文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终416号原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。上诉人（原审被告人）王有能，曾用名“王秋狗”，男，1973年8月20日出生，汉族，湖南省祁东县人，专科文化，无业，住祁东县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月21日被抓获，同年1月22日被祁东县公安局刑事拘留;同年2月21日被逮捕，现羁押于祁东县看守所。上诉人（原审被告人）王卫华，男，1969年6月1日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，住祁东县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月21日被抓获，同年1月22日被祁东县公安局刑事拘留;2020年2月21日被逮捕，现羁押于祁东县看守所。湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人王有能、王卫华犯非法经营罪，于二〇二〇年六月十日作出（2020）湘0426刑初117号刑事判决。宣判后，王有能、王卫华不服，向本院提出上诉。本院于2020年8月6日受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问原审被告人，认为本案犯罪事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2019年9月份，被告人王有能认识了当时在开出租车的被告人王卫华，并向被告人王卫华借款21000元，由于没能力还钱，便对被告人王卫华提出一起收购香烟然后卖出去赚取差价，以便早点还王卫华钱，被告人王卫华表示同意。自2019年11月至2020年1月21日期间，被告人王有能、王卫华在没有办理烟草销售许可证的情况下，由被告人王有能联系商家收购和卖出香烟，被告人王卫华负责收、付款及开车，二被告人从徐某、伍某、江某、周某2、陈某3、陈某4、高某、陈某1、申某、周某3、陶某、彭某2、邹某、陈某2、罗某、周志成、王某、朱某等商户处购进香烟50余万元，然后再将收购的香烟转卖给单某（131060元）、张某（41785元）、彭某1（22428元）、匡某（69671元）、申某（2350元）、雷某（132380元）、刘某（54159元）等商户，共计非法销售香烟45万余元。2020年1月21日晚上20时许，被告人王有能、王卫华驾车经过Ｓ317省道河洲镇路段时，被祁东县公安局河洲派出所当场查获，并从王有能、王卫华所驾车内缴获其收购的高档香烟共176条（其中：和天下20条、和气生财40条、硬中华7条、硬黄芙蓉王98条、黄鹤楼（硬奇景）7条、黄鹤楼（硬峡谷柔情）4条），经祁东县烟草专卖局核定该涉案香烟价值73350元。被告人王有能、王卫华共非法获利6万余元，每人获利3万余元。上述事实，有接报案登记表、立案决定书、综合材料、到案经过、户籍资料、扣押物品、文件清单；银行交易流水清单、手机交易截图；烟草局移送案件材料；证人伍某、江某、周某1、单某、周某2、刘某、张某、彭某1、王某、邹某、匡某、陶某、雷某、高某、陈某1、申某、彭某2、周某3、周某4、罗某、陈某2、朱某、陈某3、陈某4等人的证言；被告人王有能、王卫华的供述；被告人王有能、王卫华的辨认笔录；证人单某、江某、徐某、伍某等人的辨认笔录等证据予以证明，本院予以确认。原判认为：被告人王有能、王卫华违反国家规定，未经许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应当依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人王有能、王卫华犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人王有能首先提起犯意，并在整个犯罪过程中均处于主动地位，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或组织指挥的全部犯罪处罚；被告人王卫华起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人王有能的辩护人提出被告人王有能系从犯的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳；公诉机关指控被告人王卫华系共同主犯，与事实和法律不符，不予支持；被告人王卫华的辩护人提出被告人王卫华在共同犯罪中系从犯的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。二被告人归案后均能如实供述其犯罪事实，系坦白，并当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人王有能的辩护人提出对被告人王有能从轻处罚的意见，予以采纳，被告人王卫华的辩护人提出对被告人王卫华减轻处罚的意见，符合法律规定，予以采纳；但提出适用缓用的辩护意见，不予采纳。为维护市场秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项的规定，判决如下：一、被告人王有能犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人王卫华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；三、被告人王有能、王卫华非法所得6万元（王有能、王卫华各3万元），依法予以追缴，上缴国库；四、被告人王有能、王卫华用于非法经营的被祁东县公安局查封的烟草（其中：和天下20条、和气生财40条、硬中华7条、硬黄芙蓉王98条、黄鹤楼硬奇景7条、黄鹤楼硬峡谷柔情4条），予以没收，上缴国库。上诉人王有能提出：1.其法律意识不强，在没有办理烟草专卖许可证的情况下，经营而触犯了法律；2.证据不足，证人证言缺乏公正、公开性，量刑过重；3.没有借王卫华的钱，与王卫华是合作关系，没有主从之分。恳请撤销祁东县人民法院（2020）湘0426刑初117号刑事判决，并依法从轻改判。上诉人王卫华提出：1.本案中除了与王有能存在借贷关系外，王有能独自收烟时未经其同意并隐瞒借钱用途，导致无法及时还钱，所以才被逼跟随他赚钱以慢慢还钱；2.在罚金上请求法院给予减轻处罚，因为在涉案金额的非法所得不可能有那么多；3.被没收的香烟系王有能借王卫华的钱所购买，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的“处以罚金或没收财产”的规定，是否可理解为既然法院以判决处以罚金，就不必在没收被扣财产。综上所述，恳请上级法院撤销祁东县人民法院（2020）湘0426刑初117号刑事判决，并依法从轻判决。经审理查明，原判认定上诉人王有能、王卫华犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，二审期间没有新的证据，对一审认定的基本犯罪事实，本院予以确认。本院认为：上诉人王有能、王卫华违反国家规定，未经许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，二上诉人构成共同犯罪，应当依法追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人王有能首先提起犯意，在整个犯罪过程中处于主动地位，起到了主要作用，系主犯，应当按照其所参与或组织指挥的全部犯罪处罚；被告人王卫华在犯罪过程中相比王有能所起作用较小，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。二上诉人归案后均能如实供述其犯罪事实，系坦白，并自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人王有能提出，其法律意识不强，原审判决部分事实证据不足，证人证言缺乏公正、公开性，量刑过重；没有借王卫华钱，是合作关系，没有主从之分等意见。经查，关于上诉人王有能的犯罪事实有证人证言、辨认笔录、两上诉人的供述等证据并经质证依法可以确认。关于王有能向王卫华的借款21000元的事实有两上诉人的供述等证据可以证实。王有能首先提起犯意并在整个犯罪过程中处于主动地位，起到了主要作用，而王卫华相比王有能所起作用相对较小，系从犯。故王有能的上诉理由本院不予采纳。上诉人王卫华提出，其除了与王有能存在借贷关系外，是被逼跟随他赚钱以慢慢还钱，在罚金上请求减轻处罚，被没收的香烟不应被扣等意见。经查，一审认定涉案金额有证人证言、交易记录、辨认笔录、两上诉人的供述等证据证实；关于罚金、没收用于非法经营的被查封的相关犯罪物品等判决部分于法有据，上诉人王卫华请求从轻判决的理由不能成立，本院对上诉人王卫华的相关意见不予支持。综上原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  苏 南审 判 员  李星耀审 判 员  凌 波二〇二〇年八月二十五日法官助理  谭云鹏书 记 员  王晓冬            校对责任人:苏南打印责任人:王晓冬      附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。