陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终436号上诉人（原审原告）：党鸿汉，男，1958年6月23日出生，汉族，陕西省汉中市汉台区人，住汉台区。委托诉讼代理人：景兰江，陕西嘉盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：段雨欣，陕西嘉盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：樊丽霞，女，1962年4月13日出生，汉族，陕西省汉中市汉台区人，住汉台区。被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司汉中分公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。负责人：李娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴军，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄蕊，陕西锐博律师事务所律师。原审被告：苏改燕，女，1949年10月15日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。上诉人党鸿汉、樊丽霞因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司汉中分公司（以下简称人寿保险汉中分公司）、原审被告苏改燕民间借贷纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初4226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人党鸿汉及其委托诉讼代理人景兰江，上诉人樊丽霞，被上诉人人寿保险汉中分公司委托诉讼代理人吴军、黄蕊到庭参加了诉讼，原审被告苏改燕经本院传票传唤逾期无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人党鸿汉上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人人寿保险汉中分公司、樊丽霞、苏改燕连带偿还上诉人借款本金430000元，并以下欠本金430000元为基数自2015年10月1日其至实际清偿之日以年利率8%向上诉人计付利息；2、一、二审诉讼费由被上诉人人寿保险汉中分公司承担。事实及理由：一审认定事实和适用法律错误，错误认定樊丽霞经手向上诉人借款是个人行为而非职务代理行为。1、保险公司长期以来有组织的实施从民间吸储购买保单，即所谓的规模保单的行为。2012年以前保险公司工作人员何某某、唐某某、樊丽霞以及营业二部全体人员长期通过加盖保险公司印章，向社会大众借款购买保单，然后退保还钱。保险公司工作人员大规模参与这一行为就显示向民众借款不是个人行为，而是属于保险公司有组织的行为。樊丽霞等人长期利用保险公司会议室向客户宣讲存款政策以及保险公司向樊丽霞支付477340.96元补偿费进一步印证吸收存款是保险公司有组织的行为。2、樊丽霞实施的是职务代理行为。樊丽霞作为保险公司工作人员在保险公司的办公室里收取借款，并向储户出具加盖保险公司印章的条据，收取的欠款也是为了解决保险公司的历史遗留问题，因此樊丽霞的行为本身就是实施保险公司授权的代理行为，其结果应当由被代理人保险公司承担；3、即使公章为假，樊丽霞实施的也是表见代理行为，被上诉人保险公司也应当承担责任。樊丽霞在办公室收取借款并向储户出具盖有保险公司印章的证明，作为储户的上诉人有理由相信樊丽霞代理该借款业务。且上诉人证明上的印章没有被鉴定。检察机关不起诉足以推论出樊丽霞的行为不是为了自己，是为了解决保险公司遗留问题才对外借款，所以保险公司是当然责任人。4、被上诉人保险公司与樊丽霞应当对借款本息互负连带责任。樊丽霞与被上诉人的其他工作人员共同在保险公司的大楼里代理借款将近9年，借款数百万，保险公司即使回答不知道也应当推定知道。依据民法总则一百六十七条、《储蓄管理条例》第八条，保险公司与樊丽霞均明知保险业不能办理储蓄业务，为完成上级确定的任务而进行违法借贷，保险公司应当与樊丽霞就借款本息承担连带责任。上诉人樊丽霞上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判由被上诉人人寿保险汉中分公司承担判决第一项履行义务；2、本案诉讼费由被上诉人人寿保险汉中分公司承担。事实与理由：一、关于认定事实。1、上诉人是被上诉人人寿保险汉中分公司正式职工，2008年5月任营业二部经理。2008年12月，人寿保险汉中分公司要求：为确保完成全年规模保单任务，决定县区支公司及分公司营业部开展资金募集工作，要求从客户处集资，年利率为4%-5%，用募集来的资金统一购买中国人寿分红型个险产品，以应付年度任务考核。待考核期一过，将这些名义保单统一退保，所产生的退保损失及承诺客户的借款本、息，公司通过财务处理予以解决。自2008年底至2011年9月30日期间，营业二部共募集资金5092010元，其中的3247973元交给公司按正常程序办理规模保单，其他用于开展工作支出。通过退保手续，公司以规模保单的保费、红利、佣金等名义，实际退还营业二部共1928737.07元，营业二部共给客户归还借款本金和利息4104377元，又支付营销人员津贴、佣金及垫资626920.99元，共支出金额为4731297.99元。至2011年9月，人寿保险汉中分公司应处理而未处理的营业二部规模保单账务（亏空）为2802560.92元；2、2014年因多名客户找到公司和上诉人吵闹，要求退款，上诉人要求公司尽快解决，经理罗某某向上诉人交代要维护公司形象，可以先以借款赎单的方式解决一部分延缓一下，然后等公司统一集中处理。随后上诉人从营销中心马某处领取了加盖“中国人寿保险股份有限公司汉中分公司业务处理专用章（2037）（非订立新合同章）”业务方章的空白纸张，以公司的名义向他人包括党鸿汉借钱，用借来的钱偿还原营业二部的借款。上诉人的行为取得了公司负责人的授意和默许，以公司的名义处理事务，属于职务代理行为；3、上诉人收到党鸿汉的43万元借款后，归还了客户许某某借款2万元、秦某某借款8万元和16万元、吴某某借款12万元、强某某借款5万元。四债权人向上诉人交还借据原件，上诉人借款用于清偿公司应负债务。二、上诉人向党鸿汉借款的动机和目的在于清偿公司应负债务，事实上也将全部借款用于了公司的债务清偿，本案借款应由借款的实际使用人人寿保险汉中分公司承担偿还责任，上诉人不负有偿还义务。被上诉人人寿保险汉中分公司针对二上诉人的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、党鸿汉与樊丽霞、苏改燕个人之间存在借贷关系，事实清楚。对外借款、利息多少都是樊丽霞决定的,所借款樊丽霞个人收取、支配，此前归还款项的也是樊丽霞，这些事实有一审法庭查明的证据证明。二、答辩人与党鸿汉之间没有借贷关系，樊丽霞的行为不构成表见代理。1、答辩人没有吸收存款付息的业务，没有收取党鸿汉所出借的款项，没有委托樊丽霞对外借款，对借款事实不知情，也从没有给党鸿汉支付过利息，答辩人与樊丽霞之间无民间借贷委托代理关系；2、樊丽霞的行为不构成表见代理。樊丽霞是答辩人的退休职工，向党鸿汉借款时是保险销售代理人，与答辩人之间是委托代理销售保险的关系。樊丽霞通过私刻印章对外许诺高息借钱，所借款项自行支配，其认为自己是答辩人代理人的说法于法无据；3、党鸿汉不构成表见代理的相对人。表见代理需要相对人善意且无过失，本案中答辩人正常业务是经营保险业务，不包括吸收存款、对外借款。答辩人属于非银行金融机构，樊丽霞所用印章也明显注明“非订立新合同章”。说明党鸿汉没有尽到一般人的谨慎注意义务，不构成善意第三人，樊丽霞借款行为不构成表见代理。三、收款“证明”该答辩人方形印章的法律意义。根据“九民会纪要”第41条规定，“看人不看章”的原则，主要考察盖章之人于盖章之时有无代表权或者代理权。本案樊丽霞吸收存款的行为要认定为答辩人的行为，应当有被上诉人的授权；如果认为职务代理，也应当是其本人的职务范围包含吸收存款的职权。而本案中，樊丽霞没有答辩人的授权，且使用的印章系伪造，仅凭私刻的印章不能证明是答辩人的有权代理人。四、答辩人无需与樊丽霞承担连带还款责任。党鸿汉要求答辩人承担连带责任系法律理解错误，无权代理和有权代理的规定不能混用，樊丽霞、苏改燕二人的行为不构成有权代理。党鸿汉也不是善意相对人，故本案也不构成表见代理。针对党鸿汉的上诉樊丽霞答辩称，同意上诉人党鸿汉的上诉意见，借款的事情是答辩人做的，但责任应当由保险公司承担。针对樊丽霞的上诉被上诉人党鸿汉答辩称，应当由保险公司与樊丽霞共同承担本息偿还责任。原审被告苏改燕未进行答辩。党鸿汉向一审法院起诉请求：1、判令被告人寿保险汉中分公司、樊丽霞连带偿还原告借款本金430000元，并以下欠本金430000元为基数自2015年10月1日起至实际清偿之日以年利率8%向原告计付利息；2、判令被告苏改燕对上述款项承担连带偿还责任；3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：被告樊丽霞原系被告人寿保险汉中分公司的员工。2012年4月13日被告樊丽霞到达退休年龄后退休，人寿保险汉中分公司和樊丽霞签订《保险代理合同》，樊丽霞根据合同约定从事保险代理业务。樊丽霞曾分次向原告党鸿汉借款共计43万元，约定年利率8%。后樊丽霞于2013年11月10日向原告出具《证明》一份，载明：“党鸿汉先生（身份号码：61230XXXX80623XXXX）：你于2013年11月10日存入我司的人民币肆拾叁万元整（¥430000.00元），存期一年，如有急用提前告知。”该《证明》落款为：中国人寿汉中分公司营销中心，证明人苏改燕、樊丽霞61230XXXX20413XXXX，并加盖“中国人寿保险股份有限公司汉中分公司业务处理专用章（2037）（非订立新合同章）”印章。之后樊丽霞支付原告利息至2015年9月底。2017年1月19日樊丽霞给原告出具收条一张，载明：“今收到党鸿汉现金肆拾叁万元。注：该收条和2013年11月10日的证明是一回事，原开证明未收回（补2013年11月10日证明），收款人樊丽霞”，苏改燕以担保人名义签字。2017年1月23日原告向中市公安局汉台分局东大街派出所举报樊丽霞、苏改燕涉嫌诈骗。同年4月20日，汉中市公安局汉台分局对樊丽霞涉嫌诈骗立案侦查。2017年12月29日汉中市公安局司法鉴定中心经对樊丽霞给原告等人出具证明上的被告保险公司印章进行鉴定，鉴定意见为：所提取的两枚印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成。2019年1月21日，汉中市汉台区检察院作出汉区检刑不诉[2019]4号《不起诉决定书》，决定对樊丽霞不起诉。原告党鸿汉因索要借款无果，遂于2019年3月25日向法院提起诉讼。2019年5月13日，汉台区法院作出（2019）陕0702民初1575号民事裁定书，以该案民间借贷行为涉嫌刑事犯罪为由，裁定驳回原告起诉。原告不服提起上诉，陕西省汉中市中级人民法院于2019年8月28日作出（2019）陕07民终1008号《民事裁定书》，裁定撤销（2019）陕0702民初1575号民事裁定，指令继续审理。另查明，被告人寿保险汉中分公司的“中国人寿保险股份有限公司汉中分公司业务处理专用章（2037）（非订立新合同章）”印章一直由原公司城区个险化专业支公司的马某保管，后于2014年8月1日停用，上交至省公司封存。樊丽霞辩称在马某保管该枚印章期间，经公司经理罗某某批准，马某将加盖“中国人寿保险股份有限公司汉中分公司业务处理专用章（2037）（非订立新合同章）”的空白纸张交由樊丽霞，以及其借原告的43元用于偿还人寿保险汉中分公司的债务，但樊丽霞并未提交确实充分的证据证明其上述主张。一审法院认为，樊丽霞向原告党鸿汉借款，原告支付被告樊丽霞借款430000元，双方约定借款年利率8%，被告樊丽霞亦认可上述借款事实。本案争议的焦点是：该笔借款是被告樊丽霞个人借款行为，还是樊丽霞代表被告人寿保险汉中分公司的借款行为。首先，对被告樊丽霞向原告出具的证明上加盖的“中国人寿保险股份有限公司汉中分公司业务处理专用章（2037）（非订立新合同章）”是否虚假问题。其一、从本案查证的事实看，被告樊丽霞从未保管过该枚印章。樊丽霞认可该枚印章一直由被告保险公司原城区个险化支公司的马某保管。被告樊丽霞辩称被告公司经理曾让马某给其加盖上述印章的空白纸张，但该辩解意见被告樊丽霞并未提交任何证据证明。在公安机关对被告樊丽霞涉嫌诈骗刑事案件侦查中，马某的证言陈述其从未给樊丽霞在空白的纸张上加盖过该枚印章；其二、被告樊丽霞在公安机关侦查阶段，自述了自己私刻“中国人寿保险股份有限公司汉中分公司业务处理专用章（2037）（非订立新合同章）”的事实和经过；其三、陕西省汉中市公安局司法鉴定中心《印章印文鉴定书》（陕）公（汉）鉴字（2017）38号，对2009年至2016年樊丽霞所用的印章与被告人寿分公司该枚印章进行比对后，鉴定意见是：所提取的两枚印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成。综上，被告樊丽霞给原告出具的证明上加盖的“中国人寿保险股份有限公司汉中分公司业务处理专用章（2037）（非订立新合同章）”并无证据证明系被告人寿保险汉中分公司的真实印章。其次，本案原告的借款系支付给被告樊丽霞的，并未支付与人寿保险汉中分公司，樊丽霞也没有证据证明人寿保险汉中分公司有集资存款的业务或授权其对外进行集资存款的业务委托。故对原告诉称和被告樊丽霞辩称的该笔借款系被告樊丽霞代表被告人寿保险汉中分公司的借款行为理由不能成立。再次，樊丽霞辩称，借原告的43万元用于偿还人寿保险汉中分公司的之前的债务，樊丽霞也没有提供确实充分的证据支持其该主张。综上，对原告要求判令被告人寿保险汉中分公司偿还借款本息之请求，依法不予支持。被告樊丽霞向原告出具证明并收取借款，理应承担向原告偿还借款及利息之民事责任。原告和被告樊丽霞约定借款年利率8%符合法律规定，故对原告要求樊丽霞偿还借款430000元，并按年利率8%支付自2015年10月1日起至本金清偿之日止的利息请求，依法均予以支持。关于被告苏改燕是否承担保证责任的问题，由于2017年1月19日在樊丽霞向原告书写的收条上,苏改燕以担保人名义签字，且原、被告对苏改燕担保（保证）的方式和担保期限未做明确约定，依法应当按照连带责任保证承担保证责任，且苏改燕的担保期限应为6个月内。2017年1月23日，原告向公安机关举报樊丽霞、苏改燕涉嫌诈骗，之后经公安侦查、检察院决定不起诉后，原告向法院起诉，故被告苏改燕的保证责任合法有效，对原告要求苏改燕承担连带清偿责任的请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、限被告樊丽霞于本判决生效之日起三十日内，向原告党鸿汉偿还借款本金43万元，并支付借款利息（利息计算：以本金43万元基数，按年利率8%计付自2015年10月1日起至该本金清偿之日止）；二、被告苏改燕对上述还本付息责任与被告樊丽霞承担连带偿还责任；三、驳回原告党鸿汉其他诉讼请求。本案受理费9296元，由被告樊丽霞负担，被告苏改燕承担连带支付义务。二审中，当事人围绕其主张提交了证据，本院组织双方进行了质证。上诉人樊丽霞提交证据包括：1、证人李某某、吴某某出庭证言，该二人曾与樊丽霞共事，欲证明营业二部开展过个人存款业务，营业二部多人参与吸收存款到期还本付息行为，樊丽霞的行为系职务行为并非个人行为；2、证人肖某某、唐某、杭某某书写的证明各一份，证实其曾将钱存入营业二部，樊丽霞向他们出具存款证明，到期后樊丽霞将款项连本带息支付给他们。经质证，上诉人党鸿汉对以上证人证言及书证的真实性及证明目的均无异议。被上诉人人寿保险汉中分公司对以上证据的真实性及证明目的均提出异议不予认可，认为证人是从樊丽霞处听说有相关业务，但保险公司没有权利吸收存款，出具三份书面证明的证人应当出庭作证，且三份证明内容基本一致，明显非其本人真实意思表示。因证人当庭证言不能达到上诉人的证明目的，且出具书面证明的证人也未出庭接受质询，证明真实性无法确定，故本院对樊丽霞所提交证据不予采信。二审经开庭审理，查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案现主要争议焦点在于：一、樊丽霞对外借款行为是否构成职务代理或委托代理；二、樊丽霞的行为是否构成表见代理。关于争议焦点一。民法总则第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。职务代理需满足的条件是：代理人是法人或非法人组织的工作人员、代理事项必须是其工作职责范围内的事项、必须以法人或非法人组织的名义实施。本案中樊丽霞早已从人寿保险汉中分公司退休，其身份已经不是公司员工，在向党鸿汉借款时樊丽霞的身份仅是保险代理人，保险代理人所从事的保险代理活动属于一般的委托代理范畴而非职务代理范畴，且开展向不特定对象吸收存款、支付利息或对外借款均非保险公司业务范围，也不属于樊丽霞职权范围内的事项，故本案不存在职务代理的问题。上诉人称检察机关决定对樊丽霞不起诉也足以说明樊丽霞的行为是职务行为而非个人行为，本院认为，检查机关未起诉的原因是认为樊丽霞涉嫌诈骗犯罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件，但刑事部分未起诉并不能得出樊丽霞的行为在民事范畴中构成职务代理的结论，故上诉人认为樊丽霞构成职务代理的观点依据不足，一审未予支持正确。同时，本案中樊丽霞与人寿保险汉中分公司之间也不构成一般的委托代理关系。根据本案已查明案件事实，樊丽霞以高额利息对外借款，在对外借款及还本付息的过程中，其并未取得任何人寿保险汉中分公司的相关授权委托书、介绍信、任命书，借款的金额、利息标准、借期长短均系樊丽霞自行决定，款项也均交予樊丽霞个人由其支配，现无任何证据证实人寿保险汉中分公司曾授权樊丽霞开展对外借款活动，仅从樊丽霞在人寿保险汉中分公司大楼里上班也不能得出保险公司就授予了樊丽霞有对外借款权限的结论，且樊丽霞自认本案中43万元款项的用途是偿还之前债务，并没有购买任何保险产品，其在公安机关讯问中明确陈述出具借款证明未经过人寿保险汉中分公司授权，是其个人行为。综上，依据现有证据也不能证明樊丽霞对外借款的行为构成委托代理。同时依据民法总则第171条第二款关于无权代理追认的规定，追认需要有明确的时间限制，且追认必须有明确的表示，不得以默许的方式推定同意。本案借款过程中党鸿汉并未向人寿保险汉中分公司提出过任何追认的请求，上诉人称在事发以后人寿保险汉中分公司为维护公司形象曾支付给樊丽霞的47万余元款项表明了公司对樊丽霞行为进行追认，但该主张不符合上述法律规定，并不能产生追认的法律效果。关于争议焦点二樊丽霞的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。成立表见代理，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的外观表象，而且要求相对人主观上善意无过失相信行为人有代理权。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。本案中，众所周知保险公司属于非银行金融机构，其正常业务是经营保险业务，并不包括对外吸收存款支付利息甚至对外借款，而党鸿汉为出于获取利息的目的，未审查保险公司是否开展该项业务，轻易将大额款项直接交付给樊丽霞个人而非进入汇入人寿保险汉中分公司账户，樊丽霞在收到钱款后仅个人出具一份证明，该证明上仅有樊丽霞私刻的印章，且该印章上也明确注明“非订立新合同章”，党鸿汉未尽到合理审慎的审查义务，其认为开展该项业务的是人寿保险汉中分公司，但在整个出借款项过程中均未向人寿保险汉中分公司进行核实，现主张其善意无过失证据并不充分，理由不能成立。一审认定樊丽霞行为不够成表见代理并无不当，本院予以维持。基于前述理由，樊丽霞的借款行为既非职务行为或委托代理行为，亦不构成表见代理，其对外借款所产生的后果应由其个人承担，一审判令人寿保险汉中分公司不承担连带偿付责任正确，本院予以维持。综上，上诉人樊丽霞、党鸿汉的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9296元，由上诉人樊丽霞负担4648元，上诉人党鸿汉负担4648元。本判决为终审判决。审 判 长 李小艳审 判 员 陈耀斌审 判 员 李 晓二〇二〇年八月三日法官助理 刘 鹤书 记 员 王希萌