山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6565号 上诉人（原审被告）：南通广亿达劳务有限公司，住所地南通市崇川区崇川路27号A座101室。 法定代表人：何敬兵，总经理。 委托诉讼代理人：董奇，国浩律师（青岛）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛天源伟业保温防水工程有限公司，住所地青岛市城阳区惜福镇街道前金工业园抱虎山路728号。 法定代表人：李军伟，董事长。 委托诉讼代理人：李蓬月，山东雅君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李胜龙，山东雅君律师事务所律师。 原审被告：中赢建设集团有限公司，住所地南通市世纪大道373号三层。 法定代表人：张小萍，总经理。 委托诉讼代理人：董奇，国浩律师（青岛）事务所律师。 原审被告：青岛市公路事业服务中心(原青岛市高速公路管理处），住所地青岛市香港东路139号。 法定代表人：孔大川，主任。 委托诉讼代理人：李瑞缘，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘辉，山东德衡律师事务所实习律师。 上诉人南通广亿达劳务有限公司（以下简称广亿达公司）与被上诉人青岛天源伟业保温防水工程有限公司（以下简称天源伟业公司）、原审被告中赢建设集团有限公司（以下简称中赢公司）、原审被告青岛市公路事业服务中心（以下简称公路事业服务中心）劳务分包纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初5343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 广亿达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判；2.天源伟业公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。一、天源伟业公司与广亿达公司签订的涉案《工程施工劳务分包合同》为转包合同，因违反国家强制性法律规定而无效。二、合同无效，违约金条款无效。广亿达公司不应支付违约金。二审期间，广亿达公司变更上诉请求为：依法变更一审判决第一项和第二项，撤销原判决第三项。事实与理由变更为：一、广亿达公司已经支付天源伟业公司工程款235000元，二审应对未付工程款数额和违约金数额进行改判，依法变更一审判决第一、二项；广亿达公司通过查账发现已经将工程款235000元支付给天源伟业公司，并提交承兑汇票、支票、银行业务回单证明。一审中，天源伟业公司主张的工程款数额与实际情况不符。虽然天源伟业公司的提交的结算单为未加盖公章的复印件，广亿达公司本着诚信及节省诉讼资源的原则，现认可工程结算单数额，但对有证据佐证已支付的工程款应予扣除，相应的违约金也应予以调整。具体为：以86948.8元为基数，自2014年7月31日至判决生效之日；以16302.9元为基数，自2015年2月19日至判决生效之日；以5434.3元为基数，自2015年8月30日至判决生效之日。二、一审法院判令中赢公司承担连带责任，属于适用法律错误，请求依法判令撤销一审判决第三项。根据合同的相对性原则，签订《工程施工劳务分包合同》的双方当事人为广亿达公司和天源伟业公司，与中赢公司无关。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，中赢公司并非发包人，不应突破合同相对性。一审法院判令中赢公司承担连带责任，属于适用法律错误。综上，一审法院对本案的事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院查明查实，依法改判，维护广亿达公司的合法权益。 对于广亿达公司变更后的上诉请求，天源伟业公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，广亿达公司的上诉请求无任何依据，请求依法予以驳回。在一审中广亿达公司仅辩称诉请数额与实际情况不符，经法庭释明后也未在庭审7日内书面落实相关情况，应视为其对天源伟业公司一审诉请的认可。另外，天源伟业公司不认可结算数额，其应当负有举证责任，申请司法鉴定。而天源伟业公司经一审法庭释明，故意不提供相关证据，其在二审中又提出相关证据，应视为权利滥用。现广亿达公司与天源伟业公司存在另外两个诉讼，其中一案为（2019）鲁0213民初5343号，另一案尚在审理过程中，双方存在多笔业务往来，无法认定其所谓的付款是支付该案中的工程款。另外，中赢公司在收到判决书后并未在法庭期限内提起上诉，视为对一审判决的认可，在二审中广亿达公司无权为中赢公司提起相关上诉请求。中赢公司作为涉案工程的承包方，未付清相关工程款项，应该对欠付天源伟业公司的工程款项承担连带责任。 中赢公司述称：同意广亿达公司上诉意见。 公路事业服务中心述称：广亿达公司并未对公路事业服务中心（青岛市高速公路管理处）提起上诉，公路事业服务中心与本案无关，无须承担任何责任，公路事业服务中心作为发包人已经依法足额支付全部款项，并且对本案相关当事人之间的非法转包事宜不知情。 天源伟业公司向一审法院起诉请求：1.判令广亿达公司、中赢公司、青岛市公路事业服务中心(原青岛市高速公路管理处）支付工程款243686元及违约金（以243686元为基数，自2014年4月3日至实际付款之日，按日0.03%计算）；2.诉讼费用由广亿达公司、中赢公司、公路事业服务中心承担。 一审法院认定的事实： 1.2014年2月24日，天源伟业公司作为乙方、广亿达公司作为甲方，签订南劳青字（2014）第03号《工程施工劳务分包合同》一份，约定天源伟业公司劳务分包“青银青新站房及附属设施综合维修工程新建宿舍楼屋面防水及老办公楼室外装修工程”，工期2014年2月24日至3月18日，工程地点青岛市李沧区李村收费站，乙方包工包料等全面履行甲方总承包合同的全部责任和义务，工程总劳务报酬暂定为372632元，工程量按照实际完成合格工程量进行完工结算，工程完工经甲方验收合格，甲方支付乙方合同劳务总价款80%，2015年春节前支付至劳务结算值的95%，留5%作为质量保修金，工程质保期一年，到期后无质量问题30日内一次性无息返还乙方。拖欠劳务报酬，甲方按每日万分之三承担违约责任。 2014年8月14日，双方签订上述合同的补充协议一份，约定将青银青新站房及附属设施综合维修工程中弱电增项工程中全部施工工费及材料费部分追加进原合同，追加金额为弱电增项9700元、消防管连接2600元。追加后合同总价款为384932元。追加款项于工程完工验收合格后按原合同付款方式支付。 2.涉案工程已验收合格,天源伟业公司主张验收合格时间为2014年7月左右，经一审法院释明，广亿达公司、中赢公司未在指定期限内将该事实的落实情况回复法庭，视为认可。 天源伟业公司提交工程款结算单复制件一份，主张经结算，天源伟业公司完成工程量343686元，已付100000元，尚欠243686元。广亿达公司、中赢公司对该证据真实性不予认可。 广亿达公司、中赢公司主张涉案工程尚未结算，对天源伟业公司主张的工程款数额不予认可。经释明，广亿达公司、中赢公司明确对工程款数额不申请鉴定。 3.涉案工程隶属青银青新站房及附属设施综合维修工程二标段工程，建设单位为公路事业服务中心，施工单位为中赢公司，2019年6月27日，经审定，二标段工程总造价6407354.74元。2014年至2015年期间，公路事业服务中心通过银行转账方式分三次共支付中赢公司工程款5068442.51元。 公路事业服务中心提交江苏增值税普通发票原件一份及记账凭证一份，证明剩余工程款1338912.23元已由青岛市财政局国库资金统一支付。上述发票原件中加盖有青岛市财政国库支付局支付一处业务专章。天源伟业公司质证，该款无相关付款凭证，是否付款无法确认。 4.广亿达公司、中赢公司陈述，双方为分包关系，工程款已结清，但对款项支付主张，无证据佐证。 公路事业服务中心陈述，我方不允许总包单位进行分包、转包。 一审法院认为，天源伟业公司与广亿达公司之间的劳务分包合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规效力性的强制规定，合法有效，双方均应恪守约定，全面履行。 涉案工程已于2014年7月验收合格，合同约定的付款条件成就，广亿达公司应秉持诚信，积极履行结算义务。虽天源伟业公司提交的工程款结算单为复制件，但仍可视为天源伟业公司提出结算要求，此种情况下，广亿达公司仅辩称诉请数额与实际情况不符，既不提出己方结算数额，经释明后，亦不申请司法鉴定，其抗辩权行使已超出法律允许的界限，实为权利滥用，不予支持。一审法院据此确定涉案工程款为343686元，扣除天源伟业公司自认的已付款100000元，剩余243686元，广亿达公司应及时支付。 关于违约金。天源伟业公司主张的起算时间应调整为合同约定时间，日万分之三的比率符合合同约定和长期拖欠款项之违约情节，予以支持。故，违约金的计算方式为：以174948.8元为基数，自2014年7月31日至判决生效之日；以51552.9元为基数，自2015年2月19日至判决生效之日；以17184.3元为基数，自2015年8月30日至判决生效之日，按日万分之三计算。 中赢公司作为工程总包方，虽主张已支付工程款，但无证据佐证，应对上述工程款及违约金承担连带责任。 公路事业服务中心付款证据确凿，且有相关公权力机关盖章确认，一审法院对其付款主张予以支持。公路事业服务中心抗辩理由成立，天源伟业公司对公路事业服务中心的诉请予以驳回。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，一审法院判决：一、南通广亿达劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛天源伟业保温防水工程有限公司工程款243686元。二、南通广亿达劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛天源伟业保温防水工程有限公司违约金（以174948.8元为基数，自2014年7月31日至判决生效之日；以51552.9元为基数，自2015年2月19日至判决生效之日；以17184.3元为基数，自2015年8月30日至判决生效之日，按日万分之三计算）。三、中赢建设集团有限公司对上述一、二项债务承担连带责任。四、驳回青岛天源伟业保温防水工程有限公司对南通广亿达劳务有限公司、中赢建设集团有限公司的其他诉讼请求。五、驳回青岛天源伟业保温防水工程有限公司对青岛市高速公路管理处的诉讼请求。案件受理费4955元，由南通广亿达劳务有限公司、中赢建设集团有限公司负担。 二审期间，广亿达公司提交如下证据：证据一、编号为3130005123946843号和编号为3130005123946844号银行承兑汇票两张，天源伟业公司的法定代表人签收。证明广亿达公司取得承兑后，将两张汇票60000元做为工程款支付给天源伟业公司，天源伟业公司的法定代表人李军伟在汇票上签字“收到承兑汇票原件。李军伟2015.2.16”并捺印。证据二、编号为02596430号支票存根和回单编号15056000001号的业务回单为各一份，证明广亿达公司于2015年2月17日支付天源伟业公司75000元，支票备注信息用途：工程劳务款。证据三、编号为02596429号支票存根和青岛市统一收款收据各一份，证明广亿达公司于2014年12月2日支付天源伟业公司100000元，支票备注信息用途：青岛天源伟业保温防水工程有限公司。天源伟业公司于2014年12月给广亿达公司开具了10万元的收款收据。以上三笔款项共计：235000元。天源伟业公司质证称，上述证据并非二审中的新证据，其在一审时已经存在，经一审法院释明催告在一审中拒不提交，现在二审中提交属于滥用权利。证据一的签字系天源伟业公司所签，承兑中收款人、出票人均不是广亿达公司。广亿达公司在上诉中称是其付款，相互矛盾。对证据二中业务回单真实性无异议，支票存根中的签字系天源伟业公司所签。但该两笔款项是支付青岛市市北区错埠岭一小区环境综合整治既有建筑节能改造项目中的工程款，而非本案工程款项。对证据三因为复印件，真实性不予认可。另外，双方除本案外仍存在错埠岭一小区环境综合整治既有建筑节能改造项目，及李沧东部市民文化活动中心防水施工工程，双方存在诸多业务往来，无法确认上述款项系涉案工程的款项。根据广亿达公司提交的广亿达公司2015年1月—2月会计凭证中2015年2月28日记账凭证中记载付款摘要为付天源伟业公司结算款，会计科目为“预付帐款/工程款错埠岭保温”，即广亿达公司所提交的证据一、二中所支付的款项为天源伟业公司所称的错埠岭一小区环境综合整治既有建筑节能改造项目中的款项，而非本案涉案工程款项。中赢公司对广亿达公司提交的证据无异议。高速管理处称上述证据与其无关。 天源伟业公司提交（2019）鲁0213民初5343号民事判决一份、南劳青字（2013）第06号工程施工劳务分包合同一份，证明除本案涉案工程外，双方还存在着错埠岭一小区环境综合整治既有建筑节能改造项目，及李沧东部市民文化活动中心防水施工工程业务往来，且因对方拖欠工程款已经诉至法院。广亿达公司质证称，对判决书真实性予以认可，对证明事项有异议，与本案无关。对工程施工劳务分包合同真实性认可。中赢公司质证意见同广亿达公司。高速管理处称该证据与其无关，不予质证。 另查明，天源伟业公司与广亿达公司签订的涉案劳务分包合同第17.2条约定，新建宿舍楼防水质保期为5年。 经本院审理查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案是劳务分包合同纠纷。广亿达公司将其承包的涉案工程劳务分包给天源伟业公司，双方签订的劳务分包合同合法有效，双方均应依约履行。广亿达公司在二审中提交的证据一、证据二等付款单据及会计凭证不能证明系其向天源伟业公司支付的涉案工程款，该证据本院不予采信。关于广亿达公司因迟延支付质保金的违约金起算时间，虽双方当事人所签的涉案劳务分包合同约定涉案工程质保期为一年，新建宿舍楼防水质保期为5年，但在广亿达公司不能证明防水工程对应的工程款数额的情况下，一审法院判令广亿达公司自2015年8月30日起支付质保金的违约金，该认定并无不当。一审判决判令中赢公司承担连带责任，中赢公司未提起上诉，广亿达公司上诉主张一审法院判令中赢公司承担连带责任系适用法律错误，该上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上，广亿达公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3204元，由上诉人南通广亿达劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇二〇年八月十九日 法官助理 钟速成 书记员王繁 书记员胡荣华