云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1771号上诉人（原审原告）：陆加高，男，汉族,1976年3月8日生，云南省宣威市人，住宣威市。委托诉讼代理人：钱国泽，云南韬为律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：马朝飞，女，回族，1967年8月10日生，云南省宣威市人，住宣威市。上诉人陆加高因与被上诉人马朝飞承揽合同纠纷一案，不服宣威市人民法院（2019）云0381民初5522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆加高上诉请求：二审法院撤销一审民事判决，在查清事实的基础上，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；判令被上诉人承担本案律师费、鉴定费、全部案件受理费。事实和理由：一、一审案件认定事实不清。虽然双方签订的《协议书》中未明确装修工程是否包含在协议约定单价326元/平米内。但是，一审法院审理中双方明确了至今未进行工程结算，上诉人仅对主体工程部分面积为1106平方米，单价326元每平方米予以确认，表示认可。其次，一审法院审理中《建筑设计图纸》不能全面、真实、客观的反映案件事实，不宜作为认定案件事实的依据。第一、《建筑设计图纸》中的建筑设计说明工程概况表明本工程为5层私人建房，建筑面积745.6平方米，而在实际施工中按被上诉人马朝飞的施工要求建盖了7层，第7层建盖了房屋后半部分，登记建筑面积为1106平方米。第二、《建筑设计图纸》中的建筑设计说明第（六）条单列了装修工程，明确了计入主体工程的装修事项包含内容：1、室内装修由建设单位自理或参考室内装修表；2室外装修外墙面用20厚1:3水泥砂浆粉平。其亦明确了其余装修工程不可计入主体工程项目结算，应当单列其余装修工程项目独立结算。第三、主体工程部分实际施工量和施工难度较《协议书》中约定均有不同程度增加，而且该房屋设计中包含了电梯通道。最后，上诉人诉请独立装修工程部分项目为贴墙砖、地砖、楼梯砖、地脚线、刮白、外墙喷漆等，工程量也跟随建盖层数加高发生增加。另外被上诉人建盖目的是用于经营宾馆，设立独立电梯通道，房屋每个房间单独设置独立卫生间，卫生间多面贴砖，就独立装修工程部分增加量就让上诉人不堪重负，以致工期顺延。所以一审法院驳回上诉人装修工程欠款82619.94元属认定事实不清。二、一审请求判令被告给付违约金30000元，应予支持。一审法院以上诉人延期交房为由，驳回上诉人诉讼请求不具有合理性。本案上诉人与被上诉人之间是一种承揽关系，上诉人仅提供劳务，施工原材料由被上诉人提供，而且施工中按照《建筑设计图纸》仅为5层，被上诉人又要求加盖1层半房屋，致使工程量增加，是造成房屋延期交付的主要原因，无端将延期交付原因苛责于上诉人不具有合理性。对于双方合同中明确约定的违约金30000元，是合同相对方真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，另外违约金金额也具备合理性，全案支出包括一、二审诉讼费、律师费及房屋交付后拖欠款项的延期利息等，约定违约金的数额并未畸高，且被上诉人代理人在庭审中也未针对违约金的诉请提出合理异议，所以审判中原则上应当遵从合同双方的契约自由。三、本案中上诉人属于立法中应予以倾斜保护的一方。本案中上诉人作为建设最终的施工者，施工中承担了大量的人力、物力和财力，且作为建工领域中的“弱势群体”，其劳务输出者往往是大量的城乡务工人员，这部分人员的权益直接关系着社会稳定。所以，在立法本意中在尽量平衡各方利益的前提下，实际施工人应当属于予以倾斜保护的一方。被上诉人马朝飞答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本案事实是答辩人与被答辩人就承揽合同签订的协议书明确约定照图施工，单价为每平方米326元，设计图中工程应做到什么程度都有明确约定，而被答辩人故意混淆事实，把设计图中明确的装修部分单独列出来作为虚假陈述，说是有口头协议，按图中装修部分要另外算钱的主张于理于法无据，并且被答辩人虚假陈述，按法律规定应对被答辩人作处罚。二、关于违约金问题，一审法院按双方合同约定，没有支持被答辩人的主张合理合法，事实是双方合同约定2016年11月24日动工至2017年6月24日完工，而被答辩人实际交付房屋时间为2017年12月，被答辩人未按合同约定完工，应是被答辩人违约而非答辩人违约，为此答辩人保留起诉被答辩人的权利。三、被答辩人断章取义，把答辩人找设计单位设计的图纸中：由建设单位自理或参考室内装修表的表述故意理解成装修部分应单独算钱，答辩人认为该表述不是确定谁承担装修责任，因为合同具有相对性，不可能设计图纸方与答辩人就工程建设中谁承担责任去约定第三方。四、被答辩人滥用诉权，多次起诉，并在庭审中作虚假陈述，建议法院对被答辩人按法律规定作出处罚。综上所述，请求二审法院判决驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。陆加高向一审法院起诉请求：由被告支付下欠工程款86535.94元；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月28日，被告马朝飞与原告陆加高签订《协议书》，约定由原告陆加高为被告承建位于宣威市自建房，协议约定：乙方（陆加高）按甲方（马朝飞）提供的图纸，照图施工；动工时间定为2016年11月24日至2017年6月24日止完工，乙方不得延误交工日期，如超时十日后，甲方可处罚乙方施工总额10%罚金；甲方保证不误乙方所需施工建筑材料，并按乙方施工进度预付工程款60%，工程基本完工时支付工程款80%，其他剩余款到工程全部完工后，经最后验收合格三个月内一次付清；施工承包价格以每平方米叁佰贰拾陆元计算，并按房屋实有面积计算；如甲乙双方有一方违约，另一方可追究违约方违约金叁万元整。同时马朝飞提供的《建筑设计图纸》第二条第1项载明：本工程为5层私人建房占地面积为143.90㎡，建筑面积745.60㎡；第五条墙体工程第1项：本工程墙体除部分内隔墙为120厚实心砖，外墙均为240厚实心砖，第2项：所有钢筋混凝土梁、柱、板与填充墙接缝处均需挂400宽、厚0.8㎜钢板网（内外墙均设），以防抹灰开裂…第六条载明：装修工程（本工程装修包括室内、室外两部分），第六条第1项室内装修：由建设单位自理，或参考室内装修表；第2项室外装修：外装修详立面图及相关大样标注，装修用料均以设计为准…。合同签订后，原告陆加高带领工人为被告马朝飞建盖住房，2017年12月，合同约定的房屋交付马朝飞管理使用。《建筑设计图纸》设计的房屋层数为5层，实际施工层数为7层，双方认可陆加高为原告完成的工程量面积是1106平米，按照合同约定的326元每平方米，马朝飞应支付的价款为360556元，实际支付356640元，下欠3916元。因双方对装修部分是否包含在约定的326元每平方米内，未对工程价款进行结算。原告于2019年10月23日向本院起诉，提出如前诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。原告陆加高为被告马朝飞承建房屋，马朝飞即应给付相应价款。《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。马朝飞下欠陆加高工程款3916元，有双方签订的《协议书》、双方当事人的陈述在卷予以证实，被告马朝飞亦认可，原告的诉讼请求部分成立，予以支持。关于陆加高“装修工程部分贴墙砖、地砖、楼梯贴砖、刮白、外墙喷漆等工程的工钱82619.94元不包含在协议约定的326元每平方米内，应单独计算支付”的主张，陆加高与马朝飞签订的《协议书》约定“乙方（陆加高）按甲方（马朝飞）提供图纸，照图施工；施工承包价格以每平方米叁佰贰拾陆元计算，并按房屋实有面积计算”，而马朝飞提供的《建筑设计图纸》第五条墙体工程第1项:本工程墙体除部分内隔墙为120厚实心砖，外墙均为240厚实心砖，第2项：所有钢筋混凝土梁、柱、板与填充墙接缝处均需挂400宽、厚0.8㎜钢板网（内外墙均设），以防抹灰开裂…，第六条：装修工程（本工程装修包括室内、室外两部分），第六条第1项室内装修：由建设单位自理，或参考室内装修表；第2项室外装修：外装修详立面图及相关大样标注，装修用料均以设计为准等事项仅能表明设计单位对建筑质量、如何装修所作的设计要求，其中“室内装修：由建设单位自理，或参考室内装修表”表明的是室内如何装修或者由建设单位自行确定，或者参照室内装修表进行装修，并不是确定谁承担装修责任，而原告陆加高与被告马朝飞签订的的《协议书》约定“乙方（陆加高）按甲方（马朝飞）提供图纸，照图施工，故陆加高“装修部分不包含在约定的每平方米326元承包价格内”的主张不予支持。对于陆加高要求马朝飞支付违约金30000元的诉讼请求，合同约定动工时间定为2016年11月24日至2017年6月24日止完工，陆加高实际交付房屋的时间为2017年12月，陆加高未按合同约定完工，且马朝飞已经支付了绝大部分款项，故该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零九条、第一百三十一条、第二百五十一条之规定，判决：一、由被告马朝飞在本判决发生法律效力后10日内给付原告陆加高劳务费3916元。二、驳回原告陆加高的其他诉讼请求。案件受理费1963元，由被告马朝飞承担88元，由陆加高承担1875元。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。……”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人陆加高与被上诉人马朝飞签订有《协议书》，约定由上诉人陆加高按被上诉人马朝飞提供的图纸建盖房屋，双方当事人之间已形成承揽合同关系，双方当事人均应当按照合同约定履行相应的权利义务。在本案中，上诉人陆加高已经按照合同约定完成了承揽工程项目，被上诉人马朝飞亦支付了一定的工程进度款项；双方合同约定的计价方式为按实际施工建筑面积，以固定单价的方式进行计价，故一审法院按此计算被上诉人马朝飞下欠上诉人陆加高的工程劳务费用并无不妥；关于上诉人陆加高在本案中称其与被上诉人马朝飞约定房屋装修工程应另行计价，单独支付价款的主张，其未能提供相应证据证明其所主张装修工程的实施项目、如何计价等具体内容，被上诉人马朝飞对上诉人陆加高的主张又不予认可，依法应由上诉人陆加高自行承担举证不能的不利后果；另，经审查，上诉人陆加高在落款日期为2019年1月31日对徐天星，朱桢斌两案上诉状中陈述的事实为：“被上诉人马朝飞的房屋承包给上诉人（陆加高）建盖是事实，但是承包主体工程，装修不是上诉人（陆加高）承包，上诉人（陆加高）只是帮房东（马朝飞）安排工作”，上述陈述事实与本案上诉人陆加高的起诉主张亦明显存在矛盾；一审法院据此依法判决由被上诉人马朝飞给付上诉人陆加高相应的下欠工程劳务费用并无不当。综上所述，上诉人陆加高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1963元，由上诉人陆加高承担。本判决为终审判决。审判长  高体所审判员  廖 锐审判员  刘宗明二〇二〇年八月十一日书记员  叶雪玉