四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）川14民终787号 上诉人（原审被告）：舒慧刚（又名舒会刚），男，1979年5月4日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。 被上诉人（原审原告）：李文强，男，1970年10月18日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。 委托诉讼代理人：李尚中，四川山助律师事务所律师。 原审第三人：眉山市筑友建筑劳务分包有限公司。住所地：眉山市彭山区凤鸣街道金烛村7号。 法定代表人：邹洪蛟。 委托诉讼代理人：田仕秋，男，1965年6月16日出生，汉族，住眉山市彭山区。 上诉人舒慧刚因与被上诉人李文强、原审第三人眉山市 筑友建筑劳务分包有限公司建设工程合同纠纷一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院（2020）川1403民初294号民事判决，向本院提上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人舒慧刚、被上诉人李文强及其委托诉讼代理人李尚中、原审第三人眉山市筑友建筑劳务分包有限公司（以下简称：筑友公司）的委托诉讼代理人田仕秋参加了诉讼。本案现已审理终结。 舒慧刚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李文强的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，证据不足。上诉人与李文强虽签有“劳务分包协议”，实质是是一种雇佣关系，上诉人实际是李文强和筑友公司的雇佣工头角色，上诉人不是合同主体，不应承担合同主体之债务关系。具体表现在工程中的质量标准，用人用工，材料用量等，很多时候都由李文强和筑友公司内定。自2015年以来，用样性质的工程双方合作多次，每次均签订了“劳务分包协议”，但每次都由李文强口头承诺“质量施工图标准虽然为24砖结构的标准，你们按12的标准施工即可以了”，前几次的劳务工程施工均按口头约定履行，上诉人均未亏损。在本次工程中，双方仍然口头作同样约定，因其它外部因素的影响，导致要求上诉人大部分工程按照24标准来施工，增加了人工和材料费，导致上诉人在该工程中除了要退还李文强主张的返还劳务分包款外，还要承担该工程中未付款的部分材料费、三轮车费、机械组租赁费等很多费用，导致巨额亏损。在本次工程中，“工程质量施工图”致始致终都在李文强和筑友公司手中，施工标准是按他们的口头指示和要求来进行的。2.一审法院适用法律错误。李文强在一审中并没有提供任何证据来证明上诉人与其之间的口头承诺和约定不是客观事实，进而作出错误判决。 李文强辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立。上诉人陈述亏损了又不是承包合同自相矛盾。双方应当严格按照分包协议来支付款项，一审判决是根据双方签订的合同及收方量、计价单位来计算应当支付的工程款，上诉人上诉请求及理由均不能成立。请求依法驳回上诉。 筑友公司述称，我公司材料有质量保证，劳务也有保障，上诉人拿公司材料到其他工程上去做，将其他工程的人工费计价在案涉农田工程上。公司是严格按照收方单的计量来付钱。 李文强向一审法院起诉请求：1、请求依法判令舒慧刚返还其多支付的劳务分包款110354元（诉讼中变更）；2、判令舒慧刚支付其违约金50000元；3、本案诉讼费由舒慧刚承担。 一审法院认定事实，筑友公司承包了彭山区2018年国家农业综合开发高标准农田建设项目后，将其中的劳务内部承包给了李文强，此后李文强又将其中的部分劳务分包给了舒慧刚，双方于2018年11月23日签订“劳务分包协议”一份，主要内容包括：一、工程分包内容为砼路面和砖砌沟渠，包括在施工中用到的所有材料、人工、模板、机械、协调等所产生的费用全部由乙方（舒慧刚）承担；二、工期期限为2018年11月5日至2019年1月15日；三、所有工程的质量按照施工图进行施工，以业主、质检、监理检查验收合格为准；四、分别价额：1、道路：砼路面按78.5元/㎡的价格支付，砼路面至少达到16㎝厚，两边至少达到20㎝，2沟渠：以图纸0.8m高全24为标准计算，每米180元，高度每增加0.1m，增加15元/m（减少0.1m减少15元/m）；五、材料供应方式和价格：多孔砖0.68元/匹，甲方（李文强）只保证供应50万匹，剩余由乙方（舒慧刚）自行购买、沙石150元/立方米、水泥500元/吨、连砂石110元/立方米。材料由公司提供或乙方自行购买；六、乙方（舒慧刚）必须按时并全额支付民工工资，并且在甲方收方前向公司提供一份全额民工工资清单和民工身份证，若出现拖欠民工工资等经济纠纷则由乙方自行负责；七、付款方式：工程完工并检查验收支付乙方实际完成工程总价的70%（该笔款项用于全额支付民工工资），审计合格后一月内再支付实际完成工程总价的25%（该笔款项为工程款），剩余5%作为质保金，在质保期满后一次性支付；八、如乙方违反本协议，应向甲方支付违约金50000元，如造成甲方损失的应当赔偿甲方损失。 协议签订后，舒慧刚即组织人员进场施工。2019年2月1日，李文强向舒慧刚预先支付案涉项目的工程款217572元，用于舒慧刚支付民工工资。同年9月26日李文强又向舒慧刚支付项目工程款115000元（实际支付10万元）用于舒慧刚支付民工工资。2019年4月25日，双方及筑友公司代表、监理方代表等人对案涉工程进行现场收方，李文强根据收方量并按照“劳务分包协议”约定的价格对舒慧刚完成的工程量进行结算，工程款为1260691.99元。舒慧刚对李文强按照收方量及协议约定的价格所计算的工程款1260691.99元没有异议，但认为双方签订的“劳务分包协议”虽然约定为24墙，但双方曾口头约定案涉项目的部分工程可以砌12墙，但后来在施工过程中因工程监理要求较为严格，全部砌成了24墙，由此多耗费的多孔砖、沙石、水泥、连砂石等材料的费用不应由其自己全部承担。 因案涉工程完工后民工工资未全部发放完毕而引起民工上访，在眉山市彭山区农业农村局的监督协调下，李文强委托筑友公司按照舒慧刚提供的人员名单代舒慧刚支付了民工工资，其中2019年12月25日支付136452元，2020年1月19日支付6934元，1月22日支付5850元。 另查明，在案涉工程施工期间，筑友公司向舒慧刚供应了多孔砖、沙石、水泥、连砂石等材料，价值889237元，该款李文强、舒慧刚及筑友公司同意在案涉项目的工程款中扣除。 还查明，案涉的彭山区2018年国家农业综合开发高标准农田建设项目已于2019年4月19日竣工且经过验收。 一审法院认为，本案中，李文强、舒慧刚虽系自然人，但双方签订的“劳务分包协议”，其内容并不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规的效力性强制性规定，且案涉项目已竣工经验收并投入使用，即双方“劳务分包协议”约定的内容已经履行完毕，因此不应否定该“劳务分包协议”的法律效力。该“劳务分包协议”对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应按照协议约定履行自己的义务。换言之，即使“劳务分包协议”存在部分无效的情形，但案涉项目已经完工并经验收投入使用，且尚未发现存在质量方面的问题，因此双方应按照“劳务分包协议”的约定，结算工程款。 舒慧刚主张双方曾口头约定案涉项目的部分标段可以砌12墙，但在施工过程中因工程监理原因，全部工程均砌成了24墙，由此多耗费的多孔砖、沙石、水泥、连砂石等材料的费用不应由其自己全部承担。对此，一审法院认为，双方当事人如确有如此约定，那么该约定也损害了国家利益，应属无效。且多使用的材料价值多少、如何承担双方也没有明确约定，因此对舒慧刚的这一主张依法不予支持。 根据收方量并按照“劳务分包协议”约定的价格，舒慧刚完成的工程量其工程款为1260691.99元，暂扣案涉工程的质保金20000元（该款待案涉工程的质保期过后属舒慧刚所有）后还有1240691.99元，同时扣除以下舒慧刚应承担的费用《1、李文强于2019年2月1日预先支付的217572元；2、李文强于9月26日支付的115000元（虽然收条载明的是115000元，但实际支付金额为10万元，因此只能计算10万元）；3、李文强代舒慧刚支付的民工工资149236元；4、舒慧刚应支付筑友公司的材料款889237元》后，李文强多支付舒慧刚的劳务分包款为115353.01元，该款项舒慧刚应当予以返还。 对李文强主张的违约金50000元。“劳务分包协议”仅约定了舒慧刚的违约责任，而未约定李文强的违约责任，违反公平原则。且舒慧刚在履行“劳务分包协议”过程中，并不存在根本性的违约行为，李文强主张要求舒慧刚承担违约金，缺乏事实和法律依据，对其违约金的诉讼请求，依法不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、舒慧刚于本判决生效之日起十日内返还李文强劳务分包款115353.01元。二、驳回李文强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1626元，由舒慧刚负担（此款李文强已垫付，由舒慧刚在支付上述款项时一并支付给李文强）。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人对证据进行了交换和质证。 舒慧刚提供了录音资料和视频资料，录音资料拟证明其与李文强以前的合作中，协议虽签订的是24墙，但实际操作是12墙；视频资料拟证明工程弄虚作假。 李文强质证认为，对录音资料的三性均不认可。录音资料中通话的另一方不知道是谁。对方应当作为证人出庭作证，不应当以谈话方式录音作为证据。视频资料拍摄地点不明确，视频中是李贵田自己在说话，视频与本案工程没有关联性，不能达到其证明目的，不能证明以前约定的24墙，实际做的12墙。 筑友公司质证认为，不认可录音的真实性，通话对方是否是监理不清楚，合同约定是24墙，若做成12墙应该是上诉人的责任。不认可视频的真实性，视频地点不清楚。 经审查，上述证据，李文强、筑友公司不予认可，舒慧刚未提供其它证据相印证，本院不能确定该证据的真实性。 二审查明事实与一审判决认定事实基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：李文强是否多支付了舒慧刚劳务费，是否应当由舒慧刚予以返还。 筑友公司是劳务分包公司，其承包了2018年国家农业综合开发高标准农田建设项目后，李文强进行了内部承包，李文强将该项目的劳务分包给舒慧刚签订“劳务分包协议”，将筑友公司承包的劳务再分包，该行为属违法分包，其与舒慧刚签订的“劳务分包协议”无效。但基于案涉工程已经竣工验收，李文强请求返还多支付的费用，可以按照“劳务分包协议”约定的价款进行计算。“劳务分包协议”，约定了工程分包的内容、工期期限、工程的施工、价额、材料供应以及民工工资由舒慧刚支付和付款方式等内容。“劳务分包协议”由苏慧刚与李文强签订，协议约定了李文强将该工程的部分劳务分包给舒慧刚，并约定了民工工资由舒慧刚发放。因此，舒慧刚主张其不是合同一方主体，只是李文强和筑友公司雇佣的工人与事实不符，其该理由不成立。 根据舒慧刚与李文强、筑友公司代表三方签字确认的收方量并按照“劳务分包协议”约定的价格，以及舒慧刚完成的工程量计算，其工程款为1260691.99元，扣除舒慧刚应支付筑友公司的材料款889237元后，余款371454.99元是舒慧刚应获得的工程款（含民工工资）。李文强已预支317572元，李文强本还应支付舒慧刚53882.99元，但因舒慧刚未支付民工工资，由李文强垫付了民工工资149236元，品迭后舒慧刚应返还李文强垫付的民工工资95353.01元，加上还应暂扣舒慧刚案涉工程的质保金20000元，共计应返还115353.01元。 综上，舒慧刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽认定分包协议有效不当，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3252元，由舒慧刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  王美福 审判员  罗卫平 审判员  覃 棱 二〇二〇年八月十四日 书记员  吴 倩