河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6446号 上诉人（原审原告）：郝某3，女，1993年11月16日生，汉族，现住石家庄市栾城区。 上诉人（原审原告）：郝某1，男，2013年10月30日生，汉族，现住石家庄市栾城区。 上诉人（原审原告）：郝某2，女，2015年6月26日生，汉族，现住石家庄市栾城区。 郝某1、郝某2的法定代理人：郝某3，1993年11月16日生，汉族，现住石家庄市栾城区。系郝某1和郝某2之母。 三上诉人的委托诉讼代理人：位召，河北中石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：来宝记，男，1967年10月28日生，汉族，现住石家庄市栾城区。 委托诉讼代理人：王立强，河北凌众律师事务所律师。 上诉人郝某3、郝某1、郝某2因与被上诉人来宝记提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2020）冀0111民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。三上诉人的委托诉讼代理人位召、被上诉人来宝记及其委托诉讼代理人王立强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郝某3、郝某1、郝某2上诉请求：1、依法撤销石家庄市栾城区人民法院（2020）冀0111民初323号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决认定事实不清。史建军将位于石家庄市栾城区楼底镇东尹村工程承包给郝文期，郝文期在承包史建军工程后，将模板拆除工作交给来宝记。来宝记平时主要做拆盒子板的活，2018年4月16日经来宝记约刘宗安到史建军工地拆盒子板时至刘宗安摔伤，2018年12月3日刘宗安因伤情加重死亡。经石家庄市栾城区人民法院审理作出（2018）冀0111民初1572号民事判决书，史建军不服上诉至石家庄市中级人民法院、经石家庄市中级人民法院审理作出（2019）冀01民终8078号民事判决书、驳回上诉维持原判。两级法院均认定：刘宗安的各项损失为：591132.24元。被上诉人来宝记作为选任监管者与刘宗安作为提供劳务一方应承担此次损失的50%的责任，上述判决书已经生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……。因此，被上诉人来宝记应当承担赔偿责任且无需上诉人举证证明。二、原判决适用法律错误。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已经于2019年10月14日修正，2020年5月1日生效。一审法院作出的（2020）冀0111民初323号民事判决书的时间为2020年5月6日。一审法院应适用新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》作出判决。而一审法院适用旧的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条作出判决并将上诉人无需举证的事实要求上诉人提供证据证明，明显属于适用法律错误。2、一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定认定属于承揽关系错误，石家庄市栾城区人民法院审理作出（2018）冀0111民初1572号民事判决书、石家庄市中级人民法院（2019）冀01民终8078号民事判决书均认定：“来宝记作为选任监管者与刘宗安作为提供劳务一方”即本案为提供劳务者受害责任纠纷，而承揽合同纠纷。因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定认定属于承揽关系系适用法律错误。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实后，依法支持上诉人的请求。 来宝记答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院维持一审判决。一、一审法院认定事实清楚。1.上诉人故意曲解了栾城区人民法院（2018）冀0111民初1572号民事判决，以及石家庄中院（2019）冀01民终8078号民事判决的原意，并且在摘录判决原文是故意遗漏关键词语，在该二审判决中并未区分来宝记与刘宗安之间的责任，而只是在认定史建军和郝文期对刘宗安的损失承担50%的责任之后，对刘宗安的其余50%损失确定为来宝记作为选任监管者，与刘宗安共同作为提供劳务一方承担此次损失50%的责任。上诉人刻意曲解该一、二审法院判决，没有确定来宝记与刘宗安之间责任的判决本意，而认为来宝记有责任，与两份判决的原意不符。2.在一、二审判决中来宝记并非该案件的当事人，如果判决由来宝记承担责任，则侵害了来宝记的诉权，因此在该两份判决当中也不可能确定来宝记的责任。3.来宝记和刘宗安仅是工友关系，来宝记既不是负责人，也没有从中取得利润，且事故发生在拆盒子板工作之前的准备工作当中，因此来宝记不存在选任监管责任。4.来宝记和刘宗安一起做拆盒子板的工作并无过失，证人张某的证言可以证实刘宗安发生事故时不是第一次干拆盒子板的工程，且来宝记和刘宗安来到郝文期工地后，因为需要拆盒子板的楼房，能见度低，来宝记出去买灯具时，嘱咐受害人刘宗安等他买到灯具后在进行拆除工作，由此可见，作为一起干活的工友来宝记已经做到了提醒监管义务，因此来宝记不应当承担侵权的赔偿责任。二、一审法院适用法律正确。1.一审法院适用《最高院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定并无不当，谁主张谁举证是举证责任分配的一般原则，该案一审法院法庭辩论终结的时间是2020年4月29日的开庭日，当时适用的自然应当是2008年版的最高院关于民事诉讼证据的若干规定，该版本规定的第二条就是谁主张谁举证的举证原则。谁主张谁举证的原则也是2015年民事诉讼法解释第90条原有的规定，因此2019年12月25日修改若干规定时，没有将重复的规定在重复予以规定，是立法技术的问题，而且这一修改原则，在《最高院关于新的民事诉讼证据规定理解和适用若干问题》一文当中也已经作了明确的说明，刚才提到理解和适用是最高院的有关法官发表在人民法院报上的文章。栾城区人民法院（2018）冀011民初1572号民事案件、石家庄中院（2019）冀01民终8078号民事案件并未审理来宝记、刘宗安二人内部之间的责任问题，更未确定二人之间的责任比例，而在目前正在审理的本案当中，解决的就是来宝记、刘宗安之间的责任问题，那么作为一审当中原告郝某3等刘宗安的继承人，自然就应当对来宝记选任或者监管有过失以及过失与损害后果之间的因果关系，以及是否存在损害后果承担举证责任，而在一审当中，刘宗安的继承人，也就是郝某3等一审原告并没有提供证据，证明来宝记对刘宗安的选任有没有过失，因此应当承担举证不利的后果。2.一审法院适用最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条，认定来宝记不承担选任责任并无不当。如前所述，上诉人引用的栾城区法院（2018）冀0111民初1572号民事判决以及中院的相应判决，故意遗漏关键词语导致改变了判决的原意，在该判决当中，两级法院认定的是来宝记、刘宗安作为一个整体是提供劳务的一方，而郝文期是雇主，承担雇主责任，而且在该案审理当中，本案原告郝某3一方也是认为郝文期是刘宗安的雇主，详见石家庄中院（2019）冀01民终8078号民事判决第三页郝某3等3人的答辩称的一部分，因此刘宗安与来宝记之间并非提供劳务与雇主之间的关系。一审法院认定来宝记和刘宗安一起为郝文期做拆盒子板的工作当中，并无过失是正确的。综上所述，来宝记不应当承担本案的任何责任。 郝某3、郝某1、郝某2向一审法院起诉请求：1、依法判令被告在责任范围内赔偿原告各项损失206896.3元；2、诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：史建军将工程发包给郝文期，郝文期在承包史建军工程后，将模板拆除工作交给来宝记，来宝记平时主要做拆盒子板的活，谁有活就打电话与来宝记联系。这次拆盒子板之前刘宗安向来宝记打电话找活干。 2018年4月16日，来宝记约刘宗安来到郝文期工地后，因需拆盒子板的楼房内能见度低，来宝记出去买灯具时，嘱咐受害人刘宗安等他买到灯具后再进行拆除工作，但是等来宝记回来以后不见刘宗安踪迹，3个小时以后才在工地一楼电梯井处发现刘宗安，然后被送到医院治疗。2018年12月3日刘宗安因伤情加重死亡。刘宗安的继承人郝某3、郝某1、郝某2将郝文期、史建军诉至栾城区人民法院，要求郝文期赔偿各项损失共计1236462.24元，史建军承担连带赔偿责任。2019年4月24日，栾城区人民法院作出（2018）冀0111民初1572号民事判决书，认定1.郝某3、郝某1、郝某2各项经济损失共计591132.24元；2.来宝记与刘宗安共同向郝文期提供劳务；3.郝文期将自己承包史建军工程中拆盒子板的工作交由来宝记完成并按件给付劳动报酬，其已经完成了对提供劳务者的选任工作。来宝记又找同村村民刘宗安一起来拆盒子板，来宝记应承担对刘宗安的选任、监管的责任；4.来宝记提供劳务是郝文期直接选任的结果，刘宗安是否具备拆盒子板的能力不是郝文期直接评判选任，而是由来宝记与刘宗安之间自我选任的结果。当来宝记已明确告知死者刘宗安拆盒子板现场黑暗，需照明设备，在让其等待的过程中，刘宗安冒然进入施工现场，并掉进了一楼受伤住院，显然刘宗安对拆盒子板这项危险工作缺乏相应的安全保护意识，自身存在重大且明显的过错，来宝记作为选任监管者与刘宗安共同作为提供劳务一方应承担此次损失50%的责任，史建军作为发包方选任没有资质的承包人郝文期应与承包方郝文期共同承担此次损失50%的责任且互负连带责任；按照责任比例，郝文期、史建军应共同赔偿三原告损失295566.12元。（2018）冀0111民初1572号民事判决书已生效。 三原告称，被告来宝记存在重大过错，应承担大部分责任，我方现要求来宝记承担70%责任即206896.3元。 被告方证人张某到庭作证称，“我和刘宗安不是很熟，2017年和2017年之前我不知道刘宗安干没干过拆盒子板工作，2018年我知道刘宗安干着拆盒子板工作，因为2018年我包拆盒子板活时，我找的来宝记拆盒子板，来宝记又找的刘宗安拆盒子板，当时他两人每天每人200元”。 上述事实有判决书、证人证言及当事人当庭陈述为证。 一审法院认为，盒子板拆除工作属于建筑过程中辅助设施的拆除工作，不属于建设工程合同关系，符合承揽合同关系的法律特征。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。也就是说，承揽关系下的侵权责任，须以定作人对定作、指示或者选任有过失为要件。本案中，生效文书已认定“来宝记应承担对刘宗安的选任、监管的责任”，故来宝记是否承担侵权责任，在于来宝记是否对刘宗安选任或者监管有过失为要件。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谁主张谁举证是举证责任分配的一般原则，举证责任倒置是例外，本案的侵权举证责任不在法律司法解释规定的举证倒置范围内，应属谁主张谁举证的原则范畴内。由此，原告应对被告来宝记选任或者监管有过失和过失行为与损害后果有因果关系、存在损害后果承担举证责任。本案原告没有提供证据证明被告对原告的选任有过失，原告应对此承担不利后果。另外原告方证人张某证言可证实刘宗安发生事故时不是第一次干拆盒子板工程，且来宝记约刘宗安来到郝文期工地后，因需拆盒子板的楼房内能见度低，来宝记出去买灯具时，嘱咐受害人刘宗安等他买到灯具后再进行拆除工作。由此可见作为一起干活的工友来宝记已做到了提醒监管义务。综上所述，被告不应承担侵权的赔偿责任。 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，一审法院判决如下：驳回原告郝某3、郝某1、郝某2的诉讼请求。案件受理费4404元，减半收取计2202元，由三原告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，案外人郝文期承包了案外人史建军的工程后，将模板拆除工作交给被上诉人来宝记，来宝记叫刘宗安一起干活。建筑过程中的模板拆除工作符合承揽合同关系的法律特征，本案中，来宝记与刘宗安同为承揽人，刘宗安提供劳务是二人之间自我选任的结果。上述事实有生效的（2019）冀0111民初1572号民事判决予以确认。来宝记是否承担侵权责任，在于来宝记是否对刘宗安的选任或者监督存在过失。根据上述生效文书载明的本案事故发生的经过以及一审中证人张某的证言，可以证实发生事故时刘宗安不是第一次从事盒子板拆除工作，且来宝记、刘宗安到达工地现场后，因楼房内能见度低，来宝记出去买灯具时，嘱咐刘宗安等他买到灯具后再进行拆除工作，上述事实说明来宝记作为一起干活的工友对刘宗安尽到了提醒监管义务，来宝记不存在选任或者监督过失，因此原审认定来宝记不承担侵权赔偿责任并无不妥，本院予以确认。 综上所述，郝某3、郝某1、郝某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4404.0元，由上诉人郝某3、郝某1、郝某2负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 陈爱民 审判员 宋广道 二〇二〇年八月三十一日 书记员 张 闯 ——