浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙行终947号上诉人（原审原告）汤伟中，男，1971年7月29日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。委托代理人蒋国忠，浙江初册律师事务所律师。委托代理人潘磊平，浙江初册律师事务所律师。被上诉人（原审被告）丽水经济技术开发区管理委员会，住所地浙江省丽水市经济技术开发区绿谷大道238号。法定代表人刘志伟，主任。委托代理人李晓丽，浙江博翔律师事务所律师。委托代理人丁一芯，浙江博翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）丽水市莲都区人民政府南明山街道办事处，住所地浙江省丽水市经济技术开发区绿谷大道50号。法定代表人吴正华，主任。委托代理人刘小乐，浙江法和律师事务所律师。委托代理人黄寸寸，浙江法和律师事务所实习律师。汤伟中诉丽水经济技术开发区管理委员会（以下简称丽水经开区管委会）、丽水市莲都区人民政府南明山街道办事处（以下简称南明山街道办事处）行政协议一案，丽水市中级人民法院于2020年4月16日作出（2020）浙11行初37号行政裁定。汤伟中不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷、询问双方当事人，本案现已审理终结。汤伟中起诉称，为治理“青山白化”乱象，解决原水阁及东扩地区征地范围内坟墓无处安置、多次迁移等需要，丽水经开区管委会于2007年4月16日召开会议并制作了〔2007〕5号《主任办公会议纪要》。根据会议纪要精神，设立了余天弄公墓，并委托原水阁街道办事处负责该公墓的建设与管理。由于公墓建设所需资金困难，故项目建设处于停滞状态。为摆脱困境，丽水经开区管委会于2008年9月18日做出〔2008〕14号《主任办公会议纪要》，决定吸引社会资本参与公墓建设，以“以墓养墓”的市场化运营模式解决公墓建设管理问题，保障开发区墓地安置工作顺利进行。经双方协商，汤伟中（乙方）与原水阁街道办事处（甲方）于2008年12月18日签订《余天弄墓地承包合同》一份，约定：甲方将余天弄墓地（74亩）发包给乙方建设和管理；承包期20年，自2009年1月1日至2030年12月31日止；整个墓区分内、外两个区块，其中外区块以保证开发区坟墓迁移为主，收费标准以原办事处确定的价格为准，内区块以经营为主，价格由乙方按市场价格确定；乙方一次性支付甲方管理费100万元及甲方前期投入基础设施费31万元；甲方建成墓地通行道路前，乙方可扣除承包款31万元；由于墓地尚未经有关部门审批，若因该原因乙方受到处罚，甲方应做好协调工作同时协助乙方做好报批工作等内容。承包合同签订后，汤伟中依约付清了承包款100万元，并接收了余天弄公墓。2013年5月13日，为鼓励汤伟中继续加大投入，丽水经开区管委会形成了〔2013〕40号《专题会议纪要》。2014年3月27日，原水阁街道办事处与汤伟中签订《补充协议》一份，约定：重申外区块安置对象不得超出开发区范围，不得对外安置；外区块墓穴单价最高不得超过6800元；甲方负责骨灰墙建设等内容。协议签订后，汤伟中依约履行义务。2018年12月7日，丽水经开区管委会以不出具开发区范围外领取骨灰证明、迫使死者家属无法在墓地合法安置等方式阻止汤伟中继续经营，导致外区1500余个安置墓穴、内区600余个自主经营墓穴至今无法出售。2019年11月29日，丽水经开区管委会又向汤伟中送达《关于收回余天弄公墓经营权决定的通知》，单方决定收回墓地经营权。现诉请：1.判令解除《余天弄墓地承包合同》及《补充协议》；2.判令两原审被告返还承包款100万元、支付利息（自2019年11月18日起按银行同期贷款利率计算至实际付清止）；3.判令两原审被告支付损失5000万元（暂定，最终以评估为准）；4.本案诉讼费由两原审被告承担。原审法院认为，根据国务院《殡葬管理条例》和《浙江省公墓管理办法》规定，“公墓”，是指为城镇居民及其他规定对象死亡后提供的公共墓地，包括骨灰公墓和遗体公墓。“公墓单位”，是指经营或管理公墓，向用户提供墓穴和配套殡葬服务的组织或机构。民政部门是公墓规划、审批和管理的行政机关。具体到本案，丽水经开区管委会是公墓经营单位，在公墓管理法律体系中，丽水市莲都区民政局是行政管理部门，开发区管委会和街道办事处都是被管理者。《殡葬管理办法》第九条亦规定：“任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施……”，从上述规定可知，公墓经营单位可以是机构、组织甚至个人，并非专属于行政机关。公墓经营单位将公墓发包给他人经营所签订的协议，不能因公墓经营主体系行政机关就将所签订的协议理解为行政协议。从案涉承包合同看，其开头部分载明“为了今后墓地更好发挥效应，经街道办事处决定发包给乙方（汤伟中）经营管理”。从该表述来看，案涉合同的签订，街道办事处是作为发包方这一民事主体参与，与汤伟中签订的承包合同是民事合同，双方形成的是民事法律关系，汤伟中据此提起行政诉讼请求予以解除承包合同，缺乏依据。此外，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及本规定”。《余天弄墓地承包合同》和《补充协议》分别签订于2008年12月18日和2014年3月27日，早于2015年5月1日，即便汤伟中认为该协议属于行政协议，亦应适用当时的规定通过民事诉讼途径予以解决，汤伟中以现行“行政诉讼法”及“行政协议司法解释”的规定作为依据提起行政诉讼，不符合上述规定。综上，汤伟中诉请事由不属于行政诉讼受案范围，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第（一）项的规定，裁定驳回汤伟中的起诉。汤伟中上诉称：一、上诉人向原审法院所主张的是行政协议之诉，原审裁定却偷换概念将案涉墓地的行政管理关系与行政协议关系混为一谈。在行政协议中，双方主体地位的是否平等系体现在行政机关是否享有行政优益权上，并非以接受某一具体行政部门的管理为判断标准。实践中所有的行政协议主体都可能同时需要接受行政机关的监督管理，原审裁定将接受同一部门行政管理作为协议主体平等性的判断标准，是对行政协议识别标准的错误理解。本案中，丽水市莲都区民政局的管理地位与被上诉人的经营地位不是判定案涉承包合同非行政协议的法定要件。二、原审裁定错误定性丽水经开区管委会是公墓经营单位，上诉人并非仅以签约主体是行政机关而提起本案行政诉讼。丽水经开区管委会负责开发区基础设施、公共设施的建设和管理，负责招商引资和社会公共事务管理等职能。结合案涉承包合同的约定，丽水经开区管委会是在属地东扩大开发的背景下为解决征迁墓地的安置，通过吸引社会资本参与公共墓地建设的方式，解决征迁坟墓无序安置，多次补偿等社会管理问题。同时，两被上诉人机构内均设有专门的民政管理部门，且实际履行了民政事务的管理职责，而丽水市莲都区民政局并未参与过案涉墓地的行政管理事务，故两被上诉人并非是纯粹的公墓民事经营主体。退一步说，丽水经开区管委会是否是经营单位，也不是行政合同的识别要素。本案是否属于行政协议之诉，应着重审查案涉协议的目的和行政机关是否具有优益权。原审裁定对上诉人提交的诸多证据未作任何评价，直接认定案涉墓地承包事项的经营主体是普通主体，继而推导出两被上诉人是作为民事主体参与经营，存在错误。三、案涉协议具有公共管理、公共服务目的。《余天弄墓地承包合同》载明：“为了今后墓地更好发挥效应（效益），经街道办事处决定发包给上诉人经营管理……”因此，对外承包只是手段，目的是在两被上诉人财政资金不足的情况下，吸引社会资本帮助建设以实现开发区东扩进程的墓地安置需要。四、案涉合同虽签订于2015年5月1日之前，但上诉人仍有权提起行政诉讼。首先，法律及司法解释并未禁止当事人就2015年5月1日之前签订的行政协议提起行政诉讼的权利，仅强调的是要适用当时的规定。其次，最高人民法院法发〔2004〕2号《关于规范行政案件案由的通知》明确规定了“诉XX（行政主体）不履行行政合同义务”的案由。再次，根据最高人民法院〔2004〕96号《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》确立的“实体从旧，程序从新”的规定，上诉人选择行政诉讼作为保护合法利益的方式属程序问题，应当得到保护。根据（2018）最高法行再1号案例，只要协议本身符合行政协议的性质，即使订立于2015年5月1日之前当事人依然有权提起行政诉讼。五、上诉人认为案涉《余天弄墓地承包合同》及《补充协议》属于行政协议。案涉协议的签订方是原水阁街道办事处，符合行政协议的主体要素；被上诉人签订案涉合同的目的是为了安置迁移坟墓之公共管理及服务目的；上诉人经被上诉人以招商引资方式吸纳为承包人，案涉协议系双方通过协商一致达成；案涉协议规定了行政机关的优益权，协议内容和履行都具有行政法上的权利义务关系。综上，原审裁定驳回上诉人的起诉错误，请求撤销原审裁定，指令原审法院继续审理本案。丽水经开区管委会答辩称：一、诉争协议不是为了实现职责范围内的行政管理或者公共服务目标而订立。首先，不能仅以诉争协议有利于实现行政管理或者公共服务目标就认定该协议系为了实现行政管理或者公共服务目标而订立。否则，这将无限扩大行政协议的范围，显然不符合相关立法本意。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》列举的行政协议均是作为缔约者的行政机关对该协议内容在行政法上负有直接的职责。本案中，根据《殡葬管理条例》及《浙江省公墓管理办法》之规定，公墓规划、审批及管理的职责属于民政局而非被上诉人。因此，诉争协议并非被上诉人为了实现其职责范围之内的行政管理或者公共服务目标而订立。二、诉争协议不具有行政法上权利义务内容。1.从权利义务主体地位分析，如前所述，公墓规划、审批及管理不属于被上诉人的法定职责，上诉人与被上诉人之间并非行政管理与被管理的关系，系平等缔约主体。2.从权利义务内容分析，双方约定由上诉人负责承包涉案公墓的投资建设与经营管理，并交纳相应承包费用，同时获取相应收益。可以看出，双方在协议中确立的权利义务是对等的，被上诉人在诉争协议中并不享有任何行政优益权，具体而言：（1）根据诉争协议的明确约定，报批义务的主体是上诉人，被上诉人仅负有协助义务。同时，即使被上诉人可以履行协助报批的义务，这也是被上诉人与其他政府部门之间的工作沟通问题，不是在诉争协议中被上诉人优先于上诉人的“特权”。（2）被上诉人以公文形式要求上诉人及时履行义务，其本质是协议一方对另一方履行义务的催告，系合同法赋予被上诉人的合法权利，而非行政法律规范赋予被上诉人的行政职权。同时，政府公文仅是一种被上诉人对外表达其意思表示的正式书面载体。（3）所谓“审批”，其本质是权利人对义务人提出的具体要求，是协议一方对另一方在履约过程中的监督与制约，是平等民事主体之间基于平等自愿原则对履约方式作出的具体约定。（4）被上诉人作出的收回经营权的通知并非基于行政优益权所作出的单方不再履行协议的意思表示。从合同法上看，合同当事人可以单方宣布不再履行合同，并非行政法律规范赋予行政机关的“特权”。同时，即使是在行政协议中，行政机关也可能非基于行政优益权而不履行协议，即行政机关不履行行政协议不能等同于该行政机关就在行使行政优益权。综上，诉争协议不具有行政法上权利义务内容，其本质为平等主体之间订立的民事合同，而非行政协议，请求驳回上诉人的上诉请求。南明山街道办事处答辩称：一、原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人签订的协议为民事合同，双方形成的是民事法律关系，本案不属于行政诉讼受案范围。1.从主体方面来看，被上诉人不具有审批、监督、管理当地公墓建设与经营的行政管理职权和法定职责，而是作为公墓的原建设经营单位，为了取得更好的效益，将公墓发包给上诉人建设和经营。被上诉人是以发包方的民事主体身份与上诉人签订了案涉承包合同与补充协议。2.从目的方面来看，案涉公墓的建成与运营的确可以起到解决当地坟墓迁移安置问题的作用，这和其他市场经营主体并无区别。3.从行政优益权方面来看，案涉协议约定的内容主要为公墓的承包时间、范围、费用及后期的经营管理等内容，是对平等主体之间的约束，经过双方平等协商而达成。合同履行过程中，公墓建设的委托方丽水经开区管委会组织上诉人开会讨论后期经营事宜，系作为公墓建设经营发包方履行的正常权利义务，无法体现被上诉人享有单方的优越和主导地位。根据《殡葬管理条例》及《浙江省殡葬管理条例》的规定，安置对象和上诉人需要填写《开发区坟墓迁移审批表》以及公益性公墓价格、墓穴规模大小限定范围，同时，接受的是当地民政部门的行政管理。这是每个地区的公益性公墓在建设经营过程中都必须遵守的，上诉人与被上诉人同样都是被管理者，不具有行政特权。上诉人在公墓的经营过程中，违反了相关法律规定，受到当地群众的举报和相关行政管理部门的处罚，丽水市民政局和丽水市莲都区民政局要求公墓的经营单位立即停止经营，故丽水经开区管委会作为公墓经营委托方，向上诉人发出了《关于收回余天弄公墓经营权决定的通知》。因此，丽水经开区管委会并非以行政命令形式单方解除案涉协议，被上诉人更非基于行政优益权单方面解除案涉合同，而是按照合同法的相关规定行使合同解除权。4.从协议内容来看，不具有行政法上的权利义务内容，故属于民法调整范围。二、案涉协议签订时间为2015年5月1日之前，应当适用当时的法律、行政法规及司法解释，原审裁定适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”尽管上述法律规定了多个起诉条件，但是否属于人民法院行政诉讼受案范围这一法定起诉条件需要优先审查。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条第二款规定：“2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”本案中，案涉《余天弄墓地承包合同》和《补充协议》签订时间均在2015年5月1日之前，目前并无法律、行政法规及司法解释规定案涉争议属于行政诉讼受案范围，且行政诉讼和民事诉讼系人民法院内部的审判工作分工，汤伟中可以通过向有管辖权的人民法院提起民事诉讼的方式解决案涉《余天弄墓地承包合同》和《补充协议》所产生的争议。因此，原审法院以汤伟中的诉请事项不属于人民法院行政诉讼受案范围为由，裁定驳回其起诉，并无明显不当。综上，汤伟中的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  徐亮亮审判员  马国贤审判员  刘家库二〇二〇年八月十七日书记员  张玉洁