浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4526号 上诉人（原审原告、反诉被告）：翁华峰，男，1972年4月3日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：宁建生、郎萃龙，浙江杭星律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州洪海工贸有限公司，住所地杭州市江干区尊宝大厦银尊1703室。 法定代表人：王世友。 委托诉讼代理人：王天恒，浙江之江律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：姚志文，男，1945年1月7日出生，汉族，住杭州市上城区。 上诉人翁华峰、杭州洪海工贸有限公司（以下简称洪海公司）、姚志文因合同纠纷一案，均不服浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初7475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员袁正茂适用普通程序独任审理。经查，上诉人翁华峰未在规定期限内预交上诉案件受理费，故对翁华峰的上诉，按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 上诉人洪海公司、姚志文上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项内容；2.判决翁华峰赔偿支付给洪海违约金160万元；3.判决本案一、二审全部诉讼费由翁华峰承担。主要事实和理由：一、一审判决在事实认定上是非不分，对于翁华峰严重构成违约问题违背事实，明显偏袒翁华峰。（一）2018年10月31日，双方经过多次磋商，最终签订了一份《杭州洪海工贸有限公司关于公司改制转型运营合同》（以下简称《公司改制转型运营合同》）。协议签订后，翁华峰依约定转入30万元现金，姚志文实际开始履行协议，将公司公章、公司商业运作资源（客户资源、经营渠道）全盘移交给翁华峰，翁华峰实际已经掌握公司控制权。（二）合同履行中，翁华峰以口头、短信、微信方式提出要单方退出原有转股协议。实际情况是，翁华峰私底下又与第三方合作，成立生鲜达（杭州）供应链管理有限公司，意欲违约毁约，不想与洪海公司、姚志文继续合作。（三）2019年5月姚志文与案外人王世友合作，是在翁华峰已经明确表示不再履行投资合同的前提下进行的，与本案无关。二、一审判决认定把所谓K宝的交付作为翁华峰行使先履行抗辩权的条件是错误的。说明翁华峰没有搞懂K宝只存在更换、变更问题，不存在交付的问题。银行K宝只是一个网上银行转账的私钥的物理介质，不是双方履行合同的必要义务。所谓K宝争议，是双方口头争吵指责对方的借口。三、翁华峰没有按照合同约定在30万元到账后即去工商变更法定代表人，构成根本性违约，责任方应当承担违约毁约的经济法律责任。翁华峰借口所谓K宝问题，实际上是一种违约行为，翁华峰借机想要回已经转给洪海公司账户的30万元。翁华峰为了达到单方解除合同目的，串通其妻子孙某向法院起诉，图谋撤销双方协议中翁华峰房产入股的条款。翁华峰这种随意撕毁合同的本质，昭然若揭。四、翁华峰单方面终止双方之间签订的合同，已经构成明显违约。请求判令翁华峰承担违约责任，赔偿洪海公司、姚志文因此而遭受的全部经济损失，即支付违约金160万元。 被上诉人翁华峰答辩称：翁华峰与姚志文合作不下去的主要原因是K宝问题。根据合同约定，翁华峰把30万元股金打进来之后，其要控制整个公司。控制公司首先要控制财务，而K宝是财务网上银行转账的密钥，密钥掌握在谁的手中，谁就有可能把公司的钱转出去。即便翁华峰自己不能够使用K宝，也应当阻止他人使用。2018年10月30日的微信聊天记录中，双方就K宝的移交也达成过一致意见。所以合同履行不下去的原因是K宝没有移交，这是姚志文违约造成的。2018年7月11日翁华峰就已经注册了生鲜达公司，而案涉协议是2018年10月签订的，协议不履行与生鲜达公司无关。 翁华峰一审本诉诉讼请求：1、解除翁华峰与姚志文、洪海公司签订的《公司改制转型运营合同》；2、姚志文、洪海公司返还投资款30万元，并赔偿损失160万元；3、本案诉讼费由姚志文、洪海公司承担。 姚志文、洪海公司一审反诉诉讼请求：1、解除双方签订的《公司改制转型运营合同》；2、翁华峰支付姚志文、洪海公司合同违约金160万元；3、反诉案件诉讼费、保全费、律师费由翁华峰承担。 一审审理查明事实： 2018年10月31日，翁华峰与姚志文、洪海公司签订的《公司改制转型运营合同》内容与翁华峰本诉中陈述的事实一致。2018年10月31日，洪海公司收到翁华峰30万元现金股份，并出具了股权款凭证。同日，翁华峰收到姚志文、洪海公司交付的洪海公司对内公章、公司合同专用章、公司财务专用章，对外公司公章（中英文）及对外公司合同专用章（中英文）共计五枚公章。上述五枚公章，双方在庭审中确认翁华峰已交还洪海公司三枚，分别是：对内公章、公司合同专用章、公司财务专用章。此后，翁华峰为姚志文持有的银行K宝未交翁华峰问题与姚志文发生争执，未去办理工商变更登记手续。2018年11月16日翁华峰发函给姚志文、洪海公司称：“本人于2018年11月6日贵方发函（邮寄单号：邮政特快专递EMS1002491189932），要求贵方至今未退还本人30万元投资款，也未向本人移交银行账户K宝。为此本人再次敦促贵方诚实守信，履行合同义务和承诺。如贵方仍希望依据合同进行合作，请于即日起，三日内，履行合同义务，将公司银行账户、银行K宝等交于本人，而后双方依合同进行工商变更登记，合作开展经营。三日内，贵方如仍然拒不移交，本人将向法院提起诉讼，要求中止合同，并判令贵方返还本人30万元投资款”等，姚志文确认收到该函。双方在一审庭审中确认合同解除时间为2018年11月6日。 一审还查明：2018年10月30日，翁华峰与姚志文互发微信，翁华峰：“你钱全转出来，我的钱进去后，财务转账用的K宝也交给我吧。还有房租合同复印件给我一份，以便11月至明年到期期间的房租结算给你”。姚志文回复：“这些属于签约你打款后的履约我都必须会做的，你放心，你货（货改贷）入款到你账后请即告知，以便保障明上午8点半后的履约落实”。姚志文在反诉状中认为该回复的真实意思是：工商变更法人后，经其协助由银行依规提供翁华峰实名K宝，而不是由姚志文直接提供翁华峰K宝。2018年11月9日，翁华峰与姚志文的短信记录显示：“翁华峰：你不履约我怎么敢进入下一步。姚志文回复：K宝特殊情况暂未给你我将电告你，但这不影响你负责财务也符合履约条款精神”。 一审又查明：2019年5月16日，洪海公司法定代表人由姚志文变更为王世友，公司股权登记亦由原先的姚志文占90%、倪澄源占10%变更为王世友占50%、姚志文占45%、倪澄源占5%。 一审法院认为，翁华峰与姚志文、洪海公司签订的《公司改制转型运营合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，双方因公司具体事务交接发生争执，不能达成一致意见，现翁华峰及姚志文、洪海公司均同意解除《公司改制转型运营合同》，予以准许，合同解除时间，以庭审中双方一致确认的2018年11月6日为准。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故翁华峰在合同签订后已向姚志文、洪海公司交付的现金30万元，姚志文、洪海公司应返还翁华峰。翁华峰已收取未返还洪海公司的二枚公章亦应返还洪海公司。本案争议焦点在于造成合同未能继续履行的违约责任在哪一方。根据双方签订的《公司改制转型运营合同》约定，翁华峰首期以现金方式入股的30万元于10月31日到账后，即前往工商局办理营业执照变更手续，将公司法定代表人由姚志文变更为翁华峰。而造成工商变更登记未完成的主要原因在于翁华峰与姚志文之间因姚志文持有的K宝（即公司法人银行转账的密匙）未交付翁华峰，致翁华峰认为其不能安全掌控洪海公司财务，而未同意办理工商变更登记手续。关于姚志文持有的K宝是否应交付翁华峰的问题，双方在《公司改制转型运营合同》中并未作约定，但是在2018年10月30日签订合同前一天，翁华峰与姚志文的微信聊天记录中翁华峰言及“财务转账用的K宝也交给我吧”，姚志文回复：“这些属于签约你打款后的履约我都必须会做的”。姚志文认为该回复的真实意思是：工商变更法人后，经其协助由银行依规提供翁华峰实名K宝，而不是由姚志文直接提供翁华峰K宝。一审法院认为，根据2018年11月9日姚志文曾回复的“K宝特殊情况暂未给你我将电告你，但这不影响你负责财务也符合履约条款精神”内容可以看出，双方在2018年10月30日谈及的K宝，应指姚志文手中持有的K宝，而非姚志文所述的“经其协助由银行依规提供翁华峰实名K宝”。姚志文在2018年10月30日的微信中回复的内容可视为其同意将其持有的K宝交付给翁华峰，双方在次日签订的合同中未就K宝交付作出变更的意思表示，姚志文应遵照承诺将K宝交付翁华峰。在姚志文未将K宝交付翁华峰的情况下，翁华峰可行使先履行抗辩权，要求姚志文先履行交付K宝的义务，在姚志文未履行交付义务的前提下，翁华峰不同意办理工商变更登记手续，不构成违约。对于姚志文、洪海公司提出的因翁华峰有新的合作方，故不愿继续履行合同的意见，其提供的证据不足以证明其主张，不予采信。故对姚志文、洪海公司要求翁华峰承担违约金160万元的请求不予支持。对于翁华峰主张因姚志文、洪海公司违约要求其承担违约损失160万元的意见，一审法院认为，虽然姚志文承诺其应交付K宝，但双方并未明确交付K宝时间，在约定不明的情况下，翁华峰要求姚志文、洪海公司承担违约责任，依据不足，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第六十七条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、翁华峰与姚志文、洪海公司签订的《公司改制转型运营合同》于2018年11月6日解除。二、姚志文、洪海公司应返还翁华峰股金30万元，于判决生效后十日内付清。三、驳回翁华峰及姚志文、洪海公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的本诉案件受理费10950元，财产保全申请费5000元，合计15950元，由翁华峰负担8050元，姚志文、洪海公司负担7900元。反诉案件受理费9600元，财产保全申请费5000元，合计14600元，由姚志文、洪海公司负担。 二审期间，洪海公司、姚志文提交的证据有：印花税纳税申报（报告）表、银行业务回单，用以证明洪海公司已于2019年1月11日对翁华峰30万元首期股金向国家税务部门依法申报纳税，公司30万元首期股金合规合法，不可退还。经质证，翁华峰认为该份证据不属于二审新证据，且申报表是洪海公司自己制作，表格中也没有说明30万元股本金作为流动资金需要交税，双方合同在11月6日已经解除，翁华峰并不认可该笔款项需要交税。本院经审查后认为，翁华峰提出的异议成立，该份证据对洪海公司、姚志文主张的事实不具有证明效力。 翁华峰在二审中未提交新的证据。 本院二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。 本院认为：本案争议的焦点在于造成《公司改制转型运营合同》未能继续履行的责任方应如何认定。根据在案证据，翁华峰已经向洪海公司交付首期股金30万元，但双方未能按约定办理工商变更登记，主要原因是姚志文未将其持有的K宝交付给翁华峰。在姚志文和翁华峰2018年10月30日微信聊天记录中，翁华峰提及“财务转账用的K宝也交给我吧”；而2018年11月9日姚志文表示“K宝特殊情况暂未给你我将电告你”。因此，一审判决认定双方谈及的K宝应指姚志文手中持有的K宝，有理有据。洪海公司、姚志文认为K宝应重新办理的主张，与双方签约前期沟通时的意思表示不符。在姚志文未向翁华峰交付K宝的前提下，翁华峰不同意办理工商变更登记手续，系行使先履行抗辩权，并不构成违约。洪海公司、姚志文要求翁华峰承担违约责任的上诉理由和请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19200元，由上诉人杭州洪海工贸有限公司、姚志文负担。 本判决为终审判决。 审判员  袁正茂 二〇二〇年八月十二日 书记员  张榕婷