安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1915号上诉人（原审原告）：安徽和商文化传媒有限公司，住所地安徽省庐江县。法定代表人：王庆和，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪彪，广东广和（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凡，广东广和（芜湖）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄甫顺，男，1954年10月19日出生，汉族，住安徽省无为市。委托诉讼代理人：宣玉洁，安徽铭盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱俊，男，1979年10月4日出生，汉族，住安徽省无为市。上诉人安徽和商文化传媒有限公司（以下简称和商公司）、黄甫顺、朱俊因合同纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。和商公司上诉请求：撤销原审判决，改判黄甫顺和朱俊连带赔偿和商公司497977元及实物损失265174元，并以415455元为基数自2019年11月15日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息；黄甫顺和朱俊连带赔偿和商公司律师代理费3万元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。和商公司与黄甫顺、朱俊并未达成任何协定，一审提交的录音材料和微信聊天记录仅能证明和商公司与黄甫顺、朱俊就还款问题进行过协商，但并未达成任何协议。黄甫顺、朱俊于2017年11月11日出具的《承诺书》以书面形式明确了对和商公司承担连带赔偿责任。黄甫顺和朱俊属于合伙经营，其内部协议关于责任的划分对和商公司不具有约束力。二、一审法院适用法律不当。利益平衡原则作为民法的原则之一，其适用前提是没有法律规定或者双方约定，但本案无论是黄甫顺和朱俊的书面承诺，还是合伙经营关于追偿权的行使，都明确了黄甫顺和朱俊对和商公司承担连带清偿责任。黄甫顺辩称，一、和商公司和黄甫顺、朱俊对各自应承担的无为广电台的应付款项作了明确约定。二、一审法院适用利益平衡原则，属于适用法律不当。朱俊辩称，一、一审法院对黄甫顺和朱俊应偿还的金额认定有误，应为622302元；二、根据黄甫顺与朱俊的合作协议以及后期三方的约定，黄甫顺实际应偿还的数额为113381.2元，朱俊应偿还的数额为248920.8元及全部的实物损失265174元，有部分办公用品交给了无为广电台，没有折算。黄甫顺上诉请求：撤销原审判决，依法改判黄甫顺应付金额为107228.8元。事实与理由：一、原审判决认定金额有误。黄甫顺、朱俊与和商公司就相关欠款偿还问题已经达成口头协议，黄甫顺和朱俊应支付612048元，随后黄甫顺已经向无为广电台支付了26万元，和商公司仅代偿352048元。二、原审判决依据利益平衡原则分配责任，没有事实和法律依据。三、实物损失265174元已经三方协定由朱俊承担，该实物损失部分和商公司没有实际代付，不享有追偿权。四、原审判决对诉讼费和代理费负担的确定，明显不当。五、原审法院适用简易程序审理本案，但明显超过审理期限，属程序违法。和商公司辩称，一、原审法院认定的黄甫顺和朱俊应偿还的数额无误。二、和商公司未与黄甫顺、朱俊就还款问题达成协议，黄甫顺、朱俊应就所负债务向和商公司承担连带清偿责任。朱俊辩称，同意黄甫顺的上诉意见。朱俊上诉请求：撤销原审判决，改判朱俊应偿还金额为248920.8元及实物价值损失265174元。事实与理由：一、一审法院对黄甫顺和朱俊应偿还的金额认定有误，应为622302元；二、根据黄甫顺与朱俊的合作协议以及后期三方的约定，黄甫顺实际应偿还的数额为113381.2元，朱俊应偿还的数额为248920.8元及全部的实物损失265174元，有部分办公用品交给了无为广电台，没有折算。和商公司辩称，一、原审法院认定的黄甫顺和朱俊应偿还的数额无误。二、和商公司未与黄甫顺、朱俊就还款问题达成协议，黄甫顺、朱俊应就所负债务向和商公司承担连带清偿责任。黄甫顺辩称，同意朱俊的上诉意见。和商公司向一审法院起诉请求：1、判令黄甫顺、朱俊共同连带偿还和商公司广告代理费、利息、诉讼费共计493141.38元(广告代理费415454.46元+利息63620.92元+诉讼费14066元)及实物265174元；2、判令黄甫顺、朱俊支付资金占用利息17859.26元（按银行同期贷款利率暂计算至2019年11月25日），并继续计算利息至实际清偿之日止；3、判令黄甫顺、朱俊赔偿和商公司律师代理费3万元。一审法院认定事实：2011年4月，和商公司通过招标获得无为广电台电视广告代理经营权，并注册成立了无为分公司。同年5月1日，无为广电台与无为分公司签订一份《广告代理经营协议》，约定经营期限为2011年5月1日至2016年4月30日。2014年7月1日，和商公司作出关于任命朱俊为无为分公司经理的《决定》。当月11日，和商公司与朱俊签订《广告经营权转让合同》，约定：将2014年7月1日至2016年4月30日期间共22个月的无为广电台广告代理经营权转让给朱俊，由其自负盈亏，独立承担经营中所有的债权债务。2014年7月25日，朱俊与黄甫顺签订《关于无为电视台广告经营权转让的合作协议》，就上述22个月的广告代理权约定由双方合作经营，盈利共享，亏损共担；合作期间的所得净利润及亏损、债务均按照黄甫顺60%、朱俊40%的比例分配。因拖欠2014年5月1日至2016年4月30日期间共计2年的广告代理经营费，无为广电台以和商公司、朱俊为被告向该院提起民事诉讼（以下简称前诉案件），该院于2017年11月6日作出（2017）皖0225民初2632号民事判决，后经芜湖市中级人民法院于2018年2月27日作出（2018）皖02民终151号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。该院立案重审后，于2018年10月15日作出（2018）皖0225民初2270号民事判决，判决：和商公司支付无为广电台欠款764414元及实物265174元，合计1029588元，并自2017年6月7日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计付利息。案件受理费由和商公司负担14066元。后经芜湖市中级人民法院于2018年12月21日作出（2018)皖02民终2653号民事判决，维持原判。2017年11月11日，朱俊与黄甫顺共同向和商公司出具一份《承诺书》，记载：因无为县人民法院作出（2017）皖0225民初2632号民事判决（该院注：未生效），判令和商公司支付无为广电台欠款2342311.72元及实物454155.4元，合计2796467.12元及利息（按照年利率6%计算）。对此，朱俊和黄甫顺向和商公司承诺：该判决所确认的给付款项，扣除2014年7月1日之前和商公司欠无为广电台的727698元，余款及判决所确定的利息均由两承诺人共同连带承担；承诺人应在判决确定的给付期限届满前向无为广电台支付上述欠款，若逾期支付，和商公司有权向承诺人提起诉讼，承诺人应向和商公司承担由此产生的诉讼费和律师代理费；和商公司向承诺人提起诉讼无需以向无为广电台实际支付欠款为前提。2018年12月28日，和商公司就前诉生效民事判决所确定的欠款，向无为广电台提交《还款计划报告》，记载：经初步核算，欠款764414元加上2017年6月至今共19个月的利息约7.2万元（按照年利率6%计算）、受理费，共计85万元左右。对此承诺分三期归还：2019年1月5日前付款35万元，2月5日前付款25万元，3月底付款25万元；实物265174元在第二次付款前付清，实物为64箱（每箱6瓶）纯粮酿造江南醇酒业主导品牌“赐路赢”，市场零售价698元/瓶。2019年1月16日，和商公司的法定代表人王庆和、会计王蓓与朱俊、黄甫顺、会计易新钊在无为人民广场“有意思”饭店商谈偿还无为广电台欠款事宜。根据现场录音记载：王庆和：“比如30或50万是黄总的，黄总把还掉，那这个事不能又叫你还，朱俊不还，又把你给连上，这不符合情理。”“这一次我表个态：那我就放弃对他的起诉，这些都不要了，但是你讲，你不给，我也没办法，我只有对你行使我的权利。如果这个算好了，黄总已说好了，今晚我就放弃对你行使权利，以往的承诺书都无效，都作废。就这么简单。朱俊你把钱搞到位，如果你不到位，我就找你。”王蓓：“现在把三方责任明确好了，该是哪个名下的钱哪个还。”王庆和：“易会计与王蓓你俩加下微信，然后18号你把你的钱打去，我把我的钱打去，钱交了就什么事没了。”2019年1月17日，和商公司会计王蓓将《和解协议》电子档（该院注：时间较久，微信上无法打开查看内容）微信发给会计易新钊，并两次询问“易会计协议拟好了吗”，同时于次日告知“20号之前必须兑现第一批，最好今天下午能到台里对兑现”，其后易新钊应王蓓的要求将《费用分摊说明》发给王蓓，但王蓓电话回复对该分摊方案不予认可。2019年2月28日，王蓓微信告知“易总你好，无为电视台欠款今天是第2次付款的最后期限，王总已和黄总联系，此事由您全权代表，烦请易总今天将2次款项按各自所承担比例上缴至广电台，谢谢。”黄甫顺分别于2019年1月18日、2月28日向无为广电台支付16万元及10万元，合计26万元。和商公司分别于2019年1月18日、3月1日、6月17日、11月14日向无为广电台支付19万元、15万元、20万元及36414元，合计576414元。且和商公司已向该院缴纳前诉案件诉讼费14066元。另查明，和商公司委托广东广和（芜湖）律师事务所的律师处理本次诉讼，律师事务所开具一份金额为3万元的发票。一审法院认为，本案有以下两个争议焦点：一、和商公司追偿的依据及欠款数额。和商公司与朱俊签订的《广告经营权转让合同》及朱俊与黄甫顺签订的《关于无为电视台广告经营权转让的合作协议》均是各方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定,合法有效。依据上述合同，和商公司将其从无为广电台承包的广告代理经营权之中2014年7月1日至2016年4月30日期间共22个月的广告代理经营权转让给朱俊，由朱俊负责经营，自负盈亏，独立承担经营期间的债权债务。朱俊受让广告代理经营权后，与黄甫顺进行合伙经营。因拖欠广告代理经营费，无为广电台依据其与和商公司签订的《无为广播电视台广告代理经营协议》向和商公司主张欠款。和商公司偿还后，有权依据其与朱俊签订的《广告经营权转让合同》以及黄甫顺作出的还款承诺，向朱俊及其合伙人黄甫顺追偿广告代理经营权转让期间22个月所欠的广告代理经营费及前诉案件受理费等款项。经前诉生效民事判决确认，2014年5月1日至2016年4月30日期间共2年所欠广告代理经营费为欠款764414元及实物265174元，合计1029588元，并自2017年6月7日起至付清之日止按银行同期贷款利率计付利息，且和商公司应负担诉讼费14066元。其中2014年5月1日至6月30日期间由和商公司经营，和商公司自认该期间的广告代理经营费为88959.54元，该自认金额减轻了黄甫顺、朱俊的还款义务，予以认可，故黄甫顺、朱俊应承担的部分为欠款675454.46元及实物265174元、利息、前诉诉讼费14066元。关于利息的计算方式，因和商公司的代偿，所欠无为广电台的广告代理经营费已于2019年11月14日结清，按照前诉判决所确定的利息起算时间（2017年6月7日）及银行同期贷款利率（年利率4.75%），计算至2019年11月14日的利息为：2017年6月7日至2019年1月17日的利息，以欠款675454.46元为基数计算为51691元{675454.46元×（4.75%+4.75%÷12月×7月+4.75%÷360天×10天）}；2019年1月18日（黄甫顺还款16万元）至2月27日的利息，以欠款515454.46元为基数计算为2788元（515454.46元×4.75%÷360天×41天）；2019年2月28日（黄甫顺还款10万元）至11月14日的利息，以欠款415454.46元为基数计算为13978元（415454.46元×4.75%÷12月×8.5月），上述利息共计68457元。其后自2019年11月15日起继续计算利息至清偿之日止。对于黄甫顺、朱俊抗辩和商公司应承担其公司经营期间22万元欠款的意见，因前诉生效判决未支持无为广电台主张的该22万元欠款，故本案中和商公司所主张的代偿款中亦不包含该笔欠款。该项抗辩，无事实及法律依据，不予采信。对于实物部分，虽然和商公司尚未实际给付无为广电台，但前诉生效判决已经确定该笔债务，和商公司有权就实物债务向黄甫顺、朱俊追偿。和商公司为本次诉讼支出律师代理费3万元，系因黄甫顺、朱俊逾期还款而导致的损失，故黄甫顺、朱俊应承担相应的赔偿责任。二、黄甫顺、朱俊对上述欠款承担连带责任还是按份责任。案涉广告代理业务由黄甫顺和朱俊合伙经营，且双方在前诉案件的原审阶段向和商公司出具了一份承诺承担连带还款责任的《承诺书》，但前诉案件进入重审阶段，并作出生效民事判决后，三方对黄甫顺、朱俊之间的责任承担问题重新进行了协商。根据2019年1月16日和商公司的法定代表人王庆和、会计王蓓与朱俊、黄甫顺及其会计易新钊等人三方会谈的现场录音，记载：王庆和表示“比如30或50万是黄总的，黄总把还掉，那这个事不能又叫你还，朱俊不还，又把你给连上，这不符合情理。”“如果这个算好了，黄总已说好了，今晚我就放弃对你行使权利，以往的承诺书都无效，都作废。就这么简单。朱俊你把钱搞到位，如果你不到位，我就找你。”“易会计与王蓓加下微信，然后18号你把你的钱打去，我把我的钱打去，钱交了就什么事没了”，王蓓亦表示“现在把三方责任明确好了，该是哪个名下的钱哪个还。”其后双方的会计王蓓与易新钊通过微信继续沟通还款事宜，王蓓将《和解协议》电子档（因微信上文件过期，未能打开核实具体内容）微信发给易新钊，并两次询问“易会计协议拟好了吗”。后王蓓于2019年2月28日微信告知易新钊“无为电视台欠款今天是第2次付款的最后期限，王总已和黄总联系，此事由您全权代表，烦请易总今天将2次款项按各自所承担比例上缴至广电台。”上述录音和微信聊天记录相互佐证，可以证明虽然和商公司与黄甫顺、朱俊未签订书面和解协议，但三方已就黄甫顺、朱俊之间按份承担还款责任达成了口头协议。但关于黄甫顺、朱俊之间的份额比例，根据现有证据无法确认。黄甫顺、朱俊主张按照合伙协议约定的黄甫顺60%、朱俊40%的比例分担，但其未能提供证据证明和商公司对该比例予以同意。考虑到黄甫顺、朱俊未能按照口头协议的约定按时履行向无为广电台支付欠款的义务，导致和商公司代偿欠款，造成损失，根据利益平衡原则，综合案情后酌定按照黄甫顺80%、朱俊20%的比例分配黄甫顺、朱俊之间的责任。根据前述争议焦点一的分析，黄甫顺、朱俊应偿还：①欠款675454.46元及实物265174元、利息68457元（截止2019年11月14日）、前诉诉讼费14066元。归类后为欠款757977.46元（欠款675454.46元+利息68457元+前诉诉讼费14066元）及实物265174元。其中黄甫顺承担80%份额，并扣除已付26万元，尚余欠款346382元（757977.46元×80%-26万元）及实物212139元（265174元×80%）；朱俊承担20%份额为欠款151595元（757977.46元×20%）及实物53035元（265174元×20%）。其后，黄甫顺以280364元（欠款675454.46元×80%-26万元）为基数，朱俊以135091元（欠款675454.46元×20%）为基数，自2019年11月15日起继续支付利息。②律师代理费3万元，由黄甫顺按80%比例赔偿24000元，朱俊按20%比例赔偿6000元。综上所述，黄甫顺应偿还和商公司欠款346382元、实物212139元，及以280364元为基数自2019年11月15日起计算利息，并赔偿律师费24000元；朱俊应偿还和商公司欠款151595元、实物53035元，及以135091元为基数自2019年11月15日起计算利息，并赔偿律师费6000元。判决：一、黄甫顺于判决生效之日起三十日内偿还和商公司欠款346382元及实物212139元，并以280364元为基数自2019年11月15日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息；二、朱俊于判决生效之日起三十日内偿还和商公司欠款151595元及实物53035元，并以135091元为基数自2019年11月15日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息；三、黄甫顺、朱俊于判决生效之日起三十日内分别赔偿和商公司律师代理费24000元、6000元；四、驳回和商公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计6443元，由和商公司负担243元，黄甫顺负担4000元，朱俊负担2200元。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于还款责任的方式问题。根据已经查明的事实，无为广电台与和商公司之间签订了相关的代理经营协议，和商公司与朱俊签订了相关的经营权转让合同，朱俊与黄甫顺之间又就经营事宜签订了相关的合作协议。根据合同相对性原则，和商公司应当向朱俊主张权利，但结合朱俊与黄甫顺曾共同向和商公司出具承诺书、三方共同协商还款事宜等事实，可以认定和商公司对朱俊和黄甫顺合作经营的事实知情并认可，和商公司也同意由朱俊和黄甫顺共同承担相关责任，三方只是对责任承担的方式存在争议。故和商公司有权根据其与朱俊签订的相关合同向朱俊主张权利，但朱俊与黄甫顺曾共同向和商公司出具了承诺书、三方共同协商还款事宜，可认定黄甫顺自愿承担相关还款责任，和商公司亦未表示反对。朱俊与黄甫顺曾共同向和商公司出具的承诺书中明确约定由朱俊与黄甫顺承担连带清偿责任，在协商的过程中亦披露了朱俊与黄甫顺系合作经营，因此应当由朱俊与黄甫顺共同偿还所欠和商公司钱款款项。根据合同的相对性原则，和商公司应当向朱俊主张权利，但结合朱俊与黄甫顺曾共同向和商公司出具承诺书、三方共同协商还款事宜等事实，和商公司对朱俊和黄甫顺合作经营的事实是知情并认可的，和商公司也同意由朱俊和黄甫顺来承担相关责任，三方只是对责任承担的方式存在异议。黄甫顺上诉称其与朱俊、和商公司已就相关还款责任达成协议，但和商公司对此予以否认，黄甫顺也未提交相应足够充分的证据予以证实。黄甫顺与朱俊之间的具体责任承担如何承担责任不属于本案审理范围，其可另行主张双方可另行解决。二、关于还款责任的范围问题。和商公司与朱俊签订的经营权转让合同中约定，自2014年7月1日至2016年4月30日之间的经营权由朱俊负责经营并自负盈亏。2014年5月1日至2016年4月30日期间所欠的广告代理经营费经生效判决确定为欠款764414元及实物价值损失265174元，以及相关利息。和商公司自认在自2014年5月1日至2014年6月30日之间的费用为88959.54元。因此，2014年7月1日至2016年4月30日之间的广告代理经营费应认定为675454.46元、实物价值损失265174元及相关利息损失。一审法院根据生效判决确定的利息计算标准，计算至2019年11月14日的利息为68457元，对于该利息部分，各上诉人均未提出异议，本院予以认可。综上所述，黄甫顺、朱俊的上诉请求均不能成立，应予驳回；和商公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初140号民事判决；二、上诉人黄甫顺、朱俊于本判决生效后三十日内共同偿还上诉人安徽和商文化传媒有限公司497977元、实物价值损失265174元、律师代理费3万元，以上合计793151元，并以415454元为基数自2019年11月15日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；三、驳回上诉人黄甫顺、朱俊的上诉请求；四、驳回上诉人安徽和商文化传媒有限公司的一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6443元，由安徽和商文化传媒有限公司负担243元，黄甫顺与朱俊共同负担6200元；二审案件受理费12886元，由黄甫顺与朱俊共同负担。本判决为终审判决。审判长 文 勇审判员 戴玉海审判员 徐红梅二〇二〇年八月十三日法官助理王文成书记员王文成（兼）附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；