浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4712号 上诉人（原审原告、执行案外人）：黄茹，女，1980年4月13日出生，汉族，住湖南省平江县。 委托诉讼代理人：周超，湖南云天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温定军，湖南云天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：洪霞，女，1971年8月11日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：赵公明，北京京师（杭州）律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：张军民，男，1970年3月24日出生，汉族，住浙江省遂昌县。 上诉人黄茹因与被上诉人洪霞及原审第三人张军民案外人执行异议之诉一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初11075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄茹上诉请求：1.撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初11075号民事判决，并依法支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在认可了上诉人提交的其在实际占有涉案房屋期间支付了必要费用的凭证真实性的情况下，仍认为上诉人未合法占有涉案房产，事实认定错误。上诉人向一审法院提交了其在2019年以前缴纳涉案房屋的物业费、燃气费、水电费及办理电视宽带等使用房屋过程中产生的必要支出的缴费凭证，法院也对上述凭证的真实性予以了认可，这些凭证已足以证明涉案房屋在被法院查封前一直由上诉人合法占有并使用。故一审法院在上诉人提交了能充分证明其对涉案房屋一直处于占有、使用、支配状态的证据并认可了真实性后，仍以证据不足为由，认为上诉人未合法占有涉案房产，事实认定错误。二、一审法院以上诉人明知涉案房屋设立了抵押登记的情况为由认定上诉人对无法办理过户手续具有过错，于法无据。一审法院认为上诉人“在明知案涉房屋上设立有预购商品房贷款抵押权无法办理过户手续的情况下，仍然默许第三人以每月归还按揭贷款的形式偿还房屋贷款，直至2019年还清贷款以办理抵押权注销登记，不能免除原告自身的过错责任。”1.根据相关法律规定，已设定抵押的物品并非禁止流通买卖，买受人在购买已设定抵押的物品时仅需考虑抵押权实现时可能面临的风险，因此买受人即便是购买已设定抵押的物品行为本身并没有过错，因设定抵押而无法办理过户登记，也并非买受人的过错。2.上诉人并未“默许第三人以每月归还按揭贷款的形式偿还房屋贷款”，一审庭审中上诉人及代理人、第三人均明确表示或承认合同订立时上诉人对涉案房屋已设定抵押并不知情，实际情况也是上诉人事后知情后一直要求第三人尽快结清贷款、注销抵押权登记以便办理过户登记手续，但第三人确实无力一次性偿还所有购房贷款，因此采取按揭还款的形式是保障己方权利、维持上诉人对房屋权利现状不得已采取的最低必要手段。期间，上诉人为避免房屋被银行行使抵押权，无奈下还承担了部分房贷偿还责任，也足以证明上诉人对房屋权利的期待与保护。3.本案中，上诉人不能办理过户是因为开发商违建、长沙市政府的“限购令”及房屋抵押三个客观障碍共同构成（本案审理之前第三个障碍已经实际消除），一审法院不应片面看待并主观选择对上诉人最为不利之理解。换句话说，如果没有第一及第二个障碍的持续存在，上诉人早可以以替第三人提前还贷之方式实现房产过户。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四点的表述为“非因买受人自身原因未办理过户登记”，从本案事实看，导致案涉房屋物权未办理过户登记的原因并非上诉人自身原因所致，2017年之前主要为开发商原因、2017年之后主要是因为限购政策原因，故一审法院以上诉人明知涉案房屋设立抵押登记的情况为由认定上诉人对无法办理过户手续具有过错，于法无据，认定错误。三、上诉人与第三人张军民之间存在合法的以房抵债法律关系，并有银行流水、取款记录及第三人认可的借贷事实证明涉案房屋的购房款上诉人已全部付清，一审法院却对上诉人已支付全部购房款事实不予认可，属事实认定错误。上诉人与第三人张军民早在2009年7月20日就基于之前两人之间的借贷关系签定了房屋转让协议，形成了合法的以房抵债法律关系，购房款即第三人张军民对上诉人的欠款，上诉人在一审中亦提交了相关银行流水、取款记录、微信聊天记录，且第三人张军民对借贷事实及以房抵债都表示认可，上诉人提交的证据已证明了上诉人与第三人之间借贷关系的存在以及以房抵债法律关系的成立，一审法院在现有证据完全能证明案件事实的情况下仍然对上诉人的付款事实不予认可，属事实认定错误。 被上诉人洪霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、付款凭证无法证明上诉人直接占有案涉房屋。仅仅存在付款凭证存在多种可能性，占有基础是否是买卖关系存在异议。上诉人和张军民之间仍然存在借贷、租用的法律关系导致支付费用的产生，仅仅以支付凭证就证明上诉人对物业的占有无法达到高度盖然性的标准。同时本案中借贷关系的特殊性必须受到重视，第三人张军民惯常使用和债权人恋爱的方式大量借取债权人的款项。包括上诉人、被上诉人和张军民的借贷关系及案外人在富阳法院申请强制执行张军民的借贷案件中也存在着这样的背景关系。因此仅仅具有付款凭证不能证明上诉人是基于买卖关系实际占有该房屋。本案申请强制执行之后被上诉人也应江干法院要求到现场进行查看，现场无论是门把手还是相关设施都积灰严重，显然是长期无人使用的状态。二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定的设置目的为保障房屋买受人的居住权利和保障房屋买卖关系的稳定性。本案中，案涉房屋即使如上诉人所说存在买卖关系，由于多年未进行变更登记，实际属于权利不稳定的状态，在这种状态之下，如果如上诉人所说该房产也是通过以房抵债的方式获得，那么就应当和被上诉人等债权人一样进行平等划分，不应该获得特殊保护。将房屋购买后继续登记于原房主名下且允许原房主继续按揭，这种交易方式并不符合房屋买卖的交易常规，并非是正常的交易行为，由此产生交易风险扩大，应当由上诉人自行承担风险。从时间轴线看，上诉人在2016年在长沙另一处商品房楼盘购买过房产，限购政策直到2017年9月才出台，中间有接近一年半的时间可以办理过户，但上诉人均未办理，甚至没有还清按揭款，明显存在过错。三、根据上诉人和第三人的合同，中间约定原价买卖，这里原价指的具体金额作为被上诉人一方实际无法确认，而上诉人也无法证明具体支付多少款项。同时根据上诉人所提供的其和第三人之间的聊天记录，上诉人明确提到“你还有十几万元欠我”，从上诉人所提供的证据看，上诉人和第三人之间一共也就十几万的债权债务关系，即上诉人的相关款项极有可能根本没有交付。即使存在所谓房屋买卖合同，也极有可能是借款担保性质的而并非真正的房屋买卖交易。综上，被上诉人洪霞请求二审驳回上诉，维持原判。 原审第三人张军民未作答辩。 黄茹向一审法院起诉请求：1.确认黄茹对坐落于长沙市雨花区韶山××路××号××栋××号房屋享有所有权，房屋价值大约50万；2.请求停止对长沙市雨花区韶山××路××号××栋××号房屋的执行并解除查封；3.请求判令洪霞承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：洪霞诉张军民民间借贷纠纷一案，原审法院于2018年8月12日作出（2018）浙0104民初3080号民事判决，判决张军民归还洪霞借款人民币1267000元，并支付逾期利息人民币10748元（暂算至2018年5月25日，此后以未还借款本金金额为基数，按年利率4.75%计算至实际履行之日止）。2018年12月19日，洪霞向原审法院申请强制执行，原审法院以（2018）浙0104执5302号执行裁定书于2019年4月11日预查封张军民名下位于湖南省长沙市雨花区韶山××路××号××栋××号不动产。执行过程中，黄茹向原审法院书面提出执行异议，认为涉案不动产已由张军民出售给其，要求法院撤销对涉案不动产的执行。2019年11月22日，原审法院作出（2019）浙0104执异58号执行裁定书，驳回黄茹的异议。黄茹对此不服，提起本案诉讼。 另查明，2007年4月13日，张军民与长沙兴业成房地产开发有限公司签订长沙市商品房买卖合同，约定购买位于长沙市韶山××路××号××栋××号××商品房，同年4月30日，张军民就前述房屋办理预购商品房贷款抵押登记备案证明，抵押权人为中国光大银行长沙分行，总房价272409元，贷款金额190000元。2019年11月5日，中国光大银行股份有限公司长沙分行出具预购商品房抵押权消灭证明，案涉房屋抵押权注销。 还查明，2009年7月20日，张军民与黄茹签订房屋转让协议，约定：张军民将汇富中心2911号房产按原价买给黄茹，黄茹自行过户，费用黄茹自理，张军民配合办理。 一审法院认为：本案系黄茹对该院作出的（2019）浙0104执异58号执行裁定不服提起的案外人执行异议之诉，争议焦点应当为黄茹对案涉不动产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让或消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该法第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”该法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，案涉房屋未办理变更登记，不产生物权变动效力，黄茹对案涉房屋不享有物权。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，黄茹虽提交了一份落款时间为2009年7月20日的房屋转让协议，但现有证据不足以证明黄茹已支付全部房屋价款且已合法占有该房产。同时，案涉房屋现仍登记在第三人张军民名下，黄茹主张案涉房屋未办理过户登记手续，非系自身原因。原审认为，黄茹在明知案涉房屋上设立有预购商品房贷款抵押权登记无法办理过户手续的情况下，仍然默许第三人以每月归还按揭贷款的形式偿还房屋贷款，直至2019年还清贷款以办理抵押权注销登记，不能免除原告自身的过错责任。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、第十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、第二款规定，一审法院于2020年4月21日作出（2019）浙0104民初11075号判决：驳回原告黄茹的诉讼请求。案件受理费人民币8800元，由原告黄茹负担。 二审中，当事人均未提交新证据，本院二审对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点系上诉人黄茹对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，主张其权利能够排除执行的，必须同时符合下列情形：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，黄茹与张军民虽签订有房屋转让协议，该协议约定张军民将案涉房屋以原价转让给黄茹，但在案证据并不足以证实黄茹已支付全部转让价款，因此黄茹在本案诉讼中所主张的以房抵债之事实难以确认；张军民在购买案涉房屋时，办理有预购商品房贷款抵押，直至2019年11月，该抵押权才予以注销，期间黄茹还代为偿还部分房贷，故其对案涉房屋设置有抵押权之情形应属明知，即使黄茹存在实际占有案涉房屋多年之事实，也应认为黄茹对案涉房屋未办理过户登记不具有合理的客观理由，一审法院认为黄茹在明知案涉房屋上设立有预购商品房贷款抵押权登记无法办理过户手续的情况下，仍然默许第三人以每月归还按揭贷款的形式偿还房屋贷款，对此具有过错责任，并无不当。 综上所述，黄茹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人黄茹负担。 本判决为终审判决。 审判长  楼继文 审判员  张喜妹 审判员  陈洁雅 二〇二〇年八月十四日 书记员  章 烨