河南省新乡市牧野区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0711民初1747号原告（反诉被告）：马水辈，男，1953年3月25日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：霍新丽，河南瀛汉律师事务所律师，特别授权。被告（反诉被告）：新乡市第二建设工程有限公司，住所地：新乡县鸿泰大道115号，统一社会信用代码：914107218731159077。法定代表人：荆秀君，董事长。委托诉讼代理人：许福科，男，1960年4月1日出生，汉族，住新乡市，该公司工作人员，特别授权。委托诉讼代理人：孟宪波，河南百苑律师事务所律师，特别授权。被告（反诉原告）：河南新基房地产开发集团有限公司，住所地：新乡市凤泉区耿黄大道星湖花园，统一社会信用代码：91410704706613466H。法定代表人：王首道，经理。委托诉讼代理人：张晓明，男，1965年6月1日出生。公司员工，特别授权。原告马水辈诉被告新乡市第二建设工程有限公司（以下简称市二建公司）、河南新基房地产开发集团有限公司（以下简称新基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案受理后，被告新基公司提起反诉，本院决定合并审理。本案依法适用简易程序，于2020年7月30日公开开庭进行了审理。原告马水辈及其委托诉讼代理人霍新丽，被告市二建公司的委托诉讼代理人许福科、孟宪波，被告新基公司的委托诉讼代理人张晓明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马水辈向本院提出诉讼请求：1、判决被告新基公司与二建公司支付原告水电安装工程款221106.5元及利息（从起诉之日即2020年6月4日起按年利率6%计算利息至款项偿付完毕之日止。）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年9月1日，被告新乡市第二建设工程有限公司将其承建的由被告河南新基房地产开发集团有限公司开发的位于建设路和老新辉路交叉口向东100米路南的星湖嘉苑F1F2#楼的水电安装工程承包给原告施工。原告和被告新乡市第二建设工程有限公司签订了《水电安装工程施工协议》。协议约定：一、工程概况工程名称星湖嘉苑F1F2#楼水电安装工程；二、工程内容星湖嘉苑F1F2#楼施工图纸和相关设计变更所示所有给排水、电气、暖通、消防等系统安装工程。三、承包方式实行“大包”即（包括但不限于）包工、包料、包安全、包质量、包进度、包工程资料整理、包竣工验收等。四、工程价款及支付：工程协议价款执行原合同承包价145元／平方米（工程建筑面积），付款时间为在建设单位实际付款给甲方5个工作日内，甲方扣除税金、管理费后支付给乙方。本案合同总价款为3643270元。扣除5%税金182163.5元，减去两被告陆续付款3240000元，尚欠221106.5元没有付。原告多次找两被告催要，两被告一直推托。为维护原告合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告市二建公司辩称：一、答辩人与马水辈之间系挂靠关系，其要求答辩人支付工程款无事实根据和法律依据。第一，新基星湖嘉苑F1、F2两栋营住楼系马振义与新基公司接洽后承接的工程，二建公司出借资质给马振义，双方系挂靠关系。答辩人与马振义签订《工程施工内部承包协议》的实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，实际上马振义对其所承包的工程是独立核算、自负盈亏。后马振义又把案涉水电安装工程分包给了本案原告马水辈，马振义施工队因故停工离场后，马水辈继续对水电安装工程进行施工。故答辩人与马水辈之间同样系挂靠关系，其要求二建公司对新基公司欠付的工程款承担责任，缺乏事实根据和法律依据。第二，答辩人与马水辈之间《水电安装工程施工协议》也约定答辩人仅是代缴税金、收取管理费。事实上马水辈的水电安装工程款都是新基公司直接支付给马水辈的，没有经过答辩人，马水辈也从未与答辩人进行过工程款结算。且答辩人至今未收取过管理费，仅仅是出借了资质。综上，马水辈与新基公司构成事实上的建设工程施工关系，与答辩人系挂靠关系，其向答辩人主张工程款没有法律依据。如有欠款，新基公司作为案涉工程的受益人，工程款应当由其支付。原告应当举证证明案涉水电安装工程的造价，其要求按145元/平方米计算工程款缺乏依据。原告主张合同总工程款为3643423.7元，应该提供相应的证据证明。根据马水辈与答辩人签订的《水电安装工程施工协议》第四条的约定：剩余价款（116元/平方米，该价格包含人材机、管理、安全文明、税金、配合费、水电费、发包人管理费等一切必须费用）作为后期安装价款即本协议价款。故应该按照116元/平方米计算总工程款。三、案涉水电安装工程原系马振义承包，部分工程款已经支付给马振义。新基公司开发的新基星湖嘉苑F1、F2两栋营住楼建设工程（含土建、水电暖通消防工程等）全部系马振义施工，虽马振义施工队因故停工离场，但包含着本案水电安装工程款在内的款项已经支付给了总承包人马振义。故在计算本案水电安装工程款时，应该将支付给马振义的工程款计算在内，由马振义支付给原告马水辈。四、根据答辩人与马水辈之间《水电安装工程施工协议》的约定，还未到工程款支付时间。第一，答辩人与马水辈签订的《水电安装工程施工协议》第四条约定了案涉工程款的结算方式：在建设单位实际付款给甲方（即答辩人）5个工作日内，甲方扣除税金、管理费后支付给乙方。本案中，建设单位即新基公司并未将案涉工程款支付给答辩人。第二，《水电安装工程施工协议》第四条约定：全部工程施工完毕付至后期安装工程价款的70%；剩余工程价款在消防验收、工程竣工验收合格且备案完毕、完成工程价款结算、扣除5%保修金等应扣项目后付清。至今案涉工程还未完成验收备案、保修期未到，马水辈与答辩人也未就工程价款结算。综上，根据双方协议约定，案涉工程款支付条件还未成就，应当驳回马水辈的诉请。五、马水辈诉请全部工程款及利息缺乏事实根据及法律依据。第一，《水电安装工程施工协议》约定了5%的保修金及2%的管理费，该部分款项应当从案涉工程款中扣除。第二，马水辈诉请的工程款利息的计算方式不明确。鉴于原告放弃利息主张，这块不再说了。综上所述，马水辈对答辩人的诉请没有事实根据和法律依据，请求人民法院在查明事实的基础上依法驳回其对答辩人的诉讼请求。另外，合同约定的2%的管理费和5%的税金原告均未向被告新乡市第二建设工程有限公司交纳过。工程施工和工程款结算均是新基公司和原告直接往来，我公司并没有参与。我们没有向原告支付过任何款项。被告新基公司辩称：1、新基公司与二建公司存在合同关系，与马水辈没有合同关系。2、二建公司与马振义之间存在合同关系，马水辈系马振义的工作人员。新基公司已将马振义施工部分的工程款支付二建公司、马振义，马水辈应当就该部分款项向二建公司、马振义主张权利。3、二建公司与马水辈签订合同后，马水辈对剩余水电工程进行施工。经二建公司同意，马水辈已从新基公司借支二百余万元。由于马水辈、二建公司拒不向新基公司移交相关F1、F2#楼水电安装工程竣工资料并开具发票，使工程款至今无法进行工程决算。4、马水辈施工存在大量质量问题，经新基公司多次催促，二建公司和马水辈一直未进行维修。无奈之下，新基公司出资对质量问题进行维修，上述维修费用应当从工程质量保证金中予以扣除。综上，请求法院依法判令二建公司和马水辈向新基公司提供相关水电安装资料和发票并对涉案工程进行决算。反诉原告新基公司向本院提出反诉请求为：请求人民法院判令二被反诉人连带赔偿反诉人58508.95元维修款。反诉理由为：反诉人与二被反诉人在合同中明确约定，二被反诉人对工程质量承担相应的保证责任，并同意从质量保证金中扣除工程款。但是，在工程发生质量问题后，二被反诉人拒绝对质量问题进行维修，致使反诉人只得先行垫付资金对部分工程进行维修。反诉人认为，二被反诉人的行为已违反了双方的约定，且给反诉人造成较大经济损失。为此，特依法提起反诉，请依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人对对方证据真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于被告新基公司提供的关于F1、F2＃楼安装工程情况说明，因原告提出异议，且该情况说明系被告新基公司第四分公司出具，不符合证据法定特征，故对其证明效力不予确认。对被告新基公司提供的F1、F2＃楼质保期内水电暖消防维修费统计清单，因与新基公司提供的证据相矛盾，且部分项目无证据相印证，故对其证明效力不予确认。对被告新基公司提交的塑钢窗工程施工合同1份、星湖嘉苑F1F2塑钢平开门价格核算表1份、马水辈水电工程扣除明细1份及相对应凭证、单项工程价格确认函、针对2010年11月20号施工方提出的要求付款300万继续施工的回复1份，上述证据均系复印件，且证据间相互矛盾，无法证明新基公司主张成立，故对其证明效力均不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年3月25日，新基公司与市二建公司签订《建设工程施工合同》1份，约定由市二建公司承建新基公司开发的位于建设路和老新辉路交叉口向东100米路南的星湖嘉苑F1、F2#两栋营住楼建设工程。2012年9月1日，马水辈作为乙方与市二建公司作为甲方签订《水电安装工程施工协议》1份，约定市二建公司将其承建的由新基公司开发的位于建设路和老新辉路交叉口向东100米路南的星湖嘉苑F1、F2#楼的水电安装工程以“大包”方式承包给马水辈施工。合同第二条约定“工程内容：星湖嘉苑F1F2#楼施工图和相关设计变更所示所有给排水、电气、暖通、消防等系统安装工程。”，合同第三条约定“承包方式：实行＂大包＂即：（包括但不限于）包工、包料、包安全、包质量、包进度、包工程资料整理、包竣工验收等。”，合同第四条约定“工程价款及支付：本工程协议价款执行原合同承包价145元／平方米（工程建筑面积）。主体验收前配合施工阶段作价29元／平方米，暂时搁置（等与马振义结算时另行处理）。剩余价款（116元／平方米，该价格包含人材机、管理、安全文明、税金、配合费、水电费、发包人管理费等一切必须费用）作为后期安装价款即本协议价款。付款时间：在建设单位实际付款给甲方5个工作日内，甲方扣除税金、管理费后支付给乙方。具体付款节点如下：1、对主体期间的配合预埋工作进行查漏补缺检查维修完成后付5万元；2、给排水、电气、暖通、消防等独立系统施工完毕付相应工程材料款：（F1#楼、F2#楼单独确定付款节点。完成一栋，支付一栋的材料款。）3、全部工程施工完毕付至后期安装工程价款的70%；4、剩余工程价款在消防验收、工程竣工验收合格且备案完毕、完成工程价款结算、扣除5%保修金等应扣项目后付清”，合同第六条第三项约定“工程保修期2年”。2019年7月31日，新基公司出具“关于F1＃、F2＃水电暖消防工程款统计”1份，载明“1.F1＃、F2＃总建筑面积：24402平方米2.关于F1＃、F2＃水电暖消防工程合同约定：145元／平方米3.合同价：145*24402=3538290元4.已支付：3240000元5.需工程代扣款：58508.元见附表6.财务代扣：800元7.资料费代扣：10000元8.最终剩余工程款：3538290-3240000-58508-800-10000=228982元2019年7月31日河南新基房地产开发集团有限公司印章”。另查明：F1＃、F2＃楼图纸显示总建筑面积为25127.06平方米，按照每平方米145元计算，工程款共计3643423.7元。新基公司已陆续支付原告马水辈工程款3250800元。另查明：案涉工程已于2013年底交付使用。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，本案中，马水辈与市二建公司签订的《水电安装工程施工协议》虽系双方真实意思表示,但市二建公司将案涉水电安装工程分包给马水辈施工,马水辈系个人并无相应资质,故双方签订的该合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据上述规定，马水辈与市二建公司签订的《水电安装工程施工协议》虽属无效,但本案所涉工程已于2013年底交付使用，应推定马水辈已完工程质量符合约定,马水辈请求参照合同约定支付工程价款,应予支持。根据双方合同约定“本工程协议价款执行原合同承包价145元／平方米（工程建筑面积）”，本案工程施工图纸中显示F1＃楼总建筑面积15091.38平方米、F2＃楼总建筑面积10035.68平方米，两栋楼总建筑面积为25127.06平方米，按照每平方米145元计算，工程款共计3643423.7元，扣除新基公司已陆续支付给马水辈的工程款3250800元，新基公司尚欠马水辈工程款392623.7元未付。马水辈起诉时按照合同约定已扣除5%的税金，现按工程总价款3643423.7元计算，5%的税金为182171元，扣除该税金后欠款数额为210452.7元，新基公司应承担付款责任。原告主张的超出部分本院不予支持。关于马水辈主张的利息，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。马水辈要求市二建公司承担责任，因市二建公司在本案中仅是出借了资质，并未实际参与施工，也未收取管理费用，故马水辈要求市二建公司承担责任缺乏依据，本院不予支持。关于新基公司要求马水辈与市二建公司赔偿其维修款58508.95元的反诉请求，新基公司提供的F1、F2＃楼质保期内水电暖消防维修费统计清单与其提供的证据相矛盾，涉案工程已于2013年底交付使用，其反诉请求中所涉项目第1项“F1＃-3-4西户暖气管道首次施工管道不通、维修费用2500元（2015年12月）”，而新基公司提供的相对应的证据中显示维修时间为2018年12月19日，已超出双方合同约定的保修期两年时间，该费用不应从马水辈工程款中扣除。而维修费统计单中的其他4项，均无相应证据佐证，且与新基公司提供的“马水辈水电工程扣除明细”清单中所列费用及时间相矛盾，不能证明新基公司反诉请求成立，故本院对新基公司的反诉请求不予支持。关于新基公司辩称的其与马水辈没有合同关系，马水辈应当向市二建公司、马振义主张权利的意见，因新基公司系案涉工程发包方，而该工程由马水辈实际施工，且已付工程款均系由新基公司直接支付给马水辈，市二建公司并未参与实际施工及款项支付，新基公司及马水辈也从未与市二建公司进行过工程款结算。另外，马振义与新基公司及市二建公司之间的纠纷已经法院判决结案，马水辈与马振义所施工部分并无关联，故马水辈要求新基公司承担责任于法有据，本院对新基公司该辩解意见不予采纳。关于新基公司辩称的由于马水辈、市二建公司拒不向新基公司移交F1、F2＃水电安装工程竣工资料并开具发票，故无法进行工程决算的意见，马水辈提供的证据能够证明相关资料已于2019年7月28日移交给新基公司，且本院在庭审时已通知新基公司限期提交缺失资料清单，但新基公司未在指定的期限内提交，应自行承担民事责任。关于开具发票问题，在双方没有将开具发票作为付款前提条件达成一致意见并体现在合同条款中时，新基公司不得以此为由拒付工程款，且马水辈在起诉时诉讼请求中已扣除5%的税金，故新基公司的辩解意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、河南新基房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付马水辈工程款210452.7元；二、驳回马水辈的其他诉讼请求；三、驳回河南新基房地产开发集团有限公司的反诉请求。如果河南新基房地产开发集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4616元，减半收取2308元；反诉费630元，减半收取315元；案件受理费及反诉费合计2623元，由河南新基房地产开发集团有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审判员 ：李九重二〇二〇年八月二十七日书记员 ：赵来荣