山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2824号上诉人(原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街。法定代表人：邱仅生，该公司董事长。上诉人(原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司，住所地山东省烟台市莱山区港城东大街277号南山世纪华庭沿街商铺17号。负责人：邱建煌，该公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈伟昆、陈艳婷，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台瑞祥干混砂浆有限公司，住所地山东省栖霞市臧家庄东部工业园。法定代表人：刘汝友，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝玉燕，山东鑫士铭（青岛）律师事务所律师。上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）、福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司（以下简称闽南烟台分公司）因与被上诉人烟台瑞祥干混砂浆有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初10024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人闽南公司、闽南烟台分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、案涉合同主体不是二上诉人，一审法院认定康建兴等人具有代表闽南烟台分公司对外签订合同的代理权或权利表象而判定上诉人闽南烟台分公司与被上诉人存在买卖合同关系错误。1、上诉人闽南烟台分公司未与被上诉人签订案涉合同。市场上存在犯罪分子伪造闽南烟台分公司的印章对外签订借款合同、采购合同，闽南公司对此向惠安县公安局提出控告，并已被立案侦查。二上诉人无法确认涉案合同的真实性，闽南烟台分公司对案涉合同印章提出鉴定，但一审法院简单以被上诉人不同意闽南烟台分公司在银行所留印鉴作为对比样本得出无法鉴定，不客观、不合法。2、二上诉人未委托任何人与被上诉人签订案涉合同。案涉合同需方的委托代理人签名字迹潦草，无法看清是何人签名。被上诉人称签字人员是康建兴，二上诉人不予认可，同时二上诉人也没有叫康建兴的员工。3、一审中上诉人仅认可案涉工程是上诉人作为总承包方，并不认可被上诉人主张的所供砂浆用于该工程，被上诉人也没有提供任何证据证明其砂浆供应到案涉工程。一审法院得出被上诉人所供砂浆也用于该工程，康建兴有权代表闽南烟台分公司签订合同毫无依据。二、买卖合同是双务合同，被上诉人无证据证明其履行过合同义务。1、被上诉人提供的对账单上需方签名人员黄海涛，不是二上诉人的工作人员或授权结算人员，不能证明被上诉人履行过合同义务。2、对于加盖闽南烟台分公司技术专用章的回单，二上诉人从未授权任何主体刻制或启用该技术专用章，对其真实性不予认可，且技术专用章并非合同章或公章，不具有设立权利主体责任和义务的法律效力。回单上签名的人员也不是二上诉人的员工，不能证明被上诉人履行过合同义务。3、李晓东不是二上诉人的员工。被上诉人提供的录音材料不能证明录音通话人是李晓东，录音内容没有体现二上诉人尚欠被上诉人货款，录音材料跟本案没有关联。一审法院以前述材料相互印证得出上诉人尚欠被上诉人货款实属事实认定错误。二审中，二上诉人补充上诉理由：1、一审法院以鉴定样本无法达成一致为由，对上诉人提出的鉴定申请未依法委托第三方鉴定机构进行鉴定明显不当，应予以纠正。2、对被上诉人提供的涉案合同上的签名无法看出签名人的具体名字，对该主张被上诉人应当举证，一审法院对该应当由被上诉人举证证明的事实在没有充分证据情况下直接认定上面的签名人康建兴明显不当。3、一审法院在没有证据情况下直接认定被上诉人提供的砂浆用于涉案工程明显不当。4、对于被上诉人主张的违约金，已经超过诉讼时效，一审法院对此未进行审查明显不当。综上一审法院事实认定错误，应当依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。被上诉人烟台瑞祥干混砂浆有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案由被上诉人与闽南烟台分公司签署合同，合同签署时闽南烟台分公司委托代理人是康建兴。合同签署后，被上诉人按合同约定及闽南烟台分公司要求供货，双方不定期对账，需方对账人为黄海涛，四份对账单确认的货款总额400333.5元，对账单后面附带的供料明细表记载供货信息，后上诉人陆续支付17万元。2015年10月14日，闽南烟台分公司向被上诉人出具对账回单，确认拖欠货款数额230333.5元，加盖项目专用章和康建兴签名。2017年7月31日，闽南烟台分公司再次出具对账回单，确认拖欠货款数额230333.5元，加盖项目专用章。2017年和2019年，被上诉人两次向上诉人发送催款函，上诉人不予理会。被上诉人副总蒋晓明与闽南烟台分公司负责人李晓东打电话沟通付款事宜，李晓东认可拖欠款项，李晓东也是一审法院送达本案传票和诉讼文书的签收人。烟台瑞祥干混砂浆有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告闽南烟台分公司在管理财产范围内偿付原告货款230333.5元、律师费22000元，并赔偿违约金54736.85元（自2014年8月30日起至2019年5月10日止，以230333.5元为基数按照中国人民银行同期贷款利率标准计算），自2019年5月11日起至2019年8月19日止仍以230333.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算违约金，自2019年8月20日起至被告闽南烟台分公司实际给付之日止，以230333.50元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算违约金；不足部分由被告闽南公司承担清偿责任。2、本案全部诉讼费用由两被告承担。一审法院经审理查明，（一）被告闽南烟台分公司系被告闽南公司开办的不具备法人资格的分支机构。被告闽南公司于2013年承建香槟小镇项目二期工程。法院受理本案后通过邮政特快专递向被告闽南烟台分公司寄送本案民事起诉状、开庭传票等材料。“李晓东”代表被告闽南烟台分公司签收上述材料。（二）庭审中，原告针对其主张向法院提供下列证据材料：1、2013年8月23日的《烟台市干混砂浆供需合同》。该合同约定原告（供方）为闽南烟台分公司（需方）供应干混砂浆，合同载明各种型号砂浆的单价（散装），袋装价格在散装价格基础上每吨加30元；每500吨结清货款一次；需方未按合同约定向供方支付购货款，供方有权停止供货，在货款未结清前需方不得另选其他供应商，并承担由此给供方造成的经济损失，包括但不限于拖欠款部分的同期人民币贷款利息损失以及追索该部分拖欠货款所发生诉讼费、律师费、交通费用；除不可抗力外，合同双方单方面终止合同履行，责任方在30日内付清未结算货款或赔偿给对方造成的损失，并赔偿无过错方违约部分货款按银行利息付违约金；砂浆储料缸免租金，以上价格供方提供水泥发票。该合同第二页供方处由原告加盖印章及委托代理人蒋晓明签字，需方处加盖的印章名称为“福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司”，并由委托代理人“康建兴”签字。被告闽南烟台分公司质证称，对合同真实性有异议，被告闽南烟台分公司从未与原告签订该合同，合同第二页加盖的名称为闽南烟台分公司的印章是案外人伪造的；合同约定要过磅计量，供货以过磅实际数量为准。被告闽南公司质证称，对合同第二页加盖的“福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司”印章的真实性无法确认，看不清楚被告闽南烟台分公司委托代理人的签名；合同第四条第1款约定，供货以供方干混砂浆发货单为准，要求原告提供发货单证明供货情况；根据合同第九条约定，原告应开具发票，但原告并未向被告方开具发票。2、2014年4月16日、2014年5月6日、2014年6月11日、2014年8月30日的对账单各一份。该四份对账单分别载明供货时间、品名、型号、吨数、单价、货款数额，备注处分别载明对账所依据的供货单的张数，其中最后一批砂浆的供货时间为2014年7月6日，货款数额分别为125444.40元、126371.20元、114314.60元、34203.30元；该四份对账单载明的需方均为“闽南公司”，由“黄海涛”在对账单的需方对账人处签名。原告称“黄海涛”系闽南烟台分公司的财务人员。被告闽南烟台分公司质证称，对证据真实性不予认可，对账单是原告单方制作，在对账单上签字的“黄海涛”不是被告闽南烟台分公司的工作人员，对账单并非合同约定的过磅单或者是发货单，不能证明原告所供砂浆的具体情况。被告闽南公司质证称，对证据本身真实性无法确认，在需方处签字的“黄海涛”不是被告闽南公司的工作人员，原告应当提供发货单与对账单进行印证。3、2015年10月14日、2017年7月31日的回单各一份。该两份回单均载明被告闽南公司欠付原告货款230333.50元，回单落款处加盖的印章名称为“福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司香槟小镇项目二期工程技术专用章”，其中2015年10月14日的回单落款处由“康建兴”签字确认。被告闽南烟台分公司质证称，对证据真实性不予认可，回单上加盖的“技术专用章”不是被告闽南烟台分公司对外使用的印章，被告闽南烟台分公司没有使用过该“技术专用章”对外签订合同及进行结算，也从未授权他人刻制使用该“技术专用章”。被告闽南公司质证称，被告闽南烟台分公司从未向被告闽南公司申请使用该“技术专业章”，“技术专用章”不具有设立权利主体责任和义务的法律效力，看不清楚回单落款处的签名是不是“康建兴”。4、催款函、EMS快递单及送达回执各2份。证明原告曾先后于2017年10月10日、2019年4月2日向被告闽南烟台分公司催要货款，被告闽南烟台分公司已收到原告的催款通知。被告闽南烟台分公司质证称，对证据真实性无法确认，也没有收到该催款函。被告闽南公司质证称，不清楚被告闽南烟台分公司是否收到原告的催款函。5、原告工作人员蒋晓明与被告闽南烟台分公司的工作人员李晓东的通话录音光盘及书面整理材料一份。证明被告闽南烟台分公司认可拖欠原告货款，原告多次向被告闽南烟台分公司发催款函，且每年多次电话催要货款。被告闽南烟台分公司质证称，对证据真实性无法确认，李晓东并非被告闽南烟台分公司的工作人员，从录音中李晓东所陈述的内容也看不出与被告闽南烟台分公司有什么关联，有可能是李晓东个人与原告之间发生涉案买卖合同关系。被告闽南公司质证称，无法确认录音真实性，李晓东不是被告闽南烟台分公司的工作人员。两被告对原告提供的录音真实性不予认可，但均未能提供反驳的相关证据，亦不申请相关的司法鉴定。6、委托代理合同一份。该合同约定原告在收到涉案货款后3日内向原告支付律师代理费22000元。证明原告为向两被告索要货款提起本案诉讼而产生律师代理费损失22000元。被告闽南烟台分公司质证称，对合同真实性无法确认，即使该合同真实，也不足以证明律师代理费已经实际发生，且律师代理费的计算标准、方式都不具有事实和法律依据。被告闽南公司质证称，异议同上。（三）庭审中，两被告针对其辩解向法院提供惠安县公安局出具的立案通知书（复印件）。用以证明被告闽南公司于2018年5月份向惠安县公安局报案称“李晓东”伪造被告闽南烟台分公司印章，惠安县公安局于2018年5月2日以“李晓东”涉嫌伪造印章立案侦查。原告质证称，该立案通知书系复印件，无法确认真实性，即使真实也与本案无关，本案合同签订时间为2013年8月23日，而立案通知书载明的立案时间为2018年5月2日，不能证明本案合同上加盖的被告闽南烟台分公司的印章也是“李晓东”伪造的；即使本案合同加盖的被告闽南烟台分公司印章是“李晓东”伪造的，但因“李晓东”一直以被告闽南烟台分公司负责人身份联系业务，“李晓东”对外使用被告闽南烟台分公司印章签订合同也构成表见代理；被告闽南公司承认其承包了香槟小镇项目二期工程，原告也将砂浆供应至该工程项目所在工地，两被告已实际使用原告所供砂浆，故两被告应承担偿付货款的义务。（四）庭审中，被告闽南烟台分公司对原告提供的《烟台市干混砂浆供需合同》的真实性不予认可，并申请相关的司法鉴定。关于鉴定所需比对样本。被告闽南烟台分公司称其未在公安机关备案印章，要求以其在中国农业银行或中国银行开户时所留印鉴作为比对样本。原告不同意以被告闽南烟台分公司在银行所留印鉴作为比对样本。因双方对于鉴定所需比对样本未能达成一致，故鉴定不成。一审法院认为，被告闽南烟台分公司对原告提供的《烟台市干混砂浆供需合同》上加盖的名称为“福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司”的印章真实性不予认可，辩称该印章系案外人“李晓东”伪造，并为此提供惠安县公安局的立案通知书（复印件）予以佐证。从立案侦查时间看是2018年5月2日，而本案合同签订时间为2013年8月份，也就是说该立案通知书不足以证明本案合同上加盖的印章也是“李晓东”伪造的。被告闽南烟台分公司申请对本案合同加盖的印章进行鉴定，但因双方对于鉴定所需比对样本无法达成一致，致鉴定不成。故被告闽南烟台分公司的上述辩解，法院不予采信。退一步讲，即使本案合同上加盖的上述印章系伪造。通过本案庭审落实情况来看，被告闽南公司承包了烟台市芝罘区香槟小镇项目二期工程，原告所供砂浆也用于该工程，“康建兴”作为被告闽南烟台分公司的委托代理人与原告签订《烟台市干混砂浆供需合同》，并在该合同上加盖名称为“福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司”的印章。原告有充分理由相信“康建兴”有权代表被告闽南烟台分公司签订合同，“康建兴”的行为构成表见代理。综上，原告与被告闽南烟台分公司签订的《烟台市干混砂浆供需合同》系双方当事人的真实意思表示，权利义务约定明确，形式要件齐备，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方均应恪守履行。原告按约向被告闽南烟台分公司供应砂浆，被告闽南烟台分公司应按约及时足额向原告支付货款。通过原告提供的时间为2015年10月14日回单落款处的签名来看，与《烟台市干混砂浆供需合同》上被告闽南烟台分公司委托代理人的签名系同一人；从原告提供的其工作人员与“李晓东”的通话录音内容看，“李晓东”认可被告闽南烟台分公司在香槟小镇工程项目中欠付原告货款的事实；通过法院向被告闽南烟台分公司邮寄送达诉讼材料的快递回执看，“李晓东”代表被告闽南烟台分公司签收。两被告否认“李晓东”系闽南烟台分公司工作人员，亦否认上述录音真实性，但未能提供反驳的相关证据，亦不申请相关的司法鉴定，故法院不予采信。原告提供的上述证据材料互相印证，能够证明原告向被告闽南烟台分公司供货的货款共计400333.50元，被告闽南烟台分公司仅支付原告部分货款17万元，现尚欠原告货款230333.50元的事实。现合同约定的付款期限已届满，原告请求判令被告偿付货款230333.50元，与约相合，于法有据，法院予以支持。本案中，被告闽南烟台分公司已向原告支付部分货款，但原告未针对已付货款部分开具发票，被告闽南公司能否以此作为拒付货款的理由。法院认为，原告按约向被告闽南烟台分公司交付砂浆、被告闽南烟台分公司按约定的时间节点支付货款，为双方的主给付义务；而原告开具发票属于从给付义务。从给付义务不具有独立性，其存在的目的在于确保债权人的利益能够获得最大满足。原告开具发票的从给付义务，与被告按约定时间节点支付价款的主给付义务并不构成对价。一方履行主给付义务而未履行从给付义务，相对方不得援用同时履行抗辩权或先履行抗辩权，拒绝履行主合同义务。原告可在两被告付清全部货款后再开具发票。综上，被告闽南公司以原告未开具发票为由拒付货款，于法无据，法院不予采纳。关于原告主张的逾期付款违约金。根据合同约定，被告闽南烟台分公司应在每供500吨时结算一次货款。从对账单看最后一批货的供货时间为2014年7月6日，故原告主张被告闽南烟台分公司自2014年8月30日起至2019年8月19日止，以230333.5元为基数按照中国人民银行同期贷款利率标准赔偿违约金，自2019年8月20日起至被告闽南烟台分公司实际给付之日止，以230333.50元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准赔偿违约金，与约相合，于法有据，法院予以支持。通过原告提供的回单、催款函及录音证据材料来看，原告曾多次向被告闽南烟台分公司索要本案货款。被告闽南公司关于原告长达5年时间内未以任何方式向两被告主张违约金，放任损失扩大，原告主张的违约金不具有合法性的辩解，与事实不符，且于法无据，法院不予采信。原告主张其为提起本案诉讼实际发生律师费22000元，两被告对此不予认可，而原告提供的委托代理合同不足以证明律师费的实际发生情况。故原告请求判令两被告赔偿律师费，证据不足，法院不予支持。被告闽南烟台分公司系被告闽南公司开办的不具备法人资格的分支机构。原告主张被告闽南烟台分公司在管理财产范围内偿付货款及违约金，不足部分由被告闽南公司承担清偿责任，于法有据，法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款之规定，判决：一、限被告福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司于判决生效之日起10日内在管理财产范围内偿付原告烟台瑞祥干混砂浆有限公司货款230333.50元，并赔偿违约金54736.85元（自2014年8月30日起至2019年5月10日止，以230333.5元为基数按照中国人民银行同期贷款利率标准计算），自2019年5月11日起至2019年8月19日止仍以230333.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算违约金，自2019年8月20日起至被告闽南烟台分公司实际给付之日止，以230333.50元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付违约金给原告烟台瑞祥干混砂浆有限公司；不足部分由被告福建省闽南建筑工程有限公司承担清偿责任。二、驳回原告烟台瑞祥干混砂浆有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5906元，财产保全费2056元，共计7962元，由原告烟台瑞祥干混砂浆有限公司负担422元，由被告福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司、福建省闽南建筑工程有限公司共同负担7540元。二审中，被上诉人提交过磅单，与一审提交的对账单及供料明细表对应，其中收货人黄海涛是闽南分公司的人，证实被上诉人向上诉人供货事实。二上诉人质证意见：对证据有异议，被上诉人提供的过磅单是被上诉人单方制作，真实性无法确认，对账单上黄海涛签字与过磅单黄海涛的签字法律后果归于闽南公司的前提是黄海涛代表闽南公司签字，但黄海涛不是闽南公司的员工，无权代表闽南公司，故被上诉人提供的过磅单及对账单对闽南公司不具有法律效力。本院查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，被上诉人提交烟台市干混砂浆供需合同及回单两张，证实与上诉人闽南烟台分公司之间存在买卖合同关系，二上诉人尚欠被上诉人货款金额230333.5元。二上诉人辩称合同印章系案外人李晓东伪造，否认涉案合同及回单与其的关联性，对此应承担举证责任。本院认为，上诉人闽南公司认可承包了涉案烟台市芝罘区香槟小镇项目二期工程，而被上诉人提交的涉案干混砂浆供需合同中有闽南烟台分公司的委托代理人康建兴签字确认，并加盖有闽南烟台分公司公章，被上诉人有理由信赖公章显示的主体为合同当事人，且被上诉人提交证据能够证实向涉案工程项目供应了砂浆，已实际履行合同约定交付义务，上诉人虽有异议，但未提交充分证据加以反驳，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定双方之间存在买卖关系，并无不当。上诉人仅强调买卖合同公章及两份回单中技术专用章的作用，否定买卖合同及对账单与二上诉人的关联性，从而否定欠款事实，依据不足，本院不予支持。被上诉人举证回单、催款函及通话录音材料证实催款事实，上诉人辩称违约金超过诉讼时效的理由不成立，本院不予采信。因上诉人闽南烟台分公司系不具备法人资格的分支机构，被上诉人有权要求二上诉人依法承担支付涉案欠款及逾期付款违约金的责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5906元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司、福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  刘 腾审判员  于 青二〇二〇年八月七日书记员  王雪燕