河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终838号上诉人（一审被告）：信阳市申飞市政工程有限公司，住所地信阳市浉河区五星乡马鞍村二组，统一社会信用代码914115007850732416。法定代表人：王洪中，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：邹永，男，汉族，1979年2月26日出生，住址河南省信阳市浉河区，信阳市申飞市政工程有限公司员工。委托诉讼代理人：陈俊，河南金誉律师事务所律师。上诉人（一审被告）：信阳市供水集团有限公司，住所地信阳市东方红大道181号，统一社会信用代码9141150070675201XF。法定代表人：李福贵，公司总经理。委托诉讼代理人：张强，男，汉族，1968年7月4日出生，住址河南省信阳市浉河区，信阳市供水集团有限公司公司员工。委托诉讼代理人：刘延章，河南天风律师事务所律师。上诉人（一审被告）：陈近生，男，汉族，1968年8月20日出生，住址河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：郑学刚，河南世纪通律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：翟长明，男，汉族，1970年12月18日出生，住址河南省信阳市浉河区。上诉人信阳市申飞市政工程有限公司（以下简称申飞公司）、信阳市供水集团有限公司（以下简称供水公司）、陈近生因与被上诉人翟长明建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初5374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人申飞公司的委托诉讼代理人邹永、陈俊，上诉人供水公司的委托诉讼代理人张强、刘延章，上诉人陈近生的委托诉讼代理人郑学刚到庭参加诉讼。被上诉人翟长明经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人申飞公司上诉请求:1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人翟长明对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、判决上诉人承担连带支付责任，没有法律依据。根据《民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。依据该法规定，连带责任的构成须有明确的法律规定或者当事人约定，没有法律规定或者当事人约定，不得类推适用连带责任。一审判决所引述法律条文，没有见到上诉人承担连带责任的法律依据，更没有见到存在当事人约定的情形，一审判决连带责任没有法律依据。二、判令上诉人向没有合同关系的被上诉人承担合同义务，没有法律依据。就案涉工程经招投标程序，上诉人中标，上诉人与发包方供水公司签订工程施工承包合同；上诉人承接工程后，根据管理需要，与公司员工陈近生签订工程内部承包合同，将案涉工程交由陈近生组织施工。上诉人与被上诉人之间不存在工程施工合同关系，根据合同的相对性原理，上诉人自不应向被上诉人履行合同义务，被上诉人也无权要求上诉人履行不存在的合同义务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破合同的相对性，也仅是对工程发包人而言，并不及于与实际施工人没有合同关系的前手转包人。对此，四川省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条中明确解答：建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。最高人民法院在（2015）民申字第1504号、（2016）最高法民申3339号等民事裁定中，均表达了同样观点。三、按照案涉工程备案施工合同约定，本案不存在应付工程价款不支付的情形，自不存在应付工程款利息。根据案涉备案《建设工程施工合同》专用条款第26.3款约定，发包人支付工程款至已知总价的65%时，暂停支付；剩余款项在本工程款竣工验收、相关部门工程决算审计后支付。在被上诉人提起诉讼前，上诉人已支付工程款43345910元，达到工程总价款的71%。根据前述《建设工程施工合同》约定，此时应当暂停支付工程款。既然应当暂停支付工程款，自不存在工程款利息的问题。2017年11月27日，施工合同约定的评审机构信阳市财政局投资评审中心，作出工程预决算审查批复意见书后，上诉人即将建设单位拨付的工程款及时如额支付给被上诉人，没有截留，自不存在应付价款的利息问题。四、一审判决将信阳市财政局投资评审中心不及时出具评审报告归咎于上诉人，没有法律依据。案涉工程信阳市高铁片区供水管网改扩建工程，属于政府投资民生工程，为及时惠及民众，该工程采取费率招标，边施工边设计。未经最终的审核结算，作为发包方的供水公司也不清楚应当支付多少工程款，因此，施工合同才作出工程决算审计后再支付剩余工程款的约定。由于是政府投资工程，加之是费率招标，施工合同约定最终工程价款以财政评审部门的评审认定为准，符合当时的法律规定，该约定合法有效。合同约定的财政评审部门信阳市财政局投资评审中心，是经市编委批准成立的正科级全供单位，专职独立审核政府投资项目工程的预（结）算，并非隶属于发包人供水公司，更不隶属于上诉人。上诉人无权亦无法律依据要求或者指令信阳市财政局投资评审中心，必须或者应于某年某月某日就案涉工程价款作出评审结论。一审判决要求上诉人应在施工合同中对非合同一方当事人的第三方的行为及时间作出约定，违背合同的相对性这一基本属性，属于一种想当然的推论。以此认定上诉人没有作出约定存在过错，更是没有事实和法律依据。事实上，据上诉人了解，正式评审结论之所以迟迟未予出具，是因被上诉人对信阳市财政局投资评审中心出具的评审初稿不予认可，评审初稿结论没有达到被上诉人的心理预期，被上诉人故意拖延不与评审部门核对，如此导致正式评审结论迟迟未予出具，原因是因被上诉人所致，相应的后果亦应由被上诉人自己承担。综上，一审判决对事实认定错误、法律适用错误，该判决依法应予撤销。被上诉人的诉请包括对上诉人的诉请，没有事实和法律依据，依法应予驳回。上诉人供水公司上诉请求:一、依法撤销（2019）豫1502民初5374号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、关于竣工时间，被上诉人在一审诉状中自认涉案工程2014年4月2日竣工；但是一审判决在查明事实部分认定竣工时间为2013年11月26日。2、关于财政评审迟迟未作出的原因，双方提供的（2018）豫民再942号民事判决书查明事实部分已经查明，涉案工程价款财政评审迟迟未能作出的原因是被上诉人造成，并非上诉人及其他人造成；但是一审在查明事实部分对此予以回避。二、一审判决的判决理由没有法律依据。1、目前并没有任何法律、法规、政策规定财政评审的时限，财政部门目前执行的《财政投资评审管理规定》（财建〔2001〕591号）也没有规定财政评审的时限。在没有法律规定的情形下，就不可能产生所谓的“法律后果”。一审认定“合同中双方对财政部门评审事宜约定不明，尤其关于财政评审时间没有约定，产生的法律后果，双方均有相应的责任”没有任何法律依据。2、财政评审是财政部门所负的法定职责，并不是涉案当事人所负的法定职责。何时评查结束，涉案当事人均无法左右。再则，涉案当事人也无权为合同外的第三人设定权利、义务。一审把财政评审时间滞后的责任归于涉案当事人，实属牵强附会。三、一审判决结果不当。1、一审被告陈近生与被上诉人系非法转包、承包关系，如因此有损失的话，被上诉人应对其无施工资质非法承包所造成的损失应当自担。2、上诉人与一审被告申飞公司之间的合同已经约定，以财政评审结果为准，在财政评审结果出来后，上诉人如数付清了合同相对人申飞公司全部工程款，不存在逾期付款事实，判决上诉人承担所谓逾期付款的连带责任，实属违背事实。3、在（2018）豫民再942号民事案件中，上诉人已经提供充分证据证实财政评审滞后的原因在于，被上诉人不配合财政评审工作所致，如果以财政评审滞后为由判决，责任完全应由被上诉人自己承担。基于上述事实与理由，要求二审判准如上诉请求。上诉人陈近生上诉请求:一、撤销（2019）豫1502民初5374号民事判决书，改判上诉人不支付被上诉人工程款利息；2、要求被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一审判决上诉人支付被上诉人工程款利息330.78万元没有事实依据和法律依据，上诉人不应支付被上诉人工程款利息。一、本案中不存在拖欠工程款，当然不存在支付利息。本案中涉及的工程款需要财政评审才能确定。财政评审结果出来后，信阳市中级人民法院已经将工程款执行到位，没有拖欠工程款就没有支付利息的理由。二、一审判决以当事人没有约定财政评审时间为由，判决上诉人支付被上诉人70%利息，完全不顾财政评审的独立性，把当事人无法做到的事情强行纳入合同范围，显然罔顾事实。财政评审是行政机关对市政工程的独立行政行为，工程的发包方、承包方、实际施工人都无权干预其行政行为，不能在合同中约定自己不能实施的属于第三方的行为。财政评审期限并没有法律法规予以限制，当事人更无权约定。一审判决按照财政评审时间划分责任更是想当然，70%的利息没有法律依据。综上所述，上诉人认为一审判决缺乏事实和法律依据，主观随意性过大，导致判决结果错误。要去二审依法处理。被上诉人翟长明二审庭审结束后提交书面答辩意见称，（2019）豫1502民初5374号民事判决虽然没有全部支持答辩人的诉求，但是该判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平、公正，要求二审依法驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。一、民法总则规定民事活动应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务。答辩人作为实际施工人，自2013年开始施工，为了保证工程及时竣工，因为无法从银行获得贷款，只好从民间高息借贷筹集工程建设资金，保证了工程如期于2014年4月2日竣工验收，供水公司自工程竣工验收后，即开始投入使用并开始获利。在这一事项中，一方面施工人承担巨额借款利息保证工程及时竣工，而被答辩人尤其是供水公司已经开始使用工程获利，却拖欠巨额工程款，这明显不公平，违背民法总则公平、公正的基本原则。一审依据法律公平、公正的基本原则，确定各方责任，既是合法的，也是合理的。二、被答辩人应当对未及时支付的工程款承担利息。1、申飞公司、供水公司、陈近生通过招投标等程序后签订合同，并将合同全部转包给翟长明实际施工，各被答辩人在签订合同之前有工程投资预算、在实际施工中有工程管理和监理，实时把控着工程投入、质量、进度，被答辩人均对工程款的数额有清楚的预算，并非对应当支付的工程款一无所知或者毫无依据。2、翟长明认为财政评审的工程款过低，其主张的工程款以及司法鉴定的工程款数额比评审数额高，依据常理，财政评审的数额应当是被答辩人向答辩人支付工程款的最低数额，被答辩人如果依据财政评审结果向翟长明支付，不管法院最终是依据财政评审还是司法鉴定还是翟长明的举证主张判决，其结果最低就是财政评审的数额，被答辩人按照财政评审的结果即工程款最低额支付，都是应当作出的基本诚信行为，但是被答辩人连按最低应当支付标准都没有支付，理所应当承担相应的利息。三、财政评审是政府对国有企事业单位的工程建设的监督管理，被答辩人作为民事主体，尤其是民事活动中居于的强势有利地位的一方，更应当在民事活动中贯彻民法总则中的公平、公正的基本原则，公平合理地确定各自的权利、义务，被答辩人没有约定财政评审的时限，也没有约定财政评审如果迟迟不能作出情况下的应对措施，对答辩人是及其不公平的。被答辩人将财政评审作为理由，逃避自己应当承担的责任，制造民事主体对政府的不满情绪，转移矛盾对象，是错误的。综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚、判决合理合法，要求二审依法驳回上诉，维持一审判决。被上诉人翟长明向一审法院起诉请求：1、要求人民法院依法判令三被告向原告支付利息697.896705万元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：信阳市高铁片区供水管网改扩建工程由信阳市发改委信发改城市【2013】36号文批复立项，项目业主为信阳市城市管理综合执法局，供水集团公司受市城市管理综合执法局委托负责该项目建设工作。该工程一标段工程施工经招投标后由申飞市政公司中标。2013年4月10日供水集团公司作为工程建设单位与申飞市政公司签订了施工合同。申飞市政公司中标后又于2013年4月15日与陈近生签订了《工程施工内部承包合同》，合同约定：陈近生“以包工、包料、包工期、保质量、包安全、包自身费用、包文明施工及应缴的一切税费的承包方式，承包前述工程的施工”；乙方（陈近生）全面履行甲方(申飞市政公司)与建设单位签订的工程施工合同和招标文件及其他有关工程文件的要求，对前述要求无条件认可并承担全部责任，工程盈亏风险由乙方（陈近生）全部承担。六、工程款支付与结算：1、本工程最终造价以财政评审部门的证审为准。2、工程涉及的税费及有关费用由乙方承担。陈近生在组织施工过程中又与翟长明合作但无书面合同，翟长明先后收到陈近生支付的多笔工程款收据显示共计为3810万元，该工程于2013年11月26日竣工并经验收合格。翟长明为索要后续工程款以申飞市政公司的名义制作了工程结算书，该结算书显示工程总价款为11774.19857万元。据发包方称初步评审金额6000多万元，翟长明得知后对此不能接受，后翟长明诉至法院，要求申飞市政公司及陈近生、陈晓宇支付拖欠工程款8696.6803万元，信阳供水集团在欠付工程款范围承担连带清偿责任。2016年4月7日一审中院正式通知各方：鉴于财政评审结果迟迟不能提供，而工程总造价是判决的重要依据必须确认下来，合议庭决定对工程总造价启动司法鉴定程序，并强调告知相关各方在鉴定过程中财政评审程序可继续进行。2016年9月19日“河南冠华工程管理有限公司”司法鉴定意见书确认的工程总造价为9408.645961万元。该案经信阳市中级法院一审，河南省高级人民法院二审，河南省高级人民法院再审。再审期间信阳市财政局投资评审中心委托华诚博远公司于2017年11月22日出具的结算审核报告，案涉工程的审定造价6196.351441万元，最终生效的（2018）豫民再942号判决书否定河南冠华工程管理有限公司司法鉴定意见书确认的工程总造价9408.645961万元，确认了信阳市财政局认可的华诚博远公司出具的结算审核报告的工程造价6196.351441万元，同时确认翟长明已收到工程款为3810万元，信阳供水集团已支付工程款4310万元给申飞市政公司。翟长明还应得到的工程款为2084.247016万元（6195.351441万元-1.5%工程款优惠92.930272万元-税金208.174153万元-已经支付的3810万元），该款应由陈近生承担支付责任。因申飞市政工程有限公司已经向陈近生支付了4334.5910万元，扣除税金后，申飞公司尚拖欠工程款1559.656016万元（6195.35144万元-1.5%工程款优惠92.93027万元-税金208.174153万元-已经支付的4334.5910万元）。申飞公司应当在拖欠的工程款范围内，即1559.656016万元内，向翟长明承担连带清偿责任。信阳供水集团作为发包人应当在拖欠的工程款范围内，即1792.421169万元（6195.351441万元-1.5%工程优惠款项92.930272万元-4310万元）内承担连带清偿责任。2019年6月18日，河南省高级人民法院做出（2018）豫民再942号民事判决书，判决内容为：一、撤销本院（2017）豫民终123号判决及信阳市中级人民法院（2015）信中法民初字第174号民事判决；二、陈近生于本判决生效之日起十日内支付原告翟长明工程款2084.247016万元；三、信阳市申飞市政工程有限公司在欠付工程价款1559.656016万元范围内对翟长明承担连带支付责任；四、信阳市供水集团有限公司在欠付工程价款1792.421169万元范围内对翟长明承担连带支付责任；五、驳回原告翟长明其他诉讼请求。2018年1月30日、2018年2月11日信阳供水集团汇入信阳市申飞市政公司工程款共计1885.351441万元。工程款汇入申飞市政公司账户后，信阳市中级人民法院执行局随即从申飞公司已经冻结的账户中划扣2276.954149万元给翟长明。现原告翟长明认为，因被告方拖欠未支付剩余工程款共计2892.421169万元，应按照剩余工程款2892.421169万元为本金，按照银行同期贷款利率6.5%承担从工程竣工之日2014年4月2日起至2018年2月21日止的利息。一审法院认为，原、被告双方虽然在签订的《建设工程施工合同》及申飞市政公司与陈近生签订的《工程施工内部承包合同》中均约定：“工程结算经财政评审部门评审”,工程最终造价以财政评审部门的评审为依据的相关内容，但是由于合同没有对财政评审的时间进行约定，涉案工程2013年11月竣工，直至2017年11月信阳市财政局投资评审中心委托华诚博远工程咨询有限公司出具《审核报告》，时间长达3年缺乏合理性，工程款迟延给付对原告方即实际施工人的既得利益即利息造成了实际损失。合同中双方对财政部门评审事宜约定不明，尤其关于财政评审时间没有进行合理约定，产生的法律后果，双方均有相应的责任。原告作为工程实际施工人，对于合同有关条款的主观参与性相对较小，根据合同的相对性原则，原告应承担30%责任为宜；被告供水集团公司、被告申飞市政公司、被告陈近生作为合同招标方、中标方及转包人按照各自应付涉案工程欠款的金额承担相应利息的70%责任。原告主张的利息起止时间系工程竣工验收时间，尾款全部付清时间客观真实，一审均予以确认；原告主张同期银行贷款利率计算符合法律规定，一审予以确认。根据生效判决书（河南省高级人民法院（2018）豫民再942号民事判决书）确认原告还应得到的工程尾款系2084.247016万元，陈近生承担该款拖欠利息的70%即330.778337万元（2084.247016万元×1417天×0.00016元/天），申飞市政公司按照拖欠1559.656016万元工程尾款金额，承担拖欠利息的70%即247.523646万元（1559.656016万元×1417天×0.00016元/天）的连带支付责任，供水集团公司按照拖欠1792.421169万元工程尾款金额，承担拖欠利息的70%即284.464409万元（1792.421169万元×1417天×0.00016元/天）连带支付责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十二条、第二百七十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、第十八条的规定，经一审审判委员会讨论决定，判决：一、被告陈近生于判决生效之日起十日内向原告翟长明支付利息共计330.78万元。二．被告信阳供水集团有限公司在应付利息284.46万元内承担连带支付责任。三．被告信阳市申飞市政工程有限公司在应付利息247.52万元内承担连带支付责任。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60653元，被告信阳供水集团有限公司、被告信阳市申飞市政工程有限公司、被告陈近生共同承担42457元，原告翟长明承担18196元。二审中，当事人没有提供新证据。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”上诉人申飞公司、供水公司、陈近生欠付案涉工程款，应当支付相应的利息，利息的确定以主债务为前提。在前案中，被上诉人翟长明起诉诉讼标的是工程款本金，河南省高级人民法院（2018）豫民再942号民事判决书判决上诉人申飞公司、供水公司、陈近生支付的亦是工程款本金，河南省高级人民法院（2018）豫民再942号民事判决书判决的利息是给付金钱义务人逾期未履行给付金钱义务，依法应承担的罚息；此次被上诉人翟长明另行起诉的标的是基于欠付工程款所发生的利息，并非人民法院已经处理过的因欠付案涉工程价款产生的利息诉讼案件，亦非被上诉人翟长明再就同一诉讼标的，以同一理由向人民法院另行起诉的重复诉讼案件。而且依据已经发生法律效力的河南省高级人民法院（2018）豫民再942号民事判决书认定的事实，原一、二审诉讼中未及时出具评审结论的原因是施工单位不予积极配合所致。鉴于该事实认定，此次诉讼一审依据已经发生法律效力的河南省高级人民法院（2018）豫民再942号民事判决书确认的，被上诉人翟长明还应得到的工程尾款为本金，酌情确定上诉人申飞公司、供水公司、陈近生按照各自应付案涉工程欠款的金额承担相应利息70%的责任，从案涉工程竣工验收时间起始计算至尾款全部付清时止，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人申飞公司、供水公司、陈近生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60653元，由上诉人信阳市申飞市政工程有限公司承担20218元、上诉人信阳市供水集团有限公司承担20218元、上诉人陈近生承担20217元。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年八月十六日书记员  刘韫滔