黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1257号上诉人（原审原告）：刘成森，男，汉族，1971年6月1日出生，无职业，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：安冬平，吉林信维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新华（大庆）产权交易所有限公司，住所地大庆高新区新风路6-1号大庆服务外包产业园C1座1005室。法定代表人：尹兴华，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋昭，男，汉族，1982年10月2日出生，该公司员工，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：刘金魁，黑龙江大公（大庆）律师事务所律师。上诉人刘成森因与被上诉人新华（大庆）产权交易所有限公司（以下简称新华产权公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691民初3055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘成森委托诉讼代理人安冬平，被上诉人新华产权公司委托诉讼代理人宋昭、刘金魁参加了法庭组织的调查活动。本案现已审理终结。刘成森上诉请求：1.撤销大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691民初3055号民事判决；2.确认刘成森与新华产权公司之间的交易合同无效或可撤销；3.新华产权公司给付刘成森投入的本金、利息损失两项共计159,129.70元,其中本金138,323.70元，利息按2016年中国人民银行同期同类贷款利率4.75%，暂计算自2016年10月12日起至2019年12月19日,利息为人民币20,806元；4.本案的一审、二审诉讼费由新华产权公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误：1.新华产权公司一审提交《关于新华(大庆）产权交易所有限公司批准设立确认和备案的函》与《关于黑龙江省清理整顿各类交易场所检查验收相关事宜的复函》两份文件不能证明其依法设立、合法合规经营，只能证明其有合法的产权交易资质，没有大庆原油指数交易资质，该两份文件与涉案产品大庆原油指数的合法性没有关联，恰与涉案产品大庆原油指数的非法性有关联，因为黑龙江省人民政府和部际联席会议并未批准涉案产品大庆原油指数进行合法交易。依据黑龙江省人民政府办公厅所作黑政办公开（2019）142号文件，黑龙江省人民政府从未批准涉案产品大庆原油指数交易，案涉交易为非法交易。2.新华产权公司一审提交《关于新华（大庆）产权交易所有限公司开展大庆原油指数和金融资产交易实盘公开测试的复函》文件，只是大庆市金融办用回复函件的形式对新华产权公司的经营行为表示支持的态度，不是批准文件，大庆市金融办也没有批准大庆原油指数的权限和备案权限，该文件最后要求新华产权公司依规履行相关手续，可事实上，新华产权公司并未按文件要求办理相关合法手续。大庆市金融办的红头文件明确指出大庆市金融办不具有新华产权公司经营的大庆原油指数100、大庆原油指数500、大庆原油指数1000的审批权限和备案权限。新华产权公司宣称2014年8月28日大庆市金融办批准其开展大庆原油指数实盘公开测试是谎言。3.《中国建设银行企业级电子商务支付服务合作协议》约定银行只能提供入金、出金、信息查询服务，不提供资金监管、托管和存管服务。银行不提供资金监管、托管、存管服务，新华产权公司不能对客户的资金进行监管，客户资金的安全是完全没有保证的。一审据此证据对新华产权公司证明监管的问题予以采信和认定，属认定错误，应予纠正。2016年6月15日，建设银行官方网站公告第5页明确指出“E商贸通”业务并未为平台提供资金监管、托管、存管功能。新华产权公司在其官网上宣传资金安全，银行三方存管是不真实的，是用欺诈的方式骗取包括刘成森在内的所有投资者的信任，诱导刘成森在违背自己真实意愿的情况下向其账户汇款完成事实合同的订立。该证据虽然被一审采信，可是最后在做事实认定的时候做出了与该证据相反的事实认定。4.黑公答（2019）23号文件及关于对公民依申请公开答复文件都是黑龙江省公安厅信息公开的文件，明确认定新华产权公司违反《信息安全等级保护管理办法》第六条和第十五条的强制性规定，导致案涉事实交易合同无效。5.大庆原油指数是由新华产权公司统一制定，投资者通过买涨、买跌的方式进行盈利与亏损投资，不进行实物交易，双方交易的实质目的规定买方有权在将来某一特定价格买入或者卖出的标准化合约。即：大庆原油指数合约由新华产权公司统一制定，包括刘成森在内的投资者如果买涨，大庆原油指数合约价格在将来卖出时出现涨价，投资者就会盈利，反之则会亏损，所以大庆原油指数完全符合第二种情形的标准化合约；(2）刘成森在新华产权公司平台多次交易，从未进行实物交割，表明新华产权公司允许交易者以对冲方式进行交易，不必实物交割，双方交易的实质目的并非转移实物所有权，案涉交易方式为集中交易，是标准化合约。新华产权公司以国际现货市场价格为基础，综合国内市场价格及中国人民银行兑美元基准汇率，连续报出新华产权公司上市指数产品的人民币中间指导价。会员单位在此基础上连续报出上市指数产品的人民币买入价和卖出价，客户按会员单位提供的报价成交。报价主体和成交主体是新华产权公司会员单位成都大有荣成金融外包有限公司（以下简称荣成公司），符合做市商的特征。虽然新华产权公司没有参与交易，但新交所成都大有荣成金融外包有限公司与刘成森进行合约模式交易，完全符合证监办发（2013）111号文件关于“做市商机制”的表述。刘成森及其他客户在新华产权公司平台的交易是通过网络或电话完成匿名交易，所有客户都在新华产权公司规定的交易时间内通过交易账号和交易密码登陆新华产权公司网上交易平台进行集中交易，可以认为涉案指数产品的交易是集中交易。由于涉案产品并未获得中国证监会的批准，所以涉案大庆原油指数交易是非法期货交易。6.新华产权公司从事非法期货交易、使用交易软件和分析软件是非法软件、手续收费标准非法，其收费标准并无法律依据、进行虚假宣传、涉嫌合同欺诈、超范围经营。7.新华产权公司违反证监发(2013)74号文件。安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院作出的（2017)皖0191刑初411号刑事判决书明确认定大庆原油指数交易为非法交易，赚取的利润为非法所得，新华产权公司平台性质为违规平台。二、刘成森购买大庆原油指数产品是新华产权公司的，交易平台是新华产权公司设立，刘成森资金(交易保证金)直接汇入新华产权公司账户，双方产生事实合同关系。新华产权公司的非法行为，已经严重扰乱了金融市场的经济秩序，给不特定的广大投资者的投资行为带来巨大的风险，且已经造成巨大的经济损失，合同无效，违反《期货交易管理条例》第四条、第六条规定。根据黑龙江省公安厅所作黑公大(2019）23号信息公开文件认定新华产权公司违反《信息安全等级保护管理办法》第六条和第十五条之规定，双方合同无效。刘成森与新华产权公司的事实交易合同存在可撤销的情形，新华产权公司故意隐瞒银行不提供资金三方监管、托管或存管的事实，以非法牟利为目的，采用欺诈的方式诱导刘成森向其账户汇款从而成为事实交易合同的订立，违背了刘成森的真实意愿，可撤销。综上，新华产权公司违反法律、法规，具有明显过错，应返还刘成森全部本金并赔偿损失。请求二审院支持刘成森的上诉请求，依法改判。新华产权公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鉴于刘成森在上诉状第六页中以自认其交易对手是福建普道投资管理有限公司，新华产权公司不参与案涉交易，可以证明刘成森的所谓损失是其与荣成公司进行交易时产生的结果，不是新交所运营导致的结果。刘成森向一审法院起诉请求：1.请求判令刘成森在新华产权公司的开户和交易无效；2.请求判令新华产权公司退还刘成森投入的本金人民币138,323.70元，并至到账之日起至今(满2.5年实际按2年计算利息)按2016年中国人民银行同期贷款利率4.75%向刘成森支付利息13,140元,以上本金、利息两项共计151,463.70元；3.本案的诉讼费由新华产权公司承担。一审法院认定事实：新华产权公司于2011年9月20日由大庆市人民政府报请黑龙江省人民政府成立，于2013年1月30日由黑龙江省人民政府报请国家清理整顿各类交易场所部际联席会议进行备案。2013年7月25日，国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议复函黑龙江省人民政府，按照新设程序同意保留新华产权公司为地方性交易所。2014年8月28日，大庆市金融办批准新华产权公司开展大庆原油指数实盘公开测试。荣成公司作为新华产权公司大庆原油指数产品综合会员单位，刘成森于2016年1月在荣成公司处开设交易账户，通过电子数据形式（网络）与荣成公司签订了《客户协议书》，二者根据《客户协议书》的约定进行一对一交易，新华产权公司为其双方的交易提供平台服务。刘成森通过建设银行“E商贸通”捆绑了在建设银行卡号为43×××41的银行卡。2014年8月5日，新华产权公司与中国建设银行黑龙江省分行签订《企业级电子商务支付服务合作协议》，刘成森通过网络方式与建行黑龙江分行、新华产权公司签订《中国建设银行企业级电子商务支付三方服务协议》，资金打入新华产权公司在建行开设的资金三方存管账户下刘成森的虚拟子账户中，只有刘成森可以通过账号和密码进行出入金操作，新华产权公司和建设银行均无法动用该笔资金。又查明，刘成森于2016年1月7日至2016年10月12日期间，通过电话或网络的方式在新华产权公司提供的系统上与荣成公司进行交易。再查明，黑龙江省大庆市中级人民法院（2019）黑06民终1046号民事判决书认定，“大庆原油指数交易不符合期货交易的构成要件。”一审法院认为，本案的争议焦点可以归纳为三点：1.双方当事人之间法律关系；2.大庆原油指数是否属于非法期货；3.双方当事人之间的合同是否无效及新华产权公司应否向刘成森承担返还款项义务。一、关于双方当事人之间法律关系问题，结合刘成森的起诉状和双方提交的证据，依据合同相对性原理，荣成公司与刘成森之间存在直接的合同关系，新华产权公司为其双方的交易提供平台服务，故本案应为合同纠纷。二、关于大庆原油指数是否为非法期货交易，依据《期货交易管理条例》规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的物的交易活动。期货交易或者非法期货交易应具备以期货合约为交易标的和以集中交易为交易方式两个必要条件。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约，涉案的大庆原油指数合约无交货地点、交货时间、交割质量标准等要素，不属于标准化合约，大庆原油指数亦未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物，因而不属于期货合约。同时，大庆原油指数交易采用会员单位与实名投资者之间一对一交易，并非众多买方、卖方集中在一起进行交易，交易价格不存在撮合；交易方式也不存在集合竞价、连续竞价、匿名交易等集中交易方式。关于做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度，而大庆原油指数交易方式属新华产权公司提供报价但不参与交易，不属于做市商机制。综上所述，大庆原油指数交易不符合期货交易的构成要件。另外，大庆原油指数并非现货，不涉及仓储、物流等事项，不属商品现货交易范围，故该交易模式不应适用证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》，且大庆市中级人民法院生效民事法律文书也认定涉案交易不符合期货交易的构成要件，同时刘成森无证据证明涉诉交易标的为非法期货交易，故对刘成森称其与新华产权公司交易模式为非法期货交易的主张不予支持。三、关于双方之间的合同是否无效及新华产权公司是否应当向刘成森承担金钱返还义务，新华产权公司为刘成森与会员单位交易提供平台服务，刘成森在会员单位开设交易账户，该交易账户及交易密码由其本人使用、管理，由新华产权公司统一进行监管。新华产权公司依约履行了合同义务，刘成森无证据证明新华产权公司存在违约之处，同时双方之间的服务合同关系并没有违反现行法律、法规的禁止性规定，不存在无效情形，故刘成森主张合同无效不予支持；其次，新华产权公司仅收取了刘成森手续费，其诉请的损失并非新华产权公司获取，刘成森主张新华产权公司返还款项于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘成森的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计1665元，由刘成森承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘成森提交：证据1.（1）黑龙江省人民政府出具的《关于新交所设立确认和备案的函》，欲证明省政府批准新华产权公司交易方式是产权挂牌电子商务，与大庆原油指数合法性没有关联；（2）中国证监会部际联席会议发布的清整联发（2013）14号文件，欲证明联席会议根据黑政函（2013）11号文件，同意保留新华产权公司为产权交易所，但不能采取集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行交易，这与大庆原油指数合法性没有关联。新华产权公司质证称，对《关于新交所设立确认和备案的函》真实性无异议，但该证据不能证明刘成森的主张，反而可以证明新华产权公司是合规交易机构。对清整联发（2013）14号文件真实性无异议，对证明问题有异议，该证据证明新华产权公司是合规交易机构。本院对证据1的真实性予以采信，但《关于新交所设立确认和备案的函》的结论为新华产权公司通过黑龙江省清理整顿工作检查验收，由省政府确认报部际联席会义备案，清整联发（2013）14号文件内容为清理整顿各类交易场所部际联席会议同意对黑龙江省政府报批的包括新华产权公司在内的交易所进行备案，该两份文件均不能证明新华产权公司存在违法违规交易行为，本院对证据1的证明内容不予采信。证据2.（1）《中国建设银行企业级电子商务支付服务合作协议》，欲证明新华产权公司在网站宣传资金安全、银行三方存管是虚假宣传，其与会员单位签订《综合会员合作协议书》和授权会员单位与投资者签订的《客户协议书》都有提供银行对资金进行第三方托管或存管的条款，故意隐瞒银行不提供对资金进行第三方监管、托管或存管服务的事实，该行为涉嫌合同欺诈；（2）新华产权公司与案外人严辉祥签订的《综合会员合作协议书》，欲证明新华产权公司涉嫌合同欺诈，故意隐瞒银行不提供资金第三方托管或存管服务的事实，以非法牟利为目的，采用欺诈的方式直接与会员单位签订合同、授权会员单位与客户签订合同、诱导投资者向其账户汇款从而完成事实交易合同的订立，其行为已涉嫌合同欺诈。新华产权公司质证称，对该组证据的真实性无异议，该组证据中银行的服务合同条款已经明确银行为新交所提供金融托管、结算等相关服务，因此该组证据不能证明刘成森的主张。本院对证据2的真实性予以采信，但《中国建设银行企业级电子商务支付服务合作协议》系新华产权公司与金融机构针对相关业务所签订的合作协议，未体现新华产权公司凭此对其他客户存在欺诈行为，而《综合会员合作协议书》系新华产权公司与案外人四川润易投资有限公司之间的合作协议书，与本案所涉及的刘成森与荣成公司之间的合同行为无关联性，故本院对证据2的证明内容不予采信。证据3.（1）证监会所作清整联办（2017）29号文件，欲证明新华产权公司经营的大庆原油指数被行政主管机关认定涉嫌非法期货活动，勒令其停业整改，至今也未恢复正常营业；（2）证监会深圳监管局所作深证局函（2017）524号文件，欲证明新华产权公司085号会员单位深圳市德金金融服务有限公司交易的产品正是新华产权公司的指数产品，交易规则及交易模式都是新华产权公司制订，其会员单位被深圳证监局认定“擅自从事期货业务”，侧面证实新华产权公司大庆原油指数交易是期货交易；（3）广东省深圳市龙岗区人民法院(2018)粤0307民初15001号民事判决书欲证明广东省深圳市龙岗区人民法院认定新华产权公司擅自从事期货交易，并判决投资者与新交所的合同无效，投资者的损失由新华产权公司全部返还，目前已经执行返还；（4）广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303刑初385号刑事判决书，欲证明罗湖区人民法院认定新华产权公司平台从事非法期货交易活动，并以此作为刑事判决的事实依据；（5）最高人民法院（2017）最高法民申3792号裁定书，欲证明与本案相类似的案件被最高法院认定为非法期货，合同无效，裁定平台败诉，对于本案审理具有参考价值。新华产权公司质证称，对清整联办（2017）29号文件的真实性及证明问题不予认可；对该组其他证据的真实性无异议，但以上证据与本案无关，不能证明新华产权公司从事非法期货交易。本院对清整联办（2017）29号文件的真实性予以采信，该证据仅能证明新华产权公司经营过程中可能存在违规行为，对其证明内容，将结合全案其他证据综合予以认定。对于证据3中的其他证据，因与本案双方争议内容无直接关联，本院不予采信。证据4.《深圳晚报》相关报道，欲证明新华产权公司从事非法期货交易的事实已被媒体报道。新华产权公司质证称，对该证据的真实性及证明问题均不认可。本院认为，新闻媒体的相关报道不能作为新华产权公司是否存在非法期货交易的事实认定依据，故本院对证据4不予采信。证据5.（1）案外人万连涵家破人亡的证明，欲证明新华产权无资质的非法行为严重扰乱了金融市场的经济秩序，给不特定的广大投资者的投资行为带来巨大的风险，造成巨大的经济损失，其非法行为已经严重损害了社会公共利益，所以投资者与新华产权公司的事实交易合同无效。新华产权公司质证称，对证据的真实性、关联性、证明问题均不认可，该证据不能证明本案的任何案件事实。因该证据与本案纠纷无关，故本院对证据5不予采信。新华产权公司未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于双方当事人之间的法律关系。刘成森与案外人荣成公司之间签订《客户协议书》，其与新华产权公司之间并未签订书面协议。刘成森在荣成公司开设交易账户，该交易账户及交易密码由其本人使用、管理，由新华产权公司统一进行监管，为刘成森与荣成公司的交易提供平台服务。据此可知，双方并非直接交易合同关系，原审认定刘成森与新华产权公司之间形成事实的服务合同关系并无不当。二、关于大庆原油指数是否为非法期货交易的问题。依据《期货交易管理条例》规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的物的交易活动。期货交易或者非法期货交易应具备以期货合约为交易标的和以集中交易为交易方式两个必要条件。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。案涉的大庆原油指数合约无交货地点、交货时间、交割质量标准等要素，不属于标准化合约。大庆原油指数亦未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物，因而不属于期货合约。同时，大庆原油指数交易采用会员单位与实名投资者之间一对一交易，并非众多买方、卖方集中在一起进行交易，交易价格不存在撮合；交易方式也不存在集合竞价、连续竞价、匿名交易等集中交易方式。关于做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度，而大庆原油指数交易方式属被告提供报价但不参与交易，不属于做市商机制。综上所述，大庆原油指数交易不符合期货交易的构成要件。另外，大庆原油指数并非现货，不涉及仓储、物流等事项，不属商品现货交易范围，故该交易模式不应适用证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》。商务部文件确认的是新华产权公司不具有原油、成品油仓储、销售经营许可资质，但案涉交易标的物系原油指数而非原油，并非商务部认定的需要资质审批的范围，刘成森据此认为原油指数为非法期货金融衍生品依据不足。案涉双方及荣成公司的交易模式非传统现货交易模式，也区别于期货交易模式，并无法律法规对该模式进行明确禁止，本院不予确认该商事交易模式无效。三、关于双方之间合同效力及新华产权公司是否承担返还义务。新华产权公司为刘成森与荣成公司之间的交易提供平台服务，新华产权公司依约履行了合同义务，刘成森无证据证明新华产权公司存在违约之处。同时双方之间的服务合同关系并没有违反现行法律、法规的禁止性规定，不存在无效情形，故刘成森主张合同无效于法无据，本院不予支持。新华产权公司仅收取了刘成森的手续费，刘成森主张的财产损失并非新华产权公司获取，故其主张新华产权公司返还财产没有事实依据，本院亦不支持。另，刘成森在一审中主张其在新华产权公司处开户和交易无效，二审上诉又主张其与新华产权公司之间的合同无效或可撤销，其二审主张是对一审诉讼请求的变更，且与一审诉讼请求相互矛盾，本院不予支持。综上所述，刘成森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用的法律正确，应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3482元，由上诉人刘成森负担。本判决为终审判决。审判长 孙文斌审判员杨阳审判员李丹二〇二〇年八月十二日法官助理刘晓航书记员于璐