山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑终478号 原公诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）兰希海，男，汉族，1958年3月26日出生于山东省莱西市，大专文化，原青岛有线网络（集团）莱西有限公司总经理，户籍地山东省莱西市。因涉嫌犯贪污罪、私分国有资产罪、单位受贿罪于2017年5月9日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕，2019年10月8日被取保候审。 山东省青岛市城阳区人民法院审理山东省青岛市城阳区人民检察院指控原审被告单位青岛有线网络（集团）莱西有限公司、原审被告人兰希海犯受贿罪、私分国有资产罪、贪污罪、单位受贿罪一案，于二○一九年一月四日作出（2018）鲁0214刑初111号刑事判决。宣判后，青岛有线网络（集团）莱西有限公司、兰希海不服，提出上诉。本院于二○一九年六月十一日作出（2019）鲁02刑终151号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。山东省青岛市城阳区人民检察院于二○一九年八月七日撤回对兰希海犯单位受贿罪的指控，于二○二○年一月十日向山东省青岛市城阳区人民法院追加指控兰希海犯行贿罪。山东省青岛市城阳区人民法院于二○二○年六月三日作出（2019）鲁0214刑初368号刑事判决。宣判后，兰希海仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不公开审理，现已审理终结。 原审判决认定： （一）私分国有资产 2007年3月2日，青岛有线网络（集团）莱西有限公司（以下简称莱西有线公司）通过职工募股集资的方式成立青岛恒利网络工程有限公司（以下简称青岛恒利公司）。2007年至2011年，被告人兰希海在担任莱西有线公司总经理期间，违反国家规定，以单位名义将莱西有线公司的工程款、保险赔偿款共计人民币3218822.85元（以下币种除另有标注均系人民币）存于青岛恒利公司账户内，其中1519942.17元以集资款利息的名义发放给莱西有线公司入股职工，兰希海共分得81167元。2011年5月将剩余的1798880.68元转回莱西有线公司账户。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）企业登记信息查询结果证实，莱西有线公司系有限责任公司，注册资本1000万元，其中青岛有线网络（集团）中心出资510万元，莱西市广播电视局出资490万元。莱西市广播电视局为莱西市人民政府举办的事业单位法人，青岛有线网络（集团）中心为国有企业。青岛恒利公司成立于2007年3月2日，2015年5月5日注销，共有股东33名，系自然人投资的有限责任公司。 （2）青岛恒利公司收入记账凭证一宗、安装费收入明细、安装协议书、合同及发票等书证一宗证实，莱西有线公司以青岛恒利公司的名义对外签署安装、施工合同以及由青岛恒利公司收取工程款。 （3）保险理赔文书、转账支票、进账单证实，大地财产保险公司向莱西有线公司支付的保险理赔款转入青岛恒利公司。 （4）建筑费发票、入账通知、进账单证实，莱西有线公司将以焕伟工程队名义开具的工程款发票中列明的款项支付给青岛恒利公司。 （5）青岛恒利公司职工集资和支付利息明细表证实，莱西有线公司向职工募集资金成立青岛恒利公司，公司每年向职工支付利息。 （6）青岛茂生会计师事务所审计报告证实，2017年6月29日，青岛茂生会计师事务所对青岛恒利公司进行审计，经审计，该公司2007年至2011年收入1249972.17元、2008年1月收到中国大地财产保险有限公司支付的赔偿款100170元、2011年通过伪造工程款发票从莱西有线公司收取169800元，共计1519942.17元，均用于支付莱西有线公司职工集资利息。 2.证人证言 （1）高某（莱西市广播电视局副局长、莱西有线公司董事会成员）证实，2007年前后，莱西有线公司通过职工募集资金的形式成立了青岛恒利公司。凡是缴纳了募集资金的职工都作为青岛恒利公司的股东，可以定期获得分红利息。自2007年开始，公司好像分了三、四次红，其个人分红大概3万元。青岛恒利公司是一个空壳，没有具体的办公人员、办公场所及施工队伍，财务人员由莱西有线公司财务人员兼任，施工由莱西有线公司完成。青岛恒利公司实际由莱西有线公司控制，除了莱西有线公司转入的一些资金外，没有其他收入。职工缴纳的募集资金投进了莱西湖旁边的葡萄园生态项目，这个项目是个亏本的，用于给职工分红的利息钱与此没有任何关联。 （2）张某4（莱西有线公司财务负责人）证实，2007年前后，经理办公会研究解决有线电视数字化平移资金不足的问题，兰希海在会上提出以职工募集资金的形式成立青岛恒利公司。公司总共募集了600万左右的资金，全部投入进了莱西市水库旁边的一个葡萄园，这个项目不赚钱，没用于给单位职工发放利息和分红。青岛恒利公司没有相关办公场所、人员以及工程施工队伍，和莱西有线公司使用相同的财务人员，施工也是由莱西有线公司规划设计部和工程部组织实施。青岛恒利公司成立后，大概有3218822.85元本应计入莱西有线公司的款项进入了青岛恒利公司的账上，就是用这些钱给职工发放分红。公司一般都是当年发放上一年的分红，2008年发放的标准是以职工缴纳募集款总额的10%计算的，2009年至2012年发放的标准是8%，这些年加起来其分得5万元左右，这些钱实际上都是莱西有线公司的。 （3）隋某（莱西市广播电视局副局长）证实，莱西有线公司通过职工募股的形式成立了青岛恒利公司，但青岛恒利公司没有具体的办公人员和办公地点，其不知道发放的利息来源。 （4）张某1（莱西有线公司监事）证实，莱西有线公司通过职工募股的方式成立了青岛恒利公司，该公司没有具体的办公场所和人员，其不知道发放红利的来源。2008年有一笔10万元的宣传费应该入莱西有线公司的账，后来经兰希海开会研究将这笔钱转入到青岛恒利公司。 （5）赵某（莱西有线公司副总经理）证实，莱西有线公司通过职工募股的形式成立青岛恒利公司，青岛恒利公司是一个空壳公司，都是由青岛恒利公司对外签订合同，莱西有线公司的人员进行施工，由青岛恒利公司收取费用，最后钱全部用于支付职工的利息和红利。 （6）周某（莱西市广播电视局副局长）证实，2007年初，兰希海召开领导班子会议，提议为了给职工增加收入，多分点福利，成立青岛恒利公司，主要是投资农业项目。凡是缴纳了募集资金的职工都作为青岛恒利公司的股东，可以定期获得分红。其个人分红2万元左右，青岛恒利公司如何运营的其不清楚，莱西湖农业生态园没有盈利过，一直在亏损。 （7）王某1（莱西有线公司副总经理）证实，莱西有线公司通过职工募股的形式成立了青岛恒利公司，但青岛恒利公司就是一个空壳子，不清楚发放红利的资金来源。 （8）陈某（莱西市广播电视局副书记）证实，莱西有线公司通过职工募股的形式成立的青岛恒利公司，之后按照职工募集资金数额发放分红。青岛恒利公司没有办公场所和人员，其不清楚发放红利的资金来源。 （9）邹某（莱西有线公司办公室主任）证实，莱西有线公司通过职工募股的方式成立了青岛恒利公司，其担任法定代表人。青岛恒利公司就是一个空壳公司，所有的施工都是由莱西有线公司规划设计部和工程部组织实施完成的，其不清楚青岛恒利公司用于发放红利的资金来源。大地保险公司赔偿款系其安排徐某去具体办理的，不清楚为什么要将赔偿款打入青岛恒利公司。 （10）王某2（莱西有线公司副总经理）证实，莱西有线公司通过职工募股的方式成立了青岛恒利公司，公司没有具体的办公场所和人员，其不清楚青岛恒利公司用什么款项发放红利。 （11）盖其强、张某2、于某、张某3、刘某1（莱西有线公司规划设计部、工程部工作人员）证实，青岛恒利公司没有实际的经营场所和工作人员，涉及的线路改造、有线电视安装、维护等项目均是由莱西有线公司进行规划、设计和预算，并由公司工程部组织施工，均是莱西有线公司的员工利用公司的工具及材料完成的。青岛恒利公司只是在合同上顶个名，实际的施工方是莱西有线公司。 （12）马某（青岛有线网络集团监察室审计经理）、王某3（青岛有线网络集团财务经理）证实，莱西有线公司是国有企业，有线电视安装、维护等工程施工收入均应该计入公司账户，用于正常的生产、经营活动，不允许这些收入放入别的公司账上，也不允许将这些收入违规发放给公司职工。莱西有线公司的职工工资、奖金和福利待遇均已足额拨付，兰希海将莱西有线公司工程款转入青岛恒利公司，再以职工集资的名义发放给职工，这种做法不符合规定。 （13）徐某（莱西市广播电视局驾驶员）证实，大地保险公司赔偿款委托领款人是其签的字，当时是办公室主任安排其拉着张某4或者是荣某去保险公司领取，因为当时张某4或者是荣某没有带身份证，就让其拿驾驶证办理的领取手续。 （14）战世涛（莱西市河头店镇政府工作人员）证实，莱西市焕伟建筑工程队开给莱西有线公司的发票是虚开的，没有真实业务发生，发票上载明的169800元工程款也没有支付给工程队。其只收取了8000元的税钱，并交给了税务所。 3.被告人的供述与辩解 兰希海供称，2007年前后，莱西有线公司通过职工募集资金的形式成立了青岛恒利公司。凡是缴纳了募集资金的都作为股东，可以定期获得分红，按照高于银行同期贷款利息的标准计发。单位大概80%以上的职工都缴纳了募集资金，总共600万元左右。自2007年开始，公司分了三、四次红，其个人分红10万元左右。成立青岛恒利公司一是为了通过职工募集资金成立公司为莱西有线公司提供担保，二是为了规避物价部门的处罚，三是为了给单位职工创造一些福利。青岛恒利公司签完的合同，收款的时候可以顺理成章地入青岛恒利公司的账户，这样就看起来是青岛恒利公司的收入，其实工程都是莱西有线公司干的，应该是莱西有线公司的钱。青岛恒利公司没有相关办公场所、人员以及工程施工队伍。莱西有线公司先后有300多万元资金转入了青岛恒利公司，就是用这300多万元里的资金给职工发放的分红。用于发放的分红有140万元左右，剩余的180万元左右于2011年5月转入了莱西有线公司。青岛恒利公司成立后由莱西有线公司实际控制，除了莱西有线公司注入的资金外，没有其他任何收入，职工缴纳的募集资金可用于经营的全部投入了莱西湖旁边的葡萄园项目，后来改名为莱西湖农业文化生态园，这个项目没有见到一分回头钱，用于给职工分红的钱与此没有任何关联，全都是来源于莱西有线公司注入青岛恒利公司的钱。 （二）贪污 2013年，被告人兰希海在担任莱西有线公司总经理期间，利用职务之便，将公款购买的20500元青岛海信东海商贸有限公司购物卡非法占为己有，交由儿子兰某消费。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）莱西有线公司记账凭证、发票、中国银行交易明细证实，莱西有线公司以购置办公用品的名义支出5万元，2013年1月11日将5万元转入荣某账户。 （2）青岛海信东海商贸有限公司出具的兰某消费明细及证明证实，兰某分别于2013年2月16日、5月23日在海信广场使用购物卡和现金购物，使用的11张购物卡（面值20500元）均系2013年1月10日由荣某办理。 2．证人证言 （1）张某4证实，其按照兰希海的指示，用公款购买了5万元的购物卡交给了兰希海处理关系。 （2）兰某证实，2013年春节后兰希海给了其11张海信广场的购物卡，面值共计20500元，其全部用于个人消费。 （3）荣某证实，张某4打电话让其购买5万元的海信广场购物卡，莱西有线公司将5万元钱报销后，将5万元钱转到其银行卡上。 3．被告人的供述与辩解 兰希海对其将莱西有线公司购买的20500元购物卡交给自己儿子兰某使用的事实予以供认。 （三）行贿 2012年3月，被告人兰希海为继续担任山东广电网络有限公司莱西分公司总经理，向山东广电网络有限公司原党委书记、董事长刘某2行贿20万元。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）案件来源情况说明证实，该起犯罪事实案发、侦破过程。 （2）刘某2齐鲁银行交易明细证实，刘某2银行账户存入现金的交易记录。 （3）《山东广电网络有限公司管理人员转任非领导职务管理暂行办法》、《关于莱西分公司和胶州分公司注册等有关问题的请示》、任职文件等书证证实，兰希海于2013年12月26日被聘任为山东广电网络有限公司莱西分公司经理。 2.证人证言 （1）王某4（山东广电网络有限公司董事、党委委员、副总经理）证实，2013年12月由刘某2主持召开党委会议，研究通过了由兰希海继续担任山东广电网络有限公司莱西分公司总经理的人事任免事项。 （2）刘某2证实，2012年3月，具体时间其记不清楚了，兰希海为了在公司整合后继续担任莱西分公司总经理，向其行贿20万元。 3.被告人的供述与辩解 兰希海供称，2012年3月，其为了在公司整合后继续担任莱西分公司总经理，向刘某2行贿20万元，后在刘某2的帮助下，继续担任此职务。 （四）其他事实 1999年5月24日被告人兰希海因接受礼品错误经中共青岛市委研究批准，给予撤销莱西市政府党组成员职务处分，并撤销其副市级干部政治生活待遇。2015年青岛市纪委通过调查掌握了兰希海涉嫌贪污、私分国有资产的线索，后移交检察机关办理。2017年5月9日青岛市城阳区人民检察院在兰希海的住处将其传唤到案。青岛市城阳区人民检察院于2017年7月26日扣缴兰希海案款5000美元，兰希海于2018年12月24日缴纳案款20500元。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）指定管辖决定书、立案决定书、发破案经过、到案情况说明证实，本案案发、侦破及兰希海的到案经过。 （2）青岛市委批复、青岛市纪委复议决定证实，兰希海曾因收受他人财物受到党纪处分。 （3）案款缴纳凭证证实兰希海已缴纳案款情况。 （4）干部任免表、干部履历表证实兰希海的任职经历。 （5）户籍信息证实兰希海的身份情况。 原审法院认为，被告人兰希海违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大；利用职务上的便利，侵吞公共财物数额较大；为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为分别构成私分国有资产罪、贪污罪、行贿罪。兰希海一人犯数罪，依法予以并罚。鉴于其到案后如实供述部分犯罪事实，主动退缴贪污违法所得，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第三百八十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第七条第一款、第十八条、第十九条之规定，以私分国有资产罪判处被告人有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；以贪污罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；以行贿罪判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二十万元。兰希海退缴的违法所得人民币20500元，依法予以没收，上缴国库。继续追缴被告人兰希海违法所得人民币81167元。扣缴被告人兰希海的5000美元，依法予以没收，折抵应当追缴的违法所得。 上诉人兰希海的主要上诉理由是：1.其不构成私分国有资产罪；2.认定其构成贪污罪证据不足，其之所以将购物卡交给兰某消费，是因为兰某在北京为公司招待客人花费很多；3.其赠送刘某2款项不构成行贿罪，其主观上不具有谋取不正当利益的目的。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于上诉人兰希海所提其不构成私分国有资产罪的上诉理由，经查，兰希海的供述、证人高某等人的证言及审计报告等书证相互印证，足以证实兰希海作为国有企业直接负责的主管人员，违反国家规定，将原属于莱西有线公司的国有资产以发放分红或利息的形式分发给青岛恒利公司集资入股人的事实，其行为符合私分国有资产罪的构成要件。该上诉理由不成立，不予采纳。 关于上诉人兰希海所提认定其构成贪污罪证据不足的上诉理由，经查，兰希海的供述、证人兰某等人的证言及兰某消费明细等书证相互印证，足以证实兰希海利用职务上的便利，侵吞单位公共财物后交由兰某使用，其行为符合贪污罪的构成要件，兰某是否在北京为公司招待客人，不影响犯罪的成立。该上诉理由不成立，不予采纳。 关于上诉人兰希海所提其不构成行贿罪的上诉理由，经查，兰希海的供述、证人刘某2等人的证言及刘某2银行交易明细等书证证实，兰希海为继续担任山东广电网络有限公司莱西分公司总经理职务，给予刘某2财物，主观上具有谋取不正当利益的目的，其行为符合行贿罪的构成要件。该上诉理由不成立，不予采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）兰希海犯私分国有资产罪、贪污罪、行贿罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵彩霞 审判员  李维坚 审判员  韩振兴 二〇二〇年八月十日 法官助理 王延波 书记员王志虹