四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7746号 上诉人（原审原告）：四川华锦珩科技有限公司，住所地:成都市金牛区沙河源街道金府路833号鸿盛商务大厦13层。 法定代表人：贾志伟，执行董事。 委托诉讼代理人：董洪麟，四川千毫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘洋，四川千毫律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李军，男，1969年8月8日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：包亚丽，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王松，四川明炬律师事务所律师。 上诉人四川华锦珩科技有限公司（以下简称华锦珩公司）与上诉人李军劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初14991号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法适用普通程序独任进行公开开庭审理，上诉人华锦珩公司的委托诉讼代理人董洪麟、刘洋、上诉人李军及李军的委托诉讼代理人包亚丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人华锦珩公司的上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求；本案案件受理费由李军负担。事实和理由：1.一审法院对华锦珩公司请求不向李军支付提成工资未作判决，属于程序违法，应当发回重审。2.一审法院认定华锦珩公司与李军之间存在劳动合同关系错误。李军为华锦珩公司股东，作为股东处理公司事务，双方本质上是投资关系，而非劳动合同关系。3.一审法院认定华锦珩公司与李军之间劳动关系于2019年4月17日解除属认定事实错误。即使双方之间存在劳动合同关系，李军在2019年2月1日就再未到华锦珩公司处理公司事务，应当认定2019年2月1日双方解除劳动关系。一审法院认定李军基本工资（底薪）为11500元/月，无任何事实依据。李军离开公司前12个月以工资名义发放的月平均工资金额不足7000元，其认定李军的工资标准不应当超过7000元。 李军辩称，1.一审判决驳回华锦珩公司的其他诉讼请求，已经对其所有的诉讼请求进行了裁判。2.一审法院对华锦珩公司与李军存在劳动关系认定正确，解除劳动合同时间及工资标准均认定正确。华锦珩公司在上诉状中自认双方形成劳动关系。从李军提交的证据来看，也可以证明其交接工作的时间为2019年4月17日。华锦珩公司为避税将李军的工资拆分多次发放，李军也提交了相应的银行流水，华锦珩公司在仲裁中也确认了李军每月基本工资（底薪）11500元/月。华锦珩公司在上诉状中未列明的其他上诉请求，超过上诉期限，不应予以审理。 上诉人李军的上诉请求：改判华锦珩公司向李军支付2019年1月至4月17日工资40844.8元，支付2018年12月提成工资45032.8元，2019年1月提成工资53625元，共计139502.6元。事实和理由：1.一审法院对华锦珩公司拖欠提成工资的事实认定不清，举证责任分配不清，应当予以改判。首先，华锦珩公司有向李军支付销售提成的制度和支付惯例。李军在一审中提交的《2016年度销售总监提成及业务费报销办法调整通知》、《2017年度销售总监提成及业务费报销办法调整通知》，在仲裁中华锦珩公司均认可其真实性。2018年1-11月华锦珩公司向李军支付业务提成均按照上述通知发放。其次，华锦珩公司法定代表人在与李军签订的《股权转让协议》中也确认尚未向上诉人支付2018年1月和2019年2月的业务提成。再次，根据仲裁阶段华锦珩公司对李军提交的提成计提基数予以了确认，在没有相反证据证明的情况下，应当按照李军主张的提成计提基数及2017年提成制度计算华锦珩公司应当支付的提成。第四，华锦珩公司未举证证明2018年、2019年取消了销售总监提成制度，应当承担举证不能的责任。2.从程序上，依据一审判决书主文第三项判决内容，结合一审华锦珩公司的诉讼请求，本案应当依法改判华锦珩公司向李军支付提成工资。 华锦珩公司辩称，李军提供的证据不能证明其关于提成工资的主张，李军应当对其主张提成工资的事实承担举证责任，一审法院确定李军负有举证责任，并承担举证不能的后果是正确的。华锦珩公司自始至终没有提成制度，故华锦珩公司无须举证证明2018年、2019年取消了销售总监提成制度。仲裁中，华锦珩公司并没有对李军提出提成制度和项目管理提成表中的计算基数与金额进行自认。李军与华锦珩公司法定代表人之间的其他约定不能约束华锦珩公司，对提成的约定应当确认无效。综上，李军主张的销售提成根本不存在。2.一审法院对华锦珩公司一审第二项诉讼请求未做判决，本案应当发回重审，而不应该改判华锦珩公司向李军支付提成工资。 华锦珩公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决华锦珩公司不向李军支付2019年1月至4月17日工资40844.8元；2、判决华锦珩公司不向李军支付2018年12月提成工资45032.8元和2019年1月提成工资53625元；3、请求判决华锦珩公司不向李军出具解除劳动合同证明；4、本案案件受理费等全部费用由李军承担。 一审法院判决：一、华锦珩公司于判决生效之日起十日内向李军支付2019年1月至4月17日工资40844.8元；二、华锦珩公司于判决生效之日起十日内为李军出具解除劳动合同证明；三、驳回华锦珩公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由华锦珩公司负担。 二审中，李军向本院提交调查取证申请书，申请向成都市金牛区公安分局沙河源派出所于2020年4月30日对华锦珩公司法定代表人贾志伟所做调查笔录。本院依法调取贾志伟询问笔录共5页，李军认为询问笔录的内容证明了李军职务为负责销售的副总，可以确定李军的提成工资应当按照其职务确定，同时华锦珩公司按月向持有公司股份的高级管理人员发放的为工资并非华锦珩公司主张的股东分红。华锦珩公司质证认为，对该证据内容的真实性、合法性和证明力均有异议。上述证据形式不是法定的证据形式，不得作为民事证据使用。对贾志伟的刑事询问笔录未经过刑事审判认定，其真实性和证明力存疑。从内容上看，贾志伟的描述与本案争议焦点无关，与本案没有关联性。证据中也没有任何有关华锦珩公司存在销售总监提成及业务费报销制度以及李军提成工资的表述和内容，不能证明李军主张的其在华锦珩公司享有销售管理提成。本院经审查认为，李军向本院提交调查取证的理由为该份证据中有华锦珩公司法定代表人贾志伟陈述关于李军提成工资的相关事实，但从本院调取的证据内容来看，并无相关内容的陈述。故该份证据无法达到李军的证明目的，本院不予采信。 二审中，华锦珩公司向本院提交了如下证据：华锦珩公司员工守则及华锦珩公司向前等四名员工的工作档案。上述证据拟证明华锦珩公司有明确的打卡制度，向前等四名员工入职时分别在该员工守则上进行了签字，2018年11月5日即李军离职前两个月至今，该制度一直在实施中。员工入职需要亲自打卡，如未打卡需要填写未打卡登记表，李军所称高管无需打卡的制度不存在，自2019年2月1日起李军再无打卡记录。李军质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。员工守则无公司的盖章，仅有页尾处有案外人的签字，并不能证明案外人对于签字页之前的内容进行了确认。李军在职时并没有上述员工守则，且也没有李军的签字。华锦珩公司并未提交与上述劳动者相关的其他证据，仅提供劳动合同无法证明其系公司员工，且该证据与本案待证事实无关。本院经审查认为，华锦珩公司提交的员工守则并未提交证据显示向李军进行过公示，且提交的四名员工的工作档案与本案待证事实无关，不能达到其证明目的，本院不予采信。 上诉人李军向本院提交了如下证据：第一组，1.社保缴存信息；2.QQ邮箱记录。拟证明李军与华锦珩公司之间系劳动关系而非仅是公司股东。第二组，1.李军管理提成计提及支付情况；2.中国农业银行银行卡交易明细单（2018.1.1-2018.6.14）；3.2017年12月公司直销业务已回款项目管理提成＋2017年12月代理商已回款项目管理提成；4.中国农业银行银行卡交易明细单（2018.6.15-2019.1.31）；5.2018年11月公司直销业务已回款项目管理提成＋2018年11月代理商已回款项目管理提成；6.2018年12月公司直销业务已回款项目管理提成＋2018年12月代理商已回款项目管理提成；7.2019年1月公司直销业务已回款项目管理提成＋2019年1月代理商已回款项目管理提成。拟证明华锦珩公司有向销售总监计提业务提成的支付标准和支付惯例；2018年1月-5月华锦珩公司向李军发放了业务提成。第三组，备忘文件。拟证明华锦珩公司与李军在办理工作交接的过程中明确表示知晓其法定代表人与李军协商提成的相关事宜；华锦珩公司于2019年2月17日与李军进行了工作交接的沟通，该时间与李军主张的离职时间一致。第四组，劳动仲裁阶段李军提交的证据目录及对应证据。拟证明华锦珩公司在仲裁阶段对李军提交的有关提成计提表的真实性予以认可。华锦珩公司质证认为，针对第一组证据三性均有异议，缴存信息不是原件，无法确认真实性。QQ邮箱记录并未显示华锦珩公司的名字，不能以此证明与华锦珩公司存在劳动关系。针对第二组证据的三性均有异议，对李军管理提成计提及支付情况均是李军自行制作，不能证明其主张。对第二组证据中的2017年12月公司直销业务已回款项目管理提成＋2017年12月代理商已回款项目管理提成无原件，不能证明该证据原件在华锦珩公司。针对第三组证据备忘文件系在一审中出示过的证据，不应作为新证据提交。针对第四组证据的三性均有异议。该证据不能证明该份证据目录与李军所述称的劳动争议仲裁案中的内容相同，该证据未加盖仲裁委的章，不能证明其证据来源。本院对上述证据的采信，将在说理部分详细阐述。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：华锦珩公司是否应向李军支付2019年1月至4月17日工资40844.8元以及是否应当向李军支付2018年12月提成工资45032.8元、2019年1月提成工资53625元。 首先，关于李军与华锦珩公司是否形成劳动关系的问题。从一审查明的事实来看，2017年1月1日，华锦珩公司与李军签订了《劳动合同续订书》，双方存在书面劳动合同，且华锦珩公司为其购买了社会保险，李军在华锦珩公司担任副总经理，并按月领取工资，二审李军提交的社保缴存信息及QQ邮箱记录也可以印证上述事实，故双方的关系符合劳动关系的基本特征。其次，关于李军的离职时间及工资标准问题。本案劳动仲裁庭审中，李军作为申请人提交了《员工工作交接表》、《员工离职交接审批表》、《李军工作交接清单》、《备忘文件》，证明李军于2019年4月17日与华锦珩公司做了离职交接，华锦珩公司对上述证据的真实性无异议。华锦珩公司虽提交了李军的考勤记录，但其在仲裁庭审中陈述对李军没有考勤，故其考勤记录无法证明李军的离职时间。综上，一审法院认定2019年4月17日李军与华锦珩公司解除劳动关系并无不当。关于工资标准，华锦珩公司在仲裁庭审中已明确认定对李军底薪11500元无异议，一审法院对此认定并无不当。综合上述认定，华锦珩公司应当向李军支付2019年1月至4月17日工资40844.8元。 关于华锦珩公司是否应当向李军支付2018年12月提成工资45032.8元、2019年1月提成工资53625元的问题。首先，李军提交了《2016年度销售总监年薪及业务费用调整通知》、《2017年度销售总监提成及业务费报销办法调整通知》、《股权转让协议》等证据，华锦珩公司在仲裁庭审中并未明确否认前述证据的真实性，而是主张自2018年开始提成办法就已经取消，但华锦珩公司并未提交相关证据予以证明上述主张。同时，仲裁庭审中李军提交了中国农业银行银行卡交易明细（2018.1.2-2018.4.162018.12.15-2019.1.30）及相对应的提成明细，华锦珩公司对上述证据真实性亦未提出异议，故可以认定在2018年12月之前华锦珩公司有向李军支付销售提成的制度和支付惯例。本案二审中，华锦珩公司对其存在提成制度全盘否定，结合上述认定，本院认为其主张不能成立。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，在上述认定的前提下，李军提交了2018年12月公司直销业务已回款项目管理提成＋2018年12月代理商已回款项目管理提成，2019年1月公司直销业务已回款项目管理提成＋2019年1月代理商已汇款项目管理提成，同时华锦珩公司未提交任何证据的情形下，华锦珩公司应当承担举证不利的责任。本院对李军要求华锦珩公司支付2018年12月提成工资45032.8元、2019年1月提成工资53625元予以支持。 综上所述，华锦珩公司的上诉理由不能成立，李军的上诉理由成立；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初14991号民事判决第一、二项即“一、四川华锦珩科技有限公司于本判决生效之日起十日内向李军支付2019年1月至4月17日工资 40844.8元；二、四川华锦珩科技有限公司于本判决生效之日起十日内为李军出具解除劳动合同证明”； 二、撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初14991号民事判决第三项； 三、四川华锦珩科技有限公司于本判决生效之日起十日内向李军支付2018年12月提成工资45032.8元、2019年1月提成工资53625元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费20元由四川华锦珩科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  张艳秋 二〇二〇年八月三日 书记员  朱小菊