山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7693号上诉人（原审原告）：谢义宝，男，1967年6月19日生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：刘洪成，男，1965年7月18日生，汉族，住山东省肥城市。被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司山东分公司，住所地济南市。法定代表人：龚卢江，经理。委托诉讼代理人：张爱杰，男，该公司员工。上诉人谢义宝因与被上诉人刘洪成、中天建设集团有限公司山东分公司（以下简称：中天建设山东分公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初12267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。谢义宝上诉请求：撤销(2019)上鲁0103民初12267号判决，改判支持谢义宝一审全部诉讼请求，一审、二审诉讼费用由刘洪成、中天建设山东分公司承担。事实与理由：一、不管中天建设山东分公司是现办、主办还是现场管理，中天建设山东分公司都有不可推卸的责任，作为一个企业，都有独特的管理和方法，如果不和刘洪成串通，刘洪成怎么能拿钱跑路，现请求法院让中天建设山东分公司和刘洪成出具收款工人的身份证及结算单，班组长签字，实际干活汇款人的手机号、银行卡号。另外出具2016年4-5月份现场监控视频为考证，应有工人在生活现场。二、刘洪成说谢义宝和刘洪成没有劳务关系，现有刘洪成汇给李如彬女儿的汇款单一张，还有十几个工人在中天和济南四建出具的身份证明、干活证明各一份，同时请求法院识别谢义宝工人是全在中天抹灰，而刘洪成是在修楼梯，是不一样的，请刘洪成出具修楼梯工人的身份证和监控作为凭证，中天山东分公司辩称主张的主体错误，谢义宝一点都不错，不管中天建设山东分公司是哪一级单位管理此工程，总包是中天集团，是总包旗下单位都是他的下级单位，出事必须由总包负责，中天建设山东分公司让别人挂靠、分包、总包、层层下包，中天建设山东分公司的不作为，所以下面就胡作非为，拿钱跑路。违法转包，是不是不出具工人工作的证明，就可以推卸责任，逍遥法外，至于工程量一事开庭前(介绍人和工人)三到五个人出庭作证，同时刘洪成、李开发必须在场，再次请求法院让中天建设山东分公司和刘洪成出具9号、10号、11号、18号、19号、21号楼北区9号、10号、13号和抹楼梯的施工日志，每个工程都有专人记录当天的施工情况、人员人数进展。劳务纠纷上必须由劳务单位和用人单位提供，事实依据保管视频、录音，刘洪成是修不是全抹灰，刘洪成只是提供了少部分。中天建设山东分公司辩称，谢义宝在原审中未提供明确证据证明谢义宝在中天建设山东分公司承接的工程中施工过，亦未提供证据证明具体欠款金额，按照举证规则规定，请求法院驳回上诉维持原判。刘洪成缺席未作答辩。谢义宝向一审法院起诉请求：1.判令刘洪成、中天建设山东分公司共同向谢义宝支付劳务费82852元；2.刘洪成、中天建设山东分公司支付谢义宝2017年起至本案结案止的一切费用，包括误工费、车旅费、生活费、住宿费、精神损失费，共计4万元；3.刘洪成、中天建设山东分公司支付谢义宝利息，以122852元为基数，自2016年6月10日起至实际履行之日止，按年利率6%计算；4.本案诉讼费由刘洪成、中天建设山东分公司承担。一审法院认定事实：2015年1月，济南中弘弘庆房地产开发有限公司（发包方）与中天建设集团有限公司（承包方）签订《新奇世界国际度假区?济南鹊山地块五总承包工程合同协议书》，该项目于2016年8月18日竣工验收。谢义宝称，谢义宝是包工头，手下有十几个工人。2016年5月份刘洪成找到谢义宝带着手下的工人去中天鹊山项目部跟他干活，当时口头约定工作内容是抹楼梯，抹一层楼梯750元，剔角线一层100元。谢义宝的施工队伍干了中天鹊山项目南区9、10、11、19、18、21号楼，北区9、10、13号楼的抹楼梯工作，还有一些其他的零活，一共干了一个月。完工后，刘洪成没有给谢义宝结算，仅农忙走的时候给过一万元生活费和平时的零星生活费。现刘洪成欠谢义宝82850元劳务费未支付。为证实其上述主张，谢义宝提交刘洪成出具的收款证明（复印件）一份，该证明载明：“证明今收到中天工地五地块9#、10#、11#抹楼梯人工费：伍万陆仟元整（￥56000元整），工程款已结账（全部结清）。收款人：刘洪成，2017.1月8号”；谢义宝自行制作的工程量清单及结算单各一份；中天建设集团有限公司鹊山项目部考勤表（复印件）一张，该考勤表中有谢义宝的名字。谢义宝主张，上述收款证明中载明的中天工地五地块9#、10#、11#抹楼梯工作是谢义宝组织工人施工的，不是刘洪成，谢义宝已将此情况告知中天鹊山项目部负责人祝经理，但该项目部却将人工费56000元支付给了刘洪成，中天建设山东分公司应当对此承担共同支付劳务费的责任。涉案项目完工后，刘洪成曾安排其外甥与谢义宝进行结算，但谢义宝要求与刘洪成本人进行结算，所以双方至今没有进行结算。刘洪成反驳称，其从未雇佣过谢义宝，不认可与谢义宝存在劳务关系，也未向谢义宝支付过任何款项。对于谢义宝提交的上述证据，刘洪成辩称，刘洪成受雇于祝远存，曾为涉案项目提供过维修劳务，刘洪成提交中天南区9、10、11号楼结算单及中天南区18、19号楼结算单各一份，证明因之前抹楼梯施工质量不合格，祝远存找到刘洪成进行维修，将原不合格的地方铲掉重新进行施工。上述收款证明系刘洪成提供劳务所得报酬，与谢义宝无关。谢义宝提交的工程量清单及工程结算单均系其自行制作，不予认可。通过中天建设集团有限公司鹊山项目部考勤表能够反映出谢义宝与中天建设集团鹊山项目部发生的劳务关系，谢义宝只是施工人员中的一员，不是本案适格原告。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案为劳务合同纠纷，本案争议的焦点问题系谢义宝与刘洪成或中天建设山东分公司之间是否存在劳务合同关系。谢义宝虽主张其与刘洪成存在口头约定，其施工队伍在2016年5月至6月期间为刘洪成提供劳务，工作内容是在中天建设鹊山项目抹楼梯。但刘洪成对此不予认可，否认其与谢义宝之间存在劳务合同关系。根据谢义宝在本案中提交的证据，无法证明就涉案工程项目其与刘洪成、中天建设山东分公司之间存在劳务合同关系及其实际履行劳务合同的事实，故其请求刘洪成、中天建设山东分公司支付拖欠的劳务费及其他相关费用，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款之规定，判决：驳回谢义宝的诉讼请求。案件受理费2757元，减半收取1378.5元，由谢义宝负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢义宝向法庭提供证人，谢义宝的证人都是当时给中天建设山东分公司干活的，拟证明谢义宝工人是给中天建设山东分公司干的活。中天建设山东分公司经质证认为，该证人系谢义宝的员工，与谢义宝有利害关系，对证言不予认可。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，谢义宝对其主张应负有举证责任。本案中，谢义宝提供的证人证言以及一审中提供的证据不足以证实其与刘洪成、中天建设公司的关系以及其完成的工作量。谢义宝的主张证据不足，本院不予支持。综上所述，谢义宝的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2757元，由上诉人谢义宝负担。本判决为终审判决。审判员  栾钧霞二〇二〇年八月二十五日书记员  丁 爽