江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5072号上诉人（原审原告）：虞忠，男，1976年4月3日出生，汉族，住南京市江北新区。被上诉人（原审被告）：江苏建构科技发展有限公司，住所地南京市江宁区汤山街道上峰集镇工业集中区1幢。法定代表人：周玉宝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴知然，江苏中虑律师事务所律师。上诉人虞忠因与被上诉人江苏建构科技发展有限公司（以下简称建构公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人虞忠、被上诉人建构公司的委托诉讼代理人吴知然参加了诉讼。本案现已审理终结。虞忠的上诉请求：撤销一审判决，改判：1.建构公司支付2018年4月-2019年5月服务项目业务提成款105200元；2.建构公司支付非法解除劳动合同经济赔偿金24249元；3.建构公司赔偿失业金损失4050元。事实与理由：1.2018年4月4日的微信聊天记录，针对虞忠提出的“业务提成方案”，建构公司的法定代表人周玉宝回应“公司刚成立，目前重点在搞基础建设，暂时没有时间讨论，但是提成方案应该和公司下属子公司业务提成模式一致”。在销售部2019年4月13日的营销例会中，部门经理徐晓峰提到提成比例由1%降至0.7%，说明业务提成是存在的。2019年2月3日时任销售部部门经理盛宴庆以微信转账形式发放给虞忠10000元作为过节费用，也可以证明建构公司有营销业务提成。2.一审判决的经济赔偿金计算金额错误。一审认定建构公司非法解除合同立，应依照虞忠被解除前12个月所有工资收入计算赔偿金为：[基本工资5000元+油补2000元+（春节过节费10000元+入职奖金1800元+高温费1200元）÷12个月]×1.5月×2倍=24249元。一审判决按月工资5765元计算，金额错误。3.关于失业保险金损失。虞忠虽然在离职次月重新就业，但因无法领取失业金，只能在私营微小企业做临时工，至今为止未缴纳任何社会保险，建构公司故意歪曲事实导致的虞忠权益受损，理应给予赔偿。建构公司辩称：1.虞忠并未就业务提成出具具体的规则或相应的规章制度，也没有证据证明建构公司曾经发放过业务提成或就业务提成与虞忠达成其他约定。过节费用与业务提成是完全不同的两种费用。2.一审法院根据虞忠的12个月平均工资加上10000元过节费计算月平均工资和赔偿金，油补费用不应纳入平均工资中。3.虞忠在一审中自认其次月就已经就业，且无证据证明其因失业而产生了相应的损失，虞忠不存在失业问题。请求维持一审判决。虞忠向一审法院起诉请求：1.建构公司支付2018年4月至2019年5月期间工程回款业务提成费用105200元；2.建构公司支付违法解除劳动合同赔偿金24249元（8083元/月×1.5个月×2倍）；3.建构公司赔偿失业金损失4050元。一审法院认定事实：2018年3月20日，虞忠进入建构公司从事管理岗位工作，双方签订了劳动合同，办理了社会保险，劳动合同期限自2018年4月9日起至2021年4月8日止。2019年7月19日，建构公司以虞忠不适合业务员岗位为由，解除了劳动合同。虞忠不服，于同年9月向向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出不予受理通知后，虞忠依法向一审法院提起诉讼。虞忠主张其是销售预制构件的业务员，由其经手的销售业务有：1、2018年5月，其与中建三局一公司关于河西金茂工地住宅楼的销售业务，销售合同是公司部门经理签署的，销售额不清楚，目前回款58万元，按回款的1%提成为5800元；2、2018年年底，其与绿地集团关于徐州梦庄B地块项目的销售业务，销售合同是公司部门经理签署的，其参与了招投标工作，销售额不清楚，目前回款100万元，按回款的1%提成为10000元；3、2019年3月，其与中铁十二局关于浦口桥林共有产权房工程的销售业务，销售合同是公司部门经理签署的，其参与了招投标工作，销售额不清楚，目前回款484万元，按回款的1%提成为48400元；4、2018年7月，其与句容泰禾地产有限公司关于句容金尊府工地的销售业务，合同是公司部门经理签署的，其参与了招投标工作，销售额不清楚，目前回款400万元，按回款的1%提成为40000元；5、2019年3月，其与中建八局三公司关于江北人才公寓工地的销售业务，销售合同是公司部门经理签署的，其参与了招投标工作，销售额不清楚，目前回款350万元，按回款的1%提成为35000元；6、2018年4月至2019年5月30日，华润国际社区工程的业务虽不是其经手的，但是其负责代收款60万元，按回款的1%提成为6000元，上列6笔提成建构公司应当支付，但就此主张未提供相关提成方案、规章制度或双方之间的约定等证据。建构公司提供的虞忠认可的2018年4月至2019年5月的工资表上也无提成发放。另建构公司于2019年7月19日解除劳动合同后，虞忠于次月已就业。审理中，建构公司未提供证据证实将解除劳动合同的理由已通知工会。虞忠被解除劳动合同前月平均工资为5765元（含年终奖金在内）。一审法院认为，虞忠与建构公司签订的劳动合同合法有效，应受法律保护。建构公司以虞忠不胜任工作为由，于2019年7月19日单方解除劳动合同，但既未提供虞忠不胜任工作的相应证据，也无证据证实已将解除劳动合同的理由通知了工会，应承担举证不能的不利后果。故建构公司作出解除与虞忠的劳动合同决定不当，构成违法解除。现虞忠不要求继续履行劳动合同，要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，符合法律规定，予以支持。赔偿金为17295元（5765元/月×1.5个月×2倍）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虞忠要求建构公司支付2018年4月至2019年5月期间工程回款业务提成105200元，但未提供相应的提成方案、相关规章制度或双方之间的约定等证据，且建构公司也从未发放过提成，虞忠应承担举证不能的不利后果。故对虞忠要求支付2018年4月至2019年5月期间工程回款业务提成的请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。虞忠于建构公司解除劳动合同的次月就已就业，且也未提供因建构公司的过错造成其未就业损失的相关证据，故对虞忠要求建构公司赔偿失业金损失的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、江苏建构科技发展有限公司支付虞忠赔偿金17295元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回虞忠其他的诉讼请求。一审案件受理费5元，予以免收。一审中，虞忠陈述，建构公司将其解聘，但向社保部门申报的离职原因为虞忠主动离职，造成虞忠不能领取失业金。建构公司认可向社保部门登记的离职原因为虞忠主动离职。本院审理期间，虞忠提交1.微信聊天记录，转账备注为“公司借给你们的过年…”，证明建构公司经理盛宴庆于2019年2月3日向虞忠发放10000元。建构公司质证意见为，该款是公司以借款形式发放给虞忠的过节费，与提成无关。虞忠陈述该款项不是借款，是由于建构公司暂时无法发放提成，给员工发放10000元过年。2.2019年4月13日营销例会记录，证明公司在例会中提到提成按1%计算。建构公司质证意见为，该会议记录系个人手写，未列明参会人员，真实性无法确认。记录中关于提成1%的内容过于笼统模糊，不能实现证明目的。对上述证据，本院认证如下：1.双方对建构公司经理盛宴庆2019年2月3日向虞忠转账10000元不持异议，但盛宴庆在微信聊天记录中备注该款为“公司借给你们的过年…”而非提成，建构公司亦不认可该费用为提成，虞忠主张建构公司向其支付提成10000元，本院不予采信。2.2019年4月13日的营销例会记录，系手写内容，并未记载参会人员、开会地点等内容，且对会议内容的记录过于简略，不能具体、完整地反映会议的内容，建构公司亦不认可该记录的真实性。虞忠以该会议记录证明提成按1%计算，本院不予采信。二审中，虞忠陈述，劳动合同中虽然约定其从事管理岗位，但其实际上从事销售工作，销售人员的工资组成通常都是基本工资加上提成。对一审法院查明的其他事实双方均无异议，本院予以确认。本院认为，虞忠与建构公司签订的劳动合同合法有效，双方依法建立劳动关系，应当依照合同约定享受权利、履行义务。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。虞忠主张建构公司与其约定提成按回款的1%计算，但其与建构公司法定代表人周玉宝、经理盛宴庆的微信聊天记录及2019年4月13日的营销例会记录，均不能证明双方对提成进行了明确的约定。2019年2月3日，盛宴庆通过微信向虞忠转账10000元，备注为过年费用而非提成款，虞忠亦无证据证明建构公司发放过提成款。虞忠主张建构公司支付2018年4月至2019年5月期间的业务提成105200元，证据不足，本院不予支持。建构公司以虞忠不胜任工作为由，单方解除劳动合同，依据不足，且未依法将解除劳动合同的理由通知工会，属于违法解除劳动合同，一审判决建构公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。虞忠主张每月有2000元的油费补贴，应当计入每月工资收入，但双方均确认该费用是建构公司以加油卡形式交给虞忠用于汽车加油，不应当计入每月的劳动报酬。对虞忠的该项请求，本院不予支持。虞忠主张因建构公司存在过错，其离职后未能领取失业保险金，应由建构公司赔偿其失业保险金损失。本院认为，失业保险金是指失业保险经办机构依法支付给符合条件的失业人员的基本生活费用，是对失业人员在失业期间失去工资收入的一种临时补偿。建构公司单方解除虞忠的劳动合同，却向社保部门申报虞忠的离职原因为主动离职，存在过错。虞忠于2019年7月19日从建构公司离职，2019年8月即入职新的工作单位，不属于可以领取失业保险金的人员，虞忠不存在失业保险金损失。对虞忠的该项请求，本院不予支持。综上所述，虞忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  刘 干审 判 员  王晓燕审 判 员  王 熠二〇二〇年八月二十八日法官助理  汪光骞书 记 员  汪海燕