山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7510号上诉人（原审原告）：李保军，男，1968年7月19日生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孔淑芳，山东坤宁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：栾宽，男，1983年2月6日生，汉族，住曹县。委托诉讼代理人：张金军，山东齐州律师事务所律师。被上诉人：山东明昊建筑安装工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵志明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：田永奎，该公司员工。委托诉讼代理人：李凯凯，该公司员工。上诉人李保军、栾宽因与被上诉人山东明昊建筑安装工程有限公司（以下简称明昊公司）劳务分包合同纠纷一案，不服济南市平阴县人民法院（2020）鲁0124民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。李保军上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第四项，依法改判明昊公司对第一项判决的43320元款项承担连带清偿责任；栾宽支付李保军零工费5405元，明昊公司对零工费承担连带责任；2.一、二审诉讼费用全部由栾宽、明昊公司承担。事实与理由：一、一审法院部分事实认定不清，案由使用错误。明昊公司把本案涉案整个工程包给了栾宽，栾宽系没有承包资质的个人，系违法转包或分包。李保军与栾宽2018年10月10日签订了《混凝土班组施工协议》，栾宽把混凝土施工包给了李保军，李保军找工人对该工程的混凝土进行了施工，协议约定按照面积计算承包价格，实际是劳务费，两者应该属于劳务合同关系，实际上明昊公司支付给李保军的费用也都注明了人工费，因此，本案应为劳务合同纠纷。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条关于“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，明昊公司应当对拖欠李保军的工程劳务费承担连带清偿责任。同时根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，明昊公司将承包的工程转包给不具备用工主体资格的栾宽，李保军为部分工程的实际施工人，作为承包人，明昊公司对上述欠款应承担连带清偿责任。而一审法院以李保军与明昊公司没有建设工程分包合同关系为由驳回了李保军要求明昊公司承担连带清偿责任诉讼请求的判决是错误的。二、本案李保军主张的零工费是因涉案工程雇佣零工产生的费用，该费用是施工协议约定费用之外新增加的费用，栾宽的管理人员张现峰已签字确认零工的具体工时，栾宽应当另行支付该零工费用，而明昊公司作为违反转包或分包人，应当对涉案该费用承担连带清偿责任。综上所述，一审法院认定事实部分不清，损害了当事人的合法权益，请求二审法院依法查明事实，对本案依法改判，以维护李保军的合法权益。栾宽针对李保军的上诉请求辩称，同上诉意见。栾宽与李保军之间不存在混凝土施工合同关系，没有付款义务，应驳回李保军的上诉请求。明昊公司针对李保军的上诉请求辩称，请求驳回李保军的诉讼请求，明昊公司已经与李保军全部结清了工程款，明昊公司与李保军没有劳务合同和施工合同。栾宽上诉请求：1.撤销一判第一、二、三项，依法改判驳回李保军的诉讼请求；2.案件的一审、二审诉讼费用由李保军负担。事实与理由：一、一审判决程序违法，一审开庭传票未在开庭三日前送达栾宽，侵犯了栾宽出庭参与庭审的诉讼权利，依法应予撤销原判。栾宽收到开庭传票快件的时间是2020年3月20日11点55分，传票所定的开庭时间2020年3月20日9点。导致栾宽未能参与一审庭审，参与庭审的诉讼权利被剥夺。因此，一审判决的诉讼程序违法。二、一审判决认定事实错误，证据不足，应予撤销。李保军承包的混凝土项目是属于周龙承包工程范围内的项目，施工费是在周龙工程款内扣付，明昊公司提交的付款证据可以证明。无论是按照合同约定的每平18元，还是每平20元，还是每平21元计付李保军的施工费，该施工费都是混凝土的施工款，合同约定由栾宽支付每平2元根本不符合常理，实质上是李保军答应给栾宽每平2元好处费，套路栾宽添加的一句话，目的是在周龙的工程款中多扣2元。但是，明昊公司付款给李保军时，栾宽未在工地，没有协调成功该每平2元的付款。因此，栾宽对李保军没有付款义务。2019年5月25日的结算不是栾宽书写，签名也不符，好处费由协议的每平2元变更为每平3元，也存在明显的矛盾。“同意支付人”的意思很明确，栾宽只是同意付款方付款，而不是栾宽对李保军付款。一审判决要求栾宽付款，是错误的将施工协议认定为单务合同，栾宽付款的原因是什么，一审判决根本没调查。综上，一审程序违法，事实不清，应予撤销改判，恳请中院依法处理，支持栾宽的上诉请求。李保军针对栾宽的上诉请求辩称，栾宽和李保军签订的《混凝土施工协议》中明确约定了每平米18元计算，因活小路远另加每平方米2元，合计20元每平方米，该项目混凝土施工总面积共计14440平方米，这一点栾宽在2019年5月25日出具的结算单中明确了总面积，明昊公司在一审中也认可该施工面积，在以上协议约定的施工中，明昊公司共计支付了李保军237580元，在一审中明昊公司对支付数额无异议，无论按照每平方米18元计算还是20元或者在结算单中答复的每平方增加的3元，栾宽支付的费用未达到协议和结算单中约定的数额，因此，李保军要求栾宽支付的43320元有事实和法律依据。明昊公司针对栾宽的上诉请求述称，之所以和李保军没有合同施工关系，是因为平阴建委要求把工资直接发到农民工手中，与李保军之间已经结清，不欠任何工程款。所以才出现明昊公司直接支付给李保军的事实，明昊公司与李保军之间没有关系，明昊公司与栾宽之间已经结清。李保军向一审法院起诉请求：1.请求判令栾宽支付李保军剩余工程款等共计96985元及利息（以46280元为基数，自2018年9月28日起至实际支付之日止，按年利率6%计算；以50705元为基数，自2019年3月28日起至实际支付之日止，按年利率6%计算）；2.请求判令明昊公司对上述款项及利息承担连带清偿责任；3.请求判令本案诉讼费用、律师费用由栾宽、明昊公司承担。一审法院认定事实：1.栾宽（甲方）与李保军（乙方）于2018年10月10日签订《混凝土班组施工协议》，主要约定：甲方将平阴万商城B1、D4号楼的混凝土施工工作分包给乙方施工，承包形式为包清工；承包价格为基础到顶层按图纸每层建筑面积相加，每平方米18元，此款从周龙班组中扣除支付给乙方，因活小路远另加每平米2元，合计总价20元/平方米；付款方式为按形象进度付款，混凝土完工后付清；承包范围为施工图纸范围以内主体的模板工程所有施工内容。2.李保军于2019年5月25日出具《平阴万商城B1、D4工地》结算单一份，主要载明：由我和栾总签订的万商城B1、D4工地砼价格为贰拾元正，原因如：（1）增加地深，合同为准贰拾元正；（2）木工堵顶子、跑膜，济南平阴路途遥远，栾宽答复每平方增加叁元，即14440×3元=43320元，肆万叁仟贰佰元正。栾宽在该结算单“同意支付人”处签字。3.李保军（甲方）与山东坤宁律师事务所（乙方）于2020年1月6日签订《委托代理协议》，主要约定：甲方因与栾宽、明昊公司建设工程合同纠纷一案，委托乙方的律师作为诉讼代理人。乙方接受甲方的委托，指派孔淑芳律师作为甲方的一、二审代理人。双方约定采取标的额收费方式支付代理费用，数额为3000元+15%；支付时间为3000元代理费签订本协议时支付，后期回款的15%在回款当日支付。4.栾宽于2019年3月27日出具借条一份,载明：今借把钩年前300个，今又借300个，合计600个，借人栾宽，2019年3月27日。案外人张现峰于2019年4月15日出具《李保军零工单》一份，载明：平阴万商城B1#、D4#零工23.5工，二十三个半工，山东明昊建筑公司，张现峰，2019.4.15。栾宽于2019年9月27日出具《平安镇用钢筋机械表》一份，载明用电锯机、弯曲机、套丝机、切断机等共计11件。5.明昊公司的工作人员即本案委托诉讼代理人李凯凯于2019年5月21日通过其名下6230****2672号银行账户，向李保军名下6214****6885号银行账户转账4万元，交易用途为“周龙人工”。李保军于2019年8月23日出具收条一份，载明：收到平阴万商城工地砼人工费壹万五千元正，?15000，李保军，2019年8月23日。李保军于2019年9月11日出具收条一份，载明：收到平阴万商城工地砼人工费肆万贰仟伍佰捌拾元正，?42580，李保军，2019年9月11号。在该收条下方另有“本人保证发放工人手中，保证不上访，共计6人工资全清”。上述事实，由当事人陈述以及李保军提交的《混凝土班组施工协议》一份、《平阴万商城B1、D4工地》结算单一份、《委托代理协议》一份，明昊公司提交的《网上银行电子回单》一份、收条二份等证据在卷佐证。一审法院认为，关于栾宽是否欠付李保军工程款问题，栾宽于2019年5月25日在《平阴万商城B1、D4工地》结算单上签字认可因路途遥远，每平方米增加3元共计43320元工程款，一审法院予以确认。现李保军主张栾宽支付该款项，一审法院予以支持。对于逾期付款利息，因双方未有明确约定付款时间及利率标准，一审法院调整为自起诉之日即2020年1月21日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于李保军主张的律师代理费问题，一审法院认为，因栾宽未按合同约定履行支付工程款义务，李保军为本案诉讼聘请律师支付的前期律师代理费3000元，系其为实现债权而支出的费用，应由栾宽承担。对于委托代理协议约定的后续执行回款15%的律师代理费，因尚未实际发生，且具体数额难以确定，故本案不予处理。李保军可待实际发生后与栾宽自行协商解决或另案诉讼解决。关于李保军主张的栾宽借用其把钩、钢筋机械等产生的其他费用48260元，系双方之间形成的租赁合同或其他合同关系，与本案不属于同一法律关系，故本案不予处理，李保军可与栾宽自行协商解决或另案诉讼解决。对于李保军主张的零工费5405元，因该零工单系由案外人张现峰出具，李保军未举证证实张现峰系栾宽或明昊公司的工作人员，且明昊公司不予认可，故对李保军的该项主张一审法院不予支持。关于明昊公司是否应当承担还款责任问题，一审法院认为，虽然明昊公司曾按照建设行政主管部门的要求向李保军支付过部分工程款项，但李保军与明昊公司并没有建设工程分包合同关系，故李保军主张明昊公司对栾宽的欠付工程款项承担连带清偿责任，无合同及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，李保军的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、栾宽于判决生效后十日内支付李保军工程款43320元；二、栾宽于判决生效后十日内支付李保军逾期付款利息：以43320元为基数，自2020年1月21日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、栾宽于判决生效后十日内支付李保军前期律师代理费3000元；四、驳回李保军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1112元，由李保军负担615元，栾宽负担497元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于程序问题。栾宽虽然主张自己收到开庭传票的时候已经开庭了，但根据一审法院提供的送达材料以及说明能够证实一审法院通过特快快递的方式向栾宽送达了开庭传票，并在开庭前再次以短信的形式告知开庭时间，一审法院送达程序合法，并无不当之处。栾宽的该上诉主张无事实依据，本院不予支持。关于责任承担主体的问题。李保军与栾宽签订班组施工协议，约定将涉案工程的混凝土工作由李保军施工，承包方式为包清工，根据合同的约定以及实际的履行方式，双方形成了劳务分包合同，李保军依据合同向栾宽主张权利合法有据，但明昊公司与李保军之间并无合同关系，一审法院据此驳回李保军对明昊公司的诉讼请求，并无不当。关于人工费的问题。栾宽在结算单中签字确认，虽栾宽不予认可，但并未提供相应的反驳证据，本院对该证据予以采信，对结算单中确定的工程款予以确认。综上所述，李保军、栾宽的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3242元，由上诉人李保军负担1018元，由上诉人栾宽负担2224元。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇二〇年八月二十五日法官助理 张 睿书 记 员 丁 爽