山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终1900号 上诉人（原审原告）：卜照翠，女，1955年12月29日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：邵振华，山东周智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照市环卫集团有限公司，住所地日照市东港区滨州路566号,统一社会信用代码91371100MA3P24RN7X。 法定代表人：李宗文，董事长。 委托诉讼代理人：郭鑫，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：冯辉，山东东方太阳律师事务所律师。 上诉人卜照翠因与被上诉人日照市环卫集团有限公司劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 卜照翠上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由日照市环卫集团有限公司承担。事实与理由：1、卜照翠入职时工资是通过现金发放，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条等规定，关于计算工作年限发生的劳动争议应当由日照市环卫集团有限公司进行举证，用人单位保存的工资支付凭证等证据应由人单位负举证责任。一审中日照市环卫集团有限公司未提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的后果。自卜照翠入职以后，日照市环卫集团有限公司每年为卜照翠投保意外伤害保险，该证据也能证实双方存在事实劳动关系，但该证据在日照市环卫集团有限公司，日照市环卫集团有限公司应予提供。2、卜照翠2013年12月才开始享受养老保险待遇，2003年3月-2013年11月双方仍存在事实劳动关系，并非劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)的理解与适用》认为：“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围”。2015年9月30日最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。卜照翠2013年12月才开始享受养老保险待遇，2003年3月-2013年11月双方仍存在事实劳动关系，并非劳务关系。3、自卜照翠入职之日起一年，日照市环卫集团有限公司也未与卜照翠订立书面劳动合同，应视为双方订立无固定期限劳动合同。本案日照市环卫集团有限公司单位企业改制，在2019年1月将卜照翠所从事的工作岗位外包，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定情形，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，日照市环卫集团有限公司应支付卜照翠相应的补偿，但日照市环卫集团有限公司未与卜照翠协商，也未支付相应的补偿即与卜照翠解除劳动关系。综上，一审法院认定事实、适用法律均存在不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 日照市环卫集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 卜照翠向一审法院起诉请求：1、依法确认双方于2003年3月至2018年12月31日之间存在劳动关系；2、依法判决日照市环卫集团有限公司支付卜照翠未签订劳动合同的双倍工资差额19030元；3、依法判决日照市环卫集团有限公司支付卜照翠经济补偿27680元；4、依法判决日照市环卫集团有限公司支付卜照翠失业金损失21798元；5、本案诉讼费由日照市环卫集团有限公司承担。 一审中，卜照翠主张其于2003年3月经人介绍到日照市环卫集团有限公司从事保洁员工作，2003年3月至2015年12月工资现金发放，2016年1月至2018年12月工资通过银行打卡形式发放。并提交证据如下：中国建设银行2016年1月13日至2018年12月31日银行流水一份，证明：卜照翠工资在此期间是由日照市环卫集团有限公司通过银行打卡形式发放，每月平均工资1410元。 日照市环卫集团有限公司质证：对于银行流水真实性无异议，但仅能证明在银行交易明细的记载时间内曾在日照市环卫集团有限公司提供过劳务或者服务。 日照市环卫集团有限公司提交卜照翠“山东省社会保险信息管理系统”信息打印件一份，证明卜照翠自2010年起参保日照市东港区居民保险，其于2013年12月退休，享受养老保险待遇，卜照翠已达到退休年龄并享受养老待遇，与日照市环卫集团有限公司不存在劳动关系。 卜照翠质证后认为其为失地农民，2013年开始领取养老金。 一审法院认定事实：卜照翠到日照市环境卫生管理处工作，双方之间未签订劳动合同，日照市环境卫生管理处未为卜照翠缴纳社会保险费。卜照翠于2013年12月起享受养老保险待遇。 日照市环境卫生管理处于2019年1月6日变更为日照市环卫集团有限公司。 卜照翠向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年12月26日作出日劳人仲案字［2019］第773号不予受理通知书。卜照翠于法定期限内依法向一审法院提起诉讼。 一审审理过程中，日照市东港区人民检察院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条之规定，决定对其支持起诉，并向一审法院提交了《支持起诉意见书》。 上述事实由日劳人仲案字［2019］第773号不予受理通知书、银行流水明细、庭审笔录等证据证实。 一审法院认为：依据国务院办公厅《关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业退休人员养老金发放工作有关问题的通知》以及原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》等相关规定，我国法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁；《山东省劳动合同条例》第六十一条规定，“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。”本案中，卜照翠出生于1955年12月29日，其于2005年12月29日达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，卜照翠主张其于2003年3月入职日照市环卫集团有限公司工作，但卜照翠不能提供证据证明其在达到法定退休年龄前入职日照市环卫集团有限公司工作。同时卜照翠自2013年12月起享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”卜照翠仅提供其银行流水明细一份，证明日照市环卫集团有限公司自2016年1月13日起向其发放工资，不能证明其于2003年3月至2018年12月31日与日照市环卫集团有限公司之间建立了劳动关系，故卜照翠要求确认与日照市环卫集团有限公司于2003年3月至2018年12月31日之间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。而未签劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金、失业金损失的计算支付系以双方建立劳动关系为基础的，故卜照翠提出的日照市环卫集团有限公司向其支付双倍工资差额、经济补偿金、失业金损失的诉讼请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《山东省劳动合同条例》第61条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：一、驳回卜照翠要求确认与日照市环卫集团有限公司于2003年3月至2018年12月31日之间存在劳动关系的诉讼请求；二、驳回卜照翠要求日照市环卫集团有限公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额19030元的诉讼请求；三、驳回卜照翠要求日照市环卫集团有限公司支付经济补偿27680元的诉讼请求；四、驳回卜照翠要求日照市环卫集团有限公司支付失业金损失21798元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由卜照翠负担。 二审中双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。卜照翠主张其2003年3月入职后至2015年12月的工资通过现金发放，且日照市环卫集团有限公司持有给其支付工资、缴纳意外伤害保险的凭证，但是卜照翠未能提交初步证据证实日照市环卫集团有限公司持有上述证据并拒不交出，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定卜照翠未举证证实其于达到退休年龄前到日照市环卫集团有限公司工作并无不当，本院予以支持。 我国现行法律规定企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。该司法解释规定的系用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理，并未规定用人单位与其招用的达到退休年龄的人员的用工争议应按何种关系处理，而《山东省劳动合同条例》第六十一条规定：“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员,以及年满十六周岁的在校学生的,应当与被招用人员订立书面劳务协议,明确双方的权利义务”。本条规定是享受基本养老保险待遇和达到法定退休年龄只要具备其一，则双方间建立的系劳务关系。卜照翠至日照市环卫集团有限公司工作时已超过50周岁，超过法定退休年龄，一审法院认定卜照翠与日照市环卫集团有限公司不存在劳动关系并无不当。因卜照翠与日照市环卫集团有限公司并不构成劳动关系，一审法院驳回卜照翠关于双倍工资差额、经济补偿金及赔偿未缴纳社会保险损失等诉讼请求并无不当。 综上，卜照翠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人卜照翠负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉玉 审判员  宋海红 审判员  刘 芳 二〇二〇年八月二十一日 法官助理汤阳 书记员付志娟