山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1268号 上诉人（原审原告）：东营市双瑞化工有限公司振海运输分公司，住所地东营市河口区孤岛镇光明路4号。 负责人：韩松亭，经理。 委托诉讼代理人：霍伟强，山东正义之光（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张会昌，男，1969年4月30日出生，汉族，现住东营市利津县。 委托诉讼代理人：田超，山东津城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕焕敏，山东津城律师事务所律师。 上诉人东营市双瑞化工有限公司振海运输分公司（以下简称振海公司）因与被上诉人张会昌劳动争议一案，不服山东省东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 振海公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项，将本案发回重审或依法改判支持振海公司的一审诉讼请求；2.请求判令本案一审、二审诉讼费用全部由张会昌承担。事实与理由：一、劳动合同是由振海公司行使单方解除权而解除，并非张会昌以拖欠工资、未交社保为由提出解除。1.振海公司系因张会昌无故旷工提出解除劳动合同，无须支付经济补偿金。即使张会昌存在受伤情况，其也从未请假，也未提供需要休养的证明材料。一审判决认定双方劳动关系解除的日期就是振海公司发出解除通知的日期，该种劳动关系解除方式属于用人单位单方解除劳动合同即过失性辞退情形，不应支付经济补偿金。2.张会昌在劳动争议仲裁申诉书中提出解除劳动合同的理由是其与案外人个人产生纠纷造成无法正常工作。3.即使存在振海公司未交社保等情形，但这些情形并非双方解除劳动合同的原因，张会昌也并非基于该理由提出解除劳动合同，不能以此认定需支付经济补偿金。二、一审判决对张会昌工资基数认定错误。1.振海公司实际发放张会昌工资为五六千元，系基本工资3500元再加绩效。2.韩松岭与张会昌存在资金往来属于其个人经济往来，与公司无关。二者仅在2019年几个月存在资金往来，交易日期也不固定。一审判决判断两人资金往来属于公司支付工资没有依据。3.张会昌提供的所谓录音并不完整，声音模糊。即使该录音是真实的，录音中所说的代领也是报销费用，并非代领的工资，且在频次上仅仅是偶尔代领，并非常态。一审中认定存在韩松岭代领报酬的惯例完全没有依据，不符合客观实际。三、一审判决认定振海公司扣留张会昌6000元工资没有依据。一审判决在没有客观性证据情况下，仅凭录音认定振海公司扣留工资缺乏客观依据。补充：一审判决认定振海公司扣留张会昌6000元工资没有事实依据，举证责任分配也不符法律规定。1.当事人对自己的主张应当提供证据。但张会昌对于扣留其6000元工资的主张未提供客观性证据。录音中只是提到了押金二字，至于是什么性质的押金、扣留押金的时间、押金数额等关键性问题并未明确说明。2.根据证据规定要求，对于录音证据的认定，首先需辨别真伪，在证据真实的基础上再结合案件其他证据来审查确定其能否作为认定事实的根据。在本案中，张会昌并未充分证明录音证据的真实性，根据录音证据也无法显示出是否扣留工资押金、扣留工资数额等关键性信息，也没有其他客观性证据对该主张予以证实，张会昌就该项主张的举证并未完成，该录音证据作为有瑕疵的孤证也不能作为定案依据。一审判决要求振海公司提供证据进行反证，是将本应由张会昌承担的举证责任强加到振海公司身上，是举证责任分配错误。对于是否存在扣留工资，也只能是证有不正无。 张会昌辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。 振海公司一审诉讼请求为：1.判令解除振海公司与张会昌之间的劳动关系；2.判令振海公司不向张会昌支付工资及经济补偿金；3.诉讼费用由张会昌承担。 一审法院认定事实：2015年10月1日，振海公司（甲方）与张会昌（乙方）签订《劳动合同》，约定：合同期限为无固定期限，自2015年10月1日起至本合同法定终止条件出现时止，无试用期；乙方服从甲方的工作安排，在地处东营市河口区的运输部门驾驶员岗位工作（工作任务和职责见岗位职责）甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月3500元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；甲方每月1日足额支付上月货币工资。该合同后，张会昌一直在振海公司的车队从事危化品车辆驾驶工作。2020年1月1日张会昌与该车队的队长韩松岭在公司发生纠纷，张会昌受伤，后其未再到公司上班，振海公司自此未向张会昌发放薪资报酬。庭审中，张会昌称其于2020年1月9日至1月20日期间在医院住院治疗，出院后仍感觉头疼无法上班。上述纠纷发生后，张会昌向东营市公安局河口分局孤岛派出所（以下简称孤岛派出所）报案，孤岛派出于2020年2月22日出具鉴定意见书，认定张会昌的损伤程度系轻伤二级。另，振海公司的工作人员公卫芳曾于2020年2月24日电话通知张会昌回公司上班，张会昌称其还头疼，没法上班；于2020年2月27日再次打电话询问张会昌休息的怎么样了，张会昌称头疼、去不了。2020年3月2日振海公司向张会昌邮寄通知一份，内容为“张会昌同志：我司已多次通知你回公司正常上班，现再次通知你自本通知发出之日起三日内回公司上班。如届时你仍不到公司上班，公司将依法作出相应处理。”张会昌认可其收到该邮件。2020年3月11日，振海公司再次向张会昌邮寄通知一份，内容为“张会昌同志：根据相关调查，你的身体状况已达到正常上班的水平。我司再次通知你自本通知发出之日起三日内回公司上班。如届时你仍不到公司上班，公司将依法作出相应处理。”2020年3月16日，振海公司向张会昌邮寄解除劳动关系的通知一份，内容为“张会昌：经公司多次通知你返岗工作，你无正当理由拒不回公司上班，已经严重违反了公司的规章制度及相关法律规定，现我公司正式通知解除你与我公司之间的劳动关系。请你于2020年3月20日前到公司办理工作交接及相关离职手续。”同时通过微信向张会昌进行了送达，张会昌认可其收到该微信。上述两通知的邮件，均被拒收退回。另查，张会昌在振海公司工作期间，振海公司未为张会昌缴纳社保费。张会昌的工资账户交易明细显示其2019年1月至12月期间的工资发放数额分别为：5815元、5615元、5815元、5615元、5615元、6015元、5615元、5215元、6015元、5415元、5815元、5015元，合计67580元。另外，韩松岭账户于2019月3月、7月、9月、10月、11月分别向张会昌账户转入3500元、4680元、4590元、3630元、3740元，合计20140元。上述两项合计87720元。庭审中，张会昌称韩松岭账户转入的款项是公司以生活费补助名义发放的绩效工资，包括出车的生活费和按里程计算的提成，有的月份是以现金方式领取。振海公司则称此款属于张会昌与韩松岭个人之间的经济往来。另，2020年3月4日张会昌作为申请人向河口区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求：1.解除与对被申请人振海公司之间的劳动合同关系；2.振海公司向张会昌支付自2015年10月至今的赔偿金（11个月双倍工资）132000元、经济补偿金27000元（4.5个月），支付应当交纳的保险27000元；3.退还押金6000元。仲裁过程中，张会昌将第2、3项仲裁请求变更为：振海公司支付未签订劳动合同赔偿金13200元、经济补偿金33256.76元、押金6000元、休息日加班费70675.91元、法定节假日加班费14950.67元、带薪年休假工资13591.52元、补偿社会保险金33256.76元，共计303731.62元。东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会经审理于2020年4月22日作出东河劳人仲案字（2020）第13号裁决书，裁决：一、申请人与被申请人解除劳动关系，由被申请人支付申请人工资6000元、经济补偿金33256.076元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。振海公司对该裁决不服，提起本案诉讼。 一审法院认为，张会昌于2020年3月4日提起仲裁申请请求解除劳动合同关系，振海公司于2020年3月16日向张会昌送达解除劳动关系通知，可见双方均有解除劳动合同的意愿，且均已传到至对方，故认定双方之间的劳动合同关系于2020年3月16日解除。本案双方争议的焦点问题为：振海公司应否向张会昌支付工资6000元及经济补偿金33256.76元。（一）关于应否支付工资的问题。张会昌在庭审中称其在仲裁请求中主张的押金6000元是指公司于2018年7月扣其工资6000元作为押金，并称公司对此未出具收条。振海公司对此否认，称其从未扣留过押金。张会昌提供的其于2020年2月23日与公司会计韩玲的通话录音内容显示：张会昌提出其想退回押金，韩玲回应“对对，押金还没退”，振海公司虽对该录音不予认可，但未能提供相反证据推翻，对该证据的证明效力予以认定，并对张会昌的主张予以采信。关于扣留工资的数额，在振海公司未能提供反驳证据的情况下，对张会昌主张的6000元予以认定。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”、《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。”故振海公司应将该6000元支付给张会昌。（二）关于应否支付经济补偿金的问题。振海公司存在扣留张会昌工资的情形，且未为张会昌缴纳社保费，张会昌为此要求解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，振海公司应向张会昌支付经济补偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，张会昌自2015年10月1日在振海公司工作，直到2020年3月16日双方解除劳动关系，其工作年限为4年零5个月16天，故振海公司应向张会昌支付4.5个月的经济补偿金。关于合同解除前张会昌的月平均工资数额：2019年1月至12月期间振海公司账户向张会昌发放工资总计67580元。韩松岭向张会昌转入的款项，振海公司虽称系张会昌与韩松岭之间的个人经济往来，但从交易明细内容看，每笔转账时间均为工资发放后间隔几天，时间上较为规律，且从张会昌与韩玲的通话录音能够看出，日常工作中存在韩松岭代车队司机领取报酬的惯例，故对张会昌的主张予以认定。张会昌主张以现金方式领取的绩效工资，因未能举证证实，不予采信。按照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月平均工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”据此，2019年1月至12月张会昌的工作总额为87720元，平均每月7310元，经济补偿金数额为32895元（7310元×4.5个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、东营市双瑞化工有限公司振海运输分公司与张会昌之间的劳动关系已于2020年3月16日解除；二、东营市双瑞化工有限公司振海运输分公司于判决生效之日起十日内支付张会昌工资6000元、经济补偿金32895元，合计38895元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由东营市双瑞化工有限公司振海运输分公司负担。 二审中，振海公司、张会昌均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决认定振海公司支付张会昌扣发款项6000元、经济补偿金32895元是否正确。 关于张会昌主张的扣发款项6000元。张会昌提供的其于2020年2月23日与公司会计韩玲的通话录音内容显示：张会昌提出其想退回押金，韩玲回应“对对，押金还没退”，该证据能够证明振海公司存在押金一直未予归还的事实。振海公司对该证据不予认可，但并未提交相反证据予以反驳，张会昌提交的证据达到民事证据高度可能性的证明标准。振海公司作为用人单位，对是否存在要求劳动者提供担保、扣发工资等情况应当且能够做出合理说明，但是振海公司未作合理说明，未提交任何证据予以反驳，仅以录音不完整、证据不充分等理由抗辩该款项的返还不能成立。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。无论该款项性质是否属于工资，振海公司均负有返还的义务。 关于是否应支付经济补偿金。振海公司存在未为张会昌缴纳社保费的情形，张会昌于2020年3月4日已经提起仲裁申请请求解除劳动合同关系。振海公司于2020年3月16日向张会昌送达解除劳动关系通知，晚于张会昌申请解除劳动关系的时间。同时，张会昌系在与车队队长在公司发生纠纷受伤，并构成轻伤二级后未按时上班，现有证据不能证明张会昌严重违反劳动纪律。故张会昌主张解除合同经济补偿金的请求应予支持。 综上所述，东营市双瑞化工有限公司振海运输分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由东营市双瑞化工有限公司振海运输分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 王 辉 审判员 崔海霞 二〇二〇年八月七日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁