湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终333号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司咸宁中心支公司，住所地湖北省咸宁市银泉大道567号劲风大厦第七层。主要负责人：凌毅，该支公司总经理。委托诉讼代理人：赵丹，女，该支公司工作人员。被上诉人（原审原告）：方建国，男，1966年8月7日出生，汉族，住湖北省。委托诉讼代理人：黄宗勇，湖北乾兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗国雄，男，1961年3月11日出生，汉族，住湖北省通城县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司咸宁中心支公司（以下简称太平洋财险咸宁支公司）因与被上诉人方建国、罗国雄机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2019）鄂1223民初2573号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财险咸宁支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人少承担55108.2元；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.方建国为农村户籍，居住生活于农村，其主要在户籍地从事泥瓦匠工作，收入并非长期稳定来源于城镇，且路口镇桥边村村民、方建国的邻居均证实方建国长期居住在桥边村，而非像方建国所说在城镇租房居住。一审时，方建国提交的租房协议为手写合同，随意性大，该租房协议的内容与事实又不符，房东虽然出庭作证，但其向法庭出示的房产证与天城镇白泉社区出具证明的地址不一致。天城镇白泉社区出具的证明中没有工作人员的姓名及电话，白泉社区工作人员也没有到庭接受询问，该证明不能作为认定案件事实的依据。方建国的残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算。2.方建国主要在其户籍地从事泥瓦匠工作，属于打零工，其并没有持续稳定的收入，方建国一审提交的证据也可以看出，其在2018年2月、8月有收入，其余时间并没有工作证明。一审法院在方建国没有提供银行流水、劳动合同、社保缴纳证明等证据的情况下，按照建筑业在岗职工年平均工资标准计算方建国的误工费错误，方建国的误工费应当按照农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算。3.根据保险合同的约定，对于本次交通事故产生的医疗费应按10%的标准扣减非医保用药，即扣减2807.9元。方建国辩称，1.一审时，方建国提供了白泉社区的证明、租房协议、湖北众望科工贸有限公司的报酬凭证等证据，一审法院对上述证据进行了调查核实，这些证据可以证实方建国居住生活在城镇，主要收入来源于城镇。虽然房产证的地址与白泉社区出具证明的地址不一致，但房屋出租人当庭作了解释，即房产证为老地址，白泉社区出具的证明为新地址，房屋在同一个地方，只是因城镇规划地址名称发生了变化。2.太平洋财险咸宁支公司一审中提供了上海泛华天衡保险公估有限公司湖北分公司的调查报告，但该调查报告没有其他证据相互佐证，且上海泛华天衡保险公估有限公司湖北分公司所作的调查报告超出了该公司业务范围，调查程序违法，一审对此亦未采信。方建国提交的湖北众望科工贸有限公司的报酬凭证可以证实其在该公司做工，并领取相应报酬的事实。一审按建筑行业在岗职工年平均工资标准计算方建国的误工费正确。3.方建国因本次事故受伤，其被动接受医院的治疗，医院针对其伤情所采取的治疗方式和用药范围不是方建国所能预见并控制的，且太平洋财险咸宁支公司未能提供证据证明方建国的用药哪些是不必要及不合理的，应承担举证不能的法律后果。同时，保险合同关于非医保用药应予扣减的条款属于免责条款，太平洋财险咸宁支公司也没有举证证明其履行了提示和明确说明义务，则该免责条款不产生法律效力，一审对方建国医疗费的认定正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。罗国雄辩称，本次交通事故造成罗国雄的车辆受损，支付车辆维修费6000余元，一审对该损失未作处理不当。同时，一审判令案件受理费由罗国雄全部负担亦不当。方建国向一审法院起诉请求：1.判令罗国雄赔偿方建国各项损失147615.58元，太平洋财险咸宁支公司在交强险、商业第三者责任险限额范围内承担赔偿责任；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定，2019年1月5日，方建国驾驶鄂Ｌ×××××号三轮摩托车由崇阳路口镇桥边村往棠棣村金沙进口处左转弯时，与由咸宁市温泉往崇阳方向行驶的罗国雄驾驶的苏Ｂ×××××号小车发生碰撞，造成方建国受伤、两车受损的交通事故。事故经交警部门认定罗国雄、方建国负事故的同等责任。方建国受伤后，住院治疗25天，支出医疗费28079元。2019年1月30日，方建国的伤经崇阳浩然法医司法鉴定所鉴定，损伤程度为轻伤一级，后续医疗费16000元，误工时间200天，护理时间80天，营养时间80天。同年8月31日，经该鉴定所补充鉴定，方建国为十级伤残。方建国的鄂Ｌ×××××号三轮摩托车损失金额经评估为3450元。苏Ｂ×××××号小车在太平洋财险咸宁支公司投保了交强险和不计免赔率的50万元商业第三者责任险，事故发生于保险期内。方建国户籍所在地为湖北省崇阳路口镇桥边村7组245号，自2016年4月1日起至2019年4月1日止一直租住在崇阳县××××号。事故发生后，罗国雄垫付5000元，太平洋财险咸宁支公司垫付10000元。一审法院认为，本案争议焦点为：方建国的残疾赔偿金是否适用城镇居民标准。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证;（三）物证;（四）视听资料;（五）电子数据;（六）证人证言;（七）鉴定意见;（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。该条虽然规定视听资料可以作为证据使用，但对未经对方当事人同意取得的视听资料是否可以作为证据使用及证明力等问题，未作明确规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。”从上述规定可以看出，私自制作的视听资料，是否可作为证据使用，只要采集手段不损害对方的合法权益和公共利益及他人利益，可作证据使用，但必须有其他证据佐证，视听资料本身不存在疑点，而且对方当事人没有足够证据进行反驳。本案中，太平洋财险咸宁支公司提供的“视频光盘”系私自制作，没有其他证据佐证，而方建国提供了居住地居委会出具的证明，租房协议、做工的报酬凭证等证据进行反驳，且房屋出租人到庭陈述，经核查，方建国提供的居住地居委会出具的证明、做工的报酬凭证真实、合法。故太平洋财险咸宁支公司提供的“视频光盘”没有证明力，不予采信。太平洋财险咸宁支公司提供的调查报告，是依据“视频光盘”内容形成的，且上海泛华天衡保险公估有限公司湖北分公司作出的调查报告超出该公司的业务范围，在调查程序上存在重大瑕疵，没有证明力，亦不予采信。方建国提供的居住地居委会出具的证明、租房协议、房屋出租人证言、做工的报酬凭证，能够证明其虽然户籍登记在农村，但经常居住地为城镇，故其残疾赔偿金计算标准可以按城镇居民标准计算。关于方建国主张的后续医疗费16000元，太平洋财险咸宁支公司有异议，仅认可12000元。该后续医疗费是鉴定机构作出的鉴定意见确系必然发生的费用，应予以支持。关于方建国主张的误工费29449.86元（53746元/年÷365天/年×200天），太平洋财险咸宁支公司认为应按农、林、牧、渔业标准计算，时间计算至定残前一日。经调查核实，方建国提供的证据真实，误工费的计算标准可按53746元/年计算，方建国于2019年8月31日定残，事故发生于2019年1月5日，其仅主张误工时间200天，应予以支持。关于方建国主张的被扶养人生活费6398.93元（23996元/年×8年×10%÷3人），太平洋财险咸宁支公司对计算标准有异议，认为应按农村标准计算，年限应计算3年。由于方建国的残疾赔偿金计算标准按城镇居民标准计算，故其主张的被扶养人生活费的计算标准应予支持。被扶养人方望贵出生于1947年3月4日，本次事故发生时已满72周岁，时间应为8年。关于方建国主张的交通费1500元，太平洋财险咸宁支公司有异议，一审法院酌定为500元。关于方建国主张的摩托车损失3450元，太平洋财险咸宁支公司有异议，认为未计算原值和残值。由于评估报告中已载明摩托车损失3450元，故应予以支持。关于方建国主张的鉴定费3027元（2657元+370元），太平洋财险咸宁支公司认为不应承担。鉴定费是为了查明保险事故原因、性质的合理费用，且方建国已实际支付，应予以支持。关于方建国主张的精神损害抚慰金5000元，太平洋财险咸宁支公司认可2000元。方建国被评定为十级伤残，其主张精神损害抚慰金为5000元，应予以支持。本次事故造成方建国的损失为：医疗费44079元（含后续医疗费16000元）、住院伙食补助费1250元（50元/天×25天）、营养费1200元（15元/天×80天）、误工费29449.86元（53746元/年÷365天/年×200天）、护理费8525.37元（38897元/年÷365天/年×80天）、残疾赔偿金75308.93元[68910元（34455元/年×20年×10%）+被扶养人生活费6398.93元（23996元/年×8年×10%÷3人）]、交通费500元、摩托车损失3450元、鉴定费3027元、精神损害抚慰金5000元，合计171790.16元。罗国雄驾驶的机动车与方建国驾驶的机动车发生交通事故，事故经交警部门认定，罗国雄、方建国负事故的同等责任。苏Ｂ×××××号小车在太平洋财险咸宁支公司投保了交强险及50万元的商业三者险（且不计免赔率），事故发生在保险期内，故太平洋财险咸宁支公司应在交强险限额范围内赔偿方建国122000元，超出部分49790.16元（171790.16元-122000元），在商业第三者责任险限额范围内对方建国承担50%的赔偿责任，即24895.08元（49790.16元×50%），方建国自行承担24895.08元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司咸宁中心支公司于判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿方建国损失122000元（已给付10000元，尚需给付112000元）；二、中国太平洋财产保险股份有限公司咸宁中心支公司于判决生效后十日内在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿方建国损失24895.08元；三、方建国在得到上述赔偿款后，应退回罗国雄5000元；四、驳回方建国的其他诉讼请求。案件受理费1626元，由罗国雄负担。二审中，当事人没有提交新的证据。一审认定的事实属实，本院继续予以确认。本院认为，一、关于方建国的残疾赔偿金适用农村居民或城镇居民标准计算的问题。一审时，方建国提交了崇阳天城镇白泉社区居民委员会出具的证明、租房协议（房屋出租人刘思聪还到庭作证）及其在湖北众望科工贸有限公司务工的结算单等证据，庭审结束后，一审法院到崇阳天城镇白泉社区居民委员会、湖北众望科工贸有限公司核实了方建国的居住及工作情况，经查，方建国提交的上述证据属实，可以证明其在本次交通事故发生前一年租住于崇阳天城镇白泉社区居民住宅，主要收入来源于湖北众望科工贸有限公司务工所得。一审据此按城镇居民标准计算方建国的残疾赔偿金符合本案实际，本院继续予以确认。太平洋财险咸宁支公司认为方建国的残疾赔偿金应按农村居民标准计算，却未能提供足以反驳的证据，应承担举证不能的不利后果。二、关于方建国的误工费能否按建筑业在岗职工年平均工资标准计算的问题。一审已查明，方建国在湖北众望科工贸有限公司务工，从事泥瓦匠工作。本次交通事故导致方建国受伤，造成一定的误工损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审按照建筑行业在岗职工年平均工资标准计算方建国的误工费并无不当，本院继续予以确认。三、关于方建国的医疗费是否应当扣减10%非医保用药的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”上述规定都没有将医药费的赔偿范围限定在医保用药范围之内，且投保人购买交强险，按时缴纳保险费用，就是为了在发生交通事故时，由保险公司替代承担风险。保险公司将“非医保”用药费用核减后，该笔费用势必由投保人承担，这对投保人明显不公平。本案中，方建国因本次交通事故受伤接受治疗，所产生的医疗费用为直接损失，其对医疗机构使用何种药物进行治疗没有选择权。且保险合同中关于扣减10%非医保用药的条款属于免责条款，太平洋财险咸宁支公司亦未能提供证据证明其对该免责条款向投保人履行了明确说明义务，故太平洋财险咸宁支公司认为方建国的医疗费应当扣减10%“非医保”用药费用的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人太平洋财险咸宁支公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1177元，由中国太平洋财产保险股份有限公司咸宁中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯欣芳审判员  陈继高审判员  纪利军二〇二〇年八月十二日书记员  李 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；