重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4806号上诉人（原审被告）：重庆百富裕百货超市有限公司，住所地重庆市江北区。法定代表人：李德彬，该公司经理。委托诉讼代理人：黄泽伟，重庆资州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄兴全，男，1961年9月20日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：聂麟，北京市中银（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆百富裕百货超市有限公司（以下简称百富裕公司）因与被上诉人黄兴全劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初22171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。百富裕公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄兴全的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由黄兴全承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。黄兴全举示的证据不足以证明双方之间存在劳动关系。因此，黄兴全不是百富裕公司员工。百富裕公司员工上下班打卡考勤记录无黄兴全。二、一审判决适用法律错误，程序违法。黄兴全辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审证人周某、陈某、彭某、赵某证均证实，黄兴全在百富裕公司超市分割猪肉并销售，系百富裕公司员工。黄兴全向一审法院起诉请求：1.判令百富裕公司支付黄兴全2017年9月20日至2018年8月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额49500元；2.判令百富裕公司支付黄兴全违法解除劳动合同赔偿金18000元；3.判令百富裕公司支付黄兴全2018年8月20日至2019年6月5日期间未休年休假工资2017元。一审法院认定事实：百富裕公司的经营范围为销售预包装食品、保健食品、农副产品、化妆品等。百富裕公司法定代表人李德彬与查霞是夫妻关系。2019年6月24日，黄兴全向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决百富裕公司支付黄兴全未签订劳动合同双倍工资、违法解除劳动关系赔偿金以及未休年休假工资。2019年9月3日，该委驳回了黄兴全的全部仲裁请求。诉讼中，黄兴全陈述：2017年8月19日，我妹夫给我说李老板（李德彬）在找卖肉的，我不认识李老板，我妹夫就介绍我跟李老板谈；李老板说的是一共3个人卖肉，他们差一个卖肉和划肉的，我是负责划肉和卖肉，另外2个人上轮休，我上全天；我当时跟李老板说要休假，一个月四天，没有假就不干，李老板就说如果我有事早上来把肉划了就走，一个月可以休息1至3天；当时工资谈的是3500元/月，国庆后我要求涨工资，2017年10月1日李老板跟我涨到了4000元，2018年3月1日涨到了4300元/月，2018年10月1日工资涨到了4500元；2019年6月4日，因为我家里有事需要请假，晚上的时候查霞跟我说让我晚上开会，如果不去就不要再上班了；2019年6月5日，（查霞）现金给我结清了工资，我要求她出辞退书，查霞没同意且手写了一份辞职书让我签字，我不同意所以没签字。诉讼中，百富裕公司陈述查霞在百富裕公司处从事出纳工作；查霞没有给过黄兴全辞职书，黄兴全举示的辞职书系查霞本人丢弃的辞职书，与查霞无关。以上事实，有《仲裁裁决书》及当事人庭审陈述在卷为证。庭审中，黄兴全还向一审法院举示了以下证据：1.《重庆市食品从业人员健康检查表》，该表姓名一栏载明为黄兴全，体检时间为2018年5月8日，单位为百富裕超市，检查结果为健康。该表主检医师处有医师签名章，检查机构及姓名、单位、时间处均盖有重庆市江北区寸滩街道社区卫生服务中心医疗专用章。百富裕公司对该证据的关联性、合法性不认可，认为该表与黄兴全的入职时间相矛盾，无法看出与百富裕公司的关联。一审法院认为，该检查表上有医师签名章及社区卫生服务中心的印章，系前述社区卫生服务中心在其职权范围内制作的文书，具有较强的证明力，一审法院予以采信。2.手写辞职书，其上载明：“今向百富裕超市辞职，工资已付清，2019年6月5日，查霞”，黄兴全举示该证据拟证明是百富裕公司将其辞退。百富裕公司对该证据不予认可。一审法院认为，百富裕公司对辞职书系查霞书写无异议，一审法院对该证据予以采信。3.通讯清单，系黄兴全通过中国移动通信集团有限公司重庆分公司网站调取打印的黄兴全与李德彬在2019年4月1日至2019年6月5日期间的通讯记录，该通讯记录显示2019年5月1日至2019年6月5日，黄兴全与李德彬通话6次，其中黄兴全主叫5次，被叫1次。百富裕公司对该证据的真实性不认可，认为没有通话内容，不能证明黄兴全和百富裕公司存在劳动关系。一审法院认为，该证据与待证事实缺乏关联性，一审法院不予采信。黄兴全还向一审法院申请了证人周某、陈某、彭某、赵某出庭作证。证人周某向一审法院举示了百富裕公司与朱某签订的《联营专柜经营合同》及百富裕公司出具的鱼押金收据，并陈述：其曾是百富裕公司的供货商，亦在百富裕公司处卖自己的鱼，他认识黄兴全，黄兴全是在百富裕公司处卖肉的，查霞是李老板（李德彬）的妻子，平时在管理超市；朱某是他请来帮卖鱼的，签《联营专柜经营合同》时因为他没带身份证，所以让朱某代签的，后来因为他与百富裕公司发生了矛盾，就没有与百富裕公司合作了。证人陈某陈述，其自2008年搬到重庆市江北区金科廊桥水岸（百富裕公司经营场所附近居民小区）居住，是百富裕公司的顾客，经常在百富裕公司处买猪肉，时间长了就认识了黄兴全；黄兴全是在百富裕公司处杀猪、卖猪肉的，因其家里人喜欢吃扇子骨和边油，故其有直接联系黄兴全买肉。证人彭某陈述，其自2018年8月4日在重庆市江北区富裕公司经营场所附近居民小区）担任保安，期间去百富裕公司处买菜和买肉的时候看到黄兴全在百富裕公司处卖肉。证人赵某陈述，其在其他菜市场卖肉（自己经营），黄兴全是其妻子的哥哥，百富裕公司的老板（李德彬）让其帮忙找人给百富裕公司卖肉，他就介绍了黄兴全去，具体介绍时间记不清了。黄兴全认为上述证人证言可以证明其在百富裕公司处卖肉，双方具有劳动关系。百富裕公司认为周某不能证明自己的身份，且周某与百富裕公司有冲突，可能做出对百富裕公司不利的陈述；陈某、彭某两人的证人证言不能证明黄兴全是百富裕公司的员工；赵某与黄兴全有亲属关系，其证人证言不可采信。一审法院认为，证人之间的证言能够与本案其他证据相互印证，一审法院予以采信。一审法院认为，本案的争议焦点为黄兴全、百富裕公司双方是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”首先，本案黄兴全、百富裕公司均符合法律、法规规定的主体资格。其次，百富裕公司作为一家生活超市，黄兴全所从事的卖肉、划肉工作属于百富裕公司的业务组成部分。再次，黄兴全提供的2018年5月8日的《重庆市食品从业人员健康检查表》明确载明黄兴全的工作单位为百富裕公司；黄兴全持有百富裕公司法人的妻子暨百富裕公司出纳查霞出具的《辞职书》原件，黄兴全在诉讼中出示该《辞职书》原件时，该《辞职书》折痕规律、纸面平整，百富裕公司关于该《辞职书》由黄兴全持有未作合理解释，黄兴全关于《辞职书》系查霞写好后交其持有的说法存在高度盖然性。故，综合全案证据，一审法院有理由相信黄兴全系在百富裕公司处从事猪肉分割、销售工作，双方具有劳动关系。关于黄兴全的入职时间及工资标准。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《工资支付暂行规定》第六条规定：“……用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……。”在黄兴全、百富裕公司劳动关系存续期间，黄兴全的入职时间及工资标准应由百富裕公司掌握，应由百富裕公司承担举证责任。现百富裕公司未能举证证明前述事项，故对于入职时间及工资标准一审法院采纳黄兴全陈述，认定黄兴全入职时间为2017年8月20日、工资标准为4500元/月。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”，百富裕公司未举证证明其与黄兴全签订了劳动合同，应承担举证不能的不利后果。黄兴全于2017年8月20日入职，百富裕公司应向黄兴全支付2017年9月20日至2018年8月19日期间未签订劳动合同的二倍工资49500元（4500元/月×11个月）。黄兴全于2019年6月24日向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，其关于未签劳动合同二倍工资差额的请求并未超过一年的仲裁时效，一审法院对百富裕公司此项抗辩意见不予采纳。关于违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据加以证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，黄兴全举示的辞职书仅能证明双方就以黄兴全提出辞职的方式解除劳动关系进行了磋商，不足以证明百富裕公司存在单方违法解除其劳动关系的事实，应承担举证不能的不利后果。一审法院对黄兴全该项诉讼请求，不予支持。关于未休年休假工资，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《工资支付暂行规定》第六条规定第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故用人单位应当对劳动者主张未休年休假工资前两年内已享受带薪年休假或者用人单位已向劳动者支付未休年休假的工资承担举证责任。本案中，黄兴全于2017年8月20日入职百富裕公司处，应从2018年8月20日起享受带薪年休假,故百富裕公司应当对黄兴全诉请的2018年8月20日至2019年6月5日期间黄兴全已享受带薪年休假或者已向黄兴全支付未休年休假的工资承担举证责任，而百富裕公司未举证证明，应当承担举证不能的不利后果。一审法院对黄兴全要求百富裕公司支付2018年8月20日至2019年6月5日期间未休年休假工资的主张予以支持。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，当年度年休假天数，按照在用人单位工作的天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。黄兴全于2018年8月20日至2018年12月31日期间应享受的带薪年休假天数为1天（134天÷365天×5天=1天）。2019年1月1日至2019年6月5日，黄兴全应享受的带薪年休假天数为2天（156天÷365天×5天=2天）。《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。本案中，黄兴全月工资为4500元，故百富裕公司应向黄兴全支付的未休年休假工资为1241元（4500元÷21.75天×3天×200%）。一审法院判决：“一、重庆百富裕百货超市有限公司于本判决生效之日起五日内向黄兴全支付未签订劳动合同的二倍工资差额49500元；二、重庆百富裕百货超市有限公司于本判决生效之日起五日内向黄兴全支付2018年8月20日至2019年6月5日期间未休年休假工资1241元；三、驳回黄兴全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆百富裕百货超市有限公司负担3元，由黄兴全负担2元。”本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方均以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，百富裕公司举示以下证据：1.2017年10月至2019年6月期间打卡机记载的考勤记录表，拟证明打卡机考勤记录没有显示黄兴全的考勤情况，双方在前述期间不存在劳动关系。2.百富裕公司与朱某签订的《联营专柜经营合同》，拟证明前述合同与黄兴全一审中举示的合同不一致，一审证人周某身份不真实，周某关于其与百富裕公司存在合作关系的陈述虚假，周某不能证明黄兴全与百富裕公司存在劳动关系。黄兴全质证认为，两份证据均不属于新证据；《考勤记录表》工号不连续，不认可真实性；《联营专柜经营合同》的真实性无法确认，且与本案无太大关联性。本院认为，百富裕公司仅举示考勤记录表，未举示公司的人事管理制度等证据佐证，且《考勤记录表》显示部分员工没有进行考勤，工号不连续，因此，本院对《考勤记录表》的真实性无法确认。百富裕公司举示的《联营专柜经营合同》与黄兴全一审中举示的《联营专柜经营合同》内容相同，朱某在两份合同尾部乙方或乙方法定代表人处签字。黄兴全举示的《联营专柜经营合同》的相关手写内容及合同尾部的甲方、乙方处均加盖了百富裕公司的公章，证人周某在合同尾部乙方处予以了签字。因此，百富裕公司举示的《联营专柜经营合同》不足以否认证人周某的身份及证言内容的客观性。本院二审查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点为：1.黄兴全与百富裕公司是否存在劳动关系。2.百富裕公司是否应当支付黄兴全的未签订劳动合同的二倍工资、未休年休假工资及金额是否正确。针对以上争议焦点，本院分别评判如下：一、黄兴全与百富裕公司是否存在劳动关系？《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，黄兴全主张其与百富裕公司存在劳动关系，应当由黄兴全承担举证证明责任。根据黄兴全举示的证据及百富裕公司举示的反驳证据，双方之间存在劳动关系具有高度可能性，本院确认黄兴全与百富裕公司存在劳动关系。理由主要有：首先，黄兴全、百富裕公司均符合法律、法规规定的主体资格。其次，百富裕公司作为一家生活超市，黄兴全所从事的卖肉、划肉工作属于百富裕公司的业务组成部分。再次，黄兴全提供的《重庆市食品从业人员健康检查表》明确载明黄兴全的工作单位为百富裕公司；证人陈某、彭某系百富裕公司的超市顾客，与百富裕公司没有利害关系，均到庭证实黄兴全在超市杀猪、卖肉。最后，黄兴全持有百富裕公司法人的妻子暨百富裕公司出纳查霞签字的《辞职书》原件，黄兴全在诉讼中出示该《辞职书》原件时，该《辞职书》折痕规律、纸面平整。二、百富裕公司是否应当支付黄兴全的未签订劳动合同的二倍工资、未休年休假工资及金额是否正确？一审判决对此已经详细阐述，说理充分，本院予以认同，不再赘述。百富裕公司主张一审程序违法，但无事实依据及法律依据，本院不予采纳。综上所述，百富裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆百富裕百货超市有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年八月三十一日法官助理 黄灵攀书 记 员 李艾玲