安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终264号 上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥科九信息科技有限公司，住所地合肥巢湖经济开发区管委会门厅2楼201室。 法定代表人：彭刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付来权，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊海松，北京蓝鹏（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨仁树，男，汉族，1975年7月6日出生，巢湖市人，住巢湖市。 委托诉讼代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。 原审第三人：巢湖市富达建筑安装有限责任公司，住所安徽省巢湖市中凯景湖豪庭A幢301室。 法定代表人：陶学春，总经理。 上诉人合肥科九信息科技有限公司（以下简称科九公司）因与被上诉人杨仁树、原审第三人巢湖市富达建筑安装有限责任公司（以下简称富达公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初5487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 科九公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判科九公司向杨仁树支付工程款1922138.18元及逾期利息；本案一、二审诉讼费用及保全费、鉴定费由杨仁树承担。 事实和理由：一、涉案工程总价为7824355.98元，科九公司尚欠工程款数额为1922138.18元。然原审判决却认定工程总价为8532538.71元，尚欠工程款数额为2744926.77元属于事实认定错误，主要表现为： （一）鉴定意见报告不确定部分中的临时设施费471435.5元，不属于涉案工程施工范围，不应纳入涉案工程总价中，杨仁树也无证据证明其实际施工的事实，该部分造价应予扣除；然原审判决将其纳入涉案工程总价中，认定事实错误。 1、关于临时设施费计算依据：单方图纸。根据鉴定机构出具的鉴定意见报告显示，临时设施费471435.50元为不确定部分，系鉴定机构根据杨仁树单方提供的图纸计算而来，而杨仁树提供的图纸，截止至2019年7月24日庭审科九公司从未见过，也从未对该图纸进行确认，更非涉案工程的图纸范畴。庭审中科九公司对该图纸的真实性、关联性和合法性以及证明目的均不予认可，对科九公司不具有拘束力，不能作为鉴定的依据，依据该图纸作出的鉴定意见亦不得作为认定案件事实的依据。2、关于临时设施费的施工情况：实际未施工。就本案而言，杨仁树并未提供相关证据（如工程联系单、签证等资料）证明其已实际施工建设了临时设施，依法承担不利后果；另就施工现场而言，杨仁树并未实际建设办公室及其附属临时设施，若杨仁树确实建设了，肯定会有相关的单据留存，否则不符合常理。更何况杨仁树施工的案涉1号楼和2号楼工程造价中已经包含了临时设施费用，不能再重复计算。另外，杨仁树施工范围仅仅是涉案的1号楼和2号楼，而非真个园区建设，也仅仅只有1号楼和2号楼取得了建设工程规划许可等相关建设依据，对于杨仁树实际施工的1号楼和2号楼临时设施费用已经计入涉案工程总造价中。综上，鉴定意见报告中的临时设施费不应纳入涉案工程总价中，原审法院在无任何证据支持下就认为杨仁树的该项请求合乎情理，并将该部分造价纳入工程总价，认定事实严重错误。 （二）鉴定意见报告确定部分中的第（4）项1#、2#厂房定价材料返还、第（7）项室外附属自来水工程以及第（8）项室外土方工程，鉴定机构对此作出的工程造价明显依据不足，亦未参加庭审接受质询，该部分造价不能计入总价应予扣除，然原审判决未加以区分，全部认定，认定事实错误。1、关于第（4）项1#、2#厂房定价材料返还的118672.37元，依据不足，应予扣减。鉴定机构在鉴定意见报告第2页尾部陈述“取费按照工程二类别取费，工程总价下浮7%”，第3页首部陈述，“对于甲方定价的材料，在2019年7月24日巢湖法院开庭时原、被告均已确认甲方定价的材料不下浮，我单位先按整体下浮7%计算，后在返还下浮的7%的金额，详见1#厂房、2#厂房定价材料返还金额明细表”，根据鉴定意见报告显示，鑫诚咨询公司在计算时返还金额为118672.37元，并将此纳入涉案工程的确定部分第（4）项。既然双方约定工程总价下浮7%，除非双方以经济签证或工程联系单的方式重新约定材料不下浮，否则应严格按约定执行。本案中杨仁树并无证据证明科九公司同意材料不下浮，且2019年7月24日庭审，科九公司亦未作出不下浮的承诺，鉴定机构在无任何依据的前提下就认定材料不下浮，多计算118672.37元应予扣减。2、关于第（7）项室外附属自来水工程造价36567.66元，属于重复计算，应予扣减。2019年7月24日庭审中，双方一致确认室外附属自来水主体工程由科九公司自己完成和接入，杨仁树完成的自来水工程为设计图纸范围内的建筑水管和室外接口部分，含在涉案工程施工图中，纳入工程造价，故不能再重复计算；然鉴定机构仍按室外给水消防总图计算室外附属自来水工程造价（详见《鉴定意见报告》第3页表述），显然错误，该部分造价应予扣减。3、关于第（8）项室外土方工程造价81507.20元，不属于科九公司的施工范畴，不应纳入工程造价中，应予扣减。土地平整是巢湖管委会净地交付的标准和条件，而室外土方平整工程属于净地交付的一部分，属于巢湖管委会的建设施工范围，杨仁树是受巢湖管委会的委托对土地进行平整，其应向管委会主张相关权利，不应将此部分纳入涉案工程造价中，该部分也不属于科九公司的施工范畴，双方的施工合同对此亦未作出约定，鉴定机构不应计算该部分价款，更不应该按室外原地貌图纸计算。综上，鉴定意见报告关于确定部分中第（4）项、第（7）项和第（8）项，鑫诚咨询公司得出的结论明显依据不足，应予更正或重新鉴定并出庭接受询问，原审判决未加区分全部认定，显然错误。 二、涉案工程尚未进行工程款结算，科九公司无需支付逾期付款利息；即使支付，也应按约分段计算；然原审判决在有约定的情形下，不按约定执行，笼统计算逾期付款利息，且在合同无效的情形下，适用违约条款，属于适用法律错误。 （一）科九公司不存在逾期付款违约行为，无需支付逾期付款利息。本案属于债权债务概括转移合同纠纷，杨仁树主张的权利系第三人转让的债权，而非自身拥有的权利；第三人在转让债权时，尚未与科九公司进行工程款结算，科九公司不存在迟延付款的违约行为，无需支付逾期付款利息。 （二）退一步即使支付利息，有约定应从约定。根据科九公司与富达公司签署的施工合同约定，竣工验收合格备案完成付至80%，决算完成并双方签字后十五日内付至95%。本案科九公司与富达公司就涉案工程造价正在审计决算尚未完成，富达公司却将对科九公司享有的债权转让给杨仁树因此成诉。经查，涉案工程竣工验收备案时间为2018年1月24日，最终决算时间为2019年7月31日，故科九公司应在2018年1月24日前付工程款6259484.78元（7824355.98元×80%），扣除已付的551.1万元，下欠748484.78元；在2019年8月15日前付工程款7433138.18元（7824355.98元×95%），扣除已付的551.1万元，下欠1922138.18元。因此，科九公司应自2018年1月25日起以748484.78元为基数计算利息；自2019年8月16日起以1922138.18元为基数计算利息，分段计算，而非原审判决笼统的一刀切计算。 （三）施工合同无效，合同中关于违约条款以及利息计算标准的约定无效，逾期付款利息应适用法定标准，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原审判决认定杨仁树挂靠并以富达公司名义与科九公司签订的施工合同无效，则合同中关于违约条款及利息计算标准的约定无效。在无效的情形下应依据相关法律规定执行。根据最新的规定，逾期付款利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，然原审判决在认定合同无效条件下仍适用合同中的违约条款，按2倍银行贷款利率计息，显然违背了法律规定，属于适用法律错误。 三、本案鉴定费、诉讼费分摊有违法律规定和公平原则。 （一）鉴定费117620.10元应由杨仁树负担。本案中，杨仁树起诉科九公司是基于富达公司转让的债权，然富达公司转让的是不确定的、需要确认的债权，而确认转让债权的责任在于受让方杨仁树与转让方富达公司，与科九公司毫无关联。现杨仁树为确定转让债权的具体数额而申请司法鉴定，是杨仁树应尽的举证义务。更何况，科九公司已将涉案工程的造价委托第三方进行审计结算，在尚未审计结算结束前，富达公司将债权转让给杨仁树，科九公司并不存在任何过失。因此杨仁树为确定转让债权，履行举证责任而支付的鉴定费用应由其自身负担，这也符合“谁主张、谁举证”的原则。 （二）杨仁树虚报工程造价导致支出高昂的鉴定费，对于超出部分应由杨仁树自行负担鉴定费；即使科九公司负担，应以不超过总价款的三分之一为宜。本案杨仁树就涉案工程造价申请鉴定，但杨仁树关于涉案工程的报审价近1300万元，最终审定价为800余万元，其报审价远超过最终审定价，超过幅度达62.5%，明显存在虚报工程造价的违约行为，正是杨仁树的虚报工程造价的行为产生了高昂的鉴定费用，对超出部分支出的鉴定费应由杨仁树自行承担，剩余部分双方均摊为宜；然原审判决上诉人负担80000元鉴定费，杨仁树负担37620.1元鉴定费，明显不公允。 （三）关于本诉部分的诉讼费58025元，原审判决上诉人科九公司负担40000元，杨仁树负担18025元，违反了《诉讼费用交纳办法》之规定及公平原则。杨仁树作为原审原告提起诉讼，其诉请的标的额为15708723.2元，对应的诉讼费（减半）为58025元，原审判决上诉人科九公司支付工程款数额为2744926.77元，杨仁树的大部分诉请均未得到支持，却让科九公司负担近70%的诉讼费用，明显违反了《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定且有违公平原则。综上，关于鉴定费和诉讼费用负担比例，原审判决明显违背法律规定和公平原则，恳请二审法院依法予以纠正。 四、本案案由应为债权债务概括转移合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，原审判决定性错误。杨仁树是以债权转让方式受让第三人对科九公司享有的施工合同项下权利，且杨仁树也自愿负担施工合同项下的全部义务，科九公司也予以认可。因此，本案属于债权债务概括转移合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，原审判决认定的案由错误，应予纠正。若真如原审判决认定的，本案属于建设工程施工合同纠纷，杨仁树作为实际施工人和挂靠方，科九公司只在欠付富达公司工程款范围内对杨仁树承担责任，而非直接承担付款义务。 综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，且在鉴定费和诉讼费分摊方面有违法律规定和公平原则，恳请二审法院予以纠正，依法改判，支持上诉人的上诉请求！ 杨仁树辩称，1、临时设施杨仁树有实际投入资金进行建设，而且是根据合同约定的范围、规模建设。因科九公司无建设能力导致工程中途停工，临时设施属于工程款的组成部分，杨仁树实际建设的临时设施所产生的费用科九公司应当承担。2、关于7%的材料下浮部分，双方已经协商一致不再下浮，科九公司上诉理由不能成立。3、自来水的工程是由杨仁树按照合同约定施工完成的，并且经过验收合格，科九公司完成的只是自来水表外的安装接通部分，自来水的安装费用科九公司应当承担。4、土方部分经过一审法院委托的鉴定机构组织双方现场勘验结果，杨仁树提供的施工图足以证明土方工程是由杨仁树施工完成的。5、科九公司存在逾期付款的违约行为，应当承担逾期付款的违约责任。本案的诉讼是由于科九公司在合同约定的期限内拒绝完成审计工作导致杨仁树提起诉讼，一审判决关于诉讼费、鉴定费的承担是充分考虑到本案的实际情况并无不当之处。 富达公司未陈述意见。 杨仁树向一审法院起诉请求：1．依法判令科九公司立即支付杨仁树工程款3,392,138.99元及逾期付款利息（欠款本金基数按年利率12%计算）；2．违约金4,346,069.35元；3.本案的诉讼费及鉴定费由科九公司承担。 科九公司向一审法院反诉请求：1.判令富达公司向科九公司支付逾期竣工违约金894,220元，杨仁树对此承担连带赔偿责任；2.本案本诉、反诉及保全费用等由杨仁树、富达公司负担。 一审法院认定事实：2015年12月8日，杨仁树挂靠富达公司，并以其名义与科九公司签订《建设工程施工合同》，约定科九公司位于合巢经开区内空间信息技术产业园及配套项目由富达公司承建，合同价款暂定为五千万元；双方还对工程范围作出约定，合同工期约定，开工日期以合同签订后第七日或以开工令上记载的日期（如有）为开工日期，竣工日期：实际竣工日期以各方责任主体验收通过之日为竣工日期，合同工期总日历天数260天。双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，其他部分的保修期均为2年，质量保修金的支付与返还：承包人向发包人支付工程总结算价款5%的工程质量保修金，质量保修金在办理竣工结算时支付，且质量金预留期间不计息。质量保修期满二年时，发包人应将预留保修金余额的80%返还承包人，本保修书约定的防水工程保修期满时，发包人应将预留的保修金的余额返还承包人。 2016年5月12日，双方签订《关于建设工程施工合同》补充协议及说明，该补充协及说明约定:一、工程所有的预决算均按2015年12月8日签订的《施工合同》执行。2016年元月8日签订的施工合同只用于办理《建设施工许可证》及合同备案用，不作为双方结算依据……三、预结算时间：由于政府政策变化，造成工期后延，二零一六年年底，按实际完成的工程量依合同规定结算。杨仁树与科九公司签订《建设施工合同》后，组织施工，完成巢湖半汤空间信息技术产业园1#、2#厂房建设，并于2018年1月24日竣工验收合格。庭审期间，经杨仁树申请，法院委托安徽省鑫诚工程咨询有限公司鉴定，鉴定工程总价，确定部分价款为8061103.21元，不确定部分：临时设施471435.50元，室外工程420型破碎锤锤破坚岩石159600元。 另查明，富达公司于2018年9月12日出具《工程款债权转让通知书》该通知书载明：鉴于该项目实际系杨仁树挂靠我司承建，工程建设资金由杨仁树垫资支付，为保证实际施工人合法利益，我司现决定将对贵单位所享有的工程款债权等合同项下一切权利转让给杨仁树。 再查明，科九公司已经支付杨仁树工程款551.1万元，其中15万元为农民工工资保证金。 关于该案的相互争议的证据及待证事实的分析认定。1.《建设工程施工合同》的效力，该合同的真实性双方予以认定，该合同效力，依照杨仁树陈述及富达公司《债权转让协议》，该合同系杨仁树挂靠富达公司以富达公司名义签订，并由杨仁树实际施工，依照规定，该合同应当认定为无效合同。因合同认定为无效，并不影响杨仁树依照合同约定请求工程款，并要求科九公司承担相关责任。2.鉴定意见报告的认定。该院认为该报告系有权机构依照法定程序作出，故该意见的鉴定结论予以采信，对于确定部分8061103.21元，该院予以认定，对于不确定部分，该院认为案涉合同工程范围包括整个工业园区，杨仁树修建临时设施符合前期施工需要，因科九公司原因，合同约定工程范围未能全部完成，杨仁树诉请科九公司承担该部分临时设施费用，合乎情理，杨仁树诉请临时设施471435.50元，该院予以认定，对于室外工程420型破碎锤锤破坚石费用，因该部分工程没有工程联系单、签证及合同约定，且科九公司辩称该部分系内容为管委会招标项目，应由开发区管委会承担，该院认为该部分费用无结算依据，故该院对于该部分不予认定。3.关于本案开工、竣工日期及工程延期的认定。依照竣工验收报告载明，涉案工程开工日期为2016年4月2日，竣工验收日期为2018年1月24日，但该院认为可以证明工期迟延原因的由两份证据《关于补充分协议及说明》、《谅解备忘录》证明，该两份证据证明双方一致认为《建设工程施工合同》只用于办理建设施工许可证及备案，与工程执行、决算无关，由于政府政策变化及富达公司资金困难致工程延期，双方达成了谅解。故该院认为上述补充协议及说明系双方真实意思表示，结合双方工程范围、工程施工许可证的办理情况，科九公司依照《建设工程施工合同》约定工期诉请工程延期损失，该院认为没有事实基础，不予支持。4.关于已付工程款，双方认可科九公司支付工程款536.1万元，另科九公司支付的15万元作为农民工资保证金，双方虽不能支用，但事实是该款项已由科九公司账户支出，其用途系支付杨仁树的农民工工资，且依照相关程序可以支用，故该院认定科九公司已经支付杨仁树551.1万元。5.关于杨仁树的请求权的确认。杨仁树作为实际施工人请求科九公司支付案涉工程款，并举证债权转让通知，科九公司认为杨仁树不能按照债权转让进行诉讼，该院认为杨仁树以挂靠单位名义签订合同，合同的实际履行由其完成，挂靠单位转让工程款请求权，并不违反法律规定，故该院对杨仁树的诉讼主体资格予以认定。 一审法院认为，杨仁树挂靠富达公司并以其名义与科九公司签订《建设工程施工合同》，并由杨仁树实际施工，依照相关规定，该合同为无效合同。现涉案工程经竣工验收合格，杨仁树请求科九公司按照《建设工程施工合同》的计价标准和计价方法支付，支付工程款符合相关解释的规定该院予以支持。杨仁树工程造价经鉴定为8532538.71元（8061103.21元+471435.50元），扣除科九公司已经支付工程款551.1万元，科九公司下欠杨仁树工程款为3171553.71元，总结算款5%的质量保证金426614.43元（8532553.71元×5%），自竣工验收之日2018年1月24日起2年质保金返还时间未到，返还条件不具备，故该院支持杨仁树诉请科九公司应付工程款为2744926.77元（3171553.71元-426626.94元）。杨仁树诉请逾期付款损失，该院认为依照双方约定“发包人在双方签署结算确认书后约定的时间内，无正当理由不支付工程结算款，从约定支付之日起按2倍同期银行贷款利率支付违约金额的利息”，“决算完成并双方签字后十五日内付至决算价的95%”本案双方并未决算，根据科九公司提供的审核报告，杨仁树提交决算资料为2017年12月31日，结合竣工验收报告的2018年1月24日竣工验收合格，该院认为科九公司应付工程款时间应当为竣工验收报告完成时间即2018年1月25日。利息计付标准按照双方约定即银行同期贷款的2倍计算至款清日止。本案鉴定费117620.1元，系双未能达成决算协议的支出，应当由双方共同承担，该院酌情分配科九公司承担80000元，杨仁树承担37620.1元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、合肥科九信息科技有限公司于判决生效之日起十日内支付杨仁树工程款2744926.77元并逾期付款利息。（利息按照以2744926.77元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款双倍利率从2018年1月25日计算至款清之日止）。二、合肥科九信息科技有限公司于判决生效之日起十日内配合杨仁树支取已经支付的15万元（农民工保证金）。三、驳回杨仁树和合肥科九信息科技有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费116050元，适用简易程序减半收取58025元，由合肥科九信息科技有限公司承担40000元，杨仁树承担18025元；反诉案件受理费12740元，减半收取6370元，由合肥科九信息科技有限公司承担。鉴定费117620.1元，合肥科九信息科技有限公司承担80000元，杨仁树承担37620.1元，保全费5000元，由合肥科九信息科技有限公司承担。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于临时设施费的问题。案涉工程合同造价为5000万元，杨仁树也是根据合同约定的范围、规模建设临时设施，临时设施属于工程款的组成部分，鉴定机构根据现场测量的绘制图纸计算相关临时设施费用并无不当，科九公司认为杨仁树未对临时设施进行施工其不应支付该费用，依据不足，不予采信。 关于7%的材料下浮部分问题。鉴定机构在对案涉工程造价鉴定时，已按双方合同约定对1#、2#厂房土建装饰及安装工程整体下浮7%计算工程价款，鉴定机构出具的鉴定报告确定部分载明的材料返还金额系由于在施工过程中杨仁树垫付了相关订购材料款，故科九公司应补贴杨仁树垫付材料款相关下浮率7%的费用，科九公司认为其不应支付，依据不足，不予支持。 关于室外附属自来水工程的问题。该工程量是由杨仁树按照合同约定施工完成的，并且经过验收合格，科九公司认为该工程系其自己施工，杨仁树陈述科九公司施工的是自来水表外的安装接通部分，自来水表内的安装部分系杨仁树施工，鉴定机构也出具说明自来水工程的安装费用系根据图纸计算的工程量，故科九公司认为该款项其不应承担，依据不足，不予支持。 关于室外土方工程的问题。经过一审法院委托的鉴定机构组织双方现场勘验，结合杨仁树提供的施工图等证据，足以证明土方工程是由杨仁树施工完成的。科九公司认为该工程系杨仁树受巢湖管委会委托对土地进行的平整，未提供相关证据证明，其主张不应支付杨仁树该项费用的意见，本院不予采信。 案涉工程于2018年1月24日竣工验收合格，在杨仁树已提供决算资料的情况下，因科九公司的原因导致案涉工程未进行结算，一审法院根据双方的合同约定，判决科九公司自2018年1月25日起按同期银行贷款二倍利率支付杨仁树逾期付款的利息并无不当，本院予以维持。 关于诉讼费、鉴定费的问题。2018年10月10日，杨仁树向一审法院起诉时，诉讼标的为15708723.15元，在2019年8月15日该案第三次开庭时，杨仁树当庭变更了相关诉讼请求减少了诉讼标的，一审法院在此情况下未对诉讼费用进行调整存在不当，且一审法院诉讼费分担比例分配有误，本院一并予以纠正。科九公司认为一审法院对鉴定费的分担有误，依据不足，不予支持。 综上所述，科九公司的上诉请求除诉讼费计算及分担比例外，其他诉讼请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审本诉案件受理费70954元，适用简易程序减半收取35477元，由合肥科九信息科技有限公司承担14000元，杨仁树承担21477元；反诉案件受理费12740元，减半收取6370元，由合肥科九信息科技有限公司承担。鉴定费117620.1元，合肥科九信息科技有限公司承担80000元，杨仁树承担37620.1元，保全费5000元，由合肥科九信息科技有限公司承担。二审案件受理费12030元，由上诉人合肥科九信息科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年八月四日 书记员 曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。