湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终964号上诉人（原审原告）：曹谷分，男，1974年5月18日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：余火文，湖南五湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南华燊房地产开发有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区雨湖路188号1栋5号。法定代表人：江红，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨希，湖南潭州律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘波，湖南潭州律师事务所律师。原审第三人：湖南省强友建筑工程有限公司，住所地湖南省湘乡经济开发区振湘路008号。法定代表人：王仁其，该公司总经理。委托诉讼代理人：王启生，湘潭市雨湖区激扬法律服务所法律工作者。原审第三人：周雨林，男，1962年2月13日出生，汉族，住湖南省湘潭县。上诉人曹谷分因与被上诉人湖南华燊房地产开发有限公司(以下简称华燊房地产公司)、原审第三人湖南省强友建筑工程有限公司（以下简称强友建筑工程公司）、原审第三人周雨林建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹谷分上诉请求：一、请求撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初429号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定上诉人提交的汤泽宏于2013年12月11日出具的《承诺函》系复印件是错误的。上诉人在原审庭审中提交原件进行核对并一直主张该承诺函是原件,且能与上诉人在原审中提交的证据8中的承诺函相互呼应，前后印证，所以原审判决认定该承诺函是复印件且无法证实承诺内容的真伪是错误的。2.原审判决认定上诉人未与被上诉人进行结算是错误的。被上诉人特别授权汤泽宏全权代表被上诉人全面主持湘潭“江景名城”房地产项目的开发建设、销售、融资和其他相关的一切工作；全权代表被上诉人对外依法签订涉及“江景名城”房地产开发项目建设、销售、融资和其他相关事项的合同。既然有被上诉人的特别授权，那么汤泽宏就案涉工程项目履行职务范围内所发生的行为都是职务代表行为，上诉人作为实际施工人，汤泽宏因案涉工程项目停工而给上诉人造成实际损失才与上诉人进行结算，其作出的承诺均是与职务有关的行为，系职务代表行为，不存在越权代理，应由被上诉人承担产生的责任，所以上诉人与被上诉人完成了结算，应以结算清单认定的金额作为结算依据。被上诉人一直拖延付款，应该按照约定的利息补偿给上诉人造成的损失。二、原审判决已经查明上诉人实际按合同约定施工至第一层（未封顶），却不认定上诉人与被上诉人的特别授权代表结算的工程价款179.2万元，没有事实和法律依据。上诉人已经实际施工至第一层，即使被上诉人、原审第三人周雨林对第一层施工是否浇灌水泥存在争议，但上诉人与被上诉人特别授权代表结算的工程价款179.2万元并不包含浇灌水泥的费用，根据被上诉人的特别授权，汤泽宏有权与上诉人进行结算，而被上诉人却以未盖章为由不予认可，这是没有依据的，被上诉人应该对其代理人汤泽宏的代理行为承担责任。三、原审判决将工程造价司法鉴定的义务强行施加给上诉人明显错误。1.上诉人起诉请求支付的工程价款、欠付工程价款利息、损失均得到了汤泽宏的承诺与确认，也就是说上诉人与被上诉人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第12条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，本案不需要对工程造价进行鉴定。2.现实情况也无法对上诉人实际施工的工程造价进行鉴定。因上诉人被迫于2014年11月停工退场，留下保卫和协调人员于2015年2月才彻底退场，案涉工程处于停工状态，直至2017年5月才重启建设，2019年8月进入主体验收阶段，历时6年，且由于上诉人施工时被上诉人管理混乱，各种阻工及矛盾频发，没有签证等书面文件，所以现实情况是根本无法再对上诉人已经实际施工的工程量进行工程造价鉴定，上诉人提供的经汤泽宏确认的《江景名城结算清单》足以证明上诉人与被上诉人经结算后的工程价款，不需要进行鉴定。3.本案原审时是被上诉人对《江景名城结算清单》不予认可，所以申请对工程造价进行鉴定的义务应由被上诉人承担，而不是强行施加给上诉人，上诉人认为不需要鉴定，因为已经完成结算。四、原审判决认定上诉人在原审中提交的2014年12月17日汤泽宏承诺书无效是错误的。该承诺书中的3项承诺，每一项均与汤泽宏前面所作的承诺相对应，并不是原审判决认定的承诺事项有所不明，同时，对上诉人应得金额进行承诺并没有侵害他人利益，这些都是应予支付给上诉人的履约保证金、工程款及实际损失，何来侵害他人利益之嫌，该承诺书是当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，原审判决认定承诺无效没有事实及法律依据。五、原审判决认为朱修军出具的结算函无法认定是错误的。1.朱修军为汤泽宏的表弟，与汤泽宏一起参与案涉项目工程，汤泽宏认可朱修军出具的结算清单，且结算的费用均系实际产生的费用，该行为应系汤泽宏履行职务的行为，不属于职务外的越权代理行为。2.原审判决认为工资结构不合常理，存在结算在前（2014年5月10日）、工资计算至2015年2月，且包含了朱修军个人工资的问题，那是因为结算时上诉人留下的保卫和协调人员至2015年2月才彻底退场，期间必然产生工资，所以在2015年2月与朱修军重新确定了工资数额，但结算清单的落款日期并没有修改，同时朱修军作为工作人员产生工资是必然的，属于其个人应得款项。3.原审判决认为钢材送货单没有任何单位公章或财务章予以确认因而不予认定没有依据，因为上诉人实际施工至第1层，必然产生钢材费用，上诉人提交的钢材送货单有施工人员签名，同时钢材费用也有朱修军出具的结算函予以印证。所以，朱修军出具的结算函真实、合法、有效，应视为上诉人已经与被上诉人完成了工程款的结算。六、周雨林在本案中不能作为有独立请求权的第三人参加诉讼，原审判决认为上诉人的结算需要周雨林的认可是错误的。周雨林在原审中主张的款项是其劳务清包的支出，且在庭审中周雨林也自认自己主张的费用并不在原告主张的工程结算款179.2万元之内，所以周雨林应该通过与被上诉人签订的施工劳务清包合同另行主张权利，其在本案中不能作为有独立请求权的第三人参加诉讼，原审判决强行将周雨林列为有独立请求权的第三人，认为上诉人主张的相应工程款应在上诉人、周雨林、朱修军意见一致情况下与被上诉人另行结算或通过相关审计鉴定处理是错误的，上诉人与汤泽宏完成结算不需要周雨林的认可，且在已经完成结算的情况下，更不需要另行审计鉴定。综上所述，请求人民法院在查明事实的基础上，依法判决支持上诉人的全部上诉请求。华燊房地产公司辩称：一、一审判决认定事实正确（第15页第3行存在一处笔误，向曹谷分出具承诺函的是汤泽宏而非华燊房地产公司）。1.曹谷分以强友建筑工程公司的名义与华燊房地产公司签订《江景名城工程总承包合同书》，但是曹谷分自始不具有强友建筑工程公司项目负责人身份。曹谷分挂靠不实，以致无法履行工程承包合同，导致华燊房地产公司无法办理施工许可证，给华燊房地产公司造成了重大经济损失。2.华燊房地产公司从未向曹谷分出具任何承诺，也没有授权他人与曹谷分进行工程结算。一审已经审理查明，华燊房地产公司时任项目负责人汤泽宏在没有征得华燊房地产公司同意和明确授权情况下，且在曹谷分没有证据证明产生损失的情况下，违反《江景名城工程总承包合同书》协议精神，数次承诺相应损失的金额及计算方法，明显有害华燊房地产公司合法权益，属于无权代理。一审审理查明了所谓有权结算人员朱修军系周雨林施工项目的纯劳务承包人。劳务分包人如何能够对总承包人所做工程进行结算，实属令人费解。况且，所谓的结算材料只是朱修军签字的简单的结算清单，既没有施工员签证，也没有华燊房地产公司盖章确认，更没有相应的支出凭证证明各项名目费用实际产生，一审不予认定正确。二、华燊房地产公司在发现曹谷分不具有工程承包资格，所谓强友建筑工程公司项目负责人身份虚假后，随即于2015年5月委托律师向曹谷分发出律师函要求其退场。该律师函有曹谷分下属“李敏”签字确认收到。即算曹谷分辩称没有看到该律师函，但是在律师函给定的退场期限过后华燊房地产公司强制清场，而曹谷分并没有提出异议或者要求退还履约保证金，也应当视为其知道或者应当知道其无法继续承包施工。因曹谷分的工程承包资格虚假导致华燊房地产公司遭受重大经济损失，华燊房地产公司在通知曹谷分退场而曹谷分并未作出回应的情况下将全部履约保证金视为赔偿款再正常不过。时隔近5年曹谷分又突然提起诉讼，华燊房地产公司认为其诉讼早已过诉讼时效。三、华燊房地产公司认为，曹谷分假冒建筑公司资质承接合同，导致华燊房地产公司的江景名城项目无法正常办理施工许可，长达一年半的时间无法正常推进，给华燊房地产公司造成的损失甚至超过曹谷分交纳的履约保证金。即便法院认为需要退还全部履约保证金，华燊房地产公司也认为无须支付资金占用费。如果曹谷分认为自己有权向华燊房地产公司要求退还履约保证金，完全可以在收到华燊房地产公司的退场通知后提出，而曹谷分时隔5年才提出，应当自行承担相应利息损失。限于华燊房地产公司目前资金状况无力提起上诉，华燊房地产公司将另案对曹谷分提起诉讼，追究曹谷分假冒建筑公司资质承接施工给华燊房地产公司造成的损失，并采取一切必要之措施维护华燊房地产公司的正当合法权益。综上，曹谷分的上诉请求既与事实不符，也缺乏法律依据，请求法院依法驳回其全部诉请。强友建筑工程公司未到庭参加诉讼，其提交书面答辩意见称：1.本案一审法院作出的判决适用法律准确，程序正当，认定事实清楚，应当予以维持。2.对于曹谷分及其他相关人员以强友建筑工程公司的名义签订、履行《江景名城工程总承包合同书》等相关施工或劳务承包合同给强友建筑工程公司造成的经济、名誉及其他损失，强友建筑工程公司保留向其追责的权利。周雨林辩称：不认可曹谷分的上诉请求，工程款有一部分是周雨林的，工人工资和原材料、设备相关的款项都应该是周雨林的。周雨林和华燊房地产公司签订了大清包合同，华燊房地产公司和曹谷分签订合同过程中，三方达成共识，曹谷分认可周雨林劳务大清包，在原有《劳务总施工承包合同》的基础上，周雨林和曹谷分签订补充协议，曹谷分认可周雨林和华燊房地产公司之间签订的《劳务总施工承包合同》。曹谷分应该和周雨林共同起诉华燊房地产公司，而不应该撇开周雨林单独起诉。曹谷分向一审法院起诉请求：1.判令华燊房地产公司退还曹谷分履约保证金200万元及支付曹谷分在2013年12月11日之前的实际经济损失61万元，合计261万元，并以261万元为基数，自2014年1月11日开始按月息2%支付利息至款项实际清偿之日止（暂计算至2019年12月11日利息为3706200元）；2.请求判令华燊房地产公司支付261万元本金之20%的损失52.2万元；3.请求判令华燊房地产公司支付工程结算费用179.2万元，并自2015年2月8日起按月息2%支付利息至实际清偿之日止（暂计算至2019年12月8日的利息为2078720元）；4.判令华燊房地产公司承担本案诉讼费用。周雨林作为独立请求权的第三人向法院提出自己的主张：曹谷分起诉的本案费用中包括周雨林应得的人工工资及设备使用费共计2509595元，且周雨林和曹谷分有签订承包协议，故请求作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，要求曹谷分诉请中的2509595元由华燊房地产公司直接向周雨林支付。一审法院认定事实：2011年5月1日，华燊房地产公司授权案外人汤泽宏全面主持湘潭“江景名城”房地产开发项目的建设、销售、融资和其他相关的一切工作；全权代表华燊房地产公司对外依法签订涉及“江景名城”房地产开发项目建设、销售、融资和其他相关事项的合同。2013年7月6日，汤泽宏代表华燊房地产公司与周雨林签订劳务总施工承包合同，并加盖了华燊房地产公司公章，约定周雨林负责江景名城项目的劳务施工，工程自2013年8月1日开工，2014年5月15日完工，承包方式采用劳务总体大清包方式，包工不包主材，包辅材，包大、中、小型机具及周转材料（模板、木方、架管、架料等），华燊房地产公司只提供砼、钢筋、砂、砾石、石灰、水泥、外墙砖、红砖、（防水材料、保温材料及人工）、门窗制安、楼梯扶手、地面砖、永久性水电管线、防雷接地、盖板、灯泡、水嘴等主材，其他辅材及人工费用和设备费用等均由周雨林负责，活动板房由华燊房地产公司负责，但基础、安装等由周雨林负责，其他设备基础的人工及安装均由周雨林负责。周雨林需在合同签订时支付履约保证金100万元，施工至主体结构第10层退还50万元，主体封顶并验收合格退还50万元，不计息，且退还时需扣除周雨林应支付的各类违约金，合同价款约定综合单价为450元/㎡，暂定合价约900万元。周雨林在施工过程中，实际委派朱修军施工队伍提供纯劳务，周雨林负责提供与华燊房地产公司约定的辅材、大、中、小型机具及周转材料（模板、木方、架管、架料等）。江景名城项目工程的±0以下工程实际由华湘公司（具体名称不详）组织施工，工程的±0以下工程基本完工后，华湘公司退出了施工。随后，汤泽宏自行与曹谷分达成一致，曹谷分自愿承担相应江景名城项目华燊房地产公司应承担的主材等材料的供应及项目管理责任，曹谷分于2013年12月11日，以强友建筑工程公司名义与华燊房地产公司签订《江景名城工程总承包合同书》，约定强友建筑工程公司承包“江景名城”的建设，约定承包方式为包工包料，按照设计图纸及设计变更的±0以上全部土建、水电（弱电、监控、消防等除外）施工内容以及±0以下未完成工程。结算标准：设计图纸及合理的设计变更的±0以上全部土建、水电工程按1500元/㎡的包干单价标准进行结算，其他未包含的±0以下的所有事项均按2006年定额计取，人工工资调整按湘潭市最高与最低均价进行调整，材料按湘潭市《建设与造价》调整。竣工验收提交结算后，华燊房地产公司一个月内审定结算，如有结算争议，则共同指定有资格的审计事务所审定。工程期限按国家定额工期完成。进场时间以华燊房地产公司开出的开工通知为准，并按华燊房地产公司合同签订时的相关承诺函执行。付款方式为：本工程无预付款，乙方（强友建筑工程公司）自筹资金承建至主体封顶，主体封顶之日的三日内付至工程总造价（预计3000万元）的50%，即1500万元，其后每月按完工的70%支付工程进度款，完成所有工程量时，支付至工程预估造价的80%即2400万元，工程验收合格时，一周内支付至工程总造价的90%即2700万元。工程结算审定后7个工作日内付至工程总造价的96%，留4%作为质量保证金，第1年退2%，第2年退1%，第5年退1%。华燊房地产公司与强友建筑工程公司双方自愿达成共识，强友建筑工程公司向华燊房地产公司交付合同履约保证金200万元，另清包负责人周雨林100万元，由华燊房地产公司直接收取及退还，与强友建筑工程公司无关，强友建筑工程公司除承担保险费用外，不再承担国家职能部门所要求交的费用（税收除外）。退款时间：强友建筑工程公司主体施工至第10层楼面华燊房地产公司退还强友建筑工程公司履约保证金总额的50%，强友建筑工程公司施工至主体封顶，华燊房地产公司全额退还强友建筑工程公司所交履约保证金。履约保证金退还时间超过3个工作日，按本合同第八条第7款执行，但该条款未约定履约保证金未及时支付的违约责任，仅约定如华燊房地产公司不按本条款及时支付或抵付相关工程款给强友建筑工程公司，每逾期1天华燊房地产公司支付设备租赁款、管理员工资、员工误工工资1万元/天给强友建筑工程公司。华燊房地产公司认可所支付违约金为强友建筑工程公司的实际经济损失，且放弃在任何情况下（包括诉讼）的抗辩权。曹谷分在合同中加盖的是强友建筑工程公司湘潭分公司公章，曹谷分一直未加盖强友建筑工程公司公章。2013年12月12日，曹谷分作为湘潭市江景名城项目工程项目负责人与强友建筑工程公司签订《项目负责人承包合同书》，强友建筑工程公司在合同中加盖的是其湘潭分公司公章，约定华燊房地产公司与强友建筑工程公司就湘潭市江景名城签订了《江景名城项目建设工程施工总承包协议书》，现强友建筑工程公司确定曹谷分为该工程项目负责人，并实行施工责任承包制。上述协议签订后，曹谷分陆续向华燊房地产公司支付200万元履约保证金，华燊房地产公司于2013年12月12日向曹谷分出具了收据。曹谷分加入江景名城项目施工后，于2014年1月3日与周雨林签订《江景名城劳务大清包补充协议》，约定双方均认可原华燊房地产公司与周雨林所签劳务总施工承包合同，但水电、保温、防水、消防、弱电、劳务资质及税费、内外油漆不在内，承包单价按建筑面积450元/㎡计算，如建设误工，原合同约定承包单位1万元/天，由曹谷分、周雨林按2:8比例分配，即曹谷分收2000元/天，周雨林收8000元/天；曹谷分在2014年1月5日提供塔吊一台，不收取租赁费用，但安拆费2.3万元由周雨林负责，塔吊操作员工资由周雨林负责；曹谷分提供的材料由曹谷分负责，但周雨林需提前3天汇报材料计划，误工按150元/人/天补人工工资；外墙线条、油漆人工及材料费按32元/㎡计算给周雨林，如外墙砖变为外墙漆，曹谷分提供外墙材料，人工费由周雨林负责。2013年12月11日，华燊房地产公司致函强友建筑工程公司（由曹谷分签收），要求其在2013年12月15日前做好项目开工准备工作。2013年12月19日，曹谷分回函称：华燊房地产公司要求曹谷分于2013年12月15日做好开工准备，现华燊房地产公司应负责以下事项：1、华湘公司刘总原遗留问题协调；2、清包合同移交；3、临时建筑地方确定，要求华燊房地产公司迅速协调后书面通知曹谷分相关结果，以便早日进入施工阶段。2013年12月11日，华燊房地产公司向曹谷分出具承诺函，内容如下：鉴于周雨林已先行介入我方江景名城项目的实际情况，本公司承诺因前段时间耽搁导致周雨林在原定450元/㎡清包价之外的补偿或加价由本公司承担。在工程完成二楼楼地面施工前，因周雨林不听从调度指挥产生耽搁所导致的损失由本公司负责承担，但二楼楼地面进度之后施工则与本公司无关。曹谷分及其所属施工队实际按合同约定施工至第一层（未封顶），但曹谷分、周雨林、华燊房地产公司对第一层施工是否已浇灌水泥存在争议。工程施工至此后，因华燊房地产公司所建工程建筑许可资质存在问题，工程停工。周雨林在工程停工后，见工程迟迟无法复工，遂将劳务大清包的相关材料及脚手架拆离。2014年5月10日，周雨林施工队伍的纯劳务承包人朱修军向曹谷分出具江景名城结算清单，确认曹谷分应得的款项如下：钢筋材料款50万元、房租水电费11.2万元、临建材料与开工典礼费用17万元、招投标费用9.4万元、曹炽工资7.2万元（6个月×1.2万元/月）、曹建斌工资3万元（3个月×1万元/月）、彭伏波2万元（2个月×1万元/月）、王伟3.6万元（6个月×6000元/月）、李敏7.6万元（18个月×4000元/月）、陈正荣14.4万元（18个月×8000元/月）、朱修军19.2万元（24个月×8000元/月）、资料员5000元、罗强8万元（10个月×8000元/月）、小食堂工资2.4万元、配电柜1万元、水电材料5万元、电费与押金3.5万元、广告制作费2.2万元、地面材料加人工2万元、差旅费10万元，工资自2013年3月计算至2015年2月，曹谷分主张上述结算费用合计179.2万元。周雨林、华燊房地产公司对上述结算均不予认可。2014年12月17日，汤泽宏向曹谷分提交承诺函，提出该项目因周雨林已私自拆取施工材料，无法再由周雨林等继续施工，必须重新选择施工队伍，为及时收回投资及迅速建设好江景名城项目，特承诺：1、承担原来本人及公司所有“联系函”、“承诺函”等一切约定的责任；2、承担由朱修军核算的“江景名城结算清单”所发生的费用，并承担4倍农商银行最高贷款利息的息金，计息从2014年春节开始；3、江景名城项目建设主体竣工验收15天内支付完成所有应付曹谷分的款项，主体竣工验收之日不得超过2016年12月31日，另外，曹谷分在2016年12月31日前不得采取任何行为来索要以上承诺中相关款项。另：曹谷分提交汤泽宏于2013年12月11日提交的承诺函作为证据使用，但该承诺函系复印件，无法证实承诺内容真伪，承诺内容如下：湘潭市江景名城项目承包负责人曹谷分及其中标后所在公司在支付完合同履约保证金200万元后，如果在建筑施工协议签订后1个月内，由于本人及其公司原因，致使曹谷分及其队伍未能展开湘潭市江景名城项目的施工工作（开始木工装模），本人自愿承担在此之前曹谷分的实际经济损失61万元，其组成为曹建斌劳务合同中履约保证金利息及违约金40万元，曹谷分7月份至今5个月的170万元（含曹建斌50万元）的4倍农商银行最高贷款利息即21万元，共61万元的实际损失给曹谷分。并承诺如果在约定的一个月内未开始江景名城的木工装模工作，再按4倍农商银行最高贷款利息给曹谷分（本金为261万元），超过3个月后再另行承担20%的本金（261万元）的损失，且损失及利息均认可为曹谷分的实际经济损失，并放弃抗辩权。2020年1月10日，曹谷分以华燊房地产公司违约等为由，诉至法院，提出诉称之请求。周雨林在诉讼过程中，提出曹谷分主张的款项中包括周雨林应得的人工工资及设备使用费共计2509595元，且周雨林和曹谷分签订有承包协议，故请求作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，向法院提出诉称之请求。另查明：强友建筑工程公司称其对本案合同并不知情，其湘潭分公司并未实际营业，但公章未及时收回，故其不能确定公章真伪。华燊房地产公司主张其于2015年5月6日委托湖南湘剑律师事务所向曹谷分送达律师函，提出因曹谷分提交的强友建筑工程公司公章印鉴系伪造所得，相应合同无效，并要求曹谷分在收到律师函之日起2个工作日内对现场设备、设施材料进行清场。之后，因曹谷分不能向华燊房地产公司提交相关强友建筑工程公司施工承包所需资料，故曹谷分实际退出江景名城项目的施工承包，周雨林及其施工队伍也未再入场实际施工，江景名城项目由他人继续施工。一审法院认为，曹谷分持强友建筑工程公司湘潭分公司印鉴以强友建筑工程公司名义签订的《江景名城工程总承包合同书》及《项目负责人承包合同书》并未得到强友建筑工程公司确认，且曹谷分并未说明公章的合法来源，故华燊房地产公司主张相应合同无效的请求，法院予以采信。虽因华燊房地产公司未提交律师函、通知等证据的原件，曹谷分否认收到上述文件，但结合强友建筑工程公司不认可该承包合同及曹谷分事实上并未对后续工程进行实际施工，且未提出异议的事实，说明华燊房地产公司确已向曹谷分主张合同无效。根据相关规定，合同无效的，不影响合同中存在的有关解决争议方法的条款的效力。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，曹谷分存在挂靠不实，以致无法履行工程承包合同，而华燊房地产公司存在施工手续不齐，以致无法及时组织施工的责任，曹谷分与华燊房地产公司在本案中各自存在一定的过错，均应承担一定的责任。因曹谷分确已向华燊房地产公司支付履约保证金200万元，根据相关规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，故华燊房地产公司应向曹谷分返还履约保证金。因双方承包合同约定履约保证金不计息，华燊房地产公司江景名城项目负责人汤泽宏在未征得华燊房地产公司同意下，数次承诺相应损失的金额及计算方法等，汤泽宏的行为明显存在越权代理，同时，曹谷分对合同的无法履行亦存在一定责任，且曹谷分无证据证实汤泽宏承诺的61万元损失及261万元的20%的损失客观存在，故法院对曹谷分主张的经济损失61万元及261万元的20%的损失，均不予认可，同时，法院亦不支持曹谷分主张的自2014年1月11日开始按月息2%支付利息的请求。因华燊房地产公司长期占用曹谷分的200万元履约保证金，而合同实际无法履行，曹谷分必然存在一定利息损失，故法院根据公平原则，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项关于资金占用期间利息的规定，认定华燊房地产公司从曹谷分交款之日按年利率6%的标准计算资金占用期间利息损失，因曹谷分是分期付款，本案可从华燊房地产公司出具收条之日即2013年12月12日开始计息。因华燊房地产公司并未就涉案项目的施工部分与曹谷分、周雨林等进行结算，朱修军出具的结算函既不能代表华燊房地产公司或周雨林，又存在结算在前（2014年5月10日）、工资计算至2015年2月，且其所结算的工资还包括朱修军个人应得款项，工资结构不合常理，故法院对曹谷分主张的工程结算款无法进行认定，同时，曹谷分经法院释明后，未申请相应工程结算的审计，故曹谷分应承担相应败诉的风险。相应工程款应在曹谷分、周雨林、朱修军意见一致情况下与华燊房地产公司另行进行结算或通过相关审计鉴定处理。华燊房地产公司主张本案已过诉讼时效，因华燊房地产公司不能证实本案承包合同无法继续履行并通知到位的具体时间，从而无法证实曹谷分的主张已超过诉讼时效，故华燊房地产公司的相应主张，法院不予采信。综上，曹谷分的诉讼请求，法院予以部分支持。因本案并未对涉案工程的工程结算款进行处理，周雨林主张的相应费用在本案中无法实现，其请求亦应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、湖南华燊房地产开发有限公司在本判决生效后10日内一次性向曹谷分返还履约保证金200万元，并自2013年12月12日开始按年利率6%的标准计算资金占用费至款项付清之日止；二、驳回曹谷分的其他诉讼请求；三、驳回周雨林要求湖南华燊房地产开发有限公司直接向其支付曹谷分主张的款项之诉讼请求。一审案件受理费74220元，减半收取计37110元，财产保全费5000元，合计42110元，由湖南华燊房地产开发有限公司负担21000元，曹谷分负担21110元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，本院查明：曹谷分以强友建筑工程公司名义与华燊房地产公司签订的《江景名城工程总承包合同书》第6页以备注的形式约定，“签本合同之前有签定（订）相关协议，在本合同签定成立时以前相关自动失效。甲、乙双方同时之前的相关经济往来正式并卷入本合同履约条款执行，但该项目不能如甲方签订本合同同时所签‘承诺函’之承诺确保顺利开工，按甲方承诺执行。”此外，原审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案保证金按年利率6%的标准计算占用费是否适当。根据一审查明的事实，曹谷分提交的2013年12月11日的《承诺函》是复印件，无原件予以核对。华燊房地产公司在对该《承诺函》进行质证时，亦认为曹谷分“没有提交该份承诺函的原件予以核对”，因此，一审法院对该证据不予认可符合法律规定。合同法第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”曹谷分以强友建筑工程公司名义与华燊房地产公司签订的《江景名城工程总承包合同书》被法院认定为无效，曹谷分要求华燊房地产公司返还履约保证金200万元，符合法律规定。合同法第五十七条规定，“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”《江景名城工程总承包合同书》属于无效合同，2013年12月11日的《承诺函》作为《江景名城工程总承包合同书》的组成部分，是在合同履行过程形成的，是对工程不能按期开工产生的违约责任的约定。该《承诺函》既不是对工程价款结算依据的事先约定，也不是事后因合同无法继续履行而对工程价款做出的结算，在内容上不属于“独立存在的有关解决争议方法的条款”，而是违约条款，在合同无效的情况下，不管《承诺函》内容真实与否，该《承诺函》中有关违约责任的约定均不适用。一审根据本案的具体情况和双方过错程度，酌情认定华燊房地产公司按年利率6%的标准支付200万元保证金占用费至款项付清之日，处理适当，本院予以确认。二、关于工程款问题。根据一审查明的事实，《江景名城结算清单》的出具人是朱修军，结算单没有具体的汇总金额，结算单第一项“钢筋材料款：约50万元”和第五项“差旅费：约10万元”均是估计数，金额没有具体确定，且结算单中部分工资金额明显不合理，华燊房地产公司对此也不予认可，曹谷分经法院释明，未申请对工程结算进行审计。一审法院为减轻当事人诉累，确定“相应工程款应在曹谷分、周雨林、朱修军意见一致情况下与华燊房地产公司另行结算或通过相关审计鉴定处理”，并无不当。三、周雨林是否有权以有独立请求权第三人参加诉讼。民事诉讼法第五十六条规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”本案中，周雨林与华燊房地产公司签订了《劳务总施工承包合同》，周雨林主张曹谷分诉请的工程款中有部分应为其所有，其符合有独立请求权第三人的法律规定，上诉人曹谷分称周雨林在本案中不能作为有独立请求的第三人参加诉讼，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。综上，曹谷分上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人曹谷分负担。本判决为终审判决。审判长 任 莉审判员 曾波毅审判员 周 粵二〇二〇年八月四日法官助理张成东书记员何腊冬