浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终525号 上诉人（原审被告）：浙江泰宇建设有限公司。住所地：浙江省龙游县龙洲街道灵江园区祥云路19号。 法定代表人：骆群，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：李轶，浙江论剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄勋，浙江论剑律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：龙游县衢龙轿车修配厂。住所地：浙江省龙游县龙洲街道巨龙路606号。 投资人：吴亚平，厂长。 委托诉讼代理人：汪献忠，浙江中桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪子怡，浙江中桥律师事务所实习律师。 上诉人浙江泰宇建设有限公司（以下简称泰宇公司）因与被上诉人龙游县衢龙轿车修配厂（以下简称衢龙修配厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2018）浙0825民初4146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项内容，发回重审或改判驳回衢龙修配厂的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由衢龙修配厂承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，采信证据不当。一、涉案工程已于2015年4月20日通过验收备案，证明质量合格。二、涉案工程投入使用后虽有渗漏水现象，但均是伸缩缝施工质量问题引起，并非屋面质量所致，且伸缩缝施工质量问题非泰宇公司原因造成，司法鉴定报告可以证实这一点。三、一审判决采信浙**正检测有限公司出具的鉴定报告错误。该鉴定报告未经双方现场取样确认，两次检测数据前后矛盾。浙江省建筑科学设计研究院有限公司《关于修复方案鉴定报告的补充意见》的回复函可以证实该鉴定报告不具有科学性和客观性。四、即使屋面工程施工不符合设计要求，在施工过程中，有监理单位监督、检查，竣工后亦经衢龙修配厂及监理单位验收通过，可视为设计变更，且该设计变更并未影响质量合格，现有证据不能证明屋面存在渗漏水现象。设计变更后引起的工序变化、材料增减，只涉及工程价款的增减，并不导致工程拆除修复，一审判决泰宇公司承担拆除修复费用有违公正与经济效益性。五、即使存在维修问题，在工程保修期内，因施工质量问题，泰宇公司应当承担保修责任。衢龙修配厂在保修期内提出的伸缩缝渗漏水现象，已被证实非泰宇公司施工原因造成，泰宇公司有权拒绝维修。一审法院却以此为由，认为屋面拆除修复由衢龙修配厂自行安排为妥，不顾泰宇公司同意维修的事实，判决承担赔付费用，显然错误。 衢龙修配厂辩称，本案是双方之间关于涉案工程第二次诉讼，衢州中院（2018）浙08民终651号生效民事判决已经认定本案的施工质量存在问题需要修复，所以衢龙修配厂才会另案起诉。上诉人的上诉理由不能成立。一、关于涉案工程通过验收备案，涉案房屋目前被龙游县开发区管委会承租作为大学生创业园物流园区。当时如果房屋没有验收，就不能办理房产证，也就不能出租，所以衢龙修配厂才会盖章验收，并不是真正的验收。二、关于房屋施工质量问题，并不是现在才发生，在房屋施工过程中、盖章验收之前、验收之后，都存在一些质量问题。衢龙修配厂也曾经多次电话联系泰宇公司，甚至发函要求维修。到现在为止，泰宇公司都认为没有质量问题，所以一直没来维修。衢龙修配厂自行维修已经花费有18万元多，但由于都是找个人维修，只有收据，没有发票，所以一审法院没有认定。浙**正检测有限公司出具的鉴定报告对房屋施工质量问题写得很清楚，施工不符合设计要求。泰宇公司说未经双方现场取样确认，明显与事实不符。法院和检测机构都通知过泰宇公司，他们自己不来。泰宇公司没有到场，并不代表抽芯检测不合格。本案中前后经过了质量、修复方案、修复费用三次鉴定，历时一年半至两年左右，整个案件流程非常复杂，程序都非常到位。三、设计变更必须要地质勘探、设计部门、监理单位、施工单位、建设单位五方全部到场，实际变更必须要报建设局主管部门重新备案。而涉案工程从施工开始到施工结束，从来没有任何设计变更。衢龙修配厂在房子漏水了以后才发现问题。整个屋面全部漏水，非常严重。衢龙修配厂在之前的案件中提供了大量现场照片，及管委会、开发区和质检站出具的证明，可以证明漏水是客观真实的。衢州中院（2018）浙08民终651号案件的承办法官也去现场看过，发现确实有问题，所以在该案判决书中写了另案主张权利。房子漏水有质量问题不是现在讨论的问题。四、涉案房屋由泰宇公司来维修，不符合实际，因为他们一直不认可房屋存在质量问题。涉案工程是由实际施工人借泰宇公司的资质施工，所以公司一直不理会，实际施工人也不来管。一审法院也考虑到这个问题，所以认定应该由被上诉人自行维修。这样是为了减少双方的以后的矛盾，减少诉累。综上，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 衢龙修配厂向一审法院起诉请求：1.判令泰宇公司赔偿已支付的维修费用损失180450元；2.判令泰宇公司赔偿因房屋质量问题导致返工及维修费用600000元（第二次庭审中变更为352510元及鉴定费96000元）；3.案件诉讼费、保全费用1770元由泰宇公司承担。 一审法院认定事实：对于当事人无异议的如下事实，予以确认：2014年3月21日，泰宇公司与衢龙修配厂签订《建设工程施工合同》，约定衢龙修配厂将其坐落于龙游县灵江园区的新建厂房发包给泰宇公司施工。合同约定，屋面保修期为竣工之日起5年。后泰宇公司完成了施工，所涉案工程于2015年1月8日竣工，并于2015年4月20日通过验收备案。2015年12月25日泰宇建设承建的厂房投入使用。在本次诉讼过程中，衢龙修配厂申请法院进行保全，缴纳保全费1770元，申请司法鉴定，共花费鉴定费96000元。 对于当事人有争议的事实和证据，认定如下：一、衢龙修配厂已支付的维修费用损失。衢龙修配厂提供了2018年9月5日向泰宇公司发出的要求返工维修函件以及附件（现场漏水等照片8份）、快递邮寄单、关于房屋漏水事实经过证明、领（付）款凭证等证据，对于上述证据的真实性，泰宇公司均有异议，认为根本不存在因泰宇公司原因而维修支出费用的事实。该院认为，衢龙修配厂的上述证据能证明工程部分需要维修以及2016年3月3日通知泰宇公司维修的事实，但并不能证明所需费用。衢龙修配厂主张的已支付的维修费用损失180450元不能认定。 二、涉案工程存在的质量问题及所需的维修费用。在一审审理过程中，衢龙修配厂申请对涉案房屋的屋面工程及伸缩缝部位是否存在施工质量问题进行司法鉴定。一审法院召集双方当事人经现场确认后，泰宇公司同意进行质量鉴定。浙**正检测有限公司经现场查勘并取样后于2019年5月12日出具了鉴定报告。由于泰宇公司对浙**正检测有限公司取样方式存在异议，浙**正检测有限公司对屋面芯样进行了二次取样，并于2019年7月1日出具了司法补充报告说明。司法补充报告说明中的鉴定结论为：一、伸缩缝施工质量，第二层至第五层伸缩缝处墙体出现开裂；二、屋面工程施工质量，屋面、檐沟实际做法不符合设计要求，檐沟水落口做法不符合设计要求，屋面存在龟裂现象，不符合规范要求。衢龙修配厂又申请对修复方案进行鉴定。浙江省建筑科学设计研究院有限公司根据浙**正检测有限公司出具的司法补充报告说明，于2019年12月5日出具了司法鉴定报告，对檐沟落水口、屋面工程提出了修复方案，同时认为伸缩缝处出现裂缝墙体，与泰宇公司的施工行为无已证明的因果关系，本次不提供修复方案。后衢龙修配厂再次申请对修复费用进行司法鉴定。2020年4月3日，浙江律人工程造价咨询有限公司出具了工程造价咨询报告书，对修复所需费用的鉴定造价为352510元，其中雨水斗拆除及修复费用为2799.80元。 根据泰宇公司与衢龙修配厂签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定，质量保修范围包括了屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏等项目，泰宇公司抗辩雨水斗拆除及修复费用为2799.80元不在其施工范围内的主张，该院不予采纳。 一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包方有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。泰宇公司承建的房屋屋面、檐沟实际做法及檐沟水落口做法不符合设计要求，屋面存在龟裂现象不符合规范要求，保修期内出现质量问题需要进行修复，本应及时进行无偿修理或者返工、改建。但在2016年3月3日、2018年9月5日经衢龙修配厂通知泰宇公司进行维修后，泰宇公司一直未予理会，致使涉案房屋至今存在质量瑕疵，泰宇公司应当承担相应的违约责任。泰宇公司要求自行承担修复义务，但衢龙修配厂鉴于泰宇公司在之前拒绝修复，双方产生诉讼纠纷及相互间不信任，不同意由泰宇公司进行修复，且目前已超过保修期，为避免今后产生不必要的诉累，该院也认为由衢龙修配厂自行安排修复为妥。衢龙修配厂要求泰宇公司支付维修费用352510元及鉴定费96000元、保全费1770元合理合法，予以支持。衢龙修配厂的其他诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、泰宇公司于判决生效后十日内支付衢龙修配厂房屋修复费用352510元；二、泰宇公司于判决生效后十日内支付衢龙修配厂鉴定费、保全费97770元；三、驳回衢龙修配厂的其他诉讼请求。案件受理费10108元，减半收取5054元，由衢龙修配厂负担1027元，泰宇公司负担4027元，于判决生效后七日内缴纳。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为涉案工程是否存在质量问题及泰宇公司是否应支付衢龙修配厂修复费用352510元及鉴定费96000元、保全费1770元。关于涉案工程是否存在质量问题，泰宇公司认为涉案工程已于2015年4月20日通过验收备案证明质量合格。本院认为，《房屋建设工程质量保修办法》第三条第一款规定，房屋建筑工程质量保修是指房屋建设工程竣工验收后，在保修期内出现的质量缺陷，予以维修。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。因此，对泰宇公司该项主张，本院不予支持。本案一审审理期间，经衢龙修配厂申请，泰宇公司同意，法院依照法定程序选定浙**正检测有限公司对涉案房屋的屋面工程及伸缩缝部位是否存在施工质量问题进行司法鉴定。浙**正检测有限公司经现场查勘并取样后于2019年5月12日出具了鉴定报告，并在泰宇公司提出异议后，对屋面芯样进行了二次取样，于2019年7月1日出具了司法补充报告说明。泰宇公司虽对鉴定报告提出异议，但并未提供足以反驳浙**正检测有限公司鉴定报告的证据，亦未申请重新鉴定。一审法院采信浙**正检测有限公司出具的鉴定报告，于法有据。根据浙**正检测有限公司出具的司法补充报告说明中的鉴定结论，泰宇公司承建的房屋屋面、檐沟实际做法及檐沟水落口做法不符合设计要求，屋面存在龟裂现象，不符合规范要求。依据不足。泰宇公司关于设计变更的主张，亦无事实和法律依据。 关于由衢龙修配厂自行安排修复，泰宇公司支付维修费用是否妥当。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，衢龙修配厂分别于2016年3月3日、2018年9月5日通知泰宇公司进行维修，泰宇公司一直未予理会，衢龙修配厂有理由相信泰宇公司不再继续履行维修义务。一审法院综合考虑双方之间矛盾纠纷情况、目前已超过保修期及避免当事人诉累等因素，确定由衢龙修配厂自行安排修复，符合实际，处置妥当。衢龙修配厂要求泰宇公司支付维修费用352510元及鉴定费96000元、保全费1770元，有浙江律人工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书及相应票据为据，本院亦予以支持。 综上所述，泰宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8054元，由上诉人浙江泰宇建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程顺增 审 判 员 刘小伟 审 判 员 熊 娟 二〇二〇年八月十八日 法官助理 胡芬芬 书 记 员 黄徐燕