云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书(2020)云0302民初2490号原告赵良昊，男，汉族，1984年9月28日生，住重庆市永川区。委托代理人刘吉芳，云南博纵律师事务所律师。（特别授权）被告曲靖市天乙装饰工程有限公司。法定代表人：舒作均。统一社会信用代码：915303025848471918。地址：云南省曲靖市麒麟区。委托代理人王策，云南文策律师事务所律师。（一般授权）原告赵良昊诉被告曲靖市天乙装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年4月13日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月18日公开开庭进行了审理。原告赵良昊及其委托代理人刘吉芳，被告曲靖市天乙装饰工程有限公司的委托代理人王策到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2019年11月7日，原被告就曲靖市外滩朝阳社区尹一居民小组15栋2号房屋酒店（以下简称房屋）装修事宜达成一致意见，并签订了《装修工程施工合同》（以下简称装修合同），按照装修合同约定，由被告方包工包料负责房屋装修事宜，工期为60天，即2019年11月7日至2020年1月7日，工程总造价为113万元整。合同签订后，乙方指派相关工作人员进场施工，期间甲方多次口头催告乙方出具工程造价预算表，乙方均以种种借口拖延，乙方进场材料亦未通知甲方以次充好，为此甲方多次口头警告，乙方均顾左右而言他加以搪塞，乙方多次以欺骗手段骗取装修款，多次专款专用领取之装修款，最终均不知所踪，因乙方种种过失导致工程出现种种瑕疵，工期延误，故双方于2019年12月30日签订了《补充协议》，按照补充协议约定，双方同意将工期延后至2020年2月22日，但被告需向原告承担工期延误期间的违约金，每日为3000元，如在2020年2月22日未能将装修之酒店交付原告正常使用，则违约金上调至每日5000元，截止原告2020年3月28日向被告发出催告函之日，被告也没有按照装修合同以及补充协议的约定履行合同义务。被告施工期间，原告累计向被告支付了工程款近50万元，但被告所实施的工程项目初步估算并未达到要求，因此原告保留对于超付工程款返还的诉讼请求。因疫情防控原因，根据曲靖市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指挥部2020年2月23日发布的《关于加快各行业全面复工复产恢复正常生活秩序的通知》明确各类企业在全面落实好疫情防控措施的前提下可在2月底前复工复产，由此来看，扣除疫情防控时间，被告也可以在2月底恢复正常的生产，双方所签订的补充协议最后施工期限也仅能延迟至3月23日，为此原告向被告主张的违约金的期间从2020年1月8日至2020年3月28日（共计80天），扣除疫情防控期间2020年1月22日至2020年2月29日（共计38天），应计算违约金的天数为42天（80-38），按照每天5000元计算，共产生违约金21万元。鉴于被告经原告的催告，仍不履行合同义务，原告为避免损失的进一步扩大，故解除双方签订的装修合同，并要求被告承担相应损失，现请求人民法院：1、判令原被告双方2020年3月28日解除《装修工程施工合同》；2、判令被告向原告支付违约金21万元；3、判令本案诉讼费由被告承担。被告辩称，一、被告保留起诉原告未满足施工进场条件，未足额如期支付工程款责任及相关违约责任的权利。1、原告没有按合同约定满足施工进场条件。2009年11月7日双方签订《装修工程施工合同》后，被告即时组织进场后发现原告并未按合同约定满足施工进场条件具体情况如下：（1)水电不能满足施工条件；（2）垃圾、杂物未清运，场地不能满足施工条件；（3)主体建筑砖砌、墙体工程未全部完成，施工作业面不能满足施工条件。依合同约定，上述应为原告义务。为排除上述影响，经双方协商由被告完成，工程款按量于《装修工程施工合同》外按时结算。上述情况的存在，致使装修、装饰施工不能如期进行属原告违约在先依合同约定工期应相应顺延。2、原告没有按合同约定足额如期支付工程款构成违约。根据双方签订的《装饰工程施工合同》第九条第9.1规定：“开工前三日，应支付工程款10万元。”，第六条6.3规定：“甲方未按期支付工程款合同工期相应顺延”。原告未按约定向被告支付工程价款，因原告资金不到位，导致的工期延误损失应由原告自行承担。3、重大突发公共卫生事件对工期延长影响重大。2020年1月24日云南省启动重大突发公共卫生事件一级响应，2020年3月5日云南省住房和城乡建设厅关于转发加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知。本案，由于原告未满足施工进场条件，未足额如期支付工程款且满足进场条件的工程由被告完成（水电、垃圾、杂物清运，主体建筑砖砌、墙体工程)，依法、依约工期可顺延，重大突发公共卫生事件是工期延误的法定条件。被告并不存在工期延误，故原告诉称被告违约延误工期与事实不符。4、原告单方解除合同，在被告没有撤场，没有办理任何交接手续的情况下强行进驻，自行施工，拒绝交接结算，造成的损失不能转嫁给被告承担。被告2020年3月25日被迫退场已完成装饰、装修工程项目经初步估算工程款近799356元，合同外工程经初步估算工程款近130064元，两项合计929420元。如依原告所述其已支付工程款近50万元，那么，原告现尚欠被告工程款429420元。在原告不能证明自己不存在违约行为、工程逾期未交工与其无关的情形下，其诉请不能成立，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告有权根据合同约定要求原告方承担迟延支付工程款的责任并根据约定和《合同法》第283条之规定，要求原告承担违约责任并赔偿被告因原告方违约而造成的停工、窝工等损失。二、原告隐瞒事实诉称工期延误，要求被告承担工期延误期间的违约金，没有事实和法律依据，违反诚实信用原则。1、如前所述，因原告未如约满足进场条件，未如约足额如期支付工程款导致工期的延误及其损失，应由原告自行承担，并应由原告赔偿被告相应损失；2、原告违约在先，工期延误非被告造成，因此，其请求没有事实和法律依据，违反诚实信用原则，依法不能成立。三、被告认为应本着实事求是的原则，对工程范围、实际工程量、实际工程价款进行重新核定，在重新核定的基础上，明确双方权利义务，如无法核定，则应驳回原告的诉讼请求，才能维护双方当事人合法权益。被告认为，应当对承包范围、实际工程量、实际工程造价等进行重新核定，以达到还原事实真相的目的。在重新核定的基础上，双方就承包范围、工程量、工程价款达成合意，最终解决双方争议。原告针对其诉讼请求，向本院提交证据如下：1、《装修工程施工合同》一份，用于证明原、被告于2019年11月7日签订了合同，约定了相应的权利和义务；2、《补充协议》一份，用于证明原、被告于2019年12月30日签订了该协议，并对违约金做了约定；3、支付工程款明细及补充约定复印件，用于证明原告多次向被告支付工程款，合计49万元，被告多次承诺完工期限但没有按时完工的事实；4、律师函、邮寄单复印件各一份，用于证明被告一直没有如期完工违反了合同约定，拖延复工时间致使合同无法继续履行，拖延农民工工资导致农民工聚集在原告处扰乱了原告的正常生活，原告委托重庆鼎典律师事务所胡道君向被告及其法定代表人出具了律师函；5、现场照片18张，用于证明被告装修半年截止2020年4月17日依然没有完工；6、天乙装饰公司预算表一份，用于证明原被告对工程量进行过核算，但被告至今没有提供其使用材料的单价，导致工程价款无法结算。经质证，被告对原告提交的证据1的三性均无异议；对证据2的真实性无异议，但认为这份协议是一份不公的协议，首先是原告违约在先，是原告没有按照协议第二条履行义务，且水电不能满足施工要求、导致主体建筑工程未完成；杂物垃圾未清理，导致合同不能按期履行。且如果还以原来的合同约定时间来界定期限并且计算违约金显失公平，这份协议应当予以撤销；对证据3的真实性无异议，对收款总额没有异议，但认为从支付款项的时间来看正好可以证明系原告违约在先；对证据4的真实性不认可，认为对于异地律师函的证据来源无法认可；对证据5的真实性无异议，但是对证明目的不认可，认为被告在2020年3月25日已经被迫退场，工程没有全部完成是客观事实；对证据6的三性均不认可，工程量确实核实过几次，但认为核定完成了工程量的70%，且原告核定的工程量与被告的量差较大，导致工程价款无法结算。本院认为，原告提交的证据1-6客观真实，能够证明案件事实，本院予以采信。被告针对其辩解意见，向本院提交证据如下：1、营业执照、资质等级证书复印件各一份，用于证明被告诉讼主体资格；2、进场现场照片打印件九份，用于证明原告未满足进场条件违约在先；3、未在合同范围内的工程统计表一份（单方制作），用于证明被告完成合同外工程合计工程款130064元的事实；4、天乙装饰公司预算表已完成工程量统计表一份（单方制作），用于证明被告完成合同工程合计工程款799356元的事实；5、青年酒店材料损失统计表一份（单方制作），用于证明被告被迫退场造成材料损失情况。6、被告申请证人张某、黄某、刘某、周某出庭作证，证人张某证实：我在尹家屯尹一居民小组为舒作均做水电工，舒作均不支付我工钱，舒作均向我解释是因为房东，也就是本案原告不支付舒作均工程款。证人黄某证实：我在尹家屯尹一居民小组跟着舒作均做1至7层的粉墙工作，但是舒作均至今没有支付过我工钱，只有赵良昊支付过我1万元的工钱。证人刘某证实：我是为舒作均做外滩那边一个宾馆的活计，房东也就是原告席上的赵良昊没有支付工程款给舒作均，舒作均就没有支付我工钱。证人周某证实：我是为舒作均外滩赵良昊酒店木工活计的，现在活计还没有做完，舒作均和赵良昊有误会，所以就让我停工了，没有继续做完。经质证，原告对被告提交的证据1的三性均无异议；对证据2的三性及证明目的不予认可，认为在施工合同签订前被告是到达施工现场确认过，对施工现场是了解的。被告作为专业的装修公司其作出施工期限也是经过专业考量评估的，因此被告以照片上的情况证明不符合施工要求是不能达到证明目的的；对证据3的三性均不认可，认为是其单方制作，且被告在合同期间从未口头或是书面提出过其完成过合同外的工程；对证据4的三性均不认可，认为系被告单方制作不具有客观真实性，并且双方在派出所的要求下由被告制作表格双方对工程量已进行过核算，经双方签字确认双方各持一份，所以对被告当庭提供的工程量是不予认可的；对证据5的三性均不认可，认为系被告单方制作不具有客观真实性，并且是因被告违约造成的损失应当由其自己承担；原告对四个证人的证言认为均不能证明被告的证明目的，首先现场的墙没有粉好，水电不通，从施工合同可以看出水电是需要被告来安装的，并且对安装的标准也有明确的约定，对于黄某所证明的工作范围本身就是装饰装修的范围，并且原告对黄某和周某支付过工资，舒作均也是签字认可的，所有的工人都证实被告未支付农民工工资是其不能履行合同的根本原因。本院认为，被告提交的证据1客观真实，本院予以采信；证据2的真实性本院予以认可，但其欲证目的，本院不予采信；证据3、4、5系被告单方制作，且原告不予认可，本院不予采信；证人证言部分真实，本院予以部分采信。经过庭审和质证，本院确认如下法律事实：2019年11月7日，原告（甲方）和被告（乙方）签订了《装修工程施工合同》，约定：一、工程地点为曲靖朝阳社区尹一居民小组15栋2号；承包方式为乙方包工包料；工程期限为：开工日期2019年11月7日，竣工日期根据施工情况及甲方情况而定（2020年1月7日）；合同价款为113万元；二、甲方义务：开工前，为乙方入场施工创造条件（包括搬清室内家具、陈设或将室内不易搬动的家具、陈设归堆、遮掩，以不影响施工原则）。提供施工期间的水源、电源。六、工期延误：（1）对工程量变化和设计变更、不可抗力、甲方同意工期顺延的其他情况，经甲方确认，工期相应顺延；（2）因甲方未按约定完成其应负责的工作影响工期的，工期顺延；因甲方提供的材料及设备质量不合格而影响工程质量的，返工费由甲方承担，工期顺延；（3）甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延；（4）因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因乙方原因造成工程存在质量问题的，返工费由乙方承担，工期不顺延。九、工程款支付方式：开工前三日支付10万元；工程进度1／3支付10万元；工程进度2／3支付20万元；竣工验收合格支付13万元。2019年10月27日，原告向被告支付了2万元订金；2019年11月7日支付了5万元首付款；2019年11月12日支付了5万元进度款；2019年11月23日支付了5.5万元装修款；2019年12月1日支付了4万元装修款；2019年12月3日，原告（甲方）和被告（乙方）约定：因乙方过错导致工期进度缓慢，甲方本着友好原则出发，双方和平协商约定，甲方支付乙方3万元装修款，转款专用，此款用作酒店全部地墙、卫生间、瓷砖完成各楼层木工吊顶工程完工，门头木工的完成使用，工期为2020年1月15日，若到期未能完工，则乙方双倍赔偿，即此款双倍计。2019年12月5日支付了2万元装修款（用作订床）；2019年12月14日支付了2万元装修款（用作顶楼搭建玻璃钢架房）；2019年12月22日双方约定：甲方赵良昊向乙方舒作均支付外滩青云主题客栈装修进度款2万元，此款作购进材料，乙方舒作均工程能如期完工，即2020年1月7日可以顺利完工，若不能顺利完工则乙方舒作均愿意承担违约金2万元的赔偿；2019年12月28日，原告向被告支付了4万元装修款。2019年12月30日，原告（甲方）和被告(乙方）签订《补充协议》，约定：原装修合同定于2019年1月7日竣工交付甲方营业使用，由于乙方失误未能如期完工，日违约金3000元计，经甲乙双方友好协商，自签订此补充协议始，双方不做其他争议。甲乙双方为补救、完善装修工程：即电梯、太阳能、空调、床、卫浴等所有室内设施安装。经甲方同意自2019年1月7日至2020年2月22日为装修合同补救期。若2020年2月22日乙方仍未能将装修之客栈交付甲方营业使用，则乙方支付甲方日违约金5000元计。若乙方如期交付甲方使用，甲方将按原合同给付乙方装修款；经庭审核实，《补充协议》中的“原装修合同定于2019年1月7日竣工交付甲方营业使用”、“经甲方同意自2019年1月7日至2020年2月22日为装修合同补救期”存在笔误，应为“原装修合同定于2020年1月7日竣工交付甲方营业使用”、“经甲方同意自2020年1月7日至2020年2月22日为装修合同补救期”。2020年1月9日，双方约定：由于乙方施工过程中出现各种过错导致甲乙双方合同未能如期完工，双方友好协定，在原合同补充协议违约赔偿不变条件下，乙方加班加速完工，甲方支付乙方3万元装修款，此款在原合同总价款中双倍计算核减；2020年1月22日，约定：由于乙方过错导致工程未能如期完工已属违约，乙方自愿与甲方签订补充协议，愿承担违约责任赔偿。由于乙方过错导致乙方工人劳动工资未能及时支付，本着人道友好原则甲方帮助乙方垫支5000元给木工周师傅，此款在今后合同款中双倍扣除。乙方保证2020年2月3日开工，2月15日木工工程完工，乙方不能如期开工，则乙方承认原甲方与乙方所签合同自行解除，且甲方不负任何债务责任，乙方还需向甲方支付原合同违约金；2020年2月29日，双方约定：前因乙方过失合同未能如期完工，本着补救合同甲方在乙方装修过程中给予乙方支付部分装修款，原合同违约条款不变，2020年2月29日甲方给付乙方1万元；2020年3月9日，原告向被告支付了1万元装修款（备注黄某收，黄某系被告的员工）；2020年3月18日，原告向被告支付了电梯款7万元；2020年3月19日，原告向被告支付了2万元装修款，共计支付49万元。被告于2020年3月27日在未完工的情况下停工，至今未再开工。原、被告未对已完工的工程量及工程价款进行结算。据本院查询曲靖市麒麟区新冠肺炎疫情防控有关通知，麒麟区新冠肺炎疫情防控期间自2020年1月22日起至2020年2月29日止。本院认为，装饰装修合同纠纷是指建筑装饰装修企业与发包人就达成的装饰装修中双方权利义务的合同产生的权利义务纠纷。本案中，原、被告于2019年11月7日签订《装修工程施工合同》，约定工期为：开工日期2019年1月7日，竣工日期根据施工情况及甲方情况而定（2020年1月7日）。合同签订后，被告按约进行了工程施工，原告亦按约向被告支付了相应的工程款。从原告提交的2019年12月3日、2019年12月22日、2020年1月9日、2020年1月22日、2020年2月29日支付款项记录显示，被告存在延误工期情况。且2019年12月30日双方特此签订了《补充协议》，约定：自2020年1月7日至2020年2月22日为装修合同补救期。若2020年2月22日乙方仍未能将装修之客栈交付甲方营业使用，则乙方支付甲方日违约金5000元计。若乙方如期交付甲方使用，甲方将按原合同给付乙方装修款。自签订《补充协议》至2020年2月29日，双方仍有2020年1月9日、2020年1月22日、2020年2月29日的款项支付记录，显示被告未能按期完工。经庭审核实，被告认可其于2020年3月27日在未完工的情况下停工,至今未再开工。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案中，由被告继续施工已不可能，双方于2019年11月7日签订的《装修工程施工合同》已无法再继续履行，故原告的第一项诉请本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故被告应当承担延期完工的违约责任。本案原、被告在《补充协议》中约定以违约金形式承担违约责任，违约金为每日5000元，约定过高，本院以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定予以支持每日1000元，扣除疫情期间（2020年1月22日至2020年2月29日）和原、被告约定的装修合同补救期（2020年1月7日至2020年2月22日），被告应支付原告违约金为28000元（自2020年3月1日至2020年3月28日止，1000元×28天）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、原告赵良昊和被告曲靖市天乙装饰工程有限公司于2019年11月7日签订的《装修工程施工合同》于2020年3月28日解除。二、由被告曲靖市天乙装饰工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告赵良昊违约金28000元。案件受理费4450元，由被告曲靖市天乙装饰工程有限公司承担593元，原告赵良昊承担3857元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  许丽萍人民陪审员  孙华林人民陪审员  刘慧珍二〇二〇年八月四日书 记 员  文 丹