山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6520号上诉人（原审原告）：深圳远鹏装饰集团有限公司（原深圳远鹏装饰设计工程有限公司），住所地深圳市。法定代表人：叶大岳，董事长。委托诉讼代理人：段波，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东泰祥房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：杭宁，董事长。委托诉讼代理人：田青松，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司（以下简称深圳远鹏公司）与被上诉人山东泰祥房地产开发有限公司（以下简称山东泰祥公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初4764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳远鹏公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并改判支持深圳远鹏公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由山东泰祥公司承担。事实和理由：一、涉案工程施工合同约定合同总价款一次性包死，且已于2012年7月10日竣工验收。一审法院认为“涉案施工合同中虽约定合同总价款一次包死20650028.53元，但合同附件7中亦约定因乙方原因引起的设计变更，必须得到甲方的确认，否则视为乙方违约，即使得到甲方的确认，乙方无权要求追加合同价款。减少部分予以扣除，双方关于工程总价款的约定前后矛盾，不能据此认定涉案工程为包死价”系事实认定错误，合同附件7的正确含义为，合同总价款一次性包死，如出现合同附件7约定的由深圳远鹏公司原因引起的设计变更，减少部分才予以扣除。换言之，如未出现以上情况，合同总价款直接按一次性包死价计算即可，其内容并不矛盾。同时，山东泰祥公司作为涉案工程的发包人，也并未提出任何证据应当依据合同附件7约定扣除工程款，在双方均未对合同造价提出异议的情况下，一审法院主动援引相关条款作出上述判断显然不当。二、在（2012）济民五初字第41、42号案件中，山东泰祥公司提交了江苏省南京市南京公证处公证书四份（分别为2012年6月14日出具的2012宁南证经内字第7387号公证书、2012年7月27日出具的2012宁南证经内字第9082号公证书、2012年8月6日出具的2012宁南证经内字第9373号公证书、2012年8月20日出具的2012宁南证经内字第9818号公证书），上述四份公证书均表述申请人江苏乾康房地产实业有限公司(以下简称乾康公司)委派代理人陈洁向江苏省南京市南京公证处申请办理公证，申请人称其独资子公司山东泰祥房地产开发有限公司在山东省济南市开发有万豪国际中心楼盘并委托深圳远鹏装饰设计工程有限公司及浙江中南建设集团有限公司承建该楼盘的幕墙工程。后申请人发现上述已交付的幕墙工程存在质量问题，为维护作为股东的合法权益，特申请我处委派公证人员前往济南市历下区文化东路76号万豪国际中心楼盘现场，对上述幕墙工程的现状进行证据保全公证……，该四份公证书充分说明，山东泰祥公司自己也认可涉案工程已由深圳远鹏公司施工完成，且已交付使用。三、一审法院认定涉案工程未经竣工验收系事实认定错误。一审判决第十页认定“本案中，深圳远鹏公司提交《济南万豪中心10-12#楼外幕墙及门窗工程》竣工验收备案单及济南城建档案资料复印件证明济南万豪中心10-12#楼外幕墙及门窗工程于2012年7月10日竣工验收合格，一审法院认为原告仅提供复印件没有可以比对的原件，且未向一审法院提交涉案工程的工程量签单或审核单、工程竣工验收合格单及结算单等相关材料，故一审法院认定涉案工程未经竣工验收”，而事实是上述材料均在济南市中级人民法院（以下简称济南中院）（2012）济民五初字第41号案件档案中复制而来，并且加盖了济南中院档案室骑缝章，且生效的（2012）济民五初字第41号民事判决也已认定涉案工程于2012年7月10日竣工验收。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持深圳远鹏公司的诉讼请求。山东泰祥公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回深圳远鹏公司的上诉请求。深圳远鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付欠付的工程款2609028.25元及利息（其中1520971.61元自2012年7月11日竣工验收次日至判决生效之日，按照人民银行同期贷款利率计算，544028.32元自2013年7月27日质保期一年满15天起至判决生效之日，按照人民银行同期贷款利率计算；544028.32元自2014年7月27日质保期满两年15日起至判决生效之日止，按照人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：深圳远鹏装饰设计工程有限公司于1993年8月27日成立，公司类型为有限责任公司，法定代表人叶大岳，2013年8月19日变更名称为“深圳远鹏装饰集团有限公司”。2010年11月19日，山东泰祥公司（发包人、甲方）与深圳远鹏公司（承包人、乙方）签订《济南万豪中心10-12#楼外幕墙及门窗工程施工合同》（以下简称涉案施工合同），约定：承包范围按照发包人确认的济南万豪中心10-12#楼外幕墙及门窗工程施工设计图纸与效果图的全部内容以及招标文件和合同约定工作的全部内容，承包人承包全部施工。2010年11月25日开工（具体以监理审批的开工报告为准），2011年5月14日竣工，合同工期总日历天数150天（不包括乙方提前加工的时间和春节放假20天）。工程质量标准：合格并且符合设计要求、符合国家及济南市施工及验收规范标准、符合济南市质量监督站竣工验收标准，争创“泉城杯”。合同总价款20650028.53元整。组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。涉案施工合同附件5约定：施工进度付款：1、乙方完成单栋楼的龙骨的50%，经甲方和监理验收合格，乙方提供所有齐全质保材料（材料出厂合格证明、检测报告和施工质保资料）后十日内，甲方支付给乙方（单栋楼合同总价-单栋楼甲方代付五种材料价款-单栋楼预付款）的30%的工程款，同时扣减甲方垫付的水电费和乙方的违约金。2、龙骨全部安装完成，并经甲方和监理验收合格，乙方提供所有齐全质保资料（材料出厂合格证明、检测报告和施工质保资料）后十日内，甲方支付乙方（单栋楼合同总价-单栋楼甲方代付五种材料价款-单栋楼预付款）的20%的工程款，同时扣减甲方垫付的水电费和乙方的违约金。3、乙方完成单栋楼玻璃、面板安装的50%，经甲方和监理验收合格，乙方提供所有齐全质保材料（材料出厂合格证明、检测报告和施工质保资料）后十日内，甲方支付给乙方（单栋楼合同总价-单栋楼甲方代付五种材料价款-单栋楼预付款）的15%，同时扣减甲方垫付的水电费和乙方违约的经济补偿。4、面板全部安装完成，并经甲方和监理对已完工程量进行审核后，由监理和甲方对此部分工程验收合格，并提供所有齐全质保资料（材料出厂合格证明、检测报告和施工质保资料）后十日内，甲方支付给乙方（单栋楼合同总价-单栋楼甲方代付五种材料价款-单栋楼预付款）的15%，同时扣减甲方垫付的水电费和乙方的违约金。单栋楼预付款=（单栋楼合同总价-单栋楼甲方代付五种材料价款）×10%。5、全部工程竣工通过济南市质监站验收合格且提供资料手续齐全且结算完成后，甲方支付至结算总价款的95%的工程款给乙方，其余5%作为质保金（保修期开始满一年后15日内支付2.5%，保修期满后15日内无息支付余下2.5%质保金）。附件7约定：因乙方原因引起的设计变更，必须得到甲方的确认，否则视为乙方违约，即使得到甲方的确认，乙方无权要求追加合同价款。减少部分予以扣除。附件12：一、工程合同总价20650028.53元。本合同总价款一次包死，不做任何调整，乙方投标方案和效果图与本协议具有同等法律效力。2011年6月20日山东泰祥公司与深圳远鹏公司就10-12#楼外幕墙及门窗变更增补施工签订补充协议，本补充协议总价1111104.32元，一次包死，不做任何调整。2012年6月18日，山东泰祥公司以深圳远鹏公司为被告向济南市中级人民法院（以下简称济南中院）提起装饰装修合同纠纷之诉，请求：1.判令深圳远鹏公司立即对济南万豪中心10-12#楼存在的质量问题进行整改，立即拆除工程现场不符合合同约定的进场材料，并重新进行施工;2.判令深圳远鹏公司承担违约金2739.822万元;3.判令深圳远鹏公司承担全部诉讼费用。后，山东泰祥公司变更诉讼请求，最终确定诉讼请求为：1.判令深圳远鹏公司立即赔偿山东泰祥公司因幕墙质量不合格导致被拆除所支付的拆除费用300万元；2.判令深圳远鹏公司立即赔偿因未完成项目而由其他施工单位代为完成所产生的施工费用952500元；3.判令深圳远鹏公司支付因幕墙质量问题进行整改所发生的费用；4.判令深圳远鹏公司支付因其逾期竣工而应支付的工期延误违约金23445720元；5.诉讼费用由深圳远鹏公司承担。该案诉讼过程中，山东泰祥公司申请对诉争工程存在质量问题进行司法鉴定，济南中院依法委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所（以下简称国家建筑质检中心）对济南万豪国际中心幕墙工程质量进行了鉴定。2014年4月16日，国家建筑质检中心作出《鉴定检验报告书》（BETC-JC-2013－174），鉴定意见为：11#～13#楼（原10#、11#楼、12#楼）一、工程资料：1、百叶铝合金内立柱规格尺寸在方案图与施工图中不一致，且两图中铝合金型材壁厚均符合GB50210-2001第9.1.9条规定；2、百叶铝合金外立柱规格尺寸在方案图和施工图中不一致，但两图中铝合金型材壁厚均符合GB50210-2001第9.1.9条规定；3、窗框型材规格在方案图和施工图中不一致；4、铝板幕墙钢立柱规格尺寸在方案图和施工图中不一致，但两图中钢型材壁厚均符合GB50210-2001第9.1.9条规定；5、铝板幕墙钢横梁规格尺寸在方案图和施工图中不一致，但两图中钢型材壁厚均符合GB50210-2001第9.1.9条规定；6、横梁与立柱连接方式在方案图和施工图中不一致，且施工图中该项目不符合JGJ133-2001第5.6.6条（强制条款）规定；7、立柱与角码连接方式在方案图和施工图中一致，且两图中该项目均符合JGJ133-2001第5.7.11条（强制条款）规定；8、埋件与主体连接方式在方案图和施工图中一致，相关标准规范对该项目无规定；9、幕墙立柱插芯长度在方案图中未体现，在施工图中该项目符合JGJ133-2001第5.7.2条(强制条款)规定;10、幕墙上下立柱间预留缝隙在方案图中未体现,在施工图中该项目符合JGJ133-2001第5.7.2条(强制条款)规定。二、幕墙工程质量鉴定依据11#楼～13#楼幕墙工程现场样品：1、横梁与立柱连接方式，依据JGJ133-2001第5.6.6条（强制条款）规定，不合格率为100%，存在安全隐患；2、立柱与角码连接方式，依据JGJ133-2001第5.7.11条（强制条款）及第5.8.1条规定，合格率为77.78%，不合格率为22.22%，存在部分安全隐患；3、幕墙立柱插芯长度，依据JGJ133-2001第5.7.2条（强制条款）规定，不合格率为100%，存在安全隐患且不合格插芯中，37.5%的插芯存在锈蚀，加剧了安全隐患；4、幕墙立柱插芯固定状态，依据JGJ133-2001第5.7.2条（强制条款）规定，不合格率为100%，存在安全隐患；5、幕墙上下立柱间预留缝隙，依据JGJ133-2001第5.7.2条（强制条款）规定，合格率为11.11%，不合格率为88.89%，存在部分安全隐患；6、铝板幕墙立柱角码与埋件连接状态，依据JGJ133-2001第5.1.2条规定，不合格率为100%；7、铝板幕墙面板膜厚，依据施工图规定，合格率为63.89%，不合格率为36.11%；8、铝板幕墙面板横缝宽度，依据施工图规定，合格率为11.11%，不合格率为88.89%；9、铝板幕墙面板竖缝宽度，依据施工图规定，合格率为1.85%，不合格率为98.15%；10、铝板幕墙面板平整度，依据施工图规定，合格率为11.11%，不合格率为88.89%；11、百叶与窗连接处铝板膜厚，依据合同约定，合格率为44.44%，不合格率为55.56%；12、百叶片膜厚，依据合同约定，合格率为27.78%，不合格率为72.22%；13、铝合金窗立梃膜厚，依据合同约定，合格率为77.78%，不合格率为22.22%；14、百叶铝合金立柱膜厚，依据合同约定，合格率为100%;15、铝合金窗规格，依据施工图规定，合格率为100%。2015年12月7日，济南中院作出（2012）济民五初字第41号民事判决书，判决驳回了山东泰祥公司的诉讼请求。该判决书“经审理本院认定”部分载明：“2012年山东泰祥公司与山东友联工程有限公司签订万豪10#楼幕墙拆除工程施工合同，约定开工日期暂定2012年8月12日，竣工日期2012年8月27日，具体开工时间以监理下发的开工令为准，合同工期总日历天数15天，总价款一次包死100万元。山东泰祥公司与山东友联工程有限公司签订万豪11#楼幕墙拆除工程施工合同，约定开工日期暂定2012年8月10日，竣工日期2012年8月25日，具体开工时间以监理下发的开工令为准，总日历天数15天，总价款一次包死100万元。山东泰祥公司与山东友联工程有限公司签订万豪12#楼幕墙拆除工程施工合同，约定开工日期暂定2012年8月12日，竣工日期2012年8月27日，具体开工时间以监理下发的开工令为准，总日历天数15天，总价款一次包死100万元。山东泰祥公司主张深圳远鹏公司支付因幕墙质量不合格导致所支付的拆除费用300万元。2012年9月21日山东泰祥公司与济南经阁门窗有限公司签订济南万豪中心10-12#楼门窗制作安装工程承包协议，约定2012年9月21日开工，2012年10月10日竣工，固定总价952500元。山东泰祥公司主张深圳远鹏公司支付因其未完成项目而由其他施工单位代为完成所产生的施工费用952500元。深圳远鹏公司不认可其真实性，现有证据无法证明该合同已经履行。涉案工程于2010年6月18日、2011年1月14日取得建设工程规划许可证，2007年1月取得建设用地规划许可证，2010年7月5日、2011年1月25日取得建筑工程施工许可证。涉案10#、11#、12#楼于2012年7月10日竣工验收，2012年12月12日予以验收备案。“本院认为”部分载明：“本案属于依法必须招标事项，但山东泰祥公司与深圳远鹏公司实际没有通过招标投标程序订立合同，违反了招标投标法律强制性规定，该合同为无效合同”，（P61）“因此根据已生效的本院（2013）济商终字第566号民事判决，可以认定济南分公司（指深圳远鹏设计工程有限公司济南分公司）系深圳远鹏公司依法成立，济南分公司亦实际履行了涉案工程的施工建设。根据法律规定，深圳远鹏公司是适格的当事人，其应对分支机构产生的民事行为承担法律后果……”（P62）、“涉案工程于2012年7月10日竣工验收，在竣工验收后，山东泰祥公司与山东友联工程有限公司签订万豪10#-12#楼幕墙拆除工程施工合同，为此支付拆除费300万元，其请求应由深圳远鹏公司予以赔偿，因该请求与山东泰祥公司提供的工程竣工验收备案单相矛盾，且山东泰祥公司未提供证据证明拆除费已实际发生，该诉讼请求证据不足，本院不予支持。同理，工程竣工后，山东泰祥公司与济南经阁门窗有限公司签订济南万豪中心10-12#楼门窗制作安装工程承包协议，为此支付施工费952500元，该费用应由深圳远鹏公司予以赔偿，证据不足，本院不予支持。”(P62)“中大咨询公司出具的鉴定意见系全部拆除更换需修复费用20526589.81元、材料费用14527702.28元，证据不足，本院不予采信。”(P64)另，山东泰祥公司提交发票证明向深圳远鹏公司支付工程款合计19164968.76元。（P7)深圳远鹏公司在（2012）济民五初字第41号案件中主张其未与泰祥公司签订涉案施工合同，合同中的公司公章系他人伪造，其对涉案工程毫不知情。山东泰祥公司不服（2012）济民五初字第41号民事判决书，在法定期限内向山东省高级人民法院提起上诉，后因其未在规定期限内预交案件受理费，山东省高级人民法院于2016年6月27日作出（2016）鲁民终1146号民事裁定书，裁定该案按自动撤回上诉处理。一审法院认为，被告山东泰祥公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃答辩及质证的权利。本案的争议焦点有二，一是深圳远鹏公司的请求权是否已过诉讼时效，二是深圳远鹏公司的诉讼请求应否支持。关于争议焦点一，根据涉案施工合同的约定，涉案工程的工程款根据龙骨、面板的施工进度分阶段、分比例支付，但支付的前提均为深圳远鹏公司所施工的工程量经山东泰祥公司及监理方进行审核并验收合格、扣除山东泰祥公司垫付的水电费后十日内支付相应比例的工程款，待全部工程施工完毕并经竣工验收合格且进行结算后支付至合同总价款的95%，故深圳远鹏公司向泰祥公司主张龙骨、面板两部分工程款的诉讼时效应分别自合同约定的相应工程经竣工验收合格后第十一日起计算，主张剩余工程款（除质保金外）的诉讼时效应自工程验收合格并进行结算后计算。本案中，深圳远鹏公司提交《济南万豪中心10-12#楼外幕墙及门窗工程》竣工验收备案单及济南城建档案资料复印件证明济南万豪中心10-12#楼外幕墙及门窗工程于2012年7月10日竣工验收合格，一审法院认为原告仅提供复印件没有可以比对的原件，且未向一审法院提交涉案工程的工程量签单或审核单、工程竣工验收合格单及结算单等相关材料，故一审法院认定涉案工程未经竣工验收。现深圳远鹏公司要求泰祥公司支付工程款，未过诉讼时效。泰祥公司主张深圳远鹏公司的请求已过诉讼时效不成立，一审法院不予采信。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据济南中院（2012）济民五初字第41号案件中已查明的事实，远鹏公司所施工的涉案工程已于2012年拆除，拆除后由案外人济南经阁门窗有限公司对济南万豪10-12#楼门窗制作安装工程另行进行施工建设，本案中，深圳远鹏公司仅提交了涉案施工合同及补充协议，但未向一审法院提交证据证明其已按照合同约定将涉案工程施工完毕、其所施工的工程已经竣工验收合格或者其已向山东泰祥公司提交竣工验收报告等；并且涉案施工合同中虽约定合同总价款一次包死20650028.53元，但合同附件7中亦约定“因乙方原因引起的设计变更，必须得到甲方的确认，否则视为乙方违约，即使得到甲方的确认，乙方无权要求追加合同价款减少部分予以扣除。”双方关于工程总价款的约定前后矛盾，不能据此认定涉案工程为包死价。综上，鉴于深圳远鹏公司未能举证证明其所施工的工程量以及工程是否竣工验收合格，双方亦未申请对深圳远鹏公司施工的工程量进行司法鉴定，且深圳远鹏公司所施工的涉案工程已经拆除，无法通过司法鉴定确定工程量，故对于深圳远鹏公司要求泰祥公司支付欠付工程款2609028.25元及利息的诉讼请求，证据不充分，于法无据，一审法院不予支持。据此，判决：驳回原告深圳远鹏装饰集团有限公司的诉讼请求。案件受理费27672元，由原告深圳远鹏装饰集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东泰祥公司在二审中提交了支付深圳远鹏公司工程款的明细表及转款凭证、发票1宗，欲证明已付深圳远鹏公司10号、11号、12号、3号、5号工程款28121315.64元。其中：1、2010年12月14日付款119400元，2、2010年12月16日付款119400元，3、2011年1月27日付款101490元，4、2011年1月13日付款885992元，5、2011年5月6日付款2392180元，6、2011年6月20日付款1594787.1元，7、2011年7月14日付款1196090.30元，8、2011年9月22日付款1196090.30元，9、2011年1月26日付款775079.40元，10、2011年6月15日付款1679338.70元，11、2011年1月25日付款1309728.59元，12、2011年5月26日付款2837745.27元，13、2011年1月25日付款354994.53元，14、2011年5月6日付款769154.82元，15、2011年1月26日付款1071234.87元，16、2011年5月18日付款2321008元，17、2011年1月25日付款25992.72元，18、2011年9月20日付款333331.30元，19、2011年9月22日付款222220.86元，20、2012年3月12日付款298355元，21、2012年3月12日付款646435元，22、2012年3月7日付款307489元，23、2012年3月19日付款1254636元，24、2012年3月16日付款1068236元，25、2012年3月7日付款544095元，26、2013年1月3日代深圳远鹏公司支付农民工工资200000元，27、山东泰祥公司向业主支付4、5、6、7号楼违约金4496810.88元（其中4号楼149户1761538.87元，5号楼44户551023.77元，6号楼133户1724499.90元，7号楼101户1307666.82元，共计5344729.36元，总承包方浙江中南公司分担867811.25元，深圳远鹏公司分担4496810.88元），上述1-26项共计23624504.76元。深圳远鹏公司对上述证据质证称，经对账核实，深圳远鹏公司对收到上述1-26项共计23624504.76元没有异议，认可已收到上述工程款，对于第27项的5号的违约金551023.77元同意作为后期质保金扣除，深圳远鹏公司并没有违约，不能算违约金，因为需要后期保修，可以作为后期保修金予以扣除。按照山东泰祥公司提交的工程款明细表显示1-19项共计19305258.76元系支付的10号楼、11号楼、12号楼的工程款，20-27项共计4870269.77元（含质量维修费用551023.77元）应系支付的3号、5号楼的工程款。本院认为，因双方对上述1-26项共计23624504.76元已付款均无异议，本院予以确认，对第27项山东泰祥公司向业主支付的4、5、6、7号楼违约金4496810.88元中包括4号、6号、7号楼的违约金，深圳远鹏公司施工的5号楼的违约金551023.77元，且深圳远鹏公司已同意作为质量维修费用予以扣除，本院予以确认，对4号、6号、7号楼的违约金并非系深圳远鹏公司所施工造成，故本院对该部分款项不予认定。根据山东泰祥公司提交的“泰祥付深圳远鹏工程款明细表”记载的内容，结合深圳远鹏公司的自认，本院认定支付本案10号楼、11号楼、12号楼的工程款为19305258.76元。深圳远鹏公司在二审中提交一审法院于2017年10月24日出具的收取诉讼材料清单复印件1份，证明深圳远鹏公司于2017年10月24日向一审法院提交本案诉讼材料，一审法院于2019年5月7日立案，因此该案未超过诉讼时效。山东泰祥公司质证称，对该证据不认可，根据民事诉讼法的规定，立案应当出具受理案件通知书。另查明，济南中院（2012）济民五初字第41号民事判决载明（P12）：根据深圳远鹏公司的申请，法院在济南城建档案馆调取的涉案工程11、12、13号楼的工程资料，其中在11号楼D36单位工程质量竣工验收记录中显示11号楼分部工程的验收意见为合格，同意验收。综合验收结论为符合设计及施工质量验收规范规定，通过验收。建设单位、监理单位、施工单位、设计单位加盖了公章，验收的时间为2012年7月10日。在D40分部工程验收记录中显示建筑装饰装修分部中的金属门窗安装、门窗玻璃安装、饰面板安装检验合格，勘察单位、设计单位、监理单位及相关工作人员签字盖章。在建筑工程竣工验收报告中显示，11号楼分部工程验收结论为符合要求，同意验收。工程竣工验收意见为该工程结构安全可靠，使用功能符合要求，技术档案资料齐全，同意验收。工程竣工验收结论为，该工程符合国家有关法律法规和强制性标准的规定，质量合格，一致同意验收，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位加盖公章，验收时间为2012年7月10日。12号楼与13号楼也有相同的文件，说明涉案工程已经通过了整体和分部验收，并且质量合格，因此，涉案幕墙工程及门窗工程没有质量问题。涉案施工合同附件3：房屋建筑工程质量保修书约定：幕墙工程为建筑设计文件规定的以及国家法规规定该工程的合理使用年限。本工程质量保修期限为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。本院认为，本案二审争议的焦点为：一是深圳远鹏公司的请求权是否已过诉讼时效，二是深圳远鹏公司所主张的涉案工程欠款及利息能否支持。关于焦点一，深圳远鹏公司的请求权是否已过诉讼时效的问题。在本院（2012）济民五初字第41号案件审理中，深圳远鹏公司否认其为涉案工程的承包人，山东泰祥公司认为深圳远鹏公司为涉案工程的承包人，双方对此发生争议，经本院（2012）济民五初字第41号民事判决认定深圳远鹏公司济南分公司系深圳远鹏公司依法成立，深圳远鹏公司济南分公司亦实际履行了涉案工程的施工建设，深圳远鹏公司是适格的当事人，深圳远鹏公司应对分支机构产生的民事行为承担法律后果。根据生效判决的上述认定深圳远鹏公司既应对涉案工程的质量承担相应的义务，又有向山东泰祥公司主张已施工的涉案工程价款的权利，即深圳远鹏公司主张涉案工程款的诉讼时效应自该判决生效之日起计算，本院（2012）济民五初字第41号民事判决的生效时间应以山东省高级人民法院于2016年6月27日作出（2016）鲁民终1146号民事裁定书的生效时间为准，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，本案于2019年5月7日立案并未超出诉讼时效。关于焦点二，深圳远鹏公司所主张的涉案工程欠款及利息能否支持。山东泰祥公司（发包人、甲方）与深圳远鹏公司（承包人、乙方）于2010年11月19日签订《济南万豪中心10-12#楼外幕墙及门窗工程施工合同》、2011年6月20日签订《济南万豪中心10－12#楼幕墙施工补充协议》，山东泰祥公司将涉案的10-12#楼外幕墙及门窗工程发包给深圳远鹏公司进行施工。根据（2012）济民五初字第41号民事判决认定，涉案工程属于依法必须招标事项，但山东泰祥公司与深圳远鹏公司实际没有通过招标投标程序订立合同，违反了招标投标法强制性规定，该合同为无效合同。（2012）济民五初字第41号民事判决本院认为载明：（三）山东泰祥公司请求深圳远鹏公司赔偿拆除费用300万元、施工费用952500元、整改所发生的费用是否应予支持。涉案工程于2012年7月10日竣工验收，在竣工验收后，山东泰祥公司与山东友联工程有限公司签订的万豪10#－12#楼幕墙拆除工程施工合同，为此支付拆除费300万元，其请求应由深圳远鹏公司予以赔偿，因该请求与山东泰祥公司提供的工程竣工验收备案单相矛盾，且山东泰祥公司未提供证据证明拆除费已实际发生，该诉讼请求证据不足，本院不予支持。同理，工程竣工验收后，山东泰祥公司与济南经阁门窗有限公司签订济南万豪中心10－12#楼门窗制作安装工程承包协议，为此支付施工费952500元，该费用应由深圳远鹏公司予以赔偿，证据不足，本院不予支持。山东泰祥公司与深圳远鹏公司签订的济南万豪中心10#－12#楼外幕墙及门窗工程施工合同，约定工程质量合格并且符合设计要求、符合国家及济南市施工及验收规范标准、符合济南市质量监督站竣工验收标准，争创“泉城杯”。同时该施工合同对使用的铝单板涂膜厚度有具体要求，深圳远鹏公司应严格按合同约定的材料品质、规格和技术要求购买建筑所需材料。山东泰祥公司提供其委托建筑质量检验测试中心对10#、11#、12#楼铝单板涂层膜厚检测结论，10#楼送检10块铝单板中，5块涂层膜厚不符合标准GB/T23443-2009的要求，5块涂层膜厚符合标准GB/T23443-2009的要求;11#楼送检10块铝单板中，5块涂层膜厚不符合标准GB/T23443-2009的要求，5块涂层膜厚符合标准GB/T23443-2009的要求，12#楼送检10块铝单板中，5块涂层膜厚不符合标准GB/T23443-2009的要求，5块涂层膜厚符合标准GB/T23443-2009的要求，用以证明深圳远鹏公司在施工中所用铝单板不符合合同约定，深圳远鹏公司亦没有提供证据证明外幕墙工程所使用的铝单板符合合同约定的三涂二烤标准。诉讼中，山东泰祥公司申请本院对涉案工程是否存在质量问题进行鉴定，本院委托国家建筑质检中心对涉案工程进行鉴定，鉴定意见：对于工程资料的检查，虽系方案图与施工图中不一致，但符合GB50210-2001、JGJ133-2001第５.7.11条（强制条款）规定或相关标准规范对该项目无规定,横梁与立柱连接方式施工图中不符合JGJ133－2001第5.6.6条（强制性条款）规定。对于幕墙工程质量的鉴定，15个问题中，横梁与立柱连接方式、幕墙立柱插芯长度、幕墙立柱插芯固定状态不合格率100%，存在安全隐患；立柱与角码连接方式、幕墙上下立柱间预留缝隙系部分存在安全隐患，其它问题不合格率不等，只有百叶铝合金立柱膜厚及铝合金窗规格达到100%合格率。涉案工程虽存在上述问题，但是否能达到合格标准，山东泰祥公司未提供证据证实，而且施工图是经山东泰祥公司工作人员任强签字予以确认的，涉案工程预埋件不是深圳远鹏公司施工完成的，所以国家建筑质检中心鉴定意见，本院不予采信。检验测试中心依据国家建筑质检中心鉴定检验报告书作出的修复方案（一）采取更换的方法进行处理；修复方案（二）是否需要整改目前暂时无法确定，本院不予采信。中大咨询公司依据修复方案（一）做出的鉴定意见，本院认为，修复方案（一）没有要求涉案外幕墙工程全部拆除予以更换，中大咨询公司出具的鉴定意见系全部拆除更换需修复费用20526589.81元、材料费用14527702.28元，证据不足，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案根据（2012）济民五初字第41号民事判决认定的上述事实，涉案工程于2012年7月10日竣工验收，深圳远鹏公司实际履行了涉案工程的施工建设，在竣工验收后，山东泰祥公司就深圳远鹏公司所施工的涉案工程进行拆除，无法改变涉案工程已竣工验收合格的事实，在此情况下，山东泰祥公司应当承担支付工程款的义务。山东泰祥公司与深圳远鹏公司签订的济南万豪中心10－12＃楼外幕墙及门窗工程施工合同，约定合同总价款20650028.53元，本合同总价款一次包死，不做任何调整，且合同约定的竣工时间为2011年5月14日；双方于2011年6月20日签订的济南万豪中心10－12#楼幕墙施工补充协议，约定变更增补施工合同总价款1111104.32元，一次包死，不做任何调整，且合同约定的竣工时间为2012年1月4日。故深圳远鹏公司所施工的涉案工程价款为21761132.85元（20650028.53元+1111104.32元），扣除本案的已付工程款19305258.76元，尚欠工程款2455874.09元（21761132.85元-19305258.76元），深圳远鹏公司向山东泰祥公司主张工程欠款2455874.09元，于法有据，本院予以支持，本院对其主张超出部分的工程款不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方2010年11月19日签订的涉案施工合同约定全部工程总竣工通过济南市质监站验收合格且提供资料手续齐全且结算完成后，甲方支付至结算总价款的95%的工程款给乙方，其余5%作为质保金（保修期开始满一年后15日内支付2.5%，保修期满后15日内无息支付余下2.5%质保金），涉案工程的质量保修期2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。补充协议的未尽事宜均按照2010年11月19日双方签订的济南万豪中心10-12#楼外幕墙及门窗工程施工合同条款执行。根据（2012）济民五初字第41号民事判决认定“万豪中心10#、11#、12#楼2012年7月10日竣工验收，2012年12月12日济南市工程质量与安全生产监督站予以竣工验收备案”之内容，深圳远鹏公司所施工的涉案工程的质保期应自2012年7月10日计算，山东泰祥公司支付至结算总价款的95%的工程款即20673076.21元（21761132.85元×95%）给深圳远鹏公司时间应为2012年12月12日，扣除已付款19305258.76元，此时应支付工程欠款1367817.45元，其余5%即1088056.64元为质保金。关于深圳远鹏公司主张至判决生效之日止的利息应分段计算：1、以1367817.45元为基数，自2012年12月13日起至2019年8月19日止，以544028.32元（质保金1088056.64元的一半）为基数，自2013年7月27日（保修期开始满一年后15日）起至2019年8月19日止，以544028.32元（质保金1088056.64元的另一半）为基数，自2014年7月27日（保修期满后15日）起至2019年8月19日止，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算；2、以2455874.09元为基数，自2019年8月20日起至判决生效之日（深圳远鹏公司主张截止之日）止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对深圳远鹏公司主张的上述利息，符合法律规定，本院予以支持，本院对超出部分不予支持。综上所述，深圳远鹏公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初4764号民事判决；二、被上诉人山东泰祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司工程款2455874.09元；三、被上诉人山东泰祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司逾期付款利息（1、以1367817.45元为基数，自2012年12月13日起至2019年8月19日止，以544028.32元为基数，自2013年7月27日起至2019年8月19日止，以544028.32元为基数，自2014年7月27日起至2019年8月19日止，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算；2、以2455874.09元为基数，自2019年8月20日起至本判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27672元，由上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司负担1624元，被上诉人山东泰祥房地产开发有限公司负担26048元；二审案件受理费27672元，由上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司负担1624元，被上诉人山东泰祥房地产开发有限公司负担26048元。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年八月十九日书记员  杨 娟