吉林省通化市东昌区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0502民初2351号 原告：刘兆阳，男，1991年10月16日出生，现住通化市东昌区。 委托诉讼代理人：池成烈，吉林昱诚律师事务所律师。 被告：孙文茂，男，1992年8月23日出生，现住吉林省东丰县。 委托诉讼代理人：鞠文华，吉林灜盈律师事务所律师。 原告刘兆阳与被告孙文茂提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年8月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘兆阳及委托诉讼代理人池成烈，被告孙文茂及委托诉讼代理人鞠文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘兆阳向本院提出诉讼请求：1.判令孙文茂支付刘兆阳医疗费等损失32781.51元（医疗费13997.28元、伙食补助费48天×100元/天=4800元、护理费78天共12630.54元、误工费93天×154.87元/天=14402.91元、营养费30天×30元/天=900元、交通费100元，按孙文茂主要责任70%计算，共计32781.51元）；2.诉讼费由孙文茂承担。事实和理由：孙文茂雇佣刘兆阳，于2019年9月2日到通化市东昌区生记砂锅粥煲仔饭店，临时代替孙文茂的厨师工作，当时约定报酬由孙文茂按每日180元支付，雇佣期限为5日。2019年9月5日晚，刘兆阳在工作过程中，突然油锅飞起将刘兆阳烫伤，当晚入院治疗，在206医院住院治疗48天，于2019年10月23日出院。现依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，特向法院提起诉讼。 孙文茂辩称，一、刘兆阳与通化市东昌区生记砂锅粥煲仔饭店(以下简称煲仔饭店)之间存在劳务关系，雇主是煲仔饭店，刘兆阳第一次起诉煲仔饭店是基于劳动关系起诉，其败诉后上诉与煲仔饭店达成和解，该责任已经有责任主体承担，否则刘兆阳本次起诉完全可以主张劳务关系赔偿。刘兆阳本次起诉属于重复主张权利。1.孙文茂也是给煲仔饭店的打工者，因本人是农民，每年春季和秋季都需要请假回家耕地和秋收，当时孙文茂向煲仔饭店的厨师长郑福龙请假，郑福龙同意本人请假，但是告知孙文茂必须自己找人替工(春季也是这么找人替班请假的)，孙文茂找到人后告知厨师长，经过厨师长同意，孙文茂约了厨师长和刘兆阳来煲仔饭店熟悉情况，孙文茂教会刘兆阳如何操作厨具，也是事故发生前一天晚上，孙文茂用一个饭口的操作教会了刘兆阳，还给刘兆阳介绍了店长及店内其他成员，刘兆阳第二天开始来煲仔饭店替工的，这期间煲仔饭店的厨师长、店长、老板均知情并认可。2.刘兆阳用头一天晚上的饭口熟悉操作后，在煲仔饭店连续干了四天，这期间店长和厨师长均知情并同意，而且本店厨房内平时都是厨师长管理，厨房外是店长管理，厨师长和店长均代表饭店老板，故煲仔饭店对刘兆阳替班是认可并同意继续使用的，煲仔饭店才是刘兆阳真正的雇主。3.孙文茂不是承包后转包，只是煲仔饭店形成惯例，孙文茂都是向厨师长请假，而本年春季孙文茂请假回家种地，也是厨师长让孙文茂自己找替班才行，本次出事也是厨师长让孙文茂找厨师替班，孙文茂本身是打工者，替班者也是煲仔饭店的打工者，实际上刘兆阳在替班期间是受厨师长管理的，就是受煲仔饭店的管理。4.雇主是在对雇工的管理活动中的管理者和受益人，雇员是为雇主完成工作的劳动者，而孙文茂不是煲仔饭店的管理者和受益人，也是雇员，故孙文茂没有承担责任的事实及法律基础。二、本案实际收益人是煲仔饭店，刘兆阳炒菜好与不好均代表着煲仔饭店，刘兆阳操作不当造成自己受伤，管理者不是孙文茂，而是厨师长代表的煲仔饭店，故孙文茂对刘兆阳受伤没有过错，无需承担赔偿责任。孙文茂对刘兆阳受伤没有任何侵权行为，孙文茂对刘兆阳操作不当受伤是不存在任何过错的，本案刘兆阳请求提供劳务者受害责任纠纷，应当严格适用侵权责任法第35条，最高院人身损害赔偿司法解释第11条已经被《侵权责任法》第35条所取代(11条是作废的法条)，依据新法优于旧法原则，同时依据特别法的《侵权责任法》第35条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。而本案系刘兆阳自己不小心导致操作不当受伤，自己应当承担主要责任，煲仔饭店作为管理者应当承担次要责任，故孙文茂无需承担任何责任。三、孙文茂只是刘兆阳与煲仔饭店之间的介绍人，不是用工主体，孙文茂与刘兆阳之间也没有形成劳务关系，无需承担任何赔偿责任。1.刘兆阳第一次起诉的也是煲仔饭店，刘兆阳内心也是给煲仔饭店打工，事实上刘兆阳与煲仔饭店之间形成了雇佣关系。2.刘兆阳在给煲仔饭店履行厨师职务期间受伤的，工作时间和工作地点均属于正常履行职务期间造成。刘兆阳受伤干的事务也是煲仔饭店的工作范围的事务，受伤时间、受伤地点均在煲仔饭店的用工范围之内，因刘兆阳起诉煲仔饭店劳务合同纠纷一案败诉，刘兆阳在二审中与煲仔饭店庭外达成和解协议，并收取了煲仔饭店的赔偿，此时该纠纷已经了结，该损失不应当重复起诉孙文茂，如果没有得到赔偿并达成和解，刘兆阳本次完全可以以劳务纠纷起诉煲仔饭店或者追加煲仔饭店进行诉讼，不能将自己都认为是打工者的孙文茂作为唯一被告再次起诉，其起诉孙文茂承担责任没有事实及法律依据。综上，请依法驳回刘兆阳对孙文茂的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：2019年9月2日，刘兆阳到煲仔饭店临时代替孙文茂的厨师工作，约定每日费用180元。2019年9月5日，刘兆阳工作过程中，突然油锅飞起，将刘兆阳烫伤。2019年9月5日至2019年10月23日期间，刘兆阳入解放军第二零六医院住院治疗，住院天数48天，二级护理48天，主要诊断右上肢烫伤7%Ⅱ°A3%Ⅱ°B4%，花费医疗费13997.28元。经刘兆阳申请，吉林方正司法鉴定所于2019年12月17日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人刘兆阳伤残程度为十级伤残。2.被鉴定人刘兆阳伤后建议误工期45日，护理期30日，营养期30日。 再查明，刘兆阳与煲仔饭店劳动争议一案，本院于2020年4月7日作出（2020）吉0502民初278号民事判决书，判决驳回原告刘兆阳的诉讼请求。刘兆阳不服该判决，向通化市中级人民法院提起上诉，在该案审理过程中，双方当事人对该案达成调解，刘兆阳自愿申请撤回上诉请求，通化市中级人民法院于2020年7月22日作出裁定，予以准许。 根据刘兆阳的诉讼请求和孙文茂的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.刘兆阳、孙文茂之间是否存在劳务关系？2.如存在，刘兆阳主张的各项损失合理数额是多少？ 本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。关于刘兆阳、孙文茂之间是否存在劳务关系的问题，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，劳务关系是从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。具体本案中，双方当事人均表示刘兆阳到煲仔饭店，是临时代替孙文茂的厨师工作，虽然每日180元的费用由孙文茂向刘兆阳支付，但刘兆阳临时代替孙文茂的工作，煲仔饭店没有干涉或制止，应视为煲仔饭店同意替班的行为，而且，刘兆阳每天实际具体的工作由煲仔饭店安排，刘兆阳实际上是受到煲仔饭店的控制、指挥和监督，应当认定刘兆阳与煲仔饭店形成了临时雇佣关系，刘兆阳与孙文茂之间，并未构成劳务关系，故对刘兆阳要求孙文茂承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照上述法律规定，本院判决如下： 驳回原告刘兆阳的诉讼请求。 案件受理费309元（系减半收取），由原告刘兆阳负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。 审判员  耿婷婷 二〇二〇年八月三十一日 书记员  杨洪广