吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2786号上诉人（原审原告）：李冠卓，男，2016年1月25日出生，汉族，住德惠市菜园子镇大沙坨子村小坨子屯2组。法定代理人：李运来（系李冠卓的父亲），男，1982年10月5日出生，汉族，住德惠市菜园子镇大沙坨子村小坨子屯2组。被上诉人（原审被告）：德惠市民心医院，住所地德惠市西新华街1000号。法定代表人：李日成，院长。委托诉讼代理人：王永清，该院监察科科长。委托诉讼代理人：程显峰，吉林新锐律师事务所律师。上诉人李冠卓因与被上诉人德惠市民心医院医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2019）吉0183民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李冠卓上诉请求：1.二审依法改判责任比例为90%；2.二审判决增加后续治疗及康复费用待实际发生后另行起诉；3.二审判决残疾赔偿金应该依据参照城镇户口标准赔偿；4.鉴定费3300元；5、二审法院支持李冠卓一审的其他诉讼请求。事实和理由：诉讼中一审法院先后委托吉林正达司法鉴定中心、吉林迪安司法鉴定中心做法医司法鉴定。吉林正达司法鉴定中心鉴定意见六“被鉴定人李冠卓的后续治疗费用以实际发生为准”、吉林迪安司法鉴定中心鉴定意见五“该医疗过错建议参与度为90%（详见两份鉴定报告)”，而一审法院断章取义一部分采纳鉴定意见，而一部分篡改鉴定意见参与度改为80%，而更有甚者无视鉴定报告被鉴定人李冠卓需要后续治疗费，而在一审判决中没有对后续治疗做出相对应的判决。一审法院对李冠卓自己垫付的吉林正达司法鉴定中心鉴定费3300元，一审开庭时一审李冠卓出示鉴定费发票，而一审判决中根本没有对该鉴定费做任何说明也没有在判决中做相应判决。李冠卓的法定代理人李运来一直是电工，在李运来妻子这次生产之前3年多一直在外工地打工做电工，有时自己干有时包工程，根本没有在家务农，根据相关法律规定及最高人民法院（2019）513号明传，同时一审开庭时出具相关证据，有李运来电工证、大队出具的证明文件、还有证人刘颖出庭作证等，这些都充分证明李运来在妻子这次生产之前3年多一直在外地做电工为其家庭生活唯一来源，故李冠卓的伤残赔偿金应当按照城市户口标准计算，而不应该按照农村标准计算。综上所述，一审法院在判决中存在诸多错误，故请求二审法院在查明事实情况下，按照二审上诉请求依法改判，即赔偿责任比例为90%，增加后续治疗及康复费用待实际发生后另行起诉。残疾赔偿金参照城镇户口标准赔偿，赔偿鉴定费3300元。德惠市民心医院辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李冠卓向一审法院起诉请求：判令德惠市民心医院立即赔偿李冠卓医疗费114410.20元、住院期间护理费95000.00元、非住院期间护理费145575.07元、住院伙食补助费47500.00元、营养费82440.00元、交通费9500元、租房费17000.00元、后续治疗费和康复费待实际发生后另诉、伤残赔偿金241376.00元、精神抚慰金40000.00元、鉴定费3300元、住宿费666元、复印费260元。一审法院认定事实：2016年1月25日李冠卓的母亲赵永娟到德惠市民心医院就诊，并于当日经阴道娩出一男婴即李冠卓，体重5100克，系巨大儿。生产过程中导致新生儿即李冠卓臂丛神经损伤（右）、肩关节半脱位（右）、右桡骨小头脱位、颅内出血等，2016年至2019年，李冠卓先后多次在吉林大学第一医院、北京朝阳医院急诊抢救中心、中国医科大学附属盛京医院、北京同安骨科医院住院治疗。德惠市民心医院为李冠卓垫付医疗费220570.90元、交通费14618.00元、住宿费9537元，合计244725.90元。李冠卓方自行支付医疗费91010.16元、矫形器具费1720元、交通费9300元、房屋租金17000.00元、医疗材料复印费260元、住宿费666元。经李冠卓申请，法院委托，吉林正达司法鉴定中心于2019年10月28日出具吉正达司鉴中心[2019]临鉴字第819号司法鉴定意见书，意见为“1.被鉴定人李冠卓右臂丛神经损伤后果评定为七级伤残；2.被鉴定人李冠卓的后续治疗费用以实际发生为准；3.被鉴定人李冠卓暂不宜评定护理依赖；4.被鉴定人李冠卓无医疗依赖费用”，此次鉴定，李冠卓方支出鉴定费3300元。经德惠市民心医院申请，法院委托，吉林迪安司法鉴定中心于2019年11月8日出具吉迪安司鉴中心[2019]医鉴字第8号司法鉴定意见书，意见为“1.德惠市民心医院的诊疗过程存在医疗过错，该过错与李冠卓损害后果具有因果关系，应负主要责任；2.该医疗过错建议参与度为90%；3.李冠卓所需护理期限评定以伤残前一日为宜”。德惠市民心医院支出鉴定费6700元、鉴定人出庭费3000元、专家辅助人费用30000.00元，合计39700.00元。一审法院认为，德惠市民心医院对鉴定意见书中认为其“诊疗过程存在过错，该过错与李冠卓的损害后果具有因果关系应负主要责任”无异议，应予以确认，故德惠市民心医院应就其过错给李冠卓造成的损害承担主要的赔偿责任。关于过错参与度，鉴定意见为建议为90%，德惠市民心医院对此提出异议，认为鉴定机构作出该项意见没有法律依据和行业标准。过错参与度即原因力大小是明确各相关因素对于损害后果的作用强度，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小”，即通过上述方法对原因力定性，而对原因力的定量，实践中侧重各不相同，尚无统一的方法。胎儿的大小确无准确方法予以预测，而巨大胎儿需出生后才能确诊，故在诊疗过程中德惠市民心医院存在过错，对李冠卓的损害后果负主要责任的鉴定意见，各方均无异议，亦应予以采纳，但对鉴定机构建议的参与度为90%，结合李冠卓出生时的实际情况以及目前医疗水平，酌定德惠市民心医院承担80%的赔偿责任。李冠卓主张其与母亲均无过错，德惠市民心医院应全额承担赔偿责任，本案系医疗损害赔偿责任纠纷，适用的是过错责任原则，德惠市民心医院应承担与其过错程度相应的赔偿责任，德惠市民心医院在本次事故中非承担全部责任，而是主要责任，故李冠卓的上述主张，不予支持。在关于本次诉讼李冠卓的护理期限，因李冠卓尚幼且仍在康复治疗，仍可能存在护理需要，故护理期限应以其本次诉讼终结前实际住院天数为准，并以此保护护理费。关于伤残等级，德惠市民心医院虽对鉴定机构的伤残等级鉴定意见提出异议，认为必须有肌电图检查，但根据鉴定相关规范，肌电图检查仅是辅助手段并非必须，且伤残等级鉴定前，李冠卓住院期间曾有肌电图检查，鉴定机构亦陈述系根据李冠卓的损害后果确定的伤残等级。综上，德惠市民心医院未能提供充分证据证明鉴定意见存在错误，对伤残等级的鉴定意见予以采信，德惠市民心医院申请重新鉴定不予准许。关于李冠卓主张的营养费，因其未能提供相应证据予以佐证亦未申请鉴定，不予支持。关于伤残等级赔偿标准，李冠卓主张参照城镇标准计算，未能提供充分证据，不予支持。关于德惠市民心医院主张的赔偿数额中应予扣除其已支付的30余万元，不予支持，但按照鉴定意见，德惠市民心医院应负主要责任非全部责任，故在德惠市民心医院赔偿时可扣除其已支付款项的20%，另德惠市民心医院支付的鉴定费、鉴定人出庭费亦可按20%予以扣除。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十二条，专家辅助人的相关费用，应由申请人负担即德惠市民心医院负担的规定，故德惠市民心医院因此支付的30000.00元，不应在赔偿中按责任比例扣除。综上，李冠卓的损失如下：医疗费91010.16元、住院伙食补助费100元/天×475天=47500.00元、护理费161.93元/天×475天=76916.75元、伤残赔偿金13748.00元/年×20年×40%=109984.00元、精神抚慰金40000.00元、矫形器具费1720元、交通费9300元、房屋租金17000.00元、医疗材料复印费260元、住宿费666元，合计394356.91元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：一、德惠市民心医院赔偿李冠卓医疗费、伤残赔偿金等合计354356.91的80%即283485.53元；二、德惠市民心医院赔偿李冠卓精神抚慰金40000.00元；三、驳回李冠卓的其他诉讼请求。上述一、二项合计323485.53元，扣除民心医院已支付费用254425.90元的20%即50885.18元，仍需支付272600.35元，此款于本判决生效之日给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2375元，由李冠卓负担535元；余款1840元，由德惠市民心医院负担。本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，在一审审理时，李冠卓提交：1.二份《房屋租赁合同》证明李冠卓的父亲李运来在德惠市菜园子镇街道及沈阳市沈北新区租赁房屋居住；2.德惠市菜园子镇大沙坨子村村民委员会出具一份《介绍信》，内容为“李运来是我村2社居民，身份证号……，妻子赵永娟身份证号……，夫妻二人从结婚后至今未在户口所在地从事农业生产劳作，丈夫李运来在城市从事电工工作，妻子赵永娟在女儿就读地菜园子镇中心小学1年级-3年级期间于镇内租房陪读，情况属实”；3.证人刘颖出庭证明“刘颖与其老公在内蒙中旗及长春承包电工工程，雇李运来干活，工资2013年、2014年每年60000.00元，2015年按天算，每天220元”。再查明，德惠市民心医院在二审审理期间，向本院提出撤回上诉的申请。本院认为，因吉林迪安司法鉴定中心出具的医疗损害鉴定司法鉴定意见书载明：“德惠市民心医院的诊疗过程存在医疗过错，该过错与李冠卓损害后果具有因果关系，应负主要责任”，本案系医疗损害赔偿责任纠纷，适用的是过错责任原则，德惠市民心医院应承担与其过错程度相应的赔偿责任，因德惠市民心医院在本次医疗事故中承担的是主要责任，结合本案的实际情况，原审判决酌定德惠市民心医院承担80%的赔偿责任适当；因吉林正达司法鉴定中心出具的法医临床鉴定司法鉴定意见书载明“被鉴定人李冠卓的后续治疗费用以实际发生为准”，故李冠卓的后续治疗费用待实际发生后，可另行解决；关于残疾赔偿金的计算标准一事。李冠卓虽为农村户籍，限于李冠卓为未成年人，其本人没有收入来源，生活开支均来自于父母的收入，结合一审时李冠卓提交的房屋租赁合同、德惠市菜园子镇大沙坨子村村民委员会出具的证明及证人刘颖出庭证明，李冠卓的父母在城镇居住、生活已经一年以上，李冠卓在城镇生活的消费水平与城镇户口的未成年人的生活水平无异，且今后可能在城市生活，其将来的收入水平、消费与城镇居民相差无几，故李冠卓的残疾赔偿金应当按照城镇标准计算较为公平、合理，亦与司法实践吻合。原审判决按照农村居民人均纯收入保护有误，应予以纠正。李冠卓的残疾赔偿金为2018年度吉林省城镇居民人均可支配收入为30172.00元/年×20年×40%=241376.00元；因吉林正达司法鉴定中心出具的法医临床鉴定司法鉴定意见书系经李冠卓申请，法院予以委托，且判决采纳了该中心出具的相关鉴定意见，鉴定费用3300元应予以保护，原审判决未予保护有误，应予以纠正。对于德惠市民心医院在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。综上所述，李冠卓的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省德惠市人民法院（2019）吉0183民初1637号民事判决；二、德惠市民心医院赔偿李冠卓医疗费、伤残赔偿金等合计489048.91元（包括医疗费91010.16元、住院伙食补助费100元/天×475天=47500.00元、护理费161.93元/天×475天=76916.75元、伤残赔偿金30172.00元/年×20年×40%=241376.00元、鉴定费3300元、矫形器具费1720元、交通费9300元、房屋租金17000.00元、医疗材料复印费260元、住宿费666元，合计489048.91元）的80%即391239.13元；三、德惠市民心医院赔偿李冠卓精神抚慰金40000.00元；四、驳回李冠卓的其他诉讼请求。上述一、二项合计431239.13元，扣除民心医院已支付费用254425.90元的20%即50885.18元，仍需支付380353.95元。上述款项于本判决生效后立即给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2375元，上诉人李冠卓负担535元、被上诉人德惠市民心医院负担1840元；二审案件受理费1197元，上诉人李冠卓负担239.40元、被上诉人德惠市民心医院负担957.60元；二审案件受理费2375元，减半收取为1187.5元，由被上诉人德惠市民心医院负担。本判决为终审判决。审判长 宫 平审判员 高 心审判员 曾范军二〇二〇年八月十日书记员 高 飞