四川省绵阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川07行终116号 上诉人（原审原告）廖世如，男，1963年3月25日出生，汉族，住四川省三台县。 上诉人（原审被告）三台县自然资源局。住所地：四川省三台县潼川镇西顺城街221号。 法定代表人丁昌明，局长。 出庭负责人汤武辉，系该局党委成员。 委托代理人吴洪川，该局工作人员。 委托代理人杨英杰，四川科大律师事务所律师 上诉人（原审被告）绵阳市自然资源和规划局。住所地：四川省绵阳市园艺山行政办公区6号楼。 法定代表人淳道怀，局长。 委托代理人陈锋武，系该局工作人员。 委托代理人赵莎，四川道融民舟律师事务所律师。 上诉人廖世如因诉上诉人三台县自然资源局土地行政处罚、上诉人绵阳市自然资源和规划局行政复议一案，不服四川省北川羌族自治县人民法院(2019)川0726行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人廖世如，上诉人三台县自然资源局的出庭负责人汤武辉及其委托代理人吴洪川及杨英杰，上诉人绵阳市自然资源和规划局委托代理人陈锋武、赵莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：三台县潼川镇蔬菜农场于1959年建立，下辖潼川镇蔬菜农场曲江队等四个蔬菜队。1990年1月7日原告（乙方）与潼川镇蔬菜农场曲江队（甲方）签订《租房协议书》，约定甲方将原农场石灰厂的房屋两间面积50平方米，地皮交给乙方使用，年租金550元。2005年6月25日，潼川镇蔬菜农场曲江队与三台县统一征地办公室等部门达成《征地补偿安置方案》，集体土地全部被征收，农业户口全部转为非农业户口，享受城镇居民同等待遇。2018年9月26日，三台县人民政府发布《国有土地上房屋征收决定书》三府征决﹝2018﹞14号，对潼川镇曲江社区、凯涪社区、曲江队共71户的房屋及其附属物实施征收，9月27日发布征收公告。2018年12月25日，四川省人民政府《关于三台县2018年第1批城市建设用地的批复》，原则同意呈报的征收土地方案，同意将三台县潼川镇蟠龙社区2组，曲江社区集体，凯涪社区集体2.5365公顷集体农用地转为建设用地，将本批次批准转为的建设用地和上述农村集体原有的建设用地7.4447公顷土地征收为国家所有，作为三台县2018年第1批城市建设用地。 2010年12月8日由三台县中共潼川镇委员会、潼川镇人民政府发文，镇委知（2010）71号，决定：“撤销城区蔬菜农场建制及场管会；蔬菜农场的集体资产经原场管会充分征求干部、党员、农场集体经济组织成员代表意见后研究制订方案，并按制订的方案执行，妥善处理好农场的各种遗留问题；原蔬菜农场的四个菜蔬社以居民小组的形式分别就近划入社区，原场管会干部职务自然免除”。 案涉土地位于三台县，在潼川镇蔬菜农场曲江队地界上，原告租用原蔬菜农场砖厂房屋后，在其周边搭建了房屋及设施，先后用于经营潼川镇寿星豆制品厂、凯江冰糕厂（交由他人经营）、朝歌火锅庄。原三台县国土资源局于2018年11月12日接群众举报对原告涉及非法用地建房问题进行立案查处。2018年12月4日，原三台县国土资源局向原告留置送达了《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，12月5日三台县潼川镇朝歌火锅庄（原告系其负责人）向原三台县国土资源局提出书面听证申请，12月6日原三台县国土资源局向原告送达了《听证通知书》，12月18日原三台县国土资源局举行了听证，听取了原告意见，未签收原告证据，12月20日原三台县国土资源作出局《行政处罚决定书》（三国土资行处〔2018〕62号）,对原告予以行政处罚:“1.责令廖世如退还非法占用的土地671.26平方米给潼川镇曲江社区曲江队；2.没收廖世如在非法占有的671.26平方米的土地上新建的建筑物和其他设施785.68平方米，并处罚款671.26平方米×30元／平方米＝20137.80元”，并于12月24日送达原告。后原告向原绵阳市国土资源局申请行政复议（书面申请落款时间为2019年2月21日），复议请求：“1.依法撤销三国土资行处〔2018〕62号行政处罚决定书作出的处罚决定。2.确认被申请人强拆申请人房屋违法”。3.赔偿因被申请人不作为乱作为违法行政强拆申请人营业中房屋给申请人造成的经济损失”。该局受理后，被告绵阳市自然资源和规划局于2019年4月19日作出延长审理期限30日的延期审理通知书并于2019年4月23日邮寄给原告。2019年5月22日，被告绵阳市自然资源和规划局作出《行政复议决定书》（绵自然资规复决字〔2019〕4号），维持上述行政处罚决定，对原告的复议请求不予支持，并于2019年5月27日邮寄给原告，5月29日原告收到。原告不服上述决定书，于2019年6月6日诉至法院。 2019年5月20日，四川省绵阳市中级人民法院就三台县潼川镇蔬菜农场曲江队是否具有主体资格问题向三台县人民政府发《协助调查函》，请求协助调查：“1.三台县潼川镇蔬菜农场曲江队建制是否已被取消？如未取消，有无相关的证明文件证明该事实。2.如已取消，现承继权利的主体是否是曲江社曲江队，有无证明文件”，后就该问题，三台县人民政府委托县潼川镇、民政局、农业农村局协助调查，2019年5月28日，上述三部门联合复函：一、……农场是蔬菜队的上级管理机构，蔬菜队是农场管理下独立核算的集体经济组织。二、潼川镇“镇委知（2010）71号”通知撤销的是“潼川镇蔬菜农场”的建制和场管会，并未撤销“潼川镇蔬菜农场曲江队”的建制和队委会。三、“潼川镇蔬菜农场”撤销后，“潼川镇蔬菜农场曲江队”以居民小组形式就近划入曲江社区，是为其确立新的上级管理机构（即由原来的农场管理变为社区管理），本身作为独立核算的集体经济组织并未因此发生任何改变，原“潼川镇蔬菜农场曲江队”名称既无上级更名文件，也未自行履行任何变更手续，而且一直以“潼川镇蔬菜农场曲江队”作为主体并使用其名称参与对上对外活动未变。因此，“潼川镇蔬菜农场曲江队”未发生权力与义务的转移……五、潼川镇菜蔬农场曲江队既不是行政区划，也不是地名，无须按行政区划和地名管理的相关规定进行管理。2019年12月，三台县潼川镇人民政府出具《关于曲江队名称有关问题的说明》，载明：“曲江队”划入曲江社区管理后，依据管理体制变更，在日常行政管理过程中“曲江队”已被称为“曲江社区曲江队”，曲江自己开展选举、会议等活动时，也使用“曲江社区曲江队”这个名称，因此“蔬菜农场曲江队”和“曲江社区曲江队”系同一集体经济组织的两个不同名称，根据行政区划区名称应为“曲江社区曲江队”。 另查明：原三台县国土资源局在2019年机构改革后其职责划入三台县自然资源局，原三台县国土资源局不再保留。原绵阳市国土资源局在2019年机构改革后其职责划入绵阳市自然资源和规划局，原绵阳市国土资源局不再保留。 2017年11月1日，四川省人民政府《关于绵阳市和所辖县（市、区）及其中心城区规划范围内的镇（街道）土地利用总体规划的批复》川府规[2017]96号对《三台县潼川镇土地利用总体规划图（2006—2020年）》进行了批复,原则同意其调整方案。 原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，被告三台县自然资源局对原告廖世如非法占用土地行为作出的《行政处罚决定书》是其履行法定职权和职责的行为。根据采信证据和认定事实以及原、被告之间的诉辩主张，本案争议焦点归纳如下： 一、关于事实认定及法律适用的问题 1.处罚对象的认定。 原告诉称其不是擅自建设而是经批准兴办企业，被处罚主体不应是原告，而应为潼川镇寿星豆制品厂、凯江冰糕厂、朝歌火锅庄；同时原告承认其修建了案涉建筑物及设施，修建之后开始经营或者交由他人经营潼川镇寿星豆制品厂、凯江冰糕厂、朝歌火锅庄，但没有提供证据证实其是在潼川镇寿星豆制品厂、凯江冰糕厂、朝歌火锅庄成立之后才开始的修建行为，即没有证据证实修建行为系潼川镇寿星豆制品厂、凯江冰糕厂、朝歌火锅庄所为，故被告认定行政处罚对象为原告并无不当，原告诉称处罚对象错误不能成立。 2.行政处罚决定书中认定原告非法占用土地671.26平方米是否正确：土地和房屋的面积测量以处罚时实际存续的情况为准，原告认为其面积还应将2009年已拆迁的部分计算在内的诉称，本院认为2009年已拆迁的部分不在存续，故不应计算在内。具体面积问题，1990年1月7日原告（乙方）与潼川镇蔬菜农场曲江队（甲方）签订《租房协议书》中租赁物为原农场石灰厂的房屋两间面积50平方米及地皮，并且在三台县潼川镇蔬菜农场曲江队诉原告租赁合同纠纷一案中，在起诉书及庭审中曲江队均陈述廖世如承租了其房屋及“周围空坝约100㎡”,廖世如也辩称其租用了案涉土地（辩称该土地是租用的蔬菜农场的），双方对租赁关系是认可的，只是对租用的是“谁的土地”有争议，故在行政处罚中应对三台县潼川镇蔬菜农场曲江队陈述的“周围空坝约100㎡”应予扣除，不应计算在廖世如非法占地范围内，被告三台县自然资源局在非法占地面积上认定事实错误。对于其他土地部分，原告不能提供合法的权属来源，未取得合法的用地手续，可以认定其为未经批准、非法占地。 3.案涉土地是否应该退还给“潼川镇曲江社区曲江队”：根据《中华人民共和国土地管理法》原第七十六条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地”的规定，被告三台县自然资源局应责令原告将非法占用的土地退还给当时的土地所有权人。因案涉土地的批文在作出行政处罚时尚未获得省人民政府的批准（2018年12月25日省政府批复同意征地），故涉案土地所有权在2018年12月20日尚未发生变更，仍属潼川镇蔬菜农场曲江队所有。然而潼川镇蔬菜农场已撤销建制，潼川镇人民政府出具了关于曲江队名称的说明（2019年12月），“曲江队”在蔬菜农场撤销建制后已划入曲江社区管理，管理体制变更，而名称一般是冠以所属的上级管理部门，所以原来的“潼川镇蔬菜农场曲江队”，根据现在的管理体制已被称为“曲江社区曲江队”，在开展队委会等活动时，已使用“曲江社区曲江队”，“潼川镇蔬菜农场曲江队”与“曲江社区曲江队”系同一个集体经济组织在不同时期的称谓不同而已，故行政处罚决定书中表述为将非法占用的土地退还给“潼川镇曲江社区曲江队”并无不妥。 4.案涉建筑物及设施的修建及持续时间认定问题：对于张宗华、彭天健、曹方品、黄炳忠四人的证言（含询问笔录）以及王代华、杨小蓉、何志斌、刘新生、刘碧新的询问笔录及余春华等人的证人证言的采信问题,王代华、刘新生系蔬菜农场解体后才担任的曲江队干部，杨小蓉、何志斌、刘碧新的询问笔录及余春华等人的证人证言叙述不一致，时间描述上相互矛盾，本院对其所述无法核实，且与1990年1月7日原告（乙方）与潼川镇蔬菜农场曲江队（甲方）签订《租房协议书》不相符，本院对上述人员关于案涉建筑物及设施的修建时间的陈述不予采信；另一方面，张宗华、彭天健、曹方品、黄炳忠四人的证言，没有其他证据相应证，本院亦不予采信。原告自诉从租用曲江队的房屋（原蔬菜农场砖厂房屋）后即在其周边搭建了案涉建筑，先后在案涉土地上经营豆腐加工、冰糕制作、火锅店等项目，不同的经营项目必然对房屋的构造、布局、装修等要求不同，且在2018年4月16日原告对房屋进行了换瓦修葺工作，由此可见该违法行为一直处于持续状态。综上，原告在租用了原蔬菜农场的房屋后便在其周围搭建了案涉建筑物及设施，并因经营及房屋损毁需要不断进行了修葺及维护，违法行为一直处于持续状态。 5.案涉建筑物及设施的修建是否违法的问题：原告就案涉土地没有办理用地手续，也未进行过集体土地使用权登记备案，修建案涉建筑物及设施也没有办理建设工程规划许可证等任何建设相关手续，对于原告诉称其办理了相关证件及手续，因2018年5月29日其火锅庄值班室被拆除而灭失，因其未提供证据证实相应证件确实存在且持有，本院对此不予确认。根据修订前《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农村集体所有的土地的除外”和第七十六条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,对符合土地利用总体规划的,没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须经土地管理部门依法批准”以及《中华人民共和国城市规划法》第三十二条“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施,必须持有关批准文件向城市规划行政规划主管部门提出申请,由城市规划行政规划主管部门根据城市规划提出的规划设计要求,核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后,方可申请办理开工手续”的规定，原告没有取得相关的用地建房建设许可，故该修建行为违法。 6.行政处罚适用的法律依据是否正确的问题：根据《行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，因上述违法行为一直处于持续状态，所以被告三台县自然资源局适用当时的土地管理法对其进行处罚并无不当。对于原告诉称案涉建筑在土地管理法实施前已修建，不应适用土地管理法的辩解，因未提供其于1987年之前就已修建完成案涉建筑的证据，本院对此辩解不予支持。同时针对原告提出本案审理过程中土地管理法已进行了修订，行政处罚中依据的原土地管理法第四十三条已被删除，行政处罚适用的法律依据不再存在而存在适用法律不当的问题，本院认为作出行政处罚时，土地管理法并未发生改变（修订），所以行政机关依据当时的法律作出行政处罚并无不当。 二、关于程序是否合法的问题。 被告三台县自然资源局作出的行政处罚决定之前,向原告送达了《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，但该两份告知书均未就拟处罚的没收的地上建筑物和其他设施的具体数量及依据进行告知，在听证程序中也未就该事项进行听证，但该事项涉及原告的切身重大利益，被告三台县自然资源局在行政处罚之前未充分将此告知原告，使得原告的陈述申辩的权利无法得到有效保障。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利”及第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳”的规定，被告以上行为存在程序违法的情形。 另外，原告认为被告及相关政府工作机关及工作人员未及时依法履职等情形,可通过举报等其他方式主张权利，其称行政处罚的动机不纯、存在报复性,与被诉行政处罚决定是否合法无关,不属于本案审查范围。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;……(三)违反法定程序的”的规定，本案中,被告认定原告非法占用土地“671.26平方米”事实不清，属于主要证据不足，且存在程序违法的违反法定程序情形,现原告主张撤销被告作出的行政行为,本院予以支持。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定,判决：一、撤销被告三台县自然资源局于2018年12月20日作出的《行政处罚决定书》（三国土资行处〔2018〕62号）；二、撤销被告绵阳市自然资源和规划局于2019年5月22日作出的《行政复议决定书》（绵自然资规复决字〔2019〕4号）中关于维持被告三台县自然资源局于2018年12月20日作出的《行政处罚决定书》（三国土资行处〔2018〕62号）的部分。案件受理费50元，由被告三台县自然资源局负担。 宣判后，上诉人廖世如不服，以“1.一审判决中第50页第17-20行表述对原、被告提供的证据具有真实性、合法性、关联性的证据，本院予以采信，对原、被告提供的依据具有真实性，但不具有合法性和关联性，本院不予采信，其中原告提供的哪些证据不具有关联性和合法性，一审判决没有进行具体认定和说明，且对于1985年6月9日的协议书碎片不予认定是错误的，结合上诉人在一审中提供的证据和二审中提供的新证据，足以认定该协议书碎片中证明上诉人1985年租用的资产属于蔬菜农场而非蔬菜农场曲江队；2.一审判决第52页第2行至8行，认定2018年12月25日四川省批复将原蔬菜农场曲江队的土地征收为国有系错误的，因2005年6月25日该队已经与原三台县国土资源局委托的部门达成《征地安置补偿协议》，故根据《最高人民法院行政法官专业会议纪要》，2018年的征地批复应当视为对2005年协议的不久措施，并非2018年才将该土地征收为国有，同时一审判决采信（2019）川07民终94号民事判决认定的事实，认定蔬菜农场曲江队与曲江社区曲江队是同一集体经济组织两个不同名称，二者之间未发生权利义务转移，系认定事实错误，且一审判决第55页6-10行川府规[2017]96号批复未在听证和一审听声中出示和质证，认定该事实错误；3.一审判决第56页第3至11行关于处罚对象认定错误，根据被上诉人三台县自然资源和规划局提供的行政处罚程序和事实证据，均认定上诉人廖世如使用土地671.26㎡进行建设豆腐加工房，而一审法院却认定没有证据证明系在潼川镇寿星豆制品厂成立后才开始的修建行为，实在错误；4.一审判决第56页12至24行、第57页1-4行，认定上诉人廖世如非法占用蔬菜农场曲江队的土地671.26㎡事实错误，根据上诉人廖世如一审中提交的证据和二审中提交的证据，足以认定1985年上诉人廖世如代表三台县金属制品厂租用蔬菜农场房屋、垮塌旧基1.2亩建设豆腐房，其土地来源合法，且上诉人廖世如租用蔬菜农场曲江队121㎡作为晾坝，已经在2009年修建河堤时被补偿地坪费用，故不能认定非法占用土地；5.一审判决第57页5至23行，认定案涉土地归还给曲江社区曲江队错误，根据1985年租房协议、购砖发票等书证和法院制作的询问笔录，以及上诉人廖世如在二审中提交的新证据，足以认定案涉土地归蔬菜农场所有，与曲江社区曲江队以及蔬菜农场曲江队没有任何关系；6.一审判决第57页倒数第1行、第58页1-9行认定案涉建筑的违法行为属于持续状态，系认定事实错误，上诉人从1985至2019持续从事豆制品生产，后利用闲置房屋增加冰糕制作和火锅店项目，未对原房屋进行改建和重建，只是内部进行了改变；7.一审判决第58页20-24行、第59页1至19行，认定修建案涉建筑违法错误，案涉房屋修建于1985年，且1994年因原三台县国土资源局的工作人员强行收费办理集体土地建设用地使用证，1997、1999年先后验证，后该证于2018年5月29日案涉房屋火锅庄值班室被违法强拆时灭失，因此案涉房屋合法；8.一审判决第59页20至24行、第60页1-10行，认定行政处罚适用法律依据正确是错误的，因行政处罚适用的原土地管理法第四十三条在一审质证时已经修改和删除，作为行政处罚的法律依据不当”等为由提出上诉，请求：1.依法撤销或改判四川省北川羌族自治县人民法院(2019)川0726行初18号行政判决中对三上诉人提供证据错误确认部分、认定事实错误部分，本案争议焦点中关于处罚对象是否错误、非法占地是否存在、是否归还土地至曲江社区曲江队、违法行为是否处于持续状态、建房是否取得许可等错误事实认定，依法进行改判和重新认定；2.以行政处罚认定事实不清、适用法律错误、程序违法，依法撤销三国土资行处〔2018〕62号《行政处罚决定书》和绵自然资规复决字〔2019〕4号《行政复议决定书》；3.本案的诉讼费由上诉人三台县自然资源局、绵阳市自然资源和规划局负担。 被上诉人三台县自然资源局答辩称：1.一审判决认定上诉人廖世如非法占用土地面积的认定事实错误，三国土资行处〔2018〕62号《行政处罚决定书》认定非法占用土地面积，是经过三台县国土勘测规划所测绘后出具的《廖世如占地测绘图》，认定修建的建筑物占地总面积718.71㎡，因上诉人廖世如和三台县潼川镇蔬菜农场曲江队均认可原租房面积47.45㎡，故在计算非法占用土地面积时减去租房面积，认定非法占用土地671.26㎡并无不当，且不应当扣除空坝面积100㎡，上诉人廖世如租用空坝，不代表有在空坝上进行建设的权利，且根据修订前《土地管理法》第四十三条，任何建设必须依法申请国有土地，同时上诉人廖世如自认空坝在2009件修建河堤时已被占用，不应当计入非法占地面积被扣除；2.一审判决认定行政处罚程序违法是错误的，被上诉人廖世如在听证前已经在（2018）川0722民初2786号民事案件的庭审过程中知晓案涉房屋《房屋面积测绘分户图》，知晓非法占用土地修建建筑的面积，且听证中有关证据向上诉人廖世如出示，其在听证前已知晓被没收建筑物的面积，此外听证前《行政处罚告知书》等文书中未载明没收地上建筑物和其它设施的具体数量，不涉及上诉人廖世如的合法权益，根据修订前《土地管理法》第七十六条的规定，非法占地的处罚结果是没收地上建筑物，是否告知面积不影响该结果；3.一审判决适用法律错误，案涉土地上的房屋已被拆除且修建其它工程，根据《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定，即使本案存在程序违法和认定事实错误，应当被撤销，但涉及第三人利益而应当被判确认违法。遂请求本院依法撤销四川省北川羌族自治县人民法院(2019)川0726行初18号行政判决，依法改判或发回重审，本案的诉讼费由上诉人廖世如负担。 上诉人绵阳市自然资源和规划局答辩称：1.一审判决认定原三台县国土资源局在《行政处罚告知书》中，载明了上诉人廖世如占用潼川镇曲江社区曲江队的集体土地671.26㎡进行建设豆腐加工房，对拟没收违法建筑的位置信息进行说明，不存在未告知的情形；2.在听证程序中，原三台县国土资源局就拟进行行政处罚和相关依据进行说明，不存在没有保障当事人的陈述申辩等权利；3.本案中系针对非法占地而对地上建筑进行没收，是否告知地上建筑的数量不影响非法占地的行为。故一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求本院依法撤销四川省北川羌族自治县人民法院(2019)川0726行初18号行政判决，依法改判或发回重审，本案的诉讼费由上诉人廖世如负担。 上诉人在一审法院提供的证据已随案移送本院。 经二审开庭审理查明的基本事实和证据与一审法院判决认定的事实、证据一致，本院依法予以确认。 二审中，上诉人廖世如提供以下证据：1.农场在曲江队资产；2.三台县南寺坝农房及附属物拆迁安置补偿协议；3.三台县潼川镇蔬菜农场集体公房拆迁补偿安置协议书；4.59年蔬菜农场成立至83年分地到社员口粮、年龄及农场资产变现分配花名册（322人）；5.绵阳市商业银行进账单；6.潼川镇蔬菜农场东城队农场解散资金及误工费发放表；7.绵阳市商业银行转账支票及进账单；8.营业执照（三台县潼川镇寿星食品加工厂）；9.四川省科源建设工程质量检测鉴定有限公司营业执照；10.成都市房屋安全鉴定机构名录登记证书；11.建设工程质量检测机构资质证书；12.潼川镇人民政府国有资产房屋（原朝歌火锅城）鉴定报告；13.潼川镇人民政府国有资产房屋（原顺安民居）鉴定报告；14.三台县潼川镇人民政府关于处置凯涪路和环城西路交汇处国有资产的请示；15.三台县城南片区棚户区改造曲江队危旧房屋拆除合同；16.公证书。上诉人廖世如将上述证据作为二审新证据提交，拟证明上诉人廖世如1985年使用蔬菜农场1.2亩垮塌厂房重建厂房办豆腐加工厂，蔬菜农场曲江队和曲江社区曲江队并非案涉土地使用权人和使用权人，且该土地因蔬菜农场撤销建制后变现分给了农场4个生产队社员，直至2019年3月被拆除时上诉人廖世如没有改建和重建案涉房屋，且根据2019年3月政府委托有资质公司进行鉴定，该房屋属于老旧房屋，建成于已废止的《中华人民共和国城市规划法》实施之前，且案涉房屋系未经法定程序被强拆。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条“本规定第五十条和第五十一条中的‘新的证据’是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。”的规定，上诉人廖世如提供的上述证据，均形成于一审庭审前，且证据载明的内容不能达到证明目的。故对上述证据，本院不作为二审新证据采信。 另查明，在三国土资行处[2018]62号行政处罚决定书作出后，原三台县国土资源局将案涉房屋作为非法财物没收为国有资产后，经请示三台县人民政府后将案涉房屋委托三台县潼川镇人民政府管理和使用。2019年3月22日，案涉房屋被拆除，后上诉人廖世如就该行政强制行为提起行政诉讼，目前正在一审法院审理过程中。三国土资行处[2018]62号行政处罚决定书中涉及的罚款并未追缴。 以上事实，有一审中上诉人廖世如提交并经质证采信的《三台县国土资源局行政处罚没收清单》、三国土资[2019]2号《三台县国土资源局、三台县财政局关于没收的非法财物处置意见请示》、《三台县潼川镇人民政府信息公开答复书》《通知》、法官调查笔录等在卷予以佐证。 本院认为，本案争议的焦点在于上诉人三台县自然资源局作出的三国土资行处[2018]62号行政处罚决定书和上诉人绵阳市自然资源和规划局作出的绵自然资规复决字[2019]4号行政复议决定书认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法。 （一）关于认定事实 本案中，上诉人廖世如主要是对一审判决认定的事实和证据不服而提起上诉。因租用案涉土地和房屋的事实距今20多年，上诉人廖世如认可对集体土地的租赁关系，但对租用的是“谁的土地”、建房时间及是否具有合法用地建房手续有争议。根据修订前《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农村集体所有的土地的除外”和第七十六条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,对符合土地利用总体规划的,没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须经土地管理部门依法批准”和《中华人民共和国城市规划法》第三十二条“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施,必须持有关批准文件向城市规划行政规划主管部门提出申请,由城市规划行政规划主管部门根据城市规划提出的规划设计要求,核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后,方可申请办理开工手续”的规定，只要有证据能够认定上诉人廖世如系租用集体土地及房屋从事生产经营，且在集体土地上未经审批而进行的房屋搭建、扩建行为，就是属于违法占地行为。上诉人廖世如主张案涉土地和房屋系其1985年以三台县金属制品厂的名义，在租用蔬菜农场原石灰窑砖厂旧址的垮塌房屋的基础上，修建800余平米的房屋用于豆腐房等生产经营，且在1994年办理了《集体土地建设用地使用证》，后该证在2018年5月朝歌火锅城的值班室被拆除的时候丢失，其具有合法使用集体土地并进行建设的权利。然而，上诉人廖世如为证明上述主张而提供的1985年6月9日协议书碎片，并非完整的证据，碎片上能辨识的内容并未涉及案涉土地和房屋；其提供的购砖发票并不能印证其建房的事实，张宗友等四人的自书证言高度一致，但经一审法院调查核实后四人就是否签订书面协议存在矛盾，其证言的真实性不予认可，且上诉人廖世如提供的廖某清、李某琼二人的证言也否认廖世如在1985年已经租用石灰窑砖厂的房屋土地并进行改建。同时上诉人廖世如主张1994年办理了《集体土地建设用地使用证》后因强拆被毁损，但并未提供该证的原件、经办机构和经办人员的相关信息，国土部门也无该证件的办证依据，其提供的曲江队等《集体土地建设用地使用证》并不能佐证其并非曲江队成员而办理相关证件，且按照上诉人廖世如能够提供1985年相关票据等书证等保存习惯，不可能将《集体土地建设用地使用证》等重要证件放在值班室保管并在拆迁中损毁。故上诉人廖世如的主张不能成立，不能证明其具有合法建设手续。结合上诉人廖世如于1990年1月7日廖世如与原蔬菜农场曲江队签订的《租房协议书》、1994年9月13日《关于廖世如继续承包区间队房屋的协议》、1990年至2017年支付房屋租金和场地费的票据、已生效的（2018）川0722民初2786号民事判决及庭审笔录中的相关记录、证人证言，足以认定上诉人廖世如系租用位于三台县地界上原蔬菜农场石灰窑砖厂房屋47.45㎡和约100㎡的空坝从事豆腐加工、冰糕及火锅经营，并在未取得相关建房审批手续的情况下，不断进行改建、扩建并形成占用718.71㎡土地并搭建彩钢、塑钢等房屋的事实。此外，三国土资行处［2018］62号行政处罚决定书中认定上诉人廖世如非法占用土地671.26㎡，是基于上诉人廖世如不能提供案涉房屋的合法用地手续和建房手续，在对房屋和土地现状进行测绘的土地面积718.71㎡的基础上，扣除合法租用的房屋47.45㎡占用土地面积后，得到的非法占用土地的面积。至于是否扣除100㎡空坝，在（2018）川0722民初2786号三台县潼川镇蔬菜农场曲江队诉上诉人廖世如租赁合同纠纷一案中，三台县潼川镇蔬菜农场曲江队在起诉书及庭审中陈述，上诉人廖世如租用其房屋约50㎡及周围空坝约100㎡,上诉人廖世如也认可租用房屋约50㎡和空坝100㎡，但在2009年修建防洪堤时已经被征收补偿，不应当在非法占地面积进行扣除。故一审法院认定空坝100㎡在非法占地面积中扣除，系认定事实错误，应当依法予以纠正。 （二）关于适用法律 根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，本案因时间跨度20多年，需要认定案涉房屋和搭建行为是否处于持续状态才能适用行政处罚的处罚时效。对于案涉建筑物及设施的修建及持续时间认定，主要是根据本案的证人证言，其中王某华、刘某生系蔬菜农场解体后才担任的曲江队干部，杨某蓉、何某斌、刘某新的询问笔录及余某华等人的证人证言叙述的修建时间不一致，且与1990年1月7日上诉人廖世如与潼川镇蔬菜农场曲江队签订《租房协议书》不相符，对上述人员关于案涉建筑物及设施的修建时间的陈述，应当不予采信，但能证明上诉人廖世如在1990年租用土地和房屋后长期连续进行搭建的事实。上诉人廖世如提供的张某华、彭某健、曹某品、黄某忠的证言，没有其他证据相印证，且购砖发票不能证明其1985年修建房屋的事实，亦不予采信。上诉人廖世如主张从租用原蔬菜农场石灰窑砖厂房屋后即在其周边搭建了案涉建筑，先后在案涉土地上经营豆腐加工、冰糕制作、火锅店等项目，然而不同的经营项目必然对房屋的构造、布局、装修等要求不同，且在2018年4月16日对房屋进行了换瓦修葺工作，由此可见其搭建违法行为一直处于持续状态。上诉人廖世如主张案涉建筑在《中华人民共和国土地管理法》实施前已修建，且在原《中华人民共和国城市规划法》颁布之前已经存在，不应适用《中华人民共和国土地管理法》进行查处并应符合城市规划，因其未提供其于1987年之前就已修建完成案涉建筑的证据，故该主张不能成立，上诉人三台县自然资源局适用《中华人民共和国土地管理法》对其进行处罚并无不当。同时，上诉人廖世如主张一审审理过程中《中华人民共和国土地管理法》已进行了修订，行政处罚中依据的原《中华人民共和国土地管理法》第四十三条已被删除，行政处罚适用的法律依据不再存在而存在适用法律不当的问题，但因上诉人三台县自然资源局在作出行政处罚时原《中华人民共和国土地管理法》并未删除，该法第四十三条并未修订，其依据当时的法律作出行政处罚并无不当。 （三）关于行政处罚程序 根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利”及第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。”的规定，上诉人三台县自然资源局作出的行政处罚决定之前,向上诉人廖世如送达了《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，但该两份告知书均未就拟处罚的没收的地上建筑物和其他设施的具体面积及是否符合土体利用总体规划的依据进行告知；在听证程序中也未就该事项进行听证，上述事项涉及上诉人廖世如的切身重大利益，使得上诉人廖世如的陈述申辩的权利无法得到有效保障。同时，上诉人廖世如在听证程序中提出诸如租用土地的权属、有合法房屋修建手续和用地手续等认定事实、超过行政处罚时效等适用法律、程序违法等陈述申辩事项，被上诉人三台县自然资源局并未进行复核而直接作出行政处罚决定，违反了上述程序。 综上，上诉人三台县自然资源局作出的三国土资行处[2018]62号行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确，但行政处罚程序违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(三)违反法定程序的”的规定，应当依法撤销。上诉人绵阳市自然资源和规划局据此作出的绵自然资规复决字[2019]4号行政复议决定书，决定维持三国土资行处[2018]62号行政处罚决定书，亦应当一并撤销。然而，三国土资行处[2018]62号行政处罚决定书中涉及的土地已经被批准征收为国有，案涉房屋已被拆除并就行政强制行为已另案起诉，罚款也并未实际执行，并无可撤销的内容，应当确认违法。故上诉人廖世如的上诉请求于法无据，本院不予支持。上诉人三台县自然资源局、绵阳市自然资源和规划局关于认定非法用地面积的上诉理由部分成立，本院予以支持；但因本案存在行政处罚程序违法，对其它上诉理由不予支持。一审判决认定事实部分清楚，程序合法，其认定非法用地面积的事实的错误，且判决结果因行政处罚无可撤销的内容而应当判决确认违法，其适用法律部分错误，本院在纠正上述错误事实和适用法律错误的基础上，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；”和第七十四条第二款第一项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的;”之规定，判决如下： 一、撤销四川省北川羌族自治县人民法院（2019）川0726行初18号行政判决； 二、确认被上诉人三台县自然资源局作出的三国土资行处[2018]62号行政处罚决定书和被上诉人绵阳市自然资源和规划局作出的绵自然资规复决字[2019]4号行政复议决定书违法。 二审案件受理费各50元，由上诉人廖世如、三台县自然资源局和绵阳市自然资源和规划局分别承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  向 茜 审 判 员  夏春梅 审 判 员  严皓月 二〇二〇年八月二十八日 法官助理  魏继军 书 记 员  冯 靖