山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6776号 上诉人（原审被告）：陈志强，男，1982年7月31日出生，汉族，户籍所在地青岛市市南区，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人:王战烈，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张坚，女，1963年3月22日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：李刚，山东颐衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王宁，男，1980年7月12日出生，汉族，住青岛市市北区。 原审第三人：青岛鼎悦典当有限公司，住所地青岛市市北区尖山路6号。 法定代表人：王清刚，董事长。 上诉人陈志强因与被上诉人张坚、王宁及原审第三人青岛鼎悦典当有限公司（以下简称鼎悦典当公司）民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初2111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈志强上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判从借款本金数额中扣除张坚在支付借款当日提前预扣的半年利息2.5万元；2.撤销原审判决第四项，改判驳回张坚对陈志强名下位于青岛市市北区海岸路2号x号楼x单元x户（青房地权市字第××号)房屋拍卖、变卖所得价款在确认债权范围内享有优先受偿权的诉请。事实与理由：1.陈志强与张坚签订抵押借款时间是2015年2月9日，合同约定的借款金额为25万元，借款利息为半年10%，即2.5万元，而张坚所提供的工商银行青岛市南第三支行《借记卡账户历史明细清单》亦显示，张坚在2015年2月11日支付借款本金当天，同一账户又汇入2.5万元，显然就是提前扣除该笔借款的利息；2.张坚为借款出借人，第三人鼎悦典当公司系青岛市市北区海岸路2号x号楼x单元x户房地产他项权利人，但该公司并未实际向陈志强出借款项，根据担保物权的从属性，担保物权的目的是为债权提供担保，没有债权也就不可能有担保物权。作为“就担保财产享有优先受偿权”的担保物权人，一定是被担保债权的债权人，这两种法律地位不能分开。我国物权法基本上是坚持担保物权从属性的，物权法第179条第2款应当理解为抵押权人与被担保债权的债权人必须同一，抵押权与债权不得分离，并且对于不动产物权变动采登记要件主义，不动产抵押权自登记时设立。结合抵押权从属性与登记要件主义，若仅办理了抵押登记但实际没有债权的抵押权人，不应享有抵押权。因此，本案在出借人为张坚、抵押权在鼎悦典当公司，且该公司未实际出借借款本金的情况下，张坚对陈志强名下位于青岛市市北区海路2号x号楼x单元x户房屋不能享有抵押权。 被上诉人张坚辩称，其并未收到陈志强所称的2.5万元,且抵押合法有效，其对涉案房屋享有优先受偿权，其请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人王宁及原审第三人鼎悦典当公司均未到庭答辩。 张坚向一审法院起诉请求：1.判令陈志强、王宁偿还借款25万元；2.判令陈志强、王宁支付利息及逾期违约金（以25万元为基数，自2015年12月28日起至还清全部借款之日止，按月利率2%计算）及罚息；3.判令张坚对抵押的位于青岛市市北区海岸路2号x号楼x单元x户（青房地权市字第××号）房产拍卖、变卖、折价所得的价款，享有优先受偿权；4.律师费1.5万元及诉讼费等费用由陈志强、王宁承担。 一审法院查明并认定事实：2015年2月9日，放款人张坚与借款人陈志强签订《抵押借款合同》，约定借款金额为25万元，借款期限为2015年2月11日至2015年8月10日止；借款期限内的利率为半年10%；借款人应按期支付借款利息，逾期利息每天按照借款总额的千分之十计算；借款人应按期支付借款利息，如未按约定支付，借款人则承担逾期借款总额每天千分之十的违约金；由抵押人（陈志强）自愿以其有处分权并拥有所有权的位于四方区户的合法房地产（青房地权市字第××号）抵押给放贷人（张坚），实际抵押金额为贰拾伍万元整，并约定借款人未按约定还款，处置抵押物的评估费、鉴定费、律师费等由借款人承担等条款。落款处有放款人张坚、借款人（同为抵押人）陈志强的签字捺印。2015年2月11日张坚通过银行转账向陈志强交付借款25万元。陈志强收到借款后，向张坚出具《收条》一份，其上记载:今收到借款人民币贰拾伍万元整（￥250000）。落款处由陈志强签名并捺印。同日，王宁向张坚出具《共同还款声明》一份，表示就该借款25万元本息向张坚承担共同还款责任。2015年2月11日，鼎悦典当公司作为甲方、陈志强作为乙方、张坚作为丙方共同签订《三方服务协议》一份，就张坚委托鼎悦典当公司办理借款人陈志强名下房产抵押一事达成协议，约定陈志强名下坐落于青岛市四方区户的房屋一处，为借款提供抵押担保。后取得权证号为青房地权市他字第××号不动产登记证明，记载：房地产权利人为陈志强，房地产他项权利人为鼎悦典当公司；抵押金额为贰拾伍万元整。同日，张坚同陈志强、鼎悦典当公司签订《债权转让协议书》，约定乙方（鼎悦典当公司）同意按照协议约定向甲方（张坚）转让债权，甲方同意受让债权。丙方（陈志强）承诺在债权转让完成之后向甲方清偿债务，债务包括本金贰拾伍万元整和到还清借款为止的全部利息。落款处有乙方的签章、甲方和丙方的签字捺印。2015年8月11日、9月11日，陈志强各向张坚偿还借款4250元。2015年12月16日，王宁之配偶张玲向张坚还款4250元。2017年10月10日至2018年10月29日，陈志强陆续向张坚还款9500元，以上合计还款22250元。因陈志强、王宁未按约定还款，致使张坚诉至法院。为此，张坚支付律师费1.5万元。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王宁经传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，应视为对自己诉讼权利的放弃，依法应当承担未到庭举证、质证，可能不利于自己的法律后果。依据张坚提交的证据及当庭陈述，可以认定张坚与陈志强之间存在民间借贷关系及王宁自愿承诺共同还款的事实。陈志强主张在交付借款时已预扣了半年利息2.5万元，但张坚提交的证据足以证实其于2015年2月11日向陈志强转账交付借款25万元的事实。尽管陈志强提交的证据可以显示2015年2月11日张坚的账户收到2.5万元款项，但转出该款项的银行账户并非陈志强收到借款的账户，陈志强亦无证据证明转出账户属于陈志强所有或向张坚支付借款利息，故在张坚不予认可的情况下，陈志强抗辩称该2.5万元款项属于提前支付的借款半年利息，证据不足，不应予以支持，故应认定陈志强向张坚借款本金数额应为25万元。王宁自愿向张坚出具《共同还款声明》，应依法承担共同还款责任。陈志强、王宁未按约定还款，已构成违约，按照双方合同的约定，借期内的利息应为2.5万元，截止2018年10月29日陈志强、王宁陆续还款22250元，应视为偿还借款期限内的利息。张坚请求判令陈志强、王宁以借款本金25万元为基数，自2015年12月28日起至借款还清之日止，按月利率2%支付逾期还款利息及违约金，符合双方约定及法律规定，应予支持。借款抵押合同中约定了律师费用的承担，张坚据此向陈志强、王宁主张该费用，符合法律规定。经审查，张坚主张律师费1.5万元，其律师费收取符合相关部门关于律师费的收取标准，一审法院予以支持。 《三方服务协议》系“放款人张坚委托鼎悦典当公司办理借款人陈志强名下房产抵押一事”达成的协议，以鼎悦典当公司的名义办理抵押登记，为张坚与陈志强之间的借款合同提供抵押担保，实质上是在抵押登记制度不完善的情况下，张坚与陈志强为了履行双方之间的借款合同而作的一种交易安排。这样的交易安排体现张坚与陈志强以陈志强合法房产为借款提供抵押担保的一种真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。该抵押行为并非是独立存在，而是依附于张坚、陈志强双方之间签订的借款合同，故本案的抵押权设立没有突破抵押权的从属性，也不存在脱离债权的独立抵押，涉案房屋的抵押符合《中华人民共和国物权法》第一百七十二条关于担保物从属性的规定。依据张坚提供的《不动产登记证明》，涉案房屋已于2015年2月11日办理抵押登记，表明在涉案房屋上存在担保物权的权利负担，对外具有公示公信作用。而陈志强的抵押行为对于双方及鼎悦典当公司内部之间具有约束力。鼎悦典当公司在本案中明确表明其放弃不动产登记证明中所载明的抵押权，并表示该抵押权属于张坚。因此，陈志强关于“原、被告双方通过第三人办理抵押登记的行为属于违法行为，应当无效”的辩解意见不能成立，不应予以采纳。依据当事人的约定，该抵押权应当属于张坚合法享有。综上，该抵押行为合法有效，张坚请求判令其对于陈志强名下位于青岛市市北区海岸路2号x号楼x单元x户（青房地权市字第××号)的房屋拍卖、变卖的所得价款享有优先受偿权，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，判决：一、陈志强、王宁向张坚偿还借款本金25万元；二、陈志强、王宁以借款本金25万元为基数，自2015年12月28日起至借款还清之日止，按月利率2%向张坚支付逾期还款利息及违约金；三、陈志强、王宁向张坚支付律师费1.5万元；四、张坚对于陈志强名下位于青岛市市北区海岸路2号x号楼x单元x户（青房地权市字第××号)的房屋拍卖、变卖的所得价款在以上判项一至三项确认债权的范围内享有优先受偿权。上述判决一至三项陈志强、王宁于判决生效之日起十日内履行完毕。如果陈志强、王宁未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，保全费2770元，公告费600元，合计8420元，由陈志强、王宁承担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题为，一、出借款项数额的认定；二、被上诉人张坚对涉案抵押房产应否享有优先受偿权。 关于焦点一，根据《抵押借款合同》的约定，陈志强向张坚借款25万元，张坚已于2015年2月11日通过其尾号8836工行账户向陈志强转账支付25万元。张坚虽于付款后的同日，其该账户收到由尾号6354账户给付的2.5万元，但陈志强无证据证明该款项系其支付，应承担举证不能的法律后果，故一审认定出借款项为25万元正确。 关于焦点二，张坚、陈志强、鼎悦典当公司共同签订的《三方服务协议》明确约定张坚委托鼎悦典当公司办理陈志强名下房产的抵押事宜，且在办理抵押的当日，三方签订《债权转让协议书》，约定鼎悦典当公司向张坚转让债权，陈志强承诺在债权转让完成后向张坚清偿债务，故陈志强对张坚系出借人，鼎悦典当公司仅是帮助办理抵押登记手续，房地产他项权利人实际系张坚是明知的。因此，一审法院判令张坚对涉案抵押房产的处分价款享有优先受偿权并无不当。 综上，陈志强的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费425元、公告费300元，均由上诉人陈志强负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二〇年八月二十八日 书记员 邱若璇 书记员 王 越