湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1083号上诉人(原审原告)：陈敏航，男，1971年10月28日出生，汉族，湖北省武穴市人，住武穴市，委托诉讼代理人：江龙海，湖北道辉律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：汪平，女，1977年3月20日出生，汉族，湖北省浠水县人，户籍地浠水县，现住浠水县，委托诉讼代理人：黄明，湖北华浩诚信律师事务所律师。上诉人陈敏航因与被上诉人汪平侵权责任纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈敏航及其委托诉讼代理人江龙海，被上诉人汪平及其委托诉讼代理人黄明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈敏航上诉请求：撤销原判，改判被上诉人赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、精神抚慰金、交通费、鉴定费等合计195420.18元（在一审判决的赔偿金额基础上增加82217.67元）,并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，责任划分错误，上诉人不应对案涉事故承担责任。1、案涉事故发生后，浠水县公安局交通警察大队经调查依法出具了交通事故认定书，认定被上诉人在此次事故中存在违法过错行为，负此次事故全部责任，且向双方送达了该认定书。被上诉人在收到该认定书后并未在法定期限内提出异议，应视为认可交警部门对事故责任划分、事故客观事实的认定。故被上诉人在一审中提出对责任划分存在异议的主张显然不能成立，一审法院对此予以忽略，属于明显认定事实不清。2、本案事故发生时，上诉人并未违反道路交通法规的规定，一审法院直接改判双方的事故责任划分，认定上诉人在本案中承担次要责任，但对事实及上诉人承担次要责任的理由的阐述含糊不清，明显显失公平。二、一审法院在核算各项赔偿项目时，与事实不符。依据上诉人在一审中提交的证据可以证明上诉人实际住院天数为65天而非26天，应依据病历资料反映的65天住院天数及鉴定报告给出的护理期、营养期、误工期核算各项赔偿费用。综上，请二审依法查明事实，纠正一审判决，支持上诉人的上诉请求。陈敏航向一审法院起诉请求：判令汪平赔偿医疗费用、误工费用、伤残赔偿金、护理费用、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金等合计208261.30元。诉讼过程中，增加诉讼请求：要求汪平赔偿医院门诊检查费用329.60元。一审法院认定事实：2018年7月27日晚，汪平驾驶无号牌两轮爱玛电动车沿丁麻公路由浠水县往蕲春县方向行驶，约22时24分许行驶到丁麻公路清泉镇马铺村4组路段时，与路边右侧行走的陈敏航发生碰撞，造成陈敏航受伤的道路交通事故。本次事故经浠水县公安局交通警察大队（以下简称“浠水交警大队”）认定，汪平负全部责任，陈敏航无责任。陈敏航受伤后在浠水县人民医院住院65天，支出住院医疗费33984.50元、门诊医疗费892.31元，共计34876.81元（已由汪平支付）。2018年10月1日出院诊断：腰椎压缩性骨折。出院医嘱：1.注意休息，腰背肌功能锻炼；2.定期复诊；3.院外继续治疗；4.不适随诊。在陈敏航住院治疗过程中，汪平还给付陈敏航现金200元，替陈敏航充话费100元，对陈敏航进行护理8天（其中护工2天、汪平6天）。陈敏航出院后，汪平的丈夫张晨给付赔偿款2000元。2018年10月31日，陈敏航在黄冈市中心医院门诊检查，开支160元。2019年10月11日，陈敏航在黄州区人民医院门诊检查，开支169.60元。2018年11月22日，浠水嘉嘉法医司法鉴定所对陈敏航的伤残程度等作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人陈敏航伤残程度为九级；2.后续治疗费建议支付19000元左右或据实结算；3.误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。陈敏航支出鉴定费1900元。后汪平提出重新鉴定申请，一审法院委托黄冈楚剑法医司法鉴定所重新进行鉴定。该司法鉴定所于2019年10月22日作出鉴定意见：1.被鉴定人陈敏航伤残程度为九级；2.其后期治疗费评定为17500元左右（或据实结算）。还查明，陈敏航户籍地武穴市××江××塘村村民委员会于2013年改为泉塘社区居民委员会。事故发生前，陈敏航无固定收入。一审法院认为，公民享有生命健康权。当事人因交通事故受伤，有权依法获得赔偿。非机动车与行人之间发生交通事故造成人身伤亡的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例承担赔偿责任；无法确定双方当事人过错的，按照公平原则承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案汪平驾驶电动车与陈敏航发生交通事故造成陈敏航受伤，侵犯了陈敏航的健康权，依法应当承担相应的赔偿责任。关于责任承担的问题。一审法院认为，交通事故认定书关于事故事实的查明和事故责任的认定，与事故之后的损害赔偿关系紧密，对当事人的权益有直接、重大影响，因而应当做到客观公正、依法有据。《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称“交通安全法”）第三十八条规定：“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。”本案中，浠水交警大队认为汪平在没有交通信号的道路上驾驶机动车，未在确保安全、畅通的原则下通行，违反了交通安全法第三十八条规定，但仅此并不能得出汪平的行为是造成事故的全部原因、汪平应负事故全部责任的结论。首先，交通安全法第三十八条规范的对象既包括车辆，也包括行人，也就是说车辆和行人均应在确保安全、畅通的原则下通行。汪平在事故中的过错在于“未在确保安全、畅通的原则下通行”。除此之外，没有证据证实汪平还存在其他的违反道路通行规定的行为。浠水交警大队仅对作为驾驶人的汪平在事故中的过错进行了认定，而未对作为行人的陈敏航在事故中是否有过错进行分析说明，有失公允；其次，汪平驾驶的电动车是否是机动车，并无证据证实。交通安全法及其实施条例均将电动自行车纳入“非机动车通行规定”中进行规范，而未纳入“机动车通行规定”中进行规范。且汪平提供的爱玛电动车使用手册亦可以证实事故车为非机动车。故一审法院对浠水交警大队关于本案事故车的定性及事故责任的认定不予确认。根据本案事故实际，一审法院综合判断后确定汪平承担事故的主要责任，陈敏航承担次要责任。关于陈敏航的各项损失如何计算的问题。虽然陈敏航提交的浠水县人民医院出院记录、住院费用汇总清单及汪平提供的预收款临时收据等资料，显示陈敏航在该医院住院65天，但根据陈敏航提供的检查报告单、长期医嘱、临时医嘱记载，陈敏航自2018年8月22日起伤情已经稳定，并未进行治疗。临时医嘱显示预约出院时间为2018年8月22日，住院疾病诊断书显示出院时间亦为2018年8月22日。该65天中的后39天属于既未治疗也未办理出院结账（俗称挂床）的情形，可能导致陈敏航损失扩大，因此，陈敏航的实际住院天数应为该65天中的前26天，汪平关于挂床期间的费用不应支持的辩解意见，予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，一审法院核定陈敏航的各项损失如下：1.医疗费35206.41元；2.后续治疗费17500元；3.住院伙食补助费1300元（26天×50元／天），对陈敏航实际住院天数26天按照50元／天的标准计算；4.营养费780元（26天×30元／天），住院期间的营养费根据实际住院天数按照30元／天的标准计算，出院后的营养费因无就诊医疗机构的意见不予支持；5.残疾赔偿金137820元（34455元／年×20年×20％），因陈敏航户籍所在的泉塘村村民委员会于2013年改为社区居民委员会，故对残疾赔偿金按照城镇居民的标准计算。汪平关于本案应按农村居民标准赔偿的辩解意见，一审法院不予采纳；6.护理费2770．75元（38897元÷365天×26天），对陈敏航实际住院天数26天按照38897元／年标准计算；7.误工费12468.35元（38897元÷365天×117天），陈敏航无固定收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，故对其误工费参照居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元／年的标准计算至定残前一日；8.精神损害抚慰金，根据伤残程度确定为6000元；9.交通费酌情认定300元。陈敏航提供的交通费发票，无法与实际发生的交通费一一对应，因而不予全额认定；10.鉴定费1900元。上述损失合计216045.51元。根据一审法院前述的事故责任划分，汪平承担主要责任，汪平的民事赔偿责任比例为70％，汪平应承担的损失为151231.86元（216045.51×70％），扣减其已给付或承担的医疗费34876.81元、现金2200元、话费100元、护理费852.54元（38897元÷365天×8天）合计38029.35元后，汪平还应赔偿113202.51元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条，《湖北省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：汪平于判决生效之日起十日内赔偿陈敏航各项损失113202.51元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1342元，减半收取即671元，由陈敏航负担306元，由汪平负担365元。本院二审期间，汪平提交从浠水县公安局调取的三份证据材料：1、浠水县公安局对汪平的询问笔录，2、浠水县公安局对陈敏航的询问笔录，3、道路交通事故现场图，拟证明陈敏航在此事故中应该承担责任。陈敏航没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈敏航对该证据的真实性无异议，但认为事故发生后是汪平的儿子将其背到马路对面，不是汪平儿子报的警，现场图是事故后现场图而不是事故时现场图。被上诉人汪平认为该证据系从公安交管部门提取，但是事后的现场图，不能作为责任划分的依据。本院认为，该组证据是从公安交警部门调取，证据1、2的询问笔录双方均认可是汪平撞上陈敏航，汪平陈述陈敏航是走“土路”，且在质证过程中陈敏航陈述其是走在柏油路边上；证据3道路交通事故现场图双方签字认可是事故后的现场图，该组证据并不能反映陈敏航在此次事故中有过错，不能达到其证明目的,但证据1、2能够证明当时事发经过，本院予以采信，证据3本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案争议的焦点为：1、陈敏航在本案中是否应该承担责任，2、陈敏航是否存在挂床行为。一、关于陈敏航在本案中是否应该承担责任的问题。从本案查明的事实来看，汪平驾驶无号牌两轮爱玛电动车沿丁麻公路由浠水县往蕲春县方向行驶，与路边右侧行走的陈敏航发生碰撞，造成陈敏航受伤的道路交通事故。本次事故经浠水交警大队认定，汪平负全部责任，陈敏航无责任。根据陈敏航及汪平的陈述，陈敏航是走在道路路边，其没有任何违反交通规则的行为，且汪平既没有对浠水交警大队的责任认定提出复议申请，在诉讼过程中其也不能提交陈敏航有过错的相关证据，故汪平应承担事故的全部责任，一审判决陈敏航自负30%的责任不当，本院予以纠正。二、关于陈敏航是否曾在挂床行为的问题。本案中，虽然陈敏航提交的浠水县人民医院出院记录、住院费用汇总清单及汪平提供的预收款临时收据等资料显示陈敏航在该医院住院65天，但根据陈敏航提供的检查报告单、长期医嘱、临时医嘱记载，陈敏航自2018年8月22日起伤情已经稳定，并未进行治疗。并且临时医嘱显示预约出院时间为2018年8月22日，住院疾病诊断书显示出院时间亦为2018年8月22日。在2018年8月22日陈敏航既未治疗也未办理出院结账（俗称挂床），故一审认定实际住院天数为26天并无不当。综上，陈敏航损失合计216045.51元由汪平承担，扣减其已给付或承担的医疗费34876.81元、现金2200元、话费100元、护理费852.54元（38897元÷365天×8天）合计38029.35元后，汪平还应赔偿178016.16元。综上所述，陈敏航的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125民初3248号民事判决；二、汪平于本判决生效之日起十日内赔偿陈敏航各项损失178016.16元；三、驳回陈敏航的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本案受理费1342元，减半收取即671元，由陈敏航负担306元，汪平负担365元；二审案件受理费622元，由陈敏航负担300元，汪平负担322元。本判决为终审判决。审判长  倪志勇审判员  饶桂芳审判员  宋顺国二〇二〇年八月二十五日书记员  彭 聪