湖南省常宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0482民初1815号 原告：谭某某，男。 委托诉讼代理人：邓某某，湖南某某律师事务所律师。 被告：常宁市某某建筑有限公司。 法定代表人：唐某某，执行董事。 委托诉讼代理人：刘某，湖南某某律师事务所律师。 被告：廖某某，男。 委托诉讼代理人：刘某，湖南某某律师事务所律师。（特别授权） 第三人：常宁市某某房地产开发有限公司，住所地：常宁市群英东路。 法定代表人：廖某某，总经理。 原告谭某某与被告常宁市某某建筑有限公司（简称：某某公司）、廖某某、第三人常宁市某某房地产开发有限公司（简称：鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谭某某及其委托诉讼代理人邓某某，被告某某公司、廖某某及其共同委托诉讼代理人刘某、第三人鑫源公司法定代表人廖某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谭某某向本院提出诉讼请求：1、判令被告某某公司、廖某某向原告支付工程款2450330元，并自2019年5月16日起按银行同期贷款利率向原告支付逾期付款利息；2、判令被告某某公司、廖某某向原告退还保证金500000元，并自2019年6月25日起按银行同期贷款利率向原告支付逾期退还保证金的利息；3、判令被告某某公司、廖某某向原告支付工地计时工餐费及借款96000元，并自2019年6月25日起按银行同期贷款利率向原告支付逾期付款利息；4、判令被告某某公司、廖某某向原告赔偿因购板材、机械设备以及其他材料的损失701944元；5、第三人鑫源公司对以上债务承担连带责任；6、本案诉讼费、财产保全费用由被告承担。事实和理由：2018年5月9日，承包方被告某某公司与发包方鑫源公司签订建设工程施工合同。约定：鑫源公司将“常宁市龙王山金矿国有工矿棚户区改造项目”交由某某公司承包，被告廖某某作为某某公司的委托代理人在合同中签字。2018年5月10日被告将“常宁市龙王山金矿国有工矿棚户区改造项目”的土建工程包工给原告，并签订了土建工程清包合同，约定工程采用295元/平方大包干价格承包，乙方即原告在签订本合同时交纳保证金50万元，在完成全部垫资的工程量之后，甲方即被告退还。合同签订后，原告及时组织人员进场施工，由于被告资金短缺，导致项目所需材料供应缓慢，经常停工。在原告完成该项目2栋、3栋、4栋6层楼面,1栋5层楼面,5栋、6栋4层楼面及3栋、4栋7层砖体,5栋、6栋完成5层砖体，1栋完成6层砖体时，被告解除清包合同，强行将原告清出项目工地，拒不退还由原告购买并在工地使用的板材、机械设备以及其他材料，合计金额701944元。经原告多次找被告方，被告于2019年5月29日结算原告已完成的工程总价款为4676330元。从2018年10月13日至2019年4月10日止，被告廖某某分8次向原告支付工程款2036000元，直接向木工班支付100000元，第三人直接向五栋、六栋泥、木工班支付90000元。被告仍拖欠原告工程款2450330元。2019年6月3日，被告向原告承诺于2019年6月25日前退还原告合同保证金500000元，同时结清工地计时工饭餐费及借款96000元。但被告至今没有给付。 被告某某公司答辩，请求驳回原告对某某公司的诉讼请求。1、因为对于原告与廖某某之间签订的合同，某某公司并不知情，廖某某和谭某某也从未向公司反映过有分包的情况，对于原告与廖某某之间的无效合同，某某公司不承担给付责任；2、某某公司在本案中没有承担给付责任的法律基础。廖某某从未主张要求某某公司对原告承担连带给付责任，且某某公司将应付的款项已经支付给廖某某。原告主张的损失费等均不含在某某公司与廖某某的合同中，且被告廖某某与谭某某的清包合同也没有包括这些项目。 被告廖某某答辩，原告要求支付2450330元的工程款没有事实法律依据。1、在本案中廖某某通过结算与原告的工程款支付明细已经支付谭某某与其相关班组的工程款为4400422元，与谭某某诉称只付了2226000元的事实不符；2、廖某某确实收取了谭某某50万元的保证金，但是经过核算，原告已做的工程量减去我已付的工程款，原告应倒付廖某某516614.75元，所以不存在返还保证金。同时按照保证金的性质，不存在计算利息，除非有特别的约定；3、廖某某同意付给原告96000元属实，这笔款项抵扣后如需支付给原告，廖某某同意支付原告，但是原告要求支付逾期付款利息没有法律依据；4、原告要求某某公司与廖某某支付购买板材、设备以及其他材料的损失701944元缺乏事实和法律依据。根据土建工程清包合同中第二、三、四条约定，原告购买所需的辅助设备都已经涵盖在承包合同价款里，承包价格采用大包干的形式，根据合同约定以及行业习惯，这个价款已经包含了辅助设备的购买和租赁费用，不可能单纯是人工工资。 第三人鑫源公司答辩，1、第三人与谭某某没有合同关系；2、谭某某与第三人项目部某某公司也没有合同关系；3、原告与被告廖某某存在清包合同，第三人和某某公司不知情，也从未参与。请求法院驳回原告对第三人的起诉。 经审理查明，第三人鑫源公司承建常宁市政府民生工程“常宁市龙王山金矿国有工矿棚户区改造项目”。2018年5月9日，鑫源公司与被告某某公司签订了《建设工程施工合同》，建筑施工总面积为33083.14平方，合同价款29000000元，由某某公司承包棚改项目，其认可的工程项目部负责人被告廖某某（非被告某某公司员工）在承包方委托代理人栏签字。次日，廖某某与原告谭某某签订了《土建工程清包合同》，将棚改项目的土建工程包工给原告，合同约定：采用包劳务用工包机械设备的大包干方式，承包价格295元/平方，工期180天；乙方承包土建部分的泥木钢架4个班组所需的全部劳务用工、种类大小机械机具设备、相配套的电线电缆配电箱、工程所需的周转材料、辅助材料、施工工具用具、劳保用品、脚手架钢管、扣件以及满足安全防护所需要的各类防护用品等；乙方（原告）应严格按图施工，不包含基础工程，从车库开始至屋面构架的全部模板工程、钢筋工程、内外脚手架搭拆工程、混凝土浇捣工程、砌体工程、内外粉刷、外墙面贴砖、屋面工程、明沟、散水、化粪池以及所有与土建相关的预埋、预留、预制等均在承包范围之内；工程进度款按比例划分，其中主体工程65%，装饰粉刷扫尾工程30%，竣工验收3%，质保金2%，乙方在垫资完成至少三栋房屋的主体三层后才能申请拨付相应的主体工程款，其后每完成主体二层可申请拨付相应的工程款；乙方在签订本合同时交纳的保证金50万元，在完成全部垫资的工程量之后，甲方(廖某某)退还；大包干价格，签订后不再调整等内容。原告即向廖某某交纳50万元保证金。合同签订后，原告组织泥木钢架4个班组进场施工，与罗小东、陈亮、**平、谢清华分别签订了班组承包合同，分别约定陈亮负责5、6栋（主体56元/平方包工）、**平负责2、4栋（包工单价106元/平方，进度款按50%发放）、谢清华负责1、3栋（主体56元/平方包工）泥工班组，魏喜军负责钢筋班组，罗小东、颜乐刚包工包料1-4栋38元/平方和5-6栋42元/平方负责架子班组（进度款按65%发放），罗小东、颜乐刚从常宁市常盛建筑器材租赁部（负责人张建湘）租赁钢管进行施工，原告与合伙人唐斌租赁了李佐华、伍晓春公司的施工升降机，从周放生、周衡等人处购买价值338572元的模板、价值220450元的木方、价值67867元的搅拌机、斗车、电缆等建筑材料，共计626889元。施工中，由于廖某某资金短缺，导致项目材料供应缓慢，影响工程进度，廖某某于2019年3月5日出具协议，愿意补偿钢管材料租金12万元，在5栋、6栋上三层后一次性补偿到位，罗小东、颜乐刚在协议上签名。至2019年5月16日，经双方协商，原告退出承包，施工人员退场，当时该项目6栋房屋主体均未完工封顶。同年5月29日，廖某某安排施工员结算原告已完成该项目1栋楼面5359.25平方、2栋楼面4286.88平方、3栋4栋楼面各4483.08平方、5栋楼面1726.16平方、6栋楼面4055.64平方和各楼栋的砖体，工程量为24394.09平方，部分扫尾工程未完成，廖某某在结算单上签名，并注明总工程款为4676330元（24394平方X295元/平方X65%），支数及应发工资金额未扣。廖某某将结算单交付给原告，原告对结算单未提出异议。6月3日，廖某某出具承诺书：承诺于2019年6月25日前退还谭某某所交保证金50万元，并付清工地计时工餐费及借款96000元，合计596000元。7月11日，双方补签《清包合同解除协议》：双方在2019年5月16日达成意向，同意解除土建清包合同，待双方结清工程款项，各自负责解决债权债务问题后，本协议生效。但乙方（谭某某）在2019年5月16日起，不再对之后项目质量等负责，不再承担提升机租赁费用等，乙方相关施工人员在2019年5月16日退场。自2018年8月7日至2019年4月9日止，原告已支付李佐华提升机租金29000元，支付**平工资款298000元、谢清华工资款373000元、罗小东工程款623000元。罗小东认可原告按双方签订的承包合同的约定已付清其工程款。 截止2019年10月25日，廖某某及其聘请的财务人员张宗元以现金或转帐方式支付原告工程款227万（原告认可，并退还廖某某24000元），付魏喜军的钢筋班工资款187500元（原告无异议），付陈亮泥工班工资款63.5万元（原告无异议）、**平泥工班工资款21万元、谢清华的泥工班工资款20.5万元,共计105万元，付颜乐刚、熊龙云的架子班工资款14万元，付木工班民工工资款300112元（原告无异议），付张建湘租赁部2019年2月1日至5月31日的钢管租金33万元，付李佐华、伍晓春的提升机租金及其他机械设备款共计122810元，付汤春桂的扫尾工程工资款209085元，以上款项共计4609507元。被告某某公司及第三人鑫源公司已支付90%的工程款给廖某某。至今，廖某某已变卖原告购买的板材、机械设备等建筑材料。 另查明，依被告廖某某、某某公司的申请，经本院委托，湖南兴泰工程造价咨询有限公司于2020年4月22日作出司法鉴定意见：涉案棚改工程的屋面属于主体工程，屋面工程总造价为2709564.45元，其中人工费669840.27元。申请方花鉴定费2万元。为查明案件基本事实，本院依法向常宁市阳光价格事务所核实了原告所购买模板的折旧价值比例为50%-70%，木方折旧价值比例为70%-80%，搅拌机等建筑材料折旧价值比例为90%。 上述事实，有原、被告的陈述，原告提供的被告身份资料、《建设工程施工合同》、《土建工程清包合同》、收条、结算单、淸包合同解除协议、协议、承诺书、材料凭证、银行流水清单、转帐记录及周放生、周衡、罗小东的证言，被告提供的《承包合同》、领条、收条、银行交易记录、微信帐单和常宁市阳光价格事务的回复所证实，经庭审质证，可以采信。 对双方争议的焦点，本院评判如下： 一、涉案工程款及损失问题。1、原告已完成工程的工程款。涉案棚改工程建筑总面积为33083.14平方，原告承包该工程劳务用工采取固定价格295元/平方，工程进度款主体工程按65%划分。原告未完成合同约定的工程量，双方已解除了《土建工程清包合同》，依照住房和城乡建设部批准的国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）规定，原告已完成工程的工程价款应按所完成工程的工程量占全部工程量的比例乘以合同约定的固定价计算，但廖某某结算原告完成工程量为24394.09平方，确认原告完成工程的工程款为4676330元，原告并无异议，应视为双方对原告已完成工程的工程款进行了结算，且该结算少于按照清单计价比例法计算的工程款，故本院确认原告已完成工程的工程款为4676330元。对被告廖某某主张核减原告未完成的屋面工程造价款，本院不予支持；2、原告的保证金500000元，工地计时工餐费及借款96000元，被告廖某某无异议，本院予以确认；3、建筑材料折旧款。《土建工程清包合同》采用包劳务用工包机械设备的大包干方式承包，因此，原告所购买的模板、木方和机械设备等建筑材料应属原告所有。模板和木方属周转材料，可反复使用，机械设备等材料仅使用一年，存在折旧价值，因上述板材和机械设备不存在，无法进行价值评估，根据原告的陈述和本院向常宁市阳光价格亊务所的调查，确定原告所购买模板的折旧价值为203143.2元(338572元x60%)，木方折旧价值为154315元(220450元x70%)，建筑材料折旧价值为61080.3元(67867元x90%),折旧价值共计418538.3元。上述三项款项共计5690868.3元（工程款4676330元+保证金500000元+工地计时工餐费及借款96000元+材料折旧价值418538.3元）。因原告所完成的主体工程中有部分扫尾工程未完成，被告廖某某另行组织人员完成，支付了扫尾工程款209085元，依合同相对性原则和合同法第六十五条对第三人代为履行违约责任承担的规定，被告廖某某主张核减原告未完成的扫尾工程款，本院予以支持。依据原告与各班组签订的承包合同约定和各班组完成的工程量进行计算，原告应付**平的工资款为464807.88元=（2栋4286.88平方+4栋4483.08平方）X53元/平方、谢清华的工资款为551170.48元=（1栋5359.25平方+3栋4483.08平方）X56元/平方、罗小东的承包款为617566.7元=(1-4栋18612.29平方X38元/平方+5-6栋5781.8平方X42元/平方)X65%。原告已付**平298000元、谢清华373000元、罗小东623000元，被告廖某某另行支付**平工资款21万元、谢清华工资款20.5万元、颜乐刚架子班工资款14万元、张建湘租赁部钢管租金33万元，而罗小东（合伙人颜乐刚）认可原告已付清合同所约定的工程款，故被告廖某某支付架子班工资款和钢管租金共计47万元（14万元+33万元）不应核减原告的工程款。本院确认被告廖某某多付**平工资款43192.12元（298000元+21万元-464807.88元）、多付谢清华工资款26829.52元（373000元+20.5万-551170.48元）、错付钢管租金47万元，共计540021.64元,对此，应由被告廖某某向相对方主张不当得利之权利。 综上所述,被告廖某某应付原告工程款、保证金、材料折旧款及其他款项共计5690868.3元，已付原告涉案工程款4609507元，核减原告退还廖某某的24000元，原告已付李佐华的29000元租金，被告廖某某多付和错付款项540021.64元，廖某某实付原告工程款项为4016485.36元（4609507元-24000元-29000元-540021.64元），仍欠付原告款项1674382.94元（5690868.3元-4016485.36元）。 二、利息损失。本案原告涉案材料折旧款为418538.3元，被告廖某某欠付原告款项为1674382.94元，其中欠付工程款为1255844.64元（1674382.94元-418538.3元），原告与被告廖某某协商解除清包合同，于2019年5月16日退出，已完成工程实际交付。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原告主张欠付工程款的利息损失应自2019年5月16日起，以欠付工程款1255844.64元为基数，按银行同期贷款利率计算至清偿之日止。 三、民事责任。涉案棚改工程的发包方是第三人鑫源公司，被告某某公司是承包方，被告廖某某是挂靠被告某某公司的违法分包方，依照法律规定，原告与被告廖某某签订的《土建工程清包合同》属劳务作业分包，不属于建设工程分包，因此，原告不属于建设工程实际施工人，无权直接向发包人主张劳务报酬，故对原告主张被告某某公司承担民事责任，第三人鑫源公司承担连带责任的请求，本院不予支持。依合同法相对性原则，被告廖某某对欠付原告的工程款及利息承担赔偿责任。 综上所述，对原告未予支持的部分诉讼请求所产生的诉讼费，由原告负担。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条（一）项、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、被告廖某某在本判决生效后十日内支付原告谭某某的工程款1674382.94元； 二、被告廖某某在本判决生效后十日内支付自2019年5月16日起至清偿之日止，以1255844.64元为基数，按银行同期贷款利率计算的利息给原告谭某某； 三、驳回原告谭某某的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费36786元，减半收取18393元，由原告谭某某负担10173元，被告廖某某负担8220元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 员  雷晓铁 二〇二〇年八月十八日 代理书记员  杨 晶 校对责任人：雷晓铁打印责任人：** 相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对 付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; 《中华人民共和国合同法》 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬