黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终874号上诉人（原审原告、再审被申请人）：黑龙江肇州农村商业银行股份有限公司。法定代表人：杨彬，该行董事长。委托诉讼代理人：史景慕，黑龙江天地人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳文龙。被上诉人（原审被告、再审申请人）：韩云朋。被上诉人（原审被告、再审申请人）：马立岩。被上诉人（原审被告、再审申请人）：宋明。被上诉人（原审被告、再审申请人）：姜琦。被上诉人（原审被告、再审申请人）：韩忠礼。被上诉人（原审被告、再审申请人）：陈莉娟。以上六人共同委托诉讼代理人：俞朝晖，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。被上诉人（再审被告）：大庆庆州房地产开发有限公司。法定代表人：李仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅海涛，黑龙江油城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨伟君。上诉人黑龙江肇州农村商业银行股份有限公司（以下简称肇州农商行）因与被上诉人韩云朋、马立岩、宋明、姜琦、韩忠礼、陈莉娟、大庆庆州房地产开发有限公司（以下简称庆州公司）借款合同纠纷一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2019）黑0621民再9号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肇州农商行的委托诉讼代理人史景慕、岳文龙，被上诉人韩云朋、马立岩、宋明、韩忠礼及姜琦、陈莉娟的委托诉讼代理人俞朝晖，被上诉人庆州公司的委托诉讼代理人梅海涛、杨伟君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人肇州农商行上诉请求：一、撤销黑龙江省肇州县人民法院（2019）黑0621民再9号民事判决书，请求依法改判被上诉人归还借款本金200万元，利息489,995.00元（计算至2017年8月30日），本息合计2,489,995.00元，被上诉人自2017年8月31日至归还全部贷款本息之日止，以200万元为基数按月利率13.275‰给付罚息；二、请求改判上诉人对韩忠礼、宋明抵押的房屋享有优先受偿权；三、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在没有证据支持的情况下，以推测的方式认定案件事实是错误的，本案应当由借款人承担归还贷款本息的责任，由抵押人承担相应的担保责任。首先，一审法院认定肇州农村商业银行知道涉案贷款的实际用款人为庆州公司是错误的，没有相应的证据支持。其次，本案原审的基础法律关系为金融借款合同纠纷，被上诉人韩云朋、马立岩因养殖需要肇州农村商业银行双发支行签订了最高额个人担保借款合同，合同签订后农商行向韩云朋发放贷款235万元，至此农商行依据与韩云朋借款合同的约定履行了贷款发放义务。同时抵押人宋明、韩忠礼、姜琦、陈丽娟均在合同上签字表示宋明、韩忠礼用位于肇州县九度阳光的房屋为韩云朋贷款提供抵押担保，并为农商行办理了抵押权登记。在再审庭审中上述借款人、抵押人对合同上本人签字均予以认可，可以看出韩云朋、马立岩、宋明、韩忠礼、姜琦、陈丽娟等6人是在自愿的情况下签订的借款合同，也是本人的真实意思表示，在涉案贷款办理过程中上述6人从未提及过该笔贷款与庆州公司之间存在任何联系，同时农商行办理贷款抵押登记时，抵押房屋的产权证上登记的所有权人也为涉案的抵押人，与庆州公司之间无任何关联，因此农商行依据借款人的申请、抵押人提供的房产证办理抵押登记，正常履行贷款手续。结合上述事实，在整个贷款合同签订、贷款发放、抵押登记、直至诉讼期间借款人、抵押人从未向农商行提出过任何异议，农商行也不可能知晓该笔贷款与庆州之间有任何关联，并且被申请人向一审法院主张履行了告知义务，就应对其主张承担相应的举证责任，但是被申请人在再审庭审中也未提交证据证实向农商行履行了告知义务，故被申请人应当承担举证不能的法律后果。依据合同法第四百零三条，即使本案被申请人是受庆州公司的委托代为签订借款合同，但是因为受委托人没有履行告知义务，所以本案不应当突破合同相对性的基本原则，应当依照双方签订的借款合同履行，由借款人在本息范围内承担还款义务，由抵押人在担保范围内承担担保责任。二、一审法院认定涉案抵押权因违反城市房地产抵押管理办法的规定认定涉案借款合同的抵押权不成立，属于法律适用错误。首先，抵押权属于从权利，抵押权从属于主债权，只有在主债权无效的情况下作为从权利的担保物权才无效，涉案的借款合同的借款主体无论是在农商行与签订合同的借款人、抵押人之间成立，或者在农商与庆州公司之间成立，均不违反合同法第五十二条的规定，借款合同是双方当事人之间真实的意思表示不存在合同无效的情形，因此主借款合同属于有效的合同，作为从权利的抵押权也是有效的。依据《最高人民法院关于担保法若干问题的解释》第四十七条的规定，即使涉案借款合同抵押的房屋属于在建工程，但是用该在建房屋进行抵押并办理抵押登记的，人民法院应认定该抵押有效，抵押权已经依法设立。结合本案的事实，涉案抵押房屋已经为农商行办理不动产抵押登记，该抵押权是合法有效的，应当受法律保护。而一审法院直接认定该抵押权无效，违反法律规定所做出的判决结果必然是错误的，二审法院应当依据法律规定予以纠正。依据《物权法》第一百零六条的规定，即使物权存在无权处分物权也可以善意取得，1、农商行在该笔借款办理抵押登记时，依据肇州县房产局办法的房屋所有权证确定抵押房屋归抵押人所有主观是善意的。2、农商在办理贷款时已经对涉案房屋进行评估，没有贬损房屋价值并且已经按双方签订的借款合同发放贷款。3、涉案房屋已经在肇州县房产局办理了抵押权登记。因此农商行已经符合物权善意取得的构成要件，已经善意取得涉案的抵押权，不存在抵押权无效的情形。其次，即使一审法院从合同无效角度认定该抵押权无效也是错误的，依据合同法第五十二条的规定，违反法律的强制性规定合同无效。本案中一审法院援引的《城市房地产抵押管理办法》的制定主体是建设部，该规定属于部门规章并不是法律，因为法律的制定主体只能是全国人大常委会，即便庆州公司违反该部门规章将房屋变更为个人占有进行贷款设立抵押权，也不属于违反法律的强制性规定，不属于合同法规定的合同无效的情形，故涉案抵押权是案涉抵押人真实的意思表示，并且已经办理登记是合法有效的。最后，依据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定，即使认定涉案登记的抵押权违法，但是农商行已经善意取得该物权，如果撤销该抵押权登记，会对公共利益造成重大损失故恳请法院予以保护。综上请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人韩云朋、马立岩、宋明、姜琦、韩忠礼、陈莉娟答辩称：一、本案贷款债务人为庆州公司，庆州公司立当承担偿还贷款的责任，与答辩人无关，一审判决认定事实清楚庆州公司借本公司员工名义贷款，该事实有上诉人下属的信用社主任、当年肇州县主管县长、当年建设局局长、建筑商、房产处主任五份证人证言、政府文件(州政发2010-10号文）证实，结合庆州公司认可借款、提供自己所有的建工程作为抵押物，并实际使用支配全部贷款的事实，形成完整证据链能够证实所借款项是庆州公司为配合上诉人的要求，借员工名义进行贷款，最终偿还贷款义务应当是由庆州公司履行。另外，上诉人否认证人证言没有事实和法律依据，五位证人当年都是知晓借款背景、具体协调办理贷款的相关部门领导，尤其是上诉人下属单位的主任王立范，属于具体办理该笔贷款的领导，而且这五位证人与庆洲公司或其单位员工不可能存在利害关系，更不会存在上诉人认为的胁迫、欺诈情况下作出证人证言，因这五位证人证言真实可信，也不属于孤证，并且能够相互印证，能够证实借款的真实情况，应当予以采信。二、本案涉案在建工程由庆州公司开发建设，与答辩人宋明、姜琦、韩忠礼、陈莉娟没有任何关系，庆州公司为在建工程真实的所有权人，因此登记在答辨人名下既与事实不符，抵押权不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人庆州公司答辩称：一、一审法院认定事实正确，上诉人称一审认定事实错误没有任何依据。上诉人称答辩人庆州公司在一审中提交的五份情况说明属于证人证言，在证人没有出庭作证的情况下，不得依据该组证据认定案件事实。第一、该五份情况说明的说明人分别是原双发信用社主任王立范，当年主管县长郑德彬，当年建设局长孙磊，建筑商洪鹤轩，当年房产处主任房宪明，此五人都是当时知晓借款背景或经办借款的相关人员，具有一定的身份、地位，在能力上以及认知上远高于一般人，且与庆州房地产公司不存在利害关系，不会存在上诉人所称存在欺诈、胁迫或虚假陈述情形存在。第二、其中一份说明是原双发信用社主任王立范(也就是上诉人的员工）书写，上诉人如认为此份证据存在虚假，应提供相应证据证明其主张。第三、五份情况说明并不是孤证，五份说明相互认证，形成完整的证据链条，且房产处主任房宪明出庭作证，五份情况说明作为认定案件事实的依据并无不当。上诉人称韩云朋、马立岩因养殖需要与上诉人签订最高额个人担保借款合同，借款金额235万元，如此高的借款金额，上诉人一定会审查、核实借款用途及抵押担保财产的真实性。上诉人作为肇州县的本地银行，对韩云鹏是否开办大型养殖场应是知晓的，对抵押担保财产九度阳光小区房屋是在建工程，且所有权人为庆州房地产公司应是清楚的，同样，上诉人作为银行，对于在建工程抵押贷款，是以不转移占有的方式同样是明知的，所以上诉人对该笔贷款的合同签订人韩云鹏实受庆州房地产公司的委托且实际用款人是庆州公司的事实是明知的，根据《中华人民共和国合同法》第402条规定“受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道委托人和受托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”，故一审法院判决该笔借款由庆州房地产公司承担实际还款责任并无不当。二、抵押权不成立。在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行九度阳关小区的开发建设单位是庆州公司，实际所有权人系庆州公司，与本案的宋明、姜琦、韩忠礼、陈莉娟没有关联，故抵押权不成立。原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。原审原告肇州农商行向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付借款本金200万元，利息489,995元（截止至2017年8月30日，应计算至实际给付之日），本息合计2,489,995元；并要求被告自2017年8月31日起按月利率13.275‰加收罚息。2、请求判令原告对抵押的房屋享有优先受偿权；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：为推进肇州县棚户区改造工作，肇州县人民政府于2010年3月24日下发州政发[2010］10号文件，制定了肇州县2010年棚户区改造实施方案，并给予对在建工程完成投资30%以上的项目，允许进行在建工程抵押贷款的优惠政策。2013年，被告大庆庆州房地产开发有限公司为开发建设棚户区改造即肇州县九度阳光小区项目，因资金短缺，欲在黑龙江肇州农村商业银行股份有限公司贷款，在肇州县政府协调之下，由肇州县房产管理处给庆州公司的部分在建工程办理了房屋所有权证并登记在庆州公司指定人员名下，再以指定人员名义在肇州农商行办理贷款，该在建工程作为抵押物在肇州县房产部门办理抵押登记手续，贷款发放后，全部款项由庆州公司使用，所偿还的部分贷款也由庆州公司实际给付。2013年5月21日，庆州公司用其员工宋明、韩忠礼名义申请在建工程产权，肇州县房产管理处将肇州镇爱国街52块九度阳光24号楼南向北数37-41门，面积379.49平方米房屋产权办理在宋明名下，房权证号为州房权证肇州县字第××号；将肇州镇爱国街52块九度阳光24号楼南向北数1门，面积102.68平方米的房屋产权办理在韩忠礼名下，房权证号为州房权证肇州县字第××号。2013年6月24日，庆州公司授意韩云朋以自己的名义向肇州农商行双发信用社申请贷款235万元，双方约定月利率9‰，期限至2016年6月24日，并用上述房屋以宋明、韩忠礼名义申请的房权做抵押担保。该贷款发放后全部款项用于庆州公司，2013年7月3日庆州公司明细分类账上记载收到该笔贷款。庆州公司偿还部分款项后，经协商，该笔贷款重组后尚欠肇州农商行借款本金人民币200万元，继续用原抵押物做抵押担保，借款期限为2015年7月30日至2016年6月20日，约定利率为月利率8.85‰。逾期按月利率13.275‰加收罚息。该贷款到期后，肇州农商行诉至法院，一审法院作出（2017）黑0621民初1860号民事判决，再审申请人认为该判决认定事实错误，故向一审法院申请再审，1、申请贵院依法撤销所作出的（2017）黑0621民初1860号民事判决书，依法裁定再审并改判由被申请人大庆庆州房地产开发有限公司承担责任。2、本案原审及再审诉讼费用由被申请人承担。一审法院认为，本案争议的焦点有二，一是该笔贷款债务人是合同签订人韩云朋还是实际用款人庆州公司；二是该笔贷款的抵押权是否成立。关于争议焦点一,根据被告方提交肇州县农商行下属的原双发信用社主任王立范的情况说明证实：2015年7月份，庆州公司用九度阳光小区在建工程房照在肇州农商行（原肇州县农村信用合作社双发社）贷款2笔，其中借款人韩云朋、抵押人宋明和韩忠礼贷款为200万元，肇州县房产处为庆州公司建设的九度阳光小区办理了在建工程房照，使用该房照在肇州农商行办理在建工程抵押贷款。由于银行要求在建工程抵押人和借款人只能是个人，这些房照落在庆州公司员工名下，以员工名义进行贷款。原肇州县房产管理处主任房宪明出庭对上述事实予以证实确认，同时有当时肇州县人民政府相关领导以证言的形式对庆州公司在肇州县房产部门办理在建工程房照并用公司职工和职工亲属的名义进行抵押贷款的事实进行说明并予以签字确认。根据上述证人证言及情况说明能证实韩云朋、马立岩夫妇与肇州农商行签订的最高额个人担保借款合同是受庆州公司的委派，所贷款项也用于庆州公司开发九度阳光小区项目，根据办理该笔贷款时双发信用社主任王立范提供的情况说明材料及房宪明的证人证言可知，肇州农商行对该笔贷款的合同签订人韩云朋是受庆州公司的委托且实际用款人是庆州公司的事实是明知的，因其要求借款人和抵押人只能是个人，所以庆州公司才用这种方式进行的贷款。根据法律规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，该笔贷款应视为韩云朋接受庆州公司的委托以自己的名义与肇州农商行签订的，因肇州农商行对该事实是明知的，所以该借款合同应直接约束庆州公司和肇州农商行，故该笔借款应由庆州公司承担实际还款责任。关于争议焦点二，该笔贷款的抵押财产为庆州公司开发的九度阳光小区的部分在建工程，根据《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定，在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。虽然肇州县人民政府因棚户区改造而制定的优惠政策对在建工程完成投资30%以上项目的可允许进行在建工程抵押贷款，但并不表明在建工程可以转移所有权而登记在个人名下，肇州县房产管理处将九度阳光小区部分在建工程登记在个人名下违反相关规定，且本案的抵押人宋明、姜琦、韩忠礼、陈莉娟至今并不是该房屋的实际所有人，所以，以其名义办理的在建工程抵押登记也是无效的，故该抵押权不成立。综上，原审判决认定事实及适用法律确有错误，依法应予撤销。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第二款的规定，判决一、撤销黑龙江省肇州县人民法院（2017）黑0621民初1860号民事判决。二、被告大庆庆州房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原审原告黑龙江肇州农村商业银行股份有限公司借款本金人民币2,000,000元，利息人民币489,995元（截至2017年8月30日），合计人民币2,489,995元，并自2017年8月31日起按月利率13.275‰计算利息至给付之日。三、驳回原审原告黑龙江肇州农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费人民币13，360元，由被告大庆庆州房地产开发有限公司承担。本院审理过程中，各方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，案涉个人均为庆州公司员工及家属，肇州农商行与韩云朋等人订立的借款合同及担保借款合同形式上是韩云朋、马立岩向银行借款，宋明、姜琦、韩忠礼、陈莉娟以其名下所有房屋对借款担保，但实际上宋明、姜琦、韩忠礼、陈莉娟并未合法取得房屋产权，韩云朋及马立岩未实际使用借款，其后的还贷本息也是由庆州公司提供，故可认定本案实质上是庆州公司为筹集资金借韩云朋等人的名义以公司在建工程作为抵押向银行借款，且其后所得款项也全部由公司支配使用，庆州公司是本案借款的实际占有使用人。肇州农商行虽然辩称不知庆州公司是实际借款人，但根据原审时各方当事人提交的证据均可以证实肇州农商行在贷款审核、发放过程中知道或应当知道韩云朋等人并非实际借款人。因此，一审法院认为肇州农商行明知韩云朋等人受庆州公司的委托与其签订合同，确认庆州公司为借款人，所涉债务均应由庆州公司承担还款责任，该认定并无不当，故本院上诉人该项上诉请求不予支持。关于案涉抵押权是否成立的问题。房屋档案中明确标记“在建工程，此证有效期一年”的字样。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定，“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。由此可知，在建工程抵押的抵押人应为以合法方式取得土地使用权及在建工程的房地产开发企业，抵押权人应为银行。本案中，房屋虽办理在宋明、姜琦、韩忠礼、陈莉娟的名下，但是上述房屋并不具备办理在建工程抵押登记的条件，四人也并非真正的房屋所有权人，只是房产管理部门依房地产开发企业的申请，将房屋办理在公司员工及家属的名下，案涉抵押权虽然经过房产管理部门的登记，但因抵押人并非真正的房屋所有权人，则依据房屋所有权而设立的抵押权不能成立，故对于上诉人关于其抵押权成立的主张本院不予支持。综上所述，黑龙江肇州农村商业银行股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26720元，由上诉人黑龙江肇州农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张智源审判员  高伟涛审判员  金 宁二〇二〇年八月十七日法官助理李维靖书记员衣萌