山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2093号 上诉人（原审原告、反诉被告）：泰安市泺亨机械化工程施工有限公司，住所地泰安市泰山区泰前街道办事处上峪村。 法定代表人：高斌，经理。 委托诉讼代理人：李晶，山东泰山法正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安龙泽房地产开发有限公司，住所地：泰安市泰山区南关路51号。 法定代表人：吴握泉，执行董事。 委托诉讼代理人：吴向华，山东宇慧律师事务所律师。 上诉人泰安市泺亨机械化工程施工有限公司（以下简称泺亨工程公司）因与被上诉人泰安龙泽房地产开发有限公司（以下简称龙泽地产公司）合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 泺亨工程公司上诉请求：1.二审人民法院查明案情依法改判被上诉人承担上诉人已完工的运输费用147000元，并承担因其违约行为致使未完成部分的逾期收益损失517599元，驳回被上诉人的反诉请求，返还已经缴纳的信誉保证金30万元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审人民法院事实查明不清。1、一审人民法院未查明建筑垃圾（渣土）处置核准的申请办理主体，申请建筑垃圾（渣土）处置核准系建设单位处置建筑垃圾的法定义务，应由建设单位在处置建筑垃圾前取得核准。就本案而言，被上诉人处置建筑垃圾应事先取得处置核准，被上诉人在未取得处置核准情况下，不具备正常施工条件的情况下将清运工作承包给上诉人施工致使清运工作无法顺利施工完毕。《泰安市城市建筑垃圾处置管理办法》中第二章第六条明确规定因新建、改建、扩建、修缮、拆除及装饰装修工程等产生建筑垃圾的建设单位应当向行政主管部门申请办理建筑垃圾处置核准手续。第七条也对建设单位申请办理建筑垃圾处置核准手续应提交的材料做出了规定。由上述规定可以看出办理建筑垃圾处置核准手续系建设单位的法定义务。2、一审庭审时，上诉人举证并申请证人出庭作证证实被上诉人在2019年3月7日将承包给上诉人的建筑垃圾清理运输工作又擅自承包给第三人施工，上诉人工作人员报警处理，同时又将第三人施工的施工现场进行拍照、录像，一审人民法院对于上述事实在判决书中只字未提，被上诉人在工程承包期内擅自另行发包的行为构成根本违约。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决错误认定申请建筑垃圾处置核准非唯一确定的建设单位法定义务。按照《泰安市城市建筑垃圾处置管理办法》中第六条明确规定因新建、改建、扩建、修缮、拆除及装饰装修工程等产生建筑垃圾的建设单位应当向行政主管部门申请办理建筑垃圾处置核准手续。由上述规定可以看出建筑垃圾的处置核准应有建设单位申请办理，因此可以看出申请核准是被上诉人的义务。2、一审判决错误地将建筑垃圾处置费用认定应由上诉人缴纳。上诉人与被上诉人签订的施工合同第五条承包方式中列明了上诉人清理、外运渣土为固定单价包干方式，其中列明了清理外运过程中所需的人工费、材料费等，上述列明的费用均是清理外运工作过程中产生的，因申请办理建筑垃圾的处置核准手续产生的垃圾处置费按照《泰安市城市建筑垃圾处置管理办法》应在处置垃圾前预先核准时缴纳，按照上述规定申请主体为建设单位即本案的被上诉人，处置费用亦应由其缴纳。同时，按照双方合同第十一条第二款中亦明确规定了上诉人办理施工期间及验收所需的全部手续，费用由上诉人承担。建筑垃圾处置核准手续应在施工前申请办理并缴纳处置费用，由此也可以看出垃圾处置费用应由被上诉人承担并缴纳。3、一审判决错误认定上诉人存在根本违约。涉案工程上诉人在进场施工期间，泰安市城市管理局即告知上诉人涉案工程未办理建筑垃圾处置核准手续，要求上诉人停止运输。上诉人即与被上诉人告知并要求其办理建筑垃圾处置核准手续，后被上诉人不予办理并将涉案的工程在2019年3月份又发包给第三人，第三人在3月7日晚进场施工时上诉人报警。被上诉人处置建筑垃圾，不预先办理处置手续导致涉案工程无法施工，结合被上诉人在合同履行期间另行将涉案工程发包他人的行为，足以认定被上诉人存在根本违约。一审判决认定上诉人超过合同竣工期限未能重新开工认定上诉人根本违约更是错误认定，因被上诉人未预先办理建筑垃圾处置核准手续，合同履行期间又将工程另行发包，被上诉人的行为才是根本违约。4、对于上诉人主张的已完工工程款及损失，庭审时上诉人已申请司法鉴定，一审人民法院未组织鉴定即错误认定上诉人未举证证实已完工工程款及损失。综上所述，一审法院案件事实查明不清，一审判决认定事实错误。请求二审人民法院查清案件事实依法改判或发回重审。 龙泽地产公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院关于建筑垃圾（渣土）处置核准的申请主体的认定是正确的。申请建筑垃圾处置核准并非是唯一确定的建设单位的法定义务，施工单位和运输单位皆可以申请，且建设单位申请处置核准时亦非能独立完成，需运输等单位的配合。根据《城市建筑垃圾管理规定》的第六条城市建筑垃圾处置核准的具体条件按照《建设部关于纳入国务院决定的十五项行政许可的条件规定》执行，该十五项规定第四项为城市建筑垃圾处置核准条件，建设单位、施工单位或者建筑垃圾运输单位申请城市建筑垃圾处置核准，需具备以下条件：（1）提交书面申请（包括建筑垃圾运输的时间、路线和处置地点名称、施工单位与运输单位签订的合同、建筑垃圾消纳场的土地用途证明）；（2）有消纳场的场地平面图、进场路线图、具有相应的摊铺、碾压、除尘、照明等机械和设备，有排水、消防等设施，有健全的环境卫生和安全管理制度并得到有效执行；（3）具有建筑垃圾分类处置的方案和对废混凝土、金属、木材等回收利用的方案；（4）具有合法的道路运输经营许可证、车辆行驶证；（5）具有健全的运输车辆运营、安全、质量、保养、行政管理制度并得到有效执行（6）运输车辆具备全密闭运输机械装置或密闭苫盖装置、安装行驶及装卸记录仪和相应的建筑垃圾分类运输设备。由此可见对建筑垃圾处置核准的申请，建设单位、运输单位及施工单位均可申请，并且需要提交的材料中以运输单位的运输路线及车辆的资质及安全配置为主的审核材料。上诉人在上诉状中陈述建设单位应先核准垃圾处置才能将建筑垃圾运输外包是错误的，通过上述规定可以看出，申请核准的时候必须已经确定了运输单位且还需要提交运输合同，故上诉状中的该陈述不符合《城市建筑垃圾管理规定》。二、建筑垃圾处置费应由上诉人缴纳这是双方合同约定的内容，一审法院对此认定是正确的。双方的合同约定,包干价中应包括完成该工程所需的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、措施费、运输费、税费、保险费、关系协调费、风险系数等一切费用。另合同约定，上诉人应具备土石方工程施工能力的独立法人资格,应提供单位营业执照、资质证书给答辩人。上诉人应按政府相关职能部门和执法部门要求,办理施工期间及验收所需要的全部手续,费用由上诉人承担,并约定上诉人负责施工期间周边关系、社会关系的协调并承担全部责任。根据上述条款的约定，被上诉人只支付确定的合同价款，产生的一切费用均由上诉人承担，自然建筑垃圾处置费包含在内，该费用由上诉人承担也是双方合同的宗旨。另根据《泰安市城市建筑垃圾处置管理办法》第十四条，市住房城乡建设行政主管部门应当组织对建筑垃圾运输申请进行审查，对符合规定条件的，依法办理城市建筑垃圾运输许可手续。运输单位必须凭城市建筑垃圾运输许可手续承运建筑垃圾。运输单位应先办理泰安城区建筑渣土运输和处置准入证，并且交纳备案费用，符合行政许可需要提交的材料申请办理垃圾处置运输许可备案登记。本案上诉人需要办理泰安城区建筑渣土运输和处置准入证，但是上诉人至今也没有提供该准入证，也致使建筑垃圾核准手续无法办理。三、上诉人的违约行为已经构成根本违约，一审法院对此认定正确。因上诉人拖延缴纳相关费用并且不办理备案手续，涉诉工程一直处于停工状态。被上诉人多次通知上诉人缴纳相关费用并且开工，上诉人拒绝回复，且已经超过合同约定的竣工期限，上诉人的行为属于根本违约，致使合同目的无法实现。一审法院按照合同约定的违约责任判决有事实和法律依据。上诉人陈述被上诉人将上述工程发包给第三人与事实不符，且也提供不出有效证据，退一步讲，因上诉人违约，在被上诉人多次通知上诉人开工的时候，被上诉人就算是发包给第三人也属于及时止损的民事行为，也不属于违约。四、因上诉人存在根本违约，一审时不支持上诉人的损失于法有据，且上诉人也未提供证据证实。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 泺亨工程公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告2018年12月10日签订的泰安市金马皮革制品有限公司土石方工程施工合同；2、判令被告退回原告交纳的信誉保证金30万元；3、判令被告支付已施工工程量费用147000元；4、判令被告向原告支付各项损失517599元；5、诉讼费用、律师代理费用由被告承担。 龙泽地产公司向一审法院反诉请：请求法院依法解除双方签订的土石方工程施工合同；对30万元保证金反诉原告不予退还；反诉被告向反诉原告支付违约金90000元及经济损失100000元；诉讼费用、律师代理费等由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月10日，原告泺亨工程公司（乙方）与被告龙泽地产公司（甲方）签订泰安市金马皮革制品有限公司土石方工程施工合同，合同约定：3.原告承包范围为泰安市皮革制品有限公司厂内渣土外运、清理；4.合同签订时原告向被告支付30万元信誉保证金；5.承包的方式为固定单价包干。注明承包人在固定单价中已就市场环境、风险系数综合考虑，实际施工中不因市场变化或政策性因素而变动、不得调整单价。包干价中包含原告外运和清理所需的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、措施费、运输费、税费、保险费、关系协调费、风险系数等一切费用，工程的总方量约为15万方，单价为24.5元每方，总计工程款为3675000元，8、约定的开工时间为2018年12月10日，竣工时间为2019年5月1日。9.违约责任，因乙方原因拖延工期，每延误一天罚款5000元，若拖延超过十日的，甲方有权解除合同，已完成工程量不予结算，并且保证金全额扣除，由此造成的损失由乙方承担，因甲方原因延期，工期相应顺延。11.乙方应具备土石方工程施工能力的独立法人资格，应提供（单位营业执照、资质证书等给甲方，应按政府相关职能部门和执法部门要求,办理施工期间及验收所需要的全部手续,费用由乙方承担,如乙方给甲方造成经济损失,由乙方承担。并约定乙方负责施工期间周边关系、社会关系的协调并承担全部责任及费用，乙方协调不当给甲方造成的损失均由乙方承担。2018年12月底，泰安市城管局以未事先办理建筑垃圾处置核准缴纳垃圾处置费用下达停工通知，原被告就手续的办理及费用的缴纳协商未果。2019年2月28日被告向原告邮寄了通知书，要求原告接到通知后尽快开工，否则要求原告负违约责任。2019年5月12日，被告向原告邮寄解除合同通知书（原告拒收），以原告一直停工，约定的竣工日期已过，原告构成根本违约为由，要求解除合同。 一审法院认为，建设部关于城市建筑垃圾处置核准条件中规定，建设单位、施工单位或者建筑垃圾运输单位均可申请城市建筑垃圾处置核准，可见申请建筑垃圾处置核准并非是唯一确定的建设单位的法定义务，施工单位或者运输单位皆可以申请，且建设单位申请处置核准时亦非能独立完成，需运输单位等的协调配合。本案中，原、被告均要求解除双方签订的土石方施工合同，且该合同已无法继续履行，本院对原告的该项诉请予以支持。在原被告所签施工合同明确约定,包干价包括完成该工程所需的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、措施费、运输费、税费、保险费、关系协调费、风险系数等一切费用，并约定原告负责施工期间周边关系、社会关系的协调并承担全部责任。故建筑垃圾处置费用等应由原告缴纳，原告不缴纳相关费用，不办理相关备案手续导致停工。原告应按政府相关职能部门和执法部门要求,办理施工期间及验收所需要的手续。被告通知要求原告缴纳相关费用并且开工后，原告超过合同约定的竣工期限未能重新开工，原告行为属于根本违约。原告应按照合同约定的违约条款承担违约责任。根据违约条款，原告拖延工期超过十日的，被告有权解除合同并且保证金全额扣除，并承担每天5000元的违约金。本案原告起诉要求被告支付工程款147000元并赔偿其损失517599元，未举证证实，本院不予支持。依据双方关于违约的约定，被告对30万元保证金不予退还，在已扣留30万元保证金作为违约责任的情况下，被告要求原告按每天5000元，再支付违约金90000元，理由不充分、赔偿经济损失100000元未提及证据证实，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百五十三条的规定，判决：一、依法解除原被告2018年12月10日签订的泰安市金马皮革制品有限公司土石方工程施工合同；二、驳回原告其他诉讼请求；三、驳回被告其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6723元、保全费5000元，由原告承担；反诉费4325元由原告承担2647元，被告承担1678元。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人有无新证据提交。上诉人泺亨工程公司提交山东众信价格评估拍卖有限公司出具的涉案外运已完成部分土石方运输费及土石方未完成部分的逾期收益的价格评估报告，根据该报告已完成的运输部分运输费用为147000元，未完成外运的部分的预期收益为1248000元。上述证据证明：上诉人已完成土石方外运的运输费用，已经未完成部分的预期收益。被上诉人龙泽地产公司质证认为，对该价格评估报告的真实性无异议，但是对其证明目的有异议，对其评估的价值也有异议。其中对涉案已完成部分的土石方运输费的工程量有异议。上诉人和被上诉人从未核准过工程量，且该工程一开工就因为没有办理核准手续停工，没有进行运输，故该评估报告中对已完成的外运土石方工程量为6000立方米的认定有异议，系上诉人单方提供的工程量。另根据合同约定上诉人违约的话被上诉人有权解除合同，已完成的工程量不予结算，故假设存在该损失也属于上诉人自己应承担的违约责任。对其预期收益价值的计算也有异议，该计算没有任何依据，另外该报告系上诉人单方作出的，不应作为法庭认定的依据。本院认为，被上诉人对上诉人提交的价格评估报告有异议，该报告依据的鉴定材料未经双方当事人认可质证，本院不予采信。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、被上诉人是否是本案建筑垃圾处置核准合约的唯一主体。2、上诉人是否存在根本违约，被上诉人是否应当支付上诉人已经完工的工程款、预期利益及返还保证金。 关于被上诉人是否是本案建筑垃圾处置核准的唯一主体的问题，建设部关于城市建筑垃圾处置核准条件中规定，建设单位、施工单位或者建筑垃圾运输单位均可申请城市建筑垃圾处置核准，可见申请建筑垃圾处置核准并非是唯一确定的建设单位的法定义务，施工单位或者运输单位皆可以申请，且建设单位申请处置核准时亦非能独立完成，需运输单位等的协调配合。上诉人主张被上诉人是是本案建筑垃圾处置核准的唯一主体的上诉请求，本院不予支持。 关于上诉人是否存在根本违约，被上诉人是否应当支付上诉人已经完工的工程款、预期利益及返还保证金的问题，在上诉人、被上诉人所签施工合同明确约定,包干价包括完成该工程所需的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、措施费、运输费、税费、保险费、关系协调费、风险系数等一切费用，并约定上诉人负责施工期间周边关系、社会关系的协调并承担全部责任。按照约定，上诉人应按政府相关职能部门和执法部门要求,办理施工期间及验收所需要的手续并缴纳相关费用，上诉人不缴纳相关费用，至二审期间上诉人也未提交证据证实其办理了施工期间及验收所需要的手续和证照，被上诉人通知要求上诉人缴纳相关费用并且开工后，上诉人超过合同约定的竣工期限未能重新开工，上诉人的行为构成根本违约。上诉人应按照合同约定的违约条款承担违约责任，并且上诉人也未提交证据证实其已经履行了合同中约定的，涉案工程已完成的部分工作量，因此，上诉人上诉要求被上诉人支付工程款、预期利益及返还保证金的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，泰安市泺亨机械化工程施工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13446元，由泰安市泺亨机械化工程施工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年八月二十四日 书记员  马 鑫