重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终4021号上诉人（原审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路333号，统一社会信用代码913600006937085883。法定代表人：唐勇，总经理。委托诉讼代理人：沈勇，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆富丰混凝土有限责任公司，住所地重庆市经开区北区龙慧路8号1幢，统一社会信用代码91500000753076982L。法定代表人：徐天军。委托诉讼代理人：张小伟，男，公司员工。上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建公司）因与被上诉人重庆富丰混凝土有限责任公司（以下简称富丰公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初12714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月10日进行了调查询问。上诉人江西一建公司的委托诉讼代理人沈勇，被上诉人富丰公司的委托诉讼代理人张小伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人江西一建公司上诉请求：撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初12714号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实理由：1.一审法院程序存在错误，开始适用简易程序，作出判决却是合议庭，诉讼费分担不公，未追加实际施工人蒋仁华作为本案江西一建公司；2.认定事实不清，未查清合同签订的时间地点和上诉方的签约代表，不足以认定合同是上诉人的真实意思，送货单和结算书也不能证明其主张的货款结算金额；3.双方约定的违约金过高，不应以月息2%作为调整依据。富丰公司在二审庭审中答辩称，本案一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原判。富丰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决江西一建公司向富丰公司支付货款1978380元及违约金（以1978380元为基数，从2018年5月25日起按照月利率2%计算至付清时止）；2.本案诉讼费由江西一建公司承担。一审法院查明事实如下：2017年4月20日，江西一建公司（甲方、订购方）、富丰公司（乙方、供货方）签订《建设工程预拌混凝土订购合同》，约定主要内容：乙方向甲方重庆华侨城项目B21-1/05、B22-1/05地块支护工程二标段项目提供混凝土，供货时间从2017年5月1日至本工程完工，本合同价格随行就市，所有工程部位及屋面以上零星分部工程等均按乙方运到施工现场实际签证的供货量（小票）计算混凝土方量，每月26日按供货小票结算方量，次月10日前按结算方量付清当月全部货款的90%，余下的10%混凝土尾款在本工程完工之日起一个月内付清。若该工程在30天内未使用商品砼或30天内使用的商品砼量不足300立方米时，则该工程所有货款在30天内甲方向乙方全部付清。总结算方量、金额即是每月所签订结算单中方量、金额的累计，不再另行办理总结算，甲方不得以任何理由在约定期限内不办理结算方量，逾期则以乙方提供的送货小票数量为准。甲方应按照合同约定及时向乙方支付货款，如不能按时向乙方支付货款，乙方有权暂停对该工程砼的供应，其未付金额应按每天1‰支付滞纳金给乙方。富丰公司举示《送货单》16张、《重庆富丰混凝土有限责任公司混凝土工程量结算书》17张。《送货单》中收货人签字处签名有张小平、高聪、胡良民、彭天。《重庆富丰混凝土有限责任公司混凝土工程量结算书》均载明订购单位为江西一建公司，金额共计为3013421.20元，订购单位结算经办人处签名为“兰建军”、“兰建君”。江西一建公司举示《收条》复印件两张，《收条》载明蒋仁华分别于2017年9月15日、2017年8月30日收到江西一建公司拨付的工程材料款及农民工工资35万元、802335元。江西一建公司庭审陈述蒋仁华为案涉项目的实际施工人，其向江西一建公司出具收条即为收到江西一建公司支付的工程款项，并委托江西一建公司将上述款项支付给富丰公司。对于结算单据，江西一建公司并未委托任何人进行结算，“兰建军”、“兰建君”不是江西一建公司公司工作人员，江西一建公司不是按照结算单据进行付款，而是按照蒋仁华委托江西一建公司付款的金额来付款。双方均确认江西一建公司于2017年8月30日向富丰公司支付货款422335元、2017年9月18日支付货款10万元、于2017年10月30日支付货款20万元、于2018年1月24日支付货款5万元、于2018年2月11日支付货款325996.20元。以上金额合计为1098331.20元。在审理过程中，富丰公司自愿撤回诉请货款金额1978380元中的63290元，在本案中不予主张，一审法院予以准许。一审法院认为，案涉《建设工程预拌混凝土订购合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效。同时，富丰公司庭审中举示了付款凭证，表明其向富丰公司支付过货款，上述证据可以认定原、江西一建公司之间依法建立了买卖合同法律关系。富丰公司举示的《建设工程预拌混凝土订购合同》、《重庆富丰混凝土有限责任公司混凝土工程量结算书》等证据相互印证，可以证明富丰公司已向江西一建公司提供金额为3076711.20元的货物。庭审中，原、江西一建公司均确认已支付货款1098331.20元，且富丰公司自愿撤回63290元货款的起诉。故，一审法院依法认定江西一建公司尚欠富丰公司货款金额1915090元。对于江西一建公司付款时间如何确定的问题。案涉《建设工程预拌混凝土订购合同》约定，每月26日按供货小票结算方量，次月10日前按结算方量付清当月全部货款的90%，余下的10%混凝土尾款在本工程完工之日起一个月内付清。若该工程在30天内未使用商品砼或30天内使用的商品砼量不足300立方米时，则该工程所有货款在30天内甲方向乙方全部付清。根据富丰公司举示的《重庆富丰混凝土有限责任公司混凝土工程量结算书》载明内容可知，富丰公司最后一次供货时间为2018年4月25日，所供货物使用数量在30天内不足合同约定数量，因此江西一建公司应当在最后一次供货时间2018年4月25日后的30天内即2018年5月25日前付清全部剩余货款。现江西一建公司逾期付款，已经构成违约，应当按照合同约定承担逾期付款的违约责任。案涉《建设工程预拌混凝土订购合同》约定，甲方应按照合同约定及时向乙方支付货款，如不能按时向乙方支付货款，乙方有权暂停对该工程砼的供应，其未付金额应按每天1‰支付滞纳金给乙方。富丰公司诉请主张的违约金即合同约定的滞纳金，但该计算标准过高，富丰公司自愿调整为按照月利率2%计算，符合法律规定，一审法院依法予以支持。综上所述，江西一建公司应当向富丰公司支付剩余货款1915090元及滞纳金（以1915090元为基数，从2018年5月26日起按照月利率2%计算至付清时止）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、江西一建公司于本判决生效之日起十日内支付富丰公司货款1915090元及违约金（以1915090元为基数，从2018年5月26日起按照月利率2%计算至付清时止）；二、驳回富丰公司的其他诉讼请求。案件受理费26265元，由江西一建公司负担。二审期间，双方均未举示新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。庭审结束后，富丰公司向本院出具《情况说明》一份，自愿将违约金的计算标准调整LPR的4倍。本院认为，本案一审时由简易程序转换成普通程序，一审法院出具了相关民事裁定书，并且在第二次开庭传票上及庭审中对合议庭成员进行了告知，故不存在程序违法；即便蒋仁华是实际施工人，但本案并非必要共同诉讼，一审法院未将蒋仁华追加为被告并未违反相关规定；江西一建公司与富丰公司签订了《建设工程预拌混凝土订购合同》，并支付了部分货款，其所称是按蒋仁华委托进行付款但未提供任何证据，对其辩解意见本院不予采纳。综上，因富丰公司自愿调整违约金的计算标准，属于二审中出现的新事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、将重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初12714号民事判决第一项变更为“江西建工第一建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付重庆富丰混凝土有限责任公司货款1915090元及违约金（以1915090元为基数，从2018年5月26日起按照LPR的4倍计算至付清时止），利随本清”。二审案件受理费22692.18元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  章兴东审判员  向 川审判员  汪 骞二〇二〇年八月十二日书记员  袁世航