山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4103号上诉人（原审原告）：朱茂青，男，1963年2月21日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：葛显光，山东辰泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：王进旗，山东辰泽律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：谭迎春，女，1970年9月8日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：赵广连，烟台福山高疃法律服务所法律服务工作者。上诉人朱茂青因与被上诉人谭迎春返还原物纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初12790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人朱茂青上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定刘学明与被上诉人共同出资购买涉案房屋错误。《收款收据》写明“兹收到朱茂青房屋差价款”，而不是收到刘学明房屋差价款。收据下方注明“刘学明交款”，只能说明刘学明是代交人，不能证明是出资人。一审法院认定依据为“被告在与刘学明、刘学萍的两段谈话录音中多次提及其姐夫张圣凯出借500000元款项购买‘这个房’，对此刘学明及刘学萍均未否认”属断章取义，且与刘学明所述“这房是朱茂青的”相悖；二、一审法院采信被上诉人的录音认定“可能是”买卖关系错误。录音经过剪辑，被录音人表达意思不清，不能证明上诉人将涉案房屋卖给被上诉人，上诉人对该份证据的真实性、合法性、关联性都提出异议。除上述录音外，一审法院对上诉人及被上诉人提供的证人证言等是否采信未予明确，对双方是否就涉案房屋买卖事宜达成合意也未予查明。一审法院“确信被告与刘学明在婚姻关系存续期间利用原告原平房拆迁安置房屋这一契机出资购买涉案房屋这一事实存有高度可能性。”缺乏依据；三、一审程违法。1、上诉人在一审中增加诉讼请求，要求被上诉人支付房屋占用费，一审法院对此既未通知交纳诉讼费也未加审理就做出判决，变相剥夺了上诉人的诉权。2、一审法院认定涉案房屋系上诉人拆迁所得，但在被上诉人未提起确权之诉的情况下对涉案房屋的权属用“确信。存有高度可能性”的表述做出认定，违反“不告不理”原则。被上诉人谭迎春答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱茂青向一审法院起诉请求：判令被告停止侵权，腾迁侵占的原告坐落于烟台市芝罘区的房屋。诉讼中，原告增加诉讼请求为请求判令被告按照每月2500元标准支付自2019年5月24日起至实际搬离房屋之日止的房屋占用费。一审法院认定事实如下：被告与原告的妻弟刘学明原系夫妻关系，二人于2019年5月23日离婚。原告名下原有位于烟台市芝罘区朱家庄二街24号的平房一套，房产证号为37××60，房屋建筑面积为83.92平方米，占地面积为133.2平方米；2006年11月1日，原告作为乙方与作为甲方的烟台市芝罘区世回尧街道联华居民委员会签订改建拆迁合同（含明细表），合同约定由甲方对乙方上述房屋及不符合兑换楼房的建筑物进行评议价格拆除，兑换楼房有效建筑面积为142.36平方米。后原告分得两套房产，分别坐落于烟台市芝罘区联谊路87号内10号（面积为89.81平方米）和联谊路86号内11号（即涉案房屋，面积为120.79平方米），上述已安置房屋超出的面积在扣除应付躲迁费、搬家费、应付瓷砖款及应付暖气投资款之后，还应支付投资款287420.5元。现上述两套房屋尚未办理房产证。关于纠纷产生经过。原告述称，上述分得的两套房屋于2008年8、9月交付，考虑到原、被告系亲戚关系，原告将涉案房屋无偿出借给被告及刘学明共同使用，该房屋由被告及刘学明共同出资装修，水电暖各项费用亦由被告及刘学明共同承担，被告与刘学明离婚后，刘学明搬离涉案房屋，涉案房屋由被告使用至今。被告述称，原告原平房拆迁安置面积为142.36平方米，原告要求分得一套房屋，即烟台市芝罘区联谊路87号内10号，当时其和刘学明准备买房，原告提出由其和刘学明利用剩余面积52.55平方米从村里再选一套房屋，商定房屋归其和刘学明所有，原告和刘学明协商剩余52.55平方米由刘学明以每平方米4688元的价格购买，购买款项为246354.4元，当时刘学明到村里挑选了一套面积为120.79平方米的房屋（即涉案房屋），差额面积为68.24平方米，扣除村里给予的优惠，还需支付287420.8元，上述两笔款项共计533775.2元；该款是其在2008年下半年向姐姐谭某处借款500000元，其中的246354.4元由刘学明交付给原告，因原、被告系亲戚关系，未出具收据，该500000元剩余款项再加上其和刘学明的积蓄向村里支付拆迁差价款287420.8元。庭审中，原告为证实其主张，提交了如下证据：1、时间为2008年8月11日的收款收据1份。该收据载明兹收到朱茂青287420.8元，拆迁差价款清，经手人迟秀杰，加盖有“烟台市世回尧镇朱家庄旧村改造办财务专用章”，收据下方备注有“朱茂青拆迁房刘学明交款”。原告述称，2008年8月11日，因原告行动不便、原告的妻子亦有事，刘学明代原告交清房屋差价款287420.80元，该款项系原告的妻子从亲戚朋友处举借所得。被告对收款收据的真实性无异议，但质证称，如果是原告交款，无论谁代交，不可能载明“刘学明交款”，故该收据证明刘学明交款购房的事实。诉讼中的2020年3月26日，一审法院对冷建军、迟秀杰进行了调查。冷建军述称，联谊路86-11号房屋是基于朱茂青的平房拆迁分得的，房是朱茂青的，当时也是朱茂青挑选的；当时是刘学明来交的房款，考虑到原告身体不好，原告和刘学明系一家人，所以其收下款项，并在收据上备注“朱茂青拆迁房刘学明交款”，其不清楚该款项来源，亦不清楚该房屋是否由原告出卖给被告和刘学明。迟秀杰述称，收据上的“朱茂青拆迁房刘学明交款”是其所写，应该原告来交钱，当时刘学明来交钱，其问过领导后，出具了上述收据，并进行了备注。原告述称，该二人的陈述能够证明刘学明交的差价款是代交行为，涉案房产产权归原告。被告述称，上述二人的陈述说明涉案房屋的差价款是刘学明交纳的。2、一审法院（2019）鲁0602民初5327号民事调解书1份。该调解书载明刘学明于2019年3月向一审法院起诉，请求与谭迎春离婚，并依法分割夫妻共同财产，经一审法院主持调解，双方于2019年5月23日达成离婚协议，并就财产即车库、车辆、位烟台市芝罘区号房屋以及对外享有的债权达成了调解协议。原告以此证明在被告与刘学明离婚时双方未对涉案房屋进行分割，涉案房屋非被告与刘学明的婚内共同财产。被告对民事调解书的真实性无异议，但质证称，在上述案件审理期间，其曾主张涉案房屋系共同财产，但因涉案房屋未办理房产证，故在该案中未予处理。经查，在上述案件审理期间，谭迎春在第一次法庭审理时即要求分割坐落烟台市芝罘区庄联谊新区86-11号房屋等财产，并述称该86-11号房屋未办理产权登记，后在第二次法庭审理期间主张不要求分割该86-11号房屋。3、山东增值税普通发票和收据各1份。其中，发票时间为2020年3月18日，载明购买方为朱茂青，不动产面积为128.86平方米，金额为323518.4元，备注“差额征税287420.60。联谊路86-11。老房拆迁”；收据时间为2020年1月17日，载明交款人为朱茂青，代收维修金87-1086-11，金额为14407.8元。原告以此证明其支付了涉案房款323518.4元及两套房屋的维修基金14407.8元，涉案房屋产权归原告所有。被告质证称，发票模糊不清，无法确认是否真实，且发票载明的房产面积与实际不符，不能证明为同一房屋；对收据真实性无异议，但收据内容为维修基金，不能证明涉案房屋为原告所有。庭审中，被告为证实其主张，提交了如下证据：1、申请证张某勇谭某红出庭作证。证张某勇述称，其之前在蓬莱市万泰矿业有限公司工作，被告的姐夫张圣凯系该公司的法定代表人，其系张圣凯的司机；2008年6月，被告和老板谭某红一起到公司，当时其和老板（指张圣凯）在办公室商量事情谭某红称她妹妹（即被告）过来拿500000元，张圣凯好像提前知晓此事，直接从保险柜取出500000元现金，当时被告出具了借条谭某红称被告要买房。证谭某红述称，其是被告的姐姐，2008年6月，被告向其借款50万元买房，其和对象张圣凯商量后同意，后被告开车带其到家里经营的万泰矿业有限公司找张圣凯拿钱，当时证张某勇在张圣凯的办公室张某勇询问其为何来，其称被告买房过来拿钱，因为提前打好招呼，张圣凯从保险柜取出500000元现金，当时被告出具了借条，该款项至今未偿还；证谭某红还称，被告和刘学明离婚时，其曾主张过该500000元借款，当时律师称借条上没有刘学明的签字，证据不足。原告质证称，证张某勇系听说被告借款买房，并不清楚款项的具体用途，证谭某红与被告系亲姐妹，存在利害关系，若借款500000元属实，在被告和刘学明离婚时证人应该主张该借款，但证谭某红未主张，与情理不符，故上述证人证言均不能采信。2、录音5段。被告述称，该录音包括2018年2月被告与刘学明、被告与刘学萍（原告的妻子）的谈话录音各1段以及2019年5、6月被告与冷建军的录音3段，冷建军系朱家庄村（现为联华居委会）拆迁办负责人。原告委托诉讼代理人述称，根据刘学萍所述，上述被告提交的前2段录音确实是被告与刘学明及刘学萍的谈话录音，但不能确认剩下3段录音的对方为冷建军。经查，被告在与刘学明的录音中多次提及“这个房留给刘小涵”（注：刘小涵系被告与刘学明的女儿），刘学明对此不同意，并称“不行就退给朱茂青”，被告称“当初是因为拆迁户写的朱茂青，大部分还是咱的”，刘学明称“我交的钱大队有记载”，被告称“这个房有我一份”，刘学明称“你有一份可以分给你一份”，被告称“这个房当初是姐夫一笔钱给你的，是不是”，刘学明回复“那是我挣的”，被告称“张圣凯是不是一笔给你的五十万，对不对”，刘学明回复“那是我十年的心血，在那里挣的”，刘学明还称“我把给朱茂青交的钱退给我，我给朱茂青交的钱是287000”“我这个房就交了70平方，人家朱茂青有50来平方的拆迁房”，被告称“拆迁款咱都交给朱茂青了”“房写的是朱茂青，但这个房实实在在的是咱的”。被告与刘学萍的谈话录音系双方谈论被告与刘学明离婚事宜，期间被告称“那兄弟（指刘学明）说这个房当初签合同，签的朱茂青的”，并问刘学萍“这个房是不是俺的，你承不承认”，刘学萍回复“愁人”，被告讲“这是当初我姐夫借我们50万买这个房，不借给咱50万买不起这个房”、“我不要求别的，你离的话，这个房唯一留给孩子，留给闺女，我这样说话不对吗”，刘学萍回复“对，这个房肯定是刘小涵的”，被告称“这个房买时是姐夫借了50万买的房，要不门也没有，现在我也不要求别的，给闺女就行了”“我不是为我争，我是给闺女争，这是他的亲闺女，就这么一个亲闺女，不给闺女，还给别人吗”，刘学萍回复“别人他也给不了”“他给别人我也算不了他”。原告质证称，被告与刘学明、刘学萍的谈话录音是在未经刘学明、刘学萍的同意的情况下偷录取得，按照违法证据排除规则，该2段录音不能作为证据使用；被告与刘学明的谈话录音中虽谈及房屋是否赠与刘小涵，但所述房产为烟台市芝罘区联谊路47号内8号房屋，即使谈及房产系涉案房产，该房屋所有权人为原告，被告与刘学明均无权处分；被告与刘学萍的谈话录音中未提及房产具体信息，不能证实录音中所谈的房产就是涉案房产，且涉案房产系原告与刘学萍的夫妻共同财产，刘学萍无权处分原告所享有的房产份额，该赠与行为需经原告追认，即使录音中谈及房屋为涉案房屋，但房屋产权证尚未办理在刘小涵名下，依据法律规定，刘学萍可以撤销赠与。被告述称，录音中所涉及的“这个房”指的是涉案房屋。庭审中，原告主张被告应按照每月2500元标准支付被告夫妻离婚之日起即2019年5月24日至实际搬离房屋之日止的房屋占用使用费。被告对此不予认可。一审法院所确认的上述事实，还有原、被告提交的集体土地建设用地使用证、乡村私有房产证、改建拆迁合同、证明、本院调取的庭审笔录等证据以及原、被告的陈述在案为证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案的焦点在于原、被告就涉案房屋形成的是借用关系还是房屋买卖关系。原告虽没有提供充分证据证实双方就涉案房屋存有借用关系，但涉案房屋系基于原告原所有的平房因拆迁置换取得的事实清楚，虽涉案房屋尚未产权登记，但按照常理原告对涉案房屋享有物权权益，并有权主张物权权利，在此情况下，被告应对其关于涉案房屋存在买卖关系承担相应的举证证明责任。被告在与刘学明、刘学萍的谈话时虽未经二人的同意进行录音，但被告的行为并不构成以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法获取证据，故对该谈话录音的证明力，法院予以确认；被告与刘学明、刘学萍的谈话录音中谈及的“这个房”，通过录音内容再结合本案查明的其他事实，法院能够认定“这个房”即涉案房屋；在被告与刘学萍的谈话录音中，刘学萍明确表示“这个房肯定是刘小涵的”，可以体现出涉案房屋并不存在借用关系；被告在与刘学明、刘学萍的两段谈话录音中多次提及其姐夫张圣凯出借500000元款项购买“这个房”，对此刘学明及刘学萍均未否认，且与证张某勇谭某红的证言相互印证；根据原告提交的收款收据记载的“朱茂青拆迁房刘学明交款”，再结合刘学明在谈话录音中的陈述及一审法院向冷建军、迟秀杰进行的调查，能够认定涉案房屋差价款287420.80元由刘学明与被告共同出资；原告虽称被告在与刘学明离婚诉讼案件中未对涉案房屋进行分割，但在该案审理期间被告明确主张过分割涉案房屋，考虑到涉案房屋尚未办理房屋产权登记，被告又不主张在该案中分割涉案房屋，该符合目前司法实践。综上，一审法院确信被告与刘学明在婚姻关系存续期间利用原告原平房拆迁安置房屋这一契机出资购买涉案房屋这一事实存有高度可能性。在涉案房屋尚未确权、分割的情况下，被告占有使用涉案房屋具有合法理由，故原告关于请求判令被告腾迁涉案房屋并支付房屋占有使用费的诉讼请求于法无据，法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零六条、第一百零八条第一款规定，一审法院于2020年5月8日判决：驳回原告朱茂青的诉讼请求。案件受理费10800元，由原告朱茂青负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由以及被上诉人的答辩，本案争议焦点为：上诉人要求被上诉人返还涉案房屋并承担占用房屋期间的使用费，理由是否成立，法院应否予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。上诉人主张涉案房屋是因其房屋拆迁而分得的房屋，所有权归上诉人，对此被上诉人不予认可，主张涉案房屋系其购买的，并向法院提交了其与刘学明、刘学萍的谈话录音材料予以证实，被上诉人与刘学明、刘学萍的谈话录音中谈及的“这个房”，通过录音内容再结合本案查明的其他事实，能够认定“这个房”即涉案房屋；在被上诉人与刘学萍的谈话录音中，刘学萍明确表示“这个房肯定是刘小涵的”，可以体现出涉案房屋并不存在借用关系；被上诉人在与刘学明、刘学萍的两段谈话录音中多次提及其姐夫张圣凯出借500000元款项购买“这个房”，对此刘学明及刘学萍均未否认，且与证张某勇谭某红的证言相互印证；根据上诉人提交的收款收据记载的“朱茂青拆迁房刘学明交款”，再结合刘学明在谈话录音中的陈述及一审法院向冷建军、迟秀杰进行的调查，能够认定涉案房屋差价款287420.80元由刘学明与被上诉人共同出资；上诉人虽主张被上诉人在与刘学明离婚诉讼案件中未对涉案房屋进行分割，但在该案审理期间被上诉人明确主张过分割涉案房屋，考虑到涉案房屋尚未办理房屋产权登记，被上诉人又不主张在该案中分割涉案房屋，故不能排除被上诉人与刘学明在婚姻关系存续期间利用上诉人原平房拆迁安置房屋这一契机出资购买涉案房屋的事实。在涉案房屋尚未确权、所有权具有争议的情况下，上诉人要求被上诉人腾迁涉案房屋并支付占用房屋期间使用费，缺乏事实根据和法律依据，对其诉讼请求，本院依法不予支持。一审判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人朱茂青负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  曹红岩审判员  殷连泽二〇二〇年八月十五日书记员  王 玥