陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书                           (2020)陕01民终8326号 上诉人（原审被告）：戚望，汉族，男，1999年7月6日出生，住西安市鄠邑区。委托诉讼代理人：冯佳珺，陕西谷正律师事务所律师。委托诉讼代理人： 杨挺 ，陕西谷正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李延明，汉族，男，1952年2月9日出生，住西安市鄠邑区，现住西安市鄠邑区。委托诉讼代理人：刘瑛，汉族，女，住西安市鄠邑区东门，现住西安市鄠邑区，系被上诉人李延明之妻。上诉人戚望因与被上诉人李延明民间借贷担保纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2019）陕0118民初5764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人戚望委托诉讼代理人冯佳珺、杨挺 ，被上诉人李延明委托诉讼代理人刘瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人戚望上诉请求：1.依法撤销鄠邑区人民法院（2019）陕0118民初5764号民事判决，将该案发回原审人民法院重新审判，或者查清事实对该案予以改判，依法判令戚望承担担保责任仅限承担本金11877元及从2019年6月至给付之日的利息。2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、被上诉人没有给上诉人母亲赵某甲借款8万元的事实。一审中第一次庭审时被上诉人称其给赵某甲借款10万元全部是现金，第二次庭审中又称8万元是现金，其余2万元是转账对方扣除了利息4004元，实际拿到15996元，利率每月2分，此情况与事实不符。2、上诉人母亲赵某甲被上诉人之间从2012年开始发生大量借贷事实，且很多借款利息都达到了月息3分或4分。前述8万元钱是以前借款利息滚动形成的。双方之间的借款都是通过银行转账形成的，没有用过现金借贷，双方会隔一段时间算账，将本息合计统计出来由赵某甲给被上诉人重新出具借条，此后再以该借条的数额为本金计算复利。2018年12月28日双方核实，赵某甲欠被上诉人利息8万元（此利息已超过法律认定的24%）。因该利息属于超高24%的利息，故赵某甲有权不予支持。3、被上诉人给赵某甲的借款应按照实际借款数额确认。在2019年6月份借款本金已剩11877元，所以被上诉人起诉的本金应为11877元，利率为2分。并且该借款约定的还款期限未到，被上诉人提前起诉要求偿还违反了借款协议的约定，因此被上诉人应当承担违约责任。二、一审法院审理程序有误。该案应当追加被告赵某甲，以查明案件事实，然一审法院并未追加赵某甲，间接剥夺了赵某甲的陈述、举证、质证、辩论的权利，损害了赵某甲的合法权益，也影响了上诉人的利益。故该案一审程序有误，此案应予以发回重审，以维护各方当事人的合法权益。三、一审法院适用法律错误。被上诉人属于典型的职业放贷人，其放贷行为属于高利转贷，符合最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知法【2019】254号规定，应认定被上诉人同赵某甲的借款合同是无效的。应驳回被上诉人上诉请求。被上诉人职业放贷签订的借款合同违反效率性强制性规定，且超出经营范围从事国家特许经营业务为无效合同。因此一审法院适用法律错误，该借贷合同不应受到法律保护，上诉人并非连带保证人，望贵院查明事实后予以改判。综上，一审法院认定事实不清，审理程序有误，适用法律错误，望贵院查明事实将该案发回重审，或者查清事实对该案予以改判。被上诉人李延明辩称，首先，赵某甲和戚望给我共同签署的借款协议，签有借据，2019年2月11日有赵某甲给我的微信录音，内容是：我这个月把欠你的6万连同信用卡上刷的钱一给，到4月28日把你的10万元一给，不成问题。有这些证据足以说明赵某甲欠我10万元的事实。2019年4月28日赵某甲说是给我还本金没有还，还了4000元，这是二个月利息，在借据上注明利息清至6月28日。以上借据、借款协议完全可以证明对方借我10万元的真实性。我认为一审法院认定事实清楚判决合理合法，望二审法院维持一审判决。被上诉人李延明向一审法院起诉请求，1.依法判令被告归还借款100000元；2.依法判令被告给付一个月利息2000元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：案外人赵某甲在原告李延明处借款100000元，并向原告李延明出具一份借条，借条记载“今借到李延明人民币100000元，还款日期2019年12月28日。借款人：赵某甲，担保人：戚望，已清息至2019年6月28日”。原告李延明另提交一份借款协议，记载“借款人：赵某甲 身份证号码：XXXXXXXXXXXXXX7149 出借人：李延明 身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX 一、借款性质：私人借贷；二、借款金额：100000元；三、借款期限：壹年，2018年12月28日至2019年12月28日；四、双方约定：借款利息为月息2%；五、付息方式：先付二个月利息，以后每2月清一次息；六、还款期限：2019年12月28日；七、借款人承诺，严格遵守此协议各项条款，按时清息还款；八、担保人在借款人不能按时还款时，负有同借款人一样的还款责任；九、甲乙双方如因特殊情况需提前还款或提前收回借款，则需提前十天通知对方；十、以上各条希共同遵守，不得违约，违约金为伍万元整。借款人：赵某甲 担保人：戚望**************0018，2019年1月1日”。现原告李延明要求担保人戚望按照借款协议约定的内容偿还其借款人民币100000元，并支付一个月利息2000元。一审法院认为，合法的债务关系受法律保护。案外人赵某甲在原告李延明处借款100000元，有借条及借款协议为证，该借贷关系合法、有效，应予支持。被告戚望在该借贷关系中系担保人，其签字虽系后补，但并不影响其应承担的法律责任，根据双方签订的借款协议约定，担保人戚望在借款人不能按时还款时，负有同借款人一样的还款责任，故原告依据借条及借款协议，向被告戚望主张本金100000元，于法有据，应予支持；原告另主张一个月的利息2000元，根据借款协议的约定借款利息为月息2%，故该项诉请合法、有效，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条之规定，判决：被告戚望于判决生效后十五日内向原告李延明偿还本金100000元，利息2000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2340元，由被告戚望负担，因原告李延明已预交，故被告戚望将应负担之案件受理费连同上述应付之款于判决生效后十五日内一并给付原告李延明。二审期间，上诉人戚望围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经审理查明，双方当事人在庭审中对以下事实没有异议：自2016年4月27日至2019年5月25日期间，上诉人戚望之母赵某甲通过银行累计向被上诉人李延明转款928000元；被上诉人李延明累计向上诉人赵某甲转款325008元。关于向被上诉人李延明转款928000元的性质，上诉人戚望称其中既有借款本金也有借款利息，本金是由多笔借款构成的，但目前无法分离该多笔借款本金中每笔本金的时间、数额，也无法分清其中的利息是由那几笔借款产生的及数额有多少。关于被上诉人李延明作为出借人累计仅向主债务人赵某甲转款325008元，却收到主债务人赵某甲的928000元问题，被上诉人李延明称，其向主债务人赵某甲出借资金的方式既有转账，也有现金，基本是每月都有几笔借款发生。关于本案起诉的10万元借款，戚望称其中只有2万元转账的借款属实，但已经全部偿还。剩余的8万元是之前多笔借款的利息构成的，利息对应的本金及利率标准均无法分离清楚。本院认为，本案的争议焦点是是否存在10万元借款的事实及担保人是否应当承担连带的保证责任。关于借款的事实，上诉人戚望对主债务人赵某甲出具借条的真实性没有异议。其作为担保人行使的是主债务人的抗辩权，虽抗辩主债务人赵某甲没有收到借款10万元，并主张实际只收到2万元借款，8万元实为其他借款的利息，但又称无法分清有8万元是由哪些借款本金的利息是构成的，上诉人戚望也承认主债务人赵某甲曾多次向被上诉人李延明借款的事实。被上诉人李延明作为民间借贷的出借人，举证了主债务人赵某甲出具的借条和借款协议，对资金的来源作出了合理的说明且该借款数额不大。综合借条及上诉人、被上诉人关于借款争议的陈述与辩解，应认定主债务人赵某甲的借款10万元的事实成立。关于担保方式，担保法规定没有约定担保方式或约定担保方式不明的，保证人应承担连带的担保责任。借款协议第八条约定：担保人在借款人不能按时还款时，负有同借款人一样的还款责任。无论对该约定做文意解释还是目的解释，均无法得出上诉人戚望承担一般保证责任的结论。故上诉人戚望应对主债务人赵某甲的借款承担连带保证责任。综上所述，上诉人戚望的上诉请求不能成立。原审判决认定事实及适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2340元由上诉人戚望负担。本判决为终审判决。 审 判 长  王  西  平审 判 员  孙      鹏审 判 员  何 育 凯             二○二○年七月二十八日  法官助理   宋  泽  荣书 记 员  张 埔 宁  1