江西省瑞昌市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0481刑初59号 公诉机关瑞昌市人民检察院。 被告人曹明江，男，1967年8月16日出生，江西省九江市人，汉族，初中文化，务工，户籍地江西省九江市开发区，住江西省九江市开发区，2019年1月8日因涉嫌犯非法经营罪被瑞昌市公安局刑事拘留，同年1月22日被取保候审，2019年9月17日被检察院取保候审，2020年2月25日经本院取保候审，2020年8月4日经本院决定逮捕，同日由瑞昌市公安局执行逮捕，现羁押于瑞昌市看守所。 辩护人张晓龙，江西进取律师事务所律师。 瑞昌市人民检察院以瑞检公诉刑诉（2020）4号起诉书指控被告人曹明江犯非法经营罪，于2020年2月24日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。瑞昌市人民检察院检察员程丽夏出庭支持公诉，被告人曹明江及其辩护人张晓龙到庭参加诉讼。本案在审理过程中，因需补充侦查，瑞昌市人民检察院建议延期审理一个月，本院经审查决定延期审理一个月。现已审理终结。 公诉机关指控：2017年10月至2019年1月7日期间，被告人曹明江在未取得成品油经营资质的情况下，擅自从非正常渠道购进柴油销售给运输车队人员、个体司机及铲车、打字机等工程机械驾驶员使用，至案发时共计销售柴油金额为1076万余元。2019年1月7日下午，在瑞昌市，被告人曹明江被瑞昌市通江岭交警中队查获，当场扣押柴油1693升及加油账单等，经九江市产品质量监督检验所检验，被扣押的柴油硫含量不合格。 针对以上指控，公诉机关提供了物证：扣押物品及照片，书证：加油账单、收款收据、银行交易信息，证人证言，被告人的供述与辩解，鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录，视听资料，电子数据等证据。 公诉机关认为，被告人曹明江违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人辩称：对指控的金额有异议。其2016年从福建打工回来，后帮别人开车跑运输，在开车期间帮柯某看管沙场，2018年4月份沙场拆迁，2018年4月底开始销售柴油，期间与程某合伙经营沙子，公诉机关调取的流水记录大部分是沙子往来款，部分是经营柴油款。其法律意识淡薄，现在真诚悔罪，希望从轻处罚。 辩护人辩称：对指控的罪名无异议，对指控的部分事实有异议。1、起诉书指控被告人非法经营柴油的时间为2017年10月至2019年1月7日期间，不符合客观事实。被告人销售柴油的赣Ｇ×××××号货车记载购买的日期为2018年4月11日，从被告人提供的机动车行驶证和保险单可证实，实际使用该车销售柴油的时间应该是2018年5月开始。2、起诉书认定至案发时被告人共计销售柴油金额为1076万余元，缺乏事实依据。2018年5月前被告人从事的是货物运输和砂子销售工作，起诉书将2017年10月至2018年5月期间被告人的合法收入一并计算为柴油销售收入，不符合客观事实，没有确切数据证实被告人销售柴油金额。3、被告人有法定和酌定从轻情节。被告人归案后能主动供述全部犯罪事实，认罪态度好，被告人退缴了全部赃款，愿意交纳罚金，对无证经营柴油是否构成犯罪，各地法院一直有不同看法和争议，被告人系初犯、偶犯，平时一贯表现良好，认罪认罚，建议对被告人适用缓刑。 辩护人提供了以下证据：1、机动车登记证书、强制保险单、行驶证复印件，证明被告人是2018年4月11日购买销售柴油的车辆。2、加油账单、收款收据，证明被告人自2018年5月至12月收款记录。3、曹明江建设银行交易明细、微信付款记录，证明被告人2018年5月前经营运输和沙子的销售收入应扣除，只能计算2018年5月至2019年1月7日销售柴油。4、证人黄某、宋某、范某、梅某1、叶某、曹某、朱某的证言，均证明被告人自2018年以后开始销售柴油。5、证人程某、许某的证言、2018年5月至12月沙子入库、出库明细、部分入库单复印件，证明被告人与他人经营沙子，通过银行交易流水及沙子账单记录计算可得被告人2018年5月至12月柴油收款为114万余元。6、九江市开发区永安乡爱民村委会证明，证明被告人平时表现良好。 经审理查明：2017年10月至2019年1月7日期间，被告人曹明江在未取得成品油经营资质的情况下，擅自从非正常渠道购进柴油销售给运输车队人员、个体司机及铲车、挖机等工程机械驾驶员使用，销售柴油金额高达百万余元。2019年1月7日下午，在瑞昌市，被告人曹明江被瑞昌市通江岭交警中队查获，当场扣押柴油1693升及加油账单等，经九江市产品质量监督检验所检验，被扣押的柴油硫含量不合格。 另查，被告人已向公安机关退缴非法所得20万元。 上述事实，有下列经过庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实： 一、被告人的供述 被告人曹明江的供述，证实2018年4月份开始销售柴油。其大概每三天左右到**一伙人处购买三吨左右柴油，从去年四月至今大概购买了300多吨柴油，价值180万元左右。2019年1月7日下午3时左右，其驾驶赣Ｇ×××××跃时牌箱式货车在瑞昌市瑞码快速通道往赤湖工业园时被瑞昌市通江岭交警查获。民警在货车上发现了40张香烟包装纸壳记录的加油账单和收款收据本。经常在其这买柴油的，一个是瑞昌市五里桥附近信安钢构公司的黄朋车队，另外有赤湖工业园的小梅铲车和瑞昌的谈国华车队，从2018年5月起，平均每月要卖4万左右的柴油给黄朋车队，至今卖了28万元左右，结账是一个姓宋的会计；平均每月要卖5000左右柴油给小梅铲车，谈国华车队是搞物流的，从2018年5月底至7月给谈国华车队加油，加多少油没有统计。其是在进价的基础上每吨加价200元卖给这些车主。共获利八、九万元，一部分钱用掉了，剩下的都在尾号4348建设银行账户和微信账户内。买柴油的人都是通过微信转钱到其微信上，然后马上提现到其建设银行账户，其中大部分钱其取现金去买柴油。加柴油的车是2018年4月购买的，挂在儿子曹俊杰名下，在货车车厢内改装了一个3吨多容量的油罐，装了一个加油机。售卖柴油没有获得相关许可证。40张香烟包装纸壳大部分是其售出柴油的流水账，有一部分详细账目，还有一部分的欠款记录。使用两部手机联系客户及资金进出，一部金立手机，一部华为手机，金立手机是从2018年4月开始售卖柴油时就用于联系客户和相关资金进出，华为手机是2018年11月份前后开始用于售卖柴油的相关资金进出，金立手机微信零钱账户资金记录大部分是其售卖柴油的记录，很少一部分是其他用处，华为手机微信是专门注册用来售卖柴油的资金进出，微信零钱账户的资金进出记录都是售卖柴油的资金进出记录。华为手机售卖柴油收入总额只有二、三万元，其他在金立手机曹明江的微信账户。 被告人曹明江在2019年1月18日供述，自2018年4月至今，共售卖价值六百万元左右，累计一千吨左右柴油，盈利二十万左右。 在2019年9月17日供述，其在公安机关供述非法经营金额100多万元，非法所得20万元不是事实，其是2018年初买的车子，改装后从事卖柴油，直到被抓，从杨小兵那里购买的柴油，卖一吨柴油大概赚200元左右，总共进了100多万元的柴油，共赚了4万多元。卖柴油没有办理任何手续。 在2019年12月16日供述，其在2018年5月之前开货车帮人运沙子，帮瑞昌柯某老板运沙子，在沙场还有一点股份，这些买家来到沙场后，与其联系，其用货车将沙运到指定地点，对方将沙子的钱和运费通过微信转账给其。2018年5月份之前微信转账记录里和他人的交易都是其在沙场运沙子的钱。 在2020年5月5日供述，公安机关扣押的加油账单中，有部分交易的往来是其卖沙子的钱，2017年上半年其与柯某在瑞昌天嗣山公园旁边的沙场卖沙子，直到2018年4、5月份，柯某的沙场被征收了，其就继续和程某一起合伙卖沙，其负责管账，程某负责提供销售沙子，部分账单提供法院了。自2018年4月卖沙的交易额大概有五、六百万，通过微信转账和手机银行将建设银行卡里的钱转账给对方银行卡。卖给沙场的钱基本是程某收取，然后再转到其账上。其零散卖沙销售额一百万上下。沙子卖的有城西港许某工地，其他私人来买其不记得。 二、证人证言 1、证人黄某证言，证实其与胡华跃、陈亮华等人合伙买了四台半挂货车，从2017年底开始，其从曹明江那买柴油，每台货车每次加1000至2000余元柴油，他卖柴油的单价不固定，每升比加油站少1元到1.3元，大部分是由会计宋宝玲通过微信或手机银行转账给曹明江，少数时候司机也直接将钱微信转账给曹明江。 2、证人宋某的证言，证实其是信安钢构公司的业务员，其公司没有从曹明江处购买过柴油，黄某的货车在曹明江处购买柴油，黄某叫其帮忙管理柴油的账目和付款。其记得是从2018年年初至2019年1月初在曹明江处加油，2018年的交易款全结清了，2019年1月的还没有统计结算。 3、证人梅某2证言，证实其两台铲车是从2018年4月至12月初在曹明江处加油，大概加了七八万元的柴油，有时候给现金，有时候通过微信转账给他，没有看到他有相关许可证。 4、证人朱某证言，证实其与弟弟朱泼运合伙买了两台钩机做生意，从2018年年初开始在曹明江那加柴油，他卖的柴油比加油站市场价要平均低0.7至0.8元左右。目前还欠他一万元柴油账款未结清。 5、证人叶某证言，证实2018年3月其认识曹明江，在他那里加柴油，每升比加油站要便宜1.5元左右，每次都是在瑞昌市长河桥附近的一个沙场里面加油，曹明江每次都在沙场里，一直到2018年12月份，每个月大概会加十来次油，每次差不多一千元的油。 6、证人柯某证言，证实2014年其与徐志敏在瑞昌天嗣山公园北边开沙场。曹明江在2015年年底来沙场做事。曹明江在其这做事，他拉的客户，他自己负责收沙子的钱，然后把沙子成本价给其，他每个月能卖出五、六万元的沙子。2017年7、8月份，其与曹明江合伙卖沙，其主管物流，曹明江负责销售沙子，2018年3、4月份，其沙场被征收，他们就散了。 7、证人程某证言，证实2018年5月，其与曹明江合伙调沙、卖沙，之后陆续加入了几个人，有陈学葵、吕奇奇等。曹明江负责管账，其负责销售。其负责联系人，曹明江来付款，他们把合伙的钱都放在曹明江处，由曹明江来管理，一些其自己零售沙子的钱，由其来收取，然后通过微信转给曹明江。曹明江有账本。港口顺丰、兆丰搅拌站、城西港的西城搅拌站进沙子的钱一般直接转给其，有时候其忙不过来，也会让对方直接打款到曹明江个人银行账户，然后他发到账的截图给其。曹明江会零售一些沙子，他卖沙的钱，会平分给其。2018年4月至2019年1月，曹明江共零售差不多一千吨沙子，共十二万左右。其在曹明江处购买过大概四、五万元的柴油。 8、证人曹某证言，证实大概在2017年年底，其在曹明江处购买柴油，是通过微信转账支付油钱，直到2019年1月初。 9、证人范某证言，证实2018年3、4月份，其老板范继光叫其去曹明江处加油，其是通过扫描微信二维码将钱转给曹明江的。 三、书证 1、书证：扣押决定书及扣押清单，证明公安机关扣押、发还被告人车辆、账目、手机及柴油情况。 2、书证：香烟包装纸壳照片打印件，证明被告人加油流水账情况。 3、收款收据复印件，证明被告人销售柴油的部分收款、欠款情况。 4、书证：驾驶证、行驶证复印件，证明被告人曹明江驾驶资格及车辆登记情况。 5、微信支付账单明细，证明被告人曹明江微信账单交易情况。 6、机动车登记证书照片，证明曹俊杰购买加油车转移登记时间为2018年4月11日。 7、缴款书及票据，证明被告人缴纳非法所得20万元。 8、程某中国农业银行卡交易明细，证明程某与曹明江账户往来情况。 9、常住人口信息，证明被告人曹明江身份情况。 四、辨认、提取笔录 1、黄某辨认笔录及照片，证明曹明江是向其出售柴油的人。 2、梅某1辨认笔录及照片，证明曹明江是向其出售柴油的人。 3、朱某辨认笔录及照片，证明曹明江是向其出售柴油的人。 4、搜查笔录及照片，证明从被告人曹明江赣Ｇ×××××箱式货车搜查的情况。 5、提取笔录、检验报告，证明被告人曹明江出售的柴油硫含量超标。 五、视听资料、电子数据 1、执法记录仪光盘，证明查获被告人非法经营的基本情况。 2、手机微信账目数据制作说明及光盘、电子物证检查工作记录，证明从被告人手机检查、导出数据情况。 针对被告人的辩解，本院依据本案的事实和证据评判如下： 1、关于被告人曹明江非法经营柴油的定性及犯罪数额的认定。 依据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》及其附件《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》规定，“石油成品油的批发、仓储、零售经营资格，属于需行政许可才能经营的项目”。商务部颁布的《成品油市场管理办法》规定，“成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料”、“申请成品油经营资格的企业，应当提交安全监管部门核发的《危险化学品经营许可证》”。综上，本院认为，被告人曹明江未经行政许可，经营行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。 关于本案犯罪数额的认定。经查，从公安机关扣押被告人香烟壳记账流水看，时间是从2018年4月15日至2019年1月7日，公诉机关统计的数额共计7157892元，公诉机关统计被告人微信账单2017年10月1日至2018年4月11日，被告人微信收入为3608093.5元，以上两项共计10765985.5元，公诉机关认为以上数据总和即为被告人非法经营柴油金额。被告人辩称，公诉机关调取的上述数据有重复计算，且其中有部分为沙子往来款。辩护人提供被告人曹明江建设银行交易明细，统计被告人银行账户进账收入总计7604034元（进账主要是微信提现），出账总计7188444元，2018年5月至12月沙子入库、出库明细，统计期间沙款为6462960元，辩护人认为银行进账收入与沙款的差额即为柴油款，柴油款计1141074元。经查，证人柯某、程某证言可证实被告人曹明江在2017年7月至2018年5月期间与他人合伙经营沙子，被告人通过微信账户收取部分沙款。通过程某农业银行账户查询，2018年1月至2019年3月程某向曹明江总计支付112980元。另查被告人曹明江建设银行账户主要收入为微信提现，但支出对象与辩护人提供入库单中对方科目对象有重合。本院认为，上述证据可证实被告人与他人合伙经营的沙子收入有部分为其合伙人收款，被告人曹明江的微信账户收入中应包含有沙子款。通过公安机关导出被告人两部手机微信账单明细统计其2018年4月1日至2019年1月8日微信账户的总收入为6620102元（不包含支出），与公安机关扣押的香烟壳记账流水金额不符，少于公诉机关统计数额。综上，本院认为，公安机关扣押的香烟壳记账流水是否有重复计算、被告人银行账户收入是否为其沙款及柴油款全部收入，均无充分证据证实，因此公诉机关指控与辩护人提出的被告人非法经营柴油的数额均证据不充分，被告人非法经营柴油的准确数额难以认定，被告人与辩护人认可的非法经营数额达百万余元，被告人非法经营柴油的客观事实存在，且被告人已向公安机关退缴非法所得20万元。本院认为，依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第八项规定，被告人曹明江的行为构成非法经营罪，依法应予惩处。 2、关于被告人曹明江非法经营柴油时间的认定。 公诉机关认为被告人非法经营柴油的时间为2017年10月至2019年1月7日期间，被告人及辩护人辩称被告人非法经营柴油的时间为2018年4月于2019年1月7日。经查，证人黄某、曹某均证实其在2017年年底向被告人曹明江购买过柴油，被告人供述其非法经营的对象有黄某车队、小梅铲车、谈国华车队，通过被告人的微信账单可知，被告人与黄某车队在2017年10月开始有账目往来，与小梅铲车在2017年7月开始有往来。本院认为，通过上述证据可证实，被告人自2017年10月开始即有非法经营柴油的行为。 本院认为，被告人曹明江违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人被动到案，并如实供述其所犯罪行，自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。经社区调查，对被告人判处非监禁刑，对其所在社区无重大不良社会影响，对其可适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条，及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第八项之规定，判决如下： 被告人曹明江犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金150000元（已交）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算）。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐 芳 人民陪审员  范友芳 人民陪审员  周起俊 二〇二〇年八月五日 书 记 员  黄红丽