湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民申961号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:周佰民，男，1967年7月13日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：王强，湖南云端律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴佳明，湖南云端律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南尚上公路桥梁建设有限公司，住所地湖南省长沙市开福区三一大道500号马兰山公寓综合楼701。法定代表人：谢小鱼，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯扬，湖南中楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨建明，湖南中楚律师事务所律师。原审被告：湖南长韶娄高速公路有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区含浦街道办事处大坡村长韶娄高速办公室。法定代表人：吴月鸿。委托诉讼代理人：苏乾良，湖南大湘律师事务所律师原审第三人：常德远航工程有限公司，住所地湖南省常德市武陵区城西办事处贾家湖社区湖滨名苑A302室。法定代表人：周佰民。委托诉讼代理人：王强，湖南云端律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴佳明，湖南云端律师事务所律师。再审申请人周佰民因与被申请人湖南尚上公路桥梁建设有限公司（以下简称尚上公司）、原审被告湖南长韶娄高速公路有限公司（以下简称长韶娄公司）、原审第三人常德远航工程有限公司（以下简称远航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13民终625号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。周佰民申请再审称:请求撤销二审判决第一项、第二项,第三项,判令被申请人向周佰民支付二审判决错误核减的工程款3594126.86元;并以3594126.86元为基数,自2015年1月1日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付至被申请人实际支付之日止。事实和理由：一、二审判决认定周佰民主张的工程款中,有965726.36元系由其他施工队伍施工完成并予以扣除,该认定缺乏证据证明。(一)补充鉴定意见仅能够证明周佰民与尚上公司争议的工程量中存在重合部分,并未明确该部分工程系由案外人完成,二审法院以此为由扣减申请人工程款缺乏证据证明。周佰民认为,争议的工程属于施工合同约定的施工范围,远航公司系合同约定的承包人,在无相反证据证明的情况下,应当认定施工合同范围内已经实际完成的工程量均为远航公司施工完成。尚上公司主张该部分工程系由案外人完成施工,应当由尚上公司对其主张承担证明责任。而尚上公司仅仅提交了其与案外人的结算资料,并未提交其与案外人签署的施工合同,也未提交工程签证、验收材料等证明案外人确有进行实际施工的证据,案外人在本案一、二审诉讼期间也并未到庭对施工的事实予以佐证。而补充鉴定意见也未对该重合部分的工程实际是由周佰民还是案外人完成施工这一事实进行判断。(二)尚上公司提交的结算资料未经诉讼各方质证,不能作为认定事实的依据。(三)现有证据足以证明尚上公司提交的结算资料系伪造,二审法院依据伪造的证据资料认定周佰民主张的工程款中存在其他施工队伍完成的工程量,应当再审。一审中周佰民提交的证据能证明曾海辉等其他施工队伍是直接从周佰民处承包，与周佰民直接签订合同并办理结算，由周佰民向尚上公司出具委托付款函，后由尚上公司向其支付款项。在本案当中尚上公司主张曾海辉等施工队伍是由其聘请，并且完成了与周佰民重复的工作量，显然与事实不符。(四)二审法院核减的965726.36元工程款中包含遗漏结算的工程合同清单之外变更部分的工程款219930.99元,超出了尚上公司主张的核减范围,且在此处核减后,二审法院又再次核减漏算变更部分工程款900291元,存在重复计算的情形。1.二审法院对于该笔219930.99元工程款实际上进行了两次扣减,存在重复计算的情形。根据补充鉴定意见,常德远航工程有限公司或周佰民所完成的工程中,有1367284.14元与尚上公司主张的由其他施工队伍完成的部分系同一工程,其中,有219930.99元属于遗漏结算的合同外变更部分的工程款。而在二审法院判决时,又指出鉴定意见中对于漏算的合同外变更部分工程款计算方法错误,因而又核减掉了全部漏算的合同外变更部分工程款900291元,该笔款项与补充鉴定意见中的219930.99元为包含与被包含的关系。2.二审法院将该笔219930.99元变更部分工程款予以扣除的行为实际上超出了尚上公司所主张的范围，违反了民事诉讼处分原则。二、针对周佰民在施工过程中是否使用炮机凿除以及尚上公司是否应当为此增加支付工程款的问题,二审法院认定周佰民未提供证据证明已实际采用炮机凿除完成相应的挖石方工程、没有提供实际完成的工程量结算依据,应当承担举证不能的法律后果。现周佰民能够提供新的证据推翻二审法院的前述认定。(一)周佰民为采用炮机凿除作业,向唐伟、范江果租用炮机,有收条、结算单、转账凭证为证。(二)周佰民系与尚上公司签署施工合同,对于工程变更以尚上公司向申请人下达的指令为准,二审法院以工程变更申请资料中长韶娄公司审批栏中各部门未全部签名为由认定该资料无效,进而认为周佰民对采用炮机施工一事未尽证明义务,违反了合同相对性原则,属适用法律错误。合同约定体现了在施工过程中周佰民应根据尚上公司的指令完成施工工作,合同也并未约定所有尚上公司所发出的指令必须经过长韶娄公司审批。长韶娄公司作为业主方在签名栏中未全部签名,仅影响长韶娄公司与尚上公司之间的结算，二审法院以其内部审批流程存在缺失为由否认其对外的有效性明显是对周佰民课以超出合理范围的注意义务,缺乏法律依据。长韶娄公司之所以未做审批是因为其已与尚上公司将十九标段的整个工程项目以18051万元的金额达成了整体打包结算，故关于十九标段工程的任何单项变更已经与长韶娄公司再无关联。(三)补充鉴定意见已经确定周佰民采取炮机凿除方式施工所应增加的工程款为1727912元。二审法院仍认定周佰民未提供工程计量结算依据,违反了建设工程施工合同纠纷司法解释第十九条的规定,属于适用法律错误。三、关于漏算变更的900291元工程款是否应当结算的问题。二审法院认为漏算的900291元确系鉴定机构用长韶娄公司给尚上公司的变更工程金额9727448元减去尚上公司与远航公司的变更结算金额8827157元得出,并依据合同相对性原理在尚上公司应付周佰民的工程款中将该笔款项予以扣除，缺乏证据证明。根据尚上公司提交的周佰民及远航公司施工的三工区变更统计表，长韶娄公司给尚上公司关于周佰民施工的即k113+335至k116+100段的已经批复的变更工程金额为11610915元,并非二审判决所认定的9727448元。9727448元实为尚上公司对周佰民的变更增加总金额,减去已经结算的工程变更价款8827157元,两者相减最终得出漏算的工程变更价款为900291元。鉴定意见中采取的计算方式并无任何不妥,二审法院否定其计算方法、核减该漏算变更价款缺乏证据支持,应予纠正。尚上公司答辩称：一、关于核减其他队伍施工工程量的问题，二审法院根据双方证据核减其他队伍施工工程量并无不当。1、周佰民合同范围内存在其他多个队伍同时施工，周佰民在施工过程中就已明知，且自认有几个队伍是由其实际控制，比如曾海辉，双方虽然没有就分割工程量进行书面约定，但在实际履行过程中已经达成了合意。这个合意不排除周佰民为了规避税费，另行安排劳务队伍，分割自己的工程量，也不排除周佰民为了照顾其他关系将部分零星工程分割给其他小劳务队伍施工，这些行为本身是不能直接在合同里面体现，自然不可能签订书面的约定。2、虽然周佰民对尚上公司提交的其他队伍施工工程量的结算资料提出异议，否认其他队伍施工的真实性，但周佰民在四次结算中都没有申报过其他队伍施工设计的工程量，说明周佰民直至工程完工，都没有进行过该部分的施工。综上，正是因为周佰民合同范围内存在多个其他队伍共同施工，所以周佰民的实际完成工程量少于预估工程量，二审判决以部分结算资料不完备为由核减了965726.36元，尚上公司虽然对具体金额有异议，但对裁判思路是认可的，二、关于炮机凿除施工增加工程款的问题。1、周佰民提到的收条和转账凭证，并不属于民诉法规定的新证据。2、周佰民提交的工地会议纪要、工程变更报告等资料，均属于尚上公司与长韶娄公司之间的往来文件，并非尚上公司向周佰民作出的变更指令。3、鉴定意见对炮机凿除施工的表述为“对于是否实际按上述方案实施，从委托方提供的现有资料，无法确认……”。而补充鉴定意见并未对是否实际实施进行鉴定，仅在假设实施的前提下，对金额计算方式进行了调整，无法证明尚上公司应当支付工程款。三、关于漏算变更工程款900291元的认定问题。1、变更增加的工程量应当以尚上公司的签证为依据，长韶娄公司的变更令不能作为周佰民结算及证明其实际施工的依据。2、周佰民并未在四次结算时申报遗漏变更增加工程量，按照其真实意思表示，说明双方结算时并没有漏算变更工程量。3、即使真有变更工程量漏算，周佰民也应当按照结算流程提供实际施工的依据，长韶娄公司的变更批复与周佰民的结算并无关联性。长韶娄公司提交意见称：一、案涉工程是长韶娄高速公路土建19标段，长韶娄公司通过合法的招投标程序发包给了尚上公司进行全部施工。根据施工合同约定以及相关法律的规定，长韶娄公司只与尚上公司形成施工合同关系和结算关系，与周佰民之间没有任何的结算、经济往来及合同关系，故长韶娄公司在本案中不应直接向周佰民承担责任。二、2018年6月尚上公司向长韶娄公司出具长韶娄高速公路工程结算承诺书，尚上公司承诺案涉长韶娄高速公路土建工程19标段的最终结算金额，以湖南省审计厅工程结算审计单位出具的审计意见为准。2019年10月8日，湖南省审计厅处置湘审报（2019）64号审计报告，最后核定案涉工程19标段的结算金额是179720651.45元，2018年6月20日长韶娄公司和尚上公司签订的竣工结算审定签署表也对这个金额进行了确认。长韶娄公司已经全额支付了案涉工程的全部工程款，所以长韶娄公司在本案中不应该承担责任。远航公司提交意见称：远航公司已经把案涉债权全部转让给了周佰民，对周佰民提出的再审申请没有异议。申诉复查过程中，周佰民提交了中国农业银行回单、收条、结算单等，拟证明周佰民租用案外人唐伟、范江果的炮机，用于案涉工程凿除作业并支付了租金。尚上公司对银行转账凭证的真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，认为银行回单看不出与炮机凿除施工有关。对收条、台班结算单的三性均有异议，认为属于单方制作，不能确认其真实性。所有证据均不属于新证据。长韶娄公司同意尚上公司的质证意见，同时认为这些证据与长韶娄公司无关。本院认为，首先这些证据系在原审过程中产生，不属于民诉法规定的新证据，且周佰民逾期提交未有合理理由。其次，收条、结算单均是周佰民单方制作的证据，银行回单也不能证明系支付用于案涉工程所需炮机的租赁费用。故对该证据不予采信。本院认为，本案争议焦点主要是：1、是否存在案外的其他施工队伍施工，所涉工程款应否核减？2、是否存在炮机凿除工程量，应否增加工程款？3、漏算变更部分的900291元是否重复核减？4、是否重复核减了219930.99元？1、关于是否存在案外的其他施工队伍施工，所涉工程款应否核减的问题。尚上公司提供了与其他工程队的结算单、签证等证据证明周佰民主张的工程款中有其他队伍完成的工程，并非远航公司完成。周佰民认为这些工程量包含在周佰民签订的合同工程量中，且尚上公司没有提供与其他工程队的施工合同，故一审法院推定这些工程系周佰民完成并无不当。本院认为，二审补充鉴定周佰民所主张尚上公司应支付的工程款中有1367284.14元工程与尚上公司主张的其他施工队施工的工程系同一工程，周佰民认为这些工程系远航公司完成，却没有提供证据证明。而施工义务是否履行应由义务履行方来举证，而不能推定在没有相反证据证明的情况下，合同包含的工程量理应系签订合同的施工方完成。且尚上公司提供了与其他工程队的结算单、签证证明该工程量系其他工程队完成。周佰民还主张尚上公司提交的结算资料系伪造，也没有提供证据证明。周佰民在四次结算中申报的工程量，是其真实的意思表示，而周佰民对该工程量在四次结算中均未申报，也能从侧面反映该工程量与周佰民无关。2、关于是否存在炮机凿除工程量，应否增加工程款的问题。周佰民认为根据其一审提交的工地会议纪要、工程变更申请报告等证据，显示其采取炮机凿除方案进行了施工，申请再审时提交了租赁炮机的结算单等进一步佐证。本院认为，工地会议纪要上载明的是“为确保长韶娄目标任务，改变施工工艺，采用炮机进行凿除施工，所增加费用按实计量”，而工程变更方案现场确定书上载明的也是“初估费用总变化”，而且上面仅盖有尚上公司项目经理部的公章，以及施工单位、监理单位、工作站有人签字，而涉及200多万的新增工程，业主方的总工办、工程部、总工程师、生产副总经理、总监、总经理处均无人签名盖章，与常理不符。并且工地会议纪要与工程变更申请报告均为尚上公司与长韶娄公司之间的文件往来，并非尚上公司向周佰民作出的变更指令，周佰民并没有提交使用炮机工程量实际发生的证据。虽然周佰民申请再审时提交了租赁炮机的结算单等证据，但该证据一是不能证明其实际租用了炮机，二是即使租用了炮机，不到20万的租赁炮机费用与200多万的工程量相差甚远，也有悖常理。且鉴定结论也并未对该工程是否实施作出判断，仅在假设实施的前提下计算了工程量，故周佰民提交的证据不足以证明其实际完成了炮机凿除工程量。3、关于漏算变更部分的900291元是否重复核减的问题。周佰民认为二审法院认定的不应支付900291元变更工程款的计算依据缺乏证据证明。周佰民主张k113+335至k116+100段已经批复的变更工程金额为11610915元。经查阅一审鉴定意见和二审补充鉴定结论，发现周佰民主张的11610915元是来自于《三工区变更统计表》，而在鉴定意见的《长韶娄19标三工区变更结算汇总表》中，变更增加金额为9727448元。《三工区变更统计表》系原审中尚上公司提交，其与《长韶娄19标三工区变更结算汇总表》是包含与被包含关系，11610915元并非仅是长韶娄公司给尚上公司的关于周佰民施工的K113+335至K116+100段的已经批复的变更工程金额，还包含了如K109+200~K116+100段挖方段等其他段的工作量。变更遗漏工程量属于新增工程，变更工程应当以周佰民实际申报以及尚上公司的指令作为依据，周佰民以长韶娄公司向尚上公司签发的变更令作为其施工依据，缺乏事实依据。故二审法院核减漏算变更工程款900291元并无不当。4、关于是否重复核减了219930.99元的问题。周佰民主张二审法院核减的965726.36元工程款中包含遗漏结算的工程合同清单之外变更部分的工程款219930.99元,超出了尚上公司主张的核减范围。且在此处核减后,二审法院又再次核减漏算变更部分工程款900291元,存在重复计算的情形。经比对补充鉴定结论中附件九《不存在合同清单内（台账内）但属于变更部分的工程劳务分包工程量核定表》与鉴定意见中《长韶娄19标三工区变更结算汇总表》，未发现该219930.99元包含在900291元中，即周佰民主张的遗漏结算的工程合同清单之外变更部分的工程量与《长韶娄19标三工区变更结算汇总表》中的工程量不存在重合，那么也不存在重复扣减一说。至于周佰民认为扣除219930.99元变更部分工程款超出了尚上公司所主张的范围，本院认为，尚上公司在答辩和上诉中都主张要扣除非周佰民所做的工程量，并未区分合同内合同外，二审法院核减漏算变更工程款并未违反民事诉讼处分原则，周佰民该主张不予支持。另，周佰民还主张尚上公司提交的结算资料未经诉讼各方质证,不能作为认定事实的依据。经查阅2016年11月22日的庭前证据交换笔录，尚上公司在一审已经提交了与曾海辉等劳务队伍结算情况、付款凭证，周佰民对此也进行了质证，故周佰民主张尚上公司提交的其他队伍施工的证据未经质证缺乏依据，不予支持。综上，周佰民申请再审提出的请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回周佰民的再审申请。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年八月二十五日法官助理梁昕昕书记员李晨晨