重庆市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝刑终85号原公诉机关重庆市人民检察院第一分院。上诉人(原审被告人)廖剑雄，男，1985年9月16日出生于重庆市潼南区，汉族，初中文化，农民，户籍地重庆市潼南区，住重庆市潼南区。因犯贩卖毒品罪于2006年7月被判处有期徒刑六个月，后因犯贩卖毒品罪于2012年9月12日被判处有期徒刑一年二个月，2013年9月30日刑满释放。因本案于2019年2月3日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。辩护人杨洋，重庆市法律援助中心律师。上诉人(原审被告人)吴炳陈，男，1992年12月1日出生于四川省德阳市，汉族，大学本科文化，无业，户籍地四川省德阳市。因犯运输毒品罪于2017年12月6日被判处有期徒刑六个月，2018年2月6日刑满释放。因本案于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。辩护人任运萍，重庆市法律援助中心律师。重庆市第一中级人民法院审理重庆市人民检察院第一分院指控原审被告人廖剑雄犯制造、贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，被告人吴炳陈犯制造、贩卖毒品罪一案，于2020年5月27日作出(2019)渝01刑初128号刑事判决。宣判后，原审被告人廖剑雄、吴炳陈不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理过程中，上诉人廖剑雄、吴炳陈申请撤回上诉。现已审理终结。重庆市第一中级人民法院判决认定：(一)制造、贩卖毒品的犯罪事实2018年底，被告人廖剑雄、吴炳陈共谋为贩卖而制造毒品甲基苯丙胺(冰毒)，由廖剑雄提供制毒原料及工具、租赁制毒场所、贩卖所制毒品成品，吴炳陈负责实际制造毒品。随后，二人在位于重庆市潼南区甲小区8栋6-1、乙小区10栋13-3租赁房内，以麻黄素为原料，制造毒品甲基苯丙胺。2019年1月17日14时许，民警在重庆市潼南区甲小区8栋6-1租赁房内将正在制造毒品的吴炳陈抓获，并在该房内查获毒品甲基苯丙胺疑似物共计1221.02克、疑似含有甲基苯丙胺的液体共计2956.88克及大量制毒工具。同日16时50分许，民警在吴炳陈的配合下，在该租赁房将涉嫌参与毒品犯罪的吴某某(另案处理)抓获，17时50分许，民警在吴炳陈的配合下，在重庆市潼南区丙小区将廖剑雄抓获，并在该小区车库廖剑雄使用的套牌为渝CXXXXX的本田轿车内查获毒品甲基苯丙胺疑似物1.32克。后民警又在廖剑雄位于潼南区乙小区10栋13-3的租赁房内查获毒品甲基苯丙胺疑似物共计56.49克、疑似含有甲基苯丙胺的液体共计597.11克及大量制毒工具。经检验，上述毒品甲基苯丙胺疑似物、疑似含有甲基苯丙胺的液体中均检出甲基苯丙胺成分。(二)非法持有枪支的犯罪事实2019年1月17日17时许，民警在重庆市潼南区丙小区将廖剑雄抓获后，在其车库内查获枪支疑似物三支。经鉴定，三把枪支疑似物中，一支系以火药为动力发射制式枪弹的非制式枪支；另两支分别系以压缩气体为动力发射制式枪弹的制式枪支和非制式枪支。被告人廖剑雄、吴炳陈到案后如实供述了自己的犯罪事实。认定上述事实的证据，有公安机关《搜查笔录》《提取封存笔录》《称重笔录》《检验报告》《鉴定书》《手机通话记录》《电子物证检查记录》、证人证言、被告人供述等。重庆市第一中级人民法院认为，被告人廖剑雄基于贩卖目的制造毒品甲基苯丙胺1278.83克、含有甲基苯丙胺成分的液体3553.99克，其行为已构成制造、贩卖毒品罪；廖剑雄非法持有枪支三支，其中以火药为动力发射制式枪弹的非制式枪支一支，以压缩气体为动力发射制式枪弹的枪支二支，其行为还构成非法持有枪支罪。廖剑雄一人犯数罪，依法进行并罚。被告人吴炳陈基于贩卖目的制造毒品甲基苯丙胺1278.83克、含有甲基苯丙胺成分的液体3553.99克，其行为已构成制造、贩卖毒品罪。在共同制造、贩卖毒品犯罪中，廖剑雄和吴炳陈二人犯罪地位和作用相当，不区分主从，均对共同实施的犯罪承担刑事责任。廖剑雄系毒品犯罪再犯，依法从重处罚，鉴于其到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。吴炳陈系累犯、毒品犯罪再犯，依法从重处罚。吴炳陈协助公安机关抓捕廖剑雄，依法认定为重大立功，但鉴于吴炳陈的协助行为实际作用不大结合其在共同犯罪中负责具体制造毒品的关键作用、制造毒品的数量，决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条，以及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项的规定，判决：被告人廖剑雄犯制造、贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人吴炳陈犯制造、贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对公安机关扣押的毒品、制毒工具予以没收。上诉人廖剑雄的辩护人提出涉案毒品有部分经鉴定为痕量，不应计入制造、贩卖毒品的数量中，本案毒品未流入社会，廖剑雄如实供述，认罪态度好，请求对廖剑雄从轻或减轻处罚。上诉人吴炳陈的辩护人提出一审判决对吴炳陈量刑过重，但鉴于吴炳陈上诉后自愿撤回上诉，辩护人尊重吴炳陈本人意愿，对其撤回上诉无异议。经审理查明，重庆市第一中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据已在一审开庭时当庭举示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于上诉人廖剑雄的辩护人提出涉案毒品有部分经鉴定毒品含量为痕量，不应计入廖剑雄制造、贩卖毒品的数量中的辩护意见。经查，根据刑法的规定，毒品以查证属实的数量计算，不以纯度折算，因此，辩护人提出以查获的部分毒品经鉴定含量极低，不应计入毒品的数量的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于廖剑雄的辩护人提出本案毒品未流入社会，廖剑雄如实供述，认罪态度好，请求对廖剑雄从轻或减轻处罚，以及吴炳陈的辩护人提出一审判决对吴炳陈量刑过重的意见。经查，廖剑雄、吴炳陈归案后虽能如实供述自己的犯罪事实，但是涉案毒品系公安机关及时查获才未流入社会，且一审判决在量刑时已综合考虑廖剑雄、吴炳陈的罪行及量刑情节，依法判处相应的刑罚，量刑适当，故前述认为一审判决量刑过重，请求从轻或减轻处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人廖剑雄基于贩卖目的制造毒品甲基苯丙胺1278.83克、含有甲基苯丙胺成分的液体3553.99克，其行为已构成制造、贩卖毒品罪；廖剑雄非法持有枪支三支，其中以火药为动力发射制式枪弹的非制式枪支一支，以压缩气体为动力发射制式枪弹的枪支二支，其行为还构成非法持有枪支罪。廖剑雄一人犯数罪，依法进行并罚。上诉人吴炳陈基于贩卖目的制造毒品甲基苯丙胺1278.83克、含有甲基苯丙胺成分的液体3553.99克，其行为已构成制造、贩卖毒品罪。廖剑雄负责出资购买制毒原材料、制毒工具、提供制毒场地，并负责贩卖毒品，吴炳陈负责具体制造毒品，二人系制造、贩卖毒品的共同犯罪。廖剑雄曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，刑罚执行完毕后又犯制造、贩卖毒品罪，系毒品犯罪再犯，依法从重处罚；鉴于其到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。吴炳陈曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯制造、贩卖毒品罪，系累犯、毒品犯罪再犯，依法从重处罚。吴炳陈协助公安机关抓捕廖剑雄，依法认定为重大立功。但鉴于案发前民警已在廖剑雄住家附近布控，吴炳陈的协助行为仅限于将其引诱出门便于民警在户外将其抓获，故吴炳陈协助抓捕廖剑雄的实际作用不大，结合其在共同犯罪中负责具体制造毒品的关键作用、制造毒品的数量，对其从轻处罚。原判决认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确、量刑适当。在本院审理过程中，廖剑雄、吴炳陈自愿申请撤回上诉，符合法律规定，依法予以准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：准许上诉人廖剑雄、吴炳陈撤回上诉。重庆市第一中级人民法院(2019)渝01刑初128号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。本裁定为终审裁定。审判长 蒲 海审判员 林 梅审判员 陈佳佳二〇二〇年八月二十五日书记员 万晶鑫