湖南省邵东市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0521民初4264号原告陈伟强，男，1978年10月12日出生，汉族，住邵东市。委托代理人唐飞鹏、朱晖，湖南启航律师事务所律师。被告刘红银，男，1967年12月16日出生，汉族，住邵东市。委托代理人申建华，邵东市金盾法律服务所法律工作者。委托代理人彭海军，湖南白泉律师事务所律师。第三人刘旺银，男，1968年7月20日出生，汉族，住邵东市。原告陈伟强与被告刘红银、第三人刘旺银合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李红旗担任审判长，与人民陪审员彭求卿、石崇组成合议庭公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人、第三人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈伟强诉称，原、被告以及第三人均系亲属关系。2014年4月，三人合伙以挂靠云南安邦建筑工程有限公司的方式承包云南省西畴县新一中的建筑工程。合伙事务中原告投资180万元，占18％份额；被告投资500万元，占50％份额；第三人投资320万元，占32％份额。在合伙事务中，被告系合伙的总负责人，所有的合伙资金以及工程款回笼资金均由被告掌控，具体施工过程被告委托李喜初代其行使管理职责；原告在合伙中承担工程现场管理以及材料购买并有权对外支付款项，工程验收后的扫尾工作一直由原告负责至最后工程尾款付清。2015年10月工程完工并经验收，此后合伙各方对合伙账目以及利润进行结算和分配，但被告却一直以原告账目存疑为由拒不分配，其承诺如“系其混淆有误，则由其个人对其他合伙人的应分份额，承担从2017年7月1日开始按月息2％的标准计付利息至付清日止的利息损失”。2018年4月，业主方已经对全部工程款进行结算和付清，但原、被告以及第三人之间却仍然未能够对合伙事务进行最后结算和分配。综上所述，原告认为原、被告之间的合伙事务已经完成，各方理应进行结算。现被告手中所掌控的工程款应为已得的合伙利益，原告理应享有份额。故此原告特依照《民法通则》的规定提起诉讼。请求法院判令：1、依法解除原、被告之间的合伙关系；2、对原、被告合伙经营期间的财务债权债务以及资产进行结算，并由被告支付原告的应分得的合伙利润265万元（具体数额待结算后再行增减），该利润从2017年7月1日开始按月息2％的标准计付利息至原告获得全部分红日止。本案审理当中，原告向本院申请变更诉讼请求第2项为：由被告支付原告应分得的合伙利润款3472734.48元及利息2361470元（以应得利润为基础，按月利率2%从2017年7月1日计算至2020年5月1日；此后照此顺延另计至原告实际获得利润之日止）；判决被告承担本案财产保全费5000元、保险费10000元、会计鉴定费用150000元、工程预算结算费130000元、工资210000元及诉讼费用。被告刘红银辩称，原、被告及第三人在合伙经营期间三方没有对全部的帐目做最终的结算，是因为原告没有配合，被告要求原告将所有帐户流水调出来，但是原告不予配合，造成了后期的核算无法进行。原告申请对三合伙人的帐目进行核算，但天圣会计师事务所做出的结论漏洞百出，按相关法律规定，司法鉴定必须有相关司法机关发放许可证，从业人员要具有相关资质，但该鉴定机构并没有司法机关认可，因而该会计意见书不能作为定案依据，被告向法院做出了要求重新鉴定的申请。鉴定结论标准不统一，对于刘红银付给陈伟强的款项，要求有银行流水做为依据，对于陈伟强的付出同样要有银行流水，原告自己书写的没有异议的凭证，微信聊天记录截止2016年到底收到多少钱，在记录本、领款单上都认可这个数，这个数应该做为处理本案的依据。200万元属于虚数三方都认可，这个200万元从陈伟强手中核减就行了，不能做为陈伟强的支出。陈伟强解释结算单只是个草稿，陈伟强的总投资只有180万，但其垫付了数百万，刘红银未给那么多钱给原告，要原告还拿数百万出来垫付不合情理。鉴定机构至少要做以下几个方面的调整：1、290万元应做为原告从被告处的收款，做为其持有的资金来核算，原告对于200万元借款的说法不一，原告出借200万给被告要提供转帐凭证；2、鉴定结论上第四页上，有审批人、无经手人等票据，第三人明确提出来，这个要按会计制度来，鉴定机构不能认定这些违反会计制度的票据，原告持有的资金中应该要加400多万元；3、原来刘旺银的总支出中没有曹小刚的200万元，其认为只付了100万元，原告不认定支出的这100万元，在已付的情形下，应该要做相应的调整。原告仅凭录音资料要求被告支付利息，即使录音属实，这也是原、被告在赌气的情况下所说，被告未就利息的事宜做出过承诺，法律也未规定工程款迟延支付须支付利息，原告要求支付利息没有依据。请求法院做出公正的判决。第三人刘旺银辩称，第三人对会计鉴定所作出的结论不认可，第三人在本案中暂无要求。原、被告及第三人约定结算后，应付款从2017年7月1日开始按月利率2%计算利息，当时三方均予认可。经审理查明，被告、第三人系兄弟关系，被告、第三人与原告系舅甥关系。2014年4月，原、被告及第三人合伙以挂靠云南安邦建筑工程有限公司的方式承包云南省西畴县新一中的建筑工程。三方未签订书面合伙协议，口头约定按投资比例分红及承担亏损。合伙中原告投资180万元，占18％份额，被告投资500万元，占50％份额，第三人投资320万元，占32％份额。在合伙事务中，被告系合伙体负责人，合伙资金以及工程款回笼资金均由被告掌控，具体施工过程中被告委托李喜初代其行使管理职责；原告在合伙中承担工程现场管理以及材料购买并对外支付款项，工程验收后的扫尾工作一直由原告负责至最后工程尾款付清。2015年10月工程完工并经验收，此后原告多次要求对合伙账目以及利润进行结算和分配，但被告以原告账目存在问题且虚报材料款为由拒绝结算分配。2017年7月，原、被告及第三人再次就结算事宜磋商，被告承诺如经结算其需付出款项，则由其个人对其他合伙人的应分份额承担从2017年7月1日开始按月利率2％的标准计付利息损失。至2018年4月，发包方已付清余欠工程尾款，但原、被告以及第三人仍未能够对合伙事务进行最后结算和分配，三方遂酿成纠纷。另查明，原、被告及第三人还合伙承包太阳城建筑工程项目，被告打入100万元押金，原告支出839632元。后被告退出该项目，由第三人承担64%为1177364.48元，原告承担36%为662267.52元，应退被告押金100万元。本案审理过程中，原告申请对合伙期间的财务帐目、合作利润、各方投入的资金以及被告手中应有的资金总额进行会计鉴定。本院委托湖南天圣联合会计师事务所对此进行鉴定，结论为：1、云南西畴一中合作项目陈伟强、刘红银、刘旺银三人合伙期间的合作利润为4701500元（已扣减已分配的收入1360035元）；2、云南西畴一中合作项目，陈伟强、刘红银、刘旺银三人合伙，刘红银投资500万元，占比例50％；刘旺银投资320万元，占比例32％；陈伟强投资180万元，占比例18％；3、云南西畴一中合作项目刘红银手中应有的合伙资金（应退资金）为4799850元；陈伟强应收资金3295370元；刘旺银应收资金1504480元；4、太阳城项目应退刘红银资金100万元。刘旺银应承担支出应付资金1177364.48元、陈伟强应收资金839632-662267.52=177364.48元，刘旺银、陈伟强应收太阳城押金100万元；5、两个项目合并，刘红银手中应退资金3799850元；刘旺银应收资金327115.52元；陈伟强应收资金3472734.48元；刘旺银、陈伟强应收太阳城押金100万元（刘旺银64万元，占64%；陈伟强36万元，占36%）。原告为此花费会计鉴定费用15万元。上述事实，有原、被告及第三人的身份信息、结算单、第三人的书面证明、会计鉴定结论及票据、录音资料以及原、被告及第三人的当庭陈述等证据在卷佐证，可以认定。本院认为，本案系合伙协议纠纷。原、被告及第三人订立口头合伙协议，合伙承包建筑工程，各方理应按照出资比例承担亏损、分配利润。现原、被告及第三人合伙承包的建筑工程已竣工，工程款已结算并支付，被告就合伙体所得利润拒绝内部结算，其行为已违背了法律的相关规定，应承担相应的法律责任。原告申请对合伙期间的财务帐目、合作利润、各方投入的资金以及被告手中应有的资金总额进行会计鉴定，经原、被告及第三人摇号选定，本院委托湖南天圣联合会计师事务所对此进行鉴定。湖南天圣联合会计师事务所为邵阳市中级人民法院选定的司法会计鉴定机构，具有司法鉴定资质，其参与本案鉴定的人员亦具有相应资质。鉴定中各方当事人向会计师事务所提供了原始账目、凭证、票据、银行流水、付款凭证等依据，鉴定人员向当事人作出询问笔录，并发送征求意见函。综上，湖南天圣联合会计师事务所作出的鉴定结论程序合法、鉴定依据充分，可以做为本案定案依据。被告抗辩湖南天圣联合会计师事务所没有司法鉴定资质、鉴定结论依据不足与事实不符，被告还辩称原告虚报材料款，经查，原告负责进购材料，相关票据经审批入账，现工程竣工结算多年，被告也不能提交直接证据证明原告虚报材料款，故被告的抗辩理由均不能成立，其申请重新鉴定本院不予支持。原、被告及第三人约定，如经结算被告需付出款项，则由其个人对其他合伙人的应分份额承担从2017年7月1日开始按月利率2％的标准计付利息损失，上述约定系三方当事人真实意思表示，亦不违反法律规定，因被告怠于履行结算付款义务，原告主张被告应自2017年7月1日起就应付款按月利率2％的标准计付利息损失符合法律规定，本院予以支持。截止2020年5月1日，被告应支付原告逾期付款利息为3472734.48元×2%×34月=2361459元。原告另请求判令被告支付工程预算结算费130000元及工资210000元，因其未提交确凿的证据予以证明，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、原告陈伟强与被告刘红银、第三人刘旺银的合伙协议终止；二、限被告刘红银于本判决生效之日起10日内偿付原告陈伟强合伙利润款人民币3472734.48元、利息人民币2361459元，并自2020年5月2日起，以利润款人民币3472734.48元为基数，按月利率2％的标准计付后期利息，直至清偿之日止；三、驳回原告陈伟强的其他诉讼请求。如被告刘红银在指定期限内未履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费52639元，保全申请费5000元，保险费10000元，司法鉴定费150000元，共计217639元，由被告刘红银负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  李红旗人民陪审员  彭求卿人民陪审员  石 崇二〇二〇年八月十日代理书记员  曾 云附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。