山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1666号 上诉人（原审原告）：劳鑫泷，男，1988年4月30日出生，汉族，住山东省阳信县。 委托诉讼代理人：马永杰，山东众寻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨洪川，山东众寻律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：青岛鹏腾国际船舶管理有限公司，住所地山东省青岛市市南区中山路44-60号2516室。 法定代表人：张洪林，董事长。 委托诉讼代理人：郭键，山东泽君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：香港和和国际海运有限公司，住所地香港特别行政区湾仔轩尼斯道289-295号裕丰商业中心5楼A室。 上诉人劳鑫泷因与被上诉人青岛鹏腾国际船舶管理有限公司（以下简称鹏腾公司）、香港和和国际海运有限公司（以下简称和和公司）劳动合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2018）鲁72民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 劳鑫泷上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持劳鑫泷一审诉讼请求，判令鹏腾公司、和和公司赔偿劳鑫泷3160067.39元；3.判令鹏腾公司、和和公司承担本案一审、二审全部诉讼费用（包括受理费、鉴定费、鉴定人出庭差旅费、邮寄费等）。事实与理由：一审法院认定“本案为海上、通海水域人身损害责任纠纷”无事实和法律依据。劳鑫泷与鹏腾公司于2016年4月25日签订的《船员劳务协议》，无论合同内容还是依照法律规定，《船员劳务协议》应为劳动合同，故该协议中约定社会保险由个人自行缴纳的内容因违法法律规定而无效，鹏腾公司应依法于2016年5月25日前为劳鑫泷缴纳社会保险。劳鑫泷由鹏腾公司派遣至和和公司所属香港籍hesheng轮工作。2016年6月23日劳鑫泷在船发病，出现高烧、低烧，持续时间十几天。劳鑫泷于2016年7月3日下船到医院治疗，经医院诊断为急性重型获得性再生障碍性贫血，辗转几家医院治疗，现仍无好转迹象。一审庭审过程中劳鑫泷已举证证明在工作过程中要接触油漆、柴油、重油，而油漆、柴油、重油本身在挥发或燃烧过程中存在有毒有害物质，这是常识性问题，而一审法院在认可船上存在油漆、柴油、重油的同时，否认了其有毒有害的特性，违反逻辑及常识，证据链足以证明劳鑫泷上船前身体健康，上船后接触油漆、柴油、重油，下船后被诊断为获得性急性再生障碍性贫血，在鹏腾公司没有证明劳鑫泷的疾病系由其他因素导致的情况下，劳鑫泷因工作受到的损害理应由鹏腾公司、和和公司承担赔偿责任。劳鑫泷与鹏腾公司之间的劳动合同关系应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，一审法院认定本案为人身损害责任纠纷，属于侵权责任，系认定错误。基于劳动合同关系，鹏腾公司应履行用人单位责任，包括缴纳社会保险和提供安全工作环境义务，因其未履行上述义务，致使劳鑫泷生病后没有办法享受社会保险待遇，鹏腾公司、和和公司因有过错应承担连带赔偿责任。《工伤保险条例》第十九条规定，职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任，在工伤认定中，举证责任倒置。因此，在本案中，劳鑫泷系在工作时间、工作场所、因工作原因患病，需鹏腾公司证明工作环境安全。《劳务派遣暂行规定》亦规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作，劳务派遣单位承担工伤保险责任。《中华人民共和国劳动合同法》还规定，用工单位给派遣劳动者造成伤害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 鹏腾公司辩称，劳鑫泷在起诉状中依据侵权责任法和人身损害赔偿责任的规定主张对其遭受的损失承担责任，故一审法院确认案由为海上、通海水域人身损害责任纠纷是正确的。劳鑫泷主张的赔偿数额，系按照侵权案件赔偿项目计算的，而非劳动争议赔偿事项进行的计算。劳鑫泷将此前已审结的案件作为其上诉理由，属于无理缠诉，其已对在先劳动争议案件撤诉，而本案为侵权法律关系，两案不存在关联性。一审中，鉴定人已出庭接受质询，因鉴定机构的鉴定人使用待证事实作为鉴定依据，法院未采纳鉴定结论，劳鑫泷病历中未记载对有害、有毒物质的接触史，也没有上述物质致病的医学诊断，且从劳鑫泷确诊至一审法院委托鉴定，期间已超过三年，工作环境已无鉴定可能，故一审法院两次委托鉴定均未取得结果，劳鑫泷主张患病与工作环境存在因果关系的猜测不成立。劳鑫泷不能证明患病原因，其诉请没有事实依据。即便到二审劳鑫泷都不知道自己申请法院审理的是何种法律关系，工伤或人身损害，工伤是无过错责任，不需要追究船舶缺陷等责任，如果是人身损害则是过错责任。本案从2016年与劳鑫泷发生争议开始，劳鑫泷首先提起要求医疗费赔偿的案件，理由是没有缴纳社会保险是鹏腾公司的责任，要求鹏腾公司承担不能进行医疗报销的部分医疗费。该案件的法律基础是劳动关系，2019年劳鑫泷主动撤回起诉。撤回起诉的第五天劳鑫泷提起本案，民事起诉状的事实与理由中劳鑫泷陈述本案要求的是人身损害赔偿，而非工伤赔偿。法律明确规定，工伤申请鉴定的时间是一年。2019年9月，劳鑫泷撤诉后变换了起诉事由开始追究人身损害赔偿，此时开始提起所谓因果关系鉴定，鹏腾公司一审已多次向法院陈述，若劳鑫泷能够证明患病的病因以及证明hesheng轮与病因有关联，本案还可能成诉，但因时过境迁，2016年的事情没有办法查询，劳鑫泷基于自己的猜测臆断形成的诉讼不具备法院审理的条件，其在自己的病例中曾经三次陈述没有与有害物质接触的历史。关于劳鑫泷所陈述的劳动关系以及对船舶的一些猜测、推断，一审没有审理，而是审理的侵权纠纷。综上，劳鑫泷的上诉理由不成立，依法应驳回上诉。 和和公司未答辩。 劳鑫泷向一审法院起诉请求：1.判令鹏腾公司、和和公司赔偿劳鑫泷暂计80万元（其余在鉴定后追加）（包括医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、护理人员费用、被扶养人生活费、营养费），后增加至3160067.39元；2.判令鹏腾公司、和和公司对上述债务承担连带赔偿责任；3.判令鹏腾公司、和和公司支付本案诉讼费用（包括但不限于受理费、律师费、保全费、鉴定费、公告费、邮寄费等）。 一审法院认定事实：劳鑫泷在登本案所涉hesheng轮之前，2009年8月2日至2010年8月25日，在广顺达轮任机工；2010年10月14日至2011年7月21日，在greatspring轮任机工；2013年1月23日至3月8日，在中兴轮任机工；2014年6月27日至2014年10月26日，在翔润66船任机工兼见习三管轮；2015年3月22日至2015年12月4日，在恩顺轮任机工兼见习三管轮。 2016年3月29日，中华人民共和国济南出入境检验检疫局出具劳鑫泷健康检查证书，表明除丙氨酸氨基转移酶108.7IU/L（正常值：0-40）异常外，其他正常。 2016年4月25日，鹏腾公司作为甲方与劳鑫泷作为乙方，签订了船员劳务协议。该协议约定，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国船员条例》的规定，经双方平等协商，订立本协议。第一条协议期限从2016年04月25日起至2016年12月24日止，若该终止日期适逢乙方在船航行，则自动顺延至该航次任务完成时终止，在协议期内，乙方必须服从甲方安排。第二条工作内容及地点根据甲方外派工作需要，乙方同意赴香港和和国际海运有限公司香港籍_HESHENG轮，担任机工岗位（工种）工作，保质、保量地完成该岗位（工种）所承担的各项工作内容。乙方须具备相应任职资格，并持有由海事主管机关颁发的所有证书，同时需满足船东公司船舶航线的需求。第三条劳动安全和劳动保护（一）甲乙双方都必须严格执行国家有关生产安全、劳动保护、卫生健康等规定。船东公司应为乙方提供符合规定的劳动保护设施、劳动防护用品及其他劳动保护条件。乙方应严格遵守各项安全操作规程。（二）乙方个人劳保用品（规定使用期限在一年以上的）按船东公司有关规定领用，乙方离船时须按船东公司规定办理劳保用品的清理和移交工作。（三）乙方在协议期内，船东公司办理投保船东责任险。即船员在受雇期间，因工伤亡或病亡，应按船舶所加入的船东保赔协会规定的标准进行索赔，并按甲方与船东公司签定《船员租赁协议》执行；若乙方在发生工伤事故、工伤致残或因工死亡，船东公司按国家有关法律规定给予乙方相应待遇：甲方负责工伤事故发生后的对外联络事故索赔事宜，索赔款项用于补偿甲方应负担的乙方发生工伤后的待遇和相关开支。第四条乙方工资报酬及社保（一）乙方在船期间，甲方按月总额900美元，不足一月则按天计发，在船基本工资为缴纳社会保险统筹基数标准。第五条社会保险经甲乙双方确认，按照第四条第一款确定的基数标准缴纳社会保险费用，乙方自愿选择下述（一）种方式享受社会保险待遇：（一）鉴于乙方的特殊情况，根据乙方的要求，甲方不代为乙方缴纳社会保险费用，该费用中甲方负担部分及乙方负担部分均已包含在每月支付给乙方的薪酬中，由乙方自行在当地社会保障部门缴纳。第八条违反劳动协议的责任（四）7.乙方在聘用前隐瞒心脏病、高血压、糖尿病等慢性疾病，在聘用后因此而不能胜任本职工作，由乙方负责，并承担由此产生的一切费用。 劳鑫泷在中国港口网查询：hesheng轮，船舶所有人HongKongheheinternationalshippingco.ltd。 劳鑫泷持有2014年6月10日至2053年4月30日海船船员（机工）适任证书和2015年2月27日至2017年2月27日海船船员健康证书。 2016年4月28日，劳鑫泷上hesheng轮任机工。 2016年6月23日左右，劳鑫泷出现乏力等症状。7月3日，在舟山下船。同日，进住浙江省舟山医院。浙江省舟山医院出院小结显示，劳鑫泷病区血液内科床号18，住院号21619225，入-出院日期：2016-07-0316:15至2016-07-0910:00。入出院诊断：再生障碍性贫血。住院天数：6天。入院时主要症状及体征：患者劳鑫泷，男，28岁，因“乏力10余天，血三系降低7小时”入院。查体：神清，精神软，贫血貌，巩膜无黄染，口腔黏膜可见直径3mm血泡，浅表淋巴结未及肿大，双肺呼吸音清晰，未闻及干湿性啰音，心律齐，未闻及杂音，腹平软，无压痛，无反跳痛，肝牌肋下未及，双下无水肿。病程及治疗结果：患者入院后，完善相关检查，考虑再生障碍性贫血，予以输血、氨肽素、利可君、升血细胞、白细胞。患者及家属要求上级医院就诊，告知患者目前病情危重，途中可能出现严重的出血甚至猝死可能，家属表示理解，要求出院，后果自负。患者诉胸前区疼痛好转，偶有活动后气促，查体：神志清，贫血貌，巩膜无黄染，口腔黏膜可见直径3mm泡，浅表淋巴结未及肿大，胸骨无压痛，双肺呼吸音清晰，未闻及干湿性啰音，心律齐，未闻及杂音，腹平软，无压痛，无反跳痛，肝脾肋下未及，双下肢无水肿。 舟山医院住院病人费用合计金额6884.06元，住院病人药品费用合计519.29元。其他检查诊疗费3690.90元。劳鑫泷亲属为去舟山，花费交通费5000元。 劳鑫泷称，在舟山治疗期间，家属住宿费1608元。 2016年7月9日，劳鑫泷到上海交通大学医学院附属瑞金医院就诊，花费租车费等4165元，检查医疗费1523.30元。 2016年7月11日，劳鑫泷到上海市中医医院住院治疗，至7月23日出院，住院12天。住院医疗费21453.82元。2016年7月21日，上海市中医医院出具病人出院诊断书，劳鑫泷，出院诊断西医：获得性再生障碍性贫血。 此后，劳鑫泷回阳信县，包括亲属花费租车等交通费5108元。 2016年7月29日，劳鑫泷去济南就医，花费交通费700元。同日，入住济南血液病医院。相关病历记载：主诉：面黄、乏力1个月。现病史：患者缘于1月前出海时明显原因出现乏力及牙龈出血，未予重视及检查，后出现发热，自服阿莫西林及三九感冒冲剂，自述症状好转，之后反复出现2-3次，伴头晕，7月3日上岸后就诊于浙江省舟山医院，查血常规：白细胞：0.9ｘ10Ｌ.红细胞：1.23ｘ1012Ｌ血红蛋白41ｇ／Ｌ血小板:4ｘ10／Ｌ。网织红细胞0.03：骨穿：有核细胞数：减少。标本骨髓小粒偶见，油脂可见，粒红两系细胞数减少，粒红比例偏低，粒系比例降低，细胞成熟欠佳，部分细胞浆内可见颗粒增粗。红系各期细胞比例尚正常，偶见核形不规则幼红细胞。全片仅见1只幼稚巨核细胞，成簇血小板未见。淋巴细胞比例明显增高、形态无数，单核细胞易见，比例增高，形态无异：诊断为“再生障碍性贫血”给予输血、氨肽素、利可君、升白细胞等对症治疗，患者自行转往上海市中医医院，来院查骨穿：1.有核细胞增生较活跃，粒红比0.65:1。2.粒系：中性粒细胞比例减低。3.红系增生活跃，以中晚幼为主。4.巨核系：全片未见巨核细胞，血小板少见。2016-07-18上海市中医医院骨髓活检：骨穿活检取材标准，骨髓增生轻度活跃，骨小染30%，纤维脂肪30%，造血主质40%，三系均见，以中晚幼成熟为主，全片未见巨核细胞。诊断为“再生障碍性贫血”给予输液输板及对症治疗12天，自行出院，现为求进一步治疗前来我院就诊。自发病以来饮食可，夜间睡眠可，大小便正常，体重无明显变化。既往史：既往体健，无高血压、糖尿病、冠心病病史，无××、结核等传染病史，无手术、外伤史。有输血史，无食物、药物过敏史，预防接种史不详。个人史：生于原籍，久居原籍。无烟酒史。无长期接触工业毒物、无粉尘及放射性物质接触史、无重大精神创伤史。9月14日出院，住院47天。诊断：再生障碍性贫血。住院医疗费64428.68元。 济南血液病医院于2018年7月1日出具陪护证明：劳鑫泷于2016年7月29日至2016年9月14日，共47天，在我院住院期间有两人陪护（劳书河、于洪芝）。 2016年8月31日，劳鑫泷去天津权健肿瘤医院为劳鑫泷买药，花费3428.78元。 2016年9月14日，劳鑫泷自济南回阳信，花费交通费700元。 2016年9月15日，入住阳信县中医医院。相关病历记载：主诉：诊断为再生障碍性贫血2月余。现病史：患者2月前因突发眩晕伴乏力，于浙江舟山医院就诊，疑再生障碍性贫血，遂就诊于上海市中医院，明确诊断为再生障碍性贫血，给予止血，促进红细胞、白细胞再生等治疗后好转，转至济南血液病医院，继续给予止血及中药等治疗后病情稳定，现为继续治疗，入住我病区。患者入院症见：偶有眩晕，自觉乏力，皮肤偶有散在出血点，牙龈出血，纳眠可，二使调，无便血及尿血。既往史：既往体健。否认××、结核等传染病史，无外伤史，无药物、食物或接触物过敏史，无中毒史。有输血史，预防接种史不详。个人史：出生于本地，无不良嗜好。居处条件一般，无放射性粉尘接触史及其他毒物接触史。10月15日出院，住院30天。住院医疗费24321.75元。 2016年10月2日，鹏腾公司给劳鑫泷通知函，载明：根据我单位与你签订的《船员劳务协议》内容，你本人同意赴香港和和国际海运有限公司所属“HESHENG”轮担任“机工”工作。2016年7月3日起你因病下船至今，考虑到远洋船员岗位的特殊性以及你目前身体状况，显然已无法继续履行《船员劳务协议》所约定的工作，为此，我单位特通知你自2016年10月5日起解除双方劳务关系。 2016年10月3日，劳鑫泷到济南血液病医院买药，花费530元。 2016年10月15日至11月18日，劳鑫泷在阳信县中医医院住院33天，住院医疗费18003.42元。 2016年11月19日至2017年4月28日，劳鑫泷在阳信县中医医院住院160天，住院医疗费60713.78元。出院记录：西医诊断:再生障碍性贫血。出院医嘱：1.注意休息，避免劳累；2.如有不适，及时就诊。 阳信县中医医院于2018年7月27日出具陪护证明，于2016年9月15日至2017年4月28日，在我院住院期间有母亲于洪芝一人陪护。 2016年9月8日至2018年10月3日，劳鑫泷方到北京宝健有限公司阳信专卖店，购买了18950元营养品，用于给劳鑫泷增加营养。 2016年10月18日和11月4日，劳鑫泷到康华中医门诊看病买药，花费1960元。 2016年11月4日至2018年8月24日，劳鑫泷到滨州医学院附属医院就诊，支付医药费3321.12元。 2016年11月19日，到无棣百草堂康复门诊购买了9150元的西药。 2016年12月3日，到阳信县，购买中药，花费31500元。 2016年12月12日和2017年6月8日，劳鑫泷到淄博市中心医院就诊，支付医疗费2450元。 2017年4月6日至2018年2月22日，到卫生院定点门诊买西药，花费2991.50元。 2017年5月6日至2019年1月11日，劳鑫泷到山东阳信人民医院就诊，支付医药费8195.81元。 2017年5月21日，劳鑫泷到阳信县华夏医院检查，支付检查费290元。 2017年7月18日，到阳信天天平价医药连锁有限公司第三店，购买了3450元中药。 2017年12月22日至2019年1月3日，到修正修养堂阳信直营店，购买营养品，花费78345元。 2018年2月2日和3月14日，劳鑫泷到阳信县中医院检查，支付检查费465元。 2018年2月2日和3月22日，劳鑫泷到阳信县中心卫生院检查，支付检查费190元。 2018年3月29日至12月28日，劳鑫泷13次到首都医科大学附属北京中医医院就诊，购买了51682.39元中药。 2018年4月25日、11月23日、2019年1月27日、2月24日、3月2日至5日、3月31日、6月14日，劳鑫泷在阳信县人民医院住院七次，住院10天，住院费用17259.88元。 2018年7月16日至2019年1月14日，劳鑫泷到无棣县中医院诊治，花费中药医疗费4443.12元。 2018年9月22日至2019年10月25日，劳鑫泷到无棣县中医院诊疗，支付中药费12275.05元。 2018年10月4日至2019年11月1日，劳鑫泷到阳信县人民医院就诊，支付门诊费3985.54元。 2018年11月15日至2019年9月2日，劳鑫泷到首都医科大学附属北京中医医院诊治，支付诊疗、中药费28158.69元。 劳鑫泷称，因长期处于疾病治疗，精神出现病态。 2018年11月19日至2019年11月12日，到阳信舒康医院，购买精神医药588元。 2019年3月10日，到盐山县寿市中医医院，支付中药费23.89元。 2019年3月12日，劳鑫泷到盐山县人民医院诊治，支付检查费33元。 2019年3月16日和21日，到山东一分利医药连锁有限公司，购买营养品费7544元。 2019年3月28日至4月23日，劳鑫泷到济南血液病医院住院26天，住院费29972.46元。 2019年3月28日和4月23日，劳鑫泷自阳信去济南和自济南回阳信，花费交通费各700元。 2019年4月2日，在武汉风靡电子商贸有限公司，购买营养品花费1758元。 2019年4月9日和17日，在济南精神卫生中心，购买××类药品，花费1435.40元。 2019年4月13日，劳鑫泷到山东大学第二医院，支付检查费807元。 2019年4月29日，在济南血液病医院，支付中药费1131.36元。 2019年5月10日，劳鑫泷到北京京城杏林苑中医诊疗中心诊疗，支付医疗费550元、中药费2799.70元。 2019年10月28日，劳鑫泷到滨州医学院附属医院诊治，支付医药费177.50元。 2019年10月31日，到阳信县百姓大药房医药连锁有限公司第二十九分店，购买精神类药品128元。 劳鑫泷称，为到各地就医，还支付了租车等交通费38388元，住宿费12095元。上述费用中，部分有发票、收据等证明。 衡阳市民典司法鉴定所接受一审法院鉴定中心的委托，于2019年9月4日就劳鑫泷确定获得性急性再生障碍性贫血与其工作环境是否有因果关系及其程度、是否为职业病，该病是否需要护理，护理期限、护理人数，误工、伤残等级，后续治疗费等出具了司法鉴定意见书。鉴定意见：被鉴定人劳鑫泷在船上患病后经浙江舟山医院、上海瑞金医院、上海市中医医院、济南血液病医院、阳信县中医医院、首都医科大学附属北京中医医院检查治疗诊断为：再生障碍性贫血，目前行动不便，仍在治疗中。1.被鉴定人上船工作前经有关部门检查合格，取得了海船船员健康证书，体检记录，证明其身体状态健康，血细胞数化验正常，无再生障碍性贫血血像表现。上船连续工作约2个月时出现病症，后经医疗诊断为再生障碍性贫血，祝惠民主编的内科学（卫生部规划教材）1996年6月第3版述明，关于再生障碍性贫血的发病原因：化学毒物中，苯及其衍生物都是重要的骨髓抑制化学剂，人对苯的敏感性不同，有人接触数周即中毒，有人接触数年才出现骨髓抑制，苯对CFU-S有毒性作用，并抑制骨髓细胞RNA和DNA的合成，影响细胞分裂和成熟，并可能导致染色体异常。关于在再生障碍性贫血的相关医学论文报道，苯是最重要的骨髓抑制化学物质，柴油样品含苯1.16%，甲苯1.79%，二甲苯2.06%苯乙烯6.13%，环烯35.2%，萘5.32%等成分。被鉴定人工作中接触油漆、柴油重油等化工品、且机舱通风不好、温度较高，是导致获得性急性再生障碍性贫血发病的主要原因，其再生障碍性贫血与其工作环境有因果关系。其工作环境是本例获得性急性再生障碍性贫血的主要原因。2.因本例再生障碍性贫血患者在职业活动中有接触有毒、有害因素，可以列入职业病范畴。3.根据《中华人民共和国国家标准能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014-5.3.2-42项之规定，再生障碍性贫血评定为三级伤残。4.被鉴定人从诊断为再生障碍性贫血那一天起，其持续误工计算至定残日前一天。5.被鉴定人住院期间（包括门诊治疗）护理天数为338天。被鉴定人后续治疗所需要护理天数以实际发生的天数计算。 签名鉴定人谭祖鑫、陈娜均持有湖南省司法厅颁发的中华人民共和国司法鉴定人执业证，执业范围：法医临床鉴定、法医病理鉴定。衡阳市民典司法鉴定所持有湖南省司法厅颁发的中华人民共和国司法鉴定许可证，业务范围：法医临床鉴定、法医病理鉴定。 鉴定人出庭接受了质询。接受质询时陈述，没有见过劳鑫泷，也不可能到劳鑫泷工作的船上去。导致再生障碍性贫血的原因具有多样性，发病机理不明确。这种病从致病到发病，最短时间有人接触数周放射性化学物质就发病，有人数年才出现骨髓抑制。在送检的鉴定材料中有一篇论文有陈述柴油中含有苯、二甲苯，还有其他苯，致病因素就包括苯、二甲苯等，油漆也是含有苯类，就本案讲，苯是导致再生障碍性贫血的主要原因之一。根据案情和调查情况，认为是工作环境的化学因素是导致劳鑫泷再生障碍性贫血的一个主要原因。本案当中的劳鑫泷属于继发者患病。本鉴定人没有对劳鑫泷进行职业病的鉴定，只是做法医的临床鉴定，没有下鉴定结论是职业病。 劳鑫泷为本案鉴定，支付鉴定费6000元。 2019年11月15日，劳鑫泷代理人丁慧芬，调查了劳鑫泷当时的同事在船上任二管轮的江世云，称2016年4月至7月，和劳鑫泷都在hesheng轮上，劳鑫泷工作内容为值班、维修，时间为0-4班，在船期间接触油漆、柴油、重油，没有防护用具，以及柴油有味道，船舱温度高。 2016年8月30日，劳鑫泷以与本案相同的事由向一审法院起诉请求鹏腾公司赔偿医疗费60万元，保留新增加医疗费索赔诉权。2017年6月9日，一审法院以案件为劳务合同纠纷，鹏腾公司系外派劳务船员服务机构，非劳鑫泷的实际用工单位或用人单位，劳鑫泷没有具体明确的诉讼请求和事实理由，裁定驳回劳鑫泷对鹏腾公司的起诉。 2018年7月1日，阳信县西街村村民委员会出具亲属关系证明：劳书河（372323196804051852）与于洪芝（372323196805092445）婚后生育劳鑫泷一子，劳鑫泷与刘宁（372323199001200969）于2011年11月14日结婚，婚后共养育女孩一名劳立园（371622201402079049）。 劳鑫泷为劳书河和于洪芝的独生子女。 2018年7月1日，阳信县河流镇吉友大酒店，出具工资证明：于洪芝自2015年11月20日至今在我公司餐厅主管岗位任职，平均工资3800元。另出具误工证明：于洪芝自2015年11月20日在我公司餐厅主管岗位任职，在2016年7月1日至2018年7月1日期间，因家庭原因儿子生病原因请假陪护，未到岗上班。 2019年12月9日，阳信县信城街道办事处出具证明，劳鑫泷与刘宁（劳鑫泷病后离婚）育有一女劳立园37162202402079049，父亲劳书河372323196804051852，失业，母亲于洪芝372323196805092445，失业。 一审法院认为，本案为人身损害责任纠纷，属于侵权的范畴。因和和公司没有到庭参加诉讼，劳鑫泷和鹏腾公司均为内地自然人和法人单位，劳鑫泷和鹏腾公司之间的船员劳务协议，是依据内地法订立的，劳鑫泷下船地在内地，因此，本案适用内地法。本案的争议焦点是劳鑫泷患再生障碍性贫血与其工作的hesheng轮是否有因果关系以及本案是否过诉讼时效。 关于鹏腾公司抗辩本案已过诉讼时效问题，劳鑫泷曾以相同的事由，于2016年8月30日至2017年6月9日，起诉鹏腾公司，因此，相对鹏腾公司而言，本案没有超过诉讼时效。 根据劳鑫泷和鹏腾公司签订的船员劳务协议，鹏腾公司是船员外派服务机构，对劳鑫泷因实际工作中遭受的人身损害，没有过错，也没有赔偿责任，应驳回劳鑫泷对鹏腾公司的诉讼请求。和和公司是劳鑫泷的工作所在单位，和和公司应提供适合劳鑫泷工作的工作场所，并保证劳鑫泷的安全。衡阳市民典司法鉴定所是经合法程序选定的，在法医临床鉴定、法医病理鉴定方面具有相应的资质。其鉴定结论中载明，劳鑫泷患再生障碍性贫血与其工作环境有因果关系，其工作环境是本例获得性急性再生障碍性贫血的主要原因，依据是劳鑫泷工作中接触油漆、柴油、重油，而据有关资料介绍油漆、柴油、重油含有能导致再生障碍性贫血的因素-苯。鉴定人在出庭接受质询时，称导致再生障碍性贫血的病因具有多因性，鉴定人没有到过hesheng轮，也没有和劳鑫泷接触过。现没有证据显示劳鑫泷在hesheng轮上工作期间，船上的油漆、柴油或重油，导致劳鑫泷所工作生活的空间存在能导致再生障碍性贫血的苯或其他有毒有害物质，因此，鉴定结论的前提不存在。所以，劳鑫泷患再生障碍性贫血与其工作环境有因果关系的鉴定结论法院不予采纳。Hesheng轮系国际间航行的船舶，正常情况下须符合国际上对相应船舶的管理规定和要求。现有证据不能确定劳鑫泷患再生障碍性贫血与其在hesheng轮上的工作生活环境有因果关系。侵权纠纷中，原告应举证证明被告有侵权行为，且侵权行为与侵权结果有因果关系。本案劳鑫泷不能举证证明hesheng轮及和和公司对其患再生障碍性贫血有因果关系，应承担相应的不利后果。综上，劳鑫泷的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、驳回劳鑫泷对和和公司的诉讼请求；二、驳回劳鑫泷对鹏腾公司的诉讼请求。案件受理费32080.54元，由劳鑫泷负担。 本院二审审理期间，鹏腾公司提交衡阳市司法局于2019年12月23日出具的《关于青岛鹏腾国际船舶管理有限公司投诉衡阳市民典司法鉴定所一案的答复》（衡司函[2019]23号）一份，用以证明衡阳市民典司法鉴定所因违规出具涉案司法鉴定书，受到衡阳市司法局“训诫、通报”处分，原因为该鉴定违反《司法鉴定程序通则》第15条规定，出具鉴定报告的结论依据不足。同时，衡阳市司法局认为，有关该工作环境的鉴定资料不完整、不充分，不能满足鉴定需要。劳鑫泷质证认为，对证据真实性没有异议。该证据与本案不具有关联性，衡阳市司法局并不知道本案的案情，该证据可以证实用人单位违法的主观恶性，用人单位本已违反了劳动合同法、职业病防治法中的义务，不给职工缴纳社会保险，发生工伤时不主动认定工伤，起诉后不积极赔偿，鉴定中不配合鉴定人员登船检查，还利用侵权案件的规则投诉认定机构，这些行为均是对法律底线的挑战，试图从违法中逃避应当承担的责任。本院认为，因当事人对该答复真实性予以确认，本院亦予以认定。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案争议焦点为：一、劳鑫泷与鹏腾公司、和和公司存在何种法律关系；二、鹏腾公司、和和公司应否对劳鑫泷的病情承担赔偿责任。 一、2016年4月25日，鹏腾公司与劳鑫泷签订《船员劳务协议》，鹏腾公司派遣劳鑫泷到hesheng轮工作。虽然双方签订合同名称为劳务协议，但是该协议中载明依据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国船员条例》的规定而订立，在该协议中，双方约定了劳动期限、劳动安全和劳动保护、参加社保及劳动协议变更、解除条件等，由协议内容可见，该协议名为劳务协议，实为劳动合同。《对外劳务合作管理条例》第二十三条第二款规定：“对外劳务合作企业组织与其建立劳动关系的劳务人员赴国外工作的，与劳务人员订立的劳动合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项；未与劳务人员订立劳动合同的，不得组织劳务人员赴国外工作。”由上述规定可见，鹏腾公司作为劳务派遣单位派遣劳鑫泷赴外工作，必须与劳鑫泷订立劳动合同。因此，无论依照双方订立的协议还是依据规章规定，劳鑫泷与鹏腾公司存在劳动合同关系。 劳鑫泷作为船员受鹏腾公司委派到和和公司的hesheng轮工作，按照《对外劳务合作管理条例》第二十一条规定鹏腾公司应当与和和公司订立书面劳务合作合同。《对外劳务合作管理条例》第二十七条还规定：“对外劳务合作企业应当负责协助劳务人员与国外雇主订立确定劳动关系的合同，并保证合同中有关劳务人员权益保障的条款与劳务合作合同相应条款的内容一致。”但是，在劳鑫泷受派到和和公司所属hesheng轮工作期间，鹏腾公司并未完成上述义务，劳鑫泷未与和和公司签订劳动合同，劳鑫泷与和和公司不存在劳动合同关系。 二、劳鑫泷在船工作期间发病，其既可以要求劳动合同的用人单位鹏腾公司承担民事赔偿责任，也可以要求与其不存在劳动合同关系的和和公司承担侵权责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，因劳鑫泷与鹏腾公司存在劳动合同关系，劳鑫泷对鹏腾公司的求偿请求不能以人身损害赔偿要求雇主承担赔偿责任，而应当按照该解释第十二条第一款的规定，按照《工伤保险条例》的规定处理。因此，劳鑫泷针对鹏腾公司、和和公司的诉讼请求虽均为赔偿请求，但民事法律关系不同，审查的事实依据不同，承担责任的法律依据亦不同。鉴于劳鑫泷在本案二审审理期间将其诉讼请求明确为依据《工伤保险条例》的规定要求用人单位因未缴付工伤保险导致劳鑫泷无法享受工伤保险待遇承担赔偿责任，故本案案由应确定为船员劳动合同纠纷。 本案系船员在船工作引发的劳动争议，不适用先裁后审的前置程序，海事法院可以直接审理该类纠纷，劳鑫泷起诉状中请求鹏腾公司、和和公司赔偿3160067.39元，但在二审审理中明确鹏腾公司与和和公司均应承担劳动合同下用人单位未缴纳工伤保险导致其不能享受工伤待遇的赔偿责任，上述确认内容属于诉讼事实和理由的变化，而非诉讼请求的变化，本案应当就鹏腾公司、和和公司是否因未缴纳工伤保险导致劳鑫泷不能享受工伤保险待遇造成劳鑫泷损失进行审理。根据本案查明事实，和和公司与劳鑫泷不存在劳动合同关系，无缴纳保险义务，鹏腾公司在劳动合同存续期间未为劳鑫泷办理工伤保险并缴纳保险费用，违反法律规定。但劳鑫泷在本案审理中未能证明其病情属于工伤并可以享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第十七条规定：“自事故伤害发生日或职业病诊断、鉴定之日起30日内，由职工所在单位向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，或者用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”由上述规定可知，工伤由《工伤保险条例》规定的特定部门认定，不能直接在案件审理中通过司法鉴定方式确定。由于劳鑫泷尚未进行工伤认定，故不能确定劳鑫泷应享受工伤保险待遇。劳鑫泷在尚未进行工伤认定的情况下，在本案中向鹏腾公司、和和公司追究因未缴纳工伤保险造成其不能享受工伤保险待遇而遭受损失的主张缺少事实依据，其要求上述两单位赔偿的请求不能得到支持。 综上所述，劳鑫泷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然认定事实错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32128.54元，本院已准允免交，不再收取。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 童 审 判 员  冯玉菡 审 判 员  宫恩全 二〇二〇年八月十七日 法官助理  周 淼 书 记 员  高 颖