海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终1284号   1   海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终1284号   上诉人（原审被告）：朱某，男，1983年7月19日出生，汉族，现住海南省儋州市。   上诉人（原审被告）：胡某，男，1976年12月30日出生，汉族，现住海南省儋州市。   二上诉人共同委托诉讼代理人：唐某，女，1993年6月10日出生，汉族，住海南省儋州市。   被上诉人（原审原告）：相某，男，1958年9月25日出生，汉族，住海南省儋州市。   委托诉讼代理人：符某，海南林源律师事务所律师。   上诉人朱某、胡某因与被上诉人相某技术服务合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   朱某、胡某上诉请求：撤销海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初722号民事判决或改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。相某提供的证据四为办公费用，一审庭审中相某说该费用公司不同意报销。一审法院认定该证据的真实性并采信就应查明是哪家公司，查明该公司对这笔办公费用开支的归属，决定相某与朱某、胡某是否存在用工关系，或相某、朱某、胡某是否与该公司存在用工关系。二、一审审理程序不符合规定。因受疫情影响，一审法院确定开庭日期后，朱某、胡某赶到海南还要隔离，隔离期结束后，已接近开庭日期，朱某、胡某申请追加深圳市中深建装饰设计工程有限公司海南分公司的申请无法按期向法院提出，只能在开庭时提出，被一审法院驳回。疫情因素属于不可抗力，一审法院应酌情考虑。相某与朱某、胡某都服务于苏州美瑞德建筑装饰有限公司（以下简称美瑞德公司），并与深圳市中深建装饰设计工程有限公司海南分公司存在内在联系，两公司不参加诉讼就无法查明相某、朱某、胡某与两公司是否存在用工关系。三、一审法院以相某与朱某、胡某签订聘用协议就认定相某的工资由朱某、胡某承担，具有片面性。相某因工资拖欠向恒大集团项目部投诉美瑞德公司，恒大集团项目部把相某对拖欠工资的投诉转给了美瑞德公司处理。因美瑞德公司迟迟不处理拖欠工资问题，相某无奈才转向根据相某与朱某、胡某签的协议告朱某、胡某承担责任，而不告美瑞德公司，显失公平。美瑞德公司不被依法列为共同被告参加诉讼，无法公平公正查明事实。   相某辩称，相某与朱某、胡某劳务合同纠纷一案的法律关系可由双方签订的《聘用协议书》予以证明，双方是劳务关系，用工方为朱某、胡某，被用工方是相某，且《聘用协议书》约定了双方权利义务，约定相某的工作及支付报酬情况都一目了然。朱某、胡某企图鱼目混珠，以办公费等报销为由主张自己不是用工方，显然没有事实根据。相某只是给朱某、胡某提供技术方面的支持，并不实际参与施工方面具体的工作，职位性质是技术顾问。在此之前及之后均不知道朱某、胡某与其幕后公司有何关联，所以朱某、胡某主张帮公司请相某作为公司员工无任何依据。朱某、胡某称与相某签订聘用协议并非自己用工，而是帮单位用工的主张不成立，朱某、胡某没有证据证明单位委托其聘用相某，相某只服从于朱某、胡某的工作指挥，没有任何单位给过相某工作指令及给相某支付报酬。一审判决认定事实清楚，判决恰当合法，请求驳回朱某、胡某的上诉请求。   相某一审起诉请求：1.判令朱某、胡某共同连带给付相某劳务费68398.40元、办公耗材费2580.00元、违约金16550.00元及律师费5000元，扣除已支付的5000元，合计87582.4元；2.案件受理费由朱某、胡某承担。   一审法院认定事实：朱某、胡某合伙承包了海花岛1号岛的部分消防站内装修项目工程。为解决工程项目中的技术问题，朱某、胡某托人介绍聘请相某为项目工程中的技术顾问。双方达成口头协议后，相某遂为朱某、胡某的项目提供服务。2019年11月26日，双方为之前约定补签了《聘用协议书》一份，协议约定:双方聘用关系从2019年8月8日起至本项目验收决算完毕为止，相某具体工作是负责项目的图纸与现场复核、深化问题，制定施工技术方案、增项图纸的深化、签证和预算，报酬是朱某、胡某支付相某每月15000元，每月11日前支付。福利待遇是朱某、胡某提供办公设施、费用、场所，每月另付通讯费200元，就餐费900元，交通费450元，任何一方违反约定解除本协议的，应向对方支付相当于一个月的劳务报酬作为违约金。后因故，朱某、胡某解除与相某签订的《聘用协议书》。相某提供服务的时间为自2019年8月8日起至2019年12月12日止，期间，相某已按双方合同约定向朱某以电子版形式移交了有关工程的技术文件。其中内容包括各方面的技术方案和图纸深化方案等。相某提供服务的时间，共计124天，经计算为68398.4元。除了2019年12月30日美瑞德公司代付5000元外，朱某、胡某未支付相某剩余报酬，遂产生纠纷，引发本诉。一审庭审中，朱某、胡某对相某的设计是否有问题不清楚，表示若没有问题，则相某主张的违约过高；若设计存在问题，则不存在违约金的问题。   一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定在当事人之间产生的特定权利和义务关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案相某系朱某、胡某聘请为工程项目“制定施工技术方案、增项图纸的深化、签证和预算”,并非单纯提供劳务，而是解决技术问题，保证工作质量，相某也不受朱某、胡某的指挥和管理，朱某、胡某对相某也不存在身份上的支配和从属关系，故相某与朱某、胡某之间不符合劳务合同法律关系的构成要件，而是符合“委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项；接受工作成果并支付报酬。”技术服务合同的构成要件，故双方之间系技术服务合同的法律关系，本案立案时以劳务合同纠纷为案由不妥，现予以变更为服务合同纠纷。本案的关键问题为：一、朱某、胡某的诉讼主体是否适格；二、相某是否存在违约行为；三、相某主张的各项请求能否予以支持。   一、对于朱某、胡某的诉讼主体是否适格的问题。虽然朱某、胡某抗辩称其系受公司委托与相某补签《聘用协议书》，代表的是公司，但其未能提供有效的证据予以证明，且因双方系服务合同的法律关系，在双方之前没有形成书面协议的情况下，朱某、胡某依然与相某补签《聘用协议书》，可视为对原口头协议的追认。根据合同相对性原则，朱某、胡某为适格诉讼主体，至于朱某、胡某与其所在公司的关系，可由朱某、胡某另行处理。因此，一审法院对朱某、胡某申请追加深圳市中深建装饰设计工程有限公司海南分公司的申请不予准许。   二、对于相某是否存在违约行为的问题。虽然朱某、胡某称相某的设计存在问题，且提供的证据显示相某的设计图纸存在问题，但因该份证据无原件，又无其他有效的证据予以佐证，为此朱某、胡某应承担举证不能的不利法律后果，不予采信，一审法院推定相某不存在违约的事实。   三、对于相某主张的各项请求能否予以支持的问题。相某主张朱某、胡某应支付的工作时间报酬68398.4元，符合协议约定，合法有理，予以支持。对于相某主张办公耗材费2580元和律师费5000元，因没有事实依据或法律依据，故不予支持。对于相某主张的违约金16550元，相对朱某、胡某所欠相某的报酬来说，而相某又未能提供证据证明其实际损失的情况下，该违约金主张明显过高，应以所欠报酬总额即68398.4元的10%即6839.84元为宜。   综上所述，双方系技术服务合同的法律关系，根据合同相对性原则，一审法院对朱某、胡某申请追加所在公司为共同被告的申请不予准许。朱某、胡某没有证据证明相某提供的技术服务存在违约的事实，而擅自解除与相某的《聘用协议书》，系朱某、胡某违约解除，根据约定应承担违约责任。相某为朱某、胡某提供技术服务后，依约定应获得相应的报酬和福利。相某主张请求仅在法定范围内予以支持，扣除已经支付的5000元外，朱某、胡某尚须向相某支付68398.4元+违约金6839.84元=75238.24元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款、第三百六十条、第三百六十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、朱某、胡某应于判决生效之日起十日内连带向相某支付人民币75238.24元。二、驳回相某的其他诉讼请求。案件受理费924.83元，由朱某、胡某负担。   二审期间，相某未提交新证据，朱某、胡某提交以下证据：1.借记卡明细清单，拟证明朱某、胡某工资由苏州盛时人力资源服务有限公司发放，朱某、胡某与相某不存在雇佣关系，相某的工资应由苏州盛时人力资源服务有限公司发放。2.工资条，拟证明相某的工资由美瑞德公司发放，一审法院认定朱某、胡某与相某存在用工关系错误。3.车辆通行证，拟证明朱某、胡某为美瑞德公司的职工。4.承诺函截图，拟证明包括朱某、胡某在内的公司人员工作安排情况及美瑞德公司向发包方承诺工期。5.微信聊天记录，拟证明朱某、胡某是美瑞德公司用工，并以该公司经理身份与工程项目方恒大公司对接工作事宜。6.投诉回复，拟证明美瑞德公司收到恒大集团公司转发的相某投诉拖欠工资投诉书。7.电话录音光盘，拟证明相某与美瑞德公司存在劳务关系，其劳务工资应由该公司发放。相某质证对证据1、2、3的真实性无异议，但对关联性有异议，无法证明相某与美瑞德公司是什么关系；对证据4的关联性有异议，无法证明相某是美瑞德公司的员工；对证据5的真实性无异议，但对关联性和证明力有异议，朱某、胡某不是美瑞德公司聘请的员工；证据7与相某无关，与本案无关；证据7超过举证期限，内容模糊，不能证明相某是公司员工，相某已经超过退休年龄，不可能是公司员工。本院经审查认为，证据1、2为苏州盛时人力资源服务有限公司于2020年6月、7月向朱某支付工资的转款记录，没有证据证明苏州盛时人力资源服务有限公司与本案有联系，故对证据1、2的关联性不予确认；证据3、4、5、6、7均不属于直接证据，均不能证明朱某、胡某主张的证明内容，本院不予采信。   二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点：朱某、胡某主张代美瑞德公司签订《聘用协议书》的理由是否成立；相某要求朱某、胡某支付报酬应否支持。   朱某、胡某与相某签订《聘用协议书》聘请相某提供技术服务并支付报酬，虽然朱某、胡某辩称代美瑞德公司聘请相某，但既没有提供证明其具有美瑞德公司职员身份的证据，也没有提供美瑞德公司授权或委托代理的证据，根据“谁主张谁举证”的证据规则，朱某、胡某应当承担举证不能的法律后果。根据合同的相对性原则，一审法院根据双方签订的《聘用协议书》的约定判决朱某、胡某向相某支付报酬，合法有据，本院予以维持。   关于一审程序是否遗漏追加当事人的问题，朱某、胡某没有提供证据证明美瑞德公司、深圳市中深建装饰设计工程有限公司海南分公司与本案的处理结果有法律上的利害关系，一审法院不予追加其参加诉讼并无不当。   综上所述，朱某、胡某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1850元，由朱某、胡某负担。   本判决为终审判决。   审判长 廖长荣   审判员 万晓霞   审判员 叶玉华      二○二○年八月三十一日   书记员 王慧琳   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。