四川省泸州市江阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0502知刑初14号 公诉机关泸州市江阳区人民检察院。 被告人周红林，男，1974年10月12日出生于重庆市丰都县，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市丰都县，现住四川省成都市新都区。因犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年3月29日被四川省成都市青羊区人民法院判处有期徒刑三年十个月，并处罚金1263315元，2019年4月23日刑满释放。因本案于2020年3月17日被监视居住，2020年7月28日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 被告人罗春凤，男，1982年2月16日出生于四川省合江县，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省合江县，现住四川省合江县。因犯销售赃物罪于2006年6月14日被四川省合江县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；因犯假冒注册商标罪于2016年6月13日被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元人民币，2018年7月19日刑满释放。因本案于2020年1月6日被刑事拘留，2020年2月12日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人秦茂青，四川泸杰律师事务所律师。 被告人陈静，女，1984年9月9日出生于重庆市璧山县，公民省份号码500227198409097529，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市璧山县，现住四川省合江县。因本案于2020年1月6日被刑事拘留，2020年2月12日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人许椿，四川平通律师事务所律师。 辩护人张莉，四川平通律师事务所律师。 泸州市江阳区人民检察院以泸江检二部刑诉（2020）24号起诉书指控被告人周红林、罗春凤、陈静犯非法经营罪，于2020年8月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。泸州市江阳区人民检察院指派检察员曾强出庭支持公诉，被告人周红林、罗春凤、陈静及辩护人秦茂青、许椿到庭参加诉讼。现已审理终结。 泸州市江阳区人民检察院指控：2019年7月，被告人罗春凤与被告人周红林在未取得烟草专卖许可证的情况下共谋贩卖假烟。由周红林在成都组织货源，以紫云烟、红塔山香烟60元一条，中华香烟120元一条的价格卖给罗春凤，再由罗春凤在泸州市合江县范围内加价贩卖。2019年7月至今，被告人周红林多次贩卖紫云烟、红塔山、中华香烟等共计2010条给被告人罗春凤，非法获利126500元。被告人罗春凤再将紫云烟、红塔山以70至85元不等的价格贩卖给孙某、曾某等人，将中华香烟以240元一条的价格贩卖给何某，非法获利12870元。被告人陈静明知罗春凤销售假烟，仍多次驾车到成都将假烟运回合江交给罗春凤。 2020年1月5日，被告人罗春凤、陈静被公安机关抓获。民警对罗春凤、陈静所驾驶的川Ｅ×××××、渝Ａ×××××车辆，以罗春凤租赁的仓库及住家进行搜查，当场查获紫云烟、红塔山、中华香烟等共计1473条。经鉴定，上述香烟属于假冒注册商标且伪劣卷烟。 被告人周红林于2020年3月16日被公安机关抓获归案。被告人周红林的非法经营数额为126500元，被告人罗春凤、陈静的非法经营数额为137615元。 为证明上述指控事实，公诉机关出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录、鉴定意见、视听资料等证据佐证。公诉机关认为，被告人周红林、罗春凤、陈静违反国家烟草管理法律规定，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营假冒伪劣卷烟，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人周红林、罗春凤曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，具有《中华人民共和国刑法》第六十五条规定的处罚情节。被告人陈静在共同犯罪中起次要作用，系从犯，具有《中华人民共和国刑法》第二十条规定的处罚情节。被告人周红林、罗春凤、陈静认罪认罚，依法可以从宽处理。建议对周红林判处有期徒刑一年，并处罚金三万元；对罗春凤判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元；对陈静判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元。诉请本院依法判处。 被告人周红林对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人罗春凤对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对公诉机关的指控无异议，提出的辩护意见是：1.罗春凤到案后如实供述系坦白，且自愿认罪认罚。2.所扣押的假烟没有销售出去，社会危害小。3.罗春凤家庭情况困难，家中有两个未成年孩子和年老的母亲。希望对其从轻处罚，同意公诉机关的量刑建议。 被告人陈静对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.陈静主观恶性小。2.陈静起次要作用，是从犯。3.陈静如实供述系坦白，认罪认罚。4.陈静在本案中获利很少，主动退赃，减轻了社会危害后果。5.陈静系初犯。建议法庭对其从宽处理。 经审理查明：2019年7月份以来，被告人周红林在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，将从他人处购买的大量云烟、玉溪、红塔山、红河、中华等品牌假卷烟用于销售给被告人罗春凤，销售金额至少达126500元。尔后，被告人罗春凤亦在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，又将从被告人周红林处购买的假卷烟用于销售牟利，其中以85元／条的价格将38条云烟（紫）卷烟以及12条红塔山（硬经典）卷烟销售给孙某，销售金额达4250元；以80元／条的价格将4条云烟（紫）卷烟、以75元／条的价格将50条云烟（紫）卷烟以及以150元／条的价格将3条玉溪（软）卷烟销售给曾某，销售金额达4520元；以中华（硬）卷烟300元／条以及云烟（紫）卷烟均价65元／条的价格将该两种卷烟销售给何某，销售金额达4100元。被告人陈静明知被告人罗春凤实施上述行为，仍参与实施犯罪，为罗春凤提供运输、转账等帮助。 2020年1月5日晚，被告人罗春凤、陈静被公安机关抓获归案。随后，公安机关从四川省合江县合江镇马街长顺精选洗煤厂对面被告人罗春凤租赁的用作仓库的房屋内查扣云烟（紫）卷烟150条、红塔山（硬经典）卷烟360条、中华（硬）卷烟28条；从渝Ａ×××××号三菱牌越野车上查扣被告人罗春凤购买的红河（硬88）卷烟100条、云烟（紫）卷烟800条；从川Ｅ×××××奇瑞牌越野车上查扣红塔山（硬经典）卷烟30条、玉溪（软）卷烟5条。以上卷烟共计价值人民币124050元，其中100条红河（硬88）卷烟经核价价值人民币10500元。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，上述查扣的卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。 另查明：1.被告人周红林于2020年3月16日被公安机关抓获归案。2.被告人周红林因犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年3月29日被四川省成都市青羊区人民法院判处有期徒刑三年十个月，并处罚金1263315元，2019年4月23日刑满释放。3.被告人罗春凤因犯销售赃物罪于2006年6月14日被四川省合江县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；因犯假冒注册商标罪于2016年6月13日被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元人民币，2018年7月19日刑满释放。4.案发后，被告人周红林、陈静分别退赃15万元、4万元。 上述事实，有经庭审举证质证的烟草专卖局案件移送函及相关材料、受案登记表、立案决定书、强制措施文书、户籍证明、人员详细信息查询、传唤证、抓获经过说明、到案经过、情况说明、扣押决定书、扣押清单、四川省政府非税收入一般缴款书、鉴定聘请书、检验报告、涉案烟草专卖品核价表、在销卷烟品牌（规格）目录、国家烟草产品省级质量监督检验机构审查认可授权证书及检验业务范围、检验检测机构资质认定证书、检验检测机构资质认定证书附表、批准检验检测的能力范围、实验室认可证书、检验人员资格凭证、检测岗位培训证书、协助查询财产通知书、银行账户交易明细、调取证据通知书、调取证据清单、证人周某、孙某、曾某、何某、李某的证言、被告人周红林、罗春凤、陈静的供述、搜查证、搜查笔录、检查笔录、辨认笔录、现场勘验笔录、现场图、搜查照片、检查照片、监控截图照片、现场照片、物证照片、视听资料、电子数据勘验检查笔录、电子数据提取固定清单、刑事裁定书、释放证明书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人周红林、罗春凤、陈静违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人周红林、罗春凤、陈静犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持。关于本案中各被告人非法经营数额的认定，结合庭审查明的事实和在案证据，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，被告人周红林的非法经营数额应认定为126500元，被告人罗春凤、陈静的非法经营数额应认定为136920元。被告人周红林、罗春凤因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。在被告人罗春凤、陈静实施非法经营烟草专卖品的共同故意犯罪过程中，罗春凤起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；陈静起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人周红林、罗春凤、陈静归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人周红林、罗春凤、陈静自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。案发后，被告人周红林、陈静退赃，可以酌情从轻处罚。被告人罗春凤的辩护人关于罗春凤到案后如实供述系坦白，自愿认罪认罚的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人陈静的辩护人关于陈静起次要作用，是从犯，如实供述系坦白，认罪认罚，主动退赃的辩护意见成立，本院予以采纳。本案中，辩护人的其余辩护意见与庭审查明的事实、在案证据及法律法规规定不符，本院不予采纳。根据各被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度及认罪悔罪表现，本院决定对被告人周红林、罗春凤、陈静依法处罚。公诉机关的量刑建议适当。本案中查扣的卷烟依法应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条、第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人周红林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人周红林的刑期，即自2020年7月28日起至2021年7月27日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人罗春凤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人罗春凤的刑期，即自2020年1月6日起至2021年3月5日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 三、被告人陈静犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人陈静的刑期，即自2020年1月6日起至2020年9月5日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 四、本案中查扣的卷烟依法予以没收，由原扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员 孙 华 二〇二〇年八月二十四日 书记员 欧应琴 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第六条：明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判处时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。