安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖02民终756号上诉人（原审被告）：安徽凯航船务有限公司，住所地安徽省池州市青阳县。法定代表人：郑杨玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张健，安徽仝人律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁鸿雁，安徽仝人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许江生，男，1958年2月16日出生，汉族，住安徽省芜湖县。上诉人安徽凯航船务有限公司（以下简称凯航船务公司）因与被上诉人许江生居间合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初2761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。凯航船务公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费由许江生负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，许江生并未履行居间合同。1、许江生并未提供证据证明其履行了案渉居间合同的义务；2、许江生并未提供其购买标书及制作标书的证据；3、许江生陈述运输合同上的签字系其所为，但事实系张世发所签；4、双方流水信息系运费往来，并非居间费用。二、一审判决适用法律错误，程序违法。1、本案涉及实际船主刘文平的权益，刘文平已就居间合同起诉，故凯航船务公司申请中止本案审理，一审法院不予准许，程序违法；2、一审法院未准许凯航船务公司的鉴定申请，程序违法。许江生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、许江生履行案渉居间合同的义务已被安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终856号生效民事判决确认。且凯航船务公司已按照该居间合同的约定支付了部分居间费用。二、许江生在接到上海海螺物流有限公司的微信通知后，按照居间合同的约定，受凯航船务公司委托，完成了代其领取标书、送标书、投标的义务。三、运输合同上是否系张世发签字，与本案居间合同的履行并不矛盾。四、凯航船务公司提供的居间费用支付流水记录，凯航船务公司自行在备注中载明为运费，许江生并不知晓。许江生向一审法院起诉请求：1、判令凯航船务公司给付许江生居间报酬280815元（其中：2016年8月30日至2016年12月30日期间居间报酬为13793元加违约金8276元，2017年1月至2017年12月13823元、违约金5529元，2018年1月至2018年6月13576元、违约金4073元，2018年11月至2018年12月19426元、违约金3885元，2019年1月至2019年6月63215元、违约金6322元；另外一条船是42900元、违约金4290元，2019年7月至2019年10月44816元、33000元，违约金是3891元，合计280815元）；2、2019年11月至2021年6月30日应按照上海海螺物流运输吨位计算为准，许江生保留诉权；3、凯航船务公司负担全部诉讼费用。一审法院认定事实：自2014年开始，凯航船务公司、许江生即发生居间合同关系。2016年6月28日，双方签订《居间合同》一份，约定：凯航船务公司向许江生提供明盛068、099号船舶资料，以便许江生居间为凯航船务公司与上海海螺物流有限公司签订水上运输合同；居间期限自2016年6月29日起至2021年6月28日，期满后如继续合作，双方另签合同；居间报酬计算方式及结算方式：1、居间报酬计算方式以明盛068、099号船舶承运吨位每吨0.6元计算居间报酬；2、自2016年7月1日开始，每进一条船，均按船舶承运吨位每吨增加0.1元计算居间报酬；3、结算方式为在本合同签订后每月结算一次，凭海螺运输料结算单支付，由凯航船务公司直接汇入许江生账户。双方的权利和义务：凯航船务公司负责提供船舶所需设施、设备，提供必要活动协助；自本合同签订之日起凯航船务公司提供明盛068、099号船舶所有合法凭证，委托许江生与上海海螺物流有限公司签订水上运输合同，承接运输业务；许江生必须根据凯航船务公司要求，每年保证凯航船务公司与上海海螺物流有限公司签订水上运输合同。违约责任：许江生未能按合同规定时间，如期与上海海螺物流有限公司签订合同，影响合同履行，则属违约，凯航船务公司停止支付本合同约定的居间报酬；若凯航船务公司未能按期付款，则向许江生按月5%支付违约金；若凯航船务公司今后变更法定代表人、住所，以及股权转让等事项，必须确保本合同继续履行，否则，视为其违约。2018年7月1日至2018年11月30日期间居间报酬许江生已通过起诉，并由安徽省芜湖县人民法院和安徽省芜湖市中级人民法院判决生效。凯航船务公司于2016年8月至2018年8月共计转账汇款给许江生439847元。2016年8月至2019年10月，明盛068、099号船舶共计为上海海螺物流有限公司运输货物988048.17吨，其中，2016年8月至2016年12月吨位为166877.35吨、2017年1月至2017年12月吨位为409000.27吨、2018年1月至2018年6月吨位为199742.97吨、2018年11月至2018年12月吨位为32376.1吨、2019年1月至2019年6月吨位为105358.20吨、2019年7月至2019年10月吨位为74693.28吨。另查明，凯航船务公司明盛068号船舶于2018年11月10日进行大修停航。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、双方之间签订的居间合同是否实际履行；2、许江生主张的居间费用以及违约金是否有事实和法律依据。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。许江生从事了居间服务，凯航船务公司理应给付居间报酬，凯航船务公司未依据《居间合同》的约定给付居间报酬，已构成违约，应承担给付居间报酬及违约的民事责任。《居间合同》虽约定违约金的比例为居间报酬的5%，现许江生自行调整为2%，是对其权利的处分，不违反法律规定，予以支持。关于双方之间签订的居间合同是否实际履行。2014年以前，凯航船务公司未与上海海螺物流有限公司发生过业务关系，自2014年至2018年，凯航船务公司每年均委托许江生作为代理人与上海海螺物流有限公司签订了《运输合同》，这一事实与《居间合同》的约定一致。许江生虽作为凯航船务公司的委托代理人与上海海螺物流有限公司签订运输合同，但许江生事实上并不是凯航船务公司的委托代理人，其作为凯航船务公司的委托代理人也系基于《居间合同》约定的义务。尽管上海海螺物流有限公司也通过招投标形式对外发布招标文件，但凯航船务公司并非能够及时获息，本案庭审调查中，许江生陈述这些材料均由其领取，并向凯航船务公司报告，并从中促合了其与上海海螺物流有限公司签订了运输合同，许江生已实际履行了居间合同约定的义务。通过其提交的银行流水来看，2018年7月1日之前，凯航船务公司也履行了给付居间报酬的义务。综上，案涉《居间合同》已经实际履行。关于许江生主张的居间费用以及违约金的主张是否有事实和法律依据。通过许江生提交的银行流水及其自认陈述来看，2018年7月1日至11月10日的居间费，芜湖市中级人民法院(2019)皖02民终856号民事判决书已经确认。该院根据许江生的申请，向上海海螺物流有限公司调取了明盛068、099号船舶2016年8月至2019年10月的结算明细表，载明明盛068、099号船舶在此期间共计为上海海螺物流有限公司运输货物988048.17吨。根据《居间合同》的约定，凯航船务公司应以0.6元/吨向许江生支付居间报酬，总计应为592828.90元（其中2016年8月至2016年12月期间运输吨位166877.35吨×0.6元/吨，应付居间费为100126.41元、2017年1月至2017年12月期间运输吨位409000.27吨×0.6元/吨，应付居间费为245400.16元、2018年1月至2018年6月期间运输吨位199742.97吨×0.6元/吨，应付居间费为119845.78元、2018年11月至2018年12月期间运输吨位32376.1吨×0.6元/吨，应付居间费为19425.66元、2019年1月至2019年6月期间运输吨位105358.2吨×0.6元/吨，应付居间费为63214.92元、2019年7月至2019年10月期间运输吨位74693.28吨×0.6元/吨，应付居间费为44815.97元）。2016年8月至2018年6月凯航船务公司共计转账汇款给许江生439847元。现凯航船务公司应支付给许江生拖欠的居间费152981.90元。关于拖欠居间费的违约金的计算为：2016年8月至2016年12月期间，因凯航船务公司支付的居间费已超过了应支付的居间费，故不存在拖欠的情形；2017年1月至2017年12月期间，凯航船务公司应支付居间费245400.16元，实际支付为231580元，拖欠13820.16元，违约金以13820.16元为基数从2018年1月1日起按月利率2%标准计算支付至居间报酬实际给付之日止；2018年1月至6月期间，凯航船务公司应支付居间费119845.78元，实际支付为106270元，拖欠13575.78元，违约金以13575.78元为基数从2018年7月1日起按月利率2%标准计算至居间报酬实际给付之日止、2018年11月至12月期间，凯航船务公司应支付居间费19425.66元，其未支付，违约金应以19425.66元为基数从2019年1月1日起按月利率2%标准计算支付至居间报酬实际给付之日止；2019年1月至2019年10月期间，凯航船务公司应支付居间费108030.89元，其也未支付，违约金应以108030.89元为基数从2019年11月1日起按月利率2%标准计算支付至居间报酬实际给付之日止。至于2019年11月至2021年6月30日期间的居间报酬，因许江生未提交运输货物的数量，且也是预期报酬。以后若许江生取得了上述证据，可与凯航船务公司协商解决，若协商解决不成，可另行起诉。关于明盛068号船舶停航后的吨位计算问题。许江生主张明盛068号船舶停航后的吨位参照明盛099号船舶航次来计算。居间费是依据船舶运输承运的吨位进行计算的，现明盛068号船舶于2018年11月10日进行大修停航，且至今未有承运货物。因许江生未提交明盛068号船舶运输货物的吨位数量，故许江生主张参照明盛099号船舶航次的吨位计算居间费的主张，缺乏事实依据，不予支持。关于凯航船务公司庭审中提出的鉴定问题。凯航船务公司委托诉讼代理人庭审中抗辩称如果公司不认可2014年居间合同，可能会提起相关鉴定程序的辩解。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期间内提出。”故对凯航船务公司提出的相关鉴定程序的辩解，不予准许。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、凯航船务公司于判决生效后十日内给付许江生居间报酬152981.90元（其中：2017年1月至2017年12月期间的违约金，以13820.16元为基数从2018年1月1日起按月利率2%标准计算支付至居间报酬实际给付之日止、2018年1月至6月期间的违约金以13575.78元为基数从2018年7月1日起按月利率2%标准计算至居间报酬实际给付之日止、2018年11月至12月期间的违约金，以19425.66元为基数从2019年1月1日起按月利率2%标准计算支付至居间报酬实际给付之日止、2019年1月至2019年10月期间的违约金，以108030.89元为基数从2019年11月1日起按月利率2%标准计算支付至居间报酬实际给付之日止）；二、驳回许江生的其他诉讼请求。案件受理费5161元，由许江生负担3481元，凯航船务公司负担1680元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。凯航船务公司提交了其账目明细交接表一组，证明凯航船务公司并没有支付许江生居间费的应付账款，且该表中的案外人张世发签字，能够证明不予支付本案居间费的事实。许江生质证认为，该证据与本案不具有关联性。鉴于该明细表仅能证明案外人张世发在转让凯航船务公司股权时，与受让人交接情况，并不能证明凯航船务公司与许江生之间的居间合同关系，与本案不具有关联性，且达不到凯航船务公司的举证目的，故本院不予认定。许江生提交了下列证据：1、招标文件复印件三份；2、授权委托书、承诺函各一份；3、微信通知截图一组；4、招标文件复印件一份；5、民事判决书一份。上述证据均证明许江生履行了案渉居间合同义务的事实，2015年的投标书中的1000元与本案居间费无关。凯航船务公司质证认为，证据1、2、3、4均无凯航船务公司的盖章确认，对其真实性不予认可；证据5的真实性予以认可，但不能达到徐江生的举证目的。鉴于证据1、2、3、4的真实性不能确认，且证据5一审已进行举证质证并非新证据，故本院对上述证据均不予认定。二审查明，实际船主刘文平与凯航船务公司、许江生之间的安徽省青阳县人民法院（2020）皖1732民初188号民事案件，刘文平未预交案件受理费，于2020年3月25日被该院裁定按撤诉处理。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，许江生与凯航船务公司签订的《居间合同》，系双方当事人真实意思表示，且内容并不违反国家法律法规禁止性规定，应为有效。双方应依约履行各自的合同义务。凯航船务公司未按约定向许江生支付居间费用，构成违约，应承担继续履行和支付违约金的责任。2014年至2019年，凯航船务公司每年均与上海海螺物流有限公司签订了《运输合同》，这一事实证明《居间合同》所约定的许江生应履行的合同义务已完成，且凯航船务公司未能提供证据该合同义务系由其自己或者他人完成，再结合凯航船务公司每年向许江生支付费用的事实，应认定许江生履行了其合同义务。据此，一审判令凯航船务公司给付许江生2017年1月至2019年10月尚欠的居间报酬152981.9元，并按月利率2%支付违约金，并无不当。凯航船务公司上诉称，许江生并未实际履行案渉居间合同。鉴于许江生基于案渉《居间合同》约定的义务，事实上每年代理凯航船务公司与上海海螺物流有限公司签订了运输合同，应认定许江生履行了居间合同义务。尽管上海海螺物流有限公司也通过招投标形式对外发布招标文件，但并不能排除许江生在凯航船务公司与上海海螺物流有限公司签订运输合同过程中从事了居间活动，故凯航船务公司的该主张，与事实不符，本院不予支持。凯航船务公司上诉称，一审未准许其鉴定申请，程序违法，并在二审期间对案渉居间合同中的盖章、字迹形成时间申请鉴定，因其未在法定期间内提出，且其对案渉居间合同上加盖的凯航船务公司印章的真实性不持异议，故对凯航船务公司的该上诉主张，本院不予支持。凯航船务公司上诉称，本案涉及实际船主刘文平的权益，刘文平已就居间合同起诉，故凯航船务公司申请中止本案审理，一审法院不予准许，程序违法。鉴于实际船主刘文平在安徽省青阳县人民法院（2020）皖1732民初188号民事案件中未预交案件受理费，并被该院裁定按撤诉处理，故对凯航船务公司的该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，凯航船务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3360元，由上诉人安徽凯航船务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 文 勇审判员 戴玉海审判员 徐红梅二〇二〇年八月二十日书记员 刘玉美附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。