山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1779号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东浩海太阳能科技发展有限公司，住所地山东省威海市乳山经济开发区台湾路北创业一路西。法定代表人：岳克森，经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：创胜磁业（杭州）有限公司，住所地浙江省桐庐县尖端路489号。法定代表人：叶旋宇，总经理。委托诉讼代理人：蔡红波，浙**茂律师事务所律师。上诉人山东浩海太阳能科技发展有限公司（以下简称浩海公司）因与被上诉人创胜磁业（杭州）有限公司（以下简称创胜公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2019）鲁1083民初4531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浩海公司上诉请求：一、撤销一审判决第三、四项，查清事实后依法改判支持浩海公司要求赔偿创胜公司赔偿损失12816元的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在审理及判决中采信了被上诉人创胜公司伪造的证据，并以此作为判决的核心依据作出了不符合法律规定、与事实不符的判决，错误地驳回浩海公司要求创胜公司赔偿损失12816元的诉讼请求。一、一审法院错误采信创胜公司提交的聊天记录以及电子邮件，创胜公司提交的该证据不足以证明其主张的浩海公司在合同约定期内协商洽谈过合同终止及延迟交货问题，浩海公司虽对微信聊天记录及电子邮件的真实性没有异议，但不认可双方在签订及履行合同过程中经过洽谈并协商解除合同。一审法院采信创胜公司虚假陈述，没有任何事实根据和法律依据，不符合事实。二、一审判决认定浩海公司收到了创胜公司发送的三个样品，以及因创胜公司的样品未达到浩海公司要求，导致合同不能实际履行，均系认定事实错误。浩海公司在合同约定期内从未收到创胜公司的任何样品，更不存在向其回复样品不合格的行为，创胜公司自始至终未对产品组织有效生产，未按约定履行合同，且提供不出确凿的证据证明浩海公司在合同约定期内收到了创胜公司的样品，其提交的证据亦不能证明浩海公司法定代表人向创胜公司发送过创胜公司的三张产品图片。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，创胜公司应向浩海公司返还预付款和赔偿损失。三、一审判决错误认定在样品未封样保存的条件成就前不能产生当事人请求履行合同主要权利义务的法律效力，浩海公司不能请求创胜公司履行发货的义务，并错误判决驳回浩海公司要求创胜公司赔偿其损失12816元的诉讼请求。创胜公司在合同期内恶意不提供样品，使封样保存的条件不能成就，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件己成就”，应视为附条件已成就。一旦符合所附条件时，一方不履行合同义务应赔偿给对方造成的损失，创胜公司应向浩海公司返还预付款和赔偿损失。综上所述，一审法院错误采信创胜公司的虚假陈述造成了认定事实错误，适用法律不当。请求法院督促创胜公司根据合同约定尽快履行赔偿责任，减少浩海公司的经济损失。浩海公司保留继续追讨创胜公司给浩海公司造成的其他经济损失的权利。创胜公司辩称，首先，浩海公司的上诉意见是错误的，其错误解读了原审判决，原审判决表述的“原告对被告提交的聊天记录、电子邮件的真实性没有异议”，并非原审法院的主观判断，而是浩海公司在一审庭审中对创胜公司提交的证据的质证意见的记录，并非浩海公司所称原审判决内容前后矛盾。创胜公司一审提交的微信聊天记录及相关电子邮件的内容可以清楚的表明浩海公司的法定代表人岳克森于2019年8月30日到创胜公司所在地桐庐领取了样品，但其对样品提出了异议，而后双方因样品无法达成一致意见，协商终止合同。2019年9月5日，岳克森再次前往创胜公司处理合同终止事宜，因其他原因导致矛盾激化，但岳克森仍在聊天记录中表述“合同的事，我也不想把事情扩大，最好明天十二点之前处理完毕！处理完之后也与你没有关系了”，表明岳克森与创胜公司确定中止合同内容。创胜公司一审提交的微信聊天记录系双方从添加好友到终止合同的完整记录，完整的反映了本案的事实，浩海公司对该证据的真实性没有异议，又何来伪造之说。创胜公司在法庭上的陈述是基于客观事实进行的陈述，与一审中提交的证据及浩海公司的陈述可以予以印证，何来虚假陈述之说？其次，本案系凭样品进行的买卖合同，岳克森于2019年8月30日领取样品，但对创胜公司根据合同约定的标准制作的样品不予认可，才导致合同约定的生效条件未成就，合同不可能进一步履行。合同未生效，自然不能产生当事人请求履行合同主要权利义务的法律效力。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回浩海公司的上诉请求。浩海公司向一审法院起诉请求：1.判令解除《山东浩海太阳能科技发展有限公司采购合同》；2.判令被告偿还原告预付款12816元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月2日起至被告付清之日止）；3.判令被告赔偿原告损失12816元；4.由被告承担本案一切诉讼费用。创胜公司向一审法院提出反诉请求：1.要求被反诉人返还反诉人N52钕铁硼磁铁三个（两个型号）；2.要求被反诉人赔偿反诉人为履行合同采购原材料所造成的损失25593.75元；3.本案的本诉及反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2019年7月30日，原告浩海公司与被告创胜公司签订《山东浩海太阳能科技发展有限公司采购合同》，合同内容约定：甲方：山东浩海太阳能科技发展有限公司乙方：创胜磁业（杭州）有限公司第一条合同标的产品名称N52钕铁硼磁铁规格型号规格一CS-950160(19.94×33×100)单价(元/只)130数量（只）222合计金额（元）28860规格二CS-950161(19.94×28×100)单价(元/只)110数量（只）126合计金额（元）13860合计金额（人民币大写）肆万贰仟柒佰贰拾元整（￥42720）；第二条合同价款1、合同总价为￥42720元……第三条结算、付款、支付方式1、甲方自合同盖章签字生效后2日内支付乙方预付款CNY12816元（总货款的30%）……5、甲方验收合格并收货前发生的一切费用或损失或造成的第三者损失均由乙方自负，甲方不承担任何费用及责任。……7、签订合同后，乙方尽快供样给甲方，甲方确认合格，双方封样保存，以此样品作为后续批量产品验收标准，……第五条合同产品的交货1、交货时间：乙方应于预付款到账后25天发货。……第十二条违约责任……2、如因乙方原因未能按期交货，除不可抗拒因素外，甲方有权以如下方式要求乙方赔偿损失：从迟交货第一周起每周按迟交货物总价的5‰（千分之五）计，不足一周的时间即为一周。上述赔偿总额不超过合同总价款的30%（百分之三十）。……。合同上有双方签字、盖章。对于该份合同的内容及真实性，原、被告双方均无异议。合同签订后，2019年8月2日，原告浩海公司向被告创胜公司支付了预付款12816元，原告向法庭提交了银行电子回单，被告对此无异议,同意解除合同并返还该部分预付款。但对于原告要求赔偿损失的诉讼请求，被告不予认可，并提交原告法定代表人和被告工作人员之间的聊天记录和原、被告之间的电子邮件，用于证实原、被告之间在签订以及履行合同的过程中经过洽谈，对于解除合同也进行了协商，以及双方对于采购合同以及图纸的确认，对于原告提出的延迟交货，原告在协商的过程中并没有提出异议。原告对被告提交的聊天记录、电子邮件的真实性没有异议，但是认为均不能证实原告脱离合同及图纸与被告是否协商洽谈过合同终止问题，在双方的往来过程中，原告是坚持依照双方签订的采购合同履行来要求的，不存在进一步磋商合同解除和终止问题。因被告对聊天记录以及电子邮件的真实性均无异议，对上述证据的真实性，予以采信。庭审中，被告针对其提出的反诉请求，提交了其与第三方签订的采购合同，证实被告为了履行原被告之间的合同，向案外第三人采购原材料，给被告造成了损失。对此，原告不予认可，认为不能证实被告对相关的产品事实上进行采购，亦不能证实因采购行为给被告造成了损失，结合双方签订的合同约定，对于验收合格并收货前的一切费用和损失等均由被告自负。被告除提交上述合同外，并未提交其他相关证据予以佐证，证实其为采购原材料进行的实际支出情况，以及该合同与本案的关联性，故对上述合同的真实性、关联性，不予采信。一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，原、被告均自愿解除合同，被告同意退还原告的预付款12816元，故对原告要求解除与被告之间签订的合同以及要求被告返还预付款12816元的诉讼请求，理由正当，予以支持。关于利息的问题。因被告的样品一直未能达到原告的要求，导致合同不能实际履行，给原告造成损失，因此利息应以12816元为基数，自原告给付之日即2019年8月2日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告给付之日止。其次，成立而未生效的合同，已具备合同的有效要件，只是欠缺法律规定或当事人约定的特别生效条件，该条件是否成就，未确定前不能产生当事人请求履行合同主要权利义务的法律效力。本案中，原、被告于2019年7月30日签订采购合同，明确约定“签订合同后，乙方尽快供样给甲方，甲方确认合格，双方封样保存，以此样品作为后续批量产品验收标准”，从内容上可以看出系凭样品进行买卖的合同。虽然，原告于2019年8月2日支付了预付款，合同中亦明确约定了交货的具体时间为被告应于预付款到账后25天发货，但是，从原告法定代表人与被告工作人员之间的微信聊天记录可以看出，在被告给原告发送样品后，原告法定代表人于2019年8月30日明确告知被告工作人员样品达不到N52的标准。在样品未确认合格并封样保存的情况下，被告不可能批量生产并发货给原告。也就是说，在样品未封样保存的条件成就前，并不能产生当事人请求履行合同主要权利义务的法律效力，原告不能请求被告履行发货的义务。原告以被告未按期发货为由，依照合同约定主张被告赔偿其损失12816元的诉讼请求，理由不当，不予支持。最后，针对被告要求原告返还N52钕铁硼磁铁三个（两个型号）的反诉请求，根据原告法定代表人在微信聊天记录中发送给被告的三张图片以及其明确表示该样品达不到N52的标准的表述内容可以看出，原告收到了被告发送的三个样品。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，本案中，原被告均同意解除合同，故原告收到的三个样品亦应返还给被告，故对被告的该项反诉请求，理由正当，予以支持；针对被告提出要求原告赔偿其采购原材料损失的反诉请求，因被告为履行合同进行采购，产生的费用是其必要支出，且原被告双方之间的合同关系解除，并非系原告单方面违约造成，该采购费用不应由原告为其承担。且被告对其采购费用是否实际支出并未提交相关证据予以证实，故对被告的该项反诉请求，理由不当，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、原告（反诉被告）山东浩海太阳能科技发展有限公司与被告（反诉原告）创胜磁业（杭州）有限公司签订的《山东浩海太阳能科技发展有限公司采购合同》依法予以解除；二、被告（反诉原告）创胜磁业（杭州）有限公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）山东浩海太阳能科技发展有限公司预付款12816元及利息（利息以12816元为基数，自2019年8月2日起按人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；三、驳回原告（反诉被告）山东浩海太阳能科技发展有限公司要求被告（反诉原告）创胜磁业（杭州）有限公司赔偿损失12816元的诉讼请求；四、原告（反诉被告）山东浩海太阳能科技发展有限公司于判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）创胜磁业（杭州）有限公司N52钕铁硼磁铁三个（两个型号）；五、驳回被告（反诉原告）创胜磁业（杭州有限公司）要求原告（反诉被告）山东浩海太阳能科技发展有限公司赔偿损失25593.75元的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取60元，反诉费440元，均由被告创胜磁业（杭州）有限公司负担。二审中，上诉人浩海公司提交其法定代表人岳克森与其员工程君的微信聊天记录两张，载明2019年8月30日程君向岳克森发送了第三方公司产品的图片三张，证明一审时被上诉人创胜公司提交的聊天记录中相应的三张图片系第三方公司产品的图片，并非创胜公司向浩海公司提供的样品。经质证，创胜公司对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。创胜公司认为浩海公司提交的该微信聊天记录不属于新证据，且提交时间超出举证期限。并且，创胜公司在答辩意见中并未表述一审微信聊天记录中的三张样品图片系创胜公司提供给浩海公司的样品，而是基于实际情况陈述浩海公司收到了创胜公司提供的样品。这一事实在创胜公司一审时提供的完整的微信聊天记录中可以清楚证明。8月30日19时03分创胜公司工作人员表述“嗯，明白，我们也是想给你们成本降低，前期报价时候沟通过，现在你们先我们样品测试一下，然后你手上这个样品寄给我们看一下，一看就知道”；19时20分创胜公司工作人员表述“现在你们先我们样品拿去测试，你那边样品寄过来我看一下”；9月11日14时24分创胜公司工作人员表述“我们3只样品退回来了吗”均清楚表明浩海公司法定代表人岳克森取走了创胜公司的样品，且双方的聊天记录清楚表明了创胜公司根据合同约定标准制作的样品，浩海公司不予认可，才导致合同约定的生效条件未成就，合同未生效，自然不能产生当事人请求履行合同主要义务的法律效力。本院经审查认为，被上诉人创胜公司对上诉人浩海公司提交的该证据的真实性无异议，并且亦认可其并未主张微信聊天记录中的三张样品照片系其向浩海公司提供的样品，因此浩海公司提交的上述证据足以证明一审时创胜公司提交的微信聊天记录中三张样品图片并非创胜公司向浩海公司提供的样品，浩海公司主张的该事实成立，本院对该证据予以采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、被上诉人创胜公司是否向上诉人浩海公司交付了诉争三个样品；二、创胜公司应否赔偿浩海公司损失12816元。关于焦点一，上诉人浩海公司主张被上诉人创胜公司一审时提交的微信聊天记录中三张样品图片并非创胜公司提供的样品，创胜公司未向其交付样品。对此，本院认为，根据创胜公司一审时提交的微信聊天记录，结合创胜公司二审提交的微信聊天记录，可以证明本案双方当事人工作人员之间微信聊天记录中三张图片中的样品并非创胜公司向浩海公司提供的样品，二审期间，创胜公司对此亦予以认可。但是，根据双方微信聊天记录的内容，其中8月30日19时03分创胜公司工作人员称“现在你们先我们样品测试一下，然后你手上这个样品寄给我们看一下，一看就知道”；19时20分又称“现在你们先我们样品拿去测试，你那边样品寄过来我看一下”，浩海公司法定代表人岳克森称“另外，请贵公司以最快的速度完成剩余样品的制作!并及时发给我们”。通过上述内容可知，浩海公司认可创胜公司已完成部分样品的制作。9月11日14时24分创胜公司工作人员问“我们3只样品退回来了吗”，浩海公司岳克森并未回答，亦未予以否认。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据双方工作人员之间的上述微信聊天记录，创胜公司主张的已将案涉三个样品交付给浩海公司的事实具有高度可能性，应认定创胜公司已将案涉样品交付给浩海公司。浩海公司的相应上诉请求不能成立，本院不予支持。关于焦点二，上诉人浩海公司主张被上诉人创胜公司未按期交货，按照合同约定应承担违约责任，赔偿浩海公司的相应损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案双方合同约定，“签订合同后，乙方尽快供样给甲方，甲方确认合格，双方封样保存，以此样品作为后续批量产品验收标准，……”第十二条关于违约责任约定“如因乙方原因未能按期交货，除不可抗拒因素外，甲方有权以如下方式要求乙方赔偿损失：从迟交货第一周起每周按迟交货物总价的5‰（千分之五）计，不足一周的时间即为一周。上述赔偿总额不超过合同总价款的30%（百分之三十）”。如前所述，创胜公司向浩海公司提供了样品，但本案浩海公司并未对样品进行确认，因此双方未能进行后续批量生产，不存在按照合同约定履行交货义务的前提。即便创胜公司未能按照合同约定的期限向浩海公司交付样品，依据前述法律规定，创胜公司应履行义务或采取补救措施，浩海公司还有损失的，赔偿损失。损失赔偿额应相当于因违约造成的损失。即创胜公司承担赔偿损失责任的前提应为在其履行义务或采取补救措施后，浩海公司仍因创胜公司的违约行为造成了损失。但本案浩海公司未提交充分证据证明其因创胜公司未按期交货对其造成的损失，应当承担举证不能的法律后果，其主张创胜公司应按照合同总价款的30%向其支付违约金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，浩海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费121元，由上诉人山东浩海太阳能科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年八月二十八日法官助理肖芸芸书记员刘亚萍