陕西省神木市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0881民初613号 原告：榆林市庞达保温材料科技有限公司，住所地：神木市麻家塔办事处骆驼场村。 法定代表人：李向阳，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：许智刚，系该公司总经理。 被告：陕西方圆建工集团有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区人民中路新华大厦905室。 法定代表人：高双德，系公司董事长。 委托诉讼代理人：王静，系陕西富能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔伟，系陕西富能律师事务所律师。 原告榆林市庞达保温材料科技有限公司与被告陕西方圆建工集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年1月18日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人许智刚、被告委托诉讼代理人王静、乔伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告榆林市庞达保温材料科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告陕西方圆建工集团有限公司签订的神华小区二期工程N7标段22#楼《外墙保温分项工程承包合同》、神华小区二期工程N7标段22#楼工程外墙真石漆涂料《建设工程施工专业分包合同》合法有效；2、判令被告陕西方圆建工集团有限公司支付原告工程款2228714元及其利息，利息从起诉之日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年9月10日，原告与被告下属的陕西方圆建工集团有限公司神华新村二期N7标段项目部签订《外墙保温分项工程承包合同》一份，约定被告将其所承包的神华小区二期工程N7标段22#楼工程的外墙保温分项工程承包给原告。承包方式：包工、包料；承包单价：以实际完成工程量审定预算价下浮17.5%；工期目标：2015年9月10日至2015年10月15日；付款方式为原告自行垫付前期施工费用，被告按照工程进度酌情分期分批付款。2016年9月15日，原告与陕西方圆建工集团有限公司神华新村二期N7标段项目部签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定被告将其承包的神木新村神华小区二期22#楼工程外墙真石漆涂料专业工程分包给原告。承包方式：包工包料；综合单价为81元/平方米；工期自2016年9月15日至2016年10月31日，付款方式为被告于每月25日支付原告上月完成工程量的80%，被告不按照约定支付价款，应按银行同期利率向原告支付利息。2016年4月10日，原告与陕西方圆建工集团有限公司神华新村二期N7标段项目部签订《协议书》一份，约定关于神华二期N7标22#楼门窗洞口施工协议，内容为：由于门窗洞口施工难度大，需做保温、抹灰、刮腻子、上底漆、防水、喷抹真实漆等工序，故双方达成以下协议：人工费每延米50元，施工材料费、吊篮费、高空作业管理费70元，计每延米120元，共计8100延长米，合计810平米。几份合同签订后，原告积极开展工程作业，中途因被告不能按照约定支付工程款，致工期被拖延，2017年7月5日经原、被告协商由被告支付原告25万元工程款，原告保证于2017年7月30日完工，后原告于2017年7月30日前完成了全部工程。根据神木县神华新村项目建设办公室审定的神华二期项目外墙保温工程量签证，原告所完成的22#楼保温工程量为12596平方米，外墙保温综合单价140元/平方米，外墙保温的总价为1763440元，扣减被告应收的17.5%的管理费308602元，外墙保温应付原告1454838元。外墙涂料面积12596平方米，单价81元/平方米，外墙涂料总价为1020276元。门窗洞口收口共8100延长米，单价120元/延长米，门窗洞口收口费共计972000元。以上三项费用总计3447114元，扣除被告已支付原告的1218400元，下欠原告2228714元未付。 被告辩称：一、涉案工程的外墙真石漆分项工程是被告与许智刚个人签订的施工合同，在协议过程中许智刚并未表明其系代表原告进行协商，后续的施工也是由许智刚组织施工，工程款亦是支付给许智刚个人，故原告起诉索要该分项工程款没有依据。二、涉案工程尚未完工，亦未进行竣工验收，双方约定最终价格按照建设单位与神木县政府预算办最终审定的价格下浮17.5%作为双方结算的依据，而建设工程尚在施工，预算价未最终审定，故原告请求支付工程款没有依据。三、因原告未向被告报送工程量，导致被告无法认定工程量。原告所主张的工程量是预算工程量，并非最终工程量，根据被告实际测算，实际工程量低于原告的主张。四、原告主张的门窗洞口收口费单价120元，无事实依据。合同中无该项目，原告也实际未施工该项目。五、涉案工程尚未竣工验收，工程尚未最终结算，被告已支付原告工程款1368897元，工程进度款已经支付，故被告不存在逾期付款的情况，请求驳回原告要求支付工程款及其利息的诉讼请求。 原告为支持其诉讼主张向本院提交了以下证据：1.外墙保温分项工程承包合同一份，证明被告将其承包的神华小区二期工程N7标段22#楼外墙保温工程，分包给原告，承包方式是包工包料，工程单价以发包方审定的预算价格下浮17.5%。2.建设工程施工专业分包合同一份，证明被告将其承包的神木新村神华小区二期工程N7标段22#楼外墙真石漆涂料工程分包给原告，合同约定该项工程单价为81元/平方米。3.外墙保温、真石漆施工协议书，证明原、被告在签订了上述两份施工合同后，双方就工程款支付等产生了争议，签订了该补充协议，之后，原告按约定的时间完成了工程。4.协议书一份、关于外墙保温窗口计量计价说明一份、申请书一份，证明由于原告承包的外墙保温工程门窗洞口施工难度大，双方达成神华二期N7标22#楼门窗洞口施工协议，约定每延长米价格120元，共计8100延长米。为此，被告方曾向神木神华新村项目建设办公室提交过说明和申请。 被告向本院提交了以下证据：1.神木新村1月份真石漆班组施工任务书两页，收据一支，神木新村9月份外墙保温班组施工任务书两页，神木新村2017年7月份外墙保温和真石漆班组施工任务书两页，外强保温暂定价格备案一份，证明方圆公司中标的外强保温工程量为11222.8平方米，按照施工图纸和现场实际完工外墙保温的工程量为11133.2平方米；方圆公司按照施工图纸和实际完成的真石漆工程量为12074.7平方米；外墙保温工程价格依据合同按照建设单位和神木县政府预算办最终审定的价格下浮17.5%进行结算，双方暂定外墙保温价为78元/平方米。2.中国农业银行银行卡交易明细清单一份、收据四支、领款单一份、收据两支、销售清单一份、临时用工签认单及收据各五份，证明被告通过徐诒中的账户给原告支付工程款790000元；被告代原告付民工工资136480元；被告给原告垫付真石漆班组吊篮检测费、人工费、腻子粉、真石漆等材料款、垃圾清运费等各项费用合计20800元的事实；3.保温材料采购单一份（被告自己做）、订货单一份（厂家提供）、到货验收单一份（厂家提供），借条一支（由许智刚出具，批注项目是为方便记账由被告公司王龙伟批注，批注内容为：许智刚20万、百利腾5万、鑫胜园5万）；证明被告给原告垫付124045元购买保温材料的事实及被告给原告垫付真石漆款297572元的事实。4.通知单3份。证明原告未按照合同约定的工期进场施工，被告方曾于2016年6月8日、2016年8月10日、2017年6月28日多次催促原告进场施工，原告均拒绝施工，原告诉状中所述因被告的原因导致工程进度拖延的事实不属实。5.《终止合同协议书》、真石漆班组退场赔偿费明细、中国农业银行转账回单各一份，证明因为原告阻挡魏建成（该项工程的原承包方）的外墙真实漆班组施工，导致魏建成的外墙真实漆班组退场，被告赔偿魏建成40000元的事实，该费用应当由原告承担。 本院向神木市神华新村项目建设领导小组办公室调取了以下证据：1.神木市财政局出具的新村神华小区二期外墙保温综合单价，主体外墙保温（改性酚醛板55MM厚）综合单价为139.57元/平方米，主体外墙保温（岩棉板55MM厚）综合单价为152.95元。2.神木县建设工程施工图预算审批意见书，工程名称：神木新村神华小区二期22#楼，其中神华二期项目外墙保温工程量签证，22#楼原预算工程量12246.97平方米，图纸工程量12596.97平方米，预算工程量缺少350平方米。 经庭审质证，被告对原告的证据1的真实性无异议，但称原告未依约提供全部保温材料，部分保温材料由被告提供；对证据2的真实性无异议，但认为原告并非建设工程施工专业分包合同的签订主体，同时，被告垫付了297572元的真石漆材料；对证据3的真实性无异议，称该协议约定的25万元被告已实际支付原告；对证据4之协议书的真实性有异议，被告认可该协议书的公章是被告公司的，但称该协议书上无被告方经手人或授权人的签字，公章非被告方人员加盖；对证据4之计量计价说明及申请书的真实性无异议，但认为该证据是被告向神木神华新村建设项目办公室提交的，原告持有该证据来源不合法，且神木神华新村建设项目办公室不予认可。原告对被告的证据1认为是被告自己单方制作的，是虚假的，第一份施工任务书上许智刚的签名亦非其本所签，原告所做的工程量应以建设单位提供的为准；对证据2证明被告方付给原告79万元工程款及其代原告支付136480元民工工资的事实无异议，对该组证据中其他有关给原告的垫付款项的证据因无原告方人员的签字确认，不予认可；对证据3之保温材料采购单、订货单、到货验收单认为与原告无关，该组证据中的30万元的借条是原告方许智刚打的，但其中有5万元是被告代原告给百利腾保温材料公司支付的材料款，另有5万元是被告代原告给鑫圣源保温材料公司支付的材料款，被告方实际给原告转款20万元，该20万元包含在前述被告给付原告的79万元工程款中。被告采购的297572元真石漆是被告所承包的N7、N8标段共同使用了。原告方使用的有原告方人员的签字，其中原告实际只使用了191920元的材料；对证据4—通知单，称原告对此不清楚，且其中杨光成的签名也非杨光成本人所签；对证据5—终止合同协议书，认为与原告无关。对本院调取的证据原告均无异议。被告对本院调取的证据的真实性亦无异议，但对神木市财政局出具的新村神华小区二期外墙保温综合单价认为神木市财政局非涉案当事人，所作价格认定对合同双方当事人无约束力，另经被告询问新村管委会，该价格并非最终审定价；对神华二期项目外墙保温工程量签证，认为该表神东监理有限责任公司神木神华新村项目二期工程部签字意见为：请预算办审核量价，说明该工程量不是最终工程量。 本院对原、被告的证据及本院调取的证据作如下认定：原告的证据1、2、3，被告对其真实性无异议，本院予以确认。原告的证据2—建设工程施工专业分包合同的专业分包人虽以许智刚的名义签订，但从原告的证据3即2017年7月5日签订的外墙保温、真石漆施工协议反映，合同所列的乙方仍为原告，虽该协议也未加盖原告的公章，但可以说明双方认可许智刚签订建设工程施工专业分包合同的行为亦是代表原告的职务行为。原告的证据4之协议书，被告虽对其真实性提出异议，但对该协议中所盖其单位的公章及该组证据中被告方给神华新村办的说明及申请书不持异议，而此说明及申请书恰能与协议书相互印证，故该对该协议书的真实性本院予以确认。被告的证据1之班组任务书，为被告所制作，其中所记载的工程量，原告不予认可，本院认为原告方作为实际施工方并未在该班组任务书上签字确认，故对该班组任务书所记载的工程量本院不予确认。被告的证据1之外墙保温暂定价格备案，同样属于被告方单方制作，而非双方就价格达成的合意，故本院亦不予确认。对其工程量及价格应以建设单位相关文件确定的数量和金额，结合双方的合同约定进行确定。被告的证据2之银行交易明细清单、收据、领款单用以证明被告给付原告工程款790000元及代原告支付民工工资136480元，对该事实原告无异议，本院予以确认。被告的证据2之吊篮检测费、外墙腻子销售清单、垃圾清运费、临时用工费等票据原告不予认可，相关票据上亦无原告方人员的签字确认，被告亦未提交该部分费用与原告存在关联性的相关证据，故本院不予确认。被告的证据3用于证明被告给原告垫付保温材料款124045元、真石漆款297572元，及许智刚向原告借款30万元的事实。原告对其中30万元的借条无异议，同时称该30万元借款中含被告代原告支付百利腾保温材料公司的材料款5万元和被告代原告支付鑫圣源保温材料公司的材料款5万元，被告方实际给原告转款20万元，该20万元包含在被告所述给付原告的79万元工程款中，集合借条中被告方工作人员王龙伟所作的批注，本院认为原告的陈述具有真实性，本院予以确认。对于原告所使用被告提供的保温材料、真石漆的量原告称均有原告方现场人员的签字确认，原告认可使用被告的提供的真石漆24900公斤，单价5.8元/公斤，合计144420元；罩面漆500公斤，单价25元/公斤，合计12500元；外墙底漆1400公斤，单价25元/公斤，合计35000元，共计191920元。其中罩面漆、外墙底漆的量被告方均在其持有的交货清单中批注有庞字和具体的量（原、被告方在本院对账时，被告方工作人员出示，本院工作人员进行了拍照，照片附卷）。本院认为，对原告方使用被告提供材料的量及其价格的举证责任在被告一方，如被告不能提交相关证据，则应确认原告方认可的数量和价格为其实际用量及金额。故本院对原告所述其实际使用被告提供价值191920元材料的事实予以确认。被告的证据4—通知单，用以证明非因被告的原因导致工期拖延，本院认为该组证据与双方的诉请不具有关联性，故本院不作认定。被告的证据5—《终止合同协议书》、真石漆班组退场赔偿费明细、中国农业银行转账回单，用以证明其与本案工程原承包人终止合同及给原承包人赔偿损失的事实，目的是让原告承担该笔赔偿费用。本院认为该组证据缺乏与原告存在关联性的相关证据，故不作认定。本院调取的神木市场财政局于2020年5月19日所作出的新村神华小区二期外墙保温综合单价，系应本院的请求，神木市财政局仅针对神华小区二期外墙保温作出的，该单位属于涉案工程价格的最终审定机构，故对该证据本院予以采信。本院调取的神木县建设工程施工图预算审批意见书，其中关于神华二期项目外墙保温工程量的签证，系建设单位根据建设图纸做出的签证，系对原预算工量的误差作出更正后确定的工程量，故本院予以采信。 本院根据原、被告方的庭审陈述及其提交的证据以及本院认证，查明以下事实：2015年9月10日，原告与被告下属的陕西方圆建工集团有限公司神华新村二期N7标段项目部签订《外墙保温分项工程承包合同》一份，约定被告将其所承包的神华小区二期工程N7标段22#楼工程的外墙保温分项工程承包给原告；承包方式：包工、包料；承包单价：以实际完成工程量审定预算价下浮17.5%；工期目标：2015年9月10日至2015年10月15日；付款方式为原告自行垫付前期施工费用，被告按照工程进度酌情分期分批付款。2016年9月15日，原告与陕西方圆建工集团有限公司神华新村二期N7标段项目部签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定被告将其承包的神木新村神华小区二期22#楼工程外墙真石漆涂料专业工程分包给原告；承包方式：包工包料；综合单价为81元/平方米；工期自2016年9月15日至2016年10月31日；付款方式为被告于每月25日支付原告上月完成工程量结算款的80%；工程竣工验收合格后，经建设单位与甲方（被告方）结算完并交工验收后付至95%，其余5%作为质量保证金；在甲方与建设单位所签合同约定两年质保期满，且甲方收到该款项后无息支付乙方（原告方）。2016年4月10日，原告与陕西方圆建工集团有限公司神华新村二期N7标段项目部签订《协议书》一份，约定关于神华二期N7标22#楼门窗洞口施工协议，内容为：由于门窗洞口施工难度大，需做保温、抹灰、刮腻子、上底漆、防水、喷抹真实漆等工序，故双方达成以下协议：人工费每延米50元，施工材料费、吊篮费、高空作业管理费70元，计每延米120元。共计8100延长米。2017年7月5日，原、被告签订外墙保温、真石漆施工协议书一份，相关内容为：关于神木新村神华小区二期22#楼外墙保温及真石漆剩余工程，为了如期按照建设单位要求竣工验收，双方达成以下协议：甲方（被告方）与乙方（原告方）共同签署本协议后支付乙方25万元工程款；乙方与甲方签署本协议后，必须保证在2017年7月5日开始，2017年7月30日全部完工，具备竣工验收条件。前述合同签订后，原告对上述工程设施了施工。2017年8月18，被告方向神木神华新村项目建设办工室递交申请书及计量计价说明各一份，相关内容为：现22#楼外墙保温工程门窗洞口收口保温面积810平方米，其中窗洞口1134套，我项目部按神木预审办外墙保温价格给予结算，但施工队不接受，要求外墙洞口面积按照4倍的面积计算等。据原、被告于2017年7月5日签订的施工协议及被告于2017年8月18日给神木神华新村项目建设办工室递交的上述申请书，可以证明原告所述于2017年7月30日前完成了全部工程的事实具有真实性，对此本院予以确认。施工期间被告支付原告工程款79万元，为原告垫付百利腾公司材料款5万元，垫付鑫圣源公司材料款5万元，垫付人工工资136480元，原告使用被告购买的真石漆、罩面漆、外墙底漆共计191920元，总计给付原告工程款1218400元。根据神木县神华新村项目建设办公室审定的神华二期项目外墙保温工程量签证，本院认定原告所完成的22#楼保温工程量及真石漆涂料面积均为12596平方米，对其中所包含的岩棉板材料保温部分（价格为152.95元/平方米，高于改性酚醛材料板），原告自愿按改性酚醛材料板计算，本院予以认可。根据神木市场财政局于2020年5月19日所作出的新村神华小区二期外墙保温综合单价，本院认定外墙保温综合单价为139.57元/平方米。原告所做外墙保温的总价为1758023元，扣除下浮的17.5%即307654元，被告应付原告的外墙保温工程款为1450369元；外墙涂料面积12596平方米，单价81元/平方米，外墙涂料总价为1020276元。门窗洞口收口共8100延长米，单价120元/延长米，门窗洞口收口费共计972000元。以上三项费用总计3442645元，扣除被告已支付原告的1218400元，被告现下欠原告2224245元。 本院认为：原告与被告下属陕西方圆建工集团有限公司神华新村二期N7标段项目部签订的《外墙保温分项工程承包合同》、《建设工程施工专业分包合同》、《协议书》系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，对双方具有约束力。原告完成工程后，被告依法负有向原告给付工程款的义务。被告虽称原告所承包的工程尚未完工，且未经验收，但据本院调查，被告所承包的神华二期22#楼，业主已于2019年6月28日开始接收房屋，陆续装修、入住，故其辩解理由不能成立，本院不予采纳。关于价款支付方式，双方签订的《外墙保温分项工程承包合同》仅约定前期施工费用由原告垫资，施工过程中分期分批付款，未约定尾款如何支付及是否扣留质保金及其金额，《建设工程施工专业分包合同》约定每次付款按上个月完成工程量结算款的80%支付原告方，综合被告给付的工程款既包含保温工程的款项也包含真石漆涂料工程的款项，在原告完成真石漆涂料工程后，真石漆涂料工程款支付显然不达80%。《建设工程施工专业分包合同》另约定工程竣工验收合格后，经建设单位与甲方结算完并交工验收后付至95%，其余5%作为质量保证金，在甲方与建设单位所签合同约定两年质保期满，且甲方收到该款项后无息支付乙方（即原告方），对被告方与建设单位尚未完成结算的事实双方均不持异议，结合双方对外墙保温款尾款如何支付无明确约定，及《建设工程施工专业分包合同》约定的“经建设单位与甲方结算完并交工验收后付至95%”的给付条件尚未成就的事实，及原告长期垫资的事实，本院酌定原告的全部款项应支付至95%，即3270513元，扣除已给付的1218400元，再给付2052113元。余款172132元待被告与建设单位结算完毕，质保金给付条件成就时再行主张。对原告主张的自起诉之日起的利息，本院认为双方未能完成结算的原因是双方在《外墙保温分项工程承包合同》中约定了承包单价以实际完成工程量审定预算价下浮17.5%，而原告起诉时建设单位尚未审定预算价，且被告方与建设单位至今未完成结算，故对原告的该项诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条的规定，判决如下： 一、被告陕西方圆建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告榆林市庞达保温材料科技有限公司工程款2052113元。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24590元、保全费5000元由被告陕西方圆建工集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 审 判 长  高利平 审 判 员  薛慧卿 人民陪审员  贺晨朝 二〇二〇年八月五日 书 记 员  贺小梅