贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3004号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州久大恒城乡建设工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区。法定代表人：晋朝晖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：晏祥，该公司员工。委托诉讼代理人：刘定钢，贵州贵川律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：何峰，男，苗族，1973年7月10日出生，住贵州省道真县。委托诉讼代理人：晏祥。被上诉人（原审原告、反诉被告）：雷坤红，男，仡佬族，1974年5月19日出生，住贵州省遵义市道真自治县。委托诉讼代理人：李松，重庆华升（道真）律师事务所律师。上诉人贵州久大恒城乡建设工程有限公司（以下简称贵州久大恒公司）、何峰因与被上诉人雷坤红建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0325民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。贵州久大恒公司、何峰上诉请求：1.撤销贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0325民初358号民事判决;2.对本案依法改判或者发回重审；3.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决本诉、反诉诉讼请求部分存在认定事实不清、适用法律错误，且程序严重违法。一、一审判决违反“谁主张谁举证”规则，错误采信一份严重不完整的《结算书》证据，错误认为《结算书》第二页没有其他内容，实质上《结算书》是不完整的。被上诉人拿出没有上诉人签字和盖章的“另一份”，称该“另一份”是《结算书》的第二页，却无其他证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果。二、一审认定上诉人系工程承包方，是当然的纳税主体，判决由上诉人承担纳税义务，是认定事实、法律适用错误。根据《合同法》第62条及《民法通则》第92条规定，本案双方虽未在合同中约定税款的支付方，但被上诉人作为履行义务，当然应该由其承担纳税义务，上诉人作为代缴主体，拥有向被上诉人主张返还的法定权利。三、一审法院在整改范围尚未查明的前提下，仅认定“整改范围为第11、14、21项”，错误认定整改范围及内容，在未鉴定的情况下，错误的酌情认定整改费用为17元/㎡、共计11053.92元，剥夺了上诉人申请鉴定的权利，更导致本案整改费用无法查清，属于认定事实错误、适用法律错误，且程序违法。雷坤红辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。1.双方经过工程量的确认而形成了《结算书》，其上载明的金额就应是上诉人应该支付给被上诉人的金额，一审法院也进行了现场调查，前往住建局核实了相关事项，最终根据市场价格认定修补费是正确的。2.工程已经清算，没有质量问题。3.涉案工程的税费已经严格约定，被上诉人不承担工程以外的其余费用，结算书也没有该笔税费的支付，故被上诉人不应该承担该税费。雷坤红向一审法院提出本诉请求：1、判决二被告连带支付原告工程款805000元，并从2017年7月21日起按照所欠工程款年利率6%支付资金占用费至付清之日止。2、本案的诉讼费由被告承担。贵州久大恒公司、何峰向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告雷坤红立即向反诉原告支付垫付的税款371725元，并从2016年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费至该款付清之日止。2、判令反诉被告立即向反诉原告支付垫付的整改工程款230000元，并从2018年5月13日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费至该款付清之日止。一审法院认定的事实：何峰挂靠在贵州久大恒公司，并以贵州久大恒公司的名义承建“道真自治县教师公租房”项目后，又于2015年7月30日以贵州久大恒公司道真自治县教师公租房工程项目部的名义与雷坤红签订《建筑工程劳务大清包合同》。该项目以包工不包主材（劳务大清包）的方式发包给雷坤红施工，并对承包范围、承包价格、付款方式、结算方式等内容进行了约定。2015年11月27日，双方又签订了补充协议，对协议内容进行了部分变更。2016年12月28日，何峰及贵州久大恒公司道真自治县教师公租房工程项目部向雷坤红出具承诺书，承诺于2017年1月20日发放工人工资。2017年1月21日，在道真自治县居民委员会，何峰又向雷坤红出具承诺书，该承诺书载明：“……期间建设方如有进度款拨付时按工程量进行申请。甲方（注：何峰）要求必须在施工竣工验收结算后一次性付清，则要求何峰在六个月之内申请验收并递交工程决算、审计资料，否则雷坤红方将按合同约定向何峰索取剩余部分工程劳务费用”。2017年8月23日，何峰与雷坤红进行结算，剩余尾款805000元未支付给雷坤红。2018年4月28日，道真自治县住房和城乡建设局下达《道真县教师公租房整改清单》。2018年5月13日，何峰及贵州久大恒公司道真自治县教师公租房工程项目部与案外人刘见签订《内部协议》。另，原审法院实地查看，道真自治县住房和城乡建设局已经入住，楼下门面也对外出租、装修营业。一审法院认为，虽然贵州久大恒公司、何峰提出，本案案涉工程并未经过竣工验收，但该工程已经使用，故该工程可视为竣工验收。对于贵州久大恒公司及何峰提出雷坤红施工的工程质量不合格，其自行整改，要求原告承担整改费用的问题。虽然贵州久大恒公司及何峰向原审法院提交了道真自治县住房和城乡建设局下达《道真县教师公租房整改清单》，但是仅凭该清单并不能证明原告施工范围中，哪些项目需要整改。经原审法院到道真自治县住房和城乡建设局询问相关人员，能够确定的是，整改清单中，并非所有需要整改的项目均系原告雷坤红施工。因双方争议的工程，实际系由被告何峰发包，故在本案审理过程中，原审法院一直要求被告何峰到庭核实相关情况，以便查明本案案情，但被告何峰经原审法院多次电话、短信通知，一直拒不到庭，导致施工整改范围无法查明。在原审法院委托鉴定的过程中，经对外委托机构反馈，鉴定机构也要求对被告何峰的整改范围进行明确，才能进行鉴定。原审法院又再次通知贵州久大恒公司后，何峰以及贵州久大恒公司才委托何峰之子王传伍到庭核对整改范围。经王传伍核对，确定《道真县教师公租房整改清单》第11项（180套厨房烟道装饰脱落，需要重新粉糊）、第14项（180套房屋内门边墙开裂，需要重新粉糊）是原告雷坤红施工的范围。其中第11项经双方认定的整改面积为466.56㎡，第14项的整改面积为7.2㎡，共计473.76㎡。对于第21项（电梯门旁墙面未处理），何峰之子王传伍不能确定是否为雷坤红的施工范围，需要查看图纸后才能确定。但直至今日，也并未向原审法院回复结果。因雷坤红自愿承担第21项的整改费用3000元，故原审法院予以确认。在何峰之子王传伍与雷坤红核对时，王传伍与何峰电话联系，何峰仍然坚持《道真县教师公租房整改清单》中所有整改范围均系雷坤红施工，但在该工程建设过程中，何峰之子王传伍一直在该工程上做管理，其对工程的了解程度更甚于何峰，而何峰称整改清单中所有项目均是雷坤红施工，何峰的陈述，不仅与其子王传伍的陈述不符，也与原审法院到道真自治县住房和城乡建设局核实的情况不符，因此何峰在本案中的陈述不客观，原审法院不予采信。对于何峰和贵州久大恒公司提出的鉴定申请，现根据何峰之子王传伍的核对，原审法院已经查明雷坤红的整改范围和整改工程量，故再进行鉴定不仅增加诉讼成本，也增加当事人的诉累，已无鉴定必要，不再进行鉴定。根据日常生活经验，墙面刮瓷造价并不高，一般在10元左右，但本案系整改工程，挂网刮瓷的价格应适当高于一般价格，原审法院酌情支持17元/㎡。整改的费用酌情认定为473.76㎡×17元+3000元=11053.92元，故现在应支付给雷坤红的工程款为805000元-11053.92元=793946.08元。何峰、贵州久大恒公司认为雷坤红提交的结算书何峰只在结算书第一页签字，第二页未签字，第二页也可能约定得有应由雷坤红承担税款、整改费用等。但根据该结算书第一页的内容来看，已经非常清楚地载明，余下尾款805000元未支付。若何峰和贵州久大恒公司认为《结算书》的第二页双方约定了由雷坤红承担相应费用，作为合同签订人的何峰，应向原审法院提交其认为的《结算书》的第二页，但何峰、贵州久大恒公司一直未向本院提交其认为的《结算书》第二页，故对上述辩称，原审法院不予采信。此外，关于原告起诉的工程款利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，因本案案涉工程没有交付，但双方进行了结算，故应从2017年8月23日起支付利息。此外，因为自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此利息的基本标准应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于何峰、贵州久大恒公司要求雷坤红承担税款的问题。何峰、贵州久大恒公司作为工程的承包方，其系当然的纳税主体，其若要将税费转嫁给实际施工劳务的雷坤红个人承担，其应在合同中作明确约定。但在双方签订的《建筑工程劳务大清包合同》中，约定的承包价格系一次包干价，该合同未约定由雷坤红承担税款。此外，双方签订的《道真县教师公租房合同补充协议书》中，也未约定由雷坤红承担税款。并且在何峰与雷坤红算账后出具的《结算书》中，也未将税款结算给雷坤红承担。因此，根据双方签订的两份协议以及结算的情况，可以认定双方在协商时，何峰及贵州久大恒公司并没有要求雷坤红承担相应税款。此外，根据贵州久大恒公司出示的发票，并不能证明全部税款均应由雷坤红缴纳，不能达到其证明目的。故对何峰、贵州久大恒公司要求雷坤红支付税款的请求，原审法院不予支持。另，从事建筑活动的企业应当在资质等级范围内从事建筑活动，禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。将资质证书或者营业执照出借他人从事建筑活动的，应与挂靠人承担连带责任。本案贵州久大恒公司违法出借资质给何峰从事建筑活动，应对何峰所负涉案工程款及相应利息承担连带责任。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、本诉被告何峰于本判决生效后10日内，给付本诉原告雷坤红工程款793946.08元，并自2017年8月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至该款实际付清日止；二、本诉被告贵州久大恒城乡建设工程有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回反诉原告何峰、贵州久大恒城乡建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11850元，反诉案件受理费9816元，均由何峰、贵州久大恒城乡建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对原审认定的事情予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.《结算书》是否应当作为久大恒公司、何峰支付工程款的依据；2.案涉工程的税费是否应当由雷坤红负担；3.案涉工程的整改费用是多少。关于焦点一。本案中，雷坤红向一审法院提交了其与何峰之间的《结算书》，雷坤红提交的结算书共两页，虽然文末均没有双方的落款签名，但是该份结算书开头由何峰与雷坤红的签字捺印，应作为双方结算的依据，该证据清楚的载明了尚欠雷坤红805000元。久大恒公司认为该结算书存在漏页，尤其是何峰、久大恒公司提出反诉和上诉的过程中，均未提交证据证明雷坤红提交的结算书不是完整的文本，故上述《结算书》足以证明雷坤红与何峰已经就案涉工程作出结算，应当作为本案的结算依据和支付工程款凭证。关于焦点二。久大恒公司和何峰均认为应当由雷坤红承担税费，但是没有提交证据证明各方约定由雷坤红负担税费，无论是双方签订的合同还是何峰与雷坤红的结算中均未提及税费的承担问题。上诉人关于应当由雷坤红承担税费的主张，本院不予支持。关于焦点三。对于整改的范围，久大恒公司和何峰均未提交足够的证据证明雷坤红施工范围哪些部分应当整改以及相应的损失。一审中，因整改范围无法确定，故一审无法予以鉴定。一审依据何峰特别授权的其之王传伍与雷坤红的指认，双方认定整改范围认定是整改清单中的第11、14项，一审按照市场行情计算了相应的整改费用，并且针对存在争议第21项雷坤红已自愿承担了3000元整改费，故一审认定并无不当。久大恒公司及何峰未提交证据证明一审酌情认定的整改单价明显低于当地市场行情，也未提交证据证明整改所需的费用具体多少。上诉人关于一审程序违法的主张，本院不予采信。综上所述，贵州久大恒城乡建设工程有限公司、何峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11850元，由贵州久大恒城乡建设工程有限公司、何峰负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 马天彬审判员 陈 娜二〇二〇年八月五日法官助理邹波书记员夏同英