浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙10刑终43号 原公诉机关台州市黄岩区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈冰冰，女，1984年11月21日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。2019年2月22日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年2月25日被取保候审。 辩护人王优飞、李双，浙江优飞律师事务所律师。 原审被告人柯海聪，男，1992年8月7日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，大学本科文化，无业，住北流市。2018年12月26日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，2019年1月31日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 辩护人徐萍，浙江利群律师事务所律师。 原审被告人陈春丽，女，1984年7月29日出生于江西省安义县，汉族，小学文化，务农，住安义县。2019年1月13日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年2月15日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人柯甫撑，浙江星海律师事务所律师。 原审被告人苏雪飞，女，1990年3月20日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，初中文化，无业，住南宁市邕宁区。2018年12月28日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，2019年1月31日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人蔡婉瑛，浙江利群律师事务所律师。 黄岩区人民法院审理黄岩区人民检察院指控被告人陈冰冰犯诈骗罪、被告人陈春丽、苏雪飞犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪、被告人柯海聪犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2019年12月17日作出（2019）浙1003刑初700号刑事判决。原审被告人陈冰冰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陶丹奇出庭履行职务，上诉人陈冰冰及辩护人王优飞、被告人柯海聪及本院通过台州市法律援助中心为其指派的辩护人徐萍、被告人陈春丽、苏雪飞到庭参加诉讼，并听取了被告人陈春丽、苏雪飞辩护人的辩护意见。本案经台州市人民检察院建议决定延期审理一次，并报请浙江省高级人民法院决定延期审理二个月。现已审理终结。 原判认定，2018年8月开始，被告人陈冰冰明知银行卡可能被用于网络诈骗的情况下，向被告人陈春丽购买银行卡转卖他人赚取差价。被告人陈春丽、苏雪飞为赚取差价，相互结伙，在明知其收购的银行卡可能被用于网络诈骗的情况下，仍进行银行卡买卖活动。被告人柯海聪明知出售其本人的银行卡可能被用于网络诈骗的情况下，仍将银行卡出售给苏雪飞。期间，被告人苏雪飞通过邮寄方式共向陈春丽出售其本人和丈夫开设的银行卡及向被告人柯海聪等人处收买的银行卡共计五张。其中柯海聪一张尾号为5972的建设银行卡依次经苏雪飞、陈春丽、陈冰冰被转卖给他人，被用于诈骗活动收款。 2018年12月，被害人陈某在微信上与“林俊霖”（身份不清）加为好友，“林俊霖”虚构可以通过关注一赌博网站后台赔率浮动进行押注赚钱的事实，逐步骗取陈某人民币合计80万元（以下币种均为人民币）。陈某于2018年12月17日将其中一笔40万元钱汇进柯海聪已经出售的其名下尾号为5972的建设银行卡中。同日，被告人柯海聪因急用钱想到该卡可能会有诈骗款，遂前往银行查询得知卡里有35.5万余元后，其以非法占有为目的，利用本人身份证注销该卡，从卡中取得35.5万余元后存入新办理的新卡，并在当晚花费5.6万余元。同日，被告人陈春丽在陈冰冰的要求下，要求苏雪飞向柯海聪施压催讨钱款。被告人柯海聪被迫分批向陈春丽的银行账户及支付宝账户汇款共计30.9万余元，剩余款项无力归还。 另查明，被告人柯海聪于2018年12月26日被公安机关抓获归案，并扣押苹果X手机一部及银行卡一张。被告人苏雪飞于2018年12月28日被公安机关抓获归案，并扣押苹果6splus一部；公安机关同时搜查了苏雪飞住处，并扣押了其本人及其从他人处收购的待寄给陈春丽的15套银行卡（其中一套有两张银行卡，共计16张银行卡），一套包括银行卡、电话卡、U盾及写有银行卡信息的纸条等。被告人陈春丽于2019年1月13日被公安机关抓获归案。被告人陈冰冰于2019年2月22日被公安机关抓获归案，并扣押了苹果X手机一部。 同时查明，被告人柯海聪家属和陈春丽家属分别赔偿了陈某损失46205元、95053元，陈某对被告人柯海聪、陈春丽的行为表示谅解。2019年5月7日，公安机关扣划本案赃款214358元返还给陈某。 原判以四被告人的供述，被害人陈某的陈述，证人潘某的证言，辨认笔录，搜查笔录，扣押决定书、笔录及清单，微信聊天记录及截图，银行卡资料，谅解书，陈某银行对账单，公安机关关于各被告人到案经过的情况说明及各被告人的身份证明等证据证实上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下:一、被告人柯海聪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。二、被告人陈春丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六万五千元。三、被告人苏雪飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。四、被告人陈冰冰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万五千元。五、被告人苏雪飞退缴的违法所得人民币一千四百元，予以没收，上缴国库。追缴被告人柯海聪、陈春丽、陈冰冰的违法所得及被告人苏雪飞的其余非法所得，上缴国库。六、随案移送的作案工具手机、银行卡等，予以没收，上缴国库。 被告人陈冰冰上诉及其辩护人的辩护意见认为，被告人陈冰冰不构成诈骗罪，其卖卡时主观上不具有诈骗的认识因素，其行为应当以收买、非法提供信用卡信息罪处罚；即便认定诈骗罪，原判对陈冰冰的量刑也过重，其量刑不应当超过陈春丽；另被告人陈冰冰在二审期间有立功情节。请求二审法院予以改判。 原审被告人柯海聪、陈春丽、苏雪飞均辩称其主观上并不明知收卡的人会将卡用于诈骗，请求予以改判。被告人陈春丽的辩护人认为被告人陈春丽只收购并贩卖了5张银行卡，其中贩卖柯海聪银行卡的行为已经按照择一重罪认定为诈骗罪的情况下，不能再认定其构成妨害信用卡管理罪。被告人柯海聪、苏雪飞的辩护人认为原判对两被告人的量刑偏重，请求予以从轻判处。 出庭检察员认为，原判认定被告人陈春丽、苏雪飞犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪、被告人陈冰冰犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，应予维持，但认定被告人柯海聪明知卡会用于诈骗的证据不足，对其提供银行卡的行为应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪，并与盗窃罪并罚。并当庭出示了被告人陈冰冰的讯问笔录、陈界辉的讯问笔录、吉林省吉林市丰满区公安局出具的情况说明、陈界辉的取保候审决定书、被告人陈冰冰丈夫王松陵犯诈骗罪的刑事判决书，认为根据现有证据无法认定被告人陈冰冰构成立功，且本案证据足以证实被告人陈冰冰明知对方收购银行卡用于诈骗，依法构成诈骗罪。 一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认，本院依法对一审判决书所列证据予以确认。关于各被告人主观上是否明知银行卡会被用于诈骗的问题，经二审审理认为，1.被告人陈冰冰丈夫王松陵的刑事判决书显示王松陵系因电信诈骗被追究刑事责任，且在该案作案现场扣押了大批的银行卡、身份证、套卡资料等，被告人陈冰冰供述证实其不仅与王松陵共同生活，且知晓王松陵被抓后的司法处理情况，故依法应当认定其主观上明知购卡人会将银行卡用于诈骗。2.被告人陈春丽供述其知道陈冰冰收购去的银行卡会被用于诈骗，因为其与陈冰冰是小学同学，陈冰冰的丈夫曾因犯诈骗罪被判刑，且听说陈冰冰村里的很多人都是干诈骗的事情，陈冰冰丈夫王松陵的刑事判决书亦印证了陈春丽的供述，王松陵与同案犯均是同一个村的人，均因电信诈骗被判刑。3.被告人苏雪飞的供述中承认其回南宁开始办卡时，其丈夫就经上网查询后告诉其这些卡是被用于诈骗的，叫其不要做这个事情；其丈夫潘某的证言证实其在苏雪飞一开始做这个事情的时候就怀疑卡是用于诈骗的，经网上查询后知道买卡的人是用于诈骗并和苏雪飞说了让其不要干。故应当认定被告人苏雪飞明知银行卡会被用于诈骗。3.被告人苏雪飞的供述和被告人柯海聪的供述能够相互印证，苏雪飞在向柯海聪购卡时说该卡是用于网络赌博资金转账用的，柯海聪关于其通过电视节目及咨询中间人知晓银行卡会被用于诈骗的讲法只有其一人的供述，故认定其明知出售的银行卡会被用于诈骗的证据不足。综上，本案应当认定被告人陈春丽、苏雪飞、陈冰冰明知他人实施电信网络诈骗，仍出售信用卡帮助犯罪实施；被告人柯海聪明知他人实施信息网络犯罪，仍出售信用卡帮助犯罪实施。原判认定的其余事实清楚，证据确实、充分。 关于被告人陈冰冰辩护人认为被告人陈冰冰构成立功，及原判对其量刑过重的辩护意见，经审理认为，1.被告人陈冰冰规劝因涉嫌诈骗犯罪的陈界辉自首，带吉林公安人员到云南并联系陈界辉出面投案，但陈界辉到案后否认其有诈骗的故意，故目前证据无法认定陈界辉构成该罪；之后陈界辉系因涉嫌其他犯罪被广东省公安逮捕，故依照现有证据不能认定陈冰冰构成立功。2.本案中银行卡的贩卖系层级关系，陈冰冰向陈春丽收购银行卡，并将银行卡转卖给他人，且在柯海聪盗窃诈骗款项后，诈骗的人联系被告人陈冰冰要求追回款项，故被告人陈冰冰在本案中作用并不比其他同案犯小，原判根据其犯罪情节及归案后的认罪态度等作出的量刑并无不当，陈冰冰的辩护人认为原判对陈冰冰量刑偏重的意见不予采纳。 关于被告人陈春丽的辩护人提出陈春丽不构成妨害信用卡管理罪的意见，经审理认为，本案中被告人陈春丽和苏雪飞结伙贩卖银行卡，由苏雪飞找人办卡，邮寄给被告人陈春丽，再由陈春丽转卖，公安机关从被告人苏雪飞处扣押了待邮寄给陈春丽的15套银行卡，对此被告人陈春丽亦应负刑事责任。故其辩护人认为原判对认定妨害信用卡管理罪不当的意见与法不符，不予采纳。 综上，本院认为，被告人陈春丽、苏雪飞、陈冰冰明知他人实施电信网络诈骗，仍出售信用卡帮助犯罪实施，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人陈春丽、苏雪飞还非法持有他人信用卡，妨害信用卡管理，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。被告人柯海聪明知他人实施信息网络犯罪，仍出售信用卡帮助犯罪实施，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪；又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为又构成盗窃罪，依法应予数罪并罚。被告人陈春丽、苏雪飞、陈冰冰在诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；被告人柯海聪、陈春丽、苏雪飞自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚；被告人柯海聪、陈春丽退赔了部分赃款，并获得被害人谅解，酌情予以从轻处罚。综上，原判对被告人陈冰冰、陈春丽、苏雪飞定性准确，量刑适当，应予维持，但对被告人柯海聪提供银行卡时的主观故意认定错误，导致定性不当，依法应予纠正。出庭检察员的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十七条之二第一款、第一百七十七条之一第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003刑初700号刑事判决第一项中对被告人柯海聪犯诈骗罪的定罪量刑及合并执行部分，维持其余部分。 二、被告人柯海聪犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币七万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2018年12月26日起至2025年3月25日止。罚金限在判决生效后的一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 程小国 审 判 员 陈敏莉 审 判 员 陈 园 二〇二〇年八月十九日 代书记员 许雪征