四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川32民终73号 上诉人（原审被告）：四川鼎好水电建筑工程有限公司。住址四川省达州市通川区西外凤凰大道555号。 法定代表人：符纯平，职务经理。 委托诉讼代理人：吴星宇，四川厚海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张华，男，1978年9月出生，藏族，住四川省小金县。 被上诉人（原审被告）：四川鼎好水电建筑工程有限公司若尔盖县求吉路项目部。 负责人，张凡、何德荣。 委托诉讼代理人：张壹斌（系张凡兄长），男，1965年6月出生，藏族，住小金县。 上诉人四川鼎好水电建筑工程有限公司（以下简称四川鼎好水电公司）因与被上诉人张华、四川鼎好水电建筑工程有限公司若尔盖县求吉路项目部（以下简称四川鼎好求吉路项目部）承揽合同纠纷一案，不服四川省若尔盖县人民法院（2019）川3232民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案件后，依法组成合议庭，并于2020年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人四川鼎好水电公司的委托诉讼代理人吴星宇，被上诉人张华，四川鼎好求吉路项目部何德荣，张凡的委托诉讼代理人张壹斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川鼎好水电公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人张华对上诉人四川鼎好水电公司全部诉讼请求；改判由被上诉人张凡、何德荣对被上诉人张华的诉请承担法律给付责任；3.判令被上诉人张凡，何德荣、张华承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院将四川鼎好求吉路项目部列为被告错误，应当列项目实际施工人张凡、何德荣。从客观事实上讲，张凡、何德荣与四川鼎好水电公司没有劳动用工合同及社保关系，案涉项目实际由张凡、何德荣挂靠在四川鼎好水电公司名下施工建设，张凡、何德荣为案涉项目实际施工人。四川鼎好求吉路项目部本身不具有诉讼主体资格，应当将项目实际施工人张凡，何德荣列为本案共同被告参与诉讼。一审法院将项目部列为被告属于典型审判程序不合法。二、一审法院认定张凡、何德荣系因为四川鼎好水电公司的授权参与项目施工，并认定张凡、何德荣系四川鼎好水电公司职务代理行为是错误的。四川鼎好水电公司从来没有向项目挂靠实际施工人张凡、何德荣出具过授权委托书，故此该二人仅仅为项目实际施工人，其行为并非四川鼎好水电公司职务代理行为，其行为后果对四川鼎好水电公司没有直接法律约束力，其与张华的行为属于个人行为，不属于代表四川鼎好水电公司的法人行为。三、一审法院认定《若尔盖县求吉至甘肃面工程劳务用工合同》系四川鼎好水电公司签订是错误的，四川鼎好水电公司从来没有与张华签订过该合同，与张华没有建立并形成承揽合同法律关系，一审法院认定应当由四川鼎好水电公司承担给付责任是错误的。四、一审法院认定下欠张华9万元和应当给付利息及给付利息的起算时间、没有扣取代扣代缴税费39951元是错误的。1.张华主张的下欠9万元除了《若尔盖县求吉至甘肃面工程劳务用工合同》外，没有任何结算文件和相关施工记录、监理记录、验收记录等辅助资料予以佐证，因此其主张的下欠9万元没有事实依据，应当按照举证不能予以驳回其诉讼请求。本案中所谓的欠条本身不具有真实性、合法性，不能够作为本案证据予以采信。2.即使张华确实参与了项目部分施工，张华没有施工资质，双方的合同属于无效合同，张华自己应当承担部分损失。一审法院不应当支持其利息请求。一审法院从2015年9月15日判决支付利息也是错误的，由于欠条没有载明给付时间，则不存在逾期支付的问题，依据相关法律法规和司法解释的规定，即使存在欠款，也应当从张华主张债权即本案起诉之日判决给付利息而不是从2015年9月15日判决支付利息。3.张华至今未开具相关应收款项443900元的增值税专用发票，对此按照代扣代缴的税费规定，即使下欠9万元，则也应当扣除相关代扣代缴的税费。根据税费的相关规定，张华工程款项443900元增值税率为9%，其应当被代扣代缴税费金额为443900元×9%＝39951 元，则实际下欠金额仅仅为90000-39951元＝50049元。所以一审法院判决9万元金额是错误的，最多能够判决支付金额不过50049元。五、张华并未按照法律法规的规定和《若尔盖县求吉至甘肃面工程劳务用工合同》全面、彻底履行自己的全部义务。截至今日，张华没有提供任何施工资料、验收资料、结算等资料，也未提供全部工程款项443900元增值税发票，所以，张华并没有完全履行合同约定义务，根据合同法先予履行抗辩权的规定，张华不享有本案诉称工程款给付权。在张华没有全面、彻底履行合同义务前，应当依法驳回其诉讼请求。综上所述，四川鼎好水电建筑工程有限公司未与张华协商并建立承揽合同法律关系,《若尔盖县求吉至甘肃面工程劳务用工合同》对四川鼎好水电公司不具有法律约束力。张凡、何德荣与张华签订合同的行为属于实际施工人自己的行为，不属于四川鼎好水电公司职务代理行为，本案应当由张凡、何德荣对张华承担民事责任。张华存在未全面、彻底履行合同。一审法院判决四川鼎好水电公司对张华承担给付责任没有事实和法律依据，判决书的判决内容突破了合同相对性原则，应当予以撤销。恳请二审法院依法公正改判或将本案发回重审查清案件基本事实。 被上诉人张华辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，证据充分，适用法律准确，请求二审法院驳回四川鼎好水电公司的上诉，维持原判。1.张凡、何德荣不具有独立法人资格，仅只代表公司在迭求路建设项目中施工，所有劳务纠纷都应由四川鼎好水电公司承担，所以一审法院将四川鼎好求吉路项目部负责人张凡、何德荣列为共同被告，审判程序合法。2.一审法院依法自若尔盖县交通运输局调取项目授权委托书、收条等，证实了张凡、何德荣是四川鼎好水电公司若尔盖县迭求路建设项目合法代理人。3.一审法院依法自若尔盖县交通运输局调取该项目授权委托书、收条等，证实了张凡、何德荣是四川鼎好水电公司若尔盖县迭求路建设项目合法代理人。4.迭求路建设项目属于2016年费改税以前项目，依据国家税务局费改税相关规定，不需要交增值税。另外，按劳务合同约定，工程竣工后付清劳务工资，若不能按时付清劳务工资，应按银行同期贷款利率支付利息，所以一审法院判定从2015年9月15日起支付利息正确。 四川鼎好求吉路项目部张凡、何德荣辩称，四川鼎好水电公司委托张凡、何德荣管理案涉工程，工程款由若尔盖县交通运输管理局支付给四川鼎好水电公司，再由四川鼎好水电公司转付张凡，由张凡代付该项目工程款。该项目审计决算金额为4,340,536元，己由若尔盖县交通运输管理局全额支付给四川鼎好水电公司。四川鼎好水电公司于2014年6月30日转张凡1,006,296元；2014年8月8日转张凡1,096,500元；2015年2月12日转张凡999,900元；2015年2月13日转张凡229,900元；2016年12月6日转张凡800,000元；张凡总共收到四川鼎好水电公司转工程款4,132,596元。目前为止四川四川鼎好水电公司还余迭求路工程款207,940元。扣减本案欠张华劳务工资9万元后，还余117,940元（其中含欠张凡、何德荣工资72,000元，每人每月6,000元工资，从4月进场到10月竣工，做工6个月）。该项目还赢利45,940元。根本不存在加重了四川鼎好水电公司的经济责任，四川鼎好水电公司也没有承担双重经济责任，并且公司还赢利。实际施工人张凡、何德荣对张华不承担民事责任。 张华向一审法院起诉请求:1.判决四川鼎好水电公司支付劳务费90,000元:2.判决四川鼎好水电公司支付拖欠本人90,000元的资金利息；3.判决由四川鼎好水电公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2013年9月23日，四川鼎好水电公司被确定为若尔盖县求吉至甘肃迭部公路路面工程若尔盖段路面工程的中标人。2013年11月2日，四川鼎好水电公司出具公司介绍信，介绍张凡、何德荣前往若尔盖县交通运输局联系“求吉至迭部路面硬化项目”合同谈判接洽，全权负责项目施工、竣工验收、结工程款等相关事宜。2014年2月，张凡与何德荣到小金县达维镇找到张华，介绍了若尔盖县求吉至迭部路面项目情况，口头约定劳务工资，并要求3月底到施工现场。2014年4月1日，以四川鼎好水电公司为甲方，张华为乙方签订了《若尔盖县求吉至甘肃面工程劳务用工合同》。合同约定：合同期限自2014年4月1日至2014年10月20日止；劳动任务是：乙方提供大型翻斗货车并负责驾驶员工作，为工地运输沙石与水泥沙浆。甲方对乙方连人带车按每天2300元工资计算，路面工人加班则乙方必须加班，加班不另发工资；甲方每次在业主单位结算工程进度款时，支付应付劳务工资的60%部分，在工程验收之日起两月内结清全部劳务工资……甲方签名为张凡，并加盖四川鼎好水电公司求吉路项目部印章，乙方签名为张华。合同签订后张华按照合同要求施工至2014年10月24日。四川鼎好水电公司求吉路项目部从工程验收至2015年9月共支付353900元，尚欠90000元未付。一审法院认为,（一）案由。本案立案案由为劳务合同，经审理查明，张华以自己的设备、技术和劳力按照四川鼎好求吉路项目部的要求完成工作、交付工作成果，鼎好求吉路项目部向其支付报酬。张华与张凡签订的《若尔盖县求吉至甘肃面工程劳务合同》符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条所规定的承揽合同的特征，该份合同应为承揽合同。本案案由应为承揽合同纠纷。 （二）案涉项目所欠张华报酬由谁支付。四川鼎好求吉路项目部与张华签订的合同系双方自愿，张华已完成合同约定义务。四川鼎好求吉路项目部系四川鼎好水电公司的一个派出部门，代表公司组织建设施工，本工程责任主体是四川鼎好水电公司而非项目部。张凡、何德荣接受四川鼎好水电公司的委托，代为管理四川鼎好求吉路项目部。张凡与张华签订合同、办理结算并出具欠条的行为，系对案涉项目的管理行为，由此产生的后果应由四川鼎好水电公司承担。故案涉项目所欠张华报酬应由四川鼎好水电公司负担。（三）关于利息。由于鼎好水电公司未如期付款，给张华造成的损失应为资金占用的利息，对张华要求从2015年9月15日（结算并出具欠条的日期）计付资金利息的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，一审判决，四川鼎好水电建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向张华支付报酬90,000元及利息（利息以90,000元为基数，按同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,800元，由四川鼎好水电建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人四川鼎好水电公司提交证据一组，转款凭证4份，拟证明案涉项目工程款已转付给施工人夏超，总金额以转款凭证为准，四川鼎好水电公司已全额支付了案涉工程款。被上诉人四川鼎好求吉路项目部张凡、何德荣，被上诉人张华，质证复印件不予认可，转给夏超是错误的。本院认证，四川鼎好水电公司未证明公司与夏超及夏超与案涉工程间的关系，该证据不予采信。 被上诉人四川鼎好求吉路项目部张凡、何德荣提交证据两组，第一组银行转款凭证，张凡的银行卡流水3页，拟证明四川鼎好水电公司向张凡支付的工程款是4132596元，还有207940余元未付。第二组税费凭证3张，拟证明税费全部由张凡、何德荣支付，并不存在上诉人提到的欠付增值税。四川鼎好水电公司质证，第一组银行转款凭证的三性均认可，在案涉项目施工中张凡、何德荣为实际施工人，两人实际收款金额没有异议，但两人收取的款项均是夏超转入张凡、何德荣，能证明夏超是案涉工程的挂靠施工人，本案应当追加夏超为被告参与诉讼，据夏超讲剩余的款项属于张凡、何德荣应当缴纳的项目管理费以及应当承担的项目押证人员某用，以及因该项目施工应承担的企业所得税等相关费用，同时包括前期开支费用、招投标费用，所以本案中不下欠张凡、何德荣任何款项，夏超已经足额全部支付了相关工程款费用。第二组证据系复印件，三性均认可，但该组证据仅能反映四川鼎好水电公司在案涉项目所在地已经缴纳税费的事实，并不能够证明在项目所在地缴纳的税费均是被上诉人张凡、何德荣缴纳，同时该组证据不能够反映在案涉项目已全部缴纳的事实。被上诉人张华质证，对两组证据认可。本院认证，第一组，张凡银行转账流水仅有一笔显示转款方为夏超其余未显示转款方，且张凡、何德荣主张的是四川鼎好水电公司尚有207940余元工程款未支付，该事实与本案四川鼎好水电公司是否应支付张华9万元报酬，系不同法律关系，不予采信；第二组：发票为复印件，且为工程部分发票，无法证实张凡、何德荣为缴费人，不予采信。 被上诉人张华没有提交新证据。 二审查明事实与一审查明一致。 本院认为，本案争议的焦点为，案涉项目是否尚欠张华报酬9万元；如果欠付那么支付主体是否为四川鼎好水电公司。1.2013年9月29日四川鼎好水电公司中标案涉项目，案涉工程开竣工时间为2014年4月20日至2015年1月23日。四川鼎好求吉路项目部以四川鼎好水电公司名义与张华订立劳务用工合同，加盖项目部印章。合同约定劳务时间为2014年4月1日起至2014年10月20日止，连人带车报酬为2300元/天。张华主张的欠付9万元及认可已支付353,900元，总金额没有超过合同约定，且工程已于2015年1月23日竣工，结合四川鼎好求吉路项目部于2015年2月15日出具的9万元欠条，能够证实案涉项目尚欠张华报酬9万元；2.案涉项目系四川鼎好水电公司中标，本案中四川鼎好水电公司也未提交案涉项目存在分包、转包或工程系他人挂靠、借用公司资质的相关证据，因此四川鼎好求吉路项目部因案涉项目施工而产生的债权债务系履职行为应当由四川鼎好水电公司承担。与张华订立合同的盖章主体为四川鼎好求吉路项目部，而张凡、何德荣与四川鼎好水电公司间实质系何种法律关系，张华并不必然清楚，因此一审法院按照张华的起诉列四川鼎好求吉路项目部为被告，将张凡、何德荣纳入诉讼，虽有一定瑕疵，但并不致使程序违法，并且经过庭审根据四川鼎好水电公司提交的证据，也并不足以证明定张凡、何德荣系实际施工人，因此列四川鼎好求吉路项目部为被告并未影响案件审理。一审判决四川鼎好水电公司承担欠付张华9万元报酬的支付责任处理正确，予以维持。对未付报酬9万元相应的利息，一审按照张华主张的2015年9月15日起按照同期同类贷款利率计算适当，予以维持。另，四川鼎好水电公司上诉提出的张华未出具相关增值税专用发票，应扣除相关税收的主张，因劳务用工合同并无相关发票及税收承担的约定，该主张不能成立。 综上所述，四川鼎好水电建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,050元，由上诉人四川鼎好水电建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  单琦娟 审判员  王代华 审判员  陈卉佳 二〇二〇年八月七日 书记员  李春蓉