辽宁省开原市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽1282民初822号 原告(执行案外人)：祝水福，男，1978年9月27日出生。 委托诉讼代理人：祝长琨，系开原市华瑞法律服务所法律工作者。 被告（申请执行人）：韩爽，男，1979年7月1日出生。 被告（申请执行人）：吴梦斯，男，1979年7月14日出生。 被告（申请执行人）：吴振民，男，1954年6月20日出生。 被告（申请执行人）：马中兰，女，1955年4月26日出生。 被告（申请执行人）：李丹，女，1982年7月5日出生，汉族。 被告：（申请执行人）吴振怀，男，1963年4月12日出生。 6被告共同委托诉讼代理人：杨瑞华，系开原市华瑞法律服务所法律工作者。 被告(被执行人)：徐贵清，男，1950年9月16日出生，满族，住开原市迎宾路37-1号。 被告(被执行人)：开原市妇女儿童医院，地址开原市西环路456号。 法定代表人：徐贵清，系该医院院长。 被告(被执行人)：开原市吉平房地产开发有限公司，住所地开原市文化路235号（香江家园售楼处）。 法定代表人：朱国清，系该公司经理。 原告祝水福与被告韩爽、吴梦斯、吴振民、马中兰、李丹、吴振怀、被告徐贵清、开原市妇女儿童医院（以下简称妇儿医院）、开原市吉平房地产开发有限公司（以下简称吉平公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年4月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人祝长琨、六被告委托诉讼代理人杨瑞华到庭参加诉讼，被告徐贵清、开原市妇儿医院、吉平公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认位于开原市香江家园小区28号楼1-10-2楼房物权属原告所有；2、请求依法判令立即停止对位于开原市香江家园小区28号楼1-10-2楼房的强制执行，并解除查封。3、依法判令被告承担一切诉讼费用。 事实及理由：2016年6月22日沈阳安吉消防安装工程有限公司（以下简称安吉公司）与吉平公司签订了建设工程施工合同及增项施工合同，约定安吉公司承揽吉平公司开发的亿达香江家园消防工程，因原告与安吉公司存在经济往来，安吉公司将与吉平公司的债权转让给原告，由原告与吉平公司进行工程结算。2017年11月23曰，吉平公司就案涉楼房（28#1-10-2楼）为原告开具楼票及签订“商品房买卖合同”等，用于抵顶工程款，原告实际占有案涉楼房并装修使用。被告韩爽等与徐贵清、开原市妇女儿童医院、吉平公司因另案，经被告韩爽等申请，向开原市人民法院于2018年11月30日作出（2018)辽1282执保201号之二执行裁定书，查封案涉楼房。原告提出异议后被驳回。依据《合同法》第286条规定及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题批复》第一条：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”【(2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过）法释[2002]16号】，作为承包人安吉公司与吉平公司以楼抵顶工程款以此抵销双方的债务符合法律规定，优于抵押权和其他债权，应当视为抵账楼房的所有权已经发生转移，此时，案涉楼房已经不再是吉平公司的财产，安吉公司作为承包人将债权转让给原告行使的是对财产的处分权，符合法律规定。况且原告的上述行为在被告韩爽等人申请查封之前，原告所以依法享有排除强制执行的民事权益。根据《合同法》第60条及《物权法》第15条，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《民事诉讼法》相关司法解释的规定，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，特向贵院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。 六被告辩称，请法院驳回原告诉讼请求，恢复对该楼强制执行，诉讼费原告承担。韩爽等六人是亲属关系，由于涉案房屋当时未完工，，没水没电没楼梯，在不动产中心体现未网签，未出售，更未入住，所以该楼不是祝水福的。2019年10月11日我们申请法院对该楼贴了封条，当时未入住，如有人入住不能贴封条。原告是2020年1月8日提出异议，是编造的，是在编造完入住装修假现场后来主张权利的，如已入住看到法院封条就应该提出异议，原告与被执行人恶意串通，原告主张该楼房抵顶工程款有优先受偿权，根据合同法第286条规定，原告不具备主体资格。原告不是工程承包人。 被告徐贵清未答辩、未举证。 被告妇儿医院未答辩、未举证。 被告吉平公司未答辩、未举证。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 原告祝水福举证： 1.原告的身份证复印件，证明原告的身份。 6被告代：无异议。 2.开原法院执行裁定书（2020）辽1282执异10号，证明原告提出诉讼的事实依据。 6被告代：无异议。 3.2016.6.22签订《建筑工程施工同》,2017.4.5签订《亿达·香江家园消防工程增项施工合同》，证明原告参与沈阳安吉公司承建香江家园消防工程。 6被告代：建筑施工合同发包方是吉平公司，承包方是沈阳安吉公司，合同中没有任何记载字样是原告参与该工程，增项合同中，甲方为吉平公司，乙方个人李威签订的，2份合同均无原告参与字样，证明不了原告的证明目的。 4.《消防工程李威拨楼明细表》及《施工进度拨楼联合审批表》，证明被告吉平公司未支付工程款，按工程进度抵给原告工程款。 6被告代：该证据与原告无关，没有任何字样是祝水福的签字，审批单与本案无关。 5.《商品房买卖合同》及收款收据2017.11.23日证明吉平公司按抵顶工程款数额与原告签订的商品房买卖合同，并有收款收据，原告合法取得涉案房屋。 6被告代：该份合同并不是真正意义房屋买卖合同，该合同2017.11.23日，签订的日期与吉平公司给李威出具的施工进度审批单日期相同，通过李威另案提供，开原吉平在拨付方式上，房屋抵押按3600元每平米，该合同签订的日期为2018.9.28日，晚于吉平公司给李威出具的施工出具的联合审批单，收款收据及商品房买卖合同的时间，（3份材料签署的日期相同，）现原告主张该楼房抵顶工程款（同时缴纳房款的事实，并未提供合同约定双方已对工程款结算完毕的相关凭证）该合同是虚假的，在合同的第8条交付期限是2019.12.31而被告对该楼查封的时间2018.11.30。 6.亿达香江家园消防工程计算单，证明被告吉平公司欠原告工程款的数额。 6被告代：原告提供是复印件无法确定真实性，原告与香江家园没有任何建筑施工合同，不存在结算，证明不了原告所证明的抵顶工程款数额的证明目的。 7.房屋验收单及业主信息登记表，证明被告吉平公司2018.11.1日将案涉楼房在被告申请查封前交付原告。 6被告代：该份楼房交接单业主签字为李威，业主信息登记表填写也是李威，没由原告字样，被告在2018.11.30日查封该楼时吉平公司未提出异议，不能证明该楼房已交付原告使用。 8.《亿达香江家园物业服务协议》，水电费收据，证明原告已经实际占有使用案涉楼房。 6被告代：《物业服务协议》签字为李威，并不是祝水福，出具的水电费收据，不能证明其实际居住，未体现出实际居住的痕迹，不能证明实际占有。 9.《装饰装修安全管理责任书》，证明原告对该楼房实际占有。 6被告代：只是一份承诺书，业主的签字是李威，并不是原告，书面责任书证明不了原告的证明目的，证明不了原告的实际使用及装修。 10.原告提供委托书，证明原告委托李威签署协议，并办理有关事宜。 6被告代：该委托书是复印件，委托人签字无法证明是原告所签。 被告举证： ①.开原市人民法院执行裁定书2018辽1282执保201号之二证明该案涉房屋在2018.11.30有人民法院查封，查封后吉平公司并未提出异议，因该工程未完工，无水无电无梯无人入住。 原告代：真实性无异议，但原告已经提出执行异议被驳回，原告不同意这执行裁定。 ②.照片一张，2019.10.11法院对该案涉楼房进行粘贴封条，猫眼是空的，并未有人入住， 原告代：本照片不能证明涉案房屋，本涉案房屋查封是在交付原告楼房之后。 ③.照片2张，证明2019.10.22法院对该查封楼房换了锁芯，粘贴的告知书，进到屋里看到的是刚铺地砖，未有人入住。 原告代：第一张无异议，在交付房屋后法院下达的告知书，第2张照片，铺地砖证明把房子交付使用了。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本案六被告韩爽、吴梦斯、吴振民、马中兰、李丹、吴振怀、诉被告徐贵清、妇儿医院、吉平公司房民间借贷纠纷一案，本院于2018年12月17日分别作出（2018）辽1282民初3420号、3434号、3419号、3433号民事判决，判令被告偿还六原告借款，判决均已发生法律效力。在起诉被告前，六原告向本院申请诉前财产保全，本院于2018年11月30日作出（2018）辽1282执保201号之二执行裁定，查封了吉平公司名下的亿达香江家园11幢2-3-1室、14幢1-2-2室、28幢2-7-2、2-10-2、1-10-2室、32幢2-7-2、2-9-2、2-10-3、2-12-2、1-10-2、1-6-2室。共计11套房屋。 另查明，案外人祝水福于2019年1月8日向本院提出执行异议，主张对位于开原市香江家园小区28号楼1-10-2具有所有权，请求排除强制执行，并解除查封。本院于2020年3月30日作出（2020）辽1282执异10号执行裁定，认为案外人祝水福的主张不具有优先受偿权不能成立、在本院查封前已签订合法有效的《商品房买卖合同》的事实亦不能认定，依法驳回案外人祝水福的异议请求。原告因此提起诉讼。 本院认为，关于优先受偿权一节，优先受偿权属于主债权的从权利，需要在主债权确定、且符合有效受偿权条件的前提下方可行使，案外人可另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权。原告举证的《建设施工合同》、《亿达·香江家园消防工程增项施工合同》，施工单位为安吉公司，在本案中原告不能证明其已具有优先受偿权，故对其主张不予支持。 依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。本院查封时登记在被告吉平公司名下。 第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持；（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发公司名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。号房屋是被告吉平公司开发建设的，原告祝水福主张因抵顶工程款获得诉争房屋，亦签订了《商品房买卖合同》，虽然在合同上显示的签订时间早于本院查封日期，但该合同未在不动产登记部门备案登记，后亦未办理过户登记，原告主张已实际占有，没提供相关证据，不能认定其在本院查封前已合法占有该不动产，庭审中原告举证的各种手续有原告祝水福的名，还有李威名，相互矛盾，不能自圆其说。此情节均不符合上述法律规定，已登记的不动产按照不动产登记簿判断权利人，故对原告祝水福要求排除执行的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下： 驳回原告祝水福的诉讼请求。 案件受理费5950元，由原告祝水福负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。 审 判 长  佟 伟 人民陪审员  姜兴良 人民陪审员  杨大鹏 二〇二〇年八月二十七日 书 记 员  王 琪