江苏省南京市雨花台区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0114民初7489号原告：姜海喜，住南京市江宁区。被告：姜文厅，住江苏省南京市玄武区。被告：刘雪城，住江苏省南京市秦淮区。被告：江苏鑫正祥贵金属有限公司，统一社会信用代码91321323586679013M，住所地泗阳县农李路西侧众裴路北侧。法定代表人：刘鑫森，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雪城。原告姜海喜诉被告姜文厅、刘雪城、江苏鑫正祥贵金属有限公司（以下简称鑫正祥公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年12月17日立案后，依法适用普通程序，由审判员薛娟娟任审判长，与人民陪审员耿俊、赵利组成合议庭，于2020年6月4日公开开庭进行了审理。原告姜海喜、被告刘雪城即被告鑫正祥公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告姜文厅经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。经审理查明，姜文厅与刘雪城、鑫正祥公司民间借贷纠纷一案，本院于2017年11月16日作出（2017）苏0114民初5577号民事调解书：1、刘雪城于2017年12月30日前一次性偿还姜文厅本息共计3728000元；2、鑫正祥公司对上述款项承担连带清偿责任。该法律文书生效后，根据姜文厅的申请，本院于2018年1月4日立案执行，案号为（2018）苏0114执86号。在案件执行过程中，本院于2018年7月31日，依法作出（2018）苏0114执86号执行裁定书查封鑫正祥公司名下办公楼xx号及3号楼A、B、C、D、E室。2019年3月7日，本院作出公告，将依法评估拍卖鑫正祥公司名下位于鑫正祥花园多室房产及办公楼xx室不动产，当日泗阳县房地产管理处协助查封了上述不动产。2019年10月17日，本院作出执行裁定书，裁定：“一、将被执行人鑫正祥公司名下位于鑫正祥花园1号楼F、G，2号楼H、I、J、K，3号楼B、C、E室不动产交付申请执行人姜文厅以物抵债，所有权自交付时起转移给买受人姜文厅。所有权或其他权利自本裁定送达申请执行人姜文厅时起转移。二、申请执行人姜文厅可持本裁定到登记机构办理相关权利过户登记手续。”2019年11月6日，本院作出执行裁定书，裁定：“将被执行人鑫正祥公司名下位于鑫正祥花园1号楼F、G，2号楼H、I、J、K，3号楼B、C、E室共计9套房产过户登记至申请执行人姜文厅名下按二拍流拍价冲抵执行款人民币1170960元”。当日泗阳县房地产业发展中心协助将上述房产登记至申请执行人姜文厅名下。2019年11月6日，本院作出执行裁定书，裁定：“查封被执行人鑫正祥公司名下位于鑫正祥花园2号楼L、M室不动产及1号楼N、P室不动产。”当日泗阳县房地产业发展中心协助查封上述房产。现该案尚在执行中。案外人姜海喜针对上述执行行为提出异议称，其对案涉房屋鑫正祥花园3号楼B室（原房号为XX室）享有所有权，本院于2019年12月3日作出（2019）苏0114执异74号执行裁定书，驳回了姜海喜的异议申请。原告姜海喜向本院提出诉讼请求：1、判令依法终止（2018）苏0114执86号案件对被告鑫正祥公司所有的位于江苏省泗阳县房屋（原对应为3号楼Q室、R室）的查封、执行；本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告（申请执行人）姜文厅对原告提出的异议认为是施工合同关系，对裁定书中提及的房屋抵押工程款的协议不予认可。本人认为，正因为原告与被告鑫正祥公司有施工合同关系，才出现后期无法结算工程款，由当时鑫正祥公司的法定代表人刘雪城签署房屋抵押工程款的协议。工程竣工后，被告鑫正祥有限公司以及刘雪城无经济能力结算工程款，经本人与家人多次催款无果，最后双方协议用此工程中的3号楼S、T、B、D四套房屋抵押部分工程款与工人工资。原告认为此协议是在被告刘雪城任鑫正祥公司法定代表人期间签订，应具有法律效果而且以物抵债在法律上也是认可的；而被告姜文厅与被告刘雪城只是在此协议签订后形成民间借贷关系，不应影响原告与被告刘雪城签订协议的生效。被告刘雪城所说的涉案房产与原告沟通用于其他用途，并无切实证据，且原告此前并不知情涉案房产B室己抵押给别人，望法院查证。就法院裁定中认为原告没有提供合法证据的情况，原告认为本人提供的执行异议申请书以及所附若干证据足以证明涉案房产一直为原告合法占有，且与被告鑫正祥公司和被告刘雪城确实有真实发生的工程欠款关系以及经济关系;原告认为被告鑫正祥公司所欠的工程款以及工人工资用涉案房产抵押优于被告鑫正祥公司与被告姜文厅的民间借贷关系，且抵押协议在被告民间借贷关系形成之前己经存在。在原告提交的执行裁定异议书以及相关证据足以证明以房抵工程款的事实，己实质是一种房屋买卖关系，且涉案房产非因原告本人人员导致的无法办理过户手续，原告对此无过错，请求法院支持原告的诉讼请求。被告姜文厅提供书面答辩意见，称：第一，由鑫正祥公司开发的鑫正祥花园房产3号楼门牌号码未发生变化，与销售许可证是一致的、原告在执行异议申请书中提出的原3号楼Q、R室为现在实际3号楼D室、B室是错误的，其只能对3号楼Q室和R室房屋提出诉讼请求，实际情况是3号楼Q室并未查封，早已网签过户至其他人名下，R室已查封，待拍卖。原告提出的现在的3号楼D室已查封，待拍卖，B室已经过司法拍卖过至他人名下。第二，鑫正祥公司开发的房产是商品房，依据《商品房预售管理办法》第十条规定，当开发商取得预售许可证后，与承购人签订预售合同，开发企业应在签订之日起30日内，向房地产管理部门和市县人民政府土地管理部门，办理商品房预售合同登记备案手续。根据相关监管办法规定，购房款必须进入商品房销售资金监管账户，未设立专用账户的监管项目，房地产主管部门不予发放《商品房预售许可证》，不予办理《商品房预售合同》网上签约备案、预告登记等相关事宜。原告所谓的签约两套房产，未到相关部门进行网签备案，原告明显存在过错，应当承担相应责任（事实上已有二十几户实际购房人办理了网签备案手续）。第三，原告姜海喜与被告刘雪城于2016年1月27日签订的《转让协议》是个人行为，并不是和鑫正祥公司签订的协议，属于个人债权债务关系，即使刘雪城能够代表鑫正祥公司签订协议，鑫正祥公司于2016年9月12日才取得《预销售许可证》，根据法律规定，未取得商品房预销售许可证的不得进行商品房预售，因此，此协议应为无效。第四，即使原告姜海喜与被告刘雪城签订的协议有效，原告的本意也不是为了购方，是为了冲抵工程款债务，和商品房交易是两回事，且双方并未履行任何购法定手续，如双方存在债权债务关系，原告也可以另行依法主张，不能对案涉房产提出诉讼请求。第五，原告在执行异议申请书中明确说明“被告实际住所地在南京，案涉住宅房产位于泗阳县，案涉住宅门牌的变化原告一直未予知晓”，雨花台区法院四次查封并张贴封条，原告也未提异议，充分说明原告对该房产信息不了解，更谈不上实际居住和占有了。被告刘雪城与被告鑫正祥公司共同辩称：1、原告主张的两套房子都不在鑫正祥公司名下，其中D室在唐某名下，B在一个姓张的名下，但没有办理不动产登记；2、对原告主张的协议中记载的冲抵工程款有异议，现在B室和D室不是原告的房子。原告姜海喜围绕其诉讼请求向本院提交了如下证据：1、协议书，证明被告鑫正祥公司将案涉房屋协商一致抵给了原告，协议中记载的R室和Q室就是案涉房屋。需要说明方当时签订协议书时法定代表人是刘雪城，签订协议时能代表公司。2、江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323执异55号裁定书，证明泗阳法院支持这个房屋的所有权是原告的，104就是门面房。3、房屋转让协议、证明一份，证明T室是当时和S室一起签的，然后原告转让给了别人。4、施工合同，证明房子是原告施工的，原、被告之前存在施工合同关系以物抵债就是案涉房屋。被告姜文厅未到庭进行质证。被告刘雪城与鑫正祥公司对证据1协议书的真实性认可，协议中的R室和Q室就是现在的B室和D室，之前已经和原告说过房屋要收回，原告的工程款当时给多了，所以扣了这两套房屋，对于协议中记载的工程款存在争议；对证据2没有异议；对证据3，被告并不是当事人所以不知道，但是该房屋已经在案外人张建军名下了；对证据4的真实性没有异议，这个施工合同就是协议中提到的工程款合同。本院对证据1、2、4的真实性依法予以确认并在卷佐证，对于证据3以及当事人对证明目的的争议将在裁判说理部分予以综合评判。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年12月13日，被告鑫正祥公司与原告姜海喜签订施工合同一份，约定：姜海喜承建鑫正祥公司位于泗阳县工程，工程内容为土建、水电、消防及门窗安装和图纸范围内的工程，地面瓷砖除外，开工日期为2012年2月2日，竣工日期为2012年10月2日，工程造价为2917410元，计算时以实际建筑施工图纸面积为准；采取工期付款方式，即主体工程封顶时10天内付工程总价的40%，工程结束由鑫正祥公司验收合格后，合同总价的40%按鑫正祥公司商住房销售款情况付给姜海喜，所建商住房没有达到预期的销售额，鑫正祥公司应考虑其他资金来源，酌情安排工程款，余款20%为工程质量保障款，在鑫正祥公司对工程竣工验收合格时起12个月无工程质量问题全部付清（不论房屋销售情况如何，鑫正祥公司确保工程验收合格后一年内全部付清工程款）等。2016年1月27日，刘雪城（甲方）与姜海喜（乙方）签订《协议书》一份，约定：“经双方友好协商，甲方愿把位于泗阳县，单价人民币：1500元一平方米。3幢住宅R室、Q室，单价人民币：1800元每平方米转让给乙方。甲方到条件成熟时给乙方办理相关手续。以上房屋充抵工程款及工人工资，在工程款中扣除。”庭审中，被告刘雪城和鑫正祥公司均提出案涉工程并没有与原告进行结算，双方工程款的金额存在争议，原告陈述被告刘雪城当时口头说欠原告300万元，但未能提交证据证明其与被告鑫正祥公司已就案涉工程款进行结算确定债权金额。另查明，被告鑫正祥公司成立于2011年12月13日，注册资本1000万元，目前股东为刘鑫森一人。2016年9月7日，鑫正祥公司的法定代表人由刘雪城变更为刘鑫森。本院认为，原告姜海喜主张鑫正祥花园3号楼B室、D室为其所有，要求排除本院对该房屋的执行行为，应符合以下条件：第一，在人民法院查封之前，己签订合法有效的书面买卖合同；第二，在人民法院查封之前，己合法占有该不动产；第三，己支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款，且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；第四，非因买受人自身原因未办理过户登记。根据本院查明的事实，原告姜海喜的主张不符合上述要求，不足以排除本院的执行行为，理由如下：第一，本院在2018年7月31日查封、冻结了鑫正祥公司名下办公室XX号及3号楼A、B、C、D、E室不动产，当日泗阳县房地产管理处协助查封了上述不动产。原告姜海喜与被告刘雪城于2016年1月27日签订的协议中约定被告刘雪城将鑫正祥花园3幢住宅R室、Q室房产以1800元每平方米的价格转让给原告姜海喜，以上房屋冲抵工程款及工人工资，在工程款中扣除。虽然原、被告均称协议中约定的3幢R室、Q室系本院查封冻结的3号楼B室、D室，但未能提交证据予以证明，仅凭双方陈述难以确定争议房屋即为协议中约定的房屋。退一步讲，即便双方陈述属实，该份协议系原告姜海喜基于建设工程价款，与被执行人鑫正祥公司订立以物抵债协议，主张其已支付全部价款，但在该协议签订时，原告姜海喜与被告鑫正祥公司尚未就工程款进行结算，对于债权的金额以及履行期限尚未确定，无法证明原告姜海喜享有的工程价款与抵债标的的价值相当，故原告姜海喜与被告刘雪城签订的协议不能视为在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同且已支付全部价款。第二，从原告姜海喜的陈述来看，原告姜海喜并非实际居住在案涉房屋中，亦未在人民法院查封之前合法占有该不动产。第三，案涉不动产在2016年9月取得相应的销售许可证，本院对案涉不动产的查封系在2018年，原告姜海喜由于自身原因未办理相应的变更登记或备案，导致案涉不动产被法院查封，其自身存在明显的过错。综上，原告姜海喜要求终止（2018）苏0114执86号案件对被告鑫正祥公司所有的位于江苏省泗阳县房屋（原对应为3号楼Q室、R室）的查封、执行的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百二十七条之规定，判决如下：驳回原告姜海喜的全部诉讼请求。案件受理费4300元，由原告姜海喜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  薛娟娟人民陪审员  赵 利人民陪审员  耿 俊二〇二〇年八月十四日见习书记员  陈欣玥