陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终588号上诉人（原审原告）：李英，女，1951年02月10日出生，汉族，陕西省汉中市汉台区人，住汉台区。委托诉讼代理人：景兰江，陕西嘉盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：段雨欣，陕西嘉盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）樊丽霞，女，1962年04月13日出生，汉族，陕西省汉中市汉台区人，住汉台区，中国人寿保险股份有限公司汉中分公司退休职工。被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司汉中分公司,住所陕西省汉中市汉台区。负责人：李娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴军，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斯扬，陕西锐博律师事务所实习律师。上诉人李英、樊丽霞因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司汉中分公司（以下简称人寿保险汉中分公司）民间借贷纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李英上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，改判人寿保险汉中分公司、樊丽霞连带偿还原告借款本金50000元，并以下欠本金50000元为基数自2016年12月6日起至实际清偿之日，以年利率8%向上诉人计付利息；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人人寿保险汉中分公司承担。事实与理由：一、一审法院对樊丽霞行为归属错误。一审法院错误认定樊丽霞经手向上诉人李英借款是个人行为，而非职务代理行为。理由如下：1、保险公司长期以来有组织的实施从民间吸储购买保单，即所谓规模保单的行为。从樊丽霞提交的证据显示，2012年以前保险公司工作人员何某某、唐某某、樊丽霞以及营业二部全体人员长期通过加盖保险公司印章，向社会大众借款购买保单，然后退保还钱。保险公司工作人员大规模参与这一行为，可以表明向民众借款不是个人行为，而属于保险公司有组织的行为；2、樊丽霞实施的是职务代理行为。樊丽霞作为保险公司工作人员，在保险公司的办公室里收取借款，并向储户出具加盖保险公司印章的条据，收取的钱款是为解决保险公司的遗留问题，因此，樊丽霞的行为本身是在实施由保险公司授权的代理行为，其结果应当由被代理人，即保险公司承担；3、即使公章为假，樊丽霞实施的是表见代理行为，被上诉人人寿保险也应当承担责任。尽管保险公司一再否认公章的真实性，但樊丽霞在办公室收取借款，并向储户出具盖有保险公司印章的证明，作为储户的上诉人李英则有理由相信樊丽霞代理该借款业务。因此，此时樊丽霞构成表见代理行为，保险公司应当承担表见代理的后果；二、一审法院责任分配错误。依据《民法通则》第六十七条规定，保险公司与樊丽霞明知任何单位和个人不得办理储蓄业务，但仍进行违法借贷，保险公司与樊丽霞应当对借款本息的偿还承担连带责任。一审判决樊丽霞承担全部清偿责任，明显错误。上诉人樊丽霞上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判由人寿保险汉中分公司承担该项判决之履行义务；二、本案诉讼费由被上诉人人寿保险汉中分公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人是被上诉人人寿保险汉中分公司正式职工，2008年12月，人寿保险汉中分公司要求“为确保完成全年规模保单任务，要求从客户处集资，年利率为4%-5%，用募集来的资金统一购买中国人寿分红型个险产品，以应付年度任务考核。待考核期一过，将这些名义保单统一退保，所产生的退保损失及承诺客户的借款本、息，公司通过财务处理予以解决。”自2008年底至2011年9月30日期间，营业二部共募集资金5092010元，其中的3247973元交给公司按正常程序办理规模保单，其他用于开展工作支出，通过退保手续，公司以规模保单的保费、红利、佣金等名义，实际退还营业二部共1928737.07元，营业二部共给客户归还借款本金和利息4104377元，又支付营销人员津贴、佣金及垫资626920.99元，共支出金额为4731297.99元。至2011年9月，人寿保险汉中分公司应处理而未处理的营业二部规模保单账务（亏空）为2802560.92元。2011年10月，人寿保险汉中分公司机构调整，上诉人被免去经理职务，此时人寿保险汉中分公司融资活动仍在进行，但对上诉人任营业二部经理时的融资借款形成的欠账，人寿保险汉中分公司一直推脱不处理。这一事实有全部账务资料以及营业二部内勤唐某某向公安机关所做的陈述等充足证据证明，一审判决以上诉人不能提供相应证据为由，而对该项事实不予认定，明显错误；2、2014年因多名客户到公司和上诉人争执要求退款，上诉人找到经理罗某某，要求公司尽快予以解决。根据罗某某意见，上诉人从营销中心马妮处领取了加盖“中国人寿保险股份有限公司汉中分公司业务处理专用章（2037）（非订立新合同章）”业务方章的空白纸张，以人寿保险汉中分公司的名义向李英和他人借钱，用以偿还人寿保险汉中分公司的应付债务。上诉人的行为取得了公司负责人的授意和默许，以公司的名义处理事务，属于职务代理行为；3、上诉人以人寿保险汉中分公司名义向被上诉人李英借款5万元，收款后均用于归还人寿保险汉中分公司的借款，同时债权人向上诉人交还借据原件。上诉人持有债权人交付的凭证，足以证明上诉人用该笔借款清偿了人寿保险汉中分公司应付债务的事实，一审判决对该项事实不予认定，属认定事实不清；二、一审判决责任归属错误。上诉人向被上诉人李英借款的动机和目的，在于清偿人寿保险汉中分公司的应付债务。事实上，上诉人也已将全部借款用于人寿保险汉中分公司的债务清偿。对本案借款的归还，应由借款的实际使用人，即人寿保险汉中分公司承担，一审判决判令上诉人全部承担债务清偿责任，与事实不符。被上诉人人寿保险汉中分公司针对二上诉人的上诉答辩称，一、一审法院认定事实清楚。李英与樊丽霞个人之间存在借贷关系，对外借款及利息数额均由樊丽霞决定，借款款项由樊丽霞个人收取并其本人支配，同时此前的还款人也为樊丽霞，这些事实一审中有充足的证据证明；二、一审法院对樊丽霞行为性质认定正确。被上诉人与李英之间没有借贷关系，樊丽霞的行为不构成表见代理。理由如下：1、被上诉人不存在吸收存款付息的业务，也从未收取李英所出借的款项、同时并未委托樊丽霞对外借款；被上诉人对该笔借款事实、许诺的利息数额并不知情，且从未给李英支付过利息；因此被上诉人与李英之间无民间借贷关系；2、樊丽霞的行为不构成表见代理。樊丽霞属被上诉人的退休职工，向李英借款时是被上诉人的保险销售代理人，与被上诉人之间为委托代理销售保险关系。樊丽霞通过私刻印章对外许诺高息借钱，所借款项均由自己支配，其认为自己是被上诉人的代理人，于法无据；3、表见代理需要相对人李英善意且无过失。本案中，被上诉人正常业务是经营保险业务，并不包括吸收存款、借款；且被上诉人属于非银行金融机构，樊丽霞所用印章也明显注明“非订立新合同章”。上述事实皆说明李英将樊丽霞行为误以为是公司行为，其本身没有尽到一般人的谨慎注意义务所致，不构成善意第三人，樊丽霞不构成表见代理。因此一审法院认定樊丽霞实施行为系个人行为，符合法律依据。4、根据“九民会纪要”第41条规定，本案樊丽霞吸收存款的行为要认定为被上诉人的行为，应当有被上诉人的授权；如果认为职务代理，也应当是其本人的职务范围包含吸收存款的职权。本案中，樊丽霞并没有被上诉人的授权，且使用的印章系伪造，仅凭私刻的被上诉人印章，不能证明是被上诉人的有权代理人；四、一审法院责任归属无误。李英上诉理由依据“表见代理”“代理违法的民事责任”，但事实上樊丽霞行为没有公司授权，适用虚假印章，不构成有权代理；同时相对人李英不满足善意且无过失，不是善意相对人，不构成表见代理。被上诉人无需与樊丽霞承担连带还款责任。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李英向一审法院起诉请求：1、判令被告人寿保险汉中分公司、樊丽霞连带偿还原告借款本金5万元，并以下欠本金5万元为基数自2015年12月4日起至实际清偿之日，以年利率8%向原告计付利息；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定，被告樊丽霞原系被告人寿保险汉中分公司员工,2012年被告樊丽霞到达退休年龄，同年4月13日被告人寿保险汉中分公司和被告樊丽霞签订《保险代理合同》，被告樊丽霞继续从事保险代理业务。2014年12月5日，被告樊丽霞向原告李英借款5万元，并向原告出具《证明》一份，载明：“你于二〇一四年十二月五日存入我司人民币伍万元整，存期壹年，年利息8%，如有急用提前告知”。该《证明》落款为：人寿保险汉中分公司城区专业化公司，证明人樊丽霞、陈丽蓉，并加盖“中国人寿保险股份有限公司汉中分公司业务处理专用章（2037）（非订立新合同章）”印章。同时，原告将借款5万元交付被告樊丽霞。借款期满，被告樊丽霞向原告支付借款利息至2016年12月5日。2017年4月20日，汉中市公安局汉台分局对被告樊丽霞涉嫌诈骗一案立案侦查。2019年1月21日，汉中市汉台区检察院作出汉区检刑不诉[2019]4号《不起诉决定书》，决定对樊丽霞不起诉。原告因索款无果，遂于2019年3月25日向法院提起诉讼。2019年5月13日，汉台区法院作出（2019）陕0702民初1573号民事裁定书，以该民间借贷纠纷涉嫌刑事犯罪为由，将案件移送汉中市公安局汉台分局。原告不服该裁定，上诉至汉中市中级人民法院。2019年7月11日，陕西省汉中市中级人民法院作出（2019）陕07民终871号《民事裁定书》，裁定撤销汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初1573号民事裁定书，指令汉中市汉台区人民法院继续审理。本案开庭审理中，被告樊丽霞认可在2014年12月5日其向原告出具的《证明》中，落款“陈丽蓉”的签名系樊丽霞代写，并非陈丽蓉本人所签。对该《证明》上加盖的“中国人寿保险股份有限公司汉中分公司业务处理专用章（2037）（非订立新合同章）”印章，被告人寿保险汉中分公司称并非被告公司印章，系被告樊丽霞私自伪造。被告公司该枚印章一直由原公司城区个险化专业支公司的马妮保管，直至停用。2014年8月1日公司将该枚印章上交至省公司封存。而被告樊丽霞称在马妮保管该枚印章期间，经被告公司经理批准，马妮将加盖“中国人寿保险股份有限公司汉中分公司业务处理专用章（2037）（非订立新合同章）”的空白纸张交由被告樊丽霞，但被告樊丽霞并未提交证据证明该事实。一审法院认为，本案原告将5万元以借款方式交付被告樊丽霞，并约定借款利息和借款期限，被告樊丽霞亦认可借款事实。本案双方争议的焦点是该笔借款是被告樊丽霞个人借款行为，还是樊丽霞代表被告人寿保险汉中分公司的借款行为。首先，对被告樊丽霞向原告出具的证明上加盖的“中国人寿保险股份有限公司汉中分公司业务处理专用章（2037）（非订立新合同章）”是否虚假问题，其一，从本案查证的事实，被告樊丽霞从未保管过该枚印章。樊丽霞在庭审中认可该枚印章一直由被告保险公司原城区个险化支公司的马妮保管，被告樊丽霞称被告公司经理曾让马妮给其加盖印章的空白纸张，但该事实被告樊丽霞并未提交任何证据证明。在公安机关对被告樊丽霞涉嫌诈骗刑事案件侦查中，马妮的证言陈述其从未给樊丽霞在空白的纸张上加盖过该枚印章；其二，被告樊丽霞在公安侦查阶段的自述认可自己私刻“中国人寿保险股份有限公司汉中分公司业务处理专用章（2037）（非订立新合同章）”的事实经过；其三，陕西省汉中市公安局司法鉴定中心《印章印文鉴定书》（陕）公（汉）鉴字（2017）38号，对2009年至2016年樊丽霞所用的印章与被告人寿保险汉中分公司该枚印章进行比对后，鉴定意见是：所提取的两枚印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成。综上，被告樊丽霞给原告出具的证明上加盖的“中国人寿保险股份有限公司汉中分公司业务处理专用章（2037）（非订立新合同章）”并无证据证明系被告人寿保险汉中分公司真实印章。其次，本案原告的借款是以现金形式交给樊丽霞个人，并未交被告人寿保险汉中分公司，被告樊丽霞也没有证据证明被告人寿保险汉中分公司有集资存款的业务或授权其对外进行集资存款的业务委托等，故对原告诉称和被告樊丽霞辩称该笔借款系被告樊丽霞代表被告人寿保险汉中分公司的借款行为，理由不能成立，原告诉请判令被告人寿保险汉中分公司偿还借款本息，不予支持。被告樊丽霞向原告出具证明并收取借款，理应承担向原告偿还借款及利息之民事责任。原告李英和被告樊丽霞约定按年利率8%计付借款利息，并不违反法律规定，故对原告诉请的借款利息予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百零六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十九条（二）款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告樊丽霞自本判决生效之日起30日内，向原告偿还借款5万元，并支付借款利息（按年利率8%计付，从2016年12月6日算至债务履行清结止）；二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费1480元，由被告樊丽霞负担。二审中，当事人围绕其主张提交了证据，本院组织双方进行了质证。上诉人樊丽霞提交证据包括：1、证人杨某某出庭证言，杨某某曾与樊丽霞共事，拟证明营业二部开展过个人存款业务，杨某某本人曾将资金放入公司，第二年返还，樊丽霞的行为并非个人行为；2、证人肖某某、杭志华书写的证明各一份，证实其曾将钱存入营业二部，樊丽霞向他们出具存款证明，到期后樊丽霞将款项连本带息支付给他们；3、中国农业银行已销户活期账户明细清单、原营业二部遗留账目付款表，拟证明保险公司在2013年给樊丽霞支付47万余元规模保费差额以解决存钱客户遗留问题，说明公司对樊丽霞的行为是认可的。经质证，上诉人李英对以上证据的真实性及证明目的均无异议。被上诉人人寿保险汉中分公司对证据1、2的真实性及证明目的均提出异议不予认可，认为证人只是从樊丽霞处听说有相关业务，但保险公司没有权利吸收存款，出具二份书面证明的证人应当出庭作证，且二份证明内容基本一致，明显非其本人真实意思表示。对证据3中原营业二部遗留账目付款表的真实性不予认可，认为是樊丽霞单方制作的。对中国农业银行已销户活期账户明细清单的真实性予以认可，但不认可证明目的，认为公司向樊丽霞支付47万余元是因樊丽霞退休后，公司为彻底解决遗留问题，在樊丽霞承诺其在职期间经手的所有业务及经济事项全部清理完毕的情况下，才向其支付了该款，用于消除其给公司带来的负面影响。经审核，因证人当庭证言不能达到上诉人的证明目的，且出具书面证明的证人也未出庭接受质询，证明真实性无法确定，故本院对樊丽霞所提交证据1、2不予采信。对证据3中的中国农业银行已销户活期账户明细清单的真实性予以采信。证据3中原营业二部遗留账目付款表，仅有樊丽霞在落款处签字，其形成时间和真实性无法确定，故不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案现主要争议焦点在于：一、樊丽霞对外借款行为是否构成职务代理或委托代理；二、樊丽霞的行为是否构成表见代理。关于争议焦点一。民法总则第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。职务代理需满足的条件是：代理人是法人或非法人组织的工作人员、代理事项必须是其工作职责范围内的事项、必须以法人或非法人组织的名义实施。本案中樊丽霞早已从人寿保险汉中分公司退休，其身份已经不是公司员工，在向李英借款时樊丽霞的身份仅是保险代理人，保险代理人所从事的保险代理活动属于一般的委托代理范畴而非职务代理范畴，且开展向不特定对象吸收存款、支付利息或对外借款均非保险公司业务范围，也不属于樊丽霞职权范围内的事项，故本案不存在职务代理的问题。上诉人称检察机关决定对樊丽霞不起诉也足以说明樊丽霞的行为是职务行为而非个人行为，本院认为，检查机关未起诉的原因是认为樊丽霞涉嫌诈骗犯罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件，但刑事部分未起诉并不能得出樊丽霞的行为在民事范畴中构成职务代理的结论，故上诉人认为樊丽霞构成职务代理的观点依据不足，一审未予支持正确。同时，本案中樊丽霞与人寿保险汉中分公司之间也不构成一般的委托代理关系。根据本案已查明案件事实，樊丽霞以高额利息对外借款，在对外借款及还本付息的过程中，其并未取得任何人寿保险汉中分公司的相关授权委托书、介绍信、任命书，借款的金额、利息标准、借期长短均系樊丽霞自行决定，款项也均交予樊丽霞个人由其支配，现无证据证实人寿保险汉中分公司曾授权樊丽霞开展对外借款活动，仅从樊丽霞在人寿保险汉中分公司大楼里上班也不能得出保险公司就授予了樊丽霞有对外借款权限的结论，且樊丽霞自认本案中5万元款项的用途是偿还之前债务，并没有购买任何保险产品，其在公安机关讯问中明确陈述出具借款证明未经过人寿保险汉中分公司授权，是其个人行为。综上，依据现有证据也不能证明樊丽霞对外借款的行为构成委托代理。同时依据民法总则第171条第二款关于无权代理追认的规定，追认需要有明确的时间限制，且追认必须有明确的表示，不得以默许的方式推定同意。本案借款过程中李英并未向人寿保险汉中分公司提出过任何追认的请求，上诉人称在事发以后人寿保险汉中分公司为维护公司形象曾支付给樊丽霞的47万余元款项表明了公司对樊丽霞行为进行追认，但该主张并不符合追认的法律规定，并不能产生追认的法律效果。关于争议焦点二樊丽霞的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。成立表见代理，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的外观表象，而且要求相对人主观上善意无过失相信行为人有代理权。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。本案中，众所周知保险公司属于非银行金融机构，其正常业务是经营保险业务，并不包括对外吸收存款支付利息甚至对外借款，而李英为出于获取利息的目的，未审查保险公司是否能开展该项业务，轻易将大额款项直接交付给樊丽霞个人而非汇入人寿保险汉中分公司账户，樊丽霞在收到钱款后仅个人出具一份证明，该证明上仅有樊丽霞私刻的印章，且该印章上也明确注明“非订立新合同章”，李英未尽到合理审慎的审查义务，其认为开展该项业务的是人寿保险汉中分公司，但在整个出借款项过程中均未向人寿保险汉中分公司进行核实，不能满足相对人的合理信赖、诚信无过失条件，现主张其善意无过失证据并不充分，理由不能成立。一审认定樊丽霞行为不够成表见代理并无不当，本院予以维持。基于前述理由，樊丽霞的借款行为既非职务行为或委托代理行为，亦不构成表见代理，其对外借款所产生的后果应由其个人承担，一审判令人寿保险汉中分公司不承担连带偿还责任正确，本院予以维持。综上，上诉人樊丽霞、李英的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1480元，由上诉人樊丽霞负担740元，上诉人李英负担740元。本判决为终审判决。审 判 长  张 杪审 判 员  房建军审 判 员  岳 媛二〇二〇年八月二十日法官助理  冯 婧书 记 员  邵育刚1