上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7667号上诉人（原审被告）：上海市浦东新区南码头街道兄弟水果店，经营场所上海市浦东新区兰陵路80号、80-1号临。经营者：张新建，男，1978年12月16日出生，汉族，户籍地安徽省亳州市谯城区，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：王磊，上海周祖琪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴龙妹，女，1958年10月1日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。上诉人上海市浦东新区南码头街道兄弟水果店（以下简称兄弟水果店）因与被上诉人吴龙妹物件损害责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初52854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兄弟水果店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审就“遮阳伞突然倒下砸到吴龙妹脸部”的事实认定错误，遮阳伞没有砸到吴龙妹脸部及身体其他部位，吴龙妹倒地的地方距离五米开外。二、重新鉴定的诉讼程序违法。上诉人提出不存在重新鉴定的法定情形，法院也未对重新鉴定的必要性和可行性进行审查，因此一审法院委托重新鉴定没有法律依据。一审法院选择的重新鉴定机构资质条件低于原司法鉴定机构，违反了法律规定，显属鉴定程序错误。一审未告知上诉人重新鉴定机构，更未通知上诉人到现场监督重新鉴定过程，剥夺了上诉人的知情权。两份鉴定意见书对是否达到致残等级的“右肩关节功能障碍”存在本质差异，本案伤情是否达到残疾程度的标准仅在于“四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上”，第一次鉴定所查的受限程度未达25%，而第二次鉴定所查的受限程度达到25%以上，在鉴定间隔四个月之后没有发生新的伤害事故的情形下，被鉴定人的右肩功能却越来越糟，只可能是重新鉴定结论弄虚作假。第一次鉴定被动活动度检测机量角结果清晰明确，第二次鉴定家属干扰了法医的客观鉴定，被动活动度鉴定变成了家属协助的主动活动度鉴定。吴龙妹辩称，上诉人所设置的遮阳伞倒下的侵权行为引起其摔倒受伤的后果具有高度的盖然性，上诉人无法证明自己没有过错，应承担相应的民事责任。司法鉴定科学研究院在第一次鉴定中存在程序违法，鉴定人的鉴定手法严重不符合鉴定规则，未充分考虑伤者的病历、摄片和摄片报告等，鉴定意见明显依据不足。复旦医学院司法鉴定中心二次鉴定程序合法，鉴定意见理由充分，应予采信。吴龙妹向一审法院起诉请求：1.要求兄弟水果店赔偿吴龙妹医疗费5,406.63元（人民币，下同）、护理费17,889.40元、营养费2,400元、残疾赔偿金147,230元、医疗辅助器具费2,200元、交通费1,454元、精神损害抚慰金5,000元、律师费1万元；2.本案诉讼费、鉴定费由兄弟水果店承担。一审法院认定事实：2019年3月19日下午4点15分许，吴龙妹及儿子步行途经至上海市浦东新区XX路XX号即上海市浦东新区南码头街道兄弟水果店处，兄弟水果店经营者张新建放置在该店门外的大型遮阳伞突然倒下砸到吴龙妹脸部，导致吴龙妹倒地受伤。同日，吴龙妹至上海交通大学医学院附属仁济医院治疗，经该院诊断为右肱骨大结节骨折，建议手术治疗，吴龙妹拒绝，要求保守治疗。次日吴龙妹报警，上海市公安局浦东分局南码头路派出所向吴龙妹开具验伤通知书，吴龙妹至上海市第六人民医院验伤，该院检验结论为面部损伤、右肋骨骨折等。吴龙妹先后至上海市第六人民医院、上海交通大学医学院附属仁济医院、上海市黄浦区外滩街道社区卫生服务中心治疗。吴龙妹支付医疗费3,281.31元（已扣除医保附加支付2,125.32元）。2019年3月26日，上海市公安局浦东分局南码头路派出所向吴龙妹询问，吴龙妹陈述：2019年3月19日下午4点15分许，其路过兰陵路24弄弄口的“兄弟水果店”，当时该店门口有一把很大的铁柄太阳伞（约2米多高，当时伞是撑开的），其离开该伞一步半的距离，该伞向其倒下来，砸到其鼻子，其没有站稳往前冲了两步，而摔倒，身体右侧先着地。2019年4月15日，上海市公安局浦东分局南码头路派出所向兄弟水果店经营者张新建询问，张新建陈述：2019年3月19日16时许，其正在其开设的位于上海市浦东新区XX路XX号的水果店内做生意，水果店门口设置了一把遮阳伞，当时其看到其弟弟张某接住了马上要倒下的遮阳伞，旁边有一名女性老人正面朝地摔了一跤，其就将老太扶起来了，老太打电话给老公来接她，第二天老太报警。事发当天风很大，可能是吹倒了遮阳伞，当时其在削甘蔗，等其看到的时候伞已经被吹出固定物，其弟弟接住了伞，老太向前趴着摔了一跤。遮阳伞是直径2米、高2.5米左右的圆形遮阳伞，伞柄插在用水泥浇筑的固定物中，固定物大概50厘米高。该纠纷经当地派出所调解未成。诉讼中，经吴龙妹申请，一审法院于2019年9月2日委托司法鉴定科学研究院对其伤残等级和护理、营养期进行法医学鉴定。2019年9月27日，司法鉴定科学研究院出具司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人吴龙妹右肩部、右胸部因故受伤，致右肩关节功能障碍、右侧五根肋骨骨折，尚未达人体损伤致残疾程度。伤后护理120-150日，营养90日。吴龙妹支付鉴定费2,550元。对此，吴龙妹认为司法鉴定科学研究院出具司法鉴定意见书程序违法，鉴定人存在违规，鉴定意见依据不足，鉴定结论错误等，申请重新鉴定。吴龙妹于2019年11月6日自行委托华东政法大学司法鉴定中心对其伤残等级和护理、营养期进行法医学鉴定,2019年12月31日华东政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人吴龙妹因意外受伤致右侧第2-6前肋骨折，右侧肱骨大结节粉碎性骨折，右侧冈上肌腱近肱骨大结节附着点处部分撕裂伴肩袖损伤等，经保守对症治疗，现遗留右肩关节功能障碍，构成十级伤残；酌情给予伤后营养90日，护理90日。2019年12月25日，一审法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对吴龙妹伤残等级和护理、营养期进行法医学鉴定。2020年2月17日，该中心出具司法鉴定意见书，该意见书分析说明载明被鉴定人吴龙妹2019年3月19日因故致右肱骨大结节骨折，右侧多发（2-6）肋骨骨折等。经保守治疗。目前检查右肩关节活动受限（活动度丧失31%），使其右肩关节功能丧失达25%以上。影像学资料示：存在右侧第2-6肋骨骨折、未见明显畸形愈合；右肱骨大结节骨折伴右肩袖部分撕裂。损伤致右肱骨大结节骨折并伴有右肩袖部分撕裂，说明损伤较重，存在致其右肩关节功能障碍的损伤基础；同时患者存在与其年龄相符的右肩关节退行性改变。故认为被鉴定人吴龙妹目前的右肩关节功能障碍系本次损伤与右肩关节退行性改变共同作用的结果，本次损伤的作用力为主要作用（建议参与度80%左右）。参照《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11项之规定，被鉴定人吴龙妹在原有右肩关节退行性改变基础上遭受外伤致右肱骨大结节骨折合并右肩袖部分撕裂，目前的右肩关节功能障碍，构成十级伤残。作出鉴定意见：1、被鉴定人吴龙妹在原有右肩关节退行性改变基础上遭受外伤致右肱骨大结节骨折合并右肩袖部分撕裂，目前的右肩关节功能障碍，构成十级伤残。2、吴龙妹伤后可予以休息180日、营养60日、护理60日。吴龙妹支付鉴定费3,150元。对此，兄弟水果店认为重新鉴定程序违法，鉴定结论也系弄虚作假，故一审法院就关于被鉴定人吴龙妹的复医[2019]重鉴字第389号司法鉴定意见书的相关情况向复旦大学上海医学院司法鉴定中心进行询问：1、被鉴定人吴龙妹在你鉴定中心重新鉴定时是否提供了其除第一次鉴定时以外的病例资料等相关材料（据吴龙妹称其在华东政法大学司法鉴定中心作过鉴定）；2、司法鉴定科学研究院出具的鉴定意见书中的分析说明认为右肩关节活动部分受限，功能丧失尚未达25%，而你院鉴定意见书中明确右肩关节活动受限（活动度丧失31%），使其右肩关节功能丧失达25%以上；你院具体结合何因素作出判断；3、你院能否将被鉴定人吴龙妹至你院作鉴定情况及兄弟水果店一方是否参与等进行答复告知。2020年3月13日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具回复函：被鉴定人吴龙妹2019年12月25日来本鉴定中心进行重新鉴定，本中心告知重新鉴定需要拍摄最近的MRI检查；故吴龙妹本次鉴定提供了2019年11月8日右肩部MRI检查片子及报告单；本次鉴定对吴龙妹的体格检查，由二位法医配合进行，其家属有二位在场。根据被动检查活动度情况，计算得到右肩关节功能丧失达25%以上，结合其受伤情况：右肱骨大结节骨折伴肩袖部分撕裂，右侧第2-6肋骨（上肋部）骨折，表明本次右肩部及右胸上部的外伤较重，患者有损伤基础；委托书没有明确要求双方当事人到场，故本中心没有通知兄弟水果店一方。庭审中，吴龙妹对司法鉴定科学研究院的司法鉴定意见书不予认可，认为该份鉴定书鉴定法医鉴定过程不符合鉴定程序，没有完整的考虑吴龙妹的病历、摄片，忽略了吴龙妹右肱骨大结节骨折，造成了右肩袖部分撕裂，故符合法律规定的重新鉴定的情形；对复旦大学上海医学院司法鉴定中心的司法鉴定意见书无异议。兄弟水果店则认为法律规定的重新鉴定情形不存在，重新鉴定程序违法，重新鉴定机构的选择存在违反法律规定，重新鉴定机构资质应不低于第一次鉴定机构；重新鉴定时未通知兄弟水果店及其代理人到场，重新鉴定的结论系弄虚作假，复旦回函中明确检查吴龙妹被动活动度，照片可以看出活动度、被动活动度均由家属帮忙检测，与撕裂伤无关。依据回函也不排除撕裂伤是鉴定过程中造成的。重新鉴定的启动均有法律规定，法律没有规定重新鉴定结论可以直接导致司法鉴定科学研究院的鉴定结论无效。综上，兄弟水果店认为复旦大学上海医学院司法鉴定中心的司法鉴定意见书无效；对司法鉴定科学研究院的司法鉴定意见书无异议，予以认可。一审另查明，吴龙妹系上海市城镇居民。吴龙妹为本次诉讼支付律师费1万元。一审审理中，吴龙妹坚持其诉讼请求。兄弟水果店称其经营者张新建并未看到遮阳伞砸到吴龙妹，吴龙妹倒地的地方距离遮阳伞5米开外，故不排除其他因素导致吴龙妹受伤，吴龙妹主张赔偿的医疗费中应扣除与伤势无关的费用及家属代诊的费用；护理费没有实际发生，不予认可；营养费按每天20元计算；交通费应当扣除不必要的部分；残疾赔偿金依照法律规定，但兄弟水果店坚持认为吴龙妹的伤不构成伤残；医疗辅助器具费没有医嘱，不予认可；因吴龙妹伤势不构成伤残，故不同意赔偿精神损害抚慰金；律师费1万元过高。因吴龙妹、兄弟水果店意见不一，调解未成。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，兄弟水果店在经营的店门口设置大型遮阳伞未确保该伞的牢固安全，致遮阳伞倒下过程中砸中吴龙妹，致吴龙妹倒地受伤，兄弟水果店理应承担由此造成的吴龙妹经济损失；兄弟水果店否认遮阳伞砸中吴龙妹而致吴龙妹倒地受伤，并称其他因素导致吴龙妹受伤，但未提供证据证实，不予采信。关于法院委托的司法鉴定科学研究院与复旦大学上海医学院司法鉴定中心二份鉴定意见书的认定。法院认为被鉴定人吴龙妹右侧五根肋骨骨折、右肱骨大结节骨折合并右肩袖部分撕裂，司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书与复旦大学上海医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书主要在认定右肩关节功能活动度丧失程度上有差异，根据司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书上载明内容显示，被鉴定人吴龙妹右肩关节功能活动度丧失程度未达25%，所以认定不构成十级伤残；而复旦大学上海医学院司法鉴定中心认为被鉴定人吴龙妹右肩关节活动受限，活动度丧失程度在31%，主要考虑被鉴定人吴龙妹右肱骨大结节骨折伴有右肩袖部分撕裂，存在致其右肩关节功能障碍的损伤基础，同时考虑伤者存在与其年龄相符的右肩关节退行性改变，并注明本次损伤的作用力为主要作用，建议参与度80%左右，而作出十级伤残的鉴定结论。综上，法院确认复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定意见结论较为合理，可以作为定案的依据，但具体赔偿金额应充分考虑吴龙妹自身具有右肩关节退行性改变的因素，予以酌情确定。关于吴龙妹主张的各项费用：1.医疗费，吴龙妹因本次事故受伤先后至上海市第六人民医院、上海交通大学医学院附属仁济医院、上海市黄浦区外滩街道卫生服务中心治疗，并提供了相应的医疗费发票，予以确认，确定医疗费为3,281.31元；兄弟水果店否认家属代诊产生的医疗费，缺乏法律依据，不予采信。2.医疗辅助器具费，吴龙妹受伤后采用保守治疗，需肩关节支具支撑，吴龙妹根据医嘱购买医疗辅助器具花费2,200元，该费用合理，予以准许；3.营养费，根据吴龙妹的伤情及鉴定意见确定的营养期，酌定按30元/天计算60天，计1,800元；4.护理费，根据吴龙妹的伤情及鉴定意见确定的护理期，酌定按40元/天计算60天，计2,400元，吴龙妹主张的金额过高，不予支持；5.残疾赔偿金，吴龙妹因本次事故受伤构成十级伤残，其系城镇居民，其定残时已满61周岁，根据上海市城镇常住居民人均可支配收入73,615元标准计算，考虑吴龙妹损伤的实际情况，酌定为111,894.80元；6.精神损害抚慰金，吴龙妹因本次事故受伤构成十级伤残，考虑吴龙妹损伤的实际情况，酌定4,000元。7.交通费，该费用应当以正式票据为证；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相结合，根据吴龙妹提供的票据，交通费酌定为600元；8.律师费，该费用系吴龙妹因本次诉讼产生的合理费用，但吴龙妹主张的金额过高，酌定为4,000元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、上海市浦东新区南码头街道兄弟水果店于判决生效之日起十日内赔偿吴龙妹医疗费3,281.31元、营养费1,800元、护理费2,400元、残疾赔偿金111,894.80元、医疗辅助费2,200元、交通费600元、精神损害抚慰金4,000元,合计126,176.11元；二、上海市浦东新区南码头街道兄弟水果店于判决生效之日起十日内赔偿吴龙妹律师费4,000元。案件受理费4,131.60元，减半收取计2,065.80元，由吴龙妹负担635.80元、上海市浦东新区南码头街道兄弟水果店负担1,430元；司法鉴定费合计5,700元，由吴龙妹、上海市浦东新区南码头街道兄弟水果店各半负担。二审中，上诉人未提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误。本院认为，本案二审的争议焦点在于上诉人是否承担侵权责任及一审法院采信复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定意见是否合理。关于责任认定问题，上诉人经营的店门口设置的大型遮阳伞倒下，被上诉人在此摔了一跤是既定事实。综合就医记录、上海市公安局案件接报回执单、被上诉人询问笔录及上诉人经营者张新建询问笔录等在案证据，可以认定遮阳伞倒下与被上诉人受伤之间存在因果关系。现上诉人认为并非遮阳伞而是其他因素导致被上诉人受伤，但其未能提供充分的证据予以证明，因此上诉人应对被上诉人的损害后果承担侵权责任。关于鉴定意见认定问题，两次鉴定意见主要在认定右肩关节功能活动度丧失程度上有差异，一审采信复旦大学上海医学院司法鉴定中心的鉴定结论作为定案依据，是在比较两份鉴定意见合理性的基础上进行的判定。复旦大学上海医学院司法鉴定中心的鉴定无论是鉴定主体还是鉴定过程，均符合相关鉴定程序。鉴定机构依据送检材料，结合相关伤残评定标准所作出的鉴定结论说明合理有据，针对上诉人的异议也进行了回复，一审将该鉴定意见作为定案依据并无不当。上诉人认为重新鉴定程序违法，但其并没有提供足以反驳的证据，故上诉人所提异议不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人兄弟水果店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,131.6元，由上诉人上海市浦东新区南码头街道兄弟水果店负担。本判决为终审判决。审判长  孙春蓉审判员  岑佳欣审判员  王韶婧二〇二〇年八月二十七日书记员  孙凯茜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……