浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3061号 上诉人（原审被告、反诉原告）：潘刚红，女，1966年11月30日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：王宁晓、熊传莉，浙江法君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1955年7月29日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：胡媛媛、王惠林，浙江五联律师事务所律师。 原审第三人：吴莹莹，女，1983年5月28日出生，汉族，住浙江省龙泉市。 上诉人潘刚红因与被上诉人***、原审第三人吴莹莹抵押权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 潘刚红上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判确认潘刚红、于险峰、吴莹莹于2012年04月19日签订的《抵押借款合同》无效；3.判令***及吴莹莹协助潘刚红办理案涉房屋的抵押权注销手续（杭房他证字第12561289号）；4.判令本案全部诉讼费用均由***及吴莹莹承担。事实与理由：一、一审判决事实不清，证据不足，应予纠正。经过公证的委托书具有较高的证据效力。案涉委托书的内容应当被严格履行，而非做随意解释。因此，经过公证书确认的，在于险峰代为签署相关借款合同、抵押合同以及其他各项合同时提供委托人（潘刚红）的身份证原件这一约定，是相关合同签订的不可或缺的程序性要件，也是确保案涉抵押借款合同系各方真实意思表示的关键性要件。尤其是，对于潘刚红而言，设置这一条件，是防止诈骗发生的预防性要件。一审审理过程中，法庭始终未查明在于险峰代理潘刚红签署相关借款合同、抵押合同以及其他各项合同时，有无提供潘刚红的身份证原件，这一极为重要的法律事实。一审法院认定于险峰的代理行为构成表见代理，该代理行为有效，吴莹莹取得了房屋他项权证，依法享有抵押权。根据我国《合同法》第四十九条的规定，表见代理，是指虽然行为人事实上无无权代理，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担。表见代理广义上说就是无权代理，但为了保护善意第三人的信赖利益与交易的安全，法律强制被代理人承担其法律后果，其意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。本案中，一审法院一方面强调吴莹莹依据经公证的委托书，有理由相信于险峰有权代表潘刚红签订抵押合同、办理抵押登记手续，直接认定构成表见代理，另一方面却又未对吴莹莹是否按照委托书约定的办理要件，办理借款和抵押手续进行查明，而直接认定吴莹莹的善意，是事实不清，证据不足，法律适用错误。本案中，于险峰在欺骗吴莹莹对其借款及办理抵押登记时，根本不存在表见代理的权利外观。《委托书》的内容并没有明确授权于险峰可就自己的借款以潘刚红的房屋进行抵押、以及以潘刚红的名义对外签订《抵押借款合同》。且于险峰与潘刚红的《抵押借款协议书》也明确约定“此借款协议为房产抵押唯一借款合同”，可见，潘刚红并没有为于险峰向他人的借款提供抵押的意思表示。关于潘刚红的真实意思表示，一审法院在本院认为中也已予以认可。同时，吴莹莹在抵押权的设立过程中也存在过错，该过错是没有审慎核查《委托书》的授权内容，且在潘刚红未提供身份证原件的情况下与于险峰签订《抵押借款合同》，吴莹莹不属于善意第三人，不能善意取得抵押权。二、一审法律适用错误。潘刚红虽与于险峰签订《委托书》，且该《委托书》经公证机关公证，但该委托事项系潘刚红向于险峰借款，并将房屋抵押给于险峰。而将房屋抵押给吴莹莹，并非潘刚红的真实意思表示。同时，于险峰采用欺骗的手段，骗取潘刚红的房产为自己抵押融资，该行为已被法院生效的刑事判决认定为合同诈骗的刑事犯罪，因此该《借款抵押合同》，依法应认定为无效。本案中，设立抵押权的行为就是于险峰犯罪行为的一部分，其取得潘刚红的《委托书》以及为吴莹莹办理抵押权的目的都是为了实施合同诈骗的犯罪行为，该抵押权的设立并没有体现抵押人潘刚红的真实意思表示，不同于一般意义上的担保物权。三、吴莹莹被于险峰骗取的款项，已在生效刑事判决书中明确由于险峰退赔。故本案已不属于人民法院民事案件的受理范围，一审法院不应受理该案件。***就刑事判决事实上的同一款项、同一事实向人民法院提起民事诉讼，一审法院不应当受理。四、一审判决实体处理不当。鉴于于险峰合同诈骗刑事案件仍在追缴、退赔过程中，因此尚不能确定经过追缴或者退赔损失的弥补情况。现***就受让于吴莹莹的同笔借款，另行提起民事诉讼，应当予以驳回。 ***答辩称：一、一审判决事实清楚，证据确实、充分。本案中，根据于险峰出具的委托书及公证书可知，公证书具有比其他单位和个人提供的证明文书更高的证据效力，吴莹莹有理由相信于险峰有权利代理潘刚红在委托授权的范围内处理委托书中约定的事项，包括代为签署案涉房产抵押贷款相关的借款合同、抵押合同等。同时，于险峰还提供了案涉房屋的契证、土地使用权证、不动产权证的产权证明原件，使其权利外观更加完整。此外，吴莹莹也已在房管局按照正常的房屋抵押登记流程办理了房屋抵押登记手续及房屋他项权证。故于险峰的代理行为构成表见代理，该代理行为有效。吴莹莹作为出借人，其对潘刚红与于险峰之间所达成的抵押借款协议并不知情，也无法得知，其并未参与于险峰诈骗的不法行为，系无过错方，且已按约履行了75万元借款的交付义务，故该抵押借款合同系借贷双方意思表示一致的结果。二、一审判决法律适用正确。首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，于险峰的诈骗犯罪行为并不必然导致案涉抵押借款合同无效，该合同的效力应当在民商事法律的框架内，主要依据合同法第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定独立进行判断。其次，于险峰的诈骗犯罪中存在有所牵连但截然不同的诈骗行为与合同行为。诈骗行为是合同一方当事人所实施的以签订合同为手段、以骗取财物为目的的行为；而合同行为则是双方当事人意思表示一致的情况下共同实施的行为。于险峰的行为构成犯罪与合同行为有效(或可撤销)并不存在逻辑矛盾。此外，合同法第五十二条规定的合同无效的情形中“以合法形式掩盖非法目的”的“目的”，应当是合同双方的共同目的，而非单独哪一方的目的。大多数情况下，这一共同目的是双方通谋的结果，至少也是双方共同明知或理应知道的。但就本案而言，抵押借款合同签订时吴莹莹的真实目的系“抵押借款”而非“诈骗”，其也未与于险峰通谋。因此，从本案借贷法律关系的成立及履行来看，案涉抵押借款合同并不具有合同法第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形，于险峰在与吴莹莹签订抵押借款合同过程中实施了欺诈行为，且吴莹莹在本案所涉借贷关系中属被欺诈一方，抵押借款合同属于可撤销合同，并非当然无效。潘刚红以其房产为于险峰所负的债务向吴莹莹提供抵押担保。因吴莹莹在本案中已放弃行使撒销权，故案涉抵押借款合同有效。三、吴莹莹被于险峰骗取的教项并未实际返还，一审法院实体处理无误。莹莹于2018年11月6日将其对潘刚红享有的75万元债权本金及其利息、抵押权一并转让给***，并于2018年11月6日将债权转让协议及债权转让通知书邮寄给潘刚红，于2018年11月7日代为签收。***及吴莹莹履行了债权转让的告知义务，***受让债权后对潘刚红享有合法的债权及抵押权。根据杭州市中级人民法院的证明可知，于险峰在其合同诈骗刑事案件中无财产可供执行，其目前已无法退赔弥补***的损失。故在债权无法获得清偿的情况下，***作为抵押权人，有权向抵押人潘刚红主张抵押权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴莹莹未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.潘刚红立即归还借款本金75万元及从2012年4月20日按月利率2%计算至实际清偿日止的利息（扣除已支付的利息6万元）；2.潘刚红承担***为实际债权支出的律师代理费7万元、财产保全担保费4000元；3.***对潘刚红位于杭州市下城区××幢××单元××室的抵押房产变卖价款享有优先受偿权。 潘刚红向一审法院反诉请求：1.依法确认吴莹莹、于险峰和潘刚红于2012年4月19日签订的抵押借款合同无效；2.***及吴莹莹协助潘刚红办理案涉房屋的抵押注销手续（杭房他证字第12561289号）。 一审法院认定事实：2012年4月，于险峰与潘刚红签订抵押借款协议书，约定潘刚红向于险峰借款40万元，年利率14.4%，借款期限自2012年4月19日至2013年4月18日，潘刚红以其位于杭州市下城区××幢××单元××室的房屋进行抵押。同时，潘刚红向于险峰出具了经公证的委托书，载明就上述房屋的抵押贷款事宜，委托于险峰为代理人，全权处理以下事宜：1.代为签署与上述房地产贷款相关的借款合同、抵押合同和其他合同（抵押贷款金额不得超过80万元），签署前面的各项合同时须提供委托人的身份证原件。2.代为前往相关部门办理上述房地产的抵押登记手续，办理身份验证、申办和领取他项权证、缴纳相关费用。3.代为办理与上述抵押贷款相关的其他事项。委托期限自2012年4月11日至2012年4月20日。2012年4月19日，于险峰持上述委托书、公证书及房屋产权证等文件，与吴莹莹签订抵押借款合同，吴莹莹为抵押权人、潘刚红（于险峰作为代理人）为抵押人、于险峰为借款人，约定：吴莹莹向于险峰出借75万元，月利率2%，借款期限自2012年4月19日至2013年4月18日，借款期限届满后，如于险峰逾期还款，应承担吴莹莹为收回借款发生的诉讼费、律师费、评估拍卖费等全部费用。潘刚红以上述房屋提供抵押，抵押担保的范围包括本金、利息以及实现债权的全部费用。当日，双方办理了抵押登记手续，吴莹莹取得房屋他项权证（权证号：杭房他证字第1××9号），吴莹莹交付于险峰20万元。次日，吴莹莹交付于险峰55万元。吴莹莹在2013年曾向西湖区人民法院提起诉讼，要求于险峰归还借款，潘刚红承担抵押担保责任。后因案件涉嫌刑事犯罪，被驳回起诉。已生效的（2017）浙01刑初64号刑事判决书认定：“被告人于险峰为维系后账还前账的高利循环借贷活动，隐瞒自身无资金及背负债务等事实，对外宣称可做房产抵押贷款业务。于险峰通过中介人员等招揽他人借款，要求借款人交付房屋产权证等证件，骗取借款人在签订抵押借款合同的同时，签署授权于险峰等人办理抵押贷款、处置借款人名下房产等的委托书并进行公证。而后，于险峰持骗取的委托书、公证书及房屋产权证等材料，以代理人的身份与他人签订抵押借款合同，从而骗取大量资金。……2012年4月，被告人于险峰采用上述手段，利用潘刚红提供的本市下城区树园23幢72单元501室的房产做抵押，与吴莹莹签订抵押借款合同，骗取借款75万元。其中以借款形式支付给潘刚红40万元并收取利息5.76万元，支付给吴莹莹利息6万元，被告人于险峰实际占有31.76万元。……判决如下：一、被告人于险峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金20万元，与前判刑罚有期徒刑十一年，并处罚金5万元并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金25万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2031年10月10日止）。二、责令于险峰退赔违法所得1480万元，按比例发还相关被害人。”2018年11月6日，***与吴莹莹签订债权转让协议，约定吴莹莹将其对潘刚红享有的债权本息及抵押权转让给潘刚红，转让价款为60万元。次日，***方向潘刚红邮寄了债权转让通知书。同年11月15日，***向吴莹莹支付60万元。另查明，1.于险峰未按刑事判决书履行退赔义务，追赃尚在强制执行过程中。2.***为实现债权支出律师费7万元、保全担保费4000元。 一审法院认为：潘刚红向于险峰出具委托书的目的在于为自己向于险峰的借款提供抵押，而非为于险峰向吴莹莹的借款提供抵押，于险峰本无权代表潘刚红向吴莹莹提供抵押。但于险峰持有潘刚红出具的经公证的委托书，根据委托书的内容，吴莹莹有理由相信于险峰有权代表潘刚红签订抵押合同、办理抵押登记手续等，于险峰的代理行为构成表见代理，该代理行为有效。吴莹莹取得了房屋他项权证，依法享有抵押权。因此，潘刚红反诉要求确认吴莹莹、于险峰和潘刚红于2012年4月19日签订的抵押借款合同无效，并办理抵押注销手续，该院不予支持。根据查明的事实可以确认，吴莹莹对于险峰享有的债权金额为75万元本金及75万元自2012年4月20日起按月利率2%计算至实际履行日止的利息（另扣除已经支付利息6万元）。***依法受让吴莹莹享有的债权本息及抵押权，有权对抵押物在受让债权范围内享有优先受偿权，同时基于***持有吴莹莹交付的全部债权凭证，根据债权凭证的约定，***主张对实现债权的费用74000元一并优先受偿，该院亦予以支持。但抵押人并非主债务人，***无权要求潘刚红直接履行还款义务。至于于险峰合同诈骗刑事案件尚在追赃过程中，并不影响***直接向潘刚红主张抵押权。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，该院于2019年12月23日作出如下判决：一、对潘刚红所有的位于杭州市下城区××幢××单元××室的房屋（权证号：杭房他证字第1××9号）依法折价或者拍卖、变卖等方式所得价款，***在824000元及75万元自2012年4月20日起按月利率2%计算至实际履行日止的利息（应扣除已支付利息6万元）范围内享有优先受偿权；二、驳回***其余诉讼请求；三、驳回潘刚红反诉请求。本诉案件受理费22342元，由潘刚红负担。反诉案件受理费40元，由潘刚红负担。 二审期间，***向本院提交证明为证。经审查，该证据与本案争议事实无直接关联，且不影响本案处理结果，对其证明效力，本院不予认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，二审的争议焦点为吴莹莹、潘刚红、于险峰于2012年4月19日签订的案涉《抵押借款合同》的效力。本案中，于险峰利用潘刚红的房产做抵押，与吴莹莹签订抵押借款合同，骗取借款75万元的犯罪事实，已经生效刑事判决认定。案涉《抵押借款合同》系于险峰合同诈骗罪项下的犯罪事实，构成其犯罪行为，依法应认定该合同因违反法律的禁止性规定而无效，潘刚红对此所提上诉异议，于法有据，本院予以支持。潘刚红有权要求注销相应不动产抵押登记。案涉合同无效后，当事人依法应根据其过错程度，承担相应的民事责任，***方如认为存在损失，可另行主张权利。综上，潘刚红的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初1393号民事判决。 二、确认吴莹莹、潘刚红、于险峰于2012年4月19日签订的案涉《抵押借款合同》无效。 三、***、吴莹莹于本判决生效之日起十五日内协助潘刚红办理位于杭州市下城区××幢××单元××室的房屋的抵押登记（权证号：杭房他证字第1××9号）注销手续。 四、驳回***的全部诉讼请求。 一审案件本诉案件受理费22342元，由***负担。反诉案件受理费40元，由***负担。二审案件受理费80元，由***负担。潘刚红于本判决生效之日起十五日内来本院退费，***于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 赵  魁 审判员 王杨沁如 二〇二〇年八月十日 书记员 章 宗 豪