河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3180号 上诉人（原审被告）：温瑞，男，1985年9月9日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：李艳梅，河北紫微星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：聂书文，男，1956年5月13日出生，汉族，住邯郸市复兴区。 委托诉讼代理人：聂勇锋，男，1981年4月20日出生，汉族，住邯郸市复兴区，系聂书文儿子。 原审被告：胡文涛，男，1988年1月2日出生，汉族，户籍所在地邯郸市复兴区，现住。 上诉人温瑞与被上诉人聂书文及原审被告胡文涛保证合同纠纷一案，不服邯郸市复兴区人民法院（2019）冀0404民初1061号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉请求：二审法院依法裁定撤销原判，发回重审。事实与理由：1.一审法院认定事实不清楚，适用法律错误。温瑞在《担保证明》中书写“不论善林金融公司发生任何情况，如果不能按照合同规定还款，我保证全额赔偿（返款比例余额负责补齐）”其真实的意思表示是，在善林金融公司无法按照规定还款时，即无能力还款时，温瑞承担保证责任。温瑞应当承担一般保证责任，不应当承担连带保证责任。一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条之规定是错误的。应当适用《中华人民共和国担保法》第十七条，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。2.一审法院程序违法。温瑞应当承担一般保证责任，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告，一审中未追加借款人为共同被告属程序错误。3.本案应中止审理。本案债务人善林公司于2018年因涉嫌集资诈骗罪被移送浦东新区人民检察院审查起诉。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民商事案件，人民法院应裁定不予受理。二审法院若认为本案可以作为民事案件审理，也应当中止审理。理由是温瑞承担的是保证责任，从合同的效力取决于主合同，而主合同的效力需要根据刑事案件的审理结果为依据。债权人通过刑事追赃、退赔的方式一体解决，有助于被害人公平受偿，在债权人刑事受偿后，再由温瑞在未偿还部分承担一般保证责任。所以本案应当中止审理。补充上诉理由：善林（上海）金融信息服务有限公司因涉嫌集资诈骗罪已经由上海市第一中院认定，故本案所涉借款合同无效，则保证也应无效，请求法院驳回聂书文的诉讼请求，聂书文应在刑事案件中获得退赔。另，2018年5月29日聂书文已经向邯郸市复兴区公安分局经侦大队报案控告善林金融公司涉嫌诈骗，所以本案应当驳回聂书文的诉讼请求。综上所述，二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。 聂书文辩称，一、本案的“债权转让协议”从合同主要内容上来看属于借款合同。本案的债权转让协议，不具有债权转让合同与投资合同的基本特征，从合同主要权利义务和内容来看完全符合借款合同范畴，对方在一审答辩中也承认借款的事实。二、本案温瑞、胡文涛在本案中承担连带保证责任，聂书文起诉温瑞、胡文涛于法有据，二人承担保证的范围包括本金及利息、违约金等。通过2018年1月15日的微信聊天记录可知，在本案中，温瑞、胡文涛是在多次宣传、推荐、保证本息之后，并在聂书文的债权转让协议中的最后一页亲笔所写“保证：此款没按期归还本金及利息本人自愿担保全部赔偿”的承诺之后，聂书文才于2018年3月9日，在温瑞、胡文涛所开的门店中签署协议并转款的。这其中可以看出，之前温瑞、胡文涛的亲笔签字和保证以及后来的协议签署构成的因果关系。即便是在2018年6月7日温瑞亲笔所写的担保证明的内容中：“我自愿为聂书文在善林金融旗下，线上、线下投资七万元和聂坤五万元总计12万元负责担保责任，不论善林金融公司发生任何情况，如不能按照合同规定还款，我将全额赔偿”。也可充分证明温瑞作出的还款责任保证与聂书文和聂坤的出借款项协议签署都存在直接的因果关系。这其实就构成了温瑞连带责任保证的事实，而且在上述担保内容约定的：没有按照合同约定期限还款其实就是“没有履行”还款责任，这与《担保法》第十七条规定的“不能偿还”，显然是不同的法律概念，温瑞是在故意混淆是非。根据《担保法》第十八条、十九条之规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故本案中温瑞应承担连带保证责任。同时依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。鉴于本案的借款人已经涉嫌犯罪，本案不追加被告符合法律规定。三、本案借款主合同当事人虽然涉嫌刑事案件，但依法不能免除保证人的保证责任。善林金融涉嫌刑事案件网络及新闻媒体早已公开，成为众所周知的事实，我方无需举证。依据上述《规定》第八条，借款人涉嫌犯罪或生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。上述《规定》第十三条，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。《规定》第十四条，对民间借贷合同无效做了具体的指导性规定。就本案而言，借款合同完全不符合《合同法》第五十二条及《规定》第十四条规定的几种无效要件。也不符合《担保法》第三十条规定的两种免责条件。因此，本案的保证人依法应承担保证责任证据确凿。四、从本案的证据综合来看，温瑞、胡文涛不仅在电话及微信聊天记录中多次承诺保证还款付息，并为聂书文提供了书面的担保证明。综上事实和理由，本案借款合同及担保合同均是当事人真实意思表示，合法有效，聂书文主张温瑞、胡文涛承担还款责任合情合理于法有据，请依法支持聂书文的诉讼请求。 聂书文向一审法院起诉请求：1.温瑞、胡文涛连带偿还聂书文借款本金7万元并支付利息（自2018年1月6日起至款项全部还清之日止，按照年利率12.4%计算）；2.本案诉讼费用由温瑞、胡文涛承担。诉讼过程中，聂书文自愿放弃要求温瑞、胡文涛支付2万元（2017年8月4日付款）利息的诉讼请求。 一审法院认定事实：经善林金融客户体验中心百家乐园店工作人员温瑞、胡文涛介绍，聂书文于2017年在“幸福钱庄”ＡＰＰ（网址：××）完成注册,用户名158××××4286，与善林公司通过电子签名的方式签署了《投资人服务协议》，约定聂书文拟投资金额为2万元，聂书文依据幸福钱庄的出借规则，通过点击“确认投资”按钮的方式授权幸福钱庄向支付机构发送冻结及扣划资金的指令，支付机构依据聂书文的指令将出借金额划付到借款人的账户时，则出借成功。温瑞在该协议下方签名。2017年8月4日，聂书文向善林公司转款2万元。聂书文与温瑞的微信聊天内容显示：温瑞：“理解你心情，但我保证让你资金安全。这个你觉可以放心”“好，叔，出问题你就找我。几万块我保证的了你叔”。，聂书文（乙方、受让方）与中耀公司（转让方、甲方）、善者如林公司（居间方、丙方）签订《债权转让协议》1份，约定：转让方依法拥有基于《工程合同》产生的合法债权，转让方同意一次性转让，且受让方同意一次性受让本《协议》规定的标的债权的全部所有权、权益和利益；本《协议》项下标的债权的转让价款为5万元；本《协议》转让方自愿承诺，本《协议》债权转让生效12个月后，受让方需提前书面向转让方提出债权回购申请，转让方应当依据本协议的约定溢价回购债权，本《协议》转让方到期应当一次性以56200元的价格回购该债权；如本《协议》转让方即中耀公司到期未及时履行回购义务的，本协议受让方可以要求高通公司代为履行回购义务。温瑞、胡文涛在该协议下方注明“保证：此款没按期归还本金及利息，本人自愿负责担保全部赔偿”。当日，聂书文向中耀公司转款5万元。聂书文与温瑞的通话录音显示：温瑞：“你放心吧，他给你差多少钱，我给你补多少钱”。，温瑞向聂书文出具《担保证明》1份，内容为：“我自愿为聂书文在善林金融旗下线上线下投资7万元和聂坤线下5万元，总计12万元负责担保责任。不论善林金融公司发生任何情况，如果不能按照合同规定还款，我保证全额赔偿（返款比例余额负责补齐）”。聂书文与温瑞、胡文涛的通话录音显示：胡文涛：“这不，要是返不回来，我和温瑞给你担不就完了吗”，温瑞：“我跟聂叔这么说的，等他这个返款数据有了，差多少，咱们俩人给聂叔补平”，胡文涛：“哎呀，你就放心吧，你就这样想吧，就你那五万块钱真不用担心，只是我跟温瑞也栽到里面去了，要不早就给你弄清了”。温瑞提交的2017年7月28日《担保函》照片打印件显示：“本函为担保中耀公司在《债权转让协议》中回购义务的履行。如《债权转让协议》中的转让方即中耀公司到期未及时履行回购义务的，受让方可以要求本公司代为履行回购义务。本担保为无条件的、独立的、不可撤销的连带责任保证担保。担保期限为两年，自中耀公司应履行回购义务之日起计算”。聂书文对该函的真实性有异议。 一审法院认为，聂书文经温瑞、胡文涛介绍，与善林公司签署电子《投资人服务协议》，与中耀公司、善者如林公司签订《债权转让协议》后，向善林公司转款2万元，向中耀公司转款5万元。从上述两份协议的条款可看出，案涉协议性质属民间借贷。根据双方诉辩，本案的争议焦点问题为以下四点：一、温瑞、胡文涛是否承担保证责任及各自的担保范围。聂书文与中耀公司、善者如林公司签订的《债权转让协议》约定：本《协议》项下标的债权的转让价款为5万元。温瑞、胡文涛在该协议下方注明“保证：此款没按期归还本金及利息，本人自愿负责担保全部赔偿”，当日聂书文向中耀公司转款5万元。后温瑞向聂书文出具《担保证明》1份，内容为：“我自愿为聂书文在善林金融旗下线上线下投资7万元和聂坤线下5万元，总计12万元负责担保责任。不论善林金融公司发生任何情况，如果不能按照合同规定还款，我保证全额赔偿（返款比例余额负责补齐）”。2018年6月7日聂书文与温瑞、胡文涛通话时，胡文涛称“就你那五万块钱真不用担心”。通过上述事实可认定，温瑞、胡文涛对中耀公司的5万元借款向聂书文提供了连带共同保证，温瑞对善林公司2万元的借款单独向聂书文提供了保证，温瑞、胡文涛与聂书文之间形成保证合同关系。该保证合同系双方真实意思表示，内容亦不违反有关法律、行政法规的强制规定，应属有效，双方均应依约履行。温瑞辩称，其在温瑞胁迫下才写下担保。聂坤对此不予认可，且温瑞亦未提供证据予以证实，对此不予采信。聂书文自愿放弃要求温瑞、胡文涛支付2万元（2017年8月4日付款）利息的诉讼请求，不违反法律规定，予以准许。对聂书文主张按年利率12.4%（6200元÷50000元×100%=12.4%）计算的利息，不违反法律规定，予以支持。二、温瑞、胡文涛提供的是一般保证还是连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，据此，保证人承担一般保证的前提条件是债务人“不能”履行债务，而根据该条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”之规定，“不能”履行债务是指，债务人客观上不能履行或者履行不能时，即债务人客观上不具备履行债务的能力，其具体表现是经过诉讼或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行的情形，相应的评价标准应是客观的，而不是主观上的“不”履行或“不愿履行”，故债务人是客观上“不能”履行还是主观上“不”履行或“不愿履行”，即区分一般保证和连带责任保证的最重要标志为保证人是否享有先诉抗辩权。本案中，温瑞、胡文涛在《债权转让协议》下方注明“保证：此款没按期归还本金及利息，本人自愿负责担保全部赔偿”，另温瑞又向聂书文出具《担保证明》，显示“不论善林金融公司发生任何情况，如果不能按照合同规定还款，我保证全额赔偿（返款比例余额负责补齐）”。上述关于保证责任方式的具体内容，虽无温瑞、胡文涛承担“连带责任”的明确约定，但从上述内容分析，应当理解为只要债务人未按期还款，该二人即应按承诺全部赔偿，而并不以必须先经过审判或仲裁为前提，即“没按期归还”、“不能按照合同规定还款”应指“不履行债务”而非“不能履行债务”。此外，即使从上述约定不能判断出二人承担保证责任的方式系一般保证还是连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，亦应认定为连带责任保证，故二人的保证责任方式为连带责任保证。三、温瑞、胡文涛是否享有先诉抗辩权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条之规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。因温瑞、胡文涛提供了连带责任保证，聂书文向保证人温瑞、胡文涛主张权利，合法有据，予以支持。温瑞、胡文涛应连带支付聂书文5万元及利息，温瑞应依约支付聂书文2万元。四、聂书文是否必须起诉高通公司。温瑞辩称，高通公司为中耀公司在《债权转让协议》中的回购义务履行提供了连带责任保证，聂书文应将高通公司列为被告，为此提交了2017年7月28日《担保函》照片打印件。一审法院对该照片的真实性无法核实，即使真实，聂书文与中耀公司、善者如林公司签订《债权转让协议》的时间为2018年1月6日，虽该协议约定“如本《协议》转让方即中耀公司到期未及时履行回购义务的，本协议受让方可以要求高通公司代为履行回购义务”，因保证合同为借款合同的从合同，该《担保函》产生于主合同《债权转让协议》之前，不能认定高通公司为中耀公司的借款提供了担保，故对温瑞该辩解不予支持。胡文涛经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃民事抗辩权利，依法对其缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条、第四十二条、第一百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、温瑞、胡文涛连带支付聂书文5万元及利息（自2018年1月6日起至款项支付完毕之日止，按照年利率12.4%计算）；二、温瑞支付聂书文2万元；三、温瑞、胡文涛承担保证责任后，有权向债务人追偿；四、驳回聂书文的其他诉讼请求。以上第一、二项于判决生效之日起十日内履行。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1876元，由温瑞、胡文涛负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于温瑞是否应承担连带偿还责任问题。虽然温瑞称根据其出具《担保证明》等证据，即便承担保证责任，也应为一般保证，而非连带保证，对此，本院认为，根据案涉2018年1月6日《债权转让协议》，温瑞、胡文涛在该协议注明“保证：此款没按期归还本金及利息，本人自愿负责担保全部赔偿”，以及温瑞另行向聂书文出具的《担保证明》载明“……不论善林金融公司发生任何情况，如果不能按照合同规定还款，我保证全额赔偿（返款比例余额负责补齐）”可知，上述关于保证方式的内容，虽无“连带责任”的明确约定，但从上述内容综合分析，应当理解为只要债务人未按期还款，该二人即应按承诺全部赔偿，即“没按期归还”、“不能按照合同规定还款”应指“不履行债务”而非“不能履行债务”。另，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，温瑞应对案涉债务承担连带责任保证。 关于本案是否应中止审理的问题。因温瑞、胡文涛系连带责任，故温瑞及胡文涛在承担责任后可向债务人进行追偿，故本案不应中止审理。 综上所述，上诉人温瑞的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决正确，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人温瑞负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 佳 审判员 罗 琪 审判员 赵建平 二〇二〇年八月二十六日 书记员 杜志娇