甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘02民终376号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中国化学工程第十一建设有限公司，住所地开封市。统一社会信用代码：91410200170644116B。 法定代表人：李石聚，董事长。 委托诉讼代理人：孟令权，山东鼎鼐律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中冶焦耐（大连）工程技术有限公司，住所地辽宁省大连市，统一社会信用代码：91210231683013176G。 法定代表人：于振东，董事长。 委托诉讼代理人:李明,该公司法律事务部员工。 被上诉人（原审被告）：甘肃宏汇能源化工有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市。统一社会信用代码：91620200396864859N。 法定代表人：王春，董事长。 委托诉讼代理人：郭兴谋，男，该公司职工。 上诉人中国化学工程第十一建设有限公司（以下简称十一建设公司）因与上诉人中冶焦耐（大连）工程技术有限公司（以下简称中冶焦耐公司）、被上诉人甘肃宏汇能源化工有限公司（以下简称宏汇能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初3304号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人十一建设公司委托诉讼代理人孟令权，上诉人中冶焦耐公司委托诉讼代理人李明，被上诉人宏汇能源公司委托诉讼代理人郭兴谋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 十一建设公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人在一审提出的诉讼请求，并驳回中冶焦耐公司的反诉请求。事实与理由：1.上诉人与中冶焦耐公司签订的施工合同应属无效，涉案工程属于应当公开招标的项目，但实际上涉案项目采取了邀请招标的方式，系违法招标；2.上诉人实际施工的钢材工程量应计入工程总造价，却在结算时未将此项计入工程款；3.工程竣工验收后，中冶焦耐公司未按合同约定接受竣工资料，直到2017年8月7日，中冶焦耐公司才通知上诉人交付资料，当时由于欠付商砼站货款，商砼站拒绝提供产品合格证，导致无法组卷，上诉人将此情形已告知中冶焦耐公司，后材料备齐后，上诉人交付给中冶焦耐公司，两年之内其从未提出异议，现在又主张违约赔偿款不合理，一审法院未查明此事实却认定由上诉人承担7万余元违约金没有事实和法律依据。 中冶焦耐公司辩称：一审法院关于合同的效力以及工程价款、逾期交付资料违约金的认定事实清楚，应予以维持。 宏汇能源公司辩称，其与十一冶公司无合同关系。 中冶焦耐公司上诉请求：请求将利息的起算点改判为2017年4月27日，并支持工期延误赔偿金558708.3214元。事实与理由：1.合同虽约定竣工验收后一年（即2016年11月8日）付清尾款，但双方在2017年4月27日才结算完毕，此时应付款数额才明确，利息应从此日开始计算；2.一审法院认定“施工合同对开工日期和合同总工期未约定”属于事实认定错误，中标通知书明确记载工期为52天，开工报告表证明合同工期双方有明确约定，即自2015年8月23日至2015年10月13日，实际交工日期为2015年11月8日，延误25天，应当支付赔偿金。 十一建设公司辩称，不同意中冶焦耐公司的上诉，一审法院未支持延期赔偿金正确。 宏汇能源公司认可中冶焦耐公司上诉请求。 十一建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告中冶焦耐工程公司向原告支付工程欠款4184482.24元；2.判令中冶焦耐工程公司支付工程欠款利息（以2358098.54元为基数，自2015年11月8日起计算至实际付清之日；以1826383.3元为基数，自2017年1月8日起计算至实际付清之日）；3.被告宏汇能源公司在欠付中冶焦耐工程公司工程款范围内对原告的承担责任；4.判令被告承担本案诉讼费。 中冶焦耐公司向一审法院提出反诉请求：1.确认反诉被告承担工期延误赔偿金558708.3214；2.判令反诉被告承担逾期交付竣工资料违约金78219.165元。 一审法院认定事实：2015年7月22日，被告中冶焦耐公司就其承包的宏汇能源公司1000万吨煤炭分质利用项目一期工程--全场综合外线管廊土建钢结构工程（一）进行招标，山西省工业设备安装有限公司、原告等公司进行投标，被告中冶焦耐公司确定山西省工业设备安装有限公司为中标人。后因山西省工业设备安装有限公司放弃此次中标，被告中冶焦耐公司直接确定原告为中标人，并向其发送了中标通知书，通知原告在接到中标通知书后30日内与建设单位商签合同事宜。2015年8月10日，原告（分包人）与被告中冶焦耐公司（承包人）签订了施工合同，约定由原告对上述招标工程进行施工，合同价款为15643833元，本工程所采用的固定总价在合同实施期间不因国家、省、市政策性的调整而调整，总承包商发出的施工蓝图与招标图纸的差异量、设计变更工程量和现场签证三者之后（折合成合价）不超过本分包合同总价5%时，本分包合同总价不变；每月按实际完成的建安工程量核定并支付进度款，工程完工后60天内，且交清竣工资料后，再按支付至本工程全部建设工程分包合同总价款的10%，剩余10%作为质保金，该质保金（无计息）在工程竣工验收合格12个月期满后，且无质量问题时60天内一次性付清；分包人未能按照合同协议书约定的竣工日期或承包人代表同意顺延的工期竣工，则每拖延一周，分包人向承包人支付合同总额1%的误期赔偿费，竣工验收后1个月内，分包人必须办理好全部交工资料，否则将按合同额的0.5%罚款；结算时仅按照施工蓝图与招标图纸的差异量进行或增或减得核定，招标图纸中的漏报项一律不做调整；钢筋混凝土不在计算钢筋增量和混凝土标号增量，结算时钢筋量和混凝土标号不做调整。合同签订后，原告于2015年8月23日开始进场施工，于2015年11月8日经验收施工完毕。2017年4月24日，原告与被告中冶焦耐公司进行结算，确认合同价为15643833元，结算价为16125753元，变化量为481920元。2017年5月25日，原告向二被告发送了关于协调解决全场综合外线管廊事宜标段土建钢结构新增工程量确认问题的函，希望对合同总价予以增补。2017年9月12日，原告向被告中冶焦耐公司交付了相关资料。2018年10月10日，被告中冶焦耐公司向原告发送了关于尽快办理竣工结算收尾事宜的联系函，明确本标段实际增加工程量的48万元未达到合同约定的调价范围，拒绝就投标阶段的遗漏工程量进行增补。截至2019年6月份，被告中冶焦耐公司共计向原告支付工程款14079350.76元。另查明，被告中冶焦耐（大连）公司系有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），其股东为中冶焦耐工程技术有限公司。中冶焦耐工程技术有限公司系国有控股的有限责任公司。被告宏汇能源公司为有限责任公司，其股东为广汇能源股份有限公司、酒泉钢铁（集团）。本院认为，《中华人民共和国招投标法》第五十五条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”，本案中，排名第一的中标候选人山西省工业设备安装有限公司放弃中标后，被告中冶焦耐公司直接确定原告（第二中标候选人）为中标人符合法律规定。原告与被告中冶焦耐公司签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，依法应当受到法律的保护。合同约定：本工程所采用的固定总价在合同实施期间不因国家、省、市政策性的调整而调整，总承包商发出的施工蓝图与招标图纸的差异量、设计变更工程量和现场签证三者之后（折合成合价）不超过本分包合同总价5%时，本分包合同总价不变，故原告主张按照实际施工的工程价款予以结算的诉讼请求，没有法律依据本院不予支持。合同约定的合同价款为15643833元，被告中冶焦耐公司已支付工程款14079350.76元，现工程已过质保期，被告中冶焦耐公司未按照合同约定支付剩余工程款已构成违约，故原告主张被告支付剩余工程款及利息的诉讼请求，本院予以支持。被告应向原告支付工程款1564482.24元，并以此为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告宏汇能源公司作为发包人，尚欠被告中冶焦耐公司工程款1.5亿元左右，故被告宏汇能源公司应在欠付工程款范围内对原告承担责任。本案施工合同中对开工日期和合同总工期未作约定，约定的竣工日期为2015年9月20日，但被告中冶焦耐公司亦认可工程竣工日期为2015年11月8日，在合同总工期未作约定的情况下，反诉原告并未完成工期延误的举证责任，故本院对反诉原告主张反诉被告支付工期延误违约金的诉讼请求，本院不予支持。施工合同中约定竣工验收后1个月内，分包人必须办理好全部交工资料，否则将按合同额的0.5%罚款，本案中，反诉被告的资料交付时间为2017年9月12日，反诉被告并未提交证据证实其在合同约定时间内履行过资料交付义务，也并未提交证据证实反诉原告存在拒收资料的行为，故反诉被告存在逾期交付交工资料的违约情形，故反诉原告主张被告按照合同约定支付违约金78219.165元的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国招投标法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、中冶焦耐（大连）工程技术有限公司支付中国化学工程第十一建设有限公司工程款1564482.24元，并承担逾期付款利息（以1564482.24元为基数，自2016年11月8日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利利率计算利息，自2019年8月20日至本判决生效后确定的履行期满之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、中国化学工程第十一建设有限公司支付中冶焦耐（大连）工程技术有限公司违约金78219.165元；三、甘肃宏汇能源化工有限公司对上述第一项债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；四、驳回中国化学工程第十一建设有限公司的其他诉讼请求；五、驳回中冶焦耐（大连）工程技术有限公司的其他反诉请求。上述一、二项于本判决发生法律效力后30日内付清。 二审期间，上诉人十一建设公司提交一份招标文件，称文件第三章载明招标方式为公开招标，而实际进行了邀请招标，违反了会议纪要要求。提交两份澄清单,落款为中冶焦耐项目部，但无盖章，不予采信。中冶焦耐公司未提交新证据。 本院认为，关于合同效力问题，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条规定，“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”，本案中排名第一的候选人放弃中标，招标人确定第二中标候选人为中标人符合法律规定，一审法院引用法条内容正确，但名称错误，予以纠正。故十一建设公司认为未经公开招标而无效的主张不能成立。关于十一建设公司提出钢材工程量应计入工程总造价的上诉请求，《施工合同》第六条23项约定，合同价格不因劳务、材料和其他事务性费用的变化而调整，总承包商发出的施工蓝图与招标图纸的差异量、设计变更工程量和现场签证三者之后（折合成合价）不超过本分包合同总价5%时，本分包合同总价不变。本案双方对工程价款进行结算汇总后，变化量未超过5%，故一审法院按照合同价确认工程价款符合双方约定。关于十一建设公司提出拒付延迟交付资料违约金的上诉请求，合同约定竣工验收后1个月内办理全部交工资料，实际交付资料的时间为竣工验收后近两年，十一建设公司提出对方未按合同约定接受资料，该主张无证据证实，本院不予采信，一审法院判处违约金符合双方约定。关于上诉人中冶焦耐公司提出利息应从结算日开始起算的上诉请求，司法解释规定，利息从应付款日计算，本案合同约定了应付款时间，一审法院按照合同约定（竣工验收后一年付清尾款）确定利息起算日符合法律规定。关于十一建设公司是否应当支付延迟交工赔偿金的问题，合同对开工日期及总工期未约定，但双方签字认可的开工报告单载明了开工日期及完工日期，已查明实际竣工日期延迟25天，十一建设公司在一审时抗辩延期的原因系停电、窝工等造成，但无证据证实，因涉案工程存在设计变更的情形，势必影响工期，故酌情考虑工期顺延13天，十一建设公司应当承担延误工期12天的赔偿金，根据合同约定，每拖延一周，支付合同总额1%赔偿金，延误12天应按1.5周计算为234657.5元（15643833元×1%×1.5周），一审法院未支持延期交工违约金不当，予以纠正。 综上，上诉人十一建设公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；上诉人中冶焦耐公司的上诉请求部分成立，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初3304号民事判决第五项； 二、维持嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初3304号民事判决第一、二、三、四项。 三、中国化学工程第十一建设有限公司支付中冶焦耐（大连）工程技术有限公司延期交工赔偿金234657.5元。 上述二、三项于本判决发生法律效力后30日内付清。 四、驳回二上诉人的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费44814元，由十一建设公司负担11058元，中冶焦耐公司负担33756元。反诉费5084元，十一建设公司负担2996元，中冶焦耐公司负担2088元。 十一建设公司预交的二审案件受理费44814元，由十一建设公司负担。中冶焦耐公司预交的二审案件受理费44814元，由十一建设公司负担11058元，中冶焦耐公司负担33756元。 本判决为终审判决。 审判长  吴秀屏 审判员  侯晓燕 审判员  孟玉娟 二〇二〇年八月五日 书记员  刘 静