河南省漯河市郾城区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1103民初1765号原告:河南亿兆德建筑装饰工程有限公司，住所地：漯河市郾城区黄河路东段金汇花园1号楼1幢4号，统一社会信用代码：91411100090936303T。法定代表人：刘雪敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：于华良，河南可速律师事务所律师。被告:漯河陆洲小商品城建设有限公司，住所地：漯河市郾城区淞江路790号，统一社会信用代码：91411100077801658R。法定代表人：孟亚杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：马高峰，河南汇星律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷广辉，河南汇星律师事务所律师。第三人：朱国振，男，汉族，1955年4月11日出生，住河南省漯河市郾城区。原告河南亿兆德建筑装饰工程有限公司（以下简称亿兆德公司）诉被告漯河陆洲小商品城建设有限公司（以下简称陆洲小商品城）、第三人朱国振建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月4日受理后，于2020年7月22日公开开庭审理了本案。原告亿兆德公司的委托诉讼代理人于华良、被告陆洲小商品城的委托诉讼代理人谷广辉、第三人朱国振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿兆德公司向本院提起诉讼请求：1、请求被告陆洲小商品城支付原告工程款2280000元、违约金402000元，合计2682000元;2、被告承担本案诉讼费。事实与理由：2017年3月8日，原告和被告签订《合同书》，约定：被告方将其位于漯河市淞江路与107国道交汇处的义乌国际商贸城配套工程承包给原告，合同总价款3809000元，结算方式是根据施工图纸甲方要求所完成的内容进行核算，施工范围以外增加部分另行计算；另约定被告如不能按时支付合同款项，每逾期一天应按已完成款项金额的0.05%支付给原告违约金，但累计不超过总造价的15%。合同签订后，原告按照合同约定完成部分施工，2019年8月21日，经原、被告协商，双方终止合同，确定原告方已经完成2680000元工程量，双方最终按2680000元进行结算。被告已向原告支付其中的400000元，其余2280000元工程款至今没有支付。为维护原告合法权益，诉至法院，望判如所请。陆洲小商品城答辩称，被答辩人的诉请无事实及法律依据，请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。一、案外人朱国振作为被答辩人的表见代理人，答辩人已与被答辩人就涉案工程款支付问题达成《抵款协议》，双方权利义务终止。从答辩双方签订的《合同书》第五条第1款约定“乙方指定张永刚朱国振”为代表、签署页代表人处“朱国振”的签名，以及《工程结算确认单》签署页“朱国振”的签名、《工程结算书》施工方“朱国振”的签名，可以看出，从答辩双方合同的签约、履行、终结，案外人朱国振一直作为被答辩人方的代表参与其中，根据《合同法》第四十九条表见代理“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，答辩人有理由相信就工程款支付问题，案外人朱国振有权代理被答辩人，故，答辩人与案外人朱国振签订的《抵款协议》可以视为答辩双方已就涉案工程款支付达成一致协议，双方权利义务均已终止。二、退一步讲，如被答辩人与案外人朱国振存在挂靠与被挂靠亦或转包的法律关系，案外人朱国振均系涉案工程的实际施工人，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”的规定，案外人朱国振作为实际施工人，对本案案涉工程款具有独立请求权。根据前述即存的客观事实及相应的法律依据，案外人朱国振就涉案工程款的诉求即可通过诉讼解决，亦可通过非诉、协商方式解决，答辩人与案外人朱国振订立《抵款协议》并履行相关义务的行为，并未对被答辩人权益造成任何损害。故，在被答辩人未向实际施工人朱国振支付涉案工程款的情形下，被答辩人本应当支付的涉案工程款由答辩人代为支付并不违反强制性法律规定。综上所述，被答辩人之所以提起本案诉讼，系因与案外人朱国振存在其他经济纠纷，被答辩人重复主张涉案工程款的行为不仅破坏了业已形成的商业合同、正常进行的市场经济秩序，更加重了当事双方及案外人朱国振的诉累，是对司法资源的严重浪费，被答辩人的诉请无事实及法律依据，恳请依法驳回被答辩人的诉讼请求。第三人朱国振答辩称，当时涉案工程是我挂靠原告实际施工的，在2019年公司即将倒闭时，原告和我签订了一份工程转包合同书，我作为实际施工人可以要求被告直接向我结算，因为原告签订合同是违规的，没有资质，没有安全生产许可证，属于违法经营，所以原、被告签订的合同应该是无效合同。被告已向我结算2680000元，已结算完毕。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据原、被告举证质证、当庭陈述及法庭调查情况，本院认定如下事实：2017年3月8日，原告亿兆德公司（乙方）与被告陆洲小商品城（甲方）签订《合同书》一份，约定由亿兆德公司承包建设陆洲小商品城的漯河市淞江路与107国道交汇处向西700米路北漯河市义乌国际商贸城配套工程，合同借款（含税）3809000元，最终价款按双方约定结算办法，根据合同价款（施工图纸范围内的）和有关工程设计变更及现场签证的有关文件确定的各种款项为最终结算价款。合同另外就工程承包范围、工期、违约等进行了约定。同日，原告亿兆德公司（甲方）与第三人朱国振（乙方）签订《工程转包合同书》，甲方将承包的上述工程转包给乙方，甲方负责按合同要求将被告公司工程款转入甲方指定账号，甲方三天内转给乙方。2019年8月14日，原、被告双方对工程量进行结算确认，工程造价为2680000元。2019年8月20日，原、被告经结算工程价款为2680000元。原告称被告支付其工程款400000元后，下余2280000元未付。2020年1月10日，被告陆洲小商品城及第三人朱国振签订《抵款协议》，被告将居然之家4244号、4262号、4489号、4490号、4459号、4460号、4461号、4462号、4464号、4464号商铺及20019号公寓折抵工程款2280000元给朱国振。庭审前，被告陆洲小商品城申请将朱国振追加为本案第三人参加诉讼。庭审中，原告称其对被告与第三人之间以房抵债的事实不知情。第三人称其与被告达成抵款协议后告知了原告代表常华伟，并把工程结算书及抵款协议交给了常华伟。被告称朱国振在合同书及工程结算单中均有签名，其行为为表见代理，其有理由认为朱国振能够代理原告进行工程结算，且第三人朱国振向其披露了转包合同书，根据其对朱国振系实际施工人的认定，且经原告方的同意其将下余工程款2280000元与第三人达成了抵款协议。另，第三人称其系挂靠原告名义实际施工，原告亦没有建筑资质，原告称庭下核实后提交法庭，但逾期未提交相关证据。本院认为：本案存在两个不同内容的法律关系，一为原、被告签订的承包合同关系，一为原告亿兆德公司与第三人朱国振签订的转包合同关系。朱国振称其与原告亿兆德公司系挂靠关系，原告未取得建筑施工企业资质，且原告未提交证据证明其资质情况，朱国振系涉案工程实际施工人。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定的。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的……”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”。故，本案中，原、被告双方签订的承包合同无效，原告与第三人朱国振签订的转包合同亦为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于合同部分履行后，原、被告双方同意终止合同，并就工程价款进行了结算，最终确认为2680000元。被告向原告支付400000元后，现原告要求被告支付下余工程款2280000元。2019年12月30日最高人民法院作出（2019）最高法民申6732号民事裁定书，认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该解释是对合同相对性的突破，在适用时应予以严格限制。从文义解释来看，该条款直接适用于实际施工人以诉讼方式向发包人主张权利的情形，而对于实际施工人非以诉讼方式向发包人主张权利的情形，并不能直接适用。其次，挂靠施工情形下，虽然实际施工人直接组织施工，但对外仍然是以承包人的名义，承包人可能会因实际施工人的行为对外承担法律责任，也即承包人对建设施工合同的履行具有法律利益。如容许发包人随意突破合同相对性，直接向实际施工人付款，则可能会损害承包的权益，故在缺乏正当理由情况下，发包人不能未经承包人同意，违反合同约定直接向实际施工人支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被告陆洲小商品城未提交其可以直接向第三人朱国振进行工程款结算或者经承包人亿兆德公司同意直接向朱国振进行工程款结算的证据，朱国振也未有证据证明其向承包人主张权利而承包人怠于行使到期债权后向法院提起诉讼要求承包人向其支付工程款，且根据原告与第三人签订的转包合同约定，被告应将工程款转付于原告。故对被告以已向实际施工人支付工程款而对抗原告要求被告向其支付工程款的抗辩，本院不予支持。被告称因朱国振多次签名行为让其有理由相信朱国振能够代理原告进行结算，根据法律规定，代理人代理被代理人为民事行为的，代理效果归被代理人，故即便朱国振代理原告与被告结算，被告的以房抵工程价款应归原告，而非直接归朱国振，且被告称朱国振向其披露转包合同，知悉朱国振为实际施工人，这与被告称的朱国振为原告代理人与为实际施工人身份相矛盾。故被告陆洲小商品城未经原告亿兆德公司同意直接向朱国振的结算付款不属于对本案工程款的有效支付，原告亿兆德公司要求被告陆洲小商品城支付下余工程款2280000元，本院予以支持。对于原告亿兆德公司要求被告陆洲小商品城按照合同约定的违约责任向其支付违约金，因双方签订的承包合同属无效合同，原告按照合同约定主张违约金无法律依据，本院不予支持。但被告陆洲小商品城欠付工程款的事实对原告权益造成损害，故本院酌定按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。因原告未举证证明被告应付工程款的具体日期或者其限定被告于合理期限内向其支付工程款的日期，本院酌定利息自原告起诉之日即2020年6月4日开始计算至工程款实际支付完毕之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告漯河陆洲小商品城建设有限公司于本判决生效后10日内支付原告河南亿兆德建筑装饰工程有限公司工程款2280000元及利息（利息自2020年6月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至工程款实际支付完毕之日止）。二、驳回原告河南亿兆德建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取14130元，保全费5000元，共计19130元，由被告漯河陆洲小商品城建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审判员  鲁芳芳二〇二〇年八月二十日书记员  闫 磊