湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1705号上诉人（原审被告）：十堰彪炳置业有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区江苏路3号。法定代表人：杨丽红，该公司董事长。委托诉讼代理人：王富海，湖北同联律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫本巧，湖北同联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：十堰浩宇物业有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区江苏路3号。法定代表人：王涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖建华，湖北南尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗全兵，湖北南尊律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：白锟昊，男，2006年3月16日出生，汉族，户籍登记地址：湖北省十堰市茅箭区，现住湖北省十堰市茅箭区。法定代理人：白某（系白锟昊之父），男，1964年9月26日出生，汉族，户籍登记地址：湖北省十堰市茅箭区，现住湖北省十堰市茅箭区。法定代理人：邓某（系白锟昊之母），女，1969年3月15日出生，汉族，户籍登记地址：湖北省十堰市茅箭区，现住湖北省十堰市茅箭区。被上诉人（原审被告）：罗友俊，男，1973年8月23日出生，汉族，户籍登记地址：湖北省十堰市郧阳区，现住十堰市茅箭区。上诉人十堰彪炳置业有限公司（以下简称彪炳置业）、十堰浩宇物业有限公司（以下简称浩宇物业）因与被上诉人白锟昊、罗友俊健康权纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彪炳置业的委托诉讼代理人莫本巧，上诉人浩宇物业的委托诉讼代理人肖建华、罗全兵，被上诉人白锟昊的法定代理人白某、邓某，被上诉人罗友俊等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彪炳置业上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回白锟昊对我公司的诉讼请求。事实与理由：1.我公司不应承担损害责任。原审判决已经认定我公司是五楼门厅工程的发包方，罗友俊是承包方，双方的协议约定由罗友俊对施工中发生的一切安全事故承担责任，我公司对施工现场没有管理义务，对白锟昊的受伤没有责任。2.原判决认定白锟昊承担10%的责任比例过低，白锟昊进入施工现场受伤，与其法定代理人疏于监护有很大关系。白锟昊的法定代理人辩称，本案发生的根本原因在于施工现场没有任何遮挡，保安也形同虚设，没有阻止小孩进入工地，而小孩在自己的小区里玩耍，不需要父母的陪同，小孩自己不能承担过重的责任，请求二审依法驳回彪炳置业的上诉，维持原判。罗友俊辩称：1.变形缝不是我施工的范围，变形缝这个安全隐患是因彪炳置业在建造楼盘时没有按照规范设计施工造成的。2.彪炳置业违约发包违章建筑造成我方进场就被停工，最终造成损害发生，我没有任何过错。3.白锟昊系被邻居小孩追逐中跌落受伤，追逐一方应当被追加为共同被告。4.浩宇物业的保安见到小孩进入工地没有制止也是重要原因。5.彪炳盛世广场至今没有验收，业主是不能入住的。综上，请求二审依法将本案发回重审。浩宇物业辩称，我方同意彪炳置业的上诉请求，事发处的违章建筑不在物业管理范围之内，也没有交付给物业管理，发生事故我公司不应当承担责任。浩宇物业上诉请求：撤销原判，改判我公司不承担责任或将本案发回重审。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。我公司与彪炳置业系物业服务合同关系，我公司的义务是对房屋建筑本体共用部位进行维护和管理，即依法备案的合法建筑，在双方交付对接的前提下才属于我公司的管理范围。白锟昊坠落的位置根本不在我公司的服务、管理范围内。我公司与白锟昊的损害结果之间不存在因果关系。2.一审判决适用法律错误。彪炳置业使用没有建筑资质的罗友俊施工，二者应当承担连带赔偿责任。我公司与彪炳置业之间系物业服务合同关系，而白锟昊所诉系侵权的范畴，本案究竟是物业服务合同违约还是侵权，两者不能混淆。3.原审判决显失公平。白锟昊在本案中明显存在较大的过错，起码应承担30%的责任才公平。白锟昊的法定代理人辩称，事发原因系施工现场无遮挡，缝隙没有封闭，也未盖住，而孩子当时已经11岁了，无须家长陪同下楼玩耍，请求二审依法驳回浩宇物业的上诉，维持原判。罗友俊辩称，彪炳置业应承担主要责任，浩宇物业接收了楼盘，有安全防护的义务，浩宇物业的保安对跑进工地的小孩没有劝阻，也应承担责任，请求将本案发回重审。彪炳置业辩称，事发地段属浩宇物业的管理范围，罗友俊是否有资质与损害后果的发生没有因果关系。事发时现场有防护措施，我公司已经尽到了管理义务，浩宇物业是否承担责任请法院依法判决。白锟昊向一审法院起诉请求：判令彪炳置业、浩宇物业及罗友俊共同赔偿193257元（不含已垫付的58000元）。一审法院认定事实：2011年10月16日，彪炳置业与浩宇物业签订《物业合同》，委托浩宇物业对其开发的彪炳·盛世广场楼盘进行物业服务，委托管理事项包括房屋建筑本体共用部位（楼盖、房顶、梁、柱、内外墙和基础等承重结构部位、外墙面、楼梯间、走廊通道、门厅、设备机房）的维修、养护和管理等。2017年9月11日，彪炳置业与罗友俊签订《工程承包协议》，约定彪炳置业将五楼门厅工程以总承包方式承包给罗友俊施工，工程造价为23万元，并约定工程过程中所发生的一切安全事故由罗友俊承担。2017年11月5日20时许，白锟昊在彪炳广场2号楼1405平台玩耍时，从该平台上搭建的施工框架穿过，后从该1号楼和3号楼之间的变形缝坠落。于当晚送入十堰市人民医院救治一天后，转入十堰市太和医院继续住院治疗28天，又于2019年1月22日住院进行右股骨颈取除骨折内固定装置手术，住院6天。共计花费住院费50901.9元，检查、复查等医疗费9151.6元，轮椅拐杖费用800元。2018年12月25日，经十堰天平司法鉴定中心鉴定，白锟昊左拇指近节指骨头骨折评定为十级伤残，右股骨颈粉碎性骨折评定为九级伤残，护理时间为自受伤之日起一人护理5个月，营养时限为6个月。事发后，由彪炳置业有限公司出面协调，由案外人沈正军垫付医疗费58000元。2018年8月1日，彪炳置业与罗友俊签订补充协议，约定由彪炳置业预留罗友俊的工程款10万元作为白锟昊事故处理赔付保证金。一审法院结合案件查明情况对本案争议的焦点问题做如下认定：（一）关于责任的认定，一审法院认为：公民享有生命健康权，侵害他人身体造成损害的，侵权人应当对受害人的损害后果承担民事赔偿责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。白锟昊在五楼平台玩耍时，穿越施工框架，从该平台1号楼和3号楼之间的变形缝坠落，系无意思联络的数人竞合侵权行为。罗友俊作为工程承包者，未对其搭建的施工框架采取隔离措施，致小区业主能够自由进入施工场地，是导致侵权结果的原因之一，应当对白锟昊的损害承担相应的责任。彪炳置业有限公司作为彪炳·盛世广场的开发商，未对建筑的变形缝设置防护设施，致使白锟昊从变形缝中坠落受伤，是导致侵权结果的原因之一，应当对白锟昊的损害承担相应的责任。浩宇物业作为该处的物业管理者，未对小区范围内的安全隐患进行排查，未对进入施工场地玩耍的白锟昊进行阻拦，也是导致侵权结果的原因之一，应当对白锟昊的损害承担相应的责任。以上三方分别无意思联络的共同过失，导致白锟昊坠落受伤的事故发生，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，彪炳置业、浩宇物业、罗友俊应对白锟昊的损害按照其过错大小承担相应的赔偿责任。又因为白锟昊的监护人未尽监护职责，放任白锟昊进入有安全隐患施工区域玩耍，也应对损害后果承担一定的责任，依据《侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻彪炳置业、浩宇物业及罗友俊的责任。结合案件查明情况，酌定由彪炳置业对白锟昊的损失承担40%的责任，浩宇物业对白锟昊的损失承担20%的责任，罗友俊对白锟昊的损失承担30%的责任。罗友俊虽辩称其在停工期间搭建了1.7米的防护墙，但是从监控影像上能够明显地看出，施工场地无任何警示标志、无防护设施，故，对罗友俊的答辩理由不予采信，对此罗友俊应承担举证不能的责任。（二）关于损失数额，一审法院做如下认定：1.医疗费：依据白锟昊提交的医疗费票据计算的医疗费共计9151.6元、住院费共计50901.9元，医疗辅助器具费用800元，共计60853.5元；2.住院伙食补助费：白锟昊共住院三次，累计住院天数35日，按照国家机关公务人员出差补助标准计算其住院伙食补助费为1750元（50元/日×35日=1750元）；3.营养费：经鉴定，白锟昊的伤情需营养时限为6个月（180日），据此计算其营养费为30元/日×180日=5400元；4.护理费：依据鉴定意见，白锟昊的护理时间为自受伤之日起一人护理5个月。因作为护理人的其母亲邓某已于2017年11月与公司解除劳动关系，故不应以邓某在岗期间的收入计算其护理费用，结合案件查明情况，按照2019年损害赔偿标准——居民服务行业计算，其护理费为16207元（38897元/年÷12个月×5个月=16207元）；5.伤残赔偿金：依据鉴定意见，确定其伤残系数为0.22，依据《2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》城镇居民人均可支配收入计算其伤残赔偿金为151602元（34455元/年×20年×0.22=151602元）；6.鉴定费：依据鉴定费发票认定为1700元；7.交通费：白锟昊住院35天，根据实际情况酌情支持350元；8.精神损害抚慰金：结合伤残等级，其请求精神损害抚慰金6000元于法有据。以上损失除精神损害抚慰金外共计为237862.5元，该损失应由彪炳置业在其责任范围内赔偿95145元（237862.5元×40%=95145元），由浩宇物业在其责任范围内赔偿47572.5元（237862.5元×20%=47572.5元），由罗友俊在其责任范围内赔偿71358.75元（237862.5元×30%=71358.75元）。对于精神损害抚慰金6000元，结合案件实际，酌定由彪炳置业分担3000元、浩宇物业分担1000、罗友俊分担2000元。（三）关于案外人沈正军垫付款项，经核实，沈正军在白锟昊受伤住院期间垫付各项费用共计58000元，白锟昊的家属均出具有收条予以确认。因白锟昊与沈正军均认为该笔款项是代彪炳置业垫付，故彪炳置业与沈正军之间形成委托关系，该笔资金可以直接冲抵彪炳置业应付的赔偿款。案外人沈正军可以直接向彪炳置业主张权利。扣减后彪炳置业实际尚需支付白锟昊赔偿款37145元、精神损害抚慰金3000元，共计40145元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、十堰彪炳置业有限公司自判决生效之日起十五日内赔偿白锟昊各项赔偿款95145元（扣除沈正军垫付的58000元，被告十堰彪炳置业有限公司实际应赔偿原告37145元）、精神损害抚慰金3000元，共计40145元；二、十堰浩宇物业有限公司自判决生效之日起十五日内赔偿白锟昊各项赔偿款47572.5元、精神损害抚慰金1000元，共计48572.5元；三、罗友俊自判决生效之日起十五日内赔偿白锟昊各项赔偿款71358.75元、精神损害抚慰金2000元，共计73358.75元；四、驳回白锟昊的其他诉讼请求。义务人未按判决指定期间履行上述义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。本案的诉讼费1266元，由白锟昊负担127元，十堰彪炳置业有限公司负担506元，十堰浩宇物业有限公司负担253元，罗友俊负担380元。本院二审期间，彪炳置业及罗友俊未提交新证据。浩宇物业及白锟昊的法定代理人均提交了现场照片，浩宇物业提交的照片显示，案涉变形缝处有木板遮挡，而白锟昊的法定代理人提交的现场照片显示变形缝处没有遮挡。本院组织当事人进行了质证。对浩宇物业提交的照片，彪炳置业及罗友俊无异议，白锟昊的法定代理人认为，该照片系事发后拍摄。对白锟昊的法定代理人提交的照片，其他各方均认为不能反映整体情况。对上述有争议的证据，本院认为，上述照片因未显示拍摄时间，均不能证明其证明目的，对上述证据，本院均不予认定。本院经审理查明，位于十堰市××箭区××与××路交汇处的彪炳·盛世广场系彪炳置业开发的楼盘，该楼盘依山而建，其中，一至四楼为商业用房及地下车位。四楼楼顶（也称五楼）是一个大平台，与楼盘北面山体上的公路相连。该大平台的东、南、西三面又建有居民楼，与北面公路边的围墙合围成一个小广场，小广场的地面上，原有一条呈南北走向的变形缝，系彪炳置业在建设过程中遗留。2011年10月，彪炳置业与浩宇物业签订《物业合同》，委托浩宇物业对彪炳·盛世广场楼盘进行物业服务，委托管理事项包括房屋建筑本体共用部位、共用设施设备等的维修、养护和管理等。2017年9月，彪炳置业欲在小广场北面围墙处修建门厅，并将该工程发包给罗友俊施工。罗友俊遂召集工人搭建了脚手架，脚手架搭建后不久，因门厅工程未获批准而停工。门厅工程停工期间的2017年11月5日20时许，居住于彪炳·盛世广场2号居民楼中的白锟昊与同伴在小广场玩耍，期间二人爬上脚手架，并在脚手架上自西向东攀爬，后白锟昊不慎从脚手架上跌落至地面上的变形缝中，又从变形缝中掉至楼下摔伤。事发后，变形缝被水泥封闭。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。因此，对罗友俊在二审中提出请求的部分，因其没有提出上诉，对其所请求部分，本院不予审理。对于彪炳置业、浩宇物业主张其不应承担赔偿责任以及白锟昊承担责任比例过低的上诉意见，本院认为，案涉变形缝系彪炳置业在建造房屋时遗留，其创设了风险，即有消除风险的义务，因其未能消除风险造成他人损害的，理应承担相应的赔偿责任；浩宇物业接管该楼盘后，收取业主的物业费，就应当履行维修、养护和管理的义务，保证共用设施设备的正常运行，对管理区域存在安全隐患，有义务予以排除。虽然此后罗友俊在部分场地上搭建了脚手架，但脚手架及相关变形缝仍在小区的围墙之内，浩宇物业对小区的管理义务并不因罗友俊搭建脚手架的行为而免除。一审法院判决认定彪炳置业及浩宇物业的行为构成侵权并判令其承担相应的赔偿责任，并无不当。白锟昊明知其攀爬脚手架存在一定的风险，仍然为之，其对损害后果也应承担一定的责任。但涉事变形缝位于小区内的公共场所，白锟昊在自己所居住的小区玩耍，有理由相信小区的环境是安全可靠的，其可以预料到从脚手架上跌落，但无法预料到脚手架下还有变形缝（相关视频资料显示，案发时，脚手架外的变形缝已被施工所需的砖、砂所覆盖）。一审法院结合上述事实及本案的实际情况，判令白锟昊自行承担10%的责任亦无不当。综上所述，彪炳置业与浩宇物业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1082元，由十堰彪炳置业有限公司负担782元，十堰浩宇物业有限公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  肖玉玲审判员  汪 粼审判员  陈 虎二〇二〇年八月二十日书记员  黄 钰