江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终284号原公诉机关江西省永新县人民检察院。上诉人（原审被告人）贺天发（绰号“天发”），男，1972年12月5日出生于江西省永新县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省永新县，案发前住江西省永新县。因犯盗窃罪于2010年被江西省吉州区人民法院判处有期徒刑六个月。因犯贩卖毒品罪于2013年7月30日被浙江省台州市椒江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；2014年6月21日刑满释放。2007年4月至2015年11月期间，因吸毒多次被公安机关行政处罚并强制戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月5日被江西省永新县公安局刑事拘留，同年9月30日经江西省永新县人民检察院批准逮捕，次日由江西省永新县公安局执行逮捕。现羁押于江西省永新县看守所。上诉人（原审被告人）刘卫平（绰号“八仔”），男，1976年5月20日出生于江西省新干县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省新干县，案发前住江西省新干县。2018年至2019年期间，因吸毒被江西省新干县公安局行政拘留二次；2019年6月被江西省新干县公安局强制社区戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年10月31日被江西省永新县公安局刑事拘留，同年11月18日经江西省永新县人民检察院批准逮捕，次日由江西省永新县公安局执行逮捕。现羁押于江西省永新县看守所。辩护人张晓勇，江西赣泰律师事务所律师。原审被告人彭建华（绰号“小黑”），男，1982年8月14日出生于江西省永新县，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地江西省永新县，案发前住江西省永新县禾川镇犹狮岭。因犯盗窃罪于2008年12月24日被江西省永新县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月11日被江西省永新县公安局刑事拘留，同年9月30日经江西省永新县人民检察院批准逮捕，次日由江西省永新县公安局执行逮捕；因羁押期限可能超过判决的刑期，彭建华于2020年7月10日被永新县人民法院取保候审。现居家中。江西省永新县人民法院审理永新县人民检察院指控原审被告人贺天发、刘卫平、彭建华犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年七月十六日作出（2020）赣0830刑初39号刑事判决。原审被告人贺天发、刘卫平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了贺天发、刘卫平，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定：（一）被告人贺天发贩卖毒品事实1.2019年3月中旬的一天晚上，吸毒人员宁某联系被告人贺天发购买“冰毒”。随后被告人贺天发在江西省永新县小包“冰毒”卖给宁某，宁某通过微信将毒资300元转给了被告人贺天发。2.2019年3月27日9时许，吸毒人员宁某联系被告人贺天发购买“冰毒”。随后被告人贺天发在江西省永新中专专业学校（原江西省永新县职业中等专业学校）门口将一小包“冰毒”卖给宁某，宁某将毒资300元（其中微信转账200元，付现金100元）付给了被告人贺天发。3.2019年4月14日13时许，吸毒人员王某联系被告人贺天发购买“冰毒”。随后被告人贺天发在江西省永新县小包“冰毒”（重约0.2克）卖给王某，王某通过微信将毒资300元转给了被告人贺天发。4.2019年4月17日16时许，吸毒人员王某联系被告人贺天发购买“冰毒”。随后被告人贺天发在江西省永新县小包“冰毒”（重约0.2克）卖给王某，王某通过微信将毒资300元转给了被告人贺天发。（二）被告人贺天发、彭建华贩卖毒品事实2019年8月15日13时许，吸毒人员龙某问吸毒人员旷某哪里可以找到毒品，旷某说要的话就一起去拿。旷某就联系被告人贺天发购买“冰毒”。随后被告人贺天发指使被告人彭建华到江西省永新县仰山廉租房一水管处取出其事先藏好的四小包“冰毒”，并安排被告人彭建华与旷某进行毒品交易。被告人彭建华在江西省永新县城北中国石油加油站附近将一小包“冰毒”交给旷某，龙某通过微信将毒资300元转给了被告人彭建华。同日20时许，旷某再次联系被告人贺天发购买“冰毒”，被告人贺天发让旷某直接与被告人彭建华联系。被告人彭建华在江西省永新县未来城新通车行门口将一小包“冰毒”交给旷某，旷某通过微信将毒资300元转给了被告人彭建华。事后，被告人彭建华将二次收取的毒资转给了被告人贺天发。（三）被告人贺天发、刘卫平贩卖毒品事实2019年9月4日14时许，被告人贺天发微信联系被告人刘卫平购买毒品，被告人刘卫平让被告人贺天发到江西省新干县去，被告人贺天发驾驶赣Ｄ×××××红色大众轿车从江西省永新县茅坪上高速直达江西省新干县。同日十六七时左右，被告人贺天发在江西省新干县下高速，被告人刘卫平要被告人贺天发开车到江西省新干县酒店旁的一个化工厂，被告人刘卫平骑摩托车先到达约定地点。被告人贺天发到达后，被告人刘卫平就上了被告人贺天发的车并坐在副驾驶位，被告人贺天发按照被告人刘卫平的指使开车来到一个偏僻地方（施工工地附近）。被告人刘卫平在车上拿出一小包“冰毒”给被告人贺天发试吸验货，被告人贺天发试吸后说这个东西不行，被告人刘卫平说再去问下，便和被告人贺天发一起再回到江西省新干县酒店吃饭。吃完饭后，被告人贺天发在车上等，过了十多分钟，被告人刘卫平上车给了被告人贺天发一包“冰毒”，被告人贺天发将毒资4500元（其中微信转账4000元、支付现金500元）付给了被告人刘卫平，还差欠毒资500元。被告人贺天发拿到毒品后，就开车从江西省新干县上高速回江西省永新县，同日22时许，被告人贺天发在江西省吉安市下高速休息了一会儿，又上高速。同日23时许，被告人贺天发在江西省永新县茅坪高速路口被江西省永新县公安局民警当场抓获，公安民警在被告人贺天发车内驾驶室座位下查扣一大包疑似毒品，在副驾驶室储物柜一光盘袋内查扣一小包疑似毒品，在车内中控台上的烟盒内查扣一小包疑似毒品。2019年9月5日，江西省永新县公安局对查获的疑似毒品进行称重，大包疑似毒品的重量为30.25克，光盘袋内小包疑似毒品的重量为1.44克，烟盒内小包疑似毒品的重量为0.68克，共计32.37克（含白色透明塑料袋包装）。经司法鉴定，涉案三包疑似毒品均检测出甲基苯丙胺成分。另查明，被告人贺天发于2019年9月4日23时许在江西省永新县茅坪高速路口被抓获归案，被告人刘卫平于2019年10月31日11时30分许在江西省新干县626服务中心被抓获归案，被告人彭建华于2019年9月11日12时许在江西省永新县禾川镇湘赣大道未来万家五金机电门口水果摊前被抓获归案。上述事实，有经一审庭审查证属实的证人宁某、王某、旷某、龙某、张某的证言，抓获经过，扣押决定书及清单，手机通话记录截图，微信账号信息、微信交易记录，搜查、称重、辨认笔录及照片，毒品检测样本提取笔录、现场检测报告书，检材取样笔录，吉安市公安司法鉴定中心（吉市）公（司）鉴（化）字［2019］120号理化检验鉴定报告，江西省永新县公安局禁毒大队出具的情况说明，通话记录，刑事判决书及释放人员通知书，吸毒人员信息详情，常住人口详细表，被告人贺天发、刘卫平、彭建华的供述和辩解等证据在案证实。原判认为，被告人贺天发违反国家毒品管理规定，明知是毒品多次贩卖给他人，又指使被告人彭建华贩卖毒品给他人，在购买毒品时被查获，所查获的毒品应认定为贩卖毒品的数量；被告人刘卫平违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍贩卖给他人；被告人彭建华违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍帮助被告人贺天发贩卖毒品，被告人贺天发、刘卫平、彭建华的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。被告人贺天发被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应当从重处罚；归案后能如实供述自己的部分罪行，依法可以从轻处罚；在共同犯罪中起主要作用，系主犯；查获的毒品未流入社会，未造成严重的社会后果，可以酌情从轻处罚。被告人刘卫平归案后能如实供述自己的部分罪行，依法可以从轻处罚。被告人彭建华归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；在共同犯罪中起辅助作用或者次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；能当庭认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人贺天发、刘卫平当庭拒不认罪，且被告人贺天发又系毒品再犯，依法可以酌情从重处罚。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决：被告人贺天发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；二、被告人刘卫平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人彭建华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。原审被告人贺天发上诉提出，其未贩卖毒品给他人，不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪处罚，原判定性有误，请求二审法院依法改判。原审被告人刘卫平上诉及其辩护人辩护提出，其未贩卖毒品给上诉人贺天发，微信转账系贺天发归还借款，其不构成贩卖毒品罪，原判定罪有误，请求二审法院依法宣告其无罪。经审理查明，一审法院在判决中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人贺天发违反国家毒品管理规定，明知是毒品多次贩卖给他人，又指使原审被告人彭建华贩卖毒品给他人，在购买毒品时被查获，所查获的毒品应认定为贩卖毒品的数量；上诉人刘卫平违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍贩卖给他人；原审被告人彭建华违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍帮助他人贩卖，贺天发、刘卫平、彭建华的行为均已构成贩卖毒品罪。贺天发曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。贺天发归案后能如实供述自己的部分罪行，依法可以从轻处罚；在共同犯罪中起主要作用，系主犯；查获的毒品未流入社会，未造成严重的社会后果，依法可以从轻处罚。刘卫平归案后能如实供述自己的部分罪行，依法可以从轻处罚。彭建华归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；能当庭认罪认罚，依法可以从轻处罚。贺天发、刘卫平当庭拒不认罪，且贺天发系毒品再犯，依法可以从重处罚。关于上诉人贺天发、刘卫平及其辩护人提出的上诉、辩护意见，与查明的事实及在案证据不符，该上诉、辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 王 钥审判员 甘国飞二〇二〇年八月三十一日法官助理臧艳华书记员刘非凡