湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1163号上诉人（原审原告）：王永连，男，1975年12月3日生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：聂凯群，湖南定胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王仁丰，男，汉族，1958年10月3日生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：周贵芳，湖南宇能律师事务所律师。上诉人王永连因与被上诉人王仁丰排除妨害纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王永连上诉请求：1、撤销湖南省双峰县人民法院作出的（2020）湘1321民初945号民事判决书，发回重审或改判。2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：原审法院自行调查的证据没有经过质证就作为本案认定事实的依据，违背了民事诉讼法第六十八条的规定，原审程序违法。王永连向原审法院提交的《协议》和证人证言等证据不存在证明内容矛盾，证明了王仁丰种菜的地方是王永连家承包的撮泥塘小田及管理的范围。原审法院认定事实不清，从而导致实体判决错误。王仁丰辩称，原审法院是在庭审结束后，对原、被告向法院提交的证人证言调查核实其真实性，不属于新的证据。原、被告的代理律师均在查勘现场，都在原审法院的勘验笔录上签了字。一审程序合法，法院依职权对双方提供的证人证言进行调查核实的材料无须双方当事人质证。原审法院依职权核实的材料未经原、被告质证并不影响判决中认定事实的客观性。王永连提供的证人证言的内容存在矛盾，且与客观事实不符。原审调查核实的材料以及王仁丰提交的2015年7月23日所拍摄的照片，证明王永连所述的0.02亩水田已被机耕道完全占用，没有任何的余留。王永连在起诉状中只提出菜土占用了撮泥塘小田一部分，在上诉状中变成了“王仁丰种菜的地方本来就是王永连家承包的撮泥塘小田及管理的范围”。塘基斜坡的所有权属于其他村组，王永连在撮泥塘塘基斜坡上私自开垦占用，王仁丰为建新屋减少矛盾，没有办法的情况下，用水田与王永连进行了兑换。故王永连所谓的管理范围早已换给王仁丰。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王永连向一审法院起诉请求：1、被告停止对原告家土地的侵权、恢复土地原状、排除耕作妨碍，并向原告赔礼道歉。2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告与案外人王青山、王向荣均系咀上组村民。原告家在多年前将耕作的屋长丘与王青山家耕作的撮泥塘小田进行了兑换，但撮泥塘小田于1999年12月30日仍登记在王青山取得的走字第05580103号《土地承包经营权证》上，载明面积为0.02亩；后，咀上组因整修水沟及修建机耕道，有占用撮泥塘小田。被告为建新屋，于2016年整平土地与打屋房基脚。在打屋房基脚前，被告与原告进行了土地兑换与界定，并于同年2月12日由王福星执笔，蒋春云、王建华作为在场人，达成了如下《协议》：…三、往河边，从棕树至河边桩子为准，桩子内边归仁丰所有，外边归永连所有，撮泥塘新开瓜土为仁丰所有，……。在达成土地兑换与界定协议后，被告着手砌建了新房，并将位于其房屋前右上角的荒地，用土填平，作菜土耕作。耕作中，被告用水泥网格框边，将原菜土框成八块菜土；2020年4月8日原告以其耕作的撮泥塘小田除被修建机耕道占用部分后，余下部分被被告侵占为由起诉至本院，要求被告恢复原状，排除妨碍。另查明，被告用土填充成八块菜土耕作，其未向有权属的集体经济组织申请，也未与该集体经济组织签订承包合同。经本院组织实地测量，八块菜土的面积共约49.93㎡，被撮泥塘水塘的泄水口分隔成两部分，六块菜土成一个部分，面积约36.5㎡，二块菜土成另一个部分，面积约13.43㎡。经调查核实，被告在建房前，土地的原形原貌是：围绕撮泥塘水塘塘基底部是一丘呈“带子”状的水田，水田与塘基斜坡被一条水沟隔开。该水田一分为二，其中王向荣家耕作大部分，王青生家耕作小部分（称作“撮泥塘小田”，面积0.02亩）。撮泥塘小田的四至为：一边至河道，另一边至水沟，第三边至王向荣家耕作的部分，尾尖部位至撮泥塘塘泄口附近；原告家在20年前将耕作的屋长丘与王青山家耕作的撮泥塘小田进行了兑换。后，咀上村相继整修了水沟、河道、机耕道，撮泥塘小田在整修水沟与机耕道时已全被占用；在组上水沟与机耕道整修完后，被告家才整修地坪与新建房屋。另经调查核实，原、被告于2016年2月12日达成的土地兑换与界定《协议》中，“撮泥塘新开的瓜土归仁丰所有”表述的内容为：原告家在原撮泥塘塘基斜坡处开垦了一块荒地，用于耕作蔬菜，兑换后归被告家所有，位于被告现在房屋前水泥坪地前右角处；原、被告兑换土地后对具体的界线进行了约定，也就是《协议》第三条约定的内容：从棕树与河边桩子连线的横向间，有原、被告各自耕作的土地，连线内边属于被告，由被告修建房屋与作房屋地坪用，连线外边属于原告，也即以现在的石磡为界。该条款所约定的，不涉及争议的八块菜地，八块菜地系被告用土填充撮泥塘塘堤、塘基斜坡、整修的水沟而成。一审法院认为，原告为支持自己的诉讼主张，提交了《协议》和证人证言等证据予以佐证，《协议》证明双方约定了争议的八块菜地属原告家，而证人证言证明八块菜地是撮泥小田被修建机耕道占用后剩下的部分，本来就属于原告自己的土地用不着协议，二类证据证明内容矛盾，也与法院调查核实的情况不符。原告提交的证据不能证明其诉讼主张，应承担举证不能的后果，对原告要求被告停止对原告家土地侵权，恢复土地原状，排除妨碍的诉讼请求，一审法院不予支持；原告主张的是被告侵犯其承包经营权，其要求被告赔礼道歉，缺乏法律依据，一审法院亦不予支持；被告开垦耕作的八块菜地，未经有权属的集体经济组织方同意或发包，不受法律保护，有权属的集体经济组织有权收回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告王永连要求被告停止对其家土地的侵权，恢复土地原状，排除耕作妨碍，并赔礼道歉的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由被告王永连负担。本院二审期间，王永连提交了证据：证明，拟证明村里修机耕道时没有完全占用撮泥塘小田，还有一部分。王仁丰质证认为，对证明的三性均有异议，内容是一个人所写，一部分人是王永连诱导签名，村委会的表述和盖章并不确定证明上写的内容。王仁丰提交了证据1、王定国、秦笃英、邹秋良的调查笔录，拟证明王永连的撮泥塘小田已被修机耕道全部占用，没有余留，王永连在一审判决后找其在证明签字时，带有诱导性质，不是证人的真实意思表示；证据2、胡玉美的调查笔录，拟证明撮泥塘塘基和塘基斜坡属于古田村××组，不属于王仁丰或王永连；证据3、照片二张，拟证明参照2015年7月23日所拍照片的拍照位置，正向方向拍了两张照片，说明撮泥塘小田的位置已经被机耕道全部占用。王永连对王仁丰提交的证据质证认为，对证据1的真实性、关联性有异议，对证据2的真实性和证明目的有异议。经查，对王永连提供的多人签名的证明，王仁丰针对性地提供了相反的证言，故不予采信；王仁丰提供的照片的真实性予以采信，对照片的关联性以及王仁丰提供的证据1、2，本院结合其他证据综合考虑。经查，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点问题：1、一审程序是否违法。上诉人王永连提出原审法院自行调查的证据没有经过质证就作为本案认定事实的依据，违背了民事诉讼法第六十八条的规定，原审程序违法。经查，原审法院在庭审结束后对原、被告双方提交的已在庭审中举证质证的证人证言等调查核实其真实性，不需要再次举证质证。上诉人王永连提出的程序违法的上诉意见不能成立，本院不予采纳。2、王仁丰是否侵犯王永连的权利。上诉人王永连提出王永连向原审法院提交的《协议》和证人证言等证据不存在证明内容矛盾，能够证明王仁丰种菜的地方是王永连家承包的撮泥塘小田及管理的范围。原审法院认定事实不清，实体处理错误。经查，王仁丰提供的证据证明了机耕道修建已经完全占用了王永连的撮泥塘小田，王永连提供的证据不能证明王仁丰侵占了王永连的撮泥塘小田的一部分，一审驳回王永连要求停止侵害，恢复土地原状，排除妨碍的诉讼请求并无不当。上诉人王永连提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人王永连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人王永连负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡春贤审 判 员  王芝芝审 判 员  李 琛二〇二〇年八月十八日代理书记员  郭桃花附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。