河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11知民初242号原告：河南双汇投资发展股份有限公司。住所地：河南省漯河市双汇路1号。法定代表人：万隆，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪盼、张文浩，该公司员工。被告：漯河众荣食品有限公司。住所地：漯河市召陵区人民东路51号。法定代表人：孙俊良，该公司执行董事兼总经理。原告河南双汇投资发展股份有限公司（以下简称双汇公司）与被告漯河众荣食品有限公司（以下简称众荣公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2020年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告双汇公司的委托诉讼代理人汪盼、张文浩，被告众荣公司的委托诉讼代理人晁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双汇公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决众荣公司立即停止不正当竞争行为，停止使用与双汇公司“大肉块香肠”产品名称、包装、装潢近似的标识，并立即停止生产、销售上述仿冒产品；2.请求判决众荣公司赔偿双汇公司经济损失及合理开支20万元；3．请求判决众荣公司在《河南日报》、《漯河日报》上连续刊登声明一个月，消除影响；4.本案诉讼费由众荣公司承担。事实和理由：双汇公司作为国内知名的肉类加工企业，一直重视新产品的研发和老产品的改进。双汇公司基于市场需求，多年前就开发出了双汇牌“大肉块香肠”并投放市场，该产品包装袋上的名称、包装、装潢设计新颖、构思独特，系双汇公司首创。该产品依托双汇品牌的影响力和优良品质，经过广泛而深入的市场运作和推广，在广大消费者群体中享有较高的知名度，已成为有一定影响的商品。众荣公司生产、销售的汉星牌“大块肉香肠”与双汇公司双汇牌“大肉块香肠”包装袋上的名称、包装、装潢极其近似，十分容易导致消费者误认，造成混淆。众荣公司擅自使用与双汇公司“大肉块香肠”产品名称、包装、装潢近似的标识，企图借双汇公司产品的知名度误导消费者，实施不正当竞争行为，谋取非法利益。该行为已严重侵犯双汇公司的合法权益。依据《反不正当竞争法》第六条、第十七条，《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、第八条、第十八条，《侵权责任法》第十五条，《民事诉讼法》第二十八条等的规定，依法诉至贵院，希望判如所请。众荣公司辩称，众荣公司使用的是“汉星”商标，双汇公司使用的是“双汇”商标，不存在形式上或实质性的相同或相似关系，本案应定性为不正当纠纷案件中的仿冒较为合适。双汇公司证据中提交的众荣公司的升级版PLUS大块肉香肠的包装箱与双汇公司的双汇大肉块香肠的包装存在明显的区别，不构成仿冒行为，不构成混淆，不会对消费者构成误导，没有侵犯双汇公司的任何合法权益。双汇公司只是取得了“双汇大肉块香肠”包装箱的外观设计专利，专利权的保护对象也只能限于包装箱本身，并不涉及包装箱内的火腿肠制品（商品）。双汇公司在立案时并未提交“双汇大肉块香肠”属知名商品或有影响力商品的证据，应承担举证不能的法律后果。请求法院驳回双汇公司的诉讼请求。庭审中，双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：双汇公司成立于1998年10月15日，经过多年的发展，双汇公司取得了大量的荣誉和证书，其生产的产品也得到了广大消费者的认可。双汇公司持有的“双汇及图”注册商标在1999年被国家工商行政管理局商标局评定为驰名商标。双汇公司多年前开发出了双汇牌“大肉块香肠”并投放市场，其双汇牌大肉块香肠（俄式），从2012年一直销售至今。该产品包装袋上的名称、包装、装潢设计新颖、构思独特，系双汇公司首创。2017年10月31日，双汇公司被国家知识产权局授予ZL201730229003.7包装箱（双汇大肉块香肠）外观设计专利。郑州市黄河公证处出具的（2018）郑黄证民字第07978号公证书，对《双汇牌大肉块（俄式）香肠外观和品牌认知度市场调查结果报告》进行了公证，证明双汇牌大肉块香肠（俄式）早在2014年已被公众知晓，知晓度达91.5%，已经成为在消费者中有较大影响的商品。2020年春节前，双汇公司在市场打假期间发现众荣公司生产的“汉星牌大肉块香肠”仿冒“双汇牌大肉块香肠”的外包装装潢，并于2020年3月23日向众荣公司送达《关于依法停止不正当竞争仿冒行为的法律意见书》。另查明，众荣公司成立于2012年4月10日，法定代表人孙俊良，经营范围为：肉制品（熏煮香肠火腿制品）、罐头制品、速冻调制食品的生产及销售。因众荣公司生产的“弹劲香肠”外包装与双汇公司生产的“弹脆香肠”外包装近似，2016年11月2日被漯河市工商行政管理局召陵分局行政处罚。因众荣公司生产及销售的“无淀粉精致火腿肠”外包装与双汇公司已注册的外观设计近似且在外包装上标注“100％营养、健康”的字样，2017年4月12日被漯河市工商行政管理局召陵分局行政处罚。本案的争议焦点是：1.众荣公司的行为是否构成不正当竞争；2.如果构成不正当竞争，责任如何承担。本院认为，一、关于是否构成不正当竞争问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。我国反不正当竞争法中规定的混淆、误认，是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。本案中，就整箱产品而言：二者都是纸箱装火腿肠，内包装均是包装袋及单支肠衣，并且包装箱形状基本一致；对比两款产品，同样采用了蓝白相间的开窗式设计，产品名称同样为黑色、倾斜，名称下方均做飘带设计，同时名称下面还均衬有菜叶、香肠作为产品图片，两款产品整体近似，虽然众荣公司辩称，其和双汇的商标不一样，箱子装潢也不一样，不会误导消费者，消费者可以轻易分辨，众荣公司不构成侵权，但这些差异之处主要为细节上的不同，产品中最容易引起消费者注意的主要部分没有明显差别，况且涉案产品销售环境和销售方式均是在卖场、超市等场所进行销售，消费者更多的是依据商品名称以及主视图的包装来区分不同商品，二者的相似性很容易将二者识别为同一厂家推出的系列产品或者同一产品，造成混淆。由于双汇大肉块香肠使用的包装、装潢的整体形象具有区别商品来源的显著特征，且系在消费者中有较大影响的商品，众荣公司在其商品上使用的包装、装潢与双汇大肉块香肠特有包装、装潢达到在视觉上非常近似的程度。即使双方商品存在价格、质量、口味、消费层次等方面的差异和厂商名称、商标不同等因素，也未免使相关公众易于误认汉星大肉块香肠与双汇大肉块香肠存在某种经济上的联系。据此，众荣公司关于本案相似包装、装潢不会构成消费者混淆、误认的理由不能成立。众荣公司在其生产的商品上，擅自使用与双汇大肉块香肠特有的包装、装潢相近似的包装、装潢，足以引起相关公众对商品来源的混淆、误认，构成不正当竞争。关于众荣公司称其“接受案外人委托代加工，只负责生产，由案外人提供内外包装专利及其他有商标的包装及印刷品”，因众荣公司未提供直接有效的证据予以证明，本院对该主张不予支持。众荣公司作为有一定规模的同业食品经营者，对双汇公司及其品牌、产品的知名度应系明知，其在使用自己品牌经营相同商品时，应主动进行合理避让，避免不同品牌之间的混淆，避免消费者的误认，能让一般消费者准确识别不同的商品，维护公平、有序的市场竞争秩序，但众荣公司的系列行为表明，其明显有攀附双汇公司产品知名度的主观故意，其行为未遵守应有的商业道德，有违诚实信用原则，故众荣公司的系列行为系不正当竞争行为，双汇公司要求众荣公司停止不正当竞争行为并赔偿损失的请求成立，本院予以支持。二、关于侵权责任如何承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，众荣公司应立即停止使用与双汇公司近似的外包装、装潢，清除包装箱上面的侵权标识，停止不正当竞争行为，同时赔偿因此给双汇公司造成的经济损失。《中华人民共和国反不正当竞争法》第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，首先，双汇公司未能举证证明其因众荣公司生产被诉产品而遭受的实际损失；其次，双方均未能提供证据证明众荣公司因生产被诉产品所获得的收益。因此，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益难以确定的情况下，应当由人民法院依据侵权行为的情节子以判决。根据本案具体情况，综合考虑双汇公司的知名度，众荣公司侵权行为的性质、时间、被行政处罚的情节、涉案商品及合理费用等因素酌情予以确定。综合众荣公司的侵权时间较长，且在侵权期间多次受到相关部门的处罚仍不纠正等因素，本院酌定众荣公司赔偿双汇公司经济损失（含合理开支）50000元。三、关于双汇公司诉请众荣公司在《漯河日报》、《河南日报》等报刊上登声明，消除影响的主张，因双汇公司系在市场打假期间发现众荣公司的相关侵权产品，亦未举证证明因众荣公司的侵权行为导致其商誉受损的事实以及产生了相关不利影响，故对于众荣公司的该主张，本院不予支持。综上所述，双汇公司的诉讼请求事实清楚，证据充分，于法有据，应予支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条第三款、第四款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款之规定，并参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：一、被告漯河众荣食品有限公司立即停止不正当竞争行为，立即停止使用与原告河南双汇投资发展股份有限公司“双汇”牌大肉块香肠相近似的名称、包装、装潢；二、被告漯河众荣食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南双汇投资发展股份有限公司经济损失(含合理开支)50000元；三、驳回原告河南双汇投资发展股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告漯河众荣食品有限公司负担3500元，原告河南双汇投资发展股份有限公司负担800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉至河南省高级人民法院。审判长  宋跃武审判员  于凤鸣审判员  陶京涛二〇二〇年八月十日法官助理任伟鹏书记员胡洋