北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3083号上诉人（原审原告）：包镇国，男，1992年1月20日出生，蒙古族，住内蒙古通辽市。法定代理人：包刚（包镇国之父），退休职工，住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：霍大明，北京市国源律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾志均，四川青平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京强怡餐厅，经营场所北京市海淀区学院南路7号平房。经营者：王怡，女，1982年11月17日出生，汉族，北京强怡餐厅经理，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：范雷，北京市天理律师事务所律师。原审被告：董宝，男，1985年11月17日出生，汉族，住内蒙古通辽市。原审第三人：李成有，男，1971年8月23日出生，汉族，住甘肃省永登县。上诉人包镇国因与被上诉人北京强怡餐厅（以下简称强怡餐厅）、原审被告董宝、原审第三人李成有劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初28477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包镇国之法定代理人包刚及委托诉讼代理人霍大明、曾志均与被上诉人强怡餐厅之委托诉讼代理人范雷、原审被告董宝、原审第三人李成有均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包镇国上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判其与强怡餐厅自2017年2月1日起存在劳动关系。事实和理由：一、一审认定“强怡餐厅将其注册的经营场所租赁给李成有，李成有又转租给董宝，董宝使用此租赁场所用来经营麻辣烫店，并雇佣包镇国负责外卖送餐”，属认定事实错误。本案没有证据证明强怡餐厅将其注册的经营场所租赁给了李成有，没有证据证明李成有将7号平房转租给董宝，董宝与李成有之间、李成有与强怡餐厅之间以及董宝与强怡餐厅之间不是房屋租赁关系。二、一审认定“包镇国负责外卖送餐的报酬均系董宝个人支付，且支付的金额及周期均不固定，包镇国的工作时间亦不完全固定，其可以根据自身情况决定何时在店里工作，因此包镇国系与董宝之间存在劳务关系”，属认定事实错误。董宝在2018年5月9日北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队中关村大队询问笔录中陈述：包镇国每月基本工资3000元保底，之后拿提成，算下来每月工资在4000元左右；包镇国是员工，包镇国负责餐馆的外卖，工作时间是每天的10:30-23:00。包镇国与强怡餐厅或董宝承包并经营的强怡餐厅存在劳动关系。三、一审认定“强怡餐厅也仅是在工商行政部门对餐厅进行检查时，将其资质借用给董宝，强怡餐厅与董宝之间并无建立劳动关系之合意”，属认定事实错误。强怡餐厅并非只是简单的将营业执照在工商检查时借用给董宝，强怡餐厅与包镇国存在建立劳动关系的合意，并且是通过董宝建立的。强怡餐厅辩称：包镇国与董宝之间存在劳务关系，与强怡餐厅之间没有任何关系。故强怡餐厅同意一审判决，不同意包镇国的上诉请求和理由。董宝称：包镇国系其从老家找来干活的，工资也是由其发放，与强怡餐厅无关。故董宝同意一审判决，不同意包镇国的上诉请求和理由。李成有称：其与强怡餐厅经营者王怡是亲戚，强怡餐厅所在的经营场地是经其转租给董宝，其可以帮助董宝提供资质手续和处理工商检查。包镇国向一审法院起诉请求：确认包镇国与强怡餐厅自2017年2月1日起存在劳动关系。一审法院认定事实：2017年2月开始，包镇国在董宝经营的麻辣烫店从事外卖送餐工作，地点为北京市海淀区学院南路7号平房，2018年5月6日包镇国在送餐工作中发生交通事故受伤，至今仍在治疗中。2018年11月5日，内蒙古自治区奈曼旗人民法院在（2018）内0525民特27号民事判决书中认定包镇国为无民事行为能力人。2018年11月9日，奈曼旗国有六号农场三分场管理委员会出具监护人证明书，由包镇国之父包刚作为其监护人。包镇国主张其与强怡餐厅之间存在劳动关系，并向法院提交了以下证据：一、送餐单据照片，据此证明其从事送餐工作。强怡餐厅不认可该照片的真实性；董宝认可标有养亿人麻辣烫字样单据的真实性，但主张该店面系其从李成有处租赁，并非强怡餐厅，包镇国是其雇来负责外出送餐的。二、微信记录，微信名为“富豪”的即为董宝，微信转账记录显示董宝在2017年3月至2018年4月期间向包镇国微信转账多笔款项，但金额及转账周期均不固定。其中2018年3月25日的微信聊天记录显示，包镇国说“宝哥商量下！借点钱呗！我那个分期到期了！行不宝哥”，董宝回复“多少啊”，包镇国答“还一千二再交点话费一共一千四吧”。强怡餐厅及董宝对该证据的真实性均无异议，董宝认可是其向包镇国支付的款项，强怡餐厅主张包镇国的工资均由董宝支付，与其无关。三、店面照片，餐厅门前牌匾有“YANGYIREN营养麻辣烫”标识，右下方有“强怡餐厅”字样。强怡餐厅不认可该照片的真实性，董宝对此照片的真实性不持异议。四、2018年5月9日北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队中关村大队对董宝的询问笔录，董宝在询问中称：“因为我的员工包镇国驾驶电动二轮车发生交通事故受伤，正在999急救中心抢救，我是来反映情况的。我承包了学院南路7号平房的养亿人麻辣烫餐馆，门前的招牌写着养亿人麻辣烫，营业执照是强怡餐厅，法人王怡，我和王怡之间有承包协议书。现在我是养亿人麻辣烫老板，包镇国是员工。包镇国负责餐馆的外卖，工作时间是每天10:30-23:00，事发时间为工作时间，应该是送完餐回来的路上”。强怡餐厅与董宝对询问笔录的真实性均无异议，强怡餐厅主张董宝文化程度不高，其表述可能存在不准确之处；董宝主张其记不清询问的具体内容了。五、强怡餐厅工商信息查询，显示2016年11月4日北京市海淀区食品药品监督管理局给予强怡餐厅警告处分。包镇国据此主张强怡餐厅有实际经营活动。强怡餐厅认可该证据的真实性，不认可其证明目的；董宝主张真实性无法核实。强怡餐厅主张其将登记的经营场所北京市海淀区学院南路7号平房出租给李成有，李成有又租给了董宝，由董宝在此处经营麻辣烫生意，强怡餐厅并不参与经营管理，其与包镇国之间并无劳动关系。强怡餐厅向法院提交了以下证据：一、房屋承包合同，甲方为李成有、乙方为董宝，合同载明乙方自愿承租甲方所有的位于海淀区学院南路7号平房房屋，承包期限为2年，自2016年11月1日至2018年10月30日，乙方承包上述承包标的物之用途为餐饮。包镇国对该证据的真实性不认可。二、转账记录，显示董宝于2018年4月16日向王某转账143000元，转账附言为房租，强怡餐厅主张王某系李成有妻子。包镇国主张该证据的真实性无法核实。三、北京养亿人餐饮管理有限公司（以下简称养亿人公司）加盟合同，甲方为养亿人公司、乙方为董宝，合同签订日期为2013年10月9日，加盟地点为北京市海淀区邮电大学南门东侧。包镇国主张该证据与本案无关。四、房屋承包合同，甲方为李成有、乙方为郑某，协议载明乙方自愿承包甲方所有位于海淀区学院南路3-5号平房房屋，承包期限为2年，自2018年11月1日至2020年10月30日，乙方承包上述承包标的物之用途为餐饮。强怡餐厅主张董宝不再承租后，李成有又将该房屋租给了案外人用来经营餐饮。包镇国主张该证据与本案无关。五、董宝与包镇国的微信聊天记录，董宝于2017年8月26日说“小孩咋呀，啥病啊”，包镇国回复“过敏，过敏源还没查呢，缓两天再查抽血抽的太多了”，董宝说“哦，没啥事就好”，包镇国回复“嗯嗯，等查完病原体好点我就回去”，董宝说“你看着办吧”。2017年9月2日董宝说“在吗，打算哪天回来啊”，包镇国回复“这两天弄贫困户呢，弄完就回去”，董宝说“差不多了吧，明天就回来吧，这边忙不过来”，包镇国回复“多说超不过三天就回去了，我把我这困难户弄完了啊，这都找挺长时间了”。强怡餐厅据此主张包镇国系与董宝存在劳务关系，包镇国在提供劳务期间曾多次长时间回老家，断断续续的为董宝工作。包镇国认可该证据的真实性，但不认可其证明目的。六、店面照片，显示董宝经营的麻辣烫店面现已变更为“犟骨头排骨饭”。包镇国主张该证据与本案无关。七、证人施某的证言，施某出庭作证陈述：“2014年左右至2018年年底期间我在董宝经营的麻辣烫店送餐，包镇国之前也在；我是董宝找来的送餐的，开支都是董宝给我，我给董宝工作；包镇国也是送餐的，也是给董宝工作，董宝给发钱；2018年年底董宝撤店走的”。包镇国不认可施某的证言。董宝对强怡餐厅提交的上述证据真实性均无异议，董宝主张其从李成有处租赁了北京市海淀区学院南路7号平房用来经营麻辣烫生意，包镇国是2017年2月其找来帮忙送外卖的；平时店里不悬挂营业执照，但李成有告知其若有工商检查，他可以来处理；其与强怡餐厅之间并无关系，也不认识王怡。庭审中，一审法院向包镇国、强怡餐厅及董宝出示李成有在庭前询问的陈述，三方对其陈述意见的真实性均无异议，包镇国主张李成有与董宝之间的关系并不影响其与强怡餐厅之间的劳动关系，董宝对外经营是以强怡餐厅的名义。包镇国以要求确认与强怡餐厅存在劳动关系为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海淀区仲裁委）提出申请，海淀区仲裁委作出京海劳人仲字[2019]第910号裁决书，裁决驳回包镇国的仲裁请求。包镇国不服仲裁裁决结果，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为：在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。现根据本案查明之事实，强怡餐厅将其注册的经营场所租赁给李成有，李成有又转租给董宝，董宝使用此租赁场所用来经营麻辣烫店，并雇用包镇国负责外卖送餐。从微信转账记录及聊天记录可见，包镇国负责外卖送餐的报酬均系董宝个人支付，且支付的金额及周期均不固定；包镇国的工作时间亦不完全固定，其可以根据自身情况决定何时在店里工作；因此包镇国系与董宝之间存在劳务关系。包镇国主张其与强怡餐厅之间存在劳动关系，但并未提交证据证明强怡餐厅曾向其支付工资或对其进行管理，且从涉案当事人的陈述及证据来看，强怡餐厅也仅是在工商行政部门对餐厅进行检查时，将其资质借用给董宝，强怡餐厅与包镇国之间并无建立劳动关系之合意。综上，包镇国主张其与强怡餐厅之间存在劳动关系无事实及及法律依据，法院对其主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回包镇国的诉讼请求。二审中，包镇国提交如下证据：一、证人证言，证人陈某出庭陈述：其于2016年6月入职强怡餐厅，其在职期间餐厅叫养亿人麻辣烫，由董宝负责经营管理，其未曾见过王怡；其在2017年2月向董宝介绍了包镇国，其与包镇国都在强怡餐厅从事送餐工作，每日9时30分到店，工作时间从早上10点到晚上11点；工资每月固定发放4500元，多数情况下由董宝通过微信支付，有时通过现金发放；平时没有休息日，有事需要向董宝请假后离店；经营场所悬挂有强怡餐厅的营业执照，李成有就住在强怡餐厅门面后的楼房里，平日会穿行餐厅或经过餐厅外的小路回家，并不负责餐厅日常经营管理。二、（京海）食药监食当罚[2016]260352号当场行政处罚决定书、（京海）食药监食罚[2018]260534号行政处罚决定书,证明包镇国进行送餐工作的养亿人麻辣烫就是强怡餐厅。三、犟骨头排骨饭（北邮店）美团网手机页面截屏，证明北京市海淀区海淀南路7号平房的经营者是强怡餐厅，养亿人麻辣烫不经营后转而经营犟骨头排骨饭，但实际经营者未发生变化。强怡餐厅、董宝、李成有针对包镇国所提交的证据发表如下质证意见：一、强怡餐厅以证人陈某与包镇国系住址临近的邻居为由对证人证言的真实性不予认可，董宝认可证人证言中除工作时间以外的内容的真实性，李成有不认可经营场所悬挂强怡餐厅的营业执照，对证人证言的其他内容的真实性予以认可。二、强怡餐厅认可证据二的真实性，但对证明目的不予认可，主张第一份行政处罚决定书作出时包镇国尚未来京，与本案无关联性，第二份行政处罚决定书处罚涉及的是凉皮，而董宝经营的是麻辣烫店，亦与本案无关联性。董宝和李成有均认可证据二的真实性。三、强怡餐厅对证据三的真实性和关联性均不予认可，并主张犟骨头排骨饭是由李成有转租给郑某经营的，且证据三中显示的经营单位名称并非强怡餐厅。董宝表示证据三与其无关，李成有认可强怡餐厅的经营场所经营犟骨头排骨饭，但对该网页截图载明的情况不清楚。二审中，包镇国向本院提交了调查取证申请：1.向北京市海淀区市场监督管理局调取（京海）食药监食当罚[2016]260352号行政处罚全部卷宗材料；2.向北京市海淀区市场监督管理局调取（京海）食药监食罚[2018]260534号行政处罚全部卷宗材料；3.向美团点评（北京三快在线科技有限公司）调取养亿人麻辣烫（北邮店）商家资质信息公示内容及入驻合作协议；4.向饿了么（上海拉扎斯信息科技有限公司）调取养亿人麻辣烫（北邮店）商家资质信息公示内容及入驻合作协议。包镇国申请调查取证用以证明其工作单位是强怡餐厅，其与强怡餐厅存在劳动关系。经审查，本院认为，相关行政处罚卷宗材料及商家入驻资质信息是否显示为强怡餐厅的事实与包镇国主张的待证事实并无直接关联性，故本院对包镇国的调查取证申请不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点系包镇国与强怡餐厅之间是否存在劳动关系。根据已查明的事实，强怡餐厅将其注册的经营场所通过与王怡有亲属关系的李成有转租给董宝，董宝使用该租赁场所加盟并经营养亿人麻辣烫。二审中，证人陈某与董宝均表示包镇国系经陈某介绍至董宝处从事外卖送餐，报酬由董宝个人支付，工作时间和请假事宜均由董宝负责管理，强怡餐厅及李成有既未参与麻辣烫店的实际经营，亦未招录过包镇国，未向包镇国支付过报酬或对其进行用工管理。由此可见，包镇国与强怡餐厅之间并无建立劳动关系之合意，亦无实际用工管理之事实，故一审法院认定包镇国系与董宝之间存在劳务关系并无不当。包镇国上诉请求确认与强怡餐厅存在劳动关系，缺乏事实依据，故本院对其上诉请求不予支持。综上所述，包镇国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由包镇国负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 悦审 判 员  张 瑞审 判 员  吴博文二〇二〇年八月二十八日法官助理  邾映映书 记 员  王婧琦