山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4778号 上诉人(原审被告）：山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路139号。 法定代表人：李洪建，董事长。 委托诉讼代理人：李云峰，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李树中，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 上诉人(原审被告）：青岛安特置业有限公司，住所地青岛市黄岛区双珠路676号麟瑞广场2212室。 法定代表人：赵红梅，董事长。 委托诉讼代理人：马磊，男，1969年12月2日生，汉族，住青岛市黄岛区。该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：青岛盛大混凝土工程有限责任公司，住所地青岛市黄岛区海滨工业园。 法定代表人：于明星，董事长。 委托诉讼代理人：李增福，山东理证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董玉伟，山东理证律师事务所实习律师。 原审被告：青岛九龙建设集团有限公司，住所地青岛市胶州市兰州东路437号。 法定代表人：穆光福，董事长。 上诉人山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）、青岛安特置业有限公司（以下简称安特公司）因与被上诉人青岛盛大混凝土工程有限责任公司（以下简称盛大公司）、原审被告青岛九龙建设集团有限公司（以下简称九龙公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初14863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 莱钢公司上诉请求：依法撤销（2018）鲁0211民初14863号民事判决第一项，改判驳回被上诉人对莱钢公司的诉讼请求，或将案件发回重审。本案一、二审案件受理费、保全费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定九龙公司与上诉人莱钢公司之间名为“分包”，实为“挂靠”，不符合事实。安特公司是建设方，莱钢公司是总包，九龙公司是分包，盛大公司向九龙公司供应货物。钢筋等材料由莱钢公司提供，其他材料均由发包人安特公司供应。莱钢公司、九龙公司都是总承包一级资质，不可能存在挂靠情形。九龙公司购买盛大公司混凝土，莱钢公司从未参与。所有工程款均是发包方安特公司向莱钢公司支付，之后再由莱钢公司向九龙公司支付，而挂靠关系中，被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的。二、一审法院以上诉人莱钢公司与九龙公司系“挂靠”关系，据以判决上诉人承担“共同还款责任”，法律依据错误，该违反合同相对性原则。三、一审法院对欠款金额认定，证据不足。九龙公司作为涉案混凝土的采购方，对被上诉人提交的对账单并没有认可，所有供货单据均无公司公章或其授权人员签字确认。一审法院在公司不予认可，被上诉人又没有其他证据证明对账单真实性的情况下，以“推定”方式认定对账单上的签字人员就是九龙公司人员，证据不足。四、一审法院对2013年4月4日四方合同书的认定错误。该合同对上诉人莱钢公司并未成立及生效，对上诉人不具有约束力。协议中乙方处显示的“李森鑫”并非莱钢公司法定代表人，该签字人员是否系公司人员、什么职务、签字是否本人所签等，均无法确认。从合同签订的形式来看，该协议载明有四个合同主体，其中甲方、丙方、丁方三处均加盖公章，而乙方处只有个人签字，没有加盖公章确认，该合同不符合合同签订的一般形式更不符合国有企业签订合同的原则和要求，签字并未得到莱钢公司确认。莱钢公司在本项目工程中从没有授权“李森鑫”作为公司代理人签署任何付款合同，更何况本协议涉及连带保证责任的重大决策事项，莱钢公司作为国有企业，根据公司规定，相关合同的内容在未经过公司审核审批程序情况下，除法定代表人之外，任何人均无权代表公司对外签订合同。而该证据上的签字人并不是莱钢公司当时的法定代表人。也没有经过公司追认，对莱钢公司不产生任何法律效力。从合同条款看，该合同书第四条明确规定“本合同任一方签字或盖章后即对各自产生约束力”，而该合同中并没有莱钢公司盖章确认，合同法第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。因此无论从合同条款还是法律规定，该合同对莱钢公司来讲并未成立，不具有约束力。一审法院以“盛大公司有理由相信其在合同书上的签字行为系代表莱钢公司”为由，对该合同书予以确认，没有法律依据。五、本案已经超过诉讼时效，一审法院对该事实认定不清。 安特公司辩称：1、工程发包给莱钢公司，合同约定是大包工程建设，应由莱钢公司承担建设义务，莱钢公司使用的材料款已经包括在承包合同内，不可能每项都有我们结算。2、安特公司与莱钢公司是承包合同关系，与九龙公司没有任何关系。3、一审判决体现了九龙公司是挂靠在莱钢公司下的实际施工人是错误的，实际上是非法分包，造成安特公司与莱钢公司签订的建设工程合同无效。4、一审法院审理了两份买卖合同，分别是买方为九龙公司和莱钢公司，我方对两份合同均不予认可。5、莱钢公司购买的商混不是给我方供货，我们之间不存在供货关系。6、一审法院判令安特公司支付款项没有法律依据，安特公司与莱钢公司有协议，如果商混价格上涨安特公司同意莱钢公司执行，在结算时一并处理。混凝土价格是否上涨与我们无关，即使上涨应由莱钢公司付款。7、安特公司与盛大公司的行为是受莱钢公司的委托，最后一笔是安特公司替莱钢公司支付的，混凝土涨价与我公司无关。 盛大公司辩称，一审法院对莱钢公司与九龙公司之间名为“分包”实为“挂靠”的认定，符合事实和法律规定。 《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”和第十条“存在下列情形之一的，属于挂靠：（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的”对建筑工程中的“挂靠”作出了明确释义。依据法条释义可知建筑行业“挂靠”的本质为借用资质，借用资质包括资质等级高的借用资质等级低的和相同资质等级互相借用情形，并非莱钢公司上诉状所理解“挂靠”范围。莱钢公司、盛大公司与九龙公司签订的2012/07/28《补充协议书》对合同备案，及工程施工和结算过程中混凝土小票、工程资料、强度报告等都以莱钢公司名义出具等约定内容明显符合“挂靠”目的。建筑施工企业“挂靠”借用资质的目的是为了规避法律对建筑施工企业某些限制和应对政府主管部门的监管。2012年7月28日，莱钢公司与盛大公司签订编号为SD-12-07-28的《预拌混凝土供货合同》，接着当日九龙公司与盛大公司又签订了一份内容完全一样的编号为SD-12-07-28-1的《预拌混凝土供货合同》，还是同日内莱钢公司（甲方）、盛大公司（乙方）、九龙公司（丙方）三方又签署了一份2012/07/28《补充协议书》，在该《补充协议书》中约定“编号为SD-12-07-28的合同只用于主管部门【注：应为建设局质监站】备案登记，不实际履行”，同时还约定“乙方所供的商砼用于丙方承建的慧海园三期1号2号楼及地下车库工程，在工程施工和结算过程中的混凝土运输小票、工程资料、强度报告等都以莱钢公司的名义开具”，本案工程正是通过备案有资质的莱钢公司的合同和以莱钢公司制作工程资料、强度报告等官方文件，有效规避了法律限制和政府部门监管，实现“挂靠”目的。另外，从补充协议书第四条“如果丙方不能及时按合同约定付款，则乙方向甲方书面提报商砼欠款额，甲方应负责在拨付工程款时，要求丙方先行履约商砼合同和协议”，第五条“…乙方可直接向建设方（青岛安特置业有限公司）要求支付货款，建设方向乙方付款后，甲乙丙叁方办理完收款手续，甲方应及时出具收据和发票给建设方。”可以看出，莱钢公司对盛大公司是有合同付款义务的，也正是莱钢公司的同意和配合手续，盛大公司才能得以直接从建设方获得商砼款。一审庭审过程中，莱钢公司已经自认将涉案工程全部以分包名义交由九龙公司实际施工，莱钢公司根本并未参与涉案工程的实际施工。从莱钢公司与九龙公司签订的两份合同【见附件1】内容也能完全反应出莱钢公司在一审庭审中的自认是符合事实的：其中一份建设工程承包合同显示，工程名称：慧海园三期安装工程，工程承包范围：施工图纸范围内安装工程，主要包括…工程；而另一份合同则显示，工程名称：慧海园三期工程，工程内容：图纸范围内除去建设单位及甲分包的全部内容；建设单位分包的预埋预留工程含在乙方施工范围内（建设单位分包部分：消防…工程等；甲方分包：安装工程）。从以上内容可以清楚看出，莱钢公司以分包安装工程名义:将全部工程整体承包给了九龙公司。二、莱钢公司应承担连带责任保证的另一个理由。首先根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，可以判令莱钢公司与九龙公司承担共同连带还款责任。其次，抛开判决结果，通过三方《补充协议书》第四和第五条内容和2013年4月4日安特公司、莱钢公司、九龙公司、答辩人签订的《合同书》（以下简称“四方合同”）第二条内容看上诉人莱钢公司应承担付款保证义务是非常明显的，一审判决对此认定也是正确的，但不应认定超出保证期间主张权利。事实上盛大公司不仅在一审认为的保证期间向莱钢公司及安特公司主张过权利，而且自2013年至2017年间每年至少都有一次付款（一审原告付款明细），而且每次安特公司付款均离不开九龙公司和莱钢公司配合出具收据，否则付款不可能得以成功，根据《担保法解释》第三十四条，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。我国法律仅规定债权人在保证期间内得向保证人主张权利，但具体应以何种方式主张权利，法律未有明确规定。在连带责任保证中，债权人向保证人主张权利的方式，可以参照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，凡是债权人在保证期间内，以提起诉讼、申请仲裁，以及采用直接、委托或公告送达清收通知书等方式向保证人主张权利，或者保证人自行认诺愿意承担保证责任的，都可以产生解除保证期间、开始计算诉讼时效的法律效果。无论基于盛大公司主张权利角度还是自行认诺角度，保证人保证期间已经解除，保证诉讼时效已经开始，而本案诉讼时效很明显根本未超过。三、一审法院判决没有超出盛大公司的诉讼请求。一审诉求是要莱钢公司等共同连带向答辩人支付货款及逾期付款违约金，依据的事实是盛大公司与莱钢公司等签订的购买预拌混凝土相关协议。一审法院也是依据上述事实作出莱钢公司与九龙公司承担连带责任，共同还款的判决，并未超出盛大公司的诉讼请求范围。至于莱钢公司上诉状中提及的一审法院在答辩人起诉状未提及“挂靠”的情况下以“挂靠”为由作出判决进而违反“不告不理”原则的主张是错误的。莱钢公司认为其与九龙公司是分包关系，却又认可其实际将全部工程“分包”给九龙公司，一审法院据此结合前述名义上以上诉人合同备案、开小票、质检备案等事实认定其“名为分包实为挂靠”是案件事实认定问题，是人民法院的职责范围。四、关于欠款金额的认定。孙敬廷等人签字的对账单、发票及发票收到回执涉及货值玖佰余万元能够相互对应印证且分文不差，再结合已实际支付货款捌佰万元等事实，一审法院所做出的欠款数额认定是完全正确的，况且作为涉案工程的实际施工人也并没有就本案提出上诉予以服判，这也充分说明对一审法院认定其欠款数额符合事实没有错误。五、莱钢公司称“莱钢公司在本项目工程中从没有授权李森鑫作为公司代理人签署签署任何付款合同…”与事实不符，一审法院认定“四方合同”对莱钢公司具有法律约束力是正确的。在2012年7月28日莱钢公司（甲方）、答辩人（乙方）与九龙公司（丙方）签订三方《补充协议书》中最后落款甲方处，明确载明有莱钢公司的公章印鉴和“李森鑫”签名【代理人签字右侧】，现上诉人莱钢公司在上诉状中对“李森鑫”职务身份予以否认没道理。依据《合同法》第四十九条之规定，盛大公司完全有理由相信“李森鑫”作为莱钢公司的代理人有权在同一业务中与答辩人签订协议，一审法院对此认定是正确。五、无论从最后一笔付款还是从倒数第二笔付款计算，本案均未过诉讼时效，一审法院对事实认定清楚准确。2013年至2107年间分12次共支付混凝土货款800万元事实，最后一次履行支付货款42万元的具体时间为2017年1月22日【协议书显示：…甲方（青岛安特置业有限公司）代莱钢支付欠乙方（青岛盛大混凝土工程有限责任公司）慧海园三期工程混凝土款42000元】。另外即便从倒数第二笔付款2016/9/14银行转账记录，结合最高院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释法释〔2018〕12号第二条：民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。第五条：本解释自2018年7月23日起施行。规定看，盛大公司于2018年10月19日立案均没有超过诉讼时效。 安特公司上诉请求：1、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初字14863号民事判决书第二项。2、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初字14863号民事判决书中一审诉讼费用由上诉人承担的判决。事实与理由：一、一审法院超过诉状诉讼请求审理案件，违背了民事案件不诉不理的原则。盛大公司的诉讼请求是:要求九龙公司、莱钢公司、安特共同连带支付货款1697246.5元和逾期付款违约金255594.74元，及起诉之日起至实际付款之日止期间的逾期付款违约金。盛大公司根据的是2012年12月由九龙公司签订的书面预拌混凝土供货合同。但是在开庭时却没有提交所签订的合同文件。二、一审法院判决安特公司支付货款及违约金是错误的，没有法律依据。安特公司是建设方(发包方)，如果工程停工，将严重影响工程的完工时间。迫于无奈安特公司于2013年4月4日与被上诉人、九龙公司、莱钢公司签订了《合同书》，承诺对(合同编号为SD-12-07-28-1)的预拌混凝土供货合同承担连带保证责任。但是，安特公司不是(合同编号为SD-12-07-28-1)的预拌混凝土供货合同的当事人，与合同本身无关。三、一审法院审理确定安特公司支付了800万元的货款没有法律依据。安特公司不是(合同编号为SD-12-07-28-1)的当事人，根本就没有支付购货合同价款的义务。事实的真相是2013年7月14日盛大公司停止给工程继续供应预拌混凝土。如果被上诉人停止供应的话，工程就将停工，无法继续建设，在被上诉人的要挟下，2013年7月16日上诉人给被上诉人出具了《承诺书》，承诺在支付给施工方(莱钢公司)拨付的本次工程进度款中，由安特公司从中扣除300万元直接拨付给贵公司(被上诉人)。2013年7月17日安特公司找到莱钢公司，要求确认扣除300万元工程款直接支付给被上诉人。得到确认，莱钢公司给安特公司出具了证明文件。安特公司按照莱钢公司指定将300万元货款直接支付给盛大公司。其他的款项安特公司根本就没有也不知道是怎么支付的。四、一审法院审理的合同编号为SD-12-07-28-1的预拌混凝土供货合同是无效合同，名为“分包”实为“挂靠”。这个认定是与中华人民共和国住房和城乡建设部法律法规是违背的。中华人民共和国住房和城乡建设部2019年1月3日下发的《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条:本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。转包后针对转包工程签订的全部合同都是违反国家法规的，应当都没有法律效力。 莱钢公司辩称，一审判决第二项系安特公司与盛大公司之间的法律关系，与莱钢公司无关，莱钢公司尊重一审法院该项判决。针对安特公司上诉的理由，莱钢公司认为安特公司同样认可莱钢公司和九龙公司之间并不属于挂靠关系，安特公司作为建设方，对该事实认可应当得到法院的认定。 盛大公司辩称，安特公司认为一审法院超过诉讼状的诉讼请求审理案件，违背了不告不理原则，与事实不符。盛大公司一审诉讼请求是明确的，一审法院判决结果更未超出诉讼请求的范围，盛大公司为主张权利在一审庭审过程中提交了2012年7月28日当日形成的其与莱钢公司签订的《预拌混凝土供货合同》（合同编号：SD-12-07-28）、其与九龙公司签订的《预拌混凝土供货合同》（合同编号：SD-12-07-28-1）、和莱钢公司（甲方）、盛大公司（乙方）、九龙公司（丙方）签署的2012/07/28三方《补充协议书》共三份合同，此外还有2013年4月4日安特公司、莱钢公司、九龙公司、盛大公司签订的《合同书》（以下简称“四方合同”）和2013年6月20日有安特公司和盛大公司签订的双方协议书，安特公司在上诉状中不仅故意隐瞒了其在一审质证过程已经自认的安特-盛大双方协议书存在事实，更是歪曲了四方合同形成背景。一审法院判决安特公司承担支付盛大公司的货款有确切的事实和法律依据，其主要依据是2013年6月20日安特-盛大双方协议书关于由安特支付混凝土差价的约定，而并非是安特公司上诉状所提出简单的SD-12-07-28-1《预拌混凝土供货合同》。安特公司在上诉状中已经认可了其代莱钢公司向盛大公司付款的事实，只不过安特公司把付款解释成是“在盛大公司的要挟下”。其实盛大公司一审中提交的若干张汇款记账单及顶房协议书已经证实了安特公司代莱钢公司向盛大公司实际付款的事实。另外根据2013年4月4日四方合同所依据的合同基础及条款内容看，安特公司是完全认可2012/07/28三方《补充协议书》内容的，而2012/07/28三方《补充协议书》第五条约定“…乙方【即盛大公司】可直接向建设方（青岛安特置业有限公司）要求支付货款，建设方向乙方付款后，甲【莱钢公司】乙丙叁【九龙公司】方办理完收款手续，甲方应及时出具收据和发票给建设方。”这充分说明除了明确的保证义务条款外安特公司对盛大公司是还负有合同约定义务。不管编号为SD-12-07-28-1的合同有没有法律效力，均不能免除安特公司的付款义务和违约责任。 盛大公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令九龙公司、莱钢公司、安特公司连带支付货款1697246.50元和逾期付款违约金255594.74元及起诉之日起至实际付款之日期间的逾期付款违约金（按日千分之一计算）；2、九龙公司、莱钢公司、安特公司连带承担本案诉讼费用。庭审期间，盛大公司将逾期付款违约金数额255594.74元变更为1118713.98元。 一审法院认定事实：2012年7月28日，盛大公司与九龙公司签订预拌混凝土供货合同（合同编号SD-12-07-28-1）。合同约定：1、盛大公司向慧海园三期1号、2号楼及地下车库工程供应混凝土；2、工程供砼至主体完成，付供砼款总额的40%，工程供砼至主体六层顶，付供砼款总额的60%，六层至主体封顶每供砼两个月结算一次，付供砼量的70%，余款在工程主体封顶验收通过两个月内全部付清；3、未按合同约定付款，供货人有权向订货人提出停止供应混凝土要求，超过30天未能付款的，订货人应每日按合同总价款的千分之一偿付违约金。同日，盛大公司与莱钢公司签订预拌混凝土供货合同（合同编号SD-12-07-28），合同条款同上。2012年7月28日，甲方莱钢公司与乙方盛大公司、丙方九龙公司签订补充协议书，约定：1、在丙方意愿完全自愿的前提下，由甲乙双方签订了预拌混凝土供货合同（合同号：SD-12-07-28），只用于主管部门备案登记，不实际履行；2、乙方所供的商砼用于丙方承建的慧海园三期1号、2号楼及地下车库工程，但在工程施工和结算过程中，混凝土运输小票、工程资料、强度报告等都以莱钢公司名义开具；3、乙方实际履行乙方与丙方签订的预拌混凝土供货合同（合同号SD-12-07-28-1），以上工程款的支付和由此引起的相关经济责任和违约责任，均由九龙公司承担；4、如果丙方不能及时按合同约定付款，则乙方向甲方书面提报商砼欠款额，甲方应负责在拨付工程款时，要求丙方先行履行商砼合同和协议；5、丙方同意在商砼货款不能及时付清时，乙方可直接向建设方（安特公司）要求支付货款，建设方向乙方付款后，甲、乙、丙三方办理完收款手续，甲方应及时出具收据和发票给建设方；落款处莱钢公司加盖公司合同专用章，代理人处署名“李森鑫”。上述合同、协议签订后，盛大公司履行了供货义务，涉案工程的施工方为莱钢公司，后莱钢又分包给九龙公司，该工程已于2013年10月主体验收。各方下列事实有争议：一、本案承担责任的主体。盛大公司主张，合同的相对方为九龙公司，九龙公司应承担付款责任，根据三方协议，莱钢公司、安特公司应对该欠款承担连带清偿责任。为证明上述主张，提交落款时间为2013年4月4日的合同书1份，载明：1、在莱钢公司承建的安特公司开发的胶南市慧海园三期1号、2号楼及地下车库工程中，盛大公司一直根据预拌混凝土供货合同（合同编号：SD-12-07-28-1）及补充协议书提供商砼，经核算截止到2013年3月份，盛大公司已经连续供商砼金额达到本金约柒佰万元；2、安特公司、莱钢公司承诺对九龙公司基于预拌混凝土供货合同（合同编号：SD-12-07-28-1）及补充协议书欠付盛大公司的所有商砼本息及违约金承担连带担保责任；3、其余条款仍按预拌混凝土供货合同（合同编号：SD-12-07-28-1）及补充协议书执行；4、本合同一式四份，本合同任何一方签字或盖章后即对各自产生约束力，乙方署名“李森鑫”。证明安特公司和莱钢公司承诺对九龙公司欠付盛大公司的商砼款本息及违约金承担连带保证责任。九龙公司、安特公司对该证据的真实性无异议；安特公司主张，其对本案债务不承担连带清偿责任。莱钢公司对该证据真实性有异议，认为，该证据没有莱钢公司加盖公章确认，签字人员并非莱钢公司的法定代表人，该签字人员是否莱钢人员、什么职务、签字是否本人所签等，均无法确认；从协议签订的形式来看，该协议载明有四个合同主体，其中有三方加盖了公章，而只有莱钢公司是个人签字，该合同不符合合同签订的一般形式，更不符合国有企业签订合同的原则和要求，该签字人员的签字并未得到莱钢公司的确认，李森鑫所签订的合同至今并未经莱钢公司予以追认，因此该合同对莱钢公司不产生任何法律效力；从合同条款看，根据该合同书第四条以及合同法第三十二条的规定，该合同对莱钢公司来讲并未成立，即该合同并未生效，对莱钢公司不具有约束力。莱钢公司主张，其与盛大公司不存在合同关系，其不应承担还款责任。 一审法院认为，盛大公司提交的合同书，莱钢公司虽未盖章，但“李森鑫”作为公司代理人在补充协议书上签字，盛大公司有理由相信其在合同书上的签字行为系代表莱钢公司，对该证据的真实性一审法院予以确认；该合同书未约定担保人的保证期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，盛大公司应在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担担保责任；涉案工程主体验收的时间为2013年10月份，根据买卖合同关于付款期限的约定，九龙公司支付货款的时间为2014年1月1日前，故盛大公司要求保证人承担保证责任的时间应在2014年7月1日前，故本案保证人已经免除保证责任；但莱钢公司将涉案工程全部分包给九龙公司，其名为“分包”实为“挂靠”，《最高人民法院关于适用的解释》第54条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，故本案莱钢公司应和九龙公司共同承担还款责任。二、盛大公司的供货金额以及九龙公司的欠款数额。盛大公司主张，其共供应混凝土金额为9432019元，根据盛大公司与安特公司于2013年6月20日签订的协议书约定，安特公司应承担2013年6月30日至工程主体封顶期间产生的混凝土差价共计265227.5元，以上货款金额共计9697246.5元，盛大公司已经收到货款8000000元，尚欠1697246.50元。为证明上述主张，提交如下证据： 1、对账单1宗，该证据签字人员为孙敬廷、袁明秀、隋坤朋、宋守展、孙克秋等人，其中2013年9月8日至2013年9月22日供应标号C25方量42，单价295；2013年6月30日至9月6日供应C30，方量1652，单价305；2013年9月25日供应C45P8，方量82，单价395；2013年9月29日供应C45P6，方量40，单价390；2013年10月1日供应供应C35，方量3，单价320；2013年9月4日供应C25，方量7，单价295；2013年10月22日供应C20,方量14，单价285；2013年7月7日至8月31日供应C30，方量1672.50，单价305；2013年8月31日至10月2日供应C45P8膨胀，方量98，单价395；2013年10月4日供应C20细石，方量5，单价300；2013年10月3日供应C15细石，方量10，单价290；2014年5月19日至6月5日供应C20细石，方量199，单价300；2014年2月27日供应C40P6冬施，方量6，单价390；2014年3月2日供应C40膨胀冬施，方量12，单价390；2014年5月17日至6月15日供应C20细石，方量221，单价300。证明盛大公司供应混凝土的数额为9432019元；2、发票及发票签收单1宗，证明盛大公司给九龙公司开具了金额为9432019元的增值税发票；3、落款时间为2013年6月20日安特公司与盛大公司签订的协议书1份，载明：自2013年6月23日起至本工程主体封顶，所产生的混凝土差价，由安特公司负担，并在本工程封顶十日内支付给盛大公司。本工程房间和后期零星使用的混凝土价格同样执行调整后的混凝土价格，差价由安特公司负担并且支付给盛大公司；混凝土方量的计算：自2013年6月23日起至本工程结束，施工单位代表人所签署的混凝土运输小票方量，或盛大公司与施工单位的混凝土对账单，作为安特公司付给盛大公司支付上述款项的直接依据。证明安特公司应支付因混凝土价格调整而产生的差价款265227.5元；4、收款明细1宗（最后一次付款时间为2017年1月22日，付款金额4200000元），证明安特公司已经支付货款8000000元。九龙公司对证据1、2中除宋守展的签字的外，其他人员的签字均不予认可；证据3、4与九龙公司无关。九龙公司认为，其确实收到盛大公司混凝土，但数额不清楚，九龙也未支付盛大公司货款。 莱钢公司对证据1的真实性有异议，其上签字人员均非其公司工作人员，证据2、3、4与莱钢公司无关，莱钢公司认为，其与盛大公司不存在买卖合同关系。安特公司对证据1、2的真实性有异议，对证据3的真实性无异议，但与本案无关，对证据4，因双方未结算，不予认可。安特公司认为，其与盛大公司不存在买卖合同关系。 一审法院对上述证据认定如下：证据1虽系个人签字，但通过盛大公司自认的收款情况看，可以推定该些签字人员系九龙公司人员，对该证据的真实性予以确认，该证据能够证明盛大公司供应混凝土的数额；证据2签字人员也是上述人员，能够确认盛大公司开具的发票，九龙公司已经收到；证据3，安特公司无异议，一审法院予以确认，该证据能够证明混凝土的差价款应由安特公司承担；证据4，系盛大公司的自认，一审法院予以确认。 一审法院认为，盛大公司的提交的证据1、2能够证明盛大公司向九龙公司供应了金额为9432019元的混凝土，安特公司已付8000000元，尚欠1432019元；关于差价款，根据证据3的约定，2013年6月23日后，盛大公司共供应混凝土金额为1507190元，差价金额为265227.50元，该款项应由安特公司承担。综上，合同约定的付款期限到期后，安特公司一直向盛大公司付款，最后一次付款时间为2017年1月22日，盛大公司于2018年10月19日提起本案诉讼，未超过诉讼时效；根据合同约定，九龙公司支付剩余货款的条件已经成就，该款项九龙公司应当支付。逾期支付存在违约，应承担相应的违约责任。涉案工程主体验收通过的时间为2013年10月，根据合同约定，九龙应支付货款的时间为2013年12月31日前，故九龙公司应从2014年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算逾期付款违约金至判决生效之日止（以1432019元为基数），莱钢公司应共同承担还款责任。关于差价款，根据协议约定，安特公司应于2013年12月31日前付清，逾期支付存在违约金，承担相应的违约责任，故安特公司应从2014年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算逾期付款违约金至判决生效之日止。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、青岛九龙建设集团有限公司、山东莱钢建设有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛盛大混凝土工程有限公司货款1432019元及从2014年1月1日起至判决生效之日起的逾期付款违约金（按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算）；二、青岛安特置业有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛盛大混凝土工程公司货款265227.50元及从2014年1月1日起至判决生效之日起的逾期付款违约金（按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算）；三、驳回青岛盛大混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29328元，保全费5000元，共计34328元，由青岛盛大混凝土工程有限公司负担6362元，青岛九龙建设集团有限公司、山东莱钢建设有限公司负担22688元，由青岛安特置业有限公司负担5278元。 二审中，上诉人莱钢公司提交新证据如下： 证据一、全国建筑市场监管公共服务平台网络信息查询两份，证明莱钢公司与九龙公司均具有建筑工程施工总承包一级资质，双方不存在相互借用资质或挂靠的基础及必要性。 证据二、黄岛法院（2018）鲁0211民初8952号民事判决书、青岛中院（2019）鲁民终9285号民事判决书，共同证明工程建设方安特公司拖欠总包方莱钢公司工程款，经两级法院审理并判决安特公司向莱钢公司支付工程款约1700万及相应利息。2、九龙公司民事诉状及黄岛法院（2018）鲁民初16921号民事裁定书，证明九龙公司起诉莱钢公司，要求莱钢公司支付涉案工程工程款，经法院审理认为涉案工程尚未完成结算，应付工程款数额及是否欠付工程款均无法确定，驳回青岛九龙建设公司的起诉。上述判决书及裁定书，均系涉案工程款纠纷，各方当事人之间的法律关系等事实均已经过法院庭审查明认定，莱钢公司与九龙公司之间并不存在挂靠关系，根据法律规定生效裁判已经确认的事实无需举证证明，应当直接作为裁判的依据。 安特公司质证称，对判决书真实性没有异议，但是九龙公司和莱钢公司就是违法分包的法律关系。 盛大公司质证称，对证据一真实性没有异议，但同资质不影响挂靠法律关系的成立。对判决书真实性没有异议，两份判决不能否定挂靠关系。 安特公司提交新证据行政机关举报处理意见书，证明安特公司举报莱钢公司存在非法转包情形。 莱钢公司质证称，对真实性没有异议，但只是一个受理意见书，相关行政部门对安特公司举报的事项并未作出定论，对该事件没有处罚决定。 盛大公司质证称，对真实性没有异议，但只是一个受理，并不是结论性意见。 本院对上述全部证据真实性予以采信。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为,盛大公司与九龙公司之间买卖合同关系成立。本案争议焦点有二：一是2013年4月4日签订的《担保合同书》对莱钢公司是否有效；二是安特公司是否应支付盛大公司混凝土差价款。关于争议焦点一。2013年4月4日《担保合同书》第二款约定，莱钢公司和安特公司对混凝土欠款承担连带担保责任。落款处莱钢公司只有工作人员李森鑫签字，并无加盖公司印章。但是在此前签订的全部合同，包括《预拌混凝土供货合同》、《补充协议书》，不仅有工作人员李森鑫签字，同时加盖莱钢公司公章。如果李森鑫被明确授权有权代表公司对外作出担保承诺，本人单独签字，并无不当。但莱钢公司并未作出该授权。故，2013年4月4日《担保合同书》中李森鑫的签字，不能代表莱钢公司的意思表示，对该公司无效。虽然安特公司、莱钢公司、九龙公司、盛大公司存在盛大公司直接从安特公司支取款项，四方当事人分别两两出具收据予以结算确认，但是该付款不能证明担保合同关系成立，仅是符合2012年7月28日《补充协议书》中的第五条约定，即莱钢公司同意在九龙公司不能及时付清时，盛大公司可以直接向安特公司要求付款，安特公司付款后，盛大公司、九龙公司、莱钢公司办理收款手续。故《担保合同书》对莱钢公司不发生法律效力，盛大公司不能据此主张其承担连带担保责任。而且盛大公司签订《担保合同书》时，莱钢公司也未出具同意提供担保的公司决议，也不符合公司对外担保的形式要件。另外，挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程。但本案是莱钢公司将自己承揽的工程转包给九龙公司，九龙公司在买卖合同等法律行为中，均以自己公司名义签订和履行，权利义务不符合挂靠合同法律关系。故一审判决认定二者是挂靠合同关系，并据此判决莱钢公司承担连带担保责任，属认定事实错误。 关于争议焦点二。虽然安特公司和盛大公司之间并无签订买卖合同，但是2013年6月20日的《协议书》第三条约定，安特公司自愿承担差价款，系对自身权利的处分，自愿承担该部分债务。安特公司辩称不是买卖合同主体以及莱钢公司和九龙公司存在违法分包等主张，均不构成其支付差价款的合理抗辩。 综上，上诉人莱钢公司上诉请求成立，本院予以支持。上诉人安特公司上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初14863号民事判决第二项； 二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初14863号民事判决第一、三项； 三、原审被告青岛九龙建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人青岛盛大混凝土工程有限公司货款1432019元及从2014年1月1日起至判决生效之日起的逾期付款违约金（按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算）； 四、驳回被上诉人青岛盛大混凝土工程有限公司其他诉讼请求； 五、驳回上诉人青岛安特置业有限公司上诉请求。 如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29328元，保全费5000元，共计34328元，由青岛盛大混凝土工程有限公司负担6362元，青岛九龙建设集团有限公司负担22688元，由青岛安特置业有限公司负担5278元；山东莱钢建设有限公司缴纳的二审案件受理费17688元，由青岛盛大混凝土工程有限公司负担；青岛安特置业有限公司缴纳的二审案件受理费5278元，由该公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年八月九日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜