山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2046号上诉人（原审被告）：孙东村，男，1960年3月15日出生，汉族，户籍地山东省文登区，现住山东省文登区。上诉人（原审被告）：谭春梅，女，1958年4月28日出生，汉族，户籍地山东省文登区，住威海市文登区。二上诉人共同委托诉讼代理人：孙强，山东阔海大地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓基明，男，1956年8月26日出生，汉族，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：邓俊彦（系邓基明之子），住山东省荣成市。委托诉讼代理人：邵术强，威海文登大水泊法律服务所法律工作者。上诉人孙东村、谭春梅因与被上诉人邓基明合伙协议纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙东村、谭春梅上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人邓基明的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清。一、邓基明与孙东村并未按照此前签订的《项目合作融资协议书》履行，双方实际合伙经营的是生格庄造纸厂。邓基明与孙东村及案外人邓丙伟三人系合伙关系，三人于2015年7月1日签订《项目合作融资协议书》，约定三人合伙经营文登昌阳农场造纸厂，但因三人实地考察后，发现投资太大，三方无法承担，故未实际经营昌阳造纸厂，而是转而合伙经营葛家生格庄造纸厂，该部分事实已经由生效判决(2019)鲁1003民初3012号确认。故因三方未按照《项目合作融资协议书》履行，邓基明无权依据该合同要求孙东村返还投资款。生效判决已确认邓丙伟退出三方合伙，随着邓丙伟退出，邓基明与孙东村之间形成新的合伙关系，而双方之间并未形成新的书面合伙协议。且《项目合作融资协议书》中关于合伙期间邓基明仅享受利益不承担风险的约定，明显违背合伙共担利益、共担风险的基本原则，为无效约定，即便本案依据《项目合作融资协议书》，邓基明也无权依据相关条款主张孙东村返还投资款。二、邓基明并未实际交付孙东村23万元投资款。首先，邓基明本次诉讼提交的关于出资23万元的证据在(2019)鲁1003民初5002号案（以下简称5002号案）中均已出示，该案中法院已经确认其提交的证据并不足以证实18万元借款真实出借给孙东村，而实际上，孙东村也并未收到过邓基明的18万元投资款。其次，邓基明在(2019)鲁1003民初3012号案（以下简称3012号案）中答辩称，前期投资5万元，后期又追加投资10万元，即其共计投资15万元，而本次起诉又主张投资23万元，明显前后矛盾。再次，根据邓基明在5002号案中的陈述，其投资的8万元是在2015年11月至2016年2月期间多次从银行取出交付孙东村，但证人李某及初义彬的证言可以证明在这一时间段内，实际是邓基明在主持造纸厂的经营事宜，即便其出资，也是直接花费，并未将款项交付给孙东村。最后，邓基明虽提供录音证实孙东村陈述邓基明出资23万元，但该录音是在孙东村脑出血犯病之后所录，根据其出院病例记载，孙东村出院时“神志清，精神一般，智能减退，问话有时仍不能合理示意”，故孙东村在犯病后所述内容并不能代表其真实意思表示，且该录音也并不能说明孙东村实际收取了邓基明23万元投资款。并且邓基明出示的相关借条三张，字体有着明显的区别，2015年7月10日的借条和欠条中字体明显要比2016年5月16日借款协议中的字体生硬幼稚的多，原因就是2015年7月10日书写的借条和欠条实际是在孙东村生病后，按邓基明要求书写的，孙东村生病之后除智力下降外，书写明显不如以前流利了，其生病后书写的欠条及借条并不具备相应的法律效力。同时，孙东村将提起特别程序对行为能力进行确认，以说明孙东村并不具备相应的民事行为能力。三、原合伙未经清算，无权要求退还投资款。虽在3012号案中，法院认定“涉案造纸厂并未实际经营，只有前期投入”，但并非仅收钱没有实际花销。孙东村申请的证人李某及邓基明在5002号案中申请出庭的初义彬的证人证言可以证明原孙东村合伙经营生格庄造纸厂的事实，同时可以证明合伙经营造纸厂期间，实际是邓基明主导经营事宜，至少可以说明在其主持经营至2016年4月，并非是邓基明所述到款项后根本未实际履行合伙，三方实际一直在合伙经营生格庄造纸厂，只是因为邓基明一直在按照自己的意愿调试安装设备，最终设备未能证实投产，导致三方投资全部亏损，投资的资金已转化为设备、材料、人工费用，并且现造纸厂还因为合伙经营拖欠了大量工人工资。3012号案民事判决确认原合伙此前并未进行合伙清算，现因邓基明经营失败导致投资亏损，双方应当对合伙进行清算，而无权直接要求孙东村承担返还投资款的责任。四、上诉人谭春梅并未参与合伙，合伙三方为邓基明、孙东村及邓丙伟，《项目合作融资协议书》中的谭春梅的签字及手印并非谭春梅本人的签字及手印，且谭春梅从未收取过邓基明任何款项，也并未参与到三人的合伙事宜，故谭春梅并非本案的适格被告，不应当承担还款责任。综上，邓基明要求孙东村直接退还出资款无事实及法律依据，请求二审法院查明本案事实，将本案发回重审或改判驳回邓基明的诉讼请求。邓基明辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。邓基明向一审法院起诉请求：1.判令孙东村、谭春梅向邓基明返还投资款23万元并支付自2015年7月10日起至实际给付之日止的利息；2.案件受理费由孙东村、谭春梅负担。一审法院认定事实：2015年7月1日，孙东村、谭春梅与邓丙伟、邓基明签订项目合作融资协议书，约定孙东村、谭春梅为了融资方便，对所有投资人提出以下承诺：按投资比例与投资人分享利润，1年内为所有投资人赚回投资。不用投资人分担任何风险，反而为投资人承担投资风险。也就是说孙东村、谭春梅能为所有投资人保本经营，当为投资人赚回投资后，企业走上正轨，投资人可按投资比例共同分担投资经营的亏损。本协议的履行地点是文登昌阳农场造纸厂。双方的出资总额为51万元，孙东村、谭春梅现有库存纸浆及现存其他原材料，市场客户资源、生产资质、生产技术等，评估折算26万元，邓丙伟、邓基明投资现金为25万元（邓基明出资15万元，邓丙伟出资10万元），用于购买生产设备及先期生产必须的原料。本厂成立后，任一投资人不得擅自抽回出资的资金。本厂不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用由孙东村、谭春梅分担。本项目投资是孙东村、谭春梅为了维持原来的产业继续发展而主动提出的，并向邓丙伟、邓基明提出援助性的投资请求，因此孙东村、谭春梅为邓丙伟、邓基明提出投资安全保障的承诺如下：有经营一年的时间，将可无条件的发放本金及50%的利润回报。如果在18个月过后不能实现承诺，则用自己的工资卡为邓丙伟、邓基明支付应有损失。在一审法院受理的3012号案件中，审理查明上述协议书签订后，最终也没有使用文登昌阳农场造纸厂厂址，而仍使用孙东村原位于葛家镇生格庄村的造纸厂，后因各种原因只有前期投入，没有进行实际经营，更没有盈利。2015年7月10日，孙东村为邓基明出具借条一份，载明其借到邓基明18万元，还款期一年。同日，孙东村为邓基明出具欠条一份，载明其欠到邓基明利息9万元。邓基明称，借款18万元其中10万元由案外人车孟凤于2015年6月15日自其账户取款，邓基明于2015年7月10日交付给孙东村，剩余8万元系2015年10月29日、2015年11月25日、2015年12月9日分别由案外人刘海廷、何延东等存入邓基明之妻于平的账户共计9万元，邓基明取出8万元交给孙东村，借条及欠条的日期均为倒签。2016年5月16日，孙东村出具借款协议一份，载明其借到邓基明7.5万元，2016年8月30日还。邓基明称，实际借款日期为2015年5月14日，借款协议载明的7.5万元借款包括5万元本金及按照年利率50%计算的利息2.5万元。对此，孙东村、谭春梅称大概于2015年7月15日收到邓基明5万元，但并未收到邓基明所称的18万元，孙东村出具借条和欠条均是在孙东村生病后思维意识不清的情况下，按照邓基明的要求书写的。庭审中，邓基明提交2019年8月11日邓基明之妻于平与案外人邓丙泽与孙东村的谈话录音，其中于平询问孙东村：“总共我们投资的钱是多少？”孙东村回答：“他那里一共啊一共是23万元。”邓丙泽作为证人出庭作证，证实上述谈话录音的形成过程。孙东村申请证人李某出庭作证，证实邓基明与孙东村合伙的事实，以及邓基明在合伙过程中实际主持经营造纸厂。李某称2015年冬天，孙东村找其到生格庄干活，工资每天160元，现孙东村仍欠付其半个月工资，其每天干活、上工放工都是由邓基明进行指挥的。一审法院认为，本案中，孙东村、谭春梅与邓丙伟、邓基明签订项目合作融资协议书，系各方当事人真实意思表示，三方之间的合伙关系成立。谭春梅抗辩其并未参与合伙，协议书中其签名并非本人所签，其作为本案被告主体不适格，但在3012号案件中，邓丙伟提交的录音资料可以证实谭春梅与邓丙伟就邓丙伟出资款项的数额进行过协商，谭春梅应当对合伙事宜是明知的，对谭春梅的抗辩，不予采信。虽然孙东村为邓基明出具的均为借款协议、借条等，但根据庭审查明的事实，邓基明与孙东村之间并不存在民间借贷法律关系，双方之间应当系就合伙出资问题酿成纠纷。在项目合作融资协议书签订后，约定的造纸厂并未成立，协议约定造纸厂不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用由孙东村、谭春梅分担。孙东村、谭春梅抗辩昌阳造纸厂并未经营，实际经营的系生格庄造纸厂，且实际合伙事务一直由邓基明主持经营，合伙的三方应当对合伙财产进行清算，但根据生效判决认定的事实，涉案造纸厂并未实际经营，只有前期投入，即三方并未成立合伙企业，不存在需要按照退伙时企业的财产状况进行结算的可能，故孙东村、谭春梅应当将其收取邓基明的出资款予以返还。邓基明主张其出资23万元，诉辩双方对其中5万元无争议，予以确认。现双方争议的系剩下18万元邓基明是否实际出资。虽然邓基明未提交其直接向孙东村交付款项的证据，但是孙东村在为邓基明出具借条的当日即为邓基明出具了欠付利息的欠条，若孙东村并未收到出资款，其单独出具利息欠条的行为显然不符合常理，且在邓基明提交的谈话录音中，孙东村明确陈述邓基明一共投资23万元，孙东村主张因身体原因录音时其思维意识不清，其所做陈述并不能客观反映真实情况，但该录音资料中无法体现其主张的该事实，其对主张的上述事实亦不能提供相应的证据予以证实，因此，应认定录音资料中孙东村的陈述是其真实意思表示。综上，邓基明要求孙东村、谭春梅返还投资款23万元的主张，予以支持。关于利息，邓基明诉请的利息应自起诉之日起计算。双方约定的利率为年利率50%，但该利率明显过高，应当比照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告孙东村、谭春梅于判决生效之日起十日内共同返还原告邓基明投资款23万元，并承担自2020年3月30日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（付款至邓基明名下的账户内，账号：62×××70，开户行：中国农业银行股份有限公司威海文登文山路分理处）；二、驳回原告邓基明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2375元，保全费1670元，由被告孙东村、谭春梅负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人孙东村提交其在威海市中心医院就诊的门诊病历一份，证明其在脑出血后经诊断为混合性失语，结合此前孙东村出院的病历记载神志清、精神一般，智能减退，问话时有时仍不能合理示意，故其发病期间所作的录音以及出具的单据不能证实是其本人的真实意思表示，不能作为案件审理的依据。经质证，被上诉人邓基明认为该证据不能证实孙东村向邓基明出具证明时的精神状况，仅证实孙东村现在存在的病情。该病情诊断时间为2020年5月29日，距孙东村向邓基明出具一审相应证据之时相隔一两年之久，病情的转变随时可以发生，因此该证据不足以证实孙东村主张的事实，孙东村系完全行为能力人。本院经审查认为，上诉人孙东村未经特别程序认定，其提交的证据不足以证实其主张的事实，且该病历系2020年5月29日记录，尚不能确定与本案的关联性，故本院对该证据不予采信。本院二审查明，在邓基明合伙协议纠纷3012号案中，生效判决认定：因孙东村的造纸厂急需更多投资，邓基明、孙东村与案外人邓丙伟商定由邓丙伟、邓基明入伙造纸厂经营，原借款算作投资款，邓丙伟、邓基明追加出资，另协商弃用孙东村位于葛家镇生格庄村的原造纸厂，厂址改用文登昌阳农场造纸厂。2015年7月1日，孙东村、谭春梅、邓丙伟、邓基明就此签订《项目合作融资协议书》。但该协议签订后，最终也没有使用文登昌阳农场造纸厂厂址，而仍使用孙东村原位于葛家镇生格庄的造纸厂，后因各种原因，只有前期投入，没有进行实际经营，更没有产生盈利。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为上诉人孙东村、谭春梅应否向被上诉人邓基明返还投资款23万元及利息。孙东村主张其与邓基明并未按照《项目合作融资协议书》履行，双方实际经营的是生格庄造纸厂，在案外人退出三方合伙后，二人之间形成新的合伙关系，邓基明无权要求按照《项目合作融资协议书》要求返还投资款。对此，本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，“（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。孙东村主张双方之间签订《项目合作融资协议书》终止履行，双方之间成立新的合伙关系，应当提交证据加以证明。根据3012号案生效判决认定的事实，当事人之间签订《项目合作融资协议书》后未使用文登昌阳农场造纸厂厂址，而仍使用孙东村原位于葛家镇生格庄的造纸厂。合伙实际经营厂址与上述协议书约定不一致，并不足以证明孙东村、邓基明成立新的合伙关系，并终止原协议。因此，当事人之间签订的《项目合作融资协议书》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据该协议约定，造纸厂不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用由孙东村、谭春梅分担，因此一审判决认定孙东村、谭春梅应当将收取邓基明的出资款予以返还。孙东村、谭春梅主张邓基明并未实际支付23万元投资款，一审判决依据的录音及借条等证据系在孙东村生病后产生的，孙东村生病后所述内容不能代表其真实意思表示。对此，本院认为，孙东村二审提交的证据不足以证明其非完全行为能力人，在未经特别程序确认之前，其作为完全民事行为能力人，应当对其行为承担相应法律后果。孙东村在录音中认可邓基明投资23万元，并出具了相应的借条。一审认定邓基明的投资款数额为23万元，并无不当。另，关于谭春梅是否为本案适格被告的问题。谭春梅主张其并未参与合伙，《项目合作融资协议书》上的签字及手印并非其本人所为，其并非本案适格主体。对此，本院认为，一审时孙东村认可该协议书上谭春梅的签字及手印系孙东村书写的，其与谭春梅系夫妻关系，且3012号案中邓丙伟提交的录音证据可以证实谭春梅与邓丙伟就邓丙伟的出资款数额进行过协商，因此谭春梅知晓该合伙事宜，一审认定其为适格被告，与孙东村共同返还邓基明投资款，并无不当。孙东村、谭春梅的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，孙东村、谭春梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由上诉人孙东村、谭春梅负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年八月三十一日法官助理肖芸芸书记员刘亚萍