浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2424号 上诉人（原审原告）：杭州全恩物资有限公司，住所地杭州市拱墅区石祥路356号1幢807室。 法定代表人：翁福建。 委托诉讼代理人：吴建峰，浙江钱江潮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余建君，浙江戈创律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江龙舜建设集团有限公司，住所地杭州市拱墅区康中路16号6幢5层518室。 诉讼代表人：浙江龙舜建设集团有限公司管理人[国浩律师（杭州）事务所担任]，负责人叶通明。 委托诉讼代理人：张丽平、严棋慧，国浩律师（杭州）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孟林海，男，1968年9月1日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被上诉人（原审被告）：孟关海，男，1971年1月18日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被上诉人（原审被告）：浙江舜杰科技有限公司，住所地杭州市拱墅区祥园路33号33幢3楼。 法定代表人：孟蓓丽。 被上诉人（原审被告）：唐小忠，男，1971年6月5日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被上诉人（原审被告）：俞继开，男，1977年9月4日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 上诉人杭州全恩物资有限公司（以下简称“全恩公司”）、浙江龙舜建设集团有限公司（以下简称“龙舜公司”）因与被上诉人孟林海、孟关海、浙江舜杰科技有限公司（以下简称“舜杰公司”）、唐小忠、俞继开买卖合同纠纷一案，均不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初2510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 全恩公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判为：1.确认全恩公司对龙舜公司享有的债权金额为价款24951200元、该欠付价款自2015年1月1日起至2018年5月21日止的违约金18503809.92元，及全恩公司为实现债权支出的律师代理费100万元，合计44455009.92元；2.孟林海、孟关海、舜杰公司对价款24951200元、该欠付价款自2015年1月1日起至实际履行日止的违约金、律师代理费100万元承担连带责任；3.唐小忠、俞继开在最高限额400万元范围内对价款24951200元、该欠付价款自2015年1月1日起至实际履行日止的违约金、律师代理费100万元承担连带责任。二、本案一审、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决区分所谓的“龙舜收货和非龙舜收货”、“龙舜公司的付款与远扬公司的付款”错误。一审判决将收货单位载明为远扬控股集团股份有限公司（以下简称“远扬公司”）的138笔送货金额予以剔除，并将收货单位载明为龙舜公司、但非合同指定人员签收的29笔送货，及尾号为2140的送货单中部分送货金额从龙舜公司结欠的货款金额中予以剔除，是错误的。1.龙舜公司与杭州权坤钢铁有限公司（以下简称权坤公司）签订的《钢材买卖合同》中，约定的工程地点为“杭州北部软件园发展有限公司新建厂房”，并未区分所谓的“二期”、“三期”。在实际送货过程中，权坤公司均系按照龙舜公司的指示，在送货单上区分了二期、三期或者收货单位，所有送货均系龙舜公司与权坤公司联系送货事宜，送货地址、收货签收人员相同（均为陈凯、许幼根、陆培康等），收货联系人员相同（均为龙舜公司孟关海）。因此，不应将送货单上将收货单位载明为“远扬公司”或“二期”的送货金额从龙舜公司结欠的货款金额中予以剔除。退一步讲，不管收货单位载明为“远扬公司”或“二期”的送货是否实际上为龙舜公司所要求，龙舜公司自愿承担该债务，也完全可以认定为债务的加入。2.将收货单位载明为龙舜公司、但非合同指定人员签收的29笔送货金额予以剔除错误。在一审中，龙舜公司从未提出过送货单存在非合同指定人员签收的问题，一审法院也没有提出过该问题。事实上，权坤公司与龙舜公司在合同履行过程中就增加指定签收人员签订过补充协议。龙舜公司在一审中也提交了“原告供货情况统计表打印件、供货单（127页）”证据，一审法院剔除的尾号为913、1133、1134、1136、1181、1210等29笔送货，均包含在该组证据中。对于一审法院剔除的该29笔送货，龙舜公司不仅对于送货的数量、价格等完全认可，大部分的送货单也是龙舜公司自己向法院作为证据提交的。一审法院对于龙舜公司的付款与远扬公司的付款予以区分认定，及将无法区分的其余已付款确认为用于抵扣龙舜公司货款，也是错误的。权坤公司与龙舜公司的历次对账，都是按2012年3月5日至2014年6月4日期间权坤公司总计的送货来计算数量、按权坤公司总计的收款金额来计算已付款。付款都是龙舜公司安排，权坤公司也是向龙舜公司结算催要货款。权坤公司与龙舜公司的对账结算都是未区分付款单位，足以说明这样的结算是符合双方的交易安排的。二、一审判决对《结算单》、《付款承诺书》中双方已结算的违约金予以调整，是错误的。1.龙舜公司与权坤公司曾就截至2014年12月31日龙舜公司欠款进行过结算，龙舜公司确认尚欠款2534万元。2015年1月16日，龙舜公司出具《付款承诺书》，再次确认尚欠权坤公司价款并承诺分期付款等事项。《结算单》中确定的债权数额是双方依据《钢材买卖合同》约定进行结算而来。《钢材买卖合同》约定的“逾期按每日每吨加收3.5元作为逾期违约金”的标准并未过高，权坤公司向龙舜公司供货期间钢材的平均价格为3772.48元/吨，每天每吨3.5元的标准相当于日万分之九点二。从《结算单》到《付款承诺书》再到《债权转让协议》，龙舜公司对逾期付款的违约金计算均没有异议，均系缔约双方真实的意思表示，且内容并不违法。当然，以《结算单》、《付款承诺书》中确定的债权数额为基础来认定龙舜公司结欠的货款金额需要作出一个调整，截至2014年12月31日，龙舜公司尚欠款金额应更正为2534万元-30万元-8.88万元=2495.12万元。2015年1月16日龙舜公司出具《付款承诺书》后，对于欠款金额计算逾期付款违约金，法院根据龙舜公司的履行情况酌情予以调整确定尚属合理。综上所述，应当以《付款承诺书》中确定的债权数额为基础来认定龙舜公司结欠的货款金额。 针对全恩公司的上诉，龙舜公司答辩称，龙舜公司管理人在一审中已经向法院提供了北部软件园二期和三期分别由远扬公司和龙舜公司承包施工的相关证据材料。这两个总承包单位都将工程转包给了孟关海进行实际施工。全恩公司既然向龙舜公司主张债权，必须以龙舜公司所承包施工的北部软件园三期项目实际收到的货物，以及龙舜公司的实际付款来审查债权，而不能根据实际施工人孟关海的个人意志，将北部软件园二期、三期工程混同结算。权坤公司是应孟关海的要求送货，但孟关海无权将其所承包的其他工地拖欠的货款与龙舜公司结算。因此，对于全恩公司现主张的所有货款中，必须区分是龙舜公司收货还是非龙舜公司收货。关于全恩公司提出的29笔送货单的问题，在质证意见中予以陈述。根据全恩公司的计算，钢材平均价格为每吨3772.48元，每天每吨3.5元的标准，相当于日万分之九点二，年34%逾期付款利率显然是过高的。一审法院予以调整是正确的。 龙舜公司上诉请求：1.撤销一审判决书的第一项；2.依法改判驳回全恩公司对龙舜公司的诉讼请求；3.本案一审、二审全部诉讼费用由全恩公司承担。事实和理由：一、一审法院对龙舜公司的收货金额认定错误。根据全恩公司提供的送货单，全恩公司向北部软件园二期、北部软件园三期、特警、拉丝厂等工程供货。北部软件园三期及特警工程系龙舜公司承包施工的工程，北部软件园二期工程系远扬公司承包施工。但据了解，北部软件园二期和三期的实际施工人都是孟关海。全恩公司提供的送货单中，有75份送货单的收货单位虽为龙舜公司，但送货单上备注的工程为北部软件园二期或拉丝厂。一审法院无视供货的实际工程情况，仅凭收货单位和签收人认定是龙舜公司的货物，属于认定事实错误。综上，龙舜公司实际收货的金额合计为33174186.15元。二、一审法院对龙舜公司的付款金额认定错误。龙舜公司所支付的货款中有3笔未全额确认，分别是2013年2月5日支付的2039531.68元、2013年10月9日支付的30万元、2013年10月29日支付的95万元。针对2013年2月5日支付的2039531.68元的货款，一审法院认为其中20万元现金退回给了孟关海，因此认定金额为1839531.68元。但是“被告已付款统计表”系龙舜公司在被法院裁定受理破产清算申请前自行提交的，为维护龙舜公司全体债权人的利益，对龙舜公司不利的陈述应当经管理人追认，不宜直接采信。龙舜公司并未授权孟关海代收款项，不能将孟关海的收款认定成龙舜公司所收。针对2013年10月9日支付的30万元、2013年10月29日支付的95万元，“被告已付款统计表中”已列明且经全恩公司确认，一审法院认为存在重复计算，但并未说明原因。因此，龙舜公司的实际付款金额合计为37840389.68元，结合龙舜公司的收货总额，龙舜公司已向全恩公司支付了全部货款，不存在拖欠货款的情况。 针对龙舜公司的上诉，全恩公司答辩称，一、关于龙舜公司提出的区分“龙舜收货和非龙舜收货”问题。权坤公司按照龙舜公司的指示，在送货单上区分了二期、三期或者收货单位，所有送货均系龙舜公司与权坤公司联系送货事宜，送货地址、收货签收人员相同（均为陈凯、许幼根、陆培康等），收货联系人员相同（均为龙舜公司孟关海）。送货单中注明的“拉丝厂”，不是一个工程地址，而是龙舜公司在收货后因为需要对钢材进行拉丝加工，送去加工的地点，因此，龙舜公司提出送货单注明拉丝厂的送货与其没有关联性是错误的。二、关于龙舜公司的已付款问题。龙舜公司提出的三笔付款，一审判决认定为龙舜公司重复计算的金额或应减少的金额完全是正确的。2013年2月6日的2039531.68元中实际应减少20万元，也是龙舜公司自己在提交已付款统计表中特别备注的内容，龙舜公司以该证据系非管理人提交为由予以否认没有依据。至于2013年10月9日的30万元、2013年10月29日的95万元的具体情况，全恩公司在一审中已详细说明，一审庭审中也做过调查，一审判决认定其为龙舜公司重复计算的金额完全是符合事实的。综上所述，请依法判决驳回龙舜公司的上诉。 孟林海、孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开在二审中均未发表意见。 全恩公司向一审法院起诉请求：1.确认全恩公司对龙舜公司享有债权金额为61351343元，及自2018年1月1日起至实际付款日止以5114.545吨为基数，按3.5元/天/吨标准计算的价款及赔偿以6135.1343万元为基数，自2018年1月1日起至实际付款日止按每日万分之五计算的损失；2.确认全恩公司对龙舜公司享有债权：律师代理费100万元、诉讼保全担保费61351.35元。3.孟林海、孟关海、舜杰公司对上述1、2项付款义务承担连带责任；4.唐小忠、俞继开对上述第1、2项付款义务分别在400万元限额内承担连带责任。 一审法院认定事实：2012年3月5日，权坤公司与龙舜公司签订《钢材买卖合同》，约定钢材采购事宜，因龙舜公司需货量大，工程周期长，自权坤公司第一次送货之日起需替龙舜公司垫付钢材款500万元整，该垫付款加收年息七厘即年利率7%的利息。超出500**材款按月结算，在次月5日之前支付，所有款项在2013年10月31日前付清。如龙舜公司违约支付货款、运费，权坤公司有权终止合同，结清所有款项，包括垫付款，并可从违约批次钢材送达之日起，在原有价格上按已发钢材每日每吨加收3.5元作为逾期违约金。合同签订后，权坤公司陆续发货，累计向龙舜公司发货价值44080207.47元（详见计算清单）。 2015年1月16日，龙舜公司向权坤公司出具《付款承诺书》一份，确认截至2014年12月31日止，尚欠权坤公司价款2534万元（余欠5114.545吨钢材款）并承诺2015年2月10日前支付材料款1000万元，2015年4月、5月和6月各付500万元（材料款与加价款），余款定于2015年7月31日前付清。2015年1月1日至2015年7月31日的货款结算方法同意按钢材买卖合同约定的每天每吨加价3.5元结算至付清之日止。如逾期支付，产生的律师费等主张债权的费用由龙舜公司承担。 2016年6月27日，全恩公司与权坤公司、龙舜公司、孟林海签订《债权转让协议书》一份，约定：权坤公司将其对龙舜公司享有的自2012年3月5日起发生的钢材货款全部债权转让给全恩公司，具体根据2012年3月5日钢材买卖合同、付款承诺书等确定，转让范围包括货款本金、违约金及实现债权的费用等，孟林海对该债务提供连带责任保证担保。此后，孟关海、舜杰公司分别向全恩公司出具《担保函》，自愿为龙舜公司的上述债务提供连带责任保证担保，担保期限自担保函出具之日起至龙舜公司付清全部债务日止，担保范围包括但不限于本金、利息、违约金、实现债权的费用等。唐小忠、俞继开分别向全恩公司出具《担保函》，自愿为龙舜公司的上述债务在400万元限额内提供连带责任保证担保，担保期限自担保函出具之日起至龙舜公司付清全部债务日止。其中俞继开出具的《担保函》落款时间为2016年9月19日。 截至目前，龙舜公司累计付款36790389.68元（详见计算清单）。 另查明，全恩公司为实现本案债权，支出律师代理费100万元。 再查明，2018年5月22日，杭州市中级人民法院作出（2018）浙01破申11号民事裁定书，裁定受理杭州恒基混凝土有限公司对龙舜公司的破产清算申请。后该案移交杭州市拱墅区人民法院审理，杭州市拱墅区人民法院指定国浩律师（杭州）事务所担任管理人。 一审法院认为，权坤公司与龙舜公司之间的买卖合同依法成立并生效，全恩公司依法受让权坤公司对龙舜公司的债权，各方均应依约履行义务。本案的争议焦点为龙舜公司结欠的货款金额，及各担保人是否应承担担保责任。 关于龙舜公司结欠的货款金额，龙舜公司虽出具《付款承诺书》，但该付款承诺书系以全恩公司对龙舜公司、远扬公司的总供货金额为结算依据，且逾期按每日每吨3.5元加价计算得出，该加价的性质系违约金且计算依据过高，法院酌情参照龙舜公司的履行情况调整为按日万分之六计算违约金。经核算，扣除龙舜公司已付款(垫资款4996376.19元自2012年4月18日按年利率7%计算利息至2013年10月31日，自2013年11月1日起按日万分之六计算违约金，其余货款自逾期之日起按日万分之六计算违约金，按付款先抵扣违约金后抵扣本金计算)，截至2017年1月24日，累计结欠本金16828880.50元，结欠违约金5043677.52元，此后违约金以16828880.50元为基数按日万分之六计算（自2017年1月25日计算至2018年5月21日止为4866912.24元），对全恩公司该金额范围内的确认请求予以支持，超出部分不予支持。全恩公司关于律师代理费由龙舜公司承担的主张，符合付款承诺书、债权转让协议书的约定。关于律师费的数额，根据案件难易程度及律师提供的服务内容、诉讼标的等因素，酌情确定龙舜公司应当赔偿律师费60万元。对全恩公司超出部分的诉讼请求，不予支持。全恩公司主张的诉讼财产保全责任保险费系全恩公司为保护自己的债权而支出，非必须产生的费用，对此不予支持。 关于孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开是否应承担保证责任，孟林海、孟关海、舜杰公司自愿为龙舜公司的债务提供连带责任保证，唐小忠、俞继开自愿在400万元限额内为龙舜公司的债务提供连带责任保证，均应依法承担保证责任。案涉担保函均系向全恩公司出具，故担保函均应出具在债权转让即2016年6月27日之后，约定的保证期间自担保函出具之日起至全部清偿之日止，视为约定不明，保证期间为两年，故截止起诉之日，全恩公司的主张未超过保证期间。舜杰公司虽抗辩公司提供担保未经股东会决议应属无效，但从各担保人出具的担保函来看，内容、格式相近，应系同一期间形成，即2016年9月前后。该期间内，舜杰公司确认，孟林海持股74.5%，即孟林海系舜杰公司持有公司50%以上表决权的股东，同时其系龙舜公司法定代表人及大股东，其个人亦为案涉债务提供担保，故舜杰公司为龙舜公司担保应属有效。故对舜杰公司的相关抗辩不予采信。全恩公司要求孟林海、孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开对龙舜公司的债务承担连带责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定：附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。该规定仅针对进入破产清算程序的债务人主体作出，不能据此得出各保证人应承担的保证责任项下的违约金也应当自破产申请受理时起停止计算的结论。故对全恩公司要求各保证人承担保证责任的诉讼请求，依法予以支持。孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开在承担保证责任后，有权向龙舜公司追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十二条之规定，判决：一、确认全恩公司对龙舜公司享有的债权金额为27339470.26元（含价款16828880.50元、欠付款自欠付日起至2018年5月21日止的违约金9910589.76元，及全恩公司为实现债权支出的律师费60万元）；二、孟林海、孟关海、舜杰公司在判决生效后十日内对价款16828880.50元、违约金5043677.52元，及以16828880.50元为基数自2017年1月25日按日万分之六计算至实际履行日止的违约金、律师费60万元承担连带责任；三、唐小忠、俞继开在判决生效后十日内，在最高限额400万元范围内对价款16828880.50元、违约金5043677.52元，及以16828880.50元为基数自2017年1月25日按日万分之六计算至实际履行日止的违约金、律师费60万元承担连带责任；四、孟林海、孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开在承担保证责任后，有权就其已承担责任部分向龙舜公司追偿，但违约金的追偿范围应截至2018年5月21日止。五、驳回全恩公司的其余诉讼请求。如孟林海、孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费353557元，财产保全申请费5000元，合计358557元，由全恩公司负担182542元，由龙舜公司负担176015元，孟林海、孟关海、舜杰公司对龙舜公司应负担部分承担连带责任，唐小忠、俞继开对其中41908元承担连带责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。全恩公司提交的证据有：1、补充协议，用以证明权坤公司和龙舜公司在合同履行过程中曾签订过补充协议，在原有指定乙方代表基础上增加陈凯、陆培康为乙方代表的事实；2、送货单28份，用以证明原审判决认定尾号为1133、1134、1136、1189等28笔送货单非龙舜公司人员签收、非龙舜公司收货与事实不符。龙舜公司质证认为，证据1不属于新的证据，真实性、合法性、关联性均不予认可，协议上所加盖的是龙舜公司北部软件园新建厂房项目部印章，龙舜公司在被法院裁定受理破产清算申请之后，管理人第一时间接管了龙舜公司的证照、印章，并未包含该项目部章，补充协议的形成时间以及形成背景，管理人无法认定；对证据2中的送货单，全恩公司在一审中已经作为证据提交，但是一审提交的送货单右上角有关于收货的特别备注，比如拉丝厂，但是二审中该送货单的右上角已经没有这些字样。孟林海、孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开未对该证据发表质证意见。本院经审查认为，补充协议上加盖的项目部印章真实性无法确定，且该补充协议仅以加盖项目部印章的形式即扩大《钢材买卖合同》明确指定的收货人员范围，并未经龙舜公司授权或事后追认，故本院对该组证据的证明效力不能确认。 龙舜公司、孟林海、孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开在二审中均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，一、关于收货金额。案涉工地项目二期、三期由远扬公司和龙舜公司分别承建，即使承包人均系孟关海，但在全恩公司仅要求龙舜公司作为买方履行付款义务时，龙舜公司只对其收货部分承担付款责任，列明远扬公司为收货单位的送货单不应认定为向龙舜公司的送货。而载明龙舜公司为送货单位的29份送货单的签收人员，并非《钢材买卖合同》指定人员，且龙舜公司在一审中并未确认该批送货单项下的送货事实。就龙舜公司要求扣除在送货单上备注有“二期”或“拉丝厂”字样的送货单货款的问题，本院认为，因该部分送货单上载明送货单位为龙舜公司，且也有龙舜公司指定人员签收，仅凭送货单上该备注字样尚不能否定龙舜公司实际收货。故，全恩公司和龙舜公司关于收货部分的上诉理由均不成立。二、关于已付款。同前述理由，对于已付款情况亦应区分龙舜公司的付款和远扬公司的付款。部分未能区分的现金或个人付款，在全恩公司无证据证明是远扬公司付款的情况下，一审用于抵扣龙舜公司货款并无不当。龙舜公司在一审中提交的“被告已付款统计表”中将2013年2月5日付款金额中自行扣除20万元，与全恩公司提交的结算单中记载该20万元是退回给孟关海的内容相印证，龙舜公司认为孟关海无权收款的上诉理由，与其自认的付款金额相矛盾；该付款统计表中，2013年10月9日30万元、2013年10月29日95万元均注明是“现金”，并无付款凭证或收据予以佐证，全恩公司在一审中也对该两笔款项系重复计算提出了异议。全恩公司和龙舜公司关于已付款部分的上诉理由，本院亦均不予采纳。三、关于违约金。因双方约定的按每日每吨加收3.5元逾期付款违约金过高，一审酌情参照龙舜公司的履约情况调整为按日万分之六计算违约金，并无不当。综上所述，全恩公司和龙舜公司的上诉请求和理由，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费302990元，由杭州全恩物资有限公司负担124493元，浙江龙舜建设集团有限公司负担178497元。双方于本判决书生效之日起十五日内到本院办理诉讼费用的结算。 本判决为终审判决。 审判长  袁正茂 审判员  舒 宁 审判员  崔 丽 二〇二〇年八月二十四日 书记员  张榕婷