浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2298号 上诉人（原审原告）：梁东，男，1983年1月5日出生，苗族，住湖南省泸溪县。 委托诉讼代理人：张文勇，北京天驰君泰（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波韦邦展示道具有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区集士港镇卖面桥村。 法定代表人：曹红辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张滔，女，该公司员工。 上诉人梁东因与被上诉人宁波韦邦展示道具有限公司（以下简称韦邦公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初4647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法独任审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 梁东上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定上诉人入职时间及工资领取情况不清，适用法律错误。关于上诉人的入职时间，案外人刘某接受一审法院询问时明确是2018年3月。由于上诉人的入职时间与刘某一致，因此刘某关于上诉人入职时间的陈述不会出现记忆差错，应该是准确的。而刘某的入职时间被上诉人是认可的。况且根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，被上诉人不能提供确认事实劳动成立时间的上诉人填写的用人单位招工招聘“登记表、”“报名表”等招用记录，考勤记录等，应当承担对其不利的法律后果。一审法院将入职时间的举证责任分配给上诉人，违反了上述规定。根据以上事实及证据规则，足以认定上诉人入职时间是2018年3月12日。关于上诉人的工资情况，刘某在一审期间也接受了一审法院的询问，并提供银行账户信息和手机短信截屏等证据，足以证明被上诉人通过刘某转发给上诉人2018年3月份工资为6500元，4月份工资为8500元，5月份工资为2700元。被上诉人违反《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，并未向上诉人提供个人工资清单，导致上诉人举证困难。如果被上诉人因其违法行为获得不当利益，显然是不公平的。退一步讲，在上诉人穷尽所有举证手段的情况下，邀请了解上诉人工资真相的案外人到法院接受询问，案外人就相关事实作了明确详细的陈述，并承诺陈述属实，如有不实将承担法律责任，在法律的威慑和法院的威严下，案外人刘某的陈述应当属实，在没有其他相反的、证明效力更高的证据的情况下，应当作为定案依据。因此，应当认定上诉人月平均工资数额为8661.29元。 韦邦公司辩称，一审法院认定上诉人于2018年4月13日入职，事实清楚。上诉人称其与刘某同时于2018年3月12日入职，与事实不符。一审法院以2018年宁波市人力资源市场工资指导价位中制造业木工平均工资确定上诉人的月平均工资，并无不妥。上诉人拒不配合被上诉人向保险公司理赔团体意外险，造成医疗费保险金无法领取，应当承担赔偿责任。 梁东向一审法院起诉请求：1.判令韦邦公司支付梁东康复期间门诊检查费78元、护理费1821.60元、停工薪期工资28870.97元、一次性伤残补助金60629.03元、一次性伤残就业补助金10183.16元、一次性工伤医疗补助金10183.16元、住院伙食补助费200元、交通费100元；2.诉讼费由韦邦公司负担。 一审法院审理认定：2018年4月13日，梁东与韦邦公司签订劳动合同一份，约定梁东在韦邦公司工作，岗位为操作工，劳动合同期自2018年4月13日起至2019年4月12日止，月岗位工资为2010元，工资支付方式为银行代发。韦邦公司未为梁东缴纳社会保险。2018年5月13日13时许，梁东在车间操作木工时，左手被电锯割伤，至宁波市第一医院住院治疗10天，被诊断为左手示指末节皮肤软组织缺损、左示指末节指骨骨折并部分缺损、指神经损伤。2018年8月25日，双方当事人解除（终止）劳动关系。2018年9月25日，宁波市海曙区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（甬海人社工认[2018]W095），认定梁东的该起事故为工伤事故，左手示指末节皮肤软组织缺损、左示指末节指骨骨折并部分缺损、指神经损伤为工伤。2018年12月20日，宁波市劳动能力鉴定委员会作出《因工劳动能力鉴定结论书》（[甬劳鉴结字]9912018110371），审定梁东的工伤伤残等级拾级。2019年1月11日梁东向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求韦邦公司支付一次性伤残补助金60629.03元、一次性伤残就业补助金10183.16元、一次性工伤医疗补助金10183.16元、停工留薪期工资28870.97元、医药费78元、住院伙食补助费300元、护理费1821.61元、交通费200元。宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月14日作出仲裁裁决，裁决韦邦公司支付梁东一次性伤残补助金33556.60元、一次性工伤医疗补助金10183.16元、一次性伤残就业补助金10183.16元、停工留薪期工资16585.40元、住院伙食补助费200元、交通费100元，并驳回了梁东的其他仲裁请求。梁东不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼；韦邦公司向宁波市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。 一审庭审中，经双方当事人确认，双方对下列款项无异议：医疗费78元、一次性工伤医疗补助金10183.16元、一次性伤残就业补助金10183.16元、住院伙食补助费200元、交通费100元。双方对一次性伤残补助金、停工留薪期工资有异议，梁东认为应以月平均工资8661.29元为基数核算上述两笔款项，而韦邦公司认为应以月工资2100元为基数核算上述两笔款项；另韦邦公司认为护理费未实际产生，无须支付。因双方差距较大，致调解不成。 一审法院审理认为：本案的争议焦点为：1.梁东的入职时间；2.梁东的收入情况。针对上述争议焦点，梁东陈述：梁东与案外人刘某一起于2018年3月12日进入韦邦公司工作，工作岗位是木工；梁东的劳动合同是事后补签的，工资是案外人周辉通过银行打卡支付给刘某，再由刘某发给梁东；其中2018年3月工资为6700元、2018年4月工资为8500元、2018年5月工资2700元，故受伤前工资为8661.29元。梁东就其陈述提供了案外人刘某的宁波鄞州农村商业银行股份有限公司的银行对私账户明细、刘某的短信记录予以佐证。同时，案外人刘某在一审第二次庭审后至一审法院接受询问，陈述如下：其与梁东一同进入韦邦公司工作，均从事木工岗位，主要工作内容为制作展柜并现场安装；因其手艺比梁东好，所以收入也高于梁东；两人共同工作的三个月不到点的时间里都是搭档一起干活的，计件工资，工资均由案外人周辉转账给刘某，再经其与梁东自行分配后，其将其中部分款项现金交给梁东；另外，直至刘某离职前，每月工资仍保持部分由韦邦公司打卡，部分由周辉转账的形式。韦邦公司对梁东陈述的入职时间有异议，认为应根据劳动合同确认入职时间为2018年4月13日；对案外人刘某的宁波鄞州农村商业银行股份有限公司的银行对私账户明细、刘某的短信记录的形式真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性，并答辩称，案外人周显发虽曾在韦邦公司工作（2015年），但于2017年离职，后与韦邦公司形成业务关系，故其向刘某支付的报酬与韦邦公司无关，且梁东及刘某均未提供证据证明刘某将部分报酬支付梁东的事实；另韦邦公司陈述，经核算，梁东2018年4月13日至4月30日的工资为1644.20元、2018年5月1日至5月13日的工资为1370.20元，现金发放，但工资单梁东未签名；韦邦公司于2018年5月10日为梁东购买了团体商业险。综合上述证据及双方当事人的陈述，一审法院认为：首先，虽梁东及案外人刘某陈述梁东的入职时间为2018年3月12日，但刘某自述入职当日签订劳动合同且韦邦公司亦认可刘某的入职时间，而梁东的劳动合同中载明劳动关系开始时间为2018年4月13日；现梁东未提供证明2018年3月12日与韦邦公司建立劳动关系的证据，亦难以解释同时入职的两个人为何劳动合同不同时签订的理由，故一审法院只能根据劳动合同记载确认梁东的入职时间为2018年4月13日。其次，虽韦邦公司陈述周辉并非其员工，其向刘某支付工资与韦邦公司无关，但结合韦邦公司认可刘某入职时间为2018年3月，但未提供证据证明其直接向刘某支付过工资，而刘某自入职后便从周辉处领取工资的情况，一审法院对韦邦公司抗辩周辉支付给刘某的款项与韦邦公司无关的陈述，不予采信。第三，虽周辉支付给刘某的款项极有可能是韦邦公司应支付的部分劳动报酬，且梁东和刘某均陈述刘某将周辉支付给刘某的工资中的一部分分给了梁东，但梁东和刘某均未提供相关证据予以佐证，仅依靠刘某的陈述难以作为认定事实的证据，故一审法院对梁东主张受伤前平均工资为8661.29元的陈述亦难以采信。现韦邦公司及刘某均陈述梁东的工作性质系木工，故一审法院参照2018年宁波市人力资源市场工资指导价位中制造业木工平均工资确定梁东的月平均工资，即梁东的月平均工资为4793.80元。因此，梁东的一次性伤残补助金应为33556.60元（4793.80元×7个月），停工留薪期工资为16585.40元（4793.80元÷21.75天×10天＋4793.80元×3个月）。关于梁东的护理费，虽梁东未提供护理费依据，但结合梁东的伤势及住院休养情况，一审法院酌情认定1796元（65578元÷365天×10天）。梁东的其余诉请，韦邦公司无异议，一审法院予以认可。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，作出判决：一、宁波韦邦展示道具有限公司应于判决生效之日起三日内向梁东支付医疗费78元、护理费1796元、一次性伤残补助金33556.60元、停工留薪期工资16585.40元、一次性伤残就业补助金10183.16元、一次性工伤医疗补助金10183.16元、住院伙食补助费200元、交通费100元，共计72682.32元；二、驳回梁东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人均为提供新的证据。 根据本案一、二审中当事人陈述及一审中当事人提供的证据，本院对一审法院认定的事实除二审期间双方当事人仍有争议部分以外，予以确认。 本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是上诉人梁东的入职时间及梁东的月平均工资数额。针对上述争议问题，本院分析认定如下：梁东关于其所主张的入职时间和月平均工资数额的主要证据是案外人刘某所提供的证言。但刘某作为证人其证言存在几个问题，一是刘某的证言无法解释梁东与其同时入职但劳动合同签订时间不同时。二是刘某关于梁东工资数额的陈述存在随意性，缺乏其他证据印证，也与其收到周辉支付款项后取现金额不一致，难以据此确定其陈述的金额与实际支付给梁东的工资数额相一致。三是劳动报酬通常是由用人单位和劳动者协商一致确定的，按照刘某的陈述，梁东的工资是由其与梁东自行分配的，故其所陈述的金额不能体现韦邦公司的意思，不符合工资的概念。因此，一审法院认定刘某的陈述不足以认定案件事实，并无不当。民事诉讼中在待证事实真伪不明时，由依法负有证明责任的人承担不利后果。举证责任的分配以“谁主张，谁举证”为一般原则，特殊情况下的举证责任分配应当以法律、司法解释的具体规定为依据。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条是对可以证明劳动关系成立的相关证据的列举，并未对用人单位的举证责任作出特别规定。梁东据此以韦邦公司未能提供上述文件规定的招工招聘“登记表”、“报名表”为由，主张韦邦公司应当承担不利法律后果，理由不能成立。梁东一方面主张其工资是由刘某与其自行分配确定的，另一方面又主张韦邦公司应当提供工资清单，二者相互矛盾。梁东以此主张韦邦公司应当承担未能提供工资清单的妨碍举证责任，理由亦不能成立。在梁东作为负有举证责任的一方未能提供相应证据的情况下，按照劳动合同签订时间确定梁东的入职时间，并参照人力资源市场工资指导价确定梁东的工资数额，已充分保护了劳动者权益，依法有据，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  赵 晖 二〇二〇年八月二十七日 代书记员  姜黎娜