湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终227号原公诉机关湖南省岳阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）付伟军，男，1975年12月1日出生，汉族，初中，务工，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳县，住。因涉嫌非法采矿罪，于2019年10月10日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕;现羁押于岳阳县看守所。指定辩护人姜永慧，湖南湘杰律师事务所律师。原审被告人付召军，男，1976年9月15日出生，汉族，小学，务农，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳县，住岳阳县。曾因犯抢劫罪，于2010年8月16日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币六千元；曾以彭云武不让其砂场的运砂车经过为由对彭云武进行殴打，致其轻微伤，于2018年1月9日被岳阳县公安局行政拘留十日；因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年10月22日向公安机关主动投案，同日被刑事拘留；同年11月15日被逮捕；现羁押于岳阳县看守所。原审被告人付泽生，男性，1959年12月1日出生，汉族，高中，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳县，住，因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年10月10日被刑事拘留；同年11月15日被逮捕；2020年1月3日被取保候审；现在家。原审被告人付鹏飞，曾用名付玉平，男性，1951年10月25日出生，汉族，小学，务农，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳县，住，因涉嫌非法采矿罪，于2019年12月14日自动投案；2019年12月4日被取保候审;现在家。湖南省岳阳县人民法院审理岳阳县人民检察院指控原审被告付召军、付伟军、付泽生、付鹏飞犯非法采矿罪一案，于2020年7月6日作出（2020）湘0621刑初117号刑事判决。付伟军不服，提出上诉。岳阳县人民法院于2020年7月27日向本院移送案件材料。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人付伟军，听取了其辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2016年10月，岳阳县杨林街镇杨林街村付朝片付朝组村民被告人付伟军、付召军、付泽生、付鹏飞与付某2等13人商量在新墙河段付朝组和付家组处筹备建砂场挖砂，共筹集资金80万元，按每股8千元共分配股份100股，为方便管理，以付伟军占股20%、付召军占股30%、付泽生占股22%、付某2占股28%为大股东，其他小股东股份挂在四个大股东名下。付伟军名下20%股份：付伟军实际出资8万元占股10%；付某13出资5.6万元占股7%（入股不久，付某13因被公安机关羁押退出股份，由付伟军持有）；付某9出资2.4万元占股3%，实际付伟军占股17%。付召军名下30%股份：付召军实际出资12.8万元占股16%；付成军和付某11每人出资5.6万元，分别持股7%。付泽生名下22%股份：付泽生实际出资2.4万元占股3%；付某7出资6.4万元占股8%；付某1出资8.8万元占股11%。付某2名下28%股份：付某2实际出资8万元占股10%；付龙辉出资5.6万元占股7%；付鹏飞出资5.6万元占股7%；付波出资3.2万元占股4%。砂场由付伟军、付召军负责日常管理，付鹏飞负责管钱，付某2负责打杂，付泽生开工前期参与开铲车，后因故离开去开客车未实际参与管理。共同出资的80万元中，30万元用于购买1台铲车、4台拖拉机等工具，50万元支付给付朝片付朝组、付家组资源费。2016年12月30日，砂场推荐付伟军与两组村民代表签订承包合同用于购买砂石资源，承包该两组地段新墙河道长约200米，宽约30米，可开采深度约3-5米的砂洲。自2017年1月至2019年9月，付伟军、付召军、付泽生、付某2、付鹏飞等人在未经县级以上河道主管机关批准，没有取得砂石开采许可的情况下，在该村付朝组、付家组新墙河河道非法采挖砂石资源,用手扶拖拉机转运至该村付朝片后山砖厂堆放，再对外出售。在此期间，付召军等人曾在2018年4月份、2018年11月和2019年9月，因在岳阳县查获，先后被处以1万元罚款、1万元罚款并没收违法所得0.5万元、0.8万元罚款并没收违法所得0.7万元。事发前，被告人付召军等人将共同添置的4台拖拉机对外变卖出售，还有1台涉案柳工牌铲车（型号ＣＬＧ855）已被公安机关扣押。2019年11月22日，经湖南华中矿业有限公司评估:非法开采建筑用砂矿资源储量为（122Ｂ）8598.4立方米（数量:8598.4立方米，均价80元每立方米）价值人民币68.7872万元。2019年10月9日，被告人付伟军、付泽生被抓获归案；2019年10月22日，被告人付召军主动投案；2019年12月14日，被告人付鹏飞自动投案，四被告人到案后如实供述了上述的事实。被告人付泽生、付鹏飞主动向公安机关分别退赃款3万元、5万元。上述事实有经庭审举证、质证的接报案登记表、抓获经过、户籍资料，被告人付召军、付伟军、付泽生、付鹏飞的供述，证人付某1、付某2、张某1、彭某、汤某、付某3、付某4、付某5、张某2、任某、付某6、付某7、付某8、付某9、付某10、付某11、付某12、付某13、龚某、杨某、方某、李某等人的证言，现场勘验检查笔录、照片，湖南华中矿业有限公司出具的关于涉案砂石价格等相关证据予以证实原审法院认为，被告人付召军、付伟军、付泽生、付鹏飞违反矿产资源管理相关法律、法规的规定，未取得采砂许可证而擅自采砂，价值人民币68万余元，情节特别严重，其行为已触犯刑法，构成了非法采矿罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，付召军、付伟军负责管理砂场的日常事务，在犯罪活动中均起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；付泽生、付鹏飞起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。付召军、付伟军、付泽生、付鹏飞到案后，如实供述自己的犯罪事实，且在法庭上自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚。付召军、付鹏飞向公安机关投案，如实供述非法采矿的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。付泽生、付鹏飞主动退赃款，可以减轻处罚。被告人付召军被判处有期徒刑以上的刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。根据付泽生、付鹏飞的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，结合岳阳县司法局认为付泽生、付鹏飞适用社区矫正的调查评估意见，可对付泽生、付鹏飞宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款、第三款，第六十七条第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人付召军犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人付伟军犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；三、被告人付泽生犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；四、被告人付鹏飞犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；五、对本案扣押的被告人付泽生非法获利人民币三万元、被告人付鹏飞非法所得人民币五万元予以没收，上缴国库；对被告人付召军非法获利人民币十二万八千元，抵减行政处罚没收的人民币六千元，余款人民币十二万二千元；被告人付伟军非法获利人民币十三万六千元，抵减行政处罚没收的人民币六千元，余款人民币十三万元继续追缴予以没收，上缴国库。六、对本案扣押在案的柳工牌铲车（型号CLG855）予以没收，经依法变卖后的款项上缴国库。上诉人付伟军及其辩护人提出一审法院认定本案采砂总量中有村民采砂的数量没有剔除，事实认定有误；另付伟军不是主犯，请求二审依法改判。二审经审理查明，原审判决认定上诉人付伟军与原审被告人付召军、付泽生、付鹏飞在新墙河段付朝组和付家组处非法采砂8598.4立方米，价值人民币68.7872万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人付伟军与原审被告人付召军、付泽生、付鹏飞未取得河道采砂许可证，擅自在新墙河流域开采砂石，付伟军、付召军、付泽生、付鹏飞的行为均构成非法采矿罪；采砂价值为68.7872万元，均属犯罪情节特别严重。在共同犯罪，付伟军与付召军起主要作用，是主犯；付泽生、付鹏飞起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。付召军、付鹏飞犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻或者减轻处罚。付召军、付伟军如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。付泽生、付鹏飞主动退赃款，可以从轻处罚。付召军被判处有期徒刑以上的刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。付伟军上诉提出一审法院认定本案采砂总量中有村民采砂的数量没有剔除，事实认定有误的意见；经查，湖南华中矿业有限公司在本案评估过程中采用现场调查、测量、试样取样等方法，结合公安机关依法取得的付伟军、付召军、付泽生、付鹏飞等人的供述及证人证言等证据，剔除村组村民建房修路等开采的砂石后，计算出付伟军等人在案涉河段非法开采砂石的矿产资源储量为(122B)8598.4立方米；案涉砂石价值人民币68.7872万元；上述评估机构、评估人员及评估程序均符合法律规定，一审法院采信该评估报告认定采砂数量并无不当，付伟军的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。付伟军与其辩护人还提出其不是主犯，请求二审法院改判的意见；本院认为，付伟军负责砂场的非法开采、销售等日常管理，在非法采砂的共同犯罪中起主要作用，系主犯，一审法院结合其犯罪情节对其量刑并无不当，故对该上诉意见，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵顺容审判员  任 燕审判员  张 兰二〇二〇年八月二十七日书记员  彭兰月