新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终468号 上诉人（原审被告）：吐鲁番市德湘房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区巴扎路80号交河巴扎商业楼2号201号至212号。 法定代表人：杨世荣，公司总经理。 委托诉讼代理人：秦科升，男，公司职员。 被上诉人（原审原告）：赵厚伦，男，1965年8月15日出生，汉族，住陕西省汉中市南郑县，现租住新疆维吾尔自治区吐鲁番市。 委托诉讼代理人：艾尼瓦尔·尼牙孜，新疆火焰山律师事务所律师。 上诉人吐鲁番市德湘房地产开发有限责任公司（以下简称德湘房产公司）因与被上诉人赵厚伦建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2019）新2101民初1966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人德湘房产公司的委托诉讼代理人秦科升，被上诉人刘赵厚伦及其委托诉讼代理人艾尼瓦尔·尼牙孜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德湘房产公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回赵厚伦的诉讼请求。理由如下：一、赵厚伦与袁道敏签订的《合作协议书》中，袁道敏提供了明确的开户许可证、公司开户行及账号，赵厚伦所谓的保证金未打入该账号，赵厚伦提供的相关证据是打入了廖萍华的个人银行账号，因此我公司未收到所谓的保证金。二、赵厚伦出具的保证金收款收据，不属实。该收款收据没有我公司会计、出纳及法定代表人、代理人签字。我公司从未出具过该保证金收款收据。三、原判决认为本案系建设工程合同纠纷，系对法律关系认定错误。袁道敏不是我公司法定代表人、代理人、职员，并没有我公司的授权，我公司不知情，也没有在合同上加盖公司印章。因此该合同不属于建设工程合同，是袁道敏个人与赵厚伦之间的纠纷。四、原审裁判违反民事诉讼程序。吐鲁番市高昌区人民法院开庭审理时，未传唤袁道敏到场。在我公司一再声明袁道敏不是我公司法定代表人、代理人、职员，也并没有我公司的授权，仍然不传唤袁道敏到庭，反而要求我公司去鉴定印章的真伪，并以此理由让我公司承担相应后果，违反了诉讼程序。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持德湘房产公司的上述请求。 赵厚伦辩称，一、虽然德湘房产公司一直不认可案外人袁道敏以德湘房产公司名义与赵厚伦签订《合作协议书》，不认可收到了施工履约保证金500000元的事实，甚至声称不认识袁道敏，但是《合作协议书》和保证金收据上盖的是德湘房产公司的公章；事实上袁道敏是德湘房产公司的隐名股东。根据上述事实，一审法院认定袁道敏与赵厚伦签订合同的行为是代表德湘房产公司实施的民事活动，其法律责任应由德湘房产公司承担。二、赵厚伦作为善意合同当事人，将保证金500000元打入了袁道敏指定的银行账号中，袁道敏是代表德湘房产公司收到了该笔保证金，德湘房产公司财务是否收到了该笔钱，这是德湘房产公司内部财务管理问题。三、在一审庭审过程中，德湘房产公司对赵厚伦提供的《合作协议书》上加盖的公司公章的真实性表示不认可。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，德湘房产公司不认可赵厚伦提供的证据，那么德湘房产公司有义务提供反驳证据，否则将承担举证不能的不利后果。一审法院向德湘房产公司释明是否对公章真伪申请鉴定，但德湘房产公司始终未申请进行鉴定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 赵厚伦向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法解除双方签订的合作协议书；2．判令德湘房产公司返还赵厚伦保证金500000元，支付利息21750元（500000元×4.35％贷款年利率÷12个月×12个月），合计521750元。庭审中赵厚伦变更诉讼请求为：1．请求人民法院依法解除原告与被告签订的合作协议书；2．判令德湘房产公司返还赵厚伦保证金250000元，支付利息21750元（500000元×4.35％贷款年利率÷12个月×12个月），合计271750元。 一审法院认定事实：2018年8月13日，案外人袁道敏以吐鲁番市德湘房地产开发有限责任公司的名义与赵厚伦签订一份《合作协议书》（实为工程施工协议），约定将吐鲁番市南环路新型综合农贸批发场项目工程按每平方米1480元以包工包料的方式承包给赵厚伦（乙方）施工，该协议书第六条第6项约定，合同签订后乙方向甲方提供的账户支付伍拾万元的合同履约保证金。2018年8月14日，赵厚伦按照袁道敏指定的账户汇入了500000元合同履行保证金。吐鲁番市德湘房地产开发有限责任公司出具保证金收据一份。协议签订后赵厚伦一直没有接到该工程，也没有施工。赵厚伦将德湘房产公司诉至法院后，赵厚伦自认由案外人向赵厚伦先后归还了250000元。上述事实有赵厚伦提供的《合作协议书》、银行汇款凭证、保证金收款收据及赵厚伦陈述予以证明。德湘房产公司否认与赵厚伦之间签订了《合作协议书》及收到500000元保证金的事实。对《合作协议书》及保证金收款收据上所加盖的德湘房产公司印章是否属实表示不知情，不知道真伪。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律法规的强制性规定”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。德湘房产公司将吐鲁番市南环路新型综合农贸批发场项目工程发包给没有资质的赵厚伦个人施工并签订建设施工合同，属法律禁止行为，双方所签订的《合作协议书》无效，故不存在解除合同问题。德湘房产公司虽然否认与赵厚伦之间签订《合作协议书》及收取500000元保证金的事实，但对赵厚伦提供的相关证据材料上加盖的公司印章是否属实不作表态，经原审法院释明后仍表示对印章真伪不作鉴定申请，也未提供相应证据，故德湘房产公司应承担相应的不利后果。由于双方之间的合作协议书无效，赵厚伦主张由德湘房产公司退还保证金250000元，应予支持。对赵厚伦要求由德湘房产公司支付保证金利息的诉讼请求没有依据，原审法院不予支持。综上所述，判决：一、被告吐鲁番市德湘房地产开发有限责任公司于判决生效后五日内退还原告赵厚伦保证金250000元；二、驳回原告赵厚伦的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是德湘房产公司是否应当退还赵厚伦保证金250000元。赵厚伦与袁道敏于2018年8月13日签订的《合作协议书》上加盖了德湘房产公司的印章，该《合作协议书》中指定了德湘房产公司的开户行和银行账号，赵厚伦虽未将《合作协议书》中约定的履约保证金打入该指定账户，但德湘房产公司事后向赵厚伦出具了收款收据，该收款收据上加盖了德湘房产公司的财务专用章，德湘房产公司向赵厚伦出具收款收据的行为应视为对收到500000元履约保证金的追认。德湘房产公司虽对《合作协议书》上加盖的其公司印章不认可，认为不是其公司加盖的。一审中，一审法院认为印章需要通过鉴定解决，已向德湘房产公司释明要求其提出鉴定申请，但其在举证期限内不申请鉴定，导致案件的争议事实无法通过鉴定予以认定，一审法院适用举证责任分配规则，确定由德湘房产公司承担举证不能的后果，对此一审法院处理并无不当。二审中，德湘房产公司也未能提供新证据证明其上诉请求，应承担举证不能的责任，对于其提出的鉴定申请，本院不予支持。袁道敏与赵厚伦签订合同加盖了德湘房产公司的印章，其行为已构成表见代理，相应的法律后果应由德湘房产公司承担。 综上，德湘房产公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由吐鲁番市德湘房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭 照 玲 审 判 员 万  彬 审 判 员 常 昳 华 二〇二〇年八月十九日 （法官助理 庞玉平） 书 记 员 席 文 豪