安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0102民终5507号 上诉人（原审原告）：**生，男，1977年2月18日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 被上诉人（原审被告）：朱伟，男，1981年6月10日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区松陵镇县。 委托诉讼代理人：师松岭，安徽滳博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张东方，安徽滳博律师事务所实习律师。 上诉人**生因与被上诉人朱伟民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初2480号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **生上诉请求：1.撤销一审判决，改判朱伟偿还**生非法获利本金75000元及利息(利息以非法获利本金75000元为基数按年利率6%的标准自2017年10月26日起计算至款清时止)，朱伟承担法律规定的合理的违约责任,支付律师费、交通费1200元,住宿费960元;2.一、二审诉讼费用由朱伟承担。事实与理由：一审朱伟以公安都入股的信息为经营披上了合法的外衣，以此来拉**生参与经营，朱伟未告知**生有多少人入股，入股多少钱，亦未与**生签订入股协议，**生在此情况下，提出退出，朱伟同意退出但不退钱，顾着战友情谊，无钱可退的情况下，经过商讨，已与朱伟在金额上（12万），钱款的用途达成了协议，**生与朱伟已经进行了商讨、沟通，由投资转化为民间借贷。一审朱伟存在虚假陈述事实行为，**生完全有正当理由要求朱伟退还转款。朱伟宣传投资一百万，公安入股三成，不断劝说**生入股两成，也就是二十万，**生并不知道有多少人入股，入股多少钱。朱伟应向法院提交**生骚扰威胁、歪曲事实、无理取闹、威逼利诱的证据。2017年10月起朱伟以公安都入股机房的信息，诓骗**生参与经营，多次催促**生转账，**生通过银行转账10万元。后**生发现不是如朱伟所说的公安入股，办证经营，多次要求朱伟退款，朱伟同意退出，但钱不退，以借款名义继续使用，**生多次向朱伟要求退还不当得利，朱伟将**生手机拉黑，微信拉黑，拒不履行偿还不当得利的还款义务。**生认为其与朱伟之间的转账合法有效，**生履行了转账，在双方没有签订协议以及朱伟没有取得营业执照的情况下，**生要求退款，应当予以支持。 朱伟二审辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应予支持，朱伟与**生之间不存在民间借贷关系，双方系合伙关系，**生退伙，但账目尚未清算。调解不能作为判决的依据，游戏厅是否办理营业执照与本案之间没有关联性，本案系合伙纠纷，应由合伙人共同清算，损失共担。 **生向一审法院提出诉讼请求：1.判令朱伟偿还**生非法获利本金75000元及利息(利息以非法获利本金75000元为基数按年利率6%的标准自2017年10月26日起计算至款清时止)，朱伟承担法律规定的合理的违约责任,支付律师费、交通费1200元,住宿费960元;2、本案的诉讼费用由朱伟承担。 一审查明事实：**生与朱伟原系战友关系。2017年10月15日、2017年10月16日，**生通过转账方式分别向朱伟转款80000元及20000元，合计100000元，用于合伙共同投资经营电子游戏厅。后**生主张其已退出电子游戏厅经营并与朱伟协商一致将案涉款项转为借款由朱伟继续使用，故要求朱伟归还借款，而朱伟则认为案涉款项仍系投资电子游戏厅的投资款而拒绝偿还，双方遂成本次诉讼。**生自认朱伟已偿还其共计45000元。 一审法院认为，自然人之间的民间借贷属于实践性合同。**生要求朱伟偿还借款，应当对双方是否形成借贷合意及是否已将款项交付朱伟两个民间借贷合同的生效法律要件承担举证责任。**生主张借款总额为120000元，但其提交的转账凭证仅能证明**生向朱伟转款100000元的事实，另20000元并无任何证据予以证明，且该转账记录并未注明款项用途，无法证明所转款项为借款。此外，**生当庭自认其所转款项原系用于投资经营电子游戏厅，但后期已与朱伟协商一致退出经营并将投资款转为借款由朱伟继续使用，对此朱伟并不认可。对该主张该院认为，本案中，朱伟抗辩案涉款项为投资款并提交了聊天记录、录音资料等证据为证，根据朱伟提交的聊天记录，**生曾主动说道“我们三个是股东，不是拿工资的当班经理”、“我是股东，不是呆子”、“我不顶哪会有进账，我是担心风险为股东争力”、“工资算好我来发”、“统一口径股东商议结果”等与投资经营电子游戏厅有关的事项，该内容可以证明**生确有投资电子游戏厅并参与其经营的行为。而根据**生提交的聊天记录中朱伟也曾提及“我个人建议你可以入个两成，一成意义不大”，且在**生提出“必须要退出来，债务太大”后，朱伟也仅回复“没钱退，拿什么退”，双方的聊天记录均无法看出双方已协商一致同意**生退伙并将投资款转化为借款。双方聊天记录中均只涉及共同经营电子游戏厅的相关事项，而对于借款用途、还款期限、利息及款项由投资转为借款等一般民间借贷法律关系的事实却并未明确提及。此外，朱伟偿还的45000元也无证据证明即为对借款的偿还，因双方互有多笔经济往来，故无法确定朱伟所还款项的性质。该院认为，通常情况下，借条为借贷双方形成借贷合意的凭证，在没有借条的情况下，**生仅依据转账凭证提起民间借贷诉讼，但却并未提交任何证据证明所转款项性质已由投资款转化为借款，应当承担举证不能的责任。综上，**生主张的借贷关系处于真伪不明的状态，案涉款项往来存在并非借款而是其他款项往来的可能，在此情形下，应由**生进一步举证证明其与朱伟存在借贷合意及案涉款项的性质已转为借款。因**生提交的证据尚不足以证明双方存在借贷关系，故在欠缺借条等直接证据，而又没有其他证据证明双方达成借贷合意的情形下，依法应由**生承担举证不能的法律后果。因此，对**生主张其与朱伟存在民间借贷法律关系并要求朱伟返还借款本金及利息的诉讼请求，不予支持。关于**生要求朱伟承担违约责任支付律师费、交通费1200元及住宿费960元的诉讼请求，因**生并未提交证据证明该款项的支出及与本案纠纷的关联性，也无证据证明朱伟构成违约需承担上述费用，故对该项诉请，亦不予支持。据此，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：驳回**生的诉讼请求。案件受理费2230元，减半收取1115元，保全费920元，合计2035元，由**生负担。 二审中，**生提交证据如下：证据一转账记录，证明**生转给朱伟128500元，其中10万元是朱伟以投资款名义要去的，28500元是朱伟周转款；证据二微信聊天记录、手机短信聊天记录，证明朱伟诓骗**生进行投资；证据三**生与张芳媛的通话录音、**生与朱伟的通话录音，证明朱伟愿意还钱。朱伟质证意见：对证一对银行转账记录无异议，对微信转账记录无异议，该款系游戏厅的往来款；对证据二聊天记录真实性无异议，证明目的有异议，朱伟并未向**生鼓吹或虚假宣传，聊天内容反映双方合伙经营，让**生投资20万元占股的事实，后期经营效益不好，**生要求退股但双方并未清算，微信中涉及**生出资12万元但朱伟未确认，朱伟只回应进一步对账。对证据三中，关于张芳媛与**生的录音，真实性有异议，不确定是否系张芳媛，即使是张芳媛，张芳媛不能代表朱伟将投资款转为借款，朱伟与**生的录音达不到其证明目的。本院认证意见将在本院认为部分一并予以阐述。 一审就本案查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，根据双方的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为**生与朱伟之间是否成立民间借贷法律关系。 《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，**生依据转款凭证主张与朱伟存在民间借贷法律关系，朱伟提供的微信聊天记录能够证明案涉转款为双方合伙经营电子游戏厅的投资款，**生主张该投资款已转为借款，应提供证据予以证明，现**生提供的短信记录、微信聊天记录、通话录音，并未涉及双方对案涉款项性质转为借款进行明确确认，故对**生主张与朱伟存在民间借贷法律关系的上诉意见，本院不予支持。**生又诉称与朱伟就合伙未签订合伙协议，故与朱伟不构成合伙关系，本院认为根据朱伟提交的微信聊天内容及**生自认向游戏厅投资，**生与朱伟已成立事实上的合伙关系，故对**生的该诉称本院亦不予采纳。 综上所述，**生的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案仅是对**生主张的民间借贷关系进行的审理，不影响双方另行以合伙关系主张权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2230元，由**生负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 王养俊 审判员 于海波 二〇二〇年八月二十五日 法官助理马惠琳 书记员张晨 附本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。