浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终726号 原公诉机关杭州市临安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴雄，男，1986年12月15日出生，汉族，湖北省京山县人，户籍所在地湖北省京山县。因犯诈骗罪于2012年6月12日被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8000元，2012年8月20日刑满释放。因本案于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于杭州市临安区看守所。 辩护人黎栋，湖北浩泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘浩铿，男，1992年3月3日出生，汉族，广东省汕头市人，户籍所在地广东省汕头市潮南区。因本案于2018年5月19日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审，2019年5月23日被逮捕。现羁押于杭州市临安区看守所。 辩护人姚桂明，杭州市临安区法律援助中心律师。 辩护人李莉，浙江卓云律师事务所律师。 原审被告人俞培忠，男，1984年11月10日出生，汉族，福建省福清市人，户籍所在地福建省福清市。因本案于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于杭州市临安区看守所。 原审被告人李文福，男，1981年12月28日出生，汉族，福建省福清市人，户籍所在地福建省福清市。因本案于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于杭州市临安区看守所。 原审被告人林太清，男，1982年4月5日出生，汉族，福建省福州市人，户籍所在地福建省福州市仓山区。因本案于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于杭州市临安区看守所。 原审被告人林太辉，男，1983年10月29日出生，汉族，福建省福州市人，户籍所在地福建省福州市仓山区。因本案于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于杭州市临安区看守所。 原审被告人江佳佳，女，1987年6月14日出生，汉族，福建省福州市人，户籍所在地福建省福州市仓山区。因本案于2018年5月10日被取保候审。 原审被告人黄龙腾，男，1989年11月30日出生，汉族，湖南省汉寿县人，户籍所在地湖南省常德市汉寿县。因本案于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2019年11月16日被取保候审。 原审被告人李文燕，女，1993年4月16日出生，汉族，重庆市丰都县人，户籍所在地重庆市丰都县。因本案于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕，2019年8月9日被取保候审。 原审被告人陈泽栓，男，1995年12月19日出生，汉族，广东省普宁市人，户籍所在地广东省普宁市。因本案于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2019年7月16日被取保候审。 杭州市临安区人民法院审理杭州市临安区人民检察院指控原审被告人俞培忠、李文福、林太清、吴雄、刘浩铿、林太辉、江佳佳、黄龙腾、李文燕、陈泽栓犯非法经营罪一案，于2019年8月1日作出（2019）浙0185刑初208号刑事判决。原审被告人吴雄、刘浩铿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员李佳吟及孟冠英出庭履行职务。上诉人吴雄及其辩护人黎栋、上诉人刘浩铿及其辩护人姚桂明、李莉到庭参加诉讼。杭州市人民检察院建议延期审理二次。因新冠肺炎疫情防控于2020年4月20日裁定本案中止审理，同年7月16日恢复审理。现已审理终结。 原判认定，2017年3月以来，被告人俞培忠为非法获利，在未取得烟草专卖许可证的情况下，从他人处购入各品种加热不燃烧类新型烟草制品（又称“ＩＱＯＳ型烟弹”），通过淘宝、微信、微店等网络平台，利用微信、支付宝等支付平台结算货款，向被告人林太清、黄龙腾、吴雄及俞某、贾某（均另案处理）等全国各地买家进行销售，共计销售金额330余万元。 2017年5月以来，被告人林太清伙同被告人李文燕、林太辉、江佳佳等人，在未取得烟草专卖许可证的情况下，从被告人俞培忠、李文福等人处购入各品种加热不燃烧类新型烟草制品，通过淘宝、闲鱼、微信等网络平台，利用微信、支付宝等支付平台结算货款，向全国各地买家进行销售，共计销售金额266万余元。其中，被告人林太清负责联系上家进货、销售、收取支付货款等；被告人林太辉负责收货、打包快递、送货等；被告人江佳佳负责统计销售量、打印快递单并参与部分销售等。被告人李文燕负责部分烟弹销售，参与销售金额44万余元。2018年5月10日公安机关抓获被告人林太清等人，并从其住处及仓库查获未销售的价值3.58万余元的各品种“IQOS型烟弹”150.9条。 2017年以来，被告人李文福为非法获利，在未取得烟草专卖许可证的情况下，从他人处购入各品种加热不燃烧类新型烟草制品，通过微信等网络平台，利用微信、支付宝等支付平台结算货款，向被告人林太清、刘浩铿及全国各地买家进行销售，共计销售金额110余万元。 2017年10月以来，被告人刘浩铿为非法获利，在未取得烟草专卖许可证的情况下，从上家被告人李文福处购入各品种加热不燃烧类新型烟草制品，通过微信等网络平台，利用微信、支付宝等支付平台结算货款，向全国各地买家进行销售，共计销售金额40余万元。 2017年7月以来，被告人吴雄为非法获利，在未取得烟草专卖许可证的情况下，从被告人俞培忠处购入各品种加热不燃烧类新型烟草制品，通过微信等网络平台，利用微信、支付宝等支付平台结算货款，向全国各地买家进行销售，共计销售金额35万余元。2018年6月22日公安机关抓获被告人吴雄，并在其住处查获未销售的价值1.586万元各品种“IQOS型烟弹”61条。 2017年10月以来，被告人黄龙腾为非法获利，在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过淘宝、微信等网络平台销售各品种加热不燃烧类新型烟草制品，并由被告人俞培忠为其代发货，利用微信、支付宝等支付平台结算货款，共计向全国各地买家进行销售“IQOS型烟弹”金额18万余元。 2017年10月以来，被告人陈泽栓为非法获利，在未取得烟草专卖许可证的情况下，从他人处购入各品种加热不燃烧类新型烟草制品，通过微信等网络平台，利用微信、支付宝等支付平台结算货款，向被告人李文福等全国各地买家进行销售，共计销售金额10万余元。 原审法院认为，被告人俞培忠、李文福、林太清、刘浩铿、吴雄、林太辉、江佳佳、黄龙腾、李文燕、陈泽栓均已构成非法经营罪。其中俞培忠、李文福、林太清、刘浩铿、吴雄、林太辉、江佳佳、李文燕系情节特别严重；黄龙腾、陈泽栓系情节严重。吴雄系累犯，依法从重处罚。本案部分犯罪系共同犯罪，林太清系主犯；林太辉、江佳佳、李文燕系从犯，依法减轻处罚。林太清、林太辉、江佳佳、黄龙腾、李文燕系坦白，俞培忠、李文福、陈泽栓当庭自愿认罪，俞培忠、李文福、林太清、林太辉、江佳佳、黄龙腾、李文燕、陈泽栓自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以非法经营罪，判处被告人俞培忠有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币150000元；判处被告人林太清有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币120000元；判处被告人李文福有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币70000元；判处被告人吴雄有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元；判处被告人刘浩铿有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币40000元；判处被告人林太辉有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币28000元；判处被告人黄龙腾有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元；判处被告人李文燕有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币24000元；判处被告人陈泽栓有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元；判处被告人江佳佳有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币28000元；扣押在案的烟弹以及被告人俞培忠所有的红色苹果手机和黑色苹果手机共2部、被告人李文福所有的金色苹果手机1部、被告人林太清所有的金色苹果手机和灰色苹果手机共2部、被告人吴雄所有的粉色苹果手机2部、被告人刘浩铿所有的黑色苹果手机1部、被告人江佳佳所有的灰色苹果手机1部、被告人黄龙腾所有的白色杂牌手机1部、被告人李文燕所有的金色苹果手机、黑色苹果手机、白色OPPO手机共3部、被告人陈泽栓所有的白色苹果手机1部均予以没收。 上诉人吴雄上诉称，其未从俞培忠处购买烟弹，其打入俞培忠支付宝账户资金用途是购买保健食品和化妆品；原判认定其销售金额35万元不属实；证人证言证明向其购买烟弹26万余元中，仅13万余元系购买烟弹，其余系销售烟具等费用；原判量刑过重。综上，请求二审改判。 上诉人吴雄的辩护人提出，一审程序违法应予改判或发回重审；原判根据13位证人证言、部分订单及转账记录，认定销售金额26万余元证据不足，应予审计核实后改判；吴雄与俞培忠之间没有进行过烟弹交易；电子烟与燃烧烟草有本质区别，应从2017年10月以后的涉及金额为非法经营数额；吴雄不属情节特别严重，认罪、悔罪态度较好，可从轻、减轻处罚，原判量刑过重。综上，请求二审从轻改判。 上诉人刘浩铿上诉称，原判认定其销售金额40余万元有误，应扣除运费、维修等费用，以及其自吸和送人的金额。 上诉人刘浩铿的辩护人提出，原判认定刘浩铿销售金额40余万元事实认定不清，证据不足；刘浩铿微信、支付宝转账不能全部认定为销售烟弹或烟具金额，且应以2018年1月至3月间烟弹金额认定；原判所扣除借款及维修等费用标准不明确，且未扣除运费1万元左右，以及刘浩铿自吸和送人的金额15万元左右；刘浩铿属于情节严重，系初犯、偶犯，有坦白情节。综上，请求对刘浩铿在有期徒刑五年以下判处。 杭州市人民检察院出庭认为，（1）结合二审补证，原判认定吴雄销售金额35万元左右整体上存在合理性。俞培忠认可其销售给吴雄35万元左右烟弹符合客观证据且无夸大动机，最终认定吴雄销售金额同时依据从吴雄处购买烟弹的买家证言及购买记录，所谓烟具费用已扣除，从现有证据来看烟弹进货量与销售量基本吻合。吴雄辩护人以涉案电子烟没有燃烧就否定其为烟草制品没有合法依据。（2）刘浩铿及其辩护人所提运费应扣除并无事实及法律依据。对于自吸和送人部分，刘浩铿前后供述明显不一、数额层层加码，且对赠送对象、时间、品类数量、原因等语焉不详；从二审补证看，首次核实中相关证人均明确未从刘浩铿处拿过烟弹，再次核实时统一改称有免费赠送，整体来看后期说法不应采信。涉及借款、维修费等在指控时已予扣减，原判在指控金额47万余元基础上，已笼统表述为40余万元。退一步讲即便刘浩铿所称有部分用于自吸和送人有一定可信度，可扣减幅度也与原判认定金额相差不多，总体不应再做扣减。（3）根据相关司法解释规定，吴雄、刘浩铿非法经营数额25万元以上，应认定为情节特别严重。综上，本案以非法经营罪认定并无不当，相关犯罪数额认定得到了在案证据支撑，文书瑕疵不属于应发回重审或改判的情形，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定原审被告人俞培忠、李文福、林太清、吴雄、刘浩铿、林太辉、江佳佳、黄龙腾、李文燕、陈泽栓非法经营犯罪的事实有经庭审质证的证人朱某、肖某1、贾某、林某、俞某、松某、高某1、狄某、齐某、刘某1、童某、魏某、罗某、周某1、王某1、陈某1、杨某1、叶某、史某、郑某1、钱某、何某1、吴某1、余某、谯某、周某2、李某1、贺某、何某2、郑某2、孙某、杨某2、吴某2、张某、祁某、王某2、高某2、彭某、陈某2、周某3、程某、徐某、钟某、刘某2、武某1、李某2、黄某、陈某3、温某、何某3、陈某4、刘某3、肖某2、上官某、王某3等人的证言，浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，搜查笔录，辨认笔录，电子证物检查笔录，手机检查笔录，支付宝、微信交易记录，微店交易数据记录，户籍证明，刑事判决书，释放证明书，银行账户明细清单，扣押清单，图片说明，账本，被告人俞培忠、李文福、林太清、吴雄、刘浩铿、林太辉、江佳佳、黄龙腾、李文燕、陈泽栓的供述等证据证实。出庭检察员二审还出举了俞培忠、李文福的供述、情况说明等，并经庭审质证。本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉人吴雄及其辩护人分别提出认定吴雄销售金额35万余元证据不足等相关诉辩意见。经查，检查笔录、电子数据、吴雄的供述等证据，证明吴雄通过网络销售涉案烟弹，以及吴雄所使用的淘宝网店、支付宝和微信账号等。俞培忠明确供认吴雄是其烟弹生意下家，支付宝由其本人使用并未出借。向吴雄购买烟弹的部分证人吴某2、张某、祁某、王某2、高某2、彭某、陈某2、周某3、程某、徐某、钟某、武某2、刘某2的证言、淘宝订单详情、微信聊天及转账记录等证据，证明上述证人向吴雄购买烟弹数量、金额，且相关证人明确区分烟弹、烟具金额。微信聊天及转账记录、吴雄的供述等证据证明，除上述证人外，吴雄通过微信向他人销售烟弹，以及具体数量、金额等。在案鉴别检验报告证明查扣涉案烟弹属烟叶制品，系真品卷烟，根据相关法律法规，应属烟草专卖品。综上，结合其他在案证据，原判综合认定吴雄销售金额为35万余元并无不当。吴雄及其辩护人前述相关诉辩意见，均不予采纳。杭州市人民检察院的相关出庭意见，予以支持。 关于上诉人刘浩铿及其辩护人分别提出认定刘浩铿销售金额40余万元证据不足等相关诉辩意见。经查，刘浩铿的供述证明其从李文福处进货，以及其中烟弹金额所占比例为40%，该供述也得到李文福的供述、支付宝及微信等电子数据的佐证。刘浩铿所供述的借款、配件及维修费用等，原判从有利于被告人的角度已予扣除，二审所提还应扣除运费缺少依据。对于自吸及送人的烟弹金额，刘浩铿多次供述均不一致，侦查阶段曾供述所进10万元烟弹中大多售卖，少部分自吸或送人，后供述自吸及送人的金额有10万元、15万元、20万元不等。根据公安机关出具的情况说明，相关证人最初均明确未从刘浩铿处拿过烟弹，后又统一改称刘浩铿有免费赠送，前后说法不一。综上，结合其他在案证据，原判综合认定刘浩铿销售金额为40余万元并无不当。刘浩铿及其辩护人前述相关诉辩意见，不予采纳。杭州市人民检察院的相关出庭意见，予以支持。 本院认为，上诉人吴雄、刘浩铿、原审被告人俞培忠、李文福、林太清、林太辉、江佳佳、黄龙腾、李文燕、陈泽栓违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。原判定罪及适用法律正确。吴雄、刘浩铿均系情节特别严重，吴雄及各辩护人分别所提吴雄、刘浩铿不属情节特别严重与事实和法律规定不符，不予采纳。原判根据本案犯罪事实、情节和社会危害性，结合二上诉人归案后的认罪悔罪表现，在法定刑幅度内对二上诉人所处刑罚并无不当，二上诉人及辩护人就原判量刑所提相关异议理由不足，均不予采纳。吴雄辩护人以程序违法为由请求改判或发回重审依据不足，不予采纳。杭州市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）吴雄、刘浩铿之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱安定 审判员  胡 荣 审判员  高 强 二〇二〇年八月二十日 书记员  顾倩莹