浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2325号 上诉人（原审被告）：杭州物美大卖场商业有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区翠苑街道文一路298号。统一社会信用代码：913301067309226212。 法定代表人：袁立新。 委托诉讼代理人：金杨曦，浙江观照律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何祖清，女，1972年4月20日出生，汉族，户籍所在地浙江省淳安县，现住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：孙鼎屹，浙江海邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈时斌，男，1963年8月26日出生，汉族，户籍所在地重庆市忠县。 上诉人杭州物美大卖场商业有限公司（以下简称物美公司）因与被上诉人何祖清劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2015年9月10日，何祖清与物美公司签订《全日制劳动合同》及《劳动合同补充条款》各一份，约定劳动合同期限自2015年9月10日至2017年9月30日，试用期自2015年9月10日至2015年11月9日；何祖清从事服务工作；物美公司实行综合计算工时工作制，结算周期：按季结算；何祖清月工资为税前2200元（其中月基本工资为1650元，作为计算加班工资及病假工资的依据。2017年1月1日，双方再次签订《全日制劳动合同》及《劳动合同补充协议》各一份，劳动合同约定期限为2017年1月1日至2018年12月31日；物美公司经批准实行综合计算工时工作制，结算周期：按季结算；何祖清的工资标准为每月1860元。该合同第九条第六款约定：下列行为视为严重违反规章制度，其中第7项约定——将商品样品或赠品据为己有者；补充条款约定何祖清的工资标准为13.5元每小时，月休四天。2019年1月1日，双方又一次签订《全日制劳动合同》一份，约定合同期限为2019年1月1日至2020年12月31日。 2018年11月17日，何祖清通过刘冬梅将物美公司卖场中作为赠品的一个整理箱、一个书包、两只碗拿回家。2018年12月15日，物美公司工作人员对何祖清进行调查询问，何祖清在询问笔录中承认拿走了上述物品，并承认其行为严重违反物美公司的规章制度。2019年1月2日，物美公司以何祖清盗窃公司财物，属于严重违反规章制度为由，经向物美公司工会报告后，向何祖清发出《解除劳动合同通知书》，于2018年12月16日解除与何祖清的劳动合同。2019年5月6日，何祖清向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：物美公司支付何祖清2017年加班费5717.10元、2018年加班费8608.66元；物美公司支付何祖清违法解除劳动合同经济赔偿金33572.6元；物美公司支付何祖清2017年、2018年未休年休假2073.10元；按何祖清实际工资补缴2017年、2018年的社会保险。该仲裁委审理后于2019年9月23日裁决：物美公司于裁决生效后七日内支付何祖清2017年加班工资5717.10元、2018年加班工资8608.66元、未休年休假工资540元；驳回了何祖清的其他仲裁请求。何祖清及物美公司均不服该裁决，分别提起诉讼。何祖清变更后的诉讼请求为：1、判令物美公司支付2017年加班费8258.48元、2018年加班费8770.65元；2、判令物美公司支付违法解除劳动合同赔偿金33850.18元；3、判令物美公司支付2017、2018年未休年休假工资1944元。物美公司诉请判令：物美公司支付何祖清未休年休假工资363元；2、驳回何祖清的其他仲裁请求。 原审法院另查明：物美公司制定的《员工日常管理奖惩办法》第6.2.3规定，以下行为属于严重失职：其中第73项规定——将商品样品或赠品据为己有。物美公司对员工实行打卡管理，每个月统计员工的出勤时间，交由员工签字确认。物美公司制定的《考勤和休假流程》规定，员工确因工作需要加班，需提前提出申请，经公司批准才能加班。在物美公司连续工作满12个月，可享受五天的带薪年休假。根据何祖清提交的员工加班申请表，其2018年7月21日加班6个小时，2018年9月14日加班4个小时，2018年11月份加班18个小时，2018年12月加班4.5个小时，共计加班32.5个小时，均未调休或补休。根据物美公司提交的考勤表，何祖清2018年4月休年假52小时。根据何祖清签名的薪资异动单，何祖清2017年10月份薪资由每小时14元上调为15.5元，2018年7月开始上调为16.5元。何祖清离职前12个月的平均应发工资为3437.68元。 原审法院审理认为：双方当事人签订的劳动合同系双方的真实意思表示，双方均应依约履行。本案的争议焦点主要为：一、何祖清是否严重违反物美公司的规章制度，物美公司解除合同的理由是否成立；二、何祖清是否存在加班事实；三、何祖清的未休年休假工资是否应当支持。关于焦点一，本院认为，何祖清虽有拿走物美公司赠品的事实，但该赠品系由物美公司负责发放赠品的员工刘冬梅根据何祖清提供的充值小票领出后将赠品交给何祖清，并非何祖清私自窃取，物美公司无证据证明其内部员工不能领取赠品，亦无证据证明何祖清与刘冬梅串通，故物美公司以何祖清窃取公司赠品作为解除与何祖清的劳动合同的依据不足，属于违法解除，应当支付何祖清违法解除劳动合同赔偿金。具体数额为34376.8元。关于焦点二，本院认为，物美公司的规章制度明确要求员工加班应当经过批准，现何祖清仅提供了部分加班申请单，其没有证据证明其余时间存在加班的事实，物美公司亦无证据证明其已经安排何祖清调休，故本院对何祖清诉请的加班工资除去其提供加班申请的时间32.5个小时共计804.38元外，其余诉请本院不予支持。关于焦点三，何祖清可以享受的2017年、2018年的年休假天数各为5天和4天，物美公司单位每天工作7小时，则何祖清可以享受的年休假为63小时。现物美公司已经安排何祖清休假52个小时，何祖清尚可享受11个小时的年休假，物美公司应当支付的未休年休假工资为363元。综上，何祖清的诉请合理部分，本院予以支持，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、物美公司于判决生效之日起十日内支付何祖清违法解除劳动合同经济补偿金34376.8元、2018年加班费804.38元、未休年休假工资363元；二、驳回物美公司的其他诉讼请求；三、驳回何祖清的其他仲裁请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案免收案件受理费。 宣判后，物美公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定上诉人系违法解除与被上诉人的劳动合同据此判令上诉人支付赔偿金属于事实认定不清，适用法律错误，且程序违法。请求二审法院撤销原判，改判上诉人无需需支付被上诉人经济赔偿金；本案诉讼费由被上诉人承担。。 何祖清辩称：上诉人是违法解除将劳动合同，并不是提出的赔偿金额是合理的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 物美公司在在二审举证期间提交以下证据： 1、赠品及免费货管理流程及培训宣导签到表，欲证明何祖清明知赠品发放规则，且未经店长批准员工不得领取赠品的事实； 2、情况说明； 3、邮件、委托书及照片； 4、照片； 物美公司提交以上证据欲证明案涉赠品系供应商提供用于其产品促销，以及赠品的领取条件和卖场员工及消费者均能知晓的事实； 5、门店员工离职审批/面谈记录表；欲证明案涉赠品系厂家提供的事实； 6、促销活动登记表，欲证明物美公司2018年所有促销活动从未有过买美通卡送赠品的活动； 7、商品购买记录，欲证明何祖清明知其不符合赠品领取条件以及行为性质的事实。 经出示，何祖清对于证据1的关联性不予认可，对于其余证据的真实性、关联性以及合法性均不予认可。 本院经审核认为：证据1可以证实物美公司对于赠品管理有相应流程的规定，何祖清参加了物美公司对该流程规定的统一培训。证据2、3、4、5可以相互印证证实何祖清拿走的相应赠品系厂家（供应商）提供的赠品。证据6、7可以相互印证证实证实物美公司未举办过购买其美通卡送赠品的活动，何祖清所购物品不符合上述供应商赠品发放的条件。何祖清不能提交足以反驳的相反证据，故本院对上述证据均予以认定。 本院经审理查明： 2019年1月2日，物美公司以何祖清于2018年11月17日私自将公司财物携出门店，根据《员工日常管理奖惩办法》严重违反公司的规章制度为由向何祖清发出《解除劳动合同通知书》。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”物美公司在诉讼中已举证证实其对于赠品的管理有相应流程的规定，何祖清作为公司员工已参加了公司对该流程规定的统一培训，应清楚供应商提供赠品的性质以及赠品派发的相应规定。何祖清提交的购物凭证不符合上述管理流程对于赠品发放的规定，构成未经店长OA审批同意，员工不得领取赠品的规定，属于物美公司《员工日常管理奖惩办法》所规定的重大失职／违规行为。该事实能与何祖清在物美公司对其询问（调查）所做笔录所自认的其行为严重违反公司规章制度、自愿解除劳动合同的内容相印证。物美公司制定的《员工日常管理奖惩办法》以及上述赠品管理流规定不违反法律法规的规定，且已向何祖清告知，何祖清也未举证证实其就此提出了异议，故物美公司依据其上述规章制度的规定，认定何祖清拿取赠品的行为已严重违反公司规章制度据此解除其劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。何祖清诉称物美公司违法解除劳动合同的主张及其要求物美公司支付经济赔偿的诉请不能予以支持。物美公司的上诉理由成立。本院基于上述新证据予以改判，原审判决不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8840号民事判决关于一审案件受理费的负担部分； 二、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8840号民事判决； 三、杭州物美大卖场商业有限公司于本判决生效之日起十日内支付何祖清2018年加班费804.38元、未休年休假工资363元； 四、驳回何祖清的其他诉讼请求及其他仲裁请求； 五、驳回杭州物美大卖场商业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由被上诉人何祖清负担，限双方当事人于本判决生效之日起七日内来本院办理结算手续。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年八月三日 书记员 赖雪珂 1