江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5309号上诉人（原审原告）：马树见，男，1984年10月3日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：彭小同，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜德平，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京云思创智信息科技有限公司，住所地江苏省南京市玄武区玄武大道699号-22号22幢。法定代表人：凌志辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于晓明，女，该公司员工。委托诉讼代理人：周梦思，女，该公司员工。上诉人马树见因与被上诉人南京云思创智信息科技有限公司（以下简称云思创智公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初10849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，由审判员王俊依法适用独任制，于2020年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人马树见及其委托诉讼代理人彭小同、卜德平，被上诉人云思创智公司的委托诉讼代理人于晓明、周梦思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马树见上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持马树见的一审诉讼请求。事实和理由：（一）云思创智公司是否构成违法解除劳动合同问题。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，用人单位依据该条解除劳动合同，除了满足劳动者违反用人单位规章制度之外，还需劳动者违反该规章制度达到严重程度。2.解除劳动合同是一种对劳动者极其重大的事项，很有可能会严重损害劳动者的合法权益。因此在认定是否为严重违反劳动纪律和规章制度的行为时，应当结合企业生产内容、经营范围、劳动者岗位职责进行分析，并且看该规章制度是否有一定的合理性和合法性，不能仅仅以偶然的一次轻微违纪就认定可以解除劳动合同。3.用人单位对在工作时间内睡觉的员工进行处罚，应遵循公平合理的诚信原则，除了要看用人单位是否有通过合法程序制定并向劳动者公示的规章制度、劳动者所违纪行为在规章制度中是否有明确规定外，还要考虑劳动者是否屡教不改，看用人单位认为的违纪行为是否给用人单位带来损失或造成其他不利影响。（二）加班工资的计算基数是否合理。根据《员工手册》加班第一条规定，每周（周一至周五）加班时长超过或等于8小时，周六加班按照正常日薪结算，马树见加班时长根据协商按200小时延时加班计算，从该规定可以看出，云思创智公司计算加班工资是以正常日薪作为标准，并且马树见存在多次周六加班以及每周加班超过或等于8小时情形，因此按照一审判决的基本工资作为计算基数，明显对劳动者不利，应当按照马树见正常日薪作为计算加班工资计算基数。综上，请求依法撤销一审判决，支持马树见的上诉请求。云思创智公司辩称：认可一审判决。是因马树见数次违规，公司才解除与其的劳动合同，具体马树见违规的规章制度可以看公司的规章制度。公司《员工手册》当中的违规制度，该员工进公司以后有多次培训记录，一审中已提交，根据公司的《员工手册》，违规范畴当中马树见属于第1、2、7条，第7条不遵守公司保密制度，马树见也与公司签订了保密制度，保密制度中双方保密内容达成的协议当中有关于对公司财务信息做保密的协议约定，马树见违反保密义务第一条中的第5条，除因工作需要外不得向甲方其他工作人员打听此类财务信息。加班工资基数是有双方的劳动合同约定，相关证据一审时已经提交。加班时间在一审中已经与马树见进行确认，并且公司没有重复处罚，马树见也没有公司重复处罚的依据。马树见向一审法院提出诉讼请求：1.判令云思创智公司支付拖欠其2019年5月、6月工资合计14036.62元；2.判令云思创智公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金50718元（16906元/月×1.5个月×2）；3.判令云思创智公司支付其2018年6月至2019年6月加班工资34555.44元。一审法院认定事实：一、2018年6月4日，双方当事人签订期间为2018年6月4日至2021年6月4日的《南京市劳动合同书》，约定马树见入职云思创智公司从事研发工作，工作地点为南京，标准工时制，每月10日为工资发放日，当月发放上月工资，每月工资构成为基本工资2500元+绩效工资，绩效工资考核办法按马树见业绩和云思创智公司依法制订的相关规定考核确定。如马树见对工资发放数额有异议，应在五日内书面提出，超过五日或未提出则视为对当月工资数额及工资项目无异议。双方还约定，加班工资计算基数以合同约定的基本工资为准。同日，马树见签署《入职须知》，明确加班工资的计算基数为员工基本工资，绩效奖金的主要计算依据为员工在工作上完成的工作情况、遵章守纪等各方面情况。公司的考勤、工资表等重要文书，皆以邮件的形式发放，自发放之日起3天内没有提出书面申请的异议，皆视为认同此文书。同时，马树见还签署《入职登记表特别说明》，明确其入职后有义务学习公司发放的《公司管理制度》，认真阅读并遵守各项规章制度。2018年7月16日，云思创智公司对马树见就《员工手册》内容进行培训。2019年4月15日，双方签订劳动合同附件（保密协议），约定马树见月薪酬结构：基本工资2020元/月+保密工资+项目工资。2019年6月5日，云思创智公司对马树见进行软件测试转岗技术培训，时长共4.5小时。培训结束后的同日下午，云思创智公司对马树见就培训内容以书面试卷方式进行考核，试卷卷面总分为100分，马树见最终考核得分为20分，其中简答题28分、应用题15分，马树见均未答题。试卷上备注：在职老员工考核成绩应用：1、经岗位培训后初试成绩低于80分者，为不胜任本岗位工作，自当月起项目工资全部不予发放。2、再试综合成绩仍低于80分者，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定处理。备注下方技术评价结果为：不能胜任工作岗位。马树见在被考核人员签字处署名。二、2019年6月6日，云思创智公司作出《解除劳动合同通知书》，主要内容是：近期公司主管领导对马树见进行工作安排，但马树见拒不接受安排，存在严重拖延工作进度及态度不端正情况。经多次沟通，马树见仍不能胜任原有工作。公司从生产经营的实际需要出发，决定自2019年6月3日起调整马树见工作岗位为测试工程师。由于马树见工作中存在严重违反工作流程，工作结果出现重大失误，给公司造成重大经济损失；违反各类管理规章制度，造成恶劣影响，经转岗培训及培训考核仍不能胜任现有岗位工作。根据马树见近一年来的表现和行为，公司认为，马树见严重违反公司的劳动纪律和规章制度；严重失职，给公司利益和商誉造成严重损害，故公司决定于2019年6月6日正式解除劳动合同。同日，南京徐庄高新技术产业开发区总工会回复马树见，该会已收到云思创智公司单方面解除与马树见劳动关系的通知书，请云思创智公司按照法定条件和程序妥善处理。三、2019年6月21日，马树见向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁决云思创智公司：1.支付拖欠其的2019年5月份、6月份工资共计12097.69元（暂定，详细工资要求云思创智公司出具工资条）；2.支付违法解除劳动合同经济补偿金45078.36元；3.支付2018年6月至2019年6月加班工资10928.85元；4.支付2018年至2019年应休未休年假工资10362.84元。2019年8月15日，该委以马树见书面申请不同意该委继续审理为由，决定终结审理。马树见遂提起本案之诉。四、云思创智公司已分别发放马树见2019年5月、6月工资5691.85元、286.68元。五、截止一审庭审前，南京市最低工资标准最高为2020元/月。一审法院认为，1.对于云思创智公司解除与马树见劳动合同是否合法问题。云思创智公司主张解除合法，并提供如下证据证明：1）云思创智公司《员工手册》复印件，内容有：严禁公司任何员工以任何方式向任何人透露自己或他人薪酬状况；任何有关薪酬方面疑问归公司人事部解答。根据员工工作能力、工作表现和工作的实际需要，公司可能对员工岗位进行调整，调整前会与员工沟通协商。因员工严重违纪、违法被公司辞退者，不予发放补偿金。员工要坚守岗位，工作时间不得串岗聊天、看报纸、玩游戏或做与工作无关的其他事情。工作时间不允许长时间（超过5分钟）拨打或接听私人电话。对于：（1）严重违反工作流程，工作结果出现重大失误，给公司造成重大经济损失；（2）违反各类管理规章制度，造成恶劣影响的，视为严重违反公司规章制度，公司将视情况作出如下处理：降薪与调岗；即时解除劳动合同，且不给予任何经济补偿。2）马树见于2019年4月1日询问云思创智公司负责行政人事工作人员周梦思的微信通讯记录，其询问“工资这个月正常发么”“刚才汤总火急火燎的催28所项目，公司是不是缺钱厉害啊”。3）马树见于2019年3月15日在工作期间靠在办公椅上睡觉的视频截图2张。4）云思创智公司董事长俞旸于2018年8月13日发给马树见的电子邮件：“马树见，大家对你的工作评估是大家一致认为一个合格的工程师应该完成的时间点。如果你有意见，首先说明你的理解、评估或者你的能力和公司认为岗位级别不相符。请首先给出详细任务，具体到每半天，不能简单的说一个接口要写3天时间！如果根据你的时间计划，多次体现出你的技术能力确实和公司认定的不一致，那我们可以帮助你调整级别、任务和待遇。”马树见于2018年8月14日通过电子邮件回复：“1.我的岗位是GUI工程师，其他同事的桌面客户端开发经验可以说是0，我用的开发语言是C++，开发环境是vs+Qt，我不认为其他同事可以准确评估我的工作开发量。2.客户端的集成开发环境的选定是我8月3日搭建完成的，第一行代码是从8月6日开始的，计划上是8月30日结束。按照这个时间来看，需要20个工作日完成整个项目。我能力达不到。如果您认为我的技术能力没有达到公司的要求，可以调整我的级别、任务和待遇，希望尽快安排其他同事来接入目前的项目，分担并指导项目工作，保证项目的进度。3.根据需求原型跟美工高保真图（高保真图跟需求原型在文档服务器上），我自己任务的细分以及时间评估见附件，请评审”；马树见产品部经理马凤群发包括马树见的电子邮件，主要内容是，截止2018年8月31日，EDA一体机V1.2.18版本验收结束，遗留问题如下：（1）问题情况：全屏状态下产生功能按钮异常等情况。问题原因：经调研初步判断为Qt的BUG。解决方案：恢复最大化。（2）问题情况：审讯问题模块，新增问题→删除问题→新增问题操作后，列表出现混乱，刷新恢复正常，数据库记录正常。问题原因：经调研初步判断为Qt的BUG。解决方案：暂无解决方案；俞旸发给马树见的电子邮件，告知马树见，计划任务时间表类似藏本亮的这种每项任务具体到每一天的起止日期，而不是马树见提交的每项任务仅有天数而无具体起始日期的表格；云思创智公司工作人员刘文分别发给马树见的电子邮件：2019年2月13日19时7分邮件“关于公安三所项目公共安全系统解决客户端解码库问题的要求：问题描述：客户端分屏图像显示不完整，在一个窗体中只能显示部分图像。关于该bug已经多次和你沟通：1.我需要的是解决问题。如果问题解决不了，同时也不愿意采用提供的方法来做这个事情，或者，以你今天下午（2019-2-13）口头给我答复（能力不行，解决不了）。2.因为项目紧，所以该问题要求在1-2天内解决。3.这个事情：我从本周一就提出来了。请邮件给我回复。”2019年2月14日10时23分邮件“早上晨会的时候，你给我口头说：继续不按照简易修改，并且不邮件回复。所以请在一小时内给予邮件回复。如果在2019.02.14上午11点未见您回复邮件，则默认已经接收邮件，并按照公司的管理制度进行执行。同时，如果对该操作有疑问，可以和人力资源沟通。”2019年2月15日13时57分邮件“我还是请问下，你这边打算是什么？为了整个项目进度，请给与直接有效的帮助。”2019年2月18日邮件“请问，你那边的计划是什么我现在也不清楚，你打算做什么？不能和我脱离吧。如果觉得我不合适，你自己选择其他人”；云思创智公司公共安全产品研发组张光云的落款日期为2019年5月30日的抄送马树见的电子邮件，内容是，公司于5月初启动了公安一所产品检测项目，要求项目整体迁移，预定工期为10天。但截至5月30日，项目客户端迁移项目仍然未能完成，导致本项目严重延期。建议新招或内部引进一位工作能力、工作精力和工作态度更为出色的研发工程师承担客户端的迁移任务。建议对原客户端研发人员马树见同志进行转岗。云思创智公司另陈述，公司董事长与马树见间的邮件中，马树见要求调整级别、任务和待遇，并要求公司安排其他同事分担其工作，证明了马树见工作拖延的事实；马凤群发的邮件中QT的bug问题是马树见负责该问题导致整个项目滞后，客户没能及时回款，造成公司巨大损失；因为马树见的工作计划时间表不合格，工作计划、流程不清晰，组长提出要求其重新制作表格，但马树见对组长的要求不理睬；因马树见进度跟不上，马树见部门领导刘文多次催促，但马树见不予理睬；马树见在工作期间态度恶劣，遇到问题不及时解决，且也不回复邮件；马树见的项目任务不及时完成导致项目严重延期，领导要求找一位工作能力态度积极的人替代马树见。马树见质证认为，对于《员工手册》，认可真实性。云思创智公司称解除劳动合同依据是按照绩效考核相关规定，但《解除劳动合同通知书》上所载明的理由是严重违反公司规章制度和给公司造成严重经济损失，二者没有关联性；对于睡觉的截图马树见当时可能因身体不舒服躺了几分钟并没有达到严重违反劳动纪律的程度；公司规章制度中没有具体的达到重大经济损失的程度界定标准，其在工作期间也没有该行为；对于微信通讯记录，当时公司在裁员，马树见只是问一下工资能否正常发放；对于电子邮件，可见马树见口头进行了答复。马树见本身是专业性的测试人员，公司提交的电子邮件期间未影响马树见的工资发放，所以不存在拖延工作进度情况，如果拖延不可能正常发放工资；关于转岗的邮件，公司没有提前30天通知马树见，转岗之后安排的培训只是播放了一段PPT，下午就直接考核，所以转岗的测试客观性不予认可，结果和标准也没有通知其，且该证据和本案也没有关联性。云思创智公司《解除劳动合同通知书》并没有根据转岗后不能胜任的规定来解除劳动合同，即使是按照规定也应该提前30天。马树见在一审庭后补充陈述，2018年8月31日邮件中提及的EDA一体机版本验收问题，马树见只是服从公司工作安排，是软件测试组发现的问题，这些问题交给开发组组长之后，安排相应开发人员解决。马树见之后被安排到新项目中，以上问题并未指派给马树见解决；云思创智公司一共不到40人，所有开发人员都在一个大厅中，其中包括研发经理。没有直接回复的邮件是经过面对面讨论过，刘文的工位就在马树见斜对面。马树见绝对不存在故意拖沓的问题，可以参考马树见的加班工时。马树见作为在某一技术方面经验比较丰富的员工，研发经理对该技术知之甚少，提出了不合理方案，马树见提出疑问，希望公司领导知晓该问题并讨论决定最终采用哪种方案，否则后面出现了重大问题，责任人还是马树见。邮件内容故意曲解事情经过，该问题是马树见和公司领导当面反映过的。另外马树见在公司的电子邮箱被公司收回，密码已被修改。公司当庭提交的邮件是经过挑选的，邮件记录不完整，不能完整反映马树见和云思创智公司工作交流过程。对于5月份工作，在发现问题后，马树见负责跟踪，后期马树见修复问题。经产品经理确认过的内容，马树见编写代码。新软件提交现场人员，替换旧软件。对于移植客户端功能问题，马树见在离开云思创智公司时，大约完成70%。由于公司人员变动很大，项目进展不是很理想。云思创智公司补充认为，对于QT的bug问题，当时除马树见外没有其他人员可以解决。马树见不处理就是失职，且邮件抄送给马树见，就是指派马树见修复；刘文陈述，马树见对于西安项目，决定相关方案不可行，但既不接受该方案，也不提出解决方案，消极抵触对待。之后对于此事，多次写邮件给领导，并抄送马树见。马树见的陈述中，只说不合理，但没有向公司反馈和提出如何解决问题的方案。此外，马树见晚间加班是在看与公司项目无关的前沿技术，为下次跳槽做准备；马树见多次不配合加班或调休要求，导致项目进度滞后；公司提交的邮件截图可见，马树见没有查看邮件。马树见只处理了部分问题，不能证明马树见完成了项目任务，马树见没有任何绩效和项目成果。云思创智公司是人才型企业，重视人才，一直缺乏相应的专业人才，公司不会主动裁员。马树见认为公司可能出现裁员行为而去询问相应的人事工资发放情况违反公司规章制度。关于马树见工作期间睡觉一事，经和公司人事核实，马树见当时睡了一个多小时。马树见是有十年研发经验的专业人员，该笔试内容中的题目都是每个研发人员必须掌握的基本知识，但是马树见只得到了20分，马树见不能胜任工作岗位是与本案有关联性的，也是解除与其劳动合同的一个原因。一审法院认定如下：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，云思创智公司以马树见严重违反公司的劳动纪律和规章制度；严重失职，给公司利益和商誉造成严重损害为由解除劳动合同，应就相关事实和依据提供证据证明。云思创智公司提供证据能够证实：马树见存在工作处理不当情形，但不能证实云思创智公司主张的“严重失职，给公司利益和商誉造成严重损害”；马树见经转岗培训后不能胜任新岗位，但此与云思创智公司解除劳动合同的理由无关；马树见存在在工作期间在工位睡觉情形，可认定马树见存在严重违反公司劳动纪律和规章制度。因此，云思创智公司解除与马树见劳动合同有事实根据，解除合法，无需支付赔偿金。2.对于云思创智公司欠发马树见2019年5月和6月工资问题。马树见主张欠发，并提供马树见2018年5月1日至2019年7月31日期间的招商银行历史交易明细及来源于公司的马树见工资明细证明。工资明细载明，马树见2018年6月和7月工资基准均为16000元，构成均为基本工资2500元+岗位工资13500元+绩效工资0元+节日福利，2018年8月至2018年12月工资构成均为基本工资2500元+岗位工资14500元+绩效工资0元+节日福利，2019年1月工资构成为基本工资2500元+保密工资14500元+绩效工资3400元+项目工资负3400元+加班餐补，2019年2月至3月工资构成为基本工资2500元+保密工资4250元+绩效工资3400元+项目工资6850元+加班餐补，2019年4月工资构成为基本工资2020元+保密工资4250元+绩效工资3400元+项目工资7330元+加班餐补60元，2019年5月和6月工资构成均为基本工资2020元+保密工资4250元+绩效工资0元+项目工资0元+加班餐补，应发工资分别为6270元和864.83元，每月社保个人负担金额均为578.15元，2018年8月至2019年6月工资基准均为17000元。马树见补充陈述，马树见在2019年5月31日接到转岗通知，因岗位调换不能跟进原工作项目，不清楚该月项目有没有完成，但其在该月有项目成果。云思创智公司每月发放项目工资时，项目并非都是完成状态，公司以项目是否完成衡量项目工资不合理，公司也未明确约定及公示过项目工资计算标准与计算方法，公司应承担举证责任，否则，应按马树见之前每月平均工资标准计算争议月份工资。云思创智公司不认可马树见主张。此外，马树见陈述，其于2019年6月6日上午收到解除劳动合同通知，应按4天的工作日计算该月工资。云思创智公司陈述，马树见于2019年6月6日当天离职，应按3天的工作日计算当月工资。一审法院认定如下：云思创智公司未明确马树见项目工资计算方式和标准，根据公司之前每月发放马树见相应工资明细，公司每月均按照固定金额发放项目工资和绩效工资，因此，对于2019年5月工资，因马树见参与了相应项目工作，公司仍应按之前标准发放项目工资，经计算，该月应发工资为17000元-578.15元=16421.85元。因云思创智公司已发放马树见5691.85元，故云思创智公司还应发放马树见16421.85元-5691.85元=10730元。因此系应发工资，云思创智公司应在依法代扣代缴马树见个人依法应当承担的税费后，据实计发其工资。对于2019年6月工资，结合马树见陈述，马树见未参与任何项目工作，因此，采纳云思创智公司主张，按基本工资计算马树见该月工资。对于该月工作日，综合双方陈述，采纳马树见主张。经计算，该月应发工资为（2020元+4250元）÷21.75天/月×4天-578.15元=574.95元。因云思创智公司已发放286.68元，还应发放马树见574.95元-286.68元=288.27元。上述合计10730元+288.27元=11018.27元。3.对于欠发加班工资金额问题。马树见在一审庭审中明确，欠发加班费的加班时长共200小时，为延时加班，计算基数应按应发工资计算。云思创智公司认可马树见主张的延时加班时长，主张应按基本工资2500元/月标准计发。一审法院认定如下：用人单位与劳动者双方对于计算劳动者加班加点工资的标准有约定的，从其约定。本案中，双方明确约定，加班工资的计算基数为员工基本工资，故采纳云思创智公司主张。经计算，金额为2500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×200小时×1.5=4310.34元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《江苏省工资支付条例》第六十四条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：一、云思创智公司于判决生效之日起十五日内支付马树见应发工资差额11018.27元、加班工资4310.34元，合计15328.61元；二、驳回马树见其他请求。本院二审期间，马树见、云思创智公司均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：1.云思创智公司是否应当支付马树见违法解除劳动合同赔偿金52909.35元；2.云思创智公司支付马树见加班工资的计算基数如何认定。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，云思创智公司于2019年6月6日作出《解除劳动合同通知书》，解除理由为“严重违反本公司的劳动纪律和规章制度”、“严重失职，给本公司利益和商誉造成严重损害”。《员工手册》规定了薪酬保密原则。《入职登记表特别说明》第8条规定“员工入职后有义务学习公司发放的《公司管理制度》，认真阅读并遵守各项规章制度”，马树见于2018年6月4日签署确认知晓上述内容。从云思创智公司一审时提交的马树见在工作时间睡觉的照片及马树见与公司行政人事员工周梦思的微信聊天记录截图的证据来看，马树见确实存在违反公司劳动纪律和规章制度的事实。从云思创智公司一审时提交的测试试卷及双方往来邮件来看，马树见存在不能胜任研发工作岗位的事实，云思创智公司的调岗具有合理性，经转岗培训后，马树见仍不能胜任新岗位工作。云思创智公司亦履行了通知工会程序。本院认为，云思创智公司解除与马树见的劳动合同，符合法律规定，无需向马树见支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院该项判决，并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定，但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。本案中，双方当事人在劳动合同中约定“加班工资的计算基数以本合同约定的基本工资作为计算标准”，《入职须知》第8条亦规定“加班工资的计算基数为员工基本工资”，马树见于2018年6月4日签署确认知晓上述内容。由于双方当事人已就加班工资的计算基数作出约定，且马树见的基本工资不低于南京市最低工资标准，因此应当从其约定。双方当事人在一审时均认可马树见的延时加班时间为200小时，一审法院据此计算马树见的加班工资为4310.34元，并无不当，本院亦以维持。综上，马树见上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马树见负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员 王 俊二〇二〇年八月三十一日书记员 王宇白