吉林省舒兰市人民法院行 政 判 决 书（2020）吉0283行初13号原告:张涛，男，汉族，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：王胜东，吉林王胜东律师事务所律师。被告：舒兰市城市管理行政执法局，住所地吉林省舒兰市人民大路2983号。法定代表人：李铁军，局长。委托诉讼代理人：李万龙，系该单位法规科科员。委托诉讼代理人：张颖，系该单位法律顾问。原告张涛诉被告舒兰市城市管理行政执法局其他一案，于2020年8月4日向本院提起行政诉讼。本院立案后，当日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法适用简易程序，于2020年8月21日公开开庭审理了本案。原告张涛及其委托诉讼代理人王胜东,被告舒兰市城市管理行政执法局的委托诉讼代理人李万龙、张颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年1月18日，舒兰市住房和城乡建设局对原告张涛作出舒住建罚【2017】300号《行政处罚决定书》，并于当日送达；2019年10月23日被告舒兰市城市管理行政执法局强制拆除舒住建罚【2017】300号《行政处罚决定书》中载明的张涛的房屋。原告张涛诉称：一、请求依法确认被告舒兰市城市管理行政执法局强制拆除原告商业用房的行为违法；二、判令被告承担行政赔偿责任给付房屋损失20万元。事实和理由：2019年10月23日，被告舒兰市城市管理行政执法局认定原告位于吉舒街昌盛委二十组三号楼东数10门房屋，系私自搭建、未经审批的房屋，而将该房屋予以强制拆除，原告对此不服，现依法向人民法院提起诉讼，希望人民法院支持原告的诉讼请求。原告张涛向本院提交了以下证据：1、《行政处罚决定书》、《行政强制执行决定书》，证明被告具体行政行为严重违法，主要表现在行政处罚决定是2018年1月18日作出，而强制执行决定是2018年3月14日作出，时间未超过法律期限范围，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，但由于本案房屋已经拆除，不具有具体行政行为可撤销的意义，所以被告的违法行为应当承担其所造成损害后果的行政赔偿责任；2、房屋被拆除现状的照片7张，证明被告的违法行为严重损害了原告的合法财产权利，其应当承担被拆除房屋的损害责任；3、（2020）吉0283行初1号行政判决书，证明案涉房屋整体同一性，案涉房屋面积为76平方米，即原告主张被告承担赔偿责任数额计算依据；4、吉林省高级人民法院吉高法（2004）147号《关于严格依法审判和执行关于拆除房屋若干问题的规定的通知》第二十三条明确规定，被拆房屋建于1984年1月5日之前，虽无审批手续，或审批手续不完备，拆除时应视为合法建筑给予补偿安置，从而来证明被告认定事实错误，以原告房屋没有审批手续来认定违法建筑，属于认定事实错误，适用法律错误。被告舒兰市城市管理行政执法局辩称：一、原告请求依法确认我局强制拆除行为违法已超过时效，依法应予以驳回。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第(4)项的规定，“加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法”是提起行政赔偿诉讼的前提条件。结合本案的事实，对原告的《行政处罚决定书》是于2018年1月18日作出并依法进行了送达，同年3月14日作出了《行政强制执行决定书》并依法进行送达，原告并未就上述的行政行为提出过质疑，也未在法定的期限内申请行政复议或提起行政诉讼。退一步说即使舒兰市住房和城乡建设局在作出具体行政行为中存在瑕疵，那么时至今日原告也早已丧失向法院主张确认行政行为违法的权利。确认违法的前提条件不具备，原告无法再继续主张所谓的“行政赔偿”，故法院应驳回原告起诉诉。二、原告主张赔偿房屋损失没有法律依据，根据舒兰市吉舒镇“三供一业”改造工程需要，对吉舒城区内违法建筑进行统一的排查，本案的违法建筑在调查中，原告未提供任何合法的审批手续，根据《中华人民共国国城乡规划法》的相关规定，舒兰市住房和城乡建设局对原告作出《行政处罚决定书》以及《行政强制执行决定书》，在法定的期限内原告均未主张权利，我局根据《行政强制执行决定书》的内容对涉案违法建设房屋进行依法拆除并无不当。同时原告被拆除的房屋系违法建筑不具有合法利益，故原告的主张不应得到支持。综上所述，我局对原告行政强制行为，原告未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，丧失了主张确认行政行为违法的权利，行政赔偿要以确认行政行为违法为前提，故原告的行政赔偿请求没有事实及法律依据。请法院依法驳回原告的起诉。被告舒兰市城市管理行政执法局向本院提交了以下证据：第一组证据：《关于国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作的指导意见》，证明根据文件精神我市于2017年开始了“三供一业”项目改造工作，对吉舒煤矿职工家属区“三供一业”维修改造项目中违法建筑附属设施进行排查，排查中原告未提出涉案房屋建造的合法手续。第二组证据：1、立案审批表；2、询问笔录；3、现场检查笔录；4、舒城执改通[2017]2246号责令改正通知书；5、舒城执改通[2017]2246号责令改正通知书送达回执及孙晓伏、王继伟的身份证明；6、案件处理审批表；7、舒住建先告[2017]300号行政处罚事先告知书；8、舒住建先告[2017]300号行政处罚事先告知书送达回执；9、舒住建罚[2017]300号行政处罚决定书送达回执及尹菲的身份证明；以上证据证明我单位对涉案房屋作出行政处罚的经过，我单位认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。第三组证据：1、舒住建执公字[2017]第300号行政强制执行公告；2、舒住建执公字[2017]第300号行政强制执行公告送达回执；3、舒住建执催字[2017]第300号行政强制执行催告书；4、舒住建执催字[2017]第300号行政强制执行催告书送达回执；5、舒住建强执决定[2017]第300号行政强制执行决定书；6、舒住建强执决定[2017]第300号行政强制执行决定书送达回执；以上证据证明依法对张涛的违法涉案房屋作出行政强制执行的过程。第四组证据：视频资料，证明依法送达相关文书的过程以及进行拆除的过程均合法。第五组证据：《房产测绘成果报告单》，证明拆除前对张涛房屋进行了测绘，拆除的行为合法，同时该建筑面积为49.75平方米。第六组证据：《舒兰市城市管理行政执法职能配置、内设机构和人员编制的规定》，证明我单位有权对辖区城市管理方面的违法、违规、违章行为进行监管和行政执法。经庭审质证，原告对被告提供的第一组证据，对真实性无异议，证明问题有异议，该指导意见与本案没有关联性，该意见的主旨内容是对供电、供水、供热、物业进行维修改造，并且强调维修为主改造为辅，所以被告以该意见作为依据进行房屋拆除没有事实和法律上的依据，并且案涉房屋是上世纪70年代所建，是国有企业历史遗留问题，不存在没有审批手续的情形，故该意见不能作为行政合法的依据和证据；原告对被告提供的第二组证据、第三组证据，有异议，均存在适用法律错误和程序违法的情形，首先行政处罚作出的时间和行政强制时间能够体现出二者相差不到两个月时间，既违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，关于法定起诉期限届满之前不得作出行政强制的法律规定，因此被告的行政行为明显具有违法性；其次，案涉所有送达文书，所体现的送达方式为留置送达，该留置送达违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十八条的规定，即行政文书送达应当直接送达当事人，除当事人拒绝接收或者无法直接送达的，才能适用民事诉讼法有关送达的规定，那么民事诉讼所谓的留置送达是当事人在场或拒签的情况下，才能适用留置送达，显然本案存在上述情形，因此送达程序违法，本案被告违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十二条的规定，没有履行向原告进行听证告知的义务，从而导致本案行政行为的后续结果均是违法，所以人民法院应当确认被告的行政处罚和行政强制均是违法；原告对被告提供的第四组证据，真实性、合法性、关联性均有异议，因为该视频是被告单方自行作出的，没有履行相关第三方公证机关对房屋拆除行为的过程予以证据保全，故应当承担因执法错误所导致的损害后果，对原告承担赔偿责任；原告对被告提供的第五组证据，真实性、合法性均有异议，首先该测绘成果报告单是由被告单方自行委托，属于委托测绘程序违法，其次该测绘报告单无法体现测绘单位和测绘人员是否有相应的专业测绘资质，无法客观来认定测绘面积是否真实可靠；原告对被告提供的第六组证据，真实性无异议，证明问题有异议，因为根据我国行政强制法的规定，只有法律法规授权的行政机关才有权实施行政强制权力，舒兰市人民政府作为县级人民政府无权或不能超越职权来设置行政机关的职能权力，所以该证据不能作为本案被告具有自行强拆的权利。被告对原告提供的证据1，真实性、合法性无异议，证明问题有异议，该份证据恰恰证明2018年1月18日原告收到了行政处罚，即使两个月后我单位又作出了行政强制执行决定，但是并不妨碍原告在法定期限内主张对行政处罚不服的权利，现已过时效，再行确认违法已无法律依据；被告对原告提供的证据2，真实性无异议，但对原告证明的面积有异议，舒兰市住房和城乡建设局在我单位拆除前已委托具有相关资质的测绘单位对拆除的房屋进行了测绘，违法建筑的面积应以测绘报告中确定的面积为准；被告对原告提供的证据3，行政判决书不能作为证据使用；被告对原告提供的证据4，该通知不能作为证据使用，原告的房屋并非历史原因形成、与该文件并不相符，也并不适用该文件，如果说原告主张该房屋是历史遗留房屋，应由原告提供相关的证据。本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据1，《行政处罚决定书》、《行政强制执行决定书》是本案审查的对象，本院不予确认；对原告提供的证据2，与本案具有关联性，本院予以确认；对原告提供的证据3、4，不属于证据审查范围，本院不予确认。对被告提供的第一、二、三、四、六组证据，与本案具有关联性，本院予以确认；对被告提供的第五组证据，系作出行政处罚决定之后形成的证据，属于事后证据，不能作为认定行政行为合法的依据，本院不予确认。以上本院确认的证据均以证据本身载明的内容为准。经审理查明，原告张涛位于吉舒街昌盛委二十组三号楼东数10门北侧有“未经登记建筑”一栋，该建筑坐落于吉舒“三供一业”维修改造范围内经多年改建、扩建，现出租用于商业经营。原告“未经登记建筑”被告舒兰市城市管理行政执法局基于吉舒煤矿职工家属区“三供一业”维修项目改造，根据舒兰市住房和城乡建设局于2018年1月18日作出的舒住建罚【2017】300号《行政处罚决定书》，拟对原告“未经登记建筑”予以强制拆除，该处罚决定“限原告三日内自行拆除，逾期未拆除，将依法强制拆除”；并向原告送达了《行政强制执行公告》及《行政强制执行决定书》。被告舒兰市城市管理行政执法局遂于2019年10月23日强制拆除原告“未经登记的建筑”（即2017年12月4日现场检查笔录中现场情况确认的房屋：位于吉舒街文明街矿3号楼，长15米，宽10.50米，面积52.50平方米）。原告不服，遂起诉来院。本院认为，第一，因政府机构改革，职能调整，被告舒兰市城市管理行政执法局对辖区内城市规划管理案件具有行政处罚权，经其工作调查，原告“未经登记建筑”无法提供规划许可等审批手续，属违章建筑。且该建筑所在位置处于“三供一业”维修改造范围内，结合在案证据，既不具备认定其合法性的法定条件，继续存在又有碍于社会公共利益的实现。第二，被告于2019年10月23日对原告涉案“未经登记建筑”实施的强制拆除行为，虽然事先给原告送达了相关法律手续，但应举行而未举行听证程序，属程序违法。结合本案，舒兰市住房和城乡建设局作出处罚决定时虽明确告知原告行政复议期限及行政诉讼的救济途径，但在起诉期限尚未届满的情况下，对原告涉案建筑进行强制拆除，属于程序违法。第三，原告请求赔偿经济损失200000元，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家赔偿系对合法权益造成损害产生的赔偿。涉案建筑没有审批手续，其违法行为处于存续状态，属于违法建筑，不属于国家赔偿法保护范围，原告要求按照商业用房征收标准予以赔偿的主张没有法律依据，本院不予支持；但建筑物本身违法并不意味着组成建筑物的建筑材料及建筑物内的物品随之变成非法财物，当事人因违法建筑所负的法律责任不应涉及其合法私有财产。但由于原告“未经登记建筑”因历史原因而建成，建设伊始距今时间较长，其后虽有扩建或翻建等行为，但既无原告当时申请批准手续也无行政机关予以处理，结合现有证据，无从考证原始面积，被告的强制拆除行为违法且未提供未经登记原始面积的相应证据，考虑到涉案的实际状态及本地生活水平与违法建筑查处工作形势等因素，对原告实际建成该建筑物之建筑材料及室内的物品，且被告的强制拆除行为产生的合理损失应当由被告承担相应赔偿责任，本院以舒兰市住房和城乡建设局2017年12月4日现场检查笔录记载面积为准。参照《吉舒煤矿职工家属区“三供一业”维修改造项目违章建筑附属设施拆除实施方案》中的附属设施予以赔偿，即“参照舒兰市城区国有土地上房屋的附属设施标准给予一次性货币补偿，每平方米500元（即每平方米补偿费400元，按规定时限拆除每平方米奖励100元）”，赔偿原告52.50平方米×500元/平方米=26250元;第四，被告辩称原告诉讼已过诉讼时效，但按照法律规定及被告拆除程序违法，原告起诉时未过诉讼时效。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条、第三十六条第（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条之规定，判决如下：一、确认被告舒兰市城市管理行政执法局于2019年10月23日，对原告张涛位于吉舒街昌盛委二十组三号楼东数10门“未经登记建筑”（以2017年12月4日舒兰市城住房和城乡建设局现场检查笔录记载的房屋为准）的强制拆除行为违法；二、被告舒兰市城市管理行政执法局于本判决发生法律效力后三十日内一次性付清原告张涛赔偿金26250元。案件受理费50元，由被告舒兰市城市管理行政执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审判员  王亚明二〇二〇年八月二十八日书记员  张东雪