内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终844号上诉人（原审被告，反诉原告）：哈尔滨鑫誉建筑劳务有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区幸福镇振兴村。法定代表人：李义，经理。委托诉讼代理人：周华夫，内蒙古环通律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：王永奎，男，1966年1月13日出生，住内蒙古自治区扎兰屯市。上诉人哈尔滨鑫誉建筑劳务有限责任公司（以下简称鑫誉建筑劳务公司）因与被上诉人王永奎劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区根河市人民法院（2018）内0785民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月9日公开开庭审理了本案，上诉人鑫誉建筑劳务公司的委托诉讼代理人周华夫与被上诉人王永奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫誉建筑劳务公司上诉请求：撤销原判，依法改判。本诉部分，劳务费要求减少判决款项209938.65元；反诉部分，要求增加判决款项378120元。事实和理由：一、一审对本诉劳务费认定、计算错误。理石铺装费应该以合同约定的35元／㎡计算，一审判决以40元／㎡计算不当，多计算的劳务费209938.65元（41987.73㎡×5元／㎡）请求二审予以核减。根据双方无异议的2016年6月27日签订的“力工、瓦工分包合同”第一条的约定，理石铺装人工费每平方米35元。一审判决每平方米增加5元依据的“合同追加”是无效的。如果该“合同追加”合法有效也只能增加根河公园广场踏步理石铺装劳务费5元，不是整个广场理石铺装劳务费每平方米增加5元。二、在反诉部分，要求增加判决款项378120元。理由如下：1.返修费101800元，一审判决仅支持12000元，少支持89800元。王永奎承担的工程保修期内返修义务，既是合同约定义务也是法定义务。本案双方签订的“力工、瓦工分包合同”涉及的根河市大兴安岭森工文化园理石铺装工程，是根河市大兴安岭森工文化园建设工程的一部分，工程质量保修期，必须符合根河市大兴安岭森工文化园建设工程总体要求。工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。一审法院认定的涉案理石铺装工程是2017年12月30日竣工验收，据此计算，本案缺陷责任期是2018年1月1日至12月31日。鑫誉建筑劳务公司反诉请求的返修费是发生在缺陷责任期内的理石铺装返修费用。而且在2018年7月24日庭审时，王永奎明确表示不同意返修，才会出现鑫誉建筑劳务公司与案外人袁某签订合同进行返修、合同价款约定为101800元的事实。为证明合同价款101800元的客观合理性，鑫誉建筑劳务公司对返修价款提出了司法鉴定评估申请，经鉴定，返修工程价款为622998.93元，远高于鑫誉建筑劳务公司与袁某签订的返修合同价款101800元，证明返修合同价款101800元客观合理，一审法院不予支持的理由不能成立。2.机械设备使用费仅支持8000元不合理，应该支持198066元。根据“力工、瓦工分包合同”第二条的约定，王永奎施工现场使用的钩机、运输车及工具、人工费用由王永奎承担。鑫誉建筑劳务公司提供给王永奎使用的相关机械设备不是公司本身所具有，而是租用其他单位的机械设备。无论从租赁设备的费用还是合同约定费用出发，王永奎都应该支付使用设备的费用。鑫誉建筑劳务公司核算出的198066元数额，是根据王永奎实际发生的设备使用天数来核算，监理公司监理日记也可证明王永奎使用机械设备的天数。机械设备每日费用的标准并非只有司法鉴定才可以确认，鑫誉建筑劳务公司与第三方签订的设备租赁合同，完全可以核算机械设备每日使用费。一审法院以该设备租赁合同与本案无关联性为由不予确认该证据的合法性不当，请二审法院予以纠正。3.劳务费发票税金98254元，应该由王永奎承担。根据权利义务对等原则，王永奎接收了劳务费，应该出具劳务费发票，无论是否具有劳务企业资质，提供发票是强制性规定，出售商品、提供服务等获取价款的行为必须提供发票。而且根据双方签订合同的约定，王永奎也应该提供劳务费发票。在王永奎没有依约依法提供劳务费发票的情况下，鑫誉建筑劳务公司不得不自行到税务机关开具发票缴纳税金，而缴纳该笔税金的法定义务人应该是王永奎，故鑫誉建筑劳务公司要求王永奎给付垫付的税金，有合法的事实和理由。缴纳税款有固定税率，本案涉及税金款总额98254元，请二审法院判令王永奎给付。综上，请二审法院支持鑫誉建筑劳务公司的上诉请求。王永奎辩称，一、鑫誉建筑劳务公司要求减少判决款项209938.65元的理由不能成立。2016年7月16日，甲方代表李某签字确认的“合同追加”中载明“前有根河公园广场大理石铺砌、踏步在原有基础上加上5元钱，给乙方铺砌补偿。”该合同的意思表示非常明确，“大理石铺砌、踏步”中间使用的是顿号，是并列语句，表明大理石铺砌、踏步均增加5元/㎡，由此原审法院依据该“合同追加”按40元/㎡计算是正确的。二、在“2017年理石砌毛石王永奎对总账”中，鑫誉建筑劳务公司的财务算账时仍未全部按40元/㎡兑现，出现了35元/㎡、38元/㎡、40元/㎡计算，王永奎为尽快结清欠款无奈默认，现王永奎坚决不放弃权利，要求按“合同追加”执行。三、原审法院判决时针对工程款结算只给计算两项，即铺设理石工程量41987.73㎡，合同外的毛石铺设工程量3193.6㎡，漏判双方庭审时认可的鑫誉建筑劳务公司应给予王永奎2015年款项：砌毛石809.66㎡×120元/㎡=97159.20元；铺六棱砖810块×3元/块=2430元；2017年水刷石9260元；石匠人工1050元；倒石头310元；维修费5000元；树池子料理石15400元；砌路牙子100元；安装理石桌椅1000元；修理外县损理石人工费1000元；砌路牙石6728元；排水沟理石1000元；安石锁工费3600元；安攀岩石人工费800元；安圆球人工费1000元；给老毕人工费3200元；垫层力工作业费600元；漏判款项合计149637元。四、原审法院认定鑫誉建筑劳务公司已支付1488695元错误，其中包括鑫誉建筑劳务公司对王永奎不认可的罚款48840元，实际支付工程款为1439855元。鑫誉建筑劳务公司上诉要求反诉部分增加判决款项378120元，王永奎认为原审认定正确，王永奎已在反诉答辩状中陈述答辩理由，不再答辩。综上，原审法院应当判决鑫誉建筑劳务公司给付王永奎工程款及押金922523.2元（铺理石款1679509.2元＋合同外毛石铺设款383232元＋漏判149637.2元-实际支付工程款1439855元＋押金150000元）。由于原审法院没有认真计算导致少判197709元，请二审法院发回重审。王永奎向一审法院起诉请求：1.要求鑫誉建筑劳务公司给付王永奎劳务费及押金1075507元；2.诉讼费由鑫誉建筑劳务公司承担。鑫誉建筑劳务公司向一审法院反讼请求：1.判令王永奎给付工程返修费101800元，机械使用费198066元，劳务费发票税金98254元，工程进度违约罚款100000元，合计498120元；2.案件受理费由王永奎承担。一审法院认定事实：2016年6月27日，王永奎为乙方与鑫誉建筑劳务公司为甲方签订了“力工、瓦工分包合同”，甲方将根河市大兴安岭森工文化园理石铺装工程的力工、瓦工铺装分项工程人工，按建筑面积以每平方米35元，承包给乙方。合同约定：按实际铺装计算，以竣工时图纸面积为准，乙方必须具有劳务承包资质，自行办理劳务分包合同。分包内容及形式：现场文明施工，工器具及材料倒运，周边马路清扫（如使用小型勾机，运输车倒运，一切乙方使用的工具及人工全部由乙方负责）。乙方自备使用工具及安全防护用品（安全帽、安全带等）。并约定了付款形式及结算形式以及安全生产防护措施的责任和工程质量的要求。当天王永奎交付鑫誉建筑劳务公司押金150000元，进场施工。2016年7月16日，王永奎又与鑫誉建筑劳务公司的项目经理李某签订追加合同一份，将理石铺装在原合同的基础上追加5元。2018年7月6日，王永奎以要劳务费为由，向法院提起诉讼，鑫誉建筑劳务公司认为王永奎铺设的理石存在质量问题，不同意支付，并提出反诉。在庭审中，经双方核对，王永奎铺设的理石工程量为41987.73平方米，合同外的毛石铺设工程量为3193.6平方米，鑫誉建筑劳务公司已支付给王永奎的工程款为1488695元。另查明，根河市大兴安岭森工文化园于2017年12月30日竣工验收。再查明，鑫誉建筑劳务公司申请，对王永奎铺设理石不合格部位返修发生的费用进行司法鉴定，经哈尔滨工大建设工程造价有限公司作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：被申请人王永奎铺设理石不合格部位返修发生的费用为622998.93元。一审法院认为，本案本诉争议的焦点是鑫誉建筑劳务公司是否给付王永奎的工程款，如给付具体数额是多少；反诉的争议焦点是鑫誉建筑劳务公司的反诉理由是否成立，反诉的各项请求法院是否支持。鑫誉建筑劳务公司是否给付王永奎的工程款，如给付具体数额是多少。鑫誉建筑劳务公司将劳务分包给不具备资质的王永奎，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的“力工、瓦工分包合同”无效，根据该解释第二条的规定，鑫誉建筑劳务公司应付给王永奎的工程款。双方对实际的工程量和已支付的工程款无异议，鑫誉建筑劳务公司认为毛石铺设的单价是每平方米80元，理石铺设是按合同签订的每平方米35元计算，对项目部经理李某追加的合同不认可，认为项目部经理李某与王永奎恶意串通，损害公司利益。该院认为，根据王永奎提供的2016年毛石砌筑工程量的证据，有鑫誉建筑劳务公司工作人员姜立中的签字，因鑫誉建筑劳务公司对该份证据认可，故毛石铺设的单价是每平方米120元。对于项目部经理李某与王永奎签订的追加合同，并没有申请无效和撤销，虽然没有加盖鑫誉建筑劳务公司的公章，但能构成表见代理。所以理石铺设应按追加后的合同价款每平方米40元计算。根据双方核定的工程量，双方实际工程总价是2063509.2元。扣除已支付的工程款1488695元，鑫誉建筑劳务公司给付王永奎剩余的工程款是574814.2元。工程押金150000元应予返还。综上合计724814.2元。鑫誉建筑劳务公司的反诉理由是否成立，反诉的各项请求法院是否予以支持。一、关于给付建筑工程返修费101800元的反诉请求。鑫誉建筑劳务公司认为，在2018年7月24日庭审时，因王永奎不同意返修，才与案外人袁某签订返修合同，合同价款101800元。虽然经司法鉴定价款是622998.93元，但因为鉴定是包含各种取费，所以鑫誉建筑劳务公司主张的工程返修费101800元合理。该院认为，王永奎承包的鑫誉建筑劳务公司理石铺装是根河市大兴安岭森工文化园其中的一项劳务分包工程，该工程已于2017年12月30日竣工验收。鑫誉建筑劳务公司提交的监理工程通知单提出的质量问题，无法确定是王永奎铺设理石存在的质量问题。因为工程已验收合格，故鑫誉建筑劳务公司要求因质量不合格而发生返修费的诉求该院不予支持。同时鑫誉建筑劳务公司提出的鉴定，属单方鉴定该院不予采信。但王永奎同意支付返修费12000元，该院予以支持。二、关于给付机械使用费198066元的反诉请求。鑫誉建筑劳务公司认为，根据双方签订的劳务合同的约定，在工地一切使用的工具及人工由王永奎负责。王永奎认为在工地使用机械设备当时口头约定是无偿使用。该院认为鑫誉建筑劳务公司要求给付机械使用费198066元，除合同约定外，应还要举出使用者确切的使用天数、机械使用的价格和人工费用具体数额的相关证据。鑫誉建筑劳务公司申请该项鉴定，因现场证据灭失导致鉴定不能。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》负有举证责任的一方，未提供证据，应承担不利的后果。所以鑫誉建筑劳务公司要求给付机械使用费198066元的反诉请求该院不予支持。但对王永奎同意给付机械设备使用费8000元，该院予以认可。三、关于给付劳务费发票税金98254元的反诉请求。鑫誉建筑劳务公司认为，根据双方签订的劳务合同的约定，对方应提供相应数额的发票。因王永奎未提供，所以鑫誉建筑劳务公司要求其支付因开具发票而产生的税金98254元。税金是由税法来调整，不属于民事案件受理范围，鑫誉建筑劳务公司代扣税金亦无法律规定，故该院对该项诉求不予支持。四、关于工程进度违约罚款100000元反诉请求。因鑫誉建筑劳务公司未向法院提供行政机关因该项工程处罚建设工程单位行政处罚的决定，且扣款没有发生，故该院对该项诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十六条、第一百二十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）哈尔滨鑫誉建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）王永奎工程款574814.2元。返还工程押金15万元，合计724814.2元；二、原告（反诉被告）王永奎于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）哈尔滨鑫誉建筑劳务有限责任公司工程返修费12000元；机械设备使用及人工费8000元，合计20000元；三、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14479元，由被告（反诉原告）哈尔滨鑫誉建筑劳务有限责任公司工程负担11048元，原告（反诉被告王永奎负担3431元。反诉案件受理费8771.8元由原告（反诉被告王永奎负担300元，被告（反诉原告）哈尔滨鑫誉建筑劳务有限责任公司工程负担8471.8元，鉴定费35000元、财产保全案件申请费5000元，由被告（反诉原告）哈尔滨鑫誉建筑劳务有限责任公司工程负担。二审中鑫誉建筑劳务公司提交了下列证据：证据1.录音光盘及录音内容记录。证明2020年的6月1日晚上8时许，王永奎到根河市福地宾馆找案外人吕某商谈修路干活事宜时李某也在，李某是鑫誉建筑劳务公司的现场派驻经理。在福地宾馆201房间，王永奎与李某就2016年7月16日追加合同涨价5元钱的问题进行了重新核定和确认。王永奎对踏步理石铺装劳务费每平方米增加5元，不是整个广场理石铺装劳务费每平方米增加5元的事实认可。王永奎质证称：对录音内容的真实性没有异议，但当时没看到增加5元钱的合同，且录音违法。证据2.2020年7月3日根河市住房和城乡建设局出具的情况说明。证明工程质保期从2018年12月31日起算。验收时间以验收备案登记时间为准，涉案工程于2018年12月30日正式通过验收合格交付使用，故反修费应该由王永奎承担。王永奎质证称：对证据的真实性及证明目的均不认可。证据3.监理日记。证明王永奎实际使用机械设备天数，王永奎应当给付机械设备使用费。王永奎质证称：对证据的真实性及证明目的不认可，存在造假嫌疑。因王永奎对录音证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。从该证据的内容，结合本院2020年7月3日的接待笔录中王永奎对踏步理石铺装每平方米增加5元，而非全部理石铺装每平方米增加5元事实的自认。该证据对鑫誉建筑劳务公司主张的事实具有证明力，本院予以确认。2020年7月3日根河市建设局出具的情况说明，证明涉案工程于2018年12月30日通过验收合格的内容与一审卷中的“建设工程竣工验收报告”“建设工程竣工验收备案表”中所记载的竣工验收合格日期为2017年12月30日不符。故该证据对鑫誉建筑劳务公司所主张的事实证明力不足。本院不予采信。监理日记系内蒙古诚信建设监理有限责任公司出具，因王永奎对该证据的真实性不认可，该日记的记录人也未出庭接受法庭及当事人的询问。本院对该证据的真实性及证明力不予确认。鑫誉建筑劳务公司根据监理日记制作的“2016年-2017年王永奎适用机械特种工人工费用明细表”，系其单方制作，王永奎不认可，本院不予确认。经审理查明，2016年6月27日，王永奎与鑫誉建筑劳务公司签订了“力工、瓦工分包合同”，鑫誉建筑劳务公司作为甲方将根河市大兴安岭森工文化园理石铺装工程的力工、瓦工铺装分项工程承包给王永奎。人工费按建筑面积以每平方米35元计算。2016年7月16日，王永奎又与鑫誉建筑劳务公司的项目经理李某签订一份追加合同，将踏步理石铺装在原合同的基础上增加5元。双方还约定，一切王永奎使用的工具及人工全部由王永奎负责。每次拨付工程款，王永奎必须如实发放给工人，必须提供工资表（工人签字及相应的身份证明），并提供相应数额的劳务发票。合同签订当天王永奎向鑫誉建筑劳务公司交付押金150000元，进场施工。该工程于2017年12月30日竣工验收。双方对王永奎铺设的理石工程量为41987.73平方米，其中踏步理石铺装面积为3793.87平方米，合同外的毛石铺设工程量为3193.6平方米无异议。踏步理石铺装费为151754.8元（3793.87平方米×40元/平方米）、其他理石铺装费为1336785.1元（38193.86平方米×35元/平方米）、毛石铺装费383232元（3193.6平方米×120元/平方米），以上共计1871771.9元。鑫誉建筑劳务公司已支付给王永奎的人工费为1488695元。本院认为，双方争议的焦点是：1.“合同追加”中“加上五元钱”是指整个广场理石铺装，还是仅指踏步理石铺装；2.鑫誉建筑劳务公司关于王永奎应当承担返修费、机械使用费、劳务发票税金的主张能否成立。一、2016年7月16日，鑫誉建筑劳务公司的代表李某给王永奎出具了一份书面协议——“合同追加”，约定“前有根河公园广场大理石铺砌、踏步在原有基础上加上五元钱，给乙方铺砌补偿”。双方对补偿五元钱的范围产生争议。对此鑫誉建筑劳务公司向本院提交一份录音证据，该证据证明增加五元钱的范围仅指踏步理石铺装部分，结合本院2020年7月3日的接待笔录中王永奎对增加五元钱是指踏步理石铺装部分事实的认可，并根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条关于“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，本院确认踏步铺装人工费每平米为40元。对此，一审法院认定有误，本院予以纠正。二、关于鑫誉建筑劳务公司主张王永奎应当承担返修费。首先，该涉案工程于2017年12月30日竣工验收合格，双方没有约定保修期限。其次，鑫誉建筑劳务公司主张的返修费是其于2018年8月1日与第三方签订的维修合同约定的价款，维修的内容是否属于王永奎施工质量问题不清，维修的面积不清，亦没有要求王永奎到现场进行查验，要求王永奎承担维修费101800元依据不足。关于鑫誉建筑劳务公司主张王永奎应当承担机械使用费198066元。首先，双方没有约定使用鑫誉建筑劳务公司提供的机械设备的费用，鑫誉建筑劳务公司与第三方签订“机械设备租赁合同”约定的租赁费用，并没有征得王永奎的同意。其次，根据鑫誉建筑劳务公司二审提供的监理日记，因实际记录人没有出庭接受法庭及王永奎的询问，其记录内容的真实性不能确认，且该日记如果能证实施工天数，亦不能证明价格的真实性。故鑫誉建筑劳务公司所提交的证据不足以证明其主张。本院不予支持。关于鑫誉建筑劳务公司主张王永奎应当承担劳务发票税金98254元。根据双方签订的“力工、瓦工分包合同”的约定，鑫誉建筑劳务公司每次拨款，王永奎必须如实发放给工人，并提供相应数额的劳务发票。因王永奎不具有开具企业纳税发票的资质，其个人是否纳税，不属于民法调整的范畴。鑫誉建筑劳务公司主张王永奎承担劳务发票税金不是双方的约定，且也没有提交缴纳税款的证据。故本院不予支持。三、王永奎按双方的约定，完成了铺装理石的工程，该工程已竣工验收合格，鑫誉建筑劳务公司应当给付剩余人工费。根据本院查明的事实，一审认定王永奎完成的工程人工费总价款为2063509.2元，多计算191737.3元不当，本院予以纠正。王永奎实际完成的工程人工费总价款为1871771.9元，扣除已支付1488695元，余款383076.9元及工程押金150000元，共计533076.9元，鑫誉建筑劳务公司应给付给王永奎。综上所述，鑫誉建筑劳务公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实部分有误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区根河市人民法院（2018）内0785民初299号民事判决的第二、三、四项，即“原告（反诉被告）王永奎于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）哈尔滨鑫誉建筑劳务有限责任公司工程返修费12000元；机械设备使用及人工费8000元，合计20000元；驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）的其他诉讼请求”；二、变更内蒙古自治区根河市人民法院（2018）内0785民初299号民事判决的第一项，即“被告（反诉原告）哈尔滨鑫誉建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）王永奎工程款574814.2元。返还工程押金15万元，合计724814.2元；”为哈尔滨鑫誉建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付王永奎533076.9元。一审案件受理费14479元，由哈尔滨鑫誉建筑劳务有限责任公司负担7176.5元，王永奎负担7302.5元。反诉费8771.8元，由哈尔滨鑫誉建筑劳务有限责任公司负担8471.8元，王永奎负担300元。鉴定费35000元，由哈尔滨鑫誉建筑劳务有限责任公司负担。二审案件受理费9680.59元，由哈尔滨鑫誉建筑劳务有限责任公司负担6524.22元，王永奎负担3156.37元。本判决为终审判决。审判长  周凤环审判员  李洪波审判员  印 帅二〇二〇年八月七日书记员  张俊利附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；