江西省上饶市广丰区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣1103民初2757号 原告：李明，男，1978年3月28日出生，汉族，江西省上饶市广信区人，个体，住江西省上饶市广信区。 被告：余炎，男，1983年1月16日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人,个体，住江西省广丰区。 委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师。 原告李明与被告余炎居间合同纠纷一案，于2020年6月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李明与被告余炎委托诉讼代理人王小虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李明向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告居间服务费45万及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年11月30日起至实际付清之日止的逾期付款违约金；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年8月，原告通过朋友认识被告，被告自称可以帮原告牵线拿到工程方面的材料供货和建筑施工业务。2019年2月开始，原告就宜春万载金润产业园水泥采购、宜春万载金润产业园消防项目、遵义路基施工项目，共向被告支付居间服务费183万元。但在随后的过程中，经原告陆续了解，这三个项目，要么己经施工完毕没有介入的可能，要么项目根本就不存在。为此，原告要求被告退还居间服务费，被告退还部分居间费后，尚有45万居间费未退还。被告代理人饶凌波在2019年10月18日出具还款计划，承诺2019年11月30日退还剩余45万居间服务费。被告在微信当中对该承诺予以认可。而如今，被告的该承诺又未兑现。因与被告协商催要未果，为维护原告合法权益，特向法院起诉法院起诉。 被告余炎答辩称，一、本案系原告与答辩人在江西宜春万载合伙经营五矿二十三冶西南分公司拌和站供应项目，而非原告原告诉称的居间服务费，故本案案由应为合伙纠纷。二、就合伙事宜，双方已于2019年7月13日清算，并达成《说明》，确认原告因项目合作投入150万元，该150万元中的100万由被告直接支付给金明石，确认被告应退回原告李明50万元。同时约定了7月13日李明不得再到五矿二十三冶乱讲，否则要承担10万元违约金。三、按《说明》，被告余炎已给付金明石100万，应给付原告的50万元，截至到2019年12月6日答辩人已给付38万元（其中归还的26万元在9月30日双方通过微信已确认，另12万元通过微信或现金方式给付），尚欠原告只有12万元因原告违约双方发生争执未付。故原告诉称尚欠45万元没有事实依据。四、2020年6月13日原告捏造事实向五矿二十三冶举报被告及工作人员，给被告造成声誉及经济上的巨大损失，已构成违约，故原告应按约承担违约金10万元。综上，现答辩人仅欠原告2万元，故请求法院依法驳回原告不合理的诉请。 本院经审理认定事实如下：2018年8月，原告李明通过朋友认识被告，被告余炎称可以帮原告拿到工程方面的材料供货和建筑施工业务。11月份，原、被告开始洽谈江西省宜春市万载金润产业园水泥采购、宜春万载金润产业园消防项目、贵州省遵义市南溪大道路基等施工项目事宜。 2018年12月20日，原告李明（甲方）与山东港辰建筑工程有限公司（乙方，被告余炎作为乙方代表签字）就五矿二十三冶万载金润产业园区混凝土搅拌站项目达成了《居间协议书》。 2019年2月14日，原、被告双方就宜春万载金润产业园水泥采购项目达成《水泥采购合作协议书》。 同月28日开始，原告李明觉得被告余炎的消息“非常不准”，“事项不好搞”。并从次月开始要求被告余炎返还支付的款项。 2019年4月19日，被告余炎在微信中向原告李明发出《说明》一份：“本人李明和余炎的经济往来一起是159万元整，其中100万是金明石和余炎之间的关系，与我李明无关系！剩余的61万是李明和余炎之间的关系，等余炎归还李明61万元后，余炎与李明不再有任何经济纠纷，所有事情，一笔勾销！以此说明！说明人：李明。2019年4月19日”。但原告李明对该份《说明》没有明确表示认可。 2019年7月13日，原、被告达成《说明》。双方约定：“江西省宜春市万载合作五矿二十三冶西南分公司拌和站和水泥供应项目，双方原因无法继续合作，通过双方协商自愿放弃。第一，之前李明因项目合作转入余炎150万元正。其中100万元正李明同意余炎转给金明石，李明再也不追究转给余炎的100万元去向，与李明无关；第二，余炎愿意退还李明50万元正，重新以后再和李明没有任何经济关系；”“第三，余炎承诺2019年7月13日还5万元正，2019年7月底还35万元正，2019年8月底10万元正。第四，如余炎未做到承诺自己自愿承担10万违约责任；第五，如李明从2019年7月13日起再到五矿二十三冶胡说乱讲，李明承担10万元违约责任，包括上饶县公安局再打电话余炎李明要负责全部责任。” 另，被告余炎舅舅饶凌波曾于2018年8月8日向原告李明借款20万元（该款据原告李明所述，实际使用人系被告余炎），后因饶凌波未能及时还款，原告李明向上饶市广信区人民法院起诉饶凌波，该院经调解并制作了（2019）赣1121民初1487号民事调解书，由饶凌波于2019年6月23日前偿还原告李明该20万元。后饶凌波未能按约偿还，原告李明申请强制执行。2019年8月29日，被告余炎向原告承诺：由其还款10万元，饶凌波20万元由被告余炎担保于9月份一起归还，明天把饶淋波法院黑名单解开。8月29日和30日，上饶市广信区法院收到被告余炎之弟余燕敏向分两笔共转账款项10万元（分别是7万元和3万元）。2019年10月18日，饶凌波以其是被告余炎代理人的身份向原告李明出具了《还款计划》一份：“经双方合（注：应为“核”）对认可，余炎欠李明肆拾伍万元整，协商后以下款向（注：应为“项”）到2019年11月30号前全部还清。代理余炎办理此事。代理人饶凌波。2019年10月18日。备注：月底还五万”。2019年9月30日，被告余炎在与原告李明的微信中双方确认：被告余炎已归还给了原告李明26万元。2019年10月21日，饶凌波向该院交纳了10万元。原告李明在收到上述共计20万元（余燕敏两笔共10万元和饶凌波10万元）后，要求对饶凌波不再执行。2019年11月4日，被告余炎通过微信转账归还原告李明3万元；11月5日，微信转账给原告2万元；12月6日，微信转账给原告2万元。 本院认为，被告余炎作为居间人，向原告李明报告订立江西省宜春市万载金润产业园水泥采购、宜春万载金润产业园消防项目、贵州省遵义市南溪大道路基等施工等项目合同的机会，且双方就五矿二十三冶万载金润产业园区混凝土搅拌站项目达成了《居间协议书》。虽然2019年2月14日，原、被告双方就宜春万载金润产业园水泥采购项目又达成了《水泥采购合作协议书》。但该份《水泥采购合作协议书》第一条约定，由被告余炎与案外人五矿二十三冶进行洽谈，并极力促进案外人五矿二十三冶与原、被告达成水泥买卖交易。且该《水泥采购合作协议书》各条款中，被告余炎均不参与任何经营管理，也不承担风险，双方不符合合伙关系中“共同出资、共同经营、共享收益，共担风险”的法律特征，故该《水泥采购合作协议书》更符合居间合同由居间人向委托人报告订立合同的机会，促进交易的居间合同性质。原、被告双方形成的是居间法律关系。故被告余炎认为本案案由应为合伙纠纷的答辩意见，本院不予采信。本案应仍以居间合同纠纷进行审理，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第二款之规定，被告余炎无证据证明存在着为促成原告李明委托事项的实现，存在着居间活动的必要费用，故应将原告李明先期交付的居间费予以全部返还。因被告余炎已返还了部分款项，至于剩余的款项金额，本院确认如下： 2019年7月13日，原、被告达成的《说明》可知，被告余炎尚余50万元未返还；2019年9月30日，被告余炎在与原告李明的微信中双方确认：被告余炎已归还给了原告李明26万元。2019年11月4日，被告余炎通过微信转账归还原告李明3万元；11月5日，微信转账给原告2万元；12月6日，微信转账给原告2万元。 对于双方于2019年9月30日原、被告微信聊天中确认被告余炎共已归还的26万元中是否应包括饶凌波20万元欠款的问题，本院认为，被告余炎于2019年8月29日向原告作出的承诺：由其还款10万元。且于当日和次日，有余炎之弟余燕敏的账户向上饶市广信区法院分两笔共汇入10万元，纵观原、被告的多笔款项往来，其中绝大多数是通过原告与余燕敏之间的账户进行。且2019年1月24日，被告余炎在微信中提供余燕敏的账户要求原告款项汇入此账户。根据高度盖然性，本院认为，余燕敏汇入上饶市广信区法院的10万元也是源自被告余炎。在被告余炎汇入该笔款项后，原告李明应被告余炎的要求，已将饶凌波的黑名单解开，并最终不再对饶凌波强制执行；同时被告也未提交其归还的26万的还款记录或交易凭证，以证明该26万元均是汇入原告。故本院认为，截至2019年9月30日被告余炎归还的26万中包括了其通过余燕敏帐户汇入上饶市广信区法院的10万元，即被告余炎归还本案涉款项是16万元。故本院确认被告余炎已归还的本案涉款项是16万（2019年9月30日双方确认）+3万元（2019年11月4日微信转账）+2万（2019年11月5日微信转账）+2万元（2019年12月6日微信转账）=23万元。 至于原告李明认为案外人饶凌波是被告余炎的代理人，其于2019年10月18日出具的《还款计划》，认可被告余炎尚欠原告李明45万元，并据此向本院提起本诉讼。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条之规定，原告李明没有充分证据证明饶凌波取得了被告余炎的委托代理权限，也无证据证明被告余炎对饶凌波出具的《还款计划》进行了追认。故本院对该《还款计划》不予采信。 至于被告余炎认为原告李明持《报告信》、《举报材料》等向五矿二十三冶“胡说乱讲”，应按原、被告于2019年7月13日达成的《说明》中的第五条，由原告李明向其支付10万元违约款。本院认为，该《说明》第四条同时也约定，余炎未做到按约至迟在2019年8月底前归还款项的承诺，被告余炎应承担10万违约责任。但被告余炎至今未全部归还所欠款项。按照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（三）款之规定，该10万元债务已相互抵销。 综上所述，被告余炎提出本案按合伙关系进行审理，本院不予支持。被告余炎作为居间人向委托人（原告李明）报告与他人签订合同的机会，双方符合居间的法律关系。后因该机会丧失（“双方原因无法继续合作”），应就原告李明先行支付给被告余炎居间活动费用予以返还。被告余炎已归还了部分款项，尚余的未返还的款项为50万-23万=27万元。该27万元应由被告余炎返还给原告。案外人饶凌波没有取得被告余炎的委托代理权，其出具的《还款计划》，也没有得到被告余炎的追认，本院不予采信。原、被告双方未就剩余款项有支付利息的约定，故对原告李明要求被告支付利息的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第四百二十六条、第四百二十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告余炎在本判决生效后立即归还原告李明委托被告余炎的居间活动费剩余款项27万元。 二、驳回原告李明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8050元,减半收取4025元，由被告余炎负担2675元，原告李明负担1350元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。 审判员  周鸿敏 二〇二〇年八月二十六日 书记员  俞鸿飞