山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁01刑终251号原公诉机关济南市莱芜区人民检察院。上诉人（原审被告人）张波，男，1979年7月31日出生于山东省滨州市，汉族，公民身份号码，小学文化，务工，住滨州市，因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月30日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕，现羁押于济南市第六看守所。辩护人刘立忠、张宝新，山东志城律师事务所律师。原审被告人吕亮修，男，1986年3月13日出生于山东省济南市，汉族，公民身份号码，中专文化，务工，住济南市商河县，2011年1月26日因犯盗窃罪被判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金二千八百元，因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月3日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，现羁押于济南市第六看守所。济南市莱芜区人民法院审理济南市莱芜区人民检察院指控原审被告人吕亮修、张波犯诈骗罪一案，于2020年5月27日作出（2019）鲁0116刑初153号刑事判决。原审被告人张波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年9月至11月，被告人吕亮修、张波分别冒用“郭亮”、“**”的虚假姓名，对他人谎称“其能够办理银行贷款归贷款人使用，但需先以贷款人的名义购买车辆，由两被告人负责垫付首付款，剩余车款以贷款人名义办理分期付款，车辆提出后再向小贷款公司抵押贷款，贷款到手后，其再利用和车行的特殊关系，将贷款人所购买的车辆退还售车公司,贷款人无需再支付车贷,只需按月归还小贷公司的贷款”。在骗得翟某、邓某某、季某某、王某某、郭某、李某等人的信任后，吕亮修、张波先后让上述六名被害人到其事先联系好的车行购买车辆七辆，由吕亮修、张波负责垫付首付款和相关费用，剩余车款以六名被害人名义从银行办理分期付款，车辆提出后让各被害人签订汽车质押贷款合同,并让各被害人手持行驶证、身份证、抵押合同站在车前进行录像，让他们回家等待小贷公司回访。后两被告人并未给被害人办理贷款，而是将上述七辆车以转押方式转卖他人，非法获利共计39000元。截至案发，六名被害人既未实际取得车辆，也未取得贷款，却背负车辆贷款共计614596.8元。具体事实如下：1.2017年9月20日，翟某根据被告人张波、吕亮修的安排到山东融通四海车服公司一格精品车行（以下简称“一格车行”），以自己名义办理丰田汉兰达越野车按揭手续，9月21日按揭手续批准后，由张波垫付首付款、保险等各项费用70500元，剩余车款由翟某从晋城银行股份有限公司（以下简称“晋城银行”）办理个人汽车贷款13万元，车辆提出后，张波、吕亮修让翟某签订车辆质押合同、借条，并让翟某录制“自愿将车抵押”的录像。张波、吕亮修取得车辆当天未经翟某同意即将车辆以转押形式卖给张波朋友房某某，转卖价格81500元，扣除张波先期垫付费用，吕亮修、张波从中非法获利11000元。2017年9月23日，房某某将该车转卖给史某某，后翟某花费105000元从史某某处将车赎回。2018年四月份，翟某将车以156500元的价格将车卖给魏某某。张波、吕亮修的行为给翟某造成经济损失78500元。2.2017年10月18日，邓某某根据被告人张波、吕亮修的安排到一格车行，以自己名义办理一辆二手帕萨特轿车按揭手续，按揭手续批准后，张波联系其朋友房某某垫付首付款、保险等费用6万元，剩余车款由邓某某从晋城银行办理个人汽车贷款114800元，车辆提出后，张波、吕亮修让邓某某签订车辆质押合同、借条，并让邓某某录制“自愿将车抵押”的录像。张波、吕亮修扣留车辆第二天未经邓某某同意即将车以转押形式转卖给房某某，转卖价格65500元，扣除房某某先期垫付费用，两被告人从中非法获利5500元。3.2017年11月7日，经邓某某介绍，王某某根据被告人吕亮修、张波安排到一格车行，以自己名义办理一辆二手帕萨特轿车按揭手续，按揭手续批准后，张波联系其朋友房某某垫付首付款、手续费等费用，剩余车款由王某某从东风标志雪铁龙汽车金融有限公司办理个人汽车消费抵押贷款81000元，车辆提出后，张波、吕亮修让王某某签订车辆质押合同、借条，并让王某某录制“自愿将车抵押”的录像，张波、吕亮修扣留车辆后未经被害人王某某同意即将该车以转押形式转卖给房某某，扣除房某某先期垫付费用，两被告人从中非法获利2500元。4.2017年11月8日，经邓某某介绍，季某某根据被告人吕亮修、张波的安排，跟随张波、吕亮修到莱芜泰通汽车销售服务公司（以下简称“泰通公司”），以自己名义办理一辆大众宝来轿车按揭手续，按揭手续批准后，张波垫付首付款、保险等费用41932.12元，剩余车款由季某某从大众汽车金融（中国）有限公司（以下简称“大众公司”）申请汽车抵押贷款74000元，车辆提出后，张波、吕亮修让季某某签订车辆质押合同、借条，并让季某某录制“自愿将车抵押”的录像，后张波、吕亮修未经季某某同意即将上述车辆以转押方式转卖，扣除张波、吕亮修垫付费用，两被告人非法获利3500元。5.2017年11月9日，经邓某某介绍，郭某根据被告人吕亮修、张波安排，跟随张波、吕亮修到泰通公司以自己名义办理一辆大众宝来轿车按揭手续，按揭手续批准后，吕亮修垫付首付款、保险等费用38309.16元，剩余车款由郭某从大众公司申请汽车抵押贷款74000元，车辆提出后，张波、吕亮修让郭某签订车辆质押合同、借条，并让郭某录制“自愿将车抵押”的录像。后张波、吕亮修未经郭某同意即将上述车辆以转押方式转卖，扣除张波、吕亮修垫付费用，两被告人非法获利3500元。6.2017年11月20日，经邓某某介绍，李某根据被告人吕亮修、张波安排，跟随张波、吕亮修到泰通公司，以自己名义办理一辆大众宝来轿车按揭手续，按揭手续批准后，张波垫付首付款、保险等费用38309.16元，剩余车款由李某从大众公司申请汽车抵押贷款74000元，车辆提出后，张波、吕亮修让李某签订车辆质押合同、借条，并让李某录制“自愿将车抵押”合同。张波、吕亮修未经被害人同意即将上述车辆以转押形式转卖，两被告人非法获利3500元。2017年11月22日，李某跟随被告人张波、吕亮修到济南一二手车行，以自己名义办理一辆二手别克君越轿车按揭手续，按揭手续批准后，张波于2017年11月23日联系其朋友房某某垫付购车首付款、保险等费用47500元，剩余车款由李某从长沙银行股份有限公司贷款53437.44元、从伍捌（深圳）融资租赁有限公司借款13359.36元，车辆提出后，张波、吕亮修让李某签订车辆质押合同、借条，并让李某录制“自愿将车抵押”合同。2017年11月24日，张波、吕亮修未经李某同意即将车辆转卖房某某，扣除房某某先期垫付费用，两被告人从中非法获利9500元。上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的被害人翟某、邓某某、王某某、季某某、郭某、李某的陈述及辨认笔录，证人房某某等人的证言，通话录音，汽车质押借款合同、借条、收据及银行账户流水等书证以及被告人供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人吕亮修、张波的行为构成诈骗罪。二人均系主犯。吕亮修有犯罪前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，被告人吕亮修犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。被告人张波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。责令被告人吕亮修、张波退赔被害人邓某某经济损失114800元，退赔被害人王某某经济损失81000元，退赔被害人季某某经济损失74000元，退赔被害人郭某经济损失74000元，退赔被害人李某经济损失140769.8元，退赔被害人翟某经济损失78500元。被告人吕亮修、张波违法所得款39000元，依法予以没收。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人吕亮修服判不上诉。原审被告人张波不服判决，以“1.涉案车主系合法贷款买车，其垫付首付款后取得车辆质押权，本案应系民事纠纷，其行为不构成诈骗罪。2.原审判决以被害人贷款额作为犯罪数额不当。3.买受人以明显低价购买无权处分人转押出卖的车辆，不属于善意买受人，应自买受人处追缴车辆，原审判决由其退赔没有法律依据”为主要理由，提出上诉。辩护人除提出与上诉人第2、3点上诉理由一致的辩护意见以外，还提出以下辩护意见：1.本案应认定为合同诈骗罪而非诈骗罪。2.赵波应构成自首，系从犯，原判量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人张波所提涉案车主系合法贷款买车，其垫付首付款后取得车辆质押权，本案应系民事纠纷，其行为不构成诈骗罪的问题及辩护人所提本案应认定为合同诈骗罪而非诈骗罪的问题。经查，在案证据证实原审被告人吕亮修、上诉人张波化名为被害人垫付购车首付款，诱骗被害人办理贷款购车，并虚构该车可以抵押办理贷款，再将所购车辆退回，不必承担车辆贷款的手段取得车辆，随即将车辆卖于他人，被害人既未实际取得车辆，又为此背负贷款债务，吕、张二人非法占有他人财物的目的明显，且通过隐瞒真相、虚构事实的手段，骗取他人财物，完全符合诈骗罪的构成要件，显非民事纠纷，亦非在签订、履行合同中骗取他人财物。据此，该条上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张波及其辩护人所提原审判决以被害人贷款额作为犯罪数额不当的问题。经查，涉案车辆均系被害人以正常市场价格购买，首付款由上诉人垫付，余款为被害人的贷款，被害人购买的车辆随即被上诉人骗取，上诉人诈骗数额应以其实际骗得的数额计算，亦即被害人的贷款数额。据此，该条上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张波、原审被告人吕亮修以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，原审法院认定二人行为构成诈骗罪是正确的。吕亮修、张波均系主犯。吕亮修有犯罪前科，可酌情从重处罚。张波虽经电话传唤到案，但其对伙同吕亮修共同诈骗他人财物的主观故意予以否认，依法不构成自首，二人在共同诈骗中分工明确，积极配合，一审法院认定其系主犯，并根据张波犯罪事实的性质、情节和对社会的危害程度，对其科以相应刑罚并无不当，辩护人所提张波应构成自首，系从犯，原判量刑过重的辩护意见不能成立，不予采纳。现有证据无法证实涉案车辆下落，一审责令二被告人退赔各被害人相应经济损失并无不当，上诉人张波及其辩护人所提原审判决责令其退赔没有法律依据的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王国辉审判员  陈 静审判员  李淑芹二〇二〇年八月三十一日书记员  朱小青