山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8985号 上诉人（原审被告）：王xx，男。 委托诉讼代理人：徐宗健，山东文鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘xx，男。 委托诉讼代理人：张林，山东弘凯律师事务所律师。 上诉人王xx因与被上诉人刘xx建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王xx上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判一审判决第一项为王xx于判决生效后十日内支付刘xx工程款173407元；2、一审、二审诉讼费用由刘xx承担。其上诉的主要理由是：首先，一审认定的工程结算总价有误，王xx与刘xx签订的建筑劳务承包协议第三条载明，根据中能《建设方的要求材料和质量》施工，承担提供劳务人工费、内墙腻子、涂料、机具等全部费用（不包含劳务税）。一审认定的王xx给刘xx出具的腻子工程面积确认单，王xx仅确认了刘xx的施工面积，总工程款需要刘xx按照要求施工合格后，单价按照内墙11.5元每平方米，地下车库按照14元每平方米结算。但根据合同约定的中能方的要求，工程内墙需要使用石膏腻子，顶棚使用普通滑石粉腻子，地下车库使用防霉腻子，而刘xx施工过程中全部使用的普通滑石粉腻子，造成工程施工不合格，达不到发包方中能公司的验收要求，因此结算单价应当按照实际施工使用的腻子材料结算，即全部施工面积按照每平方不超过11.5计算。第二，王xx已经委托昶德公司会计和现场负责人向刘xx支付了77500元工程款，应当从工程总价中扣除。 被上诉人刘xx辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘xx向一审法院起诉请求：1、判令王xx支付工程款260768.50元及拖欠工程款期间的利息；2、诉讼费用由王xx承担。庭审中，刘xx明确利息按年利率4.75%计算自2016年10月31日至起诉之日。 一审法院认定事实：2016年4月28日刘xx（乙方）与王xx（甲方）签订《建筑劳务承包协议》，约定刘xx承包范围为瑞士小镇（英格堡家园）二标段14#、19#楼、车库及夹层图纸规定范围内的内墙腻子工程。承办方式：根据中能《建设方的要求材料及质量》施工，承担提供劳务人工费、内墙腻子、涂料、机具等全部费用。承包单价：14#、19#主楼内墙腻子11.5元/平方米，地下车库内墙腻子14元/平方米。结算方式：按图纸及业主单位要求的内装面积计算，承包范围内不再计取零工费用。付款方式：内墙腻子完成竣工验收合格后，结清款项《从中能英格堡以房顶账》付工程款的95%，预留5%作为保证金，保证金维修期后一次性付清。甲方责任：协助乙方编制切实可行的施工组织，设计合理工序穿插；根据图纸及业主规定的要求，乙方工程完成验收合格后，出具工程量单；对施工工程中的质量、安全、进度方面的监督检查。乙方责任：必须遵守执行甲方的各项管理规章制度，服从甲方管理和监督；严格按甲方工期、质量、安全以及设计、技术规范要求施工，积极配合甲方施工现场文明施工，必须做到工完场清，否则产生的一切费用由乙方自理；无条件服从甲方管理人员正确的指导和安排；必须确保承担的分项工程验收合格，否则产生的一切后果由乙方自理。 合同签订后，刘xx开始施工，并施工完毕。2016年12月案涉工程所在的英格堡家园小区房屋交付业主。2018年7月17日王xx给刘xx出具工程量单，载明：14#—8728㎡,19#—9151㎡，车库—3940㎡，中能14#–19#内地泥子。王xx至今未支付上述工程款260768.50元。 一审法院认为，刘xx、王xx签订的《建筑劳务承包协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行各自的义务。 一、根据王xx于2018年7月17日给刘xx出具工程量单的事实，结合《建筑劳务承包协议》约定“乙方工程完成验收合格后，出具工程量单”，一审法院对刘xx主张已按约定施工完毕，予以采信。因合同对承包单价进行了约定，王xx出具工程量单的行为，视为对案涉工程进行了结算，案涉工程款总额为260768.50元。王xx主张“刘xx未施工完毕、未履行保修义务，相应工程款、维修费应从总的工程款中扣除”，但王xx未提交充分证据证明其主张，且王xx主张的上述情况均在其出具工程量单之前，其出具工程量单时也未注明上述情况，王xx应承担不利后果，对其该抗辩理由，一审法院不予采纳。 二、合同虽约定“内墙腻子完成竣工验收合格后，结清款项《从中能英格堡以房顶账》付工程款的95%，预留5%作为保证金，保证金维修期后一次性付清”，王xx称因与发包方尚未结算完毕，导致未能以房顶账。对此一审法院认为，首先，自案涉工程所在小区交房至本案庭审长达近三年，王xx未与发包方结算完毕，导致案涉工程款至今未能以约定的以房顶账方式履行，且案涉工程款总额为260768.50元，结合目前的房价，该数额远远低于房屋的价格。其次，王xx认可与发包方尚未结算完毕，长达近三年未结算完毕，说明双方就结算存在争议。故刘xx、王xx关于以房顶账的约定已不可能履行。第三，双方就案涉工程保修期没有约定，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（四）项规定，案涉工程的保修期为两年，故刘xx要求王xx支付全部工程款，一审法院予以支持。刘xx要求王xx承担拖欠工程款期间的利息，一审法院予以支持，其计算方式如下：以247730.08元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算自2018年7月17日起至2019年8月19日的利息；以13038.42元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至2019年9月18日止的利息。 综上所述，刘xx要求王xx支付工程款260768.50元，理由正当，一审法院予以支持，要求王xx承担利息，理由正当，一审法院予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（四）项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王xx于判决生效后10日内支付刘xx工程款260768.50元，并以247730.08元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算自2018年7月17日起至2019年8月19日的利息，以13038.42元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至2019年9月18日止的利息。二、驳回刘xx的其他诉讼请求。案件受理费5212元，由王xx承担。 二审期间，王xx提交施工日志一份，欲证明：14号、19号楼刮腻子工程是2015年6月17日开工，因为一审中王xx提交的第五份证据77500元付款时间是2015年8月、10月、12月，而合同签订日期为2016年4月28日，实际合同是后期补签的。是因为刘xx向王xx索要工程款，王xx没有工程款支付，所以补签的顶房合同，所以付款是在实际施工之后付的。提交总包合同复印件一份，欲证明：第二条第八项外墙工程中约定保温涂料工程由发包人单独发包，即王xx施工不包括保温工程。刘xx主张的该三笔付款是王xx向刘xx支付的用于楼顶保温的挤塑板，无事实依据。双方除了挂腻子工程无其他业务往来。一审中刘xx也承认收到过该三笔付款，所以该三笔付款应在总工程款中扣除。刘xx对于上述证据的真实性及证明事项均不认可。 另查明，王xx对于一审认定的工程量及工程价款的数额没有异议。 本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，王xx主张其在2015年8月、10月、12月支付的77500元系支付的涉案工程的价款，该部分款项应作为已付款扣除。对此本院认为，涉案《建筑劳务承包协议》签订的时间为2016年4月28日，王xx主张该份协议系倒签，对此其未能提供有效证据予以证明，且在一审中其对于刘xx叙述的涉案工程开工时间及完工时间未提出异议，因此，对王xx关于涉案《建筑劳务承包协议》系倒签的主张，本院不予采信。涉案工程的开工时间在涉案《建筑劳务承包协议》签订之后，王xx所主张的付款均发生在涉案《建筑劳务承包协议》签订之前，其主张该付款系支付的涉案工程的工程款显然与常理不符。王xx对其主张的已付款未能提供有效证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。一审法院据此对王xx所主张的付款不予认定，并无不当。 综上，上诉人王xx的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3768元，由王xx负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 孙向东 二〇二〇年八月二十八日 法官助理吴迪 书记员王冉冉 书记员于国英