重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝01民终10754号 上诉人（原审原告）：郑洪景,男,1962年1月8日生,汉族,住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人:曾凡波,北京德恒(重庆)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:尹珂姣,北京德恒(重庆)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:王秀英,女,1956年7月17日生,汉族,住江苏省扬州市江都市南区。 委托诉讼代理人:谢正礼,重庆礼澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人:谭扬,重庆礼澜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:曾令佩,男,1964年10月3日生,汉族,住重庆市巴南区。 原审第三人:重庆宏耀建设(集团)有限公司,住所地重庆市万州区沙龙路二段969号,统一社会信用代码915001012079076030。 法定代表人:丁航,经理。 委托诉讼代理人：向小军，男，公司员工。 原审第三人:易聘,男,1976年4月11日生,汉族,住重庆市渝北区。 原审第三人:刘晓军,男,1972年4月16日生,汉族,住四川省遂宁市船山区。 上诉人郑洪景因与被上诉人王秀英、曾令佩及原审第三人重庆宏耀建设(集团)有限公司（以下简称宏耀公司）、易聘、刘晓军一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初23691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，分别于2020年6月15日、2020年7月30日进行了调查询问。上诉人郑洪景的委托诉讼代理人曾凡波、尹珂姣，被上诉人王秀英的委托诉讼代理人谢正礼，原审第三人宏耀公司的委托诉讼代理人向小军，原审第三人刘晓军到庭参加诉讼。被上诉人曾令佩及原审第三人易聘经本院送达开庭传票未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人郑洪景上诉请求1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实及理由：1、上诉人事先不知情，事后未认可《补充协议》，该协议对上诉人不发生法律效力，《投资说明》系王秀英单方提供，一审法院仅以《投资说明》与《补充协议》载明的王秀英合伙体份额一致就认为该两证据相互印证，但上诉人并不清楚王秀英引入易聘及刘晓军，上诉人与易聘、刘晓军间互不认识。《补充协议》属无效协议，上诉人对该协议不知情也未追认，上诉人与曾令佩、王秀英的合伙协议合法有效持续至今；2、一审法院未对案涉项目是否完成结算作出明确评议，上诉人作为本案合伙人，案涉项目盈亏情况与上诉人有重大利害关系，一审法院未对该项目融资成本是否真实进行审查，一审法院未查清王秀英与刘晓军、易聘间的真实法律关系；3.一审法院漏判解除上诉人与曾令佩、王秀英间《合伙协议》，并对合伙事务进行清算的诉讼请求，属程序违法；4、上诉人请求的清算无需以案涉项目结算或与上诉人的其他所谓投资人的内部结算为前提，一审法院适用法律错误；5、曾令佩、王秀英间订立的《补充协议》实质终止了此前订立的《合伙协议》，原合伙关系事实上已经终止，因客观上履行不能及王秀英损害上诉人合伙权益的行为，合伙协议满足法定解除的条件；6、上诉人关于分割合伙财产的诉讼请求具有事实前提，一审法院能够确定“已分配财产”的部分事实，未据此作出判决于法不符。 被上诉人王秀英在二审庭审中辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，依法应当驳回上诉人的上诉请求。双方2011年2月8日签订的合伙协议中并无解除协议的约定，案涉项目至今未结算完毕，无法进行合伙清算，合伙事务尚未完成。案涉项目没有结算完毕，且根据一审查明的事实，项目盈亏难以确定，上诉人主张项目盈利且要求分配合伙利润的主张没有事实和法律依据。 原审第三人宏耀公司在二审中述称，同意一审判决内容。 原审第三人刘晓军在二审中述称，同意一审判决内容。 被上诉人曾令佩未到庭，未作答辩。 原审第三人易聘未到庭，未作陈述。 郑洪景向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除郑洪景与王秀英、曾令佩签订的合伙协议，并对合伙事务进行清算；2.判令王秀英、曾令佩共同向郑洪景支付合伙利润共计315万元；3.本案诉讼费由王秀英、曾令佩承担。 一审法院认定事实如下：2011年2月8日，曾令佩（甲方）、郑洪景（乙方）与王秀英（丙方）签订《合伙协议》，约定：甲乙丙三方就遂宁高金伊山郡工程项目共同经营、共同管理、自负盈亏。该项目工程保证金300万元由甲乙丙各出100万元。甲乙丙对该项目工程利润平均分配。甲方负责该工程的具体实施、负责全面工作，乙丙负责财务工作、人际关系协调、工程项目的验收、结算等工作。随后，郑洪景向王秀英转账100万元（由郎明忠代收）。 2011年9月12日，曾令佩（甲方）与王秀英（乙方）签订《补充协议》，约定：甲乙丙三方于2011年2月8日签订合伙协议（遂宁高金伊山郡工程项目合作协议）现在终止。原乙方股份全部转入丙方（王秀英）。遂宁高金伊山郡工程项目由甲方（曾令佩）负责独立管理经营，完成该工程竣工，自负盈亏。乙方不承担施工中任何经济损失及工伤责任。原甲方仍为曾令佩，原乙方、丙方统称乙方为王秀英。乙方为遂宁高金伊山郡工程出资保证金200万元、工程垫资工程款153万元，共计353万元，由甲方负责归还，时间为三个月，自2011年10月1日起算。未还款前，甲方按月息3分向乙方支付利息。甲方向乙方支付工程垫资和工程、工程保证金及前期补偿款共计553万元左右，期限为三个月，未还清前按月息3分付资金利息。甲方在未付清乙方工程保证金补偿款前乙方（王秀英）负责监管遂宁高金伊山郡工程项目工程财务工作。甲方还完乙方所有欠款后，乙方交出遂宁高金伊山郡工程项目财务监管权。该证据由郑洪景向一审法院举示，系原件。 2013年2月16日，王秀英向郑洪景出具《投资说明》，载明“关于郑洪景在遂宁高金伊山郡项目投资人民币玖拾万元正在王秀英股份里。王秀英在遂宁高金伊山郡项目上占股份28.33%。今后该项目完工后，王秀英、郑洪景各占50%。特此说明。” 2013年11月20日，易聘、王秀英、刘晓军签订《关于高金·伊山郡一期工程的补充协议》，约定：三方共同出资、共同管理组成高金·伊山郡一期工程项目部。三方股份分配比例为：易聘43.34%、王秀英28.33%、刘晓军28.33%，三人按股份比例承担责任、分配利润。三方投资资金按照投资比例分批退还三方。 2017年1月19日，谭京丽、王秀英、谭勇共同以经办人身份出具《情况说明》，主要载明：由王秀英、刘晓军、易聘共同挂靠重庆宏耀建设集团有限公司总包的四川高金依山郡一期工程款现可分配的资金520万元，根据上述3人于2017年1月6日在易聘公司商议的分配计划，易聘分配借款利息2220400元、王秀英分配借款利息1596400元、刘晓军分配借款利息1383200元。上述款项由3人共管账户（户名谭京丽）按上述分配予以转账。 2017年3月24日，王秀英、刘晓军、谭勇、王金泉、马永生、刘丹、苏X、马永生开会对遂宁伊山郡一期项目进行自查并形成《遂宁伊山郡一期工程宏耀公司内部自查情况》，主要载明：2017年2月18日王秀英组织专业会计苏__、项目成员刘晓军、谭勇、王金泉、马永生、刘丹共同对项目经营情况小结如下：1、该项目于2011年3月由王秀英、曾令佩与高金签订总包合同、进场施工至2011年底，由于经营不善等原因，项目停工、核查该施工阶段共支付了17185000工程费用、还欠应付款458万元左右、完成工程量约1300万左右。2、2012年3月至5月和高金重新协商后，于本月7日签订补充协议后筹措资金784万元、各股东投资款9285816元组织施工并于2014年7月15日竣工验收合格。3、验收合格后于2014年8月提交竣工资料上报高金，高金以各种原因为由结算工作在2016年11月基本完成、结算无争议部分价款为83028532元、争议部分约500万元左右。4、高金公司已拨付工程款80418105.41元、回收该项目废旧物资等资产处理费用1112429.06元。5、应收款2610427（质保金）宏耀应退款210000元（保证金、进度款）争议部分500万（以双方结算为准）。6、该工程、工程费用支出87100843元、融资利息共计11483747元。7、该工程应付款、劳务款1547411元、材料款602734元、税金65万元左右。8、该项目共管账户余额368824.15元（备用金13万元、预计缴税23万元）。盈亏情况：项目工程款总计83028532元+废旧物资处理收入1112429.06元、宏耀退款210000元=84350961.06元+有争议部分4000000元（暂按，以计算为准）=88350961元-工程已开支87100843元、融资利息11483747元、应付劳务款1548411元、材料款602734元=-12384774元（亏损）。 另查明：2011年1月20日，四川高金食品股份有限公司（发包人）与重庆宏耀建设（集团）有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由宏耀建司总承建高金·伊山郡一期工程，工程地点为四川省遂宁市广德路10号，暂定价款为6500万元。曾令佩在该合同乙方授权委托处签字。遂宁市城乡建设档案馆调取的《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》显示：建设单位为四川高金食品股份有限公司、工程名称为高金·伊山郡、工程地址为遂宁市广德路10号、施工单位为重庆宏耀建设（集团）有限公司的工程项目于2015年9月30日竣工验收合格。同时，遂宁市城乡建设档案馆调取的《高金·伊山郡一期工程决算确认书》显示：高金·伊山郡一期原合同部分暂定预算金额为6000万元，现场实际施工后，结算审核金额为8150万元。审查结果：经审核高金·伊山郡一期工程的结算金额为81500000元（已结清）。该《高金·伊山郡一期工程决算确认书》甲方处加盖“遂宁市高金食品有限公司”印章、乙方处加盖“重庆宏耀建设（集团）有限公司”印章。 还查明，四川高金食品股份有限公司曾为上市公司。四川高金食品股份有限公司于2014年12月27日公告发布《关于公司重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易涉及资产过户及股份转让进展情况的公告》，主要载明：2014年10月31日，四川高金食品股份有限公司与印纪影视娱乐传媒有限公司的全体股东、遂宁市高金食品有限公司、四川高金投资管理有限公司签署了《置出资产交割确认书》。为便于置出资产交割，四川高金食品股份有限公司设立全资子公司遂宁市高金食品有限公司作为置出资产的内部整合主体，通过出资或转让的方式置出资产中除长期股权投资、部分流动资产、金融机构债务等之外的全部资产和负债注入遂宁市高金食品有限公司。 郑洪景庭上陈述，案涉工程最开始由郑洪景、王秀英、曾令佩合伙，以曾令佩、王秀英名义与第三人宏耀建司签订挂靠协议。2011年9月12日，未经郑洪景同意，曾令佩与王秀英擅自终止合伙协议，并将郑洪景的合伙利益转入王秀英名下。后经与王秀英协商，同意郑洪景与王秀英对外以王秀英名义继续做案涉工程，对外占股28.33%，对内平均分配利润。不认可王秀英举示的《遂宁伊山郡一期工程宏耀公司内部自查情况》，不认可自查盈亏，要求王秀英举示基础材料。王秀英通过做虚假融资利息等方式分配合伙利润，侵占郑洪景合伙利益。 王秀英庭上陈述，最开始由郑洪景、王秀英、曾令佩合伙挂靠第三人宏耀建司从事案涉工程，施工过程中烂尾无法继续进行，故引入第三人易聘、刘晓军，重新与第三人宏耀建司签订挂靠合同。之后的合伙事务由第三人易聘、刘晓军执行合伙事务。第二次合伙已经对合伙事务进行了内部简单清理，清理结果见《遂宁伊山郡一期工程宏耀公司内部自查情况》，但现在还未结算完毕。 第三人刘晓军庭上陈述，认可《遂宁伊山郡一期工程宏耀公司内部自查情况》的清算结果，但高金·伊山郡项目现未进行最终结算。 一审法院认为，曾令佩，第三人宏耀建司、易聘经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担不举证、不质证、不答辩的不利后果。 一、本案根据当事人双方举示的证据显示，案涉高金·伊山郡项目工程先以郑洪景、曾令佩、王秀英组成的合伙体挂靠重庆宏耀建设（集团）有限公司进行，后以王秀英、第三人易聘、第三人刘晓军组成的合伙体挂靠重庆宏耀建设（集团）有限公司进行，郑洪景认为从事案涉工程的合伙体为郑洪景、曾令佩、王秀英，而王秀英认为最终从事案涉工程的合伙体为王秀英、第三人易聘、第三人刘晓军。对此，一审法院认为：1.郑洪景向一审法院举示了2011年9月12日《补充协议》原件及王秀英于2013年2月16日出具的《投资说明》原件，并庭上陈述其在知晓2011年9月12日《补充协议》之后，与王秀英协商，同意郑洪景与王秀英对外以王秀英名义继续从事案涉工程施工，对外占股28.33%。同时，王秀英举示的2013年11月20日《关于高金·伊山郡一期工程的补充协议》上载明从事案涉工程的合伙体由王秀英、第三人易聘、第三人刘晓军组成，王秀英在该合伙体份额为28.33%。《投资说明》与《关于高金·伊山郡一期工程的补充协议》能够相互印证，形成事实链条；2.郑洪景向一审法院举示2017年1月19日《情况说明》（复印件），并陈述王秀英与第三人易聘、刘晓军分配了案涉工程的工程款。同时，王秀英，第三人刘晓军陈述由王秀英、第三人易聘、第三人刘晓军组成的合伙体完成了案涉工程，并举示了《遂宁伊山郡一期工程宏耀公司内部自查情况》予以佐证。《情况说明》与《遂宁伊山郡一期工程宏耀公司内部自查情况》均有“谭勇”签名、捺印；3.郑洪景主张案涉工程由郑洪景、曾令佩、王秀英组成的合伙体完成，但王秀英及第三人刘晓军均予以否认，且郑洪景未举示证据予以进一步证明。综上，一审法院认定案涉遂宁高金·伊山郡项目最终由王秀英、第三人易聘、第三人刘晓军组成的合伙体完成，郑洪景知晓并同意与王秀英组成内部合伙以王秀英名义加入该合伙体从事合伙事务，亦即形成了王秀英、第三人易聘、第三人刘晓军为对外的一级合伙，郑洪景与王秀英为对内的二级合伙。 二、郑洪景是否有权要求分配合伙财产。据以一审法院上述认定，现郑洪景主张与王秀英组成的二级合伙中分配合伙财产，应以王秀英在与第三人易聘、第三人刘晓军的合伙中分配财产为前提。现郑洪景未举示证据证明王秀英、第三人易聘、第三人刘晓军组成的一级合伙已经结算，且王秀英因合伙存在盈余而分配了合伙财产。相反，王秀英、第三人刘晓军均认可案涉工程并未最终结算并存在亏损，并举示了《遂宁伊山郡一期工程宏耀公司内部自查情况》予以证明。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于举证责任的规定，应由郑洪景承担举证不能的责任。同时，因当事人双方之间合伙事务并未完成，且郑洪景也未举示证据证明双方的合伙关系符合双方约定或法定解除合伙条件，故郑洪景主张解除双方合伙关系的诉请不予支持。 至于郑洪景举示2017年1月19日《情况说明》并主张王秀英以借款利息的名义获得了合伙财产的分配。一审法院认为，在建设工程领域，自然人组成合伙体通过挂靠方式对外承揽施工，合伙人为施工需要对外借款并将借款利息计入合伙成本的形式较为常见。就本案而言，案涉工程建设款达8000余万元，而郑洪景仅举示证据证明出资100万元作为保证金，远小于项目所需款项。同时，王秀英、第三人刘晓军均认可合伙事务存在对外借款并将借款利息计入成本的情况，《遂宁伊山郡一期工程宏耀公司内部自查情况》亦载明已支出融资利息11483747元，故一审法院对郑洪景的此项主张不予认可。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回郑洪景的全部诉讼请求。本案案件受理费32000元，由郑洪景负担。 二审期间，上诉人郑洪景向本院举示了遂宁高金工程进度支付表，拟证明案涉项目建设单位自2011年5月19日起每月就案涉项目对宏耀公司支付工程进度款，项目无需对外融资也不需垫资施工的情形，截至2016年12月20日，项目缴纳的300万元的保证金已全部退还至宏耀公司。被上诉人王秀英质证认为该证据系打印件，对证据三性和证据来源均无法确认，不能达到上诉人的证明目的。原审第三人刘晓军质证认可王秀英的质证意见。原审第三人宏耀公司质证认为该证据系打印件，未加盖宏耀公司印章且无任何人签字，数据无法核实，无法确认真实性。本院认为，即便该证据具备真实性，亦不能达到上诉人的证明目的，故对该证据不予采信。根据庭审调查情况，本院责令刘晓军举示其与曾令佩间存在借贷关系的相关证据,刘晓军向本院提交了其与曾令佩签订的协议书。上诉人郑洪景质证认为其未参与签订该协议书，对该协议真实性无法确认，且该证据不足以证明刘晓军合伙出资的事实。被上诉人王秀英质证对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，认为该证据结合上诉人提交的投资说明、情况说明可证实刘晓军系案涉合伙人。本院认为，该协议书签订方系曾令佩、刘晓军，上诉人对该证据真实性不予确认，在无其他证据佐证的情况下，本院对该证据真实性不予认可，对该证据不予采信。 本院查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。被上诉人王秀英于2013年2月16日向上诉人郑洪景出具《投资说明》，《投资说明》中载明王秀英仅占该项目28.33%份额，郑洪景明知王秀英仅在该合伙体中占少量份额，但此后并未对案涉项目的合伙体、合伙份额提出异议，可以看出郑洪景同意继续以王秀英名义参与案涉项目合伙，结合《关于高金·伊山郡一期工程的补充协议》、《投资说明》等证据，一审法院认定案涉项目形成王秀英、易聘、刘晓军对外的一级合伙，郑洪景、王秀英对内的二级合伙，并无不当。鉴于上诉人郑洪景未举示证据证明案涉工程已结算且王秀英因案涉工程存在盈余而分配合伙财产，应由其承担举证不能的责任。另，因合伙事务尚未完成，郑洪景亦未举示证据证明合伙关系存在法定解除或约定解除的事由，一审法院对其关于解除合伙关系的诉请不予支持，亦无不当。 综上，上诉人郑洪景的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32000元，由上诉人郑洪景负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 章兴东 审 判 员 向 川 审 判 员 汪 骞 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 周睿琪 书 记 员 袁世航