云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终790号上诉人（原审原告）：广州市门道茶叶有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区芳村洞企石120号二层A208号。法定代表人：张齐岩，该公司执行董事。委托诉讼代理人：付昕，广东永航律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南门道茶业有限公司，住所地：云南省昆明市西山区前兴路西山万达广场1幢2217号。法定代表人：鲁世安。上诉人广州市门道茶叶有限公司（以下简称广州门道公司）因与被上诉人云南门道茶业有限公司（以下简称云南门道公司）不正当竞争纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初3230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月8日公开开庭审理本案。广州门道公司的委托诉讼代理人付昕，云南门道公司的法定代表人鲁世安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州门道公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持广州门道公司一审全部诉讼请求。二审庭审中，广州门道公司当庭新增加一项诉讼请求：判令云南门道公司承担广州门道公司在本案二审中的合理维权开支，即律师代理费8000元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”经征询云南门道公司的意见，云南门道公司表示同意对广州门道公司新增诉讼请求由二审法院一并审理，故本院对广州门道公司二审新增诉讼请求一并裁判。事实和理由主要是：原审法院认为云南门道公司在茶饼纸包装及手提袋上突出使用“門道”字样的行为在另案中确认构成商标侵权，依据商标法即可以加以规制，而不再适用反不正当竞争法予以评判，系将商标法和反不正当竞争法混为一谈。云南门道公司将“门道”商标申请登记为企业字号，在产品包装上标注企业名称时未规范使用，将“门道”二字放大、区别于其他字体的行为构成商标侵权的同时亦构成不正当竞争，原审法院对该行为不再适用反不正当竞争法予以评判，进而驳回广州门道公司全部诉讼请求存在错误。云南门道公司答辩称，广州门道公司的上诉请求无合理合法依据，请求驳回上诉，维持一审判决。广州门道公司向一审法院起诉请求判令云南门道公司：1.立即停止不正当竞争行为，销毁带有“门道”字样的产品及包装；2.赔偿20万元；3.变更企业名称，不得再使用“门道”作为企业字号；4.承担本案的诉讼费及承担广州门道公司为维护自身权利所支出的合理费用共计11250元。一审法院审理查明事实：广州门道公司成立于2004年4月16日，法定代表人为张齐岩，注册资本500万元，经营范围为批发业。其在本案中主张的第4192658号“门道”注册商标，注册人为张齐岩，2014年12月27日经国家工商行政管理总局核准转让，受让人为广州市门道茶叶有限公司，即本案广州门道公司；注册有效期自2006年11月7日至2016年11月6日止，经核准续展注册，续展注册有效期至2026年11月6日；核定使用商品为第30类：茶；茶叶代用品；冰茶；茶饮料；糖果；蜂蜜；饼干；面包；布丁；调味品（截止）。广州门道公司共有3家门店，分别位于广州市、北京市绥化市。云南门道公司成立于2015年5月28日，法定代表人为鲁世安，注册资本180万元，经营范围为食品、农副产品的销售。2017年8月9日，云南门道公司向“昆明市工商局”出具《情况说明》，自称：“2017年4月收到了广州市门道茶叶有限公司的律师函，才知道‘门道’被注册了商标……我们也不想模仿别人……对此，我们保证，在今后的产品包装盒销售服务中，正确规范使用我公司的字号（云南门道茶业有限公司）。”2018年6月22日，昆明市明信公证处依广州门道公司申请，指派公证人员进行现场监督，跟随申请人委托代理人共同来到位于昆明市门头标牌为“红立莊園”的店铺，申请人委托代理人当场购买了外观标识有“门道”字样的茶叶两份，支付350元，取得盖有“云南门道茶业有限公司”印章的送（销）货单1张，取得印有“鲁世安”“雲南門道茶业有限公司”“昆明店：昆明市西山区”等字样名片1张。公证人员对所购买商品进行拍照、封装，并制作《工作记录》。昆明市明信公证处于2018年7月13日作出（2018）云昆明信证经字第26954号《公证书》。庭审中，一审法院在广州门道公司、云南门道公司双方确认公证购买实物封存完好的情况下，进行了拆封。另，云南门道公司当庭认可位于昆明市西山区门头标牌为“红立莊園”的店铺系云南门道公司经营使用。一审审理认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称为反不正当竞争法）第二条第一、二款规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”《中华人民共和国商标法》（以下简称为商标法）第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。”一审法院认为，企业名称是区别不同市场主体的标识，字号是企业名称中的核心组成部分，因企业名称突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权处理，企业名称未突出使用但其实际产生市场混淆，违反公平、诚信原则的，依法按照不正当竞争行为处理。本案中，广州门道公司主张云南门道公司使用“门道”作为企业字号的行为构成不正当竞争。其中，云南门道公司在茶饼纸包装及手提纸袋上突出使用“門道”字样的行为，一审法院已在（2018）云01民初3229号案件中确认构成商标侵权，依据商标法即可加以规制，并判令其承担相应的法律责任，故就云南门道公司上述行为，一审法院不再适用反不正当竞争法予以评判。在云南门道公司规范使用企业名称的情况下，基于广州门道公司产品的知名度及市场占有情况，尚不足以产生市场混淆，不构成不正当竞争。综上所述，一审法院认为，广州门道公司主张不成立，依照反不正当竞争法第二条第一、二款，商标法第五十八条，反不正当竞争法第六条第二项，判决如下：“驳回原告广州市门道茶叶有限公司的诉讼请求。案件受理费4469元，由原告广州市门道茶叶有限公司负担。”二审中，广州门道公司提交了以下新证据：1.《合作协议》，欲证明广州门道公司与勐海县润和茶叶专业合作社（以下简称润和茶叶合作社）签订合作协议，广州门道公司在2013年已在云南省从事茶叶制品；2.《战略合作协议书》，欲证明广州门道公司与云南下关沱茶（集团）股份有限公司（以下简称下关沱茶公司）签订了战略合作协议，从2014年开始形成长期稳定合作，在当地具有一定知名度；3.《增值税专用发票》，欲证明广州门道公司为二审诉讼支出了律师代理费16000元，平均分摊在本案与（2020）云民终803号案件中，每个案件支出律师代理费8000元。另外，广州门道公司针对其在一审提交的证据7、证据8中两份材料提交了证据原件予以核对，分别是《关于查处海口龙华门道商行侵犯注册商标专用权的复函》《准予变更登记通知书》，欲证明云南门道公司的法定代表人鲁世安在海口开设“海口龙华门道商行”被当地工商行政管理局责令更名、改正的情况，以及鲁世安明知侵权仍持续侵犯广州门道公司利益，具有明显恶意。针对广州门道公司二审提交的证据，云南门道公司发表质证意见如下：对《合作协议》《战略合作协议》《增值税专用发票》的真实性认可，对其关联性及证明目的不予认可；对《关于查处海口龙华门道商行侵犯注册商标专用权的复函》《准予变更登记通知书》不予认可，该商行与本案无关。本院对广州门道公司二审提交证据的真实性予以确认，但对能否实现证明目的，将结合争议焦点综合进行评判。云南门道公司在二审中提交了一张光盘，光盘内容主要是云南门道公司采摘、加工茶叶的视频，欲证明云南门道公司自主生产加工，没有攀附广州门道公司商誉的意图。广州门道公司发表质证意见如下：该证据没有进行公证，对其真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，光盘中的视频内容与本案纠纷并无直接关联，对该份证据不予采信。对一审判决已查明的事实，双方当事人均表示无异议，本院予以确认；广州门道公司认为一审遗漏认定云南门道公司法定代表人鲁世安在海口开设海口龙华门道商行，并被当地工商行政管理部门查处的情况，对此，本院将根据在案证据认定。本院根据一、二审在案证据，补充查明以下案件事实：2016年10月9日鲁世安在海口市成立了海口龙华门道商行，性质为个体工商户。2017年8月，广州门道公司以海口龙华门道商行侵犯注册商标专用权为由向海口市龙华区工商行政管理局金盘工商所投诉，金盘工商所对海口龙华门道商行进行了查处，责令其立即拆除、更换“门道”招牌，变更字号，下架具有“门道”的商品。海口龙华门道商行进行了整改，变更个体工商户名称为“海口龙华令哥茶叶商行”。综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审的争议焦点为：云南门道公司的行为是否构成不正当竞争？如构成，应如何承担责任？广州门道公司主张云南门道公司构成不正当竞争的行为如下：第一，在被控侵权商品包装上突出使用“門道”文字。第二，将广州门道公司的涉案“门道”注册商标注册使用为其企业名称。一、关于云南门道公司将“门道”注册使用为企业字号是否构成不正当竞争的问题云南门道公司成立于2015年5月28日，对该公司将“门道”注册使用为企业字号的行为是否构成不正当竞争，应适用2013年第三次修正的商标法和1993年施行的反不正当竞争法进行评判和认定。一审判决适用反不正当竞争法（2017年修订）错误，应予纠正。根据商标法（2013年第三次修正）第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法（1993年施行）处理。本案中，广州门道公司法定代表人张齐岩于2006年11月7日注册取得涉案“门道”商标，并于2014年12月将该商标转让给广州门道公司。从权利取得的先后上看，广州门道公司取得涉案注册商标早于云南门道公司取得“门道”字号。判断云南门道公司将“门道”注册为企业字号是否构成不正当竞争，关键在于判断云南门道公司在注册企业名称时是否具有攀附涉案注册商标的意图。在这一判断过程中，需要综合考虑涉案注册商标在云南门道公司注册企业名称时是否具有知名度，是否为相关公众所知悉等因素。根据广州门道公司主张“门道”注册商标和品牌具有知名度所提交的证据，第一、2016年1月1日的《大公报》刊登的宣传文章、2018年的“茶语网”“下关沱茶订阅号”微信公众号文章，形成时间均在云南门道公司成立后；绥化市北林区门道茶叶销售中心和北京门道世纪茶行，登记经营者均非广州门道公司或张齐岩，且绥化市北林区门道茶叶销售中心的成立晚于云南门道公司；《普洱藏品鉴赏》《广州门道会—会籍申请表》为内部刊物和材料，广州门道公司门店照片无法确定拍摄时间。以上证据不能证明云南门道公司成立时，广州门道公司涉案“门道”商标品牌的知名度。第二，《合作协议》《战略合作协议书》，显示广州门道公司在2013年分别与润和茶业合作社、下关沱茶公司建立商业合作关系；2012年12月—2013年7月的《广东专题报道汇编（上）》和2014年6月6日的《大公报》，显示广州门道公司对其经营的广州门道商务会所、门道茶会进行了广告宣传。但以上证据均不足以证明广州门道公司“门道”注册商标及品牌具有较高知名度。第三，广州门道公司陈述，其不直接从事茶叶生产，而是从事茶叶销售，具体方式是：广州门道公司向其他茶厂定制茶叶，将带有生产厂家信息和商标的茶叶商品再进行包装并加注“门道”注册商标后进行销售。还表示其“门道”茶叶主要销往国外，部分销往国内二级经销商。从广州门道公司提交的证据图片看，其商品包装上印制的标识是“門道”，而非“门道”；广州门道公司也未提交关于其“门道”茶叶的销售地区、销售数量、销售金额等能够证明其“门道”品牌茶叶经过市场营销，被相关公众接受和认可，具有较高知名度的证据。第四，《关于查处海口龙华门道商行侵犯注册商标专用权的复函》《准予变更登记通知书》等证据显示，海口龙华门道商行成立于2016年，并在2017年被工商部门查处。海口龙华门道商行成立和被查处时间，以及广州门道公司向云南门道公司发送律师函的时间，均晚于云南门道公司的成立时间，不能证明鲁世安在成立云南门道公司时知晓广州门道公司和涉案注册商标。另外，广州门道公司与润和茶业合作社、下关沱茶公司虽在2013年开始进行商业合作，但并不能因此推定云南门道公司一定就知晓广州门道公司和涉案注册商标的存在。综上，本院认为，云南门道公司取得“门道”字号的时间虽然晚于广州门道公司成立和取得涉案注册商标的时间，但广州门道公司提交的证据并不足以证明2015年5月云南门道公司成立时，涉案“门道”注册商标和品牌具有一定知名度，为相关公众所知悉，故云南门道公司将“门道”作为企业字号注册使用，难谓存在攀附广州门道公司商标品牌知名度的恶意。云南门道公司使用“门道”作为企业名称字号，已经过相关主管部门的审批，其享有的商号权与广州门道公司享有的注册商标专用权同属于受法律保护的民事权利。广州门道公司关于云南门道公司将“门道”注册使用为企业字号构成不正当竞争的主张不能成立，其要求云南门道公司承担侵权责任的请求亦不能得到支持。二、关于云南门道公司在被控侵权商品包装上突出使用“門道”字号是否构成不正当竞争的问题广州门道公司主张云南门道公司在被控侵权商品包装上突出使用“門道”字号，构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。故广州门道公司主张云南门道公司在被控侵权商品包装上突出使用其字号的行为构成不正当竞争，不能成立。综上所述，广州门道公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4469元，由广州市门道茶叶有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺茭审判员  沈灵审判员  陈姣二〇二〇年八月二十五日书记员  张晶