云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1973号上诉人（原审被告）：张粉仓（又名张粉昌），男，1967年3月16日生，彝族，云南省富源县人，住云南省曲靖市富源县。委托诉讼代理人：李才栋，云南天志律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审原告）：吴晓宾，男，1972年6月11日生，汉族，云南省富源县人，住云南省曲靖市富源县。上诉人张粉仓因与被上诉人吴晓宾合同纠纷一案，不服云南省富源县人民法院（2020）云0325民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张粉仓上诉请求：1.撤销云南省富源县人民法院（2020）云0325民初512号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。2018年7月3日，上诉人与被上诉人签订《建房合同》，合同约定上诉人对被上诉人位于西流水村建盖的三间浇灌房承建施工。承包方式为包工不包料，工程单价为346元/㎡，工程面积以实际测量为准，楼梯工程一个平方按两个平方计算。经双方对工程量进行了测量后，被上诉人完成工程量为354.67㎡。经核算，上诉人应支付给被上诉人的工程总价款为122484元，但是被上诉人在施工过程中存在如下问题：1.被上诉人未按上诉人提供的图纸施工，在一楼多建了一堵墙，影响了一楼的整体布局和效用；2.一至三楼楼梯墙面未贴砖；3.房顶未做防水处理，导致雨季雨水浸透墙面。由于被上诉人施工中存在上述3个方面的问题，上诉人支付了被上诉人105484元后，对剩余的17000元建房款的支付附加了条件，即：被上诉人必须于2020年1月12日（上诉人定于该日乔迁）前将上述问题处理好，否则视为上诉人已经全部付清所有工程款项。本案中，被上诉人同样承认存在上述3个质量问题，而一审法院撇开上述问题，武断地判决上诉人无条件地要向被上诉人支付尾款17000元。且在上诉人没有认可结算，也没有打过欠条给被上诉人的情形下，一审法院作出的判决显失公平，不合情理，不合法。综上恳请二审法院判决支持上诉人的请求为谢。吴晓宾辩称，不存在上诉人所称的质量问题，而且工程已经过验收结算，上诉人下欠我17000元工程尾款，上诉人应当按照约定向我支付该笔工程尾款。吴晓宾向一审法院起诉请求：1.判令张粉仓支付吴晓宾建房工程款17000元；2.本案诉讼费由张粉仓承担。一审审理查明：2018年7月3日，吴晓宾与张粉仓签订《建房合同》，合同约定由吴晓宾对张粉仓位于西流水村建盖的三间浇灌房承建施工。承包方式为包工不包料，工程单价每平方346元，工程面积以实际测量为准，楼梯工程一个平方按两个平方计算。协议同时约定双方的权利义务、质量要求、付款方式、争议解决办法等。协议签订后，吴晓宾组织施工人员进场施工。2019年完成所有工程，施工期间张粉仓陆续支付部分工程款。张粉仓于2020年1月12日（农历腊月十八日）搬进新房居住，经双方对工程量进行测量后，吴晓宾完成工程量为354.67平方米。经结算，扣减已支付的款项后，张粉仓认可下欠工程款17000元。吴晓宾为此提起诉讼，请求支持吴晓宾的诉讼请求。一审法院认为：原、被告双方作为合法民事主体签订的合同合法有效，对双方具有法律约束力，应受法律保护。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案施工合同中，张粉仓已支付部分价款，进行了测量和结算，并搬入新房居住，认可欠款17000元，即视为认可吴晓宾已按约履行完建工义务的事实，张粉仓即应履行付款义务。吴晓宾的诉讼请求一审法院予以支持。张粉仓未提供证据证明尾期工程未做完的主张，其辩解不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百八十六条之规定，判决：张粉仓于判决生效后十日内支付吴晓宾工程款人民币17000元。案件受理费226元（吴晓宾已预交），减半收取113元，由张粉仓承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明：案涉房屋为三层建筑，被上诉人在建盖案涉房屋时在一楼楼梯口与客厅之间加建了一堵承重墙，该承重墙将楼梯口与客厅分开。被上诉人吴晓宾虽有多年农村建房经验，但是不具备建设工程施工资质，在签订《建房合同》时上诉人亦未对被上诉人的资质进行过审查。二审审理查明的其他案件事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、案涉房屋竣工与否及是否存在工程质量问题；二、上诉人张粉仓应否支付被上诉人吴晓宾剩余17000元建房尾款。一、案涉房屋竣工与否及是否存在工程质量问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人认为案涉房屋存在三个方面的问题，即：1.被上诉人未按上诉人提供的图纸施工，在一楼多建了一堵墙，影响了一楼的整体布局和效用；2.一至三楼楼梯墙面未贴砖；3.房顶未做防水处理，导致雨季雨水浸透墙面。关于问题1，庭审中虽能查明被上诉人在案涉房屋一楼施工时加建了一堵承重墙，但是上诉人未能提供证据证实案涉房屋需要按照上诉人提供的图纸进行施工，且双方签订的《建房合同》中亦未对“照图施工”作出约定，因此被上诉人为了案涉房屋质量安全考虑在一楼加建一堵承重墙并没有违反双方合同约定，故上诉人的该项主张不能成立。关于问题2，双方签订的《建房合同》中并未对一至三楼楼梯墙面贴砖工程作出约定，且就现有在案证据来看也无证据证实双方在施工的过程中对此项工程作出变更或增加，虽然庭审中上诉人主张合同中“楼梯工程一个平方按两个平方计算”的约定便是关于该项工程量的约定，但是联系《建房合同》上下文，该约定是对工程面积的计算方式的约定，并非对工程量的约定，从现有证据来看本院不能认定案涉房屋一至三楼楼梯墙面贴砖工程属于被上诉人应当施工的工程范围，故上诉人的该项主张不能成立。关于问题3，因上诉人未提供充足证据证实案涉工程存在“房顶未做防水处理导致房屋漏水”的情况，被上诉人对此亦不予认可，故根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人的该项主张无事实依据，不能成立。因此，上诉人对案涉房屋未完工及存在质量问题的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。二、张粉仓应否支付吴晓宾剩余17000元建房尾款。本案中，案涉房屋为三层，不属农民自建低层住宅，应受《中华人民共和国建筑法》调整，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定“从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位……，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，吴晓宾与张粉仓之间签订的《建房合同》，是基于双方平等自愿基础签订的，是双方真实意思的表示，该合同成立，但是建盖的房屋为三层，承建人（被上诉人）虽具有多年农村建房经验，但是不具备相应的建设工程施工资质，在签订建房合同时发包人（上诉人）亦未对承建人（被上诉人）的资质进行审查，在此情况下双方签订的《建房合同》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应为无效合同。虽然合同无效，但案涉房屋已由被上诉人建成并交付上诉人使用，被上诉人作为实际施工方有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定要求上诉人支付剩余建房款，故对吴晓宾要求张粉仓支付剩余建房款的请求，本院予以支持。二审中，上诉人主张针对下欠的17000元建房尾款的支付附加了条件，即：被上诉人必须于2020年1月12日前将案涉房屋存在的前述三个问题处理好，否则视为上诉人已经全部付清所有工程款项。但是，上诉人并没有提供证据证实双方就该17000元建房尾款支付条件达成如上共识，故关于上诉人的该主张无事实依据，本院不予采信。综上所述，张粉仓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费226元，由上诉人张粉仓负担。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 廖 锐审判员 刘宗明二〇二〇年八月六日书记员 蔡 霞