河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7618号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李胜杰。 委托诉讼代理人：谢会周，河北新旭光律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张岩海。 被上诉人（原审被告）：魏东升。 委托诉讼代理人：戈瑜珍，河北济达律师事务所律师。 上诉人李胜杰、张岩海因与被上诉人魏东升合伙企业纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2020）冀0108民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李胜杰上诉请求：一、依法撤销（2020）冀0108民初392号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不充分。第一，《建设工程施工协议》第一条明确载明工程内容包括三部分，即第一部分是第一标段；第二部分是第二标段；第三部分是按甲方招标文件和提供的工程施工图纸规定的内容，而A区室外采暖管网工程（具体为A区和B区供热接口部分的工程）被包含在第三部分里面。第二，上诉人与被上诉人三人合伙过程中，我方负责工程施工，张岩海负责工程财务，魏东升负责工程外部协调，李胜杰与硕达公司签订两份《建设工程施工协议》是履行自己的合伙职责，而不是擅自以自己名义签订该两份《建设工程施工协议》。第三，一审庭审中，上诉人与被上诉人均对已付款总额447万元无异议，但一审法院并未查清上述款项包括的具体工程，且一审法院拒绝了我方多次书面申请调取447万元款项的支付凭证的合理请求。第四，一审期间我方向一审法院提交证据北城国际B区室外工程热力管线平面图（施工图纸），明确标明上诉人、被上诉人承包工程范围，既包括B区外网工程，也包括A区室外采暖管网工程（具体为A区和B区供热接口部分的工程）。第五，我方有充分的录音等证据，证实三人合伙承包工程不仅包括B区外网工程，还包括A区外网工程一部分。第六，一审法院认定欠付硕达公司的48万多元工程款中，既有A区部分也有B区部分无法分清。现我方提交石家庄市长安区人民法院委托河北天健工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定书，证实A区所涉工程款是201574.07元，B区所涉工程款是387700.65元，该鉴定报告能够分清A区和B区所干的工程价款以及工程量。 魏东升答辩称，一审判决结果正确，应当维持原判。一、魏东升在北城国际Ｂ区外管道施工项目中的角色，为介绍工程并在盈利后进行分红，其并没有参与具体项目施工和管理，因该工程产生的纠纷与魏东升无关。二、李胜杰所主张的北城国际Ａ区的工程，魏东升均不知情，也没有进行过合作，更没有进行过认可。根据一审庭审中李胜杰提交的证据显示，其为李胜杰个人承揽的项目，应承担相应的责任。并且李胜杰在其提交的长安区人民法院生效判决中已经明确自认Ａ区的室外管网工程系其个人承包，该事实一审法院已经查清，并且认定。三、关于李胜杰诉请要求魏东升承担石家庄市长安区人民法院判决李胜杰应当承担的工程款没有事实和法律依据。首先，该案所判决的工程款所包含的工程项目有李胜杰个人承包的北城国际Ａ区和三方松散型合作的Ｂ区项目。因为李胜杰的原因导致项目进行混同，所以无法区分三人合作Ｂ区项目的具体工程的造价以及工程款的具体金额，李胜杰应对该不利的后果承担责任。其次，李胜杰承认向硕达公司支付了405000元的工程款，因为该笔工程款也是将Ａ区和Ｂ区进行混同而支付的，所以无法区分Ｂ区给付工程款的具体金额，对Ｂ区所欠付的债务无法进行核实，也无法进行整体的结算。最后，李胜杰与张岩海在保管财务等原始票据上存在争议，因票据部分丢失以及账目无法进行核对，双方无法达成一致意见，所以该工程无法进行清算。因为魏东升并不负责工程项目的管理，也不参与具体的票据的保管、财务的管理，所以魏东升不应承担相应的过错责任，要求魏东升承担对外的债务也没有相应的事实和法律依据。 张岩海答辩称，三人合伙的施工范围是很明确的，就是省二建B区的大合同的第一、二标段。第二标段由于甲方原因没有干，所以三人合伙涉及诉讼的范围就只有第一标段，其他的都是李胜杰自己干的。而且在一审期间，张岩海已经向人民法院提出申请要求李胜杰限期拿出其保管的施工合同决算及财务资料，但李胜杰只拿出了一部分财务资料，其他都没出具，我方认为合同与决算是分清施工内容的，但李胜杰拒不出示。 张岩海上诉请求：一、撤销原判中关于反诉的民事判决部分；二、支持上诉人的反诉请求；三、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实不清。第一，上诉人张岩海从来没有说过下面两段话，第一段为判决书第六页最后一段（张岩海主张开始自己持有合伙期间的账目等，后交给李胜杰），第二段是判决书第八页第一段（张岩海称工程结束后，自愿将工程承包协议、记账凭证交给李胜杰）。上诉人已经调取了一审的庭审笔录证明张岩海没有说过上述两段话。第二，上诉人与被上诉人及魏东升合伙期间的施工合同、决算、账目、债权债务清册，有如下证据链，证明是李胜杰持有：1.上诉人提供的录音，第一段及倒数第一段第二段话，李胜杰明确认可自己把施工合同、决算弄丢了；录音第三页时间为1时16分，李胜杰明确承认存在殷会计做的总账。2.李胜杰本案起诉时，向法院提交了一份关于按法院通知提交证据的情况说明，第一条、第三条、第五条等内容已经明确，李胜杰已向人民法院提交“施工合同、工程决算、债权债务表”等，足以证明上述资料被李胜杰掌控，也说明合同及工程决算并没有丢失，只不过是不愿意出具。 李胜杰答辩称，第一，张岩海先称我方把施工合同、结算丢失，后又说施工合同工程结算等材料由我方掌握，其说法互相矛盾。事实是该施工材料的施工合同结算等材料我方只留有复印件，已经按一审法院要求提交。第二，张岩海主张我方给其带来直接损失20万元，没有事实和法律依据。第三，开发商中止付款的原因是张岩海、魏东升在李胜杰不知情的情况下，以给开发商管理人员车辆的方式行贿，被开发商老板发觉，从而终止付款。魏东升的代理律师说没有分红，是不符合事实的。在支付工程款的整体过程中，张岩海负责财务部分，且财务报表充分说明了其支付的款项和数量。分红15万元，一审中我方提供了该部分证据，其二人没有提出反驳意见。第四，魏东升的代理律师说，一期是我方个人承包的工程，是不符合事实的，我没有权利和资格个人承包工程。我方只是按照合同标注、招标文件，以及甲方提供的施工图纸上的内容进行承包施工，整体过程中依据非常充分的，合同、招标文件、施工图纸保留完整，图纸上标得清清楚楚，有法律依据，包含在三个人合作范围之内。至于支付的工程款，有会计做的账目，该账目完整无缺一篇不少。张岩海提出财务票据部分丢失是不符合事实的，我方现在拿的归档表在一审法院也提供了，且被上诉人是认可的。 魏东升述称，第一，我方在本次庭审中，没有陈述李胜杰没有分红的意见。第二，李胜杰陈述的其没有资格也没有承包A区的项目与事实不符，在其一审提交的建设工程施工协议（甲方李胜杰与乙方硕达公司）上明确写明发包方为李胜杰，承包方为硕达公司，发包的范围为北城国际A区室外采暖管网。 李胜杰向一审法院起诉请求：1、依法判决确认（2018）冀0102民初2593号民事判决书认定李胜杰支付石家庄经济技术开发区硕达节能设备有限公司工程款484274.72元及利息，为原告李胜杰、被告张岩海、魏东升三人合伙债务；2、依法判决原告李胜杰、被告张岩海、魏东升连带向经石家庄经济技术开发区硕达节能设备有限公司偿还上述合伙债务；3、本案一审诉讼费用由被告张岩海、魏东升承担。 张岩海提出反诉请求：一、依法判令原告交出所挂靠公司与石家庄市盈佳房地产开发有限公司之间的工程承包协议、工程决算；二、依法判令原告交出2012年12月及2013年1月、2月财务出纳账及资产债权、债务总账进行清算；三、依法判令原告承担不能履行第一项、第二项诉讼请求给被告张岩海已经带来的直接损失20万元；四、本案诉讼费由原告承担。 一审法院认定事实：2011年9月原告李胜杰、被告张岩海、魏东升三人合作，以河北省第二建筑工程公司名义与石家庄盈佳房地产开发有限公司签订《建设工程施工协议》，约定：工程内容：第一标段：室外给水、污水排水工程、中水外管网工程、二次供暖管网、雨水排水工程、二次加压泵房管道设备安装工程。第二标段：一次供暖工程及换热站管道设备安装工程；以河北佳明消防工程有限公司名义与石家庄盈佳房地产开发有限公司签订协议，承包B区环城消防工程；以河北泰邦建筑工程有限公司名义与石家庄盈佳房地产开发有限公司签订协议，承包北城国际小区商业街便道铺砖工程。 施工过程中，原告以其自己李胜杰的名义与石家庄经济技术开发区硕达节能设备有限公司签订《建设工程施工协议》两份，其中一份约定承包范围为北城国际A区室外采暖管网（包工包料）；另一份协议约定承包范围为以北城国际B区，第一标段二次加压泵房管道设备安装工程，第二标段一次供暖工程及换热站管道设备安装工程。之后，因李胜杰拖欠石家庄经济技术开发区硕达节能设备有限公司（以下简称硕达公司）工程款，硕达公司将李胜杰及河北省第二建筑工程公司作为被告起诉至石家庄市长安区人民法院。该院做出（2018）冀0102民初2953号民事判决书认定硕达公司完成A区室外管网220米，B区管网384米，其中A区工程造价为201574.07元，B区工程造价为387700.65元，两区共计589274.72元；加上水泵房设备安装工程，总工程量造价为889274.72元，李胜杰支付405000元，剩余484274.72元未付。在该案审理过程中，河北省第二建筑工程公司主张自己只承包了B区的建设工程，没有向李胜杰发包，李胜杰认可自己承包工程，不清楚发包方是谁。 审理过程中，原告主张原被告三人合伙，盈亏分配为各担三分之一，被告张岩海及魏东升不认可，原告提交一份2020年1月20日原被告三人各支取礼金伍万元的收据，二被告认为不是盈利分配。 张岩海主张开始自己持有合伙期间的账目等，之后交付给原告李胜杰，李胜杰认可收到部分记账凭证等，不认可全部收到张岩海所说的会计记账凭证。张岩海主张原告不交出所持有的工程承包协议及相关账目，给其造成损失20万元，仅提交合作期间自己投入的工程垫付款的相关凭证及自己所做的记录。原告及魏东升不认可。 另查明，原被告三人合作期间，原告负责投标、施工，被告张岩海负责出纳，被告魏东升负责工程外部关系的协调。原被告承包工程施工期间为2011年10月至2013年1月。施工至今，石家庄盈佳房地产开发有限公司支付工程款项为447万元，尚有工程款石家庄盈佳房地产开发有限公司未进行支付。 一审法院认为，原被告以河北省第二建筑工程公司名义签订《建设工程施工协议》，并约定承包范围为B区相应工程，对此双方均无异议，一审法院予以确认。原告主张以自己名义发包给硕达公司的工程系原被告三人合作期间承包的工程，但是其提交的石家庄市长安区人民法院生效判决书载明河北省第二建筑工程公司明确自己承包的工程不包括A区室外管网工程仅是B区工程，而且李胜杰也认可A区室外管网工程系自己承包，不清楚发包单位；因此对于A区室外管网工程并非原被告承包，一审法院予以确认。硕达公司起诉李胜杰的案件包含A区工程及B区工程所欠款项，即（2018）冀0102民初2953号民事判决书中所判决的李胜杰应履行的债务包含原被告工程所欠债务也包含三人承包工程之外李胜杰自己所负债务。 庭审过程中，原告李胜杰及被告张岩海、魏东升对合伙期间账目记载情况不认可，原告对张岩海保管经手的给付工程款的凭证，合伙期间的支出有一部分不认可，因此原被告对合伙期间的账目支出等不能达成一致，且对发包方尚欠付的工程款数额陈述不一，因此无法进行清算。对于原被告合伙所欠硕达公司的工程款是否付清，因硕达公司起诉的债权数额包含合伙工程与包含未合伙工程，在不能清算合伙账目的情况下，合伙债务是否清偿不能认定，因此对原告主张确认（2018）冀0102民初2593号民事判决书认定的李胜杰支付硕达公司工程款484274.72元及利息系原被告三人合伙债务不予支持。对原告主张被告承担连带责任不予支持。 张岩海称工程结束后，自愿将承包协议、记账凭证等交付给原告，虽然有录音证明，但是录音证据中原告对此陈述含糊其辞，并不能证明所有的合同、账目、债权债务登记表等全部交付原告，因此对张岩海要求返还上述文件证据不足，不予支持。部分合伙账目不清，双方又不能达成一致，因此对张岩海主张清算，一审法院不予支持。张岩海主张的损失20万元仅是其合伙期间因履行合伙义务的支出，并非不能清算所产生的损失，因此对张岩海主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、驳回本诉原告李胜杰的诉讼请求。二、驳回反诉原告张岩海的反诉请求。本案案件受理费4282元（已减半收取），由李胜杰负担；反诉案件受理费2150元（已减半收取）由张岩海负担。 本院二审期间，上诉人李胜杰向本院提交证据如下：1.2018年6月8日石家庄市长安区人民法院庭审笔录第4、7、9页，证明张岩海对硕达公司两份施工协议（含A区施工协议）、施工图纸以及硕达公司在A区施工情况，均予以认可，没有异议。2.河北省第二建筑工程公司与石家庄盈佳房地产开发有限公司签订的《建设工程施工协议》，证明李胜杰三人合伙承包的工程范围以招投标文件和工程施工图纸确定。3.《北城国际B区室外管道工程招标文件》，进一步明确李胜杰三人合伙承包的工程范围包括一标段、二标段以及AB区接口部分的工程。4.北城国际B区工程热力管线平面图（施工图纸），该图纸明确标注李胜杰三人合伙承包热力管道（供暖管道）施工工程包括A区和B区接口部分工程。5.河北省第二建筑工程公司与石家庄盈佳房地产开发有限公司《工程结算单》、《北城国际完成施工项目一览表（零星工程）》，一览表2011年11月完成工作量中第16项明确标注A、B区之间供热管网安装工程。6.2019年5月18日张岩海与硕达公司法人任志海通话录音，表明张岩海认可北城国际的全部工程均是硕达公司施工，张岩海认可AB区接口部分工程；2019年7月22日张岩海与李胜杰谈话录音，证明张岩海明确认可了所欠硕达公司的债务，也没有对A区室外采暖管网工程（具体为A区和B区供热接口部分的工程）提出异议；2018年5月26日张岩海、李胜杰、任志海等谈话录音，表明张岩海明确认可所欠硕达公司的债务详细情况，其对硕达公司在北城国际施工工程范围没有异议，也没有提出A区工程是李胜杰擅自承包的工程。7.河北天健工程造价咨询公司出具的《北城国际室外采暖管网A、B区工程工程造价鉴定报告书》，该鉴定报告明确区分了A区的工程造价是201574.07元，B区的工程造价是387700.65。 魏东升质证称，1.对石家庄市长安区人民法院的庭审笔录真实性无异议，但是关联性有异议。在该案中，张岩海为李胜杰的代理人，其所陈述的意见和举证均为李胜杰的陈述和举证意见，张岩海的签字也为代理人签字，是对庭审笔录内容的认可。该笔录中李胜杰的陈述并非张岩海和魏东升的意见，在庭后也未得到二人的认可。在该案中李胜杰没申请追加张岩海和魏东升作为共同被告，其应当承担判决结果。2.对施工图纸，该图纸为复印件，无法与原件进行核对，该图纸为总平面图，并不能区分出三人合伙的B区施工项目和李胜杰个人所承包的A区施工项目范围。该平面图没有经过发包方、承包方以及实际施工人的签字和确认，其真实性无法进行核对。3.对北城国际B区室外管道工程招标文件的三性均不予认可。该招标文件没有投标人和招标人的签字确认，为空白的招标文件，与本案无关。4.对工程结算单的三性均不认可，该结算单为复印件，无法与原件进行核对。其内容中写明工程的名称为B区室外给水管网，并不能证明A区也属于三人的合伙施工项目。对北城国际完成施工项目一览表的三性均不予认可。该一览表为复印件，无法与原件进行核对，并且该一览表没有经过任何个人和单位的签字和盖章确认，真实性无法进行核对。5.对录音证据的三性均不认可。6.对工程造价鉴定报告书，该证据未在举证期间内提交，对其三性均不认可，该报告书为复印件，无法与原件进行核对，且该报告书并非本案法庭进行委托，与本案无关。同时该鉴定报告中并没有显示A区的室外采暖管网工程是三人合作的工程项目。 张岩海质证称，1.我方在石家庄市长安区人民法院从未说过另案中的工程是三个人的合伙工程。我方所有的开庭陈述都是代表李胜杰，李胜杰和硕达公司的两份施工协议，是经过李胜杰认可的，与我和魏东升无关。2.录音证据在规定的举证期限内没有提交，我方也没有听，无法质证，不予认可。且硕达公司与李胜杰有利害关系，录音证据不可采信。3.工程结算单和本案无关，该结算单为B区室外给水管网的工程结算单，硕达公司起诉的是供暖工程，和本案无关。而且该结算单在一审时没有提交，李胜杰只提交了两份决算目录，只能说明决算、合同在李胜杰手中掌握，其拒不提交。其他同魏东升质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的其他事实同一审查明事实一致。 本院认为，关于上诉人李胜杰主张的欠付硕达公司工程款的施工内容是否为本案当事人合伙范围的问题。上诉人李胜杰、张岩海与被上诉人魏东升以河北省第二建筑工程公司名义签订《建设工程施工协议》，并约定承包范围为B区相应工程，对此各方均无异议，本院予以确认。上诉人李胜杰称该协议书所载明工程内容包括三部分，第三部分是按甲方（石家庄盈佳房地产开发有限公司）招标文件和提供的工程图纸规定内容，而A区室外采暖管网工程（具体为A区和B区供热接口部分的工程）被包含在第三部分里，张岩海、魏东升对此均不予认可，且石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初2953号生效民事判决书中河北省第二建筑工程公司明确表示其只承包了B区的工程，现李胜杰提交的证据不足以证明A区室外采暖管网工程系与张岩海、魏东升合伙经营的范围，故一审法院认定A区室外管网工程并非上诉人与被上诉人三人承包并无不当。2011年10月19日及2011年10月21日李胜杰作为发包方（甲方）与硕达公司签订的两份《建设工程施工协议》，甲方处只有李胜杰一人的签字，故一审表述李胜杰以自己的名义与硕达公司签订《建设工程施工协议》两份并无不妥。 关于上诉人李胜杰主张河北天健工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》能够区分A、B区具体工程款，一审却称欠付硕达公司的工程款既有A区又有B区无法分清，属于认定事实不清问题。石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初2953号生效民事判决书采信河北天健工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》，认定北城国际室外采暖管网A、B区工程鉴定造价为：A区201574.07元，B区387700.65元，该判决对李胜杰已支付工程款405000元亦予以认定。虽鉴定报告明确了A区和B区的工程价款，但李胜杰已经支付的405000元工程款却并未明确是A区还是B区，故剩余所欠硕达公司工程款484274.72元无法区分系A区或是三人合作的B区项目，一审法院在合伙债务是否清偿不能认定的情况下，对李胜杰主张欠付硕达公司工程款484274.72元及利息系三人合伙债务未予支持并不无当。 关于上诉人张岩海主张要求李胜杰返还工程承包协议、工程决算及财务出纳账、资产债权、债务总账等文件问题。因其提交的证据不足以证明上述文件均在李胜杰处，故一审法院对张岩海上述请求未予支持并无不当。关于张岩海主张200000元直接损失的诉请，因其在三人合伙中负责的是出纳工作，支付工程款及工人工资等系其履行出纳职责，其并未提交有效的证据证明不能清算给其造成200000元的直接损失，故对其诉请一审法院未予支持亦无不当。 综上所述，李胜杰、张岩海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12864元，由上诉人李胜杰负担8564元，张岩海负担4300元。 本判决为终审判决。 审判长  刘俊平 审判员  姜瑞祥 审判员  李 曼 二〇二〇年八月二十八日 书记员  陈 烁