河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5396号上诉人（原审被告）：四川通德建设工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区交桂一巷11号。法定代表人：夏瑞琼，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡凡敏，四川兴蓉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳兴坤隧道工程机械有限公司。住所地：河南省洛阳市新安县洛新产业集聚区福星路西段。法定代表人：王兴华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈崇剑，该公司法律顾问。上诉人四川通德建设工程有限公司（以下简称四川通德建设公司）因与被上诉人洛阳兴坤隧道工程机械有限公司（以下简称洛阳兴坤隧道公司）加工合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初4007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。四川通德建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决中有明确具体的地址，是上诉人工商登记信息中的住所地址，但上诉人未收到任何形式的开庭通知，包括口头、书面、传真、电子邮件、邮寄等方式。一审法院未通知上诉人参加诉讼，严重违反法定程序，损害了上诉人的答辩权与辩论权。2.一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人2018年4月27日签订《砼衬砌钢模板台车定作加工合同》约定了合同履行顺序及付款方式、期限和数额，对四次付款方式的情形都有具体说明。目前双方尚未办理结算，现定作物仍存在质量问题，合同尚未履行完毕，故请求判决不予支持被上诉人支付合同价款及违约金的请求。3.双方签署的定作加工合同中对定作物有约定验收标准；另外被上诉人安装定作物应达到合同约定要求，并请求上诉人对定作物进行检验，定作物进入保修期，保修期自质保期满至隧道衬砌结束。现定作物有严重质量问题，已严重影响到设备继续使用，如后期需继续使用得不断维修，被上诉人并不积极履行协助义务。该设备是刚定作加工完成，不断出现质量问题，被上诉人并未按合同约定积极完整履行合同义务，根据合同法先履行抗辩权的规定，上诉人有权拒绝支付剩余价款。另合同第五条第5.4款约定，接到上诉人电话后，若台车问题，被上诉人必须在48小时派技术人员到达施工现场，在双方商定的时间内完成服务任务。上诉人多次催告被上诉人要求进行修复整改，被上诉人均未理会，被上诉人履行合同义务不符合合同约定，已严重损害上诉人的权益，上诉人有权根据合同法的规定随时解除承揽合同，故上诉人要求退回定作物，被上诉人返还上诉人已支付的货款979080元并承担由此产生的经济损失。洛阳兴坤隧道公司答辩称，1.关于送达问题。一审法院是根据我方提供的上诉人工商注册登记地址进行送达，我方将被上诉人公司的冉小云电话也提交给了一审法院，但其不接电话，一审法院邮寄送达被退回后进行了公告送达，一审法院的送达方式没有错误。2.关于质量问题，上诉人已实际使用台车一年多，从未提出有质量问题，如果有质量问题应在合理期限内提出。据了解，冉小云已将设备处理给了河南路桥项目部。请求二审驳回上诉，维持原判。洛阳兴坤隧道公司向一审法院提出诉讼请求：判令四川通德建设公司支付洛阳兴坤隧道公司加工材料费585578.2元、违约金114421.8元并承担本案诉讼费。一审法院审理查明：2018年4月27日原被告签订《砼衬砌钢模板台车定作加工合同》，约定由原告承揽被告2台二衬台车的加工业务，每台加工费为632100元，总价款为1358800元（含税金），冉小云作为被告的委托代理人在合同上签字；约定合同签订三日内支付合同总价款30%，定作物加工完毕出厂前即支付合同总价款30%，现场安装完毕三日内支付合同总价款30%，自安装完毕之日起六个月（质保期满）后七天内付清余款10%；定作物运到云南省临沧县耿马县勐撒小平寨隧道工地并通知定作人后视为交货。定作人不能按期足额付款，每延误一日，承担合同总价款1‰的违约金。原告（一审判决书误为“被告”，本院予以纠正）提交2018年6月28日、6月30日、7月6日、7月20日、7月28日、7月29日、8月3日七份装车清单，其中2018年7月29日的装车清单有冉小云签字。原告自认截止2019年2月1日被告已支付979080元。一审法院认为，被告经传唤无正当理由不到庭，应视为对其答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃,依法对原告提交的证据进行确认。原告提交的《砼衬砌钢模板台车定作加工合同》、装车清单、微信聊天记录、通话录音可以形成证据链，证明其已经履行了合同义务及被告欠付货款的事实，故对原告要求被告支付合同价款585578.20元的诉讼请求，予以支持。原告要求的违约金，没有超出双方约定，故亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告四川通德建设工程有限公司于判决生效之日起五日内支付原告洛阳兴坤隧道工程机械有限公司585578.2元；二、被告四川通德建设工程有限公司于判决生效之日起五日内支付原告洛阳兴坤隧道工程机械有限公司违约金114421.8元；本案受理费10800元由被告四川通德建设工程有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审法院一致。另查明，1.四川通德建设公司与洛阳兴坤隧道公司2018年4月27日签订的《砼衬砌钢模板台车定作加工合同》约定，二衬台车2台，税金94600元，总价款1358800元；每台单价7350元/吨，单台约重86吨，632100元；单台重量为理论重量，实际偏差为±5%，以实际供货数量结算。一审中，洛阳兴坤隧道公司提交了其制作的对账清单，共计发货重量为198.06吨，货物单价按7900元计算（含税），共计1564658.20元，已付979080元，尚欠585578.2元。2.一审中，洛阳兴坤隧道公司提交了其公司员工王志华与四川通德建设公司冉小云的部分微信聊天记录及与二人电话录音。微信聊天记录中有双方关于备货、催货、发货统计、要款等沟通情况；电话录音中，王志华称台车含税还欠50多万元，冉小云称不要发票还欠40多万等。二审中，四川通德建设公司对电话通话录音发表质证意见认为，该录音录制时未告知通话当事人，侵犯了被录音人的权益，且录音中包含被录音人的商业信息，不应作为本案证据，通话内容也表明双方没有对金额做最终确认。二审中，四川通德建设公司提交王志华与冉小云的部分微信聊天记录及现场照片主张，定作物有缝隙，质量存在问题；洛阳兴坤隧道公司没有按照合同约定的履行次序“承揽人安装定作物达到合同约定的要求，并请求定作人对定作物进行衬砌前检验，定作物进入质保期”规定，请求四川通德建设公司进行衬砌前检验；实际台车重量与合同约定的不一致存在违约、双方未结算、洛阳兴坤隧道公司未开具发票等。洛阳兴坤隧道公司认为，缝隙不能说明台车存在质量问题；台车在工地安装好后，四川通德建设公司使用一年没有出具检验证明；台车重量系双方口头约定变更；付款后可开具发票等。3.一审中，一审法院按照四川通德建设公司工商登记注册地址“成都市金牛区交桂一巷11号”、以法院专递形式向四川通德建设公司送达应诉手续及开庭传票，该邮件被以“无电话、地址不详、查无此单位”原因退回，一审法院又采用公告形式向四川通德建设公司送达应诉手续及开庭传票。二审中，四川通德建设公司称系收到被上诉人公司王志华的微信后得知一审判决；四川通德建设公司递交的上诉状与营业执照副本上的地址均为“成都市金牛区交桂一巷11号”；对于四川通德建设公司的实际地址，代理人表示不清楚。本院认为，洛阳兴坤隧道公司与四川通德建设公司就2台二衬台车签订的定作加工合同，意思表示真实，不违反法律规定，为有效合同。洛阳兴坤隧道公司已履行合同约定的台车加工定作及安装调试义务，四川通德建设公司应按合同约定履行付款义务。四川通德建设公司主张洛阳兴坤隧道公司未按合同约定完整履行合同义务违约在先、所供产品存在质量问题的上诉理由，证据不足，本院不予采信。四川通德建设公司未按合同约定全额支付货款，构成违约，一审判决对洛阳兴坤隧道公司的诉求予以支持并无不当。此外，一审法院向四川通德建设公司送达应诉手续及开庭传票的程序并无不当。综上，对于四川通德建设公司的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由四川通德建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年八月十一日书记员  刘伟琳