江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终211号原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）钟昱，男，1990年7月12日出生，汉族，江西浮梁县人，大专文化，户籍及住所地江西省景德镇市浮梁县，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年6月22日被刑事拘留,同年7月26日被逮捕。2020年6月21日被取保候审。辩护人喻宙翔、谭辉，江西求正沃德律师事务所律师。原审被告人黄盛坤，男，1988年8月29日出生，汉族，福建平和县人，初中文化，户籍及住所地福建省漳州市平和县。因非法经营罪，于2018年12月9日被刑事拘留，2019年1月15日被取保候审。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2019年4月22日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。2020年7月13日被取保候审。原审被告人李文汉，男，2000年3月7日出生，汉族，福建省云霄县人，初中文化，户籍及住所地福建省漳州市云霄县，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2019年9月22日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。2020年6月21日被取保候审。江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院起诉指控被告人黄盛坤、李文汉犯销售假冒注册商标的商品罪、被告人钟昱犯侵犯公民个人信息罪一案，于2020年6月16日作出（2020）赣1128刑初50号刑事判决。被告人钟昱不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）被告人黄盛坤、李文汉销售假冒伪劣卷烟的事实。2018年9月28日，方计森（另案处理）找到张豪杰（已判刑）帮忙运输一车假烟到江西省景德镇市，方计森承诺事成之后付1.2万元报酬，出发前支付4000元，并提供一辆别克ＧＬ8牌商务车（豫Ｊ×××××）给张豪杰运假烟使用，张豪杰同意帮助运输。为了确保运输“安全”，张豪杰找到被告人李文汉、黄盛坤帮忙，三人商定：在运输假烟的途中，由被告人黄盛坤、李文汉驾驶黄盛坤自己的车（闽Ｅ×××××）在前方望风、探路，张豪杰自己驾驶车载假冒卷烟的别克ＧＬ8牌商务车（豫Ｊ×××××）随后行驶，双方保持一段距离。事成之后，由张豪杰支付1800元报酬给黄盛坤。2018年9月30日深夜，张豪杰按照约定驾驶ＧＬ8牌商务车在福建省云霄县装假烟出发，被告人黄盛坤、李文汉明知张豪杰运输的是假烟，被告人黄盛坤仍驾驶自己的车（闽Ｅ×××××）载着被告人李文汉在前面为张豪杰探路、望风。10月1日7时许，张豪杰驾驶ＧＬ8牌商务车途经江西景鹰高速公路余干至鄱阳附近时，发现有执法人员核查，于是张豪杰弃车逃跑，并电话通知被告人黄盛坤和李文汉驾车逃跑。随后，侦查机关查获并扣押了张豪杰驾驶的别克ＧＬ8牌商务车及车载的假冒利群（新版）卷烟。2018年10月9日，经江西省烟草质量监督监测站鉴定，侦查机关送检的编号ww201832004的利群（新版）样品卷烟5条（基数2000条）为假冒注册商标且伪劣卷烟（利群）；2018年10月18日，经江西省烟草专卖局认定，送检的涉案2000条84mm利群(新版)卷烟，价值总计270520元。2018年11月28日，赵战（另案处理）联系福建省云霄县“张总”购进240000支假冒伪劣卷烟准备进行销售，赵战于2018年12月6日联系杨月辉为其运送该批卷烟。2018年12月07日，受老板“大呆”指派，被告人黄盛坤明知是假烟，与另一个男子驾驶车牌号为闽Ｅ×××××的雷克萨斯牌小车运输238200支假伪劣卷烟，从福建省云霄县出发，送至湖南湘潭县交给赵战、杨月辉。杨月辉驾驶车牌号为湘Ａ×××××的玛莎拉蒂牌越野车，引导黄盛坤驾驶车牌号为闽Ｅ×××××的雷克萨斯牌小车至湘潭县时，杨月辉与被告人黄盛坤互换驾驶车辆，杨月辉驾驶车牌号为闽Ｅ×××××的雷克萨斯牌小车将238200支卷烟卸货至其家中储存。被告人黄盛坤和赵战在青山桥镇街上等候期间，被湘潭县烟草专卖局执法工作人员现场抓获，并扣押了起获的假冒芙蓉王、软中华、白沙卷烟1260条。2018年12月12日，经湖南省烟草质量监督监测站鉴定，被告人黄盛坤此次运输的1102条芙蓉王（硬）、85条芙蓉王（蓝）、50条中华（软）、23条白沙（和天下）卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；2018年12月12日，经湖南省烟草专卖局认定：黄盛坤运输的1260条假冒卷烟，价值总计363250元。2019年9月22日，被告人李文汉自动到鄱阳县公安局经济侦察大队投案。另查明，2019年4月22日，被告人黄盛坤主动到漳州市平和县霞寨派出所投案。上述销售假冒注册商标卷烟的事实，有经庭审质证、确认的下列证据予以证实：1、物证（1）扣押决定书、扣押清单及涉案车辆照片证明黄盛坤作案使用闽Ｅ×××××丰田卡罗拉车一辆。（2）证据先行登记保存通知书证明：2018年10月1日鄱阳县烟草专卖局和鄱阳县公安部门在江西景鹰高速余干至鄱阳查获并扣押84ｍｍ利群（新版）2000条。2、书证（1）被告人基本情和户籍信息（2）归案情况说明证明：2019年4月22日、9月22日，黄盛坤、李文汉主动投案。（3）被告人入住酒店照片证明2018年10月1日，黄盛坤、李文汉驾车逃离被查获现场后接到张豪杰并一起入住余干县黄金埠镇金色时代宾馆。（4）周某手机照片证明：李文汉曾经驾驶豫Ｊ×××××别克商务车于2018年9月28日在汽车修理老板周某处修过该车，并利用手机微信号联系，还微信接收了同案犯张豪杰支付的修理费580元。（5）案件情况说明证明：2018年10月１日，鄱阳县烟草专卖局接群众举报，会同公安部门在景鹰高速查获一辆别克牌商务车（车号为：豫1EM896）运输违法卷烟，利群（新版）2000条，合计1个品牌，金额270520元。（6）江西省鄱阳县烟草专卖局案件移送函（7）黄盛坤话单详细表3、搜查笔录4、检查勘验笔录证明：2018年10月1日，在江西省景鹰高速公路余干至鄱阳，在一辆车牌为豫Ｊ×××××的蓝色别克牌ＧＬ8商务车内，发现用蛇皮袋进行伪装的涉嫌违法卷烟84ｍｍ利群（新版）2000条，上述卷烟包装完整。5、辨认笔录（1）陈辉、董祺、张德胜辨认笔录证明：驾驶闽Ｅ×××××车司机为（黄盛坤）。（2）赵战辨认笔录证明：黄盛坤就是“张总”安排送货到青山桥的其中一名福建驾驶员男子。（3）张豪杰辨认笔录证明：李文汉、黄盛坤俩人伙同他一起在2018年9月30日至2018年10月1日到江西省景鹰高速鹰潭至鄱阳××ＥＭＢ913运输假烟车辆。（4）周某辨认笔录证明：李文汉就是2018年9月28日驾驶车牌号为豫Ｊ×××××蓝色别克商务车到其修理店修理该辆别克商务车中两名男子其中的一人；5号照片是“招风耳”（张豪杰）。（5）李文汉辨认笔录证明：辨认出张豪杰、“阿军”（黄盛坤）；闽Ｅ×××××丰田卡罗拉车是黄盛坤作案使用车。（6）李文汉指认照片证明：豫Ｊ×××××别克ＧＬ8牌商务车是张豪杰作案使用车。（7）黄盛坤辨认出赵战。6、鉴定意见（1）江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告证明：2018年10月9日，江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，鄱阳县烟草专卖局送样的2000条编号ww201832004、条形码6901028118187、84mm利群（新版）香烟的检验结论，系假冒注册商标且伪劣卷烟。（2）江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定意见书证明条形码为6901028118187、84mm利群（新版）的违法卷烟2000条，价值总计贰拾柒万零伍佰贰拾元整。（3）湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告证明湘潭县送检的芙蓉王（硬）条形码6901028193504、84mm、芙蓉王（蓝）条形码6901028193863、中华（软）条形码6901028075022、白沙（和天下）条形码6901028196932均系假冒注册商标且伪劣卷烟。（4）湖南省烟草专卖局价格证明证明，芙蓉王（硬）条形码（6901028193504）250元／1条，计1102条；芙蓉王（蓝）条形码（6901028193863）350元／1条，计80条；中华（软）形码（6901028075022）700元／1条，计50条；白沙（和天下）条形码（6901028196932）1000元／1条，23条，总计1260条，价值总计363250元整。7、证人证言（1）董祺证明：2018年9月31日晚上，局里接到群众具体线报，一辆车牌为豫Ｊ×××××别克轿车中载有大量的假冒卷烟，正从福建方向开往鄱阳。之后其和占新华、张德胜、陈辉四人开车上了济广高速（Ｇ35）前往拦截，在金溪服务区，发现了该可疑车辆，旁边还有一部车牌为闽Ｅ×××××的丰田卡罗拉，两车车主正在换开车辆，后一直跟随此车辆。在10月1日早上7时许，该豫Ｊ×××××别克轿车停在了余江服务区出口处，而另外一部闽Ｅ×××××的丰田卡罗拉轿车继续往前开了。他们走向豫Ｊ×××××别克轿车，司机就跑了。后对车辆检查，发现后座中大量的84ＭＭ新版利群香烟，从中抽取一条识别，发现为假冒香烟。后将此案就移交给了侦查机关。（2）周某的证言证实：2019年9月28日晚上，李文汉和蘑菇头两人开了一辆深蓝色的别克ＧＬＥ商务车（车牌号为豫Ｊ×××××）到其店里维修，李文汉说这车是老板叫他们来修的，老板会通过扫描微信二维码的方式支付维修费，不过他想多报点钱，9月30日他们两人又开了这辆车来修，修好之后，两人通过相同的方式支付了维修费，将那辆车开走。（3）同案人赵战的供述与辩解证实：这次其从福建张总处进货的这些假烟全部都被烟草部门的查获了，订数量是1200条，其中硬中华50条，硬蓝芙蓉王75条，和天下25条，剩下的1050条假烟全部都是黄芙蓉王。另外还被查扣了54条黄芙蓉王，10条硬蓝芙蓉王，５条和天下。这些假烟都是之前在张总处购进的。这一次共计扣押了1260条，其中黄芙蓉王1102条，蓝芙蓉王85条，软中华50条，和天下23条。这次送货开车的司机他是用153××××5950跟其联系的。对方开灰色雷克萨斯小车出了青山桥收费站，其要杨月辉开的玛莎拉蒂ｓｕｖ过来，杨月辉开雷克萨斯回去卸货，下午准备去跟杨月辉碰头时就烟草局的人拦住，之后就被带到青山桥派出所调查。（4）同案人杨月辉的供述与辩解证明：2018年12月7日中午12时许，其接到赵战电话，说下午他从福建进的卷烟会到货，要求帮他拖烟。后其到青山桥出口与赵战碰面，边上停了一辆牌号为闽Ｅ×××××的银色丰田雷克萨斯ＥＳ350小型轿车。随后赵让那辆闽Ｅ×××××的车跟着走，赵战让其把他们那辆小轿车开到其家，再把他们车上装的所有卷烟一起卸下寄放在其家里，等烟全部搬完以后其再开车去青山桥街和赵战会面时，在路上就被拦下。（5）同案犯张豪杰的证言证明：2018年9月28日左右“阿森”要其帮他从云霄运假烟到景德镇市，并且“阿森”说好了会支付1-1.2万元的费用。后其根据之前约定到某地拿到深蓝色的别克君威GL8商务车和车钥匙，与李文汉一起开到“阿贤汽修店”维修了，维修费由“阿森”支付。9月28日左右，“阿森”让其运输假烟到江西景德镇时，就说去找个人再开一辆汽车在前“押车”负责望风、探路，于是其就找到朋友黄盛坤帮忙，表示会给1600元左右的报酬，黄盛坤同意了，接着就开一辆黑色丰田凯美瑞汽车来到云霄县跟其会合。9月30日下午接到“阿森”电话，让其开着别克君威商务车去一个地方装载假烟，然后根据阿森提供的电话号码与对方联系，开车过去，是云霄县莆美高塘村下尾村的一个养猪的猪舍里，有两三个人跟其接头，大概装了有40多箱假烟到车上。之后又根据“阿森”指令运到江西景德镇跟买家联系。接着其就开着这辆装满假烟的别克君威商务车跟李文汉和黄盛坤会合。黄盛坤开着黑色丰田凯美瑞载着李文汉在前面望风探路。一直开到第二天凌晨7时左右，别克君威商务车途经景鹰高速余江服务区附近时突然抛锚了，于是其就将车停放在应急车道内，后发现有一伙人跑过来，意识到可能是执法人员，就弃车跑了，之后其分别联系了李文汉、景德镇的下家、老板“阿森”，后黄盛坤开车接他，到了余干县黄金埠镇找了一家“时代宾馆”住下。（6）同案犯方计森的供述证明：2018年9月28日左右，有人叫其帮运一车货（假烟）运转至江西景德镇，给其1.5万元钱。其就叫张豪杰帮运，谈好了给张1.2万元的好处费。后张豪杰答应10月1日送去，后其同意张豪杰提出来的用其车（豫Ｊ×××××，蓝色别克ＧＬ8）运货的建议。这车假烟的买主是谁不知，景德镇买家的电话是131××××571０。8、被告人黄盛坤、李文汉的供述与辩解证明其对起诉书指控的事实予以供认。（二）被告人钟昱侵犯公民个人信息的事实2015年1月以来至案发，被告人钟昱任中国联合网络通信有限公司景德镇分公司校园营销中心景德镇学院校园经理。2016年6月至2019年2月，被告人钟昱利用职务之便，在帮助客户办理联通手机卡的过程中，在客户不知情的情况下，另以客户真实姓名身份信息办理其他联通手机卡，并将手机卡激活后以每张卡30元的售价卖给卢某。被告人钟昱通过上述方法，先后向卢某出售冒用他人姓名办理的联通手机卡107张，非法获利至少2500元以上。其中，2018年9月4日，被告人钟昱在为客户陆年生办理联通手机卡时，采取欺骗手段，用陆年生的身份信息办理了号码为131××××3035和131××××5710联通手机卡二张。被告人钟昱将号码为131××××3035的联通手机卡激活给了陆年生使用，将号码为131××××5710联通手机卡激活自己保管。被告人钟昱激活其保管的131××××5710的联通手机卡销售给他人。2018年9月30日至10月1日期间，该131××××5710联通手机卡被他人专门用于与运输假冒注册商标且伪劣卷烟的张豪杰等人联系，后张豪杰先行被抓获。2018年9月30日，张豪杰因犯销售假冒注册商标的商品罪，被鄱阳县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元。上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据予以证明：1、书证（1）被告人钟昱身份信息登记表（2）被告人钟昱到案经过证实：2019年6月22日，鄱阳县公安局经侦大队办理的10.01销售假冒注册商标的商品案中，钟昱为涉嫌购买假烟的下家。该大队联系景德镇公安局西郊派出所的民警。共同将钟昱从景德镇学院联通营业厅口头传唤至西郊派出所。（3）卢某扣押清单证明：手机店主卢某从钟昱手中购买的手机卡出售，其中公安民警从卢某处扣押了二张尚未销售的手机卡13×××78、131××××1775。（4）卢某微信转账记录证明2016年6月8日至2019年2月25日，先后12次通过手机微信转账给钟玉（被告人钟昱）7030元。这些钱是购买钟昱出售给其的联通手机卡的转账，每张卡30元。（5)话单详细表证明：被告人钟昱私自激活并销售的联通手机卡131××××5710（持有人未查明）和130××××8344（张豪杰）从2018年9月30日21：14：41至2018年10月1日9：51：20通话情况；130××××8344手机号于2018年10月1日在江西省境内使用并且和131××××5710多次联系过，131××××5710联通手机卡被专门用于销售伪劣卷烟的犯罪活动。2、证人证言（1）卢某证明：从2016年6月8日至2019年5月6日其已向钟昱购买过200多张的手机卡，微信转账，通过其他形式付款购卡数量的情况记不清楚。以每张卡30元从钟昱手中购买，都不做登记，都是拿多少卡，付多少钱给他，通过手机微信支付。钟昱给的所有手机卡都是钟直接在店里就用别人的身份证办理好了的，都是直接能打电话的，不需要重新用身份证登记，别人购买电话卡，也不需要他人出示他自己的身份证件等资料信息，只要给其35-50元不等的购卡钱。其卖给别人40元一张。2018年9月初就拿过一次，是在9月1日开学后一个星期左右样子拿过—次电话卡，这些卡都是流量上网卡，专门用来上网的。具体这些手机卡卖给谁其不清楚了，不过家里还有两张留作自己用的手机卡，卡号为：131××××1775、13×××78。从2016年6月8日至2019年5月6日间其手机微信转账记录上显示的金额7710元都是其向钟昱购卡的钱。（2）陈素丹证明其老公卢某给其号码是131××××1187，是2018年用的，今年4月份就没有用了。以前钟昱经常到其店里将办好的手机卡放在店中销售，都是用他人身份证开通办理好之后直接送到店里来。因为店里之前是卖手机的，有些客人买了手机后，客户没有带身份证办理手机卡的情况下，其就会将用他人身份证办理的现卡直接赠送给客户。除了赠送买手机的顾客，卢某还卖了一些卡给一些朋友和熟人，售卖了有200多张的手机卡。（3）陆年生证明：其听小胡（手机号码136××××9866）说开学时购买联通手机卡优惠力度大，所以办卡那天就去景德镇学院办理联通卡去了，到景德镇学院营业厅办理的时候跟老板说要办理一种流量比较多的卡，老板就让其提供了身份证，并在办卡协议书签了字，在营业厅现场还拍摄了头像，所有手续办好后就给了其一张131××××3035的手机卡。131××××3035当时预交了100元，到账了180元，用了5、6个月的样子，之后卡就停机了。没有办理过131××××5710的号码。（4）曹某证明其名下2017年8月30日在景德镇学院的联通营业厅办的26张联通手机卡不是本人办的，其没有去办理过联通的手机卡。（5）王某1证明其在景德镇学院有联通营业厅2018年9月份只办理过131××××5756这一个手机号码。本人身份证没有借给别人用过。电脑记录显示2018年9月03日以本人身份证在景德镇学院的联通营业厅办理的4张联通手机卡分别为（131××××5696、131××××5692、131××××5697、131××××8632）不是其办理的。（6）邓某1证明其在景德镇学院联通营业厅办理过一个联通手机号码，记不得号码了，只用了几天。电脑购买手机卡记录显示在2018年4月6日其在景德镇学院的联通营业厅办理了一张联通手机卡，卡号为13×××10，在2018年3月8日办理了两张联通手机卡，卡号分别为13×××98、13×××76，其都不知道。（7）冯某证明电脑显示2018年9月8日其在景德镇学院的联通营业厅办理了两张联通手机卡，分别为131××××6617,131××××6637，其只办理过一个131××××6617，其他没有办理过。在办理联通手机卡的时候进行人脸识别时工作人员告诉过他说人脸识别失败，让其重新识别一次。（8）陈某证明2018年9月开学时，朋友只叫其帮她办理过1张联通手机卡，而且说马上注销。其没有使用过联通的手机号码，从2015年入学到现在一直使用188××××3378这个移动手机号，电脑记录显示办理了第二张联通手机卡其不知情。（9）王某2证明：电脑显示其于2017年8月至2018年12月期间在学校（景德镇学院）联通营业厅办理的办理的155××××8179、155××××3579、155××××8075、155××××8153四个号码其没有办理过。（10）郭某证明：其一直在用150××××7484的手机卡。131××××8980、131××××0839、131××××6350、131××××6871、131××××9027五个联通手机卡没有办理过。（11）何某证明其2017年9月份来景德镇学院读书办理的是电信卡，2018年办理的150××××5772这个号码一直用。131××××6971、131××××7035、131××××0828、131××××6935、131××××8051、131××××2908六个用其身份证号码办理的，其不知道。（12）邓某2证明：其从来都没有用过联通号码，没有在景德镇市办理过联通号码。其在景德镇学院联通营业厅做过兼职，老板找其要过身份证。其在给别人办理联通卡（手机号码）时不要进行人像比对，就是用办卡机直接办理就可以，别人就直接可以用了。131××××6135、131××××6137，这两个号码其没有使用也没有办理过。（13）魏毅錱证明：其在景德镇市学院联通营业厅办理过购买联通卡业务，但131××××0967、131××××1305、131××××3559、131××××1778、131××××7763五个号码其没有办理也没有用过。（14）余蓓证明：其在2018年3月在景德镇学院内联通营业厅办理过一张131××××7959的联通卡号，当年10月份就注销了该号码。131××××5780、131××××5776这两个联通手机卡号没有办理过。（15）江鑫证明：其没有在景德镇学院联通营业厅办理过156××××6190、156××××6265、156××××6253三个联通手机卡号码，不认识联通营业厅的老板钟昱。其老婆汪文月名下的156××××6189是其本人在网上申请办理的，但另外156079886101、156××××6135、156××××6126三个联通卡手机号码经其打电话询问汪文月本人确认，没有办理过。（16）朱爱民证明：其是在景德镇开小店的。155××××9527、132××××0931两个联通手机卡号码其没有办理过，也没有提供过身份证给别人办理。（17）胡海峰证明：其是景德镇学院2017级学生。没有在联通营业厅办理过联通卡，也没有提供过身份证给别人办理过。其名下的131××××2603、131××××3626、131××××2712、131××××6321、131××××9806都不是其办理的。（18）盛旦旦证明：其是景德镇学院2018级学生。没有办理过联通卡手机号码，也不认识联通营业厅的人。131××××7206、131××××7201这两个号码不是其办理的，也没有委托过别人办理。2018年9月份入学时其留过身份证号码和手机号码给联通营业厅，说如果需要兼职就联系。（19）王思念证明：其是景德镇学院2018级学生。刚入学时办理过一张联通手机卡。是不是131××××5758、131××××5768、131××××5769手机卡号码中的一个我记不清楚。但只是办理过一张卡。也没有提供过身份证件委托他人办理其他联通手机卡号码。（20）张经纬证明：其是景德镇学院2016级学生。在联通营业厅办理过一张手机卡。话费用完后就注销了卡号。我没有办理过其他联通手机卡号码。也没有委托其他人办理过联通手机卡号码。131××××5756、131××××9835、131××××3326、131××××5736、131××××6768都不是其办理的。（21）张立成证明其名下的131××××5291、131××××5360、131××××5306、131××××5312、131××××5312联通手机卡号码都不是其办理的。（22）郑龙证明131××××6195、131××××2726、131××××8690、131××××1807这几个手机号码其没有办理过。（23）张晓玮证明：其名下131××××1750、131××××1760、131××××1752、131××××1781、131××××1893这五个联通手机卡号码，其从来都没有办理过。（24）张期证明：131××××1612、131××××1613、131××××3879这三个联通手机卡号码，其从来都没有办理过。（25）卢立群证明：其在2017年在联通营业厅办理过一张联通手机卡号码，是营业厅老板帮办理的，平时没有用过，也不知道何时被注销的。关于131××××3590、131××××5032、131××××5521、131××××7850这四个卡号中只办理过其中一张，另外三张不知道。没有提供过身份委托他人办理联通卡，但2017年的时候老板说帮他拉新生办卡，并且会给帮忙的人每人都开一张卡用，过段时间再取消，当时让其给过身份证给老板，其做过几天（办卡可以拿提成）没有做了。（26）万齐恩证明：其没有办理过131××××0287、131××××3872、131××××7705、131××××9327、131××××2659、131××××3528联通手机卡号码。3、被告人钟昱的供述和辩解证明，其是联通公司景德镇营业厅的片区负责人。陆年生本人只是办理了一个手机号码为131××××3035的卡，主要是流量卡用于上网用的。当陆年生在营业部办卡时，其趁他不注意，用陆的身份证原件多办理了一张131××××5710的手机号，并叫他进行了人像比对，然后通过了联通公司的审核，制卡成功．这张131××××5710的手机卡就留在自己身边，其只给了一张卡给陆年生。因为平时有人要找其买黑卡，其就会私下用已经登记为别人名字的现成卡卖给不是机主本人的人，也就是需要黑卡的人。这张131××××5710的卡，现在卢某手上，他的手机号码是188××××1118。他是开在景德镇浙江商场经营移动营业厅，为了业绩，联通营业厅需要冲量，所以其以30元的价格卖给他，其中卡上还有50元电话费。其是使用手机号码为166××××8882的号码，微信号为风的甜心，其是用这个微信号加了别人的朋友圈，然后再加上对方的，最后在微信上谈好购买假烟的事。购买过4-5条假烟。其给卢某大约100多张，除了2张黑卡以外，其他都是学生之间同意的，其拿酬劳给学生的，具体数字记不得。原审法院认为，被告人黄盛坤、李文汉以非法获利为目的，运输假冒注册商标且伪劣卷烟，金额达人民币633770元，数额巨大，其行为同时触犯了销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，应择一重罪处罚即以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。被告人黄盛坤、李文汉运输的假烟在运输过程中被查获，该假烟无证据证明已被实际销售，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第八条第二款"销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；……"系犯罪未遂，可以比照犯罪既遂从轻或减轻处罚。被告人黄盛坤、李文汉明知其运输的货物系假冒注册商标且伪劣卷烟，仍参与运输，与他人构成共同犯罪，在共同犯罪中起帮助和辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人黄盛坤、李文汉在审查起诉阶段自愿认罪认罚，可以从宽处罚。公诉机关对被告人黄盛坤、李文汉的量刑建议得当予以采纳。被告人钟昱在为客户办理手机卡入网的服务过程中，非法收集客户真实身份信息；或者通过其他途径非法收集公民真实身份信息，在持他人不知情的情形下，以他人真实姓名办理手机卡入网并充值激活出售，出售手机卡达107张，非法获利3210元。公诉机关指控被告人钟昱非法获利7030元，予以更正。被告人钟昱将在履行职责过程中或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或提供给他人，数额达到2500元以上，属于情节严重，其行为已经触犯刑律，构成侵犯公民个人信息罪。被告人钟昱归案后认罪态度不好，主观恶性较深，酌情从重处罚。被告人钟昱辩解其出售的手机卡中自己向每张卡中充值了50元，但以30元出售，还亏损了每张20元，没有获利。被告人明知冒用他人真实姓名办理手机卡入网系违法行为，仍然将手机卡充值激活出售，应该以其销售的金额为其非法所得，并不能减除其犯罪成本。其辩解意见不予采纳。被告人辩护人关于起诉指控被告人钟昱明知他人实施犯罪而出售手机卡缺乏事实依据的辩护意见，予以采纳；关于被告人钟昱出售手机卡的行为不是出售公民个人信息，不构成侵犯公民个人信息罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人钟昱家属为减轻其罪责，自愿代为缴纳罚金和退缴违法所得，予以认可。综上，根据被告人黄盛坤、李文汉、钟昱的犯罪性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百五十三条之一、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律如果问题的解释》第一条、第四条、第五条第（八）项第十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人黄盛坤侵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人李文汉侵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九月，并处罚金人民币二万元。三、被告人钟昱犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。四、扣押在案的丰田卡罗拉闽Ｅ×××××小轿车由扣押机关依法处理。没收被告人钟昱违法所得3210元，上缴国库。钟昱上诉提出：原审认定其行为构成侵犯公民个人信息罪不成立。办理手机卡是个人自愿行为，手机卡是通信工具，通讯资源，不是公民个人信息，在卢某处获得的7030元是出卖手机卡和旧手机的所得，手机卡本身未获利。证人证言漏洞百出。辩护人提出：1、据以定案的107张电话卡统计存在错误，即使电话卡系违规办理也仅有77张，达不到2500元的定罪标准。曹某名下的26张卡为预登录的卡，属于未激活不能使用的卡，且是随机填写，与钟昱毫无关系，邓某1名下有3张，但其承认办过一张，就扣除1张，江鑫在联通公司办理了3张卡156××××6190、156××××6265、156××××6253，应扣除此3张，即一审判决认定涉案的电话卡至少应该直接减掉30张，金额相应减少900元，即涉案金额不超过2310元；2、钟昱本人亲自为客户办理电话卡都是经客户同意，其亦未要求或者指使他人采取欺瞒手段盗用客户身份证办理电话卡。在涉案电话卡存在可能系由其他人办理情况下，不能因电话卡业绩挂在钟昱名下就均认定为应由钟昱负责，故一审判决事实不清，证据不足。请求改判上诉人钟昱无罪。经审理查明：二审审理查明的主要事实和证据与一审相同。上述证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，来源合法，内容客观且能相互印证，本院予以确认和采信。对辩方意见评析如下：1、关于据以定案的电话卡张数问题经查，江鑫的证言证明其并没有在景德镇学院联通营业厅办理过156××××6190、156××××6265、156××××6253联通卡；曹某名下的26张卡开始从景德镇分公司领出时确为预登录的卡，未激活，但钟昱领取到营业厅后，再向他人提供出去时已被钟昱等人激活，可以直接使用；证人曹某证言证明其并没有办理过名下的26张联通卡，证人卢某证言及微信转账记录证明，钟昱向其提供的手机卡都是钟昱用别人身份证办理好了的，能直接打电话，一审认定的100余张相关手机卡号码信息也系在钟昱手机或电脑中提取；邓某1虽承认办过一张联通卡，但对其名下的三张手机卡号13×××10、13×××98、13×××76均表示不知情。故一审认定涉案手机卡为100张以上有相关证据证明。2、关于辩方所提钟昱本人亲自为客户办理电话卡都是经客户同意，其亦未要求或者指使他人采取欺瞒手段盗用客户身份证办理电话卡，在涉案电话卡存在可能系由其他人办理情况下，不能因电话卡业绩挂在钟昱名下就均认定为应由钟昱负责。经查，钟昱本人供述其曾趁陆年生不注意，用陆身份证多办理了一张手机号卡，而证人曹某、王某1、邓某1、冯某、陈某、王某2、郭某、何某等20余人均证明其名下100余张联通号卡均非本人办理。在钟昱负责的营业厅所出售或提供出去的手机卡，没有证据证明系由他人办理，退一步而言，即使存在个别或少部分由学生兼职代为协助办理的情形，那也是一种协助，经过了作为营业厅负责人的上诉人钟昱的授权或允许，所谓的客户同意是有限制范围的（如卡的数量、使用时间段等），超出客户许可数量的手机卡不能说是经过了客户同意，钟昱对办理过程中存在违规操作是明知的，且客观上从该营业厅出售或提供出去的手机卡业绩均挂在钟昱名下，证人邓某2证言证明在给别人办理联通卡时，不要进行人像比对，用办卡机直接办理就可以，钟昱提出证人证言漏洞百出没有证据证明。故一审认定钟昱对此售出或向外提供的100余张手机卡负有责任有事实和法律依据。3、关于钟昱行为是否构成侵犯公民个人信息罪。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定的“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。显然，无论是识别特定自然人身份，还是反映特定自然人活动情况，都应当是能够单独或者与其他信息结合所具有的功能，不应要求是相应个人信息单独所具有的功能。尤其是实名制办理手机电话入网以来，用户凭真实身份证件信息才能办理入网登记，手机卡号本身就携带与其他信息结合所具有的功能，包括公民姓名、出生年月日、家庭住址等个人信息，具有专属性和隐私性。本案中涉案的100余张联通手机卡号码虽然无法单独识别公民个人身份，但本身能够与特定自然人直接关联，且结合其他信息能够识别公民个人身份，属于公民个人信息的范畴。其次，根据《解释》第四条规定，在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”。上诉人钟昱作为中国联通公司景德镇分公司校园营业厅的经理，利用职务之便，在为客户办理手机卡过程中，或者通过其他途经非法收集公民真实身份信息，盗用公民真实身份办理手机卡入网并充值激活出售，即使其动机系为完成业绩，但显然已经侵犯公民个人信息，并且出售的手机卡100张以上，收取金额至少2500元以上。根据《解释》第五条第（8）项规定，上诉人钟昱将在履行职责过程中或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或提供给他人，数额达到第（7）项规定的5000元的一半即2500元，即属于刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”。因此，上诉人钟昱构成侵犯公民个人信息罪。本院认为，原审被告人黄盛坤、李文汉以非法获利为目的，运输假冒注册商标且伪劣卷烟，数额巨大，其行为同时触犯了销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，应择一重罪处罚即以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。黄盛坤、李文汉运输的假烟在运输过程中被查获，该假烟无证据证明已被实际销售，系犯罪未遂。黄盛坤、李文汉明知其运输的货物系假冒注册商标且伪劣卷烟，仍参与运输，与他人构成共同犯罪，系从犯。黄盛坤、李文汉自愿认罪认罚，可以从宽处罚。上诉人钟昱在为客户办理手机卡入网的服务过程中，非法收集客户真实身份信息；或者通过其他途径非法收集公民真实身份信息，在他人不知情的情形下，以他人真实姓名办理手机卡入网并充值激活出售，出售手机卡100张以上，非法所得达2500元以上，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。上诉人钟昱的上诉理由及其辩护人的辩护意见，与查明的事实、证据不符，不予采纳。原审法院判决认定主要事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴寿涛审判员  赵凌云审判员  林上庆二〇二〇年八月十七日法官助理甘美英书记员蔡锦霞