山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑终467号 原公诉机关山东省胶州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某平，男，汉族，1958年10月10日出生于河南省方城县，初中文化，无业，户籍地山东省青岛市市南区，暂住地青岛市市南区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月5日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于山东省胶州市看守所。 辩护人郝兴利、周宏军，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 山东省胶州市人民法院审理山东省胶州市人民检察院指控原审被告人张某平犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月4日作出（2019）鲁0281刑初392号刑事判决。原审被告人张某平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，1.2015年5月份的一天下午，被告人张某平在青岛市宁夏路与徐州路交叉路口处以人民币600元的价格贩卖给吴某1约1克甲基苯丙胺（冰毒）。 2.2015年的一天，吴某1支付给张某平人民币8000元购买甲基苯丙胺，后张某平在青岛市合肥路与劲松三路交叉口附近的湖光山色小区吴某1的租房处贩卖给吴某1约9克甲基苯丙胺。 2018年4月24日，胶州市看守所在押人员吴某1检举张某平于2015年左右多次向其贩卖毒品。同年12月5日，公安机关从青岛市市南区贵州路速8酒店负一层将张某平传唤到案。 上述事实，有经原审法院庭审质证、确认的下列证据证实： 1.证人证言 （1）证人吴某1证实，我要检举张某平向我贩卖毒品。1998年我在青岛开夜总会的时候认识的张某平。2015年5月份的一天下午，我给张某平打电话问他手里有没有冰毒，张某平说有，我告诉他要购买1克冰毒（600元的），张某平和我约好在青岛市交叉路口见面，然后我就开着我的鲁Ｂ×××××拉着我老婆张某一起来到约定地点，我到了之后看到张某平已经在路口处等着我，我摇下车窗，张某平给我一个塑料密封袋装的冰毒（约1克），我将600元人民币现金直接给了张某平。过了一个星期的晚上，我又想从张某平手里购买冰毒吸食，我告诉他我向他购买25克冰毒，张某平说他在龙口有一个朋友到那里购买冰毒便宜，张某平给他龙口的朋友打电话说要去找他购买25克冰毒，张某平的朋友同意了。我们约好一起到龙口找他朋友购买冰毒，我们俩打出租车到龙口，第二天早晨到达龙口市汽车站附近，我们根据张某平朋友说的地方来到张某平朋友家中，我拿出7000元给了张某平朋友，张某平朋友给了我25克冰毒，我给了张某平3克冰毒作为好处。又过了两三个月，我给张某平打电话让他帮我购买冰毒，张某平说他要到龙口市买冰毒，我让他到我家找我拿钱，他来到我家后我给了他8000元，当时张某平说能买30克。过了大约五六天，张某平来我家告诉我，这次买冰毒被他朋友骗了，只买回来10克，并告诉我被骗的钱过段时间还我。我觉得张某平经常帮我购买冰毒，所以我也没有和他计较。当时我老婆张某在场，他当着我老婆的面将10克冰毒给了我，当时我还骂了张某平，我给了他8000元，他只给了我10克冰毒。 （2）证人张某证实，张某平向我老公吴某1贩卖毒品。张某平没有正当职业，专门以贩卖毒品为生，我老公吴某1经常吸毒，他吸食的毒品大部分是通过张某平购买的。2015年5月份的一天下午，我老公吴某1开车拉着我来到青岛市交叉路口，我看见张某平在路边等着，我和我老公没有下车，张某平向我们车走了过来，我老公放下车窗，我看见张某平通过车窗递给我老公一个小密封塑料袋，里面装着白色的晶状物，我老公给了张某平600元。我知道张某平卖冰毒给我老公，我老公告诉我是冰毒，然后我老公开车拉着我回家，回到家之后我老公将冰毒自己吸食了。又过了几个月的一天，张某平来我家找我老公，当时我老公让张某平给他购买冰毒，我老公想多买点，我听张某平说要到龙口去买，当时在家里我老公给了张某平8000块钱。过了几天张某平再次来到我家里，他把一包冰毒给了我老公，张某平还说这次帮我老公购买冰毒被人骗了，所以8000块钱只买了一小包，具体是多少我不清楚。我老公当时很生气就和他吵了起来，后来张某平就走了。 2.辨认笔录 （1）胶州市公安局杜村派出所出具的辨认笔录证实，张某平辨认青岛市交叉口附近就是2015年上半年的一天向吴某1贩卖毒品的地点。 （2）胶州市公安局杜村派出所出具的辨认笔录证实，吴某1辨认出张某平就是向其贩卖冰毒的人。 （3）胶州市公安局杜村派出所出具的辨认笔录证实，张某辨认出张某平就是向吴某1贩卖冰毒的人；辨认出青岛市交叉路口就是2015年上半年的一天张某平向吴某1贩卖毒品的地点。 3.书证 （1）受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，本案的案发经过，及2018年12月5日，公安机关从青岛市市南区贵州路速8酒店负一层将张某平传唤到案。 （2）户籍信息、电话查询记录证实，张某平的身份情况及张某平无违法犯罪记录。 （3）胶州市公安局吸毒现场检测报告书证实，被告人张某平的尿检结果呈甲基苯丙胺（冰毒）阴性。 （4）刑事判决书证实，吴某1曾因贩卖毒品被山东省胶州市人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五十万元。 （5）胶州市公安局杜村派出所出具的情况说明证实，本案涉及的“小飞”、“周某二”、张某平烟台龙口市的另一位朋友，未落实该三人真实身份，正在侦查落实中；张某平无法指认烟台龙口市外号叫“周老二”的住处。 （6）胶州市公安局杜村派出所出具的情况说明证实，吴某1现在青岛监狱服刑，无法指认张某平向其贩卖毒品的犯罪地点。 4.被告人供述和辩解 被告人张某平供述，我和吴某1是朋友关系，我们很早之前就认识，我知道吴某1吸毒，当时我也吸毒，吴某1知道我能买到毒品。2015年上半年的一天，吴某1给我打电话问我手里有没有冰毒，当时吴某1说要买1克，我告诉吴某1有，我们约好在青岛市宁夏路与徐州路交叉路口处见面，于是我就打电话联系一个叫“小飞”的朋友，我问他手里有没有冰毒，“小飞”说有，我让他给我准备1克左右的冰毒，“小飞”在青岛市亮来顺涮羊肉饭店将一小包用密封袋装的冰毒给了我。然后我打车来到宁夏路与徐州路交叉路口，我给吴某1打电话告诉他我到了，然后吴某1开着一辆黑色尼桑轿车过来，我将一小包冰毒（约1克）给了吴某1，吴某1给了我现金。几年前（最晚是2013年，具体哪年记不清了）的一天，吴某1给我打电话说要让我帮他联系购买冰毒，当时吴某1说要购买8000元的冰毒，我同意了，于是我就给“周某二”打电话，我问他手里有没有冰毒，有个朋友要买8000元的，“周某二”告诉我手里有冰毒，让我过去找他买，于是我就打电话告诉吴某1冰毒已经联系好了，需要到龙口购买，当时具体能买多少克我记不清了，吴某1同意了，然后吴某1给了我现金8000元。当时我让吴某1自己去，吴某1说自己痛风，行动不便，他让我去买，我同意了。当时我打了辆出租车来到龙口市长途汽车站，“周某二”过来接我来到他的住处，我将8000元给了“周某二”，他拿出一小包冰毒（约9克）给了我，具体多少我没称。当时“周某二”说他手里没有那么多冰毒，需要联系一下，他让我找个宾馆住下等着，他联系到冰毒就联系我，于是我在龙口的一个小型宾馆（具体什么名字我记不住了）住下，我在宾馆住了两天，期间我给“周某二”打电话，“周某二”有时候不接电话，最后直接关机了，当时我觉得被“周某二”骗了，于是我就拿着“周老二”卖给我的9克冰毒来到吴某1当时在青岛市合肥路和劲松路交叉口处租的房子，具体位置我现在找不到了。将这9克冰毒给了吴某1，我告诉吴某1是10克，我和吴某1说我被人骗了，没买到预期那么多冰毒，吴某1不相信，问我要剩下的钱，我说钱都给“周某二”了，要不回来了，当时吴某1直接和我翻脸了，并且骂了我，当时吴某1的老婆也在家。 原审法院认为，被告人张某平贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，以贩卖毒品罪判处被告人张某平有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。 上诉人张某平的主要上诉理由是，原审判决认定的第一起犯罪事实中涉及的毒品数量是0.5克；第二起犯罪事实中涉及的毒品数量是6克；原审判决量刑过重。除同张某平的部分上诉理由外，辩护人另提出，原审判决认定的第一起犯罪事实中，因张某平未获利，属毒品代购，该行为不构成贩卖毒品罪。 经二审审理查明上诉人张某平犯贩卖毒品罪的事实和证据与一审一致。 本院认为，原审判决认定上诉人张某平犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于张某平及其辩护人所提原审判决认定的第一起犯罪事实中涉及的毒品是0.5克；张某平未获利，属毒品代购，行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查，张某平在侦查阶段供述称，其接吴某1求购1克冰毒电话后，让他人准备1克左右冰毒，待其通过交易取得冰毒后，将一小包冰毒（约1克）卖给了吴某1。证人吴某1、张某对此次向张某平支付600元购得1克冰毒的事实亦有证言证实。上述证据足以认定原审判决认定的第一起犯罪事实中，张某平向吴某1贩卖了1克冰毒。对该上诉理由及辩护意见不予采纳；关于张某平及其辩护人所提第二起犯罪事实中涉及的毒品数量是6克的上诉理由和辩护意见，经查，张某平曾供称，其先行接受吴某1购买超出10克冰毒的钱款后，从他处购得9克冰毒，又将该9克冰毒给了吴某1并说是10克。该供述与吴某1、张某证言相互印证。张某平翻供未能作出合理解释，不予采信。对该上诉理由及辩护意见，不予采纳；关于张某平所提原审判决量刑过重的上诉理由，经查，原审法院综合考虑张某平的犯罪事实、性质、情节及行为的危害性，判处其有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元，罚当其罪。该上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  毕建军 审判员  任道亮 审判员  谭士海 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 瞿金格 书记员栾树君