山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终9128号 上诉人(原审被告、反诉原告)：山东光阳能源技术有限公司，住所地济南市高新区工业南路。 法定代表人：李红宝，总经理。 委托诉讼代理人：孙寿师，山东新禾律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：山东军辉建设集团有限公司，住所地泰安市肥城市仪阳工业园。 法定代表人：李军英，董事长。 委托诉讼代理人：秦鲁明，山东衡源律师事务所律师。 原审被告：山东琦泉电力工程设计有限公司，住所地济南市高新区舜海路219号华创观礼中心。 法定代表人：冉军，总经理。 上诉人山东光阳能源技术有限公司（以下简称光阳能源公司）因与被上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉建设集团）、原审被告山东琦泉电力工程设计有限公司（以下简称琦泉电力公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人光阳能源公司的委托诉讼代理人孙寿师，被上诉人军辉建设集团的委托诉讼代理人秦鲁明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 光阳能源公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判光阳能源公司不承担本案责任，军辉建设集团返还光阳能源公司预付款10万元；2、一、二审诉讼费用由军辉建设集团负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。军辉建设集团根本未进场施工，一审法院仅凭双方签订合同及预付款10万元就认定双方合同已经履行完毕是错误的。光阳能源公司将涉案工程发包给济南中辉光电科技有限公司（以下简称济南中辉公司）施工，并支付其相关工程款。请求依法改判。 军辉建设集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，光阳能源公司的上诉请求无事实和法律依据。 琦泉电力公司未陈述意见。 军辉建设集团向一审法院提出诉讼请求：1.光阳能源公司、琦泉电力公司支付工程款30万元，并支付自2018年11月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.诉讼费用全部由光阳能源公司、琦泉电力公司负担。 光阳能源公司向一审法院提出反诉请求：判令军辉建设集团返还预付工程款10万元。 一审法院认定事实：2017年10月5日，山东琦泉能源科技有限公司与光阳能源公司签订《琦泉集团14.2MW分布式光伏发电项目EPC总包合同》，由光阳能源公司负责设计、供货、安装实施分布式光伏发电并网系统，各子项目所在地及系统容量：1.济南玉泉生物发电有限公司、…4.青岛琦泉生物质发电有限公司，…7.大城县琦泉生物质发电有限公司。合同总价款7400万元。 2017年11月23日，山东琦泉能源科技有限公司、光阳能源公司、琦泉电力公司签订《合同主体变更协议》，约定自2017年11月23日起，琦泉电力公司取代山东琦泉能源科技有限公司在《琦泉集团14.2MW分布式光伏发电项目EPC总包合同》成为合同的既有一方，琦泉电力公司获得既有协议下山东琦泉能源科技有限公司拥有的权利和利益，以及承担既有协议下山东琦泉能源科技有限公司应承担的义务和责任。三方签字盖章。 2017年12月，山东琦泉能源科技有限公司与琦泉电力公司签订转让合同，琦泉电力公司自转让合同签订之日承继山东琦泉能源科技有限公司在原合同的权利义务，并继续履行《琦泉集团14.2MW分布式光伏发电项目EPC总包合同》、《琦泉集团14.2MW分布式光伏发电项目EPC总包合同补充协议》。双方协商项目整体转让价格74765922.55元，已经施工建设的工程转让费16084373.55元。双方签字盖章。 2018年4月，光阳能源公司（发包人）与军辉建设集团（承包人）签订《莱西市琦泉生物质发电有限公司2兆瓦分布式光伏发电项目分包合同》，约定：第一部分合同协议书1.工程概述1.1工程名称：莱西市琦泉生物质发电有限公司2兆瓦光伏发电项目。（以下简称“本工程”）1.2工程地点：山东省莱西市琦泉生物质发电有限公司场内。1.3工程范围：发包人负责工程的设计、提供施工所需所有物料、设备等全部材料，承包人提供人力，需按图纸进行施工。…3.项目施工合同单价本合同固定单价为人民币0.2元/瓦，总价按照项目实际并网发电的装机容量计算。4.项目装机容量项目拟装机容量为2兆瓦，实际装机容量以通过竣工验收且并网发电的装机容量为准。5.施工范围：包括所有厂区内组件支架安装、桥架铺设、电缆沟井制作、低压电缆敷设、设备基础制作、控制电缆敷设、箱变、逆变器、预制舱、就位安装、高低压电缆接线、高压电缆头制作安装、控制电缆接线（场内部分由发包人现场指导）。不包括：设备调试、各项检测、各项试验、业主所需所有文字资料、并网协调、并网资料提交制作、与并网相关一切事项由发包人负责，承包方予以配合。其他：因物料设备缺陷或并网需完成其他未尽事宜由双方协调解决。原则上承包方只负责安装清工部分。配合发包方完成并网事宜。…7.工期目标工期：承包人应自开工日期之日起的45天内完成本项目的全部施工承包工作，且应确保项目在上述期限内实现并网发电。…9.合同生效合同自双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖单位公章或合同专用章即行生效。光阳能源公司、军辉建设集团在合同中加盖合同专用章。第二部分通用条款第二条付款方式和条件2.2…本合同总价暂计为人民币400000元，大写：肆拾萬圆整。实际总价按照本项目工程通过竣工验收且满发并网发电的实际装机容量计算。备注：直流侧实际装机容量×0.2元/W。2.3合同款项的支付节点如下：2.3.1本合同签署生效后，承包人组织施工人员进场施工，经甲方确认施工人员进场后，发包人负责人确认后5日内支付合同总价的10%，即人民币40000元，大写肆萬元整为承包人开展工作所用。2.3.2项目结构部分及站内低压电气部分完工后（支架安装、组件安装、汇流箱安装、直流侧电缆敷设）安装部位完成后，经发包人现场负责人书面确认后3日内支付本合同总价的60%，即人民币240000元大写贰拾肆萬元整，即累积付到总合同价款的70%。2.3.3项目并网发电后，90日内，发包人向承包人支付合同款的30%即人民币120000元大写拾贰萬元即合同总价（项目直流侧实际装机容量×0.2元/W-已支付）的100%。（施工完毕，非施工原因如电网公司因发包方设计或甲方提供设备本身缺陷等因素，电站未发电，双方视为运行正常，发包方履行支付责任）。 合同签订后，军辉建设集团按照合同约定进场施工，并按约定时间完成施工。2018年4月10日，军辉建设集团为光阳能源公司出具10万元的增值税专用发票1张，以证实其收到预付款10万元。施工完成后，光阳能源公司再未支付相关款项。 另查明，军辉建设集团的经营范围包括：压力容器（高压容器A1级，第三类低、中容器A2级）涉及、制造、安装、销售，机电安装工程、电力工程等。 再查明，青岛琦泉生物质发电有限公司出具证明，证明涉案工程由光阳能源公司于2017年开始建设，2018年5月完成施工。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、军辉建设集团是否实际完成了合同约定的义务；二、琦泉电力公司是否应承担付款义务。 关于争议焦点一，军辉建设集团与光阳能源公司对签订《莱西市琦泉生物质发电有限公司2兆瓦分布式光伏发电项目分包合同》、及光阳能源公司于合同签订后支付预付款10万元的事实均不持异议，双方争议的是涉案工程是否是由军辉建设集团施工。光阳能源公司称，合同虽加盖公司印章，但无法定代表人或其授权人员签字，按合同约定不生效，且因双方未协商一致，合同未实际履行。一审法院认为，首先，涉案工程系电力工程的建设安装工程，由光阳能源公司提供物料、设备等全部材料，军辉建设集团提供人力，双方形成的系劳务分包关系，而非建设工程施工合同关系，本案案由应为劳务合同纠纷。军辉建设集团具有相应的劳务作业资质，且该合同的约定不违反法律法规的强制性规定，涉案合同合法有效。其次，涉案合同约定的生效条件为签字加盖章，涉案合同中仅加盖了公司公章，按约定未生效。但合同签订后，光阳能源公司即按合同约定支付了10万元预付款，而涉案工程亦已实际完工并网发电，因此，应认定合同已实际履行。光阳能源公司称，涉案工程系由济南中辉光电科技有限公司实际施工，并提交了相关证据。一审法院认为，该组证据均系光阳能源公司与济南中辉光电科技有限公司签订，无法确认其真实性，且光阳能源公司亦未提交已实际支付涉案工程相关费用的证据。另，如果该合同属实，涉案工程于2017年10月份即开始施工，但光阳能源公司却于2018年4月份就同一工程与军辉建设集团签订分包合同并支付10万元预付款，相互矛盾，亦与交易习惯不符。因此，对光阳能源公司的该意见，一审法院不予采信。综上，涉案工程的劳务作业人应认定为军辉建设集团。军辉建设集团履行了合同约定的义务，光阳能源公司应按合同约定支付费用。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述司法解释规定，实际施工人是指承包人存在非法转包、违法分包、或没有资质而借用有资质的建筑企业名义签订建设工程施工合同的情形。本案中，根据光阳能源公司与军辉建设集团签订的合同约定，军辉建设集团只提供人力，属于劳务分包关系，并非建设工程分包关系，且光阳能源公司的分包行为并未违反法律法规关于劳务分包的强制性规定，而军辉建设集团亦具有相应的劳务作业资质，该分包行为有效。虽琦泉电力公司承继了山东琦泉能源科技有限公司在原总包合同中的权利义务，成为该整体项目的发包方，但军辉建设集团不属于上述司法解释规定的实际施工人，其要求琦泉电力公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。 综上，按照合同约定的劳务费结算方式及实际并网发电的装机容量，光阳能源公司应支付军辉建设集团劳务费40万元，其已支付10万元，还需支付30万元。因光阳能源公司拒付劳务费，军辉建设集团因此要求其自2018年11月1日起支付逾期付款利息，不违反合同的约定及法律规定，一审法院予以支持，但利率应自2018年11月1日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。光阳能源公司以军辉建设集团未实际施工为由，要求军辉建设集团返还预付款10万元的请求，于法无据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、山东光阳能源技术有限公司支付山东军辉建设集团有限公司劳务费30万元；二、山东光阳能源技术有限公司支付山东军辉建设集团有限公司以30万元为基数，自2018年11月1日起至2019年8月19日止、按照中国人民银行同期同类贷款利率的计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回山东军辉建设集团有限公司对山东琦泉电力工程设计有限公司的诉讼请求；四、驳回山东光阳能源科技有限公司对山东军辉建设集团有限公司的反诉请求。上述一、二项于判决生效之日起10日内履行。如未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，反诉费1150元，由山东光阳能源技术有限公司负担。 本院二审期间，光阳能源公司提交银行回单打印件6张，证明光阳能源公司多次向济南中辉公司支付工程款，涉案工程由济南中辉公司施工，军辉建设集团未施工涉案工程。军辉建设集团质证称，对该证据的真实性因系打印件无法确认。对证明内容不予认可，首先该组证据系光阳能源公司与董兵、济南中辉公司之间的账目往来，而且转账时间均在光阳能源公司与军辉建设集团签订合同之前，与本案不具有关联性。而且通过该组证据可以看出，光阳能源公司与济南中辉之间的合作关系或者业务关系并非仅有一次。在光阳能源公司与中辉公司存在多次业务往来的前提下，光阳能源公司的证据不足以证实该付款凭证系对涉案工程的付款，而且在原审中军辉建设集团给光阳能源公司开具的工程款发票中明确载明了发票款项系涉案项目的工程款，因此光阳能源公司的上述证据不足以证明光阳能源公司的上诉请求与案件事实。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，军辉建设集团提交的其与光阳能源公司签订的涉案项目施工分包合同、军辉建设集团向光阳能源公司发出的付款通知函，再结合光阳能源公司向军辉建设集团支付10万元劳务费、军辉建设集团为光阳能源公司出具相应发票的事实，上述事实及证据能够相互印证，形成较为完整的证据链，可以证明军辉建设集团为光阳能源公司施工了涉案项目，且涉案项目早已交付使用，光阳能源公司应当支付军辉建设集团剩余劳务费及相应利息，一审对此处理正确，本院予以确认。光阳能源公司主张涉案项目由案外人济南中辉公司施工完成，并提交施工合同、施工日志、银行转账凭证予以证明，本院审查认为，济南中辉公司未到庭对上述证据的真实性予以确认并陈述相关事实，本院无法确认上述证据的真实性，且光阳能源公司认可与济南中辉公司还有其他经济往来，其二审中提交的银行回单无法证明系与涉案项目施工有关，光阳能源公司提交的证据不足以证明系由案外人济南中辉公司施工完成而非军辉建设集团，且光阳能源公司对支付军辉建设集团10万元劳务费的行为无法做出合理解释。光阳能源公司主张军辉建设集团未进场施工、涉案项目系由案外人施工完成并要求军辉建设公司返还其10万元预付款，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人光阳能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人山东光阳能源技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英