山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6974号上诉人（原审原告）：许春雨，男，1969年4月18日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南明星丰田汽车销售服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈跃，董事长。委托诉讼代理人：邱春燕，女，该公司职工。委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致（济南）律师事务所律师。上诉人许春雨因与被上诉人济南明星丰田汽车销售服务有限公司（以下简称明星公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法由法官一人独任，进行了审理。本案现已审理终结。许春雨上诉请求：1.撤销一审判决中病假工资计算方式及经济补偿的判决，同时给予赔偿金；2.判决明星公司支付许春雨2019年3月至2019年9月工资74400元；3.支付经济补偿金36000元，赔偿金72000元；4.诉讼费由明星公司承担。事实和理由：许春雨于2018年7月30日到明星公司正式上班担任副总经理职务，月薪12000元，明星公司拖欠许春雨2019年3月至2019年9月工资，许春雨于2019年6月9日患病住院，按照劳动法规定享受6个月病休假，明星公司于2019年9月6日邮寄给许春雨终止劳动合同关系通知书，明星公司在劳动关系存续期间解除劳动合同属于违法行为。许春雨通过国家个税平台查询到明星公司在2019年6月给许春雨计算的工资为12100元，7月为3462元，8月为1528元，一审法院在判决书中病假工资所采用法律条款计算方式是错误的；关于经济补偿金计算方式，劳动合同法第四十七条计算工作年限是正常解除合同给予补偿规定，同时四十七条有规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因明星公司违法解除劳动合同，还应按劳动合同法第四十八条及八十七规定，按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。所以一审法院计算经济补偿方式是错误的。许春雨认为：1.一审判决书适用法律错误，判决的病假工资是错误的，应为74400元；2.许春雨月工资12000元，经济补偿金应为36000元，赔偿金72000元。据此，许春雨依据劳动合同法和劳动合同法实施条例的有关规定特向济南市中级人民法院提起上诉，请求法院依法公正判决。明星公司辩称，许春雨在一审中并没有要求赔偿金，而在上诉中又要求赔偿金违反了劳动法先仲裁后起诉的原则。另外，许春雨既要求经济补偿金又要求赔偿金也不合法，许春雨在2019年6月9日至9月6日这段时间许春雨没有向明星公司请假，根据明星公司单位的规章制度，这段期间不应向其支付工资，至于许春雨请病假的病假工资，许春雨在仲裁及一审中均是索要的工资，而不是病假工资，然而一审法院支持了工资，该工资根据判决内容应为病假工资，鉴于许春雨没有要求明星公司支付病假工资，一审法院却判了病假工资，严重违反了不告不理的民诉原则，对此，请求法院依法驳回上诉。经济补偿金的计算基数一审法院存在错误，一审法院按双方约定的工资来计算的经济补偿金，而根据劳动合同法第47条规定，应该按解除前十二个月的平均工资来计算，不满12个月的按实际工作时间的月平均工资计算经济补偿金，一审法院却按照双方约定的每月12000元计算是错误的。许春雨向一审法院起诉请求：1.判决明星公司支付2019年4月至2019年9月工资56720元；2.支付经济补偿金24000元；3.诉讼费由明星公司承担。一审法院认定事实：许春雨于2018年7月30日到明星公司处工作，担任总经理助理，月薪12000元，双方签订了劳动合同。明星公司按月为其发放工资，并自2019年1月起为其缴纳社会保险至2019年8月。2019年4月至2019年6月8日，明星公司应发给许春雨的工资数额为28584.21元，扣除许春雨个人承担的社会保险费1995.52元，尚欠工资26588.69元未支付。许春雨于2019年6月9日患病住院。2019年9月6日，明星公司向许春雨邮寄《终止劳动关系通知书》，载明：“我公司与你之间的劳动合同期限届满，经公司研究，公司不再与你续签劳动合同。根据规定，劳动合同期限届满，公司与你双方之间的劳动关系已终止。请你在收到本通知书的5日内最迟于2019年9月11日前到公司人事部办理解除终止劳动合同的相关手续，若逾期不办，产生的一切法律后果均由你个人承担，与公司无关。特此通知。”许春雨收到了该通知。后许春雨作为申请人，以明星公司作为被申请人，以本案的诉讼请求作为请求事项，向槐荫仲裁委提出仲裁申请，槐荫仲裁委经审查后作出济槐劳人仲案字【2019】第1200号仲裁裁决书，裁决明星公司向许春雨支付2019年4月至2019年6月8日工资25061.38元、支付经济补偿16858.29元，对许春雨的其他请求不予支持。许春雨不服，诉至一审法院。双方对以下证据和事实存在争议：一、关于劳动关系的终止时间，许春雨主张按照《终止劳动关系通知书》邮寄的时间，即2019年9月6日劳动关系解除。明星公司对此不予认可，称劳动合同载明的到期日是2019年7月29日，而不是2019年9月6日，许春雨因种种理由不到单位办理手续，不得已才邮寄的《终止劳动关系通知书》，邮寄日期不是劳动关系解除的日期。为此，明星公司向一审法院提交其与许春雨签订的劳动合同一份，拟证明双方约定合同期限自2018年7月30日至2019年7月29日，故双方的劳动关系终止时间是2019年7月29日，而不是9月6日。许春雨对劳动合同的真实性不予认可，称其签订时是空白合同，也没有填写签订日期，合同条款应为无效。为此，许春雨向一审法院提交微信聊天记录，拟证明签订劳动合同时是空白的。明星公司对聊天记录不予认可，质证称聊天对象不是其公司员工，而且证据为截图打印件，并非原件。对此一审法院认为，许春雨提交的聊天记录是截图打印件，并非原件，真实性无法核实，故一审法院不予采信，其主张劳动合同签订时是空白的，合同条款无效的意见于法无据，一审法院不予采纳。许春雨作为成年人，其在劳动合同上签字，应当预见到签字所应承担的法律后果，其应当对自己的签字行为承担责任。故一审法院对劳动合同的真实性予以采信。但劳动关系的终止日期还应结合案情予以综合认定。二、关于2019年6月9日至2019年9月6日是否为病假。许春雨向一审法院提交住院诊断证明、EMS邮寄单、结算单、请假单、EMS交寄单、患者诊断证明、EMS封面、物流详情、入院证、请假证明、病假条一宗，证明其已经通过正常途径向明星公司邮寄了住院证明及病假条，而且明星公司已经签收。明星公司称其收到了医院的诊断证明、请假单，但是没有收到结算单。因为病假条很好开，所以在公司规章制度中还要求提供门诊病历、结算单，只有结算才能证明实际住院和花费，其还称曾电话通知许春雨补充提交，但许春雨称没有收到要求其补充材料的通知，认可未向明星公司邮寄结算单。明星公司还称其曾到医院向许春雨的主治大夫了解情况，大夫答复说许春雨患病是门诊规定的病种，不需要住院，但许春雨为了不上班，特别主动要求住院，并且出院后要求大夫开具病假条，基于上述事实，公司总经理王海文没有批准许春雨的请假，许春雨提供的材料也不符合单位规章制度所要求的材料，不应享受病假待遇，但明星公司并未提交证据证明。对此一审法院认为，许春雨提交的住院诊断证明、EMS邮寄单、请假单、EMS交寄单、患者诊断证明、EMS封面、物流详情、入院证、请假证明、病假条一宗，明星公司认可已经收到，故一审法院予以采信。但许春雨认可其未向明星公司邮寄结算单，故一审法院对结算单不予采信。另外，明星公司称许春雨不需要住院，是许春雨为了不上班，特别主动要求住院，并且出院后要求大夫开具病假条的意见，未提供证据证明，故一审法院对该意见不予采纳。三、关于病假工资的计算方式，许春雨向一审法院提交2018年5月15日的工作联系单（其中包含考勤管理修改规定的内容）、2018年10月的员工手册、钉钉学习的首页证明，拟证明其是将考勤管理修改规定、员工手册中载明的内容作为计算病假工资的依据，钉钉上也公示了上述内容。经审查，2018年5月15日的工作联系单和2018年10月的员工手册均载明：“事假：按照（基础工资+绩效工资）/26×事假天数计算扣发；病假：按照事假的90%计算扣发。病假需提供县级以上医院假条和病例文件，否则按事假计。”钉钉学习首页显示：正在学习新课程为“考勤管理修改规定2019-5-10”。明星公司对考勤管理修改规定、员工手册的真实性均有异议，称两份文件均没有领导的签字，有些内容经过篡改，钉钉学习的是2019年考勤管理修改规定，与许春雨提交的不同。为此，明星公司向一审法院提交2018年5月9日、2019年5月10日的工作联络单各一份（均包含考勤管理修改规定的内容）、钉钉学习首页、请假审批流程表，拟证明许春雨的病假申请未经批准，且公司规定的请假程序及病假未经批准的后果是按事假记录，事假没有工资，因此2019年6月9日以后按事假记录，无工资。经审查，明星公司提交的两份工作联络单均载明：“事假：无工资；病假：应发工资按济南市最低工资标准的80%发放。病假需提供县级以上医院假条、门诊病历、住院病案、治疗费单据等相关资料，否则按事假计。”钉钉学习首页的内容与许春雨提交的一致。许春雨对该证据的真实性不予认可，称该规定是明星公司自己制定的，而且在联络单中对病事假专门做了修改，请假审批流程表也是明星公司提供，对内容不予认可。对此一审法院认为，许春雨和明星公司提交的钉钉学习首页均显示，许春雨正在学习的新课程为2019年5月10日的考勤管理修改规定，而许春雨提交的工作联络单和员工手册均显示为2018年，故对许春雨提交的工作联络单和员工手册一审法院不予采信。而明星公司提交的工作联络单虽显示2019年5月10日，但其内容为明星公司自行制定，且没有许春雨的签字，许春雨不予认可，故其真实性无法核实，一审法院不予采信。四、明星公司向一审法院提交建设银行手机转账截图，拟证明2019年4月24日，许春雨在去医院检查之前向总经理王海文借款5万元，该款项减去欠发的工资26588.69元，许春雨还欠23411.31元。许春雨对证据的真实性无异议，但质证称该证据只能证明其与王海文之间有经济往来，但不能证明是借款，也不能证明与明星公司有任何关系。对此一审法院认为，该证据仅能证明王海文向许春雨转款5万元，但是并不能证明王海文与许春雨之间存在借贷关系，亦不能证明双方存在用该款项抵顶工资的事实，故一审法院对证据的真实性予以采信，但是对证明目的不予采信。一审法院认为，许春雨和明星公司对2018年7月30日至2019年7月29日双方存在劳动关系的事实没有争议，一审法院予以确认。对2019年4月至2019年6月8日欠发许春雨工资26588.69元的事实，也没有争议，一审法院亦予以确认。明星公司辩称许春雨向总经理王海文借款5万元，应抵顶欠发的工资，但其并未提交有效证据证明双方存在抵顶工资的合意，且该5万元发生的相对方是王海文与许春雨，并不是许春雨与明星公司之间发生的交易，且许春雨对抵顶工资的意见不予认可，故一审法院对其该项辩解意见不予采纳。关于劳动关系的终止时间，《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”，第四十二条第三项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。”依照上述规定，劳动者患病在规定的医疗期内的，即使劳动合同期满，用人单位也不能终止劳动合同，应当顺延至医疗期满。另依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月”，许春雨在明星公司的工作年限不足五年，其最多享受三个月的医疗期。许春雨于2019年6月9日患病住院，虽然明星公司辩称许春雨的病假申请未经准许，但许春雨提交的住院诊断证明、请假单、患者诊断证明、入院证、病假条，已经能够证明其患病及住院的真实性，且明星公司已经收到了上述材料，不论其病假申请是否得到批准，许春雨依法都享有不超过三个月的医疗期，即2019年6月9日至2019年9月8日。在医疗期内，明星公司不能与其终止劳动合同，应顺延至2019年9月8日。明星公司主张双方劳动合同自2019年7月29日终止的辩解意见，于法无据，一审法院不予采纳。但许春雨主张双方的劳动合同自2019年9月6日终止，系其对权利的自由处分，一审法院予以准许。故一审法院认定，许春雨与明星公司的劳动合同自2019年9月6日终止。关于工资，一审法院认为，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”，依照此规定，明星公司应当向许春雨支付该期间最低工资标准的80%。2019年济南市的最低工资标准为1910元，故明星公司应向许春雨支付2019年6月9日至2019年9月6日的工资数额为1910元/月×80%×3个月=4584元。另根据一审法院已认定的事实，明星公司应支付许春雨2019年4月至2019年6月8日的工资为26588.69元，故明星公司应支付许春雨2019年4月至2019年9月6日的工资共计31172.69元。对许春雨该项请求中的超出部分，于法无据，一审法院不予支持。关于经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”，及该法第四十四条第一项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”，明星公司与许春雨签订的劳动合同于2019年7月29日到期，因许春雨患病在医疗期而顺延至2019年9月6日期满，明星公司在劳动合同期满后主动要求终止劳动合同，应向许春雨支付经济补偿。另依照该法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，许春雨的在明星公司工作不满一年半，明星公司应向其支付1.5个月工资的经济补偿。许春雨的月平均工资为12000元，故明星公司应支付其经济补偿18000元，对许春雨该项请求中超出18000元的部分，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项、四十四条第一项、第四十五条、第四十六条第五项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条、第五条、《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条的规定，一审法院判决：一、济南明星丰田汽车销售服务有限公司于判决生效之日起10日内向许春雨支付2019年4月至2019年9月6日的工资31172.69元；二、济南明星丰田汽车销售服务有限公司于判决生效之日起10日内向许春雨支付经济补偿18000元；四、驳回许春雨的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南明星丰田汽车销售服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系许春雨与明星公司之间因劳动关系的解除而发生的纠纷,属劳动争议。劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条规定：“企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。”山东省劳动厅转发劳动部《关于发布＜企业职工患病或非因工负伤医疗期规定＞的通知》的通知（鲁劳发〔1995〕67号）规定：“一、企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70％的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60％的疾病救济费。医疗期内的医疗待遇仍按现行规定执行。”劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第59条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％”。依据上述规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，企业向职工发放病假工资、疾病救济费的标准为，停工医疗累计不超过180天的，发给本人工资70％的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60％的疾病救济费。依此计算的病假工资、疾病救济费低于最低工资标准80％的，应按最低工资标准的80％支付。本案中，许春雨于2019年6月9日至2019年9月6日休病假，停工医疗累计不超过180天，明星公司应按许春雨工资70％的标准支付病假工资，即25200元。另，许春雨在一审庭审中明确认可2019年5月30日中有笔交易，系发放的3月份工资，故对于许春雨二审中要求明星公司支付其2019年3月份工资本院不予支持。根据一审法院已认定的事实，明星公司应支付许春雨2019年4月至2019年6月8日的工资为26588.69元，明星公司应支付许春雨2019年4月至2019年9月6日的工资共计51788.69元。对许春雨请求中的超出部分，本院不予支持。关于经济补偿金问题，许春雨主张按劳动合同约定工资标准的3倍支付36000元经济补偿，没有法律根据，本院不予支持。关于许春雨上诉所提赔偿金的问题，因经济赔偿金与经济补偿金均须以劳动合同的解除为事实依据，许春雨业已提起本案仲裁及一审诉讼，以劳动合同解除为事实依据，向明星公司主张了经济补偿金，应视为许春雨对其权利的处分，许春雨在二审中再向明星公司提出赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初460号民事判决第二项及案件受理费负担；二、变更济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初460号民事判决第一项为：济南明星丰田汽车销售服务有限公司于判决生效之日起10日内向许春雨支付2019年4月至2019年9月6日的工资51788.69元；三、撤销济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初460号民事判决第四项；四、驳回许春雨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人许春雨负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年八月十一日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜