呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2300号上诉人（原审被告）：赵春燕，女，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：王海珍，内蒙古网银律师事务所律师。委托诉讼代理人：其力木格，内蒙古网银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古广汇投资有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金川开发区汇金道2号。法定代表人：苏仲秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王素清，该公司员工。上诉人赵春燕因与被上诉人内蒙古广汇投资有限公司（以下简称广汇投资公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2020）内0103民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵春燕的委托诉讼代理人王海珍、其木力格，被上诉人广汇投资公司的委托诉讼代理人王素清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵春燕上诉请求：一、依法撤销原判,依法改判;二、依法支持:广汇投资公司支付拖欠工资共计21200.5元(2019年1月1日至2019年7月15日预扣留工资:24000一年的预扣留工资÷12个月×6.5个月=13000;2019年6月1日至2019年7月15日工资:4317元/月先行发放基本工资+1000元油补+150话补=5467元×1.5月-8200.5);支付经济补偿金124924.5元(7348.5元/月×17月=124924.5元);支付拖欠的加班工资6081元(2019年3月23至2019年6月29日,周六上班共计9天,月工资7348.5元÷21.75天×200%×9天=6081元)；三、一、二审案件全部诉讼费用由广汇投资公司承担。事实和理由：一、2002年10月24日赵春燕进入内蒙古亿阳汽车销售服务有限公司从事销售内勤工作，到2010年12月14日双方共签订三次劳动合同,第三次于2008年1月1日签订,将工作岗位晋升为ERP内部顾问,到期期限为2010年12月31日。后在2010年12月16日,赵春燕与内蒙古亿阳汽车销售服务有限公司、新疆龙泽汽车服务管理有限责任公司签订《劳动合同主体变更协议》,约定从2010年12月16日起赵春燕的劳动关系转入新疆龙泽汽车服务管理有限责任公司,并继续履行2008年1月1日签订《劳动合同》,工作年限连续计算。2011年1月1日赵春燕与新疆龙泽汽车服务管理有限责任公司签订《劳动合同续签协议书》,明确双方续签2008年签订的《劳动合同》,期限为2011年1月1日至2013年12月31日,聘用岗位KPI主管,其他内容按照原合同履行。到期后赵春燕与新疆龙泽汽车服务管理有限责任公司在2014年1月1日又签订《劳动合同》,约定合同期限为2016年12月31日止。但在2016年9月1日赵春燕与新疆龙泽汽车服务管理有限责任公司、广汇汽服务有限责任公司堆龙分公司签订《劳动合同主体变更协议》,约定从2016年9月1日起赵春燕的劳动关系转入广汇汽服务有限责任公司堆龙分公司,并继续履行2014年1月1日签订《劳动合同》,工作年限连续计算。2017年1月1日赵春燕与广汇汽服务有限责任公司堆龙分公司签订《劳动合同续签协议书》,明确双方续签截止到2016年12月31日到期的《劳动合同》,期限为2017年1月1日至2019年12月31日,其他内容按照原合同履行。之后又在2019年1月10日,赵春燕与广汇汽服务有限责任公司堆龙分公司、广汇投资公司签订《劳动合同主体变更协议》,约定从2019年1月10日起赵春燕的劳动关系转入广汇投资公司,并继续履行2017年1月1日签订《劳动合同》,工作年限连续计算。期间工资为年薪80000元,预扣留30%年底结算后一并发放,剩余款项每月先行发放4317元。广汇投资公司出具公告文件,每月补助1000元的油补和150元的话补。变更劳动关系到广汇投资公司工作后,广汇投资公司又出具公告文件,要求每周六进行加班工作,并且不做调休。从2019年3月23日到6月29日期间赵春燕一直在每周六加班工作共计加班天数为9天,广汇投资公司未支付加班费。并且到2019年6月15日起广汇投资公司未向赵春燕通知擅自调整上诉人工作岗位及地址,并且不明确新调配的岗位具体工作内容及相关事宜,直接要求在新的工作地点上岗报到。在赵春燕拒绝调岗时广汇投资公司直接关闭其工作系统,不提供工作条件,还应当发放工资时未足额支付工资,以此逼迫赵春燕解除劳动关系。无奈之下,赵春燕工作到2019年7月15日被迫向广汇投资公司书面提出解除劳动合同。赵春燕解除劳动合同前12个月的平均工资为7348.5元,总工作年限为16年9个月。二、本案一审法院认定事实错误,判决内容缺乏法律依据。(一)针对广汇投资公司拖欠赵春燕工资问题,应当向赵春燕支付21200.5元。赵春燕在广汇投资公司工作期间,年工资为8万元,广汇投资公司扣留30%即24000元年底一次性发放。剩余56000元,扣除公积金等款项分12个月即每个月先行颁发4317元。并且每月支付1000元油补、150元话补。到2019年7月15日解除劳动关系,广汇投资公司应当支付2019年度扣留的24000元的工资,按照实际工作期限支付至2019年7月15日。依据2018年1月1日到2018年12月31日期间的工资发放情况来证实,广汇投资公司扣留30%的工资年底一次性发放是真实的,该部分不属于奖金,属于应发工资,只是广汇投资公司为了便于管理扣留年底进行支付。本身属于违法行为,严重侵害了劳动者的合法权益,那么本案中不予支持这个部分的工资,与事实不符,与法律规定的工资发放标准不符,并且广汇投资公司从2019年6月1日起，没有发放每月应发放的4317元及话补150元和油补1000元。根据上述事实计算,到2019年7月15日,广汇投资公司拖欠赵春燕21200.5元(2019年1月1日至2019年7月15日扣留工资:24000扣留30%的工资÷12个月×6.5个月=13000;2019年6月1日至2019年7月15日工资:4317元先行发放的工资+1000元油补+150话补=5467元×1.5月=8200.5)。因此，一审法院判决拖欠工资为8200.5元属于认定事实错误,导致做出错误的判决，应当进行二审审理予以纠正。(二)关于广汇投资公司应支付的经济补偿金,应当按照解除前的12个月平均工资7348.5元计算17个月为124924.5元。赵春燕在广汇投资公司工作期间,于2019年6月15日起广汇投资公司未向赵春燕通知擅自调整赵春燕工作岗位及地址,并且不明确新调配的岗位具体工作内容/待遇及相关事宜,直接要求在新的工作地点上岗报到。在赵春燕拒绝调岗时广汇投资公司直接关闭其工作系统,不提供工作条件,还应当发放工资时未足额支付工资,以此逼迫赵春燕解除劳动关系。无奈之下,赵春燕工作到2019年7月15日被迫向广汇投资公司书面提出解除劳动合同。赵春燕在广汇投资公司工作年限为16年9个月。那么经济补偿依照法律规定,也应当按照解除劳动关系之前的12个月平均工资7348.5元为基数,计算17个月的经济补偿金。但本案一审法院认定赵春燕工作年限为16年9个月的情形下,且赵春燕的工资并没有超过呼和浩特市人民政府公布的2018年度职工月平均工资三倍,仅支持12个月的经济补偿金,属于判决内容缺乏法律依据。(三)广汇投资公司拖欠加班工资为2019年6月23日至2019年6月29日期间九天的加班费6081元。首先,通过赵春燕发布的工作要求,明确体现广汇投资公司实行周六加班工作的制度,并且没有调休。其次,在赵春燕提交的考勤记录表,明确显示每一个周六都在加班工作进行钉钉打卡。对此,广汇投资公司也未提供有力证据反驳。因此,依法支付加班期间的工资6081元(2019年3月23日至2019年6月29日,周六上班共计9天,月工资7348.5元÷21.75天×200%×9天=6081元)。广汇投资公司辩称，认可赵春燕的上诉请求。广汇投资公司向一审法院起诉请求：1、判令广汇投资公司不应向赵春燕支付工资21200.5元（2019年1月1日至2019年7月15日绩效工资13000元、2019年6月1日至2019年7月15日工资8200.5元）；2、判令广汇投资公司不应向赵春燕支付经济补偿124924.5元；3、判令广汇投资公司不应向赵春燕支付加班费6081元（2019年3月23日至2019年6月29日期间周六）。一审法院认定的事实：1、2002年10月24日，内蒙古亿阳汽车销售服务有限公司与赵春燕签订《员工聘用合同》，合同期限自2002年10月24日至2003年10月24日。2003年12月10日，内蒙古亿阳汽车销售服务有限公司与赵春燕签订《劳动合同书》，合同期限自2004年1月1日至2004年12月31日。2008年1月1日，内蒙古亿阳汽车销售服务有限公司与赵春燕签订《劳动合同书》，合同期限自2008年1月1日至2010年12月31日。2010年12月16日，内蒙古亿阳汽车销售服务有限公司、赵春燕、新疆龙泽汽车服务管理有限责任公司签订《劳动合同主体变更协议》，约定自2010年12月14日起，赵春燕的劳动关系转入新疆龙泽汽车服务管理有限责任公司并与其建立劳动合同关系，工作年限连续计算。2011年1月1日，新疆龙泽汽车服务管理有限责任公司（甲方）与赵春燕（乙方）签订《劳动合同续签协议书》，合同期限自2011年1月1日至2013年12月31日，聘用岗位为KPI主管，工资福利等与原《劳动合同书》一致。2013年12月17日，新疆龙泽汽车服务管理有限责任公司与赵春燕签订《劳动合同续签协议书》，合同期限自2014年1月1日至2016年12月31日，该合同第二条约定：“1．甲方根据生产（工作）需要，安排乙方在运营岗位（工种）工作。2．工作地点内蒙古区域。……5．合同履行期间甲方根据生产（工作）需要，经双方协商同意，可以以书面形式调换乙方的工种或岗位。”。该合同第五条约定：“……甲方应当以法定货币形式按月足额支付乙方的工资报酬。……每月支付工资的时间为20日之前。”该合同第十条约定：“……（2）乙方违反本合同规定解除劳动合同，或者违反劳动合同约定的保密事项或者竞业限制，对甲方造成经济损失的，应当承担赔偿责任。……”2016年9月1日，赵春燕、新疆龙泽汽车服务管理有限责任公司、广汇汽车服务有限责任公司堆龙分公司签订《劳动合同主体变更协议》，约定自2016年9月1日起，赵春燕的劳动关系转入广汇汽车服务有限责任公司堆龙分公司并与其建立劳动合同关系，工作年限连续计算。2019年1月10日，广汇投资公司、赵春燕、广汇汽车服务有限责任公司堆龙分公司签订《劳动合同主体变更协议》，约定自2019年1月10日起，赵春燕的劳动关系转入广汇投资公司并与其建立劳动合同关系，工作年限连续计算。2、2019年6月15日，广汇投资公司调整了赵春燕的工作岗位并关闭了赵春燕的工作系统并从2019年6月起停发赵春燕的工资。2019年7月15日，赵春燕向广汇投资公司发送《被迫解除劳动关系通知书》，该通知书载明“因贵公司对本人存在如下严重违反《劳动合同法》及双方签订的《劳动合同》的行为：1．贵公司未及时足额支付劳动报酬；2．贵公司未按照劳动合同约定提供劳动条件；……。”于当日解除与广汇投资公司的劳动合同关系。3、赵春燕2018年7月至2019年5月的账户显示：1、工资或款项，2018年7月3日4317元、2018年8月2日4317元、2018年9月4日4317元、2018年9月30日4317元、2018年11月2日4317元、2018年12月3日4317元、2019年1月3日4317元、2019年1月29日4317元、2019年2月1日22581.6元、2019年3月1日4317元、2019年4月1日4317元、2019年4月29日4117元、2019年5月30日3995.14元，以上合计73863.74元。2、赵春燕银行账户有多笔广汇投资公司汇入的油料费、电话费或报销的款项。根据广汇投资公司车辆改革实施方案及通讯补贴规定，区域职能部门负责人车贴标准为1000元／月，通讯补贴标准为150元／月。2019年6月19日，广汇投资公司给赵春燕发放燃料费1000元。2019年6月25日，广汇投资公司给赵春燕发放电话费98.1元。3、2018年10月19日起，广汇投资公司考勤制度要求全体员工严格执行6天工作制，每周六正常打卡上班。赵春燕提供2019年3月至2019年6月考勤打卡记录显示：2019年3月23日（周六）、2019年3月29日（周六）、2019年4月13日（周六）、2019年4月20日（周六）赵春燕均打卡拍照。4、2019年，赵春燕以广汇投资公司为被申请人申请劳动仲裁，请求：1、依法裁决被申请人出具解除劳动关系证明；2、依法裁决被申请人支付拖欠工资合计21200.5元（2019年1月1日至2019年7月15日绩效工资13000元、2019年6月1日至2019年7月15日工资8200.5元）；3、裁决被申请人向申请人支付经济补偿124924.5元（7348.5元／月×17个月）；4、裁决被申请人向申请人支付拖欠的加班工资6081元（2019年3月23日至2019年6月29日，周六上班共计9天，月工资7348.5元÷21.75天×200％×9天）；请求被申请人支付解除劳动合同后竞业限制期间经济补偿金52909元（7348.5元／月×30％×24个月）。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月10日作出呼劳人仲字［2019］第412号仲裁裁决书，裁决：一、广汇投资公司在本裁决生效后十五日内为赵春燕出具解除劳动关系证明；二、广汇投资公司在裁决生效后十五日内支付赵春燕工资21200.5元（2019年1月1日至2019年7月15日绩效工资13000元、2019年6月1日至2019年7月15日工资8200.5元）；三、广汇投资公司在裁决生效后十五日内支付赵春燕解除劳动关系经济补偿金124924.5元；四、广汇投资公司在裁决生效后十五日内支付赵春燕2019年3月23日至2019年6月29日期间周六加班费6081元；五、驳回赵春燕的其他诉讼请求。裁决送达后，广汇投资公司不服提起本案诉讼。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷，已经过劳动仲裁程序，符合法律规定。双方已签订书面劳动合同，双方劳动合同关系成立。关于广汇投资公司为赵春燕出具解除劳动关系证明问题，呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会呼劳人仲字［2019］第412号《仲裁裁决书》已裁决广汇投资公司为赵春燕出具解除劳动关系证，双方收到裁决书后，对该项裁决双方均无异议，予以确认。关于广汇投资公司为赵春燕支付解除劳动合同后竞业限制期间经济补偿金52909元问题，仲裁庭审期间广汇投资公司表示不要求赵春燕履行双方签订的保守商业秘密和知识产权及竞业限制的协议，呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会呼劳人仲字［2019］第412号《仲裁裁决书》没有支持赵春燕的解除劳动合同后竞业限制期间经济补偿金52909元的仲裁请求，双方收到裁决书后，对此均无异议，故以仲裁裁决内容为准。关于广汇投资公司是否拖欠赵春燕2019年1月1日至2019年7月15日绩效工资问题，一审法院认为，赵春燕称广汇投资公司每月扣留30％的工资未发放，但其并未出示证据予以证明，一审法院认定广汇投资公司不应支付赵春燕克扣工资13000元。关于广汇投资公司是否拖欠赵春燕2019年6月1日至2019年7月15日工资8200.5元的问题，广汇投资公司自2019年6月起停发赵春燕工资，故广汇投资公司应向赵春燕发放2019年6月1日至2019年7月15日工资。一审法院根据赵春燕银行账户2019年6月前12个月平均工资确定为7305．3元（73863．74元／年÷12月＋补贴1150元）。故广汇投资公司应向赵春燕支付2019年6月1日至2019年7月15日期间拖欠工资10957．95元，核减去广汇投资公司已发放的2019年6月补贴1098.1元，广汇投资公司仍需向赵春燕支付拖欠工资9859.9元，因赵春燕主张的8200.5元未超出一审法院认定的数额，故一审法院对赵春燕主张的2019年6月1日至2019年7月15日拖欠工资8200.5元，予以支持。关于广汇投资公司是否应向赵春燕支付经济补偿金的问题，一审法院认为，广汇投资公司、赵春燕、广汇汽车服务有限责任公司堆龙分公司三方签订《劳动合同主体变更协议》后，广汇投资公司与赵春燕建立劳动关系，该案应由广汇投资公司根据合同相对性原则承担责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的…”该案中，《劳动合同书》中明确约定经双方协商同意以书面形式调换赵春燕的工种或岗位，但广汇投资公司未经协商即为赵春燕进行了调岗，此外，广汇投资公司存在拖欠工资的情形，据此，赵春燕向广汇投资公司发送《解除劳动合同通知》，解除与广汇投资公司的劳动合同关系，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”赵春燕自2002年10月24日入职内蒙古亿阳汽车销售服务有限公司，后经过几次合同及协议主体变更入职广汇投资公司，上述变更均约定工作年限连续计算，赵春燕于2019年7月15日起未再到广汇投资公司上班，据此经济补偿按17个月计算。根据赵春燕出示的劳动合同解除前十二月的工资流水，一审法院认定赵春燕月工资为7305.3元（6874.8元＋补贴1150元），故广汇投资公司应支付赵春燕经济补偿87663．6元（7305.3元／月×12月）。关于广汇投资公司是否应向赵春燕支付2019年3月23日至2019年6月29日期间周六加班费问题，一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”据此，综合广汇投资公司要求员工每周六正常工作的通知及赵春燕出示的打卡记录，故广汇投资公司应支付赵春燕2019年3月23日至2019年6月29日期间周六加班费2687元（7305.3元÷21.75天×200％×4天）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、广汇投资公司不应支付赵春燕竞业限制期间经济补偿金52909元；二、广汇投资公司在本判决生效后十五日内为赵春燕出具解除劳动关系证明；三、广汇投资公司不应支付赵春燕克扣工资13000元；四、广汇投资公司于本判决生效后十五日内支付赵春燕2019年6月1日至2019年7月15日期间拖欠工资8200.5元；五、广汇投资公司于本判决生效后十五日内支付赵春燕经济补偿87663.6元；六、广汇投资公司于本判决生效后十五日内支付赵春燕2019年3月23日至2019年6月29日期间周六加班费2687元；七、驳回广汇投资公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取5元，由广汇投资公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵春燕提交了证据一：呼和浩特市人民政府网公布的社会平均工资，拟证明赵春燕的月工资没有高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍；用人单位依法应当支付的经济补偿金按照实际工作年限16年9个月来计算，即支付17个月的经济补偿金。证据二：招商银行交易明细，拟证明2017年1月25日广汇投资公司以代发工资的形式给赵春燕发放预扣留工资21348.3元；2018年2月11日广汇投资公司以代发工资的形式给赵春燕发放预扣留工资18719.49元；2019年2月1日广汇投资公司以代发工资的形式给赵春燕发放预扣留工资22581.6元；三笔每年年底一次性发放的预扣留工资，证明广汇投资公司每年扣除30%的工资年底考核后一次性发放有事实依据，并不属于奖金形式发放，而赵春燕于2019年7月15日被迫离职，广汇投资公司应当支付2019年度1月到7月预扣留的工资13000元；赵春燕月平均工资为7348.8元；2019年6月没有支付1150元的油补和话补。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于拖欠赵春燕2019年1月1日至2019年7月15日的工资问题。赵春燕主张广汇投资公司每月扣留30%的工资未发放，广汇投资公司称年底发放的款项属于年薪的一部分，但需要进行考核。本院根据赵春燕提交的近三年广汇投资公司为赵春燕发放的预扣留工资，可以看出广汇投资公司每年发放的数额都不一致，没有统一的数额标准，故赵春燕可在广汇投资公司考核确定具体数额后再行主张该部分工资。关于拖欠赵春燕2019年6月1日至2019年7月15日的工资问题。根据赵春燕提交的银行流水，每月工资为4317元，油补1000元，话补150元，故广汇投资公司应向赵春燕支付拖欠的2019年6月1日至2019年7月15日的工资为8200.5元【（4317元/月+1150元）×1.5月】。关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，赵春燕的月工资没有高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，赵春燕实际工作年限为16年9个月，广汇投资公司应支付赵春燕17个月的经济补偿金，根据赵春燕提交的银行交易明细，2019年6月前12个月平均工资为7305.3元（73863.74元/年÷12月+油补话补1150元），故广汇投资公司应向赵春燕支付经济补偿124190.1元（7305.3元/月×17月）。关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”一审中赵春燕提交了四天的钉钉打卡记录视频，故一审法院支持了其四天的加班费并无不当。综上所述，赵春燕的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持回民区人民法院（2020）内0103民初626号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项，即“一、内蒙古广汇投资有限公司不应支付赵春燕竞业限制期间经济补偿金52909元；二、内蒙古广汇投资有限公司在本判决生效后十五日内为赵春燕出具解除劳动关系证明；三、内蒙古广汇投资有限公司不应支付赵春燕克扣工资13000元；四、内蒙古广汇投资有限公司于本判决生效后十五日内支付赵春燕2019年6月1日至2019年7月15日期间拖欠工资8200.5元；六、内蒙古广汇投资有限公司于本判决生效后十五日内支付赵春燕2019年3月23日至2019年6月29日期间周六加班费2687元；七、驳回内蒙古广汇投资有限公司的其他诉讼请求”；二、变更回民区人民法院（2020）内0103民初626号民事判决第五项，即“广汇投资公司于本判决生效后十五日内支付赵春燕经济补偿87663.6元”为“内蒙古广汇投资有限公司于本判决生效后十五日内支付赵春燕经济补偿124190.1元”。一审案件受理费已减半收取5元，由内蒙古广汇投资有限公司负担；二审案件受理费10元，由内蒙古广汇投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马学英审判员 徐晓凡审判员 王 璐二〇二〇年八月十二日（法官助理 韩 晶书记员 李宁宁