贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3442号上诉人（原审被告）：浙江顺通建设股份有限公司。住所地:浙江省苍南县灵溪镇仁英路。法定代表人：陈通玺，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈文闻，该公司员工。委托诉讼代理人：罗安勤，贵州祥景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾良勇，男，汉族，1968年2月9日出生，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：吴晓英，贵州大娄山律师事务所律师。上诉人浙江顺通建设股份有限公司（以下简称“顺通公司”）因与被上诉人曾良勇劳动争议一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺通公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：顺通公司与曾良勇之间的劳动关系存续时间为2013年11月1日至2015年3月，应按照2014年度判决工资计算，曾良勇从事的是施工工作，并非采矿工作。曾良勇获得的伤残津贴应当从伤残鉴定的次月起计算。曾良勇辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。曾良勇向原审法院起诉请求：一、顺通公司支付曾良勇:1.一次性伤残补助金147000元（21月×本人工资7000元/月）；2.停工留薪期工资84000元（12月×7000元/月）；3.医疗费20000元；4.鉴定费320元；5.住院伙食补助费700元（70日×10元/日）；6.交通费4000元；7.食宿费4000元；8.护理费6561.59元；9.营养费4200元。共计277081.59元.二、保留双方劳动关系，曾良勇退出工作岗位，并由顺通公司自2015年4月起每月支付曾良勇伤残津贴5250元（本人工资×75%）至60岁止。三、由顺通公司按月为曾良勇缴纳单位承担部分养老保险金直至曾良勇退休，曾良勇达到退休年龄并办理退休手续后，由顺通公司按照国家规定支付曾良勇基本养老保险待遇。四、由顺通公司按月为曾良勇办理医疗保险缴费手续直至退休。原审法院认定事实：2013年7月30日，顺通公司将承包的兴隆煤矿井巷工程中的部分工程转包给陈仕海等,2013年11月1日,陈仕海雇请曾良勇从事井下工作，曾良勇自述因顺通公司不能及时发放工资,曾良勇于2014年5月份离开后就一直没有再到顺通公司处上班。2014年11月5日至2015年1月14日,曾良勇因职业性煤工尘肺病在贵州省疾病预防控制中心附属医院住院治疗70天。已生效的（2016）黔03民再82号民事判决书确认曾良勇与顺通公司2013年11月1日至2015年3月期间劳动关系成立。2017年4月27日经贵州省第三人民医院经诊断为：职业性煤工尘肺贰期，后经认定为工伤、伤残四级。顺通公司一直没有给曾良勇缴纳工伤、养老、医疗保险。2019年，曾良勇向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决：一、曾良勇请求保留与顺通公司劳动关系之间的劳动关系合法；二、顺通公司支付曾良勇一次性伤残补助金87150元、停工留薪期工资8300元、医疗费16622.66元、住院伙食补助费700元、护理费1280元、鉴定费320元、交通费600元，共计114972.66元。三、顺通公司从2019年4月起支付曾良勇伤残津贴3112.50元至法定终止支付情形止；四、驳回曾良勇的其他仲裁请求。现曾良勇不服仲裁裁决，要求以前述诉讼请求判决。原审法院认为，双方对曾良勇之伤系工伤、伤残等级无异议，争议焦点1.曾良勇工资标准；2.曾良勇工伤保险待遇赔偿标准；3.曾良勇主张的缴纳养老保险、医疗保险本案中能否支持。关于焦点1，曾良勇自述于2014年5月份离开后就一直没有为顺通公司提供劳动，顺通公司也未向其发放工资，直至2017年4月27日曾良勇被确诊为职业病，根据《工伤保险条例》第六十四条“本条所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的月平均月缴费工资…”的规定，曾良勇未提供患职业病前12个月工资材料，用人单位保管工资档案的期限为两年，本案也未有证据表明顺通公司保管有工资档案，故原审法院确定以曾良勇被确诊为职业病时的采矿业平均工资4715.5元/月计算。关于焦点2，曾良勇之伤已经法定部门认定为工伤，鉴定为伤残四级，依法应当享有工伤保险待遇的权利。双方对仲裁裁决的医疗费16622.66元、住院伙食补助费700元、护理费1280元、鉴定费320元无异议，原审法院予以确认。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条和《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条的规定，因顺通公司未为曾良勇缴纳工伤保险，应由用人单位支付以下费用1.一次性伤残补助金确定为99025.5元（4715.5元/月×21月）；2.停工留薪期工资根据曾良勇住院70天，并参照《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》的规定，确定为14146.5元（4715.5元/月×3月）；3.交通费根据曾良勇就医、鉴定等情况，确定为仲裁裁决的600元；4.食宿费曾良勇系住院治疗，其主张的食宿费4000元，未提交因住院之外确需的必要的食宿费票据，不予认定；5.营养费曾良勇主张的4200元，无事实和法律依据，不予认定；曾良勇主张保留与顺通公司的劳动关系，符合规定，原审法院予以确认，并且顺通公司应从2017年4月起每月支付曾良勇伤残津贴3536.63元（4715.5元×75%）至曾良勇达到退休年龄并办理退休手续时止。关于焦点3，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，收缴社会保险费是社会保险行政部门的法定职责和义务，不属于人民法院民事管辖范畴，故不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第六十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条之规定，判决如下：一、保留曾良勇与浙江顺通建设股份有限公司之间的劳动关系；二、浙江顺通建设股份有限公司于本判决生效后五日内向曾良勇支付一次性伤残补助金99025.5元、停工留薪期工资14146.5元、交通费600元、医疗费16622.66元、住院伙食补助费700元、护理费1280元、鉴定费320元，合计132694.66元；三、浙江顺通建设股份有限公司于2017年4月起每月支付曾良勇伤残津贴3536.63元至曾良勇达到退休年龄并办理退休手续时止；四、驳回曾良勇的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由浙江顺通建设股份有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定事实一致。本院认为，根据曾良勇的自述，其于2014年5月份就离开顺通公司，根据《工伤保险条例》第六十四条“本条所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的月平均月缴费工资…”之规定，由于尚无证据证明曾良勇在患职业病前12个月的工资，故应按照曾良勇遭受事故伤害时的工资计算，原判确定以曾良勇被确诊为职业病时的采矿业平均工资4715.5元每月计算不当，本院予以纠正。由于曾良勇未能提供证据证明其在顺通公司工作期间的工资，故本院确定以贵州省2014年度采矿业的平均工资标准3592.75元每月作为曾良勇的平均工资标准。关于曾良勇应享受的工伤保险待遇问题，由于双方对原审判决认定的交通费600元、医疗费16622.66元、住院伙食补助费700元、护理费1280元、鉴定费320元均无异议，本院予以确认。依照《工伤保险条例》第三十五条关于“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费”之规定，曾良勇应获的一次性伤残补助金为75447.75元（3592.75元/月×21个月）。双方对原审判决确定的三个月停工留薪期无异议，故曾良勇应获的停工留薪期工资为10778.25元（3592.75元/月×3个月）。依照《人力资源和社会保障部关于印发工伤保险经办规程的通知》（人社部发〔2012〕11号）第八十条第二款“伤残津贴、生活护理费从做出劳动能力鉴定的结论次月起计发；供养亲属抚恤金从死亡的次月起计发，下落不明的从事故发生的第4个月起计发”之规定，遵义市劳动能力鉴定委员会于2019年3月15日鉴定曾良勇的工伤为伤残四级，后因顺通公司不服申请再次鉴定，贵州省劳动能力鉴定委员鉴定曾良勇的工伤为伤残四级，与遵义市劳动能力鉴定委员作出的鉴定结论一致，曾良勇应享受的伤残津贴应自2019年4月起算，伤残津贴标准为每月2694.56（3592.75元×75%）。由于顺通公司未依法给曾良勇缴纳工伤保险，故曾良勇应享受的工伤保险待遇应由顺通公司承担。综上所述，浙江顺通建设股份有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；原审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初225号民事判决主文第一项；二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初225号民事判决主文第二项、第三项、第四项；三、浙江顺通建设股份有限公司于本判决生效后五日内向曾良勇支付一次性伤残补助金75447.75元、停工留薪期工资10778.25元、交通费600元、医疗费16622.66元、住院伙食补助费700元、护理费1280元、鉴定费320元，合计105748.66元；四、浙江顺通建设股份有限公司于2019年4月起每月支付曾良勇伤残津贴2694.56元至曾良勇达到退休年龄并办理退休手续时止；五、驳回曾良勇的其余诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由浙江顺通建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 李 成 波审判员 令狐荣强二〇二〇年八月二十四日法官助理朱桃书记员汪建霞