广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1395号 上诉人（一审原告）：曾慧青，女，1967年9月16日出生，壮族，住广西乐业县，户籍所在地广西乐业县。 委托诉讼代理人：李志成，广西鹅城律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：乐业县雅长供销合作社，住所地广西百色市乐业县花坪镇，统一社会信用代码：914510287087120462。 法定代表人：陈善帮，该社主任。 委托诉讼代理人：韦光鸿，乐业县振华法律服务所基层法律服务工作者。 一审第三人：广西壮族自治区国有雅长林场，住所地广西百色市乐业县花坪镇，统一社会信用代码：914510284995384074。 法定代表人：李松海，该场场长。 委托诉讼代理人：梁秀景，广西壮族自治区国有雅长林场职工。 委托诉讼代理人：杨晓雪，广西壮族自治区国有雅长林场职工。 上诉人曾慧青因确认劳动关系纠纷一案，不服乐业县人民法院（2020）桂1028民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月22日通知当事人到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人曾慧青及其委托代理人李志成，被上诉人乐业县雅长供销合作社（以下简称为雅长供销社）的委托代理人韦光鸿，一审第三人广西壮族自治区国有雅长林场（以下简称为雅长林场）的委托代理人梁秀景、杨晓雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人曾慧青的上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉请；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人是被上诉人招录的工人，上诉人下岗后与被上诉人并未解除劳动关系，上诉人与被上诉人间仍然存在劳动关系。一审判决认定上诉人自下岗后即与被上诉人不再存在劳动关系与客观事实相悖，属认定事实错误；2、上诉人下岗是由于被上诉人生产经营的原因，并非上诉人的自身过错，不能以因被上诉人没有向上诉人发放工资、安排工作以及上诉人没有向被上诉人提供劳动和接受其管理等为由认定双方不再存在劳动关系，这明显违背常理并违反法律法规；3、按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对于上诉人与被上诉人间是否已解除劳动关系的问题依法应由被上诉人承担举证责任，一审判决上诉人承担上述争议问题举证不利的法律后果有误，审判程序违法。综上，一审判决认定事实和适用法律有误，导致判决结果错误，请求二审法院查明案件事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人雅长供销社辩称：1、上诉人自1999年离开被上诉人单位，自主择业，其自谋生计后不再受被上诉人的劳动管理，不再为被上诉人提供任何劳务，被上诉人也不向上诉人支付任何报酬，不再享受被上诉人提供的劳动保障等权利，即双方不存在任何人格上、经济上和组织上的从属性，不继续存在劳动关系；2、上诉人于1997年被乐业县人事局录用为国家干部，其诉求不适用《劳动法》调整，故本案不属于人民法院民事案件受理范围。因此，一审判决认定事实清楚、适用法律和判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 一审第三人雅长林场答辩称：一审第三人与被上诉人在签订《兼并协议》中约定，由雅长供销社负责清点移交兼并前职工档案和职工养老保险等，事后一审第三人按被上诉人整理出来的名册开展兼并工作，而本案上诉人并不在该名册内，故上诉人与一审第三人不存在劳动关系。一审法院依法审理并根据各方证据进行事实认定，事实清楚、适用法律和判决正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回，维持原判。 上诉人曾慧青的一审诉讼请求：1、确认上诉人曾慧青与被上诉人雅长供销社之间存在劳动关系；2、诉讼费由雅长供销社承担。 一审法院经审理认定事实：1990年7月曾慧青高中毕业，1990年11月9日曾慧青通过考试、考核及体检合格，经雅长供销社、乐业县供销合作社联合社、乐业县劳动局逐级审批同意招收为雅长供销社集体所有制工人，随后由用工单位雅长供销社安排在雅长供销社花坪分社营业员岗位从事销货工作。1991年10月15日经雅长供销社、乐业县供销合作社联合社、乐业县劳动局逐级审批转正定级。1993年4月15日经乐业县供销合作社联合社、乐业县劳动局同意由集体合同制工人转为全民合同制工人，享受全民合同制工人待遇。1997年5月28日经呈报“广西壮族自治区百色地区人事局”批准，乐业县人事局录用曾慧青为“国家干部”，1997年7月3日乐业县人事局通过干部调配形式办理曾慧青的工人转干部手续。期间曾慧青的工作岗位及工作内容没有变化。1999年12月由于单位经营不景气,职工工资难以发放及单位改制原因，曾慧青离开雅长供销社花坪分社，自谋生计。2001年12月8日第三人雅长林场与雅长供销社签订兼并协议，双方决定进行跨行业合并，由第三人雅长林场对雅长供销社的花坪分社进行兼并。2016年11月份为了办理退休，曾慧青向雅长供销社提交《申请书》，内容为：“本人于1990年11月进雅长供销社工作，做销货员，合同制工人，到了2000年本人考虑在单位收入太低，自愿退出单位自己做生意，解除与单位原先签订的合同协议，离开单位我自己的养老金，自己负责，生活费自负，不再与单位有任何经济、行政关系。”落款时间为：“2000年11月”。2017年6月曾慧青在办理退休相关手续时与雅长供销社和第三人雅长林场发生劳动争议，遂向乐业县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年7月24日乐业县劳动人事争议仲裁委员会以曾慧青申请仲裁请求超过仲裁申请时效为由作出不予受理通知。2017年8月7日曾慧青向一审法院提起诉讼，请求法院判决雅长供销社及时解决其待遇与本单位职工待遇同等办理，即从2002年1月起至退休之日止，雅长供销社支付给曾慧青最低生活保障、购买五险一金、按单位职工同等待遇给予办理退休。2017年12月6日一审法院作出（2017）桂1028民初603号民事裁定书，裁定驳回曾慧青的起诉。曾慧青向乐业县人民政府信访，2018年6月15日乐业县人力资源和社会保障局对其做出答复，2018年6月20日乐业县供销合作社联合社向第三人发函协商解决曾慧青信访问题，2018年7月3日第三人雅长林场复函回应乐业县供销合作社联合社，其劳动争议没有得到解决。2019年10月29日曾慧青向乐业县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与雅长供销社之间存在劳动关系，其是雅长供销社的职工。2019年12月23日乐业县劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳人仲字〔2019〕第14号仲裁裁决书，裁决确认曾慧青自1990年11月起至1999年其自谋职业止与雅长供销社存在劳动关系。 另查明，一、曾慧青不服一审法院（2017）桂1028民初603号民事裁定书，向百色市中级人民法院提起上诉，百色市中级人民法院立案受理后于2018年3月27日作出（2018）桂10民终281号民事裁定驳回上诉，维持原裁定；曾慧青亦不服，向广西区高级人民法院申请再审，广西区高院2018年12月26日驳回再审申请。二、曾慧青的工作档案现保存于乐业县供销合作社联合社档案室。 一审法院认为，雅长供销社是集体所有制企业，1990年11月9日曾慧青在雅长供销社花坪分社工作并领取工资报酬，接受雅长供销社管理，从事商品销售岗位的工作。双方虽未签订书面的合同，但双方自1990年11月9日起已经建立了事实上的劳动关系，且在1990年11月9日的招工审批、1991年10月15日的转正定级审批及1993年4月15日的转制审批中均得到劳动部门的确认，其工作待遇在劳动法和劳动合同法施行前受当时的政策和法律调整。 1997年5月28日乐业县人事局录用曾慧青为国家干部，同年7月3日通过干部调配形式安排曾慧青在雅长供销社花坪分社工作，完成“工人转干部”即传统所称的“转干”或“企业录干”手续，此时曾慧青已是具有国家干部身份的雅长供销社职工。其曾于2017年8月9日向一审法院提起诉讼请求判令雅长供销社及时解决其待遇与本单位职工同等待遇办理，一审法院认为其属于国家干部，与雅长供销社之间产生的劳动权利和义务纠纷不适用劳动法调整，不属人民法院民事案件受理范围，可循其他法律途径解决，故驳回其起诉。之后曾慧青经信访途径向乐业县人民政府请求解决其养老保险及相关待遇问题，2018年6月15日乐业县人力资源和社会保障局作出《关于要求解决养老保险及相关待遇问题的答复》已经对曾慧青诉求的相关问题进行处理。该答复意见认为根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第46条及国家经贸委、人事部、劳动和社会保障部《关于深化国有企业内部人士、劳动、分配制度改革意见》（国经贸企改〔2001〕230号）文件第二条第1点的规定，曾慧青具有的国家干部身份是关于企业录干、聘干问题，传统的“干部”和“工人”之间的界限已打破，应统称为劳动者，曾慧青转为国家干部后工作岗位未发生变化，应按工人岗位退休，即乐业县人力资源和社会保障局已对曾慧青如何办理退休及相关待遇作出了政策性安排。此后，曾慧青到劳动部门办理养老保险、退休待遇等相关退休事宜时，因在确定用人单位和工作年限等问题上与雅长供销社和第三人雅长林场引起劳动争议纠纷，经相互函商曾慧青的退休事宜后仍未得到妥善处理，经劳动仲裁后，诉至法院。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项之规定，本案是劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，应当适用劳动法调整；根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项之规定，本案争议的实质是劳动关系的解除或者终止，雅长供销社不能证明已经解除或者终止与曾慧青的劳动关系并书面通知，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日即2016年11月曾慧青向被告主张办理退休并提交《申请书》时亦是其最早主张权利之日。故雅长供销社和雅长林场抗辩本案不适用《劳动法》调整以及本案诉讼已超过时效的意见不能成立，依法不予采纳。 2001年12月8日，雅长供销社与第三人雅长林场签订《兼并协议》，双方按照协议完成了雅长供销社花坪分社的人、财、物交接。曾慧青认为其在兼并之后，要么是第三人的职工，要么还是雅长供销社的职工，且兼并名单中有非雅长供销社花坪分社职工或与之相同自谋职业情形的原职工转移到第三人处。雅长供销社与第三人雅长林场均认为兼并协议签订已年代久远，且兼并已实施完毕，当年如何确定兼并职工名单等情况已经从无考究。对此，一审法院认为，雅长供销社与雅长林场签订的《兼并协议》经上级主管部门批准同意，兼并合同合法有效。至于兼并名单如何确定、如何实施等均是合同双方的意思自治及自主经营权利。但从兼并花名册来看，曾慧青并不在人员交接的花名册内，由此可见，曾慧青与雅长供销社的劳动关系并没有因第三人兼并的行为而发生变更或转移。第三人主张其与曾慧青间不存在劳动关系与事实相符，依法予以采纳。 本案中，各方均认可曾慧青于1990年11月至1999年12月期间在雅长供销社花坪分社处工作；1999年底雅长供销社花坪分社开始实行经营承包责任制，其没有承包门面（柜台）而是离开单位自谋生计；曾慧青自1999年12月离开雅长供销社花坪分社后，至今没有在雅长供销社从事任何工作。一审法院认为，曾慧青离开雅长供销社时及之后均没有办理相关的工作交接手续，长期未向雅长供销社提供劳动即长期未履行劳动义务；自1999年12月曾慧青离开至今，雅长供销社也没有完全依照法定程序解除与曾慧青的劳动关系。双方间的劳动关系，虽然表面上尚未解除或消灭，但从实质上看，该劳动关系在1999年12月之后长达十多年的时间内，雅长供销社没有发给曾慧青工资，也不再安排其工作岗位，曾慧青亦没有向雅长供销社提供劳动，也未接受供销社的管理。双方之间处于长期“两不找”状态，互不履行劳动者和用人单位之间的权利义务，劳动关系已经是有名无实。同时，供销社本身是计划经济的产物，随着社会的发展及企业改制，供销社的大多数岗位和业务范围被其他行业取代或不复存在，双方之间继续履行劳动关系更是失去了存在的事实基础。故双方在此期间不存在劳动关系，曾慧青要求确认该期间双方存在劳动关系的事实依据并不充分，依法不予支持。 综上所述，曾慧青与雅长供销社之间的劳动关系，在1999年12月以后，双方就已经没有实际履行劳动法规定的权利义务，在此期间曾慧青并没有接受雅长供销社的管理，为供销社提供有偿劳动。据此，曾慧青要求确认其与雅长供销社从1990年7月起至其达到法定退休年龄止存在劳动关系的理由不完全成立，依法不予全部支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决：一、确认曾慧青与乐业县雅长供销合作社自1990年11月9日至1999年12月31日存在劳动关系；二、驳回曾慧青的其他诉讼请求。案件受理费5元，由曾慧青负担。 二审期间，上诉人为证明其主张申请证人杨某出庭佐证，用于证明与上诉人类似情况的雅长供销社原职工经企业兼并后转入第三人雅长林场，现与第三人间存在劳动关系。 经质证，各方当事人对证人所作证言内容的真实性均无异议，本院予以确认并在确认本案事实时作为参考。 综合全案证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，结合诉辩双方的意见，各方当事人对上诉人曾慧青与被上诉人雅长供销社自1990年11月9日至1999年12月31日期间存在劳动关系无异议，本院予以确认。对于自2000年1月1日之后上诉人与被上诉人间是否还存在劳动关系的问题，被上诉人作为用人单位主张双方已解除劳动关系并提供由上诉人本人出具的《申请书》一份予以佐证。上诉人抗辩该《申请书》系2016年补充倒签形成并非其真实意思表示，对此，本院认为上诉人曾慧青作为一个完全行为能力人，对自己书写文书的内容及法律后果应是清楚且完全能够理解的，其对上述《申请书》虽有异议但未能提供充分有力证据推翻该证据的证明效力，且结合其《申请书》所涉内容分析，上诉人在申请书中自认其自2000年后自愿离开原单位自己做生意、自行负责养老和生活费保障并不再与单位有任何经济及行政关系，而该内容与一审查明“自1999年12月之后长达十多年的时间内，雅长供销社没有发给曾慧青工资，也不再安排其工作岗位，曾慧青亦没有向雅长供销社提供劳动，也未接受供销社的管理。双方之间处于长期‘两不找’状态，互不履行劳动者和用人单位之间的权利义务，劳动关系已经是有名无实。”的事实基本吻合，足以认定被上诉人所主张其与上诉人自2000年起不再存在劳动关系的待证事实具有高度可能性的，故应当认定该事实存在。上诉人要求确认其在2000年以后与被上诉人继续存在劳动关系与事实和法律不符，本院不予支持。 另，一审第三人雅长林场与被上诉人雅长供销社在实施兼并过程中，被上诉人向一审第三人交接的人员名单中并不包括上诉人曾慧青，而上诉人与一审第三人间亦无事实上构成劳动关系的法定情形，因此依法应不予认定上诉人与一审第三人雅长林场间存在劳动关系。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人曾慧青负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 亮 审 判 员  何双安 审 判 员  白凤艳 二〇二〇年八月十一日 法官助理  陈华婷 书 记 员  罗一偲