广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂10刑终252号 原公诉机关广西壮族自治区平果市人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢亚华，男，1989年5月7日出生于广西壮族自治区乐业县，壮族，初中文化，住乐业县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年3月8日被传唤到案，次日被刑事拘留，2019年4月15日被逮捕。现羁押于平果市看守所。 广西壮族自治区平果市人民法院审理平果市人民检察院指控原审被告人卢亚华犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一案，于2020年5月26日作出（2019）桂1023刑初364号刑事判决。原审被告人卢亚华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审阅了全部卷宗材料，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，不属于二审必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人卢亚华自称于2017年间，在广西河池市凤山县走亲戚时认识李某（音），之后通过交往知道李某等一些凤山县人员从事诈骗活动取得财物需要洗钱，自己便作为中介帮助犯罪分子协助转换资金，从中收取手续费。2018年1月至6月，通过被告人卢亚华的介绍，马某（另案处理）利用POS机为犯罪分子套现2000万元，被告人卢亚华从中收取手续费50万元。2018年6月至2019年1月，通过被告人卢亚华的介绍，陆某、潘某（另案处理）利用POS机为犯罪分子套现8000万元，被告人卢亚华从中收取手续费300万元。2019年3月8日，民警依法扣押被告人卢亚华农业银行卡1张、车牌为浙Ｂ×××××奔驰牌轿车1辆、苹果牌手机1部、现金2680元、银行卡10张、银行U盾5个、手机卡1张；2019年3月12日，被告人卢亚华配合民警在乐业县三乐中路卢某的私人房内缴获赃款368.27万元。 原判认定上述事实的证据有：扣押的浙Ｂ×××××奔驰牌轿车1辆、苹果牌手机1部、银行卡11张、银行U盾5个、手机卡1张、现金368.538万元（扣押清单），受案登记表、POS机刷卡情况、银行开户信息及流水、情况说明、抓获经过、户籍证明，证人马某、潘某、陆某的证言，被告人卢亚华的供述，现场勘验笔录及照片、搜查笔录、辨认笔录及照片等。 原判认为，被告人卢亚华明知是犯罪所得而采取居间介绍套现，协助将犯罪分子骗得的资金10000万元转移，从中收取手续费350万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的罪名成立。根据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据上述规定，依法对被告人卢亚华应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人卢亚华归案后如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。案发后，被告人卢亚华配合办案机关追缴获得的赃款368.27万元，可以酌情从轻处罚，综上，决定对被告人卢亚华从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，予以采纳。被告人卢亚华的辩护人提出对被告人卢亚华从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。根据被告人卢亚华的犯罪事实和情节，决定对被告人卢亚华不适用缓刑，故被告人卢亚华的辩护人提出对被告人卢亚华适用缓刑的辩护意见，不予采纳。被告人卢亚华的违法所得350万元及涉案财物，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应予以没收。扣押在案的赃款多于认定的违法所得，超过部分可用于交纳判处的罚金。为严肃国法，维护国家司法机关的正常活动，打击犯罪，根据本案的事实、性质、情节、被告人的认罪态度及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决：一、被告人卢亚华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元。二、被告人卢亚华违法所得350万元，予以没收，上缴国库。三、车牌为浙Ｂ×××××奔驰牌轿车1辆、苹果牌手机1部、银行卡11张、银行U盾5个、手机卡1张予以没收，上缴国库。 卢亚华上诉称，其有到案后如实供述罪行、认罪认罚、悔罪并主动退赃、检举揭发他人违法犯罪的立功表现等应当法定、酌定从轻处罚情形，因其文化水平较低不知道自己所从事的是违法犯罪行为，且一家老小需要其照料，其不是直接故意，不知道上游犯罪款项来源是他人犯罪所得，其所介绍的套现行为有部分是单纯的信用卡套现，并非全部是诈骗所得套现，且一审判决没收的苹果手机及电话卡，是其妻子的财物，没收的11张银行卡以及Ｕ盾，只有1张银行卡是他的，其他的均是其妻子的，里面的款项也与本案无关，请求依法撤销平果市人民法院（2019）桂1023刑初364号判决第一、三项，改判处以3年以下有期徒刑并处缓刑，给其悔过自新的机会。 二审经审理查明，上诉人卢亚华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实和证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一审庭审举证、质证、二审经查证属实，本院予以确认并作为定案依据。 关于上诉人卢亚华的上诉理由。经查，一审判决已经对上诉人如实供述、认罪认罚、主动退赃情节进行评价，已在法定刑幅内对其从轻处罚，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元，不存在量刑过重、偏重的情形；关于上诉人提出其有检举揭发他人违法犯罪的立功表现的问题，经查，因其与检举揭发他人违法犯罪属于同案犯且未经查实，故其认为因其有检举揭发他人违法犯罪的立功表现应当从轻、减轻处罚的理由不予采纳；上诉人提出其所介绍的套现行为有部分是单纯的信用卡套现而非全部是诈骗所得套现的理由，与本案查明的事实不符，本院不予采纳；对于上诉人提出因其文化水平较低不知道自己所从事的是违法犯罪行为，且一家老小需要其照料，其不是直接故意，不知道上游犯罪款项来源是他人犯罪所得的理由，经查，文化水平较低、不知道自己所从事的是违法犯罪行为、一家老小需要其照料不是法定、酌定从轻、减轻处罚的理由，上诉人知道他人有诈骗所得后才作为中间人为双方联系协助转换资金，从中收取手续费，并采用隐匿交易地点、隐匿联系方式等方式逃避侦查，从以上事实及行为来看，其明知上游犯罪款项来源是他人犯罪所得、明知自己所从事的是违法犯罪的行为，是直接故意，故其以上理由本院不予采纳。对于上诉人提出的一审判决第三项没收的部分财物有误，应当予以纠正的理由，经查，上诉人被扣押的银行卡等物均是其用于实施犯罪的物品依法应予没收处理。 本院认为，上诉人卢亚华明知他人实施诈骗犯罪，仍然与之共谋，为之提供刷卡套现帮助，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”和《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”的规定，应当以诈骗罪定罪论处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，卢亚华参与诈骗犯罪数额达上亿元，犯罪数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。在共同诈骗犯罪中，卢亚华起帮助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。一审判决认定卢亚华某成掩饰、隐瞒犯罪所得罪错误，据此作出的判决不当，但根据上诉不加刑原则，本院不予加重处理。扣押的银行卡未查清是否有存款，应由一审法院在判决生效后查清存款额后决定是否作为罚金刑予以执行。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条第一款的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区平果市人民法院（2019）桂1023刑初364号刑事判决的第（二）、（三）项，即维持原判涉案财物处理部分； 二、撤销广西壮族自治区平果市人民法院（2019）桂1023刑初364号刑事判决的第（一）项，即撤销对卢亚华的定罪部分； 三、上诉人（原审被告人）卢亚华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月8日起至2024年3月7日止。罚金限于本判决送达后三十日内缴纳，逾期则予强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 韦中利 审 判 员 何 卫 审 判 员 韦金碧 二〇二〇年八月十三日 法官助理 彭宝刚 书 记 员 周丽昌