贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔02刑终89号抗诉机关贵州省六盘水市六枝特区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤晓龙，男，1971年12月12日出生,朝鲜族，贵州省水城县人，大学文化，捕前住贵州省六盘水市钟山区。因涉嫌受贿罪，于2018年12月7日被六枝特区监察委员会采取留置措施，2019年5月23日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于贵州省六枝特区看守所。辩护人马子伟，贵州瀛黔律师事务所律师。辩护人马驰，贵州瀛黔律师事务所律师。贵州省六盘水市六枝特区人民检察院以六检职检刑诉〔2019〕5号起诉书指控被告人汤晓龙犯受贿罪，于2019年7月3日向贵州省六盘水市六枝特区人民法院提起公诉。本院于2019年7月9日决定指定贵州省六盘水市六枝特区人民法院审理。贵州省六盘水市六枝特区人民法院于2019年9月16日公开开庭审理了本案，于2020年3月30日作出（2019）黔0203刑初149号刑事判决。贵州省六盘水市六枝特区人民检察院提出抗诉，原审被告人汤晓龙提出上诉。本院依法组成合议庭于2020年6月24日公开开庭审理了本案。六盘水市人民检察院指派检察员王东升出庭支持抗诉，上诉人汤晓龙及其辩护人马子伟、马驰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2008年，被告人汤晓龙结识贵州新联爆破工程有限公司（以下简称新联公司）董事长耿贵刚，从耿贵刚处得知介绍爆破工程给该公司做能够得到好处费。2010年5月，被告人汤晓龙被抽调至红桥分局筹备组以成员身份开展工作，工作期间其了解到红桥新区伍，遂产生将新联公司引进红桥新区承包土石方平场工程的想法。在此期间，汤晓龙与筹备组红山工作组负责人周雪松（另案处理）逐渐熟识，其告知周雪松如果将新联公司引进红桥新区承包工程可以得到好处费。二人商定，由汤晓龙负责出钱以及联系新联公司，周雪松负责出面联络时任红桥新区管委会分管建设工作的副主任邹振伟（已判刑），通过邀请邹振伟吃饭、送给邹振伟现金等方式，进一步深化与邹振伟的关系。同年9月，汤晓龙、周雪松在邹振伟的办公室推荐新联公司承接红山片区土石方平场工程，邹振伟表示同意。后邹振伟接待了新联公司赴红桥新区考察组，并向红桥新区管委会领导推荐该公司。2011年3、4月份，汤晓龙以新联公司项目考察组成员之名在管委会领导带队下前往新联公司在遵义的项目工地进行考察。考察结束邹振伟与考察组带队领导交换意见，同意引进新联公司到红桥新区承接土石方平场工程。5月20日，红桥新区管委会研究同意与新联公司签订了《红桥新区红山片区土石方平场工程BT模式投资建设意向协议书》(以下简称框架协议)，后新联公司即进场施工。为掩饰该工程未经招投标即将该工程给新联公司承建的情况，2011年6月，邹振伟安排红桥新区住建局制作了虚假招投标文件。在新联公司进场施工后，汤晓龙与该公司董事长耿贵刚商定以该公司实际承包的土石方爆破方量按2元/m3的价格收取好处费。同年7月17日，新联公司为了向汤晓龙支付好处费，与汤晓龙签订虚假的《贵州新联爆破工程有限公司项目工程内部目标管理责任书》，约定由汤晓龙承接贵州新红桥开发投资有限公司红山片区土石方平场工程的土石方挖运，合同价款暂定1355.04万元，工程价款税费包含营业税及承包者个人所得税（3.5%）由公司代扣代缴。同年9月22日，新联公司与新红桥公司签订《六盘水市红桥新区红山片区土石方工程A标段(BT模式)投资建设合同》，工程总造价约2.645亿元。2011年9月28日至2013年12月17日，新联公司通过汤晓龙的尾号为6452的工商银行账号、兴业银行转账支票、建设银行转账支票、中信银行转账支票等方式支付汤晓龙1118.509693万元，又以贵州尔达建筑工程有限公司名义替汤晓龙代扣代缴税款21.232757万元、19.334952万元，共计1159.077402万元。2011年10月，新联公司已实际支付汤晓龙300万元好处费时，汤晓龙告知周雪松仅收到新联公司200万元好处费，商定分给周雪松35万元。2014年1月汤晓龙告知周雪松新联公司支付好处费总共为400多万元（含之前的200万），商定又分给周雪松40万元，但实际只转了25万元。经两次分赃，汤晓龙实际得到赃款959.077402万元，被其用于放贷还款、工程投资。汤晓龙在办案机关掌握的犯罪线索未查实后主动供述了本案犯罪事实，并提供他人涉嫌受贿的重要线索，查证属实。案发后，汤晓龙共退赃7万元。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第（三）款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十五条、第十八条、第十九条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、第二条的规定，作出如下判决：一、被告人汤晓龙犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百一十万元。二、被告人汤晓龙受贿所得赃款人民币九百五十九万零七百七十四元二分，其中已退缴赃款人民币七万元及其孳息，予以没收，上缴国库；余款人民币九百五十二万零七百七十四元二分，继续追缴，予以没收，上缴国库。宣判后，贵州省六盘水市六枝特区人民检察院以“汤晓龙有自首、立功情节，对其判处有期徒刑十三年，并处罚金一百一十万元，未综合考虑全案的事实、性质、情节和社会危害程度，违背罪责刑相适应原则，导致量刑明显偏重”为由，提出抗诉。原审被告人汤晓龙以“不构成受贿罪，只构成行贿罪；犯罪数额中应扣除税款，只认定为1118万元；量刑畸重”为由，提出上诉；其辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，上诉人汤晓龙伙同同案周雪松，利用周雪松因工作关系与原六盘水市红桥新区管委会分管园区建设的副主任邹振伟熟识的便利，在邹振伟的帮助下，使得新联公司未经招投标程序即获得红桥新区的土石方工程，收取新联公司好处费人民币1159.077402万元的事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人汤晓龙及其辩护人未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。关于贵州省六盘水市六枝特区人民检察院所提“汤晓龙有自首、立功情节，对其判处有期徒刑十三年，并处罚金一百一十万元，未综合考虑全案的事实、性质、情节和社会危害程度，违背罪责刑相适应原则，导致量刑明显偏重”的抗诉理由及上诉人汤晓龙所提“量刑畸重”的上诉理由、辩护人所提相同的辩护意见。经查，汤晓龙收受新联公司1159.077402万元好处费，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。一审判决已根据汤晓龙有自首、立功情节，结合其犯罪金额、在本案中地位、作用，对其在法定幅度内从轻处罚，量刑并无不当。抗诉机关所提抗诉理由及上诉人所提此上诉理由、辩护人所提此辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人汤晓龙所提“不构成受贿罪，只构成行贿罪”的上诉理由及辩护人所提相同的辩护意见。经查，斡旋受贿是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。上诉人汤晓龙与同案周雪松利用周雪松在工作中与时任红桥新区管委会副主任的邹振伟熟识的便利条件，通过邹振伟的职务上的行为，为新联公司谋取不正当利益，收受新联公司好处费1159.077402万元的行为符合斡旋受贿的构成要件，构成受贿罪。上诉人汤晓龙所提此上诉理由、辩护人所提此辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人汤晓龙所提“犯罪数额中应扣除税款，只认定为1118万元”的上诉理由及辩护人所提相同的辩护意见。经查，汤晓龙以与新联公司以签订承包红桥新区土石方平场工程合同的方式实际收受新联公司好处费1118.509693万元，依照法律规定，汤晓龙是个人所得税的纳税主体，汤晓龙与新联公司在合同中约定由新联公司代扣代缴税费40.567709万元，此部分款项亦应计算在汤晓龙的受贿数额内，故汤晓龙受贿金额应将税费计算在内认定为1159.077402万元。上诉人汤晓龙所提此上诉理由及辩护人所提此辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人汤晓龙身为国家工作人员，与时任红桥分局筹备组负责人的周雪松共谋，利用周雪松与时任红桥新区管委会副主任邹振伟熟识的便利，通过邹振伟的职务行为，使新联公司未经招投标程序即获得工程，为新联公司谋取不正当利益，收受新联公司给予的好处费1159.077402万元，个人得款959.077402万元，数额特别巨大，其行为构成受贿罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 魏 炜审判员 罗孝方审判员 肖祥云二〇二〇年八月三十一日法官助理严寒书记员严维