湖南省资兴市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1081民初1006号原告：何月明，男，1962年2月22日出生，汉族，住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：汤安平，湖南扬法律师事务所律师。委托诉讼代理人：何雪金，湖南扬法律师事务所律师。被告：周湘南，男，1963年10月3日出生，汉族，住湖南省资兴市。原告何月明诉被告周湘南合伙协议纠纷一案，本院于2020年6月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2016年11月1日签订的《工程承包施工内部合伙协议》；2.判令被告退还原告合作定金10万元；3.诉讼费由被告负担。事实与理由：被告以项目启动资金不足为由邀请原告带资入股，原告按双方于2016年11月1日签订的《工程承包施工内部合伙协议》约定支付定金30万元给被告，另按被告要求汇款5万元。因项目无法履行，原告要求被告退还35万元定金，被告仅退还了25万元。特诉请法院维护原告的合法权益。被告辩称，被告从2015年起为合伙的项目工程前期准备工作开支155960元。被告只收了原告30万元，因原告方的错误意见导致没有中标工程，被告扣除5万元作为开支后退还了原告25万元。合同解除应当清算，开支不能由被告一人承担，原告也应承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被告对原告提交的证据1.《工程承包施工内部合伙协议》，证据2.《收条》，证据3.《银行转账凭条》没有异议，本院予以确认。原告对被告提交的证据《广东顺德长鹿集团（英德英红精细化厂费用）》的合法性、真实性有异议，认为是被告单方记录，对费用不认可。本院采信原告的质证意见，对该证据不予认定。根据经审理认定的原告提交的证据以及当事人的陈述，本院认定事实如下：2016年11月1日，作为甲方的周湘南、陈继鸿与作为乙方的何月明、谭志平签订的《工程承包施工内部合伙协议》约定：“甲、乙双方就广东长鹿集团在广东英德市的广东长鹿新材料科技有限公司精细化工厂五栋厂房及相关配套工程承包合伙事宜协商一致，双方分工合作，特达成如下协议：一、甲方通过前期长期的工作，已与业主达成协议，现已把项目拿下来了，由于启动资金有缺口，现特邀乙方带资合股。二、乙方负责整个项目资金筹措，不计利息，今后以实际投入为准。三、甲、乙双方各占50％的股权，另其中有业务费150万元由甲、乙双方共同承担，在签订本协议的当天，乙方需向甲方交付30万元定金，此定金今后转入议标押金。四、在今后的施工中大家必须以大局为重，精诚团结，任何事情都相互协商通气，财务账目必须公开……”。合伙协议仅有原告何月明和被告周湘南签字。同日，原告汇款30万元至被告指定的被告弟弟周湘林的银行账户，再转交到借用资质的“清远市新城区第一建筑公司”作为工程项目的投标保证金，被告出具了收到30万元的收条给原告。因投标失败，被告于2016年12月30日退还原告25万元，余款因费用负担争议未决。本院认为，本案争议焦点为：1.合伙协议应否解除或无效，被告应否退还原告合作定金10万元；2.原告是否承担被告经手的前期开支。关于焦点1，原、被告双方协议的主要内容是广东长鹿新材料科技有限公司精细化工厂五栋厂房及相关配套工程承包合伙事宜，目的是合伙承包建筑工程。但原、被告双方均无承包建筑工程的资质证书，而是借用他人资质证书去从事承包建筑工程的活动。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，原、被告为履行《工程承包施工内部合伙协议》借用“清远市新城区第一建筑公司”的资质证书的行为是法律所禁止的，故本院认定原、被告于2016年11月1日签订的《工程承包施工内部合伙协议》因违反法律的强制性规定无效。审理中，原告根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，变更解除2016年11月1日签订的《工程承包施工内部合伙协议》的诉讼请求为确认2016年11月1日签订的《工程承包施工内部合伙协议》无效。关于焦点2，因原、被告于2016年11月1日签订的《工程承包施工内部合伙协议》无效，根据合同法第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，被告依据合伙协议收取原告的定金30万元应当返还给原告。被告已经返还25万元，还应返还余款5万元。原告要求被告返还为借用他人资质证书而另行收取的现金5万元，因无证据证明，本院不予支持。关于被告要求原告承担被告经手的前期开支的问题，因被告的证据不能证明前期开支，故本院对被告要求原告承担被告经手的前期开支的抗辩不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告何月明与被告周湘南于2016年11月1日签订的《工程承包施工内部合伙协议》无效；二、被告周湘南返还原告何月明定金5万元，限本判决生效后十日内付清；三、驳回原告何月明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告何月明负担575元，由被告周湘南负担575元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审判员  王跃华二〇二〇年八月十一日书记员  刘文琪附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。