浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0483民初6010号 原告：浙江聚宝置业有限公司。住所地：浙江省桐乡市振东新区世纪大道177号。统一社会信用代码91330483769617528L。 法定代表人：吴春海，经理。 委托诉讼代理人：陈亚根，浙江圣文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张叶霞，浙江圣文律师事务所律师。 被告：顾明荣，男，1949年4月28日出生，汉族，住浙江省桐乡市（现在乔司监狱服刑）。 委托诉讼代理人：王景晖，京衡律师集团上海事务所律师。 委托诉讼代理人：章海鹰，京衡律师集团上海事务所律师。 被告：顾宏亮，男，1977年1月30日出生，汉族，住浙江省桐乡市。 委托诉讼代理人：章海鹰，京衡律师集团上海事务所律师。 委托诉讼代理人：强国良，浙江同新律师事务所律师。 原告浙江聚宝置业有限公司（下称浙江聚宝公司）与被告顾明荣、顾宏亮、第三人嵇战坤、贺建玲损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年8月21日立案后，依法适用普通程序进行了审理。审理过程中，原告申请撤回对第三人嵇战坤、贺建玲的起诉，本院予以准许；同时，本院依原告申请对被告的财产采取了保全措施。本案于2019年11月14日进行庭前证据交换，于2020年4月29日公开开庭进行了审理，浙江聚宝公司委托诉讼代理人陈亚根及张叶霞、顾明荣委托诉讼代理章海鹰、顾宏亮委托诉讼代理人章海鹰及强国良到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。 浙江聚宝公司向本院提出诉讼请求：1、判令顾明荣赔偿浙江聚宝公司损失110万元及利息1397376.34元（利息以110万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2005年12月7日起暂计至2019年7月31日，要求计算至实际履行之日止），合计2497376.34元；2、判令顾宏亮对顾明荣上述债务承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用全部由顾明荣、顾宏亮承担。事实与理由：浙江聚宝公司于2004年12月8日成立，顾明荣系浙江聚宝公司原股东，且自2005年担任浙江聚宝公司副董事长、常务副总经理及市场负责人，其在任期间为浙江聚宝公司实际控制人。顾宏亮系浙江聚宝公司原总经理助理。浙江聚宝公司《公司章程》中第34条规定乙方即顾明荣推荐出纳、会计，且乙方对出纳会计的行为负全部责任；第41条规定公司高管执行公司职务时违反法律、法规或公司章程及管理制度的规定，给公司造成损害的，应承担赔偿责任。顾宏亮系顾明荣之子，2017年3月4日其承诺顾明荣侵占浙江聚宝公司资金由其全部承担并负责归还。顾明荣在担任浙江聚宝公司高管职务期间，利用职务之便，未经任何批准私设“小金库”、“账外账”等占用原告资金，并于2005年12月7日指使财务人员贺建玲从浙江聚宝公司账外银行即顾明荣建行尾号6218账户分别提取房款50万元、60万元，并全部存入案外人嵇战坤建行尾号8011账户，用于顾明荣向嵇战坤归还其个人借款。至此，顾明荣侵占浙江聚宝公司资金110万元，造成浙江聚宝公司资金损失110万元。综上所述，浙江聚宝公司认为，顾明荣作为浙江聚宝公司高管在执行公司职务时违反法律、法规以及公司章程的规定，造成原告资金损失，应承担相应的赔偿责任。顾宏亮应对顾明荣侵占上述资金承担连带赔偿责任。 顾明荣辩称：案涉存款、取款业务均系公司财务人员办理，是财务人员依法履行的职务行为。顾明荣不清楚此事，也没有收到该款。此事实在顾明荣刑事案件当中已经查明，刑事判决书没有认定侵占该笔款项。因此，顾明荣对该款无须承担赔偿责任。 顾宏亮辩称：1、浙江聚宝公司起诉顾明荣侵占公司财产110万元没有事实依据。因顾明荣侵占公私财物一案已经桐乡市公安局侦查终结，由桐乡市人民检察院起诉到桐乡市人民法院，法院对顾明荣侵占公司财产的金额进行了认定，浙江聚宝公司没有证据证明被告顾明荣侵占公司110万元。故浙江聚宝公司的起诉无事实、法律依据；2、浙江聚宝公司没有理由、没有依据让顾宏亮对顾明荣的债务承担连带责任，顾宏亮已退给浙江聚宝公司3057.85万元（包括顾明荣、顾宏亮的）。综上，请求驳回浙江聚宝公司的诉讼请求。 经审理，本院认定案件事实如下：2018年3月2日，桐乡市人民检察院（下称公诉机关）以桐检公诉刑诉[2018]216号起诉书指控顾明荣犯挪用资金罪、职务侵占罪，于向本院提起公诉（下称顾明荣案）。同年10月19日，公诉机关以桐检公诉刑变诉[2018]4号变更起诉决定书作出变更指控。其中，指控顾明荣作为公司管理人员，利用职务上的便利，单独或者结伙他人多次将本单位财物非法占为己有，共计5500余万元（该数额为变更后的指控数额，变更前为3800余万元）。本院于2019年2月2日作出（2018）浙0483刑初213号刑事判决，认定顾明荣职务侵占金额为1071.370854万元。对公诉机关指控的第35节（嵇战坤110万元），因公诉机关提供的证据尚不充分或不应该计入侵占数额而未予认定。后顾明荣向嘉兴市中级人民法院提出上诉。2019年8月30日，嘉兴市中级人民法院在认定原审事实的基础上，作出（2019）浙04刑终91号刑事判决。上述判决生效后，浙江聚宝公司遂对上述未被认定为职务侵占的其中110万元，以顾明荣损害公司利益责任为由诉至本院，要求顾明荣予以赔偿，并顾宏亮对此承担连带赔偿责任。 另查明，2004年12月8日，案外人上海聚宝企业集团有限公司（下称上海聚宝公司）、顾明荣（名下有隐名股东陆富荣、嵇战坤等人）、案外人郑光强（名下有隐名股东陈胜良等人）分别以51%、25%、24%的股份比例成立浙江聚宝公司（注册资金2000万元，2005年9月28日增资为2200万元），由上海聚宝公司法定代表人张健担任聚宝公司的法定代表人、总经理、董事长，顾明荣及郑光强担任副总经理、副董事长，张蕴豪、冯劲义担任董事，陆富荣担任监事。2005年2月5日，经浙江聚宝公司董事会决议，冯劲义担任总经理，顾明荣担任常务副总经理；2005年11月18日，浙江聚宝公司法定代表人变更为张蕴豪，并由张蕴豪任董事长。2007年10月31日，浙江聚宝公司整体转让后，投资人变更为上海仲森投资管理有限公司、上海仲玉投资管理有限公司。聚宝公司经营过程中，在公司账外设立小金库收取房款、租金等，经营过程中用作公司小金库的账户包括案涉的顾明荣建行账户4367××××6218（下称6128账户）等。 2005年12月7日，浙江聚宝公司财务人员贺建玲从6128账户先后支取60万元、50万元，随即存入嵇战坤账户。贺建玲在顾明荣案中陈述，其系经顾明荣指示办理了上述业务。嵇战坤在本案中陈述，其为浙江聚宝公司的隐名股东，其股权由顾明荣代持，案涉110万为公司返还的投资款，其与顾明荣间无借贷关系。 上述事实有浙江聚宝公司章程、浙江聚宝公司工商变更信息、桐乡市人民检察院起诉书、桐乡市人民检察院变更起诉决定书、（2018）浙0483刑初213号刑事判决书、（2019）浙04刑终91号刑事判决书等证据以及当事人陈述予以证实。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，浙江聚宝公司起诉顾明荣、顾宏亮损害公司利益的理由是认为顾明荣作为公司高管侵占了公司110万元资金，造成了公司的损失，顾宏亮自愿承担连带责任，其依据是顾明荣案中公诉机关提交的相关材料。根据《中华人民共和国公司法》第147条及第149条关于“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，董事、监事、高级管理人员承担赔偿责任应当具备以下条件：一是上述人员在执行职务时产生损害行为；二是损害行为是上述人员违反法律、行政法规或者公司章程；三是存在公司利益受到损害的事实；四是相关行为与损害事实之间存在因果关系；五是上述人员主观上存在过错。依据上述规定及已查明事实，本院认为，浙江聚宝公司的诉请不能成立，具体理由如下：1、案涉110万元因证据不足或不应被计入侵占数额未被生效刑事判决认定为顾明荣职务侵占，且浙江聚宝公司至今也未向本院提交新的证据证明顾明荣实际占有该笔资金的事实；2、本案涉及的存、取款均由浙江聚宝公司财务人员办理，财务人员的行为系履职行为，即使顾明荣被认定存在其他犯罪事实，也不能直接推定财务人员的操作均是受顾明荣指使的违规操作；3、浙江聚宝公司主张案涉110万元被顾明荣用于归还嵇战坤的借款，但嵇战坤表示顾明荣未曾向其借款，该款系公司返还的投资款；4、作为本案主要证据的是案涉账外流水，但浙江聚宝公司的财务（包括“小金库”、“账外账”），因管理混乱、账册不全等原因，至今未能进行全面、客观的审计，仅凭账外流水，并不能证明浙江聚宝公司存在实际利益损失。故案涉110万元的损失是否实际存在以及是否系因顾明荣个人原因造成等，目前并没有相应的证据予以证实。综上，浙江聚宝公司提供的证据不足以证明其主张的事实，故对其诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决如下： 驳回原告浙江聚宝置业有限公司的诉讼请求。 案件受理费26780元，保全费5000元，合计31780元，由原告浙江聚宝置业有限公司负担（已预缴）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判长  钟一鸣 审判员  潘国琴 审判员  盛诚成 二〇二〇年八月二十日 书记员  周 斐