上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6275号上诉人（原审被告暨反诉原告）：吴俊松，男，1988年11月22日生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：窦俊伟，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：上海平鸣建筑装潢工程有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇新城路2号24幢431室。法定代表人：石建平，执行董事。委托诉讼代理人：朱伟锋，上海罗业律师事务所律师。上诉人吴俊松因与被上诉人上海平鸣建筑装潢工程有限公司（以下简称平鸣公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初33960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴俊松上诉请求：撤销原审判决，改判在工程款总价中扣除未施工部分57,590.20元，并判令平鸣公司增加支付整改费用54,655元。事实和理由：原审法院认定事实不清，平鸣公司完全没有进行技师休息室、厨房、洗衣房、卫生间等内容的装修，该部分费用应当在装修总价中予以扣除；原审法院适用法律不当，未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对工程的质量保修义务，且吴俊松提前使用也是为了避免损失的扩大，故对于平鸣公司未按图纸施工、施工存在质量问题的部分，应当支付相应整改费用。平鸣公司辩称，不同意吴俊松的上诉请求，整个施工过程是由吴俊松委托的吴某全程参与，施工中对于图纸的调整都是根据吴某的指令，不存在吴俊松主张的未完工项目；涉案房屋装修完毕后早已投入使用，吴俊松也从来没有提出过任何质量问题，现在要求平鸣公司支付整改费用缺乏依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。平鸣公司向一审法院起诉请求：1.判令吴俊松向平鸣公司支付工程款人民币186,750元；2.判令吴俊松向平鸣公司支付逾期付款的违约金，以发包价375,000元为基数，按照每日千分之二，自2017年6月10日起计算至实际支付之日；3.判令吴俊松承担本案全部诉讼费用。后在审理过程中书面表示：若合同无效，则要求吴俊松按照贷款利率标准支付逾期付款的利息损失。吴俊松向一审法院反诉请求：1.判令平鸣公司向吴俊松返还已收取的工程款23万元；2.判令平鸣公司向吴俊松赔偿装饰装修拆除费用10万元；3.判令平鸣公司向吴俊松赔偿装修期间的租金损失9万元；4.判令平鸣公司承担本案诉讼费和鉴定费。一审法院认定，2016年12月26日，吴俊松作为发包人以“张某”的名字与作为承包人的平鸣公司签订《合同》。《合同》约定，承包人从发包人处承接位于上海市浦东新区XX路XX号的家庭居室装修工程（以下简称系争工程）；承包人包工包料，空调、家具、家电、主吊灯、窗帘、热水器由发包人提供；工程期限90天，开工日期2016年12月23日，竣工日期2017年4月5日；合同价款为375,000元（工程装饰装修报价单）；双方商定发包人自行设计并提供施工图纸，图纸一式二份，发包人、承包人各一份；工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议（或变更项目预算表），同时调整相关工程费用及工期；对以下原因造成竣工日期延误，经发包人确认，工期相应顺延：（1）工程量变化和设计变更；（2）不可抗力；（3）发包人同意工期顺延的其他情况；因发包人未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；用发包人提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费用由发包人承担，工期顺延；发包人未按期支付工程款（验收单签字后三天内），工期相应顺延；因承包人责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因承包人原因造成工程质量存在问题的，三日内由发包人或发包人代表提出具体整改方案的，返工费用由承包人承担，工期协商顺延，同一质量问题第二次整改工期不顺延；双方约定在施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收：（1）水电施工改造完工，开关插座定位验收：防水层经48小时试水不漏；（2）泥工粉砌完毕，墙、地砖铺贴完工；（3）木工吊顶、木制品完工；（4）油漆工程完工；（5）全部工程完工，承包人应提前两天通知发包人进行验收，阶段验收合格后应填写工程验收单（工装工程验收单）；工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单（工装装饰装修工程验收单），在工程款结清后，办理移交手续；系争工程自验收合格双方签字之日起保修期为6个月，6个月后收费保修，保修内容为本公司施工过的项目，因外力引起的损坏和其他单位提供的设备，工程项目收费维修；合同签订后，发包人按约定直接向承包人支付工程款的40%预付款，即15万元，隔墙、水电隐蔽工程完工后，发包人按约定直接向承包人支付工程款的40%进度款，即15万元，逢单项工程完工验收后，发包人按约定直接向承包人支付增加项目后的追加款，油漆工程完工后发包人按约定直接向承包人支付工程款15%余额款，即56,250元，全部工程完工后三天内支付余额5%，即18,750元；双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；未办理验收手续，发包人提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由发包人负责；因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失；发包人未按期支付每次工程进度款的（验收签字三日内），每延误一天向对方支付违约金发包价2‰元，十五天后承包人可中止合约，由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价2‰元。签订《合同》前，吴俊松于2016年12月22日向平鸣公司提交了委托“XX空间设计”对系争工程设计的《平面布置图》，并由吴俊松以张某之名签名暑期。签订《合同》之后，平鸣公司对系争工程进行施工。2017年4月8日，吴俊松委托其弟弟吴某作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的平鸣公司签订《合同书》。《合同书》约定：系争工程合同价为375,000元；现已付15万元；由于甲方资金未能按照合同约定及时到账，造成乙方停工；经双方协商，甲方愿意支付5万元，乙方收到工程款5万元后，乙方安排工人进场施工，直到乙方施工完毕，施工完毕后的当天，甲方再支付55,000元，剩余工程款12万元，自完工后即日算起分6个月支付，每个月应支付2万元，直至剩余工程款付清为止；如没有按时支付乙方工程款，乙方有权通过法律途径进行解决；系争工程装修甲方所提供的主材有空调、家具、灯具、窗帘、热水器，不含室外门头，乙方应按当时双方认可的报价单上的内容进行施工；从付款当天算起，施工工期一个月；吴某为代理甲方，半路接手系争工程装修事宜，原合同签署人为张某，如后期，双方有争议，争议事宜由张某与乙方协商处理。之后，平鸣公司收取工程款5万元。平鸣公司总计收取工程款20万元。平鸣公司曾于2017年11月起诉吴某，要求支付工程款等，后因吴某抗辩应由张某负责平鸣公司撤回对吴某的起诉。平鸣公司现起诉吴俊松，要求判如所请。庭审中，平鸣公司称系争工程于2017年6月10日验收交接，但没有验收交接单，吴俊松在施工过程中称要在2017年6月18日开业，实际也是在该日开业，但没有证据证明吴俊松这天开业。吴俊松称平鸣公司于2017年7月左右从系争工程内撤场，吴俊松认为平鸣公司没有完工，吴俊松于2017年7月营业，但吴俊松未书面要求平鸣公司继续完工。法院认为，《合同》约定，工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单，在工程款结清后，办理移交手续；现平鸣公司未举证证明在系争工程竣工后曾经通知吴俊松验收交接，平鸣公司应承担举证不利的后果，因此，法院根据吴俊松的自认认定吴俊松于2017年7月使用系争工程。本案审理中，经平鸣公司申请，法院委托上海第一测量师事务所有限公司（以下简称第一测量师公司）对系争工程内增加装修工程的价款进行审价，第一测量师公司出具沪一测价鉴【2019】060号《上海市浦东新区XX路XX号店铺内增加的装修工程项目工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》1），鉴定结论是增加的装修工程项目造价为7,510.79元。鉴定人员庭审中说明，第一测量师公司系根据现场实际情况及原告提供的清单（《上海A有限公司按摩店装饰工程预算单》）进行比对而形成的上述增加装修工程项目造价，平鸣公司与吴俊松对鉴定人员的说明均无异议，法院据此认定增加装修工程项目造价7,510.79元。经吴俊松申请，法院委托第一测量师公司出具沪一测价鉴【2019】061号《上海市浦东新区XX路XX号店铺装修拆除工程项目工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》2），主要鉴定结论为：第一测量师公司于2019年8月9日现场查勘时对比了施工图纸及现场实际情况，现场卫生间位置与施工图纸不符，隔墙总体布局现场与施工图纸相同，但各个隔间的开间尺寸与施工图纸标准尺寸有差别，如施工图纸标注为2.25米的开间,实际现场尺寸为2.3米，上述差别是否在“施工范围”允许误差范围内应由质量鉴定机构判定，第一测量师公司属于工程造价鉴定机构，故质量问题不在该司审价范围；系争工程装修拆除工程项目的造价为39,363.57元,其中吴俊松主张的并非平鸣公司施工的地砖项目的拆除工程项目所涉造价为2,403.22元（若法庭支持吴俊松的主张，则总造价应扣除此项目所涉造价）。平鸣公司对《鉴定意见书》2的真实性无异议，但认为内容与本案无关，该《鉴定意见书》2中阐明现场布局与图纸一样的，吴俊松主**鸣公司没有按施工图纸施工依据不足，且其主张拆除费用与本案也无关，吴俊松在2017年7月已经营业了，因此从吴俊松行为上看其也接受了平鸣公司这边施工的结果；平鸣公司称《插座布置图》系吴俊松的弟弟吴某交给平鸣公司的。吴俊松认可拆除工程造价为39,363.57元，但认为系争工程中存在明显色差的地砖面积占一半以上，平鸣公司举证的《平面布局图》左上角三个房间与现场不符合：《平面布局图》左上角第二房间原标注厨房的与现场不符，《平面布局图》上标注的技师休息室、休息室（阁楼）、水磨房与现场也不符合，并申请根据《平面布局图》重新鉴定“现场与图纸是否一致”。鉴定人员庭审中说明，鉴定过程中平鸣公司提供了没有“张某”签字字样的施工图《插座布置图》，鉴定单位根据该《插座布置图》比对现场情况作出了《鉴定意见书》2；如果根据平鸣公司举证的《平面布局图》比对现场情况进行比对，除了卫生间位置不同、开间大小不一致外，其余房间大小及数量与《平面布局图》、《插座布置图》均一样。法院认为，《合同》约定，双方商定发包人自行设计并提供施工图纸，图纸一式二份，发包人、承包人各一份；工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议（或变更项目预算表），同时调整相关工程费用及工期。根据合同约定，施工图纸应由吴俊松设计并提供给平鸣公司，一式两份，由平鸣公司、吴俊松各执一份，但本案审理及鉴定过程中吴俊松未向法院及鉴定单位提供施工图纸，应由吴俊松承担举证不利的后果，且平鸣公司称该图系由吴某提供，根据《合同书》的约定内容吴某也确实经手过系争工程的装修，平鸣公司的该说法有一定的依据，故鉴定单位根据平鸣公司提供的《插座布置图》进行鉴定较为合理。根据鉴定人员的当庭说明，即使根据《平面布局图》重新鉴定，除了卫生间位置不同、开间大小不一致外，其余房间大小及数量与《平面布局图》、《插座布置图》均一样，因此，考虑到本案已经进行了三个司法鉴定，鉴定期限已经历时较长，再启动重新鉴定或补充鉴定的依据不足，且启动重新鉴定或补充鉴定的结果对本案审理的影响不大，为避免诉累及司法资源浪费，故对吴俊松要求重新鉴定的申请不予准许。法院采信《鉴定意见书》2的鉴定结论。经吴俊松申请，法院委托上海大雄房地产估价有限公司（以下简称大雄公司）对系争工程所在房屋2016年12月31日至2017年4月1日期间的租赁价格进行评估，大雄公司出具大雄房估法FSQ2019002979号《房地产估价报告》，评估结果为91,800元。一审法院认为，平鸣公司未取得装饰装修的施工资质，吴俊松与平鸣公司之间的装饰装修合同关系无效。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。吴俊松称平鸣公司无装修资质、合同无效的意见，予以采信。系争工程未经竣工验收，但吴俊松已经使用房屋并在房屋内开展经营活动。吴俊松的上述行为应视为对系争工程的验收，因此，平鸣公司要求支付工程款，应予支持。关于系争工程的装修造价及未付工程款。《合同》约定的工程造价为375,000元,《鉴定意见书》1鉴定的增加装修工程项目造价7,510.79元,因此,系争工程的装修造价为375,000元加7,510.79元,总计为382,510.79元。平鸣公司自认已收取20万元工程款，因此剩余未付工程款为182,510.79元。吴俊松还应向平鸣公司支付剩余工程款182,510.79元。关于未付工程款的违约金。《合同》无效，平鸣公司要求按照合同约定支付违约金，不符合法律规定，不予支持。鉴于吴俊松逾期支付工程款，确实给平鸣公司造成利息损失，故吴俊松应按照同期贷款利率标准支付逾期未付工程款182,510.79元自逾期付款日起至实际付清之日止的利息损失。因双方对系争工程未进行验收交接、对实际竣工日期有争议，根据相关法律规定，系争工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。吴俊松自认于2017年7月擅自使用系争工程，法院依法认定系争工程至迟于2017年7月底前竣工，吴俊松按约至迟应于2017年8月3日支付平鸣公司剩余工程款，吴俊松至今未付，应承担自2017年8月4日起至实际付清之日止的利息损失；自2017年8月4日至2018年8月19日按中国人民银行同期贷款利率标准计算；因中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此自2018年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算。关于吴俊松要求判令返还工程款23万元、要求赔偿装饰装修拆除费用39,363.57元及要求赔偿装修期间的租金损失9万元的反诉请求。吴俊松于2017年7月底已经使用了系争工程，并未实际拆除平鸣公司所进行的装饰装修工程，且2017年4月8日所签《合同书》约定的内容已表明系争工程未按《合同》约定时间即2017年4月5日竣工的原因系因吴俊松未按期支付工程款，逾期竣工的责任在于吴俊松，故吴俊松的上述反诉请求，均不符合合同约定和法律规定，不予支持。鉴于平鸣公司实际施工情况与《平面布局图》、《插座布置图》不完全一致，存在卫生间位置不同、开间大小不一致、地砖色差明显等情况，平鸣公司又未举证其实际施工变化系经吴俊松同意更改，故法院根据《上海A有限公司按摩店装饰工程预算单》上卫生间的预算造价及面积64.031平方米色差明显的地砖拆除价，酌定平鸣公司补偿吴俊松整修费2万元。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、吴俊松于判决生效之日起十日内支付上海平鸣建筑装潢工程有限公司剩余工程款182,510.79元；二、吴俊松于判决生效之日起十日内支付上海平鸣建筑装潢工程有限公司逾期支付剩余工程款182,510.79元的利息损失（利息损失的计算方式为:以182,510.79元为本金，自2017年8月4日至2018年8月19日按中国人民银行同期贷款利率标准计算；自2018年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算）；三、上海平鸣建筑装潢工程有限公司于判决生效之日起十日内支付吴俊松整修费2万元；四、驳回上海平鸣建筑装潢工程有限公司的其余本诉请求；五、驳回吴俊松的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3,800元，由吴俊松负担；反诉案件受理费5,788.75元，由吴俊松负担；关于增加工程量的鉴定费3,000元，由上海平鸣建筑装潢工程有限公司负担1,082元，由吴俊松负担1,918元;关于拆除工程的鉴定费,由上海平鸣建筑装潢工程有限公司负担900元,由吴俊松负担3,600元；关于租金的评估费3,000元，由吴俊松负担。本院二审期间，吴俊松提供“工程检测鉴定意见书”一份，用以证明涉案工程存在未施工部分以及施工质量问题，鉴定单位建议的整改费用为54655.08元。平鸣公司经质证认为，该鉴定系吴俊松单方委托，且现场早已经投入使用，鉴定已经不能反映工程当时的情况，故对吴俊松提供的鉴定意见书不予认可。本院经审查认为，涉案工程于2017年7月即投入使用，吴俊松委托鉴定的时间在2020年7月6日，距离工程交付已经3年，早已超过合同约定的保修期6个月，不能客观反映工程交付时的质量情况，故本院对吴俊松提供的“工程检测鉴定意见书”不予采纳。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，双方对合同签订后平鸣公司完成装修、涉案工程投入使用不持异议，二审争议焦点在于平鸣公司是否存在未完成的施工内容、应否扣减相应工程价款，以及施工是否存在质量问题、应否承担质量整改费用。关于平鸣公司是否存在未完成的施工内容。首先，双方签订的合同书约定的结算方式为按图施工、固定总价，同时合同约定如工程项目及施工方式需变更，双方应协商一致并签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。其次，双方确认实际施工与图纸存在差异，吴俊松主张是部分工程没有完成，平鸣公司则主张是施工过程中根据吴某（吴俊松之弟）的指示对部分项目的施工进行了调整。从审理期间双方对图纸的核对来看，确实存在部分房间的调整，但是该些调整属于非常明显、肉眼可见的变动，而整个施工过程中，吴某均在现场，没有证据反映吴某就施工与图纸不符提出过异议，施工完毕平鸣公司撤场后，涉案房屋即投入经营使用，亦无证据反映吴俊松或吴某就平鸣公司未完成全部施工向对方提出过异议。再次，吴俊松主张由于平鸣公司很多工程没有完工，其后来找他人完成，但是未能提供任何证明该事实的证据材料。综合以上合同约定及履行情况分析，双方合同约定的结算方式为固定总价，施工过程中虽然就施工图纸进行过部分调整，但双方并未协商过价格需要调整的事宜，施工完毕后涉案房屋即投入使用，从施工到使用的整个过程中，均无证据反映吴俊松主张过平鸣公司存在未施工项目，也没有证据证明吴俊松存在另行委托他人进行后续施工的情况，故现在吴俊松依据一审之后其单方委托、时隔三年多的鉴定结论主**鸣公司存在未完工施工项目显然缺乏依据，其要求扣减相应工程价款的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于平鸣公司施工是否存在质量问题。根据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案房屋在装修完毕后即投入经营使用，应视为发包人对质量的认可，此后承包人承担的是质量保修责任。双方合同约定的保修期限为6个月，而涉案工程使用至今已经3年，期间并无证据反映吴俊松就质量问题要求过平鸣公司承担保修义务，直至本案平鸣公司起诉要求吴俊松支付工程余款，吴俊松才反诉提出了质量抗辩，故本院认为吴俊松关于涉案工程施工存在质量问题的主张缺乏依据，其要求平鸣公司支付质量整改费用的上诉请求不能成立，本院亦不予支持。综上所述，吴俊松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,136元，由上诉人吴俊松负担。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 严佳维审判员 任文风二〇二〇年八月二十四日书记员 鲁彦岐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……