辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1747号上诉人（原审原告）：高玉凯，男，1973年3月7日出生，汉族，农民，住辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人：高玉辉，辽宁明睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朝阳县羊山实验中学（以下简称羊山中学），住所地辽宁省朝阳县羊山镇羊山村。法定代表人：张连才，校长。委托诉讼代理人：孙冰洁，辽宁开疆律师事务所律师。上诉人高玉凯因与被上诉人朝阳县羊山实验中学劳动争议一案，不服朝阳县人民法院（2020）辽1321民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高玉凯及其委托诉讼代理人高玉辉、朝阳县羊山实验中学的委托诉讼代理人孙冰洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高玉凯上诉请求：一、依法撤销原审判决中第一、二、三、五项予以改判；二、改判原判决中第四项，判令被上诉人给付失业保险金额；三、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、原审计算补发历年工资差额错误，与实际不符。2、原审计算上诉人工作时间错误，上诉人工作时间是2001至2019年，共计18年，认定工作时间为9年与事实不符，故而导致解除合同经济补偿金计算错误。3、原审认定支付休息日加班费及法定假日加班费为一年，没有法律依据，被上诉人历年来没有支付加班费，是侵权行为的持续，不涉及时效问题。4、上诉人要求被上诉人给付失业保险金额，是被上诉人未按法律规定，给上诉人缴纳失业保险金，导致上诉人不能从社保部门领取失业保险金，是被上诉人过错给上诉人造成的损失，被上诉人理应给付未能领取的失业保险金。5、原审法院认定支付双倍工资的时间错误，认定超过仲裁时效显属适用法律错误。6、上诉人在门卫岗位工作，一天24小时在岗，严重违反国家规定的八小时工作时间，要求支付两人工资即双倍工资于法有据。原审未认定此事实，侵害了上诉人的合法权益。被上诉人羊山中学辩称，一审判决正确，依法应予维持。原审原告高玉凯向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告给付拖欠工资332,992元（16小时工资），解除合同经济补偿金26,400元，失业保险金48,000元，未签订劳动合同补偿金48,000元，节假日加班工资347,040元，共计802,432元；2、被告承担本案的诉讼费用。在庭审中原告撤回诉请第二项，在第一项诉请中增加判令被告补交2001年-2018年社会养老保险费，以社保部门计算数字为准。一审法院认定事实：2004年8月至2006年12月、2009年12月至2018年12月期间，原告高玉凯在被告羊山中学从事门卫工作，2016年11月1日原、被告签订《门卫临时用工合同书》，合同期限自2016年11月1日至2017年8月31日止。2018年12月7日，朝阳县教育局下发朝县教发［2018］181号“关于全县中小学幼儿园保安配备要求的通知”，被告根据上述文件精神：“县域内中小学幼儿园必须配备专职合格保安员”的要求，与原告协商劳动关系事宜，双方未达成一致意见，2019年1月1日，被告专职保安员正式上岗，原告高玉凯离岗。2019年10月26日，原告向朝阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，朝阳县劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月7日作出朝县劳人仲字［2019］第136号仲裁裁决书，后原告高玉凯对该裁决书不服，诉至本院。一审法院认为，所谓事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。原告高玉凯于2004年8月至2006年12月、2009年12月至2018年12月期间，在被告羊山中学从事门卫工作，因被告自用工之日起满一年未与原告订立书面劳动合同，故视为被告与原告已订立无固定期限劳动合同，对此，本院予以确认。因原告未提出其在2006年12月至2009年12月期间在被告处工作的相关证据，故本院认定，原告在被告处工作时间即自2009年12月26日起至2018年12月31日止，共计9年。对于原告的诉请，依据本案事实，结合本案证据，本院综合分析认定如下：一、关于原告要求的最低工资差额的诉讼请求，依据相关法律规定，劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除（延长工作时间工资；中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等）以后，不得低于当地最低工资标准。本案中，结合被告提供的其为原告逐年发放工资表及朝阳市关于调整全市企业最低工资标准的相关文件来看，1、原告工资不存在差额月份如下：2009年12月，2010年1月、3月、4月，2010年9月、10月、11月、12月，2016年11月至2017年12月。2、原告工资存在差额的月份及具体差额数如下：2010年2月工资差额为180元，2010年5月、6月工资差额为360元；2010年7月、8月工资差额为600元；2011年1月至3月工资差额为150元；2011年4月工资差额为117元；2011年5月、6月工资差额为300元；2011年7月至2013年2月工资差额为5,600元；2013年3月至6月工资差额为720元；2013年7月至2015年12月工资差额为9,000元；2016年1月至10月工资差额为6,000元；2018年1月至12月工资差额为1,200元；原告在被告羊山中学工作期间低于朝阳市最低工资标准差额总额共计24,227元。被告羊山中学应当对该工资差额部分予以补发。因原告主张的二倍工资差额的性质是惩罚性赔偿，而非劳动者提供劳动的对价即劳动报酬，对此依法已过时效，本院不予支持。二、关于原告要求的解除合同经济补偿金的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，本案中的原、被告的事实劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，被告解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知原告，故需额外支付原告一个月工资；原告在被告处工作整九年，被告需支付9个月经济补偿金。综上，被告应支付原告经济补偿金总数为：10个月乘以1,300元（劳动合同解除前十二个月的平均工资）等于13,000元。三、关于原告要求被告支付休息日加班费及法定节假日加班费的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，原告于2019年10月26日提起劳动仲裁，故原告主张的支付休息日加班费及法定节假日加班费的有效期间为2018年整年度，对此本院予以确认。另原告工作性质虽为24小时打更，但执行不定时工作制均需经过劳动行政部门审批，未经劳动行政部门审批的，双方约定执行不定时工作制的，该约定无效，据此，被告主张不应支付原告上述加班费的辩解意见，本院不予采信。综上，被告应依法向原告支付2018年整年度的休息日加班费及法定节假日加班费，具体计算依据及明细如下：依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，原告在2018年年度的日工资为1,300元乘以12个月再除以365天即42元。故被告应向原告支付的休息日加班费为42元乘以104天（年度休息日总数）等于4,368元；法定节假日加班费为42元乘以200%乘以11天（年度法定节假日天数）等于924元。四、关于原告要求补交养老保险金及失业保险金的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”的规定，本案原告主张的该项诉请属于保险征缴部门的法定职责，不属于法院受理民事案件的范围，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。五、关于原告主张的未签订劳动合同补偿金的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，被告应支付原告双倍工资的时间为2010年1月26日起至2010年12月24日。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，故本院认为原告的该项诉请已过仲裁申请时效，对此，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、被告朝阳县羊山镇实验中学于本判决生效后十日内支付原告高玉凯低于朝阳市最低工资标准差额总额24,227元、解除合同经济补偿金13,000元、应休未休休息日的报酬4,368元、应休未休节假日报酬924元，合计人民币42,519元。二、驳回原告高玉凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免收。二审期间，当事人没有提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。关于上诉人高玉凯上诉的第一个事实理由，原审法院根据高玉凯的工资发放表和最低工资标准计算出应给高玉凯补发的工资差额。高玉凯上诉称补发工资差额错误与事实不符，并未指出具体与事实不符的情况，本院无法予以支持。关于第二个事实理由，高玉凯主张其2001年至2019年在被上诉人处工作。因该主张与其自己提供的证据材料，羊山实验中学周德怀出具的证明，“高玉凯同志自2007年9月至2017年7月一直在羊山实验中学担任门卫工作。”自相矛盾，本院不予采信。关于第三个和第五个事实理由，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”。一审法院支持2018年度一年的休息日加班费及法定假日加班费及不支付未签订劳动合同双倍工资正确。关于第四个事实理由，因补交社会保险不属于法院受理民事案件的范围，一审法院驳回该项诉讼请求正确。关于第六个事实理由，高玉凯在被上诉人处工作，双方约定的工作范围就是在门卫24小时全日值班。根据学校值班工作性质，值班期间可以休息，因此不属于用人单位支付加班费的范围。上诉人要求支付双倍工资于法无据。综上所述，高玉凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  王文沅审判员  孙树立审判员  李耀举二〇二〇年八月二十六日书记员  张 吉（法官助理代）