甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终546号上诉人（原审被告）：甘肃宏泰工程建设有限公司，住所地甘肃省白银市靖远县北城区人民路金域华府1号商铺6楼，统一社会信用代码91620421224830281C。法定代表人：段鹏举，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李文涛，系该公司员工。被上诉人（原审原告）蒋小兵，男，1976年8月16日出生，汉族，农民，住甘肃省静宁县红寺乡甘湾村东坡组8号。被上诉人（原审被告）唐彪，男，1976年9月15日出生，汉族，农民。住甘肃省靖远县北滩乡景滩村小砚台社9号。被上诉人（原审被告）：唐俭尧，男，汉族，生于1983年10月15日，农民，住甘肃省靖远县北滩乡景滩村小砚台社101号。上诉人甘肃宏泰工程建设有限公司因与被上诉人蒋小兵、唐彪、唐俭尧买卖合同纠纷一案，不服会宁县人民法院(2018)甘0422民初3153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案审理后，依法作出（2019）甘04民终650号民事裁定，撤销原判，发回重审。会宁县人民法院依法另行组成合议庭进行审理，作出(2019)甘0422民初2681号民事判决，宣判后，甘肃宏泰工程建设有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年4月29日立案。甘肃宏泰工程建设有限公司上诉请求：甘肃宏泰工程建设有限公司上诉请求：一、依法撤销（2019）甘0422民初2681号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人蒋小兵的一审诉讼请求；三、本案的一审、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，具体理由如下。一、一审判决认定事实不清。首先，上诉人承包的工程项目实际负责人系吴来庆与唐俭尧，而唐彪系唐俭尧的现场雇佣人员，由唐俭尧向其支付劳务报酬，唐彪与上诉人之间未建立任何民事法律关系。蒋小兵无证据证明唐彪享有与其进行结算的权利，故二人之间的结算系其个人行为，与上诉人无关，且二人结算后产生的相应票据中材料款的数量、金额的真实性无法确定，与本案的关联性也不能确定，该部分事实在一审中并未查明。其次，上诉人单位因本案支出的工程费用与涉及本案工程的一系列诉讼案件标的之和已经超过了该工程的实际价款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，上诉人即使承担给付责任，也只应在工程价款以内。本案中该部分事实尚不明确，为便于案件审理，上诉人已就涉案工程量申请了鉴定，在该鉴定结果未出之前，一审判决对于上诉人相关责任的判断存在认定事实不清。二、一审判决适用法律不当。《民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。连带债务的发生根据只有约定连带债务和法定连带债务两种。一审判决依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”认为上诉人应就与唐俭尧基于挂靠关系而产生的债务承担连点责任，但该条款只是对于诉讼主体的规定，诉讼主体并不等于责任主体，对于该情形下是否应当适用连带责任并未明确，故上诉人认为一审判决适用该条款作出由上诉人承担连带责任的判决适用法律不当，在法律、司法解释未有明确规定，当事人也未有约定的前提下，直接在上诉人与被上诉人唐俭尧之间适用连带责任，没有法律依据。蒋小兵辩称：涉案工程是上诉人承建的，唐彪是上诉人的现场负责人和收料人，工程从开始到结束一直是唐彪在现场负责收料，吴来庆和唐俭侥我们自始至终都没有见过。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。唐彪、唐俭尧未到庭亦未出具书面答辩意见。蒋小兵向一审法院起诉请求：1、二被告支付原告砂料款117838元；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2017年6月18日，会宁县交通局与被告宏泰公司签订《白银市会宁县2017撤并建制村道路硬化工程施工承建合同书》，被告宏泰公司中标会宁县交通局发包的会宁县党岘乡梁河村回沟河至大辽屲项目施工工程（路线全长10.28公里）。嗣后，案外人吴来庆借用被告宏泰公司的资质承包了上述工程，吴来庆又将该工程转包给被告唐俭尧负责施工，唐俭尧雇佣被告唐彪为工地负责人和收料员。在工程施工过程中，唐彪与原告蒋小兵口头达成协议，约定由蒋小兵向上述工地供应砂石料，共计砂石料款147838元。期间，唐彪向原告支付砂石料款30000元。剩余石料款工地收料员唐彪出具证明一份。一审法院认为，本案的争议焦点是原告蒋小兵依据唐彪所出具的证明应当向谁主张权利，即各被告的责任承担问题。本案被告宏泰公司在承包涉案工程后,将工程交由案外人吴来庆施工,吴来庆又将工程转由被告唐俭尧组织施工。虽然工程施工过程唐俭尧是以宏泰公司的名义而非个人名义组织施工,但由于唐俭尧不是宏泰公司的员工,宏泰公司也不实际履行与发包方签订的建设工程施工合同义务,因此宏泰公司与唐俭尧之间系工程层层转包关系,唐俭尧是“回沟河至大辽屲项目”工程的实际施工人。被告唐彪作为唐俭尧雇佣的工地负责人，与原告蒋小兵在工程施工过程中口头达成的砂石料买卖协议，系双方真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定,合法有效，双方均应按照口头协议的约定履行义务。原告蒋小兵已依约供应了砂石料,唐彪作为工地负责人代为支付了部分砂石料款，原告与唐彪对此均无异议,本院予以确认。综上所述,唐彪向原告出具欠条的行为应视为履行职务的行为，原告蒋小兵要求被告唐俭尧支付砂石料款117838元的诉讼请求，理由正当，证据确实充分，本院予以支持。原告蒋小兵要求被告唐彪承担付款责任的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。根据合同相对性原则，本案原告蒋小兵未提交证据证明其与被告宏泰公司存在买卖合同关系,唐彪出具给蒋小兵的欠条又无宏泰公司的印章或签名，故原告蒋小兵要求被告宏泰公司承担付款责任的诉讼请求,无证据证实，本院不予支持。但因被告唐俭尧与被告宏泰公司系工程挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，被告宏泰公司对唐俭尧基于挂靠关系而产生的债务应当承担连带责任。被告宏泰公司要求对所有工程进行工程量鉴定的申请，与本案不具有关联性，本院不予准许。被告唐俭尧经本院传票传唤无正当理由拒不到庭,应视为放弃抗辩及质证的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告唐俭尧于本判决生效后30日内支付原告蒋小兵砂石料款117838元；二、被告甘肃宏泰工程建设有限公司对被告唐俭尧拖欠原告蒋小兵砂石料款117838元承担连带给付责任；三、驳回原告蒋小兵的其他诉讼请求。案件受理费2658元，被告唐俭尧承担。二审审理查明的基本事实与一审一致。二审中上诉人提交了以下证据：1、付款清单及完税证明复印件一份，欲证明涉案工程结算价款和支出价款的数额，以及上诉人已超额支付；2、《工程造价鉴定意见书》复印件一份，欲证明涉案工程部分材料款的鉴定价值；3、（2019）甘04民终1236号民事判决书复印件一份，欲证明甘肃华炅建设工程有限公司与唐俭尧等人运输合同纠纷一案与本案属类案，本案判决与该案判决应保持一致。对于证据1，经审查，有支付票据的金额为3797583.6元，予以确认，剩余101680元未提交支付票据，不予认定。证据2系征求意见稿、证据3与本案无关联性，均不予认定。本院认为，本案的争议焦点是甘肃宏泰工程建设有限公司是否应对唐俭尧拖欠蒋小兵的砂石料款117838元承担连带给付责任。甘肃宏泰工程建设有限公司中标的由会宁县交通局发包的会宁县党岘乡梁河村回沟河至大辽屲项目工程，唐俭尧实际施工，唐彪系唐俭尧雇佣的工地负责人，吴来庆参与了投标和唐俭尧离开后工人劳务费的发放。施工过程中唐彪与蒋小兵口头达成协议，约定由蒋小兵向该工程供应砂石料，砂石料款共计147838元。期间，唐彪向蒋小兵支付砂石料款30000元，剩余砂石料款出具证明一份。工程竣工验收后，确认结算工程款为3874530元，会宁县交通局已分三次向甘肃宏泰工程建设有限公司全部支付完毕，甘肃宏泰工程建设有限公司就该工程共支出3797583.6元，剩余76946.4元。甘肃宏泰工程建设有限公司上诉称一审适用法律不当，其不应基于转包或者挂靠关系承担连带给付义务，但未提交转包证据，并在二审中自认吴来庆、唐俭尧借用其公司资质承包了该工程，其公司与吴来庆、唐俭尧之间是挂靠关系，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，甘肃宏泰工程建设有限公司对唐俭尧基于挂靠关系而产生的债务应当承担连带给付责任，其上诉理由不能成立。一审判决甘肃宏泰工程建设有限公司承担连带给付责任，并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2657元，由上诉人甘肃宏泰工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周泰成审 判 员 张军忠审 判 员 魏 茹二〇二〇年八月二十七日法官助理 翟丽莎书 记 员 黄淇奕