山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2768号上诉人（原审被告）：高文勃，男，1983年1月8日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：彭建云，山东智宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台鼎程汽车服务咨询有限公司，住所地：烟台市芝罘区二马路190-134号。法定代表人：刘文英，总经理。委托诉讼代理人：李一可，山东通世律师事务所律师。上诉人高文勃因与被上诉人烟台鼎程汽车服务咨询有限公司损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院(2018)鲁0602民初8580号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高文勃向本院提出上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，不予返还被上诉人利润539408元，支持上诉人原审答辩及请求，驳回被上诉人所有诉请。2、请求依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人公司的实际股东为上诉人和案外人林大鹏，两实际股东签订利润分配协议并分配利润并无不当，原审法院否认上诉人和林大鹏实际股东身份，属认定事实不清。关于上诉人实际股东的身份问题，上诉人提供了与案外人王志丽的代持股协议书，能够证明上诉人的实际身份。且如果上诉人不是实际股东，另一个实际股东林大鹏也不会与其签订利润分配协议分配公司利润。关于案外人林大鹏实际股东的身份问题，其已经在(2018)鲁0602执197号执行案件的笔录中认可其是被上诉人公司实际负责人，从个人理解角度上讲，实际负责人就是实际股东的意思。且案外人林大鹏原来就是被上诉人公司成立时的原始股东，后将股东和法人转让给其母亲刘文英。经上诉人落实，刘文英常年在牟平老家务农，公司的实际股东仍为案外人林大鹏。林大鹏当时在另外的同业公司入职，害怕原公司查出其成立公司从事同行业，才将股东和法人转让给刘文英。但是并未实际履行股权转让的款项等手续，都是通过代办办理，其股权转让并不真实。林大鹏虽然在原审案件中到庭进行了法庭调查，但明显属于虚假陈述。在陈述(2018)鲁0602执197号执行案件的笔录的情况时说是其本人签字，但不清楚怎么回事，法官让其签字就签了，言外之意就是笔录内容均是由办案法官编造的虚假陈述，也就是说法官在执行案件中涉嫌违规办案。以上的情况显然是不成立的，林大鹏如果不是被上诉人实际股东和负责人，执行法官不会要求其到庭进行调查，执行法官对被上诉人企业并不了解，并不会单方的确认林大鹏的身份，同时还能知道被上诉人公司有隐形股东的存在。很显然林大鹏的陈述都是虚假的。林大鹏既是被上诉人的原股东又是现股东和法人的近亲属，更是本案中关键证据《利润分配协议》的一方当事人，基于这样的特殊身份，其应该到庭接受法庭和庭审双方当事人的询问，不能仅在调查笔录中说上诉人让其签订《利润分配协议》其就签字，对隐形股东不方便透漏就对其不再调查。通过以上的事实能够看出，林大鹏在调查笔录中明显回避事实的真相，林大鹏属于有完全民事行为能力的成年人，其在《利润分配协议》和执行案件调查笔录签字时对其内容均是知晓的，而且都是其自己真实的意思表示，特别是签订《利润分配协议》时，更是与上诉人一起对账后共同草拟的该协议，有证人姜某的笔录能够证实，但其现在称对内容不知情只是签字的行为实属虚假陈述。因为本案就是林大鹏以公司的名义进行的诉讼，涉及其利益，因此其不可能真实陈述。法院作为公正的第三方应从公平角度出发就应对案件事实进行审查，对林大鹏本人及股权转让的事实进行调查，还原事实真相。二、按照《利润分配协议》上诉人虽分得539408元利润，但后期并未实际占有该利润，均作为业务人员的提成和保证金返还给了客户，实际上并不是上诉人最终获得的利润，因此以539408元利润要求返还无事实和法律依据。上诉人在一审庭审过程中提供证据证实了在《利润分配协议》签订后，上诉人向被上诉人和被上诉人公司业务人员支付部分的保证金和工资提成，之后又陆续向客户返还了保证金，均是从上诉人分得的利润中予以返还的，因此上诉人实际分得的利润并无539408元之多，因此法院判决要求上诉人返还539408元利润无事实和法律依据。被上诉人烟台鼎程汽车服务咨询有限公司答辩称：一、上诉人高文勃与案外人林大鹏不是被上诉人的股东，无权签订关于被上诉人的《利润分配协议》私分公司利润，一审法院判决上诉人返还利润539408元，证据充分，适用法律正确，应予以维持。上诉人上诉的主要理由是认为上诉人和林大鹏是被上诉人的股东，所以有权签订协议分配公司利润。对此，烟台市中级人民法院作出的（2019）鲁06民终767号《民事判决书》已经判决认定，驳回了上诉人要求确认其系被上诉人股东身份的诉请。另外从工商登记和一审中己经查明的证据来看，上诉人与林大鹏在《利润分配协议》私分公司利润时，只是公司的管理人员，不是股东。因此上诉人关于他和林大鹏是被上诉人股东的主张根本没有证据，与事实完全不符。因此，一审法院判决上诉人返还利润539408元依法有据，应予以维持。二、关于上诉人称其分得利润539408元后，未实际占有，而是作为业务人员的提成和保证金均返还给了客户。该主张在一审时上诉人就提过，但并没有证据证实，也与公司财务账等证据不符，一审法院并未支持，被上诉人不予认可。三、上诉人非法侵占公司业务收费7647112元已涉嫌犯罪，请求二审法院将原审被上诉人该部分诉请所涉及到的案情线索移交到公安侦查机关进一步侦查处理。1、上诉人不但私分了539408元利润至今未返还给公司，还非法侵占了被上诉人公司业务收费7647112元（其中服务费3058844.8元，保证押金4588267.2元）。对此，被上诉人在原一审中花费了大量精力整理了903份收款收据、730份贷款合同，根据2012年11月到2014年1月6日期间上诉人留下的原始电脑账和手写账本以及银行放款名单、银行对公账单等材料统计出大量数据，并将这些证据提交法庭以证明原审上诉人非法侵占公司巨额资金，并要求一审法院将本案移交公安侦查机关。但原审一审法院既不质证这些证据，也不移交侦查机关，反而以证据不足为由驳回了被上诉人该部分诉请。2、被上诉人上诉后，二审法院发现关于上诉人的该部分诉请所涉及到的事实部分以及其他相关事实一审法院没有查清，故将本案发回重审，要求一审法院予以查清认定。3、在重审一审中，被上诉人为了让法庭节省时间和精力，又再次将上述大量证据和数据重新整理归纳后提交法庭请求法庭审查，并专门派了三个人将这903份收款收据、730份贷款合同等原件运到法庭要求质证，这些证据都是真实有效的。但是一审法庭只是审查了被上诉人所提交的其中6套合同和相关收款收据样本(其他几百份合同和收据都是一样的格式)，对于其他证据拒不质证，也不将被上诉人的质证要求记录在开庭笔录里。对于被上诉人所整理统计出来的大量数据和说明仍然是既不审查也不核对，并且在一审判决中仍称被上诉人只提交了6套相关证据，以被上诉人请求缺乏有效证据为由再次驳回了原审被上诉人的该项诉请。4、本案是侵害公司利益责任纠纷案件，一审法院应该对于原审上诉人管理公司期间究竟签订了多少贷款合同？收取多少业务费用？开具多少收款收据？如何交接业务费用等问题进行审查，应依法作出认定，但不知为何虽然被上诉人再三要求审查这些基本案件事实，但一审法院两次审理本案却对以上问题始终不查不问。实际上一审法院两次驳回被上诉人的该项请求并不是被上诉人没有提交证据证实，也不是无法查清以上案件事实，而是一审法院拒不质证被上诉人所提交的大量证据，拒不审查被上诉人花费大量精力所统计出来的财务数据和表格。5、被上诉人认为关于该项诉请，上诉人已经涉嫌犯罪。综上，请求二审法院维持一审关于返还被上诉人利润539408元的判决，驳回上诉人的全部上诉请求，鉴于本案有大量的证据可以证实上诉人非法侵占被上诉人公司业务收费7647112元，请求法院依法审查该部分的事实和证据，并移交公安侦查机关进行处理。被上诉人向一审法院提出诉讼请求：1.判令上诉人归还2012年9月至2013年12月期间的财务账册；2.判令上诉人返还非法侵占的服务费7968812.95元；3.判令上诉人返还利润539408元。诉讼中，被上诉人变更诉讼请求：1.判令上诉人赔偿服务费损失3058844.80元、保证押金4588267.20元、利润损失539408元；2.判令上诉人返还2012年11月至2013年12月上诉人任职期间所有业务的账本和收据。一审庭审中，被上诉人为证明其主张，当庭提交了下列诉讼证据：1.公司章程、任命书、财务付款单据，证明上诉人自2013年3月起担任被上诉人的副经理，负责被上诉人的经营管理和财务工作，上诉人曾是被上诉人的高级管理人员而非股东。上诉人质证称：对公司章程的真实性没有异议，被上诉人的发起人股东为林大鹏、王志丽，其中林大鹏是《利润分配协议》的一方当事人，王志丽系上诉人的妻子，这足以印证被上诉人的实际股东为上诉人与林大鹏；对任命书的真实性不予认可，上诉人从未见过任命书，也未担任被上诉人的副经理；对财务付款单据上的上诉人签字的真实性没有异议，但其上手写部分有添加的痕迹，故上诉人对财务付款单据记载的内容不予认可，且财务付款单据也无法看出上诉人是被上诉人的财务管理人员。2.股权转让协议和董事、监事、经理信息，证明被上诉人的股东已变更为王欲强、刘文英。上诉人质证称，对证据的真实性没有异议，但股权转让协议是虚假的，王志丽已在烟台市莱山区人民法院提起诉讼，确认其与王欲强签订的股权转让协议无效，被上诉人的股东之一仍是王志丽。3.工行客户存款对账单、个人汽车消费贷款合同及相关材料6套（包括服务费、押金收据、费用结清证明）、生效判决2份，证明自2012年11月1日起至2014年1月6日止，被上诉人为客户购车做贷款、担保业务共计187635467.30元，上诉人在担任被上诉人高管期间将上述贷款中的部分购车贷款打到其个人账户，向客户放款，金额为152942240元；被上诉人提供贷款、担保有偿服务的合同依据和收费凭证及退费证明，被上诉人收取3%服务费的事实，有生效判决予以认定；被上诉人自愿从服务费中扣除1%的返利给车行，上诉人应返还服务费3058844.40元（152942240元*2%）、担保押金4588267.20元（152942240元*3%）。上诉人质证称：对工行客户存款对账单的真实性没有异议，对其记载内容有异议，工行客户存款对账单可以看出银行放款后资金的流向包括打给上诉人、打给被上诉人业务人员用于支付车款、打给车行销售顾问支付车款、打给被上诉人会计、发放工资及帮助其他公司走账，被上诉人对公账户所有手续信息并不是由上诉人控制，而是由被上诉人会计控制，上诉人对除打给上诉人本人之外的其他打款行为并不知晓；对个人汽车消费贷款合同的真实性没有异议，但被上诉人提供的贷款合同所涉客户均不是上诉人的客户，上诉人不知晓所涉业务的相关情况；对生效判决的真实性没有异议，但该2份判决均是缺席判决，法院只是依据证据优势原则进行裁判，本案原审时上诉人提供的证人姜某在证言中提到3%为担保押金，另外3%中的1.5%返给业务员，由业务员和车行进行分配，剩余的1.5%作为被上诉人利润，而作为被上诉人利润的1.5%还要扣除工人工资、房租等日常开销，上诉人不认可被上诉人的计算方法，且被上诉人没有扣除日常经营管理开支；客户手续费不是由上诉人收取，而是由业务员自行收取后直接交给被上诉人财务，且收取的金额不固定，关系好的客户收取的手续费低甚至不收手续费，被上诉人把所有业务按统一标准计算手续费没有事实依据。4.上诉人任职期间的电子版流水账、手写流水账，户名为上诉人、尾号为8031的工商银行理财金账户历史明细清单，被上诉人整理的上诉人任职期间的财务流水账，尾号为8031的银行流水抽检明细，证明上诉人使用其尾号为8031号的银行卡收取客户的服务费和担保押金；2012年11月至2013年7月期间，上诉人收取服务费499537元、担保押金946309元；2013年7月至2014年1月6日期间，上诉人收取服务费878819元、担保押金2288610元，但上诉人并未将上述服务费和担保押金交给被上诉人。上诉人质证称：对电子版流水账、手写流水账均不清楚，账目均是由被上诉人财务人员进行制作，在上诉人离职后一直存放于被上诉人处；本案原审时上诉人提供的证人姜某的证言可以证明上诉人尾号为8031的银行卡及网银是由姜某保管，用于公司业务，上诉人没有机会对银行卡中的款项进行私自分配或挪用。5.《利润分配协议》，证明（1）上诉人未经被上诉人同意，与案外人林大鹏私分被上诉人利润，给被上诉人造成利润损失539408元；（2）该协议第四条、第五条、第六条可以看出分配的利润并非上诉人在被上诉人处任职期间的所有公司利润，双方同意将分得利润的30%作为风险保证金，林大鹏接手后若发现公司账目出现问题可要求上诉人予以返还，这足以证明上诉人离职时未对保证押金、账目、服务费进行交接。上诉人质证称：（1）对《利润分配协议》的真实性没有异议，但上诉人与林大鹏是被上诉人的实际股东，有权对被上诉人利润进行分配；协议签订后，上诉人按67%的比例分得利润770583.08元，并将该款项的30%即231174.93元转至被上诉人公司账户内作为交给林大鹏的保证金，后上诉人又向被上诉人返还90264.64元。（2）上诉人在被上诉人处任职期间的所有账目都是经过工行借记卡，该卡及其网银一直在由被上诉人财务保管，每笔资金都有相应的流向，上诉人并未私自动用，上诉人与林大鹏于2014年1月6日对账并签订协议时该卡上剩余的金额即经营到此时的所有剩余款项，根本不存在被上诉人所谓的458万余元的保证押金。（3）《利润分配协议》可以看出上诉人仅是对任职期间自己所开发的客户出现问题承担相应责任，而被上诉人计算的458万余元保证押金是被上诉人按照所有业务流水计算出来的数额，其中绝大部分与上诉人没有任何关系。综上，被上诉人要求上诉人返还账目、保证押金、服务费无任何事实和法律依据。6.付款单据4份、客户贷款额明细表1份，证明返利是贷款额的1%，客户贷款额明细表系被上诉人自行制作，制作依据是贷款合同和上诉人留于被上诉人处的电子版账目。上诉人质证称，对付款单据中“高文勃”的签名的真实性无异议，但上诉人对付款单据的内容已记不清了；付款单据无法看出返利是贷款额的1%；对客户贷款额明细表的真实性不予认可，该明细表是由被上诉人单方制作，被上诉人称制作该明细表的依据是贷款合同和电子版账目，但每份贷款合同只能反映一个客户的贷款情况，不能推及所有客户，电子版账目由被上诉人会计制作，在上诉人离职后一直存放于被上诉人处，被篡改的可能性极大，上诉人无法确认上诉人任职时的电子版账目与被上诉人提交的电子版账目是否一致。7.（2016）鲁0602民初5770号民事调解书、案外人林大鹏的社会保险参保缴费证明，证明林大鹏系被上诉人员工而非股东。上诉人质证称，对该证据的真实性没有异议，但该证据不能证明林大鹏不是被上诉人的股东。8.（2019）鲁06民终767号民事判决，证明上诉人和林大鹏不是被上诉人的股东。上诉人质证称，对证据的真实性无异议，对证明内容不予认可，上诉人已就该案提起再审。庭审中，上诉人为证明其主张，当庭提交了下列诉讼证据：1.（2018）鲁0602执197号案卷宗留存的2018年1月22日执行笔录复印件，证明上诉人和案外人林大鹏系被上诉人的实际股东，有权签订《利润分配协议》。被上诉人质证称，对该证据的真实性无异议，但该证据不能证明上诉人的主张，被上诉人对笔录中林大鹏的陈述内容亦不予认可，被上诉人自2018年1月起至今一直处于停业状态，实际负责人为被上诉人法定代表人，林大鹏当时仅是被上诉人的普通员工，但目前已不是被上诉人的员工，林大鹏所谓的被上诉人还有隐名股东与事实不符。2.卡号为62×××31、62×××88的流水明细2份，证明被上诉人公司账户打入上诉人账户的所有款项都用于公司业务，资金的流向包括打给上诉人、打给被上诉人业务人员用于支付车款、打给车行销售顾问支付车款、打给被上诉人会计、发放工资及帮助其他公司走账，其中300000元作为保证金打给烟台鼎程担保有限公司，而帮助其他公司走账的金额为76697011元。被上诉人质证称，对该证据的真实性不予认可，该证据未加盖任何单位的公章，上诉人关于帮助其他公司走账的辩称没有证据予以支持，被上诉人不予认可。3.自烟台市芝罘区行政审批中心档案馆调取的被上诉人档案、（2017）鲁0613民初1277号民事判决，证明被上诉人的发起人股东为王志丽和林大鹏；虽然林大鹏与刘文英于2013年6月20日签订股权转让协议，但没有实际支付股权转让款的相关证据，鉴于刘文英和林大鹏是母子关系，且刘文英自始至终没有到过被上诉人处，也未参与被上诉人的经营管理，而是长期生活在牟平农村，故上诉人有理由相信林大鹏与刘文英之间的股权转让并不真实，林大鹏仍为被上诉人的实际股东；被上诉人档案留存的王志丽和王欲强于2013年2月21日签订的股权转让协议已经（2017）鲁0613民初1277号民事判决确认无效；综上，前述2份股权转让协议均不是被上诉人股东的真实意思表示，被上诉人实际股东为林大鹏，名义股东为王志丽。被上诉人质证称，对该证据的真实性没有异议，但股东是否参与公司经营并不影响其股权的存在，林大鹏与刘文英的亲属关系并不能证明林大鹏系被上诉人实际股东；（2017）鲁0613民初1277号案是缺席判决，法院只是依据证据优势原则进行裁判。4.上诉人名下尾号为8031的工行账户流水，证明上诉人取得《利润分配协议》项下利润后又向被上诉人返还90264.64元，其中包括2014年1月7日、1月9日向被上诉人尾号为1587的账户返还的客户保证金15000元，于2014年1月9日向李晓武尾号为3659的账户支付工资和提成10000元。被上诉人质证称，对该证据的真实性没有异议，但该证据不能证明上诉人的主张。对当事人有争议的证据，一审法院结合争议焦点予以阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：被上诉人系成立于2012年9月27日的有限责任公司，注册资本200000元，发起人股东为王志丽和林大鹏，王志丽（系上诉人之妻）和林大鹏各认缴出资额100000元。2013年3月5日，被上诉人在工商管理部门的股东信息变更为王欲强、林大鹏，法定代表人信息变更为刘文英（系林大鹏之母）。2013年6月28日，被上诉人在工商管理部门的股东信息变更为王欲强、刘文英。被上诉人留存于工商管理部门的公司章程载明：公司注册资本200000元，公司不设董事会，只设执行董事一人，由股东会选举产生，执行董事任期三年，任期届满，可连选连任；执行董事对股东会负责，行使职权包括制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；执行董事（经理）为公司的法定代表人，任期三年，任期届满，连选连任。2014年1月6日，上诉人与林大鹏签订《利润分配协议》。该协议载明：双方本着公平公正的原则，针对烟台鼎程汽车服务咨询有限公司本年度利润分配特定协议；一、双方协议利润分配比例为高文勃67%，林大鹏33%；二、利润分配时间期限为2013年7月1日至2013年12月31日；三、高文勃在利润分配完成后自动离职，公司一切账目，保证金以及后期可能涉及的垫款事宜全部由林大鹏负责，林大鹏取得对公司的经营和管理权，高文勃放弃一切在公司的权利；四、双方在取得利润后各拿出其30%作为风险保证金交由林大鹏保管，如若该期间客户有发生垫款事宜导致公司利益受损且在双方保证金不足以满足时，林大鹏有权利要求高文勃继续补存保证金，高文勃需无条件服从，若期间保证金足够且有剩余的情况下，双方在该期间客户结清后自动索回各自保证金；五、2012年11月1日至2013年6月30日期间，高文勃对其自己所做客户出现逾期自己承担责任；六、林大鹏在接手公司后可以对公司前期账目进行核实，如出现错账，林大鹏有权要求高文勃对账返还不当得利，高文勃无条件配合；本协议自签字之日起即生效；该期间可以分配的利润总标的额为1150124元。上述协议签订后，上诉人与林大鹏按该协议的约定履行各自义务，即上诉人按67%的比例分得利润770583.08元，后又从该款项中拿出30%即231174.93元转至被上诉人公司账户内作为交给林大鹏的保证金。2017年7月10日，王志丽将王欲强诉至烟台市莱山区人民法院，要求确认二人签署的、内容为“王志丽将其在烟台鼎城汽车服务咨询有限公司的100000元股权依法转让给王欲强”的股权转让协议无效。烟台市莱山区人民法院立（2017）鲁0602民初1277号案，案由为确认合同无效纠纷，并于2017年11月3日作出（2017）鲁0602民初1277号民事判决，判决前述股权转让协议无效。庭审中，上诉人认可王志丽未就（2017）鲁0602民初1277号民事判决申请执行，亦未在工商管理部门进行股东信息变更登记。2017年10月26日，本案上诉人将本案被上诉人、王欲强、王志丽诉至一审法院，要求确认本案上诉人为本案被上诉人实际股东，享有本案被上诉人50%的股权。一审法院立（2017）鲁0602民初10497号案，案由为股东资格确认纠纷，并于2018年7月31日作出（2017）鲁0602民初10497号民事判决，驳回本案上诉人的诉讼请求。本案上诉人不服该民事判决，向烟台市中级人民法院提起上诉。烟台市中级人民法院于2019年3月7日立案，于2019年6月3日作出(2019)鲁06民终767号民事判决，判决维持原判。一审法院（2018）鲁0602执197号案卷宗留存的2018年1月22日执行笔录载明：被执行人为本案被上诉人，负责人为林大鹏，林大鹏称其是本案被上诉人的实际负责人，本案被上诉人现在还有一个隐形股东，具体的名称不方便告知。本案原审卷宗即（2016）鲁0602民初1026号案卷宗留存的庭审笔录载明：上诉人通知证人姜某出庭作证，证人姜某称其于2013年11月入职被上诉人担任公司出纳，上诉人于2014年6月从被上诉人处离职时，将公司的账本、账目、支票、网银、凭证等都交给了证人，之前上述材料均由公司财务保管；没有书面交接清单，只是人离开了，上诉人没有将东西带走，账是书面的、电子的都有，证人从被上诉人离职时，又将公司的上述相关账务资料转交给了下一任会计赵晓萌；对于公司的利润分配，证人称公司收取客户6%的手续费，其中3%为担保押金（3年后退还给客户），另外3%中的1.5%返还给业务员，其余的1.5%作为公司利润；证人称上诉人有两张工商银行的银行卡，其在职时这两张卡及网银均在证人手中保管，用于公司业务；证人称2014年1月6日上诉人与林大鹏交接时，其在场并参与，利润分配的数额是由其与赵晓萌根据以前公司的报表一起计算的，证人离职时，这些报表均在公司的电脑中；证人称两张银行卡大部分用于给业务员打款，一般为车款、返利、工资、普通费用报销、其他公司走账，还有从收取客户的手续费中用于给客户垫款，其应聘至被上诉人工作时，由上诉人作为公司总经理进行的面试，其在担任公司会计期间，由上诉人对公司包括业务、财务及办公室进行管理；证人称其任期期间，同时担任烟台鼎程担保有限公司的会计。2019年11月15日，一审法院依法对案外人林大鹏进行调查。林大鹏称，其曾是被上诉人的股东，后将持有的股权转让给母亲刘文英，转让行为真实有效，其不是被上诉人的实际股东；上诉人让其签《利润分配协议》其就签了；（2018）鲁0602执197号案卷宗留存的2018年1月22日执行笔录是其本人所签，但其不清楚是怎么回事，法官让其签字其就签了。本案的争议焦点一是上诉人与案外人林大鹏是否为被上诉人的实际股东。一审法院认为，上诉人与案外人林大鹏均不是被上诉人的实际股东，理由如下：首先，一审法院已生效的（2017）鲁0602民初10497号民事判决已驳回本案上诉人要求确认其为本案被上诉人实际股东、享有本案被上诉人50%股权的诉讼请求；其次，林大鹏在（2018）鲁0602执197号案卷宗留存的2018年1月22日执行笔录中仅称其是被上诉人的实际负责人而非被上诉人股东，亦未明确指明所谓的隐形股东是何人；第三，被上诉人法定代表人刘文英与林大鹏的母子关系不足以证明林大鹏为被上诉人的实际股东。综上，上诉人与案外人林大鹏于2014年1月6日签订《利润分配协议》、对被上诉人的利润进行分配之行为，损害了被上诉人的利益，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）款规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效情形，故上诉人与案外人林大鹏于2014年1月6日签订的《利润分配协议》无效，上诉人应向被上诉人返还依据该协议取得的利润539408元（770583.08元-231174.93元）。上诉人虽辩称其曾向被上诉人返还90264.64元，但对此未能提交有效证据予以证明，故一审法院对上诉人该项辩称不予采信。本案的争议焦点二是被上诉人要求上诉人返还2012年11月至2013年12月上诉人任职期间所有业务的账本和收据的诉讼请求能否得到支持。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案中，被上诉人提交上诉人与林大鹏签订的《利润分配协议》以证明上诉人应返还其任职期间的公司账目，但该协议第五条、第六条的约定不足以证明被上诉人的主张，且曾任被上诉人会计的姜某在原审庭审中的证言可以证明上诉人于2014年6月离职时已将被上诉人的账本、账目、支票、网银、凭证等都交给了姜某并由被上诉人财务保管，故被上诉人要求上诉人返还账本和收据之诉讼请求证据不足，一审法院依法不予支持。本案的争议焦点三是被上诉人要求上诉人赔偿服务费损失3058844.80元、保证押金4588267.20元的诉讼请求能否得到支持。针对此争议焦点，一审法院认为，被上诉人对上诉人任职期间是否给被上诉人造成损失及造成损失的金额负有举证责任。被上诉人计算服务费损失、保证押金的依据是贷款合同、电子版流水账、工行客户存款对账单和上诉人名下银行卡流水明细，但曾任被上诉人会计的姜某在原审庭审中的证言可以证明上诉人的两张工商银行的银行卡及其网银在上诉人任职期间均在姜某手中保管并用于公司业务，大部分为给业务员打款以及支付车款、返利、工资、普通费用报销、其他公司走账，且被上诉人未能举证证明贷款合同均产生贷款额3%的服务费和贷款额3%的保证押金及上述款项由上诉人实际占有，被上诉人要求上诉人赔偿服务费损失3058844.80元、保证押金4588267.20元的诉讼请求缺乏有效证据予以证明，故一审法院对被上诉人该项诉讼请求依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限高文勃于判决生效之日起10日内返还烟台鼎程汽车服务咨询有限公司利润539408元；二、驳回烟台鼎程汽车服务咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费71358元和财产保全费5000元，由烟台鼎程汽车服务咨询有限公司负担案件受理费66362元，由高文勃负担案件受理费4996元和财产保全费5000元。因烟台鼎程汽车服务咨询有限公司已向一审法院全额预交，烟台鼎程汽车服务咨询有限公司同意高文勃于判决生效之日10日内支付给其9996元。二审中，上诉人提交两份证据：证据一，上诉人在网络上查询的烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602执197号限制消费令，上诉人称该限制消费令将被上诉人公司及该公司林大鹏（列为法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人）进行了限制高消费。可以看出案外人林大鹏在另案中是以实际控制人的身份代表公司，同时上诉人在原一审中申请法院调取了该执行案件的相关笔录，林大鹏在笔录中也是以实际控制人的身份出现，同时称被上诉人公司有另外的隐性股东存在，但不方便透露。一审中上诉人也多次申请法院要求被上诉人让林大鹏出庭作证说明一下其实际控制人和隐性股东的情况，但法庭回复是被上诉人拒不配合，导致该事实一直无法查清。经质证，被上诉人称对限制消费令的真实性不清楚，因为被上诉人没有收到过这份限制消费令，请求法院依法审查其真实性。另外，该证据不能够证实上诉人的主张，不能证实林大鹏是公司的股东或者实际控制人。因为该限制消费令中没有直接认定林大鹏是被上诉人单位的法定代表人、或者主要负责人、或直接责任人、或实际控制人。如果该消费令属实也与本案无关。林大鹏是否对该消费令有异议，也属于林大鹏对自己权利的处分。实际上林大鹏并不是被上诉人的实际控制人，关于这一点在一审中法院已经调查了林大鹏，并做了笔录。关于上诉人刚才所说的所申请法院调取的执行案件的相关笔录，不是本案的新证据，在一审中已经质证过。证据二，10份转账凭证，上诉人称系2014年1月6日利润分配协议签订后上诉人向客户的退款，10份共计金额32790元，退款的性质是在被上诉人处办理汽车担保业务返还的担保押金，该退款仅是协议签订后上诉人退款的一部分，其他大部分均已遗失未予保留，该证据证实上诉人上诉主张的第二条，539408元并不是上诉人获得的最终利润。被上诉人称，这些相关的收据上面都是盖的烟台鼎程担保有限公司财务专用章，这应该是该公司与其客户之间所形成的业务，与被上诉人无关，也与本案无关，但是从这些证据形成的时间来看，上诉人在担任被上诉人高管期间仍然私自做着与被上诉人公司业务相同的生意该行为违反了公司法的相关规定，损害了被上诉人的利益。因此，被上诉人要求上诉人赔偿经济损失，是有事实依据的。上诉人解释称，鼎程担保公司股东有刘文英，也就是被上诉人的现法人。被上诉人公司办理担保业务时，均盖的是担保公司的印章。上诉人提供的证据中，收条中明显能够看出退款的是被上诉人公司的担保押金，与鼎程担保无关。同时，提交的十个退款客户的人名在被上诉人一审提交法院的账目中也均有体现，并不是上诉人的私自业务。本院二审查明的其他事实同一审。本院认为，本案上诉人另案起诉本案被上诉人等股东资格确认之诉，经一审法院及本院审理后判决驳回了上诉人关于其为被上诉人实际股东之诉请，相关民事判决书业已生效。案外人林大鹏不是被上诉人工商登记的股东，现有证据亦无法证实其具有被上诉人股东身份，即使在（2018）鲁0602执197号案执行笔录中林大鹏的陈述亦仅称其是被上诉人实际负责人亦非被上诉人之股东，亦未明确指明所谓的隐形股东是谁，且仅依其个人陈述无法当然认定其股东身份。上诉人与案外人林大鹏签订的涉案《利润分配协议》分配了被上诉人的资产，损害了被上诉人之利益，亦损害了被上诉人股东之利益，一审法院依法认定其双方签订的《利润分配协议》无效，并无不当。上诉人依此协议取得的利润当然应予返还。上诉人二审提交10份转账凭证称系2014年1月6日利润分配协议签订后其向客户的退款，退款的性质是在被上诉人处办理汽车担保业务返还的担保押金，该证据证实539408元并不是上诉人获得的最终利润，因此被上诉人要求返还539408元利润无事实和法律依据。对此本院认为，上诉人主张的该部分款项与本案非同一法律关系，本案中不予一并处理，上诉人可另案主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4996元，由上诉人高文勃负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张建庆审判员 李春玲二〇二〇年八月二十日书记员 董昭懿