重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝05刑终410号原公诉机关重庆市巴南区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄寻福,男,1966年4月28日出生,汉族,初中文化,无业。因犯贩卖毒品罪,于2012年2月9日被重庆市巴南区人民法院判处有期徒刑七年,2017年1月1日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2019年5月15日被抓获。同日因吸毒被行政拘留十五日。2019年5月30日被决定强制隔离戒毒二年。同年6月21日被刑事拘留,同年7月6日被执行逮捕，现羁押于重庆市巴南区看守所。辩护人穆一帆、雷文霞，北京德恒（重庆）律师事务所律师。重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院指控原审被告人黄寻福犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月22日作出（2019）渝0113刑初744号刑事判决。原审被告人黄寻福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年5月14日21时许,被告人黄寻福在重庆市巴南区某阁3期16栋11-7的家中,以350元的价格将一小包净重0.69克的疑似冰毒和两颗净重共计0.19克的疑似麻古贩卖给苏某1。随后,苏某1以400元的价格将前述疑似毒品贩卖给苏某2,苏某2又以800元的价格将前述疑似毒品贩卖给袁某。苏某2与袁某交易完成后,被民警现场查获，后民警又将苏某1抓获。民警从袁某处查获前述疑似毒品。经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定,前述涉案疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。2019年5月15日凌晨5时许,经苏某1配合,被告人黄寻福在其租住的某阁3期16栋11-7房间出租屋内被民警抓获。民警在该房屋内查获手机两部以及净重共计405.37克的疑似毒品冰毒、麻古、海洛因。2019年5月30日，经重庆市公安局江北区分局物证鉴定所鉴定,从案发地提取的“客厅桌上的水杯”、“塑料勺”上检出的DNA与被告人黄寻福的血样检出的DNA,在D3S1358等21个基因座基因型相同,其似然率为5.05×1029；从案发地提取的“卫生间洗漱台上的剃须刀”上检出的DNA与被告人黄寻福的血样检出的DNA,在D3S1358等20个基因座基因型相同,其似然率为2.94×1028;从案发地提取的“卫生间洗漱台上的牙刷”上检出混合基因型,包含被告人黄寻福的血样的DNA分型。2019年6月20日，经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定,其中，净重27.63克的疑似毒品中未检出甲基苯丙胺、MDMA、甲卡西酮、可卡因、氯胺酮、海洛因成分；净重0.74克的疑似毒品中检出海洛因成分；净重10.91克疑似毒品中检出的甲基苯丙胺成分含量为痕量；0.1克甲基苯丙胺片剂未送检，其余疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有一审法院庭审质证并予确认的受案登记表、立案决定书、户籍信息、前科材料、抓获经过及同步录音录像、提取、封存、称量笔录、照片、扣押物品清单、手机通话记录、房屋租赁合同、现场勘验检查工作记录、提取痕迹、物证登记表、照片、DNA检验报告、毒品检验报告、电子数据检查笔录、微信聊天记录、证人杨某1、周某、杨某2、岳某、苏某1、苏某2的证言、被告人的供述等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人黄寻福违反国家毒品管理相关规定，贩卖含有甲基苯丙胺成分及海洛因成分的毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。黄寻福系毒品再犯、累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（二）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第四十七条的规定，判决：一、被告人黄寻福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三万元，剥夺政治权利二年。二、没收查获的甲基苯丙胺片剂20颗（1.86克），甲基苯丙胺364.13克，甲基苯丙胺10.91克（痕量），甲基苯丙胺片剂1颗（0.1克、未鉴定），海洛因0.74克，予以销毁。三、追缴被告人黄寻福所获赃款350元，上缴国库。上诉人黄寻福提出他被抓获时的房屋是李某租赁，他只是到该屋去耍，公安机关在屋里抓获他时，屋里有岳某在，且公安人员抓获他后十多分钟才打开执法记录仪，不排除公安人员或岳某把毒品放到屋里的可能性，且公安机关未对毒品包装物进行鉴定，未从包装物上检出他的指纹或DNA,故不能证实从屋里查获的毒品是他所有的上诉意见。辩护人提出证人苏某1是黄寻福的债务人，与黄寻福有利害关系，证人岳某的证言无其他证据印证，且二人的证言未经质证，故二人的证言不应采信。公安机关对现场提取的毒品混合包装，存在被污染的可能性，应对查获的毒品予以排除。对毒品进行称量、封存时无见证人在场，称量毒品的衡器无检定证书，存在瑕疵。黄寻福被抓走后，租赁屋无人看守，此后从该屋提取物证作DNA检验,程序不合法，检验结果应予排除。综上，原判决认定黄寻福贩卖毒品证据不足。经二审审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人黄寻福贩卖毒品甲基苯丙胺377.78克、海洛因0.74克，其行为均已构成贩卖毒品罪。黄曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，应从重处罚。黄寻福提出他被抓获时的房屋是李某租赁，他只是到该屋去耍，公安机关在屋里抓获他时，屋里有岳某在，且公安人员抓获他后十多分钟才打开执法记录仪，不排除公安人员或岳某把毒品放到屋里的可能性，且公安机关未对毒品包装物进行鉴定，未从包装物上检出他的指纹或DNA,故不能证实从屋里查获的毒品是他所有的上诉意见。经查，证人周某、杨某的证言证实，他们是巴南区某阁小区保安，该小区三期16栋11-7租给一个50多岁的老头在住。证人杨某1的证言证实，她把巴南区某阁三期16栋11-7出租给一姓黄的男子，但该男子在合同上签的是李某的名字，还通过微信转房租。上述证言与房屋租赁合同及杨某1跟黄寻福的微信聊天记录的相互印证。抓获现场同步录音录像证实，侦查员用从黄寻福身上查获的钥匙打开了租赁屋的门。岳某的证言证实，2018年12月左右，他经人介绍到黄寻福家中耍，黄寻福跟他说过该房是租的。上述证据证实了该屋系黄寻福租赁的事实。岳某的证言及黄寻福的供述均证实，二人是朋友，一起到案发的租赁屋。岳某还证实，2018年12月左右跟黄寻福相识后，就在黄寻福租赁屋见到黄向他人贩卖毒品。证人苏某1的证言证实，2019年5月14日21时许，他到黄寻福租赁屋以350元的价格从黄处购买了1包冰毒和2颗麻古。现黄寻福提出该屋查获的毒品存在岳某放置的可能性，是黄寻福自己的猜测，无相应证据予以证实，且不符合常理。抓获现场同步录音录像证实，侦查员控制黄寻福和岳某后，即开始用手机进行录音录像，开始搜查前，又打开执法记录仪进行录音录像，客观地记录了黄寻福被抓获后直到搜查结束的整个过程，侦查员从该屋的桌上、桌下及沙发上、沙发座位底部缝隙、柜子上等处查获疑似毒品，且在搜查过程中，黄寻福要求侦查员少提取点毒品，他认了就是，当侦查员继续提取时，黄寻福说要被判十多年，还说有些是辅料。而毒品检验报告证实，查获的疑似毒品中，有27.63克未检出毒品成分。上述证据足以证实黄寻福是毒品的所有人，且知道被查获的毒品疑似物中有些不是毒品。因上述证据已证实黄寻福是毒品的所有人，能否从毒品包装物上检出黄寻福的指纹或DNA不影响本案的定性。故该上诉意见不能成立，本院不予采信。辩护人提出证人苏某1是黄寻福的债务人，与黄寻福有利害关系，证人岳某的证言无其他证据印证，且二人的证言未经质证，故二人的证言不应采信的辩护意见。经查，证人岳某证实的和黄寻福、苏某1一起被公安机关抓获后，侦查员从黄寻福租赁屋查获毒品的事实得到证人苏某1的证言及同步录音录像的证实。虽然苏某1与黄寻福有债务关系，但苏某1证实的以350元的价格向黄寻福购买1克冰毒和2颗麻古的事实得到二人手机通话清单及微信转账记录、提取、称量、辨认笔录及照片、检验报告的印证，且黄寻福在本院审理期间对其贩卖毒品给苏某1的事实并未提出异议，苏某1的证言应当作为定案的证据。原审法院庭审记录证实，上述证据都经庭审质证，且收集程序合法，内容客观真实，与本案有关联性，足以黄寻福向苏某1贩卖毒品后被抓获并从黄寻福租赁屋查获大量毒品的事实，上述证据都应作为定案证据予以采信。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出公安机关对现场提取的毒品混合包装，存在被污染的可能性，应对查获的毒品予以排除。对毒品进行称量、封存时无见证人在场，称量毒品的衡器无检定证书，存在瑕疵的辩护意见。经查，公安机关的同步录音录像证实，侦查员对从黄寻福租赁屋查获的所有疑似毒品都单独包装、编号、封存、称量、取样和送检。称量毒品的衡器检定证书的检定日期为2019年3月8日，有效期至2020年3月7日。公安机关对毒品的提取、扣押、称量、取样和送检过程符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出黄寻福被抓走后，租赁屋无人看守，此后从该屋提取物证作DNA检验,程序不合法，检验结果应予排除。经查，本案侦查员刘某出庭作证证实，他们在黄寻福住处抓获黄寻福并从屋里查获大量毒品后，留有人看守该房屋，直到现场勘验检查结束。《现场勘验笔录》《DNA鉴定书》证实，公安人员于2019年5月17日14时25分依法对巴南区某阁三期16栋11-7进行勘验时，该屋大门是防盗门，门锁无异常，后依法对屋里提取的剃须刀、牙刷等物品送检，从中检出黄寻福的DNA。上述证据证实，公安人员对该房屋的勘验及鉴定均是依法进行，且经庭审质证，与证人杨某1、岳某、周某、杨某1证实的黄寻福在该屋租住的事实相互印证，应该作为本案的定案证据。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 洪 涛审判员 江 玲审判员 马成楷二〇二〇年八月三日书记员 杜**