云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云26刑终139号原公诉机关云南省砚山县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨华卫，男，1988年11月28日生，云南省砚山县人，彝族，初中文化，农民，住砚山县。因本案于2019年1月24日被刑事拘留，同年3月2日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。指定辩护人黄加宁，云南诚鸽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈康，男，1992年11月4日生，云南省砚山县人，汉族，初中文化，农民，住砚山县。因本案于2019年1月24日被刑事拘留，同年3月2日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。指定辩护人陶孟然，云南诚鸽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨文龙，男，1991年4月9日生，云南省砚山县人，壮族，初中文化，居民，住砚山县。因本案于2019年1月24日被刑事拘留，同年3月2日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。辩护人王小永，云南圆合圆律师事务所律师。指定辩护人王芬，云南诚鸽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）代志祥，曾用名代志强，男，1991年12月31日，云南省砚山县人，壮族，初中文化，农民，户籍地砚山县，捕前住砚山县。因本案于2019年1月24日被刑事拘留，同年3月2日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。指定辩护人田春生，云南诚鸽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苏河伦，男，1998年10月23日生，云南省砚山县人，汉族，初中文化，农民，住砚山县。因本案于2019年1月24日被刑事拘留，同年3月2日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。指定辩护人黄凡梅，云南诚鸽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）普剑东，男，1996年5月9日生，云南省砚山县人，壮族，初中文化，农民，住砚山县。因本案于2018年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。指定辩护人许绍猛，云南诚鸽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张华安，男，1997年7月13日生，云南省砚山县人，蒙古族，初中文化，农民，住砚山县。因涉嫌故意伤害罪于2018年8月7日被刑事拘留，因砚山县人民检察不予批准逮捕，于2018年9月14日释放。因殴打普某2、普某3等人，于2019年1月15日被砚山县公安局处予行政拘留十五日。因本案于2019年1月25日被刑事拘留，同年3月2日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。指定辩护人杨家立，云南诚鸽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）魏东，男，1999年1月2日生，云南省通海县人，汉族，初中文化，农民，户籍地通海县，捕前住砚山县。因殴打普某2、普某3等人，于2019年1月15日被砚山县公安局处予行政拘留十五日。因本案于2019年1月25日被刑事拘留，同年3月2日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。指定辩护人沈思毕，云南诚鸽律师事务所律师。原审被告人徐春磊，男，1993年7月21日生，云南省砚山县人，汉族，初中文化，居民，住砚山县。曾因犯盗窃罪于2017年6月21日被砚山县人民法院判处有期徒刑一年九个月，2018年3月1日刑满释放。因本案于2019年1月24日被刑事拘留，同年3月2日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。原审被告人郑达凯，男，1999年2月23日生，云南省砚山县人，汉族，初中文化，居民，住砚山县。因本案于2019年3月14日被抓获到案，同年3月25日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。原审被告人杨绍虎，男，1993年12月27日生，云南省文山市人，汉族，初中文化，农民，户籍地文山市，捕前住砚山县。因本案于2019年1月24日被刑事拘留，同年3月2日被依法逮捕，2020年7月22日被取保候审。原审被告人白卫，男，1993年2月4日生，云南省砚山县人，汉族，初中文化，农民，住砚山县。因涉嫌敲诈勒索罪于2019年3月15日被刑事拘留，同年4月9日被取保候审；因涉嫌开设赌场罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月3日被执行逮捕，同年11月1日被取保候审。云南省砚山县人民法院审理云南省砚山县人民检察院指控原审被告人杨华卫犯敲诈勒索罪、故意伤害罪、开设赌场罪，原审被告人陈康、普剑东、张华安犯敲诈勒索罪、故意伤害罪，原审被告人苏河伦、魏东犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，原审被告人代志祥、徐春磊、郑达凯、杨绍虎犯敲诈勒索罪，原审被告人杨文龙犯容留卖淫罪，原审被告人白卫犯开设赌场罪一案，于2020年4月30日作出（2019）云2622刑初232号刑事判决。宣判后，原审被告人杨华卫、陈康、杨文龙、代志祥、苏河伦、普剑东、张华安、魏东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、被告人陈康为获取非法利益，纠集郑达凯、普剑东及十余名不明身份的人员对砚山县平远镇地质队一带的卖淫窝点进行打砸、恐吓，为了威慑组织卖淫的违法人员，与杨华卫共同实施了故意伤害唐某1的行为，又指使代志祥、郑达凯、普剑东、张华安、徐春磊、魏东、杨绍虎、苏河伦等八名被告人收取保护费长达半年之久，被告人陈康、杨华卫、郑达凯、普剑东形成较为相对固定的团伙，代志祥、张华安、徐春磊、苏河伦、魏东、杨绍虎属积极参加者，严重扰乱社会秩序，造成恶劣的社会影响，属恶势力犯罪，被告人陈康属纠集者，应对实施的全部犯罪行为负责。具体犯罪事实如下：被告人陈康于2016年7月18日解除强制隔离戒毒后回家，因无经济来源，产生收取砚山县平远镇地质队一带卖淫窝点保护费的想法并告诉被告人杨华卫，被告人杨华卫又打电话给杨文龙，杨文龙向被告人陈康介绍了地质队卖淫窝点的情况，建议卖淫女每次加价20元，加价的20元作为保护费，并建议先拿下李某3。2017年7、8月份，陈康先后找到在平远镇地质队带组织卖淫的李某3、张某2、武某、黄某2、赵某1、刘某2、杨某5、唐某3商谈保护费的事情，并威胁称哪家不交保护费就不让其在地质队组织卖淫，并纠集郑达凯、普剑东及十余名不明身份的人员持棍棒、刀具到上述组织卖淫人员的卖淫窝点进行打砸、恐吓。组织卖淫人员唐某3将陈康向其收保护费的事情告诉其哥哥唐某1，唐某1叫唐某3不要交保护费。2017年8月5日晚，被告人杨华卫与唐某1在平远镇新歌声ＫＴＶ因陈康收取唐某3保护费的事情争吵。双方分开后，唐某1与陈康邀约到平远镇地质队金昆宾馆门口，杨华卫也电话邀约杨文龙等人到金昆宾馆门口，唐某1与杨华卫、陈康等人在金昆宾馆门口对峙并发生打斗，杨华卫持刀砍伤唐某1右手，陈康持刀砍中唐某1背部一刀。经鉴定，唐某1右手损伤程度为轻伤二级，肢体创口疤痕损伤程度为轻微伤。唐某1伤后在开远市医治期间，杨华卫叫杨文龙、张某3到医院送10000元给唐某1，唐某1未收。后杨华卫又叫张某4与唐某1协商赔偿的事，张某4、高某2等三人与唐某1在北海北咖啡厅进行协商，因唐某1要求杨华卫赔偿22万元，杨华卫未同意。唐某3因唐某1被砍伤未再组织卖淫，也未向陈康交保护费。唐某1被砍伤后的一天，陈康约李某3、张某2、黄义廷等组织卖淫人员到平远镇鹏群山庄吃饭，席间陈康再次提出收取保护费的事，李某3、黄义廷等人因知道唐某1被砍伤的事而产生惧怕心理，被迫同意向陈康交纳保护费。2017年10月至2018年1月期间，陈康指使代志祥、普剑东、郑达凯每天晚上到地质队李某3、张某2、黄某2、武某、刘某2、杨某5等人组织卖淫的窝点看管、收取保护费，代志祥每天向陈康汇报收取的保护费，扣除代志祥、普剑东、郑达凯的工资后将钱交给陈康，代志祥一共收到保护费37000余元，其中代志祥、普剑东、郑达凯每人得到5000元。因代志祥不再继续收取保护费，2018年3月至2018年7月期间，陈康指使徐春磊、张华安、苏河伦继续收取上述组织卖淫人员的保护费，其中徐春磊和张华安一起收取一个月左右约8000余元，张华安离开后，徐春磊经过陈康同意邀约杨绍虎、魏东继续收取保护费，其中魏东与徐春磊一起收取一个月左右约8000余元，杨绍虎与徐春磊一起收取10余天3000余元。因陈康认为徐春磊会截留保护费，未再让徐春磊收取保护费，徐春磊共收取保护费约30000元，其中张华安得到2000元，苏河伦得到2500元，杨绍虎得到1000元，魏东得到300元。李某3被公安机关抓捕后，陈康怕事情败露，向张某2、黄某2、武某等组织卖淫人员提出按月收取保护费，并安排苏河伦负责收取保护费。苏河伦于2018年9月至2019年1月期间共收取保护费29500余元，苏河伦得到3000元。二、被告人杨华卫、白卫开设赌场的事实2014年底，被告人杨华卫伙同张某3、马某2等人（另案处理）在平远镇老卖牛场、平远镇华侨农场四队王某1家、平远镇尧房村民委坝埂村三组178号张某6家、平远镇阿三龙村民委街心组80号罗文光家，平远镇田心社区上营村万某1家等地开设赌场，抽取渔利。被告人白卫在管理人员徐某1（另案处理）的安排下，在营村万某1家赌场“上班”，以打杂、记“路单”等方式为赌场提供便利并领取工资，并领每天300元的工资。2015年3月10日23时许，砚山县公安局在平远镇田心社区上营村万某1家当场查获涉赌人员26人，现场查获无人认领赌资99190元，从涉赌人员身上查获43867元，赌资共计143057元。三、被告人杨华卫故意伤害马某1的事实2016年5月9日0时许，被害人马某1驾车经过平远镇金昆宾馆门口时，见到其堂兄马国伟和罗某1、邓某1等人与张某3在宾馆门口争吵，马某1下车了解得知是因为嫖娼问题，便与张某3发生口角，张某3打电话给杨华卫，杨华卫与他人到金昆宾馆门口后，杨华卫即用刀砍伤马某1。经鉴定，马某1伤情为轻伤二级。2016年12月6日，经公安机关调解，杨华卫赔偿马某1治疗费用90000元。四、被告人杨文龙容留卖淫的事实杨某12开办平远镇金昆宾馆，2015年收回由自家经营，平时由杨文龙负责管理。李某3原在金都宾馆组织卖淫，因金都宾馆不让李某3继续在该宾馆组织卖淫，李某3便找到杨文龙提出组织卖淫女到金昆宾馆卖淫并给予提成，杨文龙予以同意。李某3便租下金昆宾馆的一阁门面组织黄某某（案发时15岁）、王某（案发时13岁）、黄某（案发时14岁）、王某某（案发时14岁）、金某某（案发时13岁）、李某6、邓某2、黄某3等八名卖淫女进行卖淫，并长期租下该宾馆401号房让卖淫女居住。五、被告人普剑东故意伤害的事实（一）张某1、杨某1被故意伤害的事实2018年8月18日凌晨，张某1、杨某1、杨某2、杨某13、杨某14、王某2、代某等人在砚山县平远镇“时光部落”酒吧喝酒。被告人陈某4、马某6及普剑东也在里面喝酒。陈某4驾驶车辆载三人出去玩了一段时间又回来骑陈某4的摩托车，1时50分许代某、王某2在酒吧门口聊天，被告人陈某4（另案处理）、普剑东向代某吼叫，接着陈某4、普剑东、马某6纠缠代某，被害人杨某1、张某1、杨某2等人从酒吧出来，双方面对面争吵、挑衅，马某6到其驾驶的车后备箱中拿了一个三脚架来到争吵现场，争吵中张某1用脚踢了普剑东一脚，普剑东、马某6、陈某4冲上去打张某1，杨某1、杨某2等五人也冲上去与普剑东、陈某4、马某6三人斗殴，马某6拿三脚架打、普剑东拿折叠刀乱捅，先刺中杨某1左腹部2刀，马某6、陈某4在追打中把对方一名男子打倒在地，对方另两名男子分别拿铁铲、凳子来打，马某6将对方的铁铲抢过来和对方打，普剑东又过来刺中张某1右腹股沟1刀，杨某1、张某1五人退到酒吧里躲起来，代某拦在门口，发现杨某1受伤，他人扶杨某1出去送医院，才停止打斗。经鉴定，杨某1身体所受损伤程度为重伤二级，张某1身体所受损伤为轻微伤。（二）杨某3被故意伤害的事实2017年8月29日凌晨3时许，郑达凯、余某2、周某等人与被告人普剑东在平远镇地质队名门旺角附近遇到蒋某，余某、普剑东与蒋某发生争执进而打斗，后被周某劝开。蒋某到平远地质队“醉烧”烧烤店找到王某6、丁某、杨某3，告知其被打的事，蒋某驾驶摩托车载丁某、杨某3在名门旺角对面马路边遇到余某、普剑东，蒋某、丁某与普剑东、余某再次发生打斗，杨某3因醉酒站在路边未参与打斗，普剑东看见余某驾驶踏板车经过便大叫“白豆”，余某停车后，普剑东从踏板车上拿出一把刀，蒋某看见普剑东拿刀便喊“跑”，蒋某、丁某跑离现场，站在路边的杨某3被普剑东砍伤。经鉴定，杨某3人体损伤程度为轻伤二级。六、被告人张华安故意伤害的事实2018年5月22日凌晨，被告人李某1与朋友陈某1骑摩托车从平远街到地质队找在烧烤店的朋友杨某4等人，途经金昆宾馆时，遇到从金昆宾馆出来过马路到对面购买香烟的被害人刘某1，李某1、陈某1认为刘某1在他们按喇叭后仍慢悠悠行走并为此与刘某1发生争吵，后李某1、陈某1下车对刘某1进行殴打，后离开。刘某1打电话告知与其同行的赵某1，让赵某1送其去医院，同时李某1二人也到烧烤店找到杨某4并告诉了打人的情况，于是李某1、陈某1、杨某4又来到金昆宾馆并遇到在金昆宾馆大厅内玩的认识的张华安、杨绍虎、魏东三人，而此时被害人赵某1从金昆宾馆出来找到刘某1，赵某1、刘某1刚与杨某4等人说了几句话，李某1见到后，即冲上去殴打赵某1、刘某1，陈某1、杨某4、张华安也冲上去殴打赵某1、刘某1，后张华安被魏东拉开。经鉴定，赵某1的人体损伤程度为轻伤一级，刘某1的人体损伤程度为轻微伤。七、被告人魏东、苏河伦寻衅滋事的事实（一）魏东、苏河伦寻衅滋事2018年6月18日晚，谢某在砚山县平远镇阳光ＫＴＶ门口与他人发生打斗后到阳光ＫＴＶ躲避，并打电话给卢某。卢某来到阳光ＫＴＶ后与被告人苏河伦发生口角，苏河伦即打电话给被告人魏东，被告人魏东与白某4（另案处理）拿着刀走到同心苑门口，苏河伦、魏东、白某4即对卢某进行殴打。（二）魏东寻衅滋事2018年6月23日，被害人黄某1在砚山县第二人民医院门口被人打伤后打电话给张某2，张某2陪黄某1走进医院时与接着普剑东电话而来到医院的魏东相遇，魏东以为黄某1要打他便打了黄某1一巴掌，后被张某2劝开。2019年1月15日凌晨1时许，被告人魏东与张华安、王某7、苏某3因醉酒，无故对途经砚山县平远镇汽车站大灯脚的普某2、普某1、赵某2、普某3进行殴打，被巡逻民警发现带回公安机关处理。砚山县公安局于2019年1月15日对被告人魏东处予行政拘留十五日、并处六百元罚款的行政处罚。一审法院根据查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条第三款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第二百三十四条、第二百七十四条、第三百五十九条、第二百九十三条、第三百零三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百零四条之规定，判决：1.被告人杨华卫犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元，总和刑期十年，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金十万元。2.被告人陈康犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，总和刑期八年六个月，并处罚金十五万元，决定执行有期徒刑八年二个月，并处罚金十五万元。3.被告人杨文龙犯容留卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。4.被告人普剑东犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，总和刑期六年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。5.被告人苏河伦犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，总和刑期四年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元。6.被告人魏东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，总和刑期四年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万元。7.被告人张华安犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年二个月，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，总和刑期三年八个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元。8.被告人代志祥犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元。9.被告人郑达凯犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元。10.被告人徐春磊犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。11.被告人杨绍虎犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。12.被告人白卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。13.违法所得96500元，其中被告人代志祥5000元、被告人普剑东5000元、被告人郑达凯5000元、被告人徐春磊5000元、被告人苏河伦3000元、被告人张华安2000元、被告人魏东300元、被告人杨绍虎500元、被告人陈康70700元予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人杨华卫及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1．杨华卫没有伤害唐某1的主观故意和故意伤害行为，其在场是为了劝架，没有参与斗殴，在案证据不足以证明唐某1的伤系杨华卫所为。2．本案证据不足以证实杨华卫与唐某1冲突系为陈康收保护费扫清障碍。3．杨华卫未参与任何敲诈勒索行为，在案证据不足以认定杨华卫具有非法占有他人财物的主观目的，客观上杨华卫也未实施敲诈勒索的犯罪活动及提供帮助，并且没有获取任何非法利益。4．杨华卫没有与其他被告人经常纠集在一起多次实施违法犯罪活动，不是恶势力成员。综上，请二审依法撤销原判对杨华卫犯敲诈勒索罪及对唐某1故意伤害罪的定罪量刑。原审被告人陈康及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1．关于敲诈勒索罪。部分敲诈勒索人员并非陈康组织，原判认定陈康提起敲诈勒索犯意，纠集其他被告人实施犯罪的证据不足；陈康、杨华卫并未经常纠集在一起，陈康与其他被告人并非安排、组织关系，而是平等关系；故陈康不属于敲诈勒索的纠集者，不应将其他人员收取的费用全部计算在陈康的敲诈勒索犯罪数额内，其敲诈勒索的数额仅为4万余元；陈康到案后坦白认罪，原判对其敲诈勒索罪的量刑及罚金过重。2．关于故意伤害罪。陈康具有坦白情节，并自愿签署了认罪认罚具结书，真诚悔罪，原判对其故意伤害罪量刑过重。综上，请对陈康从轻、减轻处罚。原审被告人杨文龙及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1．杨文龙不经常去金昆宾馆，不认识卖淫女，不知道卖淫女年龄，原判认定杨文龙对容留五年未成年人卖淫持放任态度，属主观明知，从而认定其属“情节严重”错误。2．原判未认定杨文龙具有坦白及当庭认罪的从轻处罚情节错误，导致对其量刑过重。请二审对杨文龙从轻改判。原审被告人代志祥及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1．代志祥是受他人邀约指使参与敲诈勒索，在共同犯罪中仅起到次要、辅助作用，属从犯，应对其从轻、减轻处罚。2．代志祥到案后对其犯罪行为一直供认不讳，一审没有对其适用认罪认罚从宽制度，在检察机关量刑建议的最高幅度判刑，量刑和罚金过重。请二审对其从轻处罚。原审被告人苏河伦提出以下上诉意见：1．原判认定其属恶势力成员，积极参加敲诈勒索错误，其是听命于首要分子安排，以领工资的方式参与，应属从犯，原判对其敲诈勒索罪量刑过高、罚金刑过重。2．原判认定其持械随意殴打他人不符合事实，卢某的陈述与谢某证言相矛盾，指证其用刀砍卢某的人都是卢某的亲人，不应采信，是卢某先动手打其，其才还手打着卢某一拳，没有证据证实卢某的伤是其造成的，其不构成寻衅滋事罪。其辩护人提出以下辩护意见：对原判认定苏河伦犯敲诈勒索罪和寻衅滋事罪不持异议，但其敲诈勒索罪具有坦白情节，认罪态度好，有悔罪表现，请二审对苏河伦从轻处罚。原审被告人普剑东及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1．原判对普剑东犯故意伤害罪量刑过重。伤害杨某1、张某1一桩，被害方多人先殴打普剑东，普剑东才持刀自卫；伤害杨某3一桩，普剑东亦是被对方持刀追打过程中才从余某车上拿刀打伤杨某3。两桩中被害人均存在重大过错。2．敲诈勒索一桩量刑过重。普剑东并非组织者，是受邀约参加，只起辅助作用。3．普剑东与其他人没有经常纠集在一起，没有固定的组织，其不属于恶势力犯罪。4．普剑东坦白、认罪认罚、立功的从轻、减轻处罚情节。请二审对普剑东从轻处罚。原审被告人张华安及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：原判对张华安犯故意伤害罪量刑过重。张华安只打着刘某1，没有打着赵某1，且其是在去劝架过程中，被刘某1甩打着，还骂其，其一时气愤才打刘某1的，刘某1存在过错。其是从犯，初犯，认罪态度好，不应比同案的李某1判的还重。原审被告人魏东及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1.魏东不构成恶势力犯罪。本案中并没有固定人员，没有组织结构，没有明确分工，魏东只是偶然参与，并未与其他人经常纠集在一起，参与时间短。2．原判对魏东犯敲诈勒索罪量刑过重，其认罪，在开庭时的辩解与庭前供述并不矛盾，不应取消其认罪认罚从宽情节。3．魏东系从犯，刑罚应低于张华安。文山壮族苗族自治州人民检察院提出一审判决对杨文龙容留卖淫人数遗漏认定，对杨华卫故意伤害罪遗漏评价唐某1一桩，量刑偏轻，对杨华卫开设赌场罪量刑偏轻，对张华安敲诈勒索罪量刑偏轻，但受上诉不加刑原则限制，不能加重刑罚，其余认定事实、定罪量刑无明显不当。各上诉人的上诉理由均不成立，建议二审驳回上诉，维持原判的审查意见。经二审审理查明，关于原审被告人杨华卫犯敲诈勒索罪、故意伤害罪、开设赌场罪，原审被告人陈康、普剑东、张华安犯敲诈勒索罪、故意伤害罪，原审被告人苏河伦、魏东犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，原审被告人代志祥、徐春磊、郑达凯、杨绍虎犯敲诈勒索罪，原审被告人白卫犯开设赌场罪的事实与原判认定一致；原判认定原审被告人杨文龙在金昆宾馆内容留黄某某、王某、黄某、王某某、金某某五名未成年人卖淫的事实清楚。上述事实，有原公诉机关提交的接处警登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、搜查证、搜查笔录及照片、现场勘验笔录及照片、现场方位示意图及现场照片、现场辨认笔录及照片、人像辨认笔录及照片、作案工具辨认笔录及照片、监控视频截图辨认笔录及照片、电子证据调取工作记录、提取笔录、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、调取证据清单、银行交易明细、现金进账单、现金交款单、罚没收入专用收据、司法鉴定意见书、现场尿液检测报告书、释放证明书、释放通知书、取保候审决定书、情况说明、治安调解协议书、行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、行政拘留执行回执、刑事判决书、释放证明、立功表现情况说明、前科查询证明、网上查询证明、户籍证明、抓获经过、传唤证、拘传证、拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、监视居住决定书，被害人杨某1、张某1、杨某3、赵某1、刘某1、卢某、黄某1、普某1、赵某2、普某2、普某3、张某2、黄某2、武某、刘某2、唐某1、唐某2、黄某某、王某、黄某、王某某、金某某等人的陈述，证人朱某1、唐某3、阚某、王某1、崔某、高某1、苏某1、苏某2、高某2、张某4、张某3、杨某5、马某2、马某3、杨某6、王某2、徐某1、朱某2、杜某、徐某2、曾某、杨某7、陈某2、杨某8、严某1、高某3、何某、白某1、文某、李某2、龙某、王某3、杨某9、严某2、白某2、吕某、马某4、高某4、阿某、段某、杨某10、白某3、张某5、张某6、杨某11、刘某3、万某1、罗某1、邓某1、万某2、李某3、陈某3、李某4、李某5、刘某4、王某4、杨某12、马某5、王某5、张某7、李某6、邓某2、黄某3、陈某4、马某6、罗某2、殷某、杨某13、代某、杨某2、王某6、蒋某、余某、丁某、李某7、杨某14、李某1、陈某1、杨某4、白某4、陈某5、谢某、刀顺昌、周某、李某8、王某7、苏某3等人的证言，原审被告人杨华卫、陈康、普剑东、苏河伦、魏东、张华安、代志祥、郑达凯、徐春磊、杨绍虎、杨文龙、白卫的供述及辩解等证据证实。上述证据一审判决已经分项列述，并经过一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）杨华卫、陈康、杨文龙、普剑东、苏河伦、魏东、张华安、代志祥及原审被告人郑达凯、徐春磊、杨绍虎、白卫实施的犯罪行为分别符合《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百三十四条、第三百五十九条、第二百九十三条、第三百零三条规定的犯罪构成要件，杨华卫的行为分别构成敲诈勒索罪、故意伤害罪、开设赌场罪，陈康、普剑东、张华安的行为分别构成敲诈勒索罪、故意伤害罪，苏河伦、魏东的行为分别构成敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，代志祥、徐春磊、郑达凯、杨绍虎的行为分别构成敲诈勒索罪，白卫的行为构成开设赌场罪。均应按照罪责刑相适应的原则，综合考虑相应的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》的有关规定予以惩处。关于上诉人杨华卫、陈康、苏河伦、普剑东、魏东及其辩护人提出没有经常纠集在一起，不属于恶势力团伙犯罪的上诉及辩护意见。经查，本案中，陈康为获取非法利益，纠集、指使郑达凯、普剑东、张华安、徐春磊、魏东、代志祥、杨绍虎、苏河伦等人，对砚山县带的卖淫窝点进行滋扰、打砸、恐吓，长期、多次向组织卖淫人员实施敲诈勒索犯罪，强行收取“保护费”。为了威慑组织卖淫人员，陈康与杨华卫还对不愿交“保护费”的唐某3之兄唐某1实施故意伤害行为，逐步形成较为相对固定的团伙，该团伙在砚山县带强行向组织卖淫人员收取“保护费”长达半年之久，多次实施违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序，造成恶劣的社会影响，符合恶势力犯罪团伙的认定标准。故以上上诉人及辩护人所提不属恶势力团伙犯罪的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨华卫及其辩护人提出杨华卫没有故意伤害唐某1，亦不构成敲诈勒索罪的上诉及辩护意见。经查，在案证据中，白卫、王某1、杨某5均证实杨华卫持刀与陈康一同与唐某1发生打斗，杨文龙证实杨华卫砍着唐某1的手，与被害人唐某1称其与杨华卫、陈康等人发生打架，被杨华卫用刀砍着其右手的陈述相印证；且杨文龙、苏某2、张某3还证实事后杨华卫叫杨文龙送1万给唐某1，高某2、张某4、苏某2证实事后杨华卫叫三人去与唐某1协商赔偿事宜。本案证据足以认定杨华卫参与陈康等人与唐某1在金昆宾馆门口对峙并发生打斗，杨华卫持刀砍伤唐某1右手的事实。关于发生打斗原因，白卫、高某1、苏某1的证言与陈康的供述、唐某1的陈述相互印证，证实系因唐某3不愿向陈康交纳“保护费”之事双方发生争执打斗。原判据此认定杨华卫故意伤害唐某1的目的在于为陈康收取“保护费”扫清障碍，根据本案事实、证据，认定杨华卫构成陈康团伙敲诈勒索犯罪的共犯并无不当。故杨华卫及辩护人所提杨华卫不构成敲诈勒索罪的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于检察机关提出杨华卫纵容陈康利用其在当地的非法影响，实施收取“保护费”的敲诈勒索行为，并直接参与部分打砸卖淫店的行为，为威慑组织卖淫人员，还与陈康共同故意伤害唐某1，致唐某1轻伤，其故意伤害唐某1的行为已超出了敲诈勒索罪的手段行为，应以敲诈勒索罪、故意伤害罪对杨华卫数罪并罚，并应认定杨华卫为陈康恶势力团伙的纠集者，原判对杨华卫故意伤害唐某1一桩事实未并入其故意伤害罪进行评价错误，导致对杨华卫的故意伤害罪量刑偏轻的审查意见。经查，因原判只对杨华卫明知陈康为收取“保护费”而与唐某1等人发生争执打斗，仍积极参与故意伤害唐某1，为陈康收取“保护费”扫清障碍的事实作了认定，对原公诉机关指控的杨华卫利用其在当地的非法影响，纵容陈康实施收取“保护费”的敲诈勒索行为，并直接参与部分打砸卖淫店行为的事实并未作认定，继而未以敲诈勒索罪、故意伤害罪对杨华卫数罪并罚。根据上诉不加刑的原则，因检察机关并未提起抗诉，二审对一审法院未予认定的事实及罪名均不能增加认定，故在未予认定上述事实的情况下，对于是否应以敲诈勒索罪、故意伤害罪对杨华卫数罪并罚，及是否应将杨华卫认定为陈康恶势力团伙纠集者的问题，本院不作评判。关于上诉人陈康及其辩护人提出陈康不属于敲诈勒索的纠集者，不应将其他人员收取的费用全部计算在其敲诈勒索犯罪数额内，原判对其敲诈勒索罪量刑过重的上诉及辩护意见。经查，在案证据中，组织卖淫人员的陈述均证实被陈康安排、组织的人收取“保护费”的事实；陈康对其安排普剑东等人对卖淫店进行滋扰、打砸、恐吓后，向组织卖淫人员强行收取“保护费”的事实供认不讳；普剑东、郑达凯供认受陈康安排，带人强迫卖淫店关门后又参与收“保护费”的事实；代志祥、徐春磊、张华安、杨绍虎、魏东、苏河伦均供述直接或间接受陈康雇佣收取卖淫店“保护费”的事实；涉案的原审被告人亦均对收取“保护费”的卖淫店进行了指认确认。故本案证据足以认定陈康安排、指使代志祥、张华安、普剑东、郑达凯、苏河伦、徐春磊、魏东、杨绍虎向组织卖淫的违法人员收取“保护费”的事实，陈康应对所有参与敲诈勒索人员的行为及敲诈勒索的数额负责，虽然部分人员不是陈康直接招募，亦并不影响对陈康犯罪地位的认定。故原判据此认定陈康的敲诈勒索数额为96500元，根据其犯罪事实、性质、情节及在本案中的作用、地位，对其犯敲诈勒索判处有期徒刑7年并无不当。上诉人陈康及其辩护人所提敲诈勒索罪的数额认定不当、量刑过重的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于陈康及其辩护人提出其故意伤害罪所具有的坦白、认罪认罚等从轻、从宽处罚情节，原判均已予认定，并已据此对陈康从轻处罚，量刑适当，故二审以此为由请求再予从轻的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨文龙及其辩护人提出杨文龙不知道卖淫女的年龄，原判认定杨文龙对容留五年未成年人卖淫持放任态度，属主观明知，从而认定其属“情节严重”错误的上诉及辩护意见。经查，关于黄某某等五名卖淫女系未成年人的事实，在案证据中，有李某3证实“小花”、“小翠”、“丘北小姑娘”只有十五六岁，李某5证实“花花”、“秋艳”、“小翠”是十多岁的小姑娘，张某7龙证实其介绍给李某3组织卖淫的刘某、黄某、“小妹”均未成年，并有卖淫女自述身份情况的陈述、卖淫女黄某的户籍证明等证据证实，足以认定五名卖淫女系未成年人的事实。在容留他人卖淫的过程中，杨文龙虽不确切知道所有卖淫女的人数、具体年龄，但其对李某3转移卖淫女到其宾馆卖淫表示同意，且并未对卖淫女的情况提出任何限制，即其对李某3在其提供的场所组织未成年人卖淫持放任态度，在案证据可证实五名未成年人的体貌特征较小，从外观体貌即可看出来是未成年人，杨文龙在一审庭审中亦当庭供认“我看出来那些小姑娘年纪小了”。故原判根据本案事实、证据，认定杨文龙容留五名未成年人卖淫，属“情节严重”，符合法律规定和本案实际，上诉人杨文龙及其辩护人提出杨文龙不属“情节严重”的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于杨文龙容留卖淫的人数，检察机关提出了一审判决遗漏认定吴某、刘某两人的审查意见。经查，本案中，原公诉机关指控杨文龙容留卖淫的人数为七人，包括五名未成年卖淫女和吴某、刘某两名成年卖淫女，一审法院超过原公诉机关指控的人数认定为八人不当，根据不告不理的基本诉讼原则和上诉不加刑原则，对于一审法院超过原公诉机关指控范围认定的李某某、邓某某、王某某三人，及原公诉机关指控但一审法院未予认定的吴某、刘某两人，本院均不作认定。但一审法院认定杨文龙容留黄某某、王某、黄某、王某某、金某某五名未成年人卖淫的事实清楚，且在原公诉机关的指控范围内，本院予以确认。杨文龙到案后，对其容留卖淫的时间、容留卖淫人员的情况并未全面如实供述，原判未予认定其坦白认罪情节符合法律规定；杨文龙犯容留卖淫罪属“情节严重”，法定刑为五年以上有期徒刑，原判根据其犯罪事实、性质、情节，判处其有期徒刑六年并无不当。故上诉人杨文龙及其辩护人提出原判不予认定其坦白认罪情况，导致对其量刑过重的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人代志祥及其辩护人提出代志祥是受他人邀约指使参与敲诈勒索，应属从犯；一审未对其适用认罪认罚从宽制度，在量刑建议最高幅度判刑，量刑过重的上诉及辩护意见。经查，代志祥虽受陈康邀约指使参与敲诈勒索，但在共同敲诈勒索犯罪过程中，代志祥与普剑东、郑达凯等人多次、直接实施收取“保护费”的行为，代志祥还每天向陈康汇报收取保护费的情况，其在共同犯罪中的作用较大，依法不能认定为从犯。原判根据其实际参与的犯罪行为，认定其敲诈勒索的数额为37000元，根据其犯罪事实、性质，及其所具有的坦白认罪等情节，在其所签署的认罪认罚具结书的量刑建议幅度内，对其判处有期徒刑二年零十个月并无不当。故上诉人代志祥及其辩护人所提上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人苏河伦提出其只是听命于首要分子安排，以领工资的方式参与，应属从犯，原判对其敲诈勒索罪量刑过重的上诉意见。经查，苏河伦虽受陈康邀约指使参与敲诈勒索，但在共同敲诈勒索犯罪过程中，其多次、直接实施了收取“保护费”的行为，根据其作用、地位，不能认定为从犯，原判根据其实际参与的犯罪行为，认定其敲诈勒索的数额为29500元，根据其犯罪事实、性质，及其所具有的坦白、认罪认罚等情节，对其判处有期徒刑二年零六个月并无不当。关于苏河伦提出其没有持械殴打卢某，不构成寻衅滋事罪的上诉理由与查明的事实不符，在案有被害人卢某的陈述，证人陈某5、刀顺昌、谢某、杨绍虎的证言，同案人魏东、白某4的供述相互印证，足以认定苏河伦、魏东寻衅滋事，持械殴打被害人卢某的事实。综上，上诉人苏河伦所提上诉意见均不能成立，本院不予采纳。其辩护人提出苏河伦犯敲诈勒索罪所具有的坦白、认罪、悔罪情节，原判均已予认定，并已据此对其从轻处罚，二审再予从轻的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人普剑东及其辩护人提出两桩故意伤害案中，被害人均存在重大过错的意见与查明的事实不符，原判根据普剑东参与故意伤害、敲诈勒索的犯罪事实、性质，及其所具有的立功、坦白、认罪认罚等量刑情节，综合全案对其量刑并无不当，普剑东及其辩护人所提原判对其量刑过重，请二审从轻处罚的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张华安及其辩护人提出张华安只打着刘某1，没有打着轻伤的赵某1，且刘某1存在过错，与同案人李某1相比，原判对其故意伤害罪量刑过重的上诉及辩护意见。经查，在案证据中，有公安机关调取的监控视频可见李某1、陈某1等人殴打被害人后，张华安跟着冲上去，后被魏东拉回来；李某1、陈某1、杨某4故意伤害案的判决书中均认定了张华安故意伤害刘某1、赵某1的事实，并将张华安列为另案处理共同犯罪人；李某1、陈某1、杨某4供述的打架经过与其三人的判决书中认定事实一致，李某1证实其与张华安等人冲上去围住两名被害人拳打脚踢，张华安用手脚踢打那两个男子；杨绍虎证实李某1与五六个男子围着两个男子拳打脚踢，其去拉李某1；魏东证实李某1、张华安等人一起上去打两个被害人，其上去拉张华安；张华安供认当晚见杨绍虎和魏东等人在打两个男子后，其就冲过去打着对方两名男子；被害人刘某1、赵某1证实二人被对方多名男子围打的事实。本案证据相互印证，足以证实张华安参与殴打两名被害人的犯罪事实。故张华安及其辩护人提出其没有打着赵某1，刘某1存在过错的上诉及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳；提出与同案人李某1相比，原判对张华安量刑过重的上诉及辩护意见亦不能成立，本案中，虽不是张华安引发打架，但张华安在李某1动手后积极参与，其作用、地位与李某1相当，李某1到案后一直如实供述，坦白认罪，而张华安供述避重就轻，认罪程度与李某1有所差别，故一审对张华安与同案人李某1区别量刑并无不当。上诉人魏东及其辩护人提出与张华安相比，原判对其敲诈勒索罪量刑过重的上诉及辩护意见不能成立，原判认定魏东与张华安敲诈勒索的数额均为8000元，但因魏东当庭不认可参与敲诈勒索的犯罪事实，不具有坦白认罪的情节，而张华安对敲诈勒索罪如实供述，具有坦白和认罪认罚情节，原判对魏东与张华安区别量刑并无不当。原审被告人白卫曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在前罪刑罚执行完毕五年内再犯开设赌场罪，但因其犯前罪时未满十八周岁，依法不能认定为累犯，原判认定白卫属累犯错误，本院依法予以纠正，但原判根据白卫的犯罪事实、性质、情节，对其适用缓刑并无不当，本院予以确认。综上，原判认定基本事实清楚，定罪准确，量刑并无不当。审判程序合法。检察机关提出原判认定事实、定罪量刑并无明显不当，各上诉人的上诉理由均不成立，建议二审驳回上诉，维持原判的审查意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 元 华审判员 郑朝恒审判员 刘建鹏二〇二〇年八月十六日书记员 张 妮