辽宁省营口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽08刑终214号原公诉机关营口市老边区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐强，男，1964年12月14日出生于辽宁省盖州市，汉族，高中文化，系辽宁省盖州市公安局沙岗镇派出所原副所长，户籍所在地辽宁省盖州市，捕前住盖州市。因涉嫌犯徇私枉法罪，于2019年5月8日被刑事拘留，于2019年5月15日被逮捕。现羁押于营口市看守所。辩护人张希文，辽宁辰州律师事务所律师。营口市老边区人民法院审理营口市老边区人民检察院指控原审被告人徐强犯徇私枉法罪一案，于2020年6月29日作出（2020）辽0811刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人徐强不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人徐强，听取辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2015年1月13日，盖州市沙岗镇惠屯村村民惠某伙同丁某2随意殴打石某、孟某，被告人徐强作为盖州市公安局沙岗镇派出所副所长是该起案件的办案人。案发后，惠某通过施某、丁某1宴请徐强，请求徐强在办案过程中给予关照，后徐强对该案以行政案件于2015年3月31日对丁某2作出拘留十日，罚款500元的行政处罚决定，对惠某以证据不足未做处理。后石某、孟某到营口市公安局申请复议，被告人徐强于2015年7月23日对惠某作出拘留十日，罚款500元的行政处罚决定，但未予执行。2018年8月29日，经营口市公安司法鉴定中心鉴定，石某头部损伤、孟某头面部损伤属轻微伤（2019年9月25日，惠某伙同丁某2随意殴打石某、孟某的事实作为惠某等人恶势力寻衅滋事犯罪中的一起，本院、营口市中级人民法院已一审、二审判决，该判决现已发生法律效力）。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）书证1、徐强户籍证明、无刑事犯罪记录：证明被告人徐强的自然情况，具有完全刑事责任能力。2、徐强二级警督身份、沙岗派出所分工情况、情况介绍：证明徐强是具有侦查职责的国家司法工作人员身份。3、受案登记表、受案回执、行政处罚告知笔录、公安行政案件行政处罚审批表、申辩书、申辩复核书、丁某2、惠某行政处罚决定书、丁某2入所检查表、建议停止执行拘留通知书、终止行政复议决定书、行政案件权利义务告知书、石某、孟某、丁某2、惠某、李某2、刘某、魏某询问笔录、情况说明、受伤照片、案件法制员审核表：证明2015年1月13日惠某、丁某2殴打孟某、石某案件，徐强是办案人，于2015年3月31日对丁某2作出拘留十日，罚款500元的行政处罚。对丁某2的执行于2016年3月8日才做入所检查。后由于丁某2身体原因没有入所执行。对惠某于2015年7月23日作出行政拘留十日，罚款500元的行政处罚，未交付执行。4、盖州市拘留所2018年11月19日出具的惠某、丁某2、范某没有入所登记，惠某、丁某2未到法院提起行政诉讼的情况说明、盖州市关于对惠某相关案件进行评查情况报告：证明惠某、丁某2殴打他人一案存在的问题是案件处理不及时，未按照规定对丁某2、惠某投送执行。5、孟某、石某鉴定书；孟某起诉惠某、丁某2赔偿的民事判决书；石某和惠某、丁某2的调解协议、收条；惠某、丁某2、范某刑事附带民事判决书（其中惠某、丁某2殴打孟某、石某是寻衅滋事犯罪中的一起事实）：证明惠某、丁某2殴打孟某、石某的行为已构成寻衅滋事刑事犯罪。6、合作社经营记账情况、314页记录合作社账本记录：证明9月9日，付葡萄11箱（派出所）。7、证人郑某2自述材料：证明惠某殴打石某、孟某一案其未参与办理，涉及到卷宗的签名不是其本人签名。8、情况说明：证明经警综系统查询徐强系统内涉及违法行为人惠某行政案件六起，丁某2一起，范某一起。其中包括惠某、丁某2殴打孟某、石某一案。9、2005年公安部《公安机关办理伤害案件规定》第十七条，2013年《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条：证明孟某、石某属于应当进行伤情鉴定的情况。10、肖某1、肖某2刑事侦查卷宗询问笔录：证明2011年徐强办理过肖某1、肖某2寻衅滋事案。11、盖州市营商环境建设局提供的省8890平台诉求问题结案单：证明惠某于2018年7月26日举报王胜伟、徐强，称徐强保护王胜伟。12、刑事附带民事判决书：证实惠某、丁某2随意殴打石某、孟某的事实作为惠某等人恶势力犯罪中的一起，已被刑事判决确认。（二）证人证言1、证人丁某1的证言：证明其曾任惠某的联达果蔬专业合作社技术经理一职，2015年左右，其事后听说惠某、丁某2和石某、孟某打仗的事；打仗之后有一天惠某给其打电话让其陪着去吃饭，是惠某组织的饭局，晚上在沙岗镇卫生院对面老金春饼店，一起吃饭的有惠某、徐强、施某及其本人，是否有丁某2记不清了，惠某花的钱；吃饭就是让徐强对惠某及其合作社多照顾。2、证人施某的证言：证明其担任盖州市沙岗镇卫生院院长，与惠某、丁某2（原名丁某3）熟悉，与徐强关系很好；2015年左右，因为惠某、丁某2与石某、孟某打仗的事情，其给丁某2介绍跟徐强吃过饭，在沙岗镇卫生院对面的老金春饼店，丁某2邀请其参加的；吃饭的有其本人、徐强、丁某2、丁某1，记不住有没有惠某；吃饭前提到惠某、丁某2打孟某、石某这个事，让徐强给其照应。3、证人惠某的证言：证明其于2015年1月13日与孟某、石某厮打事情以后，徐强开始要将其拘留，为了不让徐强将其拘留，其与丁某1找到施某，通过施某请徐强吃饭，在沙岗镇老金春饼店，参加的有其本人、丁某1、丁某2、施某和徐强，在吃饭的时候，其与徐强争吵了几句，后来丁某1、施某就劝，让丁某2把这个事顶下来，徐强答应了，其让丁某2送给徐强两条香烟及2,000元钱，但不清楚丁某2给没给，徐强曾两次从合作社拉走葡萄和猕猴桃，合作社会计王某2给装的。4、证人丁某2的证言：证明2015年1月13日，其与惠某同石某、孟某发生厮打后，派出所对其作出行政拘留七日、罚款500元的处罚，但没被拘留，不清楚为什么；我没请办案人吃饭，没给徐强送过烟和钱。5、证人孟某的证言：证明2015年1月13日，我和石某被惠某、丁某2殴打，派出所民警徐强把我和石某找到派出所，我看处理意见上只对丁某2进行了行政拘留十日，罚款500元的行政处罚，处理意见上把惠某的名字划掉了，没有对惠某进行处罚，我不同意，我到营口市公安局申请复议之后，沙岗派出所才处理。对惠某做的行政处罚，一直没有执行。2015年2月份，我和石某到派出所找徐强要做伤残鉴定，派出所徐强副所长说我们的伤不够做伤情鉴定的，石某的伤要求做鉴定徐强说连伤都没有，轻微伤都不够，不用做鉴定。每次都是口头，跟徐强口头说的。徐强跟我说他做了很多工作，但一直没有正式调解。6、证人石某的证言：证明2015年1月13日我和孟某被惠某、丁某2打伤，过了两三个月，我和孟某到派出所，徐强把丁某2的行政处罚告知书给我了，告知书上把惠某的名字划掉了，没有对惠某进行处罚。2015年2月份，我和孟某到派出所找徐强要做伤情鉴定，派出所徐强副所长说我们的伤不够做伤情鉴定的。我要求做鉴定，徐强说伤都没有，轻微伤都不够，不用做鉴定。没有正式调解过，就给写过一张单子。7、证人马某的证言：证明其与孟某是夫妻关系，孟某与石某被打以后，其与孟某、石某多次去过派出所向徐强申请要求对孟某、石某做伤残鉴定，但是徐强说连轻微伤都不够，不用做鉴定。8、证人陈某（时任盖州市沙岗镇派出所所长）的证言：证明其对2015年1月13日惠某、丁某2与石某、孟某打仗的案件清楚；该案由徐强主办；案发后徐强下去调查取证了，中间对双方进行了调解，但未成功，徐强均向其汇报了；先期对丁某2予以了行政处罚，但因其有病未执行拘留；后期徐强对惠某进一步取证也没有结果，徐强向其汇报后，其决定依据现有证据对惠某进行处罚，并向市局法制做了汇报，市局法制同意了该所的意见，然后就对惠某进行了处罚，当时找了惠某几次但没找到，后来就没再找，也就没有对惠某执行行政处罚；该案徐强是以治安案件向其汇报的，其当时认为徐强的处理结果合理；当时他们也研究了，认为打仗的事情事出有因，所以没认定是寻衅滋事；该案没有进行伤情鉴定，当时认为不构成轻伤，其认为做不做鉴定无所谓；其不清楚徐强在办理本案中是否接受当事人的吃请或收受当事人的款物，其本人没有接受当事人的款物；身为派出所所长，其有责任，把关不严，法律水平不足。9、证人郑某1证言：证明孟某、石某被打的这起案件全程我都没参与，是徐强和谁办理的我也不太清楚，就只是挂的我的名。10、证人董某1证言：证明惠某让董某1去医院劝孟某回家，说孟某回家就把电接通。然后董某1就去医院找孟某。后来孟某回家电也没给接。11、证人王某1证言：证明石某和孟某被惠某和丁某2殴打受伤住院。12、证人王某2证言：证明2016年9月份起担任合作社现金会计，惠某提前告诉王某2让准备多少箱猕猴桃、多少箱葡萄，然后告诉王某2什么时候有人来拉，准备好，当时王某2买的这11箱葡萄是给派出所准备的。账本记录的9月9日，付买葡萄11箱派出所，应该是派出所人来取走的。13、王某2的辨认笔录：侦查机关以照片形式组织证人王某2进行辨认，王某2辨认出徐强曾去联达合作社拉过水果。14、证人于某1证言：证明2016年3月丁某2在盖州市结核病防治所被确诊为肺结核。15、证人汤某证言：证明丁某2因病看守所没收押。16、证人郭某证言：证明盖州市法制大队行政案件审核，沙岗派出所没有申请惠某、丁某2暂缓执行拘留手续，就停止执行。17、证人李某1证言：证明徐强于2011年移交过寻衅滋事案件。（三）鉴定意见营口市人民检察院鉴定书：证明送检的公安行政卷宗中“郑某1”签名笔迹与样本中“郑某1”签名笔迹不为同一人所写。（四）被告人供述与辩解1、2019年5月8日讯问笔录：辩称没有对惠某执行行政处罚决定是因为惠某提出行政复议，待复议期满后找过惠某几次，但没找到，后来时间长就忘记了；石某和孟某没有向其提出申请伤情鉴定，其也没找过石某和孟某做伤情鉴定；在办案过程中，其没有给当事人双方做过调解，亦没有收到调解申请；惠某、丁某2与石某、孟某之间的案件属于殴打他人的治安案件，当时没有评估、判断出该案可能涉嫌刑事犯罪；惠某、丁某2没有因为该案找过其帮忙，也没有其他人找过其寻求帮助；没有与惠某、丁某2一起吃过饭，亦没有收受他人好处等。2、2019年5月16日讯问笔录：辩称其不懂寻衅滋事罪这条法律规定，这个案件其有责任，不认罪。3、2019年7月3日讯问笔录：辩称其没有从惠某的合作社拉过葡萄和猕猴桃。原判认为，被告人徐强作为司法工作人员，在办案过程中，接受当事人的宴请，不按照规定时限处理案件、不执行案件处理决定、应当对被害人进行人身损伤程度鉴定而不鉴定，将刑事案件按照治安案件处理，出于私情，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。依照《中华人民共和国刑法》第九十四条、第三百九十九条第一款，判决如下：被告人徐强犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年。上诉人徐强的上诉理由是：1、上诉人徐强没有接受过惠某的宴请。2、石某、孟某没有提出过伤情鉴定申请。3、对丁某2、惠某的行政处罚是盖州市公安局作出，与上诉人无关。丁某2、惠某殴打他人在后期被定为寻衅滋事罪与前期盖州市公安局以治安案件处理并不矛盾。辩护人的辩护意见是：1、上诉人徐强接受惠某宴请的事实认定不清。2、石某、孟某是否申请过伤情鉴定事实不清，证据不足。3、上诉人徐强办案程序合法，石某、孟某被殴打属于治安案件。本院经审理查明，原判认定被告人徐强徇私枉法罪的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。上诉人及其辩护人在本院审理过程中未提出新的证据。针对上诉人徐强提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：关于上诉人徐强没有接受惠某宴请的上诉理由及辩护意见，经查，证人丁某1、施某、惠某的证言均证实徐强接受了宴请，证言中陈述的吃饭地点一致，内容能够相互印证，能够证明惠某殴打他人后徐强接受吃请关照惠某的事实，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。关于石某、孟某没有提出伤情鉴定申请的上诉理由及辩护意见，经查，《公安机关办理伤害案件规定》第十七条规定：公安机关办理伤害案件，应当对人身损伤程度进行鉴定；《公安机关办理行政案件程序规定》第七十六条规定：对需要进行伤情鉴定的案件，被侵害人拒绝进行伤情鉴定的，公安机关应当将有关情况记录在案。上诉人徐强应当对被害人进行伤情鉴定而不鉴定，且没有证据证明被害人拒绝鉴定，证人孟某、石某、马某的证言证实多次向徐强提出伤情鉴定，徐强以伤情太轻为由不给鉴定，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。关于治安处罚是由盖州市公安局作出，该处理结果合理合法的上诉理由及辩护意见，经查，惠某、丁某2殴打孟某、石某一案，已经刑事判决确认该起案件构成寻衅滋事罪，上诉人徐强作为该起案件的承办人，接受当事人宴请，出于私情，应当对被害人进行伤情鉴定而不鉴定，将刑事案件作为治安案件处理，符合徇私枉法罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。本院认为，上诉人徐强作为司法工作人员，在办案过程中，接受当事人的宴请，不按照规定时限处理案件、不执行案件处理决定、应当对被害人进行伤情鉴定而不鉴定，将刑事案件按照治安案件处理，出于私情，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。原判事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、定罪准确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 金 锐审判员 唐晓葵审判员 张 强二〇二〇年八月二十五日法官助理吴昊书记员杨婷婷