山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2289号上诉人（原审被告）：枣庄市好佳置业有限公司，住所地山东省枣庄市市中区光裕路5号，统一社会信用代码：91370400310484346A。法定代表人：高家楷，总经理。委托诉讼代理人：诸华明，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：颜为，女，1987年10月10日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王斐，山东全和律师事务所律师。上诉人枣庄市好佳置业有限公司（以下简称好佳置业公司）因与被上诉人颜为劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。好佳置业公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0402民初449号民事判决，改判支持好佳置业公司全部诉讼请求；2.判令颜为承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院遗漏事实且对事实认定错误，未对好佳置业公司与颜为之间劳动关系解除的合法性审查即认定好佳置业公司违法解除劳动关系，从而导致错误的判决。1、遗漏颜为在劳动仲裁阶段变更申请的事实。一审法院查明“2019年10月12日，原告向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金、加班费及生活费”。但其遗漏了颜为在2019年10月30日劳动仲裁庭审，当庭将第一项诉讼请求变更为“被申请人向申请人支付2019年9月1日至解除之日止生活费”，即颜为并未主动提出解除劳动关系。2、事实认定错误。一审法院认为“被告虽提交解除劳动关系通知书，但没有就该解除劳动关系通知向原告送达，且原告对此不认可”。通过一审中颜为提交的《关于与颜为同志解除劳动关系的通知》(下称“解除通知”)和EMS快递查询截图，可知颜为已收悉好佳置业公司发送的通知，该通知为好佳置业公司主动单方发送，无需颜为认可。而根据颜为自认2019年8月底即不在好佳置业公司处工作，自2019年9月2日起未得到好佳置业公司同意即未到公司工作的事实，可以认定颜为自2019年9月3日起即构成旷工。再根据好佳置业公司依据《员工手册》“严重违纪处理：一年内累积旷工5天，公司有权终止/解除劳动合同，且不予支付经济补偿金”与《劳动合同法》第三十九条规定，向颜为发送《解除通知》与颜为解除劳动关系的事实，可以认定好佳置业公司解除劳动关系合法，不应向颜为支付经济补偿金或经济赔偿金。且应以好佳置业公司发送《解除通知》中载明的2019年9月10日为劳动关系解除之日。二、关于加班工资的认定。好佳置业公司每周安排颜为工作并未超40小时，不应支付加班工资。1、双方劳动合同约定为每周工作5天、每天8小时的标准工时制，但该劳动合同为枣庄市人力资源和社会保障局制定格式模板，好佳置业公司无法更改，故该书面劳动合同不应视为双方劳动时间约定的依据。根据劳动仲裁庭审中周一至周五分早晚班、周末工作一天的问题，证人孙某回答“被申请人：有人明确告知你上班时间吗？证人：入职的时候说的。”可知因社保局劳动合同模板原因，好佳置业公司劳动合同只能按照模板签署，但面试时已明确告知每周工作六天，周一至周五分早晚班、周末工作一天。2、周一至周五的工作时间，根据证人孙某在劳动仲裁庭审中回答“早上7：30-16：00，9：00-13：30，下午16：00-19：00”与一审庭审中其回答“原告：每天几个小时？证人：我们分两个班，早上7:00-16:00，晚班是9:00-14:00,16:00-19:00完全不一致。而好佳置业公司安排的早班工作时间为7:30-13:30，总计6个小时，这也能根据潘某与颜为微信聊天记录得知。晚班工作时间，根据证人孙某在劳动仲裁庭审中回答“9:00-13:00，下午16:00-19:00”，其中上午工作时间与双方约定一致，但下午工作时间应为“16:30-19:00”。根据潘某与颜为微信聊天记录可得知，故晚班工作时间应为“9:00-13:00,16:30-19:00”总计7小时，周一至周五工作时间为32小时或33小时。颜为周一至周五每周工作不足8小时，周末工作一天。颜为并未举证证明其工作时间，但根据其采购单可知，其仅为餐厅食品的采购，好佳置业公司安排其工作时间为“7:30-13:00,16:30-18:30”总计6.5小时，但其采购完成后也可正常休息。故颜为一周工作时间为38.5小时或39.5小时，并未超过法律规定。即使按照劳动合同约定，每周工作5天，每天8小时，颜为每周也应工作40小时。颜为并未举证证明其每周工作时间，而根据证人证言及潘某与颜为聊天记录等证据可知，其周一至周五每天工作不足8小时，每周工作时间也不足40小时，故颜为周末工作一天不应视为加班，好佳置业公司不应向其支付加班工资。三、关于支付2019年9月至10月12日期间生活费的主张。颜为系在超出好佳置业公司承诺考虑期后未主动到岗，属旷工行为，好佳置业公司不应向其支付生活费。好佳置业公司正常经营，餐厅并未停业，虽自认在2019年8月给予颜为两到三天时间考虑是否离职或转岗，但颜为在好佳置业公司给予考虑期过后，未主动到岗工作，属于旷工行为，不符合《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，故不应向颜为支付生活费。综上所述，一审法院遗漏事实，认定事实错误，请求法院在查明本案全部事实，合法认定双方责任后，撤销一审判决，依法进行改判。颜为辩称，一、好佳置业公司没有证据证明颜为存在旷工行为，因此好佳置业公司基于此解除与颜为的劳动合同没有事实依据。二、根据双方签订劳动合同约定，颜为在好佳置业公司周一至周五正常上班，每天工作8小时，但通过一审查明的事实来看，颜为实际在好佳置业公司每周工作6日，超出双方合同约定。因此，好佳置业公司应当支付颜为加班费。颜为向一审法院提出诉讼请求：1、被告向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金4050元；2、被告向原告支付休息日加班费12431元；3、被告向原告支付2019年9月份一个工资支付周期工资2700元（一个月）；4、依法判决被告向原告支付2019年10月1日至2019年11月21日基本生活费共计2058.7元。一审法院认定事实：2018年8月28日，原告颜为与被告好佳置业公司签订了劳动合同书，约定原告的工作岗位为帮厨。每日工作8小时，每周工作5天。合同期限为有固定期限，从2018年8月28日起至2021年9月30日止，工资为每月2700元。原告在被告食堂工作，食堂共有4名工作人员，其中2名厨师2名帮厨。2名厨师分别带1名帮厨，周一至周五正常上班，周六周日2名厨师及帮厨各上班一天，实际每周工作6天。2019年8月30日，被告以因另外两名食堂员工离职，且项目售楼业务所剩不多，食堂业务需求不多为由，给原告两到三天时间考虑重新找工作或是否离职，被告未给原告安排工作。2019年9月10日，被告好佳置业公司向原告送达了解除劳动关系通知书，理由为原告自2019年9月2日未来公司上班，未办理请假手续且无任何说明，应视为旷工，自2019年9月10日起解除与原告的劳动关系。2019年11月21日，被告向原告邮寄送达了该通知。2019年10月12日，原告向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金、加班费及生活费。2019年11月18日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出市中劳仲字【2019】第433号仲裁裁决书，被告自2019年9月1日与原告解除劳动合同，每月向原告支付基本生活费1211元、支付加班费12431元。原、被告对此裁决书均不认可，分别向枣庄市市中区人民法院提起诉讼。另查明，被告给原告工资发放至2019年8月份，原告的工资项目中载明加班工资，2019年8月30日之后，被告没有给原告安排工作，也没有给原告发放生活费或工资。一审法院认为，原告自2018年8月28日到被告处工作，双方签订书面劳动合同，建立劳动关系。关于本案的焦点问题，一审法院从以下几个方面认定：一、关于违法解除劳动合同的经济补偿金的认定问题。被告虽提交解除劳动关系通知书，但没有就该解除劳动关系通知书向原告送达，且原告对此不认可，对该解除劳动合同书的效力，一审法院不予采信，结合原告申请仲裁时间，视为双方劳动合同关系协商一致解除，一审法院认定双方劳动关系终止时间为2019年10月12日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条及第四十七条规定，本案中，结合原告的工作年限，参照原告的月均工资，故一审法院支持经济补偿金为4050元（2700元/月×1.5个月）。二、关于加班费的认定问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应就加班事实承担举证责任。一审法院结合原告提交的劳动合同、考勤记录及双方陈述、证人证言，能够形成证据链证明原告在与被告劳动合同存续期间周六、周日加班一天的事实，虽然被告辩称被告的用工形式为不定时工作，加班费已发放完毕，但与劳动合同载明的工作时间不一致，且原告对此不认可，被告在法庭指定的期限内，也没有对原告工资单中加班费的具体计算方法向法院明确，对其关于加班费已足额发放的抗辩意见，一审法院不予采信，一审法院对原告主张的周末加班费，予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《山东省劳动争议仲裁证据规则》第六条，结合原告在被告处的实际工作时间，对其主张加班天数50天予以支持，参照原告的月工资标准2700元/月，支持周六周日加班费为12413元（2700元/月÷21.75天×50天×200%）。结合被告的书面回复，对被告已发放加班费认定为4224元（792元+1056元+396元+396元+396元+396元+792元），该费用应予以扣减，综上，一审法院支持原告周六、周日加班费为8189元（12413元-4224元）。三、关于原告要求被告为其支付2019年9月之后的工资及生活费的主张，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行，一审法院支持原告待岗期间生活费为1679.77元（1730元/月×70%+1730元/月×70%×12天÷31天），对原告要求按照2700元/月主张2019年9月份的工资及2019年10月12日至2019年11月21日期间的生活费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、被告枣庄市好佳置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告支付经济补偿金4050元、加班费8189元及生活费为1679.77元；二、驳回原告颜为的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告枣庄市好佳置业有限公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的相一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于违法解除劳动合同的经济补偿金的认定问题。好佳置业公司虽提交解除劳动关系通知书，但其提交的邮寄回单显示送达时间为2019年11月21日，系在颜为提起劳动仲裁之后，不能证明颜为在此前存在旷工而被解除劳动合同的情形，故一审法院结合颜为申请仲裁时间，视为双方劳动合同关系协商一致解除，认定双方劳动关系终止时间为2019年10月12日，并无不当。二、关于加班费的认定问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应就加班事实承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一审中根据颜为提交的劳动合同、考勤记录、证人证言等证据并结合庭审查明的事实，能够形成证据链，证明颜为在与好佳置业公司劳动合同存续期间存在加班的相关事实，好佳置业公司对其抗辩主张未能提供充分有效证据予以证实，亦未能提供相应证据足以反驳颜为所提交的证据，故一审法院对其抗辩主张未予支持，并无不当。一审法院对于证据的审查、判断和采信均符合民事诉讼证据规则的规定，在此基础上，对案件事实所作的认定，合法有据，并无不当。好佳置业公司提出的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人枣庄市好佳置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄市好佳置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  李 帅二〇二〇年八月十二日书记员  郭 昊