.贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4954号上诉人（原审被告）：王舰波，男，1971年8月15日出生，汉族，贵州省务川自治县人，住务川自治县。委托诉讼代理人：王顺利，贵州唯通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冉光贵，男，1963年3月15日出生，土家族，贵州省务川自治县人，住务川自治县。委托诉讼代理人：程学新，贵州宇辉律师事务所律师。原审被告：务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司，住所地：务川自治县都濡街道南门福泉小区门口。统一社会信用代码91520326214911125H。法定代表人：邹书银，公司总经理。原审第三人：务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司，住所地务川自治县丹砂街道丹砂西路。统一社会信用代码9152033260550264275。法定代表人：吴林欣，公司董事长。上诉人王舰波与被上诉人冉光贵、原审被告务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司（以下简称务川建筑公司）、原审第三人务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司（以下简称九天洪渡房开公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初2492号民事判决，向本院提起诉讼，本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王舰波上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项，改判为在第一项判决金额的基础上扣减上诉人代付的2012年12月份电费30400.46元，由上诉人向被上诉人冉光贵支付工程款43081.04元；二、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院对上诉人为被上诉垫付的2012年12月份电费未进行相应的扣减，系认定事实不清。被上诉人在施工后，在2012年12月31日退场，其中，2012年10月至11月的电费上诉人缴纳后，由被上诉人用工程款进行了冲抵，但并未结清2012年12月的电费，2012年12月的电费上诉人于2013年1月29日缴纳，上诉人代缴纳的该月电费共计30400.46元，应由被上诉人承担。被上诉人冉光贵辩称：一、答辩人在2012年12月以前在工地用电，系答辩人个人向电力公司缴纳，都是当月交清电费。不存在上诉人为答辩人缴纳2012年12月的电费。上诉人在一审提交的2013年1-2月电费发票不能证明系为答辩人缴纳的电费。二、2012年10月至11月的电费也是答辩人自己缴纳，不存在上诉人为其缴纳后抵扣工程款。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。冉光贵向一审法院提出诉讼请求：1.判决王舰波、务川建筑公司支付冉光贵工程款203781.50元；2.判决王舰波、务川建筑公司支付延期付款的利息，从第三人九天洪渡房开公司支付王舰波、务川建筑公司工程款之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定之日止。一审法院经审理查明，王舰波挂靠务川建筑公司，承接了第三人九天洪渡房开公司九天洪渡河畔住宅小区2、3、4、5号楼、2号车库土石方平场工程。2012年10月7日，王舰波与冉光贵签订了《洪渡河畔土石方爆破施工合同》，合同约定工程范围洪渡河畔一期平场工程的土石方爆破部分，工程量约6万立方，完工后以王舰波向房开商结算的方量为准，单价每立方米自然方（紧方）6.50元，包工包料、包设备、机械（含机械设备维修），工期为两个月，从进场之日起计算，必须按王舰波要求施工，每天不低于10台空压机作业不能出工不出力，无关拖延工期，付款方式施工中预支炸材款和工人生活费，不能超过工程进度的60%，完工后经开发商验收合格，办理结算，款项到位后5日内付清尾欠工程款，王舰波代付炸材款，代付款在结算时扣回。约定违约责任：1.不按王舰波要求施工，王舰波有权辞退冉光贵，其开采的方量，不予结算；2.超出合同约定工期，每超一天罚款1000元，以此类推计算；3.不按施工图和甲方指定的部位开采，超出边界的不计方量，不足的应补开；4.冉光贵如果中途退场，不论何原因，王舰波均不予结算价款，王舰波另请施工队进场，冉光贵不得异议和干扰。合同签订后，冉光贵随即进场施工，2012年12月31日退场。2012年12月26日，王舰波支付冉光贵工程款45000元，并出具领条。庭审中，双方认可于2016年10月结算工程方量为31351立方，冉光贵认可王舰波代付炸材款85300元。因冉光贵对洪渡河畔土石方爆破施工合同、领条是否系其签名提出异议，经冉光贵申请，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行笔迹鉴定，2019年11月23日，西南政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见认定洪渡河畔土石方爆破施工合同、领条均系冉光贵签名。庭审中，王舰波认可其于2017年9月承诺在洪渡河的账结清后给冉光贵结账，但第三人九天洪渡房开公司至今未支付工程款。一审法院认为，王舰波提出本案诉讼时效已过，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”的规定，庭审中双方认可于2016年10月进行结算，王舰波于2017年9月向冉光贵作出支付工程款的承诺，故本案诉讼时效未过。冉光贵与王舰波签订的《洪渡河畔土石方爆破施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效，双方已形成了承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，冉光贵已按照合同约定履行了义务，双方进行了结算，王舰波对冉光贵承诺支付工程款，表明其愿意支付工程款，故王舰波应按约定支付报酬。双方合同约定：单价每立方6.5元，冉光贵完成工程量应为31351立方，其报酬为203781.50元,王舰波已支付工程款及代付炸材款共计130300元,还应支付73481.50元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，冉光贵诉请王舰波、务川建筑公司从第三人九天洪渡房开公司支付王舰波、务川建筑公司工程款之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定之日止，支付延期付款利息，王舰波陈述第三人九天洪渡房开公司至今未支付工程款，冉光贵亦未提交证据证明第三人九天洪渡房开公司支付工程款的具体日期，不予支持。冉光贵诉请务川建筑公司支付工程款，因冉光贵系与王舰波达成承揽合同，冉光贵与务川建筑公司并未形成承揽合同关系，故不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、王舰波在判决生效之日起十日内给付冉光贵工程款73481.50元。二、驳回冉光贵的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2178元，由冉光贵承担1393元，王舰波承担785元。二审期间，上诉人提交以下证据：第一组：中国农业银行银行卡交易明细清单。证明：2012年12月27日，上诉人的合伙人刘某取现金4万元的事实，其中3万元，刘某交给其在供电局上班的配偶张莉，交到了供电局营业厅。第二组：电力销售发票联。证明：张莉代缴款的事实，金额为30400.46元，开票时间为2013年1月29日。第三组：务川县供电局城区供电所职工周莲娜的证言。证明30400.46元的电费是由上诉人交纳。被上诉人冉光贵质证意见：第一组：真实性无异议，但是对2012年12月27日支取的4万元现金不能证明是上诉人为被上诉人交纳的电费。第二组：2013年1月29日，电力公司收取该费用不持异议，但不能证明是上诉人为被上诉人交纳，原因是2012年12月底，上诉人与被上诉人已经达成协议离开工地，2013年1月29日交纳的电费是当月的电费，并不是被上诉人所使用的电费，被上诉人离开工地后，工地由其他人员继续施工。第三组：三性均有异议。上诉人申请证人刘某出庭作证，刘某陈述：刘某于2013年1月29日所缴纳的电费，是2012年12月的电费，用电一般都是次月缴纳上月的电费。上诉人质证意见：证人证言三性及证明目的均无异议。被上诉人质证意见：真实性有异议。原审被告务川建筑公司及原审第三人九天洪渡房开公司均未到庭发表质证意见。经组织双方进行质证，第一组中的3万元，是否为取款4万元中的3万元并不能得出唯一结论，第二组，该款项是否为张莉代缴，也不能得出唯一结论，对上诉人提交的第一、二组证据，真实性予以认定，证明目的不予采信，第三组，三性不予采信。证人证言不予采信。本院二审认定事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案中，王舰波承建洪渡河畔项目的一期平场工程后，将其中的土石方爆破工程分包给冉光贵施工，双方据此签订了《洪渡河畔土石方爆破施工合同》，并对单价及工期等内容进行了约定。故涉案案由应为建设工程分包合同纠纷。合同签订后，冉光贵进行施工，并完成了施工内容，之后双方进行结算，双方对工程总价款、已付价款、未付价款无异议，即王舰波未付工程款为73481.50元，其应对该款项承担支付义务。王舰波上诉认为其为冉光贵施工期间垫付了2013年12月份电费30400.46元，应抵扣其工程款。对此，冉光贵辩解自己缴纳了每月电费，并不存在由上诉人垫付的情形。本院认为，上诉人虽然提供了缴纳的2013年1月29日缴款户名为第三人九天洪渡房开公司的电力销售发票，载明金额为30400元。但冉光贵退场后，是否还有其他人施工，其他人施工是否也是使用该户名缴纳电费，冉光贵与其他人施工用电使用的电表是否相同，上诉人提交的相关证据并不能得出系其为被上诉人施工期间垫付电费的唯一结论，故其上诉的该理由不成立，本院不予支持。其可另案主张。综上，王舰波上诉的请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费560元，由上诉人王舰波承担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  胡晓波审判员  陈 娜二〇二〇年八月二十八日法官助理陆慈毅书记员刘守迪