广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终1429号上诉人（原审被告）：深圳市罗湖区新陆园大排档，住所地深圳市罗湖区东门街道湖贝路和塘街25号。经营者：卓俊程。上诉人（原审被告）：凌明，男，汉族，1983年7月5日出生，住深圳市罗湖区。被上诉人（原审原告）：深圳市华联粮油贸易有限公司，住所地深圳市福田区福田街道福南社区福虹路9号世贸广场C座2001。法定代表人：黎红球。上诉人深圳市罗湖区新陆园大排档、凌明因与被上诉人深圳市华联粮油贸易有限公司占有保护纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初20229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳市罗湖区新陆园大排档、凌明上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院未查清争议地块的面积，判决内容超出诉讼请求范围。被上诉人向原审法院提出的第一项诉讼请求是：被告停止侵犯原告在深圳市粮食大厦停车场前接合处150平方米面积三角地的土地使用权，拆除该土地上的临时建筑，恢复原状。但是，原审法院却判决：上诉人立即停止妨害占有、使用位于深圳市罗湖区粮食大厦停车场前三角地块的行为，拆除自行搭建的排档并搬离。且不论被上诉人所称的150平方米地块是否与上诉人所在的地块是否同一位置、其是否对上诉人长期使用的地块拥有权利，仅从判决内容分析，原判已超出诉讼请求范围。上诉人使用的地块面积不少于250平方米，远超过被上诉人诉讼请求的150平方米，原审法院却针对上诉人使用的全部地块做出判决，明显存在超范围审理的错误；被上诉人系请求停止侵权（使用权）即拆除150平方米范围的临时建筑、恢复原状，并没有请求上诉人搬离，但原判却判决上诉人拆除占地面积大于250平方米的排档并搬离，存在判非所请的错误。二、原判未查清被上诉人所称150平方米地块与上诉人所在地块是否同一标的物，事实认定不清。被上诉人提交的落款时间为1988年9月15日《土地使用合同》显示，被上诉人所称150平方米地块系拆迁征用当时的禾塘路铁皮棚和自来水管理房的用地，合同附图没有四至，极不规范，且铁皮棚和自来水管理房及周边参照物早已不存在，根据无法确定该地块的准确位置，更无法证明上述150平方米地块与上诉人所在250平方米地块系同一标的物。虽然湖贝公司出具书面函件证明被上诉人征用地块的位置，但湖贝公司与被上诉人存在利害关系，其证言没有证明力，且属孤证不能作为本案重要争议事实的定案根据。被上诉人为证明上述150平方米地块与上诉人所在地块系同一标的物，申请原审法院委托鉴定机构进行勘验，但鉴定机构并没有相关结论，对此被上诉人依法应承担举证不能的后果。上诉人所在地块原为湖贝周边几个村落的始祖墓地，2003年底至2004年初祖墓迁移后，上诉人凌明即出资对该空地进行平整，并临时搭盖占地面积超过250平方米的木屋，用于卖早点和快餐，挂名“陆园大排档”。该250平方米空地上从来没有铁皮棚和自来水管理房，与被上诉人所称的150平方米地块不是同一标的。“新陆园大排档”于2016年注册设立，之后上述场所转由“新陆园大排档”使用至今。在凌明及“新陆园大排档”长期占有、使用该场地期间，从来没有人提出异议和主张，该事实表明上述地块不属于被上诉人，否则被上诉人不能对上诉人搭盖行为不闻不问。三、原审判决采用推定方式，认定该土地的使用权归属该村集体，缺乏证据且事实不清。我国土地管理法第十一条第一、二款规定，农民集体所有的土地由县级人民政府登记造册，核发证书确认所有权；农民集体所有的土地用于非农建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。据此，政府核发的证书是认定土地性质和归属的凭据。本案中，原审法院在被上诉人没有证据证明案涉土地属于湖贝集体所有，也没有查清土地性质属国有或农村集体的情况下，含糊其词地推定湖贝集体为案涉地块的使用权人，缺乏证据。四、原审判决对案涉违法征地行为视而不见，错误认定被上诉人对被征土地拥有合法权利。我国土地管理法第六十三条规定，农民集体所的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；第四十三规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。根据上述法律规定，农民集体所有的土地的使用权是禁止出让、转让或出租用于非农建设的，任何单位或个人如需使用农民集体所的土地进行建设，只能通过国家依法征收为国家所有的土地后才得以申请使用该土地进行建设。本案中，被上诉人与湖贝委会签订的《土地使用合同书》约定被上诉人向村委会支付征地款15万元，永久取得250平方米土地使用权，用于非农建设。该使用权转让行为明显违反上述土地管理法的强制性规定，属于变相违法征地行为，其所签订的合同依法应为无效合同。五、原审在被上诉人没有提供租金损失证据的情况下，滥用自由裁量权确定租金损失标准。被上诉人在本案中主张租金损失，但没有提供直接证据以证明其存在租金损失，也没有申请法院进行司法鉴定，依法应由被上诉人承担举证不能的法律后果，其诉讼请求本应予以驳回，然原审却采用自由裁量权酌定租金损失标准。行使自由裁量权确定损失的前提是确实存在损失且因客观原因无法界定实际损失。本案中，被上诉人未举证其租金损失，并怠于行使申请司法鉴定的权利，不具备行使自由裁量权的前提条件。深圳市华联粮油贸易有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人称“新陆园大排档”所在位置与被上诉人主张地块并非同一标的，毫无事实和法律依据。上诉人对涉案土地的占有没有任何合法权利来源，非法开设大排档多年，侵害了被上诉人的合法权益，应赔偿相应损失。深圳市华联粮油贸易有限公司向一审法院起诉请求：被告停止侵犯原告在深圳市粮食大厦停车场前接合处150平方米面积三角地的土地使用权，拆除该土地上的临时建筑，恢复原状；被告赔偿原告租金损失262500元（以深圳市罗湖区2017年厂房租赁指导价格每平方米50元/月的价格计算，从2016年6月21日暂计至2019年5月21日，计算方式为：50元×150平方米×35个月=262500元）。一审法院认定事实：1.1988年9月15日，原告与深圳市湖贝村民委员会(以下简称湖贝委会）签订《土地使用合同书》。该合同约定：湖贝委会将深圳市粮食大厦停车场（该停车场属于原告）前接合处150平方米面积三角地的土地提供给原告永久使用，仅用于绿化、花坛、门面、水池等建设，不得兴建屋宅；原告给付湖贝委会征地费、拆迁费、拆迁赔偿费共15万元；合同生效三天内，原告将款项一次性付给湖贝委会，湖贝委会在一个星期内负责将铁皮棚、原自来水管理房拆迁完毕，移交原告使用；合同自双方签字盖章之日起生效。该合同中附有地块坐标及位置示意图。2.1988年9月16日，原告向湖贝委会支付15万元，湖贝委会亦将合同约定的150平方米土地移交给了原告使用。3.2016年6月21日，被告深圳市罗湖区新陆园大排档自行在该地块上搭建铁皮棚，开设大排档，其行为影响了原告停车场的正常营业。4.本案审理过程中，深圳市湖贝实业股份有限公司根据一审法院调查取证要求复函认可上述《土地使用合同书》真实性，并确认合同中同意原告使用的地块“具体位置是现在禾塘路新陆大排档位置，坐标面积相约”。5.被告凌明确认其系被告深圳市罗湖区新陆园大排档实际经营者，该个体工商户经营者卓俊程系其妹夫。一审法院认为，本案系占有保护纠纷。案涉土地无使用权登记，位于湖贝范围内，可推定该村村民集体为该地块使用权人。因该地块与原告所有的停车场相邻，湖贝委会将该地块提供给原告使用，且仅限于绿化、花坛、门面、水池等建设，未导致土地权利人变更，故对两被告有关案涉《土地使用合同书》无效的主张不予采纳。基于上述《土地使用合同书》，原告可依法占有、使用案涉土地，现两被告擅自在该地块上搭建经营，妨害原告占有、使用该地块，原告有权要求两被告排除妨害（拆除临时建筑、恢复原状）及赔偿损失。两被告对案涉土地的占有没有合法权利来源，不得对抗原告或深圳市湖贝实业股份有限公司的合法权利主张；其占有处于持续状态，原告基于合法占有要求其排除妨害的请求权，属物权请求权，不受诉讼时效限制，但原告要求两被告赔偿损失的请求权，属债权请求权，应适用诉讼时效，亦即原告仅得主张其起诉前三年的损失，原告所主张的损失为其起诉前35个月内的损失，未超出诉讼时效。关于赔偿损失的金额，原告主张以相邻地段厂房租赁指导价格每平方米50元/月计算，但原告仅对案涉地块享有权利，相关临时建筑系被告自行搭建，故酌定按每平方米25元计算原告损失。截至2019年5月21日，原告损失为25元×150平方米×35个月=131250元。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、第二百四十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳市罗湖区新陆园大排档、凌明立即停止妨害原告深圳市华联粮油贸易有限公司占有、使用位于深圳市罗湖区粮食大厦停车场前三角地块的行为，拆除自行搭建的排档并搬离。二、被告深圳市罗湖区新陆园大排档、凌明应于判决生效后十日内赔偿原告深圳市华联粮油贸易有限公司损失131250元。三、驳回原告深圳市华联粮油贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5238元，由原告深圳市华联粮油贸易有限公司负担2619元，由两被告负担2619元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案土地位于深圳市湖贝村范围内，该村村民集体为该地块使用权人。土地管理法第十条规定，国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。被上诉人1988年9月15日与罗湖区湖贝委会签订了《土地使用合同书》，并按照合同约定交纳了相关费用，获得涉案土地的使用权，符合土地管理法的规定，被上诉人系涉案土地的合法占有人。上诉人主张涉案土地不属于集体所有、被上诉人违法征地，均无事实和法律依据。上诉人主张其所占位置并非被上诉人主张的地块，未提出任何有效证据证实。而被上诉人一审时提交了《土地使用合同书》，合同书附有地块坐标及手绘位置示意图；一审中，深圳市湖贝实业股份有限公司代表该村复函一审法院，确认其同意被上诉人使用的地块“具体位置是现在禾塘路新陆大排档位置，坐标面积相约”。深圳市湖贝实业股份有限公司系涉案土地所在地的村集体经济组织，其出具的关于土地情况的证据证明力强。上述证据足以证实上诉人所占用的地块即《土地使用合同书》约定给被上诉人使用的地块。上诉人在没有任何证据能够证明其有权合法占有案涉地块的情况下，擅自搭建临时棚屋经营大排档，妨害被上诉人占有、使用案涉土地，侵犯了被上诉人的合法权益。被上诉人要求恢复原状，则上诉人自然不能在涉案土地经营，原审法院判令上诉人搬离，并无超出被上诉人诉讼请求之处。对于房屋、土地被侵占所导致的损失，当事人如未举出充分证据证实的，可以以被侵占土地所在地区的房屋指导租金计算，原审法院综合考虑被上诉人请求的标准及涉案地块的具体情况，酌情确定损失情况，不存在滥用自由裁量权的情形。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5238元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年八月二十五日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。