山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8859号上诉人（原审被告）：潘清华，男，1961年6月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：黄春燕，山东泰泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：任学梅，山东泰泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周祥，男，1987年6月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵岩，山东鲁祯律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟照兴，山东鲁祯律师事务所实习律师。原审被告：潘继祥，男，1990年7月11日出生，汉族，住济南市。上诉人潘清华因与被上诉人周祥及原审被告潘继祥民间借贷纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。潘清华上诉请求：1.撤销（2020）鲁0105民初2430号民事判决，依法发回重审或进行改判。2.一审、二审诉讼费用由周祥承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，周祥当庭免除其中一名连带债务人的责任，其民事法律行为效力应当及于其他债务人，而潘清华（保证人）只需要对免除后剩余的部分承担担保责任。第一、涉案债务属于潘继祥与周亚莉的夫妻共同债务，周亚莉应当承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活所需所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应当予以支持。周祥是周亚莉的胞兄，涉案债务是通过周亚莉向周祥借的，该借款发生在潘继祥与周亚莉夫妻关系存续期间，该借款不论是否超出家庭日常所需，均是夫妻共同意思表示，均应当认定为夫妻共同债务，周亚莉应当承担连带清偿责任。免除部分连带债务人的债务，效力应当及于其他连带债务人。在一审中，潘清华、潘继祥均以涉案债务发生于潘继祥与其配偶周亚莉夫妻关系存续期间系夫妻共同债务，周亚莉应当承担连带清偿责任为由申请追加周亚莉为共同被告。庭审中，周祥表示不同意追加周亚莉为被告，并明确表示不要求周亚莉对涉案借款承担还款责任。《合同法》第105条，债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。连带债务的显著特征就是债的不可分性，因此债权人免除部分连带债务人债务的行为应视为对连带债务的整体处分，且“债务免除”应视为利他的单方行为，债权人免除部分连带债务人债务的行为，应使得全体连带债务人受益，其民事法律行为因此具有涉他性，其效力应及于其他连带债务人。同时，在人身损害司法解释第五条中也有这样的法理设计：赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。潘清华作为保证人仅需要在债务被免除后剩余的部分承担担保责任。根据《民通意见》第109条，在保证期内，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少。以及《担保法》司法解释第30条：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款等内容做了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。可知，潘清华仅需要对周祥免除周亚莉债务剩余的潘继祥应当承担的债务部分承担担保责任。周祥辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，潘清华的事实无事实及法律依据，依法应驳回其上诉请求，维持原判；并依法判令潘清华、潘继祥向周祥支付二审期间的律师代理费8000元。具体答辩理由如下：一、周祥无免除债务人债务的意思表示，根据合同的相对性，及《民事诉讼法》司法解释第六十六条的规定，涉案款项均是由潘继祥向周祥借款，潘清华自愿作为保证人承担连带还款责任，《还款协议》经两人签字确认，周祥起诉两人有事实及法律依据。二、涉案债务是否是潘继祥或者潘清华的夫妻共同债务，是两人家庭内部财产处分问题，两人不能以此对抗债权人。涉案债务是否是夫妻共同债务，周祥未主张，亦不是本案的焦点问题，该问题不应影响周祥主张权利，亦不影响债务人及保证人对全部债务的责任承担。潘清华以周祥未主张涉案债务为夫妻共同债务为由，对抗周祥的债权，要求免除部分债权，无法律依据。三、周祥二审产生律师费8000元，根据《还款协议》的约定，应由潘继祥及潘清华承担，请二审法院依法裁决。周祥向一审法院起诉请求：1.判令潘继祥偿还借款本金173000元；2.判令潘继祥支付原告利息（自2020年1月15日起至实际偿还之日止，按年息6%计算，截至2020年4月15日暂计3460元）；3.判令潘继祥赔付原告违约金17300元；4.判令被告潘继祥支付原告为实现债权所支出的律师费10000元；5.判令潘清华对上述款项承担连带保证责任；6.本案的全部诉讼费用（诉讼费、保全费、保全责任险保费650元、公告费等）由两被告承担。一审法院认定事实：2019年8月17日，潘继祥作为借款人（甲方），周祥作为出借人（乙方），潘清华作为担保人（丙方），共同签订还款计划书一份，主要内容为：“根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国担保法》等有关法律法规的规定，经债权人债务人双方协商一致，就债务人欠债权人借款相关事宜达成如下协议：一、双方经对账，确认截止2019年8月17日债务人尚欠债权人借款人民币205000元整（大写：贰拾万零伍仟元）。二、由于债务人资金困难一直未履行该还款义务，为了保证债权人的债权能早日实现，债务人承诺按如下方式偿还：1.每月15日偿还借款，从2019年9月15日开始，前六个月（2019年9月15日－2020年2月15日）每月偿还8000元，六个月后（2020年3月15日起）每月偿还10000元，直至还清借款为止。2.如果债务人有一期未按上述时间足额给付，则债权人有权就全部剩余借款向天桥区人民法院起诉。债权人因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由债务人承担，同时债务人还需一次性向债权人支付所欠剩余借款10%的违约金。三、担保。为保证乙方的资金安全和甲方按时、足额还款付息，丙方（与债务人系父子关系）特为甲方向乙方提供连带责任保证。担保方的担保范围包括但不限于：借款本金、利息、违约金、实现债权费用等。担保期限为借款期限届满之日起两年。四、争议解决。在本协议履行期限内，各方如发生争议应友好协商解决，协商不成，各方同意由即天桥区人民法院管辖。如发生诉讼，各方的送达地址为：甲方青岛市市南区宁夏路147号茂昌眼镜，乙方济南市天桥区车站北街289号，丙方济南市亮明眼镜。五、本协议自签订之日起生效：本协议一式三份，三方各执一份，具有同等法律效力。各方未尽事宜可另行签订协议解决。第六条：其他事宜。具体还款方式，现金或者银行转账由双方协议确定，债权人收到款项后应及时给债务人出具还款收据。”周祥因本案诉讼委托律师支出了律师代理费10000元，因申请财产保全而购买诉讼财产保全责任保险支出了保险费650元。对有争议的证据及事实，一审法院认定如下：证据1.还款计划书一份及附件周祥与潘继祥、潘清华三人的身份证复印件各一份，证明2019年8月17日其与潘继祥进行结算，潘清华自愿作为担保人，三方签署还款计划书；证据2.中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单打印件一份（共3页）、结婚证一份，证明潘继祥向周祥配偶李彩杰偿还上述协议的借款本金32000元的事实，具体情况如下：2019年9月16日还款8000元、2019年10月21日还款7000元、2019年10月22日还款1000元、2019年11月18日还款8000元、2019年12月17日还款4000元、2019年12月26日还款2000元、2019年12月30日还款2000元，上述共计32000元即潘继祥按照证据1的还款计划所偿还的借款本金。潘清华对周祥以上证据1的真实性没有异议，但认为该协议未约定履行期内的利息，且最后一期履行期为2021年6月5日；对证据2的真实性没有异议，但认为该证据仅能证明潘继祥已经偿还了32000元的事实，不能证明潘继祥实际清偿的数额仅为32000元，保证人潘清华对于潘继祥实际偿还的数额并不清楚。对周祥以上证据1、2的真实性，予以认定。周祥称，潘继祥自2017年左右开始向其借款，借款用于潘继祥在青岛市市南区所经营的茂昌眼镜店，所借款项均来自于其做工程的工程款，上述款项共计205000元，支付方式为其本人通过银行转账直接支付给潘继祥或现金支付，以及通过其母亲向潘继祥支付，还有通过其表哥向潘继祥转账付款，后来因为潘继祥一直不还款，其多次催要后未果，2019年8月17日其与潘继祥、潘清华三方共同签订还款计划书，对于潘继祥的借款进行对账，并由潘继祥承诺如约还款，由潘清华承担连带保证责任，未约定借款期内利息，但约定了逾期付款的违约金为欠付金额的10%，协议签订后潘继祥仅如约支付了2019年9月至12月的四个月的借款本金共计32000元，潘清华未承担连带责任，未向其付款。对此，潘清华称除以上潘继祥偿还的借款本金32000元外，其对潘继祥是否还偿还过其他款项不清楚，对周祥以上陈述的其他内容没有异议。周祥认为依据还款计划书第二条第2款约定，如果有一期未按上述约定还款，其有权就全部剩余款项向天桥区人民法院起诉，因自2020年1月15日起潘继祥未如约偿还本金，故其提起本案诉讼，要求潘继祥偿还剩余借款本金173000元。潘清华对以上周祥的陈述没有异议。周祥要求潘继祥偿还尚欠的借款本金173000元及支付利息，利息的计算方式为：以173000元为基数，自2020年1月15日逾期付款日起至实际偿还之日止，按年利率6%计算，其诉讼请求中主张的3460元利息包括在以上计算方式之中；其按照还款计划书第二条第2款的约定，自逾期之日其有权就剩余款项向潘继祥、潘清华主张权利，2020年1月15日即视为还款期限提前到期，故其以该日期计算逾期付款利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定，按照年利率6%主张逾期利息。对此，潘清华提出异议，认为其与潘继祥两人与周祥签订的还款协议未约定履行期内的利息，最后一期履行期为2021年6月15日，假设潘继祥按期履行，周祥不可能获得2020年1月15日至2021年6月15日期间的利息，根据《合同法》第一百一十三条规定，损失赔偿范围应当相当于因违约所造成损失包括合同履行后可以获得的利益，还款计划虽约定任一期逾期未履行，周祥可主张全部款项本金，但仍未就利息做出约定，没有损失就没有赔偿，因此周祥以17.3万元为基数主张自2020年1月15日起的利息没有法律依据。周祥要求潘继祥支付违约金17300元，其以剩余本金173000元乘以10%得违约金17300元，其是依据还款计划书第二条的约定。潘清华对此提出异议，认为违约金约定过高，根据《合同法解释二》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%，一般可以认定为过分高于造成的损失，即便按照周祥计算的利息损失3460元，该违约金也已远远超过30%，何况其也不认可周祥的利息损失计算方式。周祥要求潘继祥支付律师费10000元，认为根据还款计划书第二条约定了律师费。潘清华对此没有异议。周祥要求潘清华对其第1至4项诉讼请求的应付款项承担连带清偿责任。潘清华同意承担连带清偿责任。周祥要求潘继祥、潘清华承担其因诉讼保全担保购买保险支出的保全责任险保费650元。潘清华对周祥主张的支出保险费650元没有异议。一审法院认为，本案中，周祥与潘继祥、潘清华之间系民间借贷纠纷。本案诉讼过程中，潘继祥、潘清华分别向一审法院提交追加被告申请书，以涉案借款属于潘继祥与案外人周亚莉的夫妻共同债务，周亚莉属于必须共同参加诉讼的当事人为由，申请追加周亚莉作为本案的被告参加诉讼。庭审中，周祥明确表示其不同意追加周亚莉为本案被告参加诉讼，在本案中其也不要求周亚莉对涉案借款承担还款责任，所以不同意追加周亚莉为本案被告。周亚莉作为潘继祥的配偶，其不属于法律规定的必须参加诉讼的共同诉讼当事人，且原告周祥也不同意追加周亚莉为本案被告，这是周祥对其诉讼权利的处分，并不违反法律规定，所以，对于潘继祥、潘清华的追加被告申请，均不予准许。潘清华抗辩主张周亚莉为本案的共同债务人，周祥对周亚莉债务的免除应当给予其他连带债务人，潘清华的该主张，没有法律依据，不予支持。对于周祥要求潘继祥偿还尚欠的借款本金173000元的主张，根据周祥提交的还款计划书、结婚证一份，能够证明周祥与潘继祥双方经对账确认，截止2019年8月17日潘继祥尚欠周祥借款205000元的事实。对于双方签订还款计划书后潘继祥的偿还借款情况，根据周祥提交的中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单打印件一份（共3页），能够证明潘继祥按照还款计划书的约定偿还了借款本金共计32000元，自2020年1月15日起潘继祥未按约定期限偿还借款。对于以上偿还情况，潘继祥未提交相关的反驳证据，也未到庭提出反驳，因此，一审法院认定双方签订还款计划书后潘继祥偿还了借款本金32000元，尚欠借款本金173000元。双方约定“如果债务人有一期未按上述时间足额给付，则债权人有权就全部剩余借款向天桥区人民法院起诉。”所以，对于周祥要求潘继祥偿还借款本金173000元的主张，应予支持。对于周祥要求潘继祥支付利息及支付违约金17300元的主张，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，在还款计划书中双方约定了分期还款的期限，同时约定“如果债务人有一期未按上述时间足额给付，则债权人有权就全部剩余借款向天桥区人民法院起诉。”自2020年1月15日起潘继祥未按约定期限偿还借款，根据该约定，周祥自2020年1月16日起有权就剩余未偿还借款173000元向潘继祥主张权利，应视为剩余借款173000元于2020年1月16日全部提前到期，所以，潘继祥应向周祥支付2020年1月16日之后的逾期利息。因双方未约定借款期内利息及逾期利息，根据法律规定，应按年利率6%支付逾期利息。同时双方约定“同时债务人还需一次性向债权人支付所欠剩余借款10%的违约金”，根据该约定，潘继祥应向周祥支付违约金17300元（173000乘以10%），但根据以上法律规定，周祥主张的逾期利息及违约金总计超过年利率24%的部分，应不予支持。因此，潘继祥应先支付按年利率24%计算的违约金，如果支付的违约金达到约定的数额17300元后，潘继祥仍未偿还所欠借款本金，则潘继祥向周祥支付逾期利息，据此，一审法院认定周祥主张的违约金及利息的计算方式分别为：违约金以173000元为基数，自2020年1月16日起至2020年6月16日止，按年利率24%计算；如果潘继祥在2020年6月16日前未偿还借款，则潘继祥向周祥支付逾期利息，以173000元为基数，自2020年6月17日起至实际给付之日止，按年利率6%计算。对周祥主张的违约金、利息的超出部分，不予以支持。因双方在还款计划书中约定债权人因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由债务人承担，所以周祥主张潘继祥向其支付律师代理费10000元，并无不当，应予支持。周祥在本案中因申请财产保全而支出了保险费650元，该费用属于周祥合理的支出，所以对周祥主张潘继祥、潘清华承担诉讼财产保全责任保险费650元，应予支持。周祥与潘继祥、潘清华在还款计划书中约定潘清华为涉案借款提供连带责任保证，并约定了担保范围及保证期间，现因潘继祥未按约定期限偿还借款，周祥就剩余未偿还借款173000元向潘继祥主张权利，潘清华作为连带责任保证人，应对潘继祥所欠借款承担连带清偿责任。所以，对周祥要求潘清华承担连带清偿责任的主张，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、潘继祥偿还周祥借款173000元，于本判决生效之日起10日内付清；二、潘继祥于本判决生效之日起10日内向周祥支付违约金，违约金的计算方式为：以173000元为基数，自2020年1月16日起至2020年6月16日止，按年利率24%计算；三、如果潘继祥在2020年6月16日前未偿还以上第一项的借款，则潘继祥向周祥支付逾期利息，利息的计算方式为：以173000元为基数，自2020年6月17日起至实际给付之日止，按年利率6%计算；于本判决生效之日起10日内付清；四、潘继祥向周祥支付律师代理费10000元，于本判决生效之日起10日内付清；五、潘继祥向周祥支付诉讼财产保全责任保险费650元，于本判决生效之日起10日内付清；六、潘清华对以上第一、二、三、四、五项确定的付款义务承担连带清偿责任；七、驳回周祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2178元，由潘继祥、潘清华共同负担；申请费1620元，由潘继祥、潘清华共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：潘清华提交如下证据：国家企业信息公示系统打印的青岛创起茂昌眼镜有限公司企业信用信息公示报告一份，以及一份最高人民法院的民事裁定书（2019）最高法民申2302号。以证明青岛创起茂昌眼镜有限公司系潘继祥设立的一人有限责任公司，潘继祥为法定代表人即唯一股东，涉案借款发生于潘继祥和周亚莉夫妻婚姻关系存续期间，应以此认定该公司所得收入已形成夫妻共同财产，该借款属于夫妻共同债务。周祥质证认为，对两证据的真实性均无异议，上述证据无法证明案外人周亚莉为本案的必要诉讼参与人，涉案债务是否是夫妻共同债务不影响潘清华及潘继祥承担还款责任。对最高院的民事裁定书无法说明与本案相同或相似，对本案没有指导意义。周祥提交证据，民事诉讼委托代理合同原件及复印件、发票原件及复印件、周祥手机转款记录的截图。以证明周祥因二审诉讼产生律师代理费8000元，该费用应当由潘清华及潘继祥承担。潘清华质证认为，对上述3份证据真实性无异议，潘清华仅需对周祥免除周亚莉债务后剩余的部分承担保证责任，该保证责任及于借款本金及还款计划书中涉及的各项费用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：潘清华的担保责任应如何认定。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，还款计划书是由潘继祥作为借款人（甲方），周祥作为出借人（乙方），潘清华作为担保人（丙方）签订，还款计划书明确约定“丙方特为甲方向乙方提供连带责任保证。”因此，潘清华是就潘继祥的债务向周祥提供连带责任保证。依照上述法律规定，潘清华承担保证担保的范围，取决于周祥债务的范围。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，即使涉案借款属于潘继祥与周亚莉的夫妻共同债务，也不影响潘继祥个人有义务清偿全部债务。因此，一审判决潘清华就涉案债务向周祥承担连带责任，符合上述法律规定。本案中，周祥未主张周亚莉承担责任，涉案债务是否属于夫妻共同债务、周亚莉应否承担偿还责任及周祥主张的二审律师代理费等不属于本案审理范围，潘清华以周祥未主张涉案债务为夫妻共同债务为由，要求免除部分债权，没有明确的法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款规定：人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。本案中，一审判决未明确潘清华的追偿权，潘清华未就此提起上诉，潘清华有权按照承担责任的事实，另行向应当承担责任的债务人主张权利。综上所述，潘清华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2178元，由潘清华负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二〇年八月十七日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂