上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民再23号再审申请人(原审被告)：朱云琦，女，1988年4月1日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：顾跃进，上海顾跃进律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞佳骅，上海顾跃进律师事务所律师。被申请人(原审原告)：宁波梅山保税港区日华兴投资管理中心(有限合伙)，住所地浙江省宁波市。执行事务合伙人：陈斌，董事长。委托诉讼代理人：王威，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：席圣超，上海汉盛律师事务所律师。原审被告：菲秀文化传播(上海)有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：杜碧韵。原审被告：上海秀蕴企业管理中心(有限合伙)，住所地上海市崇明区。执行事务合伙人：蒋丽芹。原审被告：龚藤稷，男，1987年8月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。再审申请人朱云琦因与被申请人宁波梅山保税港区日华兴投资管理中心(有限合伙)(以下简称日华兴管理中心)、原审被告菲秀文化传播(上海)有限公司(以下简称菲秀公司)、上海秀蕴企业管理中心(有限合伙)(以下简称秀蕴管理中心)、龚藤稷借款合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初23578号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年2月26日作出(2019)沪02民申1106号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人朱云琦的委托诉讼代理人顾跃进、俞佳骅，被申请人日华兴管理中心的委托诉讼代理人王威到庭参加诉讼。原审被告菲秀公司、秀蕴管理中心、龚藤稷经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。朱云琦再审请求：撤销原审判决，改判驳回日华兴管理中心的全部诉讼请求。事实和理由：1．原审程序错误。“上海市黄浦区马当路XXX号XXX楼”这一地址与其毫无关联，原审法院未穷尽其他送达方式，轻率认定其下落不明，违法适用公告送达。原审法院向其户籍地址邮寄送达的日期晚于公告送达日期，且未向其实际居住地址邮寄送达，剥夺了其诉讼权利。2．原审认定事实错误。原审法院对系争借款是否真实发生，是否有过还款等重要事实未予查清。《菲鼎文化传播(上海)有限公司及菲秀文化传播(上海)有限公司增资扩股协议》(以下简称《增资协议》)未经当事人签名，协议不成立，不能作为判决依据。2017年10月12日《协议书》中“朱云琦”的签名经鉴定证实非其本人所签，对其没有拘束力。3．原审适用法律错误。菲秀公司、菲鼎文化传播(上海)有限公司(以下简称菲鼎公司)、秀蕴管理中心相关工商登记材料中“朱云琦”的签名均非其本人所签，其对上述公司的设立、经营情况毫不知情，即便知情也不能作为担责依据。系争借款未用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务，原审判决其承担连带清偿责任缺乏法律依据。日华兴管理中心辩称，1．原审送达程序合法。各方当事人在《协议书》中明确约定“上海市黄浦区马当路XXX号XXX楼”系龚藤稷、朱云琦菲秀公司、菲鼎公司、秀蕴管理中心的共同送达地址，原审法院向该地址送达并无不当。在其他方式均无法有效送达的情况下，原审法院采用公告送达符合法律规定。2．原审认定事实清楚、适用法律正确。朱云琦自称不知道菲秀公司、菲鼎公司、秀蕴管理中心的设立及其股东、高管身份，但至今也没有对龚藤稷以其名义设立公司的行为提起诉讼，说明朱云琦认可龚藤稷在上述公司设立及经营过程中的代办行为。即便《协议书》非朱云琦本人所签，亦不足以证明朱云琦对《协议书》的内容不知情。菲秀公司、菲鼎公司经营所得系龚藤稷、朱云琦夫妇的主要经济来源，系争借款用于公司经营，朱云琦可以从龚藤稷的担保中获利，日华兴管理中心有理由认为朱云琦明知龚藤稷的担保行为。龚藤稷、朱云琦在系争借款到期后协议离婚，并约定财产归朱云琦所有，债务由龚藤稷承担，显然属于恶意串通以离婚逃避债务。综上，请求驳回朱云琦的再审请求。菲秀公司、秀蕴管理中心、龚藤稷未作答辩。日华兴管理中心向原审法院起诉请求：判令1．菲秀公司偿还借款本金人民币2，500，000元(以下币种均为人民币)；2．菲秀公司支付利息455，000元(计至2018年4月30日止)，逾期付款违约金(以2，955，000元为基数，自2018年5月1日起至实际支付之日止，按照年利率24％计算)；3．菲秀公司支付律师费100，000元；4．秀蕴管理中心、龚藤稷、朱云琦共同对上述第1-3项债务承担连带清偿责任。原审法院认定事实：2017年4月26日，日华兴管理中心、菲秀公司、菲鼎公司及龚藤稷、孙世威、**瀚、朱云琦、秀蕴管理中心共同签订《增资协议》，协议中菲秀公司与菲鼎公司作为目标公司，其中菲秀公司股权结构为：龚藤稷、朱云琦分别持有99％、1％。第一次增资完成后，菲秀公司股权结构变更为：龚藤稷、朱云琦、秀蕴管理中心、日华兴管理中心分别持有51.648％、0.9231％、39.7389％、7.69％的股权，日华兴管理中心作为增资方第一阶段应向菲秀公司支付增资价款2，500，000元。增资方交付第一阶段股权转让价款后，公司及实际控制人、创始股东、原股东应按计划完成工商变更。转款记录显示，日华兴管理中心自2017年4月28日-2017年5月13日，分三笔合计向菲秀公司转款2，500，000元。日华兴管理中心依据上述协议完成第一次增资后，目标公司以及原股东未能依据协议变更工商登记，故2017年10月12日，日华兴管理中心(作为甲方)、菲秀公司、菲鼎公司(共同作为乙方，即目标公司)以及龚藤稷、孙世威、**瀚、朱云琦、秀蕴管理中心(共同作为丙方)签订《协议书》，载明：甲方通过执行事务合伙人向乙方支付了5，000，000元，但乙方与丙方未按《增资协议》约定完成甲方增资先决条件及为甲方办理变更登记事宜。三方同意解除《增资协议》，甲方已支付的5，000，000元出资款，作为对乙方的借款(菲秀公司、菲鼎公司各2，500，000元)，上述借款期限至2018年4月30日止，自借款实际到账日起按照月息1.5％计息。若逾期还款，除应当依据实际逾期天数支付额外利息外，还应当按照月息2％的标准支付未偿还金额的迟延履行违约金。龚藤稷、秀蕴管理中心，拟就所有借款本金、利息及迟延履行违约金及甲方实现债权的费用和其他所有应付费用提供连带还款担保。连带保证期间为借款期限届满之日起两年内。日华兴管理中心提供盖有其以及菲秀公司、菲鼎公司、秀蕴管理中心公章的“借款本金、利息清单”。其中菲秀公司，按月息1.5％计算，2017年5月1日至2017年12月31日，利息305，000元；2018年1月1日至2018年4月30日，利息150，000元。日华兴管理中心就本案与上海汉盛律师事务所签订《法律服务协议》，约定就其与菲秀公司、菲鼎公司两案提供法律服务，代理费200，000元。日华兴管理中心已提供本案服务费100，000元的发票。原审法院另查明，龚藤稷与朱云琦于2010年8月18日登记结婚，2018年8月11日登记离婚。朱云琦为秀蕴管理中心的合伙人之一，同时系菲秀公司股东。原审法院认为，日华兴管理中心所主张债权系因《增资协议》解除后，通过签订《协议书》，双方一致同意将增资款转为借款而形成。对借款本金部分，日华兴管理中心已提供《增资协议》、《协议书》、转账凭证等予以证明，菲秀公司、秀蕴管理中心、龚藤稷、朱云琦未能提供反证，故对日华兴管理中心要求返还本金的诉请，原审法院予以支持。利息计算部分，《协议书》已约定借款期内利息计算方式，月息1.5％，利息清单进一步对借款期内利息金额予以了确认，即455，000元，对该利息部分的主张，原审法院亦予以认可。至于借款期限届满后的逾期付款违约金，日华兴管理中心主张按照未还借款本金及利息，合计2，955，000元作基数计算。该计算方式将借款期内未付利息作基数，对此，双方协议中并未约定，该利息亦不应与本金合并计算逾期付款违约金。法律规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息，违约金或其他费用，也可一并主张，但总计超过年利率24％的部分，不予支持。依此，本案中日华兴管理中心所主张的借款期满后按年利率24％计算逾期付款违约金，可予支持。同时日华兴管理中心还主张律师费100，000元，明显超出上述标准，原审法院不予支持。朱云琦担保责任问题。《协议书》约定，秀蕴管理中心、龚藤稷对菲秀公司相关债权承担连带担保责任，对朱云琦并未约定负有担保责任。然而，首先，系争债务发生时间在龚藤稷、朱云琦婚姻关系存续期间。根据本案查明事实，系争《协议书》签订时，龚藤稷与朱云琦尚处于夫妻关系存续期间，并未解除婚姻关系；其次，龚藤稷所负担保债务可认定为夫妻共同债务。依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，菲秀公司作为债务人，《协议书》签署时，朱云琦亦作为菲秀公司的股东参与签订，故对其配偶龚藤稷所负担保责任是明知并认可的。此外，借款方菲秀公司原法定代表人、现任股东均为朱云琦个人，故该担保的基础债务所对应利益可认定为龚藤稷与朱云琦的共同财产利益。在无证据证明龚藤稷、朱云琦在婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的、且第三人知道该约定的情形下，本案龚藤稷所负担保债务应属于用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示的债务，即认定为夫妻共同债务。原审法院判决：一、菲秀公司于判决生效之日起十日内偿还日华兴管理中心借款本金2，500，000元；二、菲秀公司于判决生效之日起十日内支付日华兴管理中心利息455，000元(计至2018年4月30日止)，逾期付款违约金(以2，500，000元为基数，自2018年5月1日起至实际支付之日止，按照年利率24％计算)；三、秀蕴管理中心、龚藤稷、朱云琦共同对上述第1-2项债务承担连带清偿责任。担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿；四、驳回日华兴管理中心的其余诉讼请求。再审中，朱云琦提交以下新证据：1.2020年2月12日司鉴院［2019］技鉴字第1923号《司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书》，证明《协议书》中“朱云琦”的签名非其本人所签。2．《证明》、《聘用合同》、《劳动合同》、《退工证明》，证明朱云琦自2014年9月15日起至今的工作任职情况。日华兴管理中心质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，系朱云琦单方委托所作的鉴定，不属于法律规定的鉴定意见。不论朱云琦的签名真实与否，系争债务均应当被认定为夫妻共同债务。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。即便朱云琦另有其他工作，也不能否认龚藤稷、朱云琦共同经营菲鼎公司、菲秀公司、秀蕴管理中心的事实。朱云琦每月2000元左右的收入显然无法支撑其家庭支出，更加说明上述公司的收入是其家庭主要收入来源。日华兴管理中心未提交新证据，并当庭表示对《协议书》中“朱云琦”的签名不申请重新鉴定。再审经审理查明，原审法院查明的事实无误，再审予以确认。本院再审认为，首先，关于《协议书》是否为朱云琦本人所签，日华兴管理中心虽对司鉴院［2019］技鉴字第1923号《司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书》不予认可，但未提供反驳证据证明存在朱云琦单方委托的机构不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论依据明显不足等情形，且日华兴管理中心在再审中明确表示不申请重新鉴定，故本院采纳司鉴院［2019］技鉴字第1923号《司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书》，认定《协议书》中“朱云琦”的签名非朱云琦本人所签。因此，《协议书》中载明的联系地址“上海市黄浦区马当路XXX号XXX楼”未经朱云琦本人确认，原审法院仅因向上述地址邮寄送达被退回就对朱云琦采用公告送达，确有不当。其次，关于系争借款是否真实发生，菲秀公司、秀蕴管理中心、龚藤稷作为《协议书》的签署方，并未对其公章、签名的真实性提出异议，该《协议书》系菲秀公司、秀蕴管理中心、龚藤稷的真实意思表示。根据《协议书》的约定，各方一致同意解除《增资协议》，将日华兴管理中心对菲秀公司的2，500，000元投资款转为借款，秀蕴管理中心、龚藤稷对上述借款本金、利息及其他相关费用承担连带担保责任。至此，菲秀公司与日华兴管理中心达成了借贷合意，结合在案转账凭证可知日华兴管理中心此前已向菲秀公司实际交付了2，500，000元，故菲秀公司与日华兴管理中心之间的借贷关系依法成立。无论是主债务人菲秀公司，还是担保人秀蕴管理中心、龚藤稷，均未提供证据证明偿还过系争借款，故朱云琦对系争借款真实性、还款情况所提的异议缺乏事实依据，本院不予支持。再次，关于龚藤稷为菲秀公司借款担保所负债务是否为夫妻共同债务，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示的除外。”虽然龚藤稷系以其个人名义为系争借款提供担保，但是系争借款的主债务人为菲秀公司，而菲秀公司由龚藤稷、朱云琦在婚姻关系存续期间共同出资设立，龚藤稷对系争借款提供担保时，双方的婚姻关系并未解除，且朱云琦仍为菲秀公司股东。朱云琦主张对菲秀公司的设立及其股东身份均不知情，该主张缺乏有效证据证明，本院难以采信。朱云琦虽有其他工作但收入不高，菲秀公司的经营所得是其家庭重要收入来源，该公司的经营状况与龚藤稷、朱云琦的夫妻共同财产休戚相关，龚藤稷对系争借款提供担保符合朱云琦的利益，故由此所负债务属于上述法律规定的夫妻共同债务。综上，原审法院虽送达程序不当，但认定事实清楚，判决结果正确，本院对朱云琦的再审请求难以支持。菲秀公司、秀蕴管理中心、龚藤稷经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为自行放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初23578号民事判决。再审案件受理费31，240元，由再审申请人朱云琦负担。本判决为终审判决。审判长  王亚勤审判员  承怡文审判员  周 晶二〇二〇年八月七日书记员  蔡剑燕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……