辽宁省锦州市凌河区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0703刑初31号公诉机关辽宁省锦州市凌河区人民检察院。被告人金祥辉，男，1973年12月8日出生于辽宁省锦州市，满族，高中文化，无业，户籍地辽宁省锦州市凌河区，捕前无固定住所。因本案于2019年10月15日至10月17日临时羁押于上海市公安局徐汇分局看守所，2019年10月18日被刑事拘留，2019年10月31日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。辩护人张宏军，辽宁曌益律师事务所律师。辽宁省锦州市凌河区人民检察院以锦凌检公诉刑诉[2020]19号起诉书指控被告人金祥辉犯诈骗罪，于2020年5月13日向本院提起公诉，本院审查受理后，依法组成合议庭，于2020年7月21日公开开庭审理了本案。辽宁省锦州市凌河区人民检察院指派检察员刘威、书记员李跃明出庭支持公诉，被告人金祥辉及辩护人张宏军、被害人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年年底，被告人金祥辉向李某谎称，自己与弟弟合开“独一味烧烤店”，以烧烤店装修需要资金为由，并以烧烤店自己的股份抵押给李某为保证向李某借款，被害人李某信以为真，于2017年12月19日通过银行转账给金祥辉人民币15.35万元（以下币种均为人民币）；2018年1月4日通过银行转账给金祥辉4.2万元；2018年3月28日，在锦州市凌河区老体育场附近的交通银行门前，交给金祥辉6万元现金。金祥辉将上述钱款用于偿还自已债务和个人消费。2018年7、8月份，金祥辉还给李某7万元。综上，被告人金祥辉共诈骗李某18.55万元。案发后，金祥辉于2019年9月1日通过微信转账退还给李某0.5万元。辽宁省锦州市凌河区人民检察院向本院移送了被告人金祥辉犯诈骗罪的证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、辨认笔录、相关书证等证据。公诉机关认为，被告人金祥辉以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人财物，数额巨大的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人金祥辉自愿认罪，请求从轻处罚。被告人金祥辉的辩护人的辩护意见，被告人金祥辉不构成诈骗罪。1、起诉书认定被告人金祥辉诈骗李某18.55万元，事实不清，证据不足。本案关键是认定金祥辉诈骗的证据和转款的时间相差太多，有的是3、4个月之后，有的是6、7个月之后。独一味渤大烧烤店装修是2018年6月份，试营业2018年8月8日，三笔转款和借款所谓诈骗的时间是2017年底2018年初很牵强。2、金祥辉没有非法占有的主观故意，从犯罪构成看诈骗罪只能由故意构成，即金祥辉有明确的占有李某钱财的直接故意，金祥辉确实是借钱，不是诈骗，金祥辉具有还款能力，其在凌河区有满香烧烤店，也挣钱，其妻子经营美发店做化妆品生意也能挣钱，还钱应该没有问题，有充足的证据证明2018年一季度之前李某给金祥辉转的钱不是金祥辉采取虚构烧烤店装修或者用钱骗来的，金祥辉借款后没有赌博放高利贷，是金祥辉借款后想归还，还了7.5万元。由于金祥辉在杭州街烧烤店不开了，也离婚了，其欠债不能还上，造成李某非常着急想通过举报的形式把钱要回来，金祥辉表示想办法挣钱还钱；3、金祥辉去上海不是逃债，派出所有审查登记。金祥辉2019年3月12日到上海当天就给李某发信息，之后经常有微信电话联系。4、本案金祥辉、李某涉及18.55万元是民间借贷，不是刑事诈骗。起诉书认定的18.55万元实际上是他们之间的债权债务的经济往来，从钱数也可以看出尾数有500元，他们之间有经济往来。综上，以事实证据和犯罪构成要件衡量被告人没有构成诈骗罪，辩护人建议合议庭重证据，不轻信口供。现被告人家属已经退赔了被害人的损失并取得谅解，请求法庭从轻处罚，判处缓刑。经审理查明，2017年年底被告人金祥辉向李某谎称，自己与弟弟合开“独一味烧烤店”，以烧烤店装修需要资金为由，并以烧烤店自己的股份抵押给李某为保证向李某借款，被害人李某信以为真，于2017年12月19日通过银行转账给金祥辉人民币15.35万元（以下币种均为人民币）；2018年1月4日通过银行转账给金祥辉4.2万元；2018年3月28日，在锦州市凌河区老体育场附近的交通银行门前，交给金祥辉6万元现金。金祥辉将上述钱款用于偿还自已债务和个人消费。2018年7、8月份，金祥辉还给李某7万元。综上，被告人金祥辉共诈骗李某18.55万元。案发后，金祥辉于2019年9月1日通过微信转账退还给李某0.5万元。本院审理过程中，被告人家属退赔被害人李某18.05万元，并取得李某的谅解。上述事实，有下列经公诉机关及辩护人提供并经庭审举证、质证的证据予以证明，本院予以确认：（一）公诉机关提交的证据1、书证（1）案件来源证实，本案系被害人李某报案获得。（2）常住人口详细、在逃人员登记/撤销表证实，金祥辉犯罪时已达到刑事责任年龄，被列为网上逃犯。（3）抓获经过、到案经过、情况说明证实，金祥辉被抓捕到案。到案后10月15日至17日羁押在上海市公安局徐汇分局看守所。（4）合作协议、保证书证实，李某提供，金祥辉将虚假的独一味烧烤店30%股权的合作协议交给李某。将虚假的30%股份抵押给李某。（5）银行卡交易明细清单证实，2017年12月19日李某给金祥辉转账15.35万元，2018年1月14日李某给金祥辉转账4.2万元。（6）微信转账截图证实，案发后部分退赃5000元。2、证人证言（1）证人金某1（金祥辉弟弟）证言证实，独一味烧烤渤大店是金某1独自经营，金祥辉没有参与，也没有股份。（2）证人金某2（金祥辉堂哥）的证言证实，2018年上半年，金祥辉以前向金某2战友借过钱，后通过金某2还款10万元。3、被害人李某陈述证实，2017年12月19日至2018年3月28日，金祥辉以自己是独一味烧烤渤大店的股东、该店装修需要资金、并以自己在独一味烧烤店的股份为抵押向李某借款四次。包括2017年12月19日转账给金祥辉15.35万元、在安和里24号楼下给金祥辉5万元、2018年1月4日转账给金祥辉4.2万元、2018年3月28日给金祥辉6万元。后金祥辉一共还款7.5万元即2018年7、8月份的7万元和9月1日转账5000元。4、被告人金祥辉的供述与辩解证实，被告人金祥辉向李某谎称自己与其弟弟合开独一味烧烤，并伪造了合作协议，以烧烤店装修需要钱、以自己在烧烤店有股份抵押给李某为由，向李某分三次借款共计25.55万元即起诉书指控的三起，用于还信用卡及其他欠款，之后退还给李某7.5万元。2017年之前与李某有经济往来，最后欠她17万元左右，在2017年底因为之前做生意欠外债想向李某借钱，就和她说和弟弟在南桥开一个烧烤分店，我弟弟开的烧烤店比较火，2017年12月份的时候她给我转了15.35万元，之后我又说装修需要用钱，她又给我转了4.2万元，之后我说用我和我弟弟开的烧烤店的股份抵押又从她手骗了6万元。5、辨认笔录证实，被害人李某辨认出被告人金祥辉。（二）被告人的辩护人提交的证据收条、谅解书证实，被告人家属退赔被害人李某18.05万元并取得了李某的谅解。本院认为，被告人金祥辉以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人财物，数额巨大的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其所犯罪名成立,犯罪事实清楚,证据确实、充分，本院依法予以支持。辩护人提交的两份书证及证人证言因与本案无关联性，不予采信。因金祥辉的犯罪行为符合诈骗罪的犯罪构成，故对辩护人的辩护意见不予采纳。金祥辉到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚；其家属积极退赔被害人的损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人系初犯，有悔罪表现、没有再犯的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。综合本案的犯罪事实，犯罪性质，情节和对于社会的危害程度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第四十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，判决如下：被告人金祥辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币两万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向锦州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  才凌云人民陪审员  赵晓龙人民陪审员  王瑞雪二〇二〇年八月十三日书 记 员  吴 双