河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5498号 上诉人（原审原告）：王军，男，1991年3月4日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：贾海东，石家庄市裕华中路法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：闫计夫，男，1966年4月6日出生，汉族，住石家庄市长安区。 上诉人王军因与被上诉人闫计夫赠与合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初8911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王军的委托诉讼代理人贾海东、被上诉人闫计夫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人王军的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销长安区法院(2018)翼0102民初8911号民事判决书，并支持上诉人的原诉请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理本案事实不清，法律关系认定错误。在本案中，上诉人原诉讼请求确认:(被告)闫小三和西兆通居民委员会签订的1150号安置补偿中有原告楼房一套。一审法院在本院认为中已认定:“……闫小三和王俊珍基于离婚事由将财产处分给子女的行为，闫小三不享有任意的撤销权，故拆迁安置补偿协议中载明的300平米的房屋应有原告王军一套房屋。”现上诉人认为，虽然父母的离婚协议书中没有具体约定赠与房屋的面积，但现在上诉人的父亲闫小三已去世，闫小三生前和西兆通村委会签订的安置协议及取得的安置房属于闫小三的遗产，该遗产中包含已经赠与上诉人的个人房产，上诉人作为闫小三的唯一的法定第一顺序继承人，当然有权利依法优先取得父亲对其赠与的个人财产，西兆通村委会现给予安置的位于本村雅居小区4-1-1503室90平米的房屋，应优先于其它遗产的分割。本案中被上诉人虽称其是闫小三遗产的受赠人，但是并未得到法律的确认。被上诉人不具有排除上诉人取得本案诉求的权利。二、一审法院审判程序违法。上诉人在一审开庭前，向一审法院提交回避申请，但是本案一审法官未履行回避义务，也未对上诉人的回避做出告知。综上，请求二审法院，依法查明撤销原判，支持上诉人的原诉请求。 被上诉人闫计夫答辩称，我兄弟闫小三给我留的视频，上面说着不给上诉人，把房子全部赠给我了，上诉人没有赡养闫小三，对他不管不问，闫小三2018年10月16日给我们留下了录像视频，还有录音，还有文字，三个证人所签下的名字。 原告王军向原审法院提出诉讼请求：确认位于石家庄市长安区归原告所有。事实与理由：2012年11月30日原告的父亲闫小三和母亲王俊珍协议离婚，当时双方协商自愿把位于石家庄市城中改造拆迁所得房产给原告一套。2013年11月11日闫小三和西兆通居民委员会签订拆迁安置补偿协议书，其中第五条约定被告应安置楼房300平方米，第四条约定，过渡费自交旧房之日起计算，甲方首次给付乙方截止2013年12月31日的过渡费36000元。后闫小三分得位于石家庄市长安区房屋一套，原告因家中旧房被拆无房居住，为保证原告合法权益及家中财产不被丢失，故诉至法院。 被告闫计夫向原审法院辩称：一、原告系闫小三之子，却不尽赡养义务，闫小三病重生活不能自理期间原告从不照顾闫小三，闫小三才与被告签订遗赠扶养协议，由被告照顾闫小三的生活起居，闫小三去世后原告未到场看一眼，更未给闫小三送终；二、闫小三生前已撤销对原告拆迁安置的一套房屋的赠与，原告已丧失受赠的权利；三、被告系闫小三之兄，被告对闫小三尽到了照顾生活起居为其治病的义务，闫小三去世后也由被告负责送终安葬，依据遗赠扶养协议，被告对闫小三与西兆通居委会签订的拆迁安置补偿协议中包含雅居小区4-1-1503号房屋享有所有权；四、原告诉请4-1-1503房屋与离婚协议中约定的“安置楼房一套”相矛盾，离婚协议中的约定未明确认定是4-1-1503房屋，原告诉请无事实和法律依据。 原审法院查明，闫小三与王俊珍原系夫妻，二人于2004年1月6日登记结婚，原告王军系闫小三、王俊珍之子。2012年11月30日，闫小三与王俊珍协议离婚，离婚协议书财产分割部分载明“石家庄市长安区西兆通镇西兆通村石北街18号城中村改造拆迁，分得的房产男方自愿给孩子王军一套。无其它财产纠纷。”2013年11月11日，闫小三（乙方）与石家庄市长安区西兆通社区居民委员会（甲方、以下简称“西兆通居委会”）签订编号为1150的《西兆通村拆迁安置补偿协议书》（以下简称拆迁安置补偿协议书），闫小三坐落于石兆街宅基地编号为360的宅基地上房屋拆迁，该协议书第五条第一项载明“根据《西兆通村拆迁补偿安置办法》，应安置乙方楼房300㎡……本次实际安置乙方楼房300㎡，乙方最终根据甲方共同确定的选房方案和建筑面积差异来落实不足部分”。 原审另查明，2018年10月13日，闫小三与被告闫计夫在王巧珍、周田许、周福江的见证下签订《遗赠抚养协议》，该协议载明“闫小三有一子，名王军，王军随母改嫁，王军对闫小三不管不顾，视如陌路人，闫小三身患疾病身体衰弱，不能自理，无人照料，愿与其亲哥哥闫计夫订立遗赠抚养协议，经双方协商，签订并承诺履行以下遗赠抚养协议：1、遗赠人闫小三愿将自己西兆通改造回迁楼三套，共计三百平米及所有财产赠给闫计夫，闫小三去世后即受领上述全部财产。2、抚养人闫计夫保证悉心照顾闫小三，让其安度晚年，至闫小三去世之前供给生活水平保持全村平均水平以上。闫小三饮食起居一切照顾由闫计夫承担。闫小三去世后由闫计夫负责送终安葬。3、本协议在签订之日起生效”。闫小三于2018年12月10日因病去世，其第一顺位继承人为原告王军。 原审再查明，关于拆迁安置补偿协议书载明的300㎡安置房屋，闫小三在世时西兆通居委会已向闫小三交付位于西兆通雅居小区4-1-1503面积90㎡的安置楼房一套，剩余安置房屋至今尚未安置交付。双方均认可300㎡的房屋系三套房产，剩余二套房产尚未安置交付，双方对三套房屋的面积构成各执一词，原告称包含90㎡房屋两套和120㎡房屋一套，被告称包含80㎡、90㎡、130㎡房屋各一套。 原审法院认为，男女双方协议离婚后一年内就财产问题反悔，请求变更或撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。本案中，闫小三与原告王军之母王俊珍协议离婚，该离婚协议是双方的真实意思表示，合法有效。闫小三与王俊珍离婚协议所载明的“石家庄市长安区西兆通镇西兆通村石北街18号城中村改造拆迁，分得的房产男方自愿给孩子王军一套”是闫小三和王俊珍基于离婚事由将财产处分给子女的行为，应视为一种附协议离婚条件的赠与行为，闫小三不享有任意撤销权，故拆迁安置补偿协议书中载明的300㎡房屋中应有原告王军一套房屋。但，该离婚协议中约定“分得的房产男方自愿给孩子王军一套”，未约定赠与房屋的具体面积，而拆迁安置补偿协议书约定的300㎡房屋现仅实际安置了位于雅居小区4-1-1503号的90㎡房屋一套，剩余两套房屋未实际交付，且房屋面积尚未确定。在此情况下，原告径行要求确认该4-1-1503房屋归其所有，无事实和法律依据，故对此不予支持。基此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第九条之规定，判决如下：驳回原告王军的诉讼请求。一审案件受理费6700元，由原告王军负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明认定的事实与一审法院查明认定的事实基本一致。 本院认为：二审诉讼过程中，双方当事人对被上诉人闫计夫所持《遗赠抚养协议》的真实性均无异议，但对该协议的合法有效性各说不一。本院认为，对于被上诉人闫计夫所持《遗赠抚养协议》的真实性，双方均无异议，本院对此予以确认，但鉴于闫小三在与王俊珍离婚之时即已在《离婚协议书》中约定：“石家庄市长安区西兆通镇西兆通村石北街18号城中村改造拆迁，分得的房产男方自愿给孩子王军一套”，且闫小三与王俊珍系基于此约定办理了离婚手续，故原审法院认定该协议“应视为一种附协议离婚条件的赠与行为，闫小三不享有任意撤销权”，该认定并无不当。在此《离婚协议书》中关于财产处分的内容未被撤销之前，闫小三无权将自己已经处分的财产再行处分，故闫小三与闫计夫所签署的《遗赠抚养协议》中涉及已经赠给王军的一套房产部分应为无效，被上诉人主张闫小三已经将赠予撤销理据不足，原审法院对此不予认定支持并无不当。但，时至今日，拆迁安置补偿协议书约定的300㎡房屋仅实际安置了位于雅居小区4-1-1503号的90㎡房屋一套，剩余两套房屋未实际交付，且《离婚协议书》并未约定赠与房屋的具体面积，故在剩余两套房屋未实际交付、且剩余两套房屋各自面积尚未确定的情况下，在被上诉人所持《遗赠抚养协议》并未被确认全部无效的情况下，上诉人请求法院确认已经交付的雅居小区4-1-1503号的90㎡房屋一套完全归自己所有理据不足，原审法院对上诉人的主张不予支持并无不当。 关于上诉人主张的原审法官未履行回避义务，经二审当庭核实，上诉人在一审庭审中明确表示不申请回避，上诉人对此事实无异议，故本院对上诉人的该主张不予认定。 综上所述，上诉人王军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6700元，由上诉人王军负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 高瑞江 审判员 李 祥 二〇二〇年八月十七日 书记员 崔娇娇