甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终689号上诉人（原审原告）：四川中昊达建筑劳务有限公司。法定代表人：蒲某。委托诉讼代理人：程某，四川力发律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，四川力发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐某，住四川省宣汉县。原审第三人：成都华川公路建设集团有限公司。法定代表人:谢某，系该公司董事长。上诉人四川中昊达建筑劳务有限公司与被上诉人唐某、原审第三人成都华川公路建设集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服文县人民法院（2020）甘1222民初50号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。四川中昊达建筑劳务有限公司上诉请求：l.依法撤销文县人民法院作出的（2020）甘1222民初50号民事判决书，改判上诉人与被上诉人之间不具有劳动关系；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不准确，存在瑕疵。（一）原审法院认定上诉人承包了第三人所承建的土建工程第十合同段的劳务，扩大了上诉人劳务承包的范围。根据上诉人与原审第三人签订的《临建劳务协作合同》及附件《工程量清单》，上诉人承包的工程劳务内容为拌和站及钢筋房临建，其范围仅仅限于拌和站与钢筋房的临建劳务（简单表述即拌和站与钢筋房围墙内的劳务），在实际劳务施工的过程中，上诉人也仅仅只负责围墙范围之内的部分劳务施工，而非原审第三人整个项目中的全部劳务。因此，原审判决关于上诉人承包第三人承建的第十合同段的劳务，不符合案件事实。（二）上诉人没有承包原审第三人实验室外的便道硬化项目。一是上诉人与原审第三人之间并没有关于将便道施工纳入上诉人施工范围的合意。根据上诉人与第三人签订的《临建劳务协作合同》中第七条7.1.2款的约定，若出现新增项目时，则按照共同协商并达成一致单价和签订补充协议的流程进行增量和结算。上诉人与原审第三人之间未就便道施工项目达成一致单价，更未签订补充协议，便道项目不在上诉人的承包范围之内。二是整个项目在建设施工之初，原审第三人根据自身情况，出于维护地方关系的需要，将其便道项目及拌和站、实验室、钢筋房中的部分临建项目交由当地一村干部任某施工；任某在2019年1月4日之后表示不愿意继续做，退出了实际施工人队伍，将便道施工退回给了第三人，由第三人自行负责施工。为处理相关事宜，第三人、任某、上诉人共同签署了《情况说明》对任某交回工程以及账务处理等事项进行了明确。（三）被上诉人受伤所在便道工地不属于上诉人的劳务施工范围，系任某退回原审第三人的项目。如前所述，2019年1月7日，被上诉人在实验室外的便道施工过程中被运输车辆轮胎爆裂炸起的石头砸伤。该便道位于拌和站的围墙之外，不属于上诉人的劳务施工范围，是任某退回原审第三人的工程。之所以在上诉人与原审第三人的签单之中存在部分便道，是根据三方签署的《情况说明》约定的“先以四川中昊达名义代任某从华川项目部领取该笔款项，再由四川中昊达建筑劳务有限公司代项目部支付给任某个人。”的“代过账、代完善手续”行为，不应因此认定上诉人实施了该项目的劳务施工。（四）原审法院认定向某班组是接受了苟某的“安排”属于错误认定。第一，上诉人无劳务派遣的资质和经营范围，不能派遣劳动者为用工单位提供劳动。第二，上诉人的现场负责人苟某没有“安排”向某班组或被上诉人前往便道项目进行施工作业，而是出于个人帮忙介绍目的向原审第三人推荐了向某班组，同时也帮助向某寻找到新的赚钱的地方，这仅仅是苟某个人的居间介绍行为，不是其代上诉人履行职务的行为。第三，原审第三人的工程师梅斌在2019年1月6日找到案外人苟某，让其帮忙找几个工人处理便道项目，并没有将便道项目交由上诉人承包或算作对上诉人的工程增量或需上诉人进行劳务派遣的意思表示；仅是请求帮助其找几个工人，用于便道施工意思表示，苟某也没有将这一情况上报公司；这是一个帮助行为，并非是一个接受工程承包或工程增量或劳务派遣的要约（承诺）行为。二、原审法院关于被上诉人建立劳动关系的用人主体法律适用错误。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，认定劳动关系，须同时满足“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”三个方面的条件。在本案中：（一）被上诉人受伤之时所从事的工作并非上诉人的业务组成。如前所述，2019年1月7日，被上诉人在拌和站实验室外的便道施工过程中受伤。该便道工程系案外人任某退回原审第三人的工程，该工程是原审第三人负责施工的工程，并非上诉人的劳务施工范围。因此，该工地不属于上诉人的业务组成部分。（二）被上诉人系向某班组成员，不是上诉人的职工。根据原审判决的事实认定：上诉人将从原审第三人处分包的劳务中的木工劳务承包给案外人向某。被上诉人由向某带领于2018年11月14日进入该工地从事临建和木工工作，未与上诉人签订劳动合同。被上诉人在向某班组工作，并接受其工作安排和管理。向某班组费用系与上诉人结算。被上诉人的工资是由向某填报工资结算表后，上诉人转账支付给向某，再由向某发放给工人。根据上述事实认定，可以明确：被上诉人隶属于向某的劳务分包班组；被上诉人的工作安排和管理人是向某，并非上诉人；劳动报酬也是由向某支付。本案中，上诉人与被上诉人之间不符合前述规定的要件，因此，原审判决认定上诉人与被上诉人建立劳动关系，违背了上述规定，系典型的法律适用错误。综上所述，被上诉人受伤所在便道工地不属于上诉人的业务范围，且双方未建立管理以及工资报酬等关系。原审判决事实认定不明，致使其在认定劳动关系时适用法律错误。为此，上诉人特提起上诉，望依法支持上诉人的请求为盼。二审中，被上诉人唐某未做答辩。四川中昊达建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告之间不具有劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：第三人成都华川公路建设集团有限公司承建了平凉至绵阳国家高速公路（G8513）武都至九寨沟建设项目土建工程第十合同段，并将该工程的劳务分包给了具备资质的原告四川中昊达建筑劳务有限公司。四川中昊达建筑劳务有限公司又将从成都华川公路建设集团有限公司处分包的劳务中的木工劳务承包给案外人向某。被告唐某由向某带领于2018年11月14日进入该工程从事临建和木工工作，未与原告签订劳动合同。唐某在向某班组工作，并接受其工作安排和管理。向某班组接受四川中昊达建筑劳务有限公司现场管理人员苟某的工作安排和调度，向某班组费用系与四川中昊达建筑劳务有限公司进行结算。唐某的工资是由向某将四川中昊达建筑劳务有限公司制作的《四川中昊达建筑劳务有限公司2018年武九高速项目工资结算表》填报后，报于原告，原告将工人工资通过银行转账方式汇入向某的银行卡中，再由向某发放给工人。2019年1月7日，第三人成都华川公路建设集团有限公司的工程师梅斌向苟某提出找人处理实验室外便道的场地硬化工作。同日，苟某安排向某班组进行该工作。唐某在工作中受伤，唐某认为其与第三人成都华川公路建设集团有限公司已形成劳动关系，遂向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，成都华川公路建设集团有限公司追加原告四川中昊达建筑劳务有限公司为第二被申请人。仲裁委于2019年12月9日作出裁决，认定四川中昊达建筑劳务有限公司与唐某建立了劳动关系。原告四川中昊达建筑劳务有限公司不服该裁决，遂诉至本院。一审法院认为：劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。用人单位与劳动者未签订劳动合同，而劳动者在用人单位向其支付劳动报酬的,形成事实劳动关系。本案中，原告具有用工主体资格，被告唐某通过承包人向某间接接受原告的工作安排和管理，并从事原告安排的有报酬的劳动，双方既存在法律上的平等关系，又存在客观上的隶属性，被告已加入到原告的生产和工作中，成为原告用人单位的成员。符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。且原告没有证据证明自己未对被告进行工作上的监督和管理。故对原告四川中昊达建筑劳务有限公司请求确认唐某与该公司不存在劳动关系的诉请，能成立，本院不予支持。对于原告主张事发便道属于第三人的施工范围，进而认为，唐某就于第三人建立了劳动关系，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”认定劳动关系是否成立，应当根据双方主体是否合格、是否有劳动给付和接受行为、双方是否符合“从属性”等要件作出判断。本案中，唐某与第三人之间不符合劳动关系成立的要件。在双方缺乏合意的情形下，直接认定二者之间存在劳动关系，缺乏事实基础，亦不符合实事求是的原则。如果劳动者与建筑施工企业根本没有订立劳动合同的意思，通过仲裁或者司法判决方式强行认定二者之间存在劳动关系，显然违反劳动合同法自愿原则的规定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：驳回原告四川中昊达建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告四川中昊达建筑劳务有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明事实予以确认。本院认为，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，四川中昊达建筑劳务有限公司与唐某均符合法律、法规规定的主体资格，唐某的工作内容通过承包人向某间接接受四川中昊达建筑劳务有限公司的指派，并同时接受四川中昊达建筑劳务有限公司的监督及管理，且唐某的工资由四川中昊达建筑劳务有限公司支付。唐某与四川中昊达建筑劳务有限公司的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，双方形成了事实上的劳动关系，故一审判决唐某与四川中昊达建筑劳务有限公司建立劳动关系并无不当。唐某与成都华川公路建设集团有限公司不存在劳动关系中管理与被管理的从属性关系，不能推定双方具有事实劳动关系，且唐某与成都华川公路建设集团有限公司亦未签订书面或口头劳动合同，故双方不存在劳动关系。综上所述，四川中昊达建筑劳务有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由四川中昊达建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 梁永德审判员 朱晓剑审判员 李彦军二〇二〇年八月二十六日（法官助理 赵 梅书记员 王 超