山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8114号上诉人（原审原告）：济南林泽泉园林绿化工程有限公司，住所地山东省济南市商河县。法定代表人：崔升年，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘海虎，山东德康律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，山东德康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商河县旧城区棚改指挥部，住所地商河县。负责人：俎树军，主任。委托诉讼代理人：王育超，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：窦新阁，山东撼岳律师事务所律师。上诉人济南林泽泉园林绿化工程有限公司（以下简称林泽泉公司）与被上诉人商河县旧城区棚改指挥部（以下简称棚改指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2020）鲁0126民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。林泽泉公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持林泽泉公司的诉讼请求。2.一审、二审的诉讼费用由棚改指挥部承担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在错误。1、涉案工程已完工，棚改指挥部理应按照合同价款向林泽泉公司支付工程款。林泽泉公司与棚改指挥部于2019年4月29日签订《土地平整协议》，约定合同总价款为34万元。林泽泉公司于2019年5月上旬进场施工，完工后于2019年9月18日双方验收合格后交付棚改指挥部。一审判决第4页第一行已认定“涉案工程已完工”。因此，棚改指挥部应按合同总价款向林泽泉公司支付剩余工程款8.4万元。2、林泽泉公司有充分证据证明涉案工程已验收合格并交付棚改指挥部，双方签订的《土地平整协议》，协议第五条约定“本项目乙方需向甲方缴纳环保保证金10万元，项目施工期间如因施工单位原因被环保部门查处，罚款由施工单位支付，剩余金额等项目验收合格交付甲方后予以退还”。一审判决书第3页倒数第三行认定“棚改指挥部于2019年9月18日退还林泽泉公司已支付的环保保证金10万元”，棚改指挥部在工程验收合格当日向林泽泉公司退还环保保证金，由此可以看出，涉案工程已验收合格并交付棚改指挥部。协议第五条约定“本项目付款方式为：机械、人员进场施工后付至合同价款的30%，工程竣工并经甲方验收合格后，开具发票付至合同价款100%”。棚改指挥部于2020年1月20日向林泽泉公司支付工程款15.6万元（此款是在棚改指挥部退还环保保证金后支付的），至此，工程款已付25.6万元，已付至合同总价款的75.3%，由此可以看出，棚改指挥部已认可林泽泉公司完全履行了土地平整协议。林泽泉公司提交的工程交付时现场的照片及录像，完全可以证明涉案工程交付时，已达到验收合格标准。综上，林泽泉公司提交的证据及一审法院认定的事实完全可以证明涉案工程已验收合格并已交付棚改指挥部，棚改指挥部应按合同总价款向林泽泉公司支付剩余工程款8.4万元并支付逾期付款经济损失。二、一审法院适用法律存在错误。一审法院认为，林泽泉公司提供的照片及录像不足以证明涉案工程已验收合格并交付的事实，且认为棚改指挥部将环保保证金退还林泽泉公司，并不能免除林泽泉公司对涉案工程已验收合格并交付的举证责任。并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，驳回原告诉讼请求，这一裁判是错误的。林泽泉公司提交的证据及一审法院认定的事实完全可以证明涉案工程已验收合格并已交付棚改指挥部。综上所述，一审法院认定案件事实存在错误，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，依法改判支持林泽泉公司的诉讼请求。棚改指挥部辩称，一审判决不支持林泽泉公司要求支付剩余工程款及逾期付款经济损失的诉讼请求认定事实清楚、适用法律正确，林泽泉公司的上诉理由没有事实和法律依据。1、棚改指挥部2019年4月在山东省采购与招标网上发布许商综合片区部分地块土地平整与绿化项目竞争性谈判公告，项目采购人为商河县旧城区棚改指挥部，招标代理机构是山东阳光招标有限公司，林泽泉公司经竞争性谈判，竟得该项招标工程许商综合片区部分地块土地平整与绿化项目（三标段），根据招标公告及竞争性谈判，棚改指挥部与林泽泉公司签订了涉诉合同《土地平整协议》。棚改指挥部根据工程进度及实际情况，已支付林泽泉公司工程款25.6万元，因涉诉工程未经验收，也未经审计，尚未达到最终结清《涉诉土地平整协议》工程款的条件。2、林泽泉公司认为涉案工程已完工是错误的，因涉案土地平整协议约定的工程须经验收合格，未经验收合格的工程不能说是已完工工程。林泽泉公司不配合对涉案工程进行验收和审计，至今也未对工程验收和审计，所以工程不属于已完工工程。3、林泽泉公司认为棚改指挥部退还环保押金视为涉案工程已验收合格是错误的。因对涉诉工程土地整理面积等存在争议，双方无法达成验收并审计的合意，林泽泉公司多次到棚改指挥部处要求支付工程款解决务工人员工资问题，棚改指挥部考虑到林泽泉公司的实际困难，决定先提前将环保保证金支付给林泽泉公司，棚改指挥部的财务人员还在退保证金收据上注明了无验收单，所以退还环保保证金的行为不能证明涉案工程已经验收合格。4、林泽泉公司认为支付工程款的进度和工程交付现场的照片及录像能证明林泽泉公司完全履行了土地平整协议并已达到验收标准是错误的。付款进度及工程现场的情况与工程需经验收合格无因果关系，更不能据此证明林泽泉公司履行土地平整协议的实际情况和工程是否经验收并合格。综上，林泽泉公司的上诉理由不能成立，请求二审法院在查明事实的基础上依法驳回林泽泉公司的上诉请求，维持原判。另外，棚改指挥部在此表明态度，只要林泽泉公司和棚改指挥部诚心沟通，积极配合对涉案工程进行验收并按招标要求配合审计，林泽泉公司的合法权益依然会得到保障。林泽泉公司向一审法院起诉请求：1.判令棚改指挥部向林泽泉公司支付工程款8.4万元；2.判令棚改指挥部向林泽泉公司支付逾期付款经济损失（以8.4万元为基数，自2019年7月25日至清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；3.诉讼费用由棚改指挥部承担。一审法院认定事实：棚改指挥部与林泽泉公司通过竞争性谈判方式，确定林泽泉公司为涉案工程的成交供应商。2019年4月29日，林泽泉公司与棚改指挥部签订《土地平整协议》，该协议与本案审理有关的约定如下：一、项目名称：许商综合片区部分地块土地整平及绿化项目（三标段）。二、项目位置：商河县许商街道县医院西块地、银河路周边地块、实验中学西地块和成教局周边地块。三、土地绿化技术要求：乙方在施工时严格按照招标文件的绿化技术要求标准施工，施工过程中严格遵守相关环保要求。1.净地2遍及以上；2.播撒草种后覆盖无纺布；3.绿化养护，成活率确保95%以上；4.本工程所采用所有材料在进场前必须经过甲方（棚改指挥部）认可。五、成交价格及付款方式：本合同价款为340000元，大写金额叁拾肆万元整。本项目付款方式为：机械、人员进场施工后付至合同价款的30%，工程竣工并经甲方验收合格后，开具发票付至合同价款100%。本项目乙方需向甲方缴纳环保保证金10万元，项目施工期间如因施工单位原因被环保部门查处，罚款由施工单位支付，剩余金额等项目验收合格交付甲方后予以退还。六、责任范围：甲方：1.工程完工并经验收合格后十五个工作日内支付工程款项，否则，视为违约。……乙方：1.2.……3.工程完工验收合格后，领款结账时，应开具正式发票给甲方入账。……。上述协议签订后，2019年5月上旬，林泽泉公司进场施工。棚改指挥部于2019年9月18日退还林泽泉公司已支付的环保保证金10万元，同日向林泽泉公司支付工程款10万，于2020年1月20日支付工程款15.6万元。涉案工程已完工。一审法院认为，棚改指挥部是否具有主体资格。棚改指挥部主张因其是商河县人民政府成立的临时机构，其作为被告在主体上应当不合适。一审法院认为，棚改指挥部具有诉讼主体资格，在本案中作为被告主体适格。林泽泉公司要求棚改指挥部支付工程款8.4万元及逾期付款经济损失是否应当支持。林泽泉公司主张，其与棚改指挥部签订《土地平整协议》，约定棚改指挥部将许商综合片区部分土地平整及绿化项目（三标段）发包给林泽泉公司进行土地平整及绿化施工，合同总价款为34万元，付款方式为机械人员进场施工后付至合同的百分之三十，竣工并经甲方（棚改指挥部）验收合格后付至合同的百分之百。2019年5月上旬林泽泉公司进场施工，2019年7月25日完工，于2019年9月18日验收合格并交付给棚改指挥部。棚改指挥部于2019年9月18日将环保保证金退还给林泽泉公司。棚改指挥部于2019年9月18日、2020年1月20日分别向林泽泉公司支付工程款10万元、15.6万元，剩余8.4万元未付。棚改指挥部至今未付清工程款给林泽泉公司造成了逾期付款的经济损失。林泽泉公司提交光盘（照片及录像）欲证明交付时项目的实际情况。林泽泉公司对涉案工程的完工时间、工程竣工验收合格、工程已交付均未提供其他证据予以证明。棚改指挥部主张，该协议是双方工程施工合同的一部分，根据招投标文件的约定，竞争性谈判文件、成交供应商的报价文件、评审过程中的有关澄清、承诺文件均为合同的组成部分。涉案工程完工时间大约在2019年10月份，现在涉案工程未经过验收，工程是土地平整，没有实物进行交付，现只有现场的状况，现工地还是当时干完的样子。竞争性谈判文件中载明，采购范围内的综合单价一次性包死，最终结算价格以实际工程量经审计结算后的金额为依据。双方工程施工合同的权利义务，在招投标文件中有更明确的约定，是包死综合单价而不是包死总价。棚改指挥部主张林泽泉公司的照片和录像不能证明其主张，不能证明工程量。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，林泽泉公司要求棚改指挥部支付剩余工程款及逾期付款经济损失，应当提供相关证据证明其请求。林泽泉公司与棚改指挥部形成建设工程施工合同关系，双方签订《土地平整协议》，该协议约定：“本项目付款方式为机械、人员进场施工后付至合同价款的30%，工程竣工并经甲方（棚改指挥部）验收合格后，开具发票付至合同价款100%。”根据协议上述约定，林泽泉公司要求棚改指挥部支付100%工程款应当符合涉案工程竣工验收合格的条件，双方均认可棚改指挥部已支付给林泽泉公司涉案工程款25.6万元，林泽泉公司主张涉案工程于2019年9月18日经验收合格并交付棚改指挥部，但其提供的照片及录像不足以证明涉案工程已验收合格并交付的事实，且棚改指挥部对此不予认可，其应当承担举证不能的不利后果。棚改指挥部将环保保证金退还给林泽泉公司，并不能免除林泽泉公司对涉案工程已验收合格并交付的举证责任。故对林泽泉公司要求支付剩余工程款及逾期付款经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告济南林泽泉园林绿化工程有限公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1900元，减半收取950元，由原告济南林泽泉园林绿化工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。林泽泉公司在二审中提交以下证据：涉案工地视频六份（手机拍摄录制），欲证明2020年7月26日林泽泉公司的法定代表人崔胜年到涉案工地拍摄了工地的现状，现场土地平整及绿化经过一个冬季后仍达到合同约定的绿化标准。涉案工地已经被棚改指挥部用围挡墙予以圈占起来，棚改指挥部已经实际占有并使用了涉案工程。涉案工程于2019年已经完成了验收，由于该工程与普通建设工程不相同，该工程系商河县政府拆迁过程中形成的空闲裸露土地，政府为了治理扬尘和环保的要求才进行的土地平整以及绿化。林泽泉公司完工后由棚改指挥部的工作人员及林泽泉公司的法定代表人共同现场勘验了施工现状认定涉案工程合格，并没有形成纸质的书面材料。棚改指挥部质证称，对该证据真实性无异议，但对其证明目的有异议。林泽泉公司提交的录像不足以证明涉案工程已经验收合格、并经审计结算及交付的事实，并且棚改指挥部也不认可涉案工程已验收合格。根据政府文件规定、双方签订的土地平整协议、竞争性谈判文件、成交供应商的报价文件、评审过程中的有关澄清、承诺文件的要求和约定，涉案工程需在验收合格并经审计结算之后才会付清涉案余款。以上事实由林泽泉公司在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为林泽泉公司要求棚改指挥部支付工程款8.4万元及逾期付款损失能否支持。棚改指挥部与林泽泉公司通过竞争性谈判方式，确定林泽泉公司为涉案工程的成交供应商，《竞争性谈判文件》载明“采购范围内的综合单价一次性包死，最终结算价格以实际工程量经审计结算后金额为依据，……结算时，综合单价不作调整，根据实际完成的由采购人认可的工程量据实结算”，林泽泉公司作为成交供应商对招标文件各项条款要求完全认同。后根据成交通知书要求，林泽泉公司与棚改指挥部于2019年4月29日签订《土地平整协议》，该协议约定本合同成交价格为34万元，付款方式为“机械、人员进场施工后付至合同价款的30%，工程竣工并经甲方（棚改指挥部）验收合格后，开具发票付至合同价款100%”，上述约定与双方竞争性谈判文件的要求一致。双方对于涉案工程价款34万元是包死总价还是包死综合单价存有争议，林泽泉公司主张34万元是包死总价，与双方缔约过程及形成的书面文件不符，该34万元系林泽泉公司的最终报价，是根据工程预估面积在考虑市场行情及风险的基础上计算的价格，结算时仍要根据实际完成的工程量据实结算，林泽泉公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予采纳。本案中，林泽泉公司要求棚改指挥部支付剩余工程款及逾期付款经济损失，应当提供相关证据予以证实。林泽泉公司与棚改指挥部已形成建设工程施工合同关系，根据协议约定，林泽泉公司要求棚改指挥部支付100%工程款应当符合涉案工程竣工验收合格的条件，双方均认可棚改指挥部已支付给林泽泉公司涉案工程款25.6万元，林泽泉公司主张涉案工程于2019年9月18日经验收合格并交付棚改指挥部，但其提供的照片及录像不足以证明涉案工程已验收合格并交付的事实，且棚改指挥部对此不予认可，其应当承担举证不能的不利后果。棚改指挥部将环保保证金退还给林泽泉公司，并不能免除林泽泉公司对涉案工程已验收合格并交付的举证责任，故林泽泉公司要求支付剩余工程款及逾期付款经济损失的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持并无不当。综上所述，林泽泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1900元，由上诉人济南林泽泉园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  尹逊航二〇二〇年八月十七日书记员  赵冬梅