四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10850号 上诉人（原审原告）：张见，男，1990年2月16日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。 委托诉讼代理人：蔺帆，四川亚峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都巨龙投资有限责任公司，住所地：四川省成都市温江区柳城镇文化路139号。 法定代表人：周仕强，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：成都巨龙投资有限责任公司费尔顿大酒店，住所地：四川省成都市温江区柳城文化路111号2栋1-4层。 法定代表人：王磊，该公司副总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：邓永嘉，国浩律师（成都）事务所律师。 上诉人张见因与被上诉人成都巨龙投资有限责任公司（以下简称巨龙公司）、成都巨龙投资有限责任公司费尔顿大酒店(以下简称费尔顿大酒店）服务合同纠纷一案，不服四川省成都市温江区人民法院（2020）川0115民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张见上诉请求：撤销原判，依法改判支持张见的一审全部诉讼请求，本案诉讼费由巨龙公司、费尔顿大酒店承担。主要事实与理由：1.一审法院适用法律错误，费尔顿大酒店销售的食品中添加了花旗参、冬虫夏草，违反了《中华人民共和国食品安全法》第38条；2.冬虫夏草未在可用于保健食品的物品名单上，也不符合《禁止食品加药卫生管理办法》第7条、第8条的规定；3.冬虫夏草未列在既是食品又是药品的物品名单中。 巨龙公司、费尔顿大酒店辩称，一审判决适用法律正确，《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》虽是征求意见，但可说明该目录正在扩张范围且一审也只是将其作为参考文件；根据新法优于旧法的原则，在同级规范性文件中应当优先适用《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函（食药监办稽函【2017】47号）》。 张见向一审法院起诉请求：1.判令费尔顿大酒店退还张见消费款14259元；2.判令费尔顿大酒店赔偿张见142590元；3.判令巨龙公司、费尔顿大酒店在市级以上媒体上公开赔礼道歉；4.判令费尔顿大酒店承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2019年9月9日，张见在成都巨龙投资有限责任公司费尔顿凯莱大酒店就餐消费菜品及酒水14259元，其中张见下单菜品“花旗参炖乌鸡”为198元，“冬虫夏草炖老鸭”为2086元。2019年10月8日，张见向成都市温江区市场监督管理局举报其消费的上述菜品损害其合法权益。成都市温江区市场监督管理局回复:经调查，案涉菜品其食品原料“冬虫夏草”、“花旗参”从非药用渠道购进，西洋参、虫草未被列入“保健食品禁用物品名单”。酒店销售的“花旗参炖乌鸡”“冬虫夏草炖老鸭”属于我国有着传统习惯的饮食，其也未宣传和强调功能主治、药品属性等，且被举报人已停止了销售行为，其销售“花旗参炖乌鸡”“冬虫夏草炖老鸭”不构成违法行为。 另查明，成都巨龙投资有限责任公司费尔顿凯莱大酒店于2019年9月24日变更为费尔顿大酒店，该酒店系巨龙公司分公司。 花旗参、冬虫夏草收录于中华人民共和国药典(一部)，属于中药材。《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》(国卫办食品函【2014】355号)中复函:我委正在组织修订《禁止食品加药卫生管理办法》和《按照传统既是食品又是中药材的物质的目录》，将进一步明确餐饮环节允许使用的物质目录。在修订完成之前，保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营(包括餐饮消费环节)；可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性。《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》(食药监办稽函【2017】47号)中复函:“未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容”。 一审法院认为，花旗参、冬虫夏草收录于《中华人民共和国药典》，属于中药材。根据《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》(国卫办食品函【2014】355号)中复函:我委正在组织修订《禁止食品加药卫生管理办法》和《按照传统既是食品又是中药材的物质的目录》，将进一步明确餐饮环节允许使用的物质目录。在修订完成之前，保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营(包括餐饮消费环节)；可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性；国家卫健委2018年4月27日发布的《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》将西洋参（花旗参）列入名单；国家卫计委公告明确不是普通食品的名单中包含冬虫夏草。案涉菜品中的花旗参、冬虫夏草从非药用渠道采购，也未宣传和强调功能主治、药品属性等。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加既是食品又是中药材的物质”。结合我国传统饮食文化和日常生活认知，花旗参、冬虫夏草属于药食同源的产品，其通常以炖煮等方式出现在日常饮食当中。案涉菜品中的花旗参、冬虫夏草从非药用渠道采购，也未宣传和强调功能主治、药品属性等，张见以在食品中添加药品为由要求巨龙公司及费尔顿大酒店退还张见消费款14259元并十倍赔偿142590元，一审法院不予支持。张见以巨龙公司及费尔顿大酒店侵犯其生命和健康权为由，要求巨龙公司及费尔顿大酒店赔礼道歉，因张见未举证证明因食用案涉菜品对其生命和健康权造成了损害，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回张见的全部诉讼请求。一审案件受理费1718元，由张见负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，诉争菜品是否符合食品安全，巨龙公司及费尔顿大酒店是否应按整桌餐饮向张见支付十倍赔偿金 142590元，是否应向张见公开赔礼道歉，是本案二审中的争议焦点，现评述如下： 关于诉争菜品是否符合食品安全的问题。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质…”，根据《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节适用之外中药材有关问题的复函》（国卫办食品函［2014］355号）“我委正在组织修订《禁止食品加药卫生管理办法》和《按照传统既是食品又是中药材的物质的目录》，将进一步明确餐饮环节允许使用的物质目录。在修订完成之前，保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营（包括餐饮消费环节）；可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性”的函复等可知，餐饮环节允许使用的物质目录和范围尚在进一步完善和整理中，暂时未被列入的物质并非当然就属于禁用物品。现花旗参、冬虫夏草未被列入《保健食品禁用物品名单》，且按照我国的传统饮食文化，两者常用于泡水、煎水、煲汤、煮粥、磨粉等食用方法，又收录于《中华人民共和国药典》中，属于既是食品又是中药材“食药同源”传统的物质。且案涉花旗参、虫草系从非药用渠道购进，对外销售时未强调其功能主治、用法用量，故一审法院认定其使用案涉花旗参、虫草不违反法律规定，并未危害食品安全正确，本院予以确认。 关于巨龙公司及费尔顿大酒店是否应按整桌餐饮向张见支付十倍赔偿金142590元的问题。张见主张根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”，要求对整桌餐饮费用14259元进行十倍赔偿共计142590元，对此本院认为，一审已查明，案涉“花旗参炖乌鸡”为198元，“冬虫夏草炖老鸭”为2086元，合计2284元，故其主张的142590元缺乏计算依据；根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的规定，巨龙公司及费尔顿大酒店承担十倍赔偿的前提是其经营明知是不符合食品安全标准的食品，本案张见并未向法院提交案涉花旗参、虫草存在“食品有毒、有害，不符合应当有的营养要求，进而能对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的情形，即系不符合食品安全标准的食品，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，张见应当承担举证不能的不利后果，张见主张巨龙公司及费尔顿大酒店向其赔偿142590元缺乏事实依据，本院对其该项上诉请求不予支持。 关于巨龙公司及费尔顿大酒店是否应向张见公开赔礼道歉的问题。如上所述，张见以巨龙公司及费尔顿大酒店侵犯其生命和健康权为由，要求巨龙公司及费尔顿大酒店赔礼道歉，因张见未举证证明因食用案涉菜品对其生命和健康权造成了损害，故本院对其该项上诉请求亦不予支持。 综上所述，张见的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3436元，由张见负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁晟翔 审判员  聂彪峰 审判员  罗 宇 二〇二〇年八月十一日 书记员  罗川鄂