浙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙民终301号上诉人（原审原告）：北京百慕文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区三间房南里4号院[8-6]1幢4层407室。法定代表人：陈磊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：袁春松，上海金沁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵洁晶，上海金沁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋城演艺发展股份有限公司，住所地浙江省杭州市之江路148号。法定代表人：张娴，总经理。被上诉人（原审被告）：丽江茶马古城旅游发展有限公司，住所地云南省丽江市玉龙纳西族自治县玉龙新县城（宋城丽江千古情景区）。法定代表人：郑琪，总经理。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：叶永祥，浙江六和律师事务所律师。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：沈诗韵，浙江六和律师事务所律师。上诉人北京百慕文化发展有限公司（以下简称百慕公司）因与被上诉人宋城演艺发展股份有限公司（以下简称宋城公司）、丽江茶马古城旅游发展有限公司（以下简称茶马公司）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后依法组成合议庭，并于同年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人百慕公司的委托诉讼代理人袁春松、赵洁晶，被上诉人宋城公司和茶马公司的共同委托诉讼代理人叶永祥、沈诗韵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百慕公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判宋城公司、茶马公司赔偿百慕公司经济损失200万元，为制止侵权行为所支付的合理开支11万元，共计211万元。后又变更上诉请求为：撤销一审判决第二项，改判宋城公司、茶马公司赔偿百慕公司经济损失650万元，为制止侵权所支付的合理开支11万元，共计661万元。事实和理由：（一）一审法院没有采用依侵权获利计算赔偿数额系事实认定错误。宋城公司售卖的门票非“丽江千古情景区”门票，而是《丽江千古情》演出的门票，游客购买门票入园的主要目的是为了观看歌舞表演；宋城公司在2014-2018年年度报告中明确列明旅游区收入全部来源于现场演艺部分；被诉侵权行为就是通过技术设备以声音及动作将涉案歌曲进行公开再现的表演行为，故无需考虑《丽江千古情》演出中是否包含有舞蹈、灯光等各种素材相结合的因素对于侵权获利的影响。（二）一审法院计算赔偿数额时将侵权期间认定为百慕公司提起本案诉讼时向前推算三年是错误的。百慕公司直至进行公证证据保全时才知道被诉侵权行为的存在，且本案并无证据证明宋城公司、茶马公司已停止侵权，故计算赔偿的期间应从2014年开始直至一审判决之日。（三）中国音乐著作权集体管理协会（以下简称音著协）向宋城公司收取的歌曲许可使用费不能作为本案赔偿数额的计算依据。音著协与宋城公司以协议方式确定的歌曲许可使用费不能约束第三方；音著协向宋城公司收取的歌曲许可使用费不仅远低于其自身公布的标准，且与宋城公司年度报告中的门票收入严重不符，有理由相信系宋城公司向音著协提供了虚假的门票收入信息。（四）本案赔偿数额的依据及计算方式。百慕公司主张本案应依据侵权获利的方式计算赔偿数额，具体计算方式以茶马公司2014年-2019年底总门票收入除以现场表演的歌曲数量为基数，并以该基数的7%确定，最终百慕公司主张650万元的赔偿数额以及律师费、公证费合计11万元的合理费用。宋城公司、茶马公司共同辩称：（一）一审判决事实认定清楚，法律适用准确，对赔偿金额的确定合法合理。百慕公司在一审中主张的三种赔偿计算方式均与事实情况严重不符。第一，《丽江千古情》演出有400位演职人员进行剧情、舞蹈以及杂技表演，使用了上万套的机械道具，近千个天幕喷头搭建场景及500套的灯光设备，而涉案歌曲仅在其中的一幕作为背景音乐出现，时长为2分23秒，并且在该时间段演绎内容包含了剧情的编排表演、相应的场景设计布置、道具使用、舞蹈和舞美设计展示等等。在该时间段，观众的体验感来自于对剧情的共鸣及对舞美效果、舞蹈表演、场景布置的欣赏，故涉案歌曲作为背景音乐，不论是从演绎的整体效果，还是观众的体验来说，对整个演出影响都是非常小的。第二，丽江千古情景区门票包含了主题公园和旅游演艺两大主题，景区共建有丽江千古情大剧院、丽江千古情实景剧场、千古情文化广场、高科技体验馆茶马古街等众多的游览区，占地面积约280亩，景区内包含了《丽江千古情》《丽江恋歌》等众多的演艺秀。第三，丽江千古情景区的营业收入包含了景区的门票收入和商务收入，而门票收入就包含了前述的演出和游览的收入。（二）百慕公司上诉主张改判宋城公司、茶马公司共同赔偿经济损失650万元，合理费用11万元，没有法律及事实依据。演唱会和音乐综艺节目主要基于对音乐作品的演唱，其表演主要围绕并受限于音乐作品，而《丽江千古情》演出系创作者取材于丽江民间传说，并结合剧情设计，以丰富的表演和现代化的科技手段所呈现出来的一个综合的演艺秀，整体已经构成了一个独创性表达，并不是对背景音乐的简单表演。宋城公司、茶马公司二审中提交的证据也证明在停止使用涉案音乐作品作为演出音乐的情况下，对茶马公司营业收入无实质影响，甚至较同期有明显的上升。如前所述，宋城公司年报中公布的营业收入不能作为计算依据。《丽江千古情》演出是一个公开的表演，并且具有很高的市场知名度，百慕公司应当知道该表演中使用了涉案歌曲，故一审法院以百慕公司起诉之日起往前推三年计算侵权期间符合法律规定。（三）一审法院参照宋城公司与音著协签订音乐著作权使用许可协议中约定的许可使用费计算本案赔偿数额是正确的。第一，音著协的收费标准具有一定的社会公信力。第二，音著协向宋城公司收取的许可使用费综合考虑了各种因素，且已经真实履行，能够反映出使用音乐作品的真实价值。第三，宋城公司、茶马公司对涉案歌曲的使用与音著协许可协议中所涉及的许可权项方式、范围、期限等因素完全相同，可以进行参照。第四，一审法院在上述许可使用费基础上，已经适用了加倍赔偿，能够达到对侵权行为的惩戒作用。综上，请求驳回上诉，维持原判。2019年1月16日，百慕公司向一审法院提起诉讼，请求判令宋城公司、茶马公司：（一）立即停止在《丽江千古情》大型歌舞演出中使用《纳西情歌》；（二）立即停止在丽江千古情景区内的背景音乐中使用《纳西情歌》；（三）对上述所涉及的侵犯百慕公司享有的《纳西情歌》表演权的行为进行赔礼道歉；（四）共同赔偿百慕公司经济损失20280848.2元及维权合理费用113903.9元，合计20394752.1元；（五）承担本案诉讼费用。一审审理过程中，百慕公司申请撤回第（三）项诉讼请求，并变更第（四）项诉讼请求为：赔偿经济损失2000万元及维权合理费用64万元，合计2064万元。一审法院认定以下事实：一、关于百慕公司的权利基础。名称为《白仙鹤的传说》音乐专辑（版号为ISRCCN-F29-11-468-00/A.J6）由深圳音像公司出版发行，封面上载明由百慕公司提供版权。该专辑收录了《纳西情歌》等16首歌曲。专辑载明《纳西情歌》的演唱者为陈思思，词曲作者为“百慕三石”。2012年7月30日，陈磊作为甲方（艺名“百慕三石、三石”）与百慕公司作为乙方签订《歌曲原始授权协议》，协议约定就陈磊创作、制作及演唱的原创音乐作品（包括《纳西情歌》）版权授予百慕公司，授权方式为独家，授权年限为10年，自2011年12月13日起至2021年12月12日止，此期间上述作品的署名权归陈磊所有，歌曲版权、发行权、出版权、销售、播放、演出、网络信息传播权、灌录及改编等相关邻接权归百慕公司所有。协议还约定了其他权利义务。2019年9月30日，双方又签订《歌曲原始授权协议补充协议》，双方对于上述协议中未予以约定或约定不明的事项“进行补充如下：1、甲方将《纳西情歌》的词、曲表演权（包括现场表演、机械表演）独家授权给乙方，包括上述权利的转授权和维权权利，授权期限与原歌曲原始授权协议相同。2、乙方有权对授权期限内第三方实施的侵权行为，以自身名义进行维权，维权利益归乙方所有，甲方不要求参与分配。”二、关于被诉侵权事实。2019年2月21日，百慕公司的委托代理人赵洁晶在上海市新虹桥公证处公证人员的监督下，搜索进入“优酷网”，在“优酷网”进入“丽江千古情-完整版”视频页面，视频上传于2014年6月14日。播放该视频，显示视频内容“丽江千古情一生必看的演出黄巧灵系列演艺作品”，视频中出现使用《纳西情歌》作为背景音乐的内容。上海市新虹桥公证处对全程进行公证，并出具（2019）沪新虹桥证经字第342号公证书。宋城公司系“宋城演艺千古情”微信公众号的认证主体，通过该公众号可以查询《丽江千古情》票价信息，显示门票包含丽江千古情景区、大型歌舞《丽江千古情》，票价为300至480元不等。该微信公众号有“门票购买”选项。三、关于被诉侵权规模。宋城公司2014年度报告中载明，2014年“丽江千古情景区收入”为71983181.82元，利润为36429393.45元。宋城公司2015年度报告中载明，2015年“丽江宋城旅游区营业收入”为171198719.31元，营业成本为63474018.02元，毛利率为62.92%。宋城公司2016年度报告中载明，2016年“丽江宋城旅游区营业收入”为222559993.77元，营业成本为60375909.05元，毛利率为72.87%。宋城公司2017年度报告中载明，2017年“丽江宋城旅游区营业收入”为227236394.38元，毛利率为70.54%。宋城公司2018年度报告中载明，2018年“丽江宋城旅游区营业收入”为266958976.73元，营业成本为70876733.72元，毛利率为73.45%。四、关于宋城公司和茶马公司抗辩所依据的事实。“宋城演艺千古情”微信公众号关于丽江千古情景区“常见问题”中，有如下介绍：“《丽江千古情》平日演出场次为每日两场，节假日会根据实际情况适当增加演出场次。”“问：景区内鬼屋、清明上河图电影馆需另外付费吗？答：不用，您只需要购买了丽江千古情一日游门票即可免费游玩这些项目。”“问：丽江千古情景区游玩大概需要多少时间？答：您好！丽江千古情景区内游玩项目非常丰富，不同的季节更有精彩纷呈的主题活动和各类民俗表演供游客参与体验。从开园到闭园，每个阶段都会有不同的节目与感受。”“问：除《丽江千古情》外，丽江千古情景区还有什么好玩的？答：您好！除了大型歌舞《丽江千古情》，丽江千古情景区内还有大型实景演出《丽江恋歌》以及很多项目可供游客免费游玩，主要有丽江、那措海、雪山沙滩、摩梭寨……等主题区。不同的季节更有精彩纷呈的新春大庙会、花痴节、肚兜节等各类主题活动和民俗表演供游客参与体验……”。音著协于2019年8月13日向一审法院发送的函件中载明：“百慕公司并非协会会员，并未授权音著协对其作品进行著作权集体管理。涉案音乐作品《纳西情歌》为非会员音乐作品，不属于协会对宋城公司在丽江千古情景区授权使用的曲目……”音著协同时出具了其与茶马公司，或宋城公司的关联公司签署的许可协议。各该协议表明：2014年5月28日，茶马公司分别为其主题公园的机械表演和歌舞的现场表演向音著协申请使用作品，均于2014年6月23日获音著协签发同意，使用费分别为3万元、6万元，所附作品明细表包含13首作品。2015年，茶马公司再次向音著协申请使用作品，均获音著协签发同意，使用费分别为3万元、7万元，所附作品明细表列明丽江千古情演出音乐10首，景区外景演出音乐7首，外场音乐4首。2016年，音著协（甲方）与杭州宋城艺术团有限公司（乙方）签署音乐著作权使用许可协议，约定甲方许可乙方以演出大型歌舞节目《宋城千古情》、外景演艺秀、各类节目活动的方式在宋城旅游管理分公司景区内（宋城景区，地址：杭州××路××号）表演甲方所管理的音乐作品；以及在乙方园区自营场所内以播放背景音乐的方式表演使用甲方所管理的音乐作品。收费标准为：乙方应支付的2016年音乐著作权许可使用费金额为营业收入乘以0.4%，其中乙方年度营业收入以乙方2015年营业收入为基准……经计算金额为15万元。该协议所附“《宋城千古情》、民俗类节目、演艺秀曲目单”当中列明了14首音乐，“补充曲目单”新增了5首音乐。2017年，音著协（甲方）与杭州宋城艺术团有限公司（乙方）签署音乐著作权使用许可协议，约定甲方许可乙方在其所属景区内（以附件清单形式列明，包含“丽江宋城旅游区”在内共计5个营业场所）自行举办的大型歌舞节目、外景演艺秀等各类节目活动中（不包括音乐剧、歌舞剧、话剧等），以现场表演的方式使用甲方所管理的音乐作品；以及在其所属上述景区自营场所内以播放背景音乐的方式表演使用甲方所管理的音乐作品。收费标准为：乙方应支付的2017年音乐著作权许可使用费金额为年度门票营业收入乘以0.4%，双方以截止到2016年12月31日统计的乙方门票营业收入资料和相关信息为依据，经计算金额为48.8万元。该协议所附5个营业场所使用的作品清单分别包括21首、12首、25首、30首、32首，共计120首，其中“丽江宋城景区”为25首。2018年，音著协（甲方）与宋城演出经营管理有限公司（乙方）签署音乐著作权使用许可协议，约定甲方许可乙方在其所属景区内（以附件清单形式列明，包含“丽江宋城旅游区”在内共计4个营业场所）自行举办的大型歌舞节目、外景演艺秀等各类节目活动中（不包括音乐剧、歌舞剧、话剧等），以现场表演的方式使用甲方所管理的音乐作品；以及在其所属上述景区自营场所内以播放背景音乐的方式表演使用甲方所管理的音乐作品。收费标准为：音乐著作权许可使用费＝年度门票营业收入×0.4%（包括机械表演和现场表演）。根据上述标准并结合乙方自身情况，经双方友好协商后确认：乙方2018年度的音乐著作权许可使用费为75万元。该协议所附4个营业场所使用的作品清单共计120首，其中“丽江宋城景区”为19首。五、其他事实。2018年12月6日，上海市新虹桥公证处向百慕公司开出公证费发票，金额为2万元；2019年3月5日，上海市新虹桥公证处向百慕公司开出公证费发票，金额为3000元。2018年11月20日，百慕公司（甲方）与上海金沁律师事务所（乙方）签订民事诉讼委托代理合同，约定甲方因与宋城公司著作权侵权纠纷一案委托乙方作为诉讼代理人处理，涉案总金额暂估2000万元，按标的计算律师费共计60万元，前期律师费8万元，于合同签订后一周内支付，后期律师费52万元，于本案结案后一周内支付（结案方式包括但不限于和解、调解、法院出具生效判决并执行等任何方式）。2018年11月22日，上海金沁律师事务所向百慕公司开出律师费发票，金额为8万元。本案诉讼过程中，百慕公司明确：1.在本案中主张的权利为表演权，不包括改编权；2.被诉侵权形态为：在丽江千古情景区作为背景音乐使用，在《丽江千古情》现场表演中使用；3.损害赔偿计算方式为以侵权获利计算。宋城公司和茶马公司确认：1.茶马公司系“丽江千古情”景区经营者，其在该景区背景音乐及景区内《丽江千古情》表演节目中使用了涉案音乐作品；2.茶马公司系宋城公司全资子公司。百慕公司和宋城公司、茶马公司均确认，《丽江千古情》表演总时长约为1小时，其中使用《纳西情歌》作为背景音乐的部分占2分23秒。一审法院经审理认为：《纳西情歌》词曲符合独创性要件，可以构成著作权法上的音乐作品，百慕公司是涉案作品的合法被许可人，其依约具有提起本案诉讼的主体资格。本案中，宋城公司和茶马公司对被诉侵权行为侵害了百慕公司享有涉案音乐作品《纳西情歌》的表演权并无争议，故本案双方争议焦点在于，百慕公司所主张的赔偿金额是否合理。百慕公司主张2000万元损害赔偿金额系以如下方式计算：1．以丽江千古情景区总营业利润×（涉案作品时长÷《丽江千古情》演出时长），所得结果超3400万元；2．参照音著协关于音乐会、演唱会许可收费方式，以门票收入×4%计算，计算结果超2600万元；3．参照类似司法判决确定的赔偿金额，每场演出赔偿4000-7000元，与本案被诉侵权5年期间内总表演场次相乘，所得结果超3600万元。关于百慕公司所主张的第1种计算方式，未考虑到丽江千古情景区内其他旅游项目对其营业收入的贡献。在案证据已经充分表明，游客购买丽江千古情景区门票后，可以游玩的项目远不止于观看《丽江千古情》表演一项；即使在《丽江千古情》表演中，游客所欣赏到的亦不是简单的音乐表演，而是包含有舞蹈、灯光等各种素材相结合的综合演艺节目。故涉案作品对侵权获利的贡献显然不能简单以“涉案作品时长÷《丽江千古情》演出时长”的公式计算。百慕公司认为其计算时已经根据宋城公司财务报表的分项，将不属于现场演艺的营收扣除。但经审查，宋城公司的财务报表中以分行业、分产品和分地区的形式分别对营业收入进行了统计，但是并未进行交叉细分，即根据其财务报表并不能计算出丽江千古情景区的现场演艺所得营业收入。故百慕公司所主张的第1种计算方式的基数与费率均存在不当，故不予采信。关于百慕公司所主张的第2种计算方式，同样未考虑到音乐作品对本案所涉旅游度假项目与演唱会、音乐会的贡献程度。对于前者而言，游客消费的对象包括了使用景区硬件、享受景区内其他各类服务项目等，其侧重点并不在于音乐本身；对于后者而言，消费者显然更加侧重于音乐本身，故对该种计算方式亦不予采信。关于百慕公司所主张的第3种计算方式，虽然类似案件司法判决可作为参照，但是每个案件个案因素不同，本案判赔确定的基础仍应是本案事实。另，在先判决中所涉及的侵权行为，并非均指向仅表演一次的侵权行为，故不能以之与本案表演发生的次数相乘。且在先判决确定的赔偿因素中，不仅包括损害赔偿，还包含了相应权利人为该个案支出的维权开支，本案仅是一次维权行为，仅支出一次维权开支，显然也不能将包含每案单独计算的维权开支的在先判决金额作为基数，与侵权表演发生的次数相乘来计算本案赔偿金额，否则将出现维权费用被重复计算的情形。本案中，宋城公司或其关联方就所经营的旅游景区使用音乐作品事宜，曾获音著协授权许可。考虑到许可使用事项包含现场表演与机械表演，与本案侵权使用形态一致；且该许可系真实发生的许可，许可使用费是在双方谈判之后形成的合意，双方磋商过程应已充分考虑各相关因素。故音著协收取的许可使用费用对本案赔偿金额的确定具有参照意义。根据查明的事实，可以得知双方协商后实际缴纳的平均许可使用费金额约为6000元/首/年，可以作为参照，宋城公司或其关联方与音著协签署的许可协议中约定的以营业收入为基数，以0.4%为费率计算许可使用费的标准亦可作为参考。另，为体现出对先获许可再行使用的鼓励，避免作品使用人先任意使用作品，即使侵权也仅需支付许可使用费用作为赔偿的错误导向，故在侵权之后确定的赔偿应明显高于使用前先获许可的商定许可使用费。为此，以前述6000元/首/年的单曲许可使用费为基数进行加倍，另行考虑涉案作品在丽江千古情景区营业收入中的贡献率以确定本案的侵权赔偿金额；计算期间为百慕公司提起诉讼主张日向前推算三年。百慕公司为维权支出了相应开支，合理范围内应予以支持。但其律师费畸高，不予全部支持，综合考虑本案取证、法律适用的难易程度，百慕公司委托诉讼代理人在本案中的贡献综合确定。在案证据足以表明，丽江千古情景区的经营者为茶马公司，即茶马公司是涉案作品的直接使用人。作为一个独立法人，茶马公司首先应承担停止侵权、赔偿损失的责任。宋城公司作为茶马公司的母公司，在本案中提交证据表明集团下各景区的作品使用行为由其统一管理，宋城公司还通过其微信公众号宣传推广集团下各景区并提供门票购买渠道，将各景区的营业收入一并写入年度报告对外公开，且其在本案中也表明愿为茶马公司的行为承担责任，据此可以认定宋城公司与茶马公司存在使用涉案作品的主观意思联络，客观上共同实施了使用涉案作品的行为，应认定二者构成共同侵权。宋城公司应与茶马公司承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年1月10日判决：一、宋城公司、茶马公司立即停止在丽江千古情景区背景音乐中、《丽江千古情》现场表演中使用《纳西情歌》；二、宋城公司、茶马公司于判决生效之日起十日内赔偿百慕公司经济损失25万元、为制止侵权行为所支付的合理开支5万元，共计30万元；三、驳回百慕公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14.5万元，由宋城公司、茶马公司负担7.5万元，由百慕公司负担7万元。二审中，百慕公司提交一份宋城公司2019年度报告（节选），拟证明2019年丽江千古情景区的营业收入。宋城公司、茶马公司经质证，对该证据的真实性、合法性没有异议，但认为该证据只能证明涉案音乐作品对丽江千古情景区营业收入没有影响。宋城公司、茶马公司共同提交两份证据，证据1为宋城公司2019年度报告（节选），证据2为茶马公司《2019年5-12月营业收入及营业利润同比表》，拟证明茶马公司停止使用涉案音乐作品后，营业收入仍然持续上升。百慕公司经质证，对该两份证据的真实性、合法性没有异议，但认为其并不能证明涉案音乐作品对营业收入不产生影响。本院经审查认为，因各方均提交了宋城公司2019年度报告（节选），故对该证据的真实性、合法性予以确认，其亦能证明丽江千古情景区2019年的经营情况，故对其效力予以认定。对宋城公司、茶马公司提交的证据2的真实性、合法性因百慕公司没有异议而予以确认，但因茶马公司没有提交证据证明其已停止使用涉案音乐作品，故该证据与本案没有关联性，对其效力不予认定。二审庭审后，应本院要求，宋城公司、茶马公司提交了茶马公司2014-2019年主营业务收入和主营业务利润情况以及2016年《音乐著作权使用许可协议》附件，百慕公司对该些证据的真实性、合法性没有异议，但认为该些财务报告中反映的主营业务收入与其上诉主张计算的方式没有冲突，而许可使用费不能作为本案赔偿数数额的参考。本院认为，对上述证据的真实性、合法性可以确认，且能够证明茶马公司2014年-2019年主营业务收入和主营业务利润情况以及2016年缴纳的许可使用费情况，故对其效力予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认，另查明：一、涉案音乐作品《纳西情歌》系将丽江的地域风情如玉龙雪山、泸沽湖、火把节、苏理玛酒等与纳西青年爱情故事相结合的一首音乐作品，创作完成后在2012年文化部春节联欢晚会以及中央电视台《回声嘹亮》、《民歌中国》、《乐享汇》、《音乐人生》等栏目均进行过表演，在百度音乐、虾米音乐、网易云音乐等音乐平台均有一定的点击播放下载量。二、宋城公司2019年度报告中载明，2019年丽江宋城旅游区营业收入为333433832.57元，营业成本为59356832.69元，毛利率为82.20%。立信会计师事务所（特殊普通合伙人）出具证明，茶马公司2014年-2019年主营业务收入分别为71983181.82元、168460135.00元、219048573.70元、223630009.97元、262759238.50元、327575928.13元，主营业务利润分别为36429393.45元、105108643.33元、158672664.65元、156684852.29元、191882504.78元、267707455.18元。三、2016年杭州宋城艺术团有限公司与音著协签订的许可协议中，不包括杭州宋城景区在内的其他宋城公司景区总缴纳的许可使用费为34.36万元，其中涉及丽江千古情景区的许可使用费为9.72万元；2018年协议中约定，2019年许可使用费在2018年的基础上上浮13%。本院认为，因宋城公司、茶马公司对茶马公司在丽江千古情景区背景音乐中以及《丽江千古情》现场表演中使用《纳西情歌》的行为，构成对百慕公司著作权的共同侵害没有异议，故结合百慕公司的上诉请求、事实和理由以及宋城公司、茶马公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、百慕公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效；二、本案是否可以依据宋城公司、茶马公司的侵权获利计算赔偿数额；三、本案如何确定赔偿数额和维权合理费用。一、关于百慕公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”因《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条将向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间改为三年，故上述司法解释中的“二年”应相应变更为“三年”。本案中，百慕公司上诉主张本案诉讼时效应从2018年开始起算，至本案2019年1月16日起诉时并没有超过法律规定的诉讼时效期间，故本案计算赔偿期间应从侵权行为发生时起算至一审判决作出日。宋城公司、茶马公司则认为百慕公司本案起诉时已过诉讼时效，故应适用上述推算三年规则。对此，本院认为，适用前述司法解释赔偿数额向前推算三年规则的前提是，自起诉之日三年前的侵权行为，由于权利人怠于行使权利导致起诉时已超过三年诉讼时效期间。而本案中，宋城公司、茶马公司对其于2014年开始在《丽江千古情》演出中使用涉案音乐作品无异议，其虽提出百慕公司2019年1月16日起诉时已过诉讼时效期间的抗辩，但并未提交证据证明百慕公司知道或应当知道被诉侵权行为发生时至本案起诉之日已超过三年诉讼时效期间。基于本案被诉侵权行为的客观情况，同时考量涉案音乐作品作者和百慕公司认知行为能力应尽的合理注意义务，本院认为，百慕公司提起本案诉讼并未超过三年诉讼时效，故不能适用前述推算三年规则，一审法院确定本案赔偿数额的计算期间有误，据此计算确定的赔偿数额亦有误，本院一并予以纠正。因宋城公司、茶马公司并未提交证据证明其已于本案起诉后停止被诉侵权行为，故根据百慕公司主张，本案损害赔偿计算期间从2014年计至2019年。二、关于本案是否可以依据宋城公司、茶马公司的侵权获利计算赔偿数额的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因此，本院认为，对于知识产权案件的损害赔偿，要在查明具体案件事实基础上坚持侵权赔偿的市场价值导向，尽可能细化并阐明赔偿数额的计算方法，实现侵权损害赔偿与知识产权市场价值的协调性和相称性，保障权利人的权利恢复到无侵权行为时其应有的市场利益状态。本案中，百慕公司一、二审均主张按照宋城公司、茶马公司的违法所得即侵权获利计算本案赔偿数额，宋城公司、茶马公司则认为百慕公司提交的证据不足以确定侵权获利的数额。对此，本院分析如下：著作权侵权案件中，权利人可以选择依据其实际损失、侵权人的获利或者法定赔偿主张具体的赔偿数额以及计算方法。因此，侵权获利赔偿是确定损害赔偿的一种具体方法，在著作权案件中因侵害客体的无形性等因素使权利人的实际损失较难证明的情况下，权利人可以选择以侵权人因侵权行为所获得的利益对其予以公平的赔偿，实现损害赔偿的填平功能和预防功能。在权利人选择以侵权获利方式计算赔偿数额时，其应当提交证据证明侵权人的获利以及与侵权行为之间的因果关系。本案中，百慕公司从公开渠道获取并提交了宋城公司2014-2019年度报告，主张可以根据其中相关数据来估算侵权获利。本院认为，宋城公司作为上市公司，其每年公开的财务数据报告证明力较强，其在年度报告中也明确记载了茶马公司经营丽江千古情项目的营业收入、营业利润等数据，结合二审中宋城公司、茶马公司提交的茶马公司主营业务收入、主营业务利润等数据，可以作为计算茶马公司经营丽江千古情景区收入及盈利情况的依据。一审法院调取了宋城公司与音著协2014-2018年签订的音乐著作权使用许可协议，二审中宋城公司又补充提交了相关附件，这些协议及附件中均约定了使用音乐作品应支付许可使用费的计算公式和最终金额。虽然宋城公司、茶马公司最终支付的许可使用费没有按照茶马公司的门票收入金额进行计算，但该许可使用费的计算方式和最终金额均可以在计算本案侵权获利时，作为茶马公司使用音乐作品应支出成本和实际支出成本的参考因素。因此，本院认为，结合百慕公司的举证能力及其举证情况，本案可以以宋城公司、茶马公司的财务数据为依据，结合其缴纳的音乐作品许可使用费情况，按照侵权获利方式确定赔偿数额。三、关于本案如何确定赔偿数额和维权合理费用。本院认为，基于企业营业利润影响因素的复杂性以及知识产权价值的无形性，在著作权案件中以侵权获利方式计算赔偿数额时，主要需依据权利人提交的侵权方获利证据，从侵权行为的具体样态出发，区分涉案知识产权要素创造的价值和不可归因于该要素的其他价值，在利润中析出专属于具体被侵权作品贡献的专有价值。但著作权案件中侵权获利的计算不仅仅是单纯的事实认定，而是需叠加对难以量化的作品价值等因素进行评估确定，因此可在着重考虑给予权利人充分救济的情况下，从有利于维权、制止侵权等损害赔偿的预防功能角度，合理确定利润总额和利润贡献率。（一）关于百慕公司上诉主张的赔偿数额计算方式的合理性。百慕公司上诉主张本案赔偿数额的计算方式为：1.《丽江千古情》演出中包含涉案《纳西情歌》为背景音乐的舞蹈节目在内，总计13个节目，涉及13首歌曲或纯音乐曲目；2.根据宋城公司的年度报告，其2014年-2019年底总门票收入为1238546123.36元；3.根据以门票收入除以现场表演的歌曲数量为基数，并以该基数5%-10%确定的赔偿区间为4763638.94-9527277.87元；4.根据涉案歌曲的知名度，最终确定按7%的贡献率计算赔偿数额为6669094.51元。最终百慕公司上诉主张650万元的赔偿数额以及律师费加公证费11万元的合理支出。宋城公司、茶马公司认为丽江千古情景区包含众多游乐项目和演出，故其经营景区的营业收入和营业利润不能作为计算使用涉案音乐作品侵权获利的依据。对此，本院认为，第一，宋城公司、茶马公司在对丽江千古情景区的宣传中突出“《丽江千古情》是一生必看的演出”，景区门票亦按照《丽江千古情》演出的普通票和贵宾票进行定价，结合被诉侵权行为包含现场长期常态化的演出及在整个景区中作为背景音乐反复播放等事实，可以将其在年报中的相应营业收入和营业利润作为计算本案侵权获利的依据。第二，虽然音著协公示的关于主题乐园的收费标准以及与宋城公司签订的许可协议中将门票收入作为基数计算音乐作品的许可使用费，但该种计算方式更适宜在以权利人损失或以许可费的倍数作为计算方式确定赔偿数额时作为参考，本案在确定以侵权获利方式计算赔偿数额后，仍应以“营业利润×贡献率”计算。以门票收入或营业收入作为基数计算的许可使用费可作为百慕公司支出的成本从而计算音乐作品的利润贡献率，但不能直接以“营业收入×贡献率”计算侵权获利。第三，本案中，宋城公司、茶马公司对《丽江千古情》演出中共涉及13首音乐作品并无异议，虽然与音著协的协议中丽江千古情景区现场演出和背景音乐中使用的歌曲数量每年均有变化，且有的年度超过13首歌曲，但涉案音乐作品在现场演出和背景音乐中均长期持续使用，而现场演出的音乐作品对利润的贡献度亦应高于在背景音乐使用的音乐作品对利润的贡献度。因此，在百慕公司同意13首现场演出歌曲可以平均分摊侵权获利的情况下，将音乐作品对应的茶马公司利润总和均摊于13首音乐作品之后所得，即为茶马公司使用涉案音乐作品的侵权获利，具有一定合理性。综上，对于百慕公司主张损害赔偿计算方法，本院将在剔除上述不合理因素影响的情况下予以考虑。（二）关于宋城公司、茶马公司使用音乐作品获得的利润总额。宋城公司、茶马公司一、二审中均认为，丽江千古情景区实行一票制，旅客购买一张门票就可以体验整个景区的游乐及观赏设施，且茶马公司除门票收入外还有其他收入，故茶马公司的营业收入和营业利润不等同于丽江千古情演出的总收入和总利润。对此，本院认为，对于丽江千古情景区类主题公园而言，演出所使用的音乐作品和游玩区的背景音乐是主题公园体验的重要组成部分，它们通过编织情节、营造氛围，从而影响游客的体验感受。因此，音乐在塑造主题公园的体验过程中起着重要作用，它与舞美、灯光、景观环境、服装、特效、故事情节等元素相协调，共同映衬主题。本案中，宋城公司、茶马公司对丽江千古情景区的宣传及其门票定价机制可以证明《丽江千古情》演出系丽江千古情景区的主要收入来源，其使用音乐作品亦涵盖了整个主题公园，故茶马公司2014-2019年的主营业务利润总额可以作为基数计算侵权获利。根据二审查明的事实，2014-2019年茶马公司的主营业务利润总和为36429393.45+105108643.33+158672664.65+156684852.29+191882504.78+267707455.18=916485513.68元。（三）关于宋城公司、茶马公司使用音乐作品的利润贡献率。虽然茶马公司经营丽江千古情景区的主营业务利润总额可以作为其使用音乐作品对应的利润总额，但在计算音乐作品的利润贡献率时仍需考虑其他要素对利润总额的贡献。本案中，宋城公司、茶马公司并未提交相关证据证明茶马公司主营业务利润的具体来源，故本院认为，可以结合本案宋城公司、茶马公司使用部分音乐作品已向音著协缴纳许可使用费的情况，通过以下方式计算。第一，宋城公司、茶马公司系以向音著协支付许可使用费的方式获得部分音乐作品在现场演出和背景音乐中的使用权，故其应缴纳和实际缴纳的音著协许可使用费数额可作为主营业务成本之一予以考虑。第二，音著协官网公布的主题公园类场所使用音乐作品许可使用费计算公式为“门票收入×0.4%”，该计算公式在宋城公司、茶马公司提交的音乐著作权使用许可协议中亦有约定。因此，即使最终实际缴纳的许可使用费需使用者与音著协协商后进行确定，但缴纳的许可使用费与门票收入即主营业务收入之间存在一定的正向比例对应关系，即许可使用费随着茶马公司主营业务收入的增加而增加，茶马公司实际缴纳的许可使用费的数额也基本体现了这一比例关系。第三，对于经营主题乐园类公司主体而言，其因使用音乐作品而支出成本后所获得的营业收入与支出其他成本所获得的营业收入虽然并不完全相同，但在使用音乐作品支出成本与主营业务收入密切相关的情况下，通过计算支出的音乐作品许可使用费在支出成本中的比例，进而计算出该部分成本所对应的营业收入，再根据利润率计算出音乐作品相应的营业利润，从而以该营业利润在总营业利润的占比确定利润贡献率，系一种较为合理的推算音乐作品利润贡献率的方法。结合上述分析，音乐作品对于茶马公司的利润贡献率的具体计算方法如下：（1）茶马公司2014-2019年主营业务收入总额为71983181.82+168460135.00+219048573.70+223630009.97+262759238.50+327575928.13=1273457067.12元，其与主营业务利润916485513.68元之间的差额356971553.44元即为主营业务成本，利润率为916485513.68÷1273457067.12=71.97%。（2）根据音著协计算许可使用费时使用的“门票收入×0.4%”的计算方法，茶马公司应缴纳的许可使用费成本为1273457067.12×0.4%=5093828.27元，所占主营业务成本的比例为5093828.27÷356971553.44=1.43%，所对应的主营业务收入为1273457067.12×1.43%=18210436.06元，所对应的利润为18210436.06×71.97%=13106050.83元，所占总营业利润的比例为13106050.83÷916485513.68=1.43%。（3）根据宋城公司、茶马公司与音著协之间的许可使用协议，2014-2017年茶马公司实际缴纳的许可使用费为9万元、10万元、9.72万元、9.8万元。2018年宋城公司旗下全部景区共同缴纳许可使用费为75万元，根据2016年、2017年两年茶马公司缴纳的许可使用费占宋城公司全部景区缴纳许可使用费的平均比例（9.72÷49.36+9.8÷48.8）÷2=19.89%，计算茶马公司2018年缴纳的许可使用费为149175元。2018年协议中约定2019年许可使用费在2018年的基础上上浮13%，即2019年缴纳的许可使用费为149175×（1+13%）=168568元。茶马公司2014-2019年实际支出的许可使用费成本为90000+100000+97200+98000+149175+168568=702943元。该成本所占主营业务成本的比例为702943÷356971553.44=0.20%，所对应的主营业务收入为1273457067.12×0.20%=2546914.13元，所对应的利润为2546914.13×71.97%=1833014.10元，所占总营业利润的比例为1833014.10÷916485513.68=0.20%。（4）从上述（2）（3）数据可知，实际上使用音乐作品所支出成本占主营业务成本的比例与其对应的利润占主营业务利润的比例是相同的，该比例即为利润贡献率。因此，以茶马公司应该缴纳的许可使用费和实际缴纳的许可使用费为参照，计算出音乐作品对于茶马公司经营丽江千古情景区的利润贡献率区间为0.20%-1.43%。（四）关于宋城公司、茶马公司使用涉案音乐作品的利润贡献率。如前所述，可以将音乐作品总利润均摊于13首音乐作品后计算使用涉案音乐作品的侵权获利，故涉案音乐作品的贡献率区间为0.15‰-1.10‰，按照前述茶马公司2014-2019年主营业务利润总和计算所得的侵权获利区间为137473元-1008134元。本院认为，该区间系以茶马公司向音著协缴纳的许可使用费为替代计算出的区间，而本案中百慕公司非音著协会员，故最终确定涉案音乐作品利润贡献率时仍需比较茶马公司向权利人个体获得许可与向音著协获得许可两种方式的区别，同时考虑涉案音乐作品的知名度，侵权行为的性质、情节等因素后酌情确定。第一，著作权集体管理制度在于解决权利人与使用者之间就海量作品使用许可中存在的问题，其相较于权利人单独授权具有成本低、效率高的突出优点，故一般而言，使用者与集体管理组织之间的许可使用费低于使用者与单个权利人协商之后确定的许可使用费；因此，涉案音乐作品的贡献率应高于茶马公司实际缴纳许可使用费所对应的0.15‰的贡献率，而接近于茶马公司应该缴纳许可使用费对应的1.10‰的贡献率。第二，涉案音乐作品在丽江千古情景区因知识产权因素获得的利润中具有重要作用。纵观《丽江千古情》整场演出使用的音乐作品，《纳西情歌》在序幕之后第一幕《泸沽女儿国》开场表演使用，时长2分23秒，占整场约一小时时长演出的比例为3.97%，且系唯一较完整全词曲使用的作品。同时，涉案音乐作品结合了丽江的风土人情与纳西族青年的爱情故事，具有鲜明的丽江地域特色以及一定的传唱度和影响力；并与丽江千古情景区契合度较高，较完美地烘托《泸沽女儿国》章节的主题气氛，宋城公司、茶马公司一、二审中自认《丽江千古情》演出多次改版后仍使用涉案音乐作品的事实，亦足以印证涉案音乐作品对该演出的重要性。第三，宋城公司系多年专业经营主题乐园的上市公司，茶马公司系其全资子公司，两者均负有较高的知识产权保护的注意义务，理应在使用音乐作品前履行相应审查义务和办理许可手续，确保该些作品得到权利人的许可。但本案中，宋城公司、茶马公司在明知与音著协签署的协议清单中并不包含涉案音乐作品的情况下，仍长期持续非法使用涉案音乐作品，且期间从未与权利人联系商洽授权事宜，侵权主观恶意强。同时，宋城公司、茶马公司经营丽江千古情景区的利润亦较高，平均利润率达71.97%，其于2014-2019年持续在现场演出及背景音乐中非法使用涉案音乐作品，且并未提交证据证明其已停止侵权。因此，结合上述因素，兼顾促进作品传播与保护权利人之间的利益平衡，并考量给予权利人充分救济和鼓励海量使用者与著作权集体管理组织签订许可协议、从而更好地促进音乐作品传播等因素，本院认为，涉案音乐作品的利润贡献率应在上述区间中位数0.63‰以上，按接近于0.8‰计算，最终确定宋城公司、茶马公司使用涉案音乐作品的侵权获利为70万元。（五）关于维权合理费用。本案中，百慕公司提交了公证费、律师费、差旅费发票等证据证明其因本案支出了律师费8万元、公证费2.3万元及其他差旅费用，二审中要求支持其为制止侵权所支出的合理费用11万元。本院认为，根据一、二审查明的事实，百慕公司确系为本案诉讼支出了上述费用，考虑到本案中律师的工作量等实际因素，本院对百慕公司关于维权合理费用11万元的上诉主张予以支持。综上所述，百慕公司的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初213号民事判决第一项，即宋城演艺发展股份有限公司、丽江茶马古城旅游发展有限公司立即停止在丽江千古情景区背景音乐中、《丽江千古情》现场表演中使用《纳西情歌》；二、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初213号民事判决第二项；三、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初213号民事判决第三项；四、宋城演艺发展股份有限公司、丽江茶马古城旅游发展有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿北京百慕文化发展有限公司经济损失700000元；五、宋城演艺发展股份有限公司、丽江茶马古城旅游发展有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿北京百慕文化发展有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支110000元；六、驳回北京百慕文化发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费145000元，由宋城演艺发展股份有限公司、丽江茶马古城旅游发展有限公司负担75345元，由北京百慕文化发展有限公司负担69655元；二审案件受理费58070元，由宋城演艺发展股份有限公司、丽江茶马古城旅游发展有限公司负担7116元，由北京百慕文化发展有限公司负担50954元。本判决为终审判决。审判长 陈 为审判员 李 臻审判员 郭剑霞二〇二〇年八月十九日书记员 张友财