山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终443号 上诉人（原审原告）张森，男，汉族，1988年10月27日出生，住青岛市市南区。 委托代理人赵曙东，山东中苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市公安局李沧分局，住所地青岛市李沧区金水路1307号。 法定代表人金瑞谟，局长。 出庭负责人张益诚，副局长。 委托代理人徐江涛，该局工作人员。 委托代理人段化兴，该局工作人员。 原审第三人郁尚江，男，汉族，1991年1月15日出生，住青岛市李沧区。 上诉人张森因诉被上诉人青岛市公安局李沧分局、原审第三人郁尚江治安行政处罚一案，不服青岛市市南区人民法院于2020年4月20日作出的（2020）鲁0202行初33号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年7月13日公开开庭审理了本案。上诉人张森及委托代理人赵曙东，被上诉人青岛市公安局李沧分局行政机关负责人张益诚及委托代理人徐江涛、段化兴，原审第三人郁尚江，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2019年3月18日11时30分许，原告张森在本市书院路华易春之都小区南门口下车时车门碰到第三人郁尚江停在一旁的轿车车门上，未造成明显损害，双方因此产生纠纷，后原告驾车离开，郁尚江拨打交通事故报警。原告称其离开后发现放在副驾驶座位上的劳动合同等材料不见了，遂持棍与其父亲返回现场索要。原告张森持甩棍与第三人发生争执，原告将第三人脖子抓伤，甩棍被第三人夺下后交给随后赶来的2名交警。后，第三人拨打110报警。2019年3月19日，被告青岛市公安局李沧分局李村派出所接到第三人郁尚江的报案，称原告张森因行车纠纷将其颈部抓伤，被告于当日予以受案登记。被告调取了事发现场小区南门处的监控录像，并对原告、第三人、2名交警等现场证人进行了询问。经被告委托，2019年3月21日，青岛市公安局李沧分局刑事侦查大队刑事科学技术室出具（青沧）公鉴（伤）字[2019]第245号法医学人体损伤程度鉴定书，认定第三人郁尚江右颈部皮肤划伤构成轻微伤。上述鉴定书已向原告和第三人送达。2019年4月20日，被告组织原告与第三人进行调解，原告称对第三人要求赔偿损失10万元，原告无法赔偿，自愿接受公安机关的处罚。原告张森还在治安调解协议上签署“不同意”调解。2019年5月19日，被告作出延长办案期限审批表，同意延长办案期限30日。2019年6月14日，被告向原告作出行政处罚告知，后又作出青沧公（李村）行罚决字[2019]496号《行政处罚决定书》，给予张森行政拘留3日并处罚款200元的行政处罚。原告不服，遂提起本案行政诉讼。 原审另查明，被告认可于2019年3月19日凌晨2:40收到原告报警，称其与第三人发生争执，原告个人材料被第三人拿走。 原审再查明，在2019年4月20日，被告对原告的询问笔录中，原告称,“我与他人（郁尚江）发生纠纷后我们互相撕扯，在撕扯过程中我将对方脖子抓伤，后经法医鉴定对方所属伤情属于轻微伤。” 在被告对第三人和其朋友赵某的询问笔录中，该二人均称在原告驾车离开后，在地上发现原告的个人资料。第三人称“这些资料现在在我这里。他的文件是我从地上捡的不是从他车上偷的。” 在被告对2名出现场交警的询问笔录中，该2人称，当时郁尚江的脖子有“几道红印”，郁尚江说其伤是张森造成的，张森没有伤，张森未跟交警说过他东西被抢的事情。 原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”被告作为青岛市市南区公安机关，负责辖区内的治安管理工作，本案被告主体适格。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：……”。本案原告张森故意殴打第三人事实清楚，有原告本人自认、第三人和交警的证人证言、监控录像、法医学鉴定书等证据相互印证。《公安机关执行＜中华人民共和国治安管理处罚法＞有关问题的解释(二)》第一条规定：为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。本案即使第三人拿走了原告的个人材料，原告应依法主张权利，其采取的殴打他人的行为也不属于为了免受“正在进行”的违反治安管理行为的侵害而采取的制止行为，故原告主张其不属于违反治安管理行为的主张不能成立。 关于涉案治安处罚的裁量问题，《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：……（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；……”。本案原告在被告对传唤调查前，已经打电话报警反映双方发生纠纷（以及个人材料被第三人拿走），被告认定其构成主动投案并如实陈述自己的违法行为并无不妥，且该种认定对原告有利，考虑到原告殴打第三人致轻微伤，被告适用上述规定对原告减轻处罚，符合上述法律规定。《公安机关执行＜中华人民共和国治安管理处罚法＞有关问题的解释(二)》第四条规定：“违反治安管理行为人具有《治安管理处罚法》第十二条、第十四条、第十九条减轻处罚情节的，按下列规定适用：……（三）规定拘留并处罚款的，在法定处罚幅度以下单独或者同时减轻拘留和罚款，或者在法定处罚幅度内单处拘留；……”。本案被告对原告减轻处罚，处以行政拘留3日并处罚款200元，符合上述裁量标准。需要说明的是，原告主动投案属于法定减免处罚的裁量情节，被告应在行政处罚决定上予以体现，法院在此予以指正。 另，本案被告对治安案件进行立案、调解、延长办案期限等程序合法，原告主张被告在调查过程中存在违法行为，未能提供有效证据证明，法院不予采信。本案审查的是被告对原告作出治安处罚的合法性，开具罚款发票属于治安处罚的执行行为，以及原告所报个人材料丢失案件，均不属于本案审查范围。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张森的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。 上诉人张森不服原审判决，上诉称，一、原判决认定基本事实不清、证据不足。（一）关于原审第三人郁尚江所谓身体损伤系何时？因何原因造成的？原判没有合法、有效证据支持。原审判决认定原审第三人郁尚江所谓身体损伤系由上诉人造成的。其主要依据为被上诉人提交的几份证据：1.上诉人的两份询问笔录；2.原审第三人郁尚江与证人赵某的询问笔录；3.120交警的询问笔录；4.损伤鉴定书；5.小区现场的监控录像。前述证据仅从表面分析似乎能够印证原判所认定的事实。但通过对这些证据的形成过程以及证明力与证据效力分析，原审判决据以认定上诉人实施所谓违法行为并致郁尚江受到“轻微伤”所依据的上述证据中，不仅有些证据的获取本身存有违法问题，而且就整个证据链中所涉及的相关证据，无一能直接证明原审第三人郁尚江的伤情系由上诉人造成的。就此问题，作为被上诉人在作出行政处罚时已有认识，故为了坐实该事实，自造所谓上诉人“自首”的问题。（二）关于自首问题。自首的成立首先须以行为人实施违法行为为前提条件。就本案而言，被上诉人对上诉人作出行政处罚，不仅缺乏合法有效的证据支持，且对上诉人行为的性质自始至终未进行任何分析与审查。在此情况下，为了对上诉人的追责，被上诉人在无任何证据支持的情况下，以自传的方式认定上诉人存在“自首”，以此确认上诉人存在违法行为。此问题在原审庭审中，被上诉人自始未就上诉人的自首提出任何证据支持。（三）关于上诉人提交电话录音等证据的证明力与证据效力问题。对此电话录音证据，原判以上诉人未提供原载体，真实性无法确认……为由，作出本院不予认定显属不当。二、原审判决存在定性不准等问题，导致适用法律不当。（一）关于本案定性不当的问题。根据庭审查证的事实，导致上诉人与原审第三人郁尚江发生争持的根本原因在于，上诉人发现对自己极为重要且第二日就需使用的个人求职档案，被原审第三人郁尚江窃取。在上诉人向郁尚江追索且郁尚江拒不承认非法持有上诉人档案材料的情况下，导致双方发生争持。就该行为而言，上诉人明显带有正当防卫的性质。（二）在上诉人返回事发现场之前，双方曾就上诉人下车时不慎轻碰了原审第三人郁尚江停在旁边的车辆，然而原审第三人郁尚江与其友（即本案所谓证人赵某）此两人不依不饶并强行围攻上诉人并欲索要赔偿（事后经122交警现场勘查，第三人郁尚江的车辆无任何受损）。上诉人为了躲避自身可能发生的伤害，挣脱此二人的围攻后进入自己的车内。原审第三人郁尚江随即拉开上诉人车的副驾驶车门欲强行进入车内未果便将上诉人放在副驾驶座位上的档案窃取。当上诉人发现档案失窃后，便返回事发地追要。由此可知，导致上诉人与原审第三人郁尚江发生争持的根本责任在于，原审第三人郁尚江拒不返还其非法持有他人物品所致。因此如若当初原审第三人郁尚江不实施窃取上诉人物品，或在上诉人追索时，原审第三人郁尚江积极退换其非法持有上诉人的个人档案资料，双方的争持完全可以避免。因此上诉人向原审第三人郁尚江追索行为，无论在法律上还是客观上均不存在《治安管理处罚法》第43条规定的所谓“故意殴打他人的或故意伤害他人身体……”之行为存在。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足。在此基础上导致适用法律不当。故请求二审法院依法撤销原审判决，撤销被上诉人作出的行政处罚决定，判令被上诉人返还上诉人罚款人民币200元。 被上诉人青岛市公安局李沧分局答辩称，同一审答辩意见一致，补充意见为：1、关于上诉人称基本事实不清，证据不足，我局以下证据均可以说明该案事实清楚、因果关系明确，证据确凿充分，具体是：证据13-3上诉人的询问笔录第2页“上诉人称我跑过去上前一手揪着……”；证据13-4上诉人的询问笔录（4月20日）“上诉人称在撕扯过程中，我将对方脖子抓伤……”；在证据14-3第3页是原审第三人的笔录，“他就一直掐着我的脖子……”；在证据15-2赵某的笔录，“称我觉得张森掐着郁尚江的脖子大概有10分钟左右，事情发生之后，我看见郁尚江的脖子受伤很严重，有三四道抓痕，出血了，郁尚江的伤是张掐着脖子抓的……”。证据16-2张杰的笔录，“称在这个时候，张森就和对方其中一个人起了冲突，并且相互抓扯起来……”，在证据17-1中，**的询问笔录，“称当时郁尚江的脖子有几道红印……”，证据18-2“当时郁尚江的上衣有被抓过的痕迹，脖子有几道红印，他说他的伤是张森造成的……。”证据19说明郁尚江的伤经鉴定系轻微伤，以上均可说明该案事实清楚，因果关系明确，证据确凿充分。2、案件的事实方面，上诉人称郁尚江受伤的原因与时间不明，而郁尚江、赵某、张杰、**、傅京智的询问笔录及《法医学人体损伤程度鉴定书》均可以证明案发后上诉人的殴打行为与受害人所受之伤具有因果关系。我局认为上诉人所作的类似猜测性的意见无任何证据支持的意见，我局不予认可。3、关于自首的问题，上诉人在被传唤调查前，已经打电话报警，反映了双方发生的纠纷，我局认为其构成主动投案并无不妥，且对上诉人有利。4、程序方面，上诉人质疑询问笔录的形成过程，上诉人的笔录均记载了保证饮食和休息，其他等等猜测性的无任何证据支撑的意见，我局不予认可。5、上诉人称我局办案人员违反应当及时询问的原则，我局认为什么是及时，法律没有作出明确的规定，我局在传唤开始后要对被传唤人进行人身检查、身份核查、询问查证等工作，上诉人到达指定地点后，我局依法对其进行询问，完全符合法律规定。6、上诉人称赵某的询问笔录，缺乏证明力的问题，我局依法对赵某的询问完全符合法律规定，笔录经过了赵某本人的核对且有赵某的签名，询问之前民警告知其权利义务，赵某本人能够辨别是非，能够正确表达，虽和郁尚江是同事关系，并不影响其作证，法律也没有规定同事关系不能作证，即便如此为慎重起见，我局对该案仍然进行了严格审查，调取了其他证人证言，现场的监控录像，已经对赵某的证人证言进行了审查和补强。7、关于伤情鉴定问题，我局鉴定人员根据受害人的病历和亲自观察作出轻微伤的结论，不存在任何瑕疵，也没有发现病历伪造的情况。上诉人认为病历造假的猜测性意见我局不予认可。8、案件定性方面，关于上诉人称其文件被窃取，我局定性不准的问题，我局认为首先上诉人所称的事项与本案诉讼无关。其次事实上，我局对其报案进行了调查询问，2019年3月19日2点40分我局接到上诉人的报警，报警人称“一摞A4纸被对方从车里拿走”我局立即对此进行调查，经过审查发现，上诉人的报警内容和郁尚江在2019年3月18日23时许的电话报警内容都是在描述案发当时的一个情况，所以我们进行了合并调查，结合监控始终未发现有侵害上诉人的行为及事实。再次，为了慎重起见我局在2019年5月3日对当事人双方5月10日对赵某，对上诉人的报警内容（文件是否被偷）又进行了重点询问及调查。另外在5月3日民警对上诉人的父亲进行询问，民警问“张森已经将车开回小区停好，为什么还要回来和对方起冲突”张杰回答“因为他车上的资料被对方拿走”5月10日对交警傅京智、**询问时，均问到“当时张森是否向你们说过他被抢的情况”傅京智、**均回答“没有”。我们再次结合监控录像，排除了上诉人在案发时收到不法侵害的可能，最后通过详细调查我局认为没有上诉人被侵害的事实发生。所以没有防卫起因，不能构成制止防卫侵害，上诉人所称事项纯属双方纠纷，纠纷的性质与我局作出处罚决定、与本案诉讼无关。上诉人对纠纷应当依法主张权利。综上所述，我局认为对上诉人作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿充分、程序合法、适用法律准确，裁量适当，请依法支持。 原审第三人郁尚江陈述称，事发当晚上诉人找的代驾，将上诉人车停我车旁边，上诉人开车门将我车碰了。上诉人态度不好，我拦着他不让他走，上诉人强行开车要走，我就开了上诉人的副驾驶的车门，我朋友要开上诉人驾驶的门，不让上诉人走，结果上诉人强行将车开走，我们就将上诉人的车牌拍了照片，我拨打了122电话。之后我看到地上有一份文件，我就将文件捡起，在车内待了不到10分钟，张森就拿甩棍出来了。他就开副驾驶的车门进来打我，副驾驶是我朋友在上面坐着，我就开车门不让张森打我，上诉人就绕主驾驶位置要打我，一只手掐着我脖子，一只手拿着甩棍，之后我将上诉人手中的甩棍夺过来，之后我就脱开。之后打电话报警110，过了一会122先到，我就和交警说上诉人肇事逃逸，酒驾和打人，之后交警就问了我一下，劝我不要和他置气，交警看了一下我的车损伤情况。我就说车没有什么伤害，主要是上诉人打人，紧接着上诉人就和其父亲走了，进了小区，我将甩棍给了交警。交警刚走110就来了，之后问我什么情况，我觉得当时太晚了大概12点了就先这样了。第二天一早上，派出所给我打电话，问我是否有一个文件，我说是的，捡到了一份文件。张森说我是偷的，实际上我是捡到的。 上诉人对原审法院审判程序无异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 原审第三人在原审中未向法院提交证据。上诉人和被上诉人在原审中提供的证据已在原审庭审中质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。第十九条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的”。《公安机关执行＜中华人民共和国治安管理处罚法＞有关问题的解释(二)》第四条规定：“关于减轻处罚的适用问题。违反治安管理行为人具有《治安管理处罚法》第十二条、第十四条、第十九条减轻处罚情节的，按下列规定适用：（三）规定拘留并处罚款的，在法定处罚幅度以下单独或者同时减轻拘留和罚款，或者在法定处罚幅度内单处拘留”。本案中，上诉人本人的询问笔录、原审第三人的询问笔录、现场交警的证人证言、上诉人父亲张森的询问笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、监控录像等证据已经形成完整证据链，尤其是2019年4月20上诉人签名的询问笔录明确记载“···在撕扯过程中我将对方脖子抓伤，后经法医鉴定对方所属伤情属于轻微伤”，上述证据能够证明上诉人殴打原审第三人的事实。本案上诉人在被上诉人传唤调查之前，已经打电话报警反映双方纠纷，被上诉人认定上诉人构成主动投案并如实陈述自己的违法行为并无不当，且对上诉人有利，被上诉人综合考量案件起因、违法程度和案件结果等因素，对上诉人减轻处罚，决定处以行政拘留三日并处罚款贰佰元的行政处罚，符合上述法律规定。上诉人主张本案纠纷起因系上诉人重要材料被原审第三人窃取，故上诉人与原审第三人发生争执，属于上诉人为阻止正在发生违法侵害事实而实施的追索行为，应认定为正当防卫不予处罚，本院认为，上诉人一直主张原审第三人偷取了重要材料，但没有提交证据证明。因此，上诉人应当就其材料丢失问题依法向原审第三人主张权利。上诉人殴打原审第三人的行为明显不属于免受正在进行违法行为而采取的制止行为，上诉人的主张不能成立。 关于被上诉人行政程序的合法性。上诉人主张被上诉人在组织对原审第三人进行伤情鉴定时未通知上诉人参加属程序违法，但也自认没有相应法律依据，本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律规定并未要求公安机关组织鉴定应通知违法行为人，被上诉人依据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条规定将鉴定文书送达给双方当事人，符合行政程序规定，上诉人的主张于法无据。另，被上诉人在本案中依法履行了立案、调查、延长办案期限、决定和送达等行政程序，上诉人主张被上诉人在调查过程中存在刑讯逼供等违法行为，但未能提供有效证据证明，法院不予采信。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张森负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二〇年八月五日 法官助理 管筱笛 书记员赵洪峰 书记员李丹