吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4224号上诉人（原审原告）：鲍某1，男，2012年3月6日出生，汉族，现住长春市二道区。法定代理人：鲍某2，男，1992年5月21日出生，汉族，现住长春市二道区，系鲍某1父亲。被上诉人（原审被告）：王某，男，2010年3月9日生，汉族，现住长春市二道区。被上诉人（原审被告）：长春市二道区开封小学，住所地长春市二道区远达大街宜良路303号。法定代表人：焦志华，校长。上诉人鲍某1因与被上诉人王某、长春市二道区开封小学（以下简称开封小学）健康权纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2020）吉0105民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲍某1上诉请求：一、撤销由鲍某1承担20%责任的判决结果，改判为由王某、开封小学承担全部责任；二、全案诉讼费用由王某、开封小学承担。事实和理由：一、一审判决鲍某1承担20%责任有误。鲍某1在案发时为无民事行为能力人，不应按照未成年学生的标准予以认定责任。二、鲍某1受伤时正是开封小学午休期间，鲍某1在操场上玩耍的过程中，并没有做存在安全风险的行为，对本案不存在任何过错，不应由鲍某1承担责任。鲍某1向一审法院起诉请求：1.判令王某、开封小学赔偿鲍某1医疗费3802.69元、住院伙食补助费400元、护理费16193元、营养费9000元、后续治疗费13000元、救护车费192.80元、鉴定费2600元，以上合计45188.49元；因后续治疗已经结束，产生医疗费7211.59元，所以后续治疗费变更为7211.59元，医疗费合计变更为39400.08元；2.判令王某、开封小学承担律师代理费5000元；3.诉讼费由王某、开封小学负担。一审法院认定事实：鲍某1与王某均系开封小学在读生。2019年10月28日中午午休期间，鲍某1与王某在学校操场上玩耍，鲍某1从操场上栏杆内钻往栏杆外，与在栏杆外奔跑的王某相撞，致鲍某1右侧股骨干骨折，送至吉林大学中日联谊医院就诊，手术治疗住院4天，花费医疗费34802.69元，其中王某垫付31000元。经鲍某1法定代理人鲍某2委托吉林常春司法鉴定中心鉴定，鲍某1此次外伤后续治疗费需13000元、护理期限100日、营养期限90日。鲍某1交纳鉴定费2600元、为本次诉讼支付律师代理费5000元。一审法院认为，一、公民的身体健康权受法律保护。鲍某1作为无民事行为能力人，在校学习期间，开封小学有责任和义务保护其人身安全不受侵害。鲍某1午休期间被撞伤，其身体健康权受到侵害，开封小学应依法赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费以及因侵权行为引发的其他合理支出。二、关于具体赔偿数额的认定问题。1.医疗费，应根据医疗机构出具的医药费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。庭审期间，鲍某1提交了吉林大学中日联谊医院出具的票据共计34802.69元，其中王某垫付31000元，故鲍某1实际支付3802.69元，对此数额原审法院予以认定。2.后续治疗费，根据鉴定结论必然发生的费用，可以与医疗费一并予以赔偿。经鉴定，鲍某1此次外伤后续治疗费需13000元，但因鲍某1后续治疗已经结束，产生医疗费7211.59元，故后续治疗费原审法院保护7211.59元。3.住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。鲍某1住院治疗4天，主张400元符合法律规定。4.护理费，应依据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理期经鉴定为100日，计3个月10日，非医护人员的护理费参照“居民服务、维修和其他服务业”误工标准计算，即3522.08元每月，故原审法院保护鲍某1的护理费为11740.27元（3522.08×3＋3522.08÷30×10）。5.营养费，应根据鲍某1伤残情况参照医疗机构的意见确定。经鉴定营养期为90日，原审法院酌定保护鲍某1营养费4500元（90×50）。6.交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院实际发生的合理费用计算，以正式票据为凭。鲍某1提供急救费票据192.80元，原审法院予以保护，7.鉴定费、律师费，系受害人因侵权行为引发的合理损失。鲍某1支付鉴定费2600元、律师费5000元，该费用符合司法鉴定机构、吉林省律师行业服务收费标准，原审法院予以保护。综上，原审法院结合鲍某1的诉求，确定其实际损失为35447.35元（医疗费3802.69元、后续治疗费7211.59元、住院伙食补助费400元、护理费11740.27元、营养费4500元、交通费192.8元、鉴定费2600元、律师费5000元）。三、关于责任承担问题。依据侵权责任法第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。未成年人的父母等法定监护人将他们送到学校后，学校在其管辖范围内，自学生进入校门起至走出校门时，负有教育、管理、保护的责任，学校对未成年学生负有安全注意义务。未成年人在校受到伤害或者致人损害，如果学校没有尽到教育、管理、保护的责任，就应当对损害后果承担相应的赔偿责任。鲍某1与王某相撞的事故发生在开封小学操场，事发时为午休时间，学校操场活动的学生众多，当时虽有校方保安人员现场巡视，但可以预见到和学生的数量相比，保安人数远不足以保护学生的安全，学校安全管理制度存在明显疏漏且并未在可预见的范围内采取必要的安全措施。学校未提供充分证据证明其已经尽到教育、管理责任，故开封小学对鲍某1所受损害应当承担赔偿责任。另，由于未成年学生自己的过错，未成年学生对危险行为的后果能够预见并避免却因为过失的原因而未能预见并避免，因此造成未成年学生本人或者其他学生人身损害后果的，监护人应当承担相应的民事责任。如果受到伤害的是未成年学生本人，则责任由其自己承担；如果给他人人身造成损害，则应承担与其过错相适应的民事责任。无论是鲍某1突然蹿到围栏外还是王某在围栏外跑步，鲍某1与王某相撞双方都有过错，均应承担相应的民事责任。综上，开封小学应承担60％即21268.41元，王某承担20％即7089.47元，鲍某1承担20％即7089.47元。王某和鲍某1的责任依法应由其监护人承担。另王某垫付的医疗费31000元，鲍某1未包含在诉讼请求中，王某对所垫付的费用扣除在本案中应承担的份额后可另行起诉，因王某已经支付鲍某1医疗费，故在本案中不再另行支付。综上所述，鲍某1部分请求合理，应予保护。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、长春市二道区开封小学赔偿鲍某121268.41元；二、驳回鲍某1其他诉讼请求。一审案件受理费1055元，减半收取计527.50元；由开封小学承担165.86元，由鲍某1承担386.64元。本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”依据各方当事人一审提交的录像，王某在操场的栏杆外跑步，鲍某1从栏杆下方钻出二人相撞导致鲍某1受伤。因鲍某1钻出栏杆时未注意观察，故鲍某1对于此次损害的形成本身存在过错。本次事故发生时，鲍某1已年满7周岁，其对于午休的游戏的方式及避免危险的发生具有相应的辨别能力，故一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，判决鲍某1监护人自行承担20%责任并无不当。综上所述，鲍某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由鲍某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 瑶审 判 员  宫 平审 判 员  齐小媛二〇二〇年八月三十一日法官助理  高 源书 记 员  姜 瑞