山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7220号上诉人（原审被告）：常炳红，女，1976年7月10日出生，汉族，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：李强，山东元梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张现明，男，1968年5月4日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：张志超（曾用名张琳），女，1970年6月12日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：张俊祯，男，1958年3月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵大勇，山东鲁泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕爱萃，山东鲁泰律师事务所实习律师。上诉人常炳红因与被上诉人张俊祯、张现明、张志超民间借贷纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初5784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。常炳红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张俊祯对常炳红的诉讼请求，将该案当事人涉嫌的违法犯罪移送有权机关处理；2.诉讼费用由张俊祯、张现明、张志超承担。事实和理由：2017年5月常炳红因投资美业（公司名称成都律恩泽雅科技有限公司）除了自有的资金以外还需要10万，该公司泰莱区域的负责人王红联系其旗下的莱芜区的张志超，张志超找到与之相熟的张俊祯、张现明，张俊祯表示其所在的公司可以用信用卡刷POS机套现借款给常炳红，5月25日张俊祯带着公司的公章和借款合同，让常炳红借款合同上签名，张志超、张现明及妻李新菊在担保人处签上名字后，张俊祯拿出信用卡在张志超的POS机刷卡，张志超告诉常炳红该款第二天才能到账，由其套现后将这10万元借款直接打款至成都律恩泽雅科技有限公司，常炳红相信了张志超的话，没收款的情况下便回新泰。常炳红按月息2500元支付3个月利息，同年8月25日，常炳红又给张俊祯出具了涉案借条，张志超、张现明担保，原借款合同张俊祯没有退回常炳红。之后，张俊祯通过微信以其所在公司的名义向常炳红催要涉案借条的利息，常炳红截止2019年3月1日共支付利息45,500元。2019年2、3月份常炳红与朋友闲聊时提起该借款的经历，都认为该借款是一个局，常炳红也恍然大悟，就停止向张俊祯支付利息。张俊祯起诉后，常炳红才想到向成都律恩泽雅科技有限公司索要自己向公司打款明细，但常炳红知该公司成立的日期为2017年7月18日，常炳红借款时该公司尚未成立。宣判后，常炳红查阅卷宗材料发现张志超提供的交易清单，该交易清单显示2017年5月26日收款99,450元，其当天向王红转款50,000元，向郭蕾转款29,400元，自己两次提现共计20,000元。据上述事实，常炳红认为：一、张俊祯涉嫌非法放贷和高利转贷的非法经营行为，常炳红与张俊祯之间经办的借贷行为是违法的、无效的，一审判决认定为合法的借贷关系错误。首先，2019年11月8日最高法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《会议纪要九》）第52条规定：民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。本案中，张俊祯用信用卡刷POS机套现借款给常炳红，资金是其套取的金融机构的信贷资金，不是其自有资金。其次，上述52条认定高利转贷行为的标准是只要是出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为高利转贷行为，张俊祯用信用卡刷POS机套现借款给常炳红，每月赚取2500元的高利息符合52条认定高利转贷行为的标准，是高利转贷行为。再次，张俊祯刷卡套现时常炳红在场，其自然知道张俊祯尚有信用卡的贷款未还的事实，符合52条认定借款人事先知道或应当知道这一要件。再其次，张俊祯通过微信以其所在公司的名义向常炳红催要利息的行为足以证明其所在的公司是专门从事借贷业务的，其供职于此类公司，其职业就是放贷，是典型的职业放贷人。最后，《关于办理刑非法放贷事案件若干问题的意见》对张俊祯实施的上述行为定性为非法经营，结合《会议纪要九》第52条规定，常炳红与张俊祯之间的借贷行为是违法的、无效的，一审判决认定为合法的借贷关系错误。二、张志超提供的交易清单如果是涉案的10万元借款交易清单的话，该清单反映了其有犯罪的嫌疑张志超提供的交易清单显示2017年5月26日收款99,450元，其当天向王红转款50,000元，向郭蕾转款29,400元，张志超两次提现共计20,000元，上述交易清单如果是涉案的10万借款交易清单的话，上述交易没有反映出向成都律恩泽雅科技有限公司打款的事实，恰恰反映了张志超侵吞了20,000元涉案借款、王红占有50,000元、郭蕾占有了29,400元，该款由三人私分了，其有犯罪的嫌疑。三、常炳红确实未收到10万元借款，一审认定张俊祯通过张志超交付借款与事实不符。从张志超提供的交易清单看，交易的金额与借款金额不符，时间不符，入账的卡号不符，更为重要的是信用卡刷卡后，持卡人有权可以撤销交易，张俊祯仅提供其当时的刷卡小票不足以证明其真实的交易情况，因此，一审认定张俊祯通过张志超交付借款与事实不符。四、张俊祯不是债权人，债权人是其所在的放贷公司。综上所述，常炳红与张俊祯之间的借贷关系无效，常炳红确实未收到10万元借款。张俊祯辩称，一审认定判决事实清楚证据确实充分，常炳红上诉观点相互矛盾，一方面主张借款事实不成立，又主张张俊祯、张现明、张志超行为构成犯罪。请二审法院驳回常炳红的上诉，维持一审判决。张现明、张志超未作答辩。张俊祯向一审法院起诉请求：1.判令张现明、张志超、常炳红偿还借款100000元及利息；2.判令张现明、张志超、常炳红承担本案全部费用。一审法院认定事实：2017年5月25日，常炳红向张俊祯借款10万元，双方约定借款期限三个月。同日，张俊祯以POS机刷卡方式通过张志超向常炳红实际交付该借款。2017年8月25日借款到期，常炳红未能偿还借款，常炳红为张俊祯重新出具借条一份，载明：今借到现金10万元，用期三个月（月息2500元）。借条由常炳红本人书写并在借款人处签字，张现明、张志超（张琳）在担保人处签字。后张俊祯与常炳红口头协商将利息变更为每月2000元。2017年8月25日至2019年3月1日，常炳红每月向张俊祯名下银行账户转账共计45500元（含常炳红通过张志超账户转账的5000元）。以上事实由借条一份、工商银行交易明细一份、交通银行交易清单一份及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，常炳红为张俊祯出具借条时，张俊祯已经足额交付借款，常炳红每月打入张俊祯账号的款项亦与约定的借款利息数额相符，以上证据形成证据链，可以认定张俊祯与常炳红之间的借款关系成立并生效。合法的借贷关系受法律保护。张俊祯依约向常炳红交付了借款，常炳红应当清偿债务，但常炳红仅支付部分利息，并未偿还借款本金，故张俊祯请求常炳红偿还借款10万元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院应予支持。张俊祯与常炳红约定了借期内利息但未约定逾期利息，张俊祯在庭审中主张按照年利率24%计算常炳红尚未偿还的利息，是对自己权利的选择且不超出法律规定；根据张俊祯提交的工商银行交易明细及双方陈述，常炳红按月偿还借款利息至2019年2月25日，故张俊祯主张利息自2019年2月26日起按照年利率24%计算至实际给付之日，符合法律规定，一审法院应予支持。至于常炳红已经偿还的超出年利率24%但未超出年利率36%的利息，根据相关法律规定，本案中不作处理。张现明、张志超作为担保人在借条上签字，但双方对保证方式、保证期间、担保范围等均未进行约定，应视为对全部债务承担连带责任保证，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月即2017年11月25日至2018年5月25日，张俊祯向张现明、张志超主张权利已超出保证期间，张现明、张志超的保证责任已经免除，故张俊祯要求张现明、张志超承担保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。常炳红辩称未实际收到欠款且向张俊祯转账45500元系出于错误认识，与日常生活经验法则不符，一审法院不予采纳。常炳红辩称张俊祯并非债权人，与张俊祯及保证人在庭审中的陈述相矛盾，常炳红仅凭微信聊天记录对张俊祯债权人资格提出抗辩，证据不足，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条的规定，判决：一、常炳红于判决生效之日起十日内偿还张俊祯借款本金10万元及利息（以借款本金10万元为基数，利息自2019年2月26日起按照年利率24%计算至实际给付之日）；二、驳回张俊祯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由常炳红负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张俊祯通过刷卡给张志超的方式向常炳红出借了10万元，常炳红亦向张俊祯出借了借条，并按期偿还利息共计45500元，足以证实张俊祯与常炳红之间形成10万元的借贷关系。故一审判决常炳红还本偿息并无不当。综上所述，上诉人常炳红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人常炳红负担。本判决为终审判决。审判员  栾钧霞二〇二〇年八月十五日书记员  丁 爽