山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6178号上诉人（原审被告）：张晗，女，1985年6月28日出生，汉族，住山东省潍坊市。委托诉讼代理人：赵凤利，山东彰理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霍振杰，男，1994年1月25日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：阮昌锋，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人张晗因与被上诉人霍振杰民间借贷纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初2383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张晗上诉请求：1.撤销一审判决，驳回霍振杰的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费及鉴定费由霍振杰承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.张晗与霍振杰是朋友关系，双方于2016年年底开始共同投资，有多笔资金往来，霍振杰转给张晗的钱均是用来投资的，并不是霍振杰借给张晗的钱。张晗与霍振杰及其他几个朋友投资理财，因注册账号需要花钱，经过几人的协商，一致决定用张晗的名字注册账号。霍振杰及其他几人的钱都转到张晗的银行卡里，再由张晗转到注册的账号上，霍振杰转给张晗的钱均是用来投资的，而该投资也是霍振杰自动参与的。因此，霍振杰转给张晗的钱是投资款而不是一审法院认定的民间借贷纠纷。2.电话录音不能证明双方是借贷纠纷。双方既然是一起投资，本应该是风险自担，但当投资平台跑路后，霍振杰不止一次的要张晗承担责任，张晗不堪其扰，答应霍振杰返回其投资的钱。在霍振杰起诉后给张晗打电话并录音，要求张晗还钱，“反正我态度就这样，钱我必须得还你，我从一开始欠你钱就跟你说明白了，我一分不少的我都还你”等话语。张晗对法律概念并不清楚，简单的认为，我既然已经答应返回投资款就是借了对方的钱，张晗此处的还钱，是指返还霍振杰的投资款，不能就此认定双方是借贷关系。3.一审法院不予准许张晗的复鉴请求，不利于查明事实。虽然山东永鼎司法鉴定中心鉴定该签名是张晗所写，但在不能证明指纹为何人所按的情况下，仅凭一个签名就认定该《证明》的法律效力，不具有说服力。自古有公为章，私为印的说法，可见指纹的重要性，一审法院以该鉴定是张晗申请，一审法院依法委托专业机构作出，对其证明力应予采信。在指纹存疑的情况下，作出此结论，未免过于武断。在投资失败后，本应自担风险，但霍振杰屡次找张晗要钱时，张晗迫于压力也的确写过一张证明，但内容是返回霍振杰的投资款，并没有约定利息及其他费用。且证明内容均是由张晗一人所写，而本案中，霍振杰提供的《证明》，正文是由霍振杰所写，且指纹无法确定为何人所按，只有经过鉴定才能排除《证明》是否由造假的嫌疑。二、一审法院以民间借贷习惯确定利息的起算时间，属适用法律错误。一审判决适用交易习惯的适用规则错误。依据《关于适用若干问题的解释（二）》第七条第二款规定“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”也就是说法律规定了交易习惯的主张应由当事人提出，且提出交易习惯的当事人负有举证责任，其需要举证证明双方间存在交易习惯。由此得出当事人提出主张是适用交易习惯的前提，法官不应主动适用交易习惯。本案中，一审时霍振杰从未提出利息起诉时间交易习惯的主张，也未举证证明双方知晓该交易习惯，一审法院认定“以实际出借日起算利息，符合民间借贷实践习惯”并无相应证据证实，以此认定借款利息的起算日期，有违相关规定。况且，何为“民间借贷实践习惯”？在民间借贷中各种现象均有，有没有利息的，有起诉后再计算利息的。并没有一个统一的习惯，退一步讲即使认定本案中《证明》为张晗所写，利息也应在2019年3月17日起算，根据霍振杰提供的证据证明，双方的转账是2017年10月30日至2018年3月28之间，证明是2019年1月30日所写，该《证明》是后补写的，是对双方之前账目的核对，并不能证明2019年1月30日之前是否有利息约定。只能证明在2019年3月17日张晗无法还款时承担之后的利息。在2017年12月至2019年3月17日之间双方是否约定了利息，霍振杰并未提供证据证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》应由霍振杰承担举证不利的后果。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。补充意见：高雪梅向张晗转款的5万元与本案无关，高雪梅多次向张晗索要该款，张晗也曾经还过高雪梅5000元，高雪梅出具的说明属于单方制作，不具有说服力。霍振杰辩称,一审认定案件基本事实清楚，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判，事实和理由如下：1.霍振杰与张晗不是共同投资的关系，不存在共同投资的事实。事实是，2016年双方均在平安保险从事保险代理工作，双方是同事关系，张晗为投资，不仅向霍振杰借款，据了解还向其他多人借过很多钱。张晗陈述是由几个朋友投资理财，协商由张晗注册账号的情况明显不符合事实，且该狡辩在一审中并没有提及。2.通话录音中张晗多次提到“民间借贷”“借条”“利息”等字样，对借贷关系有明确的认识，录音完全能够证明双方之间存在借贷关系，而且还能够证明，张晗为了达到赖账的目的，准备进行百般抵赖，在录音中有明确的体现，已经在准备不认可自己亲笔出具的借条（证明）。3.一审的鉴定意见，是根据张晗提供的样本进行的鉴定，张晗要求重新鉴定的申请，没有事实和法律依据。4.一审法院按照实际出借日起算利息符合实践习惯，计算方式明显有利于张晗，但一审法院没有优先抵充实现债权的费用是适用法律错误，张晗累计还款应当先抵充实现债权的费用即本案的律师费15000元，再抵充利息，最后再抵充本金。一审法院利息的计算数额也有错误。关于高雪梅转款5万元的情况，高雪梅本人出具了相关的证明，如有必要高雪梅可以出庭证实，一审判决虽有错误，但霍振杰本着节约司法资源、息事宁人的原则并没有提起上诉，因此请求依法驳回上诉，维持原判。霍振杰向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款247100元并赔偿利息损失（其中，以97100元为基数，按年利率15%，自2017年12月18日计算至实际付清之日；以3万元为基数，按年利率20%，自2018年1月14日计算至实际付清之日；以12万元为基数，按年利率24%，自2018年3月29日计算至实际付清之日）；2.被告支付原告为实现债权所产生的费用（律师费15000元、差旅费3000元）共计18000元。3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月30日、2017年11月11日、2017年11月23日、2017年11月29日、2017年12月17日、2018年1月16日、2018年3月28日，霍振杰通过支付宝转账方式向张晗分别汇款20000元、10000元、10000元、20000元、10000元、10000元、20000元，共计100000元。2017年10月30日、2017年11月10日、2018年1月3日、2018年1月13日、2018年1月20日、2018年3月28日，霍振杰通过微信转账方式向张晗分别汇款30000元、4500元、2100元、30000元、500元、1000元，共计68100元。2018年3月28日，霍振杰通过网银转账方式向张晗汇款28000元。2018年2月7日，高雪梅通过银行转账方式向张晗汇款50000元。2018年3月28日，霍振杰通过支付宝红包方式向支付宝昵称为紫陌的汇款1000元。上述款项共计247100元。诉讼中，霍振杰提供一份证明，内容为：“证明霍振杰累计向张晗转账汇款:二十四万七千一百元，其中八万元以年利率40%计息，三万元以年利率20%计息，四万元以年利率40%计息，其余款项以年利率15%计息，现已偿还四万六千五百元，上述款项于2019年3月11日向霍振杰付清，如逾期未偿还，张晗对上述本息承担清偿责任，包括诉讼费、律师费、差旅费”。该证明右下方落款处为“张晗（）150640XXXXX2019.1.30”，其上有两枚指印。张晗因有异议申请对该证明右下角落款处“张晗（）150640XXXXX2019.1.30”字迹是否通过复印或扫描等技术手段而形成进行司法鉴定。经鉴定，山东浩德物证司法鉴定所出具文书鉴定意见：送检证明中的“张晗（）150640XXXXX2019.1.30”字迹是直接书写形成。张晗又对“张晗（）150640XXXXX2019.1.30”及文字上的指纹是否是张晗本人所写所按申请司法鉴定，经鉴定，山东永鼎司法鉴定中心出具司法鉴定意见：1、涉案证明中右下方处“张晗（）150640XXXXX2019.1.30”等字迹均是由张晗本人所写。2、无法确定证明中右下方处两枚指印是否是张晗本人所按。2017年9月4日、2017年9月26日、2017年10月17日，张晗通过微信转账的方式向霍振杰分别汇款7500元、4500元、9600元，共计21600元。2017年11月8日、2018年2月22日、2018年2月25日、2018年9月4日、2019年1月18日、2019年3月17日，张晗通过微信转账的方式向霍振杰分别汇款16500元、2300元、4000元、5000元、5000元、800元，共计33600元。2018年3月19日、2018年3月21日、2018年5月17日、2018年9月19日、2018年10月11日、2018年10月13日、2018年10月22日、2019年3月7日，张晗通过支付宝转账的方式向霍振杰分别汇款4000元、10000元、12000元、6000元、3000元、8000元、1500元、5299元，共计49799元。上述款项共计104999元，张晗要求从转款总额中扣除。在霍振杰与张晗的通话录音中，载明有张晗“因为咱们这个民间借贷的借条啊，他说有好多地方不符合法律规定的，你到了法律上双方认，它就成立，双方不认，它就不成立。就这么着，咱这借条反正是就咱两个按照咱从网上搜的格式那么写的，不一定能合乎逻辑。”“反正我态度就这样，钱我必须得还你，我从一开始欠你钱就跟你说明白了，我一分不少的我都还你”等话语。霍振杰因本案支付山东瀛岱律师事务所委托代理费15000元。诉讼中，霍振杰与张晗均认可，除本案外无其他债权债务关系。一审法院认为，本案争议焦点为，1、本案法律关系是否是民间借贷关系。2、如系民间借贷关系，借款数额应为多少。3、张晗已还款项数额应为多少。4、霍振杰对于利息起算时间的请求是否成立。5、张晗已还款项系本金还是利息。6、霍振杰对于代理费、差旅费的请求是否成立。关于焦点1，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，霍振杰为证明其主张，提供了转账记录、证明和视听资料。首先，在其提交的证明中，明确有对本金和利息的约定，符合民间借贷性质。虽然张晗对该证明有异议，但通过山东永鼎司法鉴定中心的鉴定，该证明确系张晗本人签名。张晗虽对该鉴定不予认可，但该鉴定是以张晗申请，一审法院依法委托专业机构作出，对其证明力依法应予采信。张晗申请向国内其他更专业司法鉴定部门复检的请求，不应予以准许。其次，在张晗的录音通话中，张晗亦有明确陈述系借贷关系的意思表示。再次，张晗主张双方不是民间借贷关系而是委托理财关系，但其提交的证据只是证实有转款的存在，不能证明系理财关系的主张。综上，本案法律关系应为民间借贷关系。关于焦点2，首先，在霍振杰提供的证明中，明确载明转款数额为247100元。其次，霍振杰提供的向张晗微信转款68100元的证据、支付宝转款100000元的证据、网银转款28000元、高雪梅关于向张晗转款50000元系根据霍振杰要求，该款与其无关的说明、高雪梅向张晗转款50000元证据、霍振杰向昵称为紫陌的转款10000元，能够形成证据链，数额上亦能够对霍振杰提供的证明予以佐证。再次，张晗认可自己使用过为紫陌的昵称，其亦认可高雪梅向其转款50000元的事实，虽称该50000元与霍振杰无关，但无证据证实。综上，本案借款数额应为247100元。关于焦点3，首先，对于发生在2017年10月30日之前的三笔共计21600元转款，张晗要求扣除。霍振杰主张其计算的数额不包括该款，其主张的欠款日期为2017年10月30日之后的款项，张晗所主张的转款日期是2017年10月30日之前的，所以不应扣除。一审法院认为，因本案借款发生于2017年10月30日之后，张晗主张的该款发生在该时间之前，时间上不符合还款逻辑，故不属于本案还款。其次，霍振杰认可收到张晗通过微信、支付宝还款共计66899元。再次，对张晗主张的通过微信偿还的16500元，霍振杰主张该款是偿还的其他债务，但无证据证实，应承担举证不能的不利后果，故该款应为张晗偿还款项。综上，张晗已还款项应为83399元。关于焦点4，霍振杰认为是根据双方签订的证明内容确定的，由于涉及多笔资金，利息也不同，虽然双方确定了借款的本金和利息的计算方式，但对于具体的起算点，比较混乱，时间太长记不清，但是我主张的计算方式是从有利于张晗的角度出发的，是从霍振杰向张晗转账之后的第二天开始计算。张晗认为霍振杰自2017年10月30日至2018年3月28日给其转账系因投资关系形成，双方之间无利息约定，从霍振杰提交的证明这一证据内容上看，是双方对之前转账数目的核对，而且证明中每一笔的转账应该如何计息，并没有约定，因此，利息计算应当自证明出具之日2019年1月30日计算。一审法院认为，首先，涉案证明中载明了对利息的约定。其次，基于焦点一的理由，本案系民间借贷法律关系。再次，证明中约定了利息，未约定起算时间，以实际出借日起算利息，符合民间借贷实践习惯。综上，应予认定霍振杰对于利息起算时间的请求成立。关于焦点5，霍振杰主张是偿还的利息。张晗主张是偿还的本金。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务。”涉案还款应先还利息后还本金。本案中，张晗累计所还款项为83399元，截止日期为2019年3月17日。根据霍振杰主张的利息，以97100元为基数，自2017年12月18日起至2019年3月17日止，按年利率15%计算，利息为18206元。以30000元为基数，自2018年1月14日起至2019年3月17日止，按年利率20%计算，利息为7050元。以120000元为基数，自2018年3月29日起至2019年3月17日止，按年利率24%计算，利息为27853元。上述利息共计53109元。因此，根据上述法律规定，扣除张晗截止到2019年3月17日的应还利息53109元，剩余30290元依法应抵充本金。即截止到2019年3月17日，霍振杰已实现债权本金30290元，张晗尚欠借款本金216810元。关于焦点6，对于主张的律师代理费15000元，霍振杰提供了委托代理合同、发票、转款凭证。张晗不予认可，认为收费偏高。一审法院认为，因涉案证明中约定了张晗如逾期偿还对律师费的承担，霍振杰亦提供了委托代理合同、发票、转款凭证，张晗未按约定付清本息，属违约，故依法应予支持。对于主张的差旅费3000元，霍振杰提供了其通过微信转款1000元的证据，张晗认为该1000元仅转到霍振杰代理人个人账户上，而且霍振杰也未提交实际支出的差旅费的发票凭证，不予认可。一审法院认为，涉案证明中对差旅费虽有约定，但霍振杰提供的证据不能足以证明，故依法不予支持。张晗质证理由成立，应予采信。由此，霍振杰要求张晗给付借款本金247100元的诉讼请求，抵充已给付的30290元，一审法院予以支持216810元。霍振杰要求张晗给付利息（以97100元为基数，自2017年12月18日起至实际付清之日止，按年利率15%计算；以30000元为基数，自2018年1月14日起至实际付清之日止，按年利率20%计算；以120000元为基数，自2018年3月29日起至实际付清之日止，按年利率24%计算）的诉讼请求，一审法院应予支持，但应自2019年3月17日起计算。霍振杰要求张晗给付律师代理费15000元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院应予支持。霍振杰要求张晗给付3000元差旅费的诉讼请求，因证据不足以证明，一审法院不予支持。综上，判决：一、被告张晗于本判决生效之日起十日内给付原告霍振杰借款本金216810元及利息（以97100元为基数，自2019年3月17日起至实际付清之日止，按年利率15%计算；以30000元为基数，自2019年3月17日起至实际付清之日止，按年利率20%计算；以120000元为基数，自2019年3月17日起至实际付清之日止，按年利率24%计算）。二、被告张晗于本判决生效之日起十日内给付原告霍振杰律师代理费15000元。三、驳回原告霍振杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5280元，诉讼保全费2270元，由原告霍振杰负担660元，被告张晗负担6890元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张晗在二审中提交张晗与赵学玲的通话录音一份，拟证明张晗与霍振杰之间的资金往来是用于投资，而且是霍振杰自行决定进行投资的，风险由霍振杰自担，而非霍振杰说的民间借贷关系。霍振杰对以上证据质证称，对该证据真实性、证明内容、关联性均有异议，该证据不能证明双方之间是投资关系。以上事实由张晗在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案的法律关系是民间借贷还是投资关系；二、霍振杰主张的涉案借款及利息、律师费应否予以支持。关于焦点一，本案的法律关系是民间借贷还是投资关系的问题。借贷关系的成立需要符合形式要件和实质要件。形式要件是要有借贷的合意，实质要件是要有交付的事实。关于借贷的合意，首先，霍振杰提供了由张晗签名的证明，证明霍振杰向张晗转款的数额以及张晗对该款项偿还的时间、利息、违约责任等，张晗虽然对该证明中的签名有异议，并对该签名是否为复印或扫描等技术手段形成和是否为本人书写两次申请鉴定，经山东浩德物证司法鉴定所及山东永鼎司法鉴定中心分别鉴定后，该签名为直接书写且为张晗本人所写，该鉴定系一审法院委托专门鉴定部门作出的司法鉴定结论，具有专业性、客观性、关联性，鉴定过程程序合法，有较强的证明力，应予以采信，故一审法院对于张晗要求复检的申请不予准许，并无不当。其次，根据霍振杰与张晗的通话录音中，张晗曾陈述“因为咱们这个民间借贷的借条啊，他说有好多地方不符合法律规定的，你到了法律上双方认，它就成立，双方不认，它就不成立。就这么着，咱这借条反正是就咱两个按照咱从网上搜的格式那么写的，不一定能合乎逻辑。”“反正我态度就这样，钱我必须得还你，我从一开始欠你钱就跟你说明白了，我一分不少的我都还你”等话语，能够证明双方存在借贷的合意。关于款项的交付，霍振杰提交了支付宝、微信及银行转账明细等，关于转款的数额张晗已认可收到，其虽认为不应包括高雪梅向其的转款，但高雪梅已出具证明，说明是根据霍振杰的要求向张晗进行的转账，且上述转款的数额与证明中载明的数额相符，能够证明款项的交付。张晗虽辩称为投资关系，但并未提交投资协议或其他充分有效的证据予以证实，霍振杰亦不认可。综上，一审法院认定本案霍振杰向张晗所转款项为借款，并无不当。关于焦点二，霍振杰主张的涉案借款及利息、律师费应否予以支持的问题。合法的借贷关系受法律保护，张晗在向霍振杰出具的证明中，明确约定了借款的数额、利息、还款时间，以及如逾期未偿还，张晗对上述本息承担清偿责任，包括诉讼费、律师费、差旅费等事项。现张晗未按约定清偿全部借款，应承担继续还款的责任，并按照约定承担霍振杰因诉讼所产生的律师费用。对于证明中双方约定的利息过高的部分，霍振杰按照年利率24%主张符合法律规定。一审法院认定借款本金247100元，对于张晗截止到2019年3月17日累计偿还本案的83399元，按照先清偿利息再抵充本金的顺序，扣除截止到2019年3月17日的应还利息53109元，剩余30290元抵充本金后，即截止到2019年3月17日，张晗尚欠借款本金216810元，并无不当，但一审法院在对未偿还本金计算利息时却按247100元计算欠当，本院予以纠正。本案247100元借款的本金分别由97100元、30000元、120000元构成，霍振杰主张该三部分借款的年利率分别为15%、20%、24%，因双方对清偿抵充顺序没有约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充”之规定，本案充抵利息后剩余的30290元应当在年利率24%的120000元中优先抵扣，即该部分未偿还款项为89710元，按年利率24%计算利息应以89710元为基数，一审法院以120000元为基数欠当，本院予以纠正。即对霍振杰主张的利息（以97100元为基数，自2019年3月17日起至实际付清之日止，按年利率15%计算；以30000元为基数，自2019年3月17日起至实际付清之日止，按年利率20%计算；以89710元为基数，自2019年3月17日起至实际付清之日止，按年利率24%计算）予以支持，超出部分不予支持。综上所述，张晗的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初2383号民事判决第二项、第三项及诉讼费用的负担；二、变更济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初2383号民事判决第一项为上诉人张晗于本判决生效之日起十日内给付被上诉人霍振杰借款本金216810元及利息（以97100元为基数，自2019年3月17日起至实际付清之日止，按年利率15%计算；以30000元为基数，自2019年3月17日起至实际付清之日止，按年利率20%计算；以89710元为基数，自2019年3月17日起至实际付清之日止，按年利率24%计算）。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5280元，由上诉人张晗负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年八月十三日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟