山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2128号上诉人（原审被告）：滕州市越厦房地产有限公司滨江国际大酒店，住所地山东省滕州市解放东路169号，统一社会信用代码：9137048105495992XL。法定代表人：董军波，总经理。委托诉讼代理人：张强，山东善国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘海防，男，1980年3月12日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：郭平，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。上诉人滕州市越厦房地产有限公司滨江国际大酒店（以下简称滨江大酒店）因与被上诉人刘海防确认劳动关系纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滨江大酒店上诉请求：1.依法撤销山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初304号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由刘海防承担。事实和理由：一、一审法院认定双方签订的劳务协议实质为劳动协议系事实认定错误，适用法律错误。（一）刘海防在一审时主动认可了双方劳务协议系民事合同关系的事实，并非劳动合同。刘海防一审时诉讼请求明确要求撤销双方《劳务协议》，其主张自认行使的撤销权基于民事合同法约定的权利，刘海防一审主张解除该协议的理由是依据《合同法》第五十四条规定。据此，刘海防已自认双方劳务协议系平等主体之间的民事合同关系，只不过对于该协议是否存在胁迫欺诈等情形存在争议。本案争议双方作为合同订立当事人，均认可劳务协议系民事合同关系，而法院作为非合同一方当事人却判定该协议实质为劳动合同，显然违背了合同双方当事人签订合同时的真实意识表示。（二）一审法院认定劳务协议实质为劳动合同的法律依据是《劳动合同法》第十七条规定，一审法院上述认定系适用法律错误。本案争议的劳务协议，书写内容上没有《劳动合同法》第十七条规定第五项至第八项的内容。一审法院认定该协议符合上述法条的依据是协议部分内容符合，该认定显然是错误的。劳动协议同样需要约定提供劳务一方和接受劳务一方的身份情况，同样需要约定劳务期限，劳务报酬，劳务基本内容。本案双方劳务协议不但协议名称“劳务协议”四个字字体加大后作为协议标题，而且内容多次明确提供的系劳务，双方系劳务关系。刘海防作为完全民事行为能力人自愿签订了劳务协议，该协议是合法有效的。现刘海防自称该协议存在欺诈，系受胁迫签订应负有举证责任。一审法院上述法条系适用错误。二、一审法院判决滨江大酒店与刘海防之间自2019年2月16日至2020年2月25日止存在劳动合同关系系事实认定错误，适用法律错误。（一）双方不是劳动关系，而是劳务关系。1.双方自愿签订了劳务协议，该协议系平等民事主体之间签订的协议，协议内容明确。2.双方不存在管理和被管理关系，刘海防仲裁及庭审时自认哪里器械坏了便给他联系。刘海防并非滨江大酒店的员工，没有考勤记录，工作性质和外包劳务差不多。所以说一审法院认定刘海防在滨江大酒店的管理、指挥、监督下工作没有事实和法律依据。3.刘海防提供的劳务按照工作量计算劳务报酬。双方没有固定工资约定，根据刘海防提供的劳务报酬银行明细结合仲裁庭审时刘海防自认每月能拿到2500元-4200元工资，可以证明报酬是不固定的，按照劳动量给付劳务报酬，数额上下浮动特别大，这和劳动关系劳动报酬相对稳定是有明显区别的。4.刘海防因个人原因自2019年10月13日不辞而别，便不在滨江大酒店工作，系单方解除劳务协议的行为。（二）自2019年2月16日至2020年2月25日止存在劳动合同关系事实认定错误。1.刘海防自认实际工作至2019年10月13日，一审法院判决劳动关系截止至2020年2月25日违背客观事实。2.双方劳务协议约定期限为2019年2月16日至2020年2月15日止，刘海防自2019年10月13日便不在滨江大酒店工作，一审法院却认定至2020年2月25日止存在劳动合同关系没有事实和法律依据。综上，滨江大酒店与刘海防签订的系劳务协议，刘海防一审提交的证据不能证明其劳动关系的主张，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定事实及适用法律错误。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院依法驳回滨江大酒店的上诉，维持原判。刘海防向一审法院起诉请求：1.依法撤销双方于2019年2月27日共同签订的《劳务协议》，认定从2019年2月16日至今存在劳动关系；2.本案诉讼费由滨江大酒店承担。一审法院认定事实：刘海防，男，汉族，公民身份号码3704811980××××××××，住滕州市。滨江大酒店依法成立于2012年9月24日，企业类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），营业期限为长期。2019年2月27日，刘海防与滨江大酒店签订《劳务协议》，该《劳务协议》第1条约定：本协议期限为1年。本协议于2019年2月16日生效，至2020年2月15日终止，其中2019年2月16日至2019年4月15日为试用期；第2条约定“乙方承担的劳务内容，岗位为：维修工”；第3条约定“甲方认为，根据乙方目前的健康状况，能依据本协议第2条、第3条约定的劳务内容、要求、方式为甲方提供劳务，乙方也愿意承担所约定劳务”；第10条约定“因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，均提请本区域劳动仲裁委员会按照仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均具有约束力”。刘海防于2019年11月28日提起仲裁，申诉称：1.依法解除双方于2019年2与7日签订的劳务合同并认定双方在2019年2月16日至今存在劳动关系；2.裁决被申请人支付申请人双倍工资22400元，并加倍支付因未签订劳动合同的经济补偿金5600元；3.退还工作押金200元。2019年12月26日滕州市劳动人事争议仲裁委员会作出滕劳人仲案字[2019]第358号仲裁裁决书，认为双方的法律关系为劳务关系，并非劳动关系，驳回了刘海防的仲裁请求。一审法院认为，劳动者的合法权益应予以保护。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。用人单位与劳动者未签订劳动合同，而劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，在诉讼过程中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘海防在滨江大酒店的管理、指挥和监督下工作而不是从事独立的业务或经营活动，由滨江大酒店支付劳动报酬，在经济上依赖于滨江大酒店用人单位；滨江大酒店为刘海防从事的工作提供相应的工作条件，工作场所也由滨江大酒店决定；滨江大酒店以银行卡给刘海防发放工资；刘海防提供的劳务是继续性的而不是一次性的；且刘海防与滨江大酒店均符合劳动法律、法规规定的主体资格。《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。本案中，双方签订书面合同虽然名为劳务协议，但协议中包含了劳动期限、工作内容、工作时间、劳动报酬等内容，明确了双方的主要劳动权利义务，具备劳动合同主要条款，实质内容为劳动合同的内容，应当认定双方已经订立了书面劳动合同，双方已形成了劳动合同关系。用人单位作出解除劳动合同的决定发生的争议，用人单位负举证责任，滨江大酒店未提交证据证明已与刘海防解除劳动关系。一审法院依法认定，刘海防、滨江大酒店劳动关系期间为自2019年2月16日始至2020年2月25日止。因该合同虽然形式上名为劳务协议，但内容合法有效，刘海防诉求撤销双方于2019年2月27日共同签订的《劳务协议》，无事实法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告刘海防与被告滕州市越厦房地产有限公司滨江国际大酒店之间自2019年2月16日始至2020年2月25日止存在劳动合同关系；二、驳回原告刘海防的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告滕州市越厦房地产有限公司滨江国际大酒店负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘海防提供以下证据：工资考勤表，证明双方存在劳动关系。滨江大酒店质证意见为：对该考勤表的真实性不予认可，既没有滨江大酒店盖章，也没有任何人员的签字。滨江大酒店未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘海防与滨江大酒店均符合劳动法律、法规规定的主体资格，刘海防提供继续性劳动，接受滨江大酒的管理，服从其安排，遵守其规章制度，滨江大酒店每月定期向刘海防发放工资，一审法院据此认定双方系劳动关系并无不当，滨江大酒店主张双方之间系劳务关系不能成立，本院不予支持。根据刘海防与滨江大酒店签订书面合同，能够认定双劳动关系起始时间为2019年2月16日，滨江大酒店主张刘海防因个人原因自2019年10月13日辞职，刘海防不予认可，滨江大酒店亦未能提供相应证据予以证明，一审法院依法认定刘海防与滨江大酒店劳动关系期间为自2019年2月16日始至2020年2月25日止亦无不当，滨江大酒店主张一审判决双方之间劳动关系存续期间不当不能成立，本院不予支持。综上所述，滕州市越厦房地产有限公司滨江国际大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滕州市越厦房地产有限公司滨江国际大酒店负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  朱海燕审判员  李 帅二〇二〇年八月七日书记员  郭 昊