河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3800号上诉人（原审原告）：徐小英,女,1981年6月21日出生，汉族,住郑州市中原区。委托诉讼代理人：任朋成，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛斌，河南良承律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：洛阳亚汀网络科技有限公司。住所地洛阳市伊川县城关街道办事处周村二组。法定代表人:王记安，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李椅准，该公司员工。被上诉人（原审被告）:王记安,男,1963年3月22日出生，汉族，住河南省伊川县。被上诉人（原审被告）:代亚楠，男，1992年8月20日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：岳永信，河南博同律师事务所律师。上诉人徐小英因与被上诉人洛阳亚汀网络科技有限公司（以下简称亚汀公司）、王记安、代亚楠民间借贷纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐小英上诉请求：1、撤销（2019）豫0329民初1807号民事判决,依法改判被上诉人偿还上诉人借款3.5万美元（折合人民币234733元）及利息（按照年利率24%自2018年1月1日至全部清偿之日止)；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2017年6月,代亚楠代表亚汀公司与上诉人签订了《账户托管协议》。上诉人依协议约定,于2017年8月28日至2017年10月10日,共计向托管账户中转款233042.92元。2017年12月份,因上诉人所托管账户内资金全部赔光,上诉人依照协议约定,向代亚楠及亚汀公司索要赔付款。代亚楠代表亚汀公司,以暂时无力偿还为由,在2018年1月1日,与上诉人重新签订了一份实为借款合同的《外汇账户托管协议》。根据该协议内容,代亚楠代表亚汀公司,自认将应当赔付上诉人投资损失的赔付款直接转化为债务。上诉人一审中要求被上诉人返还上述钱款。原审法院驳回我方诉讼请求,属于认定事实错误，判决错误，请求二审予以改判。亚汀公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。代亚楠辩称，一审判决认定事实清楚，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。王记安未发表辩论意见。徐小英向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告钱款3.5万美元(折合人民币234773元)及利息(按照年利率24%自2018年1月1日至全部清偿之日止)；2.被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：被告亚汀公司系有限责任公司（自然人独资），于2016年6月17日开始营业，其经营范围为网络技术开发、网络工程施工。2018年9月6日，负责人由代亚楠变更为王记安，变更之前代亚楠100%持股，变更之后王记安100%持股，注册资本由原来的150万元变更为500万元，出资为认缴出资，实缴出资日期为2023年6月1日。2018年1月15日，被告亚汀公司作为甲方，原告作为乙方，原告委托被告亚汀公司代操盘外汇保证金交易账户，双方签订外汇账户托管协议。第一条出资与开户约定：1.乙方在甲方代理的传统外汇交易平台开户账号33×××76，开户金额35000(三万五千)美元。甲方保证提供的交易平台资金安全。2.乙方委托甲方对本账户管理，甲方负责以上账户的全权管理，但没有资金调拨权。只有乙方拥有资金调拨权，即只有账户拥有人的乙方才可以申请提取资金。甲方有权修改交易账户交易密码，乙方在协议执行期间可以随时通过可读密码查询账户执行及收益情况，随时监控账户，但不得对甲方交易行为提出异议或产生任何其他方式的干扰，否则视为乙方单方面违约，甲方有权立即终止本协议，且带来之本金亏损或利润缩水完全由乙方自负。第三条利润与分成约定：1.按照年化收益率24%，提取利润为两个月一周期。2.期间账户盈利或亏损与乙方无关。3.本协议终止时进行最后一次盈利结算。第五条执行及终止第五款约定：账户现有资金由第三方资管方垫出，冻结期为12个自然月，到期将由资管方解除出金权限，乙方可自行出本金3.5万元美金。2018年12月30日账号资金调拨权归乙方本人，如果到时出金权限没放开，乙方资金由甲方（代亚楠)承担，在10个交易日内打到客户指定银行卡上。逾期按每天千分之一的违约金收取，保障客户本金安全。协议还约定了其他事项。协议签订后，第三方资管方未向约定的账户交付出资。APP平台账户目前显示余额为3.5万元美金。另查明，2017年8月28日，原告通过网上支付付给48800402-104480983980115-智付49996.96元，48800435-104480983980115-智付49996.96元，两次共支付99993.92元；2017年10月3日，通过网上支付付给31531290-104310183987001-联动优势电子商务33538元。2017年10月10日，原告通过网上支付付给31531286-104310183987001-联动优势电子商务33170.5元，31531287-104310183987001-联动优势电子商务33170.5元，31531288-104310183987001-联动优势电子商务33170.5元。原告于2017年9月27日通过网上支付给代亚楠8505元，原告与被告代亚楠曾在泰浩平台上有投资，但双方亏损。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于外汇账户托管协议的性质，原告与被告亚汀公司在协议第三条利润与分成中约定：“1.按照年化收益率24%，提取利润为两个月一周期。2.期间账户盈利或亏损与乙方无关。3.本协议终止时进行最后一次盈利结算。”可见，双方签订的协议被告亚汀公司无论盈亏，原告仍按年利率24%收取本金和利息，名为托管协议，实际为民间借贷关系，双方之间的纠纷应按民间借贷处理，原告为出借人，被告亚汀公司为借款人。原告要求被告亚汀公司偿还借款，应就双方的借贷合意和款项交付承担举证证明责任。《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”关于款项交付，原告未提交第三方资管方向约定的开户账号33×××76转账出资的证明，原告提交的向智付、联动优势电子商务银行流水，被告亚汀公司不予认可，原告提交的证据不足以证明款项的交付，原告未完成出借款项的交付义务，故原告与被告亚汀公司的借款合同成立但未生效。原告未交付真实的借款而要求被告亚汀公司偿还借款本息，于法无据，不予支持。故原告要求被告亚汀公司偿还借款本金234773元并自2018年1月1日起按年利率24%支付利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。原告以被告王记安、代亚楠未向被告亚汀公司履行出资义务为由，要求被告王记安、代亚楠偿还借款本息，不予支持。原告与被告代亚楠个人之间的纠纷可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告徐小英的诉讼请求。案件受理费4822元，由原告徐小英负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实基本一致。本院认为，2018年1月15日徐小英与亚汀公司签订的《外汇账户托管协议》约定，亚汀公司无论盈亏，徐小英仍按年利率24%收取利息，盈亏与徐小英无关，从协议内容可见，双方之间关系名为托管，实际为借贷，一审将本案按民间借贷纠纷处理并无不当。根据法律规定，自然人之间借款合同，应自出借人提供借款时生效。徐小英应就借贷合意和款项交付承担举证证明责任，不能举证应承担不利后果。徐小英未提交充分有力的证据证明其或第三方资管方向约定的开户账号33×××76出资，且亚汀公司及代亚楠均不认可徐小英有实际出资，徐小英应承担举证不能的后果，徐小英要求被上诉人承担偿还借款本息的主张，本院不予支持。综上所述，徐小英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4822元，由徐小英负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽娜审判员  王茂兵审判员  陈加胜二〇二〇年八月十三日法官助理郭富林书记员刘丰