陕西省榆林市中级民法院 民 事 裁 定 书 （2020）陕08民终2013号 上诉人（原审原告）：榆林市御溪台小区业主委员会，住所地榆林市开发区东环路。 负责人：吴兴旺，男，1958年2月20日出生，陕西省子洲县人，汉族，现住榆林市高新区，系业委会工作人员。 委托诉讼代理人：白骁腾，陕西富能律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：榆林市皇家内务物业服务有限责任公司，住所地陕西省榆林市高新技术产业园区。 法定代表人：张爱英。 委托诉讼代理人：王艳，系公司工作人员。 委托诉讼代理人：殷曼丽，陕西驼城律师事务律师。 上诉人榆林市御溪台小区业主委员会因与被上诉人榆林市皇家内务物业服务有限责任公司物业服务合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初7747号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人榆林市御溪台小区业主委员会的负责人吴兴旺及其委托诉讼代理人白骁腾与被上诉人榆林市皇家内务物业服务有限责任公司的委托诉讼代理人王艳、殷曼丽到庭参加询问。本案现已审理终结。 榆林市御溪台业主委员会上诉请求：1.依法撤销榆林市榆阳区法院作出的（2019）陕0802民初7747号民事裁定书，裁定一审法院实体审理并改判：解除御溪台项目前期物业服务委托合同，被上诉人立即清退出上诉人小区，并向上诉人交出小区物业的权属文件和技术资料；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审裁定以上诉人成立过程不合法为由裁定驳回起诉，属事实认定错误，依法应当予以撤销。根据《物业管理条例》第十二条第一款之规定，2014年10月20日之前，御溪台小区石怀明等494户业主通过书面签名的方式同意设立御溪台业主委员会，书面同意设立业主委员会的业主达到了入住业主的80%以上，符合业主大会表决成立业主委员会的比例要求。张向民等494户业主书面签字确认要求解除与被上诉人签订的前期物业委托服务合同，占小区业主总数的70%以上，符合《物业管理条例》第十二条第三款之规定。综上，一审法院以2014年10月20日的会议记录认定上诉人成立不合法属于事实认定错误，恳请二审法院撤销一审裁定，改判支持上诉人诉讼请求。 榆林市皇家内务物业服务有限责任公司答辩称：1.上诉人未按照法律规定在首次业主大会召开前成立合法的筹备组。2.上诉人未按照法定程序成立业主大会，亦未按照法定程序进行选举。3.上诉人未按照法定程序向房地产行政主管部门和街道办事处办理备案手续。4.上诉人私用公章、恶意诉讼，应当受到法律制裁。最后，真正的御溪台小区业主委员会正在成立的筹备阶段，有榆阳区人民政府相关文件可以证明。故上诉人不具备诉讼主体资格，请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。 上诉人向一审法院起诉请求：1、解除御溪台项目前期物业服务委托合同。2、被告立即清退出原告的小区，并向原告交出该小区物业的权属文件和技术资料。3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审查认为，原告成立过程不符合《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”对其他组织合法成立的要求，故非其他组织。《物业管理条例》第十二条第一款：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加”设置了业主大会的法定参会人数限制；该条第三款“决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”设置了选举业主委员会的通过比例限制。 原告自认选举产生业主委员会时业主户数为546，依前述规定，参加会议的业主人数和表决同意的业主人数均至少应当达到273户，但其2014年10月20日成立业主委员会时的会议记录中签字人数仅78人，未达前述下限。原告主张签字者系业主代表，接受了各代表所在楼宇或者单元中居住的其他业主的口头委托，依被代表业主的人数计算，参会业主人数和表决同意的业主人数均为470余户，已达法定要求。但其对78人的代理权无证据证实，故该主张不成立，进而，一审法院不能仅凭78名签字者认定2014年10月20日业主大会参会人数与通过比例合法，故原告对其成立过程合法未尽到举证责任，该院难认其合法性。综上，原告非《中华人民共和国民事诉讼法》第三条：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”规定的自然人、法人、其他组织三类诉讼主体中的任意一类，无诉讼主体资格。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条的规定，裁定：驳回原告榆林市御溪台小区业主委员会的起诉。案件受理费100元，退还原告榆林市御溪台小区业主委员会。 本院二审期间，上诉人向法庭提交了榆林市横山区人民检察院横区检诉刑不诉[2020]1号不起诉决定书，用以证明上诉人榆林市御溪台业主委员会系合法业主委员会，经召开业主大会成立，向航宇路街道办事处备案，并经榆横公安分局，同意办理财务章、法人章，成立完全符合法律规定。榆林市皇家内务物业服务有限责任公司对该证据质证认为：对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。理由如下：该文书不能证明御溪台业主委员会的合法成立，该文书只是对吴兴旺个人是否构成寻衅滋事罪而出具的公诉文书，文书中第二页最后一行到第三页第一行可以证明业委会并未成立，文书第四页第六行谈及到政府成立调查组没有结论，实际情况为2019年11月26日榆阳区人民政府已经给出结论，而且我们已经将相关证据提交给一审法院，文书第五页最后一行，明确表示吴兴旺有行为过激、违法的事实，只是不构成刑事犯罪，检察院才做出了决定不起诉的决定书，所以该证据与本案上诉人的诉讼主体是否合法没有直接的法律关系，没有关联性。 被上诉人对上诉人所提交证据的真实性无异议，对证明目的有异议，故本院对该证据的真实性予以认定，由于该证据是对吴兴旺个人的不起诉决定书，不能证明上诉人系合法成立，故对上诉人主张的证明目的不予认定。 二审查明事实与一审查明事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为:上诉人是否具备本案诉讼主体资格。 《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：……（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；……”该条例第十二条规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意……” 经查，本案中，御溪台小区于2014年10月20日召开业主大会成立业主委员会，上诉人自认当时的业主户数为546户，但在成立业主委员会的会议记录中签字人数仅为78人。上诉人上诉称是通过书面征求意见的方式来成立的业主委员会，但其提供的证据不足以证明其主张，亦不足以证明其选举的业主委员会获得了经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，即上诉人对其成立过程合法性未尽到举证责任，一审裁定认定上诉人的成立过程不符合《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条的规定，上诉人非《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定的自然人、法人、其他组织三类诉讼主体中的任意一类，无诉讼主体资格并无不当。 综上,榆林市御溪台业主委员会的上诉请求不能成立,一审裁定认定事实清楚,适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定,裁定如下: 驳回上诉,维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 惠子芳 审 判 员 高 清 审 判 员 王伟云 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 高 蔚 书 记 员 刘 昕