陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终9433号上诉人（原审被告）:赵志强，男，汉族，1982年3月31日生，住内蒙古扎兰屯市。被上诉人（原审被告）: 陕西秦天建设投资集团有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。 法定代表人:彭洋，该公司总经理。委托诉讼代理人:刘小保，男，汉族，1953年4月6日生，住西安市莲湖区，系该公司员工。原审原告：郝云飞，男，汉族，1982年9月18日生，住山西省保德县。委托诉讼代理人：高建荣，陕西琴剑律师事务所律师。原审被告：陕西盛鑫建筑安装工程有限公司，住所地陕西省咸阳市武功县。法定代表人：史峰卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟祥辉，北京徳和衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟搏，北京徳和衡（西安）律师事务所律师。上诉人赵志强与被上诉人陕西秦天建设投资集团有限公司（以下简称“秦天公司”）、原审原告郝云飞、原审被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司（以下简称“盛鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初11965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵志强上诉请求：1、请求依法撤销西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初11965号民事判决，改判陕西秦天建设投资集团有限公司向郝云飞支付剩余工程款2333680.60元或发回重审； 2、本案一审诉讼费由陕西秦天建设投资集团有限公司部分承担、二审诉讼费由陕西秦天建设投资集团有限公司承担。事实与理由：一、本案已经查明秦天公司欠付工程款的事实，一审法院认定事实错误。一审法院在判决第四页本院认为部分认定：“因秦天公司欠付盛鑫公司工程款的数额，庭审中双方各执一词，准确欠付的数额无法予以认定，二者之间存在本诉和反诉，本案尚在审理过程之中”从中可以看出，秦天公司对存在欠付工程款的事实是没有争议的，只是对于欠付的具体数额有争议。且根据一审法院在庭审之中的调查，秦天公司代理人承认秦天公司与盛鑫公司的总工程款大约有500万元左右，已经支付了236万元，按照总工程款500万元的下限来计算，秦天公司仍然欠付盛鑫公司工程款264万元。本案争议的标的额仅为2333680.60元，没有超过秦天公司自认欠付的工程款范围。一审法院在已经查明上述事实的情况下，仍然认定欠付的数额无法确定属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，加重了赵志强以及盛鑫公司的责任。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判令秦天公司不承担责任，属于对该条规定的误读。根据最新出台的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，法院应当查明秦天公司欠付的工程款数额，并在欠付工程款的范围内判令秦天公司承担责任。在一审庭审已经查明欠付的数额没有超过一审原告郝云飞的诉请的情况下，应当结合赵志强与盛鑫公司资金困难，并非故意拖欠的事实，判令秦天公司在其欠付工程款的范围内承担责任，解决实际施工人讨薪难的现实困难。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请求撤销一审判决，改判支持赵志强的上诉请求或将本案发回重审。秦天公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。郝云飞述称：同意赵志强的上诉请求和理由。盛鑫公司述称：同意赵志强的上诉请求以及事实和理由。郝云飞向原审法院提出的诉讼请求： 1、判令赵志强与盛鑫公司立即支付拖欠郝云飞的工程款 2333680.60 及利息（以 2333680.06 元为基数，按照同期银行贷款利率，自 2017 年 10 月 18 日起计算至实际支付之 日止，暂计算至 2019 年 6 月 25 日，利息暂计为 173422 元）；2、请求判令秦天公司在欠付工程款范围内依法承担连带责任；3、 案件诉讼费用由赵志强、盛鑫公司、秦天公司承担。原审判决认定事实：赵志强以盛鑫公司的名义与秦天公司签订《安全生产合同》与《屋面材料、施工承包协议》，约定由盛鑫公司为秦天公司承建“陕西省斗门水库试验段堤岸环境提升工程”。双方约定了承包范围、价格、付款期限等。2017 年 8 月 20 日郝云飞与赵志强签订《幕墙安装工程施工合同》，约定由郝云飞承包被告（原审判决只写了被告，所以标红，三被告分别为赵志强、秦天公司、盛鑫公司）昆明池水库卫生间、屋面、停靠站工程的安装工程。承包方式为包工包料，工期为 2017 年 8 月 26 日至 2017 年 9 月 28 日，合同对结算依据、付款方式及其他双方权利义务均进行了约定。合同签订后，郝云飞进行了施工双方于 2017 年 10 月 18 日办理了结算，确认工程款总额为 3233680.60 元。赵志强总计向郝云飞支付工程款 900000 元，下欠 2333680.60 元未付。查明，郝云飞与赵志强均无相关建设资质。郝云飞系挂靠于盛鑫公司，交纳工程款百分之一的挂靠费。关于秦天公司欠付盛鑫公司工程款的案件，本院尚在审理过程中。另查明，郝云飞承建的工程，于 2017 年 10 月开始投入使用，但未正式验收。庭审中，因分歧较大，案件调解不立。上述事实，有郝云飞、赵志强、盛鑫公司、秦天公司当庭陈述，郝云飞提交的合同、结算单、委托书，盛鑫公司提交的起诉状、结算单、合同在卷证明，足以认定。原审法院认为：合法的财产权益受我国法律保护。本案中，赵志强无建设工程资质，其采取挂靠于盛鑫公司的方式，以盛鑫公司名义从秦天公司承包的“陕西省斗门水库试验段堤岸环境提升工程”发包给郝云飞，因郝云飞亦不具备相关建设资质，故该合同无效。但郝云飞已经与赵志强经过工程款结算，郝云飞承建的工程已经投入使用两年多，庭审中赵志强、盛鑫公司愿意按照结算价格向郝云飞支付剩余工程款。故郝云飞要求赵志强、盛鑫公司给付剩余工程款 2333680.60 元，事实清楚、证据充分、理由正当，本院依法予以支持。郝云飞未能及时拿到工程款原因在于秦天公司未能及时向盛鑫公司支付工程款，并非盛鑫公司、赵志强故意拖欠，故郝云飞利息请求本院依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 因秦天公司欠付盛鑫公司工程款的数额，庭审中双方各执一词，准确的欠付数额无法予以认定，二者之间存在本诉、反诉，本院尚在审理过程中。故无法适用该司法解释，郝云飞要求秦天公司代为支付缺乏法律依据，本院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判判决生效后 10 日内，由赵志强、陕西盛鑫建筑安装工程有限公司连带给付原告郝云飞剩余工程款 2333680.60元。二、驳回郝云飞要求赵志强、盛鑫公司、秦天公司给付利息损失的诉讼请求。三、驳回郝云飞要求陕西秦天建设投资集团有限公司承担连带给付责任的诉讼请求。赵志强、陕西盛鑫建筑安装工程有限公司如未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费 26857元，郝云飞已预交，由郝云飞承担 1388 元，由赵志强、陕西盛鑫建筑安装工程有限公司承担 25469 元。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审中，赵志强提交了一组证据：长安区法院作出的（2019）陕0116民初306号民事判决书。证明目的：秦天公司下欠盛鑫公司和我涉案项目工程款618万元。秦天公司质证：真实性认可，证明目的不予认可，长安法院认定事实有误，该判决书我方已经上诉，尚未生效，二审法院已经受理，故该判决书不能作为依据；秦天公司与赵志强个人没有关系。郝云飞质证称：真实性和证明目的均认可，一审时秦天公司特别授权代理人承认尚欠工程款500万元，欠款总额大于郝云飞一审主张的金额。盛鑫公司质证称：真实性、证明目的均认可，虽然该一审判决尚未生效，但一审查明的事实均有证据支撑，可以证明秦天公司尚欠盛鑫公司和赵志强6186777.78元的工程款属实，依法应当对郝云飞的实际施工的工程款承担连带还款责任。本院认为，本案中，赵志强无建设工程资质，其采取挂靠于盛鑫公司的方式，以盛鑫公司名义从秦天公司承包的“陕西省斗门水库试验段堤岸环境提升工程”分包给郝云飞，因郝云飞亦不具备相关建设资质，故该合同无效。但郝云飞已经与赵志强经过工程款结算，郝云飞承建的工程已经投入使用两年多，庭审中赵志强、盛鑫公司愿意按照结算价格向郝云飞支付剩余工程款。故郝云飞要求赵志强、盛鑫公司给付剩余工程款 2333680.60 元，事实清楚、证据充分、理由正当，依法予以支持。赵志强上诉请求秦天公司向其承担付款责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故赵志强要求秦天公司代为支付缺乏法律依据，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费25469元（赵志强已预交），由上诉人赵志强负担。本判决为终审判决。    审判长  张亚凤审判员  田任华审判员    魏哲 二0二0年七月八日  书 记 员  高劲草