山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终1775号 上诉人（原审被告）：赵纪龙，男，1978年11月9日出生，汉族，住五莲县。 委托诉讼代理人：赵霆，山东竞天律师事务律师。 被上诉人（原审原告）：刘守庆，男，1981年4月28日出生，汉族，住五莲县。 委托诉讼代理人：郑华德，山东天蓝律师事务所律师。 上诉人赵纪龙因与被上诉人刘守庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵纪龙上诉请求：发回重审或改判驳回刘守庆的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实相互矛盾，赵纪龙与刘守庆之间不是雇佣关系，赵纪龙没有雇佣刘守庆工作。二、一审认定刘守庆损失错误。 刘守庆辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回赵纪龙的上诉请求。 刘守庆向一审法院起诉请求：1.判令赵纪龙赔偿刘守庆各项经济损失116901元；2.本案诉讼费用由赵纪龙承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、对于双方当事人之间的法律关系。刘守庆提交以下证据： 1.（2019）鲁1121民初2241号民事判决书1份，刘守庆主张在该判决书中赵纪龙的诉讼请求是刘守庆返还垫付款，而非借款;垫付的原因是刘守庆受雇于赵纪龙，赵纪龙实际垫付医疗费9000元，判决返还的数额为8166.85元，差额由赵纪龙实际承担。刘守庆为被保险人的意外伤害险的投保人是日照伟坤建筑装饰有限公司，该公司系由赵纪龙为刘守庆等人找的，刘守庆与该公司没有任何关系，这些事实足以证明赵纪龙雇佣刘守庆的事实。2.提供证人王某1询问笔录1份，在该份笔录中明确了刘守庆、王某1等人老板为赵纪龙，刘守庆系在为赵纪龙干活中受伤。3.证人王某2的证人证言，王某2陈述2019年1月19日，在岚山区虎山工地刘守庆因升降机绳子断了伤着了手。在工地上工作用的工具和设备是赵纪龙的，赵纪龙是老板。其工钱是刘守庆给转的，王某1没有给其转过钱。刘守庆主张王某2的证言可以证实，刘守庆及王某2均受雇于赵纪龙，所有设备、工具均由赵纪龙提供，刘守庆转交工资的原因是为了方便赵纪龙。 赵纪龙质证称，对（2019）鲁1121民初2241号民事判决书的真实性无异议，刘守庆受伤后就医无力支付医疗费用，由赵纪龙为其垫付，刘守庆在获得保险赔偿后，该垫付款应予偿还，因此该款不属于雇用关系中雇主应当承担的赔偿责任，该案案由为民间借贷纠纷。至于垫付款与返还款中的差额，充其量只能算是双方就返还款项的数额达成的协议，且在该案审理过程中赵纪龙为证实劳务承包关系，提供了刘守庆签字的说明，微信聊天记录，王某1、孙某的证人证言能证实双方之间法律关系。对调查笔录有异议，证人应出庭作证接受质询，证言内容与事实不符，王某1、孙某、王某2三人都是由刘守庆所联系共同完成工作，赵纪龙将部分钢结构安装工程分包给刘守庆，至于刘守庆与其他三人如何约定赵纪龙不清楚，也与其无关。本案中王某1的证人证言与在（2019）鲁1121民初2241号案件中其出具的证明和孙某的证人证言相矛盾，赵纪龙除了与刘守庆结算外，还有部分款项是与证人王某1结算的，并由王某1支取了承包款，从结算方式来看承包款是按照安装架子数量来计算，并不是支付工钱，该询问笔录对双方关系的陈述也是非常笼统，并不能判断出是雇佣关系。3.对证人王某2的证言部分有异议，证人虽然称老板是赵纪龙，是因其对法律关系知识上的欠缺，从而主观上产生的错误认识。王某2去干活的联系人及工资发放可以看出与其形成雇佣关系是刘守庆，至于刘守庆从中是否获利，证人未必知道，且不影响法律关系的构成。证人证实王某1并没有给过他钱，也证实了刘守庆所谓王某1从赵纪龙处支取钱再分配的说法是虚假的。 一审法院对刘守庆提交的上述证据分析认定如下：1.（2019）鲁1121民初2241号民事判决书已经生效，对该判决予以采信。2.证人王某1未到庭陈述案件事实，故对其证人证言不予采信。3.证人王某2是涉案工程的参与人，也是刘守庆受伤事件的亲历者，对其证言予以采信。 赵纪龙提交以下证据：1.王某1书写的收到条复印件一张[原件存放于（2019）鲁1121民初2241号案卷]，赵纪龙在该收到条上半部分记载：虎山社区钢结构电梯架子对外承包安装明细：（由刘守庆、王某1、孙某、王某2承包）共计22个架子，承包费用44240元，已付叁万元整，其中19000元由刘守庆写收条，另壹万壹仟元由王某1写收条。王某1在纸张的中间部位分别记载：“今收到赵纪龙现金11000元壹万壹仟元整王某12019年1月5号”、“今收到赵纪龙现金14240元壹万肆仟贰佰肆拾元整王某12019年2月1号”。赵纪龙对结算情况先是陈述，2019年2月1日其与王某1、孙某在工地的集装箱屋里进行了结算，其书写了前面的明细，王某1收了14240元并书写了收到条，并将2019年1月5日收到的11000元在这张明细上补写了收到条。后又陈述，承包费用全部已经全部结算，有现金也有银行汇款，最终结算是2019年2月1日，在刘守庆家中，除了刘守庆、王某1、赵纪龙之外，孙某也在场，赵纪龙并不知道刘守庆住址，是孙某领着赵纪龙去的，结算之后四人在场书写了结算明细，并由王某1代刘守庆写了收条，王某1实际并没有收取承包费，费用无论是现金还是银行汇款，全部交付给了刘守庆。2019年2月1日在结算当场赵纪龙把结算数额的零头当场交付给刘守庆，数额和交付方式是通过微信还是现金记不清了，另有10000元是第二天通过银行汇款支付给了刘守庆。2.刘守庆本人书写的收取费用的收条3份，合计19000元；刘守庆住院期间赵纪龙代付的住院及生活费用收条影印件2张，合计11000元。3.银行卡交易明细清单2张，记载2019年1月14日、2月2日通过银行分别汇款10000元，合计20000元。赵纪龙主张以上证据证实其已经向刘守庆共计支付50000元。 刘守庆对赵纪龙提交的上述证据质证称，1.对王某1书写的收到条复印件记载的收到条部分的内容无异议，该两份收到条能够证明王某1受雇于赵纪龙而非刘守庆；对于赵纪龙所书写的内容不认可。如果刘守庆承包了赵纪龙的活，再雇佣王某1的话，那么按照正常程序应该是赵纪龙与刘守庆进行结算，而非与王某1进行结算。2.对刘守庆书写是收到条的真实性无异议，收到条记载的三笔款项共计19000元均是通过刘守庆之手进行了分配，并非承包费。对赵纪龙提交的两份影印件的真实性无异议，该两份影印件记载的款项系刘守庆因伤住院，赵纪龙垫付的住院费和生活费，这也印证了刘守庆系因受赵纪龙雇佣受伤的事实。3.对银行明细单载明的分两次转给刘守庆10000元的事实无异议，该两笔款项是通过刘守庆之手进行了分配，并非承包费。 一审法院对赵纪龙提供的上述证据的分析认定如下：刘守庆对其本人书写的现金收到条、收到住院垫付款以及生活费的收到条、王某1书写的现金收到条的真实性均无异议，对上述证据予以采信，可以证实赵纪龙与刘守庆、王某1等人之间支付款项的情况。赵纪龙书写的结算明细记载的工程款的总数额为44240元与已经支付的款项总数额50000元相互矛盾，赵纪龙对结算地点及过程的陈述前后矛盾，故对赵纪龙书写的结算明细不予采信；对刘守庆的质证意见予以采信；赵纪龙与刘守庆、王某1等人结算并由两人分别书写收到条的事实也能佐证其陈述的涉案工程由刘守庆承包的事实不能够成立。 二、对于刘守庆受伤、治疗经过、损失情况。刘守庆提供以下证据：1.住院病案1份，记载住院时间为2019年1月19日至2019年1月27日，共住院8天，病情诊断为挤压伤、手部指伸肌损伤、指骨骨折、皮肤裂伤。2.诊断证明1份，记载诊断为右手中指、环指、小指伸指肌腱断裂、右手环指中节指骨骨折、右手食指、中指、小指皮肤裂伤、右手挤压伤。3.法医鉴定意见书1份，鉴定意见为刘守庆的损伤构成十级伤残，误工期为105日、护理期为30日。4.护理人员周廷燕身份证复印件1份、结婚证复印件1份，结婚证载明刘守庆、周廷燕于2006年2月7日登记结婚，该两份证据证实护理人员周廷燕的身份情况。5.房产证复印件1份，载明刘守庆、周廷燕为五莲县山水佳园小区2号楼3单元401室房产的所有权人。6.车票2张，票号分别为鲁A1642675、鲁A1642676，没有记载车票面额。7.邮递费单据1张，记载刘守庆支付邮寄费72元。7.鉴定费票据1张，记载刘守庆支付鉴定费2000元。 刘守庆主张的损失为：1.护理费3600元，120×30天=3600元；2.误工费31500元，300元×105天=31500元；3.住院伙食补助费400元；4.交通费200元；5.鉴定费2000元；6.残疾赔偿金79098元，按照2018年度城镇居民人均可支配收入39549元计算；7.评残邮寄费72元，立案邮递费31元，共103元。以上共计116901元，请求赵纪龙按照全额赔偿。 赵纪龙质证称，对法医鉴定意见书的真实性无异议，但认为刘守庆的伤残不能构成十级伤残。护理费和误工费计算标准过高时间过长，刘守庆实际从2019年2月份就开始务工，其他费用请求依法裁决。 一审法院对上述证据认定如下：1.经审核住院病案、诊断证明、身份证、结婚证、房产证、邮递费单据、鉴定费收据，对上述证据予以采信。2.赵纪龙认为刘守庆的伤残不能构成十级伤残，误工期、护理期过长，但没有提供证据推翻该结论，法医鉴定的程序合法，对法医鉴定意见予以采信。3.车票，票号为连号，且没有记载车票面额，不予采信。对于刘守庆主张的损失，将在下文中予以分析认定。 根据庭审中双方的陈述及采信的证据，一审法院认定事实如下： 2018年末2019年初，赵纪龙从日照伟坤建筑装饰工程有限公司承揽位于日照市岚山区虎山社区安置房二期工程的电梯钢结构架安装工程。经案外人孙某介绍，刘守庆、王某1到工地为赵纪龙工作，从事钢结构架的固定工作，后孙某、王某2先后加入的该工作中，四个人形成一个工作小组。 2019年1月19日，刘守庆在工作中手部受伤，入日照市岚山区人民医院治疗，病情诊断为挤压伤、手部指伸肌损伤、指骨骨折、皮肤裂伤，住院8天，于2019年1月27日出院。 2019年8月8日，经一审法院委托日照中和法医司法鉴定所鉴定刘守庆的伤残等级为十级伤残，误工期为105日、护理期为30日。 赵纪龙与刘守庆、王某1分别或共同均有过劳务费的结算支付的事实。 对于刘守庆主张的损失，一审法院结合举证、质证意见，认定如下：1.护理费。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。对于护理期限，经法医鉴定为30日，予以确认。刘守庆的护理费用参照日照市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位相应的护工工资标准，确认护理费每天为120元。故确认护理费为3600元（120元×30天）。2.误工费。刘守庆的误工时间经法医鉴定为105日，赵纪龙提出实际误工时间短于105日，但没有提供证据证实，一审法院采信鉴定意见，确认误工时间为105日。刘守庆没有提供其受伤前连续3个月的收入情况，其提供的房产证证实其在五莲县城居住，对其误工费可按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算；因此，一审法院确认刘守庆主张的误工费数额为11377元（39549元/年÷365天×105天）。3.残疾赔偿金。刘守庆提交经一审法院委托的日照中和法医司法鉴定所出具的鉴定意见书，鉴定结果为刘守庆的损伤构成十级伤残。刘守庆主张按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元，符合法律规定，故一审法院确认其主张的残疾赔偿金为79098元（39549元×20年×10%）。4.住院伙食补助费。在赵纪龙提供的收到条中记载刘守庆收到住院期间的生活费1000元，对住院伙食补助费不予支持。5.交通费。刘守庆提供的车票不能够证实其交通费支出情况，对交通费不予支持。6.鉴定费。刘守庆提交鉴定费单据予以证实。根据鉴定费票据，确认其支出鉴定费2000元。7.邮寄费。刘守庆主张邮寄费103元，但其提供的收据面额为72元，确认邮寄费为72元。综上，刘守庆因本次受伤产生各项损失共计94075元（不含鉴定费2000元、邮寄费72元）。 一审法院认为，本案的争议焦点是双方之间是劳务分包合同关系还是雇佣关系。建设工程劳务分包合同属于建设工程合同，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定：建设工程合同应当采用书面形式，刘守庆、赵纪龙之间没有订立书面的劳务分包合同；虽然本案中的工作报酬按照工作量的多少进行结算、由赵纪龙与刘守庆及王某1进行计算，这是工作报酬的一种结算发放方式，并不能证明刘守庆与赵纪龙之间存在劳务分包关系。刘守庆在赵纪龙的工地上受赵纪龙安排并使用赵纪龙提供的工具、设备从事电梯钢结构架的固定工作，赵纪龙为刘守庆发放工作报酬，双方形成雇佣关系；刘守庆在工作中受伤，赵纪龙作为雇主应当承担赔偿责任。刘守庆作为完全民事行为能力人，其在从事高危工作时未尽到谨慎注意义务，对自身伤害的发生也存在过错，可减轻赵纪龙的赔偿责任，比例以30%为宜。 综上，赵纪龙应对刘守庆的损失赔偿65852.50元（94075元×70%）。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、赵纪龙赔偿刘守庆护理费、误工费、残疾赔偿金共计65852.50元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回刘守庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1319元、鉴定费2000元、邮寄费72元，共计3391元,由刘守庆负担1481元，赵纪龙负担1910元。 二审中，赵纪龙申请证人孙某出庭作证，证人孙某述称赵纪龙通过孙某认识了刘守庆，赵纪龙将其承包的活外包给孙某、刘守庆、王某1三人，干活的工具由老板赵纪龙提供，按工程量结算，不确定是否签订了书面合同，如果有合同的话，应该是刘守庆与赵纪龙签订。一审中的证人王某2是刘守庆自己找的人，孙某、刘守庆、王某1均与赵纪龙结清工程款，刘守庆受伤之前都是刘守庆去到赵纪龙处支款，刘守庆再通过微信转给孙某、王某1，刘守庆受伤后系孙某、王某1到赵纪龙处领的钱。孙某和刘守庆、王某1在2019年正月份在高密市给诸城豪迈公司干活。赵纪龙认为，证人孙某的证言能够证明赵纪龙与刘守庆之间是承包关系而非雇佣关系，同时证明2019年春节之后，刘守庆和证人孙某、王某1一起在高密市共同承包工程，与刘守庆所主张的误工损失相矛盾，刘守庆实际上并没有误工损失。刘守庆认为，证人孙某明确承认干活过程中所使用的工具系赵纪龙提供，赵纪龙是老板，刘守庆与赵纪龙之间并未订立书面的合同，与一审认定的事实一致；证人孙某并未提供证据证明刘守庆自2019年春节就开始工作，具体时间不明确，证人证言不能证明赵纪龙的主张。 赵纪龙二审还提交了五莲县人民法院（2019）鲁1121民初2241号民事判决书复印件一份。赵纪龙认为一审认定的事实与该生效判决相互矛盾，赵纪龙在（2019）鲁1121民初2241号案件中诉请刘守庆返还其受伤后赵纪龙为其垫付的款项，如双方存在雇佣关系的话，赵纪龙有支付医疗费用的义务，无权要求返还垫付款。就本案而言，如果确定双方系雇佣关系，也应当首先依据审判监督程序撤销上述生效判决。刘守庆认为，（2019）鲁1121民初2241号民事判决判令刘守庆返还款项的原因是保险公司将医疗费用理赔给刘守庆，刘守庆不可能重复获取医疗费，该判决与本案并不冲突。该民事判决书刘守庆已在一审中作为证据提交。 此外，（2019）鲁1121民初2241号民间借贷纠纷案件系刘守庆在赵纪龙为其垫付医疗费9000元后承诺保险理赔的所有费用归赵纪龙所有，在刘守庆将获得的保险理赔款8166.85元后，赵纪龙提起该案诉讼，要求刘守庆返还垫付款9000元，一审法院判决刘守庆将获得的保险理赔款8166.85元返还赵纪龙。 本院认为，关于赵纪龙与刘守庆之间是否存在劳务承包关系。赵纪龙在一审答辩时称，其与刘守庆之间是劳务承包关系，赵纪龙将部分工程分包给刘守庆完成，刘守庆又自行找了王某1、孙某和王某2三人共同完成。后赵纪龙又称孙某受雇于赵纪龙，孙某联系刘守庆到工地干活，然后刘守庆带着王某1跟赵纪龙谈的价格，过了几天刘守庆、王某1来干活又叫上了孙某，三个人一块干，刘守庆后来又找王某2来干活，因王某2干活时配合不好，导致刘守庆受伤。而二审中赵纪龙申请证人孙某出庭作证，孙某又称赵纪龙系将其承包的活外包给刘守庆、孙某、王某1三人，赵纪龙的上述陈述与证人证言不相一致，赵纪龙提交的证据不足以证明其上诉主张。 根据查明的事实，刘守庆、王某1经孙某介绍，到工地为赵纪龙工作，工作中受赵纪龙安排并使用赵纪龙提供的工具、设备，后孙某、王某2先后加入，四个人形成一个工作小组，赵纪龙为其发放报酬，一审认定上述事实并认定赵纪龙与刘守庆之间系雇佣关系并无不当，赵纪龙应对刘守庆的损失承担相应的赔偿责任，一审对于刘守庆损失的认定亦符合法律规定。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2638元，由上诉人赵纪龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉玉 审判员  宋海红 审判员  刘 芳 二〇二〇年八月五日 法官助理汤阳 书记员杨晓昀