黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1298号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大庆中心支公司，住所地，黑龙江省大庆市开发区新风路6-1号大庆服务外包产业园C1/C2/C3座。负责人：王光宇，职务总经理。委托诉讼代理人：王超,男,1986年10月28日出生,汉族,该公司员工,住黑龙江省大庆市让胡路区。被上诉人（原审原告）：**芳，女，1939年9月15日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市红岗区。委托诉讼代理人：杨青山（系**芳儿子），男，1965年2月20日出生，汉族，钻井二公司工人，住黑龙江省大庆市让胡路区。原审被告：刘汉柱，男，1978年11月3日出生，汉族，个体，住黑龙江省大庆市龙凤区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司大庆中心支公司（以下简称平安保险大庆支公司）因与被上诉人**芳，原审被告刘汉柱机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2019）黑0605民初1404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安保险大庆支公司的委托诉讼代理人王超，被上诉人**芳的委托诉讼代理人杨青山，原审被告刘汉柱到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。平安保险大庆支公司上诉请求：1.请求依法撤销黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2019）黑0605民初1404号民事判决，依法改判平安保险大庆支公司不承担伤残赔偿金32,183元、精神抚慰金5,000元，共计37,183元；2.一审、二审诉讼费用由**芳承担。事实与理由：2019年6月20日，刘汉柱驾驶黑Ｅ×××××号车将**芳相撞，造成**芳受伤，经大庆市公安局交通警察支队红岗大队认定，刘汉柱负事故的全部责任，**芳无责任。平安保险大庆支公司对原审判决中关于伤残赔偿金及精神抚慰金的判决不服。理由1.**芳经大庆油田总医院司法鉴定所鉴定其伤残等级，鉴定结论为右踝关节功能丧失80%评定为九级伤残，平安保险大庆支公司认为该份鉴定报告不符合鉴定规范。根据中华人民共和国司法部司法鉴定管理局发布的《司法鉴定技术规范》SF/ZJD0103003-2011法医临床检验规范第22页中明确：单侧损伤必须检查健侧，并以健侧检查结果为正常参考值。但众维司法鉴定中心在对**芳做查体时却没有测量左侧（健侧）踝关节的活动度。一审庭上我司与鉴定中心鉴定师当庭质证，我司提出以上观点，鉴定师答复为鉴定可以不用测量健侧值，只用测量患侧值，其是根据《人体损失致残程度分级》中第45页的表C-9踝关节功能丧失程度表，根据患侧值直接得出丧失程度。但该表在第38页作出说明，表C-4-表C-9仅适用于四肢大关节骨关节损伤后遗相关肌群肌力下降所致关节功能障碍的情形，因此可以看出鉴定中心的伤残鉴定依据不正确，该种行为属于不规范鉴定，人民法院应该依法撤销该份鉴定报告。2.平安保险大庆支公司在一审期间提交了平安保险大庆支公司在**芳家中拍摄到的踝关节部位照片，庭上平安保险大庆支公司提出**芳健侧及患侧趾屈程度相当，并无明显差别，但鉴定师给出的答复为伤者局部肿胀有渗出导致的，平安保险大庆支公司对该答复不认可。平安保险大庆支公司认为既然周围组织有肿胀及渗出，影响了关节活动度，就不应该在此种情况下进行测量，因为该测量值是不准确的，应当在肿胀消退后再行测量。依据以上事实理由，平安保险大庆支公司认为对**芳右踝关节（患侧）和左环关节（健侧）功能活动角度的准确测量，是计算得出右踝关节功能丧失的关键数据，如果测量不准确且未进行健侧的测量，势必影响功能丧失百分比的准确计算，势必影响伤残等级的评定。故平安保险大庆支公司认为大庆油田总医院司法鉴定所对**芳法医查体严重不规范，存在严重遗漏检查，评定右踝关节功能丧失80%缺乏数据支持，评定伤残程度为九级不合理。综上所述，平安保险大庆支公司请求二审法院依法撤销庆油总院（2019）临司鉴字201号司法鉴定意见，撤销原审判决中关于伤残赔偿金及精神抚慰金的判决，查清事实依法改判或发回重审，以维护平安保险大庆支公司的合法权益。**芳辩称，维持原判。刘汉柱述称，一审判决正确，维持原判，无其他意见。**芳向一审法院起诉请求：1．要求平安保险大庆支公司、刘汉柱共同给付**芳住院医疗费59,301元、门诊医疗费2,921元、住院伙食补助费900元，交通费755元、精神抚慰金7,000元、鉴定费用2,910元、残疾赔偿金32,183元、护理费14,816.70元、营养费6,000元、后续治疗费25,000元、医疗辅助器具费1048元，以上共计152,834.70元；2．案件受理费由平安保险大庆支公司、刘汉柱承担。一审法院认定事实：2019年6月20日，刘汉柱驾驶黑Ｅ×××××轿车在大庆市××大道钻井二公司养猪场门前路段将**芳撞伤。后经大庆市公安局红岗分局认定刘汉柱负事故全部责任。**芳伤后住院9天，产生住院费59,301元、门诊费2,654.12元、急救交通费755元、医疗辅助器械费1,048元，后经司法鉴定为右脚踝伤残九级、左膝伤残十级，护理期90日，营养期60日，取内固定为25,000元，鉴定费2,910元。另查，刘汉柱的黑Ｅ×××××轿车在平安保险大庆支公司投保了交强险及限额100万的商业第三者保险。平安保险大庆支公司已赔付**芳10,000元。一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定“同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业第三者的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依法由侵权人赔偿”。故**芳各项人身及财产损失应先由平安保险大庆支公司依据交强险和商业第三者险的约定承担赔偿责任，不足部分由刘汉柱赔偿。关于**芳的各项人身及财产损失，一审法院根据相关法律规定计算并支持如下：医疗费61,955.12元，住院伙食补助费900元，营养费6,000元，后续治疗费25,000元，护理费14,816.7元，残疾赔偿金32,183元，精神抚慰金酌情支持5,000元，医疗辅助器具费1,048元，交通费755元，鉴定费2,910元，以上共计150,567.82元。根据平安保险大庆支公司、刘汉柱签订的《机动车第三者责任保险》第二十二条约定“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿”。故平安保险大庆支公司应按照约定在交强险限额及第三者险100万限额内对**芳的各项人身及财产损失承担保险责任。鉴定费依据合同该条款的约定应由平安保险大庆支公司赔偿。关于商业第三者保险合同中“超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分保险公司不负责赔偿”的约定是否有效的问题，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。根据庭审调查，平安保险大庆支公司未证明其在与刘汉柱订立合同时对免责条款进行书面或口头形式的明确说明，故该条款对刘汉柱不产生效力。综上，平安保险大庆支公司应在交强险及商业第三者险100万限额内赔偿**芳各项人身及财产损失150,567.82元，因其已支付了10,000元，还需赔偿140,567.82元。由于赔偿数额在保险限额内，刘汉柱无需再承担赔偿责任，但依据交强险的约定，诉讼费应由其承担。综上，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、十九条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条的规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司大庆中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿**芳各项人身及财产损失140,567.82元；二、驳回**芳其他诉讼请求。案件受理费3,356元，由刘汉柱负担3,111元，**芳负担245元。在二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业第三者的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案中，交通事故发生后，经大庆市公安局红岗分局认定刘汉柱负事故全部责任，刘汉柱在平安保险大庆支公司投保了交强险及限额100万的商业第三者保险，故**芳的各项人身及财产损失应先由平安保险大庆支公司依据交强险和商业第三者险的约定承担赔偿责任，不足部分由刘汉柱赔偿，一审法院对此认定并无不当。在诉讼过程中，**芳申请鉴定的程序符合法律规定，鉴定机构、鉴定人员具有相应资质，且在一审时鉴定人员已出庭作出说明并接受平安保险大庆支公司的质询，故一审法院根据鉴定意见认定**芳的伤残赔偿金及酌定精神抚慰金并无不当，但因**芳在发生交通事故时，已超75周岁，其残疾赔偿金的赔偿年限应按5年计算，本院对此予以纠正，**芳的残疾赔偿金数额应为30,650.55元（29,191元×5年×21%）。综上所述，平安保险大庆支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2019）黑0605民初1404号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司大庆中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿**芳各项人身及财产损失139,035.37元；三、驳回**芳原审的其他诉讼请求。一审案件受理费3,356元，由刘汉柱负担3,053元，**芳负担303元。二审案件受理费730元，由**芳负担30元，平安保险大庆支公司负担700元。本判决为终审判决。审判长  朱志晶审判员  梁 宵审判员  战 剑二〇二〇年八月十九日书记员  王妍苏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……