山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7661号上诉人（原审原告）：济南中海城房地产开发有限公司，住济南市。法定代表人：欧阳国欣，董事长。委托诉讼代理人：王业华，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷梅傲雪，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘鹏，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘忠龙（系刘鹏之父），住济南市。委托诉讼代理人：王玉萍，济南历城鸿图法律服务所法律工作者。原审第三人：兴业银行股份有限公司济南分行，住所地济南市。负责人：俞裕辉，行长。委托诉讼代理人：赵元斐，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张欣，女，该公司工作人员。上诉人济南中海城房地产开发有限公司（以下简称中海城房地产公司）因与被上诉人刘鹏、原审第三人兴业银行股份有限公司济南分行（以下简称兴业银行济南分行）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。中海城房地产公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，予以改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院已经查明刘鹏未履行其负有的向中海城房地产公司返还房屋的义务，却以案涉合同“系因房屋不能正常实际使用而予以解除”，即武断的推定“案涉房屋无法正常使用，亦不存在租房损失”，忽视案涉房屋业经竣工验收备案，是符合规范的可使用物业的重要事实，并以此驳回中海城房地产公司主张的逾期返还房屋违约金，置案涉合同约定及中海城房地产公司经济损失于不顾，明显错误。1、中海城房地产公司与刘鹏签署的案涉《商品房买卖合同》（以下简称案涉合同）被（2018）鲁01民终8019号民事判决书（以下简称生效判决）判令解除，解除原因为案涉合同并未说明房屋内有较多管道及设施，这些管道的存在压缩纵向空间，影响房屋的实际使用，属于商业用房瑕疵，但并未认定“案涉房屋无法正常使用”；且案涉房屋已通过竣工验收备案等，是符合各项设计、施工规范的，客观上当然可以使用。一审法院在没有任何依据的情况下，武断推定“案涉房屋无法正常使用，亦不存在租房损失”，明显错误。2、刘鹏在生效判决于2018年12月底生效时即已经知悉案涉合同被判令解除，中海城房地产公司也已经多次通过口头、发函等方式敦促刘鹏返还房屋，根据案涉合同补充协议第十六条约定，刘鹏在解除合同后负有腾房义务，逾期腾房构成违约并应支付违约金。且一审法院已查明刘鹏基于案涉合同解除，负有向中海城房地产公司返还房屋的义务，刘鹏未履行该义务并长期占据案涉房屋，势必给中海城房地产公司造成经济损失，中海城房地产公司以租金为标准向刘鹏主张损失合理合法。一审法院置案涉合同的上述约定及中海城房地产公司经济损失于不顾，一方面肯定刘鹏所负有的义务及违约行为，另一方面否定刘鹏需承担的违约责任，明显错误且自相矛盾。二、一审法院在已查明“撤销网签的前提是解除预抵押登记”的情况下，忽视兴业银行济南分行陈述的关于刘鹏不配合办理解除预抵押登记的重要事实，明知因此导致撤销网签无法办理，却认定刘鹏逾期配合解除预抵押登记及撤销网签不构成违约，置案涉合同约定及客观事实于不顾，明显错误。1、兴业银行济南分行在庭审中已表明，根据规定需由刘鹏配合其办理解除预抵押登记的相关手续，经催告刘鹏不配合导致预抵押登记手续迟迟无法解除，而解除预抵押登记是撤销网签的前提，刘鹏不配合解除预抵押登记进而导致网签亦迟迟无法撤销。一审法院忽视兴业银行济南分行陈述的该重要事实，认定刘鹏逾期配合解除预抵押登记及撤销网签不构成违约，置客观事实于不顾，明显错误。2、案涉合同补充协议第十六条约定，刘鹏在解除合同后负有配合中海城房地产公司解除预抵押登记、撤销网签的义务，逾期构成违约，应承担违约责任，未履行上述义务的，中海城房地产公司有权不退还购房款。案涉合同解除后，中海城房地产公司虽通过口头、发函等方式敦促刘鹏履行生效判决并配合办理解除预抵押登记、撤销网签义务，但刘鹏均不配合，明显已构成违约。兴业银行在庭审中还表明，因后期相关规定变化，其才能自行解除预抵押登记手续，中海城房地产公司也是在预抵押登记手续办理后方自行撤销网签，即本质上还是因刘鹏迟延履行配合办理解除预抵押登记、撤销网签义务的违约行为，导致了中海城房地产公司无法恢复案涉房屋无网签备案状态并可另行出售的损失。一审法院忽视上述案涉合同约定及刘鹏的义务，错误的将刘鹏的义务简单认定为结清贷款，并在无任何依据的情况下，认定撤销网签由中海城房地产公司主导，明显错误。综上所述，请求二审法院予以改判或发回重审，保护上诉人的合法权益。刘鹏辩称,一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立。1、上诉人售出的房产因无法使用，济南市中级人民法院已作出（2018）鲁民终8019号民事判决认定上诉人交付的房屋，“房屋顶部及侧壁均设置有明显的数量较多的管道，这些管道的存在明显压缩纵向空间，影响房屋的实际使用”因此，判决双方解除《商品房买卖合同》，因房屋无法使用，法院对被上诉人要求的租金损失予以驳回，现上诉人又以法院驳回的鉴定报告又在本案中再要求租金损失无事实证据及法律依据，一审判决是正确的。2、上述房产被上诉人从未使用过，钥匙在上诉人手中，因此，不存在交房问题。2019年3月29日上诉人才缴纳（2018）鲁01民终8019号民事判决认定的案款，2019年4月8日被上诉人收到案款后，同年4月9日即到银行交清了银行按揭贷款，2019年7月15日上诉人缴纳了迟延履行金，同年11月5日被上诉人在法院领取了该款，后上诉人自行解除银行抵押及撤销网签，上诉人在未履行义务前要求被上诉人先履行义务无事实证据及法律依据，上诉人称被上诉人长期占据涉案房屋无事实证据，被上诉人一天也未使用过涉案房产，上诉人要求支付巨额违约金无事实证据及法律依据。被上诉人已经将银行按揭付清，主要义务已经完成，且事实证明刘鹏不到场的情况下上诉人自行办理了撤销网签及解除抵押，因此，上诉人以此要求刘鹏赔偿损失无法律依据。综上诉述，请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。兴业银行济南分行述称，对一审判决没有意见。中海城房地产公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令刘鹏协助中海城房地产公司办理撤销《济南市商品房买卖合同》网签备案手续（合同编号：销售（字）201514705732），并判令刘鹏、兴业银行济南分行协助中海城房地产公司办理撤销房屋预抵押登记手续（济南市历城区中海华山珑城X号）；（当庭撤回该项诉求）；2.请求依法判令刘鹏向中海城房地产公司支付逾期办理撤销合同网签备案手续违约金94114.20元（暂计算至2020年2月29日）及自2020年3月1日至办理撤销合同网签备案手续之日（2020年3月26日）止的违约金（以总房款757764元为基数，按日万分之三计算）；（当庭变更为要求逾期撤销网签违约金的时间自2019年1月1日起至2020年3月28日止，计算标准为按照每日万分之三计算）；3.请求依法判令刘鹏将房屋腾空并交还中海城房地产公司，并判令刘鹏向中海城房地产公司支付逾期腾房违约金222208.44元（暂计算至2020年2月12日）及自2020年2月13日至刘鹏实际将房屋腾空并交还中海城房地产公司之日的违约金（以7662.36元/月为标准计算）；（当庭明确时间：违约金计算至2020年3月22日。因在刘鹏拒不返还房屋及第三方见证的情况下，中海城房地产公司已于2020年3月22日将房屋腾空）；4.请求本案诉讼费用由刘鹏承担。一审法院认定事实：2015年5月14日，刘鹏与中海城房地产公司签订《商品房买卖合同》，购买位于中海华山珑城的X的商铺。2017年7月20日，刘鹏以该商铺存在层高、内设管道多等问题，导致其无法使用为由，向一审法院提起诉讼，要求：一、解除双方签订的商品房买卖合同，返还购房款757764元，赔偿损失房屋差价475972元；二、赔偿房屋租金损失。一审法院作出（2017）鲁0112民初4139号民事判决书。判决：一、原告刘鹏与被告济南中海城房地产开发有限公司于2015年5月14日签订的《商品房买卖合同》于2017年9月5日解除；二、限被告济南中海城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘鹏购房款757764元；三、限被告济南中海城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘鹏损失475972元；四、限被告济南中海城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘鹏房屋损失40000元；五、限被告济南中海城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘鹏以757764元为基数，自2017年9月6日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息；六、驳回原告刘鹏的其他诉讼请求。双方均对该判决不服，均提出上诉。济南市中级人民法院于2018年12月28日作出（2018）鲁01民终8019号民事判决书。判决：一、维持济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初4139号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项及一审诉讼费、鉴定费的负担；二、撤销济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初4139号民事判决第四项。2015年5月4日，刘鹏与中海城房地产公司签订的《济南市商品房买卖合同》补充协议第十六条关于合同解除的相关约定第1项约定：无论何种原因导致买卖合同解除的，买受人应在合同达到解除条件且出卖人书面通知后的7个自然日之内配合出卖人到有关政府部门办理取消合同备案、登记的手续，同时将已领取的买卖合同及签署的相关协议、付款证明等交还给出卖人，未办理取消合同备案、抵押登记手续前出卖人不退还购房款。如因买受人原因解除合同的，出卖人退还购房款前，有权扣除因合同解除产生的各项费用（包括但不限于买受人违约金、诉讼费、银行利息、罚息、手续费、备案手续费、登记手续费、税金等）。如房屋已交付，买受人应在解除协议签订后7日内腾空房屋，逾期一天按照总房款1%承担违约责任。第二项约定：若买受人未在本条第1款约定的时间内配合出卖人到有关政府部门办理取消合同备案、登记手续，每逾期一天，买受人应向出卖人支付购房款总万分之三的款项。2019年3月1日，中海城房地产公司向刘鹏发放一份关于配合履行（2018）鲁01终8019号民事判决书的敦促函，要求刘鹏于收到该函之日起3日内：一、向贷款银行结清按揭贷款，解除我公司的保证担保责任；二、配合我公司撤销该合同网签备案手续；三、将该房屋恢复原状并返还我公司；四、主动联系我公司并配合办理该判决项下的收付款手续。中海城房地产公司以双方签订的补充协议第十六条约定，以该敦促函通知的时间为起始日，要求刘鹏支付逾期办理撤销网签的违约金。刘鹏认可收到该函，辩称中海城房地产公司发出该函时仍未履行判决确定的付款义务，无法向贷款银行结清贷款。一审法院在（2017）鲁0112民初4139号案件中，委托山东国润资产评估有限公司对涉案房屋自2017年1月至2018年5月在不考虑管道和消防栓情况下的租金进行鉴定，鉴定意见为：在不考虑管道和消防栓情况下房屋租金（2017年1月至2018年5月期间）的市场价值为10.02万元。中海城房地产公司主张因补充协议第十六条关于逾期腾房违约金约定过高，以一审中关于租金的鉴定意见为据，自一审法院作出（2017）鲁0112民初4139号民事判决为起始日，违约损失按每月7662.36元。刘鹏对此提出异议，辩称一审法院作出的关于租金损失的判项已被二审法院撤销，该鉴定意见亦被二审法院撤销，对该份鉴定意见不予认可。该鉴定意见系在不考虑管道和消防栓情况下做出，涉案房屋即因房屋内管道较多，因管道的存在明显压缩纵向空间，影响房屋的实际使用而予以解除，为此，对于该份鉴定意见的证明力，在本案中一审法院不予认定。双方关于涉案房屋的返还时间产生争议。2020年3月11日下午，中海城房地产公司的委托代理人杨小英来到涉案房屋处，对涉案房屋内、外进行录像。通过视频显示，涉案房屋上锁，透过门中玻璃看到房屋保持交付时的状态，屋内堆放几袋沙子、少许瓷砖，还有一个用于粉刷墙面的脚手架。录像过程由济南市高新区公证处予以公证，并出具（2020）鲁济南高新证经字第231号公证书。当日下午，杨小英用其手机给手机号X打电话，整个过程由济南市高新区公证处予以公证，并出具（2020）鲁济南高新证经字第232号公证书。中海城房地产公司以两份公证书拟证明涉案房屋钥匙在刘鹏处，房屋未予返还。庭审中，中海城房地产公司主张收回房屋的时间为2020年3月22日，并将逾期腾房违约金计算至该日。刘鹏对此不予认可，辩称中海城房地产公司有涉案房屋的钥匙，可自行打开房门；房屋内的装饰材料是刘鹏放置的，收房后准备装修，发现房屋无法使用，提起诉讼，装饰材料就一直搁置在屋内；2019年4月9日，与兴业银行济南分行结清按揭贷款后，房屋实际就交付给了中海城房地产公司。另查明，2019年3月29日，中海城房地产公司向一审法院缴纳中院判决书确定的房款及损失案款1313380.03元，同年4月8日，一审法院将案款过付给刘鹏。同年4月9日，刘鹏向兴业银行济南分行还清贷款。同年7月15日，中海城房地产公司又向一审法院交付了判决书确定的迟延履行金17927.64元，同年11月5日，一审法院将该款过付给刘鹏。2020年3月23日，涉案房屋的预抵押登记被予以解除。同年3月28日，涉案房屋的网签被予以撤销。诉讼过程中，刘鹏以其与中海城房地产公司之间签订的商品房买卖合同被法院判令解除，中海城房地产公司已将房屋收回，对于其交纳的物业费1296元、水电费1000元应由中海城房地产公司返还为由，提出反诉请求。经一审法院审查，刘鹏系向物业公司交纳的物业费及水电费，物业公司与本案原告不是同一法律主体，对其提出的反诉不予合并审理。一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方签订的商品房买卖合同被法院判令解除，判令中海城房地产公司退还购房款及损失，未判决退还房屋的时间，中海城房地产公司主张自合同解除之日起按租金损失计算逾期腾房违约金，有无事实及法律依据。二、撤销网签刘鹏应履行何种协助义务，中海城房地产公司主张的违约金有无事实及法律依据。关于焦点一，刘鹏作为购房人，在中海城房地产公司购买的房屋因无法使用，形成诉讼，被法院判决解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据该规定及本案实际，双方均负有返还义务。中海城房地产公司应按判决履行返还房款及赔偿损失的义务，刘鹏应在中海城房地产公司履行判决义务后，将房屋返还。济南市中级人民法院于2018年12月18日作出终审判决，中海城房地产公司于2019年3月1日向刘鹏发放敦促函时尚未履行判决义务，至2019年7月15日才将判决义务全部履行完毕，为此，中海城房地产公司以一审法院判决解除合同的时间为刘鹏返还房屋的时间不妥，一审法院不予采信。但对于刘鹏辩称，与银行结清房贷后，即将房屋返还，但无有效证据予以证实，对其抗辩一审法院亦不予采信。根据中海城房地产公司提交的公证书能够证实，至2020年3月11日，涉案房屋尚未收回，亦能证实刘鹏购买涉案房屋后并未实际使用。中海城房地产公司不能证实因刘鹏逾期腾房给其造成损失，其主张以（2017）鲁0112民初4139号案件中刘鹏申请鉴定的评估报告为依据，要求以房租形式支付违约金。刘鹏与中海城房地产公司之间产生纠纷，导致合同被法院判令解除，系房屋不能正常实际使用而予以解除，涉案房屋无法正常使用，亦不存在租房损失，且中海城房地产公司提交的鉴定报告在本案中的证明力一审法院不予认定，为此，对于中海城房地产公司要求刘鹏支付逾期腾房违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于焦点二，首先，刘鹏以按揭方式购买商品房，第三人兴业银行济南分行对涉案房屋办理了预抵押登记，撤销网签的前提是解除预抵押登记。中海城房地产公司于2019年3月29日履行法院判决义务，刘鹏于同年4月8日收到案款后，于4月9日向兴业银行济南分行结清贷款。兴业银行济南分行收到刘鹏归还的贷款后，涉案房屋才具备解除抵押的条件。其次，虽然双方在补充协议第十六条第1、2项约定了刘鹏应配合中海城房地产公司到有关政府部门办理取消合同备案，但撤销网签是不动产登记中心根据权利人提出的申请予以办理，双方签订的商品房买卖合同已被法院判决解除，中海城房地产公司履行判决义务，刘鹏结清贷款后，中海城房地产公司可向不动产登记中心行使其权利，刘鹏是否到现场不是撤销网签的必经程序，且在刘鹏未到现场的情况下，第三人兴业银行济南分行解除了抵押，中海城房地产公司亦撤销了网签。为此，网签的撤销由中海城房地产公司主导，刘鹏收到中海城房地产公司退还的房款后已及时结清了房贷，不存在违约。中海城房地产公司的该项请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。判决：驳回济南中海城房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费14466元，减半收取计7233元，由济南中海城房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：中海城房地产公司提供的2020年3月11日的公证书通话录音中“中海城房地产公司工作人员杨小英问：没有东西了么?钥匙在您手里么?刘鹏回答：钥匙在。刘鹏回答：你们处理不处理的，是这样的，你们进不去门，现在房子没撤网签就还是我的啊。杨小英问：没有撤网签，房子就还是您的，这是您的观点么?判决书已经判了，您是否应该把房子移交给我们?刘鹏回答：你们跟我撤完网签，我就交给你们。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”涉案补充协议第十六条第一、二项约定的违约金条款，并非合同履行的违约责任，是合同解除后对一方未履行腾退房屋等义务责任承担的约定，属于上述法律规定的清理条款。涉案《济南市商品房买卖合同》解除，不影响合同中清理条款的效力，其效力在合同解除后仍然有效。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”涉案《济南市商品房买卖合同》经法院判决解除，合同解除后中海城房地产公司负有向刘鹏返还购房款的义务，刘鹏负有向中海城房地产公司返还房屋的义务。中海城房地产公司提供的经公证的录音证据可以证实涉案房屋在2020年3月11日时仍由刘鹏占有，刘鹏关于自己未使用涉案房屋不存在返还的理由不能成立，不予支持。涉案《济南市商品房买卖合同》解除后，中海城房地产公司、刘鹏应积极主张各自权利、履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，由于中海城房地产公司、刘鹏在涉案合同解除后对互负的债务没有先后履行顺序，在中海城房地产公司尚未履行自己的债务之前，刘鹏有权拒绝其履行要求，刘鹏尚未履行自己的债务之前，中海城房地产公司亦有权拒绝其履行要求。2019年3月29日，中海城房地产公司履行完（2018）鲁01民终8019号民事判决确定的其向刘鹏履行的义务，此后刘鹏继续占有涉案房屋没有依据，刘鹏未返还涉案房屋应当承担违约责任。按照补充协议关于“如房屋已交付，买受人应在解除协议签订后7日内腾空房屋，逾期一天按照总房款1%承担违约责任”的约定，逾期腾房违约金按照每天总房款的1%计算，每天违约金为7577.64元（757764元×1%），中海城房地产公司自认该标准过高，要求每月按照7662.36元的标准要求刘鹏承担责任，该标准低于双方合同约定的标准，系中海城房地产公司自主权利的处分，亦不违反法律的规定，本院予以准许。自2019年3月30日（中海城房地产公司履行完判决义务次日）至2020年3月22日（中海城房地产公司自认收回房屋之日），共计358天，数额为91437元，刘鹏应予承担。涉案合同解除的主要原因是中海城房地产公司交付的房屋因管道的存在明显压缩纵向空间，影响房屋的实际使用，并非无法使用，一审以无法正常使用认为不存在损失不当，本院予以纠正。房屋买卖合同网签备案是买卖双方当事人通过政府建立的房屋交易网签备案系统，在线签订房屋买卖合同并进行备案的事项。《住房和城乡建设部关于印发房屋交易合同网签备案业务规范（试行）的通知》建房规〔2019〕5号第六条的规定，各地房地产主管部门可结合实际，依据上述基本流程建立和完善符合本地实际的房屋网签备案程序。按照?2016年4月28日济南市城乡建设委员会《关于简化新建商品房买卖合同网签撤销程序的通知》第二条的规定，企业在申请商品房买卖合同网签撤销时，购房人无需到场。中海城房地产公司与刘鹏在补充协议中虽然约定了刘鹏不配合中海城房地产公司到有关政府部门办理取消合同备案、登记的手续的违约责任，但生效裁判文书解除涉案合同是在2018年?，依照济南市城乡建设委员会上述通知要求，中海城房地产公司在2018年后可以持法院生效裁判文书办理商品房买卖合同网签撤销，无须刘鹏到场配合，并且涉案合同的网签也已由中海城房地产公司单方撤销。在能够单方办理商品房买卖合同网签撤销情形下，中海城房地产公司再主张刘鹏承担未配合撤销网签手续违约责任依据不足，一审法院不予支持并无不当。???????????????综上所述，中海城房地产公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2361号民事判决；二、被上诉人刘鹏于本判决生效之日起十日内支付上诉人济南中海城房地产开发有限公司91437元；三、驳回上诉人济南中海城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7233元，由上诉人济南中海城房地产开发有限公司负担6617元，被上诉人刘鹏负担616元；二审案件受理费14467元，由上诉人济南中海城房地产开发有限公司负担13235元，被上诉人刘鹏负担1232元。本判决为终审判决。审 判 员 焦玉兴二〇二〇年八月七日法官助理 周晓菲书 记 员 朱俞颖