陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2659号上诉人（原审被告）：榆林市高新区鼎源房地产开发有限公司。住所地：陕西省榆林市高新技术产业园区中央公园24号楼2单元1401室。法定代表人：杜芳在，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺玉福，陕西联诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：榆林市红柳实业有限公司。住所地：榆林市高新区轻工路1号。法定代表人:庄晓燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙庆国，男，1981年9月14日出生，汉族，现住榆林市榆阳区。被上诉人（原审被告）：李江，男，1977年11月1日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人，现住榆林市神木市。上诉人榆林市高新区鼎源房地产开发有限公司（以下简称：鼎源公司）因与被上诉人榆林市红柳实业有限公司（以下简称：红柳公司）、李江合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初5243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人鼎源公司的上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项，将本案发回重审或者在查明事实的基础上依法改判；2、本案一、二审诉讼费用或上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案基本事实不清，依法应发回重审。被上诉人李江因欠他人债务，故其投资在上诉人公司的全部投资款已于2018年8月24日由榆林中院作出的（2015）榆中执字第00071-4号民事裁定书裁定全部抵顶给债权人王爱亮，李江在参与管理公司期间因私自抵债、出售房屋而起诉到法院的案子不少，不排除与被上诉人红柳公司恶意串通的情形存在。涉案《以房抵债协议》的真实性无法认定，一审判决认定该协议真实有效证据不足。涉案所有欠条均由案外人高占平出具，一审法院应责令被上诉人通知高占平出庭以便查明事实。2、如果一审判决认定高占平出具的欠条真实、能够成立，则本案的诉讼时效起算时间应从高出具的最后一张欠条的时间即2013年9月28日起计算。3、假使被上诉人提供的《以房抵债协议》真实，但其依此起诉上诉人偿还欠款也不符合协议约定。被上诉人红柳公司答辩称：1、李江欠被上诉人36万元钢材款，经多次催要无果，李江答应将名下参股鼎源地产公司在建房屋抵顶给被上诉人，被上诉人、李江、鼎源公司的法人杜芳在，在杜芳在航宇路办公室签订了以房抵债协议，因房屋价值为104.7万元，钢材款是36万元，为补足差额被上诉人再次向协议中乙方提供了68.7万元的钢材，所以上述事实清楚。2、签订协议以后，被上诉人将更多的注意力放到房子上，但其间并未停止督促履行协议义务，在2017年鼎源公司的法人杜芳在主动打电话给被上诉人公司的办公室主任张某某询问抵顶给被上诉人的房屋信息，同时被上诉人工作人员对房屋后期手续进行了询问，杜芳在含糊其辞只是说正在协调处理相关事宜，从未说抵顶给被上诉人承诺房屋不能兑现，整件事前后都有录音证明，但当被上诉人得知协议中房屋已被再次出售给他人，被上诉人立即向公安机关报案，并向榆阳区法院提起诉讼，故诉讼时效应从房屋给第三人办理登记时起算，本案未过诉讼时效。3、李江、鼎源公司愿将协议中的房屋抵顶给被上诉人，是民事行为，是一种债加入，内容真实合法，所以协议有效，上诉方违约在先且不通知被上诉人，理应承担违约责任。被上诉人李江答辩称：上诉人提到的被上诉人的股份于2015年给王爱亮是事实，房屋抵债合同是2013年签订的，当时中院的评估报告已经将所有的债务减过才把股份给王爱亮，协议合法有效。本案应驳回上诉人的全部诉讼请求，追究鼎源公司一房二卖的法律责任，追究鼎源公司及代理人虚假诉讼。上诉人所提到的高占平是陕西瀚江实业集团有限公司副总经理。上诉人跟高占平共同合作开发了鄂尔多斯亿恒广场四号楼，他当时是项目的股东，也是项目的总负责人。红柳公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同偿还原告欠款1047000元，并支付从2013年8月1日起至还清欠款按照协议约定每日500元违约金，暂计至2019年4月1日计1034500元，上述两项共计2081500元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告红柳公司向被告李江出售钢材，经结算，2012年12月10日由被告李江的工作人员向原告出具欠条一支，载明：“欠条今欠到红柳钢材款经合计叁拾陆万元（360000.00元），高占平，20121210”，由于被告李江未能按约定付款。原告红柳公司同被告李江、被告鼎源公司达成《以房抵债协议》，协议书中约定。“甲、已双方就以物抵债事宜，经协商一致，达成本协议，共同遵守执行。第二条、乙方提供下列房屋以清偿乙方所欠甲方人民币叁拾陆万元的债务，房屋具体情况如下：房屋坐落于榆林市西塘花园×栋×单元×号楼室，房屋建筑面积143.517平方米（暂无房产证、土地证、房屋尚未交工），上述房屋作价壹百零肆万柒仟元整，与原欠条差价陆拾捌万柒仟元由甲方再次供给足量钢材。”2013年8月至9月甲方按照约定给乙方提供足量钢材，乙方工作人员出具了相应的单据，2013年8月12日出具金额425500元欠条、2013年9月28日出具261500元的欠条三张单据总价合计金额：壹佰零肆万柒仟元（1047000元）。上述房产已由被告榆林市高新区鼎源房地产开发有限公司对外出卖，并交付。2018年办理了房产证手续，原告向被告李江及榆林高新区鼎源房地产开发有限公司要求退还壹佰零肆万柒仟元（1047000元）钢材价款无果，涉诉至法院，一审法院审理认为，本案争议焦点一，由于原告未向本院提交涉案钢材买卖合同，买卖合同的买受人是谁？原告向本院提交的出库单及欠条虽均无各被告的签字，但被告李江认可在欠条及出库单上签字的高占平为其工作人员，认可该债务，但原告未提交证据证明涉案钢材交付并由被告鼎源公司使用，故本案买卖合同的买受人应为被告李江，原告红柳公司与被告李江之间形成事实上的买卖合同关系，该合同合法有效，原、被告均应按约履行义务，否则构成违约，应承担继续履行的责任，被告李江认为在履行中原、被告与鼎源公司达成以房抵债协议，该协议有效，但位于榆林市西塘花园×栋×单元×室的房产已被被告鼎源公司登记在案外人的名下并交付，按此协议履行已无法进行，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条之规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”原告诉请被告李江清偿欠款1047000元，本院予以支持。本案焦点二，被告鼎源公司应否承担清偿责任，被告鼎源公司明知被告李江对榆林市西塘花园×栋×单元×室无所有权，却在协议上签章，可认定被告鼎源公司同意用其开发的涉案房产清偿被告的债务，但其违反合同约定，对原告红柳公司构成违约，应赔偿原告因此所受到的损失，原告信赖被告鼎源公司能交付房产，按协议向被告李江又提供了价值1047000-360000=687000元的货物，该损失应由二被告共同承担，原告诉请二被告支付从2013年8月1日起按照协议约定每日500元违约金暂计至2019年4月1日计1034500元的违约金，合同虽有约定，但约定过高，本院酌情调整为从原告履行义务终结之日2013年9月28日始至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，二被告辨称本案原告的诉请已超过诉讼时效，但诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利以及义务人之日起计算。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年，故该案的诉讼时效应从房产登记在案外人名下之日起计算，原告的诉讼请求未迢过诉讼时效，据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十五条，第一百一十四条，第一百六十条，《最高人民法院关于适用的解释》之九十条之规定,判决如下：一、本判决生效后十日内，由被告李江偿还原告榆林市红柳实业有限公司人民币36万元及以36万为基数从2013年9月28日起至款付清之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金。二、本判决生效后十日内，由被告李江、被告榆林市高新区鼎源房地产开发有限公司偿还原告榆林市红柳实业有限公司人民币68.7万元及以68.7万元为基数从2013年9月28日始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金。三、驳回原告榆林市红柳实业有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23450元，由原告榆林市红柳实业有限公司负担10600元，被告李江、被告榆林市高新区鼎源房地产开发有限公司负担12850元。本院二审期间，被上诉人红柳公司提供了两组证据：第一组证据：张某某的证人证言，张某某与杜芳在的录音资料。张某某证人证言：2010年到2019年年底在红柳公司工作，李江是鼎源公司股东，项目是西塘花园，李江欠钢材款36万元，因为这个债务，和李江协商再供钢材共计100多万元，达成以房抵债协议。当时不是和李江直接发生关系，李江是汉江实业的法人，收料是高占平。当时签订协议的时候，我、纪平、李江、还有杜芳在在航宇路的办公室，当时只有李江一个人签字，杜芳在没有签字但让在协议上盖了章，合同就算完善了。两年前我们和李江也联系过，西塘花园的项目我们也一直盯着了，但是我们没有办法收房，中途和杜芳在也联系过，问房子的信息，后面我回电话就不接了。我希望杜芳在和我当面对质。张某某与杜芳在的电话录音资料，该录音形成于二审期间。证明目的：1、合同真实、有效，具有时效性。2、本案没有超过诉讼时效。上诉人鼎源公司发表的质证意见：1、第一个证人出庭时限违反法律规定；2、上诉人认为证人证言无其他证据作证，对其真实性不认可，证明目的不采信；3、对被上诉人证人提供的通话录音不认可。被上诉人李江发表的质证意见：对证人证言真实性和证明目的均认可。第二组证据：2017年拍的工地现场照片一组。证明目的：1、时效性；2、真实性。上诉人鼎源公司发表的质证意见：对该证据的真实性无异议，证明目的有异议，该证据不能成为主张权利的依据。被上诉人李江发表的质证意见：对该组证据的真实性与证明目的均无异议。本院认定如下：被上诉人提供的两组证据，本院对其真实性予以认定。两组证据可以证明涉案房屋抵顶后一直处于停建状态，对证据的证明目的本院予以采信。二审法院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1、本案诉讼时效是否超过；2、上诉人鼎源公司对被上诉人红柳公司应否承担清偿责任的问题。关于诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，本案双方当事人签订《以房抵债协议》时，涉案房屋在建，后一直处于停工状态，2017年复工至2019年红柳公司提起本案诉讼期间，李江、鼎源公司也未将该房屋交付给红柳公司，故红柳公司在权利受到损害后三年内提起本案诉讼并未超过诉讼时效。因此，鼎源公司称本案诉讼时效已超的理由，依法不能成立。关于鼎源公司应否承担责任的问题。鼎源公司上诉称《以房抵债协议》不真实，其不应当承担偿还责任的理由，经查，双方当事人签订的《以房抵债协议》中有鼎源公司的印章，其法定代表人杜芳在称“鼎源公司的股东将不好的房子拿出三套抵顶及时偿还的债务，最终都未实现”，故上诉人鼎源公司用在建房屋抵顶股东债务的事实清楚，涉案《以房抵债协议》真实、有效，应受法律保护。红柳公司依约履行了自己的义务，李江、鼎源公司将涉案房屋出售，未向红柳公司交付已构成违约，因此一审法院判决鼎源公司承担共同偿还债务及违约金的责任并无不当，鼎源公司的上述理由不能成立，应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决中关于违约金计算的表述有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初5243号民事判决第三项；二、变更陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初5243号民事判决第一项为“本判决生效后十日内，由被上诉人李江偿还被上诉人榆林市红柳实业有限公司人民币36万元及违约金（违约金以36万元为基数，从2013年9月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。”三、变更陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初5243号民事判决第二项为“本判决生效后十日内，由被上诉人李江、上诉人榆林市高新区鼎源房地产开发有限公司偿还被上诉人榆林市红柳实业有限公司人民币68.7万元及违约金（违约金以68.7万元为基数，从2013年9月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23450元，由被上诉人榆林市红柳实业有限公司负担10600元，被上诉人李江、上诉人榆林市高新区鼎源房地产开发有限公司负担12850元；二审案件受理费13600元，由上诉人榆林市高新区鼎源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 虹审判员 高 清审判员 王伟云二〇二〇年八月十二日书记员 马 元