广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29477号上诉人（原审被告、反诉原告）：朱文汝，女，汉族，1971年1月8日出生，身份证住址浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：马中骏（系朱文汝配偶），男，汉族，1964年2月5日出生，身份证住址河南省新县。委托诉讼代理人：戴伟敏，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹桂芬，女，汉族，1941年7月3日出生，身份证住址广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：汪文峰，广东际唐律师事务所律师。上诉人朱文汝因与被上诉人曹桂芬健康权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初3997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。朱文汝上诉请求：1．判令撤销(2018）粤0307民初3997号判决第一项、第三项；2．判令驳回曹桂芬一审的全部诉讼请求；3．判令曹桂芬返还朱文汝垫付的医疗费9000元；4．判令全部诉讼费用由曹桂芬承担。事实与理由为：一、事故发生是曹桂芬和第三人的过错所致，与朱文汝之女无关。首先，曹桂芬在道路上从右侧往左侧行走，飘忽不定，且属于逆行，对事故的发生明显具有过错，须承担相应责任。再者，朱文汝之女当时骑行慢，而前面有三名男孩快速骑行通过，曹桂芬为了躲避其他人快速骑行的自行车，转身摔倒在地受伤，其摔倒不是因为朱文汝之女造成的，其受伤与朱文汝之女无关。曹桂芬也承认其脚踝是磕到火砖上受伤，并非自行车撞击所致，再结合视频中曹桂芬鞋子飞出的方向，综合基本的科学常识分析，可以认定上述事实。曹桂芬声称朱文汝之女骑自行车撞伤，纯属子虚乌有。二、曹桂芬不能提供证据证明其主张，须承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”曹桂芬主张朱文汝之女将其撞伤，提供的证据却不能证明该主张，反而是朱文汝提供的证据可以证明事故发生是曹桂芬和第三人的过错所致，曹桂芬须承担举证不能的不利后果，朱文汝之女不存在侵权行为，对本案事故不存在任何责任。并且，曹桂芬明显提供两份伪证，不应采纳。三、朱文汝之女与事故的发生无关，朱文汝垫付的医疗费应当返还。朱文汝因为不清楚事发经过，暂时为曹桂芬垫付了9千元医疗费，后来了解清楚情况后，发现与本案事故无关，无须承担责任，故曹桂芬应当返还朱文汝垫付的医疗费。曹桂芬答辩称：一、朱文汝主张事故发生是曹桂芬和第三人的过错所致没有任何证据支持。1.朱文汝认为曹桂芬在道路上从右往左行走，飘忽不定，且属于逆行，对事故的发生有明显过错，该说法不符合事实，从朱文汝提供的视频可以看出，曹桂芬一直行走在道路右边靠中间的位置，不存在所谓的“飘忽不定“，况且该道路为小区的人行道，并非机动车道，不存在逆行之说。2.从视频中可以看出，曹桂芬一直行走在道路右边靠中间位置，而三位男孩是从道路的两侧驶过，与曹桂芬行走的路线相距较远，视频中未看出曹桂芬有躲避而导致摔倒的行为，朱文汝主张曹桂芬是为了躲避案外人而自己摔倒无证据支持。二、曹桂芬是朱文汝之女撞伤事实清楚，应予认定。1.首先，朱文汝确认了视频中骑自行车且摔倒的女孩为朱文汝之女。2.从视频中可以清楚看出，曹桂芬的鞋子被碰撞后飞出一段距离，而朱文汝女儿的自行车几乎同时停下，自行车停止的位置与曹桂芬行走的路线是吻合的，显然是自行车与曹桂芬发生碰撞，才导致曹桂芬的拖鞋飞出。而如果是曹桂芬自己躲避摔倒，是不可能导致鞋子产生如此剧烈的飞行轨迹的。由此足以证明是朱文汝之女骑自行车撞伤了曹桂芬。3.发生碰撞的事实除了视频证明外，曹桂芬还提供了事故发生地小区物业管理处的证明及事发现场的证人证言，以及朱文汝代为缴纳费用的凭证，已形成证据链，足以证明。4.事故发生后，朱文汝之女打电话给朱文汝，朱文汝到现场了解情况后，认可侵权事实，曹桂芬之子得知事故发生后，开车回来接曹桂芬就医，朱文汝陪同去了医院，并缴纳了相关费用。且第二天还垫付医疗费用，说明事后其与女儿进行沟通后还是认可侵权事实的。三、朱文汝主张是不知情才垫付医疗费与事实不符。1.朱文汝主张是同一小区的，所以才一同去了医院，并垫付了医疗费，该说法明显是狡辩。事发后，曹桂芬的儿子晚于朱文汝到现场，朱文汝有充足的时间了解情况，如果此事与朱文汝无关，朱文汝完全可以不陪同曹桂芬去医院，更不用垫付医疗费。正因为朱文汝当时确认其女儿撞伤了曹桂芬，才自愿陪同去了医院，并垫付了医疗费。其丈夫第二天又去医院看望曹桂芬，并再次垫付医疗费，更说明朱文汝是完全认可其女儿撞伤曹桂芬的事实的。2.朱文汝与曹桂芬一直有就赔偿事宜进行沟通，后因为赔偿数额无法达成一致，并非如朱文汝主张的发现与本案无关才拒赔。本案事故发生在2017年9月16日，其后双方一直有就赔偿事宜进行协商，而朱文汝从未否认过侵权的事实。2017年12月15日曹桂芬之子魏先生发短信给朱文汝，告知其将带曹桂芬去评定伤残级别，并希望对方重新考虑赔偿方案，朱文汝答应由其丈夫联系魏先生。12月17日，朱文汝丈夫马先生与魏先生进行了沟通，但因为一些赔偿细节未最终达成一致。从协商过程中来看，朱文汝始终是认可侵权事实的。曹桂芬起诉后，朱文汝发现起诉金额超出了自身的估计，才编造理由拒不认可事实，企图不予赔偿。综上所述，尽管事发现场处于视频盲区，但视频中曹桂芬鞋子被朱文汝之女自行车撞飞的事实是非常清楚的，结合曹桂芬提供的证人证言，以及朱文汝在事发后及时垫付医疗费并在曹桂芬出院后积极协商赔偿事宜，足以说明朱文汝的女儿侵权事实是存在的，且朱文汝原来也是认可的，只是为了逃避赔偿故意抵赖而己。根据证据优势原则，以及证据的高度盖然性，可以认定曹桂芬的主张成立，因此一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回朱文汝的全部上诉请求，维持原判。曹桂芬向一审法院起诉请求：1.判令朱文汝赔偿曹桂芬90468元（包括伤残补助24347.5元，医疗费余额29135.9元、护理费18384.6元、住院伙食补助费2600元、营养费5000元、精神损害赔偿10000元、交通费1000元）；2.判令朱文汝承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2017年9月16日19时左右，曹桂芬在小区散步时，被骑自行车的朱文汝女儿（马晨晨，女，2009年9月17日出生）撞倒受伤。曹桂芬受伤后于当天入深圳市龙岗区第四人民医院住院治疗，于2017年10月10日出院，住院24天，入院诊断：左跟骨骨折、左距骨骨折，出院医嘱：1.加强营养，全休100天，三个月内禁止左下肢负重，半年内禁止左下肢重体力劳动，不适随访；2.定期复查左跟骨X线片：出院一个月内每两周复查一次，三个月、半年、一年；3.住院期间陪护一人，于出院后继续陪护至患者能自理生活。曹桂芬共计发生医疗费32135.9元（朱文汝以缴纳住院押金的形式垫付了其中的9000元）。2017年12月29日，深圳市人民医院法医临床司法鉴定所作出深医[2017]临鉴字第0260号《人体损伤伤残鉴定意见书》，评定曹桂芬的伤残等级为十级；其左跟骨内固定一次手术取出的后续治疗费需6000元。曹桂芬向一审法院提供案外人罗雪英出具的3张《收条》，拟证明发生了护理费7000元，朱文汝对此不予认可。曹桂芬称其主张的护理期间为住院期间加上出院后护理100天。一审法院认为，通过反复观看当事人提供的视频记录，结合当事人及案外人的陈述，可以认定本案的发生是朱文汝之女骑自行车与曹桂芬相撞致曹桂芬摔倒。朱文汝辩称的曹桂芬摔倒方向问题、曹桂芬受伤部位问题均并不能否定及推翻此事实。因此，朱文汝作为马晨晨的监护人应当承担侵权责任。曹桂芬发生医疗费32135.9元，朱文汝垫付了其中的9000元，还应赔偿23135.9元。曹桂芬可得赔偿的住院伙食补助费为2400元（100元/天×24天）。曹桂芬未提供交通费票据，根据曹桂芬的住院情况及出院还需就诊的次数，一审法院支持其交通费870元【30元/天×29天（次）】。根据曹桂芬的伤残情况及医嘱，一审法院支持其营养费500元（5000元×10%）。曹桂芬提供了由案外人罗雪英出具的三张护理费收条，但没有能提供该护工的主体资料、与该护工签订的合同或医院的有关确认资料及有效的收费票据，朱文汝不予认可，一审法院不予确认。按照医嘱，曹桂芬于出院后需继续陪护至能自理生活，且曹桂芬需全休100天，现曹桂芬主张护理期为住院期间加100天，为合理请求，一审法院予以采纳。曹桂芬可得赔偿的护理费为15600元（150元/天×24天＋120元/天×100天）。曹桂芬为深圳市居民，其可得赔偿的残疾赔偿金为26469元（52938元/年×5年×10%），曹桂芬只请求了24347.5元，视为放弃了部分权利，一审法院予以照准。根据曹桂芬的伤残等级，一审法院支持其精神损害抚慰金10000元。曹桂芬主张的后续治疗费6000元，有鉴定结论为证，具体确定，一审法院予以支持。以上合计赔偿金额82853.4元。对朱文汝的反诉请求，一审法院予以驳回。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、朱文汝于判决生效之日起五日内赔偿曹桂芬82853.4元；二、驳回曹桂芬的其他诉讼请求；三、驳回朱文汝的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2062元（曹桂芬已预缴），由曹桂芬负担174元，朱文汝负担1888元。反诉案件受理费50元（朱文汝已预缴），由朱文汝负担。本院二审期间，朱文汝提交下列证据：1.足部骨骼结构图（复印件）；2.朱文汝女儿所骑自行车以及该自行车模拟撞击成人脚步照片（复印件）；证据1、2共同证明曹桂芬受伤的部位是左跟骨和左距骨，从受伤位置看，根据模拟照片，该伤情不可能是朱文汝女儿自行车撞击造成的；3.大世纪水缘管理处证明（有原件），证明曹桂芬在一审中提交的大世纪水缘管理处的证明是虚假的；4.事发前朱文汝女儿以及其他三个小孩骑行监控画面截图，证明朱文汝女儿紧跟在两个并行的男孩后面，曹桂芬极有可能是在突然躲避这两辆自行车时摔倒，脚跟磕在地面砖上受伤。曹桂芬对上述证据质证称：1.对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，都是打印件；2.对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，理由是该自行车所模拟的部位并不是当时发生场景的真实再现，与本案没有关系，该模拟试验不是经过专业的机构、专业的人士根据真实的场景进行的测试，不能证明本案案发时的现场状况，自行车撞击的部位不一定是当时就直接撞上，有可能自行车撞到脚的部位，导致曹桂芬摔倒而发生骨折；3.对于证据3，真实性无法确认，由于是当庭取得，与我方一审提交的证据相互矛盾，有可能是朱文汝在庭后通过其他手段获得；4.对于证据4，该画面与本案没有关联性，真实性要从视频中进一步确认。曹桂芬提交下了证据：1.事发现场视频（复印件），证明朱文汝之女撞伤曹桂芬的事实；2.曹桂芬之子魏先生与朱文汝的短信（复印件），证明曹桂芬已将评残事宜告知朱文汝，并请求协商解决，朱文汝声称由其丈夫马先生联系解决；3.魏先生与朱文汝丈夫的短信（有原件），证明朱文汝一方认可侵权事实与曹桂芬协商赔偿事宜。朱文汝对上述证据质证称：1.对于光盘内容，我方在一审也提交了事发现场的视频，如果是一样的，我方予以认可，但从该视频中看不出来曹桂芬是如何摔倒的，也看不出来朱文汝的女儿是否有撞击到曹桂芬；2.对证据2和证据3认可真实性，但是不能证明曹桂芬的证明目的，从视频中可以看出来在朱文汝女儿前面，紧跟着两个并排骑行的男孩，曹桂芬在摔倒的同时，朱文汝女儿的自行车正好到达该位置，而且距离非常接近，朱文汝的女儿根本无法判断她的自行车是否有撞到曹桂芬，由于曹桂芬说是朱文汝女儿撞倒的，因此朱文汝及其配偶也以为是朱文汝女儿撞倒的，于是主动垫付了相关的医药费并积极与曹桂芬家属协商赔偿事宜，事后，朱文汝通过仔细了解以及查看事发现场的监控录像，才发现不是朱文汝女儿撞倒曹桂芬的。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为健康权纠纷。本案二审争议焦点为曹桂芬的受伤是否为朱文汝的女儿骑车撞倒所致。根据双方确认的事发现场监控视频，曹桂芬倒地以及朱文汝的女儿自行车停下的位置正好处于监控视频的盲区，视频中仅能看到曹桂芬的一支鞋子飞出和自行车的其中一个轮子停下，根据双方的庭审陈述，该自行车即为朱文汝女儿的自行车，朱文汝的女儿当时已接近8周岁，具备一定程度的认识能力和辨别能力，其在事件发生后一直留在现场，并未否认曹桂芬的受伤与其有关，直到朱文汝到场后也未明确否认此事，同时，朱文汝及配偶陪同曹桂芬就医，为曹桂芬垫付医疗费，直至2017年12月19日即事发三个月之后，朱文汝及配偶仍在与曹桂芬的家属协商赔偿事宜，说明该段时间内朱文汝及配偶亦未对曹桂芬系由其女儿撞倒的事实提出异议，本院认为，综合全案证据，曹桂芬主张其系被朱文汝的女儿骑车撞倒导致受伤，具有高度盖然性，本院予以采信。朱文汝上诉提出的鞋子飞出方向、曹桂芬倒地方向以及曹桂芬受伤部位等问题均不足以推翻曹桂芬的上述主张，因此，朱文汝的抗辩理由依据不足，本院不予采纳。综上所述，朱文汝的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2062元（朱文汝已预交），由朱文汝负担。本判决为终审判决。审判长 刘  杰  晖审判员 陈  云  峰审判员 谢    佳二〇二〇年八月十七日书记员 袁旭君（兼）