黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终636号上诉人(原审被告)：杨越，男，1983年2月7日出生，汉族，大庆市城市建设投资开发有限公司职工，住黑龙江省大庆市龙凤区。上诉人（原审被告）：杨丽，女，1980年4月5日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇州县。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵菁华，黑龙江司楠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于占军，男，1974年6月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：孙爱民，黑龙江衡平律师事务所律师上诉人杨越、杨丽与被上诉人于占军合同纠纷一案，原由黑龙江省大庆市龙凤区人民法院于2019年4月22日作出（2019）黑0603民初932号民事裁定书，认为于占军的诉请属于重复诉讼，裁定驳回起诉，裁定作出后，于占军不服提起上诉，本院于2019年9月20日作出（2019）黑06民终2052号民事裁定书，以本案不属于重复诉讼为由，依法撤销原裁定，指令黑龙江省大庆市龙凤区人民法院审理。该院审理后，作出（2019）黑0603民初932号民事判决，判后，杨越、杨丽不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨越、杨丽及二上诉人共同委托诉讼代理人赵菁华、被上诉人于占军及其委托诉讼代理人孙爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨越、杨丽上诉请求：1.请求撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初932号民事判决，改判杨越、杨丽不承担给付于占军150万元及利息；2.上诉费用由于占军承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，进而适用法律错误，导致判决结果错误。一审法院认定杨越、杨丽给于占军出具借据应视作杨越、杨丽欲代替案外人其父亲杨树森返还于占军150万元的承诺，有按照其承诺履行返还150万元的义务。该认定属于事实认定错误，本案不是债务承担而是第三人代履行。首先，借据不能视为承诺，依据《合同法》规定，承诺是对要约的真实意思表示。案涉借据系因为杨越、杨丽的父亲杨树森与于占军之间存在工程项目纠纷，于占军把案外人杨树森告到大庆市公安局东安分局，称杨树森诈骗其250万元，偿还100万元，还欠150万元。2013年4月12日，杨树森被大庆市公安局东安分局立案，于占军让杨越、杨丽打160万元的借条(其中150万元为本金；10万元为利息)，并称案外人杨树森就没事了，杨越、杨丽因其父身陷囹圄的情况下，给于占军出具了借据，没有承诺替案外人杨树森还钱，因此，借据不能视为承诺。其次、退一步讲，就算是杨越、杨丽的承诺，也不构成债务承担，依法应该认定第三人代履行。债务承担是债务人与第三人协议约定，且经债权人同意，由第三人承担债务，也就是债务承担应有三方协议；而第三人代履行是债权人与第三人协议约定，由第三人履行债务。本案之所以构成第三人代履行，是应为案外人杨树森没有要求杨越、杨丽承担偿还160万元债务。在东安分局对杨树森讯问时，杨树森称已经偿还238元，也就是说只欠12万元，根本不承认欠于占军150万元，没有让杨越、杨丽偿还150万元。因此，本案不具有三方协议，不符合债务承担的构成要件，符合第三人代履行构成要件。依据《合同法》第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”本案杨越、杨丽作为第三人没有向于占军履行债务，依法不承担责任，于占军依法应该向原债务人索要。综上所述，一审法院认定本案是债务承担是错误的，进而适用法律错误，导致判决结果错误。杨越、杨丽依法提起上诉，请求二审法院依法支持杨越、杨丽的诉讼请求。于占军辩称，我报案时已经陈述过，杨树森已经陆续还我100万元，杨树森尚欠我150万元，当时在公安机关是杨树森家属要求与我和解，杨越和我到了办案区，杨树森也在，我和杨树森对账，我当时说杨树森还了我100万元，杨树森也承认了，随后出了办案区到和解室给我打了160万元借条（含10万元利息）。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。于占军向一审法院起诉请求：1.判令杨越、杨丽连带给付欠款160万元；2.判令杨越、杨丽按照中国人民银行同期贷款利率连带给付自2013年5月13日起至欠款全部给付之日止的利息；3.诉讼费用由杨越、杨丽承担。一审法院认定的事实：2011年7月7日和7月31日，杨越、杨丽的父亲杨树森以介绍工程为名，分两次收取于占军好处费共计250万元，并为于占军出具了收款收据。事后，杨树森并未将承诺的工程介绍给于占军，并陆续归还于占军100万元。2013年4月，于占军以杨树森涉嫌诈骗为由，向大庆市公安局东安分局报案，该案件批准立案后侦查期间，杨越及杨丽于2013年4月12日共同为于占军出具160万元借条一份，载明：今借于占军人民币壹佰陆拾万元整。还款日期2013年5月13日，一次性还清。借款人处杨越及杨丽签字。另查，于占军就本案160万元借条，于2016年向黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院起诉杨越、杨丽及案外人李雷（杨越妻子）民间借贷纠纷一案，该院审理后认为双方并非实质上的借贷关系，裁定驳回于占军起诉。于占军就本案向一审法院又另行提起诉讼。再查，案外人杨树森因涉嫌诈骗，于2019年3月5日被大庆市公安局东安分局取保候审。一审法院认为，杨越、杨丽虽为于占军出具的是借条，但双方并非借贷关系，杨越的辩解意见应予以采纳。杨越、杨丽的父亲案外人杨树森收受于占军250万元后，由于未能全额返还，被公安机关采取强制措施，在这种情况下，杨越、杨丽为于占军出具借条的行为不能认定为系借款的意思表示，而应视作欲代其父杨树森返还于占军150万元的承诺，杨越、杨丽虽不是借款人，但仍有按照其承诺履行返还150万元的义务，杨越、杨丽应共同给付于占军150万元。对于于占军主张的逾期利息，于占军以介绍工程的好处费为由给付案外人杨树森250万元，于占军系自然人，不具有工程施工资质，且建设工程应依法进行招投标，而不是通过某人介绍，双方介绍工程的行为违反法律强制性规定，属于无效的民事法律行为，双方应根据过错承担返还财产并赔偿损失的责任，案外人杨树森没有合理理由占有资金至今，依法负有返还本息的义务，于占军按中国人民银行同期贷款利率主张，不违反法律规定，予以支持，利息应自双方结算之日（2013年4月12日）起给付至付清时止。关于杨越、杨丽承诺给付的10万元利息，因杨越、杨丽没有实际履行，且主债权的合同无效，于占军不能据此牟利，对该10万元不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、杨越、杨丽于判决生效之日起七日内共同给付于占军150万元及利息，利息以150万元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率自2013年4月13日起给付至付清时止；二、驳回于占军其他诉讼请求。案件受理费减半收取9600元，由杨越、杨丽负担。如杨越、杨丽未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨越、杨丽举证如下：1.2011年11月16日，收款人为赵晶的龙江银行转账回单30万元；2.2011年11月20日，赵晶收据存根40万元；3.2011年12月前20万元，个人记录；4.2012年2月29日赵晶收据存根10万元；5.2012年4月19日于占军收据存根5万元；6.2012年4月29日赵晶收据存根5万元；7.2012年7月20日**收据存根15万元；8.2012年7月26日**收据存根10万元；9.2012年8月4日15万元，个人记录；10.2012年8月10日**收据存根20万元；11.2012年8月17日13万元，给小刚住院三部，个人记录；12.2012年8月29日10万元，中央商城门前，个人记录；13.2012年9月6日10万元，林学杰办公室（**在、老黄在）；14.2012年9月18日8万元，个人记录；15.2013年4月13日于占军收据存根15万元；林学杰通过公司转账，还30万元；16.2012年3月卜凡生安达转账20万元，情况说明一份（龙江银行回单7张收款人为赵晶，收据存根及说明共13张；以上均提交复印件，提交原件核对）；证明：庆生公司工程质保金（杨树森替交）5万元。以上款项共计273万元，其中2013年4月13日杨越、杨丽给付15万元现金，杨树森之前已经还258万元。于占军质证称，2013年4月13日，杨越、杨丽给付15万元现金是于占军签的字，钱已经收到了。2012年4月19日5万元的收条是于占军书写，但收条上“以付95万”并非于占军所书写，且收条形成时并无该内容，系他人后添加所形成的，且与客观事实不符。当时于占军给杨树森打了一个100万元的收条，不知道对方为什么没有提交，当时是杨树森找于占军说已经给了100万元了，要打一个总条，当时于占军在公安局也说明了。**、赵晶签字的条与于占军无关，于占军没有委派任何一个人替签。没有于占军签字的条与于占军无关。卜凡生的证明材料不符合民事诉讼法规定的证人出庭作证的法定形式，该证明中2012年3月的内容显然属于他人在该证明形成后添加所形成的内容，而且该证明中于战军的姓名与于占军并非同一人，因此不能证明所谓20万汇款的事实。除了前述证据以外，2013年于占军报警后，杨越、杨丽在2013年4月12日为于占军出具借条后，其父杨树森于当日即被公安机关采取取保候审，因此对于杨越、杨丽举证的证据，可以说从2013年4月12日开始杨越、杨丽即具备与杨树森沟通获得相关证据、推翻和撤销涉案借条的能力，并非其陈述的其父一直在北京无法联络，以及没有找到相关证据的解释，而且2016年于占军曾经就本案提起过诉讼。当时杨越、杨丽也出庭应诉并对相关案件情况作了答辩，所以说本次诉讼的过程杨越、杨丽具有足够的时间组织出庭的证据，当庭提交的证据不属于新证据，不应当作为推翻一审判决认定本案事实的定案依据。本院认为，于占军对2013年4月13日收到15万元没有异议，本院予以采信。其余证据均发生在2013年4月12日杨越、杨丽出具借条之前，且无证据证明赵晶、**等人的收款是受于占军委托，于占军亦不认可，关于杨树森自行记录的收款，没有于占军签字确认，本院均不予采信。二审中，本院到大庆市公安局东安分局调取了大庆市公安局东安分局立案决定书、在逃人员登记信息表、大庆市公安局东安分局拘留证、大庆市公安局提请批准逮捕书、大庆市萨尔图区人民检察院不批准逮捕决定书、大庆市公安局东安分局释放通知书、解除取保候审决定书、退还保证金决定书、大庆市公安局东安分局撤销案件决定书等相关证据，证明于占军报案认为杨树森诈骗，公安机关立案后检察院不批捕后公安机关决定撤销案件。双方当事人对证据的真实性均无异议，且证据系从公安机关调取，均为相关案件的卷宗材料，本院对以上证据予以采信。本院二审查明，2011年7月7日和7月31日，杨丽、杨越的父亲杨树森以介绍工程为名，分两次收取于占军好处费共计250万元，并为于占军出具了收款收据。事后，杨树森并未将承诺的工程介绍给于占军，并陆续归还于占军100万元。2013年4月，于占军以杨树森涉嫌诈骗为由，向大庆市公安局东安分局报案，该案件于2013年4月12日立案侦查。批准立案后侦查期间，杨越及杨丽于2013年4月12日共同为于占军出具160万元借条一份，载明：今借于占军人民币壹佰陆拾万元整。还款日期2013年5月13日，一次性还清。借款人处杨越、杨丽签字。2013年4月13日，于占军收到杨越、杨丽偿还的欠款15万元。2014年3月1日，杨树森被执行拘留。2014年3月31日，大庆市公安局东安分局向大庆市萨尔图区人民检察院以杨树森涉嫌诈骗罪为由提请批准逮捕，其中涉及于占军给杨树森好处费250万元的事实。2014年4月4日，大庆市萨尔图区人民检察院作出庆萨检侦监不批捕（2014）19号不批准逮捕决定书，认为杨树森涉嫌诈骗罪的事实不清，证据不足，决定不批准逮捕。2014年4月4日，杨树森因不予批捕被释放。2020年7月31日，大庆市公安局东安分局作出安公（刑）撤案字（2020）4号撤销案件决定书，决定撤销此案。于占军就本案160万元借条，于2016年向大庆市萨尔图区人民法院起诉杨越、杨丽及案外人李雷（杨越妻子）民间借贷纠纷一案，该院审理后认为双方并非实质上的借贷关系，裁定驳回于占军起诉。于占军另行提起了本案诉讼。本院认为，本案争议的焦点问题是杨越、杨丽给于占军出具借条的性质问题。根据查明的事实，于占军为了获得工程，给杨树森250万元的好处费，希望由杨树森介绍工程。于占军曾向公安机关报案，认为杨树森的行为属于诈骗犯罪。公安机关侦查移送批捕后，检察机关认为证据不足不予批捕，公安机关也已经作出了撤销案件的决定，因此，不能认为杨树森的行为系犯罪行为。但于占军系没有施工资质的个人，其通过给杨树森好处费的形式欲承揽工程，该行为违背公序良俗，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定，违背公序良俗的民事法律行为无效，因此，于占军给付杨树森好处费的行为无效，杨树森因此取得的财产应当返还给于占军。杨越、杨丽系在公安机关给于占军出具的借条，其实质含义是替其父亲杨树森返还剩余的好处费，该行为自愿合法，杨越、杨丽出具借条的行为有效，应当按约定履行。借条约定的160万元中含有10万元利息，因返还的150万元系因民事法律行为无效而导致返还，故该150万元约定的10万元利息不应支付。杨越、杨丽上诉称出条的行为属于第三人代履行，但是根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。该条款规定的第三人代履行的前提是债权人和债务人之间约定由第三人履行，本案杨越、杨丽之间向于占军出具借条的行为不符合该条款规定的情形，因此，杨越、杨丽主张其二人不承担责任本院不予支持。杨越、杨丽出具借条的行为应当属于债务加入，于占军有权依据借条主张还款。在出条后第二天，杨越、杨丽偿还欠款15万元，因此，剩余应当返还的款项是135万元。在约定的2013年5月13日没有一次性还清款项，杨越、杨丽应当自2013年5月14日起支付该135万元逾期未偿还的利息损失。于占军主张按照银行同期贷款利率计算利息损失，符合法律规定，本院予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，之后的利率应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，有新的证据证明上诉人杨越、杨丽的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但是根据新的证据对还款的数额及利息的起算时间应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，判决如下：撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初932号民事判决第二项；变更黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初932号民事判决第一项为：杨越、杨丽于判决生效之日起七日内共同给付于占军135万元及利息（利息以135万元为基数，起止日期自2013年5月14日起至欠款付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；驳回于占军其他诉讼请求。如杨越、杨丽未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9600元，由上诉人杨越、杨丽负担8100元，由被上诉人于占军负担1500元；二审案件受理费18,300元，由上诉人杨越、杨丽负担15,441元，由被上诉人于占军负担2859元。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  赵 博二〇二〇年八月二十三日法官助理邢智超书记员王晓萍