河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终4453号 上诉人（原审被告）：范永全，男，1987年2月1日生，汉族，住唐山市丰润区。 上诉人（原审被告）：张志勇，男，1984年5月24日生，汉族，住唐山市玉田县。 委托诉讼代理人：刘洋，河北耕涛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张立龙，男，1986年6月15日生，汉族，住承德市围场满族蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：周君红，河北陈玉哲律师事务所律师。 原审被告：赵静伟，男，1979年7月10日生，汉族，住唐山市丰润区。 上诉人范永全、张志勇因与被上诉人张立龙、原审被告赵静伟劳务合同纠纷一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2019）冀0205民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 范永全、张志勇上诉请求：1、依法撤销唐山市开平区人民法院（2019）冀0205民初474号民事判决。2、依法改判上诉人给付被上诉人工资7650元或发回重审。3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实错误，证据不足，被上诉人工资为150元／天（大工），工资总额为13800元，其已实际领取6150元，尚欠工资为7650元。被上诉人提供的录音无法证实其诉请的日工资标准，原审法院认定其主张的日工资为220元／天，认定事实错误。原审中上诉人陈述其工资为120元／天，虽未提供证据，但结合双方发生劳务关系时适用的2017年度河北省建筑行业标准43455元／年计算，日工资标准为119.05元／天，上诉人陈述工资远远超出当时的行业标准，系考虑工作内容、行业标准等因素，双方协商确定的，完全符合当时的市场行业情况，上诉人陈述客观、真实。综上，原审法院在被上诉人证据不能直接证实日工资标准的情况下，对上诉人陈述不予认定，明显带有主观倾向，请二审法院查清案件事实，依法改判。 张立龙辩称：一、被答辩人提出的答辩人每日工资应为150元，无事实依据，不能成立。一审中答辩人提交的考勤表证明了其工资是240元每天。答辩人提交的张立龙与范永全录音证据中，范永全承认有400多个工，400多个工的工资总额是9万多元，以最低工资总额9万元除以400个工，每天的工资平均是225元，因答辩人负责带班记工，所以日工资是240元。（一审笔录第5页、6页被答辩人对记工表的真实性及录音证据真实性没有异议，并说明范永全也负责记工时数）。结合考勤表与录音证据及被答辩人在一审中对庭审笔录的认可，足以证明答辩人的工资是240元每天。被答辩人不承认所欠工资数额，却认可答辩人实际领取工资数额，一直强调日工资是150元，在一审庭审笔录第四页，被答辩人承认范永全对工人工资进行记录，却不提交证据证明。自相矛盾的陈述且无证据的情况下，其上诉理由不能成立。二、被答辩人称应该按照2017年度河北省建筑行业标准，每天119.05元工资结算的上诉理由，不符合法律规定，不能得到支持。抛开一审答辩人提交的证据能够证明日工资是240元一天的情况下，仅依据《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定，被答辩人也应当支付每天240元的工资报酬。原告的工作时间是在2018年4月，由于钢结构安装工作是高空作业，当时工人的日工资是240元，因答辩人带班又是记工员，所以，按照240元一天日工资结算。2019年初，张立龙在成志商贸同样做钢结构安装工作，每天工资是300元，在此情况下，被答辩人应当按照合同法规定支付工资报酬，而不是按照2017年度河北省建筑行业标准计算，被答辩人的上诉理由是对法律规定的错误理解与适用。 原审被告赵静伟未作答辩。 张立龙向一审法院起诉请求：判令被告支付拖欠原告工资16650元，并自起诉之日起按人民银行同期贷款利率向原告支付利息；由被告承担案件受理费。 一审法院认定事实：2018年3月23日，被告赵静伟与案外人付永利签订了《建设工程施工承包合同书》，由被告赵静伟承建“钢结构拱顶厂房”。之后，被告赵静伟转手又将涉案工程转包给了被告范永全、张志勇，后赵静伟向被告范永全支付涉案工程进度款。被告赵静伟与被告范永全、张志勇签订了《工程结算证明》，证明经赵静伟手，范永全、张志勇承包利国脱硫钢结构车间制作安装、彩钢封闭工程已完工，工程款已结清。就此事宜，承包者范永全、张志勇负责人工费结算，属自负盈亏，与利国脱硫厂和赵静伟无关。原告提交了由其记工的考勤表，欲证明原告张立龙出勤4月至9月出勤95天，其中包括其在工作过程中砸伤了眼睛，被告范永全让其带薪休息3天。被告范永全、张志勇对记工天数的考勤表的真实性没有异议，但不认可原告张立龙负责记工一职，认可原告出勤92天。被告赵静伟以将涉案工程转包给被告范永全、张志勇后，其偶尔才去工地现场，谁记工不能确定为由进行抗辩。原告张立龙在施工过程中已支取现金6150元。原告主张施工期间日工资为240元，并提交了录音证据予以佐证。被告范永全、张志勇在答辩中辩称原告张立龙的日工资为150元，但未提交证据予以证明。被告赵静伟以不清楚原告日工资数额为由抗辩，并主张工人人工费由被告范永全、张志勇负责结算。 一审法院认为，当事人订立合同既可采用书面形式又可口头形式和其他形式订立合同，合同是当事人意思自治自愿达成的合意，依法订立的合同，对双方均具有约束力，均应当按照约定履行自己的义务。原告张立龙到被告范永全、张志勇承建的工地干活，被告范永全、张志勇接受张立龙的劳动，双方通过各自的行为或口头约定已达成了劳务合同关系，原告张立龙共计付出劳动95天，并在施工过程中已支取现金6150元的事实清楚，本院予以确认。原告主张日工资240元，结合原告提交的原、被告双方的录音证据，本院对原告主张的240元/天予以采信。原告张立龙付出了劳动，被告范永全、张志勇应向其支付对应的劳务费。原告张立龙的其他诉讼请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百七十四条之规定，判决如下：一、被告范永全、张志勇于判决生效后10日内连带向原告张立龙支付劳务费16650元（240元/天×95天-6150元），并自2019年3月18日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。二、驳回原告张立龙的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取，由被告范永全、张志勇负担25元。 二审查明的事实：二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中当事人争议的焦点为：劳动者每天的工资是多少元。 当事人对自己主张的事实，有责任提供证据，如果举证不能，将承担不利的后果。本案中，被上诉人张立龙到上诉人范永全、张志勇承建的工地干活，上诉人范永全、张志勇接受被上诉人的劳动，双方通过各自的行为已经建立了劳务合同关系，被上诉人张立龙共计付出劳动95天，一审法院结合被上诉人提供的录音证据确定被上诉人的日工资为240元并无不当。上诉人主张被上诉人的日工资为150元没有证据支持，本院不予采信。 综上所述，范永全、张志勇的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人范永全、张志勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 孙海双 审判员 安丽艳 二〇二〇年八月二十五日 书记员 杨莉琨