湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘09刑终4号原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。上诉人（原审被告人）龚彬，男，1958年12月13日出生，汉族，湖南省长沙市人，中共党员，大学文化，湖南省益阳市中小企业信用担保有限公司原总经理，户籍地湖南省长沙市岳麓区银杉路，住湖南省益阳市赫山区海棠路。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年3月20日被湖南省益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年4月19日被该局取保候审。2019年1月22日，经湖南省益阳市赫山区人民法院决定被重新取保候审。2019年7月21日，经湖南省益阳市赫山区人民法院决定被监视居住。2020年8月31日，经湖南省益阳市赫山区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于湖南省益阳市看守所。辩护人赵锟，湖南国纬律师事务所律师。湖南省益阳市赫山区人民法院审理湖南省益阳市赫山区人民检察院指控被告人龚彬犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月19日作出（2019）湘0903刑初28号刑事判决。龚彬不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审法院认定，2006年3月2日，益阳市中小企业信用担保有限公司（以下简称中小担公司，已判决）成立，卢景明为法定代表人，经营范围为提供民间借款担保，企业、个人贷款担保；为企业与企业之间在商品交易过程中约期或分期付款提供担保；为合作者之间承诺守信提供互为保证，为招商引资者提供投资风险担保；工程担保、投资。2007年9月14日，中小担公司法定代表人变更为被告人龚彬，2008年4月30日该公司法定代表人变更为施伟春（已判刑），龚彬任公司总经理，负责组织实施董事会决议，拟定并实施公司的基本管理制度和具体规章，拟定并实施公司员工的工资、福利方案，考核并奖惩副总经理以下的员工，分管融资担保业务工作。施伟春担任中小担公司法定代表人后，不满足于该公司通过经营合法业务获得的收入，为了获取更多资金，施伟春意图在未经国家主管部门批准的情况下，以高息为利诱，采取书面或口头承诺还本付息的方式，以委托理财、借款、资金周转等名义，向社会公众吸收资金，龚彬同意，并从公司对外吸纳的资金中每月按介绍本金的2‰-3‰获取提成。经查实，2010年初中小担公司对外吸收的资金余额为3561.4万元，2010年6月至2017年3月增加对外吸收资金35035.3万元，共向1163人吸收资金人民币38956.7万元。现已支付的本金为21530.8万元，未支付的本金为17065.90万元，涉及621人，共支付利息11648.4840万元。2011年3月至2017年，龚彬发展投资理财客户79人，共投入资金2335.5万元。2010年6月至2017年，龚彬共计从中提成1995951.74元。2018年3月20日，龚彬接民警电话通知后到公安机关接受调查，并退缴了全部提成款。原审法院认为，中小担公司违反国家金融管理制度，超越经营范围，以委托投资理财的形式非法吸收公众存款，数额巨大，被告人龚彬系直接负责的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，龚彬起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但其相对同案犯施伟春所起的作用较小，系所起作用较轻的主犯，在量刑时酌情予以考虑。龚彬具有自首情节，可以从轻处罚。龚彬已全额退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人龚彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。二、对公安机关扣押的被告人龚彬的违法所得人民币1995000元予以没收，上缴国库。龚彬上诉及辩护人辩护提出，龚彬在中小担公司的所有行为都是受施伟春安排，中小担公司所吸收的资金也是受施伟春的调配，龚彬在共同犯罪中应认定为从犯；龚彬有自首情节，已退赔全部违法所得，可以从轻处罚；龚彬的妻子身患重病，生活不能自理，请求二审改判缓刑。经审理查明，2006年3月2日，益阳市中小企业信用担保有限公司（以下简称中小担公司，已判决）成立，卢景明为法定代表人，经营范围为提供民间借款担保，企业、个人贷款担保；为企业与企业之间在商品交易过程中约期或分期付款提供担保；为合作者之间承诺守信提供互为保证，为招商引资者提供投资风险担保；工程担保、投资。2007年9月14日，中小担公司法定代表人变更为上诉人（原审被告人）龚彬。2008年4月30日，中小担公司法定代表人变更为施伟春（已判刑），龚彬任公司总经理，负责组织实施董事会决议，拟定并实施公司的基本管理制度和具体规章，拟定并实施公司员工的工资、福利方案，考核并奖惩副总经理以下的员工，分管融资担保业务工作。施伟春担任中小担公司法定代表人后，不满足于该公司通过经营合法业务获得的收入。为了获取更多资金，施伟春意图在未经国家主管部门批准的情况下，以高息为利诱，采取书面或口头承诺还本付息的方式，以委托理财、借款、资金周转等名义，向社会公众吸收资金。龚彬同意，并从公司对外吸纳的资金中每月按介绍本金的2‰-3‰获取提成。经查实，2010年初中小担公司对外吸收的资金余额为3561.4万元，2010年6月至2017年3月增加对外吸收资金35035.3万元，共向1163人吸收资金人民币38956.7万元。现已支付的本金为21530.8万元，未支付的本金为17065.90万元，涉及621人，共支付利息11648.4840万元。2011年3月至2017年，龚彬发展投资理财客户79人，共投入资金2335.5万元。2010年6月至2017年，龚彬共从中提成1995951.74元。2018年3月20日，龚彬接民警电话通知后到公安机关接受调查，并退缴了全部提成款。证明上述犯罪事实的证据有：1.《营业执照》、《组织机构代码证》、《内资企业登记基本情况表》，证明中小担公司成立于2006年3月2日，法人代表施伟春，注册资本13000万元，经营范围为：在湖南省范围内办理贷款担保，票据承兑担保，贸易融资担保，项目融资担保，信用证担保，个人住房贷款担保，经监管部门批准的其他融资性担保业务；诉讼保全担保，投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务，与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务，以自有资金进行投资。2.中国银行业监督管理委员会益阳市监管分局出具的《证明》，证明中小担公司没有获得金融许可证，不具有融资资格。3.中小担公司出具的《证明》，证明龚彬从2007年7月起在中小担公司工作，至2017年4月初案发日止，先后任公司董事长（法定代表人）、总经理职务。4.中小担公司理财的《财务凭证》、《一般委托理财受益发放表》、《记账凭证》、《客户经理业务提成发放表》，及各被害人提供的由中小担公司出具的《一般委托理财凭证》、《委托投资理财协议书》、《银行转账资料》等书证，证明中小担公司开展委托投资理财的情况。5.益中会师审鉴字[2018]第05号《司法会计鉴定报告书》，证明2010年初中小担公司理财金余额为3561.4万元。2010年6月至2017年3月增加理财金35035.3万元，累计理财金客户1163人，累计收理财金38956.7万元，已兑付本金总额21530.8万元，未归还理财金17065.90万元，涉及621人，共支付利息11648.484万元，向龚彬、陈延武、方菊英等33名委托投资理财业务经理支付提成人民币1314.31万元。6.龚彬名下投资理财客户明细表、龚彬所获提成表，证明2011年3月至2017年，龚彬发展投资理财客户79人，共投入资金2335.5万元。2010年6月至2017年，龚彬共从中提成1995951.74元。7.《扣押决定书》、《扣押物品文件清单》，证明公安机关扣押龚彬人民币1995000元。8.《刑事判决书》，证明同案人施伟春被益阳市中级人民法院判处刑罚的情况。9.《到案经过》，证明2018年3月20日，龚彬接民警电话通知后到公安机关接受调查。10.《身份资料》，证明龚彬的身份信息情况。11.证人龚某涛的证言，证明2007年7月，她到中小担公司担任出纳，当时老板是卢景明。2008年施伟春进入公司，她继续担任出纳。2014年她办理了辞职手续，施伟春让她物色一个人来接收她的工作，办理财务移交手续。之后，她介绍了蔡某帆到公司。按照施伟春的要求，她一直带蔡某帆熟悉业务，直到2017年案发。在蔡某帆到公司之前，她主要负责委托投资理财客户投资理财的收发，包括收取客户资金、兑付客户的本息、负责公司内账的现金账、以及住房公积金担保费的收取等。蔡某帆到公司后，她主要负责公司内账的现金账，蔡某帆实际就是她的出纳助理。她和蔡某帆经手的资金就是中小担公司委托理财客户的理财资金、担保业务的担保费收入、保证金以及中小担公司账户打过来的资金，有时候施伟春个人的银行账户也会打钱过来。她们收钱的账户就是施伟春安排的公司员工如王跃军、蔡某帆等的银行账户。她们把委托理财客户受益额发放表造好，交给施伟春和龚彬签字以后，她们对照客户提供的收款账户将客户应得的受益额转账给客户。12.证人蔡某帆的证言，证明2016年1月，她到中小担公司工作，担任出纳助理，负责投资理财、公司付款等事务，比如员工工资、投资理财客户的本息等。中小担公司的出纳是龚某涛，她和龚某涛经手的资金是委托投资理财客户的资金以及中小担公司账户打过来的资金，有时施伟春个人的银行账户也会打钱过来。她收钱的账户是中小担公司委托她个人在中国银行、工商银行、建设银行等以她名字为户名的账户。她们把委托投资理财客户受益额发放表造好，交施伟春和龚彬签字以后，她们对照客户提供的收款账户将客户应得的受益额转账给客户。13.部分理财委托人的证言，证明各投资人参与中小担公司委托投资理财到发放收益的过程，主要推广方式是员工介绍、口口相传。14.同案人施伟春供述：中小担公司成立于2006年3月，卢景明为法定代表人。她于2008年接手中小担公司时，公司就已经在经营民间投资理财，但当时她以为中小担公司可以进行这项业务，至2009年7月，她才知道中小担的业务是融资担保业务，委托理财业务不在公司的经营范围内，没有得到任何金融主管部门的批准。因为当时没有那么多资金去全部兑付委托理财客户的本金和利息，她只能继续开展这项业务，用后面客户的资金以及公司部分收入来兑付前面客户的本金和收益，委托理财的业务停不下来。公司吸收的资金去向有支付委托理财客户的本金及收益、代偿的资金、客户经理的提成、公司的营业费用、支付高利贷的本金和利息等。被吸收资金的人员是部分员工的亲戚朋友，后来发展为朋友的朋友、亲戚的亲戚，通过互相介绍、传播到中小担公司办理委托理财，工作人员可以得到0.2%到0.3%的提成。大约2010年以后，总经理龚彬向她建议将员工的提成从0.3%降到0.2%，她同意了。委托理财1年的月息是1.5%，半年月息是1.2%。委托理财的资金全部在她指定的个人银行账户上，没有进入中小担的对公账户，均体现在公司的内账上。外账是公司合规的融资担保和公积金担保的收入和支出。委托理财业务工作人员卓公基、张冬花、郭伶俐、郭丽红、龚某涛、龚彬、蔡某帆的工作职责是她和龚彬一起商量安排的。中小担公司所有资金的去向、费用开支都必须有她和龚彬两人签字。客户受益额的支付和客户经理业务提成的发放必须要龚彬和她签字才能支付。员工业务提成的发放，是她和龚彬都同意了的。经审计，自2010年6月至2017年3月，中小担公司共向1161人吸收资金68401.90万元，已兑付本金总额51336万元，未兑付本金17065.90万元，涉及618人；期间，共计支付理财利息11941.34万元，支付33名委托理财业务人员提成1343.18万元。另外，她和谌续难以中小担的名义在账外开展委托理财业务，向42人吸收资金782万元，这些钱也用于支付此本金的利息，也用于偿还高利贷利息。15.被告人龚彬供述：中小担公司成立于2006年3月，创立人叫卢景明。2007年10月，他到中小担公司担任法人代表。2008年5月份施伟春接受中小担公司，担任法人代表，他担任总经理。2008年至2012年，因施伟春不熟悉公司业务，他暂时当了中小担公司的家。2014年以后施伟春就基本全权掌管公司。他行使了总经理的权利，管理公司。他的职责是：1.主持公司的日常行政和业务活动，组织实施董事会决议；2.组织实施公司的发展规划、年度经营计划、财务预决算方案；3.拟定公司的基本管理制度和具体规章，经董事会批准后实施；4.拟定公司担保业务操作规程，经董事会批准后实施；5.提请董事会聘请或者解聘副总经理和财务负责人；6.经董事会批准后，聘请或者解聘部门负责人、一般管理人员；7.拟定公司员工的工资、福利方案，考核并奖惩副总经理以下的员工，经董事会批准后实施；8.聘请投资、管理、财务会计、法律等专业技术人员担任公司专家顾问和高级顾问；9.定期向董事会报告担保业务运行情况；10.公司章程和董事会授予的其他职权；11.分管融资担保业务工作。中小担公司委托投资理财业务是施伟春搞起来的。施伟春说要把卢景明在公司搞的投资理财业务重新搞起来，向公司员工号召喊他们的亲戚、朋友等将资金投入到公司投资理财，投资有高回报，而且投资理财客户经理月提成为3‰（后来降到2‰）。施伟春安排了委托投资理财协议书，还安排了会计专门做了内账保管协议书及理财凭证，规避有关部门查账。出纳负责接待客户以及收取委托资金、签订协议，还负责客户月息收益的发放和客户经理提成的发放。委托投资理财业务发展起来后，他和公司也就慢慢接受了这个事情。他按照财务制度在客户经理提成表中签了字，还有施伟春找他商量了客户经理的提成。他提出3‰的成本太高，建议将提成降至2‰，施伟春就将提成降至2‰。中小担公司委托理财业务的操作流程是：公司员工发动他们的亲戚朋友来公司投资理财，亲戚朋友又介绍其亲戚朋友来公司投资理财；客户经理带着客户到公司会计出纳那里办理手续，客户与中小担公司签订一份委托投资理财协议书，将投资金额通过银行转账到施伟春、王跃军、蔡某帆的银行卡上；公司确认收到钱后，会给客户一张一般委托理财凭证，客户在公司的投资理财流程就走完了。公司会按期向客户支付利息（月息15‰）。他名下有79名客户，都是一些亲戚朋友（一部分不认识），他名下客户总投资额为2357.5万元，他得了提成款1995951.74元。他听说到案发时止，中小担公司未兑付的委托理财本金有1.7亿元。中小担公司发展委托理财业务不在公司经营范围内，没有得到金融部门的许可或批准。上述证据，经一审举证、质证，本院予以确认。本院认为，益阳市中小企业信用担保有限公司违反国家金融管理制度，超越经营范围，以委托投资理财的形式非法吸收公众存款，数额巨大；上诉人（原审被告人）龚彬系直接负责的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在非法吸收公众存款共同犯罪中，龚彬起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；但相比同案犯施伟春，龚彬在共同犯罪中所起的作用相对较小，系所起作用较轻的主犯，在量刑时可以酌情予以考虑。故龚彬上诉及辩护人辩护提出龚彬在中小担公司的所有行为都是受施伟春安排，中小担公司所吸收的资金也是受施伟春的调配，龚彬在共同犯罪中应认定为从犯的意见不能成立，本院不予采纳。龚彬上诉及辩护人辩护提出龚彬有自首情节，已退赔全部违法所得，可以从轻处罚。经查，该意见与全案事实相符，鉴于一审法院已认定龚彬自首和全额退缴违法所得的量刑情节，并对龚彬予以从轻处罚，二审不再重复评价。龚彬上诉及辩护人辩护提出，龚彬的妻子身患重病，生活不能自理，请求二审改判缓刑。经查，该意见与相关法律规定不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即龚彬的刑期自2020年8月31日起至2023年7月30日止。）本裁定为终审裁定。审 判 长 鲁毅东审 判 员 叶 青审 判 员 倪新献二〇二〇年八月三十一日法官助理 夏 简书 记 员 张 楠附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。