杭州互联网法院民 事 判 决 书（2020）浙0192民初1329号原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦35层。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：赵纵洋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张延来，浙江垦丁律师事务所律师。原告：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦35层。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：林梦楚，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王琼飞，浙江垦丁律师事务所律师。被告：广州点云科技有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西305号之二A603房。法定代表人：龙海涛，董事兼总经理。委托诉讼代理人：齐贺轩，男，该公司员工。委托诉讼代理人：庄帆，上海市新闵律师事务所律师。原告深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯计算机公司)、腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）与被告广州点云科技有限公司（以下简称点云公司）、淘宝（中国）软件有限公司侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷一案，本案于2020年3月23日立案后，依法适用普通程序，在本案审理过程中，腾讯计算机公司、腾讯科技公司申请撤回对淘宝（中国）软件有限公司的起诉，本院已另行裁定予以准许。本院于2020年5月13日公开开庭进行审理，腾讯计算机公司委托诉讼代理人赵纵洋、张延来及腾讯科技公司委托诉讼代理人林梦楚、王琼飞及点云公司委托诉讼代理人齐贺轩、庄帆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾讯计算机公司、腾讯科技公司向本院提出诉讼请求：1.点云公司停止通过其官方网站、“菜鸡”云游戏平台（包括windows网页版、安卓端、iOS端）向用户提供涉案游戏作品、相关增值服务（付费时长、高画质、付费排队）及进行相关宣传；2.点云公司删除其收集和存储的涉案游戏用户数据（含使用涉案游戏的“菜鸡游戏”平台用户数据、“上号助手”收集到的涉案游戏用户数据及其他与涉案游戏有关的用户数据，用户数据类型主要包括注册数据、游戏使用数据）；3.点云公司赔偿腾讯计算机公司、腾讯科技公司因实施涉案侵害作品信息网络传播权行为和不正当竞争行为所致经济损失及合理支出共计480万元；4.点云公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：《英雄联盟》《QQ飞车》（以下简称涉案两款游戏）是著作权人投入巨大成本开发的游戏软件，腾讯计算机公司、腾讯科技公司是涉案两款游戏的合法运营方和维权方，经过长期投入运营，涉案两款游戏广受欢迎并积累了海量用户。随着云计算和5G技术的逐步成熟，腾讯计算机公司、腾讯科技公司为更好地提升用户体验，在业内率先开展云游戏业务的布局，上线“腾讯即玩”“腾讯START”“腾讯先游”平台，引领业界进入5G云游戏时代，腾讯计算机公司、腾讯科技公司基于此对涉案两款游戏享有著作权维权及对云游戏用户流量、数据进行获取及收益的合法竞争性权益。点云公司未经授权将涉案两款游戏置于其云服务器中供公众在移动端、web端以及PC端使用“菜鸡”云游戏平台获得其提供的涉案游戏，侵害了二原告对上述涉案游戏享有的信息网络传播权。同时，点云公司非法利用涉案两款游戏投入云游戏模式的商业运营，还实施不正当竞争行为，具体表现为：点云公司将二原告的用户流量复制到其平台上（包括为流量复制而利用涉案游戏为菜鸡平台做引流宣传）；点云公司通过销售“秒进卡”“加时卡”提供云游戏排队加速、加时的有偿服务，系建立在掠夺二原告游戏用户流量的基础上，挤压了二原告的盈利空间和商业机会；点云公司免费向用户提供“上号助手”的无偿服务，诱导用户将其注册的涉案游戏账号和密码保存在“菜鸡”云游戏平台，二原告的用户数据安全遭到严重威胁；点云公司限制二原告的涉案游戏画质、功能及信息链接，如低画质试玩、点击游戏登录页中的栏目及游戏公告、活动营销等链接均无法正常跳转显示，删除或限制游戏的部分功能模块使用，用户无法正常接触游戏及相关信息，体验和评价下降。在上述不正当竞争行为中，二原告主张前两种行为适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条规定进行评价，后两种行为适用反不正当竞争法第十二条第二款第四项进行评价。点云公司的上述侵权行为具有清晰的指向性，目的在于全面复制和分流二原告游戏的知名度、流量以及增值收益，给二原告造成不可估量的损失。根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十条、第四十八条及反不正当竞争法第二条和十二条第二款第四项规定，点云公司对上述侵权行为应承担相应的民事责任。本案审理过程中，二原告补充陈述称：涉案两款游戏整体构成以类似摄制电影的方法创作的作品，二原告与点云公司同属于游戏运营领域，存在直接竞争关系，二原告尚未在运营的腾讯云游戏平台上线涉案游戏，涉案游戏的更新、维护服务系由二原告提供，在本案中不主张存在混淆的情形，请求适用法定赔偿标准计算赔偿数额，主张侵权区域为中国大陆地区，在点云公司的涉案游戏平台上，即便从点击到使用的过程中存在少许用户流失，也不足以影响整体数据的庞大体量，仍应认定平台上活跃用户体量巨大。点云公司答辩称：1.点云公司的涉案行为不构成侵害作品信息网络传播权（1）点云公司所运行服务器中的涉案游戏均为杭州顺网科技股份有限公司（以下简称顺网公司）运营的“网维大师”网吧管理软件（以下简称顺网系统）的自带游戏，其已获得顺网系统的使用授权。点云公司通过与顺网公司的代理商广州快佳信息科技有限公司（以下简称快佳公司）签署《顺网科技网维大师系统服务合同》，合法获得使用顺网系统的权限。若二原告认为顺网公司提供顺网系统的行为构成侵权，则可以起诉要求顺网公司将涉案游戏从顺网系统删除，但在全国裁判文书网中并未出现相关裁判文书，在搜索引擎中亦未有相关争议新闻。二原告未要求顺网公司删除游戏，实质在于认可通过顺网公司的网吧客户获得大量的个人用户的商业模式。点云公司仅将线下网吧通过技术手段变成“云网吧”，将实体电脑变成“云电脑”，以满足用户随时随地拥有高配置电脑办公、娱乐等需求，“云网吧”不等同于“云游戏”本身，未改变二原告默认的顺网系统现有的商业模式。（2）点云公司仅为用户传播动态游戏画面，该画面由玩家即时操控游戏所得，其权利应属于游戏玩家。涉案游戏的作品类型为计算机软件，就涉案《QQ飞车》游戏而言，腾讯科技公司获得中华人民共和国国家版权局颁发的《QQ飞车》的《计算机软件著作权登记证书》，但二原告未能提供涉案两款游戏的作品登记证书，无法证明其对游戏中的图像享有相应权利。点云公司仅通过“菜鸡”云游戏平台向公众介绍涉案游戏及其他众多游戏，属于合理引用。点云公司的用户系通过“菜鸡”云游戏平台操作顺网系统自带的涉案两款游戏，用户在操作游戏时直接向二原告的游戏服务器下指令，点云公司仅将涉案游戏的动态游戏画面通过技术手段处理后传输至用户的游戏终端。涉案游戏是即时竞技类游戏，不属于著作权法规定的作品。2.点云公司的涉案行为不构成不正当竞争（1）点云公司在其运营的“菜鸡”云游戏平台上对涉案游戏的名称仅进行合理引用，对被使用作品的市场影响较小，未对二原告造成损害。（2）点云公司在介绍涉案游戏时，未实施混淆行为，用户可以分清涉案游戏系腾讯在运营，不存在反不正当竞争法第六条的相关规定。（3）点云公司利用网络从事生产经营活动，不存在反不正当竞争法第十二条规定的情形，即点云公司未利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。第一，点云公司不存储游戏运行数据，且应广大用户的建议和需求开发“上号助手”用于辅助登录系统，所收集到的信息均以密文形式存储于用户本地手机，点云公司未提供存储功能和端口，且该辅助功能未用于其他用途。“上号助手”提供用户协议说明，用户在阅读勾选后，点云公司才提供相关服务。第二，点云公司仅就自身提供的服务向用户进行收费，未截取用户的游戏充值行为，未参与游戏收入分成。“加时卡”和“秒进卡”为用户提供延长云服务体验时间、提升排队体验，同时抵消一部分点云公司提供平台技术服务需要的服务器成本、带宽成本等，因而需要用户支付一定的云服务使用费。第三，点云公司根据用户的硬件和网络情况，对涉案游戏画面清晰度作自适应，由用户自行选择相应画质，目的是让用户能使用最少的成本，体验到云服务，同时从可以减少点云公司带宽成本，还出于安全性考虑而屏蔽在云主机上打开浏览器的行为，以避免用户可能通过浏览器下载非法软件从而对点云公司的云主机实施侵入破坏等行为，这是业界常用的做法，有可能误伤腾讯wegame的浏览器。3.二原告主张的赔偿数额无事实和法律依据（1）涉案游戏在腾讯平台运营时系PC端游戏，无移动端载体，“菜鸡”云游戏平台结合云游戏特点，利用技术使原本无法通过手机端体验PC端游戏的用户转变为二原告的真实用户，客观上为二原告增加了用户流量。同时，点云公司未拦截涉案游戏的充值，新增用户充值付费的直接受益方为二原告。庭审中，点云公司明确在涉案平台上的游戏页面的数字代表抓取相关游戏的百度热度指数，并非参与人数，庭审后，点云公司对该数字含义予以修正，确认数字代表用户在PC端、网页端、手机端对产品进行点击后予以记录（不去除用户重复点击数据）。（2）腾讯云游戏尚处于测试阶段，并未开展商业运营，腾讯至今未受到实际损失。即使法院认定构成侵权，二原告提出的赔偿金额也过高，亦没有明确赔偿数额的计算方法。（3）截至2020年4月14日，通过“菜鸡”云游戏平台玩过涉案游戏的人数分别为：《英雄联盟》75××××人、《ＱＱ飞车》18××××人，其中在线时长超过5分钟的人数分别为532492人、95691人。二原告夸大相关用户流量。涉案游戏自2019年3月19日通过网维大师系统上线以来，始终处于亏损状态。互联网行业前期基础设施投资、研发费用、拓展市场费用、人员工资等支出非常高，点云公司作为“菜鸡游戏”平台的技术提供方，为用户提供每天免费1小时的云服务体验时间，以培育新的市场，为此需要支付大量的服务器成本、带宽成本、人力成本及其他成本。以2020年2月为例（因受新冠疫情影响，用户居家游戏需求最旺盛），涉案游戏亦全部亏损。根据点云公司提供的数据，其当月每台服务器每小时折算的成本约等于1.52元，而点云公司为用户提供加时服务的收费标准为每小时1元，仍处于亏本运营的状态。4.“云游戏”是全新的技术创新，需要得到法律的包容。如果老一代技术或商业模式获得法律赋予的权利后，将新生事物排除在自己的市场之外，那么经济发展将可能停滞。综上，点云公司不构成侵权，二原告就涉案争议行为未有实际损失，客观上因点云公司的行为获益，点云公司未通过涉案游戏获利，请求驳回二原告的全部诉讼请求。各方当事人围绕各自的诉讼主张均依法提交证据，本院组织双方进行了质证，对于双方对于证据真实性、合法性、关联性无异议的证据，即二原告提交的涉案《英雄联盟》游戏著作权和授权的公证认证文件、涉案《QQ飞车》游戏的计算机软件著作权登记证书、涉案两个客户端游戏的官网首页打印件及对应的ICP证查询网页截屏件、菜鸡游戏网站的工信部ICP备案信息查询网页截屏件、（2019）浙杭网证内字第13557号公证书、（2019）浙杭网证内字第13556号公证书、菜鸡安卓端、iOS端试玩涉案两游戏及菜鸡安卓端、iOS端试玩、网页端试玩《云顶之弈》游戏的截图件、（2019）浙杭网证内字第13555号公证书、《2019中国云游戏行业专题研究报告》、（2020）深前证字第011317号公证书、（2020）深前证字第011424号公证书、（2020）京长安内经证字第1664号公证书、（2020）京长安内经证字第208号公证书、2020年4月13日《英雄联盟》《云顶之弈》《QQ飞车》游戏仍在菜鸡官网的电子存证、腾讯科技公司授权腾讯计算机公司《QQ飞车》游戏相关权利的《授权书》、二原告关于涉案两游戏的《共同运营确认书》，及点云公司提交的腾讯云游戏平台情况介绍、快佳公司营业执照，本院予以确认并在卷佐证，但其证明力将结合其他事实予以综合认定，对有异议的证据，本院认定如下：1.针对腾讯计算机公司、腾讯科技公司提交的“菜鸡游戏”通过官方微博、官方微信公众号宣传涉案游戏引流的微博、公众号截图打印件及（2019）浙杭网证内字第13558号公证书，点云公司对其真实性有异议认为其内容系电脑截屏页面集合，无法确认其来源与真实性，即使真实，也只能说明被告仅做了合理引用，并不意味着被告利用涉案游戏名称为菜鸡平台宣传引流，同时，这些分享已经通过原告开发者后台审核。本院经审查认为，二原告在本案审理过程中已提交该公证书原件，能够确认该证据来源真实、合法，与本案具有关联性，至于其证明力问题，本院将结合其他在案事实予以综合认定，并在下文说理部分作进一步阐述。2.针对点云公司提交的《顺网科技网维大师系统服务合同》、顺网科技网维大师游戏自动下载和更新系统平台后台截屏件、网维大师授权证明，二原告对其真实性不予认可。本院经审查认为，点云公司提交上述证据，除合同系有证据原件可对其真实性、合法性予以认定外，其他证据欠缺形式真实要件，点云公司亦未予演示后台数据来源，上述合同因缺乏其他具有证据效力的相关证据予以佐证，无法确认顺网科技网维大师系统与点云公司运行的各客户端、平台之间的对应关系，退一步讲，即使网维大师授权证明形式真实，结合二原告的质证意见，也无法证明待证事实，本院均不予认定。3.针对点云公司提交的顺网公司网站截屏件、中国裁判文书网查询截屏件，二原告对关联性不予认可。本院经审查认为，如上所述，鉴于点云公司未能证明顺网公司提供的网吧服务系统与涉案游戏在涉案平台及客户端的上架运行有关，而二原告未曾起诉顺网公司，系二原告对自身权利的行使和处分，亦与涉案纠纷无关，本院不予认定上述证据。4.针对点云公司提交的菜鸡手机软件财务数据打印件，二原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查认为，无法核实数据来源的真实性，而从点云公司提供的涉案游戏运营情况看，可以区分免费使用及付费使用的不同用户群体，与其他证据中“加时卡”“秒进卡”的增值服务能够相互印证，至于其他内容，未有证据予以佐证，本院不予认定。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：一、“云游戏”基本情况（一）“云游戏”技术原理及商业模式2020年1月2日，北京安杰律师事务所向北京市长安公证处申请保全证据公证，该公证处于2020年1月3日作出（2020）京长安内经证字第208号公证书（因公证取证步骤具有相似性，以下仅简称公证书号，公证步骤不再赘述，不同部分将予以指出），载明申请人委托代理人夏曦在公证人员的见证下使用公证处计算机及网络进行相关操作，通过360浏览器键入百度网站网址，并逐一输入关键词搜索以获得相关文章，简要摘录如下：2019年12月，中国信息通信研究院、国家广播电视总局广播电视科学研究院、中国新闻出版传媒集团有限公司、5G云游戏产业联盟共同发布《云游戏产业发展白皮书（2019年）》，载明：2019年被喻为云游戏元年，国际上谷歌、微软、索尼等国际巨头相继发布云游戏产品，从云服务、游戏终端、应用、游戏外设、开发平台全产业链布局云游戏生态，国内以三大运营商、华为、腾讯等企业为主力，逐步开始构建我国云游戏产业生态；云游戏是以云计算为基础的游戏方式，本质上为交互性的在线视频流，在云游戏的运行模式下，游戏在云端服务器上运行，并将渲染完毕后的游戏画面或指令压缩后通过网络传送给用户，具体可理解成远程超强服务器中拥有众多虚拟电脑，玩家可在其中一个子电脑中进行游戏，其中游戏的画面与声音通过网络传输至终端（PC、移动终端、机顶盒等），玩家可以通过输入设备（鼠标、键盘、手柄等）对游戏进行实时操作；云游戏使用的主要技术包括云端完成游戏运行与画面渲染的云计算技术以及玩家终端与云端间的流媒体传输技术，云游戏服务商需保证音频、图像、内容及用户操作指令能实现实时传输，而游戏交互取决于网络通信延迟，游戏场景渲染的多媒体流取决于网络通信带宽；在云游戏分工协作中，终端、云端供应商、游戏方为多方协同时，应对敏感数据实施运行环境隔离、传输加密等措施，以确保用户隐私的安全，当用户进行登录、敏感信息操作时，交互行为由用户发起，凭证信息应由用户服务方派发和校验，操作结果由游戏供应方向用户服务校验和响应，云端运行环境无法介入具体的敏感信息，使得用户信息与运行环境的隔离；云游戏生态下，游戏运行和渲染负荷主要由云服务端集群承担，终端只是显示游戏画面、回放游戏声音和响应用户操作，终端存储需求也不再是刚需，因为云游戏和用户数据存储在服务器上，本地终端上不再需要安装游戏文件和存储用户数据；云游戏让高品质游戏更易触达用户，推动付费意愿提升，玩家不再需要以较高的成本替换硬件设备，从而选择转为购买云游戏服务，集成型云游戏平台的出现预计将带来订阅会员模式的崛起，辅以多元的游戏内付费，形成新的混合付费模式，提升游戏内容的变现能力，目前国内外已运营的云游戏平台中，大多采用订阅会员模式，或辅以其他时长，DLC等收费模式；目前终端游戏画质的最低标准是720P/30FPS，码率为600-700KB/s，其清晰度较差，为使用户有较好的游戏体验，云游戏平台建议至少具备1080P/60FPS推流能力，码率应达到1200-1500KB/s，目前由于网络、技术等因素的限制难以达到此标准；2019年2月，腾讯携手英特尔推出云游戏平台“腾讯即玩”，腾讯的云游戏开发始于2016年，目前推出的云游戏项目包括START、腾讯即玩、腾讯先游等。2019年12月，华为技术有限公司和顺网公司发布《云游戏白皮书》，载明：网络的优劣会影响到云游戏的视听体验和交互体验，云游戏业务对网络提出了超大带宽、确定性低时延、超低丢包的需求，根据实验室实际测试结果，良好的云游戏画质体验，要求最少1080P分辨率，在屏幕越来越大的现实场景下，720P分辨率的云游戏，画面清晰度仅能满足游戏可玩，网易、腾讯、谷歌等巨头公司虽然入局云游戏，但尚未将云游戏作为主打产品；国内外关于云游戏的收费模式普遍采用订阅模式或按小时计费的云网吧模式，云游戏还处于起步阶段，随着未来技术的发展，云游戏将会呈现更多可能。艾媒报告中心作出的《2019中国云游戏行业专题研究报告》载明，云游戏平台运营的盈利模式类似于流媒体平台，主要通过会员费、时长费、广告费进行变现，并可将三种方式进行有机结合。（二）腾讯平台“云游戏”发展现状（2020）京长安内经证字第1664号公证书主要载明：在ＩＥ浏览器中搜索百度，打开网页后在搜索栏中输入“ＳＴＡＲＴ”，点击进入“ＳＴＡＲＴ-腾讯云游戏”（×××.ｃｏｍ），首页显示“云游戏，让好玩触手可及”“任何设备、想玩就玩”“本次测试开放广东、上海、北京、江苏、天津、河北、安徽、重庆、四川地区”，点击“报名体验”，输入账号密码登录显示“内测申请”，“体验设备”可选项为Ｗｉｎｄｏｗｓ、ＭａｃＯＳ、移动端ｉＯＳ、移动端安卓、电视端，申请理由默认为“内测名额有限，让我们看到你最独特的一面”；在百度搜索“ＷＥＧＡＭＥ”进入相关网站（×××.ｃｎ），下载客户端安装运行，登录点击“启动云游戏”进入《堡垒之夜》游戏试玩，网页显示云游戏相关活动包括季卡免费领皮肤限时送、做加时挑战套装免费领、云游戏1秒启动（先锋测试）等，资讯服务包括“加时挑战送新风格”“联手斗鱼送ｖ币”“季卡赠送倒计时”等；该取证过程中未显示涉案两款游戏在列。（2020）京长安内经证字第1665号公证书主要载明：通过在手机“应用市场”搜索“微信”应用下载并安装，登录账号后搜索“腾讯即玩”，点击“腾讯即玩公众号”，查看该公众号于2019年12月21日发布的《重磅！腾讯即玩公众号，今日上线！》一文，再点击“点击进入《腾讯即玩》官方网站”进入相应页面，再点击“试玩专区”的“立即试玩”，提供试玩的游戏未包括涉案两款游戏，再返回该公众号界面点击“阿云体验报告”，浏览涉及试玩专区的游戏体验文章，另再点击“即玩动态”“合作展示”“联系我们”等栏目内容。至本院作出本案判决时，“腾讯ＳＴＡＲＴ”云游戏平台首页（×××.ｃｏｍ）显示可供用户报名体验云游戏，测试开放范围仍限定为部分地区，在部分手机软件下载平台上未有“腾讯即玩”“腾讯ＳＴＡＲＴ”产品，名为“先游”的手机软件未上架涉案游戏。二、腾讯计算机公司、腾讯科技公司主张权利所涉事实（一）涉案两款游戏基本情况涉案《英雄联盟》游戏是一款多人在线战术竞技网络游戏。游戏开发者预先设定游戏背景、英雄人物角色、外观造型、技能装备、场景地图、游戏对战模式、游戏取胜条件等。在游戏中，玩家将扮演一位召唤者（英雄人物角色），并选择联盟国进入游戏的正义领域，为了控制瓦罗然的权利而奋战。《英雄联盟》游戏设定了数百个个性英雄，并拥有排位系统、符文系统等特色养成系统。召唤师技能是《英雄联盟》的一大特色，每个玩家将有两个独立安放召唤师技能的技能栏，不同的召唤师技能作用截然不同，玩家可以根据自己或队伍的战术战略需求随意配置自己的召唤师技能。游戏根据角色等级赋予玩家不同段位，段位由低到高分别为：坚韧黑铁、英勇黄铜、不屈白银、荣耀黄金、华贵铂金、璀璨钻石、超凡大师、傲世宗师、最强王者。当玩家账号到达30级，并且拥有至少20名英雄时，可以参加排位赛。游戏获胜或失败之后，系统都会给玩家结算，增加或扣除一定的胜点数，来增加或降低游戏段位。游戏提供多种对战模式供玩家选择，主要包括：经典模式、统治战场、极地大乱斗、六杀模式、无限火力等。游戏英雄多样，丰富、便捷的物品合成系统，富有趣味性的匹配、排行和竞技系统，以及独创的“召唤师”系统及技能、符文、天赋等系统组合，让玩家感受不一样的英雄战术竞技游戏体验。庭审中，二原告称菜鸡平台对英雄联盟与云顶之弈分设了进入口，进入后的游戏界面无差异。经查，“云顶之弈”为《英雄联盟》内设模块游戏，《英雄联盟》中的一个回合制策略游戏模式。玩家玩“云顶之弈”游戏模式必须先登入《英雄联盟》游戏，再选择其中的“云顶之弈”模式玩，进入“云顶之弈”游戏模式后的游戏画面和游戏玩法不同《英雄联盟》游戏之前的游戏模式。“云顶之弈”用的“回合制策略游戏”，即玩家先选择好游戏角色“排兵布阵”，再操作角色和对方玩家选择的角色进行的对战，其获胜关键是在合理的战术策略下从随机化的英雄池中选择最佳的英雄阵容，用装备对阵容进行强化，并构架优势对战阵型，因此对《英雄联盟》游戏中的各英雄角色和装备更熟悉的老玩家更青睐于玩《英雄联盟》游戏的“云顶之弈”模式。换言之“云顶之弈”和《英雄联盟》并非两个独立的游戏。《QQ飞车》是一款在线的、多人参与互动的赛车网络游戏。游戏赛道及地图、人物造型、赛车外观、游戏的取胜条件、用户界面的设置等均是游戏开发者预先设定。该游戏采用了物理引擎PhysX来保证车辆运行时的状态，给玩家带来赛车手的真实体验感。游戏背景基于虚构的疾风、流火、幻想三个飞车王国，三个国家的所有臣民都是赛车手，车手们为了证明自己的实力，为了自己的国家荣誉而竞技。游戏赛道覆盖了城市、森林、海滨、雪地等自然人文场景，还包含太空城、蒸汽时代等科幻场景。游戏设定多种游戏玩法和游戏模式，包括竞速模式、道具模式、边境模式、任务模式、舞蹈模式、情侣模式等。游戏还设定不同的赛车驾驶执照，越高级的驾驶执照就可以进入越高级的频道，在高级的频道中，可以向更加强大的对手挑战，并获得更多的经验值。游戏设有特有的道具系统和特有的宠物系统，玩家装备宠物后，宠物的专有技能会产生作用，提供额外的经验值、落后速度补偿和防撞等多种功能。（二）关于涉案《英雄联盟》游戏权属及授权的事实涉案《英雄联盟》游戏分别于2014年2月25日、10月8日、2016年10月28日被美国版权局授予著作证书，注册编号分别为×××94、×××59、×××60，著作权人ＲｉｏｔＧａｍｅｓ，Ｉｎｃ.（美国拳头公司或称利奥游戏公司），权利要求包括其他视听材料和计算机程序，系职务作品。国作登字-2017-F-00423595作品登记证书载明，作品类别：美术作品；作品名称：《英雄联盟2017年第一季度英雄形象》；著作权人：RiotGames，Inc.首次发表时间：2017年3月8日。2016年，利奥游戏公司（RiotGames，Inc.）（授权方）与腾讯计算机公司（被授权方）签订《网络游戏知识产权独家许可书》载明：授权方为作为《英雄联盟》（LeagueofLegends）网络游戏的开发者，对游戏计算机软件和游戏中的全部游戏元素作品（包括但不限于角色形象作品、服装、场景、装备等美术作品）享有著作权；根据授权方和被授权方曾于2008年8月11日签订的独家许可协议及2010年12月8日签订的1号补充协议，被授权方享有该款游戏在授权区域的独家代理运营权，被授权方独家代理运营《英雄联盟》网络游戏时同时分别享有授权著作权在授权区域的著作权独占使用许可；授权方利奥游戏公司特授予被授权方在授权区域就制止任何侵犯《英雄联盟》网络游戏的著作权等侵权行为，被授权方有权以自己的名义提出交涉、索赔或任何民事诉讼并获取赔偿；该授权日期为2016年5月1日至2019年4月30日。2019年3月4日，利奥公司与腾讯计算机公司续签签订《网络游戏知识产权独家许可书》，授权日期为2019年5月1日至2022年4月30日。内容同前。经查，根据涉案《英雄联盟》游戏官网首页打印件及对应的ICP证查询网页截屏显示，腾讯计算机公司为《英雄联盟》运营主体。腾讯计算机公司与腾讯科技公司出具《共同运营确认书》，载明：自2017年3月4日起，腾讯科技公司与腾讯计算机公司在中国大陆地区联合运营《英雄联盟》游戏，并共同对《英雄联盟》游戏享有运营权利，就其他方侵害《英雄联盟》游戏相关的所有著作权、商标权及实施不正当竞争行为等侵权事宜，双方有权单独或共同采取包括发出警告函、民事起诉、申请行为保全、证据保全、财产保全、申请执行、和解、索赔等一切措施进行维权，维权所得归提起诉讼的一方或双方所有。落款时间为2017年3月4日。（三）关于涉案《QQ飞车》游戏权属及授权的事实腾讯科技公司系涉案《QQ飞车》游戏计算机软件著作权人，计算机软件著作权登记书编号为软著登字第0368110号。权利范围为全部权利，首次发表日期为2011年10月18日。经查，《QQ飞车》游戏官网首页打印件及对应的ICP证查询网页截屏，腾讯计算机公司为《QQ飞车》运营主体。腾讯科技公司（授权方）与腾讯计算机公司（被授权方）签订《授权书》，主要载明：授权方对《QQ飞车》游戏产品享有完整的著作权及发行、运营该游戏产品所需的合法权利，其将该游戏的全球独家代理发行和运营的权利授权给被授权方，授权软件为上述游戏软件及其更新、拓展、衍生版，被授权方享有独家发行权、授权软件资料使用权以及以自己的名义维权的权利，授权方授权被授权方针对侵害该游戏的所有著作权、商标权及不正当竞争等侵权事宜，自行或委托其指定的职员、律师等第三方机构，以被授权方的名义采取包括发出民事起诉、申请证据保全等一切措施维护授权方所享有的知识产权；授权地区为全球，授权期限为2017年10月18日至2027年10月17日，被授权方具有转授权及分授权的权利。双方还出具《共同运营确认书》，载明：自2017年10月18日起，腾讯科技公司与腾讯计算机公司在中国大陆地区联合运营《QQ飞车》游戏，并共同对《QQ飞车》游戏享有运营权利，就其他方侵害《QQ飞车》游戏相关的所有著作权、商标权及实施不正当竞争行为等侵权事宜，双方有权单独或共同采取包括发出警告函民事起诉、和解、索赔等一切措施进行维权，维权所得归提起诉讼的一方或双方所有。上述《授权书》及《共同运营确认书》的落款时间均为2017年10月18日。（四）涉案两款游戏在腾讯平台的运营情况1.网站运营情况经查询ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统，腾讯网（网站首页网址：×××.ｃｏｍ，网站域名：ｑｑ.ｃｏｍ）的主办单位为腾讯计算机公司。经核验，《英雄联盟》游戏（网址：×××.ｃｏｍ）、《ＱＱ飞车》游戏（网址：×××.ｃｏｍ）专区首页底部均注明“腾讯公司版权所有”。2.涉案两款游戏的运行情况广东省深圳市前海公证处于2020年3月9日作出的（2020）深前证字第011317号公证书（因公证步骤类似，故下文对公证步骤不再赘述，仅注明公证书号）主要载明：在浏览器中输入“lol.qq.com”进入官网，下载并安装涉案《英雄联盟》游戏，登录账号按提示进行游戏操作；在《英雄联盟》游戏主页面点击“商城”“充值”，输入充值账号后选择“QQ钱包”，选择网银支付方式，跳转页面后按提示完成付款；在该游戏主页点击活动页面、公告页面、视频中心，均正常显示链接内容。（2020）深前证字第011424号公证书主要载明：在浏览器中输入“speed.qq.com（QQ飞车网址）”进入官网，下载“全新高速下载器”并安装游戏，登录账号按提示进行游戏操作；在《QQ飞车》游戏相关页面点击飞车币充值，输入充值账号后选择“微信支付”“中国银行”购买飞车币充值卡，后购买飞车点券，均显示成功购买；在该游戏主页点击活动推荐、新闻中心等栏目，均正常显示链接内容。三、与被诉侵权行为相关的事实（一）关于被诉“菜鸡游戏”平台相关情况1.关于被诉云游戏平台运营主体的相关事实点云公司系点云菜鸡网站（网站首页网址：×××.ｃｏｍ，网站域名：×××.ｃｏｍ）的主办单位，该网站于2019年4月9日经审核通过。点云公司运营的云游戏平台还包括名称为“菜鸡”的移动端软件（包括安卓客户端软件、ｉＯＳ客户端软件）以及名称为“菜鸡游戏”的电脑端（即ＰＣ客户端）软件。庭审中，点云公司确认“菜鸡游戏”网页端、移动端由其所有并运营。2.关于点云公司介绍被诉云游戏平台的相关事实（2019）浙杭网证内字第13555号公证书主要载明：“菜鸡”应用介绍页面显示“菜鸡，是一款云游戏服务软件，为个人用户提供基于云计算的游戏云电脑服务，玩家只需使用菜鸡游戏app……无视本机配置，无需下载，即可玩高配置电脑上的大型游戏和3A大作，菜鸡APP累计下载量已突破千万，数百万玩家正在使用菜鸡游戏一起来云顶之弈¨¨¨无论你想玩英雄联盟，还是想要体验怪物猎人世界等3A大作，菜鸡云服务都能满足你”。根据应用引导设置“排队悬浮球”，登录应用账号后，可以玩涉案《英雄联盟》和《QQ飞车》游戏。（2019）浙杭网证内字第13557号公证书主要载明：查看“菜鸡游戏”平台中“帮助中心”中“什么是云游戏”，跳转页面描述为“菜鸡游戏是一个云游戏平台，为您带来全新的游戏方式。您可以在手机、网页、ＰＣ（Ｗｉｎｄｏｗｓ、Ｍａｃ、Ｌｉｎｕｘ）上，玩到平台上所有的游戏，随时随地，想玩就玩；您的游戏设备不需要任何高端显卡、处理器，就能够玩各种3Ａ大作；您的游戏数据皆在云端，真正实现打开设备，就能玩”“无需下载、安装游戏，只要打开游戏详情，即可开始游戏。简单直接，即点即玩”“可以选择高清、超清、蓝光画质”“前往官方网站下载菜鸡游戏的包含Ａｎｄｒｏｉｄ、ｉＯＳ、ＯＳ、Ｗｉｎｄｏｗｓ等系统的菜鸡客户端”，查看“云游戏怎么玩”，跳转页面描述为“菜鸡现在有移动端、ｗｅｂ端以及ＰＣ端，在官网×××.ｃｏｍ即可找到菜鸡”“进入菜鸡游戏，选中任意一款，点击即玩，免下载，免安装，你想玩的游戏全都有”“？建议在8Ｍ以上ｗｉｆｉ或有线网络条件下游玩，4Ｇ游玩可能会出现网络延迟，影响游戏体验”；菜鸡网站链接的官网微博显示微博认证主体为点云公司，微博账号名称为“菜鸡游戏”，发布多则对菜鸡游戏ＰＣ端游戏上新的宣传文章；网站链接的“贴吧交流”显示“菜鸡游戏”的百度贴吧中有“关于上午在菜鸡游戏登录后随即ＱＱ号被冻结这件事”等游戏交流帖；网站的下载页面显示“ｗｉｎｄｏｗｓ版、手机版、网页版”，手机版分为“安卓版、苹果版”。（二）关于被诉“菜鸡游戏”平台被控侵权的相关事实1.关于被诉云游戏平台上线涉案两款游戏的事实（2019）浙杭网证内字第13557号公证书载有以下内容：进入“菜鸡游戏-云游戏平台”网页版首页（网址：×××.ｃｏｍ），首屏显示《英雄联盟·云顶之弈》，在“游戏库”板块的游戏清单中，《英雄联盟》游戏显示“菜鸡评分：8.5，游戏手柄标识2431410人”，《ＱＱ飞车》游戏显示“游戏手柄标识17.4万人”。（2019）浙杭网证内字第13552号公证书载明以下内容：在计算机浏览器通过百度搜索“菜鸡游戏”，打开“菜鸡游戏-云游戏平台”网页版首页（网址：×××.ｃｏｍ），下载Ｗｉｎｄｏｗｓ版“菜鸡”应用软件并安装打开，显示《英雄联盟》879932人玩过，《ＱＱ飞车》8××××人玩过。同理通过安卓系统手机和IOS系统手机下载“菜鸡”游戏APP，涉案两款游戏在该应用程序中上架，且可点击进入并进行游戏。经查看，在各种版本的“菜鸡游戏”平台中试玩的《英雄联盟》和《QQ飞车》与二原告主张权利的两款游戏在游戏主页、游戏角色、游戏环节、竞技系统、场景设置、操作模式、游戏环节、版权声明、充值路径等均一致。庭审中，点云公司确认涉案两款游戏可在“菜鸡游戏”PC端、网页版、IOS端和安卓端进行试玩。2.关于被诉云游戏平台提供加时卡、秒进卡的相关事实（2019）浙杭网证内字第13552号公证书载明以下内容：下载Windows版“菜鸡”应用软件并安装，查看帮助中心关于“为什么会排队？”回答“玩家比较多，为了保证服务器的流畅性，需要排队进行游玩”，关于“为什么每天会有限制时间？”回答“玩家较多，内测阶段服务器还没完全配置，为了让每个玩家都能体验到菜鸡的服务，每天会限制时间”。（2019）浙杭网证内字第13558号公证书载明，菜鸡首页中“帮助与反馈”“常见问题”中可见，“小众游戏为什么排队的人多-因为排的不是游戏而是服务器”、“不想排队怎么办-购买秒进卡，单独队列，告别排队”。点击“充值相关问题”可见问答式解释“加时卡是什么-玩游戏需要云服务时常，每天都有1小时免费时常”，“秒进卡是什么-单独队列排队很快”。（2019）浙杭网证内字第13136号公证书主要载明以下内容：打开“菜鸡游戏-云游戏平台”网页版首页（网址：×××.ｃｏｍ），以ＩＤ5576540登录菜鸡游戏，在“小卖部”栏目中显示“秒进卡”（单价：800菜币，详情：24小时内可排队加速，不增加云服务时长）、“加时卡”（单价：100菜币，详情：可增加云服务时长）、“5天秒进卡”（单价：2500菜币，详情：5天内可排队加速，不增加云服务时长）；在“鹅厂出品”中点击启动“ＱＱ飞车”显示“前方有2人正在进行等待，提示：排队完成后将弹窗提示，现在你可以去逛一逛”；在排队成功进入游戏后弹窗显示：剩余时长2小时12分钟。点击进入“《英雄联盟·云顶之弈”游戏，弹窗显示剩余时长2小时2分钟。（2019）浙杭网证内字第13556号公证书载明以下内容，在手机安卓端菜鸡平台点击进入“小卖部”，可购买菜鸡平台秒进卡、加时卡、五天秒进卡，价格与前述公证书一致。预先使用微信支付方式充值3元获得300菜币，微信提示支付成功，收款方为点云公司。使用支付宝方式充值3元获得300菜币，支付宝显示收款方为点云公司，再次充值10元获得1000菜币。返回菜鸡页面，进入“我”页面，在“充值”栏可显示菜币“1700”。选择“开始游戏”,进入《云顶之弈》的“大厅”页面,进入《云顶之弈》玩家“开黑聊天室”房间，“排队悬浮球”功能图标悬浮于屏幕右侧，可显示在玩游戏实时排队情况，从3时20分至3时24分，游戏排位从“排226位”“排216位”“排204位”“排195位”“排191位”“排188位”“排175位”“排130位”“排128位”“排2位”至“等待进入”状态，在进入游戏后，即进入《云顶之弈（英雄联盟）》游戏内画面。在进行游戏一段时间后，提示“只能玩14分钟啦，用加时卡续个命吧”，点击“立即续费”购买加时卡（默认两张）后，可进行游戏的时间加长两小时。（2019）浙杭网证内字第13557号公证书载明，进入“菜鸡游戏-云游戏平台”首页，点击页面底部的“怎么充值”,打开相应页面，显示“菜鸡游戏”目前只在安卓版开放充值功能。同时，该公证书显示“菜鸡游戏”安卓版具有如前述（2019）浙杭网证内字第13556号公证书所述加时、秒进功能。另查明，进入“菜鸡游戏”平台“用户页面”项，在“资产”中可见“每天免费1小时”，即菜鸡平台所有游戏云游戏服务体验时间为1小时，如需继续游戏需进入“小卖部”购买加时卡，如需加速排位进入菜鸡平台所列的第三方游戏，需进入小卖部购买秒进卡。庭审中，点云公司确认，菜鸡平台售卖增值服务系加时卡、秒进卡，用以针对菜鸡平台上所有游戏所涉云服务器在第三方游戏中加速排队进入平台端所列游戏、增加菜鸡平台端云游戏服务时长，系菜鸡平台游戏通用的云服务体验增值服务，排位进入游戏增值服务。涉案游戏自带充值项目，用户充值操作信息需传输至原游戏端，在菜鸡平台原游戏自带支付项目充值需等待。3.关于被诉云游戏平台对涉案两款游戏部分功能予以限制的事实（2019）浙杭网证内字第13135号公证书载明，进入菜鸡平台首页弹出弹窗“温馨提示，受腾讯登录机制影响，第三方登录可能存在账号冻结现象···”进入游戏《QQ飞车》，登录游戏账号，显示弹窗“您的qq暂时无法登录，请前往腾讯qq端恢复正常”，显示“QQ中心”弹窗“为了您的账号安全，本次登录需验证码”，返回QQ，出现弹窗提示“下线通知，该账号被盗风险较高被暂时冻结，请前往安全中心查询或进行资金管理”。返回菜鸡平台app首页，进入“帮助与反馈”下“常见问题”点击“账号冻结”，可见问答式解释“为什么QQ会被冻结？-登录出现异常是很正常的，在网吧登录也会有这个问题，腾讯本身有异地登录保护，如被冻结，在QQ安全中心确认时本人操作就可以”,同时附图“解冻教程”截图，显示QQ提示“账号被盗风险提醒，详情：账号存在异常操作”，教程指出“网吧登陆也会遇到，菜鸡是不会盗号的！”，教程显示如何解冻，下载应用“QQ安全中心”，进入“我的足迹”教程提示“当QQ安全中心出现异地提示时，在我的足迹-记录详情确认本人操作即可恢复”。（2019）浙杭网证内字第13136号公证书载有以下内容：打开“菜鸡游戏-云游戏平台”网页版首页（网址：×××.ｃｏｍ），以ＩＤ5576540登录菜鸡游戏，在排队成功进入游戏后弹窗显示：有“画质监控”“画质调整”“全屏切换”“返回首页选项”，其中“画质调整”项下包含“自动”“标清”“高清”“超清”“蓝光”选项，画面显示不稳定，出现闪屏、卡顿现象。点击进入《英雄联盟（云顶之弈）》游戏，弹窗内容与《ＱＱ飞车》一致。点击查看详情，未显示相关内容（公证光盘时间23:52），跳转页面以弹窗形式出现但未显示内容并闪退，点击主页右下角“官网”“客服”“充值”“注册项”，均弹出空白内容框并闪退，后进入游戏查看点击主页部分内容，通过微信支付可进行游戏充值，通过网银购买显示闪退空白链接，后进行游戏试玩。以上操作过程中多次出现卡顿、闪屏现象。再次在“鹅厂出品”中点击启动“ＱＱ飞车”，依次点击主页中的“教学视频”“游戏下载”“玩家论坛”“新兵训练”“在线客服”“道聚城”“用户协议”项，链接跳转显示为空白内容框并闪退或无内容。进入游戏试玩时即弹出“冬日记忆双旦送礼”框，点击“活动推荐”中多项内容，链接跳转均显示为空白内容框并闪退。后查看点击主页部分内容，在购买点券时，点击“开通快捷支付送20Ｑ币礼包”链接，显示为空白弹窗并闪退，能够通过微信支付成功购买点券充值卡，后进行游戏试玩。以上操作过程中出现画质不清、延时卡顿、闪屏等现象。（2019）浙杭网证内字第13552号和第13556号、第13553号公证书分别载有“菜鸡游戏”Windows版、安卓端、IOS端在《英雄联盟》《QQ飞车》游戏首页或界面的广告弹窗、“官网”“客服”“充值”“注册项”和“教学视频”、“游戏下载”、“玩家论坛”、“新兵训练”“在线客服”、“道聚城”等专栏项、充值界面的操作情况，相关链接均无法正常跳转并闪退。庭审中，点云公司称，菜鸡平台系将第三方游戏画面传输至云服务器，并最终显示在菜鸡手机端、网页端、PC端的云服务平台，点云公司出于自身平台安全因素而屏蔽了涉案游戏原有的打开浏览器的链接，将这些屏蔽的部分功能保留于第三方游戏传输后台，并未给菜鸡平台用户予以显示。点云公司并未更改原游戏本身的运营。4.关于二原告主张被诉云游戏平台提供上号助手服务的相关事实（2019）浙杭网证内字第13556号公证书载有以下内容，进入“菜鸡游戏-云游戏平台”网页版，点击“云顶之弈”游戏,显示“英雄联盟”游戏登录界面,点击“QQ登录”,弹出虚拟键盘,点击虚拟键盘上的“上号助手”,输入QQ账号和密码,再点击“保存并输入”,显示密码输入错误未成功登录游戏;再次在虚拟键盘上的“上号助手”中输入QQ账号和密码,点击“保存并输入”,显示“成功登录”进入相应游戏界面。退出“英雄联盟”游戏界面,再次点击进入“云顶之弈”游戏,进入游戏登录界面,点击“QQ登录”,弹出带有“上号助手”的虚拟键盘,点击虚拟键盘右上角的“2023792110一键输入（记录上次登录信息）”后自动在游戏登录界面上输入QQ账号和密码,点击“进入游戏”,成功登录。（2019）浙杭网证内字第13558号公证书载明，用户在安卓手机中的菜鸡平台开启上号助手服务时，页面弹出“上号助手功能说明”，上号助手功能打开后显示说明弹窗“‘菜鸡’向您申请以下授权：授权‘菜鸡’收集和使用您提交的第三方游戏账号和密码，该信息将以加密形式存储”，待勾选“我已阅读并同意《上号助手功能说明》”，可选择“不同意”“同意授权”，关于上号助手功能的说明页载明“我们将收集您所提交的第三方游戏上的游戏账号及密码信息，并以加密形式储存在菜鸡客户端应用本地”，并告知删除游戏账号及密码信息的方式。再对游戏进行登录时输入昵称并确认后即进入游戏。庭审中，点云公司确认，上号助手服务以加密的形式将用户第三方游戏账号存储到菜鸡客户端应用本地。经查，点云公司开发出“上号助手”服务，经过用户授权、勾选同意隐私协议才可使用，可保存包括涉案游戏在内的第三方游戏账号密码，用户下次登录游戏可直接使用上号助手一键登录。在菜鸡平台登录腾讯第三方游戏系“异地登录”的账号登陆，会出现用户QQ账号被冻结的现象，用户需通过腾讯QQ安全中心设置确认异地登录的认证身份，以避免账号冻结现象。5.关于二原告主张被诉云游戏平台复制、引流流量的相关事实（1）二原告主张被诉云游戏平台复制涉案游戏用户的事实（2019）浙杭网证内字第13136号公证书载有以下内容：于2019年12月26日公证当日进入“菜鸡游戏-云游戏平台”网页版首页。点击“游戏库”,进入相应页面,菜鸡游戏主页最上方板块突出位置为“英雄联盟云顶之弈”宣传，“游戏库”板块第一款游戏为《英雄联盟》，菜鸡评分8.5，显示实时人数879923人，游戏《云顶之弈》菜鸡评分9.0，在玩实时人数7202183人；显示《QQ飞车》人数18.8万。（2019）浙杭网证内字第13549号公证书载有以下内容：于2019年12月31日公证当日进入“菜鸡游戏-云游戏平台”网页版首页。点击“游戏库”,进入相应页面,菜鸡游戏主页最上方板块突出位置为“英雄联盟云顶之弈”宣传，“游戏库”板块第一款游戏为《英雄联盟》，菜鸡评分8.5，显示实时人数901890人，游戏《云顶之弈》菜鸡评分9.0，在玩实时人数7348869人；显示《QQ飞车》人数19.4万。（2）二原告主张被诉云游戏平台利用涉案游戏“引流”的事实（2020）深先证字8129号公证书载明以下内容：查看“菜鸡游戏”官方微博账号，账号主体显示为点云公司微博主页可见突出位置宣传标语“随时随地手机玩云顶之弈@菜鸡游戏”。部分博文以话题“#英雄联盟#”话题形式，发布案涉游戏的微博内容以及视频，来源显示“菜鸡游戏的微博视频”，并发布头条文章《云顶之弈pbe测试服&菜鸡新互动版本上线！》、《我劝你不要轻易用手机玩云顶之弈》等。（2020）深先证字第8128号公证书载明以下内容：查看“菜鸡游戏”微信中公众号，账号主体显示为点云公司，其2019年3月27日发布的《在排队？来看手机版游戏更新预告！》一文中包含对《QQ飞车》游戏的介绍，并配菜鸡评价为四颗星；2019年10月9日发布的“云顶之弈的新玩法，上分的最大秘诀”一文中包含“菜鸡为云顶之弈配专属的虚拟键鼠操作…只要稍加适应下操作，就能得到PC一样的游戏体验；手机下载个菜鸡APP，体验一众PC端游，而这第一个游戏，就先从时下最火热的LOL云端之弈模式开始吧”，并配图涉案游戏图；2020年3月5日发布的“云顶之弈争霸赛：多重福利等你来”活动的比赛流程中写明：无需报名，请提前在云顶之弈祖安大区添加“caijiyouxi666”为游戏好友，并于指定时间进入菜鸡“祖安基友赛”官方开黑房间等内容。（2019）浙杭网证内字第13558号公证书载明以下内容，用户下载进入菜鸡app安卓端首页，点击“菜鸡专题”，下拉进入“云顶之弈八方博弈”专题，点击右上方“分享”可将其分享至QQ（好友）、QQ空间、微信（好友）、朋友圈、新浪微博等。点击进入《QQ飞车》游戏界面，返回手机桌面打开“微信”。回到菜鸡平台，将游戏“QQ飞车”分享至微信好友，微信朋友圈，QQ好友，QQ空间，可见显示“我在玩《QQ飞车》，是兄弟就一起来吧！”。点击该连接后可进入菜鸡平台页面，可以看到微信、QQ好友在玩游戏情况。四、其他事实点云公司成立于2018年9月21日，注册资本为100万元，经营范围：网络游戏服务;集成电路设计;五金产品批发;计算机及通讯设备租赁;办公服务;数据处理和存储服务;信息系统集成服务;信息技术咨询服务;电子商务信息咨询;企业管理咨询服务;软件开发;工程和技术研究和试验发展;网络技术的研究、开发;互联网区块链技术研究开发服务;工程和技术基础科学研究服务;材料科学研究、技术开发。庭审中，二原告和点云公司一致确认：点云公司为其菜鸡游戏各平台用户提供的服务不影响涉案两款游戏在二原告服务器上的原始状态，经比对菜鸡游戏各平台上的涉案两款游戏分别与二原告主张其共同运营的同名游戏构成相同；在本院作出涉案行为保全后，点云公司已对所有菜鸡平台上的涉案两款游戏作了下架处理。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案两款游戏内容是否属于著作权法保护的客体；二、腾讯计算机公司、腾讯科技公司是否为提起本案诉讼的适格主体；三、点云公司是否侵害涉案作品的信息网络传播权；四、点云公司是否构成不正当竞争；五、本案民事责任的确定。一、涉案两款游戏内容是否属于著作权法保护的客体腾讯计算机公司、腾讯科技公司主张未运行状态的游戏产品包括游戏客户端软件本身（一组计算机程序代码）、游戏资源库（游戏中的人物、剧情、效果）两个模块，最终客户端软件运行调用资源库里的素材，将这些素材有序展现并向用户返回一系列连续的影像效果，软件投入运行即表现为一组连续的画面和声音，将涉案游戏整体作为以类似摄制电影的方法创作的作品予以保护。点云公司则辩称其仅为用户传播动态游戏画面，该画面由玩家即时操控游戏所得，其权利应属于游戏玩家，涉案两款游戏不属于著作权法规定的作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称著作权法实施条例）第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果；第四条第十一项规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。对于涉案游戏是否构成著作权法保护的作品，以及如果构成作品应以何种作品类型予以保护，本院作如下评析：（一）涉案游戏构成著作权法保护的作品独创性表达是获得著作权法保护的前提，而著作权法提供的保护也仅及于作品中的独创性表达。首先，涉案《英雄联盟》作为一款MOBA（多人竞技）游戏，在一定的故事背景和情境设置下，由游戏玩家操作游戏角色，遵循一定的游戏规则在游戏场景中争夺对抗，并可进行组队等互动性操作。涉案《QQ飞车》作为一款竞速类休闲网络游戏，玩家根据设定的场景，在模拟的赛道和环境遵循一定的游戏规则中进行比赛，并可进行组队等互动性操作。从涉案两款游戏运行的整体画面效果来看，《QQ飞车》上线以来持续新增赛车种类和赛道地图，不断优化游戏操作和游戏玩法，游戏人物造型有趣，赛车结构复杂、类型多样，赛道场景绚丽、转换自然，游戏玩法新颖，竞速过程流畅，且涉案游戏的人物在赛道中使用道具进行竞速，无论是人物的移动还是使用道具的过程，呈现出来的都是连续的动态画面；而《英雄联盟》画面华丽精美，人物造型生动，技能属性复杂，对战过程流畅，对战模式刺激，涉案游戏的人物在地图中进行战术对战，无论是人物的移动还是释放技能的过程，呈现出来的都是连续的动态画面，游戏玩家有较强代入感体验，均体现故事情节、玩法规则、技能体系、装备数值、画面美工、配音配乐、界面布局等诸多设计元素的有机组合，蕴含了游戏开发设计者的大量智力成果。当玩家开启操作时，游戏引擎按照软件的功能设计调用游戏资源数据的包括图片、音像、界面设计等游戏素材，并在屏幕终端呈现出文字、图片、声音等组合而成连续的动态画面，可被感知，属于表达的范畴并能以有形形式复制。该连续动态画面是由游戏开发者独立创作出来，体现出游戏开发者富有个性的选择和安排，且智力创造已经达到相当高度，具备独创性。游戏整体运行环境亦可实现有形复制。尽管游戏整体画面的呈现受制于玩家操作和游戏规则的设定，使得实际出现的画面存在一定的可选择性和的随机性，但玩家对于游戏画面的贡献主要还是将事先设定画面予以呈现，不存在创作新游戏画面的行为，不应影响游戏连续动态画面独创性的判断。因而涉案游戏属于受著作权法保护的作品。（二）涉案游戏能否以类似摄制电影的方法创作的作品予以保护纵观涉案两款游戏，相关故事背景、场景设置、情节设定的选择与安排类似于电影剧本的创作，随着玩家操作形成的一系列有伴音或者无伴音的连续动态画面，类似于电影的摄制和成像过程，游戏创作完成后亦可存储在一定介质上，并可借助计算机等数字播放硬件设备予以传播，基于以上特征，涉案两款游戏应作为著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品予以保护。需要指出的是，涉案两款游戏均系游戏开发设计者预设游戏运行时的玩法规则及诸多条件项，再由玩家操作调取游戏图片、音乐、视频等素材形成各种元素的组合，以呈现不断变化的具体场景的表达，但游戏角色间的互动、整体游戏的故事情节等内容设计，再由玩家操作后呈现的表达均在游戏开发设计者设定范围的边界之内，玩家的选择操作是最终形成游戏画面的“过程条件”，并不是玩家本身创造出了最终的可视化游戏画面，由玩家操作导致的游戏动态画面的差异不会动摇游戏整体画面的相对确定性。故而点云公司的相关作品权利属于游戏玩家的抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。二、腾讯计算机公司、腾讯科技公司是否为提起本案诉讼的适格主体涉案两款游戏存在的基本形式是计算机软件，从涉案游戏创作过程及游戏在终端设备上运行呈现的作品形态可见，该类以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权应归属于游戏软件的“制片者”，也即游戏软件的开发创作者。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。结合在案证据可知，RiotGames，Inc.（利奥游戏公司）、腾讯科技公司分别为《英雄联盟》《QQ飞车》的计算机软件著作权人，亦与相关游戏网站及运行画面的所载内容互相印证，在未有相反证据足以推翻的情况下，应予认定RiotGames，Inc.（利奥游戏公司）、腾讯科技公司分别为上述对应游戏运行呈现画面形成的以类似摄制电影的方法创作的作品著作权人。根据已查明的在案事实，腾讯计算机公司经RiotGames，Inc.（利奥游戏公司）授权，就《英雄联盟》游戏中全部作品（包括但不限于游戏故事情节、游戏连续画面、音乐、角色形象、服装、场景、装备等）的著作权及其他游戏元素享有独占性使用许可，对中国大陆地区任何侵害上述著作权权利及其他合法权益的行为，腾讯计算机公司有权以自己的名义进行维权。腾讯科技公司作为《QQ飞车》游戏的相关权利人，授权腾讯计算机公司针对侵害该游戏的所有著作权、商标权及不正当竞争等侵权事宜可以自己的名义进行维权，双方出具《共同运营确认书》，就其他方侵害《QQ飞车》游戏相关的所有著作权、商标权及实施不正当竞争行为等侵权事宜，双方有权单独或共同起诉维权。综上，腾讯计算机公司系涉案两款游戏的相关著作权及竞争权益的适格原告主体，腾讯科技公司系《QQ飞车》游戏的适格原告主体。关于腾讯科技公司是否系《英雄联盟》游戏的适格原告主体的问题，本院认为，结合工信部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统查询结果，《英雄联盟》游戏（网址：×××.ｃｏｍ）专区首页底部均注明“腾讯公司版权所有”，而该网站的主办单位为腾讯计算机公司。腾讯计算机公司作为独占性被许可人从著作权人处获得上述游戏的财产性权益，但并未取得向第三方转授权权利，更不能替代著作权人任意扩大权利授权范围和被授权主体，这种脱离著作权人对权利本身控制的行为，显然缺乏权利来源的正当性基础。另外，基于授权合同等要式合同相对性原则，以及权利人单方出具的授权委托书体现对于被授权方身份属性的认可，这种专有权利及竞争权利的授权许可必须由著作权人明示授权或进行追认方可。经本院释明，二原告仍未能充分举证证明《英雄联盟》游戏著作权人对腾讯科技公司予以相应授权或腾讯计算机公司享有转授权权利，在上述游戏的权利人未就涉案作品的信息网络传播权及竞争权益对腾讯科技公司进行授权或对腾讯计算机公司授予转授权权利的情况下，仅凭二原告共同出具的《共同运营确认书》，在缺乏其他证据予以佐证时，仅就在案证据尚不足以认定腾讯科技公司有权对《英雄联盟》游戏作为本案适格原告主体提起诉讼，腾讯科技公司既非涉案游戏《英雄联盟》的著作权权利人，亦不享有该涉案游戏竞争权益。腾讯计算机公司、腾讯科技公司主张腾讯科技公司系《英雄联盟》游戏的适格原告的相关诉讼主张，依据不足，本院不予采纳。三、点云公司是否侵害涉案作品的信息网络传播权腾讯计算机公司和腾讯科技公司主张点云公司未经授权将涉案游戏置于其云服务器中供公众在移动端、web端以及PC端使用菜鸡云游戏平台获得其提供的涉案游戏，侵害了二原告对上述涉案游戏享有的信息网络传播权。点云公司确认运行点云菜鸡网站、名称为“菜鸡”的移动端软件（包括安卓客户端软件、iOS客户端软件）以及名称为“菜鸡游戏”的电脑端（即PC客户端）软件，但辩称仅通过上述平台向公众介绍涉案游戏及其他众多游戏，属于合理引用，平台游戏全部来自于“网维大师”网吧软件管理系统，点云公司仅将线下网吧通过技术手段变成“云网吧”，将实体电脑变成“云电脑”，未改变腾讯计算机公司、腾讯科技公司默认的顺网系统现有的商业模式。著作权法规定信息网络传播权是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”；《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”本院认为，信息网络传播权调整的是发生在互联网环境下的交互式传播行为，核心构成要件在于通过信息网络提供作品和公众获得作品的交互性。在判断点云公司的涉案行为是否应受信息网络传播权规范时，首要条件需要明晰云游戏的传输模式及云游戏内容的承载介质是否存在于信息网络环境中。传统大型网络游戏的体验场景局限于家庭、网吧等特定地点，且需要提前从游戏服务器上下载客户端安装后方可操作使用，用户对游戏相关作品的体验感有赖于下载到用户本地的终端设备性能。然而云游戏运行模式下的体验场景不再局限于此，原本需要在游戏玩家本地计算机设备存储的大型主机类游戏转为呈现在云端服务器上，游戏的安装包位于云服务器端，用户不再感知操作系统，即不可篡改游戏的安装包，游戏计算、渲染均在云端服务器完成，其使用的主要技术包括云端完成游戏运行与画面渲染的云计算技术以及云端与玩家终端间的流媒体传输技术，在这个过程中，用户对游戏相关作品的体验感更依赖于网络传输性能，云游戏运行模式实现了多终端设备打通特性，不管是用户通过输入设备在“菜鸡”云游戏平台对游戏进行实时操作，还是游戏的画面与声音在云服务器和不同用户终端之间的相互传输，均系在互联网环境下通过信息网络进行传输。同时，云游戏画面的介质以玩家操作指令数据代码及音频流、视频流的组合构成，需要传输到云服务器上再解压传输到用户终端。具体来说，游戏画面是作为代码方式存储在计算机或云服务器上的，可以通过复制游戏画面的代码、算法等方式实现复制游戏画面，将其固定在其他介质之上。这一载体的特殊性并不影响其客观上游戏整体画面存在并可被复制。有鉴于此，云端服务器更类似于涉案作品存在的载体，亦未改变系存在于互联网环境中的这一事实。其次，涉案行为是否系通过信息网络向公众提供作品。众所周知，行为人通过上传到网络服务器的方式并将作品置于信息网络中是典型的“提供”行为。随着云空间服务、移动互联网技术的发展，网络新技术得以广泛应用，本案中，就作品存储的载体而论，云服务器应属“网络服务器”广义概念之范畴，其作为作品存储的载体毋庸置疑，而从提供手段来看，点云公司作为服务提供方将涉案两款游戏“上传”至或放置在其云服务器中，通过上传行为和开放行为，以通过不同终端的云游戏平台提供作品，由此可见，无论是服务器的客观事实属性，还是从用户感知角度切入，都足以认定系由点云公司提供涉案作品。再次，涉案行为是否能使公众以个人选定的时间和地点获得作品，也即体现“交互式传播”。结合云游戏的便捷体验的特点，用户在菜鸡平台网页端以外的电脑端和移动客户端所下载的软件并非游戏本身的安装包，而是菜鸡平台的安装包，用户不需要在本地计算机或移动设备上安装涉案两款游戏，只需要通过点云公司提供的涉案平台渠道就可以直接操作涉案两款游戏，游戏软件在云端服务器根据用户指令调用资源库里的素材然后向用户客户端返回的一系列声音、视频影像即上文论述的以类似摄制电影的方法创作的作品。一般而言，获得作品包括以下载、浏览或者其他方式，虽然涉案云游戏不需要下载安装，但云游戏软件的在线运行亦是用户获得的方式。显然，涉案作品通过点云公司的上述提供方式，是可供用户获得并使用的，用户能够以点对点的方式根据个人需要获得涉案两款游戏。综上，在点云公司运营的涉案各客户端中，相关公众可根据个人选定的时间和地点，通过信息网络获得涉案作品，符合信息网络传播行为的特征。关于点云公司不构成相关侵权的抗辩意见，本院认为，本案中，鉴于腾讯计算机公司和腾讯科技公司明确表示仅就案外游戏《逆战》授权顺网公司在特定范围内使用，但未包含转授权权利及涉案云游戏的运营模式，未就《英雄联盟》《QQ飞车》授权顺网公司，未就涉案两款游戏授权点云公司及快佳公司，而在案证据亦无法证明顺网公司就涉案游戏享有著作权及转授权的权利，点云公司未充分举证证明其获得在涉案“菜鸡”云游戏平台运营涉案两款游戏的相应授权许可，故其抗辩意见无事实和法律依据，本院不予采纳。关于点云公司认为其构成对作品合理使用的抗辩意见，本院认为，著作权法第二十二条规定了合理使用的情形，著作权法实施条例第二十一条规定“……使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”，结合上述认定合理使用作品的构成要件为，一是作品使用行为的目的是为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，二是作品使用的性质为适当引用，三是不得影响作品的正常使用或造成实质性替代，损害权利人的正当利益。本案中，点云公司未经许可在被诉侵权平台运营涉案两款游戏并获得相关盈利，使用目的显然不是为了介绍、评论作品或说明问题；其在被诉侵权平台上提供的是全面完整的涉案作品，其亦确认涉案两款游戏的整体与对应涉案作品均构成相同，故使用方式亦非适当引用；点云公司的行为明显影响腾讯计算机公司和腾讯科技公司对相关涉案游戏的正常使用，造成涉案游戏的运行脱离了权利人的控制，损害其合法利益。由此可见，被诉侵权行为不符合著作权法上合理使用的情形。点云公司关于其不构成相关侵权的抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，点云公司的涉案行为侵犯腾讯计算机公司、腾讯科技公司对《QQ飞车》游戏以及腾讯计算机公司对《英雄联盟》游戏享有的信息网络传播权。需要指出的是，随着5G、云技术等的应用推广，移动互联网成为信息传递的主要媒介，极大地改变了作品的传播方式，为快速拓展云游戏的数字娱乐市场规模打下良好的基础。作为服务提供者的互联网企业，更应当在尊重并保障游戏权利人合法权益的前提下，进行技术创新和促进产业发展。否则，行为人非因善意动机，而以技术创新为名行侵权之实，显然与网络环境下的知识产权保护理念背道而驰，亦不符合互联网提倡的竞争和创新之精神。基于权责共生，其反而将为侵权行为付出相应代价，最终损害的是云游戏商业模式和新业态的健康有序发展。四、点云公司是否构成不正当竞争腾讯计算机公司、腾讯科技公司系游戏开发和运营公司，并推出云游戏平台，点云公司从事与云游戏运营有关的业务，网络服务范围和用户群体存在较大程度的交叉和重合，系存在直接竞争关系的经营者。根据二原告的诉讼主张，本案涉及著作权法（信息网络传播权）与反不正当竞争法的交叉。反不正当竞争法可以对著作权法起到补充保护作用，倘若对某类具体行为适用著作权法即能得到有效保护的，应适用著作权法相关条款进行调整，而不应再适用反不正当竞争法概括性条款或其他条款进行调整。因而，一般情况下，凡著作权法已作穷尽性保护的，不宜再在反不正当竞争法中寻求额外的保护，司法不宜再给予双重评价与双重保护。竞争对手之间争夺商业机会是竞争常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。竞争关系中利益受损方向获益方主张民事损害赔偿的前提是必须证明竞争对手的行为已构成不正当竞争行为。判断是否构成不正当竞争，应先行审查是否构成侵害特定权益的行为，再来考量对于竞争秩序的影响，着重分析衡量竞争机制的利弊得失，并在此基础上分析对于其他经营者和消费者利益的损害。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的合法权益，实质性替代竞争对手时，方为反不正当竞争法所禁止。互联网领域的市场竞争应立足于竞争手段的正当性和竞争机制的健全性，更应该考虑市场竞争的根本目标。结合本案，云游戏的商业模式作为互联网经济发展趋势下的新生事物，无疑受到法律保护，其仅在特定行为危害正当的竞争秩序或者竞争机制而为竞争秩序所不容时，才能够据此认定构成不正当竞争。结合腾讯计算机公司对《英雄联盟》游戏的请求权基础及二原告对《QQ飞车》游戏的请求权基础，本院对此作如下评析：（一）复制流量、引流宣传行为腾讯计算机公司、腾讯科技公司主张点云公司将涉案两款游戏所带来的用户流量复制到自身网站和客户端，包括在官网首页突出位置用涉案游戏为其引流、在菜鸡游戏客户端软件显著位置利用涉案游戏为其引流、通过微博、微信公众号、微信和QQ社交工具传播涉案游戏嵌入菜鸡客户端链接的方式为其引流，并认为点云公司的上述做法虽不一定导致腾讯平台游戏用户流量的减少，但确将游戏原有用户及潜在用户流量复制到了其平台上，违反了反不正当竞争法第二条规定的诚实信用原则。点云公司辩称，其运营的菜鸡平台对涉案游戏的名称仅进行合理引用，对被使用作品的市场影响较小，未对二原告造成损害。本院认为，适用反不正当竞争法第二条的原则规定，以认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：被诉行为不属于该法第二章所明文规定的范围，可以适用原则性条款；其他经营者的竞争利益确因被诉行为而受到了实际损害；被诉行为确为违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。本案中，首先，虽然用户选择通过“菜鸡”云游戏平台或客户端的方式操作涉案游戏，但实质仍进入的是二原告涉案游戏操作系统本身，即使将PC端用户转化为其他客户端用户，整体的用户数量和流量亦仍体现在二原告享有著作权的涉案游戏中，并不会因为涉案游戏“云”模式的操作方式转变而造成涉案游戏用户数量或流量的此消彼长，二原告亦未提交证据证明因点云公司云游戏模式而导致其涉案游戏用户数量或流量的减损；其次，“菜鸡”云游戏平台及其客户端上“当前热门游戏”栏目展示、提供涉案游戏等行为，已在上文第三个争议焦点认定为系对涉案游戏信息网络传播权的侵害，其结果之一必然体现为因游戏玩家操作游戏而产生的游戏用户数量和流量“复制”到“菜鸡”云游戏平台或客户端上，即该种用户或流量的“复制”本身属于著作权侵权损害后果的一种表现形式，其可以作为确定损失赔偿的考量因素（通常仅考虑用户数的增减变化），而不应再另行获得司法的独立评价与保护；再次，就复制流量而言，若未造成实际损失或扰乱竞争秩序，难谓具有不正当性。菜鸡平台与腾讯平台使用的是各自的服务器，展示给游戏玩家的亦为不同的客户端软件，显示为不同的网络服务商标识，游戏玩家自主选择平台进行游戏体验。仅就涉案“复制”流量而言，现有证据无法证明该“复制”行为实际造成二原告损失或扰乱竞争秩序、损害社会利益，相反，如点云公司之抗辩，在一定程度上可能会吸引不具备端游硬件设施条件的用户点击、操作涉案游戏，故涉案“复制”流量的行为本身并不构成对反不正当竞争法第二条诚实信用原则的违反情形。最后，点云公司通过微博、微信公众号、QQ通讯软件或游戏链接分享的形式利用平台上的游戏宣传涉案云游戏平台，客观上属于吸引用户的行为，但用户或者流量的竞争本就属于市场竞争常态和主要争夺对象，吸引用户若能为其他专项权利或权益所覆盖且未造成用户或流量以外的权益的损失，也不应当纳入反不正当竞争法的调整范围，否则将不利于市场竞争秩序的动态发展。如前所述，单就利用涉案游戏进行引流宣传而言，本身不会造成用户（流量）的此消彼长，且该种引流行为能够为著作权项权利的损害后果所涵盖，在无法证明有对二原告商业机会或竞争优势有减损的情况下，不应当适用反不正当竞争法第二条对涉案引流宣传行为予以调整。综上，本院对于二原告的此项诉讼主张不予支持。（二）“秒进卡”“加时卡”有偿增值服务腾讯计算机公司、腾讯科技公司主张点云公司通过销售“秒进卡”“加时卡”提供云游戏排队加速、加时的有偿增值服务，系建立在未经授权将涉案游戏投入云游戏运营的基础上，挤压并抢夺腾讯平台云游戏的增值服务盈利空间和商业机会，违反了反不正当竞争法第二条规定的诚实信用原则。点云公司辩称，其仅就自身提供的服务向用户进行收费，未截取用户的游戏充值行为，未参与游戏收入分成，“加时卡”和“秒进卡”为用户提供延长云服务体验时间、提升排队体验，同时抵消一部分点云公司提供平台技术服务需要的服务器成本、带宽成本等，因而需要用户支付一定的云服务使用费。本院认为，虽然破坏云游戏经营模式属于著作权侵权以外的损害后果，但因为“云+”与“互联网+”“平台+”模式均是网络产业新兴的商业模式，其商业机会是不可预期的，所以点云公司作为云游戏平台提供商使用的类似“云游戏会员订购+内购时长收费”的商业模式本身具有中立性，不具有专属性，并非被诉行为不正当性的事由体现。从云游戏平台运营模式的背景预测来看，集成型云游戏平台的出现预计将带来订阅会员模式的崛起，辅以多元的游戏内付费，形成新的混合付费模式，而点云公司在其运营的多个“菜鸡”云游戏平台上提供“加时卡”“秒进卡”有偿增值服务，系为其云服务器上所有游戏提供的通用增值商品。鉴于游戏玩家在游戏中的充值点券行为，收款方仍为腾讯计算机公司，而非点云公司，菜鸡平台并未从中获取利润或分成，由此可见，点云公司提供的这种服务本身并不为云游戏的发展模式所限制，这种竞争自由和创新自由并不侵犯他人合法权益，应推定为云游戏平台提供商的一种正常竞争模式。腾讯计算机公司或者腾讯科技公司作为云游戏平台提供者，其运营的多个云游戏平台并未上线涉案两款游戏，因此菜鸡平台增值服务本身并未损害涉案两款游戏的实际运营。单就“加时卡”“秒进卡”本身所赋予的商业机会，如前所述并非专属于或者指向于腾讯计算机公司和腾讯科技公司的合法权益，无法证明是对腾讯平台的盈利空间和商业机会的挤压和抢夺，亦未见腾讯计算机公司、腾讯科技公司产生因“菜鸡”云游戏平台增值服务可预期的商业机会流失并造成的实质损害。腾讯计算机公司、腾讯科技公司无法以此主张获得反不正当竞争法的保护。本院对点云公司答辩意见的合理部分予以采纳。（三）“上号助手”的无偿服务腾讯计算机公司、腾讯科技公司主张游戏账号涉及到实名认证的监管要求以及财产和个人信息，具有高度的安全性要求，其采取了包括防火墙、加密、去标识化、访问控制等一系列技术措施，而点云公司免费向用户提供“上号助手”的无偿服务，诱导用户将其注册的腾讯平台游戏账号和密码保存在“菜鸡”云游戏平台，使得腾讯平台的用户数据安全遭到严重威胁，影响了涉案游戏产品的安全运行，系反不正当竞争法第十二条第二款第四项规定的“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。点云公司辩称，其未提供存储功能和端口，不存储游戏运行数据，且应广大用户的建议和需求开发“上号助手”用于辅助登录系统，所收集到的信息均以密文形式存储于用户本地手机，该辅助功能未用于其他用途，“上号助手”提供用户协议说明，用户在阅读勾选后，点云公司才提供相关服务。本院认为，反不正当竞争法第十二条第二款第四项应属指示类概括性规定，系对该条前三款互联网领域不正当竞争行为之外的兜底性概括条款，应满足不正当的市场竞争导致市场行为本身就具损害性的属性，故在适用该条款时要结合该法第二条一般条款的构成元素和判断范式进行具体认定。结合本案，根据云游戏运营模式的分工协作来看，终端、云端供应商、游戏方为多方协同时，应对敏感数据实施运行环境隔离、传输加密等措施，以确保用户隐私的安全。虽然用户在使用“菜鸡”云游戏平台的“上号助手”服务时需要进行授权确认，但点云公司并未充分举证证明其所辩称的账号密码系存储于用户本地设备的情况，仅凭其在用户协议中的单方声明尚不足以对此进行全面审查和认定。腾讯计算机公司或者腾讯科技公司运用多种技术手段维护用户账号密码安全系其对用户服务安全保障的服务方式，但在云游戏技术渲染下，终端存储需求不再是刚需，亦不能以此反推不运用防火墙、用户加密等技术就表示点云公司使用“上号助手”存储用户信息行为存在安全问题，或者有损害用户账号安全甚至影响涉案游戏安全运行的主观过错。从是否妨碍、破坏了二原告游戏产品的正常运行方面分析，用户账号密码系游戏玩家的个人数据，由其控制运用，用户或者游戏玩家可以自主决定将游戏账号和密码提供于相应的网络服务商，这种数据权益不应为任何一方游戏平台的专属权益。本案中，用户数据本身所产生的利益并不当然属于腾讯计算机公司或腾讯科技公司的合法权益。退一步而言，即使“上号助手”功能存在威胁数据安全的较大可能性，损害的也是用户对其提供给“菜鸡”云游戏平台的账号、密码的相关信息权利，相关诉的利益亦与二原告无涉。仅就在案证据来看，未见点云公司有套取用户“腾讯游戏”的游戏账号和密码的目的，况且是否在菜鸡平台使用“上号助手”服务系供用户自行选择的结果，并非平台强制要求，“上号助手”服务亦需要用户授权方可，不损害其知情权及限制用户应有权益，其仅将涉案游戏的画面进行云服务器端的传输，无法修改原游戏的固有设定。结合本案已查明的事实，“菜鸡”云游戏平台与腾讯平台作为各自存储用户数据使用痕迹的不同载体，在案证据无法证明点云公司提供的该项服务导致腾讯平台游戏产品的数据安全受到了威胁，进而妨碍、破坏了腾讯平台游戏产品的正常运行，腾讯计算机公司、腾讯科技公司的相关主张依据不足，本院不予支持。（四）限制涉案游戏画质、功能及信息链接腾讯计算机公司、腾讯科技公司主张点云公司限制涉案游戏画质、功能及信息链接，如低画质试玩、点击游戏登录页中的栏目及游戏公告、活动营销等链接均无法正常跳转显示，删除或限制游戏的部分功能模块使用，用户无法正常接触游戏及相关信息，体验和评价下降，系反不正当竞争法第十二条第二款第四项规定的“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。点云公司辩称，其根据用户的硬件和网络情况，对涉案游戏画面清晰度作自适应，由用户自行选择相应画质，目的是让用户能使用最少的成本，体验到云服务，同时从可以减少点云公司带宽成本，还出于安全性考虑而屏蔽在云主机上打开浏览器的行为，以避免用户可能通过浏览器下载非法软件从而对点云公司的云主机实施侵入破坏等行为，这是业界常用的做法，有可能误伤腾讯wegame的浏览器。1.关于限制游戏画质的认定从云游戏技术架构来看，根据相关实验室实际测试结果，良好的云游戏画质体验，要求最少1080P分辨率，在屏幕越来越大的现实场景下，720P分辨率的云游戏画面清晰度仅能满足游戏可玩，而目前终端游戏画质的最低标准是720P/30FPS，码率为600-700KB/s，其清晰度较差，为使用户有较好的游戏体验，相关评测机构建议云游戏平台至少具备1080P/60FPS推流能力，码率应达到1200-1500KB/s，但亦指出因网络、技术等因素的限制难以达到此标准。由此可见，云游戏画质体验感的有待提升有其技术发展的阶段性桎梏，这与云游戏服务器承载量及网络带宽有密切关联。结合本案，游戏玩家在操作点云公司运营的“菜鸡”云游戏平台上的涉案游戏过程中，可以在画质调节中进行画质选择，如自动、标清、超清，点云公司通过画面自适应的技术手段，提供了相比腾讯计算机公司或腾讯科技公司较为低质量的网络服务，这种赋予用户对画质自主选择权符合云游戏运行的技术原理。虽然这种做法可能加快云服务器端压缩游戏数据传输到玩家端的速度，但客观上确实降低游戏画质分辨率，的确会影响游戏玩家的体验感。鉴于这种行为所带来的负面评价并不针对腾讯平台提供的网络服务质量，仍应作为点云公司在“菜鸡”云游戏平台上架涉案作品而导致侵害著作权人的信息网络传播权的损害后果之一，并不构成不正当竞争。2.关于限制游戏外部链接功能的认定结合本案已查明的事实，上述情形在涉案两款游戏中主要呈现为：点击《英雄联盟》游戏首页“官网”“客服”“充值”“注册项”等均未有打开跳转页面，点击周边商品展示页的“购买”按钮未有跳转页面，在游戏操作界面中，无法打开广告栏弹窗内容所附带的链接；点击“教学视频”“游戏下载”“玩家论坛”“新兵训练”“在线客服”“道聚城”“用户协议”，跳转页面以弹窗形式出现但未显示内容，即刻自行关闭；在涉案两款游戏的Q币或点券账户充值界面，无法以网银形式打开外部链接予以支付。本院认为，从反不正当竞争法第十二条第二款第四项规定来看，该条款适用于经营者在网络环境下利用技术手段实施的不正当竞争行为，旨在突出利用“技术手段”对达到妨碍、破坏经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为进行否定性评价。首先，从技术角度分析，按照该条款的应有之义，这种妨碍、破坏行为应指向于针对权利人本身，结合本案，通常可理解为对应腾讯平台提供的游戏产品或者网络服务，然而在云游戏技术原理和经营模式的原因力下，点云公司为其“菜鸡”云游戏各平台用户提供的服务不影响涉案两款游戏在二原告服务器上的原始状态，其上述限制外部链接的行为主要影响“菜鸡”云游戏各平台上提供的网络产品或者服务的正常运行。考虑到云游戏集成模式有赖于架设云服务器的框架下而实现提供服务内容，被诉侵权平台所提供的游戏内容供给方仍为腾讯计算机公司或者腾讯科技公司，因而判断点云公司是否存在妨碍、破坏行为，不应再局限于仅针对二原告服务器上游戏原始状态的改变与否，而应全面考虑被诉侵权平台实际提供的网络服务质量和效果，事实上，点云公司的上述涉案行为已影响游戏功能的正常运行。其次，从主观过错方面分析，点云公司作为互联网行业的经营者，对于互联网游戏平台的经营方式和盈利模式应当知晓，其应知晓腾讯计算机公司或腾讯科技公司为涉案两款游戏付出了经营成本，且亦知悉上述涉案行为可能影响腾讯wegame的浏览器，存在一定的主观过错。再次，从行为正当性方面分析，点云公司的上述涉案行为系在未经许可的情况下直接对他人所提供的服务进行干预和限制，包括限制营销宣传、资讯广告、周边商品交易等，此举并未有游戏玩家知情并主动选择，而是点云公司直接以技术手段强行限制所致。此种涉案竞争行为明显并非出于为网络新技术、新产品保留一定发展空间的现实需要而为，具有不正当性和可责性。然后，从损害后果方面分析，点云公司的上述涉案行为系为阻碍竞争对手如腾讯计算机公司或腾讯科技公司可能获得的交易机会和流量变现，系以一定的公益性为名行干扰之实，显然会对腾讯平台普遍使用的游戏运营模式和盈利方式造成干扰和影响，进而挤压了腾讯平台的盈利空间，直接导致腾讯计算机公司及腾讯科技公司对相关游戏的合法利益受损。最后，从司法保护的必要性来看，点云公司的上述涉案行为已经超过了信息网络传播行为的涵盖范围，所产生的损害后果亦超出了信息网络传播行为的损害范围，这种扰乱正常的市场竞争秩序的行为应通过反不正当竞争法予以规制。另外，点云公司辩称其系出于云游戏服务器运行安全考虑，但未予证明该行为的必要性，即未予证明该行为是实现其安全防护功能所必须采用的措施，本院对其上述意见不予采纳。综上，点云公司限制涉案两款游戏外部链接跳转功能，已妨碍、破坏了二原告合法提供的涉案游戏正常运行，构成不正当竞争。五、本案民事责任的确定如上所述，点云公司的涉案行为构成侵害腾讯计算机公司对《英雄联盟》游戏的信息网络传播权及腾讯计算机公司和腾讯科技公司对《QQ飞车》游戏的信息网络传播权，其限制涉案两款游戏功能及信息链接的行为构成不正当竞争。著作权法第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任¨¨¨：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……”。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。结合二原告在本案中的诉讼主张，点云公司应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于停止侵权，虽然各方当事人一致确认点云公司已对涉案两款游戏在“菜鸡”云游戏各平台[点云菜鸡网站、移动端软件（包括安卓客户端软件、iOS客户端软件）、PC客户端软件]作了下架处理，但其仍应停止侵权，包括停止向用户提供涉案游戏，针对游戏中相关用户数据情况，点云公司在下架涉案两款游戏的同时也应一并删除保存的与其有关的用户数据，包括用户注册数据、游戏使用数据。本院对腾讯计算机公司及腾讯科技公司相应诉讼请求的合理部分予以支持。关于赔偿数额，腾讯计算机公司、腾讯科技公司未提交证据证明其因侵权所受到的实际损失或者点云公司因涉案侵权行为所获得的利益，且请求在本案中适用法定赔偿标准来确定赔偿数额。点云公司辩称二原告提出的赔偿金额过高，亦未明确赔偿数额的计算方法，涉案游戏全部亏损。本院认为，虽然点云公司提供所谓云游戏项目盈亏的计算方法及其在本院采取行为保全措施前的一个月的后台数据，但因其未予演示数据来源的真实性及提供账簿账册以证明相关辩称的事实，未有证据予以佐证，故仅就其单方陈述而言，与在案已查明的事实所反映的“菜鸡”云游戏各平台上展现的涉案游戏用户活跃程度及游戏影响力相差甚远，况且点云公司对相关平台的整体运营情况不能等同于其运营涉案两款游戏以及相关获利情况，本院对点云公司关于其处于亏本运营状态的抗辩意见不予采纳。根据著作权法第四十九条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本院综合考虑涉案两款游戏的知名度、点云公司经营状况、侵权行为的性质、主观过错程度、腾讯计算机公司及腾讯科技公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。本院根据已查明的事实，并注意到如下情况：1.腾讯计算机公司、腾讯科技公司主张侵权区域为中国大陆地区，涉案两款游戏本身推出市场后已取得很高的知名度，在点云公司运营的涉案平台上具有较高的人气和使用用户数量及受众，在涉案部分取证过程中，可见菜鸡游戏网站显示《英雄联盟》游戏显示“游戏手柄2431410”，《ＱＱ飞车》游戏显示“游戏手柄标识17.4万”，还有取证结果显示《英雄联盟》879932人玩过，《ＱＱ飞车》8××××人玩过，点云公司认可截至2020年4月14日通过“菜鸡游戏”平台玩过涉案《英雄联盟》和《ＱＱ飞车》游戏的人数分别为75××××人和18××××人。2.点云公司在“菜鸡”云游戏平台上提供秒进卡、加时卡的增值商品，系其实施信息网络传播行为而获利的主要来源之一，游戏知名度及可玩性越高，玩家对游戏的黏着度也就随之提高，涉案云游戏在试玩过程中，存在一定情况的网络延迟和用户排队现象，这都可能增加用户对于秒进卡、加时卡等功能的购买需求。但需要指出的是，游戏玩家在游戏内充值及购买周边商品，相关收益并未由点云公司截取，在案证据显示系归属于腾讯计算机公司。3.点云公司在菜鸡游戏平台上“当前热门”栏目显示部分涉案游戏，在公众号、微博中以涉案游戏做引流宣传、提供低画质试玩等限制游戏画质，上述行为均可在评价信息网络传播权的情节和损害后果方面予以酌情考量。4.云游戏及其增值服务相结合的商业模式自推出市场进行商业化运作以来，时间相对较短，权利人以此谋求商业利益的行为应受保护，点云公司不应以不正当干扰方式损害权利人的正当权益，但就涉案不正当竞争的损害后果来看，这种利益影响相对有限。5.腾讯计算机公司、腾讯科技公司为本案维权委托律师参加诉讼，并多次采取公证取证等证据保全手段，必然产生律师代理费、公证费等维权必要支出，其中部分公证取证系为本案及本院同期审理的（2020）浙0192民初1330号案件的共同证据，该部分取证费用应在两案中予以均摊，其虽未提交支付凭证，本院亦结合律师工作量及取证情况，予以酌情认定。综上，本院酌情确定点云公司赔偿腾讯计算机公司因《英雄联盟》游戏所导致的包含维权合理费用的经济损失62万元（因信息网络传播侵权行为和不正当竞争行为所致损失分别为50万元、12万元），赔偿腾讯计算机公司和腾讯科技公司因《ＱＱ飞车》游戏所导致的包含维权合理费用的经济损失45万元（因信息网络传播侵权行为和不正当竞争行为所致损失分别为40万元、5万元）。二原告超出上述范围的赔偿损失诉请，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第十条第一款第十二项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第四项、第十七条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第十一项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条及第二十五条第一款、第二款及第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广州点云科技有限公司立即停止侵害游戏《英雄联盟》《ＱＱ飞车》作品信息网络传播权行为及不正当竞争行为，即停止在“点云菜鸡”网站（×××.ｃｏｍ）和“菜鸡”云游戏平台（包括ｗｉｎｄｏｗｓ版、安卓端、ｉＯＳ端）上提供上述游戏，并删除与上述游戏有关的用户数据；二、被告广州点云科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司因《英雄联盟》游戏被侵权所致经济损失（包含为制止侵权行为支出的合理费用）620000元；三、被告广州点云科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司因《ＱＱ飞车》游戏被侵权所致经济损失（包含为制止侵权行为支出的合理费用）45××××元；四、驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45200元，由深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司负担17562元，由广州点云科技有限公司负担27638元；保全申请费30元，由广州点云科技有限公司负担。原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告广州点云科技有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审 判 长  沙 丽审 判 员  张 翀人民陪审员  金广栋二〇二〇年八月十二日法官 助理  卢忆纯书 记 员  刘佳堉