山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1952号 上诉人（原审被告）：张厚生，男，1992年7月5日出生，汉族，现住山东省泰安市高新区。 上诉人（原审被告）：孙远莲，女，1969年6月28日出生，汉族，现住泰安高新区。 上述两上诉人的委托诉讼代理人：李瑞红，新泰华岳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：余红福，男，1984年9月29日出生，汉族，现住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：王梅，泰安泰山岱庙法律服务所法律工作者。 上诉人孙远莲、张厚生因与被上诉人余红福生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0991民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 孙远莲、张厚生上诉请求：1.依法撤销泰安高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0991；2.依法改判支持上诉人在一审中的答辩意见，驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决采信证据偏颇，认定事实错误，从而导致适用法律错误，没有认定我方的正当防卫情节，至少应该适用侵权中的混合过错原则而没适用。公安机关的材料中，有充分的证据证明原告先挑起争端，先动手，并持械挑衅，有全部过错，且有过错在先。原判仅以公安机关未对原告予以处罚为由，而否定其过错，属于对证据采信的偏颇。被上诉人对纠纷的发生具有全部过错，且过错在先，首先持刀辱骂被告及家人，首先殴打被告，故意挑起争端。被告的自卫行为属于正当防卫。原告在纠纷发生过程中，持刀欲行凶，已涉嫌故意犯罪，严重威胁被告及家人的人身安全，对此，被告将另行提起刑事控告，追究其刑事责任。因此被告在纠纷中的行为属于正当防卫，不应负任何责任。一审法院忽略事件事实。事实经过：2019年6月3日13时许，两原告在被告的店门口辱骂被告的妻子，余红福拿着刀一直指着被告的妻子破口大骂，并吆喝着让张厚生出来。被告送外卖回来，看到门口围了很多人，就问妻子怎么了，被告的妻子就说原告拿着刀要砍人，吓唬被告的妻子，被告这才放下电动车找原告理论，余红福抓住被告的右食指，用左手拳打张厚生的头部，被别人拉开后，余红福又回屋拿刀赶着张厚生打，被房东夺下，原告又回屋拿了一个带刀的铁柱殴打张厚生，后被人拉开后。原告当时穿拖鞋，被一个挡车的柱子绊倒。两被告至始至终都没有殴打两原告，原告的伤与两被告无关。二、一审判决依据被上诉人2018年11月29日自行委托泰安科技事务鉴定所作出的误工期限120日严重不当；认定后续治疗费15000元，违反了《侵权法》第16条规定，属于认定损失的范围错误和适用法律错误。根据被上诉人实际伤情，其误工期限最长不应超过30日，后期治疗费应在实际损失发生后另行主张。另外，侵权法中的损失，应该以实际发生为依据。没有发生的，不是损失。《侵权法》第16条，强调了必须是“支出的”合理费用，亦即必须是实际已经支出了，才算损失。后续治疗费，并未实际支出，如何能算作损失。三、一审法院在没有查清护理人员身份及与被上诉人的关系情况下就认定护理费用于法无据，与事实不符。四、一审法院认定鉴定费用2860元因上诉人行为引起，故判决鉴定费由上诉人承担于法无据，显失公平。退一步讲，即便该报告有一小部分被采纳，也不应全让我方负担，被上诉人属于自行委托，且在上诉人申请重新鉴定被上诉人的伤残成程度，被上诉人不构成伤残，其损失应由被上诉人自行承担。 余红福辩称，原审法院认定的事实完全正确，判决正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：第一，上诉人主张其行为是正当防卫，上诉人并没有证据予以证实，上诉人在上诉状中称另行提起刑事控告，追究其刑事责任，但至本案开庭，并没有刑事立案的相关手续。第二，原审中，被上诉人虽然自行委托司法鉴定，上诉人在原审中申请了重新鉴定，后又撤回了其对误工费和后续治疗费的鉴定申请，说明上诉人已经认定了原审中的认定，原审法院判决后续治疗费是正确的。第三，对于护理费原审已经查明，并适用的标准正确。综上所述，被上诉人请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 一审法院认定事实：2018年6月3日，在，原告与被告孙远莲、张厚生因口角发生纠纷，进而被告张厚生殴打了原告，致使原告受轻微伤。泰安市公安局高新技术产业开发区分局通过被告张厚生的陈述和申辩、原告的陈述、证人证言、现场笔录等证据，对被告张厚生作出了行政拘留十日并处罚款500元的行政处罚。在此次事件中，公安机关未对对原告未作出行政处罚。事发后当日，原告前往泰安市泰山医学院附属医院诊疗救治，截止2018年6月16日，原告在该院门诊治疗14日。在泰山医学院附属医院诊疗期间，产生各项医疗费计8997.25元。后因原告病情未好转且为方便照顾的情况，原告回老家安徽省太和县中医院住院治疗，住院期间2018年7月14日至2018年7月21日，住院7天。太和县中医院的住院病历显示，原告的诊疗项目为颅脑外伤性麻木。太和县中医院诊疗和住院期间，原告共计支付医疗费2873.32元。2018年11月29日，原告委托泰安科技事务司法鉴定所对其伤残等级、误工期限以及后续治疗费进行了鉴定，鉴定结论为：余红福伤残等级为十级；误工期限鉴定为120日；后续治疗费为15000元。案件审理过程中，被告张厚生对上述鉴定结论提出异议，提出了重新鉴定申请。双方当事人又共同选择了泰安市中医医院司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期限、后续治疗费进行了重新鉴定，鉴定过程中，被告张厚生放弃了对误工期限与后续治疗费的鉴定申请。泰安市中医医院司法鉴定所出具的鉴定结论确定余红福不构成伤残等级。同时，鉴于被告张厚生放弃了对误工期限及后续治疗费的鉴定申请，本院对泰安科技事务司法鉴定所作出的关于余红福的误工期限120日以及后续治疗费15000元的鉴定结论予以确认。 一审法院认为，公民依法享有生命权健康权，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，根据泰安市公安局高新技术产业开发区分局作出的行政处罚决定，足以证实被告张厚生的行为侵害了原告的生命权、健康权，对此应当相应的侵权责任。同时，在公安机关的处罚决定中，虽然能够证实被告孙远莲参与了纠纷过程，但并没有证据证实原告受到的伤害与被告孙远莲有关，故对原告受到的伤害，被告孙远莲不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”的规定，原告起诉要求赔偿医疗费、护理费、交通费、误工费、住院伙食补助费等，符合法律规定，本院予以支持。原告主张的伤残赔偿金，双方共同选择的泰安市中医医院司法鉴定所已鉴定出原告的伤情不构成伤残等级，故原告要求被告支付伤残赔偿金，没有法律依据，本院不予支持。原告要求的医疗费，虽然被告对相关证据不予认可，但本院认为，原告受伤后立即前往医疗机构泰山医学院附属医院进行救治，这是不争事实，而原告的受到的伤害正是基于被告的殴打行为造成。同时，被告虽然对原告提交的泰山医学院附属医院出具的病例记录、诊断证明以及太和县中医院二次对原告进行治疗住院病例、医嘱等证据不予认可，但并没有提供证据予以反驳，也未申请对治疗的关联性、用药合理性等事项进行鉴定，故本院对原告提交的前述证据予以采纳。原告虽然前后在两家不同的医院就诊治疗，但从病例记载、检查记录等事项上，能够确认原告治疗的伤情属于同一伤情，因此，原告在两家医院所支付的医疗费合计11834.57元，应由被告张厚生赔偿。原告主张的护理费，参照每天100元的标准，按照原告前后两次门诊治疗以及住院期间合计21天计算，该项费用为2100元。原告主张的住院伙食补助费，按照每天30元的标准，以原告前后两次门诊治疗以及住院期间合计21天计算，为630元。原告主张的误工费，其属于外出务工人员，且从公安机关的询问笔录以及原告提交的商铺租赁合同能够确认原告从事餐饮行业，按每天100元的标准，以泰安科技事务司法鉴定所作出的余红福误工期限120日计算，误工费为12000元。原告主张的后续治疗费，在泰安科技事务司法鉴定所作出的鉴定结论中，已确认后续治疗费为15000元，对此本院予以支持。原告主张的交通费，虽然提交了一系列来往的交通费凭证，但是相关票证记录的时间与就诊的时间存在一定的间隔，故本院结合原告的住院期间、往返治疗的事实以及原告居住地与医疗部门的距离，本院对原告主张的交通费酌定支持1000元。原告主张要求支付精神损害补助金，虽然其伤害系由被告张厚生的殴打侵权行为造成，但被告张厚生并未造成原告伤残的严重后果，且被告张厚生业已因其行为受到了公安机关的行政处罚，故原告主张的精神损害补助金，本院不予支持。原告主张的其在泰安科技事务司法鉴定所申请鉴定支付的鉴定费2860元，该费用系原告为确定其受伤害后为计算赔偿事项和数额而进行的鉴定程序所长生，虽然双方重新选择了鉴定机构进行鉴定并推翻了泰安科技事务司法鉴定所结论中的部分内容，但仍有部分内容作为本案审理依据予以采纳，且原告委托鉴定系因被告张厚生的侵权行为引起，故原告所主张的该项鉴定费2860元，应由被告张厚生予以赔偿。另，被告张厚生答辩提出的原告在案涉事件过程中存在严重过错的意见，本院认为，从公安机关对涉案事件的处理结果来看，公安机关并未认定原告在纠纷中存在应予处罚的情形，且被告张厚生以发生纠纷来主张原告存在过程为由，没有事实和法律依据，也没有足够的证据证实，故被告张厚生的该答辩意见，本院不予采纳。综上所述，原告要求被告张厚生赔偿的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、鉴定费等，合计45424.57元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：一、被告张厚生于本判决生效之日起十日内赔偿原告余红福医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费，合计45424.57元；二、驳回原告余红福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1560元，由原告余红福负担1057元，由被告张厚生负担503元。 二审中，双方当事人未提交证据。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、被上诉人是否应承担本案的过错责任，上诉人是否应承担被上诉人的全部经济损失；二、原审认定的后续治疗费、护理费、鉴定费是否正确。 关于被上诉人是否应承担本案的过错责任，上诉人是否应当承担被上诉人的全部经济损失的问题，虽然事件的起因源于双方当事人的争执，从公安机关对涉案事件的处理结果来看，公安机关并未认定被上诉人在纠纷中存在应予处罚的情形，上诉人张厚生、孙远莲以发生纠纷来主张被上诉人存在过错没有事实和法律依据，也没有足够的证据证实，但根据泰安市公安局高新技术产业开发区分局作出的行政处罚决定，能够证实上诉人张厚生的行为侵害了被上诉人的生命权、健康权，上诉人张厚生应当对被上诉人生命权、健康权侵害结果承担全部责任，因此，上诉人应当承担被上诉人的全部经济损失，上诉人张厚生、孙远莲的该上诉理由，本院不予支持。 关于原审认定的后续治疗费、护理费、鉴定费是否正确的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”，原审法院依据上述法律规定及被上诉人一审提交的泰安科技实物司法鉴定所出具的泰科司鉴所【2018】临鉴字第321号司法鉴定意见书的鉴定结论认定被上诉人的后续治疗费、护理费并无不当，鉴定费是被上诉人主张赔偿必须发生的费用，原审法院认定上诉人张厚生承担正确，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 综上所述，张厚生、孙远莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3119元，由张厚生、孙远莲负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年八月二十四日 书记员  王 琳