安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5288号 上诉人（原审原告）：陈开玉，男，1965年8月16日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。 委托诉讼代理人：王宏，安徽祥峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：巢湖市夏阁食品有限责任公司，住所地安徽省巢湖市夏阁镇。 法定代表人：杨成俊，公司总经理。 委托诉讼代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴迪，安徽蒋平华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：巢湖市食品有限责任公司，住所地安徽省巢湖市人民路529号。 法定代表人：王宁旭，公司总经理。 委托诉讼代理人：孙鸿羽，安徽蒋平华律师事务所律师。 上诉人陈开玉、巢湖市夏阁食品有限责任公司（以下简称夏阁食品公司）因与被上诉人巢湖市食品有限责任公司劳动争议一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案由审判员独任审理，本案现已审理终结。 陈开玉上诉请求：请求依法撤销一审判决，予以改判。事实与理由：一、一审判决认定巢湖市食品有限责任公司与陈开玉之间不存在劳动关系认定事实错误。1981年10月，陈开玉入职巢湖市食品有限责任公司，巢湖市食品有限责任公司将其安排至下属单位夏阁食品站工作。陈开玉在巢湖市食品有限责任公司工作20年来，工作勤勤恳恳，尽职尽责。1996年元月至2017年6月，陈开玉的职工社会保险参保单位均为巢湖市食品有限责任公司。2017年7月起在陈开玉不知情的情况下，巢湖市食品有限责任公司将陈开玉的职工社会保险参保单位变更为其投资设立的夏阁食品公司。但陈开玉仍接受巢湖市食品有限责任公司管理。夏阁食品公司虽为独立法人，但人、财、物也均由巢湖市食品有限责任公司管理，无自主经营权。陈开玉一直认为是与巢湖市食品有限责任公司之间存在劳动合同关系。二、一审法院判令夏阁食品公司不承担解除劳动关系双倍赔偿金判决错误。本案中虽是陈开玉主动提出解除劳动合同关系，但是因为夏阁食品公司未足额支付劳动报酬，拖欠陈开玉工资，违反《劳动合同法》相关规定，夏阁食品公司依法应支付双倍赔偿金。三、一审判决对陈开玉要求补发2017年-2019年9月加班工资共36413元，补发2017-2019年带薪年休假工资19621元的诉讼请求不予支持，判决错误。陈开玉1981年10月入职巢湖市食品有限责任公司夏阁食品站工作。每天早上4、5点上班，一直工作到下午，每天工作时间远远超过8小时，每周工作时间也远远超过44小时，没有休息日。陈开玉每年也未休过年休假。因此陈开玉请求补发2017年-2019年9月加班工资共36413元，补发2017-2019年带薪年休假工资19621元的诉讼请求有事实与法律依据。 夏阁食品公司辩称，一审法院在审理该部分事实的时候，认定事实清楚，适用法律正确。陈开玉是主动要求与夏阁食品公司解除劳动关系，因此陈开玉主张双倍工资没有事实与法律依据的。另外陈开玉在仲裁以及一审庭审时，就解除劳动合同和双倍赔偿金部分也没有举证已经向相关行政主管部门就上述事实进行反映，并由相关主管部门对夏阁食品公司因拖欠工资作出赔偿的相应处罚。对于陈开玉要求补发2017年到2019的加班工资36413元，以及带薪年休假工资，夏阁食品公司认为就陈开玉工作性质而言，其不存在加班的事实，其工作的时间是非常短的，一天也仅工作4、5个小时，因此对于其主张双倍工资、带薪年休假没有事实依据。 巢湖市食品有限责任公司辩称，首先，巢湖市食品有限责任公司不是陈开玉的用人单位，双方不存在劳动关系，巢湖市食品有限责任公司的诉讼主体并不适格。一审中也有明确认定，巢湖市食品有限责任公司与夏阁食品公司是母子公司关系，人、事、物都是独立核算的。其次，陈开玉已经在2019年以巢湖市食品有限责任公司作为被申请人，向巢湖市劳动人事劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁驳回了陈开玉的仲裁请求，陈开玉现再次起诉，要求巢湖市食品有限责任公司支付各项待遇，没有事实和法律依据的。 夏阁食品公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判夏阁食品公司支付陈开玉解除劳动关系经济补偿金28800元；二、本案一、二审诉讼费用均由陈开玉承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定：“……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”。本案中，一审判决既已查明陈开玉于1981年入职并工作于夏阁食品站的事实，2019年9月29日书面通知夏阁食品公司解除劳动关系，期间陈开玉与夏阁食品公司之间的劳动关系并未中止、中断，该事实属于《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定的本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除的情形。按照上述法律规定，陈开玉的经济补偿金应自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起计算，即经济补偿金仅自2008年计算至2019年，共计12个月。夏阁食品公司应支付陈开玉解除合同经济补偿金数额为2400元/月×12个月=28800元。一审判决认定陈开玉的经济补偿金在《中华人民共和国劳动合同法》实施前应计算12个月属于认定事实错误、适用法律错误。 陈开玉辩称，夏阁食品公司的上诉理由和请求是不能成立的。因为《中华人民共和国劳动合同法》是2008年颁布施行的，在该法实行之前，应当按照当时劳动部的规定解决经济补偿问题，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条明确规定了，劳动合同法施行以后，按照本法确定经济补偿之前，是按照当时的规定。因此一审判决在劳动合同法施行之前，按照实际的年限给予经济补偿，有事实与法律依据。 巢湖市食品有限责任公司针对夏阁食品公司的上诉未发表辩论意见。 陈开玉向一审法院提出诉讼请求：1.请求夏阁食品公司和巢湖市食品有限责任公司共同给付陈开玉解除劳动关系经济补偿金228000元，支付拖欠工资27000元及赔偿金27000元，补发2017年-2019年9月加班工资36413元及2017年-2019年带薪年休假工资19621元，合计338034元；2、判决夏阁食品公司和巢湖市食品有限责任公司协助陈开玉领取失业保险金；3、本案诉讼费由夏阁食品公司和巢湖市食品有限责任公司承担。 一审法院认定事实：夏阁食品公司由巢湖市食品有限责任公司出资兴办，为独立的法人单位。夏阁食品公司原名为巢湖市食品公司夏阁食品站。陈开玉1981年入职巢湖市食品有限责任公司，在夏阁食品站工作，工资由夏阁食品站发放。1996年至2015年7月期间，陈开玉的参保单位登记为巢湖市食品有限责任公司，2015年8月至2017年6月，陈开玉的参保单位为巢湖市食品公司夏阁食品站，2017年7月，陈开玉的参保单位为夏阁食品公司。陈开玉与夏阁食品公司约定的工资标准为3000元/月，但因效益不好，夏阁食品公司按80%标准发放工资，代扣个人承担的社会保险费后据实发放。工作期间，陈开玉每天的工作时间为上午，每天工作时间不等，但均不超过三个小时。平时没有节假日休息。夏阁食品公司未发放陈开玉2017年3月至8月，2019年7月至9月期间的工资。2019年9月29日，陈开玉以拖欠工资为由书面通知夏阁食品公司解除劳动关系。 一审另查明：2019年9月29日，陈开玉以巢湖市食品有限责任公司为被申请人向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求巢湖市食品有限责任公司支付解除劳动关系补偿金和相关款项，巢湖市劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体不适格为由作出【2019】巢劳人仲裁字868号仲裁裁决书驳回了陈开玉的申请。陈开玉在法定期限内未向法院起诉。2019年12月30日，陈开玉以夏阁食品公司和巢湖市食品有限责任公司作为被申请人再次向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，巢湖市劳动人事争议仲裁委员会以【2020】巢劳人仲裁字8号仲裁裁决书裁决：1、夏阁食品公司支付陈开玉解除劳动关系经济补偿金28800元；2、夏阁食品公司支付陈开玉2017年3-8月和2019年7-9月期间工资21600元，夏阁食品公司应从中代扣已为陈开玉垫付的个人应承担的社会保险费；3、驳回陈开玉的其他仲裁请求。 一审法院认为：陈开玉与巢湖市食品有限责任公司之间不存在劳动合同关系。理由：陈开玉一直在夏阁食品公司工作，在夏阁食品公司领取工资。2015年7月前，巢湖市食品有限责任公司作为夏阁食品公司的母公司，为夏阁食品公司的员工统一代办缴纳社会保险费是一种代缴行为，不能以此作为存在劳动关系的认定标准，且自2015年8月起已由夏阁食品公司自行缴纳。从陈开玉向夏阁食品公司发出解除劳动合同通知表明其对于与夏阁食品公司存在事实劳动合同关系是明知的，其与巢湖市食品有限责任公司之间不存在劳动合同关系。故对陈开玉要求巢湖市食品有限责任公司承担相关基于劳动合同关系应支付的款项没有事实及法律依据，该院不予支持。陈开玉要求夏阁食品公司承担解除劳动关系双倍补偿金没有法律依据，本案中是陈开玉主动提出解除劳动合同关系，不符合《劳动合同法》关于用人单位违法解除或者终止劳动合同的情形规定，对此不予支持。经济补偿应按照《劳动合同法》第九十七条的规定计算。具体计算年限为：《劳动合同法》实施前按当时的规定为12个月，2008年至2019年为12个月，共24个月。工资标准虽约定为3000元/月，包含绩效工资。但因效益不好，调整为2400元/月，陈开玉对此并未提出异议，故应以2400元/月标准计算，实际金额为：2400元/月×24个月=57600元。关于差欠的工资，夏阁食品公司应支付给陈开玉，实际金额为2400元/月×9个月=21600元，但应扣除夏阁食品公司为陈开玉代垫的应由其个人承担的社会保险费。因陈开玉未提供劳动部门责令夏阁食品公司支付拖欠工资赔偿金的相关证据，故对赔偿金的请求不予支持。关于加班工资，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十四小时的工时制度，陈开玉每天的工作时间是弹性的，均不超过半个工作日，其要求加班工资的请求没有依据，对此该院不予支持。关于年休假带薪工资的诉请，职工享受休假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。陈开玉每月上班不超过15.5个工作日，每年休假天数超过其应休的15天年休假，故对此诉请亦不予支持。陈开玉要求夏阁食品公司和巢湖市食品有限责任公司协助其领取失业保险金的诉讼请求在申请仲裁时未提出，本案不予处理。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条、第五十条；《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款；《企业职工带薪年休假实施办法》第七条；参照《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（一）》第六条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第九条；《安徽省高级人民法院》第十二条的规定，判决：一、夏阁食品公司支付陈开玉解除劳动关系经济补偿金57600元；二、夏阁食品公司支付拖欠陈开玉工资21600元（应扣除其为陈开玉垫付的个人应承担的社会保险费）；三、驳回陈开玉其他诉讼请求。以上一、二两项由夏阁食品公司于判决生效后十日内给付陈开玉。 本院二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议的焦点为：一、陈开玉与巢湖市食品有限责任公司是否存在劳动关系；二、夏阁食品公司应否向陈开玉支付解除劳动关系经济补偿金、经济赔偿金及数额；三、夏阁食品公司应否向陈开玉支付加班工资、带薪年休假工资。 关于焦点一，本院认为，陈开玉曾以巢湖市食品有限责任公司为被申请人，向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，巢湖市劳动人事争议仲裁委员会认为，陈开玉与夏阁食品公司存在劳动关系，巢湖市食品有限责任公司不是该案的适格主体，陈开玉应向其用工单位夏阁食品公司主张因劳动关系而产生的相关权利，并据此驳回了陈开玉的仲裁请求。陈开玉就该仲裁裁决并未提起诉讼，该裁决已经发生法律效力。另，陈开玉向夏阁食品公司发出解除劳动合同通知的行为也表明其对于与夏阁食品公司存在事实劳动关系是认可的，故陈开玉现主张其与巢湖市食品有限责任公司存在劳动关系无事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位支付解除劳动合同经济赔偿金的前提是用人单位违法解除或者终止劳动合同，但本案中，陈开玉于2019年9月29日向夏阁食品公司书面提出解除其与夏阁食品公司的劳动合同关系，故本案不属于用人单位违法解除劳动合同的情形，陈开玉请求夏阁食品公司支付双倍赔偿金无事实和法律依据，本院亦不予支持。陈开玉主动提出解除其与夏阁食品公司的劳动关系系因夏阁食品公司长期拖欠工资，且夏阁食品公司对于拖欠陈开玉工资的事实无异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，夏阁食品公司应当向陈开玉支付解除劳动合同经济补偿金。关于经济补偿金的数额，根据2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。结合本案，因陈开玉于1981年入职巢湖市食品有限责任公司，在夏阁食品站工作，夏阁食品公司已于2020年1月6日解除与陈开玉的劳动合同关系，期间双方的劳动关系并无中止、中断之情形，故夏阁食品站应当支付的经济补偿金需分段计算。《中华人民共和国劳动合同法》施行以前，根据当时的有关规定，夏阁食品公司应当支付的经济补偿金年限应当按上限12个月计算；《中华人民共和国劳动合同法》施行以后，即2018年1月1日至2020年1月6日劳动合同解除期间的经济补偿金年限应当为12个月，故一审法院计算夏阁食品公司应当支付的经济补偿金无误，本院予以维持。 关于焦点三，陈开玉本案中并未就其存在加班的事实举证，应承担举证不能的法律后果。且从夏阁食品公司提供的考勤记录看，陈开玉每日的上班时间基本在三、四小时左右，故陈开玉主张加班工资无事实依据，本院不予支持。 关于陈开玉主张的带薪年休假工资问题，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款”职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年，年休假15天”的规定，陈开玉于1981年入职夏阁食品站，其工作已满20年，现依法可享受15天带薪年休假，夏阁食品公司未举证证明其安排了陈开玉休年休假，应支付陈开玉带薪年休假工资。一审法院以陈开玉每日未工作时间折抵带薪休假天数不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”之规定，考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资仲裁时效期间自第三年的1月1日起计算。陈开玉于2019年12月30日提起仲裁，故对2017年以前的带薪年休假依法不予支持。综上，陈开玉2017年和2018年带薪休假工资均为3310元［2400元/月÷21.75天×15天×200%］，共计6620元。 综上，巢湖市夏阁食品有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。陈开玉的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初1571号民事判决第一、二项，即“一、巢湖市夏阁食品有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付陈开玉解除劳动关系经济补偿金57600元；二、巢湖市夏阁食品有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付拖欠陈开玉工资21600元（应扣除其为陈开玉垫付的个人应承担的社会保险费），”； 二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初1571号民事判决第三项； 三、巢湖市夏阁食品有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付陈开玉年休假工资6620元 四、驳回陈开玉的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由陈开玉负担5元，由巢湖市夏阁食品有限责任公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年八月二十七日 法官助理王瑾 书记员乔思齐 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。