贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终4752号上诉人（原审被告、反诉原告）贵州厚生生物科技有限公司。地所地：贵州省金沙县五龙街道外寨社区。统一社会信用代码：91520524MA6GYEC884。法定代表人田云帆，系该公司执行董事。委托诉讼代理人（一般授权）周祥，贵州威迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）盐城市傲博燃气有限公司。地址：盐城经济技术开发区柳江路18号3幢。统一社会信用代码：91320900722298187N。法定代表人蒋傲璋，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）蔡洪件，男，1959年11月3日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人（特别授权）周海滨，江苏周海滨律师事务所律师。上诉人贵州厚生生物科技有限公司（以下至判决主文前简称厚生公司）因与被上诉人盐城市傲博燃气有限公司（以下至判决主文前简称傲博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人厚生公司上诉请求：一、撤销原判，将本案发回重审，或依法鉴定后支持上诉人一审提出的反诉请求，驳回被上诉人一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、本案被上诉人主张的设备尾款尚达不到支付条件，原判以上诉人在接到被上诉人的验收通知后未组织验收，应视为已经验收，并由此判决上诉人支付被上诉人设备尾款，无事实依和法律依据。理由是：（一）仅凭被上诉人擅自更改设计方案，将合同约定的冷库框架布局由原来的4个小冷库擅自更改为2个大冷库的行为，就不可能验收合格。（二）被上诉人以微信方式通知上诉人的管理人员姚晓“15天内组织验收，如果不同意验收视为已验收”之内容，不能成为涉案设备已验收合格的依据。（三）韩青云所写的《牡丹籽油（HBSFE-MD4000）调试总结》，并不能证实涉案设备已经验收合格。（四）上诉人支付尾款10万元之行为，并不能得出设备验收合格之结论。二、一审法院受理上诉人的反诉后，未采纳上诉人提出的鉴定申请便驳回申请人的反诉请求，违反法定程序。综上，一审判决显属认定事实不清、证据不足，违反法定程序，判决错误。被上诉人傲博公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有法律依据和事实根据。请求驳回上诉，维持原判。原审本诉原告（反诉被告）傲博公司向一审法院起诉请求：一、依法判令厚生公司向傲博公司支付工程及设备款合计人民币615000元；二、依法判令厚生公司向傲博公司支付拖延付款的违约金人民币78597元(以615000元为基数,按日万分之三标准,自2019年1月9日起计算至实际偿付之日止,暂计至2020年3月9日为78597元)；三、本案诉讼费由厚生公司承担。原审反诉原告（本诉被告）厚生公司向一审院提出的反诉请求：一、判令傲博公司将牡丹籽存储冷库交付厚生公司使用；二、判令傲博公司给付厚生公司冷库工程整改费用50万元(暂定,根据鉴定结论计算)；三、判令傲博公司支付违约金508794元；四、诉讼费、鉴定费等费用由傲博公司负担。一审法院经审理认定事实如下：2018年8月1日，傲博公司（乙方）与厚生公司（甲方）签订《厚生公司牡丹籽存储冷库工程合同》。合同约定：乙方根据甲方提出的工艺要求及相关资料，由乙方负责设计、运输、施工、安装测试验收、调试、培训、售后服务事项。工程及设备总价款为2860000元。自合同签订之日起10日内支付合同总价40%即1144000元作为预付款，全部设备和材料运到甲方指定场地，并经甲方验收合格后，支付合同总价的30%即858000元，全部设备安装完毕，经甲方验收合格并试运行一个月后支付25%即715000元，合同总价款的5%即143000元作为质保金。质保期为1年，自设备安装验收合格并移交甲方之日起计算，质保期满后，乙方应对制冷设备负有终身维修的责任。甲方提供施工所需的用水、用电源至安装地点，如因甲方原因导致设备无法进行安装或调试，工期和款项结算时间予以相应顺延，但甲方不承担由此产生的任何费用。乙方应按照国家和贵州省金沙县相关技术规范进行施工，确保工程整体竣工验收，工程完成时间为2018年9月20日（以通过甲方验收时间为标准），乙方应负责办理移交手续。如乙方未能按照本合同约定的时间供货，或未按照合同约定的时间完成安装、调试、试运行工作（以通过甲方验收合格为标准），则每延误一日，乙方应按合同总价的万分之三向甲方支付违约金。如甲方为未按照本合同约定付款，则每延误一日，甲方应按未付款金额的万分之三向乙方支付违约金。甲方已按合同约定支付了乙方合同总价40%的预付款1144000元和30%的到货款858000元，约定安装完毕经甲方验收合格并试运行一个月后支付的25%的尾款715000元仅支付了100000元，尚欠615000元未付。一审另查明：双方签订的《贵州厚生生物科技有限公司牡丹籽存储冷库工程合同》涉及的冷库框架布局由原来的4个小冷库优化调整为2个大冷库，优化调整方案已于2018年10月2日通过微信发送给厚生公司管理人员姚晓。冷库调试情况回报说明书于2018年12月13日通过微信发送给厚生公司管理人员姚晓，2019年1月27日由韩青云作出《牡丹籽油（HBSFE-MD4000）调试总结》中载明，牡丹籽油生产线基本运行调试结束，主要指标全部达到，特别制冷效果超过合同要求标准。2019年4月22日，傲博公司通过微信向厚生公司管理人员姚晓发出《通知书》，要求厚生公司在10日内安排具体时间验收，如在收到验收通知书之日起15日内不通知傲博公司验收，视为已验收，并要求厚生公司按照合同约定付款。2019年7月22日，傲博公司通过微信向厚生公司管理人员姚晓发《函》，再次强调：1、冷库在2018年12月初完工，厚生公司一直借故不予竣工验收，事实上该冷库一直在运行。2、2019年4月22日以书面形式申请厚生公司进行竣工验收，并说明15日内不通知傲博公司参加竣工验收视为验收合格，至今未果。3、按照合同约定工程款应付至合同款的95%，而至今才付了70%。一审院认为：2018年8月1日，傲博公司（乙方）与厚生公司（甲方）签订《厚生公司牡丹籽存储冷库工程合同》，由傲博公司根据厚生公司提出的工艺要求及相关资料，由傲博公司负责设计、运输、施工、安装测试验收、调试、培训、售后服务事项，厚生公司已支付合同总价40%的预付款1144000元和30%的到货款858000元，25%尾款715000元仅支付了100000元，尚欠615000元未付，厚生公司对该事实部分无异议，予以确认。厚生公司应当在冷库设备安装完毕，经验收合格并试运行一个月后向傲博公司支付尾款715000元，但至今厚生公司仅支付了尾款100000元，尚欠615000元未支付。2019年4月22日，傲博公司向厚生公司的管理人员发出验收通知后，要求在10日内通知验收，如超过15日未通知验收视为已验收，厚生公司在接到验收通知后未通知傲博公司进行验收，应视为已经验收，验收时间应从2019年4月23日起向后推算15日，即为2019年5月8日，试运行1个月后，即2019年6月8日应当向傲博公司支付尾款715000元，但厚生公司仅支付了100000元，尚欠615000元未付，应承担逾期付款的违约责任。根据双方约定的“如厚生公司未按照本合同约定付款，则每延误一日，厚生公司应按未付款金额的万分之三向傲博公司支付违约金。”，厚生公司应从2019年6月9日起以未付金额615000元为基数，按日向傲博公司支付万分之三的违约金至付清款项之日止。对厚生公司提出所提牡丹籽存储冷库存在质量问题的抗辩主张，未提供充分的证据予以证明，其在接到验收通知后未提出异议，且已支付了尾款100000元，故对厚生公司该抗辩主张，不予采信。对厚生公司所提判令傲博公司将存储冷库交付厚生公司使用、给付冷库工程整改费用50万元（待鉴定）、支付违约金508794元的反诉请求，傲博公司已提供充分的证据证明牡丹籽存储冷库已经交付厚生公司使用，因此，厚生公司请求判令傲博公司将牡丹籽存储冷库交付其使用的反诉请求于法无据，予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，厚生公司未提供充分的证据予以证明牡丹籽存储冷库质量不符合要求、存在质量问题，需要整改费50万元。如果该牡丹籽存储冷库真实存在质量不符合要求、存在质量问题需要整改，厚生公司可在实际产生整改费用后另行主张权利，因此，对厚生公司请求判令傲博公司支付冷库工程整改费50万元的诉讼请求，不予支持。双方签订的合同约定“工程完成时间为2018年9月20日（以通过厚生公司验收时间为标准）”，厚生公司一直未对该冷库进行验收，验收时间标准并不确定，且双方已对冷库框架布局进行了优化调整，工程完工时间也应当进行顺延，况且2019年1月27日由韩青云作出《牡丹籽油（HBSFE-MD4000）调试总结》中载明，牡丹籽油生产线基本运行调试结束，说明该冷库设备早已交付傲博公司使用，因此，对厚生公司请求判令傲博公司支付违约金508794元的反诉请求于法无据，不予支持。对厚生公司一审庭审后提出的请求委托鉴定机构对冷库设备是否符合合同约定标准、是否存在质量问题、是否符合产品质量标准、是否能满足制冷功能的正常需要进行鉴定及评估整改费用鉴定申请，对于本案的处理并无必要，不予受理。厚生公司可自行委托相关资质机构进行鉴定，待鉴定、评估结论出来后另行主张权利。综上所述，傲博公司的诉讼请求部分合法，其合法的部分，予以支持，不合法的部分，予以驳回。厚生公司的反诉请求不符合法律规定，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由厚生公司于本判决生效后十五日内支付本诉傲博公司工程款615000元，并从2019年6月9日起，以615000元为基数，按日万分之三支付违约金至该款项付清之日止；二、驳回傲博公司的其他诉讼请求；三、驳回厚生公司的诉讼请求。本诉案件受理费5370元（已减半收取）和反诉案件受理费6940元（已减半收取），由厚生公司负担。本院二审诉讼期间，各方当事人未向本院提交新证据。本院对双方当事人在一审中提交的证据材料的分析、认定与原审一致。本院二审经审理查明的事实与与一审法院认定的事实一致。本案二审争议的焦点为：被上诉人主张上诉人支付工程尾款的条件是否成就；一审不准许上诉人的鉴定申请是否合法；上诉人的一审诉讼请求是否成立。本院认为，上诉人厚生公司与被上诉人傲博公司签订的牡丹籽存储冷库工程合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方均应当按照约定履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被上诉人已按照合同的约定进场组织施工，被上诉人在履行合同的过程中，因优化设计方案需要变更原合同约定的设计方案，由原来的4个小冷库优化调整为2个大冷库。对此，被上诉人傲博公司一方已将优化调整方案通过微信的形式发送给上诉人厚生公司管理人员。也就是说，被上诉人提出的优化方案设计在施工前告知了上诉人并经上诉人一方同意，不存在被上诉人擅自变更合同约定的设计方案。涉案冷库设备安装调试完成后，被上诉人将调试情况回报说明书通过微信发送给上诉人管理人员，上诉人的管理人员收到前述说明书后作出的《牡丹籽油（HBSFE-MD4000）调试总结》明确表示，牡丹籽油生产线基本运行调试结束，主要指标全部达到，特别制冷效果超过合同要求标准。由此，可以证明被上诉人承建的涉案冷库设备工程已完工并交付上诉人使用，涉案冷库设备符合合同约定的质量标准。上诉人在一审庭审结束后提交的验收整改函，系在其接收使用涉案冷库设备后，且在没有被上诉人一方到场共同进行验收的情况下单方制作，被上诉人一方对此又不予认可，故达不到上诉人关于涉案冷库设备不符合质量标准的证明目的，对上诉人所提被上诉人被上诉人承建的涉案冷库设备不符合合同约定及存在质量问题的上诉理由，本院不予采纳。关于涉案冷库设备是否验收的问题。经查，被上诉人已于2019年4月22日通过微信向上诉人的管理人员发出验收通知，明确要求上诉人在10日内安排具体时间验收，如在收到验收通知书之日起15日内不通知被上诉人验收，视为已验收，但上诉人接到被上诉人的验收通知后至今未组织双方对涉案冷库设备进行验收。为此，被上诉人于2019年7月22日通过微信向被上诉人的管理人员发《函》，再次向上诉人强调涉案冷库已于2018年12月初完工，该冷库一直在运行，系上诉人一直借故不予竣工验收。对此，本院认为，上诉人与被上诉人签订的合同虽没有接到上诉人验收通知后15日内不组织验收，应视为涉案冷库设备已通过验收的约定，但上诉人也负有接到上诉人的验收通知后在合理的时间及时组织验收的合同义务。否则，如上诉人在被上诉人已发出验收通知的情况下不组织验收，甚至以此作为拒付尾款的理由，有悖当事人事人进行民事活动应当遵循的诚实信用原则，对被上诉人也不公平，故上诉人应按照合同的约定支付所欠尾款并承担逾期付款的违约责任。因此，一审认定涉案冷库设备已竣工并交付上诉人使用，并判决上诉人按合同约定向被上诉人支付所欠尾款及该欠款的逾期利息，并无不妥。关于上诉人所提鉴定的问题，上诉人提出鉴定申请的时间系在一审法庭辩论结束后，其提出的申请不是在举证期限及答辩期间提出，且没有提供证据证明其申请鉴定的事项必须通过鉴定予以明确，一审以没有鉴定必要不予准许并无不当。如果上诉人能提供证据证明涉案冷库设备存在质量问题，其可以另行主张权利。上诉人虽在一审诉讼中提出反诉请求，但没有提供证据证明其反诉主张的事实，一审判决驳回其反诉请求，亦不并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,680.00元，由上诉人贵州厚生生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 唐 琳审判员 黄塑希二〇二〇年八月十七日书记员 李 睿