浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终755号 上诉人（原审原告、反诉被告）：徐建，男，1990年2月19日出生，汉族，住浙江省常山县。 被上诉人（原审被告）：揭阳市融洽贸易有限公司，住所地广东省揭阳市榕城区东升新河晓翠路东六区13幢201号。 法定代表人：林浩新。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市理科虫草制品有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区兴业路23号。 法定代表人：李光仪，董事长。 委托诉讼代理人:陈威达，广东励而德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王睿琳，广东励而德律师事务所实习律师。 上诉人徐建因与被上诉人广东省揭阳市融洽贸易有限公司（以下简称融洽公司）、中山市理科虫草制品有限公司（以下简称理科公司）网络购物合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2020）浙0822民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 徐建上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判融洽公司退还货款3850元；2.判令融洽公司、理科公司共同赔偿38500元；3.驳回理科公司一审反诉请求；4.一、二审诉讼费用由融洽公司、理科公司承担。事实与理由：融洽公司销售的案涉理科虫草王口服液不符合食品安全标准，违反《中华人民共和国食品安全法》相关规定，具体理由如下：1.无论是2015年版还是2018年版的《中华人民共和国食品安全法》均规定：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加传统既是食品又是中药材的物质。保健食品虽然是特殊食品，但仍属于食品范畴，应受上述法律规定约束。而依据《中国药典》，冬虫夏草为药品，且冬虫夏草也不在《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）规定的药食两用或可用于保健食品的物品名单中，故不能被加入保健食品中。2.目前为止没有任何文件允许冬虫夏草加入普通食品或保健食品，其并非食品原料，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项的规定，不能添加到保健食品中。况且国家食品药品监督管理总局（以下简称食药监局）曾组织开展对冬虫夏草及其制品进行监测检验，得出砷含量为4.4-9.9mg/kg，长期使用具有较高风险，可见冬虫夏草作为食品原料影响食品安全。3.《中华人民共和国野生植物保护条例》规定冬虫夏草属于国家二级保护野生植物。卫法监发（2001）160号文件、国食药监注[2005]202号文件均明确禁止适用国家一级和二级野生保护动植物及其产品作为保健食品原料。4.案涉产品并未注明冬虫夏草的具体含量，违反了食品安全国家标准《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）第4.1、4.2、4.3的规定，也违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十六条第（四）项的规定，属于不符合食品安全标准的食品。 融洽公司辩称，坚持原审中陈述的答辩意见，补充一点，案涉产品系保健食品，属于特殊食品，应按照国务院食品药品监督管理部门的具体管理办法，即便冬虫夏草没有在《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》规定的可用于保健食品的物品名单中，但也未在该通知的禁用物品名单中，可见并未禁止冬虫夏草在保健食品中的使用。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 理科公司辩称，徐建在起诉状及上诉状中陈述的理由大多是针对行政审查的事项，理科公司在原审中提交的各类鉴定报告等证据足以证明理科公司具有生产资质且案涉产品不存在食品安全问题。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐建向一审法院起诉请求：1.判令融洽公司支付退货款3850元；2.判令融洽公司、理科公司共同赔偿38500元；3.诉讼费由融洽公司、理科公司承担。 理科公司向一审法院反诉请求：1.判令徐建向理科公司赔偿律师费损失10000元；2.反诉诉讼费由徐建承担。 一审法院认为，案件争议的焦点不在于围绕案件所发生的基本事实，而是理科公司所生产的理科虫草口服液是否存在食品标签违规，违反食品安全国家标准，属于不符合食品安全标准的食品，以及徐建是否有权向案涉产品的生产者、销售者主张支付价款十倍的赔偿金。关于案涉“理科虫草口服液”的标签符合相关法律、法规的规定，该款口服液不存在任何食品安全问题，并非徐建所称不符合安全标准的食品，理科公司及融洽公司已向法院提供了充分的证据予以证实，且均已在各自的书面答辩状中予以了充分的阐述，对此予以采信与认同，不再予以展开说理与论述。而反观徐建的诉请，并不能提供与该案具有直接关联的，确凿的证据来对自己的主张加以证实，所列举的大多是空泛的术语概念，所阐述的理由也多是自己对于相关法律、法规和部门规章的自我理解与解读，并无令人信服的事实依据和明确的权威有效的理由支撑，应当承担举证不能的不利后果，故对其诉讼请求与主张不予支持。另，徐建作为一名多次为“打假”事由而向法院提起诉讼的当事人，对于诉讼程序与规则了然于胸，而其却因疏于举证，导致案涉纠纷历经两次诉讼多次开庭，客观上造成了诉讼相对人的诉累与诉讼成本的增支，浪费了诉讼资源，因而理科公司的反诉请求合情合理，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第三款，《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条的规定，判决：一.驳回徐建的诉讼请求；二.徐建应赔偿理科公司因诉讼导致的律师损失费10000元，限于判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费429元（已减半收取），由徐建负担；反诉案件受理费25元（已减半收取），由徐建负担。 二审中，徐建向本院提交案涉产品外包装图片两张，拟证明案涉产品未标明虫草含量。理科公司认可包装的真实性，标注的内容也与案涉产品注册批件一致，其中腺苷即冬虫夏草主要功效成分，但徐建的观点仅是其个人对相关专业问题的误解，不能成立。融洽公司未质证。本院认为，因生产商理科公司对图片真实性无异议，故予以确认。融洽公司、理科公司未提交新证据。 本院依据各方在原审中提供的证据及二审新证据，认定案件事实如下：2018年3月4日、9日、18日、28日，徐建先后在融洽公司开设的昵称为“融洽食品专营店”的淘宝店铺购买理科虫草口服液14盒，付款金额总计3850元，融洽公司通过申通快递向徐建邮寄上述货物，徐建已收货。案涉产品外包装显示：本品是冬虫夏草、虫草菌丝体、香菇、灵芝、蜂蜜、玉竹、麦冬为主要原料制成的保健食品，经功能试验证明，具有抗疲劳、调解免疫、延缓衰老的保健功能。[主要原料]冬虫夏草、虫草菌丝体、香菇、灵芝、蜂蜜、玉竹、麦冬；[功效成分及含量]每100ml含：多糖≥150mg、腺苷5.0mg；[保健功能]抗疲劳、调解免疫、延缓衰老；[适宜人群]高强度工作者、体弱多病抵抗力低者、中老年人，另标明了食用方法及用量、注意事项、产品批号、生产日期、保质期、贮藏办法、执行标准号、食品生产许可证编号等信息。案涉产品系理科公司生产，理科公司取得的《食品生产许可证》（编号为SC12744200000594）载明食品类别：保健食品（口服液），有效期至2021年4月7日。 另查明，理科虫草口服液于1997年12月31日获得食药监局保健食品注册，批准文号为“卫食健字（1997）第280号”，2009年8月21日，食药监局批准补发了该保健食品批准证书，2015年9月30日，食药监局批准理科虫草口服液将质量标准中功效成分为“甘露醇≥0.7g／100ml”变更为功效成分为“腺苷≥5.0mg／100ml”。 还查明，徐建曾于2019年2月25日以案涉产品系不安全食品为由向原审法院提起诉讼，所诉主体及诉讼请求均与本案相同，于同年7月22日向法院申请撤回起诉。 另，理科公司因此次诉讼花费律师代理费10000元。 本院认为，本案争议焦点在于涉案保健品添加“冬虫夏草”成分是否违反食品安全标准。首先，食药监局确曾于2005年发布《关于印发等8个相关规定的通告》（国食药监注[2005]202号），该通告第三条禁止使用国家一级和二级保护野生动植物及其产品作为保健食品原料。至2012年，食药监局发布的《食药监局关于印发冬虫夏草用于保健食品试点工作方案的通知》（国食药监保化[2012]225号），通过设置准入门槛，允许符合条件企业高效开发利用冬虫夏草。2016年，食药监局发布《总局关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》（食药监食监三[2016]21号），停止国食药监保化[2012]225号文件执行，并规定含有冬虫夏草的保健食品相关申报审批工作按《保健食品注册与备案管理办法》有关规定执行，未经批准不得生产和销售，但该规定针对的是从未取得批准注册的保健食品，而案涉产品早在1997年已获得批准注册，不在该通知规范之列。徐建对上述文件所作的个人理解有失偏颇，案涉产品以冬虫夏草为原料并未违反相关规定。其次，《保健食品管理办法》第十七条规定，保健食品生产者必须按照批准的内容组织生产，不得改变产品的配方、生产工艺、企业产品质量标准以及产品名称、标签、说明书等。案涉产品于1997年取得《保健食品注册批件》，2009年补发，2015年变更功效成分，变更后的批件附件中列明的信息与案涉产品外包装中载明的信息一致，符合上述规定，不存在成分标注不符合规范的问题。至于徐建主张的食药监局曾提示冬虫夏草所含砷含量的风险问题，该提示并非针对案涉产品，无法证明案涉产品不符合安全标准。最后，案涉产品生产日期为2017年8月，在理科公司生产许可期间内，保质期至2019年1月，融洽公司在产品保质期内销售并无不当。综合上述分析，徐建主张案涉产品违反食品安全标准无事实和法律依据，对其要求退还货款并按货款十倍赔偿的诉讼请求，本院不予支持。 关于徐建是否应赔偿理科公司因诉讼而支出的律师费10000元。本院认为，原审法院对此已作充分阐述，本院予以确认。 综上，徐建的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1109元，由上诉人徐建负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汪 佳 审 判 员  姜秀莲 审 判 员  祝惠忠 二〇二〇年八月二十日 法官助理  郑霞骏 书 记 员  徐 铮