浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4257号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州欣宇游乐有限公司，住所地：杭州市下城区长滨路718号301室-27、28。统一社会信用代码：91330103MA2AX8BT9D。 法定代表人：胡颖，总经理。 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州神采飞扬娱乐有限公司，住所地：杭州市西湖区紫荆花路48号（东楼）第五层501室。统一社会信用代码：91330106765471381Y。 法定代表人：胡颖，总经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：曾春红、刘练,北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州利坤投资发展有限公司，住所地杭州市下城区石祥路71-8号，统一社会信用代码91330100682900996G。 法定代表人：金国华，董事长。 委托诉讼代理人：赵忆旻，杭州新天地集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：王春花，浙江中宙律师事务所律师。 上诉人杭州欣宇游乐有限公司（以下简称欣宇公司）、杭州神采飞扬娱乐有限公司（以下简称神采飞扬公司）与被上诉人杭州利坤投资发展有限公司（以下简称利坤公司）房屋租赁合同纠纷一案，神采飞扬公司、欣宇公司不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2017年7月5日，神采飞扬公司（乙方）与利坤公司（甲方）签订《商铺租赁合同》及《租赁合同补充协议》，约定：甲方出租给乙方的商铺坐落在杭州新天地购物中心3层3022+3033，乙方保证该商铺仅作经营儿童游戏、成人电玩，品牌名称为马小龙乐园；本合同租赁期为8年，以开业日开始计，自2017年9月1日至2025年8月31日，若开业日有调整的，以调整后的开业日为准；商铺的具体交付日期以甲方提前15日以书面通知为准，乙方应根据甲方书面通知的交付日期前办理商铺的验收交付手续，如乙方认为交付的商铺符合合同约定的商铺交付条件的，应在进场后3日内向甲方出具《租赁交付确认书》，乙方出具的《商铺交付确认书》中约定的经甲、乙双方确认的交付日为租赁商铺交付日，但如乙方未在甲方提前书面通知的交付日到现场检查确认验收或验收开始起5个工作日内未出具任何书面整改意见的，则视为乙方已验收合格，商铺交付日以甲方书面通知的交付日为准；自商铺交付日起，乙方可享有90日的免租装修期，免租装修期结束之次日为计租日，免租装修期内乙方无须向甲方支付租金，但仍须按合同的规定交纳综合管理费、实际发生的水、电、燃气、通讯费及使用商铺所发生的一切其他费用；租金不包含综合管理费、水电费等其他费用，第一计租年度到第二计租年度，月固定租金为92295元，销售提成租金为年销售收入总额的15%，第三计租年度到第五计租年度月固定租金为102550元，销售提成租金为年销售收入总额的15%，第六计租年度到第八计租年度月固定租金为112805元，销售提成租金为年销售收入总额的16%；固定租金每1个月为一个租金支付期，先付后租，合同签订后开业前5日内及每一支付期结束前5日内，乙方须按固定租金标准完成租金预缴，提成租金按年结算支付，如销售提成租金高于乙方已预缴的固定租金与综合管理费之和的，乙方须在15日内完成差额部分租金的支付；租赁期内，乙方应按61530元/月的标准向甲方支付当月的综合管理费，免租装修期的综合管理费为50000元，乙方应于商铺交付的10日前一次性足额向甲方支付，七月租赁期内的综合管理费，乙方应按租金缴纳方式和租金一起支付，上述综合管理费不包含商铺租赁期内的水、电、煤、通讯、能源损耗等费用，乙方应根据实际发生金额自行承担；自乙方开业日起，应按500元/月的标准向甲方支付营业管理费；乙方应按合同约定支付租金、综合管理费和其他费用，甲方有义务以书面通知向乙方进行催缴，经书面通知催缴后仍逾期支付超过3日的，自第3日起至第15日，每逾期一日，乙方需按欠缴总额的千分之二向甲方支付滞纳金，如逾期支付超过15日的，自第16日起至第30日期间，每逾期一日，乙方需按欠缴总额的千分之五向甲方支付滞纳金，逾期支付超过30日的，则甲方有权解除合同、没收租赁保证金并要求乙方支付相应滞纳金、违约金计赔偿损失；商铺内的电费按甲方给商户安装的独立计量表每月的实际用量计数，另加电费0.11元/度的损耗，相关行业排污费等按国家规定收取；本合同期满或提前终止的，乙方应立即返还商铺并于合同期满或终止之日起10日内向甲方付清尚未支付的全部费用；乙方应在合同签署完成并签收后5日内向甲方支付2256010作为商铺租赁保证金，以保证履行合同所有条款及经营规则，甲方按合同约定以保证金抵扣乙方应付款项后，所持保证金少于约定数额时，乙方须在接到甲方通知后5日内立即将保证金补足；租赁关系终止后，若乙方未发生合同约定的违约责任，且乙方按原样将商铺交还甲方，并提供甲、乙双方签署的商铺交还确认书，付清租赁期间的所有费用，将商铺保证金收据交还甲方或向甲方开具单据，办理租赁场所为注册地址的所有执照、批准或许可证的注销或变更地址手续的申请资料后90日内将商铺保证金或其余额无息退还乙方；如乙方未在商铺交付日前向甲方交清装修保证金50000元，则视为乙方为根据甲方书面通知的交付日前来办理该房屋交付手续；在合同期满或因任何原因终止时，乙方应在10日内将商铺恢复原状后交还给甲方，并将通向购物中心及商铺各部分的钥匙交还甲方，未经甲方书面同意逾期占用商铺的，每逾期1日，乙方应按日租金加综合管理费之和的两倍向甲方支付违约金，同时乙方应承担逾期占用期间所发生的公共事业费，乙方将被视为自动放弃该店铺内的装修、设施、设备的产权或使用权，甲方有权作出处理，甲方清除上述装修、设施、设备或物品的开支及费用由乙方承担，甲方可从乙方商铺租赁保证金中扣除上述费用；若乙方出现逾期不支付租金、综合管理费或其他费用累计超过30日等情形，甲方无需催告乙方且有权不经乙方同意立即解除合同，乙方无权要求甲方返还乙方已付之保证金及其他费用并向甲方支付相当于租赁当年3个月租金加综合管理费之和的违约金，若违约金不足以抵付甲方损失的，乙方还应赔偿甲方损失与违约金差额部分；若甲方出现在合同有效期内以任何形式引进或经营与乙方相同业态项目的，乙方有权不经甲方同意而解除合同，甲方还应双倍退还乙方保证金，退还其他乙方已支付给甲方但未使用的费用，并另行向乙方支付相当于租赁当年3个月租金加综合管理费之和的违约金，若违约金不足以抵付乙方损失的，甲方还应赔偿乙方损失与违约金差额部分；乙方于合同租赁期届满前擅自解除合同的，甲方有权没收乙方缴纳的保证金，另乙方同意向甲方支付违约金，违约金为租赁当年年3个月租金加综合管理费之和，若违约金不足以抵付甲方方损失的，乙方还应赔偿甲方损失与违约金差额部分；甲方与合同租赁期届满前擅自解除合同的，甲方应当双倍返还乙方缴纳的保证金，另甲方同意向乙方支付违约金，违约金为租赁当年年3个月租金加综合管理费之和，若违约金不足以抵付乙方损失的，甲方还应赔偿乙方损失与违约金差额部分；合同期内的每年度起始月乙方需向甲方支付促销费用10000元/年等内容。 上述合同履行过程中，神采飞扬公司（乙方）、欣宇公司（丙方）与利坤公司（甲方）于2018年4月28日签订《合同主体变更三方协议》，约定：自2017年11月24日开始，上述《商铺租赁合同》的承租人由神采飞扬公司变更为欣宇公司，本协议签订之日起，《商铺租赁合同》中承租人的权利、义务均由丙方享有、承担，如丙方无法履行《商铺租赁合同》的相关义务，乙方应承担继续履行《商铺租赁合同》的义务，乙方或丙方因无法履行《商铺租赁合同》所产生的全部不利后果，乙方及丙方同意以乙方及丙方全部财产承担无限连带责任。《商铺租赁合同》和《租赁合同补充协议》签订后，利坤公司于2017年9月28日向神采飞扬公司交付租赁商铺。合同履行过程中，欣宇公司、神采飞扬公司已向利坤公司支付11个月的租赁保证金、固定租金、抽成租金、综合管理费、营业管理费、促销费等各项费用共计1848945.17元。此外，神采飞扬公司于2017年9月29日向利坤公司支付装修管理费50000元，欣宇公司于2018年11月21日向利坤公司支付19440元。2018年11月28日，欣宇公司向利坤公司发出《解除合同通知书》，以利坤公司违反合同约定，先后在商场内引进两家经营与其相同业态项目的公司为由，宣布自2018年11月28日其解除《商铺租赁合同》，并要求利坤公司承担违约责任。利坤公司于次日收到该《解除合同通知书》。2019年4月3日，欣宇公司在本案审理过程中致函利坤公司，要求与利坤公司办理商铺返还的交接手续。4月15日，欣宇公司将案涉商铺钥匙归还利坤公司。 本案审理过程中，经欣宇公司、神采飞扬公司申请，原审法院院委托浙江中信浙华资产评估有限公司对案涉商铺的装修价值进行了评估，评估价为1898461.64元。神采飞扬公司为此支出评估费12000元。 2019年1月25日，欣宇公司、神采飞扬公司起诉至原审法院，请求：1.确认利坤公司、神采飞扬公司、欣宇公司于2017年7月5日签订的《商铺租赁合同》和2018年4月28日签订的《合同主体变更三方协议》于2018年11月28日解除。2、判令利坤公司立即退还神采飞扬公司、欣宇公司双倍保证金451220元；3、判令利坤公司立即支付神采飞扬公司、欣宇公司违约金461475元；4、判令利坤公司赔偿神采飞扬公司、欣宇公司装修等各项损失2270347元；5、案件受理费由利坤公司负担。一审审理过程中，欣宇公司、神采飞扬公司将第4项诉讼请求变更为：判令利坤公司赔偿神采飞扬公司、欣宇公司装修等各项损失2014184.77元，并增加一项诉讼请求：判令利坤公司支付评估费12000元。利坤公司向原审法院提起反诉，请求：1.判决解除利坤公司、神采飞扬公司、欣宇公司之间的《商铺租赁合同》及补充协议；2.判决神采飞扬公司、欣宇公司支付拖欠租金104601元、综合管理费119734元、营业管理费1000元、电费17951.60元，并支付滞纳金201593.90元（暂计算至2018年11月28日）；3.判决神采飞扬公司、欣宇公司支付逾期占用费615300元（自2018年12月8日起至神采飞扬公司、欣宇公司交还商铺之日止，暂计算至2019年4月7日）；4.判决神采飞扬公司、欣宇公司将商铺恢复原状或支付恢复原状所需费用307650元；5、判决神采飞扬公司、欣宇公司支付提前解除合同违约金461475元；6、判决神采飞扬公司、欣宇公司补齐免租装修期、经营扶持期间租金损失361125元：7、判决利坤公司没收神采飞扬公司、欣宇公司缴纳的租赁保证金225610元：8、判决神采飞扬公司、欣宇公司承担本案本诉、反诉费用。 原审另查明，2017年6月26日，利坤公司与案外人徐良云签订《商铺租赁合同》及《商铺租赁合同》补充协议，约定利坤公司将杭州新天地5018/5020号商铺出租给徐良云用于经营风云再起，营业范围为电子游戏、游艺及配套服务，合同租期为6年，免租期自交付房屋之日起至2017年11月23日，合同年限自2017年11月24日至2023年11月23日。2018年5月8日，利坤公司还与案外人陈先福签订《多种经营管理合同》，约定利坤公司将新天地购物中心1F中厅出租给陈先福用于经营游乐设施（合作时间配合商场调整），合同期限自2018年5月1日至2018年10月31日，1F中厅位置要随时配合商场的调整。 原审法院认为，神采飞扬公司、欣宇公司与利坤公司签订的《商铺租赁合同》、《租赁合同补充协议》、《合同主体变更三方协议》均意思表示真实，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。各方当事人均应恪守诚实信用原则，全面适当履行合同。对本诉部分，利坤公司与案外人徐良云签订《商铺租赁合同》在先，案涉《商铺租赁合同》签订在后。利坤公司与案外人徐良云签订《商铺租赁合同》不违反合同约定。故欣宇公司以利坤公司引进风云再起为由单方解除合同缺乏事实和法律依据。《商铺租赁合同》约定利坤公司在合同期内不得引进相同业态的项目的目的是避免同业竞争。案外人陈先付经营的趣玩空间系临时项目，虽与欣宇公司经营范围中的儿童游乐项目相同，但现有证据表明两者之间的游乐项目内容并不相同，与欣宇公司不构成同业竞争。故欣宇公司以利坤公司引进趣玩空间为由单方解除合同亦缺乏事实和法律依据。鉴于各方当事人对《商铺租赁合同》、《租赁合同补充协议》、《合同主体变更三方协议》于2018年11月28日解除无争议，该院确认上述合同于该日解除。但欣宇公司、神采飞扬公司要求利坤公司承担违约责任并赔偿损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。对反诉部分，各方当事人已确认合同于2018年11月28日解除，利坤公司再行要求判决解除合同已无必要，该院不予支持。对利坤公司主张的各项费用，案涉商铺交付日为2017年9月28日，商场开业时间为2017年11月24日，根据合同约定免租装修期为90日，免租装修期结束之次日为计租日，免租装修期内的综合管理费为50000元。故计租日应从2017年12月28日开始计算，欣宇公司、神采飞扬公司已按约缴纳租金、综合管理费。欣宇公司于2018年11月21日向利坤公司支付19440元已足以支付其主张的营业管理费和电费。故利坤公司主张欣宇公司拖欠费用与事实不符，其要求欣宇公司支付上述费用及滞纳金的诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。对利坤公司主张的逾期占用费，因利坤公司与欣宇公司就解除合同发生争议，不同意欣宇公司搬离并在加锁，导致欣宇公司无法搬运物品，故其要求欣宇公司支付逾期占用费缺乏事实依据，该院亦不予支持。对利坤公司要求欣宇公司恢复原状的诉讼请求或支付所需费用的诉讼请求，合同约定合同期满或因任何原因终止后，承租方应将商铺恢复原状后交还利坤公司，否则，利坤公司清除上述装修、设施、设备或物品的开支及费用由承租方承担，原审庭审中欣宇公司拒绝清除装修，但利坤公司所举证据亦不足以证明清除装修的费用已实际发生，该部分费用可待实际发生后与欣宇公司、神采飞扬公司交纳的租赁保证金一并另行结算，对该部分费用和租赁保证金本案不作处理。欣宇公司违反合同约定，单方解除合同已构成违约，故利坤公司要求欣宇公司支付违约金，并由神采飞扬公司承担连带责任的诉讼请求具有事实和法律依据，该院予以支持。对利坤公司主张的免租装修期、经营扶持期间的租金损失，《商铺租赁合同》及事后的补充协议等对此均未作出约定，即使该部分费用属于损失范围，利坤公司主张的违约金已足以覆盖该部分金额，故利坤公司要求欣宇公司支付相关租金损失的诉讼请求该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认杭州神采飞扬娱乐有限公司与杭州利坤投资发展有限公司签订的《商铺租赁合同》、《租赁合同补充协议》及杭州欣宇游乐有限公司、杭州神采飞扬娱乐有限公司与杭州利坤投资发展有限公司签订的《合同主体变更三方协议》于2018年11月28日解除；二、杭州欣宇游乐有限公司于本判决生效后十日内支付杭州利坤投资发展有限公司违约金461475元；三、杭州神采飞扬娱乐有限公司对杭州欣宇游乐有限公司的上述债务承担连带责任；四、驳回杭州欣宇游乐有限公司、杭州神采飞扬娱乐有限公司的其他诉讼请求；五、驳回杭州利坤投资发展有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30311元（杭州欣宇游乐有限公司、杭州神采飞扬娱乐有限公司已预交32364元），由杭州欣宇游乐有限公司、杭州神采飞扬娱乐有限公司负担；反诉案件受理费15310元，由杭州欣宇游乐有限公司、杭州神采飞扬娱乐有限公司负担4111元，由杭州利坤投资发展有限公司负担11199元。 宣判后，欣宇公司、神采飞扬公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定“欣宇公司以利坤公司引进风云再起、趣玩空间为由单方解除合同缺乏事实和法律依据”错误，欣宇公司、神采飞扬公司的单方解除合同行为既有合同依据，也有事实依据和法律依据。1.合同依据：《商铺租赁合同》第13.3条第（四）项规定，本合同有效期内，甲方（利坤公司）在其经营的商场内部以任何形式引进或经营与乙方（欣宇公司、神采飞扬公司）相同业态项目的，乙方有权不经甲方同意而解除本合同。欣宇公司、神采飞扬公司租赁案涉商铺用于经营“儿童游乐、成人电玩”，也就是说，欣宇公司、神采飞扬公司经营的业态项目是“儿童游乐”及“成人电玩”。只要利坤公司在该商场内部引进或允许经营“儿童游乐”或“成人电玩”项目的，无论该项目是否临时性的，也无论该项目是否与欣宇公司、神采飞扬公司的游乐项目完全相同，都构成对该条约定的违反。2.事实依据：（1）利坤公司在商场的5楼引进了“风云再起”游戏项目，经营的也是儿童游乐与成人电玩；（2）利坤公司在商铺的1楼引进“趣玩空间”游戏项目，经营儿童游乐。上述事实一审判决也予以了认定。但一审判决在认定上述事实的同时，却分别以“风云再起游戏项目的租赁合同签订时间在先，案涉合同在后，不违反合同约定”以及“趣玩空间系临时项目，虽与欣宇公司经营范围中的儿童游乐项目相同，但两者游乐项目内容并不相同，与欣宇公司不构成同业竞争”为由，认为欣宇公司、神采飞扬公司单方解除合同缺乏事实和法律依据，该认定有违合同约定，且不符合事实，也不符合法律。（1）风云再起游戏项目的引进及经营违反了合同约定。首先，“风云再起”游戏项目的租赁合同系利坤公司单方提供，欣宇公司、神采飞扬公司对此并未认可，一审判决对该证据认定进而认定该合同签订时间为2017年6月26日错误；其次，即便认定该合同的签订时间是2017年6月26日，而双方对案涉合同的内容条款实际已于2017年6月2日经磋商后确定完毕，反映在案涉合同附件二交付清单上的盖章时间为2017年6月2日。根据案涉合同第18.9条约定本合同“自双方签章之日起生效”，案涉合同于最初签章时2017年6月2日为生效时间。2017年7月5日只是双方事后的补签时间。再次，如果在案涉合同签订前利坤公司就已引进“风云再起”游戏项目，利坤公司有义务告知神采飞扬公司这一事实，这直接影响第13.3条第（四）项条款的设定，甚至直接关系到神采飞扬公司是否有必要签订案涉合同，因为神采飞扬公司签订案涉租赁合同的初衷和根本目的，是为了保障在该商场内享有游戏经营权的排他性考虑，如同时存在他家经营相同游戏项目即儿童游乐和成人电玩，必然对欣宇公司、神采飞扬公司的经营带来冲击，欣宇公司、神采飞扬公司在该商场内部租赁商铺经营也没有必要。但利坤公司自始至终都没有告知神采飞扬公司、欣宇公司这一事实，神采飞扬公司、欣宇公司于正式营业后才得知，并多次与利坤公司交涉，但利坤公司一直置之不理。最后，第13.3条第（四）项约定中不仅强调利坤公司不可在合同有效期内引进相同业态项目，同时也禁止利坤公司在合同有效期内允许他人经营相同业态项目，也就是说，如果此前己有引进相同业态项目的，为了保障欣宇公司、神采飞扬公司的独家游戏经营权，利坤公司有义务对之前在该商场内经营的相同业态项目一概予以终止。一审判决也认定该条款的设立是为了避免同业竞争。综上，风云再起游戏项目的引进及允许其在案涉合同有效期内经营，均是利坤公司对合同第13.3条第（四）项的违反。（2）趣玩空间游戏项目的引进及经营违反了合同约定。一审判决一方面认定了趣玩空间游戏项目是在合同有效期内引进，且与欣宇公司、神采飞扬公司经营的儿童游乐项目相同，完全符合第13.3条第（四）项的违约情形，但一审判决却又置合同约定和事实不顾，为了为其开脱责任，竟然以“趣玩空间系临时项目，虽与欣宇公司经营范围中的儿童游乐项目相同，但现有证据表明两者之间的游乐项目内容并不相同，与欣宇公司不构成同业竞争”为由，认为“欣宇公司引进趣玩空间为由单方解除合同亦缺乏事实和法律依据”，理由相互矛盾。首先，合同第13.3条第（四）项并未将“临时项目”排除在外，强调的是禁止以“任何形式”引进或经营。利坤公司事前未征得欣宇公司、神采飞扬公司同意，事后也未与欣宇公司、神采飞扬公司达成补充协议，即引进与欣宇公司、神采飞扬公司相同业态的“趣玩空间”游乐项目，不管该项目是否临时项目，均构成对第13.3条第（四）项的违反：其次，一审判决认定了趣玩空间游乐项目“与欣宇公司经营范围中的儿童游乐项目相同”，欣宇公司、神采飞扬公司租赁案涉合同也明确用于经营儿童游乐项目，也即趣玩空间与欣宇公司、神采飞扬公司经营项目属相同业态：再次，即便两者游乐项目内容不相同，但合同第13.3条第（四）项约定的是“相同业态”，而不是“相同内容”，一审判决在此偷换概念；最后，一审判决既认定了趣玩空间与欣宇公司一样，也是经营儿童游乐项目，却又认为“与欣宇公司不构成同业竞争”，相互矛盾。尤其是，既然认定是案涉租赁合同“约定利坤公司不得引进相同业态的项目目的是避免同业竞争”，却又认为其引进与欣宇公司、神采飞扬公司经营完全相同项目的“风云再起”不违反合同约定，是双重标准。3.法律依据：（l）《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”案涉合同第13.3条第（四）项的约定即符合该条规定。（2）《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”据此，欣宇公司、神采飞扬公司履行了通知义务。（3）《合同法解释（二）》第24条规定：“当事人对合同法第96条、第99条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持：当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”利坤公司于2018年11月29日收到欣宇公司、神采飞扬公司的解除通知后从未提出过异议，于2019年4月2日法院通知第一次开庭时才提交反诉状，要求解除合同，期间早已超出3个月的法定异议期。故案涉房屋租赁合同已于2018年11月28日因利坤公司违约而解除。综上，欣宇公司、神采飞扬公司单方解除合同既有合同依据，也有事实依据和法律依据，一审判决事实上也判决确认了案涉合同于2018年11月28日解除。因此，一审判决认定“欣宇公司以利坤公司引进风云再起、趣玩空间为由单方解除合同缺乏事实和法律依据”是错误的，明显违反事实和法律。二、一审判决支持欣宇公司、神采飞扬公司关于确认案涉合同于2018年11月28日解除的同时，却又认为“但欣宇公司、神采飞扬公司要求利坤公司承担违约责任并赔偿损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据”，明显自相矛盾。首先，如上所述，因利坤公司违约，欣宇公司、神采飞扬公司单方解除合同符合法律规定，且已履行了通知手续，一审庭审中利坤公司也予以认可。因此，欣宇公司、神采飞扬公司的单方解除合同是成立的。一审判决也确认了案涉合同于该日即2018年11月28日解除，支持了欣宇公司、神采飞扬公司的该诉请。其次，一审庭审中，利坤公司认可了欣宇公司、神采飞扬公司的单方解除合同行为。利坤公司对欣宇公司、神采飞扬公司通知解除合同的时间认可，也意味着对欣宇公司、神采飞扬公司单方解除的整个行为的认可，无论利坤公司认可与否，都改变不了欣宇公司、神采飞扬公司单方解除合同成立这一事实。但一审判决却断章取义，仅认定了案涉合同于2018年11月28日解除，却又对欣宇公司、神采飞扬公司的单方解除合同行为予以否定，不仅没有依据，而且逻辑上自相矛盾。三、一审判决在利坤公司没有证据的情况下，不是驳回利坤公司关于要求恢复原状或支付所需费用的诉请，而是暂不作处理，待实际发生后与租赁保证金一并另行结算，有违事实和法律规定。一审判决认定“对利坤公司要求欣宇公司恢复原状的诉讼请求或支付所需费用的诉讼请求，合同约定合同期满或因任何原因终止后，承租方应将商铺恢复原状后交还利坤公司，否则利坤公司清除上述装修、设施、设备或物品的开支及费用由承租方承担，一审庭审中欣宇公司拒绝清除装修，但利坤所举证据亦不足以证明清除装修的费用己实际发生，该部分费用可待实际发生后与欣宇公司、神采飞扬公司交纳的租赁保证金一并另行结算，对该部分费用和租赁保证金本案不作处理。”该认定有违事实和法律规定。首先，欣宇公司、神采飞扬公司没有清除装修的义务。根据合同第11.3条规定，恢复原状是指欣宇公司、神采飞扬公司交还商铺时的建筑结构状况与利坤公司交付时不同，或者建筑结构、消防系统及利坤公司提供的其他设施设备有损坏的，才存在恢复原状问题，也就是恢复原有结构或损坏前的样子，而本案不存在欣宇公司、神采飞扬公司改变建筑结构或损坏建筑结构、消防系统等事实，故不存在恢复原状的问题。而且合同第2.2条也约定，双方同意该商铺的装修、附属设施、设备状况等交付标准（本合同附件2）作为合同解除时欣宇公司、神采飞扬公司向利坤公司返还该商铺的验收依据。因此，合同约定的恢复原状不可能是拆除欣宇公司、神采飞扬公司的装修问题。而且10日之内既要搬设备又要拆除装修也是不可能的。欣宇公司、神采飞扬公司并非“拒绝清除装修”，而是认为没有清除装修的义务，“清除装修”与“恢复原状”属两个不同的概念。其次，如果利坤公司指的恢复原状是拆除装修，因涉及到评估需要保留现状，所以利坤公司也不同意欣宇公司、神采飞扬公司拆除装修，且利坤公司交接时也明确装修由其自行处理，不需要欣宇公司、神采飞扬公司拆除己有装修。因为该装修价值利坤公司另行出租可以再行利用。而非欣宇公司、神采飞扬公司“拒绝清除装修”。再次，即便应由欣宇公司、神采飞扬公司清除装修，根据“谁主张谁举证”的原则，应由利坤公司提供该证据，但利坤公司提供的证据也不足以证明其该项主张，一审判决也认定“利坤公司所举证据不足以证明清除装修的费用己实际发生”，且利坤公司也未通过申请鉴定的方式确定该费用，在此情况下，一审法院应根据最高人民法院于关适用民事诉讼法的解释第90条规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，判决驳回其该项诉讼请求，而不是不作处理。最后，一审判决一方面认为应该返还租赁保证金，但却又将此与恢复原状费用捆绑在一起，与合同约定不符，也没有事实和法律依据。且该租赁保证金欣宇公司、神采飞扬公司已作为诉请提出，一审判决暂不处理有违法律规定。四、一审判决认为“欣宇公司违反合同约定，单方解除合同己构成违约，故利坤公司要求支付违约金，并由神采飞扬公司承担连带责任的诉讼请求具有事实和法律依据”并判决欣宇公司支付违约金461475元错误。首先，欣宇公司、神采飞扬公司单方解除合同符合合同约定，有事实和法律依据，利坤公司也认可，一审判决也判决确认了欣宇公司、神采飞扬公司单方解除合同的时间点，但一审判决却又称“欣宇公司违反合同约定，单方解除合同己构成违约”，明显不符合事实和法律。其次，案涉合同并没有约定“单方解除构成违约”，反而在第13.2条和第13.3条分别约定了利坤公司和欣宇公司、神采飞扬公司单方解除合同的情形，至于第13.4条规定的“乙方于合同租赁期间届满前擅自解除合同的……”，指的是不在上述两条内的情形下“擅自”解除合同行为，而非单方解除合同行为，而欣宇公司、神采飞扬公司解除合同是依据第13.3条解除合同，非第13.4条的“擅自”解除合同，因此，一审判决认为“欣宇公司违反合同约定，单方解除合同己构成违约”错误。再次，即便欣宇公司、神采飞扬公司的单方解除不成立，但利坤公司也认可合同于2018年11月28日解除，因此，欣宇公司、神采飞扬公司也不存在“擅自”解除合同行为。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判支持欣宇公司、神采飞扬公司全部诉讼请求；2.驳回利坤公司全部反诉请求；3.由利坤公司承担本案一、二审全部诉讼费用。 利坤公司发表答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.本案中欣宇公司不享有案涉合同约定的单方解除权，不能依据《合同法》第93条第二款之规定单方解除案涉全部合同。虽然案涉《商铺租赁合同》第13.3条约定了欣宇公司有权单方解除合同的情形，且欣宇公司主张适用第13.3条第（四）项之约定单方解除案涉合同，但利坤公司引进“风云再起”和“趣玩空间”没有违反案涉合同的约定，欣宇公司主张适用该项为由解除合同的条件并未成就。首先，利坤公司与案外人徐云良签订《商铺租赁合同》在先，案涉合同签订在后，“风云再起”在合同有效期之前引进，不违反合同的约定。欣宇公司、神采飞扬公司认为案涉合同附件二交付清单上的盖章时间为2017年6月2日，从而认为案涉合同的生效时间为2017年6月2日与事实不符。案涉合同附件二系交付条件（交付标准）清单，并不是交付清单，双方在2017年6月2日签署该附件，只是对案涉店铺的交付标准先行予以确认，但不涉及对主合同、补充协议及其他附件的签章确认。如果按欣宇公司、神采飞扬公司的上述逻辑，则案涉合同附件三《店铺租赁交付确认书》也应该是2017年6月2日生效，于2017年6月2日已完成对案涉店铺验收交接工作。根据《合同主体变更三方协议》可知，三方于2018年4月28日又再次明确合同是2017年7月5日签署。依据现有证据，足以证明案涉合同系2017年7月5日双方签章，又根据案涉合同第18.1条之规定，案涉合同于2017年7月5日生效。其次，欣宇公司、神采飞扬公司在案涉商场内并不享有绝对的游戏经营权的排他性。利坤公司只要不违反合同的约定，在合同的有效期内引进与“马小龙乐园”相同业态项目即可。“风云再起”位于五楼，系室内、针对成年人的电子游戏，而“趣玩空间”系大型、室外游乐项目（最高处达11.4米），与经营范围为小型、针对儿童的室内游艺（不含电子游艺）的“马小龙乐园”分属不同业态，“风云再起”和“趣玩空间”的引进不违反案涉合同中“相同业态”之约定。再次，“风云再起”和“趣玩空间”的引进与欣宇公司、神采飞扬公司不构成同业竞争，不会对欣宇公司、神采飞扬公司的经营造成不利影响。“风云再起”在案涉商场五楼经营的一年多，因为分属不同业态，对欣宇公司不会构成同业竞争，且欣宇公司、神采飞扬公司在一年多的时间内从未向利坤公司提出异议。欣宇公司、神采飞扬公司称多次与利坤公司交涉，却从未提交任何证据，根据“谁主张谁举证”的基本原则，欣宇公司、神采飞扬公司应为其举证不能承担不利的后果。而“趣玩空间”系临时项目，3个月的短期经营，对欣宇公司、神采飞扬公司不构成任何竞争威胁，更谈不上给欣宇公司、神采飞扬公司经营带来巨大冲击一说。另外，欣宇公司在以利坤公司引进“趣玩空间”为由发出解除合同通知书时已明知“趣玩空间”早已被清退。而欣宇公司于2018年11月27日以维修设备为由，有预谋地搬离设备，并单方要求解除案涉合同的理由是：利坤公司引进“风云再起”和“趣玩空间”给其造成经营上的巨大冲击，欣宇公司的经营每况愈下，严重亏损，不得不关门。欣宇公司、神采飞扬公司的上述理由没有事实和法律依据，不能成立。最后，欣宇公司、神采飞扬公司在上诉状中提出的“第13.3条第〈四〉项约定中还包括禁止利坤公司在合同有效期内允许他人经营相同业态项目，也就是说，如果此前己有引进相同业态项目的，为了保障欣宇公司、神采飞扬公司的独家游戏经营权，利坤公司有义务对之前在该商场内经营的相同业态项目一概予以终止”系其以自身利益为中心，对该条款的无限扩大解释，不符合商业惯例，不应支持。根据该条款的约定，结合汉语主谓宾等语法，简化即为“引进或经营与乙方相同业态项目”，可见“引进或经营”处于同一地位，细分即为“甲方引进或甲方经营……”，原合同条款并不包括“如果此前已有引进相同业态项目的，为了保障欣宇公司、神采飞扬公司的独家游戏经营权，利坤公司有义务对之前在该商场内经营的相同业态项目一概予以终止”这－含义。况且，欣宇公司、神采飞扬公司对该条款的解读也不符合正常商业惯例。利坤公司自营或出租一系列的商铺给他人经营，不会与欣宇公司、神采飞扬公司签订包括上述含义内容的条款，否则其他已经引进并合法经营的商户利益得不到保障，也会严重损害利坤公司的商业信誉和商业利益。2.欣宇公司于2018年11月27日闭店逃铺，同时发出书面解除，明确表示其不再继续履行案涉合同，构成根本违约。根据《合同法》第94条第（二）项之规定，利坤公司有权单方解除合同。利坤公司于诉讼中确认合同于2018年11月28日解除，并不是对欣宇公司、神采飞扬公司单方解除权的确认。相反，利坤公司一直主张欣宇公司、神采飞扬公司单方擅自解除合同，应当承担违约责任。3.欣宇公司、神采飞扬公司在上诉状中所说的根据《合同法解释（二）》第24条规定，利坤公司未在异议期内起诉，从而可以认定案涉合同于2018年11月28日因利坤公司违约而解除系其对法律的错误理解和适用。根据最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第24条理解与适用的请求的答复，当事人根据合同法第九十六的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。本案中，欣宇公司通知利坤公司解除案涉合同时，并不具备合同法九十三条第二款规定的条件，故而也不能发生解除合同的法律效力。综上，欣宇公司、神采飞扬公司的上述理由不能成立，不享有约定或法定的单方解除合同的权利而擅自单方解除合同，违反合同的约定，应当承担违约责任。欣宇公司、神采飞扬公司以利坤公司引进“风云再起”和“趣玩空间”为由，单方解除合同的真正目的是为了转嫁自身的经营风险。二、一审判决欣宇公司应当承担违约责任，按合同的约定支付违约金，神采飞扬公司承担连带责任，认定事实清楚，适法律正确。因为欣宇公司擅自单方解除案涉合同，违反合同的约定。又根据《合同法》第98条之规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。故而一审判决根据涉案合同第13.4条之约定，判令欣宇公司支付租赁当年三个月的租金加综合管理费之和461475元的违约金合理合法。又根据《合同主体变更三方协议》之“二”之约定，判令神采飞扬公司对欣宇公司支付的违约金承担连带责任具有事实和法律依据。三、一审判决中对恢复原状的费用和租赁保证金不作处理，一并另行结算并无不当。根据案涉合同第11.1条的约定，欣宇公司将店铺恢复原状并清除装修后交还给利坤公司是其约定的义务，欣宇公司必须履行。又根据案涉合同11.1条第（三）项之规定，因欣宇公司拒绝清除装修，利坤公司为清除案涉店铺内的装修、设施、设备或物品的开支及费用由欣宇公司承担，利坤公司有权从欣宇公司的店铺租赁保证金中扣除。根据案涉合同第6.2条之规定，店铺租赁保证金退还条件之一“按原样将该商铺交还并提供双方签署的租赁商铺交还确认书”，本案中欣宇公司、神采飞扬公司未按原样将该商铺交还给利坤公司，故而要求退还店铺租赁保证金的条件并没有成就，店铺租赁保证金暂不能退还。而因为案涉商铺装修价值评估问题，利坤公司在诉讼中不能也不敢清理案涉店铺的装修，将店铺恢复原状。只能咨询第三方清理装修的费用，欣宇公司、神采飞扬公司对第三方的报价不予认可，又拒绝清除装修，只能等利坤公司将案涉店铺恢复原状，清除装修，相关费用确定后才能一并结算，一审判决如此处理并无不当。四、案涉店铺自2018年11月28日，欣宇公司、神采飞扬公司擅自解除合同起至今，空关时间达一年半以上，一审判决欣宇公司、神采飞扬公司支付租赁当年三个月的租金加综合管理费之和461475元的违约金，并不能弥补利坤公司的损失，利坤公司为了能够尽快息诉，将案涉店铺再次出租，故而未上诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审举证期限内，神采飞扬公司、欣宇公司提交如下证据：2017年4月11日邮件、2017年4月20日邮件、2017年4月21日邮件及附件最终版合同（打印件），共同证明双方在签订合同过程中经磋商沟通，最终于2017年4月21日定稿，定稿合同与签订合同内容完全一致，双方就第13.3条第（四）项始终未作变更和修改，签订时间远早于“风云再起”游戏项目签订时间。对神采飞扬公司、欣宇公司提交的上述证据，利坤公司发表质证意见称：三性均不认可，无法证明2017年4月21日定稿，且当时负责同神采飞扬公司协商发邮件的钟明只是招商业务员，不具备确认合同的资质。对神采飞扬公司、欣宇公司提交的证据，本院经审查后认为：上述证据均未提交原件，真实信无法确认，故本院不予采信。利坤公司未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。另查明，二审审理过程中，神采飞扬公司、欣宇公司与利坤公司均一致认可案涉商铺及案外人徐良云承租的商铺系在商场统一开业时一同开业。利坤公司自认，在收到欣宇公司的《解除合同通知书》后即对案涉商铺进行加锁控制。 本院认为，神采飞扬公司、欣宇公司与利坤公司签订的《商铺租赁合同》、《租赁合同补充协议》、《合同主体变更三方协议》均系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。现各方当事人对于上述协议于2018年11月28日解除并无异议，原审法院予以确认，并无不当。本案争议焦点为合同解除的违约责任如何认定。案涉《商铺租赁合同》第13.3条第（四）项明确约定“若甲方出现下列情形之一的，乙方有权不经甲方同意而解除本合同。甲方应双倍退还乙方保证金，退还其他乙方已支付给甲方但未使用的费用，并另行向乙方支付相当于租赁当年的三（3）个月租金加综合管理费之和作为违约金，若前述违约金不足以抵付乙方损失的，甲方还应赔偿乙方损失与违约金的差额部分。……（四）本合同有效期内，甲方在其经营的商场内部以任何形式引进或经营与乙方相同业态项目的。”同时该合同第2.4条明确约定：“乙方保证该商铺仅作经营儿童游戏、成人电玩之用途，品牌名称为马小龙乐园。”但利坤公司在与神采飞扬公司签订案涉《商铺租赁合同》之前，已与徐良云签订《商铺租赁合同》，徐良云租赁商铺用于经营“风云再起”，该合同明确约定营业范围为电子游戏、游艺及配套服务，可见该两家商铺在经营范围上存在同业竞争。利坤公司称，案涉商铺位于商场三楼，且经营品牌为“马小龙乐园”，系针对儿童类游艺项目，而徐良云的商铺位于商场五楼，经营内容为针对成人类的电子游戏项目。但案涉《商铺租赁合同》的经营范围中明确约定包括成人电玩，且徐良云与利坤公司签订的《商铺租赁合同》中也未约定仅能经营成人类电子游戏项目。而以两家商铺位于商场不同楼层、商场对不同楼层有不同功能划分为由认定两家商铺不存在同业竞争，依据不足，故应当认定上述两家商铺存在同业竞争关系。利坤公司认为，其与徐良云签订《商铺租赁合同》在前，故不能适用案涉《商铺租赁合同》第13.3条第（四）项的约定。就此，本院认为，首先，神采飞扬公司与利坤公司签订《商铺租赁合同》第13.3条第（四）项的目的是为了避免同一商场内部出现同业竞争的情况，如其在签订合同时已知利坤公司已于徐良云签订《商铺租赁合同》，且存在同业竞争，则对于其签订案涉《商铺租赁合同》必然有所影响。其次，利坤公司称在与神采飞扬公司签订《商铺租赁合同》时已将徐良云的租赁情况口头告知过神采飞扬公司，但并未提交证据予以证明，且神采飞扬公司对此不予认可，故利坤公司应当承担举证不能的不利后果，应当认定案涉《商铺租赁合同》签订之时，神采飞扬公司对于利坤公司与徐良云的租赁事宜并不知情。利坤公司与徐良云签订《商铺租赁合同》的时间虽略早于案涉《商铺租赁合同》签订时间，但双方均认可，两家商铺系同一日开业，故在开业之前神采飞扬公司也无从得知徐良云承租商铺的经营类型。综上，利坤公司仅以其与徐良云签订的《商铺租赁合同》时间略早于案涉《商铺租赁合同》为由主张神采飞扬公司不能依合同13.3条第（四）项行使单方解除权，理由不能成立，因此欣宇公司发送的《解除通知书》符合合同约定。且2018年11月28日，欣宇公司以此为由向利坤公司发出《解除合同通知书》，利坤公司已于次日收到该解除通知书，但直至本案神采飞扬公司、欣宇公司起诉，利坤公司才提出反诉，就欣宇公司行使单方解除权提出异议，已经超过《中华人民共和国合同法司法解释（二）》第二十四条规定的异议期，故根据该条规定，对于利坤公司的异议本院不予支持。利坤公司认为根据《商铺租赁合同》约定，欣宇公司应当将案涉商铺恢复原状后返还给利坤公司，现欣宇公司未将商铺内的装修拆除，并未恢复原状返还，故保证金不应当返还。但在欣宇公司发送《解除通知书》后，利坤公司即对案涉商铺进行上锁控制，故案涉商铺内的装修未拆除非欣宇公司原因所致，利坤公司以此为由主张保证金不予返还，理由不成立。综上所述，欣宇公司于2018年11月28日行使单方解除权符合合同约定及法律规定，利坤公司应当根据案涉《商铺租赁合同》第13.3条约定承担违约责任，欣宇公司主张利坤公司双倍返还保证金451220元、支付违约金461475元符合上述合同约定。关于装修损失赔偿，案涉《商铺租赁合同》系因为利坤公司违约导致解除，而该合同第13.3条约定，若该条约定的违约金不足以弥补欣宇公司损失的，利坤公司还应向欣宇公司赔偿损失与违约金的差额部分。案涉商铺装修经评估后的价值为1898461.64元，考虑到剩余租期、合同约定的违约责任等因素，本院酌定利坤公司应当赔偿欣宇公司装修损失90万元。关于鉴定费12000元，本案系因利坤公司违约导致合同解除，因利坤公司不认可欣宇公司主张的装修损失金额，欣宇公司就此申请评估鉴定，相应的鉴定费用应当由利坤公司承担。关于陈先福与利坤公司签订的《多种经营管理合同》，因该合同系临时性经营合同，租期非固定，经营范围与案涉《商铺租赁合同》约定的范围不相同，故原审法院认定该合同未构成同业竞争并无不当。综上，神采飞扬公司、欣宇公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审事实认定清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初830号民事判决第二、三、四、五及诉讼费负担部分； 二、杭州利坤投资发展有限公司与本判决生效之日起十日内双倍返还杭州欣宇游乐有限公司保证金451220元； 三、杭州利坤投资发展有限公司与本判决生效之日起十日内支付杭州欣宇游乐有限公司违约金461475元； 四、杭州利坤投资发展有限公司与本判决生效之日起十日内支付杭州欣宇游乐有限公司装修损失赔偿900000元； 五、杭州利坤投资发展有限公司与本判决生效之日起十日内支付杭州欣宇游乐有限公司鉴定费12000元； 六、驳回杭州欣宇游乐有限公司、杭州神采飞扬娱乐有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回杭州利坤投资发展有限公司的其他反诉请求。 如果杭州利坤投资发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费30311元，由杭州欣宇游乐有限公司、杭州神采飞扬娱乐有限公司负担11338元；由杭州利坤投资发展有限公司负担18973元；一审反诉案件受理费15310元，由杭州利坤投资发展有限公司负担。 二审案件受理费30311元，由杭州欣宇游乐有限公司、杭州神采飞扬娱乐有限公司负担10003元；由杭州利坤投资发展有限公司负担20308元。杭州欣宇游乐有限公司、杭州神采飞扬娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费。杭州利坤投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内至本院缴纳诉讼费。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 亮 审 判 员  张一文 审 判 员  秦海龙 二〇二〇年八月十三日 法官助理  赵 勤 书 记 员  戚依宜