贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3658号上诉人（原审被告）：黄厚乾，男，1985年5月5日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人:李吉煦，贵州新长征律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨小华，女，1962年5月12日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：袁河，贵州名城律师事务所律师。委托诉讼代理人;杨龙坤，贵州名城律师事务所律师。原审第三人：范茂彩，女，1964年10月4日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。原审第三人：上海远东国际桥梁建设有限公司，住所：上海市浦东新区东方路3601号2号楼601室。法定代表人：马洪新，该公司董事长。原审第三人：息烽县交通运输局，住所：贵州省息烽县虎城大厦14楼。负责人：陶春，该局局长。上诉人黄厚乾因与被上诉人杨小华、第三人范茂彩、上海远东国际桥梁建设有限公司（以下简称上海远东公司）、息烽县交通运输局合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄厚乾上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、判令一、二审诉讼费由杨小华承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。关于违约金的调整问题，上诉人在原审中认为支付的条件并没有达到，上诉人不存在违约事实，基于该前提条件下，上诉人对于违约金部分的约定是没有认可的，客观情形下，本案违约金的标准也确实过高，上诉人已经表达的否认意思，也包含了对于违约金的调整请求，原审法院应当予以认定和调整。二、一审认定事实错误。1、《投资合作协议》不应当作为裁判的依据，因为其签订的目的主要是为了处理矛盾和便于索要工程款项。根据该协议约定的内容，结合其整体意思应理解为：上诉人收到上海远东公司支付的工程款后，要支付建设该工程的全部材料款，工资款等必要费用后，才支付给被上诉人144万元。而案涉工程款总价为4728.31万元，截止至今，息烽交通运输局向上海远东公司仅支付了2150万元，而上海远东公司也仅向上诉人支付了95万元，上诉人已将该款用于支付建设该工程材料款、人工工资等。不仅没有盈余款项，甚至至今尚欠工程款等。被上诉人要求上诉人支付144万元不符合《投资合伙协议》的约定，上诉人也未曾违约，不应承担违约责任。2、《投资合伙协议》的支付条件并未成就，本案中，息烽交通局与上海远东公司目前正处于审计结算过程中，在最终工程款没有确认之前，其相应的付款条件并没有全部成就。另外，从项目的实际支付情况而言，也远远没有按照主合同约定方式进行支付。三、一审认定为合伙关系，对《投资合伙协议》认定为结算，只要息烽交通局向上海远东公司有付款行为，上诉人就必须支付被上诉人144万元，并承担违约金系认定事实错误。1、双方当事人系合伙关系，应共同出资、共担风险、共享收益，即对合伙债务承担连带责任。一审已查明，上诉人、被上诉人、范茂彩共同向案外人借款80万元用于案涉工程，但一审法院认定由上诉人单独承担该笔债务，明显与合伙关系的法律精神相悖。2、本案《投资合伙协议》的性质，是合伙结算，并不能达到退货清算的效力。虽然涉案合伙项目已经履行完毕，但是外部结算没有完成，内部结算没有履行基础的前提下，合伙人内部所作的任何分配，都要基于合伙项目的项目结算和收到合伙盈利作为前提，否则，在合伙关系存续的情形下，原审判决客观上造成了合伙人共担风险的基本原则丧失，将所有的合伙风险转移到了上诉人处，明显有违公平合理原则。杨小华辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。原审第三人均未发表答辩意见。杨小华向一审法院起诉请求：一、判令黄厚乾立即支付合伙投资款本金及收益共计1,440,000.00元；二、判令黄厚乾立即支付违约金144,000.00元；三、本案诉讼费由黄厚乾承担。一审法院认定事实：2018年3月，杨小华经第三人范茂彩介绍，与黄厚乾达成口头合伙协议共同投资承建息烽县盘红公路项目建设工程。从2018年3月31日起，杨小华陆续通过第三人范茂彩或直接向黄厚乾支付合伙投资款，2018年9月19日，黄厚乾向杨小华出具《承诺》，载明：“今承诺息烽县交通运输局盘红公路改扩建工程，由范茂彩引荐杨小华投资合股一份，占总净利润的50%（以黄厚乾在上海远东国际桥梁公司分包的约3公路为准）……”。2019年3月8日，黄厚乾与杨小华签订《投资合作协议》，载明：“甲方：黄厚乾（身份证号：5221211985××××××××）乙方：杨小华（身份证号：5102271962××××××××）甲、乙双方于2018年4月合作投资建设息烽县盘红公路项目工程。项目开工后甲方共计收到乙方各类投资款人民币（大写）柒拾玖万元整￥790000.00元（支付方式：转账、现金及代付现场各类施工款项）。该项目于2019年1月4日全部完工并交付使用，现项目已完工交付使用，双方就项目合作投资结算事宜进行协商，达成如下结算约定：一、甲方承诺回报给乙方在该项目上的投资回报收益为人民币（大写）陆拾伍万元整￥650000.00元，该回报收益款项为此项目投资固定全部固定回报收益，甲方不再另行承担任何费用。二、甲方承诺在此项目结算后应支付给乙方的投资本金加收益回报为人民币（大写）壹佰肆拾肆万元整￥1440000.00元，双方对此金额确认无异议。三、甲、乙双方同意上述结算金额的分配时间节点遵照该工程总承包单位上海远东国际桥梁建设有限公司与息烽县交通局签订的工程施工合同中关于工程款拨付的约定条款为双方分配款项的时间节点，（即：息烽县交通局有款项支付给上海远东国际桥梁建设有限公司甲方就有款项支付给乙方，具体支付金额双方根据当期拨付款项金额临时商定分配额度）。四、由于上海远东国际桥梁建设有限公司属该工程的总承包单位，在项目施工期间为甲乙双方垫资支付了约500万元的各类款项。甲乙双方同意上海远东国际桥梁建设有限公司在息烽县交通局拨付的工程款中按比例优先扣回已垫付款项。……上述协议约定内容属甲乙双方在此项目合作结算的最终约定，双方需共同遵守，任何一方不得擅自违约，如有违约：违约方将承担本协议约定总金额的10%的违约金。……本协议一式贰份，甲乙双方各持壹份，双方签字后立即生效。……”本案审理中，杨小华提交了第三人息烽县交通运输局出具的情况说明，载明了第三人上海远东公司承建的贵阳市息烽县“美丽南山，红壤碧珠”田园综合体交通基础设施建设工程施工合同，合同总价款47283100.00元，工程现已完工正在进行审计工作，现已支付工程款21500000.00元。本案立案之前，杨小华以案外人张继芬单独所有的位于贵州省贵阳市云岩区房屋作担保（房产证号：筑房权证云岩字第××号房屋，建筑面积151.52平方米），请求人民法院对黄厚乾的银行账户资金予以冻结，金额以1584000.00元为限，原审法院已裁定冻结黄厚乾名下的通过网络查控系统所获知的银行存款，金额以1584000.00元为限，冻结期限为一年，同时查封案外人张继芬提供担保的房产。另外，庭审中黄厚乾提交了其本人向案外人赵明忠出具的借条复印件一份，用以证明在杨小华、黄厚乾合伙期间共同向赵明忠借款800000.00元用于合伙工程，借条载明：“借条今借到赵明忠人民币现金捌拾万元整（￥800000.00元），此款用于黄厚乾于范茂彩、杨小华三人合伙承建息烽县交通局盘红公路交通基础设施拓宽工程，现金交割，特立此条！该款于2018年8月16日—2018年11月16日归还。借款人：黄厚乾（捺印）身份证：5221211985××××××××。担保人：范茂彩（捺印）身份证：5102231964××××××××。担保人：杨小华（捺印）身份证：5102271962××××××××”。本案审理中，黄厚乾未对违约金过高主张调整。一审法院认为，杨小华与黄厚乾达成口头协议，由双方共同出资承建息烽县盘红公路项目工程，杨小华、黄厚乾均共同参与了承建工程建设，约定了投资收益分配事项，结合杨小华、黄厚乾工程结束之后签订的《投资合作协议》，双方系合伙关系原审法院依法予以确认。杨小华、黄厚乾合伙承建的工程完工后，双方签订了《投资合作协议》对合伙事务进行了结算，《投资合作协议》系双方在平等协商的基础上自愿签订，不违反法律强制性规定，原审法院依法认定有效，对《投资合作协议》中约定的黄厚乾应向杨小华支付的投资本金及收益合计1,440,000.00元依法予以确认。关于《投资合作协议》约定的付款条件是否生效的问题，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”之规定，双方在《投资合作协议》第三条约定“三、甲、乙双方同意上述结算金额的分配时间节点遵照该工程总承包单位上海远东国际桥梁建设有限公司与息烽县交通局签订的工程施工合同中关于工程款拨付的约定条款为双方分配款项的时间节点，（即息烽县交通局有款项支付给上海远东国际桥梁建设有限公司甲方就有款项支付给乙方，具体支付金额双方根据当期拨付款项金额临时商定分配额度）”，根据上述条款约定，黄厚乾是否向杨小华支付约定的合伙本金及收益，取决于第三人息烽县交通运输局是否向第三人上海远东公司拨付工程款。根据庭审查明的事实，第三人息烽县交通运输局已经向第三人上海远东公司支付了工程款21,500,000.00元，故《投资合作协议》约定的付款条件已经生效，黄厚乾应当按照约定向杨小华支付投资本金及收益1,440,000.00元，对杨小华诉请判令黄厚乾支付合伙投资款本金及收益1,440,000.00元的诉讼请求原审法院依法予以支持。至于第三人息烽县交通运输局向第三人上海远东公司支付多少款项，是全额还是部分支付黄厚乾才向杨小华支付欠款，《投资合作协议》并未明确约定。本案杨小华、黄厚乾之间虽然是合伙关系，但双方通过签订《投资合作协议》，已经明确了黄厚乾应当向杨小华支付的投资本金及收益为1,440,000.00元，杨小华在本案中是纯粹的债权人，请求债务人履行债务是债权人的权利，故在第三人息烽县交通运输局付款金额上，应作有利于债权人的解释，即第三人息烽县交通运输局只要向第三人上海远东公司有付款行为，便应当认定杨小华、黄厚乾约定的付款条件已经生效，黄厚乾应当向杨小华支付下欠投资本金及收益1,440,000.00元。同理，杨小华、黄厚乾在《投资合作协议》中约定“具体支付金额双方根据当期拨付款项金额临时商定分配额度”，在杨小华、黄厚乾约定的付款条件已经生效的情况下，从有利于债权人的角度该条款不应再作为黄厚乾支付下欠欠款的条件。对于黄厚乾辩称的第三人上海远东公司仅向黄厚乾拨款950,000.00元，所拨付款项黄厚乾已经全部用于工程项目，现由于第三人上海远东公司没有拨款给黄厚乾，所以黄厚乾便没有钱支付给杨小华的辩解意见。《投资合作协议》仅约定了第三人息烽县交通运输局有款付给第三人上海远东公司，黄厚乾便有款付给杨小华，并未约定第三人上海远东公司是否付款给黄厚乾作为黄厚乾是否付款给杨小华的条件，故黄厚乾的辩解意见与《投资合作协议》约定的付款条件无关，对其辩解意见原审法院依法不予采纳。对于黄厚乾主张的杨小华、黄厚乾在合伙期间共同向案外人赵明忠借款800,000.00元用于合伙工程，该借款应由杨小华承担一半，在杨小华主张的欠款中予以扣除的辩解意见。对此根据杨小华出具的《借条》载明的内容来看，该借条形成于《投资合作协议》签订之前，《投资合作协议》系杨小华、黄厚乾对合伙经营期间债权债务的结算依据，应以《投资合作协议》作为处理本案的依据，且在该《借条》明确载明杨小华系借款的担保人，即便杨小华向该借贷关系的债权人承担了还款责任，其亦有权向黄厚乾进行追偿，故对黄厚乾关于该借款应由杨小华承担一半，在杨小华主张的欠款中予以扣除的辩解意见原审法院依法不予采纳。关于黄厚乾是否应当向杨小华支付违约金144,000.00元问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。”之规定，本案杨小华、黄厚乾在《投资合作协议》中约定“上述协议约定内容属甲乙双方在此项目合作结算的最终约定，双方需共同遵守，任何一方不得擅自违约，如有违约违约方将承担本协议约定总金额的10%的违约金”，本案黄厚乾向杨小华支付欠款1,440,000.00元的条件已经成就并生效，黄厚乾应当按照约定向杨小华支付欠款1,440,000.00元，现黄厚乾未向杨小华支付欠款已经对杨小华构成违约，应当向杨小华承担违约责任。本案审理中黄厚乾未对双方在《投资合作协议》中约定的违约金是否过高发表意见，亦未请求人民法院对违约金数额予以调整，从尊重当事人意思自治的角度故原审法院对双方约定的违约金标准依法予以确认，依法明确黄厚乾向杨小华支付违约金1,440,000.00元×10%=144,000.00元。黄厚乾不认可向杨小华支付违约金144,000.00元于法无据，对其辩解意见原审法院依法不予采纳。第三人上海远东公司、息烽县交通运输局经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，本案缺席审判。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十五条、第一百一十四条第一款、第一百二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由黄厚乾向杨小华支付1,440,000.00元，限本判决生效后十日内付清；二、由黄厚乾向杨小华支付违约金144,000.00元，限本判决生效后十日内付清。如果义务人未按照判决在指定的期间内履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,056.00元，减半收取9,528.00元，保全费5,000.00元，由黄厚乾负担。本院二审期间，黄厚乾提交了证据一、“盘红”公路段垫资借款明细；证据二、上海远东公司代为支付“盘红”公路150万元的工人工资及材料款。拟证明上海远东公司已为上诉人垫付工程款602511元，上诉人尚欠上海远东公司42503元。上诉人从未领取到工程款，全部以借款代为垫资的方式支付了人工工资、材料款等。杨小华认为证据一与本案无关，证据二恰好证明息烽交通局支付了上诉人民工工资150万元，说明履行条件成就。因上诉人提供的上海远东公司的银行转账记录的收款人均非本案当事人，黄厚乾也未举证证明前述款项与涉案工程具有关联性，且证明目的与黄厚乾自认收到上海远东公司已付款95万元的陈述相矛盾，本院对以上证据的关联性不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《投资合伙协议》签订于2019年3月8日，该协议已载明涉案工程已于2019年1月4日完工并交付使用，故该协议系工程完工后，双方对合伙事务的结算。协议内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，依法应作为本案判决的有效证据。根据该协议的内容，黄厚乾支付杨小华款项的条件是息烽县交通局有款项支付给上海远东国际桥梁建设有限公司。根据本案查明的事实，息烽县交通运输局在2020年3月17日前已支付给上海远东公司2150万元，故黄厚乾支付款项给杨小华的条件已成就。黄厚乾关于支付条件未成就的上诉理由不成立，本院不予采信。虽然支付条件已成就，但该协议同时约定，具体支付金额双方根据当期拨付款项金额临时商定分配额度。因双方未能在本案审理过程中就分配额度达成一致意见，本院根据公平原则，参照息烽交通局已支付的工程款2150万元与合同总价4728.31万元的比例，作为黄厚乾本次应支付杨小华价款的分配比例，即黄厚乾截止目前应支付给杨小华的价款为：2150万元÷4728.31万元×144万元=65.48万元。杨小华在本次诉讼中未获支持的款项，在相关条件成就后，可另行主张权利。因双方在《投资合作协议》中未就当期拨付款项的分配额度进行明确约定，黄厚乾未支付款项的行为不应认定为违约行为，杨小华关于支付违约金的请求不成立，本院不予支持。综上所述，黄厚乾的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初390号民事判决；二、由黄厚乾于本判决生效后十日内向杨小华支付65.48万元；三、驳回杨小华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9528元，二审案件受理费19056元，共计28584元，由黄厚乾、杨小华各承担14292元。保全费5000元，由黄厚乾承担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 何  容审判员 令狐荣强二〇二〇年八月二日法官助理张洋书记员瞿春花