黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民再126号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：大庆市佞金房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省大庆市让胡路区远望04—30—1—63号。法定代表人：宁希春，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙丽丽，北京市岳成律师事务所大庆分所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：河南省天地建筑防水工程有限公司。住所地：河南省平舆县西塔寺街东段。法定代表人：褚立国，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏洪雷，黑龙江镜丰律师事务所律师。再审申请人大庆市佞金房地产开发有限公司（以下简称佞金公司）因与被申请人河南省天地建筑防水工程有限公司（以下简称天地公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服本院（2019）黑06民终60号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2019年9月3日作出（2019）黑民申3035号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人佞金公司委托诉讼代理人孙丽丽、被申请人天地公司的委托诉讼代理人魏洪雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佞金公司申请再审称，一、二审判决对涉案工程存在质量问题的基本事实未予认定导致判决结果错误。1、申请人发包给被申请人的防水工程投入使用后，一直存在多处漏水现象，导致大量业主投诉，申请人只好另行委托案外人对工程进行了维修。在一审时申请人已经对漏水的原因进行了司法鉴定，鉴定意见已经明确了涉案工程漏水的原因，但二审法院未对该鉴定予以采信，属于认定事实错误。2、被申请人作为有资质的施工企业，应当按照图纸进行施工，这是基本的行业规范要求，双方合同也约定了按照图纸施工。被申请人诉讼中主张未取得图纸，二审法院在明知被申请人未取得图纸盲目施工的情况下，判决申请人承担相应不利后果，属于认定事实错误。二、二审判决认定的事实缺乏证据证明，二审判决以佞金公司未提起反诉为由，对佞金公司拒付工程款的抗辩未予认定是错误的。再审申请人佞金公司请求撤销二审判决，维持一审判决。被申请人天地公司辩称，一、案涉工程未按图纸施工的责任不在被申请人，而是在于申请人佞金公司。整个工程除本案争议的两个地库外，共有11座地库，全部地库均由案外人永丰公司重做了防水。如果是被申请人盲目施工，为何整个工程所有的地库及那么多施工单位均未按照图纸进行盲目施工。并且永丰公司的法定代表人与佞金公司的法定代表人系兄弟关系，本案责任在申请人一方。二、案涉十一栋地库重新维修的根本原因是SBC120防水效果不好。全部采用SBS卷材做一遍，所以全部做一遍所增加的费用完全是因SBC120材料所致。而防水卷材材料不好的根本原因是申请人偷工减料，私自进行设计变更造成的，所增加的费用完全应由申请人自行承担。如果甲方按照设计图纸施工，就不会出现问题，甲方明知变更用料也没有阻止我们按照合同施工，实际上是一种默认。天地公司向一审法院起诉请求：1、要求判决被告给付剩余工程款598，093.86元及利息（从2013年7月26日起至判决确定日止，利率按同期人民银行贷款利率6.65%计算）。2、要求被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月22日至2013年1月14日，原告为被告开发的房地产项目阳光嘉城二期D区五标段13栋楼房和2栋半地下车库进行房屋面防水施工，具体承包范围：“楼房：D1、D2、D3、D4、D5、D6、D7、D8、D9、D18、D19、D20、D21，车库：DD1、DD2”。工程最终核准价为1，086，770.93元。双方约定工程完成进度80%时，付合同总造价的30%，工程全部竣工合格后，付合同总造价的60%，付款前原告提供全额发票，被告预留10%的保证金。现以上工程于2013年1月14日经原、被告双方验收完毕，被告在验收单上注明：“验收合格，存在质量问题，待开春后处理”。原告于2013年7月25日按合同的约定给被告开具了全额发票。现被告扣除108，677.09元质保金后，给付原告工程款380，000.00元，剩余工程款598，093.84元被告未付。2014年1月16日，被告与案外人大庆市永丰防水工程有限公司（以下简称永丰公司）签订《防水工程施工专业承包合同》一份，被告将其开发的的以下工程的防水维修工程发包给案外人永丰公司施工，具体工程项目如下：1、阳光嘉城一期的AD-2、AD-3的顶板防水维修工程；2、阳光嘉城二期的CD-3、DD1～DD3的顶板防水维修工程；3、阳光嘉城一／二期的AD-2、AD-3、BD-1、BD-3、BD-4、CD-1、CD-2、CD-3、DD1、DD2、DD3的排水沟、花池、树池、造型、墙角等防水维修工程。2014年5月20日案外人永丰公司出具证明一份，内容为：“我公司承包的大庆市佞金房地产开发有限公司阳光嘉城二期半地库DD1、DD2防水维修工程于2013年7月施工，完工于2013年10月，2014年1月补签合同。经结算此项工程总造价为831，200.00元，其中材料费600，800.00元（佞金地产提供），人工费230，400.00元”。另查，案件审理过程中被告认为原告施工的工程存在质量问题，申请司法鉴定，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司依据法院委托作出（2018）建鉴字第F186号鉴定意见书，鉴定结论为：“原告施工的车库顶板漏水原因为防水卷材施工质量不符合规范及图纸要求及施工缝处节点做法未按照图纸施工”。一审法院判决：驳回原告的诉讼请求。天地公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初935号民事判决，判决被上诉人佞金公司支付剩余工程款598093.86元及利息（从2013年7月26日计算至判决确定之日，按同期中国人民银行贷款利率6.65%，暂计20万元）；二、一审、二审诉讼费用由佞金公司负担。本院二审查明事实与一审一致。本院二审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依法成立的合同，受法律保护，具有约束力，各方当事人均应当依照合同的约定履行各自义务。从当事人的诉辩主张来看，本案的争议焦点为天地公司所完成的工程是否存在质量问题，以及佞金公司能否以此为由拒绝支付剩余工程款。对此，本院从以下几个方面进行论述：一、在由发包单位、施工单位和监理单位于2013年1月共同形成的工程质量验收单上，天地公司、佞金公司项目部和监理单位均对工程质量进行了验收，验收结果为合格。佞金公司质量监管部虽然在验收单上注明工程存在质量问题（待开春后处理），但仍注明工程已验收，而且并未写明工程存在何种质量问题。而在双方共同形成的工程项目实测结算单上，双方已共同对工程款金额进行了确认，佞金公司已同意按照图纸尺寸报合同约定审核。因此，从书面的验收和结算资料来看，佞金公司虽然提出工程质量不合格，但从佞金公司进行验收、签署结算文件等行为上来看，其对欠付工程款的事实和金额已进行了书面确认。二、在本案原一审期间，佞金公司提出天地公司采用的防水卷材质量不合格；在第二次一审期间，一审法院委托鉴定机构对天地公司采用的防水卷材的质量进行了鉴定，确认该防水卷材质量合格；但佞金公司同时提出天地公司的施工工艺存在问题，而该鉴定报告同时也认为涉案工程漏水原因为防水卷材施工质量不符合规范及图纸要求，施工缝处节点做法未按图纸施工。因此，判断天地公司所施工的工程是否存在质量问题，是否为导致漏水的直接原因，应当对施工图纸的问题进行着重审查。二审庭审中，双方当事人对佞金公司是否向天地公司提交了施工设计图纸的基本事实未能达成一致，而通过对一审卷宗材料进行审查，依目前现有证据，本院对该事实仍无法查明，亦不能确定鉴定机构据以作出鉴定意见即其所认为天地公司未能遵照施工的图纸与在实际施工过程中依照合同所采用的图纸具有同一性。因此，在施工图纸的相关事实未能查清的情况下，对该鉴定报告中关于天地公司施工质量不符合规范和图纸要求的意见，不应予以采信。三、佞金公司主张另行委托永丰公司进行了维修并支付了80余万元的维修费用，但在本院二审庭审中已查明，永丰公司在涉案工程的其他部分亦存在施工事实。佞金公司虽提交了施工合同和付款凭证，但对于永丰公司所施工的部分是否就是天地公司所施工且产生质量问题的部分，其向永丰公司支付的80万元款项是否独立于永丰公司施工的其他工程部分等问题，缺乏有力的证据支持。四、在建设工程施工合同的履行过程中，承包方应当遵照合同的约定履行自己的义务，确保工程质量符合相关规范的要求。在工程质量出现问题时，发包方可以行使同时履行抗辩权，拒绝支付工程款，或在诉讼程序中提起反诉。在本案中，佞金公司并未提起反诉，仅以工程存在质量问题为由提出抗辩意见，但如前所述，目前其提交的证据并不充分，不足以支持其主张，故本院对其提出的抗辩理由不予支持。对于其主张的因维修产生的损失，可以待证据充分后另案提起诉讼。本院二审判决：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初935号民事判决；二、大庆市佞金房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向河南省天地建筑防水工程有限公司支付工程款598093.86元及利息（从2013年7月26日起至判决确定日止，按中国人民银行公布的同期同种类贷款利率计算）。再审审理中，申请人佞金公司为证明自己的主张，举示了如下证据：证据一、建筑业统一发票2张。意在证明佞金公司已经实际向永丰公司支付了涉案工程维修款，属于我方实际损失。被申请人质证认为，对两份发票的真实性没有异议，对证明的问题有异议，维修工程更换了原材料致使成本大大增加，且在申请人提供的证据中也载明维修系因为工程原使用的SBC120材料防水效果不理想，该维修费用不应由被申请人承担。证据二、工程材料领料单三份。意在证明针对被申请人施工的DD-1地库防水我方进行维修。永丰公司向我方领取建筑材料的详细记录，证明维修过程中产生的材料费用是由佞金公司直接提供的建筑材料，领料单中有材料明细，有材料价格，能够计算出因防水工程出现漏水现象，佞金公司重新维修产生的工程款中的材料费具体数额被申请人质证认为：对三张工程材料领用单真实性没有异议。对证明的问题有异议，施工单位的领料人就是郑晓飞。郑晓飞是永丰公司负责11个地库顶板重新制作防水的施工单位的项目负责人。在这三份领料当中都注明了使用的防水卷材为SBS。这与被申请人刚刚提交的新证据说明地库维修情况说明中叙述的更换了新型防水卷材，重新制作的情况是完全一致的。SBS防水卷材在本案第一次庭审中，申请人提交的图纸中规定的防水卷材。而我方施工使用的SBC120防水卷材是我方与申请人在合同中约定的防水卷材。从这一组证据中也可以说明在施工中申请人根本未向我方出示图纸，更没有要求我方按图纸规定的要求使用防水材料进行施工。最终因申请人私自更换不符合图纸规定的防水卷材造成漏水自己重新制作，重新进行防水施工所增加的费用与被申请人没有任何关系，完全应该由申请人自行承担。证据三、工程退料单一份。意在证明永丰公司从佞金公司领出的防水维修材料没有用完。返还给佞金公司一部分材料。是实际和涉案维修工程有关的费用。被申请人质证认为：对此份证据的真实性没有异议，对关联性及证明的问题有异议。此份证据施工单位名称写的是永丰防水地库翻修。并且注明1期5个地库2期6个地库，原来说的十一个地库全部进行了翻修，使用的材料SBS沥青卷材即图纸中规定的防水材料。这些后期维修增加的费用与被申请人没有任何关系，完全应该由申请人自行承担。本院认证认为，上述申请人佞金公司举示的三组证据均不属于本案的新证据，且申请人在维修过程中使用了与合同约定不一致的材料，致使维修费用大大超过合同约定的价款。本院对该三组证据不予采信。对于申请人佞金公司主张的本案损失数额问题，将结合其他在案证据综合予以认定。被申请人天地公司未举示新的证据。事实一致。另查明，本案案涉工程施工图纸中标注的设计图集编号为03Ｊ202-2，图纸实际所使用的设计图集为《03Ｊ201-2:平屋面建筑构造》图集编号存在笔误。再查明，案涉工程两个地下车库的施工面积分别为ＤＤ-1车库5871.99平方米，ＤＤ-2车库6802.33平方米，总面积共计12674.32平方米。按照双方合同约定相应工程款为420787.42元（12674.32平方米ｘ33.2元／平方米）。本院再审认为，本案双方对合同约定、本院再审认为，本案双方对合同约定、工程总价款、已给付价款及欠付款数额等问题均无争议，主要的争议焦点在于以下两个方面：1、案涉工程经过返修后产生的损失计算方法即确定具体数额的问题；2、案涉工程漏水原因即双方在履行合同过程中各自应承担的过错责任问题。关于案涉工程产生的损失计算问题，佞金公司在再审审理期间虽主张其返修费用共花费370余万元，仅防水工序就花费80余万元，已经超过欠付工程款总额。但结合本案的实际情况，因佞金公司在返修时更换了防水材料，而返修所使用的SBS防水卷材与双方合同约定SBC120防水卷材成本差异巨大，已经超过订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失数额。故本案损失计算应按照双方合同约定的标准进行计算，经计算相应工程款为420，787.42元（12，674.32平方米x33.2元/平方米）。关于在返修过程中产生的其他损失，本院将在确定双方过错责任中进行调整。关于双方对案涉工程漏水原因的过错责任问题。根据一审时双方对案涉工程漏水原因的鉴定意见，该意见中明确了防水卷材的材料性能符合标准要求，漏水原因为防水卷材施工质量不符合标准规范及图纸要求，及施工缝处节点做法未按照图纸施工。根据上述鉴定意见，漏水的主要原因为施工质量不符合规范及图纸要求，以及部分节点未按照图纸施工。关于施工质量问题，双方在合同中明确约定覆盖不小于100mm，但结合鉴定结论中的采样，全部70个点位中有15个采样点卷材覆盖未达到合同要求，占比为21.4%。因不符合施工要求的采样点分布于不同位置，在维修时必然会增加一定难度，应适当增加天地公司对此问题的责任比例，本院酌情认定天地公司对整个工程返修的基础责任比例为30%。其次，根据鉴定结论中未按照图纸施工以及不符合图纸要求的鉴定意见，因双方在签订合同时并未按照图纸设计约定施工材料，且两种材料施工方式及工艺不同。天地公司作为一家有甲级资质的防水施工企业，在庭审时自认其施工时并未收到佞金公司提供的图纸，存在在未取得图纸的情况下盲目施工的情况。但结合佞金公司在二审期间提交的技术核定通知单，可以证实佞金公司自认在施工过程中进一步要求施工方使用SBC120防水卷材。所以天地公司是否收到图纸，均是按照合同约定及佞金公司的指示进行施工，天地公司对此不应承担过错责任。最后，因佞金公司返修工程是在验收之后。根据图纸设计，在防水层上还有其他施工内容，重做防水势必要对防水层上已经施工的项目进行破坏重建，因佞金公司并未对防水层返修过程中其他费用进一步举证证实，本院结合图纸设计及已经返修完毕的事实，酌情增加天地公司对返修损失的过错责任30%。综上，本院对天地公司对案涉工程承担损失的责任比例确定为60%，相应的损失数额为252，472.45元（420，787.42元X60%）。该损失应优先从双方约定的质保金中予以扣除，其余部分从未付工程款范围内予以扣除。因双方对质保金数额及未付工程款数额均无异议，经计算，佞金公司应支付给天地公司的工程款数额为454，298.48元[598，093.84元-（252，472.45元-108，677.09元）]，并自2013年7月26日起支付逾期付款的利息。另外，双方在一审过程中经一审法院委托对工程漏水原因进行了司法鉴定，产生鉴定费用18万元，一、二审过程中对该部分鉴定费用未予处理错误，应在再审中予以纠正。综上，本案原审认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。再审申请人佞金公司的部分再审请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持本院（2019）黑06民终60号民事判决第一项；二、变更本院（2019）黑06民终60号民事判决第二项为“大庆市佞金房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向河南省天地建筑防水工程有限公司支付工程款454，298.48元及利息（从2013年7月26日起至判决确定日止，按中国人民银行公布的同期同种类贷款利率计算）”；三、驳回河南省天地建筑防水工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9，781元，二审案件受理费11，781元，由大庆市佞金房地产开发有限公司负担16，229元，由河南省天地建筑防水工程有限公司负担5，333元，鉴定费180，000元，由大庆市佞金房地产开发有限公司负担136，724元，由河南省天地建筑防水工程有限公司负担43，276元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 伍 洋审判员 陈世余审判员 王鹏渤二〇二〇年八月二十六日法官助理李威书记员孙杨杨