福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1883号 上诉人（原审被告）：郭国毅，男，1971年1月3日出生，汉族，身份证住址福建省龙海市，现住址福建省龙海市。 委托诉讼代理人：林惠斌，福建必得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝春鸿，福建必得律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建漳龙建投集团有限公司，住所地福建省漳州市芗城区南昌路8号华联商厦办公楼第九层，统一社会信用代码91350600735692976G。 法定代表人：江春埔，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈启进，福建法森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘美香，福建法森律师事务所律师。 上诉人郭国毅因与被上诉人福建漳龙建投集团有限公司（以下简称“漳龙公司”）合同纠纷一案，不服漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初126号民事判决，于2020年7月1日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。郭国毅的委托诉讼代理人林惠斌，漳龙公司的委托诉讼代理人刘美香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭国毅上诉请求，撤销一审判决第一项，改判郭国毅应返还漳龙公司91783.18元”或发回重审。事实与理由：一、一审虽认定《项目管理目标责任书》无效，但仍判决按《项目管理目标责任书》的约定计取管理费，明显适用法律错误。因此，《项目管理目标责任书》所约定的1.5%管理费(192121元)不能计取。因为:1、原审已经认定《项目管理目标责任书》实为工程转包合同，违反法律强制性规定而无效。根据无效合同的处理原则，合同内的约定条款不再适用，因此，漳龙公司无权根据合同约定向郭国毅计取工程款1.5%的管理费。2、原审以“建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”为由，判决本案工程应按《项目管理目标责任书》约定计取1.5%管理费，明显于法不合。首先，“建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定是出自最高人民法院的司法解释，系出于保护实际施工人利益出发，尤其是以保护农民工的利益为优先考虑原则，本法条系针对承包人请求支付工程款的请求，而非针对发包人请求按无效合同的约定计取管理费的请求，该司法解释的条文不应适用于本案。其次，如上所述，因合同无效自始无效，计取1.5%管理费的合同约定条款亦为无效条款，不应履行、适用。再者，如判决漳龙公司根据无效合同的约定向郭国毅计取工程管理费，无疑是保护违法行为者的不当利益，纵容国有公司的违法转包行为，与法律的价值取向明显不符。 二、原审判决“被法院执行费用101300.5元由郭国毅、福建漳龙建投集团有限公司各承担50%的责任，即由郭国毅承担50650.25元的损失”，无事实和法律依据，应予改判郭国毅不承担该方面的损失。因为:1、该101300.5元包含的“另案的律师费、受理费、利息、执行费、迟延履行金”等费用，均系本案工程结欠他人材料款、分包款而引发的损失。2、而本案工程之所以结欠他人(高振发等人)材料款、分包款并导致他人起诉的原因全部在于漳龙公司，因为:截止到他人起诉时，漳龙公司仍然拖欠郭国毅数百万元的工程款，才导致郭国毅无力支付他人材料款、分包款，才导致他人的起诉。3、律师费属自愿性的应诉费用，而非必然发生的费用，判决由郭国毅分摊没有任何法律依据;执行费和迟延履行金，系由于漳龙公司在判决后不及时履行生效判决所导致的损失，更与郭国毅无关。 三、如上所述，原审由于错误计取192121元管理费，又错误判决上诉人承担50650.25元损失款，导致在计算“漳龙公司应支付给郭国毅的工程款数额”及“漳龙公司已支付给郭国毅的工程款数额”均发生错误，更导致判决的错误。如二审依法纠正原审的上述二个错误，则郭国毅应返还给漳龙公司的工程款数额应为91783.18元。具体计算方法：1、如二审纠正原审计取192121元管理费的错误判决，则郭国毅应支付给漳龙公司的工程款数额应为11847521.49元+192121元=12039642.49元。2、如二审能依法纠正原审判决郭国毅承担50650.25元损失的错误判决，则漳龙公司己支付给郭国毅的工程款数额应为12482726.17元一250000元保证金一101300.5元=12131425.67元。3、结合上述计算，漳龙公司多付的工程款实为12131425.67元一12039642.49元=91783.18元，郭国毅应返的是91783.18元。 漳龙公司辩称，一、郭国毅与漳龙公司对涉案工程总价款做了明确的约定，原审法院参照该约定确定漳龙公司需支付的涉案工程总价款金额是正确的。1、郭国毅与漳龙公司于2006年7月30日签订《项目管理目标责任书》，该责任书第二条第一项明确约定“依据项目部承担的施工范围，公司按该工程总价款的92.5%给项目经理部承包使用，自负盈亏”。虽然该责任书因郭国毅不具备相应施工资质而导致无效，但涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”可知，漳龙公司可根据《项目管理目标责任书》中对涉案工程需支付总价款金额的约定支付郭国毅相应的工程价款，因此原审法院参照此约定确定漳龙公司需支付的涉案工程总价款金额是正确的。2、至于郭国毅在上诉状中提到的管理费问题。首先，管理费系涉案工程总价款的组成部分，郭国毅已对涉案工程总价款与漳龙公司做了明确的约定，那么如上所述，既然双方所签订的责任书无效，则参照该责任书对总价款的约定可确定漳龙公司需支付郭国毅涉案工程价款的金额。其次，涉案工程系漳龙公司投标后中标所得，漳龙公司为涉案工程的投标做了很多准备工作，付出努力及劳动力。且漳龙公司将涉案工程交由郭国毅承包后，漳龙公司对该工程进行监督管理，不仅对业主单位负责，跟业主联系沟通涉案工程情况、汇报工程进度及催讨工程款，也需监督郭国毅工程进展情况，支付郭国毅工程款，开具相应的发票及对涉案工程账目进行管理。漳龙公司在涉案工程中做了很多工作，收取相应的管理费是合理的。且该管理费系双方自愿认可，不违反法律禁止性规定，未损害第三人合法权益。至于郭国毅认为前述司法解释系出于保护实际施工人利益系针对承包人请求支付工程款、不适用本案的上诉理由是不成立的，郭国毅的该理解是错误的，具有局限性，立法者是何原意并不在本案的讨论的范围内。法律规定的权利义务是对等的，既然该司法解释可以适用合同无效时承包人请求参照合同约定支付工程款的情形，那同样也可适用合同无效时发包人需参照合同约定支付工程款的情形，实际上该两种情形性质是一样的。 二、被法院执行费用所涉及的案件均为郭国毅拖欠他人的工程款或材料款引起的，该费用应由郭国毅承担。1、涉案工程系漳龙公司转包给郭国毅，涉案工程施工过程中所需的工人及材料均由郭国毅自行召集和采购，郭国毅应对涉案工程施工过程中对外产生的债务自行承担。2、截至漳龙公司因涉案工程被执行前，漳龙公司已支付郭国毅款项共计11880622.67元，早已超过《项目管理目标责任书》约定支付的涉案工程总价款，并不存在郭国毅所诉称的漳龙公司拖欠郭国毅上百万工程款，而郭国毅在收到漳龙公司支付的超过约定的工程总价款后却没有及时清偿对外的债务，导致漳龙公司被执行。因此该执行中产生的费用应由郭国毅承担。3、至于律师费问题，郭国毅因涉案工程施工过程中对外拖欠工程款导致漳龙公司被诉，漳龙公司应诉产生的律师费系郭国毅给漳龙公司造成的损失，应由郭国毅承担。 综上所述，请求驳回郭国毅的全部上诉请求。 漳龙公司向一审法院起诉请求：郭国毅付还工程款635204.68元和逾期还款利息（自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算至款还清时止）。诉讼过程中，漳龙公司变更诉讼请求为：1、郭国毅付还漳龙公司工程款735204.68元和逾期还款利息（自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算至款还清时止）；2、本案的诉讼费用由郭国毅负担。 一审认定事实如下： 漳龙公司原名称“漳州市一建工程有限公司”，于2015年9月8日经漳州市工商行政管理局决定准予名称变更登记。 2006年7月21日，龙海市人民法院为发包人、原漳州市一建工程有限公司（以下简称“原漳州一建”）为承包人，双方签订一份《建设工程施工合同》，由原漳州一建承建龙海市人民法院的审判综合楼工程，工程内容为土建与安装工程。 2006年7月20日，原漳州一建为甲方、郭国毅为乙方（项目经理），双方签订一份《项目管理目标责任书》，约定：漳州一建将上述龙海市人民法院审判综合大楼工程按工程总价款的92.5%给项目经理部承包使用，自负盈亏；以工程总造价为基数甲方计取1.5%为本工程的管理费（不含税金及其他费用）；本工程由乙方自行采购材料、租借和购买机械设备及支付作业队伍工资（特别不得拖欠农民工工资），若出现经济纠纷，乙方必须承担全部的经济责任和法律责任；用于本工程投标的保证金均由乙方提供，此款属乙方所有，甲方不得留滞或挪作他用；项目部应按施工合同的工程进度向公司缴纳税金，如未及时缴纳，该款项产生的滞纳金及罚款由项目经理承担等。 2010年1月份，龙海市人民法院审判综合楼工程交付使用，2012年8月份正式验收。庭审中，漳龙公司、郭国毅一致确认龙海市人民法院实际支付给漳龙公司的工程款合计为12808131.34元。 漳龙公司至今已支付给郭国毅的工程款合计为12482726.17元。以漳龙公司名义向龙海市人民法院交纳的30万元“内装修保证金”、23万元“主体工程低价风险保证金”系由郭国毅提供，龙海市人民法院已将该53万元保证金退还漳龙公司。漳龙公司于2009年12月24日退还给郭国毅18万元，于2010年2月8日退还给郭国毅10万元，尚余25万元未退还给郭国毅。 另查明，另案原告高振发向龙海市人民法院起诉另案被告漳州一建劳务合同纠纷一案［案号：（2012）龙民初字第1597号］，双方于2012年4月26日达成调解后，因漳州一建未履行生效法律文书所确定的义务，高振发向龙海市人民法院申请执行［案号：（2012）龙执行字第962号］，2015年3月17日，漳州一建被龙海市人民法院执行了106884元（包括案件款8万元，案件迟延履行金25784元，执行费1100元）。另案原告周海土向龙海市人民法院起诉另案被告漳州一建建设工程合同纠纷一案［案号：（2012）龙民初字第1595号］，双方于2012年5月22日达成调解后，因漳州一建未履行生效法律文书所确定的义务，周海土向龙海市人民法院申请执行［案号：（2012）龙执行字第750号］，2015年3月17日漳州一建被龙海市人民法院执行了213755元（包括案件款159000元，案件迟延履行金52470元，执行费2285元）。另案原告蔡细发向漳州市芗城区人民法院起诉被告漳龙公司、第三人郭国毅建设工程劳务分包合同纠纷一案，漳州市芗城区人民法院于2017年9月11日做出（2017）闽0602民初230号民事判决，判决：漳龙公司应于判决发生法律效力之日起十日内向蔡细发支付劳务报酬261800元，并从2017年1月6日起至实际付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5227元，减半收取计2613.5元，由漳龙公司负担。2017年10月27日，漳龙公司向蔡细发支付了劳务报酬261800元及利息9048元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%计付利息，从2017年1月6日至2017年10月23日止）、案件受理费2613.5元。2017年2月24日，漳龙公司因该案委托律师参加诉讼，向福建天翼律师事务所支付律师费8000元。 一审还查明，郭国毅非漳龙公司员工。诉讼过程中，一审向漳龙公司释明涉案《项目管理目标责任书》系无效合同，漳龙公司是否变更诉讼请求及事实和理由。漳龙公司未变更。 一审认为，漳龙公司与郭国毅签订的《项目管理目标责任书》约定收取管理费，且郭国毅并非漳龙公司员工，故该《项目管理目标责任书》实为工程转包合同，因郭国毅不具备相应的施工资质，故该《项目管理目标责任书》违反了法律强制性规定，依法应认定无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。则参照该《项目管理目标责任书》约定，漳龙公司应按工程总价款的92.5%支付工程款给郭国毅，即漳龙公司应支付给郭国毅工程款11847521.49元（12808131.34元×92.5%）。现漳龙公司已支付给郭国毅12482726.17元，对于多支付的635204.68元，漳龙公司有权要求郭国毅返还，郭国毅应予返还。郭国毅辩称漳龙公司尚有25万元保证金应退还而未退还，应予抵扣。因漳龙公司提交的证据不足以证明其已将该25万元保证金退还给郭国毅，故对郭国毅这一主张，一审予以采纳，可在郭国毅应返还的工程款中予以抵扣。郭国毅辩称漳龙公司制作的“龙海法院工程款项支付单”上的“被法院执行费用”中，有101300.5元（包括高振发案的迟延履行金25784元、执行费1100元；周海土案的迟延履行金52470元、执行费2285元；蔡细发案的利息9048元、案件受理费2613.5元、律师费8000元）应予扣除。该101300.5元系漳龙公司因合同无效所受到的损失，对该损失，漳龙公司与郭国毅双方均有过错，应各自承担50%的责任。故郭国毅可在其应返还的工程款中抵扣50650.25元。 综上，漳龙公司主张郭国毅付还工程款735204.68元和逾期还款利息（自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算至款还清时止），一审予以支持334554.43元（635204.68元－25万元－50650.25元）及利息（利息以334554.43元为基数，自漳龙公司向龙海市人民法院起诉之日即2018年9月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；漳龙公司诉求超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、郭国毅应于判决生效之日起十日内返还漳龙公司工程款334554.43元并支付利息（利息以334554.43元为基数，自2018年9月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回漳龙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11152元，由漳龙公司负担4833.7元，郭国毅负担6318.3元。 对一审查明的事实，双方当事人均无异议。 二审中，双方当事人均无提供新证据。 二审争议的焦点：一审法律适用是否正确问题；郭国毅主张其应返还给漳龙公司的款项中应扣减管理费192121元和迟延履行金、执行费、律师费50650.25元理由能否成立问题。对此，本院分析如下: 一、关于一审的法律适用问题。本院认为，漳龙公司通过与郭国毅签订《项目管理目标责任书》的方式，将其所承包的案涉工程转包给郭国毅并由郭国毅以漳龙公司名义实际施工。因郭国毅不具备相应的施工资质，故该《项目管理目标责任书》违反了法律强制性规定，依法应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，据此规定，虽然《项目管理目标责任书》无效，但在案涉工程经竣工验收合格的情况下，漳龙公司参照《项目管理目标责任书》的约定与郭国毅结算工程价款于法有据，一审适用上述司法解释作出判决并无不当。 二、关于管理费问题，本院认为，首先，经查，《项目管理目标责任书》约定了漳州一建将案涉龙海市人民法院审判综合大楼工程按工程总价款的92.5%给郭国毅承包使用，尚留的7.5%为管理费和税费（税费按1.5%计，税费按6%计）。虽然双方签订的《项目管理目标责任书》无效，但如前述分析，因案涉工程已竣工验收合格，故该责任书对工程价款计取的约定可参照。其次，案涉工程对外系以漳龙公司名义进行施工，以漳龙公司名义上报相关材料，漳龙公司对案涉工程的施工等情况实际进行检查、监督和指导，配合了郭国毅办理工程款的拨付手续，可见，漳龙公司对案涉工程实际履行了管理职责，《项目管理目标责任书》约定支付一定的管理费是郭国毅的真实意思表示，协议书因违法转包而无效，虽无效，但管理费的约定是双方的真实意思表示，在案涉工程竣工验收合格的情况下，漳龙公司要求郭国毅支付因其实施管理行为的对价可予以支持。漳龙公司能否要求郭国毅支付案涉管理费与漳龙公司收取管理费的行为是否违反法律规定属不同的法律范畴，是否违法应由相关行政主管部门予以认定处理，不是郭国毅要求从应返还的工程款中予以扣减的理由。故郭国毅有关应从返还的工程款中扣减管理费用192121元的请求，不予支持。 三、关于执行费、迟延履行金、律师费问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。人民法院在损失大小无法确定的情况下，可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 本案中，对（2012）龙民初字第1597号另案原告高振发起诉另案被告漳州一建劳务合同纠纷一案、（2012）龙民初字第1595号另案原告周海土起诉另案被告漳州一建建设工程合同纠纷一案、（2017）闽0602民初230号另案原告蔡细发起诉另案被告漳龙公司、另案第三人郭国毅建设工程劳务分包合同纠纷一案等案件的生效调解和判决所确定的、并且漳龙公司也在执行中实际支付的案件标的款数额，郭国毅并无异议，对漳龙公司在被法院执行后支付了上述案件的标的款，郭国毅也认可作为漳龙公司已付的工程款。对因上述案件的执行产生的执行费、迟延履行金以及（2017）闽0602民初230号案件诉讼中漳龙公司支出的律师费，款项累计为101300.5元，一审判决郭国毅承担50%即50650.25元，郭国毅系对此有异议。对此，本院认为，1、关于（2017）闽0602民初230号案中漳龙公司支出的8000元律师费，因为律师费的支出与案涉转包合同的无效并不具有直接关联性，也非属于必须支出的费用，一审认定郭国毅承担一半支出，缺乏依据，予以纠正。郭国毅主张从其应返还给漳龙公司的款项中扣减4000，予以支持。2、关于迟延履行金和执行费用问题，漳龙公司作为法院生效调解书、判决书确定的法定责任主体，对生效文书确定其应当履行的义务，其负有主动、按时履行的义务。因漳龙公司怠于履行生效文书确定的义务，才导致上述案件当事人申请强制执行，若漳龙公司能主动、及时履行生效文书确定的义务，上述执行费和迟延履行金完全可以不必支出。故由此产生的执行费、迟延履行金，与合同的无效不具有直接关联性，应当由漳龙公司承担责任。一审确定郭国毅承担上述三个案件的迟延履行金和执行费的50%属于归责不当，应予纠正。郭国毅主张从应返还的款项中予以扣减（101300.5-8000）元×50%=46650.25元，可予以支持。 综上所述，郭国毅的上述请求，部分理由成立，予以支持，即对一审确认其应返还给漳龙公司的款项334554.43元，郭国毅可再扣减50650.25元，扣减后的应还款项数额为283904.18元，计算利息的基数亦相应予以调整。郭国毅的其余上诉请求，理由不成立，予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市龙文区人民法院(2019)闽0603民初126号民事判决； 二、郭国毅应于判决生效之日起十日内返还福建漳龙建投集团有限公司工程款283904.18元并支付利息（利息以283904.18元为基数，自2018年9月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回福建漳龙建投集团有限公司一审的其他诉讼请求； 四、驳回郭国毅的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11152元，由福建漳龙建投集团有限公司负担6785元，由郭国毅负担4367元；二审案件受理费6318元，由福建漳龙建投集团有限公司负担881元，由郭国毅负担5437元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨小红 审 判 员 戴 旭 审 判 员 康少敏 二〇二〇年八月三日 法官助理 谢建才 书 记 员 薛怡婷 附执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 需要说明的问题： 1、最高院对管理费收取的意见。参考：最高人民法院（2019）最高法民申2732号，马占英建设工程施工合同纠纷再审审查。该判例支持有实际实施管理行为的，管理费可以得到支持。 2、对二审案件受理费问题，因为上诉人系对一审判决的数额334554.43元不服上诉，一审通知预交的二审案件受理费系按被上诉人诉求的标的735204.68元计算，不妥。故二审案件受理费应予以调整。按334554.43与287904.18的比例确认应付份额责任。