山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终9214号 上诉人（原审原告）：杨x，女 委托诉讼代理人：李艳霞，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王x，男 被上诉人（原审第三人）：东亚银行（中国）有限公司青岛分行，住所地山东省 负责人：张勇，行长。 委托诉讼代理人：杭文瑶，北京中投律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柴玉龙，北京中投律师事务所实习律师。 上诉人杨x因与被上诉人王x、东亚银行（中国）有限公司青岛分行（以下简称东亚银行青岛分行）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初5982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨x上诉请求：一、二审诉讼费由东亚银行青岛分行承担。事实和理由：一、一审判决查明事实不清，遗漏了上诉人除以租抵债以外均已实际缴纳租赁费的事实，认定基础事实错误，形成错误事实基础上的错误判决。本案上诉人与王x签订的《房屋租赁合同》，内容约定的王x收取租金，杨x承租使用涉案房屋，因此明确是房屋租赁合同性质。租赁合同虽然未经备案，但备案并非法律的强制性规定，不能影响租赁合同的有效性。《补充协议》是在《房屋租赁合同》之后签订，约定的租金支付方式用债务抵偿及现金支付。债务抵偿的金额与租金总额相差甚远，一审法院认定本案房屋租赁合同实为以租抵债的合同之债，不是真实的租赁合同关系，系基础事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。首先，《房屋租赁合同》是上诉人与被上诉人的真实意思表示，并已经开始实际履行，合法有效，应当受到法律保护，王x应当按照合同约定继续履行租赁合同，虽涉案房屋在强制执行期间进行过司法拍卖，拍卖公告亦明确标明内有租户，应当合法保护上诉人的权益。其次，无论将来谁拍得涉案房屋，获得涉案房屋的不动产权，根据《中华人民共和国合同法》第229条和《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定，买受人应当继续履行原租赁合同，要求上诉人腾房无依据。一、一审法院查明事实不清，认定本案房屋租赁合同名为房屋租赁合同，实为“以租抵债”的合同之债，与上诉人补充协议及房租收据显示事实完全相悖，认定事实明显错误，应当予以改判。杨x补充上诉称，1.本案《房屋租赁协议》及《补充协议》，对于房屋租赁的位置、租赁时间、租金、支付方式、权利义务、交付清单及房屋现状等均进行了明确约定，并对全额租金进行了支付，租金的支付方式不仅包括支付金钱对价，也应当包括可以用金钱计量的其他财产或财产权利作为支付对价，在这种情况下，出租人也是以消灭部分债务的方式收取了房租，承租人取得了房屋的使用权并支付了相应对价，完全符合租赁合同要件，不违反法律法规的强制性规定，《租赁合同》依法有效，且补充协议明确本案只有100万元是以租抵债，剩余租金200万元上诉人已经实际支付完毕，与“以租抵债”无关。2.一审法院全部认定以租抵债明显错误，即便按照法院认定“以租抵债事实”，按照租赁合同及补充协议约定，租金每年20万元，折合后每年15万元，实际“以租抵债”金额共计100万元，即折合房租5年至6年，对应的承租期限自2011年1月1日起，所谓的“以租抵债”房租已经在2016年全部折抵完毕，故现在继续使用的房屋所享有的租赁权系基于支付现金实现的租赁权益，与“以租抵债”无关。3.王x在录音中明确认可上诉人租赁并现金交纳房租的事实，王x故意躲避庭审，造成法院无法查清事实，给上诉人造成了极大损失，为了查明案件事实，应当依法传唤王x参与庭审，查明基本案件事实。4.上诉人基于在2010年11月取得租赁权并接收房屋实际经营，签订租赁的时间为2011年1月1日，执行案件涉及的抵押时间为2013年5月31日，查封时间为2014年1月23日，均明显在租赁权之后，且该事实一审法院已查明并认可，并在2016年12月9日及2017年3月1日两次拍卖公告中明确标注“标的物内有租户”，明确认定租赁事实，故一审作出的不予认可租赁的认定与已查明的有租户事实明显矛盾。5.上诉人为了履行租赁合同，在使用经营中已经实际投入了大量的财力物力，截至2016年，已经实际投入约260余万元对房屋进行了豪华装修，房屋价值明显高于评估价值，一审作出的认定不仅严重背离事实，同时，也给上诉人造成极大的经济损失，对上诉人极不公平，请求判决继续履行租赁关系，对本案房屋带租、带装修评估拍卖。二、上诉人已经全额支付了房租300万元，其中抵账金额为100万元（第一笔和第二笔），现金支付房租金额200万元，一审法院断章取义，截取部分笔录全部认定以租抵债，回避租赁合同及付款事实，明显错误。1.王x在2010年5月7日前向上诉人借款50万元，以现金方式支付，对应上诉人工商银行卡号62×××01在2010年5月7日当日卡取29万元，2010年4月16日卡取10983元，2010年4月4日卡取70000元，2010年3月29日卡取59000元，2010年2月24日卡取70000元，均可证明借款给付50万元。2.王x在2010年10月30日向上诉人借款30万元，连同前期分红20万元，共计出具借条50万元，与上诉人工商银行卡号62×××01在2010年10月30日当日卡取30万元的现金流水相一致。3.上诉人在2010年12月26日前以现金方式支付被上诉人王x房租50万元，王x于2010年12月26日出具收到房租50万元收条一份，对应上诉人工商银行卡号62×××01在2010年11月11日卡取14000元，2010年11月13日卡取2500元，2010年11月18日卡取10万元，2010年11月21日卡取1000元，2010年11月22日卡取1340元，2010年12月5日卡取2000元，2010年12月8日卡取5000元，2010年12月9日卡取37900元，2010年12月24日卡取2500元，证明期间上诉人大额提现166240，具备支付款项的条件，同时，上诉人经营多个宾馆及学校，现金流非常巨大，符合交易习惯。4.上诉人在2011年2月16日前以现金方式支付被上诉人王x房租50万元，王x于2011年2月16日出具收到房租50万元收条一份，对应上诉人招商银行卡号62×××61在2011年2月1日卡取630000元的记录，房租已经实际交付。5.上诉人在2011年12月6日前以现金方式支付被上诉人王x房租100万元，王x于2011年12月6日出具收到房租100万元收条一份，对应上诉人招商银行卡号62×××61在2011年12月2日银行柜台取现631400元的记录及上诉人工商银行卡号62×××01在2011年12月2日取现225000元，2011年11月9日取现55000元，2011年10月24日取现10万元，共计提取现金1011400元，足以证明现金100万元实际交付的事实。6.一审判决查明王x笔录与租赁补充协议及收条明显矛盾，且其已明确说明上诉人承租并实际现金交纳房租的事实，同时，王x在执行笔录里明确说明“连同诸城路35号的房产都有租赁协议，具体租给谁记不清了”，一审法院忽视所有协议及房租交付状况，仅截取部分笔录认定全部以租抵债，事实认定明显错误。7.一审判决查明杨x笔录系截取部分笔录，曲解上诉人意思，上诉人在执行笔录中明确“有书面协议，但是今天未带来，具体时间记不清了，以协议内容为准”，同时明确房租15万、20万元，共计20年，即房租总金额明显高于抵债金额，并非全部以租抵债，一审法院对于上诉人陈述只截取部分，断章取义，全部认定为以租抵债严重背离事实。三、一审判决适用法律错误。1.根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条之规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。根据一审庭审，上诉人租赁合同时间为2011年1月1日，并已实际交付使用，抵押权形成时间在2013年5月，明显租赁关系形成于抵押权之前，因此承租人有权请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产。2.《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十条：执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。第十四条：人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。第三十一条：拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭。本案执行程序中，法院未按照法律规定通知上诉人，保证上诉人权益，但根据公告，法院在执行中已查明租赁现状，故执行法院作出的不予认可租赁的认定与已查明的有租户事实明显矛盾，适用法律明显错误。应当予以改判，判决继续履行租赁协议，对本案房屋带租、带装修评估拍卖。 东亚银行青岛分行辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。一审已查明并认定上诉人与王x之间的房屋租赁合同是名为租赁，实为以租抵债的协议，不符合租赁合同的法定要件，不享有买卖不破租赁的权利。且上诉人提出的其只抵债100万租金，剩余租金以现金方式予以交纳，但上诉人提交的证据只能表明其向银行提取了现金，但并不能证明其是向出租人支付的涉案房屋租金。故，上诉人与王x之间的租赁合同并非房屋租赁合同，不适用买卖不破租赁的原则，不能排除执行法院的强制执行。 王x未答辩。 杨x向一审法院起诉请求：1.判令王x就位于青岛市市南区户房屋继续履行《租赁合同》；2.确认杨x、王x签订的《租赁合同》系房屋租赁合同性质且受“买卖不破租赁”原则的保护；3.本案诉讼费用由王x承担；4.终止（2014）南执字第11705号案件对青岛市市南区户房屋的执行，杨x无需腾让上述房屋。 一审法院认定事实：1.2014年5月12日法院出具了（2014）南商初第20231号判决书，判决：一、王x于判决生效后十日内偿还东亚银行（中国）有限公司青岛分行贷款本金8249999.52元及其利息182852.53元（上述利息计算至2014年3月25日，自2014年3月26日起至判决生效之日止的逾期利息、罚息按合同约定计算）。二、王x于判决生效后十日内支付东亚银行（中国）有限公司青岛分行律师费202275元。三、对判决上述第一项、第二项给付义务，东亚银行（中国）有限公司青岛分行对王x名下位于青岛市xx路xx号x号楼x户、x户、x户及位于青岛市市北区诸城路35号x号楼x单元x户的房产享有抵押权，对以上房屋折价拍卖变卖价款享有优先受偿权。青岛市市南区户房产于2013年5月31日办理了房屋抵押登记手续。2014年1月23日经东亚银行（中国）有限公司青岛分行申请，法院采取保全措施查封了上述房屋。上述判决生效后，王x未按照判决内容履行其应当承担的法律责任，东亚银行（中国）有限公司青岛分行申请强制执行，要求对青岛市市南区户进行拍卖，执行案号为（2014）南执字第11705号。现拍卖尚未成交，杨x占有使用上述房屋。2.2018年8月1日，杨x向法院提起执行异议，要求中止对案涉房屋的执行，法院于2018年8月20日出具（2018）鲁0202执异670号民事裁定，驳回了杨x的异议。该案王x在询问笔录中称：因为我欠别人的钱，我就将上述房屋（青岛市xx路xx号x号楼x户、x户、x户）租给别人了，本来他们应当给我房租，我们约定就不用给了，用房租折抵我的欠款。杨x在询问笔录中称：我现在住在上述x户，王x借我的钱，并且我们还有业务往来，因此王x欠了我利润分红及借款共计人民币200余万元，为此我与王x于2011年至2012年间签了协议，约定王x将上述三处房屋作给我，用租金折抵债务。3.2018年9月12日，杨x向法院提起针对青岛市市南区户房屋的案外人执行异议之诉。杨x提交了《租赁合同》、《合同补充协议》、收条、银行流水、通话录音、装修收条、收款收据、出货单、税务发票、房间视频、拍卖公告等证据证明其对案涉房屋享有租赁权，其租赁权可以排除执行。杨x与王x签订的《租赁合同》显示其合同签订时间为2011年1月1日，租赁期限自2011年1月1日至2030年12月31日，租赁房屋位于青岛市市南区，合同总额为人民币400万元，合同第五条第二款约定：“此房屋租金作为偿还乙方借款”。杨x（甲方）与王x（乙方）签订的《合同补充协议》显示其合同签订时间为2011年1月5日，合同约定：一、房租支付：（1）甲方2010年5月7日的借款五十万元人民币和2010年10月30日的借款五十万元人民币冲抵乙方一百万人民币的房租。（2）乙方已在2010年12月26日支付房租五十万元人民币，若乙方在2011年12月31日前付清房款，可享受房租优惠减免100万元，即2011年12月31日前付清房租三百万元人民币；否则不享受房租减免优惠。杨x称其房租200万元是以现金的形式交纳，另外100万元是以借款折抵房租。 一审法院认为，房屋租赁合同是指房屋出租人将房屋提供给承租人使用，承租人定期支付租金，并于合同终止时将房屋返还给出租人的协议。故承租人缔约的目的是取得房屋的使用权，出租人则是为了收取租金。本案中《房屋租赁合同》第5条第2款明确约定了“此房屋租金作为偿还乙方借款”，王x在（2018）鲁0202执异669号案件的询问笔录中承认“因为我欠别人的钱，我就将上述房屋（青岛市xx路xx号x号楼x户、x户、x户）租给别人了，本来他们应当给我房租，我们约定就不用给了，用房租折抵我的欠款”，杨x在（2018）鲁0202执异669号案件的询问笔录中也称“王x借我的钱，并且我们还有业务往来，因此王x欠了我利润分红及借款共计人民币200余万元，为此我与王x于2011年至2012年间签了协议，约定王x将上述三处房屋作给我，用租金折抵债务”。结合上述证据及当事人的陈述，法院认定王x与杨x之间所签订的合同名为《房屋租赁合同》，实为“以租抵债”的合同之债，是以被执行人名下不动产日后的长期租金收益抵偿债务，并非真实的房屋租赁合同关系，不能对抗法院的强制执行。故杨x主张继续履行《租赁合同》并排除（2014）南执字第11705号案件对青岛市市南区户房屋执行的诉讼请求于法无据，法院不予支持。 一审判决：驳回杨x的诉讼请求。案件受理费41152元，公告费600元，由杨x负担。 二审中，杨x提交证据一，杨x与王x通话录音一份。拟证明：2020年8月11日，杨x打通王x电话，要求其出庭参与庭审陈述事实，王x明确拒绝，但对于租赁协议及杨x已经现金交付房租的事实再次予以确认，租赁关系真实存在。同时，王x对于查清本案事实至关重要，为了进一步查明事实，望法院依法要求王x出庭说明案情。证据二，杨x工商银行及招商银行流水一宗。拟证明：所有房租款项以现金方式全部交付完毕的事实。同时，杨x经营多个宾馆及学校，现金流非常巨大，符合交易习惯。证据三，青岛市市南区爱盈家宾馆个体工商户营业执照一份，青岛宾果英语培训学校法人登记证一份、市北区爱家风尚宾馆科技街店登记证一份，经营人均为杨x。拟证明：杨x在2010年至2011年期间同时经营青岛市市南区爱盈家宾馆、青岛宾果英语培训学校、市北区爱家风尚宾馆科技街店等多个店面，现金流动非常大，杨x的经济状况完全符合现金支付租金200万元的事实。证据四，房屋装修前及装修后录像及装修后图片一宗。拟证明：杨x为了履行租赁合同，在使用中自2010年底已经进行了多次装修，实际投入了大量的财力物力，2016年，杨x又对本案房屋进行了豪华装修，已经实际投入装修约260余万元，通过录像及现场照片可以直观看出，现房屋价值明显高于评估、拍卖价值，一审法院在拍卖中明确“内有租户”，却无视租户的租赁权益作出的认定不仅严重背离事实，同时，也给杨x造成极大的经济损失，对杨x极不公平，应当继续履行租赁协议，带租带装修拍卖。东亚银行青岛分行质证称，对证据一的真实性、关联性、证明目的不予认可，王x本身是本案被执行人，且王x与杨x之间系朋友关系，其与杨x的通话不能证明杨x的证明目的。关于证据二，杨x提交的银行流水不能证明其向王x支付了涉案房屋的现金。对证据三的真实性认可，但对证明目的不予认可。对证据四的真实性、证明目的均不予认可。本院认为，王x作为被执行人及涉案房屋的权利人，其对排除涉案房屋的执行上与杨x有共同的利益主张，王x对杨x租赁涉案房屋的陈述不能作为认定本案事实的依据。杨x提交的银行交易明细，仅能证明杨x提取款项的事实，不能证明提取款项的用途，不能证明提取的款项用于支付王x房租。杨x提交的证据三与本案并无关联性。对证据四，东亚银行青岛分行对真实性不予认可，即使该证据是真实的，也不能证明杨x在涉案房屋查封之前已装修占有涉案房屋的事实。杨x提交的上述证据不能证明其诉讼主张，本院不予采纳。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷。涉案房屋产权登记在王x名下，房屋于2013年5月31日办理了抵押登记手续，2014年1月23日被法院查封的事实清楚。二审双方争议的焦点为杨x主张排除对涉案房屋执行的诉求能否成立。对此，本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定：承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。由此，杨x本案主张若能成立，其应当举示证据证明涉案房屋查封之前已与王x签订合法有效的书面租赁合同并占有使用涉案房屋，但杨x提交的租赁合同载明付款方式为“此房屋租金作为偿还乙方借款”。同时，在一审法院（2018）鲁0202执异669号案件中，王x称：“因为我欠别人的钱，我就将上述房屋（青岛市xx路xx号x号楼x户、x户、x户）租给别人了，本来他们应当给我房租，我们约定就不用给了，用房租折抵我的欠款”。杨x称：“王x借我的钱，并且我们还有业务往来，因此王x欠了我利润分红及借款共计人民币200余万元，为此我与王x于2011年至2012年间签了协议，约定王x将上述三处房屋作给我，用租金折抵债务”。从王x和杨x的上述陈述及租赁合同看，杨x与王x双方的房屋租赁法律关系是建立在以房屋租赁抵付欠款的基础之上，实质是“以租抵债”行为，该行为取得房屋使用权的目的是为了消灭债权，并非是为了取得房屋使用权，双方并非通常的以取得房屋使用权为目的的房屋租赁合同关系。杨x非该三十一条规定意义上的承租人，其在本案中的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定的要件要求。一审以此为由对杨x的诉求不予支持并无不当。杨x上诉称其已全额支付了房租300万元，其中抵账100万元，现金支付房租200万元。但其仅提交王x出具的收条，并未提交任何银行转款证据，其提交的银行交易明细，仅能证明杨x提取款项的事实，不能证明提取的款项用于支付王x房租，其主张已支付房租200万元的证据不够充分。且杨x该主张与其在（2018）鲁0202执异669号案件中的陈述不一致，也与王x在该669号案件中的陈述不一致，对其已现金支付房租200万元的主张本院不予采纳。同时，杨x提交的证据亦不能证明涉案房屋查封之前其已占有使用涉案房屋的事实，其诉求排除对涉案房屋执行的理由不能成立，依法不予支持。关于杨x主张王x继续履行房屋租赁合同，并主张对涉案房屋带租、带装修评估拍卖的诉求，并不属于本案执行异议之诉的审理范围，本院不予认定。 综上所述，杨x的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41152元，由上诉人杨x负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 杨志昌 书记员 张旭 书记员 于国英