山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3131号上诉人（原审原告）：现代牧业(汶上)有限公司，住所地汶上县郭仓镇束村东1000米。法定代表人：陈金辉，职务：场长。委托诉讼代理人：卢宝磊，男，公司办公室主任。委托诉讼代理人：刘昕雨，陕西许小平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹某某，男，1986年8月12日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：徐仁喜，汶上军屯法律服务所法律工作者。上诉人现代牧业(汶上)有限公司与被上诉人尹某某劳动合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2020）鲁0830民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。现代牧业(汶上)有限公司上诉请求：一、请二审法院依法撤销(2020)鲁0830民初494号民事判决书，依法改判现代牧业(汶上)有限公司与尹某某劳动关系于2019年9月12日解除或发回重审;二、本案全部诉讼费用由尹某某承担。事实和理由:1、2019年4月22日至2019年9月5日尹某某未经批准而持续处于无故缺勤状态。即使认定在劳动能力鉴定委员会确认其无劳动功能障碍前，甚至在收到现代牧业(汶上)有限公司连续两次书面通知后，至少应认定此期间尹某某应向现代牧业(汶上)有限公司履行请假手续或就缺勤原因向现代牧业(汶上)有限公司作出说明，其当然形成旷工事实,原审判决未查明2019年8月9日前尹某某是否履行请假手续并经过现代牧业(汶上)有限公司批准而认定尹某某有权缺勤即此期间尹某某不存在旷工事实，认定事实不清。二、尹某某作为现代牧业(汶上)有限公司处员工，在劳动合同存续期间内，在自身身体状况符合提供劳动条件的情况下正常到岗出勤为现代牧业(汶上)有限公司提供劳动是遵守最基本劳动纪律、履行其作为劳动者的最基本义务的行为,也是其行使劳动权利和劳动报酬请求权的最重要体现，无需现代牧业(汶上)有限公司履行任何通知义务。原审判决认定现代牧业(汶上)有限公司未于2019年8月9日后通知现代牧业(汶上)有限公司到岗出勤提供劳动而认定尹某某此后的无故缺勤行为不属于旷工，适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国劳动法》相关规定，原审判决以现代牧业(汶上)有限公司2019年8月9日后未第三次甚至更多次通知尹某某到岗出勤为由认定尹某某不存在任何旷工事实系适用法律错误。三、尹某某长期拒绝到岗出勤提供劳动足以证明现代牧业(汶上)有限公司无法向其直接送达有关文书，且现代牧业(汶上)有限公司2019年5月29日及2018年6月7日向尹某某送达的《立即到岗通知书》尹某某均已收悉，现代牧业(汶上)有限公司向尹某某送达的《解除劳动合同并进行离岗前职业健康检查通知书》与上述《立即到岗通知书》的送达地址、电话均完全一致,且与尹某某当庭陈述的收件地址及联系方式完全一致。尹某某未提供任何证据证明其未知悉《解除劳动合同卉进行离岗前职业健康检查通知书》的内容，与其于2019年9月5日后立即申请劳动仲裁并请求″继续履行劳动合同″相互矛盾，且未就拒收原因进行任何解释说明，原审判决认定现代牧业(汶上)有限公司送达方式选择不当和解除劳动合同的意思表示未到达尹某某处事实认定错误。综上，请二审改判支持现代牧业(汶上)有限公司的诉讼请求或发回重审，维护现代牧业(汶上)有限公司的合法权益。尹某某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回现代牧业(汶上)有限公司的上诉请求，维持一审法院判决。现代牧业(汶上)有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令原告与被告的劳动合同于2019年9月12日解除；2、依法判令被告向原告返还其无权领取的工资等费用31715.66元；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院查明：被告尹某某自2015年12月到原告现代牧业（汶上）有限公司处工作，双方于2015年12月23日签订劳动合同及劳动合同补充协议，劳动合同约定合同期限为一年，自2015年12月23日起至2016年12月22日止，劳动合同补充协议第12条约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：…（2）严重违反规章制度者，包括但不限于以下行为属于严重违反规章制度：---擅离职守、连续旷工三天以上，全月累计五天以上或全年旷工达十天者；…”，劳动合同补充协议第15条约定：“甲乙双方确认，甲方有关文书在无法直接送达给乙方的情形下，乙方在本合同中填写的“现详细住址”为甲方邮寄送达地址，任何依该地址寄送的文件，凭有关邮寄凭证即视为送达。…”。同日，被告签署了现代牧业奖惩制度公示告知书。2016年12月24日，原、被告再次签订劳动合同及劳动合同补充协议，劳动合同约定合同期限为五年，自2016年12月24日起至2021年12月24日止，被告在繁育处从事繁育员工作，劳动合同补充协议第12条、第15条作了与上一年劳动合同补充协议同样的约定。2017年5月28日，被告在工作时间赶牛过程中不慎在赶牛通道电缆沟处将脚扭伤，经汶上县中医院诊断为左外踝骨折；2017年6月27日，汶上县人力资源和社会保障局作出汶人社工伤认（2017）103号工伤认定书，认定尹某某为因工受伤；2019年4月22日，济宁市劳动能力鉴定委员会对被告此次工伤作出济劳鉴【2019】第629号初次鉴定结论书，结论为尹某某劳动功能障碍程度为10级，无生活自理障碍；对于此次因工受伤，被告已享受有关工伤待遇。2017年8月30日，被告被山东职业病医院诊断为职业布鲁氏菌病，2017年9月29日，汶上县人力资源和社会保障局作出汶人社工伤认（2017）186号工伤认定书，认定尹某某因工受伤。被告分别于2017年8月9日、2017年9月7日、2017年10月10日、2018年3月、2018年12月6日、2019年4月27日先后六次在黑龙江农垦总局总医院住院治疗，最后一次出院时间是2019年5月15日，所需相关费用原告均予以报销处理。2018年2月被告停工留薪期满后，原告按照停工留薪期内的标准向被告支付停工留薪待遇至2019年4月份，期间扣除每月的1550元，原告累计向被告发放31715.66元。2019年5月29日、2019年6月7日，原告向被告两次邮寄立即到岗通知书。被告从2019年5月15日出院后未上班，原告停发了被告2019年5月份至今的工资，为被告缴纳社会保险等至2019年6月份。2019年4月22日，济宁市劳动能力鉴定委员会作出济劳鉴【2019】第630号初次鉴定结论书，结论为尹某某职业性布鲁氏菌病（隐性感染）劳动障碍程度不达级，无生活自理障碍。2019年7月15日，济宁市劳动能力鉴定委员会作出济劳鉴【2019】第1218号初次鉴定结论书，注明：伤残情况：尹某某职业性布鲁氏菌病（隐性感染），结论为：尹某某所申请疾病（多关节积液）与原工伤存在因果关系。2019年8月9日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴【2019】第441号再次鉴定结论书，结论为：劳动功能障碍程度：未达等级，生活自理障碍程度：无生活自理障碍。2019年9月3日，原告向公司工会发出解除与尹某某同志劳动合同的通知函，9月4日，原告工会作出复函，工会对此不持异议。2019年9月5日，原告作出并向被告邮寄了《解除劳动合同并进行离岗前职业健康检查通知书》，该通知书认定尹某某旷工96天，已形成旷工事实，严重违反了相关法律、法规的规定及公司的规章制度、劳动合同的约定，决定从2019年9月12日解除与尹某某的劳动合同并要求尹某某配合公司进行职业健康检查。庭审中，原告提交汶上县邮政局证明，证实该邮件备注拒收未妥投，已退回原告处，被告表示未见到邮递员更未收到邮件。后被告以原告停发工资、停交社会保险费用为由向汶上县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、依法裁决双方继续履行劳动合同；2、补发2019年6月至9月拖欠的工资14864元；3、补交2019年6月至今的五险一金。2019年9月30日，原告向汶上县劳动人事争议仲裁委员会提出反仲裁申请，要求：被反申请人向反申请人返还其无权领取的工资等费用31715.66元。在被告尹某某提起的本仲裁申请的审理过程中，原告现代牧业（汶上）有限公司以已与尹某某解除劳动合同为由提出答辩。2019年11月19日，汶上县劳动人事争议仲裁委员会作出汶劳人仲案字（2019）第291号仲裁裁决书，裁决结果为：1、被申请人与申请人继续履行合同；2、驳回申请人的其他仲裁请求；3、驳回被申请人的反仲裁请求。本案诉讼过程中，被告多次表示自己的职业性布鲁氏菌病未治愈，并提交了有关诊疗资料。一审法院认为：关于原告请求判令原、被告劳动关系已于2019年9月12日解除的问题，首先，被告因工患有职业性布鲁氏菌病（隐性感染），直到2019年8月9日山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴【2019】第441号再次鉴定结论书，才确定被告劳动功能障碍程度未达等级，无生活自理障碍，原告如需被告返岗工作，应当在2019年8月9日后向被告发出立即上岗的书面通知，被告接到通知无正当理由拒不到岗，方可按旷工处理；其次，根据原、被告双方2016年12月24日签订的劳动合同补充协议第15条的约定，甲方有关文书在无法直接送达给乙方的情形下方可邮寄送达，原告对《解除劳动合同并进行离岗前职业健康检查通知书》在未先采用直接送达的情况下直接邮寄送达，不符合双方劳动合同补充协议的约定；第三，《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定：“…主张解除合同的应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。”，根据原告提交的证据，并不能证明被告已经收到解除劳动合同通知书，不能认定解除劳动合同的通知书生效。综上，原告在认定事实及适用程序等方面不当，请求判令原、被告劳动关系已于2019年9月12日解除的诉讼请求本院不予支持，原告应当继续履行双方的劳动合同。关于原告要求判令被告返还其无权领取的工资等费用31715.66元的请求，因被告职业病在2018年2月至2019年4月期间尚未治愈，原告在被告停工留薪期满后，自愿按照停工留薪期内的标准向被告支付停工留薪待遇，该行为不违反劳动法律法规的规定，并无不当，故原告的此项请求本院不予支持。关于被告要求原告补发2019年6月至9月的工资及要求原告补缴2019年6月至今的五险一金的请求，因仲裁裁决已经驳回其该两项仲裁请求，被告对于该两项请求在法定期间内未向人民法院提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可，本院予以确认。被告在诉讼中提出的报销治病支付的相关医疗费用的请求，因未经仲裁程序，本院不予审理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第二十条之规定,判决如下：一、驳回原告现代牧业（汶上）有限公司的诉讼请求；二、原告现代牧业（汶上）有限公司与被告尹某某继续履行劳动合同。案件受理费10元，由原告现代牧业（汶上）有限公司负担。二审时尹某某提交微信截图。证明尹某某在生病期间不能到岗，对生病的问题也没有解决。现代牧业(汶上)有限公司质证称对证据的真实性认可，对证明观点不予认可。该份证据可以证明尹某某对于自己具有劳动能力在此日期知悉，尹某某应在收到通知后，立即到岗恢复劳动。但尹某某拒绝出勤，公司解除劳动关系事实依据充分。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及第四十条对用人单位单方解除劳动合同的情形做了明确规定，根据劳动合同纠纷的民事举证规则，用人单位与劳动者解除劳动关系，应当对劳动关系的解除负举证责任。本案中，上诉人诉称被上诉人在2019年4月22日至9月5日未经批准无故缺勤，严重违反劳动纪律，其已于2019年5月29日和6月7日两次向被上诉人送达了《立即到岗通知书》，2019年9月5日又向被上诉人邮寄送达了《解除劳动合同并进行离岗前职业健康检查通知书》，被上诉人没有到岗，其有权利解除劳动合同。但是根据本案查明的事实，2017年5月28日，被上诉人在工作期间将脚扭伤，经汶上县劳动和社会保障局认定为工伤，2019年4月22日被济宁市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度10级，无生活自理障碍。2017年8月30日，经医院诊断被上诉人患有职业性布鲁氏杆菌病，汶上县劳动和社会保障局认定为工伤。上诉人批准被上诉人到黑龙江省农垦总局总医院治疗，自2017年8月9日至2019年4月27日，被上诉人先后六次到黑龙江省农垦总局总医院住院治疗。就被上诉人患有的职业性布鲁氏杆菌病，山东省劳动能力鉴定委员会于2019年8月9日作出鉴定结论，确定被上诉人劳动功能障碍程度未达等级，无生活自理障碍。上诉人在鉴定结论作出后并未通知被上诉人到岗。2019年9月5日，上诉人作出《解除劳动合同并进行离岗前职业健康检查通知书》并向被上诉人进行了邮寄送达，但是该份邮件并未妥投，被上诉人并未收到该通知，同时又因上诉人与被上诉人签订的劳动合同补充协议第15条约定上诉人的有关文书在无法直接送达被上诉人的情况下才可以按照被上诉人填写的地址邮寄送达，现上诉人在没有直接送达的情况下，采用邮寄送达，邮件未妥投被退回，不能视为被上诉人收到《解除劳动合同并进行离岗前职业健康检查通知书》。现上诉人上诉称其于被上诉人之间的劳动关系于2019年9月12日解除于法不符，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人现代牧业(汶上)有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年八月十七日书记员  黄 灿