浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙0110民初字第20729号原告：洪皓，男，1964年4月2日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托代理人：许学龙、沈依洁,浙江峻德律师事务所律师。被告：杭州中都购物中心有限公司，住所地：杭州市余杭区东湖街道北大街8号。法定代表人：邵磊。破产负责人：刘恩。管理人：北京大成（宁波）律师事务所。被告：浙江中都房地产集团有限公司，住所地：杭州市余杭区东湖街道北大街2号中都大厦5楼。法定代表人：邵磊。破产负责人：刘恩。管理人：北京大成（宁波）律师事务所。二被告共同委托代理人：陈建，北京大成（杭州）律师事务所律师。原告洪皓与被告杭州中都购物中心有限公司、浙江中都房地产集团有限公司物权保护纠纷一案，于2019年12月24日立案受理，并于2020年3月11日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院依法转为普通程序进行审理并于2020年7月14日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人许学龙、沈依洁，二被告共同的委托代理人陈建均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2003年4月17日，原告与被告浙江中都房地产集团有限公司（原杭州顺昌房地产有限责任公司）签订《商品房买卖合同》，购买由被告浙江中都房地产集团有限公司开发的位于余杭区××街道××街××号××大厦××楼××号商铺，商铺面积34.76平方米、商铺价款445410元。此后，原告取得了该商铺的房屋所有权证。2005年7月，被告浙江中都房地产集团有限公司向原告出具承诺书，承诺在《委托经营合同》期满后，由被告浙江中都房地产集团有限公司负责申报办理分割手续，并承担相关费用。若分割没有获得有关部门准许，被告浙江中都房地产集团有限公司同意按评估价或合同价进行收购。在原告签订《商品房买卖合同》的当日，原告又与被告杭州中都购物中心有限公司（原杭州顺都百货有限公司）签订了中都广场商场铺位《委托经营合同书》。按照该合同约定，由原告将商铺租赁给被告杭州中都购物中心有限公司经营，由被告杭州中都购物中心有限公司按月向原告支付租金，租赁期限至2023年10月31日止，合同第五条第4项还约定“委托经营期满时，乙方（被告杭州中都购物中心有限公司）承诺将该商铺恢复至原有状态，全部费用乙方承担”。租赁经营期间，被告杭州中都购物中心有限公司根据合同约定和整体经营的需要，在招商引进必胜客、肯德基等商家后，对所有商铺重新进行了分割和布局。2015年3月份，破产管理人通知原告，提前解除了《委托经营合同》，在经营合同解除后，被告杭州中都购物中心有限公司应当按照合同约定排除妨害并恢复至原有的状态，包括但不限于商场的中空结构；中空区两旁的自动扶梯；其他配套设施；商场的整体布局等等。但被告杭州中都购物中心有限公司未履行排除妨碍、恢复原状的义务。为此，原告通过业主委员会向破产管理人提交了恢复原状（没有墙体间隔）的报告，但被告杭州中都购物中心有限公司仍未履行义务，管理人也未履职。2014年11月18日，余杭区人民法院受理了被告杭州中都购物中心有限公司的破产清算申请一案，并指定了管理人。2016年11月24日，余杭区人民法院裁定受理了中都系十九家企业（含被告杭州中都购物中心有限公司、被告浙江中都房地产集团有限公司）的合并破产清算案，并指定了同一管理人。管理人在履职过程中有明显的失职和不当行为，其一，未尽到勤勉尽职的义务。在管理人向业主发出解除《委托经营合同》通知后，理应帮助原告在内的所有业主排除妨碍、恢复原状，履行被告杭州中都购物中心有限公司应尽的义务，但管理人没有做。其二，未尽到合理的注意义务。管理人接管债务人的资产后，将商场一楼继续出租给盒马鲜生经营，严重侵占了包括原告在内的众多业主的公共空间和设施，使恢复原状成为不可能。其三，损害了原告的合法权益。管理人利用优势地位以与大部分业主签订“核对单”的方式，试图以打“擦边球”的途径，设计“坑害”业主的权益，企图达到迫使业主放弃权益，帮助债务人免责的目的。目前，被告浙江中都房地产集团有限公司销售时承诺的一楼公共区域被侵占，二楼按规划设计的中空空间消失，中空区域两旁的自动扶梯灭失，一楼大厅、大门通往二楼的通道被占，北大门被堵。二楼被许多商家的实体墙分割，公共通道被切断、消防安全存在严重隐患。原告购买的商铺己然成为了“死胡同”，甚至有的业主连自己商铺的四至都无法区分。因此，在无法排除妨碍、恢复原状的情况下，原告所购商铺想自己经营或出租均无可能，商铺的商业价值完全丧失。针对整个商场的现状，几年来，原告和众多业主通过向被告杭州中都购物中心有限公司、被告浙江中都房地产集团有限公司以及管理人提出要求，债权人会议中提出异议，向政府有关部门投诉及信访等多种途径维权，但均未得到妥善的解决。综上所述，原告认为，由于被告杭州中都购物中心有限公司未履行排除妨碍、恢复原状的侵权行为以及管理人的失职行为，导致原告所购买的商铺失去了使用功能和商业价值，原告的合法权益受到严重侵害。因此，被告杭州中都购物中心有限公司应当按照诚实信用原则，按照合同约定履行排除妨碍、恢复原状的义务。如被告杭州中都购物中心有限公司不能全面履行相应的义务，则应当承担侵权赔偿责任。被告浙江中都房地产集团有限公司应当承担连带责任。现起诉，请求判令：1.被告杭州中都购物中心有限公司履行排除妨碍、恢复原状的义务。如被告杭州中都购物中心有限公司不能履行排除妨碍、恢复原状的义务，则判令被告杭州中都购物中心有限公司赔偿原告损失共计445410元;2.被告浙江中都房地产集团有限公司对原告的商铺履行收购的担保义务;3.本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，二被告明确表示无法恢复原状，原告明确诉讼请求如下：1.被告杭州中都购物中心有限公司赔偿原告损失共计445410元;2.被告浙江中都房地产集团有限公司对原告的商铺履行收购的义务;3.本案诉讼费由被告承担。原告为支持其诉请主张，提供并陈述了下列证据：1.商品房买卖合同一份，证明:原告向被告浙江中都房地产集团有限公司购买商铺;该商铺的价值;合同附件一证明：二楼商场中间区域规划为中空设计;合同附件三证明：配套设施有自动扶梯、客货两用电梯及消防、中央空调、监控等系统设备。2.房屋所有权证及平面图一组，证明：原告购买的商铺拥有合法的产权;公共区域己计入原告的公摊面积;备案的房产平面图也证实二楼商场中央有中空设计以及中空两旁规划安装自动扶梯。3.商铺宣传资料一组，证明被告浙江中都房地产集团有限公司在推销商铺时印发的宣传资料，该资料证实一、二、三楼的平面设计图及开发商承诺的底楼设施及效果图。4.承诺书一份，证明被告浙江中都房地产集团有限公司向业主承诺在委托经营合同期满后，由开发商负责申报办理分割手续。如未获得准许，则由开发商按评估价或者合同价向业主收购商铺。5.委托经营合同一份，证明：原告将所购买的商铺租赁给被告杭州中都购物中心有限公司经营的事实；在租赁期满后，被告杭州中都购物中心有限公司承诺将商铺恢复原状（合同第五条第4项）。6.申请报告一份，证明2017年11月1日，包括原告在内的147名业主向破产管理人提出了恢复原状的请求。7.照片一组，证明目前商场的现场证实，中空区间消失，自动扶梯灭失，二楼被实体墙分割，通道被侵占等事实。二被告共同答辩称，第一，被告杭州中都购物中心有限公司进行了运营，也进行了装修和改造。对于共同通道隔墙电梯北门封闭等情况，跟杭州中都购物中心有限公司和管理人是没有关系的。第二，管理人将一楼的部分自有房产租给了盒马鲜生，是为了配合街道招商引进盒马鲜生，从而带动包括中都广场在内的商业氛围。对包括原告在内的中都广场业主是有利的。从管理人的角度讲，把本来要即将处置的房产对外出租，对出租处置价格是不利的。但是为了业主的共同利益，管理人在业主委员会决议的前提下，将一楼房产出租给了盒马鲜生。原告声称，因此导致损害业主利益，损害了业主的公共空间是没有事实依据的。因为管理人出租的是自有房产，不是公共部位。而且如果原告认为盒马鲜生的经营行为损害了其利益，应该向盒马鲜生主张，而不是向被告主张。第三，根据管理人了解，盒马鲜生承租了一楼和三楼的部分房产，之所以没有承租二楼的房产，并非是二楼没有商业价值，而是二楼业主要求的租金过高。第四，针对原告排除妨碍和恢复原状的诉请，管理人认为不存在排除妨碍和恢复原状的情况，即使存在恢复原状的诉讼请求，也已经过了诉讼时效。第五，被告不存在履行回购的义务。原告已经取得了商铺的产权证，商户在法律上已经分割完成，被告浙江中都房地产集团有限公司不存在按照评估价格或者合同价格收购的义务。被告杭州中都购物中心有限公司与原告约定的，也是在其经营期满恢复原状的义务并非收购义务。但是案涉商铺已经由原告收回，并由原告出租给了第三方运营，第三方也对包括原告在内的商铺进行了统一的装饰装修、运营。恢复原状的义务也已经不存在于被告。第六，原告已经就商铺申报的债权已经由管理人确认，已经不存在争议了。二被告均未提供证据。本院查明本案事实如下：2003年4月17日，原告与被告浙江中都房地产集团有限公司（原杭州顺昌房地产有限责任公司）签订《商品房买卖合同》，购买由被告浙江中都房地产集团有限公司开发的位于余杭区××街道××街××号××大厦××楼××号商铺，商铺面积32.88平方米、商铺价款432437元。因交房时建筑面积为34.76平方米，原告补交房款12973元，合计445410元。同日，原告又与被告杭州中都购物中心有限公司（原杭州顺都百货有限公司）签订了中都广场商场铺位《委托经营合同书》。按照该合同约定，由原告将商铺租赁给被告杭州中都购物中心有限公司经营，由被告杭州中都购物中心有限公司按月向原告支付租金，租赁期限至2023年10月31日止。合同第五条第4项约定“委托经营期满时，乙方（被告杭州中都购物中心有限公司）承诺将该商铺恢复至原有状态，全部费用乙方承担”。双方签订《商品房买卖合同》后的租赁经营期间，被告杭州中都购物中心有限公司根据合同约定和整体经营的需要，在招商引进必胜客、肯德基等商家后，对所有商铺重新进行了分割和布局。2003年4月23日，原告取得涉案商铺的房屋产权登记手续，登记面积为34.76平方米。2005年7月23日，被告浙江中都房地产集团有限公司向原告出具承诺书，承诺在《委托经营合同》期满后，由被告浙江中都房地产集团有限公司负责申报办理分割手续，并承担相关费用。若分割没有获得有关部门准许，被告浙江中都房地产集团有限公司同意按评估价或合同价进行收购。2014年11月18日，本院分别裁定受理被告中都购物公司和被告中都控股公司破产清算一案，并指定北京大成（杭州）律师事务所等为管理人。2016年11月24日，本院裁定包括被告在内的19家“中都系”企业予以合并破产清算，并指定北京大成（杭州）律师事务所等为管理人。2015年3月，破产管理人通知原告，提前解除了《委托经营合同》。解除合同后，破产管理人按现状将商铺交还给原告。原告向破产管理人申报包括租金在内的债权共计32179.98元。破产管理人对上述债权予以确认。本院认为，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日）第110条规定，“人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据《企业破产法》第58条的规定提起债权确认之诉。”本案中，原告虽以物权纠纷起诉要求被告恢复商铺原状，但被告明确无法恢复原状后，原告已经将诉讼请求明确为要求被告赔偿损失，系要求被告承担给付义务，本质上为要求被告清偿债务。关于原告要求被告浙江中都房地产集团有限公司对原告的商铺履行收购的义务的诉讼请求，亦系给付义务。由此，原告应当向管理人申报债权，申报债权后，如有异议的，可以提起债权确认之诉。据此，依据《中华人民共和国破产法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告洪皓的起诉。本案案件受理费3991元，退还给原告洪皓。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状及副本共三份，上诉于杭州市中级人民法院。审 判 长  冯 妍人民陪审员  戴亚芬人民陪审员  徐 兰二〇二〇年八月十六日书 记 员  徐 昕?*ArabicDash?-8-??*ArabicDash?-9-?