浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2259号 上诉人（原审原告）：四川中建上城建设工程有限公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区蜀泸大道27号5号楼3单元601号。 法定代表人：杨继，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：浙江省工业设备安装集团有限公司。住所地：浙江省杭州市开元路21号。 法定代表人：张锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚慈松。 委托诉讼代理人：俞邦，浙江永为律师事务所律师。 上诉人四川中建上城建设工程有限公司（以下简称中建上城公司）因与上诉人浙江省工业设备安装集团有限公司（以下简称工业设备公司）建设工程分包合同纠纷一案，双方均不服浙江省宁波市北仑区人民法院（2018）浙0206民初8107号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 中建上城公司上诉请求：1.请求依法改判工业设备公司支付中建上城公司工程款685万元，并承担逾期付款的利息（暂计算到起诉之日止利息为223481.25元）；2.本案一审、二审案件受理费、财产保全费均由工业设备公司承担。事实和理由：一审判决认定事实部分不清，应依法改判。一、对工程总造价认定错误，本案所涉工程造价应当是22263000元。1.工业设备公司提出在2018年5月8日，邓某与该公司对工程款进行了结算，并主张涉案工程款为21767881元，理由是邓某在《四川中建结算汇总表》上有签名，其理由不能成立。第一，邓某仅系工地上的资料员，其职责是负责管理和保存文字资料，无权对工程款进行结算。第二，邓某未获得中建上城公司的授权。第三，中建上城公司未对邓某的行为进行追认。第四，《四川中建结算汇总表》上既没有中建上城公司的法定代表人的签名，也未加盖该公司的印章。第五，《四川中建结算汇总表》不是中建上城公司的结算意见，也不能代表该公司对相关结算数据予以认可。2.依据双方当事人之间签订的《建筑安装工程分包合同》（土建部分）中的约定，合同总价款为1500万元。补充合同约定，合同总价款为820万元，上述两项合计2320万元。3.涉案工程在2016年11月份完工并交给业主使用，同时通过了168小时的试运行，业主方与工业设备公司均未提出异议，说明涉案工程符合合同约定。4.在正式运行后的一年多时间里，中建上城公司与工业设备公司就工程款结算事宜经过无数次协商，最后工业设备公司认可在扣除各种费用之后再支付中建上城公司22263000元，要求中建上城公司开具最后一张发票，中建上城公司于2018年1月16日向工业设备公司开具了最后一张发票，金额为800万元。5.《四川中建结算汇总表》中显示二审稿金额为：23216205元。根据合同约定，应以业主审定金额为准，所以，无论是合同金额2320万元，还是发票金额22263000元，又或者是以二审审定金额23216205元，均不是工业设备公司主张的21767881元，所以一审判决认定的工程总造价是错误的；二、一审判决工业设备公司不支付利息是错误的。理由如下：1.涉案工程是满足业主方和工业设备公司的需求的，同时也符合合同约定，且已经实际交付使用。2.工业设备公司欠付中建上城公司的工程款是事实，因该公司未按合同约定付款，故其应当承担逾期付款的利息。3.工业设备公司在一审中述称，因法院查封所以其无法履行付款义务，但上述情况并非其免责的法定理由，且工业设备公司所述的这一理由依法也不能成立。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条规定，工业设备公司应当支付中建上城公司利息，起算时间从2018年2月17日起开始计算；三、一审判决认定应扣款1077820元是错误的。理由如下：1.不应扣除653036元的总包管理费。首先，总包管理费是指合同约定由承包人合法分包工程，应由承包人支付的总包对分包实施管理的费用，该费用采取定额取费办法。其次，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，并结合本案的实际情况，工业设备公司根本不能收取中建上城公司的总包管理费，理由是：（1）该分包行为不符合总包合同的约定，也没有得到发包人的同意。（2）该分包行为违反了法律的禁止性（强制性）规定，分包合同应为无效合同。2.不应扣除372683元的水电费。依据工业设备公司与业主方签订的《工程施工总承包合同》第三部分“专用条款”第8.1条第（2）项约定，施工水、电费按表计量收费，并不是工业设备公司所说的按定额消耗量扣除，同时该条款还约定费用由承包人（即工业设备公司）支付。第（10）项同时约定：施工期间的水电使用费，每三个月结算一次，该合同义务也是由工业设备公司承担。所以，该费用不能扣除。3.不应扣除74421元的审计核减追加费。首先，中建上城公司与工业设备公司签订的两份合同对于审核核减是否需要扣除相应费用没有作出任何约定，所以工业设备公司无权扣除任何费用。其次，即使有约定，根据合同的相对性，也仅仅是业主方与工业设备公司之间的关系，与中建上城公司无关。4.不应扣除12402元的易耗品和劳保用品费用。5.对于现场办公室1间、仓储用房2间代建费用12000元，请法院酌情确定5000元，一审判决确认为10000元，应属不当。首先，工业设备公司未提供确已产生该项费用的依据（如发票等）；其次，若该费用已实际产生且工业设备公司已实际支付，那么该费用可以在工业设备公司为修建现场办公室、仓储用房实际支出的费用中，按工程量的比例进行分摊（十分之一）。同时应考虑中建上城公司使用时间不长（约1年）按50%计算，即请求酌情确定5000元。 工业设备公司辩称，一、一审判决认定本案双方分包工程的决算价为21767881元完全正确。1.中建上城公司在整个诉讼过程中的多次陈述前后矛盾，应系不诚信诉讼。该公司在一审中最早的书面质证和第一次庭审中均不认可涉案《四川中建结算汇总表》，不认可邓某的身份，但是在第二次庭审中又申请邓某出庭作证，主张邓某是本案重要证人，参与了工程款的结算过程，显然前后矛盾。对此，一审判决也认定了中建上城公司前后陈述反复。现在，中建上城公司在二审中又主张不认可《四川中建结算汇总表》，不认可邓某的身份，再次变更此前陈述，前后矛盾。2.双方之间第一份合同价为1500万元，第二份合同价为820万元，合同中已经明确该金额只是暂定价，并非一次性包死价，最终双方仍需按实结算。3.中建上城公司在上诉状中主张双方商定再支付22263000元，该公司才于2018年1月16日开具最后一张发票（金额为800万元）。但是业主单位的总结算在2018年1月份才完成，在此之前工业设备公司不可能（也无法）和中建上城公司商定分包部分工程的工程价款。并且，工业设备公司事后于2018年3月5日还书面催告中建上城公司前来结算，很显然，在此之前工业设备公司和中建上城公司也未完成结算，更不存在所谓的“最后工业设备公司认可在扣除各种费用之后一共再支付中建上城公司2226.30万元”的情况。4.对于双方当事人争议的工程价款金额，举证责任在中建上城公司。该公司有时主张2320万元，有时主张22263000元，有时又主张23216205元，前后矛盾，对此其应承担不利后果。5.《四川中建结算汇总表》是一个完整的整体，应整体理解和使用。邓某在该份表格中签字确认，中建上城公司又申请邓某出庭作证，邓某也在庭审中认可该表格，说明该表格应约束中建上城公司。双方对于主厂房二审定稿金额20724639元无争议。关于第二部分的《场内土建签证》二审定稿金额，应结合第六部分的《场内土建签证单部分》内容来理解，该栏载明中建上城公司承担总核减的41.8709％，而核减追加费与审定价直接相关联，中建上城公司的场内土建签证部分审定价即为2491566×41.8709％＝1043242元。故主厂房金额加上签证单金额总计21767881元；二、一审判决未支持中建上城公司提出的有关利息的主张，完全正确。1.2018年1月份，业主单位完成总包的工程结算工作。同年3月5日，工业设备公司即书面催告中建上城公司最迟于4月底派人完成分包项目的结算工作。但是，中建上城公司拖延结算，直到同年5月份才完成工程造价（工程量）的核对。在扣除应付款项后，中建上城公司的剩余工程款已所剩无几，所以中建上城公司迟迟未办理结算手续。直到本项目的材料商起诉中建上城公司，该公司迫于无奈才起诉主张工程款。2018年年底，业主单位付清工程款尾款（质保金）。工业设备公司从始至终均愿意支付剩余款项，并不存在拖延支付工程款的情形，在整个事件中并无任何过错。2.司法解释规定的从工程实际交付之日开始计算工程款利息的适用前提是双方无约定或者约定不明，而本案双方当事人已在分包合同中明确约定付款时间节点，本案不适用中建上城公司在上诉状中主张的司法解释的相关规定。3.在本案诉讼发生之前，甚至在中建上城公司核对工程造价（工程量）之前，一审法院已经冻结了中建上城公司在工业设备公司处可以领取的工程款，并要求工业设备公司立即止付。工业设备公司对此即负有公法义务，不能直接向中建上城公司支付工程款；三、对于中建上城公司上诉状中提及的扣款事项，一审判决认定正确。1.关于总包管理费，本案所涉工程为热电工程项目，实行的是电力工程施工总承包或机电安装工程施工总承包，并非普通的房屋建筑工程施工总承包，本案工程的主体是机电设备安装，并非土建。所以，工业设备公司将非主体部分的土建分包给中建上城公司属合法分包。并且，该分包事先已征得业主单位同意，分包合同有效。故中建上城公司公司应按约支付总包管理费。2.关于水电费，本案双方当事人在分包合同第二条、第三条中已经明确约定，水电费按照定额消耗量扣除，在工程款拨付时，按规定扣除甲方（即工业设备公司）供应设备、材料款及水电费。中建上城公司主张的“施工水、电费按表计量收费”是业主单位和工业设备公司（作为总包单位）之间的结算方式，与中建上城公司（作为分包单位）无关联。本案应优先适用分包合同的约定，只有在分包合同无约定时才适用总包合同的相关约定。3.关于核减追加费，双方在分包合同中已经约定总包合同的内容适用于双方。中建上城公司申请邓某出庭作证证实关于土建部分的送审价格是其上报给工业设备公司后，工业设备公司再上报给业主单位的。现业主单位对于土建部分的核减产生的追加费显然应由中建上城公司承担。4.关于易耗品和劳保费用，中建上城公司的相关人员使用了相关材料，根据分包合同约定应扣减该部分材料款。5.关于办公室费用，中建上城公司承认使用了一间办公室，一审法院对此酌情认定10000元合理，中建上城公司主张按照工程量的比例进行分担，与实际情况不符。 工业设备公司上诉请求：1.撤销宁波市北仑区人民法院（2018）浙0206民初8107号民事判决，改判工业设备公司支付中建上城公司工程款1437191元，或者将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由中建上城公司承担。事实和理由：一、关于第二笔工程借款330万元以及利息269100元（一审判决书第17页），所涉《借款协议》已有中建上城公司的项目负责人徐平签字并盖有公司公章，对中建上城公司具有法律约束力，工业设备公司可以将该笔款项在本案工程款结算中予以扣除，一审判决对此认定事实不清，并且适用法律错误。1.一审判决遗漏了第二笔工程借款所涉《借款协议》上盖有中建上城公司公章的重要事实，以仅有徐平签字为由对工业设备公司提出的要求在本案工程款结算中扣除该款项的主张不予支持，该认定错误。2.中建上城公司在日常经营中使用多枚公章，故该公司不能以涉案《借款协议》中的公章与其备案公章不一致为由不认可该《借款协议》的效力。在一审诉讼中，经中建上城公司申请，一审法院对外委托鉴定单位对涉案《借款协议》公章进行鉴定。该鉴定意见载明中建上城公司提供的两份样本也非同一枚印章盖印形成，说明该公司认可的、日常经营中使用的公章为两枚以上（即不具有同一性）。工业设备公司作为合同相对人，客观上有理由相信该《借款协议》上加盖的公章是中建上城公司使用的印章，中建上城公司不能仅以加盖公章与其备案印章不一致为由主张不认可该《借款协议》。故，该《借款协议》对中建上城公司有法律约束力，即便双方原先在分包合同中有工程款须汇入中建上城公司账户的相关约定，该《借款协议》应视为对该约定的变更，双方应以时间在后的《借款协议》为准。一审法院启动印章真伪的鉴定程序，但是在事实认定部分却对中建上城公司使用两枚以上公章和《借款协议》上加盖有中建上城公司公章的重要事实只字未提，以偏面的事实错误认定在本案中不应扣除该部分款项，并且最后却又判令中建上城公司承担全额的印章鉴定费，前后矛盾。3.经鉴定，送检的2014年11月6日的中建上城公司委托邬某收款的《授权委托书》与前述《借款协议》系同一枚印章所盖。中建上城公司认可已收到工程款与工业设备公司支付的工程款（包括工业设备公司依据《授权委托书》背书转让的承兑汇票）金额完全一致，说明中建上城公司实则是认可《授权委托书》中加盖的公章的，从而说明该公司也是认可《借款协议》中加盖的公章的，故该《借款协议》对中建上城公司具有法律约束力。4.徐平作为中建上城公司在本工程唯一的项目负责人，在前述《借款协议》中签字的行为已构成职务行为或表见代理，中建上城公司应受此约束，并承担相应的法律责任。从签订分包合同、现场管理、领取承兑汇票、工程款结算等全过程均由徐平一人全权负责、签署相关文件，工业设备公司从始至终均直接与徐平联系，中建上城公司从未派驻其他任何管理人员参与项目管理。在另案（2018）浙0206民初3847号一案中，法院也认为徐平的工程款结算行为系代表中建上城公司的职务行为。故在前述《借款协议》中加盖有中建上城公司公章且有徐平签字的情形下，徐平的签字行为也已构成职务行为或者表见代理，工业设备公司有理由相信徐平的签字行为代表中建上城公司，法律应保护工业设备公司的此种信赖利益，应由中建上城公司承担该《借款协议》所涉的义务和责任。5.工业设备公司在一审中提交了涉及330万元的民工工资单，以此印证该笔款项的真实性。中建上城公司在一审中申请证人邓某出庭作证，邓某也明确承认该民工工资单系由其根据公司领导（徐平）指示所制作，后上报给工业设备公司。工业设备公司根据中建上城公司制作的民工工资单，提前向中建上城公司支付该款项以用于春节期间民工工资的发放，工业设备公司的行为具有善意和合理性，中建上城公司应对其制作的民工工资单承担相应法律责任。6.根据《借款协议》中的约定，工业设备公司已将330万元工程借款支付给相关方即宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司，该公司负责人也出庭确认已收到该笔款项。工业设备公司已按约完成款项支付义务，中建上城公司应依约承担该款项责任，工业设备公司有权据此在本案工程款结算中予以扣减。总之，涉案《借款协议》盖有中建上城公司的公章，且有项目负责人的签字，该份协议对中建上城公司具有法律约束力，工业设备公司已依约履行付款义务。根据该协议的约定，工业设备公司有权在本案工程款结算中直接扣除该部分款项。关于该笔工程借款330万元，根据工业设备公司补充提供的印章鉴定意见，中建上城公司认可的收据上的印章与本案有争议的《借款协议》上的印章是同一枚。中建上城公司既然认可收据的印章，也应当认可《借款协议》中的印章。涉案款项应该在本案中予以直接扣除；二、关于安全罚款70770元（一审判决书第13页），该罚款均发生在中建上城公司的施工区域，系由中建上城公司的原因造成的，根据分包合同的约定，应由中建上城公司承担。一审判决以未有合同依据为由不予支持，系认定事实错误。1.前半部分罚款发生在中建上城公司的施工区域，应由该公司承担最终责任。虽然该部分罚款单载有“在安全押金中扣除”的相关描述，但是不可否认该部分罚款应由中建上城公司承担的事实。即便后续工业设备公司未在安全押金中扣除，但是工业设备公司并未免除中建上城公司的该项责任。根据分包合同第九条的约定，工业设备公司有权对中建上城公司的违章作业进行处罚，可以在工程款中直接扣除。一审判决认为只能在安全押金中扣除，但是不能在工程款中扣除的观点，显然与合同约定以及事实情况不符。2.后半部分罚款也是发生在中建上城公司的施工区域，系由该公司的原因造成的，应由其承担最终责任。处罚单载明的被处罚对象为工业设备公司，原因在于该处罚单系由业主单位开具，业主单位只会对其合同相对方（也即作为总承包方的工业设备公司）进行处罚，而不会对与其没有合同关系的分包单位进行处罚。但是在工业设备公司和中建上城公司作为内部关系处理层面，工业设备公司对外承担的这部分罚款肯定应该由责任方中建上城公司承担最终责任。根据分包合同第九条“……对施工现场的违章作业按甲方及业主有关规定予以处罚，多次发生同样违章作业屡教不改的，处以双倍金额的处罚金……”的相关约定，工业设备公司有权在本案工程款中直接扣除该部分罚款，一审判决以罚款不属于因安全问题发生的整改费用为由，对工业设备公司在决算中扣除的主张不予支持，一审判决对此认定显然与合同约定不符；三、关于质量罚款200000元（一审判决书第14页），工业设备公司依据分包合同第七条、第九条约定可以在工程款中直接扣除。一审判决认为扣除没有合同依据认定事实错误。1.工业设备公司在一审中提交了一组《工程联系单》、《处理意见》、《处理措施》以及照片等证据，并且中建上城公司申请的证人邓某也认可责任人员庄国忠系该公司招用，事后也因此事被调离岗位，可以充分证实该问题发生在中建上城公司的施工区域，并且因该公司违章作业造成，其理应对此承担违约责任。2.根据分包合同第七条“乙方（中建上城公司）必须服从甲方（工业设备公司）的管理，严抓安全、质量、进度及文明施工。施工过程中，如有严重的不服从管理或质量、安全、进度、文明施工等方面情况的现象……，所产生的费用按实际发生费用从乙方向甲方决算中扣除，并再扣除25％文明施工费……并由乙方承担全部责任”、第九条“施工现场的安全管理及安全设施等安全作业必须严格执行国家的有关法律、法规及甲方的企业标准、规范作业，对施工现场的违章作业按甲方和业主有关规定予以处罚，多次发生同样违章作业屡教不改的，处以双倍金额的处罚金……”的约定，中建上城公司故意违章作业，出现严重质量问题，对生产安全造成严重隐患，并且极大地损害了工业设备公司的声誉，中建上城公司应承担相应的违约责任，工业设备公司有权据此要求在工程款中扣除该200000元。综上所述，在一审判决认定金额基础上，仍应再扣除中建上城公司承担的工程借款330万元和利息269100元以及安全罚款70770元、质量罚款200000元，工业设备公司尚应支付中建上城公司工程款1437191元。 四川公司辩称，工业设备公司的所有上诉理由均不能成立，应驳回其所有上诉请求。一、关于所谓借款330万元及利息269100元的上诉理由不能得到支持。理由如下：1.中建上城公司从来没有向工业设备公司或者其所属的项目部借过款；2.中建上城公司从来没有委托徐平代表该公司向任何单位或者个人借过款；3.中建上城公司从来没有与宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司共同向任何单位或者个人借过款；4.对徐平的借款行为，中建上城公司不认可，也不会追认；5.从《借款协议》载明的内容看，中建上城公司是分包方，宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司及该公司的法定代表人邬某是该分包部分的利益相对方，而实际上宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司及该公司的法定代表人邬某与中建上城公司没有任何关系，宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司及邬某的行为也不可能代表中建上城公司；6.假如《借款协议》是真实的，在《借款协议》中约定借款额度为330万元，但约定其中150万元不计算利息，180万元要计算利息，这不符合情理；7.假如该借款是真实的，那么出借人应当转款的金额为330万元，但从工业设备公司提供的两张银行回单反映的数据却是380万元，说明他们之间所谓的借款是虚假的，实际转款与所谓借款无关；8.因为宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司及邬某在该项目中也单独分包有部分工程，所以工业设备公司也有义务向宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司及邬某支付工程款，而工业设备公司支付的这两笔款项不排除就是支付给宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司及邬某的工程款；9.该借款协议上约定的操作方式也完全不符合情理。如果中建上城公司需要向民工支付工资，可以将款项直接支付给民工，或者说也可以委托业主方或者总包单位（即工业设备公司）直接向民工支付工资即可，根本没有必要把钱从业主方转到总承包方，再由总承包方转到宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司及邬某的银行账户，再由宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司及邬某转给徐平再由徐平支付给民工。所以，这完全不符合情理。工业设备公司的行为完全是想掩盖其不可告人的目的；10.实际上，宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司及郭安龙也并没有将330万元支付给民工，而是直接支付了部分给徐平（这里是假设徐平真的领到该款项的前提条件之下），从宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司及邬某出庭作证时所作的证明看，徐平从宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司及邬某处领走了210万元（其中2017年1月12日100万元，1月13日50万元，1月14日50万元，1月19日10万元），另外90万元去向不明（未交代何人何时因何事领走了这90万元，也没有提供转款凭据）；11.工业设备公司提供的证据也是前后矛盾的。从该公司提供的徐平2017年1月15日写的一份收条的内容就可以看出来。首先收条写明，“今收到大榭鹏程拆迁有限公司归还暂收款330万元”，说明是大榭鹏程拆迁有限公司还徐平的款。其次，注明330万元于2017年1月15日已全部付清，而实际上根本没有。这份收条载明2017年1月15日已全部付清，但宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司及邬某的证明表明2017年1月16日付余昌海30万元；2017年1月19日付徐平10万元。另还有90万元下落不明。所以，徐平所写收到全部330万元肯定是虚假的；12.从转款凭据看，10万元都是通过银行转款的，90万元不可能没有转款凭据，所以工业设备公司所说的借款330万元不是事实，不应扣除；13.邬某出庭作证时说，因为有些工人没有银行卡，所以是拿的现金，而本案中涉及的现金为90万元。但从工业设备公司提供的三张所谓工资明细表载明的数据看（539075元＋2355967元＋380717元）一共是3275759元，这些款项的后面都注明了银行卡号，说明该部分款项都是能够转到银行账户的，根本不会出现工业设备公司所说民工没有银行卡，这90万元都是发的现金的情况。综上所述，工业设备公司所说借款是虛假的，所举证据也是虚假的，双方根本不存在借款一事。从法律适用上说：第一，工业设备公司主张在工程款中扣减借款，其实际上是主张用借款抵消工程款。工业设备公司提供的三张凭据（中建上城公司认为是不存在的，是虚假的），从表面形式上看，中建上城公司并非借款人或唯一的借款人，出借人也并非都是工业设备公司。因此从法律层面讲，双方是否互负到期债务尚不能确定，应当经过实质性的审理才能处理。第二，徐平签名的《借款确认书》上载明：最终按剩余本金加利息合计12万元整，从万华化学（宁波）热电有限公司三期扩建工程大榭开发区公用热电工程结算款中扣除。虽然徐平是签订分包合同的委托代理人，但借款与建设工程分包是不同的法律关系。即使徐平是中建上城公司在工地上的负责人，也不代表徐平有权同意借款本息可以在工程价款中扣除，除非中建上城公司对徐平有相关授权或事后追认。但中建上城公司一直拒绝追认。第三，从分包合同中关于工业设备公司支付的所有工程款必须汇入中建上城公司的银行账户的约定也可以看出，中建上城公司在收取工程款上的谨慎态度。工业设备公司对此也应尽谨慎的义务。基于以上原因，在没有合同约定，也没有中建上城公司授权的情况下，徐平关于可以在工程款中扣除借款本息的意思表示对中建上城公司不发生法律效力，工业设备公司主张在工程款中扣减借款本息的抗辩意见不予成立；二、关于安全罚款70770元的上诉理由不能得到支持。理由如下：（1）本案中，双方均是平等的民事主体，工业设备公司无权将自己的意志强加给中建上城公司，更无权对中建上城公司处以罚款。（2）罚款是行政机关对违反行政法律规范行为的行政相对人的处罚方式，是行政机关剥夺行政相对人部分财产权利的具体行政行为。行政机关作出罚款决定的法律依据是有关行政法律规范和《行政处罚法》。（3）本案中，工业设备公司不是行政机关，其提到的工程监理公司以及业主方也不是行政机关，中建上城公司也不是行政相对人，他们都是平等的民事主体。（4）处罚单上显示的考核单位是“浙安集团大榭项目部”，责任单位是“四川中建上城建设工程有限公司”，但上面所载明的责任人都是“邬某”，而“邬某”是代表宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司的，所以处罚与中建上城公司无关。（5）上述“罚款”不属于因安全问题发生的整改费用，也不属于合同约定的可以扣除的费用。所以，工业设备公司的该项上述理由不能得到支持；三、关于质量罚款20万元的上诉理由不能得到支持。理由如下:首先，双方都是平等的民事主体，工业设备公司无权对中建上城公司进行罚款，理由同上。其次，本案中中建上城公司所做的工作已经全部完工，完成的工作是满足业主方的需求，同时也是符合合同约定的。工业设备公司无权对中建上城公司处以质量罚款。按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，假如中建上城公司所做的工作真的不符合合同约定或者不能满足业主的要求，中建上城公司所要承担的也仅仅是采取补救等责任，而不是被工业设备公司处以罚款。 中建上城公司一审诉讼请求：要求工业设备公司支付工程款6850000元，并承担自2018年2月17日起按照中国人民银行同期同档次贷款的基准利率暂计算至起诉之日止的逾期付款利息损失223481.25元，此后按照同一标准计算至实际履行之日止。 一审法院认定事实如下：2014年7月，案外人宁波榭北热电有限公司与本案工业设备公司签订工程施工总承包合同（以下简称总包合同），将万华化学（宁波）热电有限公司三期扩建工程——大榭开发区公用热电工程项目发包给工业设备公司，发包内容包括土建、安装及配套工程等。 同年10月17日，中建上城公司、工业设备公司签订《建筑安装工程分包合同（土建部分）》（以下简称分包合同）一份，约定：甲方（即工业设备公司，下同）将万华化学（宁波）热电有限公司三期扩建工程——大榭开发区公用热电工程范围内土建部分（不含钢结构制安及钢制构件）委托乙方（即中建上城公司，下同）施工，具体工程范围详见总包合同及招标文件项目清单，还包括业主增加土建部分的联系单、设计变更单以及另行委托的工程内容，具体以施工图或委托单为准；工程造价根据施工图纸及联系单，按业主与甲方签订的主合同计价依据、费率、下浮率等依据确定暂列含税合同价为1500万元，最终以业主审定的决算造价为准，乙方向甲方交纳工程决算总造价的3%作为总包管理费，总合同的固定技术措施费以及乙方实际发生的工程量按总合同计价依据计取，以最终业主审定的结果为准，施工水电费按定额消耗量扣除；合同工作内容完成并经甲方、业主验收合格完成工程移交，乙方提供全套合格工程资料，安全保证金退回，甲方收到业主结算款后，甲方支付乙方的工程款至结算款的95%，结算经审计完毕，乙方的履约保函或保证金退回，5%作为质量保修金，竣工验收后2年期满，甲方收到业主支付的质保金后30天内支付完毕，工程款以支票、电汇、银行承兑汇票形式支付，承兑比例为50%；本工程的所有工程款往来，均须汇入乙方企业银行账户，否则乙方不承认收到该笔款项。以上工程款拨付时，按规定扣除甲方供应设备、材料及水电费。 2016年2月1日，中建上城公司、工业设备公司又签订《补充合同》一份，将暂列工程造价增加820万元。 涉讼工程于2016年12月完工，于同年12月29日通过验收。 2018年3月，工业设备公司致函中建上城公司，要求其于4月底前派员来完成工程决算及财务结算工作。 2018年4月27日，该院因另案财产保全需要，向工业设备公司送达“（2018）浙0206立预118号”民事裁定书及协助执行通知书各一份，要求工业设备公司协助冻结中建上城公司在工业设备公司处可领取的关于万华化学（宁波）热电有限公司三期扩建工程大榭开发区公用热电工程款质保金，在5945530元的额度内（以实际结算为主）停止支付。 一审法院认为，本案争议焦点有以下几个，根据双方举证质证情况，该院分析认定如下： 分包合同的效力 中建上城公司主张分包合同及其补充合同无效，理由是分包未经发包人同意，且中建上城公司施工的土建部分属于建筑主体工程，而主体工程依法不能分包。工业设备公司提供《万华化学（宁波）热电有限公司三期扩建工程——大榭开发区公用热电工程安装施工总承包项目资格预审文件》、《施工招标文件》、宁波榭北热电有限公司出具的《证明》以及中建上城公司的施工资质网络查询等证据，用以证明业主单位同意分包，且中建上城公司也具备施工资质。中建上城公司认为，工业设备公司提供的《证明》没有单位负责人签名，也没有出具证明材料的人员签名，形式不合法，上述证据不能达到工业设备公司的证明目的。 经审查，工业设备公司提供的《证明》虽然在形式上存在瑕疵，但是结合工业设备公司提供的其他证明，尤其是工业设备公司提供的招标文件，业主单位表示土建工程部分允许分包，在施工过程中也知晓中建上城公司单位作为一个施工主体存在，因此可以认定业主单位同意工业设备公司分包。中建上城公司具备业主单位要求的施工资质，至于中建上城公司施工的部分是否为主体结构问题，该院认为，该整体项目名称为“公用热电工程安装施工总承包项目”，要求总承包人具有电力工程施工总承包或机电安装工程施工总承包相应资质，工程总造价超过25000万元，而中建上城公司施工部分的造价仅为2000余万元，再结合中建上城公司的具体施工项目，可以认定中建上城公司施工的部分不属于建设工程的主体结构。 二、涉讼工程造价 中建上城公司主张涉讼工程结算价款为22263000元，中建上城公司提供《建筑业统一发票（代开）》二张、《四川增值税普通发票》四张，用以证明在扣除各种费用之后，中建上城公司应收工程款为22263000元。中建上城公司申请法院调取万华化学（宁波）热电有限公司与工业设备公司之间就涉案工程的结算资料。该院认为，工业设备公司为该证据的持有者，遂要求该公司提交，后工业设备公司提交《关于万华化学（宁波）热电有限公司三期扩建工程——大榭开发区公用热电工程结算二审审核报告》（以下简称总包二审审核报告）一份。 工业设备公司认为，开具发票是中建上城公司的单方行为，未经工业设备公司认可，发票不能作为认定工程价款的依据，工业设备公司与业主之间就涉案工程的二审审定价为21767881元。工业设备公司提供《四川中建结算汇总表》及《场内土建签证单说明》各一份，用以证明涉讼工程造价。中建上城公司认为，邓某在工地上仅仅是一个资料员，仅负责管理和保存文字资料，无权对工程款进行结算，中建上城公司对邓某的行为既没有授权也没有事后追认，《场内土建签证单说明》上也没有公司法定代表人签字和盖章，不能代表公司意见。工业设备公司提供另案询问笔录一份，用以证明邓某是中建上城公司负责预算、报价和对账的人。中建上城公司认为工地上除了邓某以外还有其他管理人员。 经审查，中建上城公司提供的增值税发票中的最后一张发票于2018年1月16日开具，而工业设备公司于同年3月还发函要求中建上城公司派员前来结算，中建上城公司也没有证据证明发票是按照双方结算金额开具的，因此仅凭发票不能证明工程造价或结算价款；中建上城公司分包的工程仅是工业设备公司总包工程的一部分，在总包二审审核报告中并未单独列明由中建上城公司分包部分的工程造价，故中建上城公司申请法院调取的总包二审审核报告也不能证明工程价款为中建上城公司主张的22263000元。 后中建上城公司又提供证人邓某作出的证言一份，承认工业设备公司提供的《四川中建结算汇总表》上的“送审金额”、“一审定稿金额”、“二审定稿”项下金额属实，认为该汇总表上的“二审定稿”合计金额23216205元即为涉讼工程造价，但不认可该结算汇总表上总包管理费、核减费及扣减水电费项下金额。工业设备公司则认为，该结算汇总表上“场内土建签证”一项中包含了案外人宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司施工部分的工程造价，由中建上城公司施工的部分仅占“场内土建签证”一项的41.8709%，中建上城公司仅能按该比例享有工程款。因为签证单是由总包单位、监理单位和业主单位共同形成，并不涉及分包单位，故在竣工后的送审、结算阶段，由中建上城公司和宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司共同向工业设备公司报送了签证单的送审材料和金额，然后由工业设备公司统一报送给业主单位。工业设备公司为此提供了工程签证单若干份、涉案工程总平面布置图和局部范围布置图等证据，用以证明中建上城公司与宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司的工程范围是互相独立的。中建上城公司对宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司与工业设备公司的合同以及签证单等的真实性、关联性均不认可。 该院认为：首先，根据谁主张谁举证的诉讼原则，中建上城公司向工业设备公司主张工程价款，应提供工程价款的结算证据，中建上城公司在诉讼之初提供的发票不能作为结算证据，该公司对工业设备公司提供的《四川中建结算汇总表》也不认可，认为邓某不能代表公司结算，后又提供了至此中建上城公司、工业设备公司就主厂房土建工程的工程造价达成一致，但对场内土建签证部分的工程造价仍存在争议，中建上城公司对于场内土建签证部分的造价仍负有举证义务；其次，工业设备公司提供的《四川中建结算汇总表》上“场内土建签证”一栏中，“送审金额”为3665163.07元，“二审定稿”金额为2491566元，“核减金额”为1173597元，“扣水电费后金额”为1043242元，从业主二审审定的2491566元到扣水电费后的1043242元，中间相差了约145万元，显然扣除的不仅仅是水电费；再次，在该结算汇总表上，第六项“场内土建签证单部分”的备注栏里有“四川中建承担总核减的41.8709%”打印字样，这与工业设备公司关于场内土建签证部分中建上城公司享有41.8709%工程款的主张一致，表明工业设备公司在与邓某对账时既有该主张，而不是在此后形成的。汇总表上合计一项“扣水电费后的金额”21395198元，加上工业设备公司主张的水电费372683元，即是工业设备公司在诉讼中主张的工程造价21767881元，工业设备公司对涉讼工程造价在诉讼前后没有变化，反而是中建上城公司在对该汇总表的质证意见前后有反复；最后，中建上城公司认为邓某在结算汇总表上写的“工程量属实”，只是对送审金额和二审定稿金额的确认，不包括对扣水电费等其他项目的确认，但实际上，工程量是指工程数量，而结算汇总表上体现的全部是价款和费用，“工程量属实”的指向含混不清，中建上城公司现主张“工程量属实”仅指“送审金额”和“二审定稿”金额，不是指“扣水电费后金额”，不符合逻辑。综上，中建上城公司提供的邓某的证言显然不能达到证明工程造价的目的，该公司就双方争议的场内土建签证单范围的工程造价未能提供其他证据，该院对场内土建签证单部分涉及中建上城公司的部分工程的工程造价为1043241.11元予以认定，对中建上城公司、工业设备公司之间涉讼工程的决算价款为21767881元予以认定。 三、工业设备公司已支付的工程款金额 根据中建上城公司的诉称，工业设备公司已支付工程款15413000（22263000-6850000）元。工业设备公司对此无异议。工业设备公司已付款15413000元的事实可以认定。 四、在工程款中应扣减的金额 工业设备公司主张，工程决算造价扣减总包管理费、水电费、审计核减追加费、承兑汇票贴息费、安全罚款等若干项费用后，才是工业设备公司应支付的工程款。按照合同有无约定，该院将工业设备公司主张扣减的费用分为有合同约定和无合同约定两类，根据双方举证质证情况，分别予以认定： （一）有合同约定的扣减 根据中建上城公司、工业设备公司在分包合同中的约定，工程价款最终以业主审定的决算造价为准，中建上城公司须向工业设备公司交纳总造价3%作为总包管理费，施工水电费按定额消耗量扣除，工程款拨付时，扣除甲方供应设备、材料及水电费。此外，分包合同第七条约定：“乙方必须服从甲方的管理，严抓安全、质量、进度及文明施工。施工过程中，如有严重的不服从管理或质量、安全、进度、文明施工等方面情况的现象，造成后果和比较大的影响力且整改不力的，由甲方进行整改，所产生的费用按实际发生费用从乙方向甲方决算中扣除，……”。可见，总包管理费、施工水电费及工业设备公司施工中向中建上城公司提供的设备和材料的费用，以及因质量、安全、文明施工问题整改所产生的费用，都是合同约定可在工程决算造价中扣除的费用，具体如下： 1.总包管理费 合同约定，中建上城公司应向工业设备公司交纳工程决算总造价的3%作为总包管理费，现工程决算总造价已认定为21767881元，工业设备公司主张总包管理费为653036元，该院予以认定。 2.施工水电费 工业设备公司辩称应扣除水电费372683元，中建上城公司不认可。工业设备公司遂就《四川中建结算汇总表》主厂房土建工程二审金额20724639元中的水电费申请造价鉴定。该院委托鉴定后，宁波国资工程造价咨询有限公司于2020年3月19日出具《工程造价咨询报告书》（项目编号：NBGZZJ219122-4），鉴定结果为：《四川中建结算汇总表》主厂房土建工程二审定稿金额20724639元中水电费的造价金额为327961元。中建上城公司对造价鉴定结论的真实性、合法性均不认可，认为中建上城公司、工业设备公司之间的合同没有关于提取水电费鉴定的条款，且用以鉴定的光盘是工业设备公司提供的。该院认为：水电费造价的电子数据原由工业设备公司提供，中建上城公司对此提出异议，并主张应由法院调取原审计单位的资料以供鉴定。后该院向总包二审审核报告的出具单位——浙江天平投资咨询有限公司调取了相关数据的电子版和套价软件版，并提供给水电费造价鉴定单位，现中建上城公司仍对鉴定使用的数据及软件提出异议，该院不予采纳。该院对上述造价鉴定的结论予以采信，即对主厂房土建工程造价中的水电费为327961元予以认定。 3.审计核减追加费 工业设备公司主张，应扣除审计核减追加费74421元。经审查，中建上城公司、工业设备公司之间的分包合同中并未就审计核减追加费进行约定，但约定了总包合同是分包合同的组成部分，分包合同没有写入的条款按总包合同执行。而总包合同33.2条规定：承包人报审结算经发包人和发包人委托的中介机构审核后，在承包人报审总额基础上审减率超过10%的，按超过量另外加扣报审核减额的5%。又根据邓某的陈述，《四川中建结算汇总表》上所列“送审金额”一项是其报给工业设备公司。根据该汇总表，主厂房土建工程的送审金额合计24305701.58元，业主核定金额20724639元，核减了3581063元，超过了送审金额的10%，按约定应扣减5%，即57524.60元。至于场内土建签证部分，邓某在对账时对“四川中建承担总核减的41.8709%”的注明未提异议，中建上城公司在诉讼中也未提供证据证明其不应承担场内签证部分总核减41.8709%的证据，该院对场内土建签证部分价款中应扣减16896.60元的审计核减追加费予以认定。合计应扣除的审计核减追加费为74421元。 4.劳保用品和施工材料费 工业设备公司主张中建上城公司在施工过程中多次领取安全帽、乙炔、氧气等用品，共计12402元，该项费用应予扣减。工业设备公司提供《领料单》4份、《榭北热电6#、7#炉劳保用品领取清单》及《气体领用登记明细单》各1份。中建上城公司对领用物品的真实性无异议，但认为相应费用不应当扣除。经审查，该院对该组证据的真实性予以认定。《领料单》上载明的领用物品是安全帽和工作服，有领用数量、单价以及金额，下面有“领料人”的签字，或者附有领用人签字的清单；《气体领用登记明细单》上对领用氧气和乙炔的瓶数以及是满瓶还是空瓶做了登记，并有领用人签字。该院认为，中建上城公司在施工期间领用上述物品，详细记载件数，载明单价、总价等，表明并非无偿使用，因此上述物品可以归入双方在合同中约定的甲供设备或材料，可以在工业设备公司应支付的工程款中扣减，即可以扣减12402元。 5.现场办公用房和仓库代建费 工业设备公司认为，中建上城公司使用了工业设备公司统一搭建的办公用房和仓储用房，应分摊费用12000元。中建上城公司承认确实使用了1间办公室，但是仅使用约1年。该院认为，中建上城公司使用的办公用房由工业设备公司建造，双方对此未约定无偿使用，因此办公用房可参照双方关于甲供设备的约定，相关费用在工程价款中扣除，该院酌定扣除金额为10000元。至于仓库代建费，工业设备公司无证据证明中建上城公司使用了仓库，该项费用该院不予认定。 以上1-5项合计1077820元。 （二）无合同约定的扣减 1.承兑汇票贴息费 工业设备公司主张扣减承兑汇票贴息费86347.50元，并主张适用总包合同专用条款第26条、分包合同第三条第4款。经审查，分包合同第三条第4款约定：工程款支付时，以支票、电汇、银行承兑汇票形式支付，承兑比例为50%，总包合同专用条款第26条约定“本工程工程款总体支付方式：银行承兑汇票和电汇（承兑汇票原则上不超过50%）。显然，中建上城公司、工业设备公司仅约定了支付方式，未约定中建上城公司接受银行承兑汇票超过50%即承担贴现利息，故工业设备公司主张扣减承兑汇票贴息费无合同依据，该院难以支持。 2.安全罚款 工业设备公司主张扣减安全罚款70770元，并提供《浙江省工业设备安装集团有限公司大榭项目部安全文明施工处罚单》3份、《万华热电安全生产违章处罚单》2份、《榭北热电安全生产违章处罚单》24份以及照片、汇总表等证据。经审查，工业设备公司提供的《浙江省工业设备安装集团有限公司大榭项目部安全文明施工处罚单》显示的考核单位是“浙安集团大榭项目部”，责任单位是“四川中建上城建设工程有限公司（土建）”，工号区域是“2＃炉引风机基础、支架土方开挖施工”、“2＃炉引风机脚手架搭设”及“2＃炉北侧主厂房5米层钢筋敷设”。中建上城公司认为上述3份处罚单上载明的责任人都是“邬某”，而邬某是代表宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司的，所以处罚与中建上城公司无关。该院认为，虽然上述处罚单载明的发生安全问题的区域在中建上城公司的施工区域之内，但处罚单上也载明“在安全押金中扣除”，可视为双方约定罚款在安全押金中扣除，合同也约定了安全押金，工业设备公司现主张上述3笔罚款在工程价款中扣除，该院不予支持。工业设备公司提供的《万华热电安全生产违章处罚单》上显示“责任部门／单位”为“浙江省安装公司”或“省安”，安全监管部门盖的是“万华热电安全督查专用章”，《榭北热电安全生产违章处罚单》上显示的责任单位是工业设备公司，安全监管部门是“宁波榭北热电有限公司工程部”或者“宁波榭北热电有限公司生产准备部”。上述两种处罚单上载明的处罚主体是业主单位，被处罚单位是工业设备公司，是业主单位对工业设备公司的处罚，上述罚款不属于因安全问题发生的整改费用，即便该处罚由中建上城公司造成，相关罚款也不属于合同约定的可在决算中扣除的费用，工业设备公司要求在工程价款中扣除，该院不予支持。 3.质量罚款 工业设备公司主张扣减质量罚款200000元，并提供《工程联系单》、《关于万华化学（宁波）热电有限公司三期扩建工程7#锅炉主厂房混凝土地坪浇注质量事故处理意见》、《关于主厂房9m平台板北侧混凝土浇筑质量事故处理措施》以及照片9张等。经审查，工程联系单的内容为：业主单位认为7#锅炉主厂房混凝土浇筑质量不合格，责令工业设备公司进行整改，上面有业主单位和工业设备公司签章；《关于万华化学（宁波）热电有限公司三期扩建工程7#锅炉主厂房混凝土地坪浇注质量事故处理意见》的内容为工业设备公司大榭项目部对质量事故的处理意见，要求重新施工，更换四川中建现场主要负责人庄国忠，对四川中建处罚20万元；《关于主厂房9m平台板北侧混凝土浇筑质量事故处理措施》的内容为工业设备公司就上述质量问题提出的整改方案，有工业设备公司项目部签章，业主单位和监理单位也在上面签署了意见并盖章。中建上城公司认为，双方是平等主体，工业设备公司无权对中建上城公司罚款，庄国忠也不是中建上城公司的人员，罚款与中建上城公司无关。该院认为，发生质量问题的施工区域属于中建上城公司的施工区域，可以认定与中建上城公司有关，但根据分包合同第七条的约定，可以在决算造价中扣除的是因质量原因导致的整改费用，而质量罚款200000元并非整改费用，工业设备公司主张在工程价款中扣除没有合同依据，该院不予支持。 4.缺陷处理费 工业设备公司主张，中建上城公司在施工过程中盗用工业设备公司及业主单位的材料、借用劳动力、修补等，应承担各项缺陷处理费142894.50元。经审查，工业设备公司提供的“证据”均由工业设备公司公司大榭项目部沃国平制作，并由其签字，加盖项目部章，只能认定为工业设备公司陈述，在无其他证据佐证的情况下，该院对工业设备公司主张的该项抗辩事由难以认定，对工业设备公司主张扣减的金额亦不予认定。 5.施工现场清扫费 工业设备公司陈述，其作为总包单位出面对施工现场统一安排清扫，并于2015年4月至2016年9月期间共支出费用260680元，各分包单位应按比例分摊，工业设备公司应承担20%，即52000元。工业设备公司提供沃国平书面陈述、《2015年4月至2016年9月垃圾清运结算汇总表》、《结清证明》各1份及《记工单》15份。中建上城公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该院认为，工业设备公司主张在工程款中扣除的款项要按照双方合同约定，但中建上城公司、工业设备公司之间的分包合同对施工现场清扫费并无约定，工业设备公司也没有证据表明中建上城公司曾同意在工程价款中扣除该笔费用，因此工业设备公司该项主张，该院不予支持。 6.资料费 工业设备公司认为中建上城公司未完成资料归档工作，导致工业设备公司另外聘请专业人员归档，中建上城公司应按工程款的3‰承担资料费65303.64元。工业设备公司提供《工程资料承包协议书》一份。中建上城公司对该份证据的三性均不认可，认为中建上城公司已经按要求完成了归档工作，否则工业设备公司不可能凭空做出一套资料来，而且工业设备公司也无证据表明其已支付了该笔资料费。经审查，中建上城公司、工业设备公司关于资料的约定见于分包合同第一条和第十一条：“施工过程资料按甲方要求进行报验、保存，待工程结束后按主合同内容进行归类、装订并报当地档案馆存档”，“乙方协助甲方办理相应当地政府管理部门的备案，并提供备案所需相应材料。”可见，工程资料的保存、归类和装订是中建上城公司的合同义务，如果中建上城公司未按合同约定履行这项义务，属于中建上城公司违约，工业设备公司现要求直接从工程款中扣除资料费缺乏双方合意，该院不予支持。 工业设备公司主张的上述1-6项扣减因无合同约定，中建上城公司又有异议，该院难以支持，如属于因中建上城公司违约造成的损失，工业设备公司可另行主张。 五、工业设备公司主张抵销的借款本息 1.第一笔借款10万元，利息2万元。工业设备公司提供《借款确认书》、沃国平和邬某分别出具的《证明》。经审查，《借款确认书》上“借款人”处署名为“徐平”，载明“……承包人徐平因民工工资支付发生困难，借用大榭项目部沃国平现金共计叁拾贰万元整……”。 2.第二笔借款330万元，利息269100元（算至2018年12月11日）。工业设备公司提供《借款协议》、《付款说明书》、《中国建设银行单位客户专用回单》、邬某出具的《证明》、《宁波银行对账单》、徐平出具的《收条》、《委托书》、工资清单及《万华木工计算单工程量计算稿》等证据。经审查，《借款协议》上载明的甲方是浙江省工业设备安装集团有限公司大榭热电项目经理部，乙方是宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司、中建上城公司，协议上载明“……经三方协商，由宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司代为四川中建上城建设工程有限公司支付该工程民工工资叁佰贰拾柒万伍仟柒佰伍拾玖元整，资金由宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司向浙江省工业设备安装集团有限公司大榭项目部借款，借款额度为叁佰叁拾万元整……四川中建上城建设工程有限公司和宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司对借款承担清偿责任。……” 3.第三笔借款10万元及按照月利率0.15%计算的利息。工业设备公司提供《借条》、《宁波银行网上银行交易凭证》、姚慈松出具的《情况说明》等证据。经审查，工业设备公司提供的《借条》借款人处由徐平署名，载明“今借到姚慈松人民币100000元……”。 该院认为：首先，工业设备公司主张在工程款中扣减借款，实际上是主张用借款抵销工程款。根据合同法规定，当事人互付到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。工业设备公司提供的三份债权凭证，从表面形式上看，中建上城公司并非借款人或唯一的借款人，出借人也并非都是工业设备公司，因此从法律层面讲，中建上城公司、工业设备公司是否互负到期债务尚不能确定，应当经过实质性审查后才能处理；其次，由徐平署名的《借款确认书》上载明：“最终按剩余本金加利息款合计壹拾贰万元整从万华化学（宁波）热电有限公司三期扩建工程-大榭开发区公用热电工程工程结算款中扣除”，虽然徐平是签订分包合同的“委托代理人”，但借款与建设工程分包是不同的法律关系，即便徐平是中建上城公司在工地上的负责人，也不代表徐平有权同意借款本息可以在工程价款中扣除，除非中建上城公司对徐平有相关授权或事后追认；最后，从分包合同中关于工业设备公司支付的所有工程款必须汇入中建上城公司的银行账户的约定，也可以看出中建上城公司在收取工程款上的谨慎态度，工业设备公司对此也应尽谨慎注意义务。鉴于以上原因，在没有合同约定，也没有中建上城公司的授权的情况下，徐平关于可以在工程款中扣除借款本息的意思表示，对中建上城公司不发生法律效力，工业设备公司据此主张在工程款中扣减借款本息的抗辩意见，该院不予采纳，相关债权债务权利人可另行理直。 综上，工业设备公司应支付的工程款为：涉讼工程造价21767881元-按约扣减费用1077820元-已支付价款15413000元＝5277061元。涉讼工程于2016年12月29日通过竣工验收，现2年质保期满，质保金支付条件已成就，工业设备公司应支付剩余工程款，中建上城公司要求工业设备公司支付工程款6850000元的涉讼请求，该院予以部分支持。中建上城公司要求工业设备公司自2018年2月17日起按照中国人民银行同期同档次贷款的基准利率暂计算至起诉之日的逾期付款利息损失223481.25元的诉讼请求，因无证据表明2018年2月17日是中建上城公司、工业设备公司结算工程款的时间，中建上城公司以该日起算逾期付款利息损失无事实和法律依据。该院向工业设备公司送达协助执行通知书的时间是2018年4月27日，早于邓某在结算汇总表上签字的时间，工业设备公司自收到协助执行通知之日起即负有停止向中建上城公司支付的法律义务，中建上城公司以逾期支付为由要求工业设备公司承担该日之后的利息损失，该院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条之规定，作出如下判决：一、浙江省工业设备安装集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付四川中建上城建设工程有限公司工程款5277061元；二、驳回四川中建上城建设工程有限公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费61314元，财产保全费5000元，合计66314元，由浙江省工业设备安装集团有限公司负担53739元，四川中建上城建设工程有限公司负担12575元；水电费造价鉴定费3992元，由四川中建上城建设工程有限公司负担3513元，浙江省工业设备安装集团有限公司负担479元；印章鉴定费21700元，由四川中建上城建设工程有限公司负担。 二审中，工业设备公司向本院提交了司法鉴定意见书一份，拟证明：该司法鉴定意见书所涉样本即三份收据系工业设备公司在一审中提供的，中建上城公司在一审中书面质证予以认可，而收据中的印章与所涉金额为330万元的《借款协议》中的印章系同一枚。 中建上城公司经质证认为，对上述证据的的真实性、合法性与关联性均不予认可。该份证据也达不到工业设备公司的证明目的，理由如下：1.上述司法鉴定意见书是工业设备公司单方委托鉴定后形成的，对其单方委托形成的结论不认可。2.印章鉴定需要提供的检材必须是原件，且必须是清晰的原件，但是工业设备公司提供的检材是虚假的，亦非原件。从该鉴定意见书第4页第7附件中可以看出，其中所涉检材、样本均系复印件，用复印件进行鉴定，得出的结果必然不是准确的。因此该份鉴定意见不具备客观性。3.工业设备公司提供的检材即三份收据的编号都是相同的（0466939），应是虚假的。4.如果要进行鉴定，检材必须在人民法院的主持下进行质证，未经质证不得作为鉴定的依据，因此上述鉴定意见书缺乏合法性。5.鉴定时鉴定单位未通知中建上城公司参加，直接剥夺了中建上城公司的权利，不具有合法性。6.上述鉴定意见书中的鉴定人蒋豪胜并未参与鉴定，而在上面签名，实际参与工作的鉴定人员杨凯辉却未在鉴定意见上签字。 本院经审查认为，上述司法鉴定意见书系宁波天童司法鉴定所依照鉴定程序进行鉴定后形成的，且其中所涉检材与样本均系原件，而中建上城公司亦无相应的反证以推翻其中的鉴定意见，故本院对上述证据予以认定。 本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明，2020年6月11日，工业设备公司委托宁波天童司法鉴定所对落款日期为2017年1月11日的《借款协议》中乙方处“四川中建上城建设工程有限公司”印文与供比对样本中印文是否同一印章盖印进行确认。该鉴定所于同年6月16日出具的鉴定意见为：署期为2017年1月11日的《借款协议》中乙方处“四川中建上城建设工程有限公司”印文与现有比对样本中“四川中建上城建设工程有限公司”印文是同一枚印章盖印。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程总价款应为多少；二、在涉案工程款中应否扣除本案诉争的总包管理费、水电费、审核追加费、易耗品和劳保用品费、代建费用、安全罚款以及质量罚款；三、对于欠付的工程款，工业设备公司应否承担相应的利息；四、由徐平签字确认的《借款协议》所涉330万元借款及相应的利息应否在涉案工程款中予以扣除。对于上述争议焦点，现分述如下： 关于争议焦点一，即涉案工程总价款应为多少，现中建上城公司诉称一审法院认定的工程款总额有误，对此，本院认为，首先，虽双方当事人在分包合同与补充合同中均约定了相应的工程造价，但其金额系属暂定价，不能以此作为认定涉案工程总价款的依据。其次，为证明涉案工程总价款应为22263000元，中建上城公司提交了发票，但开具发票系该公司的单方行为，且最后一份发票的开具日期为2018年1月16日，而工业设备公司在同年的3月份仍发函要求中建上城公司派员结算，由此表明，上述发票金额即22263000元并非基于双方当事人的结算行为形成的，故不应据此认定涉案工程款总额。最后，中建上城公司以邓某无权结算为由对工业设备公司提交的《四川中建结算汇总表》不予认可，但其在一审审理期间另申请邓某作为证人出庭作证，由此可认定中建上城公司对于邓某的签字行为是认可的。基于此，一审法院以《四川中建结算汇总表》为依据，认定涉案工程总造价为21767881元，依据充分，并无不当。 关于争议焦点二，即在涉案工程款中应否扣除本案诉争的总包管理费、水电费、审计核减追加费、易耗品和劳保用品费、代建费用、安全罚款以及质量罚款，第一，针对总包管理费，虽中建上城公司以涉案总包合同与补充合同均无效为由主张不予扣除，但结合招标文件与中建上城公司负责施工的工程暂定价可知，业主单位同意工业设备公司对外分包，且本案诉争的分包工程项目并非主体结构，故双方当事人之间的总包合同与补充合同应属合法有效，依约应扣除决算总造价3%的总包管理费；第二，针对水电费，因双方当事人在分包合同中已明确约定该部分费用按照定额消耗量扣除，故中建上城公司主张不予扣除，理由不足，应不予支持；第三，针对审计核减追加费，虽涉案分包合同中未就该部分费用的扣减事宜作出约定，但双方当事人在该合同中亦约定总包合同是分包合同的组成部分，分包合同没有写入的条款按总包合同执行，而总包合同第33.2条约定了审计核减追加费的扣减方式，故一审法院据此对涉案审计追加费予以扣除，依据充分，并无不妥；第四，针对易耗品和劳保用品费，中建上城公司主张不应扣除，缺乏相应的证据佐证，本院难以支持；第五，针对代建费用，结合实际使用情况，一审法院酌定在工程总价款中扣除10000元，应属合理；第六，针对安全罚款，结合在案证据可知，处罚单所涉处罚主体并非中建上城公司，且其中亦载明应在安全押金中扣除，故工业设备公司要求在涉案工程款中扣除安全罚款，依据不足，应不予支持；第七，针对质量罚款，虽双方当事人在涉案分包合同第七条中约定可以在决算造价中扣除因质量原因导致的整改费用，但整改费用与本案诉争的质量罚款并非同一事项，故工业设备公司诉请在涉案工程款中扣除质量罚款，缺乏相应的证据佐证，本院亦不予支持。 关于争议焦点三，即对于欠付的工程款，工业设备公司应否承担相应的利息,虽中建上城公司主张应自2018年2月17日起开始计息，但其并无证据证明双方当事人在此时已完成了结算，且一审法院于同年4月27日向工业设备公司送达了协助执行通知书，要求该公司在相应的限额内停止支付，故中建上城公司以工业设备公司逾期付款为由要求该公司向其支付自2018年2月17日起至起诉之日止的利息损失，依据不足，本院难以支持。 关于争议焦点四，即由徐平签字确认的《借款协议》所涉330万元借款及相应的利息应否在涉案工程款中予以扣除，在一审审理期间，为佐证其主张，工业设备公司提交了《借款协议》、《付款说明书》、《中国建设银行单位客户专用回单》等证据以证明该部分借款及利息应当在涉案工程款中予以抵扣。虽中建上城公司认为案外人徐平无权代表该公司进行借款，并对《借款协议》及相关付款行为的真实性提出异议，但徐平系涉案工程项目的负责人，且涉案《借款协议》落款处加盖有中建上城公司的公章，经鉴定，此处盖印的公章与作为比对样本的《收据》中加盖的印章具有同一性，而中建上城公司对《收据》的真实性并无异议，同时，结合《中国建设银行单位客户专用回单》等证据可知，上述《借款协议》中所涉330万元款项已实际汇付至宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司，因此，在中建上城公司并无充分的反证以佐证其提出的异议的情况下，本院对其诉称难以采信。涉案《借款协议》载明，经三方协商，由宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司代为中建上城公司支付该工程民工工资叁佰贰拾柒万伍仟柒佰伍拾玖元整，资金由宁波大榭开发区鹏程拆迁有限公司向工业设备公司项目部借款，借款额度为叁佰叁拾万元整，其中壹佰伍拾万元借款不计贷款利息，另外，壹佰捌拾万元为有息贷借款，按月息0.65%计，本息一次性支付，最迟不得超过该工程决算款到账后的一个月，甲方（即工业设备公司）有权从该工程决算款中扣除本息。基于上述约定，工业设备公司要求在涉案工程款中扣除本案诉争的330万元借款及自借款次日即2017年1月12日起暂计算至2018年12月11日止的利息即269100元，依据充分，本院应予以支持。 综上所述，上诉人中建上城公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人工业设备公司的诉请部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销浙江省宁波市北仑区人民法院（2018）浙0206民初8107号民事判决； 二、浙江省工业设备安装集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付四川中建上城建设工程有限公司工程款1707961元； 三、驳回四川中建上城建设工程有限公司其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费61314元，财产保全费5000元，合计66314元，由浙江省工业设备安装集团有限公司负担19805元，四川中建上城建设工程有限公司负担46509元。水电费造价鉴定费3992元，由四川中建上城建设工程有限公司负担3513元，浙江省工业设备安装集团有限公司负担479元。印章鉴定费21700元，由四川中建上城建设工程有限公司负担；二审案件受理费58487元，由四川中建上城建设工程有限公司负担55841元，浙江省工业设备安装集团有限公司负担2646元。 本判决为终审判决。 审判长 郑 辉 审判员 俞灵波 审判员 赵保法 二〇二〇年八月三十一日 书记员 陆 琼