山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1778号上诉人（原审原告）：日照大汉物流有限公司，住所地日照经济技术开发区天津路西段二零四国道西，统一社会信用代码91371100326188947Q。法定代表人：李玉敏，总经理。委托诉讼代理人：张立帅，男，1990年7月10日出生，汉族，该公司员职工。委托诉讼代理人：李伟楠，日照经济开发北京路法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：日照博润工程管理咨询有限公司（原日照博润商贸有限公司），住所地日照市东港区海滨四路中段16号，统一社会信用代码913711026731910246。法定代表人：刘兵，董事长。委托诉讼代理人：宋佰成，山东舜铭律师事务所律师。上诉人日照大汉物流有限公司（以下简称大汉公司）、上诉人日照博润工程管理咨询有限公司（以下简称博润公司）因追偿权纠纷一案，均不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初2310号民事判决，向本院提起上诉，本案于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。大汉公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判博润公司偿还垫资款789487.25元及利息违约金(以789487.25元为基数，按照按年利率6%，自2018年3月27日计算至付清之日)。二、本案一审、二审诉讼费由被大汉公司承担。事实与理由：本案协议书是经清算达成的债权债务协议，应适用借贷相关法律法规，原审错误，应予改判。一、一审认定事实错误。本案大汉公司与博润公司就偿还垫付款项达成协议，相应法律关系的性质应依据当事人之间签订的《协议书》约定来判定。《协议书》中，双方更加关注的是垫付款项的具体履行，即债务应该如何进行偿还，偿还金额及偿还期限的问题。《协议书》完全是债务处理的清算协议，双方之间的法律关系更加符合民间借贷法律关系的特征。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，本案大汉公司起诉依据的《协议书》是双方就垫付款项金额及如何偿还经过清算达成的债权债务协议，大汉公司主张的是借贷纠纷，但一审法院简单的以垫付款与借款合同不是同一法律关系为由认定本案是追偿权纠纷，明显认定事实错误。二、一审适用法律错误。博润公司偿还款项应先扣除逾期利息违约金，理由如下：(一)根据上诉状第一条所述，本案大汉公司与博润公司的纠纷应定性为借贷纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及相关司法解释。(二)根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，大汉公司主张自博润公司逾期还款之日按年利率6%支付逾期利息是有法可依的。(三)根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，结合本案实际情况，博润公司应在每次还款时先扣除应付逾期利息，剩余部分再偿还本金。三、退一步说，即便如一审判决认定大汉公司与博润公司之间系追偿权纠纷，一审法院关于博润公司应偿还款项的计算方式也是错误的。即便不在博润公司每次还款时扣除违约金，违约金的计算也不能笼统的按照博润公司最终的欠款数额为基数计算，而应根据协议书的约定，按照博润公司实际逾期时间分段计算违约金数额。博润公司辩称，一、博润公司与大汉公司不存在民间借贷关系。首先，协议书中没有任何关于博润公司向大汉公司借款的意思表示，双方之间没有借款合意。其次，从合同目的解释看，协议书中约定，协议书签订目的是就“三方担保和业务账务”处理达成的协议。也就是说协议书处理的权利义务是三方因合作业务产生的账务问题，这也与协议书中博润公司支付给大汉公司和日照遨然商贸有限公司（以下简称遨然公司）的款项性质为垫资款相一致,说明大汉公司与博润公司之间基础法律关系并非民间借贷。再者，大汉公司和遨然公司为关联公司。协议书第一条约定博润公司支付给大汉公司和遨然公司的款项性质一致。从协议书第二条也可以看出，博润公司向大汉公司和遨然公司任何一方还款均视为对大汉公司和遨然公司的共同还款。以上都可以明确，博润公司与遨然公司之间、博润公司与大汉公司之间的法律关系是一致的。博润公司一审中已提交的合作协议证明博润公司与遨然公司为合作关系，因此，博润公司与大汉公司也是合作关系。另外，从协议书第五条违约责任看，三方之间违约的处理方式为赔偿损失，并非支付利息。二、大汉公司在（2019）鲁1102民初3463号案件中以买卖合同关系向博润公司主张权利，后因查明的事实证明博润公司与大汉公司之间为合作关系而撤诉，现大汉公司又以民间借贷纠纷起诉，不仅前后矛盾，而且滥用诉权，损害博润公司利益。因此，从合同所使用的词句及合同有关条款、合同签订的目的等解释，都可以明确博润公司与大汉公司之间不存在民间借贷关系，大汉公司依据民间借贷主张权利的诉讼请求应予以驳回。博润公司上诉请求：一、依法撤销原审判决中“经查，原被告之间并没有签订《合作协议》，原告与案外人日照遨然商贸有限公司是两个不同的企业法人，因此，被告提出同一关联企业应共同承担民事责任的抗辩意见，本院不予采信”的错误认定。二、依法撤销民事判决中第一项关于违约金按年利率为6%的计算方法，依法改判为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、上诉费用由大汉公司承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、大汉公司和遨然公司是关联企业。首先，遨然公司与大汉公司业务混同，在履行涉案博润公司与遨然公司签订的合作协议时，大汉公司使用由遨然公司保管的博润公司公章。为履行博润公司与遨然公司之间的合作协议，博润公司将公章交接给遨然公司期间，大汉公司的员工及本案代理人张立帅凭借遨然公司保管的博润公司的公章领取了承兑汇票，对张立帅领取的承兑汇票，大汉公司在本案中也予以认可，作为博润公司归还垫资款的一部分。因此，大汉公司与遨然公司业务混同。其次，遨然公司与大汉公司的实际控制人为同一人。在三方签订的协议书中，汉京峰作为遨然公司与大汉公司的实际控制人既代表遨然公司又代表大汉公司在协议书上签字。再者，大汉公司与遨然公司人员混同。在博润公司为履行合作协议将印章交由遨然公司保管，但印章交接记录中接收人李浩为大汉公司员工。遨然公司与大汉公司在工商登记的联系人也为相同人员。二、遨然公司应与大汉公司对涉案合作事项共同承担民事责任。如上所述，遨然公司与大汉公司是实际控制人为同一人的关联企业，两公司之间业务混同、人员混同，应对涉案合作事项共同承担民事责任。三、原审判决按照年利率6%作为计算违约金适用法律错误。博润公司和大汉公司对于违约金计算标准并未约定，大汉公司也没有举证证明自己损失。因博润公司所欠款项性质为垫资，因此参照《最高院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释一》第六条，对于垫资约定的利息的最高不应超过全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。大汉公司辩称，大汉公司与遨然公司是独立的法人企业，双方之间是何种关系不影响大汉公司与博润公司就返还垫资款签订的协议书的效力，该协议书是双方对之前经济关系的结算协议，大汉公司以该结算协议要求博润公司按照民间借贷的法律规定偿还相应的款项，符合民间借贷司法解释第十五条第二款的规定，博润公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。大汉公司向一审法院起诉请求：1.判令博润公司偿还垫资款789487.25元及利息违约金，利息违约金以789487.25元为基数，合并按照年利率6%，自2018年3月27日计算至付清之日；2.诉讼费用由博润公司承担。当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。大汉公司提交证据一，协议书一份，证明博润公司欠大汉公司垫资款6224605.37元，三方达成协议，对偿还金额以及期限作出了明确约定，博润公司应按照约定还款；证据二，博润公司企业信息打印件一份，证明博润公司是由协议书中的日照博润商贸有限公司更名而来。博润公司对大汉公司提交的证据质证意见如下：对证据一的真实性没有异议，从该份协议书可以看出，汉京峰代表大汉公司以及遨然公司在协议书中签字，而且根据协议书第二条博润公司向遨然公司和大汉公司任何一个公司还款均视为遨然公司和大汉公司收到该款项，（2019）鲁1102民初3463号案件中也已经查明大汉公司以及遨然公司在工作人员、委托代理人等方面完全重合，为关联公司，而且本案大汉公司的委托代理人张立帅持博润公司委托遨然公司保管的公章领取了涉案150万元银行承兑，并作为博润公司给付大汉公司的款项；对证据二的真实性无异议。博润公司提交如下证据：证据一，合作协议一份，证明三方存在合作协议，双方不是企业借贷关系；证据二，付款凭证，证明博润公司实际付款5623300元。大汉公司对博润公司提交的证据质证意见如下：对证据一的真实性无法认定，因为大汉公司不是该协议的当事人，但是即便该合作协议为真实的，博润公司主张的大汉公司、博润公司及案外人遨然公司系合作关系，即便三方确实存在合作关系，不论三方在博润公司所主张的合作协议中是盈利还是亏损，三方在2017年1月5日签订的协议书中已经对垫资款达成了偿还金额以及期限的约定，该协议符合企业借贷的构成要件，应该视为企业借贷，博润公司应按照该协议约定偿还垫资款，如果违约应当支付自逾期之日起年利率6%的利息；对证据二的真实性没有异议，证明事项有异议。根据当事人的陈述和经审查认定的证据，一审法院认定事实如下：2015年11月10日，博润公司与案外人遨然公司签订了合作协议，协议约定：“甲方：日照博润商贸有限公司，乙方：日照遨然商贸有限公司，一、甲乙双方经充分协商决定共同合作，以甲方名义竞投标。1、由甲方书面委托乙方人员具体办理投标事宜，授权签署相关法律文书，所需费用由甲方垫付。2、投标报价由双方共同协商确定。二、竞标成功后，由双方共同履行中标合同。1、由甲方负责周转资金。2、乙方负责具体业务的实施，包括组织人力资源、货源、调配、运输、结算等等。三、利润风险分担。盈亏双方均等承担。盈利扣除财务费用、业务费用、工人工资等。”2015年至2016年期间，博润公司因项目采购钢材，由大汉公司为其垫资将货款支付给钢材销售方。2017年1月5日，大汉公司、博润公司及遨然公司因垫资事宜达成了协议，协议内容如下：“协议书甲方：日照博润商贸有限公司，乙方：日照大汉物流有限公司，丙方：日照遨然商贸有限公司。经甲乙丙三方协商，现就三方担保及业务财务达成如下协议，供三方遵守：一、甲方与中铁四局集团商合杭13标项目经理部签订钢材供货合同，合同履行过程中乙方为甲方垫资6224605.37元，丙方为甲方垫资1000000元，共计7224605.37（大写：柒佰贰拾贰万肆仟陆佰零伍元叁角柒分）；二、甲方2017年2月份还乙方和丙方2224605.37元，自2017年3月份始将剩余500万元分五个月付清，自2017年3月起每月支付100万元；三、丙方于2017年6月25日前还清其在日照农商行的贷款500万元解除山东慧通房地产开发有限公司的贷款担保；四、丙方提前还款的，甲方应于丙方还款当月清偿欠乙方和丙方的款项及垫资费用（另行协商）；五、甲乙丙三方任一方违约，违约方承担由违约给各方造成的所有损失等。”上述协议签订后，博润公司于2017年5月11日支付大汉公司款1500000元，2017年6月10日支付大汉公司款500000元，2017年9月7日支付大汉公司款1123300元，2018年2月9日支付大汉公司款500000元，2018年3月26日支付大汉公司款2000000元。博润公司共计偿还大汉公司款5623300元。大汉公司主张因双方约定还款时间，因此，大汉公司要求博润公司按年利率6%支付利息，每次还款应先扣除前期利息，据此博润公司还应支付789487.25元及自2018年3月27日起的逾期利息。一审法院认为，涉案大汉公司为博润公司的商合杭项目垫资6224605.37元，双方对于垫资事宜达成了协议书，该协议书系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该协议书的合同关系依法成立并合法有效，属于有效合同，合同各方均应按照约定全面履行自己的义务。该协议签订后，博润公司已经多次返还大汉公司垫资款共计5623300元，大汉公司对于返还款的数额没有异议，予以确认，现双方争议的焦点是：博润公司返还的款项中是否先扣除利息，分析如下：一、关于垫付款是否应先扣息的问题分析大汉公司、博润公司对于垫付款达成了协议，并约定了博润公司应返还垫资款的时间及数额，双方约定的还款时间为自2017年2月份分期付款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”涉案博润公司未按时间履行返还垫付款义务，构成违约，大汉公司要求博润公司按年利率6%支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。大汉公司提出博润公司在返还垫付款的同时先扣除违约金的主张，无法律依据，故博润公司已返还大汉公司的款5623300元应在垫付款6224605.37元予以扣除，剩余垫付款601305.37元博润公司应承担继续返还的义务，并支付大汉公司相应的违约金，违约金应自2017年3月1日至垫资款601305.37元全部付清时至，按年利率6%支付违约金。二、关于涉案垫付款与借贷关系的问题分析大汉公司提出涉案垫资的违约金按照借款合同的规定扣息，涉案垫资款是大汉公司为博润公司的工程而垫资，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”垫付款与借款合同不是同一法律关系，因此，大汉公司提出按照借贷纠纷扣息的主张，不予支持。三、关于博润公司提出大汉公司应承担合作项目损失的问题分析博润公司提出大汉公司与案外人遨然公司为同一的关联企业，博润公司与案外人之间的合作协议，大汉公司亦应当承担损失的抗辩意见。《中华人民共和国民法总则》第五十七条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”大汉公司、博润公司之间并没有签订《合作协议》，大汉公司与案外人遨然公司是两个不同的企业法人，因此，博润公司提出同一关联企业应共同承担民事责任的抗辩意见，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条之规定，一审判决：一、博润公司于判决生效后五日内返还大汉公司剩余的垫资款601305.37元及违约金（自2017年3月1日至本金付清之日止，按年利率6%计算）；二、驳回大汉公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11695元，减半收取5847.5元，大汉公司负担940.5元，博润公司负担4907元。二审中博润公司提供五份证据：一、印章交接记录两份，证明目的：1、为合作事项的顺利进行，2016年1月16日，博润公司将公章及法定代表人章交由遨然公司保管使用，并由李浩进行接收。2、为合作事项的顺利进行，2016年8月9日，博润公司又将公章、法定代表人章及财务章等交由遨然公司保管使用，并由袁娣进行接收。二、国家税务总局日照经济技术开发区税务局个税申报记录两份及工商登记联系人信息、企业变更情况各一份，证明目的：1、2016年1月16日，印章交接记录中的接收人李浩为大汉公司员工，印章交接记录中的接收人袁娣为遨然公司工作人员。三方签订的协议书中代遨然公司与大汉公司签字的汉京峰为遨然公司员工。2、大汉公司与遨然公司工商登记的联系人在2016年时均为高曰栋，2019年时联系人均为袁娣，遨然公司和大汉公司员工混同，两公司为关联公司（一审判决中认定两公司不是关联公司，两公司为关联公司对合作事项的亏损应承担连带责任，但对于该亏损数额尚未认定）。三、微信群聊天记录一份。证明目的：1、2016年1月4日，为解决印鉴使用、业务配合等问题，建立微信群。2、微信群内有博润公司、大汉公司、遨然公司员工，三方对于印鉴使用、业务配合等问题进行交流，说明大汉公司与遨然公司业务混同，博润公司与大汉公司之间的款项是三方因履行合作事项发生的欠款，并非民间借贷。四、中铁四局集团有限公司徐盐铁路工程指挥部留存的承兑汇票、收据、授权委托书及身份证复印件各一份。证明目的：1、大汉公司委托本案代理人张立帅用博润公司的名义收取承兑汇票一份，金额150万元。2、依据公章交接记录，上诉人将公章、财务章等交由遨然公司保管使用，大汉公司却持有该公章等办理业务，说明遨然公司与大汉公司为由同一实际控制人控制的关联公司。五、（2019）冀1082民初1083号民事判决书一份。证明目的：本案大汉公司委托代理人张立帅以遨然公司销售经理名义参加（2019）冀1082民初1083号案件的审理。张立帅既是大汉公司员工又是遨然公司员工，两公司人员混同，为关联公司。对于以上证据，大汉公司质证认为，博润公司提交的所有证据均形成于一审诉讼之前，不属于二审程序中的新证据，超出举证期限，不应予以采用。即便不考虑举证期限的问题，对证据一的真实性、关联性均有异议；对证据二关联性及证明目的均有异议；对证据三真实性、关联性均有异议；对证据四真实性无异议，对其关联性及证明目的均有异议；对证据五真实性无异议，对其关联性及证明目的均有异议，张立帅同时是两公司的员工，并不能当然证明两公司是关联公司，且两公司关系如何并不影响本案的审理。二审中博润公司认可其与遨然公司的合作关系尚未结算处理。本院查明的案件其他事实与一审相同。本院认为：一、关于博润公司主张大汉公司和遨然公司人格混同。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，这是在个案中否定公司法人资格、认定公司与其他公司混同的前提条件。本案中，大汉公司是作为债权人要求博润公司清偿债务，并不涉及大汉公司责任承担，不具备进行公司人格否认的必要性和法定条件，博润公司关于大汉公司和遨然公司人格混同的主张和相关证据与本案无关，本院不予审查，一审相关认定并无不当。二、关于本案法律关系、法律适用及违约责任。大汉公司、遨然公司和博润公司签订协议书，就“三方担保及业务财务”进行约定，并明确博润公司应偿还大汉公司的款项为“垫资”款，大汉公司和博润公司均应履行协议。关于垫资款形成的基础法律关系，大汉公司未提供证据证明系基于借贷，其主张适用民间借贷相关规定不能成立，一审作为追偿权纠纷依据协议作出处理并无不当。博润公司违反协议逾期付款，应当承担逾期付款的违约责任。因协议未约定逾期付款违约责任标准，依据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，博润公司应以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，按照逾期罚息利率标准赔偿大汉公司逾期付款损失。据此一审判令博润公司按照年利率6%赔偿大汉公司逾期付款损失标准适当，本院予以维持，博润公司主张仅按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率不能成立。博润公司承担责任的方式为赔偿对方损失而非支付借款利息，大汉公司要求在博润公司每次还款时先行扣除前期利息缺乏法律依据，本院不予支持。博润公司应自逾期之日起开始承担违约责任，一审仅判决对最终欠付款项601305.37元承担违约金不当，本院予以纠正。根据协议约定的还款时间及实际还款情况，因协议约定2月份偿还大汉公司和遨然公司2224605.37元，在计算时应先扣除应还遨然公司100万元，即博润公司3月份逾期额1224605.37元；此后博润公司承担违约责任的时段及逾期额分别为：2017年4月份2224605.37元；5月1日至11日3224605.37元，5月11日至31日1724605.37元；6月1日至10日2724605.37元,6月11日至30日2224605.37元；7月份3224605.37元；8月1日至9月7日4224605.37元；9月8日至2018年2月9日3101305.37元；2018年2月10日至3月26日2601305.37元,3月27日起601305.37元至今。据此，博润公司应付2018年3月26日前违约赔偿金合计178756元。综上，大汉公司上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分支持；博润公司上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持；原判不当之处本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初2310号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初2310号民事判决第一项为：日照博润工程管理咨询有限公司于本判决生效后五日内返还日照大汉物流有限公司剩余垫资款601305.37元并赔偿逾期付款损失（2018年3月26日前合计178756元；2018年3月27日后以601305.37元为基数，按年利率6%计算至本金付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11695元，日照大汉物流有限公司负担3500元，日照博润工程管理咨询有限公司负担8195元。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二〇年八月二十六日法官助理王彦祺书记员周韵扬