吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终426号上诉人(原审原告)：路亚松，住辽源市。委托诉讼代理人：周俊杰，东辽县法律援助中心法律工作者。被上诉人(原审被告)：李国友，住东辽县。委托诉讼代理人：郭明昊，东辽县白泉法律服务所法律工作者。上诉人路亚松因与被上诉人李国友买卖合同纠纷一案，不服东辽县人民法院（2020）吉0422民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人路亚松委托诉讼代理人周俊杰，被上诉人李国友委托诉讼代理人郭明昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。路亚松上诉请求：1.撤销东辽县人民法院（2020）吉0422民初417号民事判决，改判李国友立即偿还欠款109,148.90元及利息。2.本案的费用由李国友承担。事实和理由：一审判决是没有依据本案的客观事实做出的是错误的判决。2014年5月25日，路亚松与李国友签订了外墙材料买卖合同，路亚松按合同约定及时的将材料送到李国友指定的地点并由李国友和李国友的员工苏立娟签收。同时路亚松委托其合伙人贾振东与李国友签订了461.22平方米的外墙施工协议，货款及施工款总计363,528.90元，当年施工结束后，李国友用两套楼房作价254,380.00元抵顶部分材料及施工款。尚欠路亚松货款109,148.90元。之后路亚松多次向李国友索要该欠款，李国友均以没钱为由拒绝支付。路亚松认为：1.一审法院枉顾本案的事实。路亚松完全是按照合同将货物送到李国友指定的地点，由李国友的工作人员接收，并给路亚松出具了与李国友出具的样式相同的收条，李国友也对该货物进行了使用，路亚松完全没有必要出具佐证证明苏立娟的身份。如果路亚松没有按合同履行，李国友就没有理由用两处楼房抵债。苏立娟收货出具欠条的行为完全是职务行为。2.贾振东是否到庭并不是该案的关键，该案的关键是案件事实是否存在，贾振东与李国友的通话录音是佐证案件的事实，它客观真实的反应了案件的真实情况。同时核实证据的真伪应当是有关部门的权威结论，并不是贾振东到庭来认定是真是假。贾振东是否出庭不影响对该事实的认定。根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条【委托代理的形式】民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。法律没有要求委托书应当由双方签字。一审法院完全是错误的运用法律。李国友辩称，一审判决合理，并无错误之处，只是由路亚松在主观意愿上故意制造了虚假诉讼。另外，在人民法院明确对路亚松释明法律，要求其必须以必要诉讼参与人的身份参与诉讼得以还原案件事实，然而路亚松并不依据法律法规善意的对案件提起诉讼，应当由其承担不利的法律后果。综上，请求二审法院公正予以驳回路亚松的无理上诉。路亚松向一审法院起诉请求：1.判令李国友给付路亚松拖欠的货款109,148.90元，并赔偿违约金及利息；2．本案的一切诉讼费用由李国友承担。一审法院认定事实：2014年5月25日，路亚松与李国友双方签订了合同书，合同约定“甲（路亚松）、乙（李国友）双方经友好协商，双方以互惠互利的原则，共同达成以下协议：乙方购买甲方外墙保温粘接砂浆及抹面砂浆，聚苯板，保温钉，网格布，乙方用自己有拥有权的住宅楼抵付货款。一、甲方货品：1．保温砂浆每吨800元（甲方保证2年内不得脱落）；2．B1聚苯板每公斤18元（甲方按照乙方要求容重生产）；3.120长保温钉每个0.25元；4．网格布每捆150元（按照第一次送货标准供应）。注：甲方供应给乙方以上四种货物其消防检测，质监局检测均由乙方自己承担，如不过检与甲方无关。二、乙方房屋：1．白泉龙呈金湾小区内住宅楼××楼.85平方米。协商价格：楼层5层楼每平方米单价：2400.00元，合计：122040.00元，已开走。2．白泉龙呈金湾小区内住宅楼号楼单元室平方米。协商价格：楼层6层楼每平方米单价：2000.00元，合计：元，（乙方负责此楼房过户给甲方，或在开发商售楼处开具售楼合同）。三、付款方式：1．本合同签订生效后乙方就将自己所有拥有权的住宅楼5楼过户给甲方后甲方供货给乙方。直到所供砂浆款与开具楼房款抵平。四、双方责任：1．甲方必须保证供货到位，甲方如耽误工期不到位，后果由甲方负责。2．乙方承担保温砂浆的检验合格及所发生的费用，甲方初次给乙方供货5吨为乙方实验本产品，如有异议立即提出否则按该产品合格，可以使用。五、违约责任：双方共同遵守此合同，如有违约按合同法执行。六、此协议一式二份双方各持一份，签字、摁手印生效”。合同履行期间，李国友收货后给路亚松出具了收条或在送货单上签字，李国友签收的货款合计是262,913.00元，李国友以楼房抵顶的方式给付路亚松货款254,380.00元。一审法院认为，路亚松的诉请是基于二个事实，即依据路亚松与李国友签订的买卖合同关系事实和依据贾振东与李国友签订的施工合同关系的事实；因贾振东与李国友签订的施工合同一审法院无法认定其真实性，故案由应以案件审理认定的事实确定案由，案由应为买卖合同纠纷。路亚松依据合同及时向李国友供货，李国友亦应该按合同约定给路亚松及时结算。故路亚松要求李国友给付货款的请求应予支持。因李国友给路亚松出具的收条及在送货单上未约定具体给付货款的日期，路亚松可以随时主张债权，故路亚松诉请不超过诉讼时效期间；路亚松要求李国友赔偿违约金及利息的请求，因路亚松未要求具体的违约金数额，合同也未约定，一审法院无法确定数额，故不予支持；路亚松也没有要求给付利息的起始时间及利率计算标准，一审法院综合确定，李国友应自路亚松向法院起诉之日起比照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定予以支持资金占用期间利息。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，判决：一、李国友于判决生效后立即给付路亚松货款8,533.00元及利息（利息自2020年5月11日起至给付之日止，按年利率6％计算）；二、驳回路亚松的其他诉讼请求。案件受理费1,245.00元，由李国友负担。本院二审期间，路亚松提供与苏立娟通话的录音光盘一张及整理文档，证明苏立娟代替李国友收取部分保温材料。李国友质证认为，1.该份录音证据并不是案件原始发生时的经过录音，为后期主观制作。取证人主体不适格，不能客观的反映真实案件事实。2.该份录音被取证人为案外人，如路亚松认为其必须参与其中，应将其列为被告。作为案外人，其身份也无法核实，无法认定是否为苏立娟本人，其声音来源又无从认证。因此与本案无关联性。3.该份证据与二审归纳的焦点问题及数额问题无关联。本院对该组证据的认定意见：该电话录音在无其他证据予以辅证的情形下，真实性无法确定，故本院依法不予采信。本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点是李国友欠款的数额是否为109,148.90元。案涉欠款共包含三部分，一是李国友出具的单据，二是苏立娟出具的收据，三是贾振东与李国友签订的施工合同产生的施工款。一审中对李国友给路亚松出具的单据都予以认可，双方都没有异议，本院不再赘述。对于苏立娟出具的收据，路亚松不能证明苏立娟是李国友的员工，其主张苏立娟的收货行为代表李国友，依据不足，本院不予支持。对于贾振东与李国友签订的施工合同产生的施工款问题，因贾振东与李国友签订的施工合同与本案不是一个法律关系，一审法院不予审理正确，本院亦不予审查，因此对路亚松的鉴定申请不予准许。路亚松称李国友欠其109,148.90元的上诉主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，路亚松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,313.00元，由路亚松负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王诣渊审判员  吴 俊审判员  肖翠芳二〇二〇年八月五日书记员  毕哲慧