浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1799号 上诉人（原审原告）：浙江广通房地产集团有限公司，住所地杭州市上城区水澄路6号2楼。 法定代表人：王学农，总经理。 委托诉讼代理人：陈昱、吴小燕，浙江五联律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州天源实业有限公司，住所地杭州市下城区中山北路417-1号一层。 法定代表人：马利军，董事长。 委托诉讼代理人：朱炜、陆景仪，浙江六和律师事务所律师。 上诉人浙江广通房地产集团有限公司（以下简称广通公司）因与杭州天源实业有限公司（以下简称天源公司）侵权责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初3441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广通公司上诉请求：一、在一审判决第二项判决基础上，改判增加：天源公司赔偿广通公司自2002年8月21日至2004年2月26日因占有使用杭州市拱墅区××弄××号××平方米划拨土地及相应建筑面积为1927.84平方米房屋，造成广通公司的损失1925369.15元。二、一二审诉讼费由天源公司承担。事实和理由：一审判决对广通公司主张的自2002年8月21日至2004年2月26日期间房屋占有费损失不予支持。该判决在证据采信、事实认定上均存在错误。一、天源公司在2002年8月21日起即使用案涉房屋有充分的证据证实。1.一审中广通公司提交的第20份证据《杭州天源实业有限公司工商登记信息查询记录》显示：天源公司在2002年10月16日将公司工商注册地址从拱墅区湖墅新村47幢底层变更至拱墅区××路××号。上述证据充分证明天源公司在2002年10月16日前已实际使用案涉房屋的事实。另，2002年9月广通公司给杭州市土管局的请示（土管局调档件）中载明双荡弄58号已建设竣工。对此拱墅区文体局盖章确认“情况属实”。2.杭州中院（2007）杭民一初字第89号民事判决书第8页、杭州中院（2008）杭民一初字第39号民事判决书第8页均认定下列事实：“2002年12月15日，天源公司与杭州云浩装饰有限公司签订《合同书》，约定由天源公司委托杭州云浩装饰有限公司对××路××号温水游泳馆内部进行装修施工。浙江国信拍卖行有限公司作为确认方在该《合同书》上加盖了公章。之后，天源公司出资对××路××号房屋进行了装修施工，并实际使用至今。”可见，两份生效判决确定，天源公司自房产交割后就开始实际使用案涉房屋，且一直使用至今。3.一审法院在委托评估时委托评估函中亦明确认定实际使用时间为2002年8月21日。一审法院未依据工商登记信息以及两份生效判决认定的事实，以“广通公司未举证证明天源公司在拍卖成交后已立即投入使用”为由，将损失赔偿起始时间认定为2004年2月27日，属于证据采信错误、认定事实错误，依法应予纠正。二、广通公司主张从拍卖成交之日起计算损失有法律依据。杭州中院两份判决书明确判定，解除双方于2002年8月21日签署的《拍卖成交确认书》中未履行部分，即划拨土地部分面积。既然是合同解除，则根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。根据这条规定，合同解除后有溯及既往的效力。即《拍卖成交确认书》中未履行部分被解除后，广通公司则有权要求天源公司从签署该确认书之日起，交回相应的房产，支付广通公司因天源公司占用房产的所造成的相应损失费用。三、从拍卖成交之日起算广通公司损失符合对等原则。从事实上说，涉案房产拍卖成交后，天源公司即与杭州云浩装饰有限公司签订装修合同，实际开始使用房产并产生收益。［见杭州中院（2008）杭民一初字第39号判决书第8页］，同时，杭州中院（2008）杭民一初字第39号民事判决书判决广通公司赔偿天源公司解除合同损失，时间起算点为2002年8月21日，同理，天源公司从该日起赔偿广通公司的租金损失，符合对等原则。在广通公司对天源公司早已赔付因解除合同造成的巨额损失情况下，一审判决却对2002年8月21日至2004年2月26日期间天源公司的房屋占有费损失不予支持，违背对等原则，对广通公司极为不公。综上，一审判决在证据采信、事实认定及判决结果方面均存在错误，请求依法予以改判，支持上诉请求。 天源公司辩称：1、天源公司占有案涉房屋并无过错，不应承担侵权责任。（1）广通公司并无案涉房屋的不动产权证，无法证明其为案涉房屋所有权人。根据《物权法》第六条和第九条的规定，不动产物权的设立经依法登记发生效力，案涉房屋之上至今未办理不动产权证，其权利指向不明。虽然杭州市国土资源局出具相关建设项目用地情况复核验收审批文件，但上述文件并非物权凭证，无法证明广通公司为案涉房屋所有权人。（2）即使广通公司为案涉房屋所有权人，亦并非完全享有案涉房屋所有权。杭州中院（2018）浙01民终10071号判决载明，广通公司与案外人杭州市拱墅区文化广电新闻出版局（区体育局）签署的协议，约定二者共同作为案涉房屋的所有权人，其中广通公司享有绝大部分份额权利。（3）因广通公司不履行既定判决义务，致使案涉房屋无法明确产权归属。杭州中院作出（2007）杭民一初字第89号判决，判决广通公司将（2005）字第000377号国有土地使用权证过户至天源公司名下，并办理相应房屋权属登记，然而至今广通公司未协助天源公司办理过户。杭州中院作出（2008）杭民一初字第39号判决，判决解除天源公司与广通公司间《拍卖成交确认书》中的未履行部分。拱墅区法院（2014）杭拱民初字第725号判决载明，虽然案涉土地使用权的归属已经得到明确，但不同土地所有权证指向具体地块没有明确四至，土地使用权证所指向地块对应的房屋也无法明确；且上述问题应先行由相应行政机关处理不应由司法先行介入。故天源公司无法明确其是否作为案涉房屋所有权人的依据。根据《侵权责任法》第六条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，天源公司占有案涉房屋并非故意，并无过错，不应承担侵权责任。2、退一步说，即使天源公司应承担侵权责任，则广通公司也有过错，应减轻天源公司的责任。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。如上所述，案涉房屋无法明确权属及天源公司占有案涉房屋，皆因广通公司未履行既定判决义务所致，广通公司存在过错，应减轻天源公司的责任。3、即使天源公司应承担减轻后的侵权责任，其应向广通公司支付的占有期间损失的起算日，应自杭州中院作出解除《拍卖成交确认书》中未履行部分的判决生效之日起计算。（2008）杭民一初字第39号判决，解除天源公司与广通公司《拍卖成交确认书》中未履行部分。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。则在该判决生效后，《拍卖成交确认书》中约定的由广通公司交付并变更案涉房屋所有权的义务和天源公司支付对价的义务终止履行，自此后天源公司继续占有案涉房屋的行为始丧失法律依据。综上，请求驳回广通公司的上诉请求。 天源公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回广通公司全部诉讼请求。2、一二审诉讼费用由广通公司承担。事实和理由：一、一审判决第一项要求天源公司将杭州市拱墅区××弄××号××平方米划拨土地对应的1、2、6层计建筑面积1927.84平方的房屋腾退给广通公司，该项系一审法院认定事实错误。首先，根据《物权法》第六条和第九条的规定，不动产物权的设立经依法登记发生效力，案涉房屋之上至今未办理不动产权证，其权利指向不明。虽然杭州市国土资源局出具相关建设项目用地情况复核验收审批文件，但上述文件并非物权凭证，无法证明广通公司为案涉房屋所有权人。其次，案涉房屋未办理不动产权证系由广通公司不履行既定判决法定义务所致。从本案的案由——侵权角度来说，亦因广通公司不履行生效判决，即不办理不动产权证而致天源公司占有案涉房屋无法明确返还，该后果应当由广通公司承担。再次，根据杭州市拱墅区人民法院所作（2017）浙0105民初6976号和杭州中院所作（2018）浙01民终10071号民事判决载明，案涉土地使用权证所指向地块相对应的房屋无法明确，应先行由相应行政职能部门通过行政程序予以处理，不应由司法先行介入处理。司法不应干预行政。最后，广通公司提交的诸多证据不能一一对应，特别是对于案涉土地与房屋的相关证据存在自相矛盾，而一审法院忽视证据之间的矛盾点，对于判决结果所依据的重要案件事实仅采纳有利于广通公司的证据材料。故一审法院判决天源公司将未确定所有权的案涉房屋腾退给广通公司系认定事实错误所致。并由此导致此后的第二项判决内容赔偿损失的错误。二、退一步讲，即使天源公司需要向广通公司支付案涉房屋占用期间的损失，占用期间的起算日计算也是错误的。一审法院以“因双方当事人均未提交证据证明案涉房屋的竣工日期，本院酌定从该规划验收之日即2004年2月27日起计算广通公司的经济损失”，本案的案由是侵权责任纠纷，并不存在举证责任的倒置，应当严格按照谁主张谁举证的原则，由广通公司负责举证天源公司实际使用该房产的时间。更何况房屋的相关报批手续全部都在广通公司手中，一个合法开工的建设工程项目的各项手续相关行政机关也都有备案存档，广通公司完全有能力举证，其应当承担举证不能的后果。本案天源公司占用期间的最早起算日应为杭州中院作出解除天源公司与广通公司就二者间《拍卖成交确认书》中未履行部分的判决生效之日（即2009年9月2日），因为自该判决生效之日才明确了解除双方未生效部分合同，天源公司才具有返还未生效部分房产的义务。更何况该判决中广通公司的赔偿义务至今未履行完毕，在互负义务的情况下，天源公司返还房屋的前提是广通公司履行完毕赔偿义务。本案案涉房产已经被杭州中院查封，查封后天源公司不再使用该房屋，在天源公司已经提交相关执行文件后，一审法院也未经核实，并未对此时间节点做出认定，无视天源公司可能进一步扩大的损失。三、房地产估价结果报告不能作为本案损失赔偿依据。首先，该估报告系为（2016）浙0103民初3177号案件所作，后因广通公司原因撤诉，故该报告不应作为本案证据使用。其次，该报告估价结果的有效期仅为一年，至本案判决已超过该报告有效期，故该报告已经失效更不能作为本案损失赔偿依据。据此让天源公司承担评估费用依据不足。综上，一审判决认定事实及适用法律均有错误，请求二审法院撤销原判，改判支持天源公司的上诉请求。 广通公司辩称：一、一审法院认定杭州市拱墅区××弄××号××㎡划拨土地及其对应地上1、2、6层建筑面积1927.84平方米房屋为广通公司所有完全正确，天源公司理应腾退。1.房屋产权证并不是不动产权利归属的唯一证明，本案广通公司有充分证据证明案涉杭州市拱墅区××弄××号××㎡划拨土地及其对应地上1、2、6层建筑面积1927.84平方米房屋为广通公司所有。（1）《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力；未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。即案涉的杭州市拱墅区××弄××号房屋在合法建造完成后，物权即已设立。一审中广通公司提交的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、规划验收合格证、土地使用情况复核验收处室业务联系单、国有土地使用证等证据可以证明广通公司为双荡弄58号的国有土地使用权人及房屋的建设单位。（2）（2007）杭民一初字第89号民事判决、（2008）杭民一初字第39号民事判决可以证明双荡弄58号的划拨土地585.7㎡相对应的地上建筑面积1927.84㎡房产为广通公司所有的事实。（3）一审中，法院向杭州市规划与自然资源局调取的2005年6月20日《建设项目用地情况复核验收审批表》证实：广通公司1-2层和6层文体用房建筑面积1927.9平方米，相应分摊划拨土地585.7平方米；3-5层办公用房建筑面积1509.1平方米，相应分摊土地458.3平方米。《土地使用权登记审批表》载明：“经地籍调查确认，案涉宗地四至清楚，无争议”。即案涉房产经行政部门确认：585.7㎡划拨土地及其对应的是地上1、2、6层，其建筑面积为1927.84平方米。（4）杭州中院（2018）浙01民终10071号判决书更明确判决：案涉房屋第1、2、6层实际权利人为广通公司。（5）2018年9月12日，天源公司委托浙江楷立律师事务所，向广通公司发出《律师函》一份，函告并要求广通公司“自行接受位于杭州市拱墅区××弄××号划拨部分土地及地上建筑物中的1、2、6层房产，天源公司从即日起不再使用上述物业”。可见，1927.84㎡房屋对应房屋的1、2、6层的事实，天源公司不仅明知，也是自认的。因此，即使案涉房产尚未办理产权证，但权利归属已经多份生效判决及相关的行政机关予以确认，充分证明双荡弄58号585.7㎡划拨土地及其对应地上1、2、6层建筑面积1927.84平方米房屋为广通公司所有，不存在权利指向不明的事实。2.未办理产权证并非天源公司占有案涉的房产的合法事由。（1）广通公司早在2006年起多次向经办人傅剑萍提供了全部办证所需资料，用于办理案涉房屋产权证。办理产权证书需双方配合，天源公司没有任何证据证明系广通公司原因导致案涉房产至今未办理产权证，因此，将未办理产权证书的责任归结于广通公司是完全没有事实依据的。（2）即使案涉房产未办理产权证书，天源公司也无权占有属于广通公司的房产。正如前述，早在2005年6月，土地管理部门已对争议双方各自分属不同土地性质所对应的房产进行了明确分割和确认，而且双方对此都明知。而办理产权证书事宜双方可以协商解决，协商不成的法律也有相应的救济途径，办证与交付房产之间不存在抗辩关系，不可能因未办理产权证，天源公司就有权长期侵占广通公司的房产。自（2008）杭民一初字第39号民事判决解除双方签署的《拍卖成交确认书》中未履约部分（及划拨土地部分面积）之日起，天源公司已明知划拨部分对应的建造面积房屋属于广通公司所有，其占有案涉房产没有任何法律依据。天源公司长期侵占广通公司的房产，意在将房产出租谋取非法利益，并已造成广通公司的巨额经济损失，其行为完全符合侵权行为构成要件，依法构成侵权。3.关于本案能否进行司法处理的问题。1.在2017年拱墅区文体局起诉广通公司案件中，拱墅区文体局主张其系本案诉争房屋1、2、6层的权利人，后杭州中院的（2018）浙01民终10071号民事判决书中认定“从案涉房屋的历史变迁来看，虽然无证据证明广通房产公司在房屋建设过程中已经出资，但在房屋拍卖后各方发生争议，经本院生效判决判定，广通房产公司赔付给了天源公司案涉划拨地所涉房屋的赔偿款，根据该事实应当认定广通房产公司对该相应房屋支付了对价。从房屋被拍卖后广通房产公司与原拱墅区体育局签订的协议来看，双方也认可广通房产公司对案涉房屋中的划拨地部分享有绝大部分权利份额，而这也与双方当事人现已领取的土地使用权登记情況相一致。基于以上情况，拱墅区文广新体局上诉主张其系案涉房屋中国有划拨地所对应房屋的全部所有权人显然依据不足。”即拱墅区文体局主张其系本案诉争房屋1、2、6层的权利人的诉讼请求已被生效判决驳回，法院实际认定广通公司享有本案诉争房屋1、2、6层的权利。2.为进一步查明双荡弄58号划拨与出让土地对应的房屋所在楼层及面积问题，本案一审中根据广通公司申请，法院向杭州市规划与自然资源局调取的证据可以证明，案涉不同土地性质对应的房屋楼层已经通过行政部门确认，各种数据也和生效判决完全一致。案涉房产建成后，2004年已经由杭州开拓房地产测绘事务所进行测绘并由规划部门进行复核验收，根据杭州开拓房地产测绘事务所出具的《杭州市房地产外业测绘调查表》，双荡弄58号每一层的面积均有准确的测绘数据。杭州市国土资源局出具的2005年6月20日《建设项目用地情况复核验收审批表》中载明：“本次验收为该公司（广通公司）与拱墅区文化体育局联建的公建配套办公用房和文体用房，经实测用地面积为1094平方米，地上总建筑面积3601平方米，其中广通公司1、2层和6层文体用房建筑面积1927.9平方米，相应分摊划拨土地585.7平方米，拱墅区文化体育局的文体活动用房建筑面积164平方米，相应分摊划拨土地50平方米，广通公司的3-5层办公用房建筑面积1509.1平方米，相应分摊土地458.3平方米，已按规定补办土地出让手续，并付清土地出让金305.0301万元。”《土地使用权登记审批表》中也明确载明：“经地籍调查确认，案涉宗地四至清楚，无争议”。因此，案涉的双荡弄58号权利归属问题实际上在2005年已经分割清楚并经行政机关确认，第1、2、6层实际权利人为广通公司，且四至清楚，与他人无争议。因此，天源公司主张案涉土地证所指向地块对应的房屋无法明确，应先行由相应行政职能部门通过行政程序予以处理，不应由司法先行处理的理由不能成立。二、天源公司上诉要求从（2008）杭民一初字第39号民事判决生效之日起计算房屋占有使用费的理由不能成立。1.一审法院以规划验收合格之日计算广通公司的租金损失，广通公司认为不尽合理，应当以实际交付之日起算，具体理由同相关上诉理由。2.天源公司履行返还义务时间与支付房屋占有使用费起算时间并不矛盾，基于广通公司系双荡弄58号1、2、6层所有权人，天源公司即使是合法占有也应当支付占有使用费。3.（2008）杭民一初字第39号民事判决书已通过杭州中院的执行和解程序履行完毕，案件实体终结。退一步说，即使该案未执行终结，这也是另一执行案件处理的范围，不能在本案中进行处理，天源公司不能以此为由免除其应支付房屋占有使用费的责任。4.案涉房产的查封并不影响天源公司使用，且事实上天源公司一直在使用（对外出租）。三、房地产估价报告可以作为本案损失赔偿的依据。一审法院将“杭正大房估字（2017）第Ａ007号”《房地产评估报告》作为认定案件事实的依据，完全合理、合法。根据《人民司法》（应用）杂志2013年第3期中“鉴定报告超过载明的有效期能否再作为证据使用”认为：“1999年《国家标准房地产估价规范》第8.0.4条规定，估价报告应记载下列事项：…估价报告应用的有效期。该规范中还明确了估价时点的概念和原则。所谓估价时点是估价结果对应的日期。估价时点原则要求估价结果应是估价对象在估价时点的客观合理价格。因此，对于评估报告来说，更重要的是估价时点，而不是评估报告有效期。房地产评估一般是针对评估标的物的现状和现值的评估，对于建筑物、土地等，由于时间经过导致的折旧、市场价格波动等，必定会影响其评估值，因此，对于评估报告尤其是评估现值的报告来说，以估价时点为依据确定一个有效期限体现了评估报告本身的科学性。但从诉讼程序中证据采信的角度看，该有效期并无实质意义。只要评估报告的估价时点在案件所需要的时点，其评估结论就可以作为证据使用。”就本案而言，“杭正大房估字（2017）第Ａ007号”《房地产评估报告》虽然注明有效期一年，但评估系在广通公司2016年起诉期间由法院委托评估机构做出，委托程序合法、结论客观公正，评估时点为2004年竣工验收起至2017年间，评估时点并无变化。因此，一审法院以《评估报告》作为认定广通公司损失的依据完全合法，且有利于节约诉讼资源、提高办案效率。综上，天源公司上诉请求没有相应的事实和法律依据，请求依法驳回其上诉请求。 广通公司向一审法院起诉请求：1、天源公司腾退并向广通公司移交位于杭州市拱墅区××弄××号××㎡土地使用权及相应建筑面积为1927.84㎡房屋，对应房屋的1、2、6层。2、天源公司赔偿广通公司因占有使用上述房产造成的损失17785545.05元（从2002年8月21日起计算至2016年4月26日止，2016年4月27日起至天源公司实际腾退并交还房屋之日止的房屋被占有使用产生的损失，广通公司另行向其主张）。3、天源公司赔偿广通公司评估费损失39878元；4、诉讼费用由天源公司承担。 一审法院认定事实：坐落于杭州市拱墅区××弄××号的房屋共6层，未办理产权的初始登记。该房所在地块地号为05-003-005-00014，地块面积为1094㎡，其中出让土地分摊面积458.3㎡，使用权证号为杭拱国用（2005）字第000377号，用途为综合（办公），使用权人登记为广通公司。划拨土地分摊面积635.7㎡，用途为文体用地，使用权证号分别为杭拱国用（2006）字第000114号，分摊面积585.7㎡，使用权人登记为广通公司；杭拱国用（2006）字第000113号，分摊面积50㎡，使用权人登记为拱墅区文体局。1996年9月15日，拱墅区体委与拱墅区房屋建设开发公司（以下简称拱开公司，系天源公司前身）签订《关于联建体育活动用房的协议》，双方约定：根据拱墅区体委要求，拱开公司为支持拱墅区体委的工作，同意在规划卖鱼桥小区内建健身活动用房一座；该项目的主体为拱开公司，以拱开公司的名义办理立项、勘设、施工许可证的手续；拱墅区体委负责该项目的实施，一切投资费用由拱墅区体委承担；拱墅区体委共计补偿204万元给拱开公司用于拆迁安置费，于该项目建成投入使用后分期支付，且拱墅区体委放弃在卖鱼桥小区旧城改造时被天源公司拆除的另103.6㎡房屋的安置补偿权；该房屋建成后，产权归拱墅区体委所有；该项目投入使用后，拱墅区体委如不能按时交纳费用，拱开公司可以以该房屋抵补偿费用；等等。协议签订后，拱开公司于1996年10月28日办理了建设工程规划许可证，建设项目名称为温水游泳馆及体育活动用房，建设位置为拱墅区××路××号，建设规模为一座2-5层砖混2699.00㎡（地下室为640㎡）；后又于1998年3月4日再次办理了建设工程规划许可证，在原游泳馆及附房上加一层，面积320㎡，建设位置为拱墅区××弄××号。后，拱墅区体委与原拱墅区文化广播电视局撤二变一，变更为拱墅区文体局。1998年2月18日，拱墅区文体局与飞鹰公司签订《关于联建“飞鹰健身娱乐中心”协议》和《关于联建“飞鹰健身娱乐中心”的补充协议》，约定：双方联建“飞鹰健身娱乐中心”项目，联建范围为拱墅区文体局所属灯光球场和南侧平方，约占地一千㎡；合作期限为18年，从1997年7月1日起到2015年6月30日止；飞鹰公司作为投资人承担该项目的一切经费，房屋建成后产权归拱墅区文体局所有；原拱墅区体委在与拱开公司签订的联建协议中需承担的义务由飞鹰公司负责；作为回报，飞鹰公司有偿使用该项目18年（第一年付18万元，之后逐年递增），协议终止时，将不动产无条件移交给拱墅区文体局。1998年11月4日，拱墅区文体局又办理了建设工程规划许可证，在原游泳馆及附房旁建造拼接办公楼，建筑面积130㎡。之后，由于飞鹰公司资金周转困难，未按协议履行义务，拱墅区文体局于2001年3月21日发出《关于解除〈关于联建“飞鹰健身娱乐中心”协议〉的函》，解除了与飞鹰公司之间签订的联建协议。案涉房屋未能建成竣工。2002年，广通公司委托浙江国信拍卖行将上述××路××号房屋在建楼房进行拍卖，2002年8月21日，章勇拍得上述拍卖物，拍卖成交价格750万元。同日章勇作为买受人与浙江国信拍卖行签订拍卖成交确认书。后上述在建楼房的买受人变更为天源公司。后天源公司出资对××路××号房屋进行了装修施工，并实际使用至今。2005年5月24日，天源公司代广通公司支付湖墅街道双荡弄58号的土地出让金3050301元。2005年9月14日，天源公司代广通公司支付湖墅街道双荡弄58号的契税166380.05元。2005年11月23日，广通公司取得了杭拱国用（2005）字第000377号国有土地使用证，该土地坐落于拱墅区××街道××弄××号，地号为：05-003-005-00014，用途为综合（办公），使用权类型为出让，使用权面积为458.3平方米。2006年5月8日，广通公司取得了杭拱国用（2006）字第000114号国有土地使用证，该土地坐落于拱墅区××街道××弄××号，地号为：05-003-005-00014，用途为文体用地，使用权类型为划拨，使用权面积为585.7平方米。2004年2月27日，杭州市规划局对拱开公司在××路××号建造的温水游泳馆及体育活动用房工程进行规划验收，建筑使用性质变更为1-2层文体活动用房、3-5层办公用房，并颁发了合格证，合格证备注载明：室外楼梯封闭面积130㎡已经执法局处罚，规划不补证；在××弄××号建造的游泳馆及附房加层工程进行规划验收中，建筑使用性质变更为附房加层，并颁发了合格证。同日，对拱墅区××弄××号建造的130㎡拼接办公楼进行规划验收，合格证备注载明：拱墅区文体局违章增加面积30.16㎡，并颁发了合格证。2006年，拱墅区文体局撤销，组建了拱墅文广局。2007年2月14日，广通公司（甲方）与拱墅文广局（乙方）签订协议书一份，确定：因××路××号房屋被章勇拍得，拍卖标的物涉及甲乙双方的联建的部分房产。经有关部门测量，××路××号温水游泳馆和附属用房（竣工验收时规划为文体活动用房、办公用房）共计建筑面积3600.91平方米。双方确认甲方应得面积为3440.75平方米，乙方应得面积为160.16平方米。甲乙双方按照按份共有对此房产享受权利（附图）。2005年6月20日，杭州市国土资源局的建设项目用地情况复核验收审批表载明：广通公司的1、2、6层文体用房1927.9㎡，相应分摊划拨土地585.7㎡，拱墅文体局的文体活动用房建筑面积164㎡，相应分摊划拨土地50㎡，3-5层办公用房1509.1㎡，相应分摊土地458.3㎡，已按规定补办土地出让手续。同日，该局出具的建设工程项目用地使用情况复核验收合格通知书载明：杭州市拱墅区××弄××号房屋的出让土地面积458.3㎡、建筑面积1509.1㎡，划拨土地面积635.7㎡，建筑面积2091.9㎡。2014年8月20日、2016年5月5日，广通公司两次因天源公司占用杭州市拱墅区××弄××号房屋的1、2、6层向一审法院提起诉讼，要求天源公司赔偿损失，案号分别为：（2014）杭下民初字第1628号、（2016）浙0103收03243号，并在（2016）浙0103收03243号审理过程中，向一审法院提出对案涉房屋在当时条件下自2004年2月27日至2016年4月26日的经济损失进行评估。经一审法院委托杭州正大房地产评估有限公司评估，估价结果为：杭州市拱墅区××弄××号的房屋自2004年2月27日至2016年4月26日各楼层的经济损失分别为：1层9116108元、2层5422786元、3层5036676元、4层4560050元、5层3023609元、6层2304196元。广通公司为此评估支出评估费39878元。后两案均以广通公司撤诉结案。2018年9月12日，天源公司委托律师向广通公司发律师函，要求广通公司在三日内自行接收杭州市拱墅区××弄××号划拨土地部分土地及地上建筑物中的1、2、6层房产，天源公司从即日起不再使用上述物业，也不承担任何因该物业而产生的任何责任。该律师函同时声明：本律师函之陈述于今后任意情形下均不构成委托人对相关事实之自认，亦不影响委托人于日后行使任何权利和（或）主张。广通公司于2018年9月14日致函天源公司及其委托的律师，要求明确律师函的真实意思。另查明，2007年5月15日，天源公司为与广通公司房地产转让合同纠纷一案，向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼，要求广通公司履行《拍卖成交确认书》约定的合同义务，在三十日内将广通公司名下的杭拱国用（2005）字第000377号、杭拱国用（2006）字第000114号国有土地使用证办理到广通公司名下；在六十日内将拍卖标的物剩余面积的国有土地使用证以及拍卖标的物所有面积的房屋所有权证办理到广通公司名下；广通公司履行《拍卖成交确认书》所约定的合同义务。该院审理后认为双方间转让的房屋实际是一个在建工程，即属房地产项目的转让。以划拨方式取得土地使用权的房屋，在转让时必须经过相关主管部门的审批。双方在《拍卖成交确认书》中已明确约定了必须依法办理土地使用权出让手续，这也是该房地产项目转让的前提条件。广通公司已以出让的方式自行取得了××路××号房屋所在地块中458.3平方米的土地使用权（剩余部分土地仍为划拨性质），已有权对其中部分土地的房地产项目进行处分（即该部份土地已具备了进入市场进行依法转让的条件），而天源公司也实际支付了大量的款项，并实际使用房屋，故对该房地产转让合同中涉及已取得出让土地使用权部分的内容应认定有效。而对于该××路××号房屋所在地块中其他部分的土地则由于仍属于划拨性质，不具备履行条件。天源公司也未提交该转让行为已获得主管部门审批同意的证据，对天源公司要求广通公司将拍卖标的剩余面积的国有土地使用证（划拨性质的土地）办理到其名下及协助办理相应房屋权属登记的诉讼请求，不予支持。之后，该部份内容的转让因客观原因确实未能获得相关部门的审查批准，双方则可再根据合同履行的实际情况，终止该部份的转让合同，并对合同解除后的损失另行协商解决。故判决：一、广通公司于判决生效后十日内将其名下的杭拱国用（2005）字第000377号国有土地使用证过户至天源公司名下，并协助办理相应房屋的权属登记。二、驳回天源公司的其他诉讼请求。2008年7月7日，天源公司为与广通公司房地产转让合同纠纷一案，再次向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼，要求解除双方于2002年8月21日签署的《拍卖成交确认书》中的未履行部分（即划拨土地部分）；由广通公司赔偿天源公司损失21734360元。广通公司在该案审理过程中提起反诉，要求确认《拍卖成交确认书》涉及划拨土地部分无效；天源公司将划拨土地及对应的地上建筑部分交还给广通公司；由天源公司赔偿损失5642320.67元。该院经审理后认为，广通公司在《拍卖成交确认书》中保证拍卖标的物在成交后向有关行政管理机关办理国有土地使用证、房屋所有权证等手续时不存在法律障碍，但广通公司案件审理过程中明确称拍卖标的物中面积为585.7㎡的划拨土地无法办理提出出让手续而无法履行合同义务，天源公司诉请部分解除合同符合法律规定，广通公司应赔偿天源公司相应损失。同时，广通公司无法明确其反诉请求第二项所涉地上建筑物面积，故对终止履行部分之划拨土地及其附属建筑物不予处理。故判决：一、解除天源公司与广通公司签署的《拍卖成交确认书》中的未履行部分（即划拨土地部分面积）。二、广通公司于判决生效之日起十日内赔付天源公司21734360元。三、驳回广通公司的反诉请求。2017年7月17日，拱墅文广局为与广通公司所有权确认纠纷一案，向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，要求确认其为杭州市拱墅区××弄××号××层的实际权利人。该院与2018年11月19日作出（2017）浙0105民初6976号民事判决：驳回拱墅文广局的诉讼请求。拱墅文广局不服一审判决，向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉。浙江省杭州市中级人民法院经审理后认为，××路××号（双荡弄58号）房屋中的国有出让土地所涉房产已经通过拍卖方式转移给天源公司。至该房屋（在建工程）被拍卖时，原拱开公司与拱墅区体委，以及拱墅区体委和飞鹰公司之间签订的两份联建协议事实上已经终止履行。从案涉房屋的历史变迁来看，虽然无证据证明广通公司在房屋建设过程中已经出资，但在房屋拍卖后各方发生争议，经一审法院生效判决判定，广通公司赔付给了天源公司案涉划拨地所涉房屋的赔偿款，根据该事实应当认定广通公司对该相应房屋支付了对价。从房屋被拍卖后广通公司与原拱墅区体育局签订的协议来看，双方也认可广通公司对案涉房屋中的划拨地部分享有绝大部分权利份额，而这也与双方当事人现已领取的土地使用权登记情况相一致。故判决：驳回上诉，维持原判。本案一审审理过程中，天源公司与广通公司均确认××路××号、××弄××号与双荡弄58号系同一地址。 一审法院认为，案涉杭州市拱墅区××弄××号的房屋由原拱开公司与原拱墅区体委联建，后又由天源公司通过拍卖取得。后因部分建房用地未办理土地出让手续，天源公司与广通公司产生纠纷，并就其与广通公司间的房地产转让合同纠纷向法院提起诉讼。浙江省杭州市中级人民法院已判决解除天源公司与广通公司签署的《拍卖成交确认书》中的未履行部分（即划拨土地部分面积），并由广通公司赔付天源公司21734360元。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。生效判决已判令广通公司赔偿天源公司全部损失（含装修损失），天源公司理应将划拨土地项下的房屋按当时的状况腾退给广通公司，并赔偿广通公司自房屋交付之日至腾退期间的经济损失。天源公司虽于2018年委托律师致函广通公司，要求广通公司自行接收杭州市拱墅区××弄××号房屋的1、2、6层，但未举证证明其已实际腾空房屋，即广通公司已可以接收房屋，应承担举证不能的不利后果。天源公司在合同部分解除后未及时腾退房屋，应承担相应的民事责任。同时，天源公司在合同解除后继续占用房屋，已构成侵权，广通公司选择以侵权纠纷为由起诉并无不当。就腾退房屋的范围，广通公司与拱墅文广局在拍卖后已就联建房屋分割达成协议，拱墅文广局另案主张系本案讼争房屋1、2、6层的权利人的诉讼请求亦已被生效判决驳回，且国土资源管理局已明确杭州市拱墅区××弄××号房屋的出让土地面积458.3㎡、建筑面积1509.1㎡，划拨土地面积635.7㎡，建筑面积2091.9㎡，故天源公司辩称权利主体及房产范围不明的辩解意见缺乏事实依据，一审法院不予采信。天源公司应将杭州市拱墅区××弄××号的1、2、6层的房屋腾退给广通公司，广通公司要求天源公司腾退1927.84㎡的房屋并未超过其权利范围。就广通公司的损失金额，虽评估报告载明的有效期为一年，该有效期应理解为评估结果在一年内对新发生的损失计算仍具有参考价值，并非对当时发生的损失评估结果失效。故天源公司认为评估报告已失效的辩解意见一审法院不予采纳。天源公司在取得案涉房屋后，虽进行了二次装修，但生效判决已将其装修损失计入广通公司的赔偿范围，故天源公司认为根据现状的评估结果不能作为确定广通公司损失依据的辩解意见缺乏事实依据，一审法院不予采纳。同时，天源公司虽于2002年8月21日通过拍卖取得案涉房屋，但案涉房屋当时系在建工程，广通公司未举证证明天源公司在拍卖成交后已立即投入使用，其主张从拍卖之日起计算损失亦缺乏依据。因双方当事人均未提交证据证明案涉房屋的竣工日期，一审法院酌定从规划验收之日即2004年2月27日起计算广通公司的经济损失。根据评估结果，案涉房屋的1、2、6层自2004年2月27日至2016年4月26日的经济损失分别为9116108元、5422786元、2304196元。因案涉房屋的1、2层系广通公司与拱墅文广局按份共有，参考评估结果中1、2层的经济损失总额，按每平方米的平均损失8717.93元，一审法院将1、2层的经济损失总额14538894元扣除拱墅文广局的164㎡房屋的经济损失金额后，酌定广通公司在1、2层中的损失为13109153元。加上6层的经济损失2304196元，广通公司自2004年2月27日至2016年4月26日因房屋被天源公司占用的损失共计15413349.27元。对2016年4月26日以后房屋被天源公司占用期间的经济损失，因评估报告未对相关损失作出评估，广通公司在本案中减少诉讼请求，要求对该部分损失另案主张权利，符合法律规定，相关损失广通公司可另案主张权利。对广通公司要求天源公司赔偿评估费的诉讼请求，该部分费用系广通公司在诉讼过程中向法院提出评估申请产生的费用，应败诉方由天源公司承担，故一审法院予以支持。对天源公司辩称其本案在本案中的赔偿金额应扣除广通公司未履行判决部分金额的意见，一审法院认为浙江省杭州市中级人民法院另案判令广通公司支付的赔偿款应由该院处理，天源公司要求在本案审理过程中扣除缺乏法律依据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天源公司于判决生效之日起十日内向将坐落于杭州市拱墅区××弄××号××㎡划拨土地对应的1、2、6层计建筑面积1927.84㎡的房屋腾退给广通公司；二、天源公司于判决生效之日起十日内赔偿广通公司自2004年2月27日至2016年4月26日房屋被占用期间的损失15413349元；三、天源公司于判决生效之日起十日内赔偿广通公司评估费39878元；四、驳回广通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128753元，由广通公司负担14234元，由天源公司负担114519元。 二审期间，广通公司向本院提交请示一份，欲证明2002年9月案涉房屋已经建设竣工，并经杭州市拱墅区文化体育局确认，天源公司在2002年已经开始实际使用案涉房屋的事实。经质证，天源公司对于该证据的真实性无异议，对于合法性、关联性均有异议，该请示报告仅系广通公司单方向国土资源局的请示报告，无国土资源局的相关反馈意见。本院对该请示的真实性予以确认，但该证据不能证明广通公司主张的事实。 二审期间，案外人傅剑萍向本院提出申请，要求作为第三人参加本案诉讼。本院认为，傅剑萍主张的其和广通公司之间存在合作建房关系，和本案广通公司和天源公司因拍卖房产引起的纠纷不属于同一法律关系，故本院对其申请不予准许。 本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案主要争议焦点系天源公司是否应当将坐落于本市拱墅区××弄××号××层房屋腾退给广通公司以及如何计算上述房屋被占用期间的损失。天源公司以广通公司未办理上述房屋不动产权证，致使权利指向不明为由，主张自己无法返还且也不应当返还。对此，首先，广通公司未办理上述房屋的不动产权证，不是天源公司拒绝返还的理由。2002年，天源公司通过拍卖方式受让广通公司上述房产，但由于该房产所涉地块土地属于划拨性质，故经生效判决确认解除。解除后，天源公司作为拍卖合同的买受人，应当将拍卖标的物返还给拍卖委托人，并不存在接受返还主体不明之障碍。天源公司以广通公司是否办理上述房产的不动产权证作为是否返还房产的前提，依据不足，不能成立。其次，被天源公司占用的上述房产，双方对于地块、面积和楼层表述一致。相关行政职能部门出具的材料，对上述房产所涉的地块、面积和楼层，记载明确清晰。天源公司返还房产，并不存在返还标的不明之障碍。天源公司认为应先由行政职能部门通过行政程序对地块相对应的房屋进行明确不能成立。最后，从天源公司于2018年委托律师致函广通公司，要求广通公司自行接收杭州市拱墅区××弄××号房屋的1、2、6层之事实来看，天源公司并不否认自己具有返还上述房产之义务。 根据生效判决，因涉及划拨土地，广通公司不具备履行交付案涉拍卖房产之条件，存在违约，应赔付天源公司投入损失以及可得利益之增值损失共计21734360元（其中房屋增值损失18415000元，自2002年8月31日起至2008年4月30日止）。上述合同虽因最终无法办理产权证而解除，但客观上，天源公司自2002年拍卖完成开始，即取得案涉房屋相应的占有、使用等权利，并因此获得了利益，该部分利益同时属于广通公司消极损失。合同解除后，天源公司获得的该部分利益应当向广通公司返还。至于该部分款项的起算时间点，天源公司关于案涉房屋在拍卖完成即已交付，且在2002年开始对房屋进行装修之陈述，一审法院结合案涉房屋系在建工程转让，需要合理时间装修才能正式投入使用以及广通公司对于案涉房屋不能办理产权证存在过错等因素，将生效判决[杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初6976]确定的，案涉房屋经过杭州市规划局规划验收并取得合格证之日（2004年2月27日）作为计算广通公司损失的起点并无不当。对于广通公司和天源公司分别主张从交付之日和确认合同解除之日开始计算损失，本院均不予支持。另外，案涉《房地产评估报告》系本案有效证据，一审法院据此认定相关事实正确。天源公司以《房地产评估报告》超过标注的有效期而否认证据的证明效力不能成立。一审法院判决天源公司承担评估费损失并无不当。综上，广通公司、天源公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费136647元，由浙江广通房地产集团有限公司负担22128元，由杭州天源实业有限公司负担114519元。杭州天源实业有限公司于本判决生效之日起十五日内联系本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  黄江平 审判员  石清荣 审判员  韩圣超 二〇二〇年八月十七日 书记员  郭泽夏