山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2214号 上诉人（原审原告）：王传祥，男，1962年10月7日出生，汉族，居民，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：李超，泰安岱岳信达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：泰安市鲁中建设总公司，住所地泰安市天平街道办事处大河路特大桥南。 法定代表人：李光同，总经理。 委托诉讼代理人：王家琦，山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市岱岳区粥店办事处司家庄社区居委会，住所地泰安市岱岳区粥店办事处司家庄社区。 法定代表人：张忠诚，主任。 委托诉讼代理人：李伟刚，山东华林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋云婷，山东华林律师事务所实习律师。 上诉人王传祥因与被上诉人泰安市鲁中建设总公司（以下简称鲁中公司）、泰安市岱岳区粥店办事处司家庄社区居委会（以下简称司家庄居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初7712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王传祥上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.一、二审诉讼费由泰安市鲁中建设总公司、泰安市岱岳区粥店办事处司家庄社区居委会负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。(1)2002年3月21日，王传祥以项目经理名义与鲁中公司所属的道桥分公司签订岱岳花园小区21号住宅楼施工合同，同年6月7日鲁中公司与改造指挥部签订岱岳花园21号住宅楼承包合同。合同签订后，王传祥按照合同约定进行施工。2004年4月15日司家庄指挥部负责人李祖琪确认该工程审定造价为2810866.01元，2004年8月2日王传祥、司家庄居委会、鲁中公司三方共同确认，实付21号楼工程款2377011.51元，截止2007年9月17日司家庄居委会下欠21号楼工程款313120.90元，扣除税金、卫生费、电费后余款305560.05元，2017年1月13日、2018年2月26日司家庄居委会分两次向王传祥支付5万元工程款，因此，鲁中公司、司家庄居委会欠付王传祥工程款事实清楚，金额确定。(2)王传祥并不是鲁中公司的内部职工，只是借用鲁中公司的资质，通过个人关系按招标程序承接21号住宅楼工程的，鲁中公司只收取3%的管理费，在施工期间及竣工后，王传祥直接与司家庄居委会结算工程款，2007年9月17日鲁中公司给司家庄居委会出具21号楼单独结算函的内容可以看出鲁中公司和司家庄居委会已经多次对账，已认可司家庄居委会欠付王传祥313120.90元工程款并独立结算的事实。在一审庭审中，司家庄居委会虽然提交2004年4月13日签订的关于司家庄工程的处理意见，“21、22、23号楼”最终结算由双方直接进行结算，但该协议未经王传祥同意，损害了王传祥的合法权益，该协议为无效协议。综上所述，司家庄居委会欠付王传祥工程款事实清楚，证据充分，在庭审中鲁中公司、司家庄居委会均未举证证明另外支付王传祥工程款的事实，一审法院却认定王传祥没有证据证明鲁中公司与司家庄居委会已经进行最终结算及司家庄居委会欠付鲁中公司工程价款范围，驳回王传祥的诉讼请求，是错误的。 鲁中公司辩称，一审中王传祥已经放弃了对鲁中公司的诉讼请求，鲁中公司不应承担相应责任。鲁中公司除向王传祥收取管理费外，在工程结算上，王传祥也承认与司家庄居委会直接结算，鲁中公司不需要支付相应工程款。 司家庄居委会辩称，一、王传祥主张的款项与证据不符，2009年11月28日，王传祥与鲁中公司签署涉案工程核对结果显示欠付工程款金额为169940.45元，双方在一审中均认可该证据的真实性，应当作为定案依据。王传祥又认可其于2017年、2018年收到5万元，因此其继续主张255560.05元是自相矛盾的。二、王传祥称其与司家庄居委会直接结算工程款与事实不符，其仅为履行职务行为的经办人，司家庄居委会与鲁中公司的账目往来中加盖有鲁中公司的公章，司家庄居委会与王传祥没有直接的结算关系。王传祥在一审中撤回对鲁中公司的诉求，仅向司家庄居委会主张权利，于法无据。三、王传祥不具备实际施工人身份，依法应当驳回起诉。泰安市岱岳区改造工程指挥部与鲁中道桥分公司签订的建筑安装工程承包合同书中载明：21号楼的项目经理为王传祥，王传祥应为鲁中公司内部员工，承包合同也是企业与员工之间相关权利义务的约定，属于企业内部承包，其作为项目经理从事的是职务行为，不具备实际施工人身份，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求发包人承担责任。四、关于司家庄居委会与鲁中公司工程款项问题，2002年6月7日，泰安市岱岳区改造工程指挥部与泰安市鲁中建设安装（集团）总公司道桥分公司签订了三份合同，约定了岱岳花园小区21、22、23号三幢楼由鲁中道桥分公司承建。2004年4月13日双方签订《关于司家庄工程的处理意见》，约定21#、22#、23#楼最终结算，由双方直接进行。对三幢楼的价款由司家庄居委会向鲁中公司统一支付，不再分楼向其支付。21、22、23号楼总的工程价款为8047967.77元。另有：未交代扣税金101998.45元，扣除22号楼外墙工程款42040.50元，工程综合评定达不到85分罚款80479.66元，逾期竣工罚款，因鲁中公司卖重房造成的损失5060元，鲁中公司应向司家庄居委会缴纳3%管理费。已支付费用扣除上述费用后，现司家庄居委会不欠鲁中公司款项。 王传祥向一审法院起诉请求：1.依法判令鲁中公司、司家庄居委会支付王传祥工程款255560.05元并赔偿经济损失；2.本案诉讼费由鲁中公司、司家庄居委会负担。 一审法院认定事实：2002年3月21日，泰安市鲁中建筑安装（集团）总公司道桥分公司（以下简称鲁中集团道桥分公司）作为发包方与作为承包方的项目经理王传祥签订建筑安装工程承包合同，合同约定：工程名称为岱岳花园小区21#住宅楼。承包范围为建筑工程壹个单位工程，建筑面积4000平方米，施工期限自2002年1月10日开工到2002年8月20日竣工，每提前一天工期奖总价的万分之五，每施延一天罚总价的万分之五（以竣工验收证明为准）。工程款的支付采取房屋置换方式。税费收缴：营业税按结算投资额的3.41%收缴，管理费按结算投资额的3.00%收缴。与本工程有关的所有债权、债务由承包方（项目经理自负）。本工程建筑面积4000平方米，总造价概计248万元。合同还对其他事项进行了约定，双方在合同尾部签字盖章。2002年6月7日，泰安市岱岳区改造工程指挥部作为发包方与作为承包方的鲁中集团道桥分公司签订建筑安装工程承包合同，合同约定：工程名称为岱岳花园住宅楼，建筑面积约计4000平方米，承包方式为包工包料，工程款的支付采取房屋置换方式。为协调各施工企业的关系，保障各施工企业在岱岳花园小区施工区域内的利益，指挥部统一扣工程款的3%作为综合管理费。合同还对其他事项进行了约定。双方在合同尾部签字盖章，王传祥在项目经理处签字。2004年4月13日，鲁中公司与司家庄居委会签署《关于司家庄工程的处理意见》，约定21#、22#、23#楼最终结算，由鲁中公司直接与司家庄居委会进行结算。鲁中公司对该证据真实性予以认可。2007年9月17日，鲁中公司单方出具《关于要求岱岳花园小区21#楼单独结算的函》，载明鲁中公司在改造工程中施工的三栋住宅楼（21#、22#、23#），其中21号楼经审计下欠工程款313120.90元，此款经双方多次核兑，已无争议，要求改造指挥部单独支付21#楼剩余工程款。司家庄居委会对该函提出异议，表示该函系鲁中公司单方出具，没有证据显示司家庄居委会收到该函，且该函不能推翻2004年4月13日双方达成的三栋楼一并结算的的协议。2009年11月28日，王传祥与鲁中公司签署改造21号楼工程款核对结果，显示欠付工程款金额为169940.45元。王传祥与鲁中公司对司家庄居委会提供的该核对结果真实性予以认可，王传祥认为该核对结果中罚款和税金款项是预期扣除，司家庄居委会并没有实际扣除该款项。2004年4月15日，指挥部李祖琪在预结算书封面处签字，确认21#楼最后审定造价为2810866.01元，司家庄居委会对结算时间及审定造价无异议。司家庄居委会于2017年1月27日、2018年3月27日分两次向鲁中公司支付工程款共计50000元，由王传祥经办。庭审中，王传祥主张由司家庄居委会支付工程款，撤回对鲁中公司的诉求。一审法院认为，鲁中公司所属的道桥公司承接司家庄居委会旧村改造建设的岱岳花园21号楼、22号楼、23号楼建筑安装工程，鲁中公司与王传祥签订建筑安装工程承包合同将其中21号楼工程分包给王传祥，王传祥作为个人并不具备相应施工资质，该分包行为违反了建筑法律法规的强制性规定，双方签订的合同应为无效合同。但由于王传祥承建的工程已经竣工验收合格，故王传祥有权要求鲁中公司按双方工程款结算结果支付相应的工程款。鲁中集团道桥分公司撤销后，其债权债务由鲁中公司承担。鲁中公司辩称王传祥系借用其资质进行施工，双方应是借用资质关系。一审法院认为，鲁中公司仅依据两份建筑安装工程承包合同来证实其辩称主张，证据不充分，一审法院不予采信。司家庄居委会辩称王传祥与鲁中公司系企业内部承包，王传祥作为项目经理，从事的是职务行为，不具备实际施工人身份。一审法院认为，司家庄居委会仅依据委托书和建筑施工合同证实上述辩称内容，证据不充分，一审法院不予采信。庭审中，王传祥表示放弃对鲁中公司的诉讼请求，视为王传祥对己方权利的处置，不违反法律强制性规定，一审法院予以准许。在本案中王传祥以司家庄居委会一直独立向王传祥支付21号楼工程款为由，仅要求司家庄居委会承担支付剩余工程款的责任没有法律依据，本案中没有证据显示鲁中公司与司家庄居委会已经进行最终结算，且王传祥亦未向一审法院举证证实发包人司家庄居委会欠付鲁中公司工程价款的范围，故对王传祥的该项诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王传祥的全部诉讼请求。案件受理费减半收取2567元，保全费2020元，两项共计4587元，由王传祥负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王传祥提交如下新证据：2004年8月2日结算单一份，证明截止2004年8月2日经三方确认指挥部实付21号楼工程款2377011.51元，欠付433854.50元；证据二、（2009）岱商民初字249号判决书，证明鲁中公司、司家庄居委会欠付21号楼工程款305560.65元的事实，下达判决后2017年、2018年司家庄居委会支付给王传祥50000元，剩余255560.05元未付。鲁中公司质证称，证据一的真实性无法核实，我公司未加盖公章；对证据二的真实性无异议，该判决并未生效，已经由泰安市中级人民法院发回重审。司家庄居委会质证称，证据一的真实性无法确定，司家庄居委会与鲁中公司约定三栋楼一并结算；对证据二的真实性无异议，但该案发回重审后，按王传祥自动撤诉处理，该判决未生效，王传祥所称支付的50000元是司家庄居委会付给鲁中公司的。（2009）岱商民初字249号案件是王传祥作为原告起诉鲁中公司和司家庄居委会的建设工程施工合同纠纷，该案判决鲁中公司和司家庄居委会连带支付王传祥工程款305560.05元，该判决作出后，司家庄居委会不服提出上诉，我院作出（2009）泰民一终字第796号民事裁定，撤销该一审判决，发回重审。发回重审后，因王传祥未到庭，按其自动撤诉处理。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，既然王传祥在一审时撤回了对鲁中公司的诉讼请求，仅要求司家庄居委会承担付款责任，那么，本案争议的首要问题就是王传祥能够直接向司家庄居委会主张权利，该问题取决于王传祥与司家庄居委会之间是何种法律关系。根据本案查明的事实，司家庄居委会将岱岳花园小区21号宿舍楼的建筑安装工程发包给鲁中公司，鲁中公司就该工程又与王传祥签订了建筑安装工程承包合同，在两份合同中虽然均记载了王传祥系岱岳花园小区21号住宅楼项目经理，但王传祥并非鲁中公司的员工，根据王传祥在（2009）泰民一终字第796号案件中的陈述，涉案工程是由其垫资施工独立完成的，在本案一审中，王传祥也主张其与鲁中公司之间系转包关系，其该项主张符合双方合同约定及本案事实，本院予以采信。鲁中公司主张王传祥系挂靠关系、司家庄居委会主张王传祥与鲁中公司之间系内部承包关系，均与事实不符，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，司家庄居委会作为发包人主张其已不欠鲁中公司21号楼的工程款，并提交了2004年4月13日由司家庄居委会和鲁中公司共同签署的处理意见，该处理意见中约定鲁中公司同意双方就21号、22号、23号三栋楼统一结算，再由鲁中公司与各楼分别结算，此后，鲁中公司、王传祥出具的2007年和2009年关于21号楼单独结算的证据，均与该处理意见不符，且未得到司家庄居委会的认可，应视为只是鲁中公司与王传祥之间的结算结果，不能对抗司家庄居委会与鲁中公司共同签署的处理意见。王传祥二审提交的2004年8月2日司家庄社区旧村改造工程实付鲁中公司21号工程款，只能证明截止到2004年8月2日司家庄居委会已支付的21号楼工程款，不能证明司家庄居委会现欠鲁中公司的工程款数额，且鲁中公司对该付款数额也不予认可。因此，王传祥主张关于21号楼工程中司家庄居委会欠付工程款的数额证据不足，本院不予采信，王传祥应基于其与鲁中公司之间的转包关系，另行主张权利。 综上，王传祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5134元，由王传祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年八月二十四日 书记员  崔晓元