山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终1006号上诉人（原审被告）：中康建设管理股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区18号中康总部大楼。法定代表人：万细林，经理。委托诉讼代理人：李冰冰，公司法务专员。被上诉人（原审原告）：山东旌旗律师事务所，住所地莱阳市金山路西首路北。法定代表人：刘克浩，主任。委托诉讼代理人：姜苏仟，山东旌旗律师事务所律师。原审被告：烟台市万泉建筑工程有限公司，住所地莱阳市团旺镇驻地莱穴路东。法定代表人：臧瑞武，经理。原审被告：烟台万润建筑工程有限公司，住所地烟台市芝罘区庆善街24号毓秀小区5号。法定代表人：薛树秋，经理。原审被告：薛树秋，男，1952年11月16日出生，汉族，住烟台市芝罘区。原审被告：青岛泰科建设置业有限公司，住所地平度市青岛路厨卫市场1号楼网点9号房。法定代表人：宋吉森，该公司董事长。上诉人中康建设管理股份有限公司（以下简称中康公司）因与被上诉人山东旌旗律师事务所（以下简称旌旗所）、原审被告烟台市万泉建筑工程有限公司（以下简称万泉公司）、烟台万润建筑工程有限公司（以下简称万润公司）、薛树秋、青岛泰科建设置业有限公司（以下简称泰科公司）法律服务合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中康公司上诉请求：1、依法撤销山东省莱阳市人民法院(2018)鲁0682民初94号民事判决，驳回被上诉人对上诉人中康公司提出的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：(一）一审法院无视中康公司在答辩状中书面申请印章真伪鉴定的事实，主观臆断中康公司未在法定期限内提交书面鉴定申请，因而非法剥夺中康公司要求印章鉴定的抗辩权利。该判决主要事实未查清楚，应依法予以撤销。一审判决书“被告中康公司辩称：其没有设立中康建设管理股份有限公司烟台分公司，该分公司是他人盗用中康名义私刻中康印章非法设立的机构，此机构的一切行为应由设立此机构的行为人承担；中康公司要求对中康公司烟台分公司的工商资料中所盖公章真伪进行鉴定”。该段判决主文对中康答辩状的客观归纳，证明中康公司在答辩状中已书面向一审法院申请鉴定。如果中康公司在答辩书中要求鉴定的申请形式上不符合法院的要求，法院应当向中康公司书面告知。印章的真伪是本案的主要事实，是关系到中康公司是否应当承担担保责任的基本事实，法院有责任有义务审查清楚。一审法院以苛刻条件任意剥夺中康公司对印章鉴定的申请权利与抗辩权，于法无据，亦反映其地方保护主义倾向。中康公司没有设立中康建设管理股份有限公司烟台分公司，该分公司是他人用假印章冒用中康公司名义非法设立的机构。中康公司也没有授权任何单位和个人为薛树秋的债务向赵振学提供担保，2016年11月10日合同中的担保不是中康公司的意思表示，该担保与中康公司无关，应由该相关行为人个人承担该担保责任。上诉人再次请求二审法院对中康公司烟台分公司的工商资料中所盖公章真伪进行司法鉴定。（二）本案是一起典型的律师与当事人串通的恶意诉讼，法院客观上帮助其实现了目的。首先，旌旗所律师作为被代理人的律师，其明知分公司不具有法人资格，分公司未经公司授权无权对外提供担保，但却在该分公司无法提供担保授权的情况下，将其律师代理费30万元写进2016年11月10日签订的合同中，明显是故意设局。其次，旌旗所的诉请并未起诉主债务人赵振学等人而是直接起诉与诉讼代理合同无关的中康公司等人，其律师代理费的真实性更令人怀疑，并且不能排除该律所与赵振学恶意串通虚假诉讼的可能。再次，2016年11月10日赵振学与薛树秋、万润公司及“中康建设管理股份有限公司烟台分公司”、李克海签订的《合同书》证明，“中康建设管理股份有限公司烟台分公司”、李克海不仅为薛树秋等人的债务向债权人赵振学提供担保，而且为薛树秋自己发生的诉讼代理费提供担保，这种为被担保人个人诉讼费提供担保的条款，严重违背公平合理原则，该条款的出现证明旌旗所律师在拟定与审查该合同过程中，其执业行为严重违背职业道德，毫无诚信可言。（三）一审判决无视担保法及其司法解释的明确规定，以分公司对外担保并未违反法律强制性规定为由，判决中康公司承担本案全部债务的连带偿还责任，明显不当。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第十七条第一款规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。所谓的中康公司烟台分公司，不具有法人资格，未经授权其对外担保应依法认定无效，旌旗所作为法律服务专业机构，对该担保无效具有明显的过错，法院不顾最高院担保法司法解释的上述规定，判决中康公司承担本案全部债务的连带偿还责任，明显不当。（四）根据合同相对性原理，旌旗所并不是2016年11月10日合同设定的担保权人，其无权向该合同中的担保人主张权利。原告提供的2016年11月10日赵振学与薛树秋、万润公司及“中康建设管理股份有限公司烟台公公司”、李克海签订的《合同书》证明，旌旗所并不是该合同的当事人，更不是该合同的担保权人。根据合同的相对性原理，旌旗所无权向2016年11月10日合同中的担保人主张律师代理费，其只能向诉讼代理合同的委托方主张律师代理费。旌旗所依据2016年11月10日合同起诉中康公司于法无据。被上诉人旌旗所答辩称，1、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第十四条将上述规定中的“强制性规定”明确为“效力性强制性规定”，公司法第十六条、第十七条是规范公司内部关系的管理型法律规定，并非效力性强制性的规定，违反该条款并不必然导致本案保证合同无效。2、上诉人的烟台分公司经烟台市芝罘区市场监督管理局依法设立，对外具有公示效力。上诉人虽然在本案审理中提出对公章进行鉴定的抗辩，但其并未在法庭限定期限内履行鉴定的法定程序，且上诉人在莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初6228号案件审理过程中同样没有提出公章鉴定问题。故上诉人关于公章鉴定的上诉理由不能成立。3、上诉人的烟台分公司对外提供担保时持有上诉人的授权委托书，薛树秋为上诉人在淄博市博山区棚户区改造项目的总负责人，李克海为上诉人的代理人，本案系上诉人的烟台分公司为上诉人的淄博市博山区棚户区改造项目的总负责人薛树秋提供担保。故，被上诉人有理由相信上诉人的烟台分公司对外提供担保时取得了上诉人的授权。4、被上诉人主张的律师代理费包含在上诉人的烟台分公司提供担保的债务范围之内，并未超出约定的担保范围，并未突破合同相对性原则，该上诉理由不能成立。5、上诉人上诉状提到的“恶意诉讼”“诈骗目的”“故意设局”“违背职业道德”“枉法裁判”等无事实根据，且涉嫌诽谤，请求法庭给予必要的训诫。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，判决结果客观公正，上诉人的上诉理由均无事实根据及法律依据，请求驳回上诉维持原判。原审被告万泉公司、万润公司、薛树秋、泰科公司未到庭亦未提交书面答辩意见。原告旌旗所向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告万泉公司、万润公司、薛树秋向原告支付律师代理费400000元；被告中康公司对上述欠款给付承担连带责任；2、诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：（一）原告旌旗所提交八起案件的委托代理手续，其中委托代理合同八份、民事起诉状八份、法律文书七份及庭审记录、应诉通知、开庭传票等，证实原被告之间存在委托代理合同关系、案件标的及原告参入案件代理情况，八起案件代理费总额为396030元；（二）原烟台市珍龙建筑工程有限公司股东赵振学与被告薛树秋、万润公司、中康公司烟台分公司、李克海于2016年11月10日签订《合同书》，合同内容与本案具有关联性的约定为：1、薛树秋私自刻制烟台市珍龙建筑工程有限公司公章与文登汤泊温泉工程材料供应商、租赁公司、劳务公司等签订的各种合同给烟台市珍龙建筑工程有限公司造成巨大经济损失和商誉损失，中康公司烟台分公司及李克海为上述债务提供连带责任担保；2、合同书签订前已经发生可以确认的因私刻烟台市珍龙建筑工程有限公司公章所产生的损失为：李立孝在青岛市即墨区人民法院所诉钢材款约270万元，案号为（2016）鲁0282民初206号；威海蒋国付、王成亮所诉模板木方款约40万元；梁永东在威海市文登区人民法院所诉保证金案10万元等，上述因薛树秋私刻烟台市珍龙建筑工程有限公司公章所产生的诉讼案件而产生的律师费用由薛树秋、万润公司承担，旌旗所姜苏仟律师费计36万元；3、被告中康公司所属烟台分公司、李克海以担保人名义在《合同书》盖章与签字，《合同书》约定担保人的担保范围包括本案所涉及的律师代理费36万元；被告泰科公司于2018年1月5日签署《协议书》一份，自愿为薛树秋所欠原烟台市珍龙建筑工程有限公司股东赵振学股权转让款及本案涉及的律师代理费36万元承担连带责任保证。（三）山东省律师服务收费标准一份，证实原告八起案件的代理费收取未超出该标准的约定。（四）被告万泉公司企业登记变更资料及被告中康公司烟台分公司注销登记资料，证实烟台市珍龙建筑工程有限公司于2017年5月19日名称变更为烟台市万泉建筑工程有限公司，被告薛树秋为该公司大股东，认缴出资比列为99.7%；中康公司烟台分公司成立于2013年12月3日，注销登记为2017年6月19日。被告薛树秋为被告万润公司大股东并担任法定代表人。被告万润公司、薛树秋、泰科公司质证意见为：委托代理合同中收费标准均为手写、仅有委托人盖章没有经办人签字；非薛树秋本人签字；第四至第八起案件没有法院的法律文书，第八起案件的署名代理人非原告；对原告提交的证据三、四的真实性无异议，证据二的其他内容及薛树秋本人签字真实性需庭后落实提交书面材料。一审法院限定被告万润公司、薛树秋、泰科公司于休庭后十日内提供书面核实材料，逾期视为认可原告证据真实性。被告万润公司、薛树秋、泰科公司未在限定期限内提供书面核实材料。被告中康公司质证意见为：证据一与被告中康公司无任何关系；证据二中的中康公司烟台分公司印章真实性不予认可并申请鉴定；证据三、四的真实性无异议；一审法院限定被告中康公司于休庭后十日内提交书面鉴定申请，逾期视为不申请鉴定。被告中康公司在限定期限内未提交书面鉴定申请。庭审中，被告中康公司提交南昌市公证处《公证书》一份，证实中康公司烟台分公司非被告中康公司设立。原告质证意见为：《公证书》本身不能证实中康公司烟台分公司非被告中康公司设立；被告万润公司、被告薛树秋、被告泰科公司质证意见为：中康公司烟台分公司是否被告中康公司设立应以工商登记为准。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当严格按照合同约定履行自己的义务。本案原告与烟台市珍龙建筑工程有限公司、被告万润公司签订的委托代理合同合法有效，合同双方应遵照合同约定履行合同义务。烟台市珍龙建筑工程有限公司名称变更为烟台市万泉建筑工程有限公司，该名称变更不影响原告与原烟台市珍龙建筑工程有限公司签订的委托代理合同的有效性，被告万泉公司因承继关系而应当承担合同责任。原告提交的《委托代理合同》、《合同书》、《协议书》、法律文书之间能够相互印证，足以证实原告完成了委托代理合同约定的委托代理工作，且委托代理合同约定的收费标准亦未超出山东省律师收费标准的规定，依法予以采信。被告薛树秋系被告万润公司董事长、被告万泉公司大股东，其在《合同书》中认可原告律师代理费由其与被告万润公司支付，该《合同书》关于涉案律师代理费的约定不违背法律规定，合法有效，对缔约当事人具有约束力，原告请求被告万泉公司、被告万润公司、被告薛树秋共同支付律师代理费，依法予以支持。被告万润公司、薛树秋、泰科公司在庭审中提出否认薛树秋本人签字须庭后核实提交书面核实材料，但未在限定期限内提交核实意见，依据庭审告知，对其该项抗辩意见依法不予支持；其他抗辩意见因亦未提交充分证据证实，故，依法亦不予支持。被告中康公司否认烟台分公司是其登记设立并申请对公章进行司法鉴定，但未在法庭限定期限内提交书面鉴定申请，应视为不申请鉴定；被告中康公司提交的南昌市公证处的公证书不能证实其主张，中康公司烟台分公司不具有独立法人资格，且已经注销，其民事责任应由被告中康公司承担，分公司对外提供担保并未违反法律的强制性规定，被告中康公司关于担保无效的抗辩主张于法无据；被告万泉公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见，应视为对自己诉讼权利的放弃；被告薛树秋作为被告万泉公司的大股东认为其未接受原烟台市珍龙建筑有限公司的资产的抗辩不足以对抗工商登记，且与本案事实不具有关联性，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院于2018年5月30日作出(2018)鲁0682民初94号民事判决：一、被告烟台市万泉建筑工程有限公司、被告烟台万润建筑工程有限公司、被告薛树秋于判决生效之日起十日内向原告支付律师代理费396030元；二、被告中康建设管理股份有限公司、被告青岛泰科建设置业有限公司对上述被告烟台市万泉建筑工程有限公司、烟台万润建筑工程有限公司、薛树秋应付律师代理费中的360000元承担连带偿还责任。案件受理费7240元、保全费2520元、速递费用250元，均由被告共同负担。本院二审中，被上诉人主张签订《合同书》时上诉人曾出具过两份授权委托书，一份是出具给上诉人分公司负责人李克海，另一份是出具给上诉人在淄博市博山区棚户区改造项目总负责人薛树秋。李克海与薛树秋分别是上诉人烟台分公司的负责人和项目的总负责人，并表示签订《合同书》时已经取得上诉人的同意。上诉人称没有出具过以上两份授权委托书、授权委托书所盖的也非中康公司的印章，同时提交江西艺苑刊刻厂的刊刻通知单、（2018）赣洪城证内字第21214号公证书予以证实。被上诉人称，刊刻通知单不属于新证据，形成时间是2010年，上诉人应该在一审时提交，二审不应采信该证据，该刊刻通知单与本案事实之间不存在必然的关联性，无法证实上诉人的主张；关于（2018）赣洪城证内字第21214号公证书，上诉人在一审时已经提交了一份公证书，二审再次提交公证书不属于新证据，不具有二审应当采信的证据效力。公证书的公证内容不能证实上诉人的主张，不能得出上诉人与涉案公章不存在关联关系的结论，相反能够证实涉案公章是上诉人曾经使用过的公章。本院二审审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人虽主张中康公司烟台分公司不是其登记设立的，但在一审法院限定的期限内未提交对烟台分公司公章的书面鉴定申请，现上诉人在二审中又申请对烟台分公司公章进行鉴定，于法无据，本院不予准予。且在一审法院（2018）鲁0682民初6228号案件中上诉人亦未对中康公司烟台分公司的公章申请鉴定，故一审法院认定中康公司烟台分公司系上诉人登记设立，亦无不当，本院予以支持。《合同书》约定保证方式为连带责任担保，担保的范围为甲方与相关债权人实现债权的包括律师费在内的全部费用，故上诉人关于被上诉人应向诉讼代理合同的委托方主张律师代理费的主张，本院不予支持。上诉人还主张中康公司烟台分公司在签订《合同书》时未取得中康公司书面授权，所以担保无效。本院认为，上诉人为中康公司烟台分公司出具的授权委托书中明确载明权限包括项目文件协议合同，签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改项目的投标文件、签订合同和处理有关事宜，且是为上诉人在淄博市博山区棚户区改造项目总负责人薛树秋提供担保，根据该授权委托书，被上诉人有理由相信中康公司烟台分公司对外提供担保时取得了上诉人的授权，上诉人虽不认可出具给中康公司烟台分公司的授权委托书中中康公司印章的真实性，但其提交的证据不足以证明其主张。故上诉人的主张，本院不予支持。一审判决认定中康公司烟台分公司对外提供担保并未违反法律的强制性规定，并判令中康公司对原审被告万泉公司、万润公司、薛树秋应付律师代理费中的360000元承担连带偿还责任，并无不当。综上，上诉人中康公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7240元，由上诉人中康建设管理股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年八月十三日法官助理夏川书记员李坤颖