山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3807号上诉人（原审被告）：利群集团蓬莱华玺酒店有限公司，住所地蓬莱市北关路686号。法定代表人：黄春晓，任总经理。委托诉讼代理人：翟晓彤，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王晓东，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：刘焕霞，女，1985年3月22日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：周琳，蓬莱小门家法律服务所法律工作者。上诉人利群集团蓬莱华玺酒店有限公司（以下简称华玺公司）因与被上诉人刘焕霞劳动争议一案，不服蓬莱市人民法院(2019)鲁0684民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。华玺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判不予支付刘焕霞2019年3、4、5月工资9963元以及2017年5月9日至2019年5月9日法定节假日加班费差额及双休日加班费14016元。事实与理由：刘焕霞主张加班费应当举证证明加班费，刘焕霞就其加班事实未提供证据充分证明，一审判定华玺公司向刘焕霞支付加班费属于事实认定错误。一审判决适用法律不当。根据劳动法第三十八条的规定，华玺公司依据法律规定每周至少保证刘焕霞休息一天，一审应依据前述法律规定予以驳回，但一审法院对法定节假日及双休日加班费予以支持，属于适用法律不当。二审中，华玺公司补充上诉理由称，2019年3月、4月工资已经向刘焕霞发放，双方劳动关系自2019年4月25日终止，不存在发放2019年5月工资的前提。刘焕霞辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。华玺公司的上诉请求无法律和事实依据，请求依法驳回华玺公司的上诉请求。对华玺公司的补充上诉意见答辩，华玺公司未支付刘焕霞2019年3、4、5月工资属实，华玺公司没有证据证明刘焕霞已收取2019年3、4月工资。刘焕霞向一审法院起诉请求：依法撤销蓬劳人仲案字[2019]第485-1号裁决书；维持第一项裁决，并要求：1.支付2019年3月至4月工资9000元；2.退回押金1000元；3.追要2010年1月21日至2019年5月9日的加班费、双休日工资5万元；一切诉讼费用及其他费用由华玺公司承担。一审法院认定事实：刘焕霞与华玺公司劳动争议一案，刘焕霞向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.追要2019年3月至5月工资9000元；2.追要2010年1月21日至2019年5月9日的法定节假日加班费20000元；3.追要2010年1月21日至2019年5月9日的双休日120天加班费30000元。2019年7月16日该仲裁委作出蓬劳人仲案字[2019]第485-1号裁决书，裁决：一、华玺公司支付刘焕霞2019年5月1日至2019年5月9日工资、2017年5月9日至2019年5月9日双休日加班工资、法定节假日加班工资差额共计14201.38元。二、驳回刘焕霞其他要求工资及加班工资的申诉请求。刘焕霞于2010年1月到华玺公司工作，2010年8月1日双方签订劳动合同，2013年8月1日续签劳动合同，2016年8月1日签订劳动合同，约定合同期限至法定解除或终止劳动合同条件出现为止，合同约定工作制为综合计算工时，但未经审批。刘焕霞从事前厅主管工作，负责入住问询服务、客房销售等业务。刘焕霞工资通过华玺公司内部员工卡到财务部门领取，2019年3月工资3560元、4月工资4503元已发至员工内部卡内，刘焕霞称卡被冻结无法取出，华玺公司称不是冻结，如果配合办理离职可以领取工资。刘焕霞主张其2019年5月工资应为1900元，华玺公司未发放。双方认可华玺公司按照基本工资1100元计算了刘焕霞法定节假日加班工资，刘焕霞称其2017年5月9日至2019年5月未休的法定节假日华玺公司已经按照1100元标准发放了加班工资，但认为应该按照最低工资标准计算，并要求华玺公司支付差额1780元。关于双休日加班，刘焕霞主张自2017年5月9日至2019年5月华玺公司未支付62天加班工资，分别是2017年5月（5月9日后）加班4天，6月4天，7月4天，8月3天，9月5天，10、11、12月各是4天，共计32天；2018年1、2、3、4、5、6月各是2天，7月4天，8月、9月2天，共计20天；2019年2月2天，3、4月各4天，共计10天。刘焕霞认可按照华玺公司规定的一个月休4天的方式计算其双休日加班工资。双方均认可公司有考勤，但未提交考勤证据。2010年4月12日，华玺公司向刘焕霞收取培训费1000元，华玺公司同意退还该费用，但提出刘焕霞在仲裁阶段未提出该项申请。因华玺公司被取消五星级旅游饭店资格，2019年4月25日，利群集团公司下发处理决定，作出对客房部主管、前厅部主管、防损处主管、酒店设备处主管、酒店总经理等罚款、免职、解除劳动合同的处理决定，其中给予刘焕霞经济处罚2000元，并解除劳动合同。华玺公司在集团网站上公示了该文件。刘焕霞在路桥公司工作至2019年5月9日。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。刘焕霞持员工卡到华玺公司财务部门领取款项，对刘焕霞卡内3、4月份的工资刘焕霞并未取得支配权，华玺公司工资支付义务并未完成，华玺公司提出刘焕霞办理完毕离职手续再取款，于法无据。华玺公司应立即解除关于刘焕霞领取工资款的限制，并通知刘焕霞领取款项，否则应另行以现金方式向刘焕霞支付所欠工资。关于3、4月工资数额，仲裁时双方认可为8063元，刘焕霞虽在本案中称4月份工资少计算1000元，但未提交相关证据证明，一审法院不予采信。关于刘焕霞主张5月份的劳动报酬1900元，根据刘焕霞工资情况，5月份刘焕霞继续工作期间有法定节假日及休息日，综合考虑刘焕霞要求按1900元计酬未超出合理范围，应予支持。对刘焕霞关于押金款项的诉讼请求，因未提出仲裁申请，双方可另行解决，本案中不予处理。关于加班费问题，工资表、考勤表属于用人单位举证范围，本案中，华玺公司作为用人单位未能提供上述证据，应承担举证不能的法律后果，但刘焕霞也未对2017年5月9日之前的加班情况提交证据，故一审法院对刘焕霞要求华玺公司支付在此之前的加班费，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：“……(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”一审庭审中双方认可按照1100元计算了法定节假日加班工资，该计算基数低于最低工资标准，应按照最低工资标准来计算加班工资，根据华玺公司提交工资表所记载的情况，刘焕霞主张的法定节假日加班费差额1780元未超过按照法律规定计算的数额，一审法院依法予以认定。2017年5月9日至2019年5月9日双休日加班工资，应按照刘焕霞上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定，刘焕霞主张的加班工资为12236元，未超过按照法律规定计算的数额，一审法院依法予以认定。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条规定，一审法院判决：一、利群集团蓬莱华玺酒店有限公司于判决生效后10日内给付刘焕霞2019年3、4、5月工资9963元、2017年5月9日至2019年5月9日法定节假日加班费差额及双休日加班费14016元；二、驳回刘焕霞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由利群集团蓬莱华玺酒店有限公司承担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于刘焕霞主张的2019年3、4月工资，刘焕霞工资通过华玺公司内部员工卡到财务部门领取的事实清楚，华玺公司在一审亦称刘焕霞员工卡内工资在配合办理离职后可以领取。故一审认定华玺公司关于刘焕霞2019年3、4月工资支付义务未完成，依据充分。华玺公司上诉主张其已向刘焕霞发放2019年3月、4月工资，没有事实依据。关于刘焕霞主张的2019年5月的工资，华玺公司在本案仲裁阶段第二次开庭时称刘焕霞上班到2019年5月9日，在二审中又称其与刘焕霞的劳动关系自2019年4月25日终止，不存在发放2019年5月工资的前提。华玺公司的前后陈述相互矛盾，一审支持刘焕霞主张的2019年5月工资，并无不当。关于刘焕霞是否存在加班事实，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，刘焕霞向华玺公司主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘焕霞为证明其加班事实提供了2019年4月考勤表一份，华玺公司不认可该考勤表的真实性，但承认其公司存在有刘焕霞签字的书面考勤，华玺公司未提供刘焕霞的书面考勤，应承担不利后果。此外，华玺公司在本案仲裁阶段第四次开庭中称其提交的刘焕霞工资明细表中的其他项是法定节假日加班工资及上月漏项，在本案一审庭审中亦称其已经足额发放了加班工资，能够证实其认可刘焕霞存在加班事实。华玺公司上诉主张刘焕霞不存在加班事实，没有事实依据。一审法院以刘焕霞未对2017年5月9日之前的加班情况提交证据为由不支持刘焕霞主张的2010年1月21日至2017年5月8日期间的加班费，没有事实依据。且在一审判决中直接引用不具有法律效力的意见，违反法律对裁判文书引用法律法规的规定。因一审未支持刘焕霞主张的2010年1月21日至2017年5月9日期间的法定节假日及休息日加班费，刘焕霞亦未对此提起上诉，是其对自己诉讼权利及民事权利的处分，故关于2010年1月21日至2017年5月9日期间的加班费问题，本院不再予以处理。关于华玺公司是否欠付刘焕霞2017年5月8日至2019年5月9日期间法定节假日及休息日加班工资。双方当事人均认可华玺公司已经按照月工资1100元的标准支付法定节假日加班工资，刘焕霞要求华玺公司按照最低工资标准支付法定节假日工资差额1780元，未超过法律规定的加班工资计算标准，一审予以支持，并无不当。华玺公司在仲裁时提交刘焕霞个人月工资明细及工资流水证明其向刘焕霞发放的工资中每月1100元之外的工资数额中包含加班费，在一审法院调查中又称刘焕霞个人月工资明细中综合工资（含加班）项其实不含加班费，华玺公司的前后陈述相互矛盾，一审未采信其已足额支付刘焕霞加班工资的主张，符合法律规定。关于休息日加班工资的数额，华玺公司在上诉状中称“其依据法律规定每周至少保证刘焕霞休息一天”，刘焕霞在一审中认可按照一个月休四天的方式计算双休日加班工资。华玺公司在二审中未对一审认定的休息日加班工资数额提出异议，且一审确认的刘焕霞休息日加班工资数额未违反法律的规定，本院予以维持。综上所述，华玺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由利群集团蓬莱华玺酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 孙晓薇二〇二〇年八月二十八日书记员 林斐斐