河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3528号 上诉人（原审被告）：山东阿尔普尔节能装备有限公司，住所地山东省莱芜市莱城区口镇汇河大道669号。 法定代表人：吴卫平，经理。 委托诉讼代理人：王汉义，北京市经纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李立新。 上诉人（原审被告）：保定普尔热力有限公司，住所地保定市徐水区城内北大街83号。 法定代表人：姚进，经理。 委托诉讼代理人：王汉义，北京市经纬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北科欧德节能设备制造有限公司，住所地保定市徐水区华龙路417。 法定代表人：朱占齐，董事长。 委托诉讼代理人：赵洪亮，公司经理。 委托诉讼代理人：王国栋，河北厚丰律师事务所律师。 上诉人山东阿尔普尔节能装备有限公司（以下简称阿尔普尔公司）、保定普尔热力有限公司（以下简称普尔热力公司）因与被上诉人河北科欧德节能设备制造有限公司（以下简称科欧德公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省保定市徐水区人民法院（2018）冀0609民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 阿尔普尔公司、普尔热力公司上诉请求：1、依法驳回河北省保定市徐水区人民法院做出的(2018)冀0609民初1472号民事判决书中对于二上诉人的判决;2、判令被上诉人承担本案一审及二审的全部诉讼费用。事实与理由:一、一审法院事实认定不清。 1、一审法院认定合同主体错误。保定市徐水区麒麟店村煤改电集中供暖项目，系由被上诉人经理赵洪亮先生介绍促成，且掩盖该项目已经有煤改电企业已经享受过政府补贴的重大事实，致使该项目无法享受政府补贴且一直亏损运营。合同签订时，上诉人普尔热力公司尚未注册成立，而由上诉人阿尔普尔公司与麒麟店村委会签订《河北省保定市徐水区麒麟店村煤改电项目BOT合同》。 嗣后，普尔热力公司注册成立后，便与麒麟店村委会签订了补充协议，该补充协议约定上述BOT合同的全部权利义务均由普尔热力公司承担，且实际上该项目亦系由普尔热力公司全部履行相关合同义务。被上诉人起诉所依据的《工程安装施工合同》及《补充协议》，均系普尔热力公司与被上诉人公司签订，故根据合同相对性原则，被上诉人起诉阿尔普尔公司于法无据，一审法院判决阿尔普尔公司与普尔热力公司承担相关法律责任显属失当。2、基于合同履行之初普尔热力公司尚未注册成立，工程前期工程款均由阿尔普尔公司代为支付，被上诉人不仅完全知情且未提出任何异议，事实上受领了该款。根据《公司法》及相关司法解释的规定，阿尔普尔公司不应当因曾经代普尔热力公司代付工程款行为进而与普尔热力公司承担法律上的连带责任。3、普尔热力公司系合法成立的法人，具有独立承担任何责任的能力。4、涉案工程投入使用时并未达到普尔热力公司的试车验收标准，工程项目所使用配电柜、配电表等均为二手设备。目前该项目存在大量的工程质量及善后事项待妥善处置。期间，被上诉人不仅私自向该工程最终用户收取巨额取暖费，进而在未经普尔热力公司验收合格前，私自将该项目投入使用，其该些做法均构成了根本违约，该违约行为直接导致给该工程项目留下了诸多后遗症，给上诉人造成了合同目的难以实现的结局。5、《补充协议》内容效力认定有误。被上诉人称《补充协议》与主合同系同一天签订，主合同已明确付款方式，系采用总价的方式进行结算，而补充协议则约定将付款方式另行计算，此行为并不符合正常合同签订逻辑，完全不符合作为正常经营主体的一般操作程序和生产、生活经验。且普尔热力公司未曾授权韩磊签订《补充协议》，故该补充协议内容应依法认定无效。就韩磊冒充普尔热力公司名义签署该补充协议行为一事，上诉人业已启动相关法律程序控告其涉嫌合同诈骗罪。6、关于《审核报告》，工程鉴定申请由被上诉人向一审法院申请，二上诉人对《审核报告》从未表示接受，为此，上诉人已多次邮寄相关异议书致一审法院。上诉人在致一审法院函件中，就《审核报告》中的争议项之《工程事实核算明细确认表五》中的10*6方钢、6*4槽钢、10*6槽钢的工程量未被确认，而第三方河北正源工程造价咨询有限公司按照被上诉人的量进行造价，且数额达1156680元之多。第三方工程鉴定机构河北正源工程造价咨询有限公司理应对工程量逐一进行测量核实，但第三方并未实施该测量核实，致使其出具的相关报告缺乏事实依据。一审法院在未实际核实的情况下草率认定上述《审核报告》中相关金额为上诉人应向被上诉人给付的工程款金额，构成对上诉人显失公平。7、关于《工程事实核算明细表》及表五12、13、14项，此表为工程量确认的前提是在表“发包方签字”一栏中打印签字，表12、13、14项中无上诉人代表打印签字，且该栏中“甲方核实工程量”中也无上诉人核实的工程量，故，鉴定机构及一审法院按照被上诉人的数据认定系工程实际发生的工程量，亦构成对上诉人显失公平，且有故意偏袒被上诉人之虞。8、上诉人在一审法院开庭时当庭向法庭提交追加第三人申请书遭法庭无理拒绝。事实是本案所涉工程项目除原告方之外另有实际施工人，而该实际施工人与原告之间就本案工程款等存在争议，若一审法院不依法追加该实际施工人参加本案诉讼，则难以查清案件事实。二、一审法院适用法律错误。一审法院仅依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定便做出一审判决，属于适用法律错误。如上所述，本案主干、基础性事实是:阿尔普尔公司并非诉讼所依据的《工程安装施工合同》及《补充协议》的当事方，故依据《合同法》第二百七十九条之规定及立法目的、宗旨，阿尔普尔公司并非本案适格被告。《补充协议》系无效协议，普尔热力公司已根据《工程安装施工合同》支付了除质保金以外的全部价款。但是，被上诉人至今仍未依法、依约为上诉人开具合法发票给普尔热力公司。综上，上诉人认为一审法院就本案作出的一审判决未能查清案件事实，明显遗漏应当依法追加的第三人即实际施工人参加诉讼;在适用法律方面所引用的法条确有错误，判决结果对二上诉人显失公平，恳请二审法院在查明本案的全部事实基础上作出公允判决，依法维护二上诉人的合法权益，实现社会公平正义。 科欧德公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。 科欧德公司向一审法院起诉请求：1.判决二被告连带支付工程款132万元、违约金31.68万元，共计163.68万元；2.本案诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，原告增加、变更诉讼请求为：1.判决二被告连带支付工程款3,254,426元；2.判决二被告支付自2017年11月21日起至实际给付日止的违约金，以3,254,426元为基数，按年利率24%计算；3.判决二被告负担鉴定费59,235元；4.本案诉讼费由二被告承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院依法进行了证据交换，并组织当事人进行了质证，对双方没有争议的证据予以确认并在卷佐证。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院确认如下： 被告阿尔普尔公司于2017年8月2日与河北省保定市徐水区麒麟店村村民委员会签订《河北省保定市徐水区麒麟店村煤改电采暖项目BOT合同》，合同约定：麒麟店村民委员会为甲方，山东阿尔普尔节能装备有限公司为乙方；甲方授予乙方投资、建设、运营及维护河北保定市徐水区麒麟店村集中供暖项目以及与项目有关的附属设施的权力；本项目特许经营期为15年，其中建设期自本合同签订之日起4个月，运营期为15年，自2017年11月15日至2032年11月14日等内容。同日，双方又签订《土地租赁合同》，约定：阿尔普尔公司租用村民的土地用于“煤改电”机房使用，及租赁期限和租金标准等相关内容。 阿尔普尔公司与麒麟店村委会签订合同后，将该工程项目的施工任务发包给原告施工，双方未订立书面合同，原告于2017年8月进场施工，被告阿尔普尔公司于2017年8月25日付给原告材料款50万元。 被告阿尔普尔公司于2017年10月20日在保定市徐水区注册成立“保定普尔热力有限公司”，普尔热力公司为阿尔普尔公司的独资公司。 保定普尔热力有限公司成立后，与原告正式签订了《保定徐水区麒麟店村煤改电集中供暖安装施工合同》，合同约定：保定普尔热力有限公司为甲方，河北科欧德节能设备制造有限公司为乙方；工程名称保定市徐水区麒麟店村空气源热泵集中供暖安装工程；工程范围，三个供热基站安装施工及基站至入户计量箱之间的供热管网包工包料敷设安装和具体工作内容；施工工期，开工日期根据发包方具体时间进行具体安排，竣工日期为2017年12月10日前；合同总价款为350万元（含增值税专用发票）；关于工程价款的支付，合同签订后，甲方支付给乙方合同总价款内150万元，便于乙方购买材料及人员进场；乙方管道设备以及机房进度90%后，甲方支付给乙方总价款内100万元，作为工程进度款；工程竣工，甲方支付给乙方合同总价款的85%，即475,000元；完成整个系统的开机正常调试且运行合格后，甲方支付给乙方合同总价款的10%，即35万元，剩余工程款项按照多退少补原则另签写补充协议，与原合同具有同等法律效力；工程质保金为合同总价款的5%，满两个采暖季后无息支付，即175,000元；合同对工程质量、工程验收等均有详细约定。双方合同的落款日期签写为2017年8月10日，合同中甲方由韩磊签字并加盖公司印章，乙方由朱占齐签字并加盖公司印章。 原告承揽的该项工程，按合同约定的时间于2017年12月10日前竣工，并经被告方验收投入使用。工程施工期间，被告保定普尔热力公司于2017年11月7日支付给原告工程款100万元。工程竣工后，普尔热力公司于2018年2月12日支付给原告工程款20万元，于2018年11月9日分两次支付给原告工程款24万元，在2017年取暖期间，原告收取了本应由被告收取的麒麟店村民取暖费47.9933万元。双方至今未进行彻底的工程结算。 另查明，原告在施工过程中，被告方于2017年9月25日和同年9月29日通过姚进（现为阿尔普公司法定代表人）个人账户两次支付给原告项目经理赵洪亮款项，分别为50万元，共计100万元。被告称该两笔款均为向原告支付的工程款，原告认可已收到款，原告认为该款项与本案无关。 诉讼过程中，原告申请对工程造价进行评估，经一审法院委托河北正源工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审核鉴定，该公司于2019年10月30日出具冀建正鉴字（2019）第2号《审核报告》，原告为此支付鉴定费59,235元。 对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、关于《补充协议》。 原告称，双方签订《保定徐水区麒麟店村煤改电集中供暖安装施工合同》后，于同日又签订《补充协议》。协议约定：“麒麟店村集中供热项目，一份出具工程结算单，决算时按所有实际工程量结算，利润部分另行商议结算。其中出现的协调费，项目运作费用单独结算，乙方出具发票。甲乙双方对其中工程量或是工程造价有争议时，先进行协商无果时，可由第三方审计公司按照河北省暖通安装预算2015年定额进行结算。”该《补充协议》中，甲方由韩磊签字并加盖公司印章，乙方由朱占齐签字并加盖公司印章，无落款日期。被告质证后，对其真实性不予认可。本院认为，该《补充协议》中的甲方代表签字与主合同中的甲方代表系同一人，并且均盖有甲方公司合同章，被告对自己的抗辩理由没有相关证据证实，故本院对原告提交的上述证据予以确认。 二、关于保定市徐水区树凯工程机械租赁处的证明、《工程事实核算明细确认表》及河北正源工程造价咨询公司出具的《审核报告》。 原告提交的保定市徐水区树凯工程机械租赁处于2018年6月20日的证明，称“我公司在2017年8月到11月，为河北科欧德节能设备有限公司，在麒麟店村的集中供暖工程建设中所产生的管道支架基础，路面拆除挖坑垃圾，障碍物垃圾基站清理垃圾等外运业务，当初因挖的坑土不集中，还有小胡同机械无法施工，人力倒运，通过双方协商，总共65,000元，外运达成一致。” 原告提交的《工程事实核算明细表》，表一至表五中均由被告方代表韩磊、王环军签字捺印，并注明“工程量确认”字样。 《审核报告》载明：“鉴定结果：一、该工程鉴定金额为4,387,338元，其中：基站安装机组按22,000元／台（含税价）计入，金额为946,000元。二、以下内容列入争议项，金额为1,267,088元，其中：1.对于基站安装机组为22,000元／台是否为含税价，双方存在争议，若22,000元／台为不含税价格，需增加税金80,505元。2.《工程事实核算明细确认表五》中10*6方钢、6*4槽钢、10*6槽钢的工程量未被确认，按原告工程量计入，金额为1,156,680元。3.管道支架混凝土基础所在部位原混凝土路面的拆除、支架基础挖地坑及拆除物的外运三项是否发生，双方存在争议，现按原告工程量计入，金额为29,903元。” 被告质证后，认为《工程事实核算明细表》是对工程量的确认，均是含税价格；被告称确认表五“12、13、14中没有我们的打印项，我方不予认可”；对《审核报告》不予认可，认为显失公平。 一审法院认为，河北正源工程造价咨询公司出具的《审核报告》，双方当事人接收后均未在指定的期限内提出异议，对该《审核报告》应作为合法有效证据认定；《工程事实核算明细表五》中序号12、13、14三项，有原告的工程量及价格记载，在“甲方核实工程量”一栏虽无被告方确认，但在“甲方合价”一栏中载有价格数字，并且该表中有被告方代表韩磊、王环军签字注明“工程量确认”字样，应视为被告方对原告工程量的整体确认；原告所举保定市徐水区树凯工程机械租赁处出具的证明，结合施工的实际情况，《审核报告》对垃圾外运工程量的价格认定，客观公正，本院予以采信。对《审核报告》中所列争议项，结合原、被告所签《工程安装施工合同》及《补充协议》，工程价款均为含税价。《工程事实核算明细表五》中10*6方钢、6*4槽钢、10*6槽钢的工程量，金额为1,156,680元，垃圾外运工程量的价格为29,903元，该两项价款应当计算在总工程量价款中。 综上，一审法院认定涉案工程量总价应为5,573,921元。原告在施工过程中，被告方于2017年9月25日和同年9月29日通过姚进个人账户支付给原告项目经理赵洪亮款项共计100万元，原告所提与本案无关的抗辩理由，无证据证实，应当计入已付工程款，原告收取的麒麟店村民取暖费47.9933万元，被告同意计入已付工程款，加上被告方以公司名义支付的工程款194万元，被告方累计付款341.9933万元，现尚欠原告工程款2,153,988元。 一审法院认为，原、被告所签《工程安装施工合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，双方应按约定履行义务。被告尚欠原告工程款2,153,988元，应当支付。对所欠工程款，二被告应当承担连带清偿责任。原告主张逾期付款违约金，理据不足，不予支持。对涉案工程所产生的鉴定费59,235元，应当由被告承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，判决：一、被告山东阿尔普尔节能装备有限公司、保定普尔热力有限公司连带偿付所欠原告河北科欧德节能设备制造有限公司工程款2,153,988元，并支付鉴定费59,235元，两项合计2,213,223元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告河北科欧德节能设备制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,309元，减半收取计16,654.5元，由被告山东阿尔普尔节能装备有限公司和保定普尔热力有限公司共同负担12,252.5元，原告河北科欧德节能设备制造有限公司负担4,402元。 二审中，上诉人提交如下证据：1.中国建设银行单位客户专用回单，证实普尔热力公司于2018年11月5日向被上诉人人支付工程款24万，一审没有查明。2.普尔热力公司2017年度及2018年度财务报表审计报告，证实普尔热力公司财务独立,没有和阿尔普尔公司财产混同。被上诉人质证称,我们收到了该笔款，但不是工程款，是打给房主的租金和上诉人的广告宣传费,在一审中对该笔款项有调查，一审判决第五页有表述,不是新证据;两份报表真实性无法核实。另上诉人的代理律师宣读其储存在电脑上的文字记录,称此记录根据河北正源工程造价咨询公司某技术人员录音整理而成,证明制作《审核报告》时存在造假行为，并称该录音在普尔热力公司法定代表人手中。经询问，上诉人的代理律师及普尔热力公司法定代表人均不能说明证人姓名。本庭让上诉人当庭播录音以便被上诉人进行质证，但上诉人代理律师虽同意，普尔热力公司法定代表人不同意当庭播放录音。被上诉人质证称，审核报告是徐水区人民法院依法让双方抓阄选择的鉴定机构，程序合法没有问题，我方没有私下和鉴定机构有接触，对于上诉人说的子虚乌有的事情，我方保留追究其责任的权利。本院所查明的其他案件事实同一审判决查明部分。 本院认为，（一）关于《补充协议》的效力问题。该《补充协议》虽无落款日期，但显示甲方由韩磊代表签字并加盖甲方公司印章，乙方由朱占齐代表签字并加盖乙方公司印章，而代表甲方在此《补充协议》中签字的韩磊正是代表甲方和乙方签订《工程安装施工合同》的同一人。上诉人否认该协议的真实性，并称“《补充协议》与主合同系同一天签订，主合同已明确付款方式，系采用总价的方式进行结算，而补充协议则约定将付款方式另行计算，此行为并不符合正常合同签订逻辑，完全不符合作为正常经营主体的一般操作程序和生产、生活经验”，但合同形式上的不完备及其怀疑并不足以否定《补充协议》的真实性。案外人韩磊不仅是上诉人任命的案涉工程的经理，且持有上诉人单位公章，被上诉人基于对上诉人所任命的业务代表及公章的正当信赖而与上诉人签订《补充协议》应受法律保护。除非上诉人能证实双方恶意串通损害其利益，否则上诉人内部管理漏洞不能对抗善意相对人。（二）关于《审核报告》。该审核报告是基于双方当事人《补充协议》中关于工程款的计价方式由一审法院依法委托的具有合法鉴定资质的机构出具，上诉人对此虽以“显失公平”为由不认可，但未申请重新鉴定。上诉人对《审核报告》中《工程事实核算明细确认表五》中的10*6方钢、6*4槽钢、10*6槽钢的工程量以“未被确认”为由不予可，但该几项内容与本表中其他项目构成一体，结尾处既有上诉人工地代表签字捺手印确认，又有发包方工程处代表签字捺手印确认，且上诉人工地代表韩磊手写注明“工程量确认”，上诉人以该页中无“上诉人代表打印签字”为由否认该几项工程量的理由不成立。一审法院以此“应视为被告方对原告工程量的整体确认”并无不当。二审中，上诉人的代理律师虽宣读其自述根据证人录音整理的文字记录试图证实河北正源工程造价咨询公司制作审核报告时存在造假行为，但其自己整理的该文字记录即非录音证据、亦非书面证人证言，也非其它法定的证据形式。在本庭让上诉人当庭播放录音以便被上诉人进行质证时上诉人普尔热力公司法定代表人表示不同意，故此，不管录音当中的内容为何，本院无法将其作为证据采信。上诉人也未提交其他证据否定审核报告，一审法院对此审核报告予以采信并无不当。 （三）关于一审法院对上诉人追加第三人申请不予准许是否违反法定程序问题。一审中上诉人申请追加的“第三人”徐水区高林村镇麒麟店村村民委员会并非本案合同当事人，将该村委会追加为第三人与否不影响对本案事实的查清，一审法院不予准许并无不当。二审中，案外人朱克飞以自己为实际施工人为由申请以第三人身份参加诉讼。本院认为其亦不是本案合同法律关系的当事人，其若作为实际施工人与本案当事人之间具有其他法律争议可另行解决。（四）关于案涉工程质量问题。本案双方当事人虽未进行正式联合验收，但案涉工程于2017年12月10日前竣工并已投入使用，作为发包方的徐水区高林村镇麒麟店村村民委员会分别于2018年3月7日、7月2日、7月18日出具书面证明，证明案涉工程供暖正常、运行正常、质量合格。上诉人再以案涉工程未经验收为由不支付工程款于法无据。（五）关于政府补贴对合同效力的影响。上诉人称被上诉人“掩盖该项目已经有煤改电企业已经享受过政府补贴的重大事实，致使该项目无法享受政府补贴且一直亏损运营”，但从当事人所签订的《工程安装施工合同》及其他合同文件看，均无关于政府补贴的约定，不能证实政府补贴构成合同签订的条件和内容，也无证据证实政府补贴对双方所签订合同的影响。上诉人将政府补贴用于解释案涉合同无事实依据和法律依据。（六）关于上诉人二审庭审中提交的中国建设银行单位客户专用回单问题。上诉人提交的该回单显示的支款记录系一审认定的上诉人于2018年11月5日分两笔向被上诉人合计支付的工程款24万，一审法院已作出认定并判决，上诉人此证据非新证据。（七）关于合同主体问题。本案中，最初达成的口头协议虽在被上诉人与阿尔普尔公司，但在阿尔普尔公司的全资子公司普尔热力公司成立后，正式签订案涉《工程安装施工合同》的双方为上诉人普尔热力公司与被上诉人，应视为合同主体的变更。《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。上诉人阿尔普尔公司已退出合同关系，不再是合同当事人。关于连带赔偿责任，《民法总则》第一百七十八条规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。在无证据认定二上诉人格混同财产混同的情况下，一审判决二上诉人承担连带责任不妥。 综上所述，上诉人阿尔普尔公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第一百七十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省保定市徐水区人民法院（2018）冀0609民初1472号民事判决第二项； 二、变更河北省保定市徐水区人民法院（2018）冀0609民初1472号民事判决第一项即“被告山东阿尔普尔节能装备有限公司、保定普尔热力有限公司连带偿付所欠原告河北科欧德节能设备制造有限公司工程款2,153,988元，并支付鉴定费59,235元，两项合计2,213,223元，于判决生效之日起十日内付清”为“上诉人保定普尔热力有限公司偿付所欠被上诉人河北科欧德节能设备制造有限公司工程款2,153,988元，并支付鉴定费59,235元，两项合计2,213,223元，于判决生效之日起十日内付清”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33,309元，减半收取计16,654.5元，由保定普尔热力有限公司负担12,252.5元，河北科欧德节能设备制造有限公司负担4,402元；二审案件受理费33,309元，由上诉人保定普尔热力有限公司负担16,654.5元，被上诉人河北科欧德节能设备制造有限公司负担16,654.5元。 本判决为终审判决。 审判长  常金星 审判员  庞 茜 审判员  张 力 二〇二〇年八月五日 书记员  刘 金