浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2035号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州萧山蜀山联华股份经济联合社（原杭州萧山蜀山街道联华社区经济联合社），统一社会信用代码：N2330109744124874B，住所地：杭州市萧山区蜀山街道联华社区。 法定代表人：徐贤法。 委托诉讼代理人：秦味泽，杭州市萧山区萧然法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙军，男，1971年1月17日出生，汉族，住杭州市萧山区。 原审被告：杭州永翔建设集团有限公司，统一社会信用代码：913301097620020290，住所地：杭州市萧山区临浦镇浦二村（桥里村）。 法定代表人：施建龙，总经理。 上诉人杭州萧山蜀山联华股份经济联合社，（以下统称蜀山联华经联社）为与被上诉人孙军、原审被告杭州永翔建设集团有限公司（以下简称永翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初17137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2010年3月3日，徐金连作为发包人，孙军作为承包人，双方签订《承诺书》一份，约定就萧山蜀山街道联华社区经济联合社综合楼施工事宜，达成意见如下：1、本工程工程量按实结算，定额执行现行《浙江省建筑工程预算定额》2003版及相应定额解释、说明，材料信息价参照《杭州市材料信息价格》（萧山区）价格，如萧山区无信息价时套用杭州市信息价，无价材料以签证形式进行签证，组织措施费（仅计安全、文明、环境、临时设施、材料检验实验费、农民工工伤保险费、其余均不计）按《浙江省建设工程施工取费定额》中间值计取，组织措施费及人工费按建发（2009）135号及浙建站计（2009）28号文调整，最终结算价按直接费上加6%作为结算总价（组织措施费计税不计费）；2、垫资300万元，初步确定形象进度在二层顶板完成；3、二层顶板以后完成工程量按当月实际完成量的70%支付进度款；4、竣工验收合格后工程款支付到90%，（除300万元垫资外）待结算完成后支付到95%；5、材料信息价格按开工后至结构封顶施工期间算术平均价格作为结算价格；6、300万元垫资在竣工验收后4个月内付清，并按银行月利率千分之8计算利息或用竣工后房屋面积折抵垫资款；7、履约保证金贰拾万元，在合同签订后汇入发包方账户，在基础底板施工完成后支付首笔工程款贰拾万元，首笔工程款在今后工程款支付过程中暂不扣除，总包外脚手架拆除后当期付进度款时退还其履约保证金，并扣除首笔工程款贰拾万元；8、本工程所有甲方分包项目，总包方收取分包项目的1.5%作为总包配合费；9、凡本工程签订合同后出台的一切政策性文件，除人工费调整文件外，其余一律不作调整；10、本工程最终结算造价，由发包方委托第三方有资质的审计单位审定的结算报告为准，相关审计费用及时间按现行行业收费标准及规定执行。同年4月16日，蜀山联华经联社在项目编号20100327号的《萧山区建设工程中标通知书》中盖章确认，确定永翔公司为中标人，按招标文件要求永翔公司于2010年5月16日前与蜀山联华经联社签订建设工程合同，工程名称为蜀山街道联华社区综合楼工程，建筑规模为总建筑面积5575ｍ2，结构类型为框架结构、地下一层、地上六层，承包方式为包工包料，工程工期为210日历天，工程造价为人民币3814998元，项目负责人为孙军，工程内容为施工图范围内的蜀山街道联华社区综合楼的土建及安装等工程。同日，蜀山联华经联社出具《承诺书》一份，承诺：永翔公司关于联华社区综合楼四月十六号的投标标书，此投标书因需领施工许可证的需要并确保贵单位的中标而制作，不作为工程的结算依据，按原徐金连与孙军双方承诺书结算。同年4月21日，蜀山联华经联社作为发包人，永翔公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为蜀山街道联华社区综合楼工程，工程内容为施工图范围内土建、安装工程；合同工期为总日历天数210天；中标价款为3814998元；项目经理为孙军；本合同价款采用固定价格合同，工程建设施工过程中因发包人原因产生的零星点工，在工程结算时普工按80元／工，技工按100元／工计算；工程款支付方式：±0.00完成验收合格支付25%，三层完成验收合格支付10%，六层完成验收合格支付10%，主体完工验收合格支付25%，完工后支付15%，竣工验收合格后支付5%，结算审计完毕、乙方竣工资料存档完成后支付至95%，余款5%作为保修金，待保修期满一年退4%，保修期满二年退1%；工程变更和价款变更由业主确认为准；发包人接到承包人竣工验收报告7个工作日内组织相关部门验收，竣工验收合格后30天内提交完整的竣工技术档案贰份和结算资料贰份，发包人在接到承包人工程结算文件后在一个月内提供结算审核意见，供承包人校核，经双方确认后作为结算造价，发包人按审定确认后的总价作为最终结算价。在承包人提供工程结算文件后30天内发包人未提出异议的，则视为发包人已认可承包人提交的结算报告，并同意按结算报告确定的数额及约定的方式支付工程款；发包人不按约定支付工程进度款的，应向承包人支付双倍同期银行贷款利息，承包人可顺延工期，直至停止施工；发包人不按约定支付工程结算款的，应向承包人支付双倍同期银行贷款利息及违约金；本合同未详事宜双方签订补充协议，如补充协议与本合同条款有抵触，则以补充协议条款为准等。该《建设工程施工合同》包含附件2《房屋建筑工程质量保修书》，约定保修内容为承包施工范围内的全部内容，质量保修期：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为贰年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；……；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为壹年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算等。同年5月18日，蜀山联华经联社作为发包方（甲方），永翔公司作为承包方（乙方），双方签订《蜀山街道联华社区综合楼工程施工承包补充协议》一份，约定该项目位于萧山区蜀山街道，本工程总建筑面积约10000ｍ2，地下1层，地上9层，承包范围为项目工程施工图纸范围内的土建及室外附属工程，具体内容由甲方指定；工程结算方式：1、本工程工程量按实结算，定额执行现行《浙江省建筑工程预算定额》2003版及相应定额解释、说明；2、材料信息价按开工后至主体结构封顶施工期间《杭州市材料信息价格》中的萧山区材料价格算术平均信息价作为结算价格，如萧山区无信息价时套用杭州市信息价，无价材料以签证价为准；3、组织措施费（仅计安全、文明、环境、临时设施、材料检验实验费、农民工工伤保险费、其余均不计）按《浙江省建设工程施工取费定额》中间值计取；4、组织措施费及人工费按建建发（2009）135号及浙建计（2009）28号文件调整；5、总造价组成：直接费外加6%结算（组织措施费计税不计费）；6、凡本工程签订合同后出台的一切政策性文件，除人工费调整文件外，其余一律不作调整；桩基、基坑围护、土方开挖及回填工程均由甲方自行分包，因该分包工程为甲方先行项目，如由此引起的相关事宜均由甲方自行处理，但乙方在施工过程中必须及时与甲方分包单位沟通处理本工程一切事宜，如因乙方野蛮施工等原因造成的一切事故均由乙方自行承担一切责任；本工程所有甲方分包项目，总包方收取分包项目的1.5%作为总包配合费；垫资300万元，初步确定为形象进度在二层顶板完成；工程量每月25日上报，由甲方委托第三方咨询单位核准，在次月5日前支付工程款；付款方式：二层顶板完成以后，月支付工程款按当月所完工程量70%付款；五方验收合格付至总造价的90%工程款（300万元垫资款除外）；待五方验收合格，总结算在乙方提交结算报告之日起30天内审核完毕（由于施工单位拖延等其他原因除外），甲方按结算价的95%支付工程款；预留5%工程质量保修金；剩余5%工程款根据国家相关的保修工期规定的时间，分阶段退还，前两年每年返还1.5%，第三年返还2%（无息）；4、300万元垫资款在五方竣工验收之日起算4个月内付清（含利息款），利率按商业银行月利率千分之八计算，如因甲方资金周转需要，可将竣工后房屋面积折抵垫资款；本工程合同工期为210日历天，具体时间以甲方开工令、竣工报告为准，如每延迟一天按工程实际结算总价的千分之三进行处罚，并在相应工程款中扣除，如每提前一天按工程实际结算总价的千分之一进行奖励；履约保证金贰拾万元，在合同签订后汇入发包方账户，在基础底板施工完成后支付首笔工程款贰拾万元，首笔工程款在今后工程款支付过程中暂不扣除，总包外脚手架拆除后当期付进度款时退还其履约保证金，并扣除首笔工程款贰拾万元；本工程最终结算造价为甲方委托第三方有资质的审计单位审定的结算报告为准，相关审计费用及时间按建筑工程施工发包与承包计价办法执行；本补充协议作为本工程最终执行合同，其余签订的一切协议、合同全部作废等。后孙军入场施工。同年6月11日，永翔公司作为甲方，孙军作为乙方，双方签订《杭州永翔建设集团有限公司工程项目内部承包协议》一份，约定甲方将承建的蜀山街道联华社区综合楼工程委托给乙方承包，承包方法为甲方委托乙方承包蜀山街道联华社区综合楼工程实行先提成后分配的原则，单独立账，独立核算，自负盈亏；承包范围为蜀山街道联华社区综合楼工程，合同造价3814998元，施工工期210日历天，本工程在甲方的统一管理下实施；乙方全部承诺甲方与建设单位签订的工程承建合同条款并作为甲方对乙方的考核依据；甲方以工程结算总造价（建设单位提供的材料列入总造价）为基数提取7.5%，作为甲方的税金和管理成本；有关行业主管部门等其它费用由甲方代收代缴；本工程履约保证金由乙方支付给建设方；乙方支付完甲方提取的费用、生产成本、管理成本、税金等后盈余部分均由乙方支配，但必须在工程竣工结算后，建设单位将全部工程款汇入甲方账户一个月内，由甲方兑现（其中保修金按规定年限期满后兑现）；工程竣工验收后工程质量保修期保修金按建设部有关规定及工程承包合同条款执行等。2011年5月6日，蜀山联华经联社作为甲方，永翔公司作为乙方，双方签订《蜀山街道联华社区综合楼工程终止施工承包协议》一份，约定：“经甲乙双方协商，由于各种原因，决定自即日起终止蜀山街道联华社区综合楼工程施工承包协议。已完成工程量按2010年5月18日双方签订的该工程施工承包补充协议有关条款执行。最终结算造价由甲方委托第三方有资质的审计单位的结算报告为准。相关审计费用及时间及未尽事宜等按建设工程价款结算暂行办法执行。”同年5月11日、5月18日，倪张法在《现场文件收发登记表》上签字，确认分别收到施工联系单33份及4份。后倪张法在《现场文件收发登记表》上签收人一栏签名，文件名称为38＃施工联系单、39＃施工联系单、混凝土修补方案。同年5月28日，徐金连作为甲方，孙军作为乙方，双方签订《洽谈纪要》一份，约定：1、目前蜀山街道联华社区综合楼工程已基本完成了主体工程，但是由于各种原因，现工程大楼的内外墙粉刷及面砖工程尚未开始，为确保项目能顺利完工，本着实事求是的原则，甲乙双方经友好协商一致同意，对承建蜀山街道联华社区行政综合楼建设工程的永翔建设进行清退，甲方同意按程序全力配合，乙方办理中涉及所有事宜由乙方自行解决，后期的大楼内外墙粉刷及面砖工程，由孙军个人进行全面负责对整个工程后续建设完成，并对工期、付款方式、结算等达成如下一致意见。2、关于工期的确定：经双方协商，甲方同意不再追究乙方在工程工期实施中的工期违约责任，乙方承诺75天内完成综合楼工程的全部工程量，如乙方在承诺的75天内无法按时保质完工，则按每延期一天罚款1万元，如果因甲方或甲方分包工程原因延期，则甲方按实签证顺延，如外粉刷与贴面砖工期洽谈时工期要求超过60天，经甲方认可后，工期相应顺延，本项工期从甲、乙双方签字生效之日起计。如乙方在60天内完成3-9层外墙装饰工程且拆除3-9层外脚手架，甲方予以5万元奖励；3、关于付款条件：对已完成主体的工程量，按已完成工程量的75%支付进度款，此外主体付款时甲方还需扣除10%进度款作为履约保证金，即甲方在本纪要签订后开工之日起3日内先按甲方主体预算稿支付150万元，后期实施的工程量，按月以完成量的65%支付，工程竣工四方验收后在15日内付至已完成总工程造价的85%，结算审计（乙方提交完整结算资料起）在30天内完成，完成后15天内付至审计最终造价的95%，其余5%作为保修金，按第一年3%，第二年2%返还乙方；4、关于垫资款利息，甲方在支付主体完成进度款时一次性支付利息款5万元；5、针对工程造价结算补充与调整：粉刷，甲方补贴每平方10元（面积按建筑面积计），外墙面砖，甲方按时签证补贴人工差价（定额用人工费与实际清工人工费差价），外墙面砖，调整为甲供，由供货方装卸至乙方指定场地，装饰工程与屋面工程材料价按2011年5月份信息价计取，主体工程材料价格计算时间按2010年7月份-12月份萧山区信息价平均价取等。同年8月27日，蜀山联华经联社向孙军送达《质量整改通知书》一份，告知孙军，案涉内外墙粉刷贴面的施工存在严重的质量问题，具体问题如下：一、面砖大面积起壳，脱落现象严重。二、面砖的平整度、垂直度不能达到一般的要求，尤其是窗间阴阳角线条上下不通顺。三、外墙做涂料的墙面平整度、垂直度不够，墙面粗糙。四、内墙的粉刷平整度差，墙面粗糙，纤维网没有铺到位，有些墙与梁间没铺。五、楼层粉刷时浇水发现楼板大面积裂纹及漏水。同年11月21日，孙军出具《蜀山街道联华社区综合楼粉刷工程承包款结算清单》一份。同年11月22日，孙军出具《粉刷工程承包款结算单》一份，经结算：外墙粉刷5347ｍ2×18元／ｍ2＝96246元、内墙粉刷20198ｍ2×12元／ｍ2＝242376元、地下室粉刷1106ｍ2×15元／ｍ2＝16590元、加气块网片铺贴2400ｍ2×2元／ｍ2＝4800元、西面阳台内梁粉刷3.7ｍ2×7层×18元／ｍ2＝466.2元、底层北面挂梁护角104ｍ2×7元／ｍ2＝728元、点工46工×180元／工＝8280元、9层屋面沙浆运费补贴7000元、内墙拉毛21304ｍ2×1.65元／ｍ2＝35151.6元、三层内窗套粉刷383ｍ×8元／ｍ＝3064元、三层护角、9层护角、三、四、六、八层走廊护角3095ｍ×4.5元／ｍ＝13927.5元、楼梯侧边护角21层×150元／层＝3150元、三层内墙灰饼2807ｍ2×1.15元／ｍ2＝3228.05元，合计435000元，已支付122500元，结欠312500元。2011年12月3日，蜀山联华经联社代为支付蜀山街道联华社区综合楼粉刷工程的工程款312500元。2012年9月6日，蜀山联华经联社向永翔公司发送《通知》一份，通知永翔公司定于2012年9月11日上午九时在蜀山街道联华社区综合楼四楼，对蜀山街道联华社区综合楼工程进行验收，请永翔公司领导、高级工程师及本工程的项目经理、施工员等准时参加。2013年3月13日，孙军来到萧山区邮政所，以国内标准快递的方式向蜀山联华经联社寄送《杭州市萧山区蜀山街道联华社区综合楼工程主体部分结算书》原件一份共83页、《杭州市萧山区蜀山街道联华社区综合楼工程装饰部分结算书》原件一份共9页。后蜀山联华经联社向永翔公司送达函件一份，告知：“贵公司于2013年3月13日邮寄于我社区，关于杭州市萧山区蜀山街道联华社区综合楼工程《主体部分结算书》已收悉，现本社区就此提出以下意见：1、贵方必须提供施工合同、补充协议书、工程竣工图纸、现场实际勘察的文件及所有有效资料，能及时审计；2、对于本社区行政楼由贵方造成遗留的质量问题，抓紧派专业人员进行落实处理；3、特别提醒：按审计规范，超出5%的部分工程总量5%的审计费由贵公司承担。”同年12月10日，倪张法出具《收条》一份，确认收到永翔公司（孙军）移交的萧山区蜀山街道联华社区综合楼工程竣工图纸一套，施工合同、补充协议书各一份，永翔公司（孙军）开具的编号为1-39号、补01的施工联系单共40份，塔吊基础设计方案一份。2015年12月9日，孙军分别向徐金连、蜀山联华经联社邮寄《催款函》各一份。2016年11月14日，孙军向本院起诉。后蜀山联华经联社向本院提起反诉。2017年3月23日，孙军申请对萧山区蜀山街道联华社区综合楼主体工程、内外墙粉刷、外墙面砖等装饰工程造价进行司法鉴定，后经孙军、永翔公司、蜀山联华经联社选定，本院委托浙**耀建设咨询有限公司对上述内容进行鉴定。同年9月5日，因当事人未缴纳鉴定费，浙**耀建设咨询有限公司退回该委托。同年11月7日，孙军要求对原申请鉴定事项重新申请鉴定，后经孙军、永翔公司、蜀山联华经联社选定，本院委托浙**耀建设咨询有限公司对上述内容进行鉴定。2019年1月14日，浙**耀建设咨询有限公司出具浙华耀咨【2019】0050号工程造价鉴定报告书，鉴定如下：无争议费用：双方明确无争议已施工完成的萧山区蜀山街道联华社区综合楼项目6554308元，其中人材机单价按照原被告双方于2011年5月28日签订的洽谈纪要，税金按照营业税3.513%。原告方争议费用：一、砌筑工程ａ、原告方认为砌体部分工程量应增加ｂ、根据原告方提交证据材料反映我方计算得出，砌体工程200厚墙工程量为26.1ｍ3，此费用应为7740.22元；二、混凝土及钢筋混凝土工程（1）ａ、原告方认为屋面栏板、构造柱、压顶是由原告施工ｂ、根据原告方提交证据材料反映我方计算得出，屋面栏板工程量为21.49ｍ3，每个轴线和两个轴线间设构造柱工程量为0.48ｍ3，栏板内钢筋工程量为0.503ｔ，此费用应为221919.74元（2）ａ、原告方认为三层④-⑥轴交？轴有预埋钢板ｂ、根据原告方提交证据材料反映我方计算得出，预埋钢板工程量为0.055吨，此费用应为351.3元（3）ａ、原告方认为素砼翻遍应增加ｂ、依据原告方提交证据材料反映我方计算得出，素砼翻遍工程量为0.936ｍ3，此费用应为610.67元；三、拆除工程ａ、原告方认为部分卫生间翻遍已经做好后应业主要求取消，打凿、清理ｂ、依据原告方提交证据材料反映我方计算得出，拆除卫生间翻遍工程量为1.01ｍ3，此费用应为206.35元；四、联系单工程（1）ａ、原告方认为所有联系单已经产生费用为5155428.83元ｂ、依据原告方提交证据材料反映联系单只有原告签字，无甲方认可并签字，没有审核依据，此费用无法计算；五、粉刷工程ａ、原告方认为所有外墙粉刷及部分内墙粉刷由原告施工费用为435007.35元ｂ、依据原告方提交证据材料反映我方计算得出，外墙粉刷工程量为3568.8ｍ2，费用为115986元；内墙原被告双方无法确定具体粉刷范围及工程量，我方无法计算；六、防水工程ａ、原告方认为地下室外墙防水是原告施工费用为26860.79元ｂ、原告方未提交施工地下室外墙防水的证据材料，我方无法计算ｃ、常规计算地下室立面卷材防水工程量为632.7ｍ2，聚氨酯密封膏嵌缝工程量为153.8ｍ，此费用为19288元；七、屋面工程ａ、原告方认为屋面保温层（40厚挤塑泡沫保温板）是原告施工ｂ、原告方未提交施工屋面保温层（40厚挤塑泡沫保温板）的证据材料，我方无法计算ｃ、常规计算屋面保温层（40厚挤塑泡沫保温板）工程量为1007.53ｍ2，此费用为81560元。被告2方争议费用：一、外墙粉刷工程ａ、被告蜀山联华经联社认为四层以上外墙面砖由乙方施工，四层以下外墙面砖由甲方施工ｂ、被告蜀山联华经联社未提交施工四层以下外墙面砖的证据材料我方无法计算ｃ、常规计算四层以下外墙面砖工程量为1571.71ｍ2，费用为51081元；二、塔吊安装拆卸ａ、被告蜀山联华经联社认为塔吊安装拆卸费已由业主支付30000元ｂ、被告蜀山联华经联社未提交塔吊安装拆卸费已由业主支付的凭证我方无法计算ｃ、常规计算塔吊安装拆卸费用为5839元；三、夜间施工及临时设施ａ、被告蜀山联华经联社认为“夜间施工、临时施工用房由甲方供”应在造价中扣除ｂ、被告蜀山联华经联社未提交“夜间施工、临时施工用房由甲方供”的凭证我方无法计算ｃ、常规计算“夜间施工、临时施工用房由甲方供”费用为435.97元。同年8月19日，浙**耀建设咨询有限公司出具《更正函》一份，内容为鉴定报告终稿第四条原告方争议费用中第二条混凝土及钢筋混凝土工程ｂ、依据原告方提交证据材料反映我方计算得出，屋面栏板工程量为21.49ｍ3，每个轴线和两个轴线间设构造柱工程量为0.48ｍ3，栏板内钢筋工程量为0.503ｔ，此费用应为221919.74元，经查此费用（221919.74）有误。现更改为ｂ、依据原告方提交证据材料反映我方计算得出，屋面栏板工程量为21.49ｍ3，每个轴线和两个轴线间设构造柱工程量为0.48ｍ3，栏板内钢筋工程量为0.503ｔ，此费用应为21920元。同年10月25日，浙**耀建设咨询有限公司出具《回复》一份，内容为：1、总价6554308元及6007380元疑问回复：6007380元是分部分项工程费，6554308元是单位工程费（其中含组织措施费65847元，规费251432元，农民工工伤保险费7210元，税金222439元）。此费用是根据常规鉴定计算，未考虑原被告双方签订的“蜀山街道联华社区综合楼工程施工承包补充协议中第二条第5小条：总造价组成：直接费外加6%结算（组织措施费计税不计费）”；由于组织措施费本身就是计费项目，双方协议约定不明；若不计组织措施费，按“直接费外加6%结算”的协议约定，总价为6007380×（1＋6%）＝6367822.8元。若需计算组织措施费，则组织措施费计税后为65847×（1＋3.513%）＝68160.21元，总价为6367822.8＋68160.21＝6435983.01元。2、屋面工程疑问回复：由于终稿是根据图纸说明屋面保温按40厚挤塑泡沫保温板计入，后被告提出疑问说屋面实际是泡沫混凝土，而非图纸中的40厚挤塑泡沫保温板，故调整价差，原40厚挤塑泡沫保温板组价后为81560元，现按被告疑问调整为40厚泡沫混凝土组价后为23526元，故需在总价中扣除两种材料价差为58034元。3、直接费外加6%结算（组织措施费不计税不计费）应更正为直接费外加6%结算（组织措施费计税不计费）。后浙**耀建设咨询有限公司出具《针对2019年11月1日下午出庭法院疑问回复》一份，确定：1、杭州市萧山区蜀山街道联华社区综合楼项目建筑面积为：10728.87ｍ2；2、外墙三层造价为11617.775元；3、按施工承包协议中第二条第4小条浙建计（2009）28号文件调整后组织措施费应扣除12697.53元（原组织措施费73057元，现组织措施费为60359.47元）；若按承诺书中第一条最后一句“最终结算价按直接费上加6%作为结算总价（组织措施费计税不计费）”考虑则总造价为6007380×（1＋6%）＋60359.37×（1＋3.513%）＝6430303元；4、鉴定报告终稿中原告方争议费用二（1）中的屋面栏板总造价为21920元，其中屋面栏板工程量为21.49ｍ3，模板工程量为358.17ｍ2，造价为18783.67元，每个轴线和两个轴线间设构造柱砼工程量为0.48ｍ3，模板工程量9.6ｍ2，造价为459.27元，栏板内钢筋工程量为0.503吨，造价为2676.8元，因双方确认的建筑图纸未提及九层栏板，故九层栏板未在鉴定中考虑。 另查明，孙军在2011年1月25日及之前共收到案涉工程款2000000元，在同年5月27日以借款形式收到工程款1000000元，在同年7月20日收到工程款300000元，在同年8月27日收到工程款200000元，在2012年1月11日向徐金连借款33000元支付面砖铺贴民工工资并承诺在工程款中扣除，即原告共收到工程款3533000元（不包含蜀山联华经联社代付的粉刷工程工程款312500元）。 又查明，对于徐金连签订的《承诺书》、《洽谈纪要》，蜀山联华经联社均认可徐金连系受其委托进行。 再查明，杭州萧山蜀山街道联华社区经济联合社于2018年3月29日核准变更名称为杭州萧山蜀山联华股份经济联合社。 2016年11月16日，孙军起诉法院，请求判令：1、永翔公司向孙军支付工程款4832311元（含300万元垫资款）、欠付工程款利息损失297308.77元[以（4832311-3000000）元为基数，按同期银行贷款基准利率计算，自2014年1月25日起暂算至2016年9月14日，2016年9月15日起至款项给付完毕之日的利息另行计算]及垫资款利息1734312.33元（以300万元为基数，按月息8‰计算，自2010年9月8日起暂算至2016年9月14日，2016年9月15日起至款项给付完毕之日的利息另行计算）；2、蜀山联华经联社向孙军支付工程款1063034元及欠付工程款利息损失172486.73元（以1063034元为基数，按同期银行贷款基准利率计算，自2014年1月25日起暂算至2016年9月14日，2016年9月15日起至款项给付完毕之日的利息另行计算）；以上两项诉讼请求，合计8099452.84元；3、蜀山联华经联社在欠付永翔公司工程价款范围内对第一项诉讼请求的款项承担支付责任；4、孙军在第1、2项诉讼请求款项中享有对案涉工程以折价或拍卖、变卖所得款项的优先受偿权；5、本案诉讼费由永翔公司、蜀山联华经联社共同承担。 蜀山联华经联社提起反诉，请求判令：1、孙军按约定支付因其承包蜀山联华经联社综合楼内、外墙粉饰及面砖工程工期延期的违约罚款人民币7500000元整（从2011年8月12日起至2013年8月31日止共750天，10000元/天计）；2、本案反诉费由孙军承担。后蜀山联华经联社变更第1项诉讼请求，要求判令孙军支付因逾期完工造成的损失7500000元整（参照《洽谈纪要》约定的逾期完工违约金标准10000元/天，从2011年8月12日起计算至2013年8月31日止）。 原审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，徐金连受蜀山联华经联社委托与孙军于2010年3月3日签订的《承诺书》及2011年5月28日签订的《洽谈纪要》，约定将案涉工程发包给孙军施工，然因孙军未取得建筑施工企业资质，该《承诺书》及《洽谈纪要》无效。后案涉工程通过2010年4月16日在萧山区招投标交易中心公开招标，永翔公司被确定为中标人，并于同年4月21日与蜀山联华经联社签订了《建设工程施工合同》，双方又于同年5月18日签订《蜀山街道联华社区综合楼工程施工承包补充协议》，上述《建设工程施工合同》及《蜀山街道联华社区综合楼工程施工承包补充协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。后孙军与永翔公司于同年6月11日签订《杭州永翔建设集团有限公司工程项目内部承包协议》，约定永翔公司将案涉工程转包给孙军，然孙军并非永翔公司员工，因承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故该《杭州永翔建设集团有限公司工程项目内部承包协议》无效。然孙军实际完成案涉工程的施工内容，系工程实际施工人，且该工程虽未通过竣工验收但已实际交付使用，故其有权向作为转包人的永翔公司及作为发包人的蜀山联华经联社主张权利。被告永翔公司抗辩称，孙军系借用永翔公司的名义与蜀山联华经联社签署《建设工程施工合同》，一切施工活动均由孙军自行组织和安排，永翔公司亦没有收到过工程款，故应认定孙军与蜀山联华经联社之间成立建设工程施工合同关系，由蜀山联华经联社承担付款义务，永翔公司不应承担付款责任。虽然在案涉工程招投标之前孙军已与徐金连签订《承诺书》对工程款的结算及支付等内容进行约定，但永翔公司是以自身名义参与案涉工程的招投标，并与蜀山联华经联社签订《建设工程施工合同》、《蜀山街道联华社区综合楼工程施工承包补充协议》，孙军向蜀山联华经联社邮寄的结算书亦是永翔公司出具，蜀山联华经联社亦是向永翔公司发送通知或函件要求永翔公司参与竣工验收、补充审计所需材料等，结合孙军与蜀山联华经联社在庭审中的陈述及蜀山联华经联社提交的永翔公司2011年1月25日出具的证明，案涉工程施工期间，永翔公司亦收到了案涉工程的部分工程款，这与永翔公司抗辩其未收到过款项亦相矛盾，孙军庭审中陈述其长期以永翔公司项目经理名义对永翔公司承包的工程进行实际施工，故在本案案涉工程招投标之前其出面与徐金连达成初步意向亦属合理，现永翔公司并未提交证据证明孙军系借用其资质承揽案涉工程，根据本案的实际情况更不足以证明孙军与蜀山经济联合社形成了事实上的建设工程施工合同关系，故对于永翔公司的该项抗辩，该院不予采纳。 对于孙军施工完成的工程造价，孙军、蜀山联华经联社、永翔公司存在争议。根据浙**耀建设咨询有限公司出具的鉴定报告书、《更正函》及回复，孙军与蜀山联华经联社明确无争议已施工完成的案涉工程分部分项工程费是6007380元（其中面砖工程为64258元），根据常规鉴定计算所得单位工程费为6554308元（其中含组织措施费65847元，规费251432元，农民工工伤保险费7210元，税金222439元），但根据《蜀山街道联华社区综合楼工程施工承包补充协议》中第二条第5小条“总造价组成：直接费外加6%结算（组织措施费计税不计费）”的约定，总价为6007380×（1+6%）=6367822.8元；若需计算组织措施费，则组织措施费计税后为60359.37×（1+3.513%）=62479.8元，故总价为6367822.8+62479.8=6430302.6元。现蜀山联华经联社对该部分鉴定意见无异议，而孙军则对其中地下室混凝土价格未调整、面砖面积、结施02-桩与承台连接的钢筋和混凝土未计、结施-01结构设计总说明中节点钢筋未计、地下室及九层加高的钢筋、混凝土、砌体、粉刷未计等项目有异议，根据浙**耀建设咨询有限公司对其异议的书面回复及庭审中的答复，该鉴定结论是以2018年10月31日双方确认的“杭州市萧山区蜀山街道联华社区综合楼结构图对比”确认单及2018年11月24日双方委托的施工员确认的建筑图纸计算，孙军所提异议系根据其提交的施工联系单等资料主张，然蜀山联华经联社未在施工联系单等资料上确认，且2018年10月31日双方确认的“杭州市萧山区蜀山街道联华社区综合楼结构图对比”确认单及2018年11月24日双方委托的施工员确认的建筑图纸亦未体现有孙军所提异议的依据，故对于孙军的上述异议，该院不予采纳；孙军还认为人工费需要按《杭州造价信息》作调整，然根据《蜀山街道联华社区综合楼工程施工承包补充协议》中第二条第4、6条的约定，人工费按建建发（2009）135号及浙建计（2009）28号文件调整，凡本工程签订合同后出台的一切政策性文件，除人工费调整文件外，其余一律不作调整，现上述鉴定报告书中的人工费确是按建建发（2009）135号及浙建计（2009）28号文件调整，而根据鉴定人出庭陈述，结合《蜀山街道联华社区综合楼工程施工承包补充协议》第4、第6条的约定，政策性文件特指建建发（2009）135号及浙建计（2009）28号文件，现上述两份文件未作调整，故对于孙军的该项异议，该院亦不予采纳。对于鉴定报告中的孙军争议费用：一、砌筑工程，鉴定机构确认是按200×90×85的烧结液岩多孔砖计算工程量，故双方对鉴定报告中的26.1m3无异议，故该费用为7740.22元。二、混凝土及钢筋混凝土工程，孙军与蜀山联华经联社均对变更函确认的第（1）项屋面栏板、构造柱、压顶费用21920元无异议，但蜀山联华经联社认为九楼的混凝土栏板、构造柱是孙军施工，屋顶的女儿墙及栏板并非孙军施工，根据鉴定机构的回复，该部分工程量系孙军的施工员在建筑图纸中单方主张，永羞公司、蜀山联华经联社未予确认，且图纸中未提及九层楼板，而孙军亦未提交证据证明其已实际施工完成屋顶的女儿墙及栏板，故该院认定孙军实际施工完成的该部分工程费用为459.27元（构造柱）；孙军及蜀山联华经联社对第（2）项三层④-⑥轴交?轴有预埋钢板、第（3）项素砼翻遍应增加的工程量均无异议，故该院认定上述工程费用分别为351.3元、610.67元。三、拆除工程，孙军及蜀山联华经联社对拆除卫生间翻遍工程量均无异议，故该院认定上述工程费用为206.35元。四、联系单工程，孙军提交的联系单虽已交给蜀山联华经联社在案涉工程的联系人，但蜀山联华经联社并未在建设单位一栏中签字盖章，且收取联系单的联系人并无确认权限，故对于该项费用，该院不予认定。五、粉刷工程，根据孙军提交的《蜀山街道联华社区综合楼粉刷工程承包款结算清单》，孙军与案外人结算蜀山街道联华社区综合楼粉刷工程的工程款为435000元，而蜀山联华经联社亦按照该结算单支付了孙军未付的粉刷工程工程款312500元，因根据《洽谈纪要》中“粉刷，甲方补贴每平方10元（面积按建筑面积计）”的约定，蜀山联华经联社还需按建筑面积补贴孙军人工费，因建筑面积为10728.87平方米，故应补贴费用107288.7元，故粉刷工程的总费用应为542288.7元（435000元+补贴人工费用107288.7元）。六、防水工程，孙军及蜀山联华经联社对地下室外墙防水工程量632.7m2系孙军施工均无异议，但蜀山联华经联社认为实际材料系防水涂料并非卷材防水，因鉴定机构系根据2018年11月24日双方委托的施工员确认的建筑图纸确认用材，现蜀山联华经联社未提交证据证明其主张，故对其该项异议，该院不予采纳，该院认定该项工程费用为19288元。七、屋面工程，孙军及蜀山联华经联社对屋面保温层工程量1007.53m2无异议，但均认为并非40厚挤塑泡沫保温板而是泡沫混凝土，且蜀山联华经联社主张混凝土层及剩下的防水保温工程系其自行组织施工完成，因2018年11月24日双方委托的施工员确认的建筑图纸已确认包含该工程，且蜀山联华经联社并未提交证据证明其主张，该院根据鉴定机构的回复，确认该费用为23526元。对于鉴定报告中的蜀山联华经联社争议费用：一、外墙面砖工程，孙军及蜀山联华经联社对案涉房屋三层为面砖铺贴、三层以下为大理石铺贴均无异议，但孙军及蜀山联华经联社均认为第三层的面砖铺贴工程量系孙军施工完成，因根据《洽谈纪要》的约定，案涉房屋的面砖铺贴系发包给孙军施工，而蜀山联华经联社提交的证据亦不足以证明第三层的面砖铺贴系其施工完成，该院认定第三层的面砖铺贴系由孙军施工完成，根据鉴定机构的回复，该部分造价为11617.775元。二、塔吊安装拆卸，因蜀山联华经联社提交的证据不足以证明其已支付相关费用，故该院对该项费用不予认定。三、夜间施工及临时设施，根据鉴定人出庭的陈述，夜间施工费及临时施工用房费用均系按照固定费率计算在组织措施费中，且在合同没有特别约定的情况下，一般均计入工程造价，现蜀山联华经联社未提交证据证明没有夜间施工及临时施工用房由其提供，故对于蜀山联华经联社要求扣除该项费用的主张，该院不予认定。综上，孙军已完成的案涉工程主体工程（除粉刷、面砖工程）的工程造价为6418226.41元（双方无争议费用6430302.6元-面砖工程部分64258元+砌筑工程7740.22元+屋面栏板、构造柱、压顶费用459.27元+预埋钢板351.3元+素砼翻遍应增加的费用610.67元+拆除工程206.35元+防水工程19288元+屋面工程23526元），已完成的粉刷、面砖工程的工程造价为618164.48元（4层以上面砖工程64258元+第3层面砖工程11617.775元+粉刷工程542288.7元）。案涉工程虽未经竣工验收，然案涉工程系出租给杭州徐元纳酒店管理有限公司使用，因该公司已于2013年12月12日注册成立，公司注册需要向登记机关提交关于公司住所的相关资料，故案涉工程已作为租赁物在该日或该日之前出租给杭州徐元纳酒店管理有限公司使用，因孙军并未提交其他证据，该院认定蜀山联华经联社在2013年12月12日已实际使用案涉工程。蜀山联华经联社辩称该酒店于2014年11月18日才正式开业，但案涉工程的实际使用应参照蜀山联华经联社将该房屋出租交付之日，至于承租人何时使用该房屋并不影响蜀山联华经联社已经从案涉工程取得收益的事实，且酒店在开业之前还需较长时间的二次装修，对于蜀山联华经联社的该项抗辩，本院不予采纳。关于案涉主体工程的工程款，参照孙军与永翔公司签订的《杭州永翔建设集团有限公司工程项目内部承包协议》的约定，永翔公司以工程结算总造价为基数提取7.5%作为税金和管理成本，故永翔公司应当支付孙军工程款5936859.43元（6418226.41元-6418226.41元×7.5%），扣除孙军已收到的工程款3533000元，还应支付2403859.43元。孙军要求永翔公司向其支付除垫资款3000000元外的欠付工程款自2014年1月25日起计算的利息，根据孙军与永翔公司的《杭州永翔建设集团有限公司工程项目内部承包协议》的约定，孙军全部承诺永翔公司与蜀山联华经联社签订的工程承建合同条款并作为永翔公司对孙军的考核依据，即孙军与永翔公司对结算方式、付款条件等应当参照永翔公司与蜀山联华经联社的约定，《蜀山街道联华社区综合楼工程施工承包补充协议》中约定“五方验收合格付至总造价的90%工程款（300万元垫资款除外）；待五方验收合格，总结算在乙方提交结算报告之日起30天内审核完毕，甲方按结算价的95%支付工程款；预留5%工程质量保修金，根据国家相关的保修工期规定的时间，分阶段退还，前两年每年返还1.5%，第三年返还2%（无息）；300万元垫资款在五方竣工验收之日起算4个月内付清”，虽案涉主体工程并未竣工验收，但已在2013年12月12日实际使用，故永翔公司应当在2013年12月12日支付除300万元之外的总造价90%的工程款，因案涉主体工程并未结算，故永翔公司应当自起诉之日支付剩余5%的工程款，保修金则应分别在2014年12月12日、2015年12月12日、2016年12月12日返还1.5%、1.5%及2%，然孙军在2012年1月11日前已收到工程款3533000元，该款项已超过永翔公司应支付的工程款扣除3000000元的余额，故对于孙军的该项诉讼请求，该院不予支持。现孙军要求永翔公司支付垫资款利息，孙军主张蜀山联华经联社按照《蜀山街道联华社区综合楼工程施工承包补充协议》的约定支付垫资款利息，蜀山联华经联社辩称应当按照《洽谈纪要》第4条的约定确认垫资款利息为50000元，因孙军与蜀山联华经联社委托的徐金连签订的《洽谈纪要》晚于永翔公司与蜀山联华经联社签订的《蜀山街道联华社区综合楼工程施工承包补充协议》，应当视为孙军同意垫资利息计算方式的变更，且该变更未加重永翔公司的负担，故对于蜀山联华经联社的该项抗辩，该院予以采纳，永翔公司应当支付孙军垫资利息50000元。孙军还要求蜀山联华经联社在欠付永翔公司工程价款范围内承担支付责任，因永翔公司与蜀山经济联合社于2011年5月6日解除案涉工程的施工合同，对已经完成的主体工程部分，虽未经竣工验收，然蜀山联华经联社已经实际使用该工程，蜀山联华经联社应当按照约定向永翔公司支付相应的工程价款，故蜀山联华经联社还应支付永翔公司案涉工程主体工程部分价款2885226.41元（6418226.41元-已支付3533000元），故蜀山联华经联社应在欠付建设工程价款2885226.41元范围内对孙军承担责任。对于粉刷、面砖工程的工程款，该工程系蜀山联华经联社直接向孙军发包，虽双方签订的《洽谈纪要》无效，但因案涉工程已实际交付使用，蜀山联华经联社应参照该《洽谈纪要》向孙军支付工程款，《洽谈纪要》约定“工程竣工四方验收后15日内付至已完成总工程造价的85%，结算审计在30天内完成，完成后15天内付至审计最终造价的95%，其余5%作为保修金，按第一年3%，第二年2%返还”，虽案涉工程并未竣工验收，但已在2013年12月12日实际使用，故蜀山联华经联社应当在2013年12月12日支付总造价85%的工程款，因案涉主体工程并未结算审计，故蜀山联华经联社应当于起诉之日支付剩余10%的工程款，保修金则应分别在2014年12月12日、2015年12月12日返还3%、2%。因蜀山联华经联社已于2011年12月3日代为支付粉刷工程款312500元，还需支付粉刷、面砖工程款305664.48元（618164.48元-312500元）。孙军还主张蜀山联华经联社支付欠付工程款利息，根据以上付款时间，蜀山联华经联社应当支付孙军212939.81元（618164.48元×85%-312500元）自2014年1月25日起（该起算点系孙军诉请主张，系其自愿行使处分权）、18544.93元（618164.48元×3%）自2014年12月12日起、12363.29元（618164.48元×2%）自2015年12月12日起及61816.45元（618164.48元×10%）自2016年11月14日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。孙军请求其就案涉工程主体工程的工程款、欠付主体工程款的付款利息、垫资利息就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，然孙军系案涉主体工程的实际施工人并非直接与蜀山联华经联社订立建设工程施工合同的承包人，其该项请求并无依据，该院不予支持。孙军请求其就案涉粉刷、面砖工程的工程款就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，因蜀山联华经联社未按双方约定支付价款，故对于孙军该项诉讼请求，该院予以支持。对于孙军请求就蜀山联华经联社逾期支付粉刷、面砖工程价款的利息主张优先受偿权的诉讼请求，该院不予支持。 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，孙军与蜀山联华经联社对案涉工程的竣工日期存在争议，孙军主张其是在2011年11月完成案涉工程的全部施工内容后离场，蜀山联华经联社主张孙军2013年8月离场且并未完成全部的粉刷及面砖工程。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。蜀山联华经联社向法院提交了《轻工施工合同书》一份，该合同是蜀山联华经联社的委托人徐金连与案外人于2012年2月20日签订的关于案涉工程修补墙体和粉刷、楼层清理的合同，合同约定开工日期为2012年2月20日，故案涉工程在2012年2月20日应当已经在蜀山联华经联社的占有控制之下，结合蜀山联华经联社于2012年9月6日通知永翔公司在2012年9月11日对案涉工程进行验收的事实，即案涉工程在2012年9月11日前已完工，现孙军未提交证据证明其关于案涉工程在2011年11月完工的主张，该院认定2012年2月20日为案涉工程的竣工之日。孙军与蜀山联华经联社于2011年5月28日签订的《洽谈纪要》约定孙军应当在75天内完成综合楼工程的全部工程量，工期从双方签字生效之日起计，根据上述约定，孙军应当在2011年8月10日前完工，孙军应就其晚于《洽谈纪要》约定时间竣工具有合法理由承担举证责任，然孙军提交的签证单上并无蜀山联华经联社的盖章确认，且孙军提交的证据不足以证明蜀山联华经联社对案涉工程未在2011年8月10日前完工存在过错，故孙军应当赔偿蜀山联华经联社因未按约定工期完工造成的损失。蜀山联华经联社主张参照《洽谈纪要》第2条约定的每延期1天罚款10000元的约定计算损失，该约定实际上系关于逾期完工违约金的约定，该违约金标准10000元/天按照案涉粉刷、面砖工程总价618164.48元计算，相当于工程价款日1.6%的利率标准。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，结合蜀山联华经联社未提供任何证据证明其因孙军迟延完工所遭受的实际损失的情况，该院酌情参照粉刷、面砖工程价款618164.48元日万分之三的利率标准即185.45元/天（618164.48元×0.0003）计算194天（2011年8月11日至2012年2月20日）来确定孙军应承担的损失，经计算为35977元。 综上，孙军合理部分的诉讼请求，该院予以支持；蜀山联华经联社合理部分的反诉请求，该院予以支持。永翔公司经法院传票传唤，无正当理由没有到庭，法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第四百零三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十七条、第二十一条第二款、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、杭州永翔建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付孙军工程价款2403859.43元及垫资利息50000元；二、杭州萧山蜀山联华股份经济联合社在欠付杭州永翔建设集团有限公司建设工程价款2885226.41元范围内对孙军承担责任；三、杭州萧山蜀山联华股份经济联合社在本判决生效之日起十日内支付孙军工程价款305664.48元，并支付212939.81元自2014年1月25日起、18544.93元自2014年12月12日起、12363.29元自2015年12月12日起及61816.45元自2016年11月14日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；四、孙军在上述判决第三项工程款305664.48元范围内有权就本案萧山蜀山街道联华社区经济联合社综合楼工程折价或者拍卖的价款优先受偿；五、孙军在本判决生效之日起十日内赔偿杭州萧山蜀山联华股份经济联合社损失35977元；六、驳回孙军其余诉讼请求；七、驳回杭州萧山蜀山联华股份经济联合社其余反诉请求。如孙军、杭州永翔建设集团有限公司、杭州萧山蜀山联华股份经济联合社未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费68496元，由孙军负担35659元，杭州永翔建设集团有限公司负担26429元，杭州萧山蜀山联华股份经济联合社负担6408元；反诉案件受理费32150元，由孙军负担350元，杭州萧山蜀山联华股份经济联合社负担31800元。孙军预付的鉴定费用60000元，由孙军负担18000元，杭州永翔建设集团有限公司负担38310元，杭州萧山蜀山联华股份经济联合社负担3690元，杭州永翔建设集团有限公司、杭州萧山蜀山联华股份经济联合社负担部分在本判决生效之日起十日内支付给孙军；孙军预付的鉴定人出庭费用1000元，由孙军负担300元，杭州永翔建设集团有限公司负担638元，杭州萧山蜀山联华股份经济联合社负担62元，杭州永翔建设集团有限公司、杭州萧山蜀山联华股份经济联合社负担部分在本判决生效之日起十日内支付给孙军。孙军于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州永翔建设集团有限公司、杭州萧山蜀山联华股份经济联合社于本判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，蜀山联华经联社不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决部分事实认定错误，导致判决不公。一审判决对一审时，上诉人向法庭提交的证据1中的2011年11月22日被上诉人孙军亲笔向上诉人出具的《粉刷工程承包结算单》原件中、上诉人向孙军支付的122500元粉刷工程款予以否认（见一审判决书第16页第10-14行），系明显的事实认定错误。理由是：1、上诉人的上述证据，与同时提交的被上诉人方2011年12月3日出具的《收条》原件证据共二份，欲配套证明：上诉人于2011年11月22日向被上诉人孙军支付了粉刷工程款122500元和于2011年12月3日向孙军的粉刷工人付清了余下的312500元，己付清了全部粉刷工程款435000元的事实；2、孙军质证称，对《粉刷工程承包结算单》的真实性认可，但认为这是“孙军和粉刷班主的结算单，不是和蜀山联华经联社的结算单，钱是孙军支付的，”对《收条》质证有异议。3、对此，一审判决认定结算单和收条的真实性，又认定“但该两份证据只能证明蜀山联华经联社支付了粉刷工程款312500元（其中现金112500元、承兑汇票200000元），无法证明剩余的粉刷工程款122500元系蜀山联华经联社支付”。上诉人认为，一审判决未查明事实，就认定“无法证明剩余的粉刷工程款122500系蜀山联华经济联合社支付。”很明显，一审判决该认定不仅罔顾客观事实，是明显的错误认定，而且违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”的规定。上诉人事实上已分两次向被上诉人付清了全部粉刷工程款435000元，一审判决否定其中的2011年11月22日的122500元粉刷工程款是上诉人支付，实属明显的事实认定错误，从而导致错误判决。为此，请二审法院依法撤销一审判决第三项判决内容；改判：蜀山联华经联社在本判决生效之日起十日内支付孙军工程价款183164.48元（此款由债权人开具增值税专用发票），并支付90439.81元自2014年1月25日起、至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；维持一审判决第三项关于：18544.93元自2014年12月12日起、12363.29元自2015年12月12日起及61816.45元自2016年11月14日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息和一审判决第一、二、四、五、六、七项判决内容；一审本诉受理费、鉴定费依改判金额按各自比例承担；维持一审反诉受理费的分担内容；二审受理费由被上诉人承担。 被上诉人孙军答辩称：孙军与粉刷班组有结算清单，这个清单是孙军与粉刷班组的结算，并非跟蜀山联华经联社的结算。收条是出具给粉刷班组的，不是与蜀山联华经联社的。如果蜀山联华经联社认为其支付该款项的，请出具支付122500元的凭证。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告永翔公司未进行答辩。 本院审理期间，各方当事人均未提交新的证据。 各方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，关于蜀山联华经联社上诉认为已向孙军支付的粉刷工程款122500元应予以扣除的请求。当事人对自己的主张负有举证责任。蜀山联华经联社该请求系对其在一审法院时所提交的证据《粉刷工程承包结算单》的认定问题。孙军对该《粉刷工程承包结算单》的真实性没有异议，该结算单表明粉刷承包款合计435000元，现已支付122500元，结欠312500元。原审法院对该证据的真实性予以确认并无不当。孙军在质证时明确表示该结算单是其与粉刷班组进行结算，不是与蜀山联华经联社进行结算。现虽然该证据原件在蜀山联华经联社，结合蜀山联华经联社提交的粉刷班组出具的收条，可以证明蜀山联华经联社支付了粉刷工程款312500元。而结算单上已支付的122500元，蜀山联华经联社认为系其支付，但仅凭该结算单尚无法证明系蜀山联华经联社支付的事实，且孙军与蜀山联华经联社之间工程结算，是以孙军出具以借据、收条的形式领取工程款。现蜀山联华经联社并没有提交已经支付该122500元的相关凭证，仅以结算单来证明其已经支付该122500元的依据不足，本院不予采纳。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2750元，由上诉人杭州萧山蜀山联华经联社负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇二〇年八月三日 书记员  何英杰