山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1158号 上诉人（原审被告、反诉原告）：东营华东国际大饭店管理有限公司，住所地东营市东营区菏泽路358号。 法定代表人：李秉龙，总经理。 委托诉讼代理人：周荣柱，男，东营华东国际大饭店管理有限公司职工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄朝阳，男，1973年8月25日出生，汉族，东营市东营区村民，住。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘仕均，男，1976年2月17日出生，汉族，安徽省巢湖市无为县村民，住。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘广业，山东齐龙律师事务所律师。 上诉人东营华东国际大饭店管理有限公司（以下简称华东大饭店）因与被上诉人黄朝阳、刘仕均装饰装修合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）0502民初5497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华东大饭店上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判由黄朝阳、刘仕均支付违约金135360元、维修损失50000元，共计185360元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，被上诉人违反合同约定，造成工期逾期给上诉人造成经济损失，请求支持上诉人的上诉请求。一、一审法院对第二份工程施工合同结算款的认定错误。1.上诉人对第一份施工合同结算数值为872701元，无异议。2.对于第二份施工合同，一审法院以结算单系上诉人单方提供，认定结算款的依据不足。被上诉人提供的8份书面结算明细照片打印件的真实性、合法性、关联性均无法核实，在没有其他证据予以佐证的情况下，不能作为认定本案事实的证据；一审法院以上述证据认定第二份合同结算款为212600元，属事实认定不清。根据第二份施工合同的约定，工程款为160750元，以最终协议单价×实际工程量为准；双方未对工程量调整达成变更协议，确定该合同结算款为212600元，违反合同约定。二、第一份合同为酒店装修合同，一审法院对该项目竣工日期的认定错误。合同约定的工期为2016年10月1日至2016年12月8日，实际交付验收日期晚于约定日期。2017年1月1日，上诉人酒店开业，但被上诉人装修的工程是在半年后才正式投入使用。一审法院认定2017年1月1日为工程完工日期，属事实认定不清，工程的实际完工日期应为2017年4月。三、第一份合同工期延误由被上诉人原因所致，本案不存在因上诉人原因导致工期逾期的事实。被上诉人未举证证明是因为供材短缺而影响了工期。工程逾期由被上诉人原因导致，被上诉人应按合同约定承担违约责任，应向上诉人支付违约金135360元。四、一审法院对工程保修期时间的认定错误。在正常使用条件下，住宅室内装饰装修工程的最低保修期限为二年，有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为五年，保修期自工程竣工验收合格之日起计算。在第一份合同项目中，有照片可证明防水、墙壁均出现问题，该项目仍在保修期内，一审法院以合同约定保修期为一年认为已超出保修期，适用法律错误。五、被上诉人应就质量问题承担赔偿责任。上诉人提交的证据充分证明上诉人质量问题造成经济损失，被上诉人应当承担赔偿责任。合同中的项目名称清单在实际施工中已做变动，被上诉人施工项目中含有防水工程，被上诉人应按照实际施工内容，向上诉人承担质量赔偿责任。一审法院以合同未显示防水项目为由，否认被上诉人施工了防水项目，与事实不符。 黄朝阳、刘仕均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人对双方签订的第一份《酒店装修合同》没有异议，认可第一份合同已履行完毕，上诉人以被上诉人延误工期为由要求支付工期延误违约金，没有事实和法律依据。1.第一份合同的工期为2016年10月1日至2016年12月8日，被上诉人严格按照合同约定施工，于2016年12月份竣工的。上诉人酒店于2017年1月1日开业，可以证明没有出现工期延误的事实。第二份合同约定的是装修婚房的一二层，被上诉人2017年1月开始装修，并于春节前交工，合同约定的竣工日期为2017年1月30日，被上诉人并未延误工期；由于上诉人之后增加了三楼、四楼和五楼的装修，上述装修工程于2017年4月竣工。上诉人称装修工程于2017年4月完成，该完工时间系上诉人增加工程的完成时间。上诉人酒店开营业时间为2017年1月1日，装修工程在酒店开业之前就已竣工并交付使用，被上诉人按期完成了装修工程，不应承担工期违约责任。退一步讲，即使第一份装修合同所涉工程未进行竣工验收，但上诉人已经擅自使用，应以上诉人擅自使用之日为竣工日期。上诉人认可第一份合同已履行完毕并且工程款已经付清，上诉人在支付工程款时也没有提出工期索赔，该事实可以证明被上诉人没有延误工期。二、上诉人要求被上诉人支付维修费与事实不符。《酒店装修合同书》和《装修合同书》所涉工程均未有防水施工项目，两份合同约定的保修期均为一年，除防水外的其他项目即使存在质量问题，也已过了保修期。上诉人称因防水问题支付第三方维修费用50000元，上诉人主张的该费用不应由被上诉人承担，因为被上诉人完成工程的保修期已过。退一步讲，如果防水工程是被上诉人施工且在保修期内，上诉人应首先通知被上诉人进行维修，在被上诉人不予维修的情况下，上诉人可以找第三方维修。事实上，仅在2017年3、4月份间，涉案工程卫生间管子冻裂，上诉人找被上诉人维修了一次，其他时间被上诉人没有接到任何维修通知。因此，上诉人所述并不属事实，一审判决对其主张的维修费不予支持正确。三、上诉人主张一审判决对第二份合同结算值认定错误，没有事实依据。第二份合同约定的价款为160750元，该价款是一、二楼装修的暂定价，合同约定的最终价款计算方法是最终协议单价x实际工程量，之后上诉人又增加了三、四、五楼的装修,所以工程款增加到了212600元。因此，一审判决认定第二份合同的结算值为212660元是正确的。 黄朝阳、刘仕均向一审法院起诉请求：1.判令华东大饭店支付黄朝阳、刘仕均工程款97400元及逾期款利息〔以97400元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，自2017年1月31日（第二份合同约定的竣工日期为2017年1月30日）起至付清全部款项之日止，截至起诉之日，暂计算为12697.17元〕，以上共计110097.17元；2.本案受理费由华东大饭店承担。 华东大饭店向一审院反诉请求：1.判令黄朝阳、刘仕均支付违约金135360元〔939895元×1‰×144天（2016年12月8日至2017年4月31日）〕、赔偿损失50000元，共计185360元；2.本案反诉费用及其他费用由黄朝阳、刘仕均承担。 一审法院认定事实：一、2016年10月1日，黄朝阳、刘仕均（乙方、承包方）与华东大饭店（甲方、发包方）签订《酒店装修合同》（以下简称第一份合同），双方约定：（一）工程地点为东营市东营区菏泽路358号，施工面积3300平方米（酒店及客房），工程造价暂定为939895元，本合同价款最终依据实际完成的工程量×人工单价确认总价款；（二）承包方式为乙方包工不包料；工程期限67天，开工日期2016年10月1日，竣工日期2016年12月8日；（三）因乙方原因造成约定工期内无法完工的，每延迟一天，则向甲方支付总工程款每日1‰的违约金；（四）工程竣工验收合格并结清工程余款后，乙方向甲方办理移交手续（工程结算单），并填写工程保修单（保修期为二年）；在正常使用条件下，住宅室内装饰装修工程的最低保修期限为二年，有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为五年；保修期自住宅室内装饰装修工程竣工验收合格之日起计算；本工程保修期为一年，自竣工验收合格之日起计算；（五）工程款支付方式为按实际工程进度付款，每月付款三次，根据实际完成情况计算，工程完工后，剩余5%作为质保金，每次根据实际完成的工程量计算金额，付至该金额的70%；（六）由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价的2‰作为违约金。甲方落款处陈明建、张祥宝签字，乙方落款处有黄朝阳、刘仕均签字按印。二、2016年12月1日，刘仕均（乙方、承包方）与华东大饭店（甲方、发包方）签订《工程施工合同》（以下简称第二份合同），双方就发包人的办公实验楼装饰装修工程约定如下：（一）承包方式为包清工，水电、暖气、木工、油工、瓦工、小工、上料工装修和改造工程，工程内容为华东大饭店装修住宅房，工期为60天，开工日期2016年12月1日，竣工日期2017年1月30日，工程价款160750元，以最终协议单价×实际工程量为准；（二）工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人应自接到验收通知后两天内组织验收，在工程款结清后，办理移交手续并填写工程验收单，不组织使用视为合格；本工程自验收合格双方签字之日起保修期为一年；（三）工程款支付方式为，第一次开工前三天支付工程款50%，第二次工程款为工程过半后支付20%，第三次工程款为施工完成后支付20%，第四次工程款为施工验收后支付5%，保修期满后10日内付清剩余5%。甲方落款处陈明建、张祥宝、芦长河签字，乙方落款处仅有刘仕均签字。三、双方就开工、竣工、验收的时间陈述如下：（一）在第一次庭审中，黄朝阳、刘仕均称，第一份合同的工程是在2016年10月开工，后来增加工作量，于2016年12月竣工，2017年4、5月进行的验收，验收材料均在华东大饭店处。第二份合同是2016年12月1日开工，2017年1月30日竣工的，2017年4、5月进行的验收。两份合同所涉项目是一起验收的。华东大饭店称，第一份合同的开工日期是属实的，但系2017年3月竣工验收的，当时黄朝阳、刘仕均只完成了一部分，华东大饭店于2017年1月1日就开业了，但尚未投入使用，于2017年6月正式投入使用。（二）在第二次庭审中，黄朝阳、刘仕均称，主体楼投入使用的时间是2017年1月1日开业之前，婚房是分批装修的，2017年1月装修的是一楼、二楼（春节前交工的），春节后装修的是三楼、四楼（装修了一个月），投入使用的时间是4、5月份，五楼不是黄朝阳、刘仕均装修的。华东大饭店称，两份合同都是按合同约定开工的，并在2017年4月完工的，2017年6月投入使用。四、双方就装饰装修款项结算及支付情况陈述如下：黄朝阳、刘仕均称，结算值1087400元是与华东大饭店的总经理陈明建、张祥宝结算的，他们将结算数额录到财务系统中，黄朝阳、刘仕均给财务打收条，财务给黄朝阳、刘仕均打钱，当时结算的财务人员是康宁。黄朝阳、刘仕均没有相关的施工资料，具体的工程量都在张祥宝处。华东大饭店称，因质量问题、工期延误，双方没有确定结算数额。陈明建、张祥宝、芦长河都是华东大饭店的工作人员，张祥宝是工程的主要负责人。华东大饭店之所以在工程没有结算的情况下，陆续向黄朝阳、刘仕均付款，是因为酒店客房、婚房确系由黄朝阳、刘仕均施工，并且也不会超出合同金额。华东大饭店在施工过程中是按黄朝阳、刘仕均的要求去采购的，未留存施工资料及工程结算资料。五、双方对于质量问题的陈述：黄朝阳、刘仕均称，2017年3、4月份的时候，华东大饭店卫生间里管子冻裂了，黄朝阳、刘仕均进行维修过，其他的问题华东大饭店没有找过黄朝阳、刘仕均。合同中约定的施工项目不包括防水，防水是张祥宝找自己的工人做的，黄朝阳、刘仕均曾告知华东大饭店做背水实验，但华东大饭店没有做。华东大饭店称，华东大饭店向黄朝阳、刘仕均提出过质量问题，但其一直没有维修过，华东大饭店提交的照片也显示壁纸开裂、墙壁、地面渗水等现象。六、双方就第二份合同的履行情况做如下陈述：黄朝阳、刘仕均称，第二份合同包括了四层楼的总价款，但工期约定的是一楼、二楼，三楼、四楼是后期加的，当时三楼、四楼分别由华东大饭店的董事长及内部的工人使用。因此，先装修的一楼、二楼，此后对三楼、四楼进行了简单的装修，所以第二份合同实际价款为212600元，从总结算款1087400元中扣除后，剩余的874800元是第一份合同价款。华东大饭店称，华东大饭店于2013年10月10日全部搬迁于东五路，董事长不在三楼住。第二份合同约定的是一至四楼的总价款和总工期，而非一、二楼工期。七、黄朝阳、刘仕均提供的8份书面结算明细照片打印件，证明第二份合同的施工及结算情况：照片显示婚宴房间装修、婚宴楼梯、维修工程表，其中，三楼东户涉及30项装修事项、三楼西户涉及15项装修事项、四楼东户涉及29项装修事项（并以此为参照计算了四楼西户的费用）、一楼东户涉及28项装修事项（同时以此为参照，计算了一楼东户、西户，二楼东户、西户，共计四户的费用），五楼东、西户涉及8项装修事项，婚宴楼梯涉及3项装修事项，维修工程表涉及5项装修事项。上述材料中载明了每个项目的名称、面积或数量、单价、总价，并对部分项目的相关内容进行了删减、修改，同时以粗笔画字迹对对应项目进行了汇总，最后得出总计价款为212600元。 华东大饭店先是称上述照片中显示的明细并非其工作人员提供，其后又称“应该是我方提供的，但当时是原告偷拍的或是我方工作人员让原告拍摄的记不清楚了。这些明细能否作为结算的依据，我方也不确定。”八、华东大饭店提供以下证据证明其50000元损失情况：（一）19份入库单：包括2017年1月8日至2017年4月7日期间的17份，以及2018年3月14日至3月23日期间的2份，载明了相应日期的装饰装修材料的名称、数量、单价、总额，经手人处有李秉龙、芦长河、刘兴贵等签字。其中，2017年2月20日、2017年3月1日单据左上角显示“刘仕均”“刘仕均用”字样，2017年3月21日、3月23日、3月26日、3月30日、3月31日、4月4日、4月7日单据左上角显示“婚房四楼用”“婚房”“婚房厨房”“婚房四楼”“婚房阳台、地毯房间用”“婚房四楼”“婚房楼道”“客房用”等字样。（二）装修维修费用明细表中，载明了各项目的数量、单价、总价，并由张祥宝于2018年9月22日签字确认。（三）收款收据为华东装饰装修款50000元，日期为2018年9月22日，收款人为庄宿涛。 一审法院认为，本案需要理清以下问题：一、关于尚欠款项数额如何确定的问题；二、关于第二份合同的主体如何确定的问题；三、关于第二份合同所涉项目的完工及验收时间；四、关于工期延误的问题；五、关于工程质量的问题。关于问题一。因双方当事人均认可华东大饭店已付款990000元，且第一份合同已付款完毕，故仅有第二份合同尚欠部分款项。（一）关于第一份合同结算数值，黄朝阳、刘仕均主张874800元，华东大饭店主张872701元，因黄朝阳、刘仕均未举证证实，采信华东大饭店所述即结算值为872701元。（二）关于第二份合同尚欠款项数额。黄朝阳、刘仕均称婚房投入使用时间为2017年4、5月份，华东大饭店称婚房投入使用时间为2017年6月。即便如华东大饭店所述，自婚房投入使用至今也已近三年时间，其对于黄朝阳、刘仕均施工的工程量应当清楚，至少应提供己方的测量数据，但其在审理过程中并未提交，作出对其不利的解释。另，华东大饭店对于黄朝阳、刘仕均提供的工程结算明细照片并不完全确定是否由其提供，而事实上，华东大饭店应当能够作出是或否的认定，一审法院据此作出对其不利的解释，采信该明细所载的结算值212600元。因此，两份合同总的结算数额应为1085301元（872701元+212600元），扣除已付款990000元，尚欠95301元未付。关于问题二。因该合同乙方落款处仅有刘仕均签字，黄朝阳、刘仕均称“签该合同时，黄朝阳因脑血栓未能到现场签字，但黄朝阳电话同意由刘仕均代其签订合同”，但未提交证据证实，且华东大饭店对此不予认可，本院对于黄朝阳、刘仕均所述不予采信，即黄朝阳主张第二份合同尚欠款项不适格。关于问题三。（一）关于完工时间，黄朝阳、刘仕均称春节（2017年1月28日）前施工了一楼、二楼，本院采信其所述，视为施工过半，春节后施工了三楼、四楼。因春节后已是2月份，参照一楼、二楼的施工时间，一审法院认为华东大饭店所称的2017年4月完工较为合理。（二）关于验收时间，黄朝阳、刘仕均称是2017年4、5月份验收，华东大饭店称是2017年6月份投入使用，一审法院采信黄朝阳、刘仕均所述即5月份完成验收。根据第二份合同约定的付款时间及金额，结合上述认定的完工及验收时间，付款进度为2017年1月28日前付至148820元，2017年4月30日前付至191340元，2017年5月31日前付至201970元，2018年5月31日前付清全款。因此，逾期付款利息应按年利率4.75%分段计算，其中，截至起诉之日即2019年10月28日止的利息为11085.4元，超出部分不予支持。关于问题四。需要明确的是，双方对两份合同所涉装修项目无异议，即第一份合同系主体楼和客房，第二份合同系婚房。（一）关于主体楼是否延期施工的问题，因华东大饭店于2017年1月1日即开业，根据日常社会经验，其主体楼和客房装饰装修工程在开业之前理应完成，华东大饭店未提供证据证实主体楼存在延期施工的情形，对其主张不予支持。（二）关于婚房是否延期施工的问题。根据华东大饭店提供的2017年1月8日至2017年4月7日期间的入库单，以及合同约定的包清工的事实，亦可佐证华东大饭店在上述期间仍然向刘仕均供材的事实，上述证据并不能得出系黄朝阳、刘仕均原因导致施工延期。因此，华东大饭店主张延期施工违约金，证据不足，不予支持。关于问题五。关于防水项目是否包含在施工范围内的问题，在第一份合同的施工项目中，未显示有防水项目。在第二份合同中，未附有施工项目明细，且从黄朝阳、刘仕均提交的婚房施工及结算明细中，亦未显示有防水项目。华东大饭店主张因黄朝阳、刘仕均施工的防水项目导致渗水问题，证据不足，不予支持。即使除防水之外的其他项目存在质量问题，也已超过了合同约定的保修期。更何况，华东大饭店以入库单、维修明细、收款收据来证明维修损失50000元，证据不足，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百七十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、东营华东国际大饭店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付刘仕均装饰装修款95301元、逾期付款利息11085.4元，共计106386.4元，及自2019年10月29日起至实际给付之日止的逾期付款利息（以95301元为基数，按年利率4.75%计算）；二、驳回刘仕均的其他诉讼请求；三、驳回黄朝阳的诉讼请求；四、驳回东营华东国际大饭店管理有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2502元，由黄朝阳、刘仕均负担84元，由东营华东国际大饭店管理有限公司负担2418元；反诉案件受理费2004元，由东营华东国际大饭店管理有限公司负担。 当事人二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.一审判决对第二份合同所涉工程结算款的认定是否正确；2.一审判决对第一份合同所涉工程竣工日期的认定是否正确，黄朝阳、刘仕均应否承担工期违约责任；3.华东大饭店请求黄朝阳、刘仕均承担工程质量赔偿责任有无事实和法律依据。 关于争议焦点一。本院认为，上诉人与被上诉人存在建设工程装饰装修施工合同关系，在被上诉人完成第二份合同范围内的工程后，上诉人应对被上诉人的工程量进行结算。被上诉人一审提交的结算资料（照片）能够显示出第二份合同所涉施工项目的工程价款，上诉人在对上述结算资料的来源进行质证时述称“应该是我方提供的”，但上诉人既未明确否认结算资料，也未予以认可，更未提交相应证据否定被上诉人提交结算资料的证明力。由于上诉人对被上诉人完成的工程负有结算义务，在上诉人未充分履行结算义务的情况下，一审法院根据被上诉人提交的结算资料认定第二份合同所涉工程价款，并未不当。 关于争议焦点二。本院认为，一审判决认定第一份合同所涉工程不存在延期交工，具有事实与法律依据。理由：1.根据第一份合同的约定，工程的交工时间为2016年12月，上诉人经营的华东大饭店于2017年1月1日开业，根据日常经验法则，作为从事宾馆餐饮经营的单位，上诉人的经营场所的装修工程，在开业之前已经完成了装修。2.竣工验收是工程建设的最后一道程序，未经验收合格的工程不得交付使用。建设工程竣工验收由建设单位负责组织实施，工程勘察、设计、施工、监理等单位参加工程验收。作为工程竣工验收的组织者，上诉人实际掌握和持有涉案工程的竣工验收资料，但其并未提交相关证据证明涉案工程存在逾期完工的事实。鉴于上述情况，一审判决根据本案实际认定第一份合同所涉工程未逾期交工，并未不妥；上诉人要求被上诉人支付工程延期交工违约金，没有事实与法律依据。 需要说明的是，虽然第二份合同约定的工程竣工日期为2017年1月30日，但上诉人提交的证据显示，2017年1月8日至2017年4月7日，上诉人仍然在向被上诉人提供装修材料。由于第二份合同约定的承包方式为包清工，上诉人负责提供施工所需的建材，被上诉人仅负责施工，在上诉人未按约定时限提供装修材料的情况下，被上诉人的工期应当顺延。因此，上诉人主张第二份合同所涉工程延期交工系被上诉人原因所致，没有事实依据，本院不予支持；上诉人要求被上诉人承担工期违约责任，不符合法律规定。 关于争议焦点三。本院认为，上诉人主张被上诉人施工的防水工程存在质量问题，被上诉人应就其质量问题承担赔偿责任。本院认为，上诉人与被上诉人所签施工合同并未包括防水工程的施工，上诉人主张在合同履行过程中增加了防水工程的施工，但上诉人对其主张并未提交相应的证据予以证明。因此，上诉人要求被上诉人就防水工程质量问题承担赔偿责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4422元，由上诉人东营华东国际大饭店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  于秋华 审判员  童玉海 二〇二〇年八月七日 法官助理李兰 书记员刘玉琪