内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院 行 政 判 决 书 （2020）内2921行初8号 原告：阿拉善左旗巴彦浩特镇昌隆盛汽配经销部。 经营者：马彦青，男，汉族，住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：乌都木，内蒙古安民律师事务所律师。 被告：阿拉善左旗市场监督管理局。 负责人：刘占军，该局局长。 参加诉讼行政机关负责人：贾志勇，男，该局党组成员。 委托诉讼代理人：鲍永明，男，阿拉善左旗市场监管执法稽查大队大队长。 委托诉讼代理人：赵继军，内蒙古君缘律师事务所律师。 原告阿拉善左旗巴彦浩特镇昌隆盛汽配经销部不服被告阿拉善左旗市场监督管理局行政处罚决定一案，于2020年4月2日向本院提起诉讼。本院受理后，于2020年4月9日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月20日公开开庭进行了审理。原告经营者马彦青及委托诉讼代理人乌都木，被告参加诉讼行政机关负责人贾志勇及委托诉讼代理人鲍永明、赵继军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告阿拉善左旗市场监督管理局于2019年9月29日作出阿左市监罚决字〔2019〕108号《行政处罚决定书》，以原告阿拉善左旗巴彦浩特镇昌隆盛汽配经销部购进并销售侵犯“嘉实多”注册商标专用权系列机油的行为，违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款（三）项的规定，构成销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为，依据《中华人民共和国商标法》第六十条及《内蒙古自治区工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》第六章第一节第六条的规定，对原告作出“1、没收侵犯注册商标专用机油22桶；2、罚款30000元”的行政处罚决定。 原告阿拉善左旗巴彦浩特镇昌隆盛汽配经销部诉称，2019年5月27日，被告单位工作人员突然进入原告经营的阿拉善左旗巴彦浩特镇昌隆盛汽配经销部，声称有人举报原告在销售假冒的品牌名称为“嘉实多”的机油，并对原告店内22桶该品牌机油采取了扣押行政强制措施。随后被告对上述22桶机油委托了嘉实多（深圳）有限公司进行鉴定，嘉实多（深圳）有限公司对此22桶机油仅仅以“经查，此批号及生产日期与我司的系统记录不符”为由认定该22桶机油为假冒“嘉实多”机油。在此后的调查中，原告为证明上述机油的来源系合法的，向被告提供了与乌海市海勃湾区舜能润滑油经销部工作人员的聊天记录及付款记录，证明上述产品系合法购买的产品，但被告却在认可原告所购产品系乌海市海勃湾区舜能润滑油经销部工作人员王某提供的前提下，否认此产品系乌海市海勃湾区舜能润滑油经销部出售的事实，认为供货人王某不具备合法供货资格，由此证明原告所售产品来源不合法。另外，被告在没有足够的证据的情况下确认原告违法经营额为16488元，令原告十分不解。最终被告以原告销售侵犯注册商标专用权机油为由对原告作出罚款30000元及没收原告涉案22桶机油的处罚决定书。综上所述，原告认为被告在此执法过程中存在多处程序违法行为，同时在认定违法事实时对于原告提供的合法来源证据置之不理，在确凿的证据面前轻信乌海市海勃湾区舜能润滑油经销部未向原告销售过机油的言论，最终作出了错误的处罚决定书，现原告特向贵院提起行政诉讼，1、请求人民法院依法撤销阿拉善左旗市场监督管理局作出的阿左市监罚决字〔2019〕108号行政处罚决定书；2、本案诉讼费用由被告承担。 原告向本院提供以下证据，证据一：《合作协议》一份、《证明》一份。证明目的：1、证明原告与海勃湾区舜能润滑油经销部对于销售嘉实多机油签订了合作协议，且海勃湾区舜能润滑油经销部对其销售给原告的嘉实多机油作出了品质保证；2、证明原告所销售的机油是从海勃湾区舜能润滑油经销部购买的；3、对于原告来说，其已经尽到了对所销售的商品质量进行基本保障的合理注意义务，其本身并没有恶意或者故意销售假冒伪劣产品的意思表示。第二组证据：嘉实多品质证书照片打印件两张。证明目的：证明原告购买并销售的是具有品质证书的商品，并非假冒伪劣产品。第三组证据：微信截图照片打印件两张。证明目的：1、证明此案所涉商品系原告从海勃湾区舜能润滑油经销部王某处购买的事实；2、证明原告为购买此案所涉机油支付了合理对价，此案所涉商品系原告合法购买获得的。第四组证据：鉴定书照片打印件一张。证明目的：1、被告未送达鉴定书原件，且原告自始至终未见到过鉴定书原件，此份鉴定书不能作为定案依据；2、该鉴定书没有说明鉴定过程及鉴定人员资质情况，其仅仅以“此批号及生产日期与我司的系统记录不符”为由直接认定原告所售商品为假冒商品无法令人信服。 被告阿拉善左旗市场监督管理局辩称，一、被告依据职权对原告的检查和采取的行政强制措施合法。因举报人（鄂尔多斯东胜区景宏商贸有限责任公司）2019年5月25日实名举报原告存在侵犯注册商标专用权行为，被告于2019年5月27日依法到原告经营场所进行检查，现场发现原告正在经营标称注册商标“嘉实多”“Castrol”的机油，因原告现场不能提供齐全、有效的进货查验和产品质量合格证明材料，涉嫌销售假冒伪劣商品。为固定和保全证据，防止假冒伪劣商品流入市场，被告依法对检查现场的涉嫌假冒商品采取扣押行政强制措施。在采取强制措施过程中原告无理取闹、百般阻挠，执法人员在拨打了110报警电话请求帮助后，经到场民警教育，原告才配合被告依法采取行政强制措施。以上事实有现场笔录、现场照片、执法视频、强制措施审批表等大量证据可以证实。二、《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。”《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十七条第二款规定“市场监督管理部门在查处侵权假冒等案件过程中，可以要求权利人对涉案产品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认，也可以要求其对有关事项进行鉴别。”为确定原告的侵权行为，2019年5月29日和2019年8月22日被告两次委托“嘉实多”、“”注册商标权利人授权鉴定人对依法扣押原告的22桶涉嫌侵犯“嘉实多”注册商标专用权的机油进行鉴定。鉴定人均向被告出具了鉴定书、产品真伪说明及价格证明，确认被告依法扣押原告并委托其鉴定的该商品批号及生产日期与权利人的系统记录不符，权利人未曾使用过委托鉴定标称“金嘉护”“嘉实多”机油样品同种模具的塑料瓶外包装（因此件涉及权利人商业秘密，故未告知原告）。被告委托辨认的所有样品均为假冒“嘉实多”、“”注册商标和侵犯“嘉实多”、“”注册专用权的物品。被告认为注册商标权利人委托鉴定人所出具鉴定书真实有效，被告依据该鉴定书认定原告的侵权行为完全正确、于法有据。三、原告所售侵权商品并非合法取得。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形:(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的;(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”在本案调查过程中，原告始终不能向被告提供有供货单位合法签章的供货清单、货款收据、供销双方签订且供货单位认可的进货合同、记载事项与涉案商品对应的合法进货发票和其他能够证明其合法取得涉案商品的证明材料，所以被告依法认定原告所购进并销售的侵权商品非合法取得。为查明事实，被告于2019年9月5日函请乌海市海勃湾区市场监督管理局协助调查，2019年9月24日乌海市海勃湾区市场监督管理局向被告出具《关于对乌海市海勃湾区舜能润滑油经销部检查情况的回复》（附：现场检查笔录、调查笔录、照片等材料），证实了原告经营的侵权商品并非乌海市海勃湾区舜能润滑油经销部所出售，同时证实上述侵权商品系该经销部原雇员王某所销售，结合原告所提供的微信聊天记录、微信付款记录、北方宏利达物流单照片打印件、销货清单照片打印件，被告对侵权商品来源作出了准确认定。但该认定和原告所经营的侵权商品非合法取得的事实并不冲突。四、被告对原告的违法经营额认定准确合法。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条规定：“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素:(一)侵权商品的销售价格;(二)未销售侵权商品的标价;(三)已查清侵权商品实际销售的平均价格;(四)被侵权商品的市场中间价格;(五)侵权人因侵权所产生的营业收入;(六)其他能够合理计算侵权商品价值的因素。”经被告查证，本案中原告以93元/桶的价格购进标称为“嘉实多”4L装金嘉护机油共24桶，以120元/桶的价格售出13桶，以170元/桶的价格购进“嘉实多”4L装磁护机油共24桶，以210元/桶的价格售出13桶，剩余22桶机油被被告依法予以扣押。原告销售侵犯“嘉实多”注册商标专用权机油获利共871元。被告认为：《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条赋予了被告对侵权行为的违法经营额可以根据实际情况综合考虑和认定的权力，由于本案中原告销售侵权商品的经营现场未设立商品明码标价签，也未建立进销货台账，原告远低于市场价格购进侵权机油并低价批发销售给汽车修理店，而汽车修理店最终是以市场正常价格将侵权商品销售给了消费者，如按照原告销售侵权商品的实际销售价格认定其违法经营额显然不符合公平公正原则，不能正确反映侵权人所造成的实际危害后果，并据此作出恰当的行政处罚。例如某侵权人以50元/瓶的价格购进假冒“茅台”酒，并以500元/瓶的价格批发销售给零售商，而茅台酒的市场价格却在2000元以上，侵权人虽然获取了10倍的暴利，但距离正品的市场销售价格仍然有巨大的空间，正是在这种暴利的诱惑和驱使下，才会出现零售商在明知或应知的情况下冒险购进侵权商品，知假售假，以牟取非法暴利，最终将侵权商品以市场平均价格销售给了消费者，如执法部门以其销售侵权商品的实际销售价格500元/瓶来认定其违法经营额，对违法者显然不能起到惩戒和震慑的行政处罚目的。本案中的原告以120元/桶的价格出售给阿拉善左旗巴彦浩特镇百捷汽修养护中心经营者罗志红8桶假冒“嘉实多”4L装金嘉护机油（已另案处理），罗志红转手就以240元/桶的市场平均零售价格将假冒机油销售给了消费者。所以被告从巴彦浩特地区10家嘉实多系列机油的经销商处提取了巴彦浩特地区销售嘉实多系列机油的实际零售价格，并参考嘉实多（深圳）有限公司提供的市场参考零售价，最终以嘉实多系列机油在巴彦浩特地区的平均零售价格作为计算原告违法经营额的依据，认定原告销售侵权商品违法经营额共计16488元（金嘉护市场平均价256元×数量24桶+磁护市场平均价431元×数量24桶）是合情、合理、合法、准确的。五、被告行政处罚程序完全合法。被告整个办案过程程序合法，请人民法院依法审查。六、原告的违法行为事实清楚、证据确凿、被告对其的处罚合法适当。机油可以说是所有机动车车辆的血液，使用了假冒伪劣机油会给车辆带来润滑不足、无法散热、清洗率低、密封性降低等不良后果，会使车辆噪音变大、动力不足、机件磨损甚至发动机损坏，原告在利益的驱使下，以明显低于正常的市场价格购进和批发销售假冒侵权机油，其主观上带有明显故意。原告将不能保障质量的侵权假冒机油销售给众多汽车修理店，修理店又将这些假冒伪劣机油销售给众多消费者，客观上不但侵犯了注册商标权利人的合法权益，同时也对司乘人员和广大人民群众的生命和财产造成了较大的安全隐患。被告为惩戒原告、震慑此类违法行为依法对原告作出30000元罚款的行政处罚合理、合法、适当。综上所述，被告所作出涉案行政处罚决定书认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确、程序合法、处罚恰当，依法应予维持。原告所有诉求均应当依法驳回。 被告在举证期限内向本院提交以下证据：第一组证据：1、投诉人的投诉举报书一份。2、现场检查笔录一份。3、实施行政强制措施决定书一份。4、财物清单一份。5、送达回证一份。6、现场检查照片一份。7、延长行政强制措施期限决定书一份。8、送达回证二份。9、数据光盘一份。10、数据光盘内容文字说明一份。证明本案来源、原告侵犯注册商标专用权的违法事实以及被告对侵权商品采取行政强制措施的情况。第二组证据：1、原告提供的营业执照复印件一份。2、原告提供的身份证复印件一份。3、对原告的询问调查笔录二份。4、限期提供材料通知书一份。5、原告提供的微信截图打印件一份。6、执法人员和王某的微信聊天记录截图打印件一份。7、协助调查函一份。8、案件移送函一份。9、乌海市海勃湾区市监局回复函一份。10、乌海市海勃湾区市监局执法人员对海勃湾区舜能经销部的现场检查笔录一份。11、乌海市海勃湾区市监局执法人员对海勃湾区舜能经销部经营者赵某的询问调查笔录一份。12、海勃湾区舜能经销部营业执照复印件一份。13、舜能经销部经营者赵某的身份证复印件一份。14、经赵某签字否认的销货单微信截图复印件一份。15、北方宏利达物流单原件一份。16、海勃湾北方宏利达托运部营业执照复印件一份。17、乌海市海勃湾区市监局执法人员对海勃湾北方宏利达托运部经营者安某丈夫云某的询问调查笔录一份。18、海勃湾区舜能经销部店面照片打印件一份。19、海勃湾区市监局提供的部分材料照片打印件一份。证明原告的资质情况，被告对原告违法行为的调查过程，证明原告侵犯注册商标专用权行为的违法事实。第三组证据：1、嘉实多（深圳）公司向被告出具的价格证明一份。2、被告向本地区嘉实多机油经营户下达的限期提供材料的通知书和经营户向被告提供的价格证明十份。3、“嘉实多”系列机油零售价格市场调查确认表一份。证明被告对涉案侵权物品市场平均价格的调查取证和对原告侵犯注册商标专用权行为违法经营额的认定情况。第四组证据：1、嘉实多（深圳）公司提供的营业执照复印件一份。2、英国嘉实多公司出具的授权书相关材料复印件一份。3、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册商标证明等注册商标相关证明材料复印件一份。证明涉案注册商标所有权人委托鉴定人资质情况、授权委托情况，涉案注册商标的登记注册、核准、变更、延续等情况。第五组证据：1、第一次鉴定委托书一份。2、鉴定期间告知书和送达回证一份。3、鉴定书及其附件一份。4、鉴定结果告知书和送达回证一份。5、限期提供材料通知书一份。6、产品真伪说明一份。7、第二份鉴定委托书一份。8、鉴定期间告知书和送达回证一份。9、鉴定书及其附件一份。10、产品真伪说明一份。11、鉴定结果告知书和送达回证各一份。证明被告依法委托注册商标权利人对原告所经营的涉案商品进行鉴定、辨别的过程和结果以及告知原告的情况，证明原告侵犯注册商标专用权行为的违法事实。第六组证据：1、案件来源登记表一份。2、立案审批表一份。3、有关事项审批表（扣押）一份。4、有关事项审批表（延长扣押）一份。5、调查终结报告一份。6、案件核审意见表一份。7、案件研究记录一份。8、有关事项审批表（告知）一份。9、行政处罚告知书和送达回证一份。10、行政处罚听证告知书和送达回证一份。11、行政处理决定审批表一份。12、处罚决定书的送达回证一份。证明本案程序合法。 被告提供的法律依据有：1、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款、第六十条。2、《内蒙古自治区工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》第六章第一节第六条执行标准。3、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条、第七十九条、第八十二条。4、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十七条第二款。 经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据真实性不予认可，被告方仅仅依据一份投诉举报书就对原告的店面进行了检查，根据举报书的内容来看举报人声称在阿拉善境内有销售假冒伪劣的嘉实多机油的情况，并且对消费者的车辆造成了损害，而且声称举报人是在鄂尔多斯市及阿拉善盟地区的唯一代理商，我方认为举报人并未向被告出示车辆具有损坏的事实以及举报人系阿拉善盟地区的唯一代理人的相关证明，原告认为此次举报系举报人为了垄断市场所做的虚假投诉，对于第一组证据第二至第十份证据真实性予以认可但对证明目的不予认可，整个第一组证据仅能证明本案来源以及被告采取行政强制措施的情况，并不能证明原告侵犯了他人的注册商标专用权。对第二组证据的第一份第二份证据没有异议，对第三份证据的真实性予以认可，但第三份证据（第二十六页）能够直接证实被告方向我方送达的能够证明原告销售的嘉实多机油是否真正侵犯了他人注册商标专用权的“鉴定书”是一份照片打印件，我方认为该份鉴定书从形式及内容上看都不能作为原告方销售假冒嘉实多的定案依据，对于第四份证据没有异议，第五第六份证据无异议，此两份证据正好能够证明原告购买的嘉实多机油是合法取得的，因为微信聊天记录中明确显示出原告为购买嘉实多支付了合理的对价，而且销售方向原告方出示了品质证书。对第七份至第十九份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，首先被告方对原告店面查处的时间是2019年5月27日，但委托乌海市海勃湾区市监局协助调查的时间为2019年9月5日，在此期间调取第一手资料的时间已经过去了三个月，而且在被告方要求原告提供相关证据时原告就已经与海勃湾区舜能润滑油经销部取得过联系，质问其销售的机油为何被阿拉善左旗市场监督管理局认定为假冒产品，而此后在XX舜能经销部进行检查询问时，其对向原告方销售过嘉实多机油的事实单方面予以否认，但认可其店内确实曾经有位名叫王某的工作人员工作过，但从对海勃湾北方宏利托运部的询问笔录中可以看出王某每半个月就要到托运部向阿拉善左旗发运嘉实多机油而且海勃湾区市监局已经查明了王某的电话号但对于王某却从未进行调查，原告认为海勃湾区市监局没有尽到充分调查案件的义务，因此海勃湾区舜能经销部单方面的否认不能够直接证明原告销售的嘉实多是非法取得的，原告方有与海勃湾区舜能润滑油签订的合作协议对所购嘉实多机油的合法取得性予以证明。对于第三组证据的真实性及证明目的均不认可，从证据来看被告方向各经营户直接提供了格式性的价格确认表，由各经营户自由填写，我方认为这种行为是违反公平公正原则的，被告方应当收集各营业户对此案涉案的型号的嘉实多机油销售台账予以确认嘉实多机油的价格，另外违法经营额的认定我方不予认可，根据商标法实施条例第78条之规定，我方认为此案如果确认系销售的是侵权商品，在此前提下违法经营额的认定应当按照“实际销售的平均价格”予以认定，原告方在此案中的实际价格为120元及170元，但被告方确按照256元及431元的标准予以认定，原告方认为此价格不能作为定案依据，另外对于违法经营额还应当减除原告方购买此批商品所支付的成本价。而且从处罚决定书来看，被告方还认定了已销售出去的26桶机油为假冒伪劣产品，但对于这26桶机油被告方没有进行真假辨认，因此这26桶机油我方不认可是假冒为例产品。对于第四组证据中92页、93页证据不予质证，被告方此2页证据全部为英文，按照行政诉讼法规则，被告方应当向法庭提供汉语翻译件，对于94页的授权书不予认可，其授权认为嘉实多有限公司，被授权人为嘉实多（深圳）有限公司，但在授权人盖章处却盖着嘉实多（深圳）有限公司，也就是说嘉实多（深圳）有限公司在给自己授权，我方认为此份授权书的真实性及内容均无法直接证实嘉实多（深圳）有限公司具备鉴定资格。我方认为此份授权书是上半部分是中文体下半部分为英文翻译体，因此我方不认可在英文部分的公章，被告方应当对嘉实多有限公司的工商登记情况予以证明，而在中文授权书的右下角明确有签名位置，从正常的日常交易习惯来看该签名位置应当是授权方。对第五组证据的真实性、证明目的均不予认可，首先从形式上看被告方提供的鉴定材料并非所扣押的嘉实多机油原物，反而是拍了几张照片要求嘉实多（深圳）有限公司进行鉴定，我方认为嘉实多（深圳）有限公司对一个复制品的鉴定毫无意义，另外被告方提供的2组鉴定书均只是一张纸而且是照片打印件，鉴定书上没有明确说明鉴定人员的资质情况，也没有鉴定人员的签字，而且并没有采用科学技术手段进行鉴定，反而是用从公司系统记录中查询的方式予以了查询，认为被告方提供的照片上的生产的批号与嘉实多（深圳）有限公司系统记录不符，就此直接出具了此份鉴定书，从内容上来看其鉴定的均是箱体批号，而此案所涉的是22瓶嘉实多机油是否为假冒产品的问题，被告方应当对此22瓶机油逐个进行鉴定而不是对箱子进行鉴定，从产品真伪说明中可以看出嘉实多（深圳）有限公司明确备注“此处仅针对样品外箱进行鉴定“，综上原告方认为被告方此次用外箱照片进行鉴定而且在庭审当中提供的照片打印件根本不能作为证据使用。对第六组证据及法律依据没有意见。 被告对原告提交的第一份证据认为，合作协议的甲方是阿拉善盟驰泓商贸有限公司，跟原告没有关系，这份证据证明驰泓商贸有限公司参与合作协议的事实，但不能证明原告方进货渠道是否合法的事实，在被告调查取证期间已经向原告提供了限期提供材料告知书，原告的证据材料应当在被告告知的限期内予以提供。对于第二组证据，对品质证书的打印件不能提供该份证据的来源，也不是法定第三方检验、检疫机构出具的报告，从形式上讲该份打印件不能证明来源和出处，也就不能证明原告的证明目的。第三份证据对微信聊天记录的真实性予以认可，但该记录不能证明原告销售的涉案侵权商品属于合法取得。第四份证据，对真实性没有异议，对其证明目的有异议，对于鉴定结果情况，被告方只有向原告方告知的义务，向原告告知鉴定结果，没有给原告提供证据材料的义务。 本院对上述证据认证如下：被告提供的证据来源合法,内容真实,和本案具有关联性，可以认定本案事实，予以确认。对原告提供的《合作协议》、《证明》一份及微信记录不能证明与本案的关联性，本院对此不予采信。 经审理查明，2019年5月25日被告阿拉善左旗市场监督管理局接到鄂尔多斯市东胜区景宏商贸有限责任公司投诉举报，投诉称“2019年4月至5月，该公司分别收到3位消费者投诉在阿拉善左旗巴彦浩特镇购买到伪劣‘嘉实多’品牌机油，并产生车辆受损的严重后果”，该公司要求被告依法对所有销售假冒嘉实多机油的行为做出处理。依据此投诉，被告于2019年5月27日对原告经销部进行检查时发现，原告货架上摆放规格型号10W-40SN的4L装“嘉实多”金嘉护机油11桶、规格型号5W-40APISN的4L装“嘉实多”磁护机油11桶，原告现场不能提供该机油供销货台账、票据、供货方资质和产品合格相关证明等材料，被告于当日对原告涉嫌销售侵犯注册商标专用权机油行为进行立案，并作出阿左市监强措〔2019〕64号《实施行政强制措施决定书》，对上述机油采取扣押的行政强制措施。2019年5月29日被告委托嘉实多（深圳）有限公司对扣押的22桶涉嫌侵犯“嘉实多”注册商标专用权的机油进行鉴定，2019年6月21日嘉实多（深圳）有限公司出具价格证明及鉴定书写明“经对样品照片的查看，在此我公司授权鉴定该批产品是假冒“嘉实多”、“”注册商标和侵犯“嘉实多”、“”注册专用权的物品”。2019年7月2日被告向原告下达限期提供材料通知书，要求原告在5日内提供所销售涉嫌侵犯“嘉实多”注册商标专用权系列机油的供销货票据、销货台账、供货商资质、联系方式以及产品检验合格报告等证明材料，原告仅提供了北方宏利达物流单照片打印件、销货清单打印件。2019年7月24日-25日被告向辖区10家嘉实多系列机油的经销商下达《限期提供材料通知书》，并提取了上述10家经销商在巴彦浩特地区销售嘉实多系列机油的实际零售价格，参考嘉实多（深圳）有限公司提供的市场参考零售价，最终确定以嘉实多系列机油的巴彦浩特地区的平均零售价格作为计算原告违法经营额的依据。因原告对第一次鉴定书存在异议，2019年8月22日被告委托嘉实多（深圳）有限公司对扣押原告的涉嫌侵犯专用权商品进行第二次鉴定，2019年9月13日嘉实多（深圳）有限公司出具第二次鉴定书，仍然表示上述机油不是该公司生产，是假冒“嘉实多”、“”注册商标和侵犯“嘉实多”、“”注册专用权的物品。据此，被告查明原告经销部经营者马彦青未严格履行进货查验法定义务，分别于2018年12月13日、2019年4月13日和2019年5月10日通过海勃湾北方宏利达托运部从乌海市海勃湾区舜能润滑油经销部曾经的工作人员王某处以93元/桶的价格购进“嘉实多”4L装金嘉护机油共24桶，以170元/桶的价格购进“嘉实多”4L装磁护机油共24桶。原告将“嘉实多”4L装金嘉护机油以每桶120元的价格已销售13桶，将“嘉实多”4L装磁护机油每桶210元的价格销售13桶，其余22桶机油被予以扣押。原告销售侵犯“嘉实多”注册商标专用权的机油获利共计871元，违法经营额共计16488元。原告称其嘉实多机油从乌海市海勃湾区舜能润滑油经销部合法购进，被告于2019年9月5日向乌海市海勃湾区市场监督管理局发出协助调查函，同年9月24日该局回复称：经检查乌海市海勃湾区舜能润滑油经销部（经营者为赵某）现场未发现嘉实多润滑油，该经营者也从未经销过嘉实多润滑油。被告于2019年9月25日作出阿左市监罚告字〔2019〕84号《行政处罚告知书》，依据《中华人民共和国商标法》第六十条、《内蒙古自治区工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》第六章第一节第六条的规定对原告作出“没收侵犯注册商标专用权机油22桶；罚款30000元”的拟处罚决定，并于同日作出阿左市监罚听告字〔2019〕85号《行政处罚听证告知书》，告知原告具有要求听证的权利，原告阿拉善左旗巴彦浩特镇昌隆盛汽配经销部在3日内未要求举行听证。2019年9月29日被告经过行政处罚决定审批，于同日作出阿左市监罚决字〔2019〕108号《行政处罚决定书》，决定：“1、没收侵犯注册商标专用权机油22桶；2、罚款30000元”，于当日向原告进行送达。现原告阿拉善左旗巴彦浩特镇昌隆盛汽配经销部认为被告在执法过程中存在程序违法行为，轻信乌海市海勃湾区舜能润滑油经销部未向原告销售过机油的言论，且对认定原告违法经营额为16488元不解，被告所作处罚决定错误，向本院提起诉讼，1、请求法院依法撤销被告于2019年9月29日做出的阿左市监罚决字〔2019〕108号行政处罚决定书。2、本案诉讼费用由被告承担。 本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。本案原告阿拉善左旗巴彦浩特镇昌隆盛汽配经销部对其店内销售的“嘉实多”4L装金嘉护机油、“嘉实多”4L装磁护机油不能提供供销货票据、销货台账、供货商资质、联系方式以及产品检验合格报告等证明材料，经被告委托嘉实多（深圳）有限公司对扣押原告的涉嫌侵犯专用权商品进行二次鉴定，证实上述机油不是该公司生产，是假冒“嘉实多”、“”注册商标和侵犯“嘉实多”、“”注册专用权的物品。原告认为嘉实多（深圳）有限公司鉴定报告没有鉴定人员资质，且不能证明该公司出具的鉴定书的唯一性及权威性。因注册商标权利人不属于法定检验鉴定机构，其本质是商品权利所有人对自己商品的鉴别，原告亦未出示相反的证据予以证实，故本院对原告的质证意见不予采信。原告提供驰泓商贸有限公司与海勃湾区舜能润滑油经销部签订的《合作协议》，称原告所销售的机油是从乌海市海勃湾区舜能润滑油经销部购买，并由该销售部作了品质保证，但经被告委托乌海市海勃湾区市场监督管理局调查，乌海市海勃湾区舜能润滑油经销部（经营者为赵某）现场未发现嘉实多润滑油，该经营者也从未经销过嘉实多润滑油。故原告的行为构成销售侵犯注册商标专用权的商品，被告查证的事实清楚，证据充足。 《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条规定：“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素:(一)侵权商品的销售价格;(二)未销售侵权商品的标价;(三)已查清侵权商品实际销售的平均价格;(四)被侵权商品的市场中间价格;(五)侵权人因侵权所产生的营业收入;(六)其他能够合理计算侵权商品价值的因素。”依据此规定，被告以嘉实多系列机油的在巴彦浩特地区的平均零售价格，作为计算原告违法经营额的依据，认定原告销售侵权商品违法经营额共计16488元（金嘉护市场平均价256元×数量24桶+磁护市场平均价431元×数量24桶），被告对原告的违法经营额认定准确、有法可依。依据《内蒙古自治区工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》第六章第一节第六条执行标准“违法经营额1万元以上不足2万元的，没收、销毁侵权商品……处2万元以上5万元以下的罚款”，对原告处30000元罚款，量罚适当。 原告阿拉善左旗巴彦浩特镇昌隆盛汽配经销部诉称被告在执法过程中存在程序违法行为，却没有提供相应证据予以证明，本院查明被告在处罚前进行了事先告知及听证告知，告知原告具有陈述、申辩及要求举行听证的权利，被告处罚程序合法。 综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量罚适当，原告阿拉善左旗巴彦浩特镇昌隆盛汽配经销部要求撤销行政处罚决定的理由不能成立，故对原告的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告阿拉善左旗巴彦浩特镇昌隆盛汽配经销部的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告阿拉善左旗巴彦浩特镇昌隆盛汽配经销部负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿拉善盟中级人民法院。 审 判 长 冯  华 人民陪审员 司 俊 峰 人民陪审员庆达木呢 二〇二〇年八月三日 书 记 员 胡乌尼尔