重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4677号上诉人（原审原告）：戴雪梅，女，1969年12月6日出生，汉族，住重庆市北碚区。上诉人（原审被告）：九牧王股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区。负责人：林琳毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈英，女，该公司员工。上诉人戴雪梅因与上诉人九牧王股份有限公司重庆分公司（以下简称九牧王重庆分公司）劳动争议一案，均不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。戴雪梅上诉请求：对重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初1036号民事判决结果没有异议，请求依法纠正入职时间的认定。事实和理由：一审判决认定戴雪梅入职九牧王重庆分公司的时间为2008年3月26日，与客观事实不符，该事实认定虽与本案处理结果没有直接关联，但可能影响戴雪梅的其他合法权益的行使。请求二审法院予以纠正。九牧王重庆分公司辩称，请求法院依法判决。九牧王重庆分公司上诉请求：请求撤销一审判决第一、二项，改判：1.戴雪梅与九牧王重庆分公司的劳动合同于2019年12月6日自然终止；2.九牧王重庆分公司无需支付戴雪梅解除劳动合同补偿金42156元；3.本案诉讼费由戴雪梅承担。事实及理由：一、双方之间的劳动关系因戴雪梅达到法定退休年龄而自然终止，九牧王重庆分公司发出了《劳动合同终止通知书》。九牧王重庆分公司于2019年11月2日，向戴雪梅邮寄了《劳动合同终止通知书》，并于2019年11月20日分别按戴雪梅的身份证地址及工作地址邮寄了《劳动合同终止通知书》。戴雪梅得知其劳动关系即将依法终止后，于2019年11月21日申请仲裁，同时又继续上班履行劳动合同至2019年12月6日，与九牧王重庆分公司通知的退休时间及终止劳动合同关系时间一致。2019年12月6日之后，双方之间再无劳动关系。因此，戴雪梅申请仲裁只是为了自身利益最大化、获得经济补偿金。二、戴雪梅未履行解除劳动合同的告知义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”根据该规定反推，如不存在前述情形，劳动者解除劳动合同，理应告知用人单位。戴雪梅从申请仲裁起至2019年12月6日止，未以书面或口头的方式告知九牧王重庆分公司解除劳动合同，而是继续上班至法定退休之日，其以行为表明同意自然终止双方之间的劳动关系。三、戴雪梅请求解除劳动关系的时间与仲裁裁决认定存在矛盾，一审判决的认定前后矛盾，与事实不符。（1）一审判决既认定戴雪梅解除劳动合同的意思表示到达九牧王重庆分公司即2012年12月2日合同解除，同时又判决双方之间的劳动关系于2019年12月6日解除，存在逻辑矛盾。（2）戴雪梅希望通过法定方式解除劳动合同，理应告知九牧王重庆分公司或通过不上班等行为表明解除劳动合同的意愿，而不能仅凭戴雪梅申请仲裁即认定其有要九牧王重庆分公司解除劳动合同的意愿。即使戴雪梅申请仲裁的行为可以认定其解除合同的意思表示，但该意向因其继续上班行为而发生改变。一审判决以戴雪梅申请仲裁时间认定为解除合同的意思表示到达九牧王重庆分公司错误。（3）重庆市北碚区仲裁委作出碚劳人仲案字〔2019〕第1747-1号仲裁裁决书，裁决九牧王重庆分公司未足额支付劳动报酬的时间是2020年1月10日，发生在2019年12月6日自然终止劳动合同之后，一审判决将未支付劳动劳动报酬的结果认定为2019年1月6日解除合同的原因存在逻辑错误。（3）一审判决认定双方劳动关系解除的时间为2019年12月6日，是综合考虑戴雪梅解除合同意思表示的到达、解除理由、劳动合同的实际履行。戴雪梅最终选择了戴雪梅通知其劳动关系终止的日期2019年12月6日停止工作，不能认定为戴雪梅希望解除劳动合同而停止工作。因为仲裁裁决或法院判决生效前，戴雪梅不确定其解除劳动合同理由是否成立，如其想通过停止工作的方式表明其自身解除劳动合同的意思表示，其在申请仲裁后即可告知九牧王重庆分公司或停止工作。因此，戴雪梅工作至法定退休之日，已经表明同意其同意2019年12月6日终止双方劳动合同。（4）九牧王重庆分公司不应当支付戴雪梅经济补偿金。双方之间的劳动关系因戴雪梅达到法定退休年龄，九牧王重庆分公司提前告知双方的劳动关系终止日为2019年12月6日，到期后正式终止。且戴雪梅从未告知九牧王重庆分公司其将解除合同，其申请仲裁后仍继续上班表明其自身未行使解除合同的权利，相关权利因双方劳动关系自然终止而消失。因此，九牧王重庆分公司不应当支付经济补偿金。（5）经济补偿金计算基数错误。经济补偿金应当以戴雪梅认可的前12个月的银行流水记载的月平均工资2587元为基数，一审判决按照月3513元作为平均工资计算基数，明显有失偏颇。戴雪梅答辩称，请求法院依法判决。戴雪梅向一审法院起诉请求：确认戴雪梅与九牧王重庆分公司双方劳动关系于2019年12月2日解除；2、九牧王重庆分公司支付原告解除劳动合同的经济补偿43968元（3664元/月×12个月）。一审法院认定事实：2008年3月26日，九牧王（中国）有限公司重庆分公司（甲方）与戴雪梅（乙方）签订《劳动合同书》，合同期限为2008年3月26日至2011年3月25日，并约定甲方安排乙方在重百北碚从事导购工作。2011年3月26日，九牧王股份有限公司重庆分公司（甲方）与戴雪梅（乙方）签订《劳动合同书》，合同期限为2011年3月26日至2014年3月31日，并约定甲方安排乙方在重庆担任导购。该合同首部载明“在甲方工作起始时间1998年4月30日”。2014年3月31日，九牧王股份有限公司重庆分公司（甲方）与戴雪梅（乙方）签订《劳动合同书》，合同期限为无固定期限，自2014年4月1日起，并约定甲方安排乙方在重庆担任导购。该合同首部还载明“在甲方工作起始时间1998年4月30日”。戴雪梅在九牧王重庆分公司处上班，一直工作至2019年12月6日，并于当日办理了工作交接手续。关于戴学梅的参保情况。2008年3月至2019年10月，九牧王重庆分公司为戴雪梅参加了企业养老、失业保险；2008年8月至2019年10月，九牧王重庆分公司为戴雪梅参加了职工医保、工伤保险；2008年8月至2017年8月，九牧王重庆分公司为戴雪梅参加了生育保险。另查明，戴雪梅于2019年11月21日向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称北碚区仲裁委）申请仲裁，要求九牧王重庆分公司支付其2017年至2019年11月节假日加班费8000元、未休年休假工资3000元。2020年1月10日，该委作出碚劳人仲案字［2019］第1747-1号仲裁裁决书，裁决九牧王重庆分公司应于裁决书生效之日起十日内一次性支付戴雪梅2018年未休年休假工资、2017年至2019年法定节假日加班工资差额共计3507.73元。该裁决为终局裁决，目前已生效。还查明，戴雪梅于2019年11月21日向北碚区仲裁委申请仲裁，要求与九牧王重庆分公司解除劳动关系，并支付其经济补偿43968元。九牧王重庆分公司于2019年12月2日收到北碚区仲裁委送达的申请书副本。2020年1月10日，该委作出碚劳人仲案字［2019］第1747-2号仲裁裁决书，认定戴雪梅于11月21日收到九牧王重庆分公司邮寄的《劳动合同终止通知书》，戴雪梅虽然于11月21日申请仲裁要求解除劳动关系，但仍然工作至12月6日，故认定双方劳动关系于12月6日终止，终止原因系戴雪梅年满50周岁，达到法定退休年龄，戴雪梅要求解除劳动关系并支付经济补偿不符合规定，最终裁决驳回戴雪梅的申请请求。戴雪梅于2020年1月16日收到该裁决，于2020年1月29日起诉来院。庭审中，对于以下问题，双方存在争议：关于双方劳动关系建立时间。戴雪梅认为，其自1998年4月30日入职九牧王重庆分公司公司，工作地点一直在重庆百货大楼股份有限公司北碚商场（中心店），故双方劳动关系建立时间为1998年4月30日，有合同记载内容为证。九牧王重庆分公司认为，合同载明内容只是表明公司认可戴雪梅之前的工龄从1998年4月30日起算，不能代表双方劳动关系建立时间。九牧王重庆分公司认为，双方劳动关系建立时间为2008年3月26日，并举示了九牧王股份有限公司、九牧王股份有限公司重庆分公司营业执照，拟证明九牧王股份有限公司成立日期为2004年3月11日，九牧王股份有限公司重庆分公司成立时间为2008年3月26日。九牧王重庆分公司不可能早于公司成立时间之前与戴雪梅建立劳动关系。戴雪梅对九牧王重庆分公司举示的证据真实性认可，证明目的不认可，并表示九牧王重庆分公司曾经变更过名称，但是在一审法院规定的期限内，戴雪梅只提交了九牧王重庆分公司的营业执照、九牧王（中国）有限公司重庆分公司的营业执照，显示二公司成立日期均为2008年3月26日。关于戴雪梅月工资。戴雪梅主张以其社保缴费基数即3664元作为自己的月平均工资。九牧王重庆分公司不认可，认为根据戴雪梅仲裁时举示的银行查询明细，戴雪梅离职前12个月平均工资为2587元。戴雪梅对银行查询明细的真实性无异议，但证明目的不认可。戴雪梅认为，自己的每月工资不止2500元，除了银行卡发放以外，还有购物卡、提货卡等方式发放。关于双方劳动关系解除（终止）情况。戴雪梅认为，其于2019年11月21日申请仲裁，九牧王重庆分公司于2019年12月2日收到仲裁申请书副本，此时戴雪梅要求解除劳动合同的意思已到达九牧王重庆分公司，且戴雪梅提出的解除原因符合法定解除情形，故双方劳动关系于2019年12月2日依法解除，九牧王重庆分公司应支付戴雪梅经济补偿。九牧王重庆分公司不认可，其认为戴雪梅申请仲裁之后继续工作至2019年12月6日，双方劳动关系因戴雪梅达到法定退休年龄而自然终、无须支付戴雪梅经济补偿。另外，九牧王重庆分公司还举示了《劳动合同终止通知书》1份、快递单3张及快递送达情况查询信息3份，拟证明公司于2019年11月2日向戴雪梅邮寄了退休通知书、2019年11月20日向原告2次邮寄了《劳动合同终止通知书》，分别是戴雪梅工作地点重百九牧王专柜和戴雪梅自己在劳动合同中提供的家庭住址，3份邮件均显示签收。戴雪梅对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议，表示自己收到了第一份邮件，但之后的《劳动合同终止通知书》没有收到，因为寄给家庭地址的是水果店代签收，寄给工作地点的也不是戴雪梅本人签收，2019年11月20、21日戴雪梅在查询自己的社保情况和申请仲裁，并没有上班，不可能收邮件。一审法院认为，对双方争议焦点，一审法院分别评析如下：一、戴雪梅入职时间虽戴雪梅和九牧王重庆分公司签订的劳动合同抬头处写明“在甲方工作起始时间1998年4月30日”，但九牧王重庆分公司成立时间确为2008年3月26日，故一审法院认为，戴雪梅入职九牧王重庆分公司的时间为2008年3月26日。二、戴雪梅在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。有争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果。劳动者的工资情况属于用人单位掌握的证据。九牧王重庆分公司应该举示戴雪梅的工资表，但九牧王重庆分公司在一审法院规定的期限内并未举示，应承担举证不能的法律责任。至于九牧王重庆分公司举示的银行查询明细，虽然可以显示戴雪梅2018年12月至2019年11月期间的实发工资，但在计算戴雪梅劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资时应按照其应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。现戴雪梅主张以其社保缴费基数作为其月工资水平，经查，戴雪梅2019年缴费基数为3513元，与其从事的导购员工资水平基本相当，故一审法院以3513元作为戴雪梅的月工资。三、关于双方劳动关系解除（终止）情况及是否应支付经济补偿一审法院认为，戴雪梅在向北碚区仲裁委申请仲裁时，要求与九牧王重庆分公司解除关系并支付经济补偿，其理由有四：单位未按照实际工作年限为其参加社会保险、未为其交纳住房公积金、没有支付节假日加班费、没有安排带薪年休假。对此，一审法院认为，北碚区仲裁委作出的碚劳人仲案字［2019］第1747-1号仲裁裁决书，裁决九牧王重庆分公司应支付戴雪梅2018年未休年休假工资、2017年至2019年法定节假日加班工资差额共计3507.73元。该裁决为终局裁决，目前已生效。由此可见，戴雪梅提出的解除理由之一即单位没有支付节假日加班费，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定“未及时足额支付劳动报酬”，故一审法院认为，戴雪梅提出的解除劳动合同理由成立。因九牧王重庆分公司于2019年12月2日收到戴雪梅的仲裁申请副本，但因戴雪梅工作至2019年12月6日，故双方劳动关系于2019年12月6日依法解除。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定，九牧王重庆分公司应支付戴雪梅经济补偿42156元，即3513元×12个月。至于九牧王重庆分公司提出其于2019年11月20日向戴雪梅2次邮寄了《劳动合同终止通知书》，且对方已签收，故双方劳动合同关系因戴雪梅达到退休年龄于2019年12月6日自然终止的意见，一审法院认为，在此之前，戴雪梅依照法律规定要求解除劳动合同的意思已经到达九牧王重庆分公司且成立，故对九牧王重庆分公司相应抗辩意见，一审法院不予采纳。一审法院判决：“一、戴雪梅与九牧王股份有限公司重庆分公司的劳动合同于2019年12月6日解除；二、九牧王股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起10日内支付戴雪梅解除劳动合同的经济补偿42156元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由九牧王股份有限公司重庆分公司负担。”本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方当事人以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，双方均未举示新证据。本院二审查明，戴雪梅于2019年11月21日提出解除劳动合同的仲裁申请书，九牧王重庆分公司于2019年12月2日收到仲裁申请书副本。本院二审查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点为：1.本案劳动合同是因戴雪梅申请解除的理由符合法定条件而解除，还是因戴雪梅达到法定退休年龄而自然终止。2.戴雪梅入职时间。3.戴雪梅劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。4.九牧王重庆分公司是否应当支付经济补偿金及金额。针对以上争议焦点，本院分别评判如下：一、本案劳动合同是因戴雪梅申请解除的理由符合法定条件而解除，还是因戴雪梅达到法定退休年龄而自然终止《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”本案中，劳动合同虽然可能因戴雪梅2019年12月6日达到法定退休年龄而终止，但戴雪梅已于2019年11月21日以九牧王重庆分公司拖欠节假日加班工资、未休年休假工资等为由，向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，且九牧王重庆分公司于2019年12月2日收到仲裁申请书副本。本案应当先审查戴雪梅申请解除劳动合同是否符合法律规定，如戴雪梅申请解除合同的理由不成立，才涉及审查戴雪梅与九牧王重庆分公司之间的劳动合同因戴雪梅达到退休年龄而终止的问题。重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会作出的碚劳人仲案字［2019］第1747-1号仲裁裁决书，裁决九牧王重庆分公司应于裁决书生效之日起十日内一次性支付戴雪梅2018年未休年休假工资、2017年至2019年法定节假日加班工资差额共计3507.73元。该裁决为终局裁决，已生效。根据前述仲裁裁决认定，九牧王重庆分公司拖欠戴雪梅工资2017年至2019年期间的工资属实，戴雪梅申请解除劳动合同符合劳动者可以解除劳动合同的法律规定。九牧王重庆分公司以碚劳人仲案字［2019］第1747-1号仲裁裁决书作出时戴雪梅已经达到法定退休年龄为由，否认戴雪梅基于法定事实主张解除合同合法性的上诉理由，无法律依据，本院不予采纳。九牧王重庆分公司于2019年12月2日收到仲裁申请书副本，此时双方的劳动合同依照法律已经解除。由于戴雪梅实际工作至2019年12月6日，一审判决基于双方劳动合同的实际履行情况，将劳动合同的解除时间认定为2019年12月6日并无明显不妥，本院予以确认。法律并未规定劳动者解除劳动合同必须要直接向用人单位提出或停止工作的方式提出，戴雪梅申请仲裁解除劳动合同后，不清楚其仲裁请求能否得到法律的最终确认，因此，其继续工作至2019年12月6日，并未违反法律的规定。九牧王重庆分公司主张因戴雪梅继续上班系其以行为放弃解除合同、解除合同未向九牧王重庆分公司提出及劳动合同因戴雪梅达到法定分退休年龄而终止的上诉理由，无事实依据及法律依据，本院依法不予采纳。二、戴雪梅入职时间一审法院对此已经详细阐述，本院同意一审判决的说理，不再赘述。戴雪梅关于入职时间错误的上诉理由不成立，本院不予以采纳。三、戴雪梅劳动合同解除或终止前12个月的平均工资一审法院对此已经详细阐述，本院同意一审判决的说理，不再赘述。四、九牧王重庆分公司是否应当支付经济补偿金及金额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”本案中，九牧王重庆分公司拖欠戴雪梅的工资属实，戴雪梅以九牧王重庆分公司拖欠其工资为由主张解除，符合法律规定，九牧王重庆分公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金。关于金额的计算，本院同意一审判决的意见，不再赘述。综上所述，戴雪梅及九牧王重庆分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由戴雪梅负担5元，九牧王股份有限公司重庆分公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年八月五日法官助理 黄灵攀书 记 员 廖婧伊