四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川07民终1623号 上诉人（原审原告、反诉被告）：盐城群乐文化传媒有限公司，住所地：江苏省盐城市建湖县近湖社区翡翠嘉苑3号楼103室。 法定代表人：姚刘，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张思哲，江苏新高的律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：曾幼仪，女，1996年5月21日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：汪毅，四川融创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林荔枝，四川融创律师事务所律师。 上诉人盐城群乐文化传媒有限公司（以下简称群乐传媒）因与被上诉人曾幼仪合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初9865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人群乐传媒的法定代表人姚刘及委托诉讼代理人张思哲、被上诉人曾幼仪及其委托诉讼代理人汪毅、林荔枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 群乐传媒上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的本诉请求，驳回被上诉人的反诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人无需承担责任，无事实和法律依据。一审中被上诉人认可其擅自停播、在其他直播平台直播的事实，上诉人要求被上诉人赔偿损失的事实基础、合同基础成立。但，一审法院以被上诉人方享有单方解除权为由，认定曾幼仪行使单方解除权无过错，无需承担赔偿责任。上诉人认为：首先，双方合同第四条第六款、第十款约定，未经上诉人同意，被上诉人无权在其他直播平台进行直播活动；其次，即使一审认定被上诉人在合同中拥有单方解除权的理由成立，也不能以被上诉人违反合同约定的行为视为行使单方解除权，没有证据证明被上诉人向上诉人表明解除合同的意思表示，一审自行认定被上诉人的违约行为是行使解除权的体现，没有依据；再次，即使被上诉人有单方解除权，合同系双方协商一致的结果，合同条款对被上诉人具有约束力，违约行为与解除权的行为不可混为一谈，是否行使解除权不影响被上诉人因违约行为而应承担的赔偿责任；最后，尚未给被上诉人发放的105779.35元提成款，因被上诉人违约在先，该款项为弥补上诉人的部分损失已予以抵扣，与一审认定的上诉人未足额发放提成款和被上诉人无需承担责任的事实认定相悖。二、上诉人无需支付被上诉人反诉款项。首先，双方合同约定表明，双方约定的分成比例为税前数据，被上诉人实际收入必然会少于约定的分成比例，每位主播与上诉人签约时预期的收入不固定，使得双方不可能约定明确具体的代缴代扣税款后的分成比例或数额；同时，双方约定对于税额部分的扣减是“应税”，因此，一审中被上诉人主张按照实际缴纳的个税金额作为扣减依据明显与约定不符；其次，合同履行初始，上诉人就按照被上诉人税前收入的15%作为代缴代扣应税部分的扣减比例，这是双方协商一致的结果，在合同履行过程中，被上诉人对此未提出异议；同时，经过一审被上诉人举证，可以明确被上诉人可以实时掌握自己的创收总额，通过上诉人每月的提成款发放，被上诉人也能够明确知晓创收总额与实际收入之间的差距，且这个差距比例一直固定，因此，不存在被上诉人不知晓上诉人按照15%比例进行扣减的可能性；再次，上诉人与被上诉人签订合同目的是通过分工合作共同获利，依照被上诉人每月的收入，单就个人所得税而言，被上诉人每月所要承担的税是45%左右，上诉人通过合法合理的税务调控手段使被上诉人利益最大化，被上诉人在享受利益最大化的同时，反向索取因税务调控降低税率相应的款项，有违公平原则。二审中上诉人补充，一审法院认为上诉人没有损失与事实不符，上诉人与被上诉人签订了一份艺人转会直播平台，合同约定，由上诉人为被上诉人支付10万元转会费。在履行合同中，上诉人通过打赏的方式在被上诉人直播过程中刷了16万元的礼物，该笔费用也是上诉人的损失。上诉人与被上诉人的直播合同是三年期，被上诉人履行10个月后，擅自在其他直播平台直播，造成了上诉人预期利益损失。双方履行合同中，对提成款作了明确约定，被上诉人也多次询问，就是税后总流水的51%，而且需扣除上诉人在直播中给被上诉人的打赏。对前述事实，被上诉人在聊天中表示认同。一审反诉计算提成款时，不仅计算依据与双方约定不同，且未扣除打赏的部分。税收包括了个人所得税、提成款增值税，双方都有约定，被上诉人认为上诉人没有足额缴纳个人所得税，按照规定，应向税务局反应，不是通过诉讼途径解决。 曾幼仪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 群乐传媒向一审法院起诉请求：1.判令曾幼仪赔偿群乐传媒实际损失329602元；2.判令曾幼仪承担群乐传媒因本案支出的律师费15000元；3.判令曾幼仪承担本案诉讼费用。 曾幼仪向一审法院反诉请求：1.判决群乐传媒立即向曾幼仪支付提成款359118元及利息；2.本案诉讼费用由群乐传媒承担。 一审法院认定事实：2017年10月1日群乐传媒作为甲方，曾幼仪作为乙方，签订《A8传媒（盐城群乐文化传媒有限公司）艺人直播合同》，约定乙方将其相关的演艺事项委托甲方代理，合同期间自2017年10月1日至2020年10月1日，约定甲方以公司名义代理乙方事务，组织、协助乙方开展直播工作，乙方所得按月结算，在平台打款到甲方公司账户后的3个工作日内，由甲方向乙方支付一定比例的提成作为乙方应得报酬；乙方应得报酬的支付方式为：公司代扣应税部分后，剩余以现金或支票、网络支付、银行卡转账等方式进行汇款；违约责任约定如因违反其义务给对方造成经济损失，应承担由此引起的全部法律责任，承担包括但不限于由此所产生的一切纠纷处理费用、诉讼费用、合理的律师费用、和解金额或终审判决中规定由对方承担的赔偿金额等。双方另行签订《补充协议》约定曾幼仪在花样直播平台以小Y（艺人艺名）的艺名开展直播工作期间提成为：总流水的60%提成，即公会后台的80%提成（税前）。2017年10月至2018年8月1日，曾幼仪花样直播平台公会后台数据为1604841.31元；2017年10月至2018年6月，群乐传媒累计支付曾幼仪直播提成款924754.05元；合同履行期间，群乐传媒代扣代缴的曾幼仪税费为808元。一审庭审曾幼仪自认在花样直播平台最后一次演艺为2018年8月1日，离开后曾在酷狗直播。群乐传媒自认尚未发放给曾幼仪的提成款金额为105779.35元，主张款项应冲抵曾幼仪违约赔偿及公司统一报税时曾幼仪那部分的应税款项。 一审法院认为，群乐传媒、曾幼仪之间签订的《艺人直播合同》就内容实质是委托合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由之外，应当赔偿损失。”之规定，曾幼仪解除委托合同虽是事实，但群乐传媒在此之前未足额支付按照《补充协议》约定的报酬亦是事实，群乐传媒以冲抵违约金及应税辩解，但均无证据支持，其主张实际损失329602元、律师费15000元及案件受理费的诉请一审法院不予支持。 曾幼仪主张提成款358310元（1604841.31元×80%-924754.05-808），公证保全的花样直播网页截图真实性双方均无异议，据网页公会后台数据曾幼仪测算2017年10月至2018年7月提成款金额为1604841.31元，曾幼仪2017年10月至2018年7月由群乐传媒发放的提成为924754.05元、代扣代缴的税费为808元的真实性双方亦无异议；群乐传媒自认提成款金额为105779.35元，未详细说明构成，庭审中群乐传媒代理人陈述公会后台数据应以腾讯打款为准，公司向腾讯开具了税票，直播平台将总收入的75%汇入公司，公司将总收入的51%给主播，已扣除按照总收入60%的15%计算的税费，均欠缺证据支持，一审法院不予采信，支持曾幼仪诉请提成款358310元。 曾幼仪主张提成款利息，鉴于群乐传媒迟延支付势必给曾幼仪造成资金利息的损失，应予支持，但从2017年10月1日起即以全部欠付提成款358310元作为本金作为基数起算时间点，彼时费用尚未产生，损失更是无从谈起，鉴于网上银行电子回单反映群乐传媒向曾幼仪支付提成款多发生于月末，一审法院支持以358310元为基数自2018年8月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计付的资金利息及以358310元为基数自2019年8月20日起至款清之日止的按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的资金利息。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决： 一、盐城群乐文化传媒有限公司在一审判决生效之日起10日内支付曾幼仪提成款358310元，并支付以358310元为基数自2018年8月1日起至款清之日止的利息，其中2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计付；2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；二、驳回本诉盐城群乐文化传媒有限公司全部诉讼请求；三、驳回反诉曾幼仪的其他诉讼请求。本诉案件受理费6470元，反诉案件受理费7237元，由盐城群乐文化传媒有限公司承担。 二审中，双方当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。上诉人提交的证据：证据1.被上诉人与上诉人法定代表人姚刘的QQ及微信聊天记录，拟证明被上诉人未经上诉人同意，在其他直播平台直播，违反了合同约定，属于违约；证据2.《艺人转会直播合同》，拟证明上诉人为被上诉人支付了10万元转会费，转会至上诉人旗下；证据3.QQ聊天记录，拟证明被上诉人询问过提成比例，上诉人明确告知提成比例为税后总流水的51%，且需要扣除上诉人为捧红被上诉人而在直播期间对其的打赏，对此，被上诉人是认同的；证据4.提成款发放清单，拟证明上诉人对旗下包括被上诉人的每位艺人发放的提成款均有明确的记载，对上诉人主张的提成比例，被上诉人未曾提出异议。被上诉人质证称，证据1不是新证据，该证据不是原件，是上诉人的截图，要求上诉人提供原始载体，内容上看也达不到上诉人的证明目的；证据2不是新证据，达不到上诉人的证明目的；证据3的质证意见与证据1的质证意见一致；证据4，没有被上诉人的签字，达不到对方证明目的，只能说明从2017年10月履行合同开始，上诉人就违约，不按照合同约定支付被上诉人提成款。本院对上诉人提交的证据认证如下：对证据1和证据3，上诉人提交的是手机截图的打印件，上诉人称因换手机，原始载体无法提供，经当庭核查手机截图也未能核查到其提交的全部截图，故对该证据，本院不予采信；对证据2，本院结合全案证据，综合予以认定；对证据4，该证据为上诉人自己制作的清单，真实性无法核实，本院不予采信。 二审中，上诉人申请了证人杨某出庭作证，本院组织当事人对证人进行了询问，对证人证言发表了质证意见。证人杨某陈述，其与被上诉人在其他公司就是同事，当时的提成为30%多，被上诉人先比证人到上诉人处，到上诉人处时提成是税后51%。上诉人对证人杨某证言质证称，证言真实、合法，与本案有关联性，可以作为定案的依据；被上诉人对证人杨某证言质证称，证人身份存疑，被上诉人知道证人艺名，但没有见过证人，证人没有证明何时到的上诉人处以及与上诉人的约定。对证人杨某的证言，本院结合全案证据，综合予以认定。 被上诉人在二审中未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 另查明，双方签订的《A8传媒（盐城群乐文化传媒有限公司）艺人直播合同》第六条解约程序约定“本合同在下列任意情形下终止：......6.在委托期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同主要义务的；......10.甲方无故拖欠乙方工资达3个月以上。” 再查明，上诉人在一审中提交证据《花样直播相关政策调整说明》，拟证明在2018年10月1日之前即双方合同履行期间平台就调整了分成比例，但经查看该证据，该证据载明“相关结算分成调整2018年10月1号起正式实施，即11月结算10月礼物流水时，采用调整后的比例”。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的合同虽约定被上诉人在同类直播平台开播须征得上诉人的同意，但合同同时也约定上诉人无故拖欠被上诉人工资达3个月以上的，双方签订的合同终止。上诉人主张被上诉人的提成为税后总流水的51%，但该主张与双方当事人在书面《补充协议》中关于“被上诉人的提成情况为总流水的60%提成，即工会后台的80%提成。”的约定不一致。关于前述问题，上诉人在一审中主张是因平台政策调整并提交了证据《花样直播相关政策调整说明》，但从上诉人提交的该证据来看，花样直播平台调整分成比例实施的时间是自2018年10月1日之后，并不是双方合同履行期间，该证据达不到上诉人的证明目的；在二审中，上诉人为证明其前述主张，提交了被上诉人与上诉人法定代表人和负责人之间的ＱＱ聊天记录截图打印件及申请了证人杨某作证，但ＱＱ聊天记录上诉人并未提交原始载体予以核对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条第一款“人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；（四）电子数据是否被完整的保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。”的规定，本院无法确认该证据的完整性和真实性;对于证人杨某因其以前是上诉人的直播艺人，与上诉人具有利害关系，且不同艺人的提成比例不一定一致，故在无其他证据予以佐证的情况下，证人证言不能采信。因此，上诉人的证据不足以证明双方在合同履行过程中已对双方签订的《补充协议》进行了变更，故应按双方签订的《补充协议》约定的提成比例计算被上诉人的提成款。在合同履行期间被上诉人的提成款为1283873元（1604841.31元×80%），扣除上诉人已支付的款项924754元和税收808元，上诉人还应支付被上诉人提成款358311元。因此，即使最后一笔提成款105779.35元上诉人认为应抵扣违约金及税款而未支付，但在合同履行中，上诉人也欠付了被上诉人提成款，上诉人一直未按约定向被上诉人发放提成款，根据双方合同中关于“上诉人无故拖欠被上诉人工资达3个月以上的合同终止。”的约定，被上诉人有权终止合同，双方签订的合同终止后被上诉人可在其他直播平台直播，被上诉人不应承担合同终止所产生的责任。因此，上诉人关于被上诉人违约并应由被上诉人赔偿其损失及一审认定的被上诉人提成款错误的上诉理由不成立，本院不予支持。同理，上诉人主张其为被上诉人支付了100000元转会费，应由被上诉人承担该损失的上诉理由不成立，本院不予支持。 上诉人主张在被上诉人直播过程中为被上诉人刷了160000元礼物，该款项应予以退回的主张。因上诉人未举证证明其向被上诉人刷了160000元的礼物，同时双方签订的合同也并未约定上诉人刷的礼物如何处理。故上诉人该主张，本院不予支持。 关于本案中涉及的税收问题，一审法院已向国家税务总局盐城市税务局发了《司法建议书》。 综上所述，群乐传媒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13707元，由上诉人盐城群乐文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘雨林 审判员  宋 岩 审判员  邱学南 二〇二〇年八月二十四日 书记员  刘 骏