河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2820号 上诉人（原审原告）：张超，男，1989年5月18日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：范涛，河北十力律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北万合汽车贸易股份有限公司，住所地邯郸市邯山区南环路172号。 法定代表人：周景元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：由福义，河北辰光律师事务所律师。 上诉人张超因与上诉人河北万合汽车贸易股份有限公司（以下简称万合汽贸公司）劳动争议一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院(2020)冀0402民初44号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张超上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项内容，改判为万合汽贸公司为张超补缴2009年10月至2017年6月期间各项社会保险费并办理档案转移手续；2、改判万合汽贸公司给付张超2009年10月至2015年1月期间未签订劳动合同双倍工资168416元；3、改判万合汽贸公司给付张超2019年2月工资380元、3月、4月份工资5263元（2631.5元/月×2个月）、5月至12月工资12720元（1590元/月×8个月）；4、依法改判万合汽贸给付张超2009年10月至2019年4月期间的加班费28564.85元；5、支付张超赔偿金52630元；6、本案全部诉讼费用由万合汽贸公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当，理应改判。劳动仲裁对缴纳社保的裁决内容属于行政行为范畴，而一审判决没有对涉及社会保险费缴纳部分作出是否确认该行政行为合法的认定，属于漏判，望二审法院依法确认后，支持张超的该部分请求。二、关于一审判决认定上诉人张超参加工作时间起点为2009年10月，张超无异议，但在一审法院审理过程中，万合汽贸公司提交了其与张超2015年2月份至2017年6月份期间的劳动合同，但没有之前的劳动合同，根据劳动合同法的规定，万合汽贸公司应支付此期间的未签订劳动合同的共计64个月的双倍工资，而一审法院仅支持了11个月的双倍工资是错误的。三、一审判决关于万合汽贸公司欠付张超工资部分计算也是错误的。一审审理过程中，双方均确认解除劳动合同的时间为2019年12月底，那么张超的工资应该计算到2019年12月底。关于2019年2月工资380元，张超并没有收到，只是一审判决认可了万合汽贸公司提出的将这380元工资抵作张超在2019年3月份社会保险费中个人承担部分，这是违法的。2019年3月份没有给张超发工资，是不能让张超缴纳个人承担的保险费的。2019年3、4月份张超都出勤了，应按每月2631.5元支付工资，一审以张超没有实际工作岗位为由判决万合汽贸公司按邯郸市最低工资标准1590元支付张超工资是错误的。2019年5月至12月应按最低工资标准1590元支付张超工资。四、关于加班费的问题，一审判决认定张超未对加班的事实予以举证，从而不支持张超主张的加班费28564.85元是错误的。从张超提交的打卡记录可以明确确定张超的正常工作时间和加班时间。五、一审判决以万合汽贸公司没有违约为由驳回张超要求给付赔偿金是错误的。万合汽贸公司没有在劳动关系存续期间依法按月支付张超工资就是属于违约，应予支付张超赔偿金。 万合汽贸公司辩称，一审认定事实清楚，但2011年到2014年11月份张超没有在公司上班。其他理由同公司上诉状。 万合汽贸公司上诉请求：请求撤销一审判决第三项。事实和理由：张超2009年10月到公司工作时，因属于灵活用工，公司确实没有与其签订劳动合同，但是其只在公司的下属单位工作了两年，于2011年11月在未履行任何离职手续的情况下，就主动离职。当时张超并未通过任何方式向公司主张未签订劳动合同的双倍工资。2014年11月其又来公司重新参加工作，中间间隔了三年。张超第二次到公司参加工作后，公司与其签订了书面劳动合同。此时张超也未向公司主张过2009年10月至2011年11月未签订劳动合同的双倍工资。现在又以劳动仲裁方式主张双倍工资，已超过一年的仲裁时效。一审判决将其离职的三年也认定为在公司连续工作年限，并2009年10月至2015年2月期间双方未签订劳动合同为由，判决公司支付给张超工资补偿19301元，没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实作出公正判决。 张超辩称，劳动法和劳动合同法没有灵活用工的说法。张超2009年10月至2019年5月一直在万合汽贸公司工作，该公司应签订劳动合同，但实际上公司从2015年2月份才与张超签订劳动合同，违反了劳动合同法的规定。关于万合汽贸公司称2011年11月份至2014年11月份张超主动离职的问题，万合汽贸公司没有证据证明。因万合汽贸公司2019年2月份之后不再向张超发放工资引起诉讼，万合汽贸公司应依法向张超支付经济补偿金和赔偿金。 张超向一审法院起诉请求：1、请求依法判决支持邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会邯劳人仲案（2019）136号仲裁裁决书中第一项、第二项内容：即被告河北万合汽车贸易股份有限公司与原告张超解除劳动关系，并支付原告张超解除劳动关系的经济补偿金26315元；被告河北万合汽车贸易股份有限公司依法为原告张超补缴自2009年10月至2017年6月期间应由用人单位缴纳的各项社会保险费并办理档案和社会保险转移手续（具体数额以社保经办机构核算为准）；2、请求依法判决被告给付原告2009年10月至2017年6月期间因未与原告签订书面劳动合同工资共计244729.5元；3、请求依法判决被告给付原告2019年2月工资380元和2019年3、4、5月的工资7894.5元，共8274.5元；4、请求依法判决被告给付原告2009年10月至2019年5月期间的加班费共计28564.85元；5、请求依法判决被告给付原告赔偿金52630元；6、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：张超称己于2009年入职万合汽贸公司工作，先后在万合汽贸公司所属圣杰公司、长城4S店、万合快修连锁、万合汽贸雪铁龙4S店工作，工种一直为汽车装具工。万合汽贸公司则称张超是2015年1月份作为新进员工到万合汽贸公司工作，实际上是2014年11月份进入万合汽贸公司上班。双方于2015年2月1日签订书面劳动合同，合同期限为2015年2月1日到2018年1月30日。张超对此书面劳动合同称不知情。万合汽贸公司在2015年2月至2017年6月期间未为张超缴纳社保费。2017年7月1日双方又签订劳动合同，合同期限为2017年7月1日至2020年6月30日。2019年2月份因张超所在岗位业务外包，张超等待工作调整，但万合汽贸一直未再安排张超具体工作岗位，张超仍正常到单位打卡上班，2019年5月张超在上了4天班后，以自3月份以来万合汽贸未给张超正常发工资，没有收入来源导致家庭困难为由，于6月4日以邮寄快递的方式向万合汽贸公司提出解除合同的通知，在万合汽贸公司未予答复的情况下随向市劳动仲裁委申请仲裁，仲裁请求为：请求依法裁决一、张超与万合汽贸公司解除劳动关系，并裁决被申请人支付给申请人解除劳动合同经济补偿金2631.5元/月×10个月=26315元；二、万合汽贸公司为张超缴纳养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险等社会保险及公积金至2019年6月，将以上手续和档案转移至邯郸市事业中心及相关部门，并负责为申请人办理失业手续、公积金提取、医疗保险提取等相关事宜；三、万合汽贸公司给付张超2009年10月至2017年6月期间因未与申请人签订书面劳动合同双倍工资共计478933元；四、万合汽贸公司为张超补缴2009年10月至2017年6月期间的社会保险；五、万合汽贸公司给付张超2019年2月工资380元和2019年3、4、5月的工资7894.5元，共计8274.5元；六、万合汽贸公司给付张超2009年10月至2019年5月期间的加班费共计26890.3元；七、万合汽贸公司给付张超赔偿金52630元。市仲裁委于2019年12月19日作出邯劳人仲案（2019）136号仲裁裁决书，裁决：一、万合汽贸公司与张超解除劳动关系，并支付张超解除劳动关系的经济补偿金26315元。二、万合汽贸公司为张超补缴自2009年10月至2017年6月期间应由用人单位缴纳的各项社会保险费并办理档案和社会保险转移手续。（具体数额以社保经办机构核算为准）三、驳回张超其他仲裁请求。张超不服该裁决，故诉至本院。 另查明：2019年12月，万合汽贸公司已与张超解除劳动合同关系，并于2020年1月14日为张超办理了相关档案交接手续并为张超缴纳了2019年3月至12月的社保相关费用（包括张超应个人承担部分）。 一审法院认为，在仲裁裁决后，被告万合汽贸公司已和张超办理了解除劳动合同手续并已为张超办理档案和社会保险转移手续。对张超的该项请求不再做处理;关于张超要求万合汽贸公司给予解除合同补偿金26315元的请求，根据劳动合同法第三十七条、第三十八条的规定，张超履行了提前告知解除合同的义务，且也符合解除劳动合同的条件，万合汽贸公司应给予张超解除合同经济补偿金，关于经济补偿金金额，首先要确定张超何时入职万合汽贸公司，从2015年1月张超填写的万合汽贸定岗申请表和内部调动介绍信可以确认张超入职万合汽贸公司是2009年，万合汽贸公司称2014年11月前，张超从公司离职，2014年11月后又重新回公司上班，但万合汽贸公司并没有提交在此期间与张超解除劳动合同的相关证据，故对万合汽贸公司该辩称不予采信，张超要求按照每月2631.5元，给付10年26315元的经济补偿金，符合法律规定，且市仲裁委对张超该项请求予以支持后万合汽贸公司也未提起诉讼，故对张超的该项请求予以支持。 关于张超要求万合汽贸公司支付2009年10月至2017年6月期间因未与其签订书面劳动合同应支付的工资共计244729.5元的问题，张超自2009年进入万合汽贸公司工作双方建立劳动关系，至2019年5月，万合汽贸公司在2015年与张超签订书面劳动合同，在长达2009年10月至2015年2月期间未与张超签订书面合同，依据劳动合同法第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”故万合汽贸公司应按此规定支付张超11个月的工资，虽张超与万合汽贸公司均未举证张超在此期间的工资，但根据法律规定应按张超当时从事的装具业技师按制造业2009年标准确定工资标准。2009年制造业行业标准为21056元/年，故张超11个月工资应为19301元（21056÷12×11=19301）。万合汽贸公司应给付张超19301元。 关于张超要求万合汽贸公司支付2019年2月工资380元和2019年3、4、5月的工资7894.5元，共8274.5元的问题，万合汽贸公司对2019年2月欠发工资380元事实予以认可，但称已在3月份补发，对此张超也无异议，予以确认。对2019年3、4月张超没有实际工作岗位，但其正常打卡上班，故其工资收入应按2019年邯郸市每月最低工资标准支付1590元，2019年5月份张超实际出勤4天，应支付工资289元（1590÷22×4=289），故万合汽贸公司应予给付张超2019年3、4、5月份工资共计3469元（1590+1590+289=3849）。 关于要求万合汽贸公司支付2009年10月至2019年4月的加班费问题，张超未对在此期间加班的事实予以举证，其提交的上班打卡记录仅只是记录进入单位时间和离开单位的时间，并不能证明其早到迟退时间就是加班的工作时间。且万合汽贸公司对张超加班的事实不予认可，故对此项请求不予支持。 关于张超要求万合汽贸公司给付赔偿金52630元的问题，张超要求解除劳动合同并非万合汽贸公司违约所致，故其要求万合汽贸公司支付赔偿金的请求没有法律依据，不予支持。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定判决：一、河北万合汽车贸易股份有限公司支付张超解除劳动关系的经济补偿金26315元；二、河北万合汽车贸易股份有限公司支付张超欠付工资3469元；三、河北万合汽车贸易股份有限公司给付张超未签订书面合同的工资补偿19301元；四、驳回张超的其他诉讼请求。 以上判决主项一、二、三项共计49085元，河北万合汽车贸易股份有限公司于本判决生效后十日内支付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于社会保险的缴纳问题，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者和税务机关申请人民法院强制征缴。”《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，劳动行政部门责令其限期缴纳。”因此，社会保险费的征缴属于劳动行政部门的职责，不属于人民法院审理的民事案件的范围，本院不予审理。 关于张超请求的未签订劳动合同的双倍工资问题，根据劳动合同法第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”因此，用人单位未与劳动者签订劳动合同最多应支付劳动者11个月的双倍工资，张超请求支付64个月的双倍工资，没有法律依据。但该处所称的工资，其性质并不是劳动者的劳动报酬，而是对用人单位未与劳动者签订劳动合同的一种惩罚措施，而该种惩罚是有时效性的，其应当自用工之日起满一年后的一年内行使。张超2009年10月到万合汽贸公司工资，其2019年申请劳动仲裁请求未签订劳动合同的双倍工资，已超过一年的仲裁时效，万合汽贸公司上诉称张超的该项请求已过时效的理由成立，本院予以支持。 关于万合汽贸公司应支付张超的工资问题，万合汽贸公司对2019年2月欠发工资380元属实，并已在3月份补发，对此张超也无异议，予以确认。对2019年3、4月张超没有实际工作岗位，但其正常打卡上班，一审按2019年邯郸市每月最低工资标准支付1590元并无不当；2019年5月份张超实际出勤4天，应支付工资289元亦无不当；万合汽贸公司与张超签订的劳动合同截止时间为2020年6月30日，虽然张超2019年6月4日向公司提出解除劳动合同，但万合汽贸公司于2019年12月才与张超正式解除劳动合同，并将社会保险费缴纳至2019年12月，因此应视为双方的劳动合同于2019年12月份解除。因此，2019年5月至12月期间万合汽贸公司应支付张超的待岗生活费为10176元（1590元×8个月×80%）。 关于张超请求的加班费的问题，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”张超未对加班事实的存在提交充分证据予以证明，也未提交证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，因此，张超请求支付加班费的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市邯山区人民法院(2020)冀0402民初44号民事判决第一、二、四项； 二、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院(2020)冀0402民初44号民事判决第三项； 三、河北万合汽车贸易股份有限公司给付张超待岗生活费10176元。 以上判决主项中有给付内容的项目河北万合汽车贸易股份有限公司于本判决生效后十日内支付。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由张超负担。二审案件受理费20元，由张超承担10元，河北万合汽车贸易股份有限公司承担10元。 本判决为终审判决。 审判长  温永国 审判员  段子勇 审判员  郭晓丽 二〇二〇年八月二十五日 书记员  武东美