天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终2071号上诉人（原审原告）：倪泽国，男，1962年11月25日出生，黎族，住天津市河西区。被上诉人（原审被告）：钟登富，男，1971年5月27日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：石伟，天津天允律师事务所律师。上诉人倪泽国因与被上诉人钟登富民间借贷纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初16094号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依据法律规定，不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人倪泽国上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2015年12月7日上诉人与被上诉人间共发生两笔50000元的借款，一笔是现金支付，一笔是POS机转账支付，本案诉争的是以现金形式出借的50000元。一审法院对事实的认定存在错误，导致判决结果有误。被上诉人钟登富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人未收到过上诉人支付的50000元现金，借条出具的原因是上诉人以POS形式向被上诉人借款50000元。倪泽国向一审法院起诉请求：依法判令钟登富返还倪泽国借款人民币50000元，诉讼费用由钟登富承担。一审法院查明，2015年12月9日，钟登富为倪泽国书写借条一张，载明：“今借倪泽国现金50000元人民币，大写五万元整”。同日11时1分36秒，倪泽国从其名下的中国农业银行账户（账号为62×××13）在案外人天津市志林机电设备有限公司商户的ＰＯＳ机（编号为305110050650135）上消费50000元。钟登富系天津市志林机电设备有限公司的法定代表人，上述ＰＯＳ机绑定的银行卡为钟登富名下的中国民生银行个人账号62×××96，该账户于2015年12月9日11时1分40秒收到50000元。倪泽国称其于2015年12月9日借给钟登富现金50000元，钟登富出具案涉借条，双方未约定借款期限及借款利息；之后钟登富又向其借款，其以ＰＯＳ机刷卡方式给付钟登富50000元，并作为双方于2015年12月7日签订的《借款抵押协议书》所涉借款的一部分。钟登富认可于2015年12月9日向倪泽国借款50000元，但否认收到倪泽国所称的以现金形式给付的50000元，钟登富称收到倪泽国通过ＰＯＳ机刷卡50000元后才出具案涉借条。倪泽国针对2017年12月9日的该笔ＰＯＳ机刷卡50000元已于2019年7月10日将钟登富起诉至天津市北辰区人民法院，案由是民间借贷纠纷，案号为（2019）津0113民初5744号，该案尚未审结。另查，钟登富共向倪泽国借款三次，除案涉借款外，其他借款，倪泽国均是通过银行转账形式履行出借款项义务。此外，天津市北辰区人民法院曾于2017年9月5日受理钟登富与倪泽国民间借贷纠纷一案，并于2018年3月2日作出（2017）津0113民初5791号民事判决，该判决现已生效。在（2017）津0113民初5791号民事判决书中查明：“2015年12月7日原告（钟登富）与被告（倪泽国）签订《借款抵押协议书》，约定原告向被告借款1400000元作为企业周转，借款日期自2015年12月7日至2016年6月7日，原告按照月息2.5%（即35000元）支付给被告，到期还本……另外，该协议书第3条约定，被告以转账形式支付给原告，原告账户为：农业银行天津刘家房子营业部，账号：62×××60，有效日期为原告收到款日期为准。被告扣除六个月利息210000元后，原告实收金额为1190000元……2015年12月29日原被告签订借款协议书，内容为：今收到倪泽国借给钟登富人民币600000元整，用款期限自2016年1月1日至2016年5月31日止，双方约定利息每月3%，收取，并一次性提前支付，到期归还本金陆拾万元整。（本协议与之前签订的借款壹佰肆拾万合同内容合并有效。倪泽国收回河工大1-109买卖协议）。2015年12月11日被告通过倪艾琳账户向原告指定账户转入50000元，2015年12月14日被告通过倪艾琳账户向原告指定账户转入1090000元，2015年12月30日被告通过其自己的账户向原告指定账户转入110000元，2015年12月31日被告通过倪艾琳账户向原告指定账户转入400000元。”该判决书还载明：“本院认为，本案双方争议的焦点为：1、被告应否返还原告售房款；2、原告主张返还的数额是否合理。……对于第二个争议焦点，第一笔借款，被告于2015年12月11日被告向原告指定账户转入50000元，于2015年12月14日向原告指定账户转入1090000元，共给付原告1140000元，被告主张给付原告1190000元，但未能提供另50000元转入指定账户的相关证据，故本院依法认定该笔借款本金为1140000元。第二笔借款，原、被告均认可被告实际给付原告510000元，本院依法确认该笔借款本金为510000元……对于被告主张的两笔5万元及原告从其家中拉走印度小叶紫檀家具一节，原告不予认可，被告亦未能提供充分的证据予以证实，本案不予确认，双方如有纠纷，可另行解决。”一审法院认为，自然人之间的借款合同是实践合同，合同自出借人提供借款时生效。只有合同生效，一方当事人才能向另一方当事人主张其按照合同约定履行义务。本案中，钟登富认可其于2015年12月9日为倪泽国书写案涉借条一张，并认为该笔借款是倪泽国于同日通过ＰＯＳ机刷卡50000元形式给付；倪泽国则称其是给付钟登富50000元现金后钟登富才出具案涉借条，同日的ＰＯＳ机刷卡50000元与案涉借条无关。此外，倪泽国已针对ＰＯＳ机刷卡50000元另案起诉主张权利。因此，本案的争议焦点为是否存在倪泽国所称的通过现金形式给付钟登富50000元。根据相关法律规定，若出借人主张是现金交付，需通过审查出借人自身的经济实力、当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等进行综合判断。本院要求倪泽国进一步举证证明其主张的实际交付钟登富50000元现金，但倪泽国无法提供款项交付的直接证据，仅提供银行流水并称“2015年12月7日我在银行取了40000元，当时银行卡中有7000元余额。因为我家中还有现金足够给被告50000元现金”。首先，从倪泽国提交的银行流水显示，倪泽国于2015年12月7日现支40000元，而同日倪泽国与钟登富签订了金额为1400000元的《借款抵押协议书》，因此无法证明倪泽国现支的该笔40000元是准备出借给钟登富的，否则其当天就可以直接将现金给付钟登富，故在无其他证据佐证的情况下，无法认定该笔现支款项与案涉借款存在关联性。其次，2015年12月9日在出具案涉借条同时，还发生一笔倪泽国通过ＰＯＳ机刷卡给付钟登富的50000元，倪泽国坚称该笔款项与案涉借条无关，与2015年12月7日签订的《借款抵押协议书》有关，但《借款抵押协议书》明确约定倪泽国以转账形式将借款支付至钟登富账号为62×××60的农业银行账户，因此难以认定ＰＯＳ机刷卡50000元与2015年12月7日签订的《借款抵押协议书》存在关联性。最后，倪泽国与钟登富非亲戚朋友，其二人之间共发生过三次借款，除案涉借款外，倪泽国均是通过转账形式给付出借款项，因此该笔借款倪泽国称通过现金给付亦不符合双方之间的交易习惯。综上所述，倪泽国虽称已通过现金形式给付钟登富借款，但其提供的证据并不足以证明其已履行款项出借义务，因此倪泽国主张钟登富还款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:驳回倪泽国的诉讼请求。案件受理费1050元，由倪泽国负担。本院二审期间，双方未提交新的证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，故对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。本案双方争议的焦点为，倪泽国是否交付钟登富50000元现金，以及借条是否与本案具有关联性。关于现金的交付问题，因倪泽国不能提供实际交付的证据，故本院不予认定。关于借条的关联性问题，因该借条与双方另外一笔通过POS机刷卡借贷的款项和时间相一致，故在倪泽国无案涉现金交付凭证，且钟登富主张该借条系与POS机刷卡借款相对应的情况下，本院不能认定该条与本案具有关联性。关于倪泽国提供银行取款流水，以证明现金交付问题，因该取款时间与其主张交付现金的时间不一致，且数额不符，故本院亦不能据此认定现金交付事实。综上所述，上诉人倪泽国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人倪泽国负担。本判决为终审判决。审判长  夏维娜审判员  刘爱民审判员  苏美玉二〇二〇年八月二十六日法官助理曹丽霞书记员姬诚心