山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1311民再5号 原审原告：程向新，男，1968年8月21日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：王启雷，山东鼎元律师事务所律师。 原审被告：程兆广，男，1974年2月21日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：石士鑫，山东百正律师事务所律师。 原审被告：王静，女，1976年9月14日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 原审原告程向新与原审被告程兆广、王静民间借贷纠纷一案，原审被告程兆广、王静不服本院（2012）临罗民一初字第1525号、山东省临沂市中级人民法院（2014）临民一终字第15号民事判决，向临沂市人民检察院申请监督。临沂市人民检察院提请山东省人民检察院抗诉，山东省人民检察院于2018年12月5日作出鲁检民（行）监［2018］37000000338号民事抗诉书向山东省高级人民法院提起抗诉。山东省高级人民法院于2019年3月6日作出（2019）鲁民抗15号民事裁定，提审本案，于2019年10月22日作出（2019）鲁民再436号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告程向新的委托诉讼代理人王启雷、原审被告程兆广及其委托诉讼代理人石士鑫到庭参加诉讼，原审被告王静经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程向新向本院提出诉讼请求：依法判令程兆广、王静交付竞买的位于的土地及地面附属物给程向新使用或返还借款150万元及利息。事实与理由：程兆广在经营罗西、苍山两千惠超市期间因缺少流资，多次从程向新处借款。截止2010年7月1日，双方经结算，程兆广借程向新款150万元，并于当日签订《土地使用权转让协议》，且有村民委员会盖章同意。同时程兆广给程向新出具借款保证，如果程兆广于2011年7月1日前不能按时偿还程向新款项150万元，其自愿将土地使用权转让给程向新使用。程兆广借款到期后未履行还款义务，也未将土地使用权及地面附属物交付程向新使用，故诉至法院，请求支持诉讼请求。 程兆广辩称，一、程向新明确其诉讼请求为判令程兆广交付土地使用权，对偿还借款150万元及利息的请求要求法院根据情况判决，其诉讼请求只能二选一。程向新诉称2010年7月1日签订的《土地使用权转让协议》系抵押150万元借款，但该抵押未办理抵押登记，且刘某证实150万元借款不存在，转让协议不是双方真实意思表示；二、程向新诉讼主体不适格，应依法驳回起诉。程兆广是向临沂安保投资有限公司申请借款，从未向程向新个人借款，从原审中程向新的陈述及证人刘某的证言中，均可以看出程向新不是实际出借人；三、程向新主张的150万元借款不存在。程兆广仅于2009年11月11日借过一笔款项，借据写明37.2万元，实际借款金额为28.8万元，当时约定月息4分。程兆广已还清该笔借款，其中多次现金还款，程向新没有出具收据。临沂安保投资有限公司会计账簿中对出借款项及还款本息均有记录，该会计账簿由程向新直接管理，为查明出借还款情况，程向新必须提交上述账目及记账凭证；四、程向新不承认程兆广偿还过借款本金及利息，但在其起诉及诉讼过程中，程兆广共偿还50万元左右，另程向新主张150万元借款没有证据证实，且刘某证实该150万元借款不存在，综合来看，程向新涉嫌虚假诉讼；五、本案所谓借款并非民间借贷，实际是临沂安保投资公司以其法定代表人程向新的名义向社会放高利贷，程向新在山东省高级人民法院庭审中也承认放贷利息为月息4分。因此程向新涉嫌非法经营，其主张的借款利息不应支持，程兆广以前偿还的本金及利息均应视为本金，超过借款本金的部分，程向新应予返还。综上，请求驳回程向新的起诉或诉讼请求。 王静未出庭应诉，未答辩。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.程向新提供2010年7月1日由程兆广、王静出具的证明，与程兆广提供其在2009年11月11日出具的证明复印件内容相同，仅落款时间不同。该份2010年7月1日的证明在原审中经程兆广申请鉴定及本院委托，淄博齐鲁物证司法鉴定中心出具淄鲁司鉴（2012）物鉴字第1138号鉴定意见书，鉴定意见为该证明主题文字与落款日期文字不是一次性打印形成的，故本院对其证明效力不予认定；2.程向新提供的还款计划，能够证明程兆广于2010年8月21日出具共计60万元的还款计划，本院对该事实予以确认；3.程向新提供的执行和解协议，能够证明在该案执行阶段，程向新、程兆广及担保人于2016年10月9日签订执行和解协议，对借款150万元及利息等约定还款方案，本院对该事实予以确认；4.程兆广提供刘某于2011年4月22日出具本金5万元的收到条，结合刘某在检察机关所作陈述，能够证明程兆广向程向新偿还本金5万元的事实，本院对其证明效力予以认定；5.程兆广提供其于2010年10月1日向许景珍账户存款8000元的银行业务回单，程向新虽主张该8000元包含在许景珍于2011年1月31日出具的5万元收到条中，但未提供相关证据证实，本院对其证明效力予以认定；6.程兆广提供土地抵押借款证明复印件，拟证明出借人为该公司，并非程向新，该份借款证明中没有甲方即临沂安保投资有限公司盖章或代表人签字，故对其证明目的本院不予认定，但该证据能够证明程兆广、王静于2009年11月11日借款的事实；7.经程兆广申请，本院调取了检察机关对刘某的调查笔录及山东省高级人民法院（2019）鲁民再436号案件的庭审笔录，刘某在检察机关经签署《当事人、证人具结保证书》接受询问，其作为程向新的工作人员所作的陈述，与程兆广的抗辩意见及其提供由刘某出具的收到条等证据能够相互印证的部分，本院予以认定；8.程向新申请刘某出庭作证的证言，与上述调查笔录存在矛盾且无证据证实的部分，本院不予采信；9.程向新申请张步玺出庭作证的证言，其关于借款的情况均为听说，证言效力较低，仅能证明起草土地使用权转让协议的事实，对该部分事实本院予以确认。 根据本案有效证据，结合当事人陈述，本院认定案件事实如下：程兆广、王静二人原系夫妻关系。2007年6月20日，程兆广在临沂宏大拍卖行以竞买方式取得位于临沂高新技术产业开发区，西至南白埠子村耕地，南至官庄耕地，北至生产路）及地上附属物的使用权。郯城县人民法院作出（2006）郯执字第761、762号民事裁定书，裁定上述使用权转移至程兆广名下使用。 2009年11月11日，程兆广、王静因经营服装生意缺少资金，向程向新借款30万元，双方约定月息4分，程兆广出具土地抵押借款证明，约定用拍卖所得罗庄区罗西街道办事处南白埠村院落一处作为抵押借现金372000元，借款日期2009年11月11日，还款日期2010年5月10日。刘某经办了该笔借款，并收取程兆广提供的以下材料：1.租赁协议；2.郯城县人民法院民事裁定书；3.临沂宏大拍卖行拍卖成交确认书；4.拍卖收据一张。 2010年6月17日，王静以夫妻感情破裂为由诉至本院，要求与程兆广离婚，经本院调解双方自愿达成离婚协议，协议约定拍卖竞购的位于临沂高新技术产业开发区的土地使用权及地上附属物归王静所有。2010年6月22日，本院作出（2010）临罗民一初字第1588号民事调解书，确认上述协议内容。 2010年7月1日，程兆广向程向新出具借据一张，载明以下内容：“我因借程向新现金150万，我自愿将一块土地使用权转让给程向新使用，我如按期一次性本息付清，我有权收回该土地的使用权，还款时间为2010年7月1日至2011年7月1日止，利息按时支付。”程向新在该借据下方添写以下内容：“如程兆广借款到期本息付清后，同意程兆广收回土地使用权，如有违约按协议执行。” 同日，程兆广作为转让方、程向新作为受转方，双方签订土地使用权转让协议，主要内容为：程兆广将竞拍买到的土地及地上附属物的使用权转让给程向新使用，该土地及附属物使用权一次性转让价格为150万元，使用期限自2010年7月1日至2028年9月26日止。该协议加盖了临沂高新技术产业开发区村民委员会公章，并由见证人陆某签字。 2010年8月21日，程兆广向程向新出具还款计划一份，载明2011年春节前大致可分为三次，第一次5万，第二次5万，第三次5万，春节后3—4月份可付15万，在2011年5月1日前还30万。程兆广对此主张当时借程向新30万元，还有为翟士营担保的15万元，加上当年八月到次年五一的利息共60万元。 另查明，程兆广于2010年8月16日向刘某账户（账号为62×××54）存款5000元；于2010年10月1日向许景珍账户（账号为62×××41）存款8000元；于2011年3月20日向许景珍账户（账号为62×××15）存款2.4万元。许景珍于2011年1月31日向程兆广出具收到条一张，载明收到欠款5万元；刘某于2011年4月22日向程兆广出具收到条一张，载明今收到程兆广交来本金5万元。 程向新在庭审中认可刘某为其工作人员，刘某在接受检察机关调查时陈述以下内容：2006年开始，刘某在程向新经营的临沂安保投资有限公司和临沂安保物业有限公司上班，担任副总经理，2013年左右辞职；程向新曾向程兆广发放借款30万元，利息为月息4分，每月1.2万元，利息大概付了1年左右，程兆广偿还了10万元本金，余款20万元一直没有偿还；程兆广还为翟士营担保了30万元，与张文金每人承担15万元的还款责任，程兆广又给程向新出具了15万元的借条；土地转让协议实质是给程兆广的欠款进行抵押，150万元的借款说明是根据土地协议价格出具，协议说明中的150万元借款是不存在的；借款一般都是银行转账，小额10万元以下可能是走现金，但现金交易比较少，财务由程向新直接管理，会计是程向新的外甥女许景珍；2011年4月22日刘某出具5万元的收到条，该款是还给程向新的。在山东省高级人民法院（2019）鲁民再436号案件庭审及本案庭审中，程向新申请刘某出庭作证，刘某陈述其经办了程向新与程兆广之间的三笔借款，第一笔借款程兆广写了37.2万元的借条，第二笔程兆广为翟士营提供30万元担保，第三笔程兆广又借了20万元；程兆广分两次向程向新偿还本金10万元，2010年8月16日程兆广存入刘某账户8000元及2011年4月22日刘某出具5万元收到条，均是程兆广偿还刘某的借款。 还查明，程向新主张涉案借款150万元系累计形成，并于原审中陈述自2009年11月起，程兆广、王静向其多次借款，每次都在20万、30万、40万不等，绝大部分都是给的现金，基本上都是按时付息，本金不还；2010年7月1日结算后把之前出具的借条都给程兆广了。在山东省高级人民法院（2019）鲁民再436号案件庭审中，程向新陈述借款形成过程如下：第一笔是2009年11月11日是借款30万元（本金）+利息4分，也就是37.2万元；2009年12月借款30万；2009年12月-2010年4月前借款两笔，每笔20万元；后来程兆广因为进货、拉货、买车都是借我的钱，大约有八九笔借款。在本案庭审中，程向新陈述共有八九笔借款：第一笔，2009年11月11日，程兆广以涉案土地抵押借本金30万元，月息4分，形成37.2万元的借条；第二笔，翟士营与程兆广共同借款30万元，后翟士营没还款跑了，程兆广同意由他承担；第三笔，2010年年前，程兆广借款15万元；第四笔、第五笔都是2010年3-4月份，每笔20万元；2010年的年前年后，程兆广先后借款三、四次，共计四、五万元，以上借款总额120多万元，每次都有借条，均是现金交付，利息都是月息4分，未约定还款期限，2010年7月1日对本息累计结算150万元并确定还款期限。程兆广、王静对此仅认可第一笔2009年11月11日的借款30万元，并于原审第一次庭审中陈述还有20万元没有偿还；在本案庭审中，程兆广陈述2009年11月11日实际借款金额为28.8万元，自2009年12月开始至2012年5月，几乎每月都还款1.5万元，偿还累计50多万元，在2010年8-9月份，该笔借款已经还清。 本院认为，自然人之间的借款合同是实践合同,除了双方要有借款的合意外,还要求出借人履行实际支付借款的义务。本案的争议焦点为：一、程向新与程兆广、王静之间是否存在150万元的借款关系？二、涉案借款的偿还情况？三、程向新与程兆广之间的土地使用权转让协议是否有效？ 对于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”程向新主张与程兆广、王静之间存在借贷关系,应当对是否已形成借贷合意、借贷内容、款项来源、借款用途以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。本案中，程向新提供借据、土地使用权转让协议、还款计划及执行和解协议以证明双方之间存在150万元的民间借贷关系，程兆广则抗辩称该借款不存在，仅认可其于2009年11月11日向临沂安保投资有限公司借过一笔款项，借据写明37.2万元，实际借款金额为28.8万元。对此本院认为，程向新主张第一笔借款系2009年11月11日，程兆广以涉案土地抵押借本金30万元，月息4分，形成37.2万元的借条；程兆广、王静于原审中认可于2009年11月11日向程向新借款30万元；刘某在检察机关调查时陈述程向新曾以个人名义向程兆广发放借款30万元，利息为月息4分；根据以上陈述中相互印证的部分，另结合程兆广和王静出具的证明等证据，能够认定程兆广、王静于2009年11月11日向程向新借款30万元的事实。程兆广于本案重审过程中主张2009年11月11日实际借款金额为28.8万元，出借人为临沂安保投资有限公司，该借款与涉案150万借款无关联性，上述主张与其在原审及山东省高级人民法院提审中自认的事实不一致，且未提供相关证据证实，故本院不予采纳。对于该笔30万元借款以外的款项，本院认为，首先，程向新主张本案150万元是八、九次借款本息的累计，每次均为现金交付，其在本院原审、山东省高级人民法院提审及本案重审过程中，对于数次借款时间及金额的陈述均有不一致之处，且未能提供有关出借资金来源、款项交付及交易细节的证据；其次，程向新主张程兆广与翟士营共同借款30万元，程兆广既是借款人也是担保人，程兆广称其为翟士营担保15万元，双方均未提供相关证据予以证实，本院依法不予认定；再次，刘某作为程向新公司工作人员及涉案部分借款的经办人，在检察机关调查时陈述土地转让协议实质是给程兆广的欠款进行抵押，协议说明中的150万元借款是不存在的，借款一般都是银行转账，小额10万元以下可能是走现金，但现金交易比较少，程向新关于借款全部为现金支付并累计150万的主张与刘某的陈述存在明显矛盾且无证据证实；最后，程兆广出具的60万元还款计划与程向新主张的150万元借款数额不符，在程兆广抗辩借贷行为尚未实际发生并作出合理说明的情况下，程向新提供的执行和解协议亦不足以证实其已实际支付全部借款。综合上述情况，本院结合借贷金额、款项交付、交易习惯等事实和因素，难以认定30万元以外的借贷事实已实际发生。对此,程向新应承担举证不能的法律后果。 对于焦点二，对于涉案30万元借款的偿还情况，程兆广于本案庭审中主张已将该笔欠款还清，但未提供充分证据证实，本院对其主张依法不予采信。程向新主张该笔借款利息为月息4分，其于原审调查中陈述程兆广基本都是按时付息，本金不还，于本案庭审中仅认可许景珍出具收条的5万元及向程兆广向许景珍转账的2.4万元；程兆广、王静于原审庭审中陈述借款利息为月息4分，还有20万元没有偿还，程兆广于本案庭审中陈述自2009年12月开始至2012年5月，几乎每月都还款1.5万元；刘某在检察机关调查时陈述该笔借款利息为月息4分，每月1.2万元，利息大概付了1年左右，程兆广偿还了10万元本金，余款20万元一直没有偿还。根据以上陈述中相互印证的部分，结合程兆广提供的许景珍于2011年1月31日出具的5万元收到条、刘某于2011年4月22日出具的本金5万元收到条及程兆广于2011年3月20日向许景珍账户存款2.4万元的银行业务回单，本院综合认定程兆广、王静已偿还本金10万元，且自借款之日起已按月息4分支付利息至2011年4月22日，尚有剩余本金20万元及利息未偿还。程兆广提供其于2010年8月16日向刘某账户存款5000元、于2010年10月1日向许景珍账户存款8000元的银行业务回单，该两笔存款交易时间均在程兆广上述付息期间，且程兆广未提供证据证实该两笔款项系偿还本金，故本院不予重复认定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”本案中双方约定的借款利息超出法律规定的上限,本院依法将剩余本金20万元的利息调整为中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，对于程兆广已经支付的利息不予处理。因该笔借款发生于程兆广、王静夫妻关系存续期间，且用于其共同经营的服装生意，应由二人共同承担还款责任。 对于焦点三，程兆广出具的借据中载明，如果程兆广按期付清本息则可以收回土地，程向新亦在该借据下方添写了本息付清后同意其收回土地使用权的内容。原审中，程兆广主张签订土地使用权转让协议是为了向程向新借款150万元，但程向新未发放借款；本案重审中，程兆广主张签订该协议的目的是为翟士营担保的15万元提供担保；刘某于庭审中陈述当时程兆广借钱还不上了，还想借钱，因此双方签订土地转让协议，如果还完钱，土地再还给程兆广；综合以上证据、当事人主张及证人陈述，可以认定该协议名为土地转让、实为借贷担保。因双方均未提供证据证实对土地使用权及地上附属物进行抵押登记，故该抵押权尚未设立。对程向新要求程兆广、王静交付土地使用权及地上附属物的诉讼请求，本院依法不予支持。 综上所述，程兆广、王静应向程向新偿还借款本金20万元及利息。程向新所诉借款超出部分，无事实及法律依据，本院依法不予支持，其可在证据充分后另行主张权利。王静经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃应诉和答辩的权利，由此造成的不利后果应由其自行承担。原审判决认定事实错误，依法应予撤销。本案经本院审判委员会全体会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条第二款规定，判决如下： 一、撤销临沂市罗庄区人民法院作出的（2012）临罗民一初字第1525号判决； 二、原审被告程兆广、王静偿还原审原告程向新借款本金20万元及利息（以20万元为基数，自2011年4月23日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算），于本判决生效后十日内履行； 三、驳回原审原告程向新的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18300元，保全费5000元，合计23300元，由原审原告程向新负担17480元，原审被告程兆广、王静负担5820元；鉴定费6000元，由原审原告程向新负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  王文文 人民陪审员  李宁绪 人民陪审员  张印贵 二〇二〇年八月十四日 书 记 员  宋祥烨