吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2020）吉03民终433号上诉人（原审被告）：郑华，男，1963年6月25日出生，汉族，华正医疗集团有限公司董事长，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：杜伟，吉林英诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘丽梅，女，1971年10月26日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：刘海燕，吉林律舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔玉宝，男，1970年2月19日出生，汉族，住吉林省四平市。被上诉人（原审被告）：四平蓝拓品牌策划有限公司，住所地：吉林省四平市铁西区彩虹馨苑小区1号楼1-2层107室。法定代表人：崔玉宝。上诉人郑华因与被上诉人刘丽梅、崔玉宝、四平蓝拓品牌策划有限公司（以下简称四平蓝拓公司）追偿权纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2019）吉0302民初2722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人郑华的委托诉讼代理人杜伟，被上诉人刘丽梅及其委托诉讼代理人刘海燕，被上诉人崔玉宝即被上诉人四平蓝拓公司法定代表人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。郑华上诉请求：一、撤销四平市铁西区人民法院（2019）吉0302民初2722号民事判决书,依法改判驳回被上诉人刘丽梅的诉讼请求或将本案发回重审;二、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院判决上诉人与被上诉人刘丽梅、崔玉宝就四平蓝拓公司不能给付的部分平均分担，其认定事实及适用法律错误。一、根据《担保法》解释第20条规定:连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。根据以上规定表明，已经履行了保证责任的保证人向债务人的追偿权应当在先，即需先向债务人追偿，于追偿不能的范围再向其他保证人追偿，因此，被上诉人刘丽梅应当先起诉蓝拓公司，被上诉人刘丽梅直接起诉上诉人没有法律依据。二、上诉人于2019年11月19日及2019年11月29日分三次向案外人四平市中小企业融资担保有限公司（2019年7月18日由原名称四平市中小企业投资担保有限公司企业变更为四平市中小企业融资担保有限公司，以下简称融资担保公司）共计偿还蓝拓公司欠融资担保公司代偿款1,760,871.57元。因此，一审判决就蓝拓公司不能给付的部分，上诉人与被上诉人刘丽梅、崔玉宝就刘丽梅代偿款3,300,000元平均分担显失公平，认定事实错误。上诉人作为融资担保公司的反担保人仅对融资担保公司承担担保责任，因其已经履行了担保责任，一审法院判决其重复承担担保责任违反了法律规定,没有事实和法律依据。三、根据四平市铁西区人民法院（2017）吉0302民初1362号判决书刘丽梅当庭辩称，其自己的抵押担保未进行抵押登记，说明在保证过程中存在抵押担保的情形。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知法（2019）254号第56条:被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定,承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于担保法与本法的规定不一致的，适用本法的规定。承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。根据以上规定表明，原告不应当向被告郑华主张权利，应当向债务人主张权利。四、一审判决程序严重违法，判决主文第一项超出了原告的诉讼请求，且表述不明确，不具有可执行性，将来可能造成执行不能。刘丽梅辩称，一、原审判决有事实依据和法律依据，应予维持；二、2020年5月18日14:30上诉人经法庭传票传唤，开庭时间过了四十分钟仍没有来法院开庭，故依据民诉法第143条，上诉人的行为应当按撤诉处理；三、《全国法院民商事会议纪要》的通知56条既不是法律也不是法规，不能作为本案定案的依据，且物权法对本案的情形没有作出规定，即物权法没有规定的内容与担保法解释并不冲突，故一审判决具有法律依据，应予维持。崔玉宝、四平蓝拓公司未发表答辩意见亦未提交书面的答辩意见。刘丽梅在原审请求：一、被告四平蓝拓公司立即偿还原告代偿款330万元；二、被告四平蓝拓公司向原告支付代偿过程中产生的费用33.25万元（25+8.25=33.25）；三、被告崔玉宝在110万元+110,833.33元的范围内与被告四平蓝拓公司承担连带还款责任：四、被告郑华在110万元+110,833.33元的范围内与被告四平蓝拓公司承担共同连带还款责任；合计363.25万元；五、以上被告承担本案的诉讼费及原告实现债权的其他费用。事实和理由：2015年12月，被告四平蓝拓公司在中国银行借款350万元，由案外人融资担保公司提供保证担保。2015年12月23日，案外人融资担保公司与本案原、被告各方签订《信用反担保合同》，约定本案的原告及被告崔玉宝、郑华，为被告四平蓝拓公司的债务向案外人融资担保公司提供反担保。被告四平蓝拓公司贷款到期后，未能向债权人偿还。案外人融资担保公司于2017年3月进行了代偿。该公司代偿后，于2017年6月向四平市铁西区人民法院提起诉讼，要求本案原告及被告偿还代偿款。2017年8月，四平市铁西区人民法院作出判决，判令本案被告蓝拓公司偿还代偿款3,319,194.61元及利息，本案原告及被告崔玉宝、郑华承担连带清偿责任。判决生效后，本案被告蓝拓公司、崔玉宝、郑华未履行判决义务，原告先后向案外人融资担保公司给付了代偿款330万元，并在此期间发生费用33.25万元（费用系向其他金融机构借款用于还款而产生）。综上，根据《中华人民共和国担保法》第十二条之规定，原告作为向案外人提供担保的反担保人，在承担了保证责任后，有权向债务人（蓝拓公司）及其他保证人（崔玉宝、郑华）追偿。同时，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十条之规定、被告崔玉宝、郑华应当与原告平均分担担保责任金额（3,319,194.61元及利息），故二被告各自对110万元+110,833.33元承担连带责任。郑华在原审法院辩称，一、答辩人于2019年11月19日及2019年11月29日分三次已向案外人融资担保公司共计偿还蓝拓公司欠融资担保公司代偿款1,760,871.57元。因此，被答辩人请求答辩人承担还款责任于法无据。二、根据《担保法》解释第20条规定：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。根据以上规定表明，已经履行了保证责任的保证人向债务人的追偿权应当在先，即需先向债务人追偿，于追偿不能的范围内再向其他保证人追偿，因此，被答辩人起诉答辩人没有法律依据。三、根据担保法28条规定同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债务承担保证责任。本案中刘丽梅以房屋予以抵押担保，如保证人承担责任，保证人也应对物的保证以外的债务承担保证责任。综上所述，被答辩人请求答辩人在110万元+110,833.33元的范围内与被告蓝拓公司承担共同连带还款责任没有法律依据，应当驳回原告对答辩人的诉讼请求。崔玉宝、四平蓝拓公司辩称，原告所述都是事实，我现在也在积极还款。对原告诉请数额没有异议。一审法院查明：2017年8月30日，四平市铁西区人民法院作出（2017）吉0302民初1362号民事判决书，该案审理查明四平蓝拓公司于2015年12月23日向中国银行股份有限公司四平分行借款350万元，期限一年。该笔借款由融资担保公司向贷款银行提供保证担保，刘丽梅以其所有房屋为该笔借款提供抵押反担保；崔玉宝、郑华、刘丽梅自愿为该笔借款以保证方式提供信用反担保，并承担反担保的保证责任。信用反担保人即崔玉宝、郑华、刘丽梅保证反担保范围包括：担保费、利息、违约金等。四平蓝拓公司在债务履行期限届满后，未按期偿还借款，融资担保公司于2017年3月24日为四平蓝拓公司代偿借款本息合计3,494,194.61元，判决：一、四平蓝拓公司于判决生效后十日内向融资担保公司偿还代偿款本息合计3,319,194.61元以及代偿款3,319,194.61元为基数的利息（按月利1.5%自2017年3月25日起计算至实际给付完毕时止）；二、四平蓝拓公司于判决生效后十日内向融资担保公司给付担保费23,333.33元；四、判决第一、二、三项给付内容崔玉宝、郑华、刘丽梅承担连带偿还责任。2017年12月25日刘丽梅代四平蓝拓公司偿还融资担保公司1,000,000元，2018年6月30日刘丽梅代四平蓝拓公司偿还融资担保公司300,000元，2019年5月9日刘丽梅向吉林银行梨树支行贷款2,000,000元，由融资担保公司担保，刘丽梅向融资担保公司为该笔贷款缴纳保证金250,000元，担保费82,500元，2019年5月17日刘丽梅将上述贷款2,000,000元用于代四平蓝拓公司偿还融资担保公司，刘丽梅共计代四平蓝拓公司偿还融资担保公司3,300,000元。2019年11月29日四平润泽商贸有限公司代郑华向融资担保公司代偿四平蓝拓公司诉讼费、违约金、担保费、逾期利息等共计1,479,071.57元。另查明，四平市中小企业投资担保有限公司于2019年7月18日更名为四平市中小企业融资担保有限公司。一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十二条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。故反担保人刘丽梅请求债务人蓝拓公司偿还代偿款3,300,000元，本院予以支持。反担保人刘丽梅代债务人蓝拓公司偿还的3,300,000元中的2,000,000元系向吉林银行梨树支行贷款，并由融资担保公司担保，刘丽梅向融资担保公司为该笔贷款缴纳保证金250,000元，担保费82,500元，刘丽梅支付的保证金250,000元在刘丽梅的贷款结清后可以退还，担保费82,500元系刘丽梅为偿还代偿款而进行贷款产生的费用，不属于刘丽梅为偿还代偿款所产生的必要费用，故对反担保人刘丽梅请求蓝拓公司支付代偿过程中产生的保证金250,000元、担保费82,500元，本院不予支持。反担保人刘丽梅向债务人蓝拓公司不能追偿的部分，由连带保证人刘丽梅、崔玉宝、郑华平均分担。一审法院判决：一、被告蓝拓公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘丽梅代偿款3,300,000元，被告崔玉宝、被告郑华与原告刘丽梅就被告蓝拓公司不能给付的部分，平均分担；二、驳回原告刘丽梅的其他诉讼请求。经本院审理查明：郑华共计还款1,479,071.57元（诉讼、保全费22470元，违约金175000元，逾期利息1239073.63元，担保费23333.33元，本金19194.61元），该笔款项是四平润泽商贸有限公司代郑华偿还蓝拓公司欠融资担保公司的剩余欠款。经本院审理查明的其他的事实与原审查明的事实一致。本院认为,一、关于刘丽梅未先起诉主债务人四平蓝拓公司而直接起诉连带保证人郑华是否具有法律依据的问题。依据《中华人民共和国担保法》第十二条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”之规定，上述规定并未限制履约保证人同时起诉主债务人和其余共同保证人或是必须先起诉主债务人，只是进一步明确其余共同保证人应对主债务人不能偿还的部分承担保证责任。本案中，刘丽梅作为四平蓝拓公司的担保人已代其偿还3,300,000元，刘丽梅选择向主债务人四平蓝拓公司和其余连带共同保证人郑华及崔玉宝同时行使追偿权，其他连带共同保证人不能以履约保证人刘丽梅没有先向主债务人四平蓝拓公司主张追偿权而拒绝履行属于自己的保证义务。同时，履约保证人刘丽梅一案同时起诉主债务人和其余的共同保证人，可以减少当事人的诉累，符合诉讼效益原则。另，郑华主张刘丽梅存在抵押担保的情形，但是因该抵押担保未进行抵押登记，郑华又未能提供其他证据证明抵押担保已生效，故本院对郑华的该上诉理由不予采信。综上，刘丽梅直接向郑华行使追偿权具有法律依据。二、关于保证人应当承担的份额问题。首先，2017年8月30日四平市铁西区人民法院作出（2017）吉0302民初1362号民事判决书判决四平蓝拓公司向融资担保公司偿还代偿款本息合计3,319,194.61元及利息等费用，并判决崔玉宝、郑华、刘丽梅对上述金额承担连带偿还责任，根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，没有约定保证份额的上述三位连带保证人负有担保全部债权实现的义务。截至2019年5月17日，刘丽梅共计代四平蓝拓公司偿还融资担保公司3,300,000元，各方当事人对此数额均无异议。根据融资担保公司出具的收据，能够认定四平润泽商贸公司代郑华偿还了四平蓝拓公司欠款1,479,071.57元。至此，刘丽梅与郑华两位连带保证人已全部清偿主债务人四平蓝拓公司所欠债务4,779,071.57元。其次，根据《担保法解释》第20条第2款的规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”，故刘丽梅、崔玉宝、郑华三位连带保证人应平均分担债务人的债务4,779,071.57元，即刘丽梅、崔玉宝、郑华各承担4,779,071.57元的三分之一即1,593,023.86元。刘丽梅已代偿3,300,000元，就其超出自己应承担的保证份额的部分有权要求崔玉宝、郑华分担各自应当承担的份额。即崔玉宝应在1,593,023.86元范围内就债务人蓝拓公司不能给付的部分向刘丽梅履行清偿责任。郑华亦应承担1,593,023.86元，但其已代偿的1,479,071.57元应予扣减，即郑华应当在扣减其已经代偿款项的剩余部分即113,952.29元（1,593,023.86元－1,479,071.57）范围内就债务人蓝拓公司不能给付的部分向刘丽梅履行清偿责任。崔玉宝、郑华在履行保证责任后有权向债务人蓝拓公司追偿。综上，郑华的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决部分事实认定错误，本院对此予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销四平市铁西区人民法院（2019）吉0302民初2722号民事判决；二、原审被告四平蓝拓品牌策划有限公司于本判决生效之日起十日内给付原审原告刘丽梅代偿款3,300,000元；三、原审被告崔玉宝于本判决生效之日起十日内在1,593,023.86元范围内就债务人四平蓝拓品牌策划有限公司不能清偿的部分向刘丽梅履行给付责任；四、原审被告郑华在扣减其已经代偿的1,479,071.57元后,于本判决生效之日起十日内在113,952.29元范围内就原审被告四平蓝拓品牌策划有限公司不能清偿的部分向原审原告刘丽梅履行给付责任;五、驳回原审原告刘丽梅的其他诉讼请求；一审案件受理费16600元，由原审被告四平蓝拓品牌策划有限公司负担；二审案件受理费33,200元，由被上诉人四平蓝拓品牌策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏玉国审判员 谭贵林审判员 孙 鹏 二〇二〇年八月四日（法官助理 肖茹钰书记员 袁洪双