山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6572号上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市。法定代表人：石雨，总经理。委托诉讼代理人：邓莉，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁法全，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南东元改建加固工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：陆仕军，董事长。委托诉讼代理人：刘锟，上海凯正律师事务所律师。上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）因与被上诉人济南东元改建加固工程有限公司（以下简称东元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，于2020年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人中建二局之诉讼代理人鲁法全、被上诉人东元公司之诉讼代理人刘锟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中建二局上诉请求：1.撤销（2020）鲁0112民初1085号民事判决并依法改判；2.本案的诉讼费由东元公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1、对工程欠款及实际施工量认定错误。双方签订的合同中，约定的工程量及合同价款只是在招投标过程中计划的施工量及预计的工程款，根据双方签订的合同专用条款13.1.1工程量计算规则：结合图纸并现场实测实量收方。东元公司的实际施工量应以现场的实际施工量为准，双方对认可施工量应在最终结算书中明确写明。东元公司完工后，一再催促其办理最终结算，而东元公司却迟迟不予配合，不愿对现场实际施工量确认，导致我方无法付款。双方本应继续对现场的工程量核算，形成最终结算书，但是，一审法院对本案的基本事实未调查清楚的情况下，将合同价款认定为双方最终结算价款，于法无据，于理不通。并且在一审判决中，“本院认为，根据双方合同11.1条约定...变化而进行调整，工程量按实结算...”一审法院明明知道工程量应按实结算，但法院却对我方提出的工程量异议熟视无睹，我方不知道法院是如何确认的现场实际施工量，实在是令人费解。2、对付款期限认定错误。一审判决对于争议问题“二、涉案工程的付款期限及是否先进行结算后支付工程款”该部分说理牵强，事实认定错误。合同专用条款14.2条约定，本工程完工经验收合格后，双方办理结算，付至已完工程结算额的95%，结算完成后一个月内付清余款.我方一再强调双方之间没有有效的最终结算，对涉案工程量存在争议，而一审法院不仅没有对结算情况调查清楚，还错误的将工程交付时间认定为已办结算时间，并以“因涉案工程已完工，且东元公司对该案已起诉至法院，故中建二局应该给付工程款”，这种“说理”方式我方不能理解、不能接受。3、对举证责任认定错误。一审法院在“是否申请结算”问题上，分配举证责任错误。根据合同专用条款13.2、20.1条的约定，分包人提交分包工程结算申请单的期限：工程竣工验收合格后乙方报结算书，双方在30内核对完成。东元公司负有向我方提交申请结算书的义务，对于是否提交结算申请，证明责任在东元公司，而东元公司不能证明已向我方提交结算申请，应当承担举证不能的责任。在双方没有最终结算书的情况下，东元公司应当证明其已完工程量，提交相关现场认量单，一审法院对此并未调查。4、对利息认定错误。在双方之间没有结算的情况下，我方没有付款义务，不存在延期支付情况，所以无从谈及逾期付款利息的问题.综上所述，一审法院事实认定错误。东元公司辩称，中建二局的上诉依据不足，请求维持原判。东元公司向一审法院起诉请求：1.判令中建二局支付东元公司工程款人民币39.4495万元；2.判令中建二局支付东元公司合同外人工费21485.8元（依据：合同外用工现场签证合计74.5天，合同附件11的人工价格为288.4元/天，74.5天*288.4元/天=21485.8元）；3.判令中建二局支付东元公司延期付款的利息1.582458万元（暂计，最终计算至判决生效时止。2019年12月LPR年利率为4.15%，月利率为0.35833%，合同第三部分专用条款14.2条“结算完成一个月内付清佘款”约定，工程2018年12月完工交付，因是固定价款合同，中建二局应在2019年1月内付清余款。延付利息自2019年2月始至2019年12月，共11个月，利息=（工程欠款39.4495+合同外签证款2.14858）*11个月*0.34833%=1.582458万元）；4.由中建二局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：落款日期为2018年12月24日，中建二局作为甲方（承包人）与东元公司作为乙方（专业分包人）签订合同编号为CSCEC2B-BJ-JNATLS-ZYFB-2018009的《济南首创奥莱项目工程施工零星剔凿专业分包合同》，合同约定总价款为594495元。计划开工日期为2018年12月30日，计划完工日期为2019年1月30日，保修期两年，涉案工程在2019年5月18日通过质检站验收。中建二局已支付给东元公司工程款20万元。根据合同附件11工程量清单计价表，涉案工程的零星用工含税综合单价为288.4元/日。根据合同外签证记录单，涉案工程实际施工日期在2018年9月。中建二局亦认可涉案工程合同系补签的，对于合同外签证上的人员签字，中建二局认可是其公司的员工。本案有争议的事实，经审理认定如下：一、涉案工程的欠款数额及工程量。东元公司主张，根据合同约定，涉案工程采用固定综合单价，合同价款为594495元，因中建二局已支付给东元公司工程款20万元，故尚有工程款394495元未支付，同时提供合同外签证记录单拟证实涉案工程除合同外尚有74.5个工作日的实际工程量。中建二局称，涉案工程款应以公司商务部提供的预结核算额为540128.4元为准。对于合同外工作签证记录单，因部分签证部门经理签字不全且没有进行结算，因此拒绝支付。一审法院认为，根据双方合同11.1的约定，“采取固定单价合同，除非合同另有约定，本合同约定的综合单价不因合同履行期间物价变动、定额标准、国家法律政策（含地方政府及部门文件）变化而进行调整，工程量按实结算……”。东元公司提供的合同外签证记录单虽然部分签证部门经理签字不齐全，但中建二局认可部分签证中已在其中签字的人员系其单位职工。故，对于合同外签证的工程量本院予以认定，因涉案工程的零星用工含税综合单价为288.4元/日，共计74个工日。故该涉案工程总的价款为615836.6元（合同约定价格594495元＋合同外工程签证74天×288.4元/天=21341.6元），因涉案工程的保修期未到，故总工程款中应扣除5%的质量保证金，即30791.83元（615836.6×5%）。二、涉案工程的付款期限及是否先进行结算后支付工程款。东元公司称，工程已于2018年12月完工交付，根据合同第三部分专用条款14.2条“结算完成一个月内付清余款”约定，中建二局应在2019年1月内付清余款。中建二局称，东元公司根据合同约定的内容进行结算申请并提交需要的结算资料后中建二局支付工程款。一审法院认为，涉案工程在2019年5月18日通过质检站验收，具体涉案的零星剔凿项目的交付时间，东元公司陈述是在2018年12月份，中建二局对此没有予以说明，一审法院采纳东元公司的陈述，双方对于是否申请结算均未提供相应的证据予以证实，因涉案工程已完工，且东元公司对该案已起诉至法院，故中建二局应该给付工程款，根据合同约定，中建二局应在结算完成一个月内付清余款，故应在2019年2月付清工程款。三、涉案工程违约责任的计算时间、方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对于欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故东元公司要求从自2019年2月开始支付利息的诉求，一审法院予以支持。综上，东元公司与中建二局公司签订的《济南首创奥莱项目工程施工零星剔凿专业分包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定履行各自义务。中建二局应当支付东元公司工程款、合同外人工费以及相应的利息损失。一审法院判决：一、中建二局于判决生效之日起十日内支付东元公司工程款385044.77元（合同内工程款594495元＋合同外工程款21341.6元-已支付200000元-质保金30791.83元）；二、中建二局于判决生效之日起十日内支付东元公司工程款利息，以385044.77元，按中国人民银行发布的同期同类基准贷款利率自2019年2月起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；三、驳回东元公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3889元，由中建二局负担3538元，东元公司负担351元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中建二局提交如下证据：证据一、济南首创奥莱工程分包2019-1月度结算审批会签单（以下简称结算审批会签单）；证据二、济南首创奥莱工程分包2019-1月度结算明细汇总表（以下简称结算明细汇总表）；证据三、现场认量单。以上三份证据证明东元公司在本工程中应得工程款含税金额总计为540128.4元。经质证东元公司认为，对于合同第4条中载明的固定综合单价，不含税是五十四万余元。对以上盖过章、签过字的证据真实性无异议，结算审批会签单中载明的540128.4元是合同内的结算，不包括合同外的，现场认量单并不包含东元公司在一审提供的合同外零星用工。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于证据一、证据二，该两份证据中均加盖有东元公司的公章，东元公司对真实性无异议，结算审批会签单载明的结算金额与结算明细汇总表载明结算总金额均为540128.4元，结算时间为2019年1月25日，本院予以确认。本院对一审认定的其他无争议的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为涉案工程价款及应付款利息起算时间的认定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据双方签订的涉案合同专用条款13.1.1工程量计算规则之约定，工程量计算应结合图纸并现场实测实量收方。故东元公司的实际施工量应以现场的实际施工量为准。双方于2019年1月25日进行结算，结算总金额为540128.4元，东元公司无异议，其虽辩称该结算款中不包含东元公司在一审提供的合同外零星用工，但其一，结算明细汇总表载明的结算时间系在2019年1月25日，此时东元公司所施工工程已经完工，该汇总表中合同外工作内容项并未载明有具体工程量及结算额。其二，中建二局主张该汇总表中合同内工作内容载明的零工数量74就是东元公司主张的合同外用工数量，对此，东元公司未提供汇总表中关于零工数量的相关签证与合同外签证并非同一工程内容，亦未能提供其他有效证据予以反驳，故此，应当按2019年1月25日双方确认的结算明细汇总表载明的540128.4元数额作为双方最终结算。一审认定涉案工程总的价款为615836.6元，无事实及法律依据，本院予以纠正。扣除5%的质保金27006.42元（540128.4元?5%），及已付工程款20万元，中建二局应付款数额为313122元。关于应付款利息起算时间，涉案工程已完工，根据合同约定，应扣除5%工程款作为质保金，待两年后支付。对于剩余款项，参照双方关于工程进度款的约定，中建二局应在结算完成一个月内付清，故中建二局应自2019年2月26开始支付利息，一审判决“自2019年2月起”计算利息欠当，本院予以纠正。综上所述，上诉人中建二局的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1085号民事判决；二、中国建筑第二工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南东元改建加固工程有限公司工程款313122元；三、中国建筑第二工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南东元改建加固工程有限公司工程款利息（以313122元为基数，自2019年2月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回济南东元改建加固工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案件受理费减半收取3889元，由中国建筑第二工程局有限公司负担2820元，济南东元改建加固工程有限公司负担1069元。二审案件受理费7778元，由中国建筑第二工程局有限公司负担5640元，济南东元改建加固工程有限公司负担2138元。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年八月二十日书记员  刘 琳