黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1317号上诉人（原审被告）：王雨秋，女，1969年12月30日出生，汉族，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：徐祝庆，黑龙江油城律师事务所。被上诉人（原审被告）：刘庆国，男，1964年11月11日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：马海军，肇源县为民法律服务所法律工作者。原审第三人：大庆市肇源县鑫源城市建设综合开发有限公司，住所地黑龙江省肇源县。法定代表人：李义，该公司经理。原审第三人：杨显龙，男，1971年1月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。上诉人王雨秋因与被上诉人刘庆国、大庆市肇源县鑫源城市建设综合开发有限公司（以下简称鑫源公司）、杨显龙案外人执行异议之诉一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初3307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。王雨秋及其委托诉讼代理人徐祝庆，刘庆国委托诉讼代理人马海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王雨秋上诉请求：一、撤销黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初3307号民事判决，依法改判驳回刘庆国关于要求不得执行肇源县肇源镇鸿运佳苑小区10号楼2单元601室楼房的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：王雨秋与鑫源公司、杨显龙买卖合同纠纷一案，在起诉前王雨秋提出财产保全，肇源县人民法院于2015年4月30日作出（2015）源民保字第10号民事裁定书，查封了包括鸿运佳苑小区10号楼2单元601室楼房在内的鑫源公司与杨显龙的房产。肇源县人民法院于2015年7月21日作出（2015）源民初字第596号民事判决，判决王雨秋与鑫源公司、杨显龙签订的商品房买卖合同予以解除，鑫源公司、杨显龙于判决生效后立即返还王雨秋购房款258万元及利息371,520元。判决生效后，因鑫源公司、杨显龙未履行义务，王雨秋申请强制执行，肇源县人民法院于2018年3月19日作出（2018）黑0622执恢152号执行裁定，裁定续查封（2015）源民保字第10号民事裁定书裁定查封的财产。在执行期间，刘庆国提出执行异议申请，被驳回后，提起执行异议之诉，理由是其于2015年5月10日与鑫源公司签订商品房买卖合同，购买了案涉房屋并装修入住，要求不得执行。一审法院以案涉房屋自案外人张荣庆与鑫源公司、杨显龙签订抵顶协议之后取得所有权，并且享有优先权，王雨秋不能基于与鑫源公司及杨显龙之间的债权债务关系保全案外人张荣庆的工程抵账房为由，判决不得执行案涉房屋。王雨秋认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决显失公正。理由如下：一、一审认定在2015年4月30日一审法院查封时，案涉房屋所有权已转移至张荣庆是错误的。依据物权法第九条的规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。在本案中，案涉房屋尚登记于鑫源公司名下。一审期间，刘庆国并未举证证明张荣庆已进行了变更登记，所以，案涉房屋的物权仍归鑫源公司，一审仅凭鑫源公司与张荣庆的抵顶协议即认定案涉房屋所有权归张荣庆违背了物权法的规定。依据上述法律规定，在房屋未登记于张荣庆名下之前，张荣庆享有的只是一般债权，并不是房屋的所有权，一审对该事实认定错误，应予纠正。二、一审适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称该规定）第二十八条适用于一般债务人作为被执行人的案件，而本案的被执行人鑫源公司是房地产开发企业，应适用该规定第二十九条。依据第二十九条的规定：首先，刘庆国的合同应合法有效，而本案中案涉楼盘未取得预售楼许可，其合同属于无效合同；其次，刘庆国称其购买的是张荣庆的抵账房，而与鑫源公司发生买卖关系的直接购买人张荣庆并不是第二十九条第二项所规定的“用于居住”的商品房的购买人。因此，刘庆国的权利不符合上述规定，其请求不应得到支持。三、刘庆国的权利不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，不能排除执行，一审判决错误，应予纠正。依据该规定二十八条的规定，刘庆国应满足以下条件方能排除执行：第一、刘庆国的合同应为有效合同，而本案中刘庆国的合同属于无效合同，前面已进行了叙述，在此不再赘述；第二、刘庆国的合同应签订于查封之前，而本案中刘庆国的合同签订于2015年9月26日，法院的查封裁定发生于2015年4月30日，其合同签订于查封之后；第三、刘庆国应举证证明在查封之前已合法占有，而本案刘庆国在一审期间并未举证证明在查封之前已合法占有房屋；第四、刘庆国应举证证明非因其自身原因未办理过户登记。而在一审期间，刘庆国未提交证据证明其对未办理过户登记没有过错。据此，王雨秋认为，刘庆国的权利不能排除执行，应驳回其诉讼请求。四、一审法院没有适用任何法律就认定2014年1月10日鑫源公司、杨显龙与张荣庆签订的抵顶协议及保证书、保证协议有效属于典型的适用法律错误。1.《城市房地产管理法》第三十八条明确规定未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。而协议签订时，工程尚处于在建过程中，尚不具备办理权属证书的条件，更不会依法登记取得权属证书，这意味着这种在建工程是法律命令禁止转让的，故应该依据前述规定和《合同法》第五十二条的规定依法认定2014年1月10日鑫源公司、杨显龙与张荣庆签订的顶账协议及保证书、保证协议属于无效合同。2.《商品房买卖合同司法解释》第2条明确规定出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。该案小区至今未取得预售许可，足以说明2014年签订的协议无效。3.《商品房销售管理办理》第二章明确规定了销售条件，结合前述论述，涉案房产未满足前述规定条件。因此，当时房产是不允许销售的，更是足以说明2014年签订的协议应属无效。五、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查以下内容：（一）案外人是否为权利人；（二）该权利的合法性和真实性；（三）该权利能否排除强制执行。这意味着，刘庆国需要符合三个条件，即刘庆国首先得是权利人，前述规定的第二十五条明确规定对案外人的异议，判决是否是权利人的标准是：已经登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断，本案刘庆国按照该规定即可认定不是权利人，因此，更不应该支持其提出的执行异议诉请。六、一审判决由王雨秋承担本案诉讼费用错误。王雨秋在与鑫源公司、杨显龙进行诉讼期间，为保证案件的顺利执行，依法向法院提出保全申请，至于保全措施是否合法，是法院的审查义务，王雨秋对法院的保全裁定正确与否无审查的义务，对于由此造成的诉讼费用的支出更无承担的责任。因此，一审判决由王雨秋承担本案诉讼费用显失公正。刘庆国答辩称，一、本案不适用物权法第九条的规定。案外人张荣庆以包工包料的方式承包鸿运佳苑小区9-12号楼的土建、水电工程，在其与本案一审第三人（被执行人）大庆市鑫源城市建设综合开发有限公司及本案一审第三人杨显龙签订的保证书及保证协议约定张荣庆对9-21号楼“拥有一切权利（使用权、出卖权、转让权等）”，依法享有建设工程价款优先权，无需进行物权登记。二、案涉房屋由张荣庆获得以后，不适用最高人民法院规定的必须“用于居住”的规定，建设施工人所获得的房屋不是“用于居住”的，其实质是用来变现抵顶工程款。三、在法院于2015年4月30日查封案涉房屋之前，其所有权已转移至张荣庆所有，第三人（被执行人）大庆市鑫源城市建设综合开发有限公司及本案一审第三人杨显龙此时并不拥有涉案房屋的所有权。人民法院不能执行不属于被执行人的财产，与被上诉人何时从张荣庆处购买涉案房屋无关。综上，原审判决并无不当，事实认定清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。鑫源公司及杨显龙未向本院提交答辩意见。刘庆国向一审法院起诉请求：一、请求停止对位于肇源县肇源镇鸿运佳苑小区10号楼2单元601室房屋的执行；二、诉讼费由王雨秋承担。一审法院认定事实：鑫源公司系肇源县肇源镇鸿运佳苑小区项目工程的开发商，杨显龙挂靠鑫源公司开发建设鸿运佳苑小区，系该小区的实际开发人。2018年11月04日，鑫源公司取得该小区9-12号楼不动产权证，产权证号为黑（2018）肇源县不动产权第0005851号。被告王雨秋与第三人鑫源公司、杨显龙买卖合同纠纷一案，本院于2015年04月30日作出（2015）源民保字第10号民事裁定书，裁定查封包含本案所涉房屋在内的鸿运佳苑小区9号楼、10号楼、11号楼、12号楼四栋楼整栋楼。该案审理后，本院于2015年07月21日作出（2015）源民初字第596号民事判决书，判决：鑫源公司与王雨秋于2013年02月04日签订的商品房买卖合同予以解除；鑫源公司、杨显龙于本判决发生法律效力后，立即返还王雨秋购房款258万元，支付2013年04月04日-2015年07月04日利息371,520元，本息合计2,951,520.00元。该民事判决书生效后，鑫源公司、杨显龙未履行判决确定的给付义务，王雨秋向本院申请强制执行。本院受理该执行案件后，于2018年03月19日作出（2018）黑0622执恢152号执行裁定书，对（2015）源民保字第10号民事裁定书查封的房屋进行续查封。执行期间，原告刘庆国就本案所涉房屋10号楼2单元601室房屋向本院提出执行异议，本院作出（2019）黑0622执异136号执行裁定书，裁定：驳回案外人刘庆国的异议请求。原告不服该裁定，遂提起本案诉讼。庭审中，原告向法庭出示案涉商品房买卖合同。合同加盖被告鑫源公司公章，约定将本案所涉鸿运佳苑小区10号楼2单元601室住宅抵顶张荣庆的父亲张树国交通肇事赔偿款，价款20万元，合同记载买受人为刘庆国，签订时间为2015年09月26日。原告出示的商品房买卖合同加盖鑫源公司公章、鑫源公司法定代表人李义加盖名章并签名。另查明，2014年01月10日，第三人鑫源公司及杨显龙与案外人张荣庆签订建筑工程施工合同书，约定案外人张荣庆以包工包料的方式承包鸿运佳苑小区9-12号楼的土建、水电工程。工程款给付方式为用张荣庆所建楼房、车库抵顶。当日，双方又签订保证书及保证协议。保证书约定：“今甲方（第三人鑫源公司及杨显龙）将鸿运佳苑9-12号楼的工程大包施工款以楼房顶账形式全部给乙方（张荣庆）指定，并开具楼房手续，至此之日起，乙方对上述楼房拥有一切权利（使用权、出卖权、转让权等），甲方从此与上述楼房无任何关系，并保证乙方对所拥有的楼房没有被转卖、没有被抵押，更不能私自未经乙方同意暗地换锁……”。保证协议约定：“今甲方（杨显龙）将鸿运佳苑9-12号楼的大包工程承包给乙方（张荣庆），其承包费（含农民工工资）以乙方在建楼的一部分顶给乙方承包费，就此双方达成协议，甲方向乙方保证以下：一、给乙方指出的楼房，甲方以签订售楼合同形式给付乙方，并加盖开发公司公章及法人名章。二、给乙方一经指出签订的楼房，甲方不能再有转卖、抵押或者有其它一些交易……”该保证书及保证协议内容下方均附抵顶工程款的房屋明细表，9-12号楼均有抵顶工程款的房屋，保证协议及保证书后附顶账明细表中记载的部分抵账房屋存在重合，综合两份明细表，第三人鑫源公司及杨显龙共计抵顶房屋95处及车库23个。保证书记载的顶账房屋包含本案所涉房屋。第三人杨显龙、鑫源公司在另案中，对张荣庆承包鸿运佳苑小区9-12号楼土建、水电工程及用9-12号楼部分房屋抵顶工程款的事实均无异议。经本院向张荣庆调查核实，张荣庆亦对杨显龙、鑫源公司用9-12号楼部分房屋抵顶工程款的事实无异议，且陈述第三人已将包含案涉房屋在内的保证书、保证协议记载的全部顶账房屋在签订协议时交付给其本人。其在取得案涉房屋后，又将部分房屋作为工程款抵顶给其下属相关分包人员（如：张博、于臣、陈万庆、赵军、万宏伟等），其余房屋用于对外销售或者偿还债务。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”涉及本案中，案外人张荣庆为鸿运佳苑小区9-12号楼的实际承建人，第三人鑫源公司及杨显龙在发包该4栋楼土建、水电工程时，其与实际承建人张荣庆明确约定用该4栋楼部分房屋抵顶工程款，并明确约定了抵顶房屋明细，其抵顶工程价款的取得方式优先于其他普通债权，故自鑫源城建开发公司及杨显龙与张荣庆签订抵顶协议即保证书、保证协议之日起（2014年01月10日），第三人鑫源公司、杨显龙对抵顶房屋不再享有权利，且至本案诉讼时，该小区已经具备办理产权的条件，已经不存在未办理预售许可致使抵顶工程价款合同无效的情形，故张荣庆对抵顶工程款取得的房屋享有的权利应受到法律保护。本案所涉房屋在抵顶工程款的明细内，2015年04月30日本院查封案涉房屋时，案涉房屋相关权利已转移至张荣庆处，第三人鑫源公司及杨显龙对案涉房屋不享有处分的权利，被告王雨秋不能基于其与第三人鑫源公司、杨显龙之间的债权债务关系保全案外人张荣庆的工程抵账楼房，即案涉房屋。且案涉房屋抵顶给张荣庆后，张荣庆又对外进行转让，案涉房屋也已装修并由原告实际占有使用，案涉房屋未能办理过户登记亦非本案原告的过错，故原告刘庆国要求不得执行肇源县肇源镇鸿运佳苑小区10号楼2单元601室房屋的主张符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，能够阻却法院对案涉房屋的执行，故对原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：不得执行肇源县肇源镇鸿运佳苑小区10号楼2单元601室房屋。案件受理费4,300元（缓交），由王雨秋负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，肇源县鸿运佳苑10号楼2单元601室房屋包含在鑫源公司及杨显龙顶给张荣庆的房屋明细内。案涉房屋目前仍登记在鑫源公司名下。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的焦点系刘庆国对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据一审时双方当事人提交的2014年1月10日鑫源公司及杨显龙与案外人张荣庆签订的建筑工程施工合同书、保证书、保证协议书、黑龙江省肇源县人民法院（2015）源民保字第10号民事裁定书、（2015）源民初字第596号民事判决书、刘庆国与鑫源公司的《商品房买卖合同》、一审法院对张荣庆的调查笔录等证据及一、二审庭审调查过程中当事人陈述，可以证明，张荣庆于2014年1月10日从鑫源公司及杨显龙处承包鸿运佳苑9-12号楼的土建、水电工程，双方约定用张荣庆所建部分楼房、车库抵顶工程款，并在保证书及保证协议书中明确了抵顶房屋明细，其中包括本案的诉争房屋，张荣庆又将案涉房屋抵顶给其父亲张树国交通事故赔偿款，合同记载买受人为刘庆国。通过以上事实可知，案涉房屋在查封以前已经通过顶账的方式抵顶给张荣庆，张荣庆与鑫源公司及杨显龙签订了抵顶工程款的协议，并明确约定了抵顶房屋的明细，双方签订的建筑工程施工合同书、保证书及保证协议书是出于双方当事人真实意思表示；另，2020年3月16日一审法院对张荣庆的调查笔录，张荣庆陈述：“这两份协议书、保证书是我签的，我是大包杨显龙的活。用这些房子给我抵账了，房子都交给我了。当时合同上写的明白，可以让我出卖。”“抵顶过，给了一个楼一个车库。房子是六楼，都在保证协议里。我们在事故组和解的。当时是我父亲出车祸了。”结合以上陈述，可以证明案涉房屋在鑫源公司及杨显龙抵顶给张荣庆时，鑫源公司及杨显龙将房屋交给了张荣庆，张荣庆对房屋进行了占有，故张荣庆基于真实的以房抵债协议即保证书及保证协议书，且该保证书及保证协议书签订于人民法院采取强制执行措施前，并已经实际占有案涉房屋，具备了准物权的性质，其效力应优于王雨秋基于与鑫源公司及杨显龙因房屋买卖合同解除而产生的房屋价款返还的普通债权。刘庆国与鑫源公司签订《商品房买卖合同》，根据庭审的调查情况，涉案房屋是抵顶张荣庆父亲张树国与李淑梅的交通事故赔偿款，李淑梅与刘庆国系夫妻关系，合同记载买受人为刘庆国，刘庆国作为案涉房屋的买受人，并且对房屋进行了占有，其享有了基于张荣庆以房抵债具有的准物权，可以对抗王雨秋申请执行的权力。故刘庆国申请停止对案涉房屋的执行符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，本院予以支持。根据物权法第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。因案涉房屋并未进行变更登记，故房屋所有权并未发生变更，一审法院认定张荣庆以顶账工程价款的方式取得了案涉房屋所有权不当，本院予以纠正。对于王雨秋提出2014年工程处于在建过程，不具备办理权属证书条件，且案涉房屋至今未取得商品房预售许可，故张荣庆与鑫源公司及杨显龙签订的抵顶协议及保证书、保证协议应为无效的主张，本院认为，首先，《城市房地产管理法》第38条的规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，故未依法登记领取权属证书并不当然导致签订的协议无效；其次，《商品房销售管理办法》第二章及《商品房买卖合同司法解释》第2条规定是对消费者购房的规定，而本案张荣庆占有案涉房屋是基于顶账协议，而非正常的消费者购房，故不适用以上条款；再次，没有取得商品房预售许可证明和权属证书，也并非张荣庆或者刘庆国的过错。综上，本院对王雨秋该项主张不予支持。综上所述，上诉人王雨秋的上诉请求不能成立，一审判决认定事实有误，适用法律错误，但判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初3307号民事判决主文“不得执行肇源县肇源镇鸿运佳苑小区10号楼2单元601室房屋。”二审案件受理费4,300元，由上诉人王雨秋负担。本判决为终审判决。审判长  边坤审判员  王丹审判员  田蕾二〇二〇年八月二十一日法官助理张欣然书记员王子强附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。