辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3697号上诉人（原审被告）：武汉长江飞天电子科技有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区。法定代表人：李无忌，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉宏，男，该公司职员。上诉人（原审被告）：武汉长江飞天电子科技有限公司瓦房店分公司，住所地辽宁省瓦房店市。法定代表人：王玉宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：马晗，辽宁宪御律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连鸿信置业有限公司，住所地大连经济技术开发区。法定代表人：刘国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘卫东，辽宁悦泰律师事务所律师。上诉人武汉长江飞天电子科技有限公司瓦房店分公司（以下简称飞天公司瓦房店分公司）、武汉长江飞天电子科技有限公司（以下简称飞天公司）与被上诉人大连鸿信置业有限公司（以下简称鸿信公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2018年12月30日作出（2018）辽0291民初2934号民事判决，鸿信公司不服，上诉至本院，本院于2019年7月15日作出（2019）辽02民终4068号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审后，大连经济技术开发区人民法院于2020年3月4日作出（2019）辽0291民初7380号民事判决，飞天公司瓦房店分公司、飞天公司均不服该判决向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武汉长江飞天电子科技有限公司瓦房店分公司、武汉长江飞天电子科技有限公司上诉请求：1、请求撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初7380号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判令本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，被上诉人要求支付违约金无事实和法律依据。依据案涉工程施工合同约定，飞天公司瓦房店分公司按所完成工程量，向被上诉人递交请款单和相应资料，经监理审核通过，报被上诉人确认无误后，被上诉人收到瓦房店分公司提交的合法有效的发票，并经被上诉人审核无误后15日内支付当月已完成合格工程量价款的70%。通过庭审被上诉人所提交的证据以及飞天公司瓦房店分公司所提交的证据，被上诉人并未完全按照合同约定向飞天公司瓦房店分公司支付工程进度款。根据本节事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的”的规定，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”第二百八十四条：“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。”《建设工程施工合同》示范文本26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款）双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。以及《建设工程价款结算暂行办法》（三）“工程进度款支付1、根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。2、发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计）。3、发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”等规定，本案中，被上诉人未按时支付工程款，恶意拖延，其应承担违约责任，而不是二上诉人承担违约责任。根据《合同法》第六十六条同时履行抗辩权的规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。瓦房店分公司已经依约完成了相应施工，被上诉人应依约支付对应工程款，被上诉人迟迟不支付工程款项且恶意拖延，飞天公司瓦房店分公司依法有权暂时中止履行合同。同时案涉合同中约定“双方在履行合同的过程中，即使发生争议，乙方仍以保证按期、按约定质量完工为前提，适当履行合同”，原审法院错误地理解了该条约定进而导致了事实认定错误，飞天公司瓦房店分公司在此期间进行复工，依约已经适当履行了合同，但由于被上诉人恶意拖延工程款，导致飞天公司瓦房店分公司没有经济能力继续垫付工程款及支付施工人员劳动报酬，也没有资金购买施工材料，进而导致无法施工。因此，并非二上诉人违约，实为被上诉人违约进而导致了工程延误。二、案涉合同没有解除，关于合同解除问题，案涉合同约定，只有在飞天公司瓦房店分公司无故停工达15日或工程逾期达15日，被上诉人方才符合行使单方解除合同的权利。本案中飞天公司瓦房店分公司多次依约向被上诉人请付进度款，而被上诉人恶意拖延拒不支付，故飞天公司瓦房店分公司并不是所谓的无故停工或延误工期，而是因为被上诉人的原因导致的被迫停工。因为在这种情况下，被上诉人并不具备行使单方解除合同的权利，案涉合同也并没有解除。案涉工程已经交付使用，合同解除也没有现实意义。三、案涉合同中约定违约金比例过高，远远超出了合理范围。在本案中，并非二上诉人违约，实为被上诉人违约进而导致了工程延误。二上诉人本就不应承担任何违约责任，并且案涉合同中违约金约定比例过高，被上诉人并不存在任何的损失，依据公平原则和诚实信用原则及合同法第114条之规定，原审法院都不应判决高达20%的违约金。四、原审法院明确表示不对被上诉人的违约行为进行审查，这是严重的错误，且与其自行归纳的案件争议焦点相矛盾。原审法院自行归纳的案件争议焦点为“案涉合同是否具备解除条件、上诉人是否承担违约金、违约金的数额是否需要调整”。但是原审法院却在判决书中明确表示不对被上诉人的违约行为进行审查，这是严重的错误，且与其自行归纳的案件争议焦点相矛盾。既然原审法院认为案涉合同解除的条件是案件争议焦点，而且合同中约定的是瓦房店分公司方无故停工达15日或工期逾期达15日，被上诉人方才符合行使单方解除合同的权利。那么审查飞天公司瓦房店分公司是否为“无故停工”便至关重要，但是原审法院却对该部分事实不予审查，致使最终作出错误的判决结果。事实上，飞天公司瓦房店分公司并不是所谓的无故停工或延误工期，而且因为被上诉人的违约行为导致的被迫停工，责任完全在被上诉人一方。补充理由如下：关于一审的程序问题，一审被上诉人对我方银行账户进行的保全，一审法院在2019年11月14日作出了（2019）辽0291民初7380号民事裁定书，但是该裁定却于2020年3月20日与本案的民事判决书同时送达给我方，相隔有4个月，属于严重的程序违法，我方对相关保全行为以及流程毫不知情，在该裁定书当中第3页还明确载明了民事诉讼法第103条规定，财产保全采取查封扣押冻结或法律规定的其他方法，人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产人，但是一审法院在作出保全行为，完成冻结之后，长达4个月没有告知上诉人，而是选择与该案一审判决同一天将相关保全文书送达给上诉人方，严重违反了民事诉讼法的规定，剥夺了我方提出复议的法律权利，因此应依法予以撤销，立即解除相关保全措施，一审法院在自己的文书当中，都否定了自己的错误行为，是严重的程序违法。大连鸿信置业有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回二上诉人的上诉请求。大连鸿信置业有限公司向一审法院起诉请求：1.确认原告鸿信公司与被告飞天公司瓦房店分公司于2015年6月12日签订的《福佳·绿岛项目消防工程施工合同》已经解除；2.判令二被告连带支付合同解除违约金1，700，000元（8，500，000×20%）；3.判令二被告连带返还原告超付工程款27，194.70元；4.被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，原告撤回诉讼请求第3项，其他不变。一审法院认定事实：1.2015年6月12日，原告鸿信公司（合同甲方）与被告飞天公司瓦房店分公司（合同乙方）签订《福佳·绿岛项目消防施工合同》，约定由被告负责该项目消防工程施工，合同总工期140天，暂定2015年6月15日开工，2015年9月1日前地上部分全部竣工，2015年11月1日前地下部分全部竣工，如有变更，以原告书面通知为准。合同总价款8，500，000元。合同第1.7.1条“预付款”约定：本合同签订之日起15日内，乙方应向甲方提交国有五大银行之一开具的符合甲方要求、见索即付、不可撤销的金额为本合同总价款20%的预付款保函、金额为本合同总价款5%的符合甲方要求、见索即付、不可撤销的履约保函，甲方收到此预付款保函、履约保函及乙方开具的金额为本合同总价款20%的合法有效的发票，并审核无误后15日内甲方向乙方支付本合同总价款20%作为预付款。合同第1.7.2“进度款”约定：乙方按约进场施工，按本合同第一部分第1.12条（如适用）提交履约保证并达到本合同约定的其他付款条件后，乙方按本合同约定提交请款手续及等额发票后15日内，甲方按附件下述方式支付进度款：1.7.2.1乙方每月18日前按所完成工程量，向甲方递交请款单和相应资料，经监理审核通过，报甲方确认无误后，甲方于收到乙方提交的合法有效的等额发票，经甲方审核无误后15日内支付当月已完合格工程量价款的70%。合同第1.8“请款手续”约定：乙方在工程进度达到约定节点及标准时，按照约定向甲方提交委托函及以下请款资料：工程量请款单、该阶段施工档案、工程形象进度报告、工期确认函、经甲方及监理（如有）核对确认的设计变更或工程技术变更联系单及对应签证单、工程量报告。合同第1.16条“甲方可解除合同的情况”约定：1.16.1乙方拒绝履行或以自身行为明确表示拒绝履行本合同；1.16.2乙方逾期开工或无故停工达7日；1.16.3乙方工期逾期达15日；……。合同第3.4条“工期顺延”约定：3.4.1对以下情况造成的工期延误，工期相应顺延：不可抗力；政府临时通告；因甲方原因造成的工期延误。3.4.2乙方在第二部分第3.4.1款所述的情况发生后7日内，就延误的内容向甲方提出书面报告。乙方未按期提出书面报告的，视为以上情况对工期无影响或虽有影响但乙方愿自费采取必要措施补救而无须延长工期。合同第十七条“违约责任”约定：17.2.6因乙方原因导致本合同解除的，乙方应承担本合同总价款20%的违约金。如上述违约金不足以赔偿甲方因此受到的经济损失（含甲方为完成剩余工作委托第三方继续施工需比本合同价格多支出的费用，因乙方违约甲方需向第三方支付的违约金、赔偿金等），乙方应按实补足。合同第十九条“争议解决”约定：19.2双方在履行合同的过程中，即使发生争议，乙方仍以保证按期、按约定质量完工为前提，适当履行合同。2.2015年6月29日，原告鸿信公司向被告飞天公司瓦房店分公司转账支付工程预付款1，700，000元。施工期间，经被告飞天公司瓦房店分公司请款，原告于2015年8月31日转账支付工程款503，675.2元；于2015年11月24日转账支付工程款377，255.2元；于2015年12月2日转账支付工程款651，594.3元；于2016年1月6日转账支付工程款407，924元。以上共计支付工程预付款、进度款3，640，448.70元。3.2015年6月30日，原告鸿信公司向被告飞天公司瓦房店分公司发出进场通知函，主要内容：根据合同约定，现正式通知贵司，请贵司组织人工机具于2015年6月30日进场正式开始进行红星滨海社区－26地块一期消防工程，开工日期自2015年6月30日开始起算，合同总工期140日历天。同日，监理方张桂艳、施工单位（被告飞天公司瓦房店分公司）负责人王玉宏签字确认。2017年1月3日，原告向被告飞天公司瓦房店分公司发出《通知函》，主要内容：现春节在即，贵司需向我司提供确切的年后复工时间，及春节期间值班人员安排情况，确保现场安全，并对此作出承诺，严格按照合同规定进行施工管理，并按时完成合同约定内容。2017年1月10日，被告飞天公司瓦房店分公司向原告发出《承诺函》，确认于2017年1月3日收到前述通知函，同时承诺：于2017年2月15日前准备好复工所需全部人工、材料、机械，并于2017年3月1日正式复工，否则，由此产生的一切后果和责任均由我司承担，与贵司无关。2017年3月20日，原告再次向被告飞天公司瓦房店分公司发出《通知函》，要求被告收到本函后5日内复工。2017年4月1日，原告向被告飞天公司瓦房店分公司发出《解约通知函》，主要内容：根据合同约定，贵司逾期开工或无故停工达7日，或工期逾期达15日，我司有权解除合同。因贵司严重违反合同约定，现通知贵司，贵我双方签订的合同自贵司收到此函之日起解除，贵司应于2017年4月10日前提交全部施工档案。以上函件被告飞天公司瓦房店分公司分别于2017年3月25日、2017年4月9日签收。被告飞天公司瓦房店分公司一直未复工。后原告委托第三方接续施工。4．2016年6月2日，“绿岛项目部”向被告飞天公司瓦房店分公司出具《情况说明》，主要内容：我司与武汉长江电子科技有限公司瓦房店分公司签订的福佳·绿岛项目消防施工合同，约定由武汉长江电子科技有限公司瓦房店分公司负责我项目一期消防工程施工。截止到2016年5月31日施工单位已完成工程进度如下：……按合同约定已达到请款节点，且相应施工档案已上报我司。此次请款为消防施工单位第五次上报请款（进度款），申请金额为169.3万元，请造价部门配合进行核实，实际付款金额以造价部核算金额为准。在该份说明上有绿岛项目负责人徐丰、福佳集团房地产相关业务负责人王开国、原告的审计负责人王双福、原告负责水暖工程师荆华建、王武等人的签字。原告对该份情况说明的真实性持有异议，但同时提出即使该份证据属实，原告亦不欠被告飞天公司瓦房店分公司的工程款，原告所支付的预付款1，700，000元足以支付被告飞天公司瓦房店分公司本次请款1，693，000元。一审法院认为：原告鸿信公司与被告飞天公司瓦房店分公司签订的《福佳·绿岛项目消防施工合同》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定享有权利履行义务。综合双方诉辩意见，本案的争议焦点为：1.案涉合同是否具备解除条件；2.二被告应否承担违约金；3.违约金的数额是否需要调整。关于案涉合同是否具备解除条件的问题。根据庭审查明的事实，在案涉合同的履行过程中，被告飞天公司瓦房店分公司于2017年1月10日向原告承诺于2017年3月1日正式复工，但并未履行承诺。原告于2017年3月20日函告该公司要求复工。在被告飞天公司瓦房店分公司仍未复工的情况下，原告于2017年4月1日发出了《解约通知函》，要求按合同约定解除双方间的《福佳·绿岛项目消防施工合同》，该通知函于2017年4月9日送达被告。根据案涉合同的约定，被告逾期开工或无故停工达7日或工期逾期达15日，均符合原告可解除合同的情形。现被告飞天公司瓦房店分公司在原告函告的情况下仍不复工，符合合同约定的解除条件。关于被告飞天公司瓦房店分公司提出系由于原告未按时支付工程进度款，导致无法复工一节，双方在案涉合同中约定“乙方在第二部分第3.4.1款所述的情况发生后7日内，就延误的内容向甲方提出书面报告。乙方未按期提出书面报告的，视为以上情况对工期无影响或虽有影响但乙方愿自费采取必要措施补救而无须延长工期。”被告飞天公司瓦房店分公司并未提供有效证据证明其于限期内以书面形式告知原告停工的理由。况且案涉合同明确约定“双方在履行合同的过程中，即使发生争议，乙方仍以保证按期、按约定质量完工为前提，适当履行合同。”所以，无论是否存在被告飞天公司瓦房店分公司所述情形，均不是其可不按时复工的理由。鉴于被告飞天公司瓦房店分公司未在本案中提起反诉，对其所述原告构成违约不予审理。关于二被告应否承担违约金的问题。如前所述，案涉合同的解除系因被告飞天公司瓦房店分公司未及时复工所导致，根据合同约定，被告飞天公司瓦房店分公司应承担合同总价款20%的违约金1，700，000元（合同总价款8，500，000元×20%），故对于原告鸿信公司要求被告飞天公司瓦房店分公司承担违约金的诉讼请求应予支持。虽然根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”飞天公司作为飞天公司瓦房店分公司的总公司应对分公司的债务承担清偿责任，但飞天公司瓦房店分公司作为合同主体和民事诉讼主体参与民事活动，亦应对其债务承担责任。故本案原告诉请的违约金，应由飞天公司和飞天公司瓦房店分公司共同承担清偿责任。关于违约金的数额是否需要调整的问题。鉴于在合同履行期限内，被告飞天公司瓦房店分公司一直拒绝复工，给原告鸿信公司造成了较大的经济损失，且被告飞天公司瓦房店分公司亦未提交证据证明双方约定的违约金过分高于原告的实际损失，故对合同约定的违约金数额不予调整。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告大连鸿信置业有限公司与被告武汉长江飞天电子科技有限公司瓦房店分公司于2015年6月12日签订的《福佳·绿岛项目消防工程施工合同》已于2017年4月9日解除；二、被告武汉长江飞天电子科技有限公司、被告武汉长江飞天电子科技有限公司瓦房店分公司于判决生效之日起十日内共同向原告大连鸿信置业有限公司支付违约金1，700，000元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20，343元、财产保全费5000元，合计25，343元，由被告武汉长江飞天电子科技有限公司、被告武汉长江飞天电子科技有限公司瓦房店分公司共同负担。本院二审期间,上诉人提交2016年3月及5月的工程进度款请款单及工程形象进度报告，拟证明被上诉人关于169.3万元进度款没有经过最终确认的陈述是虚假的，被上诉人认为该证据系复印件，不予质证。被上诉人没有提交新证据。二审中，被上诉人提交书面意见，主张其在案涉项目共计投入362,798,641.14元，由于上诉人违约，造成整体工期延误，致使其整体财务成本增加，实际投入成本以362,798,641.14元为基数按银行同期利率计算59天（2017年3月1日至另行委托第三方进场时间2017年4月28日）=236.73万元，后续因逾期交房、逾期办证的损失尚在商谈中，具体数额目前无法确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是案涉合同解除的原因及被上诉人是否应承担违约金。从查明的事实可见，在案涉合同的履行过程中，被上诉人于2017年1月3日向上诉人飞天公司瓦房店分公司发出《通知函》，该公司于2017年1月10日向被上诉人发出《承诺函》，承诺2017年3月1日正式复工，但上诉人飞天公司瓦房店分公司并未按时复工，被上诉人于2017年3月20日再次函告要求5日内复工。在上诉人飞天公司瓦房店分公司仍未复工的情况下，被上诉人于2017年4月1日发出了解约通知函，要求根据合同约定解除双方间的《福佳·绿岛项目消防施工合同》。本院认为，根据案涉合同的约定，如上诉人逾期开工或无故停工达15日，工期逾期达15日，均符合被上诉人可解除合同的情形，现上诉人飞天公司瓦房店分公司在被上诉人函告的情况下仍不复工，符合合同约定的解除条件，故案涉合同的解除系因上诉人飞天公司瓦房店分公司造成。既然案涉合同因上诉人飞天公司瓦房店分公司未及时复工导致解除，根据合同约定，上诉人飞天公司瓦房店分公司应承担合同约定的合同总价款20%的违约金。至于上诉人飞天公司瓦房店分公司提出系由于被上诉人未按时支付工程进度款，导致其无法复工一节，双方签订的案涉合同约定“双方在履行合同的过程中，即使发生争议，乙方仍以保证按期、按约定质量完工为前提，适当履行合同。”可见，无论是否存在上诉人飞天公司瓦房店分公司所述情形，均不是其可不按时复工的理由。关于上诉人主张一审判令其按照合同总价款20%标准承担违约金170万元过高请求予以适当减少一节，虽然被上诉人称因整体工期延误导致其财务成本增加至少236.73万元，但被上诉人该项损失主张是以其自述的案涉整体项目全部投入3.6亿余元为基数计算得出，而本案当事人之间的合同价款仅为850万元，且被上诉人未能提交证据证明其整体项目全部投入的财务成本增加系因上诉人不按时复工的唯一原因造成。鉴于上诉人承诺于2017年3月1日复工，被上诉人于2017年4月1日即向上诉人发出《解约通知函》，案涉工程亦由被上诉人另行委托第三方继续施工，且双方对于应支付的工程款数额正在诉讼，而上诉人撤场前被上诉人仅向其支付了工程预付款、进度款3,640,448.70元，则本院认为一审按照合同约定价款850万元的20%标准判令支付违约金170万过高，兼顾双方合同履行情况、上诉人的过错程度以及其作为工程承包人的行业预期利益等综合因素，本院酌定本案上诉人按已取得的3,640,448.70元工程预付款、进度款的20%承担违约金为宜，具体数额为728,089元。综上所述，武汉长江飞天电子科技有限公司、武汉长江飞天电子科技有限公司瓦房店分公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初7380号民事判决第一项；二、变更大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初7380号民事判决第二项为：武汉长江飞天电子科技有限公司、武汉长江飞天电子科技有限公司瓦房店分公司于本判决生效之日起十日内共同向大连鸿信置业有限公司支付违约金728,089元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回大连鸿信置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20343元（大连鸿信置业有限公司预交），由大连鸿信置业有限公司负担11631元，由武汉长江飞天电子科技有限公司、武汉长江飞天电子科技有限公司瓦房店分公司共同负担8712元，保全费5000元，由武汉长江飞天电子科技有限公司、武汉长江飞天电子科技有限公司瓦房店分公司共同负担；二审案件受理费40686元（二上诉人分别预交20343元）,由大连鸿信置业有限公司负担23261元，由武汉长江飞天电子科技有限公司、武汉长江飞天电子科技有限公司瓦房店分公司共同负担17425元。本判决为终审判决。审判长  于长浩审判员  杨 威审判员  任 娲二〇二〇年八月二十八日书记员  连亚妮