黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1220号上诉人（原审原告）：司春玲，男，1970年1月1日出生，汉族，农民，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：陈树民，黑龙江竭诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛锦飞，男，1973年4月20日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：魏红亮，黑龙江智赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆凯歌天成房地产开发有限公司，住所地黑龙江省肇源县肇源镇远大丽景小区商服楼B区。法定代表人：吕双贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：张久庆，男，1969年9月4日出生，汉族，大庆凯歌天成房地产开发有限公司职工，住所地黑龙江省肇州县。委托诉讼代理人：于海英，黑龙江海鹰律师事务所律师。上诉人司春玲因与被上诉人薛锦飞、大庆凯歌天成房地产开发有限公司（以下简称凯歌公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初4387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。司春玲上诉请求：一、撤销黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初4387号民事判决；二、请求薛锦飞立即支付合同违约金80,613.46元，工程抵账房屋差价38,035元，合同违约金80,000元，合同外施工31,350元，合计229,998.46元；三、凯歌公司对上述欠款承担连带责任；四、本案一、二审诉讼费由薛锦飞和凯歌公司承担。事实和理由：一、一审法院认定工程欠款部分的事实错误。司春玲与薛锦飞于2014年12月9日签订《人工费工程承包合同》，约定施工总价款1,768,000元，共中30%以现金支付为530,400元，70%以工程房屋抵顶为1,237,600元。薛锦飞前期支付司春玲现金455,000元，抵账房屋一套(103.98平米，单价3293平/米)，作价342,406.14元,合计797,406.14元,尚欠现金75,400元，抵账房款895,193.86元。2017年6月29日，恒发公司（建筑单位）法定代表人签署抵顶给司春玲的抵顶工程款明细表，共抵顶四套房屋，面积273.37平米，总价款889,980.40元,自此薛锦飞尚欠司春玲现金75,400元，应抵账房款5213.46元，共计：80,613.46元。一审法院认为双方工程款已经结清，并且薛锦飞还多支付了79,930.40元，显然与事实不符。二、一审法院认为双方签订的承诺书是对原约定进行调整，变更并予以确认的事实认定错误。首先，该承诺书并非是变更协议，收条或者补充协议等性质的法律文书。从该承诺书字面文意可知，该承诺书仅承诺“所欠人工费810,000元已一次性全部结清，如出现拖欠农民工工资现象，与单位及个人无关”。而在该承诺书中计算的人工费存在明显错误，薛锦飞已经支付的工程款为797，406.14元，而非是96万元。司春玲并没有明确做出放弃或变更债权的声明，故不能将其认定为是对原约定的调整。三、一审法院认为司春玲并没有提供案涉小区楼房销售价格，况且房屋差价38,035元与多计算的79,930.40元相比还要超出43,895.40元,该认定显然是在前文错误计算的基础上而判定的，存在事实认定的错误。四、一审法院认为薛锦飞多支付了79,930.40元，扣除房屋差价38,035元，剩余43,895.40元。而司春玲主张的合同外施工款项为31,350元仍在多支付的范围之内，不予认可。这一观点显然是在前文错误计算的基础上得出的。司春玲之所以会有合同外施工，是在薛锦飞的要求下进行的，并有支出明细，应当予以支持。五、司春玲与薛锦飞签订的《人工费工程承包合同》中约定有8万元违约金。因薛锦飞未能按时供应建筑材料，致使工程延续至2016年10月，薛锦飞的行为严重违法了合同约定给司春玲造成了经济损失，应当按照合同约定支付违约金。综上所述，薛锦飞并没有支付足额的工程款，凯歌公司仍然具有连带责任。薛锦飞答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。凯歌公司答辩称，司春玲上诉请求没有事实理由和法律依据，应维持原判。司春玲向一审法院起诉请求：一、判令薛锦飞立即给付合同违约工程款：人工费93,665元、工程抵账房屋差价38,035元、误期赔偿89,050元、合同外施工31,350元，合计252,100元；二、凯歌公司对以上工程款承担连带责任；三、薛锦飞和凯歌公司承担本案所有诉讼费。一审法院认定事实：肇源县肇源镇丽江新城奥林花园小区楼房的开发单位为凯歌公司，恒发公司为建筑单位。2014年09月28日，凯歌公司、薛锦飞签订《建设工程施工合同》，在发包人处凯歌公司加盖公章，在承包人处加盖恒发公司公章、薛锦飞签名。约定：薛锦飞承建丽江新城奥林花园小区C区的C3号（建筑面积6,806.55㎡）、C4号（建筑面积6,893.95㎡），楼建筑面积总计13,700.50㎡。承包范围：包工包料、土建、给水、排水、采暖、电照、消防水电、电话、光纤、网络电视、电梯、桩基础。开竣工日期：2014年10月01日至2014年11月15日桩基础完成、2015年03月15日至2015年11月15日竣工。合同价款高层每平方米1,750元，总价23,975,875元。合同约定工程进度及进度款拨付：工程总价100%用楼房抵顶（楼房开盘前保证五证齐全，开盘后、封顶前期间的售楼款，总售楼款的40%按比例拨付给承包方。）按形象进度分别开楼为：三层、七层、十一层、十五层、十七层、室内抹灰等分别按已完成工程量的60%开楼抵顶工程款，余款竣工验收后除预留3%质保金外一次性开楼结算（按栋号或按单元抵顶，价格按售楼处价格每平方米优惠100元），抵顶的楼房不得低价出售，要与售楼处保持一致，否则按售楼价格50%罚款。第三条约定建筑材料须经发包方确认后，进场时提供合格证，经二次化验合格后方可使用。2015年04月29日，薛锦飞（甲方）与司春玲（乙方）签订《力瓦人工项费施工承包合同》。薛锦飞将C3、C4号楼的力工、瓦工人工费分包给司春玲。约定施工面积3,700㎡（按实际施工工程量结算）承包价格130元/㎡，总价1,781,000元；开工时间2015年03月15日，竣工时间2015年11月15日；工程付款方式：工程总造价的70%用楼房抵顶（价格按照售楼处销售价格每平方米优惠100元，不得低价出售，否则按双方销售价格50%罚款）、30%现金支付；同时约定以下等条款：乙方在施工期浪费材料、不按图纸施工由乙方承担；因停工待料或拨款不及时造成损失，由甲方承担乙方损失；合同签订后向发包方交纳40,000元合同违约金；任何一方违反本协议规定，由违约方向对方支付违约金80,000元等事项。2014年11月10日，凯歌公司出具工程款抵楼说明：薛锦飞承建的C3、C4号楼，对承建方分包的工程楼房抵顶方式由承建方自由支配，凯歌公司同意按施工合同内容抵顶楼房给承建方，并依据承建方意见，给各分项承包队出具抵顶楼房手续。2017年06月20日，司春玲出具承诺书，承诺：由其施工的丽江新城奥林花园C3、C4号楼力、瓦工程，所欠人工费810,000元（人工费总计136,00㎡×130元/㎡＝1,768,000元，已支付人工费960,000元），现已一次性全部结清，如出现拖欠农民工工资现象，与任何单位及个人无关，由其自行解决并全部承担各种经济及法律责任。同月29日，恒发公司法定代表人签署抵顶给司春玲C3、C4号楼开楼抵顶工程款明细表，其中：C6号楼3单元302室，建筑面积88.06㎡，单价3,160元/㎡，合价278,270元（应为278,269.60元）；C6号楼3单元802室，建筑面积88.06㎡，单价3,430元/㎡，合价278,270元（应为302,045.80元）；B10号楼2层212室，建筑面积54.35㎡，单价3,180元/㎡，合价172,883元；B9号楼2层209室，建筑面积45.90㎡，单价2,980元/㎡，合价136,782元，价款合计889,930元（应为889,930.40元）。同日，司春玲就上述楼房分别与凯歌公司订立丽江新城认购书4份，并出具收据4份。上述事实有当事人陈述、《建设工程施工合同》、《力瓦人工费项施工承包合同》、承诺书、开楼抵顶工程款明细表、售楼认购书、售楼收据等证据佐证，应予认定。一审法院认为，凯歌公司就肇源县肇源镇丽江新城奥林花园工程项目，与恒发公司、薛锦飞签订《建设工程施工合同》，能够认定凯歌公司是案涉小区的开发人，薛锦飞是承包人，而薛锦飞不具备承包建设工程的主体资格，系违法承包人。薛锦飞与司春玲签订《力瓦人工费项施工承包合同》，将其承包工程的瓦、力两项人工分包给司春玲，双方形成了工程力工、瓦工项目承包关系，且系非法分包合同关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”薛锦飞应全额给付司春玲工程款。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”据司春玲的陈述及其出具的承诺书，司春玲无证据证实在其出具承诺书的过程中，对方当事人采取胁迫等违法行为，且司春玲未依照《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，并在该法第五十五条规定的期限1年内行使撤销权，因此，能够认定司春玲与薛锦飞、凯歌公司就工程款项进行了结算，并就已付工程款960,000元及尾款810,000元是对原约定进行调整、变更并予以确认，而双方当事人认可的人工费总计1,768,000元，多计算2,000元；2017年06月26日，司春玲与凯歌公司签订的认购书及其凯歌公司为司春玲出具的收据记载，4套楼房价格合计889,930.40元，比双方当事人认可尾款810,000元，多出79,930.40元，合计多出81,930.40元，与司春玲主张优惠价100元/㎡的房屋差价款38,035元相比较，超出43,895.40元，况且，司春玲无证据证实案涉小区楼房销售价格。综上，至2017年06月26日，薛锦飞、凯歌公司已全额支付了司春玲工程款，司春玲主张的人工费欠款93,665元不予认定；其合同外工程费：临时办公室12,000元、盖（建）塔吊基础10,000元、垫付铲车发动机维修费450元、为王海军木工组处理涨模人工费8,900元，合计31,350元，无证据证实，且少于司春玲主张及双方认可超出工程款额43,895.40元。所以，对司春玲请求的合同外人工费及垫付的维修费合计31,350元不予认可。司春玲以薛锦飞不按时供应建筑材料，工程延续至2016年10月份为由，请求薛锦飞赔偿误工损失89,050元，因无证据证实对方过错程度、损失大小、过错与损失之间的因果关系和误工期限、误工人数、工种等具体情况，以及为避免损失扩大而采取补救措施，是否采取异地施工、另行择业工种等补救措施。因此，司春玲的该项请求，无事实依据，无证据证明对方当事人违约行为给其造成损失的额度，依法不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定精神，发包人只有在拖欠工程款的范围内承担连带给付责任。而本案中，司春玲与薛锦飞、凯歌公司在履行给付工程款过程中已达成合意，此合意应视为对原合同约定的变更和认可。通过上述分析，足以认定薛锦飞方已足额向司春玲支付工程款，凯歌公司对司春玲不再负有承担连带给付工程款的义务，司春玲的此项主张依法不予保护。综上所述，司春玲的诉讼请求，因无事实根据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告司春玲的诉讼请求。案件受理5,082元，减半收取2,541元，由司春玲负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。司春玲向本院提交证据如下：证据一、协议书，证明司春玲支付给李明3万元好处费，是工程一切都处理完这3万元就给李明了。证据二、2015年5月29日、5月31日、6月1日、6月9日、6月13日、7月13日、7月16日施工日志共8页，证明司春玲给薛锦飞盖了工程外的办公室。证据三、工人名单2份，证明司春玲给薛锦飞干基础工程时没有汽车吊车，司春玲用人工干的活，薛锦飞应支付人工费22,000元。证据四、司春玲与薛锦飞录音一份，证明对薛锦飞代理人的身份有异议；且薛锦飞认可合同外的工程款22,000元。薛锦飞质证称，协议书是司春玲与李明签订的，我方对该份证据不予认可。对施工日志真实性有异议，司春玲盖的办公室是自己用了，与薛锦飞无关，在一审时已经阐述过观点。工人名单，该证据如果是真实的，应当在司春玲上访的过程中已经向劳动监察部门出具过，但当时已经将司春玲上访诉求予以解决，与本案已经无关联性了。录音证据形式不合法，如果该证据是薛锦飞的谈话，那么该录音没有经过薛锦飞本人同意，该证据不合法，不应当作为证据采信。关于薛锦飞给代理人的授权委托书，是薛锦飞用顺丰快递加快邮寄给代理人的，另外薛锦飞提出给司春玲结算22,000元，实际案涉的所有工程工程款在司春玲上访的过程中都已经处理完了，不欠工程款。凯歌公司质证称，与凯歌公司无关，不予质证。本院认为，对于证据一，因该协议书是司春玲与李明签订的，薛锦飞对收到3万元不予认可，故该证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。对于证据二，首先，该证据系司春玲单方制作，且薛锦飞不予认可。其次，该证据显示的内容为瓦工、力工等内容，并不能证明司春玲欲证明的问题。对于证据三，从证据内容上看，该两份工人名单除了人名、身份证号、手机号及相关人员签字及按捺手印，只有单依金处有关于拖欠C3、C4打地库面14天，工资未付的陈述，且工人名单中的人员并未出庭接受法院及当事人的询问，故对该证据本院不予采纳。对于证据四，因录音音质不清，不能证明系薛锦飞本人，且薛锦飞代理人不予认可，故本院不予采纳。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案系劳务合同纠纷。根据凯歌公司与薛锦飞于2014年9月28日签订的《建设工程施工合同》和庭审中各方当事人的陈述，可以认定薛锦飞是丽江新城奥林花园工程C3、C4号楼的实际施工人，薛锦飞不具备承包建设工程的主体资格，且司春玲也不具备劳务作业资质，故双方签订的《施工承包合同》应认定为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现案涉工程已交付使用，故司春玲有权主张案涉的人工费。虽然薛锦飞与司春玲签订的《施工承包合同》对工程价款和付款方式进行了约定，但根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致、可以变更合同内容。司春玲于2017年6月20日出具的承诺书显示：“由司春玲施工的丽江新城奥林花园C3#、C4#楼力瓦工程所欠人工费810,000.00元（人工费总计13,600×130元=1,768,000.00元，已支付960,000.00元，)现已一次性全部结清，若出现拖欠农民工工资现象，与任何单位及个人无关，由承诺人自行解决并全权承担各种经济和法律责任。”薛锦飞认可该承诺书的内容且上面附有司春玲签字，司春玲对该签字也认可，该承诺书应认定为双方对人工费的结算，是对原约定的变更，故双方应按照承诺书的约定履行相应的义务。根据2017年6月29日顶账工程款明细、凯歌公司与司春玲签订的丽江新城认购书和收据，薛锦飞已经通过以房抵账的方式履行了承诺书约定的付款义务。虽然司春玲主张该承诺书是在受胁迫的情况下签订，但根据庭审调查，首先，司春玲一审时陈述该承诺书是在受薛锦飞胁迫的情况下签订的，二审时陈述：“承诺书形成的过程是薛锦飞将劳务工程转包给案外人王立勋，由王立勋在空白的A4纸上，仅有2017.6.20日这一字样，其他为空白处要求司春玲签名按手印，否则就不给他工程顶账”，司春玲对于承诺书的签订过程前后陈述存在出入；其次，司春玲也没有提供证据证明其系在受胁迫的情况下签订的承诺；再次，司春玲也未在法律规定的期间内申请撤销该承诺书。故对司春玲的该项主张本院不予支持。因承诺书已经对《施工承包合同》的工程款和付款方式进行了变更，且薛锦飞已经按照承诺书的约定履行了人工费支付的义务，故司春玲主张薛锦飞立即支付合同违约工程款80,613.46元和工程抵账房屋差价38,035没有事实依据。对于司春玲提出的合同外施工31,350元，因其并未提供充分的证据予以证实，故本院对该项主张不予支持。对于司春玲二审主张的违约金80,000元，因该项主张系其二审新增的诉讼请求，当事人不同意调解，故对该项诉请，本院不予审理。对于司春珍提出的一审遗漏大庆恒发建筑安装工程有限公司为诉讼主体的主张，本院认为,《施工承包合同》是司春玲与薛锦飞签订并履行的，根据合同相对性原则，司春玲起诉薛锦飞符合法律规定，一审不存在遗漏当事人的情况，故对司春玲该项主张，本院不予支持。综上所述，司春玲的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由司春玲负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  李 丹二〇二〇年八月十一日法官助理刘晓航书记员李雪冰附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。