浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终676号 上诉人（原审被告）：范安录，男，1960年12月14日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：陆孝春，女，1988年12月28日出生，汉族，住浙江省江山市，系范安录儿媳。 被上诉人（原审原告）：吴苏海，男，1963年7月20日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：姜辉，浙江刚诚律师事务所律师。 上诉人范安录因与被上诉人吴苏海侵权责任纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2020）浙0881民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 范安录上诉请求：1.撤销浙江省江山市人民法院（2020）浙0881民初662号民事判决关于范安录承担赔偿10%赔偿责任的判决部分。2.所有相关诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定吴苏海和范安录有承揽关系错误。吴苏海和范安录之间没有任何法律关系。范安录与肖江和约定从建德运木材回江山，而非与吴苏海约定，此情节有同行的黄江龙等可以证实。吴苏海在庭审中也承认是由肖江和雇佣其去建德装木材。承揽费用也是由范安录与肖江和结算。二、一审法院认定范安录承担10%的责任错误。此次事故是肖江和运木材的途中因驾驶不谨慎（行使时弯下身捡瓶子致方向跑偏）撞到隔离带所致，而非超员所致，超员与事故并无因果关系。且车辆也并非范安录提供。退一步讲，即使范安录作为承揽人，其对定作、指示、选任没有过失的情况下，也不应承担赔偿责任。肖江和有驾驶证、车况也是合格的，定作人不存在过失。三、吴苏海在建德市人民法院主持下已获得赔偿，本案违反一事不再理原则。四、一审法院证据采信随意。对吴苏海儿子私自偷录的视听资料无其它证据印证也予以采信，对上诉人提供的证人证言则未予采信。 吴苏海答辩称，一、木材加工行业的惯例是货主找驾驶员，驾驶员代货主找装车工。从法律关系上来讲，上诉人和驾驶员肖江和之间是运输承揽，对于装车工来讲，是随车去的，把木材装上车以后随车回来，由货主承担相应的装车费用。装车费用和驾驶员的运输费用是分开的，属于两部分。装车工以劳动成果交付货主，符合承揽关系的构成。二、对于是否应当承担10%责任的问题。范安录作为承揽人应当尽到一定的注意义务。货车超员是事实，范安录对这一事实是明知的，一审法院以交通工具超员，对于超员的安全事项未尽到一定的提醒义务，认为范安录存在过错，判令承担10%的赔偿责任是非常合理的。三、一审法院未采纳证人证言是因为证人未出庭接受质询，是有法律依据的。原告提供的录音资料，所讲到的与部分事实能够吻合相互印证的。 吴苏海向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计699222.14元并承担本案诉讼费用。 原审法院审理认定：原告吴苏海长期从事木头装卸业务，被告范安录系锯板厂经营业主。2017年7月，被告和驾驶员肖江和联系，由肖江和自备车辆前往建德为被告拉一车木材。出发前，肖江和联系到原告，由原告跟车将木材装车，共同前往装车的还有另两位装卸工：黄江龙、王苏高。7月7日凌晨，原告及黄江龙、王苏高乘坐肖江和驾驶的赣Ｆ8××××号低速自卸货车出发。凌晨3时42分许，该货车沿320国道由南向北行驶至376ＫＭ245Ｍ路段时，与路中护栏发生刮碰后向右侧翻在道路中间，造成货车损坏及原告、黄江龙受伤、王苏高当场死亡的道路交通事故。2017年11月17日，建德市公安局交通警察大队《道路交通事故认定书》认定，肖江和驾驶货运机动车驾驶室超过核定人数的车辆行驶时有妨碍安全驾驶的行为，是造成事故的原因，吴苏海乘坐正在行驶中的机动车未按规定使用安全带是造成自身伤害的另方面原因，并认定肖江和负事故的主要责任，吴苏海对其自身伤害负次要责任，王苏高、黄江龙无责任。 事故发生后，原告立即被送往建德市××人民医院急诊，花医疗费7447.56元。后于当日转至浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，行右前臂截断残端的修正术、左小腿截肢术等，同年8月10日出院，花医疗费140585.12元，其中含伙食费665元。同日至江山市人民医院住院治疗，行左下肢残端扩创ＶＳＤ术等，同年10月18日出院，花医疗费42727.29元，其中含包餐费864.70元。2018年6月，原告在金华市德仁假肢矫形康复器材有限公司配置了普通适用型小腿假肢和上臂肌电假肢，费用共计40000元。2018年6月25日，原告委托浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所对其致残程度、伤后误工费、护理费、营养期限进行评定，鉴定意见为：原告右尺桡骨开放性骨折、左胫腓骨开放性骨折，遗留右腕关节以上缺失、左踝关节以上缺失，评定为致残程度四级；右胫骨平台骨折，遗留右膝关节功能部分丧失，评定为致残程度十级；伤后误工期为损伤之日起至定残前一日止，护理期为180日，营养期为180日。原告为此花鉴定费2500元。 另查明，事故发生前，肖江和曾多次为被告运输木材，运输车辆由肖江和提供，原告也曾多次为被告装载木材。但肖江和、原告及被告之间无固定业务关系。驾驶员肖江和的运输费用与装卸工的报酬分别计算，由被告承担，木材运输到指定地点后一次性付清。运输费用根据路途距离计算，装卸工报酬一般为600元/车，偶尔耗时长或路途遥远的上浮至800-900元/车，由共同参与的装卸工之间进行平均分配。原告的工作内容主要是将木材从货场搬运上车，一般需由三名装卸工共同协作完成。 关于原告主张财产损失的合理性问题。一、医疗费：原告主张191512.47元；经审查，原告主张的医疗费用清单中包括了部分伙食费开支，该部分费用与住院伙食费重复计算，应予扣除；理发费与本案事故无因果关系、杭州环龙贸易公司购买的相关用品费用无相应医嘱，关联性难以确定，故不予支持；综上，确定合理的医疗费为189255.27元（7447.56元＋140585.12元＋42727.29元＋抬人费25元－665元伙食费－864.70元包餐费）。二、住院伙食补助费：原告主张3090元（30元/天*103天）；三、护理费：原告主张19550元（130元/天*103天+80元/天*77天）；四、误工费：原告主张63900元（180元/天*355天=63900元）；五、营养费：原告主张5400元（30元/天*180天）；六、交通费；原告主张2579.50元；七、住宿费：原告主张2208元；八、残疾赔偿金：原告主张393148.80元（27302元/年*20年*72%）；九、鉴定费：原告主张2500元；法院认为，原告主张的以上二至九项损失均有相关证据证明且在合理范围内，故予以确认。十、残疾器具辅助费及维修费：原告主张按假肢安装价格40000元、更换周期4年、维修费用为安装价格的10%、赔偿年限20年计算，合计280000元。被告认为不清楚实际费用。法院综合相关残疾辅助器具配置机构提供的咨询意见、结合当事人年龄、承受能力等因素，酌定原告假肢配置赔偿年限20年,配置价格标准为40000元、更换周期为4年、维修费用按确认配置价的5%计算，据此确认原告左小腿、右上臂截肢所产生的假肢安装、维修费用的合理金额为240000元。综上，法院认定原告因本案事故造成的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、残疾器具辅助费及维修费、鉴定费损失等各项财产损失合计921631.57元。 原审法院认为，本案主要争议焦点系原、被告之间是否存在法律关系及存在何种法律关系。本案中，驾驶员肖江和为被告拉木材的相关费用与装卸工报酬系分别计算，均由被告承担，装卸报酬均全额支付给装卸工，原告既非为肖江和装卸木材，也非由肖江和承担相应装卸费用，无证据证明肖江和与装卸工之间存在人身依附关系，或肖江和从装卸工报酬中获利。虽装卸工由肖江和直接联系，但仅凭该事实即认定其与原告系雇佣关系依据不足，故对被告主张的肖江和与原告之间系雇佣关系的辩解，不予采纳。对原告提出的原、被告系雇佣关系的主张，法院认为，被告系原告劳务活动的直接受益者，相应报酬也由被告承担，驾驶员并未从原告工作或报酬中获益，故应认定原告系与被告直接发生法律关系。根据原、被告以往的交易习惯，原告与其他装卸工之间共同协作，以自己的技术和劳力将被告木材装车，完成全部工作后，一次性获得报酬，报酬在参与装卸人员中进行平均分配，无证据证明被告直接参与原告工作过程并进行支配、管理等行为，双方也无固定业务关系，这种事先已确定工作内容、工作总量、工作方式、工作报酬的关系，符合承揽关系的法律特征。综上，法院认为，被告与原告之间系承揽关系，对原告主张的双方系雇佣关系不予支持。据此，本案的案由也应依法调整为侵权责任纠纷。 根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告受伤的主要原因是肖江和驾驶货运机动车驾驶室超过核定人数的车辆行驶时有妨碍安全驾驶的行为，法院认为，被告作为定作人，对其提供给原告等装卸工乘坐的交通工具是否超过核定人数等安全事项负有一定的提醒、注意义务，而庭审中被告亦认可装卸工需三人，加驾驶员后必然造成驾驶室超过核定人数的情况，现被告未提供证据证明其已履行相应义务，存在一定过错，根据本案实际及各方的过错程度，应对原告损失承担10%的赔偿责任，即应赔偿原告各项财产损失共计92163.16元。关于原告主张的精神抚慰金，因本案事故导致原告身体残疾，必然在其精神上造成一定损害，综合各方的过错程度及原告伤情等，酌定为3000元。被告提出原告已获赔480622元的事实，但未提供相应证据证明，法院不予采纳。 综上所述，对原告诉讼请求的合理部分，法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十三条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、被告范安录赔偿原告吴苏海医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、残疾器具辅助费及维修费、鉴定费损失共计92163.16元。二、被告范安录赔偿原告吴苏海精神损害抚慰金3000元。上述一、二项共计95163.16元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、驳回原告吴苏海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5396元，由原告吴苏海负担4344元，被告范安录负担1052元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 另查明，浙江省建德市人民法院（2018）浙0182刑初52号刑事判决认定，肖江和家属与事故伤者吴苏海达成和解协议,赔偿人民币160000元并取得谅解。 本院认为，一、关于吴苏海与范安录之间法律关系的问题。本案中虽然吴苏海是由肖江和直接联系，但肖江和为范安录运输木材的费用与吴苏海的报酬是分别计算的，均由范安录承担，装卸报酬均全额支付给吴苏海等装卸工。吴苏海既非为肖江和装卸木材，也非由肖江和承担相应装卸费用。吴苏海工作的直接受益者是范安录，肖江和并未从吴苏海工作或报酬中获益，故应认定范安录与吴苏海之间存在法律关系。因吴苏海与范安录之间不存在从属关系，工作地点机动，其与其他工友共同协作，按照范安录的要求将木材装车，完成全部工作后，一次性获得报酬，且装卸工组成团队作业，以自己的技术和劳力，完成主要工作，符合承揽关系的法律特征，故一审法院认定范安录与吴苏海之间系承揽关系并无不当。二、关于证据采信的问题。当事人是否知晓录音并不影响录音资料本身的真实性。一审法院根据录音资料中范安录的陈述，认定吴苏海为范安录装车、相关费用由范安录承担的事实并不违法。对于范安录提供的证人证言，因证人未出庭作证，一审法院无法确认真实性，未予认定亦无不妥。三、关于范安录是否需要承担法律责任的问题。本案交通事故发生的原因是肖江和驾驶超过核定人数的车辆行驶时有妨碍安全驾驶的行为。范安录对其提供给吴苏海等装卸工乘坐的交通工具是否超过核定人数等安全事项负有一定的提醒、注意义务。范安录在装卸需三人加驾驶员后必然超过车辆核定人数的情况下，未履行相应提醒、注意义务，存在一定过错。一审法院根据各方过错程度，判令范安录承担10%的赔偿责任，比例恰当。四、关于本案是否违反“一事不再理”原则的问题。吴苏海与范安录之间的侵权纠纷未经其他法院审查处理，且本案吴苏海各项财产损失合计921631.57元，其仅通过与肖江和家属达成和解协议获赔160000元，故本案不存在违反“一事不再理”原则的问题。综上，上诉人范安录的上诉请求理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2180元，由上诉人范安录负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程顺增 审 判 员 刘小伟 审 判 员 郑慧芳 二〇二〇年八月四日 法官助理 俞 焦 书 记 员 姚月红 6