山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民再127号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张某某，女，1970年10月2日出生，汉族，住山东省聊城市东阿县。委托诉讼代理人：邹文国，山东齐华律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：聊城市人民医院，住所地聊城市。法定代表人：王大伟，院长。委托诉讼代理人：刘薇，女，1971年10月2日出生，汉族，该医院工作人员。委托诉讼代理人：杨海宽，山东鲁衡律师事务所律师。原审被告：山东大学齐鲁医院，住所地济南市。法定代表人：陈玉国，院长。委托诉讼代理人：曹珂，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏，山东金诚诺律师事务所律师。再审申请人张某某、聊城市人民医院、原审被告山东大学齐鲁医院因医疗损害责任纠纷一案，不服本院（2019）鲁01民终5516号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2020年5月28日作出（2020）鲁民申2412号民事裁定，指令本院再审本案。再审申请人张某某及委托诉讼代理人邹文国，聊城市人民医院委托诉讼代理人刘薇、杨海宽，原审被告山东大学齐鲁医院委托诉讼代理人王鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张某某申请再审称，请求撤销二审判决，依法支持一审全部诉讼请求。事实和理由：二审判决认定聊城市人民医院承担90%的损害赔偿责任以及张某某所做伤残鉴定时机不成就是错误的。2017年8月23日，经张某某申请，在一审法院组织下，各方当事人共同选定天津市津实司法鉴定中心对张某某进行伤残等事项的鉴定，该鉴定程序合法，应当采信。2017年9月5日，天津市津实司法鉴定中心进行伤残鉴定时距手术时间已达一年以上，符合鉴定的时机要求，聊城市人民医院未提交鉴定时机不恰当的证据。2019年12月24日，张某某到山东大学齐鲁医院就诊，该医院得出不进行手术，定期复查的治疗方案，自2016年5月13日手术至今，张某某多次到北京、济南治疗，没有任何一家医院对张某某进行输尿管重建手术，故聊城市人民医院关于张某某伤残鉴定时机尚不成熟的主张是错误的。聊城市人民医院辩称，本案一审判决正确，请求撤销二审判决。张某某主张应由聊城市人民医院按照100%的过错承担责任没有法律依据。一审中，鉴定人员出庭接受质询，对输尿管损伤及输尿管阴道瘘的原因都进行了说明，可以证实张某某存在自行出院，延误治疗的相关因素，一审自由裁量聊城市人民医院承担赔偿责任，二审改判显然错误。张某某要求聊城市人民医院承担五级伤残损害赔偿责任没有事实及法律依据。司法鉴定结论存在明显错误，以永久性输尿管腹壁造口标准来评价临时性肾造瘘手术显然错误，这是两种不同的术式，一审判决以不具备鉴定时机为由不予采信是正确的。张某某并非最终损伤状态，仍存在输尿管重建的可能性，即使不能重建，最严重的状态也是患侧肾切除，不会实施永久性输尿管腹壁造口手术，单侧肾切除伤残等级最高只能达到六级伤残。山东大学齐鲁医院辩称，一、二审对我院的相关认定正确。聊城市人民医院申请再审称，请求撤销本案二审判决，驳回张某某诉讼请求或发回重审，诉讼费由张某某承担。事实及理由：二审判决认定张某某输尿管阴道瘘的产生结果系聊城市人民医院不当治疗而直接形成，非患者本人及及家属要求出院而导致显然证据不足。张某某于2016年5月27日入山东大学齐鲁医院治疗时已经出现阴道流尿2天的症状，说明张某某出现输尿管阴道瘘在2016年5月25日发生，此时张某某在聊城市人民医院主动要求出院，因此输尿管阴道瘘并非发生在子宫切除术中。二审判决认定鉴定机构作出的鉴定结论已考虑到张某某在聊城市人民医院家属出动要求出院的事实缺乏证据。输尿管阴道瘘早期修复优于延迟修复，张某某自动出院重新入山东大学齐鲁医院时间长达5天，对病情发展有重大影响。二审认定司法鉴定意见证据不足，该鉴定机构的鉴定人出庭接受质询时，对输尿管阴道瘘发生的时间、原因、延误治疗等不能做出科学、合理的解释，鉴定人不具备妇科专业知识，作出的鉴定意见权威性与专业性令人难以信服。一审对责任行使自由裁量权，也符合客观事实，二审做出了错误判决，应当依法纠正。张某某辩称，聊城市人民医院对一审判决未提出上诉，所以对张某某病因形成及鉴定机构的认定结论是认可的，聊城市人民医院是否在法定期限内提出再审申请，请法院依法查证。山东大学齐鲁医院辩称，一、二审判决对我方的认定是正确的。张某某向济南市历下区人民法院起诉请求：1.聊城市人民医院赔偿原告医疗费57800.28元、误工费23550元、护理费12000元、住院伙食补助费4500元、交通费5061元、营养费2250元、住宿费6800元、鉴定费16060元、伤残补助金408144元、精神损害抚慰金60000元、后续治疗费357228.63元，共计953393.31元；2.聊城市人民医院承担一审的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月23日，一审法院技术室根据原、被告双方选定的鉴定机构，委托天津市津实司法鉴定中心根据患者张某某的申请，对聊城市人民医院、山东大学齐鲁医院对张某某的诊疗行为是否存在过错，若存在过错，其与张某某右肾积水（0.8cm）、右侧输尿管扩张（0.7cm）、输尿管瘘等后果之间有无因果关系、参与度等事项及患者伤残等级、误工时间、护理人数、护理时间、营养期限等事项进行鉴定。2017年9月27日，天津市津实司法鉴定中心出具鉴定意见：1.聊城市人民医院在对被鉴定人张某某诊疗过程中存在术前未告知替代治疗方法，未告知术式选择的过错，该过错使鉴定人张某某丧失了选择手术治疗、非手术治疗；选择术式，避免和减少并发症发生之间存在因果关系。建议聊城市人民医院对此应承担次要责任，C级（赔偿参考范围20%-40%）。2.聊城医院在对被鉴定人张某某诊疗过程中存在子宫切除术中造成输尿管阴道瘘的过错，该过错与被鉴定人张某某右肾积水、右侧输尿管扩张、输尿管阴道瘘的后果之间存在因果关系，建议聊城医院对此应承担完全责任，F级（赔偿参考范围90%-100%）。3.齐鲁医院对被鉴定人张某某医疗行为不存在过错，其右肾积水、右侧输尿管扩张、输尿管阴道瘘的后果与其医疗行为之间不存在因果关系，没有过错参与度。4.被鉴定人张某某为五级伤残。5.被鉴定人张某某误工时间为180日，营养期限为60日，护理时间为60日。建议护理人数为1人。张某某为此支付鉴定费16060元。一审法院认为，公民的生命权、健康权依法应当得到保护。《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。结合本案和鉴定人员出庭接受质询的情况，一审法院认为，本案争议的焦点问题有三，一是结合司法鉴定意见，聊城医院对张某某的诊疗行为过错及责任比例；二是对张某某所做的伤残鉴定是否恰当；三是如何承担赔偿责任。对于焦点问题一，一审法院结合鉴定意见和庭审时对鉴定人员质询的解答和医院专家的解答，一审法院认为张某某的病情具备手术指征，聊城医院采取手术治疗的时机和方式并无不当，对张某某术中造成输尿管损伤属不可避免的并发症，聊城医院不存在过错，对输尿管损伤后引发并发症“输尿管阴道瘘”与其诊疗行为的过错参与度分析，认为聊城医院对张某某术中造成子宫术中输尿管阴道瘘的损害后果应承担完全责任F级的意见，一审法院认为，通过病历记载和鉴定意见分析可以看出，张某某第一次术后出院，出院后2天因出现腹痛返院检查，即诊断为“输尿管梗阻并右肾积水”，5月23日患者家属要求自动出院，至5月27日入住齐鲁医院，主诉“腹痛7天，阴道流尿2天”，检查诊断为“输尿管阴道瘘”。期间，患者的病情从“输尿管梗阻并右肾积水”到“输尿管阴道瘘”病情加重与患者自己要求出院，贻误治疗时机不无关系，其自身应承担一定过错责任。一审法院酌定聊城医院承担70%的责任。关于焦点问题二，对张万元云伤残鉴定时机是否恰当的问题，一审法院结合庭审鉴定人员和医院的质证意见认为，张某某目前是右肾造瘘，可以进行输尿管重建手术，鉴定人员也认为从理论上讲是可以实施的，且鉴定时距手术尚不满一年，而司法鉴定一般情况下应达到一年以上。故一审法院认为，鉴于张某某目前病情和身体状况，张某某仍可以进行本应的手术，以达到更好的治疗效果，尚有进一步治疗的可能和康复的可能，故对于鉴定意见参照永久性输尿管腹壁造口的鉴定标准确定的五级伤残等级的鉴定意见，时机尚不恰当，一审法院不予采信。张某某可在治疗完全终结后另行进行鉴定，主张自己的权利。关于焦点问题三，根据《侵权责任法》第十五条的规定承担侵权责任的方式主要有（六）赔偿损失；第十六条的规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。据此，对于原告张某某主张的损失赔偿，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定和标准计算如下：1.医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。原告张某某五次住院共支付的医疗费用为57,800.28元，根据一审法院确定的过错比例，聊城市人民医院应承担的医疗费为57,800.28元×70%＝40,460元。对于原告主张超出的部分，一审法院不予支持；2.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告张某某的主张标准计算有误，患者张某某五次住院共计43天，司法鉴定意见确定的护理时间为60天。参照济南市护工市场价格，聊城市人民医院应承担的护理费应为60天×160×70%＝6720元。对于原告主张超出的部分，一审法院不予支持；3.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。因患者张某某作为从事交通运输行业的人员，2016年山东省聊城市交通运输业城镇私营单位就业人员平均工资为43,173元，一审法院结合鉴定意见误工时间180天，聊城市人民医院应承担的误工费应为43173÷365×180×70%＝14,904元。对于原告主张超出的部分，一审法院不予支持；4.交通住宿费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院根据相关法律规定和张某某从聊城到济南、北京多次就诊实际情况，酌情支持原告张某某6000元。对于原告主张超出的部分，一审法院不予支持；5.住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元，原告主张的标准有误，一审法院予纠正。故对于原告主张伙食补助费应为43天×100元×70%＝3010元。对于原告主张超出的部分，一审法院不予支持；6.营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院结合鉴定意见营养期限为60天，酌定聊城市人民医院应承担的营养费应为60天×50元×70%＝2100元。对于原告主张超出的部分，一审法院不予支持；7.精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。一审法院根据被告聊城医院的过错程度、具体情节、侵权行为的后果和侵权人承担责任的能力，酌情支持30,000元。对于张某某主张的后续治疗费，可在实际发生后另行主张权利，判决：一、被告聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某某医疗费40,460元；二、被告聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某某护理费6720元；三、被告聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某某误工费14,904元；四、被告聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某某交通住宿费6000元；五、被告聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某某住院伙食补助费3010元；六、被告聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某某营养费2100元；七、被告聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某某精神抚慰金30,000元；八、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13,330元，由原告张某某承担5330元，被告聊城市人民医院承担8000元，鉴定费16,060元，由原告张某某承担6060元，由被告聊城市人民医院承担10,000元。张某某不服一审判决上诉请求：撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2183号民事判决书，依法改判或发回重审。本院二审对一审认定事实予以确认。另查明，2017年9月27日，天津市津实司法鉴定中心出具的鉴定意见书中载明，其鉴定材料包含上诉人在2016年5月11日至2016年5月19日期间和2016年5月21日至2016年5月24日期间两次在聊城市人民医院住院医治的病案材料。其中，2016年5月24日期间的病案材料中，已记载患者和家属要求自动出院。本院二审认为：本案二审争议的焦点问题为：一、一审法院关于聊城医院对张某某诊疗行为过错及责任比例定性是否正确；二、张某某所做伤残鉴定时机是否恰当。关于焦点一，本院认为，关于聊城市人民医院对张某某的诊疗行为是否存在过错，其诊疗行为与张某某右肾积水（0.8cm）、右侧输尿管扩张（0.7cm）、输尿管瘘等后果之间是否具有因果关系、参与度等事项，一审法院已经委托医疗事故专业鉴定机构进行鉴定，鉴定机构所依据和审查的鉴定材料中已包含了张某某在2016年5月11日至2016年5月19日期间和2016年5月21日至2016年5月24日期间两次在聊城市人民医院住院医治的病案材料。其中，2016年5月24日期间的病案材料中，也已记载了患者和家属要求自动出院的情形。受委托鉴定机构鉴定后，作出了“聊城市人民医院在对被鉴定人张某某诊疗过程中存在子宫切除术中造成输尿管阴道瘘的过错，该过错与被鉴定人张某某右肾积水、右侧输尿管扩张、输尿管阴道瘘的后果之间存在因果关系，建议聊城市人民医院对此应承担完全责任，F级（赔偿参考范围90%-100%）”的鉴定结论，张某某输尿管阴道瘘的产生后果系聊城市人民医院不当治疗行为而直接形成，非患者本人及家属要求自动出院而导致，且鉴定机构作出的鉴定结论已经考虑到了张某某在聊城市人民医院第二次后期患者本人及家属要求自动出院的事实，故鉴定机构出具的鉴定结论具有权威性和专业性，在无相反证据推翻的情况下，该鉴定结论应当作为有效证据采信。因此，一审法院关于聊城市人民医院对张某某诊疗行为过错及责任比例确定不当，本院予以纠正，张某某该项上诉请求，本院予以支持。结合本案案情，并参照鉴定机构出具的鉴定结论，本院确定聊城市人民医院对张某某应承担90%的损害赔偿责任。关于焦点二，本院认为，结合一审庭审鉴定人员和医院方面的专业意见，张某某目前是右肾造瘘，仍可以进行输尿管重建手术，尚有进一步治疗的可能和康复的可能，以达到更好的治疗效果，其申请鉴定时距手术尚不满一年，因此，原审法院认为张某某所做伤残鉴定时机尚不成就，并无不当，张某某该项上诉请求，本院不予支持。张某某可在治疗完全终结后另行进行鉴定，并主张自己的权利。综上所述，张某某上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决部分不当，本院予以纠正。本院二审判决：一、维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2183号民事判决第四、七项及诉讼费及鉴定费用负担项；二、撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2183号民事判决一、二、三、五、六、八项；三、被上诉人聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张某某医疗费52020元；四、被上诉人聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张某某护理费8640元；五、被上诉人聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张某某误工费19162元；六、被上诉人聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张某某住院伙食补助费3870元；七、被上诉人聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张某某营养费2700元；八、驳回上诉人张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币13330元，由上诉人张某某承担5330元，由被上诉人聊城市人民医院承担8000元。本院再审对一、二审查明的事实予以确认。再审另查明，2019年12月24日，张某某入山东大学齐鲁医院，据住院病案记载，入院情况：“患者因右肾造瘘术后入院，患者于2016年5月于当地医院行子宫全切术……今为求进一步治疗来我院就诊，门诊以右肾造瘘术后收入院。”住院情况：“患者入院后完善各项检查，积极诊疗，向患者及家属交待病情及手术治疗效果，暂不行手术治疗，保守治疗，定期复查，根据病情变化制定下一步治疗方案。”本院再审认为，本案的争议焦点是：一、本案二审判决聊城市人民医院承担赔偿责任的比例是否适当；二、应否对张某某伤残赔偿金的再审请求予以支持。对于争议焦点一，本院认为，关于聊城市人民医院对张某某诊疗过错责任及责任比例，一审法院向天津市津实司法鉴定中心委托材料中包含了张某某在2016年5月11日至2016年5月19日期间和2016年5月21日至2016年5月24日期间两次在聊城市人民医院住院医治的病案材料。病案材料记载了患者和家属要求自动出院的情形。鉴定机构作出了聊城市人民医院在对被鉴定人张某某诊疗过程中存在子宫切除术中造成输尿管阴道瘘的过错，该过错与被鉴定人张某某右肾积水、右侧输尿管扩张、输尿管阴道瘘的后果之间存在因果关系，建议聊城市人民医院对此应承担完全责任，F级（赔偿参考范围90%-100%）”的鉴定结论，张某某输尿管阴道瘘的产生后果系聊城市人民医院不当治疗行为而直接形成，非患者本人及家属要求自动出院而导致，且鉴定机构作出的鉴定结论已经考虑到了张某某在聊城市人民医院第二次后期患者本人及家属要求自动出院的事实，故鉴定机构出具的鉴定结论具有权威性和专业性，在无相反证据推翻的情况下，该鉴定结论应当作为有效证据采信。因此，本院二审确定聊城市人民医院对张某某的损害承担90%的损害赔偿责任在参考范围内，并无不当。张某某再审主张聊城市人民医院赔偿比例过低的理由不能成立，本院不予支持。对聊城市人民医院关于不应采信鉴定意见、二审认定其责任比例错误的主张，本院不予支持。对于争议焦点二，本院认为，经一审法院委托，鉴定机构作出司法鉴定，鉴定意见为张某某构成五级伤残。后一、二审法院结合司法鉴定人员出庭质询意见及医院的质证意见，均认为后续进行输尿管重建手术理论上可以实施，且司法鉴定人员的意见也是鉴定距手术结束不满一年，理论上可以实施。一、二审经过综合判断，对张某某关于伤残赔偿金的请求未予支持，同时明确张某某可以在治疗结束后另案主张权利并无不当。至于另案诉讼应当采信本案的鉴定意见还是另行委托鉴定，应当在另案诉讼中根据审理情况予以决定，而不宜在本次诉讼中预先设定，本案原审关于张某某可以治疗完全终结后另行进行鉴定的意见不当，本院应予纠正。2019年12月24日，张某某为寻求进一步治疗入住山东大学齐鲁医院，后该院给出暂不行手术治疗，保守治疗的意见。本院认为，张某某于2019年12月24日入山东大学齐鲁医院寻求治疗，是在本案二审判决生效后，属于新发生的事实，并非民事诉讼法规定新证据的范畴。在一、二审判决已经赋予张某某另案主张权利的情况下，张某某可以依据新的事实另案诉讼。综上所述，张某某与聊城市人民医院的再审理由均不能成立，本案二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款规定，判决如下：维持本院（2019）鲁01民终5516号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李树周审判员  秦华玲审判员  孙 勇二〇二〇年八月二十五日书记员  顾笑笑