河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1191号上诉人（原审原告）：彭海建，男，1962年11月6日出生，汉族，住濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：勾慧如，河南昭华律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨艳玲，河南昭华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：濮阳县清河头乡西刘贯寨村民委员会，住所地濮阳县清河头乡西刘贯寨村，统一社会信用代码：54410928B677601196。法定代表人：何克伟，该村委会主任。委托诉讼代理人：肖培林，男，系该村村委会委员。委托诉讼代理人：张艳粉，河南君洁律师事务所律师。上诉人濮阳县清河头乡西刘贯寨村民委员会（以下简称西刘贯寨村委会）与上诉人彭海建土地租赁合同纠纷一案，双方均不服河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初4216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭海建及其委托诉讼代理人勾慧茹、杨艳玲，濮阳县清河头乡西刘贯寨村民委员会的法定代表人何克伟及其委托诉讼代理人张艳粉、肖培林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭海建上诉请求：1、撤销濮阳县人民法院（2019）豫0928民初4216号民事判决，依法改判支持彭海建的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由西刘贯寨村委会承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，判决有误，彭海建已经着手施工建设，因涉案地块上存在部分村民家坟地，彭海建只得支付迁坟费用，另在施工过程中不得不使用电力，及聘请安保人员看护场地。安保费及迁坟费用，当事人不可能给彭海建出具正式发票，2,000余元电费因跨年度无法打印正式发票，10,000元设计费因暂未付清设计院也暂未出具正式发票，但这些支出都是客观存在的实际情况，这些花费经一审法院委托濮阳中原建设工程咨询有限公司鉴定并得出结论，该鉴定真实有效，一审法院应予采纳。2、一审法院对本案的责任划分不当。彭海建作为普通的老百姓，对相关的法律规定并不熟知，西刘贯寨村委会作为基层组织，负有配合政府工作的职能，理应对相关的政策法规十分清楚，但其在涉案土地没有办完土地审批等手续的情况下，仍将涉案土地租给彭海建，西刘贯寨村委会海向彭海建承诺保证土地符合幼儿园建设用地，后期无故毁约阻止施工，才导致彭海建的损失发生。彭海建作为普通百姓，守约信约，最后还要承担责任，实属不合理。西刘贯寨村委会辩称，1、濮阳中原建设工程咨询有限公司作出的鉴定意见书鉴定程序及认定证据和事实严重违反《建设工程造价鉴定规范》的相关规定，不能作为本案的定案依据。2、本案的鉴定依据没有经过西刘贯寨村委会质证或认可，不能作为鉴定依据。3、根据《建设工程造价鉴定规范》之规定，计价依据为国家和省自治区直辖市建设行政主管部门或行业建设主管部门编制和发布的计价规范，市场价格等信息。鉴定人应当自行收集与鉴定项目同时期、同地区、相同或类似工程的技术经济指标以及各类生产要素价格。而本案中，彭海建是个人，不存在交税问题，且彭海建所建的是幼儿园，现场至今未动只树立了几根管子，且鉴定的是游乐场，彭海建开庭过程中陈述是仓库，因此造价不但与客观事实不符，且显失公平，没有法律依据。4、濮阳中原建设工程咨询有限公司无权组织现场勘验，在没有委托人决定的情况下，其作出预算价格没有事实与法律依据。出具正式鉴定意见书之前，鉴定公司没有按照规定向西刘贯寨村委会发出征求意见函。5、中原建设工程咨询有限公司情况说明中的预算、造价、费用均没有事实依据和法律依据。鉴定机构鉴定的是钢架游玩场地，根据日常生活经验法则，任何工程都会先把主要工程建设完再进行配套设施建设，故彭海建的建设明显不符合客观事实。6、西刘贯寨村委会在一审法院依法申请鉴定人出庭，可鉴定机构仅出具了一份说明，并未出庭，且其情况说明的相关意见，是建立在违背客观事实和鉴定规范的基础上作出的。7、彭海建自签订租赁合同后，并没有进行设计和动工，从其提交的照片可以看出，其目的并非建幼儿园，其辩称的先建仓库后建办公楼和教师的说法明显与事实不符。8、西刘贯寨村委会对土地按照合同约定用途合理利用具有监督权限，并非为彭海建办理土地审批手续，彭海建租地后是否可以依法使用土地应该是其自己的事情，故西刘贯寨村委会在涉案合同签订过程中没有过错，彭海建的损失应当由其自己承担。西刘贯寨村委会上诉请求：1、请求撤销濮阳县人民法院（2019）豫0928民初4216号民事判决；2、改判驳回彭海建的诉讼请求；3、一、二审案件受理费由彭海建承担。事实与理由：1、彭海建要求解除合同，一审法院认定合同无效违反了不告不理原则。2、西刘贯寨村委会提起的反诉原审法院并没有审理，违反了法律规定的处分原则。3、原审判决结果无事实和法律依据，《濮阳中原建设工程咨询有限公司出具的鉴定意见书》鉴定程序、认定事实违反了《建设工程造价鉴定规范》的法律规定，不能作为本案的定案依据。彭海建辩称，1、濮阳中原建设工程咨询有限公司出具的《鉴定意见书》系受濮阳县人民法院委托，经鉴定人组织彭海建与西刘贯寨村委会双方实地勘测，并征求双方意见后出具，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员符合相应鉴定资质，鉴定内容客观真实，鉴定结论合法有效，应作为合法有效的证据予以采纳。2、一审法院责任划分不当，应当由西刘贯寨村委会承担全部责任，支持彭海建一审中的全部诉请。3、鉴定费用是为了查明本案案情、查明本案事实所必需的花费，应该由西刘贯寨村委会承担。4、西刘贯寨村委会在一审中存在虚假陈述，应依法给予相应处罚。彭海建原审起诉请求：“1、依法判令解除被告与原告签订的《土地租赁合同》；2、依法判令被告赔偿原告各项损失暂计算938,858.44元（包括建设幼儿园投入损失906,908.44元，鉴定费用10,000元，电费2,000元，2019年3月1日至2019年7月11日安保费19,950元），2019年7月12日之后安保费另计；3、依法判令被告向原告支付违约金30,0743.4元（79,143元×19×20％）；4、本案诉讼费、鉴定费等一切费用由被告承担。”一审法院认定事实：2017年6月28日西刘贯村委作为甲方（出租方）与彭海建作为乙方（承租方）签订《土地租赁合同》，该合同约定：一、土地的面积、位置：甲方自愿将濮阳县清河头乡西刘贯寨村社区西南角闲置土地面积7.9143亩折合5,313.2平方米。土地方位东起南北路步砖边、西至培周院、北至广场路南步砖、南至东西进村路。具体以测绘图为准；二、土地用途及承租形式：土地用途为新建西刘贯寨村中心幼儿园。承租形式为承租经营。三、土地的承租经营期限及租金交付期限：该地块承租经营期限为20年，年限自2017年6月28日。每年租金为10,000元／亩，共计人民币79,143元。四、甲方的权利及义务：按照合同约定收取承租金；在合同有效期内，每五年按百分之八增幅；保证该土地符合幼儿园建设用地，保障乙方自主经营，不侵犯乙方的合法权益等。五、乙方的权利义务：按照合同约定的用途和期限，有权依法利用和经营所承包的土地；按时交纳租金，接受甲方监督，配合甲方完成新农村幼儿园建设项目；在承租期内，涉及乙方生产经营所发生的税费由乙方承担；乙方有义务协助或提供与新农村幼儿园建设有关的手续、资料和证明等。八、违约责任：在合同履行期间，任何一方违反本合同约定，视为违约，违约方应按照土地利用的实际总投资额和合同未到期的承租金额的20％支付对方违约金，并赔偿对方因违约而造成的实际损失；本合同转租后，因甲方的原因致使转租合同不能履行，给转租后的承租方造成损失的，甲方应当承担相应的责任。如乙方中途无故终止合同，乙方必须恢复地貌，否则向甲方交付三年承包金额的复耕费等。合同签订后，彭海建依照合同约定向西刘贯寨村委会交纳租金，并对幼儿园建设项目进行了部分投资施工。2018年6月30日西刘贯寨村委会收取彭海建交付的租地款79,000元。彭海建以西刘贯寨村委会通知其停止施工不再执行原合同、西刘贯寨村委会拒收租赁费、多次协商无果为由起诉至法院，要求解除与西刘贯寨村委会之间的土地租赁合同并要求西刘贯寨村委会赔偿各项损失及违约金1,239,601.84元。而西刘贯寨村委会抗辩其没有违约，彭海建没有按合同约定利用土地，彭海建至今没有取得向有关部门申报办理开办幼儿园许可证件；且从施工现场可以看到搭建的仅是彩钢框架，且没有设计，更不符合办理幼儿园的相关规定，有违相关法律法规的强制性规定和合同的约。彭海建要求其赔偿损失、支付违约金没有事实和法律依据。其没有通知和阻止彭海建施工。故违约方是彭海建并非西刘贯寨村委会，彭海建应当依法向西刘贯寨村委会支付自2018年6月份至2019年至今的占地费用8,000元，并支付西刘贯寨村委会300,743.4元违约金。彭海建对涉案土地施工的投资损失，经一审法院委托，濮阳市中原建设工程咨询有限公司于2019年4月23日作出濮中咨价鉴［2019］04号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下：当事人彭海建幼儿园场所项目涉及工程造价为942，984.44元，其中幼儿园场所已建项目前期产生费用29,600元、幼儿园场所已建项目实体工程费用783,355.44元、幼儿园场所已建项目已购未使用材料费用44,903元、幼儿园场所场地安保人员工资费用54,750元、当事人反映材料丢失未鉴定部分费用36,076元。一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”本案中，彭海建与西刘贯寨村委会签订的《土地租赁合同》虽是双方当事人的真实意思表示，但案涉土地属于农用地，没有取得农用地转用审批手续而出租给彭海建用于非农建设，违反了上述法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，上述《土地租赁合同》应为无效。无效合同自始没有法律约束力，也不存在合同解除权问题，故一审法院对彭海建要求确认合同解除的请求，不予支持。关于租金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”本案双方认可彭海建向西刘贯寨村委会交付了第一年租赁费79,000元，但彭海建没有实际占用该租赁土地，也没有从该租赁土地取得财产利益。因涉案合同无效，彭海建交付的79，000元租金是西刘贯寨村委会因涉案合同而取得的财产，在涉案合同被确认无效后，西刘贯寨村委会应将该财产返还给彭海建。关于彭海建诉求的违约金和损失问题。根据合同法，违约责任是有效合同中双方当事人在合同签订时对合同不能得到严格履行的情况下对损失的约定，是对损失的预期。无效合同自始无效，那么违约条款在无效合同中也自始无效。故彭海建诉求300,743.4元违约金，一审法院不予支持。彭海建的损失应以其实际发生为限，按双方导致合同无效各自应承担的过错责任予以承担。西刘贯寨村委会在明知案涉土地属于农用地且没有办理土地变更手续的情况下仍将案涉土地出租给彭海建建设幼儿园，且西刘贯寨村委会在向清河头乡政府提交关于刘贯寨社区建设幼儿园的请求后，在没有办理相关土地审批手续的情况下就与彭海建签订租赁合同，使彭海建产生误解，进行了投资建设，西刘贯寨村委会对合同无效给彭海建造成的损失应承担主要责任。彭海建在西刘贯寨村委会未出具案涉土地的相关证件，且没有严格审查相关土地审批手续的情况下即与西刘贯寨村委会签订租赁合同，盲目投资，彭海建对合同无效给其造成的损失应承担次要责任。故双方对于案涉合同无效均有过错。一审法院酌定对彭海建的实际损失西刘贯寨村委会承担70％的责任，彭海建承担30％的责任。本案中，彭海建的损失，经鉴定涉案幼儿园场所已建项目前期产生的费用29,600元和实体工程费用783,355.44元，应为彭海建的实际发生的损失。鉴定中的已购未使用材料因合同无效，该部分材料，彭海建应自行处理，该部分费用不应列入实际损失之中。鉴定中的安保人员工资和丢失未鉴定部分费用，因彭海建未提交证据予以证明，一审法院不予确认。彭海建主张的电费，因证据不足，一审法院不予支持。彭海建申请鉴定的目的是为了确认彭海建的损失数额，其支付的鉴定费10,000元，应是彭海建举证范围之内的费用支出，故该笔费用应由彭海建承担。故上述损失共计812,955.44元（29,600元＋793,355.44元），由西刘贯寨村委会承担70％即569,068.8元（812,955.44元×70％），彭海建主张西刘贯寨村委会支付1,239,601.84元，一审法院不予支持。案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条第一款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：“一、原告彭海建与被告濮阳县清河头乡西刘贯寨村民委员会签订的《土地租赁合同》无效；二、被告濮阳县清河头乡西刘贯寨村民委员会于本判决生效后十日内返还原告彭海建租赁费79,000元；三、被告濮阳县清河头乡西刘贯寨村民委员会于本判决生效后十日内赔偿原告彭海建损失569,068.8元；四、驳回原告彭海建的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,778元，由被告濮阳县清河头乡西刘贯寨村民委员会承担8,249元，由原告彭海建承担7,529元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于西刘贯村委与彭海建签订《土地租赁合同》的效力问题，合同效力属于人民法院依职权审查的范围，不受当事人诉讼请求的限制，一审法院依职权审查涉案租赁合同的效力问题并无不当。根据土地管理法及相关法律法规的规定,农用地转为建设用地的,应当依法办理农用地转用手续。从本案诉讼中各方举证情况看,无法证明涉案土地已经批准由农用地变更为建设用地，故原审法院认定涉案合同因违反法律强制性规定而无效并无不当。关于合同无效后的处理，根据《中华人民共和国合同法》第58条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同无效后，彭海建应当返还涉案土地，且按照充分发挥物的效用的原则，对于已经添附在涉案土地上的物品，亦应当归村委会所有，幼儿园场所内已购未使用材料归彭海建所有。关于西刘贯寨村委会是否应当返还彭海建已缴纳的1年租金，本院认为，涉案租赁合同至今已经履行了3年，西刘贯寨村委会因合同无效造成的损失为3年的租金损失，根据合同双方在导致合同无效中存在的过错，本院酌定彭海建应当承担西刘贯寨村委会1年的租金损失，原审法院在认定合同无效后没有考虑西刘贯寨村委会因合同无效造成的损失不当，本院依法予以纠正，故本院认为西刘贯寨村委会无需返还彭海建已缴纳的1年租金79,143元。关于合同被认定无效后彭海建的损失，本院认为，濮阳中原建设工程咨询有限公司对涉案工程造价出具的鉴定意见书系由一审法院委托鉴定，且鉴定人员具有相应的鉴定资质，西刘贯寨村委会虽然对该鉴定结论有异议，但其提交的证据不足以推翻该鉴定意见的证明力，故本院对该鉴定结论予以认定。一审法院根据鉴定结论认定彭海建的损失为涉案幼儿园场所已建场所前期产生的费用及实体工程费用总和并无不当，但根据濮阳中原建设工程咨询有限公司对本案工程造价出具的鉴定意见书的情况说明可以认定，幼儿园场所已建场所前期产生的费用应该为23,600元，原审认定金额错误，本院依法予以纠正，故彭海建的损失共计为806,955.44元（23,600元+783,355.44元）。关于彭海建主张的用电损失及安保人员工资损失，因其并未提供证据予以证明，本院不予支持。关于双方对彭海建的损失应承担的责任比例问题，本院认为，一审法院对双方在涉案合同签订过程中存在的过错已经加以论述，并无不当，一审法院酌定对彭海建的损失由西刘贯寨村委会承担70%，由彭海建承担30%亦无不当，故西刘贯寨村委会应当赔偿彭海建损失564,868.8（806955.44×70%）元。综上所述，濮阳县清河头乡西刘贯寨村民委员会的上诉请求部分成立。彭海建的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初4216号民事判决第一、四项；二、撤销河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初4216号民事判决第二项；三、变更河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初4216号民事判决第三项为“被告濮阳县清河头乡西刘贯寨村民委员会于本判决生效后十日内赔偿原告彭海建损失564,868.8元；如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,778元，由濮阳县清河头乡西刘贯寨村民委员会负担11,045元，由彭海建负担4,733元。二审案件受理费15,778元，由濮阳县清河头乡西刘贯寨村民委员会负担11,045元，由彭海建负担4,733元。本判决为终审判决。审判长  孔德军审判员  周培勋审判员  杨 浩二〇二〇年八月二十一日书记员  刘聪聪