湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终834号上诉人（原审被告）：安陆振威投资开发有限公司，住所地湖北省安陆市太白大道南50号。法定代表人：夏启明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王相春，湖北浩法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙修国，男，1968年7月3日出生，汉族，住湖北省安陆市。被上诉人（原审被告）：冯兆原，男，1964年10月10日出生，汉族，住湖北省云梦县。原审第三人：湖北恒广建筑工程有限公司，住所地湖北省安陆市解放大道152号。法定代表人：王义豪，系该公司董事长。上诉人安陆振威投资开发有限公司（以下简称振威公司）因与被上诉人孙修国、冯兆原、原审第三人湖北恒广建筑工程有限公司（以下简称恒广公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院（2019）鄂0982民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振威公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担给付被上诉人孙修国工程款379294.75元的义务。2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决认定恒广公司与振威公司签订的《建筑工程施工承包合同》为无效合同，属于认定错误。2.关于本案结算主体问题。即使被上诉人孙修国属于实际施工人，也并不享有直接要求上诉人给付工程款的权利。因为本案结算主体应当是建设工程合同双方即冯兆原与恒广公司，《土地自主开发经营协议》充分说明了该地块是由冯兆原自主开发经营，但是一审判决却没有认定冯兆原是该项目的开发方或者发包方，也没有确认冯兆原在该建设工程中的权利和义务，判决承担给付工程款责任主体不符。3.本案施工方恒广公司并未向振威公司及冯兆原主张工程款，双方也没有显示振威公司或者冯兆原下欠施工方工程款。4.孙修国作为实际施工人，但是本案实际发包人是冯兆原，他与恒广公司之间并未显示下欠工程款，且恒广公司和冯兆原均未到庭应诉，是否下欠工程款更是无法查清。孙修国辩称，我合同上盖着振威公司的章子，没有给钱我，都给的是房子，办房子的手续都是振威公司出的，冯兆原是振威公司的股东，项目由冯兆原在负责，现在冯兆原跑了，我也找不到人。冯兆原未提交答辩意见。恒广公司述称，孙修国是案涉工程实际施工人，该工程全部由孙修国出资组织施工，该工程盈利由孙修国享受，亏损由孙修国负责。我公司未实际参与施工。孙修国向一审法院起诉请求：1.依法确认孙修国是安陆市凤凰城商业1号楼及挡土墙工程实际施工人；2.依法判令振威公司、冯兆原共同支付拖欠孙修国的安陆市凤凰城商业1号楼及挡土墙工程款455025.75元。一审法院认定事实：冯兆原系振威公司股东之一，2015年12月11日，冯兆原与振威公司达成《土地自主开发经营协议》，协议约定：甲方（振威公司）同意将其名下坐落于安卫铁路以北，C区以南的1、2号地块，土地面积17.67亩，建筑面积12942.99平方米授权给乙方（冯兆原）自主开发经营和管理，乙方对该地块自主开发经营，独立核算，自负盈亏。2016年4月20日，振威公司与恒广公司签订《建筑工程施工承包合同》，约定双方的工程承包范围、方式、质量等条款，振威公司在该合同加盖公章，并由冯兆原作为甲方代表签字，恒广公司由孙修国签字并加盖公章；随后，孙修国进行了施工的组织等工作，至2017年9月19日，冯兆原委托安陆宏顺建筑公司编制《建筑工程造价计算书》，确定造价为5143348.75元,并另经冯兆原签字确认商铺隔墙增加施工费为35878元。至本案诉讼时，振威公司、冯兆原采取包括以房抵款(含凤凰城商业2号楼214房)4646432元，及转账支付戴晓安账户9万元，代付片石款8400元、图纸费2100元、恒广公司管理费4.3万元、竣工验收费用1万元等方式，共计给付工程款4799932元，孙修国遂诉讼至法院，请求振威公司、冯兆原共同支付下欠工程款。另查明：2016年9月19日，孙修国与第三人恒广公司签订《建设工程内部经营承包责任制合同》，约定由孙修国具体负责凤凰城商业1地块项目的建设施工，恒广公司一次性收取孙修国3.9万元施工管理费，其他所有费用由孙修国负责。孙修国依约进行该项目施工组织,恒广公司为此出具情况说明，证实孙修国为实际施工人，由孙修国实际进行工程结算。对于孙修国诉求，一审法院分别认定如下：一、孙修国请求确认其系该工程的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，因孙修国系借用资质从事建设工程，故恒广公司与振威公司所签订的《建筑工程施工承包合同》应为无效；根据孙修国在诉讼中所提交的证据，及恒广公司对此所做的说明，可以确认孙修国进行实际施工，故孙修国的该项诉求予以支持；二、关于工程款的给付：对于承担给付义务的主体,一审法院认为，冯兆原与振威公司关于凤凰城1、2栋的开发，双方签订有《土地自主开发经营协议》，其实质是振威公司对冯兆原的授权行为，冯兆原基于工程建设所签订的合同均为代表振威公司而为，2016年4月20日，双方签订的《建筑工程施工承包合同》亦加盖振威公司的公章，故振威公司负有向实际施工人给付工程款之义务；对于工程款的数额，根据2017年9月19日编制的《建筑工程造价计算书》，已经确认凤凰城市广场1号楼造价及增加工程总价款为5179226.75元（5143348.75+35878），该造价计算书已经冯兆原签字予以确认，故一审法院确认孙修国实施施工的工程造价为5179226.75元，对于挡土墙工程，该工程系孙修国根据冯兆原的指示建造，并在随后的造价计算中予以了确认，故应一并予以计算；三、对于已经支付的工程款，根据振威公司财务记载的有效凭证，一审法院据实计算为4799932元，振威公司对此并未以数额不符进行抗辩，故对实际下欠工程款数额确认为379294.75元（5179226.75-4799932），但在此数额中包括以凤凰城商业2号楼214室房屋抵偿给陈有宝的工程款398488元，该房屋抵偿涉及其他纠纷，未能办理不动产的登记，一审法院无从确认该以物抵债是否最终形成孙修国与振威公司债权债务关系部分消灭的法律后果，故对于该笔398488元是否计算为已给付工程款，双方可以终局性结论另行予以计算增减。综上所述，孙修国系安陆市凤凰城市广场商业1#楼工程实际施工人，振威公司应向孙修国给付工程款379294.75元。判决：一、确认孙修国系安陆市凤凰城市广场商业1#楼工程实际施工人；二、振威公司于本判决生效之日起15日内向孙修国给付工程款379294.75元；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回孙修国的其他诉讼请求。案件受理费8125元，由振威公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，案涉《建筑工程施工承包合同》系孙修国借用恒广公司资质签订，一审判决认定该合同无效符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效的规定，本院予以维持。本案中，振威公司（甲方）与恒广公司（乙方）签订的《建设工程施工承包合同》中，有冯兆原作为甲方代表签名并盖有振威公司合同专用章，根据冯兆原在建设工程施工承包合同上签名的事实，一审法院结合冯兆原与振威公司签订《土地自主开发经营协议》约定的内容，认定冯兆原有权代表振威公司结算工程款并无不当。振威公司上诉称冯兆原应为案涉工程发包方的主张无事实依据，本院不予支持。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，工程造价经冯兆原确认，扣减已支付款项，一审认定振威公司给付孙修国下欠工程款379294.75元正确。振威公司上诉称其不应承担下欠工程款给付义务的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，振威公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8125元，由安陆振威投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 伟审判员 戴 捷审判员 鲍 龙二〇二〇年八月十一日书记员 胡羽青