安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1501号 上诉人（原审被告）：安徽省国乐商业运营管理有限公司，住所地安徽省合肥市马鞍山南路660号绿地赢海国际大厦D座1413室，统一社会信用代码9134010057177371XB。 法定代表人：曹洪春，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭瀚昭，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆玉洁，北京大成（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宿州国购广场商业投资有限公司，住所地安徽省宿州市汴河路308号，统一社会信用代码913413020803337011。 法定代表人：郑智喜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周余栋，安徽美林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱静（曾用名陈欢），女，1986年10月29日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：贾亚峰，安徽烁光律师事务所律师。 上诉人安徽省国乐商业运营管理有限公司（以下简称国乐公司）因与上诉人宿州国购广场商业投资有限公司（以下简称国购公司）、被上诉人朱静商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初6860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国乐公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回朱静的第一项诉讼请求；2.一、二审的案件诉讼费由朱静、国购公司承担。事实与理由：一、一审法院认为其主张朱静非案涉预定金的交付人不具备诉讼主体资格的答辩意见与其提交由朱静出具的《申请》、《收据》证明的观点自相矛盾，故应当认为，一审判决已认可了其提交的《申请》及《收据》等证据的真实性与合法性。《会员团购确认书》所载实际团购单价50626.4元/平方米，而商品房买卖合同所载购房单价43517元/平方米，面积差值是0.73平方米，二者差额是5190元，与朱静所提交的《申请》和《收据》中要求的退款金额5190元完全一致；如果确如一审判决所认定的其与朱静就案涉房屋所约定的购房单价为43517元/平方米，则朱静没有任何理由在案涉《商品房买卖合同》签订逾两年后，单独就《商品房买卖合同》所载购房单价与《会员团购确认书》所载实际团购单价的差额部分收取退款。因此，《申请》及《收据》完全可以证明朱静与其约定的购房单价为50624.4元/平方米，而非43517元/平方米；二、案涉《会员团购确认书》系合同双方真实意思表示，更是案涉《商品房买卖合同》不可分割的组成部分，且结合案涉《申请》及《收据》的内容可以证明朱静清楚地知晓并认可《会员团购确认书》所载的内容；三、其是否存在避税行为与案涉合同的效力无任何关联；四、依据《民法总则》第一百六十四条规定，《会员团购确认书》所约定的房屋总价款1424120.63元系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，该意思表示实施的民事法律行为合法有效，《商品房买卖合同》所约定的房屋价款1224120.63元为双方虚假意思表示，该意思表示实施的民事法律行为无效；五、一审判决对其提交的证据5即录音证据的认定意见明显与事实不符，该录音证据系朱静在第一次起诉不当得利纠纷一案中所提交的，属于朱静自认证据，所以该证据所反应的相关事实应当作为认定案件的依据；一审法院认为国购公司对国乐公司的代理行为不向朱静承担法律责任，该认定明显有违相关事实和法律。首先，本案并非国乐公司和国购公司之间的销售代理合同纠纷，关于朱静的购房款是否折抵包销保证金的条件，不属于本案应查明的事实。其次，本案国购公司作为开发该项目的项目公司对《包销代理合同》的全部内容是认可的，对国乐公司所举的《包销代理合同》的证明目的也予以认可，并认可国乐公司和国购公司之间的代理事宜按照《包销代理合同》的约定执行，且该《包销代理合同》亦是国购公司在朱静第一次起诉不当得利纠纷时所提交，故国购公司完全认可国乐公司按照《包销代理合同》进行的代理行为。再次，即使超越代理权限，但是否构成“表见代理”，一审法院亦没有进行任何论证，而径直认为国购公司对国乐公司的代理行为不向朱静承担法律责任不当；六、朱静诉称事实与实际履约行为完全不一致，在本次诉讼过程中存在严重的不诚信的行为，有违诚实信用原则；七、案涉宿州国购步行街商铺和住宅，国购公司和国乐公司约定国乐公司向国购公司支付1.5亿元保证金，不低于包销底价价格，国乐公司享有完全自主定价权。超过包销底价部分扣除各种税费后，国乐公司和国购公司进行分成。本案共涉及5万多平方米的销售面积，涉及几百户购房人，均是按照同样的标准和方式进行销售的。 朱静答辩称：1.其与宿州国购公司及国乐公司之间履行的合同是《商品房买卖合同》即备案合同，其按照该合同缴纳的款项及进行银行按揭贷款，并办理了不动产权属登记。因此本案中朱静实际依真实意思表示履行的合同应该是《商品房买卖合同》，并非国乐公司所称的订购意向书；2.国乐公司与国购公司签订的包销代理合同只能约束合同双方，不能约束朱静。从本案中朱静实际履行的《商品房买卖合同》看，合同约定的价款与国乐公司收取的价款存在差额，该款项最终并没有转入购买房屋款项，该差额部分国乐公司没有权利占有，应该返还给朱静；3.国乐公司提供的朱静的收据、收条仅仅能够证明国乐公司正在逐步退还多收取朱静的购房款。因其多次向国乐公司催要该多收取的购房款，国乐公司只返还了一小部分，所以其才决定起诉。4.案涉《认购协议书》中孙某的签名并非本人所签，以及交付预购定金抵付购房款均是虚假民事行为，并非购房人的真实意思表示；5.一审中，国乐公司称为了避税而多收了案涉款项，这种避税行为显然是违反税收规定，因此该行为是无效的。另外，国乐公司行为违反了诚实信用的销售原则，其利用包销代理权限向房屋买受人设置套路，使房屋买受人做出错误表示，因此国乐公司多收取的款项应该返还朱静。 国购公司答辩称：没有意见。 国购公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项判决，依法改判或发回重审（不服一审判决金额为11923.66元）；2.本案的诉讼费用由朱静承担。事实和理由：案涉《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定是出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。该条约定系上诉人提交材料的时间约定，并非是关于产证取得的时间约定，但一审法院却以朱静未在合同约定的180日内取得不动产权证为由，认定其存在违约系事实认定不清。 朱静辩称：依据国购公司与其签订的商品房买卖合同约定，国购公司应在交房后180日内办理产权证照，案涉房屋于2017年1月21日办理交房手续，而不动产登记部门显示的案涉房屋权属登记时间是2019年5月5日，因此国购公司构成违约，应按合同约定承担房款百分之一的违约金。 国乐公司答辩称：没有意见。 朱静向一审法院起诉请求：1.判令国乐公司、国购公司返还多收朱静购房款20万元及利息63700元（自2015年5月19日暂计算至2019年6月27日按银行同期贷款利率计算20万元×49个月×0.0065）；2.判令国购公司支付逾期办理产权登记违约金12241.35元；3.诉讼费由国乐公司、国购公司承担。 一审法院认定事实：朱静曾用名陈欢，其于2003年11月5日与案外人孙某登记结婚，并于2015年3月2日二人登记离婚。国乐公司与安徽国购投资集团于2014年7月11日签订《宿州国购广场步行街商铺和住宅底商包销代理合同》，约定由国乐公司包销代理国购公司开发的案涉房屋所属的商业地产宿州国购广场项目，同时约定了保证金、销售底价、佣金计算方式等条款。2014年10月28日由孙某从案外人马柱名下变更获取了案涉商业地产的买受人身份，并交纳购房订金20万元，同日由孙某签名从朱静尾号为7247的银行账户内刷卡支付了该款，并取得编号为60108号的会员资格，团购意向书载明团购商铺铺位Ｂ32-1，开盘价57530元，优惠后实际团购合同成交价46281.3元。2015年5月19日，朱静以其曾用名“陈欢”与国购公司签订《商品房买卖合同》，约定买受人“陈欢”购买国购公司开发的案涉商业地产第ＡＢＣＤ及办公幢1层1058号房，该商品房用途为商业，合同约定建筑面积共28.13平方米，该商品房单价为每平方米43517元，总金额1224135元。国购公司向朱静发出交房通知书，通知其于2017年1月21日办理交房手续，办理交房手续时因合同约定面积比房屋实测面积大0.74平方米，由国购公司向朱静退付购房款31767元。朱静于2017年6月28日向国乐公司提出申请，因所购房屋面积调整申请退回团购款5190.19元，并向该公司出具了金额为5190.19元的收据。经不动产登记信息查寻，朱静所购案涉房屋于2019年5月5日进行了不动产权属登记。 一审另查明，朱静除已查明的购房订金20万元以外，分别于2014年10月28日交付给国乐公司20万元，2015年2月12日交付国乐公司34万元、74133元，共计向国乐公司交付814133元，除购房预订金20万元以外，其他款项均由国乐公司交于国购公司。朱静另外以银行按揭贷款的形式从银行贷款支付国购公司购房款61万元，扣除上述31767元后，国购公司于2017年11月20日向朱静出具了金额为1192366元的安徽增值税普通发票。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人均具有法律约束力，合同当事人应全面履行合同所确定的义务。案涉纠纷虽然为商品房预售合同纠纷，但涉及到三份合同，即国乐公司与安徽国购投资集团之间的包销代理合同，案外人孙某与国乐公司之间的团购意向书及相关确认书，朱静与国购公司之间的商品房买卖合同。为减轻当事人诉累，节约司法资源，一审法院在本案中对上述三份合同存在的法律关系及由此产生的权利义务一并审查处理。 基于包销代理合同，国乐公司获取代理销售国购公司所开发的案涉商业地产的权利。代理人在代理权限范围内实施的行为所产生的法律后果由被代理人承担。该合同第四条约定国乐公司按约定销售物业提取代理佣金，为总销售额的2.5%，溢价分成为在扣除溢价部分对应的相关税费成本后，双方溢价分成比例为各50%；第五条第3款约定销售达到总销售底价后，安徽国购投资集团无息返还包销保证金或折抵国乐公司指定买受人的购房款。第六条第4款约定安徽国购投资集团每次支付佣金前（溢价除外），国乐公司需提供同等金额发票，否则可顺延支付。国乐公司基于上述委托，对国购公司所开发的案涉商业地产进行销售，于2014年10月28日与孙某签署商铺预订确认书，该确认书约定交纳每套人民币20万元购房订金，上述购房订金（不计息）在签订《商品房买卖合同》时充抵购房款，当日由孙某签名以刷卡的形式从朱静银行账户交纳了20万元购房预订金。国乐公司所提交的《商品房买卖合同》签约审批流程单显示客户姓名为朱静曾用名“陈欢”，并于2015年5月19日，朱静以其曾用名“陈欢”与国购公司签订《商品房买卖合同》，但该合同所约定的案涉房屋价款并不包含该20万元，且国乐公司亦承认该款并未交付给国购公司。 代理人超越代理权所实施的行为所产生的法律后果由行为人承担。虽然包销代理合同约定销售达到总销售底价后，安徽国购投资集团无息返还包销保证金或折抵国乐公司指定买受人的购房款，但是国乐公司所提交的证据并不足以证明对朱静的该笔购房款符合折抵包销保证金的条件。依据合同意思自治及合同相对性原则，合同当事人可以给合同以外的人设定权利而不可设置义务。国购公司与安徽国购投资集团系相互独立的法人主体，虽然经安徽国购投资集团委托国乐公司可以代理国购公司进行商品房销售，但是并无证据证明安徽国购投资集团与国乐公司约定包销保证金可以由国乐公司折抵指定买受人的购房款经过国购公司的认可，因此国乐公司收取该款并私自折抵相应款项的行为，因超越其代理权而对国购公司不产生法律效力，因此该行为所产生的法律后果应由其自行承担，故朱静关于该款应由国购公司承担连带返还责任的主张于法无据，一审法院不予支持。国乐公司提交由朱静出具的申请、收据，意欲证明朱静向其申请退还实际执行合同价与备案合同价差额部分所对应的差价，说明朱静对实际执行合同价是明知的，且一直按该实际履行价款履行相应的义务，享有相应的团购优惠权利，足以表明国乐公司对朱静系案涉商品房买受人的身份是知情并认同的，因此其关于朱静非案涉预订金的交付人不具备诉讼主体资格的答辩意见与其证明观点自相矛盾，一审法院不予采纳。 依法纳税系市场经营主体应尽的法定义务，国乐公司作为合法经营的市场主体亦应依法纳税，其收取了朱静20万元预订金，在退还差价5190.19元后尚有194809.81元，即使如其所述该款系折抵安徽国购投资集团应返还的包销保证金亦应由国购公司计入朱静所付购房款并开具发票，再由国乐公司向安徽国购投资集团开具收回该笔金额包销保证金的收款凭证，由国乐公司坐收坐支显然违反国家财经制度。行为人与相对人以虚假的意思表示实行的民事法律行为无效。国乐公司以签订认购协议、交付认购预订金、折抵购房款、享受优惠等名义，行其变相收取买受人钱款之实，显然其所实施的上述一系列销售行为相对于相对人实际购房的民事行为含有虚假之意，故应依法认定为无效，因此而取得的财产应依法予以返还。现已查明国乐公司实际收取了朱静交纳的认购预订金194809.81元，而朱静主张返还20万元显然有违诚实信用的民法原则，故国乐公司关于朱静违背诚实信用原则的答辩意见部分成立，其应就实际收取的认购预订金承担返还责任。朱静曾于2018年2月23日以不当得利纠纷起诉至一审法院，后因主体资格而被驳回起诉，现再次以商品房预售合同纠纷起诉至一审法院，不但主张返还本金还要求国乐公司支付利息。因案涉纠纷系商品房预售合同纠纷，且朱静与国乐公司之间并无该款利息的约定，因此参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，计算国乐公司占用该款期间的利息较为符合本案实际，朱静之前起诉并未主张利息，因此该款占用期间的利息应自本案立案之日计算较为公平合理，故国乐公司应自2019年7月5日起至实际返还完毕之日止承担占用该款期间的利息。 案涉房屋于2017年1月21日办理交房手续，相关部门登记信息显示该房产的不动产权属登记时间为2019年5月5日，案涉商品房买卖合同第十五条约定出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。虽然国购公司辩称逾期办证是政府部门原因造成的，但并未提供证据加以证明，故对其答辩意见一审法院不予采纳。因而朱静关于判令国购公司承担违约责任支付违约金的诉讼请求于法有据。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第五十七条、第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第四十八条第一款、第五十一条、第五十二条、第五十八条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：安徽省国乐商业运营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内返还朱静房屋预订金194809.81元并承担相应利息（自2019年7月5日起至该项本金实际返还完毕之日止，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）；二、宿州国购广场商业投资有限公司应于判决生效之日起十日内支付朱静违约金11923.66元；三、驳回朱静的其他诉讼请求。案件受理费5439元，由安徽省国乐商业运营管理有限公司承担3800元，朱静承担1639元。 本院二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。国购公司向本院提交了（2020）皖13民终922号、（2020）皖13民终929号两份民事判决书，欲证明本案为系列案件，朱静在一审主张的相关款项实际上就是购房款，国购公司与国乐公司均不应该返还。朱静对该证据质证意见为：对两份文书真实性无异议，证明目的有异议。两份文书与本案具体事实和相关证据不同，对裁判结果其也不予认可。国乐公司对该证据无异议。朱静申请证人孙某出庭作证，证明案涉的商品房预定商品房的信息变更申请、商铺预定确认书、订购回执、团购意向书、会员团购确认书、会员团购抵用券这些材料中孙某的签名并非孙某本人所签。国乐公司认为：证人证言三性均不予以认可，一审判决已经根据社会常理推定上述文件系孙某所为，且朱静并未提出上诉，应认为对一审判决认定事实和法律关系不持异议。且朱静和孙某原为夫妻关系，存在恶意串通的可能。国购公司认为证人与朱静有利害关系，对做出的不利于国购公司的证言不予采信。朱静随后签订的一系列文件也是对孙某签名行为的追认。朱静认为，证人证言真实，证明上述材料并非朱静的真实意思表示。能够证明国乐公司伪造孙某签名，应认定无效。本院对上述证据及证人证言认定意见为：对国购公司提交裁判文书真实性予以认定，关联性不予认定。对证人证言证明效力不予认定。 本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、案涉商铺买卖合同双方实际履行的交易价款。二、一审判决国购公司支付朱静违约金是否妥当。 关于争议焦点一。朱静根据其与国购公司签订的《商品房买卖合同》主张，案涉商铺实际价格为合同约定的1224133元，其实际支付房款1424133元，多支付的20万元应予退还。国乐公司则主张案涉商铺实际买受价格为1424133元。对于案涉商铺实际履行的交易价款系1224133元还是1424133元，本院作如下分析：首先，朱静与国购公司签订的《商品房买卖合同》约定按照建筑面积计算，该商品房单价为每平方米43517元，房屋价款为1224133元。朱静在2015年5月19日《商品房买卖合同》签订当日，即持有该份合同。针对案涉商铺，朱静于2014年至2015年支付包含交纳的购房订金20万元，共计814133元，《商品房买卖合同》签订时朱静另外以银行按揭贷款的形式从银行贷款支付国购公司购房款61万元。朱静支付购房款为大额消费，支出的每一笔款项通过刷卡或银行转账形式向国乐公司支付，朱静应知晓款项用途。其次，《商品房买卖合同》约定案涉商铺建筑面积28.13平方米，但实际交付面积为27.40平方米，误差面积为0.73平方米。因交付商铺面积不足，国购公司向朱静退还面积差价款31767元；2017年6月28日，朱静提出退款5190.19元申请，同日，朱静出具收据，收取国购公司因面积调整退回的房款5109.19元；合计退还面积差价款36957.19元。按照总价款1224133元计算面积差价款为31767.40元（1224133元÷28.13㎡×0.73㎡＝31767.40元）；按照总价款1424133元计算面积差价款，除已退款31767元外，还应退款为5190.19元【（1424133元－1224133元）÷28.13㎡×0.73㎡＝5190.19元】。即，朱静系按照购房总价1424133元主张退款。朱静在2015年5月19日签订《商品房买卖合同》时即应明知合同签约价与实际履行价相差20万元但未提出返还主张，且朱静按照总价款1424133元申请退还面积差价款。综上，本院认定朱静与国购公司实际履行的合同价款为1424133元。另，朱静自国购公司处购买的案涉商铺，系2014年10月28日从案外人马柱名下变更获取买受人身份。同日，孙某向国乐公司刷卡支付20万元订金，并取得编号为60108号的会员资格。根据上述查明事实，可以认定朱静自马柱处变更获取的为享受会员优惠的会员资格，虽朱静对“会员团购抵用券”、“会员团购确认书”等证据材料中孙某签名持有异议，但其行为表示其对实际履行的合同价款为1424133元应系明知。因此，本院对朱静就孙某笔迹提出鉴定的申请不予支持。综上，国乐公司关于朱静请求返还实际交易价与签约价的差额不应支持的上诉理由成立。 关于争议焦点二。案涉房屋于2017年1月21日办理交房手续，相关部门登记信息显示该房产的不动产权属登记时间为2019年5月5日，案涉商品房买卖合同第十五条约定出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。国购公司上诉主张该180日系国购公司向产权登记机关提供材料时间约定，并非关于产权取得时间约定。其公司已经提交相关材料，并需双方提供材料，经登记机关审查、制证。但该上诉意见与上述条款后半段约定明显不符，且国购公司不能举证证明逾期办证系政府部门原因造成，故国购公司上诉请求，不予支持。根据上述合同约定，国购公司应按照已支付房价款的1%向朱静支付违约金13871.76元［（1424133-36957.19）×1%］。 综上所述，国乐公司的上诉请求成立，予以支持。国购公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初6860号民事判决； 二、宿州国购广场商业投资有限公司于本判决生效后十日内向朱静支付逾期办证违约金13871.76元； 三、驳回朱静的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5439元，由宿州国购广场商业投资有限公司负担147元，由朱静负担的5292元；二审案件受理费4295元，由宿州国购广场商业投资有限公司负担147元，朱静负担的4148元。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年八月六日 法官助理王志 书记员蔡玲 附：适用法律条款 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。