广东省深圳市龙岗区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0307刑初1199号公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。被告人赖银坤，男，1972年2月16日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地福建省漳州市平和县。因涉嫌销售伪劣产品罪于2019年12月28日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留，于2020年1月21日逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人周为公，广东迎东律师事务所律师。辩护人邹婷，广东迎东律师事务所律师。被告人林剑伟，男，1994年10月9日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地福建省漳州市诏安县。因涉嫌犯有非法经营罪，经深圳市公安局龙岗分局决定，于2019年12月28日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留，于2020年1月21日逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人彭云瑛，广东鹏翔律师事务所律师。深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉〔2020〕1160号起诉书指控被告人赖银坤犯销售伪劣产品罪、被告人林剑伟犯非法经营罪，于2020年4月27日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理，本院在适用简易程序过程中，发现有不宜适用简易程序的情形，遂转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员陈淑芬庭支持公诉，被告人赖银坤、林剑伟及辩护人周为公、彭云瑛到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年12月28日，被告人林剑伟（无烟草专卖零售许可证）受雇于“小见”（身份不详，在逃）非法经营卷烟，从广州驾驶装有南京、英蓉王、利某、双喜等4种品牌共826条卷烟的汽车（车牌:粤Ａ×××××)到深圳龙岗送货。2019年12月28日7时许，被告人林剑伟到达龙岗区龙城街道回龙埔公园停车场，与驾驶车牌为粤Ｂ×××××的汽车前来接货的被告人赖银坤（已取得烟草专卖零售许可证，有效期限自2019年12月19日至2024年12月18日止）交接，其中604条卷烟转运到赖银坤驾驶的汽车上后被抓获。随后，民警根据被告人赖银坤交待在其小店（龙岗区对面岭一巷12号维客佳便利店）和家中（龙岗区对面岭一巷12号401房）缴获尚未销售的黄鹤楼、利某、白沙等12种品牌卷烟共712条。上述被缴获的1538条卷烟经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币256771元。其中，被告人林剑伟涉案的826条卷烟（即粤Ａ×××××、粤Ｂ×××××车上查获的假冒伪劣卷烟）共价值153660元；被告人赖银坤涉案的1316条卷烟（即粤Ｂ×××××车上、其店铺及住处查获的假冒伪劣卷烟）共价值人民币213251元。公诉机关认为，被告人赖银坤的行为构成销售伪劣产品罪，因其系犯罪未遂并自愿认罪，建议对赖银坤判处二年以下有期徒刑并处罚金；被告人林剑伟犯非法经营罪，且系从犯，建议对其判处一年至二年有期徒刑并处罚金。被告人赖银坤、林剑伟对指控的事实及罪名均不持异议。被告人赖银坤的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人赖银坤的行为属于犯罪未遂；2.被告人被抓获后如实供述罪行，是初犯，且犯罪时的主观恶性不大；3.被告人认罪认罚，应当被其从轻处理；4.被告人的妻子身患癌症，需要其照顾，可以对其从轻处理；5.被告人驾驶的车辆粤Ｂ×××××不属于作案工具，依法应当予以返还。被告人林剑伟的辩护人提出以下辩护意见：1.对指控被告人运输假烟的事实和行为不持异议，但认为不构成非法经营罪，应认定为销售假冒注册商标的商品罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可知，只有无证生产、批发、零售烟草制品的三种行为且情节严重，才以非法经营罪定罪处罚。司法解释并未将无证承运烟草的行为纳入非法经营罪刑事处罚范畴。单纯的无证承运烟草制品行为不能构成非法经营罪，且被告人只提供运输烟草的行为，并没有经营烟草专卖品，起诉书认定被告人林剑伟是帮雇主运输香烟是从犯，其托运人是否有烟草专卖零售许可的事实并未查实，故应认定为销售假冒注册商标的商品罪；2.被告人有如下从轻或减轻情节：本案属于犯罪未遂，且被告人林剑伟是从犯，其次愿认罪，有较好的悔罪表现，林剑伟是初犯、偶犯，并且其被评定为肢体三级残疾，因生活所迫才走上犯罪道路，恳请法庭对其从轻处罚。经审理查明，2019年12月28日，被告人林剑伟（无烟草专卖零售许可证）根据“小见”（身份不详，在逃）的指示，从广州驾驶装有南京、英蓉王、利某、双喜等4种品牌共826条卷烟的汽车（车牌:粤Ａ×××××)到深圳龙岗送货。同日7时许，被告人林剑伟到达龙岗区龙城街道回龙埔公园停车场，与驾驶车牌为粤Ｂ×××××的汽车前来接货的被告人赖银坤（已取得烟草专卖零售许可证，有效期限自2019年12月19日至2024年12月18日止）交接，当林剑伟将车上的604条卷烟交运到赖银坤驾驶的车上后两被告人被当场抓获。随后，民警根据被告人赖银坤交待在其小店（龙岗区对面岭一巷12号维客佳便利店）和家中（龙岗区对面岭一巷12号401房）缴获尚未销售的黄鹤楼、利某、白沙等12种品牌卷烟共712条。上述被缴获的1538条卷烟经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币256771元。其中，被告人林剑伟涉案的826条卷烟（即粤Ａ×××××、粤Ｂ×××××车上查获的假冒伪劣卷烟）共价值153660元；被告人赖银坤涉案的1316条卷烟（即粤Ｂ×××××车上、其店铺及住处查获的假冒伪劣卷烟）共价值人民币213251元。另查，粤Ａ×××××汽车的车辆所有人为卢某，粤Ｂ×××××汽车的车辆所有人为赖银坤。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：物证照片，户籍信息、抓获经过、搜查笔录、辨认笔录、扣押笔录、扣押决定书及清单、检查笔录、微信聊天记录截图、《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、深圳市盐田区烟草专卖局案件移送函及相关材料、《涉案烟草专卖品价格证明》、深圳市盐田区烟草专卖局出具的《证明》、现场勘验检查笔录及图片、被告人赖银坤、林剑伟的供述与辩解等。本院认为，被告人赖银坤无视国家法律，销售假冒注册商标且伪劣卷烟，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人林剑伟违反烟草专卖法律法规，未经国家行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人赖银坤缴获的假烟尚未销售，属于犯罪未遂，可对其减轻处罚。被告人林剑伟在非法经营的共同犯罪中，受“小见”指使运输假烟，属于从犯，应当从轻处罚。同时鉴于两被告人归案后能如实供述基本的犯罪事实，亦可从轻处罚。辩护人周为公提出涉案的粤Ｂ×××××不属于作案工具的辩护意见《中华人民共和国刑法》第六十四条规定不相符，本院不予采纳。其余辩护意见有理，予以采纳。关于辩护人彭云瑛提出被告人林剑伟的行为应认定为销售假冒注册商标的商品罪，经查，被告人林剑伟未取得烟草专卖许可，非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟，其行为同时触犯非法经营罪、销售伪劣产品罪及销售假冒注册商标的商品罪。根据择一重罪的原则，应以非法经营罪对其定罪处罚。辩护人提出林剑伟只是受托运输的事实并不影响该罪名的成立，本院对该点辩护意见不予采纳。辩护人还提出被告人林剑伟的行为构成犯罪未遂亦与法律规定不相符，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其认罪态度和悔罪表现，经合议庭合议，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第（一）项、第五条之规定，判决如下：一、被告人赖银坤犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月28日起至2020年12月27日止。罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳。）二、被告人林剑伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月28日起至2020年12月27日止。罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳。）三、随案移送的假烟1538条、手机3部及粤Ｂ×××××汽车，予以没收处理；粤Ａ×××××汽车发还车辆所有人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李洁莹人民陪审员  杜志如人民陪审员  范家青二〇二〇年八月十一日书 记 员  柳爽爽速 录 员  王雪莲