山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6643号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市。主要负责人：孙建，总经理。委托诉讼代理人：刘芬，山东金诚诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南云颂商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：石云，总经理。委托诉讼代理人：胡浩，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：范正，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东颐正大厦，住所地济南市。法定代表人：张景振，总经理。委托诉讼代理人：马静，女，1983年10月6日出生，汉族，住济南市，该公司员工。被上诉人（原审原告）：曲英民，男，1961年11月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙潍平，山东卓荦律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人民财产保险济南分公司）因与被上诉人曲英民、济南云颂商贸有限公司（云颂商贸公司）、山东颐正大厦（颐正大厦）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初3873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民财产保险济南分公司上诉请求：1.二审法院依法撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3873号民事判决第一至第五项，依法改判人民财产保险济南分公司不承担赔偿责任；2.案件受理费由曲英民、云颂商贸公司、颐正大厦承担。事实和理由：原审法院判决人民财产保险济南分公司在公众责任保险范围承担赔偿责任，属于认定事实错误，适用法律错误，应予改判。一、本案中，云颂商贸公司承担的责任比例，应由其自行承担赔偿责任，不属于人民财产保险济南分公司承担保险责任的情形。原审法院查明的事实中，本案公众责任保险的投保人及被保险人均为颐正大厦，附加泳池责任条款约定，在保险单明细表中列明的地点范围内，被保险人拥有、使用或经营的游泳池发生意外事故造成第三者的人身伤亡或寄存于保管柜中的财产损失，依法应当由被保险人承担的赔偿责任，保险人负责赔偿。本案中，被保险人颐正大厦经法院认定不承担赔偿责任，保险人就不应当承担赔偿责任，因此，人民财产保险济南分公司不应该承担赔偿责任。云颂商贸公司主张公众责任保险的保险费实际由云颂商贸公司支付，没有相关证据证明，云颂商贸公司不是本案公众责任保险的被保险人，法院认定其承担的赔偿责责任，应由其自行承担。二、曲英民单方申请作出的司法鉴定意见书，不应予以采纳。首先，济南三和司法鉴定所作出的司法鉴定意见书系曲英民单方申请作出，未通知人民财产保险济南分公司参与，不具有真实性、关联性及合法性。其次，原审法院允许人民财产保险济南分公司进行二次重新鉴定，但是鉴定不能进行的原因，系因曲英民拒绝提交影像学资料，并不是因为人民财产保险济南分公司的原因导致鉴定不能。人民财产保险济南分公司认为，曲英民丢失影像学资料的行为，不能举证证明其因本次事故造成的真实的人身损害后果，对其单方鉴定构成十级伤残真实性不予认可，该单方鉴定结论不能作为证据被采纳。最后，《根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定：审判人员对鉴定人员出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容(二)委托鉴定的材料…，本案中，法院应审查被人民财产保险济南分公司曲英民在单方鉴定时提交的委托鉴定的材料是否真实，曲英民称丢失了影像学资料，丢失行为是在单方申请鉴定之前还是之后。在两家专业机构均认为无影像学资料无法作出鉴定的情况下，该单方鉴定机构是否需要并客观依据影像学资料做出评定。即使存在影像学资料，其真实影像学资料状况如何，该鉴定机构是否对作出鉴定依据的相关资料予以留存备查，影像学资料只要存在，医院就会留存备档，该证据不会灭失，曲英民称影像学资料丢失，人民财产保险济南分公司认为其是隐藏本案关键证据，拒不提供本案重要材料，导致鉴定结论明显依据不足，致使案件争议的事实无法通过专业的鉴定结论予以认定，应当由曲英民承担举证不能的法律后果，对其主张的残疾赔偿金证据不足，不应予以支持。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，为维护人民财产保险济南分公司的合法权益和法律的尊严，特向二审法院提起上诉，请求二审法院依法撤销济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初3873号民事判决第一至第五项，依法改判人民财产保险济南分公司不承担赔偿责任。曲英民辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，具体理由如下：一、涉案事故发生在颐正大厦游泳池由云颂商贸公司实际承租经营期间。在此期间，颐正大厦在人民财产保险济南分公司处投保了公众责任保险，保障内容附加游泳池责任险。该投保的保险费由云颂商贸实际支付。曲英民在颐正大厦游泳池游泳后摔伤，无论是云颂商贸承担赔偿责任还是颐正大厦赔偿责任，均是在人民财产保险济南分公司保险范围内发生的事故，责任就应当由保险公司承担。一审法院判决由人民财产保险济南分公司就曲英民的损失承担赔偿责任符合法律规定。二、曲英民申请济南三和司法鉴定所的鉴定系经人民财产保险济南分公司指定所做，并非单方申请，一审法院予以采信符合法律规定。曲英民受伤后，在理赔过程中，人民财产保险济南分公司通知曲英民去其指定的济南三和司法鉴定所就伤残等级、误工时间、护理期限及护理人数、营养期限进行鉴定。云颂商贸公司的刘超向法庭提交的情况说明也明确该鉴定系按照人民财产保险济南分公司的要求所做。在鉴定时，曲英民向鉴定机构提交了病历及影像片。鉴定报告的第四部分“鉴定过程”记载“阅所送检诸影像片所见与病历记述基本一致”。影像学资料是对曲英民当时受伤情况的一个体现，病历也对当时的受伤情况进行了明确的记载。伤残鉴定是对伤后恢复程度情况的一个鉴定，曲英民经现场检查，其左腕关节活动功能丧失36.5%，构成十级伤残。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据该规定，重新鉴定的条件为一方当事人自行委托，另一方当事人有证据足以反驳。人民财产保险济南分公司没有提供足以反驳曲英民提交的鉴定意见的任何证据。依据上述规定以及本案的事实，曲英民在庭前按照人民财产保险济南分公司的要求委托有关部门所作鉴定意见，在人民财产保险济南分公司没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，一审法院予以采信符合法律规定。综上，请求二审法院依法维持一审判决，维护曲英民的合法权益。云颂商贸公司辩称，一、人民财产保险济南分公司应当承担保险责任。一审期间法院已查明保险费的实际支付人为云颂商贸公司，且根据保险合同约定：在保险单列明的地点范围，被保险人拥有、使用或经营的游泳池发生意外事故造成第三者的人身伤亡或寄存于保管柜中的财产损失，依法应当由被保险人承担的赔偿责任，保险人负责赔偿。涉案游泳池属于颐正大厦所有，其是否将游泳池对外发包，属于颐正大厦的经营行为，而其投保公众责任险的目的正是为了防止在从事经营活动或自身业务过程中因过失导致意外事故发生所造成的财产损失，双方之间的承包关系，承包经营属于公司内部的一种经营管理模式，实际并未改变颐正大厦对外经营和承担责任的方式。故一审判决人民财产保险公司济南分公司在保险范围内承担责任于法有据。一审法院判决云颂商贸公司作为泳池管理人直接承担颐正大厦应当承担的责任，是根据双方之间的内部承包约定，其承担的是泳池所有、使用、经营人的责任，一审判决并无不当。二、关于司法鉴定意见。曲英民单方作出司法鉴定意见不应予以采纳，且在一审法院两次重新鉴定要求曲英民提供检材，曲英民均以检材丢失为由拒绝提供，其自身应当承担举证不能的法律后果，因此，云颂商贸公司始终不认可该司法鉴定意见书。综上，请求二审法院查明案件事实，驳回人民财产保险济南分公司诉讼请求。颐正大厦辩称，同云颂商贸公司的答辩意见。曲英民向一审法院起诉请求：1.判令颐正大厦、云颂商贸公司、人民财产保险济南分公司支付曲英民残疾赔偿金79098元，护理费7000元，误工费38000元，营养费6000元，交通费1000元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费2000元，以上各项合计138098元；2、本案的诉讼费用由颐正大厦、云颂商贸公司、人民财产保险济南分公司承担。一审法院认定事实：涉案游泳池位于颐正大厦地下一层。2015年9月30日，颐正大厦（甲方）与云颂商贸公司（乙方）签订《游泳池租赁合同》，约定：乙方租赁甲方地下一层游泳池，面积约1100平方米，经营范围为游泳；租赁期限5年，自2015年9月1日起至2020年8月31日止。合同第六条第5款约定：“乙方全权负责租赁场地内安全防护工作，必须严格按照游泳池管理规定进行规范管理，……游泳池在租赁期间发生任何意外人员伤害及溺水死亡事故等均由乙方全权负责，全额进行赔偿，并负相应的经济、法律责任。甲方不承担任何经济和法律责任。”2016年8月24日，曲英民持颐正大厦游泳券到涉案泳池游泳，游泳完毕在更衣室内摔倒受伤。后曲英民被送往山东大学齐鲁医院治疗，门诊病历记载：“左腕外伤后疼痛半小时”，初步诊断：“左腕外伤”，左腕X片显示：“左腕骨折”。之后曲英民又到山东省中医药大学附属医院、济南市历城区中医医院治疗。曲英民伤后就医的全部医疗费均由云颂商贸公司支付。关于曲英民摔伤过程及原因，曲英民主张，其淋浴后穿着泳池提供的公共拖鞋到更衣室更衣，因地面湿滑且过道与更衣凳之间未铺设防滑垫而致其摔倒；云颂商贸公司则主张，泳池周边及更衣室内均在明显位置张贴了安全警示标志，更衣室地面采用的为防滑瓷砖，泳池不提供公共拖鞋，客人均使用自带拖鞋，曲英民摔伤是因自己不小心踩在了防滑垫的连接处。2017年3月8日，曲英民委托济南三和司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数、营养时间进行了鉴定。2017年3月27日，济南三和司法鉴定所作出济三和司鉴所[2017]临鉴字第142号鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人曲英民的伤残程度为十级伤残。2、被鉴定人曲英民伤后误工时间为120天。3、被鉴定人曲英民伤后护理时间为60天，住院期间2人护理，出院后1人护理。4、曲英民营养时间为60天。”曲英民为该次鉴定支出鉴定费2000元。人民财产保险济南分公司认为该鉴定系曲英民单方委托，对济南三和司法鉴定所作出的济三和司鉴所[2017]临鉴字第142号鉴定意见书真实性不予认可，并于2018年1月25日向一审法院提出司法鉴定申请，请求对曲英民的伤残等级进行鉴定。基于该鉴定申请及双方选定的鉴定机构，一审法院技术室委托烟台富运司法鉴定中心对“曲英民的伤残等级”进行鉴定。2018年7月6日，烟台富运司法鉴定中心出具终止鉴定告知书，载明：“因未提供伤后的影像资料，故对其伤残等级无法作出评定……我鉴定中心决定终止此次鉴定工作。”2019年5月28日，人民财产保险济南分公司再次申请对曲英民的伤残等级进行鉴定。根据双方选定的鉴定机构，一审法院委托山东银丰司法鉴定所对“曲英民的伤残等级”进行鉴定，2019年8月16日，山东银丰司法鉴定所向一审法院出具延期告知鉴定书，告知需曲英民提供伤后影像学资料，现予以延期鉴定。经一审法院通知，曲英民委托诉讼代理人孙潍平于2019年8月30日向一审法院提交“关于曲英民伤后影像资料的情况说明”，称因距离受伤时间较长，曲英民的影像资料不慎丢失，因此无法提供。2019年9月3日，一审法院作出关于《山东银丰司法鉴定所延期鉴定告知书》的复函，告知曲英民无法提供伤后影像学片。2019年9月6日，山东银丰司法鉴定所作出终止鉴定告知书，将该鉴定予以退鉴处理。另查明，2016年6月，颐正大厦在人民财产保险济南分公司投保了公众责任保险，保单号：PZCG20163701QQQQQ00084。《公证责任保险（1999版）保险单》载明：投保人和被保险人均为颐正大厦，保险期间自2016年6月28日零时起至2017年6月27日二十四时止，总保险费15440元；保障内容为附加保险保障，包含“公众责任（1999版）附加游泳池责任”；累计责任限额2000000.00元，每次事故责任限额1000000.00元，每次事故每人人身伤亡责任限额80000.00元，每次事故人身伤亡责任限额800000.00元。保险单特别约定清单中，保险单承包区域为：济南市“山东颐正大厦”内。附加游泳池责任条款约定，在保险单明细表中列明地点范围内，被保险人拥有、使用或经营的游泳池因发生意外事故造成第三者的人身伤亡或寄存于保管柜中的财产损失，依法应由被保险人承担的赔偿责任，保险人负责赔偿。责任免除条款为：1、游泳者在泳池内因相互打闹水造成意外伤亡；2、存放于衣物保管柜中的现金、有价证券、珠宝等贵重物品的损失；3、游泳者故意行为致使其保管柜中衣物及其它物品的损失。中国人民财产保险股份有限公司公众责任保险条款第三条对保险责任规定：在本保险有效期内，被保险人在本保险单明细表中列明的地点范围内依法从事生产、经营等活动以及由于意外事故造成下列损失或费用，依法应由被保险人承担的民事赔偿责任，保险人负责赔偿：（一）第三者人身伤亡或财产损失；（二）事先经保险人书面同意的诉讼费用；（三）发生保险责任事故后，被保险人为缩小或减少对第三者人身伤亡或财产损失的赔偿责任所支付的必要的、合理的费用。云颂商贸公司主张，上述公众责任保险的保险费实际系由云颂商贸公司支付，仅是以颐正大厦名义投保。曲英民受伤后，颐正大厦向人民财产保险济南分公司提交《索赔资料移交清单》1份，人民财产保险济南分公司称，因对曲英民提交的鉴定报告中的伤残等级不认可，其他赔偿项目过高等原因，遂将颐正大厦提交的索赔资料予以退回。曲英民遂提起本案诉讼。一审法院认为，公民的生命权、健康权依法应当得到保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款之规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”云颂商贸公司作为涉案游泳池的经营管理者，应当对前去游泳的顾客尽到相应的安全保障义务。本案中，曲英民凭颐正大厦游泳券入场游泳，并在更衣室内摔倒受伤，从曲英民提交的受伤现场照片来看，更衣室内过道部分地面铺设了防滑垫，部分区域未铺设，这在一定程度上增加了曲英民因地滑摔倒受伤的概率，因此，云颂商贸公司应对曲英民摔伤造成的损失承担一定的赔偿责任。另一方面，曲英民作为一名完全民事行为能力人，在沐浴完后更衣时应对更衣室地面易湿滑有一定的预判能力，并尽到相应的审慎注意义务，曲英民在行走过程中因自身不慎摔倒，应对其受伤的损害后果负有一定责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害后果的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”综合云颂商贸公司及曲英民各自的义务及过错比例，一审法院酌定云颂商贸公司和曲英民对本次事故各承担50%的责任，云颂商贸公司应按照50%的比例赔偿曲英民的各项损失。涉案事故发生在云颂商贸公司承租涉案游泳池期间，云颂商贸公司亦自认泳池的日常经营管理系由其公司负责，且根据颐正大厦与云颂商贸公司签订的《游泳池租赁合同》，游泳池在租赁期间发生任何意外人员伤害及溺水死亡事故等均由云颂商贸公司全权负责，全额进行赔偿，颐正大厦不承担任何经济和法律责任。因此，曲英民要求颐正大厦承担赔偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院对此不予支持。对于济三和司鉴所[2017]临鉴字第142号鉴定意见书，该鉴定意见系经有司法鉴定许可资质的鉴定机构作出，可以客观反映曲英民所受伤害的伤残等级等情况。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”虽然云颂商贸公司及人民财产保险济南分公司对上述鉴定意见书不予认可，但均未能提交足以推翻该鉴定意见的有效证据，故对曲英民提交的上述司法鉴定意见，一审法院予以采信。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。据此，对曲英民主张的各项损失赔偿，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定和标准，结合济三和司鉴所[2017]临鉴字第142号鉴定意见书的鉴定意见，一审法院认定：1.残疾赔偿金39549元/年×20年×10%×50%=39549元；2.误工费39549元÷365天×120天×50%=6501.21元；3.护理费7000元×50%=3500元；4.精神损害抚慰金不予支持；5.营养费60天×50元/天×50%=1500元；6.交通费200元；7.鉴定费2000元×50%=1000元。颐正大厦为涉案游泳池在人民财产保险济南分公司投保了公众责任保险，曲英民发生的意外伤害情况符合该保险承保范围，且未超过保险单约定的保险责任限额，曲英民受伤亦不属于保险单中约定责任免除情形，故上述由云颂商贸公司承担的残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费应由人民财产保险济南分公司在保险范围内承担。云颂商贸公司未提交证据证明诉讼费用事先经保险人书面同意承担，故为本案诉讼所支出的鉴定费及诉讼费应由云颂商贸公司负担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：人民财产保险济南分公司于判决生效之日起十日内赔偿曲英民残疾赔偿金39549元、误工费6501.21元、护理费3500元、营养费1500元、交通费200元、鉴定费1000元；驳回曲英民的其他诉讼请求；驳回曲英民超出部分的诉讼请求。案件受理费2840元，由曲英民负担1420元，云颂商贸公司负担1420元。本院二审期间，云颂商贸公司提交（2015）深中法商终字第1536号、（2019）粤01民终4882号判决书打印件各一份，拟证明云颂商贸公司承包游泳池属于颐正大厦内部的一种经营管理模式，实际上并未改变颐正大厦对外经营和承担责任的方式，人民财产保险济南分公司应当在保险范围内承担相应责任。人民财产保险济南分公司对该证据的真实性没有异议，但其认为不应按照判例进行判决。根据保险合同中附加游泳池保险责任条款的约定，是依法应由被保险人承担赔偿责任，保险人负责赔偿。本案中，公众责任保险的被保险人为颐正大厦，因一审法院认定颐正大厦不承担赔偿责任，所以人民财产保险济南分公司也不应承担赔偿责任。曲英民、颐正大厦对该证据无异议。经审查，各方当事人对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。本院经审理认定，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，颐正大厦投保公众责任险的目的系为转嫁游泳池内发生公众责任事故所引发的赔偿责任。曲英民受伤属于保险事故范围，一审法院判决其承担相应的保险责任，并无不当。颐正大厦将涉案游泳池租赁给云颂商贸公司属于其经营方式之一，颐正大厦与云颂商贸公司之间签订的《游泳池租赁合同》中，关于游泳池在租赁期间发生任何意外人员伤害及溺水死亡事故等均由云颂商贸公司全额进行赔偿的约定，属于颐正大厦与云颂商贸公司之间对于其双方责任承担方式的内部约定，不在保险合同免责事由的约定范围内。且颐正公司也认可保险费的交付方式一直系云颂商贸公司支付给颐正大厦后，由颐正大厦交由人民财产保险济南分公司，如因颐正大厦的租赁行为而免除保险公司的保险责任，则使会使得投保公众责任险失去实质意义，达不到转嫁赔偿风险的目的。因此，本院对人民财产保险济南分公司关于其不应承担保险责任的上诉理由不予采信。[2017]临鉴字第142号鉴定意见书系经有司法鉴定许可资质的鉴定机构作出，鉴定意见书中参考了病历中关于X片结果的记载内容，一审采信该鉴定意见，未超出其自由裁量权范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2840元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继英审 判 员 刘彦亭审 判 员 赵 雯二〇二〇年八月十二日法官助理 刘丹丹书 记 员 韩 笑