山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4202号上诉人（原审原告）：烟台铭星电子有限责任公司。住所地：烟台市芝罘区南大街157号甲110号。法定代表人：孙瑜，该公司经理。委托诉讼代理人：姜云玉，女，1969年10月2日出生，汉族，住烟台市芝罘区，系该公司股东。被上诉人（原审被告）：孙立光，男，1958年10月9日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：赵东平，北京炜衡（烟台）律师事务所律师。上诉人烟台铭星电子有限责任公司因与被上诉人孙立光财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台铭星电子有限责任公司上诉请求：1.依法认定烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终1399号民事裁定程序违法；2.撤销一审判决的第一项，改判被上诉人返还上诉人手机专柜销货款888414元；3.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终1399号民事裁定将本案第二次发回重审违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定。2.一审法院对烟台大润发超市手机专柜经营事实和经营主体认定错误，与生效法律文书(2008)芝商初字第631号民事案件认定的事实相悖。首先，（2008）芝商初字第631号民事案件认定“上诉人在烟台大润发超市的商场专柜内经营手机及配件业务”。而本案一审判决认定“烟台大润发超市的手机销售业务系由被上诉人及孙瑜、毕国图、栾世武成立的四人合伙组织挂靠在上诉人处经营，与上诉人无关”。其次，被上诉人提交的《大润发手机经营协议》，是(2008)芝商初字第631号民事案件已经否定的证据。在(2008)芝商初字第631号案件庭审中，被上诉人也曾提交《大润发手机经营协议》，并主张“烟台大润发超市的手机专柜销售业务，系由孙立光、孙瑜、毕国图、栾世武四人成立的合伙组织挂靠在上诉人处经营，与上诉人无关”，但未被法院采信。最后，根据上诉人提交的（2008）芝商初字第631号民事判决及该案中对被上诉人的调查笔录、被上诉人签字领走大润发手机销货款的领款单21张这三份证据，能够证明被上诉人领走烟台大润发超市手机专柜销货款888414元，侵害了上诉人的财产权，应当全部返还。3.关于大润发超市手机专柜的经营事实和经营主体，被上诉人在本案庭审中的陈述与其在(2008)芝商初字第631号民事案件所做调查笔录的陈述完全不符，存在虚假陈述。(2008)芝商初字第631号民事案件的调查笔录中载明：被调查人孙立光，原为烟台铭星电子有限责任公司职工。被上诉人作证陈述：“我是铭星电子的副经理，我负责铭星电子在大润发的手机业务，铭星电子是和济南大润发签的合同，在烟台大润发超市经营手机及相关配件”。而在本案中，被上诉人则陈述：“大润发手机专柜系被上诉人及孙瑜、毕国图、栾世武成立的合伙组织挂靠在上诉人处，以上诉人的名义经营，与上诉人无关，并签订了《大润发手机经营协议》”。因被上诉人的虚假陈述，导致大润发手机专柜出现了两个不同的经营事实和经营主体。被上诉人孙立光答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。烟台铭星电子有限责任公司向一审法院起诉请求：要求被告返还大润发手机专柜手机价款888414元及烟台开发区家家悦手机专柜手机及原告仓库内快译通电子词典价款64946元，以上合计953360元。一审法院认定事实如下：2003年10月29日，被告与孙瑜、毕国图、栾世武在签订的大润发经营协议中约定，四人每人出资25000元成立大润发手机及相关产品的经营专柜，专柜成立之初挂靠在原告处，由原告代缴税金，从专柜销售收入中扣除。2008年5月13日，恒丰公司将本案原告诉至一审法院，案经芝罘区人民法院审理作出（2008）芝商初字第631号民事判决，判决认定本案原告在烟台大润发超市的商场专柜经营手机及配件业务期间，恒丰公司通过本案原告的专柜销售手机及配件，结算销货款挂户于本案原告名下，本案原告代收货款并扣收销货款的6%作为相关费用后，将余款返还给恒丰公司，本案原告共拖欠恒丰公司货款160562.50元，故判令本案原告支付给恒丰公司160562.50元。该案宣判后，本案原告不服提起上诉，案经烟台中院审理，维持原判，驳回上诉。原、被告均认可原告在烟台柜台，恒丰公司没有单独柜台；被告亦认可，恒丰公司之前一直与被告进行结算，后因原告拖欠被告货款，原告法定代表人签字确认欠付恒丰公司款项，恒丰公司起诉了原告。被告自2007年1月26日至4月21日从烟台大润发手机专柜处分六次领走手机价款共计429925元；自2006年10月17日至2007年1月8日分十五次从原告处领款共计458489元。2007年6月1日，被告从烟台经济技术开发区家家悦超市调走28台手机（中天7618*2台、CECTQ610*1台、中天ZT68*2台、汉泰A680*2台、中天N328*2台、德赛K808*1台、CECTFG525*1台、CECTK808*1台、佳通i1268*2台、天语B829*1台、中天ZT1100*1台、振华T98*2台、汉泰NP08*1台、NEC1102*1台、中天A88*1台、大显D758*1台、中天T989*1台、中天7618*1台、CECTT668+*1台、桑达V629*1台、金鹏A2190*1台、NECN109*1台）。2007年6月3日，被告从烟台经济技术开发区家家悦超市提走18台手机，对于该18台手机型号，原告提供了其公司工作人员制作的清单1份，被告对此不予认可，同时表示已经记不清其提走的18台手机的型号。根据原告工作人员制作的清单，该18台手机型号分别为：天语B835*1台、天语B811*1台、汉泰A680*1台、飞利浦S220*1台、CECTT688*1台、振华T2008*2、索爱T290*1台、振华P083*1台、金鹏JP-661*1台、西门子A65*1台、明基M300*1台、长虹M868*1台、CECT8380*1台、德赛K9561*1台、中天ZT90*1台、长虹V388*1台、长虹V368*1台。2007年7月3日，被告从原告仓库提走EC3600快译通1台、EC2280快译通5台。原告为证实被告提走手机及快译通的价值提交了其公司购买手机及快译通等产品的发票一宗，根据原告提交的发票，EC3600快译通的进货价格为488元、EC2280快译通的进货价格为208元，中天7618手机的进货价格2130元，CECTQ610手机的进货价格为1144元，中天ZT68手机的进货价格为750元，汉泰A680手机的进货价格为990元，德赛K808手机的进货价格为870元，CECTFG525手机的进货价格为740元，CECTK808手机的进货价格为1160元，天语B829手机的进货价格为520元，中天ZT1100的进货价格为370元，汉泰NP08手机的进货价格为1500元，中天A88手机的进货价格为1170元，大显D758手机的进货价格为1300元，中天T989手机的进货价格为1710元，CECTT668+手机的进货价格为960元，桑达V629手机的进货价格为966元，金鹏A2190手机的进货价格为790元，NECN109手机的进货价格为1800元，天语B835手机的进货价格为1299元，天语B811手机的进货价格为1230元，汉泰A680手机的进货价格为990元，飞利浦S220手机的进货价格为1370元，CECTT688手机的进货价格为1170元，振华T2008手机的进货价格为680元，索爱T290手机的进货价格为1470元，振华P083手机的进货价格为830元，金鹏JP-661手机的进货价格为860元，西门子A65手机的进货价格为1370元，明基M300手机的进货价格为1200元，长虹M868手机的进货价格为660元，CECT8380手机的进货价格为830元，德赛K9561手机的进货价格为1180元，中天ZT90手机的进货价格为1055元，长虹V388手机的进货价格为950元，长虹V368手机的进货价格为920元。但原告未提供证据证实中天N328、佳通i1268、振华T98、NEC1102手机的进货价格，被告认可上述四款手机的价格分别为630元、650元、650元、360元，原告同意按照被告认可的价格计算。原告主张应当按照手机及快译通的零售价返还给其货款，但是原告无法举证证实手机及快译通的零售价格。经一审法院释明，原告不申请对手机、快译通的零售价格进行司法鉴定。根据原告提供的发票中的进货价格以及被告自认的价格，上述46台手机及6台快译通的价格共计为49362元。庭审中，原告主张，被告在（2008）芝商初字第631号作证称其是原告的副经理，根据（2008）芝商初字第631号民事判决，应当认定烟台大润发超市的手机业务为原告经营，烟台经济技术开发区家家悦超市的手机亦为原告单独经营，被告系原告工作人员，故应当返还上述手机价款。被告主张，仅凭被告在（2008）芝商初字第631号案件中的陈述不足以证明其是原告的副经理，其与孙瑜、毕国图、栾世武组成合伙组织挂靠在原告处在烟台大润发超市和烟台经济技术开发区家家悦超市销售手机及配件，上述货款及手机均为其合伙组织所有，不应返还给原告。另查，涉及原、被告间的手机销售业务的案件，除本案及（2008）芝商初字第631号案，芝罘区人民法院尚有（2007）芝民二初字第605号（本案被告及孙瑜、毕国图、栾世武起诉本案原告索要手机销售款）、（2008）芝商初字第1123号（本案原告起诉本案被告及孙瑜、毕国图、栾世武索要多付手机款及管理费）两案，该两案均以原告方撤诉结案。根据被告的申请，法院调取了三份案件的卷宗资料，原告的质证意见为，原告在上述三案中对烟台大润发超市的手机销售的主张始终是一致的，而且是真实的，即烟台大润发超市的手机销售业务与原告无关，为被告等人挂靠在原告处经营。被告的质证意见为，根据该三案中本案原告的陈述应当认定涉案货款及手机均为被告所有。在上述案件中，当事人双方均未对烟台经济技术开发区家家悦超市的手机销售进行举证，本案中被告无证据证实其或其参与的合伙组织与原告间存在烟台经济技术开发区家家悦超市的手机销售挂靠经营合同关系。一审法院认为，2003年10月被告与孙瑜、毕国图、栾世武签订大润发经营协议，四人每人出资25000元成立大润发手机及相关产品的经营专柜挂靠在原告处，由原告代缴税金。2008年5月13日恒丰公司将本案原告诉至法院，案经芝罘区人民法院审理以（2008）芝商初字第631号民事判决判令本案原告支付给恒丰公司160562.50元。该案宣判后，本案原告不服提起上诉，经烟台中院审理，维持原判，驳回原告上诉的事实清楚。被告自2006年10月至次年4月间从烟台大润发手机专柜处分多次领走手机等价款共计888414元，后被告自烟台经济技术开发区家家悦超市及原告仓库调走进货价格合计为49362元的46台手机及6台快译通的证据充分。本案原、被告双方争执的焦点问题有三：一是原、被告关于烟台大润发超市的手机销售业务关系。庭审中，原、被告一致认可该业务系由被告及孙瑜、毕国图、栾世武成立的合伙组织挂靠在原告处经营，与原告无关，这一事实亦有原告在其他相关案件中的陈述佐证。至于原告主张根据（2008）芝商初字第631号民事判决认定的事实，烟台大润发超市的手机销售业务应认定为由原告经营，因（2008）芝商初字第631号涉及的是对外关系，而本案系原、被告之间关于手机专柜挂靠经营的事实，二者并非同一法律关系，不能以（2008）芝商初字第631号否定原告与被告等四人合伙组织的挂靠关系，不能改变烟台大润发超市的手机销售业务系被告等四人以原告的名义经营的事实。故原告要求被告返还其烟台大润发超市的手机销售款于法无据，不予支持。原、被告争执的第二个焦点问题是烟台经济技术开发区家家悦超市手机销售业务的经营主体。原告主张该手机销售业务系由其公司独立经营，被告则主张该手机销售业务亦为其参与的合伙组织挂靠在原告处经营。因该业务系以原告的名义经营，被告主张该业务系其四人的合伙组织挂靠经营，对此应承担举证责任，因其一直未能举证，故法院对其主张不予采信。法院认定烟台经济技术开发区家家悦超市的手机销售业务系由原告经营，被告自烟台经济技术开发区家家悦超市手机柜台取走手机之行为，构成了对原告财产权的侵害，应当承担赔偿责任，现原告主张被告返还烟台开发区家家悦手机专柜的手机及原告仓库内的快译通电子词典价款49362元的诉讼请求于法有据，予以支持，其多主张之部分证据不足，予以驳回。原、被告争执的第三个问题是原告起诉是否超过了诉讼时效期间。因被告侵犯的系原告对其手机、快译通等物品的所有权，该侵权行为持续存在，对此不应适用诉讼时效之规定，故对被告之该辩解不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条第一款第八项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，一审法院于2020年1月2日判决：一、限被告孙立光于判决生效之日起10日内经法院偿付给原告烟台铭星电子有限责任公司手机等价款人民币49362元；二、驳回原告烟台铭星电子有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费13334元，由原告烟台铭星电子有限责任公司负担12644元，由被告孙立光负担690元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由以及被上诉人的答辩，本案争议焦点为：上诉人要求被上诉人返还涉案的烟台大润发超市手机专柜销售款888414元，理由是否成立，法院应否予以支持。上诉人、被上诉人对烟台大润发超市的手机销售业务系由被上诉人及案外人孙瑜、毕国图、栾世武合伙成立组织挂靠在上诉人处经营的事实均无异议，本院对此依法予以认定。上诉人主张根据一审法院（2008）芝商初字第631号民事判决认定的事实，烟台大润发超市的手机销售业务应认定为由上诉人经营，因一审法院（2008）芝商初字第631号涉及的是对外关系，并不能据此否定上诉人与被上诉人等四人合伙组织的挂靠关系，不能改变烟台大润发超市的手机销售业务系被上诉人等四人以上诉人的名义经营的事实。故上诉人要求被上诉人返还涉案的烟台大润发超市手机专柜销售款888414元，缺乏事实根据和法律依据，本院依法不予支持。一审判决正确，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12684元，由上诉人烟台铭星电子有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  曹红岩审判员  殷连泽二〇二〇年八月十五日书记员  王 玥