山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4206号上诉人（原审被告）：河北旭泓动物药业有限公司。住所地：河北省石家庄市鹿泉区上庄镇大车行村。法定代表人：宋志诚，该公司经理。委托诉讼代理人：王虎军，男，1962年11月9日出生，汉族，系该公司职工，住河北省石家庄市桥西区。委托诉讼代理人：李建民，河北姜钟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于旭萍，女，1976年8月18日出生，汉族，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：林英，山东宁欣英辉律师事务所律师。上诉人河北旭泓动物药业有限公司因与被上诉人于旭萍财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初4356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人河北旭泓动物药业有限公司上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：一、山东誉华恒信资产评估事务所出具的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。1.鉴定程序不合法，一审法院并未就案件需要进行鉴定通知上诉人，上诉人也未参与鉴定环节。2.鉴定意见的记载相互矛盾，该鉴定意见中载明资产损失现场已不存在，但又记载资产损失的种类和数量由海阳市人民法院提供。3.一审判决中载明鉴定时上诉人的代理人拒不到场，但一审法院并未要求上诉人的代理人参加清点工作，上诉人在收到一审判决后进行阅卷时也未发现附在报告书中的照片。4.一审法院向鉴定机构提供的资产损失的种类和数量均是被上诉人捏造的。二、上诉人生产的产品不是假冒伪劣产品。上诉人是经农业部批准并经GMP认证的正规兽药生产企业，同时涉案药品是合格的兽药产品。在本案中没有证据证明上诉人的产品是假冒产品，根据法律规定，兽药质量监督、检验、鉴定的法定专业技术机构是各级农牧行政管理机关设立的兽药监察所，县级的海阳畜牧兽医局无权作出假药的认定。三、上诉人生产的产品与被上诉人的损害结果之间没有因果关系。被上诉人没有证据证明使用上诉人的产品与其损害结果之间存在因果关系，同时上诉人生产的同类产品在山东市场甚至是全国其他市场均未发生此类现象。四、2015年6月4日畜牧行政管理部门对成冲的询问笔录及2015年6月9日畜牧行政管理部门对被上诉人的询问笔录，能够证明：1.被上诉人的貂在使用上诉人的产品前已经生病，2.被上诉人的貂产仔一千五六百只并存活，3.被上诉人在发现情况不对时并没有请兽医，而是擅自用药，4.被上诉人不准许化验貂和药，5.被上诉人的用药量很小，共喂4包阿莫西林(应该是每天一包，一包的含量是200克，一包按正常投喂可以喂500-800只貂，被上诉人共500对种貂，每天一包的用量不会产生任何的不良反应)，6.损害结果是大群减食、产仔率低和空怀，7.被上诉人的损害结果是多种原因共同导致的。被上诉人于旭萍答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。于旭萍向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告经济损失443730元。一审法院认定事实如下：原告系养貂专业户，2015年4月原告养殖的貂在怀孕期生病，原告到海阳市兽医站购买被告河北旭泓动物药业有限公司生产的强效头孢阿莫西林，水貂服用后出现母貂空怀、流产和小貂死亡的现象。原告立即向海阳市畜牧兽医局报案，该局进行了调查，认定被告生产的兽药强效头孢阿莫西林为假药，于2015年6月8日作出海畜罚（2015）第4号海阳市畜牧兽医监督行政处罚决定书，处罚决定没收未售出的假兽药强效头孢阿莫西林11包，没收违法所得228元，罚款人民币1800元。并申请烟台市畜牧兽医局对被告河北旭泓动物药业有限公司协查。在协查申请中称：“从产品外包装上确认河北旭泓动物药业有限公司生产的强效头孢阿莫西林（批准文号（2011）030041199）属于复方药，认定为假药，使用后导致大批量幼貂死亡、母貂空窝孕等严重不良情况。海阳市畜牧兽医局对原告的损失进行调查，原告养殖种貂500对，死胎、流产、空怀约220窝，庭审中原告申请对损失进行鉴定。2018年5月3日山东誉华恒信资产评估事务所对损失进行了鉴定，鉴定结论为：死亡貂损失为112530元，空怀母貂产量损失为170500元，无效饲养等费用损失为83700元，购买貂种差价损失为77000元，合计443730元。一审法院认为，本案争议焦点：一是鉴定结论涉及到原告损失的认定，二是关于本案所产生的损失与被告生产的产品之间的因果关系以及该因果关系的原因力大小。对于第一个焦点，原告提交了山东誉华恒信资产评估事务所的说明，根据说明，2017年9月5日该鉴定机构鉴定人员于同润、荣风明到海阳市法庭，和法院工作人员及被告代理人一起到冷库清点于旭萍的死貂数量，当时被告的两代理人王虎军、赵文君均在海阳市留格法庭，留格法庭法官叫被告的两代理人一起过去清点，两人拒绝，鉴定机构人员就和法院工作人员一起到冷库进行了清点，并拍了照片附在报告书中。通过说明可以证实本案中鉴定程序合法，鉴定结论已在原审庭审中进行了质证，被告对鉴定结论提出异议，但未能提交证据证实鉴定程序违法或鉴定结论存在错误，法院对鉴定结论依法采信，依据鉴定结论对原告的损失数额依法认定为443730元。对于第二个争议焦点，本案中，原告购买被告生产的强效头孢阿莫西林，造成母貂空怀、流产和小貂死亡的症状。经海阳市畜牧兽医局海畜罚（2015）4号行政处罚决定书认定，留格庄畜牧兽医站经营河北旭泓动物药业强效头孢阿莫西林为假兽药，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任，因此原告的损失被告应当承担赔偿责任。被告辩称药品是处方药，根据药典，阿莫西林不会造成原告所述的症状，但被告没有提供充足证据证明原告养殖的貂出现上述症状与被告生产的兽药“强效阿莫西林”无关，故原告主张其养殖的貂出现母貂空怀、流产和小貂死亡的症状，与被告生产的兽药“强效阿莫西林”有因果关系，并无不当，法院依法认定。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2019年10月28日判决：被告河北旭泓动物药业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告于旭萍各项损失共计443730元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7956元、保全费2739元、鉴定费5000元，由被告河北旭泓动物药业有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由以及被上诉人的答辩理由，本案争议焦点为：一是上诉人对被上诉人的财产损失是否存在过错，应否承担相应赔偿责任；二是山东誉华恒信资产评估事务所作出的鉴定报告能否作为认定本案事实的依据。关于争议焦点一，本院认为，被上诉人购买上诉人生产的强效头孢阿莫西林，给所饲养的母貂服食后，造成母貂空怀、流产和小貂死亡的现象，后经海阳市畜牧兽医局海畜罚（2015）4号行政处罚决定书认定，留格庄畜牧兽医站经营河北旭泓动物药业强效头孢阿莫西林为假兽药，上述事实清楚，证据充分，本院依法予以认定。上诉人主张其生产的强效头孢阿莫西林是处方药，根据药典不会造成被上诉人所述的症状，既未对海阳市畜牧兽医局海畜罚（2015）4号行政处罚决定书提出行政复议，也未向法院提起行政诉讼请求撤销该行政处罚决定书，应认定上诉人生产的强效头孢阿莫西林为假药，在上诉人未能提供充分证据证实被上诉人养殖的貂出现上述症状与上诉人生产的兽药“强效阿莫西林”无关的情况，一审法院认定被上诉人养殖的貂出现母貂空怀、流产和小貂死亡的症状与上诉人生产的兽药“强效阿莫西林”存在因果关系，并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定，产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。因此，本院依法认定上诉人对造成被上诉人的财产损失存在过错，应承担民事赔偿责任。上诉人上诉主张其对被上诉人的财产损失不应承担赔偿责任，理由不成立，本院依法不予支持。关于争议焦点二，本院认为，山东誉华恒信资产评估事务所作出的鉴定结论系经被上诉人申请，原审法院依法委托山东誉华恒信资产评估事务所作出的，上诉人虽对该鉴定意见提出异议，但未能提交证据证实鉴定程序违法或鉴定结论存在错误，一审法院采信该鉴定结论，并据此认定被上诉人的损失数额为443730元，并无不当。上诉人仅以山东誉华恒信资产评估事务所评估时未通知其参加为由主张鉴定程序不合法，理由不成立，本院依法不予支持。因上诉人在一审庭审中未提出重新鉴定申请，二审中要求重新鉴定，但未能提出重新鉴定的正当理由，本院对上诉人提出的重新鉴定申请，依法不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7956元，由上诉人河北旭泓动物药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  曹红岩审判员  殷连泽二〇二〇年八月二十一日书记员  王 玥