山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4599号 上诉人（原审被告）：张永滨，男，1963年12月30日出生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：李瑛，胶州胶州湾法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张峰，胶州胶州湾法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘世红，女，1973年7月4日出生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：许光磊，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张敦亮，胶州胶西法律服务所法律工作者。 上诉人张永滨与被上诉人刘世红合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初6062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张永滨上诉请求:一、请求依法撤销胶州市人民法院（2019）鲁0281民初6062号民事判决书，驳回刘世红的诉讼请求。二、一二审诉讼费由刘世红承担。事实和理由：刘世红与张永滨合同纠纷一案，刘世红从2017年10月6日的（2017）鲁0281民初9808号案“请求法院依法判令赔偿房屋延期交房部分违约金人民币50万元”开始，几次变更诉讼理由与诉讼请求，到本案再次变更诉讼请求至21802414元，开庭时间不足30分钟,一审法院如愿给刘世红作出了支持其全部请求的判决，一审判决认定事实错误，适用法律错误。张永滨与刘世红于2014年9月15日签订了合同，合同约定：张永滨与刘世红就中云北卧龙村土地合作开发事宜达成如下协议：刘世红于2000年4月1日从中云北卧龙村承包土地6亩，2050年3月31日到期，因甲方在中云北卧龙村以南刘世红土地内，双方现达成合作开发意向。合作开发的土地位于泸州路北三层网点房（不得改变土地用途）。就这样，两个没有房地产开发资质的个人，刘世红用自己承包中云街道办事处北卧龙村92.5×4平方米的集体耕地（不得改变土地用途），张永滨包工包料建设三层网点房（水、电、天然气、绿化等齐全），合作开发网点房，居然建成了东西长92.5米的三层网点房。刘世红得到了东西长46.3米的三层网点房，张永滨得到了东西长46.2米的三层网点房，并且双方都对外出售或者租赁了。两个个人在农村集体耕地上合作开发建房，明显违反《房地产管理法》、《土地管理法》、《规划法》、《合同法》、违反国务院的若干行政法规，明显侵害了国家利益，合同肯定是违法无效的。一审却不审查双方的合同是否违法，是否违反国家强制性规定，是否侵害国家、集体利益。一审法院引用最高法院审理涉及国有土地使用权的司法解释，故意将农村集体土地偷换为国有土地使用权土地，避谈违反《房地产管理法》、《土地管理法》、《规划法》、《合同法》、违反国务院的若干行政法规，从而认定合同为合法有效。事实是，胶州市政府已将该三层网点房列为违章建筑，胶州市城管局已下达拆除违章建筑通知书。张永滨、刘世红及购买上述网点房的业户为了保住违法建筑，多次到胶州市政府、中云街道办事处上访，大谈双方对胶州市泸州路规划建设作出的贡献，总算暂时保住违章建筑，没有被拆除。因合同第9条明确约定，刘世红无条件协助张永滨在规定期限内拆除地上的附着物，根据《合同法》的规定，无效合同，刘世红的地上附着物是刘世红自己愿意拆除的，不需要张永滨恢复原状或者赔偿损失，更不能将违法建筑折算成合法建筑来赔偿。再者，假设一审认定合同有效，一审判决不被撤销，刘世红10间农村房屋，按照胶州市的拆迁政策，其最多能赔偿到5套85平方米左右的小产权楼房和不超过20万元的拆迁安置补偿及奖励，价值超不过350万元，一审判决却判处天文赔偿数字，显失公平，因土地是集体的，不是刘世红个人的。刘世红明白双方的合作合同是违法无效的，所以在第一次起诉时，是“请求法院判令赔偿房屋延期交房部分违约金人民币50万元”的。综上，刘世红用自己承包来的农村集体土地（不得改变土地用途），开发建设网点房，本身就违法，所建成的网点房都是违法的，与张永滨合作违法开发建设，依法得不到赔偿。 庭审中，张永滨补充理由如下：刘世红在一审法院（2017）鲁0281民初9808号案中，5次变更诉讼请求，在本案中，2次变更诉讼请求，共计7次变更请求，是对法律的亵渎，一审竟然全部照准，程序违法,偏袒刘世红。在（2017）鲁0281民初9808号案中，2018年5月20日，评估机构青岛青房房地产土地评估事务所有限公司致函胶州市人民法院情况说明（见P68），无法评估，该委托评估已经结束。青岛青房房地产土地评估事务所有限公司却在278天的2019年2月28日作出9套三层房屋按有房产证的市场现值价值2176.85万元，其依据2019.1.28鉴定事项，刘世红于2019年1月15日向一审法院提交了变更鉴定申请书，一审法院重新委托，评估机构作出的评估报告。变更鉴定申请书，张永滨没有看到过，一审没有组织法庭质证；240天后的选择鉴定机构，一审法院没有告知张永滨选择评估机构；司法鉴定，鉴定机构没有通知张永滨到现场勘验，所以，一审审理程序违法，委托鉴定评估程序违法，评估程序违法，该评估报告非法、无效，不能作为定案的依据。在本案中,一审继续使用违法的评估报告,作为定案依据，属错判。刘世红要建立在侵害国家、集体利益、违法建设基础上请求人民法院追要违法所得，不应支持。 刘世红答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。评估程序合法，在一审张永滨并没有提出异议。 刘世红向一审法院起诉请求：1、因张永滨交付给刘世红的该案建筑物无法补办合法手续，故刘世红请求依法退还张永滨交付给刘世红的违章建筑物，由张永滨按该案合法建筑物价值承担刘世红的赔偿责任，暂定1万元人民币。2、一切诉讼费用由张永滨承担。一审诉讼中，刘世红增加诉讼请求至21802414元。 一审中，刘世红提交的证据和张永滨的质证意见： 证据一：合同，证明刘世红、张永滨双方就中云街道办事处北卧龙村土地开发拆迁事宜达成了协议，由张永滨为刘世红拆迁并建设九间网点房，并为刘世红办理后期房产手续，刘世红将其所有的平房十间，产权证号14转字第78454号房屋及养殖场平房58间、6亩果园和地上的全部附着物交付给了张永滨，按合同约定，该网点房交工日期为2015年10月15日，如张永滨不能按期交工，自愿承担每月10万元的违约金，该合同证明了双方的上述合同内容。 证据二：安置房屋产权证明，证明刘世红、张永滨双方就证据一合同内容的实际履行情况补充完善了手续，证明张永滨是2017年9月8日将证据一中约定的应当交付刘世红房屋的钥匙交与刘世红，也证明了张永滨在2017年9月8日交付刘世红钥匙的同时并未完成该房屋的竣工验收消防等事项，该房屋至今未经合法验收。 证据三：鉴定费发票，证明因鉴定支出的鉴定费43914元。 张永滨质证称，对刘世红证据一的真实性没有异议，对证明内容有异议，刘世红、张永滨双方签订的是合作开发协议，第三条约定由甲方办理开发手续及与北卧龙村的开发协议，第十三条约定张永滨建设工期为2014年10月15日至2015年10月15日，张永滨应按上述日期交工，张永滨已经与第三人签订了施工合同，并完成了工程施工，特别是张永滨在工期内交工，而非刘世红主张的按期交付给刘世红使用，张永滨按约定履行了合同，无任何违约行为，刘世红主张违约金无依据。对证据二真实性没有异议，对证明事项有异议，张永滨已经完成工程建设及工程验收，对证据二的事实与合同约定的交工并非是同一事实，刘世红无法拿到相应网点钥匙及使用，并非是张永滨违约合同约定造成的，刘世红、张永滨合作开发相关项目，但刘世红一直未将土地房屋的产权手续交付张永滨，导致张永滨无法向相关部门及办理相关开发手续，该产权证明是在调解下对项目完工确认无异议，交付钥匙和出具相关证明是对实际交付作出的约定，也是对原合同作出的补充约定，截至开庭时刘世红仍未协助甲方办理手续。对鉴定费发票的真实性无异议，但对证明事项有异议，张永滨就不认可评估报告，评估是错误的，所建房屋是违法的，违法的建筑不应得到支持。质证意见同（2017）鲁0281民初9808号一案中庭审质证意见，另补充意见：对证据一合同是双方在刘世红承包的中云街道办事处北卧龙村集体土地上建设的三层网点房，该建设是违法的，合同中约定双方开发的土地不得改变土地用途，但实际已经改变了，并且在双方未缴纳土地出让费用和政府的规划批准建设的房屋，双方的合同本身就是无效的，是损害了国家的利益，不应得到法律支持。对证据二证明是无效的，村委出具的证明房屋是集体土地上建设的房屋，因此也是无效的。 张永滨提交的证据和刘世红的质证意见：证据一：张永滨与建设人胡宗友签订的建设工程施工合同，证明刘世红已经按照原张永滨签订的合作开发协议，与他人签订建设合同。 证据二：张永滨任命的项目负责人李顺与胡宗友共同的竣工验收报告，证明张永滨依据张永滨提交的证据一胡宗友按时施工，并2015年9月30日组织施工合同双方及相关人员完成了竣工验收，此时张永滨已经按照刘世红、张永滨合同的约定完成了建设工程。 证据三：安置房屋合同三份、收据三份、交接明细一份，证明经确认，先后与赵炳波、王文亮、刘淑先等人签订的安置房屋合同，证明张永滨已经交工并由上述人员交纳的款项，由张永滨于2015年10月12日统一出具手续，其后经赵炳波等人签字确认，发放了钥匙，证明张永滨按合同约定完成了交工，并将所有权属于张永滨的网点出售给了第三人。 刘世红质证称，对证据一施工合同与刘世红、张永滨争议的房屋施工建设没有关系，该合同第一页第三条合同工期可以看出协议的约定时间2014年6月份，第十条合同生效日期2014年6月8日，刘世红、张永滨约定的合同签订时间2014年9月15日，即该施工合同是早于原张永滨双方的合同开发协议所签订的合同，按时间看该施工合同并不是刘世红、张永滨之间的施工的合同。且该施工合同未经建设部门备案，属无效合同。证据二只是张永滨与他人作出的验收约定，该报告不能证明主张验收合格条件。证据三从内容上看不能证明张永滨的主张，且该证据与刘世红和张永滨争议没有关联。 一审法院认定事实：2014年9月15日，刘世红、张永滨签订合同，就中云北卧龙村土地合作开发事宜达成如下协议：1、刘世红于2000年4月1日从中云北卧龙村承包土地陆亩，2050年3月31日到期，因张永滨在中云北卧龙村以南刘世红承包土地内，双方现达成合作开发意向。合作开发的土地位于泸州路路北三层网点房(不得改变土地用途)。2、刘世红临街土地东西总长度92.5米，南北总宽度34米，刘世红同意临街土地由张永滨建成三层网点房，刘世红要求把水井留下，张永滨配合拉上水管，刘世红拥有水井东一个门头房、水井西八个，共计玖个门头房，东西总长46.3米(其中5.4米一个、5.3米三个、5米五个)，剩余46.2米土地建成的三层网点房归张永滨所有。3、由张永滨负责办理相关的所有开发手续，由张永滨与北卧龙村委签订开发协议，如今后出现任何纠纷由张永滨负责，如产生纠纷刘世红有权无偿收回所有土地和地上的所有房屋。…12、张永滨负责给刘世红办房产证，如办不下房产证，刘世红有权收回张永滨之前的土地(46.2米)及张永滨所建的三层网点房和车库。 在2014年9月15日签订合同时，张永滨没有相应的开发资质和建设施工资质。 2014年9月15日合同第二条中约定归刘世红的9个门头房的已建成，现在由刘世红使用。 2017年9月8日，张永滨向刘世红交付了钥匙，房屋现在由刘世红实际使用。 2014年9月15日合同第十二条中约定的办房产证，刘世红认为应当办理商业性质的大产权证。张永滨认为当时是应当办理商业性质的大产权证，但是因为合同约定不得改变土地性质，客观上不能办理相关手续，也就办不了大产权证。 2017年10月9日，张永滨出具了安置房屋产权证明，内容：基于2014年9月15日张永滨与刘世红签订的合同，张永滨于2017年9月8日将位于泸州路北侧，卧龙花园南侧，三层网点由西往东第11号至19号网点总面积为2012.3平方米及网店北侧16号至29号车库总面积为277.2平方米卧龙花园网点的钥匙交给了刘世红，该房屋产权刘世红所有。因该房屋是在张永滨拆迁刘世红承包土地上属于刘世红所有的平房10间（房权证胶私转字第××号）、养殖场平房58间、六亩果园后由双方协商赔偿给刘世红的，应由张永滨负责为刘世红办理好房产土地有关手续，并为刘世红的上述房屋完成消防等安全验收。张永滨在安置人处签字，会在证明人处签字、盖章。 张永滨提交安置房屋合同三份、收据三份、交接明细一份，称经会确认，先后与赵炳波、王文亮、刘淑先等人签订的安置房屋合同，于2015年10月12日统一出具手续，经赵炳波等人签字确认，发放了钥匙，张永滨按合同约定完成了交工，并将所有权属于张永滨的网点出售给了第三人。 刘世红申请鉴定，经一审法院委托，2019年2月28日青岛青房房地产土地评估事务所有限公司作出鉴定意见：位于胶州市房屋（建筑面积2012.3平方米）2019年1月30日的市场价值为2176.85万元。该意见是假设房屋已办理了不动产权证进行的评估。刘世红支出了鉴定费41428.3元。 张永滨申请对刘世红原承包的胶州市北卧龙村92.5×34平方米范围内的10间平房、养殖场、果园的价值进行鉴定。经一审法院委托，青岛天和资产评估有限责任因标的物已拆除，无法进行评估，退回鉴定，山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司因评估对象已拆除，无法勘察，退回鉴定。 一审法院认为，一、关于合同的效力。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”，本案中张永滨与刘世红就中云北卧龙村土地合作开发事宜签订了合同，约定在建设工程开发施工时由张永滨办理相关的所有开发手续、与村委签订开发协议，但约定刘世红只是提供土地，没有约定由刘世红共同承担经营风险，依《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”的规定，双方之间不是合作开发房地产的合同关系，而是房屋买卖合同关系，所签订合同为有效合同。 二、张永滨向刘世红交付的房屋是否应当办理房产证。双方在合同中约定在网点房建成后，“刘世红拥有水井东一个门头房、水井西八个，共计玖个门头房，东西总长46.3米(其中5.4米一个、5.3米三个、5米五个)”，并由张永滨办理房产证。在2017年9月8日张永滨向刘世红交付了以上房屋的钥匙后，2017年10月9日张永滨向刘世红出具的安置房屋产权证明中又说明：“因该房屋是在张永滨拆迁刘世红承包土地上属于刘世红所有的平房10间（房权证胶私转字第××号）、养殖场平房58间、六亩果园后由双方协商赔偿给刘世红的，应由张永滨负责为刘世红办理好房产土地有关手续，并为刘世红的上述房屋完成消防等安全验收。”，表明2017年10月9日张永滨再次确认其向刘世红交付的房屋，可以办理房产土地的手续，并符合消防等安全验收条件。在庭审过程中，张永滨又确认2014年9月15日合同第十二条中约定的办房产证，是应当办理商业性质的大产权证。因此，刘世红基于与张永滨合同的约定和张永滨在交房后的安置产权证明中的再次确认承诺，刘世红有理由相信、张永滨也应当按双方约定向刘世红交付能够办理房产证的房屋。 三、刘世红主张损失的认定。刘世红以有产权登记的10间房屋和其他房屋土地作为出资与张永滨签订合同，目的是得到能够办理产权登记的房屋，而现在张永滨虽然向刘世红交付了位于胶州市房屋，但其并没有按合同约定办理相关的所有开发手续，所交付的房屋并不能办理房产证，致使刘世红的合同目的不能实现，刘世红以能办理产权登记的胶州市房屋的价值作为损失请求张永滨赔偿，予以支持，结合鉴定意见确定刘世红的损失为2176.85万元。 刘世红主张了以上全部损失，其应当向张永滨返还位于胶州市房屋，刘世红也同意返还以上房屋，因此确定刘世红在张永滨赔偿完毕其损失后向张永滨返还位于胶州市房屋。鉴定费41428.3元是刘世红因诉讼支付的合理费用，由张永滨承担。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百十二条、第一百十三条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十五条之规定，判决：一、张永滨赔偿刘世红损失2176.85万元，于判决生效之日起十日内付清。二、刘世红向张永滨返还位于胶州市房屋，于以上第一项的款项支付完毕后十日内腾出并交接完毕。三、张永滨支付刘世红鉴定费41428.3元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费150812元，诉讼保全费5000元，合计155812元，由张永滨承担。 本院二审期间，张永滨提交双方合伙开发18套的三层网点房照片6张。该6份照片是张永滨代理人拍摄于2020年6月5日下午3时许，欲证明张永滨与刘世红均将各自分得的9套三层网点房对外出售，各个业主或自己经营或对外出租，从现场看经营效益良好。刘世红质证称，对真实性没有异议，但与本案没有关联性，且刘世红的门头房是对外出租并出售的。 刘世红提交工商登记查询复印件一份，证明张永滨是青岛德祥置业有限公司法定代表人，该公司成立时间早于涉案项目启动时间，张永滨具有房地产开发的经验和能力，与刘世红签订协议系故意逃避应履行的开发义务。张永滨质证称，对真实性没有异议，但与本案无关联性。 刘世红提交胶私转字第××号房地产权证一份，证明房屋有大产权，可以办理国有土地性质开发。张永滨质证称，对真实性没有异议，但与本案无关联性。 二审查明，涉案已建成房屋，当事人未能提交合法有效的报建手续，至今未能办理产权登记。刘世红提交的房权证胶私转字第××号房屋产权证“土地使用权取得方式”一栏空白。本院查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，人民法院审理民事合同纠纷，首先要依照职权审查合同的效力，不以当事人是否申请审查为限。根据我国法律规定，我国土地按照所有权性质分为国有所有土地和集体所有土地两类；按照使用用途分，可分为农用地、建设用地和未利用地三类。国家对土地进行严格用途管制和用地规划管理。农用地属于集体所有，系直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。农用地若要用于开发建设，需严格按照法律规定办理土地征收或农用地转用审批手续。建设用地中的国有建设用地出让、转让相对自由，但集体公益性公用设施建设用地及宅基地使用权的转让受到法律的严格限制，集体经营性建设用地使用权的转让也受法律的严格管控，即使根据新修正的2020年1月1日起施行的我国《土地管理法》，其流转亦受集体民主议定程序决定等程序的制约。因此，本案要审查涉案合同的效力，需查明涉案合同涉及土地的性质及是否有法律上的交易限制。 关于涉案合同涉及的土地性质，当事人各执一词。刘世红提交的房权证胶私转字第××号房屋产权证“土地使用权取得方式”一栏空白。从双方签订的书面协议来看，其上有“乙方（刘世红）与（于）2000年4月1日从中云北卧龙村承包土地陆亩，2050年3月31日到期……双方现达成合作开发意向……”的记载。结合刘世红该土地上有果园等的陈述，可见，该土地在双方2014年签订开发协议时应系具有50年承包期限的农用地，不能直接用于开发建设。即使系集体建设用地，如前所述，其流转亦受法律的严格管控。且，双方当事人均系自然人，自然不具备房地产开发资质。故，刘世红与张永滨签订的开发协议因违反了国家法律法规的强制性规定而无效。一审认定合同有效不当，其依据有效合同，认定张永滨违约，并按照建成后房屋有合法手续的价值标准判令张永滨赔偿刘世红的损失，亦属错误，本院依法予以纠正。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中： 首先，就本案刘世红的诉讼请求基础来看，其本质是依据有效合同诉请合同的履行利益、可得利益损失。而如前所述，涉案合同无效，无效合同不具可履行性，其赔偿范围不包括有效情形下可得利益损失，而仅限于信赖利益损失。 其次，关于刘世红房屋、养殖场及果园等被拆除的直接损失，一审法院先后两次委托进行司法鉴定，均因房屋、设施等早已被拆除，无法鉴定。应视为刘世红本案中未能完成其直接损失的举证责任。 再次，刘世红取得涉案建成房屋后，自认已对外进行了出租出售交由案外人，本案中不具备返还给张永滨的基础。 综合以上因素，本案作驳回刘世红的诉讼请求处理为宜，刘世红若有充分有效证据证明自己因合同无效而造成的损失的具体情况，可另行主张。 涉案合同无效，双方均有过错。上诉人张永滨作为名义上的开发商，对国家关于土地管理的相关法律法规、开发审批手续办理等的了解与认知，相比被上诉人更有优势，且其多次向被上诉人许诺涉案房屋可以办理产权证书，因此，其对合同无效的过错明显要大于被上诉人。且其上诉请求得到支持，并非不应承担赔偿责任，而系被上诉人因客观情况举证不能所致，基于此，本院判令上诉人自担二审诉讼费用。 综上，上诉人张永滨的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初6062号民事判决书。 二、驳回刘世红的诉讼请求。 一审案件受理费150812元，诉讼保全费5000元，鉴定费41428.3元，由被上诉人刘世红负担。二审案件受理费150812元，由上诉人张永滨负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 龙 骞 审判员 孙向东 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 王明 书记员孔怡 书记员庞连捷