安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终6170号上诉人（原审被告）：东莞市易雅制衣西服有限公司，住所地广东省东莞市东坑镇骏发一路4号，统一社会信用代码91441900MA4X74G72U。法定代表人：薛明霞，董事长。委托诉讼代理人：杨怡娴，广东国欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈璐，广东国欣律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:安徽康小卫医药科技有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县三河镇工业聚集区景观大道1号，统一社会信用代码91340123MA2UHKCP68。法定代表人：李自文，总经理。委托诉讼代理人：王锐，安徽人杰律师事务所律师。上诉人东莞市易雅制衣西服有限公司（以下简称易雅制衣公司）因与被上诉人安徽康小卫医药科技有限公司（以下简称康小卫公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。易雅制衣公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判易雅制衣公司无需向康小卫公司支付违约金720000元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用、保全费由康小卫公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.易雅制衣公司于2020年4月7日将款项退还康小卫公司，到账时间为2020年4月8日。2.案涉合同签订时，熔喷布已经形成一布难求的疯狂局面。熔喷布自清单公布至今一直属于国家发改委公布的《疫情防控重点保障物资清单》中的医疗应急物资，由政府进行管控，民间采购十分艰难。同时市场上也出现了大量不合规格的熔喷布。康小卫公司在一审庭审过程中，也多次表示很难订到货，且价格不稳定，质量参差不齐。这足以证明因受疫情这一不可抗力事件的影响，熔喷布的供应及品质难以得到保障。依照法律规定，易雅制衣公司确因不可抗力不能履行合同义务的，应当免除违约责任。3.一审判决认定的案涉合同签订时，熔喷布的价格处于高位稳定运行状态并无事实和法律依据。4.易雅制衣公司并不存在恶意违约。易雅制衣公司根本无法预见价格的波动且无法履行合同是因为第三方供应的熔喷布无法达到约定品质，而康小卫公司又不同意延期交货，致使易雅制衣公司因履行不能而解除合同。易雅制衣公司并无违约的主观故意，反而在合同签订后一直积极的履行合同义务，保持与康小卫公司的沟通。当出现履行不能的情况时，第一时间与其沟通，并在收款后第三日即将全部款项退还，以避免给康小卫公司造成损失，遵守了诚实信用原则。二、一审判决适用法律错误。1.《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的意见》并非法律法规，不能作为本案判决的法律依据。2.易雅制衣公司占用资金仅有三天，且在履行不能后第一时间告知了康小卫公司，未对其造成损失，约定的违约金过高。上述情况足以让法官对违约金约定的公平性产生怀疑。此时守约方则应举证证明合同约定的违约金并不过高。康小卫公司并未举证证明其存在损失，一审法院判决易雅制衣公司支付720000元的高额违约金有失公允且于法无据。3.案涉合同约定及康小卫公司主张的违约金均过高，依法不应得到支持。一审法院未能正确适用相关法律规定，严重忽视了合同履行过程中的客观情况、过错程度及公平、诚实信用原则。三、一审判决程序违法，应发回重审。康小卫公司当庭增加诉讼请求，一审法院却未给予新的答辩、举证期限，剥夺了易雅制衣公司答辩、举证的权利，影响了案件的公正审理。康小卫公司辩称，1.本案并不符合不可抗力的认定要件，易雅制衣公司关于不可抗力的上诉理由不能成立；2.违约金是合同双方当事人对一方违约可能给对方造成的损失金额所做的预先确定。双方之所以约定违约金就是为了避免将来发生违约时，守约方举证实际损失的困难，这一定程度上也是合同法规定违约金制度的意义所在。若违约方主张调减违约金，需有守约方举证证明实际损失，则双方约定违约金就没有任何意义。合同法关于违约金的规定也将变得毫无意义。3.在诉讼中，守约方举证证明对方有违约行为以及双方约定了违约金，就完成了举证义务。易雅制衣公司认为违约金过高，主张调减的，应承担举证责任。4.康小卫公司在沟通过程中明确告知因易雅制衣公司违约会导致工厂停产，不能给己方客户如期供货且会产生违约金等情况，但易雅制衣公司仍要求加价，拒不供货。康小卫公司向一审法院起诉请求：1.易雅制衣公司支付违约金720000元（变更诉求为1440000元）；2.本案诉讼费用由易雅制衣公司承担。一审法院认定事实：2020年4月4日,供方易雅制衣公司，需方康小卫公司签订《熔喷布供货合同》。供货产品，95%熔喷布，重25克，宽175mm,单位吨，单价36万元/吨，数量4吨，金额1440000元，交货日期4月8日前到货。以上价格含13%增值税，不包含运费。付款方式，电汇，合同签订后付全款，款到后4月8日前到货。违约责任，如一方违约，则按合同金额的100%向对方支付违约金。同日，康小卫公司分两笔支付货款1440000元。2020年4月8日，易雅制衣公司电汇退还1440000元。一审法院认为，庭审中，双方均认为合同不再履行，实质上就解除合同达成最低限度合意，应予照准。易雅制衣公司在答辩意见中自认系第三人原因未履行合同，结合双方的主张及抗辩意见，本案焦点在于，1.易雅制衣公司未按约供货是否系不可抗力所致而免责；2.损失的界定。关于焦点一，合同法第一百一十七条第二款规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。2020年2月24日广东省将疫情响应等级由一级调整为二级，而双方是在2020年4月4日签订合同，此时熔喷布的价格正处于高位稳定运行，这种价格也反映出熔喷布的供需关系，对此易雅制衣公司是明知。在此情况下，其仍然签订合同供货，不符合不能预见，不能避免并不能克服的情形，不能据此而免责，应当承担违约责任。关于焦点二，在开庭时即2020年5月15日，康小卫公司当庭将诉求由720000元变更为1440000元，理由是损失持续扩大。但庭审中，康小卫公司自认在2020年4月20日已另行购买到熔喷布，在4月26日康小卫公司缴纳诉讼费时未提到损失持续扩大，故对损失持续扩大的主张，不予采信，康小卫公司所受损失不会超过720000元。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”。对此理解是，违约方需提供初步证据证明违约金的约定明显不合理，此时才把举证责任分配给守约方，守约方承担实际损失的举证责任。本案中，易雅制衣公司未举证证明违约金过高，康小卫公司也未举证证明实际损失，无法以实际损失来衡量违约金是否过高。为此，必须考察签约时的市场情形及各方的主观状态。2020年4月4日合同签订当天，康小卫公司就全额支付款项，合同约定4月8日到货，这说明康小卫公司急需熔喷布生产，微信聊天中易雅制衣公司表示“你方费用当天发货”也佐证了这一点。合同约定履行期限仅4天，双方就约定如此高的违约金，第一说明易雅制衣公司对供货有信心；第二说明易雅制衣公司对熔喷布的市场价格的变动也有所预见，微信聊天记录中易雅制衣公司也表示每天行情不一样也佐证了这一点。鉴于当时紧俏的市场供求关系，易雅制衣公司签约时对市场价格波动的预见、履行过程中恶意违约，及康小卫公司作为医药企业在疫情期间口罩等医用产品的热销程度，一审法院基于公平原则和诚实信用原则酌定支持720000元违约金。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十七条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、易雅制衣公司于判决生效之日起五日内给付康小卫公司违约金720000元；二、驳回康小卫公司的其他诉讼请求。案件受理费17760元，减半收取8880元，由康小卫公司负担3380元，易雅制衣公司负担5500。保全费4270元，由易雅制衣公司负担。二审期间，双方均未提交证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于一审判决认定的违约金是否过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。由上述规定可知，违约方认为合同约定的违约金过高的，可以请求人民法院予以调减，但应对违约金是否过高承担举证责任。本院二审过程中，易雅制衣公司明确其主张违约金过高的理由有二：其一，只占用资金三天，三天的利息按年利率6%计算才710元；其二，康小卫公司通过向他人采购口罩的方式向境外供货，总货款才752600元，康小卫公司实际上并无损失。对此本院认为：1.买卖合同不同于借款合同，买受人因出卖人未交货而产生的损失不能简单地以资金被占用期间的利息来认定；2.案涉熔喷布的采购价为1440000元，则按正常的商业逻辑，以该4吨熔喷布生产出来的口罩价值肯定远超1440000元，易雅制衣公司提及的三张转款记录显示的口罩总货款为752600元，金额远小于案涉货物对应的口罩货值。不能以此三张凭证来认定康小卫公司的实际损失。易雅制衣公司提供的相应证据并不足以证明康小卫公司的实际损失数额，不能因此认定案涉合同约定的违约金过高，但因案涉合同约定的违约金达到合同总金额的100%，该比例较高，足以让本院对该违约金数额是否过高产生一定的合理怀疑。我国合同法体系下的违约金制度系以赔偿守约方的损失为主要功能，兼具一定的惩罚性，是故守约方的损失系认定违约金是否过高的最基础标准，但本案中双方当事人提交的证据均不能证明康小卫公司因易雅制衣公司违约而产生损失的具体数额，无法直接根据实际损失与约定违约金的差额作出违约金是否过高的判断，故而本院结合合同签订背景、合同履行情况、当事人过错程度等，根据诚实信用原则及公平原则对一审法院认定的违约金数额是否合理进行综合考量。从合同签订背景看，2020年4月，新冠疫情继续肆虐全球，口罩仍为市场紧缺防疫用品，而生产口罩所用的原材料熔喷布亦处于一布难求的疯狂局面，供需矛盾突出。作为口罩生产商，熔喷布采购是其不得不面临的重大问题，而熔喷布是否能够及时供应以及采购的价格水平也直接影响着口罩生产商的交货能力及盈利空间。也即熔喷布供应的时间、价格，对当时的口罩生产商来说具有重大利益。而与此同时，也正因为熔喷布的供需紧张，手握熔喷布资源的供应商在熔喷布交易中显然会处于相对主导地位。案涉合同约定的交货时间、合同签订后即付全款、高比例违约金等合同主要要素均与当时的市场交易背景相符，反映了康小卫公司作为口罩生产商对于熔喷布供应的紧迫需求，对锁定合同履行的急切心态，对卖方主动违约的现实担忧。从合同履行情况看，案涉合同于2020年4月4日签订，康小卫公司于合同签订当日，即支付了全部货款1440000元，并约定4月8日前到货。易雅制衣公司收款后，未能按约定发货，并主动退还货款以示合同不再履行。康小卫公司履行了付款义务，而易雅制衣公司未履行发货义务。从当事人过错程度看，易雅制衣公司辩称，未能供货系因第三方供应的熔喷布质量不合格，如重新采购，康小卫公司又不同意时间、价格的变动，故而合同无法履行。但除易雅制衣公司在与康小卫公司的聊天记录中陈述的“发来的货不对办”以外，易雅制衣公司未能提供任何证据佐证其确实向第三方进行了采购，确因质量问题而无法按时发货。且即便确实存在此种情况，此也系易雅制衣公司应承受的商业风险，而与康小卫公司无关。另，当时市场熔喷布交易并未受疫情影响而被中断，反而随着疫情蔓延而成为市场热宠。疫情对熔喷布交易来说，并不构成不可抗力。同样熔喷布的供需紧张状况作为一种商业现象，更与不可抗力的内涵无关。另通过现有证据反映，易雅制衣公司确在2020年4月9日之前与康小卫公司沟通过无法及时供货事宜，该沟通及退款事实能够证明易雅制衣公司并未消极处理案涉合同事宜，并采取了一定措施避免损失扩大，过错程度相对较轻。由以上分析可见，在当时的市场交易背景下，约定较高比例的违约金符合当时的交易特点，而易雅制衣公司作为熔喷布交易商，对当时的市场行情、供需状况等均属明知，对可能发生的商业风险能够充分预见，现其因自身原因无法交货，应由其承担违约责任。合同约定的违约金为1440000元，而康小卫公司在一审起诉时主张易雅制衣公司赔偿的违约金为720000元，由此一审法院认定康小卫公司所受实际损失应不超过720000元具有合理性，但在康小卫公司并未举证证明其损失数额的情况下，直接以720000元作为易雅制衣公司应赔偿的违约金数额则过度体现了违约金的惩罚性，难免出现对一方利益过度保护而对另一方制裁过于严厉的情况。鉴于受疫情影响，部分企业长时间停工停产，尤其会对像易雅制衣公司这样的劳动密集型企业产生较大冲击，企业生产经营可能存在的现实困难之考虑，外加易雅制衣公司早已退还全部合同货款，未长时间占用康小卫公司资金之现实，在双方均无证据证明实际损失数额的情况下，本院依据公平原则和诚实信用原则，参照担保法关于定金罚则中定金上限的规定，酌定以合同总金额的20%即288000元作为本案易雅制衣公司应承担的违约金数额，以兼具违约金的补偿性与惩罚性，在个案中衡平双方利益。综上，一审判决关于违约金的认定有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初1888号民事判决；二、东莞市易雅制衣西服有限公司于本判决生效之日起十日内给付安徽康小卫医药科技有限公司违约金288000元；三、驳回安徽康小卫医药科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费17760元，减半收取8880元，保全费4270元，合计13150元，由安徽康小卫医药科技有限公司负担7104元，东莞市易雅制衣西服有限公司负担6046；二审案件受理费11000元，由安徽康小卫医药科技有限公司负担6600元，东莞市易雅制衣西服有限公司负担4400。本判决为终审判决。审判员  朱斌斌二〇二〇年八月二十二日法官助理张明武书记员刁春晖附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。