山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7722号上诉人（原审原告）：赵荣庆，男，1957年4月14日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：刘远驰，男，1967年3月4日出生，汉族，住山东省商河县。上诉人赵荣庆因与被上诉人刘远驰民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。赵荣庆上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回济南市历下区人民法院重审；2.如果无法发回重审，请求二审法院查清事实，对证据进行司法鉴定后再判决；3.一、二审案件受理费由刘远驰承担。事实和理由：本案不应适用简易程序审理。2012年2月25日双方在济南市市中区赵荣庆的办公地点签订了《还款协议书》，约定“必须按月支付利息”、“由济南市市中区人民法院通过诉讼解决”，约定由济南市市中区人民法院管辖是因为赵荣庆的办公地点在市中区。2012年12月31日双方又签订了《还款协议》，约定改为“待偿还借款本金时与利息部分一并偿还”，即不再每月支付利息，又约定“由甲方户口所在地的历下区人民法院通过诉讼解决”。2013年6月10日刘远驰又出具了《还款保证书》。2012年6月1日赵荣庆第一次起诉刘远驰，要求刘远驰支付租车费7万元，案号为（2012）历商初字1044号，并非刘远驰辩解的“原被告自2011年开始打官司，所以在2012年原告不可能再借给被告钱”，刘远驰的辩解是错误的，在欺骗法庭，没有如实陈述，与事实不符。由于刘远驰迟迟不还借款，赵荣庆以2012年2月25日的《还款协议书》为证据在市中区法院提起诉讼，后因管辖异议，转到商河县法院审理。第一次庭审时，法官将《还款协议书》上的“刘远驰”签名及指印鉴定责任分配给了刘远驰，刘远驰当庭同意鉴定，可是庭审后刘远驰并没有提交鉴定申请书，而是以诈骗罪到商河县公安局报案。商河县公安局受案后依法将《还款协议书》原件取走开始长达半年的侦查，经济南市公安局刑事科学技术研究所鉴定，确认《还款协议书》签名为刘远驰本人所写，指印为刘远驰右手拇指捺印。正因为鉴定结果是真实的，公安局没有立案；如果鉴定结果是伪造的签名、伪造的指印，公安局会以诈骗罪立案。公安局确认刘远驰报假案，便将《还款协议书》原件返还给法院，由法院恢复审理。刘远驰得知公安局的鉴定报告对自己不利，便放弃了文检鉴定，而申请心理测试。心理测试报告不是我国民事诉讼法规定的证据形式，不应以心理测试代替实物证据。商河县法院第二次庭审改为普通程序，由于刘远驰放弃鉴定，赵荣庆当庭提交了鉴定申请，2019年10月10日山东金剑司法鉴定中心以鉴定要求超出本机构技术条件为由，终止了鉴定工作。第三次庭审后，张盟法官约见赵荣庆称，因时限已超一年，须向省高院报告，劝赵荣庆撤诉后再重新立案，在法官的动员下，赵荣庆提交了撤诉申请书。2020年2月3日赵荣庆以2012年12月31日的《还款协议》及2013年6月10日的《还款保证书》为证据，在历下法院提起诉讼，法官以简易程序审理。网络庭审时，刘远驰还是不承认借款的事实，也不承认《还款协议》及《还款保证书》的签署，答辩内容与在商河法院的答辩相同，法官将两份证据的鉴定责任分配给了刘远驰，刘远驰当庭同意申请鉴定，可是，庭审后刘远驰又放弃鉴定并提交了不申请鉴定材料。举证责任在刘远驰，刘远驰应承担举证不能的不利后果。然而，一审法官使用简易程序，未对证据进行调查，片面听信刘远驰的辩解，没有从实际出发，作出完全错误的判决。一审判决错误认为，“对原告赵荣庆在本案中提交的《还款协议》的签名及捺印，存在无法通过鉴定作出认定的可能性。在上述山东省商河县人民法院审理的案件中，对该案证据《还款协议书》委托了鉴定，但未实现鉴定目的。本案如委托鉴定，也存在无法实现鉴定目的的可能性”，一审判决是主观臆断，不重视证据，既然2012年2月25日的《还款协议书》没有鉴定出结果，那么，2012年12月31日的《还款协议》也一定会没有鉴定结果，2013年6月10日的《还款保证书》更不会有鉴定结果，以此类推。民间借贷纠纷案件是以证据说话，而不是靠推测，更不是靠会出现什么可能性。一审法官在民事判决的“本院认为”中，只字不提《还款保证书》，竟然把如此重要的证据漏掉了。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持赵荣庆的上诉请求。刘远驰辩称，认同一审判决，请求二审法院驳回赵荣庆的上诉请求，维持原判。赵荣庆向一审法院起诉请求：1.判令被告刘远驰返还借款本金96500元；2.判令被告刘远驰支付利息，以96500元为基数，自2012年2月25日起至还清借款本金及利息日止，每月支付利息1930元，月息按2%计算，暂计利息15万元；3.诉讼费由被告刘远驰承担。一审法院认定事实：赵荣庆通过其建设银行账户，分别于2012年1月29日、2012年2月15日、2012年2月22日、2012年2月25日提取现金5万元、4万元、4500元、2000元。赵荣庆称，该四笔款项均于取款当日以现金方式交付给了刘远驰。为此，赵荣庆提交了一份签署日期为2012年12月31日的《还款协议》，该协议的甲方为赵荣庆，乙方为刘远驰，落款乙方签名处有“刘远驰”字样的署名。该协议记载了上述四笔借款的时间，均以现金方式收取。乙方自2012年2月25日起，每月承担利息1930元，月息按2%计算。乙方已收回前三次借条，最后一次借款未出具借条，乙方保证严格遵守本次签订的《还款协议》，以本协议为准。如有违约无法协商解决时，双方约定由甲方户口所在地的济南市。该协议落款处“刘远驰”签名并按捺手印。刘远驰称根本没有向原告赵荣庆借款，认为上述协议是不真实的，是原告赵荣庆利用其签名伪造的。另查明，赵荣庆以相同四笔借款为由在山东省济南市市中区人民法院起诉刘远驰民间借贷纠纷一案，后移送至山东省济南市商河县人民法院审理。该案中赵荣庆提交的《还款协议书》中借款金额、利息约定均与本案《还款协议》内容一致，不同之处在于约定管辖法院为济南市市中区人民法院。该案审理中，刘远驰申请了测谎鉴定，赵荣庆因故未参加，赵荣庆申请就《还款协议书》中刘远驰签名及手印真伪进行司法鉴定，但因超出所委托鉴定机构的技术条件或鉴定能力，鉴定机构终止了鉴定工作。后该案以赵荣庆申请撤诉而结案。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼……被告抗辩借贷行为尚未发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项支付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断，查证借贷事实是否发生”。原告赵荣庆为证明借贷关系成立，提交了与被告刘远驰签订的《还款协议》及其本人的相应取款凭证，陈述了其交付款项的地点和时间，但在山东省商河县人民法院（2018）鲁0126民初3243号案件审理中，原告赵荣庆提交了与本案借款数额相同的《还款协议书》，但约定管辖法院不同、日期不同。被告刘远驰对借款事实予以否认，主张双方之间根本不可能存在借贷关系，一审法院结合庭审及笔录中当事人的陈述、款项交付等事实因素进行审查后，认为原告赵荣庆主张借贷事实发生的证据不充分，无法认定借贷事实真实发生。首先，原告赵荣庆提交的是本人取款凭证，而非向对方打款的凭证，不能直接证明被告刘远驰收到案涉四笔款项。其次，对原告赵荣庆在本案中提交的《还款协议》的签名及捺印，存在无法通过鉴定作出认定的可能性。在上述山东省商河县人民法院审理的案件中，对该案证据《还款协议书》委托了鉴定，但未实现鉴定目的。本案如委托鉴定，也存在无法实现鉴定目的的可能性，案涉《还款协议》的真实性需综合其他证据综合判断。第三，原告赵荣庆在山东省商河县人民法院上述案件庭审中，对款项交付的陈述前后不一致。第一次庭审（庭审笔录第四页）中陈述：“第一次，第二次都是于取款当日送入被告所在山东舜康置业有限公司办公室二楼（位于济南市光明街），第三次、第四次在原告位于济南市市中区经八路铁路医院对过军区后勤部干休所写字楼三楼，被告将借款取走的”，但第二次庭审中陈述（庭审笔录第四页）：“2012年1月29日，我借给刘远驰5万元现金，该借款在济南市市中区铁路医院对面的济南军区后勤部干休所写字楼三楼交接，2012年2月15日这4万元现金，我印象中是在济南市市中区泺源大街路南一个饭店，刘远驰请我和我老婆一起吃饭，还给了我老婆两个手镯，在吃饭时我与被告交接的。2012年2月22日我借给刘远驰4500元，2012年2月25日我借给刘远驰2000元，这两笔借款我印象中是在舜康置业（槐荫区西光明街）2楼刘远驰的办公室交接的，……最后一笔借款没有出借条，我与被告就该四笔借款签订了还款协议书，具体签订情况是我先到舜康置业被告办公室中将2000元现金交给被告，因为被告办公室没有打印机，中午我们两人一起吃饭后，一起到原告办公室（济南市市中区铁路医院对面的济南军区后勤部干休所写字楼三楼）打印还款协议后，双方签名按印并约定了利息，由于前三份借条没有利息，双方同意执行新签订的还款协议书……”。两次庭审，原告赵荣庆对款项交付地点的陈述完全不同。由于原告赵荣庆提交的证据不能证明案涉借款实际发生，因此对于原告赵荣庆主张判令被告刘远驰返还借款本金96500元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：驳回原告赵荣庆的诉讼请求。案件受理费5000元，减半收取2500元，由原告赵荣庆负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系自然人之间的民间借贷纠纷，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”根据上述规定，民间借贷合同关系的成立并生效需同时具备借款合意和款项交付两个要件。二审争议焦点为，赵荣庆与刘远驰之间是否存在民间借贷法律关系。本案中，赵荣庆提供了由刘远驰作为借款人在落款处签字的还款协议、还款保证书、收到条等，并称涉案款项为现金交付，而赵荣庆提交的是其取款凭证，而非向对方打款凭证，不能直接证明刘远驰已收到涉案四笔款项。还款协议、还款保证书、收到条等除刘远驰的签名外，其余部分均为打印，而刘远驰的签名及捺印在其他案件中已存在无法通过鉴定作出认定的情况，赵荣庆在本案中再次提出鉴定申请，如委托鉴定，亦无法实现鉴定目的，故本院对该项鉴定申请不予准许。本案借贷事实需综合其他证据综合判断。对于大额现金交付，在借款人不予认可的情况下，人民法院应当结合借贷金额、款项支付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及当事人陈述的交易细节经过等因素，查证借贷事实是否发生，而赵荣庆对于款项交付的陈述前后不一，难以自圆其说。综观本案现有证据，赵荣庆主张涉案借款实际发生未能达到高度盖然性的证明标准，一审法院对其请求刘远驰返还借款本金及利息的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，赵荣庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5000元，由上诉人赵荣庆负担。本判决为终审判决。审判员  尹逊航二〇二〇年八月十三日书记员  张 慧