山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2108号 上诉人（原审原告）：徐兴海，男，1963年6月1日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：杜红波，山东锦哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐欣欣，女，1990年10月15日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 被上诉人（原审被告）：史壮壮，男，1988年4月22日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：张生，山东纵观律师事务所律师。 上诉人徐兴海因与被上诉人徐欣欣、史壮壮所有权确认纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初3135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐兴海上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判：1、撤销一审法院(2018)鲁0911民初1657号民事判决中认定的泰安华新新干线4号楼东单元2304室房产属于被上诉人共同财产的部分；2、依法确认泰安华新新干线4号楼东单元2304室房产归上诉人所有。本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定：“从签订顶账协议的主体来看，原告不能证实其主张的涉案房产实际抵顶给了其本人，也无法证实原告是涉案房产的实际所有权人，原告提交的证据不足以推翻涉案房产顶账协议”的这一事实是错误的。案件的事实情况为：上诉人在泰安市岱岳区自有石子场一处，对外经营石子业务。上诉人联系了泰安山水建业混凝土有限公司（以下简称山水建业公司）的业务为其供应石子，在发生业务的时候被上诉人史壮壮系上诉人的女婿，因为上诉人年龄大了，因此让被上诉人史壮壮出面顶名和泰安山水建业混凝土有限公司签订合同，合同履约的实际主体是上诉人，两被上诉人未对该事情履行过任何义务，也未参与发交货和生产经营，均是由上诉人生产、经营、发交货给山水建业公司，为山水建业公司供应石子共计货款2271208.26元，该债权实际所有人为上诉人。山水建业公司用楼房抵顶了大部分货款，其中有位于泰安市的楼房和泰安华新新干线的楼房，这些房地产的所有权亦应属于上诉人。但是在两被上诉人徐欣欣和史壮壮的离婚案件中，泰安市的楼房被认定为上诉人的财产，而泰安华新新干线的房地产被认定为被上诉人的夫妻共同财产。法院的这一认定是错误的，这严重侵害了上诉人的财产权。对于两被上诉人的离婚案件上诉人没有参加两被上诉人的诉讼，且该判决中认定涉案房产为两被上诉人的夫妻共同财产事实依据基础未查明。针对上诉人的诉请，上诉人已经提供了详实的证据来证实自己的主张成立。1、上诉人徐兴海和泰安市岱岳区馍馍山村委签订磕石机承包合同，上诉人徐兴海租赁青石资源和土地场所进行石材开采和石子销售。上诉人徐兴海自2010年9月至2017年11月一直向泰安市岱岳区馍馍山村交纳磕石机承包费。2、被上诉人徐欣欣和被上诉人史壮壮于2017年1月30日证人徐某及全体家庭成员的见证下出具房屋产权情况说明并签字确认。该房屋产权情况说明明确记载：徐兴海有采石场一处，徐兴海给山水建业公司供应石子。在发生业务的时候史壮壮系徐兴海的女婿，徐兴海遂让史壮壮以史壮壮的名义和山水建业公司签订了合同，合同签订后徐兴海开始为山水建业公司供应石子。后经双方结算山水建业公司于2015年7月31日与史壮壮签订一份供石子顶房协议书，约定山水建业公司将泰安记者村B9楼一单元901室房产一处抵顶给徐欣欣和史壮壮。但是徐欣欣和史壮壮他(她)们的签合同和签抵顶协议的行为仅仅是代理行为，只代表徐兴海签字，他(她)们不是记者村房产及附属设施的所有权人，记者村房地产的所有权属于徐兴海。3、上诉人徐兴海向山水建业公司供应的石子，均系徐兴海雇佣司机往山水建业公司运送的，往山水建业公司运送石子的时间和车辆均有书面记载。史壮壮在此期间也为徐兴海拉行过石子。但是所有运送的石子均和徐欣欣、被告史壮壮无关。徐兴海为山水建业公司供应的石子均以泰安市岱岳区下洼村绪忠石料厂的名义开具发票，山水建业公司已将发票记账并支付相应的款项以及抵顶相应的房产，包含本案诉争的房产。上诉人认为所争议的涉案房产泰安华新新干线4号楼东单元2304号房产，系上诉人以自有的石子场生产石子后对外销售抵顶所得，应认定为系上诉人的财产。因此，一审法院（2018）鲁0911民初1657号民事判决书中认定本案诉争财产属于被上诉人徐欣欣、史壮壮的夫妻共同财产的内容是错误的。综上所述，一审法院认定事实错误，请求在查明事实后，依法改判或者发回重审。 史壮壮辩称，一、本案应为第三人撤销之诉，一审法院无权受理本案，理由是上诉人主张的诉讼请求撤销的所谓的生效判决是经过二审后生效的判决，生效的法律文书是二审的法律文书，如果申请撤销是对二审的判决书申请撤销，假设一审法院支持了上诉人的诉讼请求，就出现下级法院改变上级法院判决书的情况，违反法律规定。二、上诉人提起第三人撤销之诉，不符合程序条件，上诉人系徐欣欣的父亲，对于徐欣欣与史壮壮离婚的事实是明知的，不属于因不能归责本人的事由而未参加诉讼的情形。三、在徐欣欣与史壮壮离婚诉讼中，上诉人虽未参加诉讼，但其实际权利未受到损害，上诉人一审中提交的所有的证据材料，在徐欣欣与史壮壮离婚诉讼中，徐欣欣都已提交法庭，在一审法院（2018）鲁0911民初1657号判决书和泰安中院（2018）鲁09民终2233号判决书都与上诉人提交的所有证据作出了认定，本案违反了一事不再理的原则，上诉人属于滥用诉权。四、在史壮壮诉上诉人的一审法院（2019）鲁0911民初29号案件中，就涉案的房产已经作出处分和分割，上诉人也参与诉讼审理，相关的权利已经得到保障，上诉人不符合提起第三人撤销之诉的主体资格。综上，请求驳回上诉。 徐欣欣辩称，认同上诉人的上诉理由和请求。 徐兴海向一审法院起诉请求：1.请求撤销一审民事判决书中认定的泰安华新新干线4号楼东单元2304室房产属于被告共同财产的部分；2.请求确认泰安华新新干线4号楼东单元2304室房产归原告徐兴海所有；3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：本案涉案房产位于泰安市岱岳区。2018年4月12日，史壮壮起诉徐欣欣离婚纠纷一案，经一审法院（2018）鲁0911民初1657号案件审理，于2018年6月20日作出判决。该案在事实认定部分载明：“原告提交顶账协议一份证实原被告婚后共同购买泰安华新新干线4号楼东单元2304室房产一套，该房产现已被被告以95万元价格卖给他人，该房款应属于原被告夫妻共同财产，对此被告不予认可，被告提交房屋买卖合同一份证实该房屋系被告父亲徐兴海的房产，并非原被告双方的夫妻共同财产，徐兴海已于2017年1月21日将该房产以95万元价格出卖。一审法院认为，原告史壮壮在抵账协议上乙方处签字，协议约定甲方山水建业将涉案房产以顶账的方式抵顶给原告，一审法院认定涉案房产属于原被告双方夫妻共同财产。”徐欣欣对该判决不服提出上诉，经中院审理于2018年12月29日作出（2018）鲁09民终2233号判决：“驳回上诉，维持原判。”2019年1月2日，史壮壮又以侵权纠纷为由起诉徐欣欣、徐兴海，经一审法院（2019）鲁0911民初29号案件审理，于2019年4月17日作出判决：“一、限被告徐兴海自本判决生效之日起十日内返还原告史壮壮房屋出卖款475000元并赔偿利息损失（以475000元为基数，自2019年1月2日起至实际付清款之日止，按年息6%计算利息）；二、驳回原告史壮壮对被告徐欣欣的诉讼请求及其他诉讼请求。”一审法院认为，案外人山水建业公司与被告史壮壮签订顶账协议约定以位于泰安市岱岳区产一处抵顶材料款95万元，抵顶后涉案房产经原告徐兴海以95万元价格出售给了案外人耿凯。原告提交的证据证实其承包石料厂的事实及石料厂向山水建业公司供应石子相关业务记录，据其申请出庭作证的证人陈述两证人均未参与房产抵顶的过程。原告提交以上证据仅能证实其与山水建业公司之间买卖合同履行的事实，无法证实顶账协议签订时的事实状况。从签订顶账协议的主体来看，原告亦不能证实其主张的涉案房产实际抵顶给了其本人，也无法证实原告是涉案房产的实际所有权人，原告亦未提交其他证据证实被告史壮壮抵顶涉案房产侵害原告的民事权益。原告提交的证据不足以推翻涉案房产的顶账协议，从而无法证实一审法院（2018）鲁0911民初1657号民事判决关于涉案房产的事实认定有误。综上所述，原告主张撤销（2018）鲁0911民初1657号民事判决认定的涉案房产属于两被告共同财产的部分并要求确认涉案房产归原告所有的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百九十二条、第三百条第（三）项的规定，判决：驳回原告徐兴海的诉讼请求。案件受理费50元，由原告徐兴海承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、从网上下载的泰安市岱岳区顺泰农机维修部的营业执照及照片5张，证明被上诉人史壮壮系该维修部的经营者，史壮壮系从事车辆维修的人员，其没有参与山水建业公司的业务。证据二、上诉人的大女儿徐利丽与被上诉人史壮壮的电话录音文字版及U盘，电话录音中史壮壮认可了其起诉要求本案涉案房产主要是因为心里不平衡，认可自己的行为是不对的，但是没有其他的方法因此只能通过这种错误的诉讼来达到目的。证据三、询问笔录，证明山水建业公司与徐兴海存在业务关系，史壮壮只是顶名，史壮壮没有参与经营。史壮壮对证据一的真实性无异议，但是不能证实上诉人主张的证明对象，史壮壮是经营的维修部，不代表不会参与其他工程项目的施工。对证据二有异议，1、此证据应当在法律规定的期限内提交，逾期不提交应当承担相应的法律责任。2、录音证据中双方本人未到庭，不能确定录音内容的真实性。3、录音的通话内容无法证实上诉人主张的事实，史壮壮与徐欣欣涉及的房产较多，录音中从未提及本案涉及的房产，无法证实与本案存在关联性。4、上诉人提交的文字版的记载明显与通话内容不一致也不完整。综上，此证据与本案缺乏关联性，不应当作为证据使用。对证据三真实性无异议，上诉人所主张的内容只是询问笔录中徐欣欣个人的陈述，而且法院没有认可徐欣欣的陈述，询问笔录是申请再审的询问笔录，未做认定，已驳回徐欣欣的再审申请，对徐欣欣主张的事实没有予以认可。同时在再审期间第三人提起的第三人撤销之诉，一审法院无权同时受理第三人撤销之诉。史壮壮与山水建业有书面的购销合同，而且史壮壮本人也有自卸式货车进行石子运输，所以上诉人主张的事实不成立。被上诉人徐欣欣对上诉人提交的证据无异议。被上诉人史壮壮对证据一、证据三的真实性无异议，对其真实性本院予以确认。对证据二被上诉人所提异议符合法律规定，本院予以采信，对证据二本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于本案是否属于第三人撤销之诉问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，第三人撤销之诉是指能够成为本诉适格当事人的第三人，因不能可责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，而提起的诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十六条规定，上述法律规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。本案一审法院（2018）鲁0911民初1657号民事判决书主文，并未确认涉案房屋属于被上诉人的夫妻共同财产，上诉人不符合提起第三人撤销之诉的条件，其请求撤销一审法院（2018）鲁0911民初1657号民事判决书中认定涉案房产属于被上诉人共同财产的理由，本院不予采纳。上诉人该请求可通过其他法律程序予以解决。此外涉案房屋已由上诉人转卖他人，所有权已发生转移，其请求确认涉案房屋归其所有，其行为与主张相互矛盾，对该请求本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对徐兴海的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由徐兴海负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年八月二十日 书记员  苏 倩