贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1013号上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司，地址：江西省抚州市临川区荆公路126号。法定代表人：陈恩斌，系该公司总经理。上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司贵州分公司，地址：贵州省贵阳市云岩区三桥南路131号B栋1单元2层1号。负责人：刘涛，系该公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：王飞，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。二上诉人共同委托诉讼代理人：邝科秀，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：王某，男，1975年9月17日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：郭娅，贵州黔信律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：吴常雄，贵州黔信律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。原审被告：镇宁布依族苗族自治县交通运输局，地址：镇宁自治县城关镇新汽车站三楼。法定代表人：罗挺，系该局局长。上诉人中阳建设集团有限公司贵州分公司（以下简称“中阳贵州分公司”）、中阳建设集团有限公司（以下简称“中阳公司”）因与被上诉人王某，原审被告镇宁自治县交通运输局（以下简称：“交通局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0423民初1836号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中阳公司、中阳贵州分公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人王某承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.原审判决认为,“经交通局出具证明证实原告管理负责的坝草至马口洞公路、马口洞至喜艾公路、马口洞至柿寨公路于2017年施工完成，经验收检测合格并投入使用，视为竣工验收”。但原审被告镇宁交通局出具的证明只证实被上诉人王某是该三段公路的实际施工人，没有证实投入使用，竣工验收时间是2019年12月3日，不是2018年5月30日。2.该项目没有审计过关竣工验收,质保期没有过,按“合作协议书”约定,工程款2019年12月3日后支付至85%，不是100%，一审判决以1508090元为本金，从2018年5月30日计息，适用法律错误。3.上诉人支付工程进度款,是针对三段公路的工程进度支付的,含有坝草至马口洞公路的工程进度款。4.坝草至马口洞公路施工到2017年9月，工程完成了大部分。双方于2017年10月5日签订《工程施工分包合同》，工程款每公里提高到47.8万元,应是签订《工程施工分包合同》之后的工程按每公里47.8万元计价。原审判决未扣除签订《工程施工分包合同》之前完工的大部分工程,事实不清。5.被上诉人未按合同约定完成施工量，仍有458568元工程价款对应的工程量未完成。6.上诉人共计支付了5186340元工程款，一审法院未查清上诉人支付工程款金额。二、一审法院程序错误，遗漏当事人胡某，其应作为共同原告。综上,上诉人认为，原审判决认定事实不清,适用法律错误。请求二审法院,撤销原判,查清事实后依法改判或发回重审。被上诉人王某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。理由如下：1.一审中，上诉人认可案涉工程的工程量，且有会议纪要、情况说明佐证。该工程已经竣工验收且交付使用，按照相关法律规定，上诉人应按合同支付工程款。2.案涉工程为固定包干价，不应以审计作为结算依据。3.上诉人没有证据证明其支付的工程款是本案的工程款。4.关于上诉人已经支付的工程款，被上诉人仅认可一审判决所载金额，上诉人提交的支付凭证没有备注为本案工程款，收款人也没有出庭作证或出具相关证明证实与被上诉人之间的关系以及款项性质，且一审中上诉人对支付金额予以认可。5.关于工程量的问题，被上诉人已经举证证明该工程已经完成，上诉人在一审中也认可工程量。6.关于工程款计算问题。合同中已明确约定计价方式，原判决是按合同计算，并无错误。7.胡某在一审中作为证人参与了庭审，且王某与胡某签订有转让协议，他认可的工程事宜我们都认可的。8.会议纪要载明案涉工程于2018年5月30日验收合格并投入使用，根据相关法律规定，应从竣工之日计算利息，故原判决计息正确。原审被告交通局二审中未作陈述。原告王某向一审法院提出诉讼请求：1、判令各被告连带支付欠原告的工程款1508090元及利息187505元（(利息以1508090为基数，按照年利率6%从2017年10月28日暂计至2019年11月12日，利息应计算至被告实际支付完所有工程款为止，),以上共计1695595元(壹佰陆拾玖万伍仟伍佰玖拾伍元整)；2、判令各被告连带支付原告为实现债权而支出的律师费80000元；3、本案诉讼费、保全费等一切费用全部由被告承担。一审法院查明：2017年5月11日原告和胡某签订《合作协议》,协议约定两人承包中阳公司总包的镇宁县2013、2014“三年攻坚”通村油（水泥）路的施工任务来做，后原告王某与被告中阳贵州分公司就坝草至段重新签订《镇宁县2013、2014年“三年攻坚”通村油（水泥）路建设项目三标段工程施工分包合同》，双方在合同中约定本次分包的方式为包工包料，固定包干价，包干单价为47.8万元／公里，分包的内容为坝草至段3.155公里的公路，工期为2017年10月6日至2017年10月30日。一审法院认为：原告王某个人与被告中阳贵州分公司签订的工程施工分包合同属无效合同，但原告王某已实际完成合同约定工程的修建，经交通局出具证明证实原告管理负责的坝草至马口洞公路于2017年施工完成，2018年5月30日经验收检测合格并投入使用，视为竣工验收，质保期一年已满。按照原告与被告之间签订的合同计算工程款共计为3.155公里x47.8万/公里=1508090元。关于原告诉请利息按年利率6%计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告王某与中阳贵州分公司签订《分包合同》时未约定欠付工程价款利息计付标准，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算，起算时间为2018年5月30日。关于原告诉请律师费由被告承担，按照合同约定本院认为应当由被告承担。本案中综合证据及证人证言及各方当事人陈述，原告王某与被告中阳贵州分公司是合同的相对方，被告中阳贵州分公司应当承担支付工程价款的义务。关于原告要求被告交通局在欠付工程款范围内支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告交通局应当在欠付的工程款承担支付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告中阳建设集团有限公司贵州分公司在本判决生效后十日内支付原告王某工程款人民币1508090元并支付利息（以1508090元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年5月30日起计算）至全部款项付清之日止。二、被告镇宁布依族苗族自治县交通运输局在欠付工程款范围内对实际施工人王某承担责任。三、原告王某因诉讼产生的律师费人民币80000元由被告中阳建设集团有限公司贵州分公司承担。二审中，上诉人提交了以下证据：1、工程数量表和交通局证明各一份，拟证明王某没有完成合同约定的工程量；2、支付记录一份及支付凭证若干，拟证明其向王某支付工程款5186340元。被上诉人王某对工程数量表和交通局出具的证明的三性不予认可。对支付记录中部分款项予以认可，对以下款项不予认可：2017年6月3日、6月20日、7月19日，收款人为胡某的100000元、50000元、97000元；2017年11月9日收款人为刘尧毅的12690元；2017年8月22日收款人为王某的110000元；2019年2月4日收款人为王某的2000、20000元。对于本院2020年7月9日从交通局调取的关于案涉工程未进行审计结算的情况说明，各方当事人均无异议。对于当事人无异议的证据，本院予以认可，对于当事人有异议的证据，本院综合认定如下：关于支付记录，2017年6月3日、6月20日、7月19日，收款人为胡某的100000元、50000元、97000元，该三笔款项收款人胡某均出具了收条，并有转账记录佐证。经本院询问，胡某也确认有转账凭证的款项为工程款，故本院予以认可。2017年8月22日金额为110000元的款项，在上诉人自行制作的支付记录中将该笔款项发生时间写为2017.8.22，对应王某出具的收条时间为2018年8月22日，该收条载明：今收到熊正喜付马口洞-喜艾-柿寨的工程款合计大写壹拾壹万元正（￥110000.00）（如果熊正喜负责的马口洞-喜艾-柿寨的工程验收不合格，此借款不成立）。本院认为，收条时间与上诉人自制的支付记录时间不一致，应当以收条所写时间为准，马口洞-喜艾-柿寨工程已验收合格，根据收条内容，对于王某收到收条所载工程款110000元，本院予以确认。2017年11月9日金额为12690元款项，相应收条上写明该款项系税款，双方已明确约定工程价款不含税金，故该笔款项并非案涉工程款，达不到上诉人证明目的，本院不予采信。收款人为王某的微信转账22000元，因该笔转账未备注为案涉工程款项，王某也未出具收到相关工程款项的收条，达不到上诉人证明目的，故本院不予认可。关于工程数量表，载有“未完成金额”的表格形成时间为2017年，早于案涉工程验收时间，达不到上诉人的证明目的，故本院对该证据不予认可。关于交通局出具的证明，该证明写明：“兹有中阳建设集团有限公司承建我局的《镇宁县2013、2014年度“三年攻坚”通村油（水泥）路建设项目第三标段》的坝草至马口洞、马口洞至柿寨、马口洞至喜艾三条通村公路，据后期了解该三条公路由熊正喜先后分包给胡某、王某施工，三条公路现已建设完成。由于工程项目的实际需要，此三条公里变更增加、减少、取消的分项工程根据施工合同计算减少金额为人民币伍拾肆万伍仟玖佰壹拾肆元叁角伍分（小写545914.35）整……”。经本院询问，交通局称该证明系用于与中阳公司据实结算所用，三条公路已完工。本院认为，该证明仅说明工程项目根据实际需求有所调整，减少部分工程施工，并非指案涉工程尚有工程未完成，该证据达不到上诉人证明目的，本院不予采信。二审对一审查明的事实予以确认。另查明，中阳贵州分公司与王某于2017年10月19日签订《镇宁县2013、2014“三年攻坚”通村油（水泥）路建设项目三标段工程分包合同》，该合同载明：分包范围：坝草至路段。分包内容：坝草至段3.155公里公路工程（结算时以实际计量公里为准）。分包方式：包工包料，固定包干单价。包干单价：47.8万元／公里。工程价款支付：工程无预付款……工程完工并竣工验收后，甲方向乙方支付至本分包合同总额的85%，经建设方决算审计完毕后支付至95%，工程质保期届满无质量问题支付余下5%。关于保修期限约定：全部工程竣工一经发包人验收合格，乙方（王某）对其分包的劳务作业的施工质量承担保修责任，在质量保修期限内乙方无责无偿维修。甲方（中阳贵州分公司）根据结算价款预留5%质量保修金，保修期限为壹年，保修期满后无质量问题一次性无息退还。截至本案二审审理终结前，中阳公司与交通局尚未就案涉工程进行结算审计。交通局二审中出具的情况说明中载明：“中阳建设集团有限公司至今未向我局提交本项目《工程竣工结算书》，所以未能进行工程结算。”一审中交通局出具的证明内容为：“我局建设的镇宁县2013、2014年度“三年攻坚”通村油（水泥）路建设项目三标段的施工单位是中阳建设集团有限公司，我局管理人员在建设管理中充分了解该项目中坝草至马口洞公路、马口洞至喜艾公路、马口洞至柿寨公路的施工现场管理负责人是王某（身份证号码为……），王某负责的该三条公路于2017年施工完成。”交通局2019年12月3日的会议纪要中提及交通局委托检测中心对案涉工程进行交工质量检测，经检测各项指标符合设计及国家规范要求……档案资料基本齐全，同意通过交工验收，交付使用。王某2017年11月13日出具的承诺书及收条中载明本次支付工程款333000元，路段为坝草至；王某2018年1月23日出具的收条中载明收到坝草至马口洞工程进度款446800元。本院认为，二审中，本案争议焦点为：一、案涉工程款金额为多少；二、中阳贵州分公司是否欠付王某工程款及利息，欠付工程款及利息金额为多少。关于案涉工程款金额问题。首先，上诉人中阳贵州分公司与被上诉人王某在合同中已经明确，案涉工程范围为3.155公里，单价为47.8万元/公里，一审法院依据双方合同约定，以47.8万元/公里计算案涉工程价款并无不当。其次，案涉工程业主方交通局出具证明说明案涉工程已完工，交通局、中阳公司等出席的会议纪要中载明案涉工程通过交工验收，交付使用。上诉人称王某未完成工程施工，但未提供充分证据证明，故本院对其主张不予支持。案涉工程已于2018年5月30日经验收检测合格，根据双方合同约定，质保期从验收合格之日起算，质保期为一年，故至被上诉人王某提起诉讼时，案涉工程已过质保期。最后，双方虽在合同中约定案涉工程经建设方决算审计完毕后支付至95%，工程质保期届满无质量问题支付余下5%，但案涉工程已经投入使用质保期已满，未进行审计结算责任主要在于中阳贵州公司、中阳公司和业主方。另，本案工程承包方式为固定包干价，单价及公里数已经明确，工程价款可以确定，业主方与上诉人之间的审计结算不影响本案工程价款的计算，故案涉工程款应支付至总价款的100%。综上，上诉人中阳贵州分公司应付工程款金额为3.155公里×47.8万元/公里=1508090元。关于上诉人欠付工程款金额问题。上诉人称其已支付三段公路工程款总金额为5186340元。经审查，2017年11月9日支付的12690元为税款，2019年2月4日支付的22000元无证据证明与本案关联性，上述款项应予扣除，故上诉人已支付工程款总金额为5151650元。其中，收款凭证明确为坝草至段工程款的金额为779800元，其余工程款4371850元无充分证据明确支付工程路段。本案合同载明坝草至段工程的施工开始时间为2017年10月6日，原合同（即马口洞至柿寨、马口洞至喜艾）施工开始时间为2017年5月15日，两份合同均约定在验收之前按进度付款。根据上述合同约定，本案合同工程路段施工时间晚于马口洞至柿寨、马口洞至喜艾，相应的工程进度款拨付时间也晚于坝草至段。故对于未明确支付工程路段的工程款4371850元，应优先认定为支付马口洞至柿寨、马口洞至喜艾路段，故上诉人已支付本案工程款金额为779800元。关于利息计算问题。中阳贵州公司与王某并未就利息问题作出约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，被上诉人中阳贵州公司应于质保期满之日2019年5月30日起支付案涉工程款，故上诉人应以1508090-779800=728290元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2019年5月31日起计算至2019年8月19日；按照同期全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至全部款项付清之日止。因在（2020）黔04民终1012号案件中，本院认定上诉人欠付被上诉人王某工程款258915.5元，已判决支付王某工程款188275.5元，尚欠付70640元工程款，故上诉人欠付工程款金额合计为728290+70640=798930元。关于其他问题。胡某与王某签订协议明确其撤出资金，退出案涉工程项目，由王某继续施工，自负盈亏，与其无任何关系，一审中胡某出庭作证，证实该事实，熊正喜也确认胡某与中阳公司签订中断协议这一事实，上诉人主张一审法院未将胡某列为共同原告属程序违法，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。本案一审时，被上诉人以中阳贵州分公司和中阳公司为被告提起诉讼，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案应由中阳公司承担责任，但因各方当事人并未就此提起上诉，故本院不予处理。综上，上诉人中阳建设集团有限公司贵州分公司、中阳建设集团有限公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0423民初1836号民事判决第二项、第三项；二、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0423民初1836号民事判决第一项；三、被上诉人中阳建设集团有限公司贵州分公司在本判决生效后十五日内支付被上诉人王某欠付工程款798930元；四、中阳建设集团有限公司贵州分公司在本判决生效后十五日内支付被上诉人王某欠付工程款利息（以728290元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2019年5月31日起计算至2019年8月19日；按照同期全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至全部款项付清之日止）。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费20782元，减半收取10391元，由上诉人负担4262元，被上诉人负担6129元；二审案件受理费20782元，由上诉人负担8524元，被上诉人负担12258元；一审案件保全费人民币5000元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  卜吉康审判员  刘 熹审判员  黎福伟二〇二〇年八月三十一日法官助理陈甜甜书记员齐桓当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。