湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4545号上诉人（原审原告、反诉被告）：襄阳全安消防工程有限公司，住所地襄阳市襄城区河心村七组2号。法定代表人：果道志，该公司总经理。委托诉讼代理人:丁涛，湖北春园律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯红梅，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：南漳县长城房地产开发有限责任公司，住所地南漳县城关花石村。法定代表人：赵志安，该公司经理。委托诉讼代理人：刘波，湖北水镜律师事务所律师。上诉人襄阳全安消防工程有限公司（以下简称全安消防公司）与上诉人南漳县长城房地产开发有限责任公司（以下简称长城公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2019）鄂0624民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。全安消防公司上诉请求：一、请求撤销南漳县人民法院（2019）鄂0624民初1626号民事判决，依法改判。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认为上诉人不具备合同解除权，而判决双方继续履行合同与事实不符。该工程由于被上诉人的原因长达四年之久不能完工，上诉人认为被上诉人的行为使本合同无法继续履行，上诉人有权行使法定解除权。二、上诉人请求支付下余工程款1622431元应当被支持。三、上诉人要求被上诉人支付违约金有事实和法律依据。综上所述，原审判决双方继续履行合同是错误的，上诉人要求解除合同，并要求将已完工部分工程进行结算，请求二审撤销一审判决，进行改判。长城公司辩称，一审判决履行合同正确，应驳回全安消防公司的上诉请求。长城公司上诉请求：一、请求撤销南漳县人民法院（2019）鄂0624民初1626号民事判决第三项，改判被上诉人承担违约责任22万元，赔偿线管损失5万元。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。全安消防公司辩称，1.我方未完成消防工程责任在对方，我方不存在违约责任；2.对方要求赔偿5万元无证据支持，请求驳回对方的上诉请求。全安消防公司向一审法院起诉请求：1.请求被告支付消防工程款1269531.65元。2.请求被告支付因被告工期延误给原告造成的垫资利息损失285000元。以126万元为基数，按年利率6%计算，自2015年11月10日开始计算至2019年6月30日。3.请求被告支付违约赔偿金220000元。4.请求被告承担本案的诉讼费、工程量鉴定费、执行费、财产保全费等相关费用。诉讼中原告变更诉讼请求为：1.依法解除双方于2015年7月25日签订的《消防安装施工合同》；2.判令被告支付消防工程款1622431.65元；3.判令被告支付原告利息损失362340元；自2015年11月10日开始计算至2019年7月30日止，以本金162万元为基数，按年利率6%计算；4.判令被告支付违约金220000元；5.请求被告承担本案的诉讼费、鉴定费、执行费、财产保全费等相关费用。长城公司向一审提出反诉请求：1.判令被反诉人继续履行《消防安装施工合同》直至验收合格；2.判令被反诉人承担违约责任22万元，赔偿线管损失5万元；3.反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2015年7月25日，全安消防公司与长城公司签订了《消防安装施工合同》。合同约定：全安消防公司为长城公司施工位于南漳县凤凰大道与金漳大道交汇处的未来城4号、5号商住楼消防安装工程。承包范围包括施工图纸范围内火灾自动报警系统、室内消火栓系统、消防喷淋系统、消防泵房及屋顶稳压系统、室外消防环网和消火栓系统、气体灭火系统、防排烟及正压送风系统、安装和调试以及消防各系统的检测。开工日期约定为2015年8月1日，总工期为100天。质量等级为：达到验收规范合格标准，并保证消防部门及其相关部门验收合格。工程造价按承包范围，暂定为220万元。完工后根据实际发生的工程量及同期主材价格按现行定额计算后下浮13%作为最终工程价款，此价格包括涉及消防检测验收等相关费用。工程进度款支付方式为:消防用水安装（包括消火栓、喷淋等）系统完成后付已安装部分工程款的50%，全部完成后付至总价款的60%；验收合格并完善相关手续后60个工作日内付总价款的97%，留3%作为质保金。消防工程验收由长城公司主持，设计、监理、各相关施工单位参加，消防主管部门验收。在工程未办理交验手续之前，工程所有权属于全安消防公司，长城公司不得擅自使用。如未经办理验交手续予以使用，视同工程合格交验。长城公司（甲方）向全安消防公司（乙方）提供完整的施工图纸一套，负责组织施工图纸会审、备案及设计交底工作，图纸如出现设计缺陷，由甲方联系设计院自行解决。组织工程竣工验收，确认工程施工变更或更改方案，签署工程变更通知书。工程进度计划约定：工程在不停建、缓建的条件下，以本工程整体进度为准，配合装修进度完工。若因全安消防公司原因影响施工进度，一切损失由乙方负责。延期开工、暂停开工，工期延误按合同通用条款执行。双方应认真履行合同，若违约，按合同价10%赔偿违约金。合同签订后，全安消防公司按照合同约定开始施工，2016年6月1日，全安消防公司从长城公司领取了4、5号楼消防工程图纸各一套。2016年6月3日，因水井内未预留新增加喷淋主管位置，全安消防公司与长城公司办理了4号、5号楼喷淋变更工程量经济签证单。2017年10月13日，长城公司与全安消防公司就消防验收主体单位责任，新增合同外工作量和工程款支付形成会议纪要：1.4号、5号楼1楼商铺消火栓，按图纸施工。2.4号楼、5号楼所有消防工程要求全部完工，申请消防验收。3.环网部分作为新增工作量，由项目部签字确认后作结算依据。4.消防验收主体单位由全安消防公司负责4、5号楼消防验收申报。5.工程款支付问题由项目部确认应付金额后支付。6.喷淋部分应予确认后签字。2018年8月14日，全安消防公司以长城公司法定代表人赵治安被检察机关采取强制措施，造成工程停工，自2018年4月复工后，长城公司拒绝签署工程变更通知书，在未办理工程验收手续前，已使用工程为由，通知长城公司五日内履行应付工程款义务，并在五日内履行变更工作量签证的签字盖章义务。2018年8月15日，长城公司答复称：1.根据合同约定，总价款为220万元，消防用水安装（包括消火栓、喷淋等）系统安装完成后付已安装部分总价款的50%。现长城公司已支付114万元，已超过安装部分工程款的50%，全安消防公司未按合同约定全部完工，现要求继续支付工程款无依据。2.合同约定承包范围以内的工程按合同约定执行，合同约定范围以外的工程由双方现场勘验，根据实际发生的工程量进行签证，现你公司要求5日内履行变更工作量签证签字盖章确认无依据。3.要求全安消防公司在5日内启动工程施工，确保工程及时竣工验收，否则应承担违约责任。截止2018年8月14日，长城公司实际已支付工程款114万元。2018年9月4日，全安消防公司向长城公司出具承诺书：1.本次领取工程款30万元后，保证并承诺从领取的款项中支付农民工工资即王继超班46900元与庞华成班56000元。2.后续遗留没有完工的工程保证在两个月内完工。3.完成后在协议规定的时间内办理好验收各项事宜，并在消防部门办理合格证件。4.管理好内部工人，并按协议及时支付农民工资。5.如果付款后不完成后续工程、不验收、不办理消防合格证件，长城公司有权安排其他施工企业完成该工程，并将剩余工程款直接拨付给其他施工企业。2018年9月4日，长城公司向全安消防公司支付工程款300000元。后全安消防公司没有完工。期间，全安消防公司与长城公司协商将图纸设计的消防联动主机从2号楼变更到5号楼，双方并在现场查看后指定地点，后全安消防公司以长城公司没有变更图纸设计为由没有施工。在全安消防公司与长城公司签订《消防安装施工合同》前，长城公司未来城售楼部已装修完毕，该售楼部吊顶已存在。2019年8月5日经一审法院组织现场勘查，双方当事人一致确认涉案工程有以下未完工：1.屋顶消防高位水箱未做、屋顶高位水管未做、屋顶消防稳压设备未做、屋顶抽风机未做、屋顶压力罐已放置但未安装、屋面暴露室外消防管道未做保温措施；2.地下室消防水池泵房消防水泵未装、地下室消防控制柜未装、地下室整层消防栓未做、地下室消防喷淋未做、消防报警未做；3.主楼室内消防栓没有配水带、水枪、消防栓门，室内公共部分自动报警设备部分只装底座等；4.裙楼室内消防栓没有配水带、水枪、消防栓门报警设备未装完、消防喷淋未装完、消防管道未刷防火漆。5.室外消防栓缺失一个等。截止全安消防公司起诉时止，长城公司共支付全安消防公司工程款155万元。经当庭询问原告，涉案工程施工完成达到竣工验收标准需要长城公司协助的事项为：1.拆除售楼部吊顶，安装消防喷淋设备。2.将消防控制室由2号楼变更到5号楼，并由长城公司变更设计图纸。3.应当支付部分工程款。后经当庭向长城公司告知并释明：长城公司同意积极配合全安消防公司施工。同意全安消防公司对已装修的售楼部吊顶拆除进行施工，长城公司在法庭限定的期限内变更了消防控制室设计图纸，并由一审法院于2019年10月18日交付全安消防公司施工。一审法院认为,全安消防公司与长城公司签订的《消防安装施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，当事人应当按照合同约定全面履行义务。全安消防公司请求解除合同。合同的解除分为约定解除和法定解除。本案中，双方合同中没有约定解除合同的事由，全安消防公司仅在2018年9月4日出具的承诺书中，赋予了长城公司合同解除权。即在付款30万元后若不完成后续工程、不验收、不办理消防合格证件，长城公司有权安排其他施工企业完成该工程，并将剩余工程款直接拨付给其他施工企业，但全安消防公司对此并不享有解除权。同时原告诉称的不能继续履行施工义务的解除事由，即拆除吊顶，变更消防控制室图纸，支付工程价款。庭审中，全安消防公司没有证据证实向长城公司履行了催告其拆除吊顶，变更消防控制室图纸的义务。同时按照合同约定价款220万元，长城公司已支付155万元，按照合同约定的全部完工后付至总价款的60%，长城公司付款已达到合同约定支付工程进度款的金额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：发包人未按约定支付工程价款的，不履行合同约定的协助义务的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。本案中，经一审法院当庭确认并催告，合同具备施工的条件。且长城公司已按约定支付工程进度款，故全安消防公司请求解除合同，不符合法律规定，一审法院不予支持。全安消防公司应当继续履行《消防安装施工合同》。对长城公司反诉请求全安消防公司继续履行《消防安装施工合同》的诉讼请求予以支持。全安消防公司请求长城公司支付消防工程款1622431.65元；支付利息损失362340元；因涉案工程没有完工，且长城公司已按约定支付工程进度款，故全安消防公司请求支付工程款及利息没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于双方当事人均请求对方支付违约金22万元的问题。在本案中全安消防公司存在延误工期的违约行为，特别是在2018年9月4日，在其承诺长城公司按要求付款30万元后，其保证在两个月内完工，而至今工程未完工。长城公司因将消防控制室设计在1、2号楼，并非全安消防公司施工的4、5号楼。在双方协商现场查看地点后明知要变更设计图纸才能使消防工程顺利联动的情况下，未及时主动变更图纸，而是等待全安消防公司通知催告，也存在违约行为。因双方在履行合同过程中均有违约行为，对合同不能按约定履行均存在过错，故对双方均请求的对方承担违约金22万元的诉讼请求不予支持。长城公司请求全安消防公司赔偿财产损失50000元，因证据不足，一审法院不予支持。经调解，双方当事人不能达成一致协议。依据《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，判决如下：一、襄阳全安消防工程有限公司继续履行2015年7月25日与南漳县长城房地产开发有限公司签订的《消防安装施工合同》。二、驳回襄阳全安消防工程有限公司的诉讼请求。三、驳回南漳县长城房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24438元，财产保全费5000元，合计29438元，由襄阳全安消防工程有限公司负担。反诉案件受理费2675元，由南漳县长城房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，一审判决后，全安消防公司仍进行了部分消防工程的施工。本院认为，案涉《消防安装施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。全安消防公司诉讼主张因对方原因，其不能继续履行施工义务，要求解除合同。一审法院在审理过程中，对现场进行了勘查，并组织双方进行了协调，长城公司同意积极配合全安消防公司施工，并同意全安消防公司对已装修的售楼部吊顶拆除进行施工，长城公司在一审法院限定的期限内变更了消防控制室设计图纸，并由一审法院交付全安消防公司施工。全安消防公司亦按照双方的协商意见，恢复了施工。这表明，全安消防公司具有继续履行合同的意愿和行为。因此，全安消防公司要求解除合同的请求，本院不予支持。全安消防公司要求长城公司支付工程款及利息损失，因案涉工程没有完工，且长城公司已按约定支付工程进度款，故全安消防公司请求支付工程款及利息，一审法院未予支持，并无不当。关于双方当事人均请求对方支付违约金22万元的问题。因长城公司在工程施工过程中未及时主动变更图纸，全安消防公司也未积极按承诺进行施工，导致施工延误，双方均有一定的责任。故一审对双方均主张的违约责任不予支持，处理并无不当。长城公司还请求全安消防公司赔偿财产损失50000元，证据不足，本院不予支持。综上所述，全安消防公司、长城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，全安消防公司交纳24438元，长城公司交纳2675元，均由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年八月二十七日书记员 梅若璇