山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终1991号 上诉人（原审被告）：李庆学，男，1964年12月28日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：吴仕伟，莒县昌盛法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：葛平金，男，1960年6月10日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：葛平岭，山东风顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏同河，男，1970年2月19日出生，汉族，居民，住潍坊市奎文区。 上诉人李庆学因与被上诉人葛平金、夏同河提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初7140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李庆学上诉请求：查清事实，依法撤销一审判决并改判由夏同河承担赔偿责任，李庆学不承担责任；一、二审诉讼费、财产保全费由被上诉人承担。事实与理由：在提供劳务者受害责任纠纷案件中，认定雇员赔偿责任由谁来承担的首要条件是看谁是工程的承包人，即谁是雇主，只有承包人才是雇主，进而依照法律规定由雇主承担雇员的损害赔偿责任。本案中，山西省娄烦县马铃薯惠农有限公司暖棚安装工程系由夏同河承包，李庆学与葛平金等八人系夏同河雇佣，应当由夏同河承担葛平金的损害赔偿责任。一审法院没有查明是谁承包的涉案工程，即谁是雇主，就草率的判决李庆学承担赔偿责任错误。 葛平金辩称，一审认定事实清楚，证据确凿充分，法律适用正确，处理得当，李庆学的上诉请求不成立，明显违背事实，请求驳回上诉，维持原判。 夏同河未答辩。 葛平金向一审法院起诉请求：1.依法判令李庆学、夏同河赔偿其医药费、残疾赔偿金、误工费、护理费等损失共计88210.38元；2.诉讼费用由李庆学、夏同河负担。一审法院审理过程中，葛平金申请撤回对夏同河的起诉。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院根据庭审调查和质证情况，综合认定如下案件事实：葛平金曾于2018年底受雇于李庆学为莒县招贤镇张家曲坊冬暖大棚覆膜工程提供劳务，二人自此认识。2019年3月底，李庆学承揽了北京某蔬菜基地冬暖大棚的覆膜工程，电话通知葛平金去干活，并商定工资为管吃管住200元/天，后葛平金自己坐车到了北京，李庆学接站将葛平金带到了北京的工地，在该工地干了一天半后，李庆学与夏同河又联系了山西省娄烦县马铃薯惠农有限公司暖棚安装工程，夏同河及包含葛平金、李庆学在内的全部工人（李庆学带领8人）又从北京转移到山西某蔬菜基地，工资仍为管吃管住200元/天。2019年4月16日下午5点左右，葛平金与夏同河一起在该工地从事薄膜固定工作时（葛平金在梯子上操作，夏同河在旁边指挥），葛平金失足从梯子上坠落，造成右脚后跟受伤，葛平金在当地医院治疗后随即在工地休息。2019年4月19日在山西工地工作的人员撤回山东。 葛平金于2019年4月23日到五莲县人民医院住院治疗1天，检查结果是右跟骨骨折，需手术治疗，其于2019年4月25日转入中国人民解放军32298部队医院（中国人民解放军第八十九医院）住院治疗至2019年5月3日出院共计住院8天，支出诊疗费21037.18元，后葛平金于2019年6月10日在该医院支出诊疗费580.5元，复印费9.5元。葛平金主张在莒县桑园镇下里庄卫生室支出医疗费共计183.51元。 葛平金、李庆学等从山西工地撤回山东后，李庆学于2019年4月20日通过微信向葛平金儿子转账3500元，用于支付在山西工地期间的工资，双方认可在北京及山西工地的工资4000元已经结算完毕。 葛平金的伤经日照中和法医司法鉴定所鉴定构成十级伤残，其支出鉴定费1200元，李庆学对该鉴定不予认可，但未申请重新鉴定。 李庆学提供的微信转账记录中载明，夏同河曾多次向李庆学转账，分别为2019年3月25日10000元、2019年3月29日10000元、2019年4月7日1000元、2019年4月13日20000元、2019年4月17日7000元，共计48000元。 经葛平金申请，为保证案件执行，一审法院于2019年11月13日作出（2019）鲁1122民初7140号民事裁定书，裁定冻结李庆学在中国工商银行股份有限公司莒县支行账户内的存款 50000元，冻结夏同河在中国农业银行股份有限公司潍坊潍城火车站支行账户内的存款20000元（因余额不足，实际冻结 2809.72元）、冻结夏同河在中国工商银行股份有限公司阳光大厦支行账户内的存款20000元（因余额不足，实际冻结1280.36元），葛平金支出保全费920元。 葛平金主张的损失为医疗费22157.98元，护理费120元×45天×2人=10800元，误工费240天×64.93元=15583.20元，住院伙食补助费90天×50元=4500元，交通费2000元，残疾赔偿金42329元/年×20年×10%=84658元，鉴定费1200元，精神损害抚慰金1000元，其要求赔偿88210.38元。 一审认定上述事实的证据有当事人陈述、住院收费票据、检验鉴定文书等。 一审法院认为，本案的争议焦点有两个：一、葛平金受雇于李庆学还是夏同河；二、葛平金的损失应该由谁承担赔偿责任；三、葛平金的损失数额。 关于争议焦点一，葛平金受雇于李庆学还是夏同河的问题。 判断葛平金受雇于谁，即要判断葛平金与谁形成劳务合同，合同的要素包括当事人、标的、价款等内容,就本案而言,葛平金从事劳务的工资标准系与李庆学商定，且其系受李庆学安排从山东到北京工地工作后又到山西工地工作受伤，葛平金与夏同河之前并不认识，且在葛平金受伤后回到山东后其工资由李庆学发放，根据合同的相对性原则，应认定李庆学系葛平金的雇主。 李庆学辩解系其与葛平金一起受雇于夏同河，但未提供证据证实，一审法院对李庆学的该辩解不予采信。 针对争议焦点二，葛平金的损失由谁承担的问题。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，李庆学作为接受劳务一方未对提供劳务者尽到安全保障和管理义务，应对葛平金的经济损失承担主要赔偿责任。葛平金在施工过程中自身未尽到安全注意义务，对自己受伤也具有一定过错，应当减轻雇主的赔偿责任。综合本案案情，以葛平金自行承担损失的30%，李庆学承担葛平金经济损失的70%为宜。 因夏同河未到庭陈述，且葛平金在审理过程中撤回对夏同河的起诉，其与李庆学之间是否存在其他关系本案中无法查清，李庆学可依证据另案主张。 针对争议焦点三，葛平金的损失数额问题。 根据葛平金提供的证据，其医疗费支出应为21801.19元，参照《GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范》的规定，其主张的护理费应计算45天、误工费应计算90天，其主张按照护理费按照2人/天计算无相关医嘱证实，不予采信；葛平金主张的住院伙食补助费应按照其实际住院天数计算9天为宜；其主张的交通费未提供证据，但鉴于其确有支出，酌定为500元为宜；葛平金主张的伤残虽系单方委托评估，李庆学虽提出异议但未申请重新鉴定，予以采信；参照《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》的规定，葛平金主张其残疾赔偿金按照城镇居民标准进行计算，应予准许；综上，一审法院确认葛平金的损失为医疗费21801.19元，护理费120元×45天=5400元，误工费90天×64.93元/天=5843.7元，住院伙食补助费9天×50元=450元，交通费500元，残疾赔偿金42329元/年×20年×10%=84658元，鉴定费1200元，精神损害抚慰金1000元，总计120852.89元，按照70%计算，李庆学应赔偿84597.02元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、李庆学于判决生效后十日内赔偿葛平金经济损失84597.02元{[医疗费21801.19元+护理费5400元（120元×45天）+误工费5843.7元（90天×64.93元/天）+住院伙食补助费450元（9天×50元）+交通费500元+残疾赔偿金84658元（42329元/年×20年×10%）+鉴定费1200元+精神损害抚慰金1000元]×70%}；二、驳回葛平金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费920元，由李庆学负担。案件受理费2006元，减半收取计1003元（收取时已减半），由葛平金负担41元，李庆学负担962元。 二审中，李庆学提交以下证据：1.山西龙泉地缘投资有限公司与晋城宏圣建安分公司项目部人员共同签订的备忘录复印件一份，用以证明涉案工程是由夏同河承包，而不是李庆学承包，且双方约定由山西龙泉地缘公司先行支付材料款。2.2019年3月20日山西龙泉地缘投资有限公司依照上述备忘录，与寿光海纳温室材料有限公司签订的购销合同复印件一份，用以证明山西龙泉地缘投资有限公司依照备忘录先行支付材料款75388.94元。3.2019年3月22日中国银行国内支付业务付款电子回单打印件，作以证明备忘录、购销合同签订后第三天，山西龙泉地缘投资有限公司将材料款分两笔汇至寿光海纳温室材料有限公司的中国银行账户，用于购买购销合同约定的材料，李庆学到涉案工地调查时，山西龙泉地缘投资有限公司会计曾告诉李庆学，上述材料款没有全部用完，剩余部分款项由寿光海纳温室材料有限公司退给了夏同河。李庆学主张从以上证据可知涉案过程是山西龙泉地缘投资有限公司发包给晋城宏圣建安公司，晋城宏圣建安公司又转包给夏同河，葛平金及其他七人均与晋城宏圣建安公司形成劳动关系，涉案工程系夏同河承包，而非李庆学承包，而寿光海纳温室材料有限公司住所地正是夏同河的故乡。4.光盘一份和书面材料一份，内有2020年6月4日李庆学等人到涉案工地调查时与山西龙泉地缘投资有限公司会计交谈以及取得上述证据材料时录制的视频资料，用以证明李庆学取得上述证据的真实性。5.申请证人张某出庭作证，张某述称其与李庆学系朋友关系，其与葛平金是一块干活的，其系经朋友介绍到山西省找李庆学干活，工资由李庆学发放，在山西省娄烦县干活时的老板姓夏，不知道具体名字，平时工作由夏老板安排，以李庆学为主，夏老板除安排工作外，还负责买菜做饭，不清楚李庆学的工资是多少。经质证，葛平金对以上证据的真实性、关联性均有异议，其认为录音中的人员不是本案当事人，不需要播放光盘，夏同河参与了工程的分包，同样会将工程分包给李庆学。葛平金认为证人证言部分虚假，夏同河在工地并不一定是真正的雇主，李庆学在工地干活并不排除是雇主，证人张某是经人介绍去找李庆学，其与李庆学形成劳务关系，其工资也是由李庆学发放，与一审查明的工资发放形式一致，可以认定李庆学是雇主，至于李庆学与夏同河之间的关系，从夏同河的答辩来看，应该是劳务分包的关系。本院对李庆学提供的上述证据认证如下：备忘录、购销合同均系复印件，视频资料中相关人员的身份等内容均不能确认，不能确认上述证据的真实性，国内支付业务付款电子回单仅能体现山西龙泉地缘投资有限公司通过网上银行向寿光海纳温室材料有限公司转账的情况，证人王某的证言能够证明其到山西省找李庆学提供劳务、其工资由李庆学发放的情况，但不足以证明李庆学与夏同河之间是何关系，以上证据不足以推翻一审认定李庆学与葛平金之间存在劳务关系的事实，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是葛平金与李庆学之间是否存在劳务关系，即葛平金的涉案损失是否应由李庆学承担相应赔偿责任。一审结合葛平金工资数额系与李庆学商定，葛平金系受李庆学安排从山东到北京工地工作后又到山西工地工作，且葛平金的工资由李庆学发放的事实，认定李庆学与葛平金之间存在劳务关系并无不当。李庆学主张涉案暖棚安装工程系夏同河承包，李庆学与葛平金等八人系夏同河雇佣，又主张其与葛平金等八人与晋城宏圣建筑安装公司成立劳动关系，均无有效证据予以证明，本院不予支持。 李庆学在一审审理过程中及上诉状中均未对葛平金所受损伤与涉案事故的关联性提出异议，其二审中对葛平金伤情的真实性提出异议，超出其上诉状中主张的上诉理由，且其未提供证据证明葛平金所受损伤系基于其他事由所致，一审判令李庆学对葛平金的涉案损失承担相应赔偿责任并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1915元，由上诉人李庆学负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉玉 审判员  宋海红 审判员  刘 芳 二〇二〇年八月二十八日 法官助理汤阳 书记员刘一凤