山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3258号 上诉人（原审原告、反诉被告）：潍坊市宇虹防水工程有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市李沧区重庆中路127-2号。 法定代表人：郑爱周，总经理。 委托诉讼代理人：孙超，山东青港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：平度波尼亚食品有限公司，住所地山东省平度市东外环路166号。 法定代表人：赵向进，经理。 委托诉讼代理人：孙艳春，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘敖，北京大成（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人潍坊市宇虹防水工程有限公司（以下简称宇虹公司）因与被上诉人平度波尼亚食品有限公司（以下简称波尼亚公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宇虹公司上诉请求:1.撤销一审判决第二、三项并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用、保全费、反诉费及鉴定费等全部费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人就涉案的同一建设工程纠纷自被上诉人先行起诉开始，已历时五年的时间，这五年的时间就涉案的同一建设工程纠纷的审理过程可以说有太多的“奇”：一、“一事不再理”的原则原来是不仅可以再理，居然还可以“理”的再大一些。早在2015年6月，被上诉人就以涉案的同一建设工程存在质量问题为由向一审法院起诉，一、二审经审理先后作出(2015)平民一初字第2317号、(2016)鲁02民终3982号民事判决，驳回了被上诉人的诉讼请求。本案中，被上诉人再次以质量问题为由提起反诉，一审法院居然受理并审理且最终部分支持了被上诉人的反诉，明显违反一事不再理的基本原则。二、已为生效民事判决认定的被上诉人已放弃的权利居然可以奇迹般的在法律上又重新复活。被上诉人同样是以涉案工程存在质量问题为由起诉上诉人的(2015)平民一初字第2317号案，由于没有证据证明施工存在质 量问题，主审法官及上诉人均要求被上诉人对涉案工程组织验收，被上诉人未在法院指定期间内组织验收；一审又向其释明应当申请司法鉴定，但被上诉人明确表示不申请鉴定。至此，被上诉人已经明示放弃了对涉案工程质量进行鉴定的权利。(2015)平民一初字第2317号案判决后，被上诉人提起上诉，并在二审中提出鉴定申请，但二审判决驳回被上诉人的诉讼请求，并明确指出，在一审法院释明后，被上诉人明确表示不申请鉴定，且其又自认已自行对涉案工程进行了维修，涉案工程已无法反应上诉人完工时的原貌，失去鉴定基础，对鉴定申请不予准许。到此，生效法律文书也已经明确否决了被上诉人申请质量鉴定的权利。但，就同一个工程，两级法院在完工五年之后再次进行现场勘查，在明知涉案工程早就投入使用，被上诉人又在涉案工程表面加装了大量大型设备，现场早就无法反映施工原貌的情况下，法院居然推翻原先的认定，又认定涉案工程“存在鉴定基础”，并准许了被上诉人的鉴定申请，被上诉人明示放弃的鉴定权利就这样奇迹般“起死回生”，焉能不奇。三、在本案重审的一审中，让人们看到了神奇的“肉眼鉴定法”，并且运用的那么理直气壮。无论是鉴定意见书还是针对鉴定人员的现场质询都证明，所谓的“鉴定”实际上没有使用任何科学技术手段，仅凭肉眼现场观察作出的。鉴定人员在接受质询时答复，只看防水施工是否存在问题，而对于造成问题的原因是施工造成还是后期使用不当造成，不在鉴定范围之内；而鉴定意见书又直接给出“因施工存在质量问题，导致屋面出现渗漏现象”的结论。上诉人实在不知这结论如何得出。然而就是这样一份自相矛盾，完全不能自圆其说的鉴定意见，居然被采纳并成了反诉的判决依据，不可不谓神奇。四、更加让人们惊奇的是没有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人出具的没有明确鉴定结论的所谓“意见书”、“鉴定意见”、“处理建议”居然能被采纳。 五、同一法院针对同一事实在不同的案件及原审及重审中的认定居然大相径庭。本案工程自完工至今已超过5年，在此期间，被上诉人将涉案工程投入使用，并不断在上诉人的施工面上进行各种施工，不断破坏、更改完工时的原貌，但就在这样的情况下，法院对是否存在鉴定基础这一关键问题的认定居然从“失去了鉴定基础”哨然变更为“存在鉴定基础”。就同一事实，作出截然相反的认定，上诉人实在无法理解。综上所述，本案一审判决违反一事不再理的基本原则，重新赋予被上诉人早已明确放弃的权利，对案件重要事实作出截然相反的认定，采纳漏洞百出的鉴定结论，作出的判决结果既与客观事实不符，又违背法律规定，侵害了上诉人的合法权益，严重破坏司法权威。 波尼亚公司辩称，一、上诉人提出本案违反一事不再理的原则，属于对法律规定理解错误。本案后诉和前诉向一审法院提起（2015）平民一初字第2317号案的诉讼标的、诉讼请求均不相同，分属不同的案件，不属于重复诉讼。1.根据民事诉讼法司法解释第247条规定，重复诉讼是指前后两诉同时符合下列条件：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。2.本案除了和前诉的双方当事人相同外，诉讼标的和诉讼请求完全不同，因此本案不属于重复诉讼。（1）上诉人与被上诉人于2014年8月10日签订《防水工程分包合同》，约定由上诉人对涉案工程进行防水施工；工程款合计158万元；工期为2014年8月25日至2014年9月30日；付款按形象进度付款。（2）合同履行。对于工程款，被上诉人分别于2014年10月1日付款7.9万元、2014年11月3日付款47.3万元，合计55.3万元。因上诉人施工质量不合格，剩余工程款102.3万元未付。3.前诉。（1）前诉一审，2015年6月17日，被上诉人向平度市人民法院提起（2015）平民一初字第2317号民事诉讼，诉讼请求为返还已经支付的工程款55.3万元并由上诉人承担违约金7.9万元。（2）前诉二审，该案二审案号为（2016）鲁02民终3982号。4.后诉即本案，本案是因上诉人索要工程款102.7万元后，被上诉人提起反诉，要求上诉人赔偿经济损失110万元，而非前诉一审时主张退还已支付的55.3万工程款。综上，前诉案件，被上诉人要求返还已经支付的55.3万元工程款及违约金，但从未因工程质量向上诉人索赔。本案和前诉的诉讼请求、标的、事实和理由均不相同，不属于重复起诉，没有违反一事不再理的原则。二、上诉人称被上诉人放弃权利，是在罔顾被上诉人一再申请勘验现场和申请鉴定的事实。被上诉人在2015年11月25日、2016年6月16日、2017年9月21日、2018年9月、2019年3月，分别在各个审级案件中向法院提出鉴定申请，并申请法院现场勘验，从未放弃。1.勘验过程，（前诉一审）平度市人民法院（2015）平民一初字第2317号案勘验现场不完整，（前诉二审）青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终3982号案未勘验现场；（后诉一审）平度市人民法院（2017）鲁0283民初6535号案未勘验现场，导致法院查明事实不清，误认为全部工程（2、3、4、5、6号楼）均已由被上诉人维修，误认为失去鉴定基础，进而未予裁准鉴定。2.在后诉二审案件中，青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终7360号审理时，二审法官协同一审法官、各方当事人进行现场勘验，5、6号楼均系上诉人施工原貌，并未维修。需要特别说明的是2、3、4、5、6号楼面积并不均等，5、6号楼的面积几乎占了整个工程的2/3。涉案工程共计31525㎡，5、6号楼共计19518㎡，占总施工面积的65%。因此，二审法院将案件发回重审。三、根据相关法律法规，在出现新证据足以推翻原生效法律文书认定的事实时，应以新证据证明的事实为准，而非固守原生效法律文书。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第248条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第10条第6款，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人有相反证据可以推翻。四、在法院组织现场勘验以及司法鉴定时，被上诉人并未投入使用，不存在上诉人所说的使用及破坏情况。因上诉人施工不合格，厂房屋面漏水、诉讼久而未决，导致厂房一直无法投入使用。这对被上诉人来说是很大的经济损失。五、司法鉴定合法有效。请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉，维持原判。 宇虹公司向一审法院起诉请求：1.判令波尼亚公司支付工程款102.7万元及利息（从起诉之日至实际付款之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费由波尼亚公司负担。 波尼亚公司向一审法院反诉请求：1.判令宇虹公司赔偿波尼亚公司经济损失110万元；2.本案诉讼费用由宇虹公司负担。 一审法院认定事实：宇虹公司、波尼亚公司于2014年8月10日签订防水工程分包合同，合同约定:波尼亚公司将位于平度市经济技术开发区车间屋面防水工程承包给宇虹公司，承包方式为包工包料，主材使用“宇虹”牌SBS弹性体改性沥青防水卷材，长丝聚酯胎、-20℃、带砂；施工做法为实铺满粘法；开工日期为2014年8月25日，完工日期为2014年9月30日；完工标准为经建设单位、监理单位及总承包单位共同验收达到合同约定的质量标准，按波尼亚公司的有关规定办理完退场手续，并签署完工证明后完工；合同价款采用固定单价合同，全费用综合单价为48元/㎡，工程款暂定为158万元；工程款支付方式为防水材料进场且验收合格付合同暂定价款的5%，全部防水面积施工至50%时，付至合同暂定价的35%；全部防水面积施工至75%时，付至合同暂定价的60%；全部防水工程完工并验收合格后，双方按实际工程量进行结算，完成结算5日内，付至工程结算值的95%；余款5%为工程质保金，待质保期满5年后一周内无息返还宇虹公司。 合同签订后，宇虹公司按合同约定施工完毕但双方未能组织验收。波尼亚公司于2014年10月1日付款7.9万元，于2014年11月3日付款47.4万元，共计付款55.3万元，波尼亚公司尚欠工程款102.7万元，因质保期未满5年，根据合同约定，波尼亚公司应付工程款为：102.7万元-158万元×5%=94.8万元。2015年6月17日，波尼亚公司以宇虹公司使用材料与合同约定不符且拒不进行整改导致工程无法使用为由向法院提起诉讼，要求宇虹公司返还其已支付的工程款55.3万元并承担违约金7.9万元。法院作出（2015）平民一初字第2317号民事判决，确认宇虹公司施工的防水工程已经施工完毕，认定双方签订的防水工程分包合同合法有效，在该案审理过程中，宇虹公司要求波尼亚公司对工程进行验收，波尼亚公司未在法院指定的期限内组织验收，并提交一份公证文书以证明宇虹公司施工的防水工程存在质量问题，法院向其释明应当申请司法鉴定，波尼亚公司明确表示不申请质量鉴定，因证据不足，法院依法驳回了波尼亚公司的诉讼请求。波尼亚公司不服一审判决，提起上诉，2017年2月6日，青岛市中级人民法院作出（2016）鲁02民终3982号民事判决，驳回了波尼亚公司的上诉请求，维持原判。在二审审理过程中，波尼亚公司提出质量鉴定申请，二审法院认为：波尼亚公司提交了一份公证文书以证明宇虹公司施工的防水工程存在质量问题，但公证机构并非建筑工程质量的鉴定机构，故该证据不足以证明其该主张，宇虹公司施工的工程质量是否不符合约定及不符合约定的程度应通过司法鉴定等来确定，但一审中法院释明后，波尼亚公司明确表示不申请鉴定，其虽在二审中提出鉴定申请，但其又自认已自行对涉案工程进行了维修，涉案工程已不能反映宇虹公司完工时的原貌，失去鉴定的基础，故对波尼亚公司在二审中提出的质量鉴定申请法院不予准许。原审庭审中，波尼亚公司反诉提供的证据除之前其起诉宇虹公司质量纠纷时提供的证据外，还提交了宇虹公司与山东海立德防水防腐有限公司签订的防水工程分包合同。宇虹公司对该合同质证称：宇虹公司承包的是波尼亚公司2-6号车间屋面防水工程，而该合同约定的是7、10号车间屋面及4号冷库地面防水，该合同与宇虹公司无关，也与本案无关联性，不能证明波尼亚公司关于宇虹公司施工的工程存在质量问题的主张。在本案原审审理过程中，波尼亚公司向法院递交书面鉴定申请，要求对宇虹公司施工的工程质量和损失金额进行鉴定，但原审合议庭未允许。重审过程中，在青岛市中级人民法院已经勘验的基础上，法院又组织双方当事人对涉案工程进行了现场勘验，经勘验，2号车间屋顶东区由波尼亚公司进行了部分维修，2号车间西区和3、4号车间屋顶均由波尼亚公司全部进行了维修，现场有青岛中院勘验过的痕迹。根据勘验情况，法院开庭质证，波尼亚公司提交了涉案工程存在质量问题的相关证据并提交鉴定申请，要求对涉案防水工程质量进行鉴定，主张若存在质量问题，申请对修复方案和修复造价进行鉴定。经法院组织双方选定鉴定机构，法院委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司鉴定，结论为：1.鉴定意见：涉案工程2-4号楼因鉴定申请人已经维修，不做鉴定意见；5-6号楼屋面卷材防水不符合合同约定的“二、验收要求….”相关规定，不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012“3.0.12条、6.2.4条、6.2.5条、6.2.6条、6.2.8条”相关规定。因施工存在质量问题，导致屋面出现渗漏现象。2.处理意见：建议将5-6号楼屋面现有防水卷材清理干净（因清理屋面卷材，而导致屋面基层局部破坏需要采用M15水泥砂浆找平，待干燥后方可进行防水施工），施工前应按施工设计图纸要求对屋面重新做防水卷材施工（同时注意：1）设置附加层；2）在女儿墙内部挑檐位置设置压条。）。根据宇虹公司的申请，法院通知鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员当庭回答了双方的询问。波尼亚公司申请对修复价值进行鉴定，经法院委托，青岛新业价格评估有限公司于2019年9月24日作出价格评估结论，结论为：在价格评估基准日，对潍坊市宇虹防水工程有限公司施工的公司2—6号楼的修复造价的价格鉴定为人民币1057195元（注：本次委托评估的2—4号楼因鉴定申请人已经修复，无法修复到原未修复状态，故本次评估对2-4号楼的屋面防水工程修复费用不作定论。）另查明，双方当事人对本案原审判决确定的波尼亚公司应付给宇虹公司防水工程款94.8万元均无异议。对于是否同意按鉴定方案进行修复问题，宇虹公司的代理人当庭表示回去落实意见，但在法院限定的三个工作日未予答复，视为不同意修复。 一审法院认为，青岛市中级人民法院的生效民事判决书已经确认宇虹公司、波尼亚公司之间签订的防水工程分包合同合法有效，宇虹公司已按合同约定施工完毕，波尼亚公司应当按照合同约定付给宇虹公司除质保金之外的剩余工程款94.8万元，并按法律规定支付利息。波尼亚公司提供的与山东海立德防水防腐有限公司签订的7、10号车间屋面及4号冷库地面防水工程分包合同，未经宇虹公司同意，根据合同相对性原则，法院不予认定。青岛市中级人民法院在（2016）鲁02民终3982号民事判决中确认“因被告自认已自行对涉案工程进行了维修，涉案工程已不能反映原告完工时的原貌，失去鉴定的基础”，对波尼亚公司提出的鉴定申请未准许，但在本案中波尼亚公司再次提出质量鉴定申请，经过法院现场勘验，涉案工程5、6车间屋面并未维修，保留宇虹公司完工时的原貌，具备鉴定基础，故法院重审时予以准许；经鉴定，涉案工程6-7号楼屋面卷材防水不符合合同约定的《屋面工程质量验收规范》的规定。因施工存在质量问题，导致屋面出现渗漏现象；修复造价的价格为1057195元。依法成立的合同，双方均应按合同约定全面履行合同义务，一方履行合同义务不符合约定，承担采取补救措施或赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”；第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。本案宇虹公司施工防水工程存在质量问题，产生了1057195元的修复损失，宇虹公司在法院限定的时间内没有答复，视为不同意修复，故波尼亚公司赔偿经济损失的反诉请求，予以支持，但损失数额的计算，应以鉴定数额为准，其过高部分，法院不予支持；双方在合同中约定了工程款总额5%的质量保修金，并约定维修费用从保修金扣除，故宇虹公司支付给波尼亚公司的维修费用应先行扣除保修金7.9万元（158万×5%）。涉案工程完工后，波尼亚公司发现工程存有质量问题，于2015年6月17日即向法院起诉，并于2015年9月8日委托平度市公证处对现场现状进行保全证据公证，2017年2月6日青岛市中级人民法院判决后，该公司于2017年9月8日再次起诉，故其反诉请求并未超过诉讼时效。 一审判决：1.平度波尼亚食品有限公司付给潍坊市宇虹防水工程有限公司青岛分公司工程款94.8万元及利息（以94.8万元为基数自2017年7月21日起至实际付款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2.潍坊市宇虹防水工程有限公司赔偿平度波尼亚食品有限公司经济损失人民币978195元（1057195-79000）元，于判决生效后十日内付清；3驳回潍坊市宇虹防水工程有限公司青岛分公司的其他诉讼请求；4.驳回平度波尼亚食品有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14043元，保全费5000元，共计19043元，由潍坊市宇虹防水工程有限公司青岛分公司负担1465元，由平度波尼亚食品有限公司负担17578元；反诉费7350元，由潍坊市宇虹防水工程有限公司青岛分公司负担6534元，由平度波尼亚食品有限公司负担816元。鉴定费146000元，由潍坊市宇虹防水工程有限公司青岛分公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审双方争议的焦点为：一、被上诉人本案的反诉请求是否构成重复诉讼；二、被上诉人的反诉主张是否应当予以支持。对此，本院认为，关于焦点一，民事诉讼法司法解释第247条规定，重复诉讼是指前后两诉同时符合下列条件：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案被上诉人在(2015)平民一初字第2317号案件中的诉讼请求是判令上诉人返还已经支付的工程款并支付违约金，被上诉人本案的诉求是判令上诉人赔偿经济损失，虽然对被上诉人后诉与前诉主张的认定均需以上诉人施工的涉案工程是否存在质量问题为依据，但被上诉人本案的反诉请求与前诉的诉讼请求并不相同。同时，本院(2016)鲁02民终3982号民事判决虽以被上诉人一审明确表示不申请鉴定，其在二审又自认已自行对涉案工程进行了维修，涉案工程已不能反映上诉人完工时的原貌，失去鉴定的基础为由，对被上诉人二审中提出的鉴定申请不予准许，但又以双方工程款尚未结算完毕为由，告知被上诉人若有充分证据，可另行主张。可见，本院(2016)鲁02民终3982号民事判决确认了被上诉人可另行主张权利的诉求，给被上诉人保留了诉权，由此，被上诉人本案的反诉请求并不构成重复诉讼。关于焦点二，在本案审理过程中，通过法院组织双方当事人现场勘验，在能够确认涉案工程5、6号车间屋面并未维修，仍反映上诉人完工时的原貌，具备鉴定基础的前提下，一审准许被上诉人的鉴定申请，并委托鉴定机构对涉案工程质量及修复造价进行鉴定，一审依据鉴定机构的鉴定意见，认定上诉人施工的涉案工程存在质量问题，并对被上诉人的反诉主张予以部分支持并无不妥。本案的鉴定是法院委托，鉴定程序并无违法之处。上诉人称鉴定机构和鉴定人员都不具备鉴定资质，但并未提交证据证明该主张，其主张鉴定机构的鉴定意见不应作为认定本案事实依据的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，宇虹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15185元，由上诉人潍坊市宇虹防水工程有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  龙 骞 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 阚玉龙 书记员庞连捷