山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4915号上诉人(一审被告）：海阳市文锋房地产中介有限公司。住所地：海阳市海东路中段。统一社会信用代码91370687MA3QDFR34N。法定代表人：董雪梅，该公司总经理。被上诉人(一审原告)：辛丛翠，女，1962年1月6日出生，汉族，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：姜国民，男，1951年4月12日出生，汉族，住山东省海阳市。一审第三人：于涛，女，1989年11月23日出生，汉族，住山东省海阳市龙山街道办事处台子村673号，现住海阳市。上诉人海阳市文锋房地产中介有限公司因与被上诉人辛丛翠、一审第三人于涛居间服务合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院(2020)鲁0687民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。海阳市文锋房地产中介有限公司上诉请求：一、请求法院依法撤销(2020)鲁0687民初720号民事判决书；二、请求法院依法改判或者发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审庭审中，根据被告与第三人于涛的微信聊天记录已经能够明确显示本案款项5000元系紫薇苑14号楼2单元西户的定金，一审法院认为无法明确是居间服务的定金还是购买房屋定金属事实认定错误。根据本案案情结合市场实际情况，通过中介购买房产，中介费用一般都是按照最后成交房产价格收取中介费用，不成交或者看不中是不需要缴纳中介费用的。所以前期缴纳的5000元定金费用皆为购买房产的定金费用。二、一审法院适用法律不当。一审法院未能认定事实，因一审法院未能认定事实，对上诉人在一审庭审中的抗辩未予以采纳。上诉人认为，5000元属于购买房产的定金，适用定金罚则。根据《担保法》第八十九条，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。被上诉人辛丛翠答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。辛丛翠向一审法院起诉请求：被告双倍返还原告所交的购房定金10000元人民币，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告围绕其诉讼请求向法院提供如下证据：证据一、原告于2019年10月3日的建设银行取款记录一份，证明该5000元已经从银行支出转给第三人；证据二、被告与第三人的微信聊天记录，证明该5000元已经转给被告。被告对原告提供的上述证据没有异议，但被告主张房子是其公司业务带着去看的房之后中，原告告诉其业务员，房子她不要了。后来第三人联系我说她家亲戚要紫薇苑苑的房子，且不用看房子，直接交定金，此之前根本就不知道谁是买房人，只是通过第三人转的房子的定金。第三人没有对证据提出异议。第三人认为该5000元定金是转给福地房产中介，订的是山水苑8号楼的房子，后因原告个人原因，房子取消不要了，多次与福地房产退定金没有退回，期原告在我这儿再次看的紫薇苑的房子，要再次过房，我本人微信转账给被告5000元定金。被告向法院提交如下证据：与第三人于涛的转账记录及微信聊天记录，证明被告法定代表人与原告不认识，不存在故意推荐给原告没有房产证的房子，房子的情况已详细地告诉了第三人于涛。因为于涛也是房产中介人，所以她也很了解紫薇苑的房子是棚改房及房产证的情况。原告对被告提供的上述证据没有异议。原告认为，通过被告提供的微信，被告明确表示其推荐的房子没有问题，与房屋的实际情况不符，该房屋交易的时候没有房产证。通过微信聊天记录也证明被告收到原告5000元房产定金。第三人对被告提供的证据没有异议，称其确实转给被告5000元定金。第三人没有提供证据。根据原被告提供的证据及庭审笔录，一审法院认定如下事实：2019年10月3日前，原告通过网上看到海阳市紫薇园有房屋出售，原告到被告公司去，通过被告公司业务员隋丽丽前去紫薇苑看14号楼2单元西户的房屋。原告看后告诉被告业务员表示不要该套房屋。之后原告找到第三人所在的众鑫房产中介，通过第三人于涛到海阳市山水苑看8号楼的房屋，原告看好后即将原告介绍给福地房产中介，由原告交付给福地房产中介5000元，在签订合同时，原告以网上挂的山水苑8号楼的房屋面积是94平方米、48万元，而实际面积不到81平方米为由，就没有签订合同并在考虑后表示不要山水苑所看8号楼的房屋。原告要求福地房产中介退还定金5000元，福地房产中介没有退还给原告。第三人知道原告通过被告的业务员看过紫薇苑的房屋，原告表示要紫薇苑的房屋，于是就把原告介绍给被告。在第三人确定原告要紫薇苑的房屋后，就向福地房产中介将原告交纳的5000元的定金要出来，并通过微信转账的方式转给被告法定代表人。原告称，其在与被告联系与房主商谈购房事宜时发现其要购买的房屋没有不动产证书，就没有签订购房合同，要求被告退还交纳的定金5000元，被告不退还，故起诉至法院请求被告双倍返还所交购房定金10000元。被告则认为原告通过第三人先看山水苑的房屋，不要后，福地房产中介不退定金，原告又通过第三人所在的中介看紫薇苑的房屋，看完房屋后没有通过被告，而是通过第三人将定金转给被告，正常流程是原告直接将定金支付给被告，既然是定金，原告不要房屋根据定金罚则定金不能退还。被告法定代表人与第三人的微信聊天记录内容如下：2019年10月7日下午13：18第三人微信转账5000元已被收取，被告法定代表人微信转账已收款5000元。第三人：“紫薇苑14号楼2单元西户定金(谢谢表情)”。被告法定代表人：“好的”。第三人：“好呵姐，咱们就这么定好了，等另外5000补齐，跟你三公公见面签合同(握手表情)”。被告法定代表人：“行，我和我三大说说”。第三人：“你找跟三公公说一声吧，咱们一切顺利。”被告法定代表人：“手续肯定没问题这个你放心”。第三人：“好”。2019年10月7日下午14：12被告法定代表人发语音12秒，下午14：30第三人：“全款准备好了”、“这2-3天就到位了。”14：38被告法定代表人：“那正好，我回去就一起付全款就行了”。14：48第三人：“嗯”。2019年10月11日上午8：54被告法定代表人：“房子不要了哈”。第三人：“啊”。被告法定代表人：“是不是和你说了”。第三人：“她阔彪了”，8：55“没说”。被告法定代表人：“我待问你个事涛涛”、“这个顾客是我家的顾客你知道不？”、“就是隋丽丽要定的顾客”、“你应该知道吧？”、“你这咋还抢我家的顾客？”、“其实昨天我一看那个人我认识我就有点怀疑”、“还说什么她有定金在你手了”、“定金是你该着必须要退给人家的吧？”、“顾客什么都和我说了”、“你说我这明大明的抢我的顾客还说咱俩有缘分啊？！”。上午9：16第三人：“我在这选房姐，我不知道俺这个买房大姨怎么说的，她就说看好房源，找别人家看的，说在我这里买，我并不知情是你家具体哪个店员，她确实没说，我就知道她看过”、“是这样的。”被告法定代表人：“你先忙吧，反正是到底咋回事应该都心知肚明，反正是我挺窝火滴！”。关于棚改房的买卖，原告认为有房产证才能买卖房屋，被告及第三人则认为，有正规的购房合同就可以买卖交易，有法律效力，有证的直接过户，没有证的棚改房需要房东带着本人信息资料和购房人信息资料去公证处办理公证委托书，购房协议具有法律效力，等小区能办证后可以立即过户。一审法院认为，本案的定金返还是原告作为购买房屋人通过房屋中介机构看房而交纳的定金。原、被告及第三人对原告提供的证据没有异议，法院予以确认，原告及第三人对被告提供的证据没有异议，法院亦予以认定。本案立案案由虽然定为不当得利纠纷，但通过案件事实及原、被告提供的证据，本案案由定居间服务合同纠纷为宜。理由是符合居间合同的法律特征。《合同法》第四百十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。第四百二十六条规定“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合同确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担”。就本案而言，原告先是通过被告的业务员到海阳市紫薇苑小区看房屋，而后表示不要，到第三人所在中介去海阳市山水苑的房屋，看好后交纳了定金5000元，因房屋面积与网上公布的面积不符，第三人提供的居间服务没有促成合同的订立，第三人又将原告介绍给被告，并将原告交纳给福地房产中介的定金要出来转交给被告，原告又因棚改房没有办理出房产证，致使本案的居间服务没有促成订立房屋买卖合同。由此不难看出，被告只是在第三人为原告提供居间服务前，被告的业务员陪同原告前去查看紫薇苑的房屋，第三人为原告促成原告订立房屋合同是尽心尽力提供居间服务，但由于原告嫌被告提供的房源没有不动产证书，致使合同没有订立。被告作为居间人没有促成原告与房主签订合同。根据《合同法》第四百二十七条之规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。因此被告就没有理由不退还原告所支付的定金5000元。原告请求被告双倍返还定金10000元，因定金是第三人通过微信转账支付给被告的，原、被告并没有签订居间服务合同约定该定金是作为被告居间服务的定金还是支付给房主的定金，因此，原告请求双倍返还，法院不予支持。至于被告抗辩原告适用定金罚则不予退还，同理，因第三人转交的5000元定金没有明确约定是居间合同的定金还是订立房屋买卖合同的定金，被告的抗辩理由，法院不予采纳。第三人没有实际控制本案定金5000元，且在本案没有主张为原告提供居间服务支出必要的费用，第三人在本案中不承担责任。综上，因本案的居间人未促成合同的成立，被告没有理由占有原告通过第三人交付给的5000元。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条及《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，一审法院于2020年4月17日判决：一、被告海阳市文锋房地产中介有限公司于判决生效后十日内退还给原告辛丛翠定金5000元；二、如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25元，由原告辛丛翠、被告海阳市文锋房地产中介有限公司各负担12.5元。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议是，海阳市文锋房地产中介有限公司应否退还5000元。一审中辛丛翠提交2019年10月3日的建设银行取款记录一份，证明该5000元已经从银行支出转给于涛，提交董雪梅与于涛的微信聊天记录，证明该5000元已经转给海阳市文锋房地产中介有限公司。海阳市文锋房地产中介有限公司对上述证据无异议。二审庭审中海阳市文锋房地产中介有限公司认可辛丛翠将5000元交给了于涛，后来于涛将5000元转给了海阳市文锋房地产中介有限公司；双方未订立中介服务合同。由于上诉人、被上诉人无中介服务合同，并未约定该5000元定金是作为上诉人居间服务的定金，也无关于定金不退的约定。此后辛丛翠并未购买房屋，海阳市文锋房地产中介有限公司作为居间人没有促成辛丛翠与房主签订合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”之规定，其收取的5000元应退回。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人海阳市文锋房地产中介有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年八月二十日书记员  吕冠晓