浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙刑终160号 原公诉机关浙江省金华市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑文杰，男，1991年10月1日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，户籍地天门市。因本案于2019年1月24日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于浙江省兰溪市看守所。 辩护人倪剑波，浙江浙元律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）安志飞，男，1988年9月23日出生于河北省尚义县，汉族，高中文化，户籍地尚义县。因本案于2019年1月11日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。 辩护人聂瑞成，浙江知厚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蔡淑娟，曾用名蔡叔娟，女，1992年5月20日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，户籍地武汉市新洲区。因本案于2019年1月11日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于浙江省金华市看守所。 辩护人陈益娟，浙江政法联律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）翟秀吉，男，1980年11月23日出生于河北省隆化县，汉族，初中文化，户籍地隆化县。因本案于2019年1月11日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。 辩护人徐飞，浙江麦格律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）乔娇，女，1990年12月6日出生于山西省昔阳县，汉族，初中文化，户籍地昔阳县。因本案于2019年1月11日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人郑虹，浙江中格律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒋林梅，女，1995年8月24日出生于广西壮族自治区全州县，汉族，大专文化，户籍地全州县。因本案于2019年1月11日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人杨筱雯，浙江金浙律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张丽霞，女，1985年6月13日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，户籍地武汉市新洲区。因本案于2019年1月11日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人沈斌，浙江井朗律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）殷凤玲，女，1983年9月6日出生于湖北省广水市，汉族，大学文化，户籍地湖北省武汉市江汉区。因本案于2019年1月11日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人王凤兰，浙江中铭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李志远，男，1981年8月9日出生于河北省围场满族蒙古族自治县，满族，小学文化，户籍地围场满族蒙古族自治县。因本案于2019年1月11日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。 辩护人秦祥国，浙江扬理律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邱倩，女，1992年11月27日出生于湖北省武汉市，汉族，职高文化，户籍地武汉市新洲区。因本案于2019年1月11日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人周辛艺、李静，浙江泽大律师事务所律师。 原审被告人张少华，男，1991年10月28日出生于湖北省嘉鱼县，汉族，中专文化，户籍地嘉鱼县。因本案于2019年1月11日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。 原审被告人刘凯，男，1987年12月17日出生于湖北省应城市，汉族，初中文化，户籍地应城市。因本案于2019年1月11日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。 原审被告人龙兵兵，男，1992年7月24日出生于湖北省嘉鱼县，汉族，初中文化，户籍地嘉鱼县。因本案于2019年1月11日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。 原审被告人王思兰，女，1992年10月17日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，户籍地武汉市黄陂区。因本案于2019年1月11日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕，2020年5月15日被取保候审。 原审被告人张欢，男，1993年3月24日出生于湖北省云梦县，汉族，初中文化，户籍地云梦县。因本案于2019年1月11日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕，2020年5月15日被取保候审。 原审被告人高雨，男，1986年12月7日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，户籍地武汉市江汉区。因本案于2019年1月11日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕，2020年5月15日被取保候审。 浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人郑文杰、安志飞、邱倩、翟秀吉、蔡淑娟、乔娇、张少华、蒋林梅、刘凯、龙兵兵、殷凤玲、张丽霞、李志远、王思兰、张欢、高雨犯诈骗罪一案，于2020年5月15日作出（2019）浙07刑初56号刑事判决。被告人郑文杰、安志飞、蔡淑娟、翟秀吉、乔娇、蒋林梅、张丽霞、殷凤玲、李志远、邱倩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并通过浙江省法律援助中心分别为郑文杰、安志飞、蔡淑娟、翟秀吉、乔娇、蒋林梅、殷凤玲、李志远、邱倩指派了辩护人，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年5月，被告人郑文杰伙同张武杰（另案处理）成立武汉圣普**物科技有限公司（以下简称圣普康公司），郑文杰任法定代表人。被告人安志飞经张武杰招聘于2016年8月左右进入圣普康公司担任小组长，后升任公司经理；被告人蔡淑娟于2017年3月左右应聘至圣普康公司做业务员，后升任小组长；被告人翟秀吉经安志飞介绍于2017年7月左右进入圣普康公司做业务员，后升任小组长；被告人乔娇、蒋林梅、张少华、张丽霞、殷凤玲、刘凯、龙兵兵、李志远、王思兰、张欢、高雨等人或通过应聘或经人介绍进入圣普康公司做业务员；被告人邱倩于2017年8月左右应聘至圣普康公司担任会计。 上述被告人以治疗男性疾病为名，在互联网上冒充老中医或医生助理，虚构一对一开方配药的事实，同时夸大病人病情和产品效果，以保健品冒充药品销售给被害人，骗取被害人财物。其中，张武杰负责进货，收取诈骗钱款，给员工发工资等；被告人郑文杰负责在各大网络媒体上发布男性补肾等内容的虚假广告，引诱被害人扫广告中的二维码添加业务员微信；被告人安志飞负责公司日常、员工培训及帮助业务员解答疑难问题等；被告人蔡淑娟、翟秀吉等人负责督促、培训组员同时兼任业务员；在被害人添加微信后，业务员利用事先准备的聊天话术骗取被害人信任，进而向被害人高价销售“圣阳草方”等产品；被告人邱倩负责联系物流公司安排发货，以及统计每日销售业绩、计算员工工资及提成等。 经审计，2017年8月至2019年1月，郑文杰等被告人以上述模式骗取韩某、彭某、诸某、亓某等被害人钱款共计2234.48万元。各被告人犯罪数额具体如下：郑文杰参与诈骗2234.48万元，获利60万余元；安志飞参与诈骗2234.48万元，获利25万余元；蔡淑娟参与诈骗93.33万元，获利18.7万余元；翟秀吉参与诈骗105.69万元，获利16.66万余元；乔娇于2016年8月左右入职，参与诈骗122.05万元，获利19.07万余元；蒋林梅于2016年9月左右入职，参与诈骗95.97万元，获利16万余元；张少华于2017年2月左右入职，参与诈骗96.55万元，获利15万余元；张丽霞于2016年9月左右入职，参与诈骗68.76万元，获利11.49万余元；殷凤玲于2017年2月左右入职，参与诈骗69.56万元，获利8.66万余元；刘凯于2017年8月左右入职，参与诈骗78.32万元，获利8.4万余元；龙兵兵于2017年8月左右入职，参与诈骗71.61万元，获利7.25万余元；李志远于2017年8月左右入职，参与诈骗62.87万元，获利5.25万余元；邱倩参与诈骗2234.48万元，获利5万余元；王思兰于2018年7月左右入职，参与诈骗25.47万元，获利1.84万余元；张欢于2018年5月左右入职，参与诈骗20.65万元，获利1.68万余元；高雨于2018年9月左右入职，参与诈骗13.43万元，获利0.7万余元。 公安机关于2019年1月10日将被告人安志飞、李志远、邱倩、张丽霞、张少华、王思兰、蒋林梅、高雨、刘凯、蔡淑娟、乔娇、翟秀吉、殷凤玲、张欢、龙兵兵抓获归案，同年1月24日将被告人郑文杰抓获归案，并扣押了涉案手机、笔记本电脑等物品。一审审理期间，被告人王思兰退出违法所得18400元，被告人张欢退出违法所得16800元，被告人高雨退出违法所得7000元。 原审根据上述事实和相关法律规定，以诈骗罪分别判处被告人郑文杰有期徒刑十四年，并处罚金100万元；判处被告人安志飞有期徒刑十二年三个月，并处罚金40万元；判处被告人蔡淑娟有期徒刑七年三个月，并处罚金32万元；判处被告人翟秀吉有期徒刑七年，并处罚金30万元；判处被告人乔娇有期徒刑六年，并处罚金28万元；判处被告人蒋林梅有期徒刑五年三个月，并处罚金25万元；判处被告人张少华有期徒刑五年，并处罚金23万元；判处被告人张丽霞有期徒刑四年六个月，并处罚金18万元；判处被告人殷凤玲有期徒刑四年，并处罚金13万元；判处被告人刘凯有期徒刑四年，并处罚金12万元；判处被告人龙兵兵有期徒刑三年九个月，并处罚金11万元；判处被告人李志远有期徒刑三年九个月，并处罚金8万元；判处被告人邱倩有期徒刑三年六个月，并处罚金7万元；判处被告人王思兰有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金4万元；判处被告人张欢有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金3万元；判处被告人高雨有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金2万元；追缴各被告人的犯罪所得，由兰溪市公安局返还被害人，追缴不足部分责令被告人退赔；扣押在案的作案工具由扣押机关予以没收，上缴国库，其他扣押在案财物由扣押机关依法处理。 被告人郑文杰上诉及其辩护人提出，郑文杰并非圣普康公司发布广告的唯一渠道，一审认定郑文杰对全部诈骗金额承担责任不当，应将张武杰通过他人打广告骗取的800万元从其犯罪金额中扣除；郑文杰仅是圣普康公司的法定代表人及名义股东，并非实际控制人，其发布广告的行为并不一定导致诈骗行为的发生，对整个诈骗犯罪起到的作用小，郑文杰在公司的地位、权力在张武杰、安志飞之下。郑文杰还提出，其个人获利40万元，并非60万元，原判量刑过重，请求从轻改判。其辩护人还提出，郑文杰系初犯、偶犯，积极悔罪，请求对其减轻处罚。 被告人安志飞上诉及其辩护人提出，原判认定的犯罪数额不当，安志飞于2016年8月到圣普康公司，认定其对团伙全部诈骗数额承担责任不当，应按其实际参与数额认定诈骗金额；安志飞系初犯、偶犯，归案后如实供述罪行，认罪态度好，原判量刑偏重，请求对其从轻、减轻处罚。其辩护人还提出，安志飞是按照张武杰、郑文杰的指示工作，获利仅25万元，在犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。 被告人蔡淑娟上诉及其辩护人提出，蔡淑娟虽然系小组长，但与普通业务员没太大区别，其诈骗金额少于翟秀吉、乔娇、蒋林梅、张少华，获利金额少于乔娇，量刑却高于前述人员，有失公平；蔡淑娟在共同犯罪中系从犯，具有坦白情节，没有犯罪前科，认罪态度较好，原判量刑过重，请求从轻改判。 被告人翟秀吉上诉及其辩护人提出，翟秀吉系从犯，具有坦白情节，系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求对其从轻、减轻处罚。辩护人还提出，被告人实际邮寄了保健品，且有的被害人服用后主动向被告人再次购买，故诈骗金额应减去保健品的市场销售价格及被害人主动购买金额。 被告人乔娇上诉及其辩护人提出，乔娇系从犯，具有坦白情节，没有犯罪前科，认罪悔罪态度较好，原判量刑过重，结合乔娇家庭情况，请求对其从轻改判。乔娇还提出，一审认定其参与诈骗的数额不当，其个人获利18万元，而非19.07万元。 被告人蒋林梅上诉及其辩护人提出，蒋林梅是从犯，归案后如实供述罪行，没有前科劣迹，认罪态度较好，原判量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。蒋林梅还提出，其拿的钱由工资和提成两部分组成，工资系其合法劳动所得，不应计入犯罪获利数额。 被告人张丽霞上诉提出，其没有非法占有目的，仅是按照公司规定执行，并非诈骗行为的策划者和受益者；其在犯罪中所起作用较小，系初犯，认罪态度好，请求从轻改判。其辩护人提出，张丽霞2016年9月至2017年8月并未参与本案诈骗，其间工资收入不应计入获利总额，一审认定事实有误，对张丽霞量刑不当，请求二审改判。 被告人殷凤玲上诉及其辩护人提出，殷凤玲系从犯，具有坦白情节，系初犯、偶犯，真诚悔过，原判量刑过重，结合其家庭情况，请求从轻改判。 被告人李志远上诉及其辩护人提出，李志远系从犯、初犯、偶犯，原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚。李志远还提出，其向客户推销产品的话术和方法都是公司传授的，其系在被蒙骗的情况下触犯了法律。其辩护人还提出，李志远到案后如实供述事实，具有坦白情节。 被告人邱倩上诉及其辩护人提出，邱倩应聘到圣普康公司后仅从事杂务，并未直接实施诈骗行为，主观恶性较小，犯罪所得较少，且认罪、悔罪，原判量刑过重，请求从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人郑文杰、安志飞、蔡淑娟、翟秀吉、乔娇、蒋林梅、张少华、张丽霞、殷凤玲、刘凯、龙兵兵、李志远、邱倩、王思兰、张欢、高雨诈骗的事实，有被害人韩某、彭某、诸某、亓某等的陈述，证人张某、简某、刘某、廖某、蔡某、桂某等的证言，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、电子证物检查工作记录及光盘、男科微信答疑、话术本、微信转账记录、银行账户交易明细、审计报告、圣普康公司工商登记资料、户籍证明、抓获经过等证据证实，各被告人亦有相应供述在案，所供与前述证据反映的情况相符。原判认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，根据本案事实及相关法律规定，综合分析评判如下： 1.关于诈骗数额。经查，原判认定的诈骗数额有审计报告及从被告人邱倩处扣押的销售记录、发货记录等证据证实，并无不当；被告人郑文杰系圣普康公司的法定代表人，主要负责广告推广，自始参与整个犯罪过程，被告人安志飞于2016年8月入职圣普康公司，后担任公司经理，原判认定二人对2017年8月至2019年1月期间的全部诈骗金额承担责任，亦无不当。郑文杰、安志飞上诉及其各自辩护人对犯罪数额所提异议均不能成立，不予采纳。关于被告人翟秀吉的辩护人所提被告人实际邮寄了保健品，且有的被害人服用后主动向被告人再次购买，故诈骗金额应减去保健品的市场销售价格及被害人主动购买金额，经查，根据在案证据，被告人虽向被害人邮寄了保健品，但系为实施犯罪支出的成本，保健品的市场销售价格不应从诈骗金额中扣减；即便有的被害人服用后联系被告人再次购买，也是基于其对被告人冒充老中医或医生助理及谎称一对一开方配药的虚假事实产生的错误认识，与被告人实施的诈骗行为之间具有因果关系，故再次购买金额也不应从诈骗金额中扣减，翟秀吉的辩护人对诈骗金额所提辩护意见均不能成立，不予采纳。被告人乔娇上诉提出原判认定其参与诈骗的数额不当，与审理查明的事实不符，不予采纳。 2.关于获利数额。经查，被告人郑文杰归案后即供认其获利60余万元，原判根据其供述，结合银行账户交易明细、微信转账记录、审计报告等认定其获利60万余元，并无不当。被告人乔娇上诉提出其获利18万元，并非19.07万元，与在案证据不符，不予采纳。各被告人的获利均系犯罪所得，蒋林梅上诉提出其工资系合法劳动收入，缺乏事实及法律依据，不予采纳。被告人张丽霞自2016年9月入职圣普康公司参与诈骗，其获利均系违法所得，其辩护人提出张丽霞2016年9月至2017年8月未参与诈骗，其间工资收入不应计入获利数额，与审理查明的事实不符，不予采纳。 3.关于被告人郑文杰、安志飞的地位、作用。经查，证人简某的证言以及安志飞、蔡淑娟、乔娇、蒋林梅、张丽霞、殷凤玲、龙兵兵、李志远等被告人的供述互相印证，证实郑文杰系圣普康公司高层领导，主要负责广告推广；郑文杰、安志飞的供述还证实，公司业绩不好时郑文杰会让安志飞查找原因，督促员工加班。郑文杰系圣普康公司的法定代表人，其所负责的广告推广是诈骗共同犯罪的重要环节，且其获利也高于安志飞，原判认定郑文杰在共同犯罪中的地位、作用高于安志飞并无不当。郑文杰及其辩护人提出的相关意见不能成立，不予采纳。安志飞系公司经理，负责公司日常、员工培训及帮助业务员解答疑难问题等，其除底薪外还按公司业绩领取提成，在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，其辩护人所提相关辩护意见不能成立，不予采纳。 4.关于定罪量刑。被告人张丽霞、李志远具有正常人的认知水平，明知系诈骗行为，仍积极参与，二人上诉分别提出不具有非法占有目的、系在被蒙骗的情况下触犯法律，与审理查明的事实均不符，不予采纳。李志远的辩护人提出李志远具有坦白情节，与事实不符，不予采纳。原审综合各被告人犯罪数额、地位、作用、入职时间、获利金额等情节所判处的刑罚并无不当，各上诉人及其辩护人对量刑提出的异议均不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人郑文杰、安志飞、蔡淑娟、翟秀吉、乔娇、蒋林梅、张少华、张丽霞、殷凤玲、刘凯、龙兵兵、李志远、邱倩、王思兰、张欢、高雨以非法占有为目的，利用电信网络，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中郑文杰、安志飞、蔡淑娟、翟秀吉、乔娇、蒋林梅、张少华、张丽霞、殷凤玲、刘凯、龙兵兵、李志远、邱倩诈骗数额特别巨大，王思兰、张欢、高雨诈骗数额巨大。在共同犯罪中，郑文杰、安志飞起主要作用，系主犯；蔡淑娟、翟秀吉、乔娇、蒋林梅、张少华、张丽霞、殷凤玲、刘凯、龙兵兵、李志远、邱倩、王思兰、张欢、高雨起次要作用，系从犯，依法均予减轻处罚。安志飞、蔡淑娟、翟秀吉、乔娇、蒋林梅、张少华、张丽霞、殷凤玲、刘凯、龙兵兵、邱倩、王思兰、张欢、高雨归案后如实供述罪行，均从轻处罚。王思兰、张欢、高雨已退出违法所得，均可酌情从轻处罚。郑文杰等十名被告人的上诉理由及各自辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人郑文杰、安志飞、蔡淑娟、翟秀吉、乔娇、蒋林梅、张丽霞、殷凤玲、李志远、邱倩的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郑晓红 审 判 员 沈荣华 审 判 员 金家胜 二〇二〇年八月十一日 法官助理 董晓超 书 记 员 莫骏超