山东省商河县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0126民初2334号 原告：山东屹谦医疗科技有限公司，住所地：山东省济南市商河县。 法定代表人：张紫腾，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：刘孝奇，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆杰，山东齐鲁律师事务所律师。 被告：郑立强，男，1981年8月4日出生，汉族，住山东省烟台市， 原告山东屹谦医疗科技有限公司（以下简称“屹谦公司”）与被告郑立强劳动争议一案，本院于2020年7月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告屹谦公司的法定代表人张紫腾及其委托诉讼代理人刘孝奇，被告郑立强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 屹谦公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令屹谦公司无须支付郑立强一个月工资5000元。2.本案诉讼费用由郑立强承担。事实和理由：商劳人仲案字（2020）第35号裁决书驳回郑立强公开道歉、违法解除劳动合同经济补偿金、业绩提成、维权费用等请求，对此屹谦公司不持异议。裁决书支持了郑立强要求解除劳动合同代通知金5000元，对此屹谦公司不予认可：一、屹谦公司是因郑立强严重违反公司的规章制度而与之解除劳动合同，无需支付一个月工资。郑立强2018年12月10日入职后，试用期间表现尚可，但在试用期满后，于工作时间经常不接公司电话、不服从公司安排、不出席或迟到早退例会、涉嫌在外兼职等，严重违反公司纪律，且拒不改正。因此，2019年4月15日，屹谦公司决定依据《劳动合同法》第39条第（二）项“严重违反用人单位的规章制度”的规定和《劳动合同法》第5条“乙方在职期间做出严重违纪行为…甲方有权解雇乙方…”的约定解除与郑立强的劳动合同，并通过邮件、短信等多种方式告知了郑立强。二、仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。屹谦公司在解除劳动合同邮件、短信中的措辞是“由于你近期不能胜任工作，无法按照公司领导的安排在指定时间指定地点完成相应的工作内容……”，这句话的字面意思、通常解释都应该是：你不服从工作安排，所以工作没完成、没做好，我们认为你的这个态度不适合再干这份工作。另外，“近期”二字也能反映出，郑立强入职之初工作表现还是可以的，即已经证明可以胜任这份工作，只不过是试用期满后才出现消极怠工，致使工作无法完成。而《劳动合同法》第40条第（二）项的适用前提是“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”，是在说员工的能力问题，而不是在说态度问题。仲裁裁决仅以上述邮件、短信中出现“不能胜任工作”字样，就断章取义，直接认定“被申请人以申请人不能胜任工作为由与其解除劳动关系”，而不去查明所谓“不能胜任”到底是因为能力问题还是态度问题，并进而适用《劳动合同法》第40条裁决答辩人支付一个月工资的代通知金，显然是认定事实不清，适用法律错误。三、退一步讲，即使屹谦公司解除劳动合同的真正理由因证据等原因无法还原，也不应当适用《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定。《劳动合同法》第四十条第（二）项规定的“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。也就是说，即使屹谦解除劳动合同的理由断章取义为“不能胜任工作”，而屹谦公司采取的应对措施却是直接辞退，即未经“培训或者调整工作岗位”这个必要程序，所以是不能适用前述法条的。另外，屹谦公司是支付了郑立强4000元的解除劳动合同一次性终结款的，所以即使屹谦公司是违法解除劳动合同，也不应当再支付郑立强赔偿金。综上，屹谦公司为维护自己的合法权益，特向贵院起诉，望判如所请。 郑立强辩称，屹谦公司说郑立强严重违反公司规章制度完全是诬蔑，根本不存在。这些罪名是郑立强在诉诸于法律之后对方推卸责任的说法。邮件里明确写的辞退原因是不能胜任工作。《劳动合同法》第四十条第（二）项明确规定了不能胜任工作情况下的法律程序即：不能胜任工作须经过培训或者调整工作岗位，而屹谦公司在辞退邮件中也明确写着“由于你近期不能胜任工作”，这篇说辞完全是在诉诸法律后，为了掩盖自己违法解雇劳动者的违法事实而采取的一种强词夺理的欲盖弥彰的说法。解除劳动合同的真正理由很明显，支付的4000元并非一次性终结款，双方并未达成一致。屹谦公司又说：“即使是违法解除劳动合同，也不应当再支付赔偿”，可以看出屹谦公司显然也承认自己是违法解除劳动合同或者也预期到了自己是违法解除劳动合同，只不过是在为少支付人民币而做强词夺理的辩解而已。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下: 郑立强于2018年12月10日入职屹谦公司，并签订《劳动合同书》，合同期限自2018年12月10日起至2019年12月31日止，工作岗位为销售，试用期两个月，试用期间工资4500元，试用期过后，每月工资为5000元，另双方约定每月100元话费补贴。2019年4月15日，双方解除劳动关系。后屹谦公司支付郑立强4000元。2020年4月13日，郑立强以屹谦公司为被申请人向商河县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被申请人支付代通知金5100元；2.被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金5100元；3.被申请人支付业务提成15909.42元；4.被申请人支付拖欠上述费用的损失3000元。仲裁委经审理，作出商劳人仲案字［2020］第35号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人应当一次性支付申请人一个月工资5000元；2.对于申请人提出的其他仲裁申请，因无事实依据和法律依据，且未能提供证据证明，本委不予支持。郑立强与屹谦公司收到该裁决书后均不服，在十五日内向本院提起诉讼。 本院认为，本案的争议焦点为：屹谦公司是否应当支付郑立强代通知金5100元。 屹谦公司主张，公司并非因郑立强不能胜任工作原因解除劳动合同，而是因为他不服工作安排，严重违纪予以解除。不应当适用《劳动合同法》第四十条，不应支付代通知金。郑立强主张，辞退应当提前一个月书面通知或者支付一个月的工资。屹谦公司应当支付郑立强一个月工资。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）……；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）……。”本案中，屹谦公司主张是因郑立强严重违纪合法解除合同，但其未举证证明郑立强存在严重违反劳动纪律的情形。且在其提交的屹谦公司与郑立强的短信中，屹谦公司表示因郑立强近期不能胜任工作，无法按照公司领导的安排在指定时间指定地点完成相应工作内容，经公司管理层慎重考虑，决定从今日起与郑立强解除劳动合同。根据上述法律规定，劳动者不能胜任工作时，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同，屹谦公司并未举证证明郑立强经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作，径直解除与郑立强的劳动关系，违反上述《劳动合同法》的规定，属于违法解除劳动合同。本法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”屹谦公司违法解除劳动合同，应当支付给郑立强违法解除劳动合同赔偿金。并不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的额外支付劳动者一个月工资的情形，屹谦公司不应当支付郑立强代通知金。屹谦公司的诉讼请求成立，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条规定，判决如下： 原告山东屹谦医疗科技有限公司无须支付被告郑立强一个月工资5000元。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告郑立强负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员  孙海霞 二〇二〇年八月二十一日 书记员  吕永波