河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3626号上诉人（原审原告）：邹学森，男，1962年3月30日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：刘旸、葛文洁（实习），河南焕廷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市东和工程技术有限公司，住所地：河南省新乡市卫滨区平原乡元庄村南3号。法定代表人：李峰，总经理。委托诉讼代理人：崔慧敏，河南牧野律师事务所律师。上诉人邹学森因与被上诉人新乡市东和工程技术有限公司劳动争议一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2020）豫0703民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人邹学森及其委托诉讼代理人刘旸，被上诉人新乡市东和工程技术有限公司的委托诉讼代理人崔慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹学森上诉请求：1、依法撤销（2020）豫0703民初901号民事判决书，依法发回重审或改判支持上诉人原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间属于劳动关系。上诉人于2018年11月15日入职被上诉人处，从事清洁工作，双方约定上诉人月工资4,500元，被上诉人要求上诉人每天必须工作9个半小时，且工作地点和工作内容都由被上诉人安排，因此，上诉人是受被上诉人监督管理。双方在仲裁开庭时，被上诉人对上诉人主张的以上工资、职位、工作时间均未提任何异议，上诉人提交的工资发放记录及职务足以认定上述事实的真实性。2、上诉人的工资是由被上诉人的法定代表人李峰直接发放到上诉人的工资卡中，因上诉人于2018年12月28日在干活中受伤，故被上诉人于2019年2月将上诉人受伤前的工资发放到上诉人的工资卡中，通过被上诉人向上诉人支付工资的行为，足以证明上诉人从事的工作是被上诉人业务组成部分，如果上诉人与被上诉人无关，那么被上诉人根本不会向上诉人支付工资。而且，即使被上诉人工商登记经营范围不是清洁，但不能仅以此认为被上诉人公司无需清洁，更不能以此认定劳动者与用人单位不存在劳动关系。被上诉人在一审中说其是替中铁公司代发劳务费，如果是代中铁公司发放，必然有中铁公司的相关授权，但其从未提供出任何证据证明其主张，完全是被上诉人为逃避责任而找的理由，另外，从上诉人发生事故以来，通过双方之间的协商、沟通来看，自始至终都是被上诉人在与上诉人协商，与中铁亦无关，故其主张根本不能成立。3、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照以下凭证：（1）工资支付凭证或记录．．．．本案中，上诉人作为劳动者已经向法院提供工资支付凭证，而且经过仲裁和一审，也认定该工资就是被上诉人发放，所以，上诉人已经完成关于双方之间劳动关系的举证，被上诉人所主张的一些事实，均没有证据证明，故被上诉人应当承担败诉的不利后果。4、上诉人受伤后处于治疗的过程，之间并未与被上诉人解除劳动关系，故上诉人与被上诉人之间的劳动关系一直处于存续状态，应当计算至上诉人主张权利之日。综上，上诉人给被上诉人提供劳动，被上诉人系发放相应的报酬，具有相对性，上诉人获得劳动报酬的对价是劳动本身，完全符合劳动关系的特征。被上诉人向上诉人发放工资的行为不仅可以证明双方之间存在劳动关系，已说明上诉人所做的工作亦是被上诉人单位的业务组成部分，原审法院认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系的依据错误，应当依法发回重审或改判。新乡市东和工程技术有限公司辩称：1、邹学森和新乡市东和工程技术有限公司之间系劳务关系而非劳动关系。邹学森与新乡市东和工程技术有限公司不具有劳动关系的本质特征，双方未接受劳动法的调整，双方的法律关系是劳务关系。邹学森工资发放时间不固定，工作时间不固定，很显然与新乡市东和工程技术有限公司不存在隶属关系。原审判决对该事实已经予以认定，并判决驳回上诉人的诉讼请求，该判决认定事实清楚，证据确实充分，应予以维持。2、新乡市东和工程技术有限公司的业务是维修盾构机，邹学森提供的临时清洁劳务不是公司的业务范围。公司的业务是指公司营业执照内的允许产品或服务。新乡市东和工程技术有限公司并未进行招工，邹学森只是与新乡市东和工程技术有限公司的某一个人通过口头的形式说干一段时间劳务，具体干多久没有确定，工资按天计算，发放时间不固定，那么很显然是不存在隶属关系的，因此这种情况属于劳务关系。3、邹学森工作时间不固定，工资发放时间不固定。本身新乡市东和工程技术有限公司经营业务是维修盾构机，临时为中铁提供几个月的清洁劳务，劳务关系中一般是用人单位遇到有工作任务需要外包，则随时安排具有相应劳动能力的人员完成工作任务，其工作时间并不确定，新乡市东和工程技术有限公司对邹学森并没有工作时间的要求，只是替中铁再制造公司代发劳务费，邹学森与东和公司不属于管理与被管理的劳动关系。4、邹学森的诉讼请求证据不足，于法无据。新乡市东和工程技术有限公司提交的证据能够证明双方不存在劳动关系。本案中，邹学森没有证据证明双方约定期限、工资按固定周期发放等属于劳动关系的要素，其提交证据不能证明与公司有劳动关系。新乡市东和工程技术有限公司提交了公司正式人员花名册、考勤表、工资表，能够证明申请人不属于公司正式人员，而是临时劳务人员，劳务费按日计算，完成劳务后，不定时发放。5、关于邹学森受伤一事，新乡市东和工程技术有限公司已经依法赔偿，双方就此事签署一次性终结协议，邹学森反悔再行起诉违背了诚实信用原则，其诉讼请求不应予以支持。被上诉人购买的雇主责任险保额高达40多万，邹学森当时已经认可赔偿金额并自愿签署赔偿协议，由此产生的后果应自行承担，不应由公司买单。2020年5月15日，新乡市东和工程技术有限公司代理人与邹学森通过电话交谈，谈话内容中邹学森认可双方属于雇佣关系，而非劳动关系，认可收到医疗费及赔偿金的事实，并且承认赔偿协议书上系其亲笔签字。6、上诉人所从事的清洁工作并不是上诉人单位的业务组成部分，上诉人也未给其缴纳过社会保险，其从事的工作属于按天计算雇金，并非按月固定发放。邹学森未提交工资表、考勤表、工作证等能够证明身份的证件等证据，其提交的证据不能证明其与被上诉人存在劳动关系。邹学森向一审法院起诉请求：1、判决确认邹学森、新乡市东和工程技术有限公司自2018年11月至2019年11月间存在劳动关系；2、本案诉讼费用由新乡市东和工程技术有限公司承担。一审法院认定事实：邹学森于2018年11月15日至新乡市东和工程技术有限公司处工作，从事清洁工作，双方未签订劳动合同，口头约定每日雇金为150元。后新乡市东和工程技术有限公司在诚泰财产保险股份有限公司为邹学森投保了雇主责任保险。2018年12月28日，邹学森在新乡市东和工程技术有限公司工作时从高处坠落受伤，入天津市泰达医院住院治疗，并于2019年1月23日出院。双方于2019年10月22日签订了《赔偿协议书》，约定自邹学森受伤之日起，截止协议签订之日发生的费用，其中包含医疗费63,026.76元由新乡市东和工程技术有限公司单位垫付，伤残金4,000元，共计向邹学森赔付103,026.76元，且邹学森已收到该款项，并约定该协议为一次性终结处理协议。一审法院认为：劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的判断依据是劳动者与用人单位是否签订了劳动合同，如果没有签订劳动合同，劳动者与用人单位是否存在事实劳动关系。本案邹学森、新乡市东和工程技术有限公司未签订劳动合同，应按照以下标准判断：1、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务长证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。结合本案实际情况，邹学森所从事的清洁工作并不是新乡市东和工程技术有限公司单位的业务组成部分，新乡市东和工程技术有限公司也未给邹学森缴纳过社会保险，邹学森从事的工作属于按天计算雇金，并非按月固定发放。邹学森未向一审法院提交工资表、考勤表、工作证等能够证明身份的证件等证据，其提交的证据不能证明其与新乡市东和工程技术有限公司存在劳动关系，且双方已经就人身损害赔偿达成了赔偿协议书，该协议书约定的赔偿内容经诚泰财产保险股份有限公司赔付后已经履行完毕。故要求确定邹学森、新乡市东和工程技术有限公司之间存在劳动关系的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回邹学森的诉讼请求。一审案件受理费10元，由邹学森承担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于邹学森与新乡市东和工程技术有限公司之间是否存在劳动关系的问题。劳社部（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，邹学森并未提供证据证明新乡市东和工程技术有限公司的各项规章制度对其适用，新乡市东和工程技术有限公司在案涉项目的业务是盾构机的维修，邹学森从事的清洁工作并非新乡市东和工程技术有限公司业务的组成部分，依据上述规定，一审法院认定邹学森和新乡市东和工程技术有限公司之间不存在劳动关系，依法有据，并无不当。综上所述，邹学森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邹学森负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年八月二十五日书记员 王 琪