重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2537号上诉人（原审被告）：重庆鸿升运来商贸有限责任公司，住所地重庆市江北区红盛路18号11-8，统一社会信用代码91500105MA5U8MBR81。法定代表人：陈帅，执行董事。委托诉讼代理人：王妍，北京大成（重庆）律师事务所。被上诉人（原审被告）：长宁县竹乡食品有限公司，住所地四川省长宁县竹海镇竹园街34号，统一社会信用代码91511524089891937X。法定代表人：刘家熙，经理。上诉人重庆鸿升运来商贸有限责任公司（以下简称鸿升运来公司）因与被上诉人长宁县竹乡食品有限公司（以下简称竹乡食品公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初25568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿升运来公司上诉请求：撤销原判、改判驳回竹乡食品公司的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由竹乡食品公司承担。事实和理由：1.本案《产品购销合同》明确约定产品存在质量问题时应当由竹乡食品公司安排退换货，鸿升运来公司已经举示证据证明货物存在质量问题，但竹乡食品公司并未履行安排退货的义务，而是委托鸿升运来公司代为联系物流。鸿升运来公司联系物流后告知竹乡食品公司货物已经发送，并在竹乡食品公司的要求下提交了退货单，竹乡食品公司对此并未提出任何异议，之后也未向我司提出没有收到货物，一审法院未对退货的事实进行认定不当。2.鸿升运来公司已于2017年5月10日、2017年9月7日向竹乡食品公司法定代表人账户转账共计10000元，该金额是扣除退货后经对账的金额，但一审法院对竹乡食品公司在2017年8月8日的聊天记录中自认的第一笔货款5000元并未予以认定，该聊天记录中竹乡食品公司亦述称“从应付款里再减这次退货款就可以了”，说明竹乡食品公司知晓及认可退货事宜。根据本案《产品购销合同》约定“最终结算以甲方实际入库数量和金额计算”，鸿升运来公司根据实际入库金额向竹乡食品公司支付了5000元尾款，已履行完毕支付义务，故不应承担违约金。竹乡食品公司辩称，1.竹乡食品公司仅收到编号5592071的《销货清单》载明的货物，该批货物受损价值为269.5元，其他批次货物的数量和质量，鸿升运来公司并未在约定的期限内提出书面异议，也未举示证据证明曾向竹乡食品公司退货。2.鸿升运来公司收到我司交付的价值26514.7元的货物后，仅支付了5000元货款，余款其并未支付，故鸿升运来公司应就其未支付的款项承担违约责任。竹乡食品公司向一审法院起诉请求：判令鸿升运来公司支付货款22318.70元；2.判令鸿升运来公司支付违约金13891.22元（以22318.70元为基数从2017年8月8日起，按照月息2%计算至2019年10月25日）。一审法院认定事实：2017年4月，鸿升运来公司作为甲方，竹乡食品公司作为乙方，双方签订了《产品购销合同》，约定：1.乙方向甲方提供竹筒饭（粽子）、红糖黄粑等产品；2.交货时间以甲方每次下采购订单时间为准，货物由乙方运到甲方指定地点，送货费由甲方承担，乙方根据约定将产品运送至合同约定交货地点并交付给甲方之前，标的物毁损、灭失的风险由乙方负担；3.乙方送货时将送货单随货一起发给甲方，甲方收货时须指定专人当面验收、点清货物，验收完成后在乙方提供的送货单上签字确认，送货单一式两份，双方各执一份，最终结算以甲方实际入库数量和金额计算，货款两个月结算一次；4.甲方在验收中如果发现产品的品种、数量、规格和质量等不符合规定，应妥善保存，并在10个工作日内向乙方提出书面或邮件异议等处理意见，如果甲方未在规定期限内提出书面异议，视作对产品数量、质量的认同，乙方在接到甲方书面异议后，应在5个工作日内负责处理，否则即视为默认甲方提出的异议和处理意见；5.甲方因使用、保存、保养不善造成产品质量下降，不得提出异议；6.因产品质量问题引起的退换货，乙方应在7个工作日内安排退换货，并承担相关费用；7.如任何一方出现违约情形，则须按已履行合同总额的5%向守约方支付违约金；如甲方逾期付款，自逾期之日起每日按已履行合同货款总额的1%向对方支付违约金；8.合同有效期从2017年4月1日至2017年7月1日。2017年3月31日，鸿升运来公司的法定代表人陈帅向竹乡食品公司的法定代表人刘家熙发微信，表示“清明节后5号把第一个订单下给你”；4月1日，陈帅向刘家熙发送文件名为《采购单-4.1》的文件，并表示“这个是配到我们礼包里面的样品，请抓紧时间，然后第二个订单在收到这个样品后下单，第二个订单就比较多了，差不多有3000袋”；4月6日，刘家熙通过微信向陈帅发了一张送货清单的照片，陈帅回复“ｏｋ”;4月7日，刘家熙向陈帅表示“样品已上车，运费未付，请把回单签字后拍给我”；4月10日，陈帅向刘家熙发送文件名为《采购单4.10》的文件，并表示“有一个味道的粽子忘下单了”；4月24日，刘家熙告诉陈帅，“我打听了这批货发到璧山要700元的运费”、“泸州的物流”，陈帅告诉刘家熙，“记得要喊物流公司开普票，发票抬头为重庆鸿升运来商贸有限责任公司”；4月25日，陈帅告诉刘家熙，“发货到重宾厂子的单子上写清楚是鸿升运来商贸公司的货，不然别个不收”；刘家熙问“运费我垫付还是到付？”，陈帅回复“你垫付”；4月26日，陈帅向刘家熙发送文件名为《采购单4.26》的文件，并表示“这批100袋不用贴标签”；5月2日，陈帅向刘家熙发送文件名为《采购单5.2》的文件，并表示“这个采购单标签是竹筒八宝棕”；5月3日，陈帅向刘家熙发送文件名为《采购单5.3-送重宾食品厂》、《采购单5.3-送江北大石坝》的文件，同时表示“那100袋腊肉棕要重新做哦，这几天要发过来哈”、“还有就是你要再找其他的邮寄公司，寄我们公司的货就直接能送到公司，我就不喊人去车站取了”；5月8日，陈帅向刘家熙发送文件名为《采购单5.8-送重宾食品厂》、《采购单5.8-送江北大石坝（竹筒）》、《采购单5.8-送至璧山重宾（竹...宝）》的文件；5月27日，刘家熙通过微信向陈帅发送多张送货单清单的照片，陈帅回复“配在粽子礼盒里面的竹筒很多漏气的，客户打起来的电话都统计了的，到时候给你说”、“我们放假了，端午节后我再对下账”、“有些发出去的粽子礼盒漏气的就没办法喊别个又拿回来了，我只能统计个大概”、“然后重宾那里还有漏气的，统计好就给你说”；7月10日，陈帅向刘家熙发了一个号码为187××××6245的电话号码，并表示“这是杨经理的电话，你下午给他打哈，我前段时间离职了”、“你直接把对账单给他核对就是，核对有啥子问题他会给我说的，还有就是重宾那边后来清理出来的漏气的很多，要退回，还有就是客户那里退了很多，都是漏气的”，刘家熙回复“货几时退回呢？”，陈帅回复“你和杨经理直接沟通就是”；7月19日，陈帅向刘家熙表示“退回来的，一共590公斤，到付0.9元一公斤”，刘家熙回复“这么高的运费我怎么接受，既然是我付，你可以发前和我商量一下，另外把退货单发给我”;7月31日，刘家熙询问陈帅，“能否把尾款办一下”，陈帅回复“近期付款”；8月12日，陈帅告诉刘家熙，“杨经理在对，他前几天去重宾核退回来的数量了，下周应该可以打款了”，刘家熙回复“5月11号我送到重宾就把之前的退货算量的，单子上有记录”，陈帅回复“我们最后退给你的那批货的数量”；8月23日，刘家熙再次向陈帅索要尾款；8月25日，陈帅将退货数量发给刘家熙，刘家熙回复“没搞懂你发给我的意思”，陈帅回复“这个是重宾厂发给我的退货单，里面鸿升运来就是退的竹筒粽”，刘家熙回复“你是说除了你们已退回的还有吗？”，陈帅回复“之前杨经理最后退回来的那批”；9月2日，陈帅向刘家熙索要银行账号，刘家熙提供账号后表示“转款后微信提示我一下”，并询问“大概几号可以转出？”，陈帅表示“明后天”；9月7日，刘家熙询问陈帅“款帮忙办了没？”，陈帅表示“给我私人账户，你那个对公账户我用手机操作转不进去”，刘家熙随即提供个人银行账号，同日陈帅向刘家熙支付了5000元，备注为“粽子尾款”；10月10日，刘家熙问陈帅“余款你打算什么时候付给我”。一审庭审中，刘家熙还举示了和备注为“小玥笙杨经理”的微信聊天记录，鸿升运来公司表示该人为该公司的总经理助理杨延鸿，记录显示杨延鸿在2017年8月7日通过刘家熙的“朋友验证请求”，之后刘家熙表示“晚点回公司把发货单发给你”，杨延鸿表示“好”，8月8日刘家熙向杨延鸿发送了多张送货清单和一张收据，同时表示“还有一次我自己车送到重宾的就算700元，两次运费1400元，十次货款26918.70元，运费和货款28318.70元，已付5000元，应付22318.70元，这次退款你没给清单”、“从应付款里再减这次退货款就可以了”，杨延鸿回复“好的，我看下先”；10月23日，刘家熙向杨延鸿发了一张清单，并表示“您看有什么不对的没有？”，之后杨延鸿回复“我要看一下你这边的下下单和到货情况”。竹乡食品公司还举示了10张《销货清单》[均为原件，时间分别为2017年3月3日、4月6日、4月12日、4月21日、4月26日、4月27日、5月11日（2张，编号分别为5592071、5592072）、5月14日、5月15日]和1张收据（原件，时间为2017年4月26日），其中：1.只有编号为5592071的《销货清单》有收货人的签字，签字人为“重庆重宾食品杨小燕”，且该《销货清单》上载明货物原价为8624元，退269.50元，合计8354.50元；2.2017年3月3日《销货清单》上的载明的货物名称、规格与《产品购销合同》附件上载明的货物名称、规格一致，价格为404元；3.2017年4月6日的《销货清单》上载明“4月1日订货”，价格为412元；4.2017年4月21日的《销货清单》上载明的货物为“腊肉粽”，数量为100袋，价格为350元；5.2017年4月26日的《销货清单》上载明的货物为“鲜肉粽”，数量为125件，价格为10500元；6.2017年4月27日的《销货清单》上载明的货物有“补25g腊肉”和“25g鲜肉”两种，数量为100袋、50袋，价格分别为350元、175元；7.部分《销售清单》上的“收货单位”上有“重庆市江北区大石坝东原D7中心3号楼1721”的手写字样；8.2017年4月12日、5月11日（编号5592072）、5月14日、5月15日的《销货清单》上的价格分别为196元、1820元、1757.20元、2600元；9.收据为案外人泸州三和物流有限公司开具，在“收到“一栏载明“重庆鸿升运来商贸有限责任公司食品125件、运费700元正”。同时，竹乡食品公司还陈述：1.其他《销货清单》上之所以没有收货人的签字，是因为货物是通过大巴车送到重庆的，大巴车不可能帮该公司带收货单，陈帅让刘家熙把《销货清单》拍照通过微信发给她，她在微信中进行确认；2.有收货人签字的单据是因为当时是刘家熙自己开车将货送到重庆的，所主张的运费1400元就包括这次的运费700元，因为当时送的货和数量与委托物流公司送的货差不多，所以就将运费算作700元，且刘家熙跟杨延鸿说过，杨延鸿也没有提出异议；3.“重庆市江北区大石坝东原D7中心3号楼1721”的手写字样是该公司的工作人员书写的，因为这是当时鸿升运来公司下单要求送达的地址；4.收据上之所以写鸿升运来公司的名称是应鸿升运来公司的要求。鸿升运来公司对此表示：1.只认可其收到编号为5592071的《销货清单》上的货物，同时该批货物除了单据上载明的269.50元的货物是当场退货外，后来在装礼盒的过程中又发现了很多漏气和发霉的，也都退给了竹乡食品公司，后经核算，该批货物入库的总货款是5000元；2.其余《销货清单》上载明的货物在收货的时候发现有质量问题，就当场退给了竹乡食品公司，没有入库，所以没有在《销货清单》上签字，签收了才算入库；3.载明了700元的运费的收据，实际上是该公司将货物退给竹乡食品公司所产生的运费，因系竹乡食品公司提供的产品不合格，所以运费是到付，即由竹乡食品公司承担，所以竹乡食品公司才会持有收据的原件。同时，鸿升运来公司也举示了2017年4月26日的收据（复印件），拟证明该笔运费实际是由于该公司退货而产生的。竹乡食品公司还陈述：1.2017年3月3日的《销售清单》上所载明的货物是在正式签订合同之前给鸿升运来公司所送的样品，该批样品同样需要支付货款；2.该公司除了收到编号为5592071的《销货清单》上载明的退货外，未收到其他的退货，鸿升运来公司也没有把退货单发给他，2017年5月11日的《销售清单》上所载明的退货数量就是截至2017年5月11日所有的退货；3.合同约定的“最终结算以甲方实际入库数量计算”就是指的以鸿升运来公司收到的货物数量来计算；4.微信聊天记录中要求鸿升运来公司付尾款就是要求鸿升运来公司支付两万三千多元的尾款；5.最后一批送货的时间是2017年5月15日。鸿升运来公司还陈述：1.确实品尝过样品，但因为当时约定是先品尝样品，如果可以的话再签订合同，所以样品不应当计入总的货款中；2.陈帅所支付的5000元就是尾款，2017年5月11日的《销售清单》上所载明的退货数量只是当天所退的货物；3.退货是杨延鸿负责退的，但是现在没有退货单据。一审法院认为，根据竹乡食品公司的主张，该公司要求鸿升运来公司所支付的款项中包含了货款和运费两部分，对此分别评判如下：关于货款部分。竹乡食品公司举示了10张《销货清单》拟证明其所主张的货款，10张清单中包含了3种情况：1.开具时间在《产品购销合同》有效期之前的《销货清单》，即2017年3月3日的《销货清单》；2.开具时间在《产品购销合同》有效期内但有收货人签名的《销货清单》，即编号为5592071的《销货清单》；3.开具时间在《产品购销合同》有效期内但无收货人签名的《销货清单》。对此，第一，竹乡食品公司已经自认2017年3月3日的《销货清单》所载明的货物是签订合同之前所提供的样品，根据商业习惯，在买卖双方订立买卖合同之前，卖方有为买方提供样品的义务，以便买卖双方可以更好就产品及相应的合同关系进行协商，卖方所提供的样品虽然具有价值，但其也是卖方应承担的成本，故该《销售清单》上载明的货款不应纳入鸿升运来公司的应付货款中；第二，鸿升运来公司认可收到编号为5592071的《销货清单》上载明的货物，根据该《销货清单》所记载的内容，该批次产品的货款为8354.50元，虽然鸿升运来公司辩称对于该批次的货物，该公司除了单据上载明的269.50元的退货外，在后续分装中也进行了退货，但并未举示相应的证据予以证明，故不采纳鸿升运来公司的辩称，确认该批次产品的货款为8354.50元；第三，对于除上述两张《销货清单》以外的其他未有签收人签字的《销售清单》，根据陈帅与刘家熙的微信聊天记录，可以确认竹乡食品公司是委托第三方将货物运送到重庆，鸿升运来公司也认可该公司收到了货物，只是主张收货后发现质量问题又将货物退回，虽然微信聊天记录显示陈帅确实多次与刘家熙沟通退货的事宜，但鸿升运来公司并未举示相应的退货单据，竹乡食品公司也不认可收到鸿升运来公司所退的货物，无法确认鸿升运来公司还向竹乡食品公司退回多少金额的货物，此外虽然陈帅在2017年9月7日向刘家熙支付5000元时备注了“粽子尾款“，但这只是鸿升运来公司的单方陈述，且刘家熙在2017年10月10日还在向陈帅索要余款，这也表明竹乡食品公司不认可鸿升运来公司对5000元款项性质的主张。在鸿升运来公司所举示的证据不足以证明其主张的情况下，由鸿升运来公司自行承担举证不利的法律后果。据此，鸿升运来公司应当支付上述货物的货款18160.20元（412元+196元+350元+10500元+525元+1820元+1757.20元+2600元）。综上，鸿升运来公司应当支付给竹乡食品公司的总货款为26514.70元（18160.20元+8354.50元），扣除鸿升运来公司已经支付了5000元的货款，还应支付竹乡食品公司货款21514.70元。关于运费部分。竹乡食品公司所主张的运费包含了2017年4月26日的《收据》上载明的运费以及刘家熙开车将货物送到重宾食品厂所产生的运费，而鸿升运来公司主张2017年4月26日的《收据》上载明的运费实际是该公司向竹乡食品公司退货而产生的，相应的运费应由竹乡食品公司负担。对此，第一，在日常生活中，一般都是由支付款项的一方持有收据的原件，虽然该收据上“收到”一栏载明的是鸿升运来公司的名字，但结合陈帅与刘家熙之间的微信聊天记录以及该收据的开具时间、载明的货物件数与《销货清单》可以吻合、竹乡食品公司举示收据的原件、鸿升运来公司举示收据的复印件等情况来看，采纳竹乡食品公司的主张，确认该运费是因为竹乡食品公司向鸿升运来公司供货而产生的，根据合同的约定，该笔运费应当由鸿升运来公司承担；第二，虽然合同约定供货的运费由鸿升运来公司承担，但竹乡食品公司并未举示证据证明刘家熙将货物送至重宾食品厂所产生的实际运费，且杨延鸿同样未明确认可刘家熙所主张的运费，故对竹乡食品公司主张的第二笔运费700元不予支持。据此，鸿升运来公司应当支付竹乡食品公司运费700元。综上，鸿升运来公司共计应支付竹乡食品公司22214.70元（21514.70元+700元），对于竹乡食品公司超过该部分的诉讼请求，不予支持。对于竹乡食品公司所主张的违约金。根据合同约定，双方货款两个月结算一次，但并未约定具体的付款时间，根据陈帅与刘家熙之间关于转款问题的聊天记录，确认鸿升运来公司应当在2017年9月7日一次性支付完所有货款，现鸿升运来公司仅支付了5000元，应当就未支付的款项部分承担违约责任。竹乡食品公司没有举证证明其实际的损失，其主张的违约金计算标准没有法律依据，合同约定的“按照每日1%支付违约金”标准过高，根据合同的其他约定，确认鸿升运来公司应当支付竹乡食品公司违约金1075.74元（21514.70元×5%）。对于竹乡食品公司超过该部分的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、鸿升运来公司于判决生效之日起七日内支付竹乡食品公司22214.70元；二、鸿升运来公司于判决生效之日起七日内支付竹乡食品公司违约金1075.74元；三、驳回竹乡食品公司的其他诉讼请求。案件受理费705.24元，减半收取计352.62元，由竹乡食品公司负担161.49元，由鸿升运来公司负担191.13元。二审中，鸿升运来公司向本院提交了如下新证据：1.鸿升运来公司经理杨某与重宾库管的聊天记录，拟证明2017年7月19日已委托重宾库管代为联系物流将590公斤货物退还给竹乡食品公司；2.鸿升运来公司法定代表人与竹乡食品公司法定代表人之间的聊天记录，拟证明鸿升运来公司在2017年7月19日退货后，陈帅已将退货的情况告知竹乡食品公司，竹乡食品公司在与鸿升运来公司结算货款时也认可收到退货，并述称从应付款里减去退货就可以，说明竹乡食品公司已收到退货。3.转账凭证，拟证明鸿升运来公司经理杨某向竹乡食品公司法定代表人刘家熙转账5000元，说明鸿升运来公司共计支付了10000元货款。对鸿升运来公司举示的证据，竹乡食品公司的质证意见如下：对证据1的真实性无法确定，对证据2的真实性无异议，对证明目的不予认可，竹乡食品公司没有收到退货。对证据3的真实性不予认可，竹乡食品公司只收到5000元货款。二审审理中，鸿升运来公司申请证人杨某出庭作证，拟证明杨某将货物交由重宾食品厂退回，鸿升运来公司于2017年5月向竹乡食品公司付款5000元。对前述证人证言，竹乡食品公司的质证意见如下：对证人证言不予认可，竹乡食品公司仅收到一笔5000元货款，对退货的事实也不予认可。本院认为，鸿升运来公司举示的证据1、2并非二审审理中形成的新证据，竹乡食品公司在一审审理中亦举示了前述聊天记录，证据3及杨某的证人证言中有关款项支付的内容与本案的争议焦点存在实质关联，本院作为二审新证据予以采信。对杨某述称的退货事实，仅凭该证人证言并不能说明退货的事实，故对证人证言中有关退货的内容，本院不作为二审新证据采信。本院二审另查明，2017年5月10日，杨某通过支付宝由招商银行账户（尾号6072）向刘家熙的中国农业银行账户（尾号7317）转款5000元，转账说明：竹筒饭进度款。证人杨某在二审审理中述称：“我代表鸿升运来公司在2017年5月付过一次5000元给竹乡食品公司，有支付宝转账记录”。另，竹乡食品公司在一审审理中举示了该司法定代表人刘家熙与杨某之间的微信聊天记录，2017年8月8日，刘家熙在微信聊天记录中述称：“还有一次我自己车送到重宾的就算700元，两次运费1400元，十次货款26918.7元，运费和货款28318.7元，已付5000元，应付22318.7元，这次退款你没给清单。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，首先，鸿升运来公司举示的证据仅能说明其与竹乡食品公司就退货事宜进行过沟通，并不能证明竹乡食品公司已经收到鸿升运来公司退回的货物以及退货的相关数量和金额，鸿升运来公司亦未就该批退货存在质量问题举示充分的证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。其次，证人杨某述称其代表鸿升运来公司通过支付宝向竹乡食品公司于2017年5月支付了5000元货款，竹乡食品公司法定代表人刘家熙于2017年5月10日收到了该笔5000元货款。结合竹乡食品公司在一审审理中举示的微信聊天记录即该司法定代表人刘家熙在2017年8月8日认可鸿升运来公司已付款5000元的陈述，可以认定鸿升运来公司于2017年5月10日已向竹乡食品公司付款5000元。同时，鸿升运来公司法定代表人陈帅还于2017年9月7日向竹乡食品公司法定代表人刘家熙支付了5000元，故鸿升运来公司共计已付款10000元，其仅欠付竹乡食品公司16154.7元（21514.7元-5000元）货款。据此，依据本案《产品购销合同》之约定，鸿升运来公司还应向竹乡食品公司支付违约金825.735元（16154.7元×5%）。综上所述，由于鸿升运来公司在二审期间举示了新证据，本院依据新证据所证明的事实对一审判决予以相应变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初25568号民事判决；二、重庆鸿升运来商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付长宁县竹乡食品有限公司货款16154.7元、违约金825.735元；三、驳回重庆鸿升运来商贸有限责任公司的其他上诉请求；四、驳回长宁县竹乡食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费705.24元、减半收取352.62元，由长宁县竹乡食品有限公司负担161.49元，重庆鸿升运来商贸有限责任公司负担191.13元；二审案件受理费382.26元，由长宁县竹乡食品有限公司负担50元、重庆鸿升运来商贸有限责任公司负担332.26元。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东审 判 员  汪 骞二〇二〇年八月二十四日法官助理  钟 慧书 记 员  韩 秦