陕西省西安市中级人民法院     刑事裁定书     （2020）陕01刑终341号   原公诉机关西安市长安区人民检察院。   上诉人（原审被告人）王中伟，男，1983年4月18日出生于河北省临漳县，汉族，初中文化，无业，户籍地临漳县，案发时租住西安市鄠邑区，2017年6月20日因犯危险驾驶罪被西安市长安区人民法院判处拘役一个月，并处罚金二千元，2019年7月29日因本案被抓获，次日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现羁押于西安市看守所。   上诉人（原审被告人）**飞，曾用名李志鹏，男，1985年11月23日出生于河北省临漳县，汉族，初中文化，农民，户籍地临漳县，案发时租住陕西省西咸新区，2019年7月31日因本案被抓获，同年8月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现羁押于西安市看守所。   辩护人雷马卫，陕西润亚律师事务所律师。   西安市长安区人民法院审理长安区人民检察院指控原审被告人王中伟、**飞犯寻衅滋事罪一案，于2020年4月24日作出（2020）陕0116刑初115号刑事判决。宣判后，原审被告人王中伟、**飞不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人王中伟、**飞，听取了**飞辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人王中伟申请撤回上诉。现已审理终结。   原审判决认定，2016年9月14日14时许，被告人王中伟、**飞和张某某（已判刑）在西安市长安区XX镇XX路旁的人人乐饭店吃饭喝酒后离开时，在饭店门口碰见前来给饭店送饮料的刘某乙。张某某在未打招呼的情况下从被害人刘某乙的三轮车上将一箱饮料放到自己驾驶的面包车上（银灰色东风小康C360，车牌号陕AXXXXX），并准备驾车离开。被害人刘某甲在车后不让离开，后张某某称要购买，被害人刘某乙不同意，张某某和被告人王中伟、**飞因此与被害人刘某乙发生争执。三人遂对被害人刘某乙进行殴打，被害人刘某乙为躲避殴打，钻到张某某面包车车底，被告人王中伟、**飞劝拉被害人刘某乙无效后怂恿张某某直接驾车离开，将藏身车底的被害人刘某乙拖拽10余米，致被害人刘某丙处受伤。经陕西新安司法鉴定中心鉴定：刘某乙本次外伤的损伤程度属轻伤一级。   另查明，案发后被告人王中伟、**飞家属已积极与被害人刘某乙就民事部分达成了赔偿协议并已履行，且被害人刘某乙对二被告人的行为表示谅解。   据此，原审法院认为，被告人王中伟、**飞伙同张某某酒后随意殴打被害人刘某乙，在明知被害人刘某乙在车底劝拉无效的情况下，又怂恿张某某驾车离开致使被害人刘某乙被拖拽受伤，经鉴定为轻伤一级，被告人王中伟、**飞的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人王中伟、**飞到案后如实供述其罪行，具有坦白情节，且自愿认罪认罚，可依法对其从轻处罚。案发后，被告人王中伟、**飞的家属积极与被害人刘某乙就民事部分达成了赔偿协议，且取得了被害人刘某乙的谅解，可酌情对二被告人从轻处罚。被告人王中伟虽有犯罪前科，但不属于累犯。对二被告人的辩护人关于本案二被告人系从犯的辩护意见，因二被告人共同参与殴打被害人刘某乙，在明知被害人刘某乙在车底且劝拉无效的情况下，又怂恿张某某驾车离开致使被害人刘某乙被拖拽受伤，应属共同犯罪中作用较轻的主犯，对该辩护意见不予采纳。对被告人王中伟的辩护人辩称鉴定意见与被告人王中伟的殴打没有因果性的意见，因被害人刘某乙的轻伤是被告人王中伟、**飞及张某某共同殴打及被车拖拽后形成的，与被告人王中伟、**飞殴打及怂恿开车的行为之间具有直接的因果关系，故对该辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款之规定，以被告人王中伟、**飞犯寻衅滋事罪分别判处有期徒刑一年又六个月。   **飞及辩护人提出辩解、辩护意见如下：1.**飞在共同犯罪中系从犯；2.**飞家属赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解；3.**飞无违法犯罪前科，系初犯、偶犯，与同案犯王中伟应区别对待。据此请求二审法院对**飞改判较轻刑罚。   经审理查明，原审判决认定原审被告人王中伟、**飞犯寻衅滋事罪的事实清楚、正确，有以下经原审庭审质证、认证的证据予以证明：   1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过证明：2016年9月14日14时52分，西安市公安局沣东新城分局王寺派出所接110指令，XX街道XX村有人用面包车撞人，请求出警。民警到达现场后经了解系被害人刘某乙给人人乐饭店送货时与三名男子发生争执，三名男子将被害人打伤并用面包车将被害人致伤。2019年3月28日西咸新区公安局沣东新城分局（原西安市公安局沣东新城分局）对张某某等人寻衅滋事案立案侦查。2019年7月29日21时许，西咸新区公安局沣东新城分局沣东大道派出所民警在西安市鄠邑区XX镇XX村将在逃人员王中伟抓获。同年7月31日5时许，河北省献县公安局民警在京沪高速河北省与天津市交界青县段执勤时将在逃人员**飞抓获。   2.现场图证明：案发地点位于陕西省西安市长安区XX路。   3.被害人刘某乙的陈述证明：2016年9月14日14时许，他骑三轮车给王寺街办西苏村人人乐饭店送货。他将车停在人人乐饭店门口将车上的饮料往板车上装，从饭店里走出三个人，其中一人摇摇晃晃走过来把他刚搬到板车上的一箱易拉罐冰峰饮料搬到自己面包车上，后该男子发动车准备离开，他站在面包车后不让倒车。对方说要买饮料，他说：“这是饭馆定的，不能卖给你们。”搬饮料的人和旁边两个小伙子用拳头和脚在他头上和身上乱踢乱打。他被打得受不了蹲在地上，对方继续打他，他钻到对方的面包车下。对方三人准备走，他被挂在车底部。搬饮料的人先将面包车向后倒了一两米后将车开走。他当时一直大喊停车，但对方没有停车，对方三人知道他在车底下。他在车底下被拖行了十多米后挣脱，面包车开走了。车开走后，他发现自己胳膊和腿部有多处擦伤，周围的人报了警。   4.证人证言   （1）证人曹某某证言证明：她在王寺街办西苏村村口西50米处经营了一家新人人乐饭店。2016年9月14日12时许，三名外地口音的小伙子来店里吃饭，三人喝了两瓶西凤七两半白酒和十瓶啤酒。14时许，他们结完账往外走时遇见给店里送饮料的小伙子。她听到外边有吵闹声，出去看情况。吃饭的三人中有一人抱了一箱冰峰放到他们的面包车上，但给她送饮料的小伙子不同意，要往回拿，为此双方发生争吵。她去劝架，对送饮料的小伙子说卖给他们好了，小伙子不同意，说对方越是这样越不卖。吃饭的三人对送饮料的小伙子拳打脚踢，打完之后三人要走，送饮料的小伙子站在车后不让走。其中一个小伙子上车将车往后倒，将送饮料的小伙子撞倒，另外两个小伙子打送饮料的小伙子，送饮料的小伙子头朝里钻到车底下，躲避挨打。另外两个小伙子把他往外拉，但没拉出来，这两个小伙子对车上的小伙子说：“你开你的，不管他。”车上的小伙子开车往西走了。送饮料的小伙子被面包车在地上拖了约20米。面包车离开后，另外两个小伙朝中寨村方向走了。她打电话报警，报完警后，她看见送饮料的小伙子手上、肚子上、脚上都有血，又打了120。吃饭的三人开一辆银灰色的面包车，车牌号为陕AXXXXX。开车的小伙子驾车离开时知道送饮料的小伙子在车底下。最后面包车朝西边走了，另两人朝中寨村走了。   （2）证人杨某某证言证明：2016年9月14日14时许，她在人人乐饭店收拾桌子，平时给店里送饮料的来了。送饮料的刚把一箱冰峰饮料放到小推车上，在店里吃完饭的三位男客人出门后把那箱饮料搬到自己的面包车上，送饮料的过去搬回来，说这是给饭店送的货不卖。那三人又强行将饮料搬到车上说他们就要买，送饮料的不同意，在面包车后面不让对方走。那三人中一个人上车，剩下那两个人对车上的人喊：“把他朝死了撞。”车上的人把车往后倒，车把送饮料的撞倒在地，上半身在面包车下两个车轮中间，车上的人下来，那三人对送饮料的拳打脚踢。送饮料的往车底下又钻了一些，对方往外拉送饮料的，两只鞋被拉掉也没拉出来。之前没上车的两人说：“把车开走，把他拖死。”原来开车的人又上车把车往西开走，车速很快，开了约三十米，送饮料的被甩出来。三名男顾客都动手了，对送饮料的又打又骂，送饮料的没还手。   （3）证人董某某（**飞之妻）证言证明：张某某、王中伟和她是老乡关系。2016年中秋节前一天下午，张某某叫王中伟、**飞喝酒。她担心他们喝多酒出事，后来也到吃饭的人人乐饭店门口，她去时他们喝完酒准备离开。张某某先从饭店出来将送饮料小伙子的一箱饮料往车上搬，那个小伙子又搬下来了，后来张某某有没有再搬饮料她想不起来了。双方发生争吵，王中伟和**飞过去劝架，过了一会儿张某某开车要走，那个小伙子扒张某某的车，张某某开车拖着小伙子，拖了一段距离后小伙子掉在地上。张某某开车朝西走了，她们向东走。   5.辨认笔录、指认笔录及照片证明：（1）同案犯张某某经混杂照片辨认，分别辨认出王中伟、**飞是与其一起殴打被害人刘某乙的人；（2）王中伟经混杂照片辨认，分别辨认                                                                                                                                                                                                                                                               出张某某、**飞是2016年9月14日在西苏村人人乐饭店门口与其殴打被害人刘某乙的人；（3）**飞经混杂照片辨认，分别辨认出张某某、王中伟是2016年9月14日在西苏村人人乐饭店门口与其殴打被害人刘某乙的人；（4）被害人刘某乙经混杂照片辨认，辨认出张某某是2016年9月14日在西苏村人人乐饭店门口殴打自己并且开面包车撞自己的人；（5）证人曹某某经混杂照片辨认，辨认出张某某是在饭店门口殴打并且开车拖行被害人刘某乙的人;（6）证人杨某某经混杂照片辨认，辨认出张某某是在饭店门口打人并拖行被害人刘某乙的人；（7）张某某、王中伟、XX村XX路北的一片废墟处是当时的人人乐饭店，店门口是其打人的地方；（8）王中伟、**飞对案发时张某某所驾驶的面包车（车牌号为陕AXXXXX）进行了指认。   6.陕西新安司法鉴定中心陕新司鉴[2016]临鉴字第621号鉴定意见书证明：刘某乙本次外伤的损伤程度属轻伤一级。   7.上诉人（原审被告人）及同案犯的供述   （1）上诉人（原审被告人）王中伟供述：2016年9月14日12时许，张某某打电话叫他和**飞到王寺街办西苏村村口人人乐饭店吃饭，吃饭期间三人喝了一瓶白酒，每人又喝了几瓶啤酒。张某某结完账先出饭店，在饭店门口和一个送饮料的小伙子喊了起来，他和**飞赶快出去，张某某要买人家的饮料，对方说是给饭店送的，不能卖给他，二人吵起来。张某某用拳头打对方小伙子的胸口，他拉着对方小伙子的胳膊不让对方打**飞，同时用脚在对方屁股上踢了几脚，对方被打倒，后**飞把张某某往一边拉，他把对方往另一边拉。拉的过程中他和**飞用脚踢了对方几下。张某某要驾车离开，对方站在张某某面包车后面，拉着后保险杠。张某某开车朝西边走，对方没松手，被张某某拖行了一段距离，他和**飞还劝对方放手，但对方不松手。后来对方松手钻到车底下，张某某继续开车朝西走，对方在车底下被拖了一段距离后掉在地上，张某某没停车，开车走了。他和**飞步行往东走了。张某某当时驾驶一辆银灰色东风牌面包车。20175   （2）上诉人（原审被告人）**飞供述：2016年9月14日中午，他和张某某、王中伟在王寺街办XX路人人乐饭店吃饭，期间他们喝了一些白酒和啤酒。吃完饭他们准备离开，张某某先出饭店，他和王中伟在后面，他俩出来时，看见张某某从给饭店送饮料的小伙子处搬了一箱饮料往自己面包车上放，送饮料的小伙子阻拦，两人发生争执。他过去给送饮料的小伙子说：“让他搬走，他喝多了，我给你付钱。”送饮料的小伙子说饮料是给饭店送的。正说着，张某某对送饮料的小伙子拳打脚踢将对方打倒，王中伟也动手了，他也上去踢了对方两脚。对方被打后扒着张某某的面包车不出来，王中伟对张某某说开车走，别管这个小伙子，他也说了同样的话。张某某驾驶面包车离开，对方还扒着面包车没松手，被面包车拖行了一段距离后才松手。他和王中伟离开，也没去管那个小伙子。张某某当时驾驶一辆银灰色东风牌面包车，车主是张某某。   （3）同案犯张某某供述：2016年9月的一天中午，他和王中伟、**飞到沣东新城王寺街道人人乐饭店吃饭，他们三人先喝了两三瓶白酒，又喝了一些啤酒。他们吃完饭离开饭店时，在门口碰见给饭店送饮料的小伙子，他想不起来他们谁要买小伙子的饮料，对方说饮料是给饭店送的，不卖给他们，他们将饮料往他面包车上搬，具体他们三人谁搬的他记不清了，双方因此发生了打架，他们三人打了送饮料的小伙子，都是拳打脚踢。他驾车离开时先向后倒了一下，然后驾车向西离开。王中伟、**飞两人朝黄堆村村东高架桥边的一条路跑了。他当时开一辆灰色东风小康C36面包车，车牌号为陕AXXXXX。   8.西安市长安区人民法院刑事判决书证明：同案犯张某某因犯寻衅滋事罪于2019年9月5日被西安市长安区人民法院判处有期徒刑一年又十个月；王中伟因犯危险驾驶罪于2017年6月20日被西安市长安区人民法院判处拘役一个月，并处罚金二千元。   9.赔偿协议证明：2019年8月27日，张某某、王中伟、**飞的亲属与被害人刘某乙达成民事赔偿协议，一次性赔偿刘某乙人民币六万元，刘某乙对张某某、王中伟、**飞的行为表示谅解。   10.户籍材料证明：王中伟、**飞犯罪时均已达到承担完全刑事责任年龄。   上述证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人王中伟、**飞伙同张某某酒后随意殴打他人，在明知被害人在张某某所驾车辆底部的情况下，又怂恿张某某驾车离开，致使被害人被车拖拽受伤，二上诉人的行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。对上诉人**飞及其辩护人所提上诉意见，经审查认为：（1）张某某酒后未经被害人允许，擅自拿走被害人给人人乐饭店所送饮料一箱，张某某与被害人因此发生争执，后王中伟、**飞与张某某共同殴打被害人，被害人为躲避殴打钻至张某某所驾车辆底部，在案的目击证人证言、被告人的供述均证明王中伟、**飞在此情形下怂恿张某某驾车离开，被害人被车拖拽致伤，在共同犯罪中王中伟、**飞的地位和作用相当，相对张某某略小，但均系主犯，原审法院在量刑时已予以区分。（2）**飞的家属代**飞赔偿了被害人的损失，取得了被害人谅解一节经查属实，但原审法院在量刑时已予以考虑，二审法院对此不再重复评价。（3）**飞系初犯属实，可酌情从轻处罚。本案中，**飞等人酒后随意殴打他人，被害人为躲避殴打钻至张某某所驾车辆底部后，**飞还怂恿张某某驾车离开，后被害人被车辆拖拽，造成轻伤一级后果，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条规定，应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，原审法院已充分考虑到**飞的法定、酌情从轻处罚情节，对其判处有期徒刑一年又六个月的刑罚适当。故上诉人**飞及辩护人所提上诉意见均不成立。原审判决认定原审被告人王中伟、**飞犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人王中伟撤回上诉的申请符合法律规定，依法应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款和第三百零八条之规定，裁定如下：   一、准许上诉人王中伟撤回上诉。    二、驳回上诉人**飞的上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。                      审判长 骆成兴                    审判员 许    楠                    审判员 袁    兵                   二○二○年八月二十四日                      书记员 李燕清           202001341          1