湖南省张家界市永定区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0802民初1180号原告：毛国友，男，1971年5月1日出生，土家族，高中文化，电力工人，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：曹勇，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者，系原告毛国友的特别授权委托诉讼代理人。被告:张家界晟昊置业有限公司，统一社会信用代码91430800553021733L，住所地张家界市永定区月亮湾花园B2-6。诉讼代表人：湖南东厚资产管理有限公司，统一社会信用代码91430111MA4L1EXL9F，张家界晟昊置业有限公司管理人。委托诉讼代理人：李卓，女。委托诉讼代理人：王安平，男。原告毛国友与被告张家界晟昊置业有限公司（以下简称晟昊置业公司）别除权纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月2日公开开庭进行了审理。原告毛国友及其委托诉讼代理人曹勇、被告晟昊置业公司的委托诉讼代理人李卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毛国友向本院提出诉讼请求：判令确认原告购买的位于张家界国际旅游商业城B4栋一层153号商品房（建筑面积51.03平方米）不属被告的破产财产。事实及理由：原告于2015年7月14日受让了湖南金辉电力建设开发有限公司（以下简称金辉公司）在被告公司享有的7815601.61元债权。2015年12月22日原告购买被告公司开发修建的位于张家界商业城B4栋-层153号（建筑面积51.03平方米）商品房一套，经充分协商，双方于2015年12月22日签订了《张家界市商品房预售合同》一份，被告公司自愿将所欠原告的部分债权100万抵充购房款，次日办理了交、付款手续，缴齐了法定税款，并办理了商品房买卖网签备案。2017年11月27日，双方办理了房屋交接手续，原告合法取得该房地产并置业至今，但被告未按合同约定为原告办理不动产登记。2018年8月17日，张家界中级人民法院裁定受理被告破产清算，2019年7月29日永定区人民法院裁定被告重整。期间，被告管理人错误的将涉案房产列为被告破产财产范围，明显有损原告合法权益。原告特提起诉讼，请求判如所请。被告晟昊置业公司辩称：一、《房屋抵押协议》以房抵债条款违反了法律的强制性规定，属于无效条款，不能产生物权变动效力。2015年7月14日，被告与金辉公司签订了《房屋抵押协议》。根据《房地产抵押协议》的有关约定和金辉公司于2015年7月14日出具给被答辩人的《财产处置授权书》可知，原告对被告的债权是从金辉公司处受让而来，被告与原告双方并无买卖商品房的真实意思表示，签订《房屋抵押协议》仅是为实现债权担保。《房屋抵押协议》第五条的约定，违反了《物权法》第一百八十六条、《担保法》第四十条、《关于适用若干问题的解释》第五十七条第一款的规定，该约定无效，物权没有转移，原告没有取得涉案房产的所有权。二、《房屋转让备案确认书》和《房屋交接书》并不能直接产生物权变动的效力，物权变动应当依法办理登记过户手续。因涉案房屋未登记过户至被原告名下，因此原告不能取得涉案房屋所有权。目前被告已进入破产程序，根据《企业破产法》第十八条规定，管理人并没有通知原告继续履行合同，因此《房屋交接书》约定的内容已解除。案涉房屋未达到交付办证的条件，不能办理过户登记，故原告没有取得案涉房屋的所有权。三、根据《企业破产法》第一百零九条及相关司法解释的规定，网签不属于法定的担保类型，原告无权行使别除权。综上，法院应驳回原告的诉讼请求。查明的事实根据当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认以下法律事实：2015年7月14日，金辉公司（乙方）与晟昊置业公司（甲方）签订《房屋抵押协议》一份。该协议书载明鉴于乙方承包甲方张家界国际旅游商业城项目的高低压配电及10ＫＶ外线接入系统，已安装完毕、验收合格并已送电，因甲方未能及时结清乙方所承包项目的工程款，经甲乙双方协商，甲方同意将部分房产（商铺）抵押给乙方，具体协议如下：一、甲方所欠乙方的工程款总额为7815601.61元，其中质量保证金654134.4元；甲乙双方同意用甲方项目东区所建设且未销售的部分商铺的产权1345.04㎡（即：Ｄ1栋423号商铺，面积1258.99㎡；Ｂ4栋153号商铺，面积51.03㎡；Ｄ3顶层商铺，面积35.02㎡）抵押给乙方。二、甲乙双方同意在签订本房屋抵押协议后，甲方为乙方经市房管局办理正式抵押网签手续。三、甲方如果在2015年12月30日前全额支付所欠乙方的工程款7815601.61元，甲乙双方所做的此《房屋抵押协议》自动终止，乙方在7个工作日内在张家界市管局办好抵押资产的退房手续。四、2015年12月30日到期，甲方仍然不能全额支付乙方工程款的，则此《房屋抵押协议》中甲方约定给乙方的房产，视同乙方已经按双方约定的房屋销售价格（房屋基价不随行就市，双方不再找补）购房，除基价外，甲方按销售给一般客户的相关政策和收费标准，为乙方办理合法的房产手续。乙方自此依法对约定的1345.04㎡的房产有绝对的所有权、使用权、收益权和处置权。五、若甲方到期及不能全额付款，又不能为乙方办理房产的合法手续，则甲方按月息3%的标准，按月给乙方支付财务费用（此抵押期内不计财务费用）。该协议落款处甲方加盖了晟昊置业公司公章，并由胡开华签字；乙方加盖了金辉公司公章，并由毛国友签字。所附的解冻明细表载明：Ｄ1-423号商铺的单价为7349元／㎡，总价9252318元；Ｂ4-153号商铺的单价为39645元／㎡，总价2023084元；Ｄ3顶层商铺的单价为5909元／㎡，总价206933元；前述总价为11482335元。2015年7月14日，金辉公司出具《财产处置授权书》，声明：本公司授权毛国友为本公司的合法代理人，全权处理我司承建晟昊置业公司《张家界国际旅游商业城项目高低压变配电安装工程》的工程款抵押事宜。所抵押的房屋产权过户到毛国友个人户上，毛国友同时承担本变配电安装工程所欠材料、设备和人工工资款项的偿还。毛国友在本授权范围内所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务,我均予承认。本授权书于2015年7月14日起至该项目相关事宜全部处理完毕。2015年12月22日，晟昊置业公司（出卖人）与毛国友（买受人）签订了《张家界市商品房预售合同》一份，载明：1.买受人购买的商品房为预售商品房，商品房预售许可证号为2012-0058。2.买受人购买的商品房为张家界国际旅游商业城项目中的第B4幢1层153号房。该商品房的设计用途为商业，建筑面积51.03平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积15.75平方米，单价为19596.32元／㎡，总金额100万元。晟昊置业公司案涉项目已于2013年4月1日取得商品房预售许可证，证号为张房售许（2012）第0058号。上述《张家界市商品房预售合同》签订后，2015年12月23日，晟昊置业公司为原告出具了100万元购房款收据，但该购房款未实际支付，系抵扣下欠金辉公司的工程款。2016年9月7日，毛国友交纳了该B4栋153号房屋的契税、印花税共计38595.24元。双方就该B4栋153号房屋转让已于2016年10月19日办理了房屋转让备案确认书。2016年10月20日，张家界市不动产登记中心权籍调查科向毛国友发出《张家界市不动产权籍调查成果确认单》，通知毛国友申请的案涉B4栋153号房屋权籍调查工作已经完成，权籍调查成果已经审核确认，毛国友可持本确认单到市不动产登记中心办理不动产登记手续。2017年11月27日，晟昊置业公司（甲方）与毛国友（乙方）签订了《房屋交接书》，载明：鉴于甲方与金辉公司订立的《房屋抵押协议》，现甲乙双方就《张家界国际旅游商业城目高低压变配电ClOKV/380V)安装工程合同文件》中高压电所欠工程款达成以房抵付工程款以及高低压配电设备移交等达成一致，特此订立本交接书。第一条乙方按照《张家界国际旅游商业城项目高低压变配电(10KV/380V)安装工程合同文件》的约定，向甲方移交所有已完工的高低压配电工程的竣工资料和配电设备。第二条甲方同意将张家界国际旅游商业城B4栋1层153号商品房（建筑面积51.03平方米）、Dl栋4层423号商品房（建筑面积1258.99平方米）交付给乙方，以抵付欠毛国友的工程款。甲方自本交接书订立签字之日将B4栋1层153号商品房、D1栋4层423号商品房按现状交付给乙方使用，本交接书作为乙方办理该商铺产权登记手续的必备文件，乙方自交接之日起享有使用、出租、出售等权利。第三条自上述房屋验收交接之日起，甲方按双方订立的《张家界商品房预售合同》的约定对该房屋承担保修义务，并在商品房竣工验收备案后90内，完成商品房的初始登记，初始登记后180日内办妥乙方的房屋所有权证。第四条张家界晟昊商业经营管理有限公司已与梁中喜订立《张家界国际旅游商业城租赁合同书》，将B4栋1层153号房屋出租。本房屋交接书订立生效之日，原租赁合同的权利义务由乙方享有和承担。同时查明，2017年9月2日，张家界市住房和城乡建设局主持召开了“张家界国际旅游商业城消防及低压电专业承包工程扫尾及结算问题”的会议，参会人员有张家界市政府张家界国际旅游商业城项目协调工作组、市城工办、市造价站、晟昊置业公司、湖南金州律师事务所、湖南消防总公司、湖南润华公共安全工程有限公司张家界分公司、金辉公司（由项目负责人毛国友参会）、张家界市建设监理有限责任公司等单位。该次会议形成了张建阅〔2017〕8号《会议纪要》，与本案有关内容如下：1.遵循晟昊公司与金辉公司（毛国友）双方签订的以房抵工程款协议，按照拖欠尾款以房抵账，实行多退少补或退房付款。2.9月10日前甲方、监理方、金辉公司、造价中介机构共同对已完成的工程量进行核实，对确需整改及未完成的甩项工程量进行确认，造价机构于9月30日前完成低压单项工程决算审计报告。3.做好甩项后的施工现场交接。该《会议纪要》声明如各方不按会议纪要意见执行，则本次协调无效，各方可通过司法途径解决。2018年8月17日，张家界市中级人民法院作出（2018）湘08破申5号《民事裁定书》，裁定受理了申请人湖南省第三工程有限公司对被申请人晟昊置业公司的破产清算申请。2018年8月24日，张家界市中级人民法院作出（2018）湘08破申5号之一民事裁定书，裁定前述破产清算一案由本院审理。本院于2018年11月7日指定湖南东厚资产管理有限公司为晟昊置业公司的管理人。2018年11月30日，原告毛国友向晟昊置业公司破产管理人申报债权：购房款5361600元（B4栋153号房屋100万元，D1栋423号房屋4154667元，D3顶层商铺206933元）；未付工程款303917.61元，以及自2017年11月27日至2018年11月30日止按月息3%计算的应付未付利息109410.24元。上述总计5665517.61元。晟昊置业公司管理人（2018）晟昊破管字第48号《晟昊公司破产清算案非购房户债权表（初审）》预核定毛国友工程款债权本金303917.61元，利息53286.89元，其中担保债权金额303917.61元；工程款担保债权汇总表核定毛国友担保债权金额5665517.61元，普通债权金额9658元。本院还查明，张家界国际旅游商业城建设项目，迄今在张家界不动产登记中心无不动产登记信息材料。张家界市不动产登记中心对本院为被告晟昊置业公司下发的调查“关于晟昊置业公司对案涉B4栋153号商铺办理初始登记、预告登记、被设立抵押及被法院查封等不动产登记信息材料”的调查令回执中说明其不能提供调查令所列举证明材料的原因是“该项目为市政府处遗楼盘，无不动产登记信息材料”。原告毛国友庭审陈述：案涉工程款名义是金辉公司的，但原告是实际施工人，工程款实际是原告的。《抵押协议》签订后，晟昊置业公司中途给原告付款300万元，上述申报的5665517.61元是通过政府领导小组确认的价款。当时房价确实比较高，实际签订案涉房屋买卖合同时约定价格低的原因是当时与晟昊置业公司约定有月息3%的利息，由于不再计算利息就将房价下调，且D1栋423号房是800㎡的大空间，上面是钢架。上述事实，有当事人陈述、房屋抵押协议、财产处置授权书、张家界市商品房预售合同、税收完税证明、房屋转让备案确认书、不动产权籍调查成果确认单、会议纪要、房屋交接书、（2018）湘08破申5号《民事裁定书》、指定破产清算管理人通知书、债权申报表、《晟昊公司破产清算案非购房户债权表（初审）》、工程款担保债权汇总表、商品房预售许可证、调查令回执等证据予以证明，双方对上述证据的真实性、合法性无异议，本院认为该证据符合证据三性，对其证明力予以采纳。判决的理由和结果本院认为，本案系别除权纠纷。本案的争议焦点是原告毛国友购买的案涉商品房应否认定为被告晟昊置业公司的财产。由于张家界市中级人民法院已经作出民事裁定，裁定受理了申请人湖南省第三工程有限公司对被申请人晟昊置业公司的破产清算申请。因此，《中华人民共和国企业破产法》及其相应的司法解释是确认案涉争议房屋产权归属的法律依据。由于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》在其立法目的与立法依据的表述中表述“根据《中华人民共和国企业破产法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国合同法》等相关法律，结合审判实践，就人民法院审理企业破产案件中认定债务人财产相关的法律适用问题，制定本规定”，故本院应当依据企业破产法、该司法解释以及物权法、合同法等为依据确认B4栋153号房屋的物权归属。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案争议房屋虽未办理不动产权登记，但晟昊置业公司已经取得案涉房屋项目的预售许可证，说明案涉房屋系被告晟昊置业公司合法建造，因此，被告晟昊置业公司因其合法建造的事实行为享有对本案争议房屋的物权。原告毛国友主张其与被告晟昊置业公司已经签订《房屋买卖协议》，办理了房屋转让备案确认书，已支付了全部购房款，缴纳了契税、并且房屋已经向其交付，认为争议房屋不属于破产财产。本院认为原告毛国友的该主张不成立，其理由如下：首先，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》于2002年9月1日施行，该司法解释是为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》和1991年4月9日公布施行的《中华人民共和国民事诉讼法》而制定的。《中华人民共和国企业破产法（试行）》在《中华人民共和国企业破产法》于2007年6月1日施行之后已经废止，《中华人民共和国民事诉讼法》先后于2007年和2012年经过两次修正，修正后的《中华人民共和国民事诉讼法》已不再规定企业法人破产还债程序。2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》对物权变动作出了明确的规定。因此，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》与《中华人民共和国企业破产法》及最高人民法院为正确适用《中华人民共和国企业破产法》颁布的司法解释不相抵触的部分，可以继续适用，而相抵触的部分，不应再继续适用。2013年9月16日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”《最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产……”。《最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）、第（六）项之规定与《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条存在明显相抵触的情形，亦不符合《中华人民共和国物权法》的相关规定，故本案应当适用《中华人民共和国企业破产法》、《中华人民共和国物权法》和《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）》的相关规定认定案涉房屋是否属于被告晟昊置业公司的财产，进而判定原告毛国友主张的别除权是否成立。因此，本院不能依据《最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）、第（六）项之规定，以原告毛国友已支付了全部购房款，房屋已经向其交付为由认定本案争议房屋不属于破产财产。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”显然本案诉争的B4栋1层153号房屋不属于上述司法解释第一项至第三项的情形，因此，不能依据该规定将本案争议房屋排除在被告晟昊置业公司的财产之外。至于本案争议财产是否属于前述司法解释第四项规定的情形。由于《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”本案中，原告毛国友虽提交了房屋转让备案确认书，但该备案确认书仅是当事人申请房屋转让登记的合法凭证，并不能产生物权变动效力，原告毛国友未就争议房屋办理房屋所有权转移登记并取得房屋所有权证或不动产权属证书，也没有生效法律文书导致争议房屋的所有权从被告晟昊置业公司转让至原告毛国友名下，故原告毛国友以《房屋买卖协议》主张争议房屋为其所有，提出将争议房屋排除在被告晟昊置业公司破产财产之外的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应不予支持。再次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，被告晟昊置业公司至今未取得争议房屋的初始登记，且从《房屋抵押协议》《财产处置授权书》《房屋交接书》约定的内容，均可说明原告毛国友签订本案《房屋买卖协议》系基于晟昊置业公司欠付其工程款以房抵债行为而形成的购房事实，其购房目的在于实现债权，并非为生活、居住需要，原告毛国友并不属于上述规定所保护的商品房消费者。故本院认为，原告毛国友并未据此取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利。综上所述，原告毛国友主张本案争议房屋不属于被告晟昊置业公司的破产财产，无法律依据，其诉讼请求应不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条,《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告毛国友的诉讼请求。案件受理费100元，由原告毛国友负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  苏格烈审 判 员  向金春人民陪审员  陶梓林二〇二〇年八月六日书 记 员  朱月娇附相关法条：一、《中华人民共和国企业破产法》第三十条破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。二、《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。第三十条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。四、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。