山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1586号上诉人（原审原告）：张庚强，男，1981年2月19日生，汉族，陕西省宁强县××村村民，现住本村。委托诉讼代理人：王杰，山西宇清律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟子娟，山西宇清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西远强建筑劳务有限公司，住所地太原市小店区体育西路918号（南区）7幢二单元8号。法定代表人：范增强，该公司总经理。委托诉讼代理人：张云辰，山西东奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王堂明，男，1965年10月26日生，汉族，四川省隆昌县××村村民，现住本村。上诉人张庚强因与被上诉人山西远强建筑劳务有限公司、王堂明合同纠纷一案，不服昔阳县人民法院（2019）晋0724民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张庚强上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、本案一审程序违法。该案在一审过程中，上诉人依法提出了回避申请，一审法院在未将回避决定书、变更审判员通知书送达上诉人的情形下开庭审理，不符合法律规定，应予以纠正。二、一审法院认定事实错误。1.山西华恒泰建设工程有限公司与二被上诉人之间的法律关系。2015年6月24日，山西华恒泰建设工程有限公司与被上诉人山西远强建筑劳务工程有限公司签订了建筑劳务合同。2.二被上诉人之间的法律关系。2015年6月24日，被上诉人山西远强建筑劳务有限公司分别给被上诉人王堂明出具了两份授权委托书。一份是授权被上诉人王堂明办理与山西华恒泰建设工程有限公司的土建、装饰装修的合同签订、办理相关手续及工地的一切事务；另一份是授权被上诉人王堂明收取所施工的全部工程款、装修款。依据相关法律规定，该委托构成表见代理。3.被上诉人王堂明与上诉人的关系。2015年4月26日被上诉人王堂明与上诉人签订了劳务分包合同，并在合同第四条约定，所有架设工具均由被上诉人山西远强建筑劳务有限公司提供。4.被上诉人王堂明、上诉人张庚强与太原市小店区鼎义兴物资商行的法律关系。在施工过程中，被上诉人王堂明在太原市小店区鼎义兴物资商行租赁架设工具。因上诉人张庚强为实际施工方，对所需架设工具使用、调配更为了解，为了工具使用方便，2016年10月16日，被上诉人王堂明安排上诉人再一次到太原市小店区鼎义兴物资商行租赁架设工具，基于被上诉人王堂明与该商行的租赁关系，上诉人在租赁合同上签署拉运人为自己的名字。5.被上诉人解除施工合同的时间。2018年5月24日，山西华恒泰建设工程有限公司与被上诉人山西远强建筑劳务有限公司签订《解除建筑施工合同协议书》，至此双方权利义务终止，被上诉人山西远强建筑劳务有限公司退出昔阳施工现场。基于以上法律关系，施工过程中，实际施工人对架设工具的使用和配备最为熟悉。上诉人作为实际施工人，受施工单位的安排去提取架设工具是工作的需要，欠租赁费应该由被上诉人承担。上诉人认为自己与被上诉人王堂明签订的合同为劳务分包合同，且合同约定架设工具由山西远强建筑劳务有限公司提供，山西华恒泰建设工程有限公司与被上诉人山西远强建筑劳务有限公司在2018年5月24日方才终止合作，上诉人因此要求二被上诉人承担租赁费及违约金，符合约定，也于法有据，该笔费用理应由山西远强建筑劳务有限公司、王堂明承担。被上诉人山西远强建筑劳务有限公司辩称，1.上诉状中部分内容与基本事实不符，王堂明2016年5月19日就退出工地，张庚强到太原拉运架设工具是2016年10月16日，不可能安排上诉人去拉运架设工具。该事实在太原市中级人民法院（2019）晋01民终3548号民事判决书中有体现。2.一审程序是否违法被上诉人不知道。3.上诉状中第二大点前三点的截止日期是2016年5月19日。4.王堂明和被上诉人山西远强建筑劳务有限公司是挂靠关系，王堂明与上诉人签订的合同被上诉人不知道。上诉状第二点第4小点中陈述错误，没有这样的事实。5.被上诉人解除合同时间，2016年5月19日王堂明全部撤场，因双方结算发生纠纷，以被上诉人的名义和山西华恒泰建设工程有限公司办结算时发生争议，到2018年5月才签订了解除建筑施工合同协议书，2016年5月19日王堂明撤场，协议书的签订时间与本案无关。6.上诉人与王堂明签订的合同是劳务分包合同被上诉人不知情，被上诉人没有提供架设工具的义务。上诉人曾经起诉过被上诉人，昔阳县人民法院作出的(2019)晋0724民初87号民事调解书中，被上诉人对工程款不承担付款义务，工程款是总包方山西华恒泰建设工程有限公司支付。上诉人于2016年10月16日从太原市小店区鼎义兴物资商行租赁建筑器材的行为，与被上诉人无关。一审认定事实清楚、正确，依法维持。被上诉人王堂明书面答辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，上诉人捏造事实，其上诉理由不能成立。1.一是在被上诉人撤离后，上诉人承揽了昔阳中江紫园项目的工程施工，上诉人并不是为被上诉人施工，也根本不存在被上诉人安排上诉人拉运架设工具的事实，上诉人在向法庭做虚假陈述。二是被上诉人于2016年5月份撤出，上诉人与太原市小店区鼎义兴物资商行签订租赁合同的事情发生在被上诉人退出分包后，案涉租赁物被上诉人既未租赁过也未使用过，与被上诉人没有任何关系。2.上诉人中述称的各当事人之间的法律关系与上诉人起诉的本案没有关联性。被上诉人王堂明与总包单位、分包单位以及与上诉人之间的法律关系均因2016年5月19日被上诉人王堂明撤出工地而终结，被上诉人也全部结清了2016年5月19日前应当承担的所有费用，上诉人起诉被上诉人没有任何道理。一审原告张庚强向一审法院起诉请求：判决山西远强建筑劳务有限公司、王堂明支付张庚强垫付架设工具租赁费166448.79元及违约金5000元，两项共计171448.79元。一审法院认定事实：山西华恒泰建设工程有限公司是中江紫园项目的总承包，2015年6月24日王堂明以山西远强建筑劳务有限公司名义与山西华恒泰建设工程有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，但在之前的2015年4月26日王堂明以山西远强建筑劳务有限公司名义作为甲方与乙方张庚强签订了《劳务分包合同》，该合同上仅有王堂明与张庚强二人签字，并无山西远强建筑劳务有限公司盖章，合同约定塔吊架管等设备由甲方提供，完工日期为2015年底。2016年10月16日张庚强以山西华恒泰建设工程有限公司名义与鼎义兴物资商行签订了《建筑器材产品租赁合同》，该合同未得到山西华恒泰建设工程有限公司授权或者追认，经太原市小店区人民法院和太原市中级人民法院认定，自2016年10月16日至2017年12月31日期间，张庚强欠鼎义兴物资商行租赁款166448.79元及违约金5000元，两项共计171448.79元。张庚强在对（2018）晋0105民初3536号民事判决书上诉状中称，2015年4月至2015年12月期间，塔吊、钢管支架等租赁费用由王堂明支付，2015年12月份之后，王堂明与山西华恒泰建设工程有限公司存在纠纷，山西华恒泰建设工程有限公司不让王堂明负责中江紫园项目，改由张庚强继续施工。2018年5月24日山西华恒泰建设工程有限公司与山西远强建筑劳务有限公司签订了《解除建筑施工合同协议书》。一审法院认为，王堂明以山西远强建筑劳务有限公司名义作为甲方与乙方张庚强签订的《劳务分包合同》，但该合同仅有张庚强与王堂明签字，无山西远强建筑劳务有限公司的盖章，事后也未得到其追认，故山西远强建筑劳务有限公司不受该合同约束，该院对于张庚强要求山西远强建筑劳务有限公司承担架设工具租赁费的主张不予支持；《劳务分包合同》虽约定了由王堂明承担塔吊、钢管支架等租赁费用，但该合同约定的完工期限为2015年12月底，本案中涉及的租赁费系王堂明退出中江紫园项目半年之后，张庚强与原建筑器材产品供货鼎义兴物资商行另行签订的《建筑器材产品租赁合同》所发生，当时张庚强与王堂明所签订的《劳务分包合同》已履行完毕，双方权利义务已终止，对于张庚强以履行《劳务分包合同》约定义务为由要求王堂明承租张庚强欠鼎义兴物资商行自2016年10月16日至2017年12月31日期间租赁款及违约金之主张，该院不予支持。综上，张庚强所提供的证据不能证实其主张，该院对其请求不予支持。一审判决：驳回张庚强的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，2018年12月28日，太原市小店区人民法院作出（2018）晋0105民初3536号民事判决，该判决第2页载明：“被告张庚强辩称，我系被告山西华恒泰建设工程有限公司的包工头，工程是华恒泰承包让张庚强做的，合同签订是华恒泰委托张庚强授权签的，说的后来补章但是也没有，责任应当是被告山西华恒泰建设工程有限公司承担。”2019年4月17日，昔阳县人民法院作出的（2019）晋0724民初87号民事调解书第2页载明：“一、被告山西华恒泰建设工程有限公司向原告张庚强、被告王堂明支付工程款（劳务费）共计76万元（含王堂明的赔偿款）……二、山西远强建筑劳务有限公司承担付款责任。三、本案双方再无其他争执……”。2019年7月2日，太原市中级人民法院作出（2019）晋01民终3548号民事判决，该判决第2-4页载明：“上诉人张庚强上诉请求：一、请求二审法院依法撤销太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初3536号民事判决；二、依法改判上诉人对鼎义兴物资商行的租赁合同纠纷费用不承担偿还责任，由华恒泰公司承担……事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.从整个案件的证据材料和庭审调查，上诉人张庚强是受雇于山西远强建筑劳务有限公司……在2015年4月到2015年12月这段时间内，除合同约定以外的所有与工程有关事项发生的费用都是由山西远强建筑劳务有限公司负责人王堂明支付，例如塔吊租赁费用，混泥土租赁费用以及本案的钢管租赁费用。……在2015年12月以后，因为山西远强建筑劳务有限公司负责人王堂明与被上诉人山西华恒泰建设工程有限公司之间存在其他纠纷，被上诉人山西华恒泰建设工程有限公司就不让山西远强建筑劳务有限公司负责人王堂明负责此工程项目，交由上诉人张庚强按照原来原劳务分包合同继续施工，并且劳务费用也是按照190元来结算，原有的分包合同中不包含支付钢管租赁费，并且此劳务费用已经由山西昔阳县人民法院调解书（2019）晋0724民初87号予以确认。……上诉人张庚强与被上诉人山西华恒泰建设工程有限公司在2016年存在直接的劳务关系，这表明上诉人张庚强是被上诉人山西华恒泰建设工程公司的员工。在整个劳务施工过程中，上诉人张庚强作为被上诉人山西华恒泰建设工程有限公司的员工代表签字的项目有很多，这是他们的工作流程，这也可以表明他们的工作流程存在一定的漏洞，被上诉人也应承担相应的责任。”本院查明的其余事实与一审基本一致。本院认为，本案二审的争议焦点有二：一是一审程序是否合法。上诉人张庚强认为，该案在一审过程中，上诉人提出了回避申请，一审法院在未将回避决定书、变更审判员通知书送达上诉人的情形下开庭审理，不符合法律规定。本院认为，对申请回避作出的决定，可以用口头形式，也可以用书面形式通知当事人，口头形式应记录在卷。本案一审庭审时，审判人员告知双方当事人：“下面介绍审判庭组成人员，本案经原告张庚强申请，原审判员李保全回避，院党组决定变更新的承办人为由审判员王勋依法适用简易程序进行审理，书记员孔令贤担任庭审记录”，并询问双方当事人：“原、被告是否申请回避”，双方当事人均称“不申请”。故一审法院针对回避事项已通过口头形式通知了双方当事人，上诉人张庚强的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。二是被上诉人山西远强建筑劳务有限公司、王堂明是否是案涉租赁费以及违约金的付款主体。本案中，张庚强上诉认为：“上诉人在为二被上诉人实际施工期间，受被上诉人王堂明的安排前往太原拉运架设工具，拉运时在提货单上留有上诉人的签字”，故其要求山西远强建筑劳务有限公司、王堂明承担付款义务。但张庚强的该上诉意见与其在他案诉讼中的陈述互相矛盾，案涉租赁费发生时间是在2016年10月16日至2017年12月31日期间，而张庚强在他案中明确提出2015年12月以后山西华恒泰建设工程有限公司就不让山西远强建筑劳务有限公司负责人王堂明负责此工程项目，而交由其按照原《劳务分包合同》继续施工，由山西华恒泰建设工程有限公司向其支付劳务费用。山西远强建筑劳务有限公司和王堂明亦认可王堂明与山西华恒泰建设工程有限公司产生争议后从场地撤离。依据现有证据，本院无法认定案涉租赁费发生期间，张庚强与王堂明于2015年4月26日签订的《劳务分包合同》仍在履行，且山西远强建筑劳务有限公司未在该份合同上加盖公章，故张庚强要求王堂明、山西远强建筑劳务有限公司支付其租赁费及违约金的诉讼主张，事实与法律依据不足，本院无法支持。综上所述，上诉人张庚强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3729元，由上诉人张庚强负担。本判决为终审判决。审判长 段 锋审判员 许 俊审判员 胡庆刚二〇二〇年八月二十六日书记员 李嘉欣