山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3010号 上诉人（原审被告）：山东博瑞安建筑科技有限公司，住所地烟台市芝罘区幸福南路473号四楼6室。 法定代表人：马广先，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂滨滨，山东星河泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京万峰科技股份有限公司，住所地：北京市房山区天星街1号院14号楼2层202。 法定代表人：朱强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂滨滨，山东星河泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：平邑知而建筑设备租赁有限公司，住所地：山东省平邑县保太镇公家村。 法定代表人：季玉波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴传峰，山东坤都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程宝星，山东拓创律师事务所律师。 原审被告：付蕾，女，汉族，1991年3月3日出生，住山东省蓬莱市。 原审被告：马广先，男，汉族，1969年2月10日出生，住山东省烟台市芝罘区。 上诉人山东博瑞安建筑科技有限公司（以下简称博瑞安公司）、北京万峰科技股份有限公司（以下简称万峰公司）因与被上诉人平邑知而建筑设备租赁有限公司（以下简称知而公司）、原审被告付蕾、马广先侵权责任纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初4004号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 博瑞安公司、万峰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判博瑞安公司、万峰公司不承担责任。 事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，判决依据不足。一、上诉人不应承担任何赔偿责任。1.上诉人没有侵权行为。博瑞安公司与知而公司仅存在租赁合同关系,博瑞安公司仅提供爬架设备,知而公司再将该设备出租给山东美银建设工程有限公司。博瑞安公司提供的《安全专项施工方案》完全是按照知而公司提供的图纸和技术要求设计,由知而公司审核通过后再由知而公司组织实施。从脚手架安全编制方案图纸中可以看出,楼体的外沿与脚手架内沿不存在重合,并且脚手架正常提升了两次没有任何问题,博瑞安公司撤走技术人员后出现问题,只能说明是知而公司操作不当造成。2.损害结果与上诉人没有因果关系。博瑞安公司提供的《脚手架安全专项施工方案》完全是由知而公司审核通过并且正常进场施工,这表明知而公司审核通过的施工方案已经得到施工方、监理方的认可,若出现问题,知而公司、施工方及监理方均存在过错。3．损失并未实际发生且知而公司也并非涉案楼层的所有权人,知而公司无权向上诉人主张侵权责任。一审判决证据认定部分第4页第5行“原告未能对16#楼外墙补修及赔偿数额的实际发生予以充分证明”,可以证实一审法院认定知而公司并未证明其实际赔偿的数额,尽管一审法院在第二次庭审即将进入法庭辩论前释明知而公司对损失进行鉴定,但知而公司依然未提供证据证明该赔偿数额实际发生,故知而公司无权向上诉人主张侵权责任。二、损失应当由知而公司自行承担。合同约定在该项目爬架正常提升两次后一方撤回技术人员,一审庭审中知而公司认可,系其工人自行操作爬架,另外根据知而公司提交的监理通知单显示因其多次无视警告、野蛮施工,才造成损害,根据《附着式电动升降集成全钢脚手架专项合同》第七条甲方责任与义务第6项“因甲方(被上诉人)的原因出现问题由甲方负全部责任”的规定，造成的损失应当由知而公司负责。知而公司作为一家专业建筑设备租赁公司，应当具备相关建筑设备的使用方法和处理事故的能力,在第一次出现问题的时候,其应当采取措施避免损失发生,但知而公司非但没有采取措施,反而无视警告，造成了更大损失发生,扩大损失不应由上诉人承担。三、知而公司未提供证据证明《脚手架安全专项施工方案》存在错误。第二次庭审结束时,知而公司提交申请,申请对脚手架编制方案是否合理进行司法鉴定,到目前为止,其并未提交任何鉴定结论能够证实编制方案存在问题。四、鉴定程序违法,鉴定结论依据不合法。1.鉴定程序不合法。鉴定机构《鉴定异议答复》第5项答复称“勘验现场时综合取定修复宽度40cm,当事人对此未提出意见”,按照鉴定程序规则，双方当事人应当签字确认,但实际情况是,鉴定机构实地勘验当天,因知而公司未带楼盘图纸,勘验无法继续,后续法院技术室再未通知我实地勘验,且无我方签字确认,故鉴定程序不合法。2．鉴定依据不合法。山东信正工程项目管理有限责任公司出具鉴定意见,系根据知而公司人提供的《中达开元首府二期16#楼外造型补修专项施工方案》中数据出具的意见。根据山东省住房和城乡建设厅、山东省质量技术监督局联合发布的《建筑工程(建筑与结构工程)施工资料管理规程》规定,该份施工方案必须移交住建部门备案,且施工方案必须有注册工程师签字，并加盖执业印章方能实施。另根据《山东省房屋市政施工危险性较大部分项工程安全管理实施细则》第十四条规定,专项施工方案应当由施工单位负责人审核签字加盖单位公章,并由总监理工程师审查签字、加盖执业印章后方可实施，知而公司提交的《中达开元首府二期16#外造型补修专项施工方案》中并未加盖施工单位、监理单位公章,也没有编制人员签字及加盖执业印章,上诉人到监理单位走访得知,监理项目章对外不具有任何法律效力,且该施工方案原件不可能在知而公司手中,而且该修补方案也不符合法律规定的固定格式，故知而公司提交的修补方案是为本案而伪造的修补方案,山东信正程项目管理有限责任公司依据此修补方案出具鉴定意见错误,鉴定结论不具有客观真实性。 知而公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求。本案侵权事实清楚，由一审中证据明确予以证实；侵权事实的发生是因博瑞安公司设计的专项施工方案与知而公司提供的图纸不符，设计存在错误导致了侵害事实的发生；本案委托的鉴定机构是经法院向双方释明后委托的，鉴定程序合法，并不存在上诉不合法的理由，因此应驳回上诉请求，维持一审判决；上诉人在一审庭审中也陈述博瑞安公司没有出具编制方案的资质，也就没有编制方案的能力，而本案就是在博瑞安公司严重脱离图纸进行编制，由万峰公司盖章导致侵害事实的发生，该事实已经泰安公证处予以公证，后期修补方案是经过山东美银公司及监理公司确认，这一事实已经非常明确，后期经双方在法院申请鉴定，对于侵害的事实及损失已经做出了明确的结论，所以应当驳回上诉。 知而公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿知而公司损失65万元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：知而公司作为甲方与乙方博瑞安公司签订《附着式电动升降集成全钢脚手架专项合同》，约定知而公司租赁博瑞安公司ST-17新型附着式电动升降脚手架（全钢集成架），用于泰安中达开元首府16#楼的工程施工项目。合同约定了双方权利义务，其中，第六条乙方责任义务中约定，乙方负责该项目电动升降脚手架专项方案的编制，乙方免费派驻技术人员负责技术指导，在该项目爬架正常提升2次验收后乙方撤回技术人员，验收后如现场上有问题需甲方技术人员处理的，乙方应在通知后24小时到场。第九条租金支付与结算约定，本合同项下的租赁费，必须按本合同乙方指定账户付款，非经乙方书面正式委托，变更付款账号的，乙方不予认可。乙方指定收款账户：马广先3217002190007963813建行福建支行、6228480266812312061农行烟台分行芝罘支行银河分理处。第十二条其他补充条款约定，如爬架产品出现质量问题，乙方应及时进行修理。根据甲方的建设施工图纸和技术要求，乙方负责爬架施工组织设计，经甲方审核批准后组织实施；知而公司租用该设备后转租给美银公司实际使用；知而公司与博瑞安公司的合同中约定，由博瑞安公司负责升降脚手架专项方案编制，但博瑞安公司并无方案编制资质，因此在博瑞安公司将方案编制后，由具有编制资质的万峰公司加盖公章。 一审法院认为，知而公司与博瑞安公司签订的《附着式电动升降集成全钢脚手架专项合同》，主体适格，双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。根据合同约定，博瑞安公司负责爬架施工组织设计，经知而公司审核批准后组织实施，因此，在脚手架施工方案设计和审核过程中，博瑞安公司与知而公司都负有相应义务，以保证施工方案的严谨细致，符合16#楼的实际施工需求。同样，根据合同约定，在施工过程中，博瑞安公司提供技术指导，因爬架质量问题需要博瑞安公司技术人员处理的，知而公司应通知博瑞安公司，博瑞安公司技术人员应在通知后24小时到场。本案中，脚手架专项施工方案未考虑16#楼体造型，造成设计方案与实际不符，是博瑞安公司设计有误、知而公司审核不严造成的；具体施工过程中，博瑞安现场技术人员未能及时发现问题，而知而公司在多次收到监理通知提醒设备问题的情况下，未及时采取措施避免损失的发生，最终造成了16#楼外挑檐、飘窗板等被架体损坏的事实。一审法院认为，对该损失，知而公司与博瑞安公司负同等责任，各承担因被告的设备设计问题给所建工程造成的损坏价值的50％，即391269.24元/2=195634.62元。本案中，博瑞安公司无专项施工方案设计编制资质，在其编制后交由万峰公司加盖公章，万峰公司作为《集成式附着升降脚手架安全专项施工方案》中的专业分包单位，理应对脚手架的设计负责，其在未经其设计编制的《集成式附着升降脚手架安全专项施工方案》上盖章的行为应承担因此方案产生的法律后果，因此万峰公司与博瑞安公司应承担连带责任。马广先、付蕾的收款行为系受博瑞安公司委托的职务行为，对知而公司主张的公司财产混同，因未提供相关证据予以证明，一审法院不予认定。一审法院判决：一、博瑞安公司赔偿知而公司损失195634.62元，限其与本判决生效后十日内付清。二、万峰公司对上述损失赔偿承担连带责任；三、被告付蕾、马广先不承担责任。四、驳回知而公司的其他诉讼请求。案件受理费4635元、保全费3393元，两项共计8920元，由知而公司承担4460元，博瑞安公司、万峰公司承担4460元。 本院二审查明事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议焦点有二：一是山东信正工程项目管理有限责任公司鉴定程序是否违法及鉴定结论是否应作为本案依据；二是博瑞安公司是否存在过错行为，是否应当承担侵权责任？ 关于争议焦点一，该鉴定机构是由双方当事人选定，经一审法院委托的具有相应资质的鉴定机构，博瑞安公司对鉴定程序、鉴定依据提出异议，应在一审时向鉴定机构适时提出，其对鉴定结论提出异议，但在一、二审中均未提供有效证据予以推翻，本院依法对该鉴定结论予以采信，依据上述鉴定结论：因博瑞安公司的设备设计问题给所建工程造成的损坏价值为391269.24元。 关于争议焦点二，博瑞安公司与知而公司签订的合同系有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。博瑞安公司设计有误，知而公司审核不严、不顾监理提醒、未及时采取措施盲目施工，最终导致了涉案建设工程损害的后果。一审法院认定双方负有同等责任、各承担50%的损失并无不当。万峰公司作为《集成式附着升降脚手架安全专项施工方案》中的专业分包单位，其在未经其设计编制的《集成式附着升降脚手架安全专项施工方案》上盖章的行为违反了相关法律规定，具有主观过错，对因该方案设计缺陷造成的损害后果应承担赔偿责任，一审法院认定万峰公司与博瑞安公司承担连带责任，并无不当。 综上，博瑞安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9270元，由山东博瑞安建筑科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年八月二十八日 书记员 赵思敏