黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑10民终721号 上诉人（一审被告）：牡丹江市人民公园，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。 法定代表人：耿福全，主任。 委托诉讼代理人：鄂玉荣，黑龙江国大律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：曹丽霞，女，1968年11月9日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区。 委托诉讼代理人：石春生，系曹丽霞丈夫，男，1964年2月28日出生，住黑龙江省牡丹江市阳明区。 上诉人牡丹江市人民公园因与被上诉人曹丽霞合同纠纷一案，不服黑龙江省阳明区人民法院（2019）黑1003民初846民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。 牡丹江市人民公园上诉请求：1.撤销牡丹江市阳明区人民法院(2019)黑1003民初846号民事判决，依法改判；2.涉及本案一、二审的所有费用由曹丽霞承担。事实及理由：1.牡丹江市人民公园应以40000元为限支付维修款。曹丽霞对垫付维修款额为40000元是明知的，在未取得牡丹江市人民公园同意的情况下，曹丽霞擅自决定增加维修费用，牡丹江市人民公园不予认可；2.本案鉴定费由应由曹丽霞承担。根据《诉讼费缴纳办法》第12条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或单位。也就是说谁对待证明事实负有证明义务，谁就承担有关鉴定费、评估费；3.对本案鉴定意见的公正性及鉴定机构的严谨性有异议。鉴定意见与曹丽霞对维修款的诉讼请求数额完全一致不符合常理。鉴定机构出具的鉴定计划书中，显示合计工作日为30天，而对工作日的初步计划合计为31个工作日，故对鉴定机构出具的鉴定意见的严谨性有异议；4.对本案的鉴定费有异议。鉴定费占比工程总价款的75%，明显不符合公平原则、比例原则及生活常理，依据《黑龙江省司法鉴定收费管理办法》规定，造价为100000元以下的工程司法鉴定收费标准为1500元左右，本案鉴定费35000元明显超过法律规定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应该依法改判。 曹丽霞辩称，牡丹江市人民公园委托我修复铁架子工程是公园与园林处层层领导签字同意的，我才把这个工程完成并交付使用了很多年，我拿着之前给我做的批示到法院起诉的。一审期间，公园律师也认账，但批示上面批的40000元，虽然口头同意我不超过45000元，一审最后就判决了40000元。此次中院发回重审后，在一审法院委托了鉴定机构进行鉴定，判决对方承担了46000元和鉴定费。认可一审判决，不同意牡丹江市人民公园的上诉观点 曹丽霞向一审法院起诉请求：1.请求牡丹江市人民公园给付牡丹江市人民公园游船南码头维修施工款46696.94元；2.请求牡丹江市人民公园承担从欠款之日起违约金5000.00元；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年3月26日曹丽霞与牡丹江市人民公园签订《人民公园大湖改造遗留赔偿及原承包人继续经营协议书》，约定：人民公园大湖、小湖继续由曹丽霞投资经营，承包期限自2012年至2032年；牡丹江市人民公园负责恢复大湖南北码头及管理房，使其能够正常经营和使用。2015年曹丽霞发现大湖南码头存在安全隐患后，就维修问题多次找被告进行协商，但因牡丹江市人民公园作为事业法人在2016年没有申报该项维修计划费用，故双方商定由曹丽霞先行维修并垫付维修款。2016年11月5日曹丽霞按牡丹江市人民公园要求书写维修申请，2016年11月6日牡丹江市人民公园以[2016]年第7号《关于人民公园大湖铁滑梯修复的情况汇告》的形式向牡丹江市园林管理处请示，牡丹江市园林管理处对牡丹江市人民公园[2016]年第7号文件作出批示，同意大湖经营者先行垫资。2017年曹丽霞对牡丹江市人民公园大湖南码头进行维修，并已实际使用。至今牡丹江市人民公园未给付曹丽霞维修款。本案诉讼过程中，曹丽霞申请对维修费用进行司法鉴定，本院依法委托黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年12月31日出具省龙建公司（2019）龙建鉴字39号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：牡丹江市人民公园码头加固、道面施工涉鉴工程造价为46696.94元，曹丽霞支付了鉴定费35000.00元。一审法院认为，曹丽霞与牡丹江市人民公园依法签订《人民公园大湖改造遗留赔偿及原承包人继续经营协议书》，故双方应按约履行。依据该协议，牡丹江市人民公园负有对公园大湖南北码头进行维修的义务，但在大湖南码头存在安全隐患时，因牡丹江市人民公园无资金维修，经双方协商确定由曹丽霞垫付资金进行维修，该案涉工程已由曹丽霞于2017年维修完毕并实际使用至今，故被告负有支付维修费用的义务。虽然双方口头协商过工程预算，但牡丹江市人民公园至今亦未同意按照该预算予以支付，现双方因对应支付的维修费用数额发生争议而引发诉讼。本院认为，双方口头协商的预算并未经过专业评估，牡丹江市人民公园与其上级主管部门的请批文件对原告也不具有约束力。在诉讼中经司法鉴定，案涉工程造价为46696.94元，现亦无证据证实曹丽霞对工程的维修存在不合理支出，故依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，本院对曹丽霞要求牡丹江市人民公园支付工程维修款46696.94元的诉讼请求予以支持。因双方未约定垫付维修款的给付期限，亦未约定违约金，故对原告主张违约金5000.00元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：一、牡丹江市人民公园于本判决生效之日起三十日内给付曹丽霞维修款46696.94元；二、驳回曹丽霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1022.00元，由曹丽霞负担50.00元，由牡丹江市人民公园负担972.00元；鉴定费35000.00元由牡丹江市人民公园负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。根据当事人陈述、结合一审诉辩主张、一审认证证据及二审审理情况，本院二审与一审查明事实相一致。 本院认为,根据牡丹江市人民公园与曹丽霞依法签订的《人民公园大湖改造遗留赔偿及原承包人继续经营协议书》，牡丹江市人民公园对公园大湖南北码头负有维修的义务，但因无维修资金，经双方商定由曹丽霞垫资维修。本案中，该工程已由曹丽霞于2017年维修完毕并实际使用至今，牡丹江市人民公园未支付曹丽霞垫付的维修费用。经司法鉴定，案涉工程造价为46696.94元。曹丽霞根据鉴定结论，要求牡丹江市人民公园给付垫付的维修工程款46696.94元的诉请符合法律规定，本院予以保护。关于牡丹江市人民公园对本案鉴定机构的鉴定意见及鉴定费用有异议的相关问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。牡丹江市人民公园并未在法定期限内提出重新鉴定的申请，视为认可该鉴定结论。另鉴定费用收取标准是否合理的问题，不在人民法院审理范围内，牡丹江市人民公园如对此持有异议，可通过其他合法途径另行主张权利。 综上所述，牡丹江市人民公园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费967.42元，由上诉人牡丹江市人民公园负担。 本判决为终审判决。 审判长  **刚 审判员  杨弘智 审判员  杨耀然 二〇二〇年八月三十一日 书记员  蒋 珊 附本案涉及相关法律规定： 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”