河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终501号 上诉人（原审原告）：张清，男，1964年1月1日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：许爱荣，河北正硕律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郇某1，男，2003年10月29日出生，汉族，住北京市昌平区。 法定代理人：郇某2（郇某1父亲），1971年3月1日出生，汉族，住北京市昌平区。 上诉人（原审被告）：郇某2，男，1971年3月1日出生，汉族，住北京市昌平区。 上诉人张清、郇某1、郇某2因健康权纠纷一案，不服河北省张家口市崇礼区人民法院（2019）冀0709民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张清的委托诉讼代理人许爱荣及上诉人郇某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张清上诉请求：一、依法撤销河北省张家口市崇礼区人民法院（2019）冀0709民初634号民事判决，依法改判郇某2赔偿张清医疗费、误工费等各项经济损失76557.1元；二、一二审诉讼费用由郇某1、郇某2承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。郇某1、郇某2在一审中声称其在张清受伤后，给付张清营养费10000元没有事实和法律依据。首先，在事故发生后，郇某2在了解到张清购买了团体意外险和团体医疗保险后，为少承担赔偿责任，其对张清进行了诱导，张清在不了解投保保险的情况下轻信了郇某1、郇某2，使用了郇某1、郇某2聘请的律师。律师将郇某1、郇某2及中国人寿财产保险股份有限公司张家口市分公司作为共同被告起诉，并在诉讼中让郇某1、郇某2承担了补充责任。该行为损害了张清的利益，律师明显是为郇某1、郇某2服务的。其次，郇某1、郇某2主动为张清聘请律师，承诺由其支付案件代理费，并将案件代理费10000元通过微信转给张清，接着由张清转给代理律师，张清、郇某1、郇某2及其所聘请的律师均知晓此事，郇某1、郇某2后来却反悔。因此，事实上，郇某1、郇某2转给张清的10000元并非营养费而是案件代理费。所以，该笔费用是郇某1、郇某2自愿支付的，用来为张清聘请代理律师，而非如郇某1、郇某2所述，是其支付给张清的营养费。所以，一审法院不应在郇某1、郇某2赔偿张清76557.1元的基础上扣减10000元。综上所述，请二审法院查明事实，依法改判郇某1、郇某2赔偿张清医疗费、误工费等各项经济损失76557.1元。 郇某1、郇某2答辩称，张清称郇某1、郇某2二人对其进行诱导不准确，郇某2与张清微信交流也称责任不在郇某1、郇某2一方，张清应该找保险公司。张清在另案中所委托的律师是郇某2推荐的，但律师费应该由被委托人承担。郇某2考虑到张清确实受伤了，给了张清营养费10000元，而不是给张清的律师费。 郇某1、郇某2上诉请求：一、依法撤销河北省张家口市崇礼区人民法院（2019）冀0709民初634号民事判决；二、依法改判驳回张清的诉讼请求并支持郇某1、郇某2的一审全部诉讼请求；三、本案一二审诉讼费用由张清负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审法院委托的沽源金御司法医学鉴定中心出具的沽临鉴字【2019】第149号《法医临床鉴定意见书》存在法律瑕疵，不能作为本案的证据。一审法院据此认定的伤残等级、第一次和第二次手术营养期、护理期限及人数、误工期均属于认定事实错误，据此判定郇某1、郇某2人支付的医疗费、营养费、住院期间伙食补助金、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项费用损失均依据不足。根据2013年8月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部发布的《人体损伤程度鉴定标准“4.2.2以容貌损害或者组织器官功能障碍为主要鉴定依据的，在损伤90日后进行鉴定;在特殊情况下可以根据原发性损伤及其并发症出具鉴定意见，但须对有可能出现的后遗症加以说明，必要时应进行复检并予以补充鉴定。”一审法院委托沽源金御司法医学鉴定中心出具的沽临鉴字【2019】第149号《法医临床鉴定意见书》明确写明:“鉴定日期:2019年07月16日”，张清“于2019年6月24日行左锁骨内固定装置取出术”。手术时间与鉴定时间仅为22天，与相关规定至少修养90天且进行康复锻炼的时间明显不符。沽临鉴字【2019】第149号《法医临床鉴定意见书》鉴定程序不符合《人体损伤程度鉴标准》中明确要求的手术后90天之后才可以进行鉴定的规定，故鉴定意见无效。另，张清骨折可不进行手术，更不应该鉴定为伤残。从下图中可以明确看到，检查报告单上写的很清楚:“左锁骨骨折，畸形错位不著，余骨质未见明显异常，左肩关节问隙适中，对应关系良好。”张清当初被撞时，郇某1、郇某2即拟联系北京积水潭医院主任医师，拟请张清到北京积水潭医院治疗，北京积水潭医院医生的意见是:“无须手术”，但张清仍要进行手术。（二）一审法院未查明张清在雪道停留时的具体位置与暂停的具体情形，从而未能查清全部责任应属于张清，故一审法院将郇某1、郇某2认定为主要过错方而判定承担了60%的主要责任无事实依据。从事发当时的视频可佐证:1、张清属于在滑雪时突然在正常的滑雪道违规逆向急停。张清一直在郇某1前面滑行，动作非常流畅，一看就知道是资深的滑雪爱好者。此时，明显可以看出，张清向雪道右侧滑，郇某1向雪道左侧滑，郇某1朝左下，张清向右下，正好是扭麻花的状态。张清在前，滑到交叉点的时候突然来个逆向急停。张清违规逆向急停违反了《国际雪联十条滑雪安全准则》第六条“（停止地点原则）除非必须，滑雪者应避免停留在雪道中间、赛道、狭窄的雪道、视线易受阻的地方，若经过上述地点，请尽快通过。”张清违规逆向急停违反了《滑雪者行为及安全守则》“八、在雪道上停止、逗留除非有绝对必要，滑雪者不得在雪道中央区域停止（应滑到雪道边上停止），特别是严禁在狭窄处或视线受阻处停止。如在滑雪道上任何地方摔倒，都应尽快站起离开。滑雪者在停止滑雪与摔倒以后，一定要在确保自身与他人的人身安全的情况下，再可重新滑行。滑雪者不能在雪道中逗留与休息。”张清违规逆向急停还违反了《中国滑雪运动安全规范》“三、滑雪者的安全规范”“7、要牢记禁止事项：（8）禁止在雪道中步行、滞留或玩耍。”从事发当时的视频可佐证:2、郇某1已尽到谨慎义务，客观上已无法做到选择路线和及时避让。从15秒的视频可看出，张清主观的、有意识的急停，没有任何声音出现（视频中也没有听到任何声音），紧随其后的郇某1自然认为张清会继续按照原有的轨迹滑行，不可能想到张清会进行急停。郇某1在从左下转到右下的时候，而且由于银龙雪道大奔头是万龙最陡的雪道，张清下身穿着黑色衣服，被陡峭的雪道遮挡住;上身穿着自色衣服，与雪道混淆在一起根本不能被人关注。从郇某1急停到被撞只有不到三秒的时间。待郇某1看到张清只有不到0.5秒的反应时间，根本来不及做线路选择的反应，只能做出后仰动作，尽可能减小伤害。而且此时，郇某1正是单板在从前刃换到后刃的过程中，动作上也根本无法刹车。另外，张清身穿白色衣服，未按滑雪场规定着装鲜艳，也直接导致郇某1无法看清张清。从事发当时的视频可佐证:3、张清存在重大过错。银龙滑雪场最长雪道为2500米，所在的雪道为银龙雪道大奔头，正常滑行时间为5-6分钟，对于一个资深滑雪者而言，其根本不需要中间休息。从视频中可以看出，再有100米左右就可以到达底部休息区，不应该有休息的理由。如果累了，也应该在下面休息，张清也没有摔倒，没有理由逆向站在雪道中间。从上述视频可佐证:4、郇某1滑雪动作规范标准流畅，没有任何动作变形、不可控制的状态，只是在接近张清时才回避不及，不存在任何违规行为和过错。在雪道中，运动物体是容易被发现的，静止的物体不容易被注意。郇某1虽然年龄较小，但也知道正常情况在高级雪道上不应该有人滞留，即便滞留，也应该靠边或注意观察及时规避，郇某1完全没有想到在高级雪道上前面正常滑行的人竟然会突然急停、身着白衣、逆向站立在雪道中间。从上述视频可佐证:5、张清雪道逆向急停行为十分危险，极可能给郇某1造成十分严重的后果，郇某1未受到伤害实在万幸。从上述视频中可以看出，郇某1摔得比张清更严重，没有受伤是运气，极容易造成颈椎或头部严重受伤，甚至造成生命危险。张清是后背着地，而不像郇某1在地上摔得翻了个大跟头。二、一审适用法律错误。本案不应适用侵权责任法第六条，而应适用侵权责任法第二十七条。（一）依据《侵权责任法》第二十七条，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。故意，是指行为人预见到自己的行为会导致某一损害后果而希望或者放任该后果发生的一种主观心理状态。过失，是指行为人因疏忽或者轻信而使自己未履行应有注意义务的一种心理状态。本案中，张清故意急停，其作为成年人、资深滑雪爱好者，应预见其违规急停可能造成后面的滑雪者撞上其本人的危险，其放任自己的行为，故张清的损害由其故意造成，郇某1、郇某2不应承担责任。（二）郇某1、郇某2的一审反诉请求具有事实和法律依据，应予支持。首先，郇某1的母亲为郇某1及其两个妹妹各支付5199元用于购买雪票，由于张清存在的上述过错，使得三个孩子有极大的心理障碍，造成三个孩子季卡的实际使用时间不到1／5（三个孩子从11月份到1月初在上课，只能周末和节假日使用，主要实际使用时间是在寒假），要求张清赔偿郇某1、郇某2经济损失12477.6元（5199元×3×4÷5）。一审判决未对郇某1、郇某2的经济损失进行任何评述，直接判决驳回其一审反诉请求，于法无据。其次，因为张清的原因，造成郇某1、郇某2多次来往北京、祟礼，张清应支付郇某1、郇某2实际发生的交通费、油费、住宿费、伙食费等1000元及代垫的前期诉讼费1200元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请二审法院依法支持郇某1、郇某2的上诉请求，维护郇某1、郇某2的合法权益。 张清答辩称，一、一审法院依据沽源金御司法医学鉴定中心出具的鉴定报告确定张清的伤残等级、营养期、护理期、误工期等内容并无不当。首先，一审法院选定鉴定机构程序合法，一审法院为张清选择鉴定机构时通知了双方当事人，郇某1、郇某2决定不到场进行选择，最终法院通过摇号选择了沽源金御司法医学鉴定中心，符合法律规定;其次，《人体损伤程度鉴定标准》中4.2.2规定在损伤90日后进行鉴定所指的时间是以被鉴定人受伤之日起计算的，而不是以手术时间起计算，郇某1撞伤张清的时间为2018年1月2日，张清进行伤残鉴定时间为2019年7月16日，符合上述鉴定标准规定;再次，郇某1、郇某2对该份鉴定报告不认可或者有异议的，应当在一审阶段提出，但是郇某1、郇某2在一审过程中未提出对张清伤情进行重新鉴定也未就有疑问的部分要求鉴定机构补充说明，证明其认可鉴定报告的真实性、合法性及关联性。综上，一审法院对鉴定报告的认可并无不妥，鉴定报告的结论作为确定张清伤残等级、营养期、护理期、误工期的依据符合法律规定。此外，张清受伤后在中国人民解放军第二五一医院接受治疗，并遵医嘱进行手术，如张清的伤情完全不需要手术，医院不可能对其进行手术，否则就涉嫌构成医疗事故，而郇某1、郇某2声称张清受伤后其主动联系了北京积水潭医院主任医师，认为张清无需手术更是无稽之谈。张清受伤后一直在中国人民解放军第二五一医院，从未去过北京积水潭医院，医生在对张清伤情并不了解的情况下，没有任何资格，也没有任何权利对张清的治疗方式进行置喙。如果郇某1、郇某2认为北京积水潭医院的诊疗手段更为高超，在张清受伤后，其就应当主动带张清去积水潭医院进行治疗，但其从始至终未向张清提出过。由此可见，郇某1、郇某2的这一番言论，目的只是为了推卸自己的责任。二、郇某1、郇某2认为一审判决要求其承担60%的赔偿责任偏重无任何事实和法律依据。万龙滑雪场滑雪的雪道非常长，几乎没有人可以中途不休息滑完全程，而张清在体力不支的正常情况下选择滑雪道旁进行临时休息，其行为非常正常，并且从视频可以发现当时张清已经与朋友几人站在一处，目标很突出，张清也并非突然急停的状态，且后方视野开阔，后方滑雪者在相当的距离范围之内，不存在因视力受阻而躲闪不及的情况。反而是撞人者郇某1在事故发生时年仅15岁，滑雪时未有教练或者家长陪同，滑雪速度非常之快，仗着自己年轻体力好，丝毫未对自身速度进行控制，看到人群也不进行减速和改道。这一点从视频和张清受到的冲击力很明显看出，所以郇某1存在重大过错毋庸置疑，而其家长郇某2明知郇某1在事发时尚未成年，属于限制民事行为能力人，还带着他进行滑雪这种危险性运动，未按照要求请教练陪同郇某1滑雪，导致郇某1对他人造成伤害，郇某2没有尽到监护职责，有重大过错。综上，一审法院要求郇某1、郇某2承担60%的赔偿责任已经实属轻判，其理应承担更重的赔偿责任。三、本案一审法院适用法律正确。郇某1、郇某2在张清受到严重身体创伤的情况下称张清对此次事故存在故意，只为逃避责任，没有任何事实依据。本案事实已经非常清楚，郇某1、郇某2存在重大过错，应当适用《侵权责任法》第六条之规定。至于郇某1、郇某2主张的损失，与本案没有直接利害关系，一审法院不予支持并无不当。综上，请求二审法院维持郇某1、郇某2上诉部分的一审判决。 张清向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告赔偿原告医疗费、营养费、住院期间伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费各项损失共计129900.54元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月2日原告张清在张家口市万龙运动旅游有限公司经营的清雪场滑雪，被告郇某1滑雪下行时与在雪道拐弯处休息的原告张清发生碰撞，导致原告受伤。原告受伤后被送往中国人民解放军第二五一医院治疗，住院8天，被诊断为：左侧锁骨骨折，后于2019年6月20日到中国人民解放军第二五一医院进行二次手术，住院6天。原告张清的伤情经沽源金御司法医学鉴定中心鉴定，鉴定意见为:1、十级伤残；2、第一次手术误工期为4个月，从受伤之日计起；3、1人护理2个月；4、营养期3个月；5、第二次手术误工期、护理期（1人）、营养期均为1个月。原告张清的经济损失有：1、医疗费25356.54元（二五一医院医疗费票据2张合计款34309.48元，2018年2月7日中国人民保险股份有限公司张家口分公司依据国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险合同赔偿原告张清8952.94元，34309.48元-8952.94元＝25356.54元）；2、住院伙食补助费420元（酌定30元／日×8日＋酌定30元／日×6日＝420元）；3、营养费3600元（酌定30元／日×90日＋酌定30元／日×30日＝3600元）；4、护理费10680元（酌定120元／日×59日×1人＋酌定120元／日×30日×1人＝10680元）；5、误工费16644.6元（参照河北省2018年度居民服务、修理业行业标准计算:39947÷12个月×5个月＝16644.6元）；6、伤残赔偿金65994元（32997元／年×20年×10%＝65994元）；7、精神抚慰金3000元；8、鉴定费1600元（票据1张）；9、交通费300元（酌定）；合计款127595.14元。2018年9月27日被告郇某2通过微信向原告张清转账10000元，并标注为受伤营养费。 一审法院认为，侵权纠纷是因侵害他人的合法民事权益所发生的纠纷，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告张清受伤后到中国人民解放军第二五一医院治疗，后又进行二次手术治疗，故对原告张清主张25356.54元（已扣除中国人民保险股份有限公司张家口分公司赔偿原告张清的8952.94元）医疗费的诉讼请求依法予以支持；对原告张清主张的误工费参照河北省2018年度居民服务、修理业行业标准计算，依法支持其误工费16644.6元；对原告张清主张伤残赔偿金参照2018年度河北省道路交通事故人身损害赔偿城镇居民人均年可支配收入标准计算的诉讼请求，依法予以支持。滑雪运动是一项高危运动，原告张清作为完全民事行为能力人，应当意识到在雪道拐弯处休息存在风险；被告郇某1虽系限制民事行为能力人（2003年10月出生），但其作为一名滑雪者也应当尽到谨慎义务，选择安全线路及时避让风险。故原告张清应承担次要责任即40%的民事责任，被告郇某1承担主要责任即60%的民事赔偿责任，被告郇某2作为被告郇某1的法定代理人应承担赔偿责任，故被告郇某2、被告郇某1应赔偿原告张清各项经济损失合计款76557.1元（127595.14×60%＝76557.1元）。原告张清庭审时未提供相应证据证明被告郇某2于2018年9月27日通过微信向其转账10000元并非营养费，故被告郇某2支付的10000元应从赔偿款中扣除。判决：一、被告郇某2、被告郇某1于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告张清医疗费、误工费等各项经济损失合计款66557.1元（已扣除10000元营养费）。二、驳回原告张清的其他诉讼请求。案件受理费1449元，由被告郇某2、被告郇某1负担732元，由原告张清负担717元。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护。关于案涉10000元钱款的问题。张清上诉主张郇某2给付其的10000元系律师费，但结合微信记录等在案证据，张清提供的证据并不足以证明其主张，故对于张清的上诉请求，本院难以支持。关于郇某1、郇某2应当承担的责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，根据郇某1、郇某2的陈述，郇某1本人具备一定的滑雪经验，则其应当对自身滑雪水平及滑雪运动所存在的危险具有一定程度的了解，其在滑行时亦应当保持较高的注意义务，及时观察并躲避前方人员。然而，郇某1在滑雪过程中并未控制好自己的滑行，亦未与前方滑行人员保持合理的安全距离，郇某1与张清发生碰撞致张清受伤，其应当对于张清因案涉事故产生的损失承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，张清在雪道上休息，自身亦存在过错，对其自身的损害后果也应当承担一定的责任。综合案涉双方在本次事故中的过错及郇某1、郇某2的身份情况，一审法院判令郇某1、郇某2对于张清因案涉事故造成的损失承担60%的赔偿责任并无不当。关于张清的鉴定意见问题。一审法院委托沽源金御司法医学鉴定中心对于张清因案涉事故产生的伤情进行了司法鉴定，后由该鉴定人依据相关标准出具了鉴定意见，郇某1、郇某2对此虽有异议，但其并未提供足以证明其主张的证据加以证明或在法律规定的期限内申请重新鉴定，一审法院依据鉴定意见认定张清的相关损失并无不当。关于张清是否需要手术治疗的问题。本案中，张清在事故发生后到中国人民解放军第二五一医院接受治疗，郇某1、郇某2认为张清无须手术治疗，则其应当承担相应的举证责任，但在案证据不足以证明医疗机构对张清的治疗不具有必要性或合理性，故对于郇某1、郇某2的该项上诉主张，本院难以支持。关于郇某1、郇某2的反诉主张问题。本案一审中，郇某1、郇某2并未提供足以证明其主张的证据以证明其反诉主张，亦未依法向一审法院缴纳案件受理费，一审法院的处理结果并不存在违反法定程序的情形。关于郇某1、郇某2主张2200元其他费用的问题。因郇某1、郇某2该项主张的事实及法律依据不足，本院难以支持。郇某1、郇某2的其他上诉请求依据不足，本院不予支持。 综上所述，张清、郇某1、郇某2的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1513元，由张清负担50元，由郇某2、郇某1负担1463元。 本判决为终审判决。 审判长  王万军 审判员  薛团梅 审判员  雷 鹏 二〇二〇年八月四日 书记员  张 巍