广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终944号 上诉人（一审原告）：凤山县凤城镇凤阳社区第五村民小组。 诉讼代表人韦建文，组长。 委托代理人杨炳忠，广西金益律师事务所律师。 委托代理人李程程，广西金益律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：凤山县人民政府，住所地凤山县凤城镇朝阳大道28号。 法定代表人陆嵘，县长。 委托代理人黄秋香，凤山县自然资源局工作人员。 委托代理人覃翀颖，广西弘生联合律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:河池市人民政府，住所地河池市金城江区江北东路401号。 法定代表人唐云舒，市长。 委托代理人谭泓，河池市司法局工作人员。 一审第三人：吴文武，男，1946年6月30日出生，壮族，住凤山县。 委托代理人徐朝凤，女，1948年2月8日出生，壮族，住凤山县，系吴文武的配偶。 委托代理人吴显毅，男，1977年11月17日出生，壮族，住凤山县,系吴文武之子。 上诉人凤山县凤城镇凤阳社区第五村民小组（以下简称凤阳五组）因与被上诉人凤山县人民政府（以下简称凤山县政府）、河池市人民政府（以下简称河池市政府）、一审第三人吴文武不服土地所有权处理决定一案，不服河池市中级人民法院（2019）桂12行初220号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 河池市中级人民法院一审查明：凤阳五组与第三人吴文武争议的土地位于凤山县原技术监督局老办公室后面（凤山县凤城镇河西街298号），地处县城规划中心，土地面积86.4平方米。1978年以前，该宅基地由凤阳五组居民文世周使用作简易房屋居住。1979年文世周逝世后，基于吴文武夫妇对文世周养老送终的事实，经当时凤山县长邓成、凤城镇党委书记黄贤光以及凤城大队的同意，将该宅基地上的简易房安排给吴文武居住。1979年10月，吴文武对文世周的简易房拆除后重建砖瓦结构房，当时凤阳五组整个生产队无人提出异议。1984年8月，相邻的黄保谋户（现为黄必坚户使用）与吴文武因房屋、宅基地纠纷而诉至凤山县人民法院，经凤山县人民法院调解，纠纷双方自愿达成协议，凤山县人民法院于1985年10月15日作出（85）民调字第40号民事调解书。1996年，在全县大规模土地登记发证资料中，记载有吴文武申请对涉案土地进行土地登记的有关内容，但吴文武户与隔壁黄必坚户有争议而未予颁发土地使用权证书。随着城镇化发展，凤城社区因国家大量征用的原因，到2001年凤城镇各社区居民变成了城镇居民，原属于集体所有的集体的土地也变成了国有土地，凤城镇各社区有500多宗宅基地都是国有土地，吴文武周围的住户也办理了国有土地使用证。2014年至2015年间，因涉案土地房屋已成为危房存在较大的安全隐患，凤山县政府、凤城镇政府工作人员多次上门督促吴文武户对危房进行拆危重建。在拆除重建过程中，凤阳五组提出异议，认为该宅基地属于集体所有，双方为此对该宅基地的性质和权属发生争议。2018年3月22日，凤阳五组向凤山县政府提出本案涉案土地确权申请，因凤山县政府对凤阳五组的申请没有在法定期限内作出土地确权决定，凤阳五组向河池市政府申请复议。河池市政府于2019年2月12日作出河政复决字〔2019〕5号行政复议决定，决定:责令凤山县政府对凤阳五组的确权申请作出处理。凤山县政府之后于2019年7月20日作出凤政决字〔2019〕1号行政处理决定（以下简称1号处理决定），凤阳五组不服该处理决定，向河池市政府申请复议。被告河池市政府于2019年11月8日作出河政复决字〔2019〕62号行政复议决定（以下简称62号复议决定），决定维持1号处理决定。凤阳五组仍不服，向该院提起行政诉讼。 河池市中级人民法院认为：本案的争议焦点是：一、涉案土地的土地性质是集体土地还是国有土地？二、第三人吴文武是否具备取得涉案土地使用权的资格？ 关于争议焦点一。《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《实施条例》）第二条规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地。”具体到本案中，随着凤山县城镇化的发展，凤城镇各社区土地被国家大量征用，至2001年凤山县凤城镇各社区居民已转为城镇居民，社区居民原使用的宅基地未经征收程序，直接登记为国有土地并颁发国有土地使用证。虽然国务院法制办公室、国土资源部于2005年3月4日联合发布实施的《关于对〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉第二条第（五）项的解释意见》（国法函[2005]36号）（以下简称《解释意见》），明确了即使在“农转非”的情况下，相应的集体土地仍需经过征收程序方能在性质上转化为国有土地。但是，对于该意见出台之前，一些没有经过征收而依据《实施条例》第二条第（五）项规定直接使用集体土地的行为，不宜盲目认定违法，凤山县政府认为本案中的集体经济组成员转为城镇居民后，争议土地的性质从集体土地转化为国有土地，无须再经过征收程序，符合当时特定的历史背景，具有一定的法律依据，处理结果并无不当。主张本案争议土地性质是集体土地，不是国有土地，缺乏事实依据，该院不予支持。 关于争议焦点二。《确定土地所有权和使用权的若干规定》（[1995]国土[籍]字第26号）第十四条规定：“因国家建设征用土地，农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地，归国家所有。继续使用原有土地的原农民集体及其成员享有国有土地使用权。”《国土资源部关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》（国土资发[2016]191号文件）规定：“1982年《村镇建房用地管理条例》实施前，非农业户口（含华侨）合法取得的宅基地或因合法取得房屋而占用的宅基地，范围在《村镇建房用地管理条例》实施后至今未扩大的，可按实际使用面积予以确权登记”。本案涉案土地在1978年以前由凤阳五组居民文世周使用，文世周逝世后，基于吴文武夫妇对文世周养老送终的事实，经凤城大队同意，将该宅基地上的简易房安排给吴文武居住。1979年10月，吴文武将文世周的简易房拆除后重建砖瓦结构房，2017年经住建部门批准再次拆除旧房重建新房，管理使用涉案土地长达四十年。凤山县政府根据吴文武长期管理使用涉案土地的事实，依照上述规定，决定由吴文武补办涉案土地的登记手续，并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回凤阳五组的诉讼请求。案件受理费50元，由凤阳五组负担。 凤阳五组上诉称：一、一审判决程序违法。根据《行政诉讼法》第三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）的规定，“行政机关负责人”包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人有正当理由不能出庭应诉的，应当向人民法院提交情况说明，并加盖行政机关印章或者由该行政机关主要负责人签字认可。本案两被上诉人的出庭人员不符合要求，也没有提交情况说明，一审判决没有进行对此进行审查，程序不合法。二、一审判决认定事实错误。（一）1号处理决定程序不合法，据以作出该行为的事实是错误的，一审法院没有作出相应认定。1.涉案62号复议决定、1号处理决定将凤阳五组的“土地确权”请求偷换成确认土地为国有土地、确认第三人吴文武可以办理国有土地使用证。上诉人申请土地确权是建立在土地属于集体所有的基础上的，有充分的事实及依据和有关土地部门书面意见。国有土地使用权的办理涉及土地基本登记制度，涉案土地要完成登记必须按照《土地登记办法》的规定进行公告。其次，在办证过程中没有土地四至的权利人签字。根据《土地登记办法》的规定，吴文武不应当得到“地籍登记表”等材料。2.涉案62号复议决定和1号处理决定歪曲事实，一审法院偏离事实，偏袒被上诉人。（1）一审判决认可1号处理决定中认定集体土地自然转化为国有土地的事实是错误的。凤山县城镇化的时间早于2005年《解释意见》，认为以符合特定历史条件为由认定即使不经过征收步骤也可直接将集体土地转变为国有土地，即涉案土地属于国有土地是错误的。涉案土地不但存在争议，而且没有经过征收，凤山县国土局、河池市国土局的书面答复均明确涉案土地仍是集体土地。集体土地若要转变为国有土地应遵照相关法定程序执行。解释意见规定，集体土地转变为国家所有需要依法征收。本案中，凤阳五组的村民户籍为“粮农”，涉案土地没有被依法征收，不应认定为国有土地。（2）一审第三人没有享受集体土地资格，认定其具有享受集体土地名额的身份是错误的。根据《土地管理法》第11条的规定，涉案土地属于集体土地，本村村民才有使用权，吴文武已不再是上诉人的集体经济组织成员，依法不能享受集体土地。（3）涉案土地原使用者文世周于1979年去世，文世周去世前一直由养子吴清廷承担赡养义务，其宅基地上的房屋应当由吴清廷继承而不是由吴文武继承。吴文武虽有赡养文世周的事实，但并非文世周的法定继承人，双方亦没有扶养协议，吴文武不能取得宅基地上的房屋使用权。（4）一审判决没有认定凤山县国土局的答复和报告作定案依据，是错误的。（二）凤山县国土局对案外人吴清廷的答复、凤山县政府的报告应作为定案依据，一审法院不予认定，属于认定事实错误。1.两份材料明确了吴文武并非凤阳五组村民，不享有集体土地，不享有宅基地的使用权，而涉案土地属于集体土地。根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第48条，即使吴文武经过分配已经取得宅基地使用权，但由于其已不是凤阳五组村民，且未经凤阳五组同意拆除房子并重建，土地使用权由集体收回。由于土地性质为集体土地，凤阳五组不同意，县政府也无权确权给第三人使用。2.吴文武在拆除原房屋后又建房，既没有通过凤阳五组的允许和盖章确认，也没有四邻签字，没有办理相关手续，其建房行为是不合法的。3.吴文武违法侵占涉案宅基地的行为由多个行政部门多次处理。凤山县国土局认为房屋拆除重建必须申请，凤山县住建局多次下停建通知书。三、一审法院适用法律法规错误。据此请求：1.驳回河池市中级人民法院（2019）桂12行初220号行政判决。2.撤销河池市政府62号复议决定、凤山县政府1号处理决定，责令凤山县政府重新作出处理决定，将涉案土地确定为凤阳五组所有，或将案件发回重审。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 凤山县政府辩称：一、一审判决事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。二、上诉人认为一审判决程序违法的观点不能成立。根据《行政诉讼法》第三条第三款和《行政诉讼法解释》第一百三十条第二款的规定，在本案中，黄秋香是具体承办机关工作人员，凤山县政府委托其参加庭审活动符合法律规定。三、上诉人认为答辩人的行政处理决定及河池市政府的复议决定程序违法的观点不能成立。（一）上诉人认为县市两级政府将其申请的“土地确权”偷换成“确认土地为国有土地、确认第三人吴文武可以办理国有土地使用证”明显违背法定程序的观点不成立。上诉人向答辩人提出的确权请求为“确认涉案土地属申请人集体所有”，其请求包含了确认土地性质的意思。（二）上诉人以违反《土地登记办法》的规定作为两级政府处理决定违反法定程序的理由不成立。《土地登记办法》于2008年2月1日实施，涉案土地登记行为发生在1996年，《土地登记办法》无溯及力。1996年的土地登记不是凤山县政府作出的行政行为，其是否违法与凤山县政府在本案中的确权处理程序是否违法没有关联性。四、上诉人认为涉案土地属于集体土地的观点错误。（一）上诉人以凤山县国土局、河池市国土局的书面答复认定涉案土地是集体土地的理由不成立。两级国土部门的答复仅是政府部门意见，不是行政行为。凤山县国土局于2018年3月5日向自治区国土厅地籍处去函就涉案土地权属性质请示，但没有得到答复，因此其答复不能作为本案确权结论。河池市国土局将《解释意见》适用于本案的情况，忽略了涉案土地于1979年划拨给第三人、1996年进行土地登记的事实。（二）《解释意见》公布前，《实施条例》第二条已实施多年，根据其规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民后，原集体经济组织的集体土地是否可以不经征收手续直接变性为国有土地（即概括国有化），全国各地认识不一、做法多样。《解释意见》自公布自日起实施，在此之前的无须经过征收程序。（三）国务院于2014年7月24日印发《关于进一步推动户籍制度改革的意见》，取消农业与非农业户口性质区别，统一登记为居民户口，城镇居民和非农业人口不是同一个概念。（四）上诉人不属于农民集体。本案中，上诉人所在的基层自治组织是社区居民委员会，上诉人已不属于农民集体，对涉案土地不享有所有权。及时上诉人仍是农民集体，但涉案土地于1979年划拨给吴文武，涉案土地已变为国有土地。五、涉案土地依法属于国有土地。涉案土地位于城区规划中心区内，根据《土地管理法》第八条规定，城市市区土地属于国家所有。依照《实施条例》第二条第五项规定，凤阳五组早已城镇化，其居民变成城镇居民。最高人民法院在相关案件中认为，由于“农转非”问题发生在《解释意见》公布之前，农民已转为城市居民之后，集体土地也相应转化为国有土地，具有一定的法律依据，符合当时特定的历史背景，处理结果并无不当。一户一宅制度的前提是建立在农民集体所有的土地上，涉案土地是国有土地，不受制约。综上，请求维持原判，驳回上诉。 河池市政府辩称：河池市政府作出的62号复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 一审第三人吴文武述称：一、凤阳五组认为一审判决程序违法的观点不能成立。本案确权由凤山县自然资源局具体承办，而黄秋香是该局工作人员，凤山县政府委托其参加庭审活动符合法律规定。二、两级政府处理决定程序合法。（一）凤阳五组申请确认涉案土地为集体所有，凤山县政府依法确认为国有符合法律规定。（二）凤阳五组认为本案的地籍登记表违反《土地登记办法》的规定，从而认为两级政府处理决定违反法定程序是错误的，两级政府处理决定程序合法，本案程序问题与《土地登记办法》中的程序问题是两码事，如凤阳五组对1996年土地登记有异议，应当对该登记提起诉讼。三、涉案土地属于国有，而不是集体所有。1972年，凤阳镇政府成立，凤阳五组早已城镇化，其居民成了城镇居民，涉案土地处于城区规划中心。1996年7月，凤山县政府的《土地登记审批表》记载涉案土地属于国有，该表虽未加盖公章，但未被撤销。根据《土地管理法》《实施条例》和《物权法》的规定，涉案土地应为国有。最高人民法院曾有案例认为“农转非”问题发生在《解释意见》公布之前，农民已转为城市居民之后，集体土地也相应转化为国有土地，具有一定的法律依据，符合当时特定的历史背景，处理结果并无不当。国土部门的答复等仅是政府部门意见，不是行政行为，且相关答复遗漏了涉案土地于1979年划拨给吴文武、1996年登记为国有。凤阳五组以《解释意见》为理由是不成立的，该解释意见无溯及力。四、涉案土地依法应当确定由吴文武使用，两级政府的处理决定正确。凤阳五组以一户一宅、吴文武不是集体经济组织成员不具有土地使用权的观点不能成立。五、凤阳五组认为本案存在房屋所有权与使用权割裂的做法无依据。六、凤阳五组以《华声晨报》的报道作为上诉理由没有事实和法律依据。 本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，根据《土地管理法》第十六条的规定，凤山县政府有对涉案土地作出本案处理决定的行政职权，根据《行政复议法》第十三条的规定，对凤山县政府作出的处理决定提起的复议，河池市政府有作出本案行政复议决定的行政职权，各方当事人对此均无异议。综合争议各方当事人的意见，本案的争议焦点是：一、涉案土地性质是集体土地还是国有土地；二、第三人吴文武是否具备取得涉案土地使用权的资格。 一、关于涉案土地性质问题 2018年3月22日，凤阳五组向凤山县政府提出确权申请，请求确认涉案土地属其集体所有。被申请人吴文武答复称涉案土地为国有划拨土地，土地用途为建住宅，涉案土地1976年至今一直由其使用。因此，确定土地的权属即确定涉案土地系凤阳五组集体所有或系国家所有。 凤阳五组称凤山县国土局给吴清廷的答复、给凤山县政府的调查报告及河池市国土局的复函均明确涉案土地仍是集体土地。根据《土地管理法》第十六条第二款“单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”的规定，法律授权人民政府对土地权属纠纷进行处理，凤山县国土局的答复系对吴清廷反映问题的调查反馈不属于土地确权的行政行为，凤山县国土局呈凤山县政府的调查报告、河池市国土局对凤山县国土局请示的复函属内部行政行为，对相对人的权利义务不产生实际影响，不能作为认定事实依据。 《实施条例》第二条规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地。”本案中，1979年文世周去世后，经当时凤山县长、凤城镇党委书记及凤城大队的同意将涉案土地上的简易房安排给吴文武居住；1979年10月，吴文武拆旧重建，凤阳五组无人提出异议；1996年，在凤山县大规模土地登发资料中，载有吴文武申请对涉案土地进行登记的有关内容，但因故未予颁发土地使用证书；2001年，凤城社区因国家大量征用土地，社区居民变成城镇居民，原属集体所有的集体土地变成国有土地，吴文武周围的住户也办理了国有土地使用证。《实施条例》颁布实施后，我国各地在集体经济组织成员整体“农转非”后，对于相应的集体土地是否需要另行征收，认识不一，做法多样。凤山县政府对社区居民原使用的宅基地未经征收程序直接登记为国有土地并颁发国有土地使用证的行为，是在执行《实施条例》的规定，依法行使职权。2005年3月4日，国务院法制办公室、国土资源部联合发布《解释意见》，明确了即使在“农转非”的情况下，相应的集体土地仍需经过征收程序方能在性质上转化为国有土地，但是该意见没有溯及力。对于该意见出台之前，一些没有经过征收而依据《实施条例》第二条第（五）项规定直接使用集体土地，是因为该条例的规定存在模糊不清的地方，政府执行条例的行政行为不宜盲目认定违法，凤山县政府的行为符合当时特定的历史背景，具有一定的法律依据，处理结果并无不当。 二、关于吴文武是否具备取得涉案土地使用权的资格问题 《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十四条规定：“因国家建设征用土地，农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地，归国家所有。继续使用原有土地的原农民集体及其成员享有国有土地使用权。”《国土资源部关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》规定：“1982年《村镇建房用地管理条例》实施前，非农业户口（含华侨）合法取得的宅基地或因合法取得房屋而占用的宅基地，范围在《村镇建房用地管理条例》实施后至今未扩大的，可按实际使用面积予以确权登记”本案涉案土地1979年10月，吴文武将文世周的简易房拆除后重建砖瓦结构房，2017年经住建部门批准再次拆除旧房重建新房，1979年至今管理使用涉案土地长达四十年。凤山县政府根据吴文武长期管理使用涉案土地的事实，依照上述规定，决定由吴文武补办涉案土地的登记手续，并无不当。 综上，凤山县政府1号处理决定和河池市政府62号复议决定事实清楚，行政程序合法，适用法律法规正确。一审判决驳回凤阳五组的诉讼请求正确，应予以维持。凤阳五组的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由凤山县凤城镇凤阳社区第五村民小组负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦伟强 审 判 员 曾亦桦 审 判 员 韦志勇 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 梁舒寒 书 记 员 李璐君