四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1467号 上诉人（原审原告）：四川盈石投资管理股份有限公司，住所地：四川省绵阳市高新区普明南路东段124号1幢2层1号，统一社会信用代码：915107000623859117。 法定代表人：谢龙钦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊秉红，四川道融民舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡辉，上海明泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魏长明，男，汉族，1970年2月2日出生，住四川省绵阳市梓潼县。 委托诉讼代理人：贾福贤，四川经义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龚永林，男，汉族，1971年8月28日出生，住四川省绵阳市梓潼县。 委托诉讼代理人：贾福贤，四川经义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄义成，男，汉族，1963年11月19日出生，住四川省绵阳市梓潼县。 委托诉讼代理人：贾福贤，四川经义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：薛宇，男，汉族，1982年10月16日出生，住四川省绵阳市梓潼县。 委托诉讼代理人：贾福贤，四川经义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨邦会，男，汉族，1972年10月1日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：贾福贤，四川经义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯仁端，男，汉族，1972年9月18日出生，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：贾福贤，四川经义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋顺武，男，汉族，1974年9月6日出生，住四川省绵阳市梓潼县。 委托诉讼代理人：贾福贤，四川经义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁崇华，男，汉族，1966年3月15日出生，住四川省遂宁市蓬溪县。 委托诉讼代理人：贾福贤，四川经义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁庆文，男，汉族，1965年11月6日出生，住四川省绵阳市梓潼县。 委托诉讼代理人：贾福贤，四川经义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏菊花，女，汉族，1974年5月6日出生，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：贾福贤，四川经义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李先吉（别名李杰），男，汉族，1981年4月21日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：贾福贤，四川经义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马长青，男，汉族，1967年4月7日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：贾福贤，四川经义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川金惠建筑装饰工程有限公司,住所地：四川省成都市福兴街30号省轻工大厦11层。 法定代表人：王新民，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：四川山鹰园林建筑工程有限公司，住所地：四川省绵阳市高新区普明南路东段108号绿茵香洲A-705，统一社会信用代码：91510700752321149P。 法定代表人：彭山英，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜泽坤，四川蜀仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：万红，男，汉族，1973年10月16日出生，住四川省江油市。 被上诉人（原审被告）：曹小军，男，汉族，1974年9月23日出生，住四川省江油市。 被上诉人（原审被告）：温州市龙湾众安轻工机械厂，住所地：浙江省温州市龙湾区沙城七二村。 法定代表人：章孟安。 委托诉讼代理人：李斌，四川盛豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温州市瓯德啤酒设备制造有限公司，住所地：浙江省温州市黄龙马坑新街69号。 法定代表人：林建东。 委托诉讼代理人：李斌，四川盛豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：：徐荣胜，男，生于1960年7月24日，汉族，浙江省瑞安市人，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人：李斌，四川盛豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张朱元，男，汉族，1949年6月12日出生，住浙江省绍兴县。 委托诉讼代理人：李斌，四川盛豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：：四川维邦机电科技有限公司，住所地：四川省绵阳市临园路东段泗王庙巷28号，统一社会信用代码：9151070377983274XE。 法定代表人：唐海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：左都兴，四川临龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：：四川鑫碧森物资有限公司，住所地：四川省成都市金牛区金丰路6号量力钢材物资中心A区6幢9号。 法定代表人：杨玉碧，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王珉，四川拓泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗晋，四川威尔律师事务所律师。 原审第三人：四川奥威啤酒有限公司，住所地：四川省绵阳市梓潼县经济园区幸福路五社。 法定代表人：朱云海，系该公司董事长。 上诉人四川盈石投资管理股份有限公司（以下简称：盈石公司）与被上诉人魏长明、龚永林、黄义成、薛宇、杨邦会、冯仁端、蒋顺武、梁崇华、梁庆文、夏菊花、李先吉、马长青、四川金惠建筑装饰工程有限公司（以下简称：金惠公司）、四川山鹰园林建筑工程有限公司（以下简称：山鹰公司）、万红、曹小军、温州市龙湾众安轻工机械厂（以下简称：龙湾众安机械厂）、温州市瓯德啤酒设备制造有限公司（以下简称：瓯德公司）、徐荣胜、张朱元、四川维邦机电科技有限公司（以下简称：维邦公司）、四川鑫碧森物资有限公司（以下简称：鑫碧森公司），第三人四川奥威啤酒有限公司（以下简称：奥威公司）执行分配方案异议之诉纠纷一案，四川省梓潼县人民法院于2019年7月19日作出（2019）川0725民初639号民事判决书，判决驳回盈石公司的诉讼请求。盈石公司不服提起上诉，本院于2019年10月10日作出（2019）川07民终2401号民事裁定书，将案件发回四川省梓潼县人民法院重审。四川省梓潼县人民法院于2020年3月21日作出（2019）川0725民初2025号民事判决书，盈石公司不服该判决向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理，上诉人盈石公司的委托诉讼代理人熊秉红、胡辉，被上诉人魏长明、龚永林、黄义成、薛宇、杨邦会、冯仁端、蒋顺武、梁崇华、梁庆文、夏菊花、李先吉、马长青的共同委托诉讼代理人贾福贤，被上诉人维邦公司的委托诉讼代理人左都兴，被上诉人鑫碧森公司的委托诉讼代理人王珉、罗晋，被上诉人山鹰公司的委托诉讼代理人杜泽坤，被告龙湾众安机械厂、瓯德公司、徐荣胜、张朱元的委托诉讼代理人李斌到庭参加诉讼，被上诉人万红、曹小军、金惠公司、第三人奥威公司经本院依法传唤未到庭应诉，本案现已审理终结。 盈石公司上诉请求：1.请求二审法院确认被上诉人在执行财产分配中不享有优先受偿权，执行财产10983989.08元扣除案件受理费、执行费935232.5元后的剩余部分10048756.58元由上诉人受偿；2.本案案件二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未确认被上诉人在执行财产分配中不享有优先分配权，未在裁判文书中确认执行财产10983989.08元扣除案件受理费、执行费935232.5元后的剩余部分10048756.58元由上诉人受偿，上诉人在一审诉讼请求中提出了上述请求，而一审法院却对该项诉讼请求不予处理，属于判决书遗漏诉讼请求的情形。二、优先权的确认应当通过审理来实现，执行分配方案异议之诉属于债权人或债务人在执行分配程序中的实体异议，实体异议是指债权人或被执行人对于分配方案所载各债权人债权的真实性、应当分配的债权数额、分配顺位存在异议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十六条的规定，在执行参与分配程序中对债权人据以参与分配的债权的真实性、大小和优先性等针对执行分配方案内容提出的异议，均属于执行分配方案异议之诉的审理范围，一审法院应当对上诉人一审中要求确认优先分配权的诉讼请求进行处理。从全国部分关于执行分配方案异议之诉的生效裁判文书的判决内容来看，都对债权人据以参与分配的债权金额及债权的优先性进行了确认。三、如果法院不解决本案中谁享有优先受偿权的问题，新的执行分配方案一作出，若有人不认可，就是启动新的执行分配方案异议之诉，会将案件的执行推入无法了结的循环之中，让上诉人的合法权益无法得到实现，也造成司法资源的浪费 除万红、曹小军、金惠公司以外的被上诉人共同辩称，1.一审法院在判决时对优先受偿权的部分已经作出了详细说明，不存在上诉人陈述的未对优先受偿权作出说明的情况，一审判决在第16页也进行了评判，有优先权的人还没有得到完全受偿，所有上诉人没有得到支持。2.一审判决对为什么撤销财产分配方案也进行了说明，上诉人陈述的事实和理由没有依据，请求驳回其上诉请求。 被上诉人山鹰公司辩称，2016年山鹰公司就取得了生效判决，山鹰公司有优先受偿权。 维邦公司辩称，维邦公司也有生效判决，行使的是取回权，维邦公司至今都还未处分判决所确定的标的物。 万红、曹小军、金惠公司、奥威公司未向本院提交书面答辩意见。 盈石公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销（2018）川0725执79号等35起案件之一《财产分配方案》（以下简称《财产分配方案》）；2.确认被告在执行财产分配中不享有优先受偿权。在案件一审审理中，盈石公司对第2项诉讼请求予以变更，变更为“确认被告在执行财产分配中不享有优先受偿权，执行财产10983989.08元扣除案件受理费、执行费935232.5元后剩余部分10048756.58元由盈石公司受偿”，增加了第3项诉讼请求“本案诉讼费由被告承担”。 一审法院认定事实：四川省梓潼县人民法院在执行盈石公司等37起案件中，因奥威公司、绵阳市军晨商贸有限公司、朱云海、蒲军、黄幸福、赵丽、曹芹未自觉履行其义务，四川省梓潼县人民法院于2017年初依法对奥威公司的全部财产进行了拍卖、变卖，变卖价格为51680000元，但均无人竞买。申请执行人绵阳市商业银行梓潼支行于2017年9月书面向本院申请以物抵债，以实现抵押权，同意以变卖价51680000元接受全部资产，并找补差价10983989.08元。为确保其他债权人的合法权益，四川省梓潼县人民法院于2017年12月20日以书面形式向所有债权人进行了告知，告知期满后均无人提出异议。奥威公司欠盈石公司借款本金7500000元及利息，其对奥威公司房产处置后的价款享有第二顺位优先权，除上述债务外，奥威公司还欠杨锦华借款本金300000元，欠董兆武共计二案借款本金3295000元，欠绵阳市游仙国汇科技小额贷款股份有限公司借款本息7028100元，欠山东省聊城天昊置业有限公司代偿本金2500000元，欠魏长明欠款1981563.59元（工程款及酒槽定金），欠龚永林工程款400000元，欠金惠公司工程款1087049.27元、履约保证金500000元，欠万红、曹小军绿化工程款270739元，欠杨邦会工程款880950元，欠冯仁端工程款183000元，欠蒋顺武工程款1740000元，欠梁崇华工程款371967元，欠梁庆文工程款616200元，欠夏菊花工程款392280元，欠李先吉工程款650000元、保证金30000元，欠薛宇工程款362851元，欠黄义成工程款518254元、保证金20000元，欠马长青工程款271861元，欠龙湾众安机械厂工程款330000元，欠瓯德公司工程款375342元，欠象山远大机械制造有限公司货款499224元，欠鑫碧森公司货款1668892.53元，欠维邦公司货款84000元，欠徐荣胜工程款430000元，欠张朱元工程款348216元。奥威公司、蒲军、黄幸福、赵丽、曹芹欠梓潼县聚源融资担保有限公司共计四案借款本金8171225.43元。奥威公司、朱云海欠陈吕、岳韧借款本金400000元。奥威公司已取得执行依据并进入执行程序的已知总债务为47038301.82元，案件受理费450147.5元，执行费502485元。四川省梓潼县人民法院变价奥威公司财产后余款10983989.08元。四川省梓潼县人民法院于2019年1月30日作出《财产分配方案》，分配方案如下：可分配财产计10983989.08元，债务共47038301.82元，案件受理费450147.5元，执行费502485元。一、优先支付所有债权人的案件受理费，并收取每案执行费，其中1.债权人魏长明：案件受理费22634元，执行费22216元；2.债权人龚永林：案件受理费7300元，执行费5900元；3.债权人山鹰公司：执行费17400元；4.债权人金惠公司：案件受理费20000元，鉴定费20000元，执行费18670元；5.债权人万红、曹小军：案件受理费5361元，保全费1874元，执行费4070元；6.债权人杨邦会：执行费11209元；7.债权人冯仁端：执行费2645元；8.债权人蒋顺武：执行费18900元；9.债权人梁崇华：执行费5480元。10.债权人梁庆文：执行费8562元；11.债权人夏菊花：执行费5787元。12.债权人李先吉：执行费9200元；13.债权人薛宇：执行费5342元。14.债权人黄义成：执行费7782元；15.债权人马长青：执行费3977元；16.债权人龙湾众安机械厂：案件受理费3125元，执行费4850元；17.债权人瓯德公司：案件受理费3465元，执行费5530元；18.债权人陈吕、岳韧：案件受理费、公告费共计4800元，执行费5972元；19.债权人杨锦华：案件受理费5800元，执行费4487元；20.债权人董兆武：案件受理费、保全费26637元，执行费15616元；21.债权人董兆武：案件受理费23280元，执行费21419元。22.债权人绵阳市游仙国汇科技小额贷款股份有限公司：案件受理费54207元，执行费81800元；23.债权人山东省聊城天昊置业有限公司：案件受理等费用31800元，执行费27718元；24.债权人盈石公司（本案盈石公司）：案件受理费64300元，执行费64900元；25.梓潼县聚源融资担保有限公司（共四案）：案件受理费105826元，执行费91943元；26.债权人杨发勇：案件受理费2000元，执行费413元；27.债权人绵阳市鼎峰航空公司梓潼分公司：案件受理费、公告费1363元，执行费597元；28.债权人维邦公司：案件受理费950元，执行费1550元；29.债权人孔祥瑶：案件受理费13300元，执行费1034元；30.债权人鑫碧森公司：案件受理费、保全费15531.50元，执行费25617元；31.债权人聊城市东昌府区华茂酒水批发部：案件受理费12200元；32.债权人象山远大机械制造有限公司：案件受理费4394元，执行费7436元；33.债权人徐荣胜：执行费6350元；34.债权人张朱元：执行费5123元。二、差价款减去优先支付诉讼费、执行费后，可分配余额为10031356.58元，现受偿工程款、材料费，按0.6935796074073的比例进行分配，具体分配如下：1.债权人魏长明申请执行标的为1981563.59元，按比例分配后，应受偿工程款金额为1374372.1元；2.债权人龚永林申请执行标的为400000元，按比例分配后，应受偿工程款金额为277431.84元；3.债权人金惠公司申请执行标的为1087049.27元，按比例分配后，应受偿工程款金额为753955.21元；4.债权人山鹰公司（绿化工程）申请执行标的为1500000元，按比例分配后，应受偿工程款金额为1040369.41元；5.债权人万红、曹小军（绿化工程）申请执行标的为270739元，按比例分配后，应受偿工程款金额为187779.05元；6.债权人黄义成申请执行标的为518254元，按比例分配后，应受偿工程款金额为359450.41元；7.债权人薛宇申请执行标的为362851元，按比例分配后，应受偿工程款金额为251666.05元；8.债权人杨邦会申请执行标的为880950元，按比例分配后，应受偿工程款金额为611008.96元；9.债权人冯仁端申请执行标的为183000元，按比例分配后，应受偿工程款金额为126925.07元；10.债权人蒋顺武申请执行标的为1740000元，按比例分配后，应受偿工程款金额为1206828.52元；11.债权人梁崇华申请执行标的为371967元，按比例分配后，应受偿工程款金额为157988.73元；12.债权人梁庆文申请执行标的为616200元，按比例分配后，应受偿工程款金额为427383.75元；13.债权人夏菊花申请执行标的为392280元，按比例分配后，应受偿工程款金额为272077.41元；14.债权人李先吉申请执行标的为650000元，按比例分配后，应受偿工程款金额为450826.74元；15.债权人马长青（绿化工程）申请执行标的为271861元，按比例分配后，应受偿工程款金额为188557.25元；16.债权人龙湾众安机械厂申请执行标的为330000元，按比例分配后，应受偿工程款金额为228881.27元；17.债权人瓯德公司申请执行标的为375342元，按比例分配后，应受偿工程款金额为260329.56元；18.债权人维邦公司申请执行标的为84000元，按比例分配后，应受偿货款为58260.68元；19.债权人鑫碧森公司申请执行标的为1668892.53元，按比例分配后，应受偿材料款为1157509.8元；20.债权人徐荣胜申请执行标的为430000元，按比例分配后，应受偿工程款为298239.23元；21.债权人张朱元申请执行标的为348216元，按比例分配后，应受偿工程款为241515.52元。三、其他债权人受偿金额为0元。盈石公司收到四川省梓潼县人民法院的《财产分配方案》后，向四川省梓潼县人民法院提出分配异议，魏长明、龚永林、金惠公司等分别提出反对意见，四川省梓潼县人民法院于2019年3月6日制作异议通知并送达了盈石公司盈石公司，盈石公司于2019年3月12日向四川省梓潼县人民法院提起诉讼。另查明，生效判决认定：绵阳市军晨商贸有限公司欠被告山鹰公司绿化工程款1500000元，“被告山鹰公司对绵阳市军晨商贸有限公司种植于第三人奥威公司场地内的绿化景观作物享有优先受偿权”；奥威公司欠被告维邦公司的货款84000元，所涉机电设备所有权归属被告维邦公司，责令第三人奥威公司限期行使回赎权（如第三人奥威公司逾期未履行，被告维邦公司对所涉机电设备具有处分权）的价款，但第三人奥威公司并未行使回赎权。 一审法院认为，本案系执行分配方案异议之诉，其争议焦点如下：一、盈石公司起诉是否在规定时限内。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条规定：“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”第二十六条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。”盈石公司盈石公司作为参与执行的债权人之一，在收到四川省梓潼县人民法院制作的《财产分配方案》后十五日内提出了书面异议，该书面异议经送达被执行人和其他债权人后，本案其他当事人又于十五日内提出反对意见，2019年3月6日，四川省梓潼县人民法院将反对意见制作成异议通知并送达了盈石公司，盈石公司于2019年3月12日向四川省梓潼县人民法院提起诉讼，故盈石公司的起诉符合前述司法解释对执行分配方案异议之诉的规定，其起诉符合法律规定。二、盈石公司是否可以变更诉讼请求。本案系发回重审案件，原审判决并未产生法律效力，盈石公司当然享有与原审一致的权利义务，故盈石公司在法庭辩论终结前变更诉讼请求的行为符合法律规定，本案应对其变更后的诉讼请求予以审查。三、《财产分配方案》是否符合法律、司法解释的规定，相关债权人的债权是否符合建设工程价款优先受偿的行使条件。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。“按照相关法律规定，仅建设工程合同和装饰装修合同的承包方享有建设工程优先受偿权，且其优先受偿的范围仅限于因工程建设实际支出的费用，不包括保证金、利息、违约金等。案涉《财产分配方案》除将部分被告建设工程之外的货款、订金纳入了优先受偿的范围，显属不当，故应当予以撤销。待本判决生效后，由执行部门重新制定分配方案。四、对盈石公司要求全部受偿10048756.58元的诉讼请求，因在其前存在建设工程优先权人，如建设工程优先权人足额受偿后有盈余其方能受偿，但盈石公司是否能够受偿和受偿的比例并不是本案的审查范围，故本案不予处理，故对该项诉讼请求不予支持。 一审法院遂判决：一、撤销（2018）川0725执79号等35起案件之一《财产分配方案》；二、驳回盈石公司的其他诉讼请求。 二审审理中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于是否应当对本案当事人在执行财产分配中是否具有优先受偿权进行认定。本案当事人均未对一审法院有关撤销原执行分配方案部分的判决提起上诉，表明其均认可该执行分配方案被撤销的法律后果，在本判决生效后，原执行分配方案将被撤销。既然原分配方案已经被撤销，则需等待执行分配法院在执行程序中重新作出新的分配方案，并由执行法院对本案当事人是否具有优先受偿权在新的分配方案中重新进行认定，故盈石公司上诉请求本院对本案当事人在执行财产分配中是否具有优先受偿权直接进行认定的上诉理由不能成立。 综上，上诉人四川盈石投资管理股份有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人四川盈石投资管理股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  左 迪 审 判 员  赵 志 审 判 员  罗 琴 二〇二〇年八月五日 法官助理  肖子熙 书 记 员  蒋思琪