贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3913号上诉人（原审被告）：钟理杰，男，汉族，1981年6月4日出生，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审原告）：丁达丽，女，汉族，1989年2月7日出生，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：王顺利，贵州唯通律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈斗奎，贵州唯通律师事务所实习律师。上诉人钟理杰因与被上诉人丁达丽退伙纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。钟理杰上诉请求：1.撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初950号民事判决，依法改判或者将本案发回重审;2.本案一审、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审遗漏当事人，程序违法。在征得丁达丽同意的前提下，上诉人将自己持有的10%股份转让给王露，2018年6月12日签订的《入股协议》，王露成为合伙人，应当参加诉讼。二、丁达丽与钟理杰私下约定了退伙，双方又约定了退伙结算的基本方法，这是对原有退伙协议的否定，应当按照新的约定来办理退伙协议。因疫情影响导致钟理杰出行不便迟到一审庭审，一审法院拒绝上诉人参与庭审，导致一审法院认定事实错误，程序违法。丁达丽辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。丁达丽向一审法院起诉请求：1.判决被告立即退还原告人民币89920元；2.判决本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月29日，原告丁达丽（乙方）与被告钟理杰（甲方）达成《入伙协议》，载明：乙方以现金入股汇川区拉美拉美容美体中心，入股金额为人民币116,842.00元，占股份的百分之三十。乙方利润分配及亏损分担方式按照持股比例的份额承担。乙方股份的转让或退股需征得甲方或其他全部股东的一致同意，甲方有优先受让权。甲方受让乙方股份时，按照受让时市场的实际价值受让乙方全部股份，亦可甲、乙双方共同议价协议退股。同日，被告及汇川区拉美拉美容美体中心向原告出具收条一张，载明钟理杰收到丁达丽的现金116,842.00元，用于汇川区拉美拉美容美体中心应缴入股金的款项。原告提供的2019年10月20日与被告的微信聊天记录，被告向其发送了房租及物管费结算单，载明原告应补房租及物管费共计14,500.8元，在原告发送了“12股权转让协议（模板）”后，被告向原告转账2,422.00元。2019年11月4日，在原、被告的通话录音中，原告要求被告签退伙协议，被告说：“丁达丽你放心，现在无论亏损多少都与你无关，我不会亏损你的部分，只是现在退钱给你需要时间，在本周内（2019年11月4日到2019年11月11日）给你解决一万元，剩下的在2019年12月31日前再给你四万元，就给你了五万元，还有五万元在2019年春节前给你，你就与这个店没有任何关系了，我自己继续经营……”。2019年11月9日，被告通过微信向原告转账10,000.00元。2019年11月23日在原、被告的通话录音中，原告要求被告按照之前的约定的退款时间支付款项，被告钟理杰说：“现在不能按之前的约定退股了，现在要协议退股，按现在的流程来退你的股份，你不能够强迫我退你。”丁达丽说：“我没有强迫你呀！你按之前的约定履行就可以了。”钟理杰说：“不是怎么约定怎么做，现在我不认之前的约定了。”之后被告至今未向原告履行付款义务，原告遂诉至原审法院，诉如所请。庭后，被告钟理杰自认原告丁达丽已支付的股本金额为116,824.00元。一审法院认为，关于原、被告是否对退伙达成协议的问题。双方签订的《入股协议》中对退股事宜有明确约定，原告退股可仅征得被告的同意，双方可共同议价协议退股。本案中原告丁达丽提出退伙，被告钟理杰对应补房租及物管费进行了计算，并在原告退伙结算款金额中予以扣减，后双方在电话中对原告剩余的结算款支付时间进行了约定，被告按约定支付了第一期，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”之规定，原、被告虽然没有签订书面的退伙协议，但被告已按约定履行协议内容，原告方接受了被告退还的款项，可视为退伙协议已经成立，合伙关系已经终止，被告钟理杰应按协议内容支付原告丁达丽剩余退伙结算款90,000元。诉讼中，原告丁达丽自认结算时计算的投资款有误，主张被告应退还89,920元（116,824元-2,422元-10,000元=89,920元），系对自己权利的处分，原审法院予以准许。被告钟理杰经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决，判决如下：被告钟理杰于本判决生效之日起十日内支付原告丁达丽退伙结算款人民币89,920.00元。案件受理费1,020.00元（已依法减半收取），由被告钟理杰共同承担。本院二审期间，上诉人钟理杰向本院提交了其与丁达丽的微信聊天记录三页、股东微信群聊天记录七页、王露与钟理杰签订的《入股协议》一份、丁达丽出具的《收条》一张，拟证明双方的亏损情况等，还提交钟理杰自行制作的亏损清单。以上证据，丁达丽认可上述收条的真实性，其余证据的证明目的均不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.一审是否存在程序违法；2.丁达丽是否已经退伙；3.钟理杰应当支付多少退股款。关于焦点一。上诉人钟理杰签收一审法院送达的开庭传票后，应当按照一审法院通知的时间准时到达法院参加庭审，但是其晚于开庭时间到庭，怠于行使自己的诉讼权利，应当自行承担相应的诉讼风险。钟理杰认为自己因疫情出行不便，但并未提交证据证明其未按时到庭是基于不可抗力的原因，一审法院作出的缺席判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，不属于程序违法。关于是否存在遗漏当事人的情形。钟理杰认为案外人王露系另一名合伙股东，但是其提交的钟理杰与王露的《入股协议》中，明确载明“甲方（钟理杰）自愿转让本人位于遵义市常青藤的拉美拉美容美体中心百分之十股份于乙方（王露）……”，即钟理杰向案外人王露转让的是其个人的股份，丁达丽并非王露入股协议的合同相对方；并且，丁达丽在一审庭审中已向法庭陈述其知晓王露系钟理杰一方的隐名股东。无论丁达丽是否知晓存在隐名股东的情形，均不影响其与钟理杰之间的合伙关系，因此，一审不存在遗漏当事人的程序违法问题。关于焦点二。二审期间，钟理杰向本院提交了其与丁达丽于2019年11月的部分微信聊天记录，其中2019年11月11日，丁达丽：“……既然当时5月份承诺的10万不算数了，你也爽快点给句痛快话，你退好多给我，大家都不容易……”，同时，二审期间，钟理杰向本院陈述关于美体中心2019年5月前的亏损“之前是结算过，之后没有结算了……”，由此可知，钟理杰同意丁达丽的退伙时间是2019年5月底，双方已经就退伙事宜达成口头协议议。丁达丽的退伙后，不再参与美体中心的管理经营，同时也不再参与之后美容美体中心的分红和承担相应亏损。关于焦点三。在达成丁达丽的退出合伙的约定时，钟理杰与丁达丽已经达成由钟理杰退还丁达丽合伙出资款的协议。2019年10月20日，双方通过微信进行了第二次结算，即：丁达丽承担截至2019年5月的房租和物管费14500.8元，并经再次结算后，由钟理杰支付了2422元退股款。随后，在2019年11月4日的丁达丽与钟理杰的电话录音中，钟理杰明确表示“丁达丽，你放心，现在无论亏损多少都与你无关，只是现在退钱给你需要时间……十万元真的不多……只是需要点时间，我就可以解决你的问题……就这个星期，我先给你一万元……”随即，2019年11月9日，钟理杰履行了上述承诺，支付10000元给丁达丽。综上，钟理杰与丁达丽之间的虽然未能达成书面的退股协议，但是钟理杰早在2019年5月已经同意丁达丽退伙，并达成了口头协议，且钟理杰还于2019年10月和11月分别支付了部分退股金，钟理杰已经按照双方的口头协议履行了相应的部分退还出资款的义务。虽然钟理杰认为其转账给丁达丽系双方之间发生的借贷关系，但是其并未提交相应证据证明其主张，故本院对该辩称不予采信。综上所述，钟理杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2040元，由钟理杰负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 马天彬审判员 陈 娜二〇二〇年八月二十日法官助理邹波书记员夏同英