广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1158号 上诉人（原审被告）：北京西飞世纪门窗幕墙工程有限责任公司南宁分公司，住所地:南宁市青秀区合作路9号文莱园区商务写字楼B段511号、512号。 负责人：汪秀勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：范多，该公司员工。 委托诉讼代理人：潘凌，广西源厚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西环球集团有限公司，住所地：百色市右江区那毕大道12号环球商业广场17楼。 法定代表人：林卫国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄伟旗，广西中名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃健，广西中名律师事务所实习律师。 上诉人北京西飞世纪门窗幕墙工程有限责任公司南宁分公司因与被上诉人广西环球集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2018）桂1002民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，通知当事人于2020年5月13日到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人北京西飞世纪门窗幕墙工程有限责任公司南宁分公司（以下简称西飞公司）的委托诉讼代理人范多、潘凌、被上诉人广西环球集团有限公司（以下简称环球公司）的委托诉讼代理人黄伟旗、覃健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西飞公司上诉请求：1、撤销百色市右江区人民法院作出的(2018)桂1002民初2080号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案案件受理费、鉴定费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理本案时未对新证据予以质证认证，属于程序违法。上诉人和被上诉人在重审一审时均提交的大量的新证据，特别是上诉人提交了七大类新证据证明本案属于重复起诉，并且被上诉人的诉求不符合本案事实，应当驳回被上诉人的诉求。可是，上诉人提交的证据有一部分没有质证，全部的证据没有列明且认证。在证据部分仅陈述“……当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证……”,哪些证据是无异议的证据，证明什么事实，没有提及。哪些证据有异议，如何认证，也没有提及，违反了民事诉讼法关于证据认证的规定。二、一审判决认定以下主要事实严重错误，且遗漏了重要事实。1、一审判决认定“……被告西飞南宁公司进行了维修和维护后，又产生新的质量问题即玻璃自爆……”（见判决书P4正数第13-15）是错误的，严重歪曲本案事实，为其偏袒的判决打下伏笔。事实是：从2016年9月开始已经产生玻璃自爆，上诉人也已经根据被上诉人及涉案建筑物业的要求予以更换，玻璃自爆不属于新的质量问题。2、一审法院认定“……本案工程所使用的玻璃经双方同意委托苏州华碧微科检测技术有限公司采样鉴定……”（见判决书P5顺数第6-7行）不是事实。事实是：上诉人不同意进行鉴定，更不同意委托苏州华碧微科检测技术有限公司进行鉴定，对此上诉人均提出了书面意见。针对是否需要鉴定问题，上诉人提出“对原告申请对玻璃质量鉴定的意见”。该意见明确本案不应鉴定也不需要鉴定并提出四点事实和理由：一是本案涉案玻璃的质量已经贵院另案生效的判决书所确认为合格，原告的诉讼属于重复起诉，依法应予以驳回其起诉。二是被上诉人的诉求没有其申请的事项，根据不诉不理的原则，不应进行鉴定。且被上诉人申请鉴定事项不属于产品质量问题。三是产品质量已被确认合格。第一、每次产品入场均有产品合格，申请人、监理已经确认并允许进场安装。否则不可能进场安装。第二、在竣工验收时，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位等各部门和人员均确认产品质量和安装均符合要求。第三、已经贵院另案生效的判决书所确认为质量合格。四是玻璃幕墙已经使用近四年时间，早已经超过双方约定的玻璃幕墙的一年的质量保证期。被上诉人在使用玻璃幕墙的过程中产生的问题已经与被告无关。如需上诉人进行维修，需要双方签订协议后才能进行。针对法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司进行鉴定问题，上诉人提出了“对指定鉴定机构的异议书”，事实和理由为：一是本案不属于《广西壮族自治区高级人民法院关于委托鉴定、评估工作管理规定（试行）》第十八条第二项的规定范围，鉴定事项不属于国家标准规定的钢化玻璃质量规定范围。第一、鉴定事项均属于玻璃质量问题。涉案工程的玻璃质量已经建设单位（广西环球集团有限公司）、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位、主管部门等竣工验收为质量合格，还有右江区法院和百色市中级人民法院另案中确认涉案玻璃质量合格。且涉案工程的钢化玻璃已经交付使用六年时间，超过合同约定的两年质保期，不可能再进行质量鉴定。因此，本案不应当再进行鉴定[异议人已经在2019年2月18日提交的“对原告申请对玻璃质量鉴定的意见”充分阐述]。第二、指定的苏州华碧微科技检测技术有限公司不具备钢化玻璃质量检测资质，更不具备其回函的鉴定事项的资质。再者，其没有鉴定事项的司法鉴定许可。根据贵院提供的资料显示，指定公司是2014年入广西高院推荐名册，至今是否还有效没有证据证实。据网上资料查询显示：苏州华碧微科技检测技术有限公司司法鉴定所的实验室认可证书有效期至2017年10月21日，至今已经超期，没有新的有效期信息。没有实验室就不具备开展相关业务的资质和鉴定资质。第三、“国家玻璃质量监督检验中心”是全国玻璃质量检验的权威机构，有能力对全国范围内的玻璃质量进行权威检测，其检测结果可以直接用于国际国内玻璃行业商业用途。异议人经电话咨询该中心，该中心明确口头表示：按国家标准无法对钢化玻璃抗爆性、耐用性进行鉴定，也无法对玻璃破裂的原因进行鉴定。钢化玻璃涉及安全性能的国家标准要求有：弯曲度、抗冲击性、碎片状态、霰弹袋冲击能力、表面应力、耐热冲击性能。钢化玻璃国家标准GB/T9963-1998中的钢化玻璃质量标准没有鉴定事项。第四、苏州华碧微科技检测技术有限公司在给贵院的回函中具备鉴定事项的鉴定资质，且可以对鉴定事项进行鉴定没有法律法规和标准依据，属于鉴定不能。二是“指定鉴定机构告知书”中陈述涉及到“正田玻璃”不符合本案事实。广西正田节能玻璃有限责任公司不生产玻璃，只是对其他厂家生产的玻璃原片进行钢化、节能等再加工。涉案的钢化玻璃是正田公司购买信义玻璃原片进行钢化。不同厂家对玻璃原片钢化，所得的参数肯定不尽相同，但是只要符合钢化玻璃国家标准GB/T9963-1998的规定均为质量合格。因此，一审法院认定上诉人同意进行鉴定，与事实不符，敬请二审法院予以纠正。3、一审判决故意遗漏了被上诉人提出的自爆、维修维护均已经超过双方签订“百色市投资大厦建筑幕墙工程施工合同”约定的一年的保质期的事实。三、一审判决认为本案不属于重复起诉、上诉人使用的玻璃不符合品牌要求和不达到合同约定质量要求等属于主观臆断，歪曲事实和法律。1、一审判决认为“……本案的诉讼标的是全部更换所使用的玻璃或赔偿损失，(2016)桂1002民初1358号及(2016)桂10民终1852号案件的诉讼标的是支付尚欠工程款、履行维修义务及支付违约金，两案的诉讼标的不同，因此，被告主张本案构成重复起诉，证据不足，理由不充分，本院不予采信……”（见判决书P6顺数第2-6行）歪曲本案事实，对抗生效判决书认定的事实。第一、本案被上诉人的主要诉求是更换不合格玻璃或赔偿损失和质量保修期，在事实和理由中陈述“……该幕墙工程交付使用至今，质量出现各种问题……”（见被上诉人民事起诉状和判决书P2-3），可见本案的标的是被上诉人居于玻璃质量问题而提出更换或赔偿损失。一审判决认定的事实“……被告西飞南宁公司进行了维修和维护后，又产生新的质量问题即玻璃自爆……”（见判决书P4正数第13-15）也认为玻璃自爆属于质量问题。第二、生效的判决书百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初1358号判决书和百色市中级人民法院（2016）桂10民终1852号民事判决书中，被上诉人在该案一审反诉请求是要求上诉人按质按量完成合同约定的内容和支付违约金100000元，事实和理由是被上诉人就相关质量问题在2016年5月21日就相关质量问题向上诉人提出整改要求，但上诉人置之不理，构成严重违约。由此可见，被上诉人在该案的诉讼标的也是因幕墙质量问题而产生责任和赔偿。生效判决认定上诉人已经履行“百色市投资大厦建筑幕墙工程施工合同”义务，幕墙工程已经竣工验收，交付被上诉人使用且已经结算，保修责任属于附随义务，对被上诉人提出因质量问题产生的违约责任不予支持。以上陈述的两个案件情况可确认：一是两个案件的当事人相同。二是两个案件被上诉人的诉讼标的相同，均为因玻璃幕墙工程质量问题产生的民事责任。三是被上诉人在本案诉讼请求因质量问题提出更换或赔偿，实质上否定生效的百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初1358号判决书和百色市中级人民法院（2016）桂10民终1852号民事判决书中认定上诉人承建的玻璃幕墙工程质量经竣工验收合格，不存在违约行为，驳回被上诉人反诉对质量整改和要求赔偿损失的请求这一判决结果。因此，本案属于重复起诉。一审判决认为不是重复起诉是错误的，敬请二审法院予以纠正，驳回其起诉。2、一审判决认为“……双方合同约定使用的玻璃品牌是中国南玻、信义玻璃、佛山市中南玻璃、南宁浮法玻璃、武汉长利玻璃，但被告实际使用的玻璃品牌是正田牌……”（见判决书P6顺数第7-9行）不符合本案事实。上诉人和被上诉人签订的“百色市投资大厦建筑幕墙工程施工合同”第7.5条约定使用玻璃为中国南玻、信义玻璃等，但是并未约定是玻璃原片还是钢化玻、中空玻等。事实是双方约定的是玻璃原片，不是钢化玻璃、中空玻璃等。理由为：一是广西正田节能玻璃有限公司不生产玻璃原片，均是购买其他厂家的玻璃原片再加工。二是钢化玻璃是经热处理工艺之后的玻璃（GB15763.2-2005的定义），是根据用户需求再加工成为各种用途的玻璃，这个是行业习惯。三是被上诉人认可上诉人将信义玻璃原片在广西正田节能玻璃有限公司再加工成钢化玻璃、中空玻璃等用于工程施工。上诉人提交给被上诉人的设计、加工图纸中就是广西正田节能玻璃有限公司设计加工的，被上诉人明知却予以认可，没有提出异议；上诉人把广西正田节能玻璃有限公司设计加工的包括钢化玻璃在内的样品提供给被上诉人时，被上诉人予以认可，没有提出异议，判决书对这一事实予以认定“……被告西飞南宁公司在安装前将样品送交由原告环球公司审核，双方在《送样品清单》上签字确认……”（见判决书P4顺数第8-9行）；上诉人运输进场、安装过程中被上诉人没有提出异议；工程竣工验收时被上诉人没有提出异议，而且提供了广西正田节能玻璃有限公司出具的涉案幕墙玻璃产品合格证，顺利通过验收，将合格工程交给被上诉人使用，“……工程竣工验收后，被告西飞南宁公司将验收合格的工程交付原告环球公司使用……”（见判决书P4顺数第11-12行）；工程款结算时被上诉人没有提出异议；再一年的质保期也没有提出异议，仅要求对自爆的玻璃更换，这一事实判决书予以认定，“……原告环球公司在使用过程中，在维修期内曾就工程质量问题，要求被告西飞南宁公司进行维修和维护……”（见判决书P4顺数第12-13行）。因此，一审判决这样认为曲解了合同约定，严重违背了本案事实，是严重错误的，敬请二审法院能予纠正。3、一审判决认为“……经鉴定，正田玻璃与合同约定使用的信义玻璃对比，所检测8块正田玻璃中有1块玻璃的碎片数量偏少，低于国家标准要求，同时自爆率偏高，涉案玻璃存在一定的安全隐患。据此，被告所使用的正田玻璃未达到合同约定的质量要求不达到合同质量要求……”（见判决书P6顺数第9-12）是严重错误的，属于主观臆断，对鉴定结论的采纳更是断章取义，严重违背事实和法律。事实和理由为：一是根据上诉人和被上诉人签订的“百色市投资大厦建筑幕墙工程施工合同”约定的质量标准是使用国家标准GB15763.2-2005，该标准对钢化玻璃强制性标准为抗冲击性、碎片状态、霰弹袋冲击性能，推荐性标准为表面应力、耐热性冲击性能，没有自爆和自爆率的标准。钢化玻璃的自爆率也没有行业标准。因此，一审法院以自爆率偏高认定上诉人提供的钢化玻璃存在质量问题没有法律依据，也不符合双方合同约定。特别指出的是：涉案玻璃幕墙安装的是中空钢化玻璃，及每块幕墙玻璃由两块钢化玻璃构成，计算钢化玻璃的数量时应该为总数乘以2，才是真正钢化玻璃数量，鉴定机构确认的玻璃数量和自爆数量均不符合本案事实。二是鉴定机构鉴定的8块玻璃中有1块玻璃碎片偏少，该片玻璃为检材2（地下室存放4年以上的玻璃），四个取样区域碎片数据为：（1）81、86、90、73（2）89、85、81、81（3）85、79、88、77（4）58、20、36、59。该块玻璃仅有一个50mm×50mm面积的数据有两个碎片低于40个的国家标准，就可以推断质量不合格是错误的。鉴定机构并没有鉴定为质量不合格产品，是一审法官断章取义认为不合格产品。特别指出的是：一审判决认为不合格的检材2的那块钢化玻璃不是涉案幕墙玻璃安装的钢化玻璃，也不知道是否是上诉人留下的钢化玻璃，而且该块玻璃存放在不通风透气且潮湿的地下室环境达四年之久，也超过一年的质保期。因此，即使该片钢化玻璃的碎片偏少而推定为不合格，也只能代表存放在地下室的玻璃不合格，不能确定上诉人已经安装在幕墙钢化玻璃质量不合格。三是根据鉴定机构碎片鉴定结果可以认定上诉人安装的钢化玻璃质量合格。鉴定机构检材3为安装在幕墙玻璃上的钢化玻璃，按照GB15763.2-2005第5.6条关于碎片状态的检验标准，从5块取样玻璃中随机抽取4款进行鉴定，得出的结果碎片数量均为75-88块，远大于40块的国家标准，属于质量合格产品。这个结果能够真实反映上诉人安装的玻璃幕墙钢化玻璃的质量状况。一审法官却视而不见，有意选择了与本案事实不符的鉴定结果作为认定本案事实的依据是错误的，敬请二审法院予以纠正。四是上诉人对鉴定结论提出了不能作为认定本案事实依据，从检材本身就不符合鉴定条件。所有检材已经生产出来已经有四年时间，远超上诉人和被上诉人约定的一年质保期，并提出了书面意见“关于苏州华碧质量鉴定的回复函”提出苏州华碧微科检测技术有限公司论据不足以支撑其所出具鉴定结果。理由为：第一、苏州华碧微科检测技术有限公司所述的自爆率偏高没有数据来源，该意见在现行的GB15763.2-2005《建筑用安全玻璃第2部分钢化玻璃》没有规定，不存在自爆率偏高的事实。第二、鉴定所述的玻璃破裂率计算有误，玻璃的破裂率应该以单片钢化玻璃计算，即破裂玻璃数量35除以单片钢化玻璃总量(11852乘以2，一片中空玻璃由两片钢化玻璃组成)得出的，即破裂率应该是35/23704＝0.00147，即1.47‰(我公司截止于2017年7月19日收到的相关函件中玻璃破损的数量为22片并已全部更换相关证据已提交法院，2019年5月14日现场三方勘验还有破损玻璃13片，总计破损玻璃为35片。第三、检材3为从建筑物上拆取检验的4片玻璃是合格的，因为检材2地下室存放的一片玻璃碎片偏少而认定建筑物上的玻璃存在安全隐患没有依据。第四、检材3为建筑物上取下的玻璃，将代表建筑物上已安装的玻璃质量，依据GB15763.2-2005《建筑用安全玻璃第2部分:钢化玻璃》规定，现检测报告显示玻璃的碎片状态和表面应力均符合信义玻璃的要求并满足国家规范要求。第五、检材2为地下室存放的玻璃样品，《质量鉴定报告》中描述中有3块玻璃的碎片状态和表面应力均符合信义玻璃的要求并满足国家规范要求，其中有一块玻璃的碎片数量偏少，低于国家标准要求，我司认为产生的原因可能有2种原因：（1）长期处于潮湿环境并且大部分玻璃均搁放在水中很大程度上直接对玻璃的质量产生了影响(2)地下室存放着大量的杂物，无人看管，并且放置时间已有四年的时间，检材2的玻璃也有可能掺杂其它项目的玻璃。第六、鉴定所描述的玻璃存在硫化镍导致玻璃破裂的根本原因是正确的，但玻璃存在的硫化镍是浮法玻璃在生产过程当中产生的，即信义玻璃浮法玻璃原片本身就存在的，并不是后期深加工造成的。目前国内外的浮法玻璃工艺均不能完全去除硫化镍，所以不管哪个生产厂家生产的钢化玻璃都会有破裂现象，建筑设计使用玻璃幕墙已经考虑到这些因素，且建筑设计已通过审批，建筑物已通过验收，故苏州华碧微科检测技术有限公司所述的玻璃幕墙因玻璃爆裂而存在安全隐患不符合国家标准规定，不符合本案实际。四、一审判决认为“……未达标率为1/8，由此造成原告的经济损失，被告应予赔偿。原告的损失额计算如下:以工程价款1880万元为基数，乘以未达标率1/8即235万元……”没有事实和法律依据，更没有证据佐证，纯属一审法官个人臆断。1、鉴定机构的鉴定意见第3条为：“所检测8块正田玻璃中有一块玻璃碎片数量偏少，低于国家标准要求，同时自爆率偏高，涉案玻璃存在一定的安全隐患”，据此可知，鉴定机构并没有确认涉案玻璃质量不合格，不合格率为多少，由此产生的损失多少。该鉴定书同时认为,“一般行业内，对已使用在幕墙上的玻璃很难通过无损的手段来判断是否存在安全隐患，也无法确认存在安全隐患玻璃的具体位置，故不建议对已安装的未损坏的玻璃进行全部更换，一旦发生玻璃破裂情况应及时更换完好的玻璃，避免意外事故发生”，据此可知无法可知由多少块玻璃可能自爆，不能知道由此产生的损失。一审法官却主观认为涉案玻璃未达标为1/8而造成被上诉人结算总价1/8的损失，这样的认为纯属法官个人主观臆断，没有任何事实、法律、证据依据。2、工程款的构成包括钢化玻璃、型材、配件、人工、劳保费、税费、管理费等，本案仅涉及到钢化玻璃，怎么能简单以工程结算价的1/8计算经济损失呢？五、一审判决认定事实错误导致适用法律严重不当，敬请二审法院予以纠正。综上所述，上诉人认为其上诉有证据佐证，理由充分，由法律依据，敬请二审法院能依据事实和法律作出公正裁决，支持上诉人的上诉请求。 环球公司辩称：一审判决所认定的事实清楚，有事实和法律依据，判决正确，被答辩人的上诉人理由不成立。本案不是重复诉讼。答辩人与被答辩人之间的建筑施工合同分两个部分，一个是包含工程施工，一个是产品质量保修、保养，虽然被答辩人所施工的工程达到验收证明，达到产品质量使用要求，但是否满足使用年限及安全隐患需在验收后，使用才知道，故建筑施工合同一般管理都有保修期，而在保修中，对被答辩人所施工安装的玻璃幕墙没有按合同的产品质量要求安装，造成多次多块琉璃脱落及爆裂，严重影响及危害业主的生活安全，答辩人就琉璃幕墙的质量问题提起诉讼，是两个不同的诉求，不为重复诉讼，一审认定正确。二、对被答辩人未按合同的产品品牌要求安装玻璃幕墙产生安全隐患，对未来发生的安全事故责任，答辩人无法承担承受，故要求被答辩人更换承担赔偿责任是有事实及法律依据的。被答辩人所安装的玻璃幕墙产品及品牌，虽然也是合格产品，但不符合合同要求，被答辩人自己委托加工，用价低、抗爆质量不符，使用性能差的正田玻璃来代替价高、抗爆强、抗耐性好的信义玻璃，这说明是被答辩人为获得更多的利益而损害答辩人的利益，以次充好，这是造成工程施工验收后，不过几个月后相继发生玻璃幕墙脱落爆裂几十块的原因。在一年保修期过后，在正常使用，玻璃是否再会脱落炸裂，造成人身损害及财产损坏由谁承担，作为被答辩人肯定依建设合同施工约定一年保修期过提出抗辩，这样如果答辩人不提出要求更换赔偿，那不等于由答辩人承担这个赔偿的风险，这对答辩人来讲是不公平的，所以一审认定由被答辩人承担赔偿责任是正确的。三、一审法院所采纳的证据合法。被答辩人违反合同将不符合合同的正田牌玻璃幕墙替代信义牌玻璃幕墙安装工程使用，以及造成玻璃大面积脱落爆裂，是铁的事实，但是否产生隐瞒、安全系数多数，会产生什么样的预期损失，这是答辩人及被答辩人、法院无法确定的，为此，通过专门鉴定部门鉴定，由法院综合案情进行判定是公平、公正的，故一审法院判决正确，应当维护支持。综上所述，被答辩人的上诉人没有事实及法律依据，请驳回其上诉。 环球公司向一审法院起诉请求：1、判令被告西飞南宁公司按合同约定品牌更换百色投资大厦中所有不合格玻璃或赔偿损失7009072元；2、判令合同的质量保修期从被告西飞南宁公司更换完所有不合格玻璃后重新计算。 一审法院认定事实：2013年11月13日，原告环球公司与被告西飞南宁公司签订一份《百色市投资大厦建筑幕墙工程施工合同》，合同对玻璃幕墙所使用的玻璃品牌进行了约定，即中国南玻、信义玻璃、佛山市中南玻璃、南宁浮法玻璃、武汉长利玻璃。合同签订后，被告西飞南宁公司与广西正田节能玻璃有限责任公司签订一份《玻璃购销合同》，由广西正田节能玻璃有限责任公司向信义玻璃工程（东莞）有限公司购买信义玻璃，然后，由广西正田节能玻璃有限责任公司将购买的信义玻璃原片加工成真空玻璃，之后，交付给被告西飞南宁公司。被告西飞南宁公司在安装前将样品送交由原告环球公司审核，双方在《送样品清单》上签字确认。2015年9月18日，工程竣工验收；同年10月26日，工程竣工验收备案。工程竣工验收后，被告西飞南宁公司将验收合格的工程交付原告环球公司使用。原告环球公司在使用过程中，在维修期内曾就工程质量问题，要求被告西飞南宁公司进行维修和维护。被告西飞南宁公司进行了维修和维护后，又产生新的质量问题即玻璃自爆。 另查明，工程竣工后，经结算工程价款总额为1880万元，截止2016年5月，原告尚欠被告工程款1716864.80元。为此，被告诉至本院，请求原告支付尚欠工程款，原告提起反诉，请求被告履行维修义务及支付违约金10万元。本院于2016年8月10日作出（2016）桂1002民初1358号民事判决，支持被告的诉讼请求，驳回原告的反诉请求。原告不服提起上诉，百色市中级人民法院于2017年2月14日作出（2016）桂10民终1852号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案进入执行程序后，原告向本院交付该案的执行标的款1835785.8元。因本案原因，原告随即向本院申请保全该笔执行款，本院于2017年6月26日作出（2016）桂1002民初2628号民事裁定，暂缓向被告支付该笔执行款。该笔执行款至今尚未向被告支付。 本案工程所使用的玻璃经双方同意委托苏州华碧微科检测技术有限公司采样鉴定，鉴定意见为：1、涉案玻璃破裂源处有存在硫化镍结石（NIS），硫化镍结石（NIS）在外界环境温度变化过程中，在结石附近区域产生应力集中，当应力达到一定程度时，导致玻璃突然破裂。2、所检测正田玻璃中有1块的碎片数量小于信义玻璃要求，其余正田玻璃的碎片符合信义玻璃的碎片状态要求；涉案正田玻璃的表面应力符合信义玻璃的表面应力要求。3、所检测8块正田玻璃中有1块玻璃的碎片数量偏少，低于国家标准要求，同时自爆率偏高，涉案玻璃存在一定的安全隐患。另外建议：所检测8块正田玻璃中存在1块玻璃的碎片数量偏少，低于国家标准要求，且涉案幕墙所使用玻璃的破裂率为4.5‰，略高于行业中一般钢化玻璃自爆率低于3‰的要求，存在一定的安全隐患；一般行业内，对已使用在幕墙上的玻璃很难通过无损的手段来判断是否存在安全隐患，也无法确认存在安全隐患玻璃的具体位置，故不建议对已安装的未损坏的玻璃进行全部更换，一旦发生玻璃破裂情况应及时更换完好的玻璃，避免意外事故发生。原告认为被告所使用的玻璃质量不符合合同约定，应予全部更换所使用的玻璃或赔偿损失而诉至本院。 一审法院认为，本案的诉讼标的是全部更换所使用的玻璃或赔偿损失，（2016）桂1002民初1358号及（2016）桂10民终1852号案件的诉讼标的是支付尚欠工程款、履行维修义务及支付违约金，两案的诉讼标的不同，因此，被告主张本案构成重复起诉，证据不足，理由不充分，本院不予采信。 双方合同约定使用的玻璃品牌是中国南玻、信义玻璃、佛山市中南玻璃、南宁浮法玻璃、武汉长利玻璃，但被告实际使用的玻璃品牌是正田牌玻璃。经鉴定，正田玻璃与合同约定使用的信义玻璃对比，所检测8块正田玻璃中有1块玻璃的碎片数量偏少，低于国家标准要求，同时自爆率偏高，涉案玻璃存在一定的安全隐患。据此，被告所使用的正田玻璃未达到合同约定的质量要求，未达标率为1/8，由此造成原告的经济损失，被告应予赔偿。原告的损失额计算如下：以工程价款1880万元为基数，乘以未达标率1/8即235万元。原告请求赔偿高于此金额的部分，本院不予支持。被告所使用的玻璃只是部分不合格，鉴定机构建议对已安装的未损坏的玻璃不应全部更换，对此建议，本院予以采信。因此，原告请求更换全部玻璃，本院不予支持。被告安装在原告大楼的玻璃现已发现存在安全隐患，故原告应予采取安全防范措施，避免伤害事故发生。被告主张所使用的正田玻璃达到合同约定的质量要求，证据不足，理由不充分，本院不予采信。 综上所述，原告的诉讼请求，部分证据充足，部分理由成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告北京西飞世纪门窗幕墙工程有限责任公司南宁分公司支付原告广西环球集团有限公司的经济损失235万元；二、驳回原告广西环球集团有限公司其他诉讼请求。上述义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，加倍部分债务利息：是债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般利息之外的金钱债务为基数，按日万分之一点七五的利率从法律文书指定履行期限届满之日计至债务人履行完毕之日止。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。本案案件受理费60863元，由原告广西环球集团有限公司负担40457元，由被告北京西飞世纪门窗幕墙工程有限责任公司南宁分公司负担20406元，鉴定费357800元，由原告广西环球集团有限公司负担313075元，由被告北京西飞世纪门窗幕墙工程有限责任公司南宁分公司负担44725元。原告广西环球集团有限公司已预交上述案件受理费及鉴定费，被告北京西飞世纪门窗幕墙工程有限责任公司南宁分公司承担上述费用共计65131元，由被告北京西飞世纪门窗幕墙工程有限责任公司南宁分公司直接支付给原告广西环球集团有限公司。 本院二审期间，被上诉人没有新证据提交。上诉人提交一份关于钢化玻璃国家标准的证据，证明一审法院鉴定的项目不在国家标准规定的项目范围，具体为第一、三鉴定项目不属于国家规定的钢化玻璃标准范围。被上诉人的质证意见为：对该证据的三性有异议，该证据于2005年发布，是否有新的标准无法核实，且上诉人不服鉴定意见可以申请重新鉴定，不能直接用该证据否定鉴定结论。本院对该证据认证如下：上诉人提交的证据为GB15763.2-2005《建筑用安全玻璃第2部分：钢化玻璃》，与鉴定机构鉴定依据的标准一致，对该证据的真实性本院予以确认。 本院经审查，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人对一审认定“又产生新的质量问题即玻璃自爆”和“双方同意委托苏州华碧微科检测技术有限公司采样鉴定”的事实有异议。经查，从工程交付使用后至本案诉讼，不断有玻璃自爆的现象发生，在更换玻璃时环球公司称此时才发现西飞公司使用的玻璃品牌为正田，认为不是合同约定的玻璃品牌，遂于2016年11月18日向右江区人民法院提起诉讼，要求西飞公司按合同约定品牌更换百色投资大厦中所有不合格玻璃或赔偿损失，质保期从更换不合格玻璃后重新计算。在诉讼过程中，环球公司申请对工程使用的玻璃进行鉴定，西飞公司虽对环球公司鉴定申请提出异议，但其参加了现场勘查鉴定取样的过程。该事实有工程联系单、玻璃幕墙工程维修验收单等证据以及起诉状、鉴定申请书、现场勘查笔录予以证实。一审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审另查明，环球公司与西飞公司签订的《百色市投资大厦建筑幕墙工程施工合同》第四条第4.2款规定：“合同签订一个月内支付预付款5%，待龙骨材料全部进场5个工作日内再付20%，全部龙骨安装完毕后5个工作日内再付20%，玻璃等其他材料全部进场后5个工作日内再付25%，整体施工完毕后5个工作日内再付15%，整体验收合格后15个工作日内再付10%，剩余5%作质保金，质保期为一年……”因环球公司没有按时支付工程款，西飞公司向右江区人民法院提起诉讼，环球公司提出反诉，请求西飞公司按质按量按时完成合同约定的内容，并支付违约金。2016年8月10日右江区人民法院作出（2016）桂1002民初1358号民事判决，认定以下事实：“2016年1月13日，西飞公司与环球公司签订一份《协议书》，就工程完工情况进行了结算，并交付环球公司使用。环球公司在使用过程中，发现西飞公司完成的工程中出现多处质量问题，遂要求西飞公司进行维修，西飞公司亦依合同约定在保修期内进行维修，不存在未按合同约定完成工程项目的情形。”该判决主文内容如下：“一、被告（反诉原告）环球公司支付原告（反诉被告）西飞公司工程款1716864.80元；被告（反诉原告）环球公司应于本案判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告（反诉原告）环球公司支付原告（反诉被告）西飞公司违约金（以1716864.80元为基数，自2016年3月16日起按中国人民银行同期流动资金的贷款利率计付至本案生效判决指定的履行期限最后一日止）；三、驳回被告（反诉原告）环球公司的反诉请求。环球公司不服提起上诉，2017年2月14日本院作出（2016）桂10民终1852号民事判决，维持一审判决。经查，《协议书》约定的主要内容为：“乙方（西飞公司）承接甲方（环球公司）百色投资大厦的幕墙工程，就此大厦工程款，经双方协商，甲方同意总工程款按（18800000元）人民币（大写）壹仟捌佰捌拾万元整支付，此款项自甲乙双方签字盖章之日起3天内支付至总款项的95%（即支付至17860000元，乙方已收款项14643135.2元，则甲方本次应付3216864.8元）。余款5%质保期自工程竣工验收之日起一年，到期后10天内付清质保金（940000元），此协议双方不能违约，若一方违约，则违约方按每天千分之二支付给另一方违约金。” 再查明，2016年11月18日，环球公司以西飞公司没有按照合同约定使用玻璃品牌为由，向右江区人民法院提起诉讼，要求西飞公司按合同约定品牌更换百色投资大厦中所有不合格玻璃或赔偿损失7009072元，质保期从更换不合格玻璃后重新计算。西飞公司辩称其使用的玻璃是由南宁正田公司向信义工程有限公司东莞公司购买，再加工成真空玻璃，符合合同要求。所发现的玻璃质量问题，属于维修范畴，不存在更换或赔偿义务。2017年5月10日右江区人民法院作出（2016）桂1002民初2628号民事判决，驳回环球公司的诉讼请求。环球公司不服向本院提起上诉，本院于2017年12月27日作出（2017）桂10民终1668号民事裁定，发回右江区人民法院重审。右江区人民法院重审过程中，西飞公司增加抗辩意见，认为本案属于重复起诉。2020年1月10日右江区人民法院作出本案一审判决。 本院认为：根据双方当事人意见，本案争议焦点为：一、环球公司的起诉是否属于重复起诉？二、环球公司的诉讼请求是否有事实和法律依据？一审判决结果是否适当？ 关于焦点一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款的规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”百色市右江区人民法院受理的（2016）桂1002民初1358号民事判决中，西飞公司起诉请求环球公司支付工程款及违约金。环球公司提出反诉，认为西飞公司未对质量问题要求进行整改，要求西飞公司按质按量按时完成合同约定的内容。而本案环球公司认为西飞公司没有按照合同约定使用玻璃品牌，要求西飞公司换掉不符合约定的品牌玻璃，并赔偿经济损失。显然前者是质量问题要求整改，后者是违约责任，两案的诉讼请求不相同，故上诉人西飞公司认为本案属于重复起诉，理由不能成立。 关于焦点二，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，环球公司主张西飞公司没有使用合同约定的玻璃品牌构成违约，环球公司应对其主张承担举证责任。在重审过程中，环球公司向右江区人民法院申请鉴定，申请的事项包括：1、涉案玻璃破裂原因；2、涉案安装的正田玻璃与信义玻璃质量参数（表面应力、碎片状态）的差别；3、现有的正田玻璃是否符合国家标准要求，是否存在安全隐患及是否需要更换进行质量鉴定。鉴定意见为：1、涉案玻璃破裂源处有存在硫化镍结石（NIS），硫化镍结石（NIS）在外界环境温度变化过程中，在结石附近区域产生应力集中，当应力达到一定程度时，导致玻璃突然破裂。2、所检测正田玻璃中有1块的碎片数量小于信义玻璃要求，其余正田玻璃的碎片符合信义玻璃的碎片状态要求；涉案正田玻璃的表面应力符合信义玻璃的表面应力要求。3、所检测8块正田玻璃中有1块玻璃的碎片数量偏少，低于国家标准要求，同时自爆率偏高，涉案玻璃存在一定的安全隐患。显然，该鉴定意见除了第2项鉴定内容与上诉人是否存在违约责任有关联外，第1、3鉴定属于玻璃自爆原因和质量问题，超出了本案争议焦点。西飞公司上诉称在签订合同时环球公司并没有明确西飞公司不能使用信义玻璃原片进行加工，且从玻璃安装前的送样检验到验收合格过程中，环球公司未对使用玻璃提出异议，现环球公司要求西飞公司承担违约责任理由不成立。本院认为，首先本案环球公司应对西飞公司存在违约行为承担举证责任，否则将承担举证不能的法律后果。从现有的证据来看，环球公司证明西飞公司违约的主要证据是使用的玻璃上有“正田”字样，故认定该玻璃使用的不是合同约定的“信义”玻璃。但从安装前的送样检验到工程验收合格过程中，环球公司应看到玻璃上的印有“正田”字样，但其未提出异议，现环球公司才以玻璃上所印的字样非“信义”推定玻璃不是合同约定的品牌依据不充分。此外，西飞公司提供的证据证明使用的玻璃为“信义”玻璃原片加工而成，合同对此并未明确禁止，西飞公司上诉理由成立。其次，环球公司应对西飞公司违约行为造成的经济损失承担举证责任，环球公司请求西飞公司更换玻璃和赔偿损失的理由是西飞公司没有使用合同约定的玻璃品牌，玻璃产生自爆造成了经济损失。对于玻璃产生自爆的原因，鉴定意见结论为：“涉案玻璃破裂源处有存在硫化镍结石（NIS），硫化镍结石（NIS）在外界环境温度变化过程中，在结石附近区域产生应力集中，当应力达到一定程度时，导致玻璃突然破裂。”该鉴定结论不能证明涉案玻璃是因为没有使用合同约定的“信义”玻璃才产生自爆。该鉴定意见第2项鉴定意见内容为：“所检测正田玻璃中有1块的碎片数量小于信义玻璃要求，其余正田玻璃的碎片符合信义玻璃的碎片状态要求；涉案正田玻璃的表面应力符合信义玻璃的表面应力要求。”显然，鉴定意见是用“信义”玻璃的应力、碎片状态要求作为参数与涉案玻璃随机抽样进行比对得出的结果，该鉴定意见只能证明抽样检测的8片玻璃中有1块玻璃碎片数量小于“信义”玻璃要求，碎片数量与玻璃自爆原因没有关系。玻璃碎片数量偏少应属于质量问题，环球公司主张西飞公司违约要求更换全部玻璃和赔偿损失证据不充分。最后，一审判决以涉案玻璃未达到合同约定的质量要求，未达标率为1/8为由，以工程价款为基数，判决西飞公司赔偿环球公司经济损失235万元，该判决偏离环球公司主张违约使用品牌责任问题，对质量问题进行了重复认定，属适用法律错误，处理不当，依法应予以撤销。需要指出的是，西飞公司将验收合格的工程交付环球公司使用后，产生玻璃自爆问题，在一定程度上确实给环球公司造成了损失。对该损失环球公司可以根据合同的约定由西飞公司履行维修义务或在质保金中扣除。 综上所述，环球公司要求西飞公司承担违约责任证据不充分，上西飞公司上诉理由本院予以支持。一审判决适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定之规定，判决如下： 一、撤销百色市右江区人民法院（2018）桂1002民初2080号民事判决； 二、驳回广西环球集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费60863元、二审案件受理费25600元、鉴定费357800元，由被上诉人广西环球集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄春雷 审判员  许彩乐 审判员  罗 敏 二〇二〇年八月十一日 书记员  韦元杰