重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4561号上诉人（原审原告）：重庆欣材混凝土集团股份有限公司，住所地重庆市江北区石马河江北农场南部堰口，统一社会信用代码9150010575005901XY。法定代表人：王维勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾国栋，重庆丽达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都西南铁路物资有限公司，住所地成都市成华区驷马桥路4号，统一社会信用代码915101006796743854。法定代表人：陈勇刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨栋，四川捷思律师事务所律师。委托诉讼代理人：王贝宁，四川捷思律师事务所律师。上诉人重庆欣材混凝土集团股份有限公司（以下简称欣材公司）因与被上诉人成都西南铁路物资有限公司（以下简称成铁物资公司）联营合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2018）渝0104民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欣材公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判成铁物资公司为双方共同成立的重庆运道建材有限公司（以下简称运道公司）办理恢复供电手续，判令成铁物资公司支付欣材公司违约金100万元，判令成铁物资公司从2017年11月1日起每月赔偿欣材公司损失10万元，直至恢复供电时止（具体金额以司法评估为准）；2.一、二审诉讼费由成铁物资公司承担。欣材公司在二审中明确，现恢复供电已无实际意义，不再坚持要求成铁物资公司办理恢复供电手续的上诉请求。事实和理由：一、一审法院认定成铁物资公司不承担保障电力的义务是错误的。1.2011年4月10日，欣材公司与成铁物资公司签订《投资注册成立矿渣粉生产厂协议》约定双方出资成立运道公司，协议第5.1条约定成铁物资公司负责运道公司的电力保障等工作。因此成铁物资公司承担电力保障义务是成立运道公司的关键，是双方联营的基本条件。2.公司章程中股东义务一栏虽然没有再次约定成铁物资公司应承担保障电力的义务，但也没有约定成铁物资公司不再承担该义务。协议有冲突的地方，才以最后的协议为准。但是《投资注册成立矿渣粉生产厂协议》与公司章程对电力保障的义务的约定并不冲突。3.公司成立后，成铁物资公司也是按《投资注册成立矿渣粉生产厂协议》履行了保障电力的义务，即运道公司使用电力的户头是在成铁物资公司下属单位成都西南铁路局物资有限公司小南海采石场（以下简称小南海采石场）名下。二、成铁物资公司拒不履行恢复供电义务，是严重的违约行为，应当承担违约责任并赔偿欣材公司损失。2016年初运道公司停产，为减少亏损，2016年6月24日运道公司经成铁物资公司同意后向电力管理单位小南海采石场申请暂时办停正在使用的2台800KVA低压配电设备。后因市场回暖，运道公司需要恢复生产，但向成铁物资公司及小南海采石场申请开通供电，被以各种理由拒绝。成铁物资公司拒不开通生产用电，违反了《投资注册成立矿渣粉生产厂协议》第五条的规定，应承担违约责任。除向欣材公司支付违约金100万元外还应当赔偿损失。成铁物资公司二审答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、欣材公司对公司设立协议和章程的法律性质、效力以及关系认识错误。运道公司已于2011年7月登记设立，标志着公司设立过程结束以及设立协议终止。设立协议的基本内容均为公司章程吸收，只有少量基于公司设立期间的行为所引发的、涉及发起人之间的个别利益才可以适用设立协议为解决依据。本案中诉争协议5.1条发起人分工的内容已被公司章程关于公司治理机关机构以及高管的职能等相关规定所吸收，设立协议该部分条款自然终止。本案是运道公司经营期间的用电纠纷，欣材公司援引设立协议的约定，缺乏事实和法律依据。所谓“电力保障”也不是发起人的出资义务。二、欣材公司曲解设立协议中“电力保障”的含义。运道公司“电力保障”充分，但不具备“用电资格”。设立协议5.1款“用电保障”是指发起人根据公司预设经营情况提供足够容量的电力设施设备，并非保障公司经营期间的用电权。公司设立成功以及设立后公司电力运行正常运行情形，均表明该约定已经履行完毕，条件已经具备。运道公司设立时拥有2台800KVA变压器，“电力保障”足够。2016年1月、6月，因运道公司经营亏损，欣材公司先后两次要求减容。运道公司没有环评手续，所属非金属矿物制品业为《重庆市产业投资禁投清单（2014年版）》内淘汰且禁止新建、扩建项目，不符合大渡口区产业政策布局要求，重庆市政府明令禁止提供水电气等电力保障，公司所属区域小南海采石场也被关停，重庆市大渡口区环境保护局通知不予办理项目环境评价，要求开展矿山环境恢复治理公司。2019年7月4日，重庆市大渡口区规划和自然资源局下达通知，要求限期拆除露天石材加工厂即运道公司。运道公司没有生产和用电资格，其电力不能恢复的责任在自身。三、运道公司现已拆除完毕，并且进入清算程序。欣材公司继续主张恢复用电和经营，既没有事实基础，也与法律规定相悖。四、关于违约金100万元和每月10万元损失，均无事实依据。设立协议10.3条约定的100万元违约金，是针对公司设立不能的根本性违约行为，该违约责任不适用于本案争议。运道公司停产后是经济上有益的止损行为，欣材公司亦没有证据证明恢复生产就可以盈利。欣材公司没有主体资格，运道公司损失应当由运道公司主张，且不应向成铁物资公司索赔。欣材公司向一审法院起诉请求：1.判令成铁物资公司为双方共同成立的运道公司办理恢复供电手续；2.判令成铁物资公司支付欣材公司违约金100万元；3.判令成铁物资公司从2017年11月1日起，每月赔偿欣材公司损失10万元，直至恢复供电时止。事实与理由：2011年4月10日，欣材公司、成铁物资公司双方签订《投资注册成立矿渣粉生产厂协议》，约定双方出资成立运道公司，欣材公司股份60%，成铁物资公司股份40%。协议第5.1条约定成铁物资公司负责运道公司的电力保障等工作。协议第10.3条约定一方违约，应向守约方支付违约金100万元，并赔偿全部经济损失。第十二条约定发生争议时由项目所在地人民法院管辖（运道公司住所地在重庆大渡口区跳蹬镇猫儿峡村）。因市场低迷，2016年运道公司停产，为减少亏损2016年6月24日运道公司经成铁物资公司同意后向电力管理单位小南海采石场申请暂时办停正在使用的2台800KVA低压配电设备（注：该设备是欣材公司支付了270万元费用后受让而来的）。后因市场回暖，运道公司需要恢复生产，但向成铁物资公司及成铁物资公司下属单位小南海采石场书面申请开通供电时，被其以各种理由拒绝。2017年10月16日，欣材公司再次委托律师向成铁物资公司发出《律师函》，要求成铁物资公司履行开通运道公司生产用电的义务。但成铁物资公司仍拒不履行。欣材公司认为，成铁物资公司拒不开通生产用电，违反了《投资注册成立矿渣生产厂协议》第五条的约定，应当承担违约责任。除向欣材公司支付违约金100万元外，还应当赔偿欣材公司损失。因本案欣材公司主张的损失仅仅针对因成铁物资公司拒不恢复供电造成的停产损失。若成铁物资公司继续拒不恢复供电，造成《投资注册成立矿渣粉生产厂协议》无法继续履行，欣材公司将另行起诉成铁物资公司，要求成铁物资公司承担欣材公司1000多万元的投资损失。一审法院认定事实：2011年4月10日，欣材公司作为乙方，成铁物资公司作为甲方，签订了《投资注册成立矿渣粉生产厂协议》，主要约定了以下内容：1.联营宗旨。通过资本联合、组成管理有序、运作规范、持续稳定发展的有限公司，专门从事矿渣粉等建筑材料生产、销售、运输等，实现优势互补、资源共享、利益共享的目的，为铁路建设和重庆市建设发展贡献优质建材。2.联营企业名称。公司名称暂定为重庆小南海渝铁新型建材有限公司（以工商核名为准），地址在重庆市大渡口区成铁小南海采石厂。3.联合出资方式、数额、股份和投资期限。重庆小南海渝铁新型建材有限公司投资总额暂定为人民币100万元。甲方投资40万元，占公司40%股权。甲方主要以渝铁水泥厂现有厂房、设备计算出资，具体投资资产根据实际需要确定后由评估事务所出具报告，股东会确认进入投资，其中现金投入不低于应投资总额的三分之一；乙方投资60万元（现金），占公司60%股权。4.联营公司分工。甲方主要负责提供公司生产所需场地、电力保障及部分生产设备以及今后的矿渣原料资源的供应等工作；乙方主要负责矿渣粉生产线的设计、改造以及矿渣生产线投产后的经营及产品销售。2011年5月19日，欣材公司、成铁物资公司作为股东对设立运道公司订立了章程，章程对公司经营范围、注册资本、股东的权利义务等作出了约定，其中注册资本一项上载明欣材公司认缴出资额为60万元，出资方式是货币，成铁物资公司认缴出资额为40万元，出资方式是货币；股东的义务一项上载明了按期足额缴纳所认缴的出资、公司成立后不得抽逃出资等内容。2011年5月20日，案外人重庆金三元会计师事务所出具了验资报告，其上载明截止2011年5月18日，运道公司已收到成铁物资公司和欣材公司以货币资金缴纳的注册资本及实收资本合计人民币100万元，货币资金出资占实收资本的比例为100%，实收资本占注册资本的比例为100%。2011年7月29日，欣材公司、成铁物资公司作为股东设立的运道公司成立。运道公司成立后，欣材公司、成铁物资公司双方因经营、供电等问题发生纠纷。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，欣材公司、成铁物资公司双方先订立了《投资注册成立矿渣粉生产厂协议》，协议中对欣材公司、成铁物资公司作为股东的出资方式以及股东分工作了大致的约定，但随后双方又订立了公司章程，该章程中对成铁物资公司的出资约定进行了实质性的修改，即成铁物资公司由实物出资转变为货币出资，同时股东义务一栏未再延续协议上关于分工的相关约定，一审法院认为上述协议实属发起人订立的关于公司设立事项的协议，在运道公司设立之后即应以双方订立的公司章程为准，现公司章程中并未对成铁物资公司是否承担保障电力的义务有所约定，欣材公司亦未进一步举示证据证明成铁物资公司确有承担保障电力的义务，故应承担举证不利之后果，进而一审法院对欣材公司的全部诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九第二款、第一百三十四条第一款、第一百五十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回欣材公司的全部诉讼请求。案件受理费18300元，减半收取9150元，由欣材公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。成铁物资公司向本院举示以下证据：1.《重庆市大渡口区国土资源管理分局关于注销成都西南铁路物资有限公司小南海采石场石灰石矿许可证的通知》，拟证明：运道公司位于小南海采石场场区内，重庆市大渡口区国土资源管理分局要求关闭采石场，全面恢复矿山环境治理。2.《重庆市大渡口区规划和自然资源局关于责令限期完成露天石材加工厂拆除工作的通知》，拟证明：重庆市大渡口区规划和自然资源局要求拆除小南海矿区范围内的全部露天石材加工厂（运道公司就是露天厂），开展环境治理。3.欣材公司出具的《关于限期拆除石材加工厂设备回函》，拟证明：欣材公司知晓运道公司被限令拆除事宜，但其延后拆除的主张，因不符合政府的强制要求，未能实现。4.运道公司拆除前后照片，拟证明：运道公司设备、配电房、堆场等所有设备和建筑物被拆除殆尽，原厂址已无遗物。运道公司生产线和配电柜等所有设施设备已拆除，恢复用电事实上已不可行。5.（2020）渝05民终1098号民事判决书、《重庆运道建材有限公司股东会决议——关于成立清算组的决定》，拟证明：运道公司被司法判决解散。运道公司清算组成立，股东会决议要求清算组按照公司法要求开展工作，履行职责。运道公司已经进入清算程序，依照公司法的规定，其不得再从事经营活动，欣材公司诉求已无实质意义。欣材公司发表如下质证意见：1.对证据1、2、3的真实性无异议，对证据4的真实性无法确认，但与本案无关联性，是针对成铁物资公司下面的小南海采石场被关闭，与运道公司无关。2.对证据5的真实性无异议，该证据能证明由于成铁物资公司不履行投资协议的供电义务造成了运道公司长达三年停产停业，由成铁物资公司提起诉讼导致公司解散，因为双方无法达成一致，导致公司被判决解散，可以证明是因为成铁物资公司的原因导致公司解散。经审查，本院对成铁物资公司举示的上述证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明力将结合对事实的认定进行综合判定。对当事人争议的事实，二审认定如下：2018年4月8日，重庆市大渡口区国土资源管理分局向城铁物资公司发出渡国土[2018]43号《重庆市大渡口区国土资源管理分局关于注销成都西南铁路物资有限公司小南海采石场石灰石矿采矿许可证的通知》，载明：鉴于成铁物资公司位于大渡口区跳磴镇的小南海采石场石灰石矿采矿许可证已于2018年3月到期，该局决定不再延续，注销小南海采石场石灰石矿采矿许可证。请成铁物资公司接此通知后，抓紧时间按照矿山环境恢复治理方案要求，做好环境恢复治理等相关工作。2019年4月7日，重庆市大渡口区规划和自然资源局向小南海采石场发出《重庆市大渡口区规划和自然资源局关于责令限期完成露天石材加工厂拆除工作的通知》，载明：责令小南海采石场最迟于2019年7月8日前完成原矿区范围全部露天石材加工厂拆除并开展地质环境治理恢复。成铁物资公司作为原告，以运道公司作为被告、欣材公司作为第三人向一审法院提起诉讼，要求解散运道公司。一审法院作出（2019）渝0104民初4177号民事判决书，认定：运道公司于2013年6月20日召开股东会后，未再召开过股东会。2016年6月，运道公司停产。之后成铁物资公司与欣材公司因恢复生产及供电事宜发生分歧，欣材公司于2018年3月起诉要求成铁物资公司办理供电手续，支付违约金并赔偿损失。2019年6月18日，成铁物资公司向王维勇暨运道公司发出《西南物资公司关于提议召开临时股东会的函》，提议15日内召开运道公司临时股东会，就转让运道公司股权及运道公司解散清算等事项进行讨论并形成股东会决议。该院认为：运道公司自2011年设立后，未能按照公司章程的规定定期召开股东会，截止起诉之时，已有6年时间未召开过股东会。运道公司自2016年停产之后，就是否恢复供电及恢复生产线，公司股东之间无法达成一致的意见，从而造成运道公司经营困难，运道公司及欣材公司均不同意受让成铁物资公司的股权，现成铁物资公司主张解散公司，符合法律规定。遂判决：解散运道公司。运道公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月30日作出（2020）渝05民终1098号民事判决书，查明：运道公司经营场所是大渡口小南海采石场内，在其他地方没有生产线。运道公司于2016年1月停产后未再经营，也未向股东进行过分红。运道公司除成立及2013年6月20日因更名需要修改章程召开过股东会外，未再召开股东会。本院认为：运道公司除于2011年成立之初与2013年6月召开股东会外，已连续多年未召开过股东会。欣材公司虽称与成铁物资公司为恢复生产协商过供用电问题，但欣材公司与成铁物资公司未能达成有效协议。2016年运道公司进入停产状态，多年未向股东进行过分红。运道公司在存续运行中由于股东之间的矛盾而处于僵持状态，导致股东会不能按照公司章程规定的程序作出决策，从而使公司陷入公司僵局状态。遂判决：驳回上诉，维持原判。2020年6月11日，成铁物资公司、欣材公司形成《重庆运道建材有限公司股东会决议——关于成立清算组的决定》，载明：运道公司召开临时股东会，作出决议成立清算组，按公司法的要求开展工作，履行职责。本院二审对一审认定的其余事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：成铁物资公司是否存在违约行为。欣材公司上诉称，为运道公司提供电力保障是成铁物资公司的义务，成铁物资公司拒不履行恢复供电义务，是严重的违约行为，应当承担违约责任并赔偿欣材公司损失。本院认为，欣材公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。首先，根据二审审理查明的事实，运道公司已由法院判决解散。本院作出的（2020）渝05民终1098号民事判决书查明，运道公司于2016年1月停产后未再经营，也未向股东进行过分红；运道公司除成立及2013年6月20日因更名需要修改章程召开过股东会外，未再召开股东会。该判决认定，欣材公司虽称与成铁物资公司为恢复生产协商过供用电问题，但欣材公司与成铁物资公司未能达成有效协议。由此可见，作为运道公司的股东，成铁物资公司与欣材公司就运道公司停产后是否恢复生产、如何恢复生产并未达成一致意见。其次，欣材公司以其与成铁物资公司签订的《投资注册成立矿渣粉生产厂协议》第5.1条以及10.3条的约定为依据，以成铁物资公司未履行电力保障义务为由，要求成铁物资公司支付100万元违约金并赔偿每月10万元的损失。该协议第5.1条并未明确约定电力保障义务的具体内容。同时，该协议第10.3条约定的是，由于任何一方违约，造成本协议不能履行时，违约方需向守约方支付100万元的违约金，并要求违约方赔偿全部经济损失。该条款是就因违约方的违约行为导致《投资注册成立矿渣粉生产厂协议》不能履行时，违约方应承担的违约责任进行的约定。在运道公司成立后，运道公司的股东即成铁物资公司、欣材公司之间就运道公司的经营所产生的矛盾并不属于前述协议约定的违约情形。欣材公司以运道公司需要恢复生产，但成铁物资公司及其下属小南海采石场拒绝申请开通供电，成铁物资公司的行为构成违约的理由不能成立。根据本案现有证据，并不足以认定成铁物资公司构成违约，欣材公司要求成铁物资公司支付100万元违约金的上诉请求不能成立。同时，欣材公司要求成铁物资公司赔偿每月10万元损失也没有相应的计算依据，欣材公司要求成铁物资公司赔偿欣材公司每月10万元损失的上诉请求亦不能成立。综上所述，上诉人欣材公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费18300元，由上诉人重庆欣材混凝土集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  成 瑛审 判 员  沈 娟审 判 员  郝绍彬二〇二〇年八月十三日法官助理  程 婷书 记 员  母雪桥