黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1221号上诉人（原审被告）：寇洪伟，男，1966年11月1日出生，汉族，个体，住黑龙江省大庆市让湖路区。委托诉讼代理人：尹宇辉，黑龙江镜丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕亚德，男，1973年4月24日出生,汉族,农民,住黑龙江省望奎县。委托诉讼代理人：杨志，黑龙江杨志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆凯歌天成房地产开发有限公司。住所地，黑龙江省肇源县新曙光街（远大丽景商服B区）。法定代表人：吕双贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：于海英，黑龙江海鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆市恒发建筑安装工程有限公司。住所地，黑龙江省大庆市肇州县肇州镇和平街祝三街92号。法定代表人：杨维国，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：张云飞，男，1955年5月18日出生，汉族，个体，住黑龙江省大庆市萨尔图区。上诉人寇洪伟因与被上诉人吕亚德、大庆凯歌天成房地产开发有限公司（以下简称凯歌公司）、大庆市恒发建筑安装工程有限公司（以下简称恒发公司）、张云飞民间借贷纠纷一案，不服肇源县人民法院（2019）黑0622民初3490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审被告)寇洪伟及其委托诉讼代理人尹宇辉，被上诉人(原审原告)吕亚德及其委托诉讼代理人杨志，被上诉人(原审被告)大庆凯歌天成房地产开发有限公司的委托诉讼代理人于海英到庭参加诉讼。大庆市恒发建筑安装工程有限公司，张云飞经本庭合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。寇洪伟上诉请求：请求依法撤销(2019)黑0622民初3490号民事判决,依法改判(对10万元不服)。事实和理由：一、被上诉人吕亚德主张的10万元借款系履约保证金,不是被上诉人主张的借款;首先,上诉人陈述一下履约保证金及被上诉人手中“借据”的形成过程:2014年9月28日,上诉人、被上诉人张云飞与一审被告恒发公司、凯歌公司施工合同,上诉人与张云飞共同承建肇源县丽江新城奥林花园C7,C8,C9号楼工程,承包方式为包工包料。约定工期为2014年10月1日至2014年11月15日完成桩基础,2015年3月15日至2015年11月15日竣工;2015年3月底上诉人开始做土建施工准备,吕亚德施工队也是这时开始与上诉人协商承建四项(木工,力工,瓦工,钢筋工)施工,当时与上诉人协商有意承建四项施工的还有其他施工队,2015年4月8日冠洪伟给吕亚德出据30万元的“入场费”票据一份,因当时还没有最终确认四项承包给吕亚德,故双方约定,如果三栋楼的四项工程最终发包给被上诉人吕亚德,收取的30万元(一栋楼10万元)为保证金,如果最后没有发包给被上诉人,则收取的30万元上诉人需要给付被上诉人使用利息。双方同意后,吕亚德的工长郑士龙出去打印的这份抬头为“大庆市恒发建筑安装有限公司丽江新城奥林花园C7、C8,C9号楼承建商寇洪伟入场费"单据,")场费”字样是被上诉人与其工长郑士龙写的,双方协商时表述的是履约保证金。寇洪伟签字时并没有过多的深究被上诉人将保证金表述成入场费。出具入场费单据后,被上诉人只给付了10万元(这10万元上诉人出据收条的日期是2015年4月28日);2015年4月25日,寇洪伟与吕亚德正式签订工程合同承包书,上诉人将C7,(8,C9号楼的四项施工工程分包给被上诉人吕亚德。合同签定后,被上诉人才陆续给付剩下的保证金,上诉人于2015年5月11日、2015年5月13日为被上诉人吕亚德出据了收条。上述全部协商过程上诉人只见过吕亚德和其工长郑士龙,被上诉人出具的收据也是出给吕亚德的。上诉人提交法庭的所谓“借据”,是2016年1月份,被上诉人吕亚德带领工人去肇源县劳动保障局信访,后来可能是演变成吕亚德用交给上诉人的保证金来抵顶欠付各施工班组的人工费用,但原有收据上已标注交款人是吕亚德或郑士龙(时间长,上诉人不能确认是吕亚德还是郑士龙),在这种情况下,劳动保障局的潘队长带着吕亚德、工人等到工地来协调,在劳动保障局潘队长在场的情况下,上诉人重新出据了三张收据,收据上当时只有“壹拾万元”字样及收款日期,没有"利息2分,还款日期为2016年1月1日”的内容,收据改为借据也是签字后才改的,上诉人不知情。被上诉人提交的2015年4月28日的“借据”是2016年1月初形成的,不是2015年4月28日形成的。2015年4月28日上诉人出据的那份收条(或据)不是在出具新收据时撕毁了就是还在吕亚德手中,上诉人记不清楚了。从上述事实可以看出,被上诉人手中的借据是从2015年4月8日双方形成的“大庆市恒发建筑安装有限公司丽江新城奥林花园C7.C8,C9号楼承建商寇洪伟入场费”单据演变而来,双方真实的法律关系是建设工程施工合同关系,而不是被上诉人主张的借款关系,10万元款项的性质是保证金,不是借款。第二,被上诉人庭审中也认可其提交法庭的借据是在劳动保障监察局重新出据的,而劳动保障监察局的职责是为劳动者追索欠付的工资、劳务费等,协助解决一下履约保证金也可以勉强接受,怎么可能出面协调解决上诉人与被上诉人之间的民间借贷事宜,而且还是局长亲自去工地解决;实际上在上诉人已经给被上诉人出具过入场费单据及收款收据的情况下,被上诉人也根本无需通过劳动监察部门去主张,之所以带领工人兴师动众去信访,就是因为双方在达成入场费单据时约定的很清楚:吕亚德实际分包四项工程后上诉人收取款项的性质即为履约保证金,是吕亚德方为了保证其从入场施工开始至工程实际交工或竣工验收时止不会中途离场而向上诉人方提供的保证金。而吕亚德信访时就已经准备退场不再复工,担心保证金无法索要,就带领农民工去劳动监察部门信访索要农民工工资,并借机解决保证金问题;第三,吕亚德是经朋友介绍过来谈工程分包的,双方并未熟悉到可以借款的程度,当时也并未最终确认四项由吕亚德施工,工程也未正式开工,吕亚德是多年从事工程分包业务的施工人员,如果不是履约保证金,吕亚德怎么可能会在自己还不能确定进场施工的情况下单纯借款给并不熟悉的上诉人使用?从入场费的内容来看,当时跟上诉人接触的只是吕亚德,上诉人与入场费单据中的木工班长宋富春,力工班长梁振平根本不认识,也没有见过面,怎么可能就向上诉人单纯的出借款项,被上诉人所述严重有违常理。第四,被上诉人提交法庭的“借据”,上诉人承认确实签过字,但条上除签名外的内容全部不是上诉人所写,寇洪伟本人是在一张只有"壹拾万元”字样的收据上签字的,不是借据,也没有“利息2分,还款日期为2016年1月1日”的内容。上诉人是基于收过被上诉人10万元履约保证金才给被上诉人出具收条的,不是基于借款关系出据收条的,上诉人承认收过被上诉人10万元保证金,但从未基于借款合意收过被上诉人的借款。第五,一审法院确认的利率错误。被上诉人方出示的借据上注明的“利息2分”是被上诉人方自行书写的,可以解读出多种含意,属于约定不明确,一审法院在无其它证据佐证的情况下直接解读为“月利率2分”,上诉人不认可。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十五条第二款(自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持)的规定,即使认定争议款项的性质为借款,也不应支持被上诉人的利息主张。第六,被上诉人吕亚德已经以实际施工人的身份对本案的其他当事人提起诉讼,基于建设工程施工合同关系主张未付工程款,该案正在审理过程中,因吕亚德并未完工即退出施工现场,上诉人为此与案外人另行签定施工合同并支付了合同价款,给上诉人造成了极为严重的损失,理应承担相应的赔偿责任,扣除已付工程款和其未完工部分的工程款后,上诉人已超付工程款,折抵被上诉人交纳的履行保证金已经足够,而且被上诉人向上诉人交纳的30万元,性质就是对被上诉人是否能全面适当的履行合同约定的施工内容的一种保证,被上诉人吕亚德未完工就退出施工现场,上诉人有理由不予返还。基于以上事实,鉴于原告已经就未结工程款另案主张权利,而本案的履约保证金应由双方对整个工程的工程款支付情况进行对帐核算,才能确定是否返还及返还多少。故上诉人认为应当驳回被上诉人以借款事实主张的诉讼请求。二、涉案工程丽江新城奥林花园C7,C8,c9号楼工程系上诉人与被上诉人张云飞共同承建,上诉人收取被上诉人吕亚德的履约保证金已用于涉案工程的施工,应由二人共同对外承担给付义务。涉案工程系寇洪伟与张云飞共同承建的事实,已经有充分的证据予以证实,张云飞本人也认可这一事实,只是认为寇洪伟收取工程保证金一事他不知情、没有在“借据”上签名、所涉款项没有用于施工中。首先,上诉人寇洪伟、被上诉人张云飞与凯歌天成公司,恒发公司签定建设工程施工合同后,除了2014年10月份打桩时张云飞参与,2015年以后的工程施工过程中,张云飞都很少来施工工地,工地所有管理工作张云飞也不参与,后期甚至打电话都不接。2015年工地管理工作基本由上诉人一人完成,被上诉人吕亚德是涉案工程四项部分的实际施工人,2015年一直在工地施工,庭审中吕亚德曾陈述过不认识张云飞,可见张云飞基本没来过工地,对工地管理事务不知情是正常的,工地基本不来,如何让其本人签字?如果张云飞天天在工地管理施工,上诉人还没有与张云飞沟通协商收取工程保证金一事,那是上诉人的过错,可事实并不是这样,管理工地是上诉人的合伙义务,也是被上诉人张云飞的合伙义务,明明是被上诉人张云飞怠于履行合伙义务导致的局面,现在反倒成为了其规避责任的借口,上诉人不能接受。其次,收取履约保证金后,上诉人确实用在了工程施工中,购买工地施工所需的木方和模板等,这一事实吕亚德也知情。提供木方和模板的商家也能证明。涉案工程的发包方全部是以楼支付工程款,不拨款;施工中又处处需要支付材料费、人工费、租赁费等,上诉人自有资金和机械设备等共计700余万元全部投入到涉案工程中,目前除了一身债务外,全部投入都没有收回,上诉人带到施工现场的机械设备也全部卖掉支付了施工费用,2015-2016年涉案工程施工过程中上诉人与其爱人全部在现场从事施工管理,没有从事其他业务,上诉人没有个人借款30万元的必要。第三,被上诉人张云飞认为其已经完成合伙出资义务,而上诉人没有出资这不是事实,涉案工程中上诉人自有资金和机械设备投入合计在700余万全部没有收回。而且依据《民法通则》第三十五条(合伙的债务由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外,偿还合伙债务超过自己应当承担的数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。)的规定,被上诉人即使对合伙出资有异议,也是合伙人之间的问题,不能对抗合伙人需对合伙债备承担连带清偿的法律责任。综上所述,一审法院认定事实存在错误,请求二审法院在查清事实后依法改判。吕亚德辩称，一、一审法院认定事实清楚,适用法律正确。被上诉人一审提交证据并没有像上诉人所述的往来经济账目繁杂,而是简洁易见直观。一审庭审时上诉人从外地回来,属于外地来庆人员,上诉人已经聘请了专业的代理人进行诉讼活动,并且在庭审过程中法官也通过电话询问了上诉人相关情况,已经让上诉人及其代理人充分表达了其诉讼请求,原审法院在此基础上进行判决是正确的并且符合诉讼程序的。二、被上诉人的证人吕某所提交的短信证据,虽然索要工程款的数额是捌拾万元,但是上诉人实际支付伍拾万元,这个数额不符的原因不在于被上诉人,而在于上诉人仅仅给被上诉人支付了伍拾万元,被上诉人只能被动接受,而且此份证据已经当庭进行了核实,包括上诉人及上诉人的代理人均对证据真实性没有异议,此份证据上诉人的手机里面也有,而且原审法院当庭核实了上诉人接收短信的手机号码为上诉人本人使用的事实。三、被上诉人不存在上诉人所述的偷换概念及转移法官视线的情况,被上诉人在原审答辩中已经明确阐述了涉案款项的来由,并且提交相应证据,依据谁主张谁举证的原则,被上诉人已经拿出了充分的证据进行证实,而本案的案由是民间借贷,上诉人的起诉理由及证据均不能证实其诉讼请求,不符合民间借贷案件的客观要件要求,没有借款凭证,没有借款依据,属于上诉人举证不能,上诉人理应承担对其不利的诉讼结果,上诉人所述的要求上诉人本人上庭和继续出示证据的情况根本不存在,原审庭中,原审法官不止一次询问上诉人的代理人是否还有证据提交,上诉人的代理人明确表示没有其他证据提交,被上诉人认为原审法院庭审已经高度还原了案件的客观事实情况,原审判决正确。四、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十一条规定的二审提交的证据必须是新证据,原一审庭审过程中上诉人未提交的证据不应当再提交,二审新证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据,上诉人本次提交的证据均不属于上述新证据的要求,不属于新证据,依据国家法律对证据的规定,此份不应当作为证据使用,二审法院也不应当组织该份证据的质证而且上诉人提交证据的协议三方当事人分别是甲方泰来广源大新风电场有限公司、乙方甘肃省安装建设集团公司及丙方大庆市艾克美商品混凝土有限公司,这与本案的上诉人与被上诉人没有关联性,与案件没有关联性。五、综上,原审事实清楚,适用法律正确,应当予以维持,被上诉人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求,保护被上诉人的合法民事权益。张云飞提交书面答辩，辩称应付实际施工人的工程款我均已经给付完毕，我不欠吕亚德任何款项，涉案的款项是寇洪伟私人借款，且吕亚德在之前开庭也陈述说寇洪伟故意向我隐瞒借款事实，且我们合同也有约定，必须我确认的款项才承担责任，故该笔借款我不应承担责任，一审认定事实清楚，应予维持。凯歌公司辩称，我方既不是借款人，也不是实际用款人，吕亚德与我方没有利害关系，不应承担还款责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请二审法院驳回上诉人的上诉请求。恒发公司未出庭未发表答辩意见。吕亚德向一审法院起诉请求：1.请求法院判令四被告立即偿还原告借款本金10万元，并自2015年04月28日起按照月利2分支付利息至实际给付之日止；2.本案诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：被告凯歌天成公司系丽江新城奥林花园项目的开发公司，被告恒发公司系丽江新城奥林花园项目的建设公司。2014年09月28日，被告寇洪伟、张云飞与凯歌天成公司签订建设工程施工合同，承包建设丽江新城奥林花园C7、C8、C9号楼的土建、给水、排水、采暖、电照、消防水电、电话、光纤、网络电视、电梯、桩基础等项目工程，承包方式为包工包料。2015年04月25日，原告吕亚德与寇洪伟签订工程合同承包书，约定由吕亚德承包丽江新城奥林花园C7、C8、C9号楼的四项（木工、力工、瓦工、钢筋工）人工费。2015年04月28日，寇洪伟为吕亚德出具借据1张，内容为：“人民币壹拾万元，利息2分，日期：2015年04月28日-2016年01月01日本利一次还清”。寇洪伟作为欠款人出具书面凭证1张，名称为：大庆市恒发建筑安装有限公司丽江新城奥林花园C7、C8、C9号楼承建商寇洪伟入场费。内容为：2015年04月份进入工地，因工地现金紧缺，没钱购买木方、大板，经协商各木工班组集资叁十万元（￥300,000.00元），利息钱2分计算，给甲方寇洪伟用来购买材料。木工班组宋付春壹拾万元（￥100,000.00元），力工班组梁振平壹拾万元（￥100,000.00元），瓦工班组吕亚德壹拾万元（￥100,000.00元），日期为2015年04月08日起至2016年12月30日，2016年12月30日本息一次性结清，本息总计四十二万元（￥420,000.00元）。该书面凭证落款时间为2015年04月08日。该凭证中记载的三笔借款包含本案原告吕亚德主张的10万元借款。一审法院认为，一、关于本案所涉款项是否为借款的问题。本案中，从原告吕亚德提交的借据来看，记载的借款内容完备，约定了借款金额、利息及还款时间，本案所涉款项应认定为借款。虽被告寇洪伟称本案所涉款项系其收取的吕亚德交纳的工程保证金，但寇洪伟并未就该款项系保证金出示相关证据证实，在借据中也未体现保证金的字样，且如果是保证金，返还的时间应该是吕亚德的施工工程交付验收后，而不应该是预先约定的2016年01月01日，故对被告寇洪伟抗辩的该款不是借款的主张，本院不予支持。二、关于寇洪伟偿还借款本金及利息数额的问题。借据记载的借款本金为10万元，寇洪伟也认可其收到了10万元，仅是对该10万元款项的性质提出异议，故应认定借款本金就是借据上记载的金额。关于借款利息，寇洪伟在为吕亚德出具借据时约定借款利息为2分，虽未标明是月利率还是年利率，但在入场费凭证中记载的借款利息可以推出本案原、被告约定借款利率为月利率。根据法律规定，出借人请求借款人支付未给付的借款利息的，给付标准最高不得超过年利率24%，超出部分依法不予支持；借贷双方在借款时，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，但逾期利率最高不得超过年利率24%。本案中，吕亚德与寇洪伟约定的借款利息为月利2分（换算成年利率为24%），未超过法定的年利率24%，依法应予支持，关于该笔借款到期后的逾期利息，因未约定逾期利息，故仍应按照借期内的月利2分予以支持。综上，原告吕亚德要求被告寇洪伟偿还借款本金10万元，并按照月利2分给付借款利息的诉讼请求，本院依法予以支持。三、关于被告凯歌天成公司及恒发公司是否应承担给付责任的问题。根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据合同的相对性，本案所涉借款合同的双方当事人系寇洪伟和吕亚德，凯歌天成公司、恒发公司不是本案所涉借贷关系的双方当事人，也不是该笔借款的使用人，与本案所涉借贷关系无关，不应承担还款责任。吕亚德主张凯歌天成公司作为发包企业，应在欠付工程价款的范围内承担偿还责任。根据法律规定，发包企业在欠付工程款范围承担责任仅限于向实际施工人承担，本案中吕亚德主张的不是工程款，不能依据该规定向发包企业主张权利，对吕亚德的该主张，本院依法不予支持；吕亚德主张恒发公司违法将工程擅自转包给寇洪伟，就应对实际施工人寇洪伟的行为承担责任。但根据审理查明的事实，恒发公司并未与寇洪伟、张云飞签订承包合同，双方之间不成立建设施工合同关系，吕亚德主张恒发公司承担还款责任无法律和事实依据，故对吕亚德的该主张，本院依法不予支持。四、关于被告张云飞是否应承担给付责任的问题。本案中寇洪伟、张云飞与凯歌天成公司签订建筑工程劳务承包合同，二人共同承包丽江新城奥林花园C7、C8、C9号楼的土建劳务，属于合伙关系。虽然该笔债务发生在合伙期间，但原告提供的证据不足以证明该款项系寇洪伟用于案涉工程建设中。另寇洪伟主张该笔借款被用于寇洪伟、张云飞二人合伙工程的木方、大板等材料费用支出及人工费支出，但张云飞辩称对该笔借款不知情，属于寇洪伟的个人债务，寇洪伟提供的证据亦不能证实该笔债务系合伙债务，故吕亚德要求张云飞对案涉债务承担连带还款责任的诉请于法无据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条第一款、第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告寇洪伟于本判决生效后立即给付原告吕亚德借款本金10万元及利息（以借款本金10万元为基数，按照月利2分，自2015年04月28日起计算至实际给付之日止）；二、驳回原告吕亚德的其他诉讼请求。案件受理费2,300元，由被告寇洪伟负担。本院二审期间，双方均未提交新证据，本院认定事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.涉案款项的性质；2.涉案款项应由谁来承担偿还责任。关于涉案款项的性质，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一项规定：“原告仅依据借据等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起，人民法院应依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”上诉人虽主张是被上诉人交纳的施工入场保证金，但是该上诉理由无充分证据支持。被上诉人提交了由寇洪伟签字的借据，寇洪伟承认其本人在该借据上签字，并认可收取了被上诉人的10万元现金，且双方都陈述该笔款项是上诉人用来购买木材，故涉案款项应认定为借贷法律关系。关于应偿还借款的数额，涉案借贷关系成立，借据上写明了利息2分，上诉人虽主张该利息是被上诉人后补充上的，但未提供证据证明其主张，故本院认为涉案借款明确约定了利息，上诉人应按照借据上确定的利息承担还款责任。关于涉案借款应由谁承担还款责任，因寇洪伟在借据上签字，且款项也交付给了寇洪伟，寇洪伟应承担还款责任。寇洪伟主张，被上诉人张云飞和寇洪伟是合伙承包的案涉工程，且涉案款项用于工程购买木材，故张云飞应和其一起承担还款责任。本院认为，根据寇洪伟与张云飞签订的合作协议中明确规定：“现场所需材料，由双方协商，各自解决”。现该笔借款上诉人认可用于购买材料，且张云飞在借款发生时并不知情，双方未协商一致，张云飞也未在借据或其他相关证据上签字认可，故上诉人寇洪伟要求张云飞承担该笔借款的还款责任无法律依据。综上所述，寇洪伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300.0元，由上诉人寇洪伟负担。本判决为终审判决。审判长  胡海陆审判员  王 宣审判员  赵 楠二〇二〇年八月六日本裁定与原件核对无异法官助理赵悦书记员刘颖