山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7720号上诉人（原审被告）：曹勇，男，1969年4月2日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：李静，女，1972年7月13日出生，汉族，住济南市。二上诉人共同委托诉讼代理人：高建永，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍旭，男，1989年9月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王冠，山东全泰律师事务所。上诉人曹勇、李静因与被上诉人鲍旭民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。曹勇、李静上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.本案的一、二审诉讼费用由鲍旭承担。事实与理由：一、涉案借款合同无效。1、鲍旭属于职业放贷人。鲍旭自2017年12月至2019年10月两年不到的时间里，反复多次向曹勇、李静出借资金，数额巨大，且年利率高达109.5%；同时鲍旭在微信朋友圈和网站中发布大量的贷款广告招揽业务，其业务量巨大。依据《(法〔2019〕254号)全国法院民商事审判工作会议纪要》的立法精神，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。鲍旭应当被认定为职业放贷人。2、鲍旭出借资金并非自有资金。鲍旭系山东聚泰企业管理咨询有限公司监事，案外人于淑萍系上述公司执行董事兼法定代表人，该公司自2016年8月16日成立以来，鲍旭及案外人于淑萍就以公司名义对外宣传承担过桥资金业务和发放贷款业务，然后再以个人名义同借款人签订格式化的借款合同。此外，据曹勇、李静所知，鲍旭存在从银行贷款或从第三方借款再予以出借的情形，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及《(法〔2019〕254号)全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，鲍旭的行为属于高利转贷。3、曹勇、李静同鲍旭签订的6份借款合同均为内容一致的标准化格式化合同，借款合同属于无效合同。曹勇、李静同鲍旭、于淑萍自2017年12月至2019年6月短短一年半的时间就存在16笔借贷关系，其中曹勇、李静同鲍旭之间存在6笔借贷关系，每笔借款双方均约定了高额利息。二、一审判决适用法律错误。1、曹勇、李静、鲍旭之间的六笔借款本金为5600000元，曹勇、李静共偿还本息7490000元，其中利息为1890000元，该利息远远超过年利率36%。曹勇、李静认为，双方之间的借款合同无效，鲍旭理应将上述利息返还给曹勇、李静，曹勇、李静依据《合同法》第99条关于抵销权的规定，要求抵销本案中的部分借款于法有据。2、一审法院对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定中的“其他费用”范畴做了过度延伸的解释，“其他费用”理应包含债权人为实现债权所支出的所有费用，以24%年利率计算出的利息已足以弥补对债权人造成的损失。鲍旭辩称，一、一审法院认定事实正确。1、曹勇、李静没有证据证明鲍旭在一定期限内多次反复从事有偿民间借贷行为，无法证明鲍旭为职业放贷人。鲍旭也没有职业放贷的行为，鲍旭与曹勇、李静是多年的朋友关系，曹勇、李静在一审中也自认双方是多年的朋友关系，因此本案借款是朋友之间的借贷行为。2、曹勇、李静称鲍旭出借资金并非自有资金，属于高利转贷行为，但没有提交任何证据证明。本案涉及的鲍旭与曹勇、李静的借款行为只是个人行为，与任何公司、个人等第三方无关。二、一审法院适用法律正确。1、曹勇、李静主张的抵销权一审法院已作出明确的认定，认定曹勇、李静未提交证据证明与鲍旭之间的往来款项的性质，无法确定双方是否互负债务以及债务是否到期，要求行使抵销权不符合法律规定，可另案主张。2、曹勇、李静主张一审法院对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第三十条的过度延伸没有法律依据。鲍旭向一审法院起诉请求：1.判决曹勇、李静共同偿还鲍旭借款本金350万元人民币；2.判决曹勇、李静共同支付鲍旭借款逾期违约金301000元（自2019年11月16日暂计算至2020年3月24日），自2020年3月25日起至还清所有欠款为止的逾期违约金计算，以剩余本金为基数，按月利率2%另行计算；3.本案诉讼费、律师费70000元、保全费5000元、保全保险费8000元等实现债权的费用由曹勇、李静承担。一审法院认定事实：曹勇、李静系夫妻关系。2019年10月14日，鲍旭与曹勇、李静签订借款合同，约定鲍旭向曹勇、李静出具借款350万元，借款期限自2019年10月14日至2019年11月15日，逾期除按每月3%支付利息外，还需每日按借款额的5‰支付违约金并承担鲍旭为实现该债权所发生的一切费用（包含但不限于律师费用、诉讼费用、搬迁费用等）。2019年10月14日、2019年10月15日，鲍旭通过自己623058000009714****的平安银行卡向李静622622160646****的民生银行卡转账2600000元、900000元。2019年10月14日，曹勇、李静向鲍旭出具借条：今借到鲍旭现金350万元，定于2019年11月15日前归还，逾期按每日借款额5‰支付违约金，直至还清所有欠款为止。李静出具收到条：今收到鲍旭350万元。到期后，曹勇、李静未偿还任何本息。另查明，2020年3月23日，鲍旭为处理本案纠纷与山东全泰律师事务所签订委托代理合同，载明鲍旭因与曹勇、李静民间借贷纠纷案件委托该事务所律师代理诉讼，支付律师代理费70000元；为本案保全，鲍旭支付财产保全保险费8000元。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。鲍旭向曹勇、李静出具借款3500000元，曹勇、李静收到借款后出具借条和收条，双方形成合法的民间借贷法律关系。关于曹勇、李静称鲍旭为职业放贷人，借款合同无效的意见，一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提交证据，现曹勇、李静未提交有效证据证实鲍旭在一定期限内多次反复从事有偿民间借贷行为，无法据此认定鲍旭为职业放贷人。对该意见，因证据不足，一审法院无法采纳。曹勇、李静应按照约定的期限返还借款，逾期未还，鲍旭通过诉讼向曹勇、李静主张偿还借款本金3500000元合法有据，一审法院予以支持。关于逾期违约金，鲍旭与曹勇、李静之间的借款约定了逾期借款利息及违约金，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可一并主张，但以不超过年利率24%为限。本案中双方约定逾期违约金按每日按借款额5‰计算，明显超过年利率24%，但鲍旭主张逾期违约金按年利率24%计算，不超过上述法律规定的范围，一审法院予以支持。关于曹勇、李静主张本案款项发生前偿还利息已远超法律规定的数额，要求行使抵销权的意见，一审法院认为，曹勇、李静未提交证据证明其与鲍旭之间的往来款项性质，无法确定双方是否互负债务以及债务是否到期，其要求行使抵销权不符合法律规定，其可另案主张。关于鲍旭主张的律师代理费及其他实现债权的费用，双方在合同中对此有明确约定，且鲍旭已支付的律师代理费、财产保全保险费属合理范围，一审法院予以支持。对于曹勇、李静称鲍旭已要求支付年利率24%的利息，又要求支付律师代理费和实现债权的其他费用不符合法律规定的意见，一审法院认为，第一，律师费是债权人为保护自己的合法权益而发生的费用，性质上与借款人为获取借款而支付的成本截然不同，故律师费不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“其他费用”范畴，不应受到年利率24%的限制；第二，鲍旭申请财产保全而向保险公司交纳的财产保全保险费系其支出的合理必要费用，属鲍旭的损失部分，有权要求曹勇、李静予以赔偿，故对于曹勇、李静不予支付上述费用的意见，一审法院不予采纳。综上，判决：一、曹勇、李静于判决生效之日起十日内向鲍旭偿还借款本金3500000元；二、曹勇、李静于判决生效之日起十日内向鲍旭支付逾期违约金(以3500000元为基数，自2019年11月16日起至实际给付之日止，按年利率24%计算)；三、曹勇、李静于判决生效之日起十日内向鲍旭支付律师代理费70000元；四、曹勇、李静于判决生效之日起十日内向鲍旭支付财产保全保险费8000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：曹勇、李静提交证据一、微信转账记录三份，拟证明曹勇、李静于2020年3月9日以微信转账的方式偿还鲍旭借款本金10000元，于2020年1月2日以微信转账的方式偿还鲍旭借款本金5000元，于2019年12月27日以微信转账的方式偿还鲍旭借款本金10000元；证据二、微信聊天记录一宗、结清证明一份、借款本息统计表一份、银行流水一宗，拟证明鲍旭向曹勇、李静出借的资金款项并非自有资金，而是鲍旭从他人处筹集后转借给曹勇、李静，案涉借贷合同应为无效合同；微信聊天记录可以证实鲍旭存在银行贷款现象，本案属高利转贷；自2016年12月至2019年10月，鲍旭与曹勇、李静以及案外人于淑萍之间存在大量的资金拆借情形，鲍旭曾多次以自身名义及案外人于淑萍名义向曹勇、李静出借款项，且年利率高达109.5%，截至2019年6月17日，曹勇、李静共向鲍旭支付借款本息高达23368920元，其中利息3238920元，该利息计算标准均按照日利率千分之三计算，利息利率远超年利率36%，因而鲍旭应当将超过36%的利息部分全部返还曹勇、李静。曹勇、李静要求行使抵消权，将超过36%的利息部分抵消本案中的借款本金，于法有据；曹勇、李静与鲍旭之间往来款项的性质即为借款，同时通过近两年间鲍旭向曹勇、李静多次出借款项，鲍旭系职业放贷人。鲍旭对上述证据发表如下质证意见：证据一中2020年3月9日转给鲍旭的10000元认可，对于2020年1月2日、2019年12月27日转款给案外人于淑萍的15000元与鲍旭无关；证据二中银行流水、借款本息统计表系曹勇、李静与于淑萍的往来账目统计，与鲍旭无关，无法证明转给于淑萍的款项是归还鲍旭的借款；结算证明中已明确注明截止2019年6月17日前曹勇、李静与鲍旭的所有借款已全部结算，2019年6月17日以前的往来款项均与本案无关；微信聊天记录无法证明鲍旭存在高利转贷的行为，鲍旭在微信中对曹勇、李静的催款行为，只是催收的手段，不能以此认定其在银行贷款的事实，曹勇、李静应提交银行出具的鲍旭贷款的证明。本院经审查认为，曹勇、李静提交的证据一能够证实其于2020年3月9日向鲍旭还款10000元，本院予以认定。对于曹勇、李静向于涉萍的转款15000元，鲍旭不予认可系偿还的涉案借款，且曹勇、李静与于淑萍之间存在借贷关系，故对其主张的15000元还款不予认定。曹勇、李静提交的证据二不足以证实涉案借款系鲍旭从银行贷款后高利转贷，亦不足以证实鲍旭系职务放贷人，故对其拟证实事实不予认定；曹勇、李静与于淑萍之间的往来借贷明细与本案无关，本院不予采信；曹勇、李静一审中提交的银行流水及结清证明系其与鲍旭、于淑萍之间就之前借贷的往来及结算，与涉案借款无关，本院不予采信。对一审判决查明的其他事实，二审予以确认。本院认为，曹勇、李静对鲍旭向其出借350万元的事实予以认定，本院确认双方之间存在350万元的借贷关系。曹勇、李静以鲍旭系职业放贷人及涉案借款系鲍旭从银行贷款后高利转贷为由抗辩涉案借款合同无效，但其提交的证据不足以证实上述辩称事实，故本院不予采信。款项出借后，曹勇、李静仅偿还10000元，双方未明确约定该款项系偿还的本金还是利息，此种情况下，应认定该10000元系偿还的逾期利息，在曹勇、李静欠付的逾期利息中予以扣减。关于曹勇、李静主张的向鲍旭偿还之前借款利息时存在超付利息的意见，因之前的借款与本案并非同一笔借款，曹勇、李静提交的证据亦不足以证实超付利息的具体数额，故其可另行主张权利。关于鲍旭主张律师代理费及财产保全保险费，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。该条规定的“其他费用”是指与逾期利息、违约金同类型的违约责任，目的在于防止出借人通过收取服务费、咨询费、管理费等费用规避对利率上限的规定，而律师费等实现债权的费用不属于借款人为获得借款支付的成本，不属于该条规定的“其他费用”。现双方签订的借款合同明确约定律师费等实现债权的费用由借款人承担，故对鲍旭主张曹勇、李静承担律师代理费及财产保全保险费的请求应予支持。综上所述，上诉人曹勇、李静的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3926号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3926号民事判决第二项为：上诉人曹勇、李静于判决生效之日起十日内向被上诉人鲍旭支付逾期违约金（以3500000元为基数，自2019年11月16日起至实际给付之日止按年利率24%计算，扣除上诉人曹勇、李静已支付的10000元）；三、驳回被上诉人鲍旭的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37208元，减半收取计18604元，保全费5000元，共计23604元，均由上诉人曹勇、李静负担；二审案件受理费37208元，由上诉人曹勇、李静负担。本判决为终审判决。审判员  尹腾二〇二〇年八月二十日书记员  田琳