黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1359号上诉人（原审原告、互为被告）：姜铸恒，男，1987年3月28日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：周一欣，黑龙江民强（大庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告、互为原告）：哈尔滨市广申汽车销售服务有限责任公司大庆分公司，住所地大庆市让胡路区龙十二路南侧1号楼。负责人：赵辉，职务总经理。委托诉讼代理人：田海娇，女，1980年3月27日出生，汉族，系哈尔滨市广申汽车销售服务有限责任公司大庆分公司员工，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：孙威，黑龙江承启律师事务所律师。上诉人姜铸恒与上诉人哈尔滨市广申汽车销售服务有限责任公司大庆分公司（以下简称广申汽车大庆分公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜铸恒上诉请求：⒈撤销一审判决，改判姜铸恒与广申汽车大庆分公司解除劳动合同，广申汽车大庆分公司支付拖欠姜铸恒工资22,264.4元、加班工资51,641.4元、提成1680元、广申汽车大庆分公司单方解除劳动合同的经济补偿金16,246元，共计91,831.8元；⒉一审、二审诉讼费用由广申汽车大庆分公司承担。事实和理由：⒈一审法院计算加班工资的标准有误。一审法院以双方《劳动合同书》约定月工资4500元作为计算加班工资的标准，但《劳动合同书》第十三条约定“甲方的工资制度发生变化或者乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定”，国家统计局《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释中规定，凡是用人单位直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际工资，且双方《劳动合同书》约定，安排劳动者在休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于劳动者工资200%的工资报酬；安排劳动者在法定休假日工作的，应支付不低于劳动者工资300%的工资报酬，该工资报酬为应发工资。双方均提供了姜铸恒的工资银行流水，其中**和广申汽车大庆分公司按月支付给姜铸恒的款项均是姜铸恒当月税后实际收入，故税前收入应当认定为实际工资并作为计算加班工资的基数。本案劳动仲裁和一审都认可姜铸恒的加班事实和天数，但计算的工资基数与姜铸恒的实际收入不一致，计算方法有误，请二审法院予以更正。姜铸恒2018年度应补发休息日加班工资为34,012元，2019年加班工资为27,505.33元。⒉一审法院未认定广申汽车大庆分公司拖欠姜铸恒工资22,264.4元错误。姜铸恒作为销售经理负责制作本部门员工销售业绩和薪资报表提交给财务和人资经理，作为部门员工发放工资依据。2019年8月31日姜铸恒工资报表中有广申汽车大庆分公司财务经理和人资经理签字，确认姜铸恒8月工资为9944元，但是广申汽车大庆分公司没有足额发放该月工资。2019年8月和9月的工资在2019年10月22日发放，2019年11月20日仅发放2019年10月份工资1123.8元，低于大庆最低工资标准1680元，2019年11月份工资至今未发放。而且根据双方提供的工资表也能证实姜铸恒基础工资也不是1680元，故广申汽车大庆分公司构成单方恶意降薪并拖欠工资，该事实在原劳动仲裁中已经认定。2019年8月至11月广申汽车大庆分公司欠姜铸恒工资22,264.4元。⒊广申汽车大庆分公司应当支付姜铸恒经济补偿金16,246元，一审法院计算错误。一审法院和大庆市劳动人事争议仲裁委员会均认可2019年8月开始，广申汽车大庆分公司已经不足额支付姜铸恒工资报酬的事实，故平均工资应当从2018年8月计算至2019年7月，平均每月8123元，经济补偿金应为16,246元。综上，请求二审法院依法维护姜铸恒合法权益，支持姜铸恒上诉请求。广申汽车大庆分公司辩称，首先，一审法院没有判决广申汽车大庆分公司、姜铸恒解除劳动合同是正确的，因为双方在发生争议之前已经解除劳动合同。广申汽车大庆分公司并不拖欠姜铸恒工资及加班工资，双方劳动合同明确约定工资标准为4500元/月，其中包括1680元基本工资和加班工资以及效益工资，一审法院以4500/月作为标准计算相应的加班工资不合理，应当以1680元作为标准计算。至于姜铸恒实际取得的八九千元的工资，其中除劳动合同约定的4500元/月外，由于姜铸恒是销售人员，销售每台汽车的提成也支付给姜铸恒，但是该种提成与销售汽车台数直接挂钩，并不确定，不是工资标准，所以一审法院没有认定其为工资组成部分符合法律规定。姜铸恒提交的薪资报表和工资流水是其自行制作的，其内容与劳动合同及广申汽车大庆分公司提交的相关规章制度、会议决议矛盾部分一审法院未予认可是正确的。广申汽车大庆分公司销售部门被裁撤，姜铸恒的业绩工资及提成因没有相应业绩所以没有实际产生，不应支付。广申汽车大庆分公司有权利对不盈利的项目进行裁撤，根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关规定，广申汽车大庆分公司有权依据姜铸恒工作性质调整薪酬标准，调整后没有少于双方约定1680元／月的标准，广申汽车大庆分公司做法没有违法之处，不应支付经济补偿金。劳动合同约定的4500元/月工资标准中，包括基本工资、加班费、业绩工资，由于汽车行业销售人员在休息日销售业绩好，所以该行业中均是6天工作制，广申汽车大庆分公司也因该六天工作制在劳动合同中约定了加班工资。在签订合同后，广申汽车大庆分公司会议纪要明确4500元中含周六休息日加班工资，一审法院认定事实不清，请二审法院查清事实，做出公正判决。广申汽车大庆分公司上诉请求：撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初156号民事判决第一、三项，改判广申汽车大庆分公司无需重复支付姜铸恒加班工资，不支付姜铸恒经济补偿。事实和理由：2018年1月9日，广申汽车大庆分公司与姜铸恒签订《劳动合同书》，双方约定合同期限两年，自2018年1月9日起至2020年1月8日止，姜铸恒在广申汽车大庆分公司担任销售经理岗位，工资标准4500元/月。2016年11月1日制定的《考勤休假管理政策》规定，工作日为每周六天，工作时间为8:00至17:00，姜铸恒入职时知晓该规章制度并愿意遵守。因此姜铸恒的工资在入职时就包括加班工资一项，广申汽车大庆分公司按照姜铸恒周六上班已足额支付加班工资，按加班天数每月最高1380元，工资表中可以体现。加班工资以1680元为基数计算，双方认可并执行没有提出异议，合同中约定的4500元/月已经包括加班工资，一审判决造成重复支付错误。⒈一审认定事实错误。2019年广申汽车大庆分公司经会议决议确定《2019年销售部销售经理薪酬方案》，方案明确工资包括固定工资、加班补助、绩效工资，该方案经法定流程由员工代表讨论通过，这是对2016年制定的薪酬方案中工资组成部分的再次明确，并非新增改定，且与姜铸恒达成一致并签字确认，该方案于2019年3月1日起执行。销售经理的固定工资标准为1680元/月，加班工资由580元和800元两部分构成，共计1380元，在姜铸恒4500元/月工资中有1380元为加班工资。一审法院认定事实错误，造成加班工资重复计算。2018年1月至2019年3月期间，一审法院认定计算加班工资的基数为4500元错误，4500元中已包括加班工资，应当以1680元为基数计算加班工资，这是普遍适用的惯例，姜铸恒签字确认并无异议，无权要求广申汽车大庆分公司重复支付。姜铸恒的工资流水显示，广申汽车大庆分公司已经足额支付劳动报酬，未拖欠姜铸恒劳动报酬和加班工资。⒉姜铸恒严重违反广申汽车大庆分公司规章制度，广申汽车大庆分公司有权解除劳动合同并不支付经济补偿金。广申汽车大庆分公司不欠付姜铸恒加班工资，因没有过错不需要支付经济补偿。姜铸恒2019年11月1日至17日旷工十次，且未按《劳动合同书》、《考勤休假管理政策》规定，在钉钉软件上请假，也没有得到部门领导批准。姜铸恒在一审提交一份微信记录显示“姜铸恒明天休息”，该证据为无效证据。根据《员工行为奖惩政策与流程》第三章第4.2项的规定，旷工3日以上已经构成严重违纪，广申汽车大庆分公司在姜铸恒旷工后即向其发出书面警告通知书及返工通知书、旷工告知书、解除劳动合同书，且通过微信及钉钉软件送达姜铸恒处，该解除通知自姜铸恒应当知道之时即已生效。依照考勤制度规定及《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条第二款的规定，广申汽车大庆分公司与姜铸恒解除劳动关系的行为合法有效，不应支付姜铸恒经济补偿金。⒊姜铸恒主张2019年8月至11月拖欠工资事实不存在。姜铸恒主张事故车提成不是工资，一审法院驳回正确。综上，广申汽车大庆分公司在支付给姜铸恒的工资中包括加班工资，并且已经足额支付。姜铸恒起诉主张的经济补偿金是基于拖欠工资而非加班工资，广申汽车大庆分公司并不拖欠姜铸恒工资，而且姜铸恒被广申汽车大庆分公司辞退的原因系姜铸恒旷工，不属于应当支付经济补偿金的情形。请二审法院撤销一审判决，驳回姜铸恒全部诉讼请求。姜铸恒辩称，首先，广申汽车大庆分公司上诉状中关于加班工资计算标准前后矛盾，广申汽车大庆分公司认为姜铸恒所担任的销售经理岗位工资标准为4500元/月，劳动合同没有明确该4500元是否包括加班补助和绩效工资。广申汽车大庆分公司所说2016年11月份制定的《考勤休假管理政策》并没有姜铸恒签字。姜铸恒是销售经理，领取总体绩效工资，不参与一线销售业务，不存在周六工资高的情况。广申汽车大庆分公司上诉状第一页主张按照1680元的标准计算加班工资，并提供了一份自2019年3月起执行的方案，并没有其他证据，故不能向前推断，广申汽车大庆分公司应当承担举证不能的责任。双方《劳动合同书》第十三条约定“工资标准为4500元/月，甲方的工资制度发生变化或者乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定”。国家统计局《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释中规定，凡是用人单位直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际工资，姜铸恒在一审中已经提供了自己实际工资收入的证据，且与广申汽车大庆分公司提供的收入相符，故应当按照姜铸恒上诉状中的方式计算加班工资。其次，2019年8月，广申汽车大庆分公司经营调整后开始拖欠姜铸恒工资，姜铸恒在上诉状中已经载明原审提交的证据和拖欠工资计算方法。姜铸恒多次与广申汽车大庆分公司协商不能达成一致意见，但姜铸恒也没有广申汽车大庆分公司上诉状中所称的严重违反规章制度的行为，还是按照广申汽车大庆分公司通用的请假方式请假。从广申汽车大庆分公司提供的考勤记录也可以看出，姜铸恒自2018年入职以来，每月工作时间都超过了法定时间，并按时出勤。请求二审法院依法驳回广申汽车大庆分公司的上诉请求，支持姜铸恒上诉请求。姜铸恒向一审法院起诉请求：1.判决广申汽车大庆分公司给付因未足额支付劳动报酬及单方停止业务解除劳动合同经济补偿金16,246元;2.判令解除劳动合同关系；3.判决广申汽车大庆分公司支付2019年8月至2019年11月拖欠姜铸恒工资22,264.4元;4.判决广申汽车大庆分公司支付姜铸恒2018年1月至2019年10月加班工资45,193元；5.广申汽车大庆分公司支付姜铸恒提成1646元；6.广申汽车大庆分公司承担本案诉讼费用。广申汽车大庆分公司向一审法院起诉请求：1.判令广申汽车大庆分公司不补发姜铸恒2018年1月至2019年10月期间休息日加班工资26,653.79元;2.诉讼费用由姜铸恒承担。一审法院认定事实：2018年1月9日，姜铸恒（乙方）与广申汽车大庆分公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，主要内容为：乙方在甲方处从事销售经理岗位工作，合同期限为2018年1月9日至2020年1月8日止，乙方实行八小时工作制，甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时，甲方延长乙方工作时间的，应依法支付加班加点工资，乙方在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利，甲方应保证乙方每周至少休息一天，乙方月工资为4500元/月，甲方安排乙方延长日工作时间，应支付不低于150%的工资，安排乙方在休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于乙方工资200%的工资报酬，安排乙方在法定休假日工作的，应支付不低于300%的工资报酬。乙方同意服从甲方的各项规章制度、工作安排、工资调整、以及岗位调整。2019年，广申汽车大庆分公司下发《2019年销售部销售经理薪酬方案》，该方案确定自2019年3月1日起销售经理的固定工资为1680元，并以此固定工资作为加班工资的计算基数，姜铸恒已签字确认，同时广申汽车大庆分公司每月为姜铸恒支付加班补助580元。姜铸恒自签订合同后每天在广申汽车大庆分公司处工作8小时，每周休息1天。2019年11月18日，姜铸恒以广申汽车大庆分公司未足额支付劳动报酬及单方停止新车销售业务为由向大庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与广申汽车大庆分公司解除劳动关系。广申汽车大庆分公司支付姜铸恒拖欠的工资、加班工资、经济补偿金等。双方解除劳动合同前12个月的月平均工资为6905.22元。2019年11月21日，广申汽车大庆分公司向姜铸恒作出了《解除劳动合同通知书》，以姜铸恒旷工为由解除劳动合同，不支付经济补偿金。2019年12月20日，大庆市劳动人事争议仲裁委员会作出了庆劳人仲字〔2019〕第577-1号仲裁裁决书（终局裁决）及庆劳人仲字〔2019〕第577-2号仲裁裁决书（非终局裁决）。后双方均不服该两份裁决，分别向大庆市让胡路区人民法院和大庆市中级人民法院提起诉讼。2020年3月19日，大庆市中级人民法院作出了（2020）黑06民特3号民事裁定书，因姜铸恒作为劳动者向基层人民法院提起诉讼，故裁定驳回广申公司的申请。一审法院认为，双方签订的《劳动合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按约定履行各自义务。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定:“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”第七条规定:“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定:“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)第二条规定:“日工资:月工资收入÷月计薪天数。小时工资:月工资收入÷(月计薪天数×8小时)。月薪天数＝(365天-104天)÷12月＝21.75天。”案涉合同约定姜铸恒月工资为4500元。姜铸恒在广申汽车大庆分公司处每天工作8小时，每周休息1天。2019年广申汽车大庆分公司下发《2019年销售部销售经理薪酬方案》，该方案确定自2019年3月1日起销售经理的固定工资为1680元，并以此固定工资作为加班工资的计算基数，对此姜铸恒已签字确认，故对此予以认定。同时广申汽车大庆分公司每月支付姜铸恒加班补助580元，故依据上述法律规定及相关事实，广申汽车大庆分公司应补发姜铸恒2018年1月至2019年10月期间休息日加班工资:26,653.79元[2018年应补发休息日加班费:4500元/月÷21.75天×108天÷2×200％=22,234.83元;2019年1月至2月应补发休息日加班费:4500元/月÷21.75天×16天÷2×200％＝3310.34元;2019年3月至10月应补发休息日加班费:1680元/月÷21.75天×70天÷2×200％-580元/月×8个月+1680元/月÷21.75天×1天×300％＝998.62元]。因姜铸恒未提供其工作期间存在延时及其他法定假日加班的有效证据，故对于姜铸恒要求广申汽车大庆分公司支付2018年1月至2019年10月延时及法定假日加班工资的诉请，不予支持。因广申汽车大庆分公司已支付姜铸恒2019年8月至11月的工资，工资并不存在差额，故对姜铸恒要求广申汽车大庆分公司支付2019年8月至11月的工资22,264.4元的诉讼请求不予支持。关于姜铸恒主张的提成款1646元，因无证据证实，故不予支持。因广申汽车大庆分公司未足额支付休息日加班工资，故姜铸恒依法有权主张经济补偿，按照姜铸恒解除劳动合同前12个月平均工资计算经济补偿为13,810.44元（6905.22元×2个月）。因案涉劳动合同期限已届满，双方又未续签、补签劳动合同，故对姜铸恒提出解除劳动合同的诉请，不再支持。综上，依照《中国人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广申汽车大庆分公司于判决生效后五日内给付姜铸恒加班工资26,653.79元及经济补偿13,810.44元；二、驳回姜铸恒的其他诉讼请求；三、驳回广申汽车大庆分公司的诉讼请求。案件受理费20元由广申汽车大庆分公司承担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。姜铸恒提交个人纳税软件截图一份，欲证明2019年8至11月份，广申汽车大庆分公司没有给姜铸恒正常支付工资，也没有正常报税。广申汽车大庆分公司质证称，该份证据不是新的证据，对其真实性、关联性、证明问题均有异议。该证据是个人纳税情况，对于提成这一类非薪资组成部分也统一纳税，所以与本案没有关联性。该单据没有显示扣除和抵免内容，实际缴税内容不完整。但可以看出2019年8月后，由于广申汽车大庆分公司裁撤销售业务，姜铸恒工资收入随工作内容变化明显，这是客观事实，并不违反劳动合同约定和法律规定。在劳动合同解除前，广申汽车大庆分公司没有违反合同约定，均按时向姜铸恒发放应得工资报酬。但是姜铸恒违反规章制度，旷工十余天没有请假导致被辞退，不应当支付其经济补偿。单据中六月份开具的是五月份的工资，五月份放假，这证明了姜铸恒工资除应开工资外还包括随机绩效和提成，所以高额的都不是工资，一审法院认定正确。广申汽车大庆分公司提交《2019年销售经理工资绩效表（8月）》一份（复印件），欲证明2019年8月份实际发放的工资与姜铸恒主张的不一致，姜铸恒提交的表被作废，同时根据表格可以看出姜铸恒的固定工资为1680元/月。姜铸恒质证称，对真实性有异议，因为姜铸恒是部门经理，所有的工资发放均由姜铸恒报表并签字，经广申汽车大庆分公司的人事及财务经理审核后予以发放。但是该表中没有姜铸恒本人签字，此表为更改绩效方案以后的工资发放标准，姜铸恒不予认可，2019年8月份的工资应当按照原表发放。本院对双方当事人提交证据的真实性予以认可，对证明内容将结合其他在案证据综合认定。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据双方当事人陈述并结合在案其他证据，广申汽车大庆分公司与姜铸恒之间的劳动合同关系已于2019年11月实际解除，姜铸恒提出解除劳动合同的上诉请求，本院不予支持。关于广申汽车大庆分公司是否拖欠姜铸恒加班工资的问题。首先，双方《劳动合同书》第五条约定，姜铸恒实行8小时工作制，广申汽车大庆分公司安排姜铸恒每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时。根据广申汽车大庆分公司提供的《考勤休假管理政策》以及《考勤表》，广申汽车大庆分公司工作日为每周六天，工作时间为8:00至17:00。故姜铸恒依照广申汽车大庆分公司的安排在休息日工作的，属于在非正常工作时间提供劳动，广申汽车大庆分公司应当支付姜铸恒加班工资。其次，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，广申汽车大庆分公司在休息日安排姜铸恒工作，又未能提供证据证明安排姜铸恒补休的，应向姜铸恒支付不低于工资百分之二百的工资报酬。再次，关于加班工资的计算基数。《劳动合同书》第十三条约定，姜铸恒月工资标准为4500元/月。2019年3月，广申汽车大庆分公司制定《2019年薪酬方案》并开始执行。根据《2019年销售部销售经理薪酬方案》，销售经理岗位固定工资为1680元/月，加班补助580元/月，以固定工资标准作为加班工资计算基数。故2018年1月至2019年2月，因双方在《劳动合同书》中已经约定月工资标准为4500元/月，没有证据证明该工资标准涵盖了加班工资，应当视其为姜铸恒在正常工作期间提供正常劳动应当获得的劳动报酬，并以此作为计算加班工资的基数。一审法院计算加班工资正确，关于姜铸恒提出应当以平均工资计算加班工资的上诉主张、广申汽车大庆分公司提出不应重复支付加班工资的上诉主张，本院均不予支持。关于劳动合同解除后的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，支付经济补偿金的月工资标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，一审法院计算经济补偿金正确，上诉人姜铸恒提出应当以2018年8月至2019年7月期间平均工资计算经济补偿金的上诉请求、广申汽车提出不应支付经济补偿金的上诉请求，本院均不予支持。关于广申汽车大庆分公司是否拖欠姜铸恒2019年8月至2019年11月工资报酬问题。2019年3月，广申汽车大庆分公司经与员工代表协商制定《2019年薪酬方案》，且姜铸恒本人在《2019年销售部销售经理薪酬方案》上予以签字确认，可以视为双方对《劳动合同书》中有关劳动报酬内容的变更。该变更事项不违反法律规定且已实际履行，现姜铸恒主张广申汽车大庆分公司支付拖欠工资报酬依据不足，本院不予支持。关于姜铸恒提出要求广申汽车大庆分公司支付提成工资1640元的上诉主张，因其未能提供充分证据证明，本院亦不予支持。综上，上诉人姜铸恒、广申汽车大庆分公司的上诉请求均不成立，不予支持。一审判决事实清楚，判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各10元，共计20元，由姜铸恒、哈尔滨市广申汽车销售服务有限责任公司大庆分公司各自负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  李晓亮二〇二〇年八月七日法官助理刘晓航书记员李雪冰