云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1210号上诉人（原审被告）：建水县龙腾酒行。经营场所：建水县临安镇建水大道96号。经营者：李艳梅，女，1982年6月27日生，汉族，住建水县临安镇建水大道96号。委托诉讼代理人：杨乐，云南华垣律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张冲，男，1987年11月10日生，汉族，住建水县。上诉人建水县龙腾酒行因与被上诉人张冲合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2020）云2524民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开调查审理。本案现已审理终结。建水县龙腾酒行上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。根据双方签订的《分工说明》中约定，双方的权利义务为：上诉人向被上诉人提供货物，并保证提供给被上诉人的货品质量，而被上诉人将上诉人提供的货物进行销售，赚取中间差价。在协议第4条中，明确约定了，被上诉人保证“不从其他任何渠道进货”，这是“排他性”条款，旨在保护上诉人的商誉及利益。双方签订《分工说明》之后，均按照协议约定各自履行自己的义务，上诉人应被上诉人的要求，为其销售活动制作了“酒小二”宣传名片及宣传单。而被上诉人的职业是外卖配送员，其只是利用送外卖之便发放宣传单，但是对于商品质量都是以“正规酒庄进货”作为质量的背书和保证，也就是利用上诉人多年经营的商誉为其进行背书，否则仅以被上诉人个人是无法进行销售的，也正因如此上诉人才必须要求被上诉人签订“排他性”条款。但是被上诉人在利用上诉人商誉作为背书下的推销活动中，违反了协议中约定的“排他性”条款，在对外宣传中夹带了其他非上诉人提供的酒，也就是不知道渠道，无法保证质量的酒，这一行为直接损害了上诉人多年经营的商誉，酒作为食品类商品，质量要求非常严格，一旦出现质量问题，将会造成非常严重的人身损害结果。但是，原审法院对于被上诉人这一严重违反协议中“排他性”条款的违约事实，没有进行任何的认定。二、原审适用法律错误。首先，对于双方签订的《分工说明》中第2条中“行为担保金”的性质认定错误。根据协议内容以及双方的真实意思来看，“行为担保金”的性质应当是“履约保证金”，主要约束的是被上诉人的“行为”，包括及时支付货款以及协议第四条中的“排他性”条款。但是，原审法院却将“行为担保金”认定为一般的保证金，在不论证各方是否有违约行为的情况下，就判决返还行为担保金是错误的。其次，被上诉人是否构成违约的问题：协议中约定，被上诉人不得从其他渠道进货，但被上诉人利用上诉人提供的保证和背书，私自夹带其他来路不明的酒同时进行宣传及销售，已经违反了“排他性”条款的约定，其行为已经构成了违约。“行为担保金”所担保的内容就是防止出现此种行为，上诉人有权追究被上诉人的违约责任。此违约责任仅需被上诉人有违反“排他性”条款禁止的行为即构成违约，不需要是否有销售行为，并且被上诉人自己也承认了有宣传其他渠道的酒。另外，在被上诉人利用上诉人的商誉，私自销售其他来源不明酒时，还宣传了“客户买够99元送价值20元梁大侠一瓶”，而这是上诉人为被上诉人销售自己商品提供的促销赠品，而被上诉人却将上诉人提供的赠品用来销售其他的酒，这也是严重的违约行为。综上所述，上诉人认为，被上诉人利用了与上诉人进行合作的机会，利用上诉人作为正规酒庄经营多年所形成了商誉，将“正规酒庄进货”作为其销售其他来源不明酒的质量保证，并且利用上诉人提供的赠品进行促销其他商品，已经构成严重违约。虽然本案金额较小，但是上诉人认为，诚信是经商的根本之道，更是做人的基本原则，在本案中，被上诉人的违约行为必须承担相应的违约责任，而不是任由其随心所欲地无视合同契约，请二审法院依法查明事实，作出公正判决。张冲辩称，其和上诉人合作是2020年4月13日，其在微信朋友圈发布信息，并制作酒小二酒水配送名片，仅上诉人的商品比较单调，其从网上下载了图片作为宣传。双方签订协议后，其微信转账3000元给上诉人作为担保金，双方约定在合作解除之日退还保证金。后由于生意惨淡，没有人找其购买商品，双方解除了合作协议，该保证金应该依约返还。协议约定是代销售上诉人的酒水，其并未代上诉人以外的商家销售过“梁大侠”酒，其只是帮别人宣传“梁大侠”酒以外的酒水，而合同上没有约定不能宣传其余人家的酒水，其并没有违反协议，也没有从别人处进酒，也没有销售别人家的酒水。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。张冲向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间签订的合作协议即《分工说明》；2.被告返还原告支付的行为担保金2500元；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：建水县龙腾酒行是经工商登记的个体工商户，经营范围为预包装食品销售。2019年11月28日，建水县龙腾酒行与北京梁大侠酒业有限公司签订梁大侠酒特许经销合同，约定北京梁大侠酒业有限公司授权建水县龙腾酒行作为梁大侠酒特许经销商。2020年4月13日，张冲与建水县龙腾酒行就代卖酒事宜达成合作协议并签订《分工说明》，约定：1.双方在本说明签订之日起形成分工配合关系，即张冲从建水县龙腾酒行处带货，送给双方认可之目标客户，张冲从建水县龙腾酒行处赚取相应差价，但双方互不为对方在此过程中可能增加的成本及可能出现的危险及人身安全负责；2.张冲交纳行为担保金3000元给建水县龙腾酒行，此保证金在合作结束之日退还张冲；3.当天从建水县龙腾酒行处带走货物的款项，张冲必须在24小时内汇到建水县龙腾酒行账户；4.双方都要为对方名誉及利益考虑，建水县龙腾酒行保证提供质量达标的正规商品给张冲，而张冲也保证在合作过程中不从其它任何渠道进货，以避免给建水县龙腾酒行带来直接或间接的利益损失，如果违反此一条，则承担相应的法律、经济及名誉恢复的赔偿责任。协议签订后，张冲于2020年4月14日通过微信转账3000元给建水县龙腾酒行，建水县龙腾酒行应张冲要求制作了酒小二酒水配送名片、宣传单，制作费280元。张冲在微信朋友圈发布了建水县龙腾酒行制作好的名片、宣传单及其他红酒的宣传图片，同时张冲在送外卖过程中也发放了名片和宣传单，因无人问津，张冲与建水县龙腾酒行协商解除合作事宜，建水县龙腾酒行同意并返还了原告500元担保金。一审法院认为，张冲与建水县龙腾酒行签订的协议内容是张冲从建水县龙腾酒行处带货销售，赚取相应差价，不具有明确出资数额、盈余分配等合伙协议的特性，故本案案由应为合同纠纷。张冲与建水县龙腾酒行签订的《分工说明》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方自愿解除《分工说明》，一审法院予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故对张冲要求建水县龙腾酒行返还担保金的诉讼请求，一审法院予以支持。建水县龙腾酒行主张张冲违约，但未提交证据证实张冲从其它渠道进货并销售，故对建水县龙腾酒行的主张一审法院不予采信。合同履行过程中建水县龙腾酒行支出的名片、宣传单制作费280元，根据合同履行情况应由张冲支付给建水县龙腾酒行。返还款项与支付款项扣减后建水县龙腾酒行应返还张冲2220元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条规定，判决：一、解除原告张冲与被告建水县龙腾酒行签订的《分工说明》；二、被告建水县龙腾酒行于判决生效后三日内返还原告张冲2220元。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告建水县龙腾酒行负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。上诉人与被上诉人签订的《分工说明》，对双方各自的权利义务及履行合同的相关事宜进行的约定，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。现因被上诉人为上诉人代销售酒水过程中，生意惨淡，被上诉人不再为上诉人代销售酒水，双方协商解除合同，合作结束，上诉人应该按照协议约定退还被上诉人向其交纳的担保金3000元，一审判决扣除了上诉人为被上诉人制作名片的制作费280元及上诉人已经返还给被上诉人的保证金500元后，判决上诉人返还被上诉人2220元，并无不当，本院予以支持。上诉人主张被上诉人违反了《分工说明》约定的第4条，应由被上诉人承担违约责任，但未能提供充足的证据予以证实，该上诉理由依法不能成立，本院不予支持。综上所述，建水县龙腾酒行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人建水县龙腾酒行负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇二〇年八月十一日书记员  黄雪银