河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2655号 上诉人（原审原告、反诉被告）：北京东方盛泽建筑工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼A-7575室，统一社会信用代码91110109735593150D。 法定代表人：王跃龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张成龙，北京时雍道泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚嘉惠，北京时雍道泰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：涿州市广汇金属结构制造有限公司，住所地涿州市百尺竿乡葱园村。 法定代表人：冯旭东，该公司经理。 委托诉讼代理人：张培军，河北精伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宗化亭，该公司职工。 上诉人北京东方盛泽建筑工程有限公司（以下简称盛泽公司）因与被上诉人涿州市广汇金属结构制造有限公司（以下简称广汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初4833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 北京东方盛泽建筑工程有限公司上诉请求：1、判决撤销一审判决第一项，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已对涉案工程进行了施工，被上诉人对该施工事实亦无异议，一审判决罔顾双方当事人的基本意见，没有对涉案工程工程量及价款进行鉴定，直接驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实错误。在一审庭审中，上诉人向法庭提交了涉案工程进行施工及所做工程量的相关证据，被告进行了答辩和质证，双方对施工工程量及涉案合同履行部分问题存在争议，但对上诉人已对涉案工程进行施工的事实均无异议，而且上诉人施工的工程目前被上诉人已交付使用，但一审判决却以工程无法鉴定、工程量无法确定、工程款无法明确为由，就驳回上诉人的诉讼请求，显然是认定事实错误。上诉人已经就工程完工的进度提供了合同、照片及证人证言、工程计算清单、施工图纸，该等证据已形成了完整的证据链，上诉人已经完成了相应的举证责任，足以证明上诉人对涉案工程进行了施工及工程量。一审判决仍要求上诉人提交“有效的结算单据，抑或是相应的批量验收凭证”，在本案中，客观事实上被上诉人就没有向上诉人出具过“结算单据”抑或“批量验收凭证”等此类文件，一审判决此项要求强人所难。根据项目施工的实际情况，该等项目的相关资料不仅仅只掌握在上诉人一方，涉案工程的监理方及被上诉人处都有涉案工程项目的完整资料，且涉案工程已交付使用，即便上诉人提供的资料不足以使一审判决对上诉人所进行施工量形成内心确信，其仍可向涉案工程监理方或者被上诉人调取涉案工程相关资料，查阅并厘清事实。且上诉人已提交了申请书，对上诉人在涉案工程中已经完工的工程量及相应工程价款进行鉴定，通过此司法鉴定，亦可确定案件相关事实。二、一审判决认为，在合同履行过程中因上诉人资金问题，被上诉人采购并支付涉案工程部分石材款，这一认定是错误的，与案件事实情况不符。在一审中被上诉人提交《三方付款协议》、《石材购销合同》等用于证明其支付了部分石材款，但是事实上上诉人从未同意或者授权过被上诉人单独与任何第三方签订合同，而且被上诉人提交的付款凭证中的付款人也并非被上诉人。退一步讲，即便被上诉人有所谓购买石材的情况，但无任何证据证明其将该等石材用于上诉人所施工的涉案工程中。所以，一审判决认定“因原告方资金问题，被告采购并支付涉案工程部分石材款”，显然是缺乏事实依据，属于事实认定错误。三、其他需要说明的问题。在本案一审程序中，被上诉人提交了《三方付款协议》、一笔关于14万元收条的证据及412611元的收条证据，上述三份证据均加盖了上诉人的“公章”。事实上，上诉人从未在上述材料加盖过公司公章，因此，上述三份证据中“公章”明显为伪造。另，被上诉人也没有向法庭提交两笔款项的支付凭证。 涿州市广汇金属结构制造有限公司答辩称，北京东方盛泽建筑装饰工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据。一、答辩人和上诉人就案件事实存在多个根本性的分歧，如实际施工主体、工程质量、违约责任等，由于施工合同没有履行完毕，导致对工程量不能形成一致意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，可以申请鉴定。对于工程量，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据上述规定，工程造价属于可以通过鉴定确定的专门性问题，而对于工程量，应当按照举证责任由当事人举证，不能通过鉴定进行。工程造价鉴定的基础是工程量的确定，不能确定工程量，就无法进行造价鉴定。本案一审和发还重审时，一审合议庭均和司法鉴定室反复进行了沟通，司法鉴定室也联系了多家鉴定单位，但鉴定单位均认为已有证据材料不具备鉴定条件。上诉人以承包人的身份主张工程款，负有证明其自身实际完成工程量的证明责任。其提交的《广汇公司综合楼石材幕墙工程建设工程施工专业承包合同》，只能证明成立了合同关系；其提交的图纸，是单方制作，合同和图纸都不是履行合同的证据。其提交的照片拍摄时间不是其停止施工当时拍摄，其提供的证人证言不具有客观性，这两份证据只能证明上诉人没有完成施工合同，而不能证明完成的工程量。上诉人提供的所谓工程计算清单，未经任何单位盖章确认、签字人身份不明，也无法作为施工量的证据。上诉人不能提供工程是的证据的根本原因是其未参与施工，上诉人出借资质给实际施工人李东，上诉人没有实际进行任何施工投入，根本不了解施工进度，因此不能提供任何证据材料。上诉人在一审中曾经陈述进行施工的资料掌握在李东手中，李东系其工作人员，但又无法联系到李东。因此，上诉人因证据不足被驳回诉讼请求，一旦上诉人联系到李东，或者从所谓“监理方”取得工程证据，可以另行起诉。二、《专业承包合同》中约定上诉人的施工代表是李东，李东签署的相关文件属于履行职务行为自无异议。李东代表上诉人签署《三方付款协议》，并加盖有上诉人的印章，答辩人没有理由怀疑其代理人身份。上诉人主张公章系伪造，已经超出民事案件审理范围，上诉人可以伪造公司印章罪进行报案并追究相关责任人的刑事责任。李东代表上诉人签署文件，即使未加盖上诉人的印章，也可以构成表见代理。因此，上诉人对《三方付款协议》及《石材购销合同》提出的异议不成立。上诉人要想证明答辩人并未购买石材用于工程，最简单的证明方式是提交自己采购石材用于施工的证据。事实上，上诉人提交不出任何一笔进行施工投入的证据。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 北京东方盛泽建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告向原告支付合同价款2500000元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月17日，盛泽公司作为承包人（乙方）与发包人（甲方）即广汇公司就广汇公司综合楼石材幕墙工程签订《建设工程施工专业承包合同》。合同约定承包工程承包范围、价款、工期、质量标准、工程价款的结算与支付、双方权利义务等内容。其中第二条第四款规定：合同数量，仅作为双方签订合同的依据，实际结算数量以设计图纸和技术交底为基础，并以乙方实际完成由监理、甲方工作技术人员审核签认工程量。……甲方有权根据施工需要调整乙方承包范围内的施工项目和施工数量，乙方不得因此而提出索赔。第四条第二款规定：开工日期以开工令为准。第九条载明双方驻工地代表：甲方为王爽，负责本工程安全质量监察，进度及质量控制、检查及其它事项，负责审批结算资料等文件，签发或发布相关指令；乙方为李东，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的收方结算、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取工程款等相关事宜并约定甲方出具并经甲方审核程序及工地代表亲笔签字并加盖甲方项目部公章的结算单，作为施工期间和最终结算、付款的唯一依据。第十二条变更中规定：因变更增加工程量的，合同价款相应调整，工期相应顺延；因变更减少工程量的，合同价款应相应减少，工期相应调整。2017年7月23日，原告驻地代表李东签收开工令。7月25日，原告方开始正式施工。合同履行过程中，因原告方资金问题，被告采购并支付涉案工程部分石材款。另查明，被告提供的发文本显示涉案工程存在增加项目。上述事实的认定，有原告的起诉陈述，被告的答辩陈述，反诉原告的反诉陈述，反诉被告的答辩陈述，原告提供的《广汇公司综合楼石材幕墙工程建设工程施工专业承包合同》、证人徐某的证言，被告提供的照片、发文本、图纸、外挂石材工程量确认单，庭审笔录入卷为凭。 一审法院认为，涉案建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据“谁主张，谁举证”的原则，就本诉部分，原告就其主张的工程款应提供有效的结算单据，抑或是相应的批量验收凭证。但庭审中，原告提供的合同、照片、证人证言、图纸、外挂石材工程量确认单等相关证据，并就工程量提出鉴定申请，被告对上述证据不予认可，该鉴定无法进行。因工程量无法确定，工程款无法明确，被告提交的证据不足以证实其工程的损失情况。对于双方的主张缺乏事实与法律依据。综上，原告的诉讼请求、反诉原告的反诉请求，证据不足，本院不予认定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回原告北京东方盛泽建筑装饰工程有限公司的全部诉讼请求。二、驳回反诉原告涿州市广汇金属结构制造有限公司的全部反诉请求。案件受理费26800元，由原告负担；反诉费5750元，由反诉原告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人主张的涉案工程量及价款鉴定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，经向当事人释明，负有举证责任的当事人未申请，或者未支付鉴定费用，或者未提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。由此可知，实际发生的工程量应当通过当事人所提供的证据确认，不能通过鉴定获得；工程造价可以通过鉴定确定，但工程造价鉴定所依据的重要材料是确定的工程量，工程量不能确定，就无法进行造价鉴定。本案一审中经与多家鉴定单位沟通，均因当事人所提供的证据材料不具备鉴定条件而无法完成，依照上述司法解释的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。关于对被上诉人支付部分石材款的认定及公章的问题。《三方付款协议》中加盖有上诉人的印章，并有李东的签字，李东是上诉人的代理人，合同相对人有理由相信李东有权代表上诉人行使权利，而且没有理由怀疑也没有能力鉴别印章的真伪，上诉人该项主张不能成立，一审判决认定并无不当。 综上所述，北京东方盛泽建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26800元，由上诉人北京东方盛泽建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘克伟 审 判 员 杨玉龙 审 判 员 万丙申 二〇二〇年八月二十一日 法官助理 续婉君 书 记 员 何 军