四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终831号 上诉人（原审被告）：峨眉山市盛大摩托车有限公司，住所地：四川省峨眉山市胜利镇名山路东段2号附14号。 法定代表人：袁强，总经理。 委托诉讼代理人：李洪韬，四川立木律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何林周，男，1976年2月22日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：凌云飞，四川佛光律师事务所律师。 原审第三人：峨眉山市健达摩托车维修店，住所地：四川省峨眉山市胜利镇名山路东段2号附7号。 经营者：陈健，男，1985年9月3日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 上诉人峨眉山市盛大摩托车有限公司（以下简称盛大公司）因与被上诉人何林周、原审第三人峨眉山市健达摩托车维修店（以下简称健达维修店）劳动争议一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2020）川1181民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 盛大公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或依法改判盛大公司不支付何林周违法解除劳动合同的赔偿金及失业保险待遇损失，共计55860元；3.本案一、二审诉讼费由何林周承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，盛大公司与何林周之间不存在事实劳动关系。1.袁强只是盛大公司的股东，且其不止投资盛大公司一家公司，袁强与何林周之间的银行转账与盛大公司无关；2.吴红丽与盛大公司之间不存在劳动关系，其个人转账行为与盛大公司无关；3.陈健陈述摩托车施救业务是其个人在经营，由于其被列为被执行人，故通过银行的各种收付款只能通过朋友袁强、吴红丽等人经办。二、盛大公司没有对何林周进行过用工管理。1.何林周一审举证的《施救证》显示其单位为峨眉山事故施救中心，盛大公司向一审法院申请调取何林周《施救证》档案及峨眉山事故施救中心雇佣何林周开展施救业务的服务单位证据，证明盛大公司未对何林周进行用工管理；2.印有“豪爵”字样的衣服不是盛大公司的工作服，盛大公司只是豪爵摩托车的代理商之一，所有销售豪爵摩托车的门店及购买者都能获得印有“豪爵”字样的衣服。一审法院取证的两间门市照片，位于峨眉山市是峨眉山市盛大豪爵摩托车经营部的经营场所，与盛大公司无关；3.何林周使用的139××××2559手机号码是陈健母亲手机号，何林周在进大公司从事摩托车施救工作时，已在使用该号码，当时盛大公司未成立；4.盛大公司的川Ｌ×××××、川Ｌ×××××、川Ｌ×××××三辆货车用于运输销售摩托车，其中川Ｌ×××××已报废，川Ｌ×××××的行驶证曾经丢失后补办，一审法院仅凭一张不完整的行驶证复印件，一张川Ｌ×××××报废后停靠在路边的照片即认定何林周接受了盛大公司的用工管理不当；5.微信群成员截图是何林周举证的，一审法院认定是盛大公司举证系认定事实不清，盛大公司从未建立过内部员工微信群。三、盛大公司没有经营摩托车施救清障业务，何林周从事的摩托车施救工作不属于盛大公司的业务范围。1.峨眉山市永寿吊运部向袁强个人转款，系袁强个人行为，与盛大公司无关；2.峨眉山市永寿吊运部与陈健签订的《合作协议》证明，陈健是摩托车施救业务的实际经营者，停放施救摩托车的场地也不是盛大公司的经营场所，何林周是被陈健雇佣；3.峨眉山市永寿吊运部出具的《情况说明》证明盛大公司没有经营摩托车施救清障业务。四、一审法院认定盛大公司无故解除劳动关系，应支付违法解除劳动合同的赔偿金没有事实依据，适用法律错误。一审法院查明，2019年11月6日，峨眉山市公安局交通警察大队与峨眉山市永寿吊运部签订了《扣留道路交通事故车辆施救及停放保管合同》，约定由该吊运部对道路交通事故车辆施救及提供保管服务，故其他单位和个人已不可能在峨眉山市从事摩托车施救业务，不论何林周与谁建立劳动关系或劳务关系，都不能再从事摩托车施救工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，何林周主张违法解除劳动关系赔偿金的请求没有法律依据，不应当得到支持。 何林周辩称，其本人是2015年9月被袁强招聘到盛大公司上班的，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 健达维修店述称，峨眉的摩托车施救业务是健达维修店在做，何林周是其雇请的员工，后由于摩托车施救业务需要竞标，由于其无资质，故不再开展该项业务，就把剩余报酬支付给了何林周。 何林周向一审法院起诉请求：1.确认何林周与盛大公司于2015年9月至2019年10月期间存在劳动关系；2.盛大公司支付何林周拖欠的1月零12天的工资8,400元、未订立书面劳动合同的11个月双倍工资差额66,000元（6,000元×11个月）、法定节假日加班工资12,800元（200元/天×8天×2倍×4年）、何林周垫付的社保费用35,021.4元、12个月的失业保险待遇损失13,860元（1,650元×70%×12个月）、超时工作补助289,200元（6,000元×51个月）、违法解除劳动合同的赔偿金48,000元（6,000元/月×8个月），七项合计54,3681.4元；3.盛大公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：1.盛大公司于2015年8月25日成立，法定代表人为袁强，内资企业登记基本情况表载明盛大公司成立时其营业范围为摩托车、电动车零售、批发及维修等，不包括道路施救清障。2019年3月29日，其营业范围中增加了道路施救清障一项，2019年12月12日又将道路施救清障一项从营业范围中除去。 2.盛大公司在2017年10月23日之前在国家税务总局峨眉山市税务局登记的办税人为吴红丽，登记的办税人移动电话为136××××2475，2017年10月23日起办税人变更为鞠梦蝶，但登记的办税人固定电话仍为136××××2475。 3.盛大公司法定代表人袁强在2016年6月-2017年6月期间曾向何林周转款，具体为：2016年6月22日、7月26日、11月2日、12月18日、2017年1月18日、2月21日、3月24日、4月22日、5月29日、6月14日期间向何林周转账10次，每次6,000元。 4.吴红丽在2017年7月-2019年10月期间曾向何林周转款，具体为：2017年7月14日-2018年5月15日，每月转款在6,000元左右。2018年7月11日、10月28日分别转款12,000元，2018年11月20日转款6,000元，2019年1月17日、2月3日分别转款12,000元，2019年3月17日-10月23日每月转款6,000元。 5.何林周持有一张盖有峨眉山市交通事故施救中心公章的施救证。何林周持有的139××××2559的电话号码登记人为张润莲，该号码在2019年7、8、9、10四个月与110指挥中心0833-5045180的电话号码有频繁的通话记录。 6.何林周持有川Ｌ×××××号、川Ｌ×××××的车辆行驶证复印件，该车辆所有人为盛大公司，何林周称其驾驶该车辆工作。何林周提供了印有“豪爵”的工作服一套，但盛大公司未提交其工作服。 7.根据调查询问，2019年11月6日峨眉山市公安局交通警察大队与峨眉山市永寿吊运部签订了扣留道路交通事故车辆施救及停放保管服务合同，约定由该吊运部对道路交通事故车辆施救及提供停放保管服务，但2019年11月6日之前该业务由哪一企业中标该项目，经向峨眉山市交警大队咨询，其答复实际也是由永寿吊运部经营，但双方未签订合同。 8.2019年10月12日，何林周停止工作。2019年11月20日，何林周向峨眉山市劳动保障监察大队投诉本案相关事宜，该大队于2019年11月26日立案，并于2019年12月6日以违法事实不能成立为由作出了撤销立案决定书。何林周于2019年12月6日向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未作出是否受理的决定，何林周遂于2019年12月17日起诉至法院，请求判如诉称。 9.另查明，峨眉山市永寿吊运部在2019年11月20日、2019年12月14向盛大公司法定代表人袁强转款156780元、119100元。根据向永寿吊运部负责人陈永寿所作的询问笔录，该两笔费用为结算2019年施救费用。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、何林周、盛大公司之间是否存在劳动关系；二、何林周要求支付垫付的社会保险费用的请求是否属于人民法院的受案范围；三、盛大公司是否应向何林周支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额；四、盛大公司是否应向何林周支付加班工资及超时加班补助；五、盛大公司是否应向何林周支付违法解除劳动合同的赔偿金；六、盛大公司是否应向何林周支付失业保险待遇损失。 一、何林周、盛大公司之间是否存在劳动关系 何林周主张自2015年9月起到盛大公司处上班，与之建立劳动关系，但何林周未能提交任何证据证明其在2015年9月-2016年5月31日期间在盛大公司处工作，故对何林周诉称该时段存在劳动关系的请求不予支持。该院认为，应认定原盛大公司之间在2016年6月1日-2019年10月23日期间存在劳动关系。理由如下：1.盛大公司向何林周支付了该时段内的工资。盛大公司法定代表人袁强在2016年6月22日-2017年6月14日期间每月按照6000元向何林周付款，盛大公司虽辩称系袁强作为个人与何林周发生的转款，但其未提交证据证明转款的性质，转款每月发生且金额固定，则该院有理由认定该款项为工资。2017年7月-2019年10月期间，案外人吴红丽向何林周每月转款也基本为6000元，盛大公司辩称吴红丽并非其员工，但税务登记显示，但税务登记显示，盛大公司的办税人在2017年10月23日之后由吴红丽变更为鞠梦蝶时办税人固定电话仍为吴红丽担任办税人时登记的电话，且何林周申请吴红丽出庭作证后，经法庭两次通知，吴红丽无正当理由拒绝出庭作证，故该院有理由认定吴红丽向何林周所转款项为代盛大公司支付的工资。2.盛大公司接受了何林周的用工管理。综合以下因素考虑：（1）盛大公司为何林周提供了车辆。何林周提供了川Ｌ×××××号、川Ｌ×××××号的两份车辆行驶证复印件，并提供了川Ｌ×××××号车辆照片和一辆印有盛大车行的车辆照片，盛大公司认可上述两车辆为其所有，但辩称仅凭上述证据不能证明所涉车辆是盛大公司提供给何林周使用的。对此，该院认为，从常理来说，何林周、盛大公司若无任何关系，何林周不可能持有盛大公司的车辆行驶证复印件并针对特定的车辆进行拍照，盛大公司对何林周为何会持有其车辆行驶证复印件也未作出合理解释，则应认定何林周提供的证据就证明何林周在工作过程中使用了盛大公司的车辆这一事实具有高度盖然性，据此，对盛大公司的辩称依法不予采纳。（2）何林周提供的工作服印有“豪爵”，而盛大公司的经营场所明确标注其经营产品包括“豪爵”，虽然其否认何林周提供的工作服是其公司工作服，但其未出示其公司工作服加以反驳，且健达维修店经营者陈健亦认可该服装确实来源于盛大公司，故不能排除该工作服由盛大公司发放。（3）何林周使用的手机号码非何林周本人身份注册，健达维修店经营者陈健认可该手机号码是为了方便何林周完成工作任务而提供，但陈健和盛大公司均认可陈健曾在盛大公司处工作，故不能确定该手机号码的提供与盛大公司完全无关。（4）盛大公司提供的微信群成员截图显示成员包含盛大公司法定代表人袁强、健达维修店经营者陈健、何林周和另案人员，同时还包含盛大公司认可为其员工的**、任运才等人，且群公告内容为“各位同事明晚聚餐……”，上述情况从常理来看，足以说明上述人员曾为同事关系，且所属用工单位指向盛大公司同样具有高度盖然性。 综合上述4点，何林周提供的证据足以说明盛大公司为何林周提供了工作条件并认可了何林周的职工身份，进一步说明何林周接受了盛大公司的用工管理，盛大公司尚无确凿证据加以反驳，故该院对其辩称不予采纳。 3.何林周从事的工作为盛大公司的业务组成部分。综合以下几方面认定：（1）何林周工作内容的确定。何林周诉称其工作为交通事故施救中的摩托车施救，对此其提交了一份峨眉山市交通事故施救中心制发的《施救证》，并提交了其在2019年7月-10月期间与峨眉山市110指挥中心之间的通话清单，同时有健达维修店经营者陈健的认可予以佐证，故在盛大公司未提交相反证据反驳的情况下，足以认定何林周的工作内容为交通事故施救中的摩托车施救。（2）何林周的工作内容是否属于盛大公司的业务范围。首先，虽然盛大公司的企业登记信息显示其经营范围中在2019年3月29日之前并无道路施救清障一项，但参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，只要劳动者提供的劳动为用人单位的业务组成部分即可，而企业登记信息中的经营范围应为行政管理范畴，其不能等同与用人单位实际经营的业务，何林周也陈述2019年3月29日之后，经营范围中增加该项目的目的是去投标，但实际并未经营该项目，说明何林周认可企业登记的经营范围和实际经营范围的确不一致，故不能以企业登记信息中经营范围判定盛大公司的业务范围不包括摩托车施救业务一项。其次，根据向峨眉山市交通局交通警察大队调查所知，2019年11月份之前，峨眉山市交通事故车辆施救及停放保管服务一直由案外人峨眉山市永寿吊运部经营，根据该吊运部实际经营者陈永寿所作的陈述，交通事故车辆施救及停放保管服务由其经营逾十年，但其中的摩托车施救由袁强和陈健实际经营，并在2019年年底与袁强发生过两次施救费用结算。经向银行查询，峨眉山市永寿吊运部确于2019年11月20日、12月12日分别向袁强转账156,780元、119,100元，虽然盛大公司否认该两次转账是施救费用，但并未提交证据证明该款项的性质，故对盛大公司的辩称不予认可，现有证据足以证明盛大公司的业务范围包括摩托车施救，且认定何林周从事的工作属于盛大公司的业务范围同样具有高度盖然性。 综上，应认定何林周接受了盛大公司的用工管理，向盛大公司提供了有报酬的劳动，且其提供的劳动属于盛大公司的业务组成部分，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，应认定原盛大公司之间存在劳动关系。对于劳动关系存续时间的认定，由于现有证据显示盛大公司向何林周发放工资的最早时间为2016年6月22日，金额为6000元，此后发放金额也较为固定的为每月6,000元，故酌情认定2016年6月22日发放的为6月份整月工资，则劳动关系的建立时间依法认定为2016年6月1日，截止时间根据何林周自认认定为2019年10月12日。 另，虽然健达维修店经营者陈健辩称何林周由其雇佣，但其对何林周的工资发放、何林周持有盛大公司车辆行驶证复印件、工作服的发放等作出的解释不合常理，且何林周亦不认可与其存在劳动关系，其又未能提交其他与何林周达成劳动关系合意的证据，故该院对第三人的辩称不予采纳。 二、何林周要求支付垫付的社会保险费用的请求是否属于人民法院的受案范围 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，因无法享受社会保险待遇而要求赔偿损失的争议才属于人民法院的受案范围，何林周现要求盛大公司支付其本人垫付的社会保险费用，本质上不属于因无法享受社会保险待遇而要求赔偿损失引发的纠纷，故何林周的该项请求不属于人民法院的受案范围，该院依法不予处理。 三、盛大公司是否应向何林周支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”的规定，用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当依法向劳动者支付二倍工资，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。……”之规定，该请求的仲裁时效应从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年。该院依法认定何林周2016年6月1日入职，则盛大公司应自2016年7月1日-2017年6月1日期间与何林周订立书面劳动合同，何林周于2019年12月6日向峨眉山市人力资源和社会保障局进行投诉并向仲裁委提起仲裁，以此时间点往前倒推一年，则该请求已经超过1年的仲裁时效，故何林周已无权要求盛大公司支付双倍工资，该院对该请求依法不予支持。 四、盛大公司是否应向何林周支付加班工资及超时工作补助 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，加班事实的举证责任应由劳动者承担，但何林周未能提交任何证据证明其存在加班事实，故对何林周主张的法定节假日加班工资、周末加班工资、超时加班补助三项依法不予支持。 五、盛大公司是否应向何林周支付违法解除劳动合同的赔偿金 根据前述认定，何林周、盛大公司之间在2016年6月1日-2019年10月12日期间存在劳动关系，现何林周主张盛大公司无故解除劳动关系，但盛大公司对劳动关系不予认可，对辞退何林周的原因更未作解释，故该院依法认定盛大公司解除劳动关系的理由无法律依据，该院据此认定盛大公司解除劳动关系违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，盛大公司应依法向何林周支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，该院认定劳动关系存续期间为3年4个月，赔偿金年限按照3.5个月计算，根据何林周提交的工资卡流水清单，依法认定何林周月工资为6,000元，则盛大公司应向何林周支付的违法解除劳动合同的赔偿金为：6,000元×3.5个月×2倍﹦42,000元。 六、盛大公司是否应向何林周支付失业保险待遇损失 根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记，并有求职要求的”及第四十六条：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月;累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月;累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月”的规定和人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第四项规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同的或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，本案中，何林周与盛大公司在2016年6月1日-2019年10月12日期间存在劳动关系，但盛大公司未依法为何林周参加失业保险，现盛大公司不认可与何林周存在劳动关系，故本案不存在补缴可能，且根据前述认定，盛大公司违法解除了与何林周之间的劳动关系，则应属于非因本人原因中断就业，故盛大公司依法应向何林周支付失业保险待遇损失。按照前述认定，劳动关系存续期为3年4个月，则何林周能领取失业保险金的期限最长为十二个月，该十二个月的损失根据法律规定及何林周的请求依法确认为：1,650元×70%×12个月﹦13,860元。 综上，盛大公司应向何林周支付违法解除劳动合同的赔偿金42,000元、失业保险待遇损失13,860元，共计55,860元。 一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认何林周与盛大公司在2016年6月1日至2019年10月12日期间存在劳动关系；二、盛大公司在本判决生效之日起十天内向何林周支付违法解除劳动合同的赔偿金及失业保险待遇损失共计55,860元；三、驳回何林周的其他诉讼请求。案件受理费10元（何林周已预交），由盛大公司负担。 二审中，盛大公司向本院提交了下列证据：峨眉山市永寿吊运部出具的《情况说明》、陈健与峨眉山市永寿吊运部签订的《合作协议》、峨眉山市盛大豪爵摩托车经营部的工商登记信息、川Ｌ×××××车辆和川Ｌ×××××车辆的行驶证复印件、《租赁协议》《库房租赁协议》《证明》，拟证明盛大公司没有从事摩托车施救业务，与何林周之间不存在劳动关系。 何林周质证认为，1.对《情况说明》的真实性不予认可，峨眉山市永寿吊运部向盛大公司的法定代表人袁强支付了两笔摩托车施救费，盛大公司与袁强个人人格混同、财务混同；2.对《合作协议》的真实性不予认可，即使是真的，上面载明的时间是2018年1月1日至2020年1月1日，与本案争议的主要时间关联不大，不能达到盛大公司的证明目的；3.对工商登记的真实性无异议，但与本案不具有关联性；4.因无原件佐证，故对行驶证复印件的真实性有异议，即使与原件核对一致，但也无法达到盛大公司的证明目的；5.对《租赁协议》《库房租赁协议》《证明》的真实性均有异议，且不能达到盛大公司的证明目的。 健达维修部质证认为，对盛大公司提交的证据的真实性、合法性和关联性均无异议。 本院认证认为：盛大公司提交的前述证据不能达到其证明目的，本院均不予采信。 二审中，陈健陈述其从盛大公司离职时，吴红丽仍在盛大公司上班。 本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，陈健从2015年起至2020年3月任盛大公司经理，其从盛大公司离职时，吴红丽仍在该公司上班。 本院认为，本案的争议焦点为：一、盛大公司与何林周在2016年6月1日至2019年10月12日期间是否存在事实劳动关系；二、盛大公司是否违法解除劳动合同及是否支付赔偿金；三、盛大公司是否应当支付失业保险待遇损失。 关于焦点一，第一，何林周提交的国家税务总局峨眉山市税务局出具的《回执》证实，吴红丽曾系盛大公司的报税员，微信截图证实吴红丽在由盛大公司经理陈健建立的盛大公司内部微信群内，且陈健在二审中陈述其从盛大公司离职时，吴红丽仍在盛大公司上班，该部分事实能够反映吴红丽系盛大公司员工；袁强系盛大公司法定代表人，袁强、吴红丽向何林周发放工资。盛大公司辩称吴红丽并非盛大公司工作人员，袁强系个人行为，却未提供任何证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。第二，何林周提交的行驶证复印件证实，其从事摩托车道路施救业务时驾驶的车辆系盛大公司的车辆，盛大公司辩称其有行驶证丢失等情况，但并未提供丢失补办记录予以佐证。第三，何林周提交的“豪爵”工作服证实，何林周从事的道路清障业务与豪爵摩托车经营者存在关系，据盛大公司陈述，在峨眉山市内，仅有盛大公司和袁强成立的峨眉山市盛大豪爵摩托车经营部在经营豪爵摩托车。陈健陈述，“豪爵”工作服系袁强交给陈健，陈健当作福利发给何林周的。作为盛大公司的法定代表人袁强和经理陈健，向劳动者何林周提供工作服的行为，可以佐证何林周在为盛大公司提供劳动。第四，峨眉山市永寿吊运部向袁强的转账记录、峨眉山市永寿吊运部负责人的询问笔录表明，峨眉山市的摩托车施救业务名义上由峨眉山市永寿吊运部经营，实际上是由袁强、陈健在经营，何林周所从事的摩托车道路施救业务产生的费用，由峨眉山市永寿吊运部直接转账至盛大公司法定代表人袁强的账户。而袁强和陈健作为盛大公司的法定代表人和经理，二人所经营的摩托车施救业务应当认定为盛大公司的业务范围，何林周从事的工作与盛大公司具有关联性。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，本院认定盛大公司与何林周在2016年6月1日至2019年10月12日期间存在劳动关系，盛大公司的上诉理由，本院不予采纳。 关于焦点二，盛大公司是否违法解除劳动合同及是否支付赔偿金。盛大公司的经理陈健称，峨眉山市永寿吊运部成功竞标峨眉山市的摩托车施救业务，其无法再从事该业务，通知何林周不再上班了。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第三项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，即使存在盛大公司与何林周建立劳动关系时所依据的客观情况发生重大变化，致使双方的劳动合同无法履行，盛大公司也应与何林周协商，在未能就变更劳动合同内容达成协议的情况，盛大公司方可提前三十日以书面形式通知何林周解除双方的劳动关系。但根据本案查明的事实，盛大公司不仅未与何林周协商变更劳动合同内容，且不认可与何林周之间存在劳动关系，故盛大公司经理陈健单方要求何林周不再提供劳动，其行为已构成盛大公司违法解除双方的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”及第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，盛大公司应依法向何林周支付违法解除劳动关系的赔偿金。何林周与盛大公司劳动关系存续期间为3年4个月，赔偿金年限应计算3.5个月，据此，一审判决盛大公司应当支付何林周违法解除劳动合同赔偿金6,000元×3.5个月×2倍﹦42,000元，并无不当。 三、盛大公司是否应当支付失业保险待遇损失。本案中，何林周与盛大公司在2016年6月1日-2019年10月12日期间存在劳动关系，但盛大公司未依法为何林周参加失业保险，而盛大公司违法解除了与何林周之间的劳动关系，则应属于非因本人原因中断就业，故盛大公司依法应向何林周支付失业保险待遇损失。何林周与盛大公司劳动关系存续期为3年4个月，则何林周能领取失业保险金的期限最长为十二个月，故盛大公司应支付何林周失业保险损失为：1,650元×70%×12个月﹦13,860元。盛大公司的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，盛大公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由峨眉山市盛大摩托车有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乌建英 审 判 员 王 进 审 判 员 李 霞 二〇二〇年八月十四日 法官助理 王 琦 书 记 员 孙 影 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。