湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1349号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司。住所地：广东省广州市天河区体育东路160号15、16、17、27、28楼。代表人：石合群，该公司总经理。委托诉讼代理人：段磊，湖北同联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张小琴，女，1961年2月1日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：朱光红，湖北武当律师事务所律师。原审被告：王培鑫，男，1995年12月24日出生，汉族，住广东省惠来县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安财险广东分公司）因与被上诉人张小琴、原审被告王培鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2020）鄂0302民初2653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险广东分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判（不服金额155035.2元）。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、张小琴左肱骨外科颈及大结节粉碎性骨折并肩关节半脱位被评定为九级伤残的鉴定意见，缺乏鉴定依据、违背鉴定规范，鉴定程序不合法，鉴定意见不具有公正性，故，一审法院不应采信该鉴定意见。1.张小琴在2019年1月9日做鉴定时，并未依照惯例重新就受伤部位拍X片，以显示受伤部位恢复的真实情况。鉴定机构显然违反鉴定规则，采用了三个多月之前的（即2018年9月25日）的光片(片号为：425668)示，“张小琴左肱骨外科颈及大结节粉碎性骨折钢板内固定术改变，骨折愈合中”，该片仅能折射出2018年9月张小琴左肱骨骨折经医院行钢板植入手术治疗后伤口情况，伤残鉴定的时候距离该片又过了三个多月，做鉴定时的骨折愈合情况肯定要好于2018年9月，因此，上诉人有理由怀疑，再次经过三个多月的恢复，张小琴的骨折愈合情况会大有好转。2.法医认为张小琴的左肱骨骨折影响肩关节活动受限，功能丧失大于50%，该推断纯粹系个人主观臆断，没有医院的检查报告单能够佐证，不符合张小琴的实际伤情，也不符合一般逻辑推理。二、一审判决的护理费比张小琴诉请金额高，且护理费标准及护理费天数无任何依据及护理费发票等证据材料予以支持，判决不合理，请求二审法院予以改判。张小琴辩称，1.张小琴左肱骨外科颈骨折，功能恢复较差，鉴定为九级伤残符合其伤情。2.护理的天数包括住院期间及院外雇请护工的时间，没有雇请护工期间参照护理行业标准计算48天。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。王培鑫未陈述意见。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。张小琴向一审法院起诉请求：1.判令王培鑫、平安财险广东分公司赔偿其各项损失共计185781.50元[门诊费720元、后续治疗费15000元、伙食补助费1800元（50元/天×36天）、营养费1080元（30元/天×36天）、残疾赔偿金137820元（34455元/年×20年×20%）、护理费11275元（请护工97天）＋38897元/年÷360天/年×（150天-97天）＝17001.50元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金10000元、交通费360元、共计185781.50元]；2.判令本案诉讼费由王培鑫、平安财险广东分公司承担。一审法院认定事实：2018年5月20日18时44分，王培鑫驾驶粤Ｖ×××××号小型轿车在十堰市东岳路立交桥下尚品家宴馆门前路段将人行道上的行人张小琴撞伤，致张小琴受伤，造成伤人的道路交通事故。该事故经十堰市公安交通管理局事故大队认定，王培鑫承担事故全部责任，张小琴无责任。张小琴受伤后于2018年5月20日至2018年6月25日在十堰市太和医院住院治疗36天，诊断为：左肱骨外科颈粉碎性骨折，左肱骨大结节粉碎性骨折，左肩关节半脱位，右腓骨头骨折，左足舟骨骨折，右侧第2、3跖骨远端骨折，多处皮肤软组织挫伤。后经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定张小琴左肱骨外科颈及大结节粉碎性骨折并肩关节半脱位评定为九级伤残，后续治疗费15000元，护理时间150日。王培鑫的车辆粤Ｖ×××××号小型轿车在平安财险广东分公司购买交强险、商业三者险50万元，有不计免赔。一审法院认为，张小琴因交通事故受伤应得到相应的赔偿。平安财险广东分公司作为粤Ｖ×××××号小型轿车交强险和商业三者险的投保公司，应在其保险范围内承担赔偿责任。平安财险广东分公司关于不承担鉴定费的答辩意见，其商业险保险合同并未明确约定，该答辩意见不予采纳。张小琴符合法律规定的诉讼请求予以支持。核实有效的医疗费发票共计42597.67元；关于护理费，按照鉴定意见150天进行计算，已支出的护理费102天，共计12100元，予以支持，剩余48天按照居民服务业标准进行计算；精神损害抚慰金酌情支持8000元。一审法院依法确认张小琴的各项损失：1.医疗费42597.67元（王培鑫垫付17332.40元、张小琴自付25265.27元）；2.后续治疗费15000元；3.住院伙食补助费1800元（50元/天×36天）；4.营养费1080元（30元/天×36天）；5.残疾赔偿金137820元（34455元/年×20年×20%）；6.护理费17215.20元（38897元/年÷365天/年×48天+12100元）；7.鉴定费2000元；8.精神损害抚慰金8000元；9.交通费360元。以上损失共计225872.87元，其中王培鑫垫付的垫付医疗费17332.40元，护理费825元，共计18157.40元，平安财险广东分公司垫付费用40000元应当从张小琴的赔偿款中扣减，张小琴还应该获得的赔偿共计167715.47元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条之规定，一审判决：一、平安财险广东分公司在交强险、商业第三者责任险限额内赔偿张小琴各项经济损失共计167715.47元；二、平安财险广东分公司在交强险、商业第三者责任险限额内支付王培鑫垫付的医疗费、护理费共计18157.40元；三、驳回张小琴的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1221元，减半收取610.50元，由王培鑫负担。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。二审查明的事实与一审认定事实相一致，本院予以确认。本院认为：一、关于伤残等级的认定问题。平安财险广东分公司针对伤残等级鉴定意见的上诉理由，并非是涉及鉴定程序不合法的问题，而是认为鉴定内容本身违反鉴定规则，缺乏依据。一审中，平安财险广东分公司对一审法院委托作出的司法鉴定意见质证时，质证意见为“保留重新鉴定的权利，庭后7个工作日内提交书面申请，护理时间过长，需结合医嘱综合认定……”，另，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》三十七条第二款规定：“当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。”据此，一审过程中，平安财险广东分公司并未向一审法院提出书面异议或申请，上诉提出鉴定内容违反鉴定规则，缺乏依据。故，平安财险广东分公司的该项上诉请求不成立，依法不予支持。二、关于护理费的认定。1.是否超诉请判决的问题。一审法院虽然认定张小琴的护理费为17215.20元，但扣除王培鑫垫付的825元护理费后，并未超出张小琴起诉主张的护理费金额17001.50元，平安财险广东分公司的该项上诉理由，本院不予采纳。2.护理时间的认定。张小琴的出院医嘱载明“……院外加强康复护理……定期返院复查，视复查情况拆除右下肢支具外固定并指导行进一步功能……遗留患肢疼痛及活动功能受限的可能……”，前述医嘱结合平安财险广东分公司对司法鉴定意见书的质证情况，以及张小琴的受伤部位、伤残程度等，一审法院参照鉴定意见认定张小琴的护理时间为150天并无明显不当。3.护理费标准的认定。根据张小琴提供的附有护工身份证明的四张收条，结合其伤情，其在住院期间雇请护工的护理费标准为165元/天（5天）和150元/天（25天），符合当地护工工资标准，出院后雇请护工的护理费标准均为100元/天（67天），尚低于居民服务业收入标准。综上，一审对住院期间护理费数额的认定，并参照居民服务业计算剩余护理期间的护理费并无不当，二审予以确认。综上所述，平安财险广东分公司的上诉请求不成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费875元，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  张曼二〇二〇年八月三日法官助理柏媛媛书记员奚悦