山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6440号 上诉人（原审原告）：上海生物制品研究所有限责任公司，住所地上海市长宁区延安西路1262号。 法定代表人：李秀玲，总经理。 委托诉讼代理人：任立民，北京市隆安律师事务所律师上海分所。 委托诉讼代理人：施菊花，北京市隆安律师事务所律师上海分所。 上诉人（原审被告）：青岛泛都医保有限公司，住所地青岛市市南区福州南路。 法定代表人：李欣，经理。 委托诉讼代理人：刘振强，山东诚功（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田梦龙，山东诚功（城阳）律师事务所实习律师。 上诉人上海生物制品研究所有限责任公司（以下简称上海生物公司）因与上诉人青岛泛都医保有限公司（以下简称青岛泛都公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初2767号民事判决向本院提起上诉，本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人上海生物制品公司的委托诉讼代理人任立民、上诉人青岛泛都公司法定代表人李欣及委托诉讼代理人刘振强、田梦龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人上海生物公司上诉称：1.请求撤销(2019)鲁0202民初2767号民事判决书第二项判决，改判上诉人青岛泛都公司向上诉人上海生物公司支付以欠付货款3621267.4元为基数计算的从2018年3月22日起至实际支付之日止的利息(其中自2018年3月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；其中自2019年8月20日起至付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.请求撤销(2019)鲁0202民初2767号民事判决书第三项判决，改判上诉人青岛泛都公司向上诉人上海生物公司支付第一项判决未支持的货款2998602元，并判令上诉人青岛泛都公司向上诉人上海生物公司支付以欠付货款2998602元为基数计算的从2018年3月22日起至实际支付之日止的利息(其中自2018年3月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；其中自2019年8月20日起至付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.请求判令本案受理费由上诉人青岛泛都公司承担。事实和理由：双方自2012年起至2016年期间就疫苗的购销事宜(上诉人上海生物公司为供货方、上诉人青岛泛都公司为收货方)建立买卖合作关系后，一直由上诉人上海生物公司向上诉人青岛泛都公司供货，上诉人青岛泛都公司至今尚欠上诉人上海生物公司货款人民币6619869.4元。在一审审理过程中，经过法庭审理以及双方的对账，针对上诉人上海生物公司在一审的诉讼请求，一审判决仅支持了其中3621267.4元。对于两笔货款2231925元和766677元共计2998602元未支持。上诉人上海生物公司认为，上诉人青岛泛都公司在一审时，针对2231925元和766677元两笔货款提出的抗辩，完全是上诉人青岛泛都公司为了恶意逃避债务编造的不实陈述，上诉人上海生物公司已针对这两笔货款提供了充分的证据，相应的诉讼请求也应予以支持。此外，上诉人上海生物公司早在2018年3月21日委托律师向上诉人青岛泛都公司发送律师函，催讨6619869.4元货款，因此上诉人青岛泛都公司逾期支付货款的利息也应当从2018年3月22日起算。 上诉人青岛泛都公司上诉称：上诉请求：1、依法撤销（2019）鲁0202民初2767号民事判决，发回重审或依法改判第一、二项判决。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、一审法院没有追加中国生物公司为本案第三人属程序违法，理由如下：（一）在青岛泛都公司经销和推广上海生物公司的流感疫苗和麻腮风疫苗期间，青岛泛都公司与上海生物公司从未签订过疫苗销售合同和疫苗推广合同，而是与中国生物公司签订了《区域经销合作协议》和《产品推广合作协议》。中国生物公司是上海生物公司的控股股东。在业务的实际履行过程中均是中国生物公司的工作人员与青岛泛都公司的工作人员对接，上海生物公司的工作人员从未出现过，其仅仅作为案涉疫苗的生产厂家根据中国生物公司工作人员的要求提供案涉疫苗。（二）从庭审调查来看，双方争议的焦点问题无论是退货还是调货均与中国生物公司的销售行为有关。双方对相关问题的争论几乎是各执一词。青岛泛都公司与中国生物公司通过区域产品经销合作协议》、《产品推广合作协议》约定了双方之间以及与上海生物公司权利义务。上海生物公司与青岛泛都公司之间权利义务关系的基础也是上述协议。青岛泛都公司依据上述协议向中国生物公司和上海生物公司履行了产品经销义务、产品推广义务等。因此，中国生物公司与上海生物公司和青岛泛都公司之间的买卖合同纠纷有牵连，本案的处理结果与中国生物公司有利害关系，而且，如果中国生物公司不参与本案诉讼，本案事实难以查清。（三）一审判决在认定“568225元”货款时，因为没有中国生物公司参与诉讼，相关事实无法查清，一审法院通过推论的方式对有关事实作出了认定，而该结论显然是错误的，具体理由见后面的分析。所以，一审判决没有追加中国生物公司为第三人参与诉讼，属程序违法。二、关于“568225元”货款，一审判决认定“青岛泛都公司将争议疫苗销售给山东省疾病预防控制中心”从而判决青岛泛都公司向上海生物公司支付货款是错误的，理由是：（一）一审已经查明，该部分货款涉及的麻腮风疫苗(批号：201304007)上海生物公司经国家药管局批签发总量为90267支，其中销售给青岛泛都公司90097支，每支25元，可以认定该批号的疫苗经国家药管局批准可以上市销售的总数量由上海生物公司全部销售给了青岛泛都公司，上海生物公司并没有销售给其他方，除非上海生物公司在国家药管局批准可以上市销售的数量之外另行违法生产销售了同批次麻腮风疫苗。（二）一审已经查明，山东疾控出具的购进明细明确记载该22729支疫苗是从上海生物公司购进，如果山东疾控是从青岛泛都公司购进的，山东疾控不会将供货单位记成上海生物公司。（三）山东疾控提供的付款情况明确记载该部分疫苗上海生物公司已经开具发票，已经付款给上海生物公司，一审判决认定青岛泛都公司没有提供证据证明山东疾控“确实已经向上海生物公司支付涉案的疫苗的货款”也是认定事实错误。（四）虽然青岛泛都公司没有中国生物公司的调货函或其他书面文件等直接证据证明该部分疫苗是中国生物公司从青岛泛都公司调货后供给了山东疾控，由山东疾控与上海生物公司结算，对青岛泛都公司作退货处理，但在上海生物公司生产的同批号疫苗数量没有超过批签发量的前提下，山东疾控证实其是从上海生物采购的该部分疫苗。而且，其已经向上海生物公司支付了该部分疫苗的货款。从证据的盖然性来讲，青岛泛都公司的主张成立的盖然性要高于上海生物公司的主张，因此，应当根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条的规定，认定青岛泛都公司的主张成立。（五）如果一审判决对该部分疫苗款的认定成立，就存在同一部分疫苗，上海生物公司收取两笔疫苗款的情形出现；或上海生物公司在国家药管局批准可以上市销售的数量之外另行违法生产销售了同批次麻腮风疫苗。同时，对于青岛泛都公司来讲，其在本案诉讼中主张没有将该笔疫苗销售给山东疾控，而根据一审判决认定的事实，青岛泛都公司又可以向山东疾控主张该部分疫苗的货款。（六）一审判决认定“青岛泛都公司将争议疫苗销售给山东省疾病预防控制中心”的重要依据就是，青岛泛都公司购进该部分疫苗的单价是25元/支，山东疾控购进单价为35元/支，符合青岛泛都公司加价转卖的盈利模式。其逻辑前提是，假设上海生物公司将该部分疫苗直接销售给山东疾控，其单价只能是25/支，不存在35/支的可能性，而事实是在2014年山东疾控二类麻腮风疫苗采购招标价即为35/支，山东疾控采购自上海生物公司的其它二类麻腮风疫苗采购单价均为35/支。很显然，该前提没有任何证据可以支持。如果青岛泛都公司认可其向山东疾控销售了该部分疫苗，青岛泛都公司不但可以回收25/支的购货成本，而且还有10元/支的销售盈利。综上所述，一审判决对“568225元”货款的认定没有依据，逻辑推理不成立，应当认定该部分货物已退还上海生物公司，从总的应付款中扣减该部分货款。三、一审判决不认可青岛泛都公司关于96000元货款应从欠款总额中扣减的主张是错误的，理由是：（一）2015年，青岛泛都公司将批号为201405098的麻腮风疫苗1200支退货上海生物公司，对于该退货事实，上海生物公司的工作人员是认可的，青岛泛都公司2014年12月采购该批号疫苗的单价是35元，因此，应当按照35元的单价计算退货款，上海生物公司记载的退货单价是25元，该单价是错误的，单价差额为10元，计退货款差额12000元应从总货款中扣减。（二）2014年和2015年因中国生物公司调货而形成900支和1500支的退货，单价为35元，退货金额合计84000元。综合以上，以上两项退货款合计96000元应从欠付货款中扣减。综上所述，一审判决没有准予追加中国生物公司为第三人，属程序违法，对“568225元”货款和“96000元”货款的认定错误，故提起上诉。 上海生物公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令青岛泛都公司支付货款4387944.4元；2、判令青岛泛都公司向上海生物公司支付逾期付款利息损失（以4387944.4元为基数，从2018年3月22日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算）。后追加诉讼请求至6619869.4元。 一审法院经审理查明，上海生物制品公司为疫苗生产企业，青岛泛都公司基于双方合作销售上海生物制品公司的疫苗，自2012年至2016年青岛泛都公司多次购买上海生物制品公司的疫苗用于销售，双方未签订书面的疫苗买卖合同，因此双方对于疫苗买卖的数量、价款及支付存在争议。 2018年3月21日，上海生物制品公司就未支付的疫苗货款向青岛泛都公司发送《律师函》，在该函中要求青岛泛都公司支付欠付的疫苗货款6619869.4元。2018年4月18日，青岛泛都公司向上海生物制品公司发送《关于青岛泛都公司账目核算及结算的意见》，该意见中青岛泛都公司提出：1、山东疾控中心的2014年麻腮风退货上海生物制品公司的合计金额2231925元（即本案追加的诉讼请求）不应计入青岛泛都公司的应收往来，此笔业务从国家药品GMP、GSP管理机构2013年、2014年中生集团与青岛泛都公司的推广协议精神看均与青岛泛都公司无关。2、基于国家疫苗流通体制调整，山东省疾病预防控制中心尚有233.6276万元货款、青岛市疾病预防控制中心尚有8.4万元货款未予结算。另2015年供山东省疾病预防控制中心的上海成西因招标因素货款未予结算。3、申请2015年流感销售费用支持：因2014年上海所流感成西未中标，青岛泛都公司申请2014年、2015年上海所流感成西10%退货报损；因2014年上海所流感儿西中标时中生单方面降价2元/瓶（2014年山东省疾病预防控制中心二类疫苗招标时青岛泛都公司与中生山东经理叶昕沟通该产品报价方案是延续往年报价17元/瓶，待招标后中标公告上海所流感儿西单价降低2元/瓶为15元/瓶，中生山东经理叶昕对此的解释是上海所应标授权人李喜莲工作失误填报报价所致），青岛泛都公司申请2014年、2015年上海所流感儿西补偿2元/瓶价差。4、另，2013年、2014年、2015年山东省疾病预防控制中心和青岛市疾病预防控制中心麻腮风推广费221937元至今未予办理。在上述情况办理完结后余额一个月内100%支付。青岛泛都公司对于上述回函的真实性无异议，确认是其发给上海生物制品公司的，但认为其在回函中并未确认上海生物制品公司主张的4387944.4元。 庭审中，本院对涉及本案的双方往来账目组织双方当事人进行了账目核对，经核对双方当事人确认已支付的货款为15466584.6元，青岛泛都公司认可未付的货款为2957042.4元。双方存在争议的未付货款的数额为3662827元。该争议的疫苗货款涉及四项货款分别为：766677元、568225元、96000元、2231925元。就上述争议的四笔疫苗是否供货及供货的货款是否支付双方存在争议并提交以下证据证明自己的主张： 1、对于争议的766677元。经双方核对2014年疫苗的供货，上海生物制品公司称流感供货数额为6026677元，青岛泛都公司则称供货526万元，双方的差额为766677元。就上述差额，上海生物制品公司称争议的766677元货款的货物供应给山东省疾病预防控制中心、青岛市疾病预防控制中心、聊城市疾病预防控制中心，因三家疾控中心要求退货，当时山东省疾病预防控制中心和地方疾病预防控制中心对于尚未销售的部分又快要到期的疫苗，因建立经销关系之初有约定，整个山东地区无法销售或者退货的货款都应当由青岛泛都公司承担，这是经销条件之一，因此上述争议的766677元货款发票已经开具给青岛泛都公司。本案中，上海生物制品公司公司未提交证据证明双方存在经销的协议。但提交以下证据证明其主张： （1）电子邮件四份、青岛市疾病预防控制中心说明、聊城市疾病预防控制中心说明各一份，邮件的发送时间为2014年5月8日、4月25日、5月21日、5月29日，发件人为青岛泛都公司的员工胡小俊，收件人是上海生物制品公司的员工杨晓燕。证明青岛泛都公司曾向上海生物制品公司发送电子邮件，要求上海生物制品公司根据交易惯例将青岛市疾病预防控制中心、聊城市疾病预防控制中心等地的退货货款记录在青岛泛都公司的应付款中。青岛市疾病预防控制中心2013年的退货说明了青岛市疾病预防控制中心退回相应明细中的货物。对于上述证据青岛泛都公司称胡小俊已经离职，无法核实证据的真实性。 经查，上述邮件及青岛市疾病预防控制中心的说明记载的退货疫苗数量上海成预的退货数量为1133支，上海儿预的退货数量为220支，退货的总价为44055元，聊城市疾病预防控制中心退货的数量总计为7341支，退货总价为167270元。上述邮件的退货总价为211325元。 （2）推广协议两份，证明青岛泛都公司与上海生物制品公司曾经签订过流感疫苗推广协议，推广费青岛泛都公司在结算货款的时候已经结算过了。青岛泛都公司对上述推广协议的真实性无异议，但认为上海生物制品公司主张的是退货损失由青岛泛都公司承担，推广合作协议并没有相关约定，也没有对该部分疫苗的退货达成新的一致意见，不应由青岛泛都公司承担。 经查该协议是中国生物技术股份有限公司与青岛泛都公司签订的，一份有效期限为2013年1月1日至2013年12月31日的麻腮风疫苗推广协议，对于推广费进行了两项约定，一种为经青岛泛都公司推广并通过经销商销售给疾控中心的产品，推广费用为0元/支，另一种是通过青岛泛都公司推广并由上海生物制品公司直接销售给疾控中心的产品，推广费用为（疾控开票价-25元）*94%。另一份协议为2014年流感疫苗产品推广合作协议推广的年度为2014年，推广由上海生物制品公司生产的流感疫苗。 2、对于争议的568225元。经双方确认该笔争议货款涉及的疫苗为麻腮风疫苗，生产的批号为201304007号，共计生产90267支，其中的90097支发往青岛泛都公司，开票的价格为25元/支。争议的疫苗货款568225元系该批疫苗中的一部分。青岛泛都公司认可收到上述该笔货款对应的货物，但称将上述货物中的22729支进行了退货，为证明该笔疫苗货物的流向及货款的支付情况，青岛泛都公司向一审法院提交如下证据： （1）青岛泛都公司向一审法院申请调取了山东省疾病预防控制中心关于批号为201304007号的麻腮风疫苗的去向及付款情况证据一份，证明山东省疾病预防控制中心存在数量为22729支、批号为201304007号的麻腮风疫苗的出库单，出库的方向为日照市疾病预防控制中心，出库单价为37元/支，总价为840973元，出库方式为有偿，出库日期为2014年4月10日。对应的该笔货物购进的价格为795515元，购进日期为2014年4月10日，货款金额为795515元，单位名称为上海生物制品公司，购进价格为35元/支。上海生物制品公司认可上述证据真实性，但认为该证据缺少了一环，是青岛泛都公司将该批次的疫苗货物卖给山东省疾病预防控制中心，山东省疾病预防控制中心又将对应的疫苗货物卖给了日照市疾病预防控制中心，青岛泛都公司提交的证据只是山东省疾病预防控制中心与日照市疾病预防控制中心的业务往来，与上海生物制品公司及青岛泛都公司之间的往来无关。 （2）提交关于退货的说明一份，证明争议的供货疫苗已经退货，退货后上海生物制品公司销售给了山东省疾病预防控制中心，上海生物制品公司向山东疾控开具了发票，山东省疾病预防控制中心向上海生物制品公司支付了货款795515元。上海生物制品公司对于该说明的真实性不予认可，称未收到该份说明。上述说明系青岛泛都公司单方制作，且无其他证据证明其该批货物已经退回上海生物制品公司，并由上海生物制品公司又销售给了山东省疾病预防控制中心。 根据上述证据一审法院确认的事实为：青岛泛都公司以25元/支的价格从上海生物制品公司处购进生产批号为201304007号的麻腮风疫苗共计90097支，其中的22729支后由山东省疾病预防控制中心以35元/支的价格购进，并以37元/支的价格供应给日照市疾病预防控制中心，总价为840973元。上海生物制品公司主张的568225元系按照25元/支的价格确认。 根据上述证据双方仍存在争议的事实为上述的22729支疫苗是由青岛泛都公司购进后再次销售给山东省疾病预防控制中心的还是退货后由上海生物制品公司再次销售给山东省疾病预防控制中心的。 3、对于争议的96000元。该争议的数额为2014年麻腮风疫苗。青岛泛都公司认可收到了该笔货物，但调货给了青岛市疾病预防控制中心。青岛泛都公司为证明自己的主张提交如下证据： （1）批号为201305010的上海生物制品公司2014年7月7日、2014出库单各一份，收货单位、订货单位及开票单位名均为青岛市疾病预防控制中心，盖有上海生物制品公司的出库专用章及山东省青岛市疾病预防控制中心生物制品专用章。出库的数量各为1500支，开票含税价为75000元，单价为50元/支。2014年10月15日青岛泛都公司的物流配送出库单一份，载明批号为201305010，购买单位为青岛市疾病预防控制中心，数量108支，单价50元，价格合计5400元。盖有青岛泛都公司出库专用章。2014年12月22日及2015年1月14日客户要货函各一份，载明订货单位、客户（开票）名称、收货单位均为青岛市疾病预防控制中心，供货（卖方）单位名称为上海生物制品公司。订购的产品名称为麻腮风疫苗，数量分别为900支和1500支，疫苗批号均为201405098，价格分别共计为45000元和75000元。 青岛泛都公司提交上述证据证明，上述退货的麻腮风疫苗共计2400支系上海生物制品公司举证的2015年1月23日青岛泛都公司向上海生物制品公司出具的退货说明中5508支中的一部分，说明中的5508支疫苗的构成与事实不符，青岛泛都公司将2014年7月7日及2014年10月15日的批号为201305010的合计3108支疫苗退货给了上海生物制品公司，并按照要求配送给了青岛市疾病预防控制中心。合计上述2014年12月22日及2015年1月14日的退货的批号为201405098的2400支疫苗，构成上述退货说明中的5508支，因此应当将上述的批号为201405098的2400支疫苗的退货款进行扣除。另外的12000元系退货的差价，即批号为201405098的疫苗1200支，从上海生物制品公司采购的采购价为35元/支，但上海生物制品公司记账时按照25元/支计算，差价为10元/支，故共计12000元。 上海生物制品公司对于上述要货函的真实性不予认可，认为其处无法查到要货函，青岛泛都公司所称的退货不是事实，如果退货，不可能有要货函，与惯例相违背，上海生物制品公司确实没有收到青岛市疾病预防控制中心的账目，且在山东省的业务，上海生物制品公司供货基本上给山东省疾病预防控制中心和青岛泛都公司，故青岛泛都公司所述不是事实。而且按照惯例，地市级的疾控中心不能开具发票，故上海生物制品公司只能通过青岛泛都公司或山东省疾病预防控制中心收取货款，并给他们开具发票，从青岛泛都公司提供的要货函的价格来看，即使是向青岛市疾病预防控制中心供货，也是青岛泛都公司同青岛市疾病预防控制中心的关系，因为青岛泛都公司是上海生物制品公司在山东省的总经销，作为厂商，所有的供货价格为35元是针对供货商的价格，青岛泛都公司再次转卖时的中间差价是青岛泛都公司的利润。 另外，庭审中青岛泛都公司提交其与中国生物技术股份有限公司签订的《区域经销合作协议》一份，证明其销售上海生物制品公司的产品，附件一载明的经销日期为2014年1月1日起至2014年12月31日，附件二载明的经销产品为麻腮风疫苗，价格为35元/支，实际价格上海生物制品公司可进行调整。 4、对于争议的2231925元。上海生物制品公司称该笔争议货款涉及的均系麻腮风疫苗，批号为201305009、201305010及201305017，其中批号为201305010的麻腮风疫苗签发量为104420瓶。为此，上海生物制品公司提交如下证据证明其主张： （1）山东省疾病预防控制中心出具的《94785支麻腮风退货说明》，载明：“上海生物制品研究所有限公司：我中心现退贵公司二类麻腮风94785支，其中批号201305009数量12897支，批号201305017，数量3000支，批号201305010，数量78888支。特此说明！山东省疾病预防控制中心2014年11月9日”、青岛泛都公司出具的《5508支麻腮风退货说明》，载明：“上海生物制品研究所有限公司：我中心现退贵公司麻腮风联合减毒活疫苗5508支（青岛市疾控2014年二类苗用苗，2014年7月-12月配送），批号201305010青岛泛都医保有限公司2015年1月23日”、青岛泛都公司交付烟台市疾病预防控制中心的2014年9月23日、2014年9月30日的《配送出库单》和2014年11月22日的《发票》，记载流向烟台市疾病预防控制中心的批号为201305010的疫苗数量为12300支、批号为20130501的疫苗为3000支，证明山东省疾病预防控制中心将94785支麻腮风疫苗进行了退货处理，但上海生物制品公司并未收取实物，而是由青岛泛都公司收取货物，扣除青岛泛都公司出具的5508支麻腮风疫苗说明中退还上海生物制品公司的5508支疫苗，剩余的89277支麻腮风疫苗（单价25元/支，即对应疫苗款2231925元）由青岛泛都公司接受实物后自行对外销售，根据烟台市疾病预防控制中心的发票看，青岛泛都公司实际处置了争议的2231925元疫苗款所对应的89277支麻腮风疫苗，但未向上海生物制品公司支付相应的对价。 青岛泛都公司对于上述证据真实性不予认可。认为反映的内容不真实，认为仅凭该说明不能证明退货的事实，根据药品生产管理规定，上海生物制品公司退货应当履行严格的退货手续，关于退货的操作规程药品生产质量管理规范137条规定，只有经过检查、检验和调查证明退货质量未受影响，且经过质量管理部门操作评价后方可考虑将退货重新销售。根据青岛泛都公司对上海的药管部门在执行该规范的了解，发生退货的疫苗不允许再次进入市场，所以上海生物制品公司的证据不足以证明退货的主张。且该批号的疫苗签发总数量是104420瓶，即使存在该批号的78888瓶退货，上海生物制药公司也不能证明剩余疫苗的流向，因此不能推定该部分疫苗是青岛泛都公司采购并销售。 （2）发票三张，证明上海生物制品公司针对上述的2231925元的疫苗款开具了发票号为797090、797091、5232028的发票三张，青岛泛都公司理应在4387944元的欠款之外，就上述2231925元疫苗款一并向上海生物制品公司履行付款义务。青岛泛都公司对该发票真实性有异议，认为没有收到上述发票。 （3）山东大舜医药物流有限公司出库单一份、冷链药品发运跟踪表两份，载明的涉案疫苗的为批号为201305010和201305017的麻腮风疫苗，出库时间为2014年4月3日，收货单位为青岛泛都公司，其中批号为201305010的疫苗数量为327箱零150支，批号为201305017的为58箱零221支，备注中载明：“该批货物为省疾控发往日照疾控，我公司暂存。冷链药品发运跟踪表显示该货物的发货时间为2014年4月3日。”证明青岛泛都公司曾取得批号为201305010和201305017的涉案货物。青岛泛都公司认可上述证据的真实性。但青岛泛都公司并未销售该批疫苗，该批疫苗是发往日照市疾病预防控制中心的，青岛泛都公司销售给烟台的疫苗是由中国生物公司调货的，由青岛泛都公司销售给烟台市疾病预防控制中心，青岛泛都公司提交的证据证明批号为201305010的疫苗总数量为104420瓶，上海生物制品公司除了提供给山东省疾病预防控制中心退货的78888支，二者的差额达两万多支，上海生物制品公司在没有提供该两万多支疫苗的情况，无法得出青岛泛都公司销售给烟台的疫苗就是其主张的2239125元中的一部分。 另查明中国生物技术股份有限公司是上海生物制品公司的控股公司。 一审法院认为，本案中上海生物制品公司与青岛泛都公司虽然未签订书面的买卖合同，但通过双方当事人在庭审中的陈述、对供货与付款事实的认可及青岛泛都公司与上海生物制品公司的控股公司中国生物技术股份有限公司签订的推广协议及合作协议，能够确认上海生物制品公司与青岛泛都公司因疫苗的买卖双方之间存在买卖合同关系，且系其双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，具有法律约束力，当事人应按约定履行各自的权利义务。故对于青岛泛都公司认可的尚未支付的货款2957042.4元，其应当向上海生物制品公司履行支付货款的义务。对于该部分支付货款的诉讼请求一审法院直接予以支持。 因双方之间未就疫苗的供应与货款的支付签订书面的买卖合同，双方对于供货的数量及货款的支付产生争议，争议的数额分别为766677元、568225元、96000元、2231925元。故根据本案查明的事实，对于上述争议的数额认定如下： （一）对于争议的766677元。上海生物制品公司称上述货款系根据其与青岛泛都公司的约定对于山东地区无法销售或者退货的疫苗应当承担的货款。青岛泛都公司对上述说法不予认可。根据我国《民事诉讼法》第六十五条及最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第九十条规定，上海生物制品公司应对其提出上述山东地区无法销售或者退货的疫苗应提交由青岛泛都公司承担的主张提交证据予以证实，并在此基础上证明无法销售或退货的疫苗的具体批号、数量、单价及总价。本案中，上海生物制品公司提交的推广协议中并未对山东地区无法销售或者退货疫苗应由青岛泛都公司承担作出约定，而上海生物制品公司提交的电子邮件所载明的也无法直接证明青岛市疾病预防控制中心、聊城市疾病预防控制中心等地的退货货款记录所记载的退货总价为211325元货款应记载在青岛泛都公司的应付款中。故针对该笔疫苗货款，上海生物制品公司提交的证据不足以证明其主张的766677元疫苗货款的构成数量、单价及应当由青岛泛都公司支付货款的主张。故对于其诉请的该笔766677元的疫苗货款应由青岛泛都公司支付的诉讼请求，一审法院依法不予支持。 （二）对于争议的568225元。经双方确认该笔争议货款涉及的均为麻腮风疫苗，生产的批号为201304007号，青岛泛都公司以25元/支的价格从上海生物制品公司处购进该批号的疫苗共计90097支，其中的22729支后由山东省疾病预防控制中心以35元/支的价格购进，并以37元/支的价格供应给日照市疾病预防控制中心，总价为840973元。根据庭审证据双方能够确认的事实是青岛泛都公司确实购进该批货物，双方仍存在争议的是上述的22729支疫苗是由青岛泛都公司购进后再次销售给山东省疾病预防控制中心的还是退货后由上海生物制品公司再次销售给山东省疾病预防控制中心的。 根据上述已确认的事实及双方争议的事实。上海生物制品公司已将争议的总价款为568225元的麻腮风疫苗供货给青岛泛都公司，青岛泛都公司称其进行了退货，由上海生物制品公司销往山东省疾病预防控制中心、山东省疾病预防控制中心购进疫苗后再次出库至日照市疾病预防控制中心。在此情况下其主张在收到争议的疫苗货物后已经将争议的疫苗退回上海生物制品公司，并由上海生物制品公司进行转卖，其应当提交相应的证据证明上述的主张。但综合其提交的证据：首先，青岛泛都公司仅提交单方出具的退货说明，而未提交相关退货单据、疫苗物流信息及其他证据相佐证，其无法证明确实已将上述争议的22729支疫苗实际退货给了上海生物制品公司。其次，根据青岛泛都公司提交的山东省疾病预防控制中心出具的购进疫苗及再次出库至日照市疾病预防控制中心的单据，该批疫苗青岛泛都公司购进的价格为25元/支，山东省疾病预防控制中心购进该批疫苗的价格为35元/支，但发往日照市疾病预防控制中心的价格为37元/支，中间均在价格的上涨。而从青岛泛都公司及上海生物制品公司提交的青岛泛都公司与中国生物技术股份有限公司签订的《区域经销合作协议》来看，青岛泛都公司销售经营疫苗的一种盈利方式就来自于其从上海生物制品公司购进疫苗后再次加价转卖给相关的疫苗使用单位，而争议的疫苗中间价格的差异符合双方协议的约定。最后，青岛泛都公司未提交的证据山东省疾病预防控制中心确实已经向上海生物制品公司支付涉案的疫苗的货款。 综合上述证据与分析，青岛泛都公司提交的不足以证明其主张的将争议的疫苗退回上海生物制品公司并由上海生物制品公司直接供货给山东省疾病预防控制中心的主张，应认定为青岛泛都公司将争议疫苗销售给山东省疾病预防控制中心。故根据上述一审法院认定的事实，无论山东省疾病预防控制中心是否已向青岛泛都公司支付了争议疫苗的货款，青岛泛都公司作为该批疫苗买方，都应向上海生物制品公司履行支付货款的义务，故对于上海生物制品公司主张的争议的疫苗货款568225元应由青岛泛都公司支付的诉讼请求，一审法院予以支持。 （三）对于争议的96000元。该争议的数额为2014年及2015年麻腮风疫苗。庭审中青岛泛都公司认可收到了争议疫苗货物，但调货给了青岛市疾病预防控制中心，数量分别为900支和1500支，疫苗批号均为201405098，青岛市疾病预防控制中心购进价格为50元/支，价格分别共计为45000元和75000元。另外的12000元为价差。上海生物制品公司主张的84000元系按照青岛泛都公司35元/支的价格购进计算上述2400支麻腮风疫苗共计84000元。其他的为购货差价12000元。 根据双方提交的证据，青岛泛都公司主张在收到争议的疫苗货物后已经将争议的疫苗退回上海生物制品公司，并由上海生物制品公司转给青岛市疾病预防控制中心，由其调货给青岛市疾病预防控制中心，对此青岛泛都公司应当提交相应的证据证明上述的主张。据此：首先，青岛泛都公司提交了青岛市疾病预防控制中心的出库单，其中的三份出库单共计3108支疫苗并非本笔争议的批号为201405098的疫苗，另外两份盖有上海生物制品公司的要货单对应的争议的2400支疫苗，虽然客户要货函上载明青岛市疾病预防控制中心向上海生物制品研究所要货，且数量与争议的数量相同，但同时青岛泛都公司认可其将该批货物调货给了青岛市疾病预防控制中心，并未实际退货给上海生物制品公司。因此根据上述事实青岛泛都公司并未实际完成其所谓的退货给上海生物制品公司的退货行为，也无法证明其上述货物退货系其自身于2015年1月23日向上海生物制品公司出具的批号为201305010的《5508支麻腮风退货说明》所载明的货物；其次，与上述争议的数额为568225元的货款相同，从青岛泛都公司及上海生物制品公司提交的青岛泛都公司与中国生物技术股份有限公司签订《区域经销合作协议》来看，青岛泛都公司销售经营疫苗的一种盈利方式就来自于其从上海生物制品公司购进疫苗后再次转卖给相关的疫苗使用单位，而涉案争议的疫苗系由青岛泛都公司直接调至青岛市疾病预防控制中心，且青岛市疾病预防控制中心购入的价格为50元/支，争议的疫苗中间价格的差异符合协议的约定。再次，在青岛泛都公司向上海生物制品公司出具的《关于青岛泛都医保有限公司账目核算及结算的意见》第2条中，青岛泛都公司认可其与青岛市疾病预防控制中心尚有8.4万元（其中上海麻腮风7万元）货款未予结算。上述证据说明青岛泛都公司与青岛市疾病预防控制中心亦存在买卖关系。最后，青岛泛都公司未提交证据证明青岛市疾病预防控制中心就涉案的84000元麻腮风疫苗向上海生物制品公司直接支付了货款。 综合上述证据与分析，青岛泛都公司提交的不足以证明其主张的将争议的疫苗退回上海生物制品公司并由上海生物制品公司供货给青岛市疾病预防控制中心，应认定为青岛泛都公司将争议疫苗销售给青岛市疾病预防控制中心。故根据上述一审法院认定的事实，无论青岛市疾病预防控制中心是否已向青岛泛都公司支付了争议疫苗的货款，青岛泛都公司作为该批疫苗买方，都应向上海生物制品公司履行支付货款的义务，故对于上海生物制品公司主张的争议的疫苗货款84000元应由青岛泛都公司支付的诉讼请求，一审法院予以支持。 对于该笔争议货款中的12000元。青岛泛都公司称系购进货物的价差。其主张购进的价格为25元/支，而上海生物制品公司称为35元/支。因青岛泛都公司提交的其与中国生物技术股份有限公司签订《区域经销合作协议》中约定了麻腮风疫苗的价格为35元/支，而青岛泛都公司并未提交证据证明就上述其购进的疫苗的价格为25元/支与上海生物制品公司达成一致意见，故仍应以35元/支作为其购货价格，对于上述青岛泛都公司所称的价差12000元的辩论意见一审法院不予采纳，其应当支付上述货款差额12000元。 综上，对于该笔争议的96000元应认定为青岛泛都公司尚未向上海生物制品公司支付的货款，上海生物制品对于该笔争议货款的诉讼请求一审法院予以支持。 （四）对于双方争议的2231925元。上海生物制品公司称该笔争议的货款金额涉及的均系麻腮风疫苗，系2014年11月9日山东省疾病预防控制中心出具的《94785支麻腮风退货说明》中的94785支麻腮风疫苗扣除2015年1月23日青岛泛都公司出具的《5508支麻腮风退货说明》中的5508支疫苗后按照每支25元计算得出的。 根据本案中双方针对该笔争议的疫苗货款双方提交的证据及查明的事实：首先，根据上海生物制品公司提交的山东大舜医药物流有限公司的出库单及冷链药品发运跟踪表，虽然青岛泛都公曾暂存过该批货物，但山东大舜物流有限公司的出库单中明确载明上述货物仅是暂存，最终系发往日照市疾病预防控制中心，因此不能就此认定青岛泛都公司与上海生物制品公司就涉案的上述货物存在买卖合同关系；其次，从上海生物制品公司提交青岛泛都公司销售与涉案疫苗批号相同的15300支疫苗至烟台市疾病预防控制中心的出库单及发票来看，青岛泛都公司销售往烟台市疾病预防控制中心的疫苗批号为201305010及201305017，出库时间为2014年9月23日及2014年9月30日，该日期早于山东省疾病预防控制中心为上海生物制品公司出具《94785支麻腮风退货说明》的时间2014年11月9日，因此根据上述证据将青岛泛都公司销售往烟台市疾病预防控制中心的疫苗在销售后仍然还被计入退回的数量中与常理不符。 综上，上海生物制品公司提交的证据无法证明其就上述争议的货款价值为2231925元的疫苗与青岛泛都公司存在买卖合同关系，故对于其诉请的要求青岛泛都公司支付该笔货款的诉讼请求一审法院依法不予支持。 对于上海生物制品公司诉请的支付逾期付款利息损失的诉请请求。因上海生物制品公司与青岛泛都公司未就逾期支付货款所应承担的责任及损失的计算方式进行书面约定。故根据上述实际情况，对于逾期付款的利息，一审法院支持上海生物制品公司从起诉之日起（2019年4月4日）至实际支付之日止按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对于青岛泛都公司提出反诉的诉状中所称的要求上海生物制品公司支付推广服务费167325元及利息损失的请求。根据青岛泛都公司诉状中所称，其涉及的推广费为2015年双方合作期间，并非本案涉案的疫苗买卖所产生，且其主张的法律关系也并非本案的买卖合同法律关系，故对于其反诉一审法院依法不予受理，青岛泛都公司就推广费的支付另案与上海生物制品公司解决。 案经多次调解未果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条，《最高人民法院〈关于适用民事诉讼法的解释〉》第九十条规定，判决：一、青岛泛都医保有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海生物制品研究所有限责任公司欠付的货款3621267.4元；二、青岛泛都医保有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海生物制品研究所有限责任公司以欠付的货款3621267.4元为基数计算的从2019年4月4日起至实际支付之日止的利息（其中自2019年4月4日起至2019年8月19日止的，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；其中自2019年8月20日起至付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上海生物制品研究所有限责任公司其他的诉讼请求。如果青岛泛都医保有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58139元，由上海生物制品研究所有限责任公司负担26139元，由青岛泛都医保有限公司负担32000元，由青岛泛都医保有限公司负担的部分其应于本判决生效之日起十日内直接支付上海生物制品研究所有限责任公司。 经二审审理查明，二审经上诉人青岛泛都公司申请，青岛市疾病预防控制中心根据本院的调查令出具了说明，该说明载明：关于2015年1月16日1500支疫苗和2014年12月23日入库的900支疫苗，供应者为上海生物制品研究所有限公司。上述疫苗于2015年8月5日已电汇给上海生物制品研究所有限责任公司。上述疫苗按照合同约定，单价50元/瓶。同时，青岛市疾病预防控制中心提供了上述疫苗的入库单2张、发票及电汇凭证各一份以及该中心与上海生物公司的合同复印件一份。 上海生物公司质证称：对证明的真实性认可，对证据内容有异议。青岛市疾病预防控制中心称2015年1月16日入库的1500支和2014年12月23日入库的900支，于2015年8月5日支付给上诉人上海生物公司，上述汇款的款项总额为335400元，该款项我公司已经收到。青岛疾控所称的2400支疫苗所对应的款项和335400元的金额不匹配，涉案争议的2400支疫苗应该是青岛泛都公司承担相应的款项。这2400支应该是120000元，单支是50元。对于青岛市疾控中心开具的是普通增值税发票，我公司尚未查到上述发票。对青岛市疾控中心出库的两张入库单真实性不予认可，无法证明疫苗就是本案争议批号的疫苗。对指定供应协议书真实性不认可，我方没找到该协议。本身该协议的内容与本案没有任何关联性。 青岛泛都公司质证称：对青岛市疾控中心出具的材料真实性和内容均无异议。恰恰能够证明该两批疫苗由青岛泛都公司直接配送给了青岛市疾控，该部分款项应当从上海生物公司的货款中扣减。 本院认为：青岛市疾控中心上述说明及相关证据足以说明涉案争议的2400支疫苗系其与上海生物之间的买卖合同关系，对该事实本院予以确认。 本院依据上诉人青岛泛都公司的申请，向山东省疾病预防控制中心发出调查令，山东省疾病防控中心就涉案争议的批号为201304007号麻腮风疫苗22729支，提交了收货回执及出库单、入库单、退货单、购进明细、付款单，其中入库单、出库单、购进明细、显示了上述22729支的疫苗入库、出库、购进及其中一部分疫苗退货情况，付款单显示了上述疫苗的货款直接由山东省疾病预防控制中心于2014年12月12日将2712525元支付给上诉人上海生物公司，该部分付款明细载明，上述22729支疫苗款项包含在上述款项中。 上海生物公司质证称：对出库单和回执真实性不予认可。对出库单和回执与标准的出库单存在明显的差异。该份出库单和回执上缺少号码、出库员、接收时间等关键词。201304007批号项下的疫苗都是由上海生物公司直接交付给青岛泛都公司，从来没有向山东疾控进行交付，不可能会出现出库单。同时该出库单也无法证明出库单中所载明的疫苗就是本案青岛泛都公司所欠的201304007批号项下的疫苗。对入库单真实性不认可，该份入库单是山东省疾控中心单方制作的，不能通过这样的入库单证明山东疾控中心直接从上海生物公司供货。山东省疾控中心生物制品购进退出单真实性不予认可，上海生物公司从来没有收到山东省疾控中心或青岛疾控中心201304007批号项下的疫苗。而且该购进退出单中所显示的数量3300来看与本案争议的批号201304007项下的22729数量是不一致的。该购进退出单与本案也没有关联性。对购进明细的真实性不认可，系山东疾控的单方制作。对山东省疾控生物制品付款申请单真实性不认可，系山东疾控单方制作的，我方没有进行过任何确认，上面所涉的任何欠款金额，我方也没有收到。 青岛泛都公司质证称：对山东省疾控的五份材料真实性无异议，上海生物公司不应该向青岛泛都公司主张相应货款。第三份材料购进退出单中经办人杨晓燕就是上海生物公司的母公司中国技术生物公司的负责人。 本院认为：上诉人上海生物公司对于山东省疾病预防控制中心的付款申请单的真实性不予认可，但根据该中心出具相关单据，可以确认该部分疫苗买卖合同系上诉人上海生物公司与山东省疾病预防控制中心之间所发生。 二审中本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，根据两上诉人所提出的上诉理由，本院总结如下：双方的上诉理由主要围绕涉案争议的766677元、568225元、96000元、2231925元货款。 第一，关于上诉人上海生物公司主张的766677元货款问题。上诉人上海生物公司据以主张该部分货款的依据系其认为上诉人青岛泛都公司应当承担在整个山东地区无法销售或者退货的货款，但上诉人上海生物制品公司所提交的证据仅为案外人胡小俊的电子邮件，因青岛泛都公司称胡小俊已经离职，无法核实该证据的真实性，且上诉人上海生物公司并未提供其他证据证实该事实，故对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。 第二，关于568225元部分，上诉人青岛泛都公司认为，该部分款项系批号为201304007的22729支疫苗款项，系上诉人上海生物公司与山东省疾病预防控制中心之间发生，与上诉人青岛泛都公司无关。根据山东省疾病预防控制中心所提供的出库单以及购进明细显示，其中的22729支疫苗系由山东省疾病预防控制中心自上诉人上海生物制品公司购进，因此，上诉人青岛泛都公司认为该部分货物系上海生物公司与山东省疾病控制中心之间所发生的买卖合同关系，不应由上诉人青岛泛都公司承担的上诉理由依法成立，本院予以支持。 第三，关于本案所涉96000元的货款问题。该部分货款系基于青岛市疾控中心收到的900支和1500支疫苗，对此，青岛市疾控中心已经说明上述疫苗系其从上诉人上海生物公司所购买，并提供了购买合同、支付的凭证以证明款项支付情况。故本院认为，对上诉人上海生物公司的该部分上诉请求，本院不予支持。上诉人青岛泛都生物的该部分上诉理由，于法有据，本院予以支持。另外，关于上诉人青岛泛都生物主张的201405098的1200支疫苗的退货价格为35元每支而非25元的问题，因上诉人青岛泛都公司就该部分货物价格的主张，缺乏相应证据证实，本院对其该上诉理由不予支持。 第四，关于上诉人上海生物公司所提出的2231925元的疫苗的相应款项问题。上诉人上海生物公司提交的加盖青岛泛都公司专用章的，物流出库单中载明青岛泛都公司向烟台市疾病预防控制中心发送批号为201306010疫苗共计12300支，批号201305017的疫苗3000支；二审中上诉人青岛泛都公司确认已经收到案外人烟台市疾病预防控制中心的上述疫苗的货款，故对该部分疫苗款，上诉人青岛泛都公司应予支付382500元（15300*25=382500元），对于剩余部分货款，因上诉人上海生物公司并未提供相应证据证实该部分货物由上诉人青岛泛都公司转卖，因此，对上诉人上海生物公司其余部分的上诉理由，本院不予支持。 另外，关于上诉人上海生物公司所主张的利息起算时间的问题，本院认为，一审法院自起诉之日起算利息并无不当，上诉人上海生物公司的该上诉理由，本院不予支持。 综上所述，两上诉人均有部分上诉理由成立。一审法院认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初2767号民事判决第三项； 二、变更青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初2767号民事判决第一项为：青岛泛都医保有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海生物制品研究所有限责任公司欠付的货款3351542.4元； 三、变更青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初2767号民事判决第二项为：青岛泛都医保有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海生物制品研究所有限责任公司以欠付的货款3351542.4元为基数计算的从2019年4月4日起至实际支付之日止的利息（其中自2019年4月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；其中自2019年8月20日起至付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果青岛泛都医保有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费58139元，由上诉人青岛泛都医保有限公司负担29435元；由上诉人上海生物制品研究所有限责任公司承担28704元；二审案件受理费上诉人上海生物制品研究所有限责任公司交纳35771元，上诉人青岛泛都医保有限公司交纳10442元，由上海生物制品研究所有限责任公司负担41461元，由青岛泛都医保有限公司负担4752元，两项抵销后，由青岛泛都医保有限公司应向上诉人上海生物制品研究所有限责任公司支付23745元。该部分款项其应于本判决生效之日起十日内直接支付上海生物制品研究所有限责任公司。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 徐慧 书记员刘欣瑜