广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1417号 上诉人(原审原告）：桂林市第八建筑安装工程公司，住所地：广西桂林市高新区骖鸾路湘商大厦8楼，统一社会信用代码：91450300199003141X8。 法定代表人：汪桂元，董事长。 上诉人(原审原告）：宋学功，男，1966年2月12日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。 上诉人(原审原告）：王进军，男，1964年4月12日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。 以上三上诉人的委托诉讼代理人：唐景生，广西九宇律师事务所律师。 以上三上诉人的委托诉讼代理人：龚泽锦，广西九宇律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：广西桂林鑫灏投资有限公司，住所地：广西桂林市秀峰区篦子园小区1＃楼1-2层，现住广西桂林市七星区骖鸾路盛景大厦901室，统一社会信用代码：91450300554720499U。 法定代表人：刘峻廷，董事长。 委托诉讼代理人：阳继宁，广西嘉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李铭毅，广西嘉合律师事务所实习律师。 原审被告：广西左江置业投资有限公司，住所地：广西南宁市青秀区民族大道106号桂盐大厦1305号房，注册号：450000200032110。 法定代表人：周孟，董事长。 上诉人桂林市第八建筑安装工程公司（以下简称桂林八建公司）、宋学功、王进军因与被上诉人广西桂林鑫灏投资有限公司（以下简称桂林鑫灏公司）、广西左江置业投资有限公司（以下简称“左江投资公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院于2019年12月20日作出(2018)桂0326民初195号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。因受新冠病毒大流行的影响，本案经批准延长审限三个月，现已审理终结。 桂林八建公司、宋学功、王进军的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区永福县人民法院(2018)桂0326民初195号民事判决的第四项，改判确认上诉人工程款就项目在折价或拍卖价款中享有优先受偿权；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人服从原审判决第一项，第二项。二、原审判决对三上诉人之间合同性质的事实认定错误。由于一审判决违法突破了合同相对性原则，导致逻辑混乱、法律关系处理错误。1、从八建公司与王进军、宋学功签订的《项目合作协议》的内容看，表明双方是分工合作、共同经营关系，双方都参与项目成本控制，是一种联合经营行为，并非单纯的工程转包或分包关系。原审判决认定宋学功、王进军为该项目工程的实际施工承建人，与事实不符。以此为由认定八建公司与鑫灏公司所签订的《建设工程施工合同》无效，更是没有事实和法律依据。2、《建设工程施工承包合同》的当事人是桂林八建公司和鑫灏投资公司，也就是说合同的履行主体是桂林八建公司和鑫灏投资公司。一审判决把不是施工承包合同主体的左江投资公司列为当事人并判决其承担连带责任，不仅明显违反了合同相对性原则，同时也使本案的法律关系复杂化，超越了本案为建设工程承包合同的审理范围。三、原审判决在认定合同效力、优先权的排除上，适用法律错误。1、原审判决认定“《建设工程施工合同》内容并非当事人的真实意思表示，应属无效。”与合同法第52条规定相悖。合同内容违背当事人真实意思表示的，不属于认定合同无效的法定理由，应属于可撤销的民事行为，双方当事人并未申请撤销合同。2、判决结果与合同效力的事实认定相互矛盾。无效合同自始无效，不存在解除问题。3、原审判决排除上诉人的优先受偿权，理由不成立，与合同法第286条的立法精神不符。优先权是法律赋予工程承包人的当然权利，即使建设工程施工合同被认定无效，上诉人的工程款优先权也应依法予以支持。4、一审判决认定上诉人请求工程款法定优先权超过诉讼期限，不符合法律规定。上诉人请求法定优先权没有超出法定的期限。按照规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起计算。而案涉工程在上诉人提起诉讼时尚未竣工、直到提起上诉时仍未竣工，且己查明未竣工的原因是发包人造成的，原审判决认为上诉人的优先权诉请己超过了法定期限有何依据？综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律不当，判决驳回上诉人关于工程款优先权的诉讼请求是错误的，请依法改判。 桂林鑫灏公司答辩称，在建设工程款优先权行使期限已过，上诉人对富华广场建筑工程项目不享有优先受偿权。一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律及实体处理是正确的，请求维持原判。 左江投资公司没有到庭参加诉讼，也没有进行答辩。 桂林八建公司、宋学功、王进军诉至一审法院，请求：1.判决解除原、被告之间签订的相关《建设工程施工合同》；2.判决被告支付原告工程款11031057.50元及逾期付款的违约金（以拖欠的工程款金额为基数，按每月2%计算，从2015年4月1日起计付至工程款清偿之日止，暂计算至2018年1月31日为7501119.10元）；3.判决被告赔偿原告因停工延误造成的塔吊租金损失238000元、外架管租金损失816000元，两项合计1054000元（塔吊租金每月7000元，外架管租金每月24000元，从停工后的2015年4月1日起计算至2018年1月31日止，共34个月）；4.判决原告对富华广场建筑工程项目在拍卖、折价后的价款中具有优先受偿权；5.本案的全部诉讼费用由被告承担。 原审法院经审理查明：2013年12月20日，桂林鑫灏公司作为发包人（甲方）与桂林八建公司作为承包人（乙方）签订了《富华广场补充协议》，约定桂林鑫灏公司将开发建设的位于永福县苏桥镇的苏桥富华广场综合开发项目工程交由桂林八建公司垫资包工包料承建，总工期17个月，从2013年12月20日起至2015年5月9日止，土方开挖、岩石爆破、地基处理等工程施工时间不计，开工日期以甲方、乙方及监理三方确认的开工通知书为准，合同价款的工程结算：建筑工程执行2005年《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》，装修工程执行2005年《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》，安装工程执行2008年《全国统一安装工程预算定额广西壮族自治区单位估价表》，取费费率表按相应费率表中限值计取，按税后总价多层下浮5%，小高层不下浮，全部垫资到主体封顶结算等。其中，工程款的支付方式约定：垫资完成到主体封顶，主体项目验收合格后，甲方在10个工作日内根据乙方完成的实际工程量付到80%；装饰工程内墙粉刷完成，甲方确认合格后在10个工作日内按乙方已完成实际工程量支付70%；外架拆除后通过验收合格，在10个工作日内付给乙方实际工程量的80%等。该协议第十三条双方违约责任中有约定：甲方如不能在本协议约定的时间内支付工程进度款给乙方，甲方应按应付未付工程款每天万分之八付违约金给乙方。协议签订后，桂林鑫灏公司通过广西广安工程监理有限公司于2013年12月26日向桂林八建公司下达了工程开工令，桂林八建公司即进场进行施工前的准备工作。2014年3月1日，桂林八建公司第六分公司为甲方与宋学功、王进军为乙方就桂林八建公司承建的苏桥富华广场综合开发项目工程签订《项目合作协议》，约定由宋学功、王进军投入资金与桂林八建公司合作承建苏桥富华广场1＃、2＃、3＃、4＃楼的项目工程，《项目合作协议》签订后宋学功、王建军及时投入资金并组织施工，成为该项目工程的实际承建人。2014年3月11日，桂林鑫灏公司取得了案涉项目的《建筑工程规划许可证》，同年3月13日又取得了《建筑工程施工许可证》，同年5月15日桂林鑫灏公司就案涉工程的招标、中标补办了手续。2014年6月24日，桂林鑫灏公司与桂林八建公司又签订了《苏桥富华广场商住小区1＃、2＃、3＃、4＃楼工程施工合同》并进行了备案。2014年9月17日，案涉项目的1＃、2＃楼主体工程封顶并经建设方、施工方、设计单位、监理单位进行验收合格。2014年12月26日，案涉项目的3＃楼主体工程封顶并经建设方、施工方、设计单位、监理单位进行质量验收合格。2015年3月，桂林鑫灏公司因资金不足等原因导致案涉项目工程停工并至今未能复工。自项目开工时起至2015年3月项目停工时止，桂林鑫灏公司支付宋学功、王进军的工程进度款共计3844900元。2015年12月16日，桂林鑫灏公司、广西广安工程监理有限公司与桂林八建公司对案涉项目的1＃、2＃、3＃、4＃楼已完工程量进行确认并签署了《已完成工程确认书》。2016年5月，桂林八建公司与桂林鑫灏公司就案涉项目的已完工程量工程款进行决算，双方确认1＃楼的工程造价3551266.46元、2＃楼的工程造价4448362.73元、3＃楼的工程造价4005924.85元、4＃楼的工程造价2870403.5元。2016年11月6日，桂林八建公司向桂林鑫灏公司发出《工程进度款支付申请表》，要求审查确认原告已完成的案涉工程量工程价款共计14875957.54元，并及时支付尚欠的工程款，桂林鑫灏公司签收并认可原告已完成的工程量价款共计14875957.54元，但对尚欠原告的工程款没有支付。 另查明：2013年8月28日，桂林鑫灏公司（原名“广西桂林鑫灏交通投资有限公司”）与左江投资公司签订《苏桥广场综合开发项目合作建设协议》（以下简称“合作建设协议”），约定双方以股份合作方式共同投资完成案涉的苏桥广场综合开发项目建设，其中桂林鑫灏公司占49%的股份，左江投资公司占51%的股份。《合作建设协议》签订后，桂林鑫灏公司及左江投资公司共同对案涉的苏桥广场综合开发项目进行了投资建设和管理。因资金不足等原因，案涉的苏桥广场综合开发项目停工后，桂林鑫灏公司与左江投资公司于2017年1月10日签订《苏桥富华广场综合开发合作项目解除协议》（以下简称“解除合作建设协议”），约定解除双方对案涉的苏桥广场综合开发项目的共同建设，桂林鑫灏公司向左江投资公司回赎案涉项目51%的股权，左江投资公司投入案涉项目的股金以借款债权的形式本息由桂林鑫灏公司支付给左江投资公司，案涉项目的全部债权债务及利益均由桂林鑫灏公司享有，与左江投资公司无关等。《解除合作建设协议》签订后，左江投资公司即退出了案涉项目的经营管理。2018年7月20日，桂林鑫灏公司因不能支付到期债务被案外人桂林市合凯实业有限公司申请破产清算，桂林市中级人民法院已经依法受理并指定广西嘉合律师事务所作桂林鑫灏公司的管理人。2018年11月12日，广西立信房地产评估有限公司受广西嘉合律师事务所的委托，对案涉项目的工程及其他资产进行破产重整估价作出《房地产破产重整估价报告》，认为案涉项目的1＃、2＃、3＃、4＃楼已完工程建筑物于2018年10月31日价值时点的快速变现价值共计13297300元。 案件审理过程中，桂林鑫灏公司对案涉项目的1＃、2＃、3＃、4＃楼已完工程的工程量及工程造价申请法院委托专门的司法鉴定机构进行鉴定，但因各方当事人举证期限内拒不提供施工图纸、签证单等鉴定所必须的鉴定资料而无法进行司法鉴定。 原审法院经审理认为：本案存在的争议有:一、桂林八建公司、宋学功、王进军作为共同原告提起诉讼的主体是否适格？二、案涉项目工程的发包人、承包人、实际施工人是否左江投资公司的实际控制人周芳祥一手安排的？三、桂林八建公司将案涉工程实际转给宋学功、王进军承建是否导致与桂林鑫灏公司签订的《建设工程施工合同》无效？四、原告诉请解除与被告桂林鑫灏公司的《建设工程施工合同》的由是否充分？五、原告诉请被告应支付其工程款11031057.50元及违约金、塔吊租金、外架管租金损失有何事实依据和法律依据？六、左江投资公司对原告主张的桂林鑫灏公司尚欠其案涉工程价款等债权是否应承担给付责任？七、原告诉请对案涉工程在拍卖、折价后的价款中享有优先受偿权是否符合法律规定？ 关于争议一，桂林八建公司是与桂林鑫灏公司签订案涉项目工程《建设工程施工合同》的一方当事人，是合同的相对方，宋学功、王进军虽是案涉工程的实际承建人但均以桂林八建公司的名义进行施工承建，桂林八建公司与本案存在直接的法律利害关系是适格的原告。宋学功、王进军作为案涉工程的实际承建人，虽然以桂林八建公司的名义进行施工承建，但他们是案涉工程及相关《建设工程施工合同》权利义务的实际承受者，他们与本案也存在直接的法律利害关系，也是适格的原告。因此，桂林八建公司、宋学功、王进军作为共同原告提起本案诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十二条的规定，应予准许。关于争议二，案涉工程是桂林鑫灏公司向政府报批报建的项目，桂林鑫灏公司没有证据证实在案涉工程的发包、转包等建设过程中其行为受到了周芳祥的控制，也没有证据证实作为承建方的桂林八建公司、宋学功、王进军是周芳祥安排的，如果确实如桂林鑫灏公司所言存在周芳祥所安排的事实，则周芳祥等人即存在刑事犯罪嫌疑，桂林鑫灏公司应当及时向公安机关报案由公安机关立案查处，但从工程停工至今已历时数年桂林鑫灏公司一直没有向公安机关报案的事实，因此对桂林鑫灏公司辩称发包人、承包人、实际施工人均是周芳祥安排的意见，不予采信。关于争议三，桂林八建公司与桂林鑫灏公司签订的相关《建设工程施工合同》均明确约定案涉工程由桂林八建公司承建而非宋学功、王进军承建，但桂林八建公司在合同签订后未经桂林鑫灏公司同意私自将合同约定的己方权利义务转给没有建筑施工资质的宋学功、王进军，让宋学功、王进军成为案涉工程的实际承建方，桂林八建公司的行为违反《中华人民共和国建筑法》等法律、法规的强制性规定，不受法律保护。因此，桂林八建公司与桂林鑫灏公司签订的相关《建设工程施工合同》内容并非当事人的真实意思表示，应属无效。关于争议四，由于桂林八建公司与桂林鑫灏公司签订的相关《建设工程施工合同》属于无效合同，依法应当解除。关于争议五，虽然桂林八建公司与桂林鑫灏公司签订的相关《建设工程施工合同》无效，但宋学功、王进军作为实际承建人为桂林鑫灏公司建设的项目及时投入资金垫资组织施工，完成了1＃、2＃、3＃楼的主体工程并经过验收合格，4＃楼的主体也完成了大部分，由于桂林鑫灏公司资金不足等原因导致项目停工而且至今无法复工，为此原告要求桂林鑫灏公司付清工程价款的诉请符合法律规定，依法应予支持。原告主张其垫资完成的工程量价款共计14875957.54元，有桂林鑫灏公司盖章确认的案涉工程《决算单》、《工程进度款支付申请表》及桂林鑫灏公司、广西广安工程监理有限公司、桂林八建公司共同盖章确认并有相关负责人签名的《已完成工程确认书》等证据支持，原告的证据足以证实其主张，充分完成了自己的举证义务。桂林鑫灏公司虽然提供了广西立信房地产评估有限公司的《房地产破产重整估价报告》，证实案涉工程于2018年10月31日价值时点的快速变现价值13297300元，但该证据证明的事实与原告证据证明的事实分别属于两个不同的方面，二者不能互相否定。在案件审理过程中，桂林鑫灏公司虽然申请对案涉工程的工程量及工程造价委托专门的司法鉴定机构进行鉴定，但作为项目的发包方和举证责任义务人，在责令的举证期限内拒不提供施工图纸、签证单等鉴定所必须的鉴定资料，致使司法鉴定无法进行，其举证不能的责任依法应由桂林鑫灏公司承担。因此，原告主张其为桂林鑫灏公司完成的案涉工程量价款共计14875957.54元，桂林鑫灏公司已付3844900元，尚欠11031057.50元未付的事实依法予以采信并确认。至于原告诉请的违约金数额，是根据桂林八建公司与桂林鑫灏公司签订的相关《建设工程施工合同》计算的，由于这些合同无效不能作为给付的依据，但桂林鑫灏公司没有及时付清工程款确实给原告造成一定经济损失，原告的损失酌情支持按年利率6%计算。至于原告诉请的塔吊租金、外架管租金损失，原告不是塔吊、外架管的权利主体，原告诉请被告赔偿不符合法律规定，依法不予支持。关于争议六，案涉工程发生在左江投资公司与桂林鑫灏公司合作开发建设期间，虽然案涉工程停工后左江投资公司退出了合作开发，其占有的股份全部由桂林鑫灏公司赎回，投入的工程股金全部以借款债权的形式由桂林鑫灏公司支付，但依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第五十二条的规定，左江投资公司对原告主张的桂林鑫灏公司尚欠其工程价款等债权仍应承担连带给付责任。关于争议七，桂林鑫灏公司作为案涉工程的发包方仅与桂林八建公司签订了相关《建设工程施工合同》，与实际承建方宋学功、王进军不存在合同关系，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程价款的优先受偿权仅属于与发包人存在合同关系的建设工程承包人享有，该法定权利不属于转包人、违法分包人及实际施工人，而且依照《最高人民法院关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起计算的规定，原告的优先权诉请已经超过了法定期限，因此对原告关于工程价款优先受偿权的诉请，依法不予支持。 综上所述，原告的诉请及被告的答辩意见有事实依据，符合法律规定的依法予以支持，没有事实依据，与法律规定不符的依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第五十二条、第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条第一款、第九条、第十条第一款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款的规定，判决：一、解除原告桂林市第八建筑安装工程公司与被告广西桂林鑫灏投资有限公司签订的《苏桥富华广场项目建筑安装工程施工补充协议》及《苏桥富华广场商住小区1＃、2＃、3＃、4＃楼工程施工合同》；二、被告广西桂林鑫灏投资有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内付清尚欠原告桂林市第八建筑安装工程公司、宋学功、王进军的工程款11031057.50元及逾期付款的利息损失（利息损失以欠款本金11031057.50元为基数，按年利率6%计算，自2015年4月1日起计付至工程款清偿之日止，利随本清）；三、被告广西左江置业投资有限公司对被告广西桂林鑫灏投资有限公司支付原告桂林市第八建筑安装工程公司、宋学功、王进军的上述债款承担连带支付责任；四、驳回原告桂林市第八建筑安装工程公司、宋学功、王进军的其他诉讼请求。本案案件受理费139821元（原告已预交），由原告桂林市第八建筑安装工程公司、宋学功、王进军负担17321元，被告广西桂林鑫灏投资有限公司负担122500元。 各方对一审认定的事实无异议的部分，本院予以确认。 本院认为：2013年12月20日，桂林鑫灏公司与桂林八建公司就承建永福县苏桥镇的苏桥富华广场综合开发项目工程签订了《富华广场补充协议》，2013年12月26日，桂林八建公司收到了工程开工令，而至2014年5月15日，案涉工程才进行招投标，说明在案涉工程的招投标之前，桂林鑫灏公司与桂林八建公司就有过接触，有窜标之嫌，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”的规定，故桂林鑫灏公司与桂林八建公司签订的《富华广场补充协议》和《苏桥富华广场商住小区1＃、2＃、3＃、4＃楼工程施工合同》均应是无效的。合同既是无效的，而一审法院再行判决解除不当，应予纠正。《建设工程施工合同》虽然被确认无效，但桂林八建公司在承建案涉工程后，又将案涉工程与宋学功、王进军合作开发并签订了《项目合作协议》，由于宋学功、王进军属于自然人个人，没有相应的施工建筑资质，故《项目合作协议》也是无效的。但宋学功、王进军确实投入了资金并与桂林八建公司合作承建了苏桥富华广场1＃、2＃、3＃、4＃楼的项目工程，完成了1＃、2＃、3＃楼的主体工程且经过验收合格，4＃楼的主体也完成了大部分工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，桂林八建公司、宋学功、王进军作为实际承建人，要求给付工程价款，有事实和法律依据，本院予以支持。根据桂林鑫灏公司盖章确认的案涉工程《决算单》、《工程进度款支付申请表》及桂林鑫灏公司、广西广安工程监理有限公司、桂林八建公司共同盖章确认并有相关负责人签名的《已完成工程确认书》等证据，桂林八建公司、宋学功、王进军垫资完成的工程量价款共计为14875957.54元，而双方认可桂林鑫灏公司已给付了3844900元，尚欠工程款为11031057.50元（14875957.54元－3844900元），应由桂林鑫灏公司给付。至2014年12月26日之前，案涉项目的1＃、2＃、3＃楼主体工程全部封顶并经质量验收合格，2015年3月，案涉项目工程停工，一审法院根据桂林八建公司、宋学功、王进军的请求，决定从2015年4月1日起按年利率6%计赔欠款利息，也是恰当的。左江投资公司虽然在案涉工程停工后，退出了与桂林鑫灏公司合作开发，但案涉工程的承建施工发生在左江投资公司与桂林鑫灏公司合作开发建设期间，故一审法院将左江投资公司追加为本案被告并确定由其对桂林鑫灏公司尚欠的案涉工程价款等债权承担连带给付责任，也是合理的，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八条规定，桂林八建公司、宋学功、王进军垫资完成的案涉工程量价款14875957.54元，均可在拍卖、折价后的价款中享有优先受偿权的。但根据案涉项目于2014年12月经质量验收合格；桂林八建公司与桂林鑫灏公司于2016年5月就案涉项目的已完工程量的工程款进行了决算；桂林八建公司于2016年11月6日向桂林鑫灏公司发出《工程进度款支付申请表》，桂林鑫灏公司予以了签收，从这些事实可以推定，桂林鑫灏公司给付案涉项目工程款的最迟期限应到2016年11月6日，而桂林八建公司、宋学功、王进军至2018年2月11日才起诉，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，桂林八建公司、宋学功、王进军的优先受偿权的诉请已经超过了法定的六个月期限，本院依法不予支持。同时，六个月优先受偿权的期限是以应付款之日起算的，而并非以竣工验收之日起算的，故对桂林八建公司、宋学功、王进军以工程没有竣工验收，其优先受偿权应受法律保护的主张，本院不予采信。 综上，原审法院对本案的事实认定清楚，但实体处理不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区永福县人民法院(2018)桂0326民初195号民事判决的第二、三、四项； 二、撤销广西壮族自治区永福县人民法院(2018)桂0326民初195号民事判决的第一项。 本案一审诉讼费按一审法院的判决执行，二审收诉讼费139821元，由桂林市第八建筑安装工程公司、宋学功、王进军负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇二〇年八月二十四日 书记员 陆艳梅