浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终426号 上诉人（原审被告）：张杨，男，汉族，1986年10月20日出生，户籍所在地杭州市江干区。 委托诉讼代理人：胡伟，浙江中宙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵侃，男，汉族，1983年7月5日出生，户籍所在地杭州市萧山区。 上诉人张杨因与被上诉人赵侃合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初7417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2018年2月7日，赵侃与张杨签订《印尚城西银泰店转让协议》，合同第1条约定“甲方将所属原印尚城西银泰店（地址：杭州市西湖区，以下简称该店铺）转让给乙方。乙方于2018年1月12日进场之后，该店铺产生的债权债务与甲方无关。”合同第2条约定“该店铺的转让价格为壹十伍万元整（不含戴双红所持有的7％……）付款方式为第一笔拾万元整，（进店付清）第二笔为贰万元整（于2018年2月26日前付清），第三笔叁万元整（于2018年10月10日之后，乙方办完新营业执照后三天之内付清）。”合同第3条约定：“该店铺地址：杭州市西湖区，面积180平方米，分上下两层结构，属于省直房产所有。”合同第4条约定：“（1）鉴于该店铺的《房屋租赁备案证》尚在有效期内，乙方无法办理营业执照。因此甲方协助乙方以甲方名义办理营业执照，该营业执照经营期限至该店铺的《房屋租赁备案证》到期（即2018年10月10日）之日。（2）甲方协助乙方办理的营业执照经营期限到期（即2018年10月10日）后，乙方应自己负责办理新的店铺《房屋租赁备案证》及营业执照，甲方负责协助办理。（3）乙方于2018年1月12日进店至2018年10月10日，营业执照上的经营者为张杨，但实际经营者为赵侃。” 2018年1月12日与2018年2月28日，赵侃通过上海浦东发展银行向张杨的中国工商银行账户（账号62×××02）分别汇款100000元、20000元。 2018年2月8日，赵侃向浙江省省直房产经营管理中心（以下简称省直房产中心）支付商铺租金90990元，发票备注为“丰潭路265号，2018.3.1-2018.8.31租金”。 2018年4月27日，杭州市西湖区市场监督管理局三墩市场监督管理所，对赵侃作出了（杭西）市管三罚处字[2018]770号行政处罚决定书，因其无证经营，责令罚款1000元。其后赵侃停业整顿并关闭店铺。 另查明，赵侃为员工住宿所需，以4500元每月的价格租赁杭州市拱苑小区17幢1单元2203房屋，押金4500元；以3300元每月的价格租赁杭州市拱苑19-2-1402房屋，押金3300元；为经营所需，花费广告费1530元；雇佣美容师共14人，工作地点为杭州市西湖区，月工资分别为5000元，5000元，2500元，5000元，6000元，6000元，7500元，10000元，10000元，7000元，6000元，6500元，6000元，5000元。 现赵侃起诉至原审法院，请求判令：1、解除赵侃、张杨签订的《印尚城西银泰店转让协议》；2、张杨返还赵侃已经支付的转让费120000元；3、张杨返还赵侃支付给浙江省省直房产经营管理中心的租金90990元；4、判令张杨赔偿损失131728元。 原审法院认为：一、张杨、赵侃签订的《印尚城西银泰店转让协议》第4条是否有效。该协议第4条约定了赵侃因《房屋租赁备案证》尚在有效期内，无法以赵侃的名义办理营业执照，因此张杨有义务办理营业执照，至2018年10月10日之后，赵侃应自己负责办理新的证照，在2018年1月12日到2018年10月10日，营业执照上的经营者为张杨，实际经营者为赵侃。张杨提出的抗辩理由是，该约定与《个体工商户条例》、《个体工商户登记管理办法》等规定不符，不具有合法性。该院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，“强制性规定”是指效力性强制性规定。在本案中，《个体工商户条例》、《个体工商户登记管理办法》的相关规定，属于行政机关的管理性强制规定，而非效力性强制规定，并不当然产生合同无效的效果。因此，张杨、赵侃之间的合同约定有效成立，张杨有义务办理营业执照。 二、张杨的履行期限。张杨认为，合同中并没有约定明确的履行期限，应认为张杨办理营业执照的期限在2018年10月10日之前，而赵侃于2018年1月份就开始经营，赵侃在4月份受到行政处罚，应自负责任。该院认为，根据交易习惯，办理营业执照为开展生产经营的必需程序，即使在合同中没有明确约定办理时间，也应当尽快办理。根据法庭调查，该店铺在2018年1月12日之前，即赵侃受让店铺前，就未办理营业执照，张杨作为店铺的出让人，对店铺的营业执照办理状态是明知的，在此种情况下，张杨仍然未办理营业执照，张杨的行为致使赵侃无法继续开展经营，使得合同目的无法实现，赵侃有权解除合同。张杨辩称去市场监督管理局办理过营业执照，没有证据支持，该院不予认可。 三、赵侃是否因逃避合同责任恶意起诉。张杨认为，本案是由于赵侃不愿履行合同中约定的为顾客消卡的责任故意起诉。该院认为，该争议并非本案的审理范围，应另案处理。 该院认为，赵侃的合理损失范围：1.赵侃交付给市场监督管理部门的罚款1000元；2.为经营店铺赵侃投入的广告费用1530元；3.停业半个月期间的员工宿舍租金3900元；4.赵侃支付给浙江省省直房产经营管理中心的租金62308元（扣除2018年3月1日至2018年4月27日的租金90990/184*58）。赵侃主张的停业期间的店铺人员工资及经济补偿，赵侃未举证证明其已支付，该院不予支持。灯具装饰费用仅为赵侃自行制作，无发票等凭证证明，该院不予支持。电费并非因张杨的违约行为而造成的损失，该院不予支持。员工宿舍的房屋押金，因赵侃未能证明押金损失已发生，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除赵侃与张杨于2018年2月7日签订的《印尚城西银泰店转让协议》；二、张杨返还赵侃已经支付的转让费人民币120000元，于判决生效之日起十日内付清；三、张杨赔偿赵侃损失人民币68738元，于判决生效后十日内付清；四、驳回赵侃的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币3220.5元，由赵侃负担人民币1446.5元，张杨负担人民币1774元。 宣判后，张杨不服，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，“强制性规定”是指效力性强制性规定。在本案中，《个体工商户条例》、《个体工商户登记管理办法》的相关规定，属于行政机关的管理性强制规定，而非效力性强制规定，并不当然产生合同无效的效果。因此，张杨、赵侃之间的合同约定有效成立，张杨有义务办理营业执照。一审法院如此认定，显然是错误的。国家法律明令规定：禁止将营业执照转让他人使用；个体工商户变更经营者，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。本案中实际经营人是赵侃，一审法院却认定张杨应该办理营业执照给赵侃使用，一审法院的逻辑是：因为张杨没有办理营业执照，所以要返还转让费、要赔偿赵侃支付租金的损失。一审法院怎么能认为应该由张杨来办理营业执照给赵侃使用呢？这不是公然要求公民做违法乱纪的事吗？二、一审法院的判决明显有失公允。一审法院认为：“根据法庭调查，该店铺在2018年1月12日之前，即赵侃在受让店铺前，就未办理营业执照，张杨作为店铺的出让人，对店铺的营业执照办理状态是明知的，在此种情况下，赵侃仍然未办理营业执照，张杨的行为致使赵侃无法继续开展经营，使得合同目的无法实现…”一审法院认定张杨对店铺的营业执照办理状态是明知的。可是《转让协议》第4条明确说明“鉴于该店铺的《房屋租赁备案证》尚在有效期内，乙方（即赵侃）无法办理营业执照…”，赵侃是协议的相对方，是协议的签字人，赵侃明知营业执照不能以自己的名义办理，但还是签订《转让协议》，说明赵侃也是有过错的，不能把所有的过错都让张杨来承担，把所有的损失都让张杨来承担，赵侃也应该承担一部分过错、一部分损失。综上，请求：1、撤销原审判决第二项、第三项判决内容；2、一、二审诉讼费由赵侃负担。 被上诉人赵侃辩称：第一、在签订转让合同之前双方是明确协商过办理营业执照问题的，张杨是在完全知情的情况下签订的合同，因为租赁协议是与省直房产中心签订的，省直房产中心不同意在合同期内变更合同，双方约定在租赁合同到期前先由张杨办理营业执照，合同到期后赵侃与省直房产中心签订新的合同再以赵侃的名义办理新的营业执照。第二，如果按照张杨的说法，不管他办不办理营业执照，赵侃都无法正常营业的，张杨还要转让店铺给赵侃就是欺诈了。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为：一、关于法律适用问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条通过穷尽式列举的方式明确了合同无效的五种情形，其中第五种情形是“违反法律、行政法规的强制性规定”。针对第五种情形的理解，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大以及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”该条对“法律、行政法规”的范围进行了限缩性的澄清解释。根据该解释，《个体工商户登记管理办法》系部门规章，不属于法律和行政法规，故不应作为确认合同效力的法律依据。为进一步细化解释“强制性规定”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，“强制性规定”是指效力性强制性规定。《个体工商户条例》为行政法规，该条例第十条“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新办理注册登记。”首先，该条没有明确规定违反的后果是合同无效。其次，违反该规定合同继续有效也未损害国家利益和社会公共利益。故原审法院将《个体工商户条例》第十条的规定识别为管理性强制性规定，并无不当。综上，原审法院适用法律并无不当。其次，关于原审判决是否明显有失公允的问题。案涉合同属合法有效，合同解除的原因是张杨违约导致合同目的落空，张杨理应承担违约责任，故原审法院判令合同解除，张杨返还转让费并赔偿损失，有事实和法律依据。张杨上诉主张赵侃明知不能以自己名义办理营业执照，还签订《转让协议》，属于有过错，也应承担一部分损失，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，张杨的上诉请求和理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4075元，由张杨负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年八月六日 书记员  张诗雯