江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0982民初5027号原告：江苏中车电机有限公司，统一社会信用代码9132098256431745XW，住所地盐城市大丰区经济开发区金海路111号。法定代表人：孙成刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：何雅珺，该公司法务。委托诉讼代理人：胡晓辉，江苏臻爱律师事务所律师。被告：玉兔蓬业科技（北京）集团股份有限公司，统一社会信用代码911101085808875593，住所地北京市海淀区八里庄路62号院1号楼16层1911-A。法定代表人：高国华，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯周，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙燕然，山东瀛岱律师事务所律师。原告江苏中车电机有限公司（以下简称中车公司）诉被告玉兔蓬业科技（北京）集团股份有限公司（以下简称玉兔公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用普通程序于2020年7月16日公开开庭进行了审理。原告中车公司的委托诉讼代理人何雅珺、胡晓辉,被告玉兔公司的委托诉讼代理人孙燕然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中车公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告玉兔公司立即向原告支付所拖欠的风电场维护费计人民币1851298.74元，并承担该款自起诉之日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年3月28日，原告分别与被告签订韩勿拉风场、达茂巴音风场、绥滨风场维护委托协议，由原告全面履行被告承接的上述风场维护项目，协议约定的总价款为1907965.34元。上述协议签订后，原告依约履行了协议约定的义务，但被告仅支付56666.6元，余款1851298.74元至今未付。2018年11月28日，原告致函被告，被告对欠款总额为1851298.74元无异议，但提出扣除所谓考核、工具等费用，只认可欠款1471091.12元。2018年12月28日，原告委托江苏臻爱律师事务所致函被告，但被告至今未予书面复函，也未付清欠款。故请求法院依法判如所请。被告玉兔公司辩称，1.我公司与原告签订的合同对争议解决进行了约定，即提交北京市仲裁机关申请仲裁。由于双方对仲裁机构认识不深，在订立仲裁条款是未能正确表示仲裁委员会的名称，实际双方约定的仲裁机关就是北京仲裁委员会，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条的规定，应当认定选定了仲裁机构。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条规定，法院应当驳回原告的诉讼请求。2.即使本案由法院审理，根据合同第五条第二款约定的付款时间，即被告收到华创公司费用30日内，在原告提供含税发票，被告审核无误后付款给原告。截止到目前，华创公司未向被告支付任何费用，因此被告支付条件并未达成，原告也无任何依据向被告索要维护费用。3.原告主张的维护费1851298.74元并非事实，实际产生维护费用为1471091.12元。原告在维护过程中存在多次维护不到位情况，导致被告多次考核不合格，因此产生的考核费用172400元应由原告承担。另外，根据合同约定，原告承接风场维护项目应自行筹备并承担为了完成全部工作内容所使用的工具、器具等费用，但原告使用的工具均为被告提供，故被告购买工具的费用207607.62元应由原告承担。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告为证明其诉请向本院提交以下证据：1.原告与被告签订的韩勿拉风场、达茂巴音风场、绥滨风场维护委托协议各1份，证明原、被告之间的承揽合同关系，三份合同总价款为1907965.34元，其中韩勿拉风场的维护费是566666元、达茂巴音风场的维护费为566666元、绥滨风场的维护费为774633.34元。2.被告付款凭证1份，证明被告于2017年12月25日向原告支付56666.6元。3.原告的企业询证函1份，落款时间为2018年11月30日，证明被告尚欠原告1851298.74元。4.原告委托江苏臻爱律师事务所向被告发出的律师函1份，发函时间为2018年12月13日，证明原告向被告催要款项的事实。5.增值税专用发票3张，开票时间为2017年10月14日，金额分别为566666元、566666元、774633.34元，证明原告已按约向被告开具了增值税专用发票。被告对原告提供的证据1、2、4、5均无异议，对证据5的真实性无异议，但结欠金额非原告所列1851298.74元，被告在该询证函信息不符处详细列明应扣除考核及工具费用，实际欠款总额为1471091.12元。被告围绕其抗辩向本院提交以下证据：1.华创公司出具的考核情况汇总表以及关于绥滨风场维护遗留工作量的通报各1份，证明因考核不合格，华创公司扣除被告相应考核费用，该费用应由原告承担。原告对该证据的真实性不予认可，华创公司一直未向原告发送考核清单，被告也未向原告发送考核清单，在项目结束近一年后，被告才在原告发出的企业询证函上作了模糊的考核说明。2.三个项目工具清单，证明原告所使用的工具、器具均为被告提供。原告对该证据的真实性无异议，签收人为原告工作人员，但该部分工具是留在现场都是使用中的工具，很多工具的型号、品牌均未在工具单上注明，原告为维护自备了大量工具，被告提供的工具仅仅是维护中的一小部分，在原告阶段性维护后，该工具仍然留在维护现场。3.被告发给华创公司的催款函，证明被告仅收到达茂巴音风场、韩勿拉风场30%的预付款，其余款项至今未收到。原告认为该催款函是被告单方制作，无法排除被告制作该催款函用以逃避、拖延债务，故对此证据的真实性不予认定。对被告提交的证据1、3，因均为复印件，原告对此有异议，故本院不予确认，对证据2，因原告予以确认真实性，本院亦予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月28日，原告中车公司与北京九方天和新能源技术股份有限公司（以下简称九方天和公司）签订项目委托协议3份，约定九方天和公司将华创公司委托给其维护的韩勿拉风场、达茂巴音风场、绥滨风场，转委托给原告进行维护，委托期限分别为2017年4月1日至2018年2月2日、2017年4月1日至2018年1月31日、2017年4月1日至2018年5月20日，合同价款分别为566666元、566666元、774633.34元，价款包含6%增值税及实施项目所需要的一切直接、间接费用及各种风险费用、备品备件的邮寄费用。三份合同均约定验收以华创签订的项目完工验收证明为准；付款方式为电汇，九方天和公司每次收到华创设备定检费用款的30个日历日内[注明：九方天和公司与华创的合同支付条款为主合同条款第5.5.2条至5.5.5条，即5.5.2合同设备定检费用款的支付按照3:5:2结算方式支付；5.5.3合同生效后90工作日内，九方天和公司提供合同总价30%的收据，华创审核无误后，待项目执行超过3个月时间时，则支付全额预付款；5.5.4合同设备合格维护10个月，且九方天和公司在提交金额为合同总价100%的全额增值税发票，税额为6%（等华创通知后开具），审核无误后华创在10个工作日内支付合同总价的50%作为进度款；5.5.5剩余维护合同总价的20%作为尾款，合同结束后经华创验收合格后30个工作日，九方天和公司提供合同总价20%的收据，审查无误后30个工作日内支付九方天和公司合同总价的20%尾款]，原告中车公司按实际的协议服务时间（以双方正式的工作交接单日期为准），分别提供相应的含税（6%）发票，九方天和公司审核无误后，进行项目进度款支付；项目最终结算金额以原告中车公司实际的服务期限为准，进行项目结算；九方天和公司每次对原告中车公司进行考核，依据华创对九方天和公司的考核结果（注明：考核依据是主合同的第六款），但考核金额的系数是1.2，即考核金额是华创对九方天和公司考核金额的1.2倍；九方天和公司应当在原告中车公司提供发票后30个工作日内，支付原告中车公司相应的款项，逾期一天九方天和公司应承担合同总额千分之一的惩罚性违约金；原告中车公司应自行筹备及承担为完成全部工作内容的人员、差旅、现场车辆、燃油、安全设备（安全带、防坠扣）、劳保用品、伙食费、保险费、现场办公费及为完成风机定检工作内容的所有工器具、包括各种易耗品，如抹布、清洗剂、手套等一切生成要素所形成的一切直接费用、间接费用；华创对九方天和公司进行考核，且考核是由于原告中车公司原因造成的，考核费用均由乙方承担；任何一方违反协议的约定，经协商不成的，可提交合同签署地北京市仲裁机关申请仲裁等。2017年10月14日，原告中车公司开具三张增值税专用发票给九方天和公司，金额分别为566666元、566666元、774633.34元。2017年12月25日，九方天和公司向原告中车公司转账56666.6元，载明用途为达茂巴音风场2017年4月至5月技术服务费。2018年11月30日，原告中车公司向九方天和公司发送企业询证函一份，载明截止当天尚欠其1851298.74元。九方天和公司收到该询证函后，在信息不符栏注明“截止2018年11月30日欠贵公司1471091.12元，考核：172400元，工具：207807.62元”，并盖章邮寄给原告中车公司。此后，九方天和公司未按合同约定给付相应费用，原告中车公司遂于2019年9月11日向本院提起诉讼，本院两次进行邮寄送达均被退回，遂通过报纸公告的方式进行送达，确定开庭日期为2020年2月7日。后因疫情原因，该案庭审未能如期进行。本院遂进行了第二次报纸公告，确定的开庭日期为2020年5月29日，当天九方天和公司无人到庭应诉，本院缺席审理。后经调查发现，九方天和公司已于2019年12月9日将名称变更为玉兔公司，且在知晓本案诉讼后主动与本院联系，本院遂于2020年6月29日公开开庭进行了审理。另查，被告玉兔公司自认案涉韩勿拉风场、达茂巴音风场、绥滨风场项目已经服务结束，结束时间分别为2018年2月5日、2018年2月7日、2018年6月28日。本院认为，原、被告间的承揽合同关系，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。本案双方争议焦点有三，一是双方合同约定的仲裁条款是否有效，二是原告主张的维护费用是否满足合同约定的给付条件，三是被告主张扣减考核费用及工具费用有无相应依据。关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条规定，在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。虽然本院曾于2020年5月29日开庭审理，但由于该次庭审发布公告时，九方天和公司的名称已经变更，本院仍按照原名称进行公告不当，故该次送达存在瑕疵，基于该送达进行的庭审亦存在瑕疵，因此应当以2020年6月29日的庭审作为本案首次开庭。本案被告于2020年6月29日开庭前向本院提出此异议，本院应当对此进行审查。双方合同约定“任何一方违反协议的约定，经协商不成的，可提交合同签署地北京市仲裁机关申请仲裁”，该条款中的“北京市仲裁机关”，应指位于北京市的仲裁机构，除劳动仲裁委员会以外，北京市仍有三家仲裁机构，即北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会。经登录此三家仲裁机构的官方网站查询，其受案范围均包括当事人协议由其仲裁的案件。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条的规定，该仲裁条款未能选定仲裁机构，该仲裁协议无效。故本院应对本案进行审理。关于第二个争议焦点，根据双方合同约定,款项给付的时间为玉兔公司每次收到华创公司款项后30日内，由原告中车公司出具相应税票后，支付项目进度款。虽然根据合同约定，双方有以被告玉兔公司收到华创公司款项后再给付原告款项的意思，但由于被告玉兔公司在案涉项目服务结束至今仍未与华创公司结算，既未确定华创公司结欠款项的数额，也未采取有效措施追要该款项，被告玉兔公司怠于向华创公司主张款项，并以未能收到华创公司的款项为由拒绝向原告付款，如其一直怠于行使该权利，原告将一直不能主张案涉款项。原告中车公司在服务结束后主动与被告玉兔公司进行对账，并在对账后向被告玉兔公司发送催款函，催款未果后向本院提起诉讼，已经给予被告玉兔公司一定的履行宽限期，被告玉兔公司仍未采取有效措施向华创公司追要款项，则原告中车公司主张其支付合同款，本院应予支持。关于第三个争议焦点，根据“谁主张、谁举证”的原则，被告主张在本案中扣减相应考核及工具费用，应当承担举证责任。而其提供的考核相关证据均为复印件，且其自认未实际与华创公司进行对账结算，故其主张扣减考核172400元无依据，本院不予支持。至于工具费用的问题，合同约定在服务过程中形成的工具费用应当由原告承担，但被告仍然交接部分工具给原告使用，且当时并未说明该部分留用的工具应由原告按照工具的价值进行给付，也未明确该部分工具的价值，被告在本案中主张，证据不足，本院亦不予以支持。综上，被告玉兔公司应当给付原告中车公司维护费用1851298.74元，原告主张被告承担该款自起诉之日（2019年9月11日）至实际给付之日止按年利率6%计算的利息，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条之规定，判决如下：被告玉兔蓬业科技（北京）集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告江苏中车电机有限公司维护费1851298.74元，并承付此款自2019年9月11日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21462元，由被告玉兔蓬业科技（北京）集团股份有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  许 雁人民陪审员  张宏霞人民陪审员  葛 新二〇二〇年八月七日法官 助理  曹金晶书 记 员  杨美华附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。2.《中华人民共和国仲裁法》第十六条仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有以下内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。第十八条仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。3.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条仲裁协议约定由某地的仲裁机构且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。5.《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。