安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5247号 上诉人（原审原告）：安徽省高强新型建材有限公司,住所地安徽省合肥市包河区淝河路中段,统一社会信用代码91340100764751082G。 法定代表人:罗朝桂，执行董事。 委托诉讼代理人：叶旭,安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡建建,安徽安泰达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司,住所地浙江省杭州市西湖区文三西路52号5-8层,统一社会信用代码:913300001429123557。 法定代表人:曹伟，董事长。 诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。 上诉人安徽省高强新型建材有限公司与上诉人浙江省建工集团有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 安徽省高强新型建材有限公司上诉请求:依法改判浙江省建工集团有限责任公司支付逾期付款违约金自违约之日即2018年6月8日以实际欠款按月利率2%分段计算（暂计算至2020年1月23日的违约金为1278653.71元，之后违约金以3084839.83元为基数仍按月利率2%计算至款清时止）；2.改判安徽省高强新型建材有限公司为实现债权而支付的一审律师费10万元、诉讼保全担保保险费1万元由浙江省建工集团有限责任公司承担；3.案件诉讼费用由浙江省建工集团有限责任公司承担。事实与理由：1.根据合同约定及一审法院查明的事实，浙江省建工集团有限责任公司应在单体结构封顶即2018年6月8日前付至已完工程量的75%，其应付款与实际付款之间的差额为3167360.32元，该部分欠款应按照合同约定的按月利率2%承担违约责任，浙江省建工集团有限责任公司至结构封顶一年内（2019年6月8日前）分期付至已完工量的95%，实际欠款差额为4674839.83元，也应按照月利率2%计算违约金。因此，本案计算逾期付款违约金应自浙江省建工集团有限责任公司违约之日即2018年6月8日起以实际欠款按合同约定的月利率2%分段计算。2.合同明确约定律师费及为实现债权的所有费用由对方承担，该约定不违反法律强制性规定，二审应改判该两笔费用由浙江省建工集团有限责任公司承担。 浙江省建工集团有限责任公司辩称，1.浙江省建工集团有限责任公司不构成违约，案涉买卖合同明确约定30层封顶而非原审法院认定的28层视同封顶，案涉合同第4条上约定“供货完毕后次月25日办理结算手续”，在安徽省高强新型建材有限公司提供的结算单上有10张注明缺量，需要核算单位核对，即目前双方对供货量并未进行对账确认。供货量是对账的基础，在供货量未进行确认的前提下，计算货款是没有事实依据。在此基础上主张的违约金没有事实依据。2.安徽省高强新型建材有限公司主张的违约金及相关的费用，违约金约定月利率2%，该主张与最高院九民纪要第50条关于违约金的规定相违背，案涉合同是买卖合同非借款合同，即便本案浙江省建工集团有限责任公司违约，也不可按民间借贷的上限作为计算依据，应根据实际损失进行计算。目前，安徽省高强新型建材有限公司未提供证据证实其存在超出银行贷款利率的损失。故即便本案浙江省建工集团有限责任公司违约应承担的违约责任也不应超过同期银行贷款利率。 浙江省建工集团有限责任公司上诉请求:1.撤销合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初314号民事判决，驳回一审诉讼请求或发回重审；2.案件诉讼费用由安徽省高强新型建材有限公司承担。事实与理由：1.安徽省高强新型建材有限公司无证据证明其主张的支付货款的条件即结构封顶已经成就，仅根据2018年6月7日月结单载明的情况不能认定结构封顶。2.安徽省高强新型建材有限公司提交的月结单不能作为定案依据，因为月结单上只有张武平一人签字，按照合同约定其效力待定，且其中有10张月结单都注明缺量，说明该月结单上的方量是需要经过最终结算手续。因此一审法院将月结单作为结算依据完全错误。 安徽省高强新型建材有限公司辩称，1.关于主体结构封顶时间的确定。安徽省高强新型建材有限公司均是按照浙江省建工集团有限责任公司提前告知的浇筑计划进行供货，浙江省建工集团有限责任公司指定人员签字认可的结算、对账单均客观反映项目施工进度。结合2018年7月决算单显示该月10日之后浇筑部位为花架、女儿墙、屋面保护层等结构封顶面后的附属工程，且单次浇筑方量均较小，能够证实此时楼栋已经主体结构封顶，再依据之前一次浇筑时间为2018年6月7日，可以认定案涉项目至迟于2018年6月7日已经完成了主体结构封顶。混凝土买卖中以浇筑部位确定封顶时间是与建筑行业特点相匹配，该认定方法也是审判实践中被广泛认可的，同时作为保存本案项目封顶资料的浙江省建工集团有限责任公司始终拒不提供相应证据，一审法院根据查明事实和法律依据认定案涉工程于2018年6月7日主体结构封顶应当予以维持。2.关于货款金额的确定。浙江省建工集团有限责任公司签字确认的结算单、对账单已经对方量和金额进行了计算，能够确定安徽省高强新型建材有限公司累计向案涉项目供应混凝土29423.5方，金额合计13057726.14元。浙江省建工集团有限责任公司虽提出前期部分决算单注明“抽查方量缺少”，但这仅是其单方面签注，且不能提供证据证实方量缺少达到合同约定的应当调减的条件，在指定对账工作人员签字认可的后期对账单均显示项目供应总货款金额，其均未再提出任何异议。同时，浙江建工公司在付款及接受本案13057726.14元货款发票时也均未提出异议。因此，一审法院认确认本案总货款为13057726.14元具有事实和法律依据。综上，浙江省建工集团有限责任公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。 安徽省高强新型建材有限公司起诉请求：1.判令浙江省建工集团有限责任公司立即支付安徽省高强新型建材有限公司货款3084839.83元；2.判令浙江省建工集团有限责任公司立即支付安徽省高强新型建材有限公司违约金1278653.71元（违约金自2018年6月8日起以实际欠款按月利率2%分段计算，暂计算至2020年1月23日，之后违约金以3084839.83为基数仍按月利率2%计算至款清时止，详见违约金计算明细表）；3.判令浙江省建工集团有限责任公司承担安徽省高强新型建材有限公司为实现债权支付的一审律师费100000元，以上三项金额合计为4463493.54元；4.本案全部诉讼费用、诉讼保全担保保险费由浙江省建工集团有限责任公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月18日，安徽省高强新型建材有限公司作为乙方，浙江省建工集团有限责任公司作为甲方签订了一份《合肥市预拌商品混凝土购销合同》，约定由安徽省高强新型建材有限公司向浙江省建工集团有限责任公司承建的位于合肥市包河经济开发区沪上人家拆迁复建点工程供应预拌混凝土，双方在合同中详细约定了各自的权利义务。其中，该合同第四条约定浙江省建工集团有限责任公司应在单体结构封顶付至已完工程量的75%，结构封顶一年内分期付至已完工量的95%。甲方未按上述方式和期限支付混凝土货款，乙方为实现债权的所有费用（包括诉讼代理费、差旅费）由甲方承担。第七条违约责任约定：如合同一方或双方违约，由违约方承担违约责任。甲方未按时付款，应承担逾期付款违约金，违约金按月利息两分计算。浙江省建工集团有限责任公司指定张武平、卞凤孝、邵祖强在月结算单上签字确认。合同签订后，安徽省高强新型建材有限公司按浙江省建工集团有限责任公司要求及时向项目工地供砼，由张武平在月结算单上签收确认，张武平在部分月结算单上签收时注明“抽查方量缺少，请核算单位核对”，但未明确方量缺少数字，双方最后也未进一步核算，随后浙江省建工集团有限责任公司在后面的结算、付款以及在接收安徽省高强新型建材有限公司开具的全部发票时也未提出异议。根据双方月结算单上标明混凝土浇筑工程部位，可以看出2018年6月7日浇筑的部位已是“28层墙柱顶梁板”，此后浇筑的浇筑的都是楼顶花架、女儿墙、配电房等零星附属工程，该工程至迟于2018年6月7日砼结构全部封顶。至2019年1月20日该项目零星附属工程浇筑完成，安徽省高强新型建材有限公司累计向浙江省建工集团有限责任公司供应混凝土29423.5方，金额合计13057726.14元，安徽省高强新型建材有限公司也提供了全部货款发票。浙江省建工集团有限责任公司应于封顶后付至已完工程量的75%，应于2019年6月8日前付至已完工程量的95%，但浙江省建工集团有限责任公司却违反合同约定，逾期支付货款，至今拖欠安徽省高强新型建材有限公司应付货款3084839.83元（尚余5%决算审计后三月内付清未列入）。 原审法院另查明：安徽省高强新型建材有限公司为本次诉讼花费保全担保费10000元和聘请律师花费100000元。 一审法院认为，安徽省高强新型建材有限公司与浙江省建工集团有限责任公司签订的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，未违反我国法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应受该合同的约束。浙江省建工集团有限责任公司的结算人员张武平虽在部分月结算单上签收时注明抽查方量缺少，但其随后在后面的结算时对总方量与货款总额予以确认，并且浙江省建工集团有限责任公司在付款以及在接收安徽省高强新型建材有限公司开具的全部发票时也未提出异议。该院对浙江省建工集团有限责任公司拖欠安徽省高强新型建材有限公司应付货款3084839.83元，予以确认。双方在合同中明确约定结构封顶一年内分期付至已完工量的95%。根据双方月结算单上标明混凝土浇筑工程部位，可以看出2018年6月7日浇筑的部位已是“28层墙柱顶梁板”，此后浇筑的浇筑的都是楼顶花架、女儿墙、配电房等零星附属工程，该工程至迟于2018年6月7日砼结构全部封顶。因此，浙江省建工集团有限责任公司应于2019年6月8日前付清货款3084839.83元。合同约定，浙江省建工集团有限责任公司未按期限支付混凝土货款，浙江省建工集团有限责任公司应承担安徽省高强新型建材有限公司为实现债权的所有费用（包括诉讼代理费、差旅费），并应承担逾期付款违约金，违约金按月利息两分计算。现浙江省建工集团有限责任公司未按约定期限支付货款，安徽省高强新型建材有限公司要求浙江省建工集团有限责任公司自2018年6月8日起以实际欠款按月息2分段计算违约金。该院通盘考虑双方在结算、封顶方面存在争议，安徽省高强新型建材有限公司证据方面存在小的瑕疵，该院认为安徽省高强新型建材有限公司计算违约金与赔偿损失过高，酌情考虑自2019年6月8日起按2%月利率计算违约金，对其律师费与保全担保费不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付安徽省高强新型建材有限公司货款3084839.83元，并支付逾期付款违约金（以3084839.83元为基数，从2019年6月8日起至款清时止，按月息2分计算）；二、驳回安徽省高强新型建材有限公司其他诉讼请求。 二审中，浙江省建工集团有限责任公司提供部分注明重量缺少的小票，证明安徽省高强新型建材有限公司向其供应混凝土存在方量缺少。安徽省高强新型建材有限公司质证意见为：双方对每月供应混凝土方量、金额及累计供货金额、付款金额进行了结算和对账，并由浙江省建工集团有限责任公司指定的工作人员签字确认，且安徽省高强新型建材有限公司已将货款的全部发票出具给了浙江省建工集团有限责任公司，并进行了报销抵扣，因此对浙江省建工集团有限责任公司提交的部分注明重量缺少的小票不予认可，提供的仅为供货小票中的一部分，不能推翻双方已核对过的每月决算单，实际供货中存在携带砂浆润泵、不同等级密度不同、添加剂不同等原因，重量缺少不代表方量不足，且供货存在2%混凝土合理损耗。且依合同约定，每批次抽查不少于三车，上述证据不能证实安徽省高强新型建材有限公司供货存在方量不足。 对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方月结算单上标明混凝土浇筑工程部位，可以看出2018年6月7日浇筑的部位已是“28层墙柱顶梁板”，此后浇筑的都是楼顶花架、女儿墙、配电房等零星附属工程，因此在浙江省建工集团有限责任公司未能提供证据证明案涉工程具体结构封顶时间或者提供相反证据推翻上述事实的情况下，一审法院认定2018年6月7日砼结构全部封顶并无不当。 关于货款金额问题。根据双方签订的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》第四条的约定“供货完毕，双方在次月25日前内按前述程序办理最终结算手续。结算单是双方货款支付的凭证”，安徽省高强新型建材有限公司提供的月结单上均有浙江省建工集团有限责任公司的结算人员张武平签字确认，虽部分月结算单上签收时注明抽查方量缺少，但未注明缺少的具体数额；二审期间，浙江省建工集团有限责任公司提供了部分注明重量缺少的小票，但根据合同中“次月25日前内办理最终结算手续”的约定可以推定每月月结单是经过双方确认，因此一审法院依据月结算单，结合浙江省建工集团有限责任公司在付款及接受本案货款发票时并未对金额提出异议等情形，确定货款金额有事实及法律依据。鉴于月结单上确存在方量缺少情形，且双方对具体缺少数量无法计算清楚，故一审结合合同约定酌情考虑自2019年6月8日起按照2%月利率计算违约金，且对律师费及保全担保费不予支持并无不当。 综上，安徽省高强新型建材有限公司及浙江省建工集团有限责任公司的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58206元，由安徽省高强新型建材有限公司负担12978元，由浙江省建工集团有限责任公司负担45228元。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二〇年八月十三日 法官助理杨丽 书记员乔思齐 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。