山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7852号 上诉人（原审被告）：李炎，男，汉族，农村居民，住平度市。 委托诉讼代理人：赵典明，山东道安（平度）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尚丰安，男，汉族，农村居民，住平度市。 委托诉讼代理人：辛守玉，山东睿韬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛金馥隆果蔬专业合作社，住所平度市南村镇郭庄大刘家村南（原柳林小学院内）。 法定代表人：柴庸琴，经理。 委托诉讼代理人：韩冬梅，山东梅格律师事务所律师。 原审被告：柴永松，男，汉族，农村居民，住平度市。 上诉人李炎因与被上诉人尚丰安，被上诉人青岛金馥隆果蔬专业合作社（以下简称金馥隆合作社），原审被告柴永松买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2019)鲁0283民初9536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李炎上诉请求：1.依法撤销原判，改判金馥隆合作社付给尚丰安商砼款290500元；2.本案一、二审案件诉讼费用由金馥隆合作社承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。李炎与柴永松系受金馥隆合作社雇佣，不是承揽关系；尚丰安的商砼购买人系金馥隆合作社而非李炎。一、柴永松是金馥隆合作社的雇员。柴永松提交的银行流水证实了金馥隆合作社向其支付工资，金馥隆合作社否认是工资而主张是借款，但未提供相应的证据证实。且柴永松提交的工作服支出明细表、工作牌、出勤薄、各种费用支出明细表等证据，足以证实柴永松系金馥隆合作社的雇员，且柴永松系金馥隆合作社法定代表人柴庸琴的堂弟，该特殊身份也足以证实其为金馥隆合作社雇员的事实，但一审对该事实未予认定。二、李炎仅仅是金馥隆合作社的雇员。金馥隆合作社提交的柴永松书写并签字确认的2018年金馥隆合作社付款清单中明确记载“李炎7560元（人工费）”，尚丰安提供的金馥隆合作社路面明细中，也有“李炎7560元”的内容，该两份证据相互认证，证实了李炎是从金馥隆合作社领取工资的雇员，而不是承揽该工程。金馥隆合作社付给李炎86411元，是李炎按金馥隆合作社的指令向其债权人付款，且该费用中还包括本工程之外的款项，而李炎也全部按金馥隆合作社的指令将上述款项逐一付给了金馥隆合作社的债权人，即李炎的收款和付款行为均为职务行为，而不是收取工程款的行为。三、尚丰安商砼的购买人是金馥隆合作社。尚丰安提供的金馥隆合作社路面明细中，有柴永松的签字。柴永松作为金馥隆合作社的雇员，其签字行为系职务行为，证实了商砼购买人是金馥隆合作社。最值得注意的是有新证据足以证实李炎是受金馥隆合作社雇佣，而不是承揽关系。综上，一审判决认定李炎承揽金馥隆合作社的工程，从而判决李炎付给尚丰安商砼款290500元明显错误。四、二审庭审中，李炎补充上诉理由，本案事实是李炎受金馥隆合作社雇佣，通过李炎为金馥隆合作社的地面工程找人进料，每月工资8000元，李炎一共干了28天，体现的人工费是7560元。因金馥隆合作社不相信李炎，于是找柴永松监督李炎工作，因此在工程结束后，李炎为金馥隆合作社出具了工程已供货花销的明细，其中包括李炎的人工和其他人的人工费，且有柴永松签字确认。柴永松系金馥隆合作社的员工，当时是金馥隆合作社副经理，是法定代表人的亲堂弟。一审柴永松也向法庭陈述了上述事实，足以证明李炎并非承包金馥隆合作社的地面工程，如果是承包工程就不可能在最后明细中分别列明李炎工资费用和其他人的费用，因为产生的费用都是通过李炎经手帮助金馥隆合作社完成的，这个明细便于金馥隆合作社对帐付款，且明细是在工程结束2个月后形成的。 尚丰安辩称，涉案款项应由金馥隆合作社支付，如李炎与金馥隆合作社是承包关系，那么在出具明细中就没有必要让柴永松签字，因为柴永松是金馥隆合作社的职工而不是李炎雇佣的人员，请求二审法院查明事实真相，依法判决。 金馥隆合作社辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、纵观本案，尚丰安据以主张与金馥隆合作社存在买卖关系的证据只有李炎制作、柴永松签字的“金馥隆果蔬合作社路面明细表”，该明细表仅是李炎对所承揽工程用工用料的汇总，即使柴永松在该明细表上签字，也仅仅是对李炎汇总的用工用料及已付款项的确认，不是金馥隆合作社为尚丰安出具的欠款条，无法证实金馥隆合作社曾向尚丰安购买过涉案商砼。二、雇佣关系的典型特征是雇员从事雇主授权或指示范围内的工作，只提供劳动力，受雇主指挥、管理；而承揽关系的特征是承揽人按定作人的要求独立完成工作，交付工作成果，不受定作人的指挥、管理。李炎据以主张与金馥隆合作社存在雇佣关系的证据“2018年金馥隆付款清单”及“金馥隆果蔬合作社路面明细表”均记载“李炎7560元”的内容，仅能证实李炎在案涉路面硬化工程施工过程中提供了劳务。而事实是李炎在案涉工程施工过程中，不仅仅提供劳务，还负责联系所有的用工、机械、用料，上述事实已由李炎的证人李某、岳某、贾某出庭予以证实；案涉工程的技术与质量也由李炎负责；工程款的支付也是由金馥隆合作社支付给李炎，再由李炎对外支付。工程结束后，李炎将包含所有用工、机械、用料等工程费用汇总表交付金馥隆合作社，以结算全部工程款399835元，其中包含了尚丰安的商砼款。由此可见李炎向金馥隆合作社交付的是路面硬化工程这个工作成果，而不只是提供劳务。如按李炎所说是严格按照金馥隆合作社的指令向债权人付款，为何对已付款86411元的解释却与事实不符。如按其解释已付款额85387.20元，而并非86411元。三、如按李炎所述与柴永松二人均受金馥隆合作社雇佣，那么谁赋予作为雇员的二人对案涉商砼数量及价格的确认权及工程款结算权。本应由李炎持有的“金馥隆果蔬合作社路面明细表”为何会到了尚丰安手中。在一审第一次开庭中，李炎及柴永松对已付款86411元的解释均是“金馥隆果蔬合作社路面明细表”中除商砼款外所有款项的60%（按二人解释已付款数额为85387.20元），直至第二次开庭金馥隆合作社提交“2018年金馥隆付款清单”，柴永松又对已付款86411元所包含的付款项目重新作出解释。且金馥隆合作社付款在前，“金馥隆果蔬合作社路面明细表”制作在后，因此不能排除李炎、柴永松、尚丰安恶意串通、伪造虚假证据，以达到由金馥隆合作社直接向尚丰安支付案涉商砼款的目的。 柴永松述称，款项应由金馥隆合作社承担，李炎是金馥隆合作社雇佣的，不是承包关系。在工程开始时是金馥隆合作社法定代表人跟柴永松亲自说李炎是来帮助我们的，一共干了28天，每天所用人工和机械柴永松和李炎分别记录一份，之后进行对帐。故李炎是雇佣关系，不是承包关系，该款项应由金馥隆合作社承担。 尚丰安向一审法院起诉请求：1.依法判令金馥隆合作社、柴永松、李炎支付C25商砼款290500元；2.本案诉讼费用由对方承担。庭审中，尚丰安将李炎由第三人变更为被告，主张根据法庭查明的事实，来确定承担责任的主体。 一审法院查明，尚丰安围绕诉讼请求依法提交了如下证据：金馥隆合作社施工路面明细一份。拟证明供应商砼立方数、价格及总价款，该明细上有工地负责人柴永松签字确认，证明本案的事实，金馥隆合作社、柴永松应承担连带付款责任。打印的文字是李炎制作的，手写的文字是柴永松书写的，价格是三方确认的。金馥隆合作社对真实性和证明事项均不认可。1.柴永松不是金馥隆合作社员工，柴庸琴曾请柴永松帮忙在工地有时间时照看一下，但均不是工地的负责人，更无权利签字确认价格、结算等信息。2.金馥隆合作社是将金馥隆合作社路面硬化整个工程包给了李炎，即李炎是整个工程的承揽方，工程的承揽方式是包工包料，至于李炎从何处进货、向谁进货，都是李炎个人问题，与金馥隆合作社无关，金馥隆合作社应就工程验收后与李炎进行结算，与尚丰安无买卖关系。根据合同相对性原则，尚丰安提交的该证据与金馥隆合作社无关。因李炎承揽的工程质量存在严重瑕疵，故该工程未验收合格，未进行结算，金馥隆合作社仅向李炎支付了部分工程款。柴永松质证称柴庸琴对柴永松说合作社路面需要硬化，由李炎他们过来帮忙硬化，让柴永松和李炎把所有的工、料都记清楚了，柴庸琴说李炎是过来帮咱忙的，不是把这个活包给李炎了；商砼价格进前，柴庸琴跟柴永松说就是350元每立方米，让柴永松把立方数记准确了，最后结算；柴永松只是给她打工的，职务是业务经理；最后共使用了830立方米，跟柴庸琴汇报了，柴庸琴之前说过让柴永松把进的料数量及用的工都记清楚了，最后由柴永松来签字确认。尚丰安要求柴永松承担连带付款责任，柴永松不承担；商砼未送给柴永松，而是送给金馥隆合作社院内；工程是2018年12月5日结束，签字时间是2019年正月里，具体哪天忘了；已付86411元是付了部分人工钱和料钱，就是商砼上面列明的欠款明细的60%；尚丰安当时送货都有送货单，柴永松都在送货单上签字，每车都有一个送货单。李炎质证称，该明细是李炎与柴永松共同确认的，尚丰安不在场，表是李炎制作的，价格是柴庸琴跟柴永松说的，这个表是2019年1月或2月写的；柴庸琴当时说过商砼的款春节前不付，春节后再付，因为12月5日下了一场雨，地面受冻，她就不付。 金馥隆合作社依法提交了如下证据：1.手机银行转账回单一份。拟证明2019年1月31日金馥隆合作社向李炎支付工程款86411元，还证明金馥隆合作社与李炎就金馥隆合作社路面硬化工程系承揽关系。2.工程现场照片18份。拟证明李炎承揽的工程存在严重质量瑕疵，验收不合格，双方未进行结算。现场照片既有工程刚完工的照片，也有现在的照片，也有刚才李炎陈述的下雨的照片。3.柴永松书写并签字确认的《2018年金馥隆合作社付款清单》复印件一份。拟证明金馥隆合作社给付李炎工程款明细，并非柴永松及李炎在第一次开庭中陈述的86411元是付工程款及商砼的60%，原件在柴永松处，金馥隆合作社只有复印件，是柴永松微信发送给金馥隆合作社法定代表人柴庸琴的。4.李炎书写的出具给金馥隆合作社的工程费用明细表一份，在该表中，李炎曾向金馥隆合作社索要工程款399835元，其中包含商砼的立方数，一共830立方米。拟证明将路面硬化工程承包给李炎，因金馥隆合作社对该费用明细表中的一些数额有异议，且李炎与尚丰安硬化的路面存在严重质量瑕疵，故金馥隆合作社并未与李炎结算工程款。说明一下，工程费用明细表中的数额，金馥隆合作社不予认可，仅仅是李炎单方出具的索要工程款的一份明细。5.2019年9月7日柴庸琴转给柴永松的2000元为借款、2019年11月1日柴庸琴转给柴永松并备注为借款1000元、2019年5月14日金馥隆合作社转给柴永松小麦款745元。以上证明柴永松并非金馥隆合作社工作人员，小麦款是柴永松的女朋友开馒头店，是金馥隆合作社付给柴永松的卖馒头的差额。尚丰安质证称，证据1、2与本案无关。1.本案是买卖合同纠纷，不是施工合同纠纷，尚丰安将料已经交付给金馥隆合作社，就应承担付款义务，路面质量与本案无关。2.转账记录证明不了金馥隆合作社的主张，金馥隆合作社主张将工程承包给李炎，应提交双方合同、约定及其他证据证明，仅凭转账记录证明不了双方关系。同时该转账记录无银行盖章，也无银行流水。3.即便金馥隆合作社将路面工程承包给李炎，李炎无施工资质，承包合同也是无效的，金馥隆合作社同样应承担付款义务。4.真实性不清楚，但从付款清单上看出，这个清单是出具给各材料供应商和施工人的，不是出具给李炎，按日常结算习惯，如李炎承包了该工程，那么付款清单应载明的是支付给李炎各种款项共计多少元，但该清单是支付给各材料供应商或是施工人员，这与日常结算习惯不符，故工程是否承包给李炎请依法查明。5.真实性无异议，如李炎承包该工程，上面不可能出现李炎的工资。6.不知情。柴永松质证称，1.转账记录真实性无异议，转账金额是柴永松经过核对后，报给柴庸琴的，柴庸琴给转的帐。2.照片是天气的原因，与尚丰安供料无关。3.这个付款明细的原件已给柴庸琴了，后来她说没有了，我又通过微信给她发了个照片，这个就是发给她那个照片。这个明细，岳某机械费付了60%，李炎、李某的工资已结清了，无纺布和石膏结清了，贾某付的90%，零工的都付了，李占山全部付清，赵子亭的全部付清，刘书珍没付。4.机械费工作时间是柴永松和李炎每天记录，每天下班都进行核对，商砼价格、立方数也是柴永松和李炎每天各自记录的，下班后对对数。李炎干了28天，工资已经结算完了；李某干了26天也结了，李某是和李炎一起干活的，每天也是270元。5.转账不是金馥隆合作社说的那样，不是借款，是柴永松的工资，745元是馒头款的差额，不是小麦款，柴庸琴备注为小麦款是举假证。柴永松每月工资4000元，工资发放不及时。李炎质证称，1.转账真实性无异议。2.照片真实性无异议。3.付款清单86411元就是根据付款60%计算出来的，该清单足以证实该工程款不是承包给李炎，是雇佣李炎，付款清单明显载明李炎的7560元人工费。4.这个费用明细表是李炎出具的，但里面确定工程的购材料价款、数量、路面立方数、机械费每平方多少钱、商砼价格均是按金馥隆合作社定出来的价格书写的，因为李炎是被雇佣的，通过金馥隆合作社提交的证据足以说明金馥隆合作社雇佣李炎，在工程费用明确说明李炎被雇佣28天，每天270元，足以说明金馥隆合作社雇佣李炎。机械费每个小时多少钱是金馥隆合作社与别人协商的，机械费工作时间是李炎与柴永松各自记录的，每天对对时间。5.不知情，不能证明金馥隆合作社的主张。 柴永松依法提交了如下证据：1.工作服支出明细表、工作牌。拟证明柴永松是金馥隆合作社的工人。2.银行流水。拟证明金馥隆合作社给发的工资。3.微信转账，是柴庸琴转给的付砖、沙、水泥等款，因为砖、沙、水泥必须货到付款。4.出勤表一宗。拟证明从2018年10月底开始柴永松在金馥隆合作社上班，但该表上只从2019年1月份开始，2018年11月、12月没留复印件，原件交给柴庸琴了。我们公司有柴庸琴、柴永松、两个门卫一共四个人，今年张某某也来到我们公司。5.各项费用收支明细表。拟证明柴永松在金馥隆合作社上班，日常收支费用都是由柴永松经手，这些都是复印件，原件都在柴庸琴手里。柴永松的手机号是金馥隆合作社给配的工作号，号码为17685719069，现在还在正常使用当中，柴永松也有金馥隆合作社的所有房间的钥匙和冷库的钥匙，前天金馥隆合作社把所有门的锁都换了，只保留了办公室和宿舍锁没换，如果柴永松是在那里帮忙的话，金馥隆合作社不可能把这么重要的事交给我。尚丰安质证称，1.无异议。2.真实性无异议，付款时间存在一定规律性，且有多笔是金馥隆合作社发放的，应当认定为柴永松为金馥隆合作社的职工。3.对该证据真实性及证明事项均无异议。4.不知情，由法院依法确认。5.不知情，由法院依法确认。金馥隆合作社质证称，1.工作服支出明细表真实性不认可，是柴永松单方提交的打印件，无法证明其主张，并未在明细表上盖章确认，郭宗兰并非金馥隆合作社的员工，也没有发放工作服，明细表大棚区都不是金馥隆合作社的工作人员也没有给他们发放工作服，对上述证据真实性和证明事项都不认可。工作牌真实性不认可，柴永松并非金馥隆合作社员工，是其单方制作的，他也不是经理，仅是柴庸琴的堂弟，是在金馥隆合作社帮忙的。2.对该证据真实性无异议，对证明事项有异议，金馥隆合作社在庭审中已提交2019年9月7日柴庸琴转给柴永松的2000元为借款、2019年11月1日柴庸琴转给柴永松并备注为借款1000元、金馥隆合作社转给柴永松馒头款差额745元，其余款项为因柴永松在金馥隆合作社帮忙，金馥隆合作社支付给柴永松的劳务费。3.真实性及证明事项均不认可，无法证明柴庸琴通过柴永松支付砖、沙、水泥等款，因金馥隆合作社将工程承包给李炎包工包料，不需自己支付材料款。4.对该证据的真实性、合法性、证明事项均有异议，柴永松出具的出勤表没有加盖金馥隆合作社的公章，该出勤表为柴永松单方制作，假设柴永松出具的出勤表是真实的，那么上述出勤表也不应该在柴永松手中，该证据来源不合法，且柴永松自述其2018年10月开始在金馥隆合作社工作，出具的仅仅是2019年1月份至2019年10月份的出勤表，因此对该证据不认可。5.收支明细表真实性、合法性、证明事项均有异议，第一均为复印件，不具有法律效力；第二，即使该证据为真，上述证据也应保存在金馥隆合作社处，该证据来源不合法，无法证明其主张。手机号和钥匙，因为柴永松是柴庸琴的亲堂弟，柴永松无正当职业，柴庸琴先让其到金馥隆合作社帮忙，手机号码的事不清楚，柴永松有金馥隆合作社所有房间和冷库的钥匙不属实，金馥隆合作社的法定代表人柴庸琴让柴永松出入金馥隆合作社办公场地，并保留一间宿舍，仅仅是因为柴永松没有住所。李炎质证称，1、对真实性及证明事项均无异议。2、真实性及证明事项无异议，通过该证据足以证实柴永松是金馥隆合作社的员工。3、对真实性及证明事项均无异议，通过该证据及柴永松对该证据的解释，足以证实金馥隆合作社所说的将工程包工包料承包给李炎不是事实。4、对证明事项无异议。5、对证明事项无异议。 李炎申请证人李某、岳某、贾某出庭作证。拟证明所欠款项应该由金馥隆合作社支付。尚丰安质证称，证人付某的对象是金馥隆合作社，所欠的款项应该由金馥隆合作社支付。金馥隆合作社质证称，是把工程承包给李炎，包工包料，李炎找的工人或者联系的机械、波纹管，应该由李炎支付欠款。柴永松质证称无异议。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年11月份，经李炎的哥哥李某介绍，金馥隆合作社将合作社大院路面硬化工程交由李炎施工。在施工期间，施工所需的工人、机械、材料等，均由李炎负责联系。2018年12月份，经李炎联系，施工时需要的商砼均由尚丰安负责供货，该工程共使用尚丰安商砼830立方米，每立方米350元，计款290500元。2018年12月5日施工结束，但商砼款一直未支付。2019年10月8日，尚丰安诉来法院，要求处理。 一审法院认为，本案的争议焦点，一、金馥隆合作社与李炎是承揽关系还是雇佣关系。二、尚丰安主张的商砼款应该由谁承担付款责任。 关于第一个焦点问题。根据法庭查明事实，李炎并非金馥隆合作社员工，金馥隆合作社将大院路面硬化工程交由李炎施工，李炎在施工中并不只是提供劳务，而是所有的用工、机械、用料等都由李炎负责联系，工程的技术和质量也都由李炎负责，对外支付的部分款项都是金馥隆合作社付给李炎，再由李炎对外支付，施工结束后李炎将所有的用工、机械、用料等全部费用的工程费用表交由金馥隆合作社，以结算全部工程款399835元，其中包括了尚丰安商砼款。综上，李炎向金馥隆合作社交付的是整个路面硬化工程这个工作成果，而不只是提供劳务，故金馥隆合作社与李炎之间是承揽关系而不是雇佣关系。 关于第二个焦点问题。根据法庭查明事实，尚丰安的商砼是李炎联系使用的，价格是李炎与尚丰安确定的，数量也是李炎记录的。即使柴永松在李炎制作的路面明细上签字，也是柴永松对李炎汇总的用工用料的确认以及已付款项的确认，并非是金馥隆合作社为尚丰安出具的欠款条；尚丰安提供的该路面明细不能证明是金馥隆合作社购买了尚丰安商砼，也不能证明金馥隆合作社欠其商砼款。综上，根据合同相对性原则，尚丰安所主张的买卖合同当事人应为尚丰安和李炎，出卖方为尚丰安，购买方为李炎。关于商砼数量和价格，尚丰安和李炎均无异议，予以确认。故尚丰安主张的商砼款290500元，应由李炎承担付款责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条之规定，判决：一、李炎于判决生效之日起十日内给付尚丰安商砼款290500元；二、驳回尚丰安对青岛金馥隆果蔬专业合作社、柴永松的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5658元，减半收取2829元，由李炎负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 二审经审理查明，一、1.一审法院2019年11月12日第一次公开开庭审理本案。原告尚丰安、被告金馥隆合作社、被告柴永松与第三人李炎参加了庭审。法庭询问金馥隆合作社认为与李炎是承揽关系、包工包料证据时，金馥隆合作社主张“没有书面合同，证据就是刚才的转账记录，备注上有工程款”。法庭询问柴永松主张是金馥隆合作社的员工证据时，柴永松主张“有工作牌，今天没带，没有合同，没有工资流水，也没有转账。我与柴庸琴是堂姐弟关系，我从2018年10月份，来到金馥隆，我在金馥隆工作。工资有的时候给我转账，有时候给我现金，当时约定一个月4000元”；金馥隆合作社主张“柴永松不是金馥隆的员工，柴永松与柴庸琴是远房亲属关系，柴永松只是偶尔过去帮忙，金馥隆与柴永松没有关系”。法庭询问路面工程由金馥隆合作社何人负责时，金馥隆合作社主张“由柴庸琴负责，收料的是谁我不清楚”；李炎主张“李某认识柴庸琴，李某跟我说你现在工地上不忙，你过去帮帮忙。我干了28天，一天270元，一共7560元”；尚丰安主张“金馥隆提交的转账明细，可确定该路面明细的真实性，86411元是根据这个明细除了原告的款项外，乘以60%得出的，金馥隆也确实按照这个明细支付了款，更加证明金馥隆对该明细的认可，并支付相应的款项”；金馥隆合作社主张“根据法庭调查确认的事实是，明细在后，金馥隆付款在前，分明是其三方串通根据金馥隆支付的工程款伪造的证据”。 2.一审法院2019年11月18日第二次公开开庭审理本案。当事人地位同第一次，继续进行法庭调查。对于辩论意见，尚丰安主张“第一，原告认为金馥隆与李炎是雇佣关系，而非承包关系，因为金馥隆提交证据1.2上面均载明李炎人工费7560元，并已将这7560元实际支付给李炎，该付款行为是金馥隆对付款数额、付款类型的认可，是以行为表示付给李炎的是人工费，那么在同一法律行为不可能出现既是承包关系也是雇佣关系，金馥隆的付款行为肯定了雇佣关系，否认了承包关系。第二，在庭审中，柴永松提交的证据足以证实，柴永松是金馥隆的员工，柴永松在庭审中的陈述，应予以采信，庭审中，柴永松在本案事实部分，主要陈述两方面，一方面是柴永松确实收到原告供应的830立方的混凝土，原告提交的每立方米350元，是柴永松书写的，因此，对于原告诉请290500元应依法确认。第二方面，柴永松陈述金馥隆并没有将工程承包给李炎，金馥隆与李炎仅仅是雇佣关系，每天270元工资，共28天，柴永松的陈述与金馥隆提交的证据1.2完全吻合，对于该两方面法庭应予以认定”。金馥隆合作社主张“其与李炎是承揽关系，并非雇佣关系，被告与原告没有买卖合同，更没有买卖事实，仅凭李炎制作的账目明细，便欲证实金馥隆从原告处购买商砼的事实，显然证据不足，即使柴永松收到830立方米的商砼，也无法确认该商砼是被告金馥隆从原告处购买的。第二，如金馥隆与李炎是雇佣关系，金馥隆没有理由将部分工程款支付给李炎，金馥隆的支付行为证实金馥隆与李炎是承揽关系，金馥隆将工程承包给李炎包工包料。第三，金馥隆出具的证据2及工程费用明细表是李炎单方书写制作，金馥隆对该明细表的付款项目及价格均有异议，因此，并非原告在庭审中陈述的金馥隆雇佣李炎为其发放工资。第四，综合本案庭审来看，柴永松在庭审中所说的为虚假陈述，其在庭审中说，我签字是因为金馥隆与第三人协商好了，商混每立方350元，我才签的字，如果李炎是金馥隆的雇工，金馥隆何须与李炎协商混凝土的价格，如果原告与金馥隆存在买卖关系，金馥隆应与原告直接协商，且假设柴永松陈述为真，柴永松作为柴庸琴的堂弟帮忙照看工地，其哪来的权利接收材料的价格。第五，柴永松及李炎在第一次庭审中，均陈述已付的86411元是付了欠款明细的60%，当金馥隆在第二次庭审中拿出相关证据时，柴永松及李炎对金馥隆提交的证据又予以认可，李炎及柴永松在庭审中的陈述前后不一，自相矛盾，更加证实其二人与原告串通，伪造证据，以此骗取金馥隆支付工程款的相关事实”。柴永松主张“柴庸琴在第一次庭审中不承认柴永松是其堂弟，说我是她的远房亲戚，今天又说我是她的堂弟。我今天的举证足以证明我是金馥隆的员工，2019.11.11晚上，柴庸琴到我的办公室找我说让我配合她的律师说，并让我12号不要来法庭，第一次庭审中，金馥隆的代理人说的不属实，柴庸琴让我配合她的律师说就是让我做伪证，所以，她现在不承认我是金馥隆的员工。我有住所，我有老家，我一直没有搬出公司去，是因为我给她打工成为被告，我要把事实说清”。李炎主张“通过原被告举证，本案事实清楚，李炎与金馥隆是雇佣关系，不是承包关系，本案商砼款不应由李炎承担。因为通过金馥隆举证足以证实，李炎7560元是工资且已发放，足以证实金馥隆与李炎之间是雇佣关系。第二，金馥隆路面当中的沙、水泥均是金馥隆出资购买的，且购买的其他附属设施价款及数量也均由金馥隆确认，机械费、商砼立方数也由金馥隆确认，足以证明金馥隆与李炎不是承揽关系。第三，通过柴永松当庭陈述及举证，可以证明，李炎与金馥隆之间是雇佣关系，其他同答辩及质证意见”。金馥隆合作社补充“柴永松提交的相关证据，无法证实其是金馥隆员工，其所实施行为并非职务行为，与被告金馥隆无关”。 3.一审法院2020年1月7日第三次公开开庭审理本案。当事人诉讼地位同第一次，继续进行法庭调查。法庭询问尚丰安商砼业务是谁联系时，尚丰安主张“是李炎找的原告，原告与柴庸琴没有当面协商”；李炎主张“李炎联系原告购买商砼，但是价格报给柴永松，柴永松又跟金馥隆汇报了确定的价格”；柴永松主张“我与原告没有见过面，商砼的价格是李炎报给我，我又跟柴庸琴汇报了，柴庸琴说价格比较合理，可以”。法庭询问尚丰安如无证据证明是合作社购买商砼，无法认定与合作社买卖关系是否一定要求合作社来承担责任时，尚丰安主张“根据法庭查明的事实，要求把第三人李炎变更为被告。根据法庭查明的事实，来确定承担责任的主体”。法庭要求确认金馥隆合作社和李炎的关系时，尚丰安主张“雇佣关系，因为虽然表中所列款项在一张表，包含两方面，一是工资，二是这个表不是报价单，从日常习惯如果是承包关系，双方应该先谈好价格再进行施工，也就是报价单形成时间要早于工程施工时间，但是原告提交的路面明细是在施工完毕后。第二，岳某的证言可以看出，其所施工的大棚在结算时都一起结算在内，如果涉案这个工程是李炎承包的，那么岳某施工的大棚的费用应该另行结算，因为大棚明显不包括在院内工程。第三，贾某要钱时，直接找到柴庸琴，也得到柴的承诺，如果这个工程是承包给了李炎，那么柴庸琴就不会对所欠的工程款做出任何承诺。综上，原告认为金馥隆与李炎是雇佣关系”；金馥隆合作社主张“第一，三个证人证言可以看出，都是李炎让他们去的，都是李炎安排工作，都是李炎支付工资，如果李炎跟金馥隆不存在承揽关系，那么报酬没有必要是李炎支付，而应该是金馥隆直接支付给这三个证人报酬。第二，李炎声称给合作社帮忙，但三个证人都称包括工资报酬都是李炎发放，如果是雇佣关系的话，应该是合作社发放，而不是李炎发放，与事实不符，证明合作社与李炎是承揽关系。第三，李炎经李某介绍承揽金馥隆路面硬化工程，包工包料，今天到庭三位证人，柴庸琴表示，上述三个证人均不认识，曾经有一次，由李炎陪同一个人，这个人柴庸琴不认识，一起到过柴办公室，柴明确表示，这个钱你跟我要不着，你要要也是跟李炎要，我已经把工程包给李炎了。第四，上次开庭提交的工程费用表，是柴永松交给柴庸琴的，因柴庸琴对该表不认可，所以从未在该表上签字确认。第五，雇佣关系特征雇员根据雇主安排从事工作提供劳务，根据本案庭审看出，金馥隆将工程款交付给李炎，且由李炎支付给三个证人，如果李炎与金馥隆是雇佣关系，金馥隆没有必要经李炎之手，将报酬或者价款支付给三个证人，承揽关系特征是承揽人以自己的技术、劳力、工具等完成所承揽的工作，向定做人交付工作成果，综合本案来看，李炎与金馥隆之间的关系符合承揽关系的法律责任，而非雇佣关系”；柴永松主张“柴庸琴跟我说李炎是过去帮忙的”；李炎主张“是李某介绍我过去的，李某是我亲哥哥，李某和柴庸琴认识，李某是干建筑的，我也是干建筑的，我在工地上干施工员，也就是施工队长，施工队长是安排活、排工、负责找工人，我挣得就是工资。我和李某到合作社去，我、李某、柴庸琴当面协商的，李某说柴庸琴这里需要硬化地面，让我帮着设计设计，找人帮着她干干，前提是过来帮工的，就是挣工资。进厂后，柴庸琴安排柴永松辅助我，具体就是用工和材料我和柴永松分别记着账。柴永松是我的直属领导，具体负责这一块，我联系了原告商砼后，我就把价格报给了柴永松，柴永松说价格行”。法庭询问“金馥隆主张与李炎是承揽关系，在施工前对价格有无约定？施工结束后有无进行结算”时，金馥隆合作社主张“提交的工程费用就是李炎所作的预算表，是通过柴永松交给柴庸琴的”；柴永松主张“这个工程费用表是施工以后李炎给我的，我又给了柴庸琴。2018年12月份施工结束，结束没几天，李炎就把工程费用表给我了，我接着就给柴庸琴了”；李炎主张“这个工程费用表是施工结束后，我出具给柴永松的，施工是2018年12月5日结束的，我这个表是2019年1月份给柴永松的”；金馥隆合作社主张“这个工程费用表就是预算表，当时柴庸琴觉得贵了，就没签字确认，具体什么时间给柴庸琴的想不清了。2019.1.31付款清单是柴永松给柴庸琴的”。法庭询问商砼价格时，尚丰安主张“350元每立方米，低于当时市场价格”；金馥隆合作社主张“因为350元高于当时市场价格，所以金馥隆对该价格并不认可，该价格是柴永松与李炎串通写的一个价格，柴永松对商砼的价格没有定价权就没有结算”；柴永松主张“350元当时我跟柴庸琴说了，柴庸琴说行，挺合理的”；李炎主张“我先把价格反映给柴永松，柴永松跟柴庸琴说了以后，才定的价格，这个价格低于市场价格”。法庭询问商砼数量时，尚丰安主张“根据李炎和柴永松共同记录的数量确定的”；金馥隆合作社主张“立方数具体没有测量，是原告与李炎双方共同测量立方数，这830立方只是李炎和柴永松的说法，具体多少不清楚”；柴永松主张“原告每送一车，我和李炎都各自记录，最后对出这个数就是830立方米”；李炎主张“同柴永松意见”。 二、1.一审法院第一次庭审中，尚丰安提交《金馥隆合作社施工路面明细》。内容：无纺布、石膏：615元；贾某：21702元（排水管）；李某某：10660（古力、雨箅子）；零工：3675元；赵某某：11160元（下管、砌雨水井）；刘某某：36270元（浇砼路面人工）；岳某：43650元（机械费）；李炎：7560元；李某：7020元；C25商砼：830立方。以上内容为打印字体，在“C25商砼：830立方”后面柴永松书写内容“×350元/m3=290500元2019年1月31日已付86411.00元”。柴永松签名。 金馥隆合作社提交手机银行转账回单，交易时间2019年1月31日，转账给李炎86411元，备注：工程款。 2.金馥隆合作社第二次开庭提交柴永松书写的签字确认的《2018年金馥隆合作社付款清单》复印件，整个内容均为手写。内容：无纺布、石膏：615元；贾某：21702元（雨水管付90%），19531元；李某某：10660元（井盖、雨鼻（箅）子）；零工：3675元；赵某某：11160（砌古力、下管人工费）；岳某：43650元（机械费付60%），26190元；李炎：7560元（人工费）；李某：7020元（人工费）。总计86411元。2019年01月31日。柴永松签名。 金馥隆合作社第二次开庭提交李炎书写的《工程费用》。内容：1.零工：245个×150元/个=3675元；2.包工：雨水井：26个×120元/个=3120元，检查井：11个×240元/个=2640元，波纹管：460m×10元/m=4600元，玻璃钢管：48m×10元/m=480元，线管池：40元/个×8个=320元，合计11160元。3.路面：4650㎡×7.8元/㎡=36270元。4.机械费①院内：213×150元/小时=31950元，②大棚：46×150元/小时=6900元，③翻斗车：800元/天×6天=4800元。合计：43650元。5.商砼：20㎝厚路面：2850㎡×0.2m=570m3,15㎝厚路面：1089㎡×0.15m=163.35m3，10㎝厚路面：711㎡×0.1m=71.1m3。合计：804.45m3。实进商砼830m3，亏方为25.55m3（商砼里含早强防冻减水剂）。实际商砼价格：350元/m3×830m3=290500元。6.管理人员：李某：26天×270元/天=7020元，李炎：28天×270元/天=7560元。合计：14580元。7.除去材料价格，六项费用总计：399835元。 金馥隆合作社第二次开庭提交两份青岛银行《网上银行转账汇款电子回单》，其中2019年9月7日柴庸琴转给柴永松2000元，用途为借款；2019年11月1日柴庸琴转给柴永松1000元，用途为借款。2019年5月14日，金馥隆合作社转给柴永松745元，摘要为小麦款。 柴永松第二次开庭提交《金馥隆合作社工作服支出明细表》，时间：2019年6月24日，姓名有：柴庸琴、柴永松、臧某某琳等，制单人臧某某琳，时间2019年6月26日。工作牌显示，柴永松系金馥隆合作社营销部/业务经理。 柴永松第二次开庭提交2018年11月1日至2019年11月1日《活期存款账户交易明细》，金馥隆合作社2019年5月14日支付柴永松745元、6月5日支付2250元，柴庸琴2019年7月13日支付柴永松4000元、8月5日支付6000元、9月7日支付2000元、11月1日支付1000元。其中最后两笔与金馥隆合作社提供证据显示金额一致，并无用途内容。 3.李炎在第三次开庭时申请证人李某、岳某和贾某出庭作证。证人李某主张与李炎“没有”亲属关系，到金馥隆合作社干活“是李炎介绍的。我在那里干技术员，每天270元，我干了26天。工钱已经给我了，是李炎给我的”、“李炎找我过去帮工，每天270元，给金馥隆干”。尚丰安询问“证人，你干活的工资应该是李炎给你还是金馥隆给你”时，证人“应该是金馥隆给我”。 证人岳某主张与李炎“没有”亲属关系，到金馥隆合作社干活“是李炎介绍的。我开着自己的挖掘机整平、挖沟。工钱是一小时150元，院内干了213小时，大棚干了46小时，翻斗车是800元一天，干了6天。总的工钱43650元，已经付了60%大约26000元左右，是金馥隆委托李炎给我的”、“金馥隆老板没有跟我说，我是这么认为的，因为这个工程是给金馥隆干的”。尚丰安询问“证人，大棚是否包括路面工程”，证人主张“这个大棚不在路面工程中，但是活是给金馥隆干的，结算的时候是一块结算的”、干完活后工钱去金馥隆合作社“要过，我去找过老板，老板一般不在，我就找柴永松，因为当时柴永松在那里”、柴永松答复“问问金馥隆老板，看看什么时候付款。我没有跟李炎要过钱，只是打听过。我去金馥隆要钱的时候第一次是我自己去跟金馥隆柴永松要过钱。我还跟一个姓贾的一块嘎活去要过钱，李炎也跟着我们一起去来”、认可李炎介绍去的，李炎支付26000元。“是李炎和技术员李某安排我整平、挖沟”、“时间长了记不清了”柴永松是否安排整平、挖沟，“大棚是柴永松安排的”。 证人贾某主张与李炎“没有”亲属关系，到金馥隆合作社干活“是李炎介绍的。我给金馥隆供的材料-波纹管，金馥隆已经付给我19000多了，还欠我2100元左右。这19000元是金馥隆委托李炎给我的”，“2019.6.20前后我跟岳某一起去找柴庸琴要过钱，柴庸琴说2019.7.15前后付给我”。金馥隆合作社询问“谁把19000交给你的”，证人回答“李炎”。 三、二审庭审中，询问当时为什么没有签订书面合同时，李炎主张“因为工程不是李炎承包的，只是双方协商让上诉人帮助找人，包括人工费用和材料费都是金馥隆支付，只是雇佣上诉人总负责，所以没有书面的合同”。尚丰安主张“当时工地离被上诉人的商砼厂很近，双方也熟悉，只有书面记录没有签订合同”。 询问金馥隆合作社有无证据证明是将工程包工包料包给李炎、工程款如何结算时，金馥隆合作社主张“没有书面证据，都是口头约定”、“是李炎施工结束后经金馥隆验收合格后支付工程款。就是因工程质量的问题，所以金馥隆只支付了一部分的工程款”。李炎主张“找的人就支付人工费用，进的料就支付货款，都是由金馥隆支付，本案的商砼款柴庸琴对于每立方350元是明知的，同意进才联系的”。 询问李炎出具工程明细的目的时，李炎主张“这本来就是李炎工作范围之内的事情，他要把工程所有的花销明细要注明，要交给柴永松。所以工程费用明细中详细记载了零工的费用、路面的面积、机械的费用、商混的费用，而且特别标注了李炎的费用7560元28天的费用，所以才出现了这个明细。明细出具的时间是在2019年2月形成，特别是工程费用明细中还有大棚除草的费用，就是为了把帐目作细，让金馥隆和柴永松清楚。明细表可以反映李炎本身就是金馥隆雇佣管理项目的，而并非一揽子承包”。柴永松主张“明细表是我跟李炎各记录了一份，李炎找的工人干的活我和李炎共同确认，大棚是我经过柴庸琴的同意把挖掘机调来干的，如果是承包没有必要列明这些”。 询问金馥隆合作社支付李炎的7560元款项性质时，金馥隆合作社主张“是李炎自己向金馥隆主张的自己提供劳务的费用。他认为工程费用中应包含自己的人工费”、“柴永松是金馥隆法定代表人的堂弟，在金馥隆帮忙照看工地，后因为柴永松向柴庸琴多次借款，柴庸琴有一两次没有借给他这个原因双方产生矛盾。柴永松也向柴庸琴的朋友们多次借款。据金馥隆法定代表人了解，柴永松也向上诉人李炎借款，因无力支付所以主动配合李炎出具一系列证据”。 最后李炎主张“一审法院及被上诉人金馥隆没有证据表明李炎属于承揽了金馥隆的工程，既没有书面的承包合同，又没有其他的能够证明双方存在承揽合同的书面资料或人证，一审法院据以认定就是86400元多的明细及工程费用明细，就这两份明细来证明李炎承揽金馥隆的工程，而李炎对于上述两部分费用均作出了合理解释，且工程总费用明细中载明了上诉人工资是7560元，与常理不符合，不是工程承包的费用明细，还是事后形成。柴永松是关键的证人，他的陈述吻合了李炎的观点。所以该案是认定事实错误，请求二审法院依法改判”。最后金馥隆合作社主张“对上诉人称金馥隆雇佣李炎每月工资8000元纯属无稽之谈，是上诉人的单方陈述，无任何证据予以证明。上诉人称金馥隆工程项目明细表便于金馥隆对帐付款是谎言，因为金馥隆付款在前明细表形成在后。金馥隆没有让柴永松为李炎签字金馥隆也没有授权柴永松在相关材料中签字。柴永松在二审中的陈述虚假，没有任何证据予以证明。上诉人称都是金馥隆直接付款，李炎只负责介绍联系，供货商与柴永松签定合同也是谎言。一审庭审中已经查明金馥隆向李炎付款，李炎向供货商付款。如柴永松有合同，应向法庭提交。金馥隆从没有让柴永松给李炎考勤”。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，李炎主张系受金馥隆合作社雇佣为金馥隆合作社进行路面硬化的主张成立，理由如下：首先，金馥隆合作社主张将涉案工程承包给李炎，系包工包料，但既未提供双方签订的书面合同，也未提供双方口头合同约定内容，没有包工包料的具体数额。金馥隆合作社为证明与李炎存在承包关系或者承揽关系，提交了李炎书写的《工程费用》明细表，并主张李炎曾向金馥隆合作社索要工程款399835元，其中包含商砼的立方数，一共830立方米，拟证明金馥隆合作社将路面硬化工程承包给李炎这一事实，因金馥隆合作社对该费用明细表中的一些数额有异议，且李炎与尚丰安硬化的路面存在严重质量瑕疵，故金馥隆合作社并未与李炎结算工程款；一审法院第三次庭审中询问“金馥隆（合作社）主张与李炎是承揽关系，在施工前对价格有无约定？施工结束后有无进行结算”时，金馥隆合作社又主张其“提交的工程费用就是李炎所作的预算表，是通过柴永松交给柴庸琴的”。金馥隆合作社对同一证据做出了不同的解释，柴永松、李炎一直主张系工程结束后才交付给金馥隆合作社的。本院认为，从《工程费用》明细表内容看，零工、材料、机械费的小时数并非整数，所用“合计”、“总计”，并非“预计”等，尤其是“商砼：20㎝厚路面：2850㎡×0.2m=570m3,15㎝厚路面：1089㎡×0.15m=163.35m3，10㎝厚路面：711㎡×0.1m=71.1m3。合计：804.45m3。实进商砼830m3，亏方为25.55m3”，写明了理论计算数值“804.45m3”、“买进商砼830m3”、“亏方为25.55m3”，系结算表并非预算表；此与柴永松、李炎的主张相一致。其次，《工程费用》明细表内容中，机械费包括“①院内：213×150元/小时=31950元，②大棚：46×150元/小时=6900元，③翻斗车：800元/天×6天=4800元。合计：43650元”，合计数额与尚丰安提交的《金馥隆合作社施工路面明细》、金馥隆合作社提交的《2018年金馥隆院内改建工程付款清单》中岳某的机械费43650元数额一致，且该费用已支付60%。其中“大棚：46×150元/小时=6900元”系整理大棚产生的费用，岳某出庭作证时也证实“院内干了213小时，大棚干了46小时”、“总的工钱43650元，已经付了60%大约26000元左右，是金馥隆委托李炎给我的”、“这个大棚不在路面工程中，但是活是给金馥隆干的，结算的时候是一块结算的”。上述证据证实整理大棚的工程虽不包括在金馥隆合作社院内工程中，但结算系在一起结算的，付款人应为金馥隆合作社。第三，金馥隆合作社提交的《2018年金馥隆院内改建工程付款清单》《工程费用》明细表，均列明零工、材料、机械费等，并特别列明了李某、李炎费用，柴永松签名的《2018年金馥隆院内改建工程付款清单》中明确标注“李某、李炎”名下费用为“人工费”，金馥隆合作社对此有意见，但无证据证实与李炎交涉过。能够认定金馥隆合作社支付了李炎人工费。第四，金馥隆合作社提交的《2018年金馥隆院内改建工程付款清单》虽写明工程款，该上面记载的数额金馥隆合作社也通过转账方式支付给了李炎，但李炎形成清单后由柴永松签名并交给了金馥隆合作社，将支付款项情况报告给了金馥隆合作社，履行了雇佣人员的职责，得不出金馥隆合作社向李炎支付承包工程的工程款的结论。第五，涉案当事人中，除金馥隆合作社外，尚丰安作为原告、柴永松作为被告、李炎作为被告均认可李炎与金馥隆合作社系雇佣关系，并提交了证据证实其主张。最后，对金馥隆合作社提交的《2018年金馥隆院内改建工程付款清单》《工程费用》明细表等证据，应进行全面分析、综合认定，不能有选择地仅对一方有利的内容进行认定。综上，李炎主张与金馥隆合作社系雇佣关系的主张成立，予以支持。金馥隆合作社认为其将其院内路面硬化工程承包给李炎的主张不成立，不予支持。 本案系尚丰安作为原告向金馥隆合作社主张商砼款的买卖合同纠纷，为此，尚丰安提交《金馥隆合作社施工路面明细》，证实尚丰安供应C25商砼830立方，价格350元/m3，共计290500元；柴永松签名认可该事实，柴永松主张系金馥隆合作社的员工，并提交了部分证据证实。金馥隆合作社主张柴永松不是其员工，但认可其法定代表人柴庸琴曾请柴永松“帮忙在工地有时间时照看一下”，“不是工地的负责人，更无权利签字确认价格、结算等信息”，即金馥隆合作社是认可在其路面硬化工程中，柴永松是在“照看”工地的，加上前述金馥隆合作社与李炎形成雇佣关系，能够认定买卖商砼的合同相对方系尚丰安与金馥隆合作社。尚丰安要求金馥隆合作社支付商砼款290500元的诉讼请求成立，本院予以支持。柴永松、李炎因履行职务行为，且尚丰安也主张与金馥隆合作社成立买卖合同关系，故驳回尚丰安对柴永松、李炎的诉讼请求。 综上，上诉人李炎上诉请求成立，本院予以支持。一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院(2019)鲁0283民初9536号民事判决； 二、被上诉人青岛金馥隆果蔬专业合作社于本判决生效之日起十日内给付被上诉人尚丰安商砼款290500元； 三、驳回被上诉人尚丰安对上诉人李炎、被上诉人柴永松的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2829元，二审案件受理费5658元，由被上诉人青岛金馥隆果蔬专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年八月十八日 法官助理 郭建才 书记员李德军 书记员隋欣孜