陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终7426号 上诉人（原审原告）：西安雨润农产品全球采购有限公司。法定代表人：祝义财，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄文豪，该公司员工。委托诉讼代理人：曹小平，该公司法务。被上诉人（原审被告）：季新民。委托诉讼代理人：雷马卫，陕西科迈律师事务所律师。上诉人西安雨润农产品全球采购有限公司（以下简称雨润采购公司）因与被上诉人季新民劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初855号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。雨润采购公司上诉请求：1．维持一审判决第二项、第四项；2．撤销一审判决第一项、第三项，改判雨润采购公司不支付季新民解除劳动关系赔偿金73103元及2018年未休年休假工资3330元；3．季新民承担一、二审诉讼费。事实与理由：雨润采购公司与季新民签订的劳动合同约定季新民出现多次出现迟到、早退、旷工、未打卡等考勤违规情形的，视为严重违反雨润采购公司的规章制度，雨润采购公司可以解除劳动合同。该合同约定及规章制度季新民是明知的，季新民应当遵守，每天打卡4次，但季新民却在2019年1月31日至2月3日连续4天未打卡，出现累计15次未打卡的严重违反合同约定及公司规章制度的情形。季新民当庭表示其因为手指蜕皮不能进行指纹考勤与事实不符，其未打卡时段前后均显示季新民不存在打卡障碍。季新民称不知道合同中关于考勤规定与事实不符。双方劳动合同于2019年3月18日合法解除，雨润采购公司不存在违法解除劳动合同的情形，雨润采购公司无需向季新民支付违法解除劳动合同赔偿金。雨润采购公司已经安排季新民休了2019年2月之前的带薪年休假。季新民辩称，一、雨润采购公司的规章制度未经过民主程序制定并且没有进行公示，故该规章制度不应该作为裁判依据。雨润采购公司违法解除劳动合同，应依法支付其赔偿金。二、2019年1月29日至2月28日考勤异常通报并没有显示其存在考勤异常情况。其因手指脱皮无法进行指纹打卡，向行政人事部杜静报备后，杜静给其发送了考勤签到表。三、其2018年未休年休假，雨润采购公司也未提供任何证据证明给其安排了年休假，应向其支付未休年休假工资。综上，雨润采购公司的上诉请求不能成立，请求驳回雨润采购公司的上诉请求，维持一审判决。雨润采购公司向一审法院起诉请求：1．雨润采购公司无需支付季新民赔偿金77336元及2018年未休年休假工资3330元；2.季新民承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年3月18日，季新民入职雨润采购公司工作，双方先后签订三次固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期限自2017年3月18日起至2020年3月17日止。合同约定有以下内容：季新民在业务类岗位工作，实行综合工时工作制、计时工资制（考勤工资为50元/天）；季新民出现下列情形的，视为严重违反雨润采购公司的规章制度，雨润采购公司可以解除劳动合同：……多次（一个月内累计2次及以上或一年内累计5次及以上）出现迟到、早退、旷工或未打卡等考勤违规情形的；……；雨润采购公司的员工手册作为合同附件等等。庭审中，雨润采购公司提供的考勤打卡记录显示，2019年1月31日下午、2月1日至10日、2月17日及24日，季新民均未打卡。2019年3月15日，雨润采购公司作出《解除劳动关系通知书》，以季新民2019年1月31日至2月3日连续4天未打卡，当月累计16次未打卡，严重违反公司制度为由，依据劳动合同法第三十九条及员工手册的相关规定，决定自当天起与季新民解除劳动关系。季新民离职前12个月平均工资为4568.94元。后季新民申请劳动仲裁，请求：1.雨润采购公司支付违法解除劳动合同赔偿金77336元；2.雨润采购公司支付2011年3月至2019年3月的加班工资99072元；3.雨润采购公司支付2018年未休年休假工资3302元；4.雨润采购公司为其缴纳2019年3月18日至仲裁期间的社会保险；5.雨润采购公司为其办理失业保险领取手续；6.雨润采购公司为其办理社保关系转出手续。2019年12月15日，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字（经开）〔2019〕第290号裁决书，裁决：1.雨润采购公司支付季新民违法解除劳动关系赔偿金77336元；2.雨润采购公司支付季新民2018年未休年休假工资3330元；3.雨润采购公司为季新民办理失业保险申领手续；4.雨润采购公司为季新民办理社会保险转出手续；5.驳回季新民的其他仲裁请求。雨润采购公司不服，诉至一审法院。因雨润采购公司不同意调解，致庭审调解不能。另查明，雨润采购公司员工手册中对考勤方式的规定载明：公司以指纹打卡为主要考勤方式，特殊岗位和工种因工作性质和工作时间等原因，无法采用指纹打卡考勤的，经人力资源部门批准，可以采用签到、记录等其它辅助方式进行考勤。季新民提交的微信聊天记录显示，2019年2月12日，曾向行政人事部杜静报备因手脱皮打不了卡，杜静给其发送了考勤签到表。雨润采购公司2019年1月29日至2月28日考勤异常通报中，并未显示季新民该期间存在未打卡等考勤异常情况。庭审中，雨润采购公司承认杜静系其公司人事专员。一审法院认为，当事人对于自己主张的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，雨润采购公司2019年1月29日至2月28日期间考勤异常通报中并未显示季新民存在未打卡等考勤异常，且季新民亦提供了证据证明该期间其因手脱皮导致无法正常打卡已向雨润采购公司人事部门报备，并从人事部门领取了签到表代替打卡，故雨润采购公司以季新民未打卡为由解除劳动关系，证据不足。雨润采购公司依据劳动合同法第三十九条及员工手册的相关规定，解除与季新民的劳动关系，但其未提供员工手册系经民主程序制定的证据，应当承担举证不利的法律后果。故雨润采购公司主张不向季新民支付违法解除劳动关系赔偿金，理由不能成立，雨润采购公司应向季新民支付赔偿金73103元（4568.94元×8月×2倍）。雨润采购公司称已安排季新民2018年度带薪休假，但未提供证据证明，故其主张不支付季新民2018年未休年休假工资3330元，不予支持。雨润采购公司对仲裁裁决其为季新民办理失业保险申领手续、社会保险转出手续未提起诉讼，季新民亦认可仲裁裁决，故对仲裁裁决雨润采购公司为季新民办理失业保险申领及社会保险转出手续、支付季新民年休假工资3330元，及驳回季新民关于加班工资的请求，予以确认。用人单位与劳动者因补缴社会保险发生的争议，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决：一、原告西安雨润农产品全球采购有限公司于本判决生效后10日内支付被告季新民违法解除劳动关系赔偿金73103元、2018年未休年休假工资3330元；二、原告西安雨润农产品全球采购有限公司于本判决生效后15日内为被告办理社会保险转出手续及失业保险申领手续；三、驳回原告西安雨润农产品全球采购有限公司的诉讼请求；四、驳回被告季新民的其余请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交）,由原告负担。二审经审理查明，季新民称其一审提交的2019年2月12日聊天记录截图，是QQ聊天记录截图，不是微信聊天记录截图。一审判决查明的其余事实属实，本院依法予以确认。本院认为，雨润采购公司员工手册中对考勤方式的规定载明：公司以指纹打卡为主要考勤方式，特殊岗位和工种因工作性质和工作时间等原因，无法采用指纹打卡考勤的，经人力资源部门批准，可以采用签到、记录等其它辅助方式进行考勤。季新民称其因手脱皮导致无法正常打卡已向雨润采购公司人事部门报备，并从人事部门领取了签到表代替打卡，雨润采购公司对此不予认可，但雨润采购公司2019年1月29日至2月28日期间考勤异常情况通报中并未显示季新民存在未打卡等考勤异常的情况。基于上述事实，雨润采购公司以季新民2019年1月31日至2月3日连续4天未打卡为由解除与季新民之间的劳动关系，事实依据不足，属于违法解除劳动合同的情形。雨润采购公司上诉主张不支付季新民违法解除劳动合同赔偿金的请求不能成立，本院不予支持。关于季新民主张雨润采购公司支付其2018年度未休年休假工资的请求，季新民在雨润采购公司工作8年，季新民离职前月平均工资为4568.94元，2018年度应休年休假天数为5天，雨润采购公司未提供证据证明已安排季新民2018年度带薪休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，用人单位对职工应休未休年休假天数，按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因此，雨润采购公司支付季新民的未休年休假工资应扣除已支付正常工作期间的工资收入，故雨润采购公司应支付季新民2018年未休年休假工资2101元（4568.94元÷21.75天×5天×200%），一审判决雨润采购公司支付季新民2018年未休年休假工资3330元应于变更。一审判决第二项，双方当事人均无异议，本院予以维持。双方当事人对仲裁裁决驳回季新民加班工资的请求均未提起诉讼，一审法院予以确认正确，本院予以维持。综上，雨润采购公司的上诉请求部分成立，一审判决应予部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初855号民事判决第二项；二、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初855号民事判决第三项、第四项；三、变更西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初855号民事判决第一项“原告西安雨润农产品全球采购有限公司于本判决生效后10日内支付被告季新民违法解除劳动关系赔偿金73103元、2018年未休年休假工资3330元”为西安雨润农产品全球采购有限公司于本判决生效后10日内支付季新民违法解除劳动关系赔偿金73103元、2018年未休年休假工资2101元；四、驳回西安雨润农产品全球采购有限公司的其余诉讼请求；五、驳回季新民的其余请求。一、二审案件受理费20元，由上诉人西安雨润农产品全球采购有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  王   峰审 判 员  范 水 艳审 判 员  刘 春 梅 二〇二〇年八月七日   法 官 助 理  郭 振 祥书 记 员  师   丹 1