山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3635号上诉人（原审原告）：修志江，男，1962年6月5日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：原聚柏，山东文景律师事务所律师。上诉人（原审被告）：莱州市劳服人力资源开发有限公司，住所地莱州市文昌路街道光州东街278号。法定代表人：韩梅，经理。委托诉讼代理人：姜春平，山东文济律师事务所律师。原审第三人：莱州市京剧团有限公司，住所地莱州市鼓城街12号。法定代表人：张国连，团长。委托诉讼代理人：孙丽丽，山东平鼎律师事务所律师。上诉人修志江与上诉人莱州市劳服人力资源开发有限公司（以下简称劳服公司）及原审第三人莱州市京剧团有限公司（以下简称莱州京剧团）劳动争议一案，不服招远市人民法院(2019)鲁0685民初3770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。修志江上诉请求：维持一审判决第一项和第三项，撤销第二项和第四项，改判劳服公司支付修志江违法解除劳动合同赔偿金150400元。事实和理由：一审判决将违法解除劳动合同经济赔偿金的计算期限认定自2017年5月起开始计算是错误的。修志江自1995年11月开始在莱州市京剧团工作。1996年获得先进工作者荣誉证书。1997年1月2日，修志江与莱州市京剧团签订劳动合同。自1995年至双方解除劳动合同之日，修志江的工作地点没有变化，工作内容没有变化，对于违法解除劳动合同经济赔偿金的计算年限应自1995年11月开始计算。劳服公司辩称，莱州市华信人力资源服务有限公司（以下简称华信公司）与劳服公司并非关联企业，是两个主体。2018年3月20日修志江与华信公司解除劳动合同的原因是因修志江个人原因自愿辞职导致双方解除劳动合同，根据劳动合同法的相关规定因修志江个人自愿辞职，华信公司无须支付解除劳动合同经济补偿金，更不需要支付违法解除劳动合同经济赔偿金。因非本人原因从原用人单位变更至新用人单位，经济补偿金的年限才合并计算，本案系修志江个人原因从原用人单位变更至新用人单位，故本案并不适用于最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四第5条的规定，故请依法驳回修志江的上诉请求。莱州京剧团述称，修志江不属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形，而是修志江与劳服公司重新建立新的劳动关系，因此修志江的工作年限不存在连续计算的问题。劳服公司上诉请求：撤销一审民事判决，驳回修志江的诉讼请求。事实和理由：一、劳服公司与修志江之间在2018年4月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系。修志江自愿与华信公司解除了劳动关系，后修志江又与劳服公司之间建立了劳动关系，华信公司与劳服公司只是法人相同，但属于两个法人，二者不能混为一谈。二、劳服公司不应支付修志江工资。劳动关系存续期间，修志江没有按照劳服公司的安排到莱州京剧团工作，在此期间也没有为劳服公司或者莱州京剧团创造任何的经济价值，劳服公司不应当支付修志江任何的工资。三、劳服公司不应支付修志江违法解除劳动合同经济赔偿金。劳服公司与修志江之间解除了劳动关系。该解除并不违法法律的规定，任何一个企业也不会允许员工无故长期不到单位上班。修志江辩称，劳服公司对一审判决的上诉实际上是否认仲裁的裁决，而劳服公司并没有对仲裁的裁决提起诉讼，所以法院不应支持劳服公司的上诉请求。修志江向一审法院起诉请求:判决劳服公司给付修志江工资20772元、违法解除劳动合同赔偿金150400元；同时判决劳服公司为原告出具解除劳动合同证明并为修志江办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院认定事实：莱州京剧团自2012年8月17日成立，系由莱州市京剧团改制而来。1997年1月2日，修志江与莱州市京剧团签订了临时工合同，期限为1年；2008年1月15日，修志江与莱州市京剧团签订劳动合同，期限为1年；2011年1月1日和2014年1月1日修志江均与莱州市京剧团签订劳动合同。因莱州市京剧团改制的原因，2017年5月至2018年3月华信公司派遣修志江到莱州京剧团工作。修志江在莱州京剧团工作至2018年3月16日，双方因确认劳动关系发生争议，修志江于2018年4月诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认修志江与莱州京剧团自1995年11月份至2018年3月份存在劳动关系。2018年4月28日，莱州市劳动人事争议仲裁委员会作出了莱劳人仲案字(2018)第115号裁决书，裁决:确认2013年7月1日至2017年4月30日修志江与莱州京剧团之间存在劳动关系;驳回修志江要求确认1995年11月至2013年6月30日及2017年5月至2018年3月与莱州京剧团之间存在劳动关系的仲裁请求。2018年3月30日，修志江与华信公司解除劳动关系，同年4月，修志江与劳服公司签订了劳务派遣协议期限为2018年4月1日至2020年3月31日，其中劳务派遣人员花名册中有修志江的名字载明其“劳动合同起止时间为2018年4月-2020年3月1日”。2018年11月18日，莱州京剧团向莱州市京剧团工会委员会发了通知函，之后于2018年11月20日莱州京剧团向劳服公司出具了退回证明，莱州京剧团在退回证明中载明“修志江，2017年5月由你单位派遣至我单位从事京剧演奏工作，2018年12月因经营组织调整，需缩减人员原因，不能在我单位继续工作，退回你公司。”此后劳服公司与修志江以该理由解除劳动合同，修志江称解除合同理由不应当是缩减人员，应当为单位辞退，并拒绝签字。劳服公司为修志江缴纳社会保险费至2018年12月。自修志江被退回后，劳服公司未再安排修志江工作，也未支付其工资。2019年1月7日劳服公司为修志江办理了减员，原因为“在职人员解除劳动合同”。后，修志江向莱州市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求劳服公司支付：1.2018年2月-12月工资20772元；2.违法解除合同经济赔偿金150400元；3.劳服公司出具解除劳动合同证明；4.办理档案和社会保险关系转移手续。2018年8月1日，莱州市劳动人事争议仲裁委员会作出了莱劳人仲案字(2019)第76号裁决书，裁决：1.驳回修志江要求支付2018年2月、3月工资的仲裁请求；2.劳服公司支付修志江违法解除劳动合同经济赔偿金8463.2元(2115.8元/月×2个月×2)；3.劳服公司为修志江出具解除劳动合同证明并依法办理档案及社会保险关系转移手续；4.劳服公司支付修志江2018年4月至2018年12月工资13777元[(1810-357)元×2个月+(1910-357)元×7个月]。修志江不服，诉至法院。劳服公司及第三人在仲裁委裁决后未在规定期限内向法院提起诉讼。庭审中，修志江及莱州京剧团认可修志江2017年月工资2600元，2018年1月-3月应发工资为2800元。2018年修志江个人负担社保是每月357元。但莱州京剧团称修志江2017年月工资2600元为应发工资数额，修志江称该工资为扣除个人负担部分社保后的实发工资。另查明，修志江的职工社会保险参保缴费证明个人履历栏显示自2009年2月至2013年10月的缴费单位名称为莱州市机关事业单位社会保险处，2013年11月至2014年12月为机保代理中心；2017年5月至2018年3月为华信公司；2018年4月至2018年12月为劳服公司。庭审中，劳服公司认可华信公司与其是关联企业。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条规定：“被派遭劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”，本案中莱州京剧团因经营组织调整，将修志江退回劳服公司，修志江并没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，劳服公司应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向修志江按月支付报酬，或者为其另行安排工作，而劳服公司直接与修志江解除劳动合同的做法不符合上述规定，属于违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条规定“劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。”因此对修志江要求劳服公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，依法应予支持。劳服公司认可华信公司与其是关联企业，2017年5月至2018年3月华信公司派遣修志江到莱州京剧团工作，修志江又于2018年4月与劳服公司签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”之规定，经济赔偿金的计算应当自2017年5月计算，劳服公司应支付修志江违法解除合同经济赔偿金10600元[（2600元/月×9个月+2800元/月×3个月）÷12个月×2个月×2倍]，修志江请求过高部分于法无据，依法不予支持。一审庭审中，修志江主张劳服公司按照仲裁裁决数额支付2018年4月至2018年12月工资13777元，不违背法律规定，且因劳服公司在仲裁裁决后规定期限内未向一审法院提起诉讼，视为对仲裁裁决事项的认可，因此，对修志江的该项主张，依法予以支持。对修志江主张的劳服公司为其出具解除劳动合同证明并办理档案及社会保险关系转移手续，劳服公司同意，依法予以准允。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十八条、第五十条、第五十八条;《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第三十二条及相关法律之规定，一审法院判决:一、莱州市劳服人力资源开发有限公司支付修志江2018年4月至2018年12月工资13777元；二、莱州市劳服人力资源开发有限公司支付修志江违法解除劳动合同经济赔偿金10600元；三、莱州市劳服人力资源开发有限公司为修志江出具解除劳动合同证明并依法办理档案及社会保险关系转移手续；四、驳回修志江的其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由莱州市劳服人力资源开发有限公司负担。二审中，修志江提交仲裁庭审笔录，在仲裁两次庭审中劳服公司都主张华信公司与其同属一家，证明这两个单位是关联单位。劳服公司质证认为，对该仲裁庭审笔录的真实性无异议，但因劳服公司与华信公司是两个营业执照，法律主体上是两个法人，所以该两个单位并非关联企业。莱州京剧团质证认为，对仲裁庭审笔录真实性无异议。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，修志江是以劳务派遣的形式被派遣至莱州京剧团，劳服公司与莱州京剧团是因劳务派遣关系而产生的劳务派遣单位和用工单位。劳动者工作年限合并计算的条件是劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，而本案修志江是被派遣至莱州京剧团，莱州京剧团是用工单位而不是用人单位，因此其主张自1995年11月开始计算工作年限没有法律依据，本院不予支持。劳服公司在一审中明确主张与莱州市华信人力资源服务有限公司是关联公司，法人为同一人，一审认定违法解除劳动合同赔偿金自2017年5月计算符合法律规定。劳服公司违法解除双方劳动合同，依法应支付违法解除劳动合同赔偿金。被派遣劳动者在无工作期间，由劳务派遣单位按照所在地的最低工资标准支付报酬是法律的明确规定，劳服公司理应支付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由修志江和莱州市劳服人力资源开发有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 孙晓薇审判员 衣振国二〇二〇年八月二十日书记员 徐颖欣