安徽省全椒县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1124民初2607号原告：朱为栋，男，1963年3月21日出生，汉族，住安徽省肥东县。原告：童来浩，男，1961年11月17日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。以上两原告共同委托诉讼代理人：尚昌根，安徽敬梓律师事务所律师。被告：滁州市东方建筑安装工程有限公司，住所地安徽省滁州市湖心东路269号。法定代表人：赵发伦，该公司执行董事。被告：滁州市东方建筑安装工程有限公司全椒分公司，住所地安徽省全椒县吴敬梓路。法定代表人：许磊，该分公司经理。被告：全椒县襄河镇教场村民委员会，住所地安徽省全椒县襄河镇教场村委会。法定代表人：陈友银，该村委会主任。委托诉讼代理人：孙章，安徽衡远律师事务所律师。原告朱为栋、童来浩与被告滁州市东方建筑安装工程有限公司（以下简称东方公司）、滁州市东方建筑安装工程有限公司全椒分公司（以下简称东方全椒分公司）、全椒县襄河镇教场村民委员会（以下简称教场村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月15日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告朱为栋、童来浩及其委托诉讼代理人尚昌根，东方公司法定代表人赵发伦，被告教场村委会法定代表人陈友银及其委托诉讼代理人孙章到庭参加了诉讼，被告东方全椒分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。朱为栋、童来浩向本院提出诉讼请求：1、判决东方公司、东方全椒分公司立即支付朱为栋、童来浩工程款3354206.58元，并自起诉之日起按银行同期拆借款利率支付利息至还清之日止；教场村委会在欠付东方公司、东方全椒分公司工程款范围内承担给付责任；就案涉工程款朱为栋、童来浩享有优先受偿权。2、判决方公司、东方全椒分公司、教场村委会承担本案案件受理费。事实与理由：2014年11月20日，教场村委会与东方公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定襄河镇教场村和平安置房工程（以下简称教场村安置房工程）发包给东方公司施工，东方全椒分公司具体负责该工程的施工安排，东方全椒分公司将该工程分包给毕经济、童来浩、朱为栋三人。2014年12月8日，朱为栋（童来浩与朱为栋合伙）与东方全椒分公司签订《承包协议书》，约定朱为栋、童来浩从东方全椒分公司分包教场村委会安置房工程一期14#、15#、16#、17#、54#--59#、62#、63#，二期31#、32#、33#、34#、35#、37#、38#栋楼，朱为栋、童来浩按照协议施工并交付。2018年3月26日，朱为栋、童来浩与东方公司结算，东方公司尚欠朱为栋、童来浩工程款2867006.58元。另外在工程造价报告书之外，朱为栋、童来浩完成了老年房增加部分的工程，老年房面积增加了464平方米，审计单价为每平方米1050元，应付工程款为487200元。朱为栋、童来浩多次催要，东方公司、东方全椒分公司一拖再拖，至今县审计局也未将审计报告送达给东方公司。东方公司、东方全椒分公司作为承包人，应该对朱为栋、童来浩作为分包人的3354206.58元的工程款承担给付责任。教场村委会作为发包人，对朱为栋、童来浩作为实际施工人的工程款，应在欠付东方公司、东方全椒分公司的工程价款范围内承担给付责任。东方公司承认朱为栋、童来浩全部诉讼请求。东方公司辩称，前期的工程款全部支付给施工方，后期审计结束后，教场村委会还剩10%工程款未付，教场村委会付多少，东方公司就付给朱为栋、童来浩多少。现教场村委会还欠东方公司460余万元。教场村委会辩称，1、教场村委会不是本案的适格被告，本案工程经过招投标发包给东方公司，教场村委会与东方公司有明确的合同，与朱为栋、童来浩没有合同关系。2、由于本案部分工程由于存在质量问题，部分村民住宅需要维修，教场村委会多次要求东方公司进行维修，东方公司至今未能及时维修。2019年政府审计与教场村委会委托审计减少了170万元，目前未付款数额不超过360万元，教场村委会在本案之前已多次收到人民法院的协助执行、保全、判决等多项法律文书，上述法律文书确定协助的金额数额早已超过了剩余的工程款。3、安置工程不能主张优先受偿权且朱为栋、童来浩主张优先受偿权已超出法定期限。请求法院依法判决。东方全椒分公司未予答辩,亦未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对《建设工程施工合同》，竣工验收报告、《工程造价咨询报告书》，双方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：朱为栋、童来浩提交的《承包协议书》，证明东方公司将该工程分包给童来浩、朱为栋施工，朱为栋、童来浩是实际施工人。东方公司对该证据无异议；教场村委会对该证据认为不知情。该证据结合其他证据能够证明朱为栋、童来浩是违法分包的实际施工人，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。朱为栋、童来浩提交的结算材料二份，老年房面积增加联系单、工程签证单、通知、造价情况说明、老年房面积增加及工程款情况说明。东方公司对该组证据无异议，教场村委会对老年房的工程款不认可，认为《工程造价咨询报告书》已明确不予给付，上述证据中有教场村盖章的认可，没有盖章的不知情。该组证据能够证明老年房面积变更增加的工程事实，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，证明目的在后文中阐述。教场村委会提交的政府审计报告，朱为栋、童来浩、东方公司均提出异议，东方公司认为该报告没有经过双方签字确认，而《工程造价咨询报告书》经过双方确认，应该以《工程造价咨询报告书》为准，朱为栋、童来浩认为没有收到该报告，说明双方对工程款还存在争议。本院对该证据的真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：2014年8月22日，东方公司中标教场村安置房工程施工项目。项目造价约1.2亿元。2014年11月26日，教场村委会与东方公司签订《建设工程施工合同》，教场村委会将教场村安置房工程发包给东方公司承建。合同约定资金来源为自筹，该合同还就工程承包范围、合同开工期、质量标准、合同价款等内容进行了约定。合同第26条关于工程款支付，约定工程竣工验收审计结束付至工程价款90%，余款10%作为保修金满一年后一周内无息支付。第36.2条约定，工程决算审计，自承包方报分期工程决算书之日起二个月内甲方应完成审计，逾期视为默认承包方报送价款。合同签订后，东方全椒分公司将该工程分包给了毕经济、童来浩、朱为栋三人施工。2014年12月8日，东方全椒分公司（甲方）与朱为栋（乙方）签订《承包协议书》，朱为栋承包教场村安置房工程中的部分工程，约定：甲方配合乙方办理工程施工前的一切相关手续，发生的一切费用由乙方承担；工期、工程质量执行甲方与建设单位签订的合同约定执行；该工程施工需接受甲方的统一管理，出现重大质量事故造成的经济损失由乙方承担；乙方收到工程款后必须投入工程建设，不得挪用，否则甲方有权终止合同，乙方购买材料时应收集材料发票，并在办理工程款拨付手续时交到公司财务部。乙方必须向甲方基本账户打入15万元保证金；乙方按工程总价款的3%上交甲方管理费。此外，该协议书对劳务管理、财物管理、工程款支付、材料和人工工资监管发放、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，朱为栋与童来浩合伙施工，分包了教场村委会安置房工程中一期：14#、15#、16#、17#、54#--59#、62#、63#；二期：31#、32#、33#、34#、35#、37#、38#楼。上述工程施工完成后交付使用，其中一期工程竣工日期为2015年11月18日，二期工程竣工日期为2016年8月28日。2016年12月20日，教场村委会委托南京永道工程咨询有限公司（以下简称永道咨询公司）进行工程结算审核，但老年房增加面积部分不在本次审计范围之内，工程汇价表中明确了“甲方不认可老年房增加面积部分，该增加面积不在本次审计范围之内”。报告出具之前，教场村委会、东方公司在建设工程结算审核验证定案表上签章,确认了工程结算金额。2018年1月29日，永道咨询公司出具了《工程造价咨询报告书》，该报告结算一期工程造价为4341539.74元，一、二期总审核价为76389700元。东方公司根据该报告与朱为栋、童来浩进行结算，朱为栋、童来浩承建部分工程造价为25667006.58元，东方公司已付90%。2018年3月26日，东方公司出具关于教场村安置房工程款结算情况说明，载明：兹有朱为栋、童来浩在全椒县教场村分包承建安置房工程，楼号一期14#、15#、16#、17#、54#--59#、62#、63#；二期：31#、32#、33#、34#、35#、37#、38#楼，现审计结果为25667006.58元，已经领取工程款22800000元，下余工程款2867006.58元未付。朱为栋、童来浩在情况说明上注明“同意按此情况说明执行”。在审计明细表上，东方公司、朱为栋、童来浩均注明“同意按审计明细执行”。该审计明细上没有老年房增加面积部分的造价。另查明，关于老年房的承建，中标约定建设范围与实际提交的图纸不一致。2015年3月21日，东方公司及朱为栋关于老年房是否按图施工发出联系单，2015年3月22日，教场村委会在联系单说明按图施工，监理单位和设计单位均盖章确认。2015年4月10日，教场村委会向东方公司发出通知，通知内容为老年房项目建设执行村发给贵公司的施工蓝图，原招标文件中老年房变更事项不执行。教场村委会在之后的工程联系单上均表明按图施工。老年房工程完工后，2015年12月20日，教场村委会张寿银、刘加山在东方公司联系单上注明老年房建筑面积实际为56.6㎡。2019年2月2日，永道咨询公司作出情况说明，载明：全椒县襄河镇教场村和平村社区安置房一期老年房，当时按教场村提供的施工图施工，其建筑面积与招标文件清单面积不符，共多出面积464㎡，老年房审计价1050元／㎡，合计金额487200元。再查明，教场村委会在庭审中自认尚欠东方公司工程款不超过360万元，但法院另案判决在欠付工程款范围内承担给付责任或保全的金额远大于未付工程款的数额。本院认为，本案争议焦点为：一、工程款的数额，东方公司、东方全椒分公司是否应当支付；二、朱为栋、童来浩主张的优先受偿权能否得到支持；三、教场村委会是否应在欠付工程款范围内承担给付责任。关于争议焦点一、工程款的数额如何确定，东方公司、东方全椒分公司是否应当支付：教场村委会与东方公司签订了教场村安置房建设工程施工总承包合同，东方全椒分公司与朱为栋于2014年12月8日签订《承包协议书》，约定东方全椒分公司将教场村安置房工程中的部分工程分包给无施工资质的朱为栋、童来浩施工，系违法分包行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，借用资质或未取得施工资质而签订的建设工程施工合同应认定为无效。东方公司中标后将部分工程分包给无施工资质的朱为栋，故东方全椒分公司与朱为栋签订的《承包协议》为无效合同。东方全椒分公司作为东方公司的分支机构，该分支机构经营管理的财产与东方公司的其他财产实际上同属东方公司对外承担民事责任的法人财产。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现朱为栋、童来浩承建的工程已经完工并交付使用，故对其要求支付下剩工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于工程款的数额：2018年1月29日，教场村委会委托永道咨询公司进行工程结算审计，根据《工程造价咨询报告书》，经东方公司与朱为栋、童来浩结算，东方公司尚欠朱为栋、童来浩工程款2867006.58元未付。该款项东方公司应予以给付。关于老年房的承建，因施工的图纸与招标文件清单面积不符，实际建设中，教场村委会同意并要求按图施工，朱为栋、童来浩多建设面积464㎡。但教场村委会委托造价部门出具的《工程造价咨询报告书》中未对该工程多出的部分进行审计，审计过程中，东方公司在建设工程结算审核验证定案表上签章,确认了工程结算金额（不含老年房增加部分）。之后，东方公司、朱为栋、童来浩均同意按《工程造价咨询报告书》审计明细执行（该明细没有老年房增加部分）。现朱为栋、童来浩就老年房增加部分工程款487200元向东方公司索要，东方公司承认并愿意给付，系当事人自愿处分其权利，本院予以支持。但该工程款的给付对教场村委会不具有约束力，根据合同相对性原则，应由东方公司与教场村委会进行确认。关于争议焦点二，朱为栋、童来浩主张的优先受偿权能否得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，教场村安置房建设工程的承包人为东方公司，朱为栋、童来浩与东方全椒分公司签订的《承包协议书》为无效合同，朱为栋、童来浩并非承包人而是违法分包的实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，未规定实际施工人享有该项权利。因此，朱为栋、童来浩主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三、教场村委会是否应在欠付工程款范围内承担给付责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述规定，教场村委会在欠付东方公司及其全椒分公司的工程款范围内对朱为栋、童来浩承担责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告滁州市东方建筑安装工程有限公司、滁州市东方建筑安装工程有限公司全椒分公司于本判决书生效之日起十日支付原告朱为栋、童来浩工程款3354206.58元及利息(自2020年7月15日起至工程款付清之日止,按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、被告全椒县襄河镇教场村民委员会在欠付被告滁州市东方建筑安装工程有限公司、滁州市东方建筑安装工程有限公司全椒分公司工程款范围内对上述工程款本息承担给付责任；三、驳回原告朱为栋、童来浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16817元，由被告滁州市东方建筑安装工程有限公司、滁州市东方建筑安装工程有限公司全椒分公司、负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审判员  张文全二〇二〇年八月十七日书记员  赵 阳附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。