山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9395号上诉人（原审被告）：李秀琪，男，1999年12月15日出生，汉族，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：丁阳善，梁山公明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：上海每才人力资源管理有限公司，住所地上海市。法定代表人：罗治美，执行董事。委托诉讼代理人：邓迎燕，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：北京每日优鲜电子商务有限公司，住所地北京市。法定代表人：曾斌，董事长。委托诉讼代理人：林玲，北京市京国（南阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广州市。负责人：石合群，总经理。委托诉讼代理人：孟连新，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：郁志成，山东瀛岱律师事务所律师。原审原告：方常娥，女，1966年7月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙丽娜，山东融冠律师事务所律师。上诉人李秀琪因与被上诉人上海每才人力资源管理有限公司（以下简称每才公司）、北京每日优鲜电子商务有限公司（以下简称每日优鲜公司）、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安财险广东分公司）及原审原告方常娥机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李秀琪上诉请求：撤销一审判决第一项，改判方嫦娥损失由每才公司、每日优鲜公司、平安财险广东分公司承担，李秀琪不承担赔偿责任；上诉费由每才公司、每日优鲜公司、平安财险广东分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，李秀琪与每才公司系事实劳动关系而不是一审认定的承揽关系。李秀琪以每才公司名义接单、送餐，送餐业务的工作地点、时间、服务要求都听从公司的指挥安排，不能自己决定、变更。虽然李秀琪所使用的电动二轮车不是公司派发，但电动二轮车上标有每才公司的标志，每才公司的工资不管是计件还是计时只是计算方式不同，并不影响双方之间的事实劳动关系。一审中每才公司提交的《业务承揽合同》，系在事故发生后，每才公司诱骗李秀琪说为了走程序而让李秀琪签订的，不应在本案中做为证据使用。基于李秀琪与每才公司之间的事实劳动关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任……”，综上，方常娥的损失，应由每才公司承担，因每才公司在平安财险广东分公司投保，故方常娥的损失，应首先由平安财险广东分公司在保险限额内承担，超出保险限额和范围部分，由每才公司承担，李秀琪不应承担赔偿责任。二、在一审庭审中关于每才公司和李秀琪签订《业务承揽合同》的真实性没有查清，每才公司一审提交的《业务承揽合同》第一条约定：合同期限为2019年5月14日到2020年5月14日，可以证明合同签订的日期应为2019年5月14日，但《业务承揽合同》为什么没有签署日期，每才公司在一审庭审中并没有做出合理的解释，但作为具有法务部门的大型公司在签订《业务承揽合同》不署明合同签订的日期显然有悖常理，且《业务承揽合同》也没有负责人的签字，可以证实该合同的签订不具有真实性且具有欺骗性，结合李秀琪对签订《业务承揽合同》的时间和经过的陈述，可以推定每才公司为了推卸责任在事后对诱导李秀琪签订了《业务承揽合同》，李秀琪所陈述的《业务承揽合同》的时间为2019年12月30日是在事故发生之后，也足以证明《业务承揽合同》不应具有法律效力，但一审庭审中对于《业务承揽合同》签订的时间未能查清，就以《业务承揽合同》作为了认定每才公司和李秀琪存在业务承揽关系显然事实依据不足，请求二审法院对此事实依法重新认定，李秀琪一并申请对于《业务承揽合同》手书字体书写的时间进行鉴定，以确定《业务承揽合同》合同签订的日期为是否在2019年5月14日，以证实该合同是否具有真实性和合法性。三、每才公司和李秀琪的业务承揽合同关系依法不能成立，根据承揽合同的概念和承揽合同的特点，承揽人是按照定作人的特定要求，能够满足定作人特殊需要的物或其他财产，同时，它又是承揽人独特的劳动的产物。承揽合同的标的物，是不能透过市场大量供应的，而只能由承揽人依定作人的要求，通过自己与众不同的劳动技能来完成。定作人的义务是受领该工作成果支付约定的报酬，双方当事人任何一方从另一方取得利益均应支付对等价款，结合本案每才公司和李秀琪的业务关系依法只能是劳动关系，而不是承揽合同关系。假使双方签定了本案中的《业务承揽合同》，该合同依法也不能成立。四、在一审庭审中所认定的事实是李秀琪驾驶的电动二轮车贴有“蜂鸟配送”的标示，而“蜂鸟配送”的标示权属每日优鲜公司，每日优鲜公司与每才公司是业务合同承包关系，每日优鲜公司是合同中的发包人，每才公司是合同的承包人，李秀琪系每才公司雇佣工人，事故发生在工作期间，这一事实李秀琪在一审庭审中已提交了相对应的送货证明完全给予了证实，所以对于方嫦娥诉求的合理合法经济损失应由每才公司和每日优鲜公司依法承担。四、李秀琪所驾驶的标示有“蜂鸟配送”的电动二轮车，在事故发生地区是群体，而不是单一的个体，这一群体所从事的工作性质完全相同，每才公司在一审庭审中只提交了与李秀琪签订的《业务承揽合同》，但没有提交“蜂鸟配送”标示电动二轮车其他工作人员与每才公司所签订的《业务承揽合同》，仅凭单一的《业务承揽合同》不能改变李秀琪相同群体的人员与每才公司存在事实劳动关系，再结合李秀琪所接的配送清单所得到的工资也与承揽合同关系中所应得到的劳动报酬完全不对等，所以李秀琪与每才公司存在的劳动关系事实清楚证据充分，一审法院认定错误，请二审法院依法改判或发回重审。每才公司辩称，李秀琪签订的业务承揽合同合法有效，李秀琪系完全民事行为能力人，应对其签署的文件负责，目前无任何证据证明该份协议签署时存在欺诈、胁迫等情况，故该份协议合法有效。而事实中，李秀琪其通过每日优鲜平台接取送达任务，其不受本公司的管理，工作内容、地点以及工具都根据每日优鲜公司安排，不用在每才公司上下班打卡，其不受每才公司的管理，故综合案件事实，每才公司认为李秀琪与每才公司并非事实劳动关系，而系承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条规定，不应承担任何责任。每日优鲜公司辩称，每日优鲜公司和李秀琪不存在任何法律关系，李秀琪系每才公司配送服务人员，因为每日优鲜公司前置仓的服务事宜均已外包给每才公司，每日优鲜公司不参与前置仓所有人员的管理、配置等相关事宜。每日优鲜公司将前置仓配送事宜承包给每才公司后，根据订单配送数量进行结算，至于每才公司采取何种方式进行提供配送服务，每日优鲜公司并不知情，每日优鲜公司二审提交了配送服务费发票信息，明细显示为外包服务费明确外包给每才公司的事实。如李秀琪系每才公司的工作人员或雇工，因李秀琪配送时致使方常娥受伤则构成职务侵权，则应由其所属单位每才公司承担替代赔偿责任；如李秀琪系跟每才公司系承揽性质的用工模式，承揽合同风险自负则由李秀琪自身依据个人过错承担责任。平安财险广东分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，同时坚持一审的答辩和质证意见。方嫦娥述称，一、一审法院认定事实不清、证据不足。首先，一审法院对李秀琪与每才公司之间关系的认定属认定事实不清、证据不足。根据2019年最高人民法院关于印发《第九次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的通知的引言部分有关“通过穿透式审判思维、查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”可知，判断合同性质不能以合同名称来定义，应当根据合同签订双方的身份状况、合同的履行方式、标的物的形式、一般的交易习惯、提供劳务方的普遍理解等各方面综合认定合同性质，在本案中，一审判决并未对每才公司提交的《业务承揽合同》进行分析论证，仅仅以承揽合同来简单直接认定了李秀琪与每才公司的业务承揽关系，对此认定方法太过草率，通过常理常情、日常经验也可知晓，外卖送货员与劳务代理公司之间不可能成立承揽合同关系，方常娥认为应当重新审查该份证据，以探求其真实法律关系。另外，本案中每才公司委托诉讼代理人王凤凤也是本案中促使李秀琪在《业务承揽合同》签字的推动人，该情况也是在一审庭审后得知的，后经过对一审案件材料回顾，发现在一审法院材料中存有一份有王凤凤签字、写明时间的《业务承揽合同》，现申请法庭重新向李秀琪及王凤凤核实相关合同签订背景、时间、过程的问题。其次，一审法院没对每才公司向保险公司为李秀琪投保相关保险并确定保险公司为赔偿义务人这一事实予以认定，属于认定事实错误。通过一审判决书第5页每才公司及保险公司的答辩意见可知，保险公司及每才公司并未否认为李秀琪投保相关保险这一事实（投保的费用从每日佣金中扣除），保险公司仅仅陈述了对保险理赔方式及免赔数额有特殊要求和约定（应当先由交强险保险公司理赔，剩余部分由其按照免赔约定理赔），并且每才公司之前提交过一份承保材料，显示了李秀琪的姓名、足以证明每才公司为李秀琪在平安保险公司投保的事实。因此，在保险公司未否认其理赔责任的情况下，一审法院在判决书第17页一句话带过，并且还是一句不完整的话，就此否认了保险公司的理赔义务，属于认识事实严重错误。第二，一审法院适用法律错误。首先，一审法院因李秀琪所驾驶车辆被鉴定为机动车而没有投保，进而否认了保险公司的理赔义务属于适用法律错误。李秀琪的二轮电动车虽然被鉴定为机动车，但是其并非四轮普通客车，并没有法律法规或规章规定，二轮电动车必须投保机动车交通事故责任强制保险，也没有相应的保险公司按照一般四轮普通客车的标准接受电动二轮车的投保要求。按照一审判决书第17页的表述可知，一审法院认为只有“投保”才可以向相应保险公司主张赔偿权利，没有任何法律依据。此外，根据一审判决书第17页的表述，一审法院否认本案保险公司就所投保险部分的理赔义务，亦没有法律依据和事实依据。其次，在各方都认可保险公司应当履行相应理赔责任的前提下，一审法院直接免除了保险公司全部的理赔责任，没有任何法律依据。第三，本案存在很多逻辑错误问题。就本案存在的多处逻辑错误问题。1、一审判决书第4页中方常娥诉状中的事实与理由部分、李秀琪的答辩部分，以及第5页的答辩部分，包括后面记录的部分庭审质证辩论意见可知，方常娥与李秀琪对每才公司提交的《业务承揽合同》真实性、合法性均不予认可，但是一审判决书自第5-7页“对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认”的部分包含了《业务承揽合同》，此处前后矛盾，明显违背庭审事实。2、判决书第8页认定了每才公司在平安保险公司投保了平安公众责任险的无争议事实，并且认定李秀琪驾驶车辆并不存在投保其他保险的情况下，依然否认平安保险公司的理赔义务，明显逻辑不通。三、一审判决书第11页，对于李秀琪提交的《我的协议》《协议和保险》等证据，作为相关材料相对方的每日优鲜公司及保险公司均无异议，但是每才公司在没有提交任何相反证据的情况，对李秀琪提交的各项证据均有异议，奇怪的是，法院竟也最终采纳了每才公司的意见，明显不合常理、于法无据。四、一审判决书第13页，平安保险公司提交的证据中包含了投保单及投保协议，确定了每才公司为每次事故投保的事实，也表明了免赔条款，“每次事故”当然包含了李秀琪的这次事故，但是在后面最后认定时，一审法院并未认定保险公司的任何赔偿责任。五、一审判决书第14页，一审法院已经核实材料出具人的职务为村党支部书记（村支书），也必然核实了材料记载内容的真实性，但是仅仅因为缺少村主任的签字而否认其真实性，不符合日常生活经验和常识。就算确实需要村主任的签字，完全可以给予方常娥提交补充证明材料的时间予以补正。通过这里，也可以看出，一审法院对于本案重点、难点并未分析清楚，对于明显可以认定的材料反而去浪费时间核实，完全颠倒了司法解释对于要求单位负责人及经办人签字这一法律规定出台的初衷。六、一审判决书第15页中间部分，方常娥认为李秀琪提交的协议可以达到的证明目的不是为了仅仅证明李秀琪与每才公司存在什么样的关系，更是为了证明李秀琪与每才公司不止存在一份所谓的《业务承揽合同》，还有一份更能体现两者真实法律关系的重要材料，但是一审法院完全忽视了这一事实。七、一审判决书第16-17页，本该重点论述的争议焦点问题，除去法律规定等套话，真正分析的部分只有半页纸，一审法院避重就轻。综合整个一审判决书来看，且不说认定事实和法律适用的问题，光从行文架构和法理运用上来说，存在前后矛盾、逻辑不通、没有条理、详略不当等多个问题。虽然在本案中，方嫦娥并未就一审判决提起上诉，但是一审判决与方常娥的一贯主张并不相同，方常娥未提起上诉并非视为对一审判决的认可。方嫦娥向一审法院起诉请求：一、判令李秀琪、每才公司、每日优鲜公司、平安财险广东分公司赔偿方常娥医疗费50034.41元、住院伙食补助费1300元、营养费5250元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金84658元、误工费24360元、护理费14160元、被抚养人生活费6682.75元、交通费1000元、残疾辅助器具费1650元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费3000元，共计203095.16元。二、诉讼费由李秀琪、每才公司、每日优鲜公司、平安财险广东分公司承担。一审法院认定事实：一、2019年6月26日20时20分许，李秀琪借用并驾驶标识为“蜂鸟配送”的电动二轮车沿祝甸路由西向东行驶至祝甸路与辛祝路交叉口时，适遇方常娥驾驶的电动二轮车，李秀琪预在方常娥右侧超车时，两车发生碰撞，造成方常娥受伤、车辆损坏。当日，济南市公安局交通警察支队历城区大队作出第370112120190000503号道路交通事故认定书，该认定书认定：李秀琪驾驶的电动二轮车为机动车，李秀琪未按规定超车且未确保安全是事故发生的全部原因，并认定李秀琪承担事故的全部责任，方常娥不承担事故责任。二、方常娥受伤后立即被送往济南市中心医院进行救治，诊断为L3椎体压缩骨折，右肘部皮肤挫裂伤，住院治疗13天，住院期间进行了经皮椎弓根钉内固定术，住院花费医疗费共计49173.68元。方常娥出院时的诊断是：L3椎体压缩骨折，右肘部皮肤挫裂伤。方常娥出院医嘱：1、出院后避免腰部过度负重；2、行腰背肌功能锻炼，促进腰背肌功能恢复；3、出院继续在腰围保护下适量运动，积极进行双下肢功能锻炼，促进下肢功能恢复。术后4周门诊复诊。如有不适随诊。李秀琪在方常娥受伤就诊及住院期间共支付急救费、门诊费等医疗费用共计6500元。后，方常娥分别于2020年5月11日、5月15日再次到济南市中心医院进行复查，花费医疗费共计860.73元。三、2019年1月9日，每日优鲜公司（发包方）与每才公司（承包方）签订《外包服务合同》，合同约定：一、项目内容：1.1每才公司承包每日优鲜公司项目。项目内容含物流配送、仓储管理、打包、配送等，服务地点由每日优鲜公司指定。具体内容以每日优鲜公司制定的项目管理规定、操作规范等项目管理规范为准。1.2每才公司自行安排符合条件的人员，按每日优鲜公司要求完成项目工作；每日优鲜公司按约定向每才公司支付外包服务费用……。四、每才公司（发包方）与李秀琪（承包方）签订《业务承揽合同》，合同约定：第一条，合同期限。（一）、合同期限自2019年5月14日到2020年5月14日，若李秀琪未能及时完成每才公司的项目，每才公司有权单方面向李秀琪发出书面通知，解除本承揽合同……第二条，执行地点和项目内容。（一）李秀琪根据每才公司项目需要提供服务。在合同履行期间，双方经协商同意，可以变更服务地点及服务项目内容。（二）李秀琪应按每才公司要求，按时完成规定的服务，达到规定的质量标准。（三）双方就配送项目达成一致，共同展开合作，该合作事宜系为达成合作配送项目为共同目标，李秀琪应尽力配合每才公司完成合作事宜。……。第四条，项目费用。（一）每才公司将按照李秀琪完成项目的实际成果支付服务费，具体结算标准由双方约定为准。每才公司至少每月以货币形式向李秀琪支付一次费用，不得克扣或无故拖欠李秀琪费用。……。第五条，每才公司的权利和义务。（一）每才公司负责制定李秀琪承揽项目工作的具体安排，并制定工作验收标准。若每才公司安排的具体工作要求有变更的，应提前5个工作日通知李秀琪。（二）每才公司在每个月的月底按照每才公司的业务要求及规定标准对李秀琪的工作成果进行验收，若李秀琪工作成果没有达到每才公司的要求，每才公司可以拒付李秀琪相应的服务费。（三）若李秀琪工作合格，每才公司应按约定及时支付费用。……。五、每才公司在平安财险广东分公司投保平安公众责任险，保险限额为20万元，保单每次事故绝对免赔人民币200元或损失金额的10%，两者以高者为准。保险期限2019年3月1日至2020年3月6日。六、根据方常娥的申请，一审法院委托山东金剑司法鉴定中心济南分所对方常娥伤残等级、误工期限(包括后续治疗)、护理期限及人数(包括后续治疗)、营养期限(包括后续治疗)、后续治疗费进行鉴定；2020年1月20日山东金剑司法鉴定中心济南分所出具鲁金司法鉴定中心济分所【2020】临鉴字第032号《法医临床司法鉴定意见书》，该鉴定意见书鉴定意见为：1、被鉴定人方常娥L3椎体压缩骨折内固定术后构成十级伤残。2、被鉴定人方常娥伤后，误工时间为180日；护理期限为90日，其中住院期间2人护理人员，出院后1人护理；营养期限为90日。二次手术治疗期间误工时间为30日，1人护理15日，营养期限为15日。3、被鉴定人方常娥腰3椎体骨折经皮置钉闭合复位内固定术后，现内固定物存留，今后需行内固定物取出术，其费用为人民币10000元左右。方常娥针对其诉讼请求向一审法院提交以下证据：一、《道路交通事故认定书》，予以证实此次事故发生的事实及责任划分情况。二、济南市中心医院门诊病历、病员检查诊断证明、X线检查报告单、住院病案、住院费用清单、住院发票、门诊发票、济南普贤医院急救分中心急救费发票，予以证实方常娥受伤后住院治疗13天，住院花费医疗费及复查费用支出共计50034.41元。三、山东金剑司法鉴定中心济南分所《法医临床司法鉴定意见书》、鉴定费发票，予以证实方常娥支出鉴定费用3000元及方常娥伤残等级等情况。四、方常娥身份证复印件,予以证实计算方常娥的伤残赔偿金时，赔偿年限应为20年。五、护理人吕仁华、吕素富身份证复印件，予以证实方常娥住院及出院期间为其护理的护理人身份情况。六、济南市高新技术产业开发区孙村街道侯家村民委员会证明、方常娥的父亲方祖仁及母亲李程凤身份证复印件和户口本、方常娥三个妹妹（方长燕、方长青、方长红）身份证复印件，予以证实方常娥家庭中各扶养人情况及姐妹人数。七、腰椎矫形器发票，予以证实方常娥购买残疾辅助器具花费1650元。八、山东顺安医疗救助护送有限公司发票，予以证实方常娥出院租车花费240元。经质证，李秀琪对于道路交通事故认定书的真实性无异议，同时可以证明李秀琪是在履行职务的过程中发生本次事故；对济南市急救中心普贤分中心开具的180元收费单据真实性有异议，该收费单据并非正规发票，李秀琪对此不予认可；对于济南市高新技术产业开发区孙村街道侯家村民委员会出具的证明，认为没有出具人的签字，故，李秀琪对该份证明不予认可；对于方常娥的其他证据无异议。每才公司对于道路交通事故认书的真实性无异议，但认为该认定书中记载李秀琪驾驶的是标注有“蜂鸟配送”字样的电动二轮车，其具有自主配送权，每才公司对李秀琪没有管理责任，该事故应由李秀琪个人承担；对于鉴定意见书中关于后续治疗费，因方常娥没有证据证明，故，该费用不应纳入赔偿的范围；对于济南市高新技术产业开发区孙村街道侯家村民委员会出具的证明，认为与本案无关，且根据相关法律规定，被抚养人生活费不应纳入赔偿范围；对于方常娥的其他证据均无异议。每日优鲜公司对于济南市急救中心普贤分中心开具的180元收费单据的真实性有异议，该收费单据不规范，每日优鲜公司对此不予认可；对腰椎矫形器发票有异议，每日优鲜公司认为与本案无关，对方常娥的其他证据的真实性均无异议。平安财险广东分公司对于2019年6月27日济南市中心医院550元的门诊收费票据、2020年5月11日、5月15日门诊收费票据不予认可，因为治疗费票据中没有门诊病历相对应；对济南市急救中心普贤分中心开具的180元收费单据的真实性有异议；对于腰椎矫形器发票不予认可，鉴定报告中未明确必须购置残疾辅助器具，也没有医院的病历进行佐证；对方常娥的其他证据的真实性均无异议。李秀琪为证实其反驳意见，向一审法院提交以下证据：一、《道路交通事故认定书》，予以证实每才公司提供的车辆是后轮制动不良的电动二轮车；二、每才公司的工商信息。每才公司的登记信息、简介、经营范围中并无业务承揽；三、《我的协议》手机截屏，来源于每日优鲜公司配送软件自动生成，予以证实李秀琪与每才公司订立了协议，该协议的签署时间是2019年05月14日；四、《协议和保险》手机截屏，来源是每日优鲜公司软件自动生成，美差（每才公司的简称）已经为李秀琪购买了个人意外险，雇主责任险，第三方责任险等；五、账单详情明细，予以证实李秀琪已为方常娥垫付医疗费6500元；六、每日优鲜公司出具的证明，予以证实发生交通事故时李秀琪是在履行职务行为。经质证，方常娥、每日优鲜公司及平安财险广东分公司对于李秀琪提供的证据均无异议。每才公司对于《道路交通事故认定书》的真实性及证明目的均不予以认可，李秀琪驾驶的电动二轮车并非是每才公司的车辆，而是李秀琪的个人车辆；每才公司的工商信息，每才公司认为与本案无关；对于《我的协议》的真实性、关联性均不予认可，该材料的来源只是每日优鲜公司网络软件自动生成，并没有每日优鲜公司的印章加以确认；对于《协议和保险》有异议，每才公司投保的并非雇主责任险，而是平安公众责任险；对于李秀琪的其他证据无异议。每日优鲜公司为证实其主张，向一审法院提交以下证据：一、《外包服务合同》，予以证实每日优鲜公司已经将物流配送、打包配送等服务外包给每才公司，双方约定每才公司对服务相关的所有事宜承担一切的相关赔偿责任。因此，本案配送人员李秀琪致人损害，与每日优鲜公司无关。二、《业务承揽合同》，该合同是由每才公司与李秀琪签署的，予以证实李秀琪是每才公司进行配送服务时发生的人员事故，因此应由每才公司承担全部责任。经质证，方常娥对于《外包服务合同》真实性、合法性无异议，对于证明目的有异议，每日优鲜公司应当检查每才公司的项目参与人员所有的有关资料，包括但不限于身份证明、劳动/劳务合同、保险缴纳情况、健康证等。在本案中，李秀琪驾驶制动不良的电动二轮车，作为网站经营者以及雇佣单位，并没有对配送人员进行必要的审核，也没有对其进行相关的培训，应当承担相应的责任；对《业务承揽合同》的真实性、合法性、证明目的均不予认可，判定合同的性质不能仅仅依据合同名称来定义，而应当综合合同签订双方的身份情况、合同的履行方式、标的物的形式、一般的交易习惯等认定，每才公司系有专门法务部门的大型公司，李秀琪为法律意识不强的个人，有理由相信每才公司为避免日后可能承担的风险，故意与李秀琪签订的业务承揽合同，并且综合合同全文，并不符合业务承揽合同的法律特征。李秀琪对于《外包服务合同》有异议，认为该证据没有签订时间，更无法定代表人签字，无法证明其真实性。对于《业务承揽合同》有异议，认为该证据为格式合同，每才公司未尽到对李秀琪的告知义务；2019年12月30日9时35分许在济南市历城区人民法院速裁庭的门口，每才公司的负责人向李秀琪说“你签上字就没有事了，如果不签就没法走流程”，可见李秀琪签字是在受胁迫下签字，更不是本人真实的意思表示；再者该业务承揽合同与每才经营范围明显不符，证人李善雷、张成哲出庭作证，可以证实每才公司让李秀琪签订《业务承揽合同》时，每才公司具有威逼、利诱的行为。每才公司对于《外包服务合同》无异议，对于《业务承揽合同》无异议，李秀琪所述每才公司对其进行胁迫并无证据，且该合同为李秀琪认真阅读签署，应为有效合同。平安财险广东分公司的质证意见同每才公司。平安财险广东分公司向一审法院提交平安公众责任险保险单、广州仕邦人力资源有限公司2019年度公众责任险投保协议，予以证实每才公司在平安财险广东分公司处投保了平安公众责任险；保险单第二页第4条、第5条约定了每次事故的赔偿限额为20万元，并有绝对免赔人民币200元或损失金额的10%，两者以高者为准的免赔约定。经质证，方常娥对于平安公众责任险保险单的真实性、合法性无异议，对于证明目的有异议，合同条款中的第五条为格式条款，在平安财险广东分公司能够证明其对每才公司尽到了充分的说明义务之后，才可对本次事故以保险条款予以免赔，但免赔的项目应当由李秀琪、每才公司、每日优鲜公司承担连带赔偿责任。对于投保协议，因方常娥不是合同签订双方，方常娥不予质证。李秀琪对平安财险广东分公司提交两份证据的真实性均无异议。每才公司对于保险合同第五条中的免赔条款有异议，平安财险广东分公司未就该条款对每才公司尽到提示说明义务，属于无效条款。每日优鲜公司对于保险合同的真实性无异议。根据各方当事人对方常娥提交的证据提出异议，一审法院认定如下：一、对李秀琪、每日优鲜公司及平安财险广东分公司提出济南市急救中心普贤分中心开具的180元收费单据因非正规发票而不予认可的质证意见。一审法院认为，该收费单据上已明确载有应记载事项即票据种类、出票时间及确定金额，且加盖有济南普贤医院急救分中心的公章，符合票据法规定的票据的形式要件，故，一审法院对济南市急救中心普贤分中心开具的180元收费单据的真实性予以确认。二、对李秀琪提交的济南市高新技术产业开发区孙村街道侯家村民委员会出具的证明上，因未载有出具人的签字而不予认可问题。一审法院在庭后与该证明上的签字人郑明美电话确认了其身份，其答复为孙村街道侯家村党支部书记，该证明系由郑明美本人书写；一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。方常娥提交的上述证明中，仅有制作材料人员郑明美的签字，无侯家村村主任签字，不符合上述法律规定的形式要件，故，一审法院对济南市高新技术产业开发区孙村街道侯家村民委员会出具的证明不予采信。三、对平安财险广东分公司提出济南市中心医院2019年6月27日门诊收费票据、2020年5月11日门诊收费票据及5月15日门诊收费票据因无相关病历记载而不予认可的意见。一审法院认为，票据记载时间为2019年6月27日即方常娥住院时间，在此期间对方常娥进行的医疗常规检查且有加盖济南市中心医院出具的收费票据，该票据与是否有相关病历记载无关联性，对平安财险广东分公司的质证意见一审法院不予采信；对2020年5月11日及5月15日门诊收费票据，因方常娥已提交2020年5月11日、5月15日盖有济南市中心医院门急诊部公章的门诊病历，一审法院对该两份门诊收费票据予以确认。根据每才公司对李秀琪提交的《我的协议》真实性提出异议。一审法院认为，李秀琪仅提交《我的协议》的尾页部分，缺少证据的完整性，无法直接分辨出证据的真实性。故，一审法院对李秀琪提交的《我的协议》不予采信。根据各方当事人对每日优鲜公司提交的证据有异议，一审法院认定如下：一、方常娥对《业务承揽合同》的真实性、合法性有异议；另外，李秀琪表示该合同并非其真实意思表示，系每才公司对其具有威吓利诱行为导致李秀琪在合同中签的字。经一审法院审查，该合同中盖有每才公司公章及李秀琪本人的签字，且证人张成哲在庭审中的陈述并未证实每才公司对李秀琪在合同签字过程中有威吓利诱的言语表达，故，一审法院对每才公司与李秀琪签订的《业务承揽合同》予以确认。二、李秀琪对《外包服务合同》因未载明签订时间及法定代表人的签字从而不予认可其真实性。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，双方在订立合同时符合行为人在缔约时具有相应的民事行为能力、系双方真实意思表示及不违反法律或社会公共利益的条件合同即生效，对双方均具有法律约束力；一审法院认为，《外包服务合同》上已由合同双方进行盖章确认且庭审中每才公司对签署的该份合同表示无异议，符合合同的生效要件，故，一审法院对每日优鲜公司提交的《外包服务合同》予以确认。经庭审质证认证，一审法院对方常娥提交的《道路交通事故认定书》、济南市中心医院门诊病历、病员检查诊断证明、X线检查报告单、住院病案、住院费用清单、住院发票、门诊发票、济南普贤医院急救分中心急救费发票、山东金剑司法鉴定中心济南分所法医临床司法鉴定意见书、鉴定费发票、方常娥身份证复印件、护理人吕仁华、吕素富身份证复印件、方常娥的父亲方祖仁及母亲李程凤身份证和户口本复印件、方常娥三个妹妹（方长燕、方长青、方长红）身份证复印件、腰椎矫形器发票、山东顺安医疗救助护送有限公司发票予以确认；对李秀琪提交的《道路交通事故认定书》、每才公司的工商信息、《协议和保险》、账单详情明细、每日优鲜公司出具的证明予以确认；对每日优鲜公司提交的《外包服务合同》、《业务承揽合同》予以确认；对平安财险广东分公司提交的平安公众责任险保险单、广州仕邦人力资源有限公司2019年度公众责任险投保协议予以确认。一审法院认为，本案争议焦点为方常娥在本次交通事故中所遭受的损失应由谁进行赔偿。《最高人民法院关于审理人身财产损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。结合本案案情，李秀琪与每才公司签订的《业务承揽合同》中明确约定，双方属于承揽关系，事实上，李秀琪也是按照上述承揽合同的约定，通过每日优鲜公司网络平台系统点击接取送单任务，且，李秀琪主要工作为送餐服务，无需到每才公司办公场所上下班，每才公司对李秀琪也没有进行严格意义上的规章制度上的管理，庭审中李秀琪自认在本次交通事故中驾驶的后轮制动不良的电动二轮车系借用他人并非每才公司派发，由此可见，李秀琪与每才公司之间确为承揽合同关系。在各方当事人向一审法院提交的证据中，并无证据证明定作人即每才公司对定作、指示或者选任存有过失行为，另，李秀琪驾驶的二轮电动车未投保，故，方常娥在本次事故中所受损失应由李秀琪个人负赔偿责任。对方常娥主张的赔偿项目，分述如下：一、医疗费。一审法院经审查认为，方常娥主张的医疗费用50034.41元有相应病历及医疗费票据予以证实，一审法院予以支持。扣除李秀琪在方常娥受伤住院时支付的6500元后，李秀琪应赔偿方常娥医疗费为43534.41元。二、伤残赔偿金。方常娥的伤残赔偿金应按2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元的标准计算，根据司法鉴定意见，方常娥的身体损伤构成十级伤残，故，伤残赔偿金为84658元（42329元×20年×10%）。三、住院伙食补助费。方常娥主张按照100元/天的标准计算住院伙食补助费，住院时间共计13天（2019年6月27日至7月10日），住院伙食补助费为1300元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（每天100元）予以确定。故，方常娥主张的住院伙食补助费1300元符合法律规定，一审法院予以支持。四、误工费。根据相关法律规定，对于误工费的主张，方常娥应提供其实际减少的收入证明。本案中，方常娥未提供相关证据证实其误工损失情况，对方常娥的该项主张，一审法院不予支持。五、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为1人，医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理人员有收入的参照误工费的规定计算，雇佣护工的参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准。一审法院认为，方常娥因治疗需要产生的护理费用，由鉴定机构明确了伤后护理时间为90天、住院期间需2人护理、出院后需1人护理的鉴定意见，而方常娥受伤需要进行护理为既定事实，一审法院确认方常娥住院期间2人护理、伤后治疗期间1人护理，因方常娥未提供护理人员吕仁华、吕素富的工资收入情况，按护理人员没有收入，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费为12360元（120元/天×13天×2人＋120元/天×77天×1人）。六、营养费。根据司法鉴定意见书，方常娥伤后营养期限为90日，对方常娥主张的营养费4500元（50元/天×90天），符合法律规定，一审法院予以支持。七、腰椎矫形器具费。根据相关法律规定，残疾辅助器具费是指因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配制的生活自助器具，包括肢残者用的支辅器、假肢；视力残疾者使用的盲杖等。本案中，方常娥自行购买了腰椎矫形器具，系根据其出院医嘱而购置的，故，一审法院对方常娥主张的1650元腰椎矫形器具费予以支持。八、交通费。方常娥仅提交其出院时240元的租车费票据，证实交通费用的支出情况，但结合方常娥受伤住院治疗需要护理及复查的实际情况，一审法院对方常娥主张交通费1000元予以支持。九、被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第147条规定：侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动的，依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人要求侵害人支付必要生活费的应予以支持，其数额根据实际情况确定。本案中，方常娥在本次事故中伤残等级仅为十级伤残，未达到丧失劳动能力的程度等级，故，一审法院对方常娥主张的被扶养人生活费的诉求不予支持。十、精神损害抚慰金。根据《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第85条规定：自然人的生命权、健康权、身体权等物质性人格权和自然人的名誉权等精神性人格权因受到不法侵害，造成受害人精神利益损害而请求精神损害赔偿或精神损害抚慰金赔偿的，侵害人是自然人的，一般性精神损害赔偿标准为1000元至3000元；严重精神损害，赔偿标准为3000元至5000元。侵权人是法人或其他社会组织的，赔偿数额一般为上述标准的五至十倍。本案中，方常娥因本次事故构成十级伤残，的确在精神上受到了损害，结合李秀琪在本次事故中负全部责任的过错程度，一审法院对方常娥主张精神损害抚慰金1000元的诉求予以支持。十一、后续治疗相关费用。根据司法鉴定意见书，方常娥后续治疗费约10000元、方常娥在二次手术期间需1人护理15天以及方常娥在二次手术期间营养期限为15日。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，方常娥主张的后续治疗相费包括医疗费、二次手术期间营养费及二次手术期间护理人数及期限均已通过鉴定结论确定，为减少当事人诉累，一审法院对方常娥主张的后续治疗相关费用即后续治疗费10000元、二次手术期间护理费用1800元（120元/天×15天×1人）及二次手术期间营养费750元（50元/天×15天）予以确认。十二、司法鉴定费。方常娥提供司法鉴定费发票予以证实已支出鉴定费3000元，一审法院对方常娥主张的司法鉴定费3000元予以支持。综上所述，一审法院确认方常娥的各项损失即医疗费43534.41元、伤残赔偿金84658元、住院伙食补助费1300元、护理费12360元、营养费4500元、交通费1000元、精神损害抚慰金1000元、腰椎矫形器具费1650元、后续治疗相关费用12550元、鉴定费3000元，共计165552.41元；方常娥的上述诉求符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第147条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决：一、限李秀琪于判决生效之日起十日内赔偿方常娥医疗费43534.41元、伤残赔偿金84658元、住院伙食补助费1300元、护理费12360元、营养费4500元、交通费1000元、精神损害抚慰金1000元、腰椎矫形器具费1650元、后续治疗相关费用12550元、鉴定费3000元，共计165552.41元。二、驳回方常娥其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4346元，减半收取计2173元，由方常娥负担367元，由李秀琪负担1806元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。每日优鲜公司提交证据如下：增值税发票六张，证明每日优鲜公司已经将前置仓服务全部事宜外包给每才公司，一审认定每日优鲜公司与其不存在任何法律关系正确。经质证，李秀琪认为，对上述证据真实性不予质证，每才公司与每日优鲜公司对事故发生存在因果关系，应当承担责任。每才公司认为，对证据真实性和外包关系均无异议。平安财险广东分公司认为，对证据的真实性没有异议，对证明的内容不认可，与本案不具有关联关系。方常娥认为，该证据不能认定为新证据，对该证据的真实性及证明目的均有异议，同时该证据也可说明每日优鲜与每才公司关系密切，李秀琪是在每日优鲜平台上注册为外卖送货员，然后才受每才公司管理。本院经审查认为，每日优鲜公司提交的上述证据与本案待证事实不具有关联性，本院不予采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李秀琪主张其与每才公司系劳动关系，但未提交充分有效证据证明该主张，应承担举证不能的不利后果。同时，李秀琪对《业务承揽合同》持有异议，并主张该合同的签订不具有真实性且具有欺骗性，但未提交充分有效证据证明该主张，也未提交足以反驳的相反证据，一审法院采信上述证据，并无不当，故李秀琪主张根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定要求每才公司承担赔偿责任证据不足，本院不予支持。另，二审中李秀琪申请对《业务承揽合同》手书字体书写的时间进行鉴定，但其未在一审举证期限届满前提出，且是否鉴定均不影响本案处理，故本院依法不予准许。根据济南市公安局交通警察支队历城区大队作出的涉案道路交通事故认定书，李秀琪驾驶的电动二轮车为机动车，李秀琪未按规定超车且未确保安全是事故发生的全部原因，并认定李秀琪承担事故的全部责任，即李秀琪对事故的发生具有重大过错。同时，李秀琪驾驶的电动二轮车未投保交强险，也没有证据证明涉案车辆系每才公司或每日优鲜公司所有，故一审法院判令李秀琪承担赔偿责任，并无不当。综上所述，李秀琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4346元，由上诉人李秀琪负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二〇年八月二十五日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰