山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5622号 上诉人（原审原告）：烟台新华盛工业有限公司，住所地：烟台市栖霞桃村镇工业园1号路北。 法定代表人：余明生，职务总经理。 委托诉讼代理人：于建勋，山东西政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于洁，山东西政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市房屋建设集团股份有限公司，住所地：青岛市市北区辽阳西路241号。 法定代表人：谭海雯，职务董事长。 委托诉讼代理人：于昊，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘钊，山东万桥律师事务所律师。 上诉人烟台新华盛工业有限公司因与被上诉人青岛市房屋建设集团股份有限公司加工合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初3517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人烟台新华盛工业有限公司的委托诉讼代理人于建勋，被上诉人青岛市房屋建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人于昊、刘钊，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 烟台新华盛工业有限公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款127802.03元，自一审起诉之日起127802.03元为基数按全国银行间同业折借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至判决给付日。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人从未收到“天怡景园”项目建设单位或涉案工程发包人即被上诉人委托第三方工程造价咨询单位对涉案工程所做的结算报告(即一审法院所谓的“审计结算报告”)，而该未经上诉人认可的所谓“审计结算报告”并不是上诉人主张工程价款的必要条件，则上诉人必然无法向一审法院提交结算报告，上诉人不应对此承担任何法律责任。2、虽然双方签订的《防火门工程合同》第三条工程款拨付和合同结算约定“工程竣工验收合格经审计部门审计后……”，但该处约定的“审计部门”并非是政府审计部门，上诉人作为一外资企业并非审计机关的审计对象，也没有证据证明上诉人接受了由行政审计机关确定涉案工程造价这一民事法律关系，则一审法院“现烟台新华盛工业有限公司对审计结果有异议，可以向相关部门反映”的认定显属以推定方式认定上诉人同意接受国家机关的行政审计行为对民事法律关系的介入，该认定显属认定事实错误。3、如上述原因，因上诉人并不接受由行政审计机关确定涉案工程造价，则所谓的审计结果对上诉人没有任何约束力，更不能证明一审法院“从烟台新华盛工业有限公司所述的审计结果来看，青岛市房屋建设集团股份有限公司已基本履行完付款义务”的认定，一审法院认定明显错误。二、涉案工程具备现场勘察、工程造价鉴定的条件，一审法院应当启动司法鉴定程序，以查明本案事实。1、因上诉人并不认可所谓的审计结果，而被上诉人又不认可上诉人单方制作的金额973267.97元的内部结算报告，则上诉人当然有权申请法院委托第三方工程造价单位对涉案工程进行司法鉴定，以查明涉案工程的总造价。2、上诉人庭审时已向一审法院提交了涉案防火门包含名称、规格型号、单位、数量、单价等、总金额为1119522元的合同附件清单，该总金额与双方签署的《防火门工程合同》第二条载明的合同总价完全相同。因涉及不同级别的防火门、不同的尺寸及不同的单价，上诉人已不可能另行编制出与《防火门工程合同》载明的合同总价完全吻合的清单。虽然被上诉人不认可清单，但其并不能向法院提交其他1119522元总金额的合同附件清单。因此，虽然上诉人提交的该清单为复印件而不是一审法院所述的“审计材料原件”、“鉴材原件”，但因其不可另行编制的特性，在防火门工程并非隐蔽工程而完全具备具备现场勘察、工程造价鉴定的条件下，被上诉人又不能提交另份合同附件清单的情况下，一审法院依法应采信该清单证据，以其所载明的单价为基础对涉案防火门工程进行司法鉴定，以查明涉案防火门工程的总造价的基本事实。综上所述，一审法院认定事实明显错误，机械要求上诉人提交鉴材原件而不予启动司法鉴定程序，致本案事实未予查清。现请求二审法院查明相关事实，依法撤销青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初3517号民事判决，依法公正裁判。 青岛市房屋建设集团股份有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。涉案工程不具备造价鉴定条件，请求二审法院维持原判。 烟台新华盛工业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依 法判令青岛市房屋建设集团股份有限公司支付烟台新华盛工业有限公司工程款127802.03元(工程款131754.67元扣除管理费3952.64元)，自起诉之日起以127802.03元为基数按照银行同期贷款利率计算至判决给付日；2、本案的诉讼费用由青岛市房屋建设集团股份有限公司承担。 一审法院认定事实：2014年8月25日，烟台新华盛工业有限公司(乙方)与青岛市房屋建设集团股份有限公司(甲方)签订的《防火门工程合同》，合同第一条合同范围约定：天怡景园1#、2#、3#、4#楼图纸范围内的防火门、防火卷帘门制作、安装。第二条合同条款约定：合同总价：人民币1119522元(以实际结算值为准)。本合同采用综合单价包死，工程量按实结算。乙方按照本工程建设单位结算总造价(最终审计认可的决算总价)的3%向甲方上缴管理费，且本工程所有税费由乙方承担。第三条工程款拨付和合同结算约定：1、乙方于每月25日上报进度割算(同时上报累计进度)，经监理公司、项目部、成本部审核后，甲方按已审核工程量进度割算值的60%支付给乙方工程款。2、工程竣工验收合格经审计部门审计后，一周内拨付至审计值95%(如上报的建设方批价结算值与审定值的偏差超过5%以外，超出部分的审计费用从乙方扣除）；剩余5%作为质保金，待满两年后无出现重大质量问题十日内无息付清质保金。3、所有工程款的支付均在建设单位支付甲方且甲方扣除相应管理费后三个工作日内支付乙方，若建设单位未及时支付工程款，乙方应予理解，不得以未付款为由停工或上访。4、本工程乙方不得以任何理由要求甲方给予批价及签证。5、乙方全权负责本工程资料及结算依据的收集整理，如产生必要签证，由乙方自行与建设单位协调。合同还约定了其他内容。合同签订后，烟台新华盛工业有限公司依约履行了天怡景园1#、2#、3#、4#楼图纸范围内的防火门、防火卷帘门制作、安装工作，青岛市房屋建设集团股份有限公司支付烟台新华盛工业有限公司制作安装费841513.30元。庭审中，烟台新华盛工业有限公司主张通过建设单位工作人员处获悉，审计时烟台新华盛工业有限公司报审值为973267.97元，审计时减少了120679.54元，但审计报告没有见到，且烟台新华盛工业有限公司对审计结果不认可，要求法院进行审计。但烟台新华盛工业有限公司以审计材料原件遗失为由，未在法院指定时间将相关审计材料原件提交法院。青岛市房屋建设集团股份有限公司主张看到过审计报告，但因为许多单位对报告有异议，所以建设方委托审计所将报告收回，现在正在进行二次审计。 一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案烟台新华盛工业有限公司与青岛市房屋建设集团股份有限公司签订的《防火门工程合同》约定，合同的总价款以实际结算值为准。但庭审中，烟台新华盛工业有限公司未向一审法院提交相应的审计结算报告。烟台新华盛工业有限公司向一审法院申请鉴定，但也未在规定时间内向一审法院提交相应的鉴材原件。烟台新华盛工业有限公司起诉时主张工程造价未审计是青岛市房屋建设集团股份有限公司原因造成，但是庭审中烟台新华盛工业有限公司又称已知悉审计结果，但审计结果与其主张数额相差120679.54元，故对审计结果不认可。一审法院认为，《防火门工程合同》中已约定合同的总价款以实际结算值为准，现烟台新华盛工业有限公司对审计结果有异议，可以向相关部门反映，且从烟台新华盛工业有限公司所述的审计结果数额来看，青岛市房屋建设集团股份有限公司已基本履行完付款义务，故在审计结果未确定之前，烟台新华盛工业有限公司要求青岛市房屋建设集团股份有限公司支付工程款127802.03元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，烟台新华盛工业有限公司之诉讼请求，一审法院不予支持。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回烟台新华盛工业有限公司的诉讼请求。案件受理费2935元，保全费1220元，共计4155元，由烟台新华盛工业有限公司负担。 二审经审理查明事实与一审法院认定一致。 本院认为，上诉人与被上诉人存在承揽合同关系，本案上诉人主张被上诉人支付工程款外，还应支付127802.03元，应承担相应的举证责任。本案中上诉人不能提交工程量等工程资料原件，在被上诉人不认可的情况下，举证不能的责任应由上诉人承担。根据双方签订的《防火门工程合同》第三条工程款拨付和合同结算约定“工程竣工验收合格经审计部门审计后……”约定可知，双方结算受审计部门审计结果约束，本案上诉人起诉时主张工程造价未审计是青岛市房屋建设集团股份有限公司原因造成，庭审中又称已知悉审计结果，但审计结果与其主张数额相差120679.54元，综合上述情况，上诉人对自己主张未提交相应证据支持，上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2935元，由上诉人烟台新华盛工业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  盛新国 审判员  卞冬冬 二〇二〇年八月十三日 法官助理 赵洪发 书记员隋欣孜