广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂05刑终202号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈国汉，男，1962年8月7日出生于广东省罗定市，汉族，高中文化，北海市万国都物业管理有限责任公司原董事、副董事长、副总经理，户籍地广东省罗定市。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年11月22日被北海市公安局刑事拘留，同年12月24日经北海市公安局决定指定居所监视居住，2017年1月26日经北海市人民检察院决定逮捕，同年9月30日经北海市海城区人民检察院决定取保候审。因涉嫌犯持有伪造的发票罪于2017年9月30日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人伍辉，广西君桂律师事务所律师。 辩护人潘庆金，广西君桂律师事务所律师。 广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人沈国汉犯职务侵占罪、持有伪造的发票罪一案，于2019年8月19日作出（2019）桂0502刑初718号刑事判决。原审被告人沈国汉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，北海市人民检察院指派检察员苏星才出庭支持公诉，上诉人沈国汉的辩护人伍辉、潘庆金，被害单位北海市万国都物业管理有限责任公司（以下简称“万国都公司”）的法定代表人王某2及诉讼代理人李某、何某到庭参加诉讼，证人陈某1到庭作证。期间，因北海市人民检察院申请延期审理，上诉人沈国汉及其辩护人申请通知新的证人出庭作证和申请调取新的证据，本院多次决定延期审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2003年10月9日，被告人沈国汉与卢某1共同投资设立万国都公司，被告人沈国汉任该公司法定代表人。2009年9月，王某2投资入股万国都公司，并于2009年9月18日担任万国都公司董事长、法定代表人，被告人沈国汉改任万国都公司副董事长、副总经理。 2012年7月5日，万国都公司与北海市国某1农牧渔投资开发有限公司（以下简称“国某1公司”)签订酒店用品供货合同。2012年8月6日，万国都公司与北海市区农村信用合作联社银滩信用社（以下简称“银滩信用社”)签订《流动资金借款合同》，约定万国都公司向银滩信用社贷款人民币1500万元（以下未经注明的币种均为人民币）用于购买酒店用品。2012年10月15日，被告人沈国汉和王某2在“贷款1500万元使用清单”签名同意“还沈总500万元（退铺款）”、“还成都银河公司80万”、“还徐院长60万”、“还高某160万”等付款项目。2012年11月27日，银滩信用社将1500万元贷款发放至万国都公司开立在西塘信用社的账户85×××35内。当日，被告人沈国汉利用其担任万国都公司副总经理的职务便利，指使万国都公司会计韦某填写两张转账支票将上述1500万元贷款转至国某1公司（公司股东为万国都公司员工陶某、贾某）在西塘信用社开立的账户85×××81内。2012年12月1日至6日，被告人沈国汉又指使陶某、贾某使用现金支票将国某1公司账户85×××81内的其中700万元贷款分多次转存入被告人沈国汉在西塘信用社开立的个人账户62×××66内。 被告人沈国汉仅于2010年2月2日、2011年1月21日分别通过其个人工商银行卡退还凯旋大厦一层10#商铺的杨某49999元、139万元；2010年12月30日通过其个人工商银行卡退还凯旋大厦一层9#商铺的邵某50万元。被告人沈国汉并未代万国都公司向成都银河公司、徐院长、高某1偿还公司债务，而是利用其职务便利将万国都公司700万元贷款中的506.0001万元非法占为己有。2016年11月22日，被告人沈国汉被抓获归案。 原判认定该起事实，有原公诉机关提交的经庭审举证、质证下列证据予以证实： （1）受案登记表、立案决定书证实，北海市公安局于2015年6月8日接受万国都公司法定代表人王某2的报案，于同年8月12日对沈国汉涉嫌挪用资金罪立案侦查；2017年9月29日对沈国汉涉嫌持有伪造的发票一案立案侦查；2017年10月26日接受王某2的举报，次日对沈国汉涉嫌诈骗罪立案侦查；2017年12月6日接受王某2的报案，2018年1月23日对沈国汉涉嫌职务侵占罪立案侦查。 （2）户籍证明证实，被告人沈国汉的身份情况。 （3）万国都公司任免职文件证实，万国都公司于2009年9月18日任命王某2为万国都公司董事、董事长兼任公司总经理，任命被告人沈国汉为万国都公司董事、副董事长兼任公司副总经理；该公司于2014年6月23日免去沈国汉公司董事、副董事长、副总经理职务。 （4）北海市万国都物业管理有限责任公司电脑咨询单、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证证实，万国都公司成立于2003年10月9日，注册资本2045万元，企业法人代表王某2，企业类型为有限责任公司（台港澳合资）。 （5）抓获经过证实，北海市公安局于2016年11月22日在广州市正佳东方国际大厦4814房将被告人沈国汉抓获。 （6）营业执照、注册资本实收情况明细及国某1公司设立、注销等相关材料证实，国某1公司成立于2012年5月17日，法定代表人为陶某，注册资本100万元，陶某出资90万元，贾某出资10万元；国某1公司于2013年4月30日申请注销登记，2013年6月27日注销。 （7）借款申请书证实，万国都公司以用于扩大和改善酒店经营为由于2012年5月21日向银滩信用社申请贷款1500万元，期限2年，用途为经营周转金，并以万国都公司名下的凯旋商铺作抵押。 （8）股东会决议证实，2012年5月21日，万国都公司召开临时股东会，股东会决定以万国都公司名下凯旋商铺作抵押向银滩信用社借款1500万元。 （9）广西农村信用社流动资金借款合同证实，借款人万国都公司与贷款人银滩信用社于2012年8月6日签订流动资金借款合同，约定万国都公司向银滩信用社贷款1500万元用于购买酒店用品。 （10）广西农村信用社抵押担保合同证实，万国都公司与银滩信用社于2012年8月6日签订了1500万元的流动资金借款合同，约定债务期限自2012年8月6日至2014年8月6日止，以万国都公司名下的凯旋商铺作抵押担保。 （11）供货合同证实，2012年7月5日，万国都公司与国某1公司签订酒店用品供货合同。 （12）承诺书证实，2012年11月20日，被告人沈国汉向陶某、贾某承诺从即日起，国某1公司如出现欠税及法律问题，一切责任由万国都公司和沈国汉负责，与陶某、贾某无关（两份承诺书，一份为沈国汉手写，一份为打印体加盖万国都公司印章）。 （13）700万元贷款资金流向表、支付委托书、信用社转账支票、万国都公司名下账号为85×××35的西塘信用社账户流水、国某1公司名下账号为85×××81的西塘信用社账户流水、沈国汉西塘信用社账户62×××66流水、沈国汉名下中国银行卡号为62×××30的账户（账号62×××23）银行流水、连云港泛珠石材有限公司（以下简称“泛珠公司”）485861492867账号流水、沈国汉名下尾号为4465的工商银行账户流水、沈国汉国某2证券银行流水等证实，银滩信用社于2012年11月27日分两笔将1500万元贷款发放至万国都公司的西塘信用社账户85×××35内，同日万国都公司该账户通过转账支票分两次将1500万元转入国某1公司在西塘信用社开立的账户85×××81内；国某1公司该账户于2012年12月1日至6日通过现金支票分多笔共将700万元转存至沈国汉的西塘信用社账户62×××66内，2012年12月11日从沈国汉的该信用社账户转出949万元至沈国汉名下中国银行卡号为62×××30的账户内（账号62×××23），2012年12月12日从该中国银行账户共转账1580万元至王某1指定的陈某2、王某1、陈某3、方某2、陈某4的账户内；王某1借款820万元给沈国汉凑集2400万元（折合3000万港币）通过朋友转款给王某2，王某2于2012年12月13日将3000万港币转账至泛珠公司账户；泛珠公司于2012年12月14日收到3000万港币，于同月21日将3000万港币结汇为2406.3万元人民币作为土地出让金转入东海县财政局；2013年1月17日东海县财政局将2406.3万元拨至牛山镇财政所，同日牛山镇财政所转款1806.3万元至沈国汉名下尾号为4465的工商银行账户内；沈国汉名下尾号为4465的工商银行账户于2013年1月29日在广州消费154万元、1月30日分两笔共转账1645万元至沈国汉名下尾号为7123的中国银行账户，同日该笔1645万元从上述中国银行账户转至沈国汉个人股市账户，2013年5月撤出股市，5月3日该账户余额为501.3143万元，次日转出500万元至沈国汉名下尾号为3852的中国银行账户。同年5月7日，沈国汉通过中行东海支行账户支付250万元征地款进入晶峰公司（由牛山镇财政所代管），牛山镇财政所于同年12月26日将剩下的600万元及代管的250万元共计850万元转账至东海县丰某房地产开发有限公司（以下简称“丰某公司”）的银行账户。 （14）贷款1500万元使用清单证实，沈国汉、王某2于2012年10月15日在贷款1500万元使用清单上签名，同意“还沈总500万元（退铺款）、成都银河公司80万元、徐院长60万元、高某160万元”。 （15）万国都公司凯旋项目负债统计表（2009年9月30日）证实，沈国汉与王某2签名、香港恒超有限公司（以下简称“恒超公司”）盖章确认万国都公司凯旋项目截止至2009年9月30日的负债情况，其中“欠高某1借款160万元、利息28万元，欠徐院长借款640万元、利息300万元，欠成都银河股份借款950万元、利息300万”。 （16）万国都公司凯旋项目负债统计表（2014年5月31日）证实，王某2、沈国汉签名确认至2014年5月31日万国都公司的负债情况，其中：万国都公司欠成都银河股份借款950万元、利息300万元，已还本息300万元，还欠本息950万元、利息256万元；欠高某1借款160万元、利息28万元，已还本息100万元，还欠本息88万元、利息23.5万元；欠徐院长借款640万元、利息300万元，已还本息319万元，还欠本息621万元、利息167.5万元。 （17）恒生银行贷款使用情况表证实，2011年万国都公司通过华某公司用恒生银行的贷款偿还高某1借款100万元、徐小明借款200万元、成都银河公司借款300万元。 （18）泛珠公司企业法人营业执照证实，泛珠公司成立于2012年11月8日，股东为王某3记铁器建筑工程有限公司，公司类型为有限责任公司（台港澳法人独资），法定代表人高某2。 （19）逯雪松于2017年2月23日出具的说明证实，被告人沈国汉于2012年11月7日至12月30日以个人名义委托逯雪松代替王锡记铁器建筑工程有限公司到东海县工商局办理泛珠公司登记注册手续。 （20）丰某公司登记情况证实，丰某公司设立于2013年5月21日，股东为沈国汉、高某2。 （21）借条证实，被告人沈国汉于2013年6月24日向王某2借款3160万元。 （22）被告人沈国汉名下尾号为4465的工商银行账户流水证实，该账户于2013年6月24日收到多笔转账共计2500万元。 （23）《合作投资凯旋国际大酒店合同书》证实，万国都公司与恒超公司于2009年10月10日签订该合同，约定：恒超公司同意投入3900万元，帮助万国都公司还清工商银行的890万元贷款本金及贷款利息，付300万元工商银行凯旋抵债首付款，并还清香港罗先生去年借给万国都公司的550万元本金和利息，剩下2200万元支付凯旋国际商务大酒店的旧债务。双方计划将凯旋银座大厦的售房款首先用来归还香港圣展银行南宁分行的贷款本息和凯旋国际商务大酒店的1.75亿元债务本金和利息。新公司首先在6个月内争取贷款将恒超公司的3900万元投入款按时还清恒超公司和凯旋债务。万国都公司无条件将正在营业的凯旋国际商务大酒店项目，即全幢大厦包括酒店、旋转餐厅、夜总会、桑拿、电玩、网吧、西餐及百货超市物业等之51%产权送给恒超公司作为报酬。 （24）证人贾某的证言证实，当时万国都公司要向银滩信用社贷款，被告人沈国汉要求其和陶某一起去注册成立国某1公司。为了贷款需要，陶某以国某1公司的名义与万国都公司签订了一份供货合同。1500万元的贷款发放下来并转入国某1公司在西塘信用开立的公司账户后，沈国汉要从国某1公司提现几百万转入他的个人账户，其不同意，沈国汉就威胁要开除其，其就要求转款时必须有万国都公司确认并加盖万国都公司公章，还要沈国汉签名。2013年3月沈国汉要求把国某1公司注销，就将公司所有剩余的款项转入陶某的个人账户。2013年6月27日，国某1公司经北海市工商行政管理局批准注销。关于凯旋大厦一楼铺面的退还资料中有9号和10号商铺的退还材料，就是现在凯旋大厦苏宁电器在使用的铺面。NO.003××××7853《广西增值税普通发票》不是国某1公司提供的，其在万国都公司财务室看到过该发票的复印件，其不清楚是谁将该发票原件送到信用社的。 （25）证人陶某的证言证实，国某1公司是被告人沈国汉要求其和贾某注册设立的，为了获得银滩信用社的贷款。之后国某1公司并没有实际经营，且与万国都公司签订的供货合同也没有履行。万国都公司在西塘信用社开立的一般结算账户预留的公司印章是沈国汉提供的，开立该账户的申请书等资料是贾某带过去，公司法人代表王某2的私人印鉴应该是方某1提供的。万国都公司在西塘信用社分两次转账给国某1公司1500万元的支票上的印鉴是由其盖章的，但印章是沈国汉交给其的，其盖章之后便交还给沈国汉，其并不知道印章是伪造的。1500万元贷款进入国某1公司账户后最初是按照沈国汉提供的贷款1500万元使用清单来使用资金的，后来沈国汉叫他们哪个公司着急使用资金就转账，没有其他手续。1500万元贷款转入国某1公司和具体的使用都没有经过财务总监方某1的审批。其提供给公安机关的2014年8月11日类似会议记录的资料是在公司二楼会议室的一个对账情况说明，是其私人记录的。召开2014年8月11日的会议是因为王某2想了解1500万元贷款的使用情况，其就列了一张1500万元贷款的使用清单给他们看，该清单王某2和沈国汉没有在会上签字确认。 （26）证人韦某的证言证实，万国都公司在西塘信用社开立一般结算账户时预留的印鉴是陶某提供的。万国都公司在西塘信用社分两次转账给国某1公司共1500万的两张转账支票是其填写的，上面的印鉴是由陶某盖章的。1500万元贷款进入国某1公司后，前几笔资金的使用是由其和贾某、陶某一起办理的，且入了万国都公司的账。之后贾某、陶某熟悉业务后，其便不再参与了，由陶某提供过一些票据给万国都公司入账，共计7350078.72元进入公司的账。剩余的贷款由国某1公司控制，因此国某1公司转账给沈国汉个人账户的700万元，并不清楚用途和去向,这700万元也没有银行凭证入万国都公司的账。陶某提供的“贷款1500万元使用清单”，是方某1给其看的，上面有沈国汉和王某2的签名，方某1说如果1500万元贷款下来就按照清单上的条目使用资金。 （27）证人方某1的证言证实，万国都公司变更法定代表人为王某2后，公司银行账户从未预留公司公章，万国都公司在西塘信用社开立账户时其并不在场，当时提交的《单位银行结算账户管理协议》和《中国人民银行开立单位银行结算账户申请书》上的万国都公司的公章和王某2个人私章也不是其加盖的。1500万元的贷款转入国某1公司账户的手续不是其办理的，由于该笔贷款不在万国都公司所掌控的公司银行账户，使用时并没有经过万国都公司财务正常审核。其手中没有“贷款1500万元使用清单”这份文件。其没有见过2013年公司资金使用调整函，公司财务部也没有根据该函支付500万元的银行汇款记录、凭证及出入账记录。陶某于2014年8月11日列的1500万贷款使用清单王某2没有同意或签名确认。NO.003××××7853《广西增值税普通发票》是沈国汉用密封的信封装好由他的司机交给其，让其将信封送去银滩信用社的，沈国汉还通过电话嘱咐其不要让贾某接触该信封。银滩信用社处理了贾某交去的资料和其给的信封后，把资料与信封叠在一起交给其，其看了之后才知道信封里面是发票。之后其把装有发票的信封交给了沈国汉的司机。 （28）证人朱某的证言证实，沈国汉以万国都公司的名义办理了1500万元贷款，还款期限二年以内。2014年8月贷款到期后，先是电话联系，后其与信贷员陈某5、卢某2到万国都公司催款。王某2看过其提供的借款人流水账、转账支票后很生气，马上叫沈国汉和财务负责人到他办公室过问这笔贷款的使用去向并当场训斥了沈国汉。之后他们召开公司会议，其便离开了。 （29）证人王某1的证言证实，2012年12月12日沈国汉第一次需要3000万元港币汇入他在连云港的公司，其按商议的情况提供了5个银行账户（其中有其和陈某2、大舅子陈某4的三个中国银行账户）给沈国汉，沈国汉当天在深圳市个柜台办理了汇款，一共是1580万元，按照当天的汇率，差额部分由其朋友垫付（实际上就是借给王某2，然后王某2再借给沈国汉），其朋友把港币转给王某2，然后王某2通过银行把3000万元港币转给沈国汉。2013年沈国汉还借过款，是其朋友转到沈国汉的个人账户，直接在国内银行汇款的，都是王某2个人担保的。沈国汉向其和其朋友的借款，王某2都偿还给其了。其不知道沈国汉汇款的1580万元是否有万国都公司的资金。 （30）王某2的陈述证实，根据万国都公司财务支付程序，超过10万元以上的费用支出必须经过其签字许可，如果其不在北海，则由方某1电话请示其同意后补签。其不清楚1500万元贷款是否发放到公司，2012年期间万国都公司的公章一直由其与沈国汉共同保管。国某1公司的实际控制人是沈国汉。沈国汉挪用万国都公司的700万元兑换港币的事情其并不知情，也从未指示过把公司的资金转到王某1的账户。2012年底，沈国汉要在东海县购买土地建汽车城，成立泛珠公司，为了享受当地政府的优惠政策，沈国汉借用其香港公司进行合资，政府要求该公司的注册资金必须是港币。因资金不足，沈国汉便请求其帮忙。其便介绍王某1给沈国汉，由其做担保人，沈国汉向王某1借了部分资金，后经王某1在香港的朋友把资金打入其在香港的银行账户内。2012年12月13日，其将3000万元港币汇到沈国汉指定的泛珠公司账户内。 （31）被告人沈国汉的供述证实，万国都公司为了能从银滩信用社贷款，才决定要求陶某、贾某注册成立国某1公司，并签订一份《供货合同》，通过上述方式成功贷款。公司约定贷款下来后，偿还其500万元垫资款，还有200万元其他债务。转入其个人账户的700万元是经过万国都公司和王某2同意，由方某1、陶某、贾某、韦某一起去办理的。其记不清楚国某1公司注册资金是谁提供的，其并不知道NO.003××××7853《广西增值税普通发票》的来源，发票是万国都公司提供给银滩信用社的。 （32）司法鉴定意见书证实，转账支票、《供货合同》中的印章与万国都公司备案印章不一致；《支付委托书》内所盖印章与万国都公司备案印章一致，《支付委托书》的王某2签名与本人的一致；2015年6月10日贾某提供的1份《承诺书》及8份《确认函》中的万国都公司公章与公司备案印章一致；2013年1月9日《公司资金使用调整函》、2011年1月20日《公司2010年董事会决议》系先盖万国都公司印章，后形成打印字迹。 二、万国都公司以其与北海市华某房地产开发有限公司（以下简称“华某公司”，法定代表人为沈国汉）、揭阳市竣泰装饰材料有限公司（以下简称“竣泰公司”）之间有工程项目需要资金的名义，向恒生银行（中国）有限公司东莞分行贷款7000万元，用于公司实际经营。2011年11月11日，万国都公司通过其恒生银行账户将2480万元转至华某公司账户，由被告人沈国汉统一从上述2480万元中支付华某公司、竣泰公司应付给税务机关的税款共计329.868万元。后经查实，被告人沈国汉通过华某公司缴纳了税款133.672万元,竣泰公司并未向税务机关缴纳税款。因相关政策规定，华某公司缴纳的税款133.672万元已于2011年12月30日由北海市地方税务局退还华某公司。被告人沈国汉利用其担任万国都公司副总经理的职务便利，将196.196万元应付税款非法占为己有。 原判认定该起事实，有原公诉机关提交的经庭审举证、质证下列证据予以证实： （1）北海市地方税务局关于发票真伪鉴别及纳税款缴款情况的函证实，发票号码002××××2039对应的发票复印件票面信息在北海市地方税务局《建筑业房地产业项目管理系统》无法查询、发票号码002××××7026对应的发票复印件票面信息在北海市地方税务局《建筑业房地产业项目管理系统》显示为“此票作废”。 （2）电脑咨询单证实，华某公司的股东为沈国汉、陈某6，法定代表人为沈国汉，注册资本800万元。 （3）华某公司名下账号为20×××26农业银行账户流水证实，万国都公司于2011年11月11日转账2480万至华某公司20×××26银行账户；华某公司于2011年11月15日转账500万元至广东华建企业集团有限公司；华某公司在2011年11月14日至2011年11月24期间共转账1900万元至沈国汉个人尾号为3811的农业银行账户；国家金库北海市中心支库于2011年12月30日退还税款共计133.672万元至华某公司20×××26农业银行账户。2014年10月29日，该账户余额为0。 （4）恒生银行贷款使用情况表证实，由华某公司直付开发票税金/两张税票，华某、竣泰各1张发票（可退还税）329.868万元；竣泰转入由华某公司直付还沈国汉借广州丽通购凯旋款200万万元。 （5）农业银行电子银行交易回单4份、收据1份、汇兑来账凭证、进账单2份证实，华某公司2012年1月6日通过银行转账的方式分别还款熊某40万元、闫文利22万元、赖洪林30万元、李国伟5万元。2012年1月6日万国都账户收到10.9万元，收据注明：“万国都账户提现金（华某广）”。同月10日，万国都公司收到华某公司还款10万元。同月11日，万国都公司转支北海市湘桂基础工程有限公司7万元，同月16日万国都公司转支高世峰3万元。 （6）证人方某1的证言证实，2011年底，万国都公司与华某公司和竣泰公司分别签订了金额为2480万元、3640万元的合同，然后通过公司自有房产进行抵押，由恒生银行贷款给万国都公司。提供给银行的建筑业统一发票是沈国汉一个人去开具的，其和贾某在税务局门外等候。万国都公司支付给华某公司的2480万元中含有支付华某公司和竣泰公司开具发票的税款329.868万元。华某公司、竣泰公司应付的税款分别是133.672万元和196.196万元。华某公司收到2480万元用于代万国都公司支付相关债务，但并未上交相应的支付凭证给万国都公司，只有沈国汉列了一张表给万国都公司，说明该2480万元的支付去向。华某公司将转账给沈国汉个人银行账户的银行凭证交付给万国都公司，表示沈国汉已经代债权人收到万国都公司的付款，沈国汉是否实际支付万国都公司并不清楚。 （7）证人韦某的证言证实，华某公司的银行账户和被告人沈国汉名下尾号为3811的农业银行账户是由沈国汉个人掌控的，华某公司银行账户的资金必须经沈国汉授权后才能将资金转出。因沈国汉不会填写银行转账凭证，便让其帮忙填写，其只是按沈国汉的要求填写，凭证在沈国汉手中，核对后沈国汉便将凭证交给其入账，表示他已代相关债权人收到公司偿还借款，至于还款是否到相关债权人手中，公司无法查实。沈国汉于2012年1月6日至16日通过华某公司银行账户分别支付熊某一层商铺款40万元、闫文利22万元、赖洪林30万元、李国伟5万元、韦某代存商户返租10.9万元、19楼谢毅工程款5万元、桂湘打桩工程款7万元、高世峰806退房款3万元（共计122.9万元），在公司财务账上除了19楼谢毅工程款5万元没有记录外，其余7笔账在财务凭证中都有体现（共计117.9万元）。 （8）王某2的陈述证实，2011年底，万国都公司从恒生银行贷款7000万元用于支付公司各项债务，在2011年11月11日恒生银行通过万国都公司账户转了2480万元到华某公司账户由沈国汉支付相关债务共计2478.8443万元，其中包含支付华某公司和竣泰公司开具发票的税款329.868万元。因万国都公司是涉外企业，上交的329.868万元税款是要退还给万国都公司的，但应退的329.868万元税款至今未归还公司，也未提供用上述退税款代公司偿还债务的凭证。 （9）被告人沈国汉供述，2011年11月11日，万国都公司恒生银行账户转了2480万元到华某公司账户由其支付的相关债务共计2478.8443万元，其已代华某公司支付开发票税金，而329.868万元里有200万元是万国都公司偿还给广州丽通公司的款项。 此外，原公诉机关还当庭举出经庭审举证、质证下列证据，原判予以确认： （1）成都市武侯区行政审批局提供的材料证实，成都市武侯区东方驿站酒廊进行多次变更登记，于2002年12月变更为成都市武侯区银河太空城娱乐城（法定代表人为沈国汉），于2010年6月变更为成都市武侯区凯仕迪量贩歌城。 （2）抵押担保借据（2007年4月6日）、抵押借条（2010年元月16日）证实，万国都公司与成都银河股份公司之间的债权债务情况。 （3）北海市国家税务局货物和劳务税科出具的说明证实，经查，该票（发票代码为4500121620，发票号码003××××7853）在税务机关业务系统中均无法查询到相关信息。 （4）证人杜某的证言证实，2012年12月，其在银滩信用社工作，并在万国都公司1500万元贷款中负责调查工作。NO.003××××7853《广西增值税普通发票》上的“杜某”不是其本人签字，不记得是谁收取了发票复印件。 （5）证人张某的证言证实，其于2010年、2011年到万国都公司工作，是沈国汉的司机，其没有印象沈国汉曾经交给其一个密封的信封拿给方某1。 原判认为，被告人沈国汉身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物共7021961元非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪。原公诉机关指控被告人沈国汉犯职务侵占罪的罪名成立。但指控被告人沈国汉利用职务便利非法侵占万国都公司偿还给成都银河股份公司的债务本息共计1506万元，其行为构成职务侵占罪和犯持有伪造的发票罪的证据不足，不予支持。根据被告人沈国汉犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条的规定，判决：一、被告人沈国汉犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收个人财产人民币一百五十万元；二、继续追缴被告人沈国汉犯罪所得人民币7021961元返还给被害单位北海市万国都物业管理有限责任公司。 上诉人沈国汉上诉请求本院撤销原判，改判其无罪。主要理由如下：1.万国都公司从银滩信用社取得的1500万元贷款经万国都公司账户转入国某1公司账户，再转入沈国汉个人账户是公司的法人行为，这有王某2与沈国汉签字共同确认的贷款1500万元使用清单、王某2签字的支付委托书及万国都公司出具的提款申请书、证人陶某提供的2014年8月11日的万国都公司会议纪要、韦某的证言等证据证实，并非沈国汉指使他人实施的行为。而且从万国都公司及公诉机关在刑事诉讼中确认转入沈国汉个人账户的1500万元中有993.9999万元已用于清偿万国都公司债务的事实也得到印证，沈国汉没有非法占有万国都公司的506.0001万元贷款。万国都公司通过独立法人华某公司使用7000万元贷款中的2480万元，为公司法人与法人之间的行为，2480万元转入华某公司后已成为华某公司的财产，不再属于万国都公司所有，不存在沈国汉侵占万国都公司财产的事实。2480万元款项所产生的133.672万元税款，是由沈国汉用个人资产垫付的，该税款被退还至华某公司的账户后，已被万国都公司财务人员用于对外清偿债务，而万国都公司至今未将该133.672万元税款返还沈国汉。华某公司的账户、沈国汉名下尾号为3811的农行卡的均是由万国都公司的财务人员实际控制和支配，在未对该银行账户进行交接确认的情况下，不应认定该账户的实际使用人为沈国汉。此外，2480万元进入华某公司账户后，经王某2同意用涉案的200万元还给沈国汉，作为沈国汉代万国都公司支付给陈某1的装修凯旋大厦的工程款。综上，沈国汉没有非法占有万国都公司贷款506.0001万元和应付税款196.196万元，原判认定事实错误。2.原判认定沈国汉构成职务侵占罪的证据不充分。沈国汉与万国都公司及其法定代表人之间存在其他民事经营活动，由于双方民事经营活动与本刑事案件存在交叉和重叠部份，双方对存在的民事争议纠纷各执一词，导致本案刑事证据以一方言词证据否定另一方言辞证据来裁判定案，该做法严重缺乏公正性和合法性，一审对本案事实和证据的认定无法达到排除合理怀疑的标准，刻意苛求沈国汉提供证据自证无罪。3.沈国汉主观上没有非法侵占万国都公司财物的故意，客观上没有利用职务便利实施非法侵占该公司财物的行为，原判以职务侵占罪对其定罪处罚，适用法律错误。 辩护人伍辉、辩护人潘庆金除提出与上诉人沈国汉相同的意见之外，还辩称：1.沈国汉作为万国都公司的巨额债权人，至今万国都公司仍未完全清偿欠沈国汉的全部债务，在万国都公司向沈国汉之间存在债权、债务纠纷的情况下，本案应按民事纠纷处理，不应以刑事犯罪论处；2.包括原判认定沈国汉还给杨某、邵某的退铺款在内，沈国汉共用自己的财产替万国都公司向商铺购买者退还439万余元，应在涉案的506.0001万元中予以扣除；3.向二审法庭举出汇款业务回单、两份收条、（2018）苏05民终4836号民事裁定书、（2018）苏0507执3486号之一执行裁定书等书证，并申请新的证人陈某1出庭作证，以证明沈国汉于2013年6月5日已代万国都公司向陈某1清偿200万元的工程款，并已得到了王某2的认可，即沈国汉并未侵占华某公司2480万元中的196.196万元。综上，原判认定沈国汉利用职务便利侵占万国都公司的财产702.1961万元的事实不清、证据不足，请求本院依法改判沈国汉无罪。 北海市人民检察院认为，原判认定沈国汉犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。涉案700万元贷款资金流转表及相关账户的银行流水、证人陶某等人的证言、鉴定意见等证据相互印证，足以证实银滩信用社发放1500万元贷款至万国都公司的西塘信用社账户后，上诉人沈国汉利用其担任万国都公司副董事长、副总经理的职务便利指使万国都公司的会计韦某将该1500万元贷款转至国某1公司的账户，后又指使陶某、贾某使用现金支票将其中的700万元贷款分多次转存入沈国汉的个人账户，之后通过多个账户的流转将该款用于其连云港泛珠公司的经营并最终转入其个人账户使用，除支付万国都公司退还给邵某、杨某的商铺款共193.9999万元外，并未将剩余款项用于清偿万国都公司的债务，而是通过伪造《公司资金使用调整函》、谎报偿还“成都银河公司80万元、徐院长60万元、高某160万元”等公司债务的方式将其中的506.0001万元贷款占为己有。证人王某2、方某1、贾某、陶某、王某1等人的证言、司法鉴定意见书证实沈国汉让贾某、陶某成立国某1公司用于贷款1500万元，贷款所使用的《供货合同》、转账支票所使用的万国都公司的印章均是假章，该1500万元贷款按沈国汉的要求转入其指定的账户由沈国汉决定如何使用，方某1、王某2对该贷款以及用途并不知情，陶某于2014年8月11日所列的1500万元贷款使用清单未经王某2签字确认，因此，沈国汉上诉称1500万元贷款转入其个人账户是万国都公司利用其个人银行账户进行公司经营活动的理由不成立。此外，恒生银行贷款使用情况表、万国都凯旋项目负债统计表、农业银行交易回单、收据、汇兑来账凭证、进账单、华某公司银行流水、北海市地方税务局关于发票真伪鉴别及税款缴款情况的函及证人方某1、王某2的证言等证据证实，万国都公司转账2480万元至沈国汉控制的华某公司的账户其中包含有应支付的税款329.868万元，后沈国汉为华某公司支付了133.672万元的税款，但是剩余的196.196万元税款沈国汉并未缴纳且无法说明去向，其提供的税务发票在税务系统中也无法查询到信息，该196.196万元已由沈国汉非法占有，上诉人沈国汉及其辩护人在二审新举出的证据与本案没有关联性，辩称沈国汉非法占有该款与已查明的事实不符。综上所述，建议本院依法驳回上诉，维持原判。 被害单位的法定代理人和诉讼代理人对原判认定沈国汉非法侵占万国都公司702.1961万元无异议，但提出沈国汉利用职务便利非法占有其公司偿还给成都银河股份公司的债务本息1506万元和持有伪造的发票的犯罪事实清楚，证据确实、充分，原判对该两起事实不予认定，不以犯罪论处错误，请求本院予以纠正。 经二审审理查明的事实与原判一致。据以定案的证据来源合法，具有客观真实性和关联性，且经一、二审质证、认证，查证属实，本院予以确认。 一、关于原判认定上诉人沈国汉非法占有万国都公司506.0001万元贷款的证据是否确实、充分，罪名是否成立的问题。经查，原公诉机关向一审法庭举出的万国都公司借款申请书、股东会议决议、承诺书、借款合同、补充协议、贷款所附的供货合同和税票、提款申请书、支付委托书、转账支票、存款凭证、相关银行账户和股市账户的开户信息资料和账单、相关公司的注册资料、东海县高新技术产业开发区管委会出具的情况说明、项目投资书、补充合同书、缴款书等书证与王某2、王某1、逯雪松等人的证言相印证，一致证实万国都公司以其公司的资产作抵押，以向国某1公司购买酒店用品需要资金为名向银滩信用社贷款1500万元，后该款经沈国汉、陶某、贾某等人操作，转入万国都公司在西塘信用社开设的账户，再转入国某1公司在西塘信用社开设的账户，再由沈国汉指使陶某将其中的700万元贷款转入沈国汉在西塘信用社开设的个人账户，之后该款在沈国汉名下的银行账户中流转、汇集成1580万元，因沈国汉在江苏省东海县购地开发车博城项目需要外资，沈国汉从其个人银行账户中将1580万元汇至王某1指定的王某1、陈某2等五人的银行账户内，再由王某1筹借820万元给沈国汉凑集2400万元（折合港币3000万）转给王某2，由王某2作担保将3000万港币汇至沈国汉控制的泛珠公司（注册时由沈国汉的妻子高某2担任法定代表人，沈国汉任监事，后法定代表人变更为沈国汉）的银行账户作为该公司实际注册资金，之后由沈国汉操作，将3000万港币结汇成人民币2406.3万元，作为土地出让金进入东海县牛山镇财政所，因泛珠公司购地不成，经沈国汉申请，牛山镇财政所将其中1806.3万元转至沈国汉名下的银行账户，后沈国汉将该款用于消费154万元和转至其个人股市账户炒股等，留在东海县牛山镇财政所的余款亦用于沈国汉与其妻高某2共同投资成立的丰某公司在东海县购地。可见，700万元贷款转入沈国汉个人银行账户后由沈国汉占有、支配使用。为了能贷款和控制、占用该款，沈国汉利用其担任万国都公司的副董事长、副总经理的职务便利，指使万国都公司的办公室主任贾某、保安主管陶某注册成立国某1公司，使用万国都公司的假印章代表该公司与国某1公司签订虚假的供货合同，作为贷款的依据；在银滩信用社发放1500万元贷款的前后，违反万国都公司财务管理制度，在未报万国都公司财务部门审核和法定代表人王某2批准的情况下，擅自让贾某、陶某和万国都公司的会计韦某与其一起到西塘信用社开设户名为万国都公司的银行账户，使用其个人印鉴、万国都公司假印章加盖两张转账支票将进入万国都公司在西塘信用社的银行账户的1500万元贷款转入国某1公司的银行账户，后指使陶某等人从中转700万元至其个人银行账户上供其支配使用，因陶某、贾某害怕担责，沈国汉甚至给贾某、陶某出具承诺书，承诺国某1公司涉及的欠税及法律问题由万国都公司及沈国汉承担责任，与陶某、贾某无关。这有陶某、贾某、韦某、方某1、王某2等人的证言与供货合同、承诺书、银行账户开设的资料、转账支票、司法鉴定意见等证据相印证证实。尽管万国都公司的法定代表人王某2事前签署“贷款1500万元使用清单”、贷款支付委托书，但不能等同于王某2已批准沈国汉使用该1500万元贷款，1500万元贷款发放进入万国都公司的银行账户，按万国都公司财务管理制度仍然需报财务部门审核、经王某2批准才能使用。沈国汉事前未走公司财务审批流程，利用其在万国都公司任职的便利采取伪造的万国都公司印章、瞒报等非法手段将贷款转入其控制的公司，并指使他人将其中700万元转入其个人名下账户，供其在东海县丰某公司购地及其个人消费、炒股等。直至银滩信用社到万国都公司追讨贷款，经万国都公司追查确认，扣除沈国汉代万国都公司偿还邵某、杨某的退铺款193.9999万元之外，余款506.0001万元沈国汉未能说明去向，未能提供真实有效的付款凭证等佐证其所主张的“贷款1500万元使用清单”中所涉退铺款、归还债务，并且在本案侦查期间，沈国汉还通过律师向公安机关提交伪造的“公司2010年董事会决议”、“公司资金使用调整函”，谎称万国都公司的股东同意其将“贷款1500万元使用清单”给其个人500万元退铺款调整为退还万国都公司欠其4925万元投资款中的一部分，以掩盖其非法占有万国都公司贷款506.0001万元的事实。沈国汉及其辩护人提及的陶某私自记录的2014年8月11日万国都公司会议纪要没有万国都公司的股东签名，该会议纪要不具有来源合法性及内容客观真实性。此外，对于案中“凯旋项目负债表”和“贷款1500万元使用清单”、收款收据等书证中所涉徐院长等人的债务问题，相关当事人亦予以否认，没有相应的借款协议、借条等书证印证。综上所述，沈国汉利用其担任万国都公司董事、副董事长、副总经理的职务之便，非法侵吞万国都公司的财物506.0001万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定,应以职务侵占罪追究其刑事责任。至于万国都公司、王某2与沈国汉之间至今是否存在巨额债务未清偿，这属于民事纠纷，沈国汉可以通过法律途径去解决，但这并不影响本案的定性。上诉人沈国汉及其辩护人提出沈国汉没有侵占万国都公司的506.0001万元贷款的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。 二、关于原判认定沈国汉非法侵占万国都公司的财物196.196万元的事实是否清楚，证据是否确实、充分，罪名是否成立的问题。经查，公诉机关向原审法庭举出的书证、证人方某1和韦某的证言、被害单位法定代表人王某2的陈述、沈国汉的供述与辩解等，充分证实万国都公司因急需资金偿还债务，以其公司与华某公司（法定代表人为沈国汉）、竣泰公司分别签订金额为2480万元、3640万元的建设、装饰工程合同，需要资金为名向恒生银行东莞分行贷款7000万元，尔后将其中的2480万元贷款转入华某公司的银行账户，除交由时任万国都公司副董事长、副总经理的沈国汉代万国都公司偿还债务外，该2480万元中还包含了万国都公司与华某公司、竣泰公司签订上述合同产生的由万国都公司代华某公司、竣泰公司向税务部门缴纳的税款共计329.868万元（按工程合同金额6120万元的税率5.39%计算）。华某公司收到2480万元后，沈国汉除依约偿还万国都公司的债务之外，还指使华某公司的财务人员将部分款项转到沈国汉名下的银行账户，由沈国汉支配使用。事后，沈国汉向万国都公司报账提交的由华某公司直付开发票税金329.868万元的两张税票（华某、竣泰各一张）。经公安机关查证，被告人沈国汉通过华某公司缴纳税款133.672万元,据国家优惠政策，华某公司缴纳的税款133.672万元已于2011年12月30日由北海市地方税务局退还华某公司；竣泰公司并未向税务机关缴纳税款，税务部门出具的证明证实沈国汉向万国都公司报账使用的发票号为NO.002××××2039，税额为196.196万元的“建筑业统一发票”为假发票。沈国汉身为万国都公司的副董事长、副总经理，采取欺骗的方法将万国都公司用于支付税款的196.196万元非法占为己有，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定,应以职务侵占罪追究其刑事责任。沈国汉归案后至一审庭审辩解其将涉案的200万元用于偿还丽通公司的债务，后经公安机关调查取证，一审法院查明偿还丽通公司的200万元与涉案196.196万元税款无关后，沈国汉及其辩护人又辩称沈国汉于2013年6月5日已代万国都公司向陈某1清偿200万元工程款，并未侵占该196.196万元，为此申请证人陈某1到庭作证，并提交了相关的转账凭证、借条、经王某2签字确认的收据等书证为证。但此前沈国汉并未向万国都公司说明该196.196万元税款的真实去向，亦未提交陈某1出具的收据入账，该部分证据与沈国汉向万国都公司报账时所称款项的用途及提供虚假税票入账相矛盾，而且万国都公司的法定代表人王某2当庭指证沈国汉于2013年6月5日代万国都公司向陈某1清偿200万元的工程款是沈国汉投资万国都公司款项的一部分，与其侵吞196.196万元税款无关，沈国汉用还陈某1的200万元顶替196.196万元税款事后亦未得到万国都公司的认可。沈国汉及辩护人向二审法庭提交的新证据缺乏关联性，所提出沈国汉没有利用万国都公司职务便利非法侵占196.196万元的理由不成立，本院不予采纳。 三、关于被害单位提出原判对沈国汉利用职务便利非法侵占其单位偿还给成都银河股份公司的债务本息1506万元和持有伪造的发票的事实不以犯罪论处是错误的意见。本院审查认为，原判对该两起犯罪事实不以犯罪论处具有事实和法律依据，且本案系公诉案件，一审判决宣告后，原公诉机关没有抗诉，北海市人民检察院二审审查亦认为原判定性准确。被害单位对原审判决无上诉权，其提出的该项意见不属于上诉案件的审查范围，由其通过其他法律途径解决。 综上所述，本院认为，上诉人沈国汉身为公司工作人员，利用职务之便将本公司的财物共计702.1961万元非法占为己有,数额巨大,其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定,已构成职务侵占罪，应判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。原判认定上诉人沈国汉的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北海市人民检察院提出的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。上诉人沈国汉及其辩护人提出沈国汉无罪的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 彭 湘 二〇二〇年八月十三日 法官助理 姚香霞 书 记 员 卢玲玲 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。