山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民再91号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：袁某某，女，1954年1月14日出生，汉族，住济南市。法定代理人：李果临（系袁某某之夫），男，1954年9月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济南市中心医院，住所地济南市。法定代表人：苏国海，院长。委托诉讼代理人：曹珂，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏，山东金诚诺律师事务所律师。再审申请人袁某某因与被申请人济南市中心医院（以下简称中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服本院（2018）鲁01民终6083号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2020年3月20日作出（2019）鲁民申5520号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人袁某某的法定代理人李果临、委托诉讼代理人孙大庆，被申请人济南市中心医院的委托诉讼代理人曹珂、王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁某某再审请求，撤销（2018）鲁01民终6083号民事判决，判决支持袁某某的全部诉讼请求。事实与理由：1.袁某某的主管医生轩某某、马某某认可其在2017年4月15日没有查房，但济南市中心医院提交的病程记录记载有两人签字的查房记录，中心医院伪造病历。2.原审判决认定中心医院没有手术记录错误，中心医院庭审中陈述其有手术记录。3.原审法院认为没有手术记录属于病历书写方面的不足，从而没有判决中心医院承担全部责任是错误的。中心医院属于有手术记录拒不提交的情形，其应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定承担全部责任。中心医院辩称，1.2019年1月31日，袁某某的主管医生轩某某与袁某某的法定代理人李果临、袁某某的儿子李帅在济南市公安局历下分局建新派出所的见证下签订了协议书，轩某某支付李果临、李帅60万元，此后不再有任何医患纠纷，轩某某已经实际履行款项交付义务。2.一审证据质证中初次发现纸质病历中无手术记录，中心医院陈述：⑴病程记录中记载着同样的手术记录内容，⑵发现后将向法庭提交；庭审结束后，没有找到纸质手术记录，但在电脑中发现是有手术记录内容的，归档病历（即提交法庭质证的纸质原始病历）没有手术记录，应当是在整理归档时，漏打印了手术记录，所以造成病例中缺少纸质手术记录。考虑到⑴病历已归档，且其中缺少手术记录，再次打印提交对方肯定不认可；⑵病程记录中有着同样的手术记录内容，并不影响鉴定机构对手术内容的认定，且手术记录的其他病历内容，经法庭组织质证双方均认可真实性并同意其作为检材适用，故中心医院没有补充打印手术记录提交法庭。3.在判决生效后，袁某某的法定代理人李果临为达到自己的目的，以非法录音的方式诱使或逼迫相关医生作出可能对自己不利的只言片语的回答，这种录音材料并非当事人能够自由完整表达真实意思的环境下取得，即便内容是真实的，也并非当事人真实意思表示，不具备法律效力。袁某某向一审法院起诉请求：1.判令中心医院赔偿袁某某残疾赔偿金625413元、被扶养人生活费23072元、医疗费19000元、住院伙食补助费41300元、定残前护理费68800元、后续护理费1985600元、营养费21500元、残疾辅助器具费2478元、交通费7434元、鉴定费用27277元、精神损害抚慰金100000元，共计2921874元；2.本案诉讼费用由中心医院承担。一审法院认定事实：2017年4月8日，袁某某因“甲状腺部分切除术后34年，再发肿块23年，就诊中心医院，诊断为“甲状腺肿块，甲状腺肿块切除术术后”，于2017年4月12日行“双侧甲状腺次全切除术”等治疗，2017年4月15日病情突发变化，经抢救病人呈昏迷状态至今。2017年4月8日至2017年4月21日，袁某某预交医疗费19000元，花费医疗费61152.53元，医保统筹报销50001.39元，袁某某个人承担11151.14元，袁某某、中心医院结算后，中心医院将剩余7848.86元退还袁某某。中心医院提交2017年4月21日至2018年3月21日袁某某住院费用清单一份，证明该期间中心医院为袁某某垫付医疗费658593.03元，对此袁某某不认可，称其曾到中心医院结算，但该笔费用无法通过医保报销。2018年3月21日，中心医院将袁某某转往中国重型汽车集团有限公司医院住院处治疗，期间为袁某某垫付医疗费5160.13元。2018年3月24日，因袁某某病情发生变化，转入山东省立第三医院进行治疗，该期间中心医院为袁某某垫付门诊费117.27元，部分住院医疗费13053.45元（剩余部分由袁某某医保报销）。2018年4月24日袁某某再次转入中心医院治疗至今，为此中心医院垫付急救车费1220元，称截止2018年5月22日垫付医疗费78569.79元，并提供2018年4月24日至5月22日期间袁某某的住院费用清单一份，对此袁某某不予认可，称其到中心医院结算该笔费用时，无法通过医保报销。本案在审理过程中，一审法院技术室根据袁某某的申请，委托北京法源司法科学证据鉴定中心，对中心医院对袁某某的诊疗行为是否存在过错、如有过错，与袁某某的损害后果之间是否存在因果关系及参与度、袁某某的伤残等级、定残前的护理期限及人数、护理依赖程度、营养期限、后续治疗费（含残疾辅助器具费）进行了鉴定。2017年11月10日，该鉴定中心出具（京）法源司鉴[2017]医鉴字第645号鉴定意见书，鉴定意见为：1、中心医院在对袁某某的诊疗过程中存在医疗过错，与袁某某损害后果之间有一定因果关系；医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从法医学立场分析为主要因果关系程度范围。2、袁某某目前状态评定为一级伤残。3、袁某某营养期评定至伤残评定前一日，护理期为长期。4、袁某某目前状态存在护理依赖，为完全护理依赖，护理人数为1-2人。5、袁某某具有防治双下肢静脉血栓、褥疮及防治泌尿系统感染及肺部感染治疗、康复治疗的指证。具体费用难以准确预估，本次鉴定首先尊重袁某某中心医院双方协商一致的意见或医疗机构的医学建议，其次可以实际发生为准。本次鉴定建议患方提供相关诊疗费用情况，经法庭质证后确认费用，并以此计算出平均每月费用作为基数。6、袁某某现有状态具有防褥疮床垫的适用条件。具体费用难以准确预估。本次鉴定首先尊重袁某某、中心医院双方协商一致的意见，其次可以实际发生为准。提供北京地区对此类情况的防褥疮床垫配置费用大约1400元，使用年限2年。为此，袁某某支出鉴定费26150元。另查明，袁某某丈夫李果临、儿子李帅与中心医院于2017年6月19日签订《协议书》一份，约定，考虑到乙方（袁某某丈夫李果临及袁某某之子李帅）的实际困难，甲方（中心医院）暂时支付乙方每日100元整，按月支付，每月初支付上月费用，乙方收到款项应向甲方出具书面收据；该费用仅限用于对患者袁某某的护理、营养。如果诉讼中确认甲方有过错、应当承担赔偿责任且赔付款项超过甲方已支付的费用的，甲方已经支付的费用包括垫付的医疗费作为已经实际先行履行的赔付款，乙方同意从按照法律确定的应当支付赔付款总额中予以扣除。本协议有效期一年，即自2017年6月19日至2018年6月8日。双方又于2018年3月21日签订《协议书》一份，约定:自2018年3月21日后，双方此前于2017年6月19日的《协议书》终止履行。双方同意袁某某在重汽医院住院期间由乙方自行雇佣护理人员对患者进行24小时护理，护理人员的费用，暂由甲方垫付。护理人员为每日2人，护理费标准为150元每人每日。乙方认可该护理费支付标准仅适用于双方协议期间法院判决之前，乙方不得以甲方曾经按照该标准支付过护理费进行抗辩。考虑到乙方的实际困难，甲方暂时支付乙方人民币每月3000元。对于甲方所垫付的各项费用，包括本协议签订前已经支付的30000元、患者在甲方住院期间甲方垫付的医疗费、患者在他院住院期间的医疗费除医保报销外个人负担的部分、甲方垫付的护理费、营养费等的最终处置约定如下，如果诉讼中确认甲方有过错、应当承担赔偿责任且赔付款项超过甲方已支付的费用的，甲方已经支付的费用包括垫付的医疗费作为已经实际先行履行的赔付款，乙方同意从按照法律确定的应当支付赔付款总额中予以扣除。根据上述2份《协议书》，袁某某的丈夫李果临自2017年6月20日至2018年5月14日共收到中心医院支付的营养费36000元、护理费10200元，共计46200元，并向中心医院出具收据。再查明，袁某某为城镇户口。一审法院判决：一、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿袁某某残疾赔偿金500330元；二、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿袁某某医疗费8921元；三、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿袁某某住院伙食补助费32560元；四、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿袁某某护理费53640元；五、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿袁某某营养费8600元；六、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿袁某某残疾辅助器具费2000元；七、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿袁某某交通费5000元；八、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿袁某某精神抚慰金60000元；以上共计671051元。从中抵扣中心医院已支付袁某某的护理费10200元，垫付的医药费151343元，支付的营养费36000元，共计197543元。九、驳回袁某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币28510元，由袁某某负担8510元，济南市中心医院负担20000元；鉴定费26150元，由济南市中心医院负担。袁某某不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持袁某某的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由中心医院承担。二审法院确认一审法院查明的事实属实。二审法院认为，关于侵权责任问题，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任；第五十四条规定，患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。本案中，根据北京法源司法科学证据鉴定中心所作出的鉴定意见，中心医院在为患者袁某某诊疗过程中存在术前完善检查、鉴别诊断及告知方面存在不足，对充分了解患者病情及选择治疗方案具有不利影响；并且在围术期患者出现反复吸气性憋喘症状的观察处理方面以及突发病情后气管插管实际把握方面存在不足等医疗过错，该过错行为与患者袁某某目前一级伤残损害后果之间为主要因果关系，并且中心医院在一审庭审中认可没有手术记录，愿意承担病历书写方面存在不足的过错，一审法院酌定中心医院承担的该事故80%责任，并无不当，予以确认。关于护理费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审法院对袁某某的护理期间暂计算至中心医院医疗费截止日2018年5月22日，共计53640元。二审法院认为，北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定意见确定：袁某某护理期限为长期，护理人数为1-2人。根据袁某某年龄及病情，酌情再支持5年的护理期限。根据鉴定意见，参照济南市护工市场价格和双方的约定，确定护理人数2人、护理费每人每天150元。即中心医院应当再赔偿袁某某护理费438000元（150元×2人×365天×5年×80%），共计491640元。袁某某的其他上诉请求，理由均不足，不予支持。二审法院判决：一、维持济南市历下区人民法院(2018)鲁0102民初896号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项及案件受理费的负担；二、变更济南市历下区人民法院(2018)鲁0102民初896号民事判决第四项为济南市中心医院自判决生效之日起10日内赔偿袁某某护理费491640元。二审案件受理费28510元，由袁某某负担2510元，由济南市中心医院负担26000元。本院再审认定事实同一、二审判决认定事实。另查明，袁某某的法定代理人李果临提交其与医生轩某某、马某某的对话录音，证明轩某某、马某某自己认可在2017年4月15日这一天没有亲自查房。济南市中心医院认为李果临以非法录音的方式，诱使或逼迫医生作出可能对自己不利的只言片语的回答，这种录音材料并非当事人能够自由完整表达真实意思的环境下取得，不具备法律效力。2019年1月31日，袁某某的主管医生轩某某作为甲方，袁某某的法定代理人李果临、袁某某的儿子李帅作为乙方，中心医院、济南市公安局历下分局建新派出所作为见证方，签订《协议书》，主要内容是轩某某支付李果临、李帅60万元，甲乙双方不再有任何医患纠纷。轩某某已经实际履行60万元的款项交付义务。本院再审认为，本案的焦点问题是中心医院对袁某某的医疗损害承担多大责任的问题。原审法院根据北京法源司法科学证据鉴定中心所作出的鉴定意见，中心医院的过错行为与袁某某一级伤残损害后果之间为主要因果关系，原审法院依法行使自由裁量权，酌定中心医院承担该事故80%的责任，并无不当。袁某某主张中心医院应当承担该事故100%的责任，主要基于两个理由：一是袁某某的法定代理人李果临提交其与医生轩某某、马某某的对话录音，证明轩某某、马某某自己认可在2017年4月15日这一天没有亲自查房；二是中心医院有手术记录拒不提交。关于袁某某的法定代理人李果临提交其与医生轩某某、马某某的对话录音问题。该录音是在原审判决生效之后，李果临带有情绪去医院理论的过程中，在轩某某、马某某两位医生不知情的情况下录制的，综合全部录音过程分析，本院认为该证据是以违背公序良俗的方法获取，不宜作为认定案件事实的根据。即便录音材料取得方式正当，综合案件的全部证据，从各证据之间的内部联系以及与案件事实的关联程度等方面进行综合审查判断，袁某某以该录音材料为由主张中心医院承担袁某某医疗损害的全部责任，理由亦不能成立，本院不予支持。关于袁某某主张中心医院有手术记录拒不提交的问题。中心医院的袁某某住院病案材料中没有纸质版手术记录，但保存有电子版手术记录，纸质版或电子版只是手术记录的不同表现形式，漏打印纸质版手术记录并非无手术记录或拒不提交，只要手术记录的内容是原始的、客观的，就不存在中心医院伪造病历的事实。由于中心医院自始至终并没有隐瞒手术记录的内容，所以袁某某病案材料中乏纸质版手术记录并不影响本案的审判，袁某某以此为由主张中心医院承担袁某某医疗损害的全部责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，袁某某的再审请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2018）鲁01民终6083号民事判决。本判决为终审判决。审判长  林洁华审判员  秦光启审判员  蔚大鹏二〇二〇年八月四日书记员  孙 冉