云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终930号上诉人（原审原告）：李兴仁，男，1965年10月14日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市晋宁县。委托诉讼代理人：李沿杓，男，1965年6月19日出生，彝族，身份证住址云南省红河州蒙自市，现住云南省红河州蒙自市。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：西双版纳润生企业发展有限公司。住所地云南省西双版纳州旅游度假区曼弄枫片区“天一王国”一期营销展示中心三楼。法定代表人：刘泽应，执行董事。委托诉讼代理人：蒲军，男，1969年11月27日出生，汉族，身份证住址四川省双流县。一般授权代理。委托诉讼代理人：刘再峰，男，1986年12月15日出生，汉族，身份证住址广东省珠海市香洲区，系西双版纳润生企业发展有限公司法务。一般授权代理。原审第三人：景洪德祥渣土挖运有限公司。住所地云南省西双版纳州景洪市宣慰大道99号。法定代表人：李斐，执行董事兼总经理。上诉人李兴仁因与被上诉人西双版纳润生企业发展有限公司（以下简称润生公司）、原审第三人景洪德祥渣土挖运有限公司（以下简称德祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2019）云2801民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李兴仁上诉请求：一、撤销云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初171号民事判决，并依法改判：润生公司支付李兴仁垫付的开路补偿施工费用411200元，支付欠付工程款789146.76元。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。（一）一审法院对上诉人垫付的补偿费426200元认定错误。（1）上诉人垫付的补偿费426200元属于被上诉人的合同义务。上诉人与被上诉人于2016年12月27日签订的《意向协议》第五条第一款明确约定属于被上诉人履行的义务，不应由上诉人承担费用；第三人与被上诉人于2018年7月13日签订的《施工合同》第五条第一款明确约定属于被上诉人履行的义务，不应由上诉人承担费用；2017年10月18日的《会议决议》，被上诉人要求上诉人提供证据清单再做商议；2017年12月26日的《结算表》及2018年7月13日的《情况说明》被上诉人没有承担上诉人垫付的补偿费426200元，被上诉人严重违反两份合同和会议决议的约定，不履行合同义务。因此，上诉人垫付的补偿费426200元应当由被上诉人承担。（2）上诉人为被上诉人协调当地群众关系，为被上诉人的工程项目能顺利施工费尽心血、为被上诉人排忧解难。2017年3月24日上诉人为被上诉人施工需要（机械进场）向岩叫支付过路费和砍树赔偿款15000元；2017年3月26日为被上诉人施工需要（打通润生园8号路）向岩保支付拆大门和围墙款30000元；2017年5月6日为被上诉人施工需要（施工通道损坏）向岩军龙支付路面损坏和毁损树苗赔偿款49000元；2017年5月6日为被上诉人施工需要（开通润生园7号路）向岩保支付占用芒果树等各种树赔偿款332200元；（3）上诉人垫付的补偿费426200元不在合同约定的215亩施工范围之内，完全是为了被上诉人的整个工程项目能顺利进行施工所为，该笔费用应由被上诉人承担。以上共计426200元一审法院没有作出事实认定，判决显失公正公平。（二）一审法院对被上诉人应支付给上诉人的工程款金额认定错误。（1）被上诉人实际支付给上诉人及第三人的工程款是165万元，该费用已经扣减了损坏公司办公用品费10400元和红线外的应由刘泽应承担的45633.95元，一审法院在事实认定中再次扣减这两笔费用错误。（2）2017年12月26日《结算表》及2018年7月13日《情况说明》两次结算金额明显错误，被上诉人严重侵害上诉人权益。2017年12月26日的《结算表》中“外运土方量”106088.57m3，而2018年7月13日的《情况说明》中场内取土外运方量104931.88m3，明显少计算1156.69m3，合计金额21398.76元，严重侵害上诉人权益，应以双方最初的《工程量签证》《土石方工程量签证表》《工程进度审批表》为准计算；2017年12月26日的《结算表》中“清表”48980m3（上诉人与被上诉人及第三方进行过方量复测），而2018年7月13日的《情况说明》中场内清表方量27884.87m3，明显少计算21095.13m3，合计金额94928.085元，严重侵害上诉人权益，应以双方最初的《工程量签证》《土石方工程量签证表》《工程进度审批表》为准计算。（3）在2017年12月26日的《结算表》及2018年7月13日的《情况说明》两次结算金额差距明显悬殊的情况下，被上诉人的经理蒲军通过引诱、欺骗上诉人方式，承诺被上诉人会在其他方面给予上诉人补偿，诱骗上诉人违背真实意思表示签订所谓的《情况说明》。（4）上诉人的总工程款是2473451.95元，扣除己支付的165万元（办公室损坏费10400元己扣减）和刘泽应支付的45633.95元，被上诉人应支付上诉人777818元，而不是一审法院认定的638892.36元。（5）一审法院认定润生公司共计支付工程款1685233.95元错误，实际只支付了165万元（办公室损坏费10400元己扣减）和刘泽应支付的45633.95元，相差138925.64元。因此，一审法院对被上诉人应支付给上诉人的工程款金额认定错误。二、一审法院对本案多份证据认定自相矛盾。（一）一审法院采信了《会议记录》《意向协议》《土方工程承包合同》中约定应当由被上诉人承担的合同义务，却不认定《收条》三份、《开通7号路口赔偿清单》明显自相矛盾，以偏概全，偏袒被上诉人。（二）一审法院采信了《工程签证表》《土石方工程量签证表》《工程进度审批表》的原始记载工程量，又采信了《结算表》和2018年7月13日《情况说明》《工程签证表及进度审批单》，在多份证据相互矛盾的情况下，以最有利于被上诉人的所谓《情况说明》结算金额判决，案件缺乏客观性，显示公平公正，法院应站在中立的立场以最初的《工程签证表》《土石方工程量签证表》《工程进度审批表》证据作为最终的定案依据。三、一审法院对本案违约金、开路补偿款、工程款的评析错误。（一）一审法院对本案的违约金评析错误。1.一审法院以上诉人无合法土方的相关资质证书不支持本案违约金错误。第一，上诉人与被上诉人于2016年12月27日签订《意向协议》是双方明知上诉人属于个人没有资质的情况所签。第二，为满足被上诉人要求，上诉人挂靠的第三人与被上诉人2018年7月13日签订的《施工合同》具备了施工资质。第三，2016年6月22日被上诉人《工作联系单》要求上诉人停止施工；2017年7月7日被上诉人《工作联系单》要求上诉人停止土石方开挖施工；2017年12月22日被上诉人没有与上诉人解除合同、支付所有工程款项等的前提下，在上诉人不知情的情况下，就擅自公然毁约，对该项目对外公开招投标，严重侵害上诉人权益，严重违反双方的合同约定，属于被上诉人根本性违约，是被上诉人的行为导致本案合同不能履行，不能实现本案合同目的。因此，被上诉人应向上诉人支付违约金。2.一审法院对本案开路补偿款的评析错误。第一，上诉人垫付的补偿费426200元属于被上诉人的合同义务。上诉人与被上诉人2015年12月27日签订的《意向协议》第五条第一款明确约定属于被上诉人义务，不应由上诉人承担费用；第三人与被上诉人于2018年7月13日签订的《施工合同》第五条第一款明确约定属于被上诉人义务，不应由上诉人承担费用；2017年10月18日的《会议决议》载明被上诉人要求上诉人提供证据清单再做商议；2017年12月26日的《结算表》及2018年7月13日的《情况说明》中被上诉人没有承担上诉人垫付的补偿费426200元，被上诉人严重违反两份合同和会议决议约定义务。第二，上诉人垫付的补偿费426200元不在合同约定的215亩施工范围之内，完全是为了被上诉人整个工程项目能顺利进行施工所为。第三，开路补偿费在双方签订的《意向协议》《施工合同》中有约定属于被上诉人义务，已经产生的补偿费426200元不包含在2018年7月13日的《情况说明》中，支付金额清楚确定，上诉人提供证据证明被上诉人就需支付，结算只是被上诉人和一审法院的一种借口而己。3.一审法院对本案工程款的评析错误。被上诉人实际支付给上诉人及第三人的工程款是165万元，该费用已经扣减了损坏公司办公用品费10400元和红线外的应由刘泽应承担的45633.95元，一审法院评析已经支付1685233.95元，扣减后是638892.36元明显错误，不知是如何扣减计算的结果。四、一审法院法律适用错误。一审法院对本案事实认定错误、证据认定自相矛盾，导致法律适用错误，对本案作出错误的判决。综上所述，上诉人与被上诉人、原审第三人间的建设工程施工合同纠纷一案具有客观的事实、证据和法律依据，请二审法院彻查本案事实、正确认定证据和正确适用法律，对本案依法改判并支持上诉人的上诉请求，作出公平、公正的裁判。润生公司答辩称，认同一审判决的事实认定部分，对一审判决中已支付的工程款及剩余的工程余款的数额也表示认同，但是对一审判决的支付对象提出异议，请求法院进行审查，主要的考虑是税务部分，因为以前的款项都经过了双方的同意，有原先的情况说明以及以西双版纳润怡房地产开发有限公司与第三人景洪德祥渣土挖运有限公司的工程承包合同。应该根据这两份协议结算余款，将剩余的工程余款支付至第三人德祥公司，以便开具正规的工程发票避免李兴仁偷税漏税。一方面润生公司需冲抵开发成本；另一方面，润生公司已支付的工程款项中李兴仁及第三人都只开具了100万元的发票，没有足额开具发票。其余的抗辩意见与一审时润生公司答辩意见一致。德祥公司未作陈述。李兴仁一审诉讼请求：1.润生公司支付李兴仁垫付的开路补偿等施工支付费用426200元；2.润生公司向李兴仁支付尚欠工程款1377824.6元；3.判令润生公司支付违约金90万元；4.润生公司继续履行与李兴仁所签订的《润生＆世纪康城养老院（润生园）土方工程承包合同（意向协议）》（以下简称《土方承包合同》）；5.润生公司承担律师代理费15000元；6.本案的诉讼费由润生公司承担。后李兴仁申请增加了2项诉讼请求：1.润生公司支付开工典礼开支共计331360元；2.润生公司支付拖欠工程款造成的利息损失8800.864元（按照中国人民银行同期贷款利率4.35%从2018年1月26日起计算至2018年2月26日）。一审法院认定事实，2016年12月27日，李兴仁、案外人陈晓军作为乙方与润生公司作为甲方签订了《润生医院＆世纪康城养老院（润生园）土方工程承包合同（意向协议）》，约定甲方将西双版纳世纪康城三通一平工程以包工包料及机械、车辆的方式发包给乙方，还简单约定了其他合同事项。同日，陈晓军与润生公司签订了《合作协议》，约定双方合作世纪康城养老院（润生园）土方工程。2017年李兴仁进场施工，2018年4月8日，润生公司向李兴仁、陈晓军发出通知，要求提供符合土方施工的相关资质证书。2018年7月13日，润生公司的子公司西双版纳润怡房地产开发有限公司与李兴仁挂靠的第三人德祥渣土挖运有限公司补签订了《润生医院＆世纪康城医养院（润生园）土方工程承包合同》，主要约定：西双版纳润怡房地产开发有限公司将位于西双版纳旅游度假区双版纳世纪康城总215亩土地内的土方挖、运、平、外运、地面平整、道路、排水沟、管线沟、土石方工程所属项目三通一平的全部工程以包工包料的方式发包给第三人施工，开工日期定于2017年4月10日，场地内取土外运按18.5元每立方米、场地内取土填方按9元每立方米结算，计量方式以施工图纸及现场测量签证为准，用地红线外的约4933.4立方米，按50%结算，此部分45633.95元，土方工程每完成十万立方米支付50%工程款，剩余的50%待完成该项目承包范围内的土方一个月内支付，违约一方应当向守约方支付合同价5‰的违约金。2018年4月20日，润生公司向李兴仁出具了《工程款支付承诺》，承诺双方剩余工程款于2018年4月20日前结清，否则润生公司承担所有经济损失。2018年7月13日，李兴仁与润生公司代理人蒲军及西双版纳润怡房地产开发有限公司代理人蒋毅共同确认了《情况说明》，结算总价为2334526.31元（其中包含开工典礼砂石、毛石、餐费、当水沟、排水沟清理、寺庙墙维修、涵管、挡土墙设计及图纸76114元），润生公司已支付65万元，还应支付1684526.31元，为缓和施工方矛盾，申请先付100万元工程款给施工方，本次支付100万元扣除施工方于2018年6月20日损坏公司办公室用品费用10400元，关于红线外的4933.4立方米土方费用由刘泽应本人和公司各承担45633.95元的一半。李兴仁承包工程后，又将工程转包他人，2018年1月31日李兴仁、陈晓军与其他施工人白进云、李刚达成《承诺书》，对润生公司预付工程款60万元达成了分配协议，李刚分配到20万元，白进云分配到40万元。后润生公司分别向施工人汇款共计60万元。2018年7月17日，西双版纳润怡房地产开发有限公司出具了《润怡公司支付壹佰万元土方工程款情况说明》，内容为：支付陈晓军账户277500元，支付白进云妻子周歧茹账户35万元、52500元，支付贺勇指定账户25万元（扣除赔偿公司损失10400元及卫生费10958.20元），实付228641.80元，支付岩宝卫生费10958.2元，支付李兴仁指定账户59600元。上述领款人及代理人均在说明尾部领款人一栏签字及捺印。西双版纳润怡房地产开发有限公司于2018年7月13日向第三人支付工程款989600元，此外润生公司于2018年2月9日向李兴仁账户汇款5万元，于2018年11月19日向第三人账户支付工程款45633.95元。润生公司及西双版纳润怡房地产开发有限公司共计支付工程款1685233.95元。另陈晓军向本院声明不参加本案诉讼，双方均同意所有因本案工程产生的权利义务由李兴仁承继。现争议工程已经通过公开招投标另行发包。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。据各方当事人的诉辩主张及庭审查明事实，本院归纳本案争议焦点并作出如下分析认定：一、关于润生公司是否应当继续履行《润生医院&世纪康城养老院（润生园）土方工程承包合同（意向协议）》及违约金的问题。本案中，润生公司已履行《润生医院&世纪康城养老院（润生园）土方工程承包合同（意向协议）》的约定，李兴仁依约进场施工，但李兴仁无符合土方施工的相关资质证书，因此《润生医院&世纪康城养老院（润生园）土方工程承包合同（意向协议）》系无效合同，故一审法院对李兴仁请求继续履行《润生医院&世纪康城养老院（润生园）土方工程承包合同（意向协议）》及违约金的诉讼请求不予支持。二、关于李兴仁的主体是否适格的问题。润生公司抗辩称与李兴仁无合同关系，李兴仁非工程实际施工人，不是本案适格原告，一审法院认为，《润生医院&世纪康城医养院（润生园）土方工程承包合同》系第三人与西双版纳润怡房地产开发有限公司补充签订的，但该协议的订立是为了解决李兴仁无土方施工相关资质的问题，在该合同签订时，李兴仁实际上已经进场施工，李兴仁虽将承包的工程又转包他人，但与润生公司有直接合同关系的相对人系李兴仁，润生公司的抗辩于法无据，不予支持。三、关于润生公司是否应当向李兴仁支付垫付开路补偿费、开工典礼开支、律师费、工程款及欠付工程款利息问题。双方已于2018年7月13日达成了《情况说明》，确定工程款结算总价为2334526.31元，其中包含开工典礼砂石、毛石、餐费、当水沟、排水沟清理、寺庙墙维修、涵管、挡土墙设计及图纸76114元，因此，一审法院对于李兴仁在结算之外另行主张开路补偿费426200、开工典礼开支331360元的诉讼请求不予支持。律师费并非必需产生的费用，不予支持。李兴仁向本院申请工程量鉴定，但双方已达成结算协议，对李兴仁的申请不予准许。润生公司已向李兴仁支付工程款1685233.95元，扣除施工方于2018年6月20日损坏公司办公室用品费用10400元，还应当向李兴仁支付工程款638892.36元。李兴仁无相应的工程施工质证，又将工程转包他人，导致工程结算复杂化，各方当事人直到2018年7月才达成工程款结算及分配，因此，对李兴仁诉请的2018年1月26日至2月26日的利息8800.86元本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条、第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、润生公司于本判决生效之日起三十日内，向李兴仁支付工程款638892.36元。二、驳回李兴仁的其他诉讼请求。案件受理费34954元，由李兴仁负担24765元，润生公司负担10189元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人李兴仁提交的单据无其他有效证据相互印证，真实性无法核实，本院不予采纳。对一审法院认定的法律事实本院予以确认，并补充认定以下法律事实：2017年10月18日，蒲军、李渊、李兴仁、陈晓军、贺勇、李刚、白进云针对西双版纳润生国际医养园一期土石方工程款结算及更换施工班组事宜进行了讨论，李兴仁针对其协调该工程项目关系外围业务费用要求润生公司赔付，润生公司针对该要求答复意见为“需提供相关证据清单后再做商议”。（一）关于润生公司应向李兴仁支付的工程款数额问题。李兴仁主张《情况说明》中载明的工程费用与实际不符，工程款总额应为2473451.95元。本院认为，2018年7月13日，经双方签字确认的《情况说明》上有李兴仁的签字按印，系双方之间合法有效的结算材料，双方在签订《情况说明》后，未再签订其他的结算材料，双方之间的结算应以《情况说明》为准。《情况说明》载明润生公司应支付的场内取土外运费用、场内取土回填费用、场内清表、等各项费用为2334526.31元（含由公司承担一半的红线外的4933.40m3的费用45633.95元），扣除施工方于2018年6月20日损坏公司办公室用品费用10400元，润生公司需支付的总费用为2324126.31元。关于润生公司已支付的款项金额，李兴仁主张2018年11月19日润生公司通过银行转账向第三人支付给德祥公司的45633.95元系刘泽应支付给李兴仁的款项，润生公司实际支付的金额只有165万元（含已扣除的10400元），不是一审确认的1685233.95元。本院认为，2018年11月19日润生公司通过银行转账支付的45633.95元未得到润生公司、刘泽应确认该款项系刘泽应支付的款项，李兴仁未提交有效证据证实该款项系刘泽应支付的款项，该款项应认定为润生公司支付的款项，李兴仁与刘泽应之间的纠纷，不是本案的审理范围，当事人应另行处理。综上，润生公司需支付的总费用为2324126.31元，已支付的费用为1685233.95元，还需支付的费用为638892.36元，一审判决润生公司向李兴仁支付工程款638892.36元并无不当。（二）关于润生公司是否应向李兴仁支付外围垫付费用411200元的问题。本院认为，2017年10月18日的《会议记录》中，李兴仁针对协调工程项目关系外围业务费用提出了要求，但是润生公司针对该要求的回复是“需提供相关证据清单后再做商议”，双方对外围协调费用并未经协商确定，双方在《情况说明》中针对该笔费用也未进行结算，李兴仁也未提交有效证据证实该笔费用真实产生并已实际支付，一审法院不予认定并支持其该项诉请并无不当。综上所述，上诉人李兴仁的上诉请求不成立，本院不予支持；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6006元，由上诉人李兴仁负担。本判决为终审判决。审判长 臧翠玲审判员陈瑜审判员徐艺华二〇二〇年八月十二日书记员 李      岩      俊