山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7871号上诉人（原审原告）：张红，女，1970年5月8日出生，汉族，户籍地商河县，现住山东省商河县。委托诉讼代理人：倪桂芳，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范晓颖，泰和泰（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张斌，男，1986年8月4日出生，汉族，户籍地山东省商河县，现住山东省商河县。原审第三人：张永成，男，1956年10月17日出生，汉族，户籍地山东省商河县，现住德州市。原审第三人：胡云吉，女，1957年8月23日出生，汉族，户籍地山东省商河县，现住德州市。上诉人张红因与被上诉人张斌、原审第三人张永成、胡云吉排除妨害纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2020）鲁0126民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。张红上诉请求：1.撤销商河县人民法院（2020）鲁0126民初44号民事判决，依法改判支持上诉人诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，应当予以撤销并改判。本案不存在借名买房的事实，张红对涉案房屋享有物权期待权。（一）原审判决对首付款支付情况认定错误，首付款系张红支付。1.关于第一次首付款60,000元的支付情况。其一，原审判决先认定为张红通过转账形式缴纳，后又认定为是在张红账户内扣划。如此前后认定矛盾，无法查明事实。其二，因张红当日需要支付首付款60,000元，便存入扣划账户52,000元以凑足60,000元，52,000元并不是一笔巨款，张红手中完全可以有52,000元的现金，这符合常理。但原审法院却认为该笔52,000元现金存款无法认定来源，就此排除张红个人支付首付款60,000元的事实，毫无逻辑。若遵循此种逻辑，只要张红有现金存款，都为来源不明，即不能证明现金是自己所有。而货币作为一种种类物，占有即所有，很难想象张红带着现金去银行存款还需要证明自己是所有权人。其三，若存在借名买房，张永成、胡云吉在支付60,000元前就应当足额交给张红，但张永成、胡云吉并没有，有违常理。2.关于第二次首付款200,415元的支付情况。原审判决认定200,415元为张红在2012年1月11日通过转账形式缴纳，但郑文静在2013年6月28日向张红转账5000元，**在2013年7月9日向张红转账150,000元，该款项数额与首付款数额基本对应。因此，原审判决就此认定存在借名买房的可能，排除了张红对涉案房屋的合法权益。其一，第二次首付款200,415元支付的时间在2012年1月，而郑文静和**转账的时间在2013年6月和7月，若为借名买房，按照常理，应当在支付购房款前就向张红转账，而郑文静和**时隔一年半后才给张红转账，明显违背借名买房的常理。原审判决不考虑转款时间而仅以数额相当认定存在借名买房十分武断。其二，郑文静和**的转款行为无法排除借名买房的可能，但也不能否认其与张红其他法律关系的存在，比如借款、还款等。本案中，张红主张曾现金借款300,000元给张永成、胡云吉，并有证人证言。虽然没有借条、转账记录等直接证据，但是张永成、胡云吉一家在2012年至2015年之间对上诉的转款数额也基本与借款300,000元吻合，原审判决为何不以上述逻辑认定双方之间有借贷关系的可能。（二）原审判决对贷款偿还情况认定错误，贷款系张红偿还。原审法院以张永成、胡云吉一家在2012年7月至2015年5月向张红转账等额还贷数额，在2015年6月份开始转为现存，认定不能排除张红为规避风险有意为之，缺乏逻辑性。本案中，涉案抵债协议签署于2015年，涉案房屋购买于2010年，首付款支付于2010年和2012年，贷款合同签署于2012年。在此之前，抵债协议尚未签署，甚至该协议依据的债权都不存在，试问，张红与张永成、胡云吉如何预测到并规避抵债风险？综上，原审判决对涉案房屋的首付款、贷款支付情况认定事实错误，说理严重缺乏逻辑性和因果关系，应当予以改判。二、原审判决加重张红举证责任，程序违法。（一）原审法院举证责任分配有失偏颇。本案张红系以侵权纠纷提起，认为张斌的行为侵害了张红的物权期待权，即有被登记为涉案房屋所有权人的期待，并提供了充分证据。但是原审判决却偏离侵权之债构成要件，在张斌提出借名买房时转而审理张红是否是实际所有权人，这种审判重点的偏移加重了张红举证责任。导致张红在第一次审理后不得不继续收集证据并申请一审法院调取对认定案件事实具有关键作用的证据，但未被准许。既然张斌主张借名买房，按照证据规定，应当由其举证，而不是继续由原告举证证明其为实际购房人。在张斌无充足证据的情况下，而张红提交的证据已经形成完整的证据链的情况下，应当认定借名买房不成立，张红为实际购房人。但是一审判决却仅仅以怀疑存在借名买房就排除了张红为实际购房人的事实，证据不足。（二）原审判决遗漏重要证据，未作审查。1.对抵债协议未作审查作为张斌占有、使用涉案房屋的基础。涉案抵债协议应当作为原审法院审查重点，但是原审法院只是复述了协议的内容，却没有对其效力和与本案的关联性作出认定。该份协议明确载明涉案房屋在张永成、胡云吉一家及张红名下，也在乙方处列明了张红的名字，即张斌明知张红对涉案房屋存在合法权益，否则抵债不必经过其同意。这种合法权益，至少是房屋的共同共有人，未经其同意，其他人不得处分，抵债协议无效。但是原审法院却遗漏了如此重要的证据，导致事实认定错误。2.遗漏重要证据。在一审第二次庭审后，张红发现了新证据（供电公司向购房职工下发的关于办理住房贷款的紧急通知）并提交一审法院，该证据显示贷款最长期间为69-贷款人夫妻年龄大者的年龄，即若张永成、胡云吉购买涉案房屋，贷款期限为13年，但是张红贷款期限仅为10年，根本不存在张斌所述因张永成、胡云吉担心无法办理贷款或贷款年限很短，借用张红名义购房的前提。原审判决遗漏了如此重要的证据，程序违法导致事实认定错误。综上，原审判决对重要证据未作审查，程序违法。三、原审判决适用法律错误。张红提起本案系依据侵权案由，即张斌侵犯了张红的物权期待权，原审法院立案时确定的案由为排除妨害纠纷，为物权案由，但是在作出判决时却引用了物权法第243条，即依据返还原物纠纷案由作出裁判。如此混乱的案由及法律适用，实难作出正确、公正裁判。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律错误。张斌辩称，原审法院认定事实正确、程序合法、适用法律正确，应当依法驳回张红的上诉请求。一、原审法院认定事实清楚、正确。涉案房屋是**父母张永成、胡云吉利用张红是供电公司职工的身份，使用张红的名义为**购买。一审法院经张斌的申请调取了购房所需要的首付款及偿还月供的银行卡流水，该证据中关于首付款的支付及每月偿还房贷的明细表述的非常清楚，支付路径及金额也符合张永成、胡云吉借张红的名义买房的事实。张永成、胡云吉作为有一定文化水平的完全民事行为能力人，在商河县公安局的询问笔录是他们的真实意思表示，且该证据相对于他们后续做出的陈述有更强的证明力，结合银行卡流水等相关证据，足以证明涉案房屋系张永成、胡云吉借张红名义为**购买的房屋的事实。（一）原审法院对首付款支付情况认定正确。1.关于第一次首付款60000元的支付情况。原审判决认定的转账形式缴纳或是在账户内划扣，都是对于支付首付款的一种表述，本质都是支付，并不矛盾。关于52000元现金存款，张红主张为其自己手中所有，这并不符合常理。作为商河供电局职工，并未达到富裕到手中随时存放5万多元现金的水平，常理来说5万多元现金正常情况下都会选择存放在银行，在张红未说明现金来源的情况下认定来源不明是符合逻辑的。2.关于第二次首付款200415元的支付情况。**及郑文静两次向张红转款的数额与首付款的数额能够基本对应。张红申请出庭证人张某某系张红的亲姐姐，双方具有亲属关系，因此张某某的证言无法采信，至于张红主张30万现金借款更不符合常理。关于2012年至2015年对张红的转款数额是根据购房所实际需要的转款数额。（二）原审判决对贷款偿还情况认定正确。通过原审法院调取的张红每月偿还房贷明细，能够证明张永成、胡云吉一家在2012年7月至2015年5月向张红转账等额还贷数额，用于偿还涉案房屋贷款。自2015年6月份开始转为现存，是因为张斌与张永成、胡云吉一家签署了协议，无法排除张永成、胡云吉及张红配合张永成、胡云吉躲避债务，变更了偿还贷款的方式。现金存入无法确切的证明现金来源，可以使涉案房屋的实际出资人变得模糊，用以规避张斌顺利取得涉案房产。因为涉案房屋为借名买房，出现问题后采取相应手段规避风险并不需要预测。二、原审法院程序合法。张红一审诉讼请求为将涉案房屋及储藏室恢复原状并腾退给张红，赔偿张红房屋占用期间的损失。上述诉讼请求是基于《中华人民共和国物权法》第二百四十三条的规定而来，即使构成侵权也是侵犯了不动产所有权人的使用权。张红主张的物权期待权应当符合其诉讼请求并提供相应的法律依据。原审法院根据其诉讼请求审理该案自然需要查实涉案房屋的实际所有权人，这也是张红诉讼的权利基础。原审法院根据案件事实要求张红举证符合法律程序，张斌主张借名买房并申请法院调取的相关证据足以证明张斌的主张即使本案存在物权期待权也应为案涉房屋实际出资购买人的权利，案涉房屋为**父母借张红的名义为**购买，物权期待权也应为**享有。**为偿还张斌的欠款将案涉房屋抵偿给张斌，相关权利也应一并转移给张斌。三、一审法院适用法律正确。根据张红一审诉讼请求，本案涉及权利的基础均为案涉房屋实际所有权，为物权案由，原审法院适用《物权法》并无不当，张红的上诉理由不能成立。张永成、胡云吉述称，一审法院判决认定事实错误，没有公正公平的作出判决，恳请二审法院依法改判。第一、张永成、胡云吉并不存在其借用张红的名义出资购买案涉房屋的事实，双方没有借名买房的书面协议和合意，更没有委托张红以其名义购买涉案房屋。通过2010年张红与济南鲁源公司签订的《商品房买卖合同》、款项的支付凭证及贷款偿还的事实，张红本人交纳房款、选房、选储藏室以及验房、收房、领取钥匙等多个环节均是张红自主参与，并持有全部购房合同协议和发票，交纳有关费用，进一步证实张红为实际购房人。同时，国网山东省电力公司商河县供电公司出具证明，证实涉案的房产有张红本人购买的事实。胡云吉与张红均是同一单位的职工，均享有购买房产的资格，胡云吉家庭有住房，根本不存在借名购房的事实。一审法院认定借名买房完全是错误的。张红系涉案房屋的实际购买人，张斌亦应将涉案房屋交付张红。第二、2015年6月26日签订协议书侵犯张红的合法权益，系无效行为。此协议是在张红确实不知情的情况下，没有征得其同意签署的，这完全属于无权处分他人财产，事后也未经张红追认，严重损害了张红的合法权益，根据《合同法》第五十一条、第五十二条的规定，该协议无效，张斌亦应将涉案房屋交付张红。在签订协议时，张斌不让张永成、胡云吉查看借条的欠款凭证，张斌与**是否存在真实的借款无从查证，张永成、胡云吉也不知情。当时只见过李树义，其他的人员(张斌等)根本从来没有见过。在2010年，涉案房产价值53万元，属于单位的福利性质的商品房。在2015年6月26日签订所谓的“协议”时房屋的保守估计价值(含增值部分)大约80万元，欠张斌当时为仅为53万元，在当时受到胁迫的情况下，以明显不合理的低价进行抵让给张斌。从双方的价值上分析，可以看出存在不公平、欺诈的事实。张永成、胡云吉也没有偿还**个人债务的义务，张斌同时参与、雇佣并指使他人采用“软暴力”手段非法剥夺张永成、胡云吉夫妻人身自由的情况下，被迫签写的涉案协议。目前张永成、胡云吉也向有关部门进行投诉举报。第三、通过一审判决书第六页本院认为部分到第七页的全部内容可以看出，一审法院没有正确认定案件事实，没有依照法定程序，全面、客观地审核证据，完全背离法官职业道德，举证责任的分配严重有失公正。郑文静向张红转账是由经济往来，一审法院就认为张红为规避风险而有意为之，完全在罔顾事实。从张永成、胡云吉在公安机关的口述就认为涉案的房产归其所有，完全违背常理。一审法院根据四点理由就排除了张红为实际购房人的事实，完全偏袒张斌。第四、一审中**与张斌的债权债务是导致涉案房产处置的“导火索”，其债权是否合法，处置涉案的房产仅仅依据其2015年6月26日签订的协议书是错误的，同时也有**的签字，一审法院并没有通知**到庭，属于遗漏了必要的诉讼参与人，严重违反法定程序。第五、**原在商河县烟草公司上班，张斌与**合伙从事违法经营香烟，合伙欠付的债务为80余万元，严重扰乱了正常的经营秩序，结合所谓“协议”签订的背景，《最高人民法院关于审民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，应认定为借款违法，并追究其相关的法律责任。请求二审法院根据《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》、银保监发（2018）10号、《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》法（2018）215号：本案的根基张斌与**合伙从事违法经营香烟造成的民间借贷行为本身涉及违法犯罪的，请求二审法院支持张红的正当，合法的请求，切实防范犯罪分子将非法行为合法化，利用所谓“协议”而侵占上诉人财产。综上所述，综合案件事实和全案证据分析，张红提供的证据能证实的案件事实，一审法院判决驳回张红的诉讼请求完全不成立，特请求依法查明事实，撤销一审判决，切实维护张红及张永成、胡云吉的合法权益，维护司法公正，维护司法的公信力依法作出公正公平裁判。张红向一审法院起诉请求：1.依法判令张斌将位于商河县育才路以西、花园街以南的清馨花园8号楼2单元802室及802-1-32号储藏室恢复原状并腾退给张红；2.依法判令张斌赔偿占用房屋期间的损失81,000元（按照同等地段、同户型、同等条件的房屋租金1500元，自2015年7月计算至张斌腾退房屋之日止，暂计算至2019年12月份）；3.本案全部诉讼费用由张斌负担。一审法院认定事实：张红与张永成系兄妹关系，张永成与胡云吉系夫妻关系，张永成与**系父子关系，**与郑文静原系夫妻关系，现已办理离婚手续。张红与胡云吉均系国网山东省电力公司商河县供电公司职工。2010年8月份，张红与鲁源商河分公司（商河县供电公司委托开发）签订《商品房买卖合同》，约定张红购买清馨花园三期8号楼2单元802室房屋及储藏室，房屋建筑面积147.41平方米，储藏室24.32平方米，房屋及储藏室总价款533,395元。2010年8月6日，张红通过转账形式缴纳60,000元购房款（当日此前有52,000元现金存款），2012年1月11日，张红通过转账形式缴纳200,415元购房款，剩余270,000元张红在农业银行商河县支行办理了按揭贷款，借款期限自2012年5月10日至2022年5月9日。涉案房屋于2013年6月交付使用，之后**对涉案房屋进行装修并居住，张斌自2015年10月份至今占有使用涉案房屋。国网山东省电力公司商河县供电公司出具证明一份，内容为：兹证明，由我公司委托建设的位于山东省商河县育才路以西、花园街以南的清馨家园8号楼2单元802室及802-1-32号储藏室，为我公司员工张红本人购买。2015年6月26日，卢周利、张斌（甲方）与张永成、胡云吉、**（乙方）签订《协议书》一份，内容为：乙方共欠甲方借款人民币87万元整，经平等协商，就上述借款的偿还事宜自愿达成协议如下：1.乙方将张永成、胡云吉、郑文静、**、张红名下房产一套（房产地址：供电公司8号楼2单元802室，面积149平，储藏室一间，20平方米），总计作价53万元转让给甲方，抵偿借款53万元，剩余34万元由乙方继续偿还，乙方将购买上述楼房，储藏室合同交付给甲方。待上述楼房和储藏室能够办理房屋登记证时，乙方配合办理房屋变更手续，办理房屋登记手续费用由甲方承担。2.本房屋还有约20万元房贷没有还清，由乙方继续偿还。3.本协议双方签字后乙方将供电公司8号楼2单元802室及储藏室房产交付给甲方。4.本协议经双方签字后生效。本案在审理过程中，一审法院根据张斌申请调取了张红偿还贷款的银行明细，根据明细显示，2012年6月6日，张永成向张红转账3142元，张红当月偿还房贷3723.52元，自2012年7月15日起至2015年5月18日期间，郑文静（后期郑文静与胡云吉一起）每月向张红转账等额的偿还房贷数额，自2015年6月份至今房屋贷款一直由张红偿还。2013年6月28日，郑文静向张红转账50,000元，2013年7月9日，**向张红转账150,000元。根据张斌申请，一审法院调取了张永成与胡云吉于2015年7月份在商河县公安局经侦大队询问笔录中的陈述，张永成陈述“我家在电业局后边小高层有一套住房，也顶账了，这套房子购买时53万元，还的是班家村彬彬和庄立（音），**欠他们80余万元钱，顶上53万元的房子，还欠人家30万元钱”。胡云吉陈述“我家在电业局后边小高层有一套住房，也顶账了，**欠他们80余万元钱，这样顶上53万元的房子，还欠人家30万元钱。”一审法院对有双方争议的证据和事实认定如下。张红要求张斌腾退房屋有无事实及法律依据。张红主张其于2010年8月份购买涉案房屋，2013年6月份交房，因张红暂时不住，于2014年12月将涉案房屋出借给其哥哥张永成一家居住，装修也由**负责，2015年10月份涉案房屋被张斌强占，此后，张红一直通过刑事手段维权，但均被驳回。无奈才提起诉讼维权。张红主张其提交的《商品房买卖合同》、住宅楼销控表、《个人购买担保借款合同》、农业银行卡交易明细清单、贷款合约基本信息、鲁源商河分公司出具的购房发票、购房收据等证据能够充分证实张红系涉案房屋的实际购房人，将来必然登记为所有权人。另外，张斌与张永成等人签订的以房抵债协议书中，张红和郑文静并未签字，张斌和卢周利也没有签字，根据该协议中第四条双方签字生效的约定，该协议书并未生效，张斌也无合理理由占用涉案房屋。虽然郑文静确实在2012年至2015年期间按月向张红转账，但该转账系因为张永成此前借张红30万元无法一次性偿还，所以按月偿还张红借款。郑文静向张红转账的5万元是张红应得的其父亲去世后的补助款，**向张红转账的15万元是偿还的借款，为此张红申请其姐姐张某某出庭作证，张某某证实涉案房屋是张红购买，首付款是张红向张某某借的，张永成确实向张红借款30万元。张斌对张某某的证言有异议，认为其与张红系亲姐妹，其证言不足以采信。张斌主张涉案房屋是张永成为**购买，房屋也是由**装修，通过房屋还贷情况及张永成、胡云吉在经侦大队笔录中的陈述，能够印证涉案房屋系张永成借张红名义购买。一审法院认为，第一，涉案房屋第一笔首付款60,000元是在张红账户内扣划，但当日此前有52,000元的现金存款，无法认定款项来源，第二笔首付款200,415元是由张红转账支付，但郑文静在2013年6月28日向张红转账50,000元，**在2013年7月9日向张红转账150,000元，该款项能够与首付款数额基本对应，虽然张红称150,000元的转账系偿还之前的借款，但仅凭其姐姐张某某的证言无法采信其该陈述；第二，通过一审法院调取的张红每月偿还房贷明细，郑文静在2012年4月份向张红转账1000元，张永成在2012年6月份（也就是张红首次偿还房屋贷款）时向张红账户转账3142元，当月张红偿还贷款数额为3723.52元，自2012年7月份起至2015年5月份，郑文静每月向张红转账等额的还贷数额（如当月偿还贷款数额为3141.89元，郑文静当月转账数额为3142元）。自2015年6月份开始转为现存，无法认定款项来源，但此月张永成等人与张斌签署了协议，双方因为涉案房屋产生了争议，不能排除张红为规避风险而有意为之；第三，张永成、胡云吉均系单位退休职工，有一定的文化水平，其两人在商河县公安局询问笔录中的陈述虽然没有明确房屋具体位置，但基本能够认定其所述房屋，且从其陈述来看，涉案房屋归其所有。虽然张永成、胡云吉主张其当时处于精神崩溃状态，且此后在多次陈述中明确表示涉案房屋系其妹妹张红购买，如房屋确系张红所有，张永成、胡云吉两人作为完全民事行为能力人对房屋归属问题不可能作出上述陈述；第四，涉案房屋交付至今张红并未实际居住，在张斌占有前一直由**居住，且也是由**对涉案房屋进行了装修。另外，张红与张永成系兄妹关系，其两人之间是否存在借名买房协议或者对于涉案房屋归属的约定其他人无从知晓，但综合上述几点，不能排除存在张永成借张红名义购买涉案房屋的可能，也就是无法认定张红系涉案房屋产权人。《中华人民共和国物权法》第二百四十三条规定，不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。本案中，因无法认定张红系涉案房屋权利人，其要求张斌腾退房屋无事实及法律依据，故对其主张，一审法院不予采信。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第二百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回张红的诉讼请求。案件受理费1825元，由张红负担。本院二审期间，张红围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。证据一、供电公司向购房职工下发的关于办理住房贷款的紧急通知，内容是银行贷款最长期间为69-贷款人夫妻年龄大者的年龄。涉案房屋办理贷款时张永成年龄为56岁，贷款最长时间为13年，而本案张红办理的贷款期限仅为10年，故不存在张永成担心无法办理贷款或贷款年限很短，借用张红名义购房的前提。张斌认为该证据手写内容系财务负责人的签字且注明是2020年4月26日，可知张红获得该份证据是已经在2020年。该通知是2012年3月16日下发，而本案涉案房屋购买合同签订时间早于该通知，可知张红及张永成、胡云吉在购房前并不知道该通知的内容。因此，该证据不能证明张红的举证目的。证据二、7号楼、8号楼房价表，内容是张红在房价表上所标注的自己的选房信息，以证明张红确实是自己买房，并不是张永成借名购买。若张永成借张红名义买房，张红不可能亲为亲力选房，而应该是张永成选房。张斌对该证据真实性有异议，并认为借名买房的所有形式上的材料均是借张红的名义进行操作，因此，由张红进行选房是符合借名买房的事实的。张永成认为上述证据真实有效，胡云吉未作陈述。经审查，上述证据系原件，本院对其真实性予以确认，但依上述两证据不能判断是否借名买房，本院对其证明力不予采信。经审理，一审事实认定符合法律规定，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力。涉案房屋未办理不动产登记，故现不能确认张红是该房产的所有权人。同时，一审法院认定不能排除张永成一方借张红名义买房的可能性，理由充分。并且，张斌提交其与**之间的以房抵债协议，表明其对涉案房屋的占有具有一定依据。综上，张红的主张证据不足，理由不充分，一审法院未予支持并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1825元，由张红负担。本判决为终审判决。审判员  赵雯二〇二〇年八月六日书记员  韩笑