江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1374号上诉人（原审原告）：江西依键通建筑有限公司，住所地：井冈山经济技术开发区吉安大道1号，社会信用代码：91360805MA35KUQQ6E。法定代表人：唐小芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹勇，江西文冠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉安市宏新建设工程有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区中山西路55号25室,社会信用代码：913608005711712254。法定代表人：唐苏华，该公司总经理。委托诉讼代理人：段星、邓启红，江西智桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰和县傲牧育种有限公司，住所地：泰和县苑前镇坤溪村,统一社会信用代码：90360826MA35PETA80。法定代表人：龙毅。委托诉讼代理人：彭荣明，该公司员工。原审第三人：江西省万隆实业有限公司，住所地：进贤县工业园开发区，统一社会信用代码：91360124746091690K。法定代表人：张超。上诉人江西依键通建筑有限公司（以下简称依键通公司）、上诉人江西宏新建设工程有限公司（以下简称宏新建设公司）因与被上诉人泰和县傲牧育种有限公司（以下简称傲牧公司）、原审第三人江西万隆实业有限公司（以下简称万隆公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江西省泰和县人民法院（2020）赣0826民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人依键通公司委托诉讼代理人曹勇、上诉人宏新建设公司委托诉讼代理人段星、邓启红，被上诉人傲牧公司委托诉讼代理人彭荣明到庭参加诉讼，原审第三人万隆公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。依键通公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判宏新建设公司向依键通公司支付工程款735400元及利息（即预留的质保金114462元应支付给上诉人）。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、傲牧公司已使用涉案工程，视为其对工程质量的认可。二、双方结算及对账行为，表明预留的质保金应支付给依键通公司。三、依据审理建设工程合同解释二第八条规定，本案的质保金按合同约定应予以支付。宏新建设公司辩称：依键通公司的上诉请求应予驳回，理由如下：1、通过一审查明，上诉人依键通公司所做的涉案钢结构存在质量问题和延期交付问题，且因工程质量及延期交付的问题导致发包方傲牧公司还有310多万元工程款尚未支付给宏新建设公司，给宏新建设公司造成极大损失（其中损失不仅包括因工程质量及延迟问题导致发包方傲牧公司扣除我方工程款的损失，也包括给宏新建设公司带来的其他间接损失）。因此，质保金114462元理应由宏新建设公司扣留，且宏新建设公司保留追究上诉人依键通公司其他赔偿责任的权利。2、傲牧公司使用涉案工程，并非表示其对工程质量的认可，而是迫不得已才进行使用。3、依键通公司与宏新建设公司并未对案涉工程进行结算，一审庭审中依键通公司向法院提供的三份工程结算单没有宏新建设公司法人代表的签名及盖章，该结算单不能作为工程结算的依据，依键通公司亦不能依据该结算单作为主张工程款的依据。宏新建设公司上诉请求：一、依法改判泰和县人民法院作出的（2020）赣0826民初241号民事判决书为驳回依键通公司的起诉或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用均由依键通公司承担。事实与理由：一、依键通公司非本案适格主体，其与宏新建设公司不构成建设工程分包合同关系，原审法院判决“宏新建设公司与依键通公司之间的分包关系成立，依键通公司向宏新建设公司主张差欠工程款的原告主体资格”系事实认定错误。因此，依键通公司非本案适格主体，请求法院依法改判驳回依键通公司的起诉。二、宏新建设公司与依键通公司尚未对工程价款进行结算，依键通公司起诉支付工程款的诉请应当不予支持。原审法院认定“宏新建设公司差欠依键通公司工程款735400元”系事实认定错误。因此，依键通公司主张宏新建设公司支付工程款的条件尚未成就，请求法院依法改判驳回依键通公司的全部诉讼请求。三、宏新建设公司不存在逾期付款的违约行为，依键通公司诉请的逾期付款利息无事实和法律依据，原审法院认定“宏新建设公司应当将预留总工程款3%的质保金后所差欠的工程款付清，逾期则构成违约，应当向依键通公司支付迟延付款的利息损失”系事实认定和法律适用错误。四、宏新建设公司在一审已就损失部分提起了反诉，但是一审法院未就这一部分进行审理，属于重大事实没有查清。依键通公司辩称：1、万隆公司将涉案合同转让答辩人的行为得到宏新建设公司的认可，这从合同履行过程中双方的工作联系单，开具的发票及款项支付的情况，还有对账和结算的行为，均充分说明答辩人是实际施工人，且得到了宏新建设公司认可。宏新建设公司所说的授权委托书是应宏新建设公司要求出具的，从委托书的内容来看是实际认可权利义务的转让，因为开具发票不可能受委托而开具，只能是合同的实际履行人开具，否则构成虚开增值税发票罪。虽然名称是委托书，实际是将合同的权利义务转让给答辩人。2、双方的结算单有宏新建设公司工地负责人的签字与其他工作人员的签名，还有宏新建设公司会计发送应付款明细以及要求开具发票的内容，这足以说明宏新建设公司对工程款项以及尚欠的工程款已进行了确认。在结算单中签字的人员以及会计人员均是宏新建设公司的工地负责人或财务人员，对外有代表力。应该确认双方对工程款已进行了结算。3、双方对付款期限有明确约定，宏新建设公司没有在期限内付款，应该构成违约，包括质保金的支付。合同虽未约定开票时间，但是我方可随时开具。4、本案涉案工程并不存在严重的质量问题，这从傲牧公司实际使用情况可以确定，并不存在不能使用和安全隐患。傲牧公司已使用了涉案工程，宏新建设公司也将该工程交给傲牧公司使用，表明双方对工程质量均认可，所以，以质量问题来主张权利不能支持，同时在合同履行中，傲牧公司使用以后，我们从未接到宏新建设公司要求我们返工或整改通知。5、关于工期延期的问题与我方无关，这是与傲牧公司、宏新建设公司的关系，我们的工作联系单上有催告要求宏新建设公司限期完成工作以利于钢结构后续工作的施工，所以工期延误是宏新建设公司自己的问题，与我方无关。6、宏新建设公司当时是提出反诉，但法院建议另行起诉，之后，宏新建设公司在规定的期限内并没有另行提起诉讼。傲牧公司针对依键通公司和宏新建设公司的上诉辩称：1、涉案工程存在逾期交付的问题。我们企业是经营种猪培育的特殊行业，当时已从加拿大进口了1000头活种猪，但是发包的工程还未完工，这1000头活种猪在外押了一个多月，已造成很大损失，所以，在工程还未完全完工及验收的情况下，为了避免更大损失，我们才被迫进场。2、一审时，我们提供了涉案钢结构工程存在质量问题的图片和相关数据，因为我们企业属于特殊行业，一旦进场就需封闭性管理，不能感染任何菌种。因此，存在的一些工程质量问题现在没有办法要求返工，这也是到现在整个工程还未结算的原因。原审第三人万隆公司经本院合法传唤，未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩。依键通公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告宏新建设公司支付工程款735400元及逾期付款利息（自2018年11月1日起，以620938元为基数按年利率6%计算至款项付清之日止；自起诉之日起，以114462元为基数按年利率6%计算至款项付清之日，被告傲牧公司在欠付宏新建设公司的工程款范围内承担付款责任。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月11日，宏新建设公司将其承接的傲牧公司发包的“傲牧公司苑前1300头核心场地项目”的钢结构工程分包给万隆公司，双方签订了一份《钢结构工程施工承包合同》。《合同》对工程总价款、工程完工时间、工程款的支付方式与结算、违约责任等进行了约定。2017年12月10日，万隆公司与依键通公司签订了一份《合同转让协议书》，约定将万隆公司向宏新建设公司承包的“钢结构工程施工”转让给依键通公司，由依键通公司履行万隆公司与宏新建设公司的全部合同义务，享有收取该合同约定的工程款的权利，合同转让后，万隆公司不再履行该合同义务，也不享有该合同的任何权益。之后，该钢结构工程由依键通公司实际施工。2018年3月10日，宏新建设公司与依键通公司签订了一份《材料购买合同》，双方就傲牧公司苑前1300核心场地项目买H钢材，C型钢，钢带及彩卷辅材的有关事项达成协议。2018年8月17日，依键通公司向宏新建设公司发出《工作联系函》，要求宏新建设公司抓紧完成妊娠舍的土建工程。涉案工程完工后，依键通公司于2018年10月30日之前将工程交付傲牧公司使用。根据依键通公司向法庭提交的三份《工程结算单》以及原告工地负责人徐永辉与被告宏新建设公司会计刘双珠的微信记录显示：在2018年10月11日的送货单上有宏新建设公司施工员王小军于2018年12月5日备注“结算总价24100元”，并有宏新建设公司项目经理周可平的签名；在妊娠舍《工程量清单》上有周可平、王小军签名并备注“结算总价7.2万元”；在《结算单明细表》上有肖福龙于2018年12月25日、王小军于2019年3月13日签名，在备注栏中注明：配种妊娠舍内钢结构吊顶标高相差（低）8至16CM、部分钢柱不垂直，偏差较大，甲方如果处罚款或“扣除费用”后相应扣除！钢结构因质量原因导致，甲方如果处罚款或“扣除费用”，在其总价中相应扣除；徐永辉与刘双珠的微信聊天记录反映刘双珠在2019年10月1日发了一份《应付款明细》给徐永辉，该“明细”确认3815400元工程款已累计支付2980000元，差欠835400元。2019年10月8日，宏新建设公司再向依键通公司支付工程款100000元，因此差欠工程款735400元。需要说明的问题：在本案中，傲牧公司为工程项目的发包方，宏新建设公司为承包方，宏新建设公司承包工程后将其中的钢结构工程分包给万隆公司，然后万隆公司再将工程转让给依键通公司。本案系因宏新建设公司差欠依键通公司的工程款而引起，宏新建设公司在庭审答辩中曾提出对因“钢结构”的质量以及工程迟延交付等原因导致的损失提起反诉，但法庭认为：本案因分包合同而产生，因工程质量及工程延迟交付受到损失的直接对象应为发包方傲牧公司，宏新建设公司的主要损失则在于其在履行与傲牧公司之间的建设施工合同中因此而被扣除的工程款，但实际“被扣除工程款”的数额尚不确定，且在本案中无法确定。因此，即便宏新建设公司在本案中提出反诉，并通过鉴定确定其损失，也不能达到其反诉目的，鉴于此，建议宏新建设公司另行起诉，宏新建设公司也表示会考虑法庭的意见。本案因本诉的事实已查清，本诉庭审已闭庭，为避免审判周期拖得过长，从诉讼便利原则考虑，一审先行对本诉进行判决，宏新建设公司要求依键通公司赔偿损失可另行起诉。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、依键通公司的原告主体资格是否适格、傲牧公司是否应承担责任？2、宏新建设公司差欠依键通公司多少工程款？3、依键通公司预留在宏新建设公司的质量保证金应否退回？4、宏新建设公司应否承担迟延支付工程款的利息？关于依键通公司的原告主体资格是否适格、傲牧公司应否承担责任的问题。一审认为，宏新建设公司将其承包的“傲牧公司苑前1300头核心场地项目”的钢结构工程分包给万隆公司，双方成立分包合同关系，万隆公司再将该工程概括转移给依键通公司，整个“钢结构工程”均为依键通公司具体施工，而且综合双方的工作交接、工程款的结算、支付等基本事实，表明宏新建设公司知道并认可万隆公司将“钢结构工程”转包给了依键通公司的事实。因此，宏新建设公司与依键通公司之间的分包合同关系成立，依键通公司向宏新建设公司主张差欠工程款的原告主体资格适格。依键通公司既是分包合同相对方，同时也是涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此，傲牧公司应在欠付宏新建设公司工程款范围内对依键通公司承担责任。关于宏新建设公司差欠依键通公司多少工程款的问题。原告依键通公司认为，经双方结算，原告承建的钢结构工程款合计381.54万元，截止2019年10月8日，宏新建设公司累计支付工程款308万元，尚欠原告工程款73.54万元，证据充分，法庭应予确认。被告宏新建设公司则认为，双方没有对工程量进行结算，原告向法庭提交的三份工程结算单，没有公司法人代表的签名及公司签章，不能作为主张工程款的依据。一审认为，在原告向法庭提交的2018年10月11日的送货单上，明确标明了货物的品名、规格、数量、单价、金额，有送货单位的签章及宏新建设公司与依键通公司双方代表的签名；原告向法庭提交的妊娠舍《工程量清单》，虽为原告制作，但清单上标明的品名、规格、数量、单价、金额等内容明确，并有宏新建设公司代表周可平、王小军签名确认。在《结算单明细表》上有肖福龙于2018年12月25日、王小军于2019年3月13日签名，该《结算明细表》明确列出了包括增加的所有工程项目的面积、单价、总价，确认累计完成工程量总计价为3815400元。原告代表徐永辉与宏新建设公司会计刘双珠的微信聊天记录反映刘双珠在2019年10月1日发了一份《应付款明细》给徐永辉，该“明细”确认3815400元工程款已累计支付2980000元，差欠835400元。综上，有项目施工技术员肖福龙、工程部经理王小军、项目部经理周可平签名的三份“工程结算单”，以及宏新建设公司会计刘双珠在工程完工近一年后，于2019年10月1日通过微信发给原告的《应付款明细》，可证明双方对工程量进行了结算，总工程量为3815400元，核减已付308万元，宏新建设公司还差欠原告工程款735400元。关于依键通公司预留在宏新建设公司的质量保证金应否退回的问题。本院认为，在原告向法庭提交的《结算单明细表》备注栏中注明：配种妊娠舍内钢结构吊顶标高相差（低）8至16CM、部分钢柱不垂直，偏差较大，甲方如果处罚款或“扣除费用”后相应扣除！钢结构因质量原因导致，甲方如果处罚款或“扣除费用”，在其总价款中相应扣除。同时傲牧公司在答辩中也提出，因钢结构等质量问题、迟延交付的问题，还有310多万元工程款未付给宏新建设公司。这充分说明涉案钢结构工程存在质量瑕疵，因此114462元质量保证金应由宏新建设公司暂行扣留较为妥当。关于宏新建设公司应否承担迟延支付工程款的利息损失问题。一审认为，根据双方合同约定，在工程验收合格后在预留3%质保金的情况下付清97%的工程款。涉案工程于2018年10月30日前已交付使用，宏新建设公司应当将预留总工程款3%的质保金后所差欠的工程款付清，逾期则构成违约，应当向依键通公司支付迟延付款的利息损失。依键通公司要求从2018年11月1日起至欠款付清之日止，以620938元为基数按年利率6%计付利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：限被告宏新建设公司于本判决生效后七日内向原告依键通公司支付工程款620938元及利息（从2018年11月1日起至欠款付清之日止，以620938元为基数按年利率6%计算）；被告傲牧公司在欠付宏新建设公司的工程款范围内承担连带责任。案件受理费11524元,由被告宏新建设公司负担10379元、原告依键通公司负担1145元。二审期间，各方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实及证据，本院予以确认。本院认为，宏新建设公司将其承包的“傲牧公司苑前1300头核心场地项目”其中的钢结构工程分包给万隆公司吉安分公司，万隆公司再将该工程从其吉安分公司转让给依键通公司，整个“钢结构工程”依键通公司为实际施工人。从双方的工作联系函以及宏新建设公司派驻工程项目的施工技术员、项目负责人、财务人员对依键通公司具体施工项目工程量结算单中的签名、工程款支付等事实表明，宏新建设公司应当知道并同意万隆公司将分包“钢结构工程”转让给依键通公司具体施工。因此，依键通公司向宏新建设公司主张差欠工程款符合主体资格。同时，依据上述事实，本院对一审查明认定的双方实际对涉案钢结构工程量已进行结算，宏新建设公司还差欠依键通公司工程款735400元予以确认。关于二审双方争议的质保金的支付及逾期付款的利息损失承担的问题。结合查明的事实，傲牧公司作为发包方，虽在该钢结构工程未通过竣工验收就在2018年10月30日前进场使用。但，根据施工合同的约定，该工程确实存在逾期交付的问题，且依键通公司在结算单中亦对其工程存在的质量瑕疵问题不持异议，同意工程经总结算后，扣除相应的工程款。因此，一审认定将其工程保证金由宏新建设公司暂行扣留并无不当。考虑到发包方傲牧公司所经营行业的特殊性，且系在工程存在延期交付的情况下被迫进场，而该工程至今未完全结算。因此，综合依键通公司与宏新建设公司对钢结构工程量结算金额实际确认及最后一次付款的时间，本院对依键通公司主张宏新建设公司剩余工程款逾期付款的利息计算时间从2019年10月9日起算。至于宏新建设公司提出一审对其反诉请求未予审理，存在重大事实没有查清。经审查，一审庭审中已就其反诉请求释明了相关法律关系，但宏新建设公司并未及时另行提出诉请，故其主张本院不予支持。综上，上诉人依键通公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人宏新建设公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，但对认定利息计算的时间应予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更江西省泰和县人民法院（2020）赣0826民初241号民事判决为：上诉人吉安市宏新建设工程有限公司于本判决生效后七日内支付上诉人江西依键通建筑有限公司工程款620938元及利息（从2019年10月9日起以620938元为基数按年利率6%计算至付清之日止）；泰和县傲牧育种有限公司在欠付吉安市宏新建设工程有限公司的工程款范围内对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11524元，二审案件受理费13149.24元，共计24673.24元；由江西依键通建筑有限公司负担4113.24元，吉安市宏新建设工程有限公司负担20560元。本判决为终审判决。审判长 涂 强审判员 赖苏平审判员 王东平二〇二〇年八月三日书记员 张淑芳