山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终549号 上诉人（原审被告）杨国亮，住太原市。 委托代理人王晓迪，山西知达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）陕西省信德工程建设公司。 法定代表人王海峰。 委托代理人马军胜，陕西迎旭律师事务所律师。 委托代理人马超，陕西迎旭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）周文宝，四川省华蓥市人，住阳泉市。 委托代理人王国昌，山西诚又诚律师事务所律师。 委托代理人白雪林，山西诚又诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）王海山，重庆市开县人，住太原市。 委托代理人王晋平，山西天秀律师事务所律师。 上诉人杨国亮因与上诉人陕西省信德工程建设公司、被上诉人周文宝、王海山居间合同纠纷一案，不服阳泉市郊区人民法院（2019）晋0311民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨国亮的委托代理人王晓迪，上诉人陕西省信德工程建设公司的委托代理人马超、马军胜，被上诉人周文宝的委托代理人王国昌，被上诉人王海山的委托代理人王晋平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被上诉人周文宝在一审法院提出如下诉讼请求：1、判令三被告共同返还原告资金600万元及资金占用期间的利息（从2014年4月19日起计算至资金付清为止的利息，按年息4.75%计算）；2、判令被告杨国亮支付资金占用损失400万元；3、诉讼费由三被告承担。事实与理由：为承揽建筑工程，原告通过第三人向被告杨国亮交纳1190万元，其中900万元被被告杨国亮用于与被告王海山合伙投资。被告王海山系被告陕西省信德工程建设公司出资设立的陕西省信德工程建设公司山西工程处（已吊销）的负责人。后被告杨国亮退伙，经三方（杨国亮、王海山、陕西省信德工程建设公司山西工程处）协商，被告王海山及山西工程处退还被告杨国亮合伙资金900万元；被告杨国亮退还原告290万元并赔偿损失400万元。被告杨国亮为原告出具了向被告王海山及陕西省信德工程建设公司山西工程处领取退股金委托书。之后，被告王海山及山西工程处返还原告300万元，被告杨国亮返还原告290万元，剩余资金经原告多次催要至今未还。被告陕西省信德工程建设公司山西工程处系领取营业执照的非法人单位，其民事责任由开办方被告陕西省信德工程建设公司承担。为维护原告合法权益，故起诉。 上诉人杨国亮在一审法院辩称：1、原、被告争议之事，原告已于2015年以合同纠纷为案由向太原市迎泽区人民法院提起过诉讼，其诉讼金额与本案完全一致；太原市迎泽区人民法院于2016年10月20日作出（2015）迎民初字第2656号民事裁定书，裁定驳回了原告的起诉，该文书现已生效。依据一事不再理的原则，本案应当全部予以驳回；2、根据原告提供的相关证据来看，被告杨国亮仅承担向其返还290万元的责任，400万元的损失是基于原告不向法院提起诉讼或向公安机关要求追究刑事责任的前提下作出的；2014年4月，原告以被告杨国亮涉嫌诈骗为由，向太原市公安局经侦支队四大队报案，在案件侦办过程中杨国亮返还了原告290万元现款，并取得了周文宝的谅解以及不再追究杨国亮本人任何责任的承诺，申请法院调取被告杨国亮涉嫌诈骗的全部案卷资料以查清全部事实；3、被告杨国亮不承担返还原告600万元及利息的任何责任；所谓的经济损失400万元已在公安机关处理完毕，不应再次追究。综上，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 被上诉人王海山在一审法院辩称：1、本案案由定为居间合同牵强；2、原告诉请的标的物系被告杨国亮的诈骗款，刑事案件是如何追赃、处理的，应当首先查清；3、原告就刑事案件中未能实现的债权，只能依法向被告杨国亮主张；4、原告的诉求是否已超过诉讼时效，应予查明。 上诉人陕西省信德工程建设公司在一审法院辩称，1、原告已经就同一事实理由、同一标的向太原市迎泽人民法院提起过民事诉讼，按照一事不再理的原则，应当依法驳回原告的全部诉讼请求；2、在案证据并不能看出该案件与被告公司有任何关联，而陕西省信德工程建设公司山西工程处经查是以提供虚假材料而设立的，故被告公司主体不适格。 原一审法院经审理查明：2012年12月21日，被告陕西省信德建设公司下发陕信司字（2012）30号“关于成立山西工程处”文件，拟在山西省设立山西工程处，并任命王海山为山西工程处的负责人。同日，被告陕西省信德建设公司与被告王海山于签订了协议书； 2013年1月17日，被告陕西省信德工程建设公司下设的山西工程处领取了营业执照； 2013年7月，原告为承揽建筑工程，向被告杨国亮转账部分保证金； 2013年8月20日，山西工程处召开股东会，并作出决议：王海山持股60%，杨国亮持股40%； 2013年8月和12月，原告又陆续向被告杨国亮转账部分保证金； 2014年3月17日，被告杨国亮为原告出具了收据，载明其收取原告保证金1190万元； 2014年3月19日，被告杨国亮、王海山、陕西省信德工程建设公司山西工程处达成协议，确认由山西工程处于2014年4月19日退还股东杨国亮股金900万元； 2014年3月20日，被告杨国亮为原告出具的个人委托书，载明由原告到山西工程处领取应退还其的股金900万元； 同日，被告杨国亮为原告出具了承诺书，其自愿赔偿原告经济损失400万元（至2014年5月20日分四次付清）； 同日，被告杨国亮还为被告王海山出具了承诺（说明）书，承诺其退出山西工程处所有股权，不再担任副总职务；应退还杨国亮的900万元股金由王海山负责于2014年4月20日前代付给原告； 2014年4月，被告杨国亮退还原告保证金290万元； 2014年4月28日，山西工程处退还杨国亮入股款300万元，该款直接转入原告账户； 2015年10月9日，被告陕西省信德工程建设公司向太原市迎泽区人民法院提起行政诉讼，要求太原市工商行政管理局撤销于2013年1月17日核准设立的陕西省信德工程建设公司山西工程处的行政行为。太原市迎泽区人民法院于2016年7月11日作出（2015）迎行初字第45号行政判决书，撤销了太原市工商行政管理局上述行政行为； 2016年，原告以陕西省信德工程建设公司山西工程处、陕西省信德工程建设公司、杨国亮为被告，向太原市迎泽区人民法院提起民事诉讼，要求山西工程处退还原告款项600万元及相应利息、陕西省信德工程建设公司承担连带责任、杨国亮承担相应责任。太原市迎泽区人民法院于2016年10月20日作出（2015）迎民初字第2656号民事裁定书，驳回了原告的起诉； 2017年11月22日，太原市工商行政管理局迎泽分局吊销了陕西省信德工程建设公司山西工程处的营业执照，现其状态为“吊销未注销”； 2019年8月28日，原告诉讼在案。 另，一审法院对当事人有争议的事实审核认定如下： 1、被告陕西省信德工程建设公司辩称，被告王海山提供的“关于成立山西工程处”的文件上加盖的公章上下部颜色不同，并要求对该份文件及加盖公章的真实性进行鉴定，因其未提供正确的对比文件样本及公章样本，也未提交书面鉴定申请书，故对其关于上述文件及协议书系虚假的之辩解意见，一审法院依法不予采信；对被告王海山提供的上述文件及双方签订的协议书，一审法院依法予以采信。 2、山西工程处领取营业执照及其召开股东会议是否符合法定程序，并不影响山西工程处收取被告杨国亮900万元并同意退还600万元（已还300万元）的事实；因陕西省信德工程建设公司山西工程处至今处于“吊销未注销”状态，故山西工程处应负债务应由其上级主管单位即被告陕西省信德工程建设公司来承担；被告杨国亮作为山西工程处的前副总，以及直接收款并同意退款的当事人，应在该债务范围内承担连带清偿责任；被告王海山作为山西工程处的负责人，以及直接收取被告杨国亮款项并同意退还该款的当事人，也应在该债务范围内承担连带清偿责任。 3、原告虽于2016年向太原市迎泽区人民法院提起过民事诉讼，但太原市迎泽区人民法院系从程序上驳回原告起诉的，并未进入实体审理，故原告向一审法院提起诉讼，并不适用一事不再理原则。 4、原告于2016年向太原市迎泽区人民法院提起民事诉讼，太原市迎泽区人民法院于2016年10月20日作出（2015）迎民初字第2656号民事裁定书；现在原告于2019年8月28日再次诉讼在案，其诉请并未超过法定诉讼时效。 5、原告主张未还金额为600万元，证据充分，依法予以确认。 6、原告主张的利息损失应从2014年4月20日起计算；原告主张按年息4.75%为标准计算，未超出相关法律规定，依法予以支持。 7、被告杨国亮辩称，原告为其出具了谅解书，承诺不再追究其任何责任，即原告已经放弃了向其追偿400万元的权利，并申请法院调查取证。因该证据并不属于当事人自己不能取证的范畴，故对被告杨国亮请求调查取证之申请，一审法院依法不予支持，即被告杨国亮的辩解意见无据可证；另原告只有在取得被告承诺赔偿损失的前提下才有可能为其出具谅解书，被告杨国亮的辩解意见明显与常理不符。综上，对被告杨国亮上述辩解意见依法不予采信。原告提供的证人证言虽不能证明原告向被告杨国亮催要欠款的具体数额，但可以证实原告确实多次向其催要欠款的事实；结合被告杨国亮为原告出具的承诺书，以及原告并无放弃该笔巨款的理由，故对原告该项诉请，依法予以支持。 原一审法院认为：被告杨国亮为给原告周文宝承揽工程收取原告保证金1190万元后承揽未果，核减其已退还的290万元，剩余900万元理应及时返还原告。陕西省信德工程建设公司山西工程处、被告王海山及被告杨国亮签订的退还被告杨国亮股金900万元的协议系各方当事人真实意思表示，其内容未违反相关法律规定，一审法院依法予以确认；核减已退还的300万元，剩余600万元应及时退还被告杨国亮，并由原告领取。因陕西省信德工程建设公司山西工程处现处于“吊销未注销”状态，故其应付债务由其上级主管单位即被告陕西省信德工程建设公司负责偿还，被告王海山、杨国亮对该债务承担连带清偿责任。原告主张支付利息损失，符合相关法律规定，一审法院依法予以支持。原告主张被告杨国亮赔偿经济损失400万元，证据充分，一审法院依法亦予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零八条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告陕西省信德工程建设公司于本判决生效之日起十日内退还原告周文宝保证金600万元，并支付相应利息损失（利率按年息4.75%计算，时间从2014年4月20日起至保证金付清止）；二、被告王海山与被告杨国亮对上述债务承担连带清偿责任；三、被告杨国亮于本判决生效之日起十日内支付原告周文宝经济损失400万元。案件受理费93600元，由被告陕西省信德工程建设公司负担53800元，由被告杨国亮负担39800元。 上诉人杨国亮的上诉请求：撤销原判决第二、第三项，发还重审或依法改判。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人收取600万元居间款属于职务行为，上诉人不承担返还责任；被上诉人主张的400万元经济损失已超过诉讼时效；被上诉人在公安调查阶段放弃追究400万元经济损失。 周文宝对于杨国亮的上诉二审答辩称：杨国亮对债务的自愿加入，有收款说明、委托书、承诺书、协议等可以证实，因此仅以自己曾有职务行为为由就不应该承担责任，理由不能成立。关于杨国亮承诺的400万元的问题。我们不仅有曾经在2016年的时候起诉陕西信德公司的诉讼过程，而且有一审周文宝的司机出庭证人证言，能够证实周文宝一直在向他们主张权利。同时按照日常生活经验法则，我不可能无缘无故地放弃400万元的债权，所以我们认为他关于诉讼时效的抗辩也不能成立。第四个是关于书面请求调查证据的问题，他主要想调查全案证据，实际与本案没有关联。有关联的只有一个谅解书。谅解书是周文宝出具给杨国亮本人的，应该不属于由其他机关掌握的证据，那么他现在连复印件都没有，而且是当庭提出的调查证据申请，也不符合程序性规定。杨国亮是否承担刑事责任，均不能免除其承担相应的民事责任。 王海山对于杨国亮的上诉二审答辩称：一审判决责任主体错误，我们没有上诉是因为无力交纳上诉费。 陕西省信德工程建设公司对于杨国亮的上诉二审答辩称：1、杨国亮上诉称其身份是工程处副总，其上诉理由不能成立。因为工程处主体资格已被行政判决撤销工程，其主体资格自始不存在。故其行为不是职务行为。2、周文宝两次起诉，前后说法不一，一审法院没有查明相关事实。3、杨国亮上诉称400万元超过诉讼时效，该上诉理由成立。4、杨国亮上诉称原审法院没有调取周文宝举报的太原市公安局立案侦查的不妥，该上诉理由成立。 上诉人陕西省信德工程建设公司的上诉请求：撤销原判决第一项，发还重审或依法改判。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：工程处系王海山私刻印章设立，已被撤销，一审法院认定工程处处于吊销未注销状态是认定事实错误。王海山吸收股东、承诺退还股款的后果应由王海山个人承担。原告曾经就同一事实及理由向太原迎泽区法院对我公司提起了诉讼。迎泽区法院以（2015）迎民初字第2656号裁定书驳回了原告的请求。一审法院不能就同一事实重新作出判决。原审原告提交的工程处基本信息，来源于天眼查网站，该网站是第三方网站，该网站是转载了国家信用信息公司系统以前的信息，现在的国家企业信用信息已经变更，工程处是不存在的。一审法院认定工程处现处于未注销的状态，属于认定事实错误。同一类型案件中，迎泽区法院以（2016）迎民初字第372号裁定书、太原中院以（2017）晋01民终1565号裁定书认定工程处主体资格不存在，我公司不承担责任。 周文宝对于陕西省信德工程建设公司的上诉二审答辩称：1、重复起诉有三个具体要件必须同时具备。原、被告相同，诉讼请求相同，事实理由相同等等，但是显然本案和我们原来的起诉是不一致的。2、王海山是否私刻公章尚无定论。王海山在一审中向法院提供过加盖上诉人备案公章的任命王海山为山西工程处负责人的公司文件，以及加盖上诉人备案公章的合作协议书，虽然当时是提供的是复印件，但是真实情况。另外忻州中院的判决书里面明确提到说2013年的4月18日，王海山和陕西信德公司签署了一个解除合作的协议书，实际上有生效判决确认的事实，加上王海山提供的任命书和合作协议，足以证明陕西省信德工程建设公司任命王海山为山西工程处负责人过程是存在的，即使王海山在登记过程中有过用原来的非备案公章登记的过程，山西工程处是陕西省信德工程建设公司的内设机构，王海山以山西工程处的名义对外进行民事活动，开办单位陕西省信德工程建设公司是要承担责任的。3、上诉人后补的判例与忻州中院的判例结果不同，是因为忻州中院判例中有解除合作协议的证据。 杨国亮对于陕西省信德工程建设公司的上诉二审答辩称：根据相应证据证明工程处系王海山个人违法设立，自始不存在。杨国亮也是受其欺骗将900万元股金支付给王海山，并由工程处出具了相应的认可协议。而且在2014年3月19日杨国亮与王海山达成的相应协议中，已确定了该笔股金应当由王海山即山西工程处退还给杨国亮并直接代付给周文宝，这说明周文宝也清楚并同意该900万元由王海山个人承担，并单独向其主张。第二点是周文宝曾经以杨国亮涉嫌诈骗1190万元为由，向太原市公安局经侦支队进行进行报案，该案已经立案，杨国亮现在仍然处于取保候审期间，该案至今未审理终结，我们认为应当依据民诉法第105条第五款的规定，中止本案审理，待公安机关查明整个案件的基本性质以后再做进一步处理。 王海山对于陕西省信德工程建设公司的上诉二审答辩称： 王海山和周某之间不存在任何法律关系。一审提交的信德公司任命文件、王海山和信德公司的合作协议，挂靠协议是彩色复印件，这个在一审当中已经有过质证。 二审庭审当中，上诉人对上诉理由补充了新证据。上诉人陕西省信德工程建设公司提供新的证据有：1、《国家企业信用信息系统》公示的陕西省信德工程建设公司基本信息。2、迎泽区法院（2015）迎民初字第2656号案件中的原告起诉状、周文宝与范平安协议、银行流水、收据、付款统计表。3、迎泽区法院（2015）迎行初字第45号案件中《中标通知书》两份（证明目的：涉案项目与信德公司无关，杨国亮不是居间人）4、迎泽区法院以（2016）迎民初字第372号裁定书和太原中院以（2017）晋01民终1565号裁定书。上诉人杨国亮提供新的证据为取保候审通知书。当事人对二审新的证据质证意见与二审的答辩意见基本一致。 本院二审审理查明，现陕西省信德工程建设公司山西工程处在《国家企业信用信息系统》公示信息中不存在，除此之外，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审围绕上诉请求审理的焦点为：1、杨国亮是否承担退还周文宝剩余保证金600万元的责任。2、陕西省信德工程建设公司是否承担退还周文宝保证金600万元。3、杨国亮是否要支付周文宝的经济损失400万元。 关于第一项争议焦点，上诉人杨国亮收取周文宝保证金后，个人出具了收条，并注明了杨国亮的身份证号，杨国亮给周文宝造成经济损失后，杨国亮又个人承诺自愿赔偿周文宝各项经济损失400万元，杨国亮上诉称收取周文宝保证金属于职务行为的理由不能成立，杨国亮对剩余的保证金应负责偿还。另，杨国亮是否承担刑事责任，均不能免除其承担相应的民事责任，杨国亮请求本案中止审理的理由不能成立。 杨国亮将大部分周文宝保证金入股在陕西省信德工程建设公司山西工程处，山西工程处的负责人是王海山，王海山直接收取杨国亮款项并签字同意退还该款，王海山应在债务范围内承担连带清偿责任，王海山未对一审判决结果提出上诉，可视为王海山对一审判决结果认可。 关于第二项争议焦点，2012年12月21日，陕西省信德建设公司下发陕信司字（2012）30号“关于成立山西工程处”文件，拟在山西省设立山西工程处，并任命王海山为山西工程处的负责人。同日，陕西省信德建设公司与王海山签订了协议书；该两份证据可以证明王海山与陕西省信德建设公司当时有合作意向，筹备成立山西工程处，但并不能证明此后陕西省信德建设公司山西工程处是依法成立的。太原市迎泽区人民法院于二〇一六年七月十一日作出的（2015）迎行初字第45号生效行政判决书，认定在设立信德山西工程处时,王海山所提交的申报材料虚假,判决工商行政管理部门撤销核准信德山西工程处工商登记行政行为，故，现有证据不足以证明信德山西工程处系由陕西信德公司开办设立。 信德山西工程处在撤销之前的工商登记不是独立法人，也非股东出资设立，信德山西工程处承诺退还入股资金不是信德山西工程处的正常经营行为。王海山陈述其与杨国亮系合伙关系，现在案证据可证实王海山以信德山西工程处名义使用单位公章及账户处理个人合伙出资、退股等事项，王海山个人应承担相关责任。另，王海山私刻单位印章一事尚无定论，本案加盖在协议中的信德山西工程处印章是否真实、合法存疑。 综上，关于第二项争议焦点，现有证据不能充分证明陕西省信德工程建设公司应退还周文宝保证金。 关于第三项争议焦点，杨国亮在2014年3月20日个人承诺自愿赔偿周文宝各项经济损失400万元，杨国亮称周文宝在公安调查阶段放弃追究400万元经济损失，杨国亮未提供相关证据。周文宝在未收到退款情况下放弃追究400万元经济损失与常理不符，周文宝现仍持有杨国亮的承诺书，杨国亮应按承诺支付周文宝经济损失400万元。 综上所述，一审判决陕西省信德工程建设公司退还原告周文宝保证金600万元证据不足，本院对此予以纠正，一审判决其它部分认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的其它上诉理由缺乏法律或事实依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销阳泉市郊区人民法院（2019）晋0311民初1037号民事判决； 二、杨国亮于本判决生效之日起十日内退还周文宝保证金600万元，并支付相应利息损失（利率按年息4.75%计算，时间从2014年4月20日起至保证金付清止），王海山对上述债务承担连带清偿责任； 三、杨国亮于本判决生效之日起十日内支付周文宝经济损失400万元。 四、驳回周文宝的其他诉讼请求。 如未按本判决确定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费93600元，由杨国亮负担46800元，王海山负担46800元。二审案件受理费93600元，由杨国亮负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 亮 审判员 张瑞文 审判员 任晓辉 二〇二〇年八月三日 书记员 王雪辉