山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2505号上诉人（原审原告）：杨某某，男，1953年1月2日出生，汉族，农民，住梁山县。委托诉讼代理人：杨传森（系杨某某之子），男，1984年6月25日出生，汉族，农民，住梁山县。上诉人（原审被告）：山东济矿鲁能煤电股份有限公司，住所地济宁市汶上县郭楼镇。法定代表人：张广宇，董事长。委托诉讼代理人：王友强，男，该单位职工。委托诉讼代理人：刘淑闽，山东佳仕特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁山县建筑工程公司，住所地梁山县人民北路25号。法定代表人：陈国生，经理。委托诉讼代理人：翟继现，山东金正义律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵栋，男，该公司法制科科长。上诉人杨与上诉人山东济矿鲁能煤电股份有限公司、被上诉人梁山县建筑工程公司因侵权责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2018）鲁0832民初6155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨某某上诉请求：1、撤销(2019)鲁0832民初6155号民事判决，依法改判山东济矿鲁能煤电股份有限公司、梁山县建筑工程公司承担侵权的全部责任，赔偿杨某某688560元、评估费20000元及一审上诉费6900元,共计715460元；2、本案二审上诉费由山东济矿鲁能煤电股份有限公司、梁山县建筑工程公司承担。事实与理由：一、山东济矿鲁能煤电股份有限公司、梁山县建筑工程公司因项目施工将路下排水管道堵死,造成积水无法排除是导致杨某某所种植果树木大量死亡的主要原因,而非法院认定的多种原因之一,据此减轻山东济矿鲁能煤电股份有限公司、梁山县建筑工程公司本案中所应承担的侵权责任亦属于认定事实不清。1、山东济矿鲁能煤电股份有限公司、梁山县建筑工程公司为推进投资项目,于2018年4月19日使用大型挖掘设备,在杨某某所承包的土地上非法作业,破坏杨某某果树木,又在2018年4月22日将杨某某承包土地的唯一一条排水渠用水泥堵死。山东济矿鲁能煤电股份有限公司及梁山县建筑工程公司在原审庭审中均对堵死路下排水渠的事实做了否认答辩,但原审法院通过对涉案土地的实地勘察,勘察结果与杨某某的陈述一致(施工导致路下排水渠堵死)。勘察结果足以证明山东济矿鲁能煤电股份有限公司对施工行为破坏路下排水渠的事实是明知而为的。2、原审庭审中山东济矿鲁能煤电股份有限公司、梁山县建筑工程公司对导致杨某某果树木死亡的原因提出了“是由多种原因导致,排水渠堵死,积水无法排除仅仅是其中一种”的答辩观点,但其均未提供相应的证据佐证。杨某某所种植的果树木严格遵循了其生长的自然规律跟移栽技术,不存在被上诉人所称的“突击栽种”违反自然规律缺乏经验的情况。2018年4月22日路下排水渠遭道破坏后,杨某某曾报警请求山东济矿鲁能煤电股份有限公司疏通排水渠,也就可能产生的不利后果告知过山东济矿鲁能煤电股份有限公司，但该公司一直保持置之不理的态度,直至8月中旬涉案地下大雨导致积水无法排除,杨某某所种植的果树木才出现大量死亡。二、一审法院按过错责任判令山东济矿鲁能煤电股份有限公司承担25%的赔偿责任,没有法律跟事实依据。山东济矿鲁能煤电股份有限公司、梁山县建筑工程公司的行为系故意，即便系其过失所致,在破坏排水渠后的处理态度及方式对杨某某产生树木损失后果的扩大也有着不可推卸的责任。根据过错责任原则,杨某某对自己的果树木死亡原因不存在任何过错情节。杨某某为证明自己的主张已向一审法院提供相应证据和一审法院实地勘察涉案土地所认定的事实。据此山东济矿鲁能煤电股份有限公司、梁山县建筑工程公司理应赔偿杨某某的全部果树木损失。综上,请求二审法院查明事实、正确适用法律,保护杨某某的合法权益不受侵害。山东济矿鲁能煤电股份有限公司上诉请求：1、依法撤销(2018)鲁0832民初6155号民事判决书,依法驳回杨某某的起诉或发回重审；2、一、二审诉讼费由杨某某承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清,应当依法驳回杨某某的起诉。1、杨某某诉其单位侵权主体不适格。其单位是应梁山县政府要求在韩岗镇投资建设项目,投资补偿款只对梁山县政府的国有资产运营投资有限公司,双方签订了合同,建设项目的占地及土地补偿安置也有梁山县土资源局和梁山县财政局负责,并有梁山县国土局、财政局、韩岗镇政府和村委签订协议,项目占地的土地表面清理有当地村委负责,其单位只接受净地。根据合同的相对性原则,清理地表附着物不是其单位的义务,即使地表附着物被破坏也和其单位无关。杨某某称其单位破坏其树木是不正确的,应当依法驳回杨某某的起诉。2、杨某某所诉所称与事实不符,其树苗的死亡原因是不确定的。(1)杨某某称其单位摧毁了基本农田上的唯一水渠,造成无法排水,致使杨某某所种树苗被淹死与事实不符,杨某某所种植的树苗的土地在路西,路西原本就没有排水渠,其树苗的死亡和征地或建设项目没有关系。(2)经实地勘查,杨某某所种植的所谓树苗,就是树中树,不符合栽种的自然规律,且大部分是扦插和移栽,其死亡原因应当是多样性的。种植间距、栽种技术、移栽树木根系的大小、种植后的维护等都是影响死亡的重要原因,再比如树坑的大小、土地的精整、封土的大小、冬季的防寒、夏季的病虫害的防治等等,都是死亡重要因素。根据杨某某移栽树木的实际情况看,杨某某是突击栽种,不讲究任何栽种的技术,当年栽种当年死亡,虽和降雨量的多少有关,也不是主要死亡因素,如是淹死也应当是都死或绝大部分淹死。现已达到70%的成活率,按照杨某某的栽种条件和缺乏技术管理,其成活率已经超过了农业果树的成活率。二、原审法院所依据的鉴定结果,鉴定程序违法,不应当作为判决依据。(1)该评估报告评估机构选任程序不合法,在本案中其单位是被告,根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖、变卖工作的若干规定》第9条的规定，本案中法院选择评估机构没有通知其单位到场选择,也没有将选择机构的情况以书面形式送达到单位,法院就评估机构的选择上完全侵害了其单位的选择权和知情权,违反了相关的法律规定。(2)评估机构的工作行为违法,根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖、变卖工作的若干规定》第12条的规定,本案中法院没有提前通知其单位人员参加现场勘验,其单位只是接到了评估机构的工作人员的通知,定于2019年2月21日上午10点进行现场勘验。2月21日上午单位一行四人提前到达现场,十点五分,经和评估机构人员进行电话沟通,被告知天气有雾不能到场,告知其撤离。评估机构的工作行为是严重的不负责的行为,同样的天气、同样的行走路线其单位能按照指定的时间、地点到场,而评估机构的人员不能到场。其单独制作的现场勘验笔录即与事实不符,也没有其单位的签字认可,其工作行为是违法的。(3)该评估报告没有可信度,不应当采信。该报告中所附评估人员的评估资格证书,是值得怀疑的。(1)该价格鉴证师执业证书,没有签发单位、没有签发日期。(2)该二位鉴定人员的证书是2001年4月签发,其中一位的证书还没有填写专业类别和出生年月。按照《价格鉴证师注册管理办法》第10条的规定,价格鉴证师注册有效期为三年,持证者需要继续执业的,应在有效期满前30天到注册初审机关办理再次注册手续。而本报告中鉴证人员的证书只能看到发证时间是2001年,看不到续注的相关内容,其执业是违反《价格鉴证师注册管理办法》的,其评估的内容不应当采信。(4)该评估报告的评估结果与事实不符,存在明显的漏洞和非专业性,评估结果显失公平。该报告中评估内容有五项,第五项是核桃树600棵,平均地径在6厘米以上,损失价格48万元,每棵平均价800元。2月21日接评估机构电话其单位按时到场,经实际清点南数第一行死亡62棵,第二行死亡40棵,第三行死亡21棵,第四行死亡41棵,第五行死亡50棵,第六行死亡20棵,第七行死亡63棵,第八行死亡39棵,第九行死亡46棵,第十行死亡35棵,第十一行死亡21棵,第十二行死亡35棵,第十三行死亡32棵,第十四行死亡31棵,合计为536棵,与报告中的死亡数目600差距较大,与事实不符。该项评估的核桃树,在中市场上的品种有30多种,价格琳琅满目,品种不一价格不一,地径在6-10厘米的价格范围15元一120元价格不等,该报告中泛指核桃,价格单一固定,已经背离核桃品种多样性的客观事实,价格违背市场规律,存在着较大的随意性和非专业性,其评估结果每棵800元与市价单株最贵价格120元极不相符,与专业的评估水准差距较大,显失公平。该报告中的第一项到第四项,法桐、杨树、桃树、白皮松更是与事实不符,经现场实际勘查,即没有看到死亡的现象,也没有死亡的枯木,其评估结果中的数目、价格，难以让人信服。三、其单位的采煤区域坐标、面积的等都进了公告,公告后在范围内的再种植树木不应当进行赔偿。2007年1月22日,济宁市人民政府对我单位的矿区范围拐点坐标、面积等进行了公告,并按照政府下发的相关文件、补偿标准,对坐标点范围内的土地及地上附着物进行逐步补偿,补偿款其单位应当拨付到政府的相关部门,再由政府的相关部门进行发放。对公告发布后新形成的地上附着物一律不予赔偿。综上,望二审法院在查清事实的基础上,依法驳回杨某某的起诉或发回重审。梁山县建筑工程公司答辩称，其同意山东济矿鲁能煤电股份有限公司的上诉意见，请二审法院依法驳回杨某某的上诉请求。杨某某向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告（暂计）1000000元，以实际评估为准；2、诉讼费用由被告负担。一审法院查明：被告鲁能煤电公司为推进项目建设，对原告所在村的土地进行征收。2017年7月8日翟庄村委会对已清点完毕的地上附着物等，向村民发放补偿款。因原告不同意，未领取该补偿款。原告所在村的其他村民均领取了补偿款。后被告鲁能煤电公司在涉案土地周围进行施工。2018年8月中旬，涉案土地所在地区下大雨，被告土地上的树木被淹。由原告申请，济宁鹏程价格评估有限公司出具价格评估报告：经现场查勘，根据市场调查，专家咨询，杨某某的因被淹死亡的2647棵树木，其损失为：1、法桐5棵，损失价格1050元；2、杨树2棵，损失价格600元；3、桃树40棵，损失价格24000元；4、白皮松2000棵，损失价格182910元；5、核桃树600棵，损失价格480000元。合计688560元。原告支付评估费10000元。经本院现场勘验，涉案土地在村南大路西，该路西没有排水渠，路东有排水渠，涉案土地以北十余米在路下有排水管与路东排水渠相通，排水管有被堵塞现象。一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。原告的树木被淹死亡，是由多种原因造成的。但是被告鲁能煤电公司在项目施工中堵塞了原告的排水管道，致使排水不畅，是原告树木被淹死亡的原因之一，被告鲁能煤电公司应当承担一定的赔偿责任。根据本案的实际情况，由被告鲁能煤电公司赔偿原告树木损失的25%为宜。综上，原告请求判令被告赔偿其起诉费、评估费、树木价值715460元，人工费、维护费、化肥农药等，共计1000000元，予以支持由被告鲁能煤电公司赔偿其174640元【（688560＋10000）×25%】，其他不予支持。被告鲁能煤电公司辩称，原告诉我公司主体不适格，应依法驳回原告的起诉，原告树木死亡原因和我单位施工没有因果关系，于法无据，不予支持；其主张树苗的死亡原因是不确定的，于法有据，予以支持。被告梁山县建筑工程公司辩称，原告诉讼主体错误。原被告不存在任何法律关系，请依法驳回原告对建筑公司的起诉，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条规定，判决如下：一、被告山东济矿鲁能煤电股份有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告杨某某树木损失174640元；二、驳回原告杨某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，由原告杨某某负担5175元，被告山东济矿鲁能煤电股份有限公司负担1725元。二审时杨某某提交证据一、录像资料一份，证明：其核桃树已经挂果；证据二、营业执照；证明：2013年成立农村合作社，种植小麦等农作物。山东济矿鲁能煤电股份有限公司与梁山县建筑工程公司均质证称：针对证据一，录像不能证明树木数量。针对证据二，真实性无异议，但与本案无关联性，公司与本案无关。山东济矿鲁能煤电股份有限公司提交证据一、联合工作组证明，证明：杨某某抢栽抢种；证据二、阳城煤矿采矿许可证，证明：2006年6月21日取得采矿证；证据三、2017年1月22日济宁市人民政府公告及报纸，证明：杨某某的田地位于该公告范围内，公告发布后，范围内不得新增地上附着物。杨某某质证称：针对证据一的证明力不认可，是后补的证据，证明中载明的章子也不在村委，公章在镇政府；针对证据二其认可。针对证据三，其不予认可，村民都没有见过这份公告，报纸中载明的矿井与本案无关，不能证明山东济矿鲁能煤电股份有限公司的观点。梁山县建筑工程公司质证称：对证据一、二、三均无异议。经二审审查，杨某某提交的证据证明的事实与山东济矿鲁能煤电股份有限公司是否应对其承担赔偿责任并无直接的关联性。山东济矿鲁能煤电股份有限公司提交的证明亦不能确实充分的证明杨某某受损的全部果树都是抢栽抢种，山东济矿鲁能煤电股份有限公司不应承担侵权赔偿责任。对双方在二审提交证据的证明力本院均不予采信。本院认为，济宁矿业集团经国土资源部审查批准取得了阳城煤矿采矿许可，为了采矿项目推进，相关部门对涉案土地进行了征收，土地所在村的村民除了杨某某以外都领取了补偿款，但是因杨某某不同意，未领取补偿款。但是为了项目进度，山东济矿鲁能煤电股份有限公司在涉案土地周围进行了施工。2018年8月中旬，涉案土地所属地区下大雨，杨某某所栽种的树木被淹受损，经评估，损失价值共计688560元。杨某某诉称，其树木被淹受损是山东济矿鲁能煤电股份有限公司施工导致排水管道被堵所致，公司应承担全部赔偿责任。经一审法院现场勘验，涉案土地位于，路西并无排水渠，路东设有排水渠，涉案土地以北十余米在路下有排水管与路东的排水渠相通，经勘查发现排水管有被堵塞的现象。综合以上情形，因涉案树木被淹的主要原因是天降大雨这一恶劣天气导致，属不可抗力，涉案土地在路西，并无排水渠，仅有排水管与路东排水渠相通，山东济矿鲁能煤电股份有限公司在施工的过程中造成排水管道堵塞，致排水不畅，其作为施工方，应当承担一定的赔偿责任，杨某某要求山东济矿鲁能煤电股份有限公司承担全部赔偿责任本院不予支持。山东济矿鲁能煤电股份有限公司上诉称其不是适格被告，不应承担赔偿责任。因本案山东济矿鲁能煤电股份有限公司承担责任系基于其在施工的过程中存在侵权行为，而非基于合同的相对性承担责任，而该侵权行为是导致杨某某树木被淹受损的原因之一，山东济矿鲁能煤电股份有限公司系本案的适格被告，其该项上诉意见本院亦不予支持。本案根据当事人提交的证据及双方陈述的案件其他客观事实，一审法院综合本案案情，酌定山东济矿鲁能煤电股份有限公司承担25%的赔偿责任，本院不再予以调整。涉案的鉴定报告系一审法院依法委托具有评估资质的评估机构作出，该评估报告具有有效证明力，一审法院依据评估结论认定赔偿数额合法有据，程序并不违法。综上，本案双方当事人的上诉意见本院均不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12633元，由上诉人杨某某负担9183元，由山东济矿鲁能煤电股份有限公司负担3450元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年八月十日书记员  黄 灿