成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0116民初833号 原告（反诉被告）：彭雷，男，汉族，1982年4月28日出生，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人:蔺帆，四川亚峰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都星宸航都国际酒店有限公司。住所地：成都市双流区东升街道航林路888号。 法定代表人：吴明全，董事长。 委托诉讼代理人：覃方云，四川尚上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵庆，四川尚上律师事务所律师。 原告（反诉被告）彭雷与被告（反诉原告）成都星宸航都国际酒店有限公司（以下简称星宸酒店）餐饮服务合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告彭雷的委托诉讼代理人蔺帆，被告星宸酒店的委托诉讼代理人覃方云、赵庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭雷向本院提出诉讼请求：1、判令星宸酒店退还彭雷消费款25400元；2、判令星宸酒店赔偿彭雷254000元；3、判令星宸酒店在市级以上媒体上公开赔礼道歉；4、判令星宸酒店承担本案所有诉讼费用。事实与理由:彭雷于2019年9月17日晚在星宸酒店处消费“冬虫夏草煲老鸭”、“天麻炖乳鸽”、“极品麻辣诱惑”等菜品，总金额合计25400元。星宸酒店销售的以上菜品，损害了彭雷作为消费者的合法权益，且存在严重的健康隐患。其违法违规依据是:一、“冬虫夏草煲老鸭”、“天麻炖乳鸽”中的“冬虫夏草”“天麻”两种食材，经查询国家卫计委公布的按照传统既是食品又是药品的中药目录中未见“冬虫夏草”“天麻”两种食材，其行为属食品违法添加药品；二、“极品麻辣诱惑”菜品违反了国家工商局关于产品包装物出现“极品”字样问题的处理意见[工商广字(2000)第307号]。综上，彭雷为保护消费者合法权益，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条和《民法总则》第179条之规定，提起诉讼，请求依法判决。 星宸酒店辩称，一、本案案由应为侵权责任纠纷项下的产品责任纠纷，而非餐饮服务合同纠纷，星宸酒店的行为未对彭雷造成任何损害结果，故星宸酒店无需承担任何民事责任；二、星宸酒店在食品中添加“冬虫夏草”和“天麻”两种食材、在菜品名称上使用“极品”字样的行为均未违反相关法律法规的规定，成都市双流区市场监督管理局（以下简称双流区市监局）也基于此认定星宸酒店销售案涉三款菜品的行为不构成违法，且彭雷未举证证明星宸酒店销售的三道菜品不符合食品安全标准，也未对彭雷造成任何损害结果，故星宸酒店无需承担任何赔偿责任；三、彭雷的人身、财产权益均未受到任何损害，故其要求星宸酒店公开赔礼道歉的诉讼请求不应得到支持；四、彭雷在星宸酒店处消费的案涉三道菜品价格为1412元，彭雷要求按全部消费金额25400元作为赔偿基数，没有事实与法律依据，且彭雷本未受到任何损害结果，星宸酒店无需承担任何赔偿责任。五、彭雷无理向相关行政主管部门投诉以及恶意诉讼的行为，给星宸酒店造成了名誉损害及经济损失，彭雷应予赔偿。 星宸酒店向本院提出反诉请求：1、请求判决彭雷向星宸酒店支付律师费15000元；2、请求判决彭雷赔偿星宸酒店委派员工配合和接待相关部门调查、前往法院参加案前调解、出庭作证等非正常工作时间而开支的工资4925元;3、请求判决彭雷恶意举报和恶意诉讼而给彭雷及其酒店造成的名誉损失赔偿金200000元;4、本案本诉、反诉诉讼费用由彭雷承担。事实与理由:彭雷于2019年9月16日上午到星宸酒店预订第二日晚餐菜品，星宸酒店服务员廖岭岭接待了彭雷，彭雷问廖岭岭有没有“石斛鳄鱼汤”、“冬虫夏草炖老鸭”、“天麻炖乳鸽”这三道高档滋补养生汤菜，因其用餐人数预计为6-7人，廖岭岭便向彭雷建议只需要点一道汤菜即可，但彭雷表示他的领导喜欢喝汤，坚持要点这三道汤菜。由于星宸酒店从未售卖过这三道汤菜，星宸酒店印制的菜单及点菜AP系统均没有这三道汤菜，且经廖岭岭联系厨务部答复均无这三道汤菜，但因廖岭岭作为餐饮销售人员，考虑这三道汤菜也是民间常见的滋补养生汤菜，不属于国家违禁菜品，为了留住客人并满足客人的需求，故其建议厨务部制作这三道汤菜，最后厨务部明确回复“石斛鳄鱼汤”无法制作，“冬虫夏草炖老鸭”、“天麻炖乳鸽”可以临时采购食材后制作，在收取彭雷定金3000元后，星宸酒店的工作人员于2019年9月17日临时在双流纤祥食品经营部采购了食材虫草和天麻后，为彭雷制作了“冬虫夏草炖老鸭”、“天麻炖乳鸽”两道汤菜。17日晚彭雷一行6人如期来到星宸酒店酒店用餐，并消费了除前述两道汤菜外的其他若干菜品及高档酒水，其中还包含“极品麻辣诱感”-道菜品，用餐完毕后，彭雷未提出任何异议并结账离开。随后，彭雷向双流区市监局举报星宸酒店出售“冬虫夏草炖老鸭”、“天麻炖乳鸽”、“极品麻辣诱惑”三款菜品，以期待通过相关主管部门查处达到迫使星宸酒店屈服拿钱私了从而获取不正当利益之目的。双流区市监局于2019年10月17日至星宸酒店处检查，经查证核实，星宸酒店印制的菜单及点菜AP系统均没有“冬虫夏草炖老鸭”、“天麻炖乳鸽”这两款菜品，店堂内也没有这两款菜的宣传，菜单上只有“极品诱惑”这款菜品。双流区市监局最终认定星宸酒店销售这三款菜品的行为不构成违法，彭雷举报的内容事实不成立，对彭雷不予奖励，对星宸酒店不予处罚。彭雷对星宸酒店恶意提起诉讼，使星宸酒店不得不无辜耗费相应人力及花费用聘请律师应诉。彭雷无理向相关行政主管部门投诉以及恶意诉讼的行为，给星宸酒店造成了名誉损害及经济损失，并导致星宸酒店生意受到不良影响、酒店营业收入比以往严重下降。鉴于此，为维护星宸酒店的合法权益，根据最高人民法院关于《进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》[法发(2016)21号]第22条之规定提起反诉，请求法院判决驳回彭雷的本诉请求，判决支持星宸酒店的反诉请求。 彭雷辩称，一、彭雷无侵权事实，彭雷主张权利系依法维权。2019年9月17日彭雷于星宸酒店处就餐，彭雷消费之后经了解食品中不能添加药品同时食品宣传语不能使用最高级词汇，而星宸酒店却向彭雷出售了“冬虫夏草煲老鸭”、“天麻炖乳鸽”“极品麻辣诱惑”，依据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》彭雷认为星宸酒店侵犯了彭雷的合法权益，故彭雷向星宸酒店主张权利系依法维权；二、星宸酒店主张诉讼请求无法律依据。本案星宸酒店主张律师费、非正常工作时间而开支的工资、名誉损失赔偿金、诉讼费系依据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条之规定，本案彭雷依据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》进行维权，事实清楚非虚构，亦非恶意诉讼，更不存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，且星宸酒店存在明显过错，故星宸酒店诉讼请求无法律依据。综上，请求人民法院查明事实，驳回星宸酒店的反诉请求。 本院经审理认定如下事实：2019年9月16日，彭雷至星宸酒店订餐，点菜中包含“石斛鳄鱼汤”、“冬虫夏草煲老鸭汤”、“天麻炖乳鸽”。因星宸酒店菜单中无该三种菜品，后双方协商，星辰酒店仅提供“冬虫夏草煲老鸭汤”、“天麻炖乳鸽”。2019年9月17日，星辰酒店为准备上述菜品，自双流纤祥食品经营部购入虫草10根，天麻0.4斤。当日晚，彭雷等人在星宸酒店消费菜品“冬虫夏草煲老鸭汤”（882元）、“天麻炖乳鸽”（432元）、“极品麻辣诱惑”（98元）、其他菜品及酒水服务共计25400元。星宸酒店向彭雷开具了餐饮结算单和增值税普通发票。 2019年10月9日，彭雷向双流区市监局书面举报，称星宸酒店销售的“冬虫夏草煲老鸭”、“天麻炖乳鸽”菜品中的“冬虫夏草”、“天麻”两食材未在国家卫计委公布的《按照传统既是食品又是药品的中药目录》中，其行为属于食品违法添加药品，另外星宸酒店销售的菜品中出现“极品麻辣诱惑”的菜品名称，涉嫌违反广告法的相关规定。双流区市监局受理后于2019年10月17日对星宸酒店进行了现场检查：1、查询该酒店印制的菜单和点菜AP系统，均没有“冬虫夏草煲老鸭”和“天麻炖乳鸽”这两种菜品，只有“极品诱惑”这道菜品，店堂内也没有这两道菜的宣传。2、在原材料库房没有发现有冬虫夏草和天麻。3、据陪同检查的酒店总经理陈述，该酒店于2019年9月17日接待了一桌客人，客人非要点以上三种菜品，因平时酒店没有“冬虫夏草煲老鸭”和“天麻炖乳鸽”，酒店临时决定增加这两道菜，以满足客人的要求，以后再没有经营过这两道菜。同时，双流区市监局还提取了星宸酒店的“说明”和彭雷当日消费的明细单。2019年12月18日，双流区市监局向彭雷作出一份《投诉举报办理结果反馈书》，载明星宸酒店在餐饮服务环节使用“冬虫夏草“和”天麻“的行为不构成违法，彭雷举报的内容事实不成立，不符合《成都市食品药品违法行为举报奖励办法》的相关规定，双流区市监局决定对其不予奖励。 另查明，星宸酒店持有《食品经营许可证》和《卫生许可证》。 上述事实，有当事人身份信息、营业执照、食品经营许可证、卫生许可证、发票、餐饮结算单、收据、投诉举报办理结果反馈书以及当事人的陈述等证据在卷佐证，本院予以采信。 本院认为，案涉证据能够证明彭雷与星宸酒店之间形成了餐饮服务合同关系。彭雷作为消费者在购买和接受服务时，有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。 关于“天麻炖乳鸽”、“虫草炖鲜鲍”菜品中添加天麻、虫草是否违法。本院认为，星宸酒店向彭雷销售的“冬虫夏草煲老鸭”、“天麻炖乳鸽”菜品中的“冬虫夏草”、“天麻”系临时从双流纤祥食品经营部购进，系从非药用渠道采购。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。……”。《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》(国卫办食品函[2014]355号)规定，“二、我委正在组织修订《禁止食品加药卫生管理办法》和《按照传统既是食品又是中药材的物质的目录》，将进一步明确餐饮环节允许使用的物质目录。在修订完成之前，保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营(包括餐饮消费环节);可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性”。《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）将天麻列入《可用于保健食品的物品名单》。《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》(国卫办食品函[2018]278号)中拟新增的物品名单中有天麻。国家卫计委公告明确不是普通食品的名单中有冬虫夏草，但冬虫夏草未列入《保健食品禁用物品名单》。《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号）规定，“未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》，但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。”的规定，本案中的天麻、虫草系星宸酒店从非药用渠道临时采购，在食用时也未强调其功能主治、用法用量等。结合我国传统饮食文化习惯及人们日常生活认知，“冬虫夏草煲老鸭”和“天麻炖乳鸽”作为药膳食品，通过炖煮等方式出现在人们的日常饮食当中亦有上千年的历史，因此，本案中彭雷以星宸公司销售的菜品中添加天麻、虫草违反食品安全法为由，要求星宸酒店承担产品责任的诉讼请求不成立，本院不予支持。 关于“极品麻辣诱惑”是否违法。本院认为，根据《国家工商行政管理局关于产品包装物出现“极品”字样问题的处理意见》[工商广字(2000)第307号]强调:凡含有以上内容的产品包装，自2002年1月1日起一律停止使用。本案中，“极品麻辣诱惑”的菜名虽然违反了国家工商行政管理局的行政管理规定，但彭雷未举证证明该菜品不符合食品安全标准，因此，本院认定星宸酒店无需对此承担赔偿责任。 关于星宸酒店主张的各项损失是否能够成立。本院认为，如前所述，彭雷作为消费者在购买和接受服务时，有权要求作为经营者的星宸酒店提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。审理中，星宸酒店所举证据不能证明彭雷系恶意举报和恶意诉讼。故彭雷无需对星宸酒店主张的各项损失承担赔偿责任。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下: 一、驳回原告（反诉被告）彭雷的全部诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）成都星辰航都国际酒店有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费2746元，反诉案件受理费2300元，共计5046元，由原告（反诉被告）彭雷承担2746元，被告（反诉原告）成都星辰航都国际酒店有限公司承担2300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 员  王 璇 二〇二〇年八月七日 法官助理  龚玉洁 书 记 员  盛 娇