辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8923号上诉人（一审被告、并案原告）：北京宝盾门业技术有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区同济北路10号。法定代表人：纽斯.胡贝尔（NielsJacobHuber），该公司董事长。委托诉讼代理人：赵建英，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王梦娟，北京市中伦文德律师事务所律师。被上诉人（一审原告、并案被告）：曲年龙，男，1980年12月26日出生，汉族，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：黄晟，曲年龙妻子。上诉人北京宝盾门业技术有限公司（下文简称“宝盾公司”）因与被上诉人曲年龙劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2019)辽0103民初15359号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北京宝盾门业技术有限公司上诉请求：请求法院判决我方无须向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金120731.11元；请求法院判令诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实和适用法律错误，上诉人对被上诉人的加油补助不应该计入工资总额，不应作为工资计算的基数。2.我司在对被上诉人进行无过失性辞退之前，履行了充分的协商过程和义务，同时对于与劳动者解除劳动合同，我司始终本着向其支付一个月代通知金的原则与劳动者进行协商，虽最终在操作过程中未能实际向被上诉人支付，是因为未与被上诉人达成一致，但这并不是我司的主观恶意，上诉人从主观意图上始终是本着遵守法律规定，向其支付补偿金及代通知金的初衷的。曲年龙辩称：同意一审判决。曲年龙向一审法院起诉请求：1、请求判定宝盾公司违法解除劳动合同并支付违法解除劳动合同经济赔偿金122414.17元（7200.83×2×8.5）；2、请求判定宝盾公司支付2018年6月—2019年6月加班费9892.45元，其中延时加班费2890.26元、休息日加班费7002.19元；3、请求判定宝盾公司支付2019年未休年假工资9932.19元；4、诉讼费用由宝盾公司承担。北京宝盾门业技术有限公司向一审法院起诉请求：1.宝盾公司无须向曲年龙支付违法解除劳动合同赔偿金105414.11元；诉讼费用由曲年龙承担。一审法院认定：2011年6月7日，曲年龙入职宝盾公司工作，任东北销售大区沈阳代表处工程项目经理。2012年7月18日，双方签订了劳动合同，约定合同期限自2012年7月1日至2017年6月30日，月工资3500元。2017年6月15日，双方签订了劳动合同续订书，约定：自2017年7月1日开始，双方为无固定期限劳动合同，一方提前30天通知对方作为劳动合同终止的条件。2019年6月19日，宝盾公司给公司工会发送《关于决定和曲年龙解除劳动合同的通知》，内容为：因公司组织结构调整，2019年6月将撤销沈阳办事处，曲年龙的职位无法继续保留，公司与其签订的《劳动合同》客观上已无法继续履行。经公司与曲年龙协商，亦不能达成一致意见。因此，公司不得不与其解除劳动合同。解除日起为2019年6月20日。当日，宝盾公司门业技术有限公司工会给宝盾公司回函，内容为：公司与曲年龙解除劳动合同的决定符合单位和员工签订的劳动合同约定及相关制度和法律规定，并无不当。我会认同公司作出的解除决定。当日，宝盾公司给曲年龙发出《解除劳动合同通知书》，内容为：因公司组织结构调整，2019年6月将撤销沈阳办事处，您的职位无法继续保留，公司与您签订的《劳动合同》，客观上已无法继续履行。经公司与您协商，亦不能达成一致意见。因此，公司不得不与您解除劳动合同。劳动合同解除日期为2019年6月20日。后曲年龙请求宝盾公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金、支付加班费、未休年假工资向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈河劳人仲字[2019]166号仲裁裁决书，部分支持了曲年龙的请求。现双方均不服该裁决书，起诉来院。该院受理后决定合并审理。一审法院认为：劳动者的合法权益应当受到法律保护。关于违法解除劳动合同赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，赔偿金应在用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的情况下向劳动者支付。本案中，2019年6月20日，用人单位以公司结构调整与劳动者协商未果为由通知劳动者双方解除劳动关系。首先，即使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成一致的，用人单位应提前三十日内以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但宝盾公司并未提前30天通知曲年龙或支付一个月工资；其次，根据双方签订的《劳动合同续订书》，用人单位解除劳动合同需提前30天通知劳动者，但用人单位并未提前30天通知劳动者解除劳动合同。现用人单位解除劳动合同即不符合法律规定，亦不符合双方的约定，故宝盾公司应当向曲年龙支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的具体数额。根据劳动者提供的工资单，解除劳动合同前12个月曲年龙的平均工资为6200.83元，根据用人单位出具的车辆补助费，解除劳动合同前12个月曲年龙的平均车辆补助费为901元，赔偿金的计算应以劳动者离职前12个月平均应发工资计算，而车辆补助费为劳动者每月的固定性收入，应当计算在内，故宝盾公司应向向曲年龙支付违法解除劳动合同赔偿金120731.11元（7101.83元*8.5个月*2=120731.11）关于曲年龙主张的宝盾公司支付2018年6月—2019年6月休息日加班费及延时加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。曲年龙出具的相关证据，不足以证明其存在经宝盾公司审批的出差加班的情形，故对曲年龙的该项请求不予支持。关于曲年龙主张2019年未休年假工资的问题。曲年龙自2011年6月7日起到单位工作，2019年6月20日双方解除劳动关系。2019年，曲年龙的带薪年假应为5天，宝盾公司应向向曲年龙支付未休年假工资3265元（7101.83元/21.75*5天*2=3265）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假事实办法》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、北京宝盾门业技术有限公司于本判决生效后十五日内给付曲年龙违法解除劳动合同经济赔偿金120731.11元；二、北京宝盾门业技术有限公司于本判决生效后十五日内给付曲年龙未休年假工资3265元；三、驳回北京宝盾门业技术有限公司、曲年龙的其他诉讼请求及抗辩事由。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京宝盾门业技术有限公司负担。”本院二审期间，当事人并未提举足以影响本案事实认定之新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。经查，本案中，上诉人主张系因合同订立时的客观情况发生变化致使劳动合同无法履行，且双方未能就劳动合同变更达成一致后双方协商解除。经查，本案中，根据《关于东北销售大区组织调整的通知》，上诉人系因销售数字和市场预期的变化，上诉人认为东北大区无法达成2019年区域业绩指标要求，故作出的调整组织架构、精简岗位编制的决定。且上诉人也未举证证明曾就该裁减人员行为向工会或者全体职工说明情况。故上诉人所举证据不足以证明确实存在客观情况变化。另，根据上诉人人力资源部工作人员与被上诉人之间的电话录音显示，2019年6月14日上诉人的人力资源工作人员并未对变更劳动合同与被上诉人提出协商，而是直接提出“沈阳办事处这边要裁掉了，人员这边的话也要精减一些，然后我们这边人力接到的名单这边是有你的，就想跟你说一下，就是说，按照法律这边N+1解除劳动关系你同意不同意”，并于2019年6月20日正式向被上诉人提出解除双方劳动关系，故亦未提前三十日通知劳动者解除劳动关系。综上所述，上诉人在双方劳动合同存续期间解除与被上诉人之间的劳动关系确系违法解除，上诉人应当支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金。故一审对于此处认定并无不当，本院予以维持。关于向被上诉人发放的车补是否应当计入经济赔偿金的工资计算基数的问题。根据《关于工资总额组成的规定》，工资总额由下列六个部分组成：计时工资；计件工资；奖金；津贴和补贴；加班加点工资；特殊情况下支付的工资。经查，本案中，根据上诉人提供的《车辆补助申请》载明被上诉人的车辆补助“标准为1000元／月，2017年10月份起执行”，且被上诉人无需提供发票即可发放。这种情况下的车辆补助应当计算入工资总额，作为计算经济赔偿金的工资基数。故一审对于此处认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京宝盾门业技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  孙 卓审判员  李 娜二〇二〇年八月十二日法官助理王斌书记员唐娜