山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终232号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东康耀环保科技有限责任公司，住所地东营市东营区太行山路171号201室，统一社会信用代码91370502334229673L。 法定代表人：赵延庆，董事长。 委托诉讼代理人：刘培华，男，山东康耀环保科技有限责任公司职工。 委托诉讼代理人：刘景晴，山东正义之光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：毕伟新，男，1984年3月15日出生，汉族，住威海市火炬高技术产业开发区。 委托诉讼人代理人：李建，北京市盈科（威海）律师事务所律师。 上诉人山东康耀环保科技有限责任公司（以下简称山东康耀环保公司）因与被上诉人毕伟新承揽合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东康耀环保公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法驳回毕伟新的一审诉讼请求；2.本案一审诉讼费、二审上诉费由毕伟新承担。事实与理由：一审认定的诸多事实存在错误，导致最终作出错误判决，应当依法予以纠正。一、毕伟新提供的部分图纸不合格，但一审法院却以山东康耀环保公司依照毕伟新提供的图纸进行了工程施工，且山东万达热电有限公司（以下简称山东万达热电公司）按照合同的约定已向山东康耀环保公司支付了工程进度款为由，认定毕伟新提供的图纸符合《技术合作协议书》中的约定，属于认定事实错误。首先，山东万达热电公司项目中，毕伟新的设计违反了《150t/h煤粉炉石灰石—石膏湿法脱硫工艺+湿式电除尘一体化工程技术协议》的诸多规定：1.该协议规定吸收塔塔内烟气流速不得高于3.5m/s，但毕伟新设计的塔内气体流速为2-12m/s。2.毕伟新设计的浆液循环水泵不符合该协议3.3.6关于吸收塔浆液循环泵的要求，不能满足工程需要，达不到三用一备的使用要求。3.协议要求浆液池容积375立方，但毕伟新设计的浆液池容积284立方，体积太小，达不到该协议要求的4.5分钟的停留时间。4.喷淋层间距太小，只有1.8米，反应时间不满足要求。最下层喷淋层和筛板距离烟气进口太紧，喷淋层间距2-2.5米。其次，东营市海科瑞林化工有限公司（以下简称海科瑞林化工公司）项目中，《东营市海科瑞林化工有限公司160万吨/年清洁油品联产烯烃装置烟气脱硝+除尘+脱硫单元改造技术协议》（以下简称《海科瑞林项目协议》）规定吸收塔烟气流速为3.69m/s，而毕伟新设计的为2-12m/s，严重违反该协议要求。山东康耀环保公司按毕伟新提供的图纸施工后，导致万达项目产生滴雾酸雨、无法满足“三用一备”以及粉仓所储存的石灰粉不能满足现场7天用量等问题，而上述所有问题只有在山东康耀环保公司按图纸施工且设备运行后才能发现。二、毕伟新提供的海科瑞林化工公司的图纸不全，缺少《海科瑞林项目协议》要求的《基础核算报告》。但一审法院却仅以双方未明确约定以及山东康耀环保公司未要求毕伟新提供该《基础核算报告》为由，不支持山东康耀环保公司的抗辩理由。一审法院系未查清该部分事实，导致错误支持毕伟新的诉讼请求。《海科瑞林项目协议》2.3.4规定，新建脱硫塔具体尺寸核算确定，总高度不低于国家相应环保规范要求（塔基础根据塔数据核算载荷，基础原则上利旧）。山东康耀环保公司的工作人员王爱国在2018年6月13日与毕伟新的往来邮件中，也要求其提供《基础核算报告》。本案所涉的海科瑞林化工公司项目是一个新旧脱硫塔替换工程，而《基础核算报告》主要是指新设计的脱硫塔能否安装在原来的基础之上。毕伟新作为一个专业的图纸设计人员，针对新旧改造项目，首先应该确定其设计的新的脱硫塔与原来的土建基础是否吻合，而《基础核算报告》恰好是该技术支撑。因此，针对海科瑞林化工公司项目《基础核算报告》是《海科瑞林项目协议》要求的必须的资料之一，是毕伟新需要完成工作的一部分，而无需双方另行单独约定。三、毕伟新不积极提供技术服务及现场指导，且在其部分合作义务未履行完毕的情况下，擅自终止服务，且未按期完成其工作内容。1.毕伟新不按约定配合山东康耀环保公司处理现场问题、提供技术服务。山东康耀环保公司曾多次联系毕伟新到现场协商解决处理问题，但毕伟新一直不予配合，不到现场，甚至拒绝进行图纸会审。2.山东万达热电公司项目《技术合作协议书》第三条约定，设计工作期限：2018年3月5日至3月30日。但截至2018年3月30日，毕伟新仍有8项工作未完成，截至项目交工还有4项工作未完成。海科瑞林项目《技术合作协议书》第三条约定，设计工作期限：2018年5月5日至5月20日。但截至2018年5月20日，毕伟新仍有3项工作未完成，至项目交工还有4项工作未完成。毕伟新的上述逾期行为违反协议约定，严重影响山东康耀环保公司施工，延误工期。因此，毕伟新的行为应被视为没有完全履行完毕其合同义务，山东康耀环保公司拒绝向其支付合同款系行使先履行抗辩权，不构成违约。四、毕伟新设计的图纸不符合《技术服务协议》《技术协议》《国家规范》等的技术要求，给山东康耀环保公司带来了巨大的经济损失，但一审法院却仅依据毕伟新已经提供了图纸为由，要求山东康耀环保公司继续履行付款义务，系未查清本案所涉图纸是否符合技术要求的事实，导致一审判决明显倾向于毕伟新。一审庭审中，山东康耀环保公司要求对本案所涉图纸是否满足技术协议规范而进行鉴定，但鉴于法院的鉴定名录中未找到相应的鉴定机构而未进行鉴定。即使法院的鉴定名录中没有相应的鉴定机构，为了查明案件事实，法院应依职权与相应的机构或者专家进行探讨，以公平公正审理此案，而不能仅因山东康耀环保公司不能提供相应的鉴定机构而让其承担举证不能的法律后果，最终导致本案所涉图纸是否符合技术规范该重大问题未予查清。综上所述，一审法院对本案重要事实未查清，请二审法院查明事实，依法裁判，以维护山东康耀环保公司的合法权益。 毕伟新辩称，一、山东康耀环保公司主张毕伟新提供图纸不合格、技术服务不配合、擅自终止服务、严重违约的问题，没有事实和法律依据，属无理指责。二、山东康耀环保公司主张毕伟新设计的图纸多处技术参数错误，与事实不符。山东康耀环保公司所罗列的诸多技术参数来源不明、错漏百出，所提出的诸多技术问题没有事实和法律依据。事实是毕伟新提供的设计图纸已经通过了有资质单位的评审并付诸实施，交付了合格的技术成果。三、关于缺少设计资料的问题。山东康耀环保公司与毕伟新分别签订了万达热电项目、海科瑞林项目《技术合作协议书》，协议书中明确约定了合作双方的工作内容。山东康耀环保公司罗列的诸多事项均超出了上述两份协议书附件中《合作双方工作内容分工表》所约定的工作内容。四、关于图纸不符合国家标准的问题。山东康耀环保公司引用的标准为《国家电力行业标准》(DL/T5461.1-2012)，此标准系其单方面私自引用，没有出现在任何与本案有关的文件资料中。另外，从标准名称和标准号可以看出，此标准并非国家强制标准，而是行业推荐标准，其内容的性质为推荐和建议，不具有强制性，不能作为图纸是否合格的依据。五、关于山东康耀环保公司主张一审法院因毕伟新不同意进行技术鉴定而未能鉴定的问题。一审法院技术室关于技术鉴定的《退案说明》中已写明不能鉴定的原因，并非是因为毕伟新的原因导致不能进行技术鉴定。六、山东康耀环保公司主张毕伟新不提供技术服务及现场指导、延误工期，没有事实和法律依据。七、关于本案的违约问题。山东康耀环保公司在毕伟新提供了合格的技术成果后，违反双方签订的技术服务合同，拒绝按时支付相关费用，导致双方产生了纠纷。山东康耀环保公司企图通过违约的方式获利，其主观恶性极大，若支持其不合理的请求，会造成其更加不愿意履行合同义务的局面，对毕伟新严重不公，也对社会的公平正义造成不良影响。综上，一审法院事实认定正确，法律适用正确，请求人民法院驳回山东康耀环保公司的上诉请求，维持一审判决。 毕伟新向一审法院起诉请求：1.山东康耀环保公司支付毕伟新技术合作费18.1万元及违约金（以4万元为基数，自2018年5月25日起至实际支付之日止，按每日0.5%计算；以14.1万元为基数，自2018年8月1日起至实际支付日止，按每日0.5%计算）；2.山东康耀环保公司支付毕伟新出差食宿差旅费946元；3.本案诉讼费用由山东康耀环保公司承担。 山东康耀环保公司向一审法院提出反诉请求：1.驳回毕伟新所有诉讼请求；2.毕伟新退还已收取的所有服务费17万元；3.毕伟新支付山东康耀环保公司违约金35100元；4.毕伟新支付山东康耀环保公司补偿金1755元，以上共计206855元。 一审法院认定事实： (一)山东万达热电公司项目审理认定的事实 2018年1月，山东万达热电公司与中建中环工程有限公司（以下简称中建中环公司）签订《150t/h煤粉炉石灰石-石膏湿法脱硫工艺+湿式电除尘一体化工程技术协议》（以下简称《万达热电项目技术协议》），双方约定了山东万达热电公司150t/h次高温次高压煤粉炉的脱硫+湿式电除尘器一体工程的功能设计、结构、性能、制造、供货、安装、调试、试运行、验收等方面的基本技术要求。 2018年1月18日，中建中环公司（卖方）与山东万达热电公司（买方）签订《采购合同》，约定山东万达热电公司向中建中环公司采购脱硫湿电一体化设备一套，总价1195万元，严格按照双方签订的《万达热电项目技术协议》，付款时间及方式为合同签订后，买方支付卖方合同总额的30%作为预付款，主材料及设备进场，买方使用单位出具到货证明后，再支付供方合同总额的30%到货款；设备经买方使用验收合格后，买方支付卖方合同总额30%的验收款。余款10%货款作为质保金，质保期满后无质量问题一次性付清。货到安装完成后30日内开具全额增值税专用发票（税率17%）。 2018年1月19日，山东康耀环保公司（卖方）与中建中环公司（买方）签订《山东万达热电有限公司150t/h煤粉炉石灰石-石膏湿法脱硫工艺+湿式电除尘一体化工程PC采购合同》（以下简称《PC采购合同》），采购脱硫湿电一体化设备，价格为1159.15万元，严格按照《万达热电项目技术协议》的技术要求，价款支付方式同中建中环公司与山东万达热电公司签订的《采购合同》的约定，同时约定中建中环公司在收到山东万达热电公司相应工程款后，再向山东康耀环保公司支付上述相应工程款。 2018年2月5日，中建中环公司（甲方）与山东康耀环保公司（乙方）签订《山东万达热电有限公司150t/h锅炉脱硫湿电一体化设备采购项目合作协议》，约定《采购合同》内的所有责任和义务均由乙方承担，乙方的设计文件经甲方必要的审查通过后，准允使用甲方的设计资质、图签。甲方按照《采购合同》金额的3%收取管理费。乙方遵照总承包合同自主经营、自负盈亏、自行承担在承包经营期间的全部成本、债务，依法足额缴纳税金和规费，并足额上缴甲方管理费。 2018年3月8日，毕伟新（乙方）与山东康耀环保公司（甲方）签订《技术合作协议书》，约定因甲方承揽的山东万达热电公司（业主）环保工程施工需要，双方进行技术合作。乙方为甲方提供设计及技术服务，乙方严格按照甲方与山东万达热电公司签署的技术协议内容中关于脱硫部分的协议为依据负责工程整套设计和技术服务，甲方付给乙方技术合作费服务费。合作期限自合同签订之日起至双方约定事项完成止。乙方服务内容：1.设计方案，2.技术服务，3.施工图纸资料。按照《附件：合作双方工作内容分工表》进行，超出规定范围的工作内容按照一事一议的方式另行收费。合作报酬：技术合作费为29.1万元，若甲方需要乙方出差工作，由甲方承担住宿、伙食费用；合同签订后5个工作日内，甲方向乙方支付15万元，甲方收到业主支付的第二笔工程款后，在5个工作日内支付剩余的14.1万元的技术合作服务费。双方权利责任：甲方需及时向乙方提供技术协议、设备资料、地勘资料、工艺设计数据等设计输入文件；乙方对工程技术及所设计图纸的准确性负责，设计内容达到或符合国家和行业标准，乙方所涉及的图纸及提供的方案和材料设备清单等切实可行，并满足项目施工要求。乙方配合甲方工程施工过程的指导和服务，根据工程进度需要，随时听从甲方到现场服务指导。合作双方内容分工：乙方单方负责工艺设计计算，工艺流程图PID图，工艺布置图（包括总体平面布置），设备选型，脱硫系统总体布置图，吸收塔、箱罐、烟道、管道总图，外购件目录，吸收塔、箱罐、烟道施工图设计，土建提资图纸、土建设计图纸，用电设备统计，一次仪表统计，阀门、法兰、管件等统计。甲方单方负责项目联系，项目设计输入资料，设备、阀门、管道询价、采购、索要设备图纸及资料。甲、双方共同负责吸收塔、箱罐、烟道施工图审查、提出修改意见，土建提资和设计图纸审查、提出修改意见，工程调试。设计工作期限为2018年3月5日至2018年3月30日。违约责任:1.单方不得随意解除合同，否则承担违约责任。违约方向守约方赔偿合同额10%的违约金。2.甲方应及时为乙方支付技术服务费，甲方支付给乙方的款项，超过5个工作日的，乙方每天按照应付金额的0.5%收取补偿金，超过15个工作日的，乙方有权停止技术服务工作，造成的损失和后果由甲方承担。3.未经乙方书面同意，甲方不得私自更改乙方技术内容，否则造成的损失和后果由甲方承担。4.乙方必须按时积极配合工程设计阶段的技术服务，如果出现问题及时解决。乙方必须及时提供设计图纸和现场指导，若因提供和服务不及时，给工程造成影响，或接到甲方通知后7个工作日未完成，乙方按合同额的0.5%向甲方支付补偿金，超过10个工作日，甲方有权不予支付技术合作费且追究违约责任。5.乙方应积极配合甲方做好工程设计工作，确保执行的项目成功，如因乙方设计原因出现重大失误，无法弥补或者整改难度非常大，达不到技术协议签订的脱硫技术指标要求，乙方愿意退回已收取的100%的技术服务费，不再向甲方收取其他剩余费用。双方的来往传真、电话、扫描件、QQ、微信、电子邮件等，均为合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。山东康耀环保公司已支付毕伟新第一阶段服务费15万元。 2018年4月4日，毕伟新（发件人邮箱247×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）通过邮件形式向山东康耀环保公司（收件人邮箱194×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,此邮箱为山东康耀环保公司工作人员李志强所有）发送工艺文件及图纸终版版本1，并在邮箱附言称由于未收到山东康耀环保公司采购设备的反馈图纸，关于设备在图纸中的相关尺寸参数还需再次校订。 2018年4月10日至2018年5月6日，因设备变更及山东万达热电公司对设计的要求变化，毕伟新（发件人邮箱247×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）通过邮件形式向山东康耀环保公司（收件人邮箱194856189＠qq.cm）发送变更后的相关图纸。 2018年5月9日，毕伟新（发件人邮箱247×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）通过邮件形式向山东康耀环保公司（收件人邮箱194×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送截至2018年5月9日的全部图纸，并要求替换原图纸。 2018年5月10日至8月3日，因设备变更、增加及业主要求，毕伟新（发件人邮箱247×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）通过邮件形式向山东康耀环保公司（收件人邮箱194×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送了相关图纸资料。 2018年7月16日，山东康耀环保公司员工胡广芬微信联系毕伟新要求其提供现场指导。 2018年7月20日，山东康耀环保公司员工刘培华电话联系毕伟新要求其提供现场指导。 毕伟新2018年7月22日至2018年7月30日支出差旅费612元。 2018年8月3日，毕伟新（发件人邮箱247×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）通过邮件形式向山东康耀环保公司（收件人邮箱194×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送信息“我方于2018年7月22日至7月30日因万达热电环保工程项目出差，在7月26日，将7月22日至7月25日食宿票据交给李志强经理，费用为414元整，7月26日至7月30日的食宿票据我方现以电子邮件照片形式交给贵方，费用为532元整，整改出差期间食宿费用共计946元。请贵方在5个工作日内向我方支付金额为946元的食宿费。”并附食宿费票据照片。 一审法院依职权从山东万达热电公司调取山东万达热电公司向中建中环公司付款情况。2018年1月24日，山东万达热电公司向中建中环公司付款3598420元，2018年7月18日支付95万元，2018年8月30日支付123万元，2019年2月1日支付1576029元。山东康耀环保公司庭审中陈述分别于2018年2月8日、7月24日、9月3日、9月5日、9月18日、10月2日共收到中建中环公司支付款项9184391.71元。 （二）海科瑞林化工公司项目审理认定的事实 2018年5月6日，毕伟新（乙方）与山东康耀环保公司（甲方）签订《技术合作协议书》，约定因甲方承揽的海科瑞林化工公司（业主）160万吨/年清洁油品联产烯烃装置烟气脱硝+脱硫单元改造工程施工需要，双方进行技术合作。乙方为甲方提供设计及技术服务，乙方严格按照甲方与海科瑞林化工公司签署的技术协议内容中关于脱硫部分的协议为依据负责工程整套设计和技术服务，甲方付给乙方技术合作费服务费。合作期限自合同签订之日起至双方约定事项完成止。乙方服务内容：1.设计方案，2.技术服务，3.施工图纸资料。按照《附件：合作双方工作内容分工表》进行，超出规定范围的工作内容按照一事一议的方式另行收费。合作报酬：技术合作费为6万元，若甲方需要乙方出差工作，由甲方承担住宿、伙食费用；合同签订后5个工作日内，甲方向乙方支付2万元，提供详细技术方案、设计图纸、设备清单后5个工作日内支付剩余4万元的技术合作服务费。双方权利责任：甲方需及时向乙方提供技术协议、设备资料、地勘资料、工艺设备数据等设计输入文件；乙方对工程技术及所设计图纸的准确性负责，设计内容达到或符合国家和行业标准，乙方所涉及的图纸及提供的方案和材料设备清单等切实可行，并满足项目施工需要；乙方配合甲方工程施工过程的指导和服务，根据工程进度需要，随时听从甲方到现场服务指导。合作双方内容分工：乙方单方负责工艺设计计算，工艺流程图，脱硫系统工艺布置图，吸收塔、烟道施工图设计，外购件目录，一次仪表统计，阀门、法兰、管件等统计。甲方负责项目联系，项目设计输入资料，设备、阀门、管道询价、采购、索要设备图纸及资料。甲、乙双方共同负责吸收塔、烟道施工图审查、提出修改意见，工程调试。设计工作期限为2018年5月5日至2018年5月20日。违约责任:1.单方不得随意解除合同，否则承担违约责任。违约方向守约方赔偿合同额10%的违约金。2.甲方应及时为乙方支付技术服务费，甲方支付给乙方的款项，超过5个工作日的，乙方每天按照应付金额的0.5%收取补偿金，超过15个工作日的，乙方有权停止所有技术工作，造成的损失和后果由甲方承担。3.未经乙方书面同意，甲方不得私自更改乙方技术内容，否则造成的损失和后果由甲方承担。4.乙方必须按时积极配合工程设计阶段的技术服务，如果出现问题及时解决。乙方必须及时提供设计图纸和现场指导，若因提供和服务不及时，给工程造成影响，或接到甲方通知后7个工作日未完成，乙方按合同额的0.5%向甲方支付补偿金，超过10个工作日，甲方有权不予支付技术合作费且追究违约责任。5.乙方应积极配合甲方做好工程设计工作，确保执行的项目成功，如因乙方设计原因出现重大失误，无法弥补或者整改难度非常大，达不到技术协议签的脱硫技术参数要求，乙方愿意退回已收取的100%的技术服务费，不再向甲方收取其他剩余费用。双方的来往传真、电话、扫描件、复印件、QQ、微信、电子邮件等，均为合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。山东康耀环保公司已支付毕伟新第一阶段服务费2万元。 2018年5月19日，毕伟新（发件人邮箱247×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）通过邮件形式向山东康耀环保公司（收件人邮箱186×××＠163.ｃｏｍ,此邮箱为山东康耀环保公司工作人员王爱国所有）发送东营海科瑞林脱硫工程完整图纸，并附言：附件为东营海科瑞林脱硫工程的完整图纸、技术文件、设备清单，请查收。请您尽快将与甲方签订的技术协议发送给我，请尽快落实此事并给出确切回复。另外采购的设备应尽快确定厂家品牌，并催促厂家提供反馈资料并第一时间转发。 2018年5月20日，毕伟新（发件人邮箱247×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）通过邮件形式向山东康耀环保公司（收件人邮箱186×××＠163.ｃｏｍ,此邮箱为山东康耀环保公司工作人员王爱国所有）发送邮件，主要内容为：王总，您好，请删掉之前的工程清单，替换成此次发送的清单。 2018年5月20日，毕伟新（发件人邮箱247×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）通过邮件形式向山东康耀环保公司（收件人邮箱186×××＠163.ｃｏｍ,此邮箱为山东康耀环保公司工作人员王爱国所有）发送邮件，附件为原脱硫塔基础。 2018年5月29日，毕伟新（发件人邮箱247×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）通过邮件形式向山东康耀环保公司（收件人邮箱186×××＠163.ｃｏｍ,此邮箱为山东康耀环保公司工作人员王爱国所有）发送邮件，主要内容为：王总，您好，湍流器事项由贵方的刘书海总经理于昨天决定了使用济南新星塑料厂的产品，厂方告知了支架相关参数，附件为湍流支架资料。 2018年5月31日，毕伟新（发件人邮箱247×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）通过邮件形式向山东康耀环保公司（收件人邮箱186×××＠163.ｃｏｍ,此邮箱为山东康耀环保公司工作人员王爱国所有）发送邮件，主要内容为：我方承接了贵方对海科瑞林化工公司160万吨/年清洁油品联产烯烃装置烟气脱硫改造工程的脱硫工艺设计，并忠实履行了合同中事关我方的内容，我方在合同设计期限内已将详细技术方案，设计图纸、设备清单提供给了贵方，并至今多次联系了贵方支付剩余技术合作服务费的事宜，但贵方并没有实际支付技术服务费或给出明确的不支付服务费的理由，现正式发函请贵方给出明确回复，并支付给我方合同约定的费用。同日，山东康耀环保公司（发件人邮箱186×××＠163.ｃｏｍ,此邮箱为山东康耀环保公司工作人员王爱国所有）针对毕伟新的上述邮件进行回复，主要内容为：在双方签订的《技术合作协议书》的协议附件《合作双方工作内容分工表》中的第三项“工艺设计计算”、第五项“脱硫系统工艺布置图”、第六项“吸收塔、烟道施工图”贵方均未完成。同日，毕伟新针对山东康耀环保公司的回复邮件再次回复，主要内容为：……第三项“工艺设计计算”哪种计算我方未完成、第五项“脱硫系统工艺布置图”哪种内容我方未完成、第六项“吸收塔、烟道施工图设计”哪个部分我方未完成。 2018年6月1日、6月2日、6月13日，毕伟新（发件人邮箱247×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）通过邮件形式向山东康耀环保公司（收件人邮箱186×××＠163.ｃｏｍ,此邮箱为山东康耀环保公司工作人员王爱国所有）发送邮件，内容均为敦促对方支付剩余的技术服务费。 2018年6月13日，山东康耀环保公司（发件人邮箱186×××＠163.ｃｏｍ,此邮箱为山东康耀环保公司工作人员王爱国所有）通过邮件形式回复毕伟新，主要内容为：海科瑞林化工脱硫项目中因新旧脱硫塔替换需要出具《基础核算报告》，因贵方一直以各种理由推脱延迟，我方已收到业主方的多次书面催促，给我方造成很坏的影响。请明确告知我方，贵方是否能够给我方提供《基础核算报告》？多长时间能够提供给我方。毕伟新于同日通过邮件形式进行回复，主要内容为：海科瑞林化工公司项目中贵方所要求的《基础核算报告》，是关于土建方面的。《技术合作协议》中并不包含土建方面，此事不在双方签订协议之内。并敦促对方支付剩余合作服务费。 2018年7月28日，山东康耀环保公司向毕伟新出具《关于在技术合作中存在问题及未履约问题尽快处理的告知函》，主要内容为“您在合作中存在的问题及未履约完成的工作如下：一、山东万达热电公司项目（一）设计中存在问题：1.设计的图纸没有签字。2.土建地面设计……没有余量。3.烟道立柱基础太小。4.湿电下椎体顶部平台栏杆和人孔门之间宽度不够。5.除雾器冲水是分层冲水，设计提供图纸是三层同时冲洗，未联系厂家确认运行方式，作为设计人员是否应主动搜资。6.水泵基础设计纵向距离太短。（二）合作中不配合问题：1.4月10日万达项目中建中环公司要进行图纸会审，需要提供相关资料，您答复是不允许任何人更改设计。2.5月17日要求提供PDF图纸至今未提供。……（三）目前现场存在问题或应提供图纸：1.管道管件材料统计未完成。2.石灰粉仓立柱剪刀撑怎么加，需要出个方案……10.路径变更循环水热供热管道需出基础图、管道安装图、支架布置安装图。二、海科瑞林化工公司项目：1.未提供新建脱硫塔的《基础核算报告》。2.未完成吸收塔内的“管束式除雾器”及“平板式除雾器”的支架设计。……11.电气应为防爆，但图纸和技术协议未注明是防爆或非防爆。综上所述，您在合作中存在的问题：1.设计不合格，存在诸多错误；2.设计中图纸错误不予更正；3.不积极配合；4.提供图纸资料不全；5.部分设计方案和提供的图纸资料不能使用；6.部分工作责任义务未履行。……您已严重违约，上述问题已经严重影响我公司施工的两个项目的工程施工进度和工程质量，造成不能挽回的经济损失，为此，我公司特向您致函敬告，请积极配合，妥善处理存在的问题……” 针对上述来函，2018年8月3日，毕伟新通过邮件向山东康耀环保公司发送《的回复函》，主要内容为“一、山东万达热电公司项目……1.双方签订的协议未要求我方在设计图纸上签字，是否签字并不影响贵方使用图纸。2.贵方从未告知我方任何关于立柱基础费用的事情……（二）关于会审问题，我方已配合贵方积极完成。……（三）1.我方在工作范围内管道管件统计已完成。……10.我方只负责脱硫的部分设计，循环水供热不在我方工作范围。二、海科瑞林化工公司项目：1.基础核算报告属于土建内容，不在我方工作范围内……11.我方于2018年5月19日，向贵方提供了详细技术方案、设计图纸、设备清单，但贵方超出10个工作日未向我方支付技术合作服务费，按双方签订的《技术合作协议书》中第六项第二条规定，贵方超出10个工作日未向我方支付技术服务费，我方停止所有技术服务，造成的损失和后果由贵方承担。……综上所述，在山东万达热电公司项目中，我方没有违约，贵方存在未履行自身工作责任的违约行为，贵方提出的因我方原因严重影响工程施工进度和工程质量，我方明确表示不同意，造成不可挽回的经济损失由贵方自行承担。在海科瑞林化工公司项目中，贵方违约在先，超出10个工作日不支付技术服务费，我方停止所有技术工作，所有后果和损失由贵方承担。” 一审法院认为，毕伟新、山东康耀环保公司签订的两份《技术合作协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案焦点问题一是如何定性本案法律关系？二是案涉两份《技术合作协议》是否能合并审理？三是毕伟新是否按照合同约定提供了设计图纸、技术服务？四是毕伟新是否构成违约？五是山东康耀环保公司反诉请求毕伟新返还服务费并要求其支付补偿金是否具有事实和法律依据？六是毕伟新主张设计费、差旅费应否支持？七是毕伟新主张经济损失、逾期付款违约金是否有事实和法律依据？ 关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，本案中，毕伟新按山东康耀环保公司的要求利用自己的技术和劳力进行设计，向山东康耀环保公司交付设计图纸，山东康耀环保公司向毕伟新支付设计费，上述权利义务符合承揽合同的法律特征，本案法律关系应定性为承揽合同。另，山东康耀环保公司以毕伟新不具有设计资质为由否认合同效力，一审法院认为，现有法律未明确规定不具有设计资质签订的设计合同系无效合同，亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条所列情形，故山东康耀环保公司关于合同无效的抗辩，没有事实和法律依据，不予采纳。 关于焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”本案并不属于上述法律规定的两种情形，是同一原告毕伟新在同一诉讼程序中，向同一被告山东康耀环保公司主张符合法院受诉条件的同一种类的两个诉，即系毕伟新、山东康耀环保公司双方均无共同诉讼人，因双方在履行签订的两份《技术合作协议》中产生争议，毕伟新、山东康耀环保公司是发生争议的几个性质相同的法律关系的权利义务主体，故本案不存在诉讼主体的合并，而仅仅存在诉讼客体的合并。毕伟新对两个诉合并起诉，一审法院对案涉两份《技术合作协议》合并审理，一方面有利于公平公正保护当事人双方的实体权利和诉讼权利，另一方面节省了双方当事人的诉讼成本，避免司法资源的浪费，亦符合民事诉讼法设立共同诉讼制度的原则和目的。故山东康耀环保公司关于本案两份《技术合作协议》分属两个合同、两个诉、两个纠纷，不能在同一案件中进行审理的抗辩理由不能成立，不予采纳。 关于焦点三，因本案涉及山东万达热电公司项目和海科瑞林化工公司项目，对两个案涉项目分别进行分析： （一）关于山东万达热电公司项目。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。山东康耀环保公司抗辩毕伟新图纸设计不合格、不全面致使工程返工整改，给山东康耀环保公司造成经济损失。首先，案涉山东万达热电公司项目的图纸是否合格应由符合资质的专业鉴定机构进行鉴定，山东省内鉴定机构名录未发现具有相应鉴定资格的鉴定机构致使无法进行司法鉴定，山东康耀环保公司亦不能提供能进行鉴定的相关鉴定机构，其应承担举证不能的不利后果。其次，山东康耀环保公司抗辩毕伟新提供的图纸不合格、不规范、不全面致使工程返工整改，其并未提供证据证明山东康耀环保公司因毕伟新提供的图纸不合格、不全面致使工程返工整改，且山东康耀环保公司依照毕伟新提供的图纸进行工程施工，山东万达热电公司已向山东康耀环保公司按照合同约定支付工程进度款，恰能证明毕伟新已向山东康耀环保公司提供了符合《技术合作协议》中约定的图纸。再次，《技术合作协议》中并未约定毕伟新必须在图纸上签字，毕伟新未在图纸上签字并未违反合同约定。综上，山东康耀环保公司抗辩毕伟新提供的山东万达热电公司项目的图纸不规范、不全面、不合格的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。 （二）关于海科瑞林化工公司项目。第一，如上述关于山东万达热电公司项目分析论证，山东康耀环保公司提供的证据不足以证明毕伟新提供的案涉图纸不规范、不合格。第二，山东康耀环保公司要求毕伟新提供《基础核算报告》，认为《基础核算报告》属于毕伟新应完成的工艺设计计算部分内容。首先，双方并未明确约定《基础核算报告》属于工艺设计计算部分；其次，在毕伟新于2018年5月19日将全部设计图纸及清单发送给山东康耀环保公司后，截至毕伟新于2018年5月31日向山东康耀环保公司要求付款时，山东康耀环保公司并未举证证明毕伟新提供的图纸不全面，亦未要求毕伟新提供《基础核算报告》。综上，山东康耀环保公司抗辩毕伟新提供的海科瑞林化工公司项目的图纸不规范、不全面、不合格的抗辩理由不能成立，不予采纳。 关于焦点四，第一，山东万达热电公司项目中毕伟新单方终止技术服务是否构成违约。如上所述，根据合同约定，山东康耀环保公司应在收到业主支付的第二笔工程款后，在5个工作日内向毕伟新支付剩余技术合作服务费，而山东康耀环保公司于2018年7月24日收到业主支付的第二笔工程款后，并未向毕伟新支付技术合作服务费。根据双方合同约定，山东康耀环保公司未按时支付技术服务费，超过10个工作日，毕伟新有权停止所有技术工作。毕伟新在山东康耀环保公司未付款后停止所有技术工作，未违反双方约定，亦不构成违约。第二，海科瑞林化工公司项目中毕伟新最后一次向山东康耀环保公司出具图纸的时间是2018年5月29日，后于2018年5月31日通过邮件形式要求山东康耀环保公司支付技术服务费。根据双方合同约定，山东康耀环保公司未按时支付技术服务费，超过10个工作日，毕伟新有权停止所有技术工作。毕伟新在山东康耀环保公司未付款后停止所有技术工作，未参与之后的工程调试及图纸会审，未违反双方约定，亦不构成违约。 关于焦点五，两份《技术合作协议》均约定毕伟新若因提供和服务不及时，给工程造成影响，或接到甲方通知后7个工作日未完成，毕伟新按合同额的0.5%向山东康耀环保公司支付补偿金，超过10个工作日，山东康耀环保公司有权不予支付技术合作费且追究违约责任。一审法院认为，其一，山东康耀环保公司系承揽山东万达热电公司项目与海科瑞林化工公司项目，其并未提供证据证明毕伟新因设计和服务不及时，给山东万达热电公司项目和海科瑞林化工公司项目造成的影响。其二，从查明事实看，毕伟新已经将全部设计图纸交付山东康耀环保公司，山东康耀环保公司已使用毕伟新的图纸进行施工，且山东万达热电公司项目业主已按照约定向山东康耀环保公司进行付款，山东康耀环保公司的合同目的已经基本实现，山东康耀环保公司要求毕伟新返还设计费与支付补偿金无事实和法律依据，不予支持。 关于焦点六，虽然从合同约定来看，毕伟新设计费的收取系固定的，与服务约定的内容无关，付款方式的约定也仅是针对整个设计费用的分期付款。但是毕伟新系以通常观念中大包的方式承揽该项设计工程，如毕伟新未履行相应义务，设计费应相应降低。从查明事实看，虽然毕伟新已经向山东康耀环保公司交付了全部图纸，但毕伟新在山东康耀环保公司未支付设计费的情形下拒绝继续提供技术服务，导致纠纷发生，其他合同义务未再履行，故毕伟新交付的工作成果不符合合同约定。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，本案中，综合考虑合同义务、合同目的、合同履行情况与当事人过错程度等因素，基于公平与诚实信用原则，一审法院酌情支持山东康耀环保公司支付设计山东万达热电公司项目设计费13.5万元，支付海科瑞林化工公司设计费3万元。关于差旅费问题，合同已明确约定由山东康耀环保公司承担，依据毕伟新提供的差旅费票据，一审法院支持611元，超出部分，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东康耀环保科技有限责任公司于判决生效之日起十日内支付毕伟新设计费165000元、差旅费611元，共计165611元以及自2018年6月3日至实际给付之日的违约金（以30000元为基数，按每天0.05%计算）和自2018年8月1日至实际给付之日的违约金（以135000元为基数，按每天0.05%计算）；二、驳回毕伟新的其他诉讼请求；三、驳回山东康耀环保科技有限责任公司的反诉请求。山东康耀环保科技有限责任公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3938.92元，由毕伟新负担353.64元，山东康耀环保科技有限责任公司负担3585.28元。反诉费2201.41元，由山东康耀环保科技有限责任公司负担。 本院二审期间，山东康耀环保公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 第一组证据：山东万达热电公司出具的《工作联系单》《验收情况的说明》《证明》《通知函》以及山东康耀环保公司员工胡广芬与山东万达热电公司职工王庆国微信聊天记录各1份。证明:因毕伟新图纸设计不符合技术规范，导致山东万达热电公司项目存在烟气飘雾滴酸、浆液循环泵不满足“三用一备”、石灰石粉仓设计过小等问题，整改难度大甚至无法整改，山东万达热电公司项目无法通过验收，不能实现合同目的，给山东康耀环保公司和山东万达热电公司造成较大经济损失。 第二组证据：中建中环公司向山东康耀环保公司发送的《关于未按合作协议交付竣工资料的通知函》1份。证明：毕伟新未按合作协议要求提供完整、规范、合格的符合要求的工程图纸等全套竣工资料，影响交工和竣工验收，导致山东康耀环保公司工程保证金被罚没。 第三组证据：水泵基础设计偏小、吸收塔湿电底部椎钢架平台改造照片各1份。证明：毕伟新图纸设计不合格。 第四组证据：陈良、邵书群、马清福分别重新设计管架、暖通、照明相关材料。证明：因毕伟新提供图纸不全，拒绝继续提供图纸，山东康耀环保公司另找他人对后续图纸进行重新设计，从而完成工程施工。 第五组证据：《购销合同》《施工承揽合同》等山东康耀环保公司对山东万达热电公司项目除雾器改造相关材料。证明：山东康耀环保公司按毕伟新提供的图纸对山东万达热电公司项目施工后，多处达不到业主要求并进行整改，延误工期，增加整改费用。 第六组证据：财务记账软件截图1张、收款情况1份。证明：因毕伟新设计不合格和违约行为，影响工程结算，导致至今尚有万达热电未付款41.3万元，中建中环未付款167.7万元，给山东康耀环保公司带来较大经济损失。 第七组证据：调试人员出勤记录、收款收条及汇款记录各1份。证明：因毕伟新于2018年7月28日停止服务，单方终止合同，没有对两个项目进行调试，山东康耀环保公司另请专业技术人员进行调试并支付7000元。 山东康耀环保公司申请证人张某（男，1957年1月27日出生，汉族，住山东省广饶县金湖北区18号楼2单元501室，公民身份号码）出庭。证言内容：对毕伟新在万达脱硫湿电一体化工程中的工作范围、设计中存在的问题进行了说明。 毕伟新质证称，对第一、二、六、七组证据的真实性不予认可；对第三、四、五组证据与本案的关联性不予认可；证人曾受雇于山东康耀环保公司，并非中立第三方，且没有提供证据证明其陈述内容具有权威性，存在虚假陈述。向案外人河北众瑞环保设备有限公司发出的《告知函》中将烟气飘落雾滴原因阐述为平板除雾器设备的原因，本案中又主张为设计原因，前后矛盾。 对山东康耀环保公司提交的证据的真实性和关联性，本院将综合全案予以认定。 二审查明，2018年2月5日，中建中环公司（甲方）与山东康耀环保公司（乙方）签订《山东万达热电有限公司150t/h锅炉脱硫湿电一体化设备采购项目合作协议》，约定甲方负责复核乙方的设计文件与总承包合同及技术协议书，国家现行标准、规范的符合性；复核符合要求准允使用甲方的设计资质、图鉴；若复核不符合要求，退回乙方更改直至符合要求，但甲方的复核工作不免除乙方的认可设计责任。 一审中山东康耀环保公司提出司法鉴定申请，申请对《技术合作协议书》项下山东万达热电公司脱硫项目、海科瑞林化工公司脱硫项目，毕伟新提供的技术服务、施工图纸资料不符合国家标准、行业标准、《技术协议》标准的要求及不符合的范围进行鉴定。但经一审法院咨询山东省高级人民法院《山东法院综合类鉴定机构名录》中山东省建筑科学研究院、山东省建筑设计研究院、北京市建筑工程研究院有限责任公司工程咨询服务中心、山东省设协勘查设计审查咨询中心、青岛市科学技术咨询服务中心等机构均表示无法完成本案委托。山东康耀环保公司到场后未能提供符合法院要求的专业机构名单，导致本案无法继续进行鉴定。 本案双方当事人争议的焦点问题为：山东康耀环保公司应否支付毕伟新剩余设计费、差旅费及违约金。 本院认为，山东万达热电公司项目中，山东康耀环保公司与毕伟新签订的《技术合作协议书》约定，技术合作费共计29.1万元，合同签订后5个工作日内山东康耀环保公司支付15万元，山东康耀环保公司收到业主支付的第二笔工程后，在5个工作日内支付剩余的14.1万元。一审法院查明，2018年1月24日山东万达热电公司向中建中环公司支付第一笔款项3598420元，2018年7月18日支付第二笔款项95万元。山东康耀环保公司自认于2018年7月24日收到中建中环公司向其支付的第二笔款项。根据《技术合作协议书》的上述约定，山东康耀环保公司收到第二笔款项5个工作日内，山东康耀环保公司应支付毕伟新剩余款项，剩余款项的支付条件已经成就。海科瑞林化工公司项目中，山东康耀环保公司与毕伟新签订的《技术合作协议书》约定，技术合作费为6万元。合同签订后5个工作日内，山东康耀环保公司支付2万元，毕伟新提供详细技术方案、设计图纸、设备清单后5个工作日内支付剩余的4万元。2018年5月19日，毕伟新交付了图纸、技术文件、设备清单，在山东康耀环保公司确定设备厂家后，同年5月20日、5月29日毕伟新又向山东康耀环保公司补充出具了部分图纸。根据《技术合作协议书》的上述约定山东康耀环保公司在毕伟新提供详细技术方案、设计图纸、设备清单后5个工作日内支付剩余的4万元，故山东康耀环保公司应按约定支付毕伟新剩余款项。 山东康耀环保公司主张毕伟新提供的设计不合格，不应支付剩余款项。本院认为，其一，山东康耀环保公司与中建中环公司签订《山东万达热电有限公司150t/h锅炉脱硫湿电一体化设备采购项目合作协议》约定，中建中环公司负责复核山东康耀环保公司的设计文件与总承包合同及技术协议书，国家现行标准、规范的符合性。复核符合要求准允使用中建中环公司的设计资质、图鉴。根据上述约定，毕伟新向山东康耀环保公司提供的设计文件，需要先经中建中环公司的审核，符合总承包合同及技术协议书的要求后才能使用。通过山东康耀环保公司、毕伟新双方的邮件内容可知，中建中环公司亦进行了设计会审，会审后依据毕伟新的设计进行了施工。由此可知，毕伟新提供的设计图纸是经过中建中环公司的会审，符合技术协议要求后，才投入施工的。其二，山东康耀环保公司为证实其主张的设计图纸不合格，一审中申请对毕伟新提供的设计图纸是否符合技术协议的要求进行鉴定，但一审法院咨询了山东省高级人民法院《山东法院综合类鉴定机构名录》中的众多鉴定机构，均表示无法鉴定，山东康耀环保公司亦未能提供符合法院要求的专业机构。故现未有专业鉴定机构作出设计不符合技术文件的结论。其三，二审中山东康耀环保公司申请证人出庭证实设计图纸不符合技术文件的要求，但该证人曾经因案涉项目与山东康耀环保公司存在合同关系，与山东康耀环保公司存在利害关系，且仅依据该证人证言不能证明毕伟新提供法设计图纸不符合技术协议的要求。其四，山东康耀环保公司施工的脱硫湿电一体化设备包括脱硫、湿式电除尘、直排烟系统及电控、热控、设备及材料供货、施工、安装、调试等部分。毕伟新仅负责脱硫部分的设计，山东康耀环保公司提交的证据不能证明其主张的设备指标不合格的原因，是由毕伟新的设计造成的。其五，山东康耀环保公司主张毕伟新提供的设计图不全面，要求毕伟新提供海科瑞林化工公司项目的《基础核算报告》。本院认为，两个项目中双方通过《合作双方工作内容分工表》对各自应承担的工作内容进行了明确约定，并约定超过规定范围内的工作内容按照一事一议的方式另行收费。山东万达热电公司项目中，《合作双方工作内容分工表》明确毕伟新的工作包括土建设计图纸，但海科瑞林化工公司项目的《合作双方工作内容分工表》中并未将土建设计纳入毕伟新的工作范围内。因此，现有证据不能证明山东康耀环保公司主张的毕伟新提供的图纸不合格、不全面。一审法院考虑合同义务、合同目的、合同履行情况与当事人过错程度等因素，基于公平与诚实信用原则，酌情支持山东康耀环保公司支付设计山东万达热电公司项目设计费13.5万元，支付海科瑞林化工公司项目设计费3万元，符合法律规定，本院予以维持。 综上，上诉人山东康耀环保公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3938.92元，由上诉人山东康耀环保科技有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋美玲 审判员  翁秀明 审判员  郭芳芳 二〇二〇年八月三十日 法官助理马冰 书记员于燕