四川省宜宾市南溪区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1503民初489号 原告：陈亚平，男，汉族，1979年8月14日出生，住四川省宜宾市南溪区。 委托诉讼代理人：王晓刚，四川酒都律师事务所律师。 原告：张小春，男，1975年8月22日出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 委托诉讼代理：赵令，重庆瀛永律师事务所律师。 被告：正一集团有限公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区象鼻街道金象社区象府路115号1-1。 法定代表人：刘红军，职务：执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姜启伟，系该公司员工。 原告陈亚平与被告正一集团有限公司（以下简称正一建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月16日立案后。诉讼中，因张小春与本案有利害关系，经被告正一建司书面申请，本院依法追加张小春为本案第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈亚平及其委托诉讼代理人王晓刚、被告正一建司的委托诉讼代理人姜启伟、第三人张小春及其委托诉讼代理人赵令到庭参加了诉讼。之后，张小春向本院书面申请要求作为本案共同原告参加诉讼并主张权利。本院再次依法公开开庭进行了审理，原告陈亚平及其委托诉讼代理人王晓刚、原告张小春及其委托诉讼代理人赵令到庭参加了诉讼，被告正一建司经本院传票传唤，逾期无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理完毕。 原告陈亚平向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告正一建司给付原告陈亚平建设工程款750997.16元及利息（利息以本金750997.16元为基数，从2019年6月22日起计算至本金给付之日止，以年利率4.85%为标准计算）；2、案件受理费由被告正一建司承担。事实和理由：原告陈亚平与被告正一建司签订《内部挂靠协议》，由原告代表被告参与《宜宾市南溪区2016年节水型社会重点县建设项目（第一批一标段）》的前期竞争谈判、招投标的工作、被告正一建司中标后，2016年11月4日由被告与宜宾市南溪区仙临镇用水协会签订《宜宾市南溪区2016年节水型社会重点县建设项目（第一批一标段）合同书》。合同书约定案涉工程中标价为85.1万元。案涉工程于2016年11月4日进场施工，由原告陈亚平组织资金、人工、购买材料和亲自带工人现场实施该项目。在施工过程中，由原告对案涉工程量进行初步确认。2016年12月13日案涉工程完工，2018年3月9日，案涉工程经验收为合格工程。2019年4月26日，宜宾市南溪区仙临镇用水协会委托四川天正建设工程管理有限责任公司对案涉工程进行现场踏勘，最终确认案涉工程的工程量，原告陈亚平签字确认。2019年6月21日，宜宾市南溪区审计局审核意见书确认案涉工程审定金额为750997.16元。2019年9月5日，经相关单位对案涉工程验收，在《退质保金复验表》签字同意退质保金。案涉工程从施工至今三年多，但被告正一建司未按原、被告签订的《内部挂靠协议》将工程款给付原告陈亚平。现为维护原告的合法权益，遂起诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。 原告张小春向本院提出申请及诉讼请求：1、本人张小春申请作为共同原告参加诉讼；2、请求判决被告正一建司向张小春支付案涉工程余款114909.16元。事实和理由：案涉工程实际为张小春与陈亚平合伙并挂靠被告正一建司从事施工。张小春与陈亚平为事实上的合伙关系，张小春为案涉工程的实际施工人。在合伙中张小春负责实际出资、材料购买、工人招聘、工资发放等管理工作，陈亚平仅负责现场工人管理。案涉工程总价款为750997.16元，被告正一建司已经通过案外人李跃群向张小春实际支付工程款605847元（李跃群已按631300元工程款扣除2%的企业所得税12626元，并按631300元工程款扣除2%的服务费12626元以及转账手续费201元，共计25453元）。现欠工程余款为114909.16元（已按工程余款119697.16元的4%扣除企业所得税及服务费4788元），应当由被告正一建司向张小春支付。综上，张小春才是本案的实际施工人，所以应当由被告向张小春支付工程余款114909.16元。 被告正一建司针对原告陈亚平的诉讼请求辩称：一、原告陈亚平与被告正一建司不存在建设工程施工合同关系。陈亚平仅在案涉项目报名过程中，作为公司委托代理人，陈亚平实施的报名行为法律后果由正一建司承受。此后，原告未经被告授权实施的行为与被告无关。案涉工程合同由被告与业主单位签订，被告在合同中明确约定委托代理人的情况下，原告非善意的调价、修改合同委托代理人，不能构成表见代理。根据原告与张小春之间的资金往来，陈亚平未能作合理解释说明，应当认定原告作为张小春的委托代理人。被告委托了张小春作为案涉工程的劳务实际负责人，原告在案涉工程实施的行为应当由张小春承受。原告陈亚平无权向被告主张支付工程款。二。被告正一建司不应当向原告陈亚平支付案涉工程款及利息。案涉工程由被告承建、组织施工力量、建筑材料等进行施工。委托了张小春作为劳务班组负责人，先行垫付材料款。实施过程中，虽然被告及张小春没有书面合同或者授权委托，但被告向张小春支付劳务费用、材料款的实际行为，证实了双方劳务委托关系。故案涉工程由被告实际施工，且已经足额支付了劳务费、材料款等。原告陈亚平未能提供对案涉工程实际资金、材料、劳动力的投入证据，不能证实其为实际施工人。因此，原告陈亚平无权向被告正一建司主张权利，请求法院依法驳回原告陈亚平对被告正一建司的诉讼请求。 被告正一建司针对原告张小春的诉讼请求辩称：一、被告正一建司与张小春不是挂靠关系，张小春为案涉项目劳务班组。被告中标案涉项目后，按照文件约定派驻了管理人员对案涉项目进行施工。张小春经李跃群介绍，到案涉项目从事劳务班组作业，根据劳务进度自行垫付材料款，正一建司委托李跃群向张小春支付劳务费用。张小春与李跃群协商一致，张小春自愿按照完成的劳务产值4%向李跃群支付介绍费，与被告正一建司无关。张小春作为实际劳务班组，正一建司已经委托李跃群向张小春足额支付了631300元工程款。二、被告正一建司认可扣除工程款的4%后向张小春支付114909.16元工程款。张小春作为案涉项目劳务班组，自愿按照与李跃群约定扣减相应费用，完成劳务验收合格后，有权要求支付费用。因（2019）川1503民初844号案件履行过程中已经发生了介绍费纠纷，被告正一建司要求在本案处理过程中扣除4%介绍费，以免再次发生纠纷。综上，被告正一建司认可向张小春支付剩余工程款114909.16元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。 本院经审理认定事实如下：2016年10月25日，被告正一建司出具授权委托书，委托原告陈亚平为本公司代理人，以本公司名义办理宜宾市南溪区2016年节水型社会重点县建设项目（第一批）一标段（以下简称案涉工程）报名事宜。同日，原告陈亚平以被告正一建司名义参与了案涉工程的招投标和竞争性谈判，并在各种竞争性谈判及招投标文件中签字。2016年10月30日，被告正一建司中标了案涉工程。2016年11月4日，正一建司作为乙方与宜宾市南溪区仙临镇用水者协会作为甲方签订《宾市南溪区2016年节水型社会重点县建设项目（第一批一标段）合同书》，约定甲方将案涉工程发包给乙方，工程中标价为85.1万元，工程价款以财评价为固定单价，总价及综合单价按财评金额以投标下浮比例下浮，工程量按实结算。合同签订后，陈亚平在委托代理人处签字，且该份由陈亚平作为委托代理人签字的合同书作为案涉工程的备案材料，备存在案外人宜宾市南溪区仙临镇用水者协会（以下简称用水者协会）的决算资料中。案涉工程于2018年3月9日竣工验收完毕，正一建司与用水者协会等部门在完工验收确认表中均盖章签字确认。工程竣工验收完毕后，经审核审定确认案涉工程造价金额为750997.16元，案外人宜宾市南溪区水利局从2017年4月至2019年12月期间，向正一建司转账支付了上述工程款合计750997.16元。此外，在案涉工程的收方记录及现场踏勘记录中，施工单位签字处均是以陈亚平名义签署。 在案涉工程施工期间，张小春分于2016年11月14日向原告陈亚平转账355165元，又于2016年11月15日向原告陈亚平转账2万元，上述合计375165元。该笔款项由陈亚平作为案涉工程的保证金，于2016年11月15日转账支付给了案外人宜宾市南溪区金江水务投资有限公司。在案涉工程施工期间张小春于2016年11月24日向案外人张春美转账10万元，该笔款项系用于支付案涉工程的管材费。此外，张小春于2016年11月19日向陈亚平转账5万元，于2016年12月21日向陈亚平转账39175元。张小春陈述上述款项系陈亚平在案涉工程中垫支了材料款、工具费等开支后，由陈亚平向张小春报账后，再由张小春转账支付给陈亚平。但陈亚平庭审中陈述，其记不清上述转账是支付的何种费用。 被告正一建司在收到宜宾市南溪区水利局支付的案涉工程款后，又通过向案外人李跃群（转账期间系正一建司员工）银行转账支付案涉工程款，再由李跃群通过银行转账的方式，向张小春支付了工程款合计605847元。张小春针对收到的上述工程款项，从2017年4月至2019年2月期间，分别向正一建司出具了相应的收条及承诺书。对于原告张小春陈述正一建司按照工程总价款4%扣除企业所得税及服务费，原告方没有证据证明与被告正一建司之间有上述约定。 另查明，原告陈亚平在诉讼中，不认可张小春提出的诉讼请求，其理由为：第一，本案是原告陈亚平诉被告正一建司建设工程施工合同纠纷一案，庭审已经辩论终结，在庭审中张小春仅是正一建司申请参与本案的第三人，张小春在原庭审中已经充分表达自己的观点和诉求，在同一诉讼中当事人不应当出现两种不同身份；第二，在同一案件中陈亚平提出了自己的诉求，而案件的另一当事人又提出不同于原告陈亚平的诉讼请求，本案就出现了两种不同的诉求，属于程序不合法；第三，张小春认为其是案涉工程的实际施工人，可另案向正一建司主张其权利。张小春在事实及理由中称与陈亚平是合伙关系，并挂靠正一建司不是事实。张小春没有向法院提交与陈亚平之间存在任何合伙关系的证据材料，不能仅凭张小春个人陈述，就认定其与陈亚平有合伙关系。如果法院在本案中将张小春与陈亚平之间的合伙关系，与陈亚平与正一建司之间的建设工程施工合同关系一并处理，就违反了法律的相关规定。张小春在原庭审中称合伙中还有另外的合伙人江仁强，那么按照张小春的说法，江仁强应当参与本案的诉讼。因此，张小春自称与陈亚平、江仁强合伙参与了案涉工程，没有证据予以支持，该说法不成立。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告陈亚平与被告正一建司之间是否属于挂靠施工合同关系；二、原告陈亚平与张小春之间就案涉工程是否系合伙关系；三、张小春是否能作为本案共同原告主张权利，张小春提出的诉讼请求与陈亚平的诉讼请求存在差异，是否符合法律规定；四、被告正一建司是否应当向原告陈亚平、张小春承担支付工程款及利息的责任以及如何承担支付责任。针对上述争议焦点本院作如下认定： 一、原告陈亚平与被告正一建司之间是否属于挂靠施工合同关系； 本院认为，在案涉工程的招投标过程中，原告陈亚平作为投标人参与了招投标的竞争性谈判，并在相关招投标文件中作为被告正一建司人员签字。原告陈亚平实际参与了案涉工程的整个招投标过程。在建设施工合同中，陈亚平作为委托代理人在合同中签字，该份合同也备存在案外人用水者协会的决算资料中。同时，在案涉工程的收方记录及现场踏勘记录中，施工单位签字处均是以陈亚平名义签署。可以充分体现，原告陈亚平作为没有建筑施工资质的个人，且陈亚平与正一建司之间没有劳动关系、产权联系及财务管理关系，却以正一建司名义参与案涉工程的招投标，并以正一建司名义签订建筑施工合同。且从张小春的陈述可以体现，陈亚平在施工过程中垫支了材料款、工具费等开支。从正一建司向张小春支付案涉工程款的时间可以体现，正一建司在案涉工程施工期间，实质并未对工程进行过出资，正一建司仅是在收到宜宾市南溪区水利局支付的工程款项后，又将工程款进行了转付。同时，正一建司也未组织人员就案涉工程进行实际管理及施工。根据工资表及考勤表的持有情况可以体现，工地上的工人都是张小春、陈亚平在进行组织、安排、管理。从上述情况可以体现，原告陈亚平实际上是借用正一建司的资质，挂靠正一建司，以正一建司名义承揽经营案涉工程。虽然原、被告双方没有书面的挂靠合同，但原告陈亚平与被告正一建司之间属于事实上的挂靠施工合同关系。 二、原告陈亚平与张小春之间就案涉工程是否系合伙关系； 首先，根据张小春提交的工人工资表、银行转账、证人当庭的陈述，可以体现案涉工程张小春参与了施工人员的组织、人工工资的支付、材料款垫支。同时，从原告陈亚平出具的考勤表、购买材料的送货单据以及张小春自认关于陈亚平垫支材料款的陈述，可以体现陈亚平也在参与案涉工程的实际管理和运营，即陈亚平就案涉工程也垫支了费用，并在工地上就施工人员进行了管理和安排。从上述情况可以反映，其实二人在共同经营案涉工程。此外，通过张小春多次向陈亚平的银行转账及张小春的陈述显示，对于陈亚平垫付的材料款，经陈亚平向张小春报账后，张小春以银行转账的方式再支付给陈亚平。从上述行为可以体现，双方其实是共同参与案涉工程的施工管理，对施工过程中产生的费用进行对账核算后，由一方将另一方产生的开支进行结算报销。上述行为特征符合合伙经营的性质。虽然陈亚平陈述对张小春的银行转账款项已经记不清楚是属于何种款项，但原告并未否认张小春关于转账款项由来的事实。此外，陈亚平虽然在庭审中陈述张小春系其雇佣的记账人员，但没有证据证据双方存在雇佣关系，且陈亚平也从未向张小春支付过工资报酬。故本院对陈亚平陈述张小春系其雇佣的记账人员的意见依法不予采信。综上，本院依法认定陈亚平与张小春之间就案涉工程系合伙关系。 三、张小春是否能作为本案共同原告主张权利，张小春提出的诉讼请求与陈亚平的诉讼请求存在差异，是否符合法律规定； 根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”陈亚平与张小春之间就案涉工程属于合伙关系，二人实际上是共同挂靠正一建司施工修建案涉工程。陈亚平与张小春均属于案涉工程的实际施工人，对案涉工程享有共同的权利。张小春属于必须共同进行诉讼的当事人，经其书面申请，其要求作为原告的理由成立，本院应当依法追加其为原告参加诉讼。张小春在本案中的主体身份应当属于原告，并非第三人，其主体身份不因庭审辩论是否终结而受影响。因此张小春在本案中属于共同原告，可以与陈亚平一起共同主张权利。对原告陈亚平一方以法庭辩论终结为由，认为张小春以原告身份参加诉讼的申请违反程序规定的理由，本院依法不予支持。此外，原告张小春提出的诉讼请求与陈亚平提出的诉讼请求存在差异，但根据张小春诉请所依据的事实和理由显示，因正一建司已实际向张小春支付了案涉工程款605847元，张小春在总工程款750997.16元的基础上，扣除正一建司已经支付的工程款及4%的费用后，就剩余的114909.16元工程款向正一建司主张权利。原告陈亚平向本院主张的工程款为750997.16元，说明原告张小春及被告陈亚平主张的案涉工程款总金额一致，因此并不违反法律关于诉讼请求统一性的规定。对原告陈亚平以张小春在同一案件中作为共同原告，提出不同诉讼请求不符合法律规定的抗辩理由，本院依法不予支持。至于案外人江仁强，原、被告各方都没有证据证明江仁强系案涉工程的合伙人，因此本案不存在追加案外人江仁强参加诉讼的问题。对于原告陈亚平以张小春自认江仁强系合伙人为由，认为江仁强也应作为原告参加诉讼的答辩理由，本院依法不予支持。 四、被告正一建司是否应当向原告陈亚平、张小春承担支付工程款及利息的责任以及如何承担支付责任； 原告陈亚平、张小春与正一建司之间建立了事实上的挂靠关系。二原告作为无资质的自然人，其与被告之间建立的挂靠合同关系无效。陈亚平、张小春实际参与了案涉工程的施工管理及费用垫支，且二原告系合伙关系，均属于案涉工程的共同实际施工人。现案涉工程已经竣工验收，二原告作为实际施工人，均有权要求与其建立挂靠关系的被告正一建司向其支付工程款,正一建司向二原告中任何一方支付的案涉工程款，都视为其对二原告共同债务的履行。现被告正一建司已经向张小春支付了案涉工程款605847元。因此被告正一建司还应当向二原告支付剩余工程款145150.16元。至于张小春已经收取的案涉工程款605847元，属于原告陈亚平与张小春之间的合伙关系问题，系另案法律关系，本院在本案中不予处理。同时，对于按照工程款扣除4%的费用问题，张小春主张该4%的费用系与正一建司之间的服务费和企业所得税，但正一建司否认与张小春之间存在服务费和企业所得税的约定，且张小春没有证据证明与正一建司之间存在上述约定。因此，虽然张小春、正一建司均主张在剩余工程款中扣除4%的费用，但张小春与正一建司之间针对工程款4%属于何种性质的费用存在争议。而上述费用属于何种性质决定了是否应当在本案中予以扣除。如果按照正一建司所述，工程款中4%的费用系张小春与案外人李跃群之间约定的介绍费，那么在本案中4%的费用就与正一建司无任何关联，正一建司也就无权要求在本案中扣除该笔费用。原告张小春及被告正一建司对于工程款中4%的费用，是否应当在案涉工程款中予以扣除，均没有充分的证据予以证明，因此本院在本案中对该笔费用不予扣除处理。当事人可在有证据证明的情况下，对该4%的工程款另案主张权利。同时原告陈亚平系剩余工程款的共同权利人，陈亚平对扣除工程款中4%的部分不予认可。虽然原告张小春同意扣除该4%的费用，但张小春的该主张既无证据予以支持又损害了原告陈亚平一方的合法权益。结合以上情况，本院对原告张小春及被告正一建司主张在本案工程款中扣除4%的费用，依法不予支持。综上所述，被告正一建司应当向原告张小春、陈亚平支付剩余工程款145150.16元。对于原告陈亚平起诉的工程款利息问题，本院认为，被告正一建司在案涉工程竣工验收，并全额收到案涉工程款750997.16元的情况下，应当及时向实际施工人支付工程款。正一建司逾期未支付剩余工程款，应当向二原告支付相应利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案原、被告双方未约定工程款利息标准，因此应当按照同期同类贷款利率计息，即全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。原、被告之间就剩余工程款没有办理结算，原告也没有证据证明案涉工程的实际交付时间，故工程款利息应当从原告起诉之日，即2020年4月16日起计算。 综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，判决如下： 一、被告正一集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈亚平、张小春支付工程款145150.16元及利息（利息的计算方法为：以工程款145150.16元为基数，从2020年4月16日起至本判决确定的工程款给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付工程款，上述利息计算至工程款付清之日止）； 二、驳回原告陈亚平、张小春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费11552元，由原告陈亚平负担9242元，被告正一集团有限公司负担2310元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 （具体法律条文附后） 审 判 长  陈 希 人民陪审员  顾兴容 人民陪审员  廖建华 二〇二〇年八月十二日 书 记 员  李佳颖 法律条文页： 一、《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 二、《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条第二项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 五、《最高人民法院关于适用的解释》 第七十三条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。 法律提示：申请执行的期间为二年。当事人应当在法律规定的期间内向人民法院申请强制执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。