山东省济南市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁01刑终207号抗诉机关（原公诉机关）济南市济阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）顾佳佳，男，1985年6月1日出生于江苏省沭阳县，汉族，大专文化，务工，住沭阳县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月17日被刑事拘留，同年10月24日被指定居所监视居住，同年11月23日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。辩护人刘超，江苏正伍律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨权，男，1985年11月29日出生于江苏省沭阳县，汉族，中专文化，务工，住沭阳县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月17日被刑事拘留，同年10月24日被指定居所监视居住，同年11月23日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。辩护人鲍瑞，江苏铸辉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱军，男，1986年3月8日出生于江苏省泰兴市，汉族，大专文化，务工，住泰兴市，因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月31日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审，同年11月29日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。指定辩护人王庆生、程博，泰和泰（济南）律师事务所律师。济南市济阳区人民法院审理济南市济阳区人民检察院指控原审被告人顾佳佳、杨权、朱军犯诈骗罪一案，于2020年4月1日作出（2019）鲁0125刑初222号刑事判决。原公诉机关提出抗诉，原审被告人顾佳佳、杨权、朱军不服判决提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。案件审理期间，山东省济南市人民检察院向本院撤回抗诉，本院于2020年8月4日裁定准许撤回抗诉。同年8月7日依法公开开庭进行了审理，山东省济南市人民检察院指派检察员侯亚军出庭履行职务，上诉人顾佳佳、杨权、朱军及各自辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人顾佳佳与被告人杨权系表兄弟关系，被告人朱军与顾佳佳系同学关系。2017年年底，顾佳佳、杨权合谋在网络上实施诈骗。2018年1月，顾佳佳介绍朱军加入。杨权负责提供他人的身份证，并和顾佳佳一起在网络上用QQ、微信实施诈骗行为，朱军负责办理银行卡和取款。2018年2月初，朱军根据顾佳佳安排，以“何永喜”的身份在江苏省灌云县农信社、江苏省淮安市中国邮政储蓄银行办理了两张银行卡。被告人顾佳佳、杨权通过QQ、微信等聊天工具以“刷单”返利方式，诱使他人从贷款软件上贷出款项后，打至其掌握的账户名为“何永喜”“刘晓港”的银行卡内，待朱军提款后三人按一定比例分钱。自2017年年底至2018年3月下旬，共骗取刘某、赵某某、张某某、吴某某四被害人127435元，其中除诈骗刘某的12000元因刘某报案公安机关将账户冻结外，其他款项由朱军提出后均交给顾佳佳，朱军分得12000元。被告人顾佳佳、杨权主动到案后未如实供述自己的犯罪事实，被告人朱军被抓获到案后，如实供述了自己的犯罪事实。朱军退回的赃款12000元已发还给被害人张某某。上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的被害人刘某、张某某等人的陈述、证人朱某某等人的证言、银行交易记录等书证以及被告人供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人顾佳佳、杨权、朱军的行为均构成诈骗罪。顾佳佳、杨权、朱军诈骗被害人刘某的12000元由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。顾佳佳、杨权在共同犯罪中起主要作用，系主犯。朱军在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白；已退赔被害人部分经济损失；自愿认罪认罚。综合考虑，对被告人顾佳佳、杨权从轻处罚，对被告人朱军减轻处罚。依照相关法律规定，一、被告人顾佳佳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金十万元。被告人杨权犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金十万元。被告人朱军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金七万元。二、责令被告人顾佳佳、杨权、朱军将诈骗所得的十万三千四百三十五元返还给各被害人。三、扣押在案的朱某某的lenovo牌笔记本一台，依法发还给朱某某。宣判后，原公诉机关以原判决认定顾佳佳等三被告人诈骗刘某1.2万元系犯罪未遂的事实错误为由，提起抗诉。本院审理期间，山东省济南市人民检察院向本院撤回抗诉，本院于2020年8月4日裁定准许撤回抗诉。原审被告人顾佳佳、杨权、朱军均不服判决，分别提出上诉，二审审理期间，顾佳佳、杨权对原审判决认定的犯罪事实予以认可，并自愿认罪认罚；二上诉人的辩护人均以二上诉人自愿认罪认罚，积极退缴违法所得为由，请求对二上诉人从轻处罚。朱军的上诉理由是：其系自首，认罪认罚，积极退赃，一审量刑过重，请求对其适用缓刑。其辩护人的主要辩护意见与其上诉理由相同。经二审审理查明的事实与一审相同。另二审审理期间，上诉人顾佳佳、杨权自愿认罪认罚，分别退缴违法所得51718元、51717元。上述事实，除有原审判决确认的相关证据证实外，还有经本院庭审举证、质证，予以确认的下列证据予以证实：1.认罪认罚具结书证明：顾佳佳、杨权对原审判决认定的犯罪事实予以认可，并接受量刑建议。2.法院收据证明：顾佳佳、杨权向原审法院分别退缴违法所得51718元、51717元。本院认为，上诉人顾佳佳、杨权、朱军以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，原审法院认定三人的行为均构成诈骗罪是正确的。顾佳佳、杨权在共同犯罪中起主要作用，系主犯，二审期间能够如实供述自己的罪行，并签字具结自愿认罪认罚，退缴违法所得，对二人依法从轻处罚，对检察机关的量刑建议予以采纳，辩护人的该辩护意见成立，予以采纳。朱军系被抓获归案，虽能如实供述罪行，但不构成自首，一审判决根据朱军犯罪的事实，犯罪的性质，从犯、退赔、认罪认罚等情节和对社会的危害程度，已对朱军减轻处罚，朱军所提一审判决量刑过重，应对其适用缓刑的上诉理由及辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。对本案依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，对上诉人顾佳佳、杨权依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条；对上诉人朱军依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、维持济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125刑初222号刑事判决第一项中对被告人顾佳佳、杨权的定罪、罚金刑部分，对朱军的定罪量刑部分以及第二、三项，即被告人顾佳佳犯诈骗罪，并处罚金十万元；被告人杨权犯诈骗罪，并处罚金十万元；被告人朱军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金七万元；责令被告人顾佳佳、杨权、朱军将诈骗所得的十万三千四百三十五元返还给各被害人（顾佳佳、杨权二审期间已退缴）；扣押在案的朱某某的lenovo牌笔记本一台，依法发还给朱某某。二、撤销济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125刑初222号刑事判决第一项中对被告人顾佳佳、杨权的主刑部分，即判处有期徒刑四年十个月。三、上诉人顾佳佳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2018年11月23日起至2023年1月28日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。上诉人杨权犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2018年11月23日起至2023年1月28日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  王国辉审判员  陈 静审判员  李淑芹二〇二〇年八月七日书记员  朱小青