湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1668号上诉人（原审原告、被告）：十堰齐达工贸有限公司，住所湖北省十堰经济开发区白浪吉安小区。法定代表人：许友宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏远萍，女，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾毅，湖北郧阳律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：陈余远，男，1971年2月9日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。上诉人十堰齐达工贸有限公司（以下简称齐达公司）与上诉人陈余远因劳动争议一案，双方均不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2020）鄂0302民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已经核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。齐达公司上诉请求：撤销一审判决第二、四项，改判齐达公司支付陈余远加班费5010元；不支付陈余远双倍工资差额5000元。事实和理由：一审判决认定加班费数额计算错误，应予纠正。一审判决支持陈余远双倍工资差额错误，齐达公司依法不存在支付陈余远双倍工资的条件。陈余远上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈余远在一审的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定陈余远休息日加班齐达公司已安排补休没有事实依据；齐达公司应当支付陈余远二个月的双倍工资差额；一审判决认定提交辞职报告劳动关系就解除没有法律依据；陈余远不能正常领取失业金，应当由齐达公司承担责任。齐达公司、陈余远均辩称，请求人民法院支持已方的上诉请求，驳回对方的无理诉请。齐达公司向一审法院起诉请求判令：1.齐达公司支付陈余远休息日加班工资5010元（5000/21.75×22×100%），而非仲裁裁决确认的10120元；2.齐达公司无须支付陈余远解除劳动合同经济补偿金5000元；3.齐达公司无须支付陈余远双倍工资差额5000元。陈余远向一审法院起诉请求判令：1.齐达公司向陈余远支付休息日加班47天的加班费用21620元（47天×230元/天×2倍）和延时加班42.5小时费用1832.81元（42.5小时×28.75元/小时×1.5倍）；2.齐达公司向陈余远支付经济补偿金5000元、赔偿金10000元；3.齐达公司支付陈余远误工费5000元、失业金5000元；4.齐达公司支付陈余远双倍工资25000元（5个月×5000元/月）；5.齐达公司与陈余远依法解除劳动关系；6.齐达公司支付陈余远劳动关系存续期间工资25000元，即从离职到申请劳动仲裁期间5个月工资。一审法院认定事实：2018年10月12日，陈余远入职齐达公司工作，双方签订书面劳动合同，约定合同期限为2018年11月29日至2019年2月28日，月工资为5000元。齐达公司未为陈余远缴纳社保。2019年4月30日陈余远提交辞职书，2019年5月6日离职。2019年6月，陈余远向十堰市张湾区劳动保障监察局投诉齐达公司未足额支付工资、未缴纳社会保险问题，双方经该局调解达成协议，齐达公司支付陈余远欠付工资并补缴社会保险。陈余远因经济补偿金等争议向茅箭区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.解除双方劳动关系；2.齐达公司支付陈余远经济补偿金5000元；3.齐达公司支付陈余远赔偿金10000元；4.齐达公司支付陈余远加班费23452.81元；5.齐达公司支付陈余远误工费5000元；6.齐达公司支付陈余远双倍工资35000元。茅箭区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月29日作出茅劳人仲裁字〔2019〕172号仲裁裁决，裁决：一、齐达公司与陈余远解除劳动关系；二、齐达公司支付陈余远休息日加班费10120元（5000元/月÷21.75日/月×22日×200%）；三、齐达公司支付陈余远经济补偿金5000元（5000元/月×1月）；四、齐达公司支付陈余远双倍工资差额5000元（5000元/月×1月）；五、驳回陈余远的其他各项仲裁请求。齐达公司、陈余远均不服，引起诉讼。一审法院认为，一、关于加班费问题。陈余远主张2018年10月至2019年4月期间休息日加班47天，齐达公司主张调休后加班时间为22天。庭审中经比对双方提交的职工考勤表，双方当事人对2018年10月至2019年4月期间陈余远的出勤、休息天数及日期均无异议。经比对，陈余远休息日加班及工作日补休情况为：2018年10月休息日加班时间为13日、14日、20日、21日、27日共5天，未在工作日休息；2018年11月休息日加班时间为3日、4日、10日、17日、18日、24日共6天，工作日补休为27日休息6小时及28日、29日、30日共3.75天；2018年12月休息日加班时间为9日、22日、23日、30日、31日6小时共4.75天，工作日补休为12日、13日、14日、18日休息6小时、19日、20日、21日共6.75天；2019年1月休息日加班时间为5日、6日、12日、13日、19日、20日、26日、27日共8天，工作日7日、14日、22日、29日共补休6小时即0.75天；2019年2月休息日加班时间为16日、17日、23日、24日共4天，工作日补休为2日、3日、19日共3天；2019年3月休息日加班时间为2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日、24日、30日、31日共10天，未在工作日休息；2019年4月休息日加班时间为6日、7日、13日、14日、20日、21日、27日共7天，工作日补休为10日共1天。综上，陈余远休息日加班44.75天，工作日补休15.25天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，齐达公司休息日安排陈余远工作又未安排补休，需支付加班费的天数为29.5天，共计13563元（5000元/月÷21.75日/月×29.5日×200%）。齐达公司称其已支付部分加班工资未提交证据证明，不予采信。对陈余远主张的延长工作时间加班费的请求，未提供有效证据证明延时加班事实的存在，不予支持。二、关于经济补偿金问题。因齐达公司未依法为陈余远缴纳社会保险，陈余远提出辞职解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项，齐达公司应当向陈余远支付经济补偿金5000元。缴纳社会保险是用人单位的义务，齐达公司在陈余远工作期间未为其缴纳社保，仅在2019年4月30日陈余远提交辞职当日询问陈余远是否购买社保，并不能否定公司未在陈余远工作期间为其缴纳社保的事实，对齐达公司请求不支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。三、关于赔偿金问题。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。本案系陈余远提出辞职双方解除劳动关系，其要求齐达公司支付赔偿金没有法律依据。四、关于双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案双方订立的劳动合同于2019年2月28日期满后，未续签书面劳动合同，齐达公司应当支付陈余远2019年3月29日至4月29日期间未签书面劳动合同双倍工资，因该月正常工资已支付，齐达公司还须支付陈余远双倍工资差额5000元。关于齐达公司认为未签书面劳动合同责任在于陈余远拒签不应支付双倍工资的问题，即使陈余远拒绝与公司签订书面劳动合同，齐达公司应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定，书面通知劳动者终止劳动关系，但齐达公司未按上述规定终止劳动关系，而是选择由陈余远继续工作，仍应承担未签订劳动合同的双倍工资。五、关于陈余远要求支付误工费、失业金、劳动关系存续期间工资问题。陈余远主张误工费不是劳动争议审理范畴，不予处理。陈余远主张失业金未经劳动争议仲裁前置程序，不予处理。陈余远主张从离职到申请劳动仲裁期间5个月劳动关系存续期间工资亦未经劳动争议仲裁前置程序，且陈余远提出辞职经齐达公司同意并于2019年5月6日离职时，双方劳动关系已解除，陈余远要求支付劳动关系解除后工资没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，判决：一、齐达公司与陈余远解除劳动关系；二、齐达公司支付陈余远休息日加班费13563元（5000元/月÷21.75日/月×29.5日×200%）；三、齐达公司支付陈余远经济补偿金5000元（5000元/月×1月）；四、齐达公司支付陈余远双倍工资差额5000元（5000元/月×1月）；五、驳回齐达公司的诉讼请求。六、驳回陈余远的其他诉讼请求。以上应付款项于判决生效之日起十日内支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由齐达公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在双方当事人所提交证据均不足以证明其事实主张的情况下，一审法院依据审理查明的事实对加班费的分析认定妥当，本院予以支持。经济补偿金是指在劳动者无过失的情况下，用人单位解除或终止与劳动者的劳动合同时，依照法律规定的条件和标准以货币方式给劳动者的补偿。解除或终止劳动合同的赔偿金，是对用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同对劳动者造成经济损失的惩罚性的补偿措施。从经济补偿金和赔偿金的性质和使用情形来判断，经济补偿金适用于用人单位依法解除或终止劳动合同的情形，赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。”故赔偿金与经济补偿金应是一种替代关系，而不是重叠关系，二者不能同时适用。一审判决依据本案事实支持陈余远经济补偿金的请求，不支持陈余远关于赔偿金的请求有法律依据，本院亦予支持。对于本案中双倍工资的支付标准问题以及陈余远要求齐达公司支付误工费、失业金、劳动关系存续期间工资问题。一审判决对该部分的事实分析认定清楚具体，本院不再赘述。综上所述，齐达公司、陈余远的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由十堰齐达工贸有限公司负担10元；陈余远负担10元。本判决为终审判决。审判长  耿纪和审判员  张 静审判员  郑 飞二〇二〇年八月十日书记员  乔 文