福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终2898号 上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门巨猩餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市海沧区建港路2288－6号。 法定代表人：张永中，董事长。 委托诉讼代理人：林冠明，福建建达（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建汉辰设计装饰工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区华泰路5－11号海西工业设计中心5层521、523单元。 法定代表人：林新荣，执行董事。 委托诉讼代理人：张文翔，福建天衡联合律师事务所律师。 原审被告：张永中，男，1974年4月5日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：林冠明，福建建达（厦门）律师事务所律师。 上诉人厦门巨猩餐饮管理有限公司（以下简称巨猩公司）因与被上诉人福建汉辰设计装饰工程有限公司（以下简称汉辰公司）、原审被告张永中建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初10686号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巨猩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定巨猩公司未能在案涉合同约定的时间节点支付工程款构成违约，应当支付14万元的违约金，认定事实错误，适用法律错误。一审法院未查明巨猩公司逾期付款的原因，双方在《关于厦门巨猩餐饮管理有限公司办公楼装修工程款支付事宜》中明确了所欠工程款总额以及支付方式，即巨猩公司应当按月利率2%支付所欠的40万元工程款利息，系双方对工程款的支付达成了新的约定，汉辰公司无权再要求巨猩公司支付违约金14万元。汉辰公司无权要求巨猩公司支付违约金，自然不能抵销汉辰公司应付巨猩公司的违约金14万元。二、一审法院认定案涉工程已验收且验收时间为2018年7月3日，属认定事实错误。汉辰公司多次拒绝履行保修义务，工程质保金46397.5元应当予以扣除。三、一审法院判决巨猩公司应付工程款金额为401649.44元，且以其中40万元为基数支付月息2%错误。巨猩公司应付工程款总额应当扣除工程质保金46397.5元，即355251.94元，其中包含签证工程款166583.76元，根据《关于厦门巨猩餐饮管理有限公司办公楼装修工程款支付事宜》约定，签证工程款不应当按月利率2%计算利息。 汉辰公司辩称：一、巨猩公司未按约定付款，已构成违约。1、双方签订的《装饰工程施工合同》约定了巨猩公司应当支付工程款的时间，但巨猩公司未按约支付，至今未支付全部款项；2、《关于厦门巨猩餐饮管理有限公司办公楼装修工程支付事宜》中约定巨猩公司应当自2018年8月1日起按月利率2％支付利息，并不是对《装饰工程施工合同》中违约责任新的约定，利息是货币在一定时期内的使用费，是巨猩公司在结算后仍无法及时付款的一种资金占用补偿。二、案涉工程已经通过验收，巨猩公司已于2018年年底入驻涉案工程办公，可以视为对案涉工程已经通过验收的认可。巨猩公司并未举证证明工程存在需要修复整改之处，也未举证证明汉辰公司存在所谓拒绝履行保修义务的情形，无权扣除质保金。 三、合同约定的质保期已过，汉辰公司的质保义务已履行完毕，不应扣除工程质保金。在双方结算中也已将质保金纳入应当支付的款项范围。 汉辰公司向一审法院起诉，请求判令：1.巨猩公司立即向汉辰公司支付工程款414583.76元及利息（利息以40万元为基数自2019年6月1日起按月2%计算至实际还款之日的利息）；2.张永中对上述款项承担连带清偿责任；3.巨猩公司向汉辰公司支付违约金14万元。巨猩公司向一审法院提起反诉，请求判令汉辰公司支付违约金14万元。 一审法院认定事实如下：巨猩公司（甲方、发包人）与汉辰公司（乙方、承包人）签订《装饰工程施工合同》，约定：乙方承包甲方“巨猩海沧总部办公区域室内装饰工程”，工期36个日历日，自2018年1月10日开工至2018年2月14日竣工。发生以下情况，可顺延工期，但乙方应立即以书面形式报告甲方，甲方在1日内予以确认：①甲方未按合同约定支付或是延迟支付工程款项（包括进度款）……⑤设计变更和工程量增加……⑦乙方提交的联系单，甲方未按要求及时审批的。本合同为固定总价合同，包干含税价为1400000元,包含预算清单内所有项目，乙方应按图施工，若有设计变更则另行签证结算。合同签订，乙方在接到甲方入场通知后3天内组织施工人员进场，甲方应支付乙方工程合同款的20%，作为乙方准备材料的预付款。工程施工完成60%后支付合同总额的50%给乙方（完成60%的约定：1.水电隐蔽工程基本完成；2.隔墙单面封板完成；3.瓷砖铺贴完成80%）；3.工程完成至90%后，再支付合同总价的15%；4.工程经甲方验收合格后，7天内甲方应支付至结算总额的12%；5.结算金额的3%作为本工程的质保金，质保期为12个月，待质保期满后7日内甲方应无息付清。工程的验收：工程竣工后3日内，乙方向甲方发出竣工验收申请报告，甲方应在接到通知后3日内组织验收，验收通过后出具验收报告，验收报告以双方代表签字为有效，经验收不合格甲方应3天内以书面方式提出，未提出视为验收合格。结算：工程竣工验收报告经甲方认可后，乙方向甲方提交工程竣工决算报告和完整的结算资料，因乙方未提交工程竣工决算报告和结算资料的，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，甲方要求乙方交付工程的，乙方应当交付甲方使用，否则乙方应对工程承担保管责任并对工程的毁损灭失向甲方承担赔偿责任。合同一经签订，甲乙双方不得擅自更改和终止，任何一方违约，须支付给另一方合同总价10%的金额作为违约金。 2018年1月15日、2018年1月17日、2018年1月25日，因业主指令施工方案变更，汉辰公司先后四次向巨猩公司发出《工作联系单》要求业主方对变更后的方案及应补差价金额进行确认，巨猩公司的项目负责人分别于2018年1月16日、2018年1月19日、2018年1月27日签名确认。 2018年2月5日、2018年3月27日、2018年4月20日、2018年5月7日，巨猩公司陆续向汉辰公司支付工程款共计980000元。 2018年7月3日，巨猩公司和汉辰公司签署《关于巨猩总部办公大楼一期装修工程验收事宜》，载明：汉辰公司承包总部办公楼装修工程，工程总承包费用（合同总价1400000元，不含签证部分），本项目已付款980000元；本工程装修施工及修补未能达到验收效果，扣除部分收尾工程款项，具体如下：……合计19551.44元。巨猩公司、汉辰公司均在该文件上盖章。 2018年7月24日，巨猩公司和汉辰公司签署《厦门巨猩总部办公大楼一期装修结算书》，载明：合同金额1400000元，签证部分166135.2元，扣除项目19551.44元，合计1546583.76元。 2018年8月1日，巨猩公司向汉辰公司出具《关于厦门巨猩餐饮管理有限公司办公楼装修工程款支付事宜》，载明：根据汉辰公司与巨猩公司签订的巨猩总部办公楼装修合同书中的约定已按要求全部完工并验收通过（包含签证项目），同时交付使用。一、合同约定总价为1400000元。二、巨猩公司按合同约定已付款980000元。三、按合同约定巨猩公司应支付进度款为400000元。四、因巨猩公司资金问题无法一次性支付汉辰公司剩余400000元工程款，经双方协商从2018年8月1日起，未付款部分巨猩公司每月按2%支付利息给汉辰公司。五、另有签证工程款166583.76元。巨猩公司会尽快安排支付结算剩余尾款共计566583.76元。张永中作为公司法人，将对巨猩公司上述全部工程欠款及利息承担连带担保责任，担保期限为本函出具之日起两年。张永中在文件落款处签名捺印。 2018年7月31日，巨猩公司通过案外人蓝炳坤向汉辰公司法定代表人林新荣支付8000元。2018年9月5日至2019年5月29日，巨猩公司通过案外人向汉辰公司或汉辰公司的法定代表人林新荣支付232000元（具体为2018年9月5日支付8000元，2019年1月28日支付24000元，2019年4月16日支付100000元，2019年4月29日支付50000元，2019年5月29日支付50000元）。汉辰公司确认收到上述款项。 庭审中，汉辰公司陈述，案涉公司于2018年1月底开工，在2018年7月3日之前竣工，工期因为项目的增补及巨猩公司未按约支付工程款的情况造成了延长。巨猩公司2018年7月31日之后支付的240000元中包括2018年8月1日至2019年5月31日之间的利息，因此从2019年6月1日起主张利息。 巨猩公司陈述，案涉公司于2018年1月10日开工，巨猩公司于2018年底入驻案涉工程办公；张永中从公司设立至今一直担任公司法定代表人。 一审法院认为，案涉《装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效，双方均应依约履行。现就本案争议焦点分析认定如下：一、关于案涉工程是否验收及验收时间。虽然2018年7月3日巨猩公司和汉辰公司签署的《关于巨猩总部办公大楼一期装修工程验收事宜》中载明“本工程装修施工及修补未能达到验收效果，扣除部分收尾工程款项”，但结合巨猩公司庭审中陈述巨猩公司已于2018年年底入驻案涉工程办公、《关于巨猩总部办公大楼一期装修工程验收事宜》中记载的内容对于工程款扣除的项目和金额均详细列明、2018年7月24日双方对于工程款总额进行结算等事实，可以认定案涉工程已经过巨猩公司的验收并交付巨猩公司，2018年7月3日《关于巨猩总部办公大楼一期装修工程验收事宜》即为双方的验收凭证，2018年7月3日即是巨猩公司的验收日期。二、关于双方违约责任的认定。《装饰工程施工合同》约定，工程施工完成60%后支付合同总额的50%，工程完成至90%后再支付合同总价的15%，工程经验收合格后7天内甲方应支付至结算总额的12%，结算金额的3%为质保金，12个月质保期满后7日内甲方应无息付清；双方还约定，合同一经签订，甲乙双方不得擅自更改和终止，任何一方违约，须支付给另一方合同总价10%的金额作为违约金。双方均确认工程款结算总额为1546583.76元，巨猩公司已支付工程款980000元，未能依约在验收合格后7天内支付至结算总额的97%，也未在质保期满（2019年7月3日）后7日内支付质保金3%，系违约行为，应承担违约责任。汉辰公司主张巨猩公司支付违约金140000元，有事实和法律依据，予以支持。《装饰工程施工合同》约定，工期为36个日历日，2018年2月14日竣工，若发生约定情况需顺延工期，汉辰公司应以书面形式报告巨猩公司，巨猩公司在1日内予以确认。根据已查明的事实，汉辰公司曾于2018年1月向巨猩公司发出书面工作联系单，但其中未要求顺延工期，汉辰公司陈述于2018年7月3日前竣工，已超出了合同约定的工期，系违约行为，应承担违约责任，巨猩公司主张汉辰公司支付违约金140000元，有事实和法律依据，予以支持。因汉辰公司和巨猩公司双方互负的违约金性质相同、金额一致，予以相互抵销。三、关于2018年7月31日后偿还的240000元款项的性质。根据已查明的事实，2018年8月1日巨猩公司的法定代表人张永中作出《关于厦门巨猩餐饮管理有限公司办公楼装修工程款支付事宜》，其中承诺400000元工程款从2018年8月1日起按每月2%支付利息，此后，巨猩公司于2018年7月31日支付8000元，于2018年9月5日至2019年5月29日支付232000元，双方未约定还款性质。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。巨猩公司于2018年7月31日支付的8000元应作为偿还工程款本金，于2018年9月5日至2019年5月29日支付的232000元应先抵充剩余392000元工程款从2018年8月1日起的利息，超出部分偿还本金。汉辰公司主张先抵充工程款自2018年8月1日至2019年5月29日的利息，剩余部分抵充本金，于法不悖，予以照准。经计算，抵充后截至2019年5月29日400000元工程款部分尚欠工程款本金235065.68元（详见附表），再加上签证工程款166583.76元，共计401649.44元，巨猩公司应予支付。汉辰公司主张巨猩公司支付利息（以400000元为基数，按照月利率2%计算，自2019年6月1日起计算至实际还款之日止），于法不悖，予以支持。张永中自愿对巨猩公司前述工程欠款及利息承担连带担保责任，汉辰公司在担保期限内要求张永中对巨猩公司的上述债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十九条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、巨猩公司应于判决生效之日起十日内向汉辰公司支付工程款401649.44元及利息（以400000元为基数，按照月利率2%计算，自2019年6月1日起计算至实际还款之日止）；二、张永中对巨猩公司的上述债务承担连带清偿责任。张永中在承担保证责任后，有权向巨猩公司追偿；三、驳回汉辰公司的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。二审中当事人没有提交新证据。 本院认为：一、汉辰公司与巨猩公司签订施工合同，汉辰公司已经进行施工，巨猩公司于2018年8月1日确认工程已经完工并验收使用，巨猩公司应依约支付相应的工程款。合同约定质保期12个月，汉辰公司提起本案诉讼时质保期已经届满，巨猩公司应将包含质保金在内的工程款支付给汉辰公司，巨猩公司主张其应付工程款总额应扣除质保金，缺乏依据，本院不予采信。二、合同履行过程中，巨猩公司多次未按约定的时间付款，已构成违约，即使双方于2018年8月1日达成《关于厦门巨猩餐饮管理有限公司办公楼装修工程款支付事宜》，也不能免除巨猩公司应承担的违约责任，故一审法院判令其支付汉辰公司违约金14万元，并无不当。三、巨猩公司在《关于厦门巨猩餐饮管理有限公司办公楼装修工程款支付事宜》中确认尚欠进度款40万元、签证工程款166583.76元，共计566583.76元，并承诺未付款部分自2018年8月1日起按月利率2％支付利息。后巨猩公司偿还部分款项，因双方未约定已还款项的性质，故一审法院按照法律规定的先利息再本金的顺序予以抵扣，认定巨猩公司尚欠工程款401649.44元，以及以40万元为基数按月利率2％计算利息，有合同依据，并无不当。 综上，巨猩公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费9216元，由上诉人厦门巨猩餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 师 光 审判员 徐 英 二〇二〇年八月十三日 书记员 李科研 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。