甘肃省兰州市七里河区人民法院刑 事 判 决 书(2020)甘0103刑初163号公诉机关兰州市七里河区人民检察院。被告人庄东洪，曾用名庄某甲，男，1966年6月23日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地河北省石家庄市桥东区，现住广东省普宁市。2015年12月30日因涉嫌非法经营罪被兰州市人民检察院批准逮捕，后在逃，2019年6月11日投案自首后被甘肃省公安厅依法取保候审，2020年8月14日被依法逮捕。现羁押于兰州市红古区看守所。辩护人姚伟军，甘肃弘熙律师事务所律师。兰州市七里河区人民检察院以七检公诉刑诉(2019)721号起诉书指控被告人庄东洪犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰州市七里河区人民检察院指派检察员原海兰依法出庭支持公诉，被告人庄东红及辩护人姚伟军到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2015年7月，被告人庄东洪伙同庄某乙、马某甲、马某乙（均已判刑）经商议，由马某甲、马某乙利用其亲属身份信息，先后在兰州市七里河区注册成立了无经营场所、无从业人员、无真实交易的甘肃某甲有限公司（以下简称：某甲公司）和甘肃某乙商贸有限公司（以下简称：某乙公司），并利用其在工商银行开立的公司一般账户，由被告人庄东洪与庄某乙（父子关系）从广东等地招揽有资金转账“需要”业务的人员及单位，马某甲、马某乙将上述人员的资金从公司账户拆分后转入庄东洪、庄某乙的指定账户，利用其开户的银行账户非法从事资金结算业务，牟取非法经济利益。截止2015年ll月25日，经司法鉴定：庄东洪、庄某乙、马某乙、马某甲4人非法经营额为3.56亿余元，违法所得共计49.23万余元，其中庄东洪、庄某乙违法所得共计38.09万余元，马某乙、马某甲违法所得共计11.14万余元。公诉机关认为，被告人庄东洪违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中国人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人庄东洪犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中国人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，属自首，可以从轻或者减轻处罚；同时提供了相应的证据。被告人庄东洪对公诉机关的指控无异议。辩护人辩称：1.庄东洪犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首；2.2016年6月庄东洪与庄某乙、马某乙、马某甲对“公转私”一事进行商议，之后马某乙、马某甲开设公司、开立单位银行结算账户并申请开通大额网银转账限额，庄东洪、庄某乙将“老朱”招揽的有资金转账需求业务的个人和单位介绍给马某乙、马某甲，马某乙、马某甲根据客户对资金转账要求具体实施“公转私”行为，本案中庄东洪的行为只是协助庄某乙向马某乙、马某甲介绍有资金转账需求业务的个人和单位，且所介绍的客户均非其本人招揽，马某乙、马某甲也并非仅限于与庄东洪、庄某乙合作，故就庄东洪在本案中所实施的行为及对犯罪结果所起的作用来看，应认定其为从犯；3.庄东洪对其实施“公转私”的违法行为缺乏刑事违法性认知，如果知道是犯罪行为，他绝不会帮助自己的儿子庄某乙“以身试法”，故庄东洪主观恶性不深，且系初犯，对其量刑时应当从宽处罚；4.关于本案的法律适用问题。本案的处理不应依据2019年2月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“情节特别严重”对庄东洪进行量刑，理由为：（1）本案系共同犯罪，三名同案犯已于2017年5月被依法判决，审判机关在对其他三名同案犯作出的生效判决中，已对庄东洪的犯罪事实做出了认定，法律评价涵盖其本人。最高检《刑诉规则》第四百三十七条规定，人民法院生效裁判所确定的事实，属于免证事实，对于本案而言亦是欲决事实，本案的处理仅涉及诉讼程序性问题，有别于犯罪事实尚未经过审判机关法律评价的案件，所以本案的处理不应属于两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条意见所述的“尚未处理或正在处理”的案件范围，应参考第三条对被告人有利的法律适用原则；（2）本案的审理应保持对法律适用的统一，参照对其他同案犯量刑的生效判决，结合庄东洪在共同犯罪中所起作用、认罪表现，对其规范量刑，从而实现共犯之间的量刑均衡，另案处理的其他同案犯最高刑期为1年8个月，而庄东洪自动投案，认罪悔罪，在共同犯罪中违法性程度较轻，却要在有期徒刑5年以上量刑，显然这样的司法结果不能体现罪责刑相适应的罚当其罪原则。综上，请求对庄东洪减轻处罚并宣告缓刑。经审理查明:2015年7月初，被告人庄东洪与其子庄某乙（已判刑）及马某甲、马某乙兄弟（均已判刑）经预谋后，由马某甲、马某乙利用其亲属身份信息，先后在兰州市七里河区注册成立了无经营场所、无从业人员、无真实交易的某甲公司和某乙公司，四人利用上述两公司在工商银行开立的公司一般账户，非法从事资金支付结算业务，牟取非法经济利益。其中庄东洪负责从广东等地招揽有资金转账需求业务的公司及人员，庄某乙负责将上述公司及人员的资金转入及转出信息告知马某甲、马某乙，马某甲、马某乙负责将转入公司的资金从账户拆分后转入庄东洪、庄某乙指定的账户。经鉴定，自2015年7月至11月，通过某甲公司和某乙公司两个银行账户总计收入的资金总额为3.56371705亿元；庄东洪、庄某乙、马某甲、马某乙获利总额为49.233639万元，其中庄东洪、庄某乙违法所得共计38.092239万元，马某甲、马某乙违法所得共计11.1414万元。2019年6月11日，庄东洪主动到公安机关投案自首。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：一、书证1.案件来源及立案决定书。证实2015年8月18日，公安部经侦局下发了《关于核查某账户可疑交易线索的通知》，甘肃省公安厅经济犯罪侦查总队迅速安排部署开展了核查工作，经过初查，于2015年9月2日对马某丙等人涉嫌非法经营案立案侦查。2.批准逮捕决定书及在逃人员登记信息表。证实2015年12月30日庄东洪因涉嫌非法经营罪被兰州市人民检察院批准逮捕；2016年1月4日甘肃省公安厅直属公安局对庄东洪上网追逃。3.投案自首悔过书及投案经过。证实2019年4月2日庄东洪书写投案自首悔过书；6月11日到甘肃省公安厅经侦总队投案自首，如实交代了犯罪事实。4.户籍证明。证实被告人庄东洪作案时系成年人，具有完全刑事责任能力。5.营业执照、内资企业基本信息、银行开户资料及相关书证。证实某甲公司于2015年7月15日成立，法定代表人为马某丙；某乙公司于2015年10月27日成立，法定代表人为马某己；上述两公司分别在工商银行榆中支行、招商银行七里河支行开立了公司一般账户。6.情况说明及房屋租赁合同。证实兰州华英物业管理有限公司从未与某甲公司和某乙公司签订过房屋租赁合同，该房屋租赁合同是伪造的。7.税务登记表。证实某甲公司未申报缴纳税款。8.网页广告截图。证实被告人马某甲在58同城、百度等网站以某甲公司的名义发布代收、结算外汇的广告。9.视频截图。证实2015年7月28日马某乙与马某丙等在工商银行榆中支行办理某甲公司对公一般账户的事实；8月24日马某乙持马某丁农业银行卡在七里河区硷沟沿农村信用社ATM机上取款的事实。10.记账明细、微信消息记录、客户电子回单、交易记录、微信转账截图、短信及微信聊天记录等书证。证实庄东洪、庄某乙、马某甲、马某乙、“老朱叔”通过手机短信和微信联系“公转私”等相关业务；庄东洪、庄某乙、马某乙、马某甲之间及某甲公司与其他公司之间的交易往来及银行转账情况。11.上海同丰房地产开发有限公司及上海金栋建筑工程有限公司等公司情况说明。证实二公司虽与某甲公司有账目往来，但实际没有业务往来，也没有借款。12.搜查笔录、电子数据勘验检查工作记录及扣押清单。证实经搜查，公安人员从庄某乙处扣押银行卡20张、存折7本、笔记本4本、笔记薄1本、写有账目的白纸7张、写有账目的纸片5张、业务申请确认书3张、电子银行个人认证介质信息维护凭证2张、电子银行注册账户删除凭证1张、特殊业务申请书1张、pos机刷卡单1张、苹果手机3部、三星手机1部、华为手机1部、苹果平板电脑1台、华硕笔记本电脑1台、华硕电脑主机2台、U盾13个；从被告人马某甲处扣押手机2部、银行卡5张。13.刑事判决书。证实2017年5月9日庄某乙因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金40万元；马某甲因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金12万元；马某乙因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金12万元；从庄某乙处扣押的物品均予以没收；原公安机关冻结的账户资金由公安机关查证核实后依法处理；赃款依法追缴。二、证人证言1.同案犯庄某乙供述。证实2015年7月，其父亲庄东洪和马某乙、马某甲商量好要从事“公转私”业务，马某乙、马某甲负责注册某甲公司并开设公司账号，庄东洪把“老朱叔”（具体名字不知道，大概40多岁，潮州人）介绍给了其，其按照庄东洪的安排负责干活，“老朱叔”联系有“公转私”需求的客户，让客户将自己公司的资金转入马某乙、马某甲控制的某甲公司账户，“老朱叔”将客户需求告知其，其再告诉马某甲，马某甲将资金拆分后转入客户指定的个人账户，完成“公转私”业务，从中赚取利润。“老朱叔”给的利润都是打到庄东洪的农业银行卡上，利润是每天一结，这张卡平时是庄东洪拿着，但其掌握卡的u盾和网银密码。给马某乙、马某甲的利润其是通过网银从庄东洪的农业银行卡和庄汉龙的农业银行卡上汇到马某乙、马某甲指定的银行卡上。按照每笔资金的0.5‰转，到了每月月底，马某乙、马某甲扣除网银汇费等相关费用后，给其返还40%，几人共获利50万元左右，其中其和庄东洪获利40万元左右，马某乙、马某甲获利10万元左右，其和庄东洪获得的利润都用做家用了。2015年10月底，马某甲告诉其工商银行发现某甲公司账户比较可疑，将每天的网银额度降低到了50万元，所以其就让马某乙、马某甲又重新注册了一个名为某乙公司的账户。2.同案犯马某甲供述。证实某甲公司和某乙公司是其哥马某乙找会计公司代办的工商注册资料，某甲公司的法定代表人是其表哥马某丙，某乙公司的法定代表人是马某乙的妻子马某己，其和马某乙是两家公司的实际控制人。用家里亲戚的名义开办公司一是为了图方便，二是为了账户资金安全，两家公司都没有经营场所及从业人员，都是“空壳公司”，注册公司就是为了从事“公转私”业务。“公转私”业务就是有需求的客户将自己对公账户的资金打入其公司对公账户内，其负责拆分，将资金转回给客户指定的账户，按照一定的比例从中赚取费用。在甘肃开展“公转私”业务，是因为在广东和别的一些省份对“公转私”有限制，在兰州办理“公转私”业务限制较低，比较方便。某甲公司在甘肃银行开立了一个对公基本账户，在工商银行榆中支行开立过一个对公一般账户，这个账户就是其操作用来转账的，没有办别的业务，开户的同时办理了网银，日累计限额是5000万元，月累计限额是2亿，同时还为马某丙办理了一张工行个人银行账户，由其保管、使用。某甲公司对公一般账户的交易资金量每天不一样，有时候一天进账一、两千万，有时候七、八千万，基本都在当天又分散转出，因为是客户的钱，当天必须转回人家指定的账户，从2015年7月31日至今，进账大概3.6亿。庄某乙和他父亲（具体名字不知道，其通讯录里存的是“老哥”）都是其上家，负责向其下达指令并安排进行“公转私”业务，多数时候是庄某乙联系，他父亲只是偶尔和其联系。其和庄某乙的父亲是2014年在广州做黄金生意时经朋友介绍认识的，2015年7月庄某乙父亲和母亲到兰州旅游，是其和马某乙接待的，庄某乙父亲让其和马某乙考察一下“公转私”业务。考察之后，其和马某乙感觉可以做，同意与庄某乙父亲合作，双方商议了利益的分配方式，庄某乙父亲说具体操作的事情和庄某乙联系，并给了其庄某乙的手机和微信号。之后其就一直和庄某乙联系，开始“公转私”业务。具体流程是每天早上庄某乙安排其用小额资金测试账户是否正常，之后会把客户的户名、卡号、转账金额通过微信发给其，其按照指令将资金拆分后转给对方，庄某乙按单笔进账金额的万分之五给其结算利润，月底其会按照这个月利润，再扣除网银汇费后将百分之四十作为返利转给庄某乙和他父亲。庄某乙的父亲曾联系过马某乙，让帮他办银行卡，其就让亲戚马某1、马宝山、马赛非也到银行办理银行卡、开通网银，之后其把银行卡和ｕ盾寄到庄某乙父亲指定的地方，户名、卡号、开户行、登录账号及密码、ｕ盾密码均通过微信告诉了庄某乙。办理上述银行卡庄某乙父亲给过费用，就是按照每个月这些银行卡存款金额的比例给，具体多少记不清了。3.同案犯马某乙供述。证实2015年7月初，庄东洪电话联系其弟马某甲，想合作从事“公转私”业务，其和马某甲商量后，同意和庄东洪合作，庄东洪告诉二人，要从事“公转私”业务，首先得用别人的身份证注册一家公司，然后随便找一家银行开立基本户，再找一家熟悉的银行开立一般户。和庄东洪商量好之后，庄东洪就安排他儿子庄某乙与其和马某甲联系。后二人按照庄东洪的要求，用马某丙的身份证注册了某甲公司，在甘肃银行开立了基本户，在榆中县的工商银行开立了一般户，之后庄东洪和庄某乙与其和马某甲一起从事“公转私”业务，马某甲按照庄某乙的要求将资金分拆并转入庄某乙指定的账户，某甲公司账户每次进账前，庄某乙就会通过微信告诉马某甲，让马某甲对公司账户进行测试，是否进出资金正常，庄某乙按当天“公转私”资金金额给其和马某甲万分之五的利润，到了每月月底，在扣除网银汇费等费用后其和马某甲再向庄某乙返还百分之四十的利润。2015年11月，某甲公司账户“公转私”限额被工商银行调低，其没办法就又注册了某乙公司，但刚做第一笔406万元业务就被冻结了。这两家公司都是空壳公司，没有经营场所、没有从业人员，也没有从事过任何经营业务，注册公司就是为了从事“公转私”业务，实际控制人是其和马某甲。某甲公司每天进账不一样，有时候一天进账一、两千万，有时候七、八千万，有时候没有进账。从2015年7月31日至今，某甲公司一般账户大概进账3.5亿左右。从事“公转私”活动，使用过马某丙、马某2、马赛非也、马某己、马某戊、马某丁的银行卡，都是亲戚，是马某甲联系的。4.证人马某丁（马某甲堂弟马某戊妻子）证言。证实其在农业银行、招商银行、建设银行各办理了一张卡，都交给丈夫马某戊使用了，其不清楚这三张卡的用途，有没有开通网银也不知道。5.证人马某己（马某乙妻子）证言。证实某乙公司是丈夫马某乙让其注册的，公司的事情都是马某乙负责。2015年11月19日、23日其和马某乙分别在招商银行兰州七里河支行、工商银行榆中支行为某乙公司开设了账户。其的银行卡除了邮政银行的自己使用外，其他的都是马某乙让办理并由他在使用。6.证人马某1（马某甲舅舅）证言。证实其不知道某乙公司，也不知道其是该公司的监事，应该是外甥马某甲用其身份证办理的，在2015年10月份左右，马某甲曾打电话要用其身份证，几天后就还回来了。7.证人马某丙（马某甲表哥）证言。证实2015年6月份左右，表弟马某甲说要用其身份证注册一个公司，叫什么公司不知道，其是法定代表人，实际负责人是马某甲和马某乙。后马某乙、马某甲带其去榆中的一家工商银行开立了一个对公账户，又办理了一张其个人银行卡，被马某乙拿走使用了。8.证人马某2（马某甲表弟）证言。证实2015年7、8月份，表哥马某甲打电话要用其身份证办银行卡，之后马某甲和马某戊开车将其带到西关十字的农行龙山支行、工行榆中支行和西站的建设银行各办了一张银行卡并开通了网银，马某甲将办好的银行卡和开通网银的Ｕ盾拿走使用，其不知道马某甲用这三张银行卡干什么用了。9.证人马某戊（马某甲堂弟）证言。证实堂哥马某甲让其帮忙办银行卡，其和妻子马某丁分别在中信银行、农业银行、建设银行、招商银行办了四张银行卡并开通了网银，办好后其就把银行卡和开通网银的U盾都交给了马某甲，其也不知道马某甲用这些银行卡和U盾干什么用了。10.证人马某庚（中国工商银行某支行副行长）证言。证实其和马某乙是在工作时认识的。某甲公司的法定代表人是马某丙，但这家公司的业务都是马某乙来银行办理的，其从未见过马某丙。11.证人陈某甲（招商银行某支行业务经理）证言。证实某乙公司开户后，来银行办理网银的是马某乙和马某己，某乙公司向银行提供的法定代表人的电话号码是马某乙的。12.证人安某（兰州某会计事务所有限公司代账会计）证言。证实2015年6、7月份，公司负责人岳某安排其为马某乙注册了某甲公司，某甲公司的法定代表人是马某丙；10月份又帮马某乙注册了某乙公司，法定代表人是马某己，监事是马某辛。其从未见过马某丙、马某己、马某辛，一直都是马某乙和其联系。13.证人岳某（兰州某会计事务有限公司法定代表人）证言。证实2015年6月份，马某乙打电话让帮他注册某甲公司，法定代表人是马某丙，并说不需要办公场所，只需要公司的手续，其就帮他弄了一份假的租房合同，安排公司会计安某具体办理手续。9月份又帮马某乙注册了某乙公司，法定代表人是马某己。其从未见过上述两家公司的法定代表人马某丙和马某己。14.证人袁某甲（上海某房地产开发有限公司法定代表人）证言。证实2015年4月，其公司向一个做民间借贷生意的叫郝某甲的人借款6500万元，郝某甲让其把钱打到某甲公司的账户内，其在7月31日、8月7日分三次向某甲公司转款5700万元，某甲公司与其公司没有业务往来，也没有借款。15.证人任某甲（某玩具厂法定代表人）证言。证实其是做出口外贸生意的，因国内美金兑换人民币有限制，其于2015年9月14日联系了香港一家公司的老板周某甲帮其兑换30万元的美金，9月16日收到了某甲公司转给其的103万元人民币，某甲公司应该是周某甲联系的，其厂子和某甲公司没有业务往来。16.证人刘某乙（某集团法定代表人）证言。证实2015年9月初，其和朋友欧某甲去澳门玩，当时输了一点钱，就向欧某甲借了203万元人民币。回到深圳后，欧某甲向其要钱，因手上没有那么多现金，欧某甲给了其一个某甲公司的账户，其就于9月16日向该账户上转了203万元现金，其公司与某甲公司没有任何业务往来。17.证人苏某甲（某商行负责人）证言。证实2015年10月26日，客户“宽哥”从其店铺买了1.6万元左右的皮带和皮包，因他说刚从澳门玩回来，身上没有现金了，让他朋友把钱转过来，并提出要多汇过来16万多，让其给他兑成现金，因是熟客，经常照顾其的生意，刚好手上也有一些现金，就同意给他兑现，其将招商银行的卡号、户名和开户行告诉了“宽哥”，一会钱就到账了，扣除1.6万元的货款，剩余的16万元现金都给了“宽哥”，其不知道“宽哥”为什么要通过马某丁的账户给其转账。18.证人孙某甲（某货运有限公司总经理）证言。证实2015年10月23日马某丁的招商银行账户向其招商银行卡内转款200万元，该款是梁某甲（给其联系业务的人）给其结算的运费，其不知道梁某甲为何要用马某丁的账户转款。19.证人何某甲（某工程有限公司法定代表人）证言。证实2015年10月8日，其在澳门银河娱乐城赌博赢了一些钱，找到一个叫苏某甲的赌场洗码仔，他自称能将其40万元港币兑换成人民币，其就把银行卡号、户名及开户行告诉了他，次日下午就收到了32.86万元人民币，至于为什么是马某甲给其转的钱其就不清楚了。20.证人罗某甲（某账房工作人员）证言。证实2015年9月17日，其想将手上的310万元澳门元兑换成人民币，便找到朋友陈某甲让帮忙兑换，没过多久，其农业银行卡上就收到了252.56万元人民币，至于为什么是某甲公司给其转的钱就不清楚了，其和某甲公司没有业务往来。21.证人陈某乙（某有限公司实际负责人）证言。证实其在香港经营一家旅游公司，因需要在深圳付酒店费用，2015年10月19日其在香港找了一家叫“某某兑换”的找换店，用35.6111万元港币兑换了23.2723万元的人民币，没有注意钱是谁转过来的，其不认识马某甲，至于“某某兑换”和马某甲之间是如何操作的其并不清楚。22.证人毛某甲（某石材有限公司法定代表人）证言。证实其在澳门和大陆经营了两家公司，澳门的公司叫某某甲，大陆的公司叫某某乙公司。2015年3月，某某甲和澳门某国际公司签订了合同，某某甲为某某丙公司供应麻石石材和提供安装工程。9月，某某乙公司给其付了20万港币。9月22日，因某某甲公司需要人民币，其就在澳门银行门口找了一个能兑换外汇的马仔，让他将其20万元港币帮忙兑换成人民币，没多久，其的银行账户就收到了16.48万元人民币，其与某甲公司没有业务往来。23.证人李某甲（某电力工程有限公司总经理）证言。证实2015年8月10日其在澳门旅游时，朋友黄某甲向其借款400万元人民币，他让其把钱转到某甲公司的账户上，后其问他为什么要把钱转到某甲公司，黄某甲说是他当时找的一个地下钱庄账户，用来把其借给他的钱转到澳门。24.证人郭某甲（某电气安装工程处法定代表人）证言。证实2015年9月其在澳门赌场赌钱，身上的钱输完后，其想继续玩，就在赌场外找了一个马仔“阿丙”给其放了47万元港币的码，折合人民币39.48万元，“阿丙”让其回去后把钱转账到某甲公司的账户内，回到北京后，其就将钱转到了“阿丙”指定的账户内。25.证人谭某甲（某餐饮有限公司法定代表人）证言。证实2015年8月10日其去澳门太阳城赌厅赌博玩乐一周，把自己带的钱输完了，其就通过某赌厅的工作人员刘某乙向赌厅借了252万元人民币的码，输完就回宝鸡了，刘某乙给了其某甲公司的账户，其在8月25日向某甲公司账户转款152万元用于还赌债。26.证人张某乙（某房地产开发有限公司总经理）证言。证实2015年8月底，朋友李某乙打电话说他将北京的房子卖了，因买方用的是对公账户，他是个人账户，没办法收款，想用其公司账户收款再转账给他，其当时想就是倒个钱的事，就答应了。9月2日其就将收到的460万元转入了李某乙向其提供的某甲公司账户内。27.证人李某乙（香港某商贸有限公司经理）证言。证实2014年5月，其以600万元的价格在北京市某置业发展有限公司购买了一套别墅，因房产证迟迟办不下来，2015年8月29日其与开发商协商后，开发商以1100万元回购了该别墅，并指定中北华宇建筑工程公司向其支付房款，华宇公司是对公账户，不能向个人账户转款，其就联系了西安正坤房地产开发有限公司经理张巍，委托正坤公司代收房款，正坤公司收到房款后，其就安排张巍将其中的460万元转入某甲公司，这460万元是其给朋友赖涛还的借款，是赖涛给其提供的某甲公司的账户。28.证人于某（无固定职业）证言。证实2015年8月7日其向澳门美高梅利赌厅的账房提出将其之前存在赌厅用于赌博的100万元港币转到其国内的建设银行账户内，当天就有80.4万元人民币汇到了其建设银行账户内，该款是赌厅通过某甲公司对公账户转的；11月3日澳门美高梅利赌厅还通过马赛非也的账户向其转过8.25万元人民币。其不知道澳门美高梅利赌厅为什么要用某甲公司和马赛非也的账户给其转账。29.证人姜某（珠海绿源工作室财物总监）证言。证实2015年3月8日，绿源工作室与香港宝发科技有限公司签订了《委托开发服务合同》，绿源工作室为宝发科技研究开发“ＶＯＩＰ”电话系统。7月份软件开发好后，宝发公司准备向绿源工作室支付开发经费和报酬，为了发工资方便，绿源工作室要求宝发公司支付人民币，并提供了招行的账户。2015年7月31日绿源工作室收到了马某丙账户转入的人民币121.784万元。30.证人刘某（无固定职业）证言。证实2015年8月14日和10月1日，其在澳门宝法莱钟表行花了大概140万元的港币买了四枚戒指和一对耳环，后因钻石的纯度不够，10月23日其到某钟表行退货，26日就收到了由马某丁账户向其农行账户转入的100万元退货款，其不认识马某丁。31.证人张某丙（某土石方工程有限公司总经理）证言。证实2015年9月21日其在澳门赌场赢了90多万港币，加上本金共110万元港币，其在赌场门口找了个马仔帮忙将这110万元港币兑换成人民币，次日其的银行账户收到了三笔转账，其中63.845万元的这一笔是通过某甲公司的账户给其转的款。32.证人刘某乙（某控股集团有限公司股东）证言。证实2013年、2014年其在澳门赌场赌博，是赌厅的一个叫陈某丙的人给其放码，因为输的钱多，陈某丙催其向赌厅还钱并给了某甲公司的银行账户，2015年10月其通过某甲公司的银行账户向某某城赌厅归还赌博欠款共计1.063亿元人民币。三、被告人供述被告人庄东洪供述。证实2015年因其经常去澳门旅游，在某赌场认识了“老朱”，“老朱”是在赌场做“洗码”的，就是帮赌场拉客人，赌客通过他用钱“换码”，赌场给“老朱”回扣。2015年3、4月份，“老朱”说他有一些客户想将公司账户的资金转到个人账户上，问其有没有办法，如果可以的话，每转一万能挣十几块钱，其告诉“老朱”可以帮他问一下。5、6月份，其和儿子庄某乙及马某乙、马某甲聊天时说起了要从事“公转私”业务的事情，马某乙、马某甲说他们有路子，可以将公司账户的资金转到个人账户上。7月，其和妻子到兰州旅游时，马某乙、马某甲接待的，三人又说起“公转私”这个事，马某乙说从事“公转私”业务需要成立一家公司，要1万元的费用，还要开立对公一般账户，其答应这1万元费用其出，实际是“老朱”出的。公司账户开立好后，2015年7月底开始从事“公转私”业务，开始其直接联系马某乙办过一两笔业务，后来具体由庄某乙负责和“老朱”、马某乙、马某甲联系，“老朱”会先通过微信告诉庄某乙今天要进行“公转私”业务，庄某乙就会让马某乙、马某甲测试公司账户进出资金是否正常，主要是怕公司账户被冻结，客户的资金转入后转不出去。测试正常后，“老朱”让客户将钱转到马某乙、马某甲公司的账户内，资金到账后，“老朱”会将收款的个人账户、户名、开户行和金额发给庄某乙，庄某乙再转发给马某乙、马某甲，马某乙、马某甲就将收到的资金按照“老朱”的要求分拆转出到“老朱”指定的个人账户内，转账完成后，马某乙、马某甲就会告诉庄某乙，庄某乙再告诉“老朱”，这样就完成了“公转私”业务。其不会直接和马某乙、马某甲联系，都是庄某乙联系，有时候庄某乙不在，向“老朱”反馈慢了，“老朱”就会直接联系其，其再联系庄某乙，还是由庄某乙和马某乙、马某甲联系。转入马某乙、马某甲公司账户的资金都是“老朱”联系的客户转入的，其不认识这些客户，只知道这些资金都是一些公司转入的，不知道这些资金是什么性质，也不知道这些公司为何要这样转。因“公转私”业务是主要是由庄某乙和他们联系，所以利润也是由庄某乙进行分配，其只知道每转1万元，“老朱”会给十几块钱的利润，通常是打到其尾号是4716的农行卡上，庄某乙将其中的一部分利润分给马某乙、马某甲。庄某乙通常使用其的农行卡和庄汉龙的银行卡向马某乙、马某甲转利润，剩余的利润一般都留在其农行卡内，具体金额记不清了，庄汉龙是其远方亲戚，他的银行卡由庄某乙代持使用。期间“老朱”曾让其帮他办一些个人银行卡，其就联系马某乙、马某甲让他们帮忙办理了几次，办好后，马某乙、马某甲将银行卡和u盾、密码寄到其家，其去澳门时再将银行卡和u盾直接交给“老朱”。四、鉴定意见甘肃宏宇会计师事务所司法鉴定专项财务审计报告、甘肃中盛司法鉴定所会计司法鉴定报告书。证实自2015年7月31日至11月11日，从北京、上海、广州、西安、厦门、深圳、珠海、湖北、佛山等各地汇入某甲公司开户银行中国工商银行某支行27×××05银行账户的资金总计122笔，金额3.52311705亿元，上述资金在同期汇出，截止2015年11月30日对账单金额为2257.18元；2015年11月25日由广州某公司汇入某乙公司开户银行招商银行某支行93×××01银行账户的资金1笔，金额为406万元，截止2015年11月25日银行对账单余额为406.1005万元；通过某甲公司和某乙公司两个银行账户总计收入的资金总额为3.56371705亿元；庄东洪、庄某乙、马某甲、马某乙获利总额为49.233639万元，其中庄东洪、庄某乙违法所得共计38.092239万元，马某甲、马某乙违法所得共计11.1414万元。五、辨认笔录辨认笔录及照片。证实被告人庄东洪与同案犯庄某乙、马某甲、马某乙相互进行了辨认；证人马某庚、陈某甲、安某、岳某甲分别对马某乙进行了辨认。以上证据，经当庭质证，来源合法，内容真实有效，证据间能够相互印证，可以作为定罪的依据，本院予以确认。对辩护人的辩护意见综合评判如下：对辩护人辩称庄东洪有自首情节的意见，卷内投案经过证实，2019年6月11日庄东洪主动到公安机关投案，并如实交代了自己的犯罪事实，该行为符合自首的相关规定，故对上述辩护意见予以采纳。对辩护人辩称庄东洪系从犯的意见，经查，成立公司从事“公转私”业务是庄东洪与庄某乙、马某乙、马某甲共同预谋，虽具体事项由庄某乙与马某乙、马某甲操作，但招揽有资金转账需求业务的是庄东洪，本案中四人相互配合，共同合作，所起作用相当，故不宜区分主从犯，对该辩护意见不予采纳。对辩护人辩称庄东洪主观恶性不深的意见，经查，庄东洪为牟取非法利益，伙同他人成立公司，在表面“合法”的外罩下，非法从事资金支付结算业务，短短三个多月的时间，非法经营额达3亿多，严重扰乱了市场秩序，故主观恶性较深，对该辩护意见不予采纳。对辩护人辩称庄东洪系初犯的意见，与事实相符，对该辩护意见予以采纳。对辩护人辩称本案的处理不应依据2019年2月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“情节特别严重”对庄东洪进行量刑的意见，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”，本案中庄东洪及同案犯的犯罪行为发生在司法解释实施前，因当时“情节特别严重”的相关司法解释尚未出台，故审判机关按照“情节严重”对其同案犯作出了判决，庄东洪被抓获是在司法解释施行后，且公诉机关将其案件提起公诉也是在司法解释施行之后，故其案件属于上述《规定》第二条规定的“尚未处理或者正在处理的案件”范围；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定非法经营额在二千五百万元以上的应当认定为非法经营行为“情节特别严重”，本案中庄东洪及同案犯非法经营额为三亿多，远远高于二千五百万元，故对其量刑应适用“情节特别严重”的相关规定，对上述辩护意见不予采纳。本院认为，被告人庄东洪违反国家规定，伙同他人非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法追究其刑事责任。被告人庄东洪有自首情节，可依法从轻处罚；系初犯，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，经本院审判委员会决定，判决如下：一、被告人庄东洪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月14日起至2025年8月13日止。)二、违法所得38.092239万元依法追缴，追缴后上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  罗亚丽审 判 员  宋子锋人民陪审员  郭志霞二〇二〇年八月十七日书 记 员  彭 敏