重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2862号上诉人（原审原告）：重庆尚昂实业发展有限公司，住所地重庆市北部新区高新园洪湖东路51号C1幢25-8，统一社会信用代码915000006786876866。法定代表人：李洪，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：余明礼，重庆恩特律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑洵，重庆恩特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖朝明，男，1966年11月23日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：但兴明，重庆利千佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗宇，重庆利千佳律师事务所实习律师。原审第三人：重庆德感建筑安装工程有限公司第一分公司，住所地重庆市渝北区洪湖东路51号1幢1-25-8，统一社会信用代码91500000568738067T。负责人：钟诚。委托诉讼代理人：余明礼，重庆恩特律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑洵，重庆恩特律师事务所律师。上诉人重庆尚昂实业发展有限公司（以下简称尚昂公司）因与被上诉人肖朝明及原审第三人重庆德感建筑安装工程有限公司第一分公司（以下简称德感一分公司）债权人代位权纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初3963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，于同年6月30日进行了公开调查审理。上诉人尚昂公司的法定代表人李洪及其委托诉讼代理人余明礼，被上诉人的委托诉讼代理人但兴明，原审第三人德感一分公司的委托诉讼代理人余明礼到庭参加诉讼。审理中，各方当事人向本院申请给予一个月和解期，但因意见分歧过大，未能达成和解协议。本案现已审理终结。尚昂公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其诉讼请求；2.由肖朝明承担本案全部诉讼费。事实和理由：王惠明既是其出纳，也是德感一分公司的出纳，王惠明将钱款从其账户中转入德感一分公司的行为，既是代其出借款项，也是代表德感一分公司接受钱款，双方已完全履行了借款合同，该借款合同成立并生效，这完全符合法律规定，一审判决以该行为未得到德感一分公司的确认而否定该借款事实，是错误的。肖朝明辩称：1.尚昂公司此前就同一事项同一金额提起不当得利之诉，撤诉后又提起本案诉讼，构成重复起诉；2.尚昂公司与德感一分公司之间并不存在民间借贷关系，其也不差欠德感一分公司的款项，因为按照合同约定，该税费应当由德感一分公司承担，政府会议纪要解决的是开票主体问题而非实际承担问题，而其与德感一分公司就项目承包的后果，经人民法院判决认定无效后至今仍未办理结算，且由于德感一分公司的迟延拨款，造成其巨额损失，故德感一分公司尚欠其款项。综上，请求驳回上诉，维持原判。德感一分公司述称，其确曾向尚昂公司借款用于本应由肖朝明支付的税费，该税费还包含了肖朝明的个人所得税，但由于其无力起诉，故尚昂公司要求行使代位权，其认为是合理的。尚昂公司向一审法院起诉请求：1.判令肖朝明立即偿还其垫付的税费212696.08元，并从2018年2月13日起以212696.08元为基数按银行同期贷款利率支付资金占用费至本金还清时止；2.判令肖朝明承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2013年7月8日，重庆市金科和煦房地产开发有限公司（以下简称金科公司）与重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称德感公司）签订《施工合同》，发包人为金科公司，承包人为德感公司，工程名称为涪陵金科•长寿世界城一期一标段异地样板房、1#-1（示范区）、1#-2、1#-3楼及对应车库土建及普通水电安装工程。李洪作为德感公司的委托代理人签名。2013年7月16日，德感一分公司与肖朝明签订《德感一分公司项目承包经营协议》，约定德感一分公司将德感公司承包的涪陵金科长寿世界城一期一标段、异地样板房及对应车库土建及普通水电安装工程转包给肖朝明施工。后肖朝明组织人员进场施工，完成了合同约定的工作量。该工程于2016年12月16日通过竣工验收并交付使用。后因德感公司拒不配合开具工程发票，导致工程款无法支付。肖朝明于2017年9月14日向一审法院起诉，要求德感公司、德感一分公司支付工程款4383900.14元（含工程质保金586115.73元）；金科公司在欠付工程款4383900.14元内承担给付责任。该院于2018年3月26日作出（2017）渝0115民初7679号民事判决书，判决由德感公司支付肖朝明工程款3797784.41元，金科公司在欠付工程价款3797784.41元范围内向肖朝明承担支付责任等内容。2018年2月13日，重庆市长寿区人民政府办公室作出《关于协调解决长寿金科•世界城项目民工工资拖欠问题专题会议纪要》（会议纪要2018-9），纪要中载明：2018年2月11日下午，区政府办副主任代勇在区城乡建委513会议室主持召开了长寿金科•世界城1#、3#、4#、21#-24#、38#-41#楼、吊层商业及关联车库工程民工工资协调会议，区政府办、区城乡建委、区公安局经侦支队等相关单位人员参加了会议，会议就解决该项目民工工资拖欠问题达成了一致意见。现将会议议定事项纪要如下：一、因该项目施工总承包单位德感公司拒不配合开具工程发票，导致工程款无法支付，造成民工工资拖欠问题。鉴于其实际承包人为李孝英、肖朝明，现变更由李孝英、肖朝明个人向税务机关申请分合同代开工程服务类发票18523527.4元，缴纳相关税费用交付金科公司，金科公司配合肖朝明、肖朝明在长寿区法院的司法诉讼，待长寿法院判决后解决民工工资……。三、王惠明以德感公司名义向国税局、地税局预缴增值税及附加税费共计361311.62元，该部分税费未开具相关发票，因需重新开具发票，故由王惠明提出退税申请，经区政府相关部门出具相关证明后，由区国税局、区地税局配合相关退税事宜的完成。2017年12月8日，尚昂公司向德感一分公司的出纳王惠明名下的华夏银行卡62×××84转款206368.32元；同月14日，尚昂公司向德感一分公司的出纳王惠明名下的华夏银行卡62×××84转款789336.75元和419558.18元。2018年2月13日，王惠明华夏银行卡62×××84向其重庆农村商业银行卡62×××28转款343782.87元和800000元。同日，王惠明的重庆农村商业银行的该账户向财税库银转账100328.34元和112367.74元，共计212696.08元。同日，重庆市长寿区地方税务局的两张完税证明载明，纳税人名称肖朝明，实缴金额分别为71101.38元、112367.74元。2018年3月12日开具的增值税普通发票的税额为100328.34元，发票备注中载明“金科长寿世界城一期一标段异地样板房、1＃-1（示范区）、1＃-2、1＃-3楼及对应车库土建及普通水电安装工程（李孝英代肖朝明开发票）”。德感一分公司负责人原系李洪，于2015年1月变更为钟诚；李洪在科目为“长寿金科世界城二标”的《领（借）款申请单》的单位负责人签章处签名，并参加了2018年2月11日的政府协调会议。2018年8月10日，尚昂公司以不当得利纠纷为由，以肖朝明为被告、王惠明为第三人向一审法院提起诉讼，诉讼请求为：1.判令肖朝明返还其垫付的税费212696.08元；2.判令肖朝明赔偿其资金占用损失，以212696.08元为基数，按年利率6%的标准，从2018年2月13日起计算到还清时止，以88788元为基数，按年利率6%的标准，从2017年9月14日起计算至还清时止；3.肖朝明承担本案诉讼费、保全费等相关费用。该院于2018年12月3日作出（2018）渝0115民初5996号民事判决书，判决驳回尚昂公司的诉讼请求。尚昂公司不服该判决提起上诉，在二审过程中又撤回起诉，二审法院于2019年4月25日作出（2019）渝01民终2105号民事裁定书，裁定撤销该院（2018）渝0115民初5996号民事判决，准许尚昂公司撤回起诉。一审法院认为，关于本案是否构成重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”第三百三十八条第二款规定“原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”虽然本案与（2018）渝0115民初5996号案件的原被告相同，诉讼标的相同，但两案的诉讼请求不完全相同，尚昂公司提起诉讼的法律关系也不相同，故本案不构成重复起诉。尚昂公司以债权人代位权纠纷要求肖朝明偿还款项，首先应当提供证据证明其对德感一分公司享有合法债权，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由其承担不利的后果。其诉称德感一分公司向其借款，故其对德感一分公司享有债权，但其提供的证据仅能证明其于2017年12月8日、14日向德感一分公司当时的出纳王惠明转款206368.32元、789336.75元和419558.18元，对该款项的性质，并未提交其他证据予以证明，也未得到德感一分公司在本案中的确认。因此，尚昂公司未提交充分的证据证明其对德感一分公司享有合法债权，对其全部诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条第一款、第三百三十八条第二款规定，遂判决：驳回尚昂公司的诉讼请求。本院二审期间，尚昂公司举示了以下证据材料：1.德感一分公司出具的《说明》，拟证明德感一分公司向其借款的具体经过；2.重庆市长寿区人民法院（2017）渝0115民初7679号民事判决，拟证明德感一分公司与肖朝明之间的建设工程施工合同纠纷已经结算并执行完毕。经查阅，肖朝明对《说明》的真实性不予认可，认为没有负责人签字；对判决书予以认可，除工程质保金因尚未到期外，其余款项已全部执行到位。德感一分公司对尚昂公司举示的证据材料均无异议。本院经审查认为，该《说明》有经办人王惠明签字并加盖德感一分公司印章，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，本院对其真实性予以确认；该《说明》与本案待证事实之间具有法律上的关联，本院对其关联性予以确认。肖朝明对判决书无异议，本院予以采信。据此，本院对尚昂公司举示的证据材料均作为二审新证据予以采信。肖朝明向本院举示了重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初2900号民事裁定书。经本院审查，肖朝明在一审中已将该裁定书作为证据举示，故本院二审不再予以审查。肖朝明另举示了重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初4550号民事裁定书，拟证明王惠明曾以不当得利起诉肖朝明，说明该款属于王惠明所有。经查阅，尚昂公司对真实性无异议，但认为王惠明仅系其出纳，并无权提起诉讼，故后来王惠明撤回了该案的起诉。德感一分公司的质证意见同尚昂公司。本院经审查认为，该案系人民法院准许王惠明撤诉，并未对当事人之间的实体权利作任何处理，即与本案讼争事实之间并无关联，故本院对其不作为二审新证据予以采信。二审审理查明：2020年5月7日，德感一分公司出具《说明》，载明：2018年2月13日长寿区人民政府会议纪要责令实际承包人李孝英、肖朝明个人向税务机关代开发票，并由德感一分公司出纳王惠明以德感公司名义向税务机关代缴税费。因德感一分公司无钱，故向尚昂公司借款支付以上税款，具体支付如下……。现德感一分公司在此确认，本公司因需代肖朝明缴纳税款，共向尚昂公司借款212696.08元（该款通过本分公司出纳王惠明账户转款）。现因德感公司处于快破产状态，无力起诉肖朝明，虽经尚昂公司多次催告，本分公司仍未起诉肖朝明。该《说明》尾部有经办人“王惠明”签名捺印，并附联系电话。另查明：2019年3月28日的（2019）渝01民终2105、2108号案件《庭审笔录》记载：审：会议纪要第二页载明的要求应该是由李孝英、肖朝明缴纳，是不是？李、肖：是的。审：那你们缴纳了这笔税费没有？李、肖：没有。审：是谁缴纳的这笔税费？李、肖：德感公司。审：尚昂公司、德感一分公司分别与肖朝明、肖朝明还有没有其他债权债务关系？均答：没有。二审中，肖朝明陈述，如果以公司名义开票则税率为3%，如果以个人名义代开则税率为6%，当时系因德感公司的原因而无法开票，如其以个人名义去开票则会增加费用，故其没有去开票；（2017）渝0115民初7679号民事判决所确定的建设工程款，现已全部执行到位。还查明：2019年5月8日，尚昂公司提起本案诉讼。2019年6月14日，肖朝明签收了本案《民事起诉状》副本。本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点在于：一、本案是否构成重复起诉；二、尚昂公司对德感一分公司是否享有到期债权，肖朝明是否应当给付讼争的税费。关于第一个争议焦点，本院认为，本案与尚昂公司此前提起的（2018）渝0115民初5996号案，当事人不尽相同，且涉及的法律关系完全不同，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款的规定，认定本案不构成重复起诉，并无不当。肖朝明关于本案构成重复起诉的意见，与法律规定相悖，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，首先，根据德感一分公司出具的《说明》可知，德感一分公司曾向尚昂公司借款用于代缴税费，并因自身原因怠于向肖朝明追索债权。尚昂公司的债权人身份成立。其次，根据案涉政府专题会议纪要和（2019）渝01民终2105、2108号案件《庭审笔录》载明的内容可知，向税务机关开具发票的义务主体为肖朝明。德感一分公司在肖朝明怠于开票的情况下，指派出纳王惠明代肖朝明开具了相应发票，由此产生的税费应当由肖朝明返还给德感一分公司。德感一分公司对肖朝明的债权成立。由此，根据前述法律规定，尚昂公司有权代位行使德感一分公司的债权，要求肖朝明支付该部分费用。肖朝明关于其仅系开票主体而非税费承担者的意见，与前述在案证据相悖，不能成立，不予采纳。最后，肖朝明称其并不差欠德感一分公司款项，反而系德感一分公司差欠其款项，但从肖朝明对（2017）渝0115民初7679号民事判决执行情况的陈述来看，德感一分公司并不差欠其工程款；肖朝明称德感一分公司迟延付款给其造成了损失，但其并未举示相应证据予以证明，且其在（2019）渝01民终2105、2108号案中确认，其与尚昂公司、德感一分公司并无其他债权债务关系。因此，肖朝明的前述意见无事实依据且与在案证据相悖，不能成立，不予采纳。据此，本院依法认定尚昂公司有权要求肖朝明支付相应款项。如肖朝明确认为德感一分公司给其造成了损失，可另行主张。关于尚昂公司主张的资金占用损失，因其于2019年5月8日才提起本案诉讼，而肖朝明于2019年6月14日才签收了本案《民事起诉状》副本，故本院依法认定肖朝明应从2019年6月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，另从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止。综上所述，因尚昂公司在二审中举示了新的证据，本院据此查明了新的案件事实，故对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初3963号民事判决；二、肖朝明于本判决生效之日起七日内支付重庆尚昂实业发展有限公司款项212696.08元和资金占用损失（以212696.08元为基数，从2019年6月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，另从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；三、驳回重庆尚昂实业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4676元，由被上诉人肖朝明负担；二审案件受理费4676元，由上诉人重庆尚昂实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭海波审 判 员 张 毅审 判 员 余彦龙二〇二〇年八月五日法官助理 刘玲玲书 记 员 李明霞