云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1118号上诉人（原审被告）：刘兴发，男，1959年11月7日出生，汉族，身份证住址云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：陈永智，云南新南疆律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：余拉，男，1956年10月1日出生，哈尼族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：付云，云南云润律师事务所律师。特别授权代理。上诉人刘兴发因与被上诉人余拉建设工程施工合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2018）云2801民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新的事实、理由和新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘兴发上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书第一、二项，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人余拉承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，判决结果损害上诉人的合法权益。1.一审法院对本案的建设工程施工合同纠纷一案，历经23个月的审理，最后没有依据案件相关事实证据依法裁判，其判决的结果与事实不符，严重违反了事实和法律规定。2.一审判决置上诉人与被上诉人之间客观存在且已履行的事实上存在的建设工程施工合同关系不顾；不遵循民事诉讼证据规则，不对双方的证据进行科学分析论证，对于双方约定的情况进行查明，不依据证据而是依据被上诉人向法庭提交提出的诉讼请求裁判错误。上诉人一审时一再强调，双方还在约定的保修期内，被上诉人还未有基本的诉权；上诉人提交施工图纸明确表明，出现问题的部分均是在施工过程中被上诉人要求改变设计方案导致的结果；至于砖体与框架梁之间的开裂是由于西双版纳州的特殊气候因素造成的。一审对上诉人所提出的客观理由不顾，做出的判决严重违背案件的事实和法律规定。被上诉人的诉讼请求尚在保修的范围内，其未取得诉权。3.双方之间民用建筑工程，在当时所有的民用建筑均没有按照任何审批程序办理，应当根据本案证据和客观事实，依据法律，运用证据客观可行的判断裁判，考虑双方当事人对国家法律制度的掌握程度进行综合评判。目前，涉案的工程项目全部完工，被上诉人实际使用，存在小问题，房屋的主体结构及用材均无任何问题存在。根据约定，上诉人对出现渗漏的问题依法提交了房屋设计图纸，设计图纸及施工过程依据被上诉人的要求变更，变更后需做防水处理的部分，上诉人在施工时就向其明确，但其未接受上诉人的建议，未做防水处理，才导致发生渗漏。一审法院对此却不予采纳，不符合举证责任的规定。二、一审判决采用未经双方当事人质证的证据进行裁判，违反《民事诉讼法》的原则性规定。不依据事实和法律依法评判证据，对被上诉人提出的鉴定申请，是要求对“工程质量”进行鉴定，而鉴定意见书擅自变更鉴定内容，其鉴定内容不是被上诉人鉴定申请中涉及的问题。一审法院在收到云南博信司法鉴定中心《司法鉴定意见书》后，也没有明确告知上诉人必须提出反馈意见，上诉人对此准备在开庭时进行质证。一审法院却不依据法律的规定随意裁判错误。依据《民事诉讼法》第68条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证……”；及《民事诉讼法解释》第103条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”依据上述法律规定，一审法院没有组织开庭质证，在未经质证的情况下采用，并以此做出的裁判错误；同时，双方当事人对《余拉房屋鉴定》（征求意见稿）为何没有提出异议，完全是鉴定内容与申请内容不一致，双方均不予认可鉴定内容而未提出异议，同时一审也未告知义务。上诉人的意见均准备在庭审质证时发表质证意见，一旦确定开庭时间后依法向法庭提出申请，要求鉴定人员到庭质证，说明理由。所以，一审不依据法律规定，采用未经质证的材料定案，导致认定事实错误。三、被上诉人一审主张的诉讼请求没有证据支持。一审判决在确认的法律事实上对《余拉房屋鉴定》（征求意见稿）认定“双方当事人则未在规定15日期限内（该期限已当庭告知，原、被双方均无异议）对鉴定项目提出书面异议。”对此，一审没有告知开庭，何来的告知、无异议，鉴定机构向一审法院发出退件函，对该案件鉴定工作做出退件处理。既然鉴定机构作为退件处理，正式的《鉴定意见书》在哪里，是否经过双方当事人质证，所以，就形成了判决对照的证据根本就不存在该份材料，为何在本院认为部分要以此作为参照对案件进行裁判。被上诉人的诉讼请求无需依据任何证据支持，其诉讼多少就判多少，这样的裁判不符合法律规定。四、关于举证责任。本案中，上诉人已经完成了举证责任，即对客观存在的实际工程施工承包合同关系。上诉人所举证据清楚，一审法院对证据的采信、举证责任的应用没有按照法律规定认定，导致一审判决认定事实错误，判决结果与事实不符。综上，上诉人的上诉理由有理有据，请二审依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。余拉辩称，首先，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请二审法院维持原判。其次，在本案当中，双方签订合同之后，由于上诉人的原因导致被上诉人的房屋出现严重的质量问题，现在一直无法进行居住，出现了所有的地板装外翘，还有墙体开裂，这些都属于质量问题的范围。上诉人应当对自己所施工的建筑承担质量问题的责任。第三，上诉人应当对返修的费用承担责任，因为房屋出现严重的质量问题，对于被上诉人的修复费用应当予以承担。余拉向一审法院起诉请求：1.双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同；2.刘兴发支付工程质量问题返修费暂定100000元，具体数额以鉴定为准，并承担10767元违约金；3.由刘兴发承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年3月16日，余拉与无建筑施工资质的刘兴发签订《建设工程施工合同》，约定余拉将位于景洪市框架房交由刘兴发施工。承包方式为包工包料，工程总量为1455平方，工程价款采用固定单价1480元／每平方米，总计2153400元，工期从2016年3月10日至2016年12月30日止，双方除此外还作了其他约定。工程完工后，余拉发现工程存在质量问题，墙体、屋顶多处裂缝。余拉、刘兴发协商无果后余拉提起诉讼，余拉在诉讼过程中向一审法院申请对刘兴发所做工程质量进行鉴定，具体内容包括对工程的施工程序是否符合规定程序、所使用材料是否符合质量要求、对防水材料、施工技术、程序是否符合质量规定、对质量问题进行返修需要的费用进行鉴定、对主体维修、装修的维修、重新防水施工损失、延期使用等各项给余拉造成的损失进行鉴定。鉴定机构云南博信司法鉴定中心遂依一审法院委托作出《余拉房屋鉴定征求意见稿》，认为修复工程的造价为192107.29元。一审法院向余拉、刘兴发双方送达了鉴定意见征求意见稿，余拉、刘兴发双方当事人则未在规定十五日期限内（该期限已当庭告知，双方均无异议）对鉴定项目提出书面异议。在此过程中，鉴定机构向一审法院发出退件函，称依云南省司法厅《云司通（2019）59号》文件，需对本案件鉴定工作做出退件处理。一审法院认为，刘兴发不具备建筑资质而与余拉签订《建设工程施工合同》，依据最高人民法院关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级......”的规定，余拉、刘兴发双方签订的《建设工程施工合同》应认定无效，余拉的此项诉讼请求予以支持。余拉认为按合同约定应由刘兴发支付违约金的主张因合同无效而不具有约束力，故余拉的要求支持违约金的诉讼请求不予支持。但刘兴发所建筑的工程存在质量问题是各方无争议的事实，一审法院委托的鉴定机构亦对损失作出了相关的鉴定意见，该鉴定意见虽属征求意见稿，鉴定机构在鉴定过程中因不可抗拒的原因未能出具最终鉴定意见，但刘兴发在签收《余拉房屋鉴定征求意见稿》后，并没有在顺延后的合理期限内提出异议，故应当视为其默认《余拉房屋鉴定征求意见稿》中明确的修复价格。现余拉要求按其已缴纳的诉讼费先行主张10万元修复费用，其余损失待本次诉讼结束后，根据与刘兴发的协商情况或是修复状况再决定是否另行诉讼的主张是当事人对自身民事权益的处置，一审法院就余拉已缴纳诉讼费用的诉讼请求依法进行裁判，其余损失余拉可根据未来的实际状况另行诉讼。另，刘兴发认为的渗水部位是余拉要求更改设计的造成，但刘兴发却不能证明渗水与更改设计具有关联，故不采纳刘兴发的此项主张，对刘兴发的其他主张，因无相应的证据证实或是与本案具有关联，均不予采纳或是评判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十一条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，判决：一、余拉与刘兴发签订的《建设工程施工合同》无效。二、刘兴发在判决发生法律效力之日起三十日内支付余拉修复费用100000元人民币。三、驳回余拉要求刘兴发支付违约金的诉讼请求。案件受理费2516元，由刘兴发负担。二审中，当事人均没有提交新证据。上诉人刘兴发对一审法院认定的事实有如下异议：1.对“工程完工后，余拉发现工程存在质量问题，墙体、屋顶多处裂缝。余拉、刘兴发协商无果后余拉提起诉讼”有异议，认为与事实不符，在发现问题后，上诉人主动上门维修，但被上诉人的女儿不准维修才出现时间的拖延，且余拉手上的保修金还有2万元；2.对“本院向余拉、刘兴发双方送达了鉴定意见征求意见稿，余拉、刘兴发双方当事人则未在规定十五日期限内（该期限已当庭告知，双方均无异议）对鉴定项目提出书面异议。”有异议，上诉人不认可，法庭审理时没有鉴定的结论，何来告知，上诉人没有收到告知的文书，该认定与事实不相符。一审法院遗漏认定：1.因为西双版纳自然气候热胀冷缩造成的墙体问题；2.上诉人向被上诉人说明过要做防水；3.上诉人在一审时提出合同约定的保修期的范围，被上诉人还没有取得诉权。被上诉人余拉对一审法院认定的事实无异议。双方当事人对一审法院认定无异议的事实，本院予以确认。对有争议事实，本院结合争议焦点及本案实际在评判部分综合阐述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：刘兴发是否应当支付余拉修复费10万元。本院认为，上诉人刘兴发作为建筑承包人未取得建筑施工资质，其与被上诉人余拉签订的《建设工程施工合同》应属无效，故一审法院作出无效认定的判决并无不当。由一审法院依法委托云南博信司法鉴定中心作出的《余拉房屋鉴定征求意见稿》能否作为定案依据，该征求意见稿在向上诉人刘兴发与被上诉人余拉送达时有明确要求和特别说明，在要求时限内未予书面回复，则视为对本次司法鉴定征求意见稿内容无异议的表述，上诉人刘兴发予以签收捺印，一审法院在庭审时也已当庭告知当事人在规定十五日内提出意见的要求，双方当事人均表示同意。虽然鉴定机构出具的该鉴定意见属于征求意见稿，因不可抗拒的客观情况未能出具最终鉴定意见，但上诉人刘兴发在签收该征求意见稿后，未在规定期限内提出异议，视为对该征求意见稿内容无异议，且征求意见稿对上诉人刘兴发所建房屋质量问题主要是工程质量存在明显缺陷和其他施工措施不当等原因造成，故可参照《余拉房屋鉴定征求意见稿》中明确的修复费用。一审法院根据被上诉人余拉的诉讼主张予以支持10万元修复费并无不当。上诉人刘兴发主张房屋出现问题系被上诉人余拉要求改变设计方案导致和西双版纳特殊气候因素造成，与本案事实不符，本院不予采纳。本案系房屋质量问题产生的纠纷，不因该建筑尚在保修期内就不能取得诉讼权利，上诉人刘兴发该上诉主张无法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人刘兴发的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2516元，由上诉人刘兴发负担。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 玉 儿审判员 吕 勇二〇二〇年八月三十一日书记员 杨护娇