湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1180号上诉人（原审被告）:周建国，男，汉族，1974年7月1日出生，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：郭勇辉，湖北郧阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈世成，男，汉族，1974年4月15日出生，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：詹吉琼，郧西县夹河镇法律服务所法律服务工作者。上诉人周建国与被上诉人陈世成民间借贷纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院作出的（2019）鄂0322民初1087号民事判决提出上诉。本院于2020年6月4日受案后，依法组成合议庭。经阅卷，询问当事人，合议庭认为事实已经核实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人周建国上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费，由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定双方借款时明确了借款了利息为月息3%属事实认定错误。一审法院认定借款期限内的利息为月息3%的证据分别为证人吴某的证人证言和银行流水，但证据不足。第一，吴某与本案当事人均存在利害关系，特别是与被上诉人陈世成存在密切的生意合伙关系。该单一证人证言不能作为认定事实的依据。第二，一审法院认为吴某向陈世成转款12000元是受周建国委托向陈世成支付的利息，完全是主观猜测。第三，陈世成没有任何证据证明其向周建国主张过利息。二、一审适用法律错误。本案中，即使当事人双方在借款时明确约定了借款利息，但陈世成的举证并不能完全证实客观情况，陈世成应承担举证不能的后果。三、一审审理程序违法。吴某称的12000元系利息的证言并未经质证。二审期间被上诉人陈世成在二审期间称，一审认定事实清楚，处理正确，应予维持。陈世成向一审法院提出诉讼请求：1.判令周建国偿还借款本金51100元及该款自2016年7月9日起至清偿之日止按月利率3%计算的利息；2.案件受理费由周建国负担。一审法院认定：2015年5月17日，周建国经吴某介绍向陈世成借款100000元现金，并于当日向陈世成出具借条（内容：今借到陈世成现金壹拾万元整（100000.00元），担保人：吴某，借款人：周建国，2015.5.17号）1张。周建国于2016年7月8日向陈世成转账90000元，于2018年2月14日通过其子周府凯账户向陈世成转账10000元。另查明，吴某与周建国系亲戚关系，与陈世成现系生意合作关系。陈世成向周建国交付100000元现金及周建国向陈世成出具借条时，吴某均在场，周建国出具借条后，陈世成在借条上书写“利每月3%计算”。陈世成陈述周建国向其借款100000元时口头约定按月息3分计息，并由吴某提供担保，因基于对吴某的信任，就没有让周建国在借条上注明利息，此后担心周建国不认可利息，便私自在借条上书写“利每月3%计算”。周建国对陈世成的陈述不认可，其陈述向陈世成借款100000元双方并未约定利息，在出具100000元借条时并没有“担保人：吴某”这几个字，吴某只是介绍人，并非担保人。陈世成请求证人吴某出庭作证，吴某陈述周建国经吴某介绍向陈世成借款100000元时，双方确口头约定按月息3分计算利息，并由吴某本人提供担保并在借条上书写“担保人：吴某”，周建国向陈世成出具借条时没有“利每月3%计算”这几个字，吴某听周建国说已向陈世成偿还110000元。再查明，在本院调取的吴某自2015年5月1日至10月1日卡号为6661的建设银行流水明细中，显示其与周建国在此期间存在频繁交易，仅有一笔于2015年9月14日向陈世成转账12000元。陈世成陈述12000元转账系周建国通过吴某向陈世成支付的4个月利息。周建国认为其与吴某之间本就存在经济往来，向吴某转账12000元亦属正常交易，不能证明该款系周建国向陈世成支付的4个月利息，至于吴某将12000元转账给陈世成，系吴某的个人行为，与周建国本人无关。本院对吴某再次进行了询问，吴某陈述陈世成与周建国在借款发生前不是很熟悉，后周建国经吴某介绍才与陈世成相识并向陈世成借款，当时双方确实口头约定按月息3分计算利息。吴某认可在2015年5月26日至2015年9月15日期间与周建国之间存在其他经济往来，至于2015年9月14日周建国、吴某及陈世成之间相互转账的12000元，吴某陈述该款可能是周建国通过吴某向陈世成支付的利息，因时间长久，其本人也记不清了。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据双方当事人的陈述、诉辩主张及相关证据，本案的争议焦点在于双方是否口头约定按月息3分计算利息。陈世成称双方确口头约定按月息3分计息，周建国称双方并未约定利息，当事人对此各执一词。本院认为，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。首先，原、被告在借款交易发生当时，吴某在场，因此，对于原、被告当时的借款真实交易情况，吴某是应当知晓的。吴某作为在场人，亦为涉案借款担保人，且当庭作证后签署了保证书，因此，吴某的证言可以作为本案认定事实的依据。周建国对涉案借条上吴某签名的真伪存在异议，但未提交其他证据予以反驳，亦未向本院申请对该笔迹的真伪及形成时间进行司法鉴定，视为其放弃自己的诉讼权利，故对周建国的该项主张，本院依法不予支持。周建国辩称吴某与陈世成之间存在利害关系，吴某的证言有利于陈世成。经庭审调查，吴某与陈世成仅系生意合作关系，与周建国不仅存在银行交易，还系亲戚关系，因此，吴某与陈世成间的利害关系程度明显要小于吴某与周建国间的利害关系程度，故对于周建国此项抗辩主张，本院依法不予采纳。吴某作为涉案借款担保人，陈世成仅起诉借款人周建国，系陈世成处分自己的民事权利，不违反相关法律规定。周建国认为陈世成以不起诉吴某为条件要求吴某出庭作证，仅是周建国的主观臆断，并无相关证据证明，本院依法不予采信。其次，吴某陈述陈世成与周建国在借款发生前两人并不熟悉，周建国亦认可自己由吴某介绍后向陈世成借款，由此可见，原、被告关系仅仅一般，无证据证明双方有基于共同的志趣、爱好等建立了深厚的非基于利益关系的情谊，因此，双方有约定利息的存在也符合常理。最后，在本院调取的吴某个人银行流水明细中，可以反映出周建国于2015年9月14日向吴某转账12000元后，吴某于当日将12000元转账给陈世成，提供借款之日的5月17日与此转账之日的9月14日相差约4个月，结合吴某系周建国与陈世成借款的中间人及三人之间的关系，以及吴某与周建国、陈世成之间的银行交易情况，可以推定该笔12000元转账系周建国向陈世成支付的利息。综上，本院依法认定周建国与陈世成间100000元借款确存在按月息3分计算利息的约定。据前所述，本院已认定双方确约定按月息3分计算利息，周建国尚欠陈世成多少借款本息？对于吴某于2015年9月14日向陈世成转账的12000元，本院认定该笔转账系周建国向陈世成支付的利息。对于周建国分别于2016年7月8日和2018年2月14日向陈世成转账90000元和10000元的事实，双方不持异议，但对于两笔款项的给付性质，双方存在争议。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用……按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。因双方对两笔款项的给付性质未明确约定，故该两笔款项依法应先冲抵利息，再冲抵本金。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。本案中，双方约定按月息3分计息，并未超出年利率36%，因此，在周建国已支付的款项应先按年利率36%的冲抵利息，再冲抵本金。经核算，9月14日周建国支付的12000元，可计算为2015年5月17日至2015年9月17日止的利息。2016年7月8日周建国支付的90000元，应先冲抵2015年9月18日至2016年7月8日产生的利息29000元，余款61000元可冲抵本金，故截止2016年7月9日尚欠借款本金为39000元。至于周建国于2018年2月14日向陈世成支付的10000元，2016年7月9日至2017年3月25日止按年利率36%计算的利息为9984元，在此转账后周建国未向陈世成支付过任何款项。因此，该款项在冲抵2016年7月9日至2017年3月25日止的利息后，截止2017年3月26日周建国仍尚欠陈世成借款本金39000元，已转账的10000元扣减9984元利息后，尚余16元可在后期未付利息中予以冲抵。对于周建国未支付的利息，因双方约定的利率超过年利率24%，本院依法将利息调至为年利率24%，对于超出部分本院依法不予支持。综上所述，周建国应向陈世成偿还借款39000元，并支付该款自2017年3月26日起至实际给付之日止按年利率24%计算的利息，2018年2月14日转账结余的16元从中冲抵。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第七十二条、第七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、被告周建国于本判决生效之日起十日内偿还原告陈世成借款39000元，并支付该款自2017年3月26日起至实际给付之日止按年利率24%计算的利息（2018年2月14日转账结余的16元从中冲抵）；二、驳回原告陈世成的其他诉讼请求。案件受理费2365元，由原告陈世成负担790元，被告周建国负担1575元。上诉人、被上诉人在二审期间均未向本院提交属于二审的新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。综合上诉人理由及请求，确定本案的争议焦点为：涉案借款是否约定了月息3%？本院认为：一审法院结合陈世成、周建国之间的关系、借条的形成过程及当事人的陈述等，认定双方通过口头约定利息符合常理。一审中证人吴某到庭陈述“当时借款时周建国找到我，让我帮忙联系，我就找到陈世成，当时借款是10万元，口头约定利息为月息3分”（一审卷宗61页）。吴某个人银行流水明细反映出周建国于2015年9月14日向吴某转账1.2万元后，吴某当日即将该1.2万元转账给陈世成，陈世成认为是4个月的利息。按照吴某陈述的利息标准计算本金10万，借款之日2015年5月17日至转款的2015年9月14日相差约4个月，利息正好为1.2万元（10万元×3%×4）。另外，如果借款已经清偿完毕，周建国通常会要求收回借条或索要借条，但其并未提供追索借条的相关证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第一款规定：对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。综合上述事实及证据，可以确定涉案借款存在月息3%具有高度可能性，一审法院据此认定该利息并依法予以冲减相应还款，处理并无不当。综上所述，上诉人周建国的上诉请求及理由，无事实依据和法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费1575元，由周建国负担。本判决为终审判决。审判长 向 斌审判员 曹相云审判员 汪冬冬二〇二〇年八月五日书记员 程正广