福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1604号 上诉人（原审被告）：汤镇华，男，1979年9月11日出生，汉族，住福建省云霄县。 委托诉讼代理人：钟飚，福建大佳律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：薛亮红，福建大佳律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：方欣元，男，1974年1月24日出生，汉族，住福建省云霄县。 上诉人汤镇华因与被上诉人方欣元民间借贷纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院于2019年11月20日作出的（2019）闽0622民初2653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汤镇华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一审、二审诉讼费由方欣元承担。事实和理由：1.方欣元应当认定为职业放贷人。第一，方欣元出借的资金为向他人借款，且方欣元以借贷为业，在裁判文书网上与其相关的民间借贷案件达四件之多，分别是（2017）闽0622民初2299号，（2018）闽0622民初1829号，（2018）闽0622民初1892号，（2019）闽06民终846号。本案中，除这两笔，汤镇华跟方欣元还有一笔50万的借款已经返还给方欣元，此外还有两笔2017年12月5日的过桥借款80万是2017年12月14日还款，及在2018年12月2日过桥借款100万于2018年12月11日还款。这些借款2年内达到10次，符合非法放贷行为的特征。第二，本案的两张借条借据是由方欣元事先打印好后交给汤镇华填写身份信息，借条借据采用了统一格式。第三，方欣元借给汤镇华的借款都采取了砍头息的做法，符合职业放贷人借贷放款的模式。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条的规定，汤镇华与方欣元的借贷合同无效，因此双方之间关于利息的约定无效，汤镇华所还的利息均应抵扣本金。扣除汤镇华已还的借款本息，汤镇华尚欠借款应为166800元。2.若方欣元不构成职业放贷人，由于本案汤镇华借款使用了“砍头息”的方式，汤镇华实际却是按照本金100万、20万的3分还利息，因此97万的借款，截止至2018年12月24日，剩余本金只剩下715472.75元；对于19.4万的借款，截止至2018年12月24日，剩余本金为192620.76元。 方欣元辩称，1.本人从事的职业与本案无关，对方欠债只要还债就可以了。2.双方本来是算3分利息，后来商量调为2分利息，每月都有对账。3.上诉状提到的7000元、2000元及以恒晟的名义还款2万，这三笔是用来抵2019年1月至3月的利息。 方欣元向一审法院起诉请求：汤镇华应返还方欣元借款本金1000000元及暂计至2019年9月25日的利息14.2万元，并支付自2019年9月26日起至还清借款本金之日止的利息（其中本金80万元按月利率2%计算，其余本金20万元按月利率3%计算）。方欣元一审当庭变更诉讼请求：关于利息部分，同意均按月利率2%计算。 一审法院认定事实：汤镇华因需要资金，于2017年7月21日向方欣元借款100万元，约定月利率3%，方欣元当场预扣利息3万元，实际支付97万元，后汤镇华有偿还借款本金20万元，双方当事人经2018年7月21日结算，汤镇华重新出具一份借款金额为80万元的借条交由方欣元收执，利息调整为按月利率2%计算，未约定借款期限。汤镇华于2018年5月25日，因需要资金，向方欣元借款20万元，约定利息按月利率3%计算，方欣元当场预扣利息6000元，实际支付19.4万元，借款期限自2018年5月25日起至2018年8月25日止。汤镇华借款后，支付部分利息至2019年3月份。汤镇华于2019年4月-5月期间，有支付利息3万元。之后汤镇华再无未返还借款本金及支付利息。 一审法院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。汤镇华经本院合法传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼，又未向本院提交书面答辩，视为自愿放弃诉讼权利。汤镇华以需要资金为由，向方欣元借款，汤镇华收到借款后，当场出具借款借据交由方欣元收执，双方之间的借款合同关系成立并有效。汤镇华向方欣元借款100万元，约定利息按月利率3%计算，方欣元以转账形式向汤镇华交付了97万元，汤镇华当场支付一个月利息3万元。借款的利息不得预先在本金中扣除，该笔借款应当按照实际借款数额（即97万元）返还借款并计算利息。后汤镇华有偿还借款本金20万元，应当予以扣除，实际尚欠方欣元借款本金77万元。由于双方未约定借款期限，汤镇华应在催告后合理期限内予以返还借款。双方当事人约定利息按月利率2%计算，未违反法律规定，可予以确认，而汤镇华借款后支付利息至2019年3月份，还应继续支付利息至借款还清之日止。汤镇华向方欣元借款20万元，约定利息按月利率3%计算，方欣元以转账形式向汤镇华交付了19.4万元，汤镇华当场支付一个月利息6000元。借款的利息不得预先在本金中扣除，该笔借款应当按照实际借款数额（即19.4万元）返还借款并计算利息。由于双方有约定借款期限，汤镇华应在借款期限届满后予以返还借款。双方当事人约定利息按月利率3%计算，方欣元当庭表示同意利息按月利率2%计算，未违反法律规定，可予以确认，而汤镇华借款后支付利息至2019年3月份，还应继续支付利息至借款还清之日止。同时，汤镇华已支付的利息，可予以扣除。方欣元主张的截止至2019年3月份的利息4万元，因缺乏事实依据，依法不予支持。方欣元主张的诉讼请求，部分予以支持部分予以驳回。汤镇华经传票传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，判决：一、汤镇华应于判决生效后十日内返还方欣元借款本金77万元，并支付利息（以实际拖欠的借款本金为基数，自2019年4月21日起至还清借款之日止，按月利率2%计算）；二、汤镇华应于判决生效后十日内返还方欣元借款本金194000元，并支付利息（以实际拖欠的借款本金为基数，自2019年4月25日起至还清借款之日止，按月利率2%计算）；三、汤镇华支付的利息3万元可予以抵扣上述尚欠的借款利息；四、驳回方欣元的其他诉讼请求。 本院查明，对一审查明认定的事实，除汤镇华对“汤镇华于2019年4月-5月期间，有支付利息3万元。之后汤镇华再无未返还借款本金及支付利息。”有异议，认为“2019年4月至5月汤镇华还款了5.1万，而不止是3万，2019年4月至5月之后还有还款”外，对其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审期间，方欣元于2020年5月25日向本院提出财产保全申请，并预交保全申请费5000元，请求对址在云霄县商品房采取保全措施，我院于2020年5月26日作出（2020）闽06民终1604号作出（2020）闽06民终1604号民事裁定，查封址在云霄县商品房。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。汤镇华提供证据一微信聊天记录，证据二网上的裁判文书，证据三银行流水，共同证明：方欣元两年内向他人出借的资金次数达到10次，方欣元存在非法放贷的行为，方欣元是职业放贷人。方欣元质证后认为，对证据一、证据二的真实性无异议，对证据三有异议，认为这些证据不能证明方欣元是职业放贷人。方欣元提供微信聊天记录，证明：汤镇华2019年1月至3月结欠方欣元利息4万。汤镇华质证后认为，对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为方欣元提供的证据恰恰可以证明汤镇华在2019年4月至6月期间共计还款8万。 对双方提供证据的真实性，本院予以确认。汤镇华提供的证据能否证明方欣元是职业放贷人，下文本院认为部分将予以分析。 本院认为，汤镇华向方欣元借款，有方欣元提供的借款借据为证，双方当事人对借据的真实性均无异议，借贷关系事实清楚。现方欣元请求汤镇华归还欠款本金及利息，应予以支持。本案有两笔讼争借款，一审法院已根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，对于预先在本金中扣除利息的，将实际出借的金额认定为本金，并根据双方确认的利息已付至2019年3月的事实，判决两笔借款从2019年4月起支付利息，并将2019年4月后付的利息予以抵扣，并无不当，应予维持。关于双方的借贷合同是否有效的问题。汤镇华以方欣元系职业放贷人为由主张双方借贷合同无效，其主要依据为裁判文书网中2017年至2019年方欣元作为原告的四起民间借贷纠纷案件，但该案件数以及四个案件涉及的金额等并不符合漳州地区职业放贷人的认定标准，目前也没有其他证据表明方欣元系职业放贷人，汤镇华该项上诉理由缺乏依据，不予支持。关于汤镇华的实际还款数额应为多少的问题。汤镇华上诉要求对本案讼争借款重新计算本息，且主张其中80万元的借款，双方在借条中约定2分利息，但其仍然按照三分支付利息，但汤镇华仅提供银行来往帐目清单以及自己制作的利息计算表作为依据，而来往帐目清单中的支付时间并不固定，有21号，23号，26号等，方欣元对其2018年的汇款是支付本案利息予以否认，而且双方之间存在多笔借款，除本案外，尚有一笔50万元的借款及两笔过桥资金，汤镇华应进一步举证证明汇款单中的这些款项是支付本案讼争借款的利息，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”汤镇华提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。 综上，汤镇华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15078元，保全申请费5000元，由汤镇华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡惠珍 审 判 员 翁兆聪 审 判 员 刘红星 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 陈燕萍 书 记 员 沈宝玲