山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3175号上诉人(原审原告）：尹小林，男，1987年11月7日出生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：邱泉，江苏乐天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘臣，男，1986年12月31日出生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：杨光煊，山东乾平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟业，山东乾平律师事务所实习律师。上诉人尹小林因与被上诉人刘臣买卖合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人尹小林上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人在一审庭审前未听说过北京触网信息咨询服务有限公司，更未与该公司发生过任何经济往来，所有货款都是上诉人直接打给被上诉人，被上诉人的相关买卖行为非职务行为。社保缴纳记录本身不能证明被上诉人就是公司员工，且缴纳社保期间，被上诉人名下存在多家公司，刘臣与刘炳杰在多家公司是相互持股关系。被上诉人提交的银行交易明细清单未涵盖上诉人2018年5月10日及2018年5月13日两笔打款；被上诉人提交的日照法院另案的庭审材料，反而可以证明相关手机业务确实是发生在个人之间。二、一审法院适用法律有误。一审中被上诉人提交的证据内容无一项能够直接或间接证明上诉人是与北京触网信息咨询服务有限公司建立买卖合同关系。二审中，上诉人补充上诉理由：双方合作期间刘臣在北京触网信息咨询服务公司缴纳社保与事实不符，社保缴纳记录显示刘臣于2016年10月至2017年10月是在该公司缴纳社保，2017年11月以后其是在触网（北京）股份有限公司缴纳社保。从网上工商信息可看，刘炳杰及被上诉人名下各有多家公司，且近10家是相互持股关系，刘炳杰行为并不等同于北京触网信息咨询服务公司的行为，被上诉人也并非该公司的普通员工。被上诉人收到上诉人转账73万元后转给刘炳杰约64万元，其称是直接从公司营收款中扣除的员工工资，违背社会常识。一审中上诉人提交的微信聊天记录很多内容已经明确关于本案业务系个人之间的合作，从未出现过被上诉人宣称的是代表公司与上诉人进行手机交易。根据合同法第403条规定，即便是被上诉人在代理公司交易，但被上诉人自始至终没有做这样的披露，上诉人也有权选择交易相对人。被上诉人刘臣辩称，一审法院认定事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。尹小林向一审法院起诉请求：1、判令被告立即退还原告货款209万元，并支付该款自2018年5月14日起按年利率6%计算至实际还清之日止的利息，暂计至2019年4月22日为118085元，本息合计2208085元。审理中利息变更为自2018年5月14日起按银行同期贷款利率计算至付清为止；2、诉讼费由被告负担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。一审法院认定事实如下：原告与被告自2017年7月起开始有业务往来，原告于2018年4月24日、5月10日、5月13日分3次通过农业银行网银向被告账户转款219万元用于购买手机，后被告未能向原告供货，退回货款10万元，现仍有209万元未退回。原告提交了与被告的微信聊天截屏、航空快递托运单，以此证明与被告存在买卖关系。经质证，被告认为如微信聊天记录属实，可以看出原告是明知被告与他发生的交易属于职务行为，因双方多次在聊天时提到公司；航空快递托运单始发站为北京，目的地为常州，也说明被告发货的行为属于职务行为。为证明自己的主张，被告提交了：1、北京触网信息咨询服务有限公司营业执照复印件，证明公司法定代表人为刘炳杰；2、北京市社会保险个人权益记录，证明被告自2016年起在北京触网信息咨询服务有限公司工作并交纳社会保险；3、银行交易明细打印单一份，证明原告于2018年4月16日、4月18日、4月24日收到原告的货款后均于当日转账交给了公司法定代表人刘炳杰，向原告退还的货款10万元也是刘炳杰将钱转账给被告后被告再转账给原告的；4、日照市东港区人民法院(2018)鲁1102民初8096号案卷材料一宗，证明被告是北京触网信息咨询服务有限公司的职工，所发生业务均是职务行为。经质证，原告认为被告所交的上述证据不能证明被告是北京触网信息咨询服务有限公司的职工，被告收到货款后将款转给刘炳杰也证明不了是转给了公司，因为刘炳杰的行为并不能代表北京触网信息咨询服务有限公司，日照市东港区人民法院(2018)鲁1102民初8096号案与本案没有关联性。一审法院认为，本案争议的焦点是被告收取原告货款219万元是个人行为还是职务行为，双方是否存在买卖关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中原、被告针对各自的事实主张均提交了相应的证据加以证明，综合分析双方提交的证据，法院认为被告方证据的证明力明显大于原告方证据的证明力，故原告关于被告收取原告货款219万元是个人行为，双方存在买卖关系的主张，法院不予采信。原告要求被告返还货款209万元，无事实依据，亦不符合法律规定，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告尹小林的诉讼请求。案件受理费24465元、保全费5000元，均由原告尹小林负担。二审中，上诉人提交企查查企业信息打印件七页，国家企业信息公示网打印页七张，证实被上诉人和刘炳杰名下多家公司多系相互持股关系，刘炳杰行为不能简单等同于北京触网信息咨询服务有限公司，而被上诉人也不能被视为该公司的员工或业务员。经质证，被上诉人对打印件真实性无异议，但被上诉人是代刘炳杰持股份，因被上诉人是公司员工，刘炳杰安排代持股份，而不是被上诉人自己注册成立公司。触网（北京）股份有限公司刘炳杰持99%股份，被上诉人持1%股份，但也是代持股份。北京触网信息服务咨询有限公司是触网（北京）股份有限公司的控股企业，都是由刘炳杰管理的，被上诉人一直是听从刘炳杰工作安排为触网公司工作。上诉人提供微信截图两张，证实上诉人在追要退款时候提到的公司账上有三亿多，并不是被上诉人说的北京触网信息咨询服务有限公司，而是触网北京股份有限公司。经质证，被上诉人不确定微信聊天记录的真实性，但如果属实，可以证实上诉人是了解被上诉人属于触网公司员工的事实。被上诉人提交两份银行转账记录及刘炳杰的书面证明，证实其将收到上诉人的三笔73万元货款分三次转账给刘炳杰638750元、64万元、638750元；每次扣款9万余元包括提成款及触网（北京）股份有限公司公司还被上诉人的借款。经质证，上诉人对证据真实性无异议，但主张该证据不属于新证，不应采信，且被上诉人每笔扣除大额款项只能表明其与刘炳杰系上下游客户关系，不可能系员工工资，不能证实被上诉人主张。上诉人提交山东省日照市中级人民法院（2020）鲁11民终1119号民事判决书，主张该生效判决认定刘臣不是公司行为。对此，被上诉人主张该判决与本案无关，且不适用判例法。本院查明的其他案件事实同一审查明一致。本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案上诉人与被上诉人间发生手机买卖关系没有异议，双方争议问题为被上诉人在买卖关系中系个人行为还是职务行为，应否由被上诉人承担还款义务。根据查明事实，上诉人与被上诉人之间通过微信进行手机交易，被上诉人并未向上诉人明示系具体代表哪个公司的行为，上诉人分三次将货款219万元转账至被上诉人个人账户，被上诉人每次扣除9万元左右费用之后转账至刘炳杰个人账户，均未转入公司账户，不足以证实系公司职务行为。现有证据亦不足以证实被上诉人在与上诉人发生买卖关系时已向上诉人披露其系代表公司行为。依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。故上诉人选择向被上诉人主张权利，于法有据，被上诉人应退还上诉人货款209万元。因双方对利息没有明确约定，故被上诉人应自上诉人起诉之日即2019年4月23日起支付利息，上诉人主张自2018年5月14日支付利息的理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人尹小林的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初1832号民事判决；二、被上诉人刘臣于本判决生效之日起返还上诉人尹小林货款209万元及利息（以209万元为基数，自2019年4月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24465元，二审案件受理费24465元，合计48930元，均由被上诉人刘臣负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  刘 腾审判员  于 青二〇二〇年八月二十五日书记员  王雪燕