山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终4339号上诉人(原审被告)：刘廷浩，男，1988年1月14出生，汉族，住烟台高新区。委托诉讼代理人：王玉梅，山东嘉泯律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨玺，男，1978年8月16日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：韩文学，上海市德尚（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任艳（系被上诉人之妻），1975年8月29日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人刘廷浩因与被上诉人杨玺股权转让纠纷一案，不服烟台高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0692民初540号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘廷浩的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间并不存在股权转让的事实及合意，双方真实的意思表示是基于被上诉人向山东搜家装电子商务有限公司（以下简称搜家装公司）实际出资的情况下，各自按照比例分担196万元的实际出资。具体说明如下：1、2016年1月1日，双方签订《股权转让合同》，其中第一条第2款约定“乙方先按照甲方经营中的实际出资共壹佰玖拾陆万元(附双方签字认可的出资费用)的33%共计66.48万元购买……”，该条明确约定涉案的64.68万元指的是被上诉人已经向公司实际出资的196万元中的33%，该33%由上诉人承担，并不是股权转让的对价款，双方之间并不是股权转让的合意。上诉人自始至终是基于被上诉人已经实际出资196万元的情况下，承担其中64.68万元的出资。而需要双方签字认可的出资费用也因为被上诉人没有实际将196万元出资到位而没有签字确认。同日，双方签订《借款协议》，协议中同样将64.68万元表述为借款而不是股权转让款，这也印证了双方真实的合意并不是股权转让。2、2016年3月4日，双方签订股权转让协议、两份声明，该材料目前保存于烟台市芝罘区市场监督管理局关于搜家装公司的工商档案中，内容为被上诉人将其持有的搜家装公司160万的股权占注册资本的32%，以0元的价格转让给上诉人，烟台搜家装网络有限公司(以下简称搜家装网络公司)作为另一股东同意本次转让；同时，搜家装网络公司将其持有的搜家装公司5万元的股权占注册资本的1%以0元的价格转让给上诉人，被上诉人同意本次转让。该2份协议中关于股权转让均已经完成备案，且双方均签字确认。协议中将股权转让价格确定零价款转让，正是对双方之间关于出资购买的进一步说明，也就是说涉案的64.68万元和股权转让没有关系，数额的计算是基于被上诉人的实际出资，是对被上诉人196万元的实际出资额的按照33%分担，而不是股权转让的对应价款。另外，2016年1月1日与2016年3月4日之间的协议，时间相距很短，无论从内容还是双方意思表示均可以证实上诉人的主张。3、2017年1月11日双方签订《股权转让补充协议》，同日上诉人出具64.68万元借条，该补充协议中明确将涉案的64.68万元明确为借款，协议第5条“如后期公司经营中甲方仍需向乙方借款，借款的偿还方式同本协议一致”。又一次明确双方之间是个人与个人之间就被上诉人在公司实际出资196万元后，上诉人根据其在公司持有的33%的股权份额承担64.68万元的出资，因上诉人资金不足，向被上诉人借款，自始至终和股权转让没有任何关系。庭审中，被上诉人提交代理人任艳的银行流水拟证实其实际出资196万元的事实，一审法院对此并未进行查明确认该196万元的出资情况，属于事实查明不清。4、2017年1月11日《股权转让补充协议》签订后，因为被上诉人并未向公司实际出资196万元，导致公司出现各种经营困境，双方遂于同年6月份共同委托审计，在审计公司介入后，因发现公司前期根本没有实际出资196万元的资金情况，双方达成一致意见停止继续审计，并于同年7月22日由被上诉人、任艳作为甲方，上诉人、吴志辉作为乙方签订《协议书》，该协议书第二项债权、债务处理之第3项“本合同签订之日起，甲乙双方之间在此之前发生的所有债权债务不再生效”，正是对之前双方就实际出资196万元到位与否，上诉人是否需要支付196万元的33%也就是64.68万元最终明确。上诉人和被上诉人之间关于64.68万元的债权债务已经消灭。而在该协议签订后，任艳支付了100万元的款项。如果真存在该64.68万元的股权转让价款也好，借款也好，被上诉人完全可以要求进行抵扣。根据上诉人调阅的公安局询问笔录及（2019）鲁06民终5138号民事判决书可以证实，被上诉人和任艳在公司经营期间私设个人账户收取公司款项，并将尾号3333的招商银行账户内的款项用于装修个人名下的房产，偿还个人名下的车贷并交纳个人名下的社会保险等家庭开支，导致个人财产与公司财产混同。一审第二次庭审过程中，被上诉人提交的尾号3333招商银行银行流水无法证实被上诉人实际出资196万元的事实。被上诉人杨玺答辩称，（一）2016年1月1日双方签订的《股权转让合同》系双方真实意思表示，上诉人应当按照合同约定支付首期股权转让款。1、根据《股权转让合同》第一条第1款约定“甲方同意将持有山东搜家装电子商务有限公司33%的股份共165万元出资额，以165万元转让给乙方，乙方同意按此价格及金额购买上述股份”,该条已经明确了上诉人系购买被上诉人的出资额，该条第2款又约定“乙方先按照甲方经营中的实际出资196万元(附双方签字认可的出资费用)的33%共计64.68万元购买，余下款项共131.32万元以山东搜家装电子商务有限公司时间经营中的股份分红款补齐”。第2款对购买总价对第1款进行了变更，明确了上诉人向被上诉人应付股权转让款总额为196万元，支付对价的方式为分期支付，先支付64.68万元，剩余131.32万元以公司经营中上诉人的分红款补齐。《股权转让合同》中被上诉人出资的196万元，系双方经过核对原始凭证核对账目后一致认可的出资额，出资费用清单系合同附件，在双方已经核对账目得出被上诉人实际出资额为196万元，并在合同中确认的情况下，合同附件没有签字并不影响合同生效。2、对于上诉人在上诉状中称“合同附件出资费用清单没有签字的原因是因为被上诉人没有实际将196万元出资到位而没有签字确认”,如果在2016年1月1日签订《股权转让合同》时被上诉人196万元没有出资到位，那么在股权转让变更登记完成后，2017年1月11日双方签订的《股权转让补充协议》第三条中为什么会再次确认“被上诉人贷款352元，其中196万元用于公司投资”“2015年实际投入的196万元……”。3、搜家装公司成立后，被上诉人投入资金主要以直接支付公司经营费用(比如发放员工工资、支付房租等各项费用)及支付供应商材料款等方式陆续投入，因没有建立完善的财务制度，资金往来均使用任艳个人账户，没有使用公司账户，财务非常不规范，但是会计制度不规范，不代表被上诉人没有出资。一审中被上诉人提交的其用于公司经营的账户，已经证明被上诉人实际出资情况，上诉人对196万元出资额不认可，认为被上诉人存在出资不实存在欺诈，应当对被上诉人出资不实、存在欺诈承担举证责任，上诉人没有证据能够证明被上诉人存在欺诈，未依法提起撤销之诉撤销《股权转让合同》,应当确认合同效力，上诉人应当按照合同约定支付股权转让款。（二）0元转让合同为双方当事人为办理工商登记的文件资料，并非双方真实意思表示，不能作为认定事实的依据。双方已经在2016年1月1日就股权转让达成了转让价为196万元的股权转让协议，在办理股权变更手续当天，在没有任何原因的情况下，突然将196万元转让价格变更为0元，明显不符合常理，该0元转让协议及相关声明除用于市场监督管理局存档一份外，双方均没有备份，与一般的股权交易双方各执一份的惯例显然不符，并且办理股权转让工商变更手续后，双方又基于办手续前的《股权转让合同》签订了内容基本一致的补充协议和借条，上诉人主张的股权系0元转让显然有违常理。在股权变更登记过程中，上诉人以196万元购买被上诉人165万元的出资额，该股权转让系溢价转让，根据个人所得税法的规定应当缴纳(196-165)*20%=6.2万元的个人所得税。另外，签订股权转让合同的双方均要按合同所载金额万分之五各缴纳980元印花税，如按实际股权转让价格办理工商变更登记，被上诉人需要到税务机关核算个人所得税并取得完税凭证，工商登记部门在取得税务机关出具的完税证明才能变更登记，而0元转让则不需要核算个人所得税及缴纳印花税，为了避税和减少跑税务局审核纳税的麻烦，因此双方根据工商代理公司的建议，为了方便备案准备了一份转让价为0元的股权转让协议，该协议仅仅是办理股权变更登记所用，并非双方真实意思表示，不能作为认定事实的依据。（三）2017年7月22日双方签订的《协议书》依据合同第九条约定的生效条件，该协议书并没有生效。上诉人亦通过律师函的形式确认协议书未生效。被上诉人支付给吴志辉的100万元系对公司的出资款，该款项与刘廷浩个人没有关系，不存在可以与股东之间股权转让款抵消的问题。原告杨玺向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告刘廷浩支付原告杨玺股权转让款64.68万元整；2、请求判令上述款项自2016年3月14日起至实际清偿之日止的同期同类银行贷款利息；3、本案诉讼费由被告承担。经一审法院审理查明，2016年1月1日，原告杨玺与被告刘廷浩签订《股权转让合同》约定，原告将持其有的搜家装公司33%的股份以165万元的价格转让给被告，被告先按照原告经营中实际出资196万元的33%共计64.68万元购买，余款131.32万元以搜家装公司经营中的股份分红补齐。合同第二款：原告保证所转让给被告的股份是原告真实出资。第三条第二款：原被告签订《借款协议》并办理工商变更登记后即视为股权转让完成。同日，原被告签订《借款协议》载明：被告预投资原告所经营的搜家装公司，因被告资金不足向原告借款64.68万元，借款的偿还按被告在搜家装公司的出资比例所得的分红款优先偿还原告，如三年后仍未还清借款双方另行协商还款事宜。同年3月4日，原被告签订《山东搜家装电子商务有限公司股权转让协议》约定，原告将其在搜家装公司的160万元股权（占注册资本32%）转让给被告，转让价款为0元。同日，搜家装网络公司将其占注册资本1%的股权以0万元的价格转让给被告。同日，原告出具《声明》载明：原告同意前述转让并放弃优先购买权。同日，原被告将各自出资情况在公司章程中予以确认。同年3月14日，烟台市芝罘区市场监督管理局对上述出资情况予以核准变更，核准后：原告认缴出资比例67%，被告认缴出资比例33%，认缴出资时间均为2055年10月28日。《山东搜家装电子商务有限公司股权转让协议》及相关声明原件仅在烟台市芝罘区市场监督管理局存档，原被告并未留存。2017年1月11日，原被告签订《股权转让补充协议》，约定：被告预投资原告所经营的搜家装公司，但因被告资金不足向原告借款64.68万元，被告在搜家装公司的出资比例所得的分红款优先偿还原告借款。同日，被告出具借条，载明：“刘廷浩借杨玺646800（大写，陆拾肆万陆仟捌佰元整）用于山东搜家装电子商务有限公司的投资”。同年3月1日，搜家装公司原法定代表人任艳签署公司章程修正案，载明：原告杨玺认缴出资比例66.33%，被告刘廷浩出资比例32.67%，案外人吴志辉出资比例1%。同年3月17日，烟台市芝罘区市场监督管理局对上述出资情况予以核准变更，核准后：原告认缴出资比例66.33%，被告认缴出资比例32.67%，案外人吴志辉认缴出资比例1%，认缴出资时间均为2055年10月28日。同年6月26日，搜家装公司委托济南俊杰会计师事务所对公司2015年3月1日至2017年6月22日原始投资款是否真实、银行利息支付的金额以及合理性等财务情况进行审计，但审计工作并未完成，济南俊杰会计师事务所仅出具《山东搜家装电子商务有限公司2015年度费用账面数据统计表》一宗。同年，7月22日，原告杨玺、搜家装公司原法定代表人任艳共同作为甲方与被告刘廷浩、案外人吴志辉共同作为的乙方签订《协议书》约定，乙方愿意承担高额房租在原位置继续经营并接管原有员工和未完成工地以及部分亏损。《协议书》第二条第三款“本协议签订之日起，甲乙之间在此之前所发生的所有债权债务不再生效”；第三条“自协议签订之日起，甲方尚未支付的资金亏空部分和部分亏空价款为人民币270万元，双方约定于2017年7月23日甲方付人民币100万元至乙方，第二笔款人民币170万元于2017年8月15日前付清（详见搜家装财务决算表）”。同日，原被告及任艳、案外人吴志辉共同签订《搜家装财务决算表》列明了270万元款项所包含的项目，其中并未提及涉案64.68万元款项事宜。《协议书》签订后，甲方分三次向乙方支付人民币共计100万元。2017年8月17日，被告向原告发送《律师函》告知因其未按约定支付资金亏空与部分亏损全款，故《协议书》未生效，并要求原告于2017年8月20日将挪用公司的资金全部返还。《律师函》同时载明：本律师函不构成原告免除相关义务及责任的任何理由和依据。对该《律师函》原告并未答复。2018年2月28日，原告诉至一审法院，一审法院依法作出（2018）鲁0692民初112号判决书，被告不服向本院提起上诉。2019年7月2日，本院裁定撤销原判发回重审。一审法院认为，原告杨玺与被告刘廷浩签订的《股权转让合同》、《借款协议》、《股权转让补充协议》、《协议书》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。原告依约将其持有的搜家装公司的股份转让给被告刘廷浩，并办理了股权变更登记手续，被告刘廷浩亦应按约支付原告相应股权转让款。根据双方签订的相关合同、协议及借条，可以认定被告欠原告股权转让款64.68万元的事实清楚，证据充分，故原告要求被告支付股权转让款64.68万元，依法予以支持。庭审中，被告辩称《股权转让合同》系在原告出资不实的情况下签订的，原告无权要求其支付相应的款项。双方在签订《股权转让合同》时，被告应对搜家装公司的出资及债权债务情况进行核实，若被告认为该合同系其受欺诈而违背真实意思的情况下订立的，应及时行使撤销权，但被告未行使该项权利，故对《股权转让合同》的效力，依法予以确认，被告应依约履行付款义务。同时，若原告确存在出资不到位的情形，可按《公司法》关于股东瑕疵出资责任向原告进行追缴，与本案不属同一法律关系。关于《山东搜家装电子商务有限公司股权转让协议》及相关声明中载明的0元转让问题，因该协议及相关声明原件除在市场监督管理局存档外，原被告手中并无其他备份，且转让手续办理后，双方又签订与《股权转让合同》主要内容基本一致的补充协议及借条，故被告关于涉案股权系0价款转让的主张，有违常理。本院认为，存档的《山东搜家装电子商务有限公司股权转让协议》并非原被告真实意思表示，依法不予采信。关于原被告在2017年7月22日签订的《协议书》，因与涉案合同相互独立，与本案不属同一法律关系，故本案不予审理。原告主张被告自2016年3月14日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，因股权转让合同、股权转让补充协议、借条中对付款时间均无明确约定，故依法仅支持自原告第一次起诉之日（2018年2月28日）起至被告实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算利息，超出部分依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，一审法院于2020年4月24日作出(2020)鲁0692民初540号民事判决：一、被告刘廷浩于判决生效之日起15日内向原告杨玺支付股权转让款人民币64.68万元，并按全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率支付自2018年2月28日起至款项实际付清之日止的利息。二、驳回原告杨玺其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费10268元，由被告刘廷浩负担。本院二审期间，上诉人提交公安机关针对上诉人举报被上诉人涉嫌职务侵占一案的询问笔录、讯问笔录以及（2019）鲁06民终5138号民事判决书，用以证实被上诉人在公司经营管理期间由任艳个人名下的个人账户收取公司业务款项并将该账户内的款项用于二人的家庭消费支出，导致个人财产与公司财产混同，且无相关直接证据证明被上诉人已经向搜家装公司实际出资196万元的事实。被上诉人对两份证据的真实性没有异议，称被上诉人涉嫌职务侵占一案，烟台市芝罘区公安分局已经出具撤案决定书，在笔录中并没有体现出被上诉人没有出资196万元，不能证明被上诉人没有出资。（2019）鲁06民终5138号民事判决书与本案没有关系。本院二审查明的其他事实与一审法院再审查明的事实一致。本院认为，一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《股权转让合同》、《借款协议》、《股权转让补充协议》、《协议书》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，并无不当，本院予以支持。双方存在股权转让的事实及合意事实明确，本院予以确认。2016年的《股权转让合同》第一条第2款约定“乙方先按照甲方经营中的实际出资共壹佰玖拾陆万元(附双方签字认可的出资费用)的33%共计66.48万元购买……”，该条款是双方关于出资方式及出资比例的约定，并非附条件款项，上诉人作为具备完全民事行为能力的自然人，在签订上述合同时应对合同内容特别是搜家装公司的出资情况进行审查，若其主张2016年的《股权转让合同》因被上诉人未实际出资而违背其真实意思表示，应于合同签订后及时行使撤销权，而其未行使该权利，二审中提出该主张，本院不予支持。上诉人若主张被上诉人出资不实，可另案诉讼，本案不予审查。综上，上诉人刘廷浩的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10268元，由上诉人刘廷浩负担。本判决为终审判决审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年八月十三日法官助理夏川书记员李坤颖