山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1733号 上诉人（原审被告）:胡知信，男，1972年2月19日出生，汉族，住湖北省英山县。 委托诉讼代理人：刘红，湖北罡泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐笋，男，1968年8月13日出生，汉族，住湖北省英山县。 委托诉讼代理人：付炜，湖北耿信律师事务所律师。 原审被告：王国勇（曾用名**），男，1966年10月15日出生，汉族，住山东省滕州市。 委托诉讼代理人：程雪逢，泰安岱岳创新法律服务所法律工作者。 原审被告：泰安志高锦秀房地产开发有限责任公司，住所地泰安市泰山大街传媒大厦。 法定代表人：高荣香，董事长。 委托诉讼代理人：武卫华，男，1978年5月5日出生，汉族，该公司法务部长。 上诉人胡知信因与被上诉人徐笋及原审被告王国勇、泰安志高锦秀房地产开发有限责任公司（以下简称志高锦绣公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 胡知信上诉请求：1.撤销原判，依法改判改判被上诉人徐笋返还上诉人多支付的工程款68811.66元。(水暖、电、气、图纸范围类审计前总造价4647414.2元，减去审减值77091.5元，等于4570322.7元。扣除徐笋未做项目，天然气144户乘以2430.56元每户，等于350000.64元。太阳能项目144户乘以4000元每户，等于576000元。热力表144户乘以1229.31每户，等于177020.64元。总配电箱5栋乘以2723元每栋，等于13615元。水表项目144户乘以29.31元每户，等于4220.64元。材料检测费8379元，请人做结算费用2000元，徐笋已收款1845209元，吴志强代付款150000元，徐振发代付款300000元，合同约定税金4570322.7元乘以3.44%，等于157219元。合同约定的价格下浮4570322.7元乘以17%，等于776954.85元。徐笋在施工中违规施工操作罚款50000元。徐笋未按约定完成的工程量扣除4570322.7乘以5%，等于228516.16元。总计已付徐笋工程款4639134.36元，实际上徐笋的总工程款结算时4570322.7元，徐笋应返还上诉人68811.66元)或发回重审；2.一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决对工程造价金额和认定金额完全错误，一审庭审中原告被告确认该工程造价为4,570,322.7元，而一审认定为该工程造价为3,965,244.66元。2、该工程税金计算应该是4,570,322.7x3.48%，而不是扣除被上诉人未完成的工程后3965244.66×3.48%（工程税费发票开出不能分割）.3、工程款应按该工程总造价4570322.7元，下浮17%而不是3965244.66下浮17%。4、上诉人将该工程承包给被上诉人时，双方有约定并签订了合同被上诉人向上诉人交总工程款11%的管理费，该管理费的提取是上诉人和被上诉人签订合同时真实意思表示，没有违背法律规定受法律保护应予以确认。5、吴克强代上诉人向上被上诉人支付工程款15万元，被上诉人未向上诉人出具收款凭证，该15万元不包含在上诉人向被上诉人所付工程款项中，一审应认定吴志强代上诉人向被上诉人代付15万元工程款的事实而一审没有认定。至于上诉人向被上诉人借款5万元属实，但上诉人已向被上诉人出具了借款凭证，该5万元应不能和工程结算款项连在一起，应单独结算。6、上诉人在一审中有大量证据主张，李明林代付维修金1500元，下欠款22,496元，工程量未完成扣除25%，薛静咨询审计费2000元，保证金5%，一审法院应予以支持而没有认定属于错误的，因为被上诉人对自己承包的工程没有完工和该工程完工后工程款要进行审计，故该项费用应予以支持。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。 徐笋辩称，一、被答辩人提出的一审法院庭审中原、被告确认该工程造价为4570322.7元，而一审法院认定为该造价为3965244.66元,事实上一审法院的认定给答辩人少了605078.14元，是对被答辩人有利，对答辩人不利的认定。二、关于税金的问题、双方合同中约定的税金按工程款计算税金，而一审法院认定答辩人的工程款是3965244.66元、理应按3965244.66元计算税金。事实上税金按3.44%的税率计算税金，一审法院也是按3.44%认定的，被答辩人提出的按3.48%计算，被答辩人的这种提法无任何法律依据。三、一审认定造价3965244.66，按合同约定下浮17%。答辩人没有按4570322.7结算工程款，还要按17%下浮付管理费。这简直是无理之极。四、双方根本无任何约定再向被答辩人交11%的管理费，如果是这样，答辩人赚不到什么钱还不说，还倒赔给被答辩人。五、吴志强支付15万元，在双方结算时均己经计入了被答辩人的付款额内。六、被答辩人是总承包方，涉及到维修金等其他相关费用，合同中没有约定由答辩人承担，不存在由答辩人承担的事项。七、答辩人承揽的任务于2013年5月进行交付给被答辩人，至今有近八年的时间，甲方己全部对被答辩人工程款支付完毕，被答辩人提出保证金的事项是无法无据。被答辩人提出的上诉事实和理由均不成立，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审法院的判决。 王国勇陈述认为，本案系上诉人与被上诉人之间的工程款结算，与我方无关，因此服从一审判决，驳回被上诉人对我方的诉求。 志高锦秀公司陈述认为，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。 徐笋向一审法院起诉请求：1.依法判决胡知信支付所欠原告人工费共计1,847,353.69元及利息；2.王国勇、志高锦秀公司对胡知信应支付的人工费及利息在所欠工程款范围内承担垫付责任；3.依法判决胡知信承担本案的一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年9月30日，志高锦秀公司作为发包人与被告金通公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定志高锦秀公司将泰安岳秀阳光城二期工程发包给金通公司，工程内容为南北地下车库及8栋六层框架住宅楼等，合同价款为64,697,660元。2011年10月9日，被告金通公司与王国勇签订《建筑工程施工承包合同》一份，约定金通公司将其承接的泰安岳秀阳光城二期工程承包给王国勇施工。金通公司将泰安岳秀阳光城二期工程转包给王国勇后，2011年10月11日，王国勇与吴向东签订工程项目施工承包合同一份，将岳秀阳光城二期116-120号楼土建及装修水电工程分包给吴向东施工，后由于资金问题，该合同并未实际履行，而由胡知信与王国勇达成口头协议，由胡知信对上述工程进行施工。2011年11月16日，胡知信与徐笋签订《施工合同书》一份，约定：“胡知信将泰安岳秀阳光城小区二期工程（116#117#118#119#120#地下车库南侧）水电暖承包给徐笋，有关事项协商如下：所有事项均按2011.09.07号的泰安越秀阳光城小区二期建设工程《施工招标文件》执行；结算价按2011.09.07号志高锦秀公司颁发的泰安市岳秀阳光城小区二期建设工程《施工招标文件》电器水暖清单报价下浮17%执行；本协议中的工程款税金由徐笋负责；现场施工临水临电乙方负责施工。”。2013年1月24日，胡知信向原告出具岳秀阳光城水电班组徐笋总结算单一份，该结算单写明：“117#、119#水：607559.08×2=1,215,118.1元，电：384767.2×2=769,534.24元，116#、118#、120#水：404409.24×3=1,213,227.7元，电：179286.63×3=537,859.89元，车库水：89,497.33元电：1,022,176.86元，总计4,847,413.9元。扣除太阳能144×4000=576000，扣除罚款50,000元，扣除已付款1,600,000元，扣除税点824,060.36元，尚欠人工费1,847,353.6元-保质金242370.69总余1,604,983元壹佰陆拾万零肆仟玖佰捌拾叁元胡知信2013.1.24.”2013年5月25日，胡知信又向原告出具岳秀阳光城二期南车库水电安装班组徐笋结算单一份，内容为：“117#、119#水：607559.08×2=1,215,118.1元，电：384767.2×2=769,534.24元，116#、118#、120#水：404409.24×3=1,213,227.7元，电：179286.63×3=537,859.89元，车库水：89,497.33元电：1,022,176.86元，总计4,847,413.9元。扣除太阳能144×4000=576000，扣除罚款50,000元，扣除税点581,689.668元，扣除已付款1,795,209.00元，扣除质保金242,337.06元，尚欠人工费总计￥1,602,178.00元。胡知信2013.5.25”。胡知信称2013年1月24日结算单是为了向志高锦秀公司、王国勇讨要人工工资而临时出具的结算书，2013年5月25日的结算单系因2013年4月25日交房时，审计报告尚未作出，需要发放工人工资，出具该结算单，其与原告于2014年1月17日又重新签订了结算协议，上述两份结算单均不能作为最终结算工程款的依据。胡知信为证实其以上陈述，提交了其与原告于2014年1月17日签订的结算协议一份，该结算协议载明：本人胡知信以及徐笋现就岳秀阳光城二期南车库水电安装结算达成以下一致协议，前期胡知信所出结算单不作为实际结算依据，以在本项目所做决算人员实际决算数据为依据再做最后决算。徐笋、胡知信在该协议上签字。2013年4月28日，徐笋向胡知信出具收条一份，载明：收岳秀阳光城二期材料款1,845,209.00元。2012年4月，胡知信通过吴志强向徐笋支付工程款150,000元，原告于2013年12月13日出具收条。原告称其收到上述150,000元后，因胡知信急用钱，又给了其50,000元，且该150,000元包含在1,845,209.00元中，胡知信实际已支付工程款数额为1,795,209元，与2013年5月25日结算单记载的已付款数额一致。庭审中，原告主张工程总价款应以胡知信出具的两份结算单记载的4,847,413.9元为准。该价款系根据工程招标文件中的报价计算得出。胡知信则称应以实际决算价格为准，原告施工的工程造价为4,647,414.2元，审减值77,091.5元，实际造价为4,570,322.7元。原告对胡知信所称的上述工程造价数额不予认可，但其称双方确实约定实际工程价款以最终实际决算为准，但对于工程的实际决算造价原告表示并不清楚，亦无法提供证据证实。胡知信主张，原告未完工的工程包括燃气350,000元，太阳能144户×4000元/户=576,000元，热力表144户×1229.31元/户=177,020.64元，总配电箱5栋×2723元/栋=13,615元，水表144户×29.31元/户=4220.64元，共计1,120,856.28元，该部分款项应当从工程总价款中扣除。原告认可的应当扣除未施工的部分工程款包括太阳能576,000元，热力入口装置24,857.4元，水表4220.64元。对于被告主张扣除的燃气、热力表、总配电箱费用，原告称燃气、热力表、总配电箱均不属于其施工范围，该费用亦未包含在工程造价中，不应该在总价款中扣除，且原告所称热力表实际是热力入口装置。为证实其以上陈述，原告提交涉案工程分部分项工程量清单及计价表，该计价表系涉案工程施工招标文件报价表，该计价表中施工项目无燃气这一项，流量仪表、总配电箱造价显示为0元。胡知信还主张，原告按合同约定应承担的义务包括税金（4,570,322.7元-1,120,856.28元）×3.48%=120,041.43元；管理费3449466.42×11%=379,441.30元；合同下浮15%为517,419.96元（3449466.42×15%）；保证金172,473.21元（3449466.42×5%）；李明林代付维修金1500元+下水款22,496元=23,996元；工程量未完成扣除25%为862,366.60元；薛静咨询审计费2000元。关于胡知信主张扣除的李明林代付维修金1500元、下水款22,496元，胡知信提交李明林维修费用清单及李明林南车库对账说明复印件一份予以证实，原告对上述证据不予认可。庭审中，原、被告一致认可双方约定税金由原告承担，按照总工程价款的3.44%予以扣除。关于胡知信主张扣除的其他费用，原告称，管理费根据合同约定是下浮17%予以扣除；合同下浮与管理费均是合同中约定的下浮17%，不存在两项费用；关于质保金，工程质保期已届满，该款项被告应当支付；被告主张的扣除25%，是王国勇与胡知信之间的约定，与其无关；关于薛静咨询审计费2000元，原告不予认可。另外，原告认可2013年1月24日以及2013年5月25日结算单中载明的罚款50,000元在工程款中予以扣除。另查明，2018年1月31日，志高锦秀公司将被告金通公司诉至一审法院，要求金通公司向志高锦秀公司返还其因泰安市岳秀阳光城二期工程多付的工程款260,395.82元，一审法院于2018年6月20日作出（2018）鲁0902民初687号民事判决书，判令金通公司返还志高锦秀公司工程款260,395.82元及逾期付款利息。该判决已发生法律效力。 一审法院认为，志高锦秀公司作为发包人与被告金通公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，将泰安岳秀阳光城二期工程发包给金通公司，该合同真实、合法、有效。后被告金通公司与王国勇签订《建筑工程施工承包合同》，将其承接的泰安岳秀阳光城二期工程承包给王国勇施工，金通公司与王国勇之间的上述转包合同应系无效合同。后王国勇又与吴向东签订工程项目施工承包合同，将岳秀阳光城二期116-120号楼土建及装修水电工程分包给吴向东施工，后由于资金问题，该合同并未实际履行，而由胡知信与王国勇达成口头协议，由胡知信对上述工程进行施工。之后，胡知信又与徐笋签订《施工合同书》，将泰安岳秀阳光城小区二期工程（116#117#118#119#120#地下车库南侧）水电暖承包给徐笋施工，徐笋作为自然人亦不具备相应的施工资质，故徐笋与胡知信签订施工合同亦系无效合同。虽然该协议无效，但因原告施工的工程均已竣工且已交付使用，根据有关法律规定，徐笋可依据其与胡知信的相关约定要求支付工程款。故对于原告要求胡知信支付剩余工程款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于原告施工的工程价款，原告提交的胡知信分别于2013年1月24日以及2013年5月25日向其出具的两份结算单中均载明原告施工工程的总造价为4,847,413.9元，原告主张以此作为工程总价款进行结算。但原告与胡知信于2014年1月17日签订的结算协议中载明，前期胡知信所出结算单不作为实际结算依据，以在本项目所做决算人员实际决算数据为依据再做最后决算。由此可以确定工程价款应以实际决算价格为准。但双方对于实际决算价格均未提供相应的证据证实，根据举证规则，原告应对此承担举证不能的法律后果，故一审法院以胡知信自认的4,570,322.7元为准计算工程价款。关于胡知信主张扣除原告未施工的部分，对于原告认可应当扣除的太阳能576,000元，热力入口装置24,857.4元，水表4220.64元，一审法院予以确认，对于胡知信主张扣除的燃气350,000元，热力表177,020.64元，总配电箱13,615元，根据原告提交的涉案工程分部分项工程量清单及计价表，该工程量清单及计价表中没有列明燃气工程，热力表及总配电箱部分工程造价均为0元，胡知信亦未提交证据证实上述部分已计入工程总造价，且在胡知信前期两次向原告出具的结算单中均未有扣除上述款项的记载，故一审法院对胡知信的该部分主张不予采纳。扣除上述款项后，工程价款为3,965,244.66元。关于胡知信主张原告按合同约定应承担的义务，原告认可其应承担工程价款3.44%的税金，一审法院予以确认，税金数额应为136,404.42元（3,965,244.66元×3.44%）；根据合同约定工程价款下浮17%，原告亦同意按照工程价款的17%予以扣除，一审法院对此予以确认，该部分数额为674,091.60元（3,965,244.66元×17%）；对于胡知信主张的须另行扣除11%的管理费，原告对此不予认可，胡知信亦未提交证据证实，一审法院对此不予采纳；对于胡知信主张扣除5%的保证金，因双方均认可工程质保期已届满，故该保证金不应予以扣除，胡知信应当向原告支付；对于胡知信主张还应扣除李明林代付维修金1500元、下水款22,496元，工程量未完成扣除25%；薛静咨询审计费2000元，原告对此均不予认可，胡知信提交的证据亦无法证实上述款项均应由原告负担，故一审法院对胡知信的上述主张亦不予采纳；另外，原告认可应扣除罚款50,000元。扣除以上应由原告负担的款项，胡知信应.向原告支付的工程款数额为3,104,748.64元。胡知信已向原告支付工程款1,795,209元，故尚欠工程款数额为1,309,539.64元，因此，胡知信应向徐笋支付工程欠款1,309,539.64元。对于原告主张的利息，因双方亦未明确约定付款期限，故利息可自原告起诉之日即2019年1月9日起，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至被告实际给付之日止。对于原告要求王国勇、志高锦秀公司对胡知信应支付的人工费及利息在所欠工程款范围内承担垫付责任的诉讼请求，因王国勇并非与原告施工合同的相对人，亦非涉案工程的发包方，故原告要求王国勇承担垫付责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。志高锦秀公司虽为涉案工程的发包方，但根据一审法院（2018）鲁0902民初687号民事判决书查明的事实及判决结果，志高锦秀公司已不欠金通公司工程款，故原告要求志高锦秀公司承担垫付责任的诉讼请求，于法无据，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决：一、被告胡知信于本判决生效之日起十日内，支付原告徐笋工程款1,309,539.64元及利息（以1,309,539.64元为基数，自2019年1月9日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率，计算至实际给付之日止）；二、驳回原告徐笋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10714元，由原告徐笋负担2414元，被告胡知信负担8300元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人胡知信提交证据一、2012年4月21日徐笋和徐振发签字的收条，证明：徐振发代上诉人向徐笋支付的工程款30万元的事实，该30万元没有在总工程款中扣除，一审中没有找到收条。证据二、李明林提供的材料检测费清单8379元复印件，证明：该部分费用徐笋没有承担，没有在总工程款中扣除。证据三、徐笋与金通建筑安装公司的联系函打印件、南车库水电工程量结算单打印件，证明：燃气、流量仪表、总配电箱在招标文件中造价显示为0元，实际已经施工，只是漏项，在实际施工过程中已计算在总工程款中，该部分工程徐笋并未施工，总工程款中扣减这三部分工程量。证据四、申请证人罗某出庭作证，证明：徐笋后期由于资金问题电缆工程未完工。电缆材料应是徐笋购买，但是徐笋没有购买，后由上诉人委托罗某去厂家购买的，钱未付清。被上诉人进行徐笋质证认为，对证据一三性均有异议，不具有合法性，证据一徐笋的名字并非其徐笋本人签署，徐振发与上诉人是外甥和舅爷关系，有利害关系，所出具的手续不具有真实性。徐振发无论出具什么，手续与本案均无关联，该证据不具有证据三性，没有证明力，徐振发一审中参加了旁听，不属于二审新证据。对证据二三性均有异议，该清单是谁进行撰写没有双方当事人确认签字，清单来源不合法，其内容徐笋不清楚，内容不真实客观，无论是李明林还是其他第三方垫付的费用均与上诉人与被上诉人之间的工程款没有关联性，且该清单系复印件，没有证明力。对证据三三性均有异议，联系函和结算单没有当事人签名，因此该两份清单不具有合法性，该内容部分不具有真实性。联系函和结算单是我打印出来给的上诉人，结算清单是前期在预留、预埋的时候，不能证明我没施工，清单中的工程量没有包含在被上诉人与上诉人签订的合同的工程量内。对证据四罗某证言真实性、合法性无异议，但是不能达到上诉人的证明目的，重要说明的是罗某说的很清楚，他所拿的电缆材料款是由胡知信支付，且在上诉人与被上诉人签订的合同中没有约定要徐笋支付电缆款。原审被告王国勇质证认为，该证据一、二、三、四与我方无关，不发表意见。原审被告志高锦绣公司质证认为，该证据一、二、三、四真实性无法确认，与我方没有关联性。本院认为，上诉人提交的证据一至三没有被上诉人徐笋的签字或者加盖的公章，被上诉人不认可，也未提交其他证据予以证实，本院不予采信，对于证据四被上诉人有异议，无法证实与本案的关联性，本院不予采信。 在本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、原审判决认定涉案工程的工程总造价为3965244.66元是否正确，涉案工程的税金是否应当按照工程总造价3965244.66元计算；二、税金是否应当按照3,965,244.66元乘以3.48%的比例进行扣除；三、被上诉人的工程款中是否应扣除11%的管理费；四、是否应当在未付工程款中扣除吴志强代付的工程款150000元，上诉人已支付的维修金1500元、下欠款22496元、审计费2000元、保证金228561.1元是否应当在工程款中扣除；五、一审法院程序是否违法，是否应当用普通程序。 关于原审判决认定涉案工程的工程总造价3965244.66元是否正确，涉案工程的税金是否应当按照工程总造价3965244.66元计算的问题，一审中上诉人胡知信自认4,570,322.7元为准计算工程价款。一审中被上诉人徐笋认可未施工的部分为应当扣除太阳能576,000元，热力入口装置24,857.4元，水表4220.64元，共计605078.04元，胡知信主张扣除的燃气、热力表、总配电箱在徐笋提交的涉案工程分部分项工程量清单及计价表，该工程量清单及计价表中没有列明燃气工程，热力表及总配电箱部分工程造价均为0元，胡知信亦未提交证据证实上述部分已计入工程总造价，且在胡知信前期两次向原告出具的结算单中均未有扣除上述款项的记载，故一审法院认定扣除被上诉人徐笋未施工的上述款项后，工程价款为3,965,244.66元并无不当，因此涉案工程的税金应当按照3,965,244.66计算，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 关于税金是否应当按照3.48%的比例进行扣除的问题，一审庭审中，上诉人、被上诉人一致认可双方约定税金由被上诉人承担，按照总工程价款的3.44%予以扣除，原审法院按照双方认可的按照总工程价款的3.44%比例扣除并无不当，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 关于被上诉人的工程款中是否应扣除11%的管理费的问题，上诉人胡知信主张须另行扣除11%的管理费，被上诉人徐笋对此不予认可，胡知信亦未提交证据证实，对该上诉理由，本院不予支持。 关于是否应当在未付工程款中扣除吴志强代付的工程款150000元、上诉人已支付的维修金1500元、下欠款22496元、审计费2000元、保证金228561.1元是否应当在工程款中扣除的问题，2013年4月28日，被上诉人徐笋向上诉人胡知信出具收条与2013年5月25日结算单记载内容可以相互印证，上诉人胡知信实际已支付工程款1,795,209元包含了吴志强代付的工程款150000元，因此，吴志强代付的工程款150000元不应当在未付的工程款中扣除。上诉人未提交证据证实已支付的维修金1500元、下欠款22496元、审计费2000元、保证金228561.1元应当有被上诉人承担，对上述费用也不应在工程款中扣除。关于上诉人借被上诉人的50000元的问题，2013年4月28日被上诉人徐笋向上诉人胡知信出具收条与2013年5月25日结算单记载，上诉人借被上诉人的50000元不包含在已付的工程款中，在一审判决中对该笔借款也未作处理，上诉人与被上诉人可另案处理。综上所述，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 关于一审法院程序是否违法，是否应当用普通程序的问题，上诉人未提交证据证实一审法院程序违法，对该上诉请求不予支持。 综上所述，胡知信的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21428元，由胡知信负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年八月十七日 书记员  崔晓元