陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终9232号上诉人（原审被告）：咸阳九福建筑装饰工程有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区沈兴南路林湖苑 1 幢 2 单元 24 层 22403 号。 法定代表人：张站林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨建生，陕西恒达律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪雅婷，陕西恒达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）： 谢文波，男，1975年XX月XX日出生，汉族，住四川省广安市广安区。原审被告：北京城建五建设集团有限公司西安分公司，住所地西安市阎良区南侧。 法定代表人：张朋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨得草，上海市建纬（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：瞿荣，上海市建纬（西安）律师事务所实习律师。上诉人咸阳九福建筑装饰工程有限公司（以下简称“九福公司”）与被上诉人谢文波建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九福公司上诉请求：1、请求依法撤销西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初11号《民事判决书》，依法改判驳回谢文波的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费均由谢文波承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院未依法审查并认定九福公司与谢文波签订的施工合同为无效合同。2019年6月29日九福公司与谢文波签订《合同》约定九福公司将骊宫项目一标段外墙劈开砖粘贴及勾缝隙人工项目发包于谢文波。谢文波作为自然人承接该项目，没有施工企业相应的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，应当认定九福公司和谢文波签订的该施工合同为无效合同，而一审法院未依法审查并认定该施工合同为无效合同，属于事实认定不清。2、一审法院未依法认定北京城建五建设集团有限公司西安分公司应当在未付工程款的范围内连带承担支付工程款的义务，属于认定事实严重不清，适用法律严重错误。2018年12月31日北京五建与九福公司签订编号为骊宫2016第034号《建设工程施工专用分包合同B版》、及《建设工程施工专业分包合同补充条款》。约定由九福公司分包临潼骊宫项目外墙PK砖粘贴工程项目，分包合同价款为99.4万元，该价款为固定单价不予调整。然而，该施工合同履行至今发包人北京五建仅支付35万元工程款，欠付工程款64.4万元未支付。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十四条以及第二十六条第二款的规定，一审未依法查明北京五建欠付九福公司工程款66.4万元，未依法判决北京五建欠付九福公司工程款范围内承担责任，属于认定事实适用法律的严重错误。二、一审审理过程中谢文波与九福公司未就工程量以及工程款进行结算，亦未对谢文波实际施工的项目进行造价鉴定，仅与谢文波与案外人乔某某方工作人员核对的工程量确定谢文波的工程款应为148131元，亦属于认定事实错误。一审法院查明涉案项目工程最初由案外人乔某某施工，2019年案外人乔某某离场后由谢文波与九福公司签订合同并开始施工。一审法院以案外人乔某某与谢文波核对的工程量作为计算并判决九福公司应当支付谢文波工程款数额，是完全没有事实以及法律依据的。首先，案外人乔某某没有参与核对并计算工程量的相应资格；其次，九福公司未委托案外人乔某某参与工程量的确定，其无权代表九福公司进行工程量的确认；最后，九福公司对案外人乔某某与谢文波之间确认的工程量不是九福公司真实意思。九福公司不予认可；因此，一审法院仅依据案外人乔某某与谢文波之间确定的工程量确认工程款，完全剥夺了九福公司作为工程发包人确认工程量的权利。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判驳回谢文波的一审诉讼请求或发回重审。谢文波辩称：合同真实有效，九福是合同相对人，应该向我方支付工程款，应当依法驳回九福公司上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。北京城建述称：与我公司无关，我公司参与诉讼，仅具有查明案件事实的义务，二审判决不应当涉及到原审被告，谢文波与城建公司之间的债权债务关系，一审法院已经做出判决，谢文波也并未上诉，足以表明谢文波认可北京城建不具有向其支付工程款的义务。谢文波向原审法院提出的诉讼请求：1、依法判令九福公司支付谢文波工程款 115631 元；2、依法判令北京城建对九福公司拖欠谢文波工程款承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。原审判决认定事实：2018年 12月 31日北京五建西安分公司作为承包人与分包人咸阳九福公司签订协议书，协议约定由九福公司对北京五建承包的位于西安市临潼区的临潼骊宫 C2#C3#C4#楼外墙 PK 砖的粘贴进行施工，分包合同价款 994000 元，开工日期 2019 年 1 月 10 日，竣工日期 2019 年 5 月 31 日，工期 141 天。2019 年 6 月 30 日九福公司又与谢文波签订合同一份，合同约定由谢文波承包被告位于临潼区XX大道北侧万丽骊宫项目一标段的外墙劈开砖粘贴及勾缝清人工工程。付款方式为：1、甲方须每周一按照 500 元/人的标准 向乙方支付每周的生活费；2、每月 25 日报量，次月 5 日前支付进 度款 80%，乙方完成工程验收合格后，甲方付给乙方实际施工面积 97%的工程款；剩余 3%工程款在完工验收签字之日起三个月内一次 性付清。3、乙方在按时按量完成所有工程量后，甲方如有拖欠、 克扣以及各种理由拒不开具收方证明等各种原因，按协议面积叁仟 平方米（3000 ㎡）和门窗边收口贰仟延长米（2000m）为计量数据基准。另查：1、涉案工程最初由乔永建施工，乔永建离场后谢文波与九福公司签订合同开始施工；2、经谢文波与乔永建方工作人员核对工程量，谢文波方工程款应为 148131 元（52 元×2728 ㎡+5 元 ×1255m）；3、九福公司共向谢文波支付工程款 34000 元，后因北京城建材料未到场，至工程停工。诉讼中，谢文波增加诉讼请求，要求九福公司向其支付 132000 元，却未在本院指定的期限内补交诉讼费，故对其增加部分本院依法不予处理。 原审法院认为：本案的争议焦点为：1、九福公司应向谢文波支付的工程款数额如何确定；2、北京五建是否承担付款责任。关于争议焦点一：九福公司应向谢文波支付的工程款数额如何确定，谢文波称要求九福公司向其支付包含增加工程量部分工程款合计 115631 元，且向本院提交了相关证据予以证明；九福公司对拖欠谢文波工程款无异议，但辩称因工程量无法确定，故工程款数额亦无法确定，因导致工程停工原因不在谢文波，且根据双方合同约定：乙方（谢文波）在按时按量完成所有工程量后，甲方（九福公司）如有拖欠、克扣以及各种理由拒不开具收方证明等各种原因，按协议面积叁仟平方米（3000 ㎡）和门窗边收口贰仟延长米（2000m）为计量数据基准。现谢文波自愿按照实际施工面积计算，与法不悖，本院依法予以支持。因谢文波增加工程款部分证据不符合证据形式规定，故对增加部分本院依法不予支持，故九福公司应向谢文波支付工程款数额为 114131 元（148131 元-34000 元）。关于争议焦点二：北京五建是否承担付款责任，谢文波诉称要求北京五建对九福公司拖欠谢文波工程款承担连带责任，北京五建辩称根据工程进度，其已向九福公司足额支付，未拖欠工程款，并向本院提交了向九福公司支付工程款的证据，九福公司对此虽有异议，但却未向本院提交任何证据予以证明，故北京城建依法不承担付款责任。综上，为了保护当事人合法权益，维护社会经济秩序稳定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国 合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、咸阳九福建筑装饰工程有限公司于本判决生效后五日内支付谢文波工程款 114131 元。二、驳回谢文波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中 华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟 延履行期间的债务利息。 案件受理费 2613 元，由咸阳九福建筑装饰工程有限公司负担元。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审中，九福公司提交了四份证据：两份签证单、两份情况说明、微信聊天记录、手写结算单。证明目的：临潼骊工项目外墙劈开砖工程是由九福公司承接并组织相关人员施工，现场主要负责人员为张亚平，该工程现已施工完成，完成量达95%，我方外包给乔某某及谢文波班组已产生的劳务等相关费用超过北京城建公司所支付的35万元的工程款，北京城建五建尚欠大部分工程款未结算是事实，城五建应当承担连带责任。谢文波质证：真实性和证明目的均认可。北京城建质证：三性及证明目的均不予认可，通过九福公司提供的复印件可以显示城建五公司与九福公司之间就项目工程量、工程价款尚未办理竣工结算，同时在一审中，城建公司已经提交了向九福公司支付35万元工程款的银行转账记录，按照合同约定，城建公司已全额向九福公司支付工程款，并不存在拖欠九福公司工程款的事宜；城建公司就涉案项目的分包事项，通过合法途径分包给九福公司，对于涉案工程作业，九福公司已具有相应的施工资质，因此城建公司与九福公司存在合法的分包关系，因此城建公司基于合法的分包关系，并不适用最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律解释第26条，解释二24条；就涉案项目分包事宜，一审中已经查明九福公司存在再次违法分包的情形，将涉案工程分包给无任何资质的谢文波，对此九福公司应当独自承担其违法分包的法律后果。本院认为，本案的争议焦点是：1、九福公司下欠谢文波的工程款数额；2、北京城建公司应否承担连带责任。关于九福公司下欠谢文波的工程款数额，谢文波要求九福公司向其支付包含增加工程量部分工程款合计 115631 元，且向法院提交了相关证据予以证明；九福公司对拖欠谢文波工程款无异议，但称因工程量无法确定，故工程款数额亦无法确定。因导致工程停工原因不在谢文波，且根据双方合同约定：乙方（谢文波）在按时按量完成所有工程量后，甲方（九福公司）如有拖欠、克扣以及各种理由拒不开具收方证明等各种原因，按协议面积叁仟平方米（3000 ㎡）和门窗边收口贰仟延长米（2000m）为计量数据基准。现谢文波自愿按照实际施工面积计算，与法不悖。因谢文波增加工程款部分证据不符合证据形式规定，故对增加部分本院依法不予支持，故九福公司应向谢文波支付工程款数额为 114131 元（148131 元-34000 元）。关于北京城建公司应否承担连带责任，因九福公司并未将北京城建列为被上诉人，且谢文波亦未就此提出上诉，故对该上诉请求，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费2613元（九福公司已预交），由上诉人咸阳九福建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。    审判长  张亚凤审判员  田任华审判员    魏哲 二0二0年七月八日  书 记 员  高劲草