浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终463号 上诉人（原审被告）：浙江东源实业有限公司，住所地浙江省衢州市衢江区云溪乡。 法定代表人：陈日飞，董事长。 委托诉讼代理人：杨毅，浙江三善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛建荣，浙江三善律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：吴金阳，男，1970年6月4日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：王雅芳，衢州市柯城区天成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：徐生云，男，1963年4月30日出生，汉族，住浙江省龙游县。 被上诉人（原审原告）：郑水根，男，1954年12月7日出生，汉族，住浙江省龙游县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴林平，浙江游龙律师事务所律师。 原审被告：衢盛建设集团有限公司，住所地浙江省衢州市衢江区廿里镇衢盛路1号综合楼四楼。 法定代表人：李红英，执行董事。 委托诉讼代理人：毛宗慧，浙江论剑律师事务所律师。 上诉人浙江东源实业有限公司（以下简称东源公司）、上诉人吴金阳与被上诉人徐生云、郑水根、原审被告衢盛建设集团有限公司（以下简称衢盛公司）因建设施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2019）浙0803民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 东源公司上诉请求：撤销原判第一项中要求东源公司支付徐生云、郑水根工程款202468元的内容，改判驳回徐生云、郑水根对东源公司的诉讼请求，或者发回重审。事实与理由：一、一审判决违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第12条规定，存在严重不当；上诉人东源公司在本案中对徐生云、郑水根依法不承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第12条规定；“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。根据上述规定及合同相对性原则，一审法院判决上诉人承担支付责任违反司法解释明文规定。上诉人经合法招投标程序于2014年8月20日将涉案工程发包给原审被告衢盛公司，双方于2014年8月28日签订《浙江东源实业有限公司总部区块低丘缓坡开发项目建设工程施工合同》，上诉人东源公司一直以为涉案工程由中标单位衢盛公司施工完成，衢盛公司实际开工日期为2014年9月10日，实际竣工日期为2015年1月27日，实际工期140日历天，合同约定工期为90天，超出合同工期50天，其中45天办理了延期手续，工程完工后，上诉人东源公司作为建设单位与施工单位衢盛公司共同委托浙江新华工程造价咨询有限公司对涉案工程工程款结算进行审核，2016年12月23日浙江新华工程造价咨询有限公司出具《关于浙江东源实业有限公司总部区块低丘缓坡开发项目工程工程结算的审核报告》，该报告明确送审金额为1764212元，审定金额为1410075元，核减金额354137元。2016年12月9日建设单位东源公司与施工单位衢盛公司在浙江新华工程造价咨询有限公司的《工程结算审定单》签字盖章确认上述审核金额，双方对建设工程价款结算达成一致意见，在被上诉人提起本案诉讼前，上诉人东源公司己向施工单位衢盛公司付清双方达成协议的审定工程价款1410075元，双方签订的《浙江东源实业有限公司总部区块低丘缓坡开发项目建设工程施工合同》履行完毕。后在被上诉人向法院提起诉讼过程中，上诉人东源公司方才知道衢盛公司通过《内部承包合同》将案涉工程交付第三人吴金阳进行施工，而第三人又将案涉工程的部分内容转包给两被上诉人施工的内部承包及违法分包情况。根据上述事实和司法解释规定，可以得出以下结论，第一，上诉人东源公司与施工单位在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议并履行完毕，上诉人东源公司不存在对施工单位衢盛公司有欠付工程款的范围，依法在本案中不承担责任；第二，上诉人对施工单位违法分包不知情，被上诉人不是合同当事人；第三，上诉人对被上诉人提出工程造价鉴定申请不同意，一审法院本应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第12条规定，对被上诉人一审提出的造价申请依法不予支持，而不是违反司法解释明文规定依职权启动鉴定程序，该鉴定程序违法，对上诉人无法律效力。二、一审判决在上诉人明确不同意鉴定情况下依职权启动重新鉴定程序违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”同时，根据《建设工程施工合同》专用条款第23.2款的约定，该合同系固定价格合同。一审法院同意重新鉴定的决定违反司法解释规定。更何况，2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第12条也有不予重新鉴定规定，一审判决置司法解释规定于不顾，显属不当。按照一审判决审判逻辑，双方当事人签订的合同条款及工程量可以因实际施工人的出现而任意改变，违法分包和违法转包所享受的权利远远高于合同当事人，实际施工人的任何施工行为，无论合法还是非法，无论是质量返工还是任意乱施工，无论是合同项下施工还是合同项外施工，统统可以要求发包人支付款项，建筑市场和秩序涉及的法律法规对实际施工人无约束力；而所谓的实际施工人范围也可以宽泛无边，任何干活打零工的都是实际施工人；道德风险显著增加，依合同约定时是施工单位人员，如果需要发包单位支付合同外款项的，可以通过单位先结清款项后，如果施工单位内部扯皮则出现多个所谓实际施工人直接向发包人另行主张款项。如此裁判逻辑，完全背离依法成立合同，受法律保护的立法原则，也是对建设施工合同相关司法解释的曲解。一审判决的出现，客观上在某种程度上放任和助长了违法分包与转包行为。综上所述，上诉人认为一审判决在认定案件事实和适用法律上均错误，请二审查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。 徐生云、郑水根共同答辩称，一、一审法院准许徐生云、郑水根对工程造价进行鉴定事实清楚、程序合法。虽然2016年12月23日，浙江新华工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了结算审核,并且结算由东源公司和衢盛公司签字确认,但是审核时徐生云、郑水根作为实际施工人,对工程价款结算具有直接利益关系,然徐生云、郑水根并未实际参与其中,导致未能够在结算时就增加工程量部分行使自己的权利,损害了徐生云、郑水根的合法权益。在法律适用上,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定,当事人在诉讼前已经对工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。该规定中当事人的范围并不限于发包人、承包人,至少包括发包人、转包人或违法分包人、实际施工人三方。结合本案,法院不予鉴定的前提是包括答辩人在内的三方当事人均达成协议。而非仅指发包人东源公司与承包人衢盛公司之间的达成了协议。况且徐生云、郑水根不存在滥用鉴定诉讼权利的情形。故一审法院准许徐生云、郑水根的对工程造价进行鉴定事实清楚,符合法律规定。一审法院委托大地工程咨询有限公司衢州分公司于2019年5月21日作出鉴定的工程造价为1612543元。上诉人东源公司认为本案《施工合同》属于固定价格合同,但根据东源公司与衢盛公司签订的《施工合同》专用条款23.1约定,该合同采用固定综合单价合同方式确认,工程款数额需评估出各分项的工程量再乘以各综合单价才能得出。在答辩人提交的相关证据中,尚有增加工程款部分未包含在内,应当予以认定的,故一审法院认定本案的工程款为1612543元属于就低的认定，在事实上应当予以调整增加。二、一审法院应当判决支付徐生云、郑水根要求支付利息的请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定,利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;……。本案中,2015年8月1日涉案工程竣工验收合格后，徐生云、郑水根就交付了建设工程。此时,东源公司对讼争工程已经实际控制,取得了工程使用、收益的权利。在这种情况下，徐生云、郑水根有权要求自2015年8月1日起计付利息，一审以工程款的数额在诉讼中经鉴定才明确不支持利息请求于法无据的。三、一审法院从工程款中按照工程款的10%暂扣发票押金于法无据。根据最高人民法院民一庭意见:支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务,二者不具有对等关系。建设工程施工合同中,作为东源公司支付工程款是合同的主要义务;作为实际施工人交付工程、确认工程质量是合同的主要义务,提供发票并非合同的主要义务。现一审法院以徐生云、郑水根未向衢盛公司提供工程款发票,暂扣发票押金具有合理性是错误的。综上所述,一审法院准许徐生云、郑水根的对工程造价进行鉴定,并且按照鉴定的价格认定工程款，事实清楚、证据确实充分、程序合法,希望二审依法驳回上诉人的上诉请求。又鉴于涉案工程对于徐生云、郑水根来说，无论是工程造价、还是财务成本都是严重亏损的事实，为此，徐生云、郑水根也希望二审法院在查明事实上基础上，能够依法支持徐生云、郑水根关于增加工程量部分的工程款、工程款利息以及返还发票押金的请求。 吴金阳述称，对于涉案工程价款经过再次评估鉴定，确定总工程款是161万余元没有异议，对于签证单也没有意见。 衢盛公司答辩称，一、衢盛公司与东源公司确实进行了结算，根据相关司法解释的规定，不应该再启动司法鉴定。当然一审法院根据本案的实际情况依职权进行司法鉴定衢盛公司也没有意见。二、虽然衢盛公司没有上诉，但事实认定和法律适用需要再说明。衢盛公司与徐生云、郑水根没有直接的法律关系，只是与吴金阳之间存在内部承包关系。衢盛与吴金阳之间经过多次结算，只欠吴金阳238507元。也就是说，不管是付吴金阳还是付徐生云、郑水根，衢盛公司只承担238507元的付款责任。但根据一审判决，衢盛公司实际应支付373900元。差距的其中一部分是一审判决书第7页载明的103998元。衢盛公司认为，上述款项与吴金阳结算时已经过确认，不应剔除。另一个差距可能就是两个点的管理费。 吴金阳上诉请求：1.撤销原判；2.认定吴金阳代付的工程款为384275元，而非263275元。事实与理由：一、原判认定吴金阳代付的工程款263275元是错误的,吴金阳实际代付的工程款为384275元（不含上诉人向原审被告二借得并已代付的150000元工程款）,少认定了121000元。上诉人吴金阳将涉案工程交给两被上诉人施工以后,部分工程款直接支付给两被上诉人。同时,为防止两被上诉人将工程款挪作他用,上诉人要求两被上诉人提供应付工程款的对象,由吴金阳按照两被上诉人的指令直接向相关人员支付工资和工程材料款。其中:直接支付给被上诉人徐生云三笔工程款计100000元,直接支付给被上诉人郑水根四笔工程款共15100元;按照两被上诉人的指令,为其代付工资、机械费和材料款六笔,合计419175元。第三人吴金阳实际代付工程款515375元,除去其中150000元属原审第二被告的借款,认定为第二被告代付的工程款外,上诉人吴金阳直接代付的工程款为384275元。二、上诉人吴金阳按照被上诉人徐生云的指令,于2014年10月11日向祝瑞炎银行账户支付砂石料款100000元,于2015年向技术员王某支付工资21000元现金。该121000元均系上诉人吴金阳支付的涉案工程的工程款的组成部分,一审判决未予认定,是错误的。1.上诉人吴金阳并不认识祝瑞炎,与其没有任何经济往来,上诉人吴金阳是按照被上诉人徐生云的指令转账支付给祝瑞炎的,该笔款项不论是否是砂石料款,作为上诉人吴金阳来说,都是向被上诉人支付的工程款。2.技术员王某是涉案工程的技术员,涉案工程档案资料里均有王某的签字笔迹,其在涉案工程工作近7个月,支付其21000元工资,当然属于工程款的组成部分。3.对上述二笔工程款,两被上诉人在2018年4月26日的庭审中,已经自认。庭审的第15分20秒至20分25秒,吴金阳向法庭陈述支付了包括上述两笔工程款在内的十笔工程款的具体事实;18分12秒至24秒期间,被上诉人回答法庭问询时,对上诉人吴金阳陈述的已付、代付十笔工程款的事实,是承认的,即当庭作出了自认。上诉人吴金阳也当庭提供了银行转账凭证等证据印证。证据确实充分。但是,事后被上诉人否认自己的自认,又没有作出合理的解释,也没有提供相反的证据,而法庭对被上诉人的无理“否认”予以采信,违反了最高人民法院的证据规定。三、请求二审法庭奉劝被上诉人不要作虚假陈述。上诉人吴金阳按照被上诉人徐生云的指令转账支付100000秒石料款是有转账记录的,被上诉人徐生云如仍不如实向法庭陈述事实,导致二审错判,上诉人则会起诉两被上诉人与祝瑞炎合谋骗取上诉人的金钱,要求他们返还不当得利。祝瑞云到庭后,肯定会指认是受徐生云委托接受该笔款项,而且是工程的材料款或者徐生云、郑水根的其他欠款。同时,上诉人吴金阳也能找到证人王某作证。因此两被上诉人对收取上述121000元工程款的事实是赖不掉的。综上,上诉人吴金阳认为一审判决没有正确认定上诉人吴金阳已实际支付、代付的工程款,对上诉人代付的两笔共121000元工程款的事实未予认定,是错误的,请求二审法院责令两被上诉人诚信诉讼,并纠正一审判决的错误认定。 徐生云、郑水根共同答辩称，一审法院认定吴金阳代付工程款为263275元事实清楚,证据确实充分。徐生云、郑水根与吴金阳有争议的款项为:2014年10月11日支付祝瑞炎的100000元石料款;支付王某的21000元。上述款项徐生云、郑水根根本不知情,吴金阳也没有提供证据证明上述款项系经徐生云、郑水根同意后支付的。庭审中,徐生云、郑水根没有对上述二笔款进行过自认,更不存在合谋骗取上述款项的事实。综上，一审判决认定吴金阳代付工程款为263275元事实清楚、证据确实充分、程序合法,希望二审依法驳回上诉人吴金阳的上诉请求。 衢盛公司述称，吴金阳上诉部分仅涉及与徐生云、郑水根之间的款项支付，对相关事实不清楚。 东源公司述称，吴金阳上诉部分仅涉及与徐生云、郑水根之间的款项支付，对相关事实不清楚。 徐生云、郑水根向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告浙江东源实业有限公司支付两原告工程款暂计人民币1040000元（以司法鉴定部门的鉴定结论为准）；2、判令被告浙江衢盛建设有限公司支付两原告工程款计人民币540038元及逾期付款利息（利息自2015年8月1日起至款付清之日止按年利率6%计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：1、原告徐生云、郑水根是否是案涉工程的实际施工人。被告衢盛公司对其与第三人吴金阳于2014年10月10日签订的《浙江衢盛建设有限公司项目内部承包合同》没有异议，吴金阳陈述其将案涉工程以240000元的价格转让给两原告，尽管两被告对该情节表示不知情，但原告及第三人表示案涉工程确实系从吴金阳处转让，由原告组织人员完成施工项目。根据以上质证内容，原审法院确认案涉工程系吴金阳转让给两原告，两原告组织人员完成了施工，两原告系案涉工程的实际施工人。2、案涉工程工程款的数额。原告主张案涉工程的工程款应以被告东源公司与衢盛公司签订的《浙江东源实业有限公司总部区块低丘缓坡开发项目建设工程施工合同》中约定的工程款为依据，该合同约定合同价款为1845391元，两原告在施工中增加了工程量，故工程款的数额应大于约定的工程款，申请对工程造价进行司法鉴定。被告东源公司及衢盛公司主张，两被告签订的《施工合同》专用条款23.1条约定，该合同采用固定综合单价合同方式确定，根据该约定，案涉工程款不是固定价，确定工程款数额需评估出各分项的工程量，再乘以各固定综合单价才能得出。2016年12月23日，经浙江新华工程造价咨询有限公司结算审核，案涉工程的工程造价为1410075元，该审核已由被告东源公司及衢盛公司签字确认，故案涉工程的工程造价应为1410075元。原审法院认为，两原告系案涉工程的实际施工人，2016年12月23日浙江新华工程造价咨询有限公司对工程造价进行审核时，两原告未实际参与，未充分行使权利，故原审法院准许原告提出对案涉工程的造价进行司法鉴定的申请。经原审法院委托，大地工程咨询有限公司衢州分公司于2019年5月21日作出鉴定意见书，鉴定结论为1612543元（其中含签证单部分127200元）。原告及两被告对该鉴定意见均提出异议，原告认为尚有增加工程款部分未包含在内，被告东源公司认为不应准许原告再行申请鉴定，而且该鉴定造价还包含了签证单部分，该部分未经业主及监理签字盖章，应在造价中剔除，第三人对该鉴定意见没有异议。原审法院认为，签证单虽然未经业主或监理签字，但衢盛公司已在签证单上确认，说明原告在施工过程中确实增加了工程量。故原审法院认定案涉工程的工程造价为1612543元。3、在原告施工过程中衢盛公司有关工程款的收支情况。原审法院在审理过程中，多次组织原告、被告衢盛公司及第三人吴金阳对原告在施工过程中衢盛公司、吴金阳的收支情况进行核对。衢盛公司陈述，其收支情况为：收到吴金阳支付的590000元履约保证金及东源公司支付的工程款1410075元，共计2000075元。支出情况为1748272元，其中支付吴金阳工程进度款的数额为707407元，代原告支付工程款的数额为1040865元。原告对被告衢盛公司有关代付工程款的数额有异议，认为衢盛公司于2015年9月5日代付方卸富的排水管工程款28000元，2015年9月7日代付招待费2000元、方建平工资30000元及车辆使用费3000元、后又代付方建平工资15000元、验收招待费4950元、打印费48元、扣除所谓的借给吴金阳150000元所产生的利息21000元，这些支付项目共计103998元原告不知情，而且不合理，不应在工程款中扣除。原审法院认为，衢盛公司所谓借给吴金阳150000元用于吴金阳支付工程款，该款应视为衢盛公司代为支付的工程款，而非借款，不应产生利息；案涉工程的实际施工人系两原告，衢盛公司代支付方卸富的排水管工程款、方建平工资及车辆使用费、衢盛公司支付的招待费，被告衢盛公司未提供证据证明上述支出的合理性，不应在工程款中扣除，该款额为103998元。至于原告提出对衢盛公司管理费按工程款2%计提、税费按工程款4.99%计提、扣发票押金按工程款10%暂扣有异议，原审法院认为衢盛公司计提管理费税费，系其与吴金阳间签订的《内部承包合同》中的约定，因吴金阳既不是衢盛公司的内部员工，也不具有施工资质，该《内部承包合同》无效，有关管理费按工程款2%计提的约定，也不具有法律效力，但缴纳税费本是实际施工人义务，鉴于工程款的数额为1612543元，计提的税费应为1612543元×4.99%＝80466元；因原告未向衢盛公司提供工程款发票，衢盛公司暂扣发票押金具有合理性。综上，衢盛公司代付的工程款（包括计提税费及暂扣发票押金）的数额为1040865元-103998元-（98565元-80466元）＝918768元，其合理支出为918768元＋707407元＝1626175元。4、吴金阳的收支情况。吴金阳陈述，其先后收到衢盛公司支付的工程进度款707407元，其支出情况为：2014年10月11日支付祝瑞炎石料款100000元；2015年1月4日、1月8日、1月21日分别支付徐生云20000元、20000元、60000元；2015年2月14日支付仇有迁砌坎款30000元；2015年6月28日支付丰云来2520元；2015年3月12日支付徐国芳27240元；2015年2月17日、18日分别支付郑水根5000元、5000元。另外，还支付郑水根2400元、2700元；支付施工员王某工资21000元；其他代付工人工资238415元（其中150000元系向衢盛公司借款）支付衢盛公司履约保证金590000元，以上不包括向衢盛公司的150000元借款，合计384275元。原告对2014年10月11日支付祝瑞炎的100000元石料款及支付施工员王某的21000元提出异议，认为其不知情，因吴金阳未提供其他证据证实该二笔款项的合理性，故原审法院对该二笔支出不予认定，吴金阳代付工程款的数额应为263275元。5、原告应得工程款。已付工程款为衢盛公司代付的工程款（包括计提管理费、税费及暂扣发票押金）918768元＋吴金阳代付工程款263275元＝1182043元，故原告尚应得工程款为1612543元-1182043元＝430500元；吴金阳尚应得的款项为：应返还的履约保证金590000元-（已收到的工程进度款707407元-代付工程款263275元）＝145868元。其中东源公司尚应支付1612543元-1410075元＝202468元；衢盛公司应支付1410075元＋590000元-其合理支出1626175元＝373900元，其中应支付原告的款项为：228032元。 原审法院审理认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定有条件地赋予实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张权利。本案中，被告东源公司与被告衢盛公司签订合同后，被告衢盛公司又与第三人吴金阳签订所谓的《项目内部承包合同》将案涉工程整体发包给吴金阳施工，因吴金阳既没有施工资质，又不是衢盛公司内部员工，该转包行为违反法律规定，依法不具有法律效力，合同中约定的“承包款按业主结算价的98%计算”的条款无效，但有关“计取进度款（财税定额）作为本工程税金”的条款，本应由实际施工人承担，原告与被告衢盛公司均认可按4.99%的税率扣款，原审法院予以认可。原告要求被告东源公司与被告衢盛公司支付欠付工程款的诉讼请求，合理部分，原审法院予以支持，但其要求支付逾期付款利息的诉讼请求，因工程款的数额在诉讼中经鉴定才明确，该请求原审法院不予支持。第三人吴金阳缴纳的履约保证金尚未足额退还，其可以向衢盛公司另行主张。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第二十六条第一款、第二款的规定，判决：一、被告浙江东源实业有限公司、被告浙江衢盛建设有限公司于判决生效之日起十日内分别支付两原告徐生云、郑水根工程款202468元及228032元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19290元，由原告徐生云与郑水根承担14218元，被告浙江东源实业有限公司负担2426元，被告浙江衢盛建设有限公司负担2646；鉴定费16921元，由原告徐生云与郑水根承担12472元，被告浙江东源实业有限公司负担2128元，被告浙江衢盛建设有限公司负担2321元，于判决生效之日起十日内缴纳。 吴金阳在二审提供了光盘两份，一份为一审庭审的录音，另一份为王某的视频作证录像材料，还提供了一份书面材料（陈述为王某书写，用于补强），拟证明徐生云、郑水根已经自认收到了吴金阳包括121000元在内的全部工程款。徐生云、郑水根质证认为，对庭审录音光盘的真实性无异议，证明对象有异议，徐生云、郑水根自认了徐生云收到的100000元（20000元、20000元和60000元），并没有对祝瑞炎100000元砂石料款和王某21000元工资进行自认，不能达到其证明目的。对王某的视频录像真实性有异议，徐生云、郑水根没有委托吴金阳雇佣王某作为施工员，对其是否支付过工资也不清楚，该证据形式不合法。对于书面材料的真实性和证明目的均有异议，该书证不能证明来源于王某，不能达到吴金阳的证明目的。衢盛公司质证认为，对于两份光盘同意吴金阳的质证意见，对于书面材料证据来源、真实性无法判断，与本案无关联，不能证明吴金阳的主张。东源公司认为与其无关，不发表质证意见。本院认为，结合在案证据和原审证据交换及调解笔录，庭审录音可以证明徐生云在庭审当中认可吴金阳支付砂石料款100000元（20000元、20000元和60000元），予以采信。视频作证录像和书面材料不符合证据的形式要件，不予采信。其他当事人未提供新的证据材料。 本院对一审判决认定的事实中涉及“吴金阳代付工程款的数额应为263275元”外的部分予以确认。另认定，徐生云在庭审当中认可吴金阳支付砂石料款100000元（20000元、20000元和400000元）。经查，浙江衢盛建设有限公司于2020年4月28日更名为衢盛建设集团有限公司，法定代表人为李红英。 本院认为，本案争议焦点是东源公司应否按照工程造价鉴定意见书的结果承担付款责任。 虽然衢盛公司与吴金阳，吴金阳与徐生云、郑水根之间存在违法转包关系，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。东源公司与衢盛公司已经通过浙江新华工程造价咨询有限公司结算审核，就涉案工程的价款签字确认。虽然该结算审核未经实际施工人徐生云、郑水根确认，但一般而言，衢盛公司与吴金阳、徐生云、郑水根的利益是一致的，工程价款偏低也损害衢盛公司的实际利益，吴金阳、徐生云和郑水根也未举证证明东源公司与衢盛公司恶意串通达成偏低结算协议损害其权益。东源公司与衢盛公司之间签订的《浙江东源实业有限公司总部区块低丘缓坡开发项目建设工程施工合同》有效，发包人与承包人之间已经结算并付清工程价款，实际施工人主张发包人付款的前提不成立，故东源公司无须按照工程造价鉴定意见书的结果承担付款责任。对于实际施工人徐生云、郑水根的权利，衢盛公司在与东源公司结算审核时本应通知吴金阳、徐生云、郑水根参与，但其未予通知。在一审工程造价司法鉴定程序中，衢盛公司在签证单上又盖章确认，可以认定衢盛公司在单方与东源公司结算审核后，又认可该部分工程增量，对于工程造价鉴定结果也不持异议，实有违诚实信用原则，本院在衢盛公司主张的与吴金阳的结算金额238507元的基础上，认定衢盛公司欠吴金阳的建设工程价款为440975（1612543-1410075+238507）元。因为衢盛公司和徐生云、郑水根未提起上诉，本院认定徐生云、郑水根应得工程款为330500（1612543-1282043）元。对上诉人东源公司和上诉人吴金阳的上诉主张的合理部分，本院予以支持。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省衢州市衢江区人民法院（2019）浙0803民初2331号民事判决； 二、衢盛建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付徐生云、郑水根330500元； 三、驳回徐生云、郑水根的其他诉讼请求。 一审案件受理费19290元，由徐生云与郑水根承担13032元，衢盛建设集团有限公司负担6258元；鉴定费16921元，由徐生云与郑水根承担11430元，衢盛建设集团有限公司承担5491元，于本判决生效之日起十日内缴纳。 二审案件浙江东源实业有限公司上诉部分受理费4337元，由衢盛建设集团有限公司负担2168.50元，徐生云与郑水根负担2168.50元；吴金阳上诉部分受理费2720元，由吴金阳负担420元，由徐生云与郑水根负担2300元，于本判决生效之日起十日内缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年八月五日 书记员  姚月红