福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1728号 上诉人（原审被告、反诉原告）：林远东，男，1993年10月20日出生，汉族，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：游燕琦，福建必得律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门市湖绿餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲前东路383号1007室，统一社会信用代码91350203M0000HUM85。 法定代表人：陈金梁，执行董事。 委托诉讼代理人：王大彪，福建泾渭明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雨荪，福建泾渭明律师事务所实习律师。 原审第三人：漳州理工职业学院，住所地福建省漳州市龙文区蓝田经济开发区鹤鸣路1号，统一社会信用代码523500006628081566。 法定代表人：林朱江，董事长。 委托诉讼代理人：蓝启润，福建南州律师事务所律师。 上诉人林远东因与被上诉人厦门市湖绿餐饮管理有限公司（以下简称湖绿公司）及原审第三人漳州理工职业学院（以下简称理工学院）合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林远东上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持林远东的原审反诉请求并认定林远东不存在违约情形或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由湖绿公司负担。事实与理由： 一、原审法院在审理过程中，已经确认理工学院将第一食堂经营权实际转让给了案外人珠海市鼎鑫餐饮管理有限公司（以下简称鼎鑫公司），且案外人鼎鑫公司与湖绿公司在本案中共同实施了强拆第一食堂的行为，但原审法院却未追加案外人鼎鑫公司作为本案的诉讼当事人，违反法定程序。 二、原审法院认定事实不清，判决内容错误。1、湖绿公司与理工学院已于2019年7月8日协商一致签订了《食堂终止协议》，湖绿公司将各个食堂经营权、场地、设备等全部归还给理工学院。但原审法院遗漏认定该事实，判决林远东将涉案的第一食堂场地、设备及物品返还给湖绿公司明显认定事实不清。2、2019年7月8日，湖绿公司与理工学院、案外人鼎鑫公司三方协商一致，将第一食堂经营权转让给案外人鼎鑫公司经营，案外人鼎鑫公司于当天将转让费用全部支付给湖绿公司，但该三方当事人的终止和转让行为均未提前告知林远东，更未征得林远东的同意。因此，本案的违约方应为湖绿公司和理工学院，而非林远东。3、原审法院以林远东尚欠湖绿公司管理费2万元，构成违约为由，判决解除双方签订的《食堂经营合作协议书》，并判决林远东承担相应的违约责任，属认定事实严重错误。合同约定“于2016年8月20日之后每年增加2万元的租金”,双方当事人共同意思表示是在25万元的基础上从每年租金25万元变为27万元，而非原审法院认定的每年租金在25万元、27万元的基础上逐渐递增2万元。 三、原审法院适用法律错误，判决内容严重失当。（一）原审法院判决解除《食堂经营合作协议书》，并要求林远东支付第三年度尚欠的管理费2万元，适用法律错误。1、双方约定“交纳配合管理费的时间为2016年8月20日每年递增2万元正”的意思是在每年25万元租金的基础上递增2万元为27万元，而非原审法院认定的每年租金在25万元、27万元的基础上逐渐递增2万元。2、即使可以认定本案双方当事人约定的租金是在27万元基础上递增2万元，鉴于林远东已经向湖绿公司支付了第三年度93%以上比例的租金，林远东所欠租金数额未达到年租金总额的25%，构不成根本违约，本案的合同达不到可以解除的条件，也不能适用《食堂经营合作协议》中“乙方未交纳各项费用逾期柒天以上，甲方有权解除协议……”的约定。3、原审法院以林远东未在柒天内向湖绿公司支付管理费2万元为由，判决解除双方签订的《食堂经营合作协议书》，适用法律错误。湖绿公司从2018年11月16日收取了林远东支付的租金27万元、水电费3万元之后，在长达6个月的时间内从未向林远东发出书面通知函或是电话通知催要过该管理费2万元。4、湖绿公司已经收取了林远东向其缴纳的第三年度的租金、水电费共计30万元，从湖绿公司收取的时间2018年11月16日起至起诉之日止已过了6个月之久，林远东在此6个月期间经湖绿公司或是理工学院主动催讨，又多次向湖绿公司或理工学院支付多笔的水电费用，湖绿公司、理工学院均未提出异议。现湖绿公司以林远东未按合同约定的时间支付租金为由诉求原审法院判决合同解除没有依据。（二）原审法院判决林远东腾退理工学院第一食堂并支付管理费和占用费，适用法律错误。1、湖绿公司与理工学院签订了《食堂承包终止协议》，湖绿公司已经不是承包经营权人，其对第一食堂不具有使用权或是其他权利，该承包经营权人实际应为案外人鼎鑫公司，但原审法院却判决林远东将第一食堂交付给湖绿公司，以及向其支付占用费和管理费，明显适用法律不当。2、湖绿公司与理工学院终止了食堂承包经营权之后，又收取了案外人鼎鑫公司的转让经营权费用，该事实有（2019）闽0603民初2216号民事判决书可以证实。现原审法院又判决林远东向其支付占用费和管理费，使湖绿公司获得了双重赔偿的不法利益，严重损害林远东和案外人鼎鑫公司的合法权益。3、原审法院据以判决的依据错误，林远东不存在任何违约行为，本案双方签订的《食堂经营合作协议书》达不到法定的解除条件。林远东无须向湖绿公司支付管理费和占用费，更不能向湖绿公司腾退第一食堂的场地、设备设施及物品。 四、原审法院在无任何证据支持，也无阐述理由的情况下，直接驳回林远东的反诉请求，明显错误。1、根据湖绿公司与理工学院签订的《终止协议书》可以确认湖绿公司存在严重的违约行为，其恶意联合理工学院、案外人鼎鑫公司将本案的食堂经营另行转租，湖绿公司该行为已构成违约。2、湖绿公司又联合案外人鼎鑫公司雇用大型机器设备入场，共同强拆林远东租赁的第一食堂，损坏林远东经营场所中的设备设施和投资物品，给林远东造成经济损失，应由湖绿公司负责赔偿。3、林远东为在合同租赁期间能更好的从事经营活动，投入第一食堂的配套设施，比如玻璃门窗安装、挡雨棚、各个店铺的灯具、铝合金门、碗、盘、筷子等物品、广告绘制等费用，以及由于三方从2019年7月30日的强拆行为致使林远东在此期间均无法营业，还剩余二年租期的预期收益共计人民币40万元，向湖绿公司支付押金10万元，这些均是林远东的经济损失，湖绿公司应当承担赔偿责任。4、根据（2019）闽0603民初2216号民事判决书，可以证实林远东陈述的内容是客观、真实的，且原审法院不仅存在认定事实错误，还存在适用法律上的严重错误。 湖绿公司辩称，一、原审未列案外人鼎鑫公司为本案当事人符合法定程序。1、本案系湖绿公司与林远东因签订及履行《食堂经营合作协议书》产生的纠纷，案外人鼎鑫公司非合同当事人，无需参加诉讼。2、本案一审中并无证据证明第一食堂经营权已经转让给了案外人鼎鑫公司，且对林远东第一食堂实施了强拆行为。 二、原判认定事实清楚。1、林远东尚欠第三年度（2018年8月20日至2019年8月20日）管理费2万元事实清楚。合作协议中的“每年递增2万元”，按照通常的、大众的、文义的解释原则，“每年递增”即为每个下一年度在上一年度基础上增加2万元，所以第一年是25万元，第二年就是27万元，第三年就是29万元。林远东在上诉状中故意省略了“递增”的表述，是在玩文字游戏，故意曲解。林远东第三年度仅交了27万元，尚欠2万元。2、《食堂经营合作协议书》约定林远东逾期交纳各项费用7天以上，湖绿公司即有权解除协议，此为双方约定的解除条件。依据合同法规定，解除权人的解除通知到达对方时合同解除。本案中，湖绿公司有关解除协议的意思表示于起诉状副本送达林远东之日，即产生合作协议解除的效果。林远东所述（2019）闽0603民初2216号判决书记载的《终止协议》所涉标的为第二、三食堂，与本案第一食堂无关，且该《终止协议》的时间发生在本案合作协议解除之日（解除通知到达之日）之后，无需征得林远东同意，也不构成违约。3、林远东收到湖绿公司起诉状副本之日，双方协议解除，根据合同法第97条规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救等措施，故林远东负有恢复原状、返还第一食堂场地、设备及物品给湖绿公司的义务。林远东上诉称湖绿公司与理工学院签订《食堂终止协议》已经丧失了第一食堂的经营权与事实不符，也无证据证实。另外，根据合同的相对性，林远东只能将场地返还给湖绿公司，湖绿公司若与他人有纠纷，需另行处理。 三、原判适用法律正确。1、如上所述，林远东尚欠第三年度管理费2万元事实清楚。2、合同法第93条规定，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。林远东未交纳管理、水电费等各项费用逾期7天以上，湖绿公司依法有权解除合同，这与林远东违约之后是否部分履行、履行多少没有关系。3、解除条件成就时，解除权人即享有解除权，无需另行催告。何况，湖绿公司也是几经催告无果后才起诉的，林远东的证据也可以证明其受到催告后才交纳部分费用。再者，林远东坚称不欠第三年度2万元管理费，说明其不管是否受到催告，他都会继续违约，拒不交费。4、林远东占有使用第一食堂期间，交纳其经营产生的水电费等各项费用本来就是其约定或法定的义务，湖绿公司、理工学院也有权接收这些费用，所以2018年11月16日之后林远东部分交纳水电费而湖绿公司予以接收不等于湖绿公司同意继续履行协议，也不等于湖绿公司丧失解除权。5、根据合同相对性，本案合作协议解除后，林远东对合同相对方湖绿公司产生退还食堂场地的义务，林远东上述称湖绿公司与理工学院签订《食堂承包终止协议》已经不是第一食堂承包经营权人与事实不符，也无证据证实。6、（2019）闽0603民初2216号判决书及记载的《终止协议》所涉标的为第二、三食堂，与本案第一食堂无关，林远东上诉称湖绿公司终止了与理工学院第一食堂的承包又收取了案外人鼎鑫公司的转让费系与事实不符，也无证据证实。7、如前所述，本案协议因解除条件成就且解除权人行使解除权而解除，协议解除后，依据合同法规定产生恢复原状、折价补偿等法律后果，故林远东应支付管理费和占用费（参照协议约定管理费标准），返还场地及设施设备、物品。 四、原判决驳回林远东的诉讼请求正确。1、如上所述，本案合作协议已于林远东收到起诉状副本之日解除，且2019年7月8日《终止协议》所涉标的为第二、三食堂，与本案所涉第一食堂无关，湖绿公司不构成对林远东的违约，也无需承担违约赔偿责任。2、湖绿公司未对林远东使用的第一食堂进行强拆，林远东在一审中也承认食堂尚在使用中，至目前也还没有退还湖绿公司或理工学院，林远东所称损失没有依据。 理工学院述称，一、一审判决认为“理工学院应当知道湖绿公司将第一食堂转包给林远东经营的事实”，没有事实和法律依据。理工学院对林远东与湖绿公司之间的关系不清楚，对林远东与湖绿公司签订《食堂经营合作协议书》并不知情，亦没有在《食堂经营合作协议书》签字盖章，不知道他们之间的关系。二、(2019)闽0603民初2216号民事判决书并未生效，该案一审判决后湖绿公司上诉，二审经法院调解结案【（2020）闽06民终1032号民事调解书】，因此一审判决因未生效而不能作为认定案件事实的依据。一审判决除“理工学院应当知道湖绿公司将第一食堂转包给林远东经营的事实”部分没有事实和法律依据外，其余部分事认定实清楚、证据充分、程序合法，应予维持。 湖绿公司向一审法院起诉请求：1、解除湖绿公司与林远东签订的《食堂经营合作协议书》，林远东立即退出理工学院第一食堂的经营并交还场地、设施设备；2、林远东交纳10万元履约保证金由湖绿公司没收；3、诉讼费由林远东承担。诉讼过程中，湖绿公司增加诉讼请求：1、判令林远东支付第三年度（2018年8月20日至2019年8月20日）尚欠合作经营配合管理费2万元；2、判令林远东支付从2019年8月21日起至其腾退理工学院第一食堂场地、设施设备之日止的占用费每日849.32元（参照2019年8月20日至2020年8月20日的合作经营配合管理费计算标准）。 林远东向一审法院反诉请求：1、判令湖绿公司继续履行与林远东签订的《食堂经营合作协议书》；2、湖绿公司应当向林远东支付损害赔偿款50万元；3、本案诉讼费用由湖绿公司承担。 一审法院认定事实：2016年8月20日，湖绿公司与林远东签订一份《食堂经营合作协议书》，约定：双方就合作经营理工学院第一食堂事宜达成协议，该食堂范围：理工学院学生宿舍AB栋一层南面从东南边楼梯起伍跨约26米，北面从东墙到西边约50米内的快餐窗口；合作期限从2016年8月20日至2021年8月20日止；林远东需于合作开始前向湖绿公司交纳10万元履约保证金，若林远东未能于2016年8月20日前交纳，则合作期限从实际交纳次日开始起计算，林远东违反本协议给湖绿公司造成损失，湖绿公司可直接用履约保证金等额抵扣，若林远东守约且未给湖绿公司造成损失，则履约保证金于合同期满无息退还；湖绿公司提供现有食堂场地、装修、设施设备，以及公司餐饮经营资质、卫生许可，林远东组织人员开展食材采购、餐饮加工、销售，满足食堂餐饮供应，收取经营收入，承担各项经营成本、费用，向湖绿公司交纳合作经营配合管理费25万元／年，林远东向湖绿公司交纳配合管理费的时间为2016年8月20日每年递增2万元正；林远东应按约定向湖绿公司交纳配合管理费等本协议约定的各项费用，林远东未交纳各项费用逾期7天以上，湖绿公司有权解除协议，终止合作，没收保证金；林远东每月10日前向湖绿公司或学院交纳上个月食堂实际使用的水费、电费，否则湖绿公司有权停水、停电；物业管理费每月2000元，按每季度10日前缴纳上季度物业管理费，逾期未交按总金额每天10%向湖绿公司支付违约金；未经湖绿公司同意，不得中途退出合作，或与他人开展任何形式的合作，也不得转包、分包，否则湖绿公司有权没收林远东保证金，并赔偿湖绿公司损失；不得经营小吃类、烟、酒、游戏机等以及国家规定的校园内不准经营的物品；不得在食堂另设小卖部，否则湖绿公司有权终止合作，没收保证金等。 协议签订后，林远东向湖绿公司交纳了10万元保证金。湖绿公司将协议约定的食堂范围交给林远东经营，并且，湖绿公司将如下设备及物品交给林远东使用：冷冻库内货架5个，洗碗洗菜池：1.5米的3台、1米的6台、货架4个、操作台4台，仓库内货架5个，厨房内：操作台6台、不锈钢盘大的6个、收餐车8台、蒸饭车5台、汤桶2个、蒸饭盘105个、四门冰箱2台、两门冰箱2台，热餐台11台、大盘78个、小盘53个、装饭平台2台，餐厅内4人桌101张，拖车小的4架、大的3架，筐子46个、钢盘6个，消毒柜2个，厨房2个，收餐桶7个，收银机2台，装饭桶6个，50吋电视机1台、遥控器1个，空调遥控器1个，大厅中央空调10台，以及铲子、筷子、碗、汤勺若干。之后，林远东支付了第一年度的配合管理费25万元、第二年度的配合管理费27万元。2018年11月16日，林远东向理工学院指定的杨缎玉账户分别转账165000元、135000元，合计转账30万元，林远东确认其中27万元用于交纳2018年8月20日至2019年8月20日的租金，3万元用于交纳水电费。2018年12月19日，林远东分别转账7000元和4347元至杨缎玉账户，其中7000元备注“第一食堂电费”，4347元林远东主张系交纳电费；2019年3月11日，林远东转账9000元至理工学院指定的林贞账户，林远东主张该9000元系交纳电费；2019年6月16日，林远东分别转账6011元和5000元给陈金梁，林远东主张该6011元、5000元系支付水费、电费；2019年6月27日，林远东向陈金梁转账6000元用于支付水费、电费；2019年7月20日，林远东向陈金梁转账16084元，林远东主张该16084元系用于支付水费、电费及物业管理费。庭审中，湖绿公司确认林远东已支付至2019年6月份的水费、电费。 另查明，2018年8月7日，理工学院与林远东签订《2018全国学生定向锦标赛食品安全责任书》。 2018年10月8日，漳州市龙文区市场监督管理局向理工学院发出的《食品安全安全责任约谈指导书》、漳龙市监责改〔2018〕23号《责令改正通知书》，均要求：“1、漳州市理工学院切实履行学校食堂食品安全第一责任人的责任义务，对第一食堂因层层转包而导致的食品安全管理无法落实到位的情况进行全面整改。2、……”2018年11月19日，理工学院向第一食堂发出漳理工后勤〔2018〕5号《关于第一食堂整改的通知》，要求第一食堂对存在的违规增加档口行为进行整改，并恢复原状；责令第一食堂在2018年11月21日下午17点前到学校财务处缴交拖欠的水电费。 还查明，2015年7月16日，理工学院与湖绿公司签订一份《漳州理工职业学院第一食堂承包经营合同》，约定：理工学院将学生宿舍AB栋一层南面从东南边楼梯起伍跨约36米，北面从东墙到西边约50米，即第一食堂承包给湖绿公司经营；承包期限自2015年9月1日至2026年7月10日；该食堂管理费前二年每年为23万元，从第3年起每年按8%递增；湖绿公司在合同期内，不得中途退出、转包他人或分包他人，否则终止合同取消保证金，并赔偿理工学院的损失费用等。 一审法院认为，湖绿公司与林远东签订《食堂经营合作协议书》，但湖绿公司未参与经营，只收取费用，不承担经营成本及亏损，故湖绿公司与林远东名为合作，实为转包。虽然湖绿公司与理工学院签订的《漳州理工职业学院第一食堂承包经营合同》约定湖绿公司在合同期内不得转包或分包他人，但林远东自2016年起便在第一食堂经营，理工学院应当知道湖绿公司将第一食堂转包给林远东经营的事实，并且，理工学院在明知第一食堂存在转包的情况下，仍直接收取林远东交纳的管理费、水费、电费，因此，理工学院称其在参加诉讼之前并不知道湖绿公司与林远东之间存在合作或转包、转租关系与事实不符。则湖绿公司与林远东签订的《食堂经营合作协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。根据协议书约定，合同期限自2016年8月20日至2021年8月20日，林远东“向甲方（指湖绿公司）交纳合作经营配合管理费25万元／年。乙方（指林远东）向甲方交纳配合管理费的时间为2016年8月20日每年递增2万元正。”湖绿公司与林远东关于管理费金额的约定清楚、明确、具体，通常可予理解，双方约定管理费第一年为25万元，每年递增2万元，则2018年8月20日至2019年8月20日的管理费应为29万元。根据协议书约定，林远东应“按约定向甲方（指湖绿公司）交纳配合管理费等本协议约定的各项费用，乙方（指林远东）未交纳各项费用逾期柒天以上，甲方有权解除协议，……”林远东尚欠湖绿公司2018年8月20日至2019年8月20日的管理费2万元至今未交纳，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。因此，湖绿公司请求解除其与林远东签订的《食堂经营合作协议书》，并要求林远东支付第三年度（2018年8月20日至2019年8月20日）尚欠的管理费2万元，符合双方合同约定及法律规定，予以支持。关于湖绿公司主张没收林远东交纳的10万元履约保证金的问题。虽然商事合同应遵循当事人意思自治原则，但在合同履行过程中同样要兼顾公平原则。综合本案合同的履行情况、当事人的过错程度，及湖绿公司未举证证明因林远东迟延交纳相关费用给其造成了损失及损失的程度，故湖绿公司主张没收林远东交纳的10万元履约保证金，有违民事活动公平原则，不予支持。关于该10万元履约保证金，湖绿公司应返还给林远东，为减少当事人讼累，可直接抵扣林远东应支付的管理费、占用费。湖绿公司主张合同解除后，林远东应交还场地、设施设备，该诉求合理合法，予以支持；但湖绿公司主张的设备及物品中的铲子、筷子、碗、汤勺无具体数量，不予处理。湖绿公司主张林远东支付从2019年8月21日起至其腾退理工学院第一食堂场地、设施设备之日止的占用费每日849.32元（参照2019年8月20日至2020年8月20日的合作经营配合管理费计算标准），合法有据，但湖绿公司计算有误，参照2019年8月20日至2020年8月20日的管理费计算标准，每日应为846.99元（31万元／年÷366天），且自2019年8月21日起至合同解除之日止为管理费，自合同解除之日起至实际腾退场地、返还设备及物品之日止为占用费。林远东辩称其不存在违约行为、其与湖绿公司约定第二年度起租金均为27万元、湖绿公司联合理工学院对林远东经营的食堂进行强拆和断水断电造成林远东无法经营等，与事实不符，不予采纳。 反诉部分，林远东主张继续履行《食堂经营合作协议书》，如前所述，林远东该主张不予支持。林远东要求湖绿公司支付损害赔偿款50万元，缺乏依据，不予支持。理工学院经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃相应诉讼权利，可予缺席审理和判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决：一、解除湖绿公司与林远东于2016年8月20日签订的《食堂经营合作协议书》。二、林远东应于判决生效之日起十日内向湖绿公司腾退理工学院第一食堂，该食堂范围为：理工学院学生宿舍AB栋一层南面从东南边楼梯起伍跨约26米、北面从东墙到西边约50米内的快餐窗口。三、林远东应于判决生效之日起十日内向湖绿公司返还设备及物品，清单如下：冷冻库内货架5个，洗碗洗菜池1.5米的3台、1米的6台、货架4个、操作台4台，仓库内货架5个，厨房内操作台6台、不锈钢盘大的6个、收餐车8台、蒸饭车5台、汤桶2个、蒸饭盘105个、四门冰箱2台、两门冰箱2台，热餐台11台、大盘78个、小盘53个、装饭平台2台，餐厅内4人桌101张，拖车小的4架、大的3架，筐子46个、钢盘6个，消毒柜2个，厨房2个，收餐桶7个，收银机2台，装饭桶6个，50吋电视机1台、遥控器1个，空调遥控器1个，大厅中央空调10台。四、林远东应于判决生效之日起十日内向湖绿公司支付2018年8月20日至2019年8月20日尚欠的管理费2万元。五、林远东应于判决生效之日起十日内向湖绿公司支付自2019年8月21日起至《食堂经营合作协议书》解除之日止的管理费，以及自《食堂经营合作协议书》解除之日起至其实际腾退理工学院第一食堂、返还上述设备及物品之日止的占用费，管理费、占用费均按每日846.99元的标准计算。林远东已支付给湖绿公司的10万元履约保证金可直接抵扣林远东应支付的上述管理费、占用费。六、驳回湖绿公司的其他诉讼请求。七、驳回林远东的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费17850元，由林远东负担。反诉案件受理费7530元（已减半收取），由林远东负担。 二审中，林远东向本院提交如下证据：证据一：《终止协议》，欲证明：1、湖绿公司与理工学院签订《承包终止协议》的时间是2019年7月8日，当时林远东与湖绿公司的租金期限还没有到期，该终止协议书的时间可以证实湖绿公司违约在先，而非林远东违约，其后的租金问题是湖绿公司拒绝收取，并非林远东不支付，湖绿公司理应赔偿林远东的经济损失，而非林远东向湖绿公司支付占用费。2、湖绿公司丧失了讼争标的物的经营权和使用权，现在的使用权人是案外人鼎鑫公司，交付讼争标的物也是归还案外人而非湖绿公司。证据二：（2019）闽0603民初2216号民事判决书、（2020）闽06民终1032号民事调解书，欲证明：同一事实、同一类型案件、同一个时间点的事件、同一法院审理，但却作出截然相反的法律认定，包括案由、性质、客观事实，以及是否存在谁先违约，谁承担违约责任等均作出不同的判决。 湖绿公司质证认为，证据一的真实性无法确认，关联性有异议，证据一中提及的是第三食堂，并非第一食堂，无法证实第一食堂的使用权人是案外人鼎鑫公司。证据二真实性无异议，证明内容有异议，本案与该案的事实不同，本案中林远东欠缴费用构成违约，符合解除合同的条件，且该案二审调解结案，因此，一审查明的事实并无生效判决予以确认，林远东所要证明的内容是不确定的。 理工学院质证认为，证据一的真实性无异议，证明内容有异议，第一食堂是被湖绿公司占有，导致理工学院无法向案外人鼎鑫公司交付第一食堂。证据二真实性无异议，但是该案原审判决并未生效，且与本案没有关联性。 经本院责令，理工学院提交两份证据，一是理工学院与湖绿公司于2019年7月8日签订的关于第一食堂的《终止协议》，二是理工学院与案外人鼎鑫公司于2019年7月8日签订的《漳州理工学院第一食堂承包经营合同》。 林远东质证认为，对两份合同的真实性没有异议，上述证据可以证明湖绿公司违约在先，故其要求支付占用费不能支持；而且上述合同约定递增费用非常明确，与本案讼争的协议书书写不一样；另外案外人鼎鑫公司现在才是讼争标的物的实际占有者、使用者，湖绿公司诉求归还讼争标的物及设施、物品没有依据。 湖绿公司质证认为，对《终止协议》的真实性没有异议，但根据合同相对性，林远东应当把场地交还给湖绿公司，再由湖绿公司返还理工学院；对理工学院与案外人鼎鑫公司签订的协议不清楚。 本院认为，经核对证据原件，林远东提供的两份证据及理工学院提供的《终止协议》的真实性可以确认，至于证明内容，本院将结合争议焦点予以分析认定。理工学院提供的《漳州理工学院第一食堂承包经营合同》因涉及到案外人鼎鑫公司，且该证据与本案的处理无关，故本院对该证据不作认定。 对一审法院认定的事实，林远东无异议，但认为遗漏以下事实未认定：1、湖绿公司与理工学院于2019年7月8日签订《终止协议》，双方终止了第一食堂的经营；2、理工学院与案外人鼎鑫公司于2019年7月8日签订新的承包经营合同，理工学院将第一食堂交给案外人鼎鑫公司经营，案外人鼎鑫公司支付湖绿公司150万元；3、2019年7月15日，湖绿公司法定代表人陈金梁在微信群名为“理工第一食堂”的微信上发布信息，要求各档口配合学院通知要求，将东西搬出来放到体育馆，每档口补偿一千元。案外人鼎鑫公司随后与理工学院和湖绿公司派大型机器对原第一食堂强行拆除门窗，店铺也被毁坏，还采用断水断电的方式，阻止林远东继续经营。湖绿公司除对“2018年8月7日，理工学院与林远东签订《2018全国学生定向锦标赛食品安全责任书》”有异议，认为理工学院是与第一食堂签订的外，其他事实无异议。理工学院异议的事实与湖绿公司一致，认为理工学院是与湖绿公司签订安全责任书，而非林远东，其他事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 二审另查明：湖绿公司与理工学院于2019年7月8日签订《终止协议》，约定双方于2019年7月5日终止双方于2015年7月16日签订的“漳州理工学院第一食堂承包经营合同”，租金及水电费用结算至2019年7月5日止。湖绿公司与第三方签订的约定或协议由湖绿公司自行负责处理，由此产生的经济纠纷或法律责任与理工学院无关，债权债务也由湖绿公司承担，与理工学院无关。 本案争议的焦点：一、林远东与湖绿公司签订的《食堂经营合作协议书》是否应予解除；二、林远东要求湖绿公司赔偿50万元理由能否成立；三、湖绿公司要求林远东支付第三年度尚欠的合作经营配合管理费2万元及后续的占用费能否成立；四、原审判决是否遗漏当事人而导致程序严重违法。对此，本院分析认定如下： 一、关于林远东与湖绿公司签订的《食堂经营合作协议书》是否应予解除的问题 本院认为，林远东与湖绿公司签订的《食堂经营合作协议书》应予解除。首先，林远东在履行涉案协议中存在违约行为。其一，就合作经营配合管理费方面，从交纳时间看，协议书虽然对第三年度没有具体约定交纳时间，但从协议约定第一年度在2016年8月20日前交纳，第二年度也是在年度开始前交纳的情况来看，双方已形成在年度开始前交纳本年度配合管理费的交易习惯，林远东在二审调查时也予以确认，故林远东本应在2018年8月份交纳第三个年度的管理费，但其迟延至2018年11月才交纳，存在违约；另外，从交纳金额看，林远东认为第一年度交纳25万元，第二年度交纳27万元，第三年度也应交纳27万元，但从协议书约定的内容“2016年8月20日每年递增2万元正”及湖绿公司与理工学院关于管理费的约定“从第3年起每年按8%递增”，湖绿公司向林远东收取的管理费每年递增2万元的约定清楚、明确，也比较符合常理，林远东至今未予交纳尚欠的2万元管理费，存在违约。其二，按双方的协议书约定，林远东每月10前应交纳上个月的水电费，但从林远东实际缴交水电费的证据及双方无异议的事实来看，林远东存在迟延交纳的违约情况。其三，按双方的协议书约定，林远东不得在食堂另设小卖部，但林远东存在增加档口的违约行为。因林远东未交纳各项费用逾期七天以上及另设小卖部，湖绿公司有权按约定解除双方的协议书。其次，湖绿公司与理工学院已于2019年7月8日签订《终止协议》，约定双方于2019年7月5日终止双方于2015年7月16日签订的“漳州理工学院第一食堂承包经营合同”。湖绿公司与理工学院的承包经营合同是林远东与湖绿公司履行协议的基础，但上述承包经营合同已终止，故林远东与湖绿公司签订的《食堂经营合作协议书》实际已无法履行，林远东要求继续履行双方的协议，本院不予支持。 二、关于林远东要求湖绿公司赔偿50万元理由能否成立的问题 本院认为，首先，如上分析，林远东首先存在违约行为，逾期交纳配合管理费及水电费七天以上并存在增加档口的行为，因此，湖绿公司有权按合同约定解除其与林远东签订的《食堂经营合作协议书》。其次，林远东认为湖绿公司联合案外人鼎鑫公司共同强拆林远东租赁的第一食堂，损坏林远东经营场所内的设备设施和投资物品，但林远东并没有充分的证据证明湖绿公司实施上述行为。再次，林远东对其50万元损失的具体项目、性质及相应的金额无法提供充分的证据进行证明。因此，林远东主张湖绿公司应赔偿林远东的经济损失，依据不足，本院不予支持。 三、关于湖绿公司要求林远东支付第三年度尚欠的合作经营配合管理费2万元及后续的占用费能否成立的问题 本院认为，从林远东与湖绿公司签订的《食堂经营合作协议书》的内容“2016年8月20日每年递增2万元正”及湖绿公司与理工学院关于管理费的约定“从第3年起每年按8%递增”，湖绿公司向林远东收取的管理费每年递增2万元的约定清楚、明确，也比较符合常理，林远东未按约定和交易习惯在第三年度开始前交纳29万元，至今尚欠2万元未予交纳，存在违约，林远东应予交纳。但因湖绿公司与理工学院于2019年7月8日签订《终止协议》，约定双方于2019年7月5日终止双方的协议，故湖绿公司在2019年7月5日之后已实际不享有涉案第一食堂的承包经营权，无权要求林远东向其支付配合管理费或占用费。湖绿公司主张的第三年度（2018年8月20日至2019年8月20日）的管理费，已包含了2019年7月6日至2019年8月19日期间的管理费2.78万元（35天×29万元÷365天），因湖绿公司收取该2.78万元缺乏权利基础，故该款足以抵林远东尚欠湖绿公司案涉第三年度（2018年8月20日至2019年8月20日）的2万元，因此，林远东无需再向湖绿公司支付所欠的第三年度的2万元。同理，对2019年8月19日后的占用费，湖绿公司无权主张。一审判决林远东向湖绿公司支付并用林远东的10万元履约保证金予以抵扣不当，应予纠正。因涉案的第一食堂及相关的设备、物品系由湖绿公司根据其与林远东签订的《食堂经营合作协议书》向林远东交付，在本案林远东与湖绿公司之间的合同无法履行或解除后，林远东应依据合同法的规定及协议书的约定向湖绿公司返还。 四、关于原审判决是否遗漏当事人而导致程序严重违法的问题 本院认为，林远东认为遗漏当事人的主要理由在于，一是理工学院将涉案第一食堂发包给了案外人鼎鑫公司，二是湖绿公司与案外人鼎鑫公司共同实施强拆行为。但从本案一、二审查明的事实来看，本案湖绿公司的本诉及林远东的反诉主张，只发生在湖绿公司与林远东之间，林远东并未对案外人鼎鑫公司提出诉讼主张，案外人鼎鑫公司与本案的处理并不具有法律上的利害关系，而案外人鼎鑫公司是否实际承包涉案的第一食堂可以通过民事诉讼中的举证规则予以查明，追加案外人鼎鑫公司并无法律上的必要。因此，原审未追加案外人鼎鑫公司参加本案诉讼并无不当。 综上所述，林远东的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审认定林远东向湖绿公司支付占用费及管理费的处理存在不当，本院予以纠正。对林远东向湖绿公司交纳的10万元履约保证金，湖绿公司主张予以没收，一审驳回湖绿公司该诉求，湖绿公司未上诉。但因林远东无需再向湖绿公司支付占用费，故一审判决林远东的该10万元用于抵扣林远东应支付的占用费应予纠正。林远东的反诉请求中并未涉及10万元履约保证金的返还问题，故湖绿公司是否应当返还林远东履约保证金、返还多少，本案不予审理，双方可另行处理。如前述分析，湖绿公司虽然因与理工学院签订《终止协议》而无权向林远东主张2019年7月5日后至林远东实际腾退食堂、返还设备日止的占用费、管理费，但湖绿公司若有因林远东迟延腾退本判决确定的理工学院第一食堂场地和迟延返还本判决确定的应还设备而产生实际损失，其可以另行向林远东主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初694号民事判决第一、二、三项； 二、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初694号民事判决第四、五、六、七项； 三、驳回厦门市湖绿餐饮管理有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回林远东的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费17850元，由厦门市湖绿餐饮管理有限公司负担7850元，林远东负担10000元；一审反诉案件受理费7530元，由林远东负担。二审案件受理费25380元，由厦门市湖绿餐饮管理有限公司负担7850元，林远东负担17530元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨小红 审 判 员 戴 旭 审 判 员 康少敏 二〇二〇年八月十一日 法官助理 谢建才 书 记 员 曾晓宇 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。