陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终6167号上诉人（原审原告）：焦江，男，汉族，1983年XX月XX日出生，住陕西省XX城县。 委托诉讼代理人:邹超，陕西众邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王齐发，男，汉族，1969年XX月XX日出生，住四川省三台县。 被上诉人（原审被告）：吴岸和，男，汉族，1974年XX月XX日出生，住四川恒抚州市临川区。 被上诉人（原审被告）：王海灵，男，汉族，1971年XX月XX日出生，住四川省南部县。被上诉人（原审被告）：福建省惠东建筑工程有限公司陕西分公司，住所地西安市雁塔区长安南路 82 号华城国际 8 幢 30107 室。负责人:杨松煌，该分公司经理。 委托诉讼代理人：李明，女，汉族，1987年XX月XX日出生，住西安市莲湖区，系该分公司员工。委托诉讼代理人:张清华，陕西洪振律师事务所律师。 上诉人焦江与被上诉人王齐发、吴岸和、王海灵、福建省惠东建筑工程有限公司陕西分公司（以下简称“惠东公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初10400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焦江上诉请求：1、请求依法撤销西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初10400号《民事判决书》第二项、第三项，依法改判惠东公司对工程款145566.59元及逾期利息（以145566.59元为基数，按照中国人民人银行同期贷款利率，自2016年12月1日计算至实际付清之日）承担连带责任；2、一、二审案件受理费及鉴定费18700元均由王齐发、吴岸和、王海灵、惠东公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定惠东公司不属于《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的“发包人”，并据此不支持焦江要求惠东公司对欠付的劳务费承担连带责任是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条对“发包人”并没有作明确的定义，建设单位、施工单位、总包方都可以认定为“发包人”。惠东公司并没有提供证据证明其在华州城项目的身份，据焦江了解，惠东公司是项目的施工方，一审判决书第三页第二段，经审理查明认定：“被告惠东公司将华洲城 DK-3FG SFI WDM3＃、5＃楼及地下车库发包给西安市齐和建筑劳务有限公司”，故惠东公司符合建设工程合同司法解释第二十六条“发包人”的定义，应当对欠付的工程款承担连带责任。2、一审判决以惠东公司与王海灵已经进行了结算，除焦江的4000元外，其余已经全部付清，故焦江要求惠东公司支付其余工程款的诉请，法院不予支持是错误的。首先，对惠东公司与王海灵结算的事实，焦江并不认可，经过鉴定，欠付焦江的工程款应当为145566.59元，而不是4万元；其次，惠东公司提供的证据也不能证明其已经全部付清了欠付的该工程的全部班组的全部工人的劳务费。因此，惠东公司应当对欠付焦江145566.59元劳务费以及逾期利息承担连带责任而不仅仅是对四万承担连带责任。二、鉴定费18700元应当由王齐发、吴岸和、王海灵、惠东公司承担，但一审判决书中没有认定。为了确定工程量，焦江申请了鉴定，为此焦江支付了鉴定费18700，焦江认为该笔鉴定费是为了查明案件事实而支付的必要的、合理的费用。焦江在本案之中没有过错，所以该笔费用应当由王齐发、吴岸和、王海灵、惠东公司承担。综上，一审判决认定事实错误，没有认定鉴定费，请求二审法院查明事实，依法改判，维护焦江的合法权益。王齐发、吴岸和、王海灵未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。惠东公司辩称： 1、惠东公司并非涉案工程的发包人，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，一审法院对此认定正确,应予维持。2、焦江主张惠东公司就其余工程款承担连带责任同样没有其他任何依据。3、案件受理费应当由王齐发、吴岸和、王海灵承担，鉴定费应当由焦江承担，均与惠东公司无关。综上，请求驳回上诉、维持原判。焦江向原审法院提出的诉讼请求：1、王齐发、吴岸和、王海灵、惠东公司连带支付焦江劳务费 217392 元，利息 5989.2 元（利息按照同期银行贷 款利率计算自 2016 年 12 月 1 日至 2017 年 7 月 29 日），共计 223381.2 元及至欠款付清之日利息；2、王齐发、吴岸和、张海灵、惠东公司承担本案诉讼费用。原审判决认定事实：惠东公司将华洲城 DK-3FG SFI WDM 3＃、5 ＃楼及地下车库发包给西安市齐和建筑劳务有限公司（以下简称齐和公司）。2012 年 8 月 29 日，齐和公司作为甲方、焦江作为乙方签订《钢筋工程劳务承包合同书》，约定，齐和公司将位于西安 市西三环富鱼路口东侧的华洲城 DK-3FG SFI WDM 3＃、5＃楼及地 下车库劳务分包给焦江，承包方式为包工不包料，承包劳务范围 为本工程从基础垫层至屋面并含屋面以上的附属结构和砌体等全 部钢筋工程的制作、安装、绑扎等全过程的目的钢筋工程和二次 后浇梁、墙、板、柱、预制构件，地沟盖板、塔吊基础等钢筋项 目的制作、安装、绑扎，直到验收合格为止。合同在承包价和计 算依据部分约定，本工程不论其钢筋多少，难度多大，正负零以 上均按建筑面积计算，每平方米叁拾捌元（包含一切机械设施和 附料及工具用具等物品）。基础地下库和地下室均按实际钢筋用料 吨位每吨陆佰叁拾元计算。齐和公司根据焦江在完成地下车库的全部 工程后，付已完成工程量的 60-65％，主楼从地下室至地上八层封 顶后，付已完成工程量的 60-65％，其余人工费按施工单位每月所 付款时间和数量层发放，付已完成工程量的 60-65％，总之中途付 款不程得超过 65％，春节时付已完成工程量的 80％，主体封顶及 屋面工程全部结束后，付至总工程量的 90％，二次结构和砌体工程完成以后，付至总工程量的 95％，其余人工费在工程交工验收 合格后，施工单位与公司结算以后的付款时间为准，结清焦江 5％ 的尾款。李传贵在齐和公司处签字。合同签订后，焦江按照合同 约定进行了施工。在合同履行过程中，被告齐和公司将涉案工程 转包给王海灵，2014 年 8 月华洲城 DK-3FG SFI WDM 3＃、5＃楼 进行了整体验收，2014 年底涉案项目投入使用。庭审中，焦江申 请对华洲城 DK-3FG SFI WDM 3＃、5＃楼及地下车库钢筋项目工程 量进行司法鉴定。经西安市中级人民法院委托，陕西顺达建设工 程咨询有限责任公司于 2018 年12月 28日作出顺管鉴字[2018]007 号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、3＃楼建筑面积为 15875.20 ㎡，5＃建筑面积为 15806.45 ㎡，合计为 31681.65 ㎡； 2、地下车库钢筋为 926.443t。焦江焦江对该鉴定意见书提出异议， 要求对华洲城 5＃楼东大门地下室及 5＃东大门±0.00 以下建筑 面积钢筋量进行补充鉴定。陕西顺达建设工程咨询有限责任公司 于 2019 年 4 月 1 日作出异议回复，再该异议回复中确定最终鉴定 意见为：1、3＃楼建筑面积为 15875.20 ㎡，5＃建筑面积为 16265.55 ㎡，合计为 32140.75 ㎡；2、地下车库钢筋为 926.443t。 根据焦江提交的银行流水显示，2013 年 2 月 5 日、2014 年 1 月 26 日，齐和公司分别向焦江支付劳务费 410000 元、200000 元， 共计 610000 元。2013 年 5 月 27 日、6 月 27 日、8 月 1 日、8 月 27 日、9 月 28 日、10 月 23 日、12 月 31 日，被告王海灵分别向 焦江支付劳务费 210000 元、60000 元、60000 元、170000 元、65000 元、140000 元、100000 元，共计 805000 元。庭审中，焦江认可 齐和公司与王海灵已经支付其工程款 1659441 元。 另查，2016 年 11 月 22 日，王海灵向被告惠东公司出具《承 诺书》，称王海灵经齐和公司、王齐发参与完成贵公司承建的华洲城 DK-3 二标段 3＃、5＃楼及地下车库工程主体结构的全部劳务工 作。因本工程共产生劳务费（函辅材费用，下同）共计 11036006 元，前期已付 9486006 元，剩余 1550000 元未付。因齐和公司注 销，现贵公司已代齐和公司支付了上述全部剩余款项支付至本人 提供的参与本工程的全部班组的全部工人的银行账号。本人确认 因本工程所产生的全部劳务费已经全部结清，并承诺不再向贵某某 或关联公司提出任何与本工程有关的劳务费主张，同时本人承诺， 如有任何第三方向贵某某或关联公司提出任何与本工程有关的劳务 费主张，则由本人承担全部责任，并赔偿因此给贵某某及关联公司 造成的全部损失。王海灵在该承诺书承诺人处签字并捺印。被告 惠东公司按照王海灵提供的班组劳务费登记表，向除焦江之外的 其余人员支付了该表上登记的金额。该劳务费登记表中各班组劳 务费共计 1550000 元，焦江所属钢筋工劳务费为 40000 元。2016 年 12 月 30 日，王海灵向被告惠东公司出具 1510000 元的收款收 据。庭审中，被告惠东公司同意向焦江支付该 40000 元。 再查，西安齐和建筑劳务有限公司成立于 2011 年 7 月 5 日， 法定代表人为王齐发，股东为王齐发、吴岸和。2015 年 11 月 28 日，齐和公司作出清算报告，截止 2015 年 11 月 28 日止，齐和公 司共有总资产 104.012401 万元，公司清理完债权债务、支付清算 费用、职工工资、社会福利基金后，剩余净资产 94.012401 万元， 无负债。剩余资产 94.012401 万元，按股东投资比例分配给股东， 此外无剩余资产，其中王齐发分得 56.4074406 万元，吴岸和分得 37.6049604 万元。2015 年 11 月 28 日，齐和公司出具债权债务担 保书，载明西安齐和建筑劳务有限公司已清理完毕所有债权债务， 申请注销。如果公司注销后发现有未清偿的债权债务，由本公司 股东按出资笔录承担。齐和公司在该担保书上盖章，王齐发、吴岸和在该担保书上签字。2016 年 1 月 13 日，齐和公司注销，注销 原因为决议解散。 上述事实，有钢筋工程劳务承包合同书、银行流水、承诺书、 中国光大银行借记通知、鉴定意见书、异议回复、公司登记基本 情况、清算报告、债权债务担保书等证据及庭审笔录、当事人陈 述在卷佐证，足以认定。原审法院认为：焦江与齐和公司签订的《钢筋工程劳务承包 合同书》系双方真实意思表示，符合相关法律规定，双方均应依 约履行各自义务。根据鉴定意见书，焦江所承包劳务最终工作量 为 3＃楼建筑面积为 15875.20 ㎡，5＃建筑面积为 16265.55 ㎡， 合计为 32140.75 ㎡；2、地下车库钢筋为 926.443t，根据合同约 定的工程单价，焦江工程款应为 1805007.59 元。焦江认可齐和公 司及王海灵已经向其支付工程款 1659441 元，现仍有工程款 145566.59 元尚未支付。关于剩余工程款 145566.59 元的支付问 题，齐和公司将涉案工程发包给没有资质的王海灵，属于违法分 包，齐和公司及王海灵应对未付工程款承担连带责任，因齐和公 司已经注销，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司 法若干问题的规定（二）》第十九条规定，有限责任公司的股东、 股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司 解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清 算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债 权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予 以支持。齐和公司在对外债务未清偿的情况下，向公司登记机关 提供虚假清算报告办理了齐和公司的注销登记手续，齐和公司的 股东，即被告王齐发、吴岸和应对齐和公司债务承担赔偿责任。 故被告王齐发、吴岸和应对未付工程款承担连带付款责任。关于焦江要求被告惠东公司承担连带责任的诉请，《最高人民法院关于 审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六 条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民 法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人 民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只 在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释中的 发包人应当理解为建设单位、不应随意扩大发包人的范围。本案 中的惠东公司不是建设单位，仅是涉案工程的总包方，且惠东公 司与王海灵已经进行了结算，除焦江的 40000 元外，其余已经全 部付清，现被告惠东公司亦同意向焦江支付该 40000 元，故被告 惠东公司在 40000 元内对欠付劳务费承担连带责任，对焦江要求 被告惠东公司支付其余劳务费的诉请，本院不予支持。被告逾期 支付款项，故焦江要求被告王海灵、吴岸和、王齐发支付自 2016 年 12 月 1 日起至实际给付之日利息的诉请，本院予以支持，利率 按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。对焦江要求被告惠东 公司支付利息的诉请，本院不予支持。被告王齐发、吴岸和、王 海灵经本院合法传唤，未到庭应诉，亦未向本院提交任何答辩意 见或证据，对于其放弃诉讼权利的行为，应当由其承担举证不能 的法律后果。 综上所述，兹依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最 高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最 高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定 （二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之 规定，判决如下： 一、王海灵、王齐发、吴岸和于本判决生效之日起十日内支付焦江工程款 145566.59 元及逾期利息（以 145566.59 元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自 2016 年 12 月 1 日计算至实际付清之日）； 二、福建省惠东建筑工程有限陕西分公司对上述工程款 在 40000 元内承担连带责任； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟 延履行期间的债务利息。 三、驳回焦江的其余诉讼请求。 本案案件受理费 4651 元，由焦江承担 1480 元，被告王海灵、 吴岸和、王齐发承担 3171 元。公告费 560 元，由被告王海灵、吴 岸和、王齐发承担。因焦江已预交，由被告王海灵、吴岸和、王齐发在履行上述金钱义务时一并给付焦江。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审中，焦江提交了一组证据：鉴定费用发票，证明目的：焦江因鉴定花费的鉴定费用18700元，鉴定费用应当由王齐发、吴岸和、王海灵、惠东公司承担。惠东公司公司质证：真实性认可，证明目的不予认可，与我公司无关。本院认为，焦江与齐和公司签订的《钢筋工程劳务承包 合同书》系双方真实意思表示，符合相关法律规定，双方均应依 约履行各自义务。根据鉴定意见书，焦江所承包劳务最终工作量 为 3＃楼建筑面积为 15875.20 ㎡，5＃建筑面积为 16265.55 ㎡， 合计为 32140.75 ㎡；2、地下车库钢筋为 926.443t，根据合同约 定的工程单价，焦江工程款应为 1805007.59 元。焦江认可齐和公司及王海灵已经向其支付工程款 1659441 元，现仍有工程款 145566.59 元尚未支付。关于剩余工程款 145566.59 元的支付问 题，齐和公司将涉案工程发包给没有资质的王海灵，属于违法分 包，齐和公司及王海灵应对未付工程款承担连带责任，因齐和公 司已经注销，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司 法若干问题的规定（二）》第十九条规定，有限责任公司的股东、 股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司 解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清 算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债 权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予 以支持。齐和公司在对外债务未清偿的情况下，向公司登记机关 提供虚假清算报告办理了齐和公司的注销登记手续，齐和公司的 股东，即王齐发、吴岸和应对齐和公司债务承担赔偿责任。 故王齐发、吴岸和应对未付工程款承担连带付款责任。焦江上诉要求惠东公司承担连带责任，《最高人民法院关于 审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六 条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民 法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人 民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只 在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。惠东公 司与王海灵已经进行了结算，除焦江的 40000 元外，其余已经全部付清，现惠东公司亦同意向焦江支付该 40000 元，故原审法院判决惠东公司在 40000 元内对欠付劳务费承担连带责任并无不妥。焦江上诉请求惠东公司对王海灵、王齐发、吴岸和欠付的工程款145566.59元及逾期利息承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。关于鉴定费用18700元，亦应由王海灵、王齐发、吴岸和负担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费3078元（焦江已预交），由上诉人焦江负担。鉴定费用18700元，由王海灵、王齐发、吴岸和负担。本判决为终审判决。    审判长  张亚凤审判员  田任华审判员    魏哲 二0二0年七月八日  书 记 员  高劲草