浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终424号 上诉人（原审原告）蒋慧英，女，1980年8月1日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）杭州市西湖区住房和城乡建设局，住所地杭州市西湖区五云中路1号。 法定代表人郑志仁，该局局长。 委托代理人应湘姣，该局工作人员。 委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人蒋慧英因不履行法定职责一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106行初243号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 蒋慧英于2019年11月4日向杭州市西湖区人民法院提起行政诉讼，请求：撤销杭州市西湖区住房和城乡建设局（简称西湖住建局）于2019年10月8日作出的《关于蒋慧英申请履行法定职责的回复》，并责令其重新作出行政行为。 一审法院经审理查明：2019年8月20日，蒋慧英向杭州市城乡建设委员会（简称市城乡建委）寄送《履行法定职责申请书》及证据，认为西溪花园全部住宅入口平台宽度的设计不符合国家标准强制性条文GB50368-2005《住宅建筑规范》第5.3.3条，5幢1单元供轮椅通行的走道及通往建筑入口平台的通道净宽、2幢2单元楼梯平台净宽、供轮椅通行的走道、无障碍坡道通往建筑入口平台的净宽及入口平台宽度均不符合《住宅建筑规范》，建筑工程违反国家强制性标准强制性条文的，属于不合格工程，监理公司在竣工验收备案表上签署“合格”意见的行为违法且侵害申请人合法权益。申请事项为：对杭州市建筑工程监理有限公司和浙江省直建筑工程监理有限公司在西溪花园蒹葭苑5幢、2幢工程监理过程中，将不合格的建设工程按照合格签字，立案调查并按照《建设工程质量管理条例》第六十七条进行处罚。市城乡建委将蒋慧英的申请转西湖住建局，要求西湖住建局进行调查处理。2019年10月8日，西湖住建局向市城乡建委作出《关于蒋慧英申请履行法定职责的回复》，主要内容为：工程建设过程中，建设工程五方责任主体各自承担不同的建设任务和职责，并依法对建设工程质量负责。根据《建设工程质量管理条例》第三十六条规定，工程监理单位的职责是依据法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监程，并对施工质量承担监理责任。蒋慧英在履职申请书中提到的西溪花园蒹葭苑5幢和2幢住宅入口平台宽度的尺寸问题，属于设计问题，是在竣工验收后才发现不符合国家标准强制性条文GB50368-2005《住宅建筑规范》规定的。由于该工程是施工阶段监理，监理单位职责不包含对设计文件的监理，在竣工验收阶段进行质量评估时，监理单位依据法律、法规以及有关技术标准、设计文件，评估蒹葭苑5幢和2幢为质量合格，不存在违法行为。蒋慧英在履职申请书中还提到一些因施工误差引起的整改问题，由于工程施工的行业特点，工程竣工时不可避免存在一些施工误差，经对照国家相关施工质量验收规范，蒹葭苑5幢和2幢达到质量合格要求。综上，认为杭州市建筑工程监理有限公司和浙江省省直建筑工程监理有限公司在对西溪花园蒹葭苑5幢（原C3-1的10#楼）和2幢（原C3-3的13#楼）的监理过程中不存在将不合格工程按合格工程验收的行为。2019年10月15日，市城乡建委向蒋慧英作出《关于对履行法定职责申请书的答复》告知办理情况，并将西湖住建局《关于蒋慧英申请履行法定职责的回复》作为附件答复蒋慧英。蒋慧英不服，诉至该院。另查明，案涉西溪花园西区C3-1标段10#楼、C3-3标段13#楼（即蒹葭苑5幢、2幢）于2009年6月开工，2011年9月、11月竣工验收，竣工验收备案表中建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、使用单位五方意见均为合格。监理单位分别为杭州市建筑工程监理有限公司和浙江省省直建筑工程监理有限公司。市城乡建委于2019年5月对杭州江南建筑设计院有限公司作出杭建罚［2019］06号行政处罚决定书，认定该设计单位存在未按照国家标准强制性条文GB50368-2005《住宅建筑规范》第5.3.3条“七层及七层以上住宅建筑入口平台宽度不应小于2.0米”规定进行设计，设计的西溪花园项目住宅入口平台宽度为1.6米（小于规范规定的平台宽度不应小于2.0米规定）的情况。 一审法院认为：《建设工程质量管理条例》（2019修正）第四十三条第三款规定，“县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。”本案中，蒋慧英的查处申请系针对建设工程质量监督而要求查处监理公司，西湖住建局对此类查处申请具有调查处理的法定职责。虽然蒋慧英的查处申请是向西湖住建局的上级机关市城乡建委提出，但市城乡建委交西湖住建局转办，西湖住建局收到了蒋慧英的查处申请。市城乡建委向蒋慧英作出答复，将西湖住建局《关于蒋慧英申请履行法定职责的回复》作为附件提供给蒋慧英，其告知蒋慧英的办理结果就是西湖住建局的调查结果。因此，西湖住建局具有对蒋慧英申请事项的查处职责，且西湖住建局的回复已作为调查结果向蒋慧英送达，西湖住建局的回复已对外部产生法律效力，对蒋慧英的权利义务产生直接影响，属于行政诉讼的受案范围。本案蒋慧英申请查处的是监理单位。《中华人民共和国建筑法》（1998年实施及2011修正）第三十二条规定，“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。”第六十九条规定了法律责任，“工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据《建设工程质量管理条例》（国务院令[第279号]2000年1月30日起实施）第三条规定，“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。”条例对五方主体的质量责任和义务分别作了规定。第三十六条规定，“工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。”第三十七条规定，“工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。”第三十八条规定，“监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。”从前述规定可以看出，监理单位的职责是对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。条例第二十六条规定，“施工单位对建设工程的施工质量负责。”第二十八条规定“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”从前述规定可以看出，监理单位对工程质量的职责范围是在施工质量方面实施监督，包括监督施工单位是否按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定进行施工，有无偷工减料，对施工不符合前述要求的，有权要求施工企业改正，并不包括监督工程设计是否有差错。工程设计的责任主体在设计单位，施工单位和监理单位是对施工质量负责，对工程设计问题，仅是在发现时有报告、提出的义务。蒋慧英的查处申请中提出的西溪花园蒹葭苑5幢和2幢住宅入口平台宽度的尺寸问题，属于设计问题，不能归责于监理单位。在竣工验收时，监理单位出具“合格”的意见，是从其监理施工质量的角度出具意见。因此，西湖住建局认定监理单位不存在将不合格工程按合格工程验收的行为，并无不当。蒋慧英要求撤销案涉回复并责令重作的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回蒋慧英的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由蒋慧英负担。 蒋慧英不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审对本案重要的事实未予认定。案涉工程在竣工验收中，建筑入口宽度违反GB50368-2005《住宅建筑规范》5.3.3条，楼梯平台净宽、供轮椅通行的走道、无障碍坡道通往建筑入口平台的净宽违反GB50368-2005《住宅建筑规范》5.3.4条和第5.2.1条。上诉人认为，案涉工程在竣工验收中工程实体质量违反国家强制性标准的事实，是判定工程竣工验收不合格的决定性因素，是认定监理单位行为合法性和本案被诉行政行为合法性的关键。所以，案涉工程竣工验收中工程实体质量违反国家强制性标准GB50368-2005《住宅建筑规范》，是本案最重要的事实。二、一审判决适用法律错误，违反《建筑法》等法律、法规、国家标准及国家其他规定。（一）监理单位实施监理和竣工验收必须执行法律、法规和国家强制性标准。根据《中华人民共和国建筑法》第三十二条规定，上诉人认为，工程监理单位执行监理应遵循的基本依据是：全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中对工程建设的有关规定；与建筑工程有关的国家标准、行业标准、设计图纸、工程说明书等文件；建设单位与承包单位之间签订的建筑工程承包合同，内容一般包括投保书、合同条件、设计图纸、工程说明书、技术规范及标准、工程量清单及单价表等。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，上诉人认为交付竣工验收的建筑工程必须具备以下条件：一是必须符合规定的建筑工程质量标准，是包括法律、法规的有关规定制定的保证建筑工程质量和安全的强制性国家标准和行业标准，建筑工程承包合同约定的对该项建筑工程特殊的质量要求，以及为体现法律规定的质量标准和建筑工程承包合同约定的质量要求而在工程设计文件中提出的有关工程质量的具体指标和技术要求。二是根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第五条的规定，上诉人认为，工程竣工验收应符合的条件之一是，施工单位在工程完工后对工程质量进行了检查，确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准。此外，《中华人民共和国标准化法》第二条和《实施工程建设强制性标准监督规定》第二条均规定，必须执行工程建设强制性标准。三是监理单位必须执行国家强制性标准，竣工验收必须确认工程质量符合工程建设强制性标准。（二）案涉工程单位工程质量验收应属于不合格。根据GB50300-2001《建筑工程施工质量验收统一标准》第5.0.4条和第5.0.7条的规定，上诉人认为，案涉工程住宅入口平台、通道、楼梯平台净宽等违反国家强制性标准，不能满足安全使用要求，应严禁验收，案涉工程单位工程质量验收应当为不合格。（三）监理单位对设计文件不承担法律责任，不是监理单位可以在竣工验收中将违反国家强制性标准的不合格工程按合格验收的免责依据。施工单位和监理单位不仅应按设计文件施工和监理，还应当按法律、法规、国家强制性标准等进行施工、监理和竣工验收。即，不论工程设计文件有无问题，施工单位和监理单位都必须执行国家强制性标准，并对工程质量负责。因此，一审以工程设计文件存在问题为由，认定监理单位无责，是缺乏证据和法律依据的。（四）本案被诉行政行为未提交证据证明案涉工程在竣工验收中工程质量符合国家强制性标准GB50368-2005《住宅建筑规范》。三、西湖住建局以案涉《回复》证明被诉行政行为的合法性，等同于用被诉行政行为来证明被诉行政行为的合法性；本案被诉行政行为，应视为缺乏主要证据。上诉人认为，案涉《回复》即本案被诉行政行为，仅能证明西湖住建局作出答复的行为，不能证明该答复行为的程序和实体合法性。综上，上诉请求：一、判令撤销（2019）浙0106行初243号行政判决书。二、判令撤销西湖住建局于2019年10月8日作出的《关于蒋慧英申请履行法定职责的回复》，并重新作出行政行为。三、判令被上诉人承担诉讼费用。 被上诉人西湖住建局二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：设计文件是施工的依据，同时也是监理依据。施工单位应该按设计文件进行施工。监理单位应按照设计文件对施工活动进行监督管理。本案调查中，上诉人明确要求行政机关履行查处“监理单位对施工方建造的不符合国家强制标准的建筑物签认合格行为违法”的法定职责。中华人民共和国建设部于2000年12月7日公布GB50319-2000《建设工程监理规范》（建标[２０００]２７７号）第3.2.2条规定“总监理工程师应履行以下职责：……6.审定承包单位提交的开工报告、施工组织设计、技术方案、进度计划；……11.组织编写并签发监理月报、监理工作阶段报告、专题报告和项目监理工作总结；12.审核签认分部工程和单位工程的质量检验评定资料，审查承包单位的竣工申请，组织监理人员对待验收的工程项目进行质量检查，参与工程项目的竣工验收；13.主持整理工程项目的监理资料。”第3.2.5条规定“专业监理工程师应履行以下职责：专业监理工程师应履行以下职责：……9.核查进场材料、设备、构配件的原始凭证、检测报告等质量证明文件及其质量情况，根据实际情况认为有必要时对进场材料、设备、构配件进行平行检验，合格时予以签认；10.负责本专业的工程计量工作，审核工程计量的数据和原始凭证。”第3.2.6规定“监理员应履行以下职责：……4.按设计图及有关标准，对承包单位的工艺过程或施工工序进行检查和记录，对加工制作及工序施工质量检查结果进行记录；”本案中，案涉工程于2011年竣工验收合格，根据当时的监理规范GB50319-2000，监理单位对施工单位的工艺过程和工序进行检查和记录，审核签认分部工程和单位工程的质量检验评定资料，并参与了工程的竣工验收。监理单位已履行完毕所规定的职责，且在竣工验收备案表中签认合格后，对设计文件进行审查并给出合格意见并非其职责。换言之，设计单位因案涉住宅入口平台的宽度设计问题在工程竣工验收合格后被行政机关处以责令整改、罚款的行政处罚，并不能直接得出监理单位在监理过程中未尽到法定职责而应被认定违法的结论。故一审法院认定工程设计的责任主体在设计单位，不能归责于监理单位并无不当。 对于上诉人提出不论工程设计文件有无问题，施工单位和监理单位都必须执行国家强制性标准，并对工程质量负责的意见，本院认为，《建设工程质量管理条例》第六十三条第四款规定“违反本条例规定，有下列行为之一的，责令改正，处10万元以上30万元以下的罚款：（四）设计单位未按照工程建设强制性标准进行设计的。”该条是对设计单位未按照国家强制性标准设计的行为进行处罚规定。《建设工程质量管理条例》第六十七条规定“工程监理单位有下列行为之一的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任：（一）与建设单位或者施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量的；（二）将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的。”该条是对监理单位在监理过程中违法行为的处罚规定。本案中，监理单位不具有上述法条所描述的违法行为，故上诉人诉讼理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判； 二审案件受理费人民币50元，由上诉人蒋慧英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 鲍常兰 审 判 员 李 洵 审 判 员 唐莹祺 二〇二〇年八月十七日 法官助理 吴久昌 书 记 员 叶 嘉 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。