浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民再21号 上诉人（原审原告、被申诉人）：余明榕，男，1968年9月1日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市，现住义乌市城市。 委托诉讼代理人：鲍晓华，浙江创欣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申诉人）：范素芹，女，1970年2月17日出生，汉族，住浙江省淳安县。现住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：胡美玉，浙江丰国律师事务所律师。 原审被告（被申诉人）：钱建成，男，1965年4月13日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人：王单丹，浙江丰国律师事务所律师。 原审原告余明榕与原审被告钱建成、范素芹民间借贷纠纷一案，义乌市人民法院于2013年12月10日作出（2013）金义商初字第1981号民事判决，已经发生法律效力。范素芹不服，向检察机关申诉，金华市人民检察院于2019年6月5日作出金检民（行）监[2019]33070000100号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2019年6月21日作出（2019）浙07民抗30号民事裁定，指令义乌市人民法院再审本案。余明榕不服义乌市人民法院于2019年12月30日作出的（2019）浙0782民再23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 余明榕上诉请求：撤销（2019）浙0782民再23号民事判决，发回重审或改判维持（2013）金义商初字第1981号民事判决。事实与理由：1.原审程序违法。范素芹在其提交给抗诉机关的《民事抗诉申请书》中明确把钱建成列为被申请人，范素芹与钱建成系本案的争议双方当事人，而浙江丰国律师事务所却同时接受了范素芹与钱建成的委托，违反了《律师执业规范》第五十条的规定，范素芹及钱建成的出庭人员不合法，故原审法院组织开庭的程序违法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，本案的审理范围应以抗诉支持当事人的请求为限。抗诉机关的抗诉理由，一是案涉300万元借款应认定为钱建成的个人债务；二是案涉借款应认定为钱建成向余明榕的非法集资款项。但范素芹申请抗诉的请求仅为案涉借款系钱建成的个人债务，范素芹无需承担共同还款责任，原审法院只能围绕该请求是否成立进行审理。至于案涉借款属于钱建成非法集资款的抗诉理由，范素芹并未以该理由提出抗诉申请，且原生效判决中也不涉及该理由。抗诉机关依职权代当事人提出该抗辩理由，并利用职权调取用以支持该理由的证据，违反了民事诉讼法第八条所确立的平等原则，原审法院的再审审理范围超出了法律规定。原审没有按照民事诉讼法第六十四条的规定履行调查收集证据的职责。余明榕多次要求范素芹提供其银行账号，但范素芹拒绝提供银行账号，原审法院也未责令其提供银行账号。2.原审判决适用法律错误。原审判决以《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称审理夫妻债务纠纷解释）作为裁判依据，违反了“法不溯及既往”的法律适用原则。原生效判决的作出时间是2013年12月10日，而《审理夫妻债务纠纷解释》的施行时间是2018年1月18日，原生效判决作出时该司法解释尚未公布施行。原生效判决以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》第二十四条（以下简称婚姻法解释第二十四条）的规定作为认定案涉借款是否为夫妻共同债务的依据，符合当时的法律制度。原审判决以婚姻法解释第二十四条这一事后法，用来裁判于2013年审理的案件，完全错误。《最高人民法院关于办理夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》（以下简称通知）的规定。通知第一条规定“正在审理的一审、二审案件，适用《审理夫妻债务纠纷解释》的规定”。本案系再审案件，非正在审理的一审、二审案件，不受前述解释所调整。通知第二条规定“已经终审的案件，甄别时应当严格把握认定事实不清、适用法律错误、结果明显不公的标准。3.原审判决认定事实错误。范素芹提交的证据不属于法律意义上的“新证据”，抗诉机关以有新证据足以推翻原判决作为提起抗诉的理由，不能成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条的规定，范素芹提交的七份证据均不属于新的证据。本案属民事诉讼，抗诉机关不是诉讼当事人，不享有举证的权利。抗诉机关向法庭提交其利用职权调取的证据，致使原审过程明显不平等，原审法院对抗诉机关提交的证据予以采信错误。综上，原审判决程序违法，适用法律和认定事实错误。 范素芹辩称：1.范素芹的代理人与钱建成的代理人为同一个律师事务所的不同律师，不违反法律强制性规定。《中华人民共和国律师法》第三十九条仅规定了律师不得在同一案件中为双方或多方当事人担任代理人，并未就同一律师事务所的不同律师在同一案件中担任双方或多方当事人的代理人作出禁止性规定。《律师执业规范》系全国律师协会制定的行业性规范，不属于法律、行政法规的强制性规定。2.原审法院的再审审理范围符合法律规定。抗诉机关提出的抗诉理由是为了支持范素芹提出的全部请求。抗诉机关提出的抗诉理由与抗诉申请人的理由不完全相同，并不表明抗诉机关新增了请求范围。3.原审法院有权根据案件情况决定是否予以调查收集证据。案涉借款发生在2011年9月至11月，原审法院根据庭审中提交的证据可以确认待证事实，无需再行调取。4.原审判决符合通知的规定。5.范素芹提供的证据符合再审程序中的新证据的规定。综上，原审判决程序合法，适用法律正确，请求驳回余明榕的全部诉讼请求。 钱建成述称：钱建成的代理人与范素芹的代理人为同一个律师事务所的不同律师，不违反法律规定。同意范素芹的答辩意见。 余明榕向原审法院起诉请求：1.判令钱建成、范素芹共同归还余明榕300万元借款，其中100万元自2011年9月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息（违约金）至实际履行之日止，200万元借款自2012年5月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际履行之日止；2.钱建成、范素芹共同承担余明榕为实现权利所支付的律师费19200元、差旅费800元。 原审法院认定事实：钱建成、范素芹系夫妻关系。2011年9月21日，钱建成向余明榕出具借条一份，载明：钱建成于2011年9月21日在义乌市华美达广场之江大酒店1818房间向余明榕借款人民币壹佰万元正（1000000元正）利息按银行同期利息肆倍支付，借款人必须于2012年3月20日之前归还给债权人余明榕，如延迟支付违约金按3%计算，如发生纠纷，余明榕将上诉之法院，期间产生的一切费用由钱建成支付。同日，余明榕通过银行转账向钱建成交付借款人民币100万元，钱建成在借条下方写上：钱已收到壹佰万元正。2011年11月5日，钱建成再次向余明榕出具借条一份，载明：今借到余明榕人民币贰佰万元整（2000000元正）双方协定2011年11月5日起至2012年5月4日归还，如逾期未归还所产生的一切法律后果由钱建成承担。同日，余明榕通过银行转账向钱建成交付借款人民币200万元整。嗣后，上述借款钱建成分文未还。另查明，钱建成为实现本案债权花费律师代理费19200元。 原审法院认为，债务应当清偿。钱建成尚欠余明榕借款人民币300万元的事实清楚，证据充分，钱建成应按约及时归还借款并支付利息，逾期还应按约定或国家有关规定支付逾期利息。余明榕要求钱建成承担实现债权的律师代理费19200元符合当事人约定及法律规定，予以支持，另800元差旅费的依据不足，不予支持。本案债务发生在钱建成、范素芹夫妻关系存续期间，应由钱建成、范素芹共同清偿。余明榕之诉请合法有理部分，予以支持。钱建成、范素芹经合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条，第二百零五条，第二百零六条，第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、钱建成、范素芹于判决生效之日起十五日内归还余明榕借款人民币300万元及利息（其中100万元自2011年9月21日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计付至本判决指定的履行之日止,另200万元自2012年5月5日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付至本判决指定的履行之日止）。二、钱建成、范素芹于判决生效之日起十五日内支付余明榕律师代理费19200元。三、驳回余明榕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36124元，保全费5000元,由余明榕负担7元，由钱建成、范素芹负担36117元。 再审一审法院对原审查明的事实予以确认。另查明，2012年6月29日钱建成与范素芹协议离婚。2016年12月27日钱建成因犯非法吸收公众存款罪被浙江省温州市鹿城区人民法院判刑，案涉借款并未列为被害人资金。 再审一审法院认为，债务应当清偿。钱建成尚欠余明榕借款人民币300万元的事实清楚，证据充分，钱建成应按约及时归还借款并支付利息，逾期还应按约定或国家有关规定支付逾期利息。余明榕要求钱建成承担实现债权的律师代理费19200元符合当事人约定及法律规定，予以支持，另800元差旅费的依据不足，不予支持。钱建成抗辩不是个人借款，依据不足，不予采纳。本案争议的焦点是涉案借款能否认定钱建成与范素芹的夫妻共同债务。2011年9月21日、2011年11月5日,钱建成向余明榕借款，钱建成将款项没有汇入范素芹银行账户。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。对借款能否认定为夫妻共同债务，一般应以负债是否超出家庭日常生活需要进行甄别，对负债用于夫妻一方以单方名义经商办企业的，不宜一律认定为夫妻共同债务。本案中，范素芹在杭州钱江小商品市场做小生意，有一定的收入来源，期间并未有对外借大额借款用于家庭共同生活或经营的必要。借款也由钱建成借入，且借款数额巨大，余明榕再审中也无提交证据证明该借款为钱建成与范素芹的合意或事后已经范素芹的追认，故不能认定案涉债务为钱建成与范素芹的共同债务。范素芹抗辩不是夫妻共同债务，符合常理，予以采纳。原审将钱建成向余明榕借款，认定为钱建成与范素芹的共同债务，缺乏事实和法律依据，抗诉机关抗诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项、的规定，判决：一、撤销（2013）金义商初字第1981号民事判决；二、钱建成于判决生效之日起十五日内归还余明榕借款人民币300万元及利息（其中100万元自2011年9月21日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计付至实际履行完毕之日止,另200万元自2012年5月5日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付至实际履行完毕之日止）。三、钱建成于判决生效之日起十五日内支付余明榕律师代理费19200元。四、驳回余明榕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费36124元，保全费5000元,由原审原告余明榕负担7元，由原审被告钱建成负担36117元。 再审二审期间，上诉人余明榕及被上诉人范素芹、原审被告钱建成均未提交新的证据。 再审二审经审理,对再审一审查明的事实予以确认。另查明，2011年9月21日，钱建成收到余明榕的100万元转账后，即于次日用尾号为7914的中国农业银行卡向吴奇璋转账216000元、向程秀玲转账85000元、并向自己尾号为6472的中国工商银行卡转出900000元，随后再次用尾号为6472的中国工商银行卡于同年9月22日向李娟转账200000元、9月23日向叶冬蕊转账850000元（加上之前卡里余额共计转账给他人1351000元)。2011年11月5日，钱建成收到余明榕的200万元转账后，即于当日给谢君转账20万元、11月6日给李娟转账100万元、11月7日向自己尾号为6472的中国工商银行卡转账80万元，随后再次用尾号为6472的中国工商银行卡于11月7日向陈晓燕转账5000元、向陈英英转账65000元、向叶冬蕊转账35000元、向张美莲转账7500元、向白月常转账125000元、向麻兰英转账230000元、向严丽英转账100000元、向叶冬蕊转账88000元、向严丽英转账25000元、向戴秀芬转账105000元、11月8日向包福星转账5000元、向严丽英转账45000元（加上之前卡里余额共计转账给他人2035500元)。2011年6月27日，范素芹通过在中国银行的账户向钱建成转款50万元。2012年8月16日、8月20日、12月25日、2013年3月1日，钱建成通过网银向范素芹在中国农业银行的账户分别转账15万元、5万元、1.5万元、2万元。2016年12月27日，钱建成因犯非法吸收公众存款罪被浙江省温州市鹿城区人民法院作出的（2016）浙0302刑初1614号刑事判决书判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元，退赔违法所得人民币496.6152万元。2020年3月31日，钱建成因犯非法吸收公众存款罪被浙江省杭州市下城区人民法院作出的（2019）浙0103刑初697号刑事判决书判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元，退赔违法所得。 本院认为，《中华人民共和国律师法》第三十九条仅规定了律师不得在同一案件中为双方担任代理人，并未就同一律师事务所的不同律师在同一案件中担任双方的代理人作出禁止性规定。范素芹与钱建成在原审中系同为被告的诉讼地位，范素芹的代理人与钱建成的代理人为同一个律师事务所的不同律师，并未违反法律强制性规定，因此再审一审程序并无不当。本案争议的焦点是案涉借款是否为钱建成与范素芹的夫妻共同债务。两张案涉借条中均无范素芹签字，且余明榕自认借款给钱建成时与范素芹并不认识，现无证据证明范素芹对该笔债务知晓以及钱建成、范素芹有共同举债的合意。经查明，钱建成收到案涉借款后在较短的时间内即将全部借款汇给了多名案外人，且钱建成在收到案涉借款后至与范素芹婚姻关系存续期间的较长时间内，未与范素芹有款项往来。虽然钱建成在离婚后于2012年8月16日、8月20日、12月25日、2013年3月1日，分别给范素芹转款过15万元、5万元、1.5万元、2万元，但该转款系在2011年6月27日范素芹向钱建成转款50万元之后，并不能以此认定案涉借款已使范素芹受益或者用于家庭生活所需。现无证据证明案涉借款通过他人流入范素芹银行账户，以及范素芹和收到借款款项的案外人存有利益关系，可以认定范素芹并无从案涉借款中获得利益。钱建成向余明榕举债300万元数额巨大，已经远远超出“日常家庭生活所需”，余明榕未有证据证明钱建成负债所得的财产系用于家庭共同生活、正常经营需要，应承担举证不能的不利后果。综上，余明榕的上诉请求不能成立，本院不予支持。再审一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持义乌市人民法院（2019）浙0782民再23号民事判决。 二审案件受理费人民币36124元，由上诉人余明榕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 诸葛美龙 审 判 员 梁  立 审 判 员 马 美 华 二〇二〇年八月三十一日 代书记员 张 超 越