浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4460号 上诉人（原审原告）林志玲，女，1974年11月29日出生，台湾居民。 委托代理人郑明礼、张涵，上海市华诚律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)杭州一推网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨兴路1451号201室。 法定代表人何潮，执行董事兼总经理。 委托代理人杨诗宇，该公司员工。 上诉人林志玲因与被上诉人杭州一推网络科技有限公司（以下简称“一推公司”）网络侵权责任纠纷一案，不服杭州互联网法院（2019）浙0192民初10832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：林志玲，台湾省台北市人，华语影视女演员、模特、主持人，在大陆具有一定的知名度。一推公司系微信公众号“杭州女人爱时尚”（微信号：×××33）的认证、运营主体。2017年1月13日，微信公众号“杭州女人爱时尚”推发了一篇题为《林志玲竟然靠这个保养手！》的文章。该文章中使用了1张林志玲的照片。该文章中与本案相关的文字内容为：“精致女人保养需要从手开始，跟我们的不老女神志玲姐姐一样，而今天为大家推荐的就是来自我们宝岛台湾的婴儿手膜！完全看不出来这是四十多岁的女人，不得不佩服志玲姐姐对保养付出的努力，而今天就揭秘来自志玲家的手膜……”林志玲提交的证据显示，该篇文章的阅读量为1049，点赞量为1。该文章还提供了购买该手膜的二维码链接，并称“长按二维码即可购买”。庭审中，林志玲确认微信公众号“杭州女人爱时尚”（微信号：×××33）现已不存在。另查明，1、林志玲为本案诉讼支出律师费3000元，其针对本案一推公司的侵权行为进行了公证。2、2019年12月4日，原审法院受理的以林志玲为原告的网络侵权责任纠纷案件8件（包括本案）。林志玲一审的诉请为：1.判令一推公司立即停止实施侵犯林志玲肖像权、姓名权的行为；2.判令一推公司向林志玲赔礼道歉，出具书面的致歉声明，在侵权微信公众号“杭州女人爱时尚”（微信号：×××33）置顶位置连续60日发布内容相同的致歉声明；3.判令一推公司赔偿经济损失15万元及合理维权费用5000元。一审庭审中，林志玲称因案涉微信公众号现已不存在，故撤销其第1项诉讼请求，并明确其第2项诉讼请求为一推公司向林志玲发送书面致歉声明，第3项诉讼请求中的合理维权费用包含律师代理费3000元、公证费100元。 原审法院认为，一、关于一推公司行为是否构成对林志玲肖像权的侵害。我国法律规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。司法实践中，侵害肖像权的构成要件一般包括：行为人具有使用他人肖像的行为；未经肖像权人同意而使用；擅自以营利为目的等非法使用他人肖像。本案中，一推公司在没有获得肖像权人林志玲同意的情况下，擅自在其运营的微信公众号上使用了林志玲的肖像，且此种使用明显是以商业营利为目的的广告推广使用，一推公司行为符合侵害他人肖像权的构成要件，已构成对林志玲肖像权的侵害。二、关于一推公司是否构成对林志玲姓名权的侵害。我国法律规定，公民享有姓名权，禁止他人干涉、盗用、冒用。本案中，一推公司为了推销案涉手膜，在案涉文章中称该手膜为“来自志玲家的手膜”，容易使社会公众误认为该手膜产品系由林志玲生产或销售，但一推公司并未举证证实该产品系由林志玲生产、销售或者与林志玲有其他直接关联关系，故应认定一推公司冒用林志玲的姓名权。三、关于责任承担。关于赔礼道歉。因本案案涉微信公众号现已不存在，林志玲仅要求一推公司向林志玲进行书面道歉，赔礼道歉的范围实际要小于一推公司侵权行为所造成的影响范围，故林志玲要求一推公司出具书面致歉声明的诉讼请求，理由正当，原审法院予以支持，相关内容须经原审法院审核。关于经济损失。因林志玲未举证证明其因侵权所遭受的损失，也未举证证明一推公司因此所获得的利益，故原审法院根据林志玲的知名度、肖像及姓名的商业价值，一推公司的过错程度、使用林志玲肖像和姓名的方式、案涉文章的传播范围及影响力、对林志玲正常肖像及姓名商业利用的损害程度，以及林志玲为制止侵权行为委托了律师、对证据进行了保全等因素酌情确定一推公司赔偿林志玲经济损失（含合理开支）人民币10000元。一推公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、杭州一推网络科技有限公司于判决生效之日起十日内向林志玲出具书面赔礼道歉声明（内容须经原审法院审核，若逾期不履行该判决义务，原审法院将选择一家在全国范围内公开发行的报刊刊登本判决的主要内容，费用由杭州一推网络科技有限公司负担）；二、杭州一推网络科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿林志玲经济损失（含合理维权费用）人民币10000元；三、驳回林志玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1175元，由林志玲负担550元，由杭州一推网络科技有限公司负担625元；公告费300元，由杭州一推网络科技有限公司于判决生效之日起十日内直接向林志玲支付。 宣判后，林志玲不服，向本院提起上诉称：一、一审判决的经济损失（含合理维权费用）赔偿金额明显偏低，与上诉人的知名度、影响力、损失及实际支出不符，与被上诉人过错程度、侵权影响等情形不符。上诉人系知名度较高的华语影视女演员、模特、主持人，广受公众喜爱和肯定，出演了大量影视剧，参与录制了许多电视节目，获得了众多奖项和荣誉，并代言了众多知名品牌，因此上诉人的肖像及姓名具有极高的商业价值。本案被上诉人除了肖像侵权行为，同时存在盗用、冒用上诉人姓名的姓名权侵权行为。被上诉人明知涉案手膜产品的生产与销售与上诉人并无关系，故意使用“志玲家的手膜”“林志玲竟然靠这个保养手”等一系列极具误导性的宣传文字进行虚假宣传，该侵权行为主观故意明显、恶意较大。上述行为不仅侵犯了上诉人的合法权益，还属于利用虚假宣传内容欺骗消费者的违法行为。一推公司的案涉文章发布于2017年1月13日，侵权行为持续达2年多之久，影响广泛，足见其侵权情形严重。二、被上诉人存在故意拖延诉讼时长，浪费司法资源的恶劣行为。本案一审时被上诉人缺席审理，法庭采取公告送达后以被上诉人缺席的方式进行审理。一审判决后被上诉人立刻出现，并表示愿意履行一审判决。这一事实说明，被上诉人存在故意躲避一审法院送达的行为，存在恶意延长诉讼时间、浪费司法资源的行为。同时，被上诉人的反应进一步证明一审法院的判赔金额对其并未起到法律制裁及教育作用。本案判赔金额不利于提高微信公众号运营主体尊重他人合法权益的法律意识，也无法起到督促侵权主体依法运营微信公众平台的积极教育作用。综上，本案一审判赔金额偏低，不足以弥补上诉人的损失及惩戒被上诉人的违法行为。林志玲的二审诉讼请求为：1、撤销原审判决，改判被上诉人赔偿经济损失（含合理维权费用）15.5万元；2、一二审诉讼费用由一推公司承担。 被上诉人一推公司答辩称：从公众号文章的内容可以看出，文章中没有任何贬低林志玲女士的内容，更多的是对林志玲女士的赞赏。公众号文章自2017年1月13日发布以来，根据上诉人提交的证据显示，阅读量只有1049，点赞量为1，说明该文章的传播范围和传播量极为有限，被上诉人的侵权行为显著轻微，并且该公众号已经不存在，侵权行为已经停止。因此，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，双方对于一推公司发布的案涉文章构成对林志玲肖像权、姓名权的侵害均无异议。本案二审的争议焦点为原审判决认定的赔偿金额是否合理。对于侵害肖像权、姓名权的民事责任承担，应当考虑行为人的过错程度、侵权行为的影响范围以及行为的目的、方式、后果等因素。同时，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。本案中，林志玲未举证其因一推公司发布案涉文章所遭受的财产损失情况，亦未证明一推公司据此获得的利益，故原审法院结合一推公司发布的案涉文章的阅读量、案涉公众号于一审诉讼中已不存在的事实、案涉文章使用林志玲姓名及肖像的方式、对林志玲正常姓名及肖像商业利用的损害程度及林志玲的合理维权开支等因素，酌情确定由一推公司赔偿林志玲1万元，于法有据，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1125元，由上诉人林志玲负担。林志玲于本判决送达之日起十五日内来本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判员  石清荣 审判员  俞建明 审判员  孔文超 二〇二〇年八月十七日 书记员  毛胜淘