内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终943号上诉人（原审被告、申请执行人）：左立军，男，1986年7月4日出生，汉族，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：国明，内蒙古法先律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：常丽红，女，1965年11月18日出生，蒙古族，住内蒙古自治区扎兰屯市。被上诉人（原审被告、被执行人）：肖文红，女，1961年11月23日出生，汉族，住内蒙古自治区扎兰屯市。上诉人左立军因与被上诉人常丽红、肖文红案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2019）内0783民初3598号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人左立军及其委托诉讼代理人国明，被上诉人常丽红到庭参加诉讼。被上诉人肖文红经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。左立军上诉请求：1.撤销一审判决；2.继续执行肖文红拆迁安置坐落于扎兰屯市某小区的X号楼XX门市房；3.排除常丽红对上述房屋的所有权。事实与理由：一、一审判决认定肖文红向常丽红借款60万元和以房抵债及债务转移等事实的主要证据不足,常丽红向一审法院提供了2014年8月27日常丽红与肖文红之间的工商银行汇款凭证，该凭证只能证实常丽红当日向肖文红汇款，不能直接证实肖文红向常丽红借款的事实。特别是在肖文红未答辩未出庭对该事实及证据作出意思表示的情况下，一审法院即认定二人之间的借贷关系成立，明显依据不足。一审中，常丽红向法院提供的其与肖文红2018年9月26日签订的房屋买卖协议，在肖文红未答辩未出庭的情况下，一审法院即认定肖文红与常丽红之间就本案标的物达成的以房抵债事实的成立，明显依据不足。常丽红与仲某某、窦某的转账记录，是一审判决认定常丽红替肖文红偿还债务抵顶购房款的主要证据，但是在肖文红对仲某某所负债务是否存在的事实都无法确认的情况下，常丽红与仲某某的转账记录，只能证实有转账事实的发生，不足以证明该法律事实产生的原因系常丽红替肖文红偿还债务行为以及抵顶常丽红所欠肖文红购房款的行为。二、一审判决认定常丽红占有该房屋的主要证据是常丽红向开发商缴纳费用的凭证与使用该房屋产生的相关费用凭证及房屋交接凭证、录音材料、对外出租房屋的证明材料。关于2018年2月27日的两张收据，不是规范的购房发票，不能充分证实其缴款的事实。水电费收据等虽可证实常丽红缴费的事实，但不能证实其占有该房屋的事实，也不排除肖文红与常丽红恶意串通排除执行。房屋交接凭证上注明的内容不足以证实常丽红事实上占有该房屋，因在本案执行异议审查期间，开发商也向左立军出具了该房屋仍为肖文红所有的书面证据材料。录音材料的内容明显看出常丽红是在诱导对方陈述对其有利的事实。录音中的当事人证实的内容涉及重大财产权属处分事项，一审法院应当责令出庭作证，接受质询。关于证实房屋出租事实的证据材料，因提供证据材料的当事人未出庭接受质询，故其证实的事实不能成立。左立军申请保全房屋及法院到现场查封该房屋时，该房屋根本没有被出租的事实和迹象存在。三、肖文红与常丽红的行为不排除恶意串通，排除执行的可能。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，常丽红在本案中提交的证据材料，不足以证明其已经完成应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担的举证证明责任。一审法院认定常丽红对本案标的物的权利足以排除本案标的物执行的事实，主要证据不足，据此作出的判决，适用法律不当，不排除常丽红与肖文红之间存在恶意串通的行为。常丽红辩称，其确实借给肖文红60万元，当时肖文红做生意，有偿还能力，肖文红在2018年2月把房子卖给常丽红，证据链条清晰明白。常丽红借给肖文红60万元约定一分二的利息，三个季度给一次。2016年8月份肖文红偿还20万元，2018年任某某把常丽红微信电话都拉黑了，肖文红称其还不上钱，肖文红还欠仲某某14万元、窦某9万元，常丽红替肖文红还帐，肖文红将门市以50万元价款抵顶给常丽红，仲某某跟窦某都在场，常丽红给了肖文红5000元的现金，常丽红拿到钥匙进行了装修。现在肖文红逃避责任不出面，说怕法院追究责任。肖文红未作答辩。常丽红向一审法院起诉请求：1.判令停止对常丽红购买的位于扎兰屯市某小区X号楼XXX号门市房的强制执行；2.判令常丽红与肖文红签订的房屋买卖协议合法有效，确认位于扎兰屯市某小区X号楼XXX号门市房归常丽红所有；3.判决肖文红协助配合常丽红办理房屋产权登记；4.请求判令左立军因诉讼保全给常丽红造成的经济损失10000元，精神损失10000元；5.诉讼费由左立军、肖文红承担。一审法院认定事实：一审法院依据左立军的诉前保全申请，于2019年1月29日作出（2019）内0783财保8号民事裁定书，裁定：查封被申请人肖文红所有的位于扎兰屯市某小区X号楼XX号门市，建筑面积36平方米（价值24万元部分）。2019年2月18日，一审法院受理了左立军诉肖文红民间借贷纠纷一案，2019年5月5日作出（2019）内0783民初567号民事判决书，判决：肖文红于判决生效后十日内偿还左立军借款本金20万，利息损失4万元，合计24万元，并给付自2019年1月20日起至借款本金清偿之日止的利息损失，按月利率2%计算。左立军、肖文红均未上诉，该判决依法生效。左立军向一审法院申请执行，一审法院立案执行。在执行过程中，案外人常丽红提出执行异议，一审法院于2019年10月21日作出（2019）内0783执异54号执行裁定书，裁定：驳回异议人常丽红的执行异议申请。案外人常丽红不服，于2019年11月1日提起执行异议之诉。另查明，常丽红与肖文红系同学关系，肖文红从常丽红处借款人民币600000元，陆续返还部分借款，尚欠265000元未返还。因肖文红无力返还借款，肖文红与常丽红协商，用涉案房屋作价500000元，转让给常丽红，常丽红同意用肖文红尚欠265000元冲抵购房款，剩余235000元购房款，常丽红替肖文红偿还仲某某140000元。2018年2月27日，常丽红向扎兰屯市顺意房地产开发有限责任公司瑞峰花园项目部交款90000元，分别是涉案房屋增加面积款60904元及入户费29096元，并给付肖文红购房款现金5000元。此后常丽红接手涉案房屋并对房屋进行装修，并于2018年3月22日与张某某签订房屋租赁合同，对涉案房屋进行租赁，2018年9月26日，常丽红与肖文红正式签订房屋买卖协议。一审法院认为，本案争议焦点是常丽红是否享有足以阻却执行的实体权利。在庭审过程中，常丽红提交了房屋买卖协议、交款收据、转账凭证、交取暖费收据、租赁合同、微信截图等相关证据，能够证明其购买涉案房屋的买卖、交款、装修、接手的过程，常丽红作为房屋的买受人，在一审法院2019年1月29日作出（2019）内0783财保8号民事裁定书（诉前保全裁定）之前，已经实际占有、使用该房屋，常丽红对涉案房屋已具备准物权效力，其效力应大于普通债权的效力。常丽红请求不予执行位于扎兰屯市某小区X号楼XXX号门市房的诉讼请求，依法成立。常丽红与肖文红签订的房屋买卖协议合法有效，且常丽红已实际占有、使用、处置该涉案房屋，故位于扎兰屯市某小区X号楼XXX号门市房，应归常丽红所有。常丽红请求判令左立军因诉讼保全给其造成的经济损失10000元，精神损失10000元，因未提交相应证据予以佐证，不予支持。综上所述，常丽红就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，因此对其部分诉讼请求予以支持。判决：一、不得执行坐落于扎兰屯市某小区X号楼XXX号门市房；二、坐落于扎兰屯市某小区X号楼XXX号门市房，归常丽红所有；三、驳回常丽红的其它诉讼请求。本院二审期间，常丽红提供新证据如下：证据1.2017年11月16日肖文红儿子任某某与常丽红之间的短信记录，证明肖文红向常丽红借款60万元的事实；证据2.电费收据、物业收据，证明常丽红接收房屋后交付电费和物业费的情况；证据3.涉案门市于2018年7月29日出租给张某某时发的朋友圈照片，证明该门市由常丽红出租给张某某；证据4.常丽红与开发商王某某的电话录音，证明肖文红把涉案房屋卖给了常丽红；证据5.开发商加盖公章的交费明细两份，一份是开发商项目部盖章，一份是有肖文红签字，证明房屋卖给常丽红并已交付；证据6.银行流水两页，证明肖文红向常丽红借钱并偿还了部分钱款；证据7.借据、还款约定书、声明、房屋买卖补充协议各一份，证明肖文红将房屋卖给常丽红以及肖文红曾向常丽红借钱，上面都有肖文红签字。左立军质证称，证据1是打印件，是否是任某某与常丽红聊天内容无从确定；证据2是打印件，物业费收据是复印件，没有写明交纳人；证据3拍摄时间与常丽红陈述不一致；证据4因证人没有到庭，不能证明是与王某某通话，不应采信；证据5是打印件，没有开发公司工作人员的签字，也没有注明出具日期，缴费单上是否是肖文红本人签署，公章是否为瑞丰花园的项目部所盖无法认定；证据6是打印件；证据7是否为肖红签字无法认定。以上7组证据并不属于二审新证据，其真实性均不认可。不能证明常丽红是涉案门市的房屋所有人及享有物权期待权。本院经审查认为,短信记录、电话录音、缴费票据及项目部出具的缴费明细、银行流水和借据、声明、补充协议、还款约定，结合一审中肖文红提供的买卖房屋协议、银行转账凭证及公司经手人等相关证人证言，能够相互印证常丽红购买肖文红的房屋抵顶肖文红部分欠款的事实。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，争议的焦点为双方以金钱债务抵顶购房款的房屋转让方式是否符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除强制执行情形。庭审查明，常丽红购买肖文红的房屋抵顶肖文红欠款，并接收和使用，且房屋未进行产权登记的事实存在。本案能否排除强制执行的关键问题是常丽红对该房屋是否享有物权期待权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”，是对买受人物权期待权的保护，主要是基于物之交付的债权优于金钱给付的债权的基本理念，而以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，因此，基于以物抵债而受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的权益。就本案而言，常丽红虽在本案查封之前与肖文红签订了房屋买卖协议，并接收和使用了该房，但实际上其与肖文红所签以欠款抵扣房款的房屋买卖协议系常丽红实现自己债权的一种方式，常丽红所享权利未超出债权维度，并不具有优先性。此外，涉案房屋出让人肖文红未办理产权登记，常丽红对其受让后无法办理产权过户的情况知情，其自身有过错。该房屋转让方式不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所列情形，并不能依此享有对涉案房屋的物权期待权。一审判决常丽红享有物权期待权，停止对诉争房屋的执行，缺乏事实与法律依据。综上所述，左立军的上诉理由成立。二审在进一步查清事实基础上，对一审适用法律，裁判结论予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2019）内0783民初3598号民事判决；二、驳回常丽红的诉讼请求。一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，共计17600元由常丽红负担。本判决为终审判决。审判长 栾 雪审判员 王宝珍审判员 王子学二〇二〇年八月三十一日书记员 乌日娜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。