山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终419号 上诉人（原审原告）李德平，男，1953年9月6日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托代理人杨财基，山东纳源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市城阳区综合行政执法局，住所地青岛市城阳区长城路668号。 法定代表人杨相贤，局长。 委托代理人姚波，该局工作人员。 委托代理人张新萍，山东海乐普律师事务所律师。 上诉人李德平因诉被上诉人青岛市城阳区综合行政执法局限期拆除决定一案，不服青岛市城阳区人民法院于2019年12月12日作出的（2019）鲁0214行初43号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2018年12月17日，被告以原告涉嫌于2016年12月26日至2017年6月在城阳区后桃林社区66号楼北侧、68号楼南侧违法建设钢构房屋为由，对原告的违法行为立案，并通过现场勘验、询问笔录、违法现场照片等形式进行调查取证。其中，原告在2018年12月17日的询问笔录中自认：其投资建设了涉案房屋，2016年12月26日开工建设，2017年6月完工，建筑面积510平方米，工程造价267000元，钢结构，已经完工，用作酒店婚宴大厅。该笔录显示询问人为两人，并明确载明两名执法人员的姓名、执法证件号等信息，原告在笔录上签字捺印。 根据调查情况，被告于2018年12月19日向原告直接送达了《限期拆除事先告知书》，告知原告拟限期拆除其违法建设的钢构房屋的事实、理由及依据并告知原告有提出听证、陈述和申辩的权利。2018年12月25日，被告作出青城行执限决字［2018］第459号《限期拆除决定书》并于当日向原告直接送达。查实：原告于2016年12月26日至2017年6月在城阳后桃林社区66号楼北侧、68号楼南侧建设钢构房屋，建筑面积510平方米，工程造价267000元，未办理《建设工程规划许可证》，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。上述事实有询问（调查）笔录、现场勘验（检查）笔录、违法现场照片等证据认定。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《山东省城乡规划条例》第四十九条的规定，依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第（二）项和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《山东省城乡规划条例》第七十二条的规定，责令原告于2019年6月26日前拆除违法建设钢构房屋。同日，被告作出青城行执限公字［2018］第459号《限期拆除公告书》在后桃林社区张贴。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第六十四条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当办理建设工程规划许可证，未取得建设工程规划许可证且无法采取改正措施消除影响的，应当限期拆除。本案中，原告擅自占用归业主共同所有的物业管理区域内场地搭建建筑物，没有取得任何规划审批手续，且属于无法采取改正措施情况。被告作为本行政区域内的城市管理行政执法机关，经立案、调查、事先告知等法定程序，对原告违法建设钢构房屋的行为作出责令限期拆除的决定，主体适格，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。且根据本案查明事实，原告要求撤销涉案拆除决定书的理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告李德平的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李德平负担。 上诉人李德平不服原审判决，上诉称，第一，一审法院认定事实、适用法律错误。被上诉人没有向上诉人履行告知权、知情权、陈述权、申辩权，一审法院认为首先要上诉人举证证明其曾向执法人员陈述、申辩，其次才存在执法人员是否听取等问题。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题规定》第四条第二款，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但是下列情形除外：(二)被告应当依职权主动履行法定职责的。根据《行政处罚法》第三十一条及第三十二条规定，被告应当告知原告有陈述、申辩的权利，显然属于被告应当依职权主动履行的法定职责。综上，关于被上诉人没有听取其陈述申辩的证明责任应当由被上诉人承担。因此法院认定被上诉人告知上诉人拟限期拆除其违法建设的钢结构房屋的事实、理由及依据并告知上诉人有提出听证、陈述、申辩的权利显然与事实不符且适用法律错误。第二，根据《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在两年内未被发现的不在给予行政处罚。涉案房屋实际是2016年10月起建，截止到被上诉人立案时间已经超过2年的时效。综上，一审判决认定事实不清，上诉人依法提出上诉，请求上级人民法院依法查明事实，撤销一审错误判决，依法改判。请求二审法院撤销原审判决或依法改判；本案上诉费用由被上诉人承担。 被上诉人青岛市城阳区综合行政执法局答辩称，被上诉人所作青城行执限决字[2018]第459号限期拆除决定书事实清楚，证据确凿，程序合法，一审法院认定事实及适用法律正确，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，依法不能成立。一、被上诉人于2018年12月19日向上诉人送达了《限期拆除事先告知书》，明确告知上诉人拟限期拆除其违法建设的钢构房屋的事实、理由及依据并告知上诉人有提出听证、陈述和申辩的权利，上诉人收到《限期拆除事先告知书》有送达回证为凭，被上诉人已履行告知义务。上诉人收到《限期拆除事先告知书》后未向被上诉人提出过陈述、申辩，不存在被上诉人不听取上诉人陈述、申辩问题，并且上诉人主张执法人员未听取其陈述、申辩，前提应是上诉人提出过陈述、申辩，但上诉人并未举证证明其向执法人员提出过陈述、申辩，上诉人应承担举证不能的法律后果。一审法院认定“根据调查情况，被告于2018年12月19日向原告直接送达了《限期拆除事先告知书》，告知原告拟限期拆除其违法建设的钢构房屋的事实、理由及依据并告知原告有提出听证、陈述和申辩的权利”正确。二、对被上诉人作的《限期拆除决定书》，责令上诉人限期拆除违法建设房屋并非行政处罚行为，不存在行政处罚时效问题。而且上诉人违法建设的钢构房屋一直存在，对规划的影响始终存在，在未恢复原状之前，其违法建设处于继续状态。综上，一审法院认定事实及适用法律正确，上诉人进行上诉完全是在拖延诉讼，其上诉理由依法不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 上诉人在原审中未向法院提交证据。被上诉人在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。另，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。上诉人在二审提出的对周边建筑物的联体鉴定和市民签字材料的笔迹鉴定，在一审举证期限内无正当理由没有提出，本院不予支持。上诉人二审申请对送达回证本人签名的笔迹鉴定，一审时已经提出，但上诉人并未按要求办理规定手续，本院亦不予支持。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《山东省城乡规划条例》第七十二条第二款规定，“无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形包括：（三）擅自占用物业管理区域内业主共有的道路、绿地或者其他场地进行建设的”。本案中，上诉人擅自占用业主共同所有的物业管理区域内场地搭建建筑物，亦没有取得建设工程规划许可证等任何规划审批手续，上诉人对此事实并无异议，并且该案根据规定属于无法采取改正措施消除影响情况，被上诉人作出本案限期拆除决定并无不当。 被上诉人于2018年12月19日作出《限期拆除事先告知书》，明确载明本案事实理由和法律依据，明确告知上诉人有听证、陈述和申辩的权利，且送达回证能够证明被上诉人已于当日给上诉人本人送达，上诉人主张其提出过陈述申辩但并未提出证据予以证明，上诉人关于被上诉人程序违法的主张不能成立。被上诉人作为本行政区域内的城市管理行政执法机关，履行了立案、调查、事先告知、决定及送达等法定程序，行政程序并无不当。另，根据国法秘研函〔2012〕665号文精神，责令限期拆除不属于行政处罚行为，不适用行政处罚法所规定的两年时效，且上诉人在询问（调查）笔录中自认涉案建筑物于2017年6月完工，违法行为仍处于继续状态，上诉人关于涉案建筑物超过两年时效不应处罚的主张不能成立。 综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李德平负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二〇年八月十二日 法官助理 管筱笛 书记员王崧 书记员李丹