浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终609号 上诉人（原审被告）：徐敏，女，1975年8月8日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：周志勇，浙江宏图律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董元文，男，1966年12月2日出生，汉族，住浙江省江山市。 被上诉人（原审原告）：姜家英，女，1966年9月10日出生，汉族，住浙江省江山市。 原审第三人：江山市公路管理段，统一社会信用代码12330881472060837R,住所地浙江省江山市江滨北路1号。 法定代表人：范雪峰，段长。 委托诉讼代理人:顾水荣，浙江刚诚律师事务所律师。 上诉人徐敏因与被上诉人董元文、姜家英，原审第三人江山市公路管理段建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初547号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 徐敏上诉请求：1.撤销（2019）浙0881民初547号民事判决，改判驳回两被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2.一、二审案件诉讼费、鉴定费均由两被上诉人与第三人承担。事实与理由： 一、上诉人对两被上诉人的损失没有过错，不承担责任。1.上诉人的围墙倒塌属于不可抗力，根据《侵权责任法》第二十九条以及《民法总则》第一百八十条的规定，上诉人对被上诉人的损失不承担赔偿责任。上诉人围墙倒塌发生在2018年5月20日天降暴雨，且因为205国道大量的雨水冲向上诉人围墙处，使上诉人围墙承载的水压力突破了极限状态，导致上诉人围墙发生坍塌。天降暴雨并导致大量雨水冲向上诉人围墙进而导致上诉人围墙坍塌的事情，属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。2.即便法院最终认为上诉人围墙倒塌不属于不可抗力，上诉人对两被上诉人的损失没有过错。上诉人的围墙建造早于两被上诉人的围墙，况且两被上诉人建造围墙属于未经审批的违建行为，并且侵入了江山市徐敏木材加工厂规划红线范围。两被上诉人在建造围墙时仅与上诉人的围墙间距0.95米，导致两被上诉人将其围墙可能被上诉人围墙压倒的风险至于不顾。2006年出让土地用于江山市徐敏木材加工厂经营时，贺村镇政府以及相关部门根据相关法律规定预留5米距离作为消防通道以及当地村民通行使用，两被上诉人占用该消防通道违章建造围墙。如果未违章建造围墙，即便上诉人的围墙意外倒塌也不会造成两被上诉人的损失。根据《消防法》第二十八条之规定，任何单位和个人不得占用、堵塞、封闭消防通道。围墙损失系两被上诉人自身原因造成。3.即便法院最终认为两被上诉人围墙倒塌不属于不可抗力或者也不是两被上诉人完全自身原因造成，上诉人也不承担责任。根据浙江创新工程检测有限公司对上诉人围墙倒塌原因的鉴定结果，能够证明上诉人围墙倒塌系因第三人江山市公路管理段的原因造成。由于江山市公路管理段没有对205国道与原江山市徐敏木材加工厂相邻处拦水带进行施工，导致205国道大量的雨水冲向原江山市徐敏木材加工厂直至上诉人围墙处，使上诉人围墙承载的水压力突破了极限状态，最终导致上诉人围墙发生坍塌。因此，根据《侵权责任法》第二十八条的规定，江山市公路管理段应当承担对两被上诉人的侵权责任。 二、如果法院仍然认为上诉人存在过错，两被上诉人与江山市公路管理段也应当承担相应的过错责任。1.两被上诉人自身存在过错。上诉人的围墙建造早于两被上诉人的围墙建造，两被上诉人建造围墙属于没有经过审批的违建行为，并且侵入了上诉人经营的江山市徐敏木材加工厂规划红线范围。两被上诉人在建造围墙时仅与上诉人的围墙间距0.95米，导致两被上诉人将其围墙可能被上诉人围墙压倒的风险至于不顾。两被上诉人对其围墙被压倒存在明显的过错。根据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，可以减轻上诉人的责任。2.江山市公路管理段也存在过错。根据浙江创新工程检测有限公司的鉴定结果，205国道与原江山市徐敏木材加工厂相邻处拦水带未施工，导致2018年5月20日天降暴雨时，205国道大量的雨水冲向原江山市徐敏木材加工厂直至上诉人围墙处，使上诉人围墙承载的水压力突破了极限状态，上诉人围墙最终发生坍塌。故江山市公路管理段对上诉人围墙倒塌并导致两被上诉人围墙被压存在过错。根据《侵权责任法》第十二条的规定，在扣减两被上诉人自行承担的过错责任后江山市公路管理段应当与上诉人平均承担赔偿责任。 董元文、姜家英答辩称：应由上诉人承担责任，被上诉人围墙、空调外机、门、地面、树木损失以评估为准，同意一审法院的判决，是上诉人的围墙倒向被上诉人围墙，和江山市公路管理段没有关系。 原审第三人江山市公路管理段答辩称：因为第三人对原审被告的违章建筑进行处罚，所以原审被告追加江山市公路管理段为第三人。对鉴定结果的表述，江山市公路管理段认为，即使取消了护水带施工，存在相关责任的话，江山市公路管理段也不是责任方，第三人属于公路的主管部门，但不是案涉公路的建设单位，也不是施工单位，更加不是监理单位，第三人与本案纠纷没有任何关联。 董元文、姜家英向一审法院起诉请求：1.要求被告及江山市徐敏木材加工厂立即对原告的房屋及围墙等财产停止侵害，排除妨碍，做好排水设施，防止其厂房里的水往原告家中排放；消除危险，在其原围墙墙址的基础上退回1米，以防其围墙倒塌再次冲垮原告家的围墙；2.要求被告赔偿原告财产损失共计53000元（具体以评估价为准）；3.本案的诉讼费用均由被告承担。审理中，原告变更第2项诉讼请求为要求被告立即赔偿原告围墙损失47041元，树木损失3600元，空调损失2200元，鉴定费损失5200元，合计58041元。 对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。双方有争议事实和证据的分析认定：1.关于原告围墙、树木、空调外机等遭受损害的原因。第一次开庭时，被告提出原告围墙、树木、空调外机等遭受损害与被告围墙倒塌没有关联性。第二次开庭时，被告承认被告围墙坍塌后冲垮原告的围墙，结合原告提供的现场照片反映的被告坍塌围墙残体覆盖在原告倒塌围墙上的情况、2018年5月20日被告围墙坍塌后留下未倒塌墙体存在严重安全隐患的鉴定报告等，充分证明原告围墙倒塌、树木、空调外机等受损是因为被告围墙坍塌后打压到原告围墙所造成。2.被告厂房南边与原告相邻部分对原告是否产生妨碍、危险。通过现场观察，被告的与原告相邻存在危险的围墙已经不存在，被告在其厂房东边的通道上已经设置地面水排水设施，从其厂房北边流向南边的水流会通过该排水设施排出，且原告在倒塌围墙的墙址上又重新建造了围墙，被告房屋南边的出水及地面设施对原告已构不成妨碍、危险。3.本案诉争的原告已倒塌的围墙是否有部分在原江山市徐敏木材加工厂规划红线图范围内。被告于2020年5月12日向法院提交了由衢州市万强测绘有限公司制作的原江山市徐敏木材加工厂的宗地图，法院为此向江山市土地测绘院进行核实，江山市土地测绘院指派工作人员到现场放样，放样结果以图纸形式提交法院，一并提交了2007年8月原江山市徐敏木材加工厂的宗地图，从以上证据反映出原告倒塌的围墙确实有一小段在原江山市徐敏木材加工厂规划红线范围内。4.原告财产的损失。根据中晨工程咨询有限公司鉴定意见书，原告房屋围墙等的修复工程鉴定造价为47040.87元，其中增值税3884.11元及规费4139.74元，考虑到农村建房实际，原告未提供已缴纳这两项费用的正式发票，不能证明该部分费用的实际存在，因而不应计入原告合理损失范围，法院认定原告围墙的损失为39017元。原告空调外机损失，根据外机品牌型号，参考2018年市场价格，考虑到折旧，认定空调外机损失为2000元。原告树木损失，参考市场价，认定直径20公分的杨梅树的损失为3000元、直径12公分的枇杷树的损失为600元，共计3600元。上述损失合计44617元。 一审法院认定事实：两原告系夫妻，其房屋建造在江山市××镇××村楼××号，坐西朝东。原江山市徐敏木材加工厂厂房建造在原告房屋的东北面，现由被告管理使用。被告于2007年在其厂房的南边与原告相邻处建造了围墙，原告于2008年在其房屋北面墙体向东延长线上建造了围墙，双方围墙相距0.95米。原江山市徐敏木材加工厂厂房室外地面比原告房屋院内地面约高2米。2018年5月19日至20日，江山市贺村镇出现暴雨天气（雨量为88.5ｍｍ），被告南面围墙朝原告围墙坍塌，致使原告围墙倒塌，原告的树木、空调外机被打坏，损失合计44617元。 本案审理过程中，法院经被告申请委托浙江创新工程检测有限公司对被告围墙倒塌原因进行鉴定，鉴定结论为：被告围墙施工质量不符合国家施工技术标准和规范要求，抗倾覆能力、抗滑移能力不满足国家施工技术标准和规范要求，且违反了规范的强制性条文未设置泄水孔，是被告围墙发生坍塌的原因。由于205国道与原江山市徐敏木材加工厂相邻处拦水带未施工，导致2018年5月20日天降暴雨时，205国道大量的雨水冲向原江山市徐敏木材加工厂直至被告围墙处，使被告围墙承载的水压力突破了极限状态，被告围墙最终发生坍塌。 一审法院认为，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，其合理部分，原告的围墙、树木、空调外机损失合计44617元，法院予以支持。超出44617元部分的诉讼请求，不予支持。原告要求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险的诉讼请求，无相应的事实依据，不予支持。被告提供的被告围墙倒塌原因鉴定报告不能证明被告没有过错，对被告不同意赔偿原告损失的抗辩主张，不予采纳。被告承担侵权责任之后，如果认为有其他责任人的，有权向其他责任人行使追偿权。另，按双方陈述，被告的围墙建于2007年，原告的围墙建于2008年，自其建好围墙至原告起诉已有10年，双方均未对对方围墙墙址提出异议，相互默认，现被告以原告倒塌围墙有部分建在被告规划红线图范围和被告厂房的消防通道内而不同意赔偿的抗辩主张，理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第八十五条的规定，判决：一、被告徐敏赔偿原告董元文、姜家英围墙损失39017元、空调外机损失2000元、树木损失3600元，合计44617元，限于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告董元文、姜家英其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1121元，鉴定费5200元，合计6321元，由原告董元文、姜家英负担1000元，被告徐敏负担5321元。 本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，江山市徐敏木材加工厂系登记的个体工商户，经营者为徐敏，建造在该厂房南边与董元文、姜家英相邻处的围墙，系由江山市徐敏木材加工厂管理使用。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。上诉人一审申请对其围墙倒塌原因进行鉴定，鉴定结论为上诉人围墙施工质量不符合国家施工技术标准和规范要求，抗倾覆能力、抗滑移能力不满足国家施工技术标准和规范要求，且违反了规范的强制性条文未设置泄水孔，是上诉人围墙发生坍塌的原因。故因该围墙倒塌造成董元文、姜家英财产损失的应由江山市徐敏木材加工厂实际经营者徐敏承担相应的民事责任。如认为有其他责任人的，可另行主张，不属本案审查范围。上诉人徐敏的上诉主张不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费915元，由上诉人徐敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年八月十二日 书记员  姚月红 10-