河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民再47号 上诉人（原审被告）：耿绍忠，男，汉族，1978年5月4日出生，住河北省邯郸市邱县。 委托诉讼代理人：王英杰，河北方程律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵广宾，男，汉族，1983年8月30日出生，住河北省邯郸市邱县。 被上诉人（原审被告）：宋亮芹，男，汉族，1974年9月18日出生，住河北省邯郸市馆陶县。 原审被告：郭俊龙，男，汉族，1973年11月12日出生，住河北省邯郸市邱县。 原审被告：赵金超，男，汉族，1977年9月12日出生，住河北省邯郸市邱县。 原审第三人：陈久连，男，汉族，1967年10月24日出生，住河北省邢台市临西县。 上诉人耿绍忠与被上诉人赵广宾、宋亮芹，原审被告郭俊龙、赵金超及原审第三人陈久连建设工程施工合同纠纷一案，河北省邱县人民法院于2018年12月4日作出（2018）冀0430民初980号民事判决。该判决发生法律效力后，赵广宾不服，向河北省邱县人民法院申请再审。河北省邱县人民法院于2019年5月9日作出（2019）冀0430民申1号民事裁定，对本案提起再审，并于2019年5月9日作出（2019）冀0430民再2号民事判决。耿绍忠不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 耿绍忠上诉请求：1.撤销邱县人民法院（2019）冀0430民再2号民事判决；2.改判驳回被上诉人赵广宾对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.（2019）冀0430民再2号民事判决认定事实不清。上诉人将工程转包给宋亮芹，原审法院已经查明并确认上诉人与被上诉人赵广宾就案涉工程没有直接发包和承包关系，但未查明上诉人与被上诉人宋亮芹之间的工程转包的合同价款、工程量，宋亮芹已经施工的情况等。宋亮芹在2018年7月、8月间向上诉人借款70000元，对该笔款项应予抵消工程款。2.宋亮芹与耿绍忠之间的工程款总数为203921.77元，已经给付宋亮芹201400元，上诉人应在2421.77元范围内承担连带责任。3.原审法院程序错误，陈久连在第一次庭审时以证人身份出庭，第二次以第三人身份出庭不当。 宋亮芹辩称，耿绍忠上诉理由不是事实，其和耿绍忠是合伙关系，双方之间没有其他经济往来，虽然现在工程没有结算，但耿绍忠把钱全部拿走，现在耿绍忠还欠其工程款和垫付款。 赵广宾辩称，耿绍忠与宋亮芹之间是合伙关系，他们与其签订《付款协议》，足以证实案件的事实，原审判决耿绍忠承担61531元事实清楚；耿绍忠称其与宋亮芹之间有其他经济纠纷与本案无关；追加陈久连为第三人，是法院依职权追加。 郭俊龙未提交答辩意见。 赵金超未提交答辩意见。 陈久连未提交答辩意见。 赵广宾一审法院诉讼请求：1.判令被告履行还款协议，连带承担给付剩余欠款262931元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院原审经审理查明，2018年7月，原告赵广宾与被告宋亮芹、耿绍忠就邱县浩博国际学校主体楼7段4层、5层工程中二次结构达成口头施工协议。2018年8月5日，原告赵广宾与宋亮芹、耿绍忠达成付款协议，约定:工程量按实际施工工作面测量为准；承包范围：（二次结构：放线、钢筋、砌筑、模板、打灰、内粉抹灰、垃圾清理）以上现有工作面完成量暂定为30万元。由现场图片为准，价款30万元。由甲方郭俊龙（代签）、宋亮芹、耿绍忠三人支付乙方赵广宾30万元工程款。期限8月10日前付清....赵金超作为担保人在该协议上签字。该付款协议未约定工程总量、未约定工程计算单价，事后双方也未达成补充协议。现原告以被告不履行还款协议为由，诉至法院。另查明：2018年8月5日付款协议中“郭俊龙”签字为宋亮芹代签，事后原告赵广宾、被告宋亮芹也未提交“郭俊龙”追认该协议的证据。上述事实，由当事人陈述、付款协议等证据在卷为证，予以确认。 一审法院原审认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2018年8月5日，原告赵广宾与被告宋亮芹、耿绍忠签订了付款协议、赵金超为担保人，该协议约定：工程量按实际施工工程工作面测量为准，以图片为证。该协议未约定工程总量以及结算方式，仅约定工程总价款30万元。原告应当就自己已完成施工工作量或双方已对工程总量进行了结算进行举证，从而向协议相对方主张诉讼权利。原告赵广宾主张的涉案款项262931元，来源于“双方用工结算和剩余欠款签订了分段还款协议”，原告提交了2018年8月29日宋亮芹与陈久连的付款协议、邱县工地账总计以佐证其诉讼请求。但是2018年8月29日宋亮芹与陈久连的付款协议、邱县工地帐总记，内容是对工人工资的统计，协议相对方则是宋亮芹和陈久连，故宋亮芹、陈久连依法享有协议上约定的权利和义务。原告主张，陈久连是其在涉案工程中指定的工长，但原告未提交相关证据证明其主张。2018年8月29日宋亮芹与陈久连的付款协议、邱县工地账总计，不是对工程量的测量与结算，这两份证据上也没有耿绍忠、郭俊龙、赵金超的签字。故原告以此为依据要求被告宋亮芹、耿绍忠、郭俊龙、赵金超履行还款协议，连带承担给付剩余欠款262931元，证据不足，本院不予支持。判决：驳回原告赵广宾全部诉讼起诉。案件受理费5,244元，减半收取计2622元由原告赵广宾承担；保全费1835元由原告赵广宾承担。 一审法院再审查明，原审判决程序错误。2018年7月1日，甲方耿绍忠与乙方宋亮芹之间就浩博希望学校1号楼7段4层5层……项目工程款自甲方收到中煤建筑公司工程款后三日内支付给乙方，签订施工协议。2018年7月7日，甲方耿绍忠与乙方宋亮芹签订《个人包干合同》。工程完工后经过实际核算，由于实际工程量超过了约定的工程量，于2018年8月5日，甲方宋亮芹、郭俊龙（代签）、耿绍忠与乙方赵广宾签订付款协议，约定：（二次结构：放线、钢筋、砌筑、模板、打灰、内粉抹灰、垃圾清理）以上现有工作面完成量暂定为30万元，由甲方郭俊龙（代签）、宋亮芹、耿绍忠三人支付于乙方赵广宾30万元工程款，限8月10号前付清。第五条，如工程款到期未支付清。由赵金超负责追讨。2018年8月12号，耿绍忠向宋亮芹支付工程款201400元。2018年8月29日，由欠款方宋亮芹与收款方陈久连签订付款协议，协议载明（1）2018年9月4号由宋亮芹、郭俊龙支付50000元（五万元整）；（2）2018年9月25日由宋亮芹、郭俊龙支付80000元（捌万元整）；（3）2018年10月15日由宋亮芹付清所有人员工资132931元（壹拾叁万贰仟玖佰叁拾壹元）。以上经双方认可，无异议。工人工资邱县工地帐总记，载明合计未付262931元，由相关人员宋亮芹、陈久连签字摁手印。 一审法院再审认为，本案属实际施工人向转包人、分包人主张权利的案件，再审被申请人耿绍忠与再审被申请人宋亮芹之间签订转包合同，转包合同中未显示有再审被申请人郭俊龙。在2018年8月5日付款协议中“郭俊龙”签字为宋亮芹代签，事后原告赵广宾、被告宋亮芹也未提交“郭俊龙”追认该协议的证据，认定郭俊龙与宋亮芹是合伙关系于法无据，再审申请人向郭俊龙追偿的权利，本院依法不能支持。再审申请人赵广宾系实际施工人员，第三人陈久连是赵广宾的工长，负责工地具体施工。耿绍忠与宋亮芹之间是转包关系，由于再审被申请人耿绍忠已经支付给宋亮芹201400元，其应对剩余61531元工程款负有连带责任，故，再审申请人赵广宾要求被申请人耿绍忠支付工程款的诉求，本院予以支持。因再审申请人赵金超在该案中只负责追讨债务，再审申请人请求向赵金超主张支付工程款，本院不予支持。综上所述，原审判决程序错误，应予纠正。判决：一、撤销邱县人民法院（2018）冀0430民初980号民事判决；二、再审被申请人宋亮芹于判决生效之日三十日内向再审申请人赵广宾支付剩余工程款262931元；再审被申请人耿绍忠对其中未付清的61531元工程款承担连带责任；三、驳回再审申请人赵广宾其他诉讼请求。 本院二审期间，耿绍忠围绕上诉请求提交了两份收据，一份是“今借耿绍忠现金60000元（陆万元）2018.8.19号还清宋亮芹2018.8.4号”；另一份为“今借现金10000元（壹万元）宋亮芹2018.7.31号”。 宋亮芹质证称该两份借据确系其所写，但该款系其提前预支的工程款，包括在201400元内。 赵广宾质证称，其不清楚该两份收据，该收据与本案无关。 本院经审理查明的事实与一审再审查明事实一致。 本院认为，关于耿绍忠上诉称其不应对未付清的61531元承担责任，只应在2421.77元范围内承担连带责任的问题。经查，实际施工人赵广宾与耿绍忠、宋亮芹于2018年8月5日签订付款协议，对现有的工程完成量进行了初步认定，协议约定应支付赵广宾工程款300000元。耿绍忠、宋亮芹对付款协议的内容均认可，耿绍忠称工程款数额为203921.77元没有提交证据证实，本院不予采信。2018年8月29日赵广宾的工长陈久连与宋亮芹签订了对账协议，宋亮芹认可尚欠262931元未付，因此,宋亮芹应根据对账协议支付赵广宾剩余工程款262931元。因耿绍忠已经支付宋亮芹工程款201400元，故应在未付清的61531元工程款范围内，承担连带清偿责任，其上诉称只应在2421.77元范围内承担连带责任的理由没有事实依据，本院不予支持。 耿绍忠上诉称宋亮芹欠其70000元借款，应与所欠工程款相抵销，对此，宋亮芹不予认可，且借款与本案建筑工程施工纠纷不属同一法律关系，故耿绍忠主张宋亮芹的借款与其欠付工程款相抵销的理由，本院不予支持。 关于本案一审是否违反法定程序问题。耿绍忠上诉称陈久连一审时第一次开庭以证人身份出庭，第二次以第三人的身份出庭，属程序违法。本院认为，陈久连作为赵广宾的工长，与宋亮芹签订欠付工人工资的相关协议，原审为查明案件事实，依法追加陈久连作为本案第三人，并不违反法律程序。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。耿绍忠的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1340元，由上诉人耿绍忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李卫疆 审 判 员 达建华 审 判 员 张海霞 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 王雪焕 书 记 员 赵珍珍