山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终3507号上诉人（原审原告）：烟台小红帽劳务服务有限责任公司，住所地：烟台市莱山区迎春大街133号。法定代表人：王欲进，董事长。委托诉讼代理人：林颖、李晓玲，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司，住所地：烟台市莱山区迎春大街170号。负责人：李宏宇，总经理。委托诉讼代理人：范永强，山东文康（烟台）律师事务所律师。上诉人烟台小红帽劳务服务有限责任公司因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司财产保险合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人委托诉讼代理人林颖、李晓玲，被上诉人委托诉讼代理人范永强，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0613民初985号民事判决，判令被上诉人支付上诉人保险金260000元；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、特别约定第5条明显违反法律法规的强制性规定，免除了保险人依法应当承担的保险责任，应当为无效条款。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》〔2010年3月17日〔2010〕行他字第10号）明确规定，离退休人员和超过法定退休年龄的进城务工农民，只要发生《工伤保险条例》规定的工伤情形的，应当享受工伤保险待遇。孙某在上班途中遭受非本人主要原因的交通事故，上诉人应当承担的是工伤保险责任，被上诉人在保险合同中约定，超龄人员发生事故时上诉人承担的是雇主责任明显违反法律规定，免除了保险人依法应当承担的义务，故特别约定的第5条应当认定无效。二、在订立保险合同时，被上诉人未对免除其责任的条款尽到提示和解释说明的义务，故对于特别约定第5条免除保险人责任的条款应不产生效力。被上诉人未对特别约定第5条以足以引起投保人注意的文字、文体、符号或者其他明显标志作出提示，更没有对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。上诉人向被上诉人投保雇主责任保险时在被上诉人提供的《保险销售事项确认书》等材料上签章确认，但从该确认书的内容上看，被上诉人对免除保险人责任条款的说明并不客观、确切、具体、完整，根本未对责任条款的概念、内容、法律后果作出常人能够理解的解释，未履行了对免责条款的明确说明义务。三、即使涉案保险单中的特别约定第5条不存在无效事由，上诉人与被上诉人签订的《雇主责任险补充协议》第4条、第5条的约定已经对特别约定第5条作出了变更，被上诉人应当按照工伤保险责任向上诉人赔付保险金。只要被保险人的雇员发生符合《工伤保险条例》规定的工伤情形的，被保险人承担的是工伤保险责任的，保险人应当按照《工伤保险条例》规定的责任向被保险人赔付保险金。四、上诉人投保的是商业责任保险，上诉人已经支付保费，只要在保险承保期限内发生保险合同约定保险责任的，无论事故对方是否赔付，都不能免除被上诉人对上诉人的保险责任。一审法院不应因事故对方已经理赔而免除被上诉人应当承担商业责任保险的保险责任。五、即使一审法院认为应当将孙某已自事故对方取得的赔偿扣除，也应仅扣除事故对方理赔的死亡赔偿金数额，法院未进行项目区分就将全部赔偿金额扣除的计算方式错误。本案中，上诉人主张260000元系死亡赔偿金，而事故对方的保险公司理赔的257870元包括了死亡赔偿金、医药费、护理费、误工费、住院伙食补助等，应当确定死亡赔偿金的金额后再进行扣除。被上诉人辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用准确，在上诉人的雇员明确存在保险合同约定的责任免除范围内无证驾驶的情况下，仍然判被上诉人向上诉人支付保险金，一审法院已经作出了有利于上诉人的判决，上诉人的上诉事实与理由均不成立，请依法驳回上诉人的上诉请求。一、结合特别约定的内容来看，特别约定是专门针对上诉人有大量超过退休年龄的人员，经双方协商后确定的合同内容，并非格式条款。一审法院认定特别约定为有效约定正确，根据特别约定的赔偿方式进行裁判正确。二、上诉人在投保单中的投保人基本信息、赔偿限额、特别约定及投保人声明处分别四次盖章确认，一审法院认定被上诉人已就免责条款向上诉人履行了提示和明确说明义务正确。三、关于孙某与上诉人是劳动关系还是劳务关系问题。孙某与上诉人是否劳动合同关系，需要经过另外的诉讼来确定，不宜在保险合同纠纷中来认定。即使孙某与上诉人已经被认定成劳动关系，在被上诉人与上诉人对理赔方式进行了特别约定的情况下，一审法院按照投保单特别约定第5条按《侵权责任法》和《人身损害司法解释》计算赔偿责任也是正确的。四、补充协议与特别约定没有任何冲突。从该补充协议的内容看，上诉人要求设立此补充协议的目的是将保险公司的赔偿对象限定在只能向上诉人赔偿的范围内，并非其他。五、责任保险属于财产保险范围，适用损失补偿原则，故一审法院适用损失补偿原则计算正确。六、关于赔偿数额问题，孙某属于无证驾驶，此种情形属于保险公司责任免除的情况，被上诉人已就责任免除尽到了提示与说明义务，被上诉人不应向上诉人支付保险金，但一审法院采纳了上诉人“无证驾驶与发生交通事故并无关系”的说法，判决被上诉人支付保险金。一审法院实际作出了有利于上诉人的判决。上诉人向一审法院起诉请求：1、判令被上诉人向上诉人支付保险理赔款260000元；2、诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实:一、2017年10月31日，上诉人在被上诉人处投保雇主责任保险，上诉人支付保费后被上诉人出具雇主责任保险保险单。保险单明细表载明的雇员工种为环卫工人，保险期间自2017年11月1日至2018年10月31日，死亡赔偿责任限额每人400000元，保险单所附员工姓名包括孙某。涉案雇主责任保险（2016版）条款第三条约定，本合同所称雇员，是指与被保险人存在依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》建立的劳动关系，并签订有正式劳动合同，且在本合同中列明的各种用工形式、各种用工期限、年满十六周岁的劳动者及其他按国家规定和法定途径审批的劳动者。第五条保险责任约定，在保险期间内，被保险人的雇员在中华人民共和国境内因下列情形导致伤残或死亡，依照中华人民共和国法律（不含香港、澳门特别行政区和台湾地区法律下同）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本合同约定负责赔偿：（一）……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……第八条责任免除约定，保险事故发生时，被保险人的雇员存在下列情形之一，并因此导致人身损害的，保险人不承担赔偿责任：（一）……（五）无驾驶证，驾驶证失效或者被依法扣留、暂扣、吊销期间驾驶机动车，驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车；……保险单附加条款“上、下班责任条款”约定，本附加险扩展承保被保险人的任何雇员在上、下班的途中（合理的行走路线）因遭受意外而致伤、残、死亡时，被保险人依法应负的赔偿责任。保险单所附“扩展特定人员责任条款”约定，对于被保险人未及申办工伤保险的临时工、劳务派遣工、借调人员、实习生及其他工作人员，按照工伤保险条例规定的赔付标准在保险条款下进行赔偿，包括条例中规定应由工伤保险基金支付及企业支付的金额；如有工伤的诉讼，则按照法院判决的标准在保险条款下进行赔偿。保险单特别约定第5条载明，承保被保险人雇员年龄应为16周岁（含）至60周岁（含，女性则为55周岁），对于超龄人员，被保险人所承担的是雇主依法应承担的赔偿责任，而非工伤赔偿责任，应按照《侵权责任法》和《人身损害司法解释》。二、2018年6月7日，案外人包殿锋驾驶鲁Ｆ×××××号小轿车沿海天路由南向北违反交通信号灯通行规定通行，进入科技大道交叉路口；未取得机动车驾驶证的孙某驾驶的爱玛牌两轮轻便摩托车，沿科技大道与海天交叉路口南侧人行横道由东向西违反交通信号灯通行规定通行。两车发生碰撞，致孙某受伤、两车受损。烟台市公安局交通警察支队第四大队出具的道路交通事故认定书“道路交通事故形成原因分析”载明，孙某未取得机动车驾驶证、违反交通信号灯通行规定通行、未在道路右侧通行是事故发生的原因，包殿锋驾驶机动车违反交通信号灯通行规定通行、未尽安全注意义务是事故发生的原因，两方承担事故的同等责任。三、事故发生后，孙某被送入烟台市烟台山医院，经抢救无效于2018年6月12日死亡。2018年7月18日，上诉人与孙某的家属（妻孙桂珍、子孙越岭、女孙艳丽、女孙红岩）达成协议书，载明：孙某的家属同意上诉人因孙某死亡而向其支付的赔偿款总额为260000元人民币，该款包括各种补助金、抚恤金、商业保险赔偿等，除此之外双方不再有任何纠纷，孙某的家属对孙某的死亡不再向上诉人主张任何权利及要求支付任何费用。上诉人并提交孙桂珍、孙越岭、孙艳丽、孙红岩出具的收条两份，称其已向孙某的家属履行了赔偿责任。一审庭审中，上诉人称其向孙某家属赔偿的系工伤死亡赔偿金，应为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍，上述260000元系双方协商后确定的数额。上诉人履行赔偿责任后向被上诉人索赔，索赔申请书载明“员工孙某在2018年6月7日上班途中在路口被车撞飞”。被上诉人收到申请后未予理赔。四、一审庭审中，被上诉人称孙某无驾驶证驾驶机动车发生交通事故，符合保险条款约定的免责情形，被上诉人不予理赔。为证明其已就免责条款向投保人履行了提示及明确说明义务，被上诉人提交涉案保险的投保单一份。投保单中，上诉人在特别约定及投保人声明栏中均加盖印章确认；其中，投保人声明载明，本投保人已经收悉并仔细阅读保险条款，尤其是加黑突出标注的、免除保险人责任的条款内容；保险公司业务人员已就本合同所涉及的所有免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果向本投保人做出了通俗的、本投保人能够理解的解释和明确说明，本投保人对其真实含义和法律后果完全理解，没有异议，特签字、盖章予以确认并申请投保。经质证，上诉人对投保单的真实性没有异议，但认为证据并无法证明被上诉人曾向上诉人口头或书面对免责条款的概念、内容和法律后果等向上诉人进行过客观、确切、具体、完整的解释，该免责条款不生效；并且，孙某驾驶的系两轮电动车，有别于普通烧油机动车，国家对该类电动车目前尚未要求办理牌照才能上路，也未强制要求电动车驾驶人员必须取得驾驶证才能驾驶电动车；虽然本案电动车根据理论上的鉴定标准可以化归为机动车范畴，但不能单纯以国家对于烧油机动车的要求强制驾驶人员办理驾驶证。上诉人未提交证据证明被上诉人未实际向其履行提示及明确说明义务。针对上诉人上述意见，被上诉人称根据《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》、《中华人民共和国机动车登记办法》、《机动车驾驶证申领和使用规定》等的相关规定，孙某驾驶轻便摩托车应为机动车，按规定应申领驾驶证代号为F的驾驶证。对此，上诉人认为即使交警已经认定孙某没有驾驶证，也在交通事故认定书中作出了责任划分，但因上诉人仍需要承担孙某工亡的赔偿责任，故被上诉人的保险责任并未免除。五、为证明即使应承担保险责任亦应扣除孙某已经获得的赔偿257870元的主张，被上诉人提交阳光财产保险股份有限公司烟台中心支公司出具的机动车辆商业保险赔款计算书、机动车辆强制保险赔款计算书各一份，载明因2018年6月7日事故被保险人为包殿锋的交强险支付赔款120600元、商业险支付赔款137270元，收款人均为孙越岭。被上诉人主张，根据保险条款特别约定，被保险人雇员年龄超出60周岁的，被保险人承担的责任应根据《侵权责任法》和《人身损害司法解释》计算，故涉案死亡赔偿金应为294312元（按2018年山东省城镇居民人均可支配收入36789元/年*8年=294312元）；根据损失补偿原则，上诉人赔付时应当扣除孙某的家属已得到的赔偿款合计257870元，上诉人多支出的部分被上诉人不予理赔。上诉人对上述证据的真实性没有异议，但称该证据与本案没有关联性，认为相关行政判决书已经明确认定上诉人处超过退休年龄的员工与上诉人系劳动关系，上诉人亦已基于与孙某的劳动关系履行赔偿责任，孙某虽未经工伤认定，但符合工伤认定情形，上诉人应向其履行工伤赔偿责任，被上诉人亦应按照涉案保险合同的约定向上诉人履行赔付义务。一审法院认为，本案系财产保险合同纠纷。上诉人、被上诉人签订的涉案保险合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人已按约足额交纳了保险费，被上诉人亦应按约在保险责任范围内承担保险责任。上诉人提交的证据可以证明孙某系于上班途中遭受意外事故身亡，根据双方的保险单、保险条款及附加条款约定，上诉人应当向孙某承担的责任属于被上诉人的保险责任范围，一审法院对此予以认定。保险条款载明，上诉人的雇员存在无驾驶证驾驶机动车并因此导致人身损害的，保险人不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险人应对免责条款履行提示及明确说明义务，否则免责条款不生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条第二款规定，投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务，在相关文书上签字盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该义务，但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。现上诉人在投保单投保人声明栏加盖印章确认被上诉人已就免责条款向其履行了提示和明确说明义务，且未提交相反证据，一审法院对被上诉人已履行法定义务、涉案免责条款生效予以认定。尽管如此，一审法院认为，保险条款同时明确约定雇员存在无驾驶证情形并因此导致人身损害的，被上诉人方能免除保险责任。本案中，孙某未取得驾驶证的情形本身并不能导致其人身损害的发生，故不属于上述免责条款适用的情形，一审法院对被上诉人关于应予免责的抗辩主张不予支持。根据保单特别约定第五条，雇员超过60周岁的，被上诉人承保的系上诉人按照《侵权责任法》和《人身损害司法解释》计算的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。该解释第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。庭审中，上诉人称其已经向孙某家属赔偿的260000元系工伤死亡赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定，孙某的死亡赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算8（60-12）年，计算金额为294312元。一审法院认为，侵权责任的承担应当适用损失补偿原则，上诉人既已与被上诉人在保险单中特别约定被上诉人就上诉人按照侵权责任计算的雇主责任承担保险责任，被上诉人在理赔时有权要求扣除受害人已自事故对方取得的赔偿。现被上诉人提交的证据可以证明孙某的家属已经自阳光财产保险股份有限公司烟台中心支公司获赔保险金合计257870元，一审法院对被上诉人应向上诉人赔付保险金36442（294312-257870）元予以认定。上诉人按照何种标准向孙某承担民事责任系上诉人与孙某之间的法律关系，上诉人基于与被上诉人的责任保险合同要求被上诉人履行保险责任时应当遵守双方于保险单中的特别约定，一审法院对上诉人超出部分的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国保险法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司向上诉人烟台小红帽劳务服务有限责任公司赔付保险金36442元，于本判决生效之日起十日内履行。二、驳回上诉人烟台小红帽劳务服务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费2600元，由上诉人烟台小红帽劳务服务有限责任公司负担2236元，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担364元。二审期间，被上诉人提交山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初1250号生效民事判决书一份，证明：该判决确认保险单特别约定第5条有效。上诉人质证称，对该证据的真实性无异议，但对证明事项有异议。判决书所载明的事实与本案涉案事实没有任何关联性，也不具备任何参考意义。本院认为，上诉人虽对该证据的真实性无异议，但上述判决认定的事实与本案不具有关联性，本院不予确认。本院审理查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、保险单特别约定第5条是否有效；二、孙某从第三方获得的赔付是否应予以扣除。关于焦点问题一，保险单特别约定第5条是否有效。首先，保险单特别约定第5条载明，承保被保险人雇员年龄应为16周岁（含）至60周岁（含，女性则为55周岁），对于超龄人员，被保险人所承担的是雇主依法应承担的赔偿责任，而非工伤赔偿责任，应按照《侵权责任法》和《人身损害司法解释》。该约定是双方对超过退休年龄人员的理赔方式进行的特别约定，并非保险人提供的格式条款，是双方意思自治的结果，且未违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。其次，雇主责任险补充协议第5条虽载明“发生符合《工伤保险条例》中规定的认定工伤情形的，由保险人按标准向被保险人直接赔付”,但与上述特别约定第5条的约定并不矛盾，且上诉人亦未提供充分的证据证实补充协议第5条是对特别约定第5条作出的更改，双方当事人应按照双方的约定依法全面履行。第三，上诉人在投保单特别约定以及投保人声明栏中加盖印章，对特别约定进行确认，并确认被上诉人已就免责条款向其履行了提示和明确说明义务，一审判决认定涉案合同及免责条款对上诉人产生法律效力，并无不当。综上，上诉人关于特别约定第5条无效的主张不能成立，本院不予支持。关于焦点问题二，孙某从第三方获得的赔付是否应予以扣除。上诉人在被上诉人处投保的是雇主责任保险，本案属于财产保险合同纠纷，根据损失补偿原则，被上诉人进行理赔时，有权要求扣除孙某自事故对方取得的赔偿款，一审判决认定将孙某从第三方获得的257870元予以扣除，并无不当，上诉人的此部分上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4653元，由上诉人烟台小红帽劳务服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  陈日文审判员  张秀波二〇二〇年八月三十一日书记员  张玉峰