江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1229号上诉人（原审被告）：徐锦春，男，1968年9月5日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住万年县。被上诉人（原审原告）：刘春书，男，1966年10月29日出生，汉族，江西省万年县人，住万年县。上诉人徐锦春因与被上诉人刘春书承揽合同纠纷一案，不服江西省万年县人民法院（2020）赣1129民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，双方当事人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。徐锦春上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.一、二审诉讼费用被上诉人承担。事实和理由：1.2016年11月4日上诉人返还被上诉人保证金2万元，上诉人提供了银行取款凭证、交付时间和地点以及现场证人。2.施工合同中墙面刮白的承包方式为包工包料，施工内容按当地行规约定为一底两面打磨一遍共计4遍，单价为每平方米13元，被上诉人仅刮一遍，结算价应定为每平方米3.25元。3.关于工程量问题，合同双方根本没有签字确认，应进行实地测量，双方签字方可认定。4.该工程施工未完成，并纳入神农源破产重组债权一案中，上诉人在神农源破产重组债权中被认定的债权清偿比例为49.18%，因此上诉人支付被上诉人的工程款应按同比例清算。被上诉人刘春书答辩称，一、关于保证金一事，一审已经查明。上诉人虽有银行取款凭证，但不能就此证明上诉人把钱交给了被上诉人，事实上被上诉人也没有收到此款。二、上诉人主张结算价应为每平方米3.25元毫无道理。在双方签订的《施工承包合同》中，对刮白几遍没有约定，而上诉人在一审称其与业主的结算价8元/平方米，故一审据此酌定被上诉人的施工单价为6月/平方米，被上诉人认为此单价偏低。上诉人在上诉状中却称要刮4遍，这明显与事实不符，同时也与墙面刮白的市场行情不符；三、一审认定对工程量的认定与事实相符。上诉人与业主方测量，面积为3640.09平方米，且上诉人以此面积为业主方进行了工程款的结算，这与被上诉人在庭审前了解到的情况一致；四、基于合同的相对性，上诉人与神农源公司的结算及付款，不应当影响到上诉人向被上诉人付款。刘春书向一审法院起诉请求：1、判决被告徐锦春向原告支付工程款47320元及返还保证金3万元，共计77320元。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年上半年，被告徐锦春对原告称其承包了万年县神农源风景区陶农山庄宾馆总体装修工程，于是将该工程中的墙面刮白工程发包给原告承建，被告并于2016年6月16日与原告签订了一份《施工承包合同》，在该合同中约定原告的承包方式为包工包料，单价为每平方米13元，原告还按照双方的约定向被告支付了保证金6万元，被告徐锦春向原告出具一张收条。合同签订后，原告购买原材料并组织人员施工。施工完成后，业主方对刮白墙面的面积进行了测量，面积为3640.09平方米，原告向被告要求返还保证金和工程款，被告仅向原告返还了保证金3万元，还有保证金3万元及全部工程款没有支付，原告每年多次向被告催收，被告每次以业主没有付款为由没有支付，被告还承诺：一旦业主付款后立即付清原告的欠款。今年春节前，业主方向被告支付了一大笔工程款，但被告徐锦春分文没有付给原告。为了维护原告的合法权益，根据我国法律规定，特具状起诉，请求依法判处。一审法院认定事实：2016年6月16日，被告徐锦春将其承包的万年县神农源风景区陶农山庄宾馆总体装修工程中的墙面刮白工程发包给原告刘春书施工，双方签订了一份《施工承包合同》，合同约定：承包方式为包工包料，单价每平方米13元。同日，原告向被告支付了保证金6万元，约定施工队进场后一个月退回。在施工过程中，原告实际刮白一遍以后，该项目因故停止施工。经被告方与业主方测量，刮白面积为3640.09平方米，单价按8元/平方米结算。被告分别于2016年12月12日、2016年12月17日、2017年1月26日共返还原告保证金3万元，现因双方对工程款结算发生争议，原告遂诉至法院。一审法院认为，原、被告签订的《施工承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行自己的义务。关于工程量问题，被告方与业主方进行了测量，面积为3640.09平方米，对此本院予以认定。其对应的工程款，因案涉项目未实际施工完毕，本院结合被告方与业主方结算单价，酌定每平方米6元，共计21840.54元。被告提出2016年11月4日返还原告保证金2万元，因其提供的取款明细不足以证明其主张，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：限被告徐锦春在本判决生效后10日内支付原告刘春书工程款21840.54元、保证金30000元，合计人民币51840.54元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1733元，减半收取866.5元，由原告负担286.5元，被告负担580元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人徐锦春提交如下证据：证据一，保证金台账复印件一份，拟证明上诉人徐锦春已经返还了2万元保证金给被上诉人；证据二，2016年神农源陶弄山庄延续工程费用明细表一张，拟证明上诉人徐锦春结算价位3.25元/每平方，双方没有对工程量进行测量；证据三，付款结算依据一份，拟证明依照神农源风景区按照破产重组的债权清偿比例给付工程款。刘春书质证意见：对第一份证据，两万元的保证金不认可，我也没有得到，有取款凭证不等于付钱给我了；对第二份证据，结算面积我一审已经提交了证据，已经按照3640.09平方米结算，我也认可，结算付款单价在合同中没有载明刮几遍，我确实也是刮了一遍，市场中也没有刮四遍，最多两遍，至于一审判决按6元/平方米我认为过低，但是我也认可，至于付款方式，合同当时约定的是做完结算付款；对第三份证据，对债权重组的方案真实性认可，但是我认为与我无关。本院认为，对第一份证据，因上诉人提交的是复印件，故本院不予确认；对第二份证据，因系上诉人自行制作，且被上诉人予以否认，故本院不予确认；对第三份证据，因与本案无关联性，故本院不予确认。另，在二审审理期间，双方当事人同意重新测量刮白面积，并以重新测量的数据作为结算依据，但双方事后并未达成一致的测量数据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，关于保证金具体返还金额问题。上诉人认为其已返还了5万元保证金，还剩1万元未返还，其中有2万是从银行取出现金两万元返还给被上诉人的，但其未提供其他证据佐证，现被上诉人只认可收到3万元保证金，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故上诉人应对其举证不能承担不利后果，本院依法认定上诉人返还被上诉人保证金5万元，一审认定事实正确，本院依法维持，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于刮白工程量和结算单价的问题。因双方在二审期间对刮白面积未达成最终测量意见，且上诉人与业主方就被上诉人刮白的面积进行了测量，面积为3640.09平方米，上诉人也未能举证证明其与业主方测量的刮白面积有误，故本院依法以上诉人与业主方测量面积作为依据，认定被上诉人刮白面积为3640.09平方米。关于对应的结算单价，因案涉项目未实际施工完毕，且双方当事人在签订的《施工承包合同》中并未约定刮白遍数、方式等具体内容，上诉人也未依法举证存在相应的交易习惯，故一审法院参照上诉人与业主方结算单价8元每平方米，酌定本案双方当事人按每平方米6元结算，并无不当，本院依法维持。关于上诉人是否可以按神农源破产重组债权清偿比例与被上诉人结算工程款的问题。本院认为，根据合同的相对性原则，上诉人与被上诉人并未在合同中约定按破产重组比例支付工程款，上诉人本身亦非破产债务人，故上诉人与案外人按破产重组债权清偿比例清偿与被上诉人无关，本院对上诉人的理由，不予采纳。综上，上诉人徐锦春的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1733元，由上诉人徐锦春负担。本判决为终审判决。审判长  毛丽丽审判员  姜一珉审判员  夏旭莉二〇二〇年八月二十五日书记员  谢雅婷