陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)陕08刑终309号原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。上诉人(原审被告人)薛文霞，女，1970年7月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地内蒙古自治区巴彦淖尔市，捕前住鄂托克旗，无业。2019年1月15日因涉嫌合同诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年2月20日榆林市榆阳区人民检察院以事实不清、证据不足不予批捕，2019年2月21日予以取保候审，同年8月28日经榆林市榆阳区人民检察院批准被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。辩护人郭浩，内蒙古日恒律师事务所律师。榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院以榆区检刑检诉刑诉（2019）1074号起诉书指控被告人薛文霞犯合同诈骗罪一案，于2020年5月22日作出（2019）陕0802刑初1053号刑事判决。宣判后，被告人薛文霞不服，上诉至本院，本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，2012年9月，被告人薛文霞经訾某（已故）介绍与榆阳区牛家梁锦惠德工贸公司实际经营人冯某、杨某口头约定以每吨515元的价格，购买该公司焦粉5000余吨。随后被告人薛文霞联系赵某，以189万元的价格，将高价从冯某、杨某处购买的焦粉低价出售给赵某、李某二人，同年10月薛文霞通知冯某将焦粉直接交付给赵某，2012年10月21日至12月2日，锦惠德工贸公司先后发货114车，合计4717吨，总价款2429255元。李某以银行打款方式支付薛文霞焦粉款17.1万元，以两套住房折抵焦粉款103万元，一套由薛文霞居住至今，一套由薛文霞以29.5万元变卖，所得钱款被薛文霞消费。赵某以一辆别克汽车给薛文霞折抵焦粉款32.2万元，同时将该车过户给薛文霞。焦粉售出后冯某、杨某多次催促薛文霞支付货款，2013年11月3日，薛文霞带一名自称“刘某”（身份不明）男子，称其为自己的财务人员，让刘某向冯某出具了借据一支，后薛文霞以訾某让其将货款转交“刘某”为名拒不支付货款。上述事实有经原审庭审举证、质证、并予以确认的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证明被害人杨某到公安机关报案称被薛文霞诈骗，公安机关决定立案侦查。2、被告人薛文霞的供述，证明其替訾某跑腿，訾某和冯某联系的250万元左右的焦粉；其将焦粉联系的卖给赵某、李某，让赵某在那家焦粉厂过磅拉焦粉，约4700吨左右，其中一车约20吨每吨450元，后来的每吨400元，卖了189万；赵某、李某将焦粉款均已给其结清，没有银行转账，其6次收取现金33.8万元、银行承兑20万，赵某别克车抵账32.2万元，李某两套房子抵账103万，其中棋盘井房子48万、东胜房子55万；訾某之前欠其20万，其用棋盘井房产折价20万给其抵账，现在其名下，别克车刘某卖给其子赵某2，开始在其名下，后过户给赵某2；东胜的房子经訾某同意其以29.5万元卖给乔某，乔某通过银行转账给其，其取成现金给刘某了；李某给其的承兑其换成现金给刘某了；刘某和刘某是同一人；都是訾某安排的，訾某安排让刘某取现金，不让转账给訾某或刘某，訾某说给刘某就相当于给他了，刘某至今其不认识，其不知道刘某的真实身份信息，其将结回来的钱按照訾某的要求全部以现金方式给了刘某，其给刘某钱时无他人在场，訾某知道；赵某给其顶账的别克车因其欠贷款公司的钱被人扣了，具体公司位置和法定代表人等信息其忘了；其和冯某借过2万元给訾某了；其和刘某到榆林，刘某给冯某打的欠条；其2012年12月5日至2014年2月25日分别给李某、赵某出具了9支收条，分别为：①薛文霞代刘某收到赵某别克君威车一辆322000元整（顶现金）、②薛文霞代刘某收到李某付锦惠德工贸有限公司兰炭款20万元整（承兑）、③薛文霞代刘某收到李某付锦惠德工贸有限公司兰炭款5万元整（现金）、④薛文霞代刘某收到李某付锦惠德工贸有限公司兰炭款8万元整（现金）、⑤薛文霞代刘某收到李某付锦惠德工贸有限公司兰炭款7万元整（现金）、⑥薛文霞代刘某收到赵某付锦惠德工贸有限公司兰炭款45000元整（现金）、⑦薛文霞代刘某收到赵某付锦惠德工贸有限公司兰炭款8万元整（现金）、⑧薛文霞代刘某收到李某付锦惠德工贸有限公司兰炭款13000元整（现金）、⑨2012年12月5日至2014年2月25日薛文霞代刘某收到赵某和李某全部兰炭款1890000元整、总4700吨×400＝1880000元，之前有1车是20来吨按450一吨算，所有的兰炭款薛文霞代刘某已收，赵某和李某把兰炭款都已结清。3、被害人杨某的陈述，证明2012年9月前后，訾某介绍薛文霞在其与冯某、赵某3共同经营的榆阳区常乐堡的焦粉厂，以515元的价格买焦粉，因其与訾某之前有过生意往来，所以没有与薛文霞签协议；薛文霞给冯某打电话让赵某拉焦粉；其多次向薛文霞要款未果，2013年电话骂了訾某一顿，2013年11月3日薛文霞带领其财务人员刘某在榆阳区三街融泰国际酒店，让刘某给冯某出具242万元的欠据，当时薛文霞说其不要签字，刘某和薛文霞都说不带身份证，刘某说2014年春节前给其付40%的焦粉款让其放心；2014年3到4月其和刘某要账，刘某说人家没有给结算出来，一直推诿，并说他和老婆离婚，过了一个月刘某说他出车祸了在住院治疗，2014年5月后刘某手机159****9418关机再一直未联系上；其按欠条上刘某留的地址到乌审旗佳佳小区去找，乌审旗没有这个地址；刘某联系不上后其联系訾某说刘某不结货款电话关机，訾某说其不认识刘某；以前薛文霞和其做生意时只知道薛文霞叫薛文宁，2014年6月其和冯某、白某向薛文霞要账时，薛文霞称其不带身份证，白某在其包内找到身份证叫薛文霞，薛文霞说是其妹妹的身份证，其叫薛文宁；期间是冯某和薛文霞联系要账；其知道訾某没有厂子和经济实力；薛文霞说要请买焦粉的下家吃饭尽快结账和冯某三次借款2万元；其及焦粉厂其他股东均与訾某、薛文霞之前无经济纠纷。4、被害人冯某的陈述，证明訾某之前和其合伙人杨某做过生意；2012年10月訾某和薛文霞到其榆阳区常乐堡的焦粉厂以515元赊购焦粉，因为是熟人没签协议2012年10月21日至12月2日訾某和薛文霞派赵某在其焦粉厂拉走114车计4717.3吨焦粉；焦粉拉走后薛文霞给其打电话说为了尽快结账，让其给她打点钱要请硅铁厂的人吃饭，其三次通过银行给薛文霞打款2万元，打款后其和薛文霞要货款，薛文霞老推诿找理由，一会说没结出来、一会说结出来给訾某了；其通过赵某了解到訾某和薛文霞按475元每吨卖给赵某，赵某讲2014年6月前把焦粉款给薛文霞结算了，薛文霞借着訾某有严重疾病把货款挥霍了给其推诿，其才知道高买低卖，焦粉款被骗了；其多次和薛文霞联系讨要焦粉款未果；2013年11月3日薛文霞带着刘某，说刘某是其财务人员，让刘某给其打了一支货款欠条，因其是焦粉厂出纳，欠条打给其了，内容为：今欠到冯某焦粉款贰佰肆拾贰万玖仟贰佰伍拾伍元（2429255元）、吨位4717吨×515＝2429255元、刘某、乌审旗佳佳小区15栋3单元302、2013年11.3号，其索要刘某身份证明时刘某说没带；后其按照上述地址找刘某时乌审旗没有这个地址，电话联系刘某时刘某说出了交通事故、和爱人闹离婚等推诿，后来联系不上刘某；焦粉厂由其和杨某实际经营；其及焦粉厂其他股东均与訾某、薛文霞之前无经济纠纷。5、证人赵某的证言，证明其不认识訾某和刘某，听薛文霞说过这两人具体情况不清楚；其2011年前后认识薛文霞，2012年9月前其和薛文霞无经济往来。2012年8月左右薛文霞电话告知其有些朋友顶账的4700多吨焦粉料让其帮忙处理，过了20多天薛文霞请其和李某吃饭，完了把其拉在榆林常乐堡的一家焦粉厂拿了些样品；开始一、两车按430元每吨计费，后来经与薛文霞协商按400元每吨计费，薛文霞把焦粉卖给其和李某，李某卖给鄂绒硅铁厂，其与李某五五开成；其给过薛文霞一张20万元承兑，把自己的别克车给薛文霞顶账32.2万元，其余的焦粉款其老板李某2013年底前全部给薛文霞结账；其没有和薛文霞要过公关费；2014年后其告知冯某在2013年给薛文霞把焦粉款结清了，冯某给其拿出一个叫刘某给他们厂拉焦粉打的欠条说欠其焦粉款240多万元，其想薛文霞为何515元每吨买的焦粉400元每吨卖给其，其当时给冯某说其货款都给薛文霞结清了；其根本不认识訾某和刘某，是薛文霞和其做的生意；薛文霞没有给其出过条据，经济往来结算都是李某在操作。6、证人李某的证言，证明其认识薛文霞，不认识刘某也没见过，听薛文霞说过；2012年8月左右其通过赵某认识薛文霞，薛文霞说其有4000吨左右朋友给其顶账的焦粉让其和赵某处理；2012年10月至12月份赵某从榆林焦粉厂把4700吨左右焦粉拉到棋盘井鄂绒硅铁厂，其把货款给薛文霞结算清楚了，薛文霞给其打下收据，复印件给公安机关提供；开始一车以每吨450元的价格买的，后面的按400元每吨与薛文霞成交，不含税和运费；总共给薛文霞结了189万元，没有过银行交易，现金分6次结了33.8万元，银行承兑20万元，赵某个人顶账车一辆32.2万元，棋盘井一套汇景园4楼房48万元，东胜安泰园一楼的房子55万元；榆林的焦粉价格其不知道，棋盘井一吨市场价600元左右，其和薛文霞买的焦粉加上税金运费也差不多；2017年11月15日其联系薛文霞问她什么情况，薛文霞让其给公安机关做笔录时尽力与她说的谈成一致，让其讲交易都是现金，让其隐瞒房子的事，给赵某也说过，赵某也给其说过，让公安机关无法查清，另一层意思不让其说给她顶账两套房；其只是与薛文霞做生意，根本不认识刘某与锦惠德工贸公司；薛文霞给其写的条据是2017年下半年一次补写的，薛文霞说他替刘某办事，其没仔细问过，其和薛文霞只做过这一次生意；其和薛文霞无其他经济往来，2013年5月1日其给薛文霞农商银行卡转了10万元在榆林买焦粉的款。7、证人訾某的证言，证明其认识杨某、冯某、薛文霞，刘某在做生意的过程中联系过但没见过，刘某的手机号码是159****9418，刘某和薛文霞是其通过电话介绍认识的；2012年下半年杨某给其打电话说有些收摊的料让其介绍的卖掉，杨某说如果一吨530元卖掉给其一吨抽20元提成，其给薛文霞介绍530元买下看能否赚点，并给薛文霞介绍让联系刘某，看能否他们协商的把生意做成，后薛文霞和刘某如何协商及具体是否协商其不知道；其只是介绍薛文霞让给刘某联系的买卖这批焦粉，具体是谁和杨某、冯某在做焦粉买卖交易其不知道，其和薛文霞、刘某不是合作关系；其不认识赵某，更无生意往来；其介绍薛文霞和刘某联系买焦粉一年多后，杨某给其打电话很生气的问其介绍的人把他焦粉拉走一年多快两年不给钱也不给打条据，其给刘某打电话说你们买杨某的焦粉既不给钱也不履行手续，让杨某骂其，刘某说他们也没把账结出来，过了不长时间，刘某去榆林给杨某、冯某履行了算账打欠条的手续；后来其电话上问过刘某，刘某说把焦粉款已经给冯某了；刘某电话上说他好像卖了400多不到500元；薛文霞说如果不给冯某焦粉款，冯就报案起诉她，其说过把厂子卖了给薛文霞借200万元，现在知道这些人做生意不诚信胡乱说，其不会给刘某或薛文霞借钱；其不认识赵某2、李某。8、证人赵某2的证言，证明薛文霞是其母亲；其未购买那辆别克车，是其母亲让这么说的，其没有给过刘某或其母亲15万元；在乌海给别克车过户在其名下时，其母亲说和其在一起的人叫刘某，其见过这一次，是2015年1月5日过的户，薛文霞当时给其一支收条，并对其讲以后对公安机关讲该收据是刘某当面书写并交给其的，还让其讲其给刘某15万元购车款；薛文霞对其讲是老訾让刘某出售该车并过户在刘某名下，但为啥在其母亲和其名下互换不清楚；其不知道车的去向；2018年前后薛文霞称有事，需将车辆变更的她名下，其随母亲去乌海办理过户。9、证人李某2、乔某的证言，证明其系乔某丈夫，2013年5、6月份，其和薛文霞29.5万买的房子，过户在其妻乔某名下，2013年5月3日其用乔某的农商行卡给薛文霞的银行卡转了29.5万元。10、证人杜某的证言，证明杨某、冯某2012年卖了114车焦粉货款一直未结回来，当时在常乐堡山庄吃过一次饭，杨某当时说老訾介绍的一个女的买焦粉，那个女的40多岁；买完焦粉一年多后那个女的带着另一个男的给打的焦粉欠条，当时现场有其和杨某、冯某、白某、那个女的和男的。11、证人胡云山的证言，证明其想不起159****9418这个手机号码，不知道为何这个手机号码登记注册的身份信息是其。12、文件检验鉴定书，证明公安机关送检的11支收条、1支欠条、1支收条复印件出自同一人，落款人为刘某或刘某。13、内蒙古鄂托克旗人民法院民事裁定书，证明2019年1月25日经杭连喜申请，该院查封薛文霞棋盘井镇鑫通汇景园D区3号楼3单元401室房屋和车号为蒙C****1别克小轿车一辆。14、辨认笔录，证明杜某在无序的照片中辨认出薛文霞。15、死亡证明，证明訾某于2017年3月9日死亡，白某于2018年3月5日死亡。16、全国违法犯罪人员信息资源库查询表及常住人口基本信息表，证明薛文霞的基本户籍信息及无违法犯罪史。据此，原审法院认为，被告人薛文霞以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人及辩护人辩称被告人系替訾某跑腿，薛文霞不构成合同诈骗罪的辩护意见不符合法律规定，依法不予采纳。被告人薛文霞诈骗数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑。为了保护公私财物所有权不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人薛文霞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元。二、责令被告人薛文霞在本判决生效后十日内退赔被害人杨某、冯某诈骗所得赃款2429255元。薛文霞上诉称，其只是为訾某跑腿，与冯某、杨某购买焦粉的是訾某和刘某，其从李某、所收焦粉款全部以现金的形式交付给刘某了，其不构成合同诈骗罪。其辩护人辩称，本案系訾某与与冯某、杨某之间的民事合同纠纷，被害人公司都是和訾某联系赊欠的焦粉，也是訾某指示薛文霞打电话联系的刘某向被害人出具欠条，薛文霞处置涉案的财产亦是受訾某的指示。在案证据不能证明薛文霞在客观上实施了诈骗被害人公司焦粉的行为，主观上具有非法占有的故意，缺少刘某的相关证言，请求二审法院依法改判无罪。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，所列证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，足以认定本案事实。故本院对原审判决所认定的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人薛文霞以非法占有为目的，在签订合同的过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依法应予惩处。关于其及辩护人所持不构成合同诈骗罪之上诉理由及辩护意见，经查，证人赵某、李某均证实，其到锦惠德工贸公司拉焦粉时，只有明确表示所拉焦粉系薛文霞的货，对方才让签字拉货，且被害人的陈述、证人杜某的证言均证实向冯某、杨某购买涉案焦粉的人就是薛文霞。故上诉人薛文霞所持其系代訾某与冯某、杨某购买焦粉的代理人，訾某才是焦粉的购买人的辩解理由与查明事实不符，本院不予采纳。上诉人薛文霞通过赊购的方式以每吨515元的价格从被害人冯某、杨某处商议购买焦粉后，又以每吨400余元的低价卖给赵某、李某二人，即涉案焦粉买价为242万余元但以183万元的低价卖出，其显然实施了“高买低卖”的行为；其于2013年5月即已将李某抵折焦粉款的安泰园小区房产（折抵焦粉款55万元）以29.5万元的低价出售给乔某，于同年5月、10月又分别收到李某通过银行转账打来的焦粉款10万元、7.1万元，其却于同年的11月3日以未收回货款为由带领自称系焦粉厂财务人员的“刘某”向二被害人出具欠焦粉款的收据。故其在明知已收回部分货款的情况下，仍然指使身份不明的第三人向被害人出具焦粉款欠据以逃避支付货款的责任，显然又实施了虚构事实，隐瞒真相的诈骗行为；后其于2014年5月又收到李某交付的棋盘井的房产一套，折抵焦粉款48万元，并当即过户其名下。其于同月再次收到李某交付的一辆别克汽车，折抵焦粉款32.2万元，亦过户在其名下，上述房产、车辆至案发前一直由其本人管理使用。至此，上诉人薛文霞已收到李某全部焦粉货款。虽其辩称其从李某处所收焦粉款全部以现金的形式交付给刘某，但卷中其银行流水证实在该时间段内并没有大额取款的记录，可见其于2014年间在已全部收回焦粉货款的情况下，仍然向被害人拒不支付焦粉款，其非法占有他人财物的目的和行为客观存在；上诉人薛文霞在公安机关侦查过程中，授意赵某、李某向侦查机关隐瞒以车房折抵焦粉款的事实，指使其子赵某2提供别克车辆系从刘某处购买的虚假证言，以试图掩盖其以车辆、房产的形式收取所售焦粉款的事实，足见其具有通过隐瞒真相的方式非法占有涉案焦粉货款的故意。综上，上诉人薛文霞的行为符合合同诈骗罪的构成要件，其及辩护人所持不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘建标审 判 员 王晓钢审 判 员 白 娇二〇二〇年八月二十八日法官助理 马贝贝书 记 员 寇家彬