广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终637号上诉人（原审被告）：华润风电（新丰）有限公司。住所地：广东省新丰县丰城街道文峰路16号。法定代表人：马力。委托诉讼代理人：张建来，浙江阳光时代（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖杭，浙江阳光时代（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新丰县沙田镇金青家兴电站。住所地：广东省新丰县沙田镇金青村公路边。经营者：朱光辉。被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区嵩山路37号。法定代表人：洪波。委托诉讼代理人：邵光耀,该公司员工。上诉人华润风电（新丰）有限公司（以下简称华润公司）因与被上诉人新丰县沙田镇金青家兴电站（以下简称家兴电站）、中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司（以下简称火电工程公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服新丰县人民法院（2019）粤0233民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人华润公司的委托诉讼代理人张建来、肖杭、被上诉人家兴电站的经营者朱光辉、被上诉人火电工程公司的委托诉讼代理人邵光耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华润公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判华润公司无需承担责任；2.一、二审案件受理费、鉴定费以及鉴定人出庭费用由家兴电站、火电工程公司负担。事实与理由：一、《新丰县沙田镇金青家兴水电站损失评估报告》（以下简称《评估报告》）的鉴定人缺乏相应的鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论缺乏明确的科学依据，故该报告不具备证据的三性，一审法院认定鉴定意见合法有效，属于事实认定不清。（一）鉴定报告的鉴定人不具有相应的鉴定资质。根据《司法鉴定程序通则》第十八条规定，鉴定机构受理委托后，应当指定具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。然而，《评估报告》中签字的鉴定小组成员张伟暖、何玮等二人均不具备价格鉴证师资质，更未有任何资质证书显示该二人具备对涉案因果关系是否成立及电力损失进行鉴定的鉴定资格及鉴定能力，因此，该《评估报告》的鉴定人员明显不具备鉴定资格，该《评估报告》不应作为定案证据，应予排除。（二）《评估报告》出具的鉴定程序严重违法。根据《司法鉴定程序通则》第二十四条规定，现场提取鉴定材料应当至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。然而，前述二名鉴定小组人员在缺乏鉴定资质的情况下，不仅参与了该鉴定报告的出具，还系鉴定机构派往涉案项目现场查勘、收集现场数据、提取鉴定材料等重要鉴定程序的工作人员，并且其余鉴定人均未参与前述重要的鉴定程序。因此，涉案鉴定机构在现场提取鉴定材料的重要鉴定程序中严重违反了法律法规的明文规定，由不具备鉴定资质的人员完成了收集现场数据、提取鉴定材料的程序，且该项程序严重违法将极大可能导致鉴定数据出现重大失实、鉴定结论出现严重偏差。此外，《评估报告》还存在未按《司法鉴定程序通则》第三十五条规定的“司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核”等严重程序违法情形。因此，《评估报告》由不具备鉴定资质的工作人员出具并参与鉴定材料的现场提取以及未对鉴定程序及鉴定意见进行复核等均属于鉴定程序严重违法。故《评估报告》不具备证据的三性，其鉴定结论不应当被法院采纳。（三）鉴定结论明显依据不足。根据《司法鉴定程序通则》第二十三条规定，鉴定人应当按照国家标准、行业标准和技术规范以及该专业领域多数专家认可的技术方法的顺序进行鉴定。然而，《评估报告》查勘时所收集的数据几乎都是鉴定人随意估算、推测，并未采用科学的仪器及技术方法对数据进行收集。此外，鉴定人在《评估报告》中以及庭审质询中，均未予以说明作出鉴定结论所依据的国家或行业标准的技术方法，更未明确说明其系如何排除如泥沙的自然淤积、水电站自身老化、气候变化等其他客观的影响因素。再者，鉴定人还曾在庭审质询中提出“涉案风电项目在上游，水电站在下游，水自高往下流，故涉案风电项目的施工必然对水电站有影响”等简单、粗暴的推理。因此，鉴定人自始至终均系主观地认为风电项目与家兴电站的损失存在因果关系，但均未提供经国家、行业或该专业领域多数专家认可的技术方法等依据。综上，《评估报告》的鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法以及鉴定结论明显依据不足，该份鉴定报告不应作为定案依据。家兴电站并未证明其水电站存在损失，更未证明其损失与华润公司风电项目施工间存在因果关系。因此，一审法院依据《评估报告》所作出的家兴电站的经营损失与华润公司工程施工之间存在因果关系的认定，属事实认定错误，应予纠正。二、本案中，华润公司在并无侵权行为、更不存在过错，已就项目的合法性及尽到选任、管理义务进行了充分举证，一审法院仅凭华润公司系涉案工程项目的业主便认定华润公司对涉案项目的施工具有完全控制权，应由华润公司承担全部赔偿责任，属事实认定不清、适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定及理论，在一般侵权案件中，家兴电站除了因果关系的举证之外，还应当就其主张的华润公司存在侵权行为以及存在过错进行举证，一审法院也应当围绕华润公司及火电工程公司是否具有侵权行为、家兴电站的损害后果、侵权行为与损害后果间的因果关系以及过错进行认定。一般而言，建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人一般不承担赔偿责任，除非定作人对定作、指示或者选任有过失的，方才需要承担相应的赔偿责任。本案中,家兴电站并未就华润公司存在侵权行为及过错进行举证。相反，在一审中，华润公司已就风电项目的合法性、华润公司选任的施工单位、监理单位等均具有资质进行了充分举证。故涉案纠纷中华润公司并无侵权行为，亦不存在过错。因此，即便涉案诉争因果关系成立且火电工程公司在施工过程中确有导致水土流失的行为，也应当认定为是火电工程公司自身的施工行为、侵权行为，而非华润公司的行为，一审法院未围绕上述侵权要件进行充分查明，属事实认定不清。再者，在工程项目中，施工单位的施工行为并非必然系项目业主意志的体现,施工单位在项目施工中具有大量的自主权及自由度，其并不必然系完全按照项目业主的要求及合同约定开展相应工作，对于施工单位超过合同约定及法律法规要求的标准进行施工、造成他人损害的行为不应当在未有证据认定的情况下便径直将行为及责任归咎于项目业主。即便涉案水电站损失与风电项目施工存在因果关系，项目业主承担侵权责任的前提也应当系家兴电站、火电工程公司有证据能够证明项目业主存在选任错误或明确的指令错误等，否则项目业主不应当为施工单位的施工行为承担责任。本案中，华润公司与火电工程公司在《华润韶关新丰金竹风电场项目主体施工工程施工合同》中已就火电工程公司的施工范围、技术规范及技术标准等进行了明确约定。也未有任何证据表明，前述合同履行中华润公司有任何与本案纠纷相关的错误指令。因此，一审法院仅凭火电工程公司是根据合同约定进行施工，即认定华润公司对整个涉案工程项目的施工具有完全控制权，进而认为应由华润公司承担全部责任，明显违背工程项目的管理实践，缺乏合理性，属于适用法律错误。家兴电站辩称，一审判决正确，不同意华润公司的上诉。火电工程公司辩称，与一审的答辩意见一致。家兴电站向一审法院起诉请求：1.判令华润公司、火电工程公司、新丰县风电项目建设办公室赔偿家兴电站各项损失合计815221元给家兴电站；2.判令华润公司、火电工程公司、新丰县风电项目建设办公室依法承担赔偿每月2%的利息（从起诉之日起至判决履行之日止）给家兴电站，补偿家兴电站的损失；3.诉讼费用由华润公司、火电工程公司、新丰县风电项目建设办公室负担。一审法院认定事实：家兴电站于2004年间建设，电站的蓄水池建设在电站后面山里，2006年11月22日在新丰县工商行政管理局注册登记，经营场所是新丰县沙田镇金青村公路边。2016年11月12日，华润公司与火电工程公司签订《华润韶关新丰金竹风电场项目主体施工工程施工合同》，华润公司将华润韶关新丰金竹48MW风电项目主体工程承包给火电工程公司施工。该公司的施工资质为电力工程施工总承包壹级。2017年，火电工程公司开始施工，施工过程中，有部分泥土砂石冲到家兴电站的蓄水池、陂头蓄水的河道、圳道里，造成河道、圳道堵塞，家兴电站蓄水功能下降，影响家兴电站生产，导致家兴电站经济损失。为此，家兴电站曾多次与华润公司、火电工程公司交涉及向有关部门反映，因协商未果，家兴电站于2019年5月5日向一审法院提起诉讼。另查明，新丰县风电项目建设办公室（以下简称风电办）是2016年3月18日由新丰县人民政府办公室决定成立的风电建设指挥部，于2018年12月20日被取消。在第二次庭审后，家兴电站撤回对风电办的起诉。根据家兴电站的申请，一审法院依法委托深圳市华南价格鉴证财产评估有限公司（以下简称华南评估公司）对涉案标的的因果关系及家兴电站经营损失、清理泥沙费用进行评估鉴定。该公司于2019年10月11日出具编号为HN19-200389号《评估报告》，评估鉴定结论为：1.华润公司在家兴电站当地施工与家兴电站经营损失存在因果关系；2.2017年1月1日至2019年5月5日期间家兴电站经营损失电量为195977.8kwh，损失金额为85877元（未含税）；3.2017年、2018年家兴电站中的水渠、大坝清理堵塞泥沙所需费用为22920元（未含税）。家兴电站对该报告书的质证意见是：评估报告中的电量损失是按照前三年平均数计算，家兴电站认为应该按前五年平均数比较合理。对报告的其他内容无异议；华润公司对该报告书的质证意见是：不认可该鉴定报告，对因果关系结论不认可，鉴定人不具备做因果关系认定的资质，在鉴定中对因果关系的认定大部分是主观性的，没有较为明确的依据。具体见华润公司提交的异议书。火电工程公司对该报告的质证意见是：对鉴定结果意见与华润公司一致。补充一点：鉴定内容中图片14描述有误，图19与本案无关，勘察现场火电工程公司不认可，溪流过程中有个果园，果园也会造成淤泥，但鉴定公司把这些淤泥归于风电公司。整个通道鉴定公司没有去勘察过，不能完全了解现实情况。家兴电站申请鉴定预先垫付鉴定费38390元；华润公司申请鉴定人出庭，鉴定人出庭费用5000元已由申请人垫付。一审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。本案争议焦点如下：一、家兴电站的经营损失与华润公司工程施工有无因果关系的问题；二、家兴电站的经济损失应由谁承担，怎样承担的问题。一、关于家兴电站的经营损失与华润公司工程施工有无因果关系问题，家兴电站主张因果关系成立，并以华南评估公司出具的《评估报告》为依据。华润公司对鉴定意见提出异议，并申请鉴定人出庭，庭审中鉴定人对华润公司的异议进行了回复。综合庭审各方当事人对《评估报告》的质证意见，并通过对《评估报告》的审查，该院认为，华南评估公司出具的《评估报告》，鉴定公司及其鉴定人员对鉴定标的具有相应的鉴定资质，该鉴定公司鉴定程序合法，依据充分，鉴定过程无违法事项，鉴定意见合法有效，该院予以采纳。家兴电站的经营损失与华润公司工程施工之间存在因果关系。二、关于家兴电站的经济损失应由谁承担，怎样承担的问题。本案中，虽然华润公司的工程经过了合法审批，火电工程公司也做了一定的水土流失防护措施，但华南评估公司出具的《评估报告》分析，认定家兴电站的经营损失与华润公司工程施工存在因果关系并无不当，足以证明华润公司工程的施工对家兴电站经营造成损害的事实，为此，华润公司对家兴电站经营损失应当承担赔偿责任。根据查明事实，华润公司与火电工程公司之间是发包人与承包人的关系，火电工程公司具有电力工程施工总承包壹级资质，华润公司聘请英泰克工程顾问（上海）有限公司对工程进行监督。华润公司与火电工程公司都是规模较大的企业，按照华润公司向该院提交的双方签订的合同书可以看出，合同书约定的内容事项完备详细。火电工程公司是根据合同约定，按照华润公司的意志进行施工，华润公司对整个工程项目的施工具有的完全控制权；且华润公司是涉案工程的业主，为此，该院认为该工程施工对家兴电站造成的损失，应由华润公司承担责任，火电工程公司不负担责任，即家兴电站的经营损失及清理水渠、大坝所需费用合计108797元，应由华润公司承担赔偿责任。至于华润公司提出如果家兴电站的损失请求成立，应由火电工程公司承担赔偿责任。华润公司与火电工程公司之间是承包合同关系，属于另一法律关系，在本案不作处理。关于家兴电站的第二项诉讼请求中，家兴电站要求按照月利率2%计付利息。家兴电站该项请求无法律依据，该院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五第一款第六项的规定，于2019年12月25日作出（2019）粤0233民初392号民事判决：一、限华润风电（新丰）有限公司于判决生效十日内，赔偿新丰县沙田镇金青家兴电站的经济损失108797元。二、驳回新丰县沙田镇金青家兴电站的其他诉讼请求。如华润风电（新丰）有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11952元，由华润风电（新丰）有限公司负担2500元，由新丰县沙田镇金青家兴电站负担9452元；鉴定费38390元、鉴定人出庭费用5000元，由华润风电（新丰）有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。由于华润公司及火电工程公司上诉提出华南评估公司不具备资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足以及于二审调查询问时提出金青村新建了公路，该行为与家兴电站的损失可能存在因果的主张，本院向华南评估公司致函，要求华南评估公司对“华南评估公司是否具备资质、鉴定程序是否严重违法、鉴定结论是否明显依据不足、金青村内新建水泥道路的行为与家兴电站的损失是否存在因果关系？如存在因果关系，参与度多少？在出具《评估报告》时是否已经考虑该因素？”进行回复。华南评估公司函复主要内容：一、针对资质问题，华南评估公司是“国家甲级”价格评估资质，广东省高级人民法院的粤高法[2018]223号文授予华南评估公司司法鉴证机构资质，鉴定类别包含“电力设备、电量损失”等项目，电量损失鉴定包含因果关系的分析与判断。华南评估公司根据本案专业性、技术性强的特点，指派3名价格鉴证师、高级工程师、高级技师、工程师以及技师组成专业鉴定小组作为鉴定人对本案进行鉴定，专业鉴定小组承担报告责任，符合《司法鉴定程序通则》第十八条规定。价格鉴证评估必须是一个集体行为，必须组成价格鉴定小组，分工合作完成整个鉴证评估工作并承担法律责任。经资深工程师、技术员现场查勘与专家小组讨论取证，评估报告经专业技术分析、市场调查、研究论证贯穿整个鉴定过程，鉴定报告经过华南评估公司严格的三级审核完全符合司法鉴定的程序要求，符合《司法鉴定程序通则》第三十五条的规定。二、就鉴定程序是否严重违法的问题，现场查勘是在法院经办法官、原告、被告共同在场的情况下进行，查勘完毕，双方均在工作底稿上签名确认，现场查勘并非等同于《司法鉴定程序通则》第二十四条所指的提取鉴定材料。三、就鉴定结论是否明显依据不足的问题，华南评估公司依据现场查勘核实、客观调查分析，依据法院转来的南方电网新丰供电局出具的历年电量、电价资料，结合新丰县气象局出具的气象证明资料。现场查勘使用的测量工具为测量尺、电子测距仪等工具、仪器，该工具仪器经国家审检合格的度量器具获得市场准入、国家审检合格的高科技电子产品。为了更真实、科学的计算清淤工程量，华南评估公司利用现代高科技成果卫星地图的测量数据，对库容面积进行结算。涉及的发电量损失，是依据法院提供的当地供电部门出具的涉案电站电费结算单数据、当地气象局出具的雨量报告所载述的降雨量数据进行分析计算的结果。鉴定结论依据充足。四、对于村建水泥道路与涉案电站是否存在因果关系的问题：（一）村建水泥道路的建设对涉案电站停产损失不存在因果关系,原因如下：1.容易造成水土流失的地理条件主要为：开挖创面地处倾斜的地理位置（如山坡、山峰、山谷等），如发生大雨或暴雨，松散的泥土就会被倾斜面高速流动的水流由高处冲向低处造成水土流失。2.开挖在平坦的地面，下雨时地面的水流速缓慢，通常不会造成水土流失，华南评估公司在《评估报告》的专业查勘过程中对村内新建的水泥道路陈述：“道路拓宽开挖创面地势比较平坦”，指在表达该条道路因为地势平坦，因此没有造成水土流失的条件，而且道路的两旁为农田，如果偶有泥沙，也只是停留在农田里，因此对涉案电站的影响不存在因果关系。诉讼双方共同见证下的查勘现场，并未发现水土流失的状况；华润公司也没有提交指认村建道路造成水土流失的证据资料。（二）华南评估公司在出具《评估报告》时已经考虑到极少量的水土流失（农田耕作、果场松土等造成的少量水土流失）归纳于“其它非人为的自然因素”占比约为20%、对水库、河道正常的清淤施工费用中，并已与华润公司风电项目工程责任进行了剥离（详见《评估报告》第21页）。本院认为,本案系财产损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕华润公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、华南评估公司出具的《评估报告》能否采用。二、华润公司应否承担赔偿责任。一、关于华南评估公司出具的《评估报告》能否采用的问题。华润公司上诉认为华南评估公司的鉴定小组人员张伟暖、何玮不具备价格鉴定师资质，由其进行现场查勘、收集现场数据、提取鉴定材料等不符合《司法鉴定程序通则》第十八条、第二十四条的规定，鉴定程序严重违法。对于该上诉理由，本院认为，从《评估报告》的内容分析，张伟暖、何玮去现场进行查勘，对相关数据进行测量，并拍摄了部分照片，并未在现场提取检材。检材是指案件中依法提取的供检验的材料。本案的鉴定内容为：华润公司的施工行为与家兴电站的经营损失是否存在因果关系及家兴电站经营损失、清理泥沙费用，该鉴定并不涉及现场提取鉴定材料的问题。因此，由张伟暖、何玮进行现场勘查并不违反《司法鉴定程序通则》第二十四条：“司法鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，可以查阅、复制相关资料，必要时可以询问诉讼当事人、证人。经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。”之规定。《评估报告》的现场勘查虽由不具备国家注册价格鉴证师资质的张伟暖、何玮进行现场勘验，但《评估报告》最终是由国家注册价格鉴证师许兆钧、刘瑞平、许邦威等人组成专业鉴定小组，根据南方电网新丰供电局出具的历年电量、电价资料，结合新丰县气象局出具的气象证明资料，依据卫星地图测量数据结合现场查勘情况进行论证分析、审核以后签名、盖章作出。华润公司上诉认为《评估报告》明显依据不足，但其未提交相关的证据予以证明，根据谁主张谁举证的原则，华润公司理应承担举证不能的法律后果，且华润公司在一审期间亦未申请进行重新鉴定。故，一审法院采信《评估报告》并无不当，本院予以维持。二、关于华润公司应否承担赔偿责任的问题。华润公司将涉案工程发包给火电工程公司，双方签订了《华润韶关新丰金竹风电场项目主体施工工程施工合同》，双方之间形成了发包人与承包人的关系。火电工程公司具有电力工程施工总承包壹级资质，华润公司聘请英泰克工程顾问（上海）有限公司对工程进行监督。《华润韶关新丰金竹风电场项目主体施工工程施工合同》约定的内容事项细致详尽。华润公司作为涉案工程的业主，对涉案工程的施工具有的完全控制权，火电工程公司根据合同约定遵循华润公司的意志进行施工。故一审法院认定涉案工程施工对家兴电站造成的损失，应由华润公司承担责任并无不当，本院予以认同。至于华润公司提出如果家兴电站的损失请求成立，应由火电工程公司承担赔偿责任的问题，华润公司可另寻法律途径解决。综上所述，华润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11952元，由华润风电（新丰）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 李 罡审判员 梁晓芳二〇二〇年八月十日书记员 陈 灿