天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1876号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司天津分公司,住所地天津市南开区东马路129号仁恒海河广场13号楼。主要负责人:石洪峰,总经理。委托诉讼代理人:杨芳亭,天津大有律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:冷希均,男,1959年5月15日出生,汉族,住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：李浩，天津天本律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵松雯，天津天本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:解荣军,男,1983年12月7日出生,汉族,住天津市滨海新区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称平安天津分公司）因与被上诉人冷希均、解荣军机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初34587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安天津分公司上诉请求：1.依法改判平安天津分公司少承担损失105972元（残疾赔偿金85952元、二次手术费8000元、鉴定费6020元、精神损害抚慰金6000元）；2.本案诉讼费由冷希均、解荣军承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误。平安天津分公司对冷希均提交的鉴定报告不认可,提出重新鉴定,一审法院并未允许,程序错误。该鉴定报告系冷希均单方委托,并未通知平安天津分公司,侵犯了平安天津分公司知情权,鉴定程序不合法。该鉴定报告未记载测量数据,也未记载测量照片及过程,不符合鉴定程序,不能采信。冷希均在鉴定时,内固定并未取出,治疗尚未终结,不能主张残疾赔偿金,且该内固定影响活动度,对伤残等级也有影响,不能客观反映伤残等级。侵权赔偿以被侵权人实际发生的损失为前提,冷希均的二次手术费并未实际发生,不应判决支付二次手术费。冷希均辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.鉴定报告是交警队委托合法的鉴定机构出具的。2.平安天津分公司没有相反证据推翻该报告，没有提交书面申请要求鉴定人出庭或重新鉴定；3.二次手术费用属于必然产生的费用，应当予以支持。解荣军辩称，同意一审判决。事实和理由：解荣军驾驶的车辆在投保了交强险和商业三者险1000000万，含不计免赔，本案事故发生在承保期内，对于冷希均有充分证据的损失应当予以支持，在法定范围内的合理合法的损失由平安天津分公司承担责任，解荣军不承担责任赔偿。冷希均向一审法院起诉请求：1.冷希均医疗费21523元、二次手术费8000元、住院伙食补助费1300元、营养费4500元、护理费7406元、误工费14813元、残疾赔偿金85952元、精神损害抚慰金8000元、交通费1000元、鉴定费6020元，由平安天津分公司在机动车交强险限额内先行赔付，超出部分由平安天津分公司在机动车商业三者险限额内赔付，仍有不足的部分由解荣军赔偿；2.诉讼费由解荣军、平安天津分公司承担。一审法院认定事实：2019年3月24日13时00分，解荣军驾驶津Ｄ×××××号小型客车在天津市滨海新区内行驶时，与冷希均驾驶驮带刘艳茹的电动自行车相撞，造成两车损坏及冷希均、刘艳茹受伤的交通事故。该事故经天津市公安交通管理局塘沽支队上海道大队出具事故认定书认定，解荣军承担事故全部责任、冷希均与刘艳茹无责任。事故发生后，冷希均于2019年4月3日至4月16日在天津市第五中心医院住院治疗13天,经诊断伤情为：右踝关节骨折等，共产生医疗费21198元（包含平安天津分公司已给付交强险医疗费限额10000元、解荣军给付的医疗费843元）、外购药冷敷冷疗器（恒骨劲）276元。2019年10月10日，天津市津实司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：冷希均外伤致右踝关节骨折，并行右踝关节骨折切开复位内固定术，现遗留右踝关节功能障碍，功能丧失50%以上，为十级伤残；建议其误工期为120日、护理期为60日、营养期为90日；其二次手术费用约为8000元。冷希均支付鉴定费6020元。冷希均为非农业家庭户籍，已于2019年5月15日退休，于庭审中自认有退休金。另查，津Ｄ×××××号别克牌小型轿车系解荣军所有，事故时由其本人驾驶；该车在平安天津分公司投保机动车交强险一份及商业三者险一份（保险限额为1000000元，包含不计免赔）。一审法院认为，公安交通管理部门所作的事故责任认定，双方均无异议，予以确认。解荣军应根据事故责任承担相应的法律责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，冷希均的损失应当由平安天津分公司在交强险责任限额内先行赔付，超出部分由平安天津分公司在第三者责任商业保险责任限额内赔付；再有不足的部分由解荣军赔偿。关于冷希均主张的医疗费21198元、住院伙食补助费1300元，均为冷希均因本次交通事故产生就医住院相关费用，有事实和法律的依据，一审法院予以支持；关于二次手术费用8000元，冷希均已提供鉴定意见书予以佐证，一审法院予以支持；关于冷希均主张的外购药费用，因未提供医嘱，证实该药物的使用与伤情具有关联性或必要性，一审法院不予支持；冷希均主张的医疗费中超出部分，缺乏证据证实，一审法院不予支持。关于营养费，平安天津分公司仅认可按照每天30元标准计算，依据鉴定结论冷希均的营养期为90天，一审法院酌定每天50元，故冷希均的营养费金额为4500元（50元／天×90天）。关于护理费7406元，平安天津分公司未提出异议，一审法院予以支持。关于误工费，冷希均按照居民服务业标准主张，并未超出法律规定的合理范畴，应予支持；关于误工时间，因冷希均已于2019年5月15日退休，且于庭审中认可享有退休金，故一审法院对事故之日至冷希均退休之日共计53天（2019年3月24日至5月15日）的误工费予以支持，金额为6542元（45056元／年÷365天×53天）。平安天津分公司对鉴定结论不予认可，但该鉴定结论系由具备司法鉴定资质的第三方机构出具的，平安天津分公司未提供相反的证据证实该鉴定结论有误，故一审法院对其答辩意见不予采纳。依据鉴定结论，冷希均的伤情已构成十级伤残，故一审法院对残疾赔偿金85952元（42976元／年×20年×10%）予以支持。关于精神损害抚慰金，依据冷希均的伤残等级，一审法院酌情支持6000元。关于交通费，平安天津分公司认为数额过高，根据冷希均的伤情，并结合其住、出院及复查就医情况，一审法院酌情支持交通费为500元。关于鉴定费6020元，系冷希均为确定伤残等级的合理的、必要的支出，有事实和法律的依据，应予支持。平安天津分公司提出鉴定费不属于保险理赔范围的答辩意见，对此一审法院认为，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，平安天津分公司未能提供证据证实其已履行了明确说明的义务，故一审法院对该项答辩主张不予采纳。关于平安天津分公司已赔付的机动车交强险医疗费限额10000元，冷希均认可在本案中扣减，一审法院予以照准。关于解荣军已为冷希均支付的医疗费843元，各方当事人均认可由平安天津分公司直接给付解荣军，一审法院予以照准。综上所述，冷希均的合理损失:医疗费21198元、住院伙食补助费1300元、营养费4500元、二次手术费8000元、鉴定费6020元、误工费6542元、护理费7406元、残疾赔偿金85952元、精神损害抚慰金6000元、交通费500元，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司天津分公司自本判决生效之日起十日内在机动车交强险限额内赔偿冷希均精神损害抚慰金6000元、护理费7406元、误工费6542元、交通费500元、残疾赔偿金85952元，共计106400元（赔偿款汇至冷希均在中国银行的账户内，账号为60×××71，开户行为中国银行大港支行）；二、中国平安财产保险股份有限公司天津分公司自判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿冷希均医疗费11198元、住院伙食补助费1300元、营养费4500元、二次手术费8000元、鉴定费6020元，共计31018元，扣减解荣军为冷希均支付的医疗费843元，实际赔偿30175元（赔偿款汇至冷希均在中国银行的账户内，账号为60×××71，开户行为中国银行大港支行）；三、中国平安财产保险股份有限公司天津分公司自判决生效之日起十日内在机动车商业三者险责任限额内给付解荣军为冷希均垫付的医疗费843元；四、驳回冷希均的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1092元，减半收取546元，由解荣军负担（冷希均已预交，解荣军自本判决生效之日起十日内一次性给付冷希均）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，当事人对本次交通事故的发生、责任认定、保险合同关系均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.冷希均提交的伤残等级的鉴定是否应予采信，平安天津分公司是否应当依照该鉴定意见赔付相应的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费；2.鉴定费用是否应由平安天津分公司承担。关于鉴定意见及相应赔偿问题，天津市滨海新区公安局交通管理支队上海道大队委托天津市津实司法鉴定中心对冷希均的伤残等级、误工期、护理期、营养期及二次手术费进行了鉴定。该鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定依据能够与冷希均的住院病历、手术记录等情况对应，鉴定标准符合鉴定规范。一审法院采信该司法鉴定意见，并据此认定冷希均的伤残等级，并无不当。平安天津分公司认为鉴定结论有违事实，但并未举证予以反驳，该上诉理由依据不足，本院不予采信。经核算，一审法院认定的冷希均残疾赔偿金标准及金额符合法律规定，应予支持。考虑冷希均的伤残等级、年龄等因素，一审法院酌情支持冷希均6000元精神损害抚慰金金额适当，应予维持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款及第十九条规定，受害人因涉诉事故导致的必然发生的后续治疗费用，可根据鉴定结论与已经发生的医疗费一并赔偿。本案中鉴定机构已经做出鉴定，确认冷希均有必要进行固定物取出术及二次手术费用金额，一审法院对冷希均主张的二次手术费用予以支持并无不当。平安天津分公司作为赔偿义务人，应当就此对冷希均予以赔偿。关于鉴定费问题，该费用属于为查明和确定保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依法应由平安天津分公司负担。综上所述，平安天津分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费530元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓彤审判员  王 晶审判员  薛东超二〇二〇年八月三十一日法官助理郑昌明书记员吴宝玉附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……