浙江省嘉兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙04刑终120号 原公诉机关海宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴春华，女，1991年6月15日出生，汉族，小学文化，户籍地江西省鄱阳县。因本案于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人杨思纯，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）江小平，曾用名金湘平，女，1989年2月7日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省潜山县。因本案于2018年11月20日被取保候审，2020年5月11日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人李维、帅正轩，浙江允道律师事务所律师。 原审被告人于长昌，男，1992年10月2日出生，汉族，中专文化，户籍地江西省鄱阳县。因本案于2018年10月22日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 原审被告人程祥望，男，1996年3月11日出生，汉族，高中肄业，户籍地安徽省绩溪县。因本案于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 原审被告人董小青，女，1995年2月16日出生，汉族，中专文化，户籍地湖北省武穴市。因本案于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 原审被告人李细琴，女，1991年1月1日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省余干县。因本案于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 原审被告人李桂秀，女，1992年8月9日出生，汉族，中专文化，户籍地江西省鄱阳县。因本案于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 原审被告人李焱群，男，1993年2月8日出生，汉族，中专文化，户籍地重庆市綦江区。因本案分别于2019年1月1日、8月23日被取保候审。 海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人于长昌、程祥望犯生产、销售假药罪、诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，被告人董小青、李细琴、李桂秀、吴春华、江小平犯生产、销售假药罪、诈骗罪，被告人李焱群犯销售假药罪、诈骗罪一案，于2020年5月11日作出（2019）浙0481刑初758号刑事判决。被告人吴春华、江小平不服，提出上诉。本院受理后，于2020年7月3日将案卷移送嘉兴市人民检察院审查，该院阅卷完毕后于同年8月3日将案卷退回。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人、嘉兴市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年3月至2018年10月间，被告人于长昌、程祥望经商议后租赁浙江省杭州市余杭区××街道××幢××室，后召集被告人董小青、李细琴、李桂秀、吴春华、江小平、李焱群在上述地点实施电信网络诈骗活动。其间，被告人于长昌、程祥望约定将被告人程祥望在原公司工作期间及他处获取的41万余条公民个人信息提供给其余被告人用于团伙实施电信网络诈骗活动。各被告人经事先商约，利用通讯工具拨打被害人电话，冒充全国老年协会、国务院老龄脱贫补助等名义，夸大所谓“保健品”功效，诱使被害人购买“保健品”，并放置刮刮奖卡，虚构被害人中奖等事实，以收取税费、手续费、保证金等名义，通过快递货到付款的方式骗取被害人钱款共计1049034元。具体金额如下： 1.被告人于长昌自2018年3月至10月间，负责进货、出货、业务管理等工作，涉及团伙诈骗金额1049034元。 2.被告人程祥望自2018年3月至10月间，负责考勤、业绩统计等工作，涉及团伙诈骗金额1049034元。 3.被告人董小青自2018年3月至10月间，个人直接骗取被害人钱款共计288393元，涉及团伙诈骗金额1049034元，从中获利至少120000元。 4.被告人李细琴自2018年3月至10月间，个人直接骗取被害人钱款共计192521元，涉及团伙诈骗金额1049034元，从中获利至少90000元。 5.被告人李桂秀自2018年3月至10月间，个人直接骗取被害人钱款共计190470元，涉及团伙诈骗金额1049034元，从中获利至少90000元。 6.被告人吴春华自2018年3月至10月间，个人直接骗取被害人钱款共计97083元，涉及团伙诈骗金额1049034元，从中获利至少40000元。 7.被告人江小平自2018年3月至10月间，个人直接骗取被害人钱款共计221070元，涉及团伙诈骗金额1049034元，从中获利至少80000元。 8.被告人李焱群自2018年7月至9月间，个人直接骗取被害人钱款共计11357元，涉及团伙诈骗金额424618元，从中获利至少5000元。 案发后，公安机关冻结被告人于长昌银行账户内金额共计608元。一审审理期间，被告人于长昌、董小青、李桂秀、吴春华亲属分别代为退赃15000元、120000元、20000元、40000元，被告人江小平、李焱群分别退赃80000元、5000元。 原判认为，被告人于长昌、程祥望的行为均已构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，被告人董小青、李细琴、李桂秀、吴春华、江小平、李焱群的行为均已构成诈骗罪。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百五十三条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十六条第一款及第六十四条之规定，判决：一、被告人于长昌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十三万元。二、被告人程祥望犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币九万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十一年九个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十二万元。三、被告人董小青犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人李细琴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元。五、被告人李桂秀犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万六千元。六、被告人吴春华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。七、被告人江小平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万三千元。八、被告人李焱群犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。九、各被告人退赃款共计280000元及冻结的银行账户内金额608元，发还被害人；被害人其余损失，责令被告人于长昌、程祥望、李细琴、李桂秀退赔，其中被告人李细琴、李桂秀在其剩余违法所得范围内退赔。扣押的作案工具，予以没收，由海宁市公安局依法处理。 上诉人吴春华及其辩护人提出：1.吴春华原本是去帮忙发货，没有销售的主观意愿，在于长昌的劝说下才学习打电话销售。2.吴春华涉案金额不足10万元，应在有期徒刑三年以下判处刑罚。3.吴春华系初犯、从犯，主观恶性小，认罪态度好，具有坦白情节，且积极退赃。原判量刑过重，请求二审从轻改判并适用缓刑。 上诉人江小平及其辩护人提出：1.本案所涉的药品已不属于新修订的《药品管理法》中规定的假药，原判将江小平销售假药的行为直接认定为诈骗属适用法律错误。2.在江小平加入之前及退出之后，该犯罪组织的犯罪数额不应计入江小平名下。3.仅凭业绩表不足以认定本案犯罪组织的犯罪数额。4.江小平在接到公安机关通知后主动前往投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节。5.江小平系初犯，又系从犯，且已退赃。综上请求二审判处江小平三年以下有期徒刑并适用缓刑。 嘉兴市人民检察院的检察意见认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑并无不当。上诉人吴春华、江小平的上诉理由均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人吴春华、江小平及原审被告人于长昌、程祥望、董小青、李细琴、李桂秀、李焱群诈骗，原审被告人于长昌、程祥望侵犯公民个人信息的事实，有被害人的陈述、证人证言、辨认笔录、搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单及照片、电子数据检查工作记录、电子数据、假药认定书、银行账户交易明细、电信客户话单明细、顺丰速运公司证明、房屋租赁合同、退缴凭证、情况说明等证据予以证实。各上诉人、原审被告人亦有供述在案，且所供能相互印证并与上述证据证实的情况相符。 关于上诉人吴春华、江小平及其各自辩护人所提意见，本院综合分析评判如下： 1.关于上诉人江小平及其辩护人提出原判将江小平销售假药的行为认定为诈骗属适用法律错误的意见，经查：江小平等人利用非法获取的公民个人信息，专门物色中老年人群，采用冒充中老年保健协会等虚构事实、隐瞒真相的手段将成本低廉、成分不明的软胶囊高价销售给被害人，江小平等人具有明显的非法占有的目的，至于销售保健品、药品或是利用兑奖卡收取相关费用等均只是诈骗的手段，并不能改变其骗取被害人钱财的行为实质。故原判认定江小平等人的行为构成诈骗罪，定性准确，对上诉及辩护就此所提，不予采纳。 2.关于诈骗数额的认定。从扣押的U盘中提取的业绩数据，系于长昌等人每日诈骗数据的汇总，也是每月提成发放的依据，该业绩数据的统计内容客观真实，且有部分被害人的陈述、交易记录等予以印证。上述业绩数据证实了江小平参与诈骗的时间自2018年3月12日至同年10月8日，原判据此认定江小平所涉犯罪数额，并无不当。故上诉及辩护对犯罪数额所提意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人江小平是否构成自首的问题。公安机关在侦办本案的过程中，先抓获了除江小平、李焱群以外的其他人员，并经李桂秀辨认出江小平亦为组织成员。故公安机关在电话通知江小平前已掌握本案犯罪事实。江小平供述称知道给客户兑奖等行为可能涉嫌诈骗，但直至接到公安机关通知才前往接受调查，也反映出其投案缺乏主动性，不能认定其具有自首情节，对上诉及辩护就此所提，不予采纳。 4.上诉人吴春华、江小平及其各自辩护人提出原判量刑过重的意见，经查：吴春华、江小平涉案犯罪数额达104万余元，属数额特别巨大，原判已考虑二人直接实施诈骗的数额以及系从犯等情节对二人减轻判处。吴春华提出应在有期徒刑三年以下对其判处刑罚的意见，缺乏法律依据，不予采纳。吴春华、江小平等人在骗取被害人的信任后，根据被害人的身体状况推荐所谓的药品、保健品，不仅使被害人蒙某财产损失，同时也可能导致被害人病情延误造成严重后果，原判根据二人的犯罪事实和情节，未对其适用缓刑，并无不当。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人吴春华、江小平及原审被告人于长昌、程祥望、李细琴、李桂秀、董小青、李焱群以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中上诉人吴春华、江小平及原审被告人于长昌、程祥望、李细琴、李桂秀、董小青涉案金额均为104万余元，属数额特别巨大；原审被告人李焱群涉案金额42万余元，属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人于长昌、程祥望违反国家规定，非法获取公民个人信息共计41万余条，属情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。在诈骗共同犯罪中，原审被告人于长昌、程祥望起主要作用，系主犯，依法应当按照其组织的全部犯罪处罚；上诉人吴春华、江小平及原审被告人李细琴、李桂秀、董小青、李焱群起次要、辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。上诉人吴春华、江小平及原审被告人于长昌、程祥望、李细琴、李桂秀、董小青、李焱群归案后能如实供述主要犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人于长昌、程祥望一人犯二罪，应当数罪并罚。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法，综合考虑上诉人吴春华、江小平及各原审被告人的犯罪事实、情节，对其分别判处的刑罚均适当。上诉及辩护请求二审从轻改判并适用缓刑的理由均不能成立，本院不予照准。嘉兴市人民检察院的检察意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 何国林 审 判 员 范 悦 审 判 员 徐 洁 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 王 玮 书 记 员 高子清