吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终533号   上诉人（原审被告）：迟发,男,1952年5月3日出生,汉族,无职业,住靖宇县。   被上诉人（原审原告）:抚松县华安有线电视工程有限公司。住所地:吉林省抚松县抚松镇北江电站1号住宅楼。   法定代表人:魏文华,经理。   委托诉讼代理人:袁春日,吉林王利律师事务所律师。   原审被告:姜文生，男,1964年10月17日出生,汉族，无职业,住吉林省靖宇县。   委托诉讼代理人:黄锡刚,吉林泉成律师事务所律师。   委托诉讼代理人:韩程铖,吉林泉成律师事务所律师。   上诉人迟发因与被上诉人抚松县华安有线电视工程有限公司（以下简称华安公司）承揽合同纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2020）吉0621民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。   华安公司上诉请求：一、依法撤销抚松县人民法院（2020）吉0621民初795号民事判决书，判决驳回华安公司的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由华安公司承担。事实和理由：一、案涉《有线电视预埋管线工程合同》系华安公司与吉林省泓伟房地产开发有限公司（以下简称泓伟公司）签订，迟发不应成为本案承担责任的主体，一审法院判令迟发承担给付义务，系适用法律错误。《有线电视预埋管线工程合同》是华安公司的格式合同，合同中乙方签订的主体已经明确标注为泓伟公司，迟发也未代表过泓伟公司签订《工程合同》，该承揽合同的双方是华安公司与泓伟公司。依据《合同法》合同相对性原则之规定，本案依法应当由泓伟公司履行合同义务、承担责任，迟发不应成为本案承担责任的主体，一审法院判令迟发承担给付义务，系适用法律错误。二、抚松县万良镇万城小区是由泓伟公司开发建设，案涉《工程合同》亦是泓伟公司与华安公司签订，本案不存在借用资质、挂靠等情形。抚松县万良镇万城小区所有审批、许可等手续均是泓伟公司，实际开发承建主体是泓伟公司，泓伟公司是依公司法成立的有限责任公司，具有独立的法律地位，依法应由泓伟公司履行合同义务、承担责任。三、一审法院经审理认定“2014年5月22日迟发、姜文生与他人签订了股份制合作发起人协议书，约定挂靠泓伟公司承建抚松县万良镇万城小区项目开发建设，迟发、姜文生及其他合伙人按照协议约定交足了投资款”，系认定事实及适用法律错误。迟发等人虽然签订了股份制合作发起人协议书，但并未依法进行登记，该合伙企业未成立，投资行为属于泓伟公司内部问题。四、一审法院对华安公司是否施工、实际施工情况、工程质量、工程量等均没有查清，仅依据合同约定的工程款数额作出的判决缺少法律依据。退一步讲，即便如一审法院认为迟发与其他合伙人挂靠泓伟公司应按合同约定给付工程款，那么一审法院也应当追加必须共同进行诉讼的当事人泓伟公司及其他合伙人，以便查清本案事实。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院依法支持迟发的上诉请求。   华安公司辩称，一、案涉的《有线电视预埋管线工程合同》是华安公司与姜文生签订而不是与泓伟公司签订，姜文生是代表迟发及其他合伙人在合同上签字，泓伟公司未在合同上签字、盖章。华安公司施工及索要工程款过程中都是与迟发、姜文生联系的。二、一审法院认定“2014年5月22日迟发、姜文生与他人签订了股份制合作发起人协议书，约定挂靠泓伟公司承建抚松县万良镇万城小区项目开发建设，迟发、姜文生及其他合伙人按照协议约定交足了投资款”。依据的是已生效的（2017）吉0621民初363号民事裁定书和（2017）吉06民初17号民事裁定书，证据充分。五人合伙出资从事房地产开发，是否要成立合伙企业，与本案无关。三、迟发开发的万良镇万城小区有线电视早已开通使用，现状是该小区墙体内存在有线电视管线，一审时迟发未向法庭提交该小区有限电视管线是他人施工的证据，而华安公司提交了该小区《有线电视预埋管线工程合同》，可证实华安公司施工人身份。施工时，迟发提供了案涉小区三栋楼的弱电施工图纸，该图纸可以证实施工面积，合同中也明确了施工面积，一审判决并无不当。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，应依法驳回迟发的上诉请求。   姜文生辩称，同意迟发的上诉请求。   华安公司向一审法院起诉请求：1、迟发、姜文生支付工程款245000元；2、迟发、姜文生承担连带责任。   一审法院认定事实：2014年5月22日，迟发、姜文生与他人签订了“股份制合作发起人协议书”，约定挂靠泓伟公司承建抚松县万良镇万城小区项目开发建设，迟发、姜文生及其他合伙人按照协议约定交足了投资款。2014年7月28日，姜文生代表其他合伙人（乙方）与华安公司（甲方）签订了有线电视预埋管线工程合同书，约定：乙方委托甲方进行楼内有线电视预埋管线工程施工，合同约定总造价255000元，开工前预付工程款30％，主体结束付50％，验收合格后余款一次性付清。现华安公司已按合同约定完成了施工，且已投入使用，施工过程中乙方仅付甲方款10000元，其余工程款至今未付。   一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。迟发、姜文生与他人合伙签订了股份制合作企业发起人协议，挂靠泓伟公司承建抚松县万良镇万城小区项目开发建设，姜文生代表其他合伙人与华安公司签订了有线电视预埋管线工程合同，现华安公司已按合同约定完成了施工并已投入使用，迟发、姜文生理应按合同约定及时给付华安公司工程款。姜文生称施工过程中退出合伙，但不能提供相关证据予以证实，依法不予认定。迟发、姜文生称本案已过法定的诉讼时效，因迟发、姜文生及其他合伙人在华安公司施工结束后始终未予验收，致华安公司无法主张权利，且华安公司始终没有放弃主张权利，故对迟发、姜文生该主张，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条第五款、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、被告姜文生、迟发于判决生效之日给付原告抚松县华安有线电视工程有限公司工程款245000元，二被告相互承担连带责任；二、被告姜文生、迟发对上述款项履行完毕后，可以向其他合伙人追偿。案件受理费4976元，减半收取2488，由被告姜文生、迟发承担。”   本院二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致。   本院认为，迟发、姜文生与他人签订股份制合作企业发起人协议，约定挂靠泓伟公司承建抚松县万良镇万城小区项目开发建设，各合伙人亦按约定交足了投资款，共同劳动，共担风险，利益共享，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，合伙关系已成立。   姜文生代表合伙人与华安公司签订了《有线电视预埋管线工程合同》，华安公司亦依据该合同已履行完毕，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”的规定，迟发及其他合伙人应对《有线电视预埋管线工程合同》承担民事责任。迟发虽否认华安公司的施工人身份，并对工程质量、工程量提出抗辩，但未提供相关证据证实，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对迟发的此项上诉主张不予支持。   根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，迟发作为合伙人之一，应对合伙债务承担连带责任，迟发主张其不应承担给付华安公司工程款义务，理由不充分，本院不予支持。迟发承担完给付款项义务后，对超过自己应当承担债务的数额部分，可以根据股份制合作企业发起人协议约定向其他合伙人追偿。   根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”即必要的共同诉讼遗漏了被告的，可以追加被告。必要的共同诉讼是指当事人一方或双方为两人或两人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。泓伟公司并未在《有线电视预埋管线工程合同》上盖章，迟发与其他合伙人之间的债权债务系个人合伙内部关系，可以另行诉讼解决。故迟发上诉主张追加泓伟公司及其他合伙人无事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，华安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4976元，由迟发负担（已交纳）。   本判决为终审判决。   审判长 张 伟   审判员 兆艳红   审判员 迟吉岩     二〇二〇年八月二十六日   （法官助理 胡 雪   书记员 戴兵兵