江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5848号上诉人（原审原告）：山东汇峰高压容器有限公司，住所地在山东省潍坊滨海经济开发区临港路以西，海港街以南山东永港伟方环保科技材料有限公司1号楼1号综合楼101室。法定代表人：纪双英，该公司董事长。委托诉讼代理人：卫保童，北京德和衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京天海炉业科技有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区东山街道高桥社区高桥村。法定代表人：章瑶，该公司总经理。上诉人山东汇峰高压容器有限公司（以下简称汇峰公司）因与被上诉人南京天海炉业科技有限公司（以下简称天海公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初13726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇峰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院采纳南京市中级人民法院（以下简称南京中院）（2016)苏01民终7427号（以下简称7427号）民事判决“本院认定部分”，而不采纳“判决主文”，属于适用法律错误，应予纠正。根据最高人民法院执行工作办公室《关于以判决主文或判决理由作为执行依据的请示的复函》［（2004)执他字第19号］，生效裁判文书的既判力是指判决书的判决结论，而不是“本院认定”的说理部分。7427号民事判决的裁判主文是“驳回上诉，维持原判”，而南京市江宁区人民法院（以下简称江宁法院）（2015)江宁商初字第303号（以下简称303号）原判决是判决上诉人支付发货款、利息和仓储费，自然是继续履行合同，而不能是解除合同。一审法院应采纳7427号民事判决主文作为判决的依据，而不能将该判决“本院认定”说理部分作为判决的依据。二、7427号民事判决的“本院认定”部分和裁判主文本身就存在矛盾，在没有被有权法院更正之前，“本院认定”部分不能作为裁判的依据。如果按照7427号民事判决说理部分解除合同，则上诉人只能是赔偿被上诉人的损失，该损失应当为：合同价格124.5万元-运输费-安装费-调试费-设备残值-未开增值税发票税费，且一般不计算利息和仓储费，即便计算仓储费，也应当自判决解除合同时停止计算，而不可能计算到实际给付债务之日止。上述说理部分不仅没有扣除未发生的各项费用，竟然认定解除合同后，还按照5400元/月计算仓储费，属于明显的错误。原一审江宁法院既然按照原一审判决进行了执行，也可以说明判决事项是作为执行的依据。从最高人民法院执行办公室（2004）执他字第19号批复也可以看出，判决主文是人民法院就当事人的诉讼请求作出的结论，而判决书中的“本院认为”部分，是人民法院就认定的案件事实和判决理由所作的叙述，其本身并不构成判项的内容。人民法院强制执行只能依据生效判决的主文，而“本院认为”部分不能作为执行依据。上诉人有理由认为应当以判决主文作为依据，而不能以判决书说理部分作为依据。天海公司辩称，一、7427号判决简明扼要、公平、公正、很好地维护了守约方的权益。7427号判决已经明确一审判决的货款数额，作为合同解除后汇峰公司对天海公司的损失赔偿，且江苏省高级人民法院（以下简称省高院）也驳回了汇峰公司的再审申请。上诉人认为7427号判决说理部分与判决主文矛盾是错误的。1.一审判决主文中只是判决付款金额，并未判决履行合同，在二审已认定合同解除的前提下，维持一审主文中的付款金额，完全合理，并无矛盾之处。由于在二审中，汇峰公司坚决不要货，表示即使赔偿损失也要解除合同，天海公司表示同意，法官也认可了，此时合同从一审时不能解除，变成已经解除。2.上诉人代理律师认为二审法官判决不公，到处投诉，极其错误。其认为合同解除，应该减去残值、安装调试费、运输费等。事实上鉴于汇峰公司恶意违约，天海公司是有权要求双倍赔偿的。二审法官也认为尽管一审判决付款的金额可能并不足以赔偿天海公司的损失，但因为天海公司没有上诉，所以维持了一审的付款金额。3.一审判决中提到的发货款，二审中已经明确将其重新定义为合同解除后的损失金额。4.上诉人提出如果是解除合同，仓储费就应该自判决生效起立即停止计算是错误的。二审中尽管解除了合同，但从事实看，汇峰公司不仅抽空了账户，拒绝执行，而且申请了再审，天海公司就不可能把设备销毁掉或者处理掉。在执行期间汇峰公司也一再要求拍卖设备，甚至在执行和解少付70万元仓储费和利息后，居然还对汇峰公司起诉予以立案，这对天海公司极其不公平。二审判决汇峰公司支付仓储费、利息一直到付清货款时为止，完全公平合理，不存在任何矛盾。5.汇峰公司为了拒绝执行，冒用他人身份成立空壳公司，经营场所是假的，股东高汉友和法定代表人纪双英的身份也是假的，他们是山东寿光市的农民，盛伟是实际控制人。盛伟在江宁法院通过假意和解，不仅逃避了拒执罪，还逃脱了违约责任，少付了70万元的仓储费和利息，相当于天海公司只收到一半的执行款。在执行过程中，执行法官通过强行和解的方式，让天海公司损失了70万元的执行款，而且使汇峰公司逃避了违约责任。二、汇峰公司代理人卫保童律师参与了汇峰公司的拒绝执行，汇峰公司是恶意诉讼。2016年诉讼时，汇峰公司坚决不要设备，大量事实证明汇峰公司并不需要该设备。汇峰公司要货是假，敲诈是真。案涉设备因汇峰公司恶意违约，已闲置7年，自然腐蚀，没有定期维保，没有定期更换设备零部件，早已过了质保期，长期放在那里就像个定时炸弹，最后会形成连环爆炸，存在重大安全隐患，天海公司在执行和解全部结束后的2018年底，在没有办法的情况下，对设备进行了部分拆除。案涉设备很大，是定制设备，仓储费很高，每个月要倒贴1万元仓储费，当时法院判的是每月5400元仓储费，那是2013年的价格，现在450平方米的设备占地费每月是1万元。汇峰公司现只付了80万元，就想把设备拿走，这对天海公司极其不公平，天海公司贴了约70万元的仓储费和利息。汇峰公司恶意违约，没有支付过任何仓储费，汇峰公司有钱，是台湾老板，执行时明明有能力支付150万元，非要叫天海公司砍掉70万元，天海公司当时不同意，但法官极力劝解，并保证一了百了。执行和解天海公司是有损失的，汇峰公司在执行和解少付70万元后，又来起诉天海公司交付设备，不合情理。三、案涉合同早已解除，解除了就应该全部了结，天海公司损失了70万元，应予赔偿。汇峰公司向一审法院起诉请求：1.判令天海公司向其交付符合双方技术协议约定的合格设备（钢瓶斜底推杆式燃气调质生产线）；2.在天海公司不能交付合格设备时，判令天海公司赔偿设备款124.5万元；3.判令天海公司支付迟延交货违约金，以124.5万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2018年5月15日起计算至实际给付之日止；4.判令天海公司向其开具金额为124.5万元的增值税发票；5．判令天海公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月28日，天海公司与汇峰公司签订合同1份，约定：汇峰公司向天海公司定制1台钢瓶斜底推杆式燃气调质生产线，规格型号为“非标”，价款为124.5万元；交（提）货时间为收到预付款90天；质量标准为技术协议书；质保壹年（除人为损坏的）质量问题由供方免费维修；结算方法及期限为预付总额的30%，设备制造完毕再付65%发货，余款壹年内一次付清；交货方式为供方汽车运输至用户现场。合同签订后，汇峰公司于2013年6月20日向天海公司支付预付款37.35万元。次日，双方签订案涉设备的技术协议书。2015年4月21日，天海公司起诉至一审法院，要求汇峰公司支付合同价款87.15万元、逾期付款利息（自2013年9月30日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日止）及仓储保管费用（自2013年10月1日起按照10万元/年的标准计算至提货之日止）。一审法院依法受理，案号为303号。在该案审理过程中，汇峰公司提起反诉，要求天海公司返还预付款37.35万元及利息（从反诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）。2016年7月12日，一审法院作出303号民事判决，认为汇峰公司无权解除案涉合同，亦无权主张天海公司返还预付款及利息；天海公司已按照合同约定按期制造完毕案涉设备，故有权要求汇峰公司支付65%的发货款即80.925万元；汇峰公司未按照合同约定的期限支付发货款，天海公司主张逾期付款利息具有事实和法律依据；因汇峰公司在支付完预付款后下落不明，天海公司制造完毕设备后无法联系汇峰公司，直至2015年3月，汇峰公司才向天海公司发函取得联系，因此汇峰公司构成违约，应当承担赔偿损失的违约责任；因案涉设备已按期制造完毕，该设备实际占用天海公司厂房的面积约450㎡，确已造成天海公司厂房一部分无法正常使用，因此汇峰公司应当支付仓储费用。据此判令：一、汇峰公司于判决发生法律效力之日起十日内支付天海公司发货款80.925万元及利息（自2013年9月30日起按中国人民银行同期同档贷款利率计算实际给付之日止）；二、汇峰公司于判决发生法律效力之日起十日内支付天海公司仓储费用（自2013年10月1日起按5400元/月的标准计算至给付判决第一项确定的债务之日止）；三、驳回天海公司的其他诉讼请求；四、驳回汇峰公司的反诉请求。汇峰公司不服上述判决，上诉至南京中院。南京中院于2016年11月8日作出7427号民事判决。该判决载明：“汇峰公司主张其解除涉案合同是因为天海公司未能按期完成设备制作导致其合同目的不能实现，缺乏事实依据，本院不予支持……本院认为，定作人依法享有单方面随时解除合同的权利，汇峰公司作为定作人要求解除定作合同，并表示不再支付65%发货款，也无不当，但要赔偿因此给天海公司造成的损失。汇峰公司解除合同导致天海公司为汇峰公司定制的设备无法销售，由此造成的损失既包括设备正常销售的可得利润，也包括天海公司因设备无法销售或者改造上述设备重新销售所投入的成本和费用损失等。有鉴于此，合同解除后，天海公司应返还汇峰公司预付款37.35万元，汇峰公司则应按合同价款赔偿天海公司的可得利益损失124.5万元。两项相冲抵，汇峰公司还应向天海公司支付87.15万元。一审法院认为汇峰公司无权解除合同欠妥当，但判决汇峰公司向天海公司支付80.925万元和利息以及按5400元/月的标准计算仓储费用，上述金额作为汇峰公司赔偿天海公司的损失，尚属合理，天海公司也未上诉，故本院对一审判决结果予以维持。综上……判决如下：驳回上诉，维持原判。”汇峰公司对南京中院的上述判决不服，向省高院申请再审。省高院经审查认为汇峰公司的再审申请理由均不能成立，故驳回了汇峰公司的再审申请。因汇峰公司未主动履行生效裁判文书确定的义务，天海公司向一审法院申请强制执行。2016年11月29日，一审法院作出（2016）苏0115执5641号（以下简称5641号）执行通知书，责令汇峰公司支付天海公司案款1196987元并负担执行费14370元。执行过程中，双方达成和解协议，汇峰公司支付案款及执行费807260元。一审法院于2018年5月14日作出5641号结案通知书，载明：“汇峰公司：天海公司申请执行你方承揽合同纠纷一案，根据已经发生法律效力的（2015）江宁商初字第303号民事判决书及（2016）苏01民终7427号民事判决书的内容，现已执行完毕，特此通知。”2018年12月25日，汇峰公司向天海公司寄送催货函，要求天海公司于2018年12月31日前完成全部交货并进行安装调试、开具全额增值税发票。该邮件于2019年1月9日被退回。一审庭审中，天海公司提交了章瑶和盛伟的通话录音以及章瑶与5641号执行案件承办法官的通话录音，拟证明其与汇峰公司的执行和解方案为：以合同标的物抵销部分款项，汇峰公司再支付80万元了结全案。对该组证据，汇峰公司陈述：盛伟并非其员工，也未经其授权；因其系经盛伟推荐向天海公司购买设备，故双方出现合同纠纷后，盛伟欲出面调解；盛伟系以调解人的身份与章瑶对话，通话内容并没有达成任何结论，也没有起到任何作用。对天海公司提交的录音证据，一审法院确认其真实性。但因章瑶与执行法官的通话中并未明确提及交付设备的问题，天海公司亦未能提供证据证明盛伟具有汇峰公司的授权，有权代表汇峰公司作出以设备抵款的意思表示，故一审法院对天海公司的证明目的不予确认。一审法院认为：生效裁判文书具有既判力。虽然天海公司提交的证据不足以证明其与汇峰公司在5641号执行案件中达成以设备抵款的合意，但根据7427号生效民事判决，一审法院认为汇峰公司主张天海公司交付设备缺乏依据。理由如下：在303号案件中，天海公司主张汇峰公司支付发货款，其该项诉讼请求得到了一审法院的支持。即303号民事判决判令双方继续履行之间的定作合同。但在该案的二审阶段，南京中院作出7427号民事判决。该判决书载明：“汇峰公司作为定作人要求解除定作合同，并表示不再支付65%发货款，也无不当，但要赔偿因此给天海公司造成的损失。”由此可知，该生效判决已经采纳汇峰公司要求解除案涉定作合同的主张。二审判决同时载明：“合同解除后，天海公司应返还汇峰公司预付款37.35万元，汇峰公司则应按合同价款赔偿天海公司的可得利益损失124.5万元。两项相冲抵，汇峰公司还应向天海公司支付87.15万元。一审法院认为汇峰公司无权解除合同欠妥当，但判决汇峰公司向天海公司支付80.925万元和利息以及按5400元/月的标准计算仓储费用，上述金额作为汇峰公司赔偿天海公司的损失，尚属合理。”即虽然二审判决结果为“驳回上诉，维持原判”，但该判决已明确，汇峰公司按照一审判决向天海公司支付的款项系作为合同解除后对天海公司的损失赔偿。虽然汇峰公司对7427号民事判决不服，但省高院已经作出（2017）苏民申273号民事裁定，驳回其再审申请。因此，根据7427号生效判决，天海公司与汇峰公司签订的案涉定作合同业已解除。法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。故汇峰公司主张天海公司交付合同标的物并开具全额增值税发票，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。汇峰公司主张天海公司在不能交付设备时赔偿设备款，并支付迟延交货违约金，亦缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十五条之规定，判决：驳回汇峰公司的全部诉讼请求。一审案件受理费16768元，财产保全费5000元，合计21768元，由汇峰公司负担。本院二审期间，上诉人汇峰公司未提交新证据，被上诉人天海公司提交以下新证据：证据1、2017年12月9日江宁法院执行局秦法官与天海公司法定代表人章瑶的通话录音及整理稿，以证明秦法官强迫天海公司和解，明明可以执行到150万元，非要让天海公司让掉70万元；证据2、2018年3月16日汇峰公司实际控制人盛伟与天海公司法定代表人章瑶的通话录音及整理稿，以证明汇峰公司曾明确表示不要货了，全部了结；证据3、2018年3月29日，汇峰公司代理律师卫保童与天海公司法定代表人章瑶的通话录音及整理稿，以证明卫保童律师打电话过来讨价还价，在汇峰公司不要设备的前提下，才谈到付83万元，一分钱不能少。汇峰公司对天海公司提交的证据发表以下质证意见：对真实性无法确认，即便真实性如被上诉人所说，也不能达到被上诉人的证明目的，双方在执行过程中的谈判应当以书面签订的和解协议为准，双方在电话中交谈的内容，没有落实到纸面上，无论是否真实，都不能算数，不能算最终达成的一致意见。对天海公司二审中提交的新证据，汇峰公司虽表示对真实性无法确认，但也未能提供其他证据予以否定，故本院对该证据的真实性予以确认。双方当事人对一审认定的事实无异议的，本院对一审查明的事实予以确认。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：天海公司有无向汇峰公司交付设备的义务；如有，在不能交付设备的情况下，天海公司是否应当赔偿汇峰公司设备款124.5万元及逾期交付货物违约金并开具125.万元增值税发票。本院认为，合法的民事权利受法律保护。双方于2013年5月28日签订合同，约定汇峰公司向天海公司定制一台钢瓶斜底推杆式燃气调质生产线，双方在合同履行过程中发生争议，2015年4月21日天海公司起诉至一审法院，要求汇峰公司支付剩余合同价款87.15万元及逾期付款利息，并支付仓储保管费，汇峰公司提出反诉，要求解除合同，天海公司返还预付款37.35万元及利息。一审法院经审理认为汇峰公司无权解除合同，据此判决汇峰公司支付天海公司发货款80.925万元及利息，并支付仓储费用。宣判后汇峰公司不服，上诉至本院。本院经审理后认为，汇峰公司作为定作人依法享有单方面随时解除合同的权利，但要赔偿因此给天海公司造成的损失。合同解除后，天海公司应返还汇峰公司预付款37.35万元，汇峰公司则应按合同价款赔偿天海公司可得利益损失124.5万元。两项相冲抵，汇峰公司还应向天海公司支付87.15万元。本院7427号判决结果是“驳回上诉，维持原判”，但同时认定双方签订的合同已经解除，并明确一审判决汇峰公司向天海公司支付的80.925万元和利息以及按5400元/月标准计算的仓储费用，已作为汇峰公司赔偿天海公司的损失，而不再是一审判决的发货款。汇峰公司对本院7427号生效判决申请再审，亦被省高院于2017年4月13日驳回。生效裁判文书具有既判力，一审法院依据7427号生效判决，对汇峰公司要求天海公司交付设备并开具全额增值税发票的诉请未予支持，并无不当。因7427号生效判决已认定双方签订的合同已经解除，天海公司返还汇峰公司37.35万元预付款已在执行中与汇峰公司应支付的赔偿款相冲抵，303号及7427号民事判决书的内容已执行完毕，故天海公司没有向汇峰公司交付设备的义务。现汇峰公司主张天海公司交付设备或赔偿其设备款124.5万元及逾期交付货物违约金并开具125.万元增值税发票，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人汇峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16768元，由上诉人汇峰公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 王方方审判员 刘阿珍二〇二〇年八月二十四日书记员 陈 丹