湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8742号上诉人（原审原告）：湖南旺鑫建筑劳务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段108号水岸天际新寓1栋1822房。法定代表人：罗伟中，经理。委托诉讼代理人：刘妙君，湖南湘鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张遥，湖南湘鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑大定，男，1960年3月11日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：张家恒，男，1973年9月23日出生，汉族，住湖南省新化县。上诉人湖南旺鑫建筑劳务有限公司（以下简称旺鑫公司）因与被上诉人郑大定劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初3928号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。旺鑫公司上诉请求：1、请求按2017年度湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资标准（建筑业41454元/年）认定郑大定受伤前十二个月平均工资3454.5元/月；2、请求按照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》酌减停工留薪期；3、请求按照郑大定实际住院天数计算护理费。事实与理由：根据《工伤保险条例》、《湖南省实施工伤保险条例办法》的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。郑大定于2018年6月1日入职旺鑫公司，在旺鑫公司的中建江湾壹号项目上从事短期木工工作，双方未签订劳动合同约定月工资标准，按实际劳动天数与工作量计发工资，无固定月工资标准，郑大定做工不久（同年11月10日）就受伤住院，无法得知其前12个月平均月缴费工资。故旺鑫公司主张根据2017年度湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资标准，认定郑大定受伤前十二个月平均工资为3454.5元/月（建筑业41454元／年÷12），故郑大定的一次性伤残补助金计算为：31090.5元（3454.5元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金计算为27636元（3454.5元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金计算为27636元（3454.5元／月×8个月）。根据《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》的规定，左手拇指末节离断缺损可享医疗期为28-56天。一审认定郑大定的停工留薪期为3个月，旺鑫公司不认同。从郑大定提供的《出院记录（1）》上面载明的住院时间、诊断结论，并结合郑大定出院后的身体实际情况来看，郑大定的停工留薪期为42天，停工留薪期工资为4836.3元（3454.5元÷30×42天）。而从《出院记录（1）》、《护理工资领条》都可得出郑大定实际住院20天，故根据2017年城镇私营单位从业人员年平均工资标准（居民服务、修理和其他服务业35745元/年），应认定护理人员100元／天，护理费为2000元（100元／天×20天）。综上，请求支持旺鑫公司的诉讼请求。郑大定辩称：一、从2018年6月1日到2018年11月10日郑大定受伤止，郑大定在单位实际领到工资40876元，所以郑大定的实际平均月工资为7669元，因此郑大定的各项工伤保险待遇应该按照郑大定的实际工资来计算。二、关于停工留薪期，郑大定鉴定为玖级伤残，依照相关法律规定玖级伤残的停工留薪期为4到6个月。三、郑大定实际住院天数为21天，住院期间基本生活有护工照顾，郑大定付给护工的3200元应由旺鑫公司承担。旺鑫公司向一审法院起诉请求：1、请求按2017年度湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资标准认定郑大定受伤前十二个月平均工资3454.5元/月，计算其工伤待遇，共计86362.5元；2、请求按照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》酌减停工留薪期工资为7700元；3、请求按照郑大定实际住院天数计算护理费2000元；4、由郑大定承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：郑大定于2018年6月1日入职旺鑫公司处，在旺鑫公司的中建江湾壹号项目从事木工工作。同年11月10日，郑大定在该项目工作时受伤，当天被送往株洲市中医伤科医院治疗，住院21天；出院诊断为：左手拇指末节离断缺损。期间旺鑫公司支付了郑大定全部医疗费。出院后，郑大定未回旺鑫公司处工作。2019年6月24日，株洲市人力资源和社会保障局就郑大定的受伤做出株人社工伤认字[2019]1413号《认定工伤决定书》，认定郑大定所受伤害为工伤。2019年12月12日，株洲市劳动能力鉴定委员会做出株劳鉴2019年2199号《株洲市劳动能力鉴定结论书》，鉴定郑大定的伤残等级为玖级。郑大定为维护其合法权益，向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：“一、请求裁决解除郑大定和旺鑫公司之间的劳动关系。二、请求裁决旺鑫公司支付郑大定各项工伤保险待遇：一次性伤残补助金54972元；一次性医疗补助金48864元；—次性伤残就业补助金48864元；停工留薪期工资48864元；住院期间护理工资3200元；住院伙食补助费1000元；鉴定费用494元；交通费用1000元。”2020年4月2日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会做出雨劳人仲案字[2020]第37号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、旺鑫公司自本裁决生效之日起五日内，向郑大定（支付）一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金44000元、一次性伤残就业补助金44000元；二、旺鑫公司自本裁决生效之日起五日内，向郑大定支付停工留薪期工资差额16500元；三、旺鑫公司自本裁决生效之日起五日内，向郑大定支付护理费2100元、鉴定费494元、伙食费630元、交通费500元；四、驳回郑大定的其他仲裁请求。”旺鑫公司不服该裁决，提起诉讼，请求裁决。一审法院认为：劳动者的合法权益受到法律保护。2018年11月10日，郑大定在旺鑫公司处工作时受伤，经株洲市人力资源和社会保障局依法确认为工伤，并由株洲市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，旺鑫公司作为用人单位，应按《工伤保险条例》《湖南省实施办法》的规定支付郑大定工伤保险待遇。一、关于支付工伤保险待遇的标准如何确定的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均工资月缴费工资。因双方均未提交旺鑫公司向郑大定发放工资的证据，故参照郑大定受伤时统筹地区上年度在岗职工月平均工资5500元确定郑大定的月工资标准，旺鑫公司主张应参照2017年度湖南省城镇私营单位（建筑业）从业人员年平均工资标准确定郑大定受伤前12个月平均工资标准，不符合相关规定，不予采纳；郑大定出院后未再回旺鑫公司处工作，双方的劳动关系已实际解除，故旺鑫公司应支付郑大定一次性伤残补助金49500元，一次性工伤医疗补助金44000元、一次性伤残就业补助金44000元。二、关于支付停工留薪期工资待遇的问题。郑大定工伤鉴定为玖级，根据郑大定在株洲市中医伤科医院的《住院病历》，参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》，确定郑大定的停工留薪期为3个月，旺鑫公司主张郑大定的停工留薪期宜认定为42天，缺乏事实与法律依据，不予采纳；故旺鑫公司应支付郑大定停工留薪期工资16500元(5500元×3个月)。三、关于郑大定住院天数及护理费的问题。根据郑大定在株洲市中医伤科医院的《住院病历》，郑大定住院期间为21天，旺鑫公司主张郑大定住院期间为20天，与事实不符，不予采纳；旺鑫公司应按100元／天的标准支付郑大定住院期间的护理费2100元（100元/天×21天）。四、关于郑大定请求的其他费用的问题。旺鑫公司、郑大定对旺鑫公司支付郑大定鉴定费494元、伙食费630元、交通费500元均无异议，予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、第七十条、第七十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回湖南旺鑫建筑劳务有限公司的诉讼请求；二、湖南旺鑫建筑劳务有限公司于判决生效之日起5日内支付郑大定一次性伤残补助金49500元，一次性工伤医疗补助金44000元、一次性伤残就业补助金44000元；三、湖南旺鑫建筑劳务有限公司于判决生效之日起5日内支付郑大定停工留薪期工资16500元；四、湖南旺鑫建筑劳务有限公司于判决生效之日起5日内支付郑大定护理费2100元、鉴定费494元、伙食费630元、交通费500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由湖南旺鑫建筑劳务有限公司负担。二审中，旺鑫公司、郑大定均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，经审查，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条规定：“……针对建筑业工资收入分配的特点,对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的,可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。”结合本案，郑大定与旺鑫公司均未提交合法有效证据证明郑大定的月工资标准，故一审参照郑大定受伤时统筹地区上年度在岗职工月平均工资5500元确定其月工资标准并无不当。旺鑫公司主张按2017年度湖南省城镇私营单位（建筑业）从业人员年平均工资标准认定郑大定受伤前十二个月的平均工资，于法无据，本院不予采纳。郑大定的工伤经鉴定为玖级，住院天数为21天，故此，一审确定郑大定的停工留薪期3个月、住院期间护理费2100元，并无不妥。旺鑫公司主张郑大定的停工留薪期为42天、住院期间护理费为2000元的上诉意见本院不予采纳。综上，旺鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南旺鑫建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年八月二十七日书记员 龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。