山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8482号上诉人（原审被告）：烟台市城市建设有限公司，住所地山东省烟台市。法定代表人：孙建文，董事长。委托诉讼代理人：赵庆翔，山东广宇行律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵子翔，山东广宇行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滨州市黄河瑞泰建设工程有限公司，住所地山东省滨州市。法定代表人：顾保华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李希宝，上海段和段（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟艳彬，上海段和段（济南）律师事务所律师。原审第三人：魏连国，男，1962年7月18日出生，汉族，住山东省滨州市阳信县。上诉人烟台市城市建设有限公司（以下简称烟台城建公司）因与被上诉人滨州市黄河瑞泰建设工程有限公司（以下简称滨州瑞泰公司）及原审第三人魏连国建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟台城建公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0181民初353号民事判决书，依法改判驳回滨州瑞泰公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由滨州瑞泰公司承担。事实和理由：一审法院事实认定错误。1、魏连国为滨州瑞泰公司施工，系涉案工程的负责人。①魏连国参加了第二次庭审，并承认其与滨州瑞泰公司系合作关系，负责涉案工程的现场施工，其所实施的行为（包含收取烟台城建公司支付的15万元工程款）均为职务行为，因此，承担责任的主体应为滨州瑞泰公司，烟台城建公司向魏连国付款的行为应当视为向滨州瑞泰公司付款。②第二次庭审时，王元平、张义生均出庭作证并接受双方的发问，在庭审过程中，王元平、张义生根据施工范围图指出了魏连国的施工范围为足球场及跑道、篮羽网排球场，而上述施工区域与滨州瑞泰公司所施工的区域重合，因此，魏连国正是滨州瑞泰公司的施工负责人。③第一次庭审时，滨州瑞泰公司称“魏连国跟我们同时在现场施工”“除了滨州瑞泰公司外，魏连国也在现场施工”“现场就我们一家铺路队”“魏连国与我们没有关系”。第二次庭审时，滨州瑞泰公司称“魏连国期间给我干过，我们去之前也给万泰公司干过”。首先，滨州瑞泰公司已经在第二次庭审中承认了魏连国期间给其干过活，代表其与魏连国存在雇佣或劳动关系，这与烟台城建公司及魏连国在庭审中的陈述相一致。其次，第一次庭审时，滨州瑞泰公司之所以称“魏连国与我们没有关系”的目的是为了通过否认魏连国与其的施工关系，从而进一步否认魏连国代替其收取工程款的事实。而在第二次庭审中魏连国及王元平、张义生均出庭的情况下，滨州瑞泰公司眼看无法否认双方关系，所以陈述“在我们去之前也给万泰公司干过”，目的是试图将魏连国与发包方联系起来，从而混淆魏连国代替其收款的事实。再次，章丘区体育公园中需要采用水泥稳定工序铺路的只有涉案工程外加东西出口，涉案工程的施工时间在2018年4月初至2018年6月底，而东西出口的施工时间是在2018年7月之后，完全是两个独立的工程。滨州瑞泰公司在第一次庭审中也明确说明了其没有参与东西出口工程的施工，烟台城建公司也没有参与。因此，无论从时间上，还是施工区域，东西出口的施工均与本案无关联性。2、魏连国有权代替滨州瑞泰公司收取工程款。①在烟台城建公司向滨州瑞泰公司支付第一笔工程款时，应滨州瑞泰公司法定代表人顾保华的要求向其支付的现金，滨州瑞泰公司当时也并未向烟台城建公司提供相应的授权委托书及正规发票，这反映出滨州瑞泰公司财务制度不规范。在油层摊铺即将完成时，依据合同约定达到了第二笔工程款的支付节点，在付款前，滨州瑞泰公司的工人已经罢工了一天，如果不及时付款，温度持续下降会导致工程质量出现问题，因此烟台城建公司在征得顾保华的同意后，向魏连国支付了15万元工程款。烟台城建公司曾在第二次庭审中对付款的节点进行过说明，在付完第二笔15万元工程款后，烟台城建公司累计向滨州瑞泰公司支付工程款30万元，而合同约定，第二笔工程款应当付至工程总造价的80%，根据烟台城建公司项目负责人栾斌向滨州瑞泰公司出具的初步对账单可以推算出工程的总造价约为38万元，38万元的80%是30.4万元，与30万元相差无几。以上可以证实，烟台城建公司一直是按照合同约定向滨州瑞泰公司进行付款，因此，魏连国所收取的15万元工程款正是基于其职务行为而代替滨州瑞泰公司收取的。②通过开庭，可以反映出魏连国就是滨州瑞泰公司的工地负责人，而滨州瑞泰公司一直强调魏连国没有滨州瑞泰公司的授权，但滨州瑞泰公司的诸多行为（包含上述提到的收到第二笔工程款后继续施工的行为）已经完全能够证明滨州瑞泰公司默认了魏连国代替其收款的事实。通过王元平、张义生的证言，也能够反映出魏连国系涉案工程负责人的事实（王元平、张义生也都是与魏连国熟悉，但不认识顾保华，同样其他在工地上干活的大部分工人都知道魏连国）。即使法庭认为魏连国不具有代替滨州瑞泰公司收款的权限，从保护善意第三方的角度出发，魏连国的收款行为对烟台城建公司而言也已构成表见代理。滨州瑞泰公司作为被代理人应承担相应的法律后果。③没有任何法律规定工程款必须支付到对公账户，也没有规定现场负责人收款还需要授权委托书。在标的额不大的建设工程施工合同纠纷中，由于存在分包、转包、雇佣、合作等多种关系，很多工程款都不是完全按照合同支付的。在本案中，正是由于滨州瑞泰公司管理混乱，财务制度不规范，不具备独立施工的能力，才衍生出本次诉讼。烟台城建公司基于涉案工程的实际施工情况及对于工程按时完工认真负责的态度在滨州瑞泰公司法定代表人顾保华允许的情况下，才向魏连国付款15万元。应当认定该笔款项是向滨州瑞泰公司支付的。3、涉案工程包含的水稳养护款项应当被扣除。烟台城建公司与滨州瑞泰公司签订的合同是一次性包死价，该价格包含了整项工程的全部工序，自然也包括水稳养护。水稳养护是水泥稳定碎石混合料在经过摊铺、找补、碾压、成型后，必须立即用草帘覆盖，必要时进行洒水养护，目的是保证水稳层的温度，进而保证水泥水化热能正常反应，以保证水稳层强度的稳定提升。水稳养护工序是介于水稳层和沥青层施工中间的工序，没有此道工序就不能进行下一步的沥青施工。住房和城乡建设部发布的《城镇道路工程施工与质量验收规范》中7.5.6第四项中明确规定“分层摊铺时，应在下层养护7天后，方可摊铺上层材料。”第7.5.9条规定“养护应符合下列规定：1.基层宜采用洒水养护，保持湿润。采用乳化沥青养护，应在其上撒布适量石屑。2.养护期间应封闭交通。3.常温下成活后应经7天养护，方可在其上铺筑面层。”因此，双方约定7元每平方的价格里必然包含水稳养护费用。但滨州瑞泰公司没有对此项进行施工，我方为赶工期只能自行进行水稳养护，该部分费用应当从总工程价款中扣除。一审中，烟台城建公司曾多次提到应当将水稳养护费用从总工程款中予以扣除，对此也提交了多份代理词，但一审判决中却未对该部分费用进行说理裁判。4、滨州瑞泰公司应承担施工过程因质量问题及破坏路面、排水沟等产生的扣款。滨州瑞泰公司提交的初步对账单已经明确记载“工程维修费扣款后议”，其也当庭认可存在破坏排水沟等行为，还陈述见到过发包方出具的5000元罚款单，但认为不应当由其支付。实际上涉案工程总扣款为47767.8元，烟台城建公司也在一审庭审中提供了由发包方万泰公司提供的证明及罚款单。烟台城建公司认为，由于滨州瑞泰公司在施工过程中存在诸多不规范操作，导致材料浪费、破坏排水沟、清理路面，从而产生扣款，在滨州瑞泰公司已经认可该部分事实的情况下，无论依据公平原则或工程施工案件的行业惯例，一审法院应当判决从总工程款中扣除上述罚款。5、烟台城建公司为滨州瑞泰公司垫付的机械加油费应当从工程款中扣除。①烟台城建公司在一审时提供的油费单据中载明的机械全部是完成涉案工程内容所需使用的设备，且加油时间全部在2018年4月1日至2018年5月6日之间（系涉案工程施工期间），而魏连国系涉案工程的施工负责人。滨州瑞泰公司、王元平、张义生、魏连国在庭审中的陈述完全可以证明该部分油费系涉案工程施工期在涉案工程区域内产生的，因此无论是载有顾大猛签字的还是魏连国签字的油费单据，皆应当由滨州瑞泰公司负担。②判决第三页倒数第二自然段中，一审法院对烟台城建公司提交的载有滨州瑞泰公司工作人员顾大猛签字的三张油费单据（共计6942元）予以确认，滨州瑞泰公司在第一次开庭时亦认可三张油费单据，只是对魏连国签字的单据不予认可。但一审法院却并未判决该部分油费从工程款中扣除，亦未对此进行裁判说理。滨州瑞泰公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，二审法院应维持一审判决，驳回烟台城市建设公司的上诉。一、烟台城建公司主张魏连国现场施工及代收工程款的行为是职务行为，与事实不符。首先，烟台城建公司虽认为魏连国系履行职务行为，但是并未提供证据予以证明，并且在支付货款时没有要求魏连国提供诸如滨州瑞泰公司的授权委托书、工作证等能够证明魏连国有权代表滨州瑞泰公司收取工程款的证据，所以烟台城建公司的主张证据不足。其次，根据《水泥稳定碎石基层工程劳务分包协议书》及结算单的内容来看，只有烟台城建公司与滨州瑞泰公司对外代表各方进行民事法律行为。烟台城建公司陈述在一审中，王元平、张义生出庭证明魏连国与滨州瑞泰公司施工的区域重合，而道路施工不仅包括水泥稳定层、沥青层施工，还包括道路施工前的其他准备性工作。本案中，双方签订的合同约定，工程内容为路面水泥稳定层、沥青层摊铺工程，烟台城建公司不能证明魏连国与滨州瑞泰公司的施工内容相同。张义生陈述其施工时在现场的老板为魏连国，张义生与魏连国是雇佣关系，并且其施工完毕时沥青层尚未进行施工，王元平、张义生一直在向其老板魏连国讨要工资。该证据足以证明滨州瑞泰公司和魏连国的工程内容以及负责人并不相同，两者施工内容是独立的，故，魏连国并非滨州瑞泰公司的工作人员，其行为不构成职务行为。二、对于烟台城建公司认为魏连国的收款行为构成表见代理的主张，由于魏连国的行为不具有代理权的客观表象同时烟台城建公司并非善意且无过失，烟台城建公司的主张无事实和法律依据，不能成立。本案中，顾保华为滨州瑞泰公司的法定代表人，其在合同及结算单均签字并加盖公章予以确认，足以使烟台城建公司相信合同相对方为滨州瑞泰公司，所以本案合同的权利义务应当由烟台城建公司与滨州瑞泰公司承担。而魏连国在证据材料中均未体现，且滨州瑞泰公司对魏连国行为也未予以追认，因此双方不存在任何合同上的法律关系和现实上的权利义务关系，魏连国的行为不具备有权代理的客观表象。其次，烟台城建公司在主观上并不构成善意无过失的相信行为人有代理权。本案中，滨州瑞泰公司认可已收到15万元工程款，足以证明烟台城建公司明知本案支付工程款的主体，其后无任何理由改为向魏连国支付大额款项，未尽到审慎审查义务，其过错明显，难以认定其系善意且无过失。综上，烟台城建公司主张魏连国的收款行为构成表见代理的主张，不仅要证明行为人具有表见代理的外观，同时也要证明自身善意且无过失。从上述分析来看，魏连国的行为并不具有表见代理的外观，同时在长达数月的合同履行过程中烟台城建公司未能尽到审慎的注意义务和审查义务，也未能及时要求魏连国补正有关授权手续，所以烟台城建公司主观上过错较为明显，魏连国的行为不构成表见代理，烟台城建公司的抗辩理由不能成立。三、烟台城建公司主张的水稳养护款项应当扣除的主张，无证据支持，滨州瑞泰公司对此主张不予认可。目前双方的合同已履行完毕，工程也已竣工交付并已投入使用，在合同履行阶段及交付后，烟台城建公司未就此部分费用与滨州瑞泰公司主张或协商过，烟台城建公司亦无充分证据证实滨州瑞泰公司未进行水稳施工，因此对该主张不予认可。四、烟台城建公司称滨州瑞泰公司应当承担施工过程中因质量问题及破坏路面、排水沟等产生的扣款的主张，事实不清，证据不足。首先，烟台城建公司在一审提交罚款等通知单均为单方制作，并无直接证据证明罚款为滨州瑞泰公司施工造成的，亦未得到滨州瑞泰公司的确认和认可，因此烟台城建公司所主张该事实的真实性存有瑕疵，滨州瑞泰公司对此不予认可。其次，烟台城建公司认为滨州瑞泰公司在施工过程中存在诸多不规范操作，导致材料浪费、破坏排水沟等产生扣款的行为，烟台城建公司未能举证与该行为相关的证据材料，并且该工程现已交付使用，故烟台城建公司提出的质量异议不能成立。五、烟台城建公司主张为滨州瑞泰公司垫付机械加油费应当从工程款中扣除的主张，应当不予支持。首先，本案中，魏连国施工内容与滨州瑞泰公司的施工内容完全不同，双方的施工队伍也是独立的，施工中所付出的成本，在双方没有明确约定的情况下，机械加油费不应在工程款中扣除。其次，虽然滨州瑞泰公司在一审中认可由顾大猛签字确认的加油费单据，但由于烟台城建公司主张的机械加油费的事实与本案并非同一法律关系，对此项请求应当不予支持。综上，烟台城建公司的上诉请求，没有事实根据和法律依据。魏连国未作陈述。滨州瑞泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令烟台城建公司支付剩余合同款232644.26元及逾期付款损失（以232644.26元为基数，自2018年7月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费等费用由烟台城建公司负担。诉讼中，滨州瑞泰公司撤回第1项诉讼请求中的逾期付款损失的主张。一审法院认定事实：2018年3月28日，烟台城建公司（甲方）与滨州瑞泰公司（乙方）签订《水泥稳定碎石基层工程劳务分包协议书》，约定甲方将本项目的水泥稳定层、沥青层摊铺工程劳务分包给乙方，工程名称为章丘区体育公园路面水稳施工、沥青面层施工；水泥稳定层摊铺工程单价为两层每平方米7元，沥青油层摊铺工程单价为两层每平方米4.5元，该单价为一次性包死价，在合同实施期内不因其他因素变化而调整变动，结算工程量以乙方实际完成数量为准；乙方自行解决机械设备运输，乙方的机械设备进场后，甲方应支付启动资金0元，水稳摊铺完成后按工程量付80%，油层摊铺完成80%后按工程量付至总造价的80%，剩余20%待业主监理单位验收合格后铺设塑胶前付清。后滨州瑞泰公司依约施工完毕，2018年7月19日，经双方测量，烟台城建公司工作人员栾斌为烟台城建公司出具施工量单据一张，载明“章丘体育公园沥青面积33322.11平方水稳面积33242.11平方”。现烟台城建公司已支付滨州瑞泰公司法定代表人顾保华工程款现金150000元，余款至今未付，上述所涉工程现均已交付使用。滨州瑞泰公司同意扣除因施工造成的维修费5000元。另查明，诉争工程系烟台城建公司直接转包于滨州瑞泰公司，滨州瑞泰公司自认无相关施工资质，庭审中，滨州瑞泰公司主张铺设塑胶时间为2018年8月19日，经向烟台城建公司释明，其未对此提出异议。一审法院认为，烟台城建公司将诉争工程违法转包给没有施工资质的滨州瑞泰公司，双方签订《水泥稳定碎石基层工程劳务分包协议书》为无效合同，但滨州瑞泰公司施工完毕，且经烟台城建公司验收并出具施工量单据，视为对滨州瑞泰公司工程完成数量的确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。关于工程质量，烟台城建公司对诉争工程施工质量提出异议，但无有效证据证实，且结合诉争工程现均交付使用的事实，故烟台城建公司的质量异议不能成立，其应参照合同约定支付工程价款。诉争工程款参照双方协议书约定的价格计算，工程总价款为382644.26元（7元×33242.11+4.5元×33322.11），滨州瑞泰公司自认的维修费5000元及已支付工程款150000元应予扣除，余欠工程款应为227644.26元。关于魏连国主张与滨州瑞泰公司存在合作关系及其系诉争工程现场负责人的陈述，因滨州瑞泰公司不予认可，而魏连国也无证据证实，一审法院不予采信。关于烟台城建公司主张另通过孔凡礼账户给付滨州瑞泰公司派的该项目负责人魏连国150000元，因无法证实魏连国为诉争工程项目负责人，且涉及案外人孔凡礼与魏连国的资金交易，一审法院不予采信。关于逾期付款损失，滨州瑞泰公司自愿撤回，一审法院依法予以准许。综上，滨州瑞泰公司的诉求，合法有据，一审法院予以支持，但工程款数额以一审法院认定为准。一审判决：烟台城建公司于判决生效之日起10日内支付滨州瑞泰公司工程款227644.26元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4790元，财产保全费1770元，由烟台市城市建设有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、案外人孔凡礼账户向第三人魏连国转款15万元的行为能否认定系烟台城建公司向滨州瑞泰公司的付款行为；二、烟台城建公司主张水稳养护款、因质量问题扣款及案外人顾大猛及第三人魏连国签字认可的机械加油费应否从涉案工程款中予以扣除。关于焦点一，本院认为，烟台城建公司主张魏连国系涉案工程的负责人，魏连国系履行职务行为，但未提供证据予以证明，滨州瑞泰公司对此亦不予认可。且烟台城建公司所主张的款项系通过案外人孔凡礼账户向第三人魏连国转款，烟台城建公司未提供证据证实孔凡礼的转款行为系代表烟台城建公司的行为。故烟台城建公司主张魏连国收到15万元款项的行为，系烟台城建公司向滨州瑞泰公司的付款行为，证据不足，本院不予支持。关于焦点二，涉案工程已经完工并交付使用。一审根据烟台城建公司工作人员栾斌为烟台城建公司出具施工量单据，按照合同约定的单价，计算工程价款，并无不当。对于烟台城建公司主张水稳养护款，滨州瑞泰公司主张结算款中并不含水稳养护费，烟台城建公司并未对滨州瑞泰公司该主张予以反驳，亦未提供证据证实结算的款项已经包括了养护费及该费用数额，故其主张水稳养护款应予扣除，无事实及法律依据，本院不予支持。对于烟台城建公司主张的因工程质量问题发生的扣款问题，一审中滨州瑞泰公司自认应扣维修费5000元，一审在结算款中予以扣除，并无不当。对于烟台城建公司主张的因质量问题产生的其他款项，滨州瑞泰公司不予认可，烟台城建公司一审中亦未提出反诉，故其该主张，证据不足，本院不予支持。对于案外人顾大猛及第三人魏连国签字认可的机械加油费应否从涉案工程款中予以扣除问题，烟台城建公司主张加油费的事实与本案并非同一法律关系，且滨州瑞泰公司不予认可。故烟台城建公司主张加油费应从涉案工程款中予以扣除，本院不予支持。综上所述，上诉人烟台城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4790元，由上诉人烟台市城市建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年八月十七日书记员  刘 琳