贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1231号上诉人（原审被告）：石世戴，男，1982年4月22日生，汉族，住安顺市西秀区。被上诉人（原审原告）：石世安，男，1963年4月5日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：袁庆勇，系石世安所在单位推荐委托代理人。代理权限：特别授权。上诉人石世戴与被上诉人石世安合伙协议纠纷一案，石世安不服安顺市西秀区人民法院作出的（2019）黔0402民初1012号民事判决书，向本院提起上诉，本院作出（2019）黔04民终1093号民事裁定书，裁定撤销（2019）黔0402民初1012号民事判决，发回一审法院重审。现上诉人石世戴不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初6416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行审理。本案现已审理终结。上诉人石世戴上诉请求：撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判上诉人石世戴支付被上诉人石世安57271.99元。事实及理由：一审法院只认定石世安的投资款235000元、利润50002元，未扣除投资损失等款项，遗漏计算损失款。上诉人石世戴投资损失共计177728.01元，其中2015年8月至2018年9月期间退货损失65975.69元；2015年4月至2016年3月期间退货损失32466元；两年产生的房屋租赁费31200元；两年合作期间的差旅费26237元；应交纳税款（235000元-65975.99元-32466元）*16%=21849.32元。综上上诉人应返还本金235000元，扣除损失款项177728.01元，上诉人只支付被上诉人石世安投资款57271.99元。被上诉人石世安二审未答辩。原审原告石世安一审起诉请求：1、判令被告返还原告投资款235000元，并从2014年12月21日起以投资款本金235000元按月2%支付资金占用费给原告，资金占用费计算至投资款还清为止。2、依法判令被告支付原告应得的利润237134元。3、被告承担本案诉讼费。一审经审理查明：2014年9月8日，原告石世安与被告石世戴签订《合作承诺书》约定：“石世安和石世戴两人本着自愿、互利、平等、真诚合作，特制定如下约定。一、石世戴自愿找合伙人石世安，共同筹资，长期合作。二、合作时间为2014年9月（阳历）起，9月份之前，医药公司和医院所产生的任何账务债归石世戴负责，从9月份起，医药公司和医院所产生的任何账务归石世戴和石世安两人共同所有，并承担责任。（申明：原除医药公司和医院以外任何事情各自承担）。三、两人大致分工：石世戴主要负责医院业务等。石世安协助。石世安负责医药公司业务等，石世戴协助。四、两人共同业务所产生的进出现金，均由石世安负责，石世戴只负责记账。五、承诺书一式二份，互相遵守，不得违约。承诺人石世戴、石世安签名并捺印，见证人邱某签名并捺印2014年9月8日。”该承诺书签订后，原告分别于2014年9月24日从贵州农信转款47400元到被告账户，2014年9月25日从贵州农信转款38100元到被告账户。2014年12月21日，原被告双方再次签订《合作协议现金承诺书》约定：“石世安和石世戴两人本着自愿、互利、平等、共同筹资、真诚合作。一、石世安已拿出现金款贰拾叁万伍仟元整（￥235000元），石世戴投资现金款为零，两人分账或者分红时，必须首先提取石世安的投资款贰拾叁万伍仟元整（￥235000元）现金后，然后才能分账和分红。二、石世戴因投资款为零，陆续拿现金来追平石世安投资款贰拾叁万伍仟元整（￥235000元）。三、两人投资款摊平后，需要扩大业务，两人共同在外借款，周转生意，所产生的利息，两人共同承担本息。四、合伙所产生的收入账款现金，必须汇入石世安的现金卡号，进出货等开支由石世安配出。五、本合作协议现金承诺书一式两份，石世安和石世戴各执一份。”石世戴收到原告的投资款后，挂靠通城县医药公司以该公司名义将药品销售给国药控股安顺有限公司，以发货人石世戴签名的发货单共4张：2015年1月22日，销售注射用盐酸头孢替安、注射用阿洛西林钠，销售金额101136元；2015年1月23日，销售注射用灯盏花素销售金额23630元；2015年1月23日，销售注射用盐酸头孢替安，销售金额101136元；2015年2月9日，销售注射用头孢唑肟纳，销售金额59100元；合计285002元。因被告未将销售收入交予原告，亦未追加交纳投资款235000元。双方为此发生纠纷，原告遂向法院起诉，并提出前述诉求。一审法院认为：一、关于原告石世安投资款应当如何确认：原被告签订《合作承诺书》后，原告从银行直接转款给被告的金额为85500元。该承诺书约定：两人共同业务所产生的进出现金，均由石世安负责，石世戴只负责记账。再从原被告签订的第二份《合作协议现金承诺书》看：明确写明石世安已拿出现金款235000元。故应认定至2014年12月21日原告石世安已经投入资金235000元。二、合伙期间利润如何分配损失如何承担：我国民法通则规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。原被告签订协议后，被告未按协议投入资金，原被告双方的投资款应认定为原告投入的235000元。合伙产生的利润收入为285002元，该利润应先冲抵原告的投资款235000元，余下的50002元作为利润按照出资比例及合伙人的过错程度相应分担。被告未投资，且未将收入按协议约定交予原告，造成纠纷的发生，是过错方。故该利润应归原告所有。三、关于原告要求以投资款本金235000元按月2%支付资金占用费给原告的问题：因协议未约定利息，故该请求本院不予支持。关于原告要求判令被告支付原告应得的利润237134元：因其未举证证明利润为其主张的金额，亦不予支持。被告的辩称不符合事实及法律规定，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1、被告石世戴于判决生效之日起五日内支付原告石世安投资款人民币235000元。2、被告石世戴于判决生效之日起五日内支付原告石世安合伙利润50002元。3、驳回原告石世安的其余诉讼请求。案件受理费人民币8382元，由被告石世戴承担。二审石世戴提交以下证据：退货清单两份，拟证明因退货造成的损失；《房屋出租合同》一份，拟证明因租房产生的费用；差旅费清单一份，拟证明出差、住宿等产生的费用。被上诉人认为退货清单不能证明是双方合伙期间产生的药品退货，与本案无关。租赁合同的签订时间是2016年6月30日，是双方发生纠纷后才租赁的，与本案无关。差旅费清单是上诉人自行制作，部分金额不符合常理，不能达到上诉人的证明目的。对上诉人提交的三组证据均不予认可。本院对证据的认定在说理部分予以阐述。二审确认一审查明的事实。本案争议焦点归纳为：上诉人主张双方合伙期间产生的损失能否得到支持。本院认为，上诉人对一审认定的投资款、利润均无异议，仅对双方合伙期间产生的损失有异议。上诉人上诉主张双方合伙期间的损失主要为退货损失、租房损失及差旅费。就该三项损失本院认定如下：关于退货损失。一审认定双方合伙期间产生的利润系经石世戴签字的四张《通城县医药公司销售出库复核单》，石世戴主张退货的客户名称为“通城县医药公司”的4次退货与上述4张《通城县医药公司销售出库复核单》的“品名规格”、“生产厂家”均不一致；客户名称为“湖南鑫和医药有限责任公司”的退货非双方合伙期间产生的交易，故退货清单不能证明双方合伙期间因退货造成的损失。关于租房损失。上诉人提交的《房屋出租合同》系复印件，系与案外人签订，不能证明石世戴实际支付租金情况，石世戴以通城县医药公司名义最后一次发货是2015年2月9日，租赁合同载明租赁期为2016年1月30日至2018年2月1日，故石世戴提交的房屋出租合同不是双方合伙期限产生的相关费用。关于差旅费清单，系石世戴自行制作，石世戴不能提交相应的车票或发票，不能证明真实产生的费用。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人石世戴应承担举证不能的不利责任。综上，上诉人提交的证据不能证明合伙期间产生的损失，本院不予采信，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费8382元，由上诉人石世戴负担。本判决为终审判决。审判长 宋 颂审判员 黄光美审判员 朱俊蓉二〇二〇年八月二十六日书记员 王 杰附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。