山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1235号 上诉人（原审原告）：山东石大胜华化工集团股份有限公司垦利分公司。住所地东营市垦利区同兴路198号。 负责人：丁伟涛，经理。 委托诉讼代理人：王娜，山东途安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：苍宏雨，男，1984年12月16日出生，汉族，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：逯志亮，山东盛强律师事务所律师。 上诉人山东石大胜华化工集团股份有限公司垦利分公司（以下简称石大胜华垦利分公司）因与上诉人苍宏雨侵权责任纠纷一案，不服山东省东营市垦利区人民法院（2020）鲁0505民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 石大胜华垦利分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判苍宏雨承担全部民事赔偿责任或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费由苍宏雨承担。事实与理由：一、一审判决认定苍宏雨在本案中过错较小，系事实认定错误。苍宏雨充分了解郑萍的岗位与职责，郑萍没有对外签订合同，领取工程款的权限。苍宏雨应知郑萍签订合同是虚假的。苍宏雨签订虚假合同，与郑萍具备侵犯石大胜华垦利分公司财产权的共同直接故意。其次，苍宏雨领取359390元工程款后将工程款汇入郑萍指定银行账户，给石大胜华垦利分公司造成财产损失。第三、苍宏雨与石大胜华垦利分公司的财产损失有直接的因果关系。因为苍宏雨的帮助，导致石大胜华垦利分公司经济损失。苍宏雨在侵犯石大胜华垦利分公司财产权上与郑萍起同等的作用，是共同的侵权行为。二、苍宏雨应对石大胜华垦利分公司主张的全部损失承担连带责任，一审判决认定苍宏雨承担5%的民事责任，系适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第十三条、第十九条规定，苍宏雨在本案中应对共同侵权后果承担连带责任。因共同侵权人郑萍在监狱服刑，石大胜华垦利分公司只向苍宏雨主张赔偿责任，苍宏雨应承担全部民事赔偿责任。至于苍宏雨具体应承担的份额，应在苍宏雨与郑萍具体的案子中划分，而不能在本案中直接划分。 苍宏雨辩称，石大胜华垦利分公司的上诉无事实和法律依据，不应支持。一、苍宏雨事发时并非石大胜华垦利分公司职工，本案中石大胜华垦利分公司也未提交综合审计报告确定最终的实际损失，其是否因此事实际受损，尚无法确定。二、石大胜华垦利分公司所述苍宏雨应当知道合同是虚假的，只是恶意推测，与事实不符，与常理相悖，也与刑事案件调查认定不符。三、苍宏雨与郑萍不存在共同故意，已经经过生效的刑事司法判决确认。且行为时苍宏雨一直认为相对方也就是其所提供帮助的一方是石大胜华垦利分公司。郑萍仅仅是代表石大胜华垦利分公司的职务行为。四、石大胜华垦利分公司上诉状中陈述的事实错误，论理基础错误。 苍宏雨上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判驳回石大胜华垦利分公司全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由石大胜华垦利分公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。苍宏雨在郑萍出示了一套既有领导签字，也有公司签章的正规手续后才同意代领款项。《零修工程结算说明》中苍宏雨的签字落款日期在上面日期之后也可说明这一点。苍宏雨只是协助结算，对郑萍的犯罪行为并不知情，也非该公司员工，对款项支取没有审慎审查义务。在石大胜华垦利分公司盖章、审核的情况下，苍宏雨主观上没有比石大胜华垦利分公司更加审慎注意的客观可能性。苍宏雨主观上不存在过错，不应承担赔偿责任。 石大胜华垦利分公司辩称，本案中苍宏雨主张存在故意侵权，而不是过失，苍宏雨与郑萍二人共同侵犯山东石大胜华化工集团股份有限公司垦利分公司财产权益，应承担连带赔偿责任。 石大胜华垦利分公司一审诉讼请求为：1.请求法院依法判决苍宏雨赔偿石大胜华垦利分公司经济损失88110元；2.本案诉讼费用由苍宏雨承担。 一审法院认定事实：2013年12月份的一天，郑萍在担任山东石大胜华化工集团股份有限公司项目部资料预算员期间，利用经手项目部工程结算、付款审批等事项的职务之便，要求苍宏雨帮忙。郑萍提出石大胜华垦利分公司有一项工程施工完毕，工程款急需支付给工程队，但施工队的人在外地，让苍宏雨帮忙代领一下，手续都是正规的，有领导签字。苍宏雨到了石大胜华垦利分公司，郑萍给了他一份《装修安装工程协议书》，协议书上有公司领导孙武的签字，加盖公司公章，苍宏雨就在协议书上签了字。后来，郑萍带着苍宏雨去财务部办理支付手续。此后郑萍让苍宏雨把20万元打入郑萍的婆婆蒋衍英的账户，把159390元打入苍宏雨的银行卡，然后苍宏雨给郑萍转款152000元，余款7390元给苍宏雨留做“跑腿费”。后郑萍因涉嫌犯罪被刑事拘留，苍宏雨所得的7390元被追回。2017年2月20日，东营市中级人民法院对郑萍职务侵占一案作出（2016）鲁05刑初23号刑事判决，郑萍犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年；扣押于垦利区检察院的涉案款79.789197万元由扣押机关返还山东石大胜华化工集团股份有限公司，冻结在案的银行存款728.94397万元、理财产品417.15756万元依法返还山东石大胜华化工集团股份有限公司，查封的涉案房产四套依法拍卖后返还山东石大胜华化工集团股份有限公司，责令郑萍继续退赔山东石大胜华化工集团股份有限公司不足部分，其他查封、冻结在案的房产和账户由查封、冻结机关依法处理。郑萍不服一审判决，提出上诉。山东省高级人民法院于2017年10月13日作出（2017）鲁刑终139号之一刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。郑萍职务侵占案共骗取山东石大胜华化工集团股份有限公司工程款29638958元。案发后，经山东省东营市中级人民法院对郑萍职务侵占一案进行执行，共返还山东石大胜华化工集团股份有限公司21392957.27元，未返还8246000.73元。石大胜华垦利分公司自认在郑萍职务侵占一案案发后通过退税追回979522.45元。山东省东营市中级人民法院于2019年5月16日作出（2017）鲁05执400号之十三执行裁定书，终结（2016）鲁05刑初23号刑事判决书的本次执行程序。 一审法院认为，（一）关于石大胜华垦利分公司是否构成重复起诉的问题。石大胜华垦利分公司曾以建设工程施工合同纠纷为由将包括苍宏雨在内的八人作为被告向一审法院提起诉讼。一审法院作出一审判决后，石大胜华垦利分公司对李建磊建设工程施工合同纠纷一案提出上诉。东营市中级人民法院作出终审判决，认为石大胜华垦利分公司基于合同法要求确认涉案“合同”无效，并因此主张返还工程款及利息的诉讼请求，因涉案“合同”并不属于《中华人民共和国合同法》规定的合同范畴，对石大胜华垦利分公司的诉讼请求均不应予以支持，判决驳回石大胜华垦利分公司的诉讼请求。本案与李建磊案相类似。在石大胜华垦利分公司以合同纠纷起诉被法院驳回以后，其以侵权责任为由向法院提起诉讼，是对其民事权益的合法救济途径，其诉权应予保护，故对于苍宏雨提出本案符合重复起诉的抗辩不予支持。（二）关于苍宏雨在本案中是否有过错及过错责任大小的问题。苍宏雨在签订合同之初应郑萍的要求为其帮忙，明知其没有具体实施涉案合同的施工内容，但疏于对郑萍犯罪行为的觉察，没有认识到本案的严重性。苍宏雨应当尽到审慎审查义务，对签订合同如此重大事项应当谨慎而为，且涉案工程款打入郑萍控制的账户，应当据此推断是否存在郑萍侵占公司资产的行为，但苍宏雨对此没有尽到一般理性人的注意义务，主观上存有一定过错，客观上造成了石大胜华垦利分公司的损失。苍宏雨收取了一定的“跑腿费”，为郑萍实施犯罪提供了形式上的帮助，对石大胜华垦利分公司损失的造成具有一定的过错，应承担一部分民事责任。鉴于本案造成石大胜化垦利分公司损失主要是由于郑萍的犯罪行为所导致，且苍宏雨在《零修安装工程协议书》上签字时已经加盖了公司公章，有公司领导的签字，从形式上掩盖了郑萍的犯罪行为。承担民事责任要与其过错大小相适应，以体现公平原则。苍宏雨在本案中的过错较小，应当承担较小比例的民事责任，酌定由苍宏雨承担5%的民事责任。（三）关于石大胜华垦利分公司的经济损失应当如何计算的问题。东营市中级人民法院2019年5月16日作出（2017）鲁05执400号之十三执行裁定书，认定石大胜华垦利分公司追赃未偿付的损失数额为8246000.73元。石大胜华垦利分公司通过退税追回979522.45元，所以该公司截至目前的损失数额为7266478.28元。苍宏雨应当赔偿石大胜华垦利分公司的损失数额应当以其签订合同给公司造成的损失数额为基数，以苍宏雨在签订合同的总数额所占的比例来进行计算。苍宏雨应当赔偿石大胜华垦利分公司损失数额为4405.52元。对于石大胜华垦利分公司主张的超过部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条规定，判决：一、苍宏雨于判决生效之日起十日内向山东石大胜华化工集团股份有限公司垦利分公司赔偿损失4405.52元；二、驳回山东石大胜华化工集团股份有限公司垦利分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2003元，减半收取计1001.5元，由山东石大胜华化工集团股份有限公司垦利分公司负担951.5元，由苍宏雨负担50元。 二审中，石大胜华垦利分公司、苍宏雨均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决苍宏雨向石大胜华垦利分公司承担4405.52元的赔偿责任是否正确。 本院认为，根据本院（2016）鲁05刑初23号刑事判决和山东省高级人民法院（2017）鲁刑终139号认定的事实，苍宏雨并不具备石大胜华垦利分公司上诉主张的直接共同故意，石大胜华垦利分公司主张苍宏雨就郑萍犯罪行为造成的损失承担连带赔偿责任无事实和法律依据。本案中，郑萍作为石大胜华垦利分公司职工，持有领导签字的领款手续，并称工程款急需支付但施工队不在公司，请求苍宏雨代领工程款。苍宏雨在与其无任何关系、合同金额高达359390元的合同上签字并协助领款，未尽到合理注意义务，应承担与其过错相应的赔偿责任。苍宏雨对郑萍的犯罪行为并不知情，在基于郑萍的身份、持有的相关手续等因素的考量和对郑萍的信任，协助郑萍代领款项并以余款7390元作为“跑腿费”，虽未尽审慎义务，但其主观过错程度不大，一审认定苍宏雨承担5%赔偿责任，行使自由裁量权并无不当，本院予以维持。 综上所述，山东石大胜华化工集团股份有限公司垦利分公司、苍宏雨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2003元，由山东石大胜华化工集团股份有限公司垦利分公司、苍宏雨各负担1001.50元。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 王 辉 审判员 崔海霞 二〇二〇年八月十二日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁