云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1014号上诉人（原审被告）：李云洪，男，1969年2月22日生，汉族，住云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：庄园，北京市汉卓律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吴向东，北京汉卓（上海）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：马顺才，男，1963年3月17日生，回族，住云南省昆明市嵩明县。被上诉人（原审被告）：杨丽，女，1973年10月10日生，白族，住云南省昆明市嵩明县。上诉人李云洪因与被上诉人马顺才、杨丽民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月6日进行了调查。上诉人李云洪及其委托诉讼代理人庄园、吴向东，被上诉人马顺才、杨丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李云洪上诉请求：1.撤销一审判决，驳回马顺才对李云洪的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：1.一审存在严重违反法定程序的情形。（1）案件发回重审后，一审法院是否另行组成合议庭情况不明。依据2019年10月15日，云南省昆明市中级人民法院签发的民事传票记载，合议庭成员为薛艳、李泽、刘弋寮，其中刘弋寮是本案原一审的合议庭成员。虽然最终判决书的合议庭成员更换为人民陪审员高扬，但是，刘弋寮对于发回重审后案件的参与程度，是否已经在审理过程中发表意见无法判断。（2）一审未就合议庭成员回避事项听取李云洪意见，因李云洪未到庭参与庭审，若合议庭当庭更换上述人民陪审员刘弋寮，对于新合议庭成员高扬的回避与否也只能当庭申请并作出。而李云洪代理人的授权范围并不包括就新任人民陪审员回避事项代为发表意见。（3）开庭通知未按照法律规定送达李云洪或其代理人。依据2019年10月15日，云南省昆明市中级人民法院签发的民事传票记载，本案的开庭时间为2019年9月21日上午09时30分，而传票的送达时间是2019年10月15日，远远晚于开庭时间。（4）其他程序瑕疵问题，一审于2019年6月20日，2019年8月15日先后向李云洪签发过两份《应诉通知书》，均将本案原告名称书写为“刘佑良、刘旺诉你方民间借贷纠纷一案”，后又采用手写删除并添加的方式将原告名称更改为“马顺才”，严重影响法庭的严肃性。2.一审判决认定事实错误。（1）李云洪并非共同借款人。一审认定李云洪为共同借款人是基于《借条》，确切的说是基于借条上有“李云洪”的签字和指纹。但李云洪签字和按指纹的行为是否属于其明确的债务加入，自愿共同还款、还是债务转移亦或是担保、见证，一审判决并未说明。另外，是否存在李云洪受胁迫或者非其真实意思表达的情形，也未查证清楚。目前有新证据显示，杨丽与马顺才在《借条》签署日之前进行过周密的计划，双方知晓李云洪有醉酒的习惯，杨丽曾表示“清醒的话他肯定不会签，老马说请他吃饭，等他醉了再签。《借条》是杨丽在喝酒的酒桌上书写的，其提前准备好了印泥等物品。李云洪被蓄意灌醉，其对签字及按指纹是否是其本人做出的一概没有记忆。”《借条》末尾“借款”处先签署了杨丽的名字及日期，“李云洪”三个字是后续补到“借款”处，在杨丽和日期的中间，笔迹狭窄。“李云洪”三个字具体表达的是共同借款、债务加入、债务承担、担保或者是见证，一审没有证据予以证明。一审认定的杨丽与“李云洪”为共同借款人，属于重大事实认定错误。（2）《与马顺才借款余额结算》所载事项事实认定错误。3.一审判决适用法律错误，严重侵害李云洪合法权益。在一审认可结算单真实性及效力的前提下，结算单并未约定利息，一审计算利息不当。4.一审未参照民间借贷交易习惯，事实认定不明。一审认定马顺才承认其从来未向李云洪催收过还款，只能证明李云洪根本不是借款人。请二审法院查明事实，支持李云洪的上诉请求。马顺才答辩称：借款虽然打到杨丽的个人账户，但用于李云洪与杨丽在嵩明县廉租房项目建设和嵩明县中医院工程建设项目。2014年1月15日杨丽与李云洪共同出具《借条》予以确认两人为共同借款人。2017年11月29日签署的《与马顺才借款余额结算》是指金额的变更，而非对借款人和借款事实的变更。李云洪不认可其为共同借款人明显是在拖延诉讼。请二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。杨丽答辩称：同意李云洪的上诉，借款是杨丽的个人行为，从2011年到2013年每年都有借条，一年一换，换条子时就把原来的撕毁。2017年结算的时候已明确2014年的《借条》作废。马顺才向一审法院提起诉讼请求：1.判令杨丽、李云洪及时返还借款本金1500万元并支付该款自2014年1月15日起至款项还清之日止按年利率24%计算的利息；2.本案案件受理费由被告承担。一审法院经审理查明：杨丽与李云洪于1993年12月28日登记结婚，于2008年4月23日登记离婚，于2013年5月15日登记结婚，于2016年7月18日登记离婚。2011年10月1日、2012年5月10日、2012年7月27日，马顺才分别向杨丽转款800万元、500万元、200万元。2014年1月15日，杨丽、李云洪出具《借条》，载明：“今借到马顺才人民币壹仟伍佰万元正（注三笔合并），借款日期从2014年1月15日起至2014年10月15日止，资金使用费按2.5%计算，每月应支付375000元，每个季度支付一次（或一个月支付一次），此款以个人财产作抵押担保。”2017年11月29日，杨丽向马顺才出具《与马顺才借款余额结算》，载明：“借款人李云洪、杨丽于2014年1月15日向马顺才借款人民币壹仟伍佰万元整，由于借款人资金周转出现问题，未能按约定的2014年10月15日还款，经双方协商：1.由俊宏建筑材料有限公司供给马顺才在寻甸易隆项目工程的混凝土（7131㎡)，金额2387135元。2.用姚安县城东区的商品房一套建筑面积333.65㎡，作价185万元抵给马顺才。3.以上两项合计金额4237135元，与借款相抵还欠马顺才10762865元。4.以上借款由2011年10月3日入7710捌佰万、2012年5月10日入7710伍佰万、2012年7月28日入1015贰佰万三笔组成。2014年1月15日所写借条作废，以此据为准。”庭审中，马顺才自认杨丽归还过110万元的利息，其中包括2016年2月6日杨丽向马顺才银行转账10万元。一审法院认为，关于借款主体，虽然本案借款是马顺才转款给杨丽，但2014年1月15日杨丽与李云洪共同出具《借条》对借款予以确认，一审确认杨丽与李云洪为共同借款人。至于李云洪抗辩杨丽于2017年11月29日出具的结算单中载明2014年1月15日所写借条作废，表明李云洪不再是借款人的主张，一审法院认为，首先，该结算单中确认了借款人为李云洪和杨丽；其次，杨丽作为共同借款人之一，其作出的结算是代表与李云洪共同的意思表示，该结算单的效力及于李云洪；最后“2014年1月15日所写借条作废”应理解为结算后借款金额的变更，将之前的借条作废，而非对借款人的变更。关于借款本金及利息标准，本案借款原始本金为1500万元，杨丽、李云洪于2014年1月15日出具的《借条》约定利息为月利率2.5%，借款期限为2014年1月15日至2014年10月15日，现杨丽、李云洪未按照约定的期限返还借款，构成违约。双方未约定逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：…（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”马顺才主动统一调整借期内利率及逾期利率标准为月利率2%，未超过法律规定的利率标准，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”2017年11月29日，杨丽出具的结算单中用嵩明俊宏建筑材料有限公司提供的混凝土及姚安县城东区的商品房一套（作价185万元）抵偿本案借款，但因上述结算单仅有杨丽的签名，在案证据不能证明嵩明俊宏建筑材料有限公司同意以其货款抵偿涉案借款，故上述结算单中关于混凝土款抵偿借款的约定无效，各方当事人对以商品房抵偿借款185万元的事实无异议，一审法院予以确认。抵扣后借款本金为1315万元，故本案借款利息应以1500万元为本金，从2014年1月15日起计算至2017年11月29日止按照月利率2%计算为1394万元；以1315万元为本金，从2017年11月30日起至全部款项还清之日止按照年利率24%计算。马顺才自认杨丽归还过110万元利息，但双方均未提交归还100万元的凭证，无法确定归还时间，故一审法院在利息总额中予以扣除，不再抵扣本金，故截止2017年11月29日欠付的利息为1394万元-110万元=1284万元。关于本案是否超过诉讼时效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”本案诉讼时效从2014年1月15日起算，2016年2月6日杨丽还款构成诉讼时效中断，2017年11月29日双方结算确认借款，诉讼时效再次中断。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”杨丽还款及结算的行为对李云洪也发生诉讼时效中断的效力，马顺才于2018年1月起诉，本案未超过诉讼时效。遂一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款，判决：“一、由被告杨丽、李云洪于本判决生效之日起十日内归还原告马顺才借款本金13150000元及截止2017年11月29日止的利息12840000元；二、由被告杨丽、李云洪于本判决生效之日起十日内向原告马顺才支付以13150000元为本金，从2017年11月30日起至全部款项还清之日止按照年利率24%计算的利息；三、驳回原告马顺才的其他诉讼请求。案件受理费133777元，由被告杨丽、李云洪负担。”二审中，李云洪提交以下证据：1.李云洪及杨丽的谈话笔录；2.李云洪及杨丽的指纹。欲证明李云洪在《借条》上的签字并非本人所签，而是李云洪醉酒后杨丽握着李云洪的手签字按印，并非李云洪的真实意思表示，是马顺才与杨丽恶意串通损害李云洪利益。3.（2018）云0127民初1973号民事判决，欲证明马顺才与杨丽在抵款过程中存在恶意串通损害嵩明俊宏建筑材料有限公司权益的行为。马顺才质证称：仅认可（2018）云0127民初1973号民事判决的真实性，其余证据的真实性以及证明目的均不予认可。杨丽质证称：认可李云洪提交的证据。本院认为，李云洪及杨丽的谈话笔录属于当事人陈述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第一款规定，当事人陈述不能单独作为认定案件事实的根据，故李云洪及杨丽的陈述本院将结合本案争议焦点综合评述。李云洪及杨丽的指纹并非证据，本院将结合李云洪的鉴定申请是否予以准许综合评判。（2018）云0127民初1973号民事判决并非终审判决，且与本案无关，本院不予采信。二审中，李云洪提交鉴定申请书，请求鉴定2014年1月15日《借条》上李云洪签名笔迹及手印的真实性。本院认为，虽然马顺才及杨丽同意李云洪的鉴定申请，但是否准许鉴定属于人民法院依职权审查并决定的事项。本案属于发回重审后的二审程序，李云洪关于《借条》上签字及手印系醉酒后形成，不清楚是否为李云洪本人所为的抗辩理由系在现阶段才出现，与此前所称《借条》涉及的1500万元系杨丽个人收取，李云洪并未收取及使用，借款未实际履行的抗辩主张不一致。且杨丽在本案一审过程中亦未否认李云洪签字及按印的真实性，杨丽所称李云洪醉酒后由其控制签字及按印的陈述也与此前“不清楚李云洪为何签字、按印”相矛盾。即使李云洪系醉酒后签订的《借条》，也并不必然导致可以免除其还款责任。李云洪及杨丽前后不一致且矛盾的陈述让本院有理由怀疑其申请鉴定的目的，故本院综合本案实际情况，为避免司法资源的浪费，对于李云洪的鉴定申请不予准许。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否有违法之处？二、李云洪是否为涉案借款的共同借款人？三、一审认定的尚欠款项金额及利息是否正确？一、关于一审程序是否违法的问题。本院认为，1.一审法院送达李云洪的民事传票上记载的合议庭组成人员为薛艳、李泽、高扬，该合议庭组成人员与开庭及民事判决书落款的人员均一致，且开庭审理时已保障各方当事人申请合议庭组成人员回避的权利。李云洪主张合议庭成员之一为刘弋寮且其参与了本案的审理没有事实依据。2.2019年10月21日，一审法院公开开庭审理本案，李云洪的特别授权委托诉讼代理人曾忠毅到庭参加诉讼，并在合议庭征询其是否申请回避时明确表态不申请。一审法院并不存在变更合议庭成员的行为，即使存在变更，亦并非需李云洪本人亲自表态的范畴。3.一审法院向各方当事人送达的民事传票上载明的开庭时间与实际的开庭时间一致，即2019年10月21日，不存在李云洪主张签署民事传票的时间晚于开庭时间的情形。4.一审法院签发的《应诉通知书》虽有涂改，但并不因此导致程序违法。故，李云洪关于一审程序违法的上诉主张均不能成立，本院不予支持。二、关于李云洪是否为涉案借款的共同借款人的问题。本院认为，如前所述，李云洪以其在《借条》上签字、按印系在醉酒状态下形成，不知是否由其本人所作为由申请鉴定，本院不予准许，理由不再赘述。马顺才以李云洪为共同借款人的身份，要求其与杨丽共同偿还借款，一审法院审查后作出认定，对马顺才就李云洪系共同借款人的主张予以支持。李云洪若认为其并非共同借款人，与马顺才之间系其他法律关系，以及是否系受胁迫签订《借条》，应明确观点及承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。马顺才作为出借人，将借款份三次打入杨丽账户，杨丽认可收到。此后，李云洪及杨丽以共同借款人的身份在《借条》上签字、按印，表明李云洪对该笔借款的确认，在李云洪没有证据证明其在《借条》上签字、按印的行为并非真实意思表示的情况下，一审确认李云洪为共同借款人并无不当。虽然杨丽于2017年11月29日向马顺才出具的《与马顺才借款余额结算》上并无李云洪的签字，但已载明所涉款项即为《借条》涉及的1500万元，即《与马顺才借款余额结算》系对《借条》的延续，并非新的债权凭证，因李云洪、杨丽不能按期归还，双方再次对1500万元的还款及抵款事宜作出确认。马顺才并未作出免除李云洪还款责任的意思表示，故一审认定《与马顺才借款余额结算》系对结算后借款金额的变更，并非对借款人变更的认定正确，本院予以维持。李云洪关于其不应承担还款责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。三、关于一审认定的尚欠款项金额及利息是否正确的问题。李云洪主张，一审认定的借款本金及利息错误，应按照《与马顺才借款余额结算》上记载的尚欠款金额10762865元来认定，且因该结算上未约定利息，不再承担支付利息的责任。本院认为，《与马顺才借款余额结算》中涉及的第一项抵款涉及到案外人嵩明俊宏建筑材料有限公司的财产，本案当事人擅自处分的行为无效，一审未将其纳入本案抵款范畴并无不当。第二项抵款即姚安县城东区的商品房一套已实际履行完毕，一审法院将该房款185万元抵扣借款本金各方当事人均无异议，本院予以确认，故尚欠借款本金为1315万元，李云洪主张尚欠本金为10762865元没有事实依据，本院不予支持。虽然《与马顺才借款余额结算》中并未约定利息，但因该结算仅是对债权金额的再次确认，系双方之间的结算，并不涉及还款主体及利息的变更，马顺才以原始形成的债权凭证《借条》上载明的利息，并将月息2.5%调整为2%，主张李云洪、杨丽承担逾期还款责任，并不违反法律规定，本院予以支持。一审法院根据本案借款本金及抵款、还款情况认定尚欠本金为1315万元及相应利息的计算并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人李云洪的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费133777元，由李云洪负担。本判决为终审判决。审判长 王璟审判员范蕾审判员刘希二〇二〇年八月二十六日书记员 赵          妍