浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0522民初6622号原告：长兴县泗安三里亭四季青苗木基地，住所地浙江省长兴县泗安镇三里亭村。诉讼代表人：余国文，投资人。委托诉讼代理人：严玉云，长兴县金源法律服务所法律工作者。被告：吴江久通建设工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区震泽镇八都市场路北侧。法定代表人：庄文龙，执行董事。委托诉讼代理人：顾佳琦，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑旭云，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。原告长兴县泗安三里亭四季青苗木基地与被告吴江久通建设工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年9月29日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员柯晓蕾独任审理。因本案案情复杂，且因审判员职务调动，不宜适用简易程序，本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2020年6月19日公开开庭进行了审理，原告的投资人余国文及其委托诉讼代理人严玉云，被告的委托诉讼代理人顾佳琦到庭参加诉讼。2020年9月1日，本案第二次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人严玉云和被告的委托诉讼代理人顾佳琦到庭参加诉讼。本案当庭宣判。原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告养护费100万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年1月14日，原被告双方签订了《仙山湖荷博园绿化养护协议书》（以下简称《养护协议书》）一份，对养护范围、质量、费用及付款方式作了约定。原告按约履行了合同，并于2018年3月16日办理了绿化工程交接清点手续。被告至今未支付养护费，原告多次催讨未果。故原告诉至法院主张权利。被告辩称，原告的主张没有事实和法律依据，依法应驳回其诉讼请求。涉案《养护协议书》第五条第三款明确约定养护质量需保证苗木存活率100%。但原告交付的工作成果未达到约定的质量标准，养护过程中减少的苗木价值263万余元。因此被告有权要求减少养护费并赔偿损失。因原告的苗木损失远超养护费100万元，故原告无权再要求被告支付养护费，请求驳回原告的全部诉讼请求。原告为证明其主张，向本院提交以下证据材料：1.《养护协议书》一份，证明原被告之间于2016年1月14日签订了《养护协议书》，约定养护费100万元；2.微信聊天记录、绿化移交清单复印件一组，证明涉案工程已完工，并办理移交清点手续；3.工程变更联系单、苗木移除确认单、照片、会议签到表、损失情况表复印件一组，证明在原告养护过程当中，部分苗木因工程计划改变而移除，部分苗木因水灾造成死亡，并非原告原因造成；4.图纸十二份，证明原告接收苗木时，原被告办理苗木核对，并在图纸上标注了苗木存活情况。被告向本院提交以下证据材料：1.《投标函》、《分部分项工程量清单与计价表》复印件一组，证明仙山湖湿地文化景区一路两园工程（含荷博园绿化工程）由浙江湖州市建工集团有限公司（下称“湖州建工集团”）向江苏润扬吴江投资管理有限公司（下称“润扬公司”）投标，投标价格为118580098元，投标文件中包含荷博园景观工程绿化清单并明确具体苗木种类、数量和价格；2.《中标通知书》复印件一份，证明润扬公司确定湖州建工集团为仙山湖湿地文化景区一路两园工程的中标人，中标价与投标价一致为118580098元；3.《建设工程施工合同》复印件一份，证明润扬公司与湖州建工集团就一路两园工程签订《建设工程施工合同》，合同价款为118580098元；4.《工程项目内部承包合同》复印件一份，证明湖州建工集团与被告签订《工程项目内部承包合同》，将一路两园工程全部发包给被告施工；5.工程变更联系单及工程量现场签证单复印件一组，证明荷博园工程在履行过程中关于绿植品种和数量的变更，该联系单与投标清单相结合，可确定荷博园工程移交原告养护时绿植的数量和品种；6.《竣工验收证明书》复印件一份，证明荷博园工程已于2016年1月14日竣工验收合格，验收范围包括对绿植的验收，被告的绿植品种及数量符合投标清单及变更联系单的规定；7.绿化移交清单一份，证明荷博园工程经原告养护后，由湖州建工集团移交长兴仙山湖旅游投资开发有限公司的绿植种类及数量。对原告提交的证据材料，经原被告相互质证，本院认证如下：1.对原告提交的证据材料，被告质证对证据1的真实性、合法性和关联性认可，对证明目的不予认可，对证据2的真实性和合法性认可，对关联性和证明目的不予认可，无法证明原告完全履行了养护义务，对证据3的真实性、合法性认可，对证明目的不予认可，苗木实际减少的数量应以审计结果为准，如确有减少，应相应减少原告的养护费，对证据4的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可，图纸上没有被告盖章确认，无法证明系双方签订《养护协议》时核对的图纸。本院经审查认为，原告提交的证据材料1-3符合证据的真实性、合法性和关联性，能够证明待证事实，故本院予以认定，证据4没有被告的签字或盖章，无法证明系原被告共同核对形成，本院不予认定。2.对被告提交的证据材料，原告质证对证据1-4真实性无异议，对关联性不予认可，对证据5、6的真实性无异议，但对证明对象有异议，无法证明被告移交原告的苗木数量，对证据7的真实性无异议。本院经审查认为，被告提交的证据材料能够证明被告承建涉案绿化工程的过程，但不足以证明被告移交给原告时的苗木数量等情况，本院仅予以部分认定。根据上述采信的证据以及到庭当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：2013年5月21日，润扬公司将位于长兴县××镇××路两园工程（包括环湖道路、荷博园景区、古潮观鱼景区）发包给湖州建工集团施工。2013年4月28日，湖州建工集团将长兴仙山湖湿地文化景区一路两园工程内部发包给被告施工。2016年1月14日，仙山湖湿地文化景区一路两园工程（荷博园）竣工验收合格。2016年1月14日，原被告签订《养护协议书》一份，载明被告承包的荷博园绿化工程因原土方施工不达标原因造成苗木死亡需补种养护，原被告经协商约定被告补种完成业主验收合格后由原告养护；养护期2年，自2016年1月14日至2018年1月10日，补种苗木养护时间以补种后起算；关于质量的约定为：人力不可抗力的天气（例如持续高温干旱、洪水、龙卷风等）除外的情况下保证养护期内苗木存活率100%；养护费100万元，分四期支付，自2016年1月14日起每6个月支付25万元，即2018年1月10日前支付完毕；本协议所附图纸作为协议的一部分，图纸中标注“半”字为半死不活苗木，被告未要求进行更换，如审计时审计部门不认可与原告无关，标注“死”字为已死苗木，不在养护范围内，与原告无关。《养护协议书》签订后，被告向原告移交了荷博园绿化工程。原告养护过程中，荷博园景区的苗木因水灾部分死亡。2016年5月，因新建小木屋移除苗木208株，移除草坪等4605.2平方米，2016年8月，因新建孔雀楼踩踏造成植物死亡265平方米。另查明，2018年3月16日，湖州建工集团和长兴仙山湖旅游投资开发有限公司签订荷博园绿化工程接收确认单，对苗木进行了清点和确认。原告向被告移交荷博园绿化工程时，对苗木数量进行了清点，内容与湖州建工集团签订的上述绿化工程接收确认单一致，包括各种苗木7144株，其他植物98958平方米。本院认为，原被告签订的《养护协议书》系双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原被告均应按合同约定履行义务。原告养护过程中，涉案苗木因水灾、新建小木屋、新建孔雀楼而部分死亡或移除。本案的争议焦点是被告能否以苗木减少为由减少双方约定的养护费。首先，《养护协议书》关于养护质量约定，原告需在“人力不可抗力的天气（例如持续高温干旱、洪水、龙卷风等）除外的情况下保证养护期内苗木存活率100%”。根据该约定，涉案苗木发生水灾死亡，属于天气原因，责任不能归属原告，且该协议未约定发生水灾应扣减养护费。故原告无需因水灾而减少养护费。其次，《养护协议书》虽未对苗木移除及踩踏死亡的情形进行约定，但因该部分减少的苗木原因不在原告，且占比较少，对总的养护费的影响较小，且被告未按协议约定期限支付养护费，对原告也造成一定损失。综合考虑上述两项因素后，本院将对原被告之间约定的养护费不作调整，被告仍应支付原告养护费100万元。故对原告的诉讼请求，本院予以支持。关于被告抗辩的原告养护后移交的苗木相比养护前的数量大大减少的意见，被告未举证证明其向原告移交的苗木数量，更无法证明原告养护的原因导致苗木减少的事实，故对该项抗辩意见，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决如下：被告吴江久通建设工程有限公司限于本判决生效之日起十日内给付原告长兴县泗安三里亭四季青苗木基地养护费100万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13800元，财产保全费5000元，合计18800元，由被告吴江久通建设工程有限公司承担，限于本判决生效后十日内径直支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  臧丽娟审 判 员  袁雪明人民陪审员  倪国明二〇二〇年八月二十六日书 记 员  王 欢