陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终9609号上诉人（原审被告）: 西安建工绿色建筑集团有限公司，住所地西安市高新区。法定代表人：陈震，该公司董事长。委托诉讼代理人:**，男，汉族，1984年2月12日生，住西安市碑林区，系该公司员工。委托诉讼代理人:赵艳妮，女，汉族，1989年11月6日生，住西安市碑林区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）:西安天矩建筑装饰材料有限公司，住所地西安市雁塔区。法定代表人：赵广连，该公司总经理。委托诉讼代理人:宋钢胜，河南裕禄律师事务所律师。上诉人西安建工绿色建筑集团有限公司（以下简称“西安建工公司”）与被上诉人西安天矩建筑装饰材料有限公司（以下简称“天矩公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初8456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西安建工公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一判项，改判驳回天矩公司的诉讼请求或将本案发回一审法院重审；2、本案一审诉讼费、鉴定费，二审诉讼费用均由天矩公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，西安建工公司不应重复支付外墙保温工程款。首先，西安建工公司与天矩公司签订的《湖畔嘉园高居外墙保温合同书》虽成立，但因故未能实际履行。之后，西安建工公司与高某某签订《湖畔嘉园25#楼外墙保温、抹灰承包合同》，高某某又将该工程转包给陈某某，涉案工程的外墙保温系陈某某实际施工，根据西安建工公司提交的证据，已充分证明西安建工公司向陈某某支付了外墙保温工程款。原审认定施工内容不一致错误，根据施工常识，建筑工程进行了大模内置保温施工就无须进行外墙保温施工，该两种保温施工工艺只需选择其一，无须重复进行。其次，原审法院以张某某支付过天矩公司款项倒推天矩公司实际进行了施工错误，张某某在陕西省不同市县有多个工程项目均以不同身份进行施工，其支付给天矩公司的款项无法证明就是涉案湖畔嘉园项目的外墙保温工程款。再次，天矩公司以外墙保温工程的实际施工人主张工程款缺乏有效证据支撑。天矩公司自己主张其对涉案工程外墙保温部分进行了施工，但却无法提供施工资料等有效证据，甚至连施工最基本的图纸都无法提供，可见其并没有进行实际施工。最后，西安建工公司作为涉案工程的承包人，就外墙保温部分已经支付工程款近百万元，如再判令西安建工公司支付外墙保温工程款，西安建工公司将不得不在一个工程中重复支付两次保温工程款。二、一审鉴定机构鉴定程序违法，鉴定方法有缺陷，致使鉴定意见书严重背离客观事实。一审审理过程中，鉴定机构以天矩公司提交的电子版图纸作为鉴定依据，该图纸未加盖设计单位、监理单位、施工单位印章，也没有编制人员、审核人员、监理人员签字，一审法院在西安建工公司多次提出异议也未在档案部门调取相关图纸的前提下将该电子图纸移交鉴定机构作为涉案工程施工图纸计算工程量违反了《最高人民法院司法鉴定工作暂行规定》的相关内容，同时也违背客观事实。另外，一审鉴定机构在鉴定踏勘过程中对于女儿墙等是否存在保温施工，没有实际进行勘查，由于物业公司拒绝，该鉴定机构仅远距离靠肉眼及主观判断，就做出女儿墙保温面积563.27平方米，造价26473.69元的鉴定结论。《最高人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（四）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的”。故本案应当由二审法院重新作出鉴定。综上所述，一审法院认定事实错误，鉴定程序违法，鉴定方法有缺陷，导致判决结果错误，请求二审法院依法查明事实，支持西安建工公司的上诉请求，以维护西安建工公司合法权益。天矩公司答辩称：一审法院依照司法鉴定结果作出判决，认定事实清楚，判决结果没有错误，在一审中，司法鉴定鉴定意见并没有错误，从鉴定意见第6页第4行可以看出，保温范围为鉴定双方有争议的部分，即双方有争议的部分不包含在鉴定意见范围内，若西安建工公司要求对鉴定意见重新鉴定，天矩公司也无异议，但是重新鉴定应当包含双方有争议的部分，一同鉴定。天矩公司向原审法院提出的诉讼请求：请求判令西安建工公司支付天矩公司工程款360452元，及至实际还款之日的迟延给付违约金；西安建工公司承担本案诉讼费用。原审判决认定事实：西安建工公司于2018年2月14日经工商登记变更至现名称，变更前名称为西安建工第四建筑有限责任公司。2012年9月28日，天矩公司（乙方）与西安建工公司下属湖畔嘉园工程项目经理部（甲方）签订《湖畔嘉园高居外墙保温合同书》，约定由天矩公司为西安建工公司承包的湖畔嘉园高居25#楼外墙体保温，以包工包料的形式进行施工（材料为B1级EPS板20kg，大模内置式），每平米单价为47元；合同价款由建设单位给工程款后，西安建工公司下属湖畔嘉园工程项目经理部付给天矩公司完成工程款的80%，保温工程做完后，剩余工程款西安建工公司下属湖畔嘉园工程项目经理部在60天内给付天矩公司；西安建工公司下属湖畔嘉园工程项目经理部应及时支付工程进度款，每延迟一周，承担应付相应款项1%的违约金，违约金总额不得超过合同总额的5%。同日，西安建工公司向天矩公司出具了报价单，报价单及合同后西安建工公司下属湖畔嘉园工程项目经理部一栏均有西安建工公司项目部盖章及张某某签字。2013年2月4日，西安建工公司从张某某账户向天矩公司支付30万元。审理中，西安建工公司提交2014年5月26日西安建工公司下属湖畔嘉园工程项目经理部与高某某签订的《湖畔嘉园25#楼外墙保温、抹灰承包合同》，约定工程内容为湖畔嘉园25#楼施工图和设计变更范围内的所有外墙保温（已做大模内置保温的部位除外），称西安建工公司已将天矩公司应完成的涉案外墙体保温工程发包至高某某，高某某又将外墙保温对外分包并进行结算。天矩公司不予认可，称该合同涉及的外墙保温与天矩公司所施工的大模内置式保温内容不一致，与本案无关。经法庭询问，西安建工公司称涉案工程系西安建工公司自陕西天添置业有限公司（以下简称天添公司）处承包，现已封顶并交付业主使用，但不清楚具体交付时间。就西安建工公司付款情况，天矩公司提交银行流水一组，称西安建工公司除通过张某某银行账户转账外还向天矩公司支付25万元，并于2015年2月12日通过天添公司的法定代表人李平均账户向天矩公司支付5万元，至2015年共向天矩公司付款60万元，后再未付款。西安建工公司表示对付款情况不清楚。天矩公司明确其主张的违约金计算方法为，以下欠工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年6月10日计算至判决给付之日。因双方未进行结算，且对涉案工程造价不能达成一致意见，本院通过西安市中级人民法院对天矩公司承建的涉案工程造价进行委托鉴定。2019年11月26日，陕西俊杰项目管理有限公司出具《陕俊杰工字【2019】第363号》工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为工程造价为793881.23元（保温总面积为16891.09平方米），其中剪力墙保温鉴定造价为710746.22元（保温面积为15122.26平方米）、女儿墙保温鉴定造价为26473.69元（保温面积为563.27平方米）、连梁处保温鉴定造价为56661.32元（保温面积为1205.56平方米）。并备注剪力墙保温范围为鉴定双方无争议部分；女儿墙保温范围因现场勘查过程中物业不配合无法确定，但从外部看，女儿墙外皮与主墙体外皮平齐；连梁处保温范围为鉴定双方有异议部分，但提供的资料显示此处为连梁，应全部计算保温；楼北面保温从四层底开始计算（一至三层非申请方施工）；单元楼之间的伸缩缝处无保温。天矩公司、西安建工公司未在法庭规定的期间内就工程量及造价提出异议。经询，鉴定单位称连梁部分根据图纸有保温，女儿墙外皮与主墙体外皮平齐说明已完成保温，且该部分在设计说明中需要做保温。经法庭询问，西安建工公司承认连梁的保温施工已全都完成。另，审理中天矩公司曾要求追加天添公司为本案被告参加诉讼，天添公司到庭后，认可天矩公司为涉案工程实际施工人的事实，并称涉案工程于2016年6月10日交付业主使用。但表示其与天矩公司没有合同关系。后天矩公司撤回了对天添公司的起诉。以上事实，有《建设工程施工合同》、《工程造价鉴定意见书》、任务移交单、工程签证单、维修方案、平面示意图、2015年度道路维修方案工程量汇总单、当事人陈述等在卷佐证。原审法院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。天矩公司与西安建工公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方应本着诚实信用原则，充分履行各自义务。西安建工公司称天矩公司未实际履行涉案合同，但合同约定天矩公司的施工内容为大模内置保温，西安建工公司与案外人签订的合同显示的施工内容为大模内置保温之外的外墙保温、抹灰工程，与天矩公司的施工内容不一致，西安建工公司亦未举证证明涉案工程内容实际交由他人施工；涉案工程系西安建工公司自天添公司处承包，而天添公司已认可天矩公司实际完成了施工内容，且西安建工公司已就涉案工程向天矩公司支付部分款项，故西安建工公司关于天矩公司未实际履行合同义务，其不应付款的辩称缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。涉案湖畔嘉园高居25#楼外墙体保温工程造价经鉴定为793881.23元，西安建工公司已支付60万元，下余工程款193881.23元仍应向天矩公司支付。西安建工公司未及时付款，应承担相应的民事法律责任，因西安建工公司系从天添公司处承包涉案工程，天添公司认可涉案工程于2016年6月10日交付业主使用，而天矩公司、西安建工公司对涉案工程完工及交付时间均未举证证明，双方亦未对合同总额作出约定，故天矩公司主张的违约金应以下欠工程款为基数，自2016年6月11日起计算至判决给付之日止。又因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，2019年8月19日之前的违约金应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的违约金应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故西安建工公司应支付的违约金为，以193881.23元为基数，自2016年6月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、西安建工绿色建筑集团有限公司于本判决生效后十日内向西安天矩建筑装饰材料有限公司支付工程款193881.23元及违约金（以193881.23元为基数，自2016年6月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回天矩公司的其余诉讼请求。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审中，双方均未提交新证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。天矩公司与西安建工公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方应本着诚实信用原则，充分履行各自义务。西安建工公司称天矩公司未实际履行涉案合同，但合同约定天矩公司的施工内容为大模内置保温，西安建工公司与案外人签订的合同显示的施工内容为大模内置保温之外的外墙保温、抹灰工程，与天矩公司的施工内容不一致，西安建工公司亦未举证证明涉案工程内容实际交由他人施工；涉案工程系西安建工公司自天添公司处承包，而天添公司已认可天矩公司实际完成了施工内容，且西安建工公司已就涉案工程向天矩公司支付部分款项，故可以认定天矩公司实际履行了合同义务。涉案湖畔嘉园高居25#楼外墙体保温工程造价经鉴定为793881.23元，西安建工公司已支付60万元，下余工程款193881.23元仍应向天矩公司支付。西安建工公司上诉称鉴定机构鉴定程序违法，鉴定方法有缺陷，缺乏证据支持，本院不予采信。原审法院依据鉴定意见作出判决符合法律规定，故其上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费6706元（西安建工公司已预交），由上诉人西安建工绿色建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。    审判长  张亚凤审判员  田任华审判员    魏哲 二0二0年七月八日  书 记 员  高劲草