山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初3823号 原告：张涛，男，1971年6月30日生，住济南市历城区，现住济南市历城区。 委托诉讼代理人：张昆，山东辰静律师事务所律师（特别授权代理）。 委托诉讼代理人：王蕾，山东辰静律师事务所实习律师（一般代理）。 被告：亓春辉，男，1986年4月9日出生，汉族，住济南市历城区 委托诉讼代理人：亓东星、黄立芹，均系济南历城君合法律服务所法律工作者（均系特别授权代理）。 被告：巩胜利，男，1969年10月27日出生，汉族，住济南 市天桥区 被告：赵风芬，男，1980年6月7日出生，汉族，住山东省禹城市 被告：李静，女，1987年6月20日出生，汉族，住邹城市香城镇 被告：王荣钢，男，1983年11月23日出生，汉族，住济南市历城区 上列四被告共同委托诉讼代理人：葛洪凯，山东千舜律师事务所律师（特别授权代理）。 原告张涛与被告亓春辉、巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，本院依法适用简易程序，于2020年8月24日公开开庭审理了本案。原告张涛及其委托诉讼代理人张昆、王蕾，被告亓春辉及其委托诉讼代理人亓东星、黄立芹，被告赵风芬及其与巩胜利、李静、王荣钢共同委托诉讼代理人葛洪凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张涛向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付住院伙食补助费2400元；2.判令被告给付误工费40838.7元、护理费16560元、营养费6000元、残疾赔偿金84658元、精神损害抚慰金3000元；3.判令被告支付原告后续治疗费1万元；4.鉴定费2800元由被告承担；5.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告受被告雇佣在济南市天桥区xx镇xx村做房屋铁架拆除工作，2020年1月17日，原告像往常一样用被告提供的工具正常开展工作，用工具梯爬到墙顶对房屋铁架进行切割拆除。上午7时40分左右，原告在对房屋铁架进行切割拆除的过程中，因拆除的铁架重力太大又无安全带等安全设施的保护，被拆除的铁架带下，左足跟着地摔到地上，当即感到疼痛、不敢行走。原告入院后诊断为“左侧跟骨粉碎性骨折，左跟部软组织挫伤”，进行各项检查后做了“跟骨骨折切开复位内固定术”手术，住院24天。原告受被告雇佣后一直正常施工，在无安全措施的保护下造成此次安全事故，给原告的身体和精神均造成一定的损伤。原告在受被告雇佣提供劳务的过程中受到人身损害，一段时间内患足都不能有负重活动且需要拐杖支撑，而被告仅支付了原告的住院费后便不愿再承担相应的责任，已经构成侵权。双方多次交涉无果，为维护身身合法权益，原告诉至本院，望判如所请。 亓春辉辩称，此次事故是由于张涛在施工过程中未按照亓春辉要求擅自施工，操作不当造成的，张涛应承担此次事故的主要责任。张涛要求赔偿费用过高，且不符合法律规定。首先，张涛误工时间明显不符合法律规定。张涛受伤时间为2020年1月17日，山东金剑司法鉴定所鉴定意见的误工时间为240日，即8个月，也就是误工时间持续到2020年9月17日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天”。原告损伤于2020年5月27日被山东金剑司法鉴定所鉴定为十级伤残，假使张涛存在持续误工的情况，按法律规定，张涛误工时间也应计算至2020年5月26日，而不是计算至2020年9月17日。故张涛主张的误工时间240日不符合法律规定，是完全错误的。其次，张涛损伤不应构成伤残。张涛受伤时间为2020年1月17日，该天检查报告单为“左跟骨骨皮质不连续，骨质断裂，骨折线清晰，累及关节面，断端略错位”，2020年2月10日张涛出院。2020年1月31日张涛复查，检查报告单显示“左跟骨骨折，内固定术后，骨折线可见，对位尚可”。该检查报告中并未显示“跟距关节面欠规整”的字样，2020年5月14日张涛最后一次复查报告单显示“左侧跟骨骨折钢板内固定术后，断端对位对线可，骨折线消失”，并未出现“断端略错位”字样。可见，张涛伤后经过治疗恢复状况很好，没有出现任何畸形的情形，也未影响功能。山东金剑司法鉴定所对张涛损伤作出十级伤残的依据是“左跟骨粉碎性骨折累及距下关节面，断端略错位”，该依据是2020年1月17日张涛受伤时做出的，而不是张涛经过治疗复查后的真实情况反映，为此，山东金剑司法鉴定所对张涛损伤作出十级的鉴定结论明显错误。3、2020年1月31日张涛复查，检查报告单显示“左跟骨骨折，内固定术后，骨折线可见，对位尚可”，该检查报告中并未显示“跟距关节面欠规整”的字样，距关节面欠规整是鉴定所鉴定人员揣测的，山东金剑司法鉴定所作出鉴定的依据应该是张涛提供的检材，而不应该是其人员的自行揣测，为此该鉴定所依据明显错误。4、山东金剑司法鉴定所鉴定结论依据错误（依据的是2020年1月17日的检查结果），鉴定结果不符合法律规定（误工时间明显错误），鉴定人员自行揣测（2020年1月31日原告复查，检查报告单显示“左跟骨骨折，内固定术后，骨折线可见，对位尚可”，该检查报告单中并未显示“跟距关节面欠规整”的字样），该鉴定所作出的鉴定结论明显错误，该鉴定所出具的鉴定意见不应予以采纳。为此，张涛要求赔偿数额过高，且不符合法律规定，请贵院依法予以判决。 赵风芬、李静、巩胜利、王荣钢辩称，四人与亓春辉系合同关系，双方即没有签订合伙协议，也没有依法注册合伙企业，依法不应由四人承担责任。即使法庭认为亓春辉、赵风芬、李静、巩胜利、王荣钢之间系合伙关系，也应考虑张涛在实际工作中的过错，减轻赵风芬、李静、巩胜利、王荣钢的责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，认定事实如下： 亓春辉、赵风芬、李静、巩胜利、王荣钢共同承包位于济南市天桥区xx镇xx村的房屋铁架拆除工程。2020年1月11日，张涛经亓春辉雇佣，从事上述位于济南市天桥区xx镇xx村的房屋铁架拆除工作。2020年1月17日上午7时40分左右，张涛在从事雇佣活动过程中，在3米高的位置切割铁架，因拆除的铁架过重被失衡的铁架带下摔地受伤。受伤当日，张涛在济南市第三人民医院进行门诊及住院治疗24天，经诊断其伤情为：1.左侧跟骨粉碎性骨折；2.左跟部软组织挫伤。 在本案诉前调解过程中，张涛申请对其残疾等级、误工时间、护理期限及人数、后期营养费、后续治疗费进行司法鉴定，本院依法予以委托。2020年5月27日，山东金剑司法鉴定中心济南分所出具鲁金司法鉴定中心济分所【2020】临鉴字第166号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人张涛左跟骨粉碎性骨折累及距下关节面，断端略错位构成十级伤残。2.被鉴定张涛伤后，误工时间为240；护理时间为90日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理；营养期限为120日。2020年6月11日，张涛向本院提出异议，申请对后续治疗费进行补充鉴定，2020年6月24日，该鉴定所出具鲁金司法鉴定中心济分所【2020】临鉴字第259号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张涛左跟骨粉碎性骨折并内固定术后，现内固定器在位，今后需行内固定物取出术，其费用为人民币10000元左右。 事故发生后，亓春辉、巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢已支付张涛28000元，张涛用该笔款项支付了医疗费，并通过医保报销16040.30元。 本案争议焦点是：一、各方应承担的过错责任；二、张涛主张的各项损失情况。 对第一个争议焦点：张涛是在位于济南市天桥区xx镇xx村的房屋铁架拆除工程中提供劳务时受伤，亓春辉与张涛均认可张涛系受亓春辉雇佣，本院予以认定；巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢、亓春辉均认可位于济南市天桥区xx镇xx村的房屋铁架拆除工程是五人合伙承揽，先是由赵风芬招人提供劳务，后由亓春辉招人提供劳务，故张涛实际是为巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢、亓春辉提供劳务，并在提供劳务过程中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任”之规定，各方应按各自的过错程度对张涛的损失承担赔偿责任。 首先，张涛作为一名具有完全民事行为能力的成年人，其自称是第一次从劳务市场受雇从事铁架拆除工程，应更尽力学习并掌握安全注意义务，且其前几天从事劳务时均系三人一组二人共同切割，事故发生当日，另一人的切割工具出现故障，其单独切割时应考虑风险的发生；其作为一名成年人从事高空作业，应要求配戴安全带，如没有相关设备也应向雇主提出异议，但其未尽合理的安全注意义务，对其损失的发生应自行承担部分责任。 其次，巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢、亓春辉雇人从事高空作业，应提供并保障雇工的安全。事故发生时，张涛未配戴安全带，巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢、亓春辉主张其提供了安全带，是张涛不予配戴，但其提供的高胜利的证人证言虽陈述巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢、亓春辉方配备有安全带、安全帽等并存放在仓库中，但在张涛代理人询问其仓库里有什么时，高胜利并未提及仓库内有安全带、安全帽，且证人称其在提供涉案工程劳务时系自带有安全带等，巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢、亓春辉主张其给雇员提供了安全带并要求雇员配戴，证据不足；且巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢、亓春辉亦未尽到对雇员安全提供劳务管理的义务，故巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢、亓春辉亦应对张涛的损失承担过错责任。结合双方的过错程度及事故发生的实际情况，本院酌定巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢、亓春辉对张涛的损失承担70%的赔偿责任，张涛自行承担30%的民事责任。 对第二个争议焦点: 1.张涛主张的住院伙食补费费。根据张涛提供的住院病历，张涛住院治疗24天，对其主张的住院伙食补助费2400元（24天×100元/天）本院予以支持。 2.张涛主张的残疾赔偿金。在诉讼过程中，张涛对其伤残等级、误工时间、护理时间、护理人数、营养期限、后续治疗费申请司法鉴定，本院依法予以委托，山东金剑司法鉴定中心济南分所出具前述166号、259号司法鉴定意见书。巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢、亓春辉对上述司法鉴定意见均不予认可，亓春辉并提出鉴定异议书，认为1.张涛的损伤不应构成伤残。张涛受伤经医疗诊断为“左侧跟骨粉碎型骨折及左跟部软组织挫伤”，2020年1月17日张涛进行了“左侧跟骨骨折切开复位内固定术”；2020年1月31日影像所见：左跟骨骨折，内固定术后，骨折线可见，对位尚可；2020年5月14日X线片影像所见：左侧跟骨骨折钢板内固定术后，断端对位对线可，骨折线消失；由此可见，张涛的左跟骨并没有出现畸形愈合的情形。且鉴定查体时，张涛左内外踝，也没有出现变形的情形，且张涛的损伤并没有影响功能；根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.17规定“一足跟粉碎性骨折畸形愈合“，由此可见，张涛的损伤根本不存在畸形愈合的情形，完全不符合该标准，故张涛的损伤不应构成伤残。2.张涛误工时间、护理人数及时间、营养期限过长。张涛受伤后，经过手术治疗及休养，恢复良好，且足趾运动、感觉都可以，并没有影响左脚的功能，亓春辉认为张涛经过100天的治疗恢复是完全可以的，根据鉴定机构自认的GA/T1193-2014《人体损伤误工期、护理期、营养期评定规范》，第10.2.6跟距骨骨折误工期限为90-180日、护理为60-90日、营养60-90日，张涛的损伤就是单纯的骨折，并没有影响功能，也没有累及关节，鉴定机构作出张涛误工时间为240天、护理费90日、住院期间2人护理、出院后1人护理、营养期限120日无相关依据，不符合法律规定。3.张涛的后续治疗费过高。张涛的后续费用尚未发生，是不确定必然发生的，应待实际发生后另行主张。本院将张涛的异议提交给山东金剑司法鉴定中心济南分所出具《回复函》，载明：1.张涛2020年1月17日在工作时意外坠落摔伤，伤后入院治疗，诊断为“左侧跟骨粉碎性骨折；左跟部软组织挫伤”，2020年1月17日行左侧跟骨骨折切开复位内固定术，2020年2月10日出院。经复阅其影像学片示左跟骨粉碎性骨折，骨折累及距下关节央，断端略错位，并内固定术后，跟距关节面欠规整，内固定器在位。目前法医学检查左内外踝黄皮肤软组织稍肿胀；左外踝下、左足背有遗留术后愈合瘢痕。根据《人体损伤致残程度分级》适用指南-足损伤，有关跟骨粉碎性骨折畸形愈合；其跟骨粉碎性骨折，距下关节不平整，可视为跟骨骨折畸形愈合。故张涛左跟骨粉碎性骨折累及距下关节面，断端略错位，术后跟距关节面欠规整。根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.17条之规定，构成十级伤残。2.张涛外伤致左跟骨粉碎性骨折累及距下关节面，断端略错位，并行手术内固定治疗，术后跟距关节面欠规整。根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.17跟、距骨骨折b累及关节面：误工时间评定为240日；护理时间评定为90日，住院期间2人护理，出院后1人护理；营养期限评定为120日。3.张涛左跟骨粉碎性骨折并内固定术后，现内固定器在位，今后需行内固定物取出术，其费用为人民币1万元左右。因我省目前未有关于后续治疗项目和费用的参考标准，根据我省医疗消费水平，以及参照外省出具有关必然发生的后续治疗费标准进行评寂静的。 张涛对上述《回复函》无异议，巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢、亓春辉对《回复函》仍不予认可，认为根据张涛2020年1月17日当天的检查报告单显示“断端略错位”、2020年1月31日，张涛复查后，检查报告单显示“对位尚可”，张涛伤后经过治疗恢复状况良好，并未出现任何畸形的情形，也未影响功能，而鉴定机构对张涛损伤作出十级伤残的依据“左跟骨粉碎性骨折累及距下关节面，断端略错位”依据的是2020年1月17日张涛受伤时作出的，并不是真实情况的反应，“距下关节面欠规整”应是鉴定人员的主观臆测，并非是依据张涛提供的检材，鉴定张涛构成十级伤残的结论是错误的。鉴定人员出庭陈述，亓春辉所提出手术记录、检查报告单等材料内容，只是手术或术后数据，不是骨折畸形愈合的数据，且2020年1月31日的片子亦显示“跟距面欠规整”的内容，另广东、湖北、四川已有相关文件，只要跟骨粉碎性骨折并行内固定术就构成十级伤残；对张涛作出伤残十级的鉴定，是根据张涛的住院病历及多次所拍的片子相结合而做做出的，复阅张涛的影像学片，其距关节面凹凸不平，跟骨底面边缘不齐，内固定器在位无松动，根据《人体损伤致残程度分级》适用指南—足伤第5.10.6.17条之规定，张涛伤情构成十级伤残。 本院认证意见为，山东金剑司法鉴定中心济南分所系经本院依法委托的有鉴定资质的评估机构，巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢对司法鉴定意见书提出异议，但对所依据的检材真实性未提出异议，亦未提出反驳证据，对其异议本院不予采信；亓春辉对鉴定意见不予认可并提出异议，鉴定机构根据其鉴定异议出具了回复函，亓春辉仍不予认可并申请鉴定人员出庭作证，鉴定人员在庭审上针对张涛的伤情在学术上、证据上作出了合理充分的说明，亓春辉无相关证据予以反驳，本院认为山东金剑司法鉴定中心济南分所作出的鉴定结论据充分、理由正当、程序合法，本院予以认定，故对张涛主张的残疾赔偿金84658元（42329元/年×20年×105）。 三、张涛主张的误工费。虽然山东金剑司法鉴定中心济南分所鉴定张涛的误工时间为240日，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天“之规定，对张涛误工时间本院确认自2020年1月17日至2020年5月27日，计132天。张涛主张按建筑行业标准计算误工费，证据不足，本院不予认定，对其主张的误工费本院按城镇居民标准予以计算，计款15308.02元（42329元÷365天×132天）。 四、张涛主张的护理费。根据鉴定意见书，张涛受伤期间护理时间为90日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理，对其主张按护工标准计算护理费本院予以支持，计款13680元【120元/天×24天×2人+120元/天×（90天-24天）】。 五、张涛主张的营养费。根据鉴定意见书，张涛伤后营养期限为120日，按每天50元计算，计款6000元（120日×50元/日）。 六、张涛主张的后续治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，张涛根据鉴定结论确定必然发生的费用，有权与已经发生的医疗费一并主张，对其主张的后续治疗费1万元本院予以支持。 七、张涛主张的精神损害抚慰金。张涛因本次事故构成十级伤残，对其主张的精神损害抚慰金本院酌情认定1000元。 八、张涛主张的司法鉴定费2800元，有司法鉴定费发票为证，结合司法鉴定意见书，本院予以认定。 综上，张涛在本案中主张的合理损失为：住院伙食补助费2400元、误工费15308.02元、护理费13680元、营养费6000元、残疾赔偿金84658元、精神损害抚慰金1000元、后续治疗费10000元、司法鉴定费2800元共计135846.02元。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中张涛为亓春辉、巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢共同承包的工程提供劳务，在提供劳务过程中受伤，亓春辉、巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢应承担侵权责任，根据前述认定，本院酌定亓春辉、巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢对张涛的损失承担70%的民事责任，计款95092.21元（135846.02元×70%）。又事故发生后，亓春辉、巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢已支付张涛28000元，张涛用此支付医疗费后报销16040.30元，该16040.30元应从亓春辉、巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢承担的赔偿款中扣除，另11959.70元（28000元－16040.30元）中包含张涛自行承担的3587.91元（11959.70元×30%）亦应从亓春辉、巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢应承担的赔偿款中扣除，故亓春辉、巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢在本案应赔偿赵涛75464.10元（95092.21元－16040.30元－3587.91元）综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 亓春辉、巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢于本判决生效之日起十日内赔偿张涛住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、司法鉴定费、后续治疗费各项损失共计75464.10元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3626元，减半收取1813元，由张涛负担970元，亓春辉、巩胜利、赵风芬、李静、王荣钢负担843元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 高凤英 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 李雅楠 书 记 员 彭 鹏