福建省永泰县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0125民初1262号 原告：邓身清，男，1964年2月5日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：陈郑凡，福建建达律师事务所律师。 被告：陈心祥，男，1974年5月25日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：陈肖冰，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 被告：鲍茂建，男，1967年1月15日出生，汉族，住福建省永泰县。 第三人：福建永宏建设工程有限公司，住所地：福建省永泰县梧桐镇梧桐街86号。 法定代表人：陈耘，董事长。 委托诉讼代理人：陈洋熠，福建建达律师事务所律师。 原告邓身清与被告陈心祥、鲍茂建、第三人福建永宏建设工程有限公司（以下简称“永宏公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2020年6月1日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邓身清委托诉讼代理人陈郑凡，被告陈心祥委托诉讼代理人陈肖冰、第三人永宏公司委托诉讼代理人陈洋熠到庭参加诉讼，被告鲍茂建经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邓身清向本院提出诉讼请求：1.判令陈心祥、鲍茂建向邓身清退还合伙财产103万元以及逾期支付利息（以尚欠金额为基数，按全国银行间同业拆借贷款利息的标准自起诉之日起计至款项实际还清日止）；2、本案的诉讼费用由陈心祥、鲍茂建承担。事实与理由：邓身清与永宏公司就贵州省紫云自治县翔宇?城市之光项目（下称：翔宇?城市之光项目)约定由邓身清内部经营承包，后邓身清与永宏公司就内部经营承包事项签订《工程承包内部经营责任制合同》。为顺利推进翔宇?城市之光项目的建设施工，邓身清与陈心祥、鲍茂建约定由三方共同合伙，翔宇?城市之光项目施工建设工作开始后邓身清作为施工现场的项目经理负责翔宇?城市之光项目的技术和施工管理，项目工程款项均由陈心祥、鲍茂建负责支配管理。2016年12月30日，为明确三方合伙的权利义务管理，邓身清与陈心祥、鲍茂建签订《合作经营协议》，其中约定邓身清享有合伙份额15%、陈心祥享有合伙份额40%、鲍茂建享有合伙份额45%，协议还对出资利息、合伙财物清算等各方在履行协议过程中的权利义务进行了明确。前述《合作经营协议》签订且翔宇?城市之光项目建设完毕后，邓身清多次要求陈心祥、鲍茂建进行财物清算未果，且在要求清算过程中，邓身清发现陈心祥、鲍茂建在翔宇?城市之光项目建设施工过程中存在虚假出资、抽逃出资以及挪用资金等行为，由于陈心祥、鲍茂建的行为导致合伙工程最终产生亏损，因此，邓身清恳请法院依法对原、被告关于翔宇?城市之光项目的合伙进行清算，并判令陈心祥、鲍茂建向邓身清返还陈心祥、鲍茂建实际占有的且应归还邓身清所有的合伙财产金额103万元。综上，邓身清为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。 陈心祥辩称，一、本案合伙债权尚不明确，应予以中止审理。陈心祥与邓身清、鲍茂建合伙共同承包翔宇?城市之光项目工程，并挂靠第三人永宏公司，进行实际施工。因第三人永宏公司和建设单位紫云自治县翔宇房地产开发有限公司未向合伙组织付清工程款，陈心祥与邓身清、鲍茂建合伙财产无法确定，合伙组织未达到清算条件。陈心祥已向贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，诉请永宏公司支付工程款、紫云自治县翔宇房地产开发有限公司在欠付范围承担责任，案件案号为（2020）黔0425民初1193号。本案合伙财产的重要事实必须以尚未审结的（2020）黔0425民初1193号案件的审理工程款结果为依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；”因此，本案应中止审理。二、邓身清主张退还合伙财产103万元，事实不清，证据不足。依据《合伙经营协议》第4点约定“项目财务清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返回出资、按股份比例分配剩余财产的顺序进行。”合伙项目的债权金额，应向陈心祥清偿主张债权所支出费用的债务，各方应当先予以返回出资的金额均无法确认。三、合伙财产由邓身清、永宏公司保管，应由邓身清向陈心祥返回出资和支付合伙财产。合伙项目所设的项目部资金均由邓身清、鲍茂建共同审批，进行开支。邓身清负责使用永宏公司的财务章，永宏公司代收工程款也均由邓身清代为领取。既然邓身清认为合伙项目盈余103万元，则邓身清应向陈心祥退还投资610万元，及按比例分配合伙盈余275万元。综上所述，邓身清对陈心祥主张的诉讼请求无事实和法律依据，请依法驳回邓身清对陈心祥的诉讼请求。 鲍茂建未作答辩。 永宏公司述称，永宏公司只与邓身清签订合同，没有与另外两个当事人存在合同关系，且永宏公司与邓身清已经就翔宇?城市之光项目结算清楚完毕，且提交了相应的收据证据。在永泰县人民法院受理的（2020）闽0125民初215号一案中，鲍茂建申请的证人即项目工地工作人员李某，明确了2014-2016年翔宇?城市之光项目收取的工程款都是由工地的项目部管理，与永宏公司无关。 邓身清围绕诉讼请求向本院提交以下证据： A1.《工程承包内部经营责任制合同》，证明2015年2月15日，永宏公司与邓身清就翔宇?城市之光项目工程签订内部经营责任制合同的事实。 A2.《合作经营协议》，证明2016年12月30日，为明确三方合伙的权利义务关系，邓身清与陈心祥、鲍茂建签订《合作经营协议》，其中约定邓身清享有合伙份额15%、陈心祥享有合伙份额40%、鲍茂建享有合伙份额45%，协议还对出资利息、合伙财物清算等各方在履行协议过程中的权利义务进行了明确。 Ａ3.《2014年至2015年财物汇总表》、《2016年财物汇总表》、《项目资金平衡表》，证明1.翔宇·城市之光项目部的资金、账户均由陈心祥、鲍茂建、李某实际支配、控制；2.该报表表明陈心祥、鲍茂建在翔宇·城市之光项目建设施工过程中存在虚假出资、抽逃出资以及挪用资金等行为；3.该份报表系陈心祥、鲍茂建单方主张。 A4.收据及银行流水，证明邓身清已就翔宇?城市之光项目投资人民币253万元。 Ａ5.支票凭证，证明陈心祥、鲍茂建及李某通过转账支票或现金支票的方式支取共计2510万元资金到他们个人账户。 陈心祥为支持其主张，向本院提交了以下证据： B1.（2020）黔0425民初1193号案件《受理通知书》、B2.传票、B3.《民事起诉状》、B4.《追加原告申请书》，证明陈心祥已经就合伙项目的工程款债权向贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，诉请永宏公司支付工程款，紫云自治县翔宇房地产开发有限公司在欠付范围承担责任，案件案号为（2020）黔0425民初1193号。 永宏公司向本院提交以下证据： Ｃ1.永宏公司与邓身清的工程结算明细及具体的汇款记录，证明就翔宇?城市之光项目主要工程款分两个阶段，第一阶段是项目部自行管理自行支配资金，项目部的财务李某在（2020）闽0125民初215号案件中予以确认，在账户注销时没有结余资金。第2阶段是永宏公司提交的工程结算明细表，说明永宏公司已经与邓身清就翔宇?城市之光项目工程结算完毕，结算结果是邓身清应退还2286162.7元，邓身清尚未退还，永宏公司保留相应权利。就翔宇?城市之光项目永宏公司没有欠付任何一方的资金，均已结清。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，邓身清、陈心祥对永宏公司提供的证据C1的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.A1-A2，邓身清提供了原件核对，真实性足以认定，可以作为本案认定事实的依据。 2.A3，与本案不具有关联性，不能作为本案认定事实的依据。 3.A4，邓身清提供了原件核对，可以作为本案认定事实的依据。 4.A5，邓身清未能提供原件核对，真实性无法确认，不能作为本案认定事实的依据。 5.B1-B4，与本案不具有关联性，不能作为本案认定事实的依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年2月15日，邓身清作为永宏公司的项目经理与永宏公司签订了一份《工程承包内部经营责任制合同》。合同约定：由邓身清承包建设翔宇?城市之光项目工程，地点贵州省安顺市紫云自治县；邓身清对本工程承包范围的工期、质量、安全生产、材料采购供应、行政管理、经营核算等负全面责任，并做好项目管理班子的承包协议及花名册，发放人工工资应做好记录造册，交由永宏公司财务保管并负由以上情况产生的经济和法律责任人；该工程项目单独核算，实行专款专用，除正常工程成本，上缴税金，上级主管及公司管理费外，双方无权将该工程款资金挪为他用；永宏公司按本工程造价的0.5%收取管理费用；邓身清按工程进度向永宏公司领取工程款，预留10%工程款，结算时多还少补（永泰县目前总税金为工程款总造价6.29%，实际情况随国家与地方政策性变动而相应变动，注册地仅供参考）；工程从投标起至工程竣工验收结清工程款止，途中所发生的一切费用：如材料费、材料试验检测费、机械设备购置费、租赁费、人工工资、结算审核、产品保管等费用，均由邓身清列入工程承包成本中列支，并由邓身清负责成本归结，发票回拢。邓身清承担的费用而未及时承担导致永宏公司代垫的，邓身清应向永宏公司支付利息（以代垫款为本金，自代垫之日起至代垫款全部付清之日止按日万分之捌点叁叁利率计算）。 2016年12月30日，鲍茂建、陈心祥、邓身清签订了一份《合作经营协议》。约定三人合伙承包翔宇?城市之光项目工程，鲍茂建占合伙份额45%、陈心祥占合伙份额40%、邓身清占合伙份额15%，项目盈余分配和债务承担均按以上各合伙人所占的股份比例进行；合伙人出资款的利息均按月息3分计算计入建安成本，合伙人投资款额以财务资金平衡表为依据。合伙期间各合伙人按各自所占股份的出资款为共有财产，不得随意请求分割，但各合伙人所占的股份比例多出资的资金是合伙经营项目的外债，应优先偿还；项目财务清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按股份比例分配剩余财产的顺序进行；项目财务清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，同合伙人按股份比例承担债务偿还。 另查明，2015年3月10日，鲍茂建向邓身清出具一份《收据》，确认从2014年11月30日至2015年3月8日向邓身清收取228万元。2015年3月25日，邓身清通过银行向鲍茂建转账25万元。 又查明，邓身清与永宏公司就翔宇?城市之光项目工程进行结算，结算结果为邓身清应退还2286162.7元。 本院认为，鲍茂建、陈心祥、邓身清三人共同承包翔宇?城市之光项目。因三人不具备房地产开发的资质，由邓身清以内部承包的形式借用永宏公司的资质，同时以《合作经营协议》的形式，对投资比例和投资方式、盈余分配、债务承担等事项进行了约定。《合作经营协议》签订后，三人也共同实施了参与翔宇?城市之光项目的合伙行为。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”规定，已经形成了合伙关系。当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。邓身清主张案涉工程亏损要求退还合伙财产103万元，但未提供充分的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。鲍茂建、陈心祥、邓身清三人应协商清算合伙期间的债权债务。邓身清未经清算直接起诉要求陈心祥、鲍茂建退还其合伙财产103万元及逾期支付利息无事实与法律依据，故对邓身清的诉讼请求,本院不予支持。鲍茂建经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃对本案事实答辩和对证据质证的权利。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回邓身清的诉讼请求。 案件受理费14070元，减半收取计7035元，由邓身清负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 员 鄢行暖 二〇二〇年八月三日 法官助理 李冰琳 书 记 员 郑春燕 附：本案适用的法律 1.《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 3.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。