山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2316号上诉人（原审原告）：王秀芳，女，1963年4月5日出生，汉族，住河南省新密市。上诉人（原审原告）：兰新芳，男，1964年2月18日出生，汉族，住河南省新密市。被上诉人（原审被告）：乳山松海房地产开发有限公司，住所地山东省乳山市白沙滩镇白沙滩村。法定代表人：张永福，总经理。委托诉讼代理人：于爱国，泰和泰（北京）律师事务所律师。上诉人王秀芳、兰新芳因与被上诉人乳山松海房地产开发有限公司（以下简称松海公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2020）鲁1083民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王秀芳、兰新芳上诉请求：1.撤销原判第二项，改判松海公司返还王秀芳、兰新芳购房款161100元（包含双倍返还定金100000元）及2018年10月4日至今同期银行贷款利息；2.本案诉讼费用由松海公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清、证据不足。松海公司严重违约致使无法实现合同目的，是导致合同解除的主要原因。1.松海公司违反双方已达成的售后包租合意，致使合同目的无法实现。松海公司销售人员无论以2019年11月19日注销的河南鼎万居企业管理咨询有限公司，还是以2017年9月6日注销的乳山市天勤房地产经纪有限公司名义，均反复向王秀芳、兰新芳宣传购买涉案房屋能自身增值，还负责10年包租，终身续租，终身受益稳定，松海公司一审中对上述事实均予以承认。涉案房屋系投资性质，王秀芳、兰新芳购买的首要目的是获得租金，因此，包租条款、收益分成等信息是合同的主要条款，应在《新建商品房买卖合同》中予以确认，但在双方签订《新建房屋买卖合同》时，松海公司却拒绝。合同第二十四条约定不采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工的商品房，该约定严重违背了双方之间已达成的售后包租合意，王秀芳、兰新芳无法实现合同目的，从而导致解除《东方威尼斯商品房定购书》。2.松海公司主张签订房屋买卖合同后才能与第三方签订包租协议，不能抗辩其违约的事实。松海公司从未提过有第三方介入，其应与王秀芳、兰新芳签订包租协议。若王秀芳、兰新芳与第三方签订包租协议，和开发商不存在任何关系，开发商开发完成后离场，第三方能否胜任管理工作并确定履行合同义务，存在未知。因此，双方未签订《新建商品房买卖合同》系松海公司单方改变双方在磋商、定购阶段已达成一致的合同主要条款所致，松海公司应双倍返还定金。二、松海公司在销售过程中对王秀芳、兰新芳进行虚假宣传和承诺。1.松海公司员工在交易磋商中使用多个姓名，故意隐瞒真实身份；在证人也是受害人米战国、刘某提供的“威尼斯项目团购书”“东方威尼斯团购书”中加盖的公章为“乳山市天勤房地产经纪有限公司”，而该公司于2017年9月6日就已注销。上述行为足以证明松海公司在销售中严重违反诚实信用原则。2.松海公司以尚未竣工的商品房公开向社会宣传售后包租，该行为违反《商品房销售管理办法》第十一条规定：房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。松海公司利用早已注销的公司和不确定姓名的销售人员，在明知售后包租违反国家法律规定的情况下，诱导、欺诈王秀芳、兰新芳，承诺购买涉案商品房后，可享受售后包租、收益分成。王秀芳、兰新芳交纳定金、首付款、签订订购书的情况下，却否认双方早已达成一致的售后包租约定，也是导致合同无法签订的因素，松海公司对此应承担相应的法律责任。三、王秀芳、兰新芳于2018年8月1日、2日共交纳团购费用1100元，一审法院未予认定，该费用是王秀芳、兰新芳参与松海公司团购活动而交纳的费用。该费用收据中有松海公司员工赵佳宾的签名，且证人米某1提供的东方威尼斯团购书也证明了存1000元抵10000元的优惠活动。松海公司员收款行为应视为职务行为，结合全案能够认定该1100元费用也是松海公司收取，应予以返还。四、一审认定合同无法签订属于双方原因，不可归责双方，是认定事实错误。从缔约过失法律责任来看，松海公司的销售人员与王秀芳、兰新芳就售后包租、收益分成经过多次商谈，双方已达成合意。此时合同虽然尚未成立，但双方均负有先合同义务，保证对方的期待利益能够得以实现。松海公司违反先合同义务和诚实信用原则，导致合同目的不能实现，构成缔约过失。从预约合同法律关系来看，双方签订的定购书是为保证双方今后签订《新建商品房买合同》的预约合同。王秀芳、兰新芳是在双方对售后包租及收益分成事项达成一致的情况下，才签订的预约合同，而松海公司却在本约《新建商品房买合同》中未按照双方已达成的合同主要条款履行订立合同的义务，应承担法律责任。综上，松海公司利用虚假性、欺诈性宣传诱导王秀芳、兰新芳签订《付款协议》《东方威尼斯商品房定购书》，交纳1100元团费、50000元定金、60000元首付款，在签订《新建商品房买卖合同》时，松海公司又单方违反双方已经确定的售后包租及收益分成的约定。无论从松海公司违反先合同义务、诚实信用原则、存在缔约过失致使合同目的不能实现，还是从松海公司违反预约合同，应当承担预约合同违约责任的角度看，松海公司均应当按照定金罚则向王秀芳、兰新芳双倍返还定金。松海公司辩称，同一审答辩意见，即：兰新芳不能作为民事诉讼当事人参加诉讼，并不具备原告的诉讼主体资格，兰新芳与松海公司没有合同关系；兰新芳、王秀芳诉请事实与理由均不成立，依法应予驳回。王秀芳向一审法院起诉请求：1.判令撤销王秀芳、兰新芳与松海公司签订的《东方威尼斯商品房定购书》《付款协议》；2.判令松海公司返还王秀芳、兰新芳双倍定金100000元及首付款61100元；3.本案诉讼费由松海公司承担。一审法院认定事实：2018年8月4日，王秀芳与松海公司签订《东方威尼斯商品房定购书》（编号为：0001138），约定王秀芳购买松海公司开发的海郡小区2号楼1单元1208室，总房款为300000元，付款方式为“购房人在2018年9月4日前，按总价款的35%一次性交纳首付款，首付款应付￥110000元（含定金伍万元），并同时签定《新建商品房买卖合同》及提交贷款资料，农商银行贷款￥190000元”。定购书备注项载明“1.本次定金/首付款乙方已交40000元，尚欠￥10000元，须于2018年8月6日前补齐，否则定购无效，开发商有权将此房屋另行出售，已付定金不予退还……”。同日，王秀芳签订付款协议，王秀芳、兰新芳分两笔向松海公司交款10000元、30000元，8月7日，王秀芳、兰新芳向松海公司交款10000元。上述三笔付款均由松海公司出具收款收据。另外，王秀芳、兰新芳主张其于2018年9月1日、2018年10月4日、2018年11月6日分三次每笔20000元向松海公司方工作人员王琪汇款60000元，并提交汇款凭证三份，松海公司对汇款凭证有异议，认为兰新芳不是本案当事人，王琪不是松海公司工作人员，但认可收到案涉房屋的房款共计110000元（含定金50000元）。关于双方未能签订商品房买卖合同的原因，王秀芳、兰新芳主张系因松海公司虚假宣传，存在欺诈行为，商品房买卖合同内容与之前承诺王秀芳的返租收益不符，并申请证人米某2、刘某出庭证实松海公司在前期宣传中承诺返租收益。经质证，松海公司对证人证言有异议，认为该证言无法证实松海公司虚假宣传，且合同签订程序是先签订定购书，之后签订新建商品房买卖合同，再之后才是与第三方签订包租协议。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，王秀芳、兰新芳向松海公司交付了50000元定金购买案涉房屋及60000元首付款，但尚未订立商品房买卖合同，王秀芳、兰新芳主张未能订立商品房买卖合同的原因系松海公司宣传过程中承诺的返租条款未能在合同中予以体现，松海公司亦陈述签订新建商品房买卖合同之后才能再与第三方签订包租协议，通过上述事实可以看出，双方未能订立商品房买卖合同的原因系磋商过程中对合同条款未能达成一致意见，故属于不可归责于当事人双方的事由，依照法律规定，松海公司应当将收取王秀芳、兰新芳的定金50000元及首付款60000元予以返还。王秀芳、兰新芳另外主张的1100元，因未证实由松海公司收取，故不应由松海公司返还。王秀芳、兰新芳虽在诉状中请求撤销案涉商品房定购书，但探究其本意是想终止履行定购书，并按照定金罚则返还已付定金及首付款。因王秀芳、兰新芳不同意签订商品房买卖合同，双方签订的东方威尼斯商品房定购书继续履行已无必要，故应予解除。王秀芳于2018年8月4日签订的付款协议性质上为上述定购书的从合同，在主合同已经解除的情况下，从合同当然解除。兰新芳在案涉定购书履行过程中向松海公司支付房款，王秀芳亦认可其交付的所有款项系与兰新芳共同支付，故王秀芳、兰新芳请求松海公司向其返还已付定金及首付款的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除王秀芳与乳山松海房地产开发有限公司于2018年8月4日签订的东方威尼斯商品房定购书（编号为：0001138）、付款协议；二、乳山松海房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还王秀芳、兰新芳购房款110000元（含50000元定金）；三、驳回王秀芳、兰新芳多诉部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1799.5元，由王秀芳、兰新芳负担570.5元，乳山松海房地产开发有限公司负担1229元。二审中，当事人没有提交新证据。经查，王秀芳、兰新芳系夫妻关系。一审诉讼中，王秀芳、兰新芳就其向松海公司缴纳1100元首付款的主张，提交了两张收款收据，金额分别为100元、1000元，两张收据均无松海公司印章，仅有“赵佳宾”签字。松海公司否认赵佳宾系其公司工作人员。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：王秀芳、兰新芳主张松海公司双倍返还定金、返还1100元首付款、支付购房款利息，是否有事实和法律依据。关于王秀芳、兰新芳双倍返还定金的主张应否支持的问题。当事人约定将来订立合同的定购书等，构成预约合同，当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，双方于2018年8月4日签订的订购书，在性质上属于预约合同，签订预约合同后，双方负有继续磋商以订立正式商品房买卖合同的义务。但双方并未如约签订本约，对于原因，双方各执一词。王秀芳、兰新芳主张系松海公司未履行之前承诺、在正式合同中加入包租条款，但一方面，其并未提交充分证据证实松海公司对其承诺订立包租条款、且该条款必须载于商品房买卖合同的事实；另一方面，即使王秀芳、兰新芳该主张属实，但除了包租条款，欲达成正式的商品房买卖合同，双方还有大量的合同内容需要磋商，例如交付条件和日期、配套措施的交付承诺、产权登记等，现无证据显示双方已就除包租条款以外的其他主要条款达成一致，因此，即使松海公司兑现了包租承诺，也不能保证双方必然达成商品房买卖合同。是故，根据现有证据，不能认定因松海公司的原因导致双方未能订立商品房买卖合同，一审未予支持王秀芳、兰新芳双倍返还定金的请求并无不当，本院予以维持。关于王秀芳、兰新芳主张的支付1100元首付款是否属实的问题。二人主张，除一审认定的首付款外，其还缴纳了1100元首付款。但其提交的两张收据上并未加盖收款单位的印章；虽有“赵佳宾”的签字，但王秀芳、兰新芳不能提交证据证实赵佳宾系松海公司的工作人员、其收取1100元系履行职务行为。因此，对于王秀芳、兰新芳的该主张，本院不予支持，二人可向相关义务人另行主张权利。此外，王秀芳、兰新芳二审中主张松海公司支付购房款自2018年10月4日至今的利息，但其在一审中并未提出该主张，本院二审中不予审理。综上所述，王秀芳、兰新芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1078元，由王秀芳、兰新芳负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年八月十八日法官助理宋杨书记员刘莎莎