西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初21600号原告：西安市碑林区红星美凯龙赵旭鹏建材经销部，经营场所：西安市碑林区。经营者：赵旭鹏，男，汉族，1977年XX月XX日出生，住甘肃省定西市安定区XX路XX号，身份证号：622XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：李寅榕，陕西韬达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宁，陕西韬达律师事务所实习律师。被告：周宁涛，男，汉族，1983年6月29日出生，住陕西省商洛市丹凤县，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：朱景路，陕西泽诚律师事务所律师。原告西安市碑林区红星美凯龙赵旭鹏建材经销部（以下简称“红星美凯龙”）与被告周宁涛合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。宣判后，原告不服，遂上诉至西安市中级人民法院，经该院审理后，以事实不清、适用法律不当为由发回本院重审，本院遂另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告红星美凯龙的委托诉讼代理人李寅榕、李宁，被告周宁涛的委托诉讼代理人朱景路到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告红星美凯龙诉称，针对西安市曲江XX苑XX号XX室内木质家居设计、定制及安装一事，原被告双方于2015年11月14日签订了《协议书》。协议约定由原告负责被告周宁涛室内木质家居设计装潢，被告周宁涛应于签订合同当日支付20万元，货到之前支付20万元，安装完工再支付9万元，总计49万元；同时约定：“甲方逾期付款，每延期一天应按货款总额的3‰承担违约金147元/天。”在履行合同期间，被告周宁涛另行让原告负责提供木门（现已交付）的定制和安装服务，商定价格为119361元。而实际上，被告前后总计向原告支付了35万元的款项后，就突然以资金周转困难、欲出售房屋为由，拒不按照合同约定再行支付款项。为继续履约，原告多次与被告协商未果。现原告诉至本院，请求：1.判令被告立即支付剩余合同款项234875元；2.判令被告承担违约金78792元（暂从2016年9月30日计算至2018年3月20日，按照147元/天计算），最终违约金额计算至实际还清所有合同款项止；3.由被告承担本案的诉讼费和保全费。被告周宁涛辩称，第一，原被告2015年11月14日关于涉案房屋的家具安装签订《协议书》，协议签订后双方口头对支付条款进行另行约定即：先支付10万元定金，货到之前支付20万，剩余部分安装完工再行支付，合同总价款之所以为49万，被告认为合同价款过高因此与原告协商，被告再行支付5万元由原告解决木门定制安装服务问题，因为原告处不能制造木门，因此双方协商从第三方处购进，由原告从中协调，木门总价款为10万元，由被告支付5万元于原告，原告与第三方协商处理木门货款问题。双方在原告店内支付10万元定金，合同签订时支付20万元，另外5万元由原告持被告信用卡在第三方处刷卡，这是原告诉称被告支付35万的原由。第二，原告因不可控因素致使房屋所有权发生转移，在被告得知消息后第一时间通知原告，要求其停止家具的定作，及时行使了定做合同中定作人的任意解除权，原告仍执意要求履行合同，原告应当就其损失向法院提起诉讼，而不是要求被告继续履行合同内容，对于超出损失支付部分被告保留诉权。第三，合同签订以后在被告及时履行了给付义务，原告却没有完全履行实际交付义务，仅向被告交付厨房的橱柜，其余合同所述的物品清单均没有交付，特别说明后续签订的木门定制安装服务原告均没有履行交付的义务，对此被告享有同时履行抗辩权。第四，被告以合同约定向原告支付货款，由于原告未能向被告交付货物，因此金钱给付条件不成就，被告不应承担违约责任，且涉案合同被告已经及时行使解除权。综上，请求法院驳回原告诉讼请求，维护被告合法权利。经审理查明，原告红星美凯龙（乙方，经销商）与被告周宁涛（甲方，订购方）于2015年11月14日签订协议书一份，约定由原告为被告位于西安市曲江新区XX苑XX号XX室提供木质家具的设计及安装服务，双方协商确定图纸，由原告按照图纸为被告设计货物并负责安装；图纸确认后不得随意更改；双方约定合同总价款为49万元，被告于签订合同当日支付20万元，货到之前支付20万元，剩余9万元在完工后支付。合同第六条关于违约责任约定：（一）原告责任。被告支付定金后，原告没有在约定时间内提供设计图，应双倍返还定金；原告应按设计图进行加工制造，如因原告原因导致成品与合同约定不符的，责任由原告承担；若原告延迟交货，每延期一天，应按货款总值的3‰向被告支付逾期交货的违约金147元/天，延期5天以上，应按货款总值的3‰向被告支付逾期交货的违约金1470元。（二）被告责任。被告应自行规范完成厨房基础工程（即天花、墙地砖、水电气布置）；如原告提交设计图后，则不予退还定金；原告复尺后，被告确认无误，原告即开始生产，如被告提出退货要求，则所付款不退，作为原材料的损耗；被告逾期付款，每延期一天应按货款总额的3‰承担违约金147元/天。在合同履行过程中，双方经口头协商一致，由原告为被告提供上述房屋木门的定制及安装服务，该部分服务的价款为10万元。被告于2015年11月14日签订合同时支付10万元,后又于2016年9月29日通过银行转账向原告支付25万元，共计支付35万元。后因被告个人原因，表示不再继续履行合同，向原告行使了定做人的任意解除权。截止被告提出解除合同时，原告已安装了橱柜，未安装部分的五金费用为16958元、安装费为7528元。双方对后续的事宜未能协商一致，遂产生纠纷，原告诉至本院，提出上述请求。庭审中，原告提交落款人为“甲方：周宁涛”、落款时间为“2019年6月22日”的《和解协议》一份，载明被告再向原告支付8万元，分两年付清，于2020年6月30日前支付3万元，2021年6月30日前支付5万元；原告不再送未送材料、不再安装，被告在开庭前撤诉。原告认可收到了被告微信发送的和解协议，但其并不同意按照上述协议履行。原告同时还提交了微信聊天记录、录音、储存证明及照片，预证明其已完成合同约定的加工制作，因被告原因一直未能安装，与被告协商一致由其保管。以上事实，有协议书、设计方案、照片、银行业务凭证、微信聊天记录、录音、和解协议、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，证据已经双方当事人当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，承揽合同是承某某按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。根据庭审查明事实，本案应为承揽合同纠纷。原、被告协商一致，由原告为被告提供西安市曲江新区XX苑XX号XX室木质家具设计、定做及安装服务，协议内容系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，故承揽合同合法有效。根据协议约定，上述承揽服务的合同价款为49万元。庭审中，双方认可在合同履行过程中，经口头协商一致，由原告再为被告提供上述房屋木门的定制及安装，合同价款为10万元。因此，原告为被告提供承揽服务的合同总价款为59万元。根据原告提交的银行业务凭证、2019年6月22日的录音及2016年12月31日的微信聊天记录，可以证明被告已向原告支付35万元合同款。后因被告预将房屋出售，遂向原告行使了定做人的任意解除权，告知原告合同解除。但被告未提交证据证明其行使合同解除权的时间，且根据原告提交的其与被告的聊天记录可证明在被告行使合同解除权时，被告已按照合同约定完成了制作，仅因被告原因一直未能安装，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定“定做人可以随时解除承揽合同，造成承某某损失的，应当赔偿损失。”因此，被告应向原告支付扣除未安装部分的安装费及五金费后的款项。庭审已查明，合同总价款为59万元，被告已向原告支付35万元，未安装部分的五金费用为16958元、安装费为7528元，因此，被告需向原告支付215514元。对于原告要求被告支付违约金的请求，虽然根据双方合同约定，被告应于合同签订当日支付20万元，货到之前支付20万元，剩余9万元在完工后支付，但是庭审查明被告在签订合同当日支付定金10万元，后又转账支付25万元，即并未按合同约定支付，原告对此并未提出异议，仍继续履行合同，因此，可认定双方在合同履行过程中关于付款进行了变更，故对于原告的上述请求，本院依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第二百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告周宁涛于本判决生效之日起十五日内向原告西安市碑林区红星美凯龙赵旭鹏建材经销部支付人民币215514元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告西安市碑林区红星美凯龙赵旭鹏建材经销部其余的诉讼请求。本案案件受理费6005元，原告承担1501元，被告承担4504元。因原告已预交，由被告在向原告支付上述款项时一并付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审判长  张元平审判员  李晓婷审判员  宁 莎二〇二〇年八月二十一日书记员  杨 雪打印：扈艳红校对：程俊2020年月日送达1