陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终7941号 上诉人（原审原告）：杨植洪，男，1979年7月28日出生，汉族，住四川省广元市利州区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：朱小华，陕西泽诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁二十局集团第五工程有限公司，住所地云南省昆明市官渡区。法定代表人：张云飞，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李翰林，男，该公司法务，住江西省鹰潭市月湖区。委托诉讼代理人：胡立正，男，该公司员工，住陕西省咸阳市渭城区。被上诉人(原审被告):唐香春，男，1981年2月16日出生，汉族，住四川省苍溪县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：陈军，男，住四川省广元市元坝区。上诉人杨植洪因与被上诉人中铁二十局集团第五工程有限公司（以下简称：中铁二十局第五公司）、唐香春建设工程合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初11314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨植洪委托诉讼代理人朱小华，被上诉人中铁二十局第五公司委托诉讼代理人李翰林、胡立正，被上诉人唐香春委托诉讼代理人陈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨植洪上诉请求：1、撤销原判第二项，改判中铁二十局第五公司、唐香春支付杨植洪欠款135120元；2、本案一、二审诉讼费用由中铁二十局第五公司和唐香春承担。事实和理由：1、中铁二十局第五公司和唐香春承诺给杨植洪支付工程劳务费后，并未按约定的时间和数额给杨植洪支付，杨植洪一边讨要该笔欠款一边向唐香春讨要另外的伙食费欠款，在索要伙食费欠款时唐香春表示愿意用现场小料抵付伙食费欠款，所以杨植洪才将剩余小料退还租赁公司，所退之钱用以抵付唐香春欠付杨植洪的部分伙食费。2、小料款135120元是由部分小料和工具、设备、活动板房、空调等组成，其中一部分杨植洪自有的，一部分已经消耗用于施工，一审法院未区分审查，一概认定为抵款的小料是事实认定错误。3、杨植洪将拉走的部分材料退至西安中德移动房有限公司，退回押金23209元，材料价值是可以核实的。中铁二十局第五公司辩称，其与杨植洪没有任何合同关系，其将工程合法分包，唐香春是现场负责人，并非与唐香春个人签订分包合同，杨植洪的上诉请求不应得到支持。杨植洪要求撤销一审第二项判决，对第一项判决是认可的，对工人工资数额没有异议，仅对小料款有异议。在承诺书中中铁二十局第五公司作为保证人与唐香春一起承诺支付，杨植洪在未与唐香春结算清楚的情况下，擅自拉走材料，小料款的结算事实发生了变化，无法核实小料的内容，其要求支付全部的小料款没有事实和法律依据，请求二审法院驳回对杨植洪的上诉请求。唐香春辩称，杨植洪承包唐香春的活是口头约定，因为杨植洪干不了自动退出。对于135120元的金额唐香春是承认的，如果价值62000元的耗材杨植洪留下就支付62000元，但是还没有付钱的时候杨植洪就将材料拉走了，所以唐香春拒付。价值4万多的集装箱杨植洪也私自退了。生活费与本案无关，生活费杨植洪从未找唐香春对账，唐香春是在杨植洪处吃饭，但是每个月都是给杨植洪付钱。135000元的小料款应该还给杨植洪一点，按照实际价值，还应该给付杨植洪2万元左右。杨植洪向一审法院起诉请求：中铁二十局第五公司和唐香春支付工程款146343元，并按照同期人民银行贷款利率支拖欠工程款的利息（自2019年6月9日计算至实际支付日），本案诉讼费由中铁二十局第五公司和唐香春承担。一审法院认定事实：杨植洪经案外人陈军介绍认识唐香春后，经与唐香春经口头协商，自唐香春处再分包了唐香春自中铁二十局第五公司分包的XX号XX路地铁站主体工程部分，工作内容为钢筋、混凝土、木工等。口头协议达成后，杨植洪组织工人自2018年11月24日开始施工，至2019年5月31日结束。2019年6月3日，杨植洪与唐香春、中铁二十局第五公司地铁十四号线SGZCB-1标一工区项目管理部就杨植洪所承包工程做了结算并形成承诺书，承诺书载明：我们承诺在2019年6月8日下午18:00前将代付尚贤路站主体工班杨植洪（号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX）班组所有农民工工资1084000元及全部小料款135120元全部支付到位，总计：1219120元。唐香春在承诺书上签名，中铁二十局第五公司地铁十四号线SGZCB-1标一工区项目管理部在承诺书上加盖印章。承诺书签订后，中铁二十局第五公司和唐香春共支付杨植洪人工工资1072777元，尚余11223元人工费未付。另查，承诺书中的小料款135120元由辅材、活动房间、空调、方木、模板、钢管及电钻、电锯、电缆等设备、工具、材料等组成。承诺书签订后，双方为小料款支付再次产生分歧，杨植洪在未与中铁二十局第五公司和唐香春清点确认的情况下将小料中的活动房、空调及部分工具拉离项目现场。一审法院认为，杨植洪与唐香春经协商达成的口头协议因双方均无建设工程承包资质，其口头协议无效。协议虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故对杨植洪诉讼请求中11223元人工程款请求部分该院予以支持。对于杨植洪请求支付小料款135120元的请求，因杨植洪未与唐香春清点确认便将据以确认小料款的部分小料拉离项目现场，导致双方确认小料款的基础事实发生变化，在双方未重新核对清楚小料内容及归属的情况下，杨植洪主张按照135120元支付小料款无事实及法律依据，故对杨植洪诉讼请求中小料款部分该院不予支持。唐香春经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其对自己抗辩及质证权利的放弃，由此引起的对其不利的后果由其自负。中铁二十局第五公司地铁十四号线SGZCB-1标一工区项目部在承诺书中加盖印章，唐香春在承诺书上签名确认，故两承诺人应当一并对其承诺内容负责，即唐香春和中铁二十局第五公司应承担共同还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决:一、中铁二十局第五公司、唐香春于本判决生效后十日内共同支付杨植洪劳务费11223元；二、驳回杨植洪其余诉讼请求。案件受理费3226元（杨植洪已预交）,其中杨植洪承担2979元，中铁二十局第五公司、唐香春承担247元，由中铁二十局第五公司、唐香春承担部分于上述款项支付时一并付给杨植洪。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨植洪提交了两组新证据，证据一：消耗材料明细单、租赁物退租清单，拟证明消耗性辅材数量是12119元及62000元，租赁物退款数额23209元。证据二：伙食费明细，拟证明唐香春另欠杨植洪伙食费43498元。中铁二十局第五公司质证除认可租赁物退租清单的真实性外，对上述证据的真实性和证明目的均不认可。唐香春与中铁二十局第五公司的质证意见一致。原审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，二审争议的主要焦点问题是小料款135120元是否应支付的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己某某的事实，或者对与己某某的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，唐香春认可其未向杨植洪支付全部小料款135120元的事实，同时辩称杨植洪拉走了价值62000元的耗材和价值4万多的集装箱；因唐香春质证认可租赁物（集装箱）退租清单的真实性，而该退租清单载明实收押金为44000元，扣除租金8676元、吊运费8000元、维修费5715元，应退押金23209元，结合一般租赁实际，即使杨植洪未退还该租赁物，该部分扣款出租方最终仍要扣除；杨植洪认可其拉走了相关耗材，其上诉称该耗材中包含其自有辅材，且在施工中已消耗部分材料，但其拉走相关耗材时未通知唐香春，且其提交的证据不能证明自有辅材和已消耗材料的价值，杨植洪要求退还该部分款项，本院不予支持。因唐香春缺席一审，杨植洪提供的证据证明不了其主张，一审法院依据举证责任分配未支持杨植洪该项诉请，并无不当；二审结合新证据和唐香春陈述，本院认定杨植洪拉走的耗材及租赁物价值为85209元（62000元+23209元），其余差额部分即49911元（135120元-85209元），唐香春、中铁二十局第五公司应向杨植洪支付，杨植洪的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。至于杨洪植主张伙食费一节，因其在一审中并未主张，本案二审不予涉及。综上所述，杨植洪的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初11314号民事判决第一项；二、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初11314号民事判决第二项；三、中铁二十局集团第五工程有限公司、唐香春于本判决生效后十日内共同支付杨植洪小料款49911元；四、驳回杨植洪其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3226元，由杨植洪负担1878元，由中铁二十局集团第五工程有限公司、唐香春负担1348元；二审案件受理费3002元，由杨植洪负担1748元，由中铁二十局集团第五工程有限公司、唐香春负担1254元。本判决为终审判决。  审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年八月四日    法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅 1