陕西省西安市中级人民法院 刑  事  裁  定  书 (2020)陕01刑终281号 原公诉机关陕西省西安市雁塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘曼青，女，1953年8月4日出生，汉族，高中文化，户籍地陕西省西安市莲湖区，案发时系陕西鑫融鼎担保有限公司业务一部负责人（以下简称鑫融鼎担保公司，2014年10月23日更名为陕西鑫融鼎工程履约担保有限公司），2018年6月7日到案，同日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，现羁押于西安市看守所。辩护人张振国、贺粉霞，陕西法智律师事务所律师。原审被告人陈亚静，女，1965年9月20日出生，汉族，大学本科文化，户籍地陕西省西安市莲湖区，案发时系鑫融鼎担保公司总经理兼业务二部负责人，2018年5月16日到案，同日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，现羁押于西安市看守所。西安市雁塔区人民法院审理雁塔区人民检察院以雁检诉刑诉[2019]499号起诉书指控被告人陈亚静、刘曼青犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月31日作出(2019)陕0113刑初639号刑事判决。宣判后，被告人刘曼青不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、提审上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年3月8日，徐某乙（另案处理）成立鑫融鼎担保公司，公司住所地位于西安市高新区XX路XX号XX大厦XX幢XX单元XX室，经营范围为工程履约担保、诉讼保全担保、投标担保、预付款担保、尾付款如约偿付担保（上述经营范围涉及许可经营项目的，凭许可证明文件或批准证书在有效期内经营，未经许可不得经营）。后徐某乙聘用被告人陈亚静为该公司总经理，并雇用其他若干管理人员及业务人员参与公司经营活动。鑫融鼎担保公司成立后在未经有关部门批准的情况下，通过业务员介绍、发放传单等途径向社会公开宣传，以高额利息为诱饵吸引投资人投资。鑫融鼎担保公司作为担保方，以为陕西金瑞房地产开发有限公司、陕西帝豪房地产开发有限公司、西安富森房地产开发有限公司、河南海文置业有限公司、咸阳润佳房地产开发有限公司等九家公司进行借款担保的名义，通过与投资人签订三方担保合同及担保函的形式，向社会公众吸收资金。2014年12月，因担保合同到期后鑫融鼎担保公司无法按期兑付投资人本息，陈亚静等人决定收回原三方担保合同，又与投资人续签了以申璐、皇甫淑民等人为借款人的双方借款合同。2013年8月至案发，陈亚静作为鑫融鼎担保公司总经理及业务二部负责人，全面负责公司开展上述非法吸收公众存款业务。2012年12月至案发，被告人刘曼青作为鑫融鼎担保公司业务一部负责人，组织该部门业务员开展上述活动。经鉴定，鑫融鼎担保公司吸收存款金额共计2382万元（其中包括补充报案的投资人孙某某、朱某某、刘某甲、刘某乙投资的41万元）；其中刘曼青负责的业务一部参与鑫融鼎担保公司吸收公众存款，涉及合同金额1230万元，实际缴纳金额1230万元，已返还金额49.9243万元，未返还金额1180.0757万元；陈亚静负责的业务二部参与鑫融鼎担保公司吸收公众存款，涉及合同金额40万元，实际缴纳金额40万元，已返还金额8896元，未返还金额39.1104万元。经查，投资人所投资金被徐某乙控制，后又通过徐占友的账户转入涉案借款公司。2018年5月16日，陈亚静经传唤到案；2018年6月7日，刘曼青经传唤到案，二被告人到案后均如实供述了涉案非法吸收公众存款的事实。破案后，陈亚静的亲属代为退缴赃款30000元。另查明，鑫融鼎担保公司自成立后以实施非法吸收公众存款行为为主要活动。认定上述事实的证据有：报案材料、受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息、公司工商登记资料、担保合同、担保函、借款合同、收据、缴款凭证等书证；证人王某甲、刘某丙、韩某某、郭某某、王某乙、宋某某、李某某、王某丙、徐某甲等人的证言；投资人翁某某、刘某乙等人的陈述；被告人陈亚静、刘曼青及同案犯徐某乙的供述；司法会计鉴定意见书及情况说明；辨认笔录及照片等。据此，原审法院认为，被告人陈亚静、刘曼青违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过业务员介绍等方式向社会公开宣传，以高额利息为诱饵并承诺一定期限内还本付息的形式向社会公众吸收资金，扰乱国家金融秩序，且涉案数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，属共同犯罪。西安市雁塔区人民检察院指控二被告人所犯罪名成立。被告人陈亚静及其辩护人辩称陈亚静不是公司总经理，不应对公司吸存的全部数额承担责任的意见，经查，本案多份证人证言及同案犯均证明陈亚静系鑫融鼎担保公司的总经理，全面负责公司业务，陈亚静应该对其任职期间公司吸存的全部数额承担责任；辩护人辩称指控的涉案数额包括鑫融鼎其他分公司的数额，对该部分数额应该予以剔除的意见，经查，辩护人所称的咸阳等公司均不是鑫融鼎担保公司的分公司，而是涉案担保合同或者借款合同的借款方即涉案资金的借款人，鉴定意见审计的数额均是通过鑫融鼎担保公司吸收的数额，故该部分数额不应剔除，对上述辩护意见不予采纳。被告人刘曼青及其辩护人辩称指控刘曼青任职时间及涉案数额有误的意见，经查，刘曼青自2012年12月至案发担任鑫融鼎担保公司业务一部负责人，其间因担保合同到期后鑫融鼎担保公司无法按期兑付投资人本息，公司收回了原三方担保合同，又与投资人续签了借款合同，鉴定意见审计的数额均是通过鑫融鼎担保公司吸收的数额，现有证据能够证明刘曼青系业务一部负责人，故刘曼青应该对其负责的业务一部吸收的全部数额承担责任；辩护人辩称本案系单位犯罪的意见，因鑫融鼎担保公司自成立后以实施非法吸收公众存款的犯罪行为为主要活动，不符合单位犯罪的特征，应属个人犯罪，故对该辩护意见不予采纳。二被告人的辩护人辩称陈亚静、刘曼青有自首情节、系初犯、偶犯的意见，经查属实，予以采纳，对二被告人均依法可从轻处罚；其他辩护意见因与事实不符不予采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人陈亚静犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；被告人刘曼青犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元；在案退赔款30000元及涉案未追回款项追缴后发还投资人（投资人名单、数额等详见司法会计鉴定意见书及本院审理查明的事实）。刘曼青上诉称，原审判决认定事实不清，量刑过重。其辩护人辩称，一审判决认定刘曼青系鑫融鼎担保公司业务一部负责人事实不清，量刑过重，刘曼青有自首情节，建议减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人刘曼青及原审被告人陈亚静违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过业务员介绍等方式向社会公开宣传，以高额利息为诱饵并承诺一定期限内还本付息的形式向社会公众吸收资金，扰乱国家金融秩序，涉案数额巨大。鑫融鼎担保公司共吸收存款金额共计2382万元。其中刘曼青负责的业务一部参与鑫融鼎担保公司吸收公众存款，涉及合同金额1230万元，实际缴纳金额1230万元，已返还金额49.9243万元，未返还金额1180.0757万元；陈亚静负责的业务二部参与鑫融鼎担保公司吸收公众存款，涉及合同金额40万元，实际缴纳金额40万元，已返还金额8896元，未返还金额39.1104万元。上诉人刘曼青及原审被告人陈亚静行为均已构成非法吸收公众存款罪的事实清楚，并有经原审法院公开开庭示证、质证的证据予以证实。本院审理期间，上诉人刘曼青对原审法院的证据未提出异议，亦未提交新的证据，故本院对原审法院认定的事实和证据均予以确认。本院认为，上诉人刘曼青及原审被告人陈亚静违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过业务员介绍等方式向社会公开宣传，以高额利息为诱饵并承诺一定期限内还本付息的形式向社会公众吸收资金，扰乱国家金融秩序，涉案数额巨大其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应依法分别惩处。对上诉人刘曼青及其辩护人的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人刘曼青自2012年12月至案发，一直系鑫融鼎担保公司业务一部负责人，并组织该部门业务员开展非法吸收公众存款，因此应对其负责的业务一部吸收的全部数额承担责任。经陕西恒誉司法会计所鉴定，鑫融鼎担保公司吸收存款金额共计2382万元，其中上诉人刘曼青负责的业务一部参与鑫融鼎担保公司吸收公众存款，涉及合同金额1230万元，实际缴纳金额1230万元，已返还金额49.9243万元，未返还金额1180.0757万元，上诉人刘曼青的行为给投资人造成了巨额财产损失。原审法院已考虑了其归案后的认罪、悔罪态度和自首情节，已作了从轻处罚。根据上诉人刘曼青的犯罪行为和后果，对其不宜适用缓刑，故对上诉人刘曼青及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪及适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审 判 长  马 建 国审 判 员  阿 尼 沙审 判 员  田 广 明 二〇二〇年七月三十一日  法 官 助 理  郭   涛书 记 员  于 晓 东 1