湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘31刑终335号原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭先鼎，男，1953年2月18日出生于湖南省龙山县，土家族，专科文化。因本案于2016年6月28日被刑事拘留，2016年8月5日被逮捕，2016年12月9日取保候审，2019年10月31日被逮捕。现押于吉首市看守所。辩护人姜炳强，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨昌东，男，1968年12月27日出生于湖南省吉首市，汉族，本科文化，个体工商户。因本案于2016年6月28日被刑事拘留，2016年8月18日取保候审，2019年10月31日被逮捕。现押于吉首市看守所。辩护人向明，湖南湘州律师事务所律师。辩护人杨宇峰，湖南广湘律师事务所律师。上诉人（原审被告人）詹立仁，男，1964年12月3日出生于湖南省保靖县，土家族，研究生文化，个体工商户。因本案于2016年6月28日被监视居住，2016年8月5日被批准逮捕（因疾病未执行），继续监视居住，2016年9月28日取保候审。现在家。上诉人（原审被告人）李永红，女，1964年6月5日出生于湖南省吉首市，汉族，高中文化。因本案于2016年6月28日被刑事拘留，2016年8月5日被逮捕，因疾病于2016年8月18日取保候审。现在家。辩护人王健，湖南民生律师事务所律师。辩护人郑时军，湖南金垣律师事务所律师。湖南省吉首市人民法院审理吉首市人民检察院指控被告人彭先鼎、杨昌东、詹立仁、李永红犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月30日作出（2019）湘3101刑初305号刑事判决。原审被告人彭先鼎、杨昌东、詹立仁、李永红不服，提出上诉。本院于2019年12月18日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年3月13日被告人彭先鼎邀约被告人李永红、杨某华（已死亡）、龙某在州工商局注册成立了湖南湖鑫投资管理有限公司（以下简称“湖鑫公司”）。彭先鼎在公司注册时是以其妻子杨某名义注册。杨某华、彭先鼎和李永红每人出资60万元作为公司启动资金。龙某在公司筹备开业期间提出退股。龙某退股后，被告人杨昌东与公司签了协议，以“今天咖啡厅”的经营权作价六十万作为股本金入股，四人各占四分之一的股份。公司一直没有在工商局变更股东登记。公司的经营范围为：法律允许的投资与资产管理服务，企业管理服务:市场调查、社会经济咨询服务（不含金融、证券、期货）会议及展览服务，文化文艺等大型活动的策划，组织服务，科学术推广服务，为中小企业和个人提供担保服务（不含融资性担保）。公司法人代表杨某华，股东为杨某华（已死亡）、龙某、杨某（实际股东为其丈夫彭先鼎）、李永红四人。根据人员分工，由杨某华担任公司法人、董事长兼总经理，负责公司全盘工作；彭先鼎分管公司财务工作；杨昌东分管公司风控部；李永红分管公司业务招揽。詹立仁应聘为风控部经理。公司下设四个部门，业务部经理彭某，风控部经理詹立仁，财务部经理为蒋某，办公室主任为田某。风险控制部的职责是控制公司放贷出去的贷款风险评估，业务部的职责是拉进存款和放出贷款的业务推广。对外放贷需业务部提出、风控部同意、报总经理或执行董事决定。股东召开股东会讨论通过了股东人员分工及公司经营方式，100万元以下（含100万元）的投资由总经理和的风险部及业务部负责投资，100万元以上的投资由公司的股东会通过。公司成立后实际经营方式是:在武陵山天桥处通过大屏幕对广大市民宣传公司存、借款业务和熟人牵引方式，对外向社会公众按1.8％利息吸收存款。对内则对吸收存款及投资借出的员工给予奖励。为了规避法律，吸收得的公众存款不进入公司账户，而是存在个人账户，这个账户由公司财务统一保管。得款后，以公司名义以利息3％向外面放贷，公司从中赚取利息差获利。向投资人吸收的存款存入私人账户，公司成立之初是存入杨某的私人账户，后因杨某经常不在吉首，公司就将杨某的账户改为了詹立仁等人的账户，账户的银行卡和密码交由公司会计和出纳分别保管。由公司和投资人签订中介服务协议书，投资人的钱汇入詹立仁私人账户，然后由詹立仁作为投资人的代表和借款人签订贷款合同，资金是由公司财务从詹立仁私人账户转入借款人的指定账户。截止2016年5月，湖鑫公司共对外融资288户，吸收公众资金总额159585000.00元，其中已归还本息182户；未完全归还融资106户，无力归还融资本金22590000元，本息相抵后尚有余额15750660元未归还。另查明部分被害人进公司咨询，詹立仁进行接待并由其向被害人介绍公司相关情况。经杨昌东提议，2014年公司以分红的形给股东杨某华、杨昌东、李永红、彭先鼎每人5万元，共计20万元。原判据认定上述事实的证据有：1.书证：湖鑫公司的工商注册资料；集资参与人刘某群、田某莉、彭某林、郭某莎、刘某民等人的投资资料；证实詹立仁为该公司风险部总经理的湖鑫公司任职文件；证明湖鑫公司依托中国资本网、以广告形式吸收存款的中国资本网资料及湖鑫公司的内屏广告资料；民间融资中介机构管理办法；证明湖鑫公司非法吸收公众存款的相关记录、存放款明细及凭证；证明四被告人系抓获归案的到案说明；四被告人的户籍资料及杨某华死亡证明；证实湖鑫公司以1.8%的利率吸收公众存款、再以3%的利率转贷的胡某清、钱某、万代公司、肖某、夏某、朱某国、田某玲、胡某刚、杨某生、贾某、田某伟、永顺香精香料公司等借款资料；公安机关扣押、冻结湖鑫公司及相关人员的账户的扣押、冻结决定书及清单；吉首市人民政府金融工作办公室移交给公安机关的材料；湖鑫公司相关记录及劳动合同等；与湖鑫公司相关的银行账户交易明细等；2.证人王某、蒋某、舒某、龙某、朱某、向某、彭某、杨某、刘某、徐某、田某、汤某、周某、张某、蔡某等的证言；3.集资参与人田某莉、刘某群、龙某建等92人的陈述；4.证明湖鑫公司电脑中储存非法吸收公众存款交易记录、资料等电子数据的司法鉴定报告书；5.司法会计鉴定意见书证实湖鑫公司截至2016年5月31日共对外融资288户，吸收公众资金总额159585000.00元，其中已归还本息182户；未完全归还融资106户，未还融资本金22590000元；截止2016年5月31日，湖鑫公司资金借出总额82174700元，借给公司及个人共72户；其中未收回本金20610000元，未收利息9855460.00元，合计本息30465460元。6.被告人李永红、杨昌东、彭先鼎、詹立仁及共同作案人杨某华对上述事实予以供认。原审认为，被告人彭先鼎、杨昌东、李永红、詹立仁违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款159585000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪过程中，彭先鼎为主犯；杨昌东、李永红、詹立仁是从犯。对四被告人尚未清偿的15750660元继续予以追缴。据此判决：一、被告人彭先鼎犯非法吸收公共存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人杨昌东犯非法吸收公共存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人李永红犯非法吸收公共存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。四、被告人詹立仁犯非法吸收公共存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。五、对四被告人尚未清偿的15750660元继续予以追缴。原审被告人彭先鼎上诉提出：1.原判将湖鑫公司吸收的所有款项全部认定为非法吸收公众存款的犯罪数额属认定事实不清；2、本案应当认定为单位犯罪；3.其不是非法吸收公众存款罪的组织者和策划者，其在单位行为中不是直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为不构成犯罪，请求依法改判其无罪。其辩护人提出：1.本案定罪量刑的事实不清，证据不足：⑴原判认定彭先鼎主观上具有犯罪故意的证据不足；⑵彭先鼎没有具体实施违法犯罪活动，也没有组织实施的犯罪行为，其行为不构成犯罪；2.本案虽存在部分非法吸收公众存款的事实，即使构成犯罪也应该认定为单位犯罪。原审被告人杨昌东上诉提出：1.公诉机关重新起诉没有提交新的证据，一审法院受理程序违法；2.2014年公司分红5万元系其问杨某华要的门面租金钱；3.其不是湖鑫公司股东，没有参与公司管理及决策，其没有非法吸收非法存款行为，其行为不构成犯罪，请求改判其无罪。其辩护人杨宇峰提出：1.杨昌东认罪认罚，社会危害性不大；2.杨昌东应系从犯，应对杨昌东减轻处罚。其辩护人向明提出：公诉机关重新起诉提交的“新证据”没有达到足以证明犯罪事实的条件，程序违法。原审被告人詹立仁上诉提出：1.吸收公众存款是湖鑫公司的单位行为，本案应当认定为单位犯罪；2、其只是公司普通员工，按劳动合同领取自己报酬，没有参与公司任何形式上的分红，且其从事的一切工作都是听命于公司或公司主管领导的安排，不是直接负责的人员或者其他直接责任人员，其行为不构成犯罪，请求改判其无罪。原审被告人李永红上诉提出：1.2014年公司分的5万元是过节福利，公司其他员工都有，故不应认定为股东分红；2.本案应认定为单位犯罪；3.其只是公司的投资人，没有在公司任职，没有参与公司经营、管理，其行为不构成犯罪，请求改判其无罪。其辩护人王健提出：1.李永红不具有非法吸收公众存款罪的主观构成要件；2.李永红并没有参与公司的策划、管理等决策，没有构成犯罪的实行行为；3.本案件应系公司犯罪；4.杨某华发放的五万元系过年红包性质。其辩护人郑时军提出：1.一审法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序，且对违法的证据没有进行依法排除；2.李永红没有参与公司的经营管理，也没有参与决策，没有非法吸收公众存款的主观故意及犯罪行为；3.湖鑫公司合规与违法的金融借贷部分比例不清，合法部分应当予以剔除；4、本案应系单位犯罪。本院二审查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。原判所据证据来源合法，内容客观，与案件相关联，能够相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人彭先鼎、杨昌东、李永红、詹立仁违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪过程中，彭先鼎起主要作用，系主犯；杨昌东、李永红、詹立仁在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，原判对杨昌东从轻处罚，对李永红、詹立仁减轻处罚，量刑适当。四上诉人尚未清偿的15750660元应继续追缴，按比例发还集资参与人。杨昌东、李永红及其辩护人提出：一审法院在公诉机关重新起诉时提交的“新证据”不符合法定规定，程序违法。经查，因各被告人的犯罪行为导致涉案集资参与人巨额资金损失，公诉机关重新起诉时提交的查封、扣押、冻结涉案财产等相关证据，有利于案件的实体处理和违法所得追缴，公诉机关据此重新起诉符合法律规定，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人杨昌东提出：2014年公司分红5万元系其问杨某华要的门面租金钱；李永红及其辩护人提出：2014年公司分的5万元是过节福利，不应认定为股东分红。经查，2014年，湖鑫公司以分红形式给股东杨某华、杨昌东、李永红、彭先鼎每人5万元，由杨昌东提议并经杨某华同意后发放，发放范围仅限于4名股东，该事实有杨昌东、杨某华的供述证明，且与财务部经理蒋某的证言印证一致，足以认定；且杨昌东以“今天咖啡厅”经营权入股湖鑫公司，湖鑫公司无需对其交纳租金，该上诉理由及辩护意见与审理查明的事实及证据不符，本院不予采纳。上诉人彭先鼎、詹立仁、杨昌东、李永红及其辩护人提出：湖鑫公司非法吸收公众存款的行为应认定为单位犯罪。经查，彭先鼎、杨昌东、李永红等人设立湖鑫公司后，除实施非法吸收公众存款犯罪活动外，并没有开展其他业务；根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，湖鑫公司设立后以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动，本案不应以单位犯罪论处。该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。上诉人彭先鼎及其辩护人、李永红的辩护人提出：原判将湖鑫公司吸收的所有资金全部认定为非法吸收公众存款的犯罪数额不当，合法部分应当予以剔除。经查，彭先鼎、杨昌东、李永红等人以湖鑫公司名义在社会上公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，未对集资对象作出限定，集资户既有他们认识的人，也有经亲友推荐或主动要求集资的其他人员，其行为系向不特定社会公众吸收资金，故其吸收的资金均应计入犯罪数额；此外，公司成立之初虽依托中国资本网经营，但在实际操作中并未完全按照“点对点”的中介模式经营，而是将吸收得的公众存款存入个人账户并由公司财务统一保管，得款后以公司名义向外放贷，从而规避金融监管，故其吸收资金均应认定非法吸收公众存款数额。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人詹立仁、彭先鼎及其辩护人提出，原判认定各上诉人主观上具有犯罪故意的证据不足，詹立仁、彭先鼎没有具体实施违法犯罪活动，也没有组织实施的犯罪行为。经查，彭先鼎系湖鑫公司的发起人，虽以其妻杨某名义注册入股，其在公司经营中实际行使股东权力，系公司实际股东，分管公司财务，直接参与公司决策和管理；詹立仁应聘为风控部经理，公司对外放贷由风控部审核后报杨某华审批，并以詹立仁名义且部分通过詹立仁的账户对外放贷，以此规避金融监管，该事实有二人的供述，且与在案其他被告人杨昌东、李永红的供述、证人杨某、向某、朱某、彭某、徐某、刘某等的证言及相关交易记录等在案证据相互印证，足以认定二人对其非法吸收公众存款行为主观上是明知的，且彭先鼎起组织、策划作用，行为积极；詹立仁参与实施非法吸收公众存款行为，二人的行为均构成非法吸收公共存款罪。该上诉及辩护理由与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予支持。上诉人杨昌东所提出：其不是湖鑫公司股东，没有参与公司管理及决策，没有非法吸收存款行为。经查，杨昌东与湖鑫公司签订了合作协议，以其经营的“今天咖啡厅”经营所有权作价60万元入股，其系湖鑫公司的四个股东之一；杨昌东分管风控部，并以股东身份参与决策、管理，经他提议并参与2004年股东分红。杨昌东对上述事实予以供认，且有入股协议在卷佐证，能够与共同作案人彭先鼎、杨某华、李永红、詹立仁的供述及证人蒋某、舒某、杨某、向某、朱某、彭某、徐某、刘某等的证言相印证，故其股东身份虽没有在工商部门登记，但不影响对其股东身份及其参与决策、管理行为的认定，该上诉理由与审理查明的事实及证据不符，本院不予采纳。其辩护人杨宇峰提出：杨昌东认罪认罚，社会危害性不大；杨昌东系从犯，应减轻处罚。经查，湖鑫公司非法吸收公众存款后非法放贷，导致大量资金不能收回，给集资参与人造成重大经济损失，社会危害性大；原审认定其为从犯，已对其从轻处罚，并无不当，辩护人请求对其减轻处罚的依据不足，本院不予支持。上诉人李永红及其辩护人提出：其只是公司的投资人，没有出任公司实职，不具有非法吸收公众存款罪的主观故意，没有参与公司经营、管理，其行为不构成犯罪的理由。经查，李永红应彭先鼎邀约参与策划公司设立，系湖鑫公司股东，参与股东会研究、制定公司经营方式和人员分工，分管业务部，单独承揽了5笔业务，且参与股东分红，该事实有其自己的供述，且与共同作案人彭先鼎、杨昌东、杨某华、詹立仁的供述及证人蒋某、舒某、杨某、向某、朱某、彭某、徐某、刘某等的证言相印证，足以认定其对非法吸收公众存款主观上是明知的，客观上实施了非法吸收公众存款的行为，其行为构成非法吸收公共存款罪。该上诉理由及辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。综上，原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 龚 文 中审判员 曾  瑞审判员 张 小 椎二〇二〇年八月二十六日书记员 欧阳圣艳附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。