甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘30民初111号 上诉人（原审原告）：张苟林，男，汉族，甘肃省宕昌县人，住宕昌县。 委托诉讼代理人：郭斌，甘肃陇一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨平，男，藏族，甘肃省舟曲县人，住舟曲县。 委托诉讼代理人：杜伟东，甘肃秦陇律师事务所律师。 上诉人张苟林因与被上诉人杨平合伙协议纠纷一案，不服舟曲县人民法院（2019）甘3023民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张苟林及其委托诉讼代理人郭斌、被上诉人杨平及其委托诉讼代理人杜伟东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张苟林上诉请求：1、依法撤销甘肃省舟曲县人民法院（2019）甘3023民初351号民事判决，将本案发回或改判。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。2018年4月份，上诉人通过被上诉人从临夏市建筑公司舟曲县国家森另公园大门一期工程大门项目部处取得舟曲县峰迭镇狼岔坝村大峡沟森林公园大门建设工程，并签订了合同，约定由被上诉人和上诉人合作完成舟曲县峰迭镇狼岔坝村大峡沟森林公园大门建设工程，上诉人为该工程实施施工人，上诉人与被上诉人之间的合伙关系成立。工程完成后，该工程实际花费（工程款及材料款）143600元，现该工程亏损586000元，并且上诉人在一审中，已向法院提交了购物清单、收据、欠条和入库单等相关票据，该部分票据充分说明上诉人在实际施工期间所花费的实际费用。依据一审法院判决所认定的事实，认定上诉人所提交的购物清单、收据、欠条和入库单与该工程的最终结算费用出入很大。而且，一审法院认为该部分票据不规范也未经被上诉人授权或签字确认，无法反映上诉人诉求的真实情况的认定的不符合实际情况的。为此，一审法院判决认定的事实不符合真实、客观情况和法律依据。2.一审法院作出的判决证据不足。一审法院在作出判决依据的证据明显不足，在本审理中，上诉人所提交的购物清单、收据、欠条和入库单能够准确反映出上诉人在该工程实际建设过程中所花费的实际费用，但一审法院认为上诉人所提交的该部分证据反映的事实与被上诉人所提交的《协议书》反映的事实不符，故认定证据不足。因此，上诉人认为一审法院作出判决所依据的证据不足。3.一审法院适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”，上诉人与被上诉人之间系合伙关系，现该工程已实际亏损，被上诉人应承担相应的责任。 被上诉人杨平辩称，1.一审法院认定事实不清，一审法院认定答辩人与被答辩人之间成立合伙关系属于事实认定不清，事实是答辩人与被答辩人之间的转包关系。2018年4月份，答辩人从舟曲县国家森林公园大门一期工程大门项目部处承包了舟曲县峰迭镇狼岔坝村大峡沟森林公园大门建设工程，并签订了《施工合同》。合同签订后，答辩人经朋友介绍认识了被答辩人，双方约定将此工程转包给被答辩人，又约定由由被答辩人实际施工，答辩人不参与工程实际施工，被答辩人给答辩人10万元的转包费。答辩人按照和被答辩人的约定将工程转包给答辩人，因答辩人说其暂时给不上10万元转包费，双方协商在第一笔工程款下拨后现支付答辩人10万元转包费。2018年6月，发包方将预支的15万元公开转于答辩人的账户，答辩人按照与被答辩人的约定，在告知答辩人的前提下，因考虑到答辩人资金紧张等因素，答辩人并没有按照约定扣除10万元转包费，而是仅仅扣除了84300元，发包方在该笔预支款中扣除了5700元机械费用，答辩人就将剩余的6万元支付给被答辩人。直到2018年9月份，答辩人才知晓被答辩人未按时完成工程项目建设而被发包方解除合同，双方于2019年9月26日签订《协议书》。应工程是答辩人承包的并与发包方签订《施工合同》的。2018年10月份，被答辩人要求其要作为承包人，在当时答辩人与发包方签订的《施工合同》中签字，于是本案《施工合同》的乙方才有了被答辩人。2018年10月12日，被答辩人与发包方签订《补充施工合同》，后发包方为了责任问题，要求答辩人也在该《补充施工合同》签字，答辩人便补签了《补充施工合同》。答辩人与被答辩人从来都不是合伙关系，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法认定答辩人与被答辩人系转包关系而非合伙关系。2.转包事实清楚，一审法院认定事实不清。其一，答辩人将工程承包后经朋友介绍才认识被答辩人，将工程所有事交给一个不认识的人打理，显然不符合常理。其二，《施工合同》的双方仅为发包方和答辩人，该工程是答辩人承包后转包给被答辩人，一审法院认定的所谓的合伙关系根本就不存在。3.一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。本案中被答辩人并未提出证据证明与答辩人系合伙关系，双方实际上是转包关系。答辩人并未实际参与实际施工，也没有投入资金，双方未口头约定合伙关系，也未签订书面合伙协议，也未提供双方合伙关系的证据。被答辩人为了自己不合法不合理的主张，编造事实，有虚假诉讼的嫌疑。4.被答辩人编造事实，有虚假诉讼嫌疑。被答辩人是工程实际施工人，其作为一个完全民事行为能力人的成年人，应当对自己的施工行为承担相应的结果，不能因为承包的工程有亏损就编造与答辩人合伙的事实，请求二审法院在查明事实的基础上依法裁判。综上所述，一审法院认定事实不清，导致适用法律错误，答辩人特此请求二审法院依法改判认定答辩人与被答辩人系转包关系而非合伙关系，以维护答辩人的合法权益。 上诉人张苟林向一审法院起诉请求：1.依法判令被告杨平承担工程亏损383000元。2.依法判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年4月份，原告通过被告从临夏市建筑公司舟曲县国家森林公园大门一期工程大门项目部处取得舟曲县峰迭镇狼岔坝村大峡沟森林公园大门建设工程，并签订了合同，约定由原、被告合伙完成。施工前，临夏市建筑公司舟曲县国家森林公园大门一期工程大门项目部向被告支付工程款15万元，被告仅向原告支付6万元，剩余9万元被被告私自挪用，事后才知晓此事，后原告垫资完成该建设工程，临夏市建筑公司舟曲县国家森林公园大门一期工程大门项目部与原、被告进行了工程结算，并给付工程款及材料费共计85万元。原、被告合伙实施的该工程实际花费工程款及材料费共计1436000元。现该工程亏损586000元，依约定应由原、被告双方共同承担，减去被告私自挪用的9万元，原告应承担203000元，被告应承担383000元。 被上诉人杨平在一审辩称，1.原告陈述与事实严重不符，原、被告并非合伙关系，且被告系此工程的转包人，而非实际施工人，被告并未参与此工程的实际建设。2.发包方向被告给付的15万元的工程款，被告是按照与原告的约定，并在原告的同意下仅扣除了84300元，并非原告所说的私自挪用。3、原告所主张该工程是实际花费工程款及材料费过高存在亏损，明显与事实不符。 一审法院认定事实：2018年，原、被告共同作为承包方与作为发包方的马志国经协商一致，先后签订了《施工合同》和《施工补充合同》，将位于舟曲县丰迭镇狼岔坝村的舟曲大峡沟国家森林公园旅游基础配套设施建设项目一期工程大门部分工程，由承包方进行施工。第一次签订《施工合同》时承包造价为人工费、机械费固定合同价75万元，同年10月12日因承包方申请，第二次签订《施工补充合同》时，发包方同意向承包方增加人工费15万元，并约定双方不得再提出任何理由变更合同价款。后因承包方施工工程进度严重逾期，无法继续履约，主动向发包方提出退场，原、被告共同作为承包方与作为发包方的马志国就该工程结算事宜经协商一致，于2019年9月26日再次签订了《协议书》，各方确认该工程最终结算费用为867533元。作为承包方的原被告对该工程的收款亦进行了共同确认。 一审法院认为，原、被告系完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。本案中，原、被告共同作为承包方与作为发包方的马志国先后签订《施工合同》《施工补充合同》及工程款结算《协议书》，由此可以证实被告自始至终都是参与该工程建设及工程款结算的，合同及协议均具有确认双方已发生民事法律行为的作用，故可认定为原、被告之间的合伙关系业已成立。被告在庭审中，始终辩称该工程系转包给原告，但未向法庭提交任何关于转包的证据，故对其辩称自己系该工程的转包人而非实际施工人的说辞，依法不予采信。另，关于原告诉称与被告合伙实施的该工程实际花费1436000元，结算后工程尚亏损586000元，要求被告承担工程亏损383000元的诉讼请求方面，原告主张的工程实际花费与包括自己在内的各方于2019年9月26日签订《协议书》时确认的该工程最终结算费用867533元出入很大，不能有效排除矛盾；另一方面，原告向法庭提交的购货清单收据、欠条和入库单内容，既不规范也未经被告授权或签字确认，来源和证据形式均不符合法律规定，证明力不强，无法反映原告诉求的真实情况。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故原告主张被告承担工程亏损383000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告张苟林的诉讼请求。案件受理费7046.00元，由原告张苟林负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人张苟林在法定举证期限内向本院提交的证据有： 第一组证据，证人孙秋潮证明，证明目的：证明上诉人张苟林和被上诉人杨平的合伙关系，和上诉人张苟林与被上诉人杨平合伙分工管理的事实，被上诉人杨平负责接活，处理上头关系，上诉人张苟林负责现场材料、生活及人员调配先期垫资、欠材料、现场施工管理、对内外全部账务处理的事实，证明杨平挪用工程款9万元的事实。被上诉人杨平质证认为，对该组证据的真实性有异议。1.上诉人张苟林欠了孙秋潮的修房子的钱，后面是以3万元钱作为抵账了，上诉人张苟林和孙秋潮是利害关系人。2.孙秋潮垫付的资金是3万多块，3万多元杨平是不知情的，如果上诉人张苟林跟被上诉人杨平是合伙关系。那合伙人当然应该知道垫付资金的来源，所以不能达到上诉人张苟林所说要求达到的这个证明目的。挪用工程款9万元钱的事情在这个证言里面没有反映。本院认为，证人作证的，需出庭接受双方当事人的质询，不能出庭的需说明理由。上诉人张苟林在法定举证期限内没有向法院提交证人出庭申请书，也没有足够的理由说明证人不能出庭的原因，故对该组证据不予采信。 第二组证据，任栋梁、刘满潮、林谋海、王洪伟证明，证明张苟林所买材料的事实，证明所开收据清单、欠条的材料都用于大峡沟大门工地的事实。被上诉人杨平质证认为，1、对证明真实性存在异议。2、证据不足以证明上诉人的证明目的，是上诉人单方面签订的，协议书内的材料包括材料费，证明目的达不到所欠工程款的事实。本院认为，对该组证据无法核对其真实性，被上诉人杨平对该证明真实性也有异议，同时该证明无其他证据印证与本案所涉工程有关联性，故不予采信。 第三组证据，报案材料，证明上诉人张苟林和被上诉人杨平合伙关系的事实。此证据是被上诉人杨平所写，用微信发给上诉人张苟林的，打算送舟曲县纪检委、政法委扫黑办和县政府的材料，上有被上诉人杨平指印，证明被上诉人杨平至始至终参与该工程的事实。被上诉人杨平质证认为，对真实性无异议，对于证明目的有异议。报案材料证明是分包关系，为了索要工程款，才让上诉人张苟林补充签字。上诉人张苟林说是合伙纠纷，但其没办法查看马志国和杨平的合同，上诉人在十多天后才签字，是建设合同分包关系，不属于合伙关系。本院认为，被上诉人杨平对此真实性无异议，结合双方签订的《施工合同》《施工补充合同》及工程款结算《协议书》，据此证明杨平参与了双方当事人诉争工程。 第四组证据，施工日记和进材料记录共24张，证明上诉人张苟林所买材料和所欠材料款事实。被上诉人杨平质证认为，对真实性、客观性存在异议。该证据是单方面书写，不足以证明证据的事实。本院认为，对该组证据的真实性无法核对，也无其他证据相互印证，故不予采信。 第五组证据，起诉书和调解书共3页，证明合伙关系成立的事实，大峡沟大门所欠人工工资的事实。被上诉人杨平质证认为，对真实性没有异议，合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，如果是合伙关系就应当起诉上诉人张苟林和被上诉人杨平，该证据不足以证明他们是合伙关系，拖欠工资是上诉人张苟林，不是被上诉人杨平。本院认为，该组证据与本案双方当事人诉争的工程没有直接的关联，故不予采纳。 第六组证据，协议书，证明上诉人张苟林和被上诉人杨平是合伙关系，在协议书里上诉人张苟林与被上诉人杨平对工程价款认可，双方在协议书上签字确认的事实。被上诉人杨平质证认为，对真实性、关联性无异议。对于证明目的有异议，该协议是马志国、张苟林、杨平三人所签协议，其中明确约定工程款如何支付，和后期工程款18万元多全额支付给上诉人张苟林的事实，其证明目的又否认协议无效。本院认为，该份证据已经在一审时由被上诉人杨平向一审法院提交，上诉人张苟林也对此进行了质证，故不能作为新证据。并且，一审中上诉人张苟林对该证据经质证予以认可，但在二审中对此进行了否定，违反了民事诉讼法“反言规则”，故对其主张不予采信。 第七组证据，舟曲大峡沟大门已付款项的情况，证明发包方公司向上诉人及被上诉人支付工程款项去向的事实。被上诉人杨平质证认为，对真实性、合法性、关联性有异议。该票据是上诉人张苟林单方面所作，被上诉人杨平没有签字，不予认可。本院认为，该组证据系上诉人张苟林单方所出具，无被上诉人杨平签字和认可，不具备证据的属性，也不能达到上诉人张苟林的证明目的，故不予采纳。 第八组证据，照片。上诉人张苟林在庭审中放弃举证，合议庭不再组织质证，并不予采纳。 本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，个人合伙的构成要件是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险和达到共同经济目的而临时成立的一种结合体。本案中，上诉人张苟林和被上诉人与作为发包方的马志国先后签订《施工合同》《施工补充合同》及工程款结算《协议书》，虽然被上诉人杨平没有投资和采购材料等工程事宜，但自始至终参与工程承包协议的协商与签订，而且与作为发包方的马志国在工程结算时也参与和签字，并表示认可。同时，被上诉人杨平也无证据证明与上诉人张苟林为转包关系，故被上诉人杨平辩称与被上诉人张苟林为转包关系而非合伙关系的理由无事实依据和证据证明，故其主张不能成立，一审法院认定上诉人张苟林与被上诉人杨平之间的合伙关系成立的理由并无不当，应予以支持。本案中，上诉人张苟林对涉案工程量与被上诉人杨平、第三方马志国进行了结算，也签字表示认可，虽然在二审中进行了否定，但其无证据证明该结算书为无效协议，也无事实依据和法律依据，故对其主张不予支持。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。一审法院以上诉人张苟林提交的购货清单收据、欠条和入库单内容，既不规范也未经被上诉人杨平授权或签字确认，来源和证据形式均不符合法律规定，证明力不强，无法反映上诉人张苟林诉求的真实情况，对此认定理由充分。且上诉人张苟林与被上诉人杨平无双方合伙终止后结算的结果，合伙期间的亏损无法认定，故对上诉人张苟林的上诉请求不予支持。二审中上诉人张苟林提交的证据应当在一审审理前已经形成，其作为新证据在二审中提交，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》关于新证据的相关规定，故不能作为新证据进行使用。且上诉人张苟林提交的证据也不符合证据的形式，部分证据与本案无关联性，其主张及理由不能成立，故不予采纳。 综上所述，上诉人张苟林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7046.00元，由上诉人张苟林负担。 本判决为终审判决。 审判长  穆峰林 审判员  包瑞芝 审判员  张海霞 二〇二〇年八月十日 书记员  董金凤