辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8189号上诉人（原审被告）：沈阳全汇信息技术有限公司，住所地沈阳市皇姑区恒山路2-2号121。法定代表人：高瑞厅，该公司经理。委托诉讼代理人：夏小芮，辽宁杰权律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莹，男，1973年11月16日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市和平区。被上诉人（原审原告）：于磊，男，1972年4月3日出生，汉族，住址辽宁省桓仁满族自治县。上诉人沈阳全汇信息技术有限公司因与被上诉人于磊建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初13613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳全汇信息技术有限公司上诉请求:1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2015年3月5日签订了一份《通信建设工程施工分包合同》，后被上诉人依合同在“中金启程”项目开始施工，2016年末施工完毕，施工期间上诉人就该工程已经给付被上诉人21万元工程款。按合同约定双方应核对实际施工的工程量及所用物料再根据其结果进行结算，被上诉人先拖延后拒绝到施工现场核对工程量及所用物料，坚持按照其提供的数据进行结算，上诉人则要求进行实际测量，双方争议无法解决，被上诉人提起民事诉讼。上诉人认为：1.上诉人向被上诉人给付158153.1元即可；2.资金占用的损失应由被上诉人自行承担，上诉人不应承担任何利息；3.本案对工程量的鉴定是由上诉人提起的，并支付的该笔费用，不应向被上诉人给付该笔费用，反而被上诉人应向上诉人给付该笔费用；另外本案起因是由被上诉人不按约定行事，故所有诉讼费均应由其承担。于磊辩称,同意一审判决。于磊向一审法院起诉请求：1、请求判决被告立即给付工程款477940.5元（人工费417940.5元、材料费60000元）；2、请求判决被告给付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年12月30日起计算至实际给付之日止）；3、由被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2015年1月20日，沈阳凯盈汇源房地产开发有限公司与被告沈阳全汇信息技术有限公司签订《中金.启城项目电话、网络、有线电视、移动电话室内分布系统接入工程施工合同》一份，其中，沈阳凯盈汇源房地产开发有限公司作为“甲方”，被告沈阳全汇信息技术有限公司作为“乙方”。合同约定：甲乙双方就中金.启城项目电话、网络、有线电视及移动电话室内分布接入工程施工进行合作，覆盖户数约4432户（该户数为暂定数量，不排除因营销方案的调整而增加或减少）。未经甲方书面同意，乙方不得全部或部分转让其在本协议项下的权利和义务。合同签订后，原告于磊组织人员为被告沈阳全汇信息技术有限公司承包的上述工程中的一部分进行施工。2016年3月5日，双方签订《通信建设工程施工分包合同》一份，其中，原告于磊作为“乙方”，被告沈阳全汇信息技术有限公司作为“甲方”。合同约定：甲方将承包的中国移动通信集团沈阳市分公司、中国联合网络通信有限公司沈阳市分公司、中国电信集团公司沈阳市分公司-沈阳市光改专项工程承包给乙方。承包方式为包工和部分包料。甲方每月按照乙方所提供的施工人数，每人按1500元计算准时发放。甲方以4个月为一个周期，对乙方已经交维的工程按照实际工作量计算出工程款百分之八十付款减去每个月付给乙方的工资款，剩下的余款作为质保金年底结算。乙方必须是依法成立的单位，乙方必须按照设计文件及施工技术规范保质保量的按合同约定的工期完成施工任务。工程质量应达到国家、行业或企业的质量检验评定标准（主要依据）：按甲方与业主所签订的主合同有关条款的要求同等执行。双方对工程质量有争议时，按运营商的验收标准执行。乙方按工程进展定期向甲方报送工程进度。甲方代表在接到乙方的工程进度报告后，在48小时内按设计图纸核定已完工程数量（以下简称计量），并在计量24小时前通知乙方，乙方为计量提供便利条件并派人参加。乙方无故不参加计量，甲方自行进行，计量结果视为有效，作为工程价款支付的依据。建设单位供应的材料、设备，运送由乙方协助甲方负责运送到甲方指定的地点，甲方通知乙方派人与甲方一起清点造册后交由乙方妥善保管；发生损坏丢失，由乙方负责赔偿。乙方应对收到的建设单位供应的材料进行检验，发现达不到合同技术规范要求的材料，应在3日内书面通知甲方。由于乙方未进行检验造成不合格材料设备投入使用，乙方负责返工，返工费用由乙方承担。合同约定乙方采购材料设备的，乙方按设计和规范要求采购工程需要的材料设备，并提供产品合格证明。材料设备验收应提前24小时通知甲方代表。对乙方提供的材料和工程设备，出现严重问题由乙方承受责任。如果未经批准，乙方实际使用代换材料和设备的，甲方有权要求乙方更换为建设单位供应材料的品牌名称或类别，所有费用由乙方承担。本合同规定的工程量完成后，乙方在15日内向甲方提出工程完工验收申请。甲方收到乙方完工验收申请后验收。乙方未在规定的时间内提出工程完工验收申请及完整、准确、真实的工程资料，经甲方书面催促后14日内仍未提出，甲方有权根据已有的资料与建设单位进行竣工验收结算，责任由乙方自负。工程项目定价：布放管道光缆1.5元/米，加挂光缆1.4元/米，熔纤10元/芯，钉固24芯/48芯分纤箱10元/个，安装分光器每个5元，立光交箱基座（包括安装光交箱，引上管或与原管井管孔对接）1000元/个，直埋和吊线所产生的工程量按照乙方提供的竣工图返给设计院，运营商出版的正式设计文本给予这部分工量，甲方和乙方按照46分层，如果不给这部分工量，甲方不予付款。新建管道开挖土路25元/米（甲方提供波纹管），手井1000元/个（乙方包工包料，甲方只提供井盖）。如有新建小区需三家运营商同时进驻施工，工费相应下调，甲方与乙方协调后定价。原告于磊在“乙方”落款处签字按手印并书写日期为2016年3月27日，被告沈阳全汇信息技术有限公司在“甲方”落款处盖章并书写日期为2016年3月22日。合同签订后，被告通过其法定代表人高端厅的银行账户于2016年4月27日、6月7日、8月15日、9月27日、9月30日、11月29日、2017年1月26日陆续向原告转款3万元、1万元、4万元、1万元、1万元、10万元、1万元，金额共计21万元。原、被告均确认案涉工程2016年年底竣工。庭审中，原告提供由中国通信建设第一工程局有限公司编制的《竣工技术文件》，被告对于该文件的真实性没有异议。文件载明建设项目名称为2016年中国联通辽宁沈阳市宽带接入网新建工程，单项工程名称为沈阳大东区和睦路中金启城新建综合接入管道、配线、主干光缆工程，预算金额为1970462元，工程费1659912元，设计费59224.99元，审核意见为设计符合要求，可以指导施工。其中，文件中附带的《工程验收证书》载明，本工程为沈阳大东区和睦路中金启城新建综合接入管道、配线、主干光缆工程，共敷设6芯光缆总长度16.484公里，24芯光缆总长度13.285公里，48芯光缆总长度1.041公里，144芯光缆总长度2.988公里，敷设2孔管道1.987公里，3孔管道0.275公里，4孔管道1.029公里，6孔管道1.219公里，整体验收意见为“合格”。原告在庭审中陈述中国电信和中国移动的辽宁沈阳市宽带接入网新建工程的验收报告均在被告处；被告对此予以否认，其主张报告应由原告向被告提供，并由被告保管，但实际上原告并未向被告提供。另，原告陈述因2016年中国联通辽宁沈阳市宽带接入网新建工程验收时，原告派人到场，所以原告持有该份竣工技术文书，但中国电信和中国移动的辽宁沈阳市宽带接入网新建工程的验收验收时，被告未要求原告派人到场，所以原告无法提供中国电信和中国移动的验收报告。在本案审理过程中，经原告申请，本院委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司对中国移动沈阳分公司、中国电信沈阳分公司、中国联通沈阳分公司、北方广电辽宁有限沈阳分公司位于沈阳市沈河区中金启城小区通信建设工程的实际工程量；并对原告于磊施工部分的工程价款进行鉴定。2019年6月20日，原、被告在《现场踏勘记录》中载明：“上午抽查楼号67#、75#、5#，光皮线与该楼户数符合。下午勘查网点光皮线未见，确定户数3792户。”庭审中，原告陈述上述记录系现场鉴定时所签，因建筑已经由网点改为医院，鉴定时确实未见到光皮线。2019年6月29日，辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为工程造价合计为517173元（其中，布放管道光缆工程量为68515米，单价1.5元/米，合计金额102772.5元；熔纤工程量为11775芯，单价10元/芯，合计金额117750元；钉固24芯/48芯分纤箱工程量为378个，单价10元/个，合计金额3780元；安装分光器工程量为32个，单价5元/个，合计金额160元；新建管道开挖土路工程量为2749.7米，单价25元/米，合计金额68742.5元；手井工程量104个，单价1000元/个，合计金额140000元；光皮线工程量为3792户，单价29元/户，合计金额109968元，合同外增项，市场询价），有部分工程量原、被告双方不能达成一致，列为争议项，其金额为40702元（其中，布放管道光缆工程量为6720米，单价1.5元/米，合计金额10080元，广电及电信主干24芯；熔纤工程量为72芯，单价10元/芯，合计金额720元；新建管道开挖土路工程量为331.6米，单价25元/米，合计金额8290元，园区外部分；手井工程量15个，单价1000元/个，合计金额15000元，园区外部分；光皮线工程量为228户，单价29元/户，合计金额6612元，合同外增项，市场询价（门市及56号楼））。原告支付鉴定费10000元。上述鉴定意见书送达后，原、被告均提出复议，其中，原告对争议项中“熔纤”的工程量存在异议，理由为：一、“熔纤”的工程量认定为72芯错误，实际为672芯。1、2019年5月28日，原、被告双方同造价人员进行现场踏勘，进行实际测量。2、2019年6月20日，原、被告双方同造价人员第三次现场核实合同外原告施工的内容。3、上述两次现场核实：2019年5月28日经现场踏勘实际测量的熔纤工程量为456芯，2019年6月20日现场实际测量的熔纤工程量为216芯，两次现场测量的熔纤工程量共和为672芯。4、上述两次现场踏勘实际测量原、被告双方及造价人员均签字认可，因此，该部分熔纤工程量应以原、被告双方认可的数量为准。二、争议项“熔纤”工程量实际为672芯，金额为6720元。合计数额为46702元。基于以上事实，工程造价鉴定意见书-争议项中关于“熔纤”部分即总额部属认定事实错误，请求依法予以纠正。被告主张对达成一致意见书中，对工程量的鉴定无异议，但在合同单价方面有异议。1、其中前7项的合同单价应相应下调，理由是根据原、被告双方签订的《通信建设工程施工分包合同》规定，如果新建小区需三家运营商同时进驻施工，工费相应下调，甲方与乙方协调后定价。故工程造价应下调，按市场交易习惯应打七折；2、第8项光皮线的合同单价过高，市场价格在15元至20元之间，意见书中为29元，显然是不合理的。争议项意见书中，存在以下异议：1、第一条的布放管道光缆的工程量为6720米，由广电和电信组成，其中广电的3320米为他人施工，并不是原告于磊施工，因此第二条的熔纤的工程量也应相应减少；2、第4项的手井15个，经我方到现场勘查，该15个井为一起施工完成，对这15个有争议的手井进行抽查，随机打开一个手井发现有里面有着2015年9月下放到该井内的光缆线，而按照客观规律，只有先挖好手井才能下放光缆，原告于磊是在2016年才开始施工，因此这15个手井不是原告于磊所施工的，同时第三项新建管道开挖土路也不可能是原告于磊所施工；3、另外，原、被告的工作人员在现场测量时已经确认第5项光皮线228户并无光皮线布放，此项不应列为鉴定书中，同时这里也存在工程造价应下调的问题。对于上述复议，2019年8月26日，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具《复议申请回复》一份，内容载明：一、对于沈阳全汇信息技术有限公司（被告）提出的复议申请回复如下：1、被告提出根据原、被告双方签订的《通讯建设工程施工分包合同》规定“如果新建小区需三家运营商同时进驻施工，工费相应下调，甲方与乙方协调后定价。故工程造价应下调，按市场交易习惯应打七折”。回复：经我司与原、被告双方了解施工情况，判断不存在三家运营商同时进驻施工的情况，此项不予调整。2、被告提出的光皮线的合同单价过高，市场价格在15元至20元之间，意见书中为29元，显然是不合理的。回复：光皮线的施工单价，我司按市场询价，此项不予调整。3、被告提出争议项意见书中存在以下异议：1、第一条的布放管道光缆的工程量为6720米，由广电和电信组成，其中广电的3320米为他人施工，并不是原告于磊施工，因此第二条的熔纤的工程量也应相应减少；2、第4项的手井15个，经我方到现场勘查，该15个井为一起施工完成，对这15个有争议的手井进行抽查，随机打开一个手井发现有里面有着2015年9月下放到该井内的光缆线，而按照客观规律，只有先挖好手井才能下放光缆，原告于磊是在2016年才开始施工，因此这15个手井不是原告于磊所施工的，同时第三项新建管道开挖土路也不可能是原告于磊所施工；3、另外，原、被告的工作人员在现场测量时已经确认第5项光皮线228户并无光皮线布放，此项不应列为鉴定书中，同时这里也存在工程造价应下调的问题。回复均为：此项为争议项，争议工程量不予调整，是否计入鉴定结论，由双方举证，法庭裁决。二、对于于磊（原告）提出的复议申请回复如下：1、工程造价鉴定意见书-争议项熔纤的工程量认定为72芯错误，实际为672芯。回复：通过复合现场勘查数据，调整此项争议工程量，是否计入鉴定结论，由双方举证，法庭裁决。综上所述，经过复议申请，原鉴定意见书中争议项熔纤数量72芯，现调整增加600芯，增加争议金额为1440+4560=6000元整（其中，现场存在的熔纤工程量为144芯，单价10元/芯，金额合计1440元；现场未见，原告主张已施工完毕的熔纤工程量为456芯，单价10元/芯，金额合计4560元）。同时，被告在庭审中提供由案外人沈阳民航传媒网络有限公司于2019年10月出具的《情况说明》一份，内容载明：“2016年中金启城有线电视外线工程由我公司施工完成，铺设主干光缆2320米接入到小区监控机房，特此说明。”原告亦认可有争议项中布放管道光缆2320米由他人施工，但是剩余4400米部分是由原告施工。另查，案外人张利曾因案涉工程劳务费的问题向沈阳市皇姑区人民法院提起诉讼，后因不服该院作出的（2018）辽0103民初354号民事判决书，向沈阳市中级人民法院提起上诉。2018年8月22日，沈阳市中级人民法院作出（2018）辽01民终6084号民事判决书，并认定张利与另案当事人李鸿全于2016年为被告承揽的中金启城项目有线电视室内分布系统接入工程安装有线面板和分支器，约定每户安装费12元，二人共安装4020户。本案中，原告申请李鸿全作为证人出庭作证，其陈述通过被告沈阳全汇信息技术有限公司中金启城的项目经理王某的指令进行面板安装的施工，如果没有光皮线，其无法安装有线面板。再查，案外人王某原为被告沈阳全汇信息技术有限公司工作人员，任职中金启城项目经理，于2017年离职。原告申请王某作为证人通过视频通话的方式进行作证，王某陈述在中金启城工程施工过程中，被告提供了物料，同时，其认可原告在施工过程中垫付了材料，但具体金额不清楚。庭审中，原告陈述其垫付的材料包括光皮线28.5盘，每盘3000米、1：4的分光器40个、12芯光缆6000米，但并未提供购货票据予以佐证。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，即便合同无效，施工人还是可以根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效的规定及以上法律规定要求内部承包人支付工程款，因承包人的行为造成施工人经济损失的，施工人还可以主张承包人赔偿经济损失。本案中，原告于磊系自然人，未取得建筑施工企业资质，其与被告沈阳全汇信息技术有限公司签订的《通信建设工程施工分包合同》属于无效的合同，致使该合同无效双方均有过错。但原告为被告承包的工程施工，且根据原告提供的《竣工技术文件》可以看出对于2016年中国联通辽宁沈阳市宽带接入网新建工程已经竣工并验收合格，而被告沈阳全汇信息技术有限公司认可案涉工程已经竣工，且在庭审中并未对工程质量提出异议，现双方仅对具体工程量和工程造价存在争议，因此，在工程竣工并交付使用后，原告有权利要求被告给付工程款，但原告应对其为被告施工工程的总价款及被告尚欠原告工程款负举证责任。因此，结合原、被告的陈述以及双方提供的证据，可以看出，本案的争议焦点在于：1、结合工程造价鉴定意见书中无争议项和有争议项两个方面确定案涉项目的工程造价；2、被告尚欠原告工程款的数额及利息；3、原告主张其代被告垫付材料款60000元是否具有事实和法律依据。首先，关于案涉项目的工程造价问题。一、工程造价鉴定意见书中的无争议项。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告沈阳全汇信息技术有限公司对于无争议项中的工程量没有异议，仅提出结合案涉通信建设工程施工分包合同中关于“如果新建小区需三家运营商同时进驻施工，工费相应下调，甲方与乙方协调后定价”的约定，以及被告与沈阳凯盈汇源房地产开发有限公司签订的《施工合同》、交易习惯，结算价格应当按照70%计算，但被告在庭审中并未提供相关证据证明案涉中金启城小区存在三家运营商同时进驻的情况，亦未提供原、被告关于下调工费的书面补充协议，现原告对于被告的该项主张予以否认，且由本院委托的辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《复议申请回复》中亦明确表明“不存在三家运营商同时进驻施工的情况”，故，对于被告的该项抗辩意见，证据不足，本院不予采信。对于被告主张光皮线的合同单价过高的抗辩意见。虽原、被告在《通信建设工程施工分包合同》中对于光皮线的单价并无明确约定，但该合同单价系辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司通过市场询价的方式获得，且该公司在《复议申请回复》中明确载明对此项不予调整。现被告并未提供相关证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故，对于被告的该项抗辩意见，本院不予采信。综上，本院对于工程造价鉴定意见书中的无争议项的工程造价为517173元予以确认。二、工程造价鉴定意见书中的有争议项。1、对于布放管道光缆的工程造价。案涉《工程造价鉴定意见书》中载明布放管道光缆的工程量为6720米，虽被告主张其中3320米由他人施工，但其提供由案外人沈阳民航传媒网络有限公司于2019年10月出具的《情况说明》中载明：“2016年中金启城有线电视外线工程由我公司施工完成，铺设主干光缆2320米接入到小区监控机房”，且原告对此予以认可。因此，本院对于原告于磊参与该部分工程的工程量为4400米（6720米-2320米）予以确认，工程造价为6600元（4400米×1.5元/米）。2、对于熔纤的工程造价。结合《工程造价鉴定意见书》和《复议申请回复》，可以看出，经复合现场勘查数据，有争议项中熔纤部分的工程量应为672芯。其中，现场存在216芯（72芯+144芯）；另有456芯系来源于原告主张已施工完毕，现场未见，现原告在庭审中并未提供相关证据证明其已经实施该部分工程，在被告予以否认的情况下，原告对此应承担举证不能的法律后果。故，本院对于原告于磊参与该部分工程的造价为2160元（216芯×10元/芯）予以确认。3、对于新建管道开挖土路的工程造价。虽原告申请的证人宋某陈述其开挖土路共计3.5公里左右，但该数据来源于证人宋某的测量，并无相关部门及原、被告的确认；而被告虽然在庭审中提供了八张照片，用于证明案涉土路形成于2016年之前，并非由原告施工，但上述照片并未体现具体位置，无法证明上述八张照片与本案存在关联关系，且被告亦未提供相关协议等证据，用于证明该部分土路系由他人施工形成，被告对此应承担举证不能的法律后果。因原、被告均未提供其他证据反驳《工程造价鉴定意见书》和《复议申请回复》中载明的该部分工程量，且被告在庭审中亦认可经鉴定挖掘土路共计3081.3米，且对无争议项中新建管道开挖土路的工程量为2749.7米没有异议。故，本院对于有争议项中新建管道开挖土路的工程量为331.6米（3081.3米-2749.7米）予以确认，该部分的工程造价为8290元（331.6米×25元/米）。4、对于手井的工程造价。同上述“新建管道开挖土路”一段论述相同，被告所提供的照片因无法体现具体位置，且被告亦未提供其他证据佐证其主张。故，本院对于有争议项中手井的工程量为15个予以确认，该部分的工程造价为15000元（15个×1000元/个）。5、对于光皮线的工程造价。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中，虽被告提供的现场踏勘记录中载明：2019年6月20日下午勘查光皮线未见，但上述踏勘记录仅体现了勘验当时即2019年的光皮线分布情况，并不能全面反映2016年原告施工时的具体情况。现原告对此作出因网点改为医院，将光皮线拆除的解释并无不合理之处。同时，对于有线电视信号光纤入户的日常安装来讲，仅配备有线面板和分支器，不安装光皮线明显不符合正常的施工惯例。庭审中，原告申请李鸿全出庭作证，李鸿全系通过被告沈阳全汇信息技术有限公司项目经理王某的指令进行面板安装的施工，作为现场实际施工人员，李鸿全出具的证言能够客观真实反映当时的实际施工情况。现李鸿全在庭审中陈述没有光皮线放不了面板，结合（2018）辽01民终6084号民事判决所查明的事实，张利与李鸿全在中金启城项目共安装有线面板和分支器4020户，而被告并未提供证据证明上述4020户的光皮线系由其他人施工安装，因此，本院综合原、被告提供的证据有理由相信原告安装光皮线共计4020户。故，本院对于有争议项中光皮线的工程量为228户（4020户-3792户）予以确认，该部分的工程造价为6612元（228户×29元/户）。综上，对于中金启城项目，原告实际施工的工程造价共计555835元（517173元+6600元+2160元+8290元+15000元+6612元）。其次，关于被告尚欠原告工程款的数额的问题。庭审中，被告提供了网上转账受理单和收条，能够证明被告通过其法定代表人高端厅的银行账户于2016年4月27日、6月7日、8月15日、9月27日、9月30日、11月29日、2017年1月26日陆续向原告转款3万元、1万元、4万元、1万元、1万元、10万元、1万元，金额共计21万元。上述转款均发生于双方签订《通信建设工程施工分包合同》之后，现原告并未提供相关证据证明其未收到上述款项，亦未提供证据证明上述款项系用于支付双方其他合作工程，原告对此应承担举证不能的法律后果。因此，本院对于被告已经给付原告案涉工程款21万元予以确认。故，被告沈阳全汇信息技术有限公司尚欠原告于磊案涉工程款345835元（555835元-210000元）。关于原告主张其代被告垫付材料款60000元的诉讼请求。虽证人王某陈述对于案涉工程原告垫付了材料，但其对于具体数额不清楚，原告对此应承担举证不能的法律后果。在被告亦向案涉工程提供材料的情况下，原告并未提供购货票据用于证明材料款的具体金额，以及其所主张垫付的材料均用于了案涉工程。故，对于原告的该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于利息的问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，原、被告于2016年3月签订的《通信建设工程施工分包合同》中约定，被告以4个月为一个周期，对原告已经交维的工程按照实际工作量计算出工程款百分之八十付款减去每个月付给原告的工资款，剩下的余款作为质保金年底结算。按照上述约定，被告最晚应于2016年12月31日前给付全部工程款。现被告沈阳全汇信息技术有限公司逾期给付原告工程款给原告造成的损失主要是资金占用的损失。故，对于原告主张的利息应自还款期限届满之日的次日即2017年1月1日起至债务实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算为宜。一审法院判决：一、被告沈阳全汇信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告于磊工程款345835元；二、被告沈阳全汇信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告于磊工程款345835元的利息（自2017年1月1日至债务实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告沈阳全汇信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告于磊鉴定费10000元；四、驳回原告于磊的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8469元，其中，被告沈阳全汇信息技术有限公司承担6488元，原告于磊承担1981元。保全费2520元，由被告沈阳全汇信息技术有限公司承担。本院二审期间，上诉人提供新证据两组，第一组是中金启城工程情况说明，拟证明三家运营商同时施工；第二组是短信截图，拟证明上诉人要求被上诉人于上诉人计算工程量，是被上诉人的原因不结算，不会是上诉人的原因。被上诉人质证认为，对于第一组证据不存在三家施工，审计公司也把这个问题给否了；第二组证据短信不清楚是否收到，我方工人几次配合上诉人去验收，上诉人每年换一个管理员，根本核算不出工程量。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但案涉工已经竣工验收合格，现承包人请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。关于上诉人主张的施工费用打七折的问题，双方在《通信建设工程施工分包合同》中约定“如有新建小区需三家运营商同时进驻施工，工费相应下调，甲方与乙方协调后定价”，首先，上诉人认为应该对施工费用打七折，但该合同中并没有载明七折的约定，且双方并未协调后定价；其次，对于三家运营商同时进驻施工的问题，鉴定机构已经在复议申请回复中表述“经我司与原被告双方了解施工情况，判定不存在三家运营商同时进驻施工的情况”，虽上诉人提供的中金启城工程情况说明，但双方未明确约定变更价款标准，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，故本院对于上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人主张其不应支付被上诉人利息的问题，虽然上诉人提交了短信截图，但仅凭微信截图无法体现双方未完成结算系被上诉人单方原因造成，本院对于上诉人的该项主张不予认可。关于上诉人提出的对于手井和管道开挖部分有异议的问题，因双方均未提供其他证据反驳《工程造价鉴定意见书》和《复议申请回复》中载明的该部分工程量，上诉人并未提供其他证据证明该部分工程是开发商找其他第三方施工的，根据举证责任分配原则，上诉人应当承担举证不能的法律后果，一审判决并无不当，本院对于上诉人的该项主张不予支持。关于光皮线施工的问题，一审法院运用高度盖然性标准结合证据及证人证言作出的判定并无不当，上诉人未能提供新的证据予以反驳，本院对一审法院的认定予以维持。关于鉴定费用的问题，原审中，上诉人提起申请鉴定并且垫付了鉴定费，并非由被上诉人垫付的鉴定费，故上诉人无需向被上诉人支付鉴定费1万元，本院对于上诉人的该项主张予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初13613号民事判决第一项“被告沈阳全汇信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告于磊工程款345835元”；二、维持沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初13613号民事判决第二项“被告沈阳全汇信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告于磊工程款345835元的利息（自2017年1月1日至债务实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）”；三、撤销沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初13613号民事判决第三项“被告沈阳全汇信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告于磊鉴定费10000元”；四、撤销沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初13613号民事判决第四项“驳回原告于磊的其他诉讼请求”；五、驳回双方的其他诉讼请求。如沈阳全汇信息技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8469元，由沈阳全汇信息技术有限公司负担6400元，于磊负担2069元；二审案件受理费8469元，由沈阳全汇信息技术有限公司负担8000元，由于磊负担469元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年八月二十六日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；