河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4522号 上诉人（原审原告）：唐建森，男，1975年3月22日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：杨秋华，河北双弘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄金正房地产开发有限公司，住所地：河北省石家庄市桥西区裕华西路66号海悦天地A座19层。 法定代表人：杨建青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨保山。 委托诉讼代理人：潘珂骅，河北世纪方舟律师事务所律师。 原审第三人：赵军围（赵军伟），男，1969年3月18日出生，汉族，住石家庄市无极县。 上诉人唐建森因与被上诉人石家庄金正房地产开发有限公司（以下简称金正公司）、原审第三人赵军围建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初2232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 唐建森上诉请求：1、请求依法撤销石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初2232号民事判决书第二项，判令被上诉人支付上诉人工程款3644736元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，损害了上诉人的经济利益。一、上诉人与被上诉人之间存在着直接的建设工程施工关系。当事人之间是否存在建设工程施工关系，并不等同于签订了书面施工合同。当事人之间即使未签订书面施工合同，只要有相关证据佐证，同样能够建立施工合同关系。本案中，被上诉人自称仅认同2009年2月至2010年3月期间的三份土方合同为直接施工合同，而认为本案诉及的工程项目系上诉人与原审第三人之间建立的，上诉人认为其说法违背事实依据。（一）2014年7月1日，被上诉人向上诉人出具了《唐建森应付账款汇总》，确认了被上诉人的施工项目为：机械台班、外运垃圾、开槽及回填土、修路和沙子材料，地点为缔景城12-16项目、君庭和海悦天地，应付账款合计3412454元。该《唐建森应付账款汇总》由被上诉人常务副总李书坡签字确认。（二）上诉人与被上诉人共同确认的数百份台班明细、机械台班认价单、工程材料认价申请表，均有被上诉人的商务部经理付军英、总监白强、项目经理郭成亮、审计部经理曹秀梅、工程部经理尹杰的签字。其中含有2008年、2010年3月以后（即2009年2月至2010年3月期间的三份土方合同时间范围之外）的大量明细、申请表等，没有任何一份资料有原审第三人的签名。这充分说明，本案诉争的施工合同是在上诉人和被上诉人之间履行的。（三）2011年7月30日，上诉人与被上诉人签订了一份《抵顶协议》，该《抵顶协议》中的欠款项目包含：君庭A区挖土工程款、A区商业机械台班、缔景城12-19#机械台班（即包含本案诉争缔景城12-16#机械台班）。被上诉人称其未与上诉人签订本案诉争的施工项目，又为何签订《抵顶协议》？（四）上诉人与被上诉人主要负责人的通话录音，证实了上诉人与被上诉人存在直接的合同关系。1、在上诉人与被上诉人的原审计部经理曹秀梅的谈话录音中，曹秀梅完全承认“所有的签字都认可，都交到（被上诉人）财务上去了，财务都收起来了”；2、在上诉人与被上诉人的商务部经理付军英的通话录音中，付军英完全承认“08-16年机械、土方，我签了，我肯定认”；3、在上诉人与被上诉人的审计部总经理韩春义的通话录音中，韩春义也认可上诉人与被上诉人的施工合同关系。（五）2012年11月17日，在《金正君庭3#楼南侧水池挖土方外运车数汇总（唐建森）》当中，有被上诉人的监理公司河北冀通工程建设监理有限公司盖章确认。由上可知，上诉人与被上诉人之间的施工合同关系，并不局限于2009年2月至2010年3月期间的三份土方合同之间，双方的履约行为是全方位的，沟通更是全方位的，上诉人一直与被上诉人直接沟通。而被上诉人所称的总包人赵军围从来没有出现在上诉人与被上诉人的业务沟通之中。二、被上诉人对上诉人诉请的施工项目及工程款并不否认。被上诉人认为“所诉工程款并非原土方工程协议项下的工程款，而是被上诉人为发包人、赵军围为总承包人，上诉人是土建部分的分包施工人，该部分工程款已经与赵军围结清。”由此可知，被上诉人承认上诉人施工工程的数量和价款，只不过认为该工程款不能直接支付给上诉人。三、被上诉人与原审第三人之间不存在发包与总包关系。（一）事实依据：被上诉人辩称自己是发包人，总包人是原审第三人，其依据分别是2009年5月30日的《工程承包联系协议书》、2009年5月的《施工协议》和2017年3月11日的《工程决算补充协议》。但是三个合同文本显示原审第三人并不是工程总承包人。2009年5月30日的《工程承包联系协议书》载明，该协议书中的总承包人是河北省建材建设有限公司；2009年5月的《施工协议》中的乙方是“河北省建材建设有限公司赵军伟项目部”。由此可见，总承包方依然是河北省建材建设有限公司，而“赵军伟项目部”充其量只是个项目部而已；2017年3月11日的《工程决算补充协议》中的乙方却成了“赵军伟施工队”。既然有《工程决算补充协议》，那么必然有《工程决算协议》，但被上诉人没有提供《工程决算协议》。由此可知，被上诉人所说的河北省建材建设有限公司、河北省建材建设有限公司赵军伟项目部、赵军伟施工队、赵军伟，分属三种不同的主体，而被上诉人从未将这三种主体说清楚。被上诉人与上诉人于2014年7月1日对账完毕且出具《唐建森应付账款汇总》，被上诉人辩称于2017年3月11日与赵军围签有《工程决算补充协议》，是不能免除其支付工程款的责任的。（二）法律依据：依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第十三条、第十五条之规定，一个自然人不可能持有依法取得的资质证书，不可能总承包某项建设工程。而被上诉人作为房地产开发企业，对此心知肚明，即作为自然人的赵军围不可能成为本案案涉工程的总承包人。综上所述，上诉人与被上诉人就案涉三个项目存在事实上的合同关系，上诉人已经完成建设工程项目，被上诉人已经取得该建设工程项目的成果。为此，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。 石家庄金正房地产开发有限公司答辩称，上诉人诉称的364万余元即工程款所涉的工程，上诉人与被上诉人之间并没有直接合同关系，被上诉人已向原审第三人即案涉工程的总承包人支付完全部工程款，无需向上诉人支付其在上诉状中所诉称的款项。原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求依法驳回其上诉请求。 赵军围未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。 唐建森向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款3，751，165元并赔偿利息损失（利息自2014年7月1日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、第三人赵军围对上述债务承担共同责任；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：对当事人无争议的事实认定如下：1、2009年2月至2010年3月期间，原、被告签订三份土方工程协议，施工内容分别为缔景城三期A区商业南侧（以下简称A区商业项目)扩槽基槽开挖、缔景城7#-12#商铺基槽开挖（以下简称7#-12#商铺项目）、金河.缔景（后更名为金正.君庭，以下简称君庭项目）地槽开挖，均约定按完成外运、内倒的方量计价。双方均认可结算工程款流程为：(1)由原告在合同约定（或被告指定）的施工地点完成工程量后，申报被告工作人员进行测量并签字；(2)原告持被告工作人员签字的原始工作量单据报给被告，被告经过层层审批形成“付款审批单”，再由原告签字确认之后领款。工程款非一次性支付，按完成的工作量分次支付。根据原告签字确认的“付款审批单”记载，A区商业项目决算价为2,099,979元，7#-12#商铺项目应结算工程款152,782元，君庭项目2,108,822.5元，三项共计4,361,583.5元，被告已支付三份合同项下工程款4,359,999.5元，尚欠1,584元。 2、2011年7月30日，原、被告签订《抵顶协议书》，约定原告购买被告房产，房款112万余元，原告以被告所欠上述合同内君庭项目欠款533,822元、A区商业挖土工程款192,857元，还包括A区商业机械台班工程款133,358元，缔景城12-19#楼机械台班工程款44,151元，共计904,188元抵顶购房款，剩余款项以现金补足，此协议双方已履行完毕。 本案争议焦点为：除原、被告签订的三份书面合同外，针对原告主张的海悦天地修路、12-16#项目及君庭项目机械台班等费用，原、被告是否存在直接的合同关系；被告及第三人是否应承担付款责任。 一、原告举证情况： 1、原告认可就上述三项施工内容，双方未单独签订施工合同，主张是根据被告随时提出的要求，增加施工的工程量。原告为此提供“汇总表”。该“汇总表”落款时间为2014年7月1日，记载尚欠原告三部分工程款：(1)12-16#项目机械台班、外运垃圾、回填土款项1,985,716元；(2)君庭机械台班款项448,050元；(3)海悦天地修路工费、机械台班款项978,688元，此外，还包括材料（沙子）款232,282元，合计3,644,736元。该“汇总表”没有被告方签章，其中“君庭机械台班448,050元”下方有李书坡的签字，任硕在“汇总表”最下方落款处签字。被告认可李书坡原系其君庭项目负责人，2008、2009年左右已经离职，不认可任硕系其工作人员，称任硕系赵军围的会计。就任硕的身份问题，原告未提供证据证明其系被告工作人员、且在其提交的证据目录“备注”一栏写明“任硕是军伟会计”。第三人赵军围在一审法院组织的审前会议中认可任硕为其会计，第一次庭审时认可任硕是其项目部人员，第二次庭审则称其以前陈述是考虑不全面，随口说的，但未提供反证。根据“禁反言”原则，应认定任硕的身份系赵军围的会计及项目部人员。此外，该“汇总表”右上部写明：“赵军围项目部对账明细及结算明细”。原告称“汇总表”由李书坡交付给他的，不知为何要写上“赵军围项目部”的内容。被告否认李书坡向原告交付了“汇总表”，原告就此未提供证据。 2、原告提交多份台班明细、机械台班认价单、工程材料认价申请表等证据的复印件（个别有原件），原告称原件在出具“汇总表”时已交付对方，被告不予认可，且称双方签订的三份书面土方施工协议中的内容双方已经结清，其他合同外的内容双方不存在合同关系，也没有收取原告的资料原件。经询问原告，原告无法区分哪些系双方间三份书面土方施工协议内的施工内容，哪些为合同外的施工内容。上述证据大部分形成时间在2008年至2011年7月1日原、被告签订《抵顶协议书》之前。其中，多份“机械台班认价单”（形成时间2009至2010年度）由被告工作人员付军英签字；“工程材料认价申请表”记载申请单位为“省建材赵军伟项目部外网使用机械”；多份“机械台班”（形成时间2010年度）记录表上“经理签字”一栏，由被告方工作人员郭成亮签字并写明：“属实，同赵军伟项目部结算”的内容；由被告方审计人员曹秀梅及工作人员张伟签字的“金河.缔景挖土”记载原告挖土总量108101m3,与被告提交的合同内已付款的“付款审批单”记载数据一致。 3、原告提交与赵军围的电话录音中，原告对赵军围说：“我跟建青哥（指被告法定代表人杨建青）准备见面呢，他意思是叫我管你要……军伟哥几次给我说你干吧干吧，给不了钱给你房子，结果军伟哥找了我三次给你（指杨建青）干这个活……他（指杨建青）说你找军伟吧……我给说了，我只是挂在军伟哥账上，你给没给军伟哥给我没关系……”。 4、重审过程中原告又提供“关于河北恒铭建筑工程有限公司的财务审计意见书”，该审计意见书系2016年石家庄指南针会计师事务所接受恒铭公司全体股东的委托，为股东了解恒铭公司财务状况，对恒铭公司相关建筑工程项目截止2016年2月5日的资产负债表、财务收支进行的审计，具体审计范围包括缔景城12-16号楼项目财务收支情况，东风路君庭项目收支情况，福利中心项目收支情况，海悦天地项目（含福利中心改造）收支情况等内容。其中项目收支及利润表中显示，账面收入包括预收工程款131,502,761.49元，应付金正借款及其他181,414,348.84元，应付金正钢材123,447,045.13元，收入合计436,364,155.46元；应付账款明细显示包含原告所主张的案涉三个项目款项。另该审计意见书恒铭公司设立及股东投资变动情况中，除根据河北省企业信用信息公示系统查询显示公司股东为杨超、付军英及赵军围外，下方另有“根据缔景城项目财务报表及账套显示，各股东实际缴纳出资款明细”中有付军英、赵军围、杨建青、赵正麦出资等内容。 原告据该审计意见书，主张案涉工程是金正公司的全体股东与赵军围共同建设的，金正公司与赵军围之间并非发包方与承包方的关系，恒铭公司的股东除赵军围外都是金正公司的股东，审计意见书审计的项目，就是本案涉及的缔景城项目、海悦天地和君庭项目。被告对此不予认可，称赵军围作为恒铭公司的法定代表人，将案涉工程相关账目挂在恒铭公司账上和金正公司无关，金正公司只是针对赵军围本人付款，从未向恒铭公司付款，至于金正公司向赵军围付款怎么体现在恒铭公司账上和金正公司无关，金正公司与恒铭公司是两个完全独立的法人企业，原告以个别股东、高管存在重叠突破法人相关主体制度没有法律依据。第三人对审计意见书真实性无异议，对股东情况则称恒铭公司成立之前是其与付军英、杨建青、赵正麦四个人一起干活，后来实际成立公司则是由其与付军英及杨超组建；对应付账款中显示的应付原告的工程款，认可确实没有支付。 二、被告提交反证情况。被告提供证据显示：2009年期间，被告与赵军围（赵军伟）签订《施工协议》，约定由赵军围施工缔景城A区12#-16#全部土建工程。后被告与赵军围、河北省建材建设有限公司（以下简称省建材公司）签订《工程承包联合协议书》，约定赵军围以省建材公司名义施工金正君庭项目。2017年2月10日被告与赵军围签订《工程决算协议》，确认赵军围施工队在缔景城12-16#主楼及外网、桥西福利中心、金正君庭即海悦天地外围等项目的施工工程已结算完毕，双方于2017年2月10日就以上工程结算事宜再次沟通，就无争议工程造价、争议造价、已付款项、工程余款等事宜达成共识，其中无争议工程造价包括缔景城B2区12-16号楼（包含附属裙楼和商业）、缔景城三期外网、君庭、君庭室外工程、海悦天地室外工程等，并确认已支付工程款（包含工程款借款代垫材料款、代垫人工费、付军英借款等)39783.32万元等事项，并确认双方经友好协商，双方所有工程决算项目全部清算完毕，乙方（赵军围）所有债权债务事宜均与甲方无关。2017年3月11日被告与赵军围再次签订《工程决算补充协议》（以下简称《补充协议》），明确了决算项目土方工程（包含垃圾外运、机械台班等）的具体内容及金额，主要有：1、缔景城B2区12-16号楼及缔景城三期外网土方工程决算范围包括但不限于12号楼西侧地下室开槽、12号楼西侧地下室回填砂、12号-16号楼北侧回填土、12-16楼地下挡土墙及商业马路回填、12-16楼机械台班、二期垃圾外运、砂子材料费等，双方决算依据为施工合同、现场收量确认单、材料认价单；2、君庭主楼及室外土方工程决算范围包括但不限于君庭售楼部地下室灰土回填、君庭机械台班（吊车、钩机等)、砂子材料费等，双方决算依据为施工合同、现场收量确认单、材料认价单；3、海悦天地室外土方工程决算范围包括但不限于海悦天地机械台班、海悦天地垃圾土外运、海悦天地修马路、沙子材料费等，双方决算依据为施工合同、现场收量确认单、材料认价单。以上工程内容甲乙双方已经全部清算完毕，且甲方（被告）已付清乙方（赵军围）全部工程款项。即原告主张的三项施工内容均包含在赵军围完成的工程中。 此外，原告持有153张“垃圾清运票”原件，形成时间为2009年期间。原告称由于与被告结算时漏报，依据之前被告方监理单位认可的每车450元主张费用。“垃圾清运票”系被告印制，由刘刚、张少昌、姚爱静等人签字，其中，姚爱静共签字11张。被告认可姚爱静系其工作人员，称其余均系赵军围人员，与其无关。原告就其他签字人员系被告工作人员未提供证据。 原告提交的“君庭1#别墅增加挖土”为复印件，形成时间为2011年8月9日，记载增加挖土2237m3，被告认可两名签字人员曹秀梅、张伟均系其工作人员，形成时间也在双方签订《抵顶协议书》之后，即双方结算之后新增加了挖土工程量2237m3。庭审时，原告称因被告同意结算，已将原件交给被告，一审法院要求被告就此笔款项是否已支付进行核实并书面答复，并告知逾期不答复视为认可此笔款项尚未支付，被告未在指定期限予以答复。按双方签订的君庭项目《土方工程协议》挖土单价17.5元/m3的约定，上述工程量合计工程款39,147.5元。 一审法院认为，原告的诉讼请求分两部分，一是海悦天地修路、12-16#项目及君庭项目机械台班（以下简称案涉三个项目）等费用3，644，736元；二是垃圾清运费及君庭增加的挖土工程款共计107，997.5元。分别阐述如下： 原告主张与被告就案涉三个项目存在直接合同关系，被告不予认可，对此，原告负有举证责任。 首先，双方就案涉三个项目未签订施工合同，原告提交的“汇总表”上无被告方签章，亦不能证明是由被告方交付的原告。“汇总表”标注了“赵军围项目部对账明细及结算明细”的内容，虽被告方李书坡在其中君庭项目明细栏下签字，但对三项工程款合计进行确认的人员任硕系赵军围的会计。此外，原告提交的证据复印件中，多处出现“赵军伟项目部”、“同赵军伟项目部结算”等内容，足以认定在2008至2011年7月1日期间，原告与被告、赵军围分别存在合同关系，而案涉三个项目最终由赵军围一方给原告出具“汇总表”，确认了工程价款。 其次，原、被告曾签订A区商业、7#-12#商铺、君庭项目三份土方工程协议，根据双方认可的“付款审批单”记载，三项工程应付4，361，583.5元，被告陆续支付工程款。双方在2011年7月1日形成《抵顶协议书》时，确认原告用于抵顶购房款的工程款中，除了双方签订合同的挖土工程款外，还包括A区商业及缔景城12-19#楼机械台班费用，故原告提交2009至2010年度的被告工作人员签字的“机械台班认价单”，并不能证明与被告就案涉三个项目机械台班费用达成了协议。此外，原告提交的机械台班认价单、明细单施工图及施工要求等证据为复印件，原告亦无法分清哪些为上述书面三份合同内的施工及结算资料，哪些为合同外的案涉工程施工及结算资料，且上述资料大部分形成于2011年7月1日以前，按照交易习惯，双方签订《抵顶协议书》时，应对截止此时被告应付原告的全部工程款一并进行结算，如不能全部结算，原告应保留原始工作量单据，或者由被告出具欠款凭证。但本案实际情况是原告已将三份合同原件及与履行合同相关的所有原件全部交付被告，且原告的应收工程款不足以抵顶全部购房款，而以现金补足差价，足以认定截止2011年7月1日，除“付款审批单”记载尚欠的1，584元外，被告已付清原告工程款。 再次，原告与赵军围电话录音中提到“赵军围三次找我给你干这个活儿”、“挂账到赵军围”等内容，而原告重审中提交的赵军围为法定代表人的恒铭公司审计意见书中应付账款明细中包含原告主张案涉三个项目款项。以上证据相互印证，足以认定原告与赵军围就案涉三个项目存在合同关系，而与被告之间不存在合同关系。上述证据亦无法证实原告主张的案涉工程实际为被告自建项目，被告与赵军围有共同利害关系等事实。赵军围认可上述工程款并未支付给原告，故原告要求赵军围承担清偿责任，符合法律规定，对此予以支持。就该部分款项，被告已与赵军围全部结算完毕，对原告要求被告支付该部分款项的主张。一审法院不予支持。 二、关于垃圾清运费及君庭增加的挖土工程款。垃圾清运费的票据虽为被告印制，但因原告与被告、赵军围均存在合同关系，故应由实际使用者承担付款责任。被告认可其中11张系其工作人员出具，故应向原告支付11*450=4，950元。其他人员原告无证据证明系被告人员，原告请求被告支付，理据不足，一审法院不予支持。君庭增加的挖土工程量，施工时间晚于双方结算时间，且由被告工作人员对工程量进行了测量确认，被告认可收取了原告的原件，亦未提交已支付相应工程款的证据，故对原告请求被告支付此部分工程款39，147.5元，一审法院予以支持。一审判决：一、被告石家庄金正房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告唐建森工程款44，097.5元；二、第三人赵军围于本判决生效之日起十日内支付原告唐建森工程款3，644，736元；三、驳回原告唐建森的其他诉讼请求。案件受理费42，061元，被告石家庄金正房地产开发有限公司负担902元，第三人赵军围负担41，159元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人与金正公司就案涉三个项目是否存在直接合同关系？首先，上诉人与金正公司就案涉三个项目没有签订书面施工合同，上诉人提交的汇总表没有金正公司的签章，上诉人也未提供证据证实该汇总表系金正公司交给上诉人，李书坡在君庭机械台班费项目下签字，但赵军围的会计任硕对三项工程款合计进行了确认，且在汇总表及机械台班表、证明等证据中，多处标注赵军围项目部等内容，因此原审认定上诉人与金正公司及赵军围之间分别存在合同关系并无不当。上诉人提供的汇总表不足以证实金正公司确认欠款3644736元，应当认定赵军围对欠付工程价款3644736元进行了确认。其次，上诉人与金正公司曾签订A区商业、7#-12#商铺、君庭项目三份土方工程协议，根据付款审批表记载，三项工程应付工程价款4361583.5元，金正公司陆续支付工程款，后双方在2011年7月1日签订《抵顶协议书》，确认上诉人用于抵顶购房款的工程款中，除了双方签订合同的挖土石工程之外，还包括A区商业及缔景城12-19#楼机械台班费用，因此，上诉人提交的2009年至2010年度金正公司工作人员签字的机械台班认价单，不能证明上诉人与金正公司就案涉三个项目的机械台班费用达成协议。且上诉人提交的机械台班认价单、明细单施工图及施工要求等证据为复印件，上诉人也未提供证据证实上述证据与案涉三个项目是否存在重叠部分。另上诉人提交的证据大部分在2011年7月1日双方签订《抵顶协议书》之前形成，上诉人在双方进行结算前便将工作量单据原件交付给金正公司不符合交易习惯。依据上诉人与金正公司签订协议、合同履行及双方签订《抵顶协议书》的情况，原审认定截至2011年7月1日除付款审批单记载尚欠的1584元外，金正公司已付清上诉人工程款并无不当。再次，原审根据录音证据及审计意见内容认定上诉人与赵军围就案涉三个项目存在合同关系，具有事实及法律依据，并无不妥。上诉人主张与金正公司就案涉三个项目存在直接合同关系，但未提供充分证据，应当承担举证不能的不利后果。虽然赵军围曾以个人名义、赵军围项目部等名义签订协议，但结合本案施工及赵军围与金正公司之间的结算情况，以及赵军围认可案涉部分工程款未支付给上诉人的事实，原审判决赵军围承担给付案涉三个项目工程款的责任，并无不当。综上所述，唐建森的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35958元，由上诉人唐建森负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 祥 审判员 高瑞江 审判员 李秀云 二〇二〇年八月十日 书记员 谈梦雅 ——