甘肃省兰州市七里河区人民法院刑 事 判 决 书(2020)甘0103刑初72号公诉机关兰州市七里河区人民检察院。被告人张有海，男，1981年8月20日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地福建省诏安县，暂住广州市白云区。2019年1月3日被抓获，临时羁押于广州市白云区看守所，1月9日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被依法刑事拘留，2月1日被依法逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。2011年1月27日因犯非法经营罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金5000元；2011年10月22日刑满释放。指定辩护人王惠琴、张明琪，兰州长海律师事务所律师。被告人陈某甲，女，1983年8月10日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省诏安县，暂住广州市白云区。2019年1月3日被抓获，临时羁押于广州市白云区看守所，1月9日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被依法刑事拘留，2月1日被依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。指定辩护人张金辉，兰州长海律师事务所律师。被告人陈明忠，男，1971年5月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省平和县，暂住广州市白云区。2019年1月3日被抓获，临时羁押于广州市白云区看守所，1月9日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被依法刑事拘留，2月1日被依法逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人陈雅娟，福建铁马律师事务所律师。辩护人张皓添，甘肃和乾律师事务所律师。兰州市七里河区人民检察院以七检公诉刑诉(2019)515号起诉书指控被告人张有海、陈某甲、陈明忠犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兰州市七里河区人民检察院指派检察员李睿昭、郭春刚依法出庭支持公诉，被告人张有海、陈某甲、陈忠明及辩护人王惠琴、张明琪、张金辉、陈雅娟、张皓添均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人张有海为牟取非法利益，自2017年开始在兰州市七里河区的各烟酒店内推销假冒名牌香烟，并先后通过快递邮寄的方式向董某甲（另案处理）销售假冒的软中华香烟500条，销售金额350000元；向杨某甲销售假冒的软中华香烟120条，销售金额8400元；向董某乙销售假冒的软中华香烟50条，销售金额3500元；向谢某甲销售假冒的硬中华香烟25条，销售金额11250元，共计销售金额480250元。期间，被告人陈某甲明知张有海销售假冒注册商标的名牌香烟，仍为其提供银行账户及提取销售货款等，其参与共同销售金额为70000元。案发后，兰州市七里河区烟草专卖局依法查获张有海销售的假冒中华香烟共计125条。2019年1月3日，公安机关在广东省广州市白云区对被告张有海、陈某甲进行逮捕。在抓获张有海和陈某甲的同时，将其委托代加工假冒名牌香烟交易的被告人陈明忠当场抓获，并从陈明忠的电动车内查获张有海、陈某甲为其代加工的新版利群香烟21条、1956红塔山香烟11条，货值金额共计3765元。2019年1月4日，公安机关依法对陈明忠租用的广东省白云区两处房屋及张有海、陈某甲租用的广东省广州市白云区某号某室进行搜查，从陈明忠处共查获云烟（大重九）、南京（95）及黄鹤楼（金砂）等名牌香烟1270.4条，货值金额563847.5元，以及加工卷烟的工具、大量的半成品卷烟、条皮、盒皮等辅料；从张有海、陈某甲处共查获加工卷烟的塑封打包机4台及大量的各种名牌香烟盒皮、塑封纸等辅料。经西北烟草质量监督检测站对张有海、陈某甲、陈明忠处查获的卷烟进行鉴别检验，认定所查获的卷烟条、盒系手工粘封，滤材规格及烟丝结构与实物对照样品有显著差异，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关认为，被告人张有海、陈明忠明知是假冒注册商标的商品而进行销售，数额巨大；被告人陈某甲明知他人销售假冒注册商标的商品而予以帮助，数额较大，其行为均触犯《中国人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。被告人陈某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；同时提供了相应的证据。被告人张有海辩称：1.其给董某甲销售的香烟是100条而不是500条；2.其不认识董某乙，没有向董某乙销售过香烟；3.陈某甲不知道其销售的是假烟，也不知道取的钱是烟款。被告人张有海的辩护人辩称：1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场价格计算”，也就是说在难以取得侵权产品的实际销售价格的情况下，可以以产品的市场价格来计算销售金额，本案中张有海销售的假烟能够查明实际销售价格，那么就应该以销售价格来计算金额，而不是以市场标价的方式来计算销售金额，故张有海销售的金额不足二十五万元，属于“数额较大”；2.张有海归案后，如实供述了全部犯罪事实，庭审中虽对部分事实进行了辩解，但并不影响认罪态度。被告人陈某甲辩称：其不知道打入其账户及帮助提取的钱是烟款。被告人陈某甲的辩护人辩称：1.对公诉机关计算的陈某甲涉案金额有异议，理由和张有海辩护人的第一个辩护观点一致，公诉机关根据甘肃省烟草专卖局出具的价格证明，按照中华香烟的零售价计算，明显不符合法律规定，本案中可以证明陈某甲参与的一起售假实际销售价格为16000元，销售金额不足五万元，不够刑事处罚标准；2.陈某甲在本案中起辅助、次要作用，系从犯；3.陈某甲归案后如实供述了事情经过，并当庭表示认罪。被告人陈明忠辩称：1.本案不属于七里河区法院管辖；2.其没有销售假烟，从其电动车上查获的香烟是自己用的；其把房屋转租给了一个叫“阿扁”的人，从该房屋内查获的香烟不是其的，其行为不构成犯罪。被告人陈明忠的辩护人辩称：1.现场查获的香烟尚未销售，其货值金额远未达到15万元的追诉标准；2.本案与陈明忠有关的行为发生地、结果发生地、居住地均不在兰州市七里河区，故本案不应由七里河区司法机关管辖；3.现场勘验、检查不客观、不规范，扣押过程程序违法；4.指控陈明忠的行为构成犯罪证据不足；5.陈明忠从未向兰州销售假烟，也未向张有海、陈某甲出售或者购买假烟，其与张有海、陈某甲在兰州销售假烟的犯罪行为没有关联，故与二人不构成共同犯罪；6.销售假冒注册商标的商品罪属于行为犯，本案中陈明忠的假烟在囤积时被查扣，销售假冒注册商标的假烟尚未销售，非法交易的行为尚未完成，属于犯罪未遂；7.鉴定价格不是陈明忠囤积假烟的货值金额，更不能等同于认定销售假冒注册商标的商品的犯罪数额；8.陈明忠自愿认罪。经审理查明：被告人张有海为牟取非法利益，自2017年开始在兰州市七里河区的各烟酒店内推销假冒名牌香烟，先后通过快递邮寄的方式向董某甲（另案处理）销售假冒的软中华香烟500条，销售金额74700元；向杨某甲销售假冒的软中华香烟120条，销售金额32000元；向董某乙销售假冒的软中华香烟50条，销售金额7500元；向谢某甲销售假冒的硬中华香烟25条，销售金额2000元。期间张有海的女朋友被告人陈某甲明知张有海销售假冒注册商标的名牌香烟，仍为其提供银行账户并帮助提取货款。2018年1月29日、2月3日、4日，兰州市七里河区烟草专卖局先后依法查获张有海向董某甲、董某乙、谢某甲销售的假冒中华香烟125条。2018年10月，被告人张有海、陈某甲承租了广东省广州市白云区某号某室，专门用做加工包装假冒香烟的场所，为此张有海购买了加工香烟的外包和塑封机器设备，用从客户处取来的没有外包装的散装卷烟等原材料，由其负责加工包装，陈某甲负责给其打下手帮忙，加工包装各类假冒香烟，再将成品香烟送交客户，客户支付加工费。期间，二被告人曾多次给被告人陈明忠加工包装各类假冒香烟。2019年1月3日23时左右，三被告人在广东省广州市白云区交货时被公安人员抓获，当场从陈明忠所骑电动车内查获张有海、陈某甲为其代加工的新版利群香烟26条、1956红塔山香烟11条。后公安人员依法从张有海、陈某甲及二人租用的广东省广州市白云区某号某室内查获手机3部、银行卡1张、圆通快递单、手机卡等物品若干及紫云条盒皮212张、白塔山经典1956条盒皮24张、白塔山经典100条盒皮20张、新版利群条盒皮3张、紫云硬单盒1684个、红塔山经典1956硬单盒174个、红塔山锡纸2000张、红塔山单盒盒皮1000张、塑封打包机4台、白乳胶3桶、透明胶带4卷、小盒翻盖盖头2750个、小盒塑封纸5000张、条装塑封纸500张、纸皮56张、纸箱10个、蛇皮袋6个；从陈明忠及其租用的广州市白云区房屋内查获手机2部及成品卷烟：经典红双喜565.1条、大重九421.1条、天之娇子4条、五叶神26条、新版利群51条、雅金黄鹤楼49.1条、软包玉溪14条、1956经典红塔山40.1条、钻石荷花25条、南京九五之尊8条、黄金叶天叶3条、和天下15条、硬紫云5条、盖中华29条、1916黄鹤楼3条、宽窄12条；其他辅料：经典红双喜1870张、1956经典红塔山240张、五叶神50张、软玉溪6张、新版利群24张、天之骄子730张、软牡丹590张、二代白沙100张、紫云烟1500张、软珍品云烟50张、经典红塔山（100）170张、钻石荷花30张、黄鹤楼软蓝130张、双喜好日子10张、宽窄2300张、经典100红塔山2800张、1956塔山1350张、紫云烟11700张、软牡丹6600张、盖双喜1600张、软双喜1600张、软珍品云烟300张、二代白沙1250张、黄鹤楼雅蓝100张、1916黄鹤楼200张、软玉溪200张、1956塔山软200张、五叶神50张、钻石荷花200张、硬大重九1750张、天之骄子1100张、南京九五之尊50张、锡箔纸23600张、硬紫云烟口花4300个、软珍品云烟口花6100个、黄金叶天叶口花22个、广州双喜口花3000个、1956塔山口花100个、天之骄子口花200个、无名口花3600个、中华口花200个、框架纸8万张、盘纸3盘、玻璃纸5万张、零散烟只3万只、包装箱150个;制烟设备：条包封口机4台、盒包封口机6台。经鉴定，上述查获的卷烟条、盒系手工粘封，滤材规格及烟丝结构与实物对照样品有显著差异，成品卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经价格认定，从陈明忠电动车内查获的假冒香烟共计价值4465元；从陈明忠租用的广州市白云区房屋内查获的假冒香烟共计价值563847.5元。综上，被告人张有海、陈某甲销售金额共计116200元，被告人陈明忠货值金额共计568312.5元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：一、书证1.行政案件移送书、涉烟情况说明、先行登记保存证据通知书、受案登记表及立案决定书。证实2018年1月15日兰州市七里河区烟草专卖局工作人员在日常工作中发现有人涉嫌进行无烟草专卖品以及销售假冒伪劣烟草制品的违法行为，经过调查，分别于2018年1月29日、2月3日、2月4日在兰州市七里河区韵达快递一分部、健康路菜市场路口、黄金大厦门口查获董某乙、谢某甲、董某甲等人的假冒卷烟，其中从董某乙处查获假冒中华（软）卷烟50条，案值35000元；从谢某甲处查获假冒中华（硬）卷烟25条，案值11250元；从董某甲处查获假冒中华（软）卷烟50条，案值35000元。经初步调查，上述三起案件的涉案假冒卷烟均由一名广州男子提供。因该案涉嫌犯罪，遂于2018年8月27日将该案移交至公安机关；公安机关经过初查后，于8月28日立案侦查。2.归案情况说明。证实2019年1月3日，公安人员在广东省广州市白云区将送货人张有海、陈某甲及接货人陈明忠抓获。3.户籍信息。证实三被告人犯罪时均系成年人，具有完全刑事责任能力。4.前科材料。证实2011年1月27日张有海因犯非法经营罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金5000元；2011年10月22日刑满释放。5.快递单号凭证。证实查获董某乙快递；查获谢某甲快递：查获董某甲快递。6.搜查证及搜查笔录。证实2019年1月4日公安人员依法对被告人张有海、陈某甲所居住的广州市白云区某号某室、被告人陈明忠所居住的广州市白云区某号进行搜查，并拍照及同步录像取证。7.扣押清单及照片。证实2019年1月4日，公安人员从张有海、陈某甲处及二人租用的广东省广州市白云区某号某室内查获手机3部、银行卡1张、圆通快递单、手机卡等物品若干及紫云条盒皮212张、白塔山经典1956条盒皮24张、白塔山经典100条盒皮20张、新版利群条盒皮3张、紫云硬单盒1684个、红塔山经典1956硬单盒174个、红塔山锡纸2000张、红塔山单盒盒皮1000张、塑封打包机4台、白乳胶3桶、透明胶带4卷、小盒翻盖盖头2750个、小盒塑封纸5000张、条装塑封纸500张、纸皮56张、纸箱10个、蛇皮袋6个。从陈明忠电动车内查获新版利群香烟26条、1956红塔山香烟11条；从其处及租用的广州市白云区房屋内查获手机2部及成品卷烟：经典红双喜565.1条、大重九421.1条、天之娇子4条、五叶神26条、新版利群51条、雅金黄鹤楼49.1条、软包玉溪14条、1956经典红塔山40.1条、钻石荷花25条、南京九五之尊8条、黄金叶天叶3条、和天下15条、硬紫云5条、盖中华29条、1916黄鹤楼3条、宽窄12条；其他辅料：经典红双喜1870张、1956经典红塔山240张、五叶神50张、软玉溪6张、新版利群24张、天之骄子730张、软牡丹590张、二代白沙100张、紫云烟1500张、软珍品云烟50张、经典红塔山（100）170张、钻石荷花30张、黄鹤楼软蓝130张、双喜好日子10张、宽窄2300张、经典100红塔山2800张、1956塔山1350张、紫云烟11700张、软牡丹6600张、盖双喜1600张、软双喜1600张、软珍品云烟300张、二代白沙1250张、黄鹤楼雅蓝100张、1916黄鹤楼200张、软玉溪200张、1956塔山软200张、五叶神50张、钻石荷花200张、硬大重九1750张、天之骄子1100张、南京九五之尊50张、锡箔纸23600张、硬紫云烟口花4300个、软珍品云烟口花6100个、黄金叶天叶口花22个、广州双喜口花3000个、1956塔山口花100个、天之骄子口花200个、无名口花3600个、中华口花200个、框架纸8万张、盘纸3盘、玻璃纸5万张、零散烟只3万只、包装箱150个;制烟设备：条包封口机4台、盒包封口机6台。8.银行流水及打款凭证等书证。证实董某甲给“武某甲”的账号内共计打款52300元；给“曹某甲”的账号内共计打款14400元；给陈某甲的账号内打款8000元；杨某甲给陈某甲账户内打款16000元。（证据文书卷三P135-158）9.通话记录。证实在董某甲的通话记录中，发现其与广东归属地号码频繁联系，以上归属地广东号码电话卡在搜查张有海广州市白云区住处时已经查获。10.涉案卷烟价格证明、广东省烟草专卖局粤烟计[2019]2号文件及在销卷烟（雪茄烟）价格目录。证实各卷烟零售价分别为：中华（软）700元/条、中华（硬）450元/条、利群（新版）140元/条、红塔山（硬经典）75元/条、双喜软经典100元/条、云烟软大重九1000元/条、双喜硬金五叶神114元/条、黄鹤楼硬金沙160元/条、利群（新版）140元/条、红塔山（硬经典）75元/条、玉溪软230元/条、钻石荷花500元/条、南京九王1000元/条、黄金叶天叶1000元/条、白沙和天下1000元/条、云烟紫100元/条、娇子宽窄如意450元/条、黄鹤楼（硬1916)1000元/条、娇子软金天娇400元/条。二、证人证言1.证人董某甲证言。证实其在七里河区开店铺，有一个自称是广州人的“小王”（张有海）到店里推销假软中华，并留了电话号码。因为烟草公司进价太高，从“小王”处批发同等价格的烟更便宜一点，这样其赚的也就多一点，其知道从“小王”处买的软中华是假烟，货源宽裕的时候是以每条150元的价格买的，货源紧张的时候是以每条160元买的，但是付款时会把零头减掉。“小王”先后给了其三个账号，分别是户名为“武某甲”的邮政银行账号、户名为“曹某甲”的农业银行账号和户名为“陈某甲”的农业银行账号。其从“小王”处共购买了500条假软中华，共支付了74700元。具体是：2017年7月20日购买了25条、8月2日购买了25条、8月28日购买了25条、9月19日购买了50条、10月1日购买了50条、10月24日购买了25条、11月2日购买了25条、12月26日购买了50条、2018年1月22日购买了75条，以上货款全部打到了“武建”的账户内；2018年4月26日购买了50条、7月3日购买了50条，以上货款全部打了“曹令”的账户内；2018年9月26日购买了50条，但是取货过程中被烟草公司查扣了，其把烟款8000元以现金的方式打到了“陈某甲”的农业银行账户内。上述假烟除37条以每条150元的价格卖给刘某甲外，其余以每条700元的价格都零售了。2.证人杨某甲证言。证实张有海到其店里销售假烟的具体时间忘了，后期张有海一直换手机号码向其推销假烟。其从张有海处共买过四次假软中华烟，每条160元，第一次是2018年9月26日购买了50条，第二次是2018年11月27日购买了50条；第三次是2018年12月下旬购买了10条；第四次也是2018年12月下旬购买了10条，前两次各付货款8000元，后两次没有付。其知道张有海卖给其的是假烟，但他做的假烟质量比较好，价格也低于烟草公司的批发价。二人约定的是货到付款，张有海给其发过一个农业银行的银行卡号，户名是陈某甲，其收到烟以后就将钱通过自助存取款机将钱打到陈某甲的账户内。3.证人谢某甲证言。证实2018年年初，其给“小王”（张有海）打电话说需要25条假硬中华，二人确定好每条价格80元，共2000元，收货地址为兰州市七里河区某中学旁。2月3日，张有海打电话说韵达快递发的货到了，让其去取货，取货时告诉快递员他的手机号码后四位就可以了，其刚取上货还没来得及打钱就被七里河烟草局的工作人员查获了。其从张有海处就购买过这一次假烟，约定是货到付款，张有海给其发过一个农业银行的卡号，户名是陈某甲。4.证人董某乙证言。证实2017年国庆节前，一个客户到其经营的店铺让帮他买点假的软中华卷烟，其就通过老乡给的电话联系一个广州人，对方说形势紧张，广州的公安、烟草局查比较紧，没办法把货发到兰州，等稍好些和其联系，并说好假软中华每条150元。2018年元旦，其又和这个广州人联系，对方说等几天，并把收款账号发给其，是邮政储蓄卡。1月15日，广州人和其联系，确定了要的假软中华数量和收货地址。1月20日通知其要的50条假软中华卷烟已经发货，并给其两个电话号码，说会用这两个号码和其联系，告诉哪里收货。1月29日9时左右，广州人打电话，让其到七里河提货，因其还在睡觉，就告诉他早上没时间，下午再提货。下午大概14：30分左右广州人又打电话，说要的货已经到黄金大厦门口了，让去提货。到了之后，其从韵达物流快递员手中接到了一箱用白色编织袋包装的箱子，里面是50条假软中华卷烟，刚准备和客户联系，烟草专卖局的工作人员就过来了，让到烟草局接受调查，其害怕就趁机跑了。5.证人刘某甲证言。证实2018年12月，家里孩子结婚，其就想买些软中华烟，正好朋友董某甲开烟酒店，其就联系了他，告诉他要买37条假软中华，二人约定每条150元，共5550元，后在陆军总院门口董某甲把假烟给了其。6.证人张某乙证言。证实张有海、陈某甲于2018年10月25日租用其位于广州市白云区，当时没有签订合同。7.证人徐某乙证言。证实陈明忠是2017年10月份左右开始承租其出租屋二楼（整层）的，当时说是居住，签有租赁合同，但是现在找不到了。2019年1月4日警察打电话让把房门打开，开门后发现里面的一个房间内有很多香烟。三、被告人供述1.被告人张有海供述。证实广州市白云区某号某室是其和女朋友陈某甲租来用于加工假烟的，房子租好后，其从朋友处买来加工香烟的外包和塑封机器设备，平常有接单的话，其就从客户手中拿来没有外包装的散装卷烟，拿到这个房间里进行烟盒外包和塑封，加工包装都是其负责，陈某甲负责做家务以及打下手，二人居住在广州市白云区。陈明忠是福建老乡，知道其和陈某甲在做这个行业，需要帮忙给他加工香烟的时候，就向其提供原材料即一根一根的散烟，这些散烟的过滤嘴、烟上面的品牌等都是已经弄好的，其加工好外包装后，将假烟按照约定地点交给陈明忠，陈明忠支付加工费，每件（50条）加工费200元。2019年1月3日23时左右，其和陈某甲开车到白云区给陈明忠送货，刚把假烟放到陈明忠的三轮车上就被公安人员抓获了，当时车上装有一小箱（大约30条左右）的假红塔山和利群烟。其去过兰州好几年了，主要是找一些要烟的客户，当时联系了好几家，也留了手机号码，如果客户需要就和其联系，有的还加了微信，其不知道客户的具体名字，也不给客户留真实姓名，客户的店名只记得有两个，其余记不清了。当时给客户说自己是“小王”，留的号码，后手机号码经常更换，现在使用的是*********。其通过圆通等快递发货，客户收到烟后就把钱打到其提供的曹令、武建、陈某甲账户内。查获的农业银行卡是陈某甲的，因为其害怕使用自己的银行卡会被公安机关查出来，所以就使用了陈某甲的卡，陈某甲每次取完款后，会将烟款全部交给其。2.被告人陈某甲供述。证实广州市白云区某号某室是其和男朋友张有海租来用于加工香烟的，房子租好之后，张有海通过别人介绍购买了封包机等加工设备，平时有单就从客户那里取得没有包装好的散装卷烟，然后拿到出租屋进行烟盒外包和塑封，具体由张有海操作，其负责做家务以及给张有海打下手。各种品牌的香烟都做，按照客户的要求就可以。其和陈明忠是通过别人介绍认识的，彼此都知道是做假烟生意的，后陈明忠说自己太忙顾不过来，让其帮忙加工包装香烟，他提供原材料，包括散烟、盒皮、条皮、塑封纸等。最近的订单都是从陈明忠手里接的，加工费是每件（50条）200元，陈明忠提供原材料，就是一根一根的散烟，他给散烟时过滤嘴、烟上面的品牌等都是已经弄好的，只是让其和张有海将散烟加工好外包装，之后在约定地点交给他。2019年1月3日23时50分许，其和张有海开车到白云区给陈明忠送货，刚把加工完的香烟放到陈明忠的三轮车上就被公安人员抓获了，当时车上有二、三十条香烟，是假白塔山和利群烟。其有一张农业银行卡，张有海曾用该卡收过烟款，其把钱取出后全部都交给了张有海。3.被告人陈明忠供述。证实其是做买卖假冒香烟和经营纸箱生意的，和陈某甲是福建同乡，陈某甲有一个男朋友姓张，全名不知道，也是福建诏安县人，他们做制作和买卖假烟生意，其让他们也帮忙做过一些假烟，有时候提供原材料，也就是散烟、烟盒、包装纸等，有时候没有原材料，就让他们通过别的途径购买原材料，加工好成品以后交给其，其支付原材料和加工费，加工费是每箱（50条）200元。其在接到加工好的假冒香烟后，把假烟都放到了租用的广东省广州市白云区的房子里（口头协议，没有租房合同）。2019年1月3日23时左右，其与陈某甲和她男朋友在广州市白云区交货时被公安人员抓获，当场查获放在其电动三轮车上的假红塔山、利群香烟大概30多条。后来从上述房子里查获的原材料及假冒的中华、大重九、云烟、黄鹤楼等香烟，都是其通过别人介绍购买的，目的是再卖出去挣钱，每条的收购价大概是20元左右，其加价四、五元再卖出去；查获的制作假烟的机器，是其以前想自己制作假香烟，但做了几次做不好，就不做了。“阿扁”（具体名字不知道）之前是在深圳做副食品批发的，后来他来广东说对这边不熟悉，让帮他租个房子，其就让他住到了广州市白云区的某二楼（该房一共有两层，中间有一个夹层也可以算作三层），具体用来做什么其不知道。因为房子是其租的，所以里面有其的物品。“阿扁”是广东潮汕人，40多岁，中等身材，之前有他的联系方式，现在想不起来了。四、鉴定意见1.检验报告。证实经西北烟草质量监督检测站检验，涉案的卷烟样品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2.兰州市公安司法鉴定中心检验报告及盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所计算机司法鉴定意见书。证实经对扣押的涉案手机检验，恢复提取出通讯录、通话记录、已删除通话记录、短信息、位置信息、微信、腾讯等数据，截选出陈明忠与陈某甲及张有海、张有海与董某甲的聊天记录，内容与证人证言及被告人供述相一致。五、辨认笔录1.现场指认照片。证实被告人张有海、陈某甲分别指出广州市白云区某号某室就是二人包装假冒卷烟的现场；被告人陈明忠分别指出广州市白云区就是其销售、库存假冒卷烟的现场。2.辨认笔录。证实经董某甲辨认，指出8号男子（张有海）就是之前到其经营的中联烟酒商店推销假中华并于2018年9月向其销售50条软中华烟的“小王”；经杨某甲辨认，指出3号男子（张有海）就是之前到其经营的烟酒专营店推销假中华并于2018年11月向其销售70条软中华烟的“小王”；经谢某甲辨认，指出10号男子就是给其销售25条假硬中华的“小王”（张有海）；经徐某乙辨认，指出8号男子就是租其尹边村联兴二路三巷1号二楼做假烟加工的陈明忠。以上证据，经当庭质证，除对被告人陈明忠称将广州市白云区的二楼租给“阿扁”的供述因无其他证据印证不予认定外，其余证据，来源合法，内容真实有效，证据间能够相互印证，可以作为定罪的依据，本院予以确认。公诉机关认定从被告人陈明忠电动车内查获的香烟数量有误，应予纠正。对被告人辩解及辩护人辩护意见的综合评判如下：对被告人张有海辩解其只给董某甲销售了100条香烟的意见，经查，自2017年7月20日至案发，董某甲多次从张有海处购买假中华香烟，共计500条，卷内董某甲证言、银行流水、行政案件移送书、涉烟情况说明、先行登记保存证据通知书等证据均能证实，故对该辩解意见不予采纳；对辩解其没有向董某乙销售过香烟的意见，经查，2018年1月29日，兰州市七里河区烟草专卖局工作人员在兰州市七里河区快递一分部查获董某乙假冒中华（软）卷烟50条，该卷烟系张有海向董某乙邮寄，卷内相关证据均能证实，故对该辩解意见不予采纳。对被告人张有海、陈某甲辩解陈某甲不知道张有海销售假烟及所收取的钱款是烟款的意见，经查，张有海在侦查机关曾多次供述陈某甲对其加工、销售假烟是明知的，且经常给其打下手并帮忙取款，对此陈某甲也曾多次予以供述，故对上述辩解意见不予采纳。对被告人张有海、陈某甲的辩护人辩称二被告人的销售价值应以销售金额计算及张有海的销售金额为“数额较大”的意见，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产刑事事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“刑法第二百一十四条规定的‘销售金额’，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”，本案中张有海销售假烟所得和应得的全部违法收入，依据卷内相关证人证言、银行流水等书证，能够查清楚为116200元，属刑法规定的“数额较大”，故对上述辩护意见予以采纳。对被告人张有海的辩护人辩称“张有海归案后，如实供述了全部犯罪事实，庭审中虽对部分事实进行了辩解，但并不影响认罪态度”的意见，经查，张有海虽在侦查机关如实供述了全部犯罪事实，但在庭审中对自己的部分犯罪事实及陈某甲参与犯罪的事实予以否认，故不能视为认罪态度好，对该辩护意见不予采纳。对被告人陈某甲的辩护人辩称陈某甲参与售假的实际销售金额达不到刑事处罚标准的意见，经查，陈某甲明知张有海销售假冒注册商标的香烟，还为其提供账号并帮助取款，系共同犯罪，对其犯罪数额的认定应以张有海销售假烟的金额即116200元为准，该数额达到了刑法规定的销售金额5万元以上的立案标准，故对该辩护意见不予采纳。对被告人陈某甲的辩护人辩称陈某甲系从犯的意见，经查，本案中向董某甲等人销售假烟的是张有海，起主要作用，系主犯；陈某甲为其提供账号及帮助取款，起次要、辅助作用，可认定为从犯，故对该辩护意见予以采纳。对被告人陈某甲的辩护人辩称陈某甲当庭认罪的意见，经查，庭审中陈某甲对自己参与销售假烟及收取烟款的事实不予认可，并陈述不知道自己卡内收取的款项是烟款，故不能视为当庭认罪，对该辩护意见不予采纳。对被告人陈明忠及辩护人辩称陈明忠与张有海、陈某甲不构成共同犯罪及本案不属于七里河区司法机关管辖的意见，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十六条规定“几个同级人民法院都有管辖权的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判”，本案中陈明忠委托张有海、陈某甲为其加工假冒香烟，在张有海、陈某甲给其送货时被当场抓获，三人之间的犯罪事实有关联性，属共同犯罪，本院系最初受理法院，故具有管辖权，对上述辩护意见不予采纳。对被告人陈明忠及辩护人辩称指控陈明忠的行为构成犯罪证据不足的意见，经查，公安人员在抓获陈明忠时，当场从其电动车内查获伪劣卷烟32条，后又从其租用房屋内查获大量伪劣卷烟及生产卷烟的工具、半成品、辅料等物品，陈明忠虽称其将房屋转租给了一个叫“阿扁”的人，但其既不知道“阿扁”的真实姓名及联系方式，也提供不出转租的相关证据，且其在侦查机关曾多次供述被查获的香烟是准备销售挣钱用的，对此张有海、陈某甲的供述也能予以印证，故陈明忠的行为构成犯罪事实清楚，证据充分，对上述辩护意见不予采纳。对被告人陈明忠的辩护人辩称现场勘验、检查不客观、不规范及扣押程序违法的意见，经查，公安人员在对现场进行搜查时，既出示了搜查证，也制作了搜查笔录，并同步进行了拍照及录像，并未违反相关法律规定，故对该辩护意见不予采纳。对被告人陈明忠的辩护人辩称陈明忠的行为属犯罪未遂的意见，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定“关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的…”，本案中从陈明忠处查获的香烟系其尚未销售的，故应以未遂定罪处罚，故对该辩护意见予以采纳。对被告人陈明忠的辩护人辩称陈明忠自愿认罪的意见，与事实不符，不予采纳。本院认为，被告人张有海、陈明忠明知是假冒注册商标的香烟而予以销售，其中张有海数额较大，陈明忠数额巨大；被告人陈某甲明知张有海销售的香烟是假冒注册商标的香烟而予以帮助，数额较大；三被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控的罪名成立，均应依法追究刑事责任。被告人陈某甲系从犯，应依法从轻处罚；陈明忠系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十六条之规定，经本院审判委员会决定，判决如下：一、被告人张有海犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金200000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月3日起至2021年1月2日止。)被告人陈某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金200000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月3日起至2020年10月2日止。)被告人陈明忠犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金300000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月3日起至2022年1月2日止。)二、被告人张有海、陈某甲违法所得116200元依法追缴，追缴后上缴国库；扣押的涉案物品由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  罗亚丽审 判 员  宋子锋人民陪审员  张燕玲二〇二〇年八月十八日书 记 员  彭 敏