天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终570号上诉人（原审被告）：汪维新，男，1974年9月24日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区。委托诉讼代理人：赵树楠，江苏顺策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市铭业巨鑫科技有限公司，住所地天津市北辰区北仓镇屈店工业园688号。法定代表人：王悦，总经理。委托诉讼代理人：胡明春，天津瀛略律师事务所律师。上诉人汪维新因与被上诉人天津市铭业巨鑫科技有限公司（以下简称铭业公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初3505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。汪维新上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回铭业公司一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由铭业公司承担。事实与理由：一、一审认定事实和适用法律严重错误。1.本案争议焦点一就是质量问题，如果不是因为质量问题，货款早已付清。产品的隐蔽瑕疵应通过专业的技术鉴定，由于供货商没有提供合同约定的企业标准，应视为是铭业公司举证不利，本案合同约定的质量标准是依据“供货方的企业标准”，应当由铭业公司负责提供其企业标准，依据证据原则，现由于铭业公司不愿意提供企业标准，导致本次鉴定无法进行，应推定铭业公司提供的产品质量不合格。汪维新提出第二次申请鉴定的内容是：铭业公司生产的玻璃钢撑杆是否满足连云港海域海水养殖需要；使用材料各成分比例以及所使用树脂及玻璃纤维的产品参数，一审法院对此没有完整转述，当庭驳回。2.关于质量异议期限的问题，引用合同约定或者完全按照合同约定来定案是适用法律错误，合同约定七天提出异议，指的是外观瑕疵，合同约定的一年内仅针对折断等货物的处理方案，是在合同标的物的质量合格并实现合同目的的前提下，应根据《合同法》第158条、《买卖合同司法解释》第17、20条，质量异议的期限应适用两年期间。汪维新与铭业公司就质量问题已经在合同签订后的3个月左右开始电话沟通，一审判决对于汪维新陈述的无法完成合同目的、无法达到同类产品的适用性能，仅认为是汪维新举证不足，汪维新提出鉴定被受理后，是由于铭业公司不愿意拿出企业标准，才导致鉴定无法进行，一审法院却将举证不能的责任归责于汪维新；第一次清点后没有再组织清点折断的产品，是由于第一次清点之后，双方产生争议，之后两个月，产品大面积出现折断，连云港海域最近几年之内没有出现恶劣天气，并非天灾，铭业公司明知折断数量太多，已经无法再次继续清点，如此糟糕的产品质量，给汪维新造成直接经济损失已经达到数百万。3.关于多收的50棵，双方口头约定代收了50棵，一审认定事实不准确，适用法律错误，也没有用常理推定一个合理合法公正的结论。4.铭业公司当庭承诺产品质量至少4年，现在一年就坏了50%，可以推定为是产品质量问题，由于铭业公司不愿意配合提交企业标准，从而导致质量鉴定无法进行，最后却让汪维新承担举证不能的后果，这是不合法的。二、本案一审程序违法，应当纠正，本案不符合简易程序的适用情形，不应适用简易程序。铭业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。铭业公司向一审法院起诉请求：1．判令汪维新向铭业公司支付货款546900元；2．判令汪维新向铭业公司支付自2018年5月31日至2019年4月30日止的利息131256元（利息的计算方式为：以546900元为基数、以月2%的利率计算）；3．判令汪维新向铭业公司支付自2019年5月1日至实际支付之日止的利息（利息的计算方式为：以546900元为基数、以月2%的利率计算）；4．汪维新承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年8月28日，铭业公司、汪维新签订《玻璃钢撑杆购销合同》，约定铭业公司向汪维新销售玻璃钢撑杆。一、订货后90天内分批发货，最后送货时间为11月5日前全部送齐。规格型号为70mm壁厚6mm，长度19米，数量1850棵，单价551元/棵；金额1019350元。二、质量要求，技术标准、供方对质量责任的条件和期限：按照供方企业标准执行。七、验收标准，方法及提出异议期限：需方如发现供方提供的货品有质量问题应立即停止使用，并书面通知供方，经供方确认后，对不合格产品需方有权要求退货，并对因产品质量造成的损坏视情索赔，异议期为收到货物7天内提出，否则不得退货或调换。八、货款结算约定为：预付定金20万元，收到玻杆后再付45万元，剩余货款在次年5月30日间结清，如超期未付每天将按照应收货款0.3%收取。九、玻杆在正常使用中折断率在5%-15%时由供方第一年免费维修，折断率超过15%时需方有权索赔（数额不超过供货金额的50%）。如因改造、加长、截取、拔杆、船舶撞击及需方不当运输、装卸、堆放和遇台风及大风不及时落网等情况造成玻杆损坏，供方概不负责，但可有偿维修。合同有效期限为2017年8月29日至2018年8月28日。另查，2017年9月11日至2017年12月15日，铭业公司分4批共向汪维新送货1900棵玻璃钢撑杆，汪维新认可4张送货单内容真实，但主张其中有50棵为代收，但并未提交证据。再查，汪维新对铭业公司主张的已付款未提出异议。又查，就涉案货款，铭业公司曾在连云港区人民法院起诉汪维新，案号为（2018）苏0703民初2892号。该院立案后开庭审理，后铭业公司撤诉结案。该案2019年1月18日庭审笔录中汪维新方述称：“2018年2月份开始陆续出现玻璃钢撑杆折断，2月份到4月份我们向铭业公司方反映一共断了200棵左右，铭业公司方当时跟出海点数，铭业公司方当时点数是165棵”。天津市铭业巨鑫科技有限公司称：“时间不对，是在2018年7月15日与汪维新跟船下海，去了一整天，当时确定折断数是165棵”。又查，庭审中，双方认可了2018年7月15日进行现场清点，铭业公司称165棵折断，汪维新称应是260棵，由于海水原因看的不清楚。铭业公司称，因未通知铭业公司且余款没有结清，双方存在纠纷，确实未对查明的折断撑杆进行维修。又查，2019年8月13日庭审中，汪维新提出鉴定申请，申请对铭业公司出售给汪维新的玻璃钢撑杆是否符合行业标准，是否具备使用性能进行鉴定。单就合同约定而言，并无鉴定必要，但就汪维新主张无法满足使用性能，一审法院审慎考虑产品是否满足行业标准、国家标准，是否能够实现合同目的的情况，在铭业公司同意的情况下，准许了汪维新鉴定申请。一审法院遴选天津市质量检验协会进行鉴定。该中心出具回执载明，该鉴定物未有相关国家标准及行业标准，供货商也未能提供相应的企业标准，故本协会无法对该鉴定物进行检验及判定，不能完成此项鉴定工作。铭业公司对鉴定机构的意见无异议，汪维新不认可，申请对铭业公司产品是否符合连云港海域海水养殖需要进行鉴定。一审法院认为，综合全案案情，并无继续鉴定需要，未予准许。上述事实有铭业公司、汪维新提交的证据和陈述予以证实。一审法院认为，铭业公司、汪维新之间系买卖合同关系，该合同不违反法律规定，已实际履行，合法有效，受法律保护。本案争议焦点为：一、产品质量问题；二、剩余货款金额。关于争议焦点一首先，根据合同约定，货物质量异议应在收到货物7天内提出，汪维新收到货物后并未及时提出。其次，合同约定了一年内产品折损可根据比例进行处理，正常使用中折断率在5%-15%时免费维修，折断率超过15%时需方有权索赔。汪维新抗辩折损率1年折损超50%并无证据提交，在2018年7月15日双方清点时，即使参考汪维新认可已使用1815棵为基数，以其主张的260棵折损进行计算，折损率也未超过15%，双方亦未在2018年年底进行清点。再次，经过质量鉴定程序，该产品质量并无国家标准和行业标准。综上，根据合同约定及实际使用情况，汪维新抗辩完全无法达到同类产品使用性能，无法完成合同目的，证据不足，一审法院不采纳。铭业公司最后一批供货时间在2017年12月15日，双方后续又未再清点，即使后续超过15%，铭业公司应当依约进行赔偿折损部分货款的50%。综合案情，铭业公司确实未及时于双方清点后进行维修，现时间已过近两年，且双方争议较大，进行维修已不现实，考虑清点后至收货后一年内可能会继续折损一定数量的玻璃撑杆，根据公平原则，一审法院酌定以铭业公司自认清点数量165棵为基数，以该部分货款90915元作为全部质量问题的赔偿金额。关于争议焦点二关于交易数量一节。铭业公司主张应以实际收货1900棵为准，提交汪维新方签字的4张收货单，汪维新抗辩其中1850棵为购买，另50棵为代收，但未提交任何证据。根据“优势证据”的原则，一审法院依法认定铭业公司与汪维新之间买卖货物数量为1900棵。一审法院对铭业公司依此数量计算的未付货款数额546900元予以认定，但如上文论述，应扣减质量赔偿金90915元，综上，一审法院对铭业公司诉请的546900元货款在455985元范围内依法支持。关于逾期付款违约金一节。根据合同付款约定，定金20万元，货到再付45万元，余款次年5月30日前付清。按照汪维新已付款情况，汪维新连第二期付款节点都未完全履行，系违约行为，应承担相应的违约责任，故对铭业公司要求给付违约金的主张，一审法院依法支持。但合同中约定的违约金标准过高，根据公平及“补偿为主，惩罚为辅”的原则，一审法院酌情考虑按人民银行同期同档贷款利率标准的1.5倍进行计算。铭业公司未主张第二期逾期付款的违约责任，主张自最后付款节点的次日即2018年5月31日起算，合理合法，一审法院依法支持。关于汪维新质证时抗辩逾期交货一节，首先仅最后一批货物逾期一个月，且双方并未约定逾期交货的违约责任；其次，汪维新亦未举证证明因逾期交货造成的实际损失；再次，汪维新未完全履行货到即付清第二期货款的约定，铭业公司亦未主张该时间段的逾期付款责任。综上，根据合同约定及权利义务相适应原则，一审法院对该逾期交货行为不予处置。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：汪维新于本判决生效后五日内给付铭业公司货款455985元，并支付逾期付款违约金（以455985元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率的1.5倍，自2018年5月31日计算至实际给付之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5291元，由铭业公司负担846元，由汪维新负担4445元（此款于本判决生效后五日内给付）。二审审理过程中，汪维新提供两份公证书，证明铭业公司玻璃钢撑杆损坏的情况。经质证，铭业公司对该两份公证书的真实性无异议，但认为与本案无关，两份公证书只是对汪维新提供的玻璃钢撑杆现场情况的证明，无法证明是否是铭业公司供货，也不能证明现状是如何造成，证明不了玻璃钢撑杆本身有问题，不能作为新证据。本院认证意见:该公证书不足以证明玻璃钢撑杆的生产厂商，亦无法证明造成现状的原因，对待证目的本院不予确认。二审经审理查明，2019年1月18日连云港市连云港区人民法院庭审笔录中，对玻璃钢撑杆有多少根，是否都是铭业公司提供的，铭业公司陈述：“风浪比较大，插在海里，当时船老大说那些是的我就跟着数的，十一根纵向十一根横向组成一个网箱，好像是15个网箱。我们单位的玻璃钢撑杆没有产品标识，但是跟别人家的有区别，我们使用的内毡跟其他家有可能不一样。”汪维新陈述：“一共15个网箱，共1815根；都是原告（铭业公司）提供的；没有标识，但是跟我后更换的产品直径不同。”二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为案涉50棵玻璃钢撑杆是否为代收；案涉货物是否存在质量问题、是否应予鉴定。关于案涉50棵玻璃钢撑杆是否为代收的问题，铭业公司提供的收货单上载明汪维新实际签收的玻璃钢撑杆数量为1900棵，汪维新对该数量不持异议，但主张合同约定的供货数量为1850棵，多出的50棵为代收，因汪维新签收玻璃钢撑杆时，并未在收货单上注明“代收”等字样，庭审中亦未提供其他证据证明该50棵玻璃钢撑杆系代收，其关于案涉50棵玻璃钢撑杆为代收的主张因证据不足，本院无法采信。《中华人民共和国合同法》第一百六十二条规定：出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。据此，汪维新应按照合同约定的单价支付其多接收的50棵玻璃钢撑杆的款项，一审相关判项并无不妥，本院予以维持。关于玻璃钢撑杆是否存在质量问题、是否应予鉴定的问题，关于应否鉴定的问题，鉴于货物已使用将近三年的时间，已不具备鉴定条件，对汪维新的鉴定申请本院不予准许。考虑到案涉的玻璃钢撑杆签收时间为2017年9月11日至2017年12月15日，在2018年7月15日双方进行现场清点的时候，即使按照汪维新主张的有260棵折断计算，折断率亦未超过15%。根据合同约定，在正常使用中，折断率为5%-15%时，由供方第一年免费维修，折断率超过15%时，需方有权索赔。因折断率未超过合同约定的标准，铭业公司有权主张剩余货款，铭业公司对一审酌定将铭业公司自认折断的165棵玻璃钢撑杆的款项扣除未持异议，一审法院关于未付货款金额及违约金的认定并无不妥，本院予以维持。综上所述，汪维新上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10582元，由汪维新负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二〇年八月二十六日法官助理刘睿书记员姬诚心