山东省青岛市即墨区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0282刑初1276号公诉机关山东省青岛市即墨区人民检察院。被告人张海英，女，1971年7月28日出生于青岛市即墨区汉族，初中文化，个体工商户，户籍地青岛市即墨区，现住即墨区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月4日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第二看守所。辩护人邢永春，山东海之源律师事务所律师。辩护人赵娜，山东海之源律师事务所律师。山东省青岛市即墨区人民检察院以即检一部刑诉（2020）729号起诉书指控被告人张海英犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，向被告人送达了起诉书副本及诉讼权利告知书，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。即墨区人民检察院指派检察员朱晓出庭支持公诉，被告人张海英及其辩护人邢永春、赵娜到庭参加诉讼。在审理过程中，为有利于“新型冠状病毒肺炎”疫情的防治，本院于2020年2月3日依法裁定中止审理，于2020年5月18日恢复审理。期间，公诉机关建议延期审理一个月。现已审理终结。公诉机关指控，被告人张海英自2016年以来，在未取得任何药品经营许可证的情况下，在青岛市即墨区曼谷阳光小区2号楼2楼206仓库内非法加工、包装中药饮片，后向王某1、韩某、刘某1、周某2、刘某2、周某3、宋某、万某、杜某、“修伟”、“张某”等人销售牟利，销售额总计人民币492099元。2019年6月3日，青岛市公安局即墨分局民警会同即墨区市场监督管理局工作人员在张海英位于即墨区曼谷阳光小区2号楼2楼206仓库内，查扣散装中药饮片及加工、包装好的中药饮片一宗。经鉴定，价值人民币256428元。公诉机关认为，被告人张海英违反国家药品管理规定，非法经营药品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张海英对公诉机关指控的事实有异议，辩称指控的销售数额及查扣数额中应扣减药食同源的部分。对罪名无异议。其辩护人的辩护意见是，1、被告人张海英仅是将物品销售给认识的几个朋友，并未在网上或其他场合大规模销售，其行为未达到扰乱社会市场经济秩序的程度，不属于刑法规定的“情节特别严重”；2、张海英销售及查扣的物品中大多数属于药食同源的药品，而经营药食同源的药品不需特许经营，因此在计算犯罪数额时，公诉机关应将食药同源的药品价值予以扣减；3、查扣的药品尚未销售，系犯罪未遂，该价值不应计入非法经营的犯罪数额。经审理查明，被告人张海英自2016年以来，在未取得任何药品经营许可证的情况下，在青岛市即墨区曼谷阳光小区2号楼2楼206仓库内非法加工、包装中药饮片，并伪造青岛海源中药饮片销售单，向王某1、韩某、刘某1、周某2、刘某2、周某3、宋某、万某、杜某等人开设的诊所或卫生室销售，销售额总计人民币484114元。2019年6月3日，青岛市公安局即墨分局民警会同即墨区市场监督管理局工作人员在张海英位于即墨区曼谷阳光小区2号楼2楼206的仓库内，查扣散装中药饮片及加工、包装好的中药饮片一宗。经鉴定，价值人民币256428元。再查明，被告人张海英于2019年6月3日被抓获到案。上述事实由经庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）书证1、受案登记表、抓获经过、发破案经过，证实该案青岛市公安局即墨分局食药环大队在工作中发现。被告人张海英于2019年6月3日被抓获到案。2、情况说明，证实2019年6月4日即墨区市场监督管理局出具情况说明，被告人张海英在即墨辖区内未取得中药饮片的生产经营许可。3、户籍证明，证实被告人张海英的身份情况。（二）证人证言1、证人王某1、王某2、王某3的证言，证实其在王家园经营个体中医诊所，给病号看中医。该诊所没有任何行医证件。2017年4、5月份，其从张海英手中购进带包装的中药饮片。这些中药饮片有标签，但没有标注生产厂家。送药时张海英只提供随货通行单（就是青岛海源中药饮片销售单）。这些药除了被查扣的以外，都给病号看病拿药使用了。经查证王某3的手机微信转账记录，显示其向张海英转账158900元，这些都是购买中药饮片的药款。2、证人韩某、周某1的证言，证实其和丈夫周某1在即墨北安街道办事处卢家庄新村经营村卫生室。张海英向该卫生室销售中药饮片，都是用包装袋包好的，包装袋上有中药饮片标签，但没有标注生产厂家，而且张海英也没有向其提供资质手续，只有青岛海源中药饮片的销售单。张海英告诉其这些中药饮片是其从安徽亳州购进的。3、证人刘某1的证言，证实其在即墨区北安街道办事处经营个体卫生室。其具备行医资格。张海英自2017年左右向其卫生室销售中药饮片，但没有向其提供相关资质手续，只有随货通行单。4、证人周某2、许某的证言，证实其和丈夫许某在即墨安居一区西大门经营门诊诊所。自2017年6月开始向张海英微信转账25323元购买中药饮片。除了被查扣的，购买来的中药饮片都被许某给病号开处方销售了。5、证人刘某2的证言，证实其自2016年9月开始，在即墨经济开发区张家烟霞村租房经营中医诊所。2016年12月份开始，张海英向其诊所销售中药饮片。6、证人周某3的证言，证实其自2017年开始在即墨区刁家疃村经营中医诊所。2017年初至2019年5月，张海英向其诊所销售中药饮片。经查证张海英手机微信转账记录，其通过微信向张海英转账18240元。这些都是购买中药饮片的款项。还证实张海英在即墨服装市场后面的曼谷阳光小区一个楼的2楼有仓库，仓库的货架上摆着包装好的中药饮片，地上还有成袋装的中药饮片，另外，还有包装袋、电子称、铲瓢、中药饮片标签等生产加工的工具材料。7、证人宋某的证言，证实其在即墨大信镇范东村经营个体卫生室。2016年下半年至2019年5月份，张海英向其诊所销售中药饮片。经查证张海英电脑中保存的记录显示，张海英向其销售中药饮片14945元。这些都是购买中药饮片的款项。8、证人杜某的证言，证实其在即墨经营推拿按摩店。自2017年年初开始，张海英向其按摩店销售中药饮片。其通过微信向张海英转账9953元。这些都是购买中药饮片的款项。9、证人万某的证言，证实其在青岛市市北区的家中给病号看中医。其通过朋友介绍从张海英处购买中药饮片。自2017年开始，其通过微信向张海英转账13667元。这些都是购买中药饮片的款项。10、证人孔某1的证言，证实其嫂子张海英在即墨曼谷阳光小区2号楼2楼206号仓库内经营中药饮片。其没有给张海英帮忙分装中药饮片，只是帮忙拉散装的中药饮片。张海英没有办理许可证。11、证人郭某、李某1的证言，证实张海英在曼谷阳光小区2号楼2楼206号仓库内经营中药饮片。差不多有五年时间。12、证人孔某2的证言，证实张海英在即墨区曼谷阳光小区2号楼2楼206仓库内经营中药饮片大约5年时间。其帮着将张海英购入的散装的中药饮片用铲瓢装入中药饮片包装袋，然后用电子称称重，用封口机封口。把包装好的中药饮片放在仓库货架上、用电脑和打印机打印中药饮片标签、再把打印好的中药饮片标签贴在对应的每袋包装好的中药饮片包装袋上，以及用办公桌上的电脑和打印机打印随货通行单后向即墨一些诊所销售这些都是张海英干的。散装的中药饮片都是张海英从毫州购买，每次通过大巴车托运过来，孔某1开车去接张海英购买的散装中药饮片。13、证人孔某3的证言，证实其在即墨北安街道办事处成立青岛圣汇中药合作社。其妻张海英在即墨区曼谷阳光小区2号楼2楼仓库加工包装中药饮片。她从安徽亳州购买散装的中药饮片，然后在曼谷阳光小区仓库内进行重新包装，然后再卖给即墨的一些诊所、卫生室。（三）被告人供述被告人张海英的供述，证实其从2014年下半年开始，在曼谷阳光小区2号楼2楼206号仓库内生产加工中药饮片。其知道经营中药饮片需要办理药品经营许可证，但其什么手续都没有办理。中药饮片是其通过大姑谢书华从安徽亳州中药饮片市场购进的，主要是用蛇皮袋子装的散装的已经加工切好的中药饮片和一些包装袋。之后其领着工人在租住处进行分装、用电子称盛装，装袋，封口，再将包装好的中药饮片按照仓库内货架上贴的中药饮片的名字一一对应放在货架上。之后再把中药饮片标签黏贴在每袋包装好的中药饮片包装袋上。最后其向诊所销售时，再伪造随货通行单。中药饮片标签和随货通行单都是其用电脑、打印机伪造的。随货通行单上记载的“青岛海源中药饮片销售单”是其瞎编的，没有这个公司。其使用的电脑桌面上文件夹“客户”里的诊所是其全部客户。但购买的次数、数量不是全部的。其向客户销售中药饮片时除了随货通行单，再没有提供其他手续。药款结算一般是微信转账，有时也是现金。（四）辨认笔录、勘验检查笔录及照片1、辨认笔录，证实被告人张海英辨认其向杜某、刘某1、周某1、宋某、王某1、周某3、周某2、刘某2等人销售中药饮片的事实。2、辨认笔录，证实证人王某1、王某2、韩某、刘某1、周某2、刘某2、周某3、宋某、杜某、王某3辨认向其销售中药饮片的人系张海英的事实。3、电脑硬盘一个及电子证物检查工作记录【2019】30号证实公安机关在被告人张海英使用的电脑中发现涉案证据，即储存的客户销售明细。4、电子证据检查工作记录【2019】23号及U盘一个证实被告人张海英向客户王某1、韩某、刘某1、周某2、刘某2、周某3等人销售中药饮片的聊天记录及客户购买中药饮片的数量、种类、数额等。（五）现场勘验笔录、扣押清单及照片2019年6月3日，即墨区市场监督管理局工作人员会同青岛市公安局即墨分局工作人员在即墨曼谷阳光小区2号楼2楼206仓库内查扣的涉案物品的情况：在被告人张海英处查扣电脑、铲瓢、电子称、打印机、包装袋、封口机、空白的中药饮片标签、伪造好的中药饮片标签、随货通行单、销售清单等涉案物品一宗；及在证人王某1、韩某、周某2、刘某2、周某3、宋某、杜某等经营的诊所内查扣的青岛海源中药饮片销售单据等涉案物品的情况。(六)鉴定结论即墨市价格认证中心价格认定结论书，证实在被告人张海英处查扣的涉案物品，价值人民币256428元。本案在审理过程中，公诉机关针对被告人张海英违反药品管理法规，非法经营药品，情节特别严重的犯罪事实及到案后如实供述犯罪事实的量刑情节，建议对张海英从轻处罚。关于被告人张海英的辩护人所提的辩护意见，本院综合评判如下：1、关于辩护人所提被告人张海英仅是将物品销售给认识的几个朋友，并未在网上或其他场合大规模销售，其行为未达到扰乱社会市场经济秩序的程度，不属于刑法规定的“情节特别严重”的辩护意见。经查，非法经营罪属于情节犯，非法经营的数量、次数、犯罪所得数额等，都能够直接反应扰乱市场秩序的严重程度。被告人张海英在未办理经营药品许可的情况下，自2016年以来在即墨区曼谷阳光小区2号楼2楼206仓库内雇佣他人分装中药饮片、打印标签、伪造随货通行单向即墨区的近十家中医诊所或卫生室进行销售，销售额近49万元。上述事实由在案的被告人供述、证人证言、微信转账记录等在案证据予以证实，足以认定。张海英虽然没有通过网络对外销售中药饮片，但其客户基本固定，且大部分为中医诊所或卫生室，仅微信转账中显示其销售额已近49万元，严重扰乱了国家对药品市场的管理，属于情节特别严重。故该辩护意见，本院不予采纳。2、关于被告人及辩护人所提张海英销售及查扣的物品中大多数属于药食同源的药品，而经营药食同源的药品不需特许经营，因此在计算犯罪数额时，公诉机关应将食药同源的药品价值予以扣减的辩护意见，经查，根据《药品管理法》的规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。而从事药品零售、批发活动必须取得经营许可。张海英将中药饮片销售给中医诊所、卫生室后，中医诊所、卫生室将中药饮片研磨后直接用于诊断、治疗疾病，因此，张海英销售的是药品，而非食品，应取得特许经营。因此辩护人的该项辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。3、关于辩护人所提查扣的药品尚未销售，系犯罪未遂，该价值不应计入非法经营的犯罪数额的辩护意见，经查，非法经营犯罪中的经营行为不等于销售行为，只要存在购买、运输、储存、销售中的任一环节，都构成非法经营的既遂。因此，辩护人的该项辩护意见因与法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，被告人张海英违反国家药品管理规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关的指控成立，本院予以支持；但指控张海英销售数额492099元，因缺乏销售下线“修姐”、张某的证言，本院对指控向某、张某销售中药饮片5285元不予认可；向下线韩某销售中药饮片140730元因累加计算错误，本院予以纠正，应为138030元。鉴于张海英到案后如实供述犯罪行为，自愿认罪，本院予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第七条之规定，判决如下：一、被告人张海英犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月4日起至2024年6月3日止。已缴纳罚金人民币三万元，未缴纳部分限于本判决生效之日起十日内缴清。）二、随案移送的电脑硬盘一个，依法予以没收，上缴国库；办案机关扣押未随案移送的涉案物品，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员  高 斐人民陪审员  姜传洲人民陪审员  刘崇奎二〇二〇年八月二十四日书 记 员  周莹子附：相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院最高人民检察院》第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在10万元以上的，或者违法所得数额在5万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在50万元以上的，或者违法所得数额在25万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重。实施本条第二款行为的，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，以危险方法危害公共安全等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。