湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1075号上诉人（一审原告）：项炎涛，男，1956年1月12日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：李南平，湖北三鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍发财，湖北三鼎律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：荆州市中医医院，住所地荆州市江津东路172号。法定代表人：李茂坤，该医院院长。委托诉讼代理人：刘道东，该医院职工。委托诉讼代理人：李国飞，湖北博智律师事务所律师。上诉人项炎涛因与被上诉人荆州市中医医院侵权责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院(2018)鄂1002民初1219号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人项炎涛上诉请求：1、撤销荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002民初1219号民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人中医院在诊治受害人周呈慧的医疗行为存在漏诊，误诊的过错，事实客观存在，勿庸置疑。2017年5月31日，受害人周呈慧到被上诉人就诊，并以“颈项部及右上肢疼痛：入院治疗（住院志已记载），受害人入院后，经核磁共振，CT检查及常规检查等一系列医疗检查，而包括行小针刀手术。住院21天后，受害人右臂疼痛仍无好转，正如出院记录记载的”患者症状无明显缓解“，在此情形下受害人只好另寻他院继续治疗。二、被上诉人提交的病历不能作为判定其是否存在过错的唯一依据，而应当结合荆州第二人民医院及武汉协和医院的病历来综合判断。受害人周呈慧在前后间隔不到2个月的时间内，以相同病症分别入住中医院和二医院，但被上诉人与二医院对受害人的诊疗结果完全不同，被上诉人诊断为颈椎病，但二医院诊断为乳腺癌，而且最终在武汉协和医院诊断为乳腺癌，足以说明被上诉人在诊疗过程中出现漏诊或者误诊，而乳腺癌不可能在不到两个月的时间内突然形成，这是最基本的医学常识。虽然说医疗行为是非常专业的行为，认定是否存在过错需要专业判断，在本案中，在间隔不到两个月的时间，以相同病症入住两家不同医院，得出的诊断结果完全不同，而最终受害人周呈慧是因为乳腺癌去世，通过一般人的常识可以判断出中医院存在漏诊或者误诊。被上诉人虽然举出大量病历材料证明是符合诊疗规范的，但被上诉人的所有病历材料都是针对颈椎病的，诚然被上诉人在治疗颈椎病方面确实没有过错，但被上诉人一直没有为自己误诊或者漏诊提交证据，而一审法院在审理中也仅仅依据被上诉人提交的病历来判断其诊疗是否规范、是否存在过错，显然与上诉人的主张及本案的审理方向偏离了。三、一审法院适用法律不当，导致判决不公。根据以上两点理由，被上诉人的漏诊、误诊医疗过错行为是显而易见的，被上诉人作为一个三甲医院，其医务人员运用高科技的诊断器械，完全有条件有能力诊断受害人周呈慧患有乳腺癌疾病的，由于其医务人员责任心不强的过错，导致应当诊断的乳腺癌而未发现，其医务人员的医疗行为，符合《中华人民共和国侵权责任法》第37条的规定，即”未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务“的过错。被上诉人荆州市中医医院辩称：第一，一审法院认定的事实与双方所提交的病历资料完全一致，系本案客观存在的事实，一审认定事实清楚。第二，关于证据的认定，根据审理医疗纠纷的司法解释，相关的举证责任应当由上诉人承担，2020年5月1日开始施行的民事诉讼证据规则也删除了关于医疗纠纷举证责任倒置的规定，因此，上诉人应当就被上诉人在涉案的周呈慧的诊疗过程中存在过错承担举证责任。由于上诉人未举出相应证据，应当承担不利的法律后果。第三，被上诉人的诊疗过程符合诊疗规范。总的来说，一审判决对事实、证据的认定以及法律的适用完全正确，应当予以维持。项炎涛向一审法院起诉请求：1、请求确认被告荆州市中医医院在诊疗周呈慧过程中存在乳腺癌为颈椎病的误诊，漏诊过错及不当治疗的医疗过错，判令被告赔偿原告损失人民币1元；2、被告在湖北日报、楚天都市报、荆州日报头版，并连续一周刊登发表向原告赔礼道歉；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月31日，项炎涛的妻子周呈慧因“颈项部及右上肢放射性疼痛1月余”到荆州市中医医院就诊，经检查以“项痹病（肝肾亏虚）”、“颈椎病”收住入院。入院后经活血液静滴，中成药口服，颈部中药塌渍+红外线、直流电、中药熏蒸等活血化瘀、补益肝肾、宣痹止痛治疗，周呈慧症状无明显缓解，2017年6月8日在局部浸润麻醉下行C5/6颈椎间盘突出低温等离子刀髓核消融术。周呈慧住院20天后出院，出院诊断为“项痹病”、“颈椎病”、出院情况为：患者神清，精神可，各项生命体征平稳，颈项部及右上肢已无明显疼痛。2017年7月4日，周呈慧因“右侧肩颈部右上肢疼痛3月”入住荆州市第二人民医院住院治疗5天，出院诊断为：右侧乳腺占位性变：乳腺Ca？乳腺纤维瘤？其他？右侧腋静脉、贵要静脉栓塞；颈椎间盘突出症；右侧肩关节炎。2017年11月13日，周呈慧入住华中科技大学同济医学院附属协和医院，住院治疗3天，出院诊断为：右乳癌术前化疗。2017年11月17日，周呈慧入住荆州市第一人民医院，住院治疗6天，出院诊断为：1、乳腺癌化疗后粒细胞缺乏；2、右乳浸润性癌Ct4N+MO；3、右上肢深静脉栓形成。2017年12月27日，周呈慧因乳腺癌去世。项炎涛认为因为荆州市中医医院的误诊，耽误了病人的有效治疗时间导致损害结果发生故而成讼。另查明：本案在审理过程中，项炎涛于2019年5月21日申请对荆州市中医医院的医疗行为是否存在误诊、漏诊等进行鉴定。一审法院于2019年6月、7月、10月分别委托湖北同济法医司法鉴定中心、武汉大学中南医院法医司法鉴定中心、武汉大学医学院法医司法鉴定所委托鉴定，以上三鉴定机构均以“鉴定机构的技术条件和超出技术能力范围”不予受理。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定:“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”根据上述规定,医疗损害责任纠纷中,除法律规定的推定医疗机构过错的情形之外,应当由患者一方承担证明医疗机构及其医务人员有过错的举证证明责任。本案中，项炎涛未提供相关证据证明荆州市中医医院存在三种推定情形，因此本案的举证责任归于项炎涛。关于荆州市中医医院是否存在误诊、漏诊及不当治疗的过错的问题？一审法院认为鉴于医疗活动具有高度技术性和专业性,判断相关人员在诊疗过程中是否具有过错,应以具有相应鉴定资格的专业人员和专业机构的鉴定结论为依据,而不能仅以一般的社会经验作为判断的依据。本案中，一审法院三次委托鉴定机构就荆州市中医医院对周呈慧的诊疗行为是否存在误诊、漏诊的过错进行专业鉴定,但均被鉴定机构以超过技术条件和鉴定能力为由退回。在无专业鉴定机构的意见为依据的情况下,法院无法明辨荆州市中医医院的诊疗行为是否具有过错以及如存在过错、过错的参与度问题。故根据证明责任分配原则,举证不能的不利后果应由项炎涛承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告项炎涛的诉讼请求。案件受理费500元，由原告项炎涛负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：被上诉人荆州市中医医院是否应当对上诉人项炎涛承担民事责任。从以下几个方面进行分析。被上诉人荆州市中医医院的诊疗行为中是否存在有过错的侵权行为。上诉人为证实被上诉人医疗行为有过错，在一审中提供了如下证据：出院记录、住院记录、各项检查，证明被上诉人在诊疗活动中仅对患者进行了颈椎病的诊疗，而没有对周呈慧已经存在的乳腺癌进行任何诊疗活动，这种漏诊违反了医疗机构高于常人的谨慎的注意义务。同时，上诉人认为被上诉人反复提到周呈慧所患乳腺癌是一种隐匿性疾病，根据医学常识，50岁以后的女性容易患乳腺癌，且二医院在同样的主诉和同样部位的疼痛的情况下诊断为乳腺癌，中医院是一种误诊，作为一家三甲医院能够完成的，而中医院没有做，这个过错是显而易见的，中医院是存在医疗过错的。但是，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。应由上诉人项炎涛承担被上诉人存在医疗过错的举证责任。被上诉人荆州市中医医院的医疗行为是否有过错属于查明事实中的专门性问题，需要有资质的鉴定人员出具鉴定意见。上诉人明确表示不申请鉴定，并认为根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条第一款第（四）项的规定，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明。而在一审中，一审法院根据上诉人的申请于2019年6月、7月、10月分别委托湖北同济法医司法鉴定中心、武汉大学中南医院法医司法鉴定中心、武汉大学医学院法医司法鉴定所鉴定，以上三鉴定机构均以“鉴定机构的技术条件和超出技术能力范围”不予受理。专业技术人员尚且认为已超出其技术能力范围，而上诉人认为可以推定出被上诉人的医疗行为有过错，该理由不能成立。根据该司法解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人是否存在医疗损害。上诉人项炎涛一审的诉讼请求为：确认被告荆州市中医医院在诊疗周呈慧过程中存在乳腺癌为颈椎病的误诊，漏诊过错及不当治疗的医疗过错，判令被告赔偿其损失人民币1元；被告在湖北日报、楚天都市报、荆州日报头版，并连续一周刊登发表向原告赔礼道歉。关于1元的损害。如果医疗损害赔偿的侵权责任成立，损害绝对不止1元，虽然上诉人提供了医疗费票据一张，不是为了佐证1元的损害，但是侵权责任赔偿的项目不止一项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。1元的损害是指什么项目不明确。关于赔礼道歉。该民事责任的承担方式是责任人向权利人承认其行为构成侵权表示歉意，旨在对被侵权人的精神伤害予以抚慰，通常适用于故意侵害他人人格权的侵权行为。如上所述，上诉人没有证据证明被上诉人的医疗行为存在过错，故其请求在湖北日报、楚天都市报、荆州日报头版，并连续一周刊登表示赔礼道歉的证据不足。上诉人的损害与被上诉人的医疗行为是否存在因果关系。上诉人认为中医院的漏诊违反了医疗机构的谨慎注意义务，和违反了与当时医疗技术诊断水平相当的治疗义务，有中医院、二医院、武汉协和医院的病历资料证明，漏诊行为和周呈慧过早死亡之间有因果关系。如上所述，被上诉人荆州市中医医院的医疗行为是否有过错属于查明事实中的专门性问题，需要有资质的鉴定人员出具鉴定意见。同样，上诉人的损害与被上诉人的医疗行为是否存在因果关系也属于专门性问题，需要具有资质的鉴定人员出具鉴定意见。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人项炎涛负担。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  殷 芳审判员  熊 艳二〇二〇年八月六日书记员  索翰明