南京市高淳区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0118刑初148号公诉机关南京市高淳区人民检察院。被告人朱小峰，男，1980年11月9日出生，汉族，出生于吉林省安图县，初中文化，旅游从业人员，住吉林省珲春市林业城新区（户籍所在地吉林省安图县）。2019年7月23日因涉嫌犯非法经营罪被南京市公安局高淳分局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。辩护人柳六兵，江苏驰东律师事务所律师。被告人丁文争，男，1987年11月28日出生，汉族，出生于吉林省珲春市，中专文化，无业，住吉林省珲春市（户籍所在地吉林省珲春市）。2019年7月23日因涉嫌犯非法经营罪被南京市公安局高淳分局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。被告人谷志强，男，1991年1月19日出生，汉族，出生于吉林省珲春市，初中文化，无业，住吉林省珲春市。2019年7月23日因涉嫌犯非法经营罪被南京市公安局高淳分局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。辩护人谷勇敢、周云巧。被告人徐健鑫，男，1999年10月8日出生，汉族，出生于黑龙江省五大连池市，大专文化，无业，住辽宁省大连市（户籍所在地黑龙江省五大连池市）。2019年7月23日因涉嫌犯非法经营罪被南京市公安局高淳分局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。指定辩护人茅婷婷，江苏镜湖律师事务所律师。被告人李元涛，男，1997年1月12日出生，汉族，出生于天津市武清区，中专文化，无业，住天津市武清区。2019年11月20日因涉嫌犯非法经营罪被南京市公安局高淳分局刑事拘留，同年11月28日被取保候审。指定辩护人王凯、陶玚，江苏奋发律师事务所律师、实习律师。南京市高淳区人民检察院以宁高检诉刑诉（2020）145号起诉书指控被告人朱小峰、丁文争、谷志强、徐健鑫、李元涛犯非法经营罪，于2020年6月2日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法适用简易程序进行审理。后经审查发现本案不宜适用简易程序，依法转为普通程序，于2020年7月28日公开开庭审理了本案。南京市高淳区人民检察院指派检察员陈银燕、检察官助理俞白冰出庭支持公诉，五被告人及各辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2019年4月至7月间，被告人朱小峰、丁文争、徐健鑫、李元涛为牟利，在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信等方式联系并约定电子烟的品种、数量和价格，后将HEETS牌电子烟加价销售。2019年5月底至7月间，被告人谷志强明知被告人丁文争销售电子烟仍帮助其运输电子烟，并协助其销售部分电子烟。具体事实如下：一、2019年5月至7月间，被告人朱小峰多次向被告人丁文争销售共计人民币253,000余元的电子烟，获利人民币10,000余元。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：1.扣押决定书、扣押笔录及清单、南京市高淳区烟草专卖局出具的说明。2.从丁文争、朱小峰持有的手机提取的聊天记录、提取笔录，手机电子勘查笔录。3.被告人朱小峰、丁文争、谷志强的供述、辨认笔录、辨认照片等证据。二、2019年4月至7月间，被告人丁文争向王兴斌（已判刑）及被告人徐健鑫等人销售共计人民币3,348,000元的电子烟，获利人民币70,000余元。其中，2019年5月底至7月间，被告人谷志强帮助被告人丁文争运输电子烟，未从中获利。（一）2019年4月至7月间，被告人丁文争多次向王兴斌销售共计人民币2,090,000余元的电子烟。（二）2019年4月至7月间，被告人丁文争多次向被告人徐健鑫销售共计人民币1,190,000余元的电子烟。（三）2019年7月，被告人丁文争伙同被告人谷志强向微信名“神奇倶乐部”网友销售共计68,000余元的电子烟。被告人谷志强获利人民币1,000余元。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：1.扣押决定书、扣押笔录及清单，德邦物流信息、银行转账记录、南京市高淳区烟草专卖局出具的说明、手机截图打印件。2.提取笔录、手机勘查笔录，从丁文争、谷志强持有的手机提取的聊天以及转账记录。3.丁文争等人的电子转账数据。4.证人铁某、丁某、徐某、王某1的证言、辨认笔录、辨认照片。5.被告人丁文争、谷志强、徐健鑫的供述等证据。三、2019年5月至7月间，被告人徐健鑫多次从被告人丁文争处购买共计人民币1,190,000余元的电子烟用于销售，获利人民币30,000余元。其中向被告人李元涛销售共计人民币190,000余元的电子烟。被告人李元涛将上述购买的人民币190,000余元的电子烟用于向杨燕等人销售，获利人民币10,000余元。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：1.扣押决定书、扣押笔录及清单，转账记录、咸鱼网交易信息及快递信息、南京市高淳区烟草专卖局提供的询问笔录。2.手机勘查笔录，徐健鑫、李元涛手机内提取笔录（储存在随案移送U盘），转账交易流水、淘宝及微信电子数据。3.证人王某2、李某的证言。4.被告人徐健鑫、丁文争、李元涛的供述等证据。2019年7月22日，被告人朱小峰、丁文争、谷志强、徐健鑫被抓获归案；同年11月20日，被告人李元涛被抓获归案。五被告人归案后均如实供述了其主要犯罪事实。公安机关扣押各被告人手机共8部，从被告人朱小峰处查扣人民币60,000元。归案后，被告人李元涛退出违法所得人民币10,000元。本案审理期间，被告人谷志强退出违法所得人民币1,000元。2019年7月22日，公安机关在被告人丁文争处查获未拆封的HEETS品牌电子烟848条、零散的HEETS品牌电子烟81包、IQOS烟具6盒、德邦物流客户联快递单730张；查获被告人丁文争已发货的快递包裹54个，包裹内共计HEETS品牌电子烟122条。经鉴定，涉案HEETS牌电子烟为真品卷烟。上述事实，有公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：1.受案登记表、立案决定书，五被告人常住人口信息查询记录、抓获经过。2.搜查笔录、南京市高淳区烟草专卖局出具的说明、江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告。3.被告人丁文争及非同案被告人刘广磊的供述等证据。被告人朱小峰对指控事实及证据无异议，未作辩解，并表示自愿认罪认罚。被告人朱小峰的辩护人对指控事实及证据无异议，但就量刑情节提出如下辩护意见：被告人朱小峰归案后如实供述其犯罪事实，其没有犯罪前科，认罪态度较好，社会危害性不大，建议对其从轻处罚。被告人丁文争对指控事实及证据无异议，未作辩解，并表示自愿认罪认罚。被告人谷志强对指控事实及证据无异议，未作辩解，并表示自愿认罪认罚。被告人谷志强的辩护人对指控事实及证据无异议，但就量刑情节提出如下辩护意见：被告人谷志强在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，主观恶性较小，表示自愿认罪认罚，家庭条件较为困难，建议对其从轻处罚并适用缓刑。被告人徐健鑫对指控事实及证据无异议，未作辩解，并表示自愿认罪认罚。被告人徐健鑫的辩护人对指控事实及证据无异议，但就量刑情节提出如下辩护意见：被告人徐健鑫归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，主观恶性较小，无犯罪前科，建议对其从轻处罚。被告人李元涛对指控事实及证据无异议，未作辩解，并表示自愿认罪认罚。被告人李元涛的辩护人对指控事实及证据无异议，但就量刑情节提出如下辩护意见：被告人李元涛归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，涉案金额及社会危害性较小，无犯罪记录，建议对其从轻处罚。本院认为，被告人朱小峰、丁文争、谷志强、徐健鑫、李元涛未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人朱小峰、丁文争、谷志强、徐健鑫情节特别严重，被告人李元涛情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。被告人丁文争与被告人谷志强共同故意实施犯罪，系共同犯罪。其中，被告人丁文争在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其参与或组织的全部犯罪处罚；被告人谷志强在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。五被告人归案后均如实供述其犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，依法均可从轻处罚。被告人朱小峰、谷志强、李元涛已退出违法所得，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人朱小峰、丁文争、谷志强、徐健鑫、李元涛犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。各辩护人提出的辩护意见经查属实，本院予以采纳。据此，本院为维护市场正常的经营秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱小峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月23日至2024年7月22日止），并处罚金人民币三万元（已预缴）。被告人丁文争犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月23日至2027年1月22日止），并处罚金人民币七万元（限于本判决生效之日起30日内缴纳）。被告人谷志强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万五千元（已预缴）。被告人徐健鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月23日至2025年7月22日止），并处罚金人民币五万元（限于本判决生效之日起30日内缴纳）。被告人李元涛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（已预缴）。二、责令被告人丁文争退出违法所得人民币70,000元，被告人徐健鑫退出违法所得人民币30,000元，与被告人朱小峰已退出的违法所得人民币10,000元，被告人谷志强已退出的违法所得人民币1,000元，被告人李元涛已退出的违法所得人民币10,000元，均予以没收，上缴国库。三、随案移送的手机8部，系五被告人个人物品，发还各被告人；查扣的HEETS品牌电子烟、烟具、快递单由扣押机关依法没收；从被告人朱小峰处查扣的人民币20,000元发还被告人朱小峰。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  季 红人民陪审员  诸生贵人民陪审员  汪东辉二〇二〇年八月二十日法官 助理  商开平书 记 员  邢 影