上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5927号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海振龙房地产开发有限公司，住所地上海市浦东新区康桥镇康桥路1388号二楼。法定代表人：刘子英，董事长。委托诉讼代理人：宋俊英，女，上海振龙房地产开发有限公司员工。委托诉讼代理人：吴庆卫，上海市大明律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：龙元建设集团股份有限公司，住所地浙江省象山县丹城新丰路165号。法定代表人：赖振元，董事长。委托诉讼代理人：郭坚，上海市沪中律师事务所律师。委托诉讼代理人：解鹏，北京市天元律师事务所上海分所律师。上诉人上海振龙房地产开发有限公司（以下简称振龙公司）与上诉人龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初38767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人振龙公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判龙元公司赔偿其经济损失人民币（以下币种同）41,099,736.03元，振龙公司仅支付工程款本金580,197元，驳回龙元公司的其余反诉请求。事实与理由：一、系争合同属于无效，自始没有约束力，龙元公司从2014年1月22日起就停工，振龙公司反复催促也不复工。出于止损和安全考虑，振龙公司在2014年6月13日就发出了退场通知函，但龙元公司始终不配合，占据施工场地，直至2018年5月13日才通过法院执行完成交接。因此，在2014年6月13日到实际移交期间的损失应当由龙元公司予以赔偿。上诉人主张的十六项损失均是由于振龙公司止损不能而扩大发生的，均与龙源公司的不当处理存在因果关系。停工期间的监测费、监理费、水电费、基坑灌水费、管道下沉费均应当根据鉴定金额全部赔偿。E5地块是邻近施工场地，由于龙元公司未将塔吊移位造成了该地块的移位费用，由于系争项目停工，导致E5地块不能正常施工，由此产生了振龙公司在该项目的违约赔偿责任。系争工程长时间无法正常投入使用，已付工程款的资金成本应当由龙元公司赔偿。25,108,500元的融资成本应当由赔偿贷款利息损失。二、关于一审反诉部分，龙元公司在前案中遗漏主张工程款，故振龙公司不需要承担利息。护栏钢板网片不应计入损失。龙元公司针对振龙公司的上诉请求辩称，前案生效判决已经认定停工是由于振龙公司欠付工程款所导致，而且由于双方的争议当时已经诉讼，工程需要鉴定，现场设备材料也等待生效判决的最终处理，所以其在二审判决生效之后完成了场地移交。实际上因为基坑注水，现场即使完成交接也无法施工，现在双方已经完成场地交接一年有余，振龙公司依然没有启动后续施工。在前案二审阶段，振龙公司曾经主张先予执行场地交接，二审法院也未予准许。请求二审法院驳回振龙公司的上诉请求。上诉人龙元公司上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项，改判驳回振龙公司的全部诉请，支持龙元公司的全部反诉请求。事实与理由：施工合同属于无效，但合同无效事由与振龙公司提出的监理费、监测费、水电费、基坑灌水费、下沉修复费均没有因果联系，龙元公司无需分担该部分损失。振龙公司为了逃离银行对贷款的监管而利用其优势地位，要求龙元公司签订补充协议，其无需支付25,108,500元的利息。防水层工程款计算存在遗漏，混凝土施工的测温项目应当计入造价，设备租赁费损失也应当赔偿。垫付财务利息差额也应当支付。振龙公司针对龙元公司的上诉请求辩称，不同意龙元公司的上诉请求，请求二审法院驳回龙元公司的上诉请求。振龙公司向一审法院起诉请求：判令龙元公司赔偿经济损失43,227,452.24元，具体为：1、2014年2月至2018年5月中旬基坑检测费102万元；2、停工期间监理费：2014年2月至2014年6月监理费52万元，2014年7月1日至2018年4月1日监理费135万元，合计187万元；3、停工期间水电费：2014年1月至2018年3月水费137,166.51元，2014年4月至2018年3月电费236,817.50元，2018年4、5月水电费29,246.86元，合计403,230.88元；4、基坑灌水费253,000元；5、相邻E5地块设计变更而增加补桩费943,975元；6、E5地块补桩而增加的临时道路费111,554元；7、E5地块设计变更后车库面积减少，造成可售面积减少的经济损失200万元；8、E5地块2＃塔吊一移位费182,878元；9、对施工单位的停工赔偿费：施工单位赔偿910万元，监理单位延期费574,200元，合计9,674,200元；10、E5地块延期交房费用12,944,697.24元；11、康桥路煤气管下沉修复费用158,000元；12、与E公司已签订合同的违约费用100万元；13、1.76亿已付工程款财务资金成本48,027,265.75元；14、北围墙拆除费623,354元；15、E5地块施工场地狭小增加施工费1,147,900元。16、2,510.85万元款项融资成本8,487,800.52元。上述1-15项小计80,360,054.87元，按龙元公司承担43.23%计34,739,651.72元，16项费用由龙元公司全额承担，合计43,227,452.24元。龙元公司向一审法院提出反诉请求，要求振龙公司支付：1、工程款及停工损失13,667,028元并承担相应利息损失（按银行同期贷款利率自2014年9月3日起计算至判决生效之日止）；2、（2017）沪民终22号案件中司法鉴定报告出具之日至龙元公司实际撤离现场之日期间，现场设备及材料租赁费暂定100万元；3、龙元公司垫资财务成本5,984,013.70元。基于审价鉴定意见，2019年12月16日庭审中，龙元公司将第1、2项诉请金额分别变更为2,656,518元（即鉴定意见汇总表第1～4、7、8、10、12项）、1,302,650元（即鉴定意见汇总表第12项）。一审法院认定事实如下：2011年12月23日，龙元公司与振龙公司就XX城E12、E12-1地块XX城一期（桩基）签订了《协议书》，载明开工日期为2011年12月28日，竣工日期为2012年5月1日，合同金额为6,044.4823万元。2012年3月，龙元公司与振龙公司又签订上述桩基工程的施工补充协议。2012年8月21日，振龙公司与龙元公司签订《XX城一期宾馆、公寓式酒店总承包施工补充协议》，约定合同总价暂定6.2亿元，开工时间暂定2012年9月1日，竣工备案验收为2016年1月30日。2012年10月25日，上海市建设工程备案机构作为备案单位与振龙公司作为发包单位，共同向龙元公司出具《上海市建设工程施工中标（交易成功）通知书》。2012年10月28日，龙元公司、振龙公司就XX城E12、E12-1地块（新建XX宾馆公寓式酒店及商业配套，即总体工程）签订《上海市建设工程施工合同示范文本》，约定合同价款为789,682,958元。2012年10月30日，上述施工合同示范文本进行了备案。因双方履约纠纷，龙元公司于2014年9月3日起诉至上海市第一中级人民法院，要求振龙公司支付工程进度款等。2016年6月30日龙元公司变更诉请为要求判令解除施工合同、支付拖欠工程款及利息、工程停工期间（2014年1月7日至2016年5月12日）各项损失等，在事实与理由中陈述“因政府部门责令振龙公司在2016年5月12日开始对基坑实施灌水作业，导致涉案工程在短期内已经丧失了继续施工的可能。故龙元公司变更诉请为请求判令解除双方所签署的工程总承包施工合同”。审理中，振龙公司提起反诉。上海市第一中级人民法院于2016年12月15日作出（2014）沪一中民二（民）初字第4号民事判决：一、龙元公司与振龙公司2012年8月21日签订的《XX城一期宾馆、公寓式酒店总承包施工补充协议》及2012年10月28日签订的《上海市建设工程施工合同示范文本》无效；二、振龙公司于判决生效之日起三十日内支付龙元公司工程款180,194,017元，并支付以前述180,194,017元为本金，按照银行同期同类贷款利率计算的利息，自2014年9月3日起计算至判决生效之日止；三、振龙公司于判决生效之日起三十日内支付龙元公司各项停工损失1,200万元；四、龙元公司于判决生效之日起三十日内将XX城一期E12、E12-1地块占用的场地内的机械设备和人员撤出，并将上述工程移交给振龙公司；五、驳回龙元公司的其余诉讼请求。另在一审判决中认定：对龙元公司的21,137,076.22元停工损失，由振龙公司承担1,200万元，剩余部分由龙元公司承担。判决后，振龙公司、龙元公司均不服提起上诉，其中龙元公司在上诉庭审中，主张一审法院遗漏认定18项工程造价，对此，原鉴定单位意见为：护栏钢板网片租赁费、护栏钢板网片残值等在一审中未主张。上海市高级人民法院于2018年1月24日作出（2017）沪民终22号判决：维持（2014）沪一中民二（民）初字第4号民事判决第一、第三、第四、第五项；二、变更（2014）沪一中民二（民）初字第4号民事判决第二项为：振龙公司于判决生效之日起三十日内支付龙元公司工程款160,300,739元，并支付以185,409,239元为本金，按照银行同期同类贷款利率计算的利息，自2014年9月3日起计算至判决生效之日止。该判决中认定：《关于上海XX大酒店甲方增加施工内容的补充协议》为无效协议，原审法院认定上述协议虚构增加工程量、违背国家有关工程款专款专用的规定、逃避银行的资金监管，并无不当，对龙元公司基于上述协议取得25,108,500元，根据振龙公司上诉主张冲抵工程款，鉴于双方均未提出合同无效后的损失赔偿主张，对合同无效后果不予处理。现场材料、设备、临时设施等，系龙元公司实际控制，由于涉案工程无法继续施工，上述材料或残值依法应由龙元公司自行处置。对于龙元公司在一审诉讼阶段未明确主张的费用，一审法院不予处理。2018年5月13日，通过法院执行，龙元公司、振龙公司协商办理了场地移交。经审计鉴定，鉴定意见为：1、确认损失金额25,402,538.16元，已实际支付金额22,998,241.12元，未付金额2,404,297.04元，未付金额尚未进行会计核算；2、根据现有资料暂时无法确认损失的金额63,182,988.48元；3、不予确认损失的金额262,328.75元。审计鉴定费259,400元，由振龙公司预缴。具体审计鉴定意见为：一、项目基坑检测费：根据振龙公司与Z公司〔2018年3月7日经工商核准变更为Y公司〕签订的工程监测合同约定，对XX宾馆、公寓式酒店及商业配套项目基坑进行施工监测，监测工期自合同订立之日始（2012年10月），至主体结构施工至±0.00m后回填土全部结束之日止。根据招标要求确定监测周期为12个月，基础工程监测工期按12个月测算费用为784,451.00元，若基础工程监测工期超过12个月，以2万/月收取延期监测费用。振龙公司提供了监测费用的相关支付凭证，上述监测合同总价784,451元，已付款549,115元，余款235,336元尚未支付。项目停工期间（2014年2月至2018年5月）共51个月，按2万元/月计算延期监测费用，合计102万元。2018年6月7日振龙公司支付Y公司2013年11月1日至2015年7月1日监测费40万元，扣除非停工期3个月，计入停工期间的监测费为34万元；2015年7月1日后的监测费用尚未支付。振龙公司提供了2014年2月1日至2018年5月15日期间Z公司的基坑施工信息化监测日报表。经鉴定，2014年2月至2018年5月项目停工期间应付基坑检测费102万元，已付34万元，未付68万元，未付金额未进行会计核算。龙元公司认为，监测单位未对基坑进行监测，监测日报表没有龙元公司签字，不予确认，即便实际发生，也与合同无效没有因果关系，振龙公司作为建设单位，应由其承担。二、停工期间监理费：振龙公司于2012年3月20日与上海A有限公司签订了《XX城一期宾馆、公寓式酒店监理合同》，监理期间为工程总工期800天（2012年2月6日至2014年4月15日），合同金额312万元，按季度支付，每季度末支付总价的10%，若工程超出合同工期800天以外，第一、二月免服务费，第三月起只收人工费（另行约定）。振龙公司与上海A有限公司、上海B有限公司三方签订了补充协议（具体签订日期不祥），约定如下：截止2014年12月16日，上海A有限公司共收监理费280.80万元，剩余监理费由上海A有限公司委托上海B有限公司进行该项目监理费用的结算、收款、开具发票等工作，监理方责任仍由上海A有限公司全权承担。振龙公司提供了监理费用的相关支付凭证，已按合同付款3,016,000元，余款104,000元尚未支付。根据合同约定计算，合同期间监理费为312万元/（800+61）天=3,623.69元/天。因此停工期间2014年2月1日至2014年6月15日的监理费为3,623.69元/天X135天=489,198.15元，其中，已付款385,198.15元，未付款104,000元。根据振龙公司提供的情况说明，上述监理合同到期后，工程现场仍需安排监理人员驻守现场执行监理服务，延期监理费用按每月3万元执行。振龙公司提供了延期期间（2014年6月16日至2017年6月15日，共36个月）监理费用的相关支付凭证，分别系2015年5月7日、2015年8月20日、2015年12月31日、2016年7月6日、2017年1月19日、2017年8月3日共6次，每次半年支付18万元，共支付上海B有限公司监理费108万元。另外，振龙公司按每月3万元计算得出2017年6月16日至2018年3月15日期间未付监理费27万元。经鉴定，2014年2月1日至2017年6月15日期间应付停工期间监理费1,839,198.15元，已付1,465,198.15元，未付374,000元，未付金额未进行会计核算，振龙公司未提交停工期间监理单位监理日志。龙元公司认为，振龙公司未提交停工期间监理单位监理日志，不予确认，客观上监理单位未监理，即便发生，应由振龙公司承担。振龙公司表示，监理公司没有向振龙公司移交监理日志。上述一、二项，审计机构认为，停工期间应当进行监测和定期监理。三、停工期间水电费：振龙公司索赔的酒店工程项目工地及龙元公司办公区水电费共403,230.88元，系2014年1月至2018年5月期间，按每月抄表数进行统计，其中2014年10月前的水、电抄表统计表中均有龙元相关人员签字确认，从2014年10月开始的水、电抄表统计表中仅有抄表数，无龙元公司相关人员签字。振龙公司提供的水电费包括了2014年1月龙元公司施工水费1,846.90元，该月不应确认进项目停工期间，因此应将该月水费予以扣除。经鉴定，2014年2月至2018年5月停工期间应付水电费401,383.98元。已全额支付。龙元公司认为，停工期间水电费应比施工期间要少，现审计费用未明显减少，不合理，抄表也没有经过龙元公司签字；停工期间龙元公司虽有部分维护性施工，但仍应由振龙公司承担。审计机构认为，账单对应工地，审计账号与施工期间的账号为同一个。四、项目基坑灌水费：2016年4月22日，振龙公司收到浦东建交委责令整改通知：你单位开发的XX城（酒店）项目在2014年年初完成地下室底板施工后停工至今，监测显示……存在重大安全隐患，责令消除。振龙公司接通知后与上海市南汇自来水公司营业所签订用水合同，于2016年5月18日支付水费253,000元。经鉴定，该项费用应付金额253,000元，已全额支付。龙元公司认为，是政府强制性规定，与其被迫停工无关联性。五、E5地块设计变更而增加的补桩费用：从政府批准的规划文本及图纸中看出，E5地块与酒店工程项目即E12地块为相邻地块。从E5地块桩平面图看出，新增桩基90根，金额943,975元，比对新增90根桩基工程概算中各子项目单价与E5地块第二阶段桩内部审定价中子项目单价一致。振龙公司已将新增桩基945,975元包含在与南通XX集团有限公司的E5地块桩基围护工程款中一并结算。经鉴定，该项费用为943,975元，设计变更原因不详，根据现有资料无法判断关联性。六、E5地块补桩增加的临时道路费用：因上述第五点E5地块设计变更而增加的补桩，现场无施工道路，振龙公司决定采用钢板铺设施工临时便道，根据E5地块总包方江苏省XX集团股份有限公司、监理单位上海C有限公司签字确认的工程现场签证单、现场监理钢板进出场记录等，按钢板租赁费13.50元/天/块、钢板进出场费800元/车、每车装25块、台班2,600元/台班，计算得出应付临时道路钢板费用111,554元，实际尚未支付。经鉴定，该项费用为111,554元，设计变更原因不详，根据现有资料无法判断关联性。七、E5地块设计变更后车库面积减少造成可售面积减少的经济损失：E5地块原建筑设计图车位375辆，变更后的建设设计图车位365辆，可售车位减少10个，参照2018年振龙公司亲水湾E14、1-3标项目（XX路XX弄）车位销售单价20万元计算，得出可售车库损失200万元。经鉴定，该项经济损失为200万元，设计变更原因不详，根据现有资料无法判断关联性。上述五～七项，振龙公司认为，设计变更原因是本案项目临时围墙建在本案用地红线之外，即相邻E5地块红线之内，导致E5地块无法按原设计施工。龙元公司认为，本案酒店地块与相邻E5地块的业主都是振龙公司，临时围墙即便越过红线施工也是振龙公司同意的，是为了便于酒店施工。八、E5地块2＃塔吊移位费：根据振龙公司描述，E5地块2#楼施工时塔吊与酒店工程项目塔吊相碰，因此E5地块2#塔吊需调整位置，根据E5地块项目总包方江苏省XX集团股份有限公司确认的工程现场签证单、工程造价，按上海2000定额确认2#塔吊移位费用182,878.00元，实际尚未支付。经鉴定，该项费用182,878元，E5地块根2＃楼施工塔吊与酒店项目塔吊相碰，是不是由于酒店工期延期所致，根据现有资料无法判断关联性。龙元公司认为，龙元公司塔吊早于E5地块塔吊时间，也未接到移位通知，损失无从谈起。九、E5地块振龙公司对施工单位的停工赔偿费：1、2015年8月28日，上海市浦东新区建设工程安全质量监督站书面认定XX城（酒店）项目基坑存在较大的安全隐患，责令振龙公司浦东新区范围内的开发建设在建项目停止施工，消除安全隐患。2016年4月22日，上海市浦东新区建设和交通委员会再发函，认定XX城（酒店）项目存在重大安全隐患，责令消除。至2016年8月5日，上海市浦东新区建设工程安全质量监督站通过复查，准予振龙公司浦东新区范围内开发建设的在建项目准予恢复施工。振龙公司与E5地块总包方江苏省XX集团股份有限公司签订了一次性停工补偿协议，于2018年5月24日支付江苏省XX集团股份有限公司停工补偿费910万元。经鉴定，应付江苏省XX集团股份有限公司E5地块一次性停工补偿费910万元，已全额支付。2、振龙公司与2012年8月31日E5地块XX城二期（新建商品住宅）项目与上海C有限公司签订监理合同，工程总工期800天（2012年10月11日至2014年12月20日），合同金额143万元。到期后双方签订了《XX城二期（E5地块）（延期部分）补充协议》，约定监理服务期14个月（自2015年2月20日至2016年4月20日，在此期间工程暂停期间不予计算，相应顺延），监理服务费394,200元，至2017年3月28日延期协议约定的监理服务到期，又签订补充协议，约定监理服务期6个月，自2017年4月1日至2017年9月30日，监理服务费3万元/月，计18万元。两次补充协议监理服务费共574,200元。振龙公司于2016年5月31日、2017年5月4日分别支付上海C有限公司第一次延期监理服务费197,100.00元、157,680元，计354,780.00元，尚未支付39,420元；2017年12月15日支付上海C有限公司第二次延期监理服务费171,000元，尚未支付9,000元。两次补充协议监理服务费共已支付525,780元，尚未支付48,420元。E5地块项目由于酒店工程项目基坑存在重大安全隐患被责令停工一年，系2015年8月28日至2016年8月5日，因此审计机构根据两次延期监理合同合计574,200元20个月，计算1年的监理费用为344,520.00元，按上述支付比例计算，已付金额315,476.96元，未支付金额29,043.04元。经鉴定，应付上海C有限公司E5地块由于酒店工程项目导致延期监理费344,520.00元，其中已付金额315,476.96元，未付金额29,043.04元，未付金额尚未进行会计核算。振龙公司认为，龙元公司非法占有工地，造成基坑存在安全隐患，政府为保证安全，相邻地块暂停施工，该行为与基坑隐患存在关联。龙元公司认为，政府责令振龙公司在浦东新区范围内开发建设在建项目停止施工与龙元公司无关；振龙公司与江苏省XX集团股份有限公司有利益关系，无法证明910万元是否包含在E5地块结算范围；振龙公司与上海C有限公司签订的二份补充协议没有签订日期，存在恶意串通、补签协议之嫌。十、E5地块延期交房违约金:根据振龙公司描述，E5地块1#、2#楼和南区地库原计划在酒店工程项目施工至正负0.00时（2014年6、7月份）开始施工，因酒店工程项目停工，导致E5地块项目未能按期开工，施工期间又因酒店工程项目基坑存在重大安全隐患，被主管部门责令在建工程项目停工一年予以整改。E5地块项目所售商品房未能按期交房，共已支付业主延期交房违约金12,944,697.24元。E5地块项目由于酒店工程项目基坑存在重大安全隐患停工一年可以确认，因此鉴定机构计算了延期交房一年时间的违约金，金额为9,515,182.03元。其余支付的违约金3,429,515.21元，根据现有资料无法判断关联性。经鉴定，该项违约金为9,515,182.03元，已全额支付。振龙公司认为，因酒店项目停工，导致E5地块未能按期开工，施工期间又因酒店项目基坑存在重大安全隐患，被主管部门责令在建工程项目停工一年。龙元公司认为，其为被迫停工，行使先履行抗辩权；振龙公司明知不能按时交房还与第三方签订合同，有悖常理，即便存在损失，应由其自行承担。十一、康桥路煤气管下沉修复费：2015年9月10日，振龙公司与上海D有限公司签订《燃气排管工程委托合同》，对康桥路（御水路-御秀路）中压燃气管道下沉进行修复，工程造价158,000元，振龙公司于2016年3月22日一次付清工程款。经鉴定，该项修复费为158,000元，已全额支付。振龙公司认为，基坑存在安全隐患，引起周边管线下沉报警。龙元公司认为，无法判断与基坑维护存在关系。审计机构表示，2015年8月监测报告显示酒店项目所在位置煤气管道下沉报警。十二、项目已签订合同的违约费用：振龙公司与E有限公司（以下简称E公司）于2012年6月8日签订《租赁协议》，将位于浦东新区XX镇XX村XX丘的暂定名为XX一期项目商业建筑物的地下一层部分区域，用于开设麦德龙现购自运商场。2013年1月29日，双方就租赁协议免租期、时间表以及承租方违约赔偿等事项签订《补充协议》。2014年4月双方就租赁面积、租金、租赁房屋平面图、免租期和交接日等事项签订了《补充协议二》。因酒店工程项目停工导致XX城一期商业项目停滞，振龙公司无法按租赁合同及协议约定2016年2月28日完成初始交接以及2016年6月30日完成完全交接，因此双方于2014年12月12日签订了《物业租赁合同终止协议》，约定振龙公司支付E公司100万元作为赔偿款。振龙公司于2014年12月24日一次性付清该笔赔偿款。经鉴定，该项费用为100万元，已全额支付。龙元公司认为，合同约定竣工时间是2016年2月，即便存在赔偿与龙元公司无关。2013年1月振龙公司与E公司签订的补充协议中约定振龙公司退还保证金100万元、支付违约金100万元，2013年振龙公司已支付100万元，2014年12月支付的100万元就是前面补充协议中的100万元。振龙公司认为，竣工时间只是暂定，大卖场需提前进场准备，因项目停止，客观上无法正常交付，振龙公司主动与E公司解除了合同。2013年1月29日补充协议约定的100万元违约金，E公司尚未主张，目前未支付，不排除将来会主张。十三、项目已付工程款财务资金成本：振龙公司酒店工程项目已付龙元公司工程款1.76亿元，就该部分已付工程款计算2014年2月15日至2018年5月13日期间利息共48,027,265.75元，其中工行利息根据贷款合同约定以基准利率上浮20%计算，中诚信托根据贷款合同约定以固定利率7%计算。根据上海市高级人民法院（2017）沪民终22号民事判决书，酒店工程总造价为361,409,239元，并以此造价扣除无异议已付工程款1.76亿元后的余额为基数计算振龙公司延迟支付龙元公司工程款利息的本金。经鉴定，对振龙公司1.76亿元项目工程款利息48,027,265.75元，根据现有资料暂时不予确认。振龙公司认为，龙元公司非法占有场地，导致振龙公司无法收回场地恢复施工，进而无法归还融资贷款，利息应作为过错赔偿范围。龙元公司认为，法院判决前，龙元公司没有移交场地是行使自己的权利，对移动财产进行留置；1.76亿本应是振龙公司应付工程款，振龙公司主张由龙元公司承担无依据。十四、项目北围墙拆除费：由于酒店工程项目北围墙占用E5地块红线内用地，须将其拆除后E5地块住宅才能交付使用，为此振龙公司与上海F有限公司签订《保安服务合同》，约定提供120名保安人员配合2017年4月29日的拆除工作，合同费用45万元。振龙公司于2017年5月3日、2017年5月10日分别支付G有限公司30万元、15万元。围墙拆除工程由江苏省XX集团股份有限公司进行施工，根据江苏省XX集团股份有限公司提供的《“429”事件费用申请书》，列明了将原有围墙拆除并在E5南红线向外一米内搭设临时围墙的具体费用明细，共计173,354.00元，该笔拆除施工费用尚未支付。经鉴定，该项费用为623,354元，已付金额45万元，未付金额173,354元，未付款金额未进行会计核算。龙元公司认为，拆除围墙不需要发生保安费用。移交后，围墙搭建、拆除包含在项目安全文明施工措施费中，振龙公司支付的工程款仅针对已完工程，围墙拆除并未计算在已完工程款内，拆除费用应由振龙公司承担。十五、E5地块施工场地狭小增加施工费：由于酒店工程项目施工场地在E5项目施工红线范围内，E5总包方江苏省XX集团股份有限公司对施工场地狭小导致施工困难，申请增加相关费用1,215,900元，其中：场地狭小造成施工材料反复倒运的劳务用工费490,900元，塔吊调整位置后增加费用432,000元，场地租赁费及搬运费10万元，将车库顶作为临时加工厂道路费用4万元，塔拆费用9,000元，经振龙公司核实确认，对塔吊及人货梯延期增加费用、场地租赁费及搬运费进行了调整，费用减至1,147,900元。该笔款项振龙公司尚未支付。经鉴定，该项费用1,147,900元，未支付，未付款金额未进行会计核算。龙元公司的意见同上述五～七项。十六、25,108,500元款项融资成本：2012年12月3日振龙公司与龙元公司签订了《关于上海XX大酒店甲方增加施工内容的补充协议》，该协议载明，“增加暂定3亿元施工合同产值……甲方需按付款条款及时支付工程款给乙方，乙方在收到工程款后三个工作日内，经扣除税率和项目利润率总计9.5%后，余款全额分次划给甲方。”据此龙元公司收取了相应的税费和报酬共计25,108,500元。根据上海市高级人民法院（2017）沪民终22号民事判决书，认定上述补充协议无效，第55页载明，“原审法院认定双方签订上述协议虚构增加工程量，违背国家有关工程款专款专用的规定、逃避银行的资金监管，并无不当……一审法院认为，将上述25,108,500元款项用于冲抵工程款，但并非真正意义上的工程款，因此在计算尚欠工程款迟延支付利息时，扣除已付工程款中不应包括此款项……鉴于双方均为提出合同无效后的损失赔偿主张，故本案对合同无效的后果不予处理。”经鉴定，对振龙公司25,108,500元款项的利息8,487,800.52元暂时不予确认。振龙公司的意见同上述十三项。另根据振龙公司庭后提交的代理词等材料，振龙公司认为根据无效合同返还原物的原则，龙元公司应返还依据无效合同取得的25,108,500元及参照银行同期同类流动资金贷款利率计算的孳息，从龙元公司实际取得款项之日到2018年1月24日二审判决作出之日，按此计算，该部分款项按银行基准利率计算的利息为6,566,712.50元。龙元公司认为，根据生效判决，该款项已冲抵工程款。综合双方意见，振龙公司认为，系争施工合同自始无效，双方均有过错，上述十六项均应认定为其实际发生的直接损失，依法应确认为本案过错责任赔偿范围。龙元公司认为，即便振龙公司有支出费用，与合同无效无因果关系，龙元公司是被迫停工，没有过错。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。前案二审中，龙元公司上诉时主张其停工损失产生是由于振龙公司拖欠工程款所致，应由振龙公司承担全部责任。对此，二审法院认定合同无效系双方当事人违背法律规定而致，双方当事人均存在过错，龙元公司因履行无效合同而产生的损失应由双方分别承担。现龙元公司以相同理由，认为其因振龙公司拖欠工程款而被迫停工，对振龙公司主张的损失不具有过错，即便振龙公司有损失，其也不应承担过错赔偿责任的抗辩意见，一审法院不予采信。振龙公司明确本案为合同之诉，请求权基础是合同无效的法律后果，本诉主要争议在于振龙公司主张损失的确定以及过错与损失是否存在因果关系。对振龙公司主张的各项损失，一审法院作如下认定：一、根据振龙公司提供的相关合同、协议、整改通知、付款凭证、监测日报表等，审计机构对停工期间产生的监测费、监理费、水电费、基坑灌水费金额及支付情况进行了审计，对水电费账单的指向性、煤气管下沉修复费的关联性进行了说明，对上述审计鉴定金额一审法院予以确认。龙元公司否认监测、监理服务事实，未提供反驳证据，相反，从停工后的相关会议纪要中均反映出监测及监理工作之内容。龙元公司的该项抗辩，一审法院难予采信。鉴于上述费用发生于双方履行无效合同产生争议后的停工期间，出于基坑维护、安全需要，在此期间发生水电费、振龙公司对项目进行必要地检测、监理以及根据政府职能部门的责令整改要求对基坑实施灌水、根据监测报警对煤气管下沉进行修复的费用，具有必要性和合理性，龙元公司认为上述损失与合同无效没有因果关系，缺乏事实依据。对已经发生的34万元监测费、水电费、基坑灌水费、煤气管下沉修复费应作为停工损失，由双方按过错分担，对未付部分的监测费，损失尚未确定，本案不作认定处理。另外，停工期间监理工作内容必然有别于施工期间，振龙公司未提交监理日志，停工期间监理工程量无法审核，进而无法核实确认已发生监理费的客观性和合理性，且停工至场地移交跨度超四年，振龙公司自身也负有止损义务，根据合同（无效）实际履行情况，一审法院酌定龙元公司承担停工期间监理费20万元。二、关于E5地块设计变更而增加的补桩费用、补桩增加的临时道路费用、设计变更后车库面积减少造成可售面积减少的经济损失、施工场地狭小增加施工费、项目北围墙拆除费。按照施工规范，龙元公司系按照业主指令施工，本案酒店项目地块与相邻E5住宅地块的建设单位均为振龙公司，临时北围墙越过酒店项目用地规划红线施工，振龙公司及监理不可能不知晓，之前对此也从未提出过异议，龙元公司认为北围墙施工是经过振龙公司同意，一审法院予以采信。2012年8月1日及8月9日会议纪要中建设单位提及的“北侧临时围护有可能影响住宅施工，可能要向南移位”的表述，文义上不能得出振龙公司不认可北围墙施工位置，相反证明振龙公司对北围墙的施工情况是知晓的。振龙公司要求将上述相关费用作为损失范围，缺乏依据。三、关于E5地块2＃塔吊移位费用，没有证据证明振龙公司曾为此催告过龙元公司要求将酒店项目塔吊移位，仅凭E5地块项目总包方确认的工程现场签证单，不足以证明E5地块2＃塔吊移位损失的客观性以及与本案合同无效的必然关联性，不应纳入损失赔偿范围。四、根据振龙公司提供的与E公司所签合同，其中：1、2012年6月8日签署的《租赁协议》约定，出租方应不迟于截止日即2013年8月31日移交租赁房屋。2、2013年1月29日签署的《租赁协议之补充协议》约定，出租方同意在补充协议生效后7个工作日内向承租方返还已支付的履约保证金100万元，并且出租方应在2013年3月15日前向承租方支付100万元违约金，双方同意在承租方收到上述全部款额后对《租赁协议》进行以下修改……交接日期修改为2015年8月31日之前，完全交接日修改为2015年12月31日之前。3、2014年12月12日签订的《物业租赁合同终止协议》约定，因出租方原因导致康桥XX城一期项目停滞，双方预计租赁合同约定2016年2月28日前初始交接以及2016年6月30日前完全交接均无法按时完成，双方同意租赁合同于2014年12月12日终止，出租方应在签订协议后十日内向承租方支付100万元作为赔偿。2014年12月24日，振龙公司支付E公司赔偿款100万元。由此可见，振龙公司与E公司约定的交房日期早于本案施工合同约定的竣工日期，在本案发生停工前，振龙公司已对案外人构成违约，并约定承担100万元违约金。振龙公司于2014年12月24日向E公司支付的违约赔偿款100万元，现有证据不能证明与本案项目停工存在必然关联。合同无效赔偿范围应以合同双方为履行无效合同产生的实际损失为限。根据合同相对性原理，振龙公司与E5地块总包、监理达成的停工补偿协议及延期监理补充协议对龙元公司无合同约束力。本案非侵权之诉，涉案施工合同的标的是酒店建设项目，相邻E5地块建设项目非本案合同权利义务内容，即便E5地块产生的停工赔偿费、延期监理费、延期交房违约金与本案停工事实存在一定牵联，也非振龙公司为履行本案无效合同产生的损失，不能因为酒店项目与E5地块住宅项目的建设单位均为振龙公司而混淆主张，况且包括与E公司已签订合同的违约费用（若有）在内，即便合同有效，上述损失也超出了龙元公司缔约时对损失的合理可预见范围，不应作为本案合同无效损失赔偿范围。五、法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。可见，合同无效并不免除振龙公司工程价款的付款责任，涉案工程价款属龙元公司的应得利益，振龙公司要求将工程款1.76亿的融资贷款利息作为合同无效损失，没有法律依据。六、根据振龙公司提供的付款凭证、《委托支付函》，结合振龙公司的陈述，涉案25,108,500元款项构成为：1、2012年12月10日振龙公司支付龙元公司3,000万元，龙元公司扣留285万元；2、2012年12月12日振龙公司支付龙元公司3,880万元，龙元公司扣留368.6万元；3、2013年1月15日振龙公司支付龙元公司5,000万元（其中2,000万元为工程款），龙元公司扣留285万元；4、2013年5月9日振龙公司支付龙元公司4,000万元，龙元公司扣留380万元；5、2013年6月3日振龙公司支付龙元公司1亿元（其中工程款2,000万元），龙元公司扣留760万元；6、2013年8月19日振龙公司支付龙元公司2,275万元，龙元公司扣留2,161,250元；7、2013年8月21日振龙公司支付龙元公司2,275万元，龙元公司扣留2,161,250元。上述扣留款项合计25,108,500元。前案一审判决认定“双方争议的上述25,108,500元实际上是双方于2012年12月3日签订的《关于上海XX大酒店甲方增加施工内容的补充协议》涉及的因从龙元公司账户中走账工程款而由龙元公司扣除税率和项目利润总计9.5%所对应的款项……虚构的增加工程量也不存在”，二审判决中又明确“根据上述协议的文义，可以认定该协议是《总承包补充协议》或《示范合同文本》的补充协议即从合同。基于一审法院前述对《总承包补充协议》或《示范合同文本》无效的认定，依法该协议亦为无效协议……龙元公司名义上取得工程款，实质上取得协助走账的报酬……振龙公司上诉主张将25,108,500元抵做工程款，是其对自己权利的处分，应当予以准许……将上述25,108,500元款项用于冲抵工程款，但并非真正意义上的工程款，因此在计算尚欠工程款迟延支付利息时，扣除已付工程款中不应包括此款项”。可见，法院认定上述补充协议为施工合同从合同并确认无效，但该补充协议内容具有相对独立性，所涉款项实质上并非双方为履行无效施工合同发生的工程款，也未免除龙元公司迟延支付工程款的付息责任。龙元公司以该款项已冲抵工程款为由，认为不应承担利息的意见，没有事实依据。法律规定，因无效合同取得的财产应当予以返还。在前案已判决25,108,500元款项冲抵工程款的前提下，振龙公司要求龙元公司一并返还占用期间的孳息，具有法律依据。根据本案合同（无效）实际履行情况以及诚实信用原则，一审法院判决该部分孳息以存款利率计算。根据审计鉴定意见及双方质证意见：一、对龙元公司主张的“12项未经审理遗漏项目”中：桩顶防水处理费255,423元、地墙吊筋与地墙接触处凿毛处理费、地墙吊筋焊接费用97,843元、格构柱内部混凝土凿除并外运153,094元、外墙SY-K防水处理费12,872元、大底板钢筋传力梁材料费60,965元，合计580,197元，双方已达成一致，振龙公司同意支付。现双方对以下3项存有争议：1、护栏钢板网片费用，鉴定造价892,320元（前案一审起诉日2014年9月3日至离场日2018年4月30日共计44个月，租赁费每月30元/片，共计676片）。振龙公司认为，本案龙元公司委派的项目负责人林某又是出租方上海H有限公司的实际控制人（林某持股比例80%），存在伪造合同、虚假诉讼之嫌。前案审价报告已将护栏钢板网片费用计算至2016年5月11日，本次鉴定计取时间存在部分重叠，且2016年5月12日大基坑灌水后不应计算。龙元公司认为，本案鉴定的护栏钢板网片系基坑外做防护之用，前案鉴定的是做在基坑内的，不存在重复和区分时间段的必要。鉴定机构表示，经现场踏勘及出租单位仓库勘察，系争物品事实存在。该鉴定内容是基坑外起防护之用的网片，不能随便拆除，龙元公司主张计算至离场日合情合理。龙元公司主张的损失期间不在施工期内，不在措施费之内，应予计取。一审法院认为，振龙公司认为该费用存在虚假诉讼嫌疑，鉴定机构对计取的合理性作了说明，振龙公司的主张无有效证据佐证。前案二审中，原鉴定机构表示龙元公司主张的漏计项护栏钢板网片租赁费用在一审诉讼中未主张，据此二审也未予处理。故在无相反证据的前提下，龙元公司将该项作为遗漏项在本案中主张并无不当，振龙公司认为龙元公司主张存在重复的意见，一审法院不予采信。鉴定机构对该项费用计取的合理性及计取期间所作说明具有专业性，一审法院予以采纳，但该费用应参照前案判决认定内容，作为停工损失按过错比例分担。2、大底板防水层20厚混凝土费用，鉴定造价699,962元，鉴定机构认为双方各有依据，龙元公司也未提供施工日志、该项施工所用标号混凝土的供应证据，无法判断有无施工，作为争议项。龙元公司认为，2013年11月9日至2014年1月7日为底板施工期间，2013年11月13日振龙公司发工程联系单时，20厚防水砂浆已经施工完成。经查，2013年10月25日，龙元公司、振龙公司及设计单位等形成“基础底板施工图纸会议纪要”，设计单位回复不取消地下室底板防水20厚水泥砂浆找平层。2013年11月13日，振龙公司向龙元公司发出工程联系单，取消20厚水泥砂浆找平层做法。一审法院认为，龙元公司应根据振龙公司指令施工，对指令若有异议，龙元公司应及时向业主或监理提出，否则应视为接受了指令。现有证据不能证明振龙公司发出取消指令时已实施了系争施工，龙元公司主张该工程造价，证据不充分。3、大底板测温费用，鉴定意见为鉴定资料不完整（缺少监测费用发票），无法确定最终此项鉴定金额，若按检测报告计算为30万元，按法院司法审价报告为484,039.20元。对该项主张，龙元公司提供了《混凝土温度检测报告》，并确认尚未支付检测费。对此，振龙公司认为，大底板施工结束后，龙元公司未提供过检测报告，其也无权与第三方签此合同，对该报告真实性不认可。鉴定机构认为若需测温应告知业主，因需业主付费，应三方去协商费用，最好三方签订合同，本案测温是否必要属技术性问题，无法判断。一审法院认为，该费用双方未作约定，没有证据表明该项检测系征得振龙公司同意，也无证据证明该项检测的合理性和必要性，且龙元公司目前未实际支付，龙元公司要求振龙公司承担该项费用，依据不足。二、2016年5月12日至2018年4月30日现场设备租赁费的工程造价为1,302,605元〔（2014）沪一中民二（民）初字第4号民事判决书及(2017）沪民终22号民事判决书所采用的司法审价报告中的塔吊、搅拌机、装载机的数量及租赁单价、租赁时间23.5个月计算〕。振龙公司认为，2016年5月12日按政府要求强制灌水，客观上不可能继续履行施工合同。2016年6月30日龙元公司向原一审法院请求判令解除施工合同，表明其不愿继续履行合同。根据前案二审判决，认定现场材料、设备、临时设施等系龙元公司实际控制，由于工程无法继续施工，上述材料和残值应由龙元公司自行处置。故该项租赁费属其自身止损范围，不应由振龙公司承担。经查，该项租赁费用在前案中作为龙元公司停工损失，鉴定机构按其诉请主张计算至2016年5月11日。一审法院认为，龙元公司坚持要求振龙公司支付工程进度款方才复工而振龙公司迟迟不支付款项且坚持要求其退场而导致双方长期间处于僵持不下的情况下，其自身亦有相应止损义务。基于基坑灌水事实，龙元公司在前案一审时于2016年6月30日变更诉请，诉请中明确停工损失计算至2016年5月12日，加之现场材料、设备、临时设施等系龙元公司实际控制，即便龙元公司在基坑灌水后仍发生租赁费用，应认定系其自身造成的扩大损失，现龙元公司要求在基坑灌水后继续主张后续租赁费用损失，缺乏合理性。振龙公司该项抗辩意见，一审法院予以采纳。造价鉴定费256,465.80元，由龙元公司预缴。一审法院认为，涉案施工合同效力已由民事生效判决判定。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本诉部分。根据一审法院认定的振龙公司停工损失及前案确定的过错赔偿责任比例计算，龙元公司应分担经济损失:（340,000+401,383.98+253,000+158,000）×43.23%+200,000=698,176元（取整），对龙元公司占用涉案25,108,500元款项的存款利息，龙元公司应当返还，该部分诉请，一审法院予以支持。反诉部分。根据一审法院认定，龙元公司主张的遗漏项目工程造价为580,197元，振龙公司对此亦无异议，其应当支付。对利息损失，龙元公司主张的利息起算点与前案生效判决一致，一审法院予以确认。护栏钢板网片费用为892,320元，该项费用作为停工损失并按前案确定的过错赔偿责任比例计算，振龙公司应分担损失：892,320×56.77%=506,570元（取整）。龙元公司系具有建筑特级资质的建设工程施工企业，其提供的二份贷款合同用途反映为“日常生产经营周转”“购货”，无法反映与本案的必然关联性，龙元公司主张垫资财务利息差损失，一审法院不予支持。关于审计鉴定费和造价鉴定费。鉴于振龙公司、龙元公司申请鉴定金额显然超过合理范围，故上述两项鉴定费用均由申请鉴定方承担三分之二。一审法院审理后，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，于二○一九年十二月三十一日作出判决：一、龙元建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付上海振龙房地产开发有限公司经济损失698,176元及用于冲抵工程款的25,108,500元款项的利息（共7笔：分别以285万元、368.6万元、285万元、380万元、760万元、2,161,250元、2,161,250元为基数，从2012年12月10日、2012年12月12日、2013年1月15日、2013年5月9日、2013年6月3日、2013年8月19日、2013年8月21日起算，均按中国人民银行发布的同期存款利率标准计算至2018年1月24日）；二、上海振龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付龙元建设集团股份有限公司遗漏项目工程款580,197元及利息损失（以580,197元为本金，从2014年9月3日计算至判决生效之日止，其中2019年8月19日以前按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、上海振龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付龙元建设集团股份有限公司停工损失506,570元；四、驳回龙元建设集团股份有限公司的其余反诉请求。负有给付金钱义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费257,937元，由上海振龙房地产开发有限公司负担209,073元，龙元建设集团股份有限公司负担48,864元。诉讼保全费5,000元，由龙元建设集团股份有限公司负担。审计鉴定费259,400元，由上海振龙房地产开发有限公司负担172,933元，龙元建设集团股份有限公司负担86,467元。反诉案件受理费减半收取计40,701元，由上海振龙房地产开发有限公司负担7,290元，龙元建设集团股份有限公司负担33,411元。造价鉴定费256,465.80元，由上海振龙房地产开发有限公司负担85,488.60元，龙元建设集团股份有限公司负担170,977.20元。二审中，龙元公司提交了2020年4月19日的工程现场照片，用于证明系争工程与移交时没有变化，依然没有施工。振龙公司对真实性认可，但不认可龙元公司的证明目的。本院对该照片予以采纳。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均确认，系争工程现场于2018年5月13日通过法院执行程序完成移交，目前工地现场与移交的情况一致，尚未恢复施工。振龙公司陈述，基坑已经注水，恢复施工的前提是进行排水，这一过程需要保证技术安全性，需要等政府部门组织专家论证方案。（2014）沪一中民二（民）初字第4号民事判决书记载：龙元公司于2014年11月6日提出的诉讼请求第3项为“请求判令振龙公司继续履行双方签署的建设工程施工合同”。龙元公司于2016年6月30日将诉讼请求第3项变更为“请求判令解除双方签署的工程总承包施工合同，并赔偿龙元公司合同可得利益36,476,812元”。2014年6月13日，振龙公司向龙元公司发送《退场通知函》，表示：“贵司承建我司XX城一期宾馆、公寓式酒店及商业配套项目，自完成大底板浇筑以来，虽经我司通过多种途径催促复工，但到目前为止仍一直处于停工状态，错失了地下室施工的绝佳时期，构成了相当程度的安全隐患。鉴于此，我司为减少损失，确保基坑安全，特向贵司致函如下：1.即日起退场，报送已完成的工程量及相关费用的结算书，以便双方对前期工程价值进行认定，协商付款计划。……本通知函并不免除贵司履行合同约定之义务责任，我司仍保留对贵司单方面暂停施工及拒绝执行甲方指令而导致我司产生相关损失进行索赔的权利。”2014年6月16日，龙元公司向振龙公司发送回复函，表示：“你司退场通知函我司于2014年6月13日收悉。我司既震惊并高度重视。你司罔顾事实，来函中竟将停工对基坑造成的安全隐患责任归咎于我司并要求我司退场的观点根本不成立。现将我司意见郑重回复如下：1.本项目之所以停工，是因为你司拖欠我司工程款所致。……为此，我司正式通知你司：第一、你司必须付清拖欠的工程款及相关的利息；第二、必须对因你司欠款引起的停工给我司造成的经济损失作出相应的补偿和明确的承诺。第三、本回复并不免除你司履行合同约定之义务责任，同时我司保留向你司提出进一步索赔的权利。……”2014年6月17日，在由龙元公司、振龙公司以及浦东新区安监部门、设计部门等共同参与的会议上，振龙公司的潘军明称：“今年刚到这个项目部，由于工程款支付存在争议，项目一直未动工，加上项目可能做修改。我司已发文给总包要求退场的函，并要求报送相关工程结算，以便协商付款计划。……”龙元公司称：“我司春节后多次催促甲方支付所欠工程款，敦促尽早开工并陈述停工的风险，但未得到甲方的任何回应，故工程被迫停工。……我司不会根据甲方的无理要求退场，甲方必须及时支付所欠工程款并赔偿由此而造成我司的一切停工损失。……”2014年7月9日，振龙公司向龙元公司发送《关于贵司项目负责人破坏施工协议履行情况的致函》，表示：“根据施工补充协议，在贵司未提交已完工程量报告供我司核定前，我司并没有义务支付桩、围护、垫层施工完成时工程进度款的80%，在贵司完成项目大底板浇筑后，我司已通过多种方式要求贵司提供已完工程量清单，但林某作为贵司的XX城项目负责人，一方面拒绝提供已完工程量清单，另一方面在毫无依据的情况下到处造谣我司拖欠贵司人民币2亿元工程款，并以此为理由从大底板浇筑完成后擅自停止施工至今,……”同日，振龙公司还向龙元公司发送《解除合同通知函》，表示：“……贵司在我司多次催促下仍拒绝复工的行为已严重违反施工补充协议……再次通知贵司如下：1、立即解除贵司和我司2012年8月21日签署的施工补充协议，……”2014年7月11日，龙元公司针对振龙公司7月9日发送的两份函件作出回复，对包括停工责任在内的振龙公司的指责一一予以否认，要求振龙公司立刻支付所欠全部工程款，并承担由此产生的垫资成本，赔偿停工造成的全部损失。（2017）沪民终22号民事判决对上述事实予以确认。另查明，（2017）沪民终22号民事判决书中记载，“本院认为，上述停工损失金额，系针对2014年春节后至2014年8月30日期间龙元公司因振龙公司拖欠支付工程款而被迫停工期间产生的损失。”本院认为，双方的施工合同已经由前案生效判决认定为无效。一、关于振龙公司主张的损失赔偿问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。根据前案生效判决的认定，在合同履行过程中，由于振龙公司拖延支付工程款而导致龙元公司停工。系争工程因长期停工而产生了基坑安全隐患，于2016年5月根据政府部门要求进行了基坑注水作业。龙元公司在2014年11月的前案诉讼请求系主张继续履行合同，直至2016年5月基坑注水后，才将诉讼请求变更为主张解除合同，前案一审判决是在2016年12月作出。在此期间，双方的施工合同效力，是否需要继续履行，款项及损失如何结算等问题均尚未作出一审司法认定，并且需要进行审价鉴定。根据前案生效判决认定的事实，振龙公司在2014年期间曾经多次发函称龙元公司存在擅自停工的行为，其没有拖欠工程款，主张因龙元公司违约而解除合同，并通知龙元公司退场。龙元公司则回复表示其因振龙公司拖欠工程款而停工，拒绝振龙公司的主张。由此可见，振龙公司的上述撤场通知事实上是以主张龙元公司存在根本违约行为作为基础的，龙元公司当时拒绝退场是基于不认可振龙公司所主张的违约行为，而上述争议正是前案中需要处理的问题。因此，双方的争议是由于振龙公司的迟延付款行为引发，在基坑注水前，龙元公司占有施工场地既是基于自身关于继续履行合同的主张，拒绝认可振龙公司的违约责任主张，也是等待法院对争议事项的鉴定处理，并非恶意侵占场地。而基坑注水是基于政府部门的安全维护要求，并不能直接归责于龙元公司的场地占有行为。需要说明是的，双方发生争议后，都负有防止损失扩大的诚实信用义务。从现有事实看，一方面，龙元公司变更诉讼请求后，已经明确了不再继续履行合同的主张，而振龙公司亦要求龙元公司返还场地，双方均应积极协商，在不影响诉讼争议处理的前提下，共同配合进行减少损失的工作。前案一审判决后，现场鉴定工作已经结束，龙元公司继续占有施工现场的必要性相较于一审审理期间已经明显降低了。但另一方面，双方均提起了上诉，其中也涉及到现场遗留设备材料的归属认定问题，双方的争议尚未得到终审判决的确认处理。而基坑注水完成后，后续工程就处于客观停滞的状态。根据振龙公司的陈述，排水作业需要保证技术安全性，其收回场地两年之久尚未完成方案论证，由此推算，其即使在前案一审判决之后立刻收回施工场地，也无法在前案二审判决下达之前完成排水作业，启动后续施工。同时，振龙公司在龙元公司控制场地期间，依然完成了基坑注水作业，说明龙元公司并没有恶意阻挠振龙公司为维护工程安全而采取的必要措施。如果振龙公司欲加快后续施工进度，也可以在龙元公司占有场地期间就启动排水方案申报。因此，即使龙元公司在一审判决之后有怠于履行减损义务的行为，也尚不构成恶意侵权，且当时施工已经处于暂时客观履行不能的状态，一审法院认定振龙公司主张的邻近E5地块的施工方案变更损失，对第三人承担的违约赔偿责任，已付款资金成本损失等内容均与龙元公司的场地占有行为缺乏因果联系，是正确的。一审法院基于双方对于合同无效均有相应过错，酌定龙元公司分担部分场地占有期间的监测费、水电费、基坑灌水费、下沉修复费，与龙元公司在整个场地占有期间的减损义务履行过错程度是相适应的，符合公平合理的原则，并无不当。至于2,5108,500元融资成本的分担问题，一审法院基于前案生效判决对该笔款项的基础协议性质认定，根据合同实际履行情况及诚实信用原则，认定龙元公司返还以存款利率计算占有期间的孳息，并无不当。二、关于龙元公司在一审中的反诉请求问题。首先关于遗漏项目工程款，双方无争议的有580,197元，工程款利息是法定孳息，一审法院将该部分款项的利息按照前案生效判决的认定的期间进行计算，并无不当。根据鉴定机构意见，护栏钢板网片是现场留存的防护设备，一审法院根据前案生效判决的标准认定相应后续期间的损失分担，并无不当。至于防水层混凝土、大底板测温，由于相关施工内容的真实性与检测必要性无法确认，一审法院不予支持，是正确的。2016年5月12日之后，现场施工已经客观无法继续进行，龙元公司应当积极减少自身损失，一审法院对后续设备租赁费不予支持，并无不当。综上所述，一审法院的判决是正确的，双方当事人的上诉请求均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币296,706元，由上海振龙房地产开发有限公司负担221,906元，龙元建设集团股份有限公司负担74,800元。本判决为终审判决。审判长 李 兴审判员 许 军审判员 陈蓓蓉二〇二〇年八月二十八日书记员 丁杏文附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……