河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1063号 上诉人（原审被告）：易县新农村建设投资有限责任公司， 住所地易县县政府前楼2124房间。 法定代表人：郝悦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘铁，河北悦群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北华宇建设集团有限公司，住所地易县开元北大街31号。 法定代表人：魏国华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔雪松。 委托诉讼代理人：李俊生，河北李俊生律师事务所律师。 上诉人易县新农村建设投资有限责任公司因与被上诉人河北华宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省易县人民法院（2018）冀0633民初3327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 易县新农村建设投资有限责任公司上诉请求：1、依法公正减轻上诉人责任。2、本案一、二审诉讼费及鉴定费用由双方共同承担。事实与理由:根据上诉人与被上诉人双方签订的《建设工程施工合同》约定的该工程工期:自2017年7月30日至2017年10月7日，总天数70天。合同签订后，由于村民非法阻工和2017年冬季省政府启动重污染天气应急预案，造成该工程停工。在此期间原材料生产企业停产、限产，价格上涨。以上不是被告主观造成，均为属于不可抗力，由此造成的损失应由上诉人与被上诉人共同承担。 河北华宇建设集团有限公司辩称，造成合同延期的原因主要有三点，一是上诉人征占迁及三通一平工作未在我方进场前完成，开工时间合同约定的是2017年7月30日，而实际我公司进场时间是在2017年9月才开始进场。进场后部分村民严重阻碍工程，由于上诉人没有做好施工前的准备工作，工期再次延长。上诉人施工设计与现场严重不符，工程量增加很多，通过鉴定报告所得出的结论，工程量增量部分高达785万多元，也使得工期延长。至于大气污染的误工不是主要原因，对施工进度影响不大。大气污染不属于不可抗力。原审法院将大气污染认定为不可抗力无法律依据，上诉人将工期延长施工价格上涨原因全部归结大气污染更是错误。原审判决认定事实基本清楚，判决结果完全正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 河北华宇建设集团有限公司向一审法院起诉请求：判令被告给付原告工程进度款10296604.43元。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对以下证据无异议：1.双方签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》；2.工程招标文件；3.投标文件；4.中标通知书；5.工程设计变更通知、工程洽谈记录；6.现场影像资料；7.政府部门关于天气强化措施的通知；8.初验会议签到表；9.银行转账凭证；10.申请书；11.保定达和信工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定报告书》；以上证据一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认定事实如下：一、2017年7月27日原被告签订清西陵西入口综合服务区的《建设工程施工合同》，合同中约定：1.工期自2017年7月30日至2017年10月7日；2.合同价款33457401.5元；3.发包人的工作含土地征用手续、拆迁补偿、平整施工场地，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项可能出现的问题等工作；4.发包人未尽义务的责任，发包人未能正确完成合同约定的全部义务，导致拖延了工期和增加了费用，其增加的费用由发包人承担，工期相应顺延，给承包人造成损失的，发包人应予赔偿；5.承包人的工作含实施、完成并保修合同工程；承包人未能完成全部义务，导致拖延了工期增加的费用，由承包人承担；6.合同中第8.5.2工程出现工程量增加、不可抗力的情况下工期相应顺延；7.合同中8.8.3发包人、承包人原因不可抗力因素造成的暂停施工的，应按14章规定处理；第14.1不可抗力含政府或卫生部门发布的影响正常工作的疫情；第14.3.（6）项相应的工期顺延；第14.4发生不可抗力的，不能免除另一方因不可抗力造成损失的责任；7.合同第三部分第9.15进度款，进场后给付总价款的30%，验收合格后给付工程价款的10%；第9.10.1合同价款调整方法，第9.10.1.（3）项变更量引起的原有项目工程量变化幅度在正负10%以内的数量，综合数量不变，超过时，增加数量所对应的综合单价及措施项目由承包人提出；第9.10.1.（5）项承包人重新提出综合单价及措施项目费依据现行河北省计价依据计算，人工单价、材料单价、机械单价、费率等按承包人投标时的数值，按当时省工程造价管理机构代表政府发布的人工、材料、设备、机械市场价格信息、计价方法确定；第9.10.1.（6）项人工单价、材料单价、机械单价变动在正负3%内时，综合单价、措施项目不变，变动超过正负3%时，超过部分用差价调整相应的综合单价、措施项目费。二、双方签订施工合同后，原告进场，遭到当地村民的阻拦；施工方在施工过程中，对工程量进行了变更，双方对变更增加的的数额确定为8206333.46元；2017年10月17日、2017年11月30日、2017年12月10日易县建设局向承包方发出要求施工企业停止施工的通知；2018年8月27日双方对工程进行了初步验收，现被告已经使用该工程。三、被告已经依据《建设工程施工合同》的约定给付原告工程进度款10037220.45元、3345740.15元合计13382960.6元；四、原、被告均申请一审法院对该工程的工程造价进行鉴定。经一审法院委托，保定达和信工程造价咨询有限公司出具了《工程造价鉴定报告书》，该鉴定公司依据施工合同及现场勘验等资料，对该工程作出的结论为：1.项目所涉工程增减量造价7851990.87元（已经扣除超出合同中标价10%）；2.材料费实际市场增价造价9889169.3元（已扣除3%）；3.人工费实际市场增加造价6566579.22元（已扣除3%）；4.项目所涉安全文明施工费270272.6元，以上共计24578011.99元。被告支出鉴定评估费409193元。 一审法院认为，1.原、被告双方签订《建设工程施工合同》合法有效，双方形成建设工程施工合同关系，双方均应按合同的约定履行各自的义务。2.双方已经对工程进行了验收且被告已经使用，证实被告已经履行了合同义务；原告进场施工遭到当地村民的阻止致使原告不能顺利施工，是被告违反了合同中约定的保障原告顺利施工的条件，属于被告违约，被告对自己的违约行为应当按合同约定承担因违约造成的原告的损失；因大气污染，县政府部门多次通知原告停止施工，属于原告不能按时完成工程的不可抗力行为，依据合同约定，被告应当对不能按时施工造成原告材料费、人工费等费用增加的部分承担给付责任；被告称原告在施工过程中未按期完工，属于原告方违约行为，因原告方已提供证据证实未按期完工是因为村民阻挠施工、政府部门的指令及工程量增加等证据，不属于原告根本违约，被告也未提供证据证实原告根本违约，一审法院对被告的主张不予采信。3.在合同履行过程中，对于增量部分，依据鉴定报告增量为7851990.87元，被告应当按合同约定给付该增量部分的进度款。4.原告在施工过程中造成的材料费实际市场增价造价9889169.3元、人工费实际市场增加造价6566579.22元、项目所涉安全文明施工费270272.6元，原告并未要求被告承担违约责任，以上三项费用的增加是被告违约和防治大气污染停工造成的，原告将增加款项计入双方合同总价款并无不当。综上，被告应当给付施工合同的工程款为：工程增量为7851990.87元、材料费实际市场增加造价9889169.3元、人工费实际市场增加造价6566579.22元、项目所涉安全文明施工费270272.6元；加上合同标的价款33457401.5元，共计58035413.49元；被告应依据合同约定，先行给付原告40%的工程进度款即23214165.40元，扣除被告已经给付的13382960.6元，被告还应给付原告工程进度款9831204.8元。 综上所述，原告要求被告给付工程进度款9831204.8元的诉讼请求，一审法院应予支持。因一审法院支持原告的主张，对于因查明案件损失情况的鉴定费409193元应当由被告负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第二百七十九条、第二百八十三条的规定，判决：被告易县新农村建设投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告河北华宇建设集团有限公司【清西陵西入口综合服务区（易县旅游综合服务中心）】工程项目工程进度款9，831，204.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80,618.0元、鉴定费409,193.0元，由被告易县新农村建设投资有限责任公司负担（被告易县新农村建设投资有限责任公司已经支付了鉴定费）。 二审中，当事人未提交新的证据。本院查明，应建设方要求，亚瑞建筑设计有限公司就案涉工程分别在2017年9月至12月间、2018年3月至6月间多次进行设计变更并出具“工程设计变更通知单”，其中仅2017年11月就进行了四次变更。双方《建设工程施工合同》第14.4约定：合同任何一方延迟履行合同后发生不可抗力的，不能免除另一方因不可抗力造成损失的责任；本院所查明的其他案件事实同一审判决查明部分。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》系被上诉人中标后由上诉人与被上诉人基于真实意思表示所达成，合法有效。《建设工程施工合同》第3约定，发包人的工作含土地征用手续、拆迁补偿、平整施工场地，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项可能出现的问题等工作。第5约定，承包人未能完成全部义务，导致拖延了工期增加的费用，由承包人承担。第14.4约定，发生不可抗力的，不能免除另一方因不可抗力造成损失的责任。本案中，上诉人未依约按时完成“征占迁”及“三通一平”工作，被上诉人进场时又遭到当地村民的阻止不能顺利施工，故此，一审法院关于“是被告违反了合同中约定的保障原告顺利施工的条件，属于被告违约”的认定并无不当。从上诉人于一审中提交的证据来看，易县建设局于2017年10月17日、2017年11月30日、2017年12月10日虽分别向承包方发出要求施工企业停止施工的通知，但此均为被上诉人原计划完工的时间之后。并且，从被上诉人一审中提交的“工程设计变更通知单”来看，建设方多次对工程设计进行变更。故此，可以认定被上诉人未能及时完工的原因主要在于上诉人未履行使施工场地具备施工条件的义务及工程设计变更。从双方《建设工程施工合同》第14.4约定来看，即使此后存在政府部门的指令停工行为，也不能免除另一方因不可抗力造成损失的责任。故此，一审法院关于“依据合同约定，被告应当对不能按时施工造成原告材料费、人工费等费用增加的部分承担给付责任”的认定并无不妥。上诉人关于“由此造成的损失应由上诉人与被上诉人共同承担”的上诉主张不成立，本院不予支持。 综上所述，易县新农村建设投资有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80618元，由上诉人易县新农村建设投资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  常金星 审判员  庞 茜 审判员  张 力 二〇二〇年八月五日 书记员  刘 金