山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7310号 上诉人（原审原告）：严孝涛，男，1988年7月15日生，汉族，住山东省莒县。 被上诉人（原审被告）：城阳区列车食客餐厅，住所地青岛市城阳区长城南路。 经营者：贺萍萍，女，1976年2月3日生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：杨召奇，系该公司员工。 委托诉讼代理人：陈华，系该公司员工。 上诉人严孝涛因与被上诉人城阳区列车食客餐厅（以下简称列车食客餐厅）劳动争议纠纷一案，不服山东省城阳区人民法院（2019）鲁0214民初7696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 严孝涛上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人支付上诉人：未休年休假工资6404.28元、法定节假日工资28956.32元、加班工资172656.69元，合计208017.29元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初7696号民事判决书事实未查清，适用法律错误。2018年3月7日，上诉人与被上诉人双方签订《劳动合同》，约定合同期2018年3月7日至2021年3月6日，从事厨师岗位。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定，上诉人在被上诉人处工作时已累计工作6年，合同履行期间，上诉人依法享受6.93天带薪休假，被上诉人应支付上诉人未休年休假工资6404.28元。原审依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条作出判决，法律适用错误。上诉人自2018年3月7日起，到被上诉人处从事厨师工作，每日工作时间为早9点至晚20点，合计11小时，上诉人在合同期内的法定节假日及每个周六、周日均上班，被上诉人均未依法支付加班工资。 列车食客餐厅辩称，一、被答辩人请求答辩人向其支付合同履行期间的未休年假工资仲裁已经依法裁决，答辩人已经根据仲裁裁决足额支付，无须再另行支付。二、被答辩人请求答辩人向其支付合同履行期间的法定节假日、双休日、工作日的加班工资无事实及法律依据，答辩人无须支付其任何加班费。三、被答辩人请求答辩人向其支付合同履行期间的防暑降温费，仲裁已经依法裁决，答辩人已经根据仲裁裁决足额支付，无须再另行支付。综上，被答辩人的全部诉讼请求无事实及法律依据，请求法院依法驳回。 严孝涛向一审法院起诉请求：1、列车食客餐厅支付严孝涛合同履行期间未休年休假工资6404.28元。2、列车食客餐厅支付严孝涛合同履行期间法定节假日工资28956.32元。3、列车食客餐厅支付严孝涛合同履行期间加班工资172656.69元（其中，双休日加班工资85020.69元、法定工作日加班工资87636元）。4、列车食客餐厅支付严孝涛合同履行期间防暑降温费1200元。5、列车食客餐厅承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：一、2018年3月7日，严孝涛在列车食客餐厅处从事厨师工作，双方签订《劳动合同》，合同期限自2018年3月7日至2021年3月7日，月均工资6700元，试用期三个月，试用期工资为6000元，列车食客餐厅每月25号通过银行转账的形式向严孝涛支付工资。2019年7月1日，严孝涛离职。 二、申请人（严孝涛）申请劳动仲裁要求被申请人（列车食客餐厅）：1、支付申请人违法解除劳动合同赔偿金40388.55元；2、支付申请人2018年3月7日至2019年7月1日期间法定节假日工资23411.5元；3、支付申请人2018年3月7日至2019年7月1日期间带薪年休假工资9241.38元；4、支付申请人2018年3月7日至2019年7月1日期间加班工资54408.62元；5、支付申请人2018年3月7日至2019年7月1日期间高温费（防暑降温费）1000元；6、要求被申请人出具解除劳动合同书。2019年8月1日，青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会做出青城劳人仲案字[2019]第1657号裁决书，裁决如下：一、被申请人列车食客餐厅于本裁决生效之日起十日内支付申请人严孝涛赔偿金20100元（6700元×1.5个月×2倍）。二、被申请人列车食客餐厅于本裁决生效之日起十日内支付申请人严孝涛带薪年休假工资616.09元（6700元/21.75天×1天×2倍）。三、被申请人列车食客餐厅于本裁决生效之日起十日内支付申请人严孝涛防暑降温费700元（140元×5个月）。四、被申请人列车食客餐厅于本裁决生效之日起十五日内为申请人严孝涛出具解除劳动合同书。五、驳回申请人严孝涛的其他仲裁请求。 一审法院认为，一、依据《职工带薪年休假条例》第二条：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”的规定，庭审过程中，严孝涛、列车食客餐厅双方均认可严孝涛在列车食客餐厅处工作时间为2018年3月7日至2019年7月1日，严孝涛工作时长已超过一年，享受带薪年休假权利，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十二条之规定，经折算后严孝涛应享受带薪年休假1天，因此，以严孝涛每月6700元工资为计算标准，严孝涛应享有的带薪年休假工资为6700元÷21.75天×1天×2倍=616.09元。 二、严孝涛所提交2018年7月考勤表及与鲁诺刘微（列车食客餐厅行政人员）的聊天记录，其中考勤表未加盖列车食客餐厅公章，列车食客餐厅不予认可，而严孝涛与鲁诺刘微的聊天记录中所提及的内容是对2019年5月份考勤的确认，与考勤表不能相互印证，综合两份证据并不能证明严孝涛在列车食客餐厅处工作期间，存在双休日、法定工作日加班以及法定节假日工作的事实，因此，对严孝涛要求列车食客餐厅支付法定节假日工资28956.32元、加班工资172656.69元的诉讼请求，一审法院不予支持。 三、依据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）：“一、企业在岗职工夏季防暑降温费标准调整为：从事室外作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。”庭审过程中，列车食客餐厅称其已根据仲裁裁决第三项向严孝涛支付了防暑降温费700元，严孝涛亦认可已收到该700元，且严孝涛的工作性质不属于室外作业和高温作业人员，应当按照140元的标准支付。 四、关于青城劳人仲案字[2019]第1657号仲裁裁决书第一、四项裁决，双方均未提起诉讼，视为对上述仲裁裁决的认可，一审法院予以确认。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休就实施办法》第五条、第十条、第十二条以及《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）规定判决：驳回严孝涛的诉讼请求。案件受理费10元，由严孝涛负担。 二审中，严孝涛提交如下证据：证据一、书面证人证言三份及证人的工资流水一份。证明事项：被上诉人有考勤，考勤由人事负责，工资流水证明证人是被上诉人处的员工，上诉人每天工作11个小时，节假日也上班。证据二、公司出勤管理规定、钉钉考勤打卡管理规定，原件在被上诉人处。证明事项：公司有考勤，可以证明加班事实。 列车食客餐厅质证意见：证人证言缺乏客观性，对其真实性不予认可。钉钉考勤制度没有原件，对证据形式不予认可。 本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案为劳动争议纠纷。结合双方二审期间的诉辩意见，本案争议焦点为：一、严孝涛要求列车食客餐厅支付未休年休假工资6404.28元有无事实和法律依据；二、严孝涛要求列车食客餐厅支付法定节假日工资和加班工资有无事实和法律依据。 关于第一个争议焦点，根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工累计工作年满一年不满10年的，年休假为5天。严孝涛在列车食客餐厅处工作时间为2018年3月7日至2019年7月1日，严孝涛连续工作时间已经超过一年，应依法享受带薪年休假。严孝涛自2019年3月6日起满一年工作时间，严孝涛年休假天数应当按照剩余日历天数折算确定，计算方式为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×严孝涛全年应当享受的年休假天数5天-当年度已休假天数，故一审认定严孝涛该年度应休带薪为1天并认定列车食客餐厅向其支付带薪年休假工资616.09元，具有事实和法律依据，严孝涛要求支付的带薪年休假工资过高，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，发生劳动争议，当事人对于自己提供的主张，有责任提供证据，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位承担不利后果。本案中，严孝涛主张加班费172656.69元，严孝涛从事的岗位为厨师，考虑到厨师的工作性质和特点，严孝涛应当举证证明加班事实的存在，严孝涛一、二审提交的证据并不能直接证明存在加班事实，故本院对严孝涛主张支付加班费的上诉请求不予支持。关于严孝涛主张的法定节假日工资，因严孝涛在一审提交的2018年7月考勤表显示2018年7月严孝涛休息两天，该考勤表显示用人单位安排严孝涛进行了调休，故严孝涛主张法定节假日加班工资的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人严孝涛的上诉请求不成立；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人严孝涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙向东 审判员  马 喆 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 杨志昌 书记员张旭 书记员于国英