河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1683号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司衡水中心支公司。住所地：衡水市胜利中路38号。 负责人：乔柯岩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢庆军，河北合明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牛文杰，女，1975年7月7日出生，汉族，现住河北省饶阳县。 委托诉讼代理人：赵媛，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 原审被告：耿江宏，男，1976年8月10日出生，汉族，住河北省安平县。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司衡水中心支公司（以下简称太平洋财险衡水支公司）因与被上诉人牛文杰及原审被告耿江宏机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省饶阳县人民法院（2020）冀1124民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人太平洋财险衡水支公司的委托诉讼代理人卢庆军、被上诉人牛文杰的委托诉讼代理人赵媛到庭参加诉讼。原审被告耿江宏经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 太平洋财险衡水支公司上诉请求：一、依法撤销河北省饶阳县人民法院（2020）冀1124民初287号民事判决第三项，改判为被上诉人误工按城镇居民可支配收入计算，差额为21388元。被上诉人的扶养费10021元、二次手术费12000元，不应支持，总计不服金额43409元；二、本案二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人误工费不应按交通运输业计算，其应按城镇居民可支配收入计算，误工费应为16272元（90.4元/天×180天）。2、一审判令上诉人赔偿被上诉人扶养费10021元是错误的，被上诉人的伤残等级为十级伤残，并不会影响其劳动能力，不影响其尽抚养义务，况且，被上诉人并没有丧失部分劳动能力的鉴定，法院不应支持被上诉人的抚养费。3、二次手术费12000元尚未发生，应以实际发生为准，一审予以支持二次手术费不妥。综上，一审法院认定事实有误，适用法律不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 牛文杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，牛文杰提交的误工证据真实充分，且牛文杰按照交通业主张比实际收入少，应该得到支持，交通事故给被上诉人牛文杰带来长期身心伤害及经济损失，必然其影响履行赡养及抚养义务，一审法院认定被扶养人生活费并无不妥，请二审法院依法驳回上诉维持原判。 耿江宏未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 牛文杰向一审法院起诉请求：1、请求依法判令耿江宏、太平洋财险衡水支公司赔偿其费用216479.75元；2、本案诉讼费用由耿江宏、太平洋财险衡水支公司承担。诉讼过程中，牛文杰变更诉讼请求将赔偿数额变更为217988.25元。 一审法院经审理认定事实：2019年6月4日17时55分，耿江宏驾驶其自有冀Ｔ×××××小型轿车沿健康路由东向西行驶变更车道驶入非机动车道后左转弯掉头时，与顺行后方牛文杰骑行的二轮电动车相撞，造成两车受损、牛文杰受伤。经饶阳县公安交通警察大队作出事故认定书认定：耿江宏负事故全部责任，牛文杰无责任。冀Ｔ×××××号车向太平洋财险衡水支公司投保了交强险、商业第三者责任保险50万元且不计免赔，保险期间为2019年4月29日0时至2020年4月28日24时，事故发生在保险期间内。牛文杰受伤后先后在饶阳县医院治疗，后经衡水市司法鉴定中心鉴定牛文杰的伤情构成十级伤残、误工期180日、护理期60日、营养期90日、二次手术费12000元。耿江宏为牛文杰垫付医疗费4508.5元。本次事故给牛文杰造成的各项损失，认定如下：1、经票据核算医疗费为61660.25元（含被告耿江宏垫付4508.5元）保险公司主张扣除10%非医保用药，但未举证说明具体项目及金额，其主张不予支持。2、二次手术费12000元有明确的鉴定意见，本院确认。3、伙食补助费2300元耿江宏、太平洋财险衡水支公司无异议本院确认。4、营养费按照每天20元计算50天为1000元。5、牛文杰花费900元购买轮椅、拐杖用于伤情恢复，且病例中有加强功能性锻炼的医嘱，该部分损失应计入医疗费。6、误工费参照2018年交通运输业行业标准计算180天为37660元。7、护理人白星雷证据材料显示其与牛文杰使用同一辆汽车进行运营，在已确认牛文杰误工损失的情况下，对其按照交通运输行业标准计算护理费的主张不再支持。护理费参照2018年居民服务业39947元÷365天×60天＝6567元。8、交通费2150元。9、伤残赔偿金为32997元×20年×伤残系数0.1＝65994元。10、牛文杰儿子、父母的被扶养人生活费合计10021元，本院确认。11、精神损害抚慰金5000元耿江宏、太平洋财险衡水支公司无异议，本院确认。12、鉴定费2200元。以上损失合计207452.25元。 一审法院认为，耿江宏在事故发生后为抢救伤者没有及时报警，致使事故没有原始现场，不属于为逃避责任而逃离现场，不属于商业险免赔情形。且保险公司是否将格式条款、责任免除条款对投保人进行告知无法证明，庭后亦未提交笔迹鉴定申请。故保险公司的免责事由不成立，其应在交强险、商业三者险保险限额内承担赔偿责任。因牛文杰同意返还耿江宏垫付的4508.5元医疗费，故由保险公司在交强险医疗费用限额内返还给耿江宏。对牛文杰的其他损失，由保险公司在交强险剩余5491.5元医疗费用限额、11万死亡伤残赔偿限额内先行赔付，剩余87452.25元由商业三者险进行赔付。综上所述，依照《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司衡水中心支公司在交强险医疗费用限额内返还耿江宏垫付款4508.5元，于判决生效后十日内支付。二、中国太平洋财产保险股份有限公司衡水中心支公司在交强险医疗费用限额内赔偿牛文杰5491.5元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿牛文杰11万元，于判决生效后十日内支付。三、中国太平洋财产保险股份有限公司衡水中心支公司在商业三者险限额内赔偿牛文杰87452.25元。四、驳回牛文杰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为691元，由耿江宏负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于一审认定牛文杰误工费数额是否正确的问题。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，牛文杰未举证证明其最近三年的平均收入，但其提供的误工证明、道路运输证、驾驶证、行驶证及出租车承包经营合同等证据足以证实其因误工减少收入和从事的行业情况，因此，一审法院参照河北省上一年度交通运输业的平均工资计算其误工费，并无不当。关于牛文杰主张被扶养人生活费应否支持的问题。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十八条的规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。…”本案牛文杰的伤情构成十级伤残，依据上述规定，一审判决根据扶养人牛文杰丧失劳动能力程度计算其未成年的儿子及其父母的被扶养人生活费共计10021元，并无不当。上诉人上诉称牛文杰的伤情不足以构成劳动能力丧失，不应当支持其扶养费，与上述规定及事实相悖，本院不予支持。关于二次手术费的问题。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条第二款规定：“…根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，衡水市司法鉴定中心所出具的司法鉴定意见认为，牛文杰的损伤需要后续治疗费12000元。该费用属于鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，如果牛文杰对此另行主张权利，会增加当事人诉累，缺乏合理性，故一审法院对牛文杰主张的二次手术费12000元予以支持，并无不当。 综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司衡水中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司衡水中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永玮 审 判 员 关信娜 审 判 员 杨 英 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 韩江宁 书 记 员 赵晓明