浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终5470号 上诉人(原审原告)：杭州美宇教育科技有限公司，住所地浙江省杭州市江干区凤起时代大厦210室，统一社会信用代码91330104MA27XPMQ84。 法定代表人：叶令，总经理。 上诉人（原审被告）：吴燕，女，1981年8月16日出生，汉族，住浙江省兰溪市，现住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：李瑞,浙江正卓律师事务所律师。 上诉人杭州美宇教育科技有限公司（以下简称美宇公司）与上诉人吴燕劳动争议一案，均不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初9722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员李骏适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年12月，吴燕入职美宇公司，从事店长工作，负责美宇公司学前教育的全面管理。双方未签订书面劳动合同。2018年1月至2018年7月期间，美宇公司通过支付宝及银行转账备注工资方式，给吴燕发放了2017年12月至2018年6月的工资，月工资标准为5105.25元。2018年8月开始，吴燕不再正常向美宇公司提供劳动，仅偶有到公司处理事务。2018年10月27日，双方签订解除合同协议书，解除吴燕的股权投资协议，表明双方解除劳动合同，并约定次月交接。吴燕在申请仲裁之前，美宇公司已为其申请了2018年8至10月的社保，现美宇公司已为吴燕缴纳了上述期间的社保。 另查明，吴燕曾以美宇公司为被申请人申请劳动争议仲裁，仲裁申请为：1、要求美宇公司支付拖欠吴燕的工资65400元；2、要求美宇公司支付吴燕2018年1月至11月期间的未签订劳动合同的双倍工资165000元；3、支付一个月经济补偿金15000元；4、要求美宇公司为吴燕补缴2018年8月至10月期间的社会保险。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月29日作出仲裁裁决：1、美宇公司支付吴燕2018年9月至11月工资30628.6元；2、驳回吴燕的其他申请。 美宇公司的诉讼请求为：一、判令美宇公司无需支付吴燕2018年9月至11月工资30628.6元；二、判令吴燕承担诉讼费。 原审法院认为：吴燕任美宇公司的店长，全面负责公司学前教育工作，包括人事管理，人事管理包括人员招聘、考勤管理、劳动合同签订等内容，签订劳动合同属于吴燕管理范畴，在吴燕未能提供证据证实美宇公司存在拒绝或拖延签订劳动合同等过错，吴燕要求美宇公司支付未签劳动合同的二倍工资依据不足，原审法院不予支持。 关于双方之间劳动关系何时解除。吴燕认为双方之间劳动关系于2018年10月27日双方签订解除合同协议书，解除与美宇公司的股权投资协议，表明双方解除劳动合同，并口头约定次月交接，交接日应为劳动合同解除之日。美宇公司认为，吴燕于2018年8月开始未正常上班即表明已解除劳动关系。原审法院认为，双方均认可劳动关系已解除，解除时间应确定为2018年10月27日较为合理，交接日不能确定为合同解除日。因2018年8月至10月期间，美宇公司认可吴燕有到公司，并有证据证明吴燕有处理公司事务的行为，可见双方之间劳动关系还未解除。综合本案，双方劳动关系应建立在吴燕投资的基础上，2018年10月27日双方解除投资，说明双方劳动关系解除，且之后吴燕也未再给美宇公司提供劳动，该说法具有合理性，原审法院予以认可。 关于补发工资。本案中，因为双方未签订劳动合同，未有明文约定工资，美宇公司提出转账中未备注为工资的系双方之间其他往来，并非工资，考虑双方存在投资关系，原审法院对美宇公司的说法予以采信。结合本案中发放给吴燕的备注为工资的银行转账情况，原审法院确认月工资为5105.25元，美宇公司应为吴燕补发2018年7月1日至2018年10月27日的工资，该工资考虑吴燕在此期间上班出勤状况，原审法院酌情按50%予以计发，（5105.25*3+5105.25/31*27）*50%=9881元。 关于经济补偿金。根据劳动合同法规定，双方协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿，故美宇公司应按工作年限向吴燕支付一个月的工资5105.25元作为经济补偿。 关于社保缴纳。美宇公司已缴纳2018年8月至10月间的社保，吴燕对此亦不再请求，原审法院不再纳入审理范围。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款之规定，原审法院于2020年4月15日判决：一、美宇公司应支付吴燕工资不足部分9881元；二、美宇公司应支付吴燕经济补偿金5105.25元；三、驳回美宇公司的其他诉讼请求。上述一、二项限于判决生效后十五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由美宇公司负担。 宣判后，美宇公司不服，向本院提起上诉称：一、本案适用法律错误，对于被劳动仲裁裁决驳回的事项不应合并审理。仲裁裁决已经驳回吴燕关于经济补偿金的仲裁请求，吴燕未在法定期限内对劳动仲裁裁决事项行使诉权，视为认可该部分劳动仲裁裁决结果。在劳动者未向法院提出诉讼请求的情况下，仅以答辩的方式对劳动仲裁裁决驳回的事项提出请求，法院并无法律依据对双方当事人的请求合并进行审理。二、吴燕自2018年8月起就开始旷工，也无进行公司的管理工作。原审提交的证据一和证据二均证明自2018年8月起吴燕已开始旷工，不在美宇公司群中进行管理工作，相关的工作审批也由叶令完成。并且在此期间吴燕也在自营与美宇公司相同的同类公司，暂且无论吴燕该行为有违公司法的高层管理人员的忠诚义务，且吴燕也无充分证据证明在此期间仍为美宇公司提供劳动，而一审判决中认为美宇公司认可该期间吴燕有到公司，并有证据证明吴燕仍有处理公司事务的行为，显然是错误的。三、本案对吴燕的工资认定错误，美宇公司已经足额支付吴燕工资。在劳动仲裁中，美宇公司已提交相应证据证明美宇公司已经支付吴燕至2018年8月的足额薪资，并且仲裁裁决中已经认定该项事实。而一审判决中却认为美宇公司应补发自2018年7月1日起的工资显然错误。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。美宇公司的上诉请求为：1、撤销原审判决，并判令支持美宇公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由吴燕承担。 针对美宇公司的上诉，吴燕发表答辩称：一、在劳动关系存续期间，吴燕均正常工作，履行工作职责，并没有旷工，工资应当照常支付。二、截止吴燕申请劳动仲裁至现在美宇公司依然拖欠吴燕工资。 宣判后，吴燕亦不服，向本院提起上诉称：一、吴燕虽然是美宇公司的店长，但不具体负责员工签订劳动合同事宜，况且公司公章一直在美宇公司法定代表人处存放，吴燕也无权限和职责与员工签订劳动合同，故美宇公司未与吴燕签订劳动合同存在过错，依法应当支付未签订劳动合同的双倍工资。二、一审判决认定吴燕的月工资为5105.25元显然错误，吴燕提供的各项转账凭据足以证明吴燕的月工资是15000元。况且，美宇公司在仲裁及一审庭审中均自认吴燕的工资为10000元多一点，故一审判决认定吴燕的月工资为5105.25元，并以此计算美宇公司拖欠工资数额及经济补偿金的数额显然错误。综上，一审判决认定事实不清，导致判决错误，请求改判支持吴燕的全部请求。 针对吴燕的上诉，美宇公司发表答辩称：仲裁和一审都已经认定吴燕具体负责人事工作，包括整体的中心运营工作。美宇公司不存在故意不与吴燕签订劳动合同的行为。对于吴燕提出的工资标准美宇公司不认可，应当以劳动仲裁和一审认定为准。 二审中，美宇公司未提交新证据，吴燕向本院提交如下证据材料：工资支付清单和工资发放凭证，拟证明吴燕的月工资为15000元的事实。 上述证据经出示，美宇公司发表意见称：对证据的真实性无异议，关联性不认可，对于没有备注工资的款项，不能认定为系吴燕的工资。 本院经审查认为，上述证据吴燕在一审中已经提交，不属于二审新证据。 根据双方当事人的陈述，结合原审中双方提交的证据材料，原审法院认定的“2018年8月开始，吴燕不再正常向美宇公司提供劳动，仅偶有到公司处理事务”，缺乏依据，本院对此不予确认。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致；另查明：2018年1月12日至2018年5月18日，美宇公司向吴燕支付2017年12月至2018年4月的工资，共计42365.27元（不含2018年1月的工资）。2018年2月26日，吴燕收到转账10000元，备注为“工资＋借款”；2018年5月20日，吴燕收到转账10000元，备注为“预支工资”；2018年6月5日，吴燕收到转账8300元，备注为“吴燕支款”；2018年6月12日后，吴燕收到美宇公司支付的工资20210.5元并陆续收到美宇公司或叶令通过支付宝、微信等向其进行转账，共计金额13300元，均未备注款项性质。 本院认为，本案的争议焦点为：美宇公司是否存在拖欠吴燕工资；美宇公司是否需要向吴燕支付未签订劳动合同的双倍工资；美宇公司是否需要向吴燕支付经济补偿金。 关于吴燕要求美宇公司支付拖欠工资的请求。吴燕主张美宇公司自2018年6月开始拖欠其工资，要求美宇公司支付自2018年6月至11月拖欠的工资，美宇公司辩称其已足额支付工资至2018年8月，此后因吴燕存在旷工，双方劳动关系已经解除，故不需要支付工资。本院认为，美宇公司主张吴燕于2018年8月开始旷工，不再到美宇公司上班，但其提供的证据尚不足以证明该主张，美宇公司亦未有证据证明曾通知过吴燕上班，或以吴燕旷工为由提出要求解除劳动合同关系，结合2018年8月后仍有美宇公司的员工向吴燕提交请假审批、美宇公司为吴燕缴纳社保至2018年11月的事实，对美宇公司的主张不予支持。吴燕与美宇公司于2018年10月27日签订《解除合同协议书》，吴燕主张此时双方劳动关系解除，美宇公司亦对双方劳动关系已经解除并无异议，故原审法院以此节点作为解除劳动关系的时间并无不当，本院予以确认。故美宇公司应支付吴燕至2018年10月的工资。关于吴燕的月工资标准，吴燕主张其月工资为15000元；而美宇公司认为吴燕的月工资为基本工资5500元加上绩效奖金。依据在案证据及双方当事人的陈述，可以确定2018年1月12日至2018年5月18日，吴燕收到的款项系其2017年12月至2018年4月的工资。因双方当事人提供的证据均不能证明其主张的月工资标准，本院以吴燕2017年12月至2018年4月的平均工资作为确定吴燕工资的标准，其中吴燕于2018年2月26日收到的备注为“工资＋借款”10000元款项，因其中多少属于工资部分无法确定，故在计算平均工资时，吴燕1月份的工资不作为计算标准，予以扣除。经计算，吴燕2017年12月至2018年4月（扣除2018年1月的工资）的工资总计为42365.27元，月平均工资为10591.3元，以此作为标准，美宇公司应发放吴燕2018年5月至2018年10月期间的工资为63547.9元。关于该期间美宇公司已经发放工资的数额，吴燕于2018年6月5日收到的8300元转账，因备注为“吴燕支款”，美宇公司亦不予认可，本院对该款项亦不予确认；2018年5月20日，吴燕收到的转账10000元，备注为“预支工资”，应认定为系吴燕收到的工资；另2018年6月18日至2018年12月7日期间，吴燕陆续收到的13300元款项，未备注款项性质，但吴燕自认该部分款项系美宇公司支付的工资，本院确认将该部分的款项计入吴燕的工资。经计算，美宇公司已经向吴燕发放2018年5月至10月的工资总额为43510.5元，故美宇公司应补足吴燕工资20037.3元。原审法院对此问题处理不当，本院予以纠正。 关于吴燕要求美宇公司支付未签劳动合同双倍工资的请求。依据本案查明的事实，吴燕与美宇公司存在股权投资关系，其在职期间系美宇公司的店长，参与美宇公司的内部管理，包含考勤、人员招聘等，签订劳动合同应属于吴燕自身的管理范围，故在吴燕未提供证据证明其曾向美宇公司提出要求签订劳动合同的情况下，对吴燕要求美宇公司支付未签订劳动合同双倍工资的诉请，本院难以支持。 关于吴燕要求美宇公司支付经济补偿金的请求。吴燕以美宇公司未足额支付劳动报酬为由要求美宇公司支付经济补偿金，但吴燕未提供相应的证据证明其曾以此为由向美宇公司要求解除合同，故吴燕要求美宇公司支付解除劳动合同的经济补偿金与法不符，本院不予支持，原审法院对此问题处理不当，本院亦予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初9722号民事判决； 二、杭州美宇教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向吴燕支付工资20037.3元； 三、驳回杭州美宇教育科技有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回吴燕的其他申请请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费减半收取5元；二审案件受理费10元，均由杭州美宇教育科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  李 骏 二〇二〇年八月十七日 法官助理  徐森燕 书 记 员  戚依宜