山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3630号上诉人（原审原告）：王少东，男，1969年2月2日生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：王吉斌，山东海准律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：招远市罗金选矿药剂厂，住所地招远市玲珑镇欧家夼村东。法定代表人：段辉，总经理。上诉人王少东因与被上诉人招远市罗金选矿药剂厂（以下简称罗金选矿药剂厂）劳动争议一案，不服招远市人民法院（2019）鲁0685民初2460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王少东上诉请求：撤销一审判决；确认王少东与罗金选矿药剂厂自2012年2月至今存在劳动关系；确认罗金选矿药剂厂2018年10月20日解除与王少东劳动合同行为违法；罗金选矿药剂厂支付王少东违法解除劳动合同赔偿金：4867元/月×7.5个月×2倍=73005元；罗金选矿药剂厂支付王少东未休年休假工资（2017年-2018年）：（4867元/月÷21.75天）×200%×（5天×2年）=4475元；罗金选矿药剂厂支付王少东2017年8月至2019年3月合计20个月工资：4867元/月×20月-6600元=90740元；罗金选矿药剂厂支付王少东医疗费20156.42元；罗金选矿药剂厂支付王少东交通费1641元；罗金选矿药剂厂支付王少东住宿费412元；罗金选矿药剂厂支付王少东住院伙食补助费100元×27天=2700元；罗金选矿药剂厂支付王少东住院期间护理费：1810元/月（按最低月工资）÷30天×27天=1629元；罗金选矿药剂厂支付王少东一次性伤残补助金4867元/月×9个月=43803元；罗金选矿药剂厂支付王少东一次性工伤医疗补助金68408元/月÷12个月×7个月×（1+50%）=59857元；罗金选矿药剂厂支付王少东一次性伤残就业补助金68408元/月÷12个月×12个月=68408；一、二审诉讼费用由罗金选矿药剂厂承担。事实与理由：一审认定事实错误，一这认定罗金选矿药剂厂送达上班通知没有证据，通知上班的视频光盘是经过剪接处理，该视频可看出不是通知上班而是逼迫王少东在开除通知上签名，一审认定的送达上班通知时间点为2018年，没有具体的月份和日期；罗金选矿药剂厂支付的6600元是欠发的工资，不是停工留薪期工资；一审适用法律错误王少东患职业病被确定为九级伤残，在此期间用人单位不得与劳动者解除劳动合同，本案应适用职业病防治法第五十五条，不用适用劳动合同法第三十九条；一审程序违法，王少东申请调取仲裁庭庭审笔录和证明材料，一审不调取也不给答复、一审对停工留薪期不予合并审理、对王少东不不予质证的视频作为有效证据使用、驳回王少东确认劳动关系的诉请求事实都属于违反法定程序；罗金选矿药剂厂解除劳动合同程序违法，一审确认合法错误；对于应由工伤保险基金给付的诉请求事项，一审也应在判决中析明，判决罗金选矿药剂厂履行相关手续协助办理。罗金选矿药剂厂未答辩。王少东向一审法院诉讼请求：1、请求确认王少东与罗金选矿药剂厂自2012年2月至今存在劳动关系；2、罗金选矿药剂厂2018年10月20日解除与王少东劳动合同行为违法；3、罗金选矿药剂厂支付王少东违法解除劳动合同赔偿金73005元、未休年休假工资4475元、2017年8月至2019年3月计20个月工资90740元、医疗费20156.42元、交通费1641元、住宿费412元、住院伙食补助费2700元、住院期间护理费1629元、一次性伤残补助金43803元、一次性医疗补助金59857元、一次性伤残就业补助金68408元；4、不返还罗金选矿药剂厂支付的社会保险费16503.28元。一审法院认定事实：2012年2月，王少东到罗金选矿药剂厂从事黄药合成操作工作。2012年8月，罗金选矿药剂厂为王少东交纳社会保险。2017年8月，王少东离岗检查、治疗、鉴定职业病。2017年9月28日，王少东到烟台市烟台山医院就诊。2017年11月21日，王少东到山东省职业病医院山东省医学科学院第二附属医院住院治疗15天，王少东妻子（无业）在院护理。2018年3月17日，王少东到烟台山医院住院治疗12天，王少东妻子（无业）在医院护理。2018年3月29日，王少东被烟台市职业病医院诊断为职业性慢性轻度二硫化碳中毒。2018年7月19日，王少东被烟台市职业病诊断鉴定委员会鉴定为职业性慢性轻度二硫化碳中毒。2018年，罗金选矿药剂厂曾向王少东下达上班通知，王少东以正在检查治疗职业病期间为由未上岗。2018年8月28日，烟台市人力资源和社会保障局认定王少东所受伤害为工伤。2018年10月20日，罗金选矿药剂厂以王少东违反厂规厂纪为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定，作出了关于王少东解除劳动合同的决定。2018年11月5日，罗金选矿药剂厂支付给王少东2个月的停工留薪期工资6600元（多退少补）。王少东的社会保险费交至2018年11月。2018年12月19日，王少东被烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。王少东申请再次鉴定，2019年3月8日，王少东被山东省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。2019年4月23日，王少东向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，其申诉请求与诉讼请求一致。2019年5月31日，仲裁委裁决：罗金选矿药剂厂支付给王少东一次性伤残就业补助金68400元，交通费477元、住宿费80元、住院期间护理费1629元；王少东返还罗金选矿药剂厂垫付的个人应交社会保险费16503.28元；驳回王少东的其他请求。王少东不服裁决，以诉称理由诉至一审法院。一审庭审中，王少东称检查治疗职业病的病历王少东与罗金选矿药剂厂各有一份，是医院直接发给罗金选矿药剂厂的，医生出具的休息时间到劳动能力鉴定结束，罗金选矿药剂厂对此不予认可。王少东对2018年11月以后形成的交通费477元和住宿费80元无异议。双方举证质证的主要事实：王少东提交的证据：1、招人社工伤案字【2018】10-0413号工伤认定决定书1份，证明（1）王少东于2012年2月入职罗金选矿药剂厂，为该单位职工；（2）王少东二硫化碳中毒于2018年8月28日被认定为工伤。2、招罗选解字【2018】第1号解除劳动合同决定文件1份，证明罗金选矿药剂厂于2018年10月20日，在王少东治疗、鉴定职业病期间违法与王少东解除劳动合同。3、职业病诊断证明书1份，证明2018年3月29日烟台市职业病医院诊断证明王少东为“职业性慢性轻度二硫化碳中毒”。4、职业病鉴定书1份，证明2018年7月19日烟台市职业病诊断鉴定委员会，鉴定王少东为“职业性慢性轻度二硫化碳中毒”。5、初次鉴定结论书和再次鉴定结论书各1份，证明2019年3月8日王少东被鉴定为九级伤残。6、社保缴费证明1份，证明（1）罗金选矿药剂厂给王少东缴社保费的时间段为2012.08-2018.11。（2）2012.02-2012.07罗金选矿药剂厂未给王少东缴社保费。（3）2018.12月开始至今停止给王少东缴社保费。7、王少东2016.08-2017.07实发工资表1份，证明王少东出现职业病前一年的平均工资为4867元/月。8、门诊病历1份、住院病案2份、用药明细2份、医疗费单据13张、车票和住宿费票据1宗，证明王少东在烟台山医院住院12天，在山东省职业病医院住院15天，共住院治疗27天，花去医疗费20156.42元，交通费1641元，住宿费412元（包括鉴定费用）。9、住院期间护理人员身份证1份，证明护理人员为招远市户籍，护理费主张按同期招远市最低月工资计算。10，调取证据申请书，王少东在起诉时一同申请法院调取招劳人仲案字2019第0180号仲裁庭案卷中本案的证人陈某、孙某两个证人到庭作证的庭审笔录及证明材料，证明涉案争议的工资构成及工资的发放情况。罗金选矿药剂厂质证意见：对证据1真实性及王少东主张证明的事实无异议，对证据2真实性无异议，但该决定系罗金选矿药剂厂多次通知王少东回单位上班，但王少东一直未回单位上班的情况下，依照单位的规章制度做出的，不存在违法解除的事实。对证据3、4、5、6真实性及王少东主张证明的事实无异议。对证据7真实性有异议，该工资表未加盖罗金选矿药剂厂的公章，不能真实体现王少东的工资数额。对证据8、9真实性无异议，但王少东系参保职工，其医疗费及其他相关费用可以通过工伤保险解决，而不应该向罗金选矿药剂厂主张。罗金选矿药剂厂提交的证据：1，2016年8月份-2017年7月份工资表，证明王少东的平均工资为3086元。2，药剂厂职工考勤管理制度第4条第2款规定罗金选矿药剂厂职工连续旷工5日以上或者1年内累计旷工时间超过30日，按照自由离厂处理，单位予以开除并解除劳动合同，王少东的情形符合该管理制度的规定，不存在罗金选矿药剂厂违法解除劳动合同的事实。3，上班通知以及视频资料，证明王少东治疗终结以后，罗金选矿药剂厂多次通知王少东上班，而王少东至解除劳动合同一直未上班的事实，也能证实罗金选矿药剂厂曾经组织王少东学习规章制度的事实。王少东质证意见：对证据1与劳动仲裁时提交的版本不一致，在仲裁提供的没有任何盖章也没有签字，本次提供的工资表也没有职工签字；2016年8月份至2017年7月份12个月的工资总额为46698元，工资平均数为3892元，这一部分也只是王少东工资的一部分。对证据2王少东从来没有见过，该规章制度没有经过告知和公示，不产生约束王少东的效力。对证据3王少东没有见过，罗金选矿药剂厂找过王少东三次，均是开除王少东，让王少东接受罗金选矿药剂厂的开除决定，并非是通知王少东上班；光盘是复制体，不能反映事情发生的真正情况；罗金选矿药剂厂严重违反劳动合同法42条规定用人单位不得解除劳动合同的情形其中第2项在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力；因此从光盘能够清楚的看出罗金选矿药剂厂是在违反法律规定，违法与王少东解除劳动合同；光盘上看罗金选矿药剂厂在强调组织职工学习规章制度，能够看到的是罗金选矿药剂厂在拿着与王少东解除劳动合同的决定书以及制造了几份所谓的规章制度，让王少东认可并不是在组织王少东学习，因此罗金选矿药剂厂违法解除与王少东的劳动合同是铁的事实。一审法院认为，2017年8月，王少东离岗检查、治疗、鉴定职业病，再未回罗金选矿药剂厂上岗工作，在此情况下，王少东应按单位规章制度履行病假或事假手续，但王少东未办理相关请假手续，且王少东离岗期限已超山东省工伤职工停工留薪期分类目录中规定的停工留薪期2个月期限；在罗金选矿药剂厂通知王少东上班情形下，王少东仍未上班。为此，罗金选矿药剂厂根据单位规章制度与王少东解除劳动合同，并无不妥。现王少东主张违法解除劳动合同经济补偿金、2018年10月21日至今存在劳动关系，依据不足，依法不予支持。王少东工伤保险交至2018年11月，王少东主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、2018年11月前产生的医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费，依法应由工伤保险基金予以支付。此后，王少东到济南的交通费477元和住宿费80元，依法应由罗金选矿药剂厂支付。罗金选矿药剂厂应支付王少东住院期间护理费1629元（1810元/月÷30天×27天）。2018年10月20日，罗金选矿药剂厂与王少东解除劳动合同，罗金选矿药剂厂应支付王少东一次性伤残就业补助金68408元（2017年烟台市职工月均工资5700.67元×12个月）。王少东离岗检查、治疗职业病期间，依法应享受停工留薪期工资和病假工资待遇；王少东未进行停工留薪期鉴定，且罗金选矿药剂厂已发放给王少东停工留薪期工资6600元，故本案对停工留薪期工资不予合并受理，王少东可待停工留薪期鉴定后另行主张权利；病假工资应依据医院诊断证明建议的休治时间来确定，但王少东未提供相关证据；王少东自2017年7月底至解除劳动合同时一直离岗，期间亦未请假，且罗金选矿药剂厂通知其上班仍未上岗，故王少东现要求罗金选矿药剂厂支付2017年8月至2019年3月期间工资，没有事实和法律依据，依法不予支持。王少东自2017年8月一直未上班，依据职工带薪年休假条例第四条规定，王少东不应享受此后的年休假，故王少东主张的未休年休假工资，依法不予支持。社会保险费的缴纳不属法院受案范围，故罗金选矿药剂厂要求王少东返还个人部分社保费，依法不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十七条及有关法律规定，判决：一、招远市罗金选矿药剂厂于判决生效后10日内支付给王少东一次性伤残就业补助金68408元、护理费1629元、交通费477元、住宿费80元；二、驳回王少东的其他诉讼请求。案件受理费5元，由招远市罗金选矿药剂厂负担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动合同法规定用人单位在疑似职业病人诊断或医学观察期间不得解除劳动合同，是不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除，而不是不得依据第三十九条规定解除。劳动者按照用人单位合法的规章制度从事生产劳动是法律对劳动者的基本要求，也是维持用人单位正常生产经营秩序的基本需要，王少东作为劳动者应按法律的规定和用人单位的规章制度行使权利，王少东在不履行请假手续情况下即不到单位上班，在单位多次通知上班后仍然不到岗，用人单位以其违反单位规章制度为由解除双方劳动合同，一审认定解除行为合法，对其要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持，符合法律规定。王少东仲裁和诉讼请求均是确认双方自2012年2月至今存在劳动关系，一审对该请求未予审查认定但判决却驳回王少东其他诉讼请求，一审判决错误应予纠正。罗金选矿药剂厂对2012年2月至2018年10月20日双方存在劳动关系无异议，本院确认双方自2012年2月至2018年10月20日存在劳动关系。王少东自2017年8月之后未为罗金选矿药剂厂提供劳动，其要求支付工资和未休带薪年休假工资没有事实和法律依据，一审未予支持符合法律规定，对于王少东依法应享受的停工留薪期工资一审已为其保留相应权利。罗金选矿药剂厂已为王少东缴纳社会保险，其主张的各项工伤待遇中应由工伤保险基金支付的部分其要求罗金选矿药剂厂支付没有法律依据，其认为应由工伤保险基金给付的诉请求事项，一审也应在判决中释明，判决罗金选矿药剂厂履行相关手续协助办理，该主张既无法律依据，也超出人民法院民事案件处理的范畴。王少东主张的工伤待遇中应由罗金选矿药剂厂承担的合法部分，一审已判决支持，本院不再重复论述。法律对违反法定程序有明确的规定，人民法院和当事人均应按法律规定正确行使权利。王少东仅因一审未按其要求处理就主张一审多项违反法定程序，其主张没有法律依据且系对法律的错误理解。综上，一审认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持招远市人民法院（2019）鲁0685民初2460号民事判决第一项。二、撤销招远市人民法院（2019）鲁0685民初2460号民事判决第二项；三、王少东与招远市罗金选矿药剂厂2012年2月至2018年10月20日期间存在劳动关系；四、驳回王少东的其他申诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由招远市罗金选矿药剂厂负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 孙晓薇审判员 衣振国二〇二〇年八月五日书记员 徐颖欣