广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终3828号上诉人一（原审被告）：陈书旦，男，汉族，1971年2月18日出生，身份证住址：河南省正阳县********陈庄145，身份证号码：412************413。诉讼代理人：王海洲，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。诉讼代理人：尚楚月，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。上诉人二（原审被告）：深圳市荣昇建筑劳务有限公司，住所：深圳市宝安区********交汇处海虹工业厂区A栋8层E单元。法定代表人：熊某1。诉讼代理人：吴勇勇，广东商达（福田）律师事务所律师。诉讼代理人：赖玉婷，广东商达（福田）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡阿芬，女，哈尼族，1975年2月4日出生，身份证住址：云南省普洱市墨江哈尼族自治县*******************，身份证号码：532************626。诉讼代理人：黄子阳，广东日升（大亚湾）律师事务所律师。上诉人一陈书旦、上诉人二深圳市荣昇建筑劳务有限公司（以下简称“荣昇公司”）因与被上诉人蔡阿芬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人一陈书旦不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、请求依法撤销（2018）粤1303民初590号民事判决书第一项，并请求依法改判上诉人不承担赔偿责任或将本案发回重审；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：上诉人与二被上诉人因生命权、健康权、身体权纠纷一案，业经广东省惠州市惠阳区人民法院做出一审判决，现上诉人发现一审判决内容存在以下事实认定错误，法律适用错误等现象。一审法院认定：上诉人与荣昇公司之间属于承揽关系，一审原告与上诉人属于个人劳务关系，另外，综合一审原告（被上诉人二）与上诉人的过错程度，酌定上诉人承担80%的民事责任，一审原告（被上诉人二）自行承担20%的民事责任……上诉人认为一审法院事实认定错误，其理由如下：第一、上诉人与荣昇公司之间属于公司与隶属员工之间的内部承包关系，而不属于平等主体之间的承揽关系。根据一审相关证据证明，上诉人隶属于荣昇公司的项目管理人员，双方不具有平等的民事主体关系，而是劳动者与用人单位之间的劳动关系。因被上诉人未配备足够的施工人员，上诉人为完成被上诉人的业绩和任务指标，唯一能做的只能通过外部招聘劳务工人的方式完成被上诉人承揽的工程项目，且负责的项目完全属于被上诉人的经营范围，所管理的工程项目也纳入被上诉人的统一财务核算，由被上诉人对发包人负责。上诉人作为公司项目主管，项目进行过程中代表公司和监理方、业主方、承包方进行沟通，为完成工作任务代表公司招聘施工人员，并对负责项目的工人进行管理和考勤，属于公司的内部管理行为，从常理和法律规定而言，根本无需任何资质。另一方面《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定在于规制平等主体之间因不具有资质或安全生产条件情况下的违法发包转包，防止因实际施工方赔偿能力不足造成劳动者权利无法维护的情况，而公司内部为了业绩创收所进行的承包责任制度属于公司的内部管理范畴，属于公司自治行为，不会造成劳动者事故伤害无法得到赔偿的结果，并不为法律所禁止。换言之，如果上诉人不招聘劳务工人，在被上诉人未安排施工人员的情况下，上诉人无法完成公司的任务指标，一审判决将公司与员工之间的业务承包直接理解为外部平等主体间的违法分包行为，属于事实认定错误。第二、上诉人与一审原告（被上诉人二）属于平等的民事主体。根据一审相关证据证明，上诉人属于荣昇公司的内部工人，故做为一名“班主”，上诉人仅仅是荣昇公司的“基层管理人员”，其法律地位上与一审原告（被上诉人二）具有平等性。第三、荣昇公司为一审原告（被上诉人二）交有“意外险”。第四、法律依据错误。一审判决原引《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定判决上诉人承担连带赔偿责任，没有注意到该司法解释与现行法律相互冲突的现实。实际上，该司法解释规定与现行的《侵权责任法》第三十四条、三十五条的规定相互冲突，根据法律效力位阶即不应当适用，也无法适用。另外，作为一名长期工作在施工工地的“成年工人”，一审原告（被上诉人二）在工作时未尽到安全注意义务（比如登高架设作业（如架子工、塔式起重机安装拆除工等）人员必须进行专门培训，经考试合格后，持劳动安全监察部门核发的《特种作业安全操作证》，方准上岗作业。），一审法院仅仅认定其承担20%责任，上诉人认为不符合一般人认定的标准。综上所述，上诉人认为：本案中，真正的雇主应该是荣昇公司，因此，本案应当依据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十二条第一款处理。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请贵院依法査明本案的基本事实，依法改判或发回重审。上诉人二荣昇公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、上诉人无需向被上诉人一连带赔偿182157.95元，请求依法改判由被上诉人二承担全部费用。2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：上诉人与被蔡阿芬、陈书旦之间均不存在任何劳动关系，上诉人也从未聘用蔡阿芬、陈书旦提供劳动或者提供劳务，惠州市惠阳区人民法院的作出的（2018）粤1303民初590号民事判决书没有事实和法律依据，请求法院依法予以改判。蔡阿芬受伤与上诉人不存在任何关系，上诉人从未聘用过被蔡阿芬，更未聘用过陈书旦，上诉人与两被上诉人均不存在劳动关系，蔡阿芬为陈书旦提供劳务，其遭受的生命权、健康权、身体权损害与上诉人不存在任何关系，其全部责任应由被陈书旦承担。综上，惠州市惠阳区人民法院罔顾上述事实，作出与实际情况不相符合的（2018）粤1303民初590号民事判决书，为维护自己的合法权益，上诉人特向贵院提起诉讼，望盼如所请。针对二位上诉人的上诉请求及理由，其他相对被上诉人均未在法定期限内提出答辩意见，不影响本院审理。原审原告蔡阿芬向一审法院起诉请求：一、请依法判令被告一向原告支付医疗费41081.59元、误工费30600元、护理费8800元、交通费6000元、住宿费2000元、住院伙食补助费2800元、营养费11800元、残疾赔偿金173347.78元、后续治疗费10000元、精神抚慰金30000元、被抚养人生活费19742元，合计为336171元。二、判令被告二对诉讼请求一中的费用承担连带赔偿责任。三、本案诉讼费由被告一、二承担。第一次开庭时原告增加第一项诉讼请求鉴定费3500元，第二次开庭时当庭将计算损失标准变更为按照2018年的人身损害标准计算；护理费按照150元每天计算，总数是13200元，残疾赔偿金按照每年40975元计算，被扶养人生活费，母亲17363.79元，小孩3472.76元，总额为360303.37元。原审法院认定事实：被告二承接了中国建筑第二工程有限公司惠州分公司御园二期工程主体结构及粗修劳务分包工程，将其中10#楼拆模工程再分包给被告一。被告一聘请了原告等人进行作业。2017年9月28日早上6时多，原告在该楼盘十号楼作业时，从6米多高的外架空洞处掉下导致受伤。随后，原告被送往惠阳区三和医院接受治疗，住院期间为2017年9月28日至2017年10月05日，住院7天，共产生医疗费用9185.59元（包括门诊费1814.06元、住院费用7371.53元）。后转院至惠州市**人民医院继续治疗，住院期间为2017年10月05日至2017年10月26日，住院21天，产生医疗费用31896元。惠州市**人民医院出具的《出院小结》中出院医嘱载明：1、出院1月后复查。2、嘱多练习张闭口运动，防止关节强直。3、避免进食硬物，半流质饮食一个月。4、1月后至胸外科门诊就诊，复查肋骨骨折情况。5、至口腔门诊就诊，治疗牙齿。6、注意保持口腔清洁卫生。7、如有不适，可术后6个月拆除下颌内固定钛板。8、不适随诊。2017年12月26日，原告自行委托广东淡澳法医临床司法鉴定所按照《人体损伤致残程度分级》对蔡阿芬进行伤残程度鉴定。2018年1月10日，广东淡澳法医临床司法鉴定所作出淡澳司鉴所[2018]临鉴字第011号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人蔡阿芬于2017年9月28日因故致下颌骨多发骨折，上颌骨牙槽骨折；行右髁突骨折切开取出术+下颌骨骨折切开复位内固定术后，遗留张口中度受限，构成人体损伤致残程度分级九级伤残；其因故致张口受限Ⅱ度；12冠折，构动Ⅲ°；11松动Ⅱ-Ⅲ°；21冠折，构动Ⅱ°；25腭侧尖折断，松Ⅰ°；31舌侧尖折断，松Ⅰ°；构成人体损伤致残程度分级九级伤残。其因故致右侧第1-5肋骨，左侧第10后肋及胸骨柄骨折（计7根），构成人体损伤致残程度分级十级伤残。2.被鉴定人蔡阿芬于2017年9月28日因故致右侧下颌骨髁突及下颌骨体骨折；右侧颞下颌关节半脱位；上颌骨牙槽骨折；行右髁突骨折切开取出术+下颌骨骨折切开复位内固定术后，其后续治疗费用约需人民币10000圆。3.被鉴定人蔡阿芬于2017年9月28日因故致高处坠落多处伤，其营养期限建议为90日；4.被鉴定人蔡阿芬于2017年9月28日因故致高处坠落多处伤，其护理期限建议为60日；5.被鉴定人蔡阿芬于2017年9月28日因故致高处坠落多处伤，其误工期限建议为180日。鉴定费3500元由原告先行垫付。庭审查明，事故后，被告二共支付了61800元给原告。另查明，原告育有一女胡蝶（1999年5月26日出生，至原告事故定残时年满18周岁）。原告母亲白忠婼（1942年2月2日出生，至原告事故定残时年满75周岁），由原告与其哥哥蔡志强共同赡养。云南省墨江哈尼族自治县********民委员会于2018年1月3日出具一份《证明》，证明原告自2015年以来一直居住于墨江县联珠镇埔佐社区居民委员会河西组17号。再查明，被告二为原告等人在华安财产保险股份有限公司购买了建筑工程团体人身意外伤害保险。原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。原告系被告一聘请的工人，原告与被告一之间形成个人劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。具体到本案，被告一陈书旦作为雇主明知自己没有相应资质仍然雇佣工人从事安全生产活动，没有在施工现场提供相关的安全生产条件及充分的安全防护设施，也未对雇员进行适当的管理监督，未尽到安全防护管理义务。导致原告蔡阿芬在工作过程中从高处摔落到地面受伤，被告陈书旦主观上存在明显过错，理应承担主要过错责任。原告蔡阿芬作为一个完全民事行为能力人，其应当意识到在高空作业极为容易发生安全事故，事发时虽然有佩戴安全帽，但原告在提供劳务过程中未尽足够的安全生产注意义务，造成自身伤害，对自己的受伤行为存在一定过错。综合原告与被告一的过错程度，本院酌定，被告一承担80%的民事责任，原告自行承担20%的民事责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，在本案中，被告二作为拆模工程的发包人应当选任具有相应资质的人或单位进行安全生产作业，其仍然将拆模工程发包给没有资质的被告一陈书旦，被告二应当与被告一对原告蔡阿芬的人身损害承担连带赔偿责任。原告诉赔的损失，本院按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的规定依法计算如下：1、医疗费41081.59元：经庭审查明，原告此次事故共用去医疗费41081.59元，本院予以确认。2、后续治疗费10000元：广东淡澳法医临床司法鉴定所作出淡澳司鉴所[2018]临鉴字第011号《司法鉴定意见书》鉴定意见载明后续治疗费为10000元，故原告主张后续治疗费10000元，本院予以支持。3、住院伙食补助费2700元：住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算。原告两次共住院27天，住院伙食补助费为2700元（100元/天×27天）。4、营养费1150元：事故造成原告两处九级伤残、一处拾级伤残，因此，本院酌情支持营养费1150元。5、误工费11117元：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告事发前在惠州市工作，但原告未能提供证据证明其收入情况，故原告误工费参照广东省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准40578元/年计算。原告2017年10月26日出院，住院时间为27天，2018年1月10日定残，误工时间计算至定残日前一天为100天（27天+73天），故原告的误工费计算为11117元[40578元/年÷365天×100天]。6、护理费4050元：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据原告的伤残情况及医疗机构的治疗意见，本院确认原告住院期间由一人护理。本院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准150元/天计算。护理费计算为4050元（150元/天×27天）。7、交通费500元：酌情支持500元。8、住宿费：原告受伤后是在医院住院接受治疗，没有证据证明其因客观原因导致不能住院而产生其及陪护人员实际住宿费用，故原告主张住宿费没有事实依据，本院不予支持。9、残疾赔偿金188485元：原告虽为农村户口，但其提供了证据证明在城镇居住，并有收入来源。其残疾赔偿金按城镇标准计算。残疾赔偿金根据原告的伤残等级，可按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入40975元/年的标准，自定残之日起计算二十年，残疾赔偿金计算40975元/年×20年×23%=188485元。10、被扶养人生活费17363.85元：原告的女儿至原告定残时已年满18周岁，故原告主张抚养费没有事实依据，本院不予支持。原告母亲的抚养年限为5年，由原告与其哥哥两个人共同抚养，故被扶养人生活费参照广东省城镇居民人均消费支出的标准30198元/年计算为30198元/年×5年×23%÷2人=17363.85元。11、司法鉴定费3500元：原告委托广东淡澳司法鉴定所作出淡澳司鉴所[2018]临鉴字第011号《司法鉴定意见书》而支付的鉴定费3500元，属于确定原告伤病关系、伤残等级鉴定、后续治疗费用评估及护理依赖程度评定的必要支出，且有鉴定费发票为凭，本院予以支持。12、精神损害抚慰金25000元：本次事故造成原告两处九级伤残、一处拾级伤残，对其身体造成不可回复性的创伤，原告为此遭受极大精神痛苦，被告应给予赔偿。结合损害后果、过错程度、被告的赔偿能力及当地的平均生活水平等因素综合考虑，本院酌情支持精神损害抚慰金25000元。以上第1至12项费用共计304947.44元，按照责任划分，由二被告连带赔偿原告80%即243957.95元，扣减掉被告二支付的61800元，三被告仍应连带赔偿182157.95元给原告。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告陈书旦、被告深圳市荣昇建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿182157.95元给原告蔡阿芬。二、驳回原告蔡阿芬的其它诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，综合上诉人及被上诉人的上诉、答辩意见，本案争议焦点是：本案当事人之间存在何种法律关系。本案上诉人陈书旦及上诉人荣昇公司均否认彼此间存在工程发包及承包关系，但根据证据《协议》内容“陈书旦班组拆模，拆10#楼总工程量16000M²，以每平方8元，应支付陈书旦128000元整......”可看出，荣昇公司支付给陈书旦的报酬数额系以工作量计算，并非按固定时间支付。因此原审认定荣昇公司将工程发包给陈书旦，双方存在承揽合同关系；上诉人蔡阿芬受被上诉人陈书旦雇请，双方形成劳务关系。现上诉人在提供劳务过程中受伤，其作为完全民事行为能力人，应当能预知在高处作业过程中存在一定的风险，未采取一定的安全防护措施，具有一定过错，故其对自身损害应承担相应的责任。上诉人陈书旦作为接受劳务一方，其理应对提供劳务者的人身安全尽到保护义务，但其未提供证据证明已尽到该义务，应对被上诉人蔡阿芬的损害承担相应的赔偿责任。原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，认定被上诉人蔡阿芬对自身伤害承担20的责任，上诉人陈书旦应对被上诉人蔡阿芬的损失承担80%的赔偿责任，上诉人荣昇公司作为发包人，其知道或者应当知道上诉人陈书旦没有相应施工资质，具有选任的过错，对被上诉人蔡阿芬的损害应承担连带赔偿责任，处理正确，本院予以维持。二位上诉人的上诉主张均无相应的事实及法律支持，需承担举证不能的不利后果。故，原审按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的规定计算其医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费等共计304947.44元，按照责任划分，由二位上诉人连带赔偿被上诉人80%即243957.95元，扣减掉上诉人荣昇公司支付的61800元，二位上诉人仍应连带赔偿182157.95元给被上诉人，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7886元，由上诉人陈书旦负担3943元，由上诉人深圳市荣昇建筑劳务有限公司负担3943元。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 丁晓鹏审 判 员 严丽芳二〇二〇年八月二十日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷