云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1006号上诉人（原审被告）：重庆中川建设有限公司。住所地重庆市荣昌区昌元街道莲花路50号4-1。法定代表人：邓成孝，执行董事。委托诉讼代理人：冯思睿，云南隆云律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：西双版纳傣艺装饰有限公司。住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市老机场路曼暖龙村。法定代表人：曾新明，总经理。上诉人重庆中川建设有限公司（以下简称中川公司）因与被上诉人西双版纳傣艺装饰有限公司（以下简称傣艺公司）承揽合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2018）云2801民初3884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。中川公司上诉请求：1.依法撤销原审第一判项并依法改判上诉人支付被上诉人工程款59566.62元；2.撤销一审判决第二项；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人支付的工程款没有扣减被上诉人自认的上诉人代被上诉人缴纳的西双版纳建筑联盟商会会费2万元。据被上诉人自行核算的工程款项中，应扣除上诉人代被上诉人缴纳的西双版纳建筑联盟商会会费2万元。西双版纳橄榄坝早晚街建筑民族特色装饰项目鉴定的工程造价为79566.62元。该款项并未扣除上诉人代被上诉人向西双版纳建筑联盟商会缴纳的2万元会费，故实际支付的金额应为：79566.62元-20000元=59566.62元。二、上诉人不应当支付被上诉人违约金或违约金主张过高。双方对于工程款金额存在争议，并且一直未进行结算，在申请工程造价鉴定后才明确了应付金额，故上诉人不应向被上诉人支付违约金或违约金主张过高。综上，请贵院依法改判，以维护上诉人的合法权益。傣艺公司答辩称，上诉人没有证据证实其代被上诉人垫会费，且被上诉人不是四川重庆人，没有必要参加商会。请维持一审判决。傣艺公司一审诉讼请求：1.中川公司向傣艺公司支付工程款109672元；2.中川公司向傣艺公司支付违约金1万元；3.中川公司向傣艺公司支付逾期利息（逾期利息以209672元为基数，自2015年2月1日起按银行同期贷款利率6%计算至2018年8月30日止）；4.中川公司支付傣艺公司以109672元为本金自2018年9月1日至判决书生效之日止按照银行贷款利率6%计算逾期利息；5.本案诉讼费由中川公司承担。一审法院认定事实，2014年4月2日，傣艺公司作为乙方与甲方重庆中川建设有限公司橄榄坝早晚街项目部签订《建筑民族特色工程分包合同》，约定工程地点为景洪市勐罕镇，承包方式为包工包料，承包内容包括但不限于建筑民族特色施工中所需材料的采购、制作、安装；付款方式为：1.工程竣工验收合格后1个月内，按结算总价的60%付款给乙方；2.工程竣工验收交房后，工程余款两个月后一次性付清；工期：自2014年3月27日至2014年6月30日；工程交验：工程完工后，经相关单位或主管部门组织的工程初验、终验达到合格，工程交付业主后，视为乙方已完成本协议约定的工作；违约金为10000元，同时对承包价格、工程质量要求、工期、成品保护等问题进行了约定。工程完工后，中川公司未与傣艺公司进行结算。傣艺公司向中川公司请求支付款项未果，曾于2018年6月多次向勐罕镇党政综合办公室反映请求解决劳务工资问题。根据傣艺公司的申请，一审法院依法委托西双版纳瑜兴工程造价咨询有限公司对双方签订的《建筑民族特色工程分包合同》中“西双版纳橄榄坝早晚街”建筑民族特色装饰项目工程实际工程量及工程价款进行鉴定。西双版纳瑜兴工程造价咨询有限公司作出瑜兴鉴［2019］终鉴字第45号《西双版纳瑜兴工程造价咨询有限公司鉴定意见书》，鉴定意见为：“以建筑民族特色工程分包合同、现场实测数据、询问笔录等资料作为依据，对项目造价的计算：1.双方合同已协商确定的单方造价按双方确定的计算；鸟头规格实际可分为大中小三类规格，合同内未约定中型规格鸟头的价格，材料按照西双版纳《价格信息》2014年4月市场供应价格进行计算；2.西双版纳橄榄坝早晚街建筑民族特色装饰项目结算造价：79,566.62元”。另查明：中川公司系橄榄坝早晚街项目的总承包人。一审法院认为，一、关于傣艺公司的起诉是否已经超过法律规定的诉讼时效，是否存在中止、中断的情形的问题。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊请情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”及《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提出诉讼时效或者仲裁申请；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中，傣艺公司与重庆中川建设有限公司橄榄坝早晚街项目部签订《建筑民族特色工程分包合同》，双方未进行结算，且傣艺公司多次向中川公司及政府相关部门反映，要求中川公司支付工程款。一审法院认为，傣艺公司按照合同的约定完成工作任务后，双方未进行结算，无法确定工程款的具体金额，且事后傣艺公司多次向中川公司及其政府相关部门反映，要求中川公司支付工程款，由此可见傣艺公司并未怠于行使权利，且其请求保护其权利的诉讼时效多次被中断，截至傣艺公司诉至一审法院，傣艺公司的起诉并未超过法律规定的诉讼时效。中川公司辩称傣艺公司的起诉已过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。二、关于傣艺公司、中川公司之间是否成立承揽合同关系，工程款、违约金、逾期付款利息应当如何确定的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”及第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”之规定，本案中，傣艺公司与重庆中川建设有限公司橄榄坝早晚街项目部签订《建筑民族特色工程分包合同》，傣艺公司按照合同的约定全面履行了义务，傣艺公司与中川公司之间已经形成了承揽合同关系，傣艺公司按照合同约定完成了工作并交付了工作成果，中川公司应当履行付款义务。由于双方未对工程量进行结算，根据傣艺公司的申请，一审法院依法委托西双版纳瑜兴工程造价咨询有限公司对工程造价进行评估后作出的评估意见，符合法律规定，中川公司应当向傣艺公司支付工程款79566.62元及违约金1万元。傣艺公司主张中川公司支付工程款109672元的诉讼请求，因部分不符合法律规定，一审法院对超过部分不予支持。傣艺公司主张中川公司支付逾期付款利息的诉讼请求，不符合合同约定，不予支持。中川公司认为《建筑民族特色工程分包合同》中甲方签章处盖有“重庆中川建设有限公司橄榄坝早晚街项目部”的印章并非中川公司所印制。一审法院认为，中川公司系橄榄坝早晚街项目的总承包人，傣艺公司完成的工作成果系中川公司承包范围内的一部分，中川公司认为该印章不是该公司所有，但未提供证据予以证明，对其辩解不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中川公司于判决生效之日起三十日内向傣艺公司支付工程款79566.62元；二、中川公司于判决生效之日起三十日内向傣艺公司支付违约金1万元；三、驳回傣艺公司的其他诉讼请求。案件受理费3187元，由傣艺公司负担1187元，中川公司负担2000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，傣艺公司在一审起诉状中明确载明“经原告自行核算，被告应当支付原告工程款129672元，扣除被告代原告缴纳的西双版纳建筑联盟商会会费2万元，被告尚欠原告工程款109672元。”在一审庭审过程中，傣艺公司对中川公司代为支付西双版纳建筑联盟商会会费2万元的事实也进行了陈述。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”中川公司代其缴纳会费2万元的事实系傣艺公司自认的事实，中川公司无需举证证明。本院对一审认定的法律事实予以确认，并补充认定以下事实：中川公司曾代傣艺公司代为支付西双版纳建筑联盟商会会费2万元。综合双方诉辩主张，本案的争议焦点为：1.中川公司支付的79566.62元工程款中是否应扣除2万元；2.中川公司支付的违约金1万元是否应予以调整。本院认为，中川公司曾代傣艺公司代为支付西双版纳建筑联盟商会会费2万元，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定“当事人互付到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”傣艺公司在起诉状中已明确载明应用本案工程款抵销中川公司代为支付的商会会费，上诉人中川公司也上诉要求用工程款抵扣该费用，抵销的标的均是货币这一种类物，因此，对中川公司要求用工程款抵扣商会会费的诉讼请求应予支持，抵扣该费用后，中川公司还应支付的工程款为59566.62元（79566.62元-20000元）。关于中川公司应支付的违约金是否应予调整的问题。本院认为，双方在《建筑民族特色工程分包合同》中对违约金进行了明确约定，案涉工程在2014年建设，中川公司未按合同约定在工程完工后及时支付工程款的行为构成违约，其未举证证实约定的违约金1万元过分高于造成的损失，对其要求调整违约金的主张不予支持。综上所述，上诉人中川公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持；根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款的规定，判决如下：一、维持景洪市人民法院（2018）云2801民初3884号民事判决第二项，即：“重庆中川建设有限公司于本判决生效之日起三十日内向西双版纳傣艺装饰有限公司支付违约金10000元”；二、撤销景洪市人民法院（2018）云2801民初3884号民事判决第三项；三、变更景洪市人民法院（2018）云2801民初3884号民事判决第一项为“重庆中川建设有限公司于本判决生效之日起三十日内向西双版纳傣艺装饰有限公司支付工程款59566.62元”；四、驳回西双版纳傣艺装饰有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费2040元，由上诉人重庆中川建设有限公司负担1585元，由被上诉人西双版纳傣艺装饰有限公司负担455元；上诉人重庆中川建设有限公司预交的二审案件受理费本院不另清退，被上诉人西双版纳傣艺装饰有限公司将其应负担的二审案件受理费455元迳付上诉人重庆中川建设有限公司；一审案件受理费3187元，由上诉人重庆中川建设有限公司负担1535元，由被上诉人西双版纳傣艺装饰有限公司负担1652元。鉴定费10000元，由重庆中川建设有限公司承担并迳付西双版纳傣艺装饰有限公司。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决确定的履行期限届满之日起法律规定的二年内向一审法院申请强制执行。审判长 臧   翠   玲审判员 陈瑜审判员徐艺华二〇二〇年八月二十五日书记员 李   岩   俊