湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终540号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地广东省东莞市南城街道三元路2号粤丰大厦办公2001、2101号。负责人：陈青松，该分公司经理。委托诉讼代理人：胡超，湖北昕明律师事务所律师。上诉人（原审原告）：吴亮清，男，1942年4月17日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：吴志成，通城县隽水法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李望明，男，1981年9月30日出生，汉族，住湖北省通城县。上诉人吴亮清因与上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称平安财险东莞分公司）、被上诉人李望明机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初2853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险东莞分公司上诉请求：一、判令上诉人少赔付吴亮清20000元；二、本案上诉费用由吴亮清、李望明承担。事实与理由：一审法院支持被上诉人吴亮清后期治疗费20000元错误。该费用应待实际发生后再行主张。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，被上诉人吴亮清的鉴定结论虽为后期内固定取出治疗费20000元，但吴亮清已有77岁高龄，其身体状况已不适合再行手术取出内固定物。故该费用并不是必然会发生，应待实际发生后再另行起诉，不应在本案中予以支持。吴亮清答辩称，一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定。显然误工费和年龄没有必然关系，受害人因交通事故而减少的实际收入应当计算误工费。答辩人虽然已经77岁，但身体强健，依靠种地及每年外出做买卖食用油生意而独自生活，这是村民有目共睹的，当地村委会在一审出具了书面证明。该证明符合证据形式，内容客观真实，答辩人因误工而遭受的损失应当依法得到赔偿。二、答辩人虽已77岁，但身体强健，自食其力，并不是保险公司认为的不适合再行手术取出内固定物。如果不是受疫情影响，该费用已经实际发生。且按照当地习俗，人在死亡后，体内不得留存因手术而植入的钢板等，特别是老年人都忌讳。为减少诉累，后续治疗费应予支持。吴亮清上诉请求：依法判令平安财险东莞分公司赔偿其误工损失22540.8元，一、二审诉讼费用由平安财险东莞分公司承担。事实与理由：一审认为村委会的证明不能证明上诉人存在误工损失是错误的。上诉人除自己耕种田地外，一直靠从事食用油加工贩卖生意为生活来源，附近的居民可以证实，村委会的证明也是客观真实的，法院应当予以采纳。诉讼是因为保险公司造成的，所以一、二审诉讼费应当由保险公司承担。平安财险东莞分公司辩称，对于误工费，一审法院判决正确，符合法律规定，应予维持。事故发生时，受害人吴亮清已经年满76周岁，也未向法院提交任何证据证明其有稳定的收入来源。李望明作为直接侵权人，应当承担本案诉讼费，一审判决并无不当。针对平安财险东莞分公司、吴亮清的上诉，李望明均未提交答辩意见。吴亮清向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费等损失102843.43元；2.被告承担诉讼费。一审确认的事实：吴亮清系通城县沙堆镇廖家村3组村民。2019年1月17日10时30分，李望明驾驶牌号为粤Ｓ×××××小轿车，沿村级公路行驶至沙堆镇××村时，将骑自行车同向行驶的吴亮清撞倒，致使吴亮清受伤。事故发生后，吴亮清被送至通城县医院住院治疗17天，花费医疗费26759.63元。2019年1月22日，通城县公安局交通警察大队作出道路交通事故责任认定书，认定李望明负事故全部责任，吴亮清无责任。2019年10月10日，湖北中真司法鉴定所出具法医司法鉴定意见书，吴亮清的损伤评定为十级伤残；后期治疗费20000元（或据实赔付）；误工期为伤后240日，护理期为伤后120日，营养期为120日。同时查明，李望明的事故车辆粤Ｓ×××××，已经在平安财险东莞分公司投保了机动车交强险和商业第三者责任险100万元及不计免赔率险等，保险期间从2018年7月18日至2019年7月17日止。另查明，在吴亮清治疗过程中，李望明垫付医疗费6000元，平安财险东莞分公司在交强险范围内垫付医疗费10000元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，参照2019年度湖北省交通事故赔偿标准，吴亮清各项损失为：1.医疗费26759.63元;2.后续医疗费20000元；3.司法鉴定费2280元；4.护理费12788元（按照2019年居民服务业年平均工资38897元/年÷365天×120天=12788元）5.住院伙食补助费850元（50元/天×17天=850元）；6.营养费1800元（15元/天×120天=1800元）；7.交通费700元；8.残疾赔偿金7489元（按照2019年农村居民人均可支配收入14978元/年×5年×10%=7489元）；9.精神损害赔偿5000元；10.拐杖费用200元，合计77866.63元。一审法院认为，李望明的事故车辆已经在平安财险东莞分公司投保了机动车交强险和商业第三者责任险，其中商业第三者责任险限额100万元，且不计免赔率。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，吴亮清的损失，应先由平安财险东莞分公司在投保机动车交强险限额范围内赔偿，不足部分由平安财险东莞分公司在李望明商业第三者责任险限额100万元承担。综上，吴亮清各项损失77866.63元，应由平安财险东莞分公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿26177元（残疾赔偿金7489元＋护理费12788元+交通费700元+拐杖费200元+精神损害赔偿5000元＝26177元，未超过110000元限额），在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿10000元(医疗费26759.63元＋后续医疗费20000元＋住院伙食补助费850元＋营养费1800元＝49409.63元，超过10000元限额)，不足部分41689.63元，应由平安财险东莞分公司在商业第三者责任险赔偿限额范围内承担。李望明已经垫付原告6000元，平安财险东莞分公司已经垫付吴亮清10000元，上述款项相抵后，平安财险东莞分公司还应支付吴亮清61866.63元，支付李望明6000元。综上所述，吴亮清的部分诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、吴亮清的医疗费、护理费等各项损失77866.63元，中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司在交强险和商业第三者责任险负担。李望明已经垫付6000元，中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司已经垫付10000元，上述款项相抵后，中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司一次性支付吴亮清61866.63元，支付李望明6000元。上述款项于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回吴亮清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1744元，减半收取872元，由李望明负担。二审中，吴亮清向本院提交了吴保清的证明、通城县沙堆镇罗塘村村民委员会的证明并附有村民的签名捺印，证明吴亮清仍在从事生产劳动。上述证明材料系对一审证据的补充，能够证明吴亮清目前从事的主要劳动及收入来源，本院予以采信。二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定:“医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”根据湖北中真司法鉴定所出具的法医司法鉴定意见书，吴亮清主张赔偿其后续治疗费20000元,符合上述规定,一审判决并无不当,平安财险东莞分公司上诉主张该费用应待实际发生后再行主张的理由不成立,本院不予支持。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工费的赔偿应当以是否有劳动能力及是否从事生产劳动为条件,而非以年龄为限。本案中,上诉人吴亮清事故发生时虽已年满76周岁,但其提交的证据能够证明其仍在从事劳动，平安财险东莞分公司仅以其年龄过大为由进行抗辩，未提交足以反驳的证据，无事实和法律依据。关于误工时间,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定,误工时间计算至定残日前一天,参照法医鉴定意见书确定的吴亮清的误工时间为240天，适用2019年度农、林、牧、渔业标准计算，其误工费为22540.8元。一审法院对吴亮清的误工损失未予认定，本院予以纠正。吴亮清的医疗费、护理费、误工费等各项损失100407.43元，平安财险东莞分公司应在交强险和商业第三者责任险内负担。李望明已经垫付6000元，平安财险东莞分公司已经垫付10000元，上述款项相抵后，平安财险东莞分公司还应支付吴亮清84407.43元，支付李望明6000元。综上，上诉人平安财险东莞分公司的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持；上诉人吴亮清的上诉请求证据充分，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初2853号民事判决；二、上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司于本判决生效后十日内赔付上诉人吴亮清各项损失84407.43元（已扣除已付的10000元及李望明垫付的6000元）；中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司支付李望明6000元。三、驳回吴亮清的其他诉讼请求。一审案件受理费1744元，减半收取872元，由李望明负担；二审案件受理费664元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王洪斌审判员  侯欣芳审判员  纪利军二〇二〇年八月二日书记员  刘 毅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；