浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9098号 上诉人（原审原告）：圣象集团有限公司，住所地江苏省丹阳开发区大亚木业工业园区，统一社会信用代码91321181742468403J。 法定代表人：陈晓龙，董事长。 委托诉讼代理人：邹松生，上海通券律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周存池，男，1979年9月3日出生，汉族，住河南省社旗县。 委托代理人：吕曙光，河南格东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室，统一社会信用代码913301107517434382。 法定代表人：蒋凡。 委托诉讼代理人：程琳、林祎祎，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人圣象集团有限公司（以下简称圣象集团）因与被上诉人周存池、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初5282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年1月10日组织双方进行了调查。本案经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。 圣象集团上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持圣象集团一审全部诉请；2、本案一、二审诉讼费用由周存池承担。事实和理由：一、一审错误分配举证责任，以“圣象集团未举证证明涉案淘宝店铺所售商品系侵权商品”为由认定本案不构成商标侵权应予纠正。周存池明确表示其向淘宝公司提交的加盖有圣象集团公章的授权书是虚假的，足以证明周存池伪造了商标权人授权文件，其并非圣象集团合法授权的经销主体，然则，周存池涉案店铺内展示的数十款地板、配件等商品标题中均带有“圣象”字样，店铺首页及部分图片中均有使用圣象图形商标，并以圣象地板工厂直销店铺名义对外经营，显然构成商标侵权，即便退一步说，如周存池所坚称的其所出售货品均系圣象集团正品，一审法院适用商标权用尽理论，其前提应由周存池证明其淘宝店铺所售商品是具有合法购货来源的正品，而非由圣象集团来证明；然则，在购货来源上，周存池在庭审中前后矛盾，一审却予无视。周存池系大规模，多品类，以店铺经营的模式进行，这种模式应和普通消费者将手头闲置的零散货品转卖有所区别。一审错误地将本应由周存池完成的举证义务转嫁给圣象集团，加重了权利人的举证负担，导致本案事实认定的错误，应予纠正。二、关于不正当竞争部分，一审以“圣象集团未举证证明被控侵权行为对其商誉造成影响”为由对圣象集团“发布启示消除影响”之诉请不作支持显然错误。一方面，一审正确地认定了周存池明显具有攀附圣象集团商誉的故意，构成不正当竞争；另一方面，又完全忽略该等不正当竞争行为的直接后果，即造成消费者对涉案店铺的误认，这不仅对消费者构成消费欺诈，损害消费者的权益，同时也扰乱了圣象集团既有的区域经销体系，为此产生投诉。周存池的这一侵权行为对圣象集团的商誉影响是客观存在的，即便退一步说，一审认为圣象集团应就此举证，亦理应合理行使释明权，提示或引导圣象集团来举证或说明，然一审表现出来的却是对周存池侵权一味的宽容。三、一审酌定赔偿金额过低，圣象集团个案维权成本的客观支出就接近4万元，一审仅判决2.5万元，这一判决赔偿金额相当于周存池的侵权行为没有代价，间接结果等同于变相鼓励侵权，实际酌定赔偿金连圣象集团的个案维权成本都不能覆盖，这一金额事实上未能充分考虑本案侵权的实际现状，也不能体现司法对侵权的有效规制。圣象是中国驰名商标，有着广泛的商品知名度和美誉度，周存池在本案中的侵权恶意十分明显，且开店持续时间长达三年，同类其他案件证据可表明周存池在淘宝获客后通过线下微信成单等均表明实际销售数据要大于网站显示销售数据，以上情节在法定赔偿的酌定时本应给到充分的考虑。四、淘宝公司帮助侵权应认定成立。圣象集团作为权利人曾先后五次向其发起投诉，淘宝公司以周存池上传有一份加盖有圣象公司公章的授权书为由判定圣象集团申诉不成立，此后，圣象集团又通过律师函正式函告淘宝公司，然淘宝公司对于权利人的上述函告置之不理，任由涉案侵权店铺继续运营，客观上使得侵权行为持续。淘宝公司并非一般自然人，在圣象集团明确提出周存池所提交授权文件并非权利人出具的背景下，淘宝公司应尽到应有的审慎义务，至少要求涉案店铺的经营者提供原件核查，淘宝公司在圣象集团发起投诉且明确不存在授权声明后却未能有任何作为，显然应承担责任。一审错误地认定淘宝公司不构成侵权，应予纠正。五、周存池代理人之一原秀华不符合公民代理的条件。综上，一审查明事实及认定确有错误，请求二审依法改判。 周存池答辩称：周云龙的前后表述是一致的，并不矛盾。周存池销售的产品系正规渠道购买的圣象地板，用于装修剩余的材料在淘宝店铺出售。周存池未侵犯圣象集团的商标权，圣象集团自身的地板标注集团商标为理所当然，当事人出售的标注圣象集团商标的产品是正常的。一审法院认定周存池不构成商标侵权是正确的。关于不正当竞争，周存池作为农民，仅仅在淘宝上出售一些装修余料，且为刷单，不可能与一家上市公司进行竞争。并且圣象地板并无受到任何损害。周存池出售正品地板仅仅是扩大其销量和渠道。即使如此，周存池关停了其淘宝店铺，发生纠纷后并未在淘宝上继续销售。圣象集团起诉的真实目的在于垄断市场，获取高额收益。关于赔偿数额，一审判定周存池赔偿2.5万元，赔偿数额过高。周存池仅是进行一些刷单行为，因此判定赔偿额过高。请求维持原判。 淘宝公司答辩称：一审判决正确，请求维持。 圣象集团向一审法院起诉请求判令：1、周存池、淘宝公司立即停止对圣象集团的商标及不正当竞争侵权行为，封停、删除淘宝网站上侵权店铺即圣象地板工厂直销网页及商品链接，同时在淘宝网首页显著位置发布启事、消除影响；2、周存池、淘宝公司赔偿圣象集团侵权损失（含因制止侵权行为所支付的公证费及律师费用）50万元；3、本案诉讼费用由周存池、淘宝公司承担。庭审中，圣象集团确认涉案店铺已关闭，故调整第一项诉请为判令周存池、淘宝公司在淘宝网首页显著位置发布启事、消除影响； 一审法院认定事实：2007年5月7日，圣象集团经核准注册取得第4083382号“”注册商标，核定使用商品为第19类，包括铺地木材、木地板、拼花地板等。上述商标经国家商标局核准续展，现注册有效期至2027年5月6日。 2007年5月7日，圣象集团经核准注册取得第4083384号“”注册商标，核定使用商品为第19类，包括铺地木材、木地板、拼花地板等。上述商标经国家商标局核准续展，现注册有效期至2027年5月6日。 2009年12月28日，圣象集团经核准注册取得第5978041号“”注册商标，核定使用商品为第19类，包括铺地木材、木地板、地板、拼花地板等，有效期至2019年12月27日。 2018年9月27日，圣象集团委托上海通券律师事务所指定负责人邹松生向上海市闸北公证处申请保全证据公证。当日，邹松生在公证员和公证处工作人员的监督下，使用公证处电脑登陆淘宝网，搜索店铺“圣象地板工厂直销”后点击进入掌柜名为“圣象地板工厂直销”的淘宝店铺首页，页面正中央上方显示“圣象地板工厂直销”，显示店铺名称“圣象地板工厂直销”字样。该店铺内展示的数十款地板、配件等商品标题中均带有“圣象”字样、部分图片中有“圣象地板”“圣象地板工厂直销”字样、“”标识。随后点击查看商品标题为“正品圣象地板KS8363图斯比白蜡圣象康逸三层实木地板KS8363图斯比白蜡”的商品详情，显示价格340元，累计评论0条，计价单位1平米，宝贝详情中品牌为圣象，商品详情中展示了地板细节、物流配送照片等。2018年9月28日，上海市闸北公证处为此出具（2018）沪闸证经字第1091号公证书，圣象集团为此支出公证费2000元。 2018年9月12日，圣象集团出具“知识产权侵权投诉授权委托证明”委托圣象（上海）电子商务有限公司（下称“圣象上海公司”）作为其知识产权代理，全权代表圣象集团向阿里巴巴网站投诉任何侵犯圣象集团在中国境内享有的知识产权的行为（包括：投诉、递交证据、沟通联系、协助查处工作、接受有关文书、接受调解、进行和解、撤销投诉等）以及对涉嫌侵犯圣象集团享有的知识产权的嫌疑商品进行购买并进行真伪鉴定，出具鉴定书等，授权有效期至2020年9月11日。 2019年7月24日，圣象上海公司出具“情况说明”载明：2018年9、10月期间，本公司针对淘宝网站上存在的涉及侵犯圣象知识产权的三家淘宝店铺即“圣象地板工厂店”、“圣象地板工厂直销”、“圣象地板工厂直销”向淘宝网提起知识产权侵权异议及申诉，淘宝网以所谓卖家即上述三家淘宝店铺提供有圣象集团授权书为由判定我方申诉不成立。此后，我方由集团律师向淘宝网提出上述侵权文件虚假，圣象集团在淘宝网上从未授权任何第三方售卖圣象品牌地板，然淘宝网对此未作任何处理，任由上述三家淘宝店铺持续经营等。右下方加盖圣象上海公司公章及总经理黄海峰、经办人戴玉婷签字。 2018年9月26日至10月8日，圣象集团先后五次向阿里巴巴知识产权保护平台对“圣象地板工厂直销”店铺的五款商品发起投诉，投诉理由均为：本公司从未生产过此款商品，也从未委托、从未授权其他人或其他公司生产过此款商品。 涉案淘宝店铺“圣象地板工厂直销”对以上投诉均发起申诉，申诉说明：正规进货来源、国内供应商进货，授权/进货链路处提交了一份授权书。该授权书载明：“公司兹授权江苏圣象木业有限公司旗下‘圣象地板工厂直销’为我公司在淘宝网销售代理商，负责圣象地板在淘宝集市商城的销售管理及业务推广事宜，使用‘圣象’品牌商标，淘宝店铺名称为‘圣象地板工厂直销’店铺链接：http://shop255617146.taobao.com，授权有效期：2018年1月1日至2018年12月31日。特此授权。”右下方加盖“圣象集团有限公司”字样的印章。 淘宝公司认定以上申诉成立。 圣象集团与上海通券律师事务所签订专项法律服务协议，委托海通券律师事务所对淘宝网上“圣象地板工厂店”、“圣象地板工厂直销”、“圣象地板工厂直销”三家网店涉嫌侵权进行维权，法律服务基础收费10万元，，标的不超过100万元不再另行收费，差旅费、调查取证费、公证费、诉讼费由圣象集团据实承担。上海通券律师事务所于2018年10月26日开具给圣象集团增值税发票一份，金额为10万元。 2018年10月10日，上海通券律师事务所向淘宝公司发送律师函，声称“鉴于除天猫圣象官方旗舰店外，圣象集团并未向任何企业或个人在淘宝网上进行过任何形式的授权经营或销售圣象地板及辅料等产品，这也包括未对前述“圣象地板工厂店”、“圣象地板工厂直销”、“圣象地板工厂直销”店铺作过授权，然上述店铺在淘宝网上大量使用圣象企业字号、商标、产品及宣传图片，以上述店铺名义销售圣象地板产品，侵犯了圣象集团的企业字号、商标及产品图片的著作权等知识产权权利，同时构成不正当竞争。就前述侵权行为，圣象集团此前已通过网络投诉渠道向贵公司进行了投诉，然未果。基于上述情况，特向贵公司声明并函告如下：除天猫圣象官方旗舰店外，圣象集团从未向任何企业或个人在淘宝网上进行过任何形式的授权经营或销售圣象产品，圣象集团依法享有的企业字号、商标权等知识产权及其他合法权益必须得到尊重，任何人、任何形式的侵权行为必须立即停止，前述三家淘宝店铺业已侵犯了圣象集团的企业字号、商标及产品图片享有的知识产权，同时构成不正当竞争，请贵公司在收到本函之日其立即依法采取相关措施封停前述店铺并删除其网页、商品链接等侵权信息等”。 另查明，Taobao.com（淘宝网）由淘宝公司经营。在淘宝网注册为用户均需同意其制定的服务协议，协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。以淘宝会员名“圣象地板工厂直销”开设的淘宝店铺“圣象地板工厂直销”由周存池于2017年5月24日注册经营，并于2019年1月23日关闭。 再查明，圣象集团在地板行业具有较高的市场知名度和美誉度。 一审法院认为：圣象集团系第4083382号“”、第4083384号“”、第5978041号“”注册商标专用权人，该些商标法律状态稳定，圣象集团合法权利应受法律保护。圣象集团另主张第1002957号商标、第1106027号商标专用权，证据不足，故一审法院不予支持。 一、关于商标侵权部分。圣象集团主张周存池在涉案淘宝店铺名称、网页宣传、被控侵权商品名称中分别使用“圣象”、“”标识的行为侵犯其涉案商标专用权。一审法院认为，认定是否构成商标侵权需先判断涉案淘宝店铺内所售商品是否系侵权商品。圣象集团仅以其从未授权淘宝店铺销售圣象品牌地板为由主张周存池在涉案店铺中所售的商品系侵权产品，并未提交其他证据证明周存池在涉案淘宝店铺中所售商品系侵权商品，根据谁主张谁举证的原则，圣象集团据此主张周存池前述行为构成商标侵权，证据不足，故一审法院不予支持。周存池关于其不构成侵权的抗辩理由成立，一审法院予以采信。 二、关于不正当竞争部分。圣象集团主张周存池在其淘宝会员名、店铺名称及在网页宣传时展示的图片等使用“圣象”字号的行为构成不正当竞争行为。一审法院认为，本案中,“圣象”系圣象集团的字号，作为一种商业标识，具有识别商品或服务来源的作用。圣象集团在案证据表明其“圣象”字号具有一定影响，周存池未经授权将其淘宝店会员名、店铺名设定为“圣象地板工厂直销”，所售商品主要系地板及配件产品，与圣象集团提供的商品具有直接替代关系，故周存池明显具有攀附圣象集团商誉的故意，其行为构成不正当竞争行为，应承担赔偿损失的民事责任。圣象集团同时主张周存池在淘宝网显著位置发布启事以消除影响，圣象集团亦未举证证明周存池的被控侵权行为对其商誉造成影响，故一审法院对其的该项诉请主张，不予支持。周存池辩称其并非涉案淘宝店铺的实际经营者，但并未举证证明，也未能提供经营者信息，故周存池的该项抗辩，理由不能成立，一审法院不予采信。 三、关于赔偿损失的数额。因依现有证据，圣象集团因被侵权所受到的实际损失及周存池因侵权所获得的利益均难以确定，且圣象集团明确主张法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度、周存池侵权行为的性质、主观过错程度、圣象集团为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，一审法院注意到如下事实：1、涉案店铺内带有“圣象”字样商品链接达数十款；2、圣象集团为维权支出公证费2000元并委托律师出庭，律师费根据案件的难易程度、工作量等情形，酌情予以确定；3、涉案店铺2017年5月24日注册经营，并于2019年1月23日关闭；4、圣象集团同时期提起三件案情类似的案件。故一审法院酌定周存池赔偿圣象集团经济损失（含合理费用）25000元。 四、关于淘宝公司的责任。圣象公司以淘宝公司对其投诉未采取任何措施为由，认为淘宝公司构成帮助侵权，应承担连带赔偿责任。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。本案中，淘宝公司是否构成帮助侵权需要判断其在接受投诉材料之后的处理是否审慎、合理。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，圣象公司发起投诉时并未购买实物进行真假比对，淘宝公司作为电子商务网络服务平台的提供者，基于其公司对于侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求淘宝公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施，对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。淘宝公司将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人进行了申辩，作为网络服务平台提供者，尽到了保证有效投诉信息传递顺畅的义务。鉴于周存池在申诉时均提交了同一份加盖有圣象公司公章的授权书，淘宝公司无法判断其真伪，圣象公司指控的周存池的侵权行为即便进入诉讼程序，司法机关仍需结合双方证据综合加以认定，而非经由表面即可辨别。虽然圣象公司在周存池申诉成立后，再次向淘宝公司寄送书面律师函要求其采取相应措施，但如前所述，淘宝公司以其一般自然人的智识和水平所作出的反应，并未违反前述法律规定，不构成帮助侵权。圣象公司关于淘宝公司构成帮助侵权并要求其承担连带赔偿责任的主张，理由不能成立，一审法院不予支持。淘宝公司关于其不构成侵权的抗辩，理由成立，一审法院予以采信。 综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一款第（二）项、第十七条第一款、第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年9月12日判决如下：一、周存池于判决生效之日起十日内赔偿圣象公司经济损失（含合理费用）25000元；二、驳回圣象公司的其他诉讼请求。本案案件受理费4400元，由圣象集团负担2090元，由周存池负担2310元。 二审期间，圣象集团与周存池、淘宝公司均未提交新证据。 本院二审认定的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，综合圣象集团的上诉请求与理由以及周存池、淘宝公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1、周存池是否实施了商标侵权行为；2、周存池是否需对其不正当竞争行为承担“消除影响”的民事责任；3、一审确定的赔偿数额是否合理；4、淘宝公司应否承担责任。 关于争议焦点1，当事人对其主张的事实应当提供证据予以证明。本案中，圣象集团主张周存池在涉案店铺名称、网页宣传、产品名称中使用“圣象”、“”侵犯了其第4083382号“”、第4083384号“”、第5978041号“”注册商标专用权，对此，本院认为，上述商标核定使用的商品类别均为第19类，包括铺地木板、木地板、拼花地板等，而周存池的被诉侵权行为均是用于指向其店铺销售的产品来源，因此，在圣象公司未购买产品实物的情形下，无从判定周存池销售的产品是否系侵权产品，圣象集团仅以其未授权周存池销售圣象品牌地板为由主张周存池构成商标侵权的上诉理由依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点2，周存池未经许可，将其淘宝店铺名称、会员名称设定为“圣象地板工厂直销”，而“圣象”系圣象集团有一定影响的字号，该被诉行为容易导致相关公众对该店铺与圣象集团存在特定联系产生混淆，故构成不正当竞争行为，应当承担相应的侵权责任。圣象集团虽认为该不正当竞争行为客观上使得加盟经销商误认为“圣象集团违背约定，在淘宝网开设工厂直营店铺与其竞争，损害其权益”并由此产生投诉，但圣象集团并未提交有效证据证明其商誉因该不正当竞争行为受到影响的事实，故对圣象集团的该项上诉理由及请求，本院不予支持。 关于争议焦点3，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。本案中，圣象集团要求周存池赔偿经济损失及为制止侵权的合理费用50万元，但未提供有效证据证明其因侵权所受到的损失，周存池因侵权行为所获得的利益亦难以确定，且圣象集团明确主张适用法定赔偿，故一审法院适用法定赔偿原则，综合考虑涉案商标的知名度周存池侵权行为的性质、主观过错程度、圣象集团为制止侵权所支出的合理费用等因素，并考虑到店铺链接数量、店铺经营时间等因素，酌定周存池赔偿圣象集团经济损失及合理费用的金额并无明显不当，本院予以维持。 关于争议焦点4，《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。本案中，淘宝公司在接到圣象集团投诉后，将投诉材料转通知卖家，并根据卖家提交的申诉材料认定申诉成立，并不存在与其作为平台注意能力与义务相悖的失当之处，故本案中淘宝公司所采取的措施当属侵权责任法所规定的“必要措施”范畴，故圣象集团关于淘宝公司构成帮助侵权的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 另，关于圣象集团对周存池一审代理人原秀华委托代理资格提出异议的上诉理由，经审查，原秀华与周存池并非同一社区公民，故原秀华不符合公民代理人资格，一审对其代理人身份予以认可，存在瑕疵，本院予以指正。但鉴于周存池的另一委托诉讼代理人具有代理资格与权限，且确认原秀华在一审中的陈述，故本院认为该瑕疵并不属于严重违反法定程序的情形，也未影响案件实体审理。综上，圣象集团的上诉请求，理由不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8425元，由上诉人圣象集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 牟 丹 审判员 黄斯蓓 审判员 徐 雁 二〇二〇年八月十一日 书记员 方姝荻