山东省威海市环翠区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁1002刑初192号公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。被告人丁培荣，女，1969年12月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地与现住地均为威海临港经济技术开发区，系威海某某工程有限公司负责人。因涉嫌犯盗窃罪于2019年12月23日被威海市公安局临港经济技术开发区分局刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现羁押于威海市文登区看守所。辩护人谭潇，北京市京师（威海）律师事务所律师。威海市环翠区人民检察院以威环检一部刑诉〔2020〕108号起诉书指控被告人丁培荣犯盗窃罪，于2020年5月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市环翠区人民检察院指派检察员刘春晓出庭支持公诉。被告人丁培荣及辩护人谭潇均到庭参加诉讼。现已审理终结。威海市环翠区人民检察院指控，2019年10月底，被告人丁培荣在其分包威海临港经济技术开发区某某产业园风机叶片厂区工程期间，未经土地使用权人同意，雇用挖掘机司机刘某2、工程车司机刘某1（均另案处理）等人，盗挖与其分包施工地相邻的某某纤维产业园建设用地土石方，并销售给徐某（另案处理）获利，后被公安机关查获。经认定，被告人丁培荣盗挖土石方价值共计人民币225000元，后诉讼中变更指控为人民币195454.5元。公诉机关提供了被告人供述、证人证言、鉴定意见及相关书证等证据。公诉机关认为被告人丁培荣窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，被告人有自首情节、积极退赃，可从轻处罚，建议对其判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金。被告人丁培荣对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议，同意公诉机关量刑建议。辩护人辩称，对公诉机关指控的基本事实无异议，但被告人丁培荣不构成盗窃罪。丁培荣施工时主观认为系在某某公司默认情况下施工，不具备盗窃的主观故意；丁培荣指挥司机先挖掘后又进行回埋，未造成土地使用权人财产损失；涉案土石方中部分系被告人2018年起即在该处堆放，系挖基槽产生的多余土石方其有权处分，应将此部分扣除；丁培荣盗挖的土石方作为洗砂原料出售，属于矿产资源，该采挖行为不同于单纯不劳而获的盗窃行为，属于非法采矿；丁培荣有自首情节且已退赃，请求从轻处罚，适用缓刑。经审理查明，被告人丁培荣系威海某某工程有限公司（以下简称某某公司）实际负责人，2018年某某公司与威海某某集团有限公司（以下简称某某集团）签订建设工程专业分包合同，由某某公司在威海临港经济技术开发区某某产业园西部分包某某产业园风机叶片工程，在工程期间，被告人丁培荣发现该处土地可出产俗称“残糠土”的土方，适合洗砂，遂于2019年10月底，私自雇用挖掘机司机刘某2（另案处理）、工程车司机刘某1（另案处理）等人，采用夜间挖掘、凌晨回填土坑的方式，盗挖与其分包施工地相邻的威海某某纤维有限公司（以下简称某某纤维公司）的建设用地土方，并销售给徐某（另案处理）获利。经测算，截至2019年12月13日被执法部门查获时，挖土方共计13030.3立方米。经价格认定机构认定，涉案土方市场价格为15元每立方米。即被告人丁培荣盗挖土方价值共计人民币195454.5元。2019年12月23日，被告人丁培荣经公安机关电话传唤后到案。案发后，威海市公安局临港经济技术开发区分局扣押被告人丁培荣违法所得人民币16万元。诉讼中，被告人丁培荣的亲属主动向公安机关退缴违法所得人民币35454.5元，并预缴罚金人民币5万元。另，经威海临港经济技术开发区司法办公室调查评估，被告人丁培荣社会危害性较小。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，足以认定：1.被告人丁培荣的供述，证实她从事土石方生意，2018年给某某集团挖基槽期间发现此处土质适合洗砂，2019年陆续把挖出的土方卖了出去。2019年10月份，徐某找她以每车280元的价格购买残糠土，她从2019年10月底开始雇人使用挖掘机偷挖土方卖，一直到12月6日，一般是刘某2驾驶挖掘机从傍晚六点半干到次日凌晨两三点，到点之后，就换成他们提前联系好的替班司机去驾驶挖掘机挖土方，刘某1开运输车运土方填埋，填到凌晨五六点钟，因为是偷着挖土，怕被政府相关部门或者某某纤维的人发现，回填土坑也是怕土地所有部门发现。2.证人证言（1）证人隋某的证言，证实他是威海临港经济技术开发区建设局城建科副科长，2019年12月12日，该局接到市长热线称草庙子镇某某产业园内有人盗挖洗砂原材料。接报后，临港区管委组织国土资源局、公安局于12月13日晚5时许到该处联合执法，发现大量工程车在此聚集，施工人员发现执法人员后纷纷驾车逃跑，当晚查获了现场一辆工程车，司机叫刘某1。因为被盗挖导致现场遗留两处大坑，需要人力物力回填，这种土方俗称残糠土，可以作为洗砂的原材料，市场价不低于10元每立方米。（2）证人刘某1的证言，证实他是工程车司机，靠拉土方、运输工程材料赚取运费，约2019年9月起，他受丁培荣、丛某雇用，在案发工地用工程车运输土方。丁培荣、丛某等在那里用挖掘机挖能洗砂的一种土。每次都是傍晚天黑的时候开始干，刘某2负责开挖掘机挖土和装车，一直挖到次日凌晨三点，再由刘某2找一个替班司机过来对现场回填，他的主要工作是凌晨三点至六点到现场回填，驾车从这个工地北侧拉泥土，然后运到工地南侧，将夜间挖的土坑填上，填上的主要目的是防止相关单位发现。（3）证人李某的证言，证实他是某某纤维公司办公室主任，涉案土地属于该公司，因2017-2018年政府修建公路，被从公司原有的厂房内分离出去了，2019年政府打算从公司收购回去。这块空地原是一块比较平整的工业建筑用地。2019年12月16日，他接到建设局人员电话，得知有人在该块土地用挖掘机挖残糠土，致地貌已经发生明显变化。该公司并没有雇人在此处进行土地平整。（4）证人丛某的证言，证实某某公司是2016年注册，他母亲丁培荣负责公司日常经营，他别名丛晨。2019年11月中旬，丁培荣让他联系刘某1到某某纤维北工地干活，12月13日刘某1打电话给他说车被扣了。在现场干活的除了刘某1以外，还有挖掘机司机刘某2，以及往外拉残糠的司机，都是丁培荣联系的。丁培荣还曾让他联系两三个替班开挖掘机的司机过来挖土方。他晚上一般都要到现场对拉残糠的车辆进行计数，刘某2负责对刘某1拉土方回填的车次进行计数。他们是偷着挖，挖的残糠土都卖给徐某了，具体价格和交易方式是丁培荣和徐某谈的。（5）证人战鹏飞的证言，证实他曾系某某集团员工，2018年6月，该公司在某某纤维公司北工地承接工程建厂房，丁培荣在那里给他们挖基槽，他们施工的地点是被围挡圈起来的空地东侧，施工范围最多占四分之一。（6）证人徐某的证言，证实2019年夏天，丛晨带他去拓展纤维公司北面某某集团东侧的一片空地，看到挖出来能洗沙的残糠土，二人商议了价格。丁培荣是丛晨母亲，他在空地拉残糠的时候，经常看到丁培荣在现场安排丛晨如何挖残糠土、如何回填。每次拉残糠都是丛晨定时间，定在晚上或者周末，他也怀疑是偷挖。他最后一次去现场是12月13日，那时候整个空地南面、东面挖了好大一块地方。（7）证人崔某的证言，证实他是威海市百慧测绘公司副经理，负责管理及日常测绘业务，2019年12月14日该公司对涉案土地进行测绘的情况。3.威海市百慧工程测绘有限公司土方测绘报告，证实涉案挖土方数量。4.书证（1）土地使用权证、宗地图,证实涉案土地性质为工业用地，使用权人为威海某某纤维有限公司。经测算，涉案被告人挖残糠的地点与某某纤维有限公司土地重合的部分即为涉案的13030.3立方米。（2）威海某某集团有限公司与威海某某工程有限公司签订的建设工程专业分包合同，证实分包工程的施工范围在涉案地点的西北角，承包范围为厂区内整理挖方，基槽及室内土方回填施工。（3）受案登记表、到案经过，证实被告人丁培荣经公安机关电话传唤后到案。（4）身份信息，证实被告人丁培荣身份情况。（5）扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实公安机关查扣被告人丁培荣违法所得人民币16万元及工程车二辆，后涉案工程车已发还。（6）中国农业银行业务凭证，证实被告人亲属主动退缴剩余赃款人民币35454.5元，现涉案款项存于公安机关账户。（7）价格认定结论书，证实涉案土方在2019年12月12日市场价格为15元/立方米。（8）调查评估意见书，证实经威海临港经济技术开发区司法办公室调查评估，被告人丁培荣社会危害性较小。本院认为，被告人丁培荣以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。威海市环翠区人民检察院指控被告人丁培荣犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。关于辩护人提出被告人丁培荣不构成盗窃罪、系非法采矿行为的意见，被告人丁培荣主观上确有盗挖他人土方向外销售获利的故意，即使不明知该土地权属，但其明知自己不具有挖掘土方向外出售的权利；其客观上雇用他人采用夜间盗挖、凌晨回填的秘密手段，实施窃取土方并出售的行为，符合盗窃罪的构成要件，且涉案土地性质为工业用地并非国家规划矿区或他人矿区，被告人丁培荣的行为侵犯的主要是被害方的财产性权利而非国家对矿产资源的特殊管理制度，故辩护人该意见本院不予采纳。关于涉案土方数量问题，涉案土方数量并非依据卖出的数量进行计算，而是经土方数量经测绘机构进行测算，仅计算了被告人挖土的地点与某某纤维公司土地重合的部分，辩护人相关意见本院亦不予采纳。被告人丁培荣犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人违法所得赃款退缴、被扣押，可酌情从轻处罚。被告人丁培荣犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对居住的社区无重大不良影响，依法可宣告缓刑。公诉机关和辩护人提出的具有相关从轻处罚情节的意见，本院予以采纳；公诉机关量刑建议适当，本院予以支持。被告人应到所在居住社区接受矫正，在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人丁培荣犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）二、没收被告人丁培荣违法所得人民币195454.5元，由查扣机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 李 海 英人民陪审员 柳 立 莲人民陪审员 姜 丽 娜二〇二〇年八月十三日书 记 员 王迪（代）