贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终2367号 上诉人（原审被告）：曙光建设有限公司，住所地浙江省台州市温岭市城东街道。 法定代表人：林作川，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林智伟，浙江耀森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：三都县盛世新型建材有限公司，住所地贵州省三都水族自治县大河镇。 法定代表人：李洋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王军，该公司员工。 原审被告：曙光建设有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区。 负责人：盛朝阳。 上诉人曙光建设有限公司（以下简称曙光公司）因与被上诉人三都县盛世新型建材有限公司（以下简称三都盛世公司）、原审被告曙光建设有限公司贵州分公司（以下简称曙光贵州分公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省三都水族自治县人民法院（2019）黔2732民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 曙光公司上诉请求：1、对原审判决第一项的违约金部分作出改判；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审法院在判决上诉人承担违约金时存在不当，双方在2019年6月27日签订的《分期付款协议》第二条约定，“甲方同意甲方未按本协议按时足额履行，乙方有权就甲方未付部分一次性向法院起诉要求甲方付款”，在该约定中只是明确本金部分可以一次性向法院起诉，但并没有明确违约金以未付本金总额为基数计算。截止目前，根据《分期付款协议》，尚有数笔应付本金未到付款期限，这部分本金不应计算违约金。综上，上诉人认为原审判决存在不当，请二审法院依法改判。 三都盛世公司二审未作书面答辩。 曙光贵州分公司二审未书面陈述。 三都盛世公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付所欠材料款693000元；2、判令被告向原告支付从2017年11月7日至2019年6月30日期间的违约金（按日万分之五计算）234991元；3、2019年7月1日以后的违约金以未付的沥青款为基数，按日万分之五从2019年8月1日开始计算至材料款付清之日止；3、案件受理费、律师费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告曙光贵州分公司是三都高铁站至候场道路工程的施工单位，2017年，曙光贵州分公司与原告就该工程的部分路段沥青供应达成协议，由原告向被告供应沥青。2017年11月7日，被告曙光贵州分公司三都项目部员工向原告出具内容为：今收到三都盛世沥青AC-20号沥青846.7吨，单价335元/吨，金额283644.50元。沥青AC-13数量1272.27吨，单价400元/吨，金额508908元。共欠沥青总金额792552.5元（柒拾玖万贰仟伍佰伍拾贰元伍角整）的书面收条一份。2019年6月27日，原告与被告曙光贵州分公司达成《三都火车站至候场道路第四标项目分期付款协议》，协议约定，被告所欠原告的材料款792552.5元。被告分12次付款，2019年7月31日前支付第一笔66552.5元，从2019年7月31日后每月30日前至2020年5月31日前，每期支付66000元，于2020年6月30日前付清余款；被告未按协议足额履行，原告有权就被告未付部分一次性向法院起诉要求被告付款，被告自愿支付诉讼费、律师费、代理费、差旅费等；如被告未能按时支付的，需支付违约金，按未支付金额每日万分之五计算。同日，原告向被告曙光贵州分公司出具了委托收款函，委托李洋收取沥青款。协议签订后，被告曙光公司分别于2019年8月9日、9月2日、10月21日、11月25日通过银行转账方式向李洋支付了66552.5元、30000元、36000元、132000元四笔共计264552.5元货款。原告以被告未按约定付款为由向一审法院提起民事诉讼，要求支持其诉讼请求。 一审法院认为，原告三都盛世公司与被告曙光贵州分公司就沥青买卖合同中货款的支付问题达成的协议是双方的真实意思表示，该协议合法有效。协议签订后，被告虽然分四次向原告支付了部分货款，但支付的金额与时间均不符合分期付款的约定，其行为构成违约，原告有权要求被告支付全部货款。被告曙光贵州分公司虽然在2017年11月7日向原告出具收条（实为欠条），但该欠条上未注明付款日期，双方于2019年6月27日才达成分期付款协议，违约金应当按照分期付款协议约定违约的时间开始计算。被告在2019年11月30日前未按协议足额付款，违约金应当从2019年12月1日起开始计算。原告要求被告支付从2017年7月11日至2019年6月30日期间的违约金和从2019年8月1日起按日万分之五计算违约金没有合同依据和法律依据，不予支持。原告在起诉状中陈述协议签订后，被告仅支付两笔共计99552.5元，但被告曙光公司提交的转账凭证表明，分期付款协议签订后，被告向原告支付的货款金额为264552.5元，原告对转账凭证没有异议，对被告已向原告支付264552.5元的事实予以认定。曙光贵州分公司是曙光公司的分公司，无独立承担民事责任的主体资格，其民事责任应当由曙光公司承担。被告曙光公司关于2017年7月11日至2019年6月30日期间的违约金不应当支付以及违约金应扣除已付金额后再计算的辩解符合本案的客观事实，予以采纳。双方在分期付款协议中关于日万分之五的违约责任没有违反法律的强制性规定，被告要求将违约金调整为1%没有事实和法律依据，不予采纳。被告曙光贵州分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告曙光建设有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告支付所欠货款528000元（伍拾贰万捌仟元）；违约金以所欠货款为基数，按日万分之五从2019年12月1日开始计算至货款付清之日止。二、被告曙光建设有限公司贵州分公司不再另行承担付款责任。三、驳回原告三都县盛世新型建材有限公司其他诉讼请求。案件受理费13080元，减半收取6540元，被告曙光建设有限公司承担4540元，原告三都县盛世新型建材有限公司承担2000元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：案涉违约金如何认定。 本院认为：首先，关于本案买卖合同及欠付货款本金528000元，双方当事人均无异议，本院予以确认。其次，关于案涉违约金如何计算的问题。双方当事人在2019年6月26日签订的《分期付款协议》中对分期付款及违约责任进行了约定，在曙光贵州分公司未按期支付货款时，三都盛世公司）可就未付货款请求一次性支付，且同时约定“未按时支付的，需支付违约金，按未付金额的每日万分之五支付”。曙光公司自2019年8月9日起至11月25日共分期四次向三都盛世公司）支付货款264552.5元，但自2019年11月30日起即未再按约定支付货款构成违约，三都盛世公司）可以按约定请求一次性支付剩余货款，此时，未付金额即为剩余未支付货款，按照合同约定应按未付金额每日万分之五支付违约金，故一审判决认定正确，予以支持。曙光公司认为按照分期付款约定，分期款项未达到约定支付期限，主张不应一并作为本金计算违约金，无事实及法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人曙光建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费130元，由曙光建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年八月二十七日 法官助理毛辉 书记员刘皓