吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4030号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司九台支公司，住所地长春市九台区新华大街2908号。负责人：吕国，经理。委托诉讼代理人：刘金柱，吉林卓行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶树江，男，1964年10月22日生，汉族，住长春市九台区。委托诉讼代理人：贾佳楠，吉林哲讼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲福海，男，1972年2月5日生，汉族，住长春市九台区。被上诉人（原审被告）：王玉东，男，1979年10月25日生，汉族，住长春市九台区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司九台支公司（以下简称人保公司）因与被上诉人陶树江、曲福海、王玉东机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2020）吉0113民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，改判人保公司少承担19738.76元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对陶树江护理费计算有误，足月的应当按月计算。鉴定结论认定护理期限为90日，该90日属于连续期间，包含法定节假日及双休日，而《吉林省高级人民法院关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》附件2018年度国民经济各行业职工平均工资中，各行业的日平均工资是按照行业的月平均工资除以月计薪天数21.75天所得，可知各行业的日平均工资未包含法定节假日及双休曰，所以按照行业月工资标准计算护理费更准确。本案应按照“农、林、牧、渔业月标准”保护3个月的护理费用。二、一审对陶树江误工费计算有误，足月亦应按月计算。理由与前述护理费部分相同。本案应保护陶树江6个月误工费。三、一审保护陶树江营养费标准过高，按照每天30元计算更为合理。一审按每天100元的标准保护营养费，没有明确的法律依据，且鉴定机构并无鉴定营养费标准的资质，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，结合陶树江伤情及事故发生时的年龄，营养费按照每天30元标准计算更为合理。三、一审判令人保公司承担律师代理费、鉴定费、案件受理费，属事实认定不清。《机动车第三者责任保险》保险条款第26条第七项明确约定，律师费和未经保险人事先书面同意的诉讼费，保险人不负责赔偿。人保公司已经对此保险条款的免责部分进行加黑处理，也已经在签订保险合同时明确告知投保人，故依此条款约定，人保公司不承担律师代理费、鉴定费、案件受理费。综上，一审认定部分事实不清，请二审依法改判。陶树江辩称，一审法院关于误工费、护理费以及三费问题的计算标准适用法律正确，应维持原判。曲福海辩称，三费不应该由我承担，诉前陶树江向人保公司提出了不合理的赔偿，人保公司不予理赔导致陶树江提起诉讼，提起诉讼的原因不在我，所以由此而引发的费用不应当由我承担。王玉东辩称，同意曲福海的意见。陶树江向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿陶树江医疗费95377.14元、住院伙食补助费4700元、误工费29147.4元、护理费14573.7元、营养费6000元、辅助器具费499元、交通费692.4元、鉴定费2700元、复印费128元，合计153817.64元，按照责任比例划分后，实际赔偿金额为104365.07元；2.判令人保公司在交强险以及商业险限额内承担赔偿责任；3.判令本案诉讼费、律师代理费由所有被告承担。一审法院认定事实：2019年8月6日18时57分许，陶树江驾驶×××号普通二轮摩托车沿九台区福临大街（慢车道）由东向西行驶，行至福临大街与长通路十字路口处时与相对方向左转弯的曲福海驾驶的×××号小型轿车相撞，造成陶树江受伤、两车损坏的交通事故。该事故经长春市公安局交通警察支队九台区大队认定：曲福海、陶树江负事故同等责任。事故发生后，陶树江（系农村居民）在长春市九台区人民医院及吉林大学第一医院住院治疗47天（13天＋1天＋26天＋7天），支出门诊费8404.24元（669.33元＋20元＋11元＋834.8元＋9元＋61元＋98.69元＋13元＋10元＋206.5元＋11元＋13元＋10元＋110元＋572.8元＋13元＋10元＋9元＋639.4元＋61元＋61元＋852.7元＋37元＋9元＋1878.3元＋521.72元＋13元＋639.4元＋9元＋1元＋759.4元＋203.2元＋37元），住院费85337元（7528.17元＋4205.49元＋50691.29元＋22912.05元），另购药费等1506.5元（738元＋205.5元＋499元＋28元＋36元），共计95247.74元。急救费692.4元（479.2元＋213.2元）。其中，人保公司垫付1万元。2019年11月25日，陶树江自行委托吉林公正司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年12月27日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人陶树江此次外伤的误工期以180日为宜；2.被鉴定人陶树江此次外伤的护理期以90日为宜；3.被鉴定人陶树江此次外伤的营养期以60日为宜（每日营养费标准以100元／日为宜）。陶树江支出鉴定费2700元。陶树江因本案诉讼支出律师代理费10000元（5000元＋5000元）。另查明，曲福海驾驶的×××号小型轿车在人保公司投保交强险及商业险（保险金额为50万元，并投保不计免赔险），案涉交通事故发生在保险期间。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，依法应当承担赔偿责任。本案中，曲福海驾驶的×××号小型轿车与陶树江驾驶×××号普通二轮摩托车相撞，造成陶树江受伤。原审法院结合案件事实及交警部门的责任认定，综合评定由曲福海承担50％的责任，陶树江承担50％的责任。关于陶树江的损失如何赔偿的问题。原审法院认为，曲福海驾驶的×××号小型轿车在人保公司投保交强险及商业险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，陶树江的损失应由人保公司首先在承保交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分在承保商业第三者责任险的范围内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人曲福海予以赔偿。关于人保公司是否就鉴定费、律师代理费、诉讼费免除责任，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。据此，鉴定费、律师代理费、诉讼费属为确定陶树江损失的必要的、合理的费用，应由保险人承担。人保公司就对免除或者限制其责任的条款向对方尽必要的提示和告知义务未向原审法院提供相关证据证明，免责条款无效。陶树江的损失确定为：1.医疗费，有门诊手册、门诊票据、住院记录、医疗机构住院收费票据等证据予以证明，核算为95247.74元；2.住院伙食补助费，核算为4700元（100元／日×47日）；3.营养费，结合鉴定意见，核算为6000元（100元／日×60日）；4.误工费，陶树江系农村居民，参照2018年度农、林、牧、渔业工资标准，误工时间计算180日，核算为26479.8元（147.11元／日×180日）；5.护理费，结合鉴定意见，参照吉林省2018年度居民服务、维修和其他服务业职工平均工资标准，核算为14573.7元（161.93元／日×90日）；6.交通费692.4元、鉴定费2700元、律师代理费10000元，均有相关票据证实，原审法院予以确认。综上，陶树江的损失合计为160393.64元。根据以上原审法院认定的陶树江的各项损失，人保公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿陶树江因本起交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费损失合计1万元，在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿陶树江误工费、护理费、交通费损失合计41745.9元，共计51745.9元，扣除已垫付的1万元医疗费，合计41745.9元。交强险不足赔偿部分为108647.74元，由人保公司在商业险范围内赔偿50％即54323.87元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，判决：一、人保公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿陶树江因本起机动车交通事故造成的各项损失合计41745.9元，此款于判决生效之日立即给付；二、人保公司在商业险限额范围内赔偿陶树江因本起机动车交通事故造成的各项损失合计54323.87元，此款于判决生效之日立即给付；三、驳回陶树江其他诉讼请求。一审案件受理费1188元（已减半收取），由人保公司负担。本院二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，关于误工费的计算问题。根据《吉林省高级人民法院关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》附件《2018年度国民经济各行业职工平均工资》中公布的“农、林、牧、渔业”月工资标准和日工资标准对比，日工资标准的计算是按照每月工作日为21.75天计算得来，而不是30天。因此在按照日工资标准计算误工费时，应当按照每月的工作日予以计算，而不能简单理解为以日工资标准乘以含法定节假日的误工天数。经鉴定陶树江的误工天数为180天，即六个月，误工费应为19198.50元，计算方式为3199.75元／月×6个月或147.11元／天×（3199.75元／月÷147.11元／天）×6个月。人保公司该项上诉请求成立，本院予以支持。关于护理费的计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”依照上述规定，护理费在性质上为护理人员的误工费，计算方式同误工费。经鉴定，陶树江的护理期限为90天，即三个月，护理费应为10566.24元（3522.08元/月×3个月）。人保公司该项上诉请求成立，本院予以支持。关于营养费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审根据陶树江的伤情确定营养费每日100元适当，人保公司主张按照每天30元的标准计算营养费没有事实和法律依据，对该项上诉请求本院不予支持。关于鉴定费的承担问题。鉴定费并不在人保公司主张的免责条款的约定范围，且根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，鉴定费是为了查明和确定陶树江的损失程度所支出的必要的、合理的费用，应当由人保公司承担。关于诉讼费和律师代理费的承担问题。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”人保公司上诉主张不承担诉讼费和律师代理费援引的是保险合同中的免责条款，按照《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条第一款的规定，人保公司应当举证证明其对相应免责条款履行了提示和明确说明义务。本案中人保公司未提供证据证明其对相应免责条款尽到了提示和明确说明义务。一审判决诉讼费、律师代理费由人保公司承担并无不当。人保公司此项上诉请求不成立，本院不予支持。综上，人保公司应当在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿陶树江误工费19198.50元、护理费10566.24元、交通费692.40元，共计30457.14元。人保公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春市九台区人民法院（2020）吉0113民初1010号民事判决第二项、第三项；二、变更长春市九台区人民法院（2020）吉0113民初1010号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司九台支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿陶树江因本起机动车交通事故造成的各项损失合计30457.14元，此款于本判决生效之日立即给付。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1188元，由中国人民财产保险股份有限公司九台支公司负担970元，陶树江负担218元；二审案件受理费324元，由中国人民财产保险股份有限公司九台支公司负担139元，陶树江负担185元。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 高云燕审 判 员 肖 瑶二〇二〇年八月十八日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤