陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕01刑终287号原公诉机关西安市灞桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）时开武，男，1975年10月19日出生于安徽省天长市，汉族，高中文化程度，系陕西天康仪器仪表有限公司法定代表人，住天长市，2017年4月17日因犯挪用公款罪，危险驾驶罪，被安徽省天长市人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元，因涉嫌犯生产，销售伪劣产品罪，于2017年12月10日被抓获，同年12月12日被刑事拘留，2018年1月12日被逮捕，现羁押于西安市灞桥区看守所。辩护人杨志泉，安徽天道律师事务所律师。 西安市灞桥区人民法院审理灞桥区人民检察院指控原审被告人时开武犯销售伪劣产品罪一案，西安市灞桥区人民法院于2018年12月6日作出（2018）陕0111刑初536号刑事判决，以被告人时开武犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年又六个月，并处罚金五十万元；被告人时开武的违法所得予以追缴，所销售的伪劣电线电缆予以没收。被告人时开武不服提出上诉，本院于2019年4月1日作出（2019）陕01刑终129号刑事裁定，以原判事实不清,证据不足为由，发回灞桥区人民法院重新审判。西安市灞桥区人民法院另行组成合议庭，重新审理后于2020年3月16日作出（2019）陕0111刑初301号刑事判决。宣判后，被告人时开武不服再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，将案件移送西安市人民检察院审查。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人和西安市人民检察院的意见，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，2013年3月，被告人时开武投资成立陕西天康仪器仪表有限公司（以下简称天康公司），并由其一人实际负责经营。2015年11月19日，时开武以天康公司名义与陕西建工第一建设集团有限公司（以下简称陕建一公司）签订《产品买卖合同》，约定由天康公司根据合同约定的规格、XX城XX线、电缆。合同签订后，因天康公司不具备生产资质，时开武从安徽上华电缆有限公司（以下简称上华公司）和安徽神华特种电缆有限公司（以下简称神华公司）购货。2016年5月9日、5月31日，被告人时开武将从上华公司购买的部分电线、电缆型号进行篡改，将BV型号改为WDZ-BYJ型号、NH-BV型号改为WDZN-BYJ型号、YJV型号改为WDZ-YJY型号、NH-YJV型号改为WDZN-YJY型号。时开武隐瞒真相，将篡改前的低性能、低价格的电线、电缆作为辰宇世纪城项目部所需的高性能、高价格的电线、电缆进行销售，销售总价款为973423.23元，从中获取非法利益166148.93元。原审判决认定的上述事实，有报案材料、接处警登记表、受案登记表、在逃人员登记表、抓获经过及羁押证明、辨认笔录、指认笔录及照片、产品买卖合同书、上华公司发货清单、销售记录单及天康公司的发货清单、西安市质量技术监督局灞桥分局情况说明、陕西大成建设投资管理有限责任公司情况说明、华鑫鉴字[2019]第020号司法鉴定意见书、公司登记基本情况、户籍信息、刑事判决书、证人齐某某、鲍某某、程某某、方某某、王某甲、王某乙的证言、被告人时开武的供述等证据证实。原审法院据此认为，被告人时开武为牟取非法利益，在销售电线、电缆过程中以低性能、低等级、低价格的产品冒充高性能、高等级、高价格的产品，销售金额达50万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十四条之规定，判决：被告人时开武犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年又六个月，并处罚金人民币五十万元。被告人时开武的违法所得166148.93元继续追缴，涉案的伪劣电线、电缆予以没收。上诉人时开武上诉提出，现无证据能够证明其篡改了电线、电缆产品型号、合格证等，本案证人证言存在矛盾，请求对其宣告无罪。其辩护人提出，本案司法鉴定存在取样程序违法、鉴定单位和人员不具备鉴定资质、鉴定内容和标准违法等，不能作为证据使用。时开武变更型号以次充好的证据不足，产品质量是否存在问题事实不清，证据不足。2016年5月31日的电缆电线未完成交付的全部流程，不应认定为销售产品的价值。故本案事实不清，证据不足。西安市人民检察院认为，本案事实清楚、证据充分，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人时开武犯销售伪劣产品罪成立，据以证明上述犯罪事实的相关证据，原审法院均经法定程序查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人时开武为牟取非法利益，在销售电线、电缆产品过程中，以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，销售金额达50万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪。对于上诉人时开武提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，1、根据电线、电缆产品行业标准及西安市质量技术监督局灞桥分局情况说明，证明电线、电缆中“BV”代指聚氯乙烯绝缘电线，“NH-BV”代指耐火铜芯聚氯乙烯绝缘电线；“BYJ”代指交联聚烯烃绝缘电线，“WDZ-BYJ”代指无卤低烟阻燃交联聚烯烃绝缘电线，“WDZN-BYJ”代指无卤低烟阻燃耐火铜芯交联聚烯烃绝缘电缆；“YJV”代指交联聚乙烯绝缘聚氯乙烯护套电力电缆，“NH-YJV”代指耐火交联聚乙烯绝缘聚氯乙烯护套电力电缆，“WDZ-YJV”代指无卤低烟阻燃铜芯交联聚乙烯绝缘聚氯乙烯护套电力电缆；“WDZ-YJY”代指无卤低烟阻燃交联聚乙烯绝缘聚乙烯护套电力电缆，“WDZN-YJY”代指无卤低烟阻燃耐火交联聚乙烯绝缘聚乙烯护套电力电缆。同规格“BYJ”导线的市场价格、耐温等级、防火性能均高于“BV”导线，“BYJ”导线的毒性低于“BV”导线；同规格“WDZN-YJY”导线的市场价格、性能高于“NH-YJV”导线；同规格“WDZ-YJY”导线的市场价格、性能高于“NH-YJV”导线；同规格“WDZN-BYJ”导线的市场价格、性能高于“NH-BV”导线；同规格“WDZ-YJY”导线的市场价格、性能高于“YJV”导线；同规格“WDZ-YJV”导线的市场价格、性能高于“YJV”导线。卷内相关供货合同、发货清单、销售记录、出库单、对账单、XX城XX线规格数量清单、证人齐某某、鲍某某等人的证言及时开武的供述等证据，证明时开武将2016年5月9日、5月31日，从上华公司购买的电线、电缆中部分“BV”、“NH-BV”、“YJV”、“NH-YJV”型号的产品分别篡改为“WDZ-BYJ”、“WDZN-BYJ”、“WDZ-YJY”、“WDZN-YJY”型号后销售给陕建一公司。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款:刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品、或者以残次、废旧零配件组装、拼装后冒充正品或者新产品的行为。故本案应认定时开武代表天康公司供给陕建一公司的电线、电缆产品，未达到供货合同所约定的产品标准，属“以次充好”。说明上诉人时开武在经营天康公司过程中，“以次充好”销售电线、电缆产品的行为，构成《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定的销售伪劣产品罪。2、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定：对于“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“不合格产品”行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。本案根据查明的事实已经能够认定时开武所销售的产品系“以次充好”，故本案的产品质量鉴定不再是定案的必备依据。且原审法院并未将鉴定意见作为定案的证据使用。 综上，时开武的上诉理由和辩护人的辩护意见，于法无据，又无证据支持，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审  判  长    张      鹏  审  判  员    吴      冬  审  判  员    裴      祎   二〇二〇年八月十八日 法官助理      李  馨  欣书  记  员     胡  力  凡     书  记  员     张      宇     1