呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2629号上诉人（原审被告）：陕西卓峰建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区丰禾路253号丰和坊太奥广场13幢2单元17层21705。法定代表人：李亚林，该公司总经理。委托诉讼代理人：张政，慧聪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高利，男，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：罗艳，内蒙古图博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：池树坡，男，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：王语哲，信泽法园律师事务所律师。上诉人陕西卓峰建筑工程有限公司（以下简称卓峰建筑公司）因与被上诉人高利、池树坡提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初5631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卓峰建筑公司的委托诉讼代理人张政，被上诉人高利的委托诉讼代理人罗艳，被上诉人池树坡的委托诉讼代理人王语哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓峰建筑公司上诉请求：1.撤销原判依法改判；2.一、二审的诉讼费用由高利、池树坡承担。事实和理由：一、高利违规施工是导致本次事故受伤的直接因素,因此高利自己理应承担相应过错责任,即赔偿总额的30%,一审法院未判决高利承担相应过错责任,属显失公正。1.卓峰建筑公司在一审庭审的举证和事情发生经过中已说明,卓峰建筑公司完全将技术交底和操作规范等注意事项,以微信的通知方式发送到承包人池树坡所在的工作群当中,卓峰建筑公司严格要求所有承包工队务必照图施工,规范操作,卓峰建筑公司已尽到了提示和说明义务且对事故的发生不存在过错。2.高利违规操作,才导致钢架突然倒塌。作为一个专业的钢筋工为了提高效率违反操作要领，故意取掉固定连接杆将自己置于风险之中,根据《侵权责任法》的规定和风险自负的原则,高利当然应该承担相应过错责任。二、池树坡为高利的雇主,其作为管理人应当有更高的注意义务,故应当承担赔偿总额60%的责任。池树坡作为高利的雇主其也是受益人,应当尽到更高的注意和管理义务,故应当承担更多的赔偿责任,望法庭能明确划分赔偿比例,以免卓峰建筑公司将来实现追偿权时增加诉累和浪费司法资源。高利辩称，1.高利不存在过错，高利作为钢筋工，工作内容是捆绑钢筋，根据工头指示将不同规格钢筋绑定在一起。2.事故发生时，四人施工，均被压在钢槽下。3.高利作为钢筋工，并不能直接看到图纸，是池树坡传递的信息，卓峰建筑公司明知池树坡没有资质仍然转包，应当承担连带责任。池树坡辩称，1.高利与池树坡不存在雇佣关系。具体到本案卓峰建筑公司按月向高利支付工资报酬，并承诺依法为高利等工人缴纳工伤保险，由此可以看出，高利实际雇主是卓峰建筑公司。2.池树坡是不具有承包工程资质的自然人，仅仅充当一个代班长的角色，对工人的监督权、管理权以及获得报酬的权利都由卓峰建筑公司掌控，卓峰建筑公司是实际雇主。3.根据关于确立劳动关系有关事项通知劳社部发2005第12号文件，建筑施工、矿山企业等用人单位工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体。因此卓峰建筑公司应当承担用工主体的责任，对高利承担赔偿义务。所以卓峰建筑公司主张池树坡承担60%赔偿责任无事实和法律依据。高利向一审法院起诉请求：1．依法判令池树坡向高利赔偿误工费30699元、护理费14780元、残疾赔偿金76610元、精神抚慰金3000元、二次手术费20000元、被扶养人生活费19991元、鉴定费2750元、住院伙食补助费3200元、营养费9000元，合计180030元；2．依法判令卓峰建筑公司对上述请求承担连带赔偿责任；3．依法判令本案诉讼费由卓峰建筑公司与池树坡承担。一审法院认定事实：卓峰建筑公司与中建三局集团有限公司签订了呼和浩特市三环路工程赛罕区段一标项目的呼和浩特市××区段一标项目桥梁现浇主体工程2（一标段）劳务分包工程分包合同。2019年3月24日，池树坡（乙方）与卓峰建筑公司（甲方）签订《劳务承包合同》，约定甲方将工程施工承包给乙方，工程名称为中建三局呼和浩特市赛罕区三环路一标工程，承包方式为劳务承包。工程范围和内容为：1．混凝土，包括支拆模、拆搭架子、码放、归位、装车等其他所有工序；2．承台、墩柱、盖梁钢筋，包括加工、绑扎、运输、吊装等其他所有工序；3．盖梁砼，盖梁支架按承重支架位置6元／m3计算；4．现浇段钢筋为（570元／吨），现浇段砼（包括垫层、支架在内）为320元／立方米。工程期限按照中建三局呼和浩特市三环路赛罕区一标段项目部要求施工。2019年4月7日，高利在该工地从事钢筋工工作。2019年4月21日上午十时左右，高利在捆绑钢筋时受伤。事发后，高利被送往中国人民武装警察部队内蒙古自治区总队医院救治，诊断为腰椎骨折，住院32天，于2019年5月23日出院。2019年8月5日，呼和浩特市方正司法鉴定所对高利进行了伤残等级、三期、二次手术费用鉴定，鉴定结论为：1．L2椎体压缩性骨折内固定术后，评定为十级伤残；2．三期：误工120-180日，护理60-90日，营养60-90日；3．二次手术费用1.5-2.0万元。高利自认住院期间由池树坡为其支付治疗费67580.18元，并安排一名工友徐小明为其护理一个月。另查明，高利父亲高文玉，于1948年10月9日出生；高利母亲钟翠明，于1950年12月12日出生，二人育有子女二人；高利女儿高珠，于2007年12月27日出生。一审法院认为，该案的争议焦点为高利与卓峰建筑公司、池树坡的雇佣关系认定。高利主张其系经他人介绍到该工地为卓峰建筑公司工作，池树坡为其工地上安排工作的班头，应当由卓峰建筑公司承担赔偿责任，为此提交了银行短信截图复印件、徐小明证人证言予以证明；池树坡主张其只是工地班头，卓峰建筑公司是高利的实际雇主，故应当承担赔偿责任，为此提交了承诺书复印件予以证明；卓峰建筑公司主张其将工程分包给池树坡，并由池树坡雇佣高利从事钢筋工作，由卓峰建筑公司代池树坡向高利发放工资，为此提交了劳务承包合同复印件、工资发放表复印件、证明、借款单复印件二张予以证明。一审法院认为，认定雇佣关系应当综合双方是否达成雇佣合意、劳动报酬支付、雇员与雇主的控制、支配关系等。当事人若主张雇佣关系成立应当提交证据证明。高利与池树坡均认为因卓峰建筑公司向高利发放了工资，故卓峰建筑公司应是高利的实际雇主，但二人提交的证据不足以证明双方存在雇佣关系，故对高利与池树坡的主张不予采纳。根据卓峰建筑公司提交的含有高利的部分农民工工资发放表，其上载明：“以上为池树坡部分工人名单，池树坡本人申请陕西卓峰建筑工程有限公司代付以上工人工资，此工资款由池树坡月进度款中扣除。”落款分包班长签字处有池树坡签字确认。由此可知，池树坡对高利系其工人并经卓峰建筑公司代付工人工资的事实实际上是认可的。结合《劳务承包合同》，该合同明确约定了池树坡承包的工程范围包括承台、墩柱、盖梁钢筋，包括加工、绑扎、运输、吊装等其他所有工序，涵盖了高利的工作内容和范围。综上，由上述证据可知，卓峰建筑公司从中建三局集团有限公司分包了呼和浩特市三环路工程赛罕区段一标项目工程后，将部分工程劳务分包给了池树坡个人，高利受池树坡雇佣从事钢筋工作时导致人身损害。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。分包人知道或应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。高利在从事雇佣活动中受伤，对此应由雇主池树坡承担赔偿责任。卓峰建筑公司将工程劳务分包给不具备相关资质的池树坡，对损害发生具有过错，应当承担连带赔偿责任。卓峰建筑公司主张高利因操作违规导致受伤对损害发生具有过错，但未提交充分有效证据证明该主张，故不予支持，卓峰建筑公司与池树坡应当对高利的损失承担全部赔偿责任。根据相关法律规定及查明的事实，对高利的损失认定如下：误工费按照建筑行业职工平均工资标准计算为21460.5元（143.07元×150天）；护理费9725.25元（129.67元×75天），重复计算部分不予支持；营养费7500元（100元×75天）；住院伙食补助费3200元（100元×32天）；残疾赔偿金76610元（38305元×20年×10％）；精神抚慰金3000元；二次手术费17500元；被扶养人生活费19992.1元（父亲12661元×9年×10％÷2=5697.45元，母亲12661元×11年×10％÷2=6963．55元，女儿24437元×6年×10％÷2=7331.1元），按照高利请求的金额19991元予以支持；鉴定费2750元；上述各项损失合计161736.75元。故池树坡应当赔偿高利各项损失共计161736.75元。卓峰建筑公司对池树坡应赔偿额承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、池树坡赔偿高利各项损失共计161736．75元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、卓峰建筑公司就池树坡应赔偿额承担连带赔偿责任；三、驳回高利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3901元（高利已预交），由高利负担366元，由池树坡和卓峰建筑公司共同负担3535元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，卓峰建筑公司主张高利违规施工，自身应承担相应的过错责任，但卓峰建筑公司在一审提交的手机截屏复印件和技术交底复印件无法证明高利违规施工，高利也不认可自己违规施工，故本院对卓峰建筑公司的该项主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，卓峰建筑公司将工程分包给没有资质的个人池树坡，池树坡雇佣高利从事钢筋工工作，高利在捆绑钢筋时受伤，卓峰建筑公司应与雇主池树坡承担连带赔偿责任。综上所述，卓峰建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3901元，由陕西卓峰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马学英审判员 徐晓凡审判员 王 璐二〇二〇年八月二十七日（法官助理 韩 晶书记员 郄东辉