安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖01刑终452号 原公诉机关安徽省合肥市包河区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周陶庆，男，汉族，1963年2月24日出生，高中文化程度，户籍所在地安徽省合肥市。2019年6月14日至2019年6月21日因被网上追逃临时寄押在深圳铁路公安处看守所。2019年6月22日因涉嫌犯合同诈骗罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年7月5日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人程东林，安徽皖都律师事务所律师。 辩护人孙少强，安徽皖都律师事务所实习律师。 安徽省合肥市包河区人民法院审理合肥市包河区人民检察院指控原审被告人周陶庆犯合同诈骗罪一案，于2020年6月8日作出（2020）皖0111刑初130号刑事判决。宣判后，原审被告人周陶庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2017年年初，被告人周陶庆作为安徽海德资产管理有限公司（以下简称安徽海德公司）董事长，为收购公司事项与陈某1几经商谈，同年6月16日周陶庆署名“周庆先”，代表安徽海德公司的全资子公司安徽圣伯利置业有限公司（成立于2017年4月24日，以下简称安徽圣伯利公司），与陈某1代表的宿州德仁置业有限公司（以下简称宿州德仁公司）签订《股权收购协议书》，约定以9400万元收购宿州德仁公司全部股权，签约后十个工作日内将100%股权变更至安徽圣伯利公司名下，在所有股权及约定资产变更至安徽圣伯利公司名下后，安徽圣伯利公司在三十日内支付转让款3000万元，余款于180日内付清，逾期十日则有权收回股权。 签约后，宿州德仁公司按约于2017年7月12日将公司股权变更到安徽圣伯利公司名下，并移交了营业执照、建设用地规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资料及公章，但安徽圣伯利公司分文未付，导致宿州德仁公司于2017年11月7日收回全部股权及营业执照、公章等。期间，双方还于2017年10月31日补签关于宿州德仁公司公章封存保管、未经允许不得随意使用的备忘录。 2017年8月2日，被告人周陶庆以宿州德仁公司名义与曹某某挂靠的中城建第十三工程局有限公司安徽分公司签订《施工总承包协议》，约定将总造价1.2亿的宿州德仁酒店项目交由该安徽分公司总承包，开工时间为2017年8月22日，签约后三日内支付履约保证金，由此骗取履约保证金100万元。 2017年10月17日，安徽海德公司副总经理王某1以安徽圣伯利公司、宿州德仁公司名义与安徽嘉业建筑工程有限公司（2018年1月10日更名为安徽嘉业建设集团有限公司）签订《施工总承包协议》，约定将总造价1.2亿的宿州德仁酒店项目交由该嘉业公司总承包，骗取履约保证金50万元。 因未能按照约定的开工时间进场施工，同年8月31日，曹某某以中城建第十三工程局有限公司安徽分公司名义发函要求解除合同，并持续追讨保证金。自2017年9月22日至12月22日期间，被告人周陶庆退给曹某某30.1万元。公安机关于2018年10月26日立案受理，2019年6月14日将被告人周陶庆抓获归案。 另查明，本案审理期间，被告人周陶庆亲属于2020年4月11日代为退赔曹某某60000元。 原判认定上述事实的证据如下： 一、被告人周陶庆的供述与辩解 2019年6月21日供述：2015年6月，他与其他三个股东共同成立了海德公司，仅他个人出了房租19.8万元。公司主做房地产开发、资产管理、股权投资等。他是董事长，公司固定资产有宝马车、奔驰车各一辆及办公用品，公司无资金。 2017年年初，经公司员工鲁某1、舒某1介绍，宿州德仁公司来海德公司谈公司收购事项。宿州德仁公司经营的宿州德仁酒店项目烂尾了，经过评估工程造价、几轮磋商，海德公司成立了全资子公司安徽圣伯利公司，法人代表是他妻子王某2。2017年6月，他与对方公司陈某1签订了《股权收购协议书》，宿州德仁公司将全部股权变更给安徽圣伯利公司，但约定的资产即德仁酒店广场项目没有实际交付。双方产生纠纷，9400万元收购款没付。在签订《股权收购协议书》时，公司没有钱，但9400万元收购价是经过评估来的，当时他还在融资，只因德仁酒店项目没有实际交付，融资失败了。宿州德仁公司在2017年7月份将全部股权变更至安徽圣伯利公司名下，并交付了公章。他们准备找施工方进场，就和曹某某在包河区要素大市场签订了《施工总承包协议》，收取了100万元保证金，没有告诉曹某某海德公司并未完成收购。100万元用于交房租、发员工工资、以及公司开销。 因为与宿州德仁公司还在协商，同时公司在做进场施工的准备。2017年10月17日又将德仁酒店项目总发包给安徽嘉业建筑工程有限公司，收取50万元工程保证金，并承诺9天之后进场施工。50万元保证金同样用于公司开销，此时仍然没有9400万元收购款。 2019年6月27日供述：他在签署协议中经常使用另一个名字“周庆先”。海德公司没有收入，没有融资成功。就收购公司事项，没有与香港钱富国际投资有限公司杨某1沟通，也没有签订投资意向协议。因为他和他的公司需要用钱，他就骗了人，收了150万元工程保证金，都花掉了。 2019年6月28日供述：没有资金而收购宿州德仁公司100%股权，签署《股权收购协议书》是为了骗取工程保证金。收购股权变更登记时，花了7万元，发员工工资将近10万元，支付公司房租近20万元，其他的以公司账目为准。公司购车花费50万元左右，资金源于之前收的保证金。海德公司及所设子公司还发包了池州大渡口滨港项目、郎溪丰谭项目、蜀山区南岗项目等，收取了保证金。 二、被害人陈述 1.曹某某陈述，2017年8月他挂靠中城建第十三工程局有限公司安徽分公司与宿州德仁公司签订了《施工总承包协议》，签订地点在合肥要素大市场六楼的母公司，鲁某1、王某1、黄某1、周陶庆都在场。合同上的公司印章、法人代表印章是周陶庆盖的。8月9日，他以挂靠的分公司账户向海德公司账户支付定金100万元。到了合同约定的8月22日，却没让他进场，也没退保证金。 同年10月份，他了解到周陶庆与宿州德仁公司有收购协议，但收购款没付。宿州德仁酒店以前是宿州德仁司陈某1开发的，后因资金问题停工。周陶庆以安徽圣伯利公司的名义收购宿州德仁公司，还没具体谈成，就把项目发包给他了。“宿州德仁酒店”项目真实存在，是烂尾楼。周陶庆陆续退还给他30.1万元。 2.李某1陈述，2017年10月份，他通过与安徽圣伯力置业有限公司与接待人王某1商谈，了解到该公司接手烂尾楼工程，并收购了宿州德仁公司，且看到宿州德仁公司的法人代表已经变更为安徽圣伯力公司的法人代表王某2，便相信了对方。双方草拟了一份《施工总承包协议》，开工时间暂定2017年10月26日，履约保证金为200万元，签约当日支付了50万元。此后对方却一直不愿签订正式合同。经实地核实，发现宿州德仁公司的法人代表已经变更为陈某1，项目与安徽圣伯力公司没有任何关系。又联系不上王某1，邮寄的两份退还保证金的催告函被拒收，安徽圣伯力公司已经人去楼空。 签订协议之时，他所在的公司名称为安徽嘉业建筑工程有限公司，今年1月份更名为安徽嘉业建设集团有限公司。 三、证人证言。 1.陈某1（宿州德仁公司董事长）证实，经全体股东决议，要把德仁公司（除公司的办公场地）及旗下的“宿州德仁酒店”项目卖出去。2017年3、4月份，周陶庆带着公司的副总王某1、朱仝来到宿州德仁酒店项目实地察看，之后又来了两三次。期间他也到访过海德公司，周陶庆告知资金没问题，还在收购金寨县农商银行的股份，在大渡口有个项目。最终谈成收购价格9400万元。6月份他按照《股权收购协议书》的约定将相关材料、公章交给周陶庆，变更全部股权到安徽圣伯利公司，但是首付款3000万元一直未履行。同年11月份，双方签订了《解除协议》，把全部股权变更回来，要回了公章并在《宿州佛晓报》刊登了公告。周陶庆只支付过德仁公司变更工商登记的7万元费用。 宿州德仁酒店项目2014年动工建设，项目分为城市综合体（一期）3.45万平方米，酒店大楼（二期）8万平方米，一期工程已经完工交付。 2.周某1（宿州德仁副总经理）证实，通过海德公司员工舒某1联系收购公司，经几轮考察、商谈之后，双方签订了股权收购协议书。按照合同约定周陶庆在7月16日之前应支付首付款，但周陶庆没付款，还想要公司的财务报表，被拒绝。此后一拖再拖就是不付费，也不还股权。8月底她在海德公司和周陶庆争吵，一旁的曹某某听闻吵架后，说出了周陶庆收他100万元工程保证金的事情并向她出示了合同，她看到合同上有宿州德仁公司公章。9月27日周陶庆说他在香港筹到钱了，10月中旬周陶庆还签了几次还款承诺书，但直到11月份才把宿州德仁公司工商登记变更回来。 3.舒某1证实，2016年年底入职海德公司运营部，2017年7月份，因欠薪而离职。2017年年初朋友向他推荐一个因资金短缺停工的楼盘，问安徽海德公司有没有合作意向，后来宿州德仁公司管理人周某1，法人代表陈某1，经过与海德公司两三个月商谈，办理了相关的法人代表变更手续。他当时不知道周陶庆有没有收购能力，但2017年4月份开始公司开始欠薪。 4.王某1（海德公司副总）证实，海德公司主要提供企业并购重组、企业项目投资管理、不良资产处置等服务。公司的注册资本1亿元，实缴金额不清楚。自今年4月份，因为缴不起房租，公司搬到了周陶庆家里。海德公司名下有四个子公司，分别是安徽圣伯利公司，安徽滨港置业有限公司，安徽经开置业有限公司和安徽天松新能源科技有限公司。安徽海德公司以三个子公司名义分别投资了三个项目，因为资金问题都停了。阜阳的安徽嘉业建设公司支付的50万元工程保证金，全部用来支付公司员工2017年5月份工资，之后一直欠薪。周陶庆承诺正在想办法从北京，香港等地拉来投资。 周陶庆代表安徽圣伯利公司承诺以9400万元的价格收购对方公司100%的股权。对方公司将所有股权转到了王某2等人名下，但他们公司无法履约，对方等到2017年11月份就把宿州德仁公司的原股权全部收回。周陶庆不要他们过问资金的门路，不清楚他有没有实力履行协议。 2017年7、8月份，周陶庆找来承接宿州德仁酒店项目的施工方。先是姓曹的男子与他们约定支付200万元保证金进场施工，但打款130万元后没再打钱，双方终止了合同。周陶庆说他陆续把保证金退了，还把公司的一辆宝马730车抵给了曹姓男子。 合同终止后，经人介绍又认识了阜阳的安徽嘉业公司的马某和李某1，草拟了一份《施工总承包协议》，签约后安徽嘉业公司转来了50万元保证金，周陶庆指示会计发放公司员工2017年5月份的工资及几家子公司的经营费用。后来因收购协议无法履行，宿州德仁酒店项目无法开工。 5.张某证实，她在海德公司财务部工作，知道宿州德仁公司股权被周陶庆收购了，钱一直没给。期间收了曹某某100多万元保证金，后来退了一部分到曹某某个人账户。公司没有收入，平时公司开销、员工工资靠收取工程保证金来维持。周陶庆有两个身份证，另一个叫周庆先。他用收来的保证金买了两台二手车。 6.王某2证实，周陶庆让她做了安徽海德公司和安徽圣伯利公司的挂名法人代表，她没参与公司的事情。自己有一百多万元，基本上贴到公司里去了，名下只有一套房。 7.张某2证实，作为公司行政主管，知道公司项目谈了几个，包括宿州德仁酒店项目、安庆大渡口项目、郎溪项目等，但是没有一个做成的，可能因为没钱。公司的正常经营、员工工资发放靠收取工程保证金。周陶庆没有收购宿州德仁酒店项目的资金实力，个人资产好像有两套合肥房子、一部车子，员工的工资都拖欠了好久。 8.朱某证实，作为安徽海德公司办公室主任，知道公司谈了几个项目（大渡口项目、郎溪项目、宿州德仁项目），但是资金都没到位，项目也没做成。股权变更后，他去当地公安局登记、登报注销并申请了新章，新章由张宏保管。公司日常靠收承包单位的保证金维持公司运作，周陶庆也没有资金进入公司。 9.王某3证实，2017年10月财务张迪离职后，由他负责保管账本，2017年底给公司做了税务年申报，公司没有营业收入。 四、辨认笔录 辨认笔录证实朱某辨认出周陶庆。 五、书证 1.曹某某提供的施工总承包协议、调整保证金的补充协议、兴业银行网上回单证实，双方约定的项目开工时间、保证金金额、及实际交付履约保证金的时间与金额。 2.陈某1提供的《备忘录》证实，2017年10月31日双方就宿州德仁公司公章、财务章、合同章所作封存备忘。 3.王某2提供的安徽海德公司、安徽圣伯利公司招商银行账户交易明细、周陶庆的招商银行、建设银行、平安银行账户交易明细共同证实，周陶庆及该两公司账户资金量微小。 4.郭某提供的股权收购协议书、解除协议、文件资料交接清单、周陶庆出具的补充协议和承诺书等证实，双方约定的内容、移交的文件以及周陶庆承诺支付收购款，最终解除协议的事实。 5.王某3提交的安徽海德公司资产负债表、资金流量表、利润表、纳税申报表等证实2016年至2017年公司资产状况。 6.李某1提供的施工总承包协议、营业执照、转款凭证等证实安徽嘉业建设有限公司于2017年10月17日按约支付履约保证金50万元。 7.被告人周陶庆提交的股权收购协议书、解除协议，内容与郭庆提供的一致。 8.合肥要素市场与安徽海德公司解除房屋租赁合同协议书证实，该公司因经营问题自2018年2月28日停止租赁。 9.阜阳市公安局调取的安徽圣伯利公司、安徽海德公司工商登记档案、私营企业基本注册信息查询单等证实，该两公司的实收资本为零。 10.宿州德仁公司工商注册登记资料及股权变更登记等证实，陈某1100%股权转让、变更的事实，与以上当事人陈述相一致。 11.户籍信息证实被告人周陶庆已达完全刑事责任年龄。 12.到案经过以及临时寄押证明证实，被告人周陶庆系被动归案及应折抵的刑期。 原审法院认为：被告人周陶庆以非法占有为目的，在没有真实标的物的情形下，签订工程发包合同，骗取对方的履约保证金，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。案发前后被告人周陶庆均做了部分退赔，取得被害人曹某某谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周陶庆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年十一个月，并处罚金五万元。二、继续追缴被告人周陶庆违法所得1139000元，发还各被害人。 周陶庆上诉提出：其不构成合同诈骗罪，本案系经济纠纷，一审认定事实错误，请求二审法院改判无罪。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 本院审理查明的事实与一审相同。原判所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院依法予以确认。辩护人二审期间提出欠条、股东会决议等证据，拟证明本案是单位行为，不是个人行为。 针对上诉人周陶庆及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下： 1.关于本案是否构成合同诈骗罪，经查，根据在案周陶庆的供述、证人张某等人的证言以及工商注册资料、公司资金账户流水等证据印证证实，安徽海德公司、安徽圣伯利公司均无实收资本，经营期间资金量较少，亦无大额资产，经营状况不佳，依靠收取的工程保证金维持公司运作，两公司均无实际履行收购宿州德仁公司9400万元股权协议的能力。周陶庆在与宿州德仁公司签订股权转让协议后，经多次协商一直未能按照约定支付收购款，未能就德仁酒店项目转让达成一致，并未实际取得德仁酒店项目，在此情况下，周陶庆与曹某某签订施工合同，骗取曹某某履约保证金100万元，用于支付员工欠薪、房租、归还欠款以及转往子公司账户等，并未用于收购股权。因周陶庆未实际取得德仁酒店项目，导致曹某某无法进场施工，曹某某要求退还履约保证金，周陶庆自2017年9月份起陆续退还保证金30.1万元。2017年10月17日，周陶庆在未能全部归还曹某某履约保证金的情况下，又将德仁酒店项目发包给安徽嘉业公司，骗取履约保证金50万元，同样用于支付员工欠薪等。后因周陶庆无法履行股权转让合同，宿州德仁公司于2017年11月3日解除股权转让协议。安徽嘉业公司向安徽圣伯利公司催要50万元保证金未果。综上，在案证据可以证实周陶庆在明知自己没有实际取得德仁酒店项目，没有归还保证金能力的情况下，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其行为构成合同诈骗罪。 2、关于本案是否构成单位犯罪，经查，周陶庆为收购宿州德仁公司，于2017年4月设立了安徽圣伯利公司，并以安徽圣伯利公司名义同宿州德仁公司签订了股权转让协议。安徽圣伯利公司设立后，除收购宿州德仁公司股权外，并无其他经营活动。周陶庆利用安徽圣伯利公司收购宿州德仁公司股权，并将德仁酒店项目对外发包，从而骗取施工单位履约保证金。周陶庆设立公司后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。辩护人二审所提证据均不能达到其证明目的，本院不予采纳。 3、关于本案的合同诈骗数额的认定，经查，周陶庆通过德仁酒店项目分别骗取曹某某、安徽嘉业公司履约保证金100万元、50万元。后因合同无法履行，曹某某、安徽嘉业公司均向周陶庆追讨保证金，直至2018年10月26日合肥市公安局包河分局以周陶庆涉嫌合同诈骗立案侦查，周陶庆共计向曹某某退还保证金11.2万元，故本案合同诈骗数额应为138.8万元。原判认定合同诈骗数额有误，本院予以纠正。 本院认为：上诉人周陶庆以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方钱款1388000元，其行为构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大。上诉人周陶庆及其辩护人所提周陶庆不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。案发前后周陶庆均作了部分退赔，取得被害人曹某某谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵昕亚 审判员  吴 林 审判员  汪 泳 二〇二〇年八月二十七日 法官助理吴健 书记员王明玉 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；