山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2259号上诉人（原审被告）：威海经济技术开发区保安服务公司，住所地威海经济技术开发区大庆路杨家滩花园102-2号。法定代表人：柳红军，经理。委托诉讼代理人：马晓君，山东华田律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧茹，山东华田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘伟，男，1969年2月18日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：丁晓杰，山东力诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张军伟，山东力诺律师事务所律师。上诉人威海经济技术开发区保安服务公司（以下简称“保安公司”）因与被上诉人刘伟劳动争议一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保安公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审以保安公司未提供证据证实开除决定书面送达为由认定开除决定书未生效，不符合事实。刘伟于2019年12月1日签署调岗通知单，但在此之后一直旷工，保安公司不可能置之不理。事实上，保安公司于2019年12月16日在公司办公室当着多人的面向刘伟送达了开除决定。解除通知发出的时间为2020年1月6日，如刘伟发送的通知属实，其在2019年12月1日就因保安公司未为其缴纳保险解除与保安公司的劳动关系，就不可能签署调岗通知书，更不会多次协商调岗事宜，不符合常理。2.一审以保安公司未缴纳社保为由解除劳动合同，判令保安公司支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据。首先，保安公司因刘伟旷工依法予以开除，不存在刘伟因保安公司未缴纳社保而解除劳动关系的事实，此前，双方劳动关系已因保安公司的开除决定而解除；其次，双方劳动合同中约定，刘伟因自身原因不愿缴纳社保，责任由其自行承担，不得以此为由要求保安公司承担经济补偿金，刘伟作为完全民事行为能力人，在未提供证据证明保安公司存在欺诈等事由的情况下，应对其签字行为承担后果。虽该内容因违反法律强制规定而无效，但刘伟以此为由要求保安公司承担经济补偿金没有事实依据，也违反诚实信用原则；再者，与缴纳保险的人员相比，刘伟的工资明显较高，不缴纳社保系刘伟意愿。3.关于带薪年休假及经济补偿金的计算标准。根据劳动合同，刘伟的基本工资按照威海市最低工资标准执行，即使要计算，也应当按照威海市最低工资标准，且保安公司发放的工资中已经包含防暑降温费及带薪年休假工资。4.关于防暑降温费。刘伟属于室内保安，并非室外工作人员，防暑降温费按照200元计算没有事实依据，应当按照140元计算。刘伟辩称，1.因保安公司未依法缴纳社保，刘伟提出解除合同，保安公司应依法支付经济补偿金。2.为劳动者缴纳社保系用人单位的法定义务，双方不得协商不缴纳、少缴纳，更何况刘伟从未签订该条款。3.刘伟不存在旷工的情形。刘伟向一审法院起诉请求：1.自2019年12月1日起解除双方的劳动关系；2.保安公司支付经济补偿金25227元；3.保安公司支付带薪年休假工资6112元；4.保安公司支付2019年防暑降温费800元。诉讼过程中，刘伟变更第一项诉讼请求为：自2020年1月6日起解除双方的劳动关系。一审法院认定事实：保安公司成立于1994年6月20日，主要从事门卫、巡逻、为客户承担保安服务等业务。2010年1月20日，刘伟到保安公司从事保安工作，双方签订书面劳动合同。在刘伟工作期间，保安公司未为刘伟缴纳社会保险。刘伟自2019年12月1日未到保安公司工作，2020年1月6日，刘伟以保安公司未为其缴纳社会保险费为由，通知保安公司自2019年12月1日起解除劳动关系。2020年1月7日，保安公司收到该通知。2020年1月9日，刘伟向威海经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：确认双方于2019年12月1日解除劳动关系，保安公司支付经济补偿金25220元、带薪年休假工资10435元、防暑降温费1600元。2月14日，该仲裁委员会作出威经劳人仲案字〔2020〕第9号仲裁裁决，裁决保安公司支付刘伟带薪年休假工资6112元、防暑降温费800元，并驳回刘伟其他仲裁请求。2月17日，刘伟不服上述仲裁裁决诉至一审法院，请求处理。诉讼中，保安公司对刘伟于1985年10月参军入伍、截至2018年工龄超过20年、已经发放的工资中不包含加班费的事实予以认可。另，保安公司未对刘伟2018年及2019年度带薪年休假安排补休。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、保安公司作出的开除决定是否生效；二、刘伟是否有权向保安公司主张经济补偿金；三、刘伟是否有权向保安公司主张2018年和2019年度带薪年休假工资及2019年的防暑降温费。关于焦点一，用人单位对劳动者作出的开除决定，需书面送达劳动者，没有书面送达，开除决定不发生效力。本案中，保安公司仅提交开除决定书，并未提交将该决定书送达刘伟的相关证据，故开除决定书未生效，保安公司主张双方劳动合同关系于2019年12月16日解除，依法不予支持。刘伟向保安公司邮寄书面解除劳动关系通知书，保安公司于2020年1月7日签收，双方劳动关系解除之日应为保安公司收到解除劳动关系通知书之日。故，刘伟主张双方劳动关系于2020年1月6日解除，依法不予支持,双方劳动关系应于2020年1月7日解除。关于焦点二，用人单位为劳动者缴纳社会保险费系其法定义务，未依法缴纳应承担相应法律责任。本案中，双方劳动合同约定刘伟自愿放弃要求保安公司为其缴纳社会保险，并不得以此为由向保安公司主张经济补偿金，该约定违反了法律、行政法规的强制性规定，故该约定无效。刘伟以保安公司未为其缴纳社会保险费为由解除劳动关系，并要求保安公司支付经济补偿金，依法予以支持。刘伟于2010年1月20日入职，于2020年1月7日解除劳动关系，工作年限近10年，故保安公司应向刘伟支付10个月经济补偿金，经济补偿金数额应为26623.2元（2662.32元*10月）。刘伟低于该数额请求，不违反法律规定，依法予以准许。关于焦点三，保安公司主张带薪年休假工资及防暑降温费已经按月发放，但并未提交有效证据，对此不予认定，保安公司应支付刘伟2018年及2019年的带薪年休假工资及2019年的防暑降温费。刘伟的工龄超过20年，其2018年度带薪年休假工资应为15天，刘伟2019年度实际出勤至11月，2019年1月至11月的带薪年休假天数应为13天。故刘伟2018年度的带薪年休假工资应为2930元（2124元÷21.75天*15天*2倍），2019年度的带薪年休假工资应为3182元（2662元÷21.75天*13天*2倍）。关于防暑降温费，根据保安的工作特点，结合《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发【2015】45号）规定，防暑降温费200元／月为合理，全年按6至9月共计4个月计发，刘伟要求支付2019年度防暑降温费800元，依法予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，判决：一、刘伟与威海经济技术开发区保安服务公司于2020年1月7日起解除劳动关系；二、威海经济技术开发区保安服务公司支付刘伟经济补偿金25227元；三、威海经济技术开发区保安服务公司支付刘伟2018年度带薪年休假工资2930元、2019年度带薪年休假工资3182元，共计6112元；四、威海经济技术开发区保安服务公司支付刘伟2019年度防暑降温费800元。上述二至四项于判决生效后十日内履行完毕。如果威海经济技术开发区保安服务公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由威海经济技术开发区保安服务公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，双方劳动合同解除前12个月的平均工资应为2522.7元。一审中，保安公司提交的劳动合同（签订于2017年1月20日），劳动报酬部分另外手写添加“基本工资按威海市最低工资标准执行”，但无刘伟签字或手印，保安公司认可系其工作人员所签，同时认可开除刘伟未经过工会同意。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：保安公司的开除决定是否生效，双方劳动合同关系解除时间如何确定；刘伟主张的经济补偿金、带薪年休假工资、防暑降温费是否有事实和法律依据。首先，关于保安公司的开除决定是否生效的问题。保安公司主张将开除决定直接送达刘伟，但并未举证证实，且系单方解除劳动合同，未经过工会同意。因此，保安公司所主张的开除决定并未生效，主张双方劳动合同关系自2019年12月16日解除缺乏事实依据，解除时间应为其收到刘伟解除劳动关系通知书之日即2020年1月7日。其次，关于经济补偿金的问题。用人单位为劳动者缴纳社会保险费系其法定义务，双方劳动合同关于刘伟自愿放弃要求保安公司为其缴纳社会保险、刘伟不得以此为由向保安公司主张经济补偿金的约定，违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效，保安公司应支付刘伟经济补偿金。一审据此判令保安公司支付刘伟10个月经济补偿金正确，一审认定劳动合同解除前12个月的平均工资为2662.32元（应为2522.7元）虽错误，但并未影响裁判结果，本院予以维持。第三，关于带薪年休假工资、经济补偿金的标准问题。保安公司主张该费用应按威海市最低工资标准计算，且保安公司已经支付带薪年休假工资和防暑降温费，但提交的劳动合同中手写的“基本工资按威海市最低工资标准执行”并无刘伟签字或手印，提交的工资表亦系单方制作。因此，对该主张，本院不予采信。第四，关于防暑降温费的计算标准问题。保安公司主张刘伟系在室内工作，应按140元的标准计算，但保安公司未提交相应证据证实，刘伟亦不认可。按照常理，保安工作的性质决定劳动者经常需要在室外工作，因此一审按室外工作的标准计算防暑降温费，较符合常情，本院予以维持。综上所述，保安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由威海经济技术开发区保安服务公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  乔 卉审判员  张燕妮二〇二〇年八月二十八日法官助理宋杨书记员刘莎莎