天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1883号上诉人（原审被告）：天津市塘沽利育综合经理部，住所地天津市滨海新区塘沽文化街3号。法定代表人：张月起，经理。委托诉讼代理人：刘畅，天津维畅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市南开区东马路129号仁恒海河广场13号楼。主要负责人：李剑云，副总经理。委托诉讼代理人：南优敏，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖青，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津渤化永利化工股份有限公司，住所地天津滨海新区临港经济区渤海十路3369号。法定代表人：庞栓林，董事长。委托诉讼代理人：孙学桦，天津金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李士弟，天津金诺律师事务所律师。上诉人天津市塘沽利育综合经理部（以下简称利育经理部）、中国平安财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称平安保险天津分公司）因与被上诉人天津渤化永利化工股份有限公司（以下简称渤化永利公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初4875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人利育经理部的委托诉讼代理人刘畅、平安保险天津分公司的委托诉讼代理人南优敏、被上诉人渤化永利公司的委托诉讼代理人孙学桦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利育经理部上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回渤化永利公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由渤化永利公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误。本案申请财产保全错误给他人造成财产损失的行为在本质上属一般侵权行为,需以申请人存在过错为构成要件。从程序上而言,利育经理部为了维护自身的合法权益和保证生效的判决能够顺利执行，依法提出财产保全申请、保全金额与诉讼标的相当,并且提供了保函作为财产保全担保，一审法院审查后采取了财产保全措施，程序上合法。渤化永利公司在一审法院作出保全裁定后异议期内并没有提出异议,应当视为渤化永利公司对该保全措施的认可。就实体而言,利育经理部在一审法院作出生效判决前是无法预见裁判结果的，即使败诉，利育经理部进行财产保全是否会产生损失属于不确定的状态，财产保全符合法律规定,一审法院不能以其判决结果来推定利育经理部的财产保全具有恶意,财产保全申请人对自身权利的衡量与法院的判决之间可能存在一定的误差和风险,该误差和风险的存在是由当事人的诉讼行为、对法律法规的认识理解以及法院认定事实和适用法律等多种因素决定的,利育经理部在申请财产保全时是不能预见的。因此不能认定利育经理部提出财产保全时主观上具有恶意。平安保险天津分公司上诉请求：1.依法改判驳回渤化永利公司诉讼请求；2.依法改判一审、二审诉讼费全部由渤化永利公司负担。事实和理由：一、一审法院认定利育经理部主观上有过错属于认定事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第105条规定，财产保全赔偿责任适用侵权过错责任，利育经理部无故意或重大过失的主观过错。依据（2018）津0117刑初215号刑事判决认定事实，利育经理部有合理理由认为天津广恒达机械有限公司（以下简称广恒达公司）未全面履行出资义务，诉请要求三股东(发起人)承担发起人对公司设立时股东出资不实的连带赔偿责任，符合《中华人民共和国公司法》的相关规定。利育经理部不构成申请财产保全错误，平安保险天津分公司亦不承担保险赔偿责任。案件撤诉不能作为判断财产保全错误的唯一依据。依据最高人民法院公报案例的裁判精神，因一般人不具备法律专业知识，对自身权利的衡量与人民法院最终认定之间存在差异属于正常现象，当事人认为合理的诉请不为人民法院认定支持的情况较为普遍，不能仅依据裁判结果来认定保全申请人具有主观上的故意或重大过失等过错的主观意思。二、一审法院认定平安保险天津分公司应承担连带赔偿责任属于事实认定不清。平安保险天津分公司为诉讼保全申请人提供的是“诉讼财产保全责任保险”，并未提供连带责任担保。同时保单中“被保险人”利育经理部系法律意义上的保险赔偿金请求权人，而渤化永利公司并不是被保险人，并不享有直接请求保险公司支付保险赔偿金的请求权。一旦法院判决利育经理部承担对渤化永利公司的赔偿责任，平安保险天津分公司将对渤化永利公司在保险责任限额内进行赔偿；反之，则平安保险天津分公司不承担保险赔偿责任。连带赔偿责任的承担，须基于法律的明确规定或合同的明确约定。《中华人民共和国保险法》、涉案保单及保险条款的约定，并没有明文规定或合同约定要求平安保险天津分公司承担连带赔偿责任。三、一审法官酌定以中国人民银行同期贷款利率计算损失不合理。渤化永利公司并未提供证据证明冻结账户造成的实际的损失金额，一审法院判定贷款利率计算损失,无合理依据。利育经理部、平安保险天津分公司同意对方的上诉请求及理由意见。渤化永利公司辩称，不同意利育经理部、平安保险天津分公司全部诉讼请求。事实和理由：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第105条规定，申请保全错误的，申请人应赔偿被申请人遭受的损失。利育经理部在因证据不足申请撤诉，诉请全部没有得到支持，保全行为客观上是错误的。根据上述法律规定，从法理角度讲是采取客观归责原则，根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》中明确采用客观归责原则，应对除知识产权外的其他纠纷有一定参考意义。二、利育经理部在无事实、无证据的情况下诉讼和保全，存在过失和故意，司法案件会以基础案件中是否有证据支持其诉请来判断其是否尽到了审慎义务。未尽到审慎义务，就应该承担由此产生的不利后果。利育经理部在案件中有两名专业律师为其代理，诉讼中一直声称寻找证据，直至辩论环节还要求调证时间，其起诉就是在没有证据能支撑其诉请的情况下提起的，败诉是必然结果。三、在现实情况中，保全必须提供保函或等价的财产，目的是对被申请人的损失进行救济，平安保险天津分公司为利育经理部提供保函，保函明确记载平安保险天津分公司赔偿责任，因此平安保险天津分公司应承担连带责任。渤化永利公司向一审法院起诉请求：1.判令利育经理部支付因其申请财产保全错误给渤化永利公司造成的损失48959.22元；2.判令平安保险天津分公司与利育经理部承担连带赔偿责任；3.诉讼费由利育经理部、平安保险天津分公司承担。一审法院认定事实：2019年1月，天津市滨海新区法院受理利育经理部与广恒达公司、渤化永利公司、天津纺织机械有限责任公司（以下简称纺织公司）、第三人天津永利宇轩机械设备有限公司（以下简称宇轩公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，即天津市滨海新区法院（2019）津0116民初75号案件。2019年1月10日，天津市滨海新区人民法院以（2019）津0116民初75号民事裁定书“查封、冻结被申请人天津广恒达机械有限公司、天津渤化永利化工股份有限公司、天津纺织机械有限责任公司名下1967111.48元银行存款”。2019年4月17日，利育经理部对上述（2019）津0116民初75号案件提出撤诉申请，天津市滨海新区人民法院认为该申请符合法律规定，予以准许。又查，在上述（2019）津0116民初75号案件中，渤化永利公司于2019年1月23日向天津市滨海新区人民法院交纳保证金1967111.48元。2019年5月22日，天津市滨海新区人民法院对该保证金予以退还。渤化永利公司认为利育经理部的诉中保全侵害其利益，故提起本案诉讼，要求利育经理部给付以涉案查封款项1967111.48元为基数计算自2019年1月15日至5月22日止的利息损失（以贷款利率7%比例计算），同时要求平安保险天津分公司承担连带赔偿责任。一审法院认为，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。利育经理部在上述（2019）津0116民初75号案件中，先行提出诉中财产保全申请，继而又撤回起诉。对于渤化永利公司请求赔偿的经济损失，利育经理部应承担相应的赔偿责任，即利育经理部应以1967111.48元为基数计算自2019年1月23日至5月22日止的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算）赔付渤化永利公司。对此，平安保险天津分公司亦应承担连带赔偿责任。对于渤化永利公司的其他诉讼请求，因证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第六十四条第一款之规定，判决：一、天津市塘沽利育综合经理部在判决生效之日起十日内赔偿天津渤化永利化工股份有限公司以1967111.48元为基数计算自2019年1月23日至5月22日止的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算）；中国平安财产保险股份有限公司天津分公司对此承担连带赔偿责任；二、驳回天津渤化永利化工股份有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费512元，由天津市塘沽利育综合经理部负担253元，天津渤化永利化工股份有限公司负担259元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，根据双方一审中提交的证据，本院查明：利育经理部曾因承揽合同纠纷一案，起诉宇轩公司，天津市宁河区人民法院于2015年12月1日作出（2015）宁民初字第3568号民事判决，判决：“被告天津永利宇轩机械设备有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津市塘沽利育综合经理部维修费、人工费1625950.96元，并自起诉之日始，以本金1625950.96元为基准，按中国人民银行规定的同期贷款利率向原告支付逾期付款利息，至本判决确定给付之日止。”天津市宁河人民法院于2018年5月11日作出（2018）津0117刑初215号刑事判决书认定：2010年4月广恒达公司与天津渤海化工有限责任公司天津碱厂、纺织公司拟共同成立宇轩公司时，广恒达公司的法定代表人王志卫在用机械设备出资过程中，将伪造的由天津一汽夏利股份有限公司内燃机分公司开具给广恒达公司的增值税专用发票三张，（票号为00070613、00070614、00070615，价税金额合计1992万元），提供给天津国信资产评估有限公司，2011年5月10日，天津国信资产评估有限公司将其出资设备评估价值1891.63万元，经国税稽查局增值税专用发票认证发票查询，票号为00070613、00070614、00070615的三张增值税专用发票的购方企业名称为天津新安特金属材料有限公司和天津市金洹源丰传动部件有限公司，价税金额927864.76元。天津渤海化工有限责任公司天津碱厂现已更名为天津渤化永利化工股份有限公司。（2019）津0116民初75号案件中，利育经理部因股东损害公司债权人利益责任纠纷起诉广恒达公司、渤化永利公司、纺织公司、第三人宇轩公司，请求天津市滨海新区人民法院判令广恒达公司、渤化永利公司、纺织公司连带赔偿利育经理部工程款1625950.96元及按银行同期贷款利率判决给付之日的利息（暂时计算到2018年12月26日利息326443.52元）、案件受理费9717元、保全费5000元，合计1967111.48元。平安保险天津分公司在该案中出具保函作为保全担保。本院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，本案的争议焦点为：一、利育经理部在（2019）津0116民初75号中申请保全是否有过错；二、如果存在过错，利育经理部应当承担何种责任，以何种标准赔偿渤化永利公司；三、平安保险天津分公司是否应与利育经理部承担连带责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。故申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。就本案而言，案外人宇轩公司欠付利育经理部款项已被生效的法律文书确认，且宇轩公司没有履行上述法律文书确定的义务。根据（2018）津0117刑初215号刑事判决书认定的事实，广恒达公司在实物出资过程中，其法定代表人王志卫存在持有并向评估机构提供伪造的增值税专用发票的事实，利育经理部有理由认为广恒达公司作为成立宇轩公司的股东，未全面履行出资义务，其基于此向成立宇轩公司的股东广恒达公司、渤化永利公司，纺织公司主张权利具有一定事实及法律依据，并非滥用诉权。利育经理部提起诉讼，请求判令广恒达公司、渤化永利公司、纺织公司连带赔偿其货款1625950.96元及相关利息、案件受理费、保全费，合计1967111.48元，申请保全金额亦为1967111.48元，保全金额在合理预见范围内，且渤化永利公司也未在其账户被冻结后就该执行行为向执行法院提出异议。从2019年1月10日该案进行保全，至2019年4月17日利育经理部撤回起诉，期间渤化永利公司于2019年1月23日向法院提交保证金，实际保全时间较短。利育经理部就保全一事，已经尽到了合理注意的义务，不存在故意或者重大过失。一审法院以因利育经理部撤诉致使法院对该案未作出实体裁决为由，判令利育经理部承担申请保全过错的赔偿责任依据不足，对此本院予以纠正。一审法院基于利育经理部应承担申请保全过错责任而判决平安保险天津分公司承担连带责任依据不足，本院亦予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初4875号民事判决；二、驳回天津渤化永利化工股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费512元，由天津渤化永利化工股份有限公司负担；二审案件受理费天津市塘沽利育综合经理部预交1024元，中国平安财产保险股份有限公司天津分公司预交1024元，共计2048元，由天津渤化永利化工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓彤审判员  王 晶审判员  薛东超二〇二〇年八月十七日法官助理郑昌明书记员翟畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……