河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6411号 上诉人（原审被告）：河北智博房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区维明南大街266号恒大城5号商业办公楼503，统一社会信用代码：91130101MA07TP1X65。 法定代表人：王建江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄锦，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志强，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴江源，女，1985年2月23日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：武青果，河北勤邦律师事务所律师。 上诉人河北智博房地产开发有限公司（以下简称智博公司）因与被上诉人吴江源房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北智博房地产开发有限公司上诉请求：一、依法撤销石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初863号民事判决书第一、二项，本案发回重审或改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定《认购协议书》为无效合同认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》为商品房预约合同，而不是正式的商品房买卖合同。双方在签订的《认购协议书》中，明确约定待商品房预售证下来之后双方另行订立商品房买卖合同。因此，这一约定说明了《认购协议书》为商品房预约合同，而不是商品房买卖合同。其次，上诉人与被上诉人在签订的《认购协议书》中明确约定收取的房款为购房定金，而不是首付房款。因此，上诉人收取定金行为没有违反法律、行政法规强制性规定，双方签订的《认购协议书》合法有效。二、一审判决适用法律错误。一审依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干规定的解释》第二条认定合同无效是适用法律错误。首先，本案应当区分商品房买卖合同本约合同与商品房买卖合同预约合同。根据合同的名称以及内容，上诉人认为《认购协议书》为商品房买卖合同预约合同，其明确约定了预售证下来之后签订本约合同。其次，根据预约合同的内容，与商品房买卖合同本约合同具有非常明显的差异，不能代替商品房买卖合同本约合同。三、上诉人没有构成根本违约，不应承担相应的利息。根据《认购协议书》约定，被上诉人在购买上诉人房屋时，明确理解并知道该商品房没有办理预售手续，没有预售证，仍然坚持购买。现由于房价下跌，为了避免自己的损失以没有预售证为由要求确认合同无效，是一种没有诚信的行为，如果判决合同无效，应该依据合同法第五十八条规定，被上诉人也存在过错，理应承担相应的责任。本案双方签订的《认购协议书》属于双方自愿，故上诉人不应该承担相应的利息。 吴江源答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审法院查明，当事人双方于2017年3月31日签订了《认购协议书》，该协议书约定了房屋的坐落、价款、付款方式、付款时间、交房期限等主要内容，并且被上诉人已交付购房首付款450000元，至起诉日上诉人仍未取得商品房预售许可证明，上述内容明确具体、完全属实。《认购协议书》内容，很明显已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且上诉人已经按照约定收受购房款，因此根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，该协议应当认定为商品房买卖合同。同时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案所涉房屋至今未取得商品房预售许可证明，因此《认购协议书》应当被认定无效。二、《认购协议书》是上诉人提供的格式合同，该合同第三条明确写明了收取被上诉人的款项为购房首付款，上诉人的上诉理由不成立。退一步，即便上诉人收受的是定金，系因为其未取得商品房预售许可证明而导致合同无效，其应当双倍返还被上诉人。三、一审法院判定《认购协议书》无效系因其违反法律的强制性规定，与上诉人是否违约无关。上诉人作为专业的房地产开发企业，明知没有销售资格还大肆宣传，违规销售，大量吸收资金获取了利益，而被上诉人按约交纳购房款三年多，没有等到商品房预售许可证明，亦没有房屋交付，未享受到任何利益，却遭受了资金损失。即便上诉人按中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付被上诉人，仍然比从其他渠道获取资金要优越很多，因此上诉人应当对造成合同无效承担过错责任。当然，上诉人的根本违约亦是显而易见的，约定的交房时间是2019年12月30日，而案涉房产至今尚未取得商品房预售许可证明，交房遥遥无期，合同的目的不能实现。综上，请依法驳回上诉，维持原判。 吴江源向一审法院起诉请求：1、确认原被告之前签订的认购东方理想城盛庭号楼2单元302室的《认购协议书》无效；2、被告返还原告购房款300000元整并支付从2017年4月9日至支付止的利息，暂计至起诉日止利息为48000元，合计348000元；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月9日，原告吴江源（乙方）与被告智博公司（甲方）签订《认购协议书》，该协议主要约定：乙方自愿内部认购甲方开发的东方理想城盛庭2单元302室，暂测建筑面积98.34平方米，单价15336元/平方米，总房价为1508142元；乙方选择付款方式为银行按揭贷款，乙方应于签订本协议当天将购房首付款30%即450000元一次性支付给甲方，并提供办理相关银行按揭手续的所有资料；该协议第三条第2项中手写内容：“于2017年4月9日交20%首付款300000元整，待取得预售证再补齐剩余（约10%）房款”；甲方预计在2019年12月31日前可将该商品房交付乙方使用；在甲方取得该项目《商品房预售许可证》后通知乙方，乙方自通知之日起15日内与甲方签订正式《商品房买卖合同》，同时本协议自动失效并由甲方收回。上述协议签订后，原告向被告支付首付款300000元，被告于2017年4月9日向原告出具收款收据一张。至原告吴江源起诉前，智博公司未取得商品房预售许可证明，亦未向吴江源交付案涉房屋。以上事实，有原、被告陈述、《认购协议书》、收据等证据予以证实，足以认定。 一审法院认为，原告与智博公司签订的《认购协议书》约定有吴江源购买智博公司开发的项目内具体房屋的坐落、单价、总价款、付款时间、付款方式、交房期限、解决争议的方式等主要内容，且吴江源向智博公司支付了购房首付款。故《认购协议书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，应当认定为商品房买卖合同。因智博公司至今未取得本案诉争房产的商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，吴江源与智博公司签订的《认购协议书》无效。故，依据无效合同取得的财产，智博公司应予以返还。智博公司应当依法向吴江源返还东方理想城盛庭2单元302室购房款300000元。智博公司作为房地产开发商,在明知尚未取得预售许可证明的情况下,预售房屋并收取吴江源购房款,对造成合同无效应承担过错责任且不得因该违法行为而获得利益。故，智博公司应自交付房款之日起支付占用吴江源资金期间的利息，利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算（根据中国人民银行的规定，自2019年8月20日起，执行中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率），至付清房款之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决：一、确认原告吴江源与被告石家庄河北智博房地产开发有限公司签订的《认购协议书》无效；二、被告河北智博房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告吴江源购房款300000元及利息（以300000元为基数，自2017年4月9日起，按照中国人民银行同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至款项付清之日止，执行中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6520元，减半收取计3260元，由被告河北智博房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实同原审查明一致。 本院认为，吴江源与智博公司于2017年4月9日签订的《认购协议书》明确载明了当事人基本信息、商品房基本状况、商品房价款、付款时间、付款方式、交房期限以及违约规定等内容，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且吴江源已向智博公司支付了购房首付款，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定情形，原审认定上述协议书为商品房买卖合同，并无不当。智博公司主张《认购协议书》系商品房买卖预约合同并非正式的商品房买卖合同，本院不予支持。因智博公司至今尚未取得案涉房屋的商品房预售许可证明，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条的规定，上述《认购协议书》应认定为无效。协议无效后，智博公司应将收取吴江源的购房款返还并支付相应占有期间的利息。 综上所述，河北智博房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6520元，由上诉人河北智博房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘清振 审判员  李 祥 审判员  常晓丰 二〇二〇年八月二十七日 书记员  张童童 ——