山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7317号上诉人（原审被告）：曹东海，男，1991年2月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：雷敏，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐连贵，男，1962年6月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：于兴芹，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕鹏，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。上诉人曹东海因与被上诉人徐连贵合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初6077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法由法官一人独任审理。本案现已审理终结。曹东海上诉请求：请求判令撤销一审判决并改判驳回徐连贵的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：（一）一审法院判令曹东海退还五万元转让费用是没有事实和法律依据的。双方在《店面转让协议书》第二条约定：转让费包含了店铺所有的设备和装饰、装修以及房屋的装饰装修和营业设备。实际上还包含了曹东海已经缴纳的租金剩余部分30720元、10000元押金共计40720元和《曹记板面馆》的商号使用费（见合同第十五条附加条例）。《店面转让协议书》签订后，曹东海将店面以及原有的装饰装修及房屋设备和营业设备都交付给徐连贵，具有一定知名度的“曹记板面馆”的商号也允许徐连贵继续使用。至此，曹东海已经履行完毕与《店面转让协议书》第三条约定的转让费对应的义务，徐连贵也已经将设备处理掉。即使合同解除，该转让费依法也不属于应当返还的情形。12万元的转让费用除去40720元的租金、押金抵扣，还有设备和装饰装修费用的折价，费用剩余的属于徐连贵对曹东海商号的使用费（一审中曹东海表述为好处费）。既然一审判决认定合同不能履行的主要原因在于徐连贵，那么应该在去除租金、押金、设备和装饰费用以及商号的使用费用后再做责任的划分，一审法院没有查清事实就笼统的判曹东海返还5万元转让费于法无据，与事实不符，更有违公平的法律原则。（二）一审法院以曹东海过度承诺为由认定曹东海对合同不能履行负有一定的责任，属认定事实错误。《店面转让协议书》第五条至第七条是对炒料做的约定，第五条约定虽有难度，但并不是无法完成的，因此并非过度承诺。第六条虽然约定了炒料的次数以及豆子的斤数，但是并没有约定具体的炒料时间以及履行的期间。对于炒料时间徐连贵应当提前通知曹东海，以不耽误徐连贵店内用料为准。从微信聊天记录看，曹东海确实已经履行了义务，对于购买辅料及主料豆子时的注意事项都仔细告知。尽管双方口头变更了履行方式，由原来的4次每次20斤，改为一次80斤，约定的斤数够了的情形下曹东海还是同意为徐连贵炒料20斤。并且第七条还约定甲方（曹东海）可以为乙方（徐连贵）炒料，只是需要支付加工费每次300元即可。该《店面转让协议书》并非无法履行，不符合法定解除的情形。从微信聊天记录可以看出，徐连贵干不下去的原因主要是因为其身体原因。即使要解除合同也是因为徐连贵自身原因，曹东海不应当承担责任。徐连贵辩称，（一）根据《店面转让协议书》第三条的约定，双方在针对店面转让达成合意时未对店面租赁费用及押金做明示记载，不能认为12万转让费用中包含了店面租赁费用及押金。即使转让费用包含以上两项费用，但双方的《店面转让协议书》已于2019年10月18日解除，并由一审判决予以确认。协议履行仅不足两月，履行程度过轻。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案合同已履行，如果认定双方在合同履行中均存在过错，曹东海主张2019年8月26日至2019年12月31日期间的店面租赁费用及押金全部由徐连贵承担，无事实与法律依据。一审法院根据合同履行程度及合同双方的过错程度，在整体转让费的基础上作出判决，实际上已经包含着对店面租赁费用及押金的承担问题。（二）《店面转让协议书》系曹东海提供，某些条款对徐连贵的义务分配畸重，曹东海在合同履行中存在严重过错，是合同解除的主要原因。从双方《店面转让协议书》的内容看，协议文本中的核心条款均集中于双方对于炒料技术的约定上。协议不仅约定了“所有技术炒料，完全教会乙方（徐连贵），并与店内口味无差别”这样的成果性条款，也约定了“甲方（曹东海）承诺乙方炒料5次，4次20斤豆子，1次80斤；其中2次帮助炒料，3次辅助指导炒料”等过程性条款。板面口味的延续对于新客吸纳、老客维护至关重要，曹东海作为炒料技术的掌握者，其对普通人掌握该技术的条件、难度、学时具有足够认知。基于此，其仍然做出了短期内完全教会徐连贵的承诺。一审法院查明：曹东海仅于2019年9月3日、9月21日教授了炒料两次，且两次均为80斤，与合同中明确约定的次数和方式均不相符，其明知在此情况下徐连贵并不能实际掌握炒料技术，且徐连贵也多次与曹东海通过微信予以沟通，积极寻求在不过多增加曹东海义务的情况下促使合同目的达成的方案，但曹东海最终未予以足够配合。曹东海声称其指派妻子每天中午到徐连贵店中帮忙经营十余天也与事实不符。其妻去徐连贵店中工作，徐连贵实际上按日结算劳务费用，且其妻并不实际掌握炒料技术，对于双方合同履行并无根本帮助，且店内经营状况与其主张的每天销售额仅中午就达千余元也与事实相悖。因此，曹东海称其在双方合同解除及徐连贵经营失败中无过错与事实不符，无事实与法律依据。（三）本合同作为以技术转让为核心的店铺转让协议，技术价值在整个合同转让款中占据较大比重，学习炒料技术也就成为徐连贵的主要合同目的，而合同的顺利履行无疑需要双方基于诚实信用、互谅包容的原则共同进行努力。但曹东海私自变更教授炒料技术方式，无视徐连贵的反对，且在徐连贵通过微信及电话与其积极沟通双方共同实现合同目的的过程中表现出了懈怠和不负责任，此举也最终导致了双方合同履行不足两月即告解除的后果。综上，曹东海提出的上诉理由无事实与法律依据，请求法院依法予以驳回。徐连贵向一审法院起诉请求：1.请求判令确认徐连贵、曹东海签订的《店铺转让协议书》已于2019年10月18日解除；2.请求判令曹东海返还转让费12万元并赔偿损失24600元；3.请求判令本案案件受理费由曹东海承担。一审法院认定事实：2019年8月25日，徐连贵、曹东海签订了《店面转让协议书》一份（以下简称涉案合同），约定：“一、甲方（即曹东海转让方）同意将自己位于济南市天桥区北关北路2号浩商之星邻里中心南侧门头1号店铺转让给乙方（即徐连贵顶让方）使用，店名为济南市天桥区曹记板面馆，建筑面积为60平方米。二、转让后店铺现有的装修、装饰及其他所有设备和房屋装修等，营业设备等全部归乙方。三、乙方在2019年8月25日向甲方支付转让费共计12万元。四、乙方接手前该店铺所有的一切债权、债务均由甲方负责；接手后的一切经营行为及产生的债权、债务由乙方负责。五、店铺转让后，经双方商定，所有技术炒料，完全教会乙方，并与店内口味无差别，因乙方独自炒料，口味差别与甲方无关。六、甲方承诺教乙方炒料5次，4次20斤豆子，1次80斤；其中2次帮助炒料，3次辅助指导炒料，炒料时间须提前通知甲方，以甲方时间而定，不能耽误店内用料为准。七、经双方商定，如乙方需要甲方提供板面酱料，乙方须自行购买材料，如甲方有事没时间炒料，须乙方自行炒料，甲方炒料乙方支付甲方加工费300元一次，中途产生的其他费用由乙方支付...十四、乙方如违约以上条例，乙方承担一切损失，甲方违约，退还所有转让费，及造成的店内损失甲方承担。十五、附加条例，乙方在使用甲方营业执照期间，因乙方违规使用造成的所有损失，乙方负责，甲方注销营业执照提前通知乙方”。合同签订后，徐连贵向曹东海支付了转让费12万元。徐连贵主张其损失24600元包括增加的房租5400元、押金1万元，购买压面机、不锈钢桶等设备款9200元。关于转让费12万元，徐连贵主张主要为技术转让费，也包含店铺内的经营设施，但经营设施均已老旧；曹东海主张包含装饰装修设备及部分房租，因曹东海经营期间客源良好，也包含一部分转让好处费。诉讼中，徐连贵主张曹东海未按合同约定进行炒料技术教学，合同约定教授炒料五次，曹东海实际仅教了两次，便不再教授；曹东海则主张徐连贵因嫌炒料成本高，徐连贵之子徐帆与曹东海协商一致，将4次炒料20斤变更为1次炒料80斤，并主张其已经履行完毕合同义务，徐连贵系因自己原因导致不能继续履行涉案合同。诉讼中，徐连贵仅认可曹东海于2019年9月14日左右、9月21日教授了两次炒料，第一次70斤、第二次80斤；曹东海主张其分别于2019年8月27日、9月3日、9月21日教授了三次炒料，每次分别为20斤、80斤、80斤。关于教授炒料问题的约定，涉案合同第六条约定为“甲方承诺教乙方炒料5次，4次20斤豆子，1次80斤；其中2次帮助炒料，3次辅助指导炒料，炒料时间须提前通知甲方，以甲方时间而定，不能耽误店内用料为准”，关于辅助指导炒料的具体方式，双方并未明确约定，徐连贵主张为现场辅助指导，曹东海则主张可通过微信、视频等方式辅助指导。根据徐连贵、曹东海双方聊天记录，可以确认曹东海于2019年9月3日、9月21日教授了炒料两次，两次均为80斤左右。曹东海主张2019年8月27日还教授炒料20斤一次，但聊天记录中仅有转账40元的记录，未有相关聊天记录。2019年9月19日，徐连贵聊天记录中曾提到“我实在整不了，你以后给我做料吧？”、“我快做不下去了”、“现在做的赔钱”；2019年9月27日，又提到“我意思，你教儿子再炒一次吧，我身体受不了，教他学吧!麻烦你了”。2019年9月27日，徐连贵说“想想办法，我很信任你的，说好的教我五次，能把儿子一次教会就好了，他很认真学的。”曹东海回复说“上回我给你儿子说这个事了，20斤的炒你这边太麻烦，所以我给你合一块了，斤数我已经给你炒够了”。2019年9月29日，徐连贵说“小曹你好，咋能按斤数啊？”曹东海回复称“我当时是说只给你指导一次多的，四次20斤的”、“我当时给徐帆说我给超多的几次，他同意了”、“那行，你啥时候再炒，我给你补上20斤的我只能上午8到11点这个时间段，下午没时间的”，徐连贵又说“他（徐帆）又不懂做料的难处，20斤的料的比例又乱套了，再说白天不能关门去炒料吧”。此后，徐连贵未再要求曹东海教授炒料，并于2019年10月17日委托律师向曹东海发出了解除《店铺转让协议书》的律师函。一审法院认为，徐连贵、曹东海签订的涉案合同，系双方当事人的真实意思表示，权利义务明确，未违反相关法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。根据涉案合同第六条约定，“甲方（曹东海）承诺教乙方（徐连贵）炒料5次，4次20斤豆子，1次80斤；其中2次帮助炒料，3次辅助指导炒料，炒料时间须提前通知甲方，以甲方时间而定，不能耽误店内用料为准”。在涉案合同履行过程中，曹东海与徐连贵之子“徐帆”口头协商将4次20斤豆子炒料合并为一次80斤炒料。在双方聊天记录中，曹东海提出该情况后，徐连贵未予以否认或加以反驳，应认为双方实际上口头变更了协议履行方式。结合聊天记录，徐连贵曾多次表现出自己做不下去的念头，在曹东海提出给徐连贵补上20斤炒料的时候，徐连贵也未再予以接受。因此，导致涉案合同不能履行的主要原因，应当归结于徐连贵一方。同时，涉案合同第五条约定，“店铺转让后，经双方商定，所有技术炒料，完全教会乙方，并与店内口味无差别”，属于曹东海过度承诺，对于双方最后合同不能履行，也是其中一部分理由。综上所述，徐连贵发出的律师函到达曹东海处时，双方之间的涉案合同即已解除，徐连贵要求确认徐连贵、曹东海签订的《店铺转让协议书》已于2019年10月18日解除的诉讼请求，合法有据。结合导致合同解除原因比例，一审法院酌定由曹东海退还转让费5万元，徐连贵主张的其他损失，由其自行承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定判决：一、曹东海于判决生效之日起10日内向徐连贵退还转让费5万元；二、驳回徐连贵的其他诉讼请求。案件受理费3392元，减半收取1696元，由徐连贵负担1090元，曹东海负担606元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹东海提交了以下证据：证据一，租金转让记录及计算记录（曹东海自行制作），拟证明12万元的转让费包含剩余租金30720元，1万元的押金，押金条在店铺转让时就已经交付徐连贵；证据二，曹东海与房东的电话录音，拟证明押金是由曹东海支付的，押金的押金条已经转给了徐连贵，12万元包含租金和押金。徐连贵经质证认为，对证据一租金转让记录，无法核实收款人，该转账凭证与本案无关联性，计算记录系曹东海自行制作，不予认可；对证据二，无法核实通话对方的身份，对通话内容不予认可。另外，从该通话内容可以看出该通话并没有涉及到徐连贵，系曹东海与第三人之间的事情。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，徐连贵与曹东海签订的《店面转让协议书》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。根据合同履行过程中双方的聊天记录，徐连贵曾多次表示自己身体受不了、做不下去了，在双方最后一次沟通时，徐连贵也未接受曹东海为其炒料20斤，其后也未要求曹东海教授炒料，因此，导致合同无法继续履行的原因主要在徐连贵一方。曹东海在合同中承诺所有技术炒料完全教会徐连贵，并与店内口味无差别，综合合同的履行情况，曹东海未达成上述约定，一审判决认定曹东海的过度承诺是导致合同不能履行的一部分因素，据此酌定曹东海退还转让费5万元并无不当，本院予以确认。曹东海上诉称，合同约定的12万元转让费还包括商号的使用费、商铺的租赁费用及商铺租赁押金1万元，主张上述费用应在转让费中扣除后再按比例承担，对此本院认为，双方在签订的《店面转让协议书》第三条约定，乙方（徐连贵）向甲方（曹东海）支付转让费共计人民币12万元，并未约定该12万元转让费的具体组成部分。徐连贵主张的商号使用费、商铺租赁费用及租赁押金等费用在协议书中并未体现。因此，该转让费12万元应系双方就转让店面等相关事宜约定的总费用。一审法院在酌定双方导致合同不能履行的责任承担比例时，亦是在全面考量了双方过错程度的情况下，最终酌定曹东海退还5万元转让费。一审法院据此判令曹东海退还5万元转让费不违反合同约定和法律规定，本院予以确认。徐连贵主张应在转让费中扣除商号使用费等费用后再按比例承担的诉请，无合同约定和事实根据，本院不予支持。综上所述，曹东海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3392元，由上诉人曹东海负担。本判决为终审判决。审判员  魏希贵二〇二〇年八月十四日书记员  柳旺林