吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4241号上诉人（原审原告）刘石磊，男，1987年11月2日生，汉族，住长春市朝阳区。被上诉人（原审被告）吉林兴泰人防工程有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区经济开发区卓越大街西侧（卓越大街与双山南路交汇）。法定代表人范培龙，总经理。委托诉讼代理人储玲俐，该单位行政助理。委托诉讼代理人许多，北京市京师（长春）律师事务所律师。上诉人刘石磊因与被上诉人吉林兴泰人防工程有限公司（以下简称兴泰公司）劳动合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初2003号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘石磊向法院提出诉讼请求：1.请求依法确认兴泰公司与刘石磊在2018年8月1日至2020年1月13日期间存在劳动关系；2.请求依法判令刘石磊与兴泰公司之间的劳动合同于2020年1月13日解除；3.请求依法判令兴泰公司向刘石磊支付未签订书面劳动合同的双倍工资55,000.00元；4.请求依法判令兴泰公司向刘石磊支付休息日及法定工作日加班费合计81,600.00元；5.请求依法判令兴泰公司向刘石磊支付解除劳动合同经济补偿金7,500.00元；6.请求依法判令兴泰公司向刘石磊支付未休年假工资2,400.00元；7.请求兴泰公司补偿刘石磊社会保险损失25,560.00元；8.本案诉讼费由刘石磊承担。事实和理由：刘石磊于2018年8月1日到兴泰公司工作，岗位是电焊工，约定月工资5,000.00元。工作期间兴泰公司一直没有给刘石磊缴纳社会保险，也没有签订劳动合同，刘石磊要求多次给缴纳保险，但兴泰公司却拒绝，要求兴泰公司赔偿保险损失。周六日及法定节假日加班也没有支付过加班费，也没有休过年假，严重损害了刘石磊的合法权益，刘石磊要求解除劳动合同，请法院确认双方劳动合同自2020年1月13日解除。兴泰公司原审辩称，刘石磊是2018年7月22日到我单位工作，试用期一个月通过后，8月22日双方签订劳动合同。2019年4月12日，我单位需要补招一批员工，为了统一合同时间，我单位与刘石磊于2019年4月12日重新签订劳动合同，期限一年，至2020年4月12日止。因双方签订了劳动合同，刘石磊主张未签订劳动合同二倍工资的请求没有事实及法律依据。我单位自2020年1月8日开始年假，至3月中旬复工，我单位多次通知刘石磊复工，但刘石磊均不予理睬并单方宣布离职，我单位通知刘石磊完成离职手续办理工作交接，但刘石磊以已经诉讼为由予以拒绝，刘石磊的行为已经构成违规离职，不符合支付解除劳动合同经济补偿金的情形。我单位一直以计件模式计酬，完成工作件的数量是影响收入的唯一因素，此种工作模式不存在加班的概念。我单位因季节性特质，年假休假时间较长，超过国家法定期限，通常是年假和农历春节一起放假，年假工资以春假补助金的形式发放，2019年10月19日，已经向刘石磊支付了年假工资1,670.00元。刘石磊入职时明确表示不想缴纳社会保险，希望以社保补助金的形式代替，我单位一直将社保补助金在刘石磊工资中发放，刘石磊已经领取了18个月的社保补助金，从未提出异议，现提出要求缴纳社会保险的主张严重违背事实。刘石磊提出的全部诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院予以驳回。原审法院经审理查明，刘石磊（乙方）于2018年7月22日到吉林兴泰人防工程有限公司（甲方）工作，岗位为电焊工，双方于2018年8月22日签订《劳动合同》，约定“本合同期限一年，前1个月为试用期，自2018年7月22日起至2019年8月21日，甲方根据乙方从事的工作岗位、工作内容、每月按照甲方所制定的工资分配标准按月发放工资、甲方统一为乙方办理意外伤害险……”。2019年4月12日，双方重新签订《劳动合同》，约定“本合同期限一年，自2019年4月12日至2020年4月12日，乙方从事电焊岗位，甲方采取无底薪计件方式计酬，根据乙方所在工作组完成工作件型号以及数量、按劳动成果分配工资、按月发放、甲方统一为乙方办理意外伤害险……”。2020年1月13日，刘石磊向长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认与吉林兴泰人防工程有限公司存在劳动关系、解除劳动关系、给付未签订劳动合同双倍工资、加班费、经济补偿金、未休年休假工资、社会保险损失等，该仲裁委作出不予受理通知书，刘石磊不服诉讼至本院。庭审中，吉林兴泰人防工程有限公司陈述单位办理社保已经征求员工个人意见，拒绝办理社保的，单位将以每个月500.00元的社保补助金的形式发放到职工工资中，刘石磊明确表示不办理社保，故每月在工资中给付刘石磊社保补助500.00元。现查明刘石磊自2018年8月至2020年1月期间，每月工资中均发放了500.00元社保补助金。2019年10月19日，吉林兴泰人防工程有限公司向员工（包括刘石磊）支付了2019年春节补助每人1,670.00元。2020年1月8日，吉林兴泰人防工程有限公司开始放年假，同年3月5日开始复工，刘石磊未到单位上班亦未办理工作交接。刘石磊的工资发放到2020年1月8日，离职前十二个月平均工资为4,545.66元。原审法院认为，刘石磊自2020年1月8日放假至同年3月复工后未再到兴泰公司工作，并于2020年1月13日到仲裁委申请于同日解除劳动合同，应视为刘石磊属于自动离职，故对刘石磊要求双方劳动合同于2020年1月13日解除的请求予以确认。刘石磊与兴泰公司签订有两份《劳动合同》，故刘石磊主张确认劳动关系及未签订劳动合同双倍工资的请求不予支持。《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据”。《工资支付暂行规定》第十三条规定“…实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后…由用人单位安排延长工作时间的，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资……”。本案中，虽然双方签订的《劳动合同》约定是采取无底薪计件方式计酬，但刘石磊如存在加班事实，单位仍需向刘石磊支付加班费。刘石磊提供的2019年12月和2020年1月考勤表不能充分证实其存在加班事实，其主张加班费81,600.00元的请求无证据予以佐证，不予支持。兴泰公司系人防工程公司，具有季节性施工和生产的特性，单位将年假和春节假期一起放假，且已经将2019年度的年假工资发放给刘石磊，故刘石磊对未休年休假工资的请求不予支持。刘石磊无证据证实其存在社会保险损失,故该项请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”，第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”。兴泰公司虽然每月给付刘石磊社保补助金，但为职工办理、缴纳各项社会保险是用人单位的法定义务，刘石磊以未办理社会保险为由提出解除劳动合同，并主张经济补偿金的请求合理，予以支持。刘石磊自2018年7月22日至2020年1月13日期间在兴泰公司工作，兴泰公司应给付刘石磊经济补偿金6818.49元（4,545.66元×1.5个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，原审判决：一、确认刘石磊与兴泰公司于2020年1月13日解除劳动关系；二、兴泰公司于判决书生效后十日内给付刘石磊经济补偿金6,818.49元。三、刘石磊的其他诉讼请求予以驳回。案件受理费10.00元由兴泰公司负担。宣判后，刘石磊不服，向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销原审民事判决，依法改判：1.刘石磊与兴泰公司在2018年7月22日至2020年1月13日间存在劳动关系，兴泰公司为刘石磊补缴社会保险费用；2.兴泰公司支付刘石磊未休年休假工资2400元；3.兴泰公司支付刘石磊加班费81600元；4.上诉费由兴泰公司负担。主要理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。刘石磊在原审时要求确认与兴泰公司于2018年7月22日至2020年1月13日间存在劳动关系，但原审判决对此未予以确认。兴泰公司没向刘石磊支付过未休年休假工资，兴泰公司支付的款项是春节期间未上班的工资。兴泰公司没有每月向刘石磊支付社保补助500元，费用发放花名册中没有刘石磊的签字，该花名册对刘石磊没有约束力。兴泰公司提供的花名册属于无效证据，原审法院不应予以认定。刘石磊在工作过程中存在加班事实，但兴泰公司没有支付加班费。兴泰公司作为用人单位，其应该提供刘石磊的考勤表证明刘石磊不存在加班费事实，如兴泰公司据不提供考勤表，其应该承担举证不能的后果责任。被上诉人兴泰公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判决。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，刘石磊提出在2018年7月22日至2020年1月13日间其与兴泰公司存在劳动关系，兴泰公司对此予以认可，对该段时间双方存在劳动关系的事实本院予以认定。兴泰公司在原审时提交了费用发放花名册证明其每月向刘石磊支付500元社保补助，但刘石磊对此不予认可。鉴于费用发放花名册是兴泰公司自行制作，该花名册也没有刘石磊的签字确认，仅凭该证据无法证实兴泰公司每月向刘石磊支付500元社保补助的事实。刘石磊称其存在加班事实，但兴泰公司不予认可并称其每月向刘石磊按计件方式支付工资。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，在刘石磊不能提供证据证明其存在基本加班事实的情况下，原审未保护其加班费并无不当。兴泰公司主要从事人防工程，其具有季节性施工的特点，兴泰公司又为刘石磊支付了2019年春节补助金，春节期间兴泰公司为刘石磊放假的天数远远超过刘石磊5天的年休假，原审判决未保护刘石磊的未休年休假工资并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初2003号民事判决第一项、第二项；二、撤销长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初2003号民事判决第三项；三、上诉人刘石磊与被上诉人吉林兴泰人防工程有限公司之间在2018年7月22日至2020年1月13日间存在劳动关系；四、驳回上诉人刘石磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人吉林兴泰人防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年八月二十八日书记员  白雨函