陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终7768号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行，住所地：西安市阎良区人民东路190号。法定代表人：罗耀胜，该支行行长。委托诉讼代理人：周永伟，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘云芳，北京市康达（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋小女，女，1972年2月4日出生，汉族，住西安市雁塔区田家湾1队01023号付2号。被上诉人（原审被告）：陕西世纪锦业地产有限公司，住所地：西安市阎良区国家航空高技术产业基地蓝天三路6号。法定代表人：戴智敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李亚伦，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：段颖，泰和泰（西安）律师事务所实习律师。上诉人中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行（以下简称建行阎良支行）因与被上诉人蒋小女、陕西世纪锦业地产有限公司（以下简称锦业公司）借款合同纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院(2019)陕0114民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。建行阎良支行上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判被上诉人锦业公司对本案借款本金、利息、罚息、复利以及上诉人实现债权的费用等承担连带保证责任，上诉人对一审判决其他判项服判；2、被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：一审判决第四项判项内容显然适用法律错误，依法应予纠正，本案应适用物权法第一百七十六条规定。根据案涉借款合同第十二条“保证责任”之约定，无论被上诉人蒋小女对借款合同项下债权是否有其他担保，被上诉人锦业公司的保证责任均不减免，上诉人建行阎良支行可直接要求被上诉人锦业公司依照合同约定在其保证范围内承担连带保证责任。上诉人建行阎良支行有权根据物权法第一百七十六条规定和案涉借款合同十二条规定，直接要求被上诉人锦业公司承担连带保证担保责任，而不是由上诉人先就被上诉人蒋小女的抵押房产实现债权。被上诉人蒋小女未提出答辩意见。被上诉人锦业公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。较之物权法，担保法关于抵押担保清偿顺序的规定属于特别法规定，本案应当优先适用担保法规定，而不应当使用物权法规定，一审判决适用担保法规定，判决上诉人应先以抵押物受偿，受偿不足部分再由被上诉人锦业公司承担补充清偿责任完全正确，应予维持。建行阎良支行向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告蒋小女签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，借款立即到期；2、判令被告蒋小女偿还截止2018年10月15日借款本金459499.47元，利息20864.49元，罚息820.04元、复利715.64元（本息合计481899.64元）及2018年10月16日至实际给付之日的债务利息、罚息及复利（以481899.64元为基数，利息按同期人民银行贷款五年以上期利率的1.2倍计算，罚息、复利按同期人民银行贷款五年以上期利率的1.8倍计算；利息、罚息、复利按日计息，结息频率为每月一次；3、判令被告锦业公司对上述本金、利息、罚息承担连带清偿责任；4、判令被告蒋小女以西安市阎良区创新大道以北锦业六号府邸06幢1单元1层10102号抵押房屋承担抵押担保责任，原告对抵押物折价、拍卖或变卖所得的价款有优先受偿权；5、判令被告承担本案全部诉讼费用、律师费及公告费等实现债权的费用。事实和理由：2016年5月31日，原告与被告蒋小女签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定原告向被告蒋小女提供490000元借款，用于被告蒋小女购买阎良区创新大道以北锦业六号府邸06幢1单元1层10102号房屋，被告以该房屋为上述借款提供抵押担保，并办理了抵押物登记备案。双方在借款合同第三十一条约定：借款采用浮动利率，借款逾期的，罚息利率为在合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。第四十一条约定：如拖欠90天（含）以上情形的，原告有权从逾期91天（含）起将被告全部为清偿贷款的合同执行利率在原利率基础上上浮50%，并同时已经新的执行利率及合同约定的上浮幅度计收罚息。第三十条、第三十四条约定：被告蒋小女采用每月等额本息的还款方法偿还借款，在合同签订时的贷款利率水平下，每月还款额为3849.41元，共180个月，自2016年5月31日至20131年5月31日止。第十七条约定：借款人违约或出现可能危及贷款人债权的情形，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿贷款本息及相关费用，有权解除与借款人的借贷关系，对借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至本息全部清偿之日止，有权按合同约定规则计收逾期罚息和复利，有权行使担保权等。第二十七条、第三十六条约定：保证人为锦业公司，保证期间为本合同条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。锦业公司作为保证人在借款合同上签字盖章，借款合同签订后，原告依约发放了借款，但截止2018年10月15日，被告蒋小女本息已逾期超过90天，多期未按期归还。原告依约有权解除借款合同，提起收回全部贷款本息并计收罚息和复利。被上诉人蒋小女在一审中承认原告建行阎良支行在本案诉讼中所主张的事实，提出其现在经济紧张，无法一次性还清，愿意想办法把房子卖了给原告建行阎良支行还账。被上诉人锦业公司在一审中承认原告建行阎良支行在本案诉讼中所主张的事实，但认为应由被告蒋小女先行偿还，并主张被告蒋小女如无力清偿则应先以涉案抵押房屋抵偿，之后再由其承担担保责任。一审法院认为：蒋小女与锦业公司承认建行阎良支行在本案中所主张的事实，故对建行阎良支行主张的事实予以确认。本案中，蒋小女因向锦业公司购买锦都鑫苑住宅小区06幢1单元1层10102号房屋向建行阎良支行贷款，并将该房屋抵押给建行阎良支行，锦业公司为蒋小女的购房贷款提供担保。现蒋小女未能按照借款合同约定偿还贷款，故建行阎良支行有权要求解除借款合同，有权要求蒋小女按照借款合同约定承担还款付息的责任，有权就抵押物拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。建行阎良支行关于律师费及公告费等诉讼请求，因未能提供证据证明其主张，故本院不予支持。锦业公司关于保证责任承担的意见，系其真实意思表示，不违反法律规定，该院予以许可，锦业公司承担保证责任后，有权向蒋小女追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行与被告蒋小女、被告陕西世纪锦业地产有限公司于2016年5月31日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告蒋小女于本判决生效后10日内向原告中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行偿还借款本金459499.37元并支付利息、罚息及复利（利息、罚息及复利分段计算，截止2018年10月15日的利息为20864.49元，罚息为820.04元，复利为715.65元；从2018年10月16日起的利息、罚息及复利按2016年5月31日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中约定的条款计算，支付至实际清偿之日止）；三、被告蒋小女如到期不履行本判决第二项确定的付款义务，原告中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行对抵押物拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；四、原告中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行对抵押物行使优先受偿权后，对被告蒋小女的债权仍未能得到足额清偿的，被告陕西世纪锦业地产有限公司对被告蒋小女未能清偿的债务承担连带保证责任。被告陕西世纪锦业地产有限公司在承担保证责任后，有权向被告蒋小女追偿；五、驳回原告中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8528元，减半收取计4264元，由被告蒋小女负担。因原告建行阎良支行已预交，被告蒋小女应于本判决生效后10日内给付原告建行阎良支行4264元。本院二审经审理查明，2016年5月31日，上诉人建行阎良支行（贷款人）与被上诉人蒋小女（借款人）、被上诉人锦业公司（保证人）签订了《个人住房（商业用房）借款合同》（以下简称《住房借款合同》），《住房借款合同》约定，上诉人建行阎良支行向被上诉人蒋小女提供490000元借款，用于被上诉人蒋小女购买被上诉人锦业公司开发的位于阎良区创新大道以北锦业六号府邸06幢1单元1层10102号房屋，借款期限为180个月；被告蒋小女采用每月等额本息的还款方法偿还借款，在合同签订时的贷款利率水平下，每月还款额为3849.41元，共180个月，即从2016年5月31日至20131年5月31日止；被上诉人蒋小女以该房屋为上述借款提供抵押担保，被上诉人锦业公司为本合同所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人蒋小女应向贷款人建行阎良支行支付的其他款项、贷款人建行阎良支付未实现债权与担保权利而发生的相关费用等提供连带责任保证担保，保证期间为本合同条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止，上诉人建行阎良支行、被上诉人蒋小女、被上诉人锦业公司均在《住房借款合同》上签字盖章。《住房借款合同》第十二条保证条款“五、保证责任”约定，“（一）如果本合同项下债务到期或者贷款人根据本合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，借款人未按期足额履行，或者借款人违反本合同的其他约定，保证人应该在保证范围内立即承担连带保证责任。（二）无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押；保函等担保方式），无论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否可以向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议。”《住房借款合同》同时约定，借款利率为月利率，借款逾期的罚息利率为本合同所执行贷款利率水平上上浮50%；如果借款人蒋小女存在逾期拖欠还款90天（含）以上情形的，建行阎良支行有权从逾期91天（含）起，将蒋小女全部为清偿贷款的合同执行利率在原利率基础上上浮50%，并同时依据新的执行利率及合同约定的上浮幅度计收罚息；如果借款人蒋小女违约或出现可能危及贷款人建行阎良支行债权的情形，建行阎良支行有权宣布贷款立即到期，要求借款人蒋小女立即清偿贷款本息及相关费用，并有权解除与借款人蒋小女的借贷关系，建行阎良支行对借款人蒋小女未按时还清的任意一期借款本金和利息，有权按合同约定计收逾期罚息和复利，有权行使担保权；《住房借款合同》还就其他相关事项作了约定。被上诉人蒋小女签订《住房借款合同》后，依约以涉案房屋为上述借款提供抵押担保，并对涉案房屋办理了抵押物登记备案手续。借款合同签订后，上诉人建行阎良支行依约向被上诉人蒋小女发放了借款，被上诉人蒋小女上诉人建行阎良支行陆续清偿了部分借款本息；截止2018年10月15日，被上诉人蒋小女已逾期清偿本息超过90天，并有多期借款未按期归还，上诉人建行阎良支行基于此向一审法院提出上述诉讼请求。一审审理中，被上诉人蒋小女、锦业银行对于建行阎良支行起诉请求蒋小女偿还借款本金并支付利息、罚息及复利的金额、计算方式及计息期限、建行阎良支行对涉案抵押房屋价款享有优先受偿权以及由被上诉人锦业公司对蒋小女的上述借款及利息承担连带清偿责任等均无异议，唯被上诉人锦业公司主张应当由被上诉人蒋小女首先承担清偿责任，并先以涉案抵押房屋折价款承担清偿责任，不足清偿之债务再由其承担清偿责任。二审另查明，一审法院于2019年11月18日对本案作出（2019）陕0114号民事裁定，将该院（2019）陕0114号民事判决本院认为部分的“蒋小女因向锦业公司购买锦都鑫苑住宅小区06幢1单元1层10102号房屋向建行阎良支行贷款”更正为“蒋小女因向锦业公司购买锦业六号府邸06幢1单元1层10102号房屋向建行阎良支行贷款”。上诉人建行阎良支行以及被上诉人锦业公司对于一审法院该项补正内容的真实性均予认可。本院认为，被上诉人蒋小女、锦业银行对于一审判决解除建行阎良支行与蒋小女、锦业公司2016年5月31日签订的《住房借款合同》以及一审判决确定的各项给付内容均服判不上诉。本案二审争议焦点是：一审判令上诉人建行阎良支行对案涉抵押物行使优先受偿权后，对被上诉人蒋小女的债权仍未能得到足额清偿的，被上诉人锦业公司对被上诉人蒋小女未能清偿的债务承担连带保证责任，是否合法有据。根据上诉人建行阎良支行与被上诉人蒋小女、被上诉人锦业公司签订的《住房借款合同》约定内容，涉案借款合同关系属于既有被上诉人蒋小女以案涉房屋提供物的担保又有被上诉人锦业公司提供保证责任担保之借款担保合同关系，该借款担保合同关系均系各方当事人真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”之规定，本案上诉人建行阎良支行被担保的借款债权上既有被上诉人蒋小女以案涉房屋（亦即阎良区创新大道以北锦业六号府邸06幢1单元1层10102号房屋）提供物的担保，又有被上诉人锦业公司提供的连带保证责任担保，基于此，在被上诉人蒋小女不履行到期借款本息债务以及发生当事人约定的实现担保物权的情形之下，上诉人建行阎良支行有权请求各方当事人按照涉案《住房借款合同》之约定实现案涉借款债权。上诉人建行阎良支行起诉请求判令被上诉人锦业公司对于被上诉人蒋小女应支付的借款本金、利息、罚息承担连带清偿责任，根据涉案《住房借款合同》第十二条“（一）如果本合同项下债务到期或者贷款人根据本合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，借款人未按期足额履行，或者借款人违反本合同的其他约定，保证人应该在保证范围内立即承担连带保证责任。（二）无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押；保函等担保方式），无论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否可以向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议”之约定，上诉人建行阎良支行的该项诉讼请求合法有据，依法应予支持，一审判决“中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行对抵押物行使优先受偿权后，对蒋小女的债权仍未能得到足额清偿的，陕西世纪锦业地产有限公司对被告蒋小女未能清偿的债务承担连带保证责任”不当，依法应予纠正。被上诉人锦业公司提出上诉人建行阎良支行对涉案抵押物行使优先受偿权后，对蒋小女的债权仍未能得到足额清偿的再由其承担连带保证责任的主张于法无据，本院不予采信。综上，上诉人建行阎良支行的上诉请求成立，依法予以支持。一审判决第一、二、三、五项判项内容依法予以维持；一审判决第四项判项适用法律错误，判决不当，依法予以改判。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市阎良区人民法院(2019)陕0114民初778号民事判决第一项“解除原告中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行与被告蒋小女、被告陕西世纪锦业地产有限公司于2016年5月31日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》”、第二项“被告蒋小女于本判决生效后10日内向原告中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行偿还借款本金459499.37元并支付利息、罚息及复利（利息、罚息及复利分段计算，至2018年10月15日的利息为20864.49元，罚息为820.04元，复利为715.65元，从2018年10月16日起的利息、罚息及复利按2016年5月31日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中约定的条款计算，支付至实际清偿之日止）”、第三项“被告蒋小女如到期不履行本判决第二项确定的付款义务，原告中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行对抵押物（亦即阎良区创新大道以北锦业六号府邸06幢1单元1层10102号房屋）拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权”以及第五项“驳回原告中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行其他诉讼请求”的判项内容；二、撤销西安市阎良区人民法院(2019)陕0114民初778号民事判决第四项“原告中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行对抵押物行使优先受偿权后，对被告蒋小女的债权仍未能得到足额清偿的，被告陕西世纪锦业地产有限公司对被告蒋小女未能清偿的债务承担连带保证责任。被告陕西世纪锦业地产有限公司在承担保证责任后，有权向被告蒋小女追偿”的判项内容；三、陕西世纪锦业地产有限公司对本判决第一项“蒋小女于本判决生效后10日内向中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行借款本金459499.37元并支付利息、罚息及复利（利息、罚息及复利分段计算，至2018年10月15日的利息为20864.49元，罚息为820.04元，复利为715.65元，2018年10月16日起的利息、罚息及复利按2016年5月31日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中约定的条款计算至实际清偿之日止）”所确定的蒋小女付款债务向中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行承担连带清偿责任；陕西世纪锦业地产有限公司对蒋小女上述付款债务承担连带清偿责任之后，有权向蒋小女追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8528元，减半收取计4264元；二审案件受理费8528元，一、二审案件受理费共计12792元，由蒋小女负担。因一、二审案件受理费建行阎良支行均已预交，蒋小女应于本判决生效后10日内一并给付建行阎良支行12792元。本判决为终审判决。 审 判 长  王西平审  判  员 孙  鹏审  判  员  何育凯 二〇二〇年八月十四日 法 官 助 理 曲旺旺书 记 员 焦  欣 1