河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终153号 上诉人（原审被告）：三河市麦卓娱乐服务有限公司，住所地河北省三河市燕郊开发区迎宾路东侧、规划路南侧富地广场。 法定代表人：李石磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈延静，女。 被上诉人（原审原告）：陈玉建，男，1973年11月1日出生，汉族，住吉林省抚松县。 委托诉讼代理人：王菊叶，北京市京师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周浩，北京市京师律师事务所实习律师。 上诉人三河市麦卓娱乐服务有限公司（以下简称麦卓娱乐公司）因与被上诉人陈玉建著作权权属、侵权纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10知民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 麦卓娱乐公司上诉请求：1、依法撤销河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10知民初419号民事判决。2、驳回陈玉建的全部诉讼请求。事实及理由：一、陈玉建的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，不构成合法有效的起诉。起诉状没有陈玉建的签字，不能证明起诉是陈玉建的真实意思表示，也不符合我国的诉讼惯例。我国民事诉讼法通行的惯例是起诉状应当由当事人签字或盖章，只有当事人是法人的时候才允许盖章。涉案起诉状加盖了陈玉建的私人章，但私人章并非我国法律、司法实践中确认的合法代表形式，不具有任何法律效力，更不具有与自然人的唯一对应性，且本案所有法律文件都是其私人章，从未出现任何陈玉建的签字。因此，无法证明本次起诉是陈玉建本人的意思表示，应当驳回其起诉。陈玉建的起诉也没有具体的诉讼请求，本案从起诉到庭审，陈玉建一直没有明确具体的诉讼请求，甚至在法官释明要求其明确主张哪一作品、哪种权利的情况下，仍然无法明确。这样的起诉、庭审过程，对麦卓娱乐公司是极不公平的。一审庭审中双方争议的核心仅仅在“放映权”以及音乐作品是否享有放映权上，结果一审判决了“表演权”侵权。因此陈玉建混乱的诉请导致麦卓娱乐公司、法庭均无法集中诉讼焦点进行充分的举证、调查、辩论，无异于剥夺了麦卓娱乐公司的答辩权、举证权、辩论权，也将法庭的审理带入了误区。二、本案认定侵权的唯一证据《公证书》的真实性存疑，无法证明麦卓娱乐公司的VOD软件本地存储全部的涉案作品，更无法证明麦卓娱乐公司实施了侵权行为。本案的侵权取证公证书文字表述：在包间内点歌系统查找、点播相关歌曲，但该公证书的取证视频中没有任何涉及在包间“VOD设备上点播歌曲”过程的记录，而是直接进入了歌曲在大屏幕的播放环节。事实上麦卓娱乐公司收到起诉状后，VOD软件内涉及陈玉建的歌曲只有少数几首，其他的作品软件内根本没有，无法向公众提供点播。麦卓娱乐公司认为公证书中的记录是完全违背事实的，没有相应的证据能够证明，且麦卓娱乐公司作为普通的KTV经营者，只是VOD软件的购买者、使用者，根本不具备控制VOD系统的能力。还需特别强调的是，现在的VOD软件都已经是互联网化，完全不同于十几年前的单机版。现在的KTV中在VOD软件本地没有储存歌曲的情况下，用户仍然可以通过网络点播、网络导入第三方歌单等方式，点播放映歌曲，而此种点播过程KTV经营者既不知晓也不应承担任何版权责任。在陈玉建取证中没有明确证明歌曲是本地点播放映的情况下，就不能证明KTV经营者应当承担侵权责任。三、部分涉案歌曲词曲不一致，一审法院认定事实有误。取证视频中的部分歌曲经上诉人比对作词作曲有其他权利人署名，足可以构成相反证据，证明涉案歌曲存在其他权利人。一审中，麦卓娱乐公司提交了对比意见，但一审法院并未查清权属事实。四、一审酌定判赔额畸高，无论是适用酌定的方式还是酌定的金额，都明显违反了《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定。即便麦卓娱乐公司存在侵权行为，也不应当酌定每首作品100元的标准赔偿。这样的赔偿标准明显违反我国现行法律中涉及侵权赔偿金额确定的相关规定，更忽略了KTV行业著作权集体管理的大环境，也背离了涉案作品的市场价值。第一、本案不应当适用酌定，因为麦卓娱乐公司已经向中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）缴纳了法定的许可费，主观上并无侵权的过错，也未从侵权活动中获得任何侵权收益，麦卓娱乐公司的侵权收益为零。第二、即便法庭适用酌定赔偿，也应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、法律后果等情节综合来确定。本案中尤其值得考虑合理使用费，KTV行业歌曲版权费在《著作权集体管理条例》、国家版权局相关文件中均已明确了行业使用费的情况下，法庭也应当参照KTV行业的使用费标准来确定酌定的金额。即便是全国KTV范围知名度极高、点唱率极高的歌曲，其平均到每个包间每年的费用也仅为0.1元左右，而本次100元的判罚则是合理使用费的1000倍。参考全国最大的互联网K歌平台的音乐付费，词曲作品为0.165元/千次，本次100元的判赔标准相当于涉案歌曲作品在互联网被点唱了60万次的价值。本案作品无此知名度，麦卓娱乐公司为偏远地区的KTV，判赔数额显然是不可能、不合理的。正是这样背离合理使用费的酌定标准，导致近年全国各地KTV诉讼暴增，而且多是像本案这种毫无知名度的歌曲，通过诉讼方式牟取千倍万倍的不当收益。恳请二审法院充分全面的审查本案，支持麦卓娱乐公司的全部诉讼请求。 陈玉建提交的书面答辩意见称：1、本案诉讼代表陈玉建本人的意思表示，合法有效。陈玉建并非中国音乐著作权协会（以下简称音著协）和音集协会员，有权单独以自己的名义提起诉讼。北京高院颁发的《北京市高级人民法院关于民事案件材料要求的规范意见京法发（2014）451号》意见，只适用于北京地区，没有适用的普遍性。就本案而言，陈玉建人名章的合法性和真实性已经经过公证机关公证，本案诉讼可以代表陈玉建本人的真实意思表示。2、一审庭审程序合法，判决事实认定清楚，适用法律正确。在一审庭审中，合议庭依据双方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换情况归纳了本案的争议焦点。陈玉建与麦卓娱乐公司双方对争议焦点均无异议，且围绕着本案的焦点问题进行了充分的答辩、举证、质证。合议庭在查清本案事实后，结合本案证据和相关法律规定作出判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，一审庭审程序公正合法。3、本案公证程序符合法律规定，公证事项合法有效。《最高院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程中出具的公证书，应当作为证据使用。”本案中，公证人员虽然未向麦卓娱乐公司表明身份，但其如实对取证过程记载、录像、拍摄，据此出具的公证文某应作为证据使用。公证视频里所拍摄的大量歌曲虽不是作品的全部，但拍摄时间已经够长，足以展现作品的流畅性。经比对，演唱者、词曲、背景画面与陈玉建主张权利的同名音乐作品完全相同。麦卓娱乐公司曲库中的ＭＴＶ均属于完整的ＭＴＶ，这属于常识。在此种情况下推定作品全部侵权符合常识判定。4、一审法院判赔数额合理。鉴于陈玉建不能证明实际损失，同时亦不能证明麦卓娱乐公司的获利金额，一审法院在结合音乐作品的性质及知名度，综合考虑麦卓娱乐公司的经营规模、行业特点、地区消费水平，并考虑麦卓娱乐公司与音集协签订著作权许可使用合同的情况，按照每首歌曲100元予以计算的赔偿标准，数额合理，符合目前此类案件的实际情况。陈玉建主张的公证费及消费费用为陈玉建为制止侵权行为而发生的合理费用，理应得到法院的支持。 陈玉建向一审法院起诉请求：1、判令麦卓娱乐公司停止侵犯陈玉建享有著作权的作品；2、判令麦卓娱乐公司承担其侵犯陈玉建著作权的侵权赔偿责任43200元；3、判令麦卓娱乐公司承担陈玉建为制止其侵权行为而支出的合理费用共计607元（包括公证费500元、包房消费107元）；4、判令麦卓娱乐公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：一、关于陈玉建的诉讼主体是否适格问题。陈玉建提供了（2018）镇句证民内字第1645号公证书，公证内容为陈玉建于2018年10月23日声明“陈玉建印”为本人名章。陈玉建向一审法院提交的起诉状加盖了“陈玉建印”的名章。一审法院对（2018）镇句证民内字第1645号公证书的真实性、关联性、合法性予以确认。 二、关于陈玉建是否享有涉案作品著作权问题。陈玉建主张其享有涉案音乐作品、录音录像制品的著作权。陈玉建提供了以下证据证明其主张：证据1．出版物《陈玉建音乐作品精选集》①、②、③、④。证据2.（2019）镇句证民内字第760号公证书。证明目的：陈玉建为音乐作品的著作权人，音乐作品包括词和曲，就涉案作品享有复制权和表演权、署名权，案涉作品均取得国家版权局核发的《作品登记证书》。补充证据1、视频拍摄制作合同书，证明陈玉建委托北京七彩音符文化传媒有限公司拍摄并制作MTV和MV，该制作的所有MTV或MV的著作权归陈玉建享有。补充证据2、（2019）镇句证民内字第1897号公证书，证明陈玉建将自己享有著作权的93首音乐作品，委托给北京七彩音符文化传媒有限公司进行拍摄，该委托及授权只委托其一家，并证明涉案的所有MTV及MV的著作权归陈玉建所有。补充证据3、（2019）镇句证民内字第1896号公证书，证明北京七彩音符文化传媒有限公司已明确声明，其受陈玉建委托拍摄制作的MV和MTV不享有著作权，该MTV和MV的著作权已约定由陈玉建享有。补充证据4、陈玉建于2019年4月18日在法制日报上刊登的声明，证明陈玉建委托北京七彩音符文化传媒有限公司拍摄制作的MTV和MV的著作权由陈玉建享有，并证明截止目前，陈玉建没有委托其他第三方对上述音乐作品进行拍摄。同时声明在2018年1月1日之前，没有授权任何第三方进行拍摄制作，该声明已经明确表示任何单位无权进行播放复制，如有该行为，陈玉建将依法追究法律责任。麦卓娱乐公司质证认为：麦卓娱乐公司只是一家KTV经营者，不具备制作音像制品或者使用音乐作品的能力，所以不可能同时侵犯陈玉建的音乐作品和音像制品两个作品的权利，陈玉建对自己主张的权利不明确，对麦卓娱乐公司的行为没有明确的指向。麦卓娱乐公司对陈玉建提交的证据1真实性、合法性与关联性均不认可。首先认定一个作品是否属于合法出版物，应当是由ISBN码及它的出版号来确定的。经麦卓娱乐公司查阅在国家图书馆等ISBN码公开备案登记的网站上，本案的出版物，没有做相应的ISBN码登记，所以涉案出版物属于非法出版物，不符合最高院关于著作权相应司法解释的规定，不能作为本案的权属证明。针对陈玉建提交的证据2合法性、真实性予以认可，对关联性不予认可。94首歌曲的著作权登记证书，仅登记了作品的名称，著作权人和类型，并未对其画面内容进行相应的公证。卡拉OK、歌厅里使用的作品均属于MV作品，我们知道同一个名字可能有无数版本的歌曲，因为在作品登记中并没有把相应的录音或者是画面进行登记，也没有作为本案的证据提交，不能证明陈玉建提交的词曲系麦卓娱乐公司场所中使用的歌曲。对补充证据1三性均不予认可，陈玉建仅提交了一份合同书的复印件，未提交合同原件，对其真实性、合法性无法证明，且其合同仅附了一个作品清单，只有作品的名字及登记证书的编号，不能证明是本案麦卓娱乐公司使用的作品，不能证明与麦卓娱乐公司使用的作品一致。对补充证据2三性不予认可，陈玉建仅提供了一个复印件，不能证明其真实性、合法性，其声明内容与法治日报声明内容一致，属于陈玉建自说自话，并不能证明七彩音符公司非本案涉案作品的著作权人。对补充证据3三性均不予以认可，陈玉建仅提供了复印件。对补充证据4合法性、真实性予以认可，关联性不予认可。涉案作品MV画面中出现七彩音符文化公司，并注明七彩音符为制作者，应当由七彩音符公司出具声明，证明涉案歌曲非其所有，而不是由陈玉建来声明作品属于他所有。 对陈玉建提供补充证据1、2、3的真实性一审法院不予确认，因均为复印件，未提交原件。其他证据的真实性一审法院予以确认。根据当事人陈述和审查确认的证据，一审法院认定如下事实：陈玉建提供的证据《陈玉建音乐作品精选集》的DVD中每首歌曲均对应有ISRC码，封面标注著作权人为陈玉建，另查询该专辑封面标注的ISBN码，未查询到出版书号相应信息。该专辑中收录的歌曲为图片和风景及陈玉建本人的演唱组合等，陈玉建陈述该音乐专辑未出版发行。陈玉建另提供的国家版权局出具的其94首音乐作品的著作权登记证书，该著作权登记证书经江苏省句容市公证处以（2019）镇句证民内字第760号公证书予以公证，该著作权证书的原件与复印件一致。 三、关于麦卓娱乐公司是否侵犯陈玉建著作权及相应权益问题。陈玉建主张麦卓娱乐公司侵犯了陈玉建作品的著作权。陈玉建认为陈玉建享有著作权包括音乐作品和音像制品，麦卓娱乐公司侵犯的权利为陈玉建音乐作品的表演权，音像制品的复制权和放映权。具体的表现形式为麦卓娱乐公司经营场所播放的MTV的著作权人为陈玉建，麦卓娱乐公司在未经许可未缴纳使用费的情况下通过网络下载或其他形式非法将MTV复制下载到其播放器中进行放映并提供给消费者对MTV进行表演，且麦卓娱乐公司作为专业的经营KTV的主体，以营利为目的使用，麦卓娱乐公司的行为构成了对陈玉建作品表演权、复制权和放映权的侵犯。陈玉建提供了江苏省南京市秦淮公证处出具的（2019）宁秦证经内字第1582号公证书，以证明麦卓娱乐公司在其经营场所通过专用设备，以卡拉OK的方式向消费者公开播送涉案歌曲。麦卓娱乐公司对涉案作品的使用具有营利性质且未经著作权人许可、未支付使用费，侵犯了陈玉建的作品表演权，同时证明麦卓娱乐公司侵犯陈玉建作品的数量及作品名称。麦卓娱乐公司质证认为：陈玉建提交的现场取证公证书是由江苏省的公证处跨省公正，根据公证法及公证员管理办法，公证处不得跨省执业。因此该公证已违反了公证法及相应的公证规则，不能作为合法的公证文件。 另外，陈玉建主张麦卓娱乐公司应当承担停止侵权（从点播系统中予以删除）、赔偿陈玉建经济损失以及为本案支付的合理费用并承担本案的诉讼费。侵权赔偿费用根据陈玉建歌曲的知名度，麦卓娱乐公司的侵权情节结合目前的类似作品的判决情况，按每首600元计算，陈玉建另提供了证据：公证费的发票，金额为500元；KTV的消费小票，消费金额为116元。麦卓娱乐公司对公证费发票、消费小票的三性均不予认可。并认为不具备从点播系统中予以删除涉案歌曲的能力，不应进行赔偿，且假设赔偿，赔偿数额过高。 一审法院认证如下：对江苏省南京市秦淮公证处出具的（2019）宁秦证经内字第1582号公证书，麦卓娱乐公司对陈玉建所提供的公证书就公证管辖问题提出违反程序的异议。一审法院认为，麦卓娱乐公司所提出的公证程序异议，法律并未规定违反上述公证程序，导致该公证无效。一审法院经审查，在公证中，记载了公证的过程。故一审法院对公证书真实性、合法性、关联性予以确认。对于公证费发票、KTV消费小票能够反映陈玉建为调查取证支出合理费用，一审法院对其真实性、合法性、关联性予以确认。 根据当事人的陈述及上述公证书证据，一审法院认定事实如下：申请人北京德恒（南京）律师事务所（以下简称德恒律师事务所）接受委托，向江苏省南京市秦淮公证处（以下简称秦淮公证处）申请办理保全证据公证。秦淮公证处受理公证申请后，于2019年5月11日，公证员与委托代理人来到河北省廊坊市三河市燕郊迎宾路与亚泰大街交汇处的富地广场，并进入广场四楼的麦乐汇KTV。公证人员使用自己的诺基亚手机对上述场所的外观进行拍照。在工作人员的引领下，委托代理人以普通消费者的身份进入825包间。公证人员首先对拍摄使用的手机内存情况进行清洁度检查，经检查，该OPPO手机未安装SIM卡、未连接互联网、手机蓝牙功能未打开、视屏设置为SD卡优先保存，在公证人员面前，委托代理人对此SD卡进行了格式化操作，经公证人员检查确认，该SD卡内无内容。随后，委托代理人在包间内的点歌系统查找、点播相关歌曲，委托代理人使用上述手机对点播歌曲的播放过程进行了不间断录制。播放结束后，委托代理人将现场拍摄所得视频刻录制成光盘。该视频中包括了72首歌曲，具体为：1、《小三在偷偷的哭》；2、《爱上一个人好累》；3、《听情歌忘了她》；4、《为你停留》；5、《火辣辣》；6、《放弃后的心疼》；7、《微信爱》；8、《白头借老》；9、《丢弃的玫瑰》；10、《别把我的心带走》；11、《红颜你我》；12、《生意兴隆》；13、《情泪》；14、《后海酒吧》；15、《说说爱情》；16、《忘记你还需要多久》；17、《分手》；18、《甜蜜爱情》；19、《让我一生爱着你》；20、《网络真情也有我和你》；21、《不想一个人睡》；22、《情义好兄弟》；23、《忘了伤悲》；24、《忘了伤忘了痛》；25、《你幸福我快乐》；26、《谁来偷走我的爱》；27、《偷偷的哭》；28、《有钱就爱你》；29、《男人就是累》；30、《爱上离婚的女人》；31、《爱情断了线》；32、《离开你我哭了》；33、《爱上负心的人》；34、《我的爱永远陪着你》；35、《把爱给了你》；36、《小花》；37、《你爱了吗》；38、《水是冰的眼泪》；39、《为什么伤害我》；40、《放手》；41、《一直往前闯》；42、《我的小女人》；43、《逃不脱对你的爱》；44、《含泪做朋友》；45、《没你我和别人睡》；46、《草原结娘》；47、《我是真的疼着你的人》；48、《或许是我不懂得爱你》；49、《你是我的女人》；50、《谁能给我一个温暖的家》；51、《丢了爱情怎么走》；52、《我的红颜》；53、《宠你疼你不惯你》；54、《别掉眼泪》；55、《好人难当》；56、《我把爱情看的过于简单》；57、《相爱永远在一起》；58、《darling我爱你》；59、《真男儿》；60、《亲爱的女人不要流泪》；61、《想你》；62、《爱了很久痛了很久》；63、《等到山花开》；64、《相爱》；65、《我爱你》；66、《亲爱的》；67、《有点懵》；68、《左手摸右手》；69、《曾经受过伤》；70、《完美人生》；71、《快手有毒》；72、《蒙圈了》。消费小票显示本次消费金额为107元。因本次公证原告支出500元公证费。 针对本案的争议事实，麦卓娱乐公司提供了以下证据：第一组证据：1、《卡拉OK经营行业版权使用费标准》；2、《著作权许可合同》及付款凭证。证据内容：麦卓娱乐公司与音集协及音著协订立了旨在依据《著作权集体管理条例》以及根据该条例国家版权局公告《卡拉OK经营行业版权使用费标准》的相关规定，与集体管理组织签订著作权许可合同和并使用费标准的固定费率向著作权集体管理组织支付版权费。证明目的：1．麦卓娱乐公司所属行业是著作权集体管理制度所规制的特定市场，使用费标准是《著作权集体条例》用七项条款进行系统性规定的使用者义务性规范，根据法律的普遍性原则，使用费标准对卡拉OK市场任何主体均适用。2．法律规定主管全国著作权的国家版权局公告的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》对卡拉OK市场主体具有法律强制力，麦卓娱乐公司依照该标准支付了使用费即尽到审慎的应尽的注意义务，主观无过错，其行为不侵权。3．使用费标准为按照包房计算的固定费率，符合麦卓娱乐公司提供播放环境和播放条件的经营方式。虽然音集协授权范围为其管理的作品，但是麦卓娱乐公司支付的使用费却是超出音集协授权范围的麦卓娱乐公司使用全部作品的对价，这既是制度设计，也是著作权集体管理的应有之义。第二组证据：3．音集协版权费分配细则；4．《音集协KTV歌曲点唱调查报告》。证据内容：1．音集协在版权费分配细则中建立了对非会员作品版权费的预留及转付制度；2.2019年8月北大纵横管理咨询集团出具的2018年度《音集协KTV歌曲点唱调查报告》，是全国范围的KTV歌曲点唱的大数据，依据点播数据和音集协的分配细则，计算权利人版权费的重要依据，是行业数据。可以用于获利原则和损失原则的计算依据。证明目的：1．著作权集体管理组织本身就具有代为转付著作权使用费的制度功能，非会员权利人可以向集体管理组织主张并申领相应的版权费，其权利依法得到保护。2．本案损失与获利均可以查明。陈玉建对以上证据质证认为：针对第一组证据1认可其真实性，对于其合法性和关联性均不予认可。该公告是针对音著协和音集协在行使著作权集体管理的时候，向广大KTV经营者收取的许可使用费是合法使用的前提下，且经权利人授权许可的情况下的一种合法使用费，不适用本案的侵权诉讼。以此作为本案的赔偿标准没有合法性，也没有关联性。针对第一组证据2，真实性予以认可，合法性和关联性均不予认可。根据《著作权集体管理条例》第二条和第三条的规定，音集协是经权利人合法授权代表权利人行使其著作权集体管理的组织，其成立的宗旨和目的是代表权利人维权，且其行使集体管理的前提是经著作权人合法授权，需著作权人加入会员方有权代表著作权人行使相关的收取费用，即代理诉讼等权利。就本案而言，陈玉建非音著协或音集协的会员，未与音集协签订任何委托管理协议，也不是音著协和音集协的会员，没有授权上述两组织对其作品行使集体管理。因此音集协在没有权利的情况下，其自行与相关KTV使用者、KTV经营者签订许可使用协议，该许可使用协议，针对陈玉建而言，不适用，没有合法性。鉴于陈玉建不是会员，并没有授权的情况，该证据与本案没有关联性。对证据3真实性予以认可，对其合法性、关联性均不予认可。该分配细则是音集协自行制定的细则，其使用的前提是在权利人合法授权的情况下，在其向权利人的作品著作权行使集体管理时，针对广大的使用者及KTV收取的费用，是在合理使用、合法使用的前提下，且针对特定的主体制定的收费细则，与本案的侵权诉讼没有关系。对证据4真实性予以认可，合法性和关联性均不予认可。该证据是音集协自行委托的第三方北京北大纵横管理咨询有限公司作出的调查报告，该公司是否具有进行出具该报告的资质无法予以确认，且其自行委托作出的报告当中所含的点播数据不具有合理性，不适用本案，与本案没有关联。该调查报告记载的内容均是在著作权人合法授权音集协的情况下，音集协代表权利人行使集体管理，是合法使用情况下的收费。根据目前音集协的管理现状，音集协实际管理了许多会员，其代表会员向广大的KTV经营者行使权力，为便利需要出具的合法使用情况下的一个许可使用费，与本案的侵权赔偿没有关系。本案是侵权诉讼，侵权赔偿的数额与该数据没有关联性。该数据的点歌服务，即使真实，也不会作为也不能作为该案赔偿标准的计算依据。 一审法院对麦卓娱乐公司提供证据的真实性、合法性均予以确认，对证据2的关联性予以确认，对证据1、3、4的关联性不予确认。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、陈玉建是否为本案适格主体；二、陈玉建是否享有涉案作品著作权；三、麦卓娱乐公司是否侵犯了陈玉建著作权及相应权益；四、麦卓娱乐公司如构成侵犯著作权应承担的民事责任。 一、关于陈玉建是否为本案适格主体问题，即本案诉讼是否陈玉建本人的真实意思表示。我国通行惯例起诉状由当事人签字或盖章，即代表当事人起诉的意思表示。自然人起诉，通行做法为本人在诉状上签字或捺印。但是，在民事诉讼法中，并未强制要求自然人签名或捺印才能代表本人意思。故，无论盖章或签字，只要代表本人真实意思即可。自然人加盖本人名章，也应代表本人意思。在本案的诉状末尾，加盖了“陈玉建印”私人名章。“陈玉建印”是否真实有效以及加盖行为能否代表陈玉建本人的真实意思，是确认陈玉建主体应否适格的关键。在（2018）镇句证民内字第1645号公证中，陈玉建公证声明“陈玉建印”为本人名章，故“陈玉建印”应是真实有效的，加盖该名章能够代表陈玉建本人的真实意思，即便该名章非陈玉建本人加盖，也是概况授权行为。在不能证明他人私盖或盗盖陈玉建印章的情况下，就不能否认本案起诉非陈玉建的本人意思表示。故一审法院确认陈玉建为本案适格原告。 二、关于陈玉建是否享有涉案作品著作权问题。本案中，陈玉建主张了对音乐作品和录音录像制品的著作权。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。陈玉建提供了由国家版权局出具的其94首音乐作品的著作权登记证书，该著作权登记证书经江苏省句容市以（2019）镇句证民内字第760号公证书予以公证，故一审法院对陈玉建享有94首音乐作品的著作权予以确认。关于陈玉建主张的音像制品的权利。从涉案的音像制品的内容来看，所收录的歌曲均为图片和风景及陈玉建本人的演唱组合等，达不到著作权法所要求的独创性的水准，不能构成著作权法中所规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法制作的作品”，只能作为与“作品”相对应的邻接权，即陈玉建只能享有该专辑的录音录像制作者的权利。该专辑的ISRC码为版权号，封面上标注著作权人为陈玉建，能够说明陈玉建享有专辑中歌曲的词曲作者的权利，陈玉建另享有该专辑的制作者的相应权利。陈玉建提供的《陈玉建音乐作品精选集》的DVD中标注ISBN码，未查询到相应出版信息，且该出版物未曾公开出版发行，所以该专辑不应为合法且公开发行的出版物，不具备权属公示效力。综上，陈玉建主张《陈玉建音乐作品精选集》的音像制品权利为录音录像制作者权利，其要求予以保护于法无据。 三、麦卓娱乐公司是否侵犯陈玉建著作权及相应权益问题。陈玉建主张麦卓娱乐公司侵犯其音乐作品的表演权，音像制品的复制权和放映权。著作人权利包括表演权。表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第三十七条规定“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”音乐作品著作权人享有表演权，能够控制机械表演行为。本案中，麦卓娱乐公司利用机器设备对涉案音乐作品予以公开播放，且具有营利性质，构成机械表演，根据著作权法规定，应该向著作权人支付报酬。否则，构成对著作权人的侵权。但是，著作权法并未规定录音录像制作者享有表演权，所以，本案中，不会构成对音像制品制作者表演权的侵犯。关于复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。本案中，不会发生对音乐作品词曲的复制，只能是原有的录音、录像制品包含的声音和画面固定在另一载体之上的复制。当然，根据著作权法第四十二条规定“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利”，录音录像制作者是享有复制权的。但是，如上述，陈玉建不享有合法的音像制品制作者权利，且其并没有对其出版物公开发行，陈玉建指责“麦卓娱乐公司在未经许可未缴纳使用费的情况下通过网络下载或其他形式非法将MTV复制下载到其播放器中进行放映”，无事实依据。麦卓娱乐公司作为KTV经营者不可能也没有能力实施复制行为。再有，根据所公证的对麦卓娱乐公司播放的音像所制作的光盘显示，歌曲画面与陈玉建提供的《陈玉建音乐作品精选集》画面绝大部分明显不同，显然不构成对涉案音像制品复制。故，陈玉建所主张麦卓娱乐公司侵犯其复制权不成立。关于放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。如上述，音像制品达不到独创性的水准，构不成电影和以类似摄制电影的方法创作的作品，陈玉建即便作为录音录像制作者，也不会享有放映权。综上，陈玉建所主张的麦卓娱乐公司侵犯其著作权的表演权，一审法院予以支持；其主张麦卓娱乐公司侵犯其复制权和放映权，一审法院不予支持。关于麦卓娱乐公司抗辩其与音集协签订著作权许可合同并已支付版权费，已尽到尊重他人著作权的合理注意义务问题。一审法院认为，虽然，麦卓娱乐公司与音集协订立著作权许可合同并补缴了版权费，不能苛责麦卓娱乐公司对曲库中的海量歌曲的著作权逐一进行核对，其订立合同行为，说明其已对著作权人的权利已有合理的尊重和注意。但是，本案侵权行为发生在订立合同之前，麦卓娱乐公司与音集协订立合同，只能约束和影响订立合同之后的行为与事实，对本案中订立合同之前已产生的著作权侵权的影响不能因订立合同而消除，所以麦卓娱乐公司仍应承担侵权责任。 四、麦卓娱乐公司如构成侵犯著作权应承担的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第（一）项规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”，麦卓娱乐公司侵犯陈玉建享有的音乐作品著作权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿损失的数额，陈玉建未提供证据证明其因侵权所受损失，亦未提供麦卓娱乐公司因侵权的获利情况。根据法定赔偿原则，综合考虑涉案音乐作品的性质及知名度、麦卓娱乐公司的经营规模、消费水平、卡拉OK经营业的特点，并考虑麦卓娱乐公司与音集协签订著作权许可使用合同的行为，主观过错程度较低的侵权情节等因素，对赔偿损失的赔偿数额，每首歌曲酌定赔偿100元，即麦卓娱乐公司赔偿陈玉建经济损失7200元；同时，对陈玉建主张的为制止侵权行为所支出的合理费用，包括公证费500元、取证支出（包房消费）107元，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告三河市麦卓娱乐服务有限公司于本判决生效之日起3日内，停止使用并删除原告陈玉建72首音乐作品，具体为：1、《小三在偷偷的哭》；2、《爱上一个人好累》；3、《听情歌忘了她》；4、《为你停留》；5、《火辣辣》；6、《放弃后的心疼》；7、《微信爱》；8、《白头借老》；9、《丢弃的玫瑰》；10、《别把我的心带走》；11、《红颜你我》；12、《生意兴隆》；13、《情泪》；14、《后海酒吧》；15、《说说爱情》；16、《忘记你还需要多久》；17、《分手》；18、《甜蜜爱情》；19、《让我一生爱着你》；20、《网络真情也有我和你》；21、《不想一个人睡》；22、《情义好兄弟》；23、《忘了伤悲》；24、《忘了伤忘了痛》；25、《你幸福我快乐》；26、《谁来偷走我的爱》；27、《偷偷的哭》；28、《有钱就爱你》；29、《男人就是累》；30、《爱上离婚的女人》；31、《爱情断了线》；32、《离开你我哭了》；33、《爱上负心的人》；34、《我的爱永远陪着你》；35、《把爱给了你》；36、《小花》；37、《你爱了吗》；38、《水是冰的眼泪》；39、《为什么伤害我》；40、《放手》；41、《一直往前闯》；42、《我的小女人》；43、《逃不脱对你的爱》；44、《含泪做朋友》；45、《没你我和别人睡》；46、《草原结娘》；47、《我是真的疼着你的人》；48、《或许是我不懂得爱你》；49、《你是我的女人》；50、《谁能给我一个温暖的家》；51、《丢了爱情怎么走》；52、《我的红颜》；53、《宠你疼你不惯你》；54、《别掉眼泪》；55、《好人难当》；56、《我把爱情看的过于简单》；57、《相爱永远在一起》；58、《darling我爱你》；59、《真男儿》；60、《亲爱的女人不要流泪》；61、《想你》；62、《爱了很久痛了很久》；63、《等到山花开》；64、《相爱》；65、《我爱你》；66、《亲爱的》；67、《有点懵》；68、《左手摸右手》；69、《曾经受过伤》；70、《完美人生》；71、《快手有毒》；72、《蒙圈了》；二、被告三河市麦卓娱乐服务有限公司于本判决生效后7日内向原告陈玉建赔偿经济损失7200元及合理开支607元，以上共计7807元；三、驳回原告陈玉建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费895元，由原告陈玉建负担715元，被告三河市麦卓娱乐服务有限公司负担180元。 本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：二审中，陈玉建提交江苏省句容市公证处于2019年3月21日作出的《公证书》（［2019］镇句证民内字第1898号）和案外人方三林于2020年7月21日出具的《说明》各一份。《公证书》载明，陈玉建全权委托方三林具体经办词曲著作权维权事宜，授权范围包括调查取证、选聘诉讼代理人、申请强制执行、收取赔偿金或执行款项，同时将个人私章交由方三林使用，方三林在授权范围内在任何文件上的盖章等于委托人盖章。《说明》载明，包括本案在内的廊坊地区系列维权诉讼相关法律文件上的“陈玉建”私章均系方三林加盖，陈玉建本人知晓并知悉相关法律意义和法律后果。 本院认为，本案二审争议的焦点问题主要有三个：1、本案诉讼是否为陈玉建本人的真实意思表示，诉讼请求是否明确；2、涉案公证书能否作为定案的依据；3、麦卓娱乐公司是否侵犯了陈玉建的涉案作品著作权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。 关于第一个争议焦点问题。首先，虽然案涉诉讼中的起诉状、授权委托书等法律文件仅加盖有陈玉建本人的私章，无陈玉建签字或捺印，但根据陈玉建一方一审提交的（2018）镇句证民内字第1645号公证书以及二审中提交的（2019）镇句证民内字第1898号公证书、案外人方三林的书面《说明》等证据，可以证实本案诉讼系陈玉建的真实意思表示。其次，根据一审卷宗载明的起诉状和庭审笔录，陈玉建一方提出的诉讼请求明确了“请求判令麦卓娱乐公司停止侵犯陈玉建享有著作权的作品”的主张，而其中的“著作权”即包括表演权、复制权、放映权等具体权利在内。一审法院当庭向陈玉建释明具体权利的目的，是为了有利于争议双方准确地表达自己的意见，进一步查明案件事实。因此，麦卓娱乐公司上诉所称陈玉建没有明确具体诉讼请求的理由，与陈玉建的诉讼请求不符。一审法院亦根据双方诉辩意见对相关诉请是否成立逐一论述，审判程序合法。 关于第二个争议焦点问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文某，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。根据陈玉建一审提交的取证公证书记载，其代理人在麦卓娱乐公司包厢内的点歌系统上实施了查找、点播涉案歌曲等行为，并对播放歌曲的过程进行了不间断录制。公证人员则监督了上述歌曲点播、摄录的全过程。故根据该公证书记载，足以证明麦卓娱乐公司实施了播放涉案音乐作品的行为。麦卓娱乐公司虽主张取证公证书真实性存疑，不能证明金色年华娱乐ＶＯＤ软件本地存储全部的涉案作品且实施了侵权行为，但并未举证予以证实，本院不予采信。 关于第三个争议焦点问题。首先，著作人权利包括表演权。表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。根据《中华人民共和国著作权法》第三十七条规定“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”音乐作品著作权人享有表演权，能够控制机械表演行为。陈玉建提供了由国家版权局出具的其94首音乐作品的著作权登记证书，该著作权登记证书经江苏省句容市以（2019）镇句证民内字第760号公证书予以公证，陈玉建享有涉案音乐作品的著作权。麦卓娱乐公司提出部分涉案歌曲经比对作词作曲有其他权利人署名，但不能否定陈玉建是涉案音乐作品的著作权人。麦卓娱乐公司未经著作权人陈玉建许可，在其经营的娱乐场所内，以营利为目的，提供涉案音乐作品的点播服务，侵犯了陈玉建对涉案音乐作品享有的表演权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。即便麦卓娱乐公司的VOD软件没有储存歌曲，是用户通过其导入了第三方歌单点播放映涉案歌曲，但这也属于麦卓娱乐公司为点播者提供了专门用于侵权的平台，麦卓娱乐公司仍应当承担本案的侵权责任。音集协就非会员作品并不享有延伸管理职能，麦卓娱乐公司是否已获得音集协许可，并不影响其涉案行为性质和责任承担方式。其次，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为了制止侵权行为所支出的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。麦卓娱乐公司提出一审法院判赔金额畸高，与涉案歌曲的市场价值、合理许可费用不符。虽然作品的许可使用费可以作为法院确定赔偿数额时的考量因素，但并不能直接等同适用。音集协通过一次性大规模授权作品所收取的许可使用费，平均到单曲必然远低于少量歌曲被侵权的赔偿标准，故难以完全按照许可使用费确定损害赔偿数额。一审法院考虑到涉案音乐作品的性质及知名度、麦卓娱乐公司的经营规模、消费水平、卡拉OK经营特点，并考虑麦卓娱乐公司与音集协签订著作权许可使用合同的行为，主观过错程度较低的侵权情节等因素，酌情确定的赔偿数额无明显不当，应予以维持。 综上，麦卓娱乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由三河市麦卓娱乐服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宣建新 审判员  张 岩 审判员  李 天 二〇二〇年八月十二日 书记员  纪晓岚