湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0481民初360号 原告（被告）：湖南省煤业集团兴源矿业有限公司。 法定代表人：王平芽。 委托诉讼代理人：付书伟。 委托诉讼代理人：伍峥荣。 被告（原告）：肖庆九。 委托诉讼代理人：陈阳波。 原告湖南省煤业集团兴源矿业有限公司（以下简称兴源公司）与被告肖庆九劳动争议一案，本院于2020年2月12日立案。原告肖庆九诉被告兴源公司一案,本院于2020年3月4日立案，本院决定合并审理。本院依法适用普通程序，于2020年4月10日、4月26日、5月20日公开开庭进行了审理。原告（被告）兴源公司的委托诉讼代理人付书伟、伍峥荣、被告（原告）肖庆九的委托诉讼代理人陈阳波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴源公司向本院提出诉讼请求：原告兴源公司无需支付被告肖庆九一次性伤残就业补助金46470元、停工留薪期工资25558.5元、住院期间的护理费3,800元、交通费600元等工作保险待遇。事实与理由：1.被告肖庆九已被除名，双方的劳动关系已经终止，不符合享受一次性伤残就业补助金条件；2.原告兴源公司已向被告肖庆九支付停工留薪期工资；3.被告肖庆九未实际产生护理费、交通费，原告兴源公司无需承担该部分费用；4.其本人月工资为3,593元。 被告肖庆九辩称，其没有被原告兴源公司除名；被告肖庆九受到的事故伤害是工伤，被告兴源公司应当支付工伤保险待遇；被告肖庆九的月工资为7,060元。 原告肖庆九向本院提出诉讼请求：1、解除与被告兴源公司的劳动关系；2.被告兴源公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额部分77660元（7,060元*11个月）；3.被告兴源公司支付经济补偿金17650元（7,060元*2.5个月）；4.被告兴源公司支付工伤保险待遇：住院伙食补助费3,800元（38天*100元）、停工留薪期工资51303元（7,060元*218天）、护理费6,374元（61227元/365天*38天）、一次性伤残补助金77,660元（11个月*7,060元）、一次性医疗补助金70,600元（10个月*7,060元）、一次性伤残就业补助金70,600元（10个月*7,060元）。事实与理由：原告肖庆九于2017年6月份到被告兴源公司工作，月平均工资7,060元，双方未签订书面劳动合同。2018年3月24日，原告肖庆九从事打锚杆作业时，被棚上垮落的矸子砸伤头部等。当天，原告肖庆九被送往湘南学院附属医院（郴州）住院治疗，诊断为双侧鼻骨粉碎性骨折、鼻中隔多发骨折等。经被告兴源公司申请，衡阳市人力资源和社会保障局于2018年4月20日认定原告肖庆九因本次事故所受损伤属于工伤。2019年2月3日，经衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告肖庆九的伤残等级为8级伤残。原告肖庆九与被告兴源公司多次协商未果，特提起诉讼，请求判如所请。 被告兴源公司辩称：1.双方劳动关系已经于2018年10月28日解除；2.双方签订了书面劳动合同；3.实发工资中包括社会保险费用，其工资应为3,593元；4.原告肖庆九住院期间的伙食费、停工留薪期工资、护理费已经按月支付；5.已经为原告肖庆九缴纳了工伤保险费用；6.原告肖庆九的仲裁请求已经超过仲裁时效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下:1.兴源公司提供的劳动合同书、关于不购买社会保险的申请书、兴源公司周家坳施工责任目标书、湖南省医疗工作生育保险管理服务局关于2018年年度省本级医疗工作生育保险工资总额申报审核的通知，该4份证据兴源公司均未提供证据原件核对，无法确认其真实性，该4份证据不能作为认定本案事实的依据，本院不予采信。2.兴源公司提供的会议纪要、《关于解除胡慈良等同志劳动关系的通知》，欲证明肖庆九因连续旷工10日以上，已被解除劳动关系，肖庆九对其真实性、合法性、关联性均有异议，因兴源公司未提供向肖庆九送达《关于解除廖永平等同志劳动关系的通知》的证据，该两份证据不能作为认定本案事实的依据，本院不予采信。3.兴源公司提供的湖南省社会保险管理服务局的证明，欲证明兴源公司已于2017年6月为肖庆九缴纳工伤保险费用，肖庆九对其真实性无异议，对其合法性有异议，因该证明盖有湖南省社会保险管理服务局缴费证明专用章，能够作为认定本案事实的依据，本院予以采信。4.兴源公司提供的肖庆九的绿卡通交易明细，欲证明其已经向肖庆九支付停工留薪期工资及其他工伤待遇，肖庆九对其真实性无异议，该证据能够作为认定本案事实的依据，本院予以采信。5.肖庆九提供的陪护证明，欲证明住院期间是由其妻子在陪护的，兴源公司对其真实性有异议，但未能提供据以反驳的证据，该证明盖有肖庆九住院科室的公章，能够作为认定本案事实的依据，本院予以采信。6.肖庆九离开兴源公司的时间，兴源公司主张肖庆九是2018年9月离开的，肖庆九主张是第二次出院后未再回兴源公司上班，本院认为，根据肖庆九的工资流水，兴源公司已发放肖庆九的工资至2018年9月，本院认定肖庆九是2019年9月离开兴源公司，未再回兴源公司上班。 根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实： 1.2017年6月，肖庆九受聘至兴源公司上班，未签订书面劳动合同。2017年6月，被告兴源公司为肖庆九办理了工伤保险，2017年月缴费基数为2,695元，2018年月缴费基数为2,895元。2018年3月24日，肖庆九从事打锚杆作业时，被棚上垮落的矸子砸伤头部等。当天，肖庆九被送往湘南学院附属医院（郴州）住院治疗，诊断为双侧鼻骨粉碎性骨折、鼻中隔多发骨折、右侧腓骨下段粉碎性骨折等，于2018年4月17日出院，出院医嘱，全休三个月。肖庆九出院后回兴源公司上班，于2018年9月离开兴源公司。2019年7月30日，肖庆九因右内、外踝骨折术后骨性愈合再次住院，于2019年8月13日出院，出院医嘱，全休一个月。 2.肖庆九离开兴源公司前十二个月的工资分别为6,586元、10,402元、6,586元、8,766元、7,095元、4,486元，7,986元、7,126元、4,586元、4,576元、7,436元、2,030元，平均工资为6，471.75元。其中肖庆九2018年2月份的工资为7,095元。 3.2018年4月20日，衡阳市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定肖庆九受到的事故伤害为工伤。2019年2月3日，衡阳市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，认定肖庆九的伤残等级为捌级。 4.2019年底，湖南省医疗工伤生育保险管理服务局已将肖庆九的一次性伤残补助金36，300元（3,300元*11个月）支付至被告兴源公司账户，肖庆九的本人工资按每月3,300元计算。 5.2019年11月28日，肖庆九向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称耒阳市仲裁委）申请仲裁，请求：解除与兴源公司的劳动关系；兴源公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额部分77660元（7,060元*11个月）；兴源公司支付经济补偿金17650元（7,060元*2.5个月）；兴源公司支付工伤保险待遇：住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费共计281337元。2020年1月16日，耒阳市仲裁委作出耒劳人仲案字{2019}第82号仲裁裁决书，裁决：解除肖庆九与兴源公司的劳动关系；兴源公司支付肖庆九一次性伤残补助金46470元、停工留薪期工资25558.5元、住院期间护理费3800元、交通费600元，共计76428.5元。2020年1月20日，兴源公司收到仲裁裁决书。兴源公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。2020年3月4日，肖庆九收到仲裁裁决书。肖庆九不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。 本院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，肖庆九于2017年6月到兴源公司工作，未签订书面劳动合同，兴源公司应当于2017年7月至2018年6月向劳动者支付二倍工资。兴源公司未向肖庆九支付二倍工资，肖庆九最迟应当在2019年6月提起仲裁，但肖庆九于2019年11月28日才提起仲裁，已经超过仲裁时效。肖庆九请求兴源公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的差额部分，不符合法律规定，本院不予支持。 用人单位职工遭受工伤后，应依法享受工伤保险待遇，其中参加工伤保险统筹的，工伤保险待遇依法由工伤保险基金和用人单位分别支付。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，兴源公司为肖庆九办理了工伤保险，肖庆九的工伤保险待遇中的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、解除劳动合同时应当享受的一次性医疗补助金、到统筹地区以外就医的交通费由工伤保险基金支付。工伤保险基金已将肖庆九的一次性伤残补助金36300元支付给兴源公司，兴源公司应该支付给肖庆九。肖庆九请求兴源公司支付其工伤保险待遇中的住院伙食补助费、解除劳动合同时应当享受的一次性医疗补助金、到统筹地区以外就医的交通费，不符合法律规定，本院不予支持。肖庆九请求兴源公司支付其工伤保险待遇中的停工留薪期工资、停工留薪期的护理费、解除劳动关系时应当享受的一次性就业补助金、一次性伤残补助金，符合法律规定，本院予以支持。肖庆九的工伤保险待遇为：1.停工留薪期工资，肖庆九受伤前一个月的工资为7095元，肖庆九第一次出院后未休息，在兴源公司上班，第二次出院后医嘱全休一个月，参照《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》关于腓骨骨折停工留薪期为1个月，肖庆九两次住院共计38天，本院酌情确定其停工留薪期为4个月，停工留薪期工资为28，380元（7095元*4个月）；2.停工留薪期的护理费，以肖庆九住院时间38天作为护理时间，因肖庆九未提供护理人员的工资依据，以其受伤时上一年度2016年城镇在岗职工平均月工资4231元作为计算依据，停工留薪期的护理费为5359.26元（4231元/30天*38天）；3.解除劳动关系时的一次性就业补助金，肖庆九月平均工资为6,471.75元，伤残等级为8级，一次性就业补助金为64,717.5元（6,471.75元*10个月）；4.一次性伤残补助金36,300元（3,300元*11个月）。以上四项共计129,656.76元。肖庆九请求超过上述数额部分，不符合法律规定，本院不予支持。参照《湖南省实施办法》第三十七条规定：“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。”肖庆九的工伤保险待遇应由兴源公司补足。兴源公司应支付肖庆九工伤保险待遇差额为：一次性伤残补助金差额为34,889.25元【（6471.75元-3300元）*11个月】，一次性医疗补助金差额为31,717.5元【（6471.75元-3300元）*10个月】，二项共计66，606.75元。 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，肖庆九以兴源公司未依法为其缴纳除工伤保险外的其他社会保险费，要求解除劳动合同，支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。因双方均未提供已经解除劳动关系的证据，本院认定以肖庆九提起仲裁的时间2019年11月28日作为双方解除劳动关系的时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”肖庆九于2017年6月入职兴源公司，2018年9月未再回兴源公司上班，计算经济补偿金的时间应当为肖庆九上班时间加上停工留薪期，即1年零7个月，肖庆九的月平均工资为6471.75元，兴源公司应当支付经济补偿金为12，943.5元（6471.75元*2个月）。肖庆九请求兴源公司支付经济补偿金12，943.5元，符合法律规定，本院予以支持；超过部分，不符合法律规定，本院不予支持。双方自肖庆九停工留薪期满至解除劳动合同期间，因肖庆九既未请假也没有上班，虽然双方存在劳动关系，但兴源公司不应承担劳动法意义上的义务。 兴源公司主张肖庆九的仲裁请求已超过仲裁时效，因本院认定双方于肖庆九提起仲裁之日2019年11月28日解除劳动关系，肖庆九请求支付经济补偿金工伤保险待遇的仲裁时效应从解除劳动合同时开始计算，肖庆九的该两项仲裁请求未超过仲裁时效，本院对兴源公司该项主张不予采信。兴源公司主张肖庆九一次性就业补助金的本人工资应以其月缴费基数2895元为依据，与法律规定不符，本院对兴源公司该项主张不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，参照《湖南省实施办法》第二十六条之规定，判决如下： 一、确认原告（被告）湖南省煤业集团兴源矿业有限公司与被告（原告）肖庆九于2019年11月28日解除劳动关系； 二、原告（被告）湖南省煤业集团兴源矿业有限公司支付被告（原告）肖庆九停工留薪期工资28,380元、停工留薪期护理费5,359.26元、一次性就业补助金64,717.5元、一次性伤残补助金36,300元，四项共计134,656.76元； 三、原告（被告）湖南省煤业集团兴源矿业有限公司支付被告（原告）肖庆九一次性伤残补助金差额34,889.25元、一次性医疗补助金差额31,717.5元，二项共计66,606.75元。 四、原告（被告）湖南省煤业集团兴源矿业有限公司支付被告（原告）肖庆九经济补偿金12,943.5元； 五、驳回原告（被告）湖南省煤业集团兴源矿业有限公司其他的诉讼请求； 六、驳回被告（原告）肖庆九其他的仲裁请求及诉讼请求。 以上共计214,207.01元，限原告（被告）湖南省煤业集团兴源矿业有限公司于本判决生效之日起十日内支付完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  刘东方 人民陪审员  谢飞燕 人民陪审员  李主荣 二〇二〇年八月三日 代理书记员  陈乐乐 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 《中华人民共和国社会保险法》 第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和康复费用； （二）住院伙食补助费； （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； （九）劳动能力鉴定费。 第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付： （一）治疗工伤期间的工资福利； （二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴； （三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《湖南省实施办法》 第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。