浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3675号 上诉人（原审原告）：张凯，男，1986年7月19日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。 委托诉讼代理人：蔡阳敢、胡馨缘，浙江楷泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈梦非，男，1991年2月28日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：洪华芬、宋小海，浙江洪坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈浩，男，1986年7月16日出生，汉族，住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人：唐锋、孟宪恺，浙江浙元律师事务所律师。 上诉人张凯、陈梦非、陈浩合同纠纷一案，因不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经查，上诉人陈梦非未在规定期限内预交上诉案件受理费，故对陈梦非的上诉，按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 张凯上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判陈浩对陈梦非的债务承担共同还款责任；2.撤销一审判决第四项，依法改判陈梦非、陈浩共同返还投资收益150.839928万元；3.本案一、二审案件受理费、保全费由陈梦非、陈浩承担。事实与理由：一、一审法院既未依据证据规则认定陈梦非、陈浩承担举证不能的法律后果，又未依职权调取相关证据，畸重分配举证责任给张凯，导致本案“投资收益是否属实”这一重要事实争议焦点未能查明。二、一审法院对场外配资合同无效的法律后果认定上适用法律错误，对陈梦非、陈浩返还保证金的责任承担认定错误。陈浩作为实际上的配资资金出资方、保证金收取方，与陈梦非之间是共同合作关系，二人在案涉合同中对退还保证金做出的连带赔付承诺本质上是共同连带责任，而非担保责任。纵观《九民会议纪要》第86、87条的规定，场外配资合同无效是指配资方的场外配资行为不受法律保护，而关于配资人对用资人保证金退还、赔付的合同内容，仍应认定为有效，受到法律保护。故，即使案涉合同关于陈浩赔付保证金的约定是一种担保，但因为担保的内容、范围是陈梦非退还保证金之义务，仍应认定该担保条款继续有效。补充：陈梦非、陈浩、邵奕楠、陈欢为一方，共同提供资金给张凯进行配资炒股，张凯提供保证金担保，陈浩、陈欢、邵奕楠三人共同对提供的资金的返还承担保证责任。该担保行为独立于主合同，也不属于主合同无效、从合同无效的范围。同时，陈梦非、陈浩、陈欢、邵奕楠作为共同承诺返还资金的一方，是一个共同的不可分割的整体。 针对张凯的上诉，陈梦非答辩称，一、张凯并非本案的适格原告。涉案的合同也并非是真正原件，不能作为定案的依据，应该驳回张凯的起诉。二、张凯所称的150多万配资收益既无事实证明，更无法律依据。三、即使张凯的主体资格成立，双方的合同关系乃是场外配资行为。按合同无效财产返还原则处理，保证金应该由实际占有人陈浩来返还，陈梦非不占有资金，也不存在返还保证金的义务。 针对张凯的上诉，陈浩答辩称，第一，张凯不是本案适格的原告。案涉争议款项并非来源于张凯所有，陈梦非包括陈欢返还的资金也没有返还到张凯的账户。张凯本人根本不具备拥有这么大笔资金的能力和来源。一审法官多次要求张凯到庭说明案涉款项的来源，张凯均拒不到庭。第二，陈浩不是配资方，仅仅是案涉借款协议的担保方。无论是借款协议、借款协议确认书以及多次对账记录，均没有陈浩作为借款方或者资金返还方签署的记录。第三，案涉资金到达陈浩账户以后，陈浩已经按照陈梦非的指示打入到相关指定账户，并且资金也已经交给张凯使用，不存在陈浩继续占有资金的事实。第四，陈浩不应当承担任何责任。案涉借款协议担保条款中，陈浩在陈梦非对账户内资金挪用的情况下，才承担担保责任。 陈浩上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判陈浩不承担任何赔偿责任。2.一审、二审的诉讼费、保全费全部由张凯、陈梦非承担。事实与理由：一、一审法院认定陈浩为陈梦非提供担保的行为存在过错，显然于法无据，罔顾事实。首先，案涉《借款协议》并不存在当然违反金融证券市场秩序和损害社会公共利益的情形。其次，陈浩是为《借款协议》中保证金出现挪用而造成的损失提供担保，且陈浩既非法律专业人士又非金融专业人士，不可能明知《借款协议》存在违反金融证券市场秩序和损害社会公共利益的情形。二、陈浩不存在任何过错，不应承担赔偿责任。本案是因张凯需要资金，由陈梦非提供近三倍于保证金的借款本金供张凯使用，陈梦非未挪用、骗取张凯的保证金，更未因骗取保证金而被刑事处罚。张凯并未提供任何证据证明陈浩存在任何过错，而一审判决顶格判决陈浩对债务不能清偿部分承担三分之一责任，显然是错误的。三、案涉《借款协议》明确约定了保证范围。并没有证据证明保证金被陈梦非挪用，担保人承担保证责任的条件未成就。现《借款协议》无效，陈浩更不需要承担保证责任，甚至是因过错导致的赔偿责任。补充：担保人中陈欢、邵奕楠已经支付7884000元，该金额接近债务人不能清偿部分的三分之一，即担保人已经履行了担保法第8条规定的赔偿责任，一审又判决陈浩另行承担债务人不能清偿部分的三分之一，与担保法第8条规定不符。 针对陈浩的上诉，张凯答辩称，一、合同第四条中，甲方对乙方保证金出现的损失负全责。这是共同还款的意思表示。陈浩占有、支配、控制1815.6万元的保证金，应当承担连带赔付责任。二、打给陈浩的1815.6万元的保证金，仍然在陈浩的帐户内，资金的控制、占有、支配者仍旧是陈浩。该资金应当由陈浩负责返还。三、陈浩和陈梦非等人是资金合作关系，共同配资、共享收益。陈浩和陈梦非应当共同承担全部保证金的返还责任。对保证金的返还承担担保，独立于配资协议的本金，因保证金的返还行为是合法行为，因此对该行为的担保也应当是合法有效的。四、陈浩对本案的配资行为无效存在重大的过错，应当承担主导者、控制着资金的占有者、支配者的返还责任。 针对陈浩的上诉，陈梦非答辩称，陈梦非没有收到任何款项，不应承担还款责任。由于陈浩、陈欢要掌控项目当中的资金，由陈梦非做名义上的出借人，陈浩、陈欢做保证人，配资所需保证金必须打到陈欢及陈浩的账号内，由他们支配使用。陈梦非始终只是配合签名，而没有取得过一分钱，从本案合同约定及资金流向可以证明。至今为止，张凯所主张的财产仍在陈浩名下。陈浩不是担保人，而是配资资金的实际使用人及占有人。一审法院既认定本案不是民间借贷关系，借款协议认定为无效合同，该合同内容就不能再约束各方当事人。合同无效后，因合同取得的财产应当予以返还，因此应判决陈浩将因合同取得的1815.6万元资金及相应利息返还给张凯。本案一审诉讼当中，张凯与陈欢达成了协议，陈欢退还了其名下的788.4万元，陈欢的行为在法律上不能视为陈梦非的意思表示，只能解释为资金原通道返还或者说原先保证金打给谁就由谁来返还。因而另一实际收款人陈浩负责退还剩余的款项。 张凯向一审法院起诉请求：1.确认张凯与陈梦非、陈浩、陈欢、邵奕楠之间的《借款协议》无效；2.陈梦非、陈浩共同返还借款保证金1815.6万元，退还已收取的利息387.84万元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准支付借款保证金的资金占用损失；3.陈梦非、陈浩共同返还投资收益150.839928万元；4.案件受理费、保全费由陈梦非、陈浩承担。 一审法院经审理认定事实如下： 陈梦非（出借人，甲方）、陈浩（担保方）、陈欢（担保方）、邵奕楠（担保方）、张凯（借款人，乙方）签订一份《借款协议》，约定：乙方使用甲方出借的资金投资于在上海和深圳证券交易所上市交易的有价证券，不得挪作他用；保证金3575万元；借款本金8925万元；借款利率为固定利率每月1%，即每月利息为89.25万元，按月支付；借款期限为3年，自本协议签署生效日起；起算日与借款本金的实际打款日不一致的，以借款本金的实际打款日为起算日；本协议签署后，乙方应当通过银行转账或其他支付手段向下列甲方指定的资金账户内划入保证金，甲方指定的资金账户信息如下：户名为陈浩，开户行为招商银行重庆两江支行，账号为×××97；甲方应在收到保证金当日，将借款本金及乙方的保证金划转入甲方指定的证券资金账户，并将该证券资金账户的户名和密码通过微信、短信、邮件等方式告知乙方，以便乙方进行在上海和深圳证券交易所上市交易的有价证券的投资。甲方保证银行账户与证券账户是一一对应，上述证券账户的资金转入和转出有且仅有通过其对应的银行账户；……乙方可以使用该等账户进行独立交易，但不能提取现金；甲方在保证不影响乙方正常进行证券投资交易的前提下监控交易情况、修改账户密码，或在符合本协议约定时采取强制平仓等措施，以保证甲方合法权益；甲、乙双方同意，证券账户可以以甲方或甲方指定的第三方的名义开设，借款本金、利息、保证金均通过甲方指定的银行账户收取；双方确认，甲方出借资金给乙方进行证券投资，向乙方收取固定利率的利息。在借款期限届满日，乙方应在任何情况下保证甲方的出借本金不受损失；固定利息支付方式为按月支付，提前付息，首月的利息于甲方出具的到资时间及利息结算清单后五个工作日内支付。其后每月的利息在每月1号支付，遇节假日应提前至最近一个工作日支付。借款期限不足一个月的，利息的计算方式为：应付利息＝（实际使用期限／30）＊借款利率＊实际使用的借款本金；……合同还对资金返还、保证金及担保范围、风险控制、甲方的权利和义务、乙方的权利和义务、通知条款等内容作了约定。 2018年6月7日-2018年7月23日期间，张凯通过朱成祥、张焱瑞、龙佳、芦中亭账户向陈浩账户支付保证金1815.6万元，向陈欢账户支付保证金×××88.4万元，共计3604万元。陈梦非、陈欢出具多份收据，确认收到上述款项。 2018年12月7日，张凯与陈梦非签订《借款协议确认书》一份，载明：2018年5月23日出借人陈梦非与借款人张凯签署的借款协议，截止2018年11月21日，双方对于本借款协议执行情况如下：1、借款人于2018年6月7日至2018年7月23日，借款人向出借人指定的银行卡合计转账保证金人民币3604万元，出借人已确认收到上述金额，明细如下：6月7日陈浩账户247万元，有收据；6月7日，陈浩账户247万元，有收据；6月7日陈浩账户248万元，有收据；6月12日陈浩账户277.6万元，有收据；6月12日，陈浩账户300万元，有收据；6月12日，陈欢账户267万元，有收据；7月3日，陈欢账户176.4万元，有收据；7月20日，陈欢账户497万元，有收据；7月23日，陈浩账户496万元，有收据；7月23日，陈欢账户497万元，有收据；7月23日，陈欢账户351万元，有收据，陈浩账户合计1815.6万元，陈欢账户×××88.4万元，合计3604万元；2、出借人与借款人确认，双方签署的借款合同已开始执行，借款总金额为8896万元。出借人已于2018年7月17日起，将如下证券账户交于借款人，其中朱伟15702278证券账户1000万元、张婷15702178证券账户1100万元，陈祈锜15702342证券账户1400万元、冯丽洁15702042证券账户1600万元，黄秀微15702306证券账户1900万元、陈欢15702379账户2500万元、陈丽妹15702112账户3000万元；借款起息日为7月17日，7月份计息天数15天，借款利息为43.04万元。8月份整月计息，利息为88.96万元，上述两笔利息于8月31日前尚未支付；出借人与借款人于2018年9月1日协商达成一致，退还借款人保证金1000万元，9月份计息借款金额为6396万元，利息为63.96万元；出借人扣除了7月份、8月份和9月份应支付的利息195.95万元，于2018年9月13日前退还保证金800万元至借款人指定的蒋柳云账户，剩余4.04万元将用于抵扣10月份利息，同时撤销冯丽洁、黄秀微两个证券账户；10月份、11月份和12月份计息借款金额为6396万元，利息为63.96万元／每月，尚未支付；10月份、11月份和12月份合计尚未支付利息187.84万元；借款人获得出借人签字的确认书当天或者次工作日，向出借人指定银行账户转入上述款项。 2018年12月10日，张凯通过蒋柳云账户向陈欢账户支付187.84万元，客户付款回单用途栏载明为10-12月利息。 2019年1月4日，张凯通知陈梦非解除《借款协议》。 2019年9月28日，张凯与陈欢、邵奕楠签订《免除借款担保责任协议》，约定：陈欢代陈梦非向张凯还款788.4万元。张凯认可已收到上述款项。 一审法院认为，本案中，根据张凯与陈梦非、陈浩、陈欢、邵奕楠签订的《借款协议》，张凯系合同当事人，款项是否由其支付、是否返还至其账户，并不影响其主体资格，张凯主体适格。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。张凯与陈梦非、陈浩、陈欢、邵奕楠签订的《借款协议》其实质为场外配资合同，违反效力性强制性规定，属于无效合同。故张凯要求确认案涉《借款协议》无效，符合法律规定，予以支持。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现有证据显示，张凯向陈梦非指定的账户支付保证金3604万元，扣除已经返还的×××88.4万元，尚余保证金1815.6万元未还。合同被确认无效后，保证金陈梦非应予返还。故张凯要求陈梦非返还保证金1815.6万元的诉请，合法有据，予以支持，但对于其要求陈梦非承担保证金的资金占用损失的诉请不予支持。2018年7月17日至2019年1月4日（张凯通知陈梦非解除《借款合同》）期间，张凯实际占用使用陈梦非提供的账户内资金。现《借款合同》已被确认无效，陈梦非无权按照合同约定的年利率12%的标准收取利息，该院确定张凯以借款本金为基数按年利率4.35%的标准支付资金占用期间的利息损失，经计算为149.12万元。因张凯已向陈梦非支付利息387.84万元，已超过应支付的资金占用利息，超出部分应予返还，陈梦非应返还给张凯利息238.72万元。关于张凯主张的投资收益，无证据证明，不予支持。关于陈浩的责任承担问题。根据法律规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，陈浩作为担保人，在明知《借款协议》违反金融证券市场秩序和损害社会公共利益的情形下仍自愿为陈梦非提供担保，现因主合同无效而导致担保合同无效，其行为存在过错，故陈浩应当对陈梦非不能清偿部分承担三分之一的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认张凯与陈梦非、陈浩、陈欢、邵奕楠签订的《借款协议》无效；二、陈梦非于判决生效之日起十日内返还给张凯保证金1815.6万元，退还利息238.72万元，共计2054.32万元；三、陈浩对陈梦非的上述债务不能清偿部分承担三分之一的责任；四、驳回张凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费159514元，保全申请费5000元，共计164514元，由张凯负担20961元，由陈梦非负担143553元。 二审中，张凯提交的证据有：1、浙江瀚达控股有限公司工商登记信息，用以证明陈欢等人存在长期合作；2、重庆前海韦恩科技有限公司工商登记信息、深圳前海韦恩互联网金融服务有限公司工商登记信息、证监会集中曝光258家非法从事场外配资平台名单，用以证明：陈浩长期从事场外配资业务，其了解资本市场，具有金融专业知识；陈浩实际控制的“淘股神”为非法配资平台。经质证，陈梦非对证据的真实性、合法性没有异议，对其证明目的有异议，认为恰恰证明陈梦非只是名义借款人。陈浩质证认为，对证据的真实性无异议，对关联性和证明目的不予认可，证据1不能证明陈浩与陈欢等人有任何合作关系；证据2中的两家企业系互联网科技服务公司，并不是非法从事互联网金融服务及资金服务的公司；“淘股神”从来没有从事过场外配资业务，证监会集中曝光平台的目的仅是提醒投资者理性投资、关注风险。经审查，本院认为张凯提交的上述证据对其待证事实不具有证明力。 陈梦非、陈浩在二审中未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据我国证券法的规定，股票融资服务属于国家特许经营的金融业务，应当经国务院证券监督管理机构批准。因此，案涉《借款协议》属于违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同，客观上破坏了金融证券市场秩序，损害了社会公共利益，属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，陈梦非应当向张凯返还因本案合同所取得的财产，即张凯向陈梦非指定账户汇入的保证金。陈浩在《借款协议》中系担保人，约定“对张凯保证金出现的损失，承担连带赔付责任”，张凯主张陈浩与陈梦非是共同合作关系，并要求陈浩承担共同还款责任，与合同约定不符，本院不予采纳。张凯系为履行《借款协议》交付保证金，张凯有关返还保证金的担保合法有效的上诉理由并不成立。陈浩作为从事互联网金融服务的公司的法定代表人，应当明知未经依法批准的个人不得从事非法配资业务，却仍为陈梦非提供担保，故在主合同无效导致担保合同无效时，一审判定陈浩因存在过错依法应对陈梦非不能清偿部分承担三分之一的责任，有理有据。陈浩主张其并不明知《借款协议》当然无效的上诉理由，本院不予采信。因陈欢已经代陈梦非向张凯偿还了其他保证金，张凯在本案中放弃了对陈欢、邵奕楠的权利主张，故一审判令陈浩对尚未清偿的债务部分承担三分之一责任符合法律规定。陈浩认为应结合陈欢偿还的金额确定保证人承担份额的上诉理由，本院亦不予采纳。张凯要求返还投资收益的诉请，缺乏依据支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张凯、陈浩的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费78110元，由张凯负担18376元，陈浩负担59734元。 本判决为终审判决。 审判长  袁正茂 审判员  舒 宁 审判员  崔 丽 二〇二〇年八月三日 书记员  张榕婷