山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终980号 上诉人（原审原告）：徐成全，男，汉族。 委托诉讼代理人：田明静，山东舜翔（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中泰证券股份有限公司东营垦利胜兴路证券营业部。 负责人：王云朋，总经理。 委托诉讼代理人：姜宠，男，汉族，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：中泰证券股份有限公司。 法定代表人：李玮，董事长。 委托诉讼代理人：姜海洋，山东德衡（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张天圆，山东德衡（济南）律师事务所律师。 上诉人徐成全因与被上诉人中泰证券股份有限公司东营垦利胜兴路证券营业部（以下简称中泰证券垦利营业部）、中泰证券股份有限公司（以下简称中泰证券公司）侵害著作权纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505民初2822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐成全委托诉讼代理人田明静，被上诉人中泰证券垦利营业部负责人王云朋、委托诉讼代理人姜宠，被上诉人中泰证券公司委托诉讼代理人姜海洋、张天圆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐成全上诉请求：一审判决认定事实错误，证据不足，程序违法，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉求或将本案发回重审，诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定徐成全不享有“中胜图形”著作权，属事实认定错误。徐成全为东营中胜广告有限公司（以下简称中胜公司）的股东及法定代表人，为了公司发展，徐成全自愿将自己创作的“中胜图形”美术作品给中胜公司注册商标使用。2005年8月22日，中胜公司使用“中胜图形”向国家商标局申请商标注册的同时完成了“中胜图形”发表，2009年3月7日该商标注册登记完成。虽然著作权人为徐成全的“中胜图形”作品登记时间为2015年12月3日，但徐成全在一审中提交的证据能够将发表时间追溯为2005年8月22日，足以证明徐成全是涉案“中胜图形”的著作权人，一审法院认定徐成全不享有“中胜图形”著作权的理由均不能成立。二、一审法院程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第五十二条的规定，中泰证券垦利营业部具有独立的诉讼主体资格，且本案不属于必要共同诉讼，在徐成全不同意的情况下，一审法院将中泰证券公司追加为被告无法律依据，程序违法。 中泰证券垦利营业部辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，应依法驳回徐成全的上诉请求，维持原判。 中泰证券公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐成全的上诉理由均不能成立。理由如下：一、徐成全无法证明其在中泰证券公司申请商标注册前对涉案图形享有著作权。徐成全提供的作品登记证书中载明了三个时间点：一是登记日期2015年12月3日；二是涉案作品创作完成时间2009年3月7日；三是涉案作品的首次发表时间2009年3月7日。作品登记属于自愿行为，登记部门仅对作品进行形式审查，创作时间与发表时间均依赖登记人自述，因而，作品登记证书上记载的创作完成时间与首次发表时间不属于无需证明的事实，登记人应对此提供证据予以证明。但徐成全并未提交有效的证据证明其在该两个时间点创作完成或发表涉案图形，在没有其他证据证明的前提下，徐成全享有著作权的时间起点只能以作品登记证书上载明的登记日期为准，而徐成全作品登记证书中的登记日期晚于中泰证券公司商标注册的申请日期。二、徐成全不可能将涉案图形给中胜公司使用。中胜公司使用涉案图形在徐成全申请版权登记之前，因而涉案图形的著作权只可能由中胜公司享有，而不可能由徐成全享有。三、中胜公司不是涉案图形的著作权人。中胜公司虽对涉案图形享有商标专用权，但不能证明涉案图形由其创作完成，也不能依此认定中胜公司对涉案图形享有著作权。徐成全与中胜公司虽有一定的关系，但在法律上二者是独立的主体。徐成全将两个独立主体及两个主体实施的行为相混同，认识错误。综上，应驳回上诉，维持原判。 徐成全向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵犯徐成全“中胜图形”作品的著作权行为；2、判令被告赔偿徐成全经济损失及为制止侵权行为所支付的所有合理开支，包括但不限于公证费、律师费、调查费等共计30万元；3、判令被告在《人民法院报》上公开消除影响、赔礼道歉;4、判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年12月3日，中国版权保护中心根据徐成全的申请，对美术作品“中胜图形”予以登记，作品登记证书载明：登记号为国作登字-2015-F-00247423号，作者与著作权人为徐成全，创作完成时间为2009年3月7日，首次发表时间为2009年3月7日。2009年3月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中胜公司的“中胜图形”商标注册，注册有效期限自公元2009年3月7日至2019年3月6日，后注册有效期续展至2029年3月6日。2014年12月，中泰证券公司前身齐鲁证券有限公司与北京东道形象设计制作有限责任公司（以下简称东道公司）签订《齐鲁证券品牌建设合同》，约定由东道公司为齐鲁证券有限公司设计商标logo。2015年8月4日，中泰证券公司将东道公司设计的图形商标申请注册，于2018年2月7日被核准注册。2017年10月30日，中泰证券垦利营业部经中泰证券公司授权开始使用涉案被控侵权商标。一审法院认为，认定中泰证券垦利营业部、中泰证券公司是否构成侵权需要先明确徐成全是否享有“中胜图形”的著作权。徐成全提交作品登记证书以证明其是“中胜图形”作者，享有“中胜图形”著作权，这与中胜公司在商标异议申请书中主张的内容矛盾，且作品登记证书上的登记时间晚于中泰证券公司的商标申请日期。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。徐成全未提供涉及著作权的底稿、原件等证据，仅提交作品登记证书，不足以证实其为“中胜图形”著作权人。依照《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决：驳回徐成全的诉讼请求。 本院二审期间，徐成全围绕上诉请求提交以下证据： 证据一、国家知识产权局出具的中胜公司商标注册时提交的登记备案底档材料、中国商标局官网电子数据取证证书、网页截图各1份，以证明2005年8月8日，中胜公司委托东营市黄河口商标事务所有限公司（以下简称黄河口事务所）代理商标注册申请，商标图样为涉案“中胜图形”，“中胜图形”商标注册申请日是2005年8月22日，2009年3月7日被核准注册； 证据二、中胜公司出具的证明及其营业执照复印件、法定代表人身份证复印件，国家知识产权局出具的中胜公司对中泰证券公司商标异议申请的相关档案材料，以证明中胜公司的“中胜图形”商标是徐成全自己独自创作完成的作品，著作权属于徐成全本人，与公司无关，是经徐成全同意公司使用的； 证据三、黄河口事务所出具的证明及其营业执照、法定代表人身份证复印件与职务证明、商标注册申请书、商标代理委托书各1份，以证明2005年8月8日，中胜公司委托黄河口事务所代理商标注册事宜，商标标样即涉案“中胜图形”是由徐成全提供给黄河口事务所的，并间接证实该“中胜图形”系徐成全独立创作的作品给中胜公司使用； 证据四、青海湖太阳魂文学月刊（2005年10月）1份，以证明2005年10月，中胜公司使用涉案“中胜图形”在上述期刊公开发布广告，发布时间在中泰证券公司商标使用之前，中泰证券公司委托的东道公司完全有机会接触到该作品，不能否认对徐成全涉案作品的抄袭； 证据五、委托协议、发票各1份，以证明徐成全委托众允知识产权服务（北京）有限公司到中国知识产权局办理涉案图形商标查档事宜，委托费2000元； 证据六、东营市东营区行政审批服务局出具的中胜公司备案底档1份，以证明徐成全申请出庭作证的证人徐某于2005年8月1日成为中胜公司的股东； 证据七、中胜公司申请商标异议时的部分材料，是一审时中泰证券公司提交的证据，以证明中胜公司认可徐成全是“中胜图形”著作权人； 证据八、证人徐某（中胜公司股东）证言，以证明涉案“中胜图形”系徐成全创作的作品，经徐成全同意中胜公司将该图形作为商标申请注册。 中泰证券垦利营业部质证认为，对证据一真实性无异议，但不能证明徐成全是“中胜图形”的著作权人；对证据二真实性、合法性、关联性均不予确认，徐成全系中胜公司的法定代表人和股东，其有条件捏造相关事实，不能证明徐成全是“中胜图形”的著作权人，徐成全在中胜图形作品样品上的签字最多只能证明其为经办人，不能当然认为其为著作权人；对证据三真实性、关联性不予确认，不能证明徐成全是“中胜图形”的著作权人；对证据四、五、六真实性无异议，但不能证明徐成全是“中胜图形”的著作权人；对证据七真实性、关联性有异议，不能证明徐成全是“中胜图形”的著作权人；对证据八证人证言的真实性、关联性不认可，徐某与徐成全是亲姐弟关系，为利害关系人，其证言不具有证明效力。 中泰证券公司质证认为，对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，该证据仅表明涉案图形自商标注册申请日前已经存在，但不能证明涉案图形的实际创作主体；对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明涉案图形是由徐成全创作完成；对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，黄河口事务所的证明明确表明其内容是徐成全的自述；对证据四的真实性无异议，但仅证明中胜公司使用了涉案图形，不能证明徐成全对涉案图形享有著作权，也不能证明中泰证券公司抄袭了涉案图形，中泰证券公司已充分证明所使用的商标图形系独立创作完成；对证据五、六真实性无异议，但与本案无关；对证据七真实性、关联性均有异议，均是复印件，且是由徐成全提供的；对证据八证人证言的真实性、关联性均不予认可，徐某与徐成全具有多重利益关系，其证言不足以证明徐成全是涉案图形的作者。 中泰证券垦利营业部、中泰证券公司二审中均未提交新证据。 对徐成全提交的上述证据，本院认证如下：中胜公司与黄河口事务所出具的证明，均没有单位负责人及制作证明材料人员的签名或盖章，不符合民诉法解释第一百一十五条关于单位出具证明材料的规定，本院不予采信；证人徐某系徐成全胞姐，与徐成全有利害关系，其证言内容的真实性，需要有其他相关证据予以印证才能确认；对其他证据的真实性，本院予以确认。 经审理查明，一审判决认定的事实基本清楚，本院予以确认。 本院另查明，中胜公司成立于2005年6月23日，法定代表人徐成全。2005年8月1日，徐成全胞姐徐某成为中胜公司股东。2005年8月8日，中胜公司委托黄河口事务所代理中胜图形“”商标注册申请，联系人徐成全，商标申请日期是2005年8月22日，核准注册日期是2009年3月7日。2005年10月，中胜公司使用中胜图形“”在《青海湖》月刊发布广告。 2017年11月6日，国家工商行政管理总局商标局就中泰证券公司涉案第17586149号“”图形商标发布初步审定公告，异议期限自2017年11月7日至2018年2月6日。2018年2月2日，中胜公司就该商标向国家工商行政管理总局商标局提出异议申请，主张中胜公司的中胜图形商标“”系中胜公司独立创作完成，无论从整体或视觉效果上都和中泰证券公司申请商标完全一样，中泰证券公司第17586149号“”商标侵犯了中胜公司对中胜图形“”享有的在先著作权。中胜公司提交的证明其异议理由的证据有：1、国作登字-2015-F-00247423号作品登记证书；2、中胜公司“”商标注册证；3、中胜公司使用中胜图形“”的证据材料。2019年7月9日，国家知识产权局经审查认为，中胜公司主张中泰证券公司恶意抢注其商标并侵犯其在先著作权等证据不足，不予支持，决定第17586149号“图形”商标准予注册。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1、徐成全主张其享有中胜图形“”作品的在先著作权是否成立？如果徐成全主张的在先著作权成立，中泰证券公司注册使用、中泰证券垦利营业部使用“”商标，是否构成侵权及责任如何承担？2、一审追加中泰证券公司为被告，程序是否违法？ （一）关于徐成全主张其享有“中胜图形”作品的在先著作权是否成立的问题 本院认为，从徐成全一、二审所提供的证据来看，其主张享有“中胜图形”作品的在先著作权证据不足。理由如下：1、徐成全提交的作品登记证书，仅是证明其为著作权人的初步证据。因我国实行作品自愿登记制度，著作权登记机关在制作、颁发作品登记证书时并不对申请人所登记内容进行实质审查，故当作品登记时间晚于被诉侵权商标的申请注册日时，仅凭作品登记证书尚不足以认定登记的著作权人在被诉侵权商标申请日前即享有著作权。徐成全提供的作品登记时间，晚于中泰证券公司“”图形商标申请注册的时间，徐成全应当对其享有在先著作权另行充分举证证明。2、证人徐某证言的证明力较低。徐成全主张中胜图形“”系其本人独立创作完成并许可中胜公司作为商标申请注册使用，但除了证人徐某的证言，既无作品创作底稿、原件等能够证明徐成全创作过程的直接证据，也无著作权许可使用合同、股东会决议等涉及中胜公司商标标志来源的能够间接证明徐成全上述主张的相关原始书证。因徐某与徐成全具有利害关系，在无其他相关有效证据相印证的情况下，证人徐某的证言不足以证明中胜图形“”系徐成全创作完成的事实主张。3、中胜公司的商标注册证等涉及商标申请注册及使用的相关证据，不能直接证明该商标标志的来源及著作权人。中胜公司申请中胜图形“”商标注册并获核准及在公司经营活动中使用该商标的行为，仅证明中胜公司希望获得中胜图形“”商标权并接受商标法关于商标权的保护和规制。从商标标志与著作权的关系来看，当商标标志构成受著作权法保护的作品时，依照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条第三款规定，“商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据”，中胜公司的商标注册证仅可作为中胜公司有权主张中胜图形“”著作权的初步证据，并不能证明中胜图形“”商标标志来源于徐成全。如前所述，中胜公司的商标标志是否来源于徐成全的独立创作，除了徐成全陈述与徐某证言，并无其他充分有效证据予以证实。中胜公司与黄河口事务所出具的证明，因证据形式不符合法律规定，不能作为证据使用。4、中胜公司在商标异议申请程序中提交的证据，与徐成全在本案中主张在先著作权的主要证据相同。无论是中胜公司的商标注册证，还是徐成全的作品登记证书，仅是相关权利人用以主张著作权的初步证据。因该两份权利证书载明的权利人主体不同，在证明著作权归属的证明力方面，不能互相起到证据补强的作用，故无论谁主张在先著作权成立，均应承担进一步提供证据的责任。虽然基于徐成全的中胜公司股东及法定代表人身份，徐成全主张“其将独立创作完成的中胜图形许可中胜公司作为商标注册使用”具有一定合理性与可能性，但并不意味着“徐成全独立创作完成中胜图形”这一事实主张就不需要证据来证明。即使如徐成全所言“中胜公司系因认知不足导致在商标异议程序中申请主体错误”，也不影响徐成全在本案中作为原告主张在先著作权所应承担的举证责任。5、在现有证据尚不足以证明徐成全对中胜图形“”享有著作权的情况下，徐成全主张“中胜公司2005年8月22日申请商标注册的时间即是其作品的发表时间”显然不能成立，本院对东道公司在设计中泰证券公司商标标志时是否存在接触中胜图形“”可能性亦无审查之必要。徐成全在上诉中主张，其创作完成中胜图形作品已有十几年时间，因客观原因未找到作品底稿，但即使作品底稿灭失，不代表其著作权也灭失。本院认为，根据我国著作权法第二条第一款、《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条规定，著作权自作品创作完成之日起产生。本案的关键不是底稿是否灭失，而是徐成全能否提供充分证据证明其创作完成中胜图形“”从而享有在先著作权的问题。在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人自己因缺乏证据意识导致不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，依法承担不利的法律后果。综上，本院认为，徐成全提供的证据不足以证明其享有中胜图形“”在先著作权。 （二）关于一审追加中泰证券公司为被告，程序是否违法的问题 中泰证券公司是本案被诉侵权商标的商标权人，属必须共同进行诉讼的当事人，一审法院将中泰证券公司追加为被告，符合民诉法解释第七十三条的规定，程序并无不当。 综上所述，徐成全的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由徐成全负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅雪芳 审判员  李 敏 审判员  孙国臻 二〇二〇年八月十二日 法官助理陈建梅 书记员陈琼如