贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终1054号上诉人（原审被告）：林灵江，男，1968年10月11日生，汉族，浙江省仙居县人，个体户，住浙江省仙居县。委托诉讼代理人：杜继铠，贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：黄本恒，男，1992年8月16日生,汉族，贵州省普定县人，驾驶员，住贵州省普定县。委托诉讼代理人：吴江、陈霞，均系贵州磐正律师事务所律师，代理权限均为特别授权。原审被告：贵州安顺家喻房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区北航路与西一路交叉口北侧家喻五洲（F2-2-9地块）西班牙A区12幢三楼，统一社会信用代码：91520402670703530Q。法定代表人：胡家玉。委托诉讼代理人：胡凯、杨立新,均系贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限均为特别授权。上诉人林灵江因与被上诉人黄本恒、原审被告贵州安顺家喻房地产开发有限公司（以下简称“家喻公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2020)黔0402民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林灵江上诉请求：依法撤销一审判决，改判为驳回被上诉人所有诉讼请求。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。（一）双方结算工程款实际应为462356元。根据上诉人与被上诉人签订的《分包工程合同》第七条约定：“按照上诉人与建设单位的结账方式给被上诉人结账”，根据上诉人与建设单位（七冶公司）签订的《建设工程施工合同》约定，“需扣除3%的质保金，待质保期（两年）满后1月内无息返还”，由此可知，被上诉人应在收到3%的建设单位退还质保金后再向被上诉人支付，一审判决未将质保金64612元（2153781*3%=64612）予以扣除，明显错误。根据2018年2月11日结算的《家喻五洲项目工程款支付审批表》及《家喻五洲项目防水工程（林灵江）结算总表》，总工程结算款为2153781元，上诉人与业主单位结算工程款为：2153781元-质保金64612元-维修款8万元-材料款1522478元=486691元。还应扣除上诉人与被上诉人约定的5%质保金，486691*5%=24335元。综上，截止目前上诉人与被上诉人的工程结算款应为486691-24335=462356元。（二）上诉人应付被上诉人工程款为350260元。上诉人承包工程项目不可能收支为“零”不赚取任何报酬，全部支付给被上诉人。在介绍被上诉人承接该工程时，双方曾协商：上诉人按8、9号地块施工方量，每平米提1元钱的提成；5号地块上诉人与被上诉人平分工程款即每平方提7元。根据《家喻五洲项目工程款支付审批表》及《家喻五洲项目防水工程（林灵江）结算总表》，上诉人在8、9号地块工程款中应提取70486元；在5号地块工程款中应提取41610元。综上，上诉人应付被上诉人工程款为462356-70486-41610=350260元。（三）基于本案工程施工合同关系，被上诉人还欠上诉人101000元工程材料款与本案有关联。1、双方此前也因此事诉至法院（2019黔0402民初6247号），经庭审查实：在施工过程中，因被上诉人资金周转困难，被上诉人自身仅提供了水泥及胶水，其余防水材料是由上诉人提供，此项费用均应包含在被上诉人的承包范围内，双方在2018年结算时，被上诉人尚欠上诉人工程材料款101000元，并于2018年2月12日向上诉人出具《欠条》并载明：“欠上诉人工程材料款101000元”。该案一审已判决由被上诉人向上诉人支付材料款101000元。若如被上诉人所称是上诉人欠其工程款，那么应该是由上诉人向被上诉人出具欠条确认欠付相关工程款，被上诉人出具《欠条》的时间为2018年2月12日，正是上诉人依约向其工人（亲戚）支付6万元工程尾款当日，也是与建设单位办理结算的第二天，若被上诉人诉请为真是情况，被上诉人为何还向上诉人出具欠条?为何拖延至今才主张权利?这完全不符合逻辑及常理。2、结合上述上诉人应付被上诉人350260元工程款的事实，在2018年2月11日结算后已经支付42万元的基础上，上诉人又于2月12日向被上诉人支付6万元，上诉人共计向被上诉人支付48万元，实际已经付超工程款，故被上诉人才向上诉人出具欠款101000元的欠条。二、一审判决遗漏诉讼当事人。上诉人与被上诉人所签订的《分包工程合同》，承包方有被上诉人及案外人叶兴权，基于此，上诉人应按照合同约定向承包人（黄本恒、叶兴权）支付相应工程款，但在一审过程中未将承包人之一的叶兴权列为本案当事人，不符合法律规定，有损本案当事人的合法利益，也给上诉人带来了未来不可控的法律风险。综上，在此前因此事纠纷的案件（2019黔0402民初6247号）审理过程中被上诉人并未提及本次诉请的相关情况，也未向上诉人主张过任何款项。上诉人有理由怀疑，正是因为上诉人向其主张超付工程款，原告故意躲避被告拖延至今，并且恶意诉讼，达到逃债的目的。被上诉人所诉与事实不符，且有恶意诉讼之嫌。上诉人实际已向原告付超工程款。一审判决认定事实错误，且有遗漏诉讼当事人之嫌。恳请法院严格依据事实和法律，在正确认定事实的基础上，作出合法、公正的改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人黄本恒二审中未答辩。原审被告家喻公司二审中未答辩。原审原告黄本恒向一审法院起诉请求：一、请判令被告林灵江立即支付原告工程款人民币431303元及利息(利息以人民币431303元为基数,起止日期自2018年2月11日起至工程款实际付清之日止,2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,至起诉之日约为35852元);二、请判令被告家喻公司在欠付工程款范围内承担连带偿还责任；三、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2015年10月19日,被告林灵江在挂靠安顺鹏顺合建筑劳务有限公司（以下简称鹏顺合公司）承包由被告安顺家喻房地产开发有限公司发包的家喻五洲项目防水工程后,与原告经商议后签订《分包工程合同》,合同约定,原告分包由“家喻五洲”西班牙A区2#楼防水施工,分包方式为包清工,结算方式为按施工进度结算。后原告按照合同约定进场施工,被告林灵江陆续支付原告部分工程款。2018年2月11日,经安顺家喻房地产开发有限公司与原告、林灵江结算,原告施工工程款为631303元。经原告统计,林灵江共计支付原告工程款200000元,剩工程款431303元未支付。经原告查询,安顺鹏顺合建筑劳务有限公司已经于2018年7月30日注销登记,林灵江系该公司唯一股东。原告多次向林灵江催讨工程款,其均不予理睬,为维护原告的合法权益,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律法规的规定,特向贵院提起诉讼,请判如所请。原审被告林灵江答辩，1、原告诉称的工程结算款有误，实际为486691元。2、被告已向原告付超工程款，超出10万元。3、原告的诉请不符合常理，在之前原被告因此事诉至人民法院，案号为（2019）黔0402民初6247号，案件大致情况为原告欠被告工程材料款，欠条时间为2018年2月12日，就是本案工程款结算单的第二天，该案判决原告向被告支付材料款101000元，原告诉请若为真实，为何在结算第二天向被告出具欠条及拖延至今才起诉，不符合常理。原审被告家喻公司答辩，一、答辩人不是本案适格的被告,不承担对原告的付款责任。根据答辩人提供的,《防水施工合同》、《防水施工合同补充协议》及被答辩人提供的《分包工程合同》可知,答辩人与被答辩人之间从未签订任何劳务承包合同。根据被答辩人民事起诉状的陈述可以证实,被答辩人施工的家喻五洲西班牙A区2#楼防水工程施工系在本案被告林灵江处承揽的,其结算也是由林灵江完成的。答辩人从未与被答辩人结算过工程款。至于被答辩人陈述的以上事实,因为答辩人不知情,所以其陈述是否真实,应由被告林灵江确认。因此,根据合同的相对性,即使答辩人真的承揽了林灵江发包的家喻五洲西班牙A区2#楼防水工程施工,也应向合同的相对方林灵江索要工程款。因此,答辩人不是本案的合同相对方,不承担对原告的付款责任。二、答辩人已全额结清属于被告林灵江的工程款,不承担在欠付工程款范围内对被答辩人支付工程款4313O3元的法律责任。2018年2月11日,被告林灵江与答辩人进行结算,家喻五洲项目5、8、9号楼防水工程总价为2153781元,结算时应支付工程价款为1669169元,应扣质保金为64612元,应扣维修款为80000元,应扣材料款1522478元,已支付工程款为420000元,在以上结算扣减后工程尾款为66691元。同日,林灵江出具《承诺书》,承诺其承接的家喻五洲项目5、8、9号地块防水工程已办理结算尾款,且所有工人工资已经付清,若今后出现工人反映工资未付清情况,均与家喻房开无关,由自己承担所有责任。黄本恒出具《承诺书》,承诺同意将工程尾款打入林灵江账户,再由林灵江支付给自己,只要家喻公司支付款项手续完成即视为自己已经收到在家喻五洲产生的所有工人工资款。答辩人于当日支付林灵江工程尾款66691元。因此,答辩人已履行完防水工程合同约定的工程款付款义务。综上所述,答辩人与被答辩人不存在合同关系,被答辩人起诉答辩人为被告诉讼主体错误,同时本案中,答辩人已全部付清与被告林灵江工程款,即使被告林灵江有欠付黄本恒工程款的情况,答辩人也不存在欠付工程款范围内对被答辩人的清偿责任。综上，请求驳回原告对被答辩人的诉讼请求。一审法院查明认定的事实：被告家喻公司将其家喻五洲的房屋建设工程发包给七冶土木建筑工程有限责任公司，2015年10月12日，七冶土木建筑工程有限责任公司安顺家喻五洲工程项目管理部与鹏顺合公司签订了《防水施工合同》，将“家喻五洲”西班牙A区2#地下室防水施工发包给鹏顺合公司，承包方式为包工包料（含材料、人工、辅材及清理基层、涂刷基层、涂刷基层处理剂、坡面防水卷材面层胶水粘接层处理等）。2015年10月19日，原告及案外人叶兴权作为乙方与甲方林灵江签订了《分包工程合同》，甲方林灵江将家喻五洲工程的屋面防水、地下室防水分部工程分包给乙方工程队进行施工。工程名称：“家喻五洲”西班牙A区2#楼防水施工。二、工程地点：家喻五洲。三、承包方式:包清工(含人工、辅料及清理基层、涂刷基层处理剂、坡屋面防水卷材面层胶水粘接层处理等)。四、施工单价表：人工及辅材（平面425水泥），单价为8.58元/㎡；人工及辅材（墙面），425水泥，9.65元/㎡；人工及辅材（斜屋面及圆锥形屋面），425水泥，10.71元/㎡。五、合理耗材标准及计量方式：卷材施工按施工可视展开面积计损耗率，斜屋面及圆锥形屋面铺贴损耗率为15%，平面及立面卷材铺贴损耗率为12%，人工及辅材不计耗损。按甲方与建设单位签订的结账方式给乙方结账,每月按人工及辅料80%进度款结账,施工验收合格后支付已施工的人工及辅材的95%,剩余5%作为质保金在工程质保期(5年)后7天无息支付给乙方。八、施工安全：本工程的质量,安全条款与价格,付款条款同等重要。在合同执行期间,承包人应认真履行质量、安全条款,否则发包方有权提出合同履行质量,并对承包人给予经济处罚。该合同还约定了双方的其他权利义务。后合同履行过程中，叶兴权只是参与完成点工，并未与原告合伙施工。后原告黄本恒组织对该工程的9号地块2号地下室及9号地块12345?楼、8号地块、5号地块进行防水施工。2018年2月11日，家喻公司与鹏顺合公司对家喻五洲项目防水工程（林灵江）结算，并制作了《家喻五洲项目防水工程（林灵江）结算汇总表》。原告黄本恒在施工单位确认签字。林灵江及家喻公司也在该汇总表上签字。该表上记载9号地块2号地下室及9号地块12345?楼、8号地块、5号地块计算产值共计2153781元，扣质保金共计64612元，已付款420000元，应付金额共计1669169元，扣维修款80000元，扣材料款1522478元，工程尾款为66691元。2018年2月11日，原告向家喻公司作出承诺书，承诺上述防水工程林灵江与甲方办理结算尾款，其同意将款项打入林灵江账户，再由林灵江支付给原告，甲方支付款项手续完成后即视为原告已经收到，在家喻五洲产生的所有工人工资款已经付清。后家喻公司向林灵江支付了工程尾款66691元。被告从2016年1月2日至2018年2月12日陆续支付原告工程款200000元。因被告林灵江一直未支付剩余工程款，原告遂诉至本院，并提出上述请求。庭审中，被告林灵江认可原告施工的范围为9号地块2号地下室及9号地块12345?楼、8号地块、5号地块。2018年2月11日，原告与被告林灵江及家喻公司签订了《维修扣款协议》，对乙方鹏顺合公司（林灵江）在承接家喻五洲5、8、9号地块防水工程，完工后因漏水产生维修费用190907元，此笔费用已由甲方家喻公司代付。经双方协商，乙方承担100000元。被告林灵江及原告黄本恒在该维修扣款协议的乙方代表处签字确认。后在二被告最后结算时，家喻公司实际扣减的维修扣款金额为80000元。同时查明，被告林灵江曾持欠条向本院起诉原告要求其支付欠被告的材料款101000元，后本院作出（2019）黔0402民初6247号民事判决书，判决黄本恒支付林灵江材料款101000元，保证人黄仕喜对该债务承担连带清偿责任。该案尚在二审阶段。一审法院认为，原告黄本恒与被告林灵江签订了《分包工程合同》，该合同虽是双方的真实意思表示，其来源系被告家喻公司发包给七冶土木建筑工程有限责任公司，后七冶土木建筑工程有限责任公司又转包给鹏顺合公司，鹏顺合公司作为林灵江的个人独资公司，被告林灵江又将部分工程分包给原告；原告作为实际施工人，无劳务承包资质，故双方签订的该合同无效。该合同虽无效，但原告施工的防水工程经整改维修后，被告林灵江及家喻公司没有提出质量异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告的施工已经完成，安装双方签订的分包合同约定“施工验收合格后支付已施工的人工及辅材的95%,剩余5%作为质保金在工程质保期(5年)后7天无息支付给乙方。”，本案原、被告双方认可工程在2018年2月11日验收合格，故至原告起诉时尚不足5年，被告林灵江现在共需支付原告工程款的95%。因为该工程主材由被告林灵江提供，原告只提供辅材，故双方的工程款应以《家喻五洲项目防水工程（林灵江）结算汇总表》上记载的总结算产值2153781元-总扣材料款1522478元-原告施工不合格而扣减的维修款80000元=551303元，被告林灵江应付的工程款为551303元×95%=523737.85元，在扣除被告林灵江已付工程款200000元，还需支付原告工程款323737.85元。被告林灵江辩称《家喻五洲项目防水工程（林灵江）结算汇总表》载明已经支付的工程款为420000元，但是该结算表是建设单位鹏顺合公司与施工单位家喻公司的结算汇总，该420000元应为家喻公司支付给林灵江的工程款，而不应理解为林灵江支付给黄本恒的工程款为420000元，且被告向本院提交的付款依据（包括微信转账、银行转款、支付给原告的工人工资）共计为197000元，该197000元在原告自认收到被告工程款200000元的金额范围内，故被告的该辩称证据不足，本院不予采信。被告辩称原告还欠其材料款101000元，从而说明被告不欠原告工程款，上述案件已经上诉且与本案双方争议的防水施工工程款无关，故本院不予采信。关于原告主张被告林灵江承担逾期支付工程款的利息，合同约定施工验收合格后支付已施工的人工及辅材的95%，虽然原告和被告林灵江对逾期付款责任未进行约定，但原告的该诉请符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，故本院以被告林灵江应付工程款323737.85元为基数，从2018年2月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日,以323737.85元为基数从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该工程款付清之日止。原告诉请被告家喻公司在欠付工程款范围内承担责任，审理中查明家喻公司已经付清被告林灵江所有工程款，不存在欠付合同相对方工程款的情形，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，故原告的该诉请与上述规定及本院查明的案件事实不符，本院不予支持。被告家喻公司不应承担付款责任的辩称，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：一、由被告林灵江在本判决生效后十日内支付原告黄本恒工程款人民币323737.85元及逾期付款利息(以人民币323737.85元为基数从2018年2月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日,2019年8月20日起的利息以人民币323737.85元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该工程款付清之日止。）二、驳回原告黄本恒的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8308元，减半收取人民币4154元，由被告林灵江承担（该款原告已预交，被告林灵江在本判决生效后十日内直接支付给原告，原告不再向本院申请退取）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审确认一审查明认定的事实。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审判决认定事实是否错误。2、一审是否遗漏当事人。关于争议焦点1。上诉人上诉称其与被上诉人双方结算工程款实际应为462356元（2153781元-质保金64612元-维修款8万元-材料款1522478元=486691元、486691*5%=24335元、486691-24335=462356元），而其系以其与他人之间的合同为依据，且《家喻五洲项目防水工程（林灵江）结算汇总表》载明的“扣质保金”合计“64612”并非为上诉人与建设单位之间的结账方式，对建设单位所扣质保金64612元应否返还的问题，应由上诉人另行主张相关权利，故一审判决未将质保金64612元（2153781*3%=64612）予以扣除，并无错误。上诉人上诉称其应付被上诉人工程款为350260元[462356元-70486元（8、9号地块施工方量按每平米提1元提成提取）-41610元（5号地块平分工程款即每平方提7元）=350260元]，并称双方曾协商提成，没有证据证明，依法应由上诉人承担不利后果。上诉人上诉称被上诉人2018年2月12日向其出具《欠条》说明其已超付工程款，而该《欠条》系被上诉人欠其工程材料款的依据，并非系其与被上诉人双方的结算依据。另，上诉人上诉称在2018年2月11日结算后已经支付42万元，没有支付证据证明其已向被上诉人支付。关于争议焦点2。上诉人上诉称一审未将叶兴权列为当事人，不符合法律规定。经查，在案涉《分包工程合同》中，虽叶兴权与被上诉人作为乙方签订合同，但本案中叶兴权已出具内容为其未参与施工，其放弃合同约定的所有权利的《情况说明》，且叶兴权一审已作为被上诉人申请的证人出庭作证，证明其做了一部分算点工，得了几千元，其余是被上诉人做。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条“……应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加……”的规定，一审并不遗漏当事人。另，叶兴权与被上诉人之间的关系，系另一法律关系。综上所述，上诉人林灵江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费8308元，由上诉人林灵江负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇二〇年八月二十六日法官助理赵奇瑾书记员齐桓（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。