山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1932号 上诉人（原审被告，反诉原告）：山东医药技师学院，住所地山东省泰安高新区凤天路999号。 法定代表人：李松涛，院长。 委托诉讼代理人：冯军，山东泰润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李海波，山东泰润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：泰安市誉豪建筑安装工程有限公司，住所地泰安市永福街15号。 法定代表人：翟汉艳，经理。 委托诉讼代理人：李伟刚，山东华林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘峰，山东华林律师事务所律师。 上诉人山东医药技师学院因与被上诉人泰安市誉豪建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0991民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东医药技师学院上诉请求：1、撤销山东省泰安高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0991民初438号民事判决中第三项判决，依法改判由被上诉人支付上诉人违约金50万元；2、一审反诉受理费及上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定“林某替代郝霖行使项目部经理职责经得上诉人默许”，属于认定事实错误、证据不足。具体理由为：首先，原审法院认定以上事实的主要依据为监理岳春生在2019年9月29日调查笔录中的单方陈述，其陈述(被上诉人曾向上诉人和他本人提交过变更项目经理的书面资料)没有其他客观证据予以印证，属于孤证，认定事实的依据不足。其次，证人应当出庭作证，而不是书面证词的方式进行作证，原审法院主动以调查笔录的方式向岳春生进行取证，证据的表现方式不合法，调査笔录事项超出了“民诉法”第64条、“民诉法司法解释”第16条的规定，取证行为不合法，且该种取证方式剥夺了当事人直接向证人询问及质证的权利。再次，在案的其他证据(瑞兴公司出具的考勤情况、考勤表)表明，林某一直就是被上诉人方的项目技术负责人，与郝霖在项目中共同工作，只是职责与工作内容不同，不可能相互替代。二、根据《施工合同》通用条款第3.2.3条，承包人需要更换项目经理的应当天14天书面通知发包人和监理人，并征得发包人的书面同意。更换项目经理必须上诉人书面同意，而非口头甚至是默许的方式。三、建筑项目经理实行职业资格准入制度，项目经理必须具备建造师注册证和职业资格。林某不具备以上资格，客观上无法代替郝霖，其代替项目经理的行为本身就是违法的，被上诉人在上诉人不知情的情况下，擅自以林某代替郝霖担任项目部经理的行为，也是对上诉人构成违约的。综上，原审判决认定事实错误，证据不足，恳请二审法院予以纠正。 泰安市誉豪建筑安装工程有限公司辩称，1、原审法院认定事实清楚,证据充分,判决正确。原审法院根据答辩人聘请的监理公司的工作人员的陈述认定林某替代郝霖行使项目经理职责是正确的,这里特别强调点,此份陈述是答辩人聘请的监理公司的工作人员的陈述,更充分说明了此份陈述陈述的是客观事实,与原告所陈述的事实是一致的。如果像被答辩人所称的此份陈述是孤证,不符合书面证据的表现方式,法院的取证行为不合法,那就没有事实可言了。法院就是本着还原事实的真相,让其真实的反映客观事实,有利于案件的正确处理。所以说一审法院认定事实时清楚的,证据是充分的,判决是正确的。2、对于被答辩人所称的更换项目经理必须经过被答辩人的同意,答辩人也是按照约定进行的,没有情形违约存在监理公司工作人员的陈述中非常明确的讲述了事实,就是答辩人向监理单位及被答辩人提交了材料,为了更换项目经理这事,被答辩人还组织了碰头会,专门研究了,被答辩人同意了更换项目经理的事实。所以说答辩人是按照规定进行的,不存在违的情形。3、至于被答辩人所称的更换的项目经理不具备建造师资格,与事实不符的。被答辩人所称更换的项目经理的没有资格的问题、更换项目经理是在不知情的情况下更换的是没有事实依据的,如果项目经理没有资格的话,被答辩人为什么还组织了碰头会,专门研究,并且同意了更换项目经理林某的事实呢。所以被答辩人称答辩人构成违约是没有事实的依据。4、依据(2017)最高法民再97号判决内容充分证实原审法院认定事实清楚,证据充分,判决正确。被答辩人与答辩人之间通过最终审计定案确定竣工结算值,实际双方对工程进行了竣工结算。建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时,应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额,应在竣工结算时一并核定处理。本案中由于双方在竣工结算时并未就被答辩人主张的情形进行确认,竣工结算后,再行主张的,不再支持。所以原审法院认定事实清楚,证据充分,判决正确综上,请法院依法驳回被答辩人的上诉请求。 泰安市誉豪建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告立即支付原告工程款300700元，并自起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息至付清为止；2.本案诉讼费用、保全费等全部由被告承担。 山东医药技师学院向一审法院提出反诉请求：1.判令被反诉人支付违约金50万元；2.判令被反诉人承担反诉受理费。 一审法院认定事实：2016年2月28日，原告泰安市誉豪建筑安装工程有限公司与被告山东医药技师学院签订了《建设工程施工合同》，原告承揽了被告教学楼（B区）工程施工，合同开工时间为2016年2月28日，竣工时间为2016年8月27日，合同价款为6596686.59元，质量保证金为扣除结算合同价的5%的工程款，合同专用合同条款中约定，项目经理郝霖每月在施工现场的时间不得少于25天，项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任，如发生，每次承包人支付发包人合同价款5‰的违约金。施工过程中，原告向被告及监理公司提出了更换项目经理的材料，被告及监理公司均没有明确答复，默认了郝霖不在的时候工作由林某负责，但在大的工程验收点上，原项目经理仍要参加。工程完工后，竣工结算审定的价格为6707961.54元，被告支付了6071863.46元，扣除质保金，被告还欠原告工程款300700元。 一审法院认为，原被告双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方当事人应依合同切实履行各自义务，对原被告均具有法律约束力。对被告欠工程款300700元双方均无异议，故原告要求被告支付欠款的请求，一审法院予以支持。反诉原告反诉称因原告的项目经理长时间没有到施工现场，按照合同约定要求反诉被告支付违约金50万元，一审法院认为，对反诉被告项目经理的长时间不到施工现场的理由，反诉原告提交的证据考勤表与考勤情况相矛盾，没有将该两份证据送达给原告的证据，且原告不认可。其次根据监理公司人员的证言，也证实了项目经理郝霖不在的时候，反诉原告默认了由林某负责，故反诉原告的反诉理由，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）山东医药技师学院于判决生效后十日内偿还原告（反诉被告）泰安市誉豪建筑安装工程有限公司工程款300700元。二、驳回原告（反诉被告）泰安市誉豪建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告（被告）山东医药技师学院的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2905元，由被告山东医药技师学院负担，先由原告垫付，在执行时一并执结。反诉费4400元由反诉原告山东医药技师学院负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人以施工中被上诉人项目经理郝霖存在缺勤违反合同相关约定为由要求被上诉人支付违约金50万元应否予以支持。审查认为，首先，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款3.2.1约定“项目经理：郝霖；……。关于项目经理每月在施工现场的时间要求：每月不得少于25天。……。项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：如发生，每次承包人支付发包人合同价款的5‰的违约金。”因此，根据合同条款约定，被上诉人项目经理在施工现场的时间每月不得少于25天，该条款并未约定违约金责任，而上诉人可以要求被上诉人承担违约金责任的条款事由是“项目经理未经批准，擅自离开施工现场”，但现有证据不足以证实存在被上诉人项目经理未经批准、擅自离开施工现场的事实，反而综合双方提交的证据、证人证言及一审法院对上诉人委托的监理公司担任涉案工程监理人员的调查，一审认定合同约定的项目经理郝霖不在的时候、上诉人默认工作由林某负责，有依据。而上诉人主张林某是被上诉人的项目技术负责人，但合同中约定的项目技术负责人并非林某，且证人林某、高某的证言均陈述被上诉人的项目负责人非林某，结合上诉人提交的考勤表上亦同时列明了林某和合同约定的项目负责人名字，以及一审法院对监理人员的调查笔录，故对上诉人该主张不予支持。其次，一审时林某向法庭提交了建筑工程师资格证，上诉人主张被上诉人在其不知情的情况下，擅自以林某代替郝霖担任项目经理构成违约，但未能提供充分证据证实，且被上诉人对此予以否认，在涉案工程已完工，双方对工程造价进行了竣工结算审定，以及上诉人亦未能证实其主张的被上诉人的违约行为给其造成何种及多少财产损失的情况下，依双方合同约定计算违约金有违我国合同法违约金制度以补偿性为主的原则，故对上诉人要求被上诉人支付违约金50万元的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，山东医药技师学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由山东医药技师学院负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年八月三十一日 书记员 白金金