江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9037号上诉人（原审被告）：叶以东，男，1971年12月15日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：张晶晶，江苏亚钟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京市第十建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市浦口区星甸街道南街。法定代表人：张子平，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙亚男，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人叶以东因与被上诉人南京市第十建筑工程有限公司（简称南京十建公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初5379号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人叶以东的委托诉讼代理人张晶晶、被上诉人南京十建公司的委托诉讼代理人孙亚男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人叶以东上诉请求：撤销一审判决，改判驳回南京十建公司的起诉，本案一、二审诉讼费用由南京十建公司承担。事实和理由：（一）南京十建公司与叶以东之间不存在借贷关系。叶以东系南京十建公司承接工程的实际施工人，双方之间就工程款结算纠纷已进行过诉讼，并形成了南京市浦口区人民法院（2016)苏0111民初2948号民事判决及南京市中级人民法院（2017)苏01民终8802号民事判决(统称建设工程诉讼），在该案审理中南京十建公司自认叶以东用诉争工程款归还了其自2008年以来所有借款，因此叶以东与南京十建公司之间不存在借款关系。（二）即便存在借贷关系，一审法院认定南京十建公司与叶以东之间的借款金额与事实不符。1.关于2008年7月21日300万元借条项下款项交付，南京十建公司称其将300万元作为“投标保证金”交付洪泽县（简称洪泽代建办），十建公司也未举证证明其系受叶以东指示进行交付。2.关于2008年7月24日150万元借条项下款项交付，南京十建公司称其将200万元款项作为“投标保证金”交付洪泽代建办。但200万元的付款金额与借条所示150万元金额不符，南京十建公司未举证证明其与叶以东之间就200万元形成过借款合意，且十建公司也未举证证明其系受叶以东指示进行交付。对于上述两笔总金额为500万元的投标保证金，南京十建公司提交的证据显示洪泽代建办退还给南京市第十建筑工程公司洪泽分公司（简称十建洪泽分公司）的投标保证金为800万元。也即意味着，上述两张借条项下合计的款项450万元、南京十建公司实际交付投标保证金500万元与洪泽代建办退还十建洪泽分公司的投标保证金800万元不是同一笔款项，不能做同一性认定。3.关于2009年8月11日1300万元借条项下款项交付，南京十建公司称其将3100万元款项作为“投标保证金”支付给了淮安工业园清浦工业园财政局（简称清浦工业园财政局）。南京十建公司交付的3100万元与借条所示1300万元金额不符，南京十建公司未举证证明其与叶以东之间就3100万元形成过借款合意，且南京十建公司也未举证证明其系受叶以东指示进行交付。再者即便南京十建公司交付的3100万元中包括叶以东借款1300万元，则清浦工业园财政局直接退还至南京十建公司及其关联公司江苏农凯建设有限公司（简称农凯公司）的合计1167万元投标保证金，应认定为叶以东对该1300万元借款的返还。4.关于2009年11月30日40万元借条项下款项交付，南京十建公司称其将40万元作为“投标保证金”交付洪泽县收费管理局。南京十建公司也未举证证明其系受叶以东指示进行交付，且洪泽县收费管理局已将该保证金退还南京十建公司。5.关于2009年12月15日10万元借条项下款项交付，南京十建公司称其将10万元作为“投标保证金”支付给了江苏万源工程咨询有限公司洪泽分公司（简称万源洪泽分公司）。南京十建公司也未举证证明其系受叶以东指示进行交付，且万源洪泽分公司已将该款项退还南京十建公司。6.对于2009年11月7日金额为1363295.5元的借条、2011年1月14日金额为6602426.5元的借条及2011年4月18日金额为1105447.7元的借条，南京十建公司认可该三张借条系双方结算凭证，其未支付借条项下的款项。以借条的形式结算工程款系双方惯例，其所对应的最终应结算的款项为建设工程诉讼中确认的叶以东欠款7908776.85元，而该笔款项在建设工程诉讼中己抵扣了南京十建公司的应付工程款。7.关于2012年9月12日30万元借条、2014年1月20日10万元借条项下款项给付，叶以东认可收到前述借款。其中2012年9月12日30万元实际是南京十建公司应付给叶以东的原下关码头候船厅修缮工程款，鉴于南京十建公司支付该笔款项是备注为借款，且该修缮公司未结算，因此叶以东在本案中认可收到借款30万元。其中2014年1月20日10万元实际是南京十建公司代叶以东向江苏天绿园林工程有限公司（简称天绿公司）支付的绿化工程款，叶以东认可南京十建公司的付款事实，并同意按照借款处理。（三）一审法院认定叶以东与十建洪泽分公司构成人格混同缺乏依据。叶以东是十建洪泽分公司主要负责人，十建洪泽分公司系南京十建公司设立的分公司，且十建洪泽分公司早在2012年5月25日就已经被南京十建公司注销，在《营业单位注销登记申请书》上明确十建洪泽分公司“债权债务清理完毕”。因此不存在十建洪泽分公司与南京十建公司之间账务未理清的情况，也不存在叶以东负责十建洪泽分公司与南京十建公司账务未理清的情况。综上，请求二审法院予以纠正。被上诉人南京十建公司答辩称：（一）南京十建公司与叶以东之间存在借贷关系。1.自2008年起叶以东挂靠南京十建公司对外施工，南京十建公司成立十建洪泽分公司，由叶以东负责经营管理，南京十建公司仅收取管理费用。合作过程中，叶以东多次向南京十建公司借款，主要有两种形式：（1）叶以东向南京十建公司借款，直接用于工程招标、支付施工费用等。（2）叶以东实际施工的项目中，双方对叶以东应当承担的费用进行结算，如汇款手续费、融资费用、税费、管理费、借款利息、工程材料费等费用，由叶以东出具借条确认。第二种形式是双方合意将之前的债权债务进行清算，转换成为借贷关系。2.借条就是双方意思表示一致的体现，反映了双方之间有借款的合意，而南京十建公司将款项实际支付或承担，则反映了南京十建公司已经实际将借款进行出借。根据法律规定，双方之间已经形成民间借贷关系。此外，根据江苏省高院审理建设工程案件指导意见中，对于结算工程款形成的借据，通常也是认定为双方之间形成借贷关系，因此一审判决认定本案为民间借贷纠纷，适用法律正确。（二）叶以东与十建洪泽分公司之间构成人格混同。叶以东长期挂靠南京十建公司进行施工，为了便于叶以东在淮安等地承接工程项目，南京十建公司根据叶以东的要求，于2008年成立了十建洪泽分公司，该公司作为叶以东实际承包工程的承包公司，由叶以东担任负责人。负责该公司的经营管理，并实际控制该公司的银行账户和财产。在一审审理过程中，南京十建公司已经提交了充分的证据，显示叶以东及其工作人员与十建洪泽分公司之间存在大量的资金往来，十建洪泽分公司的大量资金均流向了叶以东及其工作人员的个人账户，因此在十建洪泽分公司运营期间，不仅公司的经营管理由叶以东负责，公司的财产也是由叶以东实际控制的，同时叶以东对每一笔借款，以个人名义出具借条，而对外收付款时，则以十建分公司或叶以东本人或叶以东工作人员的账户进行交易，因此叶以东与十建洪泽公司之间既存在财产混同，也存在民事行为混同，二者已经构成人格混同。（三）虽然一审法院认定的借还款金额与南京十建公司主张不符，但南京十建公司认可一审判决金额。1.在合作过程中，南京十建公司与叶以东之间形成多次结算，叶以东尚欠南京十建公司700余万元。但另案处理的建设工程诉讼中，叶以东否认该结算结果，也否认双方之间先借先还的交易惯例，因此建设工程诉讼中仅对双方之间2009年12月20日之后的借款、工程款以及相关费用进行冲抵，最终判决南京十建公司还需向叶以东支持工程款1262余万元，并要求双方就借贷纠纷另案主张。本案所涉借贷均与建设工程诉讼中款项往来无关。2.建设工程诉讼中，叶以东对其出具的本案所涉11份借款均予以认可，南京十建公司实际已经完成交付，尽管一审判决在计算出借金额以及还款金额上，与南京十建公司的主张有所差异，但南京十建公司对一审判决的结果是认可的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。南京十建公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令叶以东归还借款25071169.7元及利息（利息按照银行同期贷款利率，自每笔借款实际支付的次日起计算至实际还款之日止）；2.诉讼费、保全费由叶以东负担。一审法院认定事实如下：十建洪泽分公司于2008年8月22日成立，于2012年5月25日注销，负责人为叶以东，申请注销登记的原因为隶属单位决定撤销，债权债务情况为清理完毕。2008年7月21日，叶以东出具借条一张，上书“今借到南京市第十建筑工程公司人民币叁佰万元整”。同日，南京十建公司电汇300万元至洪泽县（简称洪泽代建办），用途：投标保证金。2008年7月24日，叶以东出具借条一张，上书“今借到南京市第十建筑工程公司人民币壹佰伍拾万元整”。同日，南京十建公司电汇200万元至洪泽代建办，用途：投标保证金。针对上述两笔投标保证金，洪泽代建办于2008年9月5日、2008年12月15日、2008年12月16日，分别汇款400万元、200万元、200万元至十建洪泽分公司，用途均为退保证金。十建洪泽分公司分别于2008年9月5日、2008年12月12日出具收款各400万元收据。2009年8月11日，叶以东出具借条一张，上书“今借到南京市第十建筑工程公司人民币壹仟叁佰万元整”。同日，南京十建公司分二笔通过银行转账分别为1400万元、1000万元汇入淮安工业园清浦工业园财政局（简称清浦工业园财政局）。2009年8月18日，南京十建公司电汇700万元至清浦工业园财政局，用途：投标保证金。针对上述三笔共计3100万元保证金，清浦工业园财政局于2009年9月14日、2009年9月16日、2010年1月22日、2010年2月4日、2010年2月5日、2010年4月23日、2010年7月15日分别汇款500万元、500万元、400万元、200万元、100万元、33万元、100万元共计1833万元至十建洪泽分公司，于2009年10月20日、2010年4月23日分别汇款1000万元、51万元共计1051万元至南京十建公司，于2010年4月23日汇款116万元至江苏农凯建设有限公司（简称农凯公司）、汇款100万元至清浦新区投资建设有限公司。针对上述汇至农凯公司116万元汇款，南京十建公司补充意见为：农凯公司与南京十建公司之间存在合作关系，南京十建公司认可收到该116万元。至于农凯公司与叶以东、十建洪泽分公司其他的款项往来，南京十建公司保留另案主张的权利。2009年10月27日，叶以东出具借条一张，上书“今借到南京市第十建筑工程公司人民币壹佰陆拾万元整”。同日，南京十建公司电汇80万元至山东天诚市政公路工程有限公司（简称山东天诚公司）、电汇80万元至中国第四冶金建设公司（简称四冶公司），用途均为：投标保证金。针对上述二笔汇款，叶以东举证四冶公司于2009年10月28日汇款80万元至南京市建设工程交易中心浦口分中心，用途为投标保证金。山东天诚公司于2009年12月11日，汇款80万元至8010110030030000053账号，用途为退保证金。针对上述第一笔汇款，南京十建公司补充举证：2009年10月29日四冶公司的80万元是支付到南京市建设工程交易中心浦口分中心，在投标保证金到账确认函上，所留的联系人号码是叶以东的电话号码137××××1888；于2009年11月26日将该80万元投标保证金退还给四冶公司江苏分公司，并且由叶以东工作人员朱海洋在支票存根上签字确认。证明浦口交易中心已经将80万元退给四冶公司，并由叶以东安排工作人员经手办理，退款情况完全由叶以东控制，但经向四冶公司调查取证，该公司称未收到浦口分中心的退款，也没有向南京十建公司退还80万元。叶以东质证意见为：对于调取证据的真实性没有异议，但对关联性不予认可。因为案涉的80万元是南京十建公司直接支付给四冶公司的，后者将该笔投标保证金支付给南京江北新城投资发展有限公司后，也是退还到了四冶公司江苏分公司的账户。南京十建公司并没有证据证明叶以东收到了该笔款项。至于到账确认函上的联系电话确系叶以东的电话。通过该份证据并不能证明是叶以东主导了投标保证金的支付及退还的事情，当时叶以东是挂靠在南京十建公司的名下施工的，南京十建公司也参与该项目的投标，是由叶以东实际施工的。叶以东受南京十建公司的指派进行相关工作也是符合常理的。叶以东书面补充意见为：根据叶以东所述，当时由于是南京十建公司找的四冶公司及山东天诚公司帮忙参与投标，故在南京十建公司将两笔金额分别为80万元的投标保证金支付给该两家公司后，这两家公司并未派员参与具体事务。而南京十建公司也不方便派员参与该两家公司的投标活动，故南京十建公司要求朱海洋为该两家公司的投标活动提供协助。因此，朱海洋作为具体办事人，才会在退还给四冶公司江苏分公司的80万元投标保证金的票据存根及编号为00001630的投标保证金到账函上签字。此外，编号为00001625的投标保证金到账确认函上联系人电话“137××××1888”并非叶以东所写，具体何人所写及为何填写叶以东的电话，叶以东也不清楚。针对上述第二笔汇款，南京十建公司补充举证：从山东天诚公司调取到一份财务凭证，显示南京市建设工程交易中心浦口分中心于2009年10月14日向山东天诚公司退还80万元投标保证金，山东天诚公司称金额为80万元投标保证金的退还凭证仅此一份，其他情况不清楚。南京十建公司从南京市建设工程交易中心浦口分中心就山东天诚公司交纳的投标保证金调取到两份财务凭证，分别为投标保证金到账确认函复印件、支票存根复印件各一份，显示浦口分中心于2009年10月30日收到山东天诚公司交纳的80万元投标保证金。2009年11月26日浦口分中心将80万元投标保证金退还给山东天诚公司，证明浦口交易中心已将80万元投标保证金于2009年11月26日退还给山东天诚公司，但山东天诚公司未能查询到该日期是否收到80万元，且叶以东也未将该80万元偿还给南京十建公司。由于南京十建公司向叶以东出借该80万元的时间为2009年10月27日，因此山东天诚公司所提供凭证显示的80万元并非案涉借款。叶以东质证意见为：是南京十建公司直接从第三人处调取的证据，对真实性没有异议，但不认可关联性。因为该80万元山东天诚公司在支付给南京市建设工程交易中心浦口分中心后，又由该中心退还给了山东天诚公司，并不能证明叶以东收到该款项，因此与本案无关。2009年11月30日，叶以东出具借条一张，上书“今借到南京市第十建筑工程公司人民币肆拾万元整…（用于洪泽投标保证金）”。同日，南京十建公司分三笔分别为10万元、10万元、20万元电汇至洪泽县收费管理局。叶以东在三张电汇凭证上签名并签有“原件已收”。2009年12月15日，叶以东出具借条一张，上书“今借到南京市第十建筑工程公司人民币壹拾万元整…（用于洪泽投标）”。同日，南京十建公司电汇10万元至江苏万源工程咨询有限公司洪泽分公司，用途：投标保证金。2009年11月17日，叶以东出具借条一张，上书“今借到南京市第十建筑工程公司人民币壹佰叁拾陆万贰仟贰佰玖拾伍元伍角整…（借投标保证金利息及市政一年管理费、工人及税金）”。2011年1月14日，叶以东出具借条一张，上书“今借到南京市第十建筑工程公司人民币陆佰陆拾万贰仟肆佰贰拾陆元伍角正”。2011年4月18日，叶以东出具借条一张，上书“今借到南京市第十建筑工程公司人民币壹佰壹拾万伍仟肆佰肆拾柒元柒角正”。2012年9月12日，叶以东出具借条一张，上书“今借到南京市第十建筑工程公司人民币叁拾万元整（下关候船厅）”。2012年9月18日，南京十建公司通过网银汇给叶以东账户28万元、电汇22239元至刘德泉账户。2014年1月20日，叶以东出具借条一张，上书“今借到南京市第十建筑工程公司人民币壹拾万元整（现金壹拾万元整、领款人：叶以东）”又查明，2009年7月8日，十建洪泽分公司汇款300万元至南京鸿润物资配套销售中心（简称鸿润中心），2009年7月15日南京十建公司出具收据一份，署明交款单位为叶以东，事由为收回往来款。2009年8月10日，叶以东用个人账户汇款400万元至鸿润中心。同日，十建洪泽分公司汇款400万元至鸿润中心。2009年9月16日，十建洪泽分公司汇款500万元至鸿润中心，2009年9月17日南京十建公司出具收据一份，署明交款单位为叶以东，事由为收回往来款。2009年10月21日，南京十建公司针对上述清浦工业园财政局于2009年10月20日汇入的1000万元，出具收据一份，署明交款单位为叶以东，事由为收回往来款，数额为650万元，2009年10月23日鸿润中心汇款350万元至十建洪泽分公司。庭审中，南京十建公司认可南京十建公司为鸿润中心的实际控制人。庭审中，南京十建公司举证洪泽县交通局与南京十建公司于2008年签订洪泽县城区、经济开发区道路建设工程A标段《建设工程施工合同》，合同中委托代理人为叶以东，鉴证机关中加盖洪泽代建办印章。南京十建公司举证意见为：证明合同载明的工程项目位于洪泽由叶以东实际施工，本案第一笔借款300万元、第二笔借款200万元，均系叶以东向南京十建公司借款用于支付该项目的投标保证金。南京十建公司按照叶以东的要求将两笔支付至洪泽代建办银行账户。南京十建公司已经完成了借款的实际交付。叶以东的质证意见为：对于协议的真实性没有异议，但是不认可南京十建公司的证明的关联性。通过这份协议更能说明原叶以东之间所谓的借款实为建设工程施工合同履行过程中产生的款项，应为工程款的组成部分。庭审中，南京十建公司举证：1.淮安市清浦区和平农民集中居住区一期工程一标段二标段的经营承包协议；2.淮安市清浦工业园和平农民集中居住区一期工程第一标段A5号至10号楼及B1号至6号楼的建设工程施工合同；3.淮安市清浦工业园和平农民集中居住区一期工程第二标段B7号、B10号、B13号、B14号、C1号至6号楼的建设工程施工合同；4.江苏淮安工业园区清浦工业园330省道与淮海南路连接线开发大道001级公路规划西安路西侧新建工程的建设工程施工合同；5.叶以东所涉另案的两份笔录以及江苏淮安工业园区将清浦工业园管理委员会在另案中提交的证据。证明：淮安市清浦区和平农民集中居住区一期、工程一标段二标段项目由叶以东实际施工。本案第三笔借款3100万，系该项目一标段工程、二标段工程、330省道与淮海南路连接线工程的项目投标保证金，南京十建公司按照叶以东的要求将3100万元借款分三次付至清浦工业园财政局的银行账户，南京十建公司已经完成了借款的交付；叶以东在其他案件中也认可其为该项目的实际施工人，并作为施工单位代表申请工程款，项目甲方清浦工业园财政局并未将工程款直接付给南京十建公司，而是付至叶以东指定的银行账户如江苏南方路桥工程有限公司的账户；叶以东应当自行承担工程税款，并按照承包协议的约定，向南京十建公司支付工程承包费。叶以东的质证意见为：对于承包经营协议和两份工程协议真实性没有异议。确实是叶以东以南京十建公司的名义承包的工程；不认可南京十建公司证据的关联性，两份协议不能证明南京十建公司支付给清浦工业园区财政局的投标保证金是叶以东指定的，且南京十建公司也没有证据证明清浦工业园区财政局将投标保证金退给了南京十建公司以外的其他公司；对于庭审笔录的真实性没有异议。庭审笔录中提到的工程是叶以东承建的、实际施工的，但是投标保证金是否是由叶以东指定南京十建公司付给清浦工业园以及清浦工业园是否已向南京十建公司退还，没有关联性。庭审中，南京十建公司举证三份授权委托书原件一组，证明叶以东作为南京十建公司市政分公司、十建洪泽分公司、十建淮安分公司的法定代表人，授权委托朱海洋为三个公司的代理人，负责办理三个公司所涉工程的相关事宜。因此朱海洋在本案第二笔借款200万元的电汇凭证上签字，并在第六笔借款10万元的电汇凭证上的签字，均能证明南京十建公司已经完成了第二笔借款、第六笔借款的实际交付。朱海洋作为叶以东的授权委托代理人，朱海洋的签字行为以及叶以东本人出具借条的行为，已经能够表明叶以东本人对于第二笔和第六笔借款实际交付的确认。叶以东的质证意见为：真实性没有异议，叶以东授权朱海洋是办理工程相关事宜，更能证明南京十建公司所主张的所谓借款实际上是双方应结算的工程款的组成部分，授权内容在这三份授权委托书上，叶以东并没有授权朱海洋去办理借款事宜。庭审中，南京十建公司举证南京十建公司市政公用工程分公司的经营承包协议，证明叶以东承包了十建市政公用工程分公司，就该公司所涉项目进行承包并使负责实际施工。叶以东在承包项目过程中，应当按照协议约定向南京十建公司交纳各项税费和承包费。各项费用在双方进行结算过程中，又合意转化为了借款。叶以东的质证意见为：对于证据的真实性没有异议。案涉款项都是与工程有关的款项，双方也确实进行过结算。出具借条的目的是用于结算工程款而非转化成借款。庭审中，南京十建公司举证：清浦工业园和平小区商铺A、B工程BT项目的建设工程施工合同，清浦工业园和平小区附属工程BT项目建设工程施工合同，淮安市工业园区新建女人河桥BT工程建设工程施工合同，江苏淮安工业园区清浦工业园横12路道路施工工程的建设工程施工合同。证明：该四份合同对应的工程均位于淮安市，由叶以东实际施工。本案第七笔借款1363295.5元、第八笔借款6602426.5元、第九笔借款1105447.7元均为双方就前述工程以及叶以东实际施工的其他工程进行结算而形成。借条载明的借款金额所对应的内容，主要包括叶以东应当承担的汇款手续费、融资费用、税费、应交管理费、借款利息、工程材料费等。叶以东的质证意见为：对于证据的真实性没有异议，但是不认可南京十建公司的证明目的。南京十建公司在其质证意见中说的，其他工程还包括叶以东和十建诉争的镇南河路望江路工程，而在镇南河路望江路工程一案的诉讼中，双方已就之前形成的款项，包括所谓的借款以及汇款手续费、融资费、税费等等做过结算。庭审中，南京十建公司举证18份收据，其中（1）第七笔借款1363295.5元对应的收据共5张，分别为2009年11月17日借款利息810655元的收据；2009年11月17日，汇款手续费500元的收据；2009年11月17日，市政公用工程分公司企业所得税242000元的收据；2009年11月17日，市政公用工程分公司管理费30万元的收据；2009年11月17日，市政工程分公司银行手续费及损失费共10140.5元的收据。（2）第八笔借款6602426.5元对应的收据共7张，分别为2011年1月13日北方路桥开票印花税21000元的收据；2011年1月13日，洪泽路工程企业所得税20万元的收据；2011年1月13日，明发工程企业所得税318959元的收据；2011年1月13日，收回账面欠款4201840.5元的收据；2011年1月13日，融资费1081133元的收据；2011年1月13日钢材款353564元的收据；2011年1月13日，和平安置房工程企业所得税425930元的收据。（3）第九笔借款1105447.7元对应的收据共6张，分别为2011年4月18日和平安置房工程企业所得税334270元的收据；2011年4月18日，和平路项目所得税14万元的收据；2011年4月18日，洪泽路项目所得税146000元的收据；2011年4月18日，和12路所得税61522.7元的收据；2011年4月18日，女人河桥工程所得税24455元的收据，2011年4月18日，融资费399200元的收据。证明第七、八、九笔借款是双方就叶以东实际施工的工程进行结算而形成，叶以东以出具借条的方式对其应当承担的各项费用进行确认，双方已经合意将所有的费用转换为借款，叶以东出具借条认可该三笔借款，因此应当做为借款进行归还。叶以东的质证意见为：南京十建公司提交的收据均为南京十建公司单方制作的，上面并没有叶以东的签字，因此无法确认。但是收据上面写的是交款单位叶以东，而且收据是和借条在同一天出具的。那为什么是叶以东交款，交款的话应该是叶以东将款交给南京十建公司，叶以东有理由认为如收据和借条相对应的话，借条相对应的款项双方已经平账了。尤其是在2011年1月13日编号为0005487号的明确的写的是交款单位叶以东，事由还款，意味着是叶以东的还款。庭审中，南京十建公司举证：1.十建洪泽分公司在洪泽农商行所开账户2010年5月至2010年9月期间的15份交易凭证及相应的明细表；2.取证凭条一份；3.叶以东在建设银行浦口支行所开账户（尾号8029）的银行流水。证明叶以东实际控制十建洪泽分公司，对应的分公司资金也由其掌控，十建洪泽分公司与叶以东及叶以东的工作人员刘芹存在大量的资金往来，十建洪泽分公司大量资金均流向了叶以东及刘芹的个人账户；证据2可以证明刘芹系叶以东的工作人员，为叶以东办理取款业务；证据3可以看出叶以东与十建洪泽分公司之间存在多笔资金往来，主要是从十建洪泽分公司账户将资金转入叶以东个人账户或叶以东指定的个人账户，因此叶以东负责经营管理十建洪泽分公司，也实际掌控公司财产，十建洪泽分公司资产与叶以东个人财产存在混同；鉴于叶以东以个人名义向南京十建公司就每一笔借款均出具了借条，因此无论款项实际使用用途以及交易的账户为叶以东个人或者十建洪泽分公司，均表明叶以东与南京十建公司经合意形成了本案的十一笔借款，且叶以东认可所有借款已经实际发生。叶以东的质证意见为：证据的真实性没有异议，对关联性不予认可。证据2取款凭条可以看出应该是叶以东个人账户，刘芹去取款500万元，该证据与叶以东是否从十建洪泽分公司处取款没有关联性；十建洪泽分公司收到的工程款确实有部分是用于当地分公司的开支，因此通过南京十建公司提供的证据可以看出，所有的支票所显示的用途都是作为工作人员刘芹支付材料款，因此这与叶以东是否实际控制十建洪泽分公司是两回事，不能证明叶以东与十建洪泽分公司的财产存在混同；本案审理的是南京十建公司与叶以东是否存在借款关系，而不是南京十建公司与十建洪泽分公司以及十建洪泽分公司与叶以东之间的资金往来问题；该组证据与本案没有关联性。庭审中，叶以东举证：1.（2016）苏0111民初2948号案件中南京十建公司提交的《关于与叶以东办理工程款结算的明细及相关说明》以及《叶以东诉南京十建公司建设工程施工合同纠纷案的代理词》，证明：自2008年4月起叶以东以南京十建公司的名义对外承接工程，所谓叶以东与南京十建公司的借款，都是与叶以东实际施工的工程有关。双方定期进行结算；南京十建公司自工程款中扣除借款及其他款项后将工程余款支付给叶以东；南京十建公司、叶以东于2011年10月19日、20日办理了第一次结算，在此次结算中南京十建公司认可叶以东用工程款归还了自2008年以来的所有借款，并认为叶以东形成了新的欠款7620984.44元。为此叶以东重新出具了金额分别为7580534.4元及40450元的两张借条；南京十建公司、叶以东于2012年10月15日办理了第二次结算，此次结算后，南京十建公司认为，叶以东尚欠款790877.65元。为此叶以东又重新出具了金额分别为7198776.85元、40万元以及31万元的三张借条。双方因为第三次结算未达成一致，故诉至法院；南京十建公司收回借款时不将借条退还给叶以东，而是向其出具了收款收据。2.（2016）苏0111民初2948号民事判决书以及南京市中级人民法院（2017）苏01民终8802号民事判决书，证明对于上述第二次结算中形成的叶以东三笔金额分别为7198776.85元、40万元和31万元，合计为790877.65元的欠款，已从南京十建公司应支付给叶以东工程款中扣除前两笔，叶以东也已归还南京十建公司第三笔31万元，因此叶以东不再拖欠2012年10月15日之前的所谓借款。南京十建公司的质证意见为：叶以东举证该两份证据说明叶以东在前案中是认可了这两次结算结果，但在前案中法院没有采纳结算，最终的生效判决是将第二次结算中总金额为790877.65元的借条金额作为独立的借款进行抵扣，也没有采纳双方之间先借先还这样的结算惯例。由于这两次结算并没有得到前案生效判决的支持，不能因这两次结算视为对本案第一至第十笔借款结算完成；叶以东与南京十建公司进行结算并且出具借条的行为，表明了其对于每次结算结果的认可；但建筑工程诉讼生效判决仅仅就2009年12月20日以后双方之间的借款、工程款以及相关费用进行冲抵；虽然双方之间的借款进行过结算，但法院生效判决没有支持结算结果；叶以东提交这两份证据，并称双方就本案第1-10笔借款均已完成结算，说明叶以东对于双方之间的结算结果是认可的，说明叶以东认可经过结算还欠南京十建公司790万元。庭审中，叶以东举证（2018）苏0111民初3294号案件的民事起诉状以及该案南京十建公司江苏天绿园林工程有限有限公司提交的南京望江路、镇南河路南延道路绿化付款明细、借条及开庭传票，证明案涉第十一笔金额为10万元的借款，南京十建公司未支付给叶以东，而是现金付给了张天明，叶以东未收到相应的款项。南京十建公司的质证意见为：真实性认可，叶以东出具借条的行为表明与南京十建公司形成借贷关系，叶以东签字确认领取现金后，又将现金交付给张天明与南京十建公司无关。再查明，叶以东诉南京十建公司、江苏北方路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，南京市浦口区人民法院作出（2016）苏0111民初2948号判决驳回叶以东诉讼请求。南京市中级人民法院作出（2017）苏01民终8802号案件判决，认为：……南京十建公司给付上诉人叶以东工程款12621576.99元，并按银行同期贷款利率支付利息……。该判决书第14页中署明：一、关于叶以东欠付南京十建公司的借款与南京十建公司应付涉案工程款的能否抵销问题。……本案中，叶以东欠付南京十建公司的借款与南京十建公司应付工程款均为金钱债务，依法可以进行抵销。但因叶以东自2008年就开始承包南京十建的多项工程，并存在大量的借款行为，双方的借款关系也自2008年一直延续至今。因此，如果双方有约定欠付的借款可以抵销工程款的，按照约定处理；对于虽然没有约定，但一方主张以欠付借款抵销，另一方予以认可的，应予以抵销；对于一方主张以欠付借款抵销，但另一方主张该笔借款已归还或该项借款存在其他争议的，因借款系另一法律关系，不属于本案处理范围，故不能抵销工程款。双方对借款纠纷协商不成，可另案主张。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案能否以民间借贷纠纷案由审理南京十建公司与叶以东相关款项往来；二、关于叶以东与十建洪泽分公司是否构成人格混同；三、南京十建公司出借款项、叶以东归还款项的认定。关于争议焦点一，一审法院认为，叶以东作为实际施工人挂靠在南京十建公司承包工程，叶以东存在多次借支款项用于支付投标保证金、其他款项，同时双方以借条形式结算由南京十建公司代为先行支付的相关费用，已形成实际上的借贷关系。故以民间借贷纠纷案由审理本案，符合法律规定。关于争议焦点二，通过南京十建公司提供的证据，足以证明十建洪泽分公司为叶以东实际控制，其开办的银行账户与叶以东存在大量资金往来；通过南京十建公司与十建洪泽分公司的款项往来分析，南京十建公司将十建洪泽公司汇入南京十建公司或南京十建公司指定的公司的款项归类为叶以东的还款并开具收据，南京十建公司已将十建洪泽分公司等同视为叶以东个人。叶以东与十建洪泽分公司存在财产混同，也存在民事行为混同，故一审法院认定叶以东与十建洪泽分公司构成人格混同。关于争议焦点三，南京十建公司出借款项数额为34301169.7元，具体认定如下：1.关于南京十建公司主张的第一笔借款300万元，有借据并有汇款记录，应予以确认。2.关于南京十建公司主张的第二笔借款2000万元，虽然借条署明为150万元，但实际汇款数额为200万元，应以实际出借数额为准。上述500万元借款，其后又由汇入单位洪泽代建办汇入十建洪泽分公司，故南京十建公司出借叶以东500万元。3.关于南京十建公司主张的第三笔借款3100万元，虽然借条署明为1300万元，但实际汇款数额为3100万元。上述3100万元汇款，其后由汇入单位清浦工业园财政局汇入十建洪泽分公司1833万元，汇入南京十建公司及其关联公司农凯公司1167万元，汇入清浦新区投资建设有限公司100万元，因汇入清浦新区投资建设有限公司100万元的款项由十建洪泽分公司出具收款收据，故一审法院认定本笔出借数额为1933万元。4.关于南京十建公司主张的第四笔借款160万元，虽然借条署明为160万元，南京十建公司将款项汇至四冶公司和山东天诚公司，款项用途均为投标保证金，通过双方提供的证据证明上述两公司也均将该款项汇至相关投标单位，投标单位后也将款项退汇至相关单位，但并非汇至叶以东个人账户或叶以东控制的十建洪泽分公司或其他公司，也不排除该两笔款项存在归还至南京十建公司的可能，故一审法院对该笔借款，不予认定。5.关于南京十建公司主张的第五笔借款40万元，有叶以东出具的借条及相关汇款凭证，虽然该笔款项依然为投标保证金，但叶以东未举证款项已归还，故一审法院对该笔借款予以认定。6.关于南京十建公司主张的第六笔借款10万元，有叶以东出具的借条及相关汇款凭证，虽然该笔款项依然为投标保证金，但叶以东未举证款项已归还，故一审法院对该笔借款予以认定。7.关于南京十建公司主张的第七笔借款1363295.5元、第八笔借款6602426.5元、第九笔借款1105447.7元均为双方结算时对南京十建公司代为支付的款项或应由叶以东作为挂靠人应当支付的费用进行确认而形成，叶以东采用借条形式对南京十建公司应收款的借支，不违反法律规定，应予以确认。8.关于南京十建公司主张的第十笔借款30万元，有叶以东出具的借条及相关汇款凭证，一审法院予以认定。9.关于南京十建公司主张的第十一笔借款10万元，有叶以东出具的收到现金的借条，一审法院予以确认。一审法院认为叶以东归还款项数额为1600万元，具体认定如下：1.2009年7月8日，十建洪泽分公司汇款300万元至鸿润中心及对应同年7月15日南京十建公司出具的署明交款单位为叶以东的收据，一审法院予以认定。2.2009年8月10日，叶以东汇款400万元至鸿润中心，南京十建公司自认归还借款，一审法院予以认定。3.2009年8月10日，十建洪泽分公司汇款400万元至鸿润中心，南京十建公司自认归还借款，一审法院予以认定。4.2009年9月16日，十建洪泽分公司汇款500万元至鸿润中心及对应同年9月17日南京十建公司出具的署明交款单位为叶以东的收据，一审法院予以认定。至于鸿润中心于2009年10月23日汇款350万元至十建洪泽分公司，南京十建公司认为用以对应清浦工业园财政局汇入南京十建公司的1000万元及南京十建公司出具的交款单位为叶以东650万元收据，该1000万元一审法院已不作叶以东借款加以认定，至于鸿润中心汇给十建洪泽分公司的款项，不属于本案处理范围，故一审法院对南京十建公司该主张，不予支持。综上，一审法院认定叶以东尚欠南京十建公司借款数额为18301169.7元。至于南京十建公司主张的利息请求，因双方在相关借据上并无明确约定，且部分借据为双方结算所形成（包括存在利息费用），故一审法院对该请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定,一审法院判决:一、叶以东于判决生效之日起十日内归还南京十建公司借款18301169.7元；二、驳回南京十建公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费167156元，保全费5000元，合计172156元，由南京十建公司负担46499元，由叶以东负担125657元。二审中，双方当事人均向本院提交了新的证据，本院依职权调取了相关证据，并组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，除以下事实外，一审法院查明的其他事实有相应证据在卷予以证明，本院依法予以确认：1.2009年11月17日，叶以东出具借条一张，上书“今借到南京市第十建筑工程公司人民币壹佰叁拾陆万叁仟贰佰玖拾伍元伍角整…（借投标保证金利息及市政一年管理费、工人及税金）”；2.叶以东于2014年1月30日出具借条，载明“今借到南京市第十建筑工程公司人民币壹拾万元整（现金壹拾万元整、领款人：叶以东）”。关于双方当事人争议的事实，本院认定如下：1.关于2008年7月21日300万元借条、2008年7月24日150万元借条项下款项流转情况。叶以东出具前述两张借条后，南京十建公司于2008年7月21日汇入洪泽代建办300万元，于2008年7月24日汇入洪泽代建办200万元，用途均为投标保证金。后洪泽代建办于2008年9月5日汇入十建洪泽分公司400万元、于2008年12月15日汇入十建洪泽分公司200万元、于2008年12月16日汇入十建洪泽分公司200万元，用途均为退保证金。十建洪泽分公司于2008年9月5日出具400万元收据、于2008年12月12日出具400万元收据。南京十建公司认为，根据叶以东指示，南京十建公司将两笔总金额为500万元的投标保证金付至洪泽代建办，后洪泽代建办将前述保证金退至十建洪泽分公司，应认定南京十建公司已经交付借款本金500万元。叶以东认为，对于上述两笔总金额为500万元的投标保证金，南京十建公司提交的证据显示洪泽代建办退还给南京市第十建筑工程公司洪泽分公司（简称十建洪泽分公司）的投标保证金为800万元。也即意味着，上述两张借条项下合计的款项450万元、南京十建公司实际交付投标保证金500万元与洪泽代建办退还十建洪泽分公司的投标保证金800万元不是同一笔款项，不能做同一性认定。本院认为，叶以东出具2008年7月21日300万元借条当天，南京十建公司交付洪泽代建办300万元，用途为投标保证金。后洪泽代建办退保证金至十建洪泽分公司账户，叶以东系十建洪泽分公司负责人，故应认定南京十建公司已经交付该300万元；叶以东出具2008年7月24日150万元借条当天，南京十建公司交付洪泽代建办200万元，且南京十建公司提交的农村信用社电汇凭证下方有“朱海洋”字样签名，结合朱海洋系叶以东员工及之后洪泽代建办退保证金至十建洪泽分公司账户，应认定南京十建公司已经交付200万元。综上，前述两张借条项下南京十建公司交付款项500万元。2.关于2009年8月11日1300万元借条项下款项流转情况。叶以东出具前述借条后，南京十建分公司于2009年8月11日汇入清浦工业园财政局1400万元、1000万元，于2009年8月18日汇入清浦工业园财政局700万元（用途为投标保证金），共计向清浦工业园财政局汇款3100万元。后清浦工业园财政局于2009年9月14日汇入十建洪泽分公司500万元，于2009年9月16日汇入十建洪泽分公司500万元，于2010年1月22日汇入十建洪泽分公司400万元，于2010年2月4日汇入十建洪泽分公司200万元，于2010年2月5日汇入十建洪泽分公司100万元，于2010年4月23日汇入十建洪泽分公司33万元，于2010年7月15日汇入十建洪泽分公司100万元，合计汇入十建洪泽分公司1833万元。清浦工业园财政局于2009年10月20日汇入南京十建公司1000万元，于2010年4月23日汇入南京十建公司51万元，合计汇入南京十建公司1051万元。清浦工业园财政局于2010年4月23日汇入农凯公司116万元（南京十建公司认可收到该116万元）、汇入淮安市清浦新区投资建设有限公司（简称清浦投资公司）100万元。（1）南京十建公司认为，除前述清浦工业园财政局直接汇入十建洪泽分公司的1833万元、汇入清浦投资公司的100万元外，农凯公司收到前述116万元后转入十建洪泽分公司（由十建洪泽分公司出具收据），南京十建公司收到前述1000万元后转入十建洪泽分公司350万元（由十建洪泽分公司出具收据），南京十建公司收到前述51万元后转入十建洪泽分公司（由十建洪泽分公司出具收据），前述517万元（116+350+51）应认定为南京十建公司出借叶以东的借款。为证明其主张，南京十建公司提交以下证据：1.农村信用合作社转账支票存根（载明鸿润中心于2009年10月23日向十建洪泽分公司转款350万元）、鸿润中心出具的情况说明（载明鸿润中心认可该350万元系代南京十建公司支付）；2.金额为650万元收据（南京十建公司认为，其收到青浦工业园财政局退还保证金1000万元后，安排鸿润中心向十建洪泽分公司转款350万元，剩余650万元为叶以东还款，所以出具650万元收据）；3.2010年4月28日加盖十建洪泽分公司印章的叶以东出具的承诺（载明：叶以东向清浦工业园财政局申请将116万元汇入农凯公司账户，后由农凯公司将该笔费用汇入十建洪泽分公司，如发生任何经济法律责任与南京十建公司无关，由叶以东个人承担）、2010年4月28日南京十建公司出具的委托书（载明南京十建公司委托清浦工业园财政局办理保证金116万元退入农凯公司账户）、电汇凭证（载明农凯公司于2010年5月19日转入十建洪泽分公司92万元、于2010年6月9日转入十建洪泽分公司24万元，合计116万元）、农凯公司出具的情况说明（载明农凯公司认可该116万元系代南京十建公司支付）；4.南京十建公司活期存款明细账（载明2010年5月19日南京十建公司转入十建洪泽分公司38万元）、电汇凭证（载明2010年6月10日鸿润中心转入十建洪泽分公司13万元，鸿润中心出具情况说明认可该13万元系代南京十建公司支付）；5.2010年4月23日金额为300万元收据（加盖十建洪泽分公司财务专用章），该300万元包括农凯公司代付116万元、鸿润中心代付13万元、南京十建公司自行支付38万元、2010年4月23日清浦工业园财政局退还保证金33万元、2010年4月23日清浦工业园财政局汇入清浦投资公司100万元。叶以东认可清浦工业园财政局直接汇入十建洪泽分公司1833万元为案涉1300万元借条项下款项，十建洪泽分公司系代叶以东收取该款项，其余农凯公司、鸿润中心、清浦投资公司收到或转出的款项与本案无关。本院认为南京十建公司提交的前述证据能够相互印证，形成完整证据链，足以证明南京十建公司收到清浦工业园财政局退还保证金后，向十建洪泽分公司交付617万元（交付十建洪泽分公司517万元+交付清浦投资公司100万元），至于其交付的款项能否认定为是叶以东的借款，本院将在下文中一并予以认定。（2）叶以东主张南京十建公司汇入清浦工业园财政局的3100万元中有1800万元是叶以东自筹资金，由南京十建公司代为转出。为证明其主张，叶以东提交以下证据：1.银行流水（载明2009年8月10日叶以东向鸿润中心转款400万元、十建洪泽分公司向鸿润中心转款400万元，南京十建公司、鸿润中心认可该款项系鸿润中心代南京十建公司收取）；2.个人结算业务申请书和银行流水（载明朱海洋于2009年8月10日开具230万元银行本票，收款人为鸿润中心，用途为货款）、朱海洋的证言（朱海洋出庭作证称其按叶以东指示向鸿润中心交付230万元银行本票，其与鸿润中心之间没有业务、经济往来）；3.取款凭条（载明叶以东于2009年8月10日取现70万元）；4.2009年8月17日南京十建公司出具的收据复印件（载明南京平安电子工程有限责任公司，简称平安电子公司，代林报捷向南京十建公司交付借款500万元。该收据下方有手写字样：南京十建公司已于2009年9月16日还清上述借款，双方之间不再有债权债务关系，特此说明，林报捷。）、2009年10月9日南京十建公司出具的说明（载明南京十建公司于2009年8月17日借平安电子公司500万元，叶以东办理，现南京十建公司于2009年9月16日归还500万元。）、电汇凭证（载明十建洪泽分公司于2009年9月16日转入平安电子公司）。因南京十建公司未查询到收款信息，本院依职权调取了以下证据：1.朱海洋开具230万元本票的兑付信息（载明朱海洋开具银行本票后，未发生背书，由收款人鸿润中心向银行提示付款）；2.平安电子公司银行交易明细、平安电子公司于2009年8月17日交付500万元的交易存根及交易对手信息（载明平安电子公司于2009年8月17日开具收款人为南京十建公司、金额为500万元的银行本票，后背书给鸿润中心，由鸿润中心向银行提示付款）。叶以东主张其于2009年8月10日取现70万元后现金存入南京十建公司或鸿润中心账户，但由于时间过长，其无法提交相应汇款凭证。根据叶以东的陈述和申请，本院要求南京十建公司公司提交了其与鸿润中心名下相应银行流水，未发现叶以东主张的现金存入信息。南京十建公司认可鸿润中心于2009年8月10日收到叶以东400万元、十建洪泽分公司400万元系代南京十建公司收取，该款项可以在本案中扣除；鸿润中心未收到朱海洋230万元本票，且银行业务单载明的是货款，与本案无关；南京十建公司或鸿润中心未收到叶以东现金存款70万元；认可南京十建公司收到平安电子公司500万元，但该收款与本案无关，十建洪泽分公司给付平安电子公司500万元不能认定为叶以东还款。本院认为，南京十建公司认可鸿润中心代其收取叶以东转款400万元、十建洪泽分公司400万元，本院予以确认；根据本院调取证据显示，朱海洋开具的230万元本票已由鸿润中心向银行提示付款，应认定鸿润中心收到该笔款项。虽然银行业务凭证载明用途为货款，但朱海洋已经到庭陈述其系代叶以东交付款项，其本人与鸿润中心没有业务往来，南京十建公司亦认可该陈述，故结合本案中南京十建公司认可鸿润中心代其接收、交付款项的事实，本院认定南京十建公司已收到该笔230万元；叶以东仅提交证据证明其于2009年8月10日取现70万元，但经查询南京十建公司、鸿润中心银行流水，未发现叶以东主张的现金存入70万元，故本院对叶以东该主张不予采信；南京十建公司收到平安电子公司500万元银行本票，背书给鸿润中心，由鸿润中心向银行提示付款，结合叶以东提交的证据，本院认定十建洪泽分公司代南京十建公司归还了南京十建公司对外借款500万元。（3）叶以东主张该笔3100万元已经归还完毕，提交了南京十建公司于2009年10月23日开具的两张收据，载明南京十建公司收到叶以东交付的1600万元、1500万元，事由为收清浦工业园区安置房工程保证金。南京十建公司认可该收据的真实性，认为南京十建公司、叶以东之间多次存在结算，每次结算时就会把前期借款冲抵，由叶以东出具新的借据。由于建筑工程纠纷中，叶以东不认可双方结算结果，导致南京十建公司实际没有收到还款。本院认为，虽然南京十建公司出具了前述收据，但叶以东未能举证证明其实际交付了该1600万元、1500万元，结合建筑工程纠纷中双方当事人的陈述，可以认定该收据系南京十建公司与叶以东结算后用来平帐，由于双方最终结算结果未能得到法院支持，故本案中应据实结算。结合此前认定，案涉1300万元借条项下南京十建公司实际交付款项为920万元（1833万元+100万元+517万元-400万元-400万元-230万元-500万元）。3.关于2009年10月27日160万元借条项下款项流转情况。2009年10月27日，南京十建公司电汇80万元至山东天诚市政公路工程有限公司（简称山东天诚公司）、电汇80万元至中国第四冶金建设公司（简称四冶公司），用途均为：投标保证金。山东天诚公司、四冶公司将该款项汇至相关投标单位，后投标单位后也将款项退至山东天诚公司、四冶公司，但并非汇至叶以东账户或叶以东控制的十建洪泽分公司或其他账户。叶以东认为山东天诚公司、四冶公司未将款项汇入叶以东或十建洪泽分公司，不能排除前述款项退至南京十建公司账户。本院调取了南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初2948号案件卷宗材料及南京市中级人民法院（2017）苏01民终8802号案件卷宗材料，查明：在该案审理中，南京十建公司提交了案涉借条及对应转款凭证，主张其应叶以东指示付至山东天诚公司、四冶公司，该款款项应冲抵南京十建公司给付叶以东的工程款。叶以东陈述“是我所写两家账号及开户行，请法院调查两家公司退还记录”。生效判决中对案涉借条项下款项未予处理。本院认为，叶以东向南京十建公司出具160万元借条后，按叶以东指示交付至山东天诚公司、四冶公司，南京十建公司的款项交付已经完成。叶以东主张山东天诚公司、四冶公司将该款项退至南京十建公司账户，但未能举证证明。综上，应认定南京十建公司已向叶以东交付160万元借款。4.关于2009年11月30日40万元借条项下款项流转情况。2009年11月30日，南京十建公司分三笔分别为10万元、10万元、20万元电汇至洪泽县收费管理局。叶以东在三张电汇凭证上签名并签有“原件已收”。叶以东主张该笔40万元已由洪泽县质监站退还南京十建公司，提交了以下证据：1.淮安市洪泽区住房和城乡建设局2009年12月18日记账凭证复印件及电汇凭证复印件（载明2009年12月18日洪泽县质监站退还鸿润中心农民工保证金20万元）；2.施工单位农民工工资保证金返还申请表复印件、行政事业单位结算凭证复印件、淮安市洪泽区住房和城乡建设局2010年1月13日记账凭证复印件及电汇凭证复印件（载明2010年1月13日洪泽县质监站退还南京十建公司农民工保证金20万元）。因南京十建公司对叶以东提交的证据真实性不予认可，根据叶以东的申请，本院开具调查令，向淮安市洪泽区住房和城乡建设局调取南京十建公司于2009年11月30日向洪泽县收费管理局支付的合计40万元投标保证金（三笔金额分别为20万元、10万元、10万元）退还情况。淮安市洪泽区住房和城乡建设局回复材料与叶以东提交证据基本一致，载明南京十建公司于2009年11月30日交来农民工工资保证金40万元，后因南京十建公司未能中标该区工程，经南京十建公司申请，由洪泽县质监站退还农民工工资40万元，洪泽县质监站分别于2009年12月18日退还鸿润中心20万元、于2010年1月13日归还南京十建公司20万元。南京十建公司认可洪泽县质监站向其退还40万元农民工工资保证金，但认为洪泽县质监站退还的40万元与其交付洪泽县收费管理局的40万元无关，但其未能提交同时期其在淮安市洪泽区投标了其他工程且洪泽县质监站存在其他工程保证金需要退还。本院认为，叶以东提交的证据及其从淮安市洪泽区住房和城乡建设局调取的证据基本吻合，形成完整证据链，证明南京十建公司按叶以东指示向洪泽县收费管理局交付40万元农民工工资保证金，后因南京十建公司未能中标工程，由洪泽县质监局分两次将该40万元农民工工资保证金退还鸿润中心或南京十建公司。综上，本院认定该笔款项已经归还。5.关于2009年12月15日10万元借条项下款项流转情况。2009年12月15日南京十建公司转让万源洪泽分公司10万元，用途为投标保证金。叶以东主张该笔10万元已由万源洪泽分公司返还南京十建公司，提交了中国农业银行结算业务申请书（载明万源洪泽分公司于2009年12月29日退还南京十建公司保证金10万元）。南京十建公司认可收到万源洪泽分公司退还的10万元保证金，认为南京十建公司收到该款项后以现金方式将10万元交给叶以东，但未能提交相关证据。故本院认定该笔款项已经归还。6.关于2009年11月17日1363295.5元借条、2011年1月14日6602426.5元借条、2011年4月18日1105447.7元借条项下款项流转。南京十建公司认为前述3张借条均系南京十建公司与叶以东结算形成，包括了叶以东借投标保证金利息及应由叶以东负担的管理费、工人工资、税金等。南京十建公司提交了以下证据：1.建设工程施工合同四份（前述合同项下工程均由叶以东实际施工）；2.18份收据（分别对前述3张借条）。叶以东认可前述3张借条系双方在建设工程过程中结算形成，其所对应的最终结算款项是建设工程纠纷中确认的叶以东欠款7908776.85万元，该款项已经抵扣南京十建公司应支付叶以东的工程款，故南京十建公司再要求叶以东归还系重复计算。叶以东提交了南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初2948号案件第四、五次庭审笔录复印件。本院调取了南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初2948号案件卷宗材料及南京市中级人民法院（2017）苏01民终8802号案件卷宗材料，查明：在该案审理中，南京十建公司提交了前述3张借条要求抵销应支付给叶以东的工程款，并陈述“这些借条的借款不是支付现金的，是经过结算形成的，不存在银行支付凭证。2011年10月20日叶以东出具的借条两张金额分别为7580534.44元、40450元，此两张借条形成是与叶以东到账工程的一次结算……2012年10月15日与叶以东办理了300万元的工程款结算，结算时应收款项是3068242.41元……南京十建公司收回的借款7680534.44元，其中一张是7580534.44元，这个数字就是2011年10月20日叶以东出具借条的数字，从数据可以证明叶以东同意对2011年10月20日前所有资金放在一起计算，另一张收取注明收2012年1月20日代付的绿化款……以上三项应收取的和应收回的款项合计10908776.85元，扣除叶以东领取的工程款300万元，本次结算欠南京十建公司7908776.85元，叶以东根据这个欠款数分别出具了7198776.85元、40万元、31万元三张收据”，形成2012年10月15日叶以东出具的7198776.85元、40万元、31万元三张借条。但叶以东在该案中对前述结算过程不予认可，叶以东陈述“关于2012年10月15日三笔借款7198776.85元、40万元、31万元，其中7198776.85元系叶以东根据南京十建公司要求出具的借条，用于给南京十建公司平帐，但是叶以东没有收到借条项下款项，除了支付给双马混凝土制品有限公司的10万元砼款外，其他不予认可；40万元是南京十建公司直接自工程款中扣除的十建洪泽分公司的承包费，叶以东认可该笔费用；31万元是借款，叶以东已于2012年10月18日归还”。南京市中级人民法院在（2017）苏01民终8802号案件审理中，根据工程总价款、南京十建公司已付工程总款等作出判决，认为：“因叶以东自2008年就开始承包南京十建的多项工程，并存在大量的借款行为，双方的借款关系也自2008年一直延续至今。因此，如果双方有约定欠付的借款可以抵消工程款的，按照约定处理；对于虽然没有约定，但一方主张以欠付借款抵消，另一方予以认可的，应予以抵消；对于一方主张以欠付借款抵消，但另一方主张该笔借款已归还或该项借款存在其他争议的，因借款系另一法律关系，不属于本案处理范围，故不能抵消工程款。双方对借款纠纷协商不成，可另案主张。”，认定：2012年10月15日叶以东出具的7198776.85元借条项下款项可以抵销工程款；2012年10月15日40万元借条项下款项可以抵销工程款、2012年10月15日31万元借条项下款项已由叶以东归还。关于该三张借条项下应否扣减建设工程诉讼中处理的7908776.85元，本院认为，建筑工程诉讼系叶以东起诉南京十建公司支付镇南路项目工程款纠纷。生效判决认为7908776.85元是发生在镇南路项目中的，可以用来抵消镇南河路项目工程款的借款，对于在此项目之外的其他借款未进行处理，而是要求当事人协商不成的另行主张，即与镇南河路项目有关的借款才可冲抵镇南河路项目工程款。而案涉三张借条形成时间与镇南路项目开工、完工时间不能完全吻合，且根据南京市十建公司提交的案涉三张借条对应的18份收据显示，项下款项系叶以东挂靠南京十建公司承接淮安青浦工业园和平小区、洪泽路、女人河桥等项目产生的汇款手续费、融资费用、税费、应交管理费、借款利息、工程材料费等多项费用，由南京十建公司代垫相关费用后，与叶以东结算形成。前述费用均源自镇南河路项目以外的工程。再者，建设工程诉讼中处理的7908776.85元系2012年10月15日7198776.85元、40万元、31万元三张借条项下款项，其中叶以东在该案中认可40万元是南京十建公司直接自工程款中扣除的十建洪泽分公司的承包费、31万元是借款、7198776.85元中包括南京十建公司支付给双马混凝土制品有限公司的10万元砼款。前述款项与本案所涉三张借条无关。综上，叶以东主张建设工程诉讼中已经对案涉三张借条项下款项予以处理，缺乏依据，本院不予支持。7.关于2012年9月12日30万元借条、2014年1月20日10万元借条项下款项流转。叶以东认可收到前述借款。其中2012年9月12日30万元实际是南京十建公司应付给叶以东的原下关码头候船厅修缮工程款，鉴于南京十建公司支付该笔款项是备注为借款，且该修缮公司未结算，因此叶以东在本案中认可收到借款30万元。其中2014年1月20日10万元实际是南京十建公司代叶以东向江苏天绿园林工程有限公司（简称天绿公司）支付的绿化工程款，叶以东认可南京十建公司的付款事实，并同意按照借款处理。综上，案涉该两张借条项下南京十建公司交付借款40万元。综合双方当事人的诉辩意见，本案归纳本案争议焦点如下：1.案涉借条项下南京十建公司与叶以东之间是否存在借贷关系；2.如存在借贷关系，十建洪泽分公司接收或交付的款项能否视为叶以东接收或交付的款项；3.案涉借条项下叶以东尚欠款项应如何认定。本院认为，关于第一个争议焦点，借条等债权凭证系双方当事人之间存在借贷关系的直接证据。本案中，南京十建公司与叶以东之间形成的11张借条，包括以下两种形式：1.叶以东向南京十建公司借款用于招投标或支付施工费用，由叶以东出具借条。叶以东辩称双方系工程承包关系，而非借贷关系，应该在建设工程诉讼中一并处理，但建设工程诉讼中，南京十建公司依据案涉借条主张抵销工程款，叶以东对此予以否认，导致前述款项未能抵销。再者内部承包人与建筑公司之间形成的借贷关系，亦可以单独处理，故本院对叶以东的该项辩称意见，不予采纳。2.南京十建公司、叶以东结算后形成的借条。前述借条系双方清算后形成，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定，亦可以作为民间借贷审理。综上，案涉借条项下南京十建公司与叶以东之间形成借贷关系。关于第二个争议焦点，本院认为，本案中十建洪泽分公司接收或交付的款项应视为叶以东接收或交付的款项，理由如下：首先，叶以东是十建洪泽分公司的主要负责人，根据南京十建公司一审中提交的十建洪泽分公司银行流水，十建洪泽分公司与叶以东或叶以东指令的会计之间存在大量、频繁往来，可以看出叶以东实际控制十建洪泽分公司财务。其次，无论本案还是建设工程诉讼中，南京十建公司与十建洪泽分公司之间的款项往来均记作叶以东个人往来款或工程款，即南京十建公司与叶以东之间已经形成交易惯例，十建洪泽分公司代叶以东接收、交付款项。最后，结合建设工程诉讼和本案诉讼中双方当事人的陈述及证据，南京十建公司与叶以东之间分别在2011年10月20日、2012年10月15日形成两次对账，前述对账中均包含案涉借条项下款项，应认定叶以东认可十建洪泽分公司代其接收、交付款项。综上，案涉借条项下，十建洪泽分公司接收的款项共计1420万元（500万元+920万元，具体抵扣明细已经在前文中予以计算，不再赘述）、代还款项合计800万元（2009年7月8日十建洪泽分公司交付鸿润中心300万元+2009年9月16日十建洪泽分公司交付鸿润中心500万元。另2009年8月10日十建洪泽分公司交付鸿润中心400万元已在之前抵扣，不再重复计算），应视为叶以东收到借款、还款。关于第三个争议焦点，本院认为，案涉借条项下南京十建公司实际交付借款为25271169.7元。借条项下叶以东已还款800万元（2009年8月10日十建洪泽分公司交付鸿润中心400万元、叶以东交付鸿润中心400万元已在之前抵扣，不再重复计算）。因此叶以东尚欠借款本金17271169.7元。南京十建公司主张自每笔借款实际支付的次日起至实际还款之日止按银行同期贷款利率计算。对此本院认为，案涉借条均未约定期内利息、还款期限，仅有部分借条约定了逾期利息标准为银行同期贷款利率四倍，且2009年11月17日1363295.5元借条、2011年1月14日6602426.5元借条、2011年4月18日1105447.7元借条项下已经包含了前期叶以东借款利息，故南京十建公司再行主张期内利息缺乏依据，但自南京十建公司主张之日即本案起诉之日2018年7月20日起按银行同期贷款利率计算逾期利息，不超过借条约定逾期利率标准，于法有据，应予以支持。另外，为深化利率市场化改革，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，关于逾期利息计算标准，本院支持自2018年7月20日起按同期中国人民银行贷款基准利率计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日止。综上，上诉人叶以东的部分上诉请求成立，因二审出现新证据导致一审认定事实有误，本院据此改判，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初5379号民事判决；二、叶以东于本判决生效之日起十日内归还南京市第十建筑工程有限公司借款本金17271169.7元及逾期利息（以实际尚欠本金为基数，自2018年7月20日起按同期中国人民银行贷款基准利率计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付至实际支付之日止）；三、驳回南京市第十建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费167156元，保全费5000元，合计172156元，由南京十建公司负担41729元，由叶以东负担130427元。二审案件受理费167156元，由南京十建公司负担41729元，由叶以东负担125427元。本判决为终审判决。审 判 长 罗正华审 判 员 毕宣红审 判 员 程俊杰二〇二〇年八月三十一日书记员代 雪 姣书 记 员 魏 璇书 记 员 孙雪松书 记 员 李 好