河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3396号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司安阳中心支公司，住所地：安阳市高新区弦歌大道466号安阳华强新城市发展有限公司华强诺华廷酒店1层东厅、7层。负责人：裴亚杰，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈鹏，男，1985年2月23日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：蔡天福，男，1954年12月17日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：葛君凤，河南衡中律师事务所律师。原审被告：张迎春，女，1972年1月19日出生，汉族，住安阳市殷都区。上诉人阳光财产保险股份有限公司安阳中心支公司（以下简称阳光保险安阳公司）因与被上诉人蔡天福、原审被告张迎春机动车交通事故责任纠纷一案，不服安阳市殷都区人民法院（2019）豫0505民初2539号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光保险安阳公司上诉请求，改判不予支持误工费，住院期间按1人护理计算护理费。事实和理由：1、原审认定误工费证据不足。被上诉人已达到法定退休年龄，不存在劳动能力。被上诉人提交的证据不能证明被上诉人实际存在误工损失。且在（2019）豫0505民初764号案件审理过程中，被上诉人申请证人出庭证实其在家中接送小孩，并未到其提供证明的单位工作。被上诉人居住地与工作单位距离较远，接送小孩与工作在时间和距离上存在交叉。故不应支持误工费。2、案涉鉴定意见鉴定被上诉人住院期间需要2人护理，与事实不符，不具有客观性。根据上诉人工作人员在医院拍摄的照片显示，被上诉人可进行相对自由活动，未见护理人员，故不需要2人护理，故住院期间护理费应按1人计算。蔡天福辩称，1、上诉人及张迎春在一审中并未申请证人出庭，上诉人称原告要上班又要接送孩子上学时间、距离交叉，只是主观臆断，蔡天福是齐力公司股东，不像上诉人所说不存在劳动能力，蔡天福受伤后造成的误工损失一审法院适当支持，合理合法；2、蔡天福已构成十级伤残，两人护理并无不当，且鉴定意见是经上诉人及被上诉人以及张迎春三方认可，通过法院做的司法鉴定，一审法院认定护理人数合理合法。综上，一审认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。张迎春述称，同意阳光保险安阳公司上诉理由。蔡天福向一审法院起诉请求，1、依法判令被告赔偿原告各项损失共计205553.77元，被告阳光保险安阳公司在保险范围内赔偿原告的损失，保留后续修复牙齿费用的诉权；2、由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月4日19时15分许，张迎春驾驶豫Ｅ×××××号小型轿车行驶至安阳市××大道与清流街交叉口时，与蔡天福由北向南步行横过道路时相撞，造成蔡天福受伤的交通事故。安阳市公安交通警察支队出具了安公交认字【2018】事故第BG009号道路交通事故认定书，认定张迎春负全部责任，蔡天福无责任。事故发生后，原告蔡天福被送至安阳市人民医院住院治疗，于2018年2月12日出院，住院39天，花费门诊费、住院费共21639.37元。被告阳光保险公司垫付医疗费10000元，被告张迎春垫付医疗费3000元，安阳市人民医院出院诊断载明：“1.急性闭合性颅内损伤、外伤性蛛网膜下腔出血、左侧额部头皮裂伤；2.左腓骨骨折；3.右足拇趾脱位并骨折；4.右足踝扭伤；5.牙齿外伤性脱落。”出院医嘱载明：“1.注意休息，加强营养；2.定期复查头部及下肢；3.继续就诊牙科及对症治疗下肢骨折。”原告蔡天福在安阳市人民医院住院期间，于2018年1月15日、2018年1月23日在安阳黄塔骨科医院花费门诊费665元。原告于2018年1月31日、2018年2月6日在安阳大参林千年健医药连锁有限公司购买消痛贴膏，花费434元。2018年2月22日，原告第二次到安阳市人民医院住院治疗，于2018年3月27日出院，住院33天，花费13384.92元，出院诊断载明：“1.右足拇指关节骨折伴脱位；2.××。”，出院医嘱载明：“1.保持手术切口清洁，加强营养；2.卧床休息为主，2月内避免长时间下地活动，适当患肢功能锻炼；3.术后1、2、3月门诊复诊，复查DR，根据检查结指导功能锻炼；4.不适随诊”。出院后，原告蔡天福分别于2018年4月10日、2018年4月16日、2018年4月17日、2018年4月28日、2018年5月3日、2018年5月16日到安阳市人民医院复查和进行牙齿修复，花费4312.89元。2019年9月23日，原告蔡天福到安阳市人民医院口腔科门诊就诊，花费1812.5元。经原告申请，法院委托安阳中意法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级、护理人数、护理期限、误工期限进行鉴定评估，安阳中意法医临床司法鉴定所出具豫安中意司鉴所【2018】临鉴字第151号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.蔡天福因车祸致右足损伤，构成十级伤残；2.蔡天福的护理期限为90天，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理；3.蔡天福的误工期限120天。原告蔡天福支出鉴定费1900元。另，原告提供了河南省齐力水泥有限公司出具的误工证明、工资表清单及公司营业执照，但误工证明无实际扣发工资的详细内容，原告也未提供备案劳动合同、社保证明、工资银行流水任一证据予以佐证。原告主张护理人员蔡永欣的护理费用，虽提供纬新资通（昆山）有限公司出具的收入证明及公司的登记信息，但证明无实际扣发工资的具体内容，也未提供备案劳动合同、社保证明、工资银行流水任一证据予以佐证。原告蔡天福与秦金风（1954年7月5日出生）系夫妻关系，育有一子一女。豫Ｅ×××××号小型轿车登记所有人为被告张迎春，张迎春为该车在被告阳光保险安阳公司投保有交强险，本次事故发生在保险期间。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵犯他人人身权利的应当承担法律责任。事故发生后，交通部门已对事故责任进行认定，被告张迎春承担事故的全部责任。依据河南省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例认定，被告张迎春应承担相应的民事赔偿责任。本案交通事故发生在保险期间，首先由被告阳光保险安阳公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，由被告张迎春进行赔偿。认定原告的合理损失如下：1、关于医疗费，结合安阳市人民医院的住院病历、出院医嘱、门诊收费票据、住院收费票据以及安阳黄塔骨科医院门诊收费票据，认定41814.68元。原告主张的外购药因无医嘱且未发现病历中使用记录，不予认定。被告对治疗的必要性、合理性的争议负有举证责任，但未提供相应证据；2、住院伙食补助费3600元，按照每天50元×住院期间（39天+33天）计算；3、营养费1440元，按照20元/天×（39天+33天）计算；4、关于误工费，此次交通事故造成原告受伤,导致原告收入减少的损失理应获得赔偿,根据原告的年龄、身体条件、劳动能力等因素,应当适当支持原告的误工损失，结合司法评估意见书，按照上一年度河南省居民服务业和其他服务45677元/年÷365天×120天计算，认定原告的误工费为15017元。原告主张5600元/月的收入，因提供的证据不足，不予采纳；5、护理费20273元，结合司法评估意见书，按照上一年度河南省居民服务业和其他服务45677元/年÷365天×（72天×2人+18天）计算。原告提供的护理人员误工收入的证据不足，不予采纳；6、残疾赔偿金50998.7元，结合司法鉴定意见的伤残等级及原告的年龄，原告主张31874.19元/年的标准未超出相应标准，按照31874.19元/年×16年×10%计算；7、精神抚慰金5000元，结合鉴定意见书予以认定；8、交通费1440元，按照20元/天×（39天+33天）计算；9、鉴定评估费1900元，结合鉴定费、检查费票据认定；10、关于被扶养人生活费，事故发生时秦金风已年满64周岁,在法律上秦金风与原告蔡天福均属于被扶养人范畴,且秦金风有子女供养,不属法律规定的“无其他生活来源的成年近亲属”,原告主张被扶养人生活费的主张没有法律依据,不予支持。11、关于辅助器具费，原告仅提供了二联单，而未提供发票，其主张残疾辅助器具费70元的证据不足，不予支持。综上，原告的各项损失，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费共计46854.68元，扣除二被告已支付的13000元，剩余33854.68元；护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费共计94628.7元。上述损失，被告阳光保险安阳公司在交强险限额内赔偿原告蔡天福各项损失94628.7元（不包括医疗费限额1万元），不足部分33854.68元，由被告张迎春赔偿原告。原告主张的后续修复牙齿费用尚未发生，可待发生后另行主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告中国阳光财产保险股份有限公司安阳中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿原告蔡天福各项损失94628.7元；二、被告张迎春于本判决生效之日起十日内赔偿原告蔡天福各项损失33854.68元；三、驳回原告蔡天福的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4383元，原告蔡天福承担1600元，被告张迎春承担2783元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人蔡天福提交的证据有：1、承包合同书；2、河南省齐力水泥有限公司章程修正案；3、河南省齐力水泥有限公司2012年第一次股东会决议。拟证明蔡天福是齐力公司股东，蔡天福在受伤后不能正常履行工作职责造成个人收入损失，受伤后不能正常工作给齐力公司造成间接损失。上诉人阳光保险安阳公司质证认为：该证据是复印件，无法证明其真实性。股东不参与经营，无法证明其所说造成的误工损失。本院经二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定,“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”故误工费与事故发生时受害人是否有劳动收入有关,受害人年满六十周岁并不必然没有误工损失。根据蔡天福提交的证据，可以证明蔡天福在事故发生时尚有劳动收入，且根据河南省齐力水泥有限公司出具的证明，因蔡天福发生交通事故，已停发蔡天福工资，故可证明蔡天福因案涉事故的发生导致收入减少的事实。蔡天福接送孩子并不必然导致蔡天福无劳动收入，故对上诉人要求不予支持被上诉人误工费的上诉理由，本院不予支持。关于护理费，根据安阳中意法医临床司法鉴定所出具豫的安中意司鉴所【2018】临鉴字第151号司法鉴定意见书，蔡天福因车祸致右足损伤，构成十级伤残，护理期限为90天，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理。该司法鉴定意见书系根据蔡天福伤情认定，原审依据该司法鉴定意见书认定护理费并无不当。上诉人并未提交充足的证据证明蔡天福住院期间确需1人护理即可，对上诉人要求住院期间按照1人护理计算护理费的上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，阳光财产保险股份有限公司安阳中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费401元，由阳光财产保险股份有限公司安阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 付文华审判员 张利平二〇二〇八月十二日法官助理孙燕书记员石梦阳