山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6528号上诉人（原审原告）：烟台新华盛工业有限公司，住所地烟台市。法定代表人：吴子渊，总经理。委托诉讼代理人：于洁，山东西政律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婷婷，山东西政律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南三盛房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：王磊，经理。委托诉讼代理人：张增峰，男，该公司员工。上诉人烟台新华盛工业有限公司（以下简称新华盛公司）因与被上诉人济南三盛房地产开发有限公司（以下简称济南三盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新华盛公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人防火门工程款299884.10元、鉴定费34884.22元由被上诉人承担。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判令上诉人双倍承担被上诉人单方委托第三方维修所产生的维修费，认定事实不清，证据不足。1.被上诉人并无证据证明涉案工程存在质量问题，其提供的证据并不能证实其已委托第三方维修及委托第三方维修而产生的实际维修费用。一审中，被上诉人仅提供了《第三方维修事项通知单》和《三盛国际公园B4地块防火门维修明细表》，而该证据是被上诉人单方制作记载，上诉人并不认可；即使被上诉人所做记载是真实的，也不能证明所记载问题系上诉人的防火门存在质量问题；在《第三方维修事项通知单》中“维修单位意见”处载明是“预计产生维修费用：32133元”，而被上诉人并未提供如第三方开具的维修费发票、付款凭证等证据以证明实际发生的维修费用；且在《三盛国际公园B4地块防火门维修明细表》第87项至156项为5号楼，该5号楼并非上诉人施工范围内，该部分费用即使发生也与上诉人无关。2.即使被上诉人确实委托第三方进行了维修，但因其从未通知上诉人履行维修义务，则其擅自委托第三方进行维修所产生的费用，应由被上诉人承担而与上诉人无关。根据上诉人与被上诉人签订的《三盛国际公园B4地块1-4号楼及相应地下车库及车库防火门采购合同》第七条第3款之规定“保修期内，若产品出现质量问题，被上诉人应通知上诉人，如上诉人未按约定到场维修的，被上诉人才有权委托第三方维修，产生维修费用加倍从保修金中抵扣”之规定，被上诉人委托第三方维修的前置条件是必须要通知上诉人维修而上诉人未按约定到场维修，而被上诉人并未提供相应证据证明已向上诉人履行了维修通知义务，因此，其擅自委托第三方所产生的维修费用上诉人不应承担。综上，一审法院在被上诉人未提供充分证据证明涉案工程存在质量问题、维修费用是否实际发生、实际发生多少、部分维修范围超出上诉人施工工程范围，且未通知上诉人进行维修的情形下，判令上诉人双倍承担被上诉人单方委托第三方维修所产生的维修费用，认定事实明显不清，证据明显不足。二、一审法院认定垃圾清运费由上诉人承担，认定事实不清，证据不足。一审被上诉人提供的《现场扣款（罚款）单》无法确定垃圾清运费已实际产生，更不能证明垃圾是上诉人施工中产生的，一审法院在被上诉人未提供充分证据垃圾清运费、所处理的垃圾是否是上诉人施工中产生、上诉人并不认可该垃圾清运费的情形下，判令由上诉人承担垃圾清运费，认定事实明显不清，证据明显不足。三、一审法院判令鉴定费用由上诉人承担，适用法律错误。《诉讼费用交纳办法》（以下简称“《办法》”）第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”，该规定解决的是诉讼过程中产生的鉴定费等应当由一方当事人先行支付的问题，而不是最终负担的主体问题。纵观该第十二条被纳入在《办法》的第二章“诉讼费用交纳范围”，则鉴定费用就应当属诉讼费用范畴，再根据该《办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外”之规定，则上诉人认为鉴定费应当由被上诉人承担。同时，因被上诉人不认可上诉人制作的涉案工程造价结算报告，而该结算报告中的结算总造价与鉴定单位所做的鉴定报告结论完全相同，对上诉人的工程结算报告进行审核又本应是被上诉人的义务，在被上诉人不履行审核定案义务、又不认可上诉人完全正确的结算报告的情形下，最终导致上诉人被迫通过法院委托鉴定机构所产生的鉴定费用，应属上诉人的经济损失，该损失就应当由败诉方的被上诉人承担。济南三盛公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审的上诉费用由上诉人承担。新华盛公司向一审法院起诉请求：1.判令济南三盛公司清偿新华盛公司防火门等工程款389873.43元，并以389873.43元为基数自起诉之日起按照同期银行贷款利率计付利息至实际付款日止；2.本案诉讼费用由济南三盛公司承担。一审法院认定事实：2016年9月10日，济南三盛公司与新华盛公司签订《三盛国际公园B4地块1-4#楼及相应地下车库及车库防火门采购合同》，合同约定发包人：济南三盛公司（以下简称“甲方”），承包人：新华盛公司（以下简称“乙方”）。项目名称：济南三盛国际公园B4地块1-4#楼及相应地下车库防火门采购。承包方式本工程采用综合单价（不含水电费、消防检测费）包干方式，包工、包料、包机械、包损耗、包质量、包工期、包验收合格、包安全、包文明施工、包市场风险、包税金。水电费、消防检测费为总价包干。承包范围和内容：济南三盛国际公园B4地块1-4#楼及相应地下车库防火门的施工图深化设计、供货、安装。合同总价暂定为2131763.31元。本合同为固定综合单价（不含水单费、消防检测费）合同，因项目现场需要，甲方需增减产品数量的，合同总价按实际供货安装数量进行结算。水电费、消防检测费为总价包干。合同还约定工程竣工验收以施工图及设计说明文件、图纸会审记录、设计变更通知、施工过程记录、施工及验收规范、标准（包括国家、当地、主管部门的相关规范、标准）为依据。工程内容及质量符合要求的，由甲方、乙方、监理单位共同签字盖章确认，如工程尚未完成或质量不合格的，由甲方或监理方出具整改通知，由乙方进行补建或返修后再进行验收，直至符合要求为止，并按最后验收合格的日期为竣工日期，由此发生的费用由乙方承担，乙方不予整改或整改后不符合质量要求的，甲方有权解除合同、拒付工程款，乙方还应全部赔偿甲方因此所受到的损失。合同还约定，工程完工通过验收，乙方将结算申请单（由甲方现场人员确认）、竣工结算资料及工程结算书等一式三份齐全无误并送交甲方，工程结算经甲方和乙方核对确认无误后签字、盖章，作为付款依据。合同还约定，单体工程门框安装完成并经甲方检验合格后，由乙方向甲方申报进度款，甲方15天内审核完毕后支付进度款至单体工程合同暂定总价的40%；单体工程所有防火门全部安装调试完成，经甲方及监理单位初步验收通过并且乙方提出申报后15个工作日内付至单体工程合同暂定总价的80%；单体工程竣工验收付至单体工程合同暂定总价的87%。工程竣工并经相关主管部门验收合格，乙方送齐竣工验收资料并顺利备案后办理结算，结算完毕并且乙方提出申报后30个日历天内，甲方支付至结算价的97%，同时付清1-4号楼及地下车库水电费和消防检测费。余款3%作为质保金，工程验收合格之日起满1年如无质量问题付至98.5%，工程验收合格之日起满2年如无质量问题付至99.5%，工程验收合格之日起满3年如无质量问题付清。合同还约定，保修期内，若产品出现质量问题，乙方应在接到甲方通知后24小时内到达现场维修，维修费用由乙方承担。如乙方未按约定到场维系的，甲方有权自行或委托第三方维修，费用加倍从保修金中抵扣。上述合同签订后，新华盛公司依照合同约定向济南三盛公司交付了涉案防火门。济南三盛公司累计向新华盛公司支付工程款1612913.66元。施工后，济南三盛公司委托第三方清理建筑垃圾，垃圾清运费10965元。因涉案工程防火门损坏等原因，济南三盛公司委托第三方维修涉案1-4号楼防火门产生维修费用37489元。涉案工程于2018年6月29日经济南市公安消防大队验收合格。审理中，经新华盛公司申请，一审法院技术室委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司对三盛国际公园B4地块1-4号楼及相应地下车库防火门总价项目工程造价进行司法鉴定。2019年11月29日山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具鲁嘉源鉴（字）（2019）第240号工程造价鉴定意见书。该鉴定意见为：“木质防火门造价1877990.96元、钢质防火门造价50868.7元、消防检测费12137元、水电费930元、垃圾清运费及维修费-119076元、工程总造价1822850.66元”。一审法院认为，《三盛国际公园B4地块1-4#楼及相应地下车库及车库防火门采购合同》系新华盛公司、济南三盛公司双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，系合法有效合同，双方均应按照合同约定，行使合同权利，履行合同义务。新华盛公司按照合同约定交付涉案防火门，济南三盛公司理应按照合同约定支付对价。为了查清涉案安装工程的造价数额，根据新华盛公司的申请，一审法院委托第三方评估机构对涉案工程的造价进行了司法鉴定评估。在评估过程中，评估机构组织双方对防火门、防火卷帘的数量进行了现场清点，并由双方代理人进行了签字确认。评估机构依据确认的防火门、防火卷帘的面积所出具的鉴定结论，合法有效，应当作为定案依据。涉案工程经鉴定“木质防火门造价1877990.96元、钢质防火门造价50868.7元、消防检测费12137元、水电费930元”，该鉴定意见客观、公正，予以采纳。另外，合同约定保修期内，防火门维修费用双倍扣除，故应扣除维修费用37489元×2=74978元。合同约定新华盛公司负责完成清洁、垃圾外运和其人员、机械、物料等搬离工作，故新华盛公司应承担本应由其支付的垃圾清运费10965元。综上，涉案工程的工程总造价为1877990.96元+50868.7元+12137元+930元=1941926.66元。涉案工程于2018年6月29日验收合格，第一年质保期已满，济南三盛公司已经支付1612913.66元，再扣除相应的维修费及垃圾清运费，故济南三盛公司应支付涉案工程款1941926.66元×98.5%-（37489元×2）-10965元-1612913.66元=213941元。济南三盛公司未支付工程款，故济南三盛公司应支付新华盛公司未付工程款利息（以213941元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年4月22日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）。对于鉴定费用，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。据此，鉴定费、评估费等费用应当由负有举证责任的新华盛公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，判决：一、被告济南三盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告烟台新华盛工业有限公司支付工程款213941元；二、被告济南三盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告烟台新华盛工业有限公司支付逾期付款利息（以213941元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年4月22日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回原告烟台新华盛工业有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7148元，由原告烟台新华盛工业有限公司负担3226元，被告济南三盛房地产开发有限公司负担3922元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证对当事人二审争议的事实，本院认定如下：济南三盛公司提交判决书一份。以证明鉴定费用由上诉人承担。新华盛公司质证认为，对证据真实性无异议，但是我国并非判例国家，不能依据已生效的判决而判定鉴定费用不属于诉讼费用，按照诉讼费用缴纳办法的规定，鉴定费用应该属于诉讼费用中的一种，按照该办法的第29条诉讼费用应该由败诉方来承担。济南三盛公司提交微信群聊天截图一份，拟证明被上诉人履行了通知维修的义务。新华盛公司质证认为，对被上诉人提供的该组微信群聊聊天记录截图真实性无法确定，证明内容有异议,1.无法证明该微信群聊与涉案工程有关。该群聊名称为“三盛B4一标段工作用”，而上诉人承包的涉案项目为“三盛国际公园B4地块1-4#楼及相应地下车库”，不能证明该群聊即是涉案项目的工作群聊。即使该微信群聊名称与上诉人承包的涉案工程项目名称是一致的，在微信群聊名称任何群成员都可修改的情况下(该群聊共有64人，在微信群里人少且低于100人次的情况下，是每个人都可以修改群名片的，即微信群聊名称)，也无法证明该群聊即是涉案项目的工作群聊。2.即使该微信群聊是涉案项目的工作群聊，被上诉人提供的改组截图亦不能证明其已经履行通知上诉人维修的义务。无法证明上诉人员工在该微信群聊中，在微信聊天中，即使群聊中没有“防火门李东岳”这个成员，亦可以在聊天过程中输入“@防火门李东岳”等字符。另，该组聊天记录中的“@防火门李东岳”，无法证明该“防火门李东岳”即是上诉人员工李东岳。另，该聊天记录中虽然“@防火门李东岳”，但并没有“防火门李东岳”的回复，即使此“防火门李东岳”是上诉人员工，也不能证明被上诉人已经履行了通知维修的义务，亦不能证明在聊天记录中所述的质量问题真实存在。该聊天记录中“@防火门李东岳”的内容有：1.“地下室防火门还有破坏的，没有打胶的，安排人整改”2.“1#西单元西梯，电井防火门脱落，需要更换门”3.“防火门甲乙级安装错误的改过来”4.“上午必须装完”5.“现场也没个管理员盯着，现在还剩四个门未安装，这样你们到底什么时候能安装”6.“新华盛防火，以上单位明日上午到监理办公室领工作联系单”上述内容与被上诉人在一审时提交的维修清单(证据五)中所列的问题并不一致。综上，被上诉人提交的该份证据并不能证明其已履行通知上诉人维修的义务。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、涉案工程欠付工程款金额应如何认定；二、案涉鉴定费用应如何负担。关于涉案工程欠付工程款金额认定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，《三盛国际公园B4地块1-4#楼及相应地下车库及车库防火门采购合同》系新华盛公司、济南三盛公司双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效合同，双方均应按照合同约定，行使合同权利，履行合同义务；双方当事人对涉案工程的工程总造价为1941926.66元以及济南三盛公司已经支付1612913.66元均无异议，依法足以认定。新华盛公司虽主张不应承担垃圾清运费和维修费用，但案涉合同明确约定新华盛公司负责完成清洁、垃圾外运和其人员、机械、物料等搬离工作，并约定保修期内，若产品出现质量问题，乙方应在接到甲方通知后24小时内到达现场维修，维修费用由乙方承担。如乙方未按约定到场维修的，甲方有权自行或委托第三方维修，费用加倍从保修金中抵扣。本案中，结合一审中的通知单和二审的微信记录等证据，可以认定济南三盛公司通知了新华盛公司履行维修义务。因此，新华盛公司应当承担相应的垃圾清运费和维修费用。对于垃圾清运费和维修费用的具体数额，2019年11月29日山东省嘉源工程造价咨询有限公司作出的鲁嘉源鉴（字）（2019）第240号工程造价鉴定意见书中。明确认定垃圾清运费为10965元、维修费为48573元(其中1-4号楼为37489元)，因此，一审判决在工程款中扣减垃圾清运费10965元、双倍扣减维修费74978元，证据充分，本院予以认定。关于案涉鉴定费用的负担问题。《诉讼费用交纳办法》第二章是诉讼费用交纳范围，鉴定费用的收取是依据该章第十二条的规定，因此鉴定费属于诉讼费用。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，新华盛公司诉讼请求标的额是389873.43元，根据前述分析认定，新华盛公司应当属于部分胜诉、部分败诉的情形，因此对于鉴定费用，应当由双方当事人分担。一审认定由新华盛公司全部负担，不符合上述规定，本院予以纠正。综上所述，新华盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但一审判决认定鉴定费由新华盛公司全部负担，不符合法律规定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。一审鉴定费34884.22元，由烟台新华盛工业有限公司负担15698元，济南三盛房地产开发有限公司负担19186.22元；二审案件受理费7148元，由烟台新华盛工业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年八月二十六日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂