山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终1803号 上诉人（原审原告）：于洪刚，男，1973年10月15日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：徐永波，山东旷世律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照华泰纸业有限公司，住所地莒县夏庄镇海右工业园居安路1号,统一社会信用代码91371122762858863C。 法定代表人：魏立军，董事长。 委托诉讼代理人：赵保林，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：王超峰，山东隆诚律师事务所律师。 上诉人于洪刚因与被上诉人日照华泰纸业有限公司(以下简称华泰公司)劳动争议一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 于洪刚上诉请求：撤销一审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金82149.48元(4563.86元/月×18个月)，9月工资4563.86元，10月工资5035.92元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定上诉人未提交证据证实被上诉人强制规定加班，不安排上诉人休假，不支付加班费，并以此为由不支付经济补偿金，属于认定事实错误。1、在一审庭审中被上诉人提交的工资明细表加班费栏对上诉人的加班天数有明确记载，足以证明：被上诉人所有职工每月均存在最低5天，最高10天的违法强制职工加班事实，这与上诉人提交的被上诉人2018年2月作出的通知内容相互印证，足以证实通知的真实性及被上诉人违法强制加班事实。依据《劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班、《劳动法》第四十三条用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间、第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度的规定，被上诉人强制规定每月只能休假4天(包括法定节假日)属于严重违法强制规定职工加班，明显违反法律规定。2、从工资明细表加班费栏可以看出：上诉人每个月均存在5至10天的加班，依据《劳动法》第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，被上诉人应保证劳动者每月最少4天休息时间，从上诉人加班时间看显然不能保证每周休息一天。依据《劳动合同法》第四十一条“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时”的规定，被上诉人(1)无证据证实己与工会协商更无证据证明与上诉人协商，(2)每月加班时间早已超过36小时。上诉人及被上诉人所有职工却被迫超时工作，每天工作时间超过8小时，每周工作时间超过四十四小时，每月必须超法律规定时间加班否则就罚款扣钱，人不是机器，人需要休息。被上诉人无视法律规定，强制职工超时加班，严重侵犯职工休息权，严重影响职工身体健康。依据《劳动合同法实施条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。(十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。”根据该法条规定，当用人单位严重违反《劳动法》“每月加班不得超过36小时”强制性规定时，劳动者有权依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项“法律、法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”的规定，提出解除劳动合同，并根据《劳动合同法》第四十六条(一)“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定获得经济补偿金。二、一审法院认定被上诉人支付工资中已经支付加班费，并以此为由不支付经济补偿金属于认定事实错误。事实是被上诉人未按照法律规定支付上诉人加班工资。依据《山东省企业工资支付规定》第二十五条计算加班工资工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数的规定，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案工资明细表加班费栏可以证实：上诉人休息日加班费、节假日加班费、年休加班费均未按照规定标准发放，发放数额明显低于法律规定数额，被上诉人拒不按照法律规定标准支付加班费，属于违法行为。三、一审法院认为上诉人还主张被上诉人未为其缴纳2007年12月之前的医疗保险，被上诉人应支付经济补偿金。上诉人在离职时未说明原因或理由，事后以被上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项规定的情形为由，要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，不予支持错误。被上诉人未为其缴纳2007年12月之前的医疗保险是事实存在的违法行为。上诉人离职时也已通知了上诉人的部门主管，一审法院认为上诉人在离职时未说明原因或理由，属于认定事实错误。综上所述，依据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”的规定，上诉人有权单方解除劳动合同。依据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同”的规定，被上诉人应当支付解除劳动合同经济补偿金。 华泰公司辩称，上诉人所诉与事实不符，本案双方劳动合同的解除，是因上诉人的旷工离职行为而解除。上诉人的加班工资，被上诉人已经全额发放，被上诉人提交的工资表均载明上诉人的加班费发放情况。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，上诉人的上诉请求不应支持，请求驳回上诉，维持原判。 于洪刚向一审法院起诉请求：1.判决华泰公司给付经济补偿金82149.48元(4563.86元/月×18个月)，2019年9月工资4563.876元，10月份工资5035.92元；2.诉讼费由华泰公司承担。 一审法院认定事实：于洪刚于1992年10月到原莒县造纸厂工作，该单位改制于2005年5月31日变更为华泰公司，于洪刚的劳动关系也转入华泰公司，于洪刚、华泰公司签订书面劳动合同，于洪刚实际在华泰公司工作至2019年10月10日。 华泰公司提交的2017年11月至2019年10月份职工工资表，显示于洪刚的工资组成部分为固定工资、效益工资、工时加班、工休加班、法定节假日加班、年休加班、代扣保险及所得税，相关加班费已经计算在工资总额中。经于洪刚提供的银行流水与华泰公司提的工资表对比，两者数额一致，华泰公司工资拖后发放职工两个月。一审法院查明于洪刚的工资现已发放到位。 于洪刚因相关争议于2019年10月18日向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，莒县劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月25日作出莒劳人仲案字[2019]第459号仲裁裁决书，裁决于洪刚、华泰公司劳动关系于2019年10月10日解除；华泰公司支付于洪刚2019年9月份工资3417.93元、10月份工资571.43元；驳回了于洪刚的其他仲裁请求。于洪刚不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，于洪刚于1992年10月到华泰公司工作至2019年10月10日，华泰公司也认可员工的离职时间，于洪刚离职后便未再为华泰公司提供劳动，因此，于洪刚、华泰公司之间劳动关系于2019年10月10日解除。 根据山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第三十四条规定：“用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费，……”于洪刚主张双方劳动关系存续期间，华泰公司未支付于洪刚加班费，但华泰公司提供的工资表中，载明了于洪刚日常工资计算中已包含了公休假期、法定节假日加班的加班费，于洪刚也未提供有效证据证实自己的主张，应当承担举证不能的后果，故于洪刚加班费的主张，一审法院不予支持，华泰公司的辩解，一审法院予以支持。于洪刚主张华泰公司支付2019年9月、10月份工资，但根据华泰公司提供的工资表显示，华泰公司的职工工资发放周期为当月工资拖后两个月发放，故于洪刚2019年10月离职时，其9月份、10月份工资尚未到工资发放周期，现已发放到位。于洪刚主张工资额不对，但未提供有效证据证实，应当承担举证不能的不利法律后果，故于洪刚的主张，一审法院不予支持。于洪刚主张2007年12月之前的医疗保险华泰公司未交纳，华泰公司应当支付经济补偿金，但于洪刚2019年10月10日离开华泰公司时，未说明原因或理由，事后再以华泰公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形为由，要求华泰公司支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院不予支持。本案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，判决：驳回于洪刚的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元（立案时已减半收取），由于洪刚负担。 二审中，上诉人提交证据一、其离职前四个月的加班时间以及少付的加班费统计表；证据二、上诉人离职时间以及离职时向被上诉人报告人员名单情况表，证实被上诉人违法强制加班，未足额支付加班费用，上诉人被迫提出离职，依据法律规定上诉人可以随时提出。上诉人提出后，被上诉人未予答复，上诉人在法律规定期限内向劳动仲裁机构提出解除劳动关系，并说明了离职理由。劳动仲裁也是以上诉人向劳动仲裁提出解除劳动关系的申请日裁决双方解除劳动关系，以上事实可以证实上诉人系因被上诉人违反法律规定而提出离职。被上诉人质证后对上诉人提交的两份证据均有异议，认为该两份证据均是上诉人单方制作，不具备客观真实性。关于上诉人加班费的支付情况，被上诉人在原审开庭庭审时已经向原审法院提交了工资表，工资表明确载明了上诉人加班费的支付情况。上诉人提交的该两份证据不能作为有效证据使用。关于劳动合同解除时间，原审法院虽认定上诉人提起仲裁时间作为解除劳动合同的时间，但在之前有一段上诉人实际离职时间，上诉人离职过程中未向被上诉人提供任何劳动，未接受被上诉人管理，上诉人的行为已经作出了不再履行劳动合同相关权利义务的表示，上诉人在上诉状中还提出未缴纳2007年12月之前的医疗保险，上诉人以此作为要求被上诉人支付经济补偿金的理由，该理由明显不成立。事实上，上诉人在离职时并没有对该部分进行说明原因和理由，事后又以该项理由要求被上诉人支付补偿金，明显不符合法律规定。 二审查明，于洪刚就相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2019年11月25日，莒县劳动人事争议仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2019]第459-1号和[2019]第459-2号仲裁裁决书，[2019]第459-2号裁决书裁决于洪刚与华泰公司的劳动合同于2019年10月10日解除,华泰公司自裁决生效之日起十五日内协助于洪刚办理档案及社保关系转移手续。[2019]第459-1号仲裁裁决书裁决自裁决书生效之日起十日内，华泰公司一次性支付于洪刚2019年9月工资3417.93元、2019年10月工资571.43元，驳回于洪刚的其他仲裁请求。于洪刚对[2019]第459-1号仲裁裁决书不服，向一审法院提起诉讼。于洪刚在申请仲裁时称其于2019年10月10日提出辞职，且[2019]第459-2号裁决书裁决于洪刚与华泰公司的劳动合同于2019年10月10日解除，该裁决书现已生效。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于被上诉人应否向上诉人支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条明确规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同”，该条规定的是在劳动关系存续期间，劳动者发现用人单位有该条所规定的情形之一的，可以无需征求用人单位的意见，随时提出解除劳动合同，同时要求用人单位支付经济补偿金。由此可见，此时的经济补偿金是针对劳动者在履行劳动合同期间因用人单位违反第三十八条规定情形之一为由提出解除劳动合同的，而不是双方解除劳动合同后，劳动者又以用人单位存在该三十八条情形为由要求补偿。本案，上诉人称其于2019年10月10日向被上诉人提出辞职申请，与被上诉人解除劳动合同，但未提交证据证实其以上述第三十八条规定的情形为由向被上诉人提出解除劳动合同，故上诉人现以被上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形要求支付经济补偿金不符合法律规定，一审不予支持并无不当，本院予以维持。 关于被上诉人应否向上诉人支付所主张的工资的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，上诉人虽然对工资表及工资数额提出异议，但未能提交相关证据证实。一审根据查明的被上诉人发放工资的周期及被上诉人提供的工资表等证据确认被上诉人已向上诉人支付了所主张的涉案工资款项并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人于洪刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉玉 审判员  刘 芳 审判员  宋海红 二〇二〇年八月五日 书记员  付志娟