常州市金坛区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0413民初31号原告上海聚平法律咨询有限公司，住所地上海市青浦区华新镇华腾路1288号1幢3层H区318室。法定代表人张芬娥，该公司执行董事。委托代理人许莉，江苏良筑律师事务所律师。委托代理人王剑，江苏良筑律师事务所律师。被告江苏中宥建设有限公司，住所地江苏省常州市金坛区经济开发区汇福路6号。法定代表人方志荣,该单位总经理。委托代理人汪磊，江苏剑群律师事务所律师。第三人王益华，男，1963年12月27日生，住江苏省常州市金坛区。委托代理人尹俊，上海之法律师事务所律师。原告上海聚平法律咨询有限公司（以下简称聚平公司）与被告江苏中宥建设有限公司（以下简称中宥公司）、第三人王益华挂靠经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，三次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告聚平公司的委托代理人许莉、王剑，被告中宥公司的委托代理人汪磊，第三人王益华的委托代理人尹俊到庭参加诉讼。第二次开庭，原告聚平公司的委托代理人王剑，被告中宥公司的委托代理人汪磊，第三人王益华的委托代理人尹俊到庭参加诉讼。第三次开庭，原告聚平公司的委托代理人王剑，被告中宥公司的委托代理人汪磊到庭参加诉讼，第三人王益华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告聚平公司诉称，第三人与被告系挂靠与被挂靠关系。2012年至2015年，第三人以被告名义承包中国重型汽车集团房地产开发公司（以下简称重汽公司）的工程，诸工程均由第三人挂靠被告中标、承接、施工，第三人按约向被告缴纳管理费，但被告收到工程款后拒绝向第三人支付，致使第三人无法支付农民工工资、材料款等。2018年6月27日，原告与第三人达成债权转让协议，由第三人将其挂靠被告所承包的重汽公司工程的债权转让给原告，并共同向被告签发并送达了债权转让通知书，要求被告向原告履行付款义务。案涉工程结算总价32449057.74元，第三人共收款23228006.96元，被告收取8274509.47元，扣除第三人应按2.8%支付给被告的款项，以及第三人认可的，由被告代第三人支付的应付款4039491.2元，连同重汽公司尚未支付的946541.31元，被告还欠第三人4923370元。现请求判令被告立即向原告支付工程款4923370元及利息（利息计算至2020年8月10日为788748.4元，自2020年8月11日起以4923370元为基数，年利率按6%计算至实际付清之日止），本案诉讼费等由被告承担。被告中宥公司辩称，对于原告主张的第三人挂靠被告承建重汽公司工程的事实无异议。原告与第三人之间的债权转让协议，实际是第三人将其挂靠被告承建重汽公司工程的合同权利义务全部转让给原告，属于合同权利义务的概括转移，未征得被告的同意，转让不成立。如仅指债权转让，则会造成权利义务不对等，使得第三人获得了工程款却逃避了应当承担的义务。退一步讲，根据被告与第三人之间的协议，第三人在享有权利的同时也应当承担相应的义务，包括对外应付的劳务工资、材料款、税款及案涉绿化工程的后期养护、维修等义务，被告收取的工程款在扣除第三人应当承担的上述费用后，才能支付给第三人，目前被告代第三人支付的费用已远远超出被告收取的工程款。更何况，因第三人应当承担的费用无法查清，导致第三人所转让的债权不能确定，因而，即使原告与第三人之间的协议属于债权转让，也不符合合同法的规定。请求依法判决。第三人王益华述称，第三人将自己对被告享有的债权转让给原告，既不违反法律规定，又未违反第三人与被告之间的合同，属于第三人对自己权利的自由处分，不属于合同权利义务概括转移，第三人也没有因此逃避债务，合法有效。经审理查明，2013年6月8日，中宥公司（彼时名称为江苏豪景园林建设有限公司，2018年11月1日变更为现名，以下亦简称中宥公司）为甲方、王益华为乙方，双方签订了1份建设工程内部承包协议书，约定：鉴于甲方对重汽公司项目已中标，又鉴于该中标工程的所有招标工作均由乙方负责，且投标保证金及投标的前期费用均由乙方垫付，甲方将中标的上述项目发包给乙方，由乙方对该项目予以承包，乙方实行独立核算，自负盈亏，乙方承包期间所形成的债权债务均由乙方享有和承担；乙方承接工程自行施工，独立承担工程建设的一切费用，包括乙方雇佣人员的人工工资、社保等，并保证工程质量、工期、安全生产等；该项目的工程款应当由甲方与建设单位直接结算，工程款应直接以电汇的方式汇入甲方公司账户，乙方不得私自从建设单位以任何名义列支费用；甲方除按规定缴纳各种税费、代扣乙方应当缴纳的必要费用（包括但不限于意外保险等费用）和乙方承担的苗木销售合同，甲方收取合同中标总价2%的企业所得税、0.8%的个人承包承租所得税、0.03%的成本印花税，乙方提供95%的成本发票用于做账，如不能提供成本发票，甲方按市场价代扣成本发票的开票费用。管理费必须在乙方每到一笔工程款后，甲方按到账比例扣除。2014年3月5日，中宥公司（甲方）与王益华（乙方）签订了1份合作协议，约定：乙方承接的业务有甲方统一管理，乙方应当严格遵守甲方的各项规章制度，乙方不属于甲方的劳动者，不享有甲方工作人员的任何待遇，包括工程奖金、社会保险及其他福利；乙方应按照甲方营业执照规定的范围承接业务，在以甲方名义签订协议、报价时，应当征得甲方同意，并由甲方负责人签字认可；乙方承接工程后自行施工的，独立承担工程建设的一切费用，包括乙方雇佣人员的人工工资、材料款、机械费、社保等；乙方承接的绿化工程，甲方收取合同中标总价1%的资料管理费，超出合同价的，按超出部分收取，承接的园林绿化、市政、古建工程，需要开具工程发票的，甲方按开票金额代收各项税金，2%的企业所得税、0.8%的个人承包承租所得税，乙方提供92%的成本发票用于做账，如不能提供成本发票，甲方按市场价代扣成本发票的开票费用；乙方承接的工程自行施工，工程款必须全部汇入甲方账户（其他支付工程款方式一律无效），工程款到达甲方账户后，甲方扣除应交税金和管理费后，余款全部退还乙方。2016年8月4日，中宥公司（甲方）与王益华（乙方）签订了1份补充协议，约定：鉴于甲、乙双方在重汽公司所有的园林绿化工程项目中存在内部承包关系，又鉴于乙方在内部承包施工过程中存在私刻甲方公章对外从事商事活动的行为，乙方承诺不得再私刻或利用已经私刻的印章对外从事任何商事活动（包括但不限于买卖、分包、借款、担保等），乙方应当将已经私刻的甲方项目部章、私章、财务专用章、发票专用章、行政章等全部交给甲方予以销毁，乙方应当及时清理利用私刻的公章对外形成的债务并通知甲方，乙方在施工过程中产生的全部债务由乙方自行承担，若甲方因乙方原因导致对外承担债务或遭受损失的，甲方有权向乙方追偿，并要求乙方赔偿损失（包括但不限于利息损失、追偿产生的律师代理费等），乙方不以任何形式私领任何工程款项，所有工程款均应当先行汇入甲方账户后，甲方按照乙方的资金安排对外支付，乙方以甲方名义对外欠款的，以及遇到债务纠纷，甲、乙双方协商解决；甲方承诺乙方所做项目的工程款归乙方所有，甲方在扣除税款、材料款、人工工资、因项目原因对外借款、担保债务和管理费后，若有剩余，及时支付给乙方，乙方若不再私刻或利用私刻的印章对外从事任何商事活动，甲方将不追究乙方私刻印章的责任。又查明，2012年6月19日、2012年12月16日、2014年2月27日、2014年5月13日、2014年12月13日、2014年12月15日，中宥公司陆续与重汽公司等签订建设工程施工合同，由中宥公司承包相关工程。合同履行过程中，均由王益华实际施工，中宥公司未参与。上述工程经结算，工程款总计为32449057.74元，王益华领取了23228006.96元。2018年6月27日，王益华与聚平公司签订债权转让协议，约定由王益华将所有以中宥公司名义承包的重汽公司工程的工程款转让给聚平公司，包括但不限于工程款、利息。同日，双方还签署了债权转让通知书，并通过特快专递邮寄给中宥公司。又查明，2019年6月25日，镇江经济开发区人民法院作出（2018）苏1191民初2901号民事判决，认定：常州市鑫坛建筑工程有限公司（以下简称鑫坛公司）将其承包的镇江市大港区丁岗新街一期项目中配套工程、场区道路、场地、雨污水、绿化及其他部分工程分包给中宥公司，鑫坛公司对中宥公司应支付给陈善斌的工程款2079973元及相应利息承担连带清偿责任，鑫坛公司因此被法院扣划1869948.96元，遂判决中宥公司向鑫坛公司返还垫付款1869948.96元及利息111592.26元。就该判决所涉工程，王益华于2014年1月24日向中宥公司出具承诺书，承诺：该工程园林绿化分包合同的权利和义务均由其本人承担，中宥公司承担该工程的所有后果，均有权向其本人追偿。上述事实，由当事人陈述、公司准予变更登记通知书、建设工程内部承包协议书、合作协议、补充协议、施工合同、结算及付款明细、债权转让协议、债权转让通知书、EMS详情单、镇江经济开发区人民法院（2018）苏1191民初2901号民事判决书、承诺书等证据在卷佐证。本院认为，王益华通过与中宥公司签订内部承包协议书等，以中宥公司的名义承包相关工程，中宥公司并不参与实际施工，其实质是挂靠经营，故本案案由应为挂靠经营合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。王益华与中宥公司的上述行为，为我国法律所禁止，双方签订的内部承包协议书、合作协议以及补充协议，均应属无效，但不妨碍其中结算条款的效力。中宥公司因上述无效合同取得的财产，扣除应得的部分后，应当返还给王益华，王益华亦可依法将其对中宥公司享有的债权转让给第三人。但根据现有证据，王益华转让债权的条件尚不具备。这是因为：债权转让必须以债权让与人具有可转让的确实、有效债权为前提，而在王益华是否就案涉工程款对中宥公司享有债权尚不明确的情况下，不具有转让债权的前提与基础。第一，根据聚平公司提交的《江苏豪景园林建设有限公司结算及付款明细》，案涉工程尚有“甲供材”和“水电费及其他扣款”未与重汽公司结算，且重汽公司尚有部分工程款未支付，聚平公司却将工程款结算总价32449057.74元作为王益华与中宥公司的结算基础，显属不当。第二，内部承包协议书与合作协议对中宥公司应得金额，以及王益华应提供成本发票的约定不尽相同，现无法确定内部承包协议书与合作协议各自对应的具体工程，聚平公司将案涉所有工程中宥公司应得的金额均按2.8%计算，也属不当。第三，对于中宥公司主张的其因案涉工程代王益华支付的款项超出王益华认可的部分，特别是经法院判决由中宥公司直接向相关债权人所付的款项，因中宥公司并未参与实际施工，不应仅以王益华认可与否作为结算依据，况且，案涉工程是否还存有债权人未主张权利的欠款需要以中宥公司名义对外承担付款义务，目前并不明确，事实上，补充协议也明确了王益华存在私刻中宥公司公章对外从事商事活动的行为，故无法认定王益华就案涉工程对中宥公司是否享有债权。第四，虽然中宥公司就（2018）苏1191民初2901号案件需要支付的款项与案涉工程款的结算无关，但根据王益华出具的承诺书，中宥公司就该案所涉工程所付款项有权向王益华追偿，因此，即使王益华对中宥公司享有债权，中宥公司是否对王益华享有可抵销的债权尚不明确。综上，王益华与聚平公司签订的债权转让协议，缺乏事实基础，依法不能成立。对于聚平公司的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告上海聚平法律咨询有限公司的诉讼请求。本案案件受理费46800元，财产保全费5000元，合计人民币51800元，由原告上海聚平法律咨询有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时向该院预交上诉费。审 判 长  蒋华人民陪审员  戴静人民陪审员  石瑛二〇二〇年八月十七日书 记 员  朱虹