山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8768号 上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地青岛市市南区珠海支路1号甲。 负责人：丁松，总经理。 委托诉讼代理人：矫环环，山东华政律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：仲修涛，男，1980年7月23日出生，汉族，住青岛市李沧区。 被上诉人（原审原告）：程福炯，男，1954年7月21日出生，汉族，住山东省成武县。 委托诉讼代理人：赵丹华，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。 原审被告：财新联合汽车租赁（北京）有限公司青岛份公司，住所地青岛市李沧区重庆中路670-3。 法定代表人：李钢，经理。 上诉人英大泰和财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称保险公司）、上诉人仲修涛因与被上诉人程福炯、财新联合汽车租赁（北京）有限公司青岛分公司（以下简称财新汽车租赁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6992号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 仲修涛上诉请求：1.请求依法撤销原判第三项判决，改判由保险公司向程福炯赔偿医疗费8183.29元，并改判保险公司向仲修涛支付车辆受损的修车费用1000元；2.依法改判由一审中仲修涛承担的诉讼费153元全部由保险公司承担；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.自费药不应由上诉人承担。原审被告财新联合汽车租赁（北京）有限公司青岛分公司在保险公司处投保交强险和商业三者险100万元，不计免赔。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，该条款属于保险人免除其自身责任、加重对方责任、排除对方权利格式条款，应无效。再者，被上诉人在保险条款中也并没有就该免赔条款尽到明确的提示和说明义务，故应认定对该条款为无效条款，上诉人不应有承担本案自费药。保险公司主张扣除自费药不合理也不合法。本案中，保险公司提出自费药21690.41元，无法律依据，本案原审庭审中，保险公司仅提交了一份非医保用药审核明细表，该材料系被上诉人自行编制，未经上诉人认可，也无其他专业机构认定，根据证据规则，此系被上诉人举证不足，该非医保用药审核明细表不能作为本案扣除自费药的标准使用。根据保险法的规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。该案车辆投保了交强险和商业三者险，故上诉人在本案中被应当承担诉讼费用。 保险公司辩称，一审对自费药审理正确，其他同保险公司的上诉意见。 程福炯辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 保险公司上诉请求：(争议金额30000元）1.请求依法撤销原判第一项、第二项，依法改判上诉人赔偿被上诉人各项损失150656.07元（争议金额：30000元）;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定误工费过高，缺乏证据链支持，应予纠正。关于误工期限，根据相关规定，其误工期限的上限应为180天，原审法院认定原告的误工期限为355天，明显过高。关于误工标准，被上诉人仅提供银行流水，看不出是由何人支付，也未提交劳动合同，无法证实该收入是否为工资，且、被上诉人已达法定退休年龄，原审法院支持其误工费缺乏事实依据。二、原审法院认定护理费标准明显过高，且缺乏证据支持。原审期间，被上诉人未提供护理人员的劳动合同、社保缴纳记录、工资明细及扣发证明等证据证明其工作及收入情况，原审法院按照每日139元计算护理费明显过高，且缺乏事实依据。 程福炯辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 仲修涛辩称，保险公司不承担自费药不合理。对保险公司的上诉由法院依法判决。 程福炯向一审法院起诉请求：1.原告因本案交通事故产生如下损失：医疗费86244.5元、误工费50735元、被抚养人生活费4111元、护理费18070元、住院伙食补助费3700元、残疾赔偿金101634元、鉴定费2080元、交通费3272元、车损1000元、精神损害抚慰金2000元,其他5480元。以上共计278781.5元。交强险范围内先行赔偿121000元，然后按9:1的责任比例在被告和原告之间划分责任，请求依法判令三被告支付原告各项经济损失共计人民币263003.35元；2.诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2018年7月10日，被告仲修涛驾驶鲁Ｂ×××××号小客车将原告撞伤，另查明，鲁Ｂ×××××号小客车车主为被告财新汽车租赁公司，该车在被告保险公司处投保交强险和商业险。交警部门认定被告仲修涛承担事故的主要责任。为了维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所诉。 一审法院查明事实：2018年7月10日23时50分许，被告仲修涛驾驶鲁Ｂ×××××号小型轿车沿民航路由东向西行驶至国际上桥口弯道处，因观察不周未及时让行在行车道内推行垃圾箱的行人程福炯相撞，导致程福炯腿部受伤，鲁Ｂ×××××号小型轿车左前部受损。2018年7月26日，青岛市公安局机场分局交通警察大队作出青公机交认字（2018）第0002号《道路交通事故认定书》，认定仲修涛驾驶车辆观察不周，采取措施过晚的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款的规定，程福炯在行车道内推送垃圾箱的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十三条的规定，仲修涛承担事故的主要责任，程福炯承担事故的次要责任。原告受伤后到青岛市城阳区人民医院治疗，后到青岛大学附属医院住院治疗，诊断：左股骨干骨折，软组织挫伤。住院27天，2018年8月7日出院。花费医疗费共计57465.51元。2018年11月14日到青岛大学附属医院复查，2019年1月27日到住院治疗，主要诊断：骨折术后。住院2天。2019年5月6日再到该院住院治疗，住院诊断：左股骨术后骨折愈合不良，住院9天。花费86244.5元。原告按照每天100元的标准，主张37天的住院伙食补助费3700元（100元/天×37天）。被告保险公司非医保用药审核明细表一份，主张原告非医保用药21690.41元，并提交保险条款一份、提交由被告财新汽车租赁公司盖章的《青岛市机动车保险提示书》、商业险投保单、投保人免责声明各一份，证明其已向投保人就免责事项尽到了提示义务及明确说明义务。原告对被告保险公司提交的非医保用药明细有异议，且认为原告的一切费用均应由被告负担，但未在指定期限内提交具体异议清单。被告仲修涛认为原告的所有损失均应由被告保险公司承担。法院根据原告的申请，依法委托青岛惠民法医司法鉴定所进行司法鉴定。2019年7月2日，该司法鉴定所作出青惠司鉴所[2019]临鉴字第119号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.程福炯的左下肢损伤构成十级伤残。2.程福炯出院后护理期限建议为90-120天。此次鉴定花费鉴定费2080元。原告母亲姚惠兰1931年10月16日出生，原告兄弟姐妹总共四人。原告主张被抚养人生活费4111元（32890元×5年×10%÷4人）。原告主张误工费50735元（139元×365天），被告仲修涛及被告保险公司对原告事故发生之前在青岛市居住一年以上无异议，对原告主张月工资2900元无异议。原告提交成武县大田集镇居委会出具的证明1份，证明程丹与原告系父子关系，原告发生交通事故后，程丹多次往返青岛。原告主张交通费3727元（其中包含程丹往返青岛费用）。被告仲修涛及被告保险公司均认为原告主张程丹的交通费没有法律依据。原告主张的“其他”诉讼请求中包含接送费850元、矫形器费用2600元，并提交2018年7月12日发生的接送费发票一张850元、矫形器发票一张2600元。被告仲修涛及被告保险公司对原告该花费不予认可。原告提交护理人员程潭身份证一张，主张护理费18070元（130天×139元）。原告提交陪护协议一份、护理费发票一张，在诉讼请求“其他”项里主张护理费2030元。原告结合鉴定意见主张伤残补偿金101634元（50817元×20年×10%）。主张精神损害抚慰金2000元。原告主张车损2000元无证据提交。另查明，事故发生时，鲁Ｂ×××××号小型轿车登记所有人为被告财新汽车租赁公司，该车在被告保险公司投保交强险和商业三者险1000000元及不计免赔特约险。交强险的保险总额为122000元，其中：死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额10000元；财产损失赔偿限额2000元。事故发生在保险期间内。被告保险公司已向原告垫付医疗费10000元。上述事实，有当事人的陈述、庭审笔录，原、被告提交的证据在案佐证，并经当庭质证，足以认定。 一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。青岛市公安局机场分局交通警察大队作出青公机交认字（2018）第0002号《道路交通事故认定书》，认定事实清楚，程序合法，法院予以采信。根据该交通事故认定书，仲修涛承担事故的主要责任，原告程福炯承担事故的次要责任。被告仲修涛作为直接侵权人，依法应当赔偿原告因本次交通事故引发的经济损失。原告程福炯对事故的发生有过错，根据本案的实际情况，法院酌情减轻被告仲修涛对原告程福炯30%的赔偿责任。无证据证明鲁Ｂ×××××号小型轿车的所有人财新汽车租赁公司对事故的发生有过错，其不承担对原告陈福炯的赔偿责任。鲁Ｂ×××××号小型轿车在被告保险公司投保交强险和商业三者险以及不计免赔特约险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原告因该事故引发的经济损失，应先由被告保险公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由被告仲修涛承担70%的赔偿责任。对于被告仲修涛应承担的赔偿责任，由被告保险公司根据保险合同在商业三者险限额内予以赔偿。原告因此次交通事故产生的损失本院认定如下：1.医疗费86244.5元证据确实充分，法院予以认定。2.原告受伤致十级伤残，其被鉴定为十级伤残时已年满65周岁，按照法律规定，其残疾赔偿金的计算年限应为15年。其残疾赔偿金应计算为76225.5元（50817元×15年×10%）。3.原告月工资2900元，考虑到原告左股骨术后骨折愈合不良，本院酌情支持其2018年7月11日受伤之日起至其评残前一日2019年7月1日的误工期间，该期间误工费共计计算为34316.66元（2900元/月÷30天×355天）。4.原告母亲姚惠兰被抚养人生活费计算为4111元，符合法律规定，法院予以支持。5.考虑到原告腿部伤情，原告产生接送费850元，法院予以支持。法院另支持原告交通费400元。原告的交通费法院共计支持1250元。原告主张其儿子程丹交通费没有法律依据，法院不予支持。6.关于原告的护理费。原告共计主张137天的护理期，其中130天由其儿子程潭护理，主张护理费18070元（130天×139元），其余7天由陪护人员护理，主张护理费2030元。结合鉴定意见及原告的住院情况，法院予以支持。原告的护理费共计计算为20100元（18070元+2030）。7.原告主张住院伙食补助费3700元符合法律规定，法院予以支持。8.鉴定费2080元属于原告因本案交通事故引发的合理的必要的损失，法院予以支持。9.原告在诉讼请求“其他”项里主张矫型器费用2600元，考虑到原告的受伤部位，法院予以支持，该费用应为残疾辅助器具费。10.原告主张车损1000元，但未提交证据，且根据道路交通事故认定书的记载，原告程福炯案发时并未骑行车辆，该诉讼请求，法院不予支持。11.原告因交通事故致残，其主张精神损害抚慰金2000元，法院予以支持。综上所述，原告因本案交通事故引发的合理经济损失包括：医疗费86244.5元、残疾赔偿金80336.5(含被抚养人生活费4111元)、误工费34316.66元、交通费1250元、护理费20100元、住院伙食补助费3700元、鉴定费2080元、残疾辅助器具费2600元、精神损害抚慰金2000元，以上共计232627.66元。原告的医疗费86244.5元、住院伙食补助费3700元，共计89944.5元，已超出交强险医疗费用10000元的赔偿限额，应由被告保险公司先予赔偿10000元（先行扣除自费药10000元），被告保险公司已先予赔偿，应予抵扣。超出交强险限额的79944.5元，由被告仲修涛赔偿70%。被告保险公司已举证证明自费药属于保险合同约定的免赔范围且其已向投保人尽到了提示义务及明确说明义务，对于被告仲修涛应承担的医疗费自费药部分8183.29元（11690.41元×70%）由被告仲修涛自行负担。被告仲修涛应承担的其他赔偿责任47777.86元（79944.5元×70%-11690.41×70%）由被告保险公司在商业三者险额度内承担赔偿责任。原告残疾赔偿金残疾赔偿金80336.5(含被抚养人生活费4111元)、误工费34316.66元、交通费1250元、护理费20100元、鉴定费2080元、残疾辅助器具费2600元、精神损害抚慰金2000元，共计142683.16元，已超出交强险110000元的死亡伤残赔偿限额，应由被告保险公司在交强险范围内先行赔偿110000元，其余32683.16元，由被告仲修涛承担70%的赔偿责任，即22878.21元。该赔偿责任由被告保险公司在商业三者险范围内予以赔偿。判决：一、被告英大泰和财产保险股份有限公司青岛分公司在交强险限额内赔偿原告程福炯经济损失110000元，于判决生效后10日内付清；二、被告英大泰和财产保险股份有限公司青岛分公司在商业三者险限额内向原告程福炯支付保险理赔款元70656.07元（47777.86元+22878.21元），于判决生效后10日内付清；三、被告仲修涛赔偿原告程福炯医疗费8183.29元，于判决生效后10日内付清；四、驳回原告程福炯对被告财新联合汽车租赁（北京）有限公司青岛分公司的诉讼请求；五、驳回原告程福炯的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。针对仲修涛的上诉分析如下：仲修涛驾驶鲁Ｂ×××××号小型轿车发生涉案通事故，经审查，鲁Ｂ×××××号小型轿车在保险公司投保交强险和商业三者险以及不计免赔特约险。保险公司已举证证明自费药属于保险合同约定的免赔范围且其已向投保人尽到了提示义务及明确说明义务。因此，一审法院认定相关医疗费自费药8183.29元由仲修涛自行负担正确，本院予以维持。仲修涛主张保险公司提交的自费药数额不合理，但是未能提出充分的反驳证据，故本院对上述主张不予支持。另外，仲修涛主张的其垫付的鲁Ｂ×××××号小型轿车车辆受损的修车费用1000元，因该笔费用的产生涉及其他法律关系，本院在本案中不予审理，可另行主张。 针对保险公司的上诉分析如下：程福炯系在从事雇佣活动中因涉案交通事故受伤，因此一审认定程福炯的误工费正确。二审中保险公司对程福炯的误工期限有异议。经审查，程福炯于一审中主张了误工费，对于误工期限保险公司并未提出鉴定申请，一审法院酌情支持其2018年7月11日受伤之日起至其评残前一日2019年7月1日的误工期间为355天正确，本院予以维持。保险公司主张福炯的护理费过高。经审查，对于程福炯的护理费一审法院按每天每人139元计算并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人英大泰和财产保险股份有限公司青岛分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费600元，由上诉人仲修涛负担50元，上诉人英大泰和财产保险股份有限公司青岛分公司负担550元。 本判决为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  杨海东 审判员  牛珍平 二〇二〇年八月二十日 法官助理 王小梅 书记员于雪 书记员张拓