贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3676号上诉人（原审原告）：娄兴勇，男，1974年2月27日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：传雪丹，贵州崇遵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：娄兵，男，1974年12月18日出生，汉族，住贵州省桐梓县。被上诉人（原审被告）：梁琼，女，1976年2月6日出生，汉族，住贵州省桐梓县。被上诉人共同委托诉讼代理人：李德鋆，贵州与之律师事务所律师。原审第三人：曾祥均，男，1978年10月10日出生，汉族，住贵州省桐梓县。上诉人娄兴勇因与被上诉人梁琼、娄兵、原审第三人曾祥均合伙协议纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初11459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。娄兴勇上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足，适用法律不当。1、一审判决以贵州开元会计师事务所有限公司出具贵开结审字[2016]第256号《新蒲镇中桥村委会办公楼项目工程结算审计报告》的金额，认定该项目合伙成本1560345.1元错误。首先，上诉人在质证过程中明确对《新蒲镇中桥村委会办公楼项目工程结算审计报告》真实性无异议，但对关联性、合法性均持异议，因为该审计报告与事实不相符合，该份审计报告材料报价过高，且这份审计报告里有很多上诉人与被上诉人未做的项目，该情况已由案外人徐信伟及原审第三人曾祥均一审当庭说明，因案外人徐信伟承做该工程的全部事宜，原审第三人负责现场施工管理，徐信伟与原审第三人清楚该项目中所使用的材料、单价、所做工程等全部情况。而一审法院忽略该事实，直接以一份与事实不相符合的审计报告认定该工程成本明显错误。其次，根据本案多次庭审，均陈述一个共同的事实为被上诉人领取了涉案工程的全部工程款1485713.74元，该款为合伙期间的总收入。被上诉人领取以上款项后，仅支付徐信伟490000元，另415000元被上诉人未支付给徐信伟，因此，另415000元不应计入双方的支出成本。即在法院审理过程中，只应计算490000元成本支出，而不是905000元。一审法院在该判决中认定徐信伟支出成本905000元明显错误。再次，即使一审法院以《新蒲镇中桥村委会办公楼项目工程结算审计报告》认定材料成本支出为573664.88元，税款78180.28元及看守工资支出2200元、租用电车支出1300元，共计655345.16元，另支付给徐信伟仅为490000元，该项目仍有合伙利润是可以分配的。即1485713.74元-490000元-655345.16元=340368.58元，而不是如一审法院所述亏损的情况。最后，就本案而言，上诉人的证据已足够证明总收入和总支出，即本案的利润应当是1485713.74元-490000元-300000元，即利润应当为695713.74元。则上诉人应得的利润为695713.74÷3=231904.58元（至于生效判决确定的415000元，三合伙人自行处理）。而被上诉人娄兵作为合伙事务执行人，对所有财务负有保管、掌握的责任，其应当就合伙事务的支出提供必要的证据，比如具体支出多少，有没有其余合伙人的签字，娄兵未提出任何有效证据的情况下，按照民事案件证据盖然性规则，就应当判决被上诉人娄兵返还其他合伙人利润。2、本案中被上诉人梁琼依法应对被上诉人娄兵的债务承担连带责任。本案中，被上诉人梁琼与被上诉人娄兵系夫妻关系，且梁琼参与该合伙事务的管理，并知晓该合伙事务的相关情况。根据法律相关规定，上诉人对被上诉人享有的债权，为被上诉人共同债务，因此，被上诉人梁琼依法应对被上诉人娄兵的债务承担连带责任。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当作出的错误判决严重损害了上诉人的合法权益。请依法支持上诉人的上诉请求。梁琼、娄兵辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。答辩人在一审中提交了中桥村办公大楼工程支付凭证，包括材料款82790元、水泥款65340元、钢筋款153049元、预制板款101370元、混凝土款151850元、杂费51465元，合计605864元，加税款78180.28元，合计684044.28元。一审法院根据贵州开元会计师事务所有限公司出具贵开结审字[2016]第256号《新蒲镇中桥村委会办公楼项目工程结算审计报告》，确认钢筋、水泥、预制板、混凝土、砖，合计573664.88元，加税款78180.28元及看守工地工资2200元、租用电车费1300元，合计655345.16元。可知开元会计事务所出具的审计报告比答辩人实际开支的费用少了两万余元，但审计报告与答辩人实际开支费用总体差距不大，可知答辩人出具的上述支付凭证虽没有被答辩人及第三人的签字，但却是实际、必然产生的。而被答辩人在一审中只认可材料款支出35万元及税款50662.83元，这明显与客观事实不符合。另外，该项目还需支付案外人徐信伟905000元，合伙成本共计1560345.16元。答辩人领取的工程款总额为1485713.74元，减去支付案外人徐信伟905000元，减去审计报告确认的573664.88元，减去税款78180.28元，减去看守工地工资2200元及租用电车费1300元，等于亏损74631.42元，被答辩人请求分配利润的请求，没有事实依据。二、答辩人梁琼不应承担连带责任。答辩人梁琼与被答辩人既不存在合伙人关系，也不是该工程的承包人，不应该承担所谓的连带清偿责任，且根据上述第一点答辩意见可知，该工程处于亏损状态，被答辩人没有利润可分。三、答辩人娄兵保留对被答辩人及第三人分担合伙亏损的追诉权。曾祥均二审期间未作陈述。娄兴勇向一审法院起诉请求：1.由娄兵及时给付娄兴勇工程款利润20万元整，并承担自2016年10月13日起至付清之日止同期同类中国人民银行贷款利息；2.由娄兵承担因案外人徐信伟提起诉讼产生的诉讼费7680元及执行费10800元；3.由梁琼对上述款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由娄兵、梁琼承担。一审法院认定事实：2013年10月24日，娄兵、娄兴勇、曾祥均、李晓刚四人签订《协议书》约定由四人合伙挂靠遵义富城建筑有限公司第九分公司承建中桥村办公大楼工程，并共同出资缴纳500000元的保证金。协议签订后，李晓刚退出合伙。工程完工后，曾祥均与劳务承包人徐信伟于2015年7月18日签订了工程结算协议书，该协议书认可工程总价款为905000元，已实际支付徐信伟490000元。2016年9月2日贵州开元会计师事务所有限公司出具贵开结审字[2016]第256号《新蒲镇中桥村委会办公楼项目工程结算审计报告》，审定工程造价为1485713.74元。2016年10月13日，遵义红花岗区新蒲镇中桥村委会向娄兵全额支付了1485713.74元工程款。同日，娄兵缴纳工程税款78180.28元。2017年5月26日，红花岗区人民法院作出（2017）黔0302民初2017号民事判决，判决娄兵、曾祥均、娄兴勇于判决生效后十日内支付徐信伟工程款人民币415000元及利息。案件受理费7680元由娄兵、曾祥均、娄兴勇共同承担。娄兵、娄兴勇不服提起上诉，贵州省遵义市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。徐信伟于2018年1月4日、4月11日、5月23日、7月26日先后四次向法院申请执行，尚未执行完毕。审理过程中，当事人对贵州开元会计师事务所有限公司出具贵开结审字[2016]第256号《新蒲镇中桥村委会办公楼项目工程结算审计报告》无异议，并确认钢筋、水泥、预制板、混凝土、砖等主材费用及看守工地工资2200元、租用电车费1300元为合伙成本。该审计报告《单位工程人材机汇总表》显示：主材包括：（P.0）32.5水泥36633.51元、（P.0）42.5水泥12385.99元、钢筋≤Φ10mm82.48元、钢筋400.66元、钢筋A10以内≤Φ10mm26132.09元、钢筋砌体加筋≤Φ10mm2751.81元、螺纹钢筋C16以内Φ16mm以内230506.1元、螺纹钢筋C25以内≤Φ25mm45488.54元、机制砖240×115×53mm82350.53元、普通硅酸盐水泥425#3.26元、商品泵送混凝土C30碎石最大粒径30mm（P.0）42.5137330.57元，合计573664.88元，加税款78180.28元及看守工资支出2200元、租用电车支出1300元，共计655345.16元。鉴于该项目还需支付徐信伟905000元，合伙成本共计1560345.16元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共负盈亏。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。娄兴勇请求法院分割合伙经营的工程款利润，但该项目合伙成本1560345.16元，工程结算款1485713.74元，亏损74631.42元。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的规定，双方作为合伙人应当对亏损进行分担。本案合伙经营亏损，娄兴勇请求分配利润的请求，没有事实依据，不予支持。对于娄兴勇主张的涉及与徐信伟诉讼产生的费用问题，因该案尚未执行完毕，相关费用尚未确定，涉及该案所产生的费用分担，可在该案执行完毕后另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条之规定，判决如下：驳回原告娄兴勇的诉讼请求。案件受理费4880元，由原告娄兴勇负担。本院二审期间，双方均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是双方合伙期间是否有利润可以进行分配。从双方提供的证据及贵州开元会计师事务所有限公司出具的审计报告来看，双方合伙期间处于亏损状态。审计报告是针对涉案工程造价进行的审计，包括了材料费等，娄兵领取的1485713.74元工程款就是来源于该审计报告，若娄兴勇认为审计报告明确的材料报价过高，很多项目并非双方合伙期间所做项目，则相应的工程款亦不可能达到1485713.74元，这与娄兴勇要求分配的利润建立在该金额之上相矛盾。同时娄兴勇认可该审计报告真实性，不认可该审计报告关联性合法性，但该审计报告就是针对双方合伙期间承建的涉案工程造价所作的审计，娄兴勇也没有任何证据表明该审计报告存在不合理之处，显然该审计报告应作为认定案件事实的依据。从该审计报告载明的工程款组成来看，材料费用等总计已达573664.88元，加上税款、看守工资、租用电车，以及已经生效判决明确需要支付给徐信伟款项，双方合伙成本为150余万元，明显超过了娄兵领取的140余万元的工程款，也就是说双方合伙承建的工程是亏损的，没有利润自然无法进行利润分配。相应的，梁琼不应承担本案责任。对于需要支付给徐信伟的款项系生效判决所认定，是必须支付出去的，因此不能以尚未完全支付否认该笔合伙债务。故娄兴勇的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，娄兴勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4880元，由娄兴勇负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇二〇年八月十一日法官助理李艳丽书记员饶正娇