呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1898号上诉人（原审原告）：内蒙古坤瑞玻璃股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区南区昭君大街北侧、内蒙古涵天科技发展有限公司厂区西侧。法定代表人：周学理，该公司董事长。委托诉讼代理人：候晓波，北京大铭（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李义新，北京大铭（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海市政建设有限公司，住所地上海市杨浦区国权北路1688弄5号501室。法定代表人：何杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔庆德，上海市君悦律师事务所律师。原审被告：上海博祥雄进建筑工程有限公司，住所地上海市宝山区月罗路559号P-247室。法定代表人：孙卫东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马真运，男,系该公司副总经理，原户籍地山东省滕州市滨湖镇田桥村999号，现住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人内蒙古坤瑞玻璃股份有限公司（以下简称坤瑞玻璃公司）因与被上诉人上海市政建设有限公司、原审被告上海博祥雄进建筑工程有限公司（以下简称博祥雄进公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初6788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭，经询问上诉人坤瑞玻璃公司的法定代表人周学理及其委托诉讼代理人候晓波，被上诉人上海市政建设有限公司的委托诉讼代理人孔庆德，原审被告博祥雄进公司的委托诉讼代理人马真运，不开庭进行了审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。坤瑞玻璃公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二判项,依法改判上海市政建设有限公司与博祥雄进公司承担共同或者连带付款责任；或者发回原审法院重审。事实和理由：一、坤瑞玻璃公司与上海市政建设有限公司存在事实合同关系，上海市政建设有限公司对一审判决债务应承担共同给付责任。1.坤瑞玻璃公司与上海市政建设有限公司签订的《装饰装修材料购销合同》并非另外法律关系,事实上是上海市政建设有限公司为了给坤瑞玻璃公司支付本案工程款而补签的合同。上海市政建设有限公司已付坤瑞玻璃公司工程款1150万元，但坤瑞玻璃公司已经按照上海市政建设有限公司的要求给上海市政建设有限公司开具了15511776.94元的工程款发票。2.上海市政建设有限公司与坤瑞玻璃公司签订的《工程项目廉政协议》侧面反映双方存在事实分包合同关系。如果无分包关系,不可能签订《工程项目廉政协议》。3.上海市政建设有限公司作为总承包方承建呼和浩特市快速路环线BRT车站装修装饰工程。坤瑞玻璃公司与上海市政建设有限公司进行结算并形成了“月计量计价单”,坤瑞玻璃公司完成工程总造价为17505678元。李恒师、马真运代表上海市政建设有限公司在结算单上签字确认。另有新证据显示,上海市政建设有限公司将呼和浩特市快速路环线BRT车站装修装饰总包工程肢解分包给其他若干公司施工。在结算时上海市政建设有限公司在结算单盖章,马真运作为上海市政建设有限公司负责人签字确认。另从(2018)内01民初465号、(2019)内民终621号一审二审民事判决书中可以得知,在华诚博远建筑工程有限公司诉上海市政建设有限公司、呼和浩特市市政工程管理局建设工程分包合同纠纷案件的查明事实部分,华诚博远建筑工程有限公司提交两份结算单,上海市政建设有限公司都予以认可,其中一份结算单就是博祥雄进公司出具的。华诚博远公司胜诉后,上海市政建设有限公司履行付款义务时还让工程负责人李恒师签发，最终上海市政建设有限公司付款。由此得知,李恒师、马真运及博祥雄进公司就是上海市政建设有限公司在呼和浩特市××路装修装饰工程的负责人及代表。4.已付坤瑞玻璃公司工程款1150万元,均由上海市政建设有限公司支付,上海市政建设有限公司并未通过博祥雄进公司将大部分工程款直接给付坤瑞玻璃公司,说明上海市政建设有限公司认可坤瑞玻璃公司系合同一方。况且坤瑞玻璃公司已经按照上海市政建设有限公司的要求给上海市政建设有限公司开具了15511776.94元的工程款发票。二、根据坤瑞玻璃公司掌握的新证据显示,上海市政建设有限公司作为总承包方将工程肢解分包若干公司。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定,足以认定上海市政建设有限公司系转包人或者违法分包人,坤瑞玻璃公司系案涉工程实际施工人。上海市政建设有限公司应当对欠付坤瑞玻璃公司工程款及利息承担共同给付责任或者连带责任。司法解释规定发包人应当对实际施工人承担责任,那总承包上海市政建设有限公司作为违法分包人理所应当对坤瑞玻璃公司承担付款责任。上海市政建设有限公司辩称，一、坤瑞玻璃公司与上海市政建设有限公司之间存在事实合同关系缺乏证据证明。坤瑞玻璃公司与博祥雄进公司签订书面合同，不可能还有坤瑞玻璃公司与上海市政建设有限公司事实合同关系存在，客观上双方也不存在建设工程和装修工程的事实合同关系。坤瑞玻璃公司与上海市政建设有限公司有个购销合同，但不是本案审理范围。二、坤瑞玻璃公司与上海市政建设有限公司之间签订的《工程项目廉政协议》是事实合同证明是完全错误的。上海市政建设有限公司是整个项目总承包商，坤瑞玻璃公司是项目施工方，作为总承包人有责任和义务与每个进场施工人员签订廉政协议，这不是商事合同。三、一审法院查明坤瑞玻璃公司提供的“月计量计价单”，上面的签字人员不是上海市政建设有限公司的人工，这在一审中已经查明。四、上海市政建设有限公司认为涉案工程合同性质实际并不是建设工程合同，而是装饰装修合同。建设工程与装饰装修合同有很大区别，装饰装修工程是在主体结构上添附东西。坤瑞玻璃公司提供的合同上已经表明是装饰装修合同，坤瑞玻璃公司是对中途站的主体结构完成后进行装饰装修。一审法院将本案案由确定为建设工程合同是不正确的，合同的性质决定了案由，也决定了适用的法律，最高人民法院对建设工程的两个司法解释只适用于建设工程，不能适用于本案。五、坤瑞玻璃公司在上诉状中提出的其它事宜，尤其是关于另案的问题，两个案件不具有可比性，对本案不具有影响及证明作用。坤瑞玻璃公司的上诉于法无据，请求二审法院驳回坤瑞玻璃公司上诉请求。博祥雄进公司述称，博祥雄进公司和坤瑞玻璃公司签订合同是因为博祥雄进公司从上海市政建设有限公司承包工程的时候是不具备装饰装修的资质，所以第二次是由上海市政建设有限公司和坤瑞玻璃公司重新签订合同。中间博祥雄进公司借给坤瑞玻璃公司600万元，此后上海市政建设有限公司拨给坤瑞玻璃公司工程款，坤瑞玻璃公司还了博祥雄进公司一部分钱，后期执行的是坤瑞玻璃公司和上海市政建设有限公司的合同。关于“月计价计量单”，另案上海市政建设有限公司和华诚博远建筑工程有限公司纠纷中，也是博祥雄进公司做的计量和签的字，上海市政建设有限公司也认可。另外，博祥雄进公司借给坤瑞玻璃公司的款项，博祥雄进公司对原来的数字不认可，在一审时博祥雄进公司也主张要核减博祥雄进公司借给坤瑞玻璃公司的款项，在春节之前博祥雄进公司还给坤瑞玻璃公司垫付了7万元的农民工工资等一共40万元，这个也应该一并核减。坤瑞玻璃公司向一审法院起诉请求：1．判令博祥雄进公司、上海市政建设有限公司立即支付尚欠坤瑞玻璃公司工程款6005678元；2．请求判令博祥雄进公司、上海市政建设有限公司立即支付尚欠坤瑞玻璃公司工程款利息720681元（利息以本金6005678元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2017年6月23日暂计算到2019年6月23日），并按照中国人民银行同期贷款利率计算利息到付清欠款之日止；3．判令本案诉讼费用（包括案件受理费、保全费5000元及担保费13440元）由博祥雄进公司、上海市政建设有限公司承担。一审法院认定事实：2015年10月10日，呼和浩特市市政工程管理局（以下简称呼市市政管理局，发包方）与上海市政建设有限公司（承包方）及上海市政工程设计研究总院（集团）有限公司（承包人，联合体主办单位）签订《呼和浩特市快速路环线BRT工程设计采购施工EPC总承包合同》。合同约定，工程名称：呼和浩特市快速路环线BRT工程设计采购施工EPC总承包工程。工程承包范围：设计内容包括BRT总体方案设计、运营组织方案、专用道设计、站台设计、停车场（含首末站）设计、车辆工程、智能交通系统设计以及配套交通工程等相关内容及为以上设计工作提供地质水文条件的勘查工作；施工内容包括车站和停保场土建、设备安装、交通工程等，但不包括车辆采购；总包方除了应承担勘查、设计、采购、施工、试运行相关工作，还应承担必要的培训和技术支持义务。设计、施工开工日期为2015年7月10日，工程竣工日期2016年11月10日，共计490日历天。合同价款为1118023575元，其中设计勘查费用45000000元，采购及施工部分费用1073023575元，施工报价中的安全措施费为3531419元（最终价格以财政局审计结果为准）。博祥雄进公司自上海市政建设有限公司分包工程后，于2016年6月15日，与坤瑞玻璃公司签订《呼和浩特BRT东线1#～14#、19#～21#车站装修装饰工程施工合同》。合同约定，工程名称：呼和浩特BRT东线1#～14#、19#～21#车站装修装饰工程。承包范围：承包人根据国家标准和验收规范要求，承担呼和浩特市快速路环线BRT工程1#～14#、19#～21#车站装修装饰工程所有的玻璃幕墙、过道玻璃、吊顶、铝塑板饰面板、百叶窗、雨蓬、压型钢板层面及保温、防水等饰面工程的施工，上述饰面工程所必须的埋件施工，以及上述饰面工程与建筑主体交接部位的收口处理工作，直至工程验收，移交以及资料归档等工作的完成。本工程属于发包人独立分包项目，但承包人必须在任何阶段配合总包单位的工期调整目标和要求。门窗装饰工程计划开工时间以甲方签发进场通知书之日为准；每个站点以土建完成地面浇捣及钢结构完成防火喷涂后12日内完成门窗及屋面、吊顶工程，不包括注耐候胶，与屏蔽门交界处铝单板收边最后完成；门窗装饰工程达到完工条件的标准：完成合同承包范围内的所有内容，各项检测、试验符合设计要求和验收标准；工程验收符合合同约定的质量标准并满足总包单位的单位工程竣工验收条件：发包人据上述情况书面确认承包人完全履行并满足总包单位取得单位工程竣工验收备案证明的所有责任。承包方式及单价：包工包料，按照施工图纸固定单价包干，单价见后附施工单价表。合同价款及支付：甲方对乙方工程款支付达到合同造价60％时，不再按进度付款，其余部分工程款待工程完工竣工验收移交，施工竣工图合格移交，办理竣工验收后支付至甲乙双方本合同结算价的80％，剩余工程款最后20％以竣工验收之日起2年内付清。甲方职责：负责及时组织乙方上报工程计量资料，并在业主支付款到位后按合同约定及时支付乙方。该合同后附《装修装饰工程施工单价表》。2016年8月8日，上海市政建设有限公司与坤瑞玻璃公司签订《装饰装修材料购销合同》。2016年8月16日，上海市政建设有限公司（甲方）与坤瑞玻璃公司（乙方）签订《工程项目廉政协议》。协议约定，工程项目名称：呼和浩特市快速路环线BRT工程装饰装修材料采购4标；计划施工工期：16．8．1～16．8．30及廉政事宜。2017年1月4日，博祥雄进公司项目经理马真运、计量陈志军、李恒师与坤瑞玻璃公司“月计量计价单”，载明工程款合计17505678元。2017年4月27日，上海市政建设有限公司提请对呼和浩特市快速路环线BRT工程中途站工程验收，呼市市政管理局经工程科、分管副局长，法人代表审批，同意竣工验收。另查明，上海市政建设有限公司自2016年9月2日至2018年2月13日分六次向坤瑞玻璃公司付款1150万元。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，博祥雄进公司将其承包的工程转包给坤瑞玻璃公司，违反禁止性规定，案涉《呼和浩特BRT东线1#～14#、19#～21#车站装修装饰工程施工合同》无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然合同无效，本案涉案工程已竣工结算，坤瑞玻璃公司有权依据结算金额请求支付剩余工程款。上海市政建设有限公司已代博祥雄进公司支付工程款1150万元，故坤瑞玻璃公司提出博祥雄进公司支付剩余工程款6005678元的诉讼请求，予以支持。对于利息的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故坤瑞玻璃公司提出按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的利息的诉讼请求，予以支持。对于利息的起算时间，双方于合同中约定的付款时间，因合同无效不再适用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”坤瑞玻璃公司可自结算日2017年1月4日其起主张利息，其自愿自2017年6月23日请求，予以支持。对于坤瑞玻璃公司主张博祥雄进公司支付诉讼保全保险费的诉讼请求，于法无据，不予支持。坤瑞玻璃公司主张上海市政建设有限公司对上述债务承担共同付款责任主要基于其认为上海市政建设有限公司与其存在事实上的合同关系，博祥雄进公司亦辩称上海市政建设有限公司为合同主体。其主要依据有4点，逐一分析如下：1．上海市政建设有限公司与坤瑞玻璃公司签订的《装饰装修材料购销合同》，但该《装饰装修材料购销合同》形成的属另外的法律关系，与本案无关。2．上海市政建设有限公司与坤瑞玻璃公司签订的《工程项目廉政协议》，但该《工程项目廉政协议》未约定双方之间形成的是分包关系。3．坤瑞玻璃公司认为李恒师在“月计量计价单”上签字，系代表上海市政建设有限公司进行结算，但未对李恒师系上海市政建设有限公司的委托代理人或有结算权利的员工进行举证。博祥雄进公司对此主张李恒师系其员工，且坤瑞玻璃公司向李恒师转款的行为代表双方签订的合同已终止，坤瑞玻璃公司与上海市政建设有限公司成立了新的合同。但李恒师身份未有证据加以证明，且李恒师即使为博祥雄进公司的员工，其与坤瑞玻璃公司之间的账目往来亦属另外的法律关系，未有证据表明与本案有关。4．已付工程款均由上海市政建设有限公司支付，但上海市政建设有限公司作为案涉工程的总承包方，直接向实际施工人付款符合现实情况，但不能据此认为其与坤瑞玻璃公司之间存在合同关系。故上海市政建设有限公司与坤瑞玻璃公司之间不存在事实合同关系，坤瑞玻璃公司不能据此向其主张权利。庭审过程中，因坤瑞玻璃公司部分陈述表示出其认为上海市政建设有限公司作为总承包方应承担责任，一审法院释明其应明确请求权基础，其明确是基于双方存在事实上的合同关系。庭后坤瑞玻璃公司提交书面代理词表明其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”向上海市政建设有限公司主张权利，但未变更诉讼请求。对此一审法院认为，根据上述规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款价范围内对实际施工人承担责任。”首先，现有证据无法确认上海市政建设有限公司是否属于上述规定所调整的违法分包人。其次，上述规定并未规定转包人或者违法分包人对实际施工人承担责任。故坤瑞玻璃公司据此主张上海市政建设有限公司承担责任，亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、上海博祥雄进建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向内蒙古坤瑞玻璃股份有限公司支付工程款6005678元并支付自2017年6月23日至实际给付之日的利息（以未支付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回内蒙古坤瑞玻璃股份有限公司其它诉讼请求。案件受理费人民币58885元（内蒙古坤瑞玻璃股份有限公司已预交），由上海博祥雄进建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。坤瑞玻璃公司出示证据如下：第一组：往来账项询证函、顺丰快递单号、发票，拟证明上海市政建设有限公司快递邮寄给坤瑞玻璃公司的“往来账项询证函”载明，上海市政建设有限公司依据账本记录认为尚欠坤瑞玻璃公司4011776.94元；2016年8月到10月，坤瑞玻璃公司累计给上海市政建设有限公司开具了金额15511776.94元的发票；上海市政建设有限公司主张尚欠坤瑞玻璃公司4011776.94元的计算方法是：用发票载明的金额15511776.94元减去已付坤瑞玻璃公司1150万元得出的；实际上，上海市政建设有限公司尚欠金额应为6005678元（坤瑞玻璃公司完成工程总造价17505678元减去上海市政建设有限公司已付工程款1150万元），尚欠坤瑞玻璃公司工程款及利息至今未付。第二组：中途站竣工验收资料、竣工验收证书，拟证明2017年6月23日，各单位对呼和浩特市快速路环线BRT工程中途站39座、天桥35座验收质量评定为合格，中途站中部分站坤瑞玻璃公司参与建设；2019年11月27日，各单位对呼和浩特市快速路环线BRT工程首末站验收质量评定为符合建筑工程施工质量验收统一标准、符合城镇道路工程施工与质量验收规范，首末站坤瑞玻璃公司未参与建设。第三组：上海市政建设有限公司与中国二冶建设集团有限公司、内蒙古寅岗建设集团有限公司工程结算单，拟证明上海市政建设有限公司将呼和浩特市快速路环线BRT车站总包工程肢解分包人其他若干公司，如中国二冶建设集团有限公司、内蒙古寅岗建设集团有限公司施工，结算时上海市政建设有限公司在结算单盖章，马真运作为上海市政建设有限公司负责人签字确认，证明马真运是上海市政建设有限公司在呼和浩特市××路工程结算工程量、工程款的负责人。上海市政建设有限公司发表质证意见如下：对第一组证据真实性无异议，上海市政建设有限公司与坤瑞玻璃公司签订过装饰材料购销合同，“往来账项询证函”写明是商品购货款，与本案无关；“往来账项询证函”所显示的金额与坤瑞玻璃公司起诉金额相差很大，“往来账项询证函”不能证明涉案合同项下的工程款，更不能证明是上海市政建设有限公司与坤瑞玻璃公司存在装饰装修的事实合同关系。对第二组、第三组证据均不是新证据，且未见到证据原件，不予质证，且这些证据与本案无关。博祥雄进公司发表质证意见如下：对于第一组证据真实性认可、证明问题也认可。只有有合同关系才能开具发票，开具发票才能汇款；对于“往来账项询证函”中的数额不确定，但应核减博祥雄进公司借给坤瑞玻璃公司的钱及博祥雄进公司替坤瑞玻璃公司支付的农民工工资31万元。对于第二组证据真实性及证明问题均认可。对第三组证据马真运是代表博祥雄进公司签的字，上海市政建设有限公司同意马真运签字，BRT东线和南线工程量和价都是马真运签字确认的。二审对第一组证据真实性各方均无异议，对其真实性予以确认，但本组证据并不能证明上海市政建设有限公司欠付坤瑞玻璃公司工程款6005678元，故对其拟证明的上海市政建设有限公司欠付坤瑞玻璃公司工程款6005678元的事实不予确认；对第二组、第三组证据因无证据原件，且上海市政建设公司对证据真实性不予认可，故不予采纳。博祥雄进公司二审出示证据为：协议书、收据等，拟证明上海市政建设有限公司让博祥雄进公司代坤瑞玻璃公司支付31万元农民工工资，应进行核减。坤瑞玻璃公司发表质证意见称，不同意从本案诉争工程款中核减，可从坤瑞玻璃公司借博祥雄进公司的款项中核减。上海市政建设有限公司发表质证意见称，对31万元的支付情况没有异议，但并不是博祥雄进公司代上海市政建设有限公司支付的。二审经审理查明，坤瑞玻璃公司对博祥雄进公司支付31万元农民工工资是用于本案诉争工程的事实无异议，上海市政建设有限公司亦对博祥雄进公司支付31万元农民工工资的事实无异议，故对该组证据所反映的事实予以确认。二审经审理查明的其他事实与一审查明的其他事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：坤瑞玻璃公司上诉主张上海市政建设公司也应承担工程款及利息的给付义务的上诉理由是否能够成立。坤瑞玻璃公司上诉主张上海市政建设有限公司也应对其承担欠付工程款及利息给付义务的理由为：坤瑞玻璃公司与上海市政建设有限公司存在事实合同关系；上海市政建设有限公司作为转包人或者违法分包人应对实际施工人坤瑞玻璃公司承担付款责任。关于坤瑞玻璃公司与上海市政建设有限公司是否存在事实合同关系的问题。第一，上海市政建设有限公司与坤瑞玻璃公司签订《装饰装修材料购销合同》中的装饰装修材料系用于本案诉争工程，坤瑞玻璃公司累计给上海市政建设有限公司开具了金额15511776.94元的增值税普通发票，发票载明的货物或应税劳务、服务名称为“建筑材料”，上海市政建设有限公司发给坤瑞玻璃公司的“往来账项询证函”载明，上海市政建设有限公司依据账本记录认为尚欠坤瑞玻璃公司4011776.94元商品购货款。这与坤瑞玻璃公司与博祥雄进公司签订的施工合同约定的施工内容并不相符，也与本案诉争工程的总造价数额不符，坤瑞玻璃公司上诉主张《装饰装修材料购销合同》系上海市政建设有限公司为了给坤瑞玻璃公司支付本案工程款而补签的合同依据不足。第二，上海市政建设有限公司与坤瑞玻璃公司签订的《工程项目廉政协议》，该协议未就本案诉争工程施工合同中所应有的相关内容进行约定，上海市政建设有限公司抗辩其系作为整个项目总承包人出于对涉案工程进行管理的要求与进场施工主体员签订此协议，不能据此认定双方存在具体的施工合同法律关系。对上海市政建设有限公司的抗辩予以采纳。第三，坤瑞玻璃公司认为李恒师、马真运在“月计量计价单”上签字的行为系代表上海市政建设有限公司进行结算。博祥雄进公司认可李恒师、马真运系其员工，但其也主张李恒师、马真运签字对工程量、工程价款的确认是经过上海市政建设公司认可的。上海市政建设公司对此予以否认。坤瑞玻璃公司、博祥雄进公司也未举示李恒师、马真运系代表上海市政建设有限公司或经上海市政建设有限公司认可对本案诉争工程的工程量和工程价款进行确认的证据。退一步讲，即使另案中上海市政建设有限公司对马真运签字确认的工程量和工程价款予以认可，也并不能由此推断本案中上海市政建设有限公司必然对博祥雄进公司的李恒师、马真运确认的工程量、工程价款一定认可，或本案中李恒师、马真运就能够代表上海市政建设有限公司对本案诉争工程的量和价进行确认。结合坤瑞玻璃公司与博祥雄进公司所签订的施工合同，坤瑞玻璃公司认为李恒师、马真运在“月计量计价单”上签字的行为系代表上海市政建设有限公司进行结算的上诉理由不能成立。第四，上海市政建设有限公司确实已付坤瑞玻璃公司1150万元，但上海市政建设有限公司主张其系基于双方存在的《装饰装修材料购销合同》的缘由支付的款项，该购销合同中所涉的材料也系用于本案诉争工程，不能由此认定双方存在事实上的施工合同关系。关于上海市政建设有限公司作为转包人或者违法分包人是否应对实际施工人坤瑞玻璃公司承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（名称全称和法条校对一下）第二十四条规定“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款价范围内对实际施工人承担责任。”根据各方当事人的陈述及博祥雄进公司与坤瑞玻璃公司所签的合同来看，上海市政建设有限公司将其总承包的工程中的一部分分包给博祥雄进公司，博祥雄进公司又将该工程转包给坤瑞玻璃公司。现有证据无法确认上海市政建设有限公司是否属于上述规定所调整的违法分包人或转包人。故坤瑞玻璃公司据此主张上海市政建设有限公司承担责任，不予支持。关于博祥雄进公司二审中提出应核减其代坤瑞玻璃公司垫付的农民工工资31万元的理由，其所举证据均为一审判决作出前所形成的证据，且其未对此提出上诉，故二审不予核减。关于坤瑞玻璃公司申请不在互联网上公布本案裁判文书的问题，其所提出的理由为涉及商业秘密及其他不宜公布的情形，但未提交相关证据佐证本案裁判文书中存在不宜上网的情形，故不予准许。综上所述，内蒙古坤瑞玻璃股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58885.0元，由内蒙古坤瑞玻璃股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 窦 双审判员 戴玉英审判员 鄂晓红二〇二〇年八月二十五日（法官助理 贾沛然书记员 韩若萱