浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0281民初4165号 原告：谢利明，男，1970年8月19日出生，汉族，住余姚市。 被告：余姚市公共交通有限公司，住所地：余姚市城区世南西路1071号，统一社会信用代码91330281419642934F。 法定代表人：陆林军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘德章，浙江鑫浩律师事务所律师。 原告谢利明诉被告余姚市公共交通有限公司劳动争议一案，原告于2020年6月1日向本院起诉，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定，先行调解，后调解不成，于2020年6月15日立案。本院依法适用简易程序，于2020年7月23日、8月24日两次公开开庭进行了审理。原告谢利明，被告余姚市公共交通有限公司的委托诉讼代理人潘德章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢利明向本院提出诉讼请求：一、被告支付原告违法解除劳动合同的双倍赔偿金及一个月代通知金122232.60元；二、被告支付原告9个月医疗期工资的差额部分6314.40元；三、被告支付原告2020年1月至2020年3月6日止的未发放的医疗期工资3168元。事实和理由：原告系余姚城区302路公交车司机，于2008年8月5日应聘进入被告公司工作，同年10月签订书面劳动合同，同年12月起公司给原告缴纳五险一金。由于原告长年早上5:50至晚上5:50的12小时工作制，且又在责任性极强的司机岗位工作，导致2019年3月因劳累过度，经中国科学院大学宁波华美医院确诊患“恶性肿瘤（肺癌）”,3月25日行肿瘤切除手术，次月开始公司实发原告仅每月738.40元的医疗期工资。2020年2月原告接公司电话通知办理解除劳动合同手续，原告回复公司正值新冠病毒蔓延期，所患疾病为肺癌特殊疾病，特殊疾病的医疗期亦未满。2020年3月6日公司把原告叫到公司，公司未与原告任何商量，直接提出“不管原告同不同意，公司均要与原告解除劳动关系”，原告对公司悖情违法的行径不依从，2020年3月9日原告无奈收到了公司邮寄来的书面解除劳动合同通知书。原告认为：原告系特殊病种患者，长期在高强度的公交车司机岗位工作年限已将近十年，根据《企业职工患病或者非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发［1995］236号）载明：“对某些患有癌症、××、瘫痪的职工，在24个月内尚不能痊愈的经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。”也就是说原告的医疗期至少为24个月。可见，公司在原告法定的医疗期内单方提出与原告解除劳动关系，显属违法。为此，原告无奈诉于余姚市劳动仲裁委员会，而公司在仲裁庭审时谎称“2020年2月，被申请人根据实际情况，给申请人换岗到汽车南部，但几次与申请人联系，申请人都认为距离太远不愿转至该岗位；……”原告对此同样有电话录音佐证。现原告为保护自身的合法权益,特依法诉于贵院,提出请求如上。 被告余姚市公共交通有限公司辩称，一、原告因生病不能胜任驾驶员工作，在家休息9个月后要求换岗，被告根据实际情况安排原告到南站工作，但原告表示不同意。故被告解除与原告的劳动合同，符合法律规定，不存在双倍赔偿的问题。二、原告的病假工资在扣除了社保个人部分、公积金个人部分等后如数发放给原告，不存在原告主张的差额部分。三、原告的医疗期满后，没有提供医院证明，也没有办理请假手续，直接不来公司上班，后又不同意换岗。其主张的2020年1月后的医疗期工资没有依据。 原告为证明其主张的事实，向本院提交以下证据，本院作如 下认定： 1.浙余姚劳人仲案（2020）130号仲裁裁决书一份，拟证明原、被告之间劳动争议事项经过劳动仲裁前置的事实。被告对该证据无异议，且认可仲裁裁决书的裁决结果。本院经审查予以采信。 2.病历记录、出院记录各一份，拟证明2019年3月原告被确诊患特殊疾病（恶性肿瘤）的事实。被告对该证据无异议，本院经审查予以采信。 3.解除劳动合同通知书及快递单各一份，拟证明被告单方提出解除劳动合同的事实。被告对该证据无异议，认为是根据法律规定通知解除劳动合同的。本院对该证据经审查予以采信。 4.原告对被告的回复函一份，拟证明被告违法解除劳动合同的事实。被告称回复函是收到的，但不能证明被告违法解除劳动合同的事实。本院经审查对该证据予以采信。 5.原告借记卡账户历史明细清单一组，拟证明原告在岗时前12个月的平均工资为6136.76元/月，被告自2019年4月份支付原告9个月的医疗期工资为738.40元/月，未支付2020年1、2月份的工资的事实。被告对该证据本身无异议，本院经审查予以采信。 6.2020年3月2日的对话录音光盘及记录一份，拟证明：1.被告从没给原告安排工作过。2.被告错误认为原告医疗期已满及认为医疗期满就劳动合同终止。3.推翻被告在仲裁庭的录音所要证明的事实。被告对录音真实性没有异议，但提出：该录音播放至20分钟处被告方人员有讲到帮原告安排相关工作，原告却未记录，其记录不完整。本院经审查对该对话录音予以采信，记录内容以录音为准。 被告为证明其辩称的事实，向本院提交以下证据，本院作如 下认定： 1.劳动合同一份，拟证明原、被告之间曾存在劳动关系的事实。原告对该证据无异议，本院经审查予以采信。 2.关于同意解除谢利明劳动合同的函一份。拟证明被告依法向工会联系后，工会的反馈意见等事实。原告认为被告在跟原告谈调换岗位前已经与工会联系解除与原告的劳动合同了。被告称工会程序是要先走的，最后3月6日与原告谈希望双方能够达成共识，但未达成，故3月6日解除劳动合同。本院经审查对该证据予以采信。 3.2020年3月6日的对话录音光盘及记录一份，拟证明被告为原告调换岗位但原告拒绝的事实（被告表示其他岗位没有，南站有个岗位让原告去，原告表示自己住北站，去南站上班不现实）。原告提出该录音是被告方偷录的且前面有对话未录（原告确认前面未录的内容也是讲调换岗位的事），对该录音内容真实性没有异议，但提出：被告称为原告调换岗位，但没有具体地点、部门及工资待遇，没有劳动合同的变更，也没有书面的调岗通知书。被告称被告方原先没准备录音，是谈话中途才决定录的，双方没有达成共识，所以后面的劳动合同、调岗通知书也就没有。本院经审查对该证据予以采信。 4.解除劳动合同通知书一份，拟证明被告依法解除与原告的劳动合同的事实。原告确认该通知书是收到了，但认为被告是违法解除劳动合同。本院经审查对该证据予以采信。 本院当庭出示了本院依职权调取的浙余姚劳人仲案（2020）130号仲裁庭审笔录一份。原、被告对该证据无异议，本院经审查予以采信。 综上，本院认定本案事实如下： 原告于2010年10月8日与被告签订劳动合同，担任302路公交车司机一职。原告工资计时制，通过银行代发工资。被告为原告缴纳社会保险至2020年2月（庭审中，原、被告确认仲裁裁决的第四项内容已履行完毕）。2019年3月，原告发现患有恶性肿瘤，后进行肿瘤切除手术。2019年3月27日，原告向被告请病假6个月，并向被告提交了7个月的疾病诊断意见书。原、被告确认原告共请了9个月的病假。后原告称医生告知其可以上班，故不需要再开具病休证明。该期间，被告支付原告每月病假工资1420元，扣除社保个人部分371.60元、公积金个人部分300元、工会费10元，实发738.40元，共支付了9个月。2020年3月6日，被告向原告表示其他岗位没有，南站有个岗位让原告去，原告表示自己住北站，去南站上班不现实。被告遂向原告邮寄解除劳动合同通知书，内容为：“……，由于您的身体原因，到2019年12月26日病假期满，仍不能胜任岗位工作，也未及时来办理销假手续。公司2020年2月份电话通知要求您办理相关手续，由于您未能及时前来办理。3月6日经协商调动岗位，又由于您个人原因，再次未能胜任公司另外安排的工作。现根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，以及原劳动合同相关条款，经公司管理层批准，依法与您解除劳动合同，补偿金额为23218元。……，并于2020年3月6日，谢利明先生与余姚市公共交通有限公司完全脱离劳动关系。”原告于2020年3月9日收到该解除劳动合同通知书。2020年3月11日，原告向被告邮寄回复函，认为被告没有通知原告经过劳动能力鉴定已不能从事原工作，又明知原告所患肺癌属特殊疾病，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗规定》，特殊疾病医疗期未满。被告公司工会同意被告解除与原告的劳动合同。 另，根据原告提交的借记卡账户历史明细清单，原告2018年3月至2019年2月期间的实发工资分别为：3227.23元、4138.31元、4643.65元、4465.08元、3776.68元、4859.60元、4757.96元、4461.90元、4022元、11464.60元、5284.30元、7059.10元。加上原告的公积金和社保个人部分的金额，原告医疗期前12个月的平均工资为5820.60元[5180元+300元＋(322.10×2+344.30×10)÷12]。根据被告在仲裁中提交的2019年度的工资核算表，原告医疗期之前的工资由基本工资1270元、岗位工资760元、工龄工资100元、全勤奖、考核奖、加时工资等项目组成。 原告于2020年3月23日向余姚市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付违法解除劳动合同双倍赔偿金及一个月代通知金128871.96元、补缴2020年2月的五险一金、补足已支付9个月医疗期中未足额部分6314.40元、支付2020年1月至2020年3月6日期间未发放的医疗期工资3168元、支付违法解除劳动合同的医疗补助金70776元。余姚市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月19日作出浙余姚劳人仲案（2020）130号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人余姚市公共交通有限公司应支付申请人谢利明经济补偿金58206元；二、被申请人余姚市公共交通有限公司应支付申请人谢利明未提前三十天通知的代通知金5820.6元；三、被申请人余姚市公共交通有限公司应支付申请人谢利明医疗期工资差额180元；以上款项共计64206.6元应于该裁决生效之日起十日内支付。四、被申请人余姚市公共交通有限公司应给申请人谢利明补缴2020年2月的社会保险，申请人谢利明个人缴纳部分应于本裁决书生效之日起十日内交付被申请人，再由被申请人余姚市公共交通有限公司在十日内向余姚市社会保险经办机构办理社会保险补缴手续，具体数额由余姚市社会保险经办机构按规定核算。五、驳回申请人谢利明的其他仲裁请求。 本院认为：2019年3月27日开始，原告因患肺癌，向被告提交了7个月的病休证明，共休病假9个月。医疗期满后原告未再向被告书面请假或提供相应的病休证明，且因原告原驾驶员工作的特殊性，被告跟原告协商另行安排工作，但原告因居住地与工作地距离相距较大，按时上班不现实为由，不同意。被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，与原告解除劳动关系，其做法并无不妥，但应当提前一个月告知并支付经济补偿金，未提前一个月告知应当支付一个月的代通知金。仲裁委告知赔偿金和经济补偿金的区别，原告表示如赔偿金的请求不能支持，要求被告向其支付经济补偿。故对原告要求被原告支付经济补偿金和未提前一个月告知的代通知金的诉请本院予以支持，但对原告主张的双倍经济补偿不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，故被告应支付原告的经济补偿金为10个月工资，金额为58206元（5820.60元／月×10个月）,代通知金为5820.60元。 根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：1、实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月；2、实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。原告累计工作年限超过十年，在被告处工作五年以上十年以下，故应有9个月的医疗期。原告因病连续病假六个月以上，其连续工龄不满十年，病假工资为原告本人工资（不包括加班加点工资、奖金、津贴、物价生活补贴）的40%，即852元（2130元×40%),但该金额不能低于最低工资标准的80%即1440元（1800元×80%），故应按1440元计发。2019年3月至2019年12月医疗期期间，被告支付原告每月工资1420元，该金额低于最低工资标准的80%，故被告应支付原告医疗期的工资差额180元[（1440元-1420元）×9个月]。原告超过180元部分的诉请本院不予支持。 2020年1月至2020年3月6日期间，原告医疗期已满，也未提供相应的病休证明或向被告办理请假手续，原告要求被告支付该期间医疗期工资，依法无据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》之规定，判决如下： 一、被告余姚市公共交通有限公司支付原告谢利明经济补偿金58206元； 二、被告余姚市公共交通有限公司支付原告谢利明未提前三十天通知的代通知金5820.60元； 三、被告余姚市公共交通有限公司支付原告谢利明医疗期工资差额180元； 以上三项款合计64206.60元，限于本判决发生法律效力后十日内付清（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：×××42，汇款时一律注明本案案号）； 四、驳回原告谢利明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告余姚市公共交通有限公司负担（已免交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交 上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：3766××××8992，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动撤回上诉处理。 审 判 员 韩家娓 二〇二〇年八月二十五日 代书记员 梁丽娜