山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6161号上诉人（原审原告）：田洪顺，男，1967年12月28日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：赵学利，平阴谷城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：董德庆，男，1975年9月29日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：刘新，男，1986年11月11日出生，汉族，住济南市。上诉人田洪顺因与被上诉人董德庆、刘新建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2020）鲁0124民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人田洪顺及其委托诉讼代理人赵学利到庭参加诉讼。被上诉人董德庆、刘新经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。田洪顺上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费全部由董德庆、刘新承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致判决错误。2013年6月，平阴县西三里村村民安置工程2#住宅楼由董德庆承建，其中，部分水泥地面由田洪顺施工完成。完工后，董德庆付给田洪顺10000元，还欠42000元。2016年5月7日，董德庆指派刘新为田洪顺出具欠据，内容为：“欠条平阴西三里安置工程2#楼水泥地面工程款42000元，（肆万贰仟元整），董德庆，2016年5月7日。”一审中，田洪顺提交了下列证据：1.欠条，该欠条内容由刘新书写。证实欠款的数额及债务形成的原因。2.刘新通话录音，证实该欠条由刘新书写，欠条数额为42000元，董德庆知道刘新出具该欠据。3.平阴县住房和城市建设局发布的“关于平阴县西三里村村民安置2#住宅楼工程项目申请返还劳务工资保证金的公示”的复印件，对该证据的真实性董德庆未提出异议，一审法院确认董德庆为该公示的联系人。刘新在一审中未到场参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，应承担对其不利的法律后果。对此，一审法院未作出判决。综上所述。一审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法予以纠正。董德庆辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2.董德庆在一审法院已经将质证意见及抗辩意见陈述清楚，董德庆从未授权给任何人向田洪顺出具欠条，田洪顺的主张与事实不符，该欠条不能作为本案的证据使用。3.没有证据证实田洪顺与董德庆有施工合同关系以及董德庆拖欠工程款。田洪顺没有找董德庆要过欠款。4.根据诉讼时效的相关规定，自拖欠工程款之日起至提起诉讼已经超过三年的诉讼时效，法院不应再受理和审判。刘新未作答辩。田洪顺向一审法院起诉请求：1.依法判令董德庆、刘新立即偿付田洪顺建筑工程款42000元；2.本案诉讼费用由董德庆、刘新承担。一审法院认定事实：2019年6月28日，平阴县住房和城乡建设局发布了“关于平阴县西三里村村民安置工程2#住宅楼工程项目申请返还劳务工资保证金的公示”。在诉讼中，田洪顺提交了欠条一份，该欠条记载的主要内容有：“欠条平阴西三里安置工程2#楼水泥地面工程款￥42000元（肆万贰仟元整）董德庆2016年5月7号”。一审法院认为，田洪顺陈述董德庆系承建的该平阴县锦水街道西三里村村民安置工程2#住宅楼（以下简称2号楼），董德庆是借用的天建公司的资质，刘新是董德庆的项目经理，董德庆予以否认，对此田洪顺提交了平阴县住房和城乡建设局发布“关于平阴县西三里村村民安置工程2#住宅楼工程项目申请返还劳务工资保证金的公示”的复印件，对该证据董德庆对真实性未提出异议，董德庆提交了“公司中标公示”，田洪顺对此未提出异议。一审法院认为，依据田洪顺与董德庆提交的证据，可以认定该2号楼由济南天建建筑安装工程有限公司中标承建，并且可以确认董德庆系该公司在该工程公示的联系人，但依据田洪顺提交的证据并不能确认董德庆是借用资质承建的该2号楼，也不能证实田洪顺所陈述的刘新是董德庆的项目经理。在本案中，田洪顺陈述是二被告让其干活，因董德庆予以否认，刘新未到庭发表意见，田洪顺未提交其他充分的证据予以证实，故一审法院不能予以采信。田洪顺陈述董德庆已给付田洪顺款1万元，对此董德庆不予认可，田洪顺未提交证据予以证实，故一审法院不予采信。对于田洪顺提交的欠条，田洪顺陈述系刘新打电话请示了董德庆，董德庆让刘新给田洪顺出具的，董德庆对此予以否认，对此田洪顺提交了欠条一份及录音一份，经庭审质证，董德庆对该二份证据提出异议，一审法院认为，因董德庆对此予以否认，刘新未到庭进行陈述，仅依据田洪顺提交的上述证据，并不能证实田洪顺的陈述，故田洪顺的陈述依据不足，一审法院不予采信。在本案中，因田洪顺提交的证据不能形成完整的证据链条，不能足以证实系董德庆委托刘新出具欠据且田洪顺与二被告形成债权债务关系，因此田洪顺要求被告承担责任，依据不足，一审法院不予支持。判决：驳回原告田洪顺的诉讼请求。案件受理费850元，减半收取425元，由原告田洪顺负担。本院二审中，田洪顺申请证人王庆成、卢正明、陈超峰出庭作证。王庆成作证称，董德庆欠田洪顺4万元，刘新打的条，写的董德庆的名字；王庆成是住建局信访科工作人员，王洪是开发商，董德庆给王洪干活，王洪欠董德庆的工程款，想把给董德庆的工程款直接支付给田洪顺，王洪也答应了，董德庆最后不同意了。卢正明作证称，卢正明给刘新干活，田洪顺让卢正明去的，田洪顺把工资给卢正明了，刘新是董德庆的负责人。陈超峰作证称，陈超峰是跟着田洪顺干活的，刘新给田洪顺打条时陈超峰在场，当时陈超峰去田洪顺家拿工资，田洪顺不会开车让陈超峰带着去，当时在工地办公室二楼打的条。田洪顺对上述证人证言质证称，证人证言能够证明欠条系由刘新出具。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，董德庆、刘新经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自动放弃相应诉讼权利，本院依法缺席审理。田洪顺依据欠条一份起诉要求董德庆、刘新支付工程欠款42000元，对此本院认为，首先，田洪顺述称欠条系由刘新出具，二审中三名证人亦出庭证实该欠条系由刘新出具，同时鉴于刘新未能到庭应诉，应承担相应不利法律后果，故本院对该欠条系由刘新出具的事实予以采信。其次，田洪顺主张刘新系董德庆的项目经理、欠条系由刘新经请示董德庆之后出具、田洪顺与董德庆之间存在施工合同关系，但董德庆对此并不认可，田洪顺提交的现有证据亦不足以证明其上述主张成立，故本院对此不予采信。一审判决驳回田洪顺要求董德庆支付工程欠款的诉讼请求，并无不当。最后，关于刘新是否承担责任问题，刘新以董德庆的名义向田洪顺出具欠条，该行为构成代理行为，但现有证据并不能证明刘新有权代表董德庆出具欠条的事实，董德庆对刘新的该代理行为亦不予追认。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第三款规定“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”据此，田洪顺要求刘新履行涉案欠条所涉42000元工程欠款，于法有据，本院予以支持。综上所述，田洪顺的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省平阴县人民法院（2020）鲁0124民初230号民事判决；二、被上诉人刘新于本判决生效之日起十日内支付上诉人田洪顺工程款42000元；三、驳回上诉人田洪顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费850元，减半收取425元，二审案件受理费850元，均由被上诉人刘新负担。本判决为终审判决。审 判 员 黄宏伟二〇二〇年八月三日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利