重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝01民终4490号 上诉人（原审原告、案外人）：湛大银，男，1946年8月12日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：向宏，重庆森吉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：合盈小额贷款（重庆）有限公司，住所地重庆市渝北区龙山街道龙山路70号1幢一层，统一社会信用代码91500000083063305W。 法定代表人：王敏，总经理。 委托诉讼代理人：崔婧，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐毅，上海市建纬（重庆）律师事务所实习律师。 原审第三人（被执行人）：重庆市志航房地产开发有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道商业二路259号，统一社会信用代码915002307980123410。 法定代表人：吴文丽。 上诉人湛大银因与被上诉人合盈小额贷款（重庆）有限公司及原审第三人重庆市志航房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初21965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月14日进行了询问。上诉人湛大银的委托诉讼代理人向宏，被上诉人合盈小额贷款（重庆）有限公司的委托诉讼代理人崔婧、唐毅参加了诉讼。本案现已审理终结。 湛大银上诉请求：1．撤销一审判决；2．确认坐落在丰都县房屋属上诉人所有；3．裁定终止对坐落在丰都县房屋的执行；4．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审遗漏诉讼主体，案涉13-1号房屋属于安置房屋，安置成员还有谭古芝、“湛红剑”，一审未追加该二人参加诉讼。2．一审认定事实错误，上诉人对案涉13-1房屋和13-10房屋的共墙打通，2014年底装修，并居住至今，一审认定案涉房屋不是上诉人合法占有是错误的；胡定智未查看案涉房屋实际状况就与第三人办理抵押手续严重侵害上诉人权利；一审认定案涉房屋2014年10月16日还未经验收，2014年底仍未交房，上诉人进行装修有违常理是错误的，案涉房屋未经竣工验收不影响案涉房屋的用电用水，上诉人对房屋的装修在情理之中；一审对购房协议的真实性不予认可是错误的；第三人没有否认借款的事实；案涉房屋只是产权分户，不存在过户问题。3．一审适用法律错误。 合盈小额贷款（重庆）有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1．如果上诉人认为其子对案涉房屋享有权利，应由其子提起诉讼；2．一审认定事实正确，上诉人未提交证据证明其合法占有，上诉人与原审第三人的法定代表人是一家人，不可能不知道案涉房屋抵押的事实。3．一审适用法律正确，本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。 重庆市志航房地产开发有限公司未到庭发表意见。 湛大银向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法确认坐落在丰都县房屋属于原告所有；2、终止对原告所有的坐落在丰都县房屋的执行。 一审法院认定事实：2014年1月17日，重庆市志航房地产开发有限公司作为借款人，向案外人胡定智借款20000000元，案外人重庆鑫犇农业开发股份有限公司、重庆德雷赛斯果业股份有限公司、湛红兵、湛红波、湛洪剑、曾翠菊为连带保证人，重庆市志航房地产开发有限公司和胡定智还于当日签订了抵押合同，约定将重庆市丰都县新县城转山堡1＃、2＃、3＃楼的在建工程抵押给胡定智，并办理了抵押权登记，抵押权证为重庆市房地产权证（306房地证2013字第××号）及不动产登记证明（渝2016丰都县不动产证明第××号、渝2016丰都县不动产证明第000723827），渝2016丰都县不动产证明第000158726号不动产登记证明所登记的房屋于2016年9月办理在建工程抵押权变更，变更后的不动产登记证明号为渝2016丰都县不动产证明第××号，其中包含案涉房屋。 2016年7月18日，胡定智作为原告，以曾翠菊、湛红波、湛红兵、重庆德雷赛斯果业股份有限公司、重庆鑫犇农业开发股份有限公司为被告，向一审法院提起民间借贷纠纷之诉，一审法院经审查，于2016年12月29日作出（2016）渝0112民初12540号民事判决书，判决：“一、被告重庆市志航房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告胡定智清偿借款本金2000万元；二、被告重庆市志航房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告胡定智支付借款利息．．．．．．；三、被告曾翠菊、湛红波、湛红兵、重庆鑫犇农业开发股份有限公司、重庆德雷赛斯果业股份有限公司就被告重庆市志航房地产开发有限公司在上述第一、二项明确之债务向原告胡定智承担连带清偿责任；四、如上述第一、二项明确之债务未按时足额受偿，则原告胡定智有权就抵押物即重庆市丰都县三合街道南西路四支路所建36套房屋及相应土地使用权（详见不动产登记证明渝2016丰都县不动产证明第××号）在上述债务未受偿范围内优先受偿。” 该案生效后，重庆市志航房地产开发有限公司未能履行债务，胡定智向一审法院申请执行，执行案号为（2017）渝0112执5887号，一审法院受理后，查封了重庆市志航房地产开发有限公司名下的案涉房屋并送达至相关房管部门。 在对案涉房屋进行评估后，湛大银向一审法院提出执行异议，认为其系丰都县新县城占地移民，案涉房屋系丰都县人民政府三合街道办事处安置给其的生活用房，请求中止对该案涉房屋的执行，一审法院审查后，认为根据湛大银提供的《转山堡居民房屋拆除重建安置补充协议（二）》即三合街道办出具的《证明》，皆未明确安置给湛大银的拆迁安置房的具体位置，湛大银也没有提交其他证据证明案涉房屋即为三合街道办安置给自己的拆迁安置房。据此，于2019年5月10日作出（2019）渝0112执异163号执行裁定书，驳回了湛大银的异议请求，湛大银据此向一审法院提起诉讼。 在该执行过程中，2019年3月15日，胡定智与合盈小额贷款（重庆）有限公司签订了《债权转让协议》，约定胡定智将其在（2016）渝0112民初12540号民事判决书中享有的债权即担保债权转让给合盈小额贷款（重庆）有限公司。合盈小额贷款（重庆）有限公司向一审法院申请变更其为该案的申请执行人，本案受理后，于2019年6月13日作出（2019）渝0112执异248号执行裁定书，变更合盈小额贷款（重庆）有限公司为（2017）渝0112执5887号的申请执行人。 另查明，案涉房屋所在的转山堡工程1＃、2＃、3＃楼建成工程由丰都县规划局于2013年7月17日发放了建设工程规划许可证。2013年10月10日，该案涉项目获发了房地证（306房地证2013字第××号）。2013年10月15日，该项目获得了丰都县国土资源和房屋管理局颁发的丰都县商品房预售（预租）许可证（封国土房管2013预字第025号）。 重庆市志航房地产开发有限公司作为甲方，湛大银作为乙方，签订了一份《借款转购房款协议》，载明：“经甲、乙方友好协商，甲方同意将乙方于2007年11月17日的借款20万元、2008年1月11日14.5万元及2008年2月20日借款8万元（合计：42.5万元）作为购买重庆市丰都县三合街道（丰城尚座）一单元13-10房屋的购房款（购房款以每平方/3600元计，具体金额以最后房管所房测数据为准，决算时双方多退少补）。另甲方同意将原湛大银安置房1-4-1-2号调换至现（丰城尚座）一单元13-1号房。本协议经双方签字认可后，原借款凭条作废。”该协议的落款时间为2013年3月29日。原告提交的2007年11月7日和2008年1月11日的交易流水均显示现金通兑，2008年2月的流水为转账，但无对方账号。 在一份丰都县人民政府办公室2014年10月16日形成的《关于三××街道××、××楼××房相关问题的纪要》中关于一号楼初验问题载明：“为切实解决遗留为题，会议议定，在确保房屋入住安全的前提下，只要达成交付使用条件，则由三合街道牵头，抓紧督促项目业主重庆市志航房地产开发有限公司组织建设单位、设计单位、勘验单位、建立单位、施工单位五方，对1号楼进行房屋结构验收和分户验收，验收通过后，可优先安排拆迁安置户接房。” 2014年11月6日，丰都县人民政府办公室形成了《研究转山堡1、2、3号楼建设相关事宜会议纪要》，其中对案涉房屋的建设事宜进行了记载：“……重庆市志航房地产开发有限公司自2010年中标承建转山堡居民房拆除重建项目以来，因资金链断裂致使工程从2013年3月停工至今，多次违反合同约定，未能如期交房，从而导致工程涉及的168户安置户、369户购房户多次集访。……帮助筹措资金缓解工程欠款，并约定1号楼于2014年11月底前交房，2号和3号楼于12月底前交房，但由于开发商资金紧缺，抵押物不足，未能完全履行好约定，不能保证在约定期限内交房……”。 丰都县国土资源和房屋管理局出具的抵押清单上载明，案涉房屋的查封人为江北区人民法院，案号（2016）渝0105执5356号。案涉房屋仍未办理产权证。 一审法院认为，本案争议焦点为湛大银对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，合盈小额贷款（重庆）有限公司受让了胡定智的债权，自然取得胡定智对该债权设置的抵押权，对抵押财产享有优先受偿权，而第二十八条对不动产无过错买受人所享有的物权期待权、第二十九条对商品房消费者所享有的物权期待权所作的规定均属于第二十七条的例外性规定。在执行异议之诉案件中，案外人有证据证明其对标的物享有合法权利的，即可排除申请执行人的执行。 因（2019）渝0112执异163号执行裁定中涉及重庆市丰都县、13-10号两套房屋，一审法院对此分别评述： 关于重庆市丰都县房屋，首先，湛大银主张该房屋系其向开发商置换的拆迁安置住房，但并未举示拆迁安置协议证明其安置房号及置换的事实，在一审法院（2019）渝0112执异163号执行裁定书已经载明湛大银提供的《转山堡居民房屋拆除重建安置补充协议（二）》即三合街道办出具的《证明》，皆未明确安置给湛大银的拆迁安置房的具体位置，湛大银也没有提交其他证据证明案涉房屋即为三合街道办安置给自己的拆迁安置房，据此驳回了原告的异议，原告对此证据的重要性应该是知晓的，而原告在本诉中仍未提供拆迁安置协议或其他证据证明其安置事实，仅以街道出具的证明不能证明其存在真实有效的安置，故不能认定湛大银在人民法院查封之前享有该房屋的合法权利。其次，根据湛大银提供的政府文件，该案涉房屋直至2014年10月16日还未经验收，结合另一份政府文件，2014年底，仍未交房，湛大银陈述其按房号进入并安装了防盗门，并于2014年底进行了装修明显有违常理，即使属实，该行为也并非合法占有该不动产，其提供的水电卡也无法佐证其在2016年法院查封前已经实际接房并居住的事实。 对于重庆市丰都县房屋，首先，湛大银提供了其与重庆市志航房地产开发有限公司签订的《借款转购房款协议》，因重庆市志航房地产开发有限公司未到庭参加诉讼，不能核实其协议形成的时间，湛大银提供的借款流水大部分为现金，转账也无对方账户名称，不能证明该协议的形成是因为真实的借贷关系，且该房屋中对合同的价款和房号均作了约定，但对房屋的过户条件并未做相关约定，明显有违常理，故对该购房协议的真实性不予认可；对其是否实际占有该房屋论述如前，不再赘述。 综上所述，湛大银至今仍不能举示其主张的两套案涉房屋签订有合法有效的买卖合同，也不能证明其已经合法占有并使用了该两套案涉房屋，同时也未举示证据证明案涉房屋系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的例外情形，不享有足以排除执行的民事权益。 据此，根据《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院＜关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定＞》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，一审法院判决：驳回原告湛大银的全部诉讼请求。案件受理费8800元，由原告湛大银负担。 二审中，湛大银提交两组证据。第一组证据为丰都县三合镇人民政府签订与湛大银的《1、2号房居民住房安置协议》一份，《转山堡一号楼移民生活（住房）安置审查表》一份，拟证明案涉13-1号房屋为安置房；第二组证据为丰都县人民法院（2020）渝0230民初1127号民事判决一份，拟证明其与重庆市志航房地产开发有限公司签订的《借款转购房款协议》有效。合盈小额贷款（重庆）有限公司质证称，对第一组证据的真实性不予认可，该证据不能证明政府将13-1号房屋安置给上诉人；第二组证据达不到其证明目的。 本院对上述证据的认证意见为，《1、2号房居民住房安置协议》和《转山堡一号楼移民生活（住房）安置审查表》加盖了政府部门的公章，符合证据的形式要件，能够达到其证明目的，对第一组证据予以采信；对第二组证据的真实性予以确认，但不能达到湛大银的证明目的，不予采纳。 二审查明：2009年9月10日，丰都县三合镇人民政府作为甲方，湛大银作为乙方，签订了《1、2号房居民住房安置协议》，主要约定，乙方在拆建范围内的原房屋号（1-4-1-2）建筑面积76.18㎡，被拆迁房屋的产权属于湛洪剑。乙方自愿要求在1、2号房拆除重建处给予住房安置，甲方按乙方原面积1：1.5倍，还房面积为114.27㎡，原房一套还房一套。乙方按其原房的地点、原楼层和原面积对应抽签选定一套，按设计规划方案新建的A、B、C、D四栋楼的住房1-8楼为安置房，如果要求调换楼层（住房8楼以上）的，乙方自行与开发商协商。 经丰都县人民政府三合街道办事处出具，经丰都县水利局审核的《转山堡一号楼移民生活（住房）安置审查表》载明，湛大银户安置人口为3人，原家庭安置成员为湛洪剑、谭古芝，现产权证姓名为湛大银，性质为移民，房号为1-13-1，面积为111.54㎡。 二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。 本院认为，关于湛大银对案涉13-1号房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益以及该房屋是否能够确认属于其所有的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款关于“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”的规定，被拆迁人依法享有的拆迁安置补偿权利具有物权属性，在产生权利冲突时，优于其他权利。本案中，案涉13-1号房屋的性质为湛大银户取得的安置房屋，湛大银户对该13-1号房屋的权利来源于拆迁补偿中的所有权调换，根据《转山堡一号楼移民生活（住房）安置审查表》能够确定拆迁安置房产的位置；且该安置协议签订的时间早于重庆市志航房地产开发有限公司与胡定智签订抵押合同的时间，故湛大银户享有的优先取得补偿安置房屋的权益优先于合盈小额贷款（重庆）有限公司所享有的抵押权，湛大银户对案涉13-1号房屋享有的权利可以排除强制执行，故对湛大银关于停止执行案涉13-1号房屋的请求应予支持。需要说明的是，案涉13-1号安置房屋以所有权调换的形式签订安置协议时，被拆迁房屋的产权人为湛洪剑，加之案涉13-1号房屋的安置对象为湛大银户而非湛大银个人，故本案中不宜确认案涉13-1号房屋属于湛大银所有，本院对湛大银要求确认案涉13-1号房屋权利归其享有的诉讼请求不予支持。 关于湛大银对案涉13-10号房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益以及该房屋是否能够确认属于其所有的问题，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，因重庆市志航房地产开发有限公司未到庭参加诉讼，不能核实双方《借款转购房款协议》形成的时间，且该协议对房屋的过户条件并未做相关约定有违常理；案涉房屋直至2014年10月16日还未经验收，2014年底仍未交房，湛大银举示的证据不能证明其在法院查封之前合法占有该房屋；湛大银提交的借款流水大部分为现金，转账也无对方账户名称，不能证明其以以房抵债的形式交付了全部购房款，故湛大银对案涉13-10号房产不享有足以排除强制执行的民事权益。另，案涉房屋2014年1月17日办理了抵押权登记。无论湛大银与重庆市志航房地产开发有限公司签订《借款转购房款协议》是否有效，也无论湛大银是否在其诉称的时间点接房，也是在案涉房屋设立抵押权之后，该协议仅具有债权效力，并不能产生物权变动的法律效果。根据物权优于债权的原则，湛大银请求确认13-10号房屋权利归其享有的诉讼请求没有法律依据，故对其要求确认对涉案13-10号房屋的所有权并排除本案执行的请求，本院不予支持。 综上所述，因本案出现新证据，湛大银的上诉请求部分成立，该部分诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初21965号民事判决； 二、停止对坐落在丰都县三合街道南天湖西路1号13-1号房屋的执行； 三、驳回湛大银的其他诉讼请求。 一审案件受理费8800元，由湛大银负担4400元，由合盈小额贷款（重庆）有限公司负担4400元。二审案件受理费8800元，由湛大银负担4400元，由合盈小额贷款（重庆）有限公司负担4400元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李盛刚 审 判 员 张欲晓 审 判 员 唐 松 二〇二〇年八月四日 法官助理 张晓亮 书 记 员 李 莉