湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘31刑终154号原公诉机关湖南省永顺县人民检察院。上诉人（原审被告人）张彪，小名“彪狗子”，男，1989年12月13日出生，身份证号码433127198912134613，土家族，湖南省永顺县人，小学文化，无业，住永顺县松柏镇松柏居委会五组。因犯贩卖毒品罪，于2013年8月9日被永顺县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，2015年9月19日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年8月26日被逮捕。现羁押于永顺县看守所。指定辩护人覃伦，湖南湘银律师事务所律师。原审被告人汪正波，小名“波波儿”，男，1998年2月3日出生，身份证号码433127199802034616，土家族，湖南省永顺县人，初中文化，无业，住永顺县松柏镇仙仁村三组。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月22日被逮捕。现羁押于永顺县看守所。原审被告人黄修来，小名“辣子”，男，1997年12月2日出生，身份证号码433127199712024617，土家族，湖南省永顺县人，小学文化，无业，住永顺县松柏镇仙仁村八组。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月4日被抓获，次日被逮捕。现羁押于永顺县看守所。湖南省永顺县人民法院审理湖南省永顺县人民检察院指控被告人张彪犯聚众斗殴罪、被告人汪正波、黄修来犯诈骗罪一案，于二○二○年六月二十九日作出（2019）湘3127刑初268号刑事判决。原审被告人张彪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年以来，万老三经常纠集唐刻勤、郑驰、孔祥淼、被告人张彪等人，在永顺县芙蓉镇、松柏镇、高坪乡一带实施非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、诈骗、寻衅滋事、高利放贷、暴力取债、殴打他人等违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成恶劣社会影响，系恶势力犯罪。被告人张彪参与其中聚众斗殴的犯罪事实，系恶势力团伙成员。具体犯罪事实如下：（一）聚众斗殴犯罪事实2019年1月24日晚，被告人张彪伙同万老三、唐刻勤、孔祥淼、冯迎庆、覃康、杨进权及符湘粤（均另案处理）来到永顺县芙蓉镇酉水明珠KTV包厢为万老三的情人周露（符湘粤胞姐）庆生。20时48许，吴刚、向宏强、杨长勇、向春林（四人均已被判决）酒后从永顺县芙蓉镇“酉水明珠”KTV出来，在台阶处，吴刚与迎面走来的杜芳撞了一下，杜芳便骂了一句，向宏强等人遂与其理论，后向宏强打了杜芳一耳光，杨长勇、吴刚动手殴打了杜芳。被打后，杜芳打电话告知正在KTV里的周露，后周露、唐刻勤赶到KTV门口坪坝里询问杜芳、向春林。期间，准备离开的符湘粤、覃康、杨进权从KTV出来到达坪坝，见状便围住向春林。交谈中，符湘粤动手殴打了向春林，站在周围的吴刚、向宏强、杨长勇见状便过来与向春林一起，与对方四人发生互殴。期间，杨进权将杨长勇按在地上打，覃康拿着水泥砖追赶吴刚等人，后符湘粤将向春林扭倒在地，唐刻勤、覃康用脚踢向春林。吴刚捡了一根木棒来后，符湘粤、唐刻勤、覃康跑开。后周露、符湘粤将杨进权、杨长勇分开。因杨长勇被打伤，双方口角争执后，吴刚持木棒打了杨进权一下，双方再次互殴。覃康、符湘粤持摔碎的水泥砖块将向春林追赶至地下车库殴打，吴刚等三人在坪坝里殴打杨进权，杨进权跑开后，吴刚等三人跑进地下车库，去帮向春林。后吴刚等人先后从地下车库出来，并离开现场。期间，唐刻勤跑到KTV包厢称：“杨婆”到楼下和别人打架了。万老三、唐刻勤、孔祥淼、张彪、冯迎庆快速下楼后伙同覃康、杨进权、符湘粤追赶对方。孔祥淼去追吴刚等人，张彪等人追上向春林后，持木板、水管或者徒手对其进行殴打，其中杨进权持水管殴打。万老三、符湘粤先后持木板殴打向春林。21时1分许，张彪、符湘粤、唐刻勤将向春林强行带上符林波的车，驶往松柏镇方向。在车内，张彪要向春林讲出同行人的名字。21时7分许，民警赶至现场，并要求万老三打电话将向春林带至现场。后万老三电话联系张彪，张彪等人于21时19分许将向春林送到了现场。经湘西州天顺司法鉴定所鉴定，向春林因外伤致左眼下泪小管撕裂伤，双眼球钝挫伤，全身多次皮肤擦伤，左眼损伤构成轻微伤。（二）诈骗犯罪事实1、2019年1月，唐刻勤、郑驰、符合纪伙同田宇、宿远林及被告人汪正波在宿远林家炸金花，并采取赌博作弊（戴透视眼镜及使用配套的扑克牌）的方式，骗取被害人杨阳人民币8000元。唐刻勤给田宇和汪正波每人分了1000元钱。2、2019年1月底，唐刻勤、郑驰、符合纪伙同田宇、宿远林、被告人汪正波在松柏镇桥头宾馆二楼，邀约被害人杨再波赌博，并采取了作弊（戴透视眼镜及使用配套的扑克牌）手段。杨再波没有本钱，便一直向唐刻勤借款。赌博结束后，杨再波共输了3万余元。事后，杨再波“还”了1.2万余元人民币。钱被几人分赃。3、2019年2月初的一天，唐刻勤假意邀约被害人唐桂采用佩戴隐形眼镜及使用配套的扑克牌赌博的方式，骗被告人黄修来的钱。同时，唐刻勤同黄修来、郑驰、符合纪、田宇及刘波商议，决定在赌博过程中，由刘波抓住唐刻勤赌博作弊反杀唐桂。后众人在松柏镇桥头宾馆一房间内，由唐刻勤、黄修来、符合纪、唐桂四人坐门子以炸金花的方式赌博，田宇和郑驰负责抽取头钱。期间，黄修来钱输完了就从郑驰、田宇手中借钱继续赌博。后唐刻勤给刘波打了一个电话，并外出给了刘波装隐形眼镜的盒子。刘波来到房间后一阵子，拿出隐形眼镜盒子抓住唐刻勤作弊，黄修来见状遂不肯偿还从郑驰、田宇处所借的36万元钱，郑驰不同意，唐刻勤假意与黄修来商量共同承担欠郑驰的36万元欠款，黄修来愿意承担其中的12万元，唐桂见状，也愿意承担其中的12万元。事后，郑驰等人多次向唐桂催讨债务，唐桂无奈之下，先后三次给郑驰、符合纪还款，共计2万元。钱被几人分赃。2019年10月21日，汪正波的父亲代为退回赃款1000元，已发还给被害人。2019年7月22日，被告人汪正波在广东省东莞市常平镇沥村龙昌玩具厂被抓获归案；同年8月26日，被告人张彪在浙江省临海市古城街道耀达大夏五楼一餐饮店内被抓获归案；同年9月4日，被告人黄修来在张家界火车站附近被抓获归案。上述事实有公诉机关提供，并经过质证、认证，且查证属实的证据证明：（一）聚众斗殴犯罪事实的证据1、证人周露的证言，证明2019年1月24日，万老三带“唐二老”“淼淼”（孔祥淼）、覃康、“杨婆”、张彪、“冯大老”（冯迎庆）等人在KTV给周露过生日。21时许，陪唱小姐芳芳（杜芳）发信息讲她在KTV楼下被人打了。周露跑下楼，“唐二老”（唐刻勤）跟着来了。现场，芳芳打着赤脚衣服脏了，向三哥和三个男子在，向三哥讲他朋友推芳芳一下，芳芳讲向三哥他们打了她一耳光、踢了一脚还骂了她。覃康、“杨婆”、符湘粤下楼来，询问中双方发生争执，周露的弟弟先动手打了向三哥，后双方都动手打了起来，周露从中劝阻。期间，覃康的头被打出血。后在KTV坪坝，他们又打起来，万老三、“冯大佬”“淼淼”下楼赶着打向三哥他们，芳芳报警。2、证人杜芳的证言，证明2019年1月24日晚上20时，杜芳去酉水明珠上班去，快走到KTV的时候，杜芳被四个醉酒的男子言语调戏，其中一个较胖的男子打了杜芳一个耳光，随后其他几个男子也冲上来对杜芳拳打脚踢。杜芳被打后打电话给二宝，二宝带着一个男子从KTV下来询问情况，后来又有两三个男子下来，双方说了几句就相互打了几来。他们从停车场打到车库，后来又打到停车场。杜芳一直在旁边看，杜芳看见有个人脑壳被打出血了从车库跑出来，接着又从KTV下来八九个人，打我的人有三个人跑了，有一个人被对方抓住，被后来赶来的人拳打脚踢。3、证人宋穆东的证言，证明2019年1月24日，宋穆东听KTV服务员说下面打架了，就跑到监控室，从监控中看见万三一边十来个人，对方有四个人，万三这边拿水泥砖砸对方并且拿着木板和塑料板打对方，打架后对方三个男子都跑了，只剩“向三哥”被打，当时万三和一个男子拿木板打“向三哥”，其他人也打了“向三哥”。4、证人向春波的证言，证明2019年1月24日20点左右，向春波从长官回王村的路上接到弟弟向明的电话讲公司外面有人打架，向春林被打了，现在被万三控制。当向春波赶到酉水明珠时，派出所的人在现场。过了大概十来分钟，来了一辆黑色商务车，从车上下来三四个人，其中一个是向春林，他的手脚、眼睛被打烂了。5、证人向明的证言，证明2019年1月24日，向春林的妻子找到向明说：万老三和别人打架了你去看一下。向明就来到KTV，不一会儿，民警就赶到了现场，又过了两三分钟，万三也赶到了现场，万三打电话叫手下把控制的人送过来。过了大约二十分钟，来了一辆黑色比亚迪商务车，有三四个男子和向三佬下了车，向三佬眼睛、手上、腿上都被打伤，派出所民警喊向明他们把伤者送往医院。6、证人符林波的证言，证明2019年的一天，万三包符林的车去唱歌，符林波就和万三等人在KTV唱歌，后面一个人跑上来就讲打架了，万老三和几个不认识的人就跑下去了。后张彪讲把人带到松柏去，符林波怕车被搞坏，就和他们把车开走了。后来张彪接到一个电话，车就掉头，把那个人喊下车就打了那个男子几下，后来又让那个男子跪着。二三分钟后，他们就把男子抓上了车，符林波将车开到酉水明珠门口，发现派出所的人已赶到了现场。7、被告人张彪的供述和辩解，证明2019年1月份的一天晚上，给周露庆生，张彪、万老三、唐刻勤、**、杨婆、孔祥淼、冯大佬等人在芙蓉镇酉水明珠KTV唱歌。当天晚上9、10点钟的时候，唐刻勤就从外面跑进来，给万老三讲到外面打架了，万老三和唐刻勤就往外面跑，张彪、冯大佬、孔祥淼也就跟着往楼下跑。覃康讲对方往派出所那边的大路跑了，张彪等人追赶，快跑出停车场的时候，覃康就指着旁边站着的有个男子，讲这个人也到。张彪等人围着那个男子打，张彪踢了一脚。后把那男子往停车场拖，张彪对那男子打了几拳，又用木板打了一木板，**用木板打了两板子，覃康用拳头打，万老三用木板打。之后有人讲“拖到松柏去”，张彪也附和，张彪把那男子往KTV后面拖，万老三喊姓符的师傅去开车。张彪、唐刻勤、**将那人拉上了符师傅的车往松柏方向去了。车开到芙蓉镇枫香堡时，万老三给张彪打电话，叫把人带回来送到派出所去，后张彪把人带到芙蓉镇酉水明珠KTV楼下，公安民警已到现场了。另证明，万老三和姚疯子、舒波及一个姓彭的女子，一起到该女子开的茶楼里打牌，张彪当时也在。8、共同作案人符湘粤的供述，证明2019年1月份的一天下午五六点钟，符湘粤看见其二姐周露过生日发了朋友圈，符湘粤就坐车去了芙蓉镇直接到了酉水明珠KTV里面，当时有万老三，唐二老，杨哥、张彪、周露，胖子是后面来的。21点左右，符湘粤、胖子、杨哥三人准备回去，到KTV楼下，符湘粤发现周露和唐二老及另外一个女的在和一个叫三哥的男子讲什么，和周一起的女子在哭，符湘粤就问三哥是不是打了周露，三哥就讲打了怎么了没有打又怎么了？见状符湘粤对那个三哥的头部打了一拳，然后两人就对打起来，唐二老、杨哥、胖子与对方的三名男子打了起来。后唐二老、杨哥、胖子都拿了水泥砖，在KTV楼下停车场打了一会儿，那个三哥就跑到地下停车场去了，符湘粤、胖子就把三哥堵在角落上用拳头打三哥，后周露下来扯劝。胖子往上面坪坝走，和三哥一起来的人对着胖子打，把胖子的脑壳打出血了。到坪坝后，符湘粤看见唐二老把万老三喊下楼了，对方只剩下三哥了，万老三等人围着三哥打，符湘粤对着三哥打了几拳头踢了几脚，后又用木板打了一下。后有人喊把三哥拖到松柏场去打，符湘粤、张彪、唐二老把三哥拉上了车往松柏去了。车子开了几分钟，在一个岔路口把三哥拖下了车，张彪用拳头打那个三哥，后有人给张彪打电话喊把人送到芙蓉镇去。9、证人向春林的证言，证明2019年1月24日晚上8点，向春林跟杨长勇、吴刚、向宏强及向春林的爱人在酉水明珠唱完歌下楼梯的时候，向春林这方有人撞到一个女子，那名女子就在那里骂，杨长勇、吴刚就冲过去对那名女子拳打脚踢。打完后，向春林听见那个女的给二宝打了个电话。一会儿，二宝就带着一个戴眼镜的男子到KTV楼下来了。向春林给二宝讲了下情况并向二宝道歉，这时从楼上又下来三个男子，向春林也不晓得是怎么回事，戴眼镜的男子就动手打了向春林。双方人打了起来。打架中，向春林看见吴刚拿了一根木棒打了对方一名男子，那名男子举起一块水泥砖要砸吴刚被向春林拦了，向春林被对方推到了地下停车场，随后吴刚、杨长勇、向宏强也来到地下停车场，双方就没有再动手了。向春林一方往外走，走到高铁指挥部食堂的时候，向春林看见对方来了十来个人从后面追来了。当时杨长勇、吴刚、向宏强三人就跑了，向春林被抓住后，向春林看见对方有人拿木板，有人拿大塑料管子打他。打了一会，向春林听见对方讲把他搞到松柏去，然后有个男子把他拉到车上，左右一边坐一个人，车子就离开了。在车上对方一直威胁向春林，当车子开到高坪马鞍山路口时，坐在副驾的男子接到个电话，然后车子转回到芙蓉镇酉水明珠楼下。10、证人杨长勇、向宏强、吴刚的证言，证明内容与向春林的证言的证明内容基本一致。11、共同作案人万老三的供述，证明2019年1月24日，万老三在芙蓉镇酉水明珠KTV给周露过生日途中，唐刻勤跑到包厢告诉万老三：“杨婆”（杨进权）在楼下跟人打架了。万老三跟张彪等人冲下楼看见“向三佬”（向春林）跟**、“杨婆”对打，孔祥淼在街上追“向三佬”那边另外几人，覃康的脑壳已经被打出血送往了医院。后“向三佬”被**（符湘粤）、“杨婆”打倒地后，张彪和“杨婆”将向三佬抓上符林林儿（符林波）的车子。当派出所的人赶到KTV后，万老三又打电话给张彪叫他把人带到KTV门口来。随后符林林儿又开车与张彪一起把“向三佬”带到KTV门口。12、共同作案人唐刻勤的供述，证明2019年1月份的一天，周露过生日，万老三带着唐刻勤、张彪、覃康、“冯大老”、孔祥淼、“杨婆”、周露、**、符林在芙蓉镇酉水明珠KTV唱歌。后唐刻勤跟着周露下楼，看见陪唱小姐在哭，并讲对方几名男子打她。周露对着喊三哥（向春林）的人问怎么回事，“杨婆”、**、覃康三人下楼，询问过程中发生争执，**就动手打了三哥，后双方就全部动手相互打起来了。后唐刻勤跑到KTV楼上喊万老三他们去了。万老三、孔祥淼、“冯老大”、张彪从包厢出来往楼下冲，对方就跑了，这方追赶了一段路。唐刻勤、张彪、覃康、“冯大老”、**、万老三六人就围着三哥打。**、张彪及唐刻勤三人将三哥拖到符林车上，将其带至芙蓉镇枫香堡附近。期间，殴打了三哥。后万老三给张彪打电话喊把三哥送到派出所去。13、共同作案人孔祥淼的供述，证明打架那天，万老三带着孔祥淼等人一起到酉水明珠KTV包厢里给二宝过生日。万老三喊唐刻勤、张彪、杨婆、二宝的弟弟、覃康他们从松柏到了芙蓉镇，到KTV唱歌、喝酒。好一阵后，唐刻勤从包厢外面跑进来，对着万老三讲：“三哥，杨哥（就是指杨婆）在下面被打了。”万老三听见之后，就对着孔祥淼等人讲：“下去”，孔祥淼、万老三、唐刻勤、冯大佬、张彪等人往KTV楼下跑。到KTV楼下之后，孔祥淼看见覃康头部受伤了，用手捂着，对方两名男子手里拿着石头和木棒。孔祥淼看见之后，孔祥淼就赶那两名男子，杨婆手里拿着一根长长的白色塑料管也和孔祥淼一起赶那两名男子。那两名男子分开跑掉了，孔祥淼、杨婆就放弃追赶，往KTV楼下走。快走到KTV楼下平坝时，孔祥淼看见万老三在用木板打一个男子。孔祥淼看见后，准备动手打人，但被人拦了一下，孔祥淼当时就没有动手，到KTV楼上拿衣服去了。等孔祥淼从下楼后，自己这边一名男子把被打的男子衣服抓着，万老三就讲把他带到松柏去，张彪也附和。因为覃康脑壳流血了，孔祥淼、二宝、冯大佬、杨婆就一起送覃康到医院去了。另证明，平时唐刻勤、郑驰、冯大佬、张彪也跟着万老三，在芙蓉镇，万老三就安排住在鑫盛宾馆，到松柏，就安排住在中源宾馆。14、监控视频，证明杨进权等人在芙蓉镇酉水明珠门口与对方发生冲突，随后唐刻勤到包厢喊万老三等人下来帮忙，再到后来万老三等人在酉水明珠停车场围殴向春林，及最后张彪等人将向春林带上车等事实。15、司法鉴定意见等，证明经鉴定，向春林的左眼损伤构成轻微伤。（二）诈骗犯罪事实的证据1、现场照片，证明公安机关诈骗案的现场进行拍照及对扣押的隐形眼镜及扑克牌进行拍照。2、收查笔录，证明2019年3月7日永顺县公安局芙蓉派出所在唐玉龙家中收查出其持有的隐形眼镜一副、扑克牌三幅。3、扣押物品清单，证明2019年3月7日永顺县公安局芙蓉派出所扣押唐玉龙持有的隐形眼镜一副，扑克牌三幅。4、证人唐玉龙的证言，证明唐玉龙系唐刻勤的父亲。在唐玉龙的带领下，民警从唐玉龙租住的房屋内的一个白色塑料收纳箱内搜查出了三副牌和一副隐形眼镜。5、被害人唐桂的陈述，证明2019年2月1日左右的一天，唐刻勤邀约唐桂在赌博中戴隐形眼镜搞鬼，一起“杀”黄修来，后唐桂、唐刻勤、郑驰、巴头儿、阿林（宿远林）、田宇、黄修来等人在桥头宾馆炸金花。唐刻勤、巴头儿、黄修来、唐桂四人坐门子赌博，郑驰在一旁抽水。大概二个多小时后，黄修来欠了郑驰的抽水钱共36万元。唐桂当时只欠4000元还是6000元。这时“三牛”来了，他看到黄修来输了36万元，就讲唐刻勤戴隐形眼镜搞鬼，并从唐刻勤身上找到了隐形眼镜，然后喊黄修来的36万元不用还了。这时，郑驰不同意，称自己未赌博，搞鬼不管他的事，黄修来是欠的抽水的钱，一定要黄修来还钱。三牛就把唐刻勤、黄修来喊到一边商量，最后，唐刻勤、黄修来每人认12万元，三牛就问唐桂怎么样，唐桂被逼认12万元的账。十多天后，郑驰一个人找唐桂取账，唐桂先后还了2万元。另证明其不认识万老三，但听到讲过，万老三在松柏一带的名气比较大，是个混社会的。6、被害人杨阳的陈述，证明2019年1月份的一天晚上，杨阳和唐刻勤、郑驰、“巴头儿”（符合纪）、田宇、汪正波在“阿林”家玩，有人提出了打牌。杨阳因没有带钱就和唐刻勤借了三千元钱，赌博的方式是炸金花，参赌的人有杨阳和唐刻勤、郑驰、“巴头儿”、田宇、汪正波。赌博的过程中，杨阳一直在输，最后欠了唐刻勤一万块钱，赢的人只有唐刻勤。杨阳怀疑唐刻勤几人在打牌的时候作弊了，但因为唐刻勤等人都是在松柏镇上跟着万老三混的，杨阳怕惹事也就没有找唐刻勤等人麻烦。之后杨阳还了唐刻勤八千元钱，就打工去了。7、被害人杨再波的陈述，证明2019年1月份左右的一天下午5点，唐刻勤、郑驰、符合纪在松柏镇上的一个网吧邀杨再波去打麻将。出网吧时遇到了汪正波，然后几人一起去了桥头宾馆打麻将。杨再波因为没有钱就和唐刻勤借了1000元钱。杨再波、唐刻勤、符合纪、汪正波四人开始以炸金花的方式进行赌博。之后田宇也来了，汪正波就把门子让给了田宇，几人就继续赌博，一直到当天晚上22点多钟。通过清账，杨再波欠了唐刻勤3.2万元。事后，杨再波总共给唐刻勤还了两万多元，其中唐刻勤给万老三转了一万元的账，后万老三讲唐刻勤给他分的一万元账，他不要了并给杨再波借一万元（天息100元）喊给唐刻勤还了，给万老三付了2000多元的利息，之后唐刻勤等人多次找杨再波取钱并将杨再波打伤，杨再波因害怕唐刻勤、郑驰等人殴打就外出打工了。8、被告人汪正波的供述和辩解，证明唐刻勤、郑驰、符合纪和汪正波聊天的时候讲到购买作弊隐形眼镜和配套扑克牌和别人赌博，汪正波通过网上认识的三哥买了一副作弊隐形眼镜及一条配套扑克牌（十副）。2019年1月份，汪正波和唐刻勤、郑驰、符合纪、宿远林、田宇等人在宿远林家以炸金花方式与杨贝儿赌博，唐刻勤戴赌博作弊眼镜并与符合纪、田宇做门子，汪正波与杨贝儿合股，占一个门子，杨贝儿输了一万元左右，有次杨贝儿还5000元钱，唐刻勤给汪正波与田宇各分了一千元。2019年1月份的一天，在松柏镇桥头宾馆二楼，唐刻勤戴隐形眼镜与符合纪、田宇（与汪正波合股）做门子与杨再波炸金花赌博，汪正波没有分的钱。郑驰、宿远林也在场。9、被告人黄修来的供述和辩解，证明2019年2月份的一天，唐刻勤给黄修来打电话讲唐桂又在打牌中给黄修来下套（打牌作弊）的想法，黄修来在松柏街上找到唐刻勤后与唐商量邀唐桂一起赌博，由唐刻勤戴作弊隐形眼镜及使用彭涛的扑克牌，黄修来故意在赌博中输钱，输钱之后故意叫人抓唐刻勤作弊来反杀唐桂。后黄修来把与唐刻勤商量好的内容给刘波（黄修来给刘波开挖机两人关系非常好）讲了，喊刘波到时候来抓作弊。当天晚上，唐刻勤等人与唐桂在松柏镇桥头宾馆二楼以炸金花的方式赌博，坐门子的是黄修来、唐刻勤、符合纪、唐桂，郑驰、田宇放账，宿远林搞服务。两三个小时后，黄修来输了36万元，就按事先商量好的给刘波打了电话，刘波来了之后，翻唐刻勤的口袋，并且找到了隐形眼镜的盒子，唐刻勤就承认在赌博中戴隐形眼镜作弊。黄修来就不还输的36万元钱，并先走了，黄修来输的36万元钱由唐刻勤、符合纪、唐桂三人承担，每人分的12万元。唐刻勤讲唐桂给他还了2万元。10、共同作案人刘波的供述和辩解，证明2019年1、2月份的一天，唐鑫二老、黄修来找刘波，要求刘波参与骗一个姓唐的男子，因为这个唐姓男子找唐鑫二老商量想打牌骗黄修来的钱。故唐鑫二老、黄修来要刘波在他们打牌现场假意抓唐鑫二老等人作弊，要唐姓男子赔钱。刘波拿着作弊用的隐形眼镜盒来到唐鑫二老等人打牌的房间，看见唐鑫二老、黄修来、唐姓男子及一个不认识的戴眼镜的男子，四人在炸金花。旁边还有几个年轻男儿。刘波拿着眼镜盒走到唐鑫二老面前问：你们还搞这些名堂，说，是不是搞鬼了。唐鑫二老承认了，黄修来当时就顺势说他输的钱不还了，要唐鑫二老和唐姓男子自己还钱。唐鑫二老就假装答应。11、共同作案人田宇的供述和辩解，证明2019年1月份，唐刻勤、郑驰、符合纪坐门子，杨阳和汪正波合股，唐刻勤戴隐形眼镜在宿远林屋里，唐刻勤以炸金花的方式赢取杨阳一万元钱。赌博结束后不久，杨阳给唐刻勤还了5000元，唐刻勤给田宇和汪正波每人分了1000元钱。2019年1月左右，唐刻勤、郑驰、符合纪、汪正波、杨再波在松柏桥头宾馆二楼，唐刻勤戴隐形眼镜采用炸金花的方式赢取杨再波3万元钱。2019年2月份，唐刻勤、田宇、郑驰、符合纪、宿远林、唐金、黄修来在赌博中赢取唐桂儿12万元。唐桂儿欠唐刻勤6万，欠黄修来6万。12、共同作案人符合纪的供述和辩解，证明2019年1月份，符合纪、郑驰、唐刻勤三人每人拿出200元钱喊汪正波找他哥哥买了副隐形眼镜和牌。后来汪正波邀“杨洋”与符合纪、唐刻勤、郑驰、田宇在宿远林的家里玩炸金花，唐刻勤他们采用隐形眼镜作弊的方式赢了“杨洋”一万多元钱，后“杨洋”先后向唐刻勤还了5000元及3000元。13、共同作案人唐刻勤的供述和辩解，证明2018年10月份左右的一天，唐刻勤、万老三以作弊的方式同姚疯子（姚晓峰）、舒二涛、彭梨打牌。孔祥淼和冯大老（冯迎庆）、郑驰、张彪也来了。孔祥淼和冯大老看了一会儿就走了，张彪一直在。后通过算账，姚疯子欠了万老三3万，舒二涛欠了万老三12万，打了欠条。2019年1月份，唐刻勤、符合纪、郑驰、田宇、汪正波、宿远林在宿远林家赌博。符合纪、汪正波、田宇做门子，杨贝儿、汪正波入股，符合纪他们采用作弊隐形眼镜，杨贝儿输了一万块钱。后杨贝儿还了8000元。2019年1月份左右，唐刻勤、符合纪、郑驰、宿远林、田宇、汪正波、杨再波在桥头宾馆二楼，唐刻勤戴作弊眼镜，符合纪、杨再波坐门子，田宇和汪正波合伙坐门子，以炸金花的方式赢取杨再波3万元钱。赌博后杨再波陆续还了唐刻勤1.2万元。2019年2月份，唐刻勤、郑驰、符合纪、田宇、杨官生、宿远林、唐金、牛儿在加银宾馆，先是郑驰戴作弊眼镜，郑驰输了就给唐刻勤打电话，后来唐刻勤来了后，符合纪、杨官生、田宇、牛儿坐门子，以炸金花的方式赢取牛儿3.5万元。后来牛儿给唐刻勤还了1.1万元。2019年2月份，唐刻勤、符合纪、郑驰、宿远林、田宇、黄修来、三牛、唐桂在桥头宾馆二楼，唐刻勤戴隐形眼镜，符合纪、黄修来、唐桂儿坐门子，唐刻勤以炸金花的方式赢取唐桂儿12万元。后唐刻勤从唐桂儿手上取得2万元。（三）综合证据1、起诉意见书、接报案登记表、立案决定书等，证明案件发案、立案、破案的经过。2、批准逮捕书、逮捕证等，证明三被告人被采取强制措施的情况。3、辨认笔录，证明被告人与同案犯，与被害人之间的相互辨认。4、抓获经过、羁押证明，证明2019年7月22日，被告人汪正波在广东省东莞市常平镇沥村龙昌玩具厂被抓获归案，22日至26日，汪正波被羁押于惠州铁路公安处看守所；同年8月26日，被告人张彪在浙江省临海市古城街道耀达大夏五楼一餐饮店内被抓获归案，26日至31日，张彪被羁押于浙江省临海市看守所；同年9月4日，被告人黄修来在张家界火车站附近被抓获归案。5、刑事判决书、释放证明，证明2013年8月9日，张彪因贩卖毒品被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，2015年9月19日刑满释放。6、户籍信息，证明三被告人的基本身份信息，系完全刑事责任能力人。7、收条，证明被告人汪正波家属代为退赃1000元，已发还被害人。原审认为，被告人张彪伙同万老三、唐刻勤、孔祥淼、符湘粤等人为逞强斗狠，持械与他人斗殴，并致向春林轻微伤，被告人张彪的行为构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴过程中，被告人张彪系积极参加者，且系万老三恶势力犯罪团伙中的一般成员。但关于张彪系万老三恶势力犯罪集团的指控，证据不足。被告人张彪及其指定辩护人提出的本案不构成聚众斗殴罪的辩护意见，经查，本案系临时起意的聚众斗殴，事前无通谋，但双方均具有斗殴的主观故意，且在公共场所聚众实施，扰乱社会公共秩序，构成本罪，故对该项辩护意见，应不予采纳。对被告人张彪及其指定辩护人提出的张彪不是恶势力成员的辩护意见，应不予采纳。被告人汪正波、黄修来伙同唐刻勤、郑驰、符合纪等人以非法占有为目的，采用在赌博中作弊的方式骗取他人财物，数额较大，被告人汪正波参与诈骗2次，金额为2万元，被告人黄修来参与诈骗1次，金额为2万元，二被告人的行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，二被告人积极参与实施诈骗，均系主犯。被告人汪正波提出自己在诈骗杨再波的过程中，未得钱，且在赌博数额加大后离开的辩解意见，因本案系共同犯罪，否参与分赃、中途是否离开，并不影响案件的定性。被告人张彪曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人汪正波、黄修来被抓获归案后，能够如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。对被告人汪正波、黄修来的指定辩护人提出的二被告人系坦白的辩护意见，予以采纳。对被告人黄修来的指定辩护人提出的黄修来系从犯，十个月内量刑的辩护意见，应不予采纳。汪正波的家属代为退缴了部分赃款，对其可酌情从轻处罚。综上，根据三被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人张彪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；二、被告人汪正波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人黄修来犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；四、继续追缴被告人汪正波违法所得人民币一万九千元，被告人黄修来违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。上诉人张彪及其辩护人提出，张彪没有与万老三经常纠集在一起进行违法犯罪活动，不是万老三恶势力团伙成员；张彪在符湘粤等与吴刚、向春林等互殴结束后，殴打向春林的行为应该是故意伤害而不是聚众斗殴；被害人向春林等4人有过错，张彪主观恶性小，可酌情从轻处罚。经二审审理查明，原判认定的主要事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人张彪伙同万老三、唐刻勤、孔祥淼、符湘粤等人在公共场所逞强斗狠，持械与他人斗殴，并致向春林轻微伤，在聚众斗殴过程中，张彪系积极参加者，其行为构成聚众斗殴罪。原审被告人汪正波、黄修来伙同唐刻勤、郑驰、符合纪等人以非法占有为目的，采用在赌博中作弊的方式诈骗他人财物各2万元，数额较大，均构成诈骗罪。上诉人张彪曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人张彪及其辩护人提出，张彪没有与万老三经常纠集在一起进行违法犯罪活动，不是万老三恶势力团伙成员。经查，张彪与万老三等属于共同犯罪，在另案处理的万老三案中，一审明确认定万老三采用作弊手段邀约被害人舒波、彭梨等人在永顺县芙蓉镇浓香阁奶茶店内“打牌赌博”时张彪在场，一审查证属实的舒波陈述也明确证实张彪一直在抽水，二审提审时，万老三、张彪亦承认张彪在该次“打牌赌博”时曾抽水。另外，与万老三同案处理的郑驰、唐刻勤亦明确供认张彪、孔祥淼与他们一起经常跟随万老三“混社会”，且张彪系累犯，因此，一审认定张彪系万老三恶势力犯罪团伙成员并无不当。上述辩护理由不能成立，应不予采纳。上诉人张彪及其辩护人提出，张彪在符湘粤等与吴刚、向春林等互殴结束后，殴打向春林的行为应该是故意伤害而不是聚众斗殴。经查，唐刻勤、符湘粤、覃康等与向春林等4人发生聚众斗殴后，张彪、万老三等闻讯下楼伙同唐刻勤、符湘粤、覃康追赶向春林等人，追上向春林后继续持木板、水管等殴打向春林，是聚众斗殴的延续，是本次聚众斗殴的重要组成部分，不存在转化为故意伤害的问题，故上述辩护理由均不能成立，本院不予采纳。上诉人张彪及其辩护人提出，被害人向春林等4人有过错，张彪主观恶性小，可酌情从轻处罚。经查，双方均系聚众斗殴，向春林等人亦受到刑事追究，同时，张彪系累犯，其积极参与聚众斗殴，且在斗殴后将向春林带上车并逼问另外三人的姓名，继续实施违法行为，主观恶性较大，因此，上述辩护理由不能成立，应不予采纳。原判主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马如刚审判员  田 群审判员  鲁勤练二〇二〇年八月二十六日书记员  杨 芳附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；