山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3959号上诉人（原审原告）：吕义昌，男，1960年6月21日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：原石花，莱州朱桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：莱州市平里店镇新胜门窗厂，住所地莱州市平里店镇麻二村。经营者：孙江涛，男，1974年8月25日出生，汉族，户籍所在地莱州市。委托诉讼代理人：刘智宏，山东平鼎律师事务所律师。上诉人吕义昌因与被上诉人莱州市平里店镇新胜门窗厂（以下简称新胜门窗厂）劳动争议一案，不服莱州市人民法院（2019）鲁0683民初6818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吕义昌上诉请求：撤销一审判决，改判依法确认吕义昌与新胜门窗厂之间存在事实劳动关系，或者发回重审；一、二审诉讼费由新胜门窗厂承担。事实与理由：一审认定新胜门窗厂的注册登记手续是孙国成所办理的事实是错误的，新胜门窗厂在一审中未提交任何证据予以证实。新胜门窗厂在注册时登记的是孙国成的手机号码，在莱劳人仲字[2019]第490号裁决书中也确认孙国成参与新胜门窗厂的经营，在吕义昌提供的录音中孙国成一直称新胜门窗厂是其自己的，能证明孙国成是新胜门窗厂的实际经营者，新胜门窗厂的所有业务事务均是孙国成负责。吕义昌提供的莱州市平里店氧气供应站的证明能够证明吕义昌是新胜门窗厂的工人，受伤时在为新胜门窗厂工作。吕义昌的工作安排和工资发放均是通过孙国成，孙国成是新胜门窗厂的参与经营者，故吕义昌和新胜门窗厂存在事实劳动关系。新胜门窗厂提供的证据不能证实孙国成未参与新胜门窗厂的实际经营。二审中，吕义昌补充上诉理由称，吕义昌一审庭后了解，新胜门窗厂在泰安市新泰人力资源和社会保障局以新泰汇英职业介绍有限公司的名义给吕义昌投保了工伤保险，投保时吕义昌并不知情，也从没有接触过新泰汇英职业介绍有限公司，基于新胜门窗厂为吕义昌投保了工伤保险，证明了吕义昌与新胜门窗厂存在劳动关系。新胜门窗厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。另外，吕义昌在仲裁及一审中均认可是受孙国成管理并支付报酬，在吕义昌与郝广法妻子的录音中也认可是孙国成的工人，吕义昌在仲裁及一审中也认可是在安装下水道水管工作中受伤，可以看出吕义昌与新胜门窗厂不存在劳动关系。关于上诉状中其所称的录音，从2017年6月14日的录音中看出吕义昌与郝广法在商谈保险公司理赔误工费事宜进行磋商，因为缺少误工费的证据，在2018年4月15日的录音材料中吕义昌与孙国成商谈的整个内容也是关于在郝广法所投保的人寿保险理赔误工费的事宜，吕义昌一直让孙国成出证人证言，孙国成的回答是证人证言需要保险公司说有用才要提供，你说的证人证言没用，保险公司说用什么需要什么就出什么，该录音也能够证实吕义昌与新胜门窗厂之间没有劳动关系。关于莱州市平里店氧气供应站证明，不能证实双方存在劳动关系，其没有证明的权利。吕义昌向一审法院起诉请求：依法确认吕义昌与新胜门窗厂之间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：新胜门窗厂成立于2015年8月10日，企业类型个体工商户，经营者为孙江涛，组成形式为家庭经营，经营范围为：制造，加工：钢窗，铁门，铝合金门窗（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。该企业登记信息显示的参加经营的家庭成员为孙江涛。孙国成系孙江涛的父亲，经手办理了新胜门窗厂的注册登记手续。2016年11月份，吕义昌等人由孙国成召集，参与在莱州市平里店镇婴里村西一企业建设中相关工程业务的施工工作,并由孙国成支付其劳务报酬。2016年11月5日，吕义昌在下水道水管安装过程中从郝广法操作的吊车上摔下受伤。2017年8月4日，吕义昌以郝广法为被告诉至一审法院，要求郝广法赔偿医疗费损失，后于2017年10月9日申请撤诉。一审法院于2017年10月10日作出（2017）鲁0683民初4796号民事裁定书，裁定准许吕义昌撤回起诉。2019年5月，吕义昌作为申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认2016年11月5日受伤时与新胜门窗厂存在劳动关系。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审查后作出了莱劳人仲案字[2019]第490号裁决书，裁决：驳回吕义昌要求确认2016年11月5日受伤时与新胜门窗厂存在劳动关系的仲裁请求。吕义昌不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审庭审中，吕义昌为证实其诉讼主张，向一审法院提交了与孙国成的通话、谈话录音及莱州市平里店氧气供应站出具的证明。经质证，新胜门窗厂不认可吕义昌是其职工，认为吕义昌提交的录音中孙国成并未明确认可吕义昌是新胜门窗厂的职工，是在新胜门窗厂的安排下工作时受伤，吕义昌所从事的业务也不是新胜门窗厂的经营范围。新胜门窗厂为证实其辩解主张，向一审法院提交了莱州市庆升工贸有限公司出具的证明、孙国成的个人银行账户对账明细单以及主张是施工现场的照片。经质证，吕义昌亦不予认可。一审法院认为，用人单位与劳动者是否存在劳动关系，在双方未签订书面劳动合同的情况下，认定双方存在劳动关系应当具备下列情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，吕义昌主张双方存在劳动关系的主要证据是与孙国成的谈话、通话录音中孙国成的陈述。针对上述证据，一审法院认为，新胜门窗厂系个体工商户，其经营方式虽登记为家庭经营，但其注册登记信息显示的家庭经营成员仅为孙江涛一人，并无孙国成的记载，孙国成与孙江涛虽系父子，但孙江涛系成年人，其与孙国成并不共同生活，孙国成在录音中其系新胜门窗厂负责人的陈述也与注册登记不相符，现吕义昌提交的证据不足以证实孙国成受新胜门窗厂或孙江涛的委托或安排承揽并从事涉案工程施工，也无证据证实吕义昌所从事的施工业务是新胜门窗厂单位业务组成部分，吕义昌的劳动报酬也并非由新胜门窗厂或孙江涛支付，故吕义昌主张与新胜门窗厂之间存在事实劳动关系的证据不足，其要求确认与新胜门窗厂之间存在事实劳动关系的诉讼主张不成立，对吕义昌的该诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回吕义昌要求确认与莱州市平里店镇新胜门窗厂存在事实劳动关系的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由吕义昌负担（已交纳）。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。吕义昌提交其到泰安市新泰市人力资源和社会保障局在社保业务平台拍摄的照片打印件3张，吕义昌于2017年5月1日至2018年1月在新泰市人力资源和社会保障局投保了工伤保险，参保单位是新泰汇英职业介绍有限公司，证实新胜门窗厂以新泰汇英职业介绍有限公司的名义为吕义昌投保了工伤保险。经质证，新胜门窗厂称，对证据真实性无法核实，该证据上记载的参保单位是新泰汇英职业介绍有限公司，不是新胜门窗厂，而且记载的时间是2016年6月到2018年1月，该证据能够证实吕义昌与新胜门窗厂之间不存在劳动关系。吕义昌提交新胜门窗厂在莱州市人力资源和社会保障局工伤科认定工伤时提交的单位证明一份，证明上落款是孙江涛，盖章是新胜门窗厂，证明字迹与新胜门窗厂一审提交的莱州市庆升工贸有限公司出具的证明上的字迹是一致的，以此证实是新胜门窗厂自己作出的莱州市庆升工贸有限公司证明。如果新胜门窗厂出具的证明是孙江涛出具的，那么说明莱州市庆升工贸有限公司的证明也是孙江涛自己书写的，是虚假证明。经质证，新胜门窗厂称，该证据在仲裁及一审从未提交，新胜门窗厂代理人对于谁书写不清楚，对证实的内容有异议，书写的内容是证明的内容，对于书写人是谁对本案没有直接关系。新胜门窗厂提供的莱州市庆升工贸有限公司出具的证明是杨升三出具加盖公章，吕义昌不能仅仅凭个人推测，而不提供反驳证据来证实其主张。新胜门窗厂提交山东省城镇劳动者失业证复印件，证实新胜门窗厂经营者孙江涛在2002年6月办理了失业，失业原因是经济性裁员，即孙江涛在失业后从事个体经营，不存在吕义昌在上诉状中所称的孙江涛是名义上的经营者，实际经营者是孙国成。经质证，吕义昌称，对真实性没有异议，证实不了新胜门窗厂要证明的内容。二审中，吕义昌当庭口头申请本院到新泰汇英职业介绍有限公司调取新泰汇英职业有限公司与新胜门窗厂之间的相关合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。吕义昌在二审中口头申请本院调取证据，不符合上述规定，本院依法不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，吕义昌在施工工作中受伤的事实清楚，吕义昌主张工程业务是新胜门窗厂承接的，新胜门窗厂的经营范围中并无工程施工业务，且根据新胜门窗厂提供加盖莱州市庆升工贸有限公司公章的证明显示莱州市庆升工贸有限公司钢结构厂房的施工与新胜门窗厂无关。吕义昌在一审质证时称其不知道发生事故时施工的工地是谁的。吕义昌在二审中主张新胜门窗厂一审提交的莱州市庆升工贸有限公司出具的证明字迹孙江涛书写的，证明是新胜门窗厂自己作出的该证明。新胜门窗厂不认可该证明中的字迹是孙江涛书写，吕义昌亦未提供证据证明其主张。即使该证明的字迹为孙江涛书写，因加盖莱州市庆升工贸有限公司公章，也系该公司确认。因此，新胜门窗厂提供的证据能够证明吕义昌的工程不是新胜门窗厂业务范围。吕义昌二审中提交的泰安市新泰市人力资源和社会保障局在社保业务平台拍摄的照片打印件3张显示的参保单位名称是新泰汇英职业介绍有限公司，该证据不能证明其与新胜门窗厂存在劳动关系。综上，吕义昌提供的证据不足以证实其由新胜门窗厂招用、接受新胜门窗厂管理、从事新胜门窗厂安排的有报酬的劳动等确认双方存在双方劳动关系的基本事实，故一审未认定吕义昌与新胜门窗厂之间存在劳动关系，并无不当。吕义昌的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吕义昌负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 孙晓薇二〇二〇年八月二十八日书记员 林斐斐