广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终2576号上诉人（原审被告）：廖世核，男，汉族，1990年11月12日出生，，地址：广东省紫金县。委托诉讼代理人：郑立伟，广东江畔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市风火轮配送服务有限公司，住所：惠州市龙丰上排红花湖路2号4楼。法定代表人：李兴龙。委托诉讼代理人：刁惠虹，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。上诉人廖世核因与被上诉人惠州市风火轮配送服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初第16549号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过调卷、致电询问双方当事人同意书面审理的情况下，本案依法决定不开庭审理，本案现已审理终结。上诉人廖世核不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：依法撤销（2019）粤1302民初16549号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。事实和理由如下：一、没有证据表明上诉人与安徽伯仲信息科技有限公司存在劳动关系。第一，被上诉人虽提供了安徽伯仲信息科技有限公司出具的《证明》，证明被上诉人将饿了么配送服务项目以外包的形式发包给伯仲公司。但是此说明并未说明该“服务项目”所包含的内容，未明确配送人员系与被上诉人还是与伯仲公司签订劳动合同。第二，伯仲公司提供的《外包员工工资发放清单》也不能体现工资系由被上诉人发放还是由伯仲公司发放，被上诉人也不能提供上诉人签收了伯仲公司工资的证明。第三，从被上诉人与伯仲公司之间服务项目的收费来看，伯仲公司收取服务费为5元/人/月，任何一个理性的人都能判断出上诉人的工资并非伯仲公司发放，上诉人也不由伯仲公司分配工作任务及管理。二、上诉人有充足的证据表明上诉人与被上诉人存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录：（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”上诉人提供符合上述规定第（一）、第（五）项的第三方软件“薪起程”APP的工资发放记录及温海清的证词证明了上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人惠州市风火轮配送服务有限公司提交书面答辩称，一审判决认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确，恳请贵院依法维持原判。理由如下：一、从本案事实出发，答辩人与被答辩人不成立劳动关系。（一）答辩人与案外人安徽伯仲信息科技有限公司（下称“伯仲公司”）成立劳务外包关系。2017年12月7日，答辩人与案外人伯仲公司签订了《业务外包服务合同》，约定答辩人将其配送项目的操作工岗位外包给伯仲公司，由伯仲公司独立完成上述外包业务，答辩人向伯仲公司支付外包费用，外包服务期限为2017年12月1日至2018年11月30日。根据合同约定，伯仲公司承接答辩人的外卖配送服务业务，并指派其员工具体进行外卖配送服务工作，由伯仲公司向员工发放工资报酬，福利待遇等，员工接受伯仲公司的管理。答辩人只需依照合同约定，向伯仲公司支付外包服务费，答辩人对伯仲公司派至答辩人处的员工仅有监督权、投诉权。答辩人亦实际履行了支付外包费用的义务。因此，答辩人与伯仲公司之间成立了劳务外包法律关系。（二）被答辩人是伯仲公司的外包员工，其与答辩人之间不成立劳动关系。答辩人与伯仲公司签订《业务外包服务合同》后，由伯仲公司承接答辩人的配送服务业务。被答辩人仅是伯仲公司的外包员工之一，劳动报酬是由伯仲公司发放，接受伯仲公司的工作管理、安排，被答辩人被派至答辩人处从事外卖配送服务工作，从事的外卖配送工作亦在答辩人发包给伯仲公司的配送服务业务范围之内。因此，被答辩人仅仅是受伯仲公司安排至答辩人处从事外卖配送服务的外包员工，其与答辩人不成立劳动关系。二、从本案的证据出发，被答辩人提供的证据无法证明其与答辩人之间存在劳动关系。（一）被答辩人无法举证证明其与答辩人间存在劳动关系。首先，被答辩人提供的证据2中所显示的“薪起程”APP是伯仲公司研发用于管理外包员工、发放员工工资的程序，虽“薪起程”APP发放工资记录中显示了“惠州市风火轮配送服务有限公司”的字样，但这仅仅是伯仲公司为了标注其外包员工的工作岗位而注明“惠州市风火轮配送服务有限公司”的信息。在本案中，因被答辩人是被安排至答辩人处工作，伯仲公司用“薪起程”APP发放被答辩人工资时，备注了上述字样，但这并不代表答辩人曾向被答辩人发放过工资。且被答辩人提供的《银行流水》中，并未显示答辩人向被答辩人发放过工资。因此，该证据无法证明答辩人曾向被答辩人发放过工资。其次，被答辩人提供的《受领锦旗的照片》，无法确认照片中的人是被答辩人本人。即使是被答辩人本人，亦只能说明答辩人作为劳务发包单位，对伯仲公司的外包员工行使监督权，对其提供劳务的表现表示肯定。该证据无法证明被答辩人与答辩人成立劳动关系。除此之外，被答辩人提供的其余证据，亦无法证明其与答辩人之间存在劳动关系。（二）答辩人已提供充分证据证明其与被答辩人之间不存在劳动关系，证明被答辩人仅是伯仲公司的外包员工。被答辩人向一审法院提供了《业务外包服务合同》、银行流水、伯仲公司的证明、外包员工工资发放清单等证据，上述证据形成完整的证据链，充分、确凿地证明了被答辩人是伯仲公司的外包员工，被安排至答辩人处进行配送工作，且答辩人已向伯仲公司支付外包费用的事实，从而再次证明了答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系的事实。因此，综合上述（一）、（二）点，并根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（二）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”之规定及“谁主张谁举证”规则，因答辩人已提供了确凿证据，充分证明了其与被答辩人之间不成立劳动关系；而被答辩人未提供充分证据举证证明其与答辩人之间存在劳动关系，被答辩人应承担举证不利的后果。综上所述，从本案事实及证据出发，答辩人与伯仲公司成立劳务外包关系，被答辩人受伯仲公司安排至答辩人处工作，答辩人与被答辩人之间不成立劳动关系，被答辩人应向第三人提出相关诉请。因此，一审判决认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确，恳请二审法院审慎查清案件事实，依法维持原判，驳回被答辩人的上诉请求！原审原告惠州市风火轮配送服务有限公司向一审法院起诉请求：请求法院依法确认原告与被告之间不存在劳动关系。原审法院认定事实：2018年7月30日15时07分，被告在为原告经营的“饿了么”快餐配送平台送外卖途经陈江白云路二街14号路口时发生交通事故受伤，交警部门认定被告负事故的次要责任，尔后，被送至仲恺高新区人民医院抢救治疗。被告出院后要求原告为其申请工伤认定、伤残鉴定以及赔付相关费用，但原告以与被告不存在劳动关系为由予以拒绝。此后，被告向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求确认原被告之间存在劳动关系。2019年8月30日，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出惠城劳人仲案字（2919）847号仲裁裁决书，裁定：申请人与被申请人自2018年3月1日起存在劳动关系。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明一，2017年12月1日，原告与安徽伯仲信息科技有限公司签订《业务外包服务合同》，由伯仲公司承接原告的配送服务项目的操作工岗位，由伯仲公司独立完成上述外包业务，原告向伯仲公司支付外包费用。《业务外包服务合同》还约定外包服务期限自2017年12月1日起至2018年11月30日止，伯仲公司应事与其服务人员依法建立用工关系，及时办理录用手续。乙方对对其服务人员承担用人单位的法定责任，依法向员工支行工薪报酬、福利待遇，代扣代缴个人所得税，缴纳各类保险，保管人事档案等。另查明二，伯仲公司于2019年12月10日出具《证明》，内容为：“惠州市风火轮配送服务有限公司（以下简称为惠州风火轮）将饿了么配送业务作为服务项目以外包的形式发包给安徽伯仲信息科技有限公司（以下简称我司），我司按约定完成外包项目服务后，惠州风火轮每月支付外包服务费至我司（我司收取服务费为5元/人/月，以及外包服务费所对应的税金按照6.81%收取”。此外，伯仲公司提供的《外包员工工资发放清单》显示廖世核是涉案外包服务项目的外包员工。以上事实，有当事人主体资格信息、业务外包服务合同、惠城劳人仲案字（2919）847号仲裁裁决书、送达回证、银行流水、安徽伯仲信息科技有限公司的证明、外包员工工资发放清单以及庭审笔录在案佐证，可以认定。原审法院认为，根据原告与安徽伯仲信息科技有限公司签订的《业务外包服务合同》，原告已将经营的“饿了么”快餐配送业务操作工岗位外包给伯仲公司，由伯仲公司聘请员工独立完成外包业务，原告已依约向伯仲公司支付了外包费用。《业务外包服务合同》同时还约定外包服务期限自2017年12月1日起至2018年11月30日止，伯仲公司应事与其服务人员依法建立用工关系，承担用人单位的法定责任。伯仲公司提供的《外包员工工资发放清单》显示廖世核是涉案外包服务项目的外包员工，廖世核与伯仲公司之间存在劳动关系，与原告之间不存在劳动关系，原告对廖世核只拥有工作上的监督权、投诉权，负有及时向伯仲公司支付外包费用的义务。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定及伯仲公司认可廖世核是涉案外包服务项目的外包员工及工资由伯仲公司由其发放的事实，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出的惠城劳人仲案字（2919）847号仲裁裁决书原告惠州市风火轮配送服务有限公司与被告廖世核之间存在劳动关系系认定事实错误，应予纠正。原告要求确认原告惠州市风火轮配送服务有限公司与被告廖世核之间不存在劳动关系的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，缺席判决如下：原告惠州市风火轮配送服务有限公司与被告廖世核之间不存在劳动关系。二审中，被上诉人向本院提交的新证据如下：一、《情况说明》，二、《费用发放清单》，均欲证明上诉人与安徽伯仲信息科技有限公司方存在劳动关系。上诉人的质证意见如下：一、首先对《情况说明》的三性不予认可。上诉人跟安徽伯仲信息科技有限公司并没有接触过，上诉人到被上诉人处工作，工资也是被上诉人通过App进行发放。其次上诉人亦未跟安徽伯仲信息科技有限公司签订过劳动合同。被上诉人并未提交法律规定的劳务派遣协议。二、对于《费用发放清单》，上诉人对其真实性没有异议，但该证据客户名称为被上诉人，恰恰证明了本案双方当事人间存在劳动关系。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷案，根据本案上诉人与被上诉人在二审中提交的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。本案中，被上诉人不认可其与上诉人存在劳动关系，本院查看其提交的与安徽伯仲信息科技有限公司签订的《业务外包服务合同》，可看出被上诉人已将经营的“饿了么”快餐配送业务操作工岗位外包给安徽伯仲信息科技有限公司，由安徽伯仲信息科技有限公司聘请员工独立完成外包业务，被上诉人已依约向安徽伯仲信息科技有限公司支付了外包费用。《业务外包服务合同》同时还约定外包服务期限自2017年12月1日起至2018年11月30日止，安徽伯仲信息科技有限公司与其服务人员依法建立用工关系，承担用人单位的法定责任。安徽伯仲信息科技有限公司提供的《外包员工工资发放清单》显示上诉人是涉案外包服务项目的外包员工，与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人对上诉人只拥有工作上的监督权、投诉权，负有及时向伯仲公司支付外包费用的义务。且《费用发放清单》的内容载明“类型：工资；所属企业：安徽伯仲信息科技有限公司”，安徽伯仲信息科技有限公司于2018年8月25日分三笔款项均支付给了本案上诉人，并盖有广州银联网络支付有限公司的电子回单专用章，可以证明上诉人收到的工资均为安徽伯仲信息科技有限公司支付。本院认为被上诉人已完成其举证责任证明其主张，现上诉人虽上诉主张与被上诉人存在劳动关系，但依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，上诉人亦未能提供足够的证据证明其主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人需承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件,免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  丁晓鹏审 判 员  严丽芳二〇二〇年八月十九日法官助理  陈佳汝书 记 员  张婉婷