山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7513号上诉人（原审原告）：青岛建德市政园林工程有限公司，住所地青岛市。法定代表人：苑登波，总经理。委托诉讼代理人：王海涛，山东康海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：银丰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：王磊，总经理。委托诉讼代理人：王军晓，男，该公司员工。委托诉讼代理人：裴林林，男，该公司员工。上诉人青岛建德市政园林工程有限公司（以下简称青岛建德公司）因与被上诉人银丰工程有限公司（以下简称银丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初2844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。青岛建德公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判银丰公司返还青岛建德公司10万元或者将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由银丰公司承担。事实与理由：一审判决事实不清，证据不足。本案涉及的本次投标活动投标无效：本次投标根据投标文件第25条C:表述：投标两次报价，以第二次报价为准，第二次报价不能高于第一次报价，否则，按照废标处理。第一次报价完毕后，第二次报价，另外两家投标人直接以远远高于第一次报价的行为进行报价，只有青岛建德公司低于第一次报价，从该种情况可以看出（1）招标单位存在故意压低价格的故意；（2）招标单位存在与另外两家单位串通投标压低价格的故意；（3）第二轮报价另外两家单位直接报价高于第一次报价，属于废标，招标单位明知，而进行第二次开标，也就是说两个废标的情况下，只有一个招标人的情况下不能进行继续评标活动；（4）银丰公司在明知本次投标无效的情况下，没有向青岛建德公司发出中标通知书，而是要求青岛建德公司写一份“放弃中标情况说明”才能返还10万元保证金，后青岛建德公司按照银丰公司要求书写放弃中标情况说明，书写后，银丰公司以此为由不予退还保证金，银丰公司意图侵吞青岛建德公司的保证金。综上所述，在投标无效的情况下，就不可能出现放弃中标的情形，并且，银丰公司也没有向青岛建德公司发出中标通知书，中标行为根本就没有成立，更加谈不上中标、施工问题，因此，一审法院审理本案事实不清、证据不足，其判决显失公平，请求二审法院查明事实，依法改判。银丰公司辩称，本次投标活动符合法律行政法规的规定及招投标文件约定，投标活动合法有效。银丰公司不存在故意压低价格也不存在与另外两家单位串通投标故意压低价格。银丰公司并不知晓另外两家单位第二次报价高于第一次报价。招投标文件未约定只有一个招标人的情况下不能继续进行评标活动。因工程工期紧张银丰公司未向中标单位发送中标通知书，通过电话通知其中标结果，并且中标人进场施工两天，后提出当地混凝土价格过高要求退场。一审认定判决事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回青岛建德公司的上诉，维持一审判决。青岛建德公司向一审法院起诉请求：判令银丰公司退还青岛建德公司10万元。一审法院认定事实：2019年3月4日，银丰公司向包括青岛建德公司在内的多家公司发送平阴银丰公馆市政管网及绿化工程的招标文件等资料，其中招标文件第一章投标须知前附表第10条载明“投标有效期为投标截止日起90日内”；第16条载明“投标截止时间2019年3月7日下午14时”；第19条载明“1.本项目投标保证金金额：10万元，大写：拾万元整；2.递交方式：转账；3.银丰工程有限公司账户：2156****开户行：中国银行泉城支行；4.截至时间：2019年3月6日17:30；5.投标回执单需与标书一起递交，现场核验”；第20条载明“承包方的投标保证金在签订本合同之日起自动转为履约担保金，履约保证金自工程取得竣工验收备案证明文件后无质量问题14日内一次性退还”；招标文件第二章第八部分第33.2款载明“中标人如不按本投标须知第33.1和34.1款的规定与建设单位签订合同并提供履约担保，则招标人将有充分的理由废除授权，取消其中标资格，并没收其投标保证金，给招标人造成的损失超过投标担保数额的，还应当对超过部分予以赔偿（赔偿的范围包括但不限于造成的损失、招标人另行招标而支出的费用、新确定的中标价格和原中标价格的差额、招标人为解决有关问题而支出的律师费、诉讼费、审计费、鉴证费等），同时依法承担相应法律责任”。2019年3月5日，青岛建德公司根据银丰公司的上述招标文件向银丰公司账户转款10万元投标保证金，并在之后向银丰公司提交了投标文件、参加了银丰公司的两次开标。青岛建德公司的投标文件中的投标函第5条载明“我方同意所递交的投标文件在‘投标须知’规定的投标有效期内有效，在此期间内我方的投标有可能中标，我方将受此约束；如果在投标有效期内撤回其投标，其投标保证金将全部被没收”。2019年4月17日，青岛建德公司向银丰公司出具《放弃中标情况说明》，主要内容为：我公司参加投标的平阴银丰公馆项目室外管网、景观绿化工程，混凝土价格询价过程中，当地价格与我们询得价格差距太大，因工程位于济南，投标期间询价获得的是济南市面的平均价格，而我们具体进料时平阴当地混凝土站和沙子供应商均反应因为某些原因，当地的混凝土成本超过了济南均价70-80元。项目本身为低价中标，利润微乎其微，混凝土价格的偏差将导致项目巨大亏损，因此我公司自愿放弃本项目的中标资格。一审法院认为，涉案的招标文件、投标文件、放弃中标情况说明均系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。青岛建德公司向银丰公司支付了10万元投标保证金，并依约参加投标，应受相应的招标文件和投标文件的约束。虽然银丰公司未提交确认青岛建德公司为中标人的书面通知，但根据青岛建德公司出具的放弃中标情况说明，可以认定银丰公司已确认青岛建德公司为中标人并已告知青岛建德公司，而青岛建德公司因“项目本身为低价中标，利润微乎其微，混凝土价格的偏差将导致项目巨大亏损”而放弃中标资格。而根据投标保证金的性质和功能，在银丰公司确认青岛建德公司为中标人后，青岛建德公司放弃中标资格或拒绝签订施工合同，其无权要求银丰公司返还投保保证金，故青岛建德公司的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回青岛建德市政园林工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由青岛建德市政园林工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2019年3月4日，银丰公司发布平阴银丰公馆项目室外管网、景观绿化工程招标文件，青岛建德公司于2019年3月5日向银丰公司支付10万元投标保证金，参加此次招投标工程并参与两次开标。后青岛建德公司于2019年4月17日出具《放弃中标情况说明》，表明放弃涉案项目中标资格。青岛建德公司虽主张涉案投标行为无效，银丰公司应向其返还10万元保证金，虽然银丰公司未向青岛建德公司发送中标通知书，但根据青岛建德公司出具的《放弃中标情况说明》，足以认定青岛建德公司已确认其系中标人的事实。青岛建德公司主张出具《放弃中标情况说明》的原因是为了让银丰公司返还10万元保证金，而在银丰公司要求下出具的，但情况说明载明的内容与青岛建德公司的陈述并不相符，青岛建德公司亦未提交相应证据证实银丰公司与投标人就投标价格等内容进行过谈判，故一审判决驳回青岛建德公司的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，青岛建德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人青岛建德市政园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 栾钧霞二〇二〇年八月五日法官助理 张 睿书 记 员 丁 爽