陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     刑事判决书     （2020）陕01刑终396号   原公诉机关西安市长安区人民检察院。   上诉人（原审被告人）徐彦鹏，男，1986年9月29日出生于河南省巩义市，汉族，专科文化，户籍地巩义市，住郑州市金水区，2019年1月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被抓获，同年1月25日被刑事拘留，同年3月1日被西安市公安局长安分局执行逮捕，现羁押于西安市看守所徐彦鹏，男，1986年9月29日出生于河南省巩义市，汉族，专科文化，户籍地巩义市康店镇徐柏坡村南沟28号，住郑州市金水区升龙凤凰城D区7号楼1单元17楼1704室。2019年1月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被抓获，同年1月25日被刑事拘留，同年3月1日被西安市公安局长安分局执行逮捕。现羁押于西安市看守所。   辩护人何宏涛，陕西玄凯律师事务所律师。   西安市长安区人民法院审理西安市长安区人民检察院起诉书指控的被告人徐彦鹏犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年5月7日作出（2019）陕0116刑初932号刑事判决。宣判后，原审被告人徐彦鹏不服，口头提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审查案件材料、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原审法院认定，2004年年底至2015年2月初，西安联合职业培训学院（以下简称“联合学院”）以集资建校、建设阳光雨露等名义雇佣、组织业务员向不特定人群非法吸收公众存款130余亿元。根据2017年3月31日陕西铭建司法会计鉴定所针对徐彦鹏在联合学院任职期间所涉集资情况出具了情况说明（联合学院专案589号）可见，2010年11月至2014年12月期间，被告人徐彦鹏担任西安联合职业培训学院集资业务员，以联合学院集资建校及养老公寓床位费名义向不特定人群非法吸收公众存款，签订的借款合同465份，非法吸收公众存款16392000元，涉及人数228人，自己从中非法获利。经审计：以徐彦鹏的名义领取的资金共计2001083元（其中包含未在工资表上签字的1987183元），扣除以索菲特酒店名义退回给联合学院的48850元，则以徐彦鹏名义领取资金1952233元。   原审法院认定的上述事实，有公安机关提供的立案决定书、抓获证明、随案移交物品文件清单及被告人户籍证明；集资参与人高翠萍某某、邹某某邹全宝、王某甲王青梅、于某某于百迎、王某乙王菊芳、刁某某刁玉民、秦某某秦炳展、李某某李西盈、党某某党红英、乔某某乔增群、王某丙王阿未、张某某张文鑫等人的陈述；证人牛某某牛晓勇（联合学院法定代表人）、徐某某徐建文（徐彦鹏同事）等人的证言；陕西铭建司法会计鉴定所徐彦鹏在联合学院办事处任职期间涉及的资金情况说明、徐彦鹏客户资金明细表、徐彦鹏领取提成份利汇总表；联合学院与集资参与人签订的借款合同及收款收据，公安机关组织集资参与人对被告人的辨认笔录、照片及制作的徐彦鹏非法集资情况一览表；西安市教育委员会文件、民办学校办学许可证、民办学校办学许可证登记表、民办非企业单位登记证书、组织机构代码证、西安联合职业培训学院章程等书证；被告人徐彦鹏供述。   据此，原审法院认为，被告人徐彦鹏违反国家金融管理法规，以集资办学等为名，向社会公众承诺高额利息回报，并通过签订借款协议的方式募集资金，非法向社会公众吸收存款，且数额巨大，严重扰乱了国家正常金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人徐彦鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年又四个月，并处罚金人民币150000元。二、对被告人徐彦鹏违法所得1952233元予以没收，上缴国库。   上诉人徐彦鹏对原审判决认定的事实、证据及罪名无异议。其辩护人辩称，1、一审判决认定事实部分错误，没有查清徐彦鹏违法所得数额。本案应当扣减徐彦鹏以索菲特酒店名义退还给联合学院、返还给集资参与人的款项以及徐彦鹏向联合学院交纳的罚款、扣款、保证金等款项，徐彦鹏违法获利数额不超过1099442元。2、一审判决认定事实证据不足。一审判决仅依据陕西铭建司法鉴定所出具的情况说明作为定案依据，证据不足。3、原审法院适用法律错误、量刑不当。徐彦鹏在犯罪中系从犯,其母患有疾病,应当对徐彦鹏依法从轻、减轻处罚。请求二审法院依法予以改判。为证明辩护观点,辩护人提供了徐彦鹏工作笔记及其母的病历。   经审理查明，原审判决认定上诉人徐彦鹏犯非法吸收公众存款罪的事实是清楚、正确的，据以证明案件事实的证据，均经原审法院庭审举证质证，本院予以确认。   本院认为，上诉人徐彦鹏违反国家金融管理法律规定，在联合学院从事业务员工作期间，为获取高额提成款，向社会公众推介西安联合学院投资项目，协助西安联合学院完成非法集资犯罪行为，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。   对辩护人提出的辩护意见，本院评判如下：1、本院审查了陕西铭建司法会计鉴定所作出的联合学院专案《徐彦鹏在联合学院办事处任职期间涉及的集资情况说明》等鉴定意见，上述鉴定意见系公安机关在侦查过程中，委托陕西铭建司法会计鉴定所对徐彦鹏在联合学院任业务员期间涉及非法集资的数额、人数及获利金额进行鉴定，陕西铭建司法会计鉴定所依据公安机关调取的联合学院原始合同、财务凭证、电子表格及侦查材料，按照审阅法、详查法的鉴定方法作出上述鉴定意见，程序合法、客观公正，且与卷内高翠萍等集资参与人的陈述及提供的合同、收条等证据能够相互印证，故本院对陕西铭建司法会计鉴定所做出的上述鉴定意见予以确认。2、根据《中华人民共和国刑法》及相关司法解释的规定，非法吸收公众存款的数额以行为人所吸收的资金全额计算，获利数额不是非法吸收公众存款罪的构成要件，本案徐彦鹏非法获利多少，不影响对其犯非法吸收公众存款罪的定罪和量刑。3、辩护人向本院提供了徐彦鹏工作笔记本，以证明原审判决没有查清徐彦鹏具体获利数额，并据此认为应从徐彦鹏的违法所得数额中扣减代金券的数额。本院审查了该笔记本，该笔记本记载徐彦鹏吸收集资参与人的基本情况、联系方式及扣减代金券后的集资数额。所谓联合学院代金券，实际就是联合学院为吸收资金，给集资参与人除正常支付利息外，给予集资参与人的现金折扣。代金券由业务员领取，集资参与人在与联合学院结算时联合学院予以抵扣现金，与徐彦鹏等业务员无关。至于徐彦鹏向联合学院交纳的保证金、扣款等款项，属于其与联合学院之间的管理关系，亦与本案无关。4、徐彦鹏为赚取提成款，以业务员的身份为联合学院非法吸收资金，其未参与联合学院的经营、决策及资金使用，不属联合学院单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。其协助联合学院非法向社会公众吸收存款的行为，与联合学院构成共同犯罪。按照共同犯罪理论，其仅对其参与部分承担刑事责任，不属从犯。原审法院根据徐彦鹏的认罪态度等量刑情节，已对其从轻处罚，本案不应再以此节对其从轻处罚。综上说明，上诉人徐彦鹏及其辩护人的辩护意见，于法无据，亦没有证据支持，本院不予采纳。   根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，徐彦鹏从联合学院领取的资金，依法应予追缴，并发还集资参与人。原审判决第二项“对被告人徐彦鹏违法所得1952233元予以没收，上缴国库”不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，判决如下：   一、维持西安市长安区人民法院（2019）陕0116刑初932号刑事判决第一项，即被告人徐彦鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年又四个月，并处罚金人民币150000元。   二、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116刑初932号刑事判决第二项，即对被告人徐彦鹏违法所得1952233元予以没收，上缴国库。   三、上诉人徐彦鹏违法所得1,952,233.00元依法予以追缴，执行后按比例发还集资参与人（返还数额和名单详见鉴定意见书）。   本判决为终审判决。     审判长  张    鹏   审判员  吴    冬   审判员  裴    祎     二○二○年八月二十五日     书记员 张    宇   书记员 杨    盼   书记员 胡力凡     202001396         1