浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0382民初6219号原告：新世纪发展集团有限公司，住所地：温州经济开发区上江路新世纪商务大厦B幢6层603室，统一社会信用代码91330303704325356B。法定代表人：卢蔡永，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周思豪、徐庆，浙江泽大（乐清）律师事务所律师。被告：浙江成泰建筑工程有限公司，住所地：乐清市城东街道旭阳路6688号总部经济园3幢1001-1003室，统一社会信用代码91330382739232432L。法定代表人：陆臣明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：林建国，浙江瓯泰律师事务所律师。被告：乐清新湖置业有限公司，住所地：乐清市城南街道旭阳路上海花园（会所4楼），统一社会信用代码91330382063194586P。法定代表人：闵健，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶金琼，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。原告新世纪发展集团有限公司（以下简称“新世纪公司”）与被告浙江成泰建筑工程有限公司（以下简称“成泰公司”）、乐清新湖置业有限公司（以下简称“新湖公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月12日立案后，依法适用简易程序,于2020年6月11日公开开庭进行了审理，原告新世纪公司的委托诉讼代理人周思豪、徐庆、被告成泰公司的委托诉讼代理人林建国、被告新湖公司的委托诉讼代理人叶金琼均到庭参加诉讼。经原告申请，本院于2019年7月16日依法委托浙江律人工程造价咨询有限公司（以下简称“律人公司”）对案涉“乐清市H-b15-1地块新湖海德公园项目建安工程二标段水电安装工程”造价进行司法鉴定。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告成泰公司支付原告工程款2130128元及逾期支付的利息（利息以2130128元为本金，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款年利率6%计算至被告履行完毕之日止）。2.被告新湖公司对成泰公司所欠工程款及利息承担连带责任。3.本案诉讼费等由被告承担。原告于2020年6月11日变更诉讼请求为：1.被告成泰公司向原告支付工程款1440732.97元及逾期支付的双倍罚息（利息以1440732.97元为本金，从2016年11月1日起以中国人民银行同期贷款利率的两倍为标准计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍为标准计算至被告履行完毕之日止）。2.被告新湖公司对成泰公司所欠工程款及利息承担连带责任。3.本案诉讼费、鉴定费用由两被告承担。事实和理由：2013年11月1日，原新世纪发展控股有限公司金华安装工程分公司（以下简称“原金华分公司”）与建桥建设集团有限公司（以下简称“建桥公司”）签订《工程承包合同书》，约定由建桥公司将乐清市H-b15-1地块项目建安工程二标段的水电安装以及消防、智能、电梯、管道燃气等分包项目发包给原金华分公司施工，合同价款为20000000元。2014年间，建桥公司因故退出该项目后，由被告成泰公司承包，原金华分公司与被告成泰公司另行签订《工程承包合同书》，约定被告成泰公司将其总包的乐清市H-b15-1地块项目建安工程二标段的部分水电安装工程分包给原金华分公司。之后原金华分公司按约完成施工，工程项目已于2016年9月8日通过竣工验收，现已交付使用，被告成泰公司拒绝进行最终决算。后经原告计算，被告成泰公司应当支付原告9809883元，但其仅支付了8369150.5元，尚欠1440732.97元未付，被告以各种理由推诿。原告曾于2017年4月12日诉至乐清市人民法院要求被告成泰公司返还案涉履约保证金1000000元。原金华分公司于2012年3月16日成立，2016年4月29日注销，相应权利义务由原告承继。两被告之间为转包分包关系，被告新湖公司与成泰公司没有进行结算，导致原告债权难以实现，两被告应对所欠原告工程款及逾期利息承担连带支付责任。被告成泰公司答辩称：被告成泰公司与新湖公司结算的金额中，甲控材料先下浮15%，再全部下浮23%计算后远低于7500000元，现被告成泰公司已支付原告8599491.5元，原告再要求被告成泰公司支付工程款没有事实依据，对于多支付的部分工程款及利息，被告成泰公司保留主张的权利。被告新湖公司答辩称：1.2014年8月，被告新湖公司与成泰公司签订了《建设工程施工合同》，由被告成泰公司总包除新湖公司分包项目外的土建、水电安装、消防预埋等项目，合同合法有效。被告新湖公司从未将建设工程有关项目分包给原告，与原告之间无任何合同关系。2.被告新湖公司与成泰公司已于2019年1月对案涉建设工程价款达成结算协议，并已履行完毕全部付款义务。被告新湖公司与成泰公司签订建设工程施工合同时共同确认前期已支付原承包单位建桥公司工程款70061035.98元。2016年12月，被告成泰公司提交竣工结算报告给被告新湖公司，新湖公司委托了浙江耀信工程咨询服务有限公司（以下简称“耀信公司”）对工程造价进行审核，经三轮审核，被告新湖公司于2018年12月3日完成全部造价审核，与成泰公司于2019年1月对案涉建设工程价款达成结算协议，结算价款为169864141元，该协议系双方真实意思表示，合法有效。2019年1月22日被告新湖公司支付尾款（扣减造价核减审计费200000元）后，总计支付被告成泰公司工程款99603105.02元，新湖公司已履行完毕案涉工程价款的全部付款义务。3.被告新湖公司与成泰公司之间系总包合同关系，非原告所称非法转包分包关系，其要求被告新湖公司对被告成泰公司欠付的工程款及利息承担连带责任没有事实和法律依据。请求驳回原告对被告新湖公司的诉讼请求。经审理查明：2013年11月1日，建桥公司（甲方）与原金华分公司（乙方）签订《工程承包合同》，约定建桥公司将其总包的乐清市H-b15-1地块项目建安工程二标段工程的部分水电安装工程分包给原金华分公司……七.付款方式。7.本工程最终结算款的23%作为甲方的各类费用（含税费、管理费、配合费、水电费），甲控材料除外。2014年间，建桥公司因故退出乐清市H-b15-1地块项目建安工程二标段工程后，该工程由被告成泰公司承包，被告成泰公司（甲方）与原金华分公司（乙方）另行签订了《工程承包合同书》，约定被告成泰公司将其总包的乐清市H-b15-1地块项目建安工程二标段工程的部分水电安装工程分包给原金华分公司，合同暂定总价20000000元。七.付款方式。5.工程竣工结算经双方核对认可并经业主二审后出具结算定稿，结算定稿后28日内，甲方支付至结算总价的74.69%。6.留工程结算总造价的2.31%，作为工程质量保修金，保修金返还时间为保修期满一年后14天内返还保修金的50%，保修期满两年后全额返还保修金。7.本工程最终结算款的23%作为甲方的各类费用（含税费、管理费、配合费、水电费），甲控材料按签证价下浮____%计算。九.竣工验收与结算。7.甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后45天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，超期视为认可乙方所提供的结算价格，结算结果经双方确认后，甲方在7天内向乙方支付全部工程款。8.甲方收到竣工结算报告及结算资料后45天内无正当理由不办理工程结算或不支付工程款，从第46天起按乙方同期向银行贷款双倍利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。案涉工程于2016年9月8日通过竣工验收后，原告向被告成泰公司提供了施工及结算材料，被告成泰公司汇总后，交由被告新湖公司审核结算，被告新湖公司委托耀信公司对案涉工程造价进行结算审核，耀信公司于2019年6月27日出具关于乐清市H-b15-1地块项目建安工程二标段结算审核的《工程造价咨询报告书》，该报告书显示耀信公司咨询作业期为2016年12月2日至2019年6月27日，送审造价为185020486元，审核造价为164151482元，其中安装部分送审造价为12238155元，审定造价为9815480元，核减造价2422675元。被告成泰公司于2019年7月5日对该结果予以确认并在《基建工程结（预）算审核定案表》上加盖公章。经原告申请，本院依法委托律人公司对案涉“乐清市Ｈ-ｂ15-1地块新湖海德公园项目建安工程二标段水电安装工程”造价进行司法鉴定后，该公司于2020年5月25日出具《工程造价鉴定意见书》，结论为：原告完成的坐落于乐清市滨海新区××段水电安装及消防、智能、电梯、管道燃气等工程的鉴定造价为10898545元。同时还写明：资料中无明确甲控乙供材料的证明资料，我司无法单独列明，本次鉴定造价未下浮，具体由双方按照合同约定执行。原告因本次鉴定支出鉴定费141316元。另查明：原金华分公司于2012年3月16日成立，2016年4月29日注销，其上级企业为新世纪发展控股有限公司。新世纪发展控股有限公司于2014年7月18日更名为新世纪发展集团有限公司，即本案原告。原告曾于2017年4月间诉至本院，要求被告成泰公司返还其履约保证金，在该案中，原告提供的其与被告成泰公司签订的《工程承包合同》付款方式第七款处记载为“本工程最终结算款的23%作为甲方的各类费用（含税费、管理费、配合费、水电费），甲控材料按签证价下浮15%计算”，被告成泰公司当时提供的《工程承包合同》该处条款为“甲控材料按签证价下浮____%计算”。上述事实有原告营业执照、变更登记情况、分公司登记基本情况、被告成泰公司企业公示信息、被告新湖公司企业公示信息、工程承包合同书、耀信公司出具的关于乐清市H-b15-1地块项目建安工程二标段结算审核的《工程造价咨询报告书》（包括《基建工程结（预）算审核定案表》）、律人公司出具的《工程造价鉴定意见书》、鉴定费发票及原、被告庭审陈述为凭，足以认定。本院认为，建桥公司因故退出乐清市H-b15-1地块项目建安工程二标段工程后，该工程由被告成泰公司承包，原金华分公司与被告成泰公司另行签订了《工程承包合同书》，双方应当依约履行。原告与被告成泰公司对原告已完工程量存在争议，原告认为应以律人公司出具的《工程造价鉴定意见书》中确定的10898545元为准，而被告成泰公司认为应以被告新湖公司委托的耀信公司出具的《工程造价咨询报告书》中确定的9815480元作为原告完成工程造价。本院根据原金华分公司与被告成泰公司签订的《工程承包合同书》中有关“工程竣工结算经双方核对认可并经业主二审后出具结算定稿，结算定稿后28日内，甲方支付至结算总价的74.69%”的约定，并结合“留工程结算总造价的2.31%，作为工程质量保修金”“本工程最终结算款的23%作为甲方的各类费用……”等条款中体现款项比例的约定，认为“工程竣工结算经双方核对认可并经业主二审后出具结算定稿，结算定稿后28日内，甲方支付至结算总价的74.69%”等条款不仅对付款时间进行了约定，其本意还包括双方自愿以业主二审后出具的结算定稿作为结算依据，因此，原告与被告成泰公司若已就原告完成工程量进行核对认可，则原告完成工程造价应以“业主二审后出具结算定稿”为准。原告2017年4月间及本次诉讼时均否认已与被告成泰公司对其工程量进行核对，故向本院申请司法鉴定，本院依法委托司法鉴定后，原告向本院提交了其自乐清市城建档案馆调取的相关备案材料；2020年6月11日庭审时原告又确认“把所有审核造价的材料已经提交给了成泰公司，让成泰公司与新湖公司进行结算”；本院再结合原告确认其提交给被告成泰公司的送审造价12238154元与耀信公司出具的《工程造价咨询报告书》中体现的安装部分送审造价12238155元的细微差异，认为被告成泰公司提交给被告新湖公司的案涉工程送审工程量已经原告与被告成泰公司核对认可，原告现申请的司法鉴定时的材料虽真实、合法，但实际施工过程中可能发生部分调整并产生差异，而原告已经提交给耀信公司的实际施工材料更能完整体现其施工过程及其完成的工程量，故本案原告完成工程造价应以被告新湖公司委托的耀信公司出具的《工程造价咨询报告书》中记载的9815480元为准，原告因本案支出的鉴定费用应由原告自行承担。原告与被告成泰公司对“本工程最终结算款的23%作为甲方的各类费用（含税费、管理费、配合费、水电费），甲控材料按签证价下浮____%计算”条款也存在争议，原告认为甲控材料不应下浮，被告成泰公司认为甲控材料应与其他材料一并下浮23%，即使需单独执行下浮比例，也应按（2017）浙0382民初3797号民事案件中原告提供《工程承包合同》中体现的“甲控材料按签证价下浮15%”计算。本院调取（2017）浙0382民初3797号民事案件相关材料后，发现原告在该案中提供的《工程承包合同》付款方式第七款处记载为“本工程最终结算款的23%作为甲方的各类费用（含税费、管理费、配合费、水电费），甲控材料按签证价下浮15%计算”，但被告成泰公司当时质证意见为“工程承包合同是原告与被告公司签订的……原告的协议存在涂改，双方未约定15%的下浮……”，且被告成泰公司当时提供的《工程承包合同》该处条款亦为“甲控材料按签证价下浮____%计算”，本院参考建桥公司与原金华分公司签订的《工程承包合同》中有关“本工程最终结算款的23%作为甲方的各类费用……甲控材料除外”的约定，考虑到案涉工程的承继性、延续性，认定双方真实意思为工程最终结算款的23%作为被告成泰公司费用，甲控材料不下浮。关于甲控材料的金额，原告提出耀信公司出具的《工程造价咨询报告书》中主要材料价格即为甲控材料价格，总金额为6645188.61元，本院不予采信，“主要材料”不能完全等同于双方所谓甲控材料，但被告成泰公司与新湖公司均表示因己方对接人员撤出，无法计算甲控材料金额。本院根据原告起诉时最初主张的“甲控材料5408060元”，确认被告成泰公司应付原告工程价款为（9815480元-5408060元）×（100%-23%）+5408060元，即8801773.4元。被告成泰公司称其已付原告工程款8599608.5元，经原告核对，原告对其中8369150.5元予以确认，对双方有争议的款项，本院认证如下：1.2016年11月16日“熔断器”75元、“湖球”90元，2017年1月17日“水泵”500元，2017年2月23日“水泵”330元，无原告相关人员签字，本院不予确认。2.2016年11月16日“浮球”117元，重复计算两次，应扣减一笔。3.2015年1月13日“扣修补点工”19346元，被告成泰公司未提供相关依据，本院不予确认。3.“农民工工资”210000元，被告成泰公司未提供收条等证据佐证，本院不予确认。综上，本院对原告确认已收到被告成泰公司款项8369150.5元的陈述，予以采信，现被告成泰公司尚欠原告工程款432622.9元。因双方约定“留工程结算总造价的2.31%，作为工程质量保修金……保修期满两年后全额返还保修金”，案涉工程已于2016年9月8日通过整体竣工验收，故双方约定的质保金付款条件已于2018年9月8日时成就；另根据双方约定的“工程竣工结算经双方核对认可并经业主二审后出具结算定稿，结算定稿后28日内，甲方支付至结算总价的74.69%”，及耀信公司2019年6月27日出具《工程造价咨询报告书》的事实，被告成泰公司应于2019年7月25日前付清原告全部工程价款。因被告成泰公司一直未付清原告剩余工程款432622.9元，应承担相应的违约责任。利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。虽然原告与被告成泰公司约定“按乙方同期向银行贷款双倍利率支付拖欠工程价款的利息”，但原告并未提供证据证明其同时期内曾向银行贷款及利率情况，故原告主张的利息自2019年7月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。被告成泰公司称根据合同第九条约定，审核造价超过差额5%的，审计费用由原告承担，现被告成泰公司已垫付该笔款项，其保留该笔审计费用的主张权利。被告新湖公司称因被告成泰公司送审造价与最终审定造价之间有差额，按合同约定扣减被告成泰公司工程价款中的200000元作为造价核减审计费用，因被告成泰公司送审的土建、安装两部分造价均有核减，其被扣减的200000元造价核减审计费用并非全因安装部分造价核减造成，故被告成泰公司主张的审计费用可由其计算后另行主张。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案原告非法律意义上的“实际施工人”，其要求被告新湖公司在欠付范围内承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告浙江成泰建筑工程有限公司支付原告新世纪发展集团有限公司工程款432622.9元及利息（以432622.9元为基数，自2019年7月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告浙江成泰建筑工程有限公司实际履行之日止）。款限本判决生效之日起十日内交本院民事审判一庭转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告新世纪发展集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费19260元，减半收取计9630元，由原告新世纪发展集团有限公司负担5735元，被告浙江成泰建筑工程有限公司负担3895元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员 黄海丹二〇二〇年八月十七日代书记员 胡晓文附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。