山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终8119号上诉人（原审原告）：张伟，男，1974年9月8日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：谢良振，平阴敬业法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：思创建设集团有限公司，住所地四川省成都市。法定代表人;官正荣，总经理。委托诉讼代理人：涂珀溯，重庆永和律师事务所律师。上诉人张伟因与被上诉人思创建设集团有限公司（以下简称思创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2020）鲁0124民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。张伟上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由思创公司负担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.2017年思创公司承揽了山东深泉学院建设工程，2018年4月张伟与思创公司签订了《泥工（地坪及屋面）劳务分包合同》，2018年5月张伟与思创公司签订了《墙地砖劳务分包合同》，张伟在思创公司承揽的深泉学院学生食堂建设项目中提供劳务，该案应为劳务纠纷，一审将本案定为建设工程施工合同纠纷定性不当。2.2020年4月22日思创公司工作人员何雨发送给张伟的“山东深泉学院付款安排清单”明确记载张伟所提供的劳务由三部分组成，总金额为704792元，第三部分款项思创公司已付清，欠款是由第一、第二部分组成，庭审笔录第六页记载“被告对刚才提交的付款安排清单中前两份有合同的工程量有无异议，代：无异议，对总的工程量588597元没有异议”，上述陈述证实该付款安排清单是由思创公司提供。一审判决本院认为部分记载“原被告之间存在劳务分包合同关系，双方于2019年1月份进行了工程量确认，合计工程价款598597元.....”，这与思创公司在庭审时陈述的工程价款相互矛盾，且思创公司在一审答辩状中自认双方未进行结算，一审对工程价款总额认定不清。二、一审程序不合法。举证期限内，张伟向法庭提交了其与何雨的两次通话录音，庭审时没有当庭播放，法庭也未询问双方当事人是否需要播放，在没有播放的前提下让思创公司发表质证意见，其程序不合法。三、一审适用法律不当。本案系劳务纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，在张伟与思创公司就提供劳务价款存在严重分歧且思创公司没有证据证实其主张的情况下，一审法院没有查清事实就作出判决违背事实和法律规定。四、涉案欠款系张伟等劳务人员辛苦所得，思创公司不讲诚信，违背企业发展理念，应予以谴责。思创公司辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。张伟提交的通话记录、U盘不符合证据规则，因此一审庭审时没有播放，该证据没有证明力，双方一审时已对劳务分包合同的金额核对并确认，也对思创公司支付给张伟的金额进行了确认。张伟向一审法院起诉请求：1.依法责令思创公司支付欠款138597.65元（利息自2020年1月24日起至付清之日止按年息24%计算）；2.本案诉讼费、保全费、诉讼责任险保险费由思创公司承担。在诉讼中，张伟将第一项诉讼请求变更为：依法责令思创公司支付欠款119792元及利息（利息自2020年1月24日起至付清之日止按年息24%计算）。一审法院认定事实：2018年4月思创公司与张伟签订《泥工（地坪及屋面）劳务分包合同》一份、2018年5月思创公司与张伟签订《墙地砖劳务分包合同》一份，思创公司将其所承包的山东深泉学院的学生食堂承包工程中的部分劳务分包给张伟进行施工。合同约定付款方式：1.完工退场支付80%；2.竣工验收完成，甲方收到业主工程款之后支付至95%；3.剩余5%待竣工验收满一年后支付。2019年1月思创公司与张伟签订了工程量确认单。经核算，其中：泥工（地坪及屋面）劳务工程价款为222683元，墙地砖劳务工程价款为365914元，另思创公司自认经现场签证工程价款为10000元。以上合计工程价款598597元。思创公司通过银行转账分批次支付张伟共计586300元。双方对以下事实有争议：1.张伟是否存在合同范围之外的其他劳务。2.2019年7月10日思创公司银行转账的1300元是否是工程款。3.思创公司主张的“代支付混凝土泵费2100元，项目部空调、三轮车抵扣给张伟5600元”是否属实。关于第1个争议问题，张伟提交“山东深泉学院付款安排清单”一份（电脑打印件）、8份小工清单（手机拍照打印件）、张伟与何雨的电话录音予以证实，经质证，思创公司对上述证据不予认可，一审法院经审查认为，张伟提交的上述证据均不是证据原件，不能证实其主张。关于第2个争议的问题，张伟主张该1300元系代思创公司购买护栏的款项而不是工程款，思创公司对此不予认可，张伟也未提交证据予以证实。关于第3个争议的问题，张伟不予认可，思创公司也未提交证据予以证实。一审法院认为，双方之间存在劳务分包合同关系，双方于2019年1月进行了工程量确认，合计工程价款598597元，思创公司通过银行转账已支付张伟586300元，以上事实清楚，证据充分，且双方无争议，一审法院予以确认。张伟主张在合同范围之外还从事了其他劳务，合计价款116195元，思创公司对此不予认可，张伟亦未提交有效证据予以证实，另外，双方在2019年1月对工程量进行确认时，对张伟所主张的该部分劳务工程也未予确认，故张伟主张的合同之外的116195元工程价款，证据不足，一审法院不予支持。关于张伟主张的思创公司于2019年7月10日银行转账的1300元系代思创公司购买护栏的款项，不是工程款，因思创公司对此不予认可，张伟亦未提交证据证实，故张伟的该项主张，证据不足，一审法院不予支持。关于思创公司主张的“代支付混凝土泵费2100元，项目部空调、三轮车抵扣给张伟5600元”，因张伟不予认可，思创公司亦未提交证据证实，故思创公司的该项主张，证据不足，一审法院不予支持。综上，思创公司尚欠张伟工程款12297元。因双方已于2019年1月对工程量进行了确认，应当视为双方对工程已经进行了竣工验收，根据双方约定，剩余款项待竣工验收满一年后支付，现张伟主张支付剩余工程款，符合法律规定，一审法院予以支持。张伟主张自2019年1月24日起按年利率24%计付欠款利息，思创公司对此有异议，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故张伟主张的欠款利息可按中国人民银行同期贷款利率计算（2019年8月20日起改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。张伟主张自2019年1月24日起计算欠款利息，不符合双方合同约定，根据双方合同约定，思创公司应自竣工验收满一年支付剩余款项，故欠款利息自2020年2月1日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、思创建设集团有限公司于判决生效后十日内支付张伟工程款12297元及利息（利息以本金12297元为基数，自2020年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张伟的其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2696元，减半收取1348元，由思创建设集团有限公司负担54元，张伟负担1294元。保全费1270元，由思创建设集团有限公司负担51元，张伟负担1219元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张伟提交证据1.付款记录账户明细原件一份，拟证明思创公司依据何雨发给王军的结算数额，支付了王军款项；证据2.平阴县人民法院（2020）鲁0124民初909号裁定书原件一份、王军与何雨微信聊天截图一份，共同证明何雨是思创公司在山东深泉学院工程项目的施工经理。证据3.张伟与何雨微信聊天记录三份及话费充值票据原件一份，拟证实13551814989的手机号码由何雨使用，该号码对应的微信使用人亦为何雨，山东深泉学院付款安排清单系何雨2020年4月22日发送给张伟的。思创公司质证称，对证据1真实性无异议，但与本案无关。对证据2的裁定书真实性无异议，但与本案无关，对于王军和何雨聊天记录的真实性不予认可，何雨是思创公司的员工，但没有工程对账权和数额认定权，能代表思创公司进行工程量认定和数额认定的是员工刘学利。通过聊天记录显示，何雨给王军的数额是3万元，而思创公司实际打款4.2万多，由此可见何雨根本不具备对账的权利。对证据3微信聊天记录的真实性不予认可，且该证据不符合证据规则要件，因为微信的双方并非张伟与思创公司，那么该证据应当属于证言证言，根据证据规则证人需到庭接受法院的询问和质证，而张伟具示的微信聊天记录不符合该要件，该证据不应当被采纳，且何雨没有对账权，仅为一般员工（已离职），从微信聊天记录上来看微信上的“何雨”与张伟私交很好，存在帮助张伟虚构扩大工程量损害公司利益的情形。认可话费充值票据的真实性，但该证据并未显示全名，不能认定为何雨手机，且该证据与本案没有关联性。二审查明，何雨系思创公司员工，其于2020年4月22日通过微信向张伟发送山东深泉学院付款安排清单一份，记载：1.地砖劳务-张伟365914.2元，2.泥工班组-张伟222683.5元，3.泥工班组-张伟116195元，合计704792.7元，其中3.泥工班组-张伟116195元已于2018年12月前支付完毕，并超付921.65元，上述三项剩余欠款合计137676元。张伟二审中认可思创公司代付混凝土泵费2100元，空调、三轮车抵顶5600元，张伟同意将上述款项共计7700元予以扣除。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：思创公司是否欠付张伟工程款，数额是多少。思创公司对于张伟施工的泥工（地坪及屋面）劳务工程价款为222683元，墙地砖劳务工程价款为365914元均无异议，上述工程价款与其工作人员何雨发送给张伟的付款安排清单记载第一、二项内容一致，能够印证该付款安排清单的真实性；思创公司以何雨没有工程对账权和数额认定权为由否认付款安排清单，未提交有效反驳证据，对其该项抗辩，本院不予支持。张伟提交的8份小工清单虽为手机拍照打印件，但上述清单中有思创公司工作人员何平、黄波的签字，思创公司否认黄波系其工作人员，与双方劳务分包合同中黄波作为其代理人签字的事实不符，对思创公司的该项抗辩，本院不予支持。根据付款安排清单记载，张伟主张的合同外劳务部分116195元，思创公司已于2018年12月前完成付款，思创公司员工刘学利签字确认的工程量确认单系形成于2019年1月21日，故张伟关于因合同外劳务部分价款已经支付完毕，导致工程量确认单中未包含合同外劳务工程量的主张，本院予以支持。综合分析，张伟提交的付款安排清单、小工清单、与何雨的通话录音、微信聊天记录等证据相互印证，能够证实其施工的工程总价款为704792.7元，思创公司已付工程款586300元，张伟同意扣除代付款等7700元，故思创公司尚欠张伟工程款110792.7元。一审法院以2019年1月工程量确认单中未包含合同外劳务工程为由，对张伟主张的该部分工程款116195元不予支持不妥，本院予以纠正。综上所述，张伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省平阴县人民法院（2020）鲁0124民初1048号民事判决；二、思创建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付张伟工程款110792.7元及利息（利息以本金110792.7元为基数，自2020年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1348元，由思创建设集团有限公司负担1257元，张伟负担91元。保全费1270元，由思创建设集团有限公司负担；二审案件受理费2696元，由思创建设集团有限公司负担2515元，张伟负担181元。本判决为终审判决。审 判 员 李莎莎二〇二〇年八月十日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜