山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2167号 上诉人（原审被告）：山东鼎元建设集团有限公司，住所地宁阳县文庙大道以北明珠佳苑以南海力大道以西杏岗路以东名士豪庭综合楼二楼。 法定代表人：安祥水，经理。 委托诉讼代理人：陈师海，男，1965年8月5日出生，系该公司员工。 委托诉讼代理人：王乔磊，山东泰宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董广晶，男，汉族，1981年1月2日生，住宁阳县。 委托诉讼代理人：潘锦毅，宁阳罡城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：孙忠玉，男，汉族，1986年9月9日出生，军辉建设集团有限公司工人，住肥城市。 原审被告：山东英吉利投资有限公司，住所地泰安市泰山青春创业开发区。 法定代表人：肖东，董事长。 委托诉讼代理人：靳孝萧，男，1981年10月5日出生，该公司员工。 委托诉讼代理人：张伟，男，1985年8月26日出生，汉族，系该公司员工。 原审被告：泰安市岱岳新城建设发展有限公司，住所地泰安市泰山青春创业开发区。 法定代表人：郑兴华，总经理。 原审被告：宁阳大成建筑安装工程有限公司，住所地山东省宁阳县财源路569号。 法定代表人：刘永伟，职务董事长。 上诉人山东鼎元建设集团有限公司（以下简称鼎元建设公司）因与被上诉人董广晶、孙忠玉及原审被告山东英吉利投资有限公司（以下简称英吉利投资公司）、泰安市岱岳新城建设发展有限公司（以下简称新城发展公司）、宁阳大成建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初3294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鼎元建设公司上诉请求：二审法院撤销原判，发回重审或依法改判上诉人对被上诉人董广晶、被上诉人孙忠玉不承担偿付责任。事实和理由：原审法院以孙忠玉书写的白条作为结算数额缺乏事实和法律依据。新城发展公司将泰山青年都会3号4号研发楼发包给鼎元建设公司施工，鼎元建设公司将水电暖工程发包给孙忠玉施工。2016年1月22日，孙忠玉收取鼎元建设公司20万元工程款，后来在施工过程中，孙忠玉未按照合同约定施工且私自中途停工，经鼎元建设公司多次要求其恢复施工未果。事后鼎元建设公司得知，孙忠玉在收取鼎元建设公司给其20万元工程款后又将该工程私自转包给董广晶，因其二人产生纠纷故而导致涉案工程停工。孙忠玉的停工给鼎元建设公司及新城发展公司造成了非常不利的影响，整个青年都会项目受到了干扰，因工程不能正常顺利进行，于是新城发展公司另行委托他人继续施工，在施工前，为了确定孙忠玉的工程量，新城发展公司委托鉴定机构对孙忠玉施工的3号4号楼的水电安装工程作出造价认定为167,128.65元。一审中，孙忠玉特别强调书写的白条仅是个说明，不是对董广晶的欠款，是他二人之间的合同价款，董广晶、孙忠玉之间未进行结算。且不说孙忠玉自行书写条据金额的真实性，即便此款是其二人之间真实的结算款，与鼎元建设公司之间也无关系，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，鼎元建设公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审中，鼎元建设公司已经将工程款交付于孙忠玉，并提交其出具的收条证实，而董广晶未提交证据证实鼎元建设公司欠付工程款的范围，故此对其要求鼎元建设公司承担责任的诉讼请求原审法院应不予支持。但原审法院仅凭孙忠玉书写一白条就认定鼎元建设公司欠付工程款是非常不严肃的，依此逻辑，孙忠玉可以向董广晶出具任一数额的白条说明，岂不成都要认定为鼎元建设公司欠付工程款了。相反，新城发展公司为了涉案工程能够继续下去而委托第三方对孙忠玉实际施工的工程量进行核算的数额具有客观性，能够真实反映出孙忠玉的实际施工价值，同时证实鼎元建设公司是不存在欠付工程款的。综上，董广晶施工的工程是由孙忠玉发包的，董广晶与孙忠玉之间有直接的合同关系，故董广晶的工程款应当由孙忠玉负给付责任。鼎元建设公司与董广晶之间没有直接的发、承包合同关系，因鼎元建设公司不存在欠付工程款的情况，故一审判决由鼎元建设公司承担偿付责任，没有法律依据。 董广晶辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求。 孙忠玉辩称，一、2014年12月我在泰安市岱岳区青春创业园青年都会承接了鼎源建设公司水电安装工程，合同在约定增加或减少的工作量计算方式后一口价92.58万元。合同规定主体完成后给到我40%的工程款370320元。鼎源建设公司在2016年1月22日给我出具了一张20万元的收到条。2016年1月26我在项目部拿到了20万元的承兑，按照合同约定鼎源建设公司还未支付剩余部分170320元。二、2016年7月鼎源建设公司在对增加的工作量内部核算后，又为我开具了一张20万的收到条，但是该款项点鼎源建设公司又要求项目部不能予以兑付。随后因工人工资及材料款拨付不及时予以停工。后期鼎源建设公司在拒不履行合同约定的情况下，又与其他人签订了水电施工合同。三，我和鼎源建设公司在2014年12月签订的合同，拨款方式是按照鼎源建设公司与建设单位的付款方式执行，主合同期220天，2015年8月主体完工就该支付的工程款的40%，截止到2016年7月在工期严重滞后一年的情况下也拒不支付该款项。所谓我方拖延施工的责任应该是在鼎源建设公司拒不履行合同。四，鼎源建设公司总共支付我20万元及一张20万元的收到条，说明鼎源公司承认我方完成的工作量已达到了40万。鉴于以上原因，请求人民法院对原告的诉求予以驳回。应该按照对岱岳区人民法院的判决即时支付我方的工人工资。 英吉利投资公司述称，我司既不是施工方也不是建设方，不应作为承担责任的主体，不承担任何责任。 新城发展公司、大成建筑公司未作陈述。 董广晶向一审法院起诉请求：1.判令孙忠玉支付原告工程款118,636.72元及窝工损失20,000元，第二至第五被告在拖欠工程款范围内承担偿付责任；2.讼诉费用由被告承担。 一审法院认定事实：英吉利投资公司作为投资人投资泰安市岱岳区青春创业园内泰山青年都会项目，泰山青年都会与被告岱岳新城签订了《商品房定制协议》约定由岱岳新城按照英吉利公司的要求进行开发建设，英吉利公司支付相应的投资款项，涉案项目的土地、规划以及预售手续均是岱岳新城，该项目的发包方为岱岳新城；该青年都会包括两个孵化楼，六栋研发楼，新城发展公司作为发包方将3、4号研发楼发包给鼎元建设公司施工；将5、6号楼发包给大成建筑公司施工；2014年12月22日，鼎元建设公司作为甲方与无任何资质的孙忠玉签订了工程承包合同，将其承包的3、4号楼工程中的“水电暖”转包给孙忠玉施工，合同约定：工程造价为投标控制价下浮20%后的价款为合同价，总计暂定925,800元；大成建筑公司作为甲方于2015年1月3日将其承包的5、6号楼及车库工程中的“水电暖”转包给孙忠玉施工，工程造价为投标控制价下浮20%后的价款为合同价，总计暂定603,480元，上述两份转包合同约定的付款方式为：按照甲方与建设单位约定的付款方式执行；两份合同只约定了孙忠玉必须根据甲方土建工程的施工进度进行施工，均未约定具体的开竣工时间，也未约定具体付款方式。2016年3月19日，孙忠玉作为甲方与乙方董广晶签订了水电安装合同，合同约定：第一条：1、工程地点：泰山青年都会3、4、5、6号研发楼、地下人防及车库；2、承包人包清工，甲方负责供应材料；3、合同造价3、4、5号楼各为58,342.4元，6号楼67,446.4元，地下人防及车库354,118.2元，预算总价596,591.8元，若要变更施工内容、材料，工程造价按实计算。第五条：工程付款方式、承包内容、结算的约定：1、2016年5月15日前支付2015年的工程款，穿线施工前付至总工程款的60%，水电完工后支付工程款的20%，整体竣工验收合格后支付15%，如甲方无法予以支付，由工程项目部在甲方工程款中按比例扣除直接支付给乙方。合同落款处由甲方孙忠玉、乙方董广晶、项目部侯新华签字。对侯新华的身份问题，新城发展公司否认系其项目部人员，而鼎元建设公司及孙忠玉、董广晶认定系新城发展公司的项目部负责人。董广晶在施工了部分工程时因故终止了施工，对停工原因，孙忠玉与鼎元建设公司、大成建筑公司各执己见，一审法院未能查明。2016年1月22日鼎元建设公司支付孙忠玉工程款20万元；同日大成建筑公司支付孙忠玉10万元；上述两笔工程款包含原告的清工工资。2016年10月24日孙忠玉出具白条：董广晶为我方水电安装人员，负责3、4、5、6号楼的水电安装，按照双方合同约定，应付款项如下（人员工资）：鼎元公司应付188,321.2元，已付94,160.6元，尚欠94,160.6元；大成公司应付50,315.52元，已付25,839.4元，尚欠24,476.12元。对此便条孙忠玉认为，此不是欠条，是对合同款项的说明，是应付的款项和尚欠的款项，不是结算数额，没有经过审计结算，必须经过审计结论得出后才能确定具体支付原告的数额，按照鼎元、大成公司的审计结论，我也支超了给原告的款项。2016年11月27日新城发展公司单方委托造价师对大成建筑公司5、6号楼已完成的水电安装工程作出造价为71,390.65元，对鼎元建设公司3、4号楼已完成的水电安装工程作出造价为167,128.65元；2017年11月25日孙忠玉单方委托“泰安宏伟建设项目管理有限公司”对其承包的泰安青年都会3号研发3号楼及地下车库人防水电预埋工程进行了结算，共计造价370,162.56元。另查明，因涉案工程的工程资料均已被纪委带走。原被告各方均未提供新城发展公司与鼎元建设公司、大成建筑公司的工程承包合同。原告未向一审法院提供造成窝工损失的证据。原被告各方均未申请对董广晶所承建的部分工程进行审计决算。综合上述证据一审法院确认：英吉利投资公司投资建设的泰安市岱岳区青春创业园内泰山青年都会，并与岱岳新城签订了《商品房定制协议》，新城发展公司作为发包方将3、4号研发楼发包给鼎元建设公司施工、将5、6号楼发包给大成建筑公司施工；该两公司作为甲方又与即无建筑施工资质也无劳务作业法定资质的孙忠玉签订了“水电”安装转包合同，违法转包给孙忠玉施工，而孙忠玉将3、4、5、6号楼及地下人防及车库的“水电”安装以包清工的方式再次转包给董广晶，后因故终止了孙忠玉施工，鼎元建设公司、大成建筑公司又将工程转包他人；对孙忠玉承包的部分，孙忠玉及新城发展公司分别各自委托进行了决算，但双方均互不认可。因原告并未完成合同约定的工程，在各方未对原告已完成的工程进行结算的情况下，又转包他人施工，致使产生纠纷，对孙忠玉为原告出具了便条，孙忠玉认为系此条是对合同的说明，按合同约定是欠款数额，没有进行工程量的结算。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条，鼎元建设公司、大成建筑公司分别将所承包的建筑工程转包给未取得建筑施工资质的孙忠玉建设施工，其签订的承包合同属无效合同，孙忠玉又与无劳务作业法定资质的董广晶签订了转包合同，该合同也属无效合同，对鼎元建设公司、大成建筑公司与孙忠玉之间的因承包关系是否产生纠纷，应由合同签订方另行解决；对鼎元建设公司、大成建筑公司辩称的工程款已超付，因其支付的款项不仅限于水电安装费用，且其依据是自行委托的结算结论，孙忠玉并不认可，因此对其意见一审法院不予采信。原告已完成的工程现已交付，孙忠玉为原告出具的便条说明其与原告均认可尚欠原告的人工工资数额，因原告与孙忠玉签有合同，该工人工资应由孙忠玉支付，对董广晶诉请的支付人员工资，一审法院予以支持，根据相关规定，鼎元建设公司、大成建筑公司作为转包方应在未支付的工程款数额内承担偿付责任；对董广晶要求的窝工损失，未向一审法院提供证据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设施工施工合同结算案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条，第四条第一项，第二十六条，《最高人民法院关于审理建设施工施工合同结算案件适用法律问题的解释》（二）第十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告孙忠玉支付原告董广晶工人工资118,636.72元。二、被告山东鼎元建设集团有限公司、宁阳大成建筑安装工程有限公司在欠被告孙忠玉的工程款范围内对原告董广晶承担偿付责任。三、驳回原告董广晶对窝工损失的诉讼请求；四、驳回原告董广晶对山东英吉利投资有限公司的诉讼请求。五、驳回原告董广晶对泰安市岱岳新城建设发展有限公司的诉讼请求；六、上述各项限被告于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3074元，减半收取1537元，财产保全费1270元，由被告孙忠玉负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鼎源建设公司提交青年都会3号4号研发楼及地下车库工程施工结算审计报告，关于孙忠玉施工的情况说明，证明：审计报告审定值为227152.23元，扣除孙忠玉应支付的各种费用，上诉人已超支29578.49元，一审中上述证据没提交的原因是审计报告没有出来，一审中上诉人和被上诉人都有陈述。1、该证据是新证据，鉴定报告于2019年12月份做出，时间晚于一审判决之后。2、该证据是由新城发展公司委托做出的，不是上诉人单方做出的，在做审计报告时孙忠玉一方有工作人员在场。167128.65元数额也是由新城发展公司做出的，是依据的工程实际完成形象进度汇总表，该表是新城发展公司委托做出的。刚才孙忠玉提出的招标价下浮20%的问题，中标价下浮20%和审计是同等数额，竣工审计是依据招标时的文件作出的，所以说两个数是相同的。关于审计报告的真实性167128.65元是建设单位指派的审计人员现场跟踪审计作出的工程造价款，这一个只能作为参考数额，真正的实际工程造价应以工程结算审计报告为准。我们提交的是泰安泰山汇通建设项目管理有限公司出具的审计报告，是国家认可的审计公司，出具的审计报告合法，如被上诉人不认可可以再到泰安泰山汇通建设项目管理有限公司根据他自己的施工的工程量再去做出正确的工程造价值，并且审计时已通知孙忠玉到施工现场确定工程施工范围，参与工程结算造价，孙忠玉提出对这个数不了解不认可是不对的。董广晶无权参与工程结算，因为他是承包的孙忠玉的工程，工程竣工与董广晶无关。至于孙忠玉欠董广晶多少工程款与本次案件中的结算值无关。被上诉人质证认为，对审计报告和情况说明真实性有异议，我和上诉人签订的合同是按照招标控制价下浮20%后的价格为合同价，但是上诉人提交的情况说明说根据审计定案值下浮20%，上诉人说的和实际签订的合同不相符。对审计的工程量我方没有认可，上诉人只是按照图纸做的审计，我方的隐蔽工程没有提交任何施工资料，所以上诉人做出的审计我方不予认可。上诉人前期对工程量进行审计核算后价值为167128.65元，这次提交的情况说明为181721.78元，上诉人做的审计前后不一致。被上诉人董广晶执政认为，1、上诉人提交的证据不是新证据。因为上诉人在一审答辩中和庭审已就该工程聘请了审计机构对施工进行核算，当时上诉人向法庭陈述的具体工程价值为167128.65元，这说明上诉人在一审时已对该工程进行了审计核算，而上诉人所说新证据与事实不符。2、该证据的情况说明真实性有异议，因为该证据没有加盖公章和制作人的签字。对于结算审计报告应当是双方的行为，该报告是上诉人单方行为且不是新证据，不能作为认定事实的依据。原审被告英吉利投资公司质证认为，我司不是本案的责任主体，所以对上述证据的真实性及证明对象不发表意见。本院认为，被上诉人对上诉人提交的审计报告虽有异议，但该证据是建设单位与施工单位委托审计部门做出的，本院对审计报告真实性予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：上诉人是否欠付孙忠玉工程款，上诉人是否应当在欠付工程款的范围内支付董广晶的工程款。 关于上诉人是否欠付孙忠玉工程款，上诉人是否应当在欠付工程款的范围内支付董广晶的工程款的问题，被上诉人董广晶已完成的工程现已交付，孙忠玉为董广晶出具的便条说明能够证明孙忠玉尚欠董广晶的人工工资数额，被上诉人董广晶与上诉人鼎元建设公司之间未签订建筑工程施工合同，不存在合同关系，根据合同相对性原则，该工人工资应当由孙忠玉支付，被上诉人董广晶主张上诉人鼎元建设公司在孙玉忠欠付董广晶的工程款范围内承担还款责任不予支持，上诉人的该上诉理由，本院予以支持。 综上所述，山东鼎元建设集团有限公司的上诉请求成立，应予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初3294号民事判决第一、三、四、五、六项及案件受理费部分；第一项即:被告孙忠玉支付原告董广晶工人工资118,636.72元；第三项即:驳回原告董广晶对窝工损失的诉讼请求；第四项即：驳回原告董广晶对山东英吉利投资有限公司的诉讼请求；第五项即：驳回原告董广晶对泰安市岱岳新城建设发展有限公司的诉讼请求；第六项即：上述各项限被告于本判决生效之日起十日内履行。案件受理费部分即：案件受理费3074元，减半收取1537元，财产保全费1270元，由被告孙忠玉负担。 二、撤销泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初3294号民事判决第二项即:被告山东鼎元建设集团有限公司、宁阳大成建筑安装工程有限公司在欠被告孙忠玉的工程款范围内对原告董广晶承担偿付责任。 三、驳回被上诉人董广晶对山东鼎元建设集团有限公司、宁阳大成建筑安装工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3074元，由孙玉忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年八月二十四日 书记员  马 鑫