广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终21106号上诉人（互诉原告）：谢玉，女，1983年8月5日出生，汉族，身份证住址福建省武平县。委托诉讼代理人：冉群，北京市瑞浩律师事务所律师。上诉人（互诉被告）：中铭智控股管理（深圳）有限公司，住所地深圳市龙华新区龙华街道联弓路华南大厦4F－402。法定代表人：余意，公司总裁。委托诉讼代理人：余刚，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏叶青，广东卓建律师事务所实习律师。上诉人谢玉、中铭智控股管理（深圳）有限公司（以下简称中铭智公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初1106号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢玉上诉请求：请求撤销（2019）粤0309民初1106号民事判决，并按谢玉在一审中提出的诉讼请求进行改判。事实和理由：一、一审法院错误认定谢玉入职时间为2018年5月25日，谢玉实际入职时间为2018年5月15日。一审判决已经认定中铭智公司认可谢玉提交的《2018年5月中铭智人员薪资表》的真实性，那么该表上记载的谢玉入职时间的内容应作为一审法院认定谢玉入职时间的依据。查该表出勤栏记载谢玉2018年出勤15天，备注栏记载“5.15入职，已签劳动合同”。由此可以认定，谢玉入职时间为2018年5月15日,表中有谢玉入职时间的明确记载，且根据实际出勤情况也可推算出其是该日入职，否则不会是该月实际出勤时间15天。另，劳动合同法第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”。劳动合同法实施条例第八条规定“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”。根据证据举证规则，中铭智公司持有上述职工名册，且其上记载谢玉的入职日期和用工日期，其应依法提交，否则应承担结果意义上的举证责任。本案中，一审法院偏面采信中铭智公司的主张，仅以劳动合同签订日期作为认定劳动者入职日期，明显违反常理且违反了劳动关系建立日期是以用工日期起算的法律规定，劳动合同载明的签订日期仅具有一般参考意义。一审法院应依法责令中铭智公司提交职工名册，其未提交的，则应依谢玉主张认定入职日期。故一审法院认定入职有误，因该错误导致一审法院在计算2018年5月15日至2018年7月31日期间谢玉差额工资必然存在错误，且也会导致此期间加班工资差额存在计算错误，二审法院应予更正。二、一审法院以谢玉无法证明《人力资源总监工作内容15条》未经中铭智公司批准为由未认定谢玉应得加班工资存在错误。一审判决依据中铭智公司当庭陈述，已经认定了《人力资源总监工作内容15条》上印章的真实性，即是认定了谢玉在工作期间存在加班的事实，一审法院应当据此判决中铭智公司支付加班费；但一审法院却偏信中铭智公司主张，以该文件未经签发或批准的理由而要求谢玉举证证明。谢玉认为，人力资源中心是中铭智公司的一个职能部门，谢玉是人力资源中心的一名员工，具体工作由力资源中心总裁邹荣安排，上述文件上的印章是中铭智公司人力资源中心的印章，印章使用范围仅限于内部使用，故无需中铭智公司盖公司章。该印章出自邹荣之手，鲜红的印章就是物证和书证，其本身就可直接的单独的证明谢玉加班的事实，中铭智公司主张该文件未经签发和批准，其应当举证证明；一审法院仅凭中铭智公司信口一说就相信其主张的事实，显然是偏听偏信。若中铭智公司否认谢玉有加班的事实，其应依法提交有谢玉签字认可的考勤表来反驳。在谢玉已经提交《人力资源总监工作内容15条》和《关于钉钉考勤的通知》的情况下，且二文件明确要求谢玉实行六天工作制，且每天上下班均比一般员工提前和推迟半小时的情况下，谢玉已经尽最大努力提交了关于加班事实方面的证据，可以初步证明谢玉存在加班的事实；中铭智公司若否认谢玉主张，其应提交反证证明，而不能仅作否认抗辩。谢玉认为一审法院和中铭智公司违反了最高人民法院关于劳动争议司法解释三第九条规定和最高人民法院网站于2010年10月20日发布的《关于加班费举证责任问题的答复》中“……二是与争议事实有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定。另，一审判决已经认定了《2018年5月中铭智人员薪资表》的真实性，那么其上第二页备注1中记载的应出勤天数为26天，也应是真实的，可以证明中铭智公司是按照每月工作26天来计算所有员工的薪资的，由此也可佐证中铭智公司存在加班的事实。三、一审法院以谢玉未提交委托代理合同为由而不支持谢玉律师费的主张没有事实依据。一审中，谢玉提交了律师费票据，且受托律师也已提供了相应的诉讼和非诉讼方面的法律服务，仲裁裁决书、包括一审判决书在内的一审卷宗可以证明受托代理人参与了本案诉讼活动，谢玉支出了相应律师费。一审法院仅以未提交委托代理合同为由而否认谢玉委托代理人代理诉讼的事实明显错误。上诉人中铭智公司上诉请求：1.依法撤销（2019）粵0309民初1106号民事判决；2.依法发回原审人民法院重审或者改判驳回谢玉的全部诉讼请求；3.本案一审、二审的诉讼费用由谢玉承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。（一）原审判决认定中铭智公司与谢玉月工资标准为25000元属于认定事实错误，谢玉的月工资标准应为15000元。1.《劳动合同》虽然显示月工资标准为25000元，但系谢玉作为公司的人力资源总监，利用了保管劳动合同的便利，篡改的劳动合同约定的工资金额，合同亦显示从15000篡改为25000的痕迹明显。2.有谢玉签字的工资表显示谢玉月工资标准为15000元，工资结构为基础工资6000元（40%）＋岗位绩效工资60%（含：绩效20%＋增员10%＋2535执行10%＋短信日报10%＋全勤10%）。（二）中铭智公司已经根据工作业绩支付了谢玉每个月的工资，不存在工资差额的问题，原审判决认定事实错误。1.谢玉的工资结构为浮动工资，谢玉在获得全部取得岗位绩效工资时，月工资才是15000元。所以谢玉才会每个月收到不同数额的工资，其中5月份工资6462元、6月份工资12304元、7月份工资8377元，均是按照基础工资6000元＋岗位绩效工资9000元计算的结果，上述发放的工资均高于基础工资6000元的标准，不存在拖欠5月至7月的工资的情形。2.谢玉系中铭智公司的人力资源总监，对于企业的用工行为负有提醒、督促和管理的职责，其岗位决定了其比一般员工更熟悉劳动、人事方面的法律法规，其自2018年5月份入职中铭智公司后三个月才向仲裁委提出要求支付工资的要求，而此前从未对支付的工资数额提出过异议，这完全不符合常理和逻辑。二、原审适用法律错误。中铭智公司不存在拖欠谢玉工资的情形，谢玉系单方向中铭智公司提出解除合同，中铭智公司无需向谢玉支付经济补偿金。中铭智公司已经按照公司的薪资结构以及谢玉工作绩效情况向谢玉发放了相应的工资，谢玉向中铭智公司发送解除劳动合同通知书，系其单方解除，不存在被迫解除劳动合同的事实。因此，中铭智公司无需向谢玉支付经济补偿金，原审适用法律错误。综上，原审法院存在认定基本事实错误、适用法律错误的情形，请求法院支持中铭智公司的全部上诉请求。中铭智公司针对谢玉的上诉辩称，一、双方签订的劳动合同的日期一审认定正确。二、谢玉不存在加班的事实，所以无需向其支付加班的费用。三、关于律师费，由法庭综合其他证据予以认定。四、本案中谢玉涉嫌隐瞒真相捏造事实，通过篡改劳动合同并诉讼的方式企图非法占有中铭智公司的财产，已涉嫌诈骗，请求法庭将此案移交公安部门侦查处理。五、由于在一审时中铭智公司申请法庭对两份劳动合同中关于试用期工资和劳动期工资手写部分予以鉴定未果，同时谢玉作为中铭智公司的人力资源总监，两份劳动合同均由其保管，综合劳动合同中工资部分的篡改迹象表明，谢玉是有机会对劳动合同的手写工资部分进行篡改。此份劳动合同中对工资约定部分的事实真伪不明，请求法庭按照《民事诉讼法》司法解释第一百一十条，要求谢玉本人出庭对此劳动合同的签署及保管情况、工资情况进行亲自说明，便于法庭查清事实，依法判决。谢玉针对中铭智公司的上诉辩称，一、中铭智公司主张谢玉的月工资标准为15000元没有事实依据，中铭智公司主张谢玉利用职务篡改劳动合同没有事实依据。中铭智公司主张谢玉将劳动合同中的工资金额从15000元篡改为25000元，其在所有审判程序中均未申请司法鉴定，且以肉眼观察劳动合同原件也无被篡改的痕迹，其主张没有任何证据证明。若中铭智公司认为是谢玉篡改了劳动合同，请中铭智公司提供其持有的劳动合同原件与谢玉提交的劳动合同原件相对比，一经比对就可分别清楚劳动合同是否有篡改。中铭智公司的公章有专人保管，谢玉也接触不到公章，谢玉如何篡改劳动合同。二、中铭智公司有按照合同约定在每月15日前支付谢玉劳动报酬25000元的的法定义务和约定义务，其以2018年5月份的工资为据而否认不存在工资差额违反劳动合同约定。劳动合同是双方履行劳动关系权利义务的法律文件，对双方均有法律约束力，中铭智公司不得低于约定标准来履行劳动合同，其提交的工资表仅是谢玉入职当月的工资表，且其仅提交单月工资表更不足以否定劳动合同约定的工资支付标准。三、中铭智公司通过指使谢强于2018年8月25日将办公室上锁的方式不让谢玉工作，属于通过拒不提供工作条件方式违反单方解除劳动关系的违法行为，且其具有未按劳动合同约定支付劳动报酬、未依法律规定为谢玉缴纳社保保险费的违法行为，其应支付违法解除劳动关系赔偿金。综上所述，谢玉认为中铭智公司的上诉请求没有事实依据、没有法律依据，故请求驳回其所有上诉请求。谢玉向一审法院起诉请求：1.给付谢玉2018年5月15日至2018年7月31日期间差额工资37799.72元；2.给付谢玉2018年5月15日至2018年8月31日期间正常工作日加班工资16810.56元；3.给付谢玉2018年5月15日至2018年8月31日期间双休日加班工资38793.6元；4.给付谢玉2018年5月15日至2018年8月31日期间法定节假日加班工资3879.36元；5.给付谢玉2018年8月1日至2018年8月31日期间未发工资25000元；6.给付谢玉2018年5月15日至2018年9月2日期间解除劳动关系经济补偿金20923.24元；7.支付谢玉律师服务费5000元。中铭智公司向一审法院起诉请求：1.无需向谢玉支付工资差额28604.13元、2018年8月工资25000元、经济补偿金12500元，共计66104.13元；2.本案全部诉讼费用由谢玉承担。一审法院经审理查明并认定：一、谢玉入职时间与月工资标准：谢玉向一审法院提交了《劳动合同》、《2018年5月中铭智人员薪资表》及《储备人员培训协议》等证据，主张其入职时间为2018年5月15日，月工资为25000元/月；中铭智公司对上述《2018年5月中铭智人员薪资表》予以认可，并向一审法院提交了《劳动合同》，主张谢玉入职时间为2018年5月25日，月工资标准为15000元/月。一审法院认为，谢玉对薪资表显示的月薪标准不予认可，且未经其签名确认，中铭智公司亦未提交证据证明谢玉月薪为15000元/月及已支付工资为谢玉2018年5月至8月工资的事实，应承担举证不能的不利后果。根据谢玉、中铭智公司双方提交的《劳动合同》等证据，一审法院认定谢玉的入职时间为2018年5月25日，月工资为25000元/月。二、工作岗位：人力资源总监。三、劳动仲裁情况：谢玉于2018年9月10日向深圳市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求中铭智公司向其支付：2018年5月15日至2018年7月31日差额工资37799.72元、2018年5月15日至2018年8月31日平时加班工资16810.56元、2018年5月15日至2018年8月31日休息日加班工资38793.6元、2018年5月15日至2018年8月31日法定节假日加班工资3879.36元、2018年8月1日至2018年8月31日工资25000元、被迫解除劳动关系经济补偿金20923.24元、律师费5000元。深圳市龙华区劳动人事争议仲裁委员会作出深华劳人仲（龙华）案（2018）722号《仲裁裁决书》，裁决中铭智公司向谢玉支付2018年5月25日至2018年7月31日工资差额28604.13元、2018年8月工资25000元、解除劳动合同经济补偿金12500元，驳回谢玉的其他仲裁请求。四、关于2018年5月15日至2018年7月31日期间差额工资。根据上述认定，谢玉的入职时间为2018年5月25日，月工资为25000元/月，经核算，仲裁裁决中关于谢玉2018年5月25日至2018年7月31日期间差额工资计算并无不当，一审法院予以支持，2018年5月25日至2018年7月31日期间差额工资为28604.13元（25000元÷21.75天×5天+25000元×2个月－6462元－12304元－8377元）。五、关于加班工资。谢玉所提交的《人力资源总监工作内容15条》，中铭智公司对该文件上所盖的中铭智集团人力资源中心章的真实性予以认可，但主张该份文件未经其批准。一审法院认为，因《人力资源总监工作内容15条》规定的内容为人力资源总监的工作要求，应由中铭智公司签发或批准，但该份文件仅盖有中铭智集团人力资源中心章，未加盖中铭智公司公章，无法证明该份文件经中铭智公司签发或批准的事实，一审法院对此不予采信。因谢玉未提供有效证据证明其2018年5月15日至2018年8月31日期间正常工作日、2018年5月15日至2018年8月31日期间双休日、2018年5月15日至2018年8月31日期间法定节假日均存在加班的事实，应承担举证不能的不利后果，一审法院对此不予支持。六、关于2018年8月1日至2018年8月31日期间未发工资。中铭智公司向一审法院提交了2018年9月20日的《转账记录》，证明中铭智公司已向谢玉支付4280.54元，谢玉对此予以认可，根据上述认定的月工资标准，中铭智公司应依法支付谢玉2018年8月工资为20719.46元（25000元－4280.54元）。七、关于2018年5月15日至2018年9月2日期间解除劳动关系经济补偿金。谢玉向一审法院提交了员工辞职申请表、员工辞职审核表、员工辞职交接表、解除劳动关系通知书、EMS快递单及投递查询单，主张因中铭智公司未依法支付劳动报酬，其于2018年9月1日向中铭智公司提出被迫解除劳动合同；中铭智公司主张谢玉于2018年8月23日提出辞职，但未提交证据予以证明。一审法院认为，谢玉所提交的员工辞职申请表、员工辞职审核表、员工辞职交接表均无谢玉签名确认，且谢玉所提交的EMS快递单及投递查询单显示其向中铭智公司邮寄的解除劳动关系通知书已于2018年9月3日妥投，根据上述认定，中铭智公司未足额支付谢玉2018年5月25日至2018年7月31日工资，故一审法院采信谢玉的主张，即原、中铭智公司双方劳动合同于2018年9月3日因谢玉提出被迫解除而解除，中铭智公司应依法支付谢玉被迫解除劳动关系经济补偿金12500元（25000元×0.5个月）。八、关于谢玉律师服务费。谢玉仅向一审法院提交了律师费发票，未提交委托代理合同，不足以证明为本案支付律师费的事实，一审法院对此不予支持。九、关于中铭智公司申请对涉案劳动合同的笔迹鉴定。因鉴定结果不能直接证实谢玉本人对劳动合同进行过篡改；同时，合同上有中铭智公司的盖章，中铭智公司基于此主张劳动合同关于工资项系不真实的意思表示，一审法院不予认可。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，一审法院判决：一、被告中铭智公司于判决生效之日起十日内支付原告谢玉2018年5月25日至2018年7月31日期间差额工资为28604.13元；二、被告中铭智公司于判决生效之日起十日内支付原告谢玉2018年8月1日至2018年8月31日期间未发工资为20719.46元；三、被告中铭智公司于判决生效之日起十日内支付原告谢玉2018年5月25日至2018年9月2日期间解除劳动关系经济补偿金12500元；四、驳回原告谢玉、被告中铭智公司的其它诉讼请求。案件受理费5元，由被告中铭智公司负担。本院二审查明,中铭智公司在二审调查时提交有谢玉签名的《2018年5月中铭智人员薪资》、《2018年5月工资条签收表》证明谢玉的月工资标准为每月15000元，《2018年5月中铭智人员薪资》显示谢玉于5月15日入职，月工资标准为15000元，5月份出勤15天的应发工资为6462元，还显示董事长助理沈晓兰的月工资标准为每月10000元，5月份实际出勤26天，实发工资6500元。谢玉对《2018年5月中铭智人员薪资》中的谢玉签字、工资的数额真实性予以认可，但是对于工资结构不予以认可，其认为具体的工资结构应当按照劳动合同约定制作，薪资表仅仅是2018年5月，根据证据规则，中铭智公司应当提交全部的工资流水。谢玉对《2018年5月工资条签收表》的真实性予以认可，但认为签收行为并不是代表一定是无异议。原审法院查明的其他事实清楚，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。第一，关于谢玉的入职时间和月工资标准的问题，本院认为，中铭智公司在本案二审提交了有谢玉签名确认的《2018年5月中铭智人员薪资》表格，该表格清楚显示谢玉于5月15日入职，月工资标准为15000元，5月份出勤15天的应发工资为6462元，且该表格显示的谢玉5月份工资金额与谢玉工资卡收到的工资数额完全一致，表格中董事长助理沈晓兰的5月份工资情况与谢玉的5月份工资情况对照来看也无疑点，故本院对《2018年5月中铭智人员薪资》的真实性予以确认。谢玉在原审提交的劳动合同所显示的试用期月工资20000元、试用期满月基本工资25000元等内容与《2018年5月中铭智人员薪资》中的月工资标准15000元均不符合，也与由谢玉5月份出勤15天领取工资6462元所推算的月工资标准不符，该劳动合同明显系谢玉利用其作为人力资源总监的职务便利在事后所制作，本院对谢玉提交的劳动合同不予采信，本院认定谢玉于5月15日入职，月工资标准为每月15000元。第二，谢玉在本案中主张2018年5月15日至2018年7月31日期间工资差额37799.72元、2018年8月1日至2018年8月31日25000元，本院认为，谢玉请求的上述工资差额系以其私自制作的劳动合同所显示的月基本工资25000元为事实基础提出的，其请求的上述工资差额明显没有事实依据，谢玉作为人力资源总监在本案中并未提交无疑点的出勤情况和工资核算情况方面的证据，反而提交其私自制作的劳动合同恶意虚构其月基本工资为25000元的事实，本院对谢玉主张的工资差额事实不予采信，并认定中铭智公司已经按照谢玉的实际出勤情况足额支付了谢玉工资，对谢玉关于工资差额的请求，本院不予支持。第三，谢玉在本案中主张2018年5月15日至2018年8月31日期间工作日加班工资16810.56元、2018年5月15日至2018年8月31日期间休息日加班工资38793.6元、2018年5月15日至2018年8月31日法定节假日加班工资3879.36元，本院认为，谢玉作为人力资源总监在本案中并未提交无疑点的加班事实证据，反而提交其私自制作的劳动合同恶意虚构其月基本工资为25000元的事实，本院对谢玉主张的加班事实不予采信，对其关于加班工资的请求不予支持。第四，谢玉主张其以中铭智公司未足额支付劳动报酬及未足额缴纳社保为由要求中铭智公司支付解除劳动合同经济补偿，本院认为,中铭智公司确实存在在8月23日后才发放谢玉6月份、7月份工资的延期发放工资情形，但谢玉于9月3日提出被迫解除劳动关系时,中铭智公司已经不存在拖欠谢玉的情形,8月份工资也还未到发放时间,谢玉再以中铭智公司拖欠工资为由提出辞职已经不符合被迫解除劳动合同的法定情形，且谢玉也未在离职前一个月要求中铭智公司补缴社保,不符合《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》关于被迫解除劳动关系的劳动者应在离职前一个月要求用人单位补缴社保的规定,综上所述,谢玉被迫解除劳动合同的主张不能成立，本院对其主张的被迫解除劳动合同经济补偿不予支持。第五，谢玉主张律师费，本院认为，本院未支持谢玉的诉讼请求，对谢玉主张的律师费亦不予支持。综上所述，上诉人谢玉的上诉请求不能成立，本院予以驳回。中铭智公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实有遗漏，实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初1106号民事判决；二、上诉人中铭智控股管理（深圳）有限公司无需支付上诉人谢玉2018年5月15日至2018年7月31日期间工资差额28604.13元；三、上诉人中铭智控股管理（深圳）有限公司无需支付上诉人谢玉2018年8月工资25000元；四、上诉人中铭智控股管理（深圳）有限公司无需支付上诉人谢玉解除劳动合同经济补偿12500元；五、驳回上诉人谢玉的其他诉讼请求。以上判项如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人谢玉负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年八月二十六日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。