山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6571号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛安龙钢结构工程有限公司，住所地青岛市李沧区东山三路9号。 法定代表人：董立安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王海霞，山东德敏律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛麟振装饰安装工程有限公司，住所地青岛市崂山区南龙口社区。 法定代表人：辛克朋，执行董事。 委托诉讼代理人：朱朋良，山东名昊律师事务所律师。 上诉人青岛安龙钢结构工程有限公司（以下简称“安龙公司”）与上诉人青岛麟振装饰安装工程有限公司（以下简称“麟振公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人安龙公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2019)鲁0214民初1185号民事判决书。2、改判麟振公司向安龙公司支付拖欠的货款125828.6元、签证维修费5281元、占地费5538.41元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约损失50870.16元，合计：187518.17元。3、一、二审诉讼费及相关费用由麟振公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，并予以改判。一、安龙公司安装的防火门已经验收合格，并被发包人使用至今已长达5年，防火门工程不存在质量问题，麟振公司以该理由抗辩没有法律依据和事实根据。本案争议工程于2015年8月8日完工，安龙公司与麟振公司签订的《钢木防火门供货施工合同》约定的质保期为一年。本案涉案工程在安龙公司安装完最后一批防火门后，发包人便已经接收使用至今。防火门安装完毕后，麟振公司一直未支付剩余货款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案争议工程虽未竣工验收，但工程的所有权人即发包人因擅自使用，已经丧失了对质量问题提出主张的权利。麟振公司以质量存在问题主张质量不符合约定，其目的是为了赖掉安龙公司工程款，一审法院在未查清事实的情形下驳回安龙公司的诉讼请求，明显是一种袒护麟振公司的行为。二、麟振公司对于发包人已擅自使用，并已超过保质期，工程完工已长达5年的防火门申请鉴定既无法律依据也无事实根据。司法鉴定虽然是法院查明案件事实，固定定案证据的有效方法，但能够以其他方式查明的案件事实，必须慎重启动。根据第一条陈述意见，工程质量问题并非本案争议焦点，本案安龙公司提交的证据已经充分证明了案件事实，对于工程施工的总量及工程造价双方都没异议，法院能够通过这些证据查明案件事实，但一审法院仍然启动鉴定程序，明显脱离了案件的争议焦点。本案争议工程已完工长达五年，安装的防火门在长达5年的使用周期且在无人管理和维修状态下发生变形和损害，此时提出鉴定明显对安龙公司不公平。防火门生产厂家河北九安防火门制造集团有限公司已经就生产出厂的防火门经过公安备案为合格产品，每个防火门的身份信息都在公安部网站可查。在这五年期间，安龙公司多次找麟振公司索要欠款，直至2016年1月28日麟振公司才又支付了3万元工程款，在安龙公司向麟振公司索要工程款的过程中，麟振公司从未以任何方式向安龙公司提出过质量问题，直至安龙公司起诉至城阳区人民法院，麟振公司才以质量存在问题反诉安龙公司。麟振公司的行为严重违背诚信原则，恶意以工程存在质量问题混淆视听。麟振公司并非本案争议工程的所有权人，其无权对工程质量提出鉴定申请，而一审法院未就该部分事实予以查清，便以安龙公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据驳回了安龙公司的诉讼请求，一审法院的判决有失公允。综上所述，本案争议工程的所有权人已经擅自使用了涉案工程，质量问题已经不是本案的争议焦点，麟振公司越权提出工程存在质量问题的鉴定申请，是为了达到拖延诉讼，赖掉工程款的目的。安龙公司作为施工方，出钱、出力完成了工程却无法拿回血汗钱，安龙公司恳请二审法院撤销一审判决，依法改判。 上诉人麟振公司辩称：安龙公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。 上诉人麟振公司上诉请求：1、依法撤销青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初1185号判决第二项，将本案发回重审或查清事实后改判安龙公司返还麟振公司已支付工程款164783.6元并向麟振公司支付一审鉴定费15000元；2、请求判令安龙公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清。首先，诉讼过程中麟振公司依法提起反诉并就涉案防火门是否存在质量问题向一审法院申请鉴定，经麟振公司与安龙公司双方确认后一审法院依法委托上海华碧检测技术有限公司就申请事项进行鉴定。在鉴定机构依法展开工作进行现场勘验取样时，安龙公司又以种种理由拒不配合鉴定机构取样工作，导致鉴定机构未能出具鉴定结论，并于2019年12月4日向一审法院出具《终止鉴定函》，从而终止了本案的鉴定。麟振公司认为，安龙公司一直主张由其供货的涉案防火门并无质量问题，而根据《最高院民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，安龙公司就其涉案防火门无质量问题的主张应当承担举证责任。在双方均已确认通过法院委托鉴定机构对涉案防火门质量是否存在问题进行鉴定的情况下，安龙公司又以种种理由不配合鉴定机构现场取样，导致鉴定机构无法就麟振公司申请鉴定的事项出具鉴定结论的行为，应当认定为安龙公司就其所提主张未能履行举证责任，安龙公司应当对其未能履行举证责任的行为直接承担不利后果。据此一审法院应当认定涉案防火门存在质量问题，支持麟振公司所提的反诉请求即判决安龙公司返还麟振公司已支付工程款164783．6元。而非以麟振公司未能提交有效证据证实安龙公司所提供的防火门存在质量问题而驳回麟振公司在一审的反诉请求。其次，麟振公司认为在双方均已确认通过法院委托鉴定机构就涉案防火门是否存在质量问题进行鉴定的情况下，麟振公司也已依法缴纳鉴定费，一审法院应当对鉴定费的负担进行分配，具体到本案而言，是因安龙公司原因导致鉴定不能正常进行，因此，应由其负担本案鉴定费用。综上，麟振公司认为一审判决认定事实不清且一审判决第二项侵害了麟振公司合法权益，为维护麟振公司合法权益，望判如诉请。 上诉人安龙公司辩称：1、麟振公司要求安龙公司返还已付工程款既无法律依据也无事实根据。麟振公司编造安龙公司提供的防火门存在质量问题，并据此拒不支付剩余工程款的行为是一种不诚信的行为。本案争议工程的所有者并非是麟振公司，本案争议工程于2015年8月8日已经完工，本案争议工程的所有者自工程完工至今从未向安龙公司提出过质量问题，麟振公司作为转包方也从未提出过质量问题，而今麟振公司为了赖掉工程款以工程存在质量问题提出主张其主体明显不适格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。因此本案争议工程自转移占有建设工程之日工程已经竣工。第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。发包人擅自使用后都无权主张质量不符合约定，对于转包方的麟振公司更无权主张。2、本案中关于对防火门是否存在质量问题的鉴定并非本案争议焦点。司法鉴定虽然是法院查明案件事实，固定定案证据的有效方法，但能够以其他方式查明的案件事实，必须慎重启动鉴定程序。本案争议工程的发包人已就本案工程擅自使用，而且至麟振公司反诉时质保期已超过3年，工程完工也已长达5年，此时再对已经安装长达五年，并经过风吹雨晒磨损严重的防火门进行鉴定，这种鉴定已经完全丧失了鉴定的意义，其鉴定结果也无法证明当时防火门安装时的真实情况。工程质量问题并非本案争议焦点，本案上诉人提交的证据已经充分证明了案件事实，对于工程施工的总量及工程造价双方都没有异议，法院能够通过这些证据查明案件事实，但一审法院仍然启动鉴定程序，明显脱离了案件的争议焦点。防火门生产厂家河北九安防火门制造集团有限公司已经就生产出厂的防火门经过公安备案为合格产品，每个防火门的身份信息都在公安部网站可查。在这五年期间，上诉人多次找被上诉人索要欠款，直至2016年1月28日被上诉人才又支付了3万元工程款，在上诉人向被上诉人索要工程款的过程中，被上诉人从未以任何方式向上诉人提出过质量问题，直至上诉人起诉至城阳区人民法院，被上诉人才以质量存在问题反诉上诉人。综上所述，被上诉人的行为严重违背诚信原则，恶意以工程存在质量问题混淆视听。被上诉人并非本案争议工程的所有权人，其无权对工程质量提出鉴定申请。工程已经被所有权人转移占有，质量问题已不存在，因此请二审法院驳回麟振公司的上诉请求，支持安龙公司的上诉请求。 安龙公司向一审法院起诉请求：1、判令麟振公司支付拖欠工程款9000元；2、判令麟振公司因拖欠工程款产生的利息及违约金1000元；3、诉讼费、律师费、保全费等费用由麟振公司承担。诉讼过程中，安龙公司将诉讼请求变更为：1、判令麟振公司支付拖欠龙安公司货款125828.6元、签证5281元、占地费5538.41元，按照中国人民银行同期贷款利率计算的违约损失50870.16元，合计187518.17元；2、本案诉讼费全部由麟振公司承担。 麟振公司向一审法院提出反诉请求：1、判令安龙公司返还麟振公司已支付工程款164783.6元；2、判令安龙公司承担本案诉讼费用。 安龙公司公司提交证据及质证情况： 一、安龙公司向一审法院提交《钢木防火门供货施工协议》一份，证明双方约定了防火门数量、价格；合同约定了违约责任按货款总值的日0.5%计算。麟振公司质证称，对该证据的真实性和证明事项均认可，麟振公司已按合同付款16万余元，安龙公司未完全履行合同义务，未完成全部施工工程，未提供烧检报告。 二、安龙公司向一审法院提交D1、D2、E1、B2区防火门尺寸汇总表一份，证明麟振公司于2014年10月22日确认了防火门实际交付的尺寸、数量。麟振公司质证称，庭后落实。 三、安龙公司向一审法院提交工程施工联络单（2015.7.23）一份，证明安龙公司向麟振公司请求支付合同尾款，要求麟振公司配合办理相关消防验收手续以及提供完整的消防报验手续。麟振公司质证称，对该证据的真实性和证明事项均无异议。 四、安龙公司向一审法院提交工程施工联络单（2015.7.24）一份，证明安龙公司为麟振公司维修费用5281元。麟振公司质证称，对该证据的真实性和证明事项均无异议。 五、安龙公司向一审法院提交《工程建设领域选用消防产品质量委托检验申请表》，证明烧检申请需要麟振公司单位盖章（结合第一次庭审中安龙公司提交的证据3，麟振公司应提供烧检所需的完整资料，其中包括《建设工程消防设计审核意见书》），因麟振公司单位与消防局备案的建设单位不一致，麟振公司无法盖章导致烧检无法进行。麟振公司质证称，对该证据真实性麟振公司无法确认。麟振公司认为根据该申请表无法体现安龙公司所称证明事项，从该申请表显示内容来看，应当盖章的也不是麟振公司而应当是工程的发包方。 六、安龙公司向一审法院提交涉案工程已经营业的照片以及网上的新闻报导，证明涉案工程已于2014年12月27日投入使用，根据《合同法》158条：自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量和质量符合约定。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条：发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持之规定，安龙公司提供的涉案防火门应当视为质量合格。麟振公司质证称，因照片及新闻报导系打印件，对真实性不予认可。对于安龙公司所提到的证明事项即便现在涉案防火门是处于使用状态与麟振公司无关，是工程的发包人自行使用，超出了麟振公司的控制范围。对于安龙公司引用的法律规定麟振公司认为首先本案的案由是建设工程施工合同纠纷，安龙公司引用的《合同法》158条与本案的案由不符，其是适用于买卖合同的法律规定，关于《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条该条明确了是发包人擅自使用，麟振公司是承包人而不是发包人，麟振公司在防火门安装过程中是承包人，基于合同相对性原则，该条款的规定也不适用本案。 一审法院认定事实： 一、2014年10月12日，麟振公司（合同中简称甲方）与安龙公司签订（合同中简称乙方）《钢木防火门供货施工合同》。合同约定，青岛安龙钢结构工程有限公司为青岛麟振装饰安装工程有限公司所承揽的“青岛国际服装城装修工程”所需的钢木质防火门，提供供货安装施工。合同对双方的权利与义务进行了约定，其中第七条：验收标准、方法及提出异议的期限，“按国家有关标准及青岛市消防局验收标准为依据，本合同产品的检测及费用由乙方负责，工程消防验收乙方应提供相关资料配合验收，如因乙方原因不能达到验收标准乙方负责。”第九条：结算方式及期限，“签订合同付定金总价30%，安装完毕并取到消防烧检报告后付至80%，消防验收合格后付至95%，款未付清之前，货物产权归乙方乙方有权拆除，留5%作为质保金，质保期为一年，一年无任何质量问题质保金一周内全部付清。” 二、诉讼过程中，麟振公司向一审法院申请对涉案防火门是否存在质量问题及是否达到国家验收标准进行鉴定，经麟振公司与安龙公司签字确认，一审法院依法委托上海华碧检测技术有限公司鉴定。安龙公司在鉴定机构到达现场后，称具有防火门的所有权，并不同意进行鉴定。鉴定机构于2019年12月4日向一审法院出具《终止鉴定函》，终止了本案的鉴定。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，安龙公司与麟振公司签订的《钢木防火门供货施工合同》是当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行自己的义务。安龙公司主张其提供并安装的防火门在出厂时系合格的，并有合同标识张贴于门上，故认为防火门系合格产品。一审法院认为，防火门是否合格，并非只要在门上张贴合格标记即属合格，否则，也就不会存在作烧碱报告的必要性。故对安龙公司的该项主张，一审法院不予认可。安龙公司主张涉案工程已经交付使用，但工程是否交付，与其提供并安装的防火门之间，并无必然联系，其亦未提交证据证实，防火门业经消防部门验收合格。故一审法院对其该项主张不予支持。根据当事人双方所约，安龙公司负有对本合同项下防火门是否合格等进行检测的义务，其安装完毕钢木防火门并取到消防烧检报告后，麟振公司方得将工程款付至80%。但是，安龙公司未能提供产品消防烧检报告，麟振公司付款的条件尚未成就。安龙公司未提交证据证实涉案防火门的烧碱报告未出具的责任，应归咎于麟振公司。其亦在签字选定鉴定机构后不配合鉴定的顺利开展，致使鉴定终止。其应承担举证不能的法律后果。麟振公司未提交有效证据证实安龙公司所提供并已安装的防火门存在质量问题，故其亦应承担举证不能的法律后果。因此安龙公司的诉请、麟振公司的反诉请求，均缺乏事实及法律依据，一审法院均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回安龙公司的诉讼请求；二、驳回麟振公司反诉请求。案件受理费4050元，由安龙公司负担；反诉费1798元，由麟振公司负担。 经本院审理查明，一审查明的案件事实属实。另查明： 一、关于涉案工程供货、安装是否已完工、整体项目工程是否已竣工验收及是否已经使用问题。安龙公司：涉案工程供货、安装已经完工。整体项目是否竣工验收不清楚，整体项目工程2014年12月份前后已经交付使用。麟振公司辩称：涉案工程供货、安装已经完工，该工程没有竣工验收，据我们了解组织过多次竣工验收没有通过，整体项目只有一部分投入使用了，涉案防火门涉及的项目也是只有一部分使用了，使用是在2014年12月份左右。安龙公司辩称：我装修的防火门涉及的项目发包方已全部使用。 二、关于涉案工程完工后，安龙公司是否向麟振公司发出要求检验或配合检验的通知问题。安龙公司称：2015年7月23日工程施工联系单载明烧检需要麟振公司盖章提供手续，麟振公司没有盖章也没有提供手续，导致烧检工作至今无法进行。经审查，该工程施工联系单系安龙公司致麟振公司，双方均签字盖章。内容为：“我公司施工的富达国际商贸防火门工程，现该项目D1E1区防火门已经安装完毕，D2E2区防火门已经加工完毕，因贵公司该项目《建设工程消防设计审核意见书》一直未办理，所以一直不能办理防火门验收检验报告。现该项目具备了办理检验报告的条件，经双方协商，达成如下协议：1、贵公司提供该项目的完整资料，提供《建设工程消防设计审核意见书》。2、贵公司将D1E1区防火门未付款：捌万贰仟捌百贰拾玖元壹角玖分（82829.19元）先支付伍万元（50000.00元）。剩余款项在我公司提供检验报告同时予以支付。3、我公司在收到款项后在十天内将D2E2区防火门运到现场，并在一个半月时间内（45天）出检验报告（注：贵公司配合我公司提供完整的资料给消防局后，等待消防局检查资料并安排时间去现场抽检，然后递交样品到济南烧检，最后出检验报告。如消防局原因不能及时抽检，时间予以顺延。”麟振公司辩称：对该工程联系单真实性无异议，当时整体工程没有验收，我们无法从发包方拿到相关手续，所以无法配合烧检工作，无法为烧检工作提供手续或盖章，是开发商的原因导致的。 三、关于涉案工程的总价款、已付工程款、欠付工程款及违约损失问题。1、关于涉案工程总价款及已付款。安龙公司称，合同暂定金额282612元，实际施工工程量价款为290612.2元，减去已付工程款164783.6元，即安龙公司本案主张的未付工程款125828.6元。麟振公司表示认可。2、关于签证费5281元。安龙公司称，根据2015年7月24日工程施工联系单，签证费5281元，应由麟振公司向安龙公司支付。麟振公司表示认可。3、关于占地费5538.41元。安龙公司称，从2014年12月8日入库至2015年7月26日，共233天，每天23.77元，仓库保管费为5538.41元（即：23.77元/天×233天）。麟振公司辩称：不认可。4、关于安龙公司主张的违约损失。安龙公司称，计算基数为125828.6元加5281元加5538.41元之和，从2015年7月26日号开始计算，我们从该日开始向对方主张工程款，并且我们货已全部供齐并安装完毕。麟振公司：对利息的主张不认可，安龙公司提供的防火门存在质量问题。 四、关于建设方或发包方是否向麟振公司支付了涉案消防门工程款问题。麟振公司称：没有向麟振公司支付。安龙公司辩称：发包方已经向麟振公司支付工程款几千万。 五、关于建设方或发包方是否向麟振公司主张过涉案工程的质量问题。麟振公司称：建设方在安龙公司安装完毕之后，多次通过他们委托的消防公司向我们指出安龙公司安装的防火门存在质量问题，无法通过消防验收，要求我们进行整改。我们联系安龙公司后，安龙公司也是一直没有完成这一块，导致本案涉案的防火门安装的工程一直没有完成验收。所以开发商没有向我们付款，后续的款我们也没有付给安龙公司。开发商向我们主张涉案防火门存在质量问题的证据现在找不到了，他们确实向我们主张了，没有通过诉讼主张。安龙公司辩称：麟振公司没有任何书面证据和其他证据证明安龙公司安装的防火门存在质量问题，且在安装防火门完毕之后，安龙公司多次向麟振公司索要工程款。麟振公司和开发商从未向我们主张过防火门的质量问题，只是我们起诉之后麟振公司才主张质量问题。最后一笔付款是2016年支付了3万元。 六、关于安龙公司在一审期间为什么不配合质量鉴定问题。安龙公司辩称：涉案工程防火门已经交付使用多年，在安龙公司索要工程款之后对方才提起防火门鉴定。安龙公司认为该鉴定结果没有任何意义，不能说明当时的防火门实际情况。涉案防火门被案外人在正常使用，我们都没有权利去拆门进行鉴定。麟振公司辩称：到鉴定的时候还不满5年，属于保质期之内。 七、关于涉案工程完工时间及质保期的约定。双方认可合同第1第9条约定质保期为1年，2015年7月26日涉案工程全部完工。 八、经审查，双方签订的《钢木防火门供货施工协议》第十一条约定：违约责任乙方延误交货时间，每逾期一日，按货款总值的0.5%计算向甲方偿付逾期交货的违约金。甲方拖延工程款，按货款总值的0.5%赔偿乙方，未付清则货物产权归属乙方。 九、二审期间安龙公司提交证据及质证情况。安龙公司提交：证据一，光盘1张，证明：涉案整个工程都已投入使用；证据二，天眼查询的涉案工程所在地注册了多家公司，都在该地址正常营业。证据1、2证明涉案防火门工程已经被发包方使用多年；证据三，涉案防火门在公安部消防产品信息网上的备案信息查询，证明：每一个防火门都有一个ID，是经过备案登记为合格产品，该证据就结合原告在一审提交的防火门产品出厂合格证及检验报告，该检验报告是公安部消防产品合格评定中心出具的，公安部出具。证明：原告安装的防火门系正规厂家生产，并经检验合格，正常备案的质量合格产品。经质证，麟振公司辩称：1，涉案工程部分投入使用，并不是全部都投入使用了，可以现场验证。2，证据2与本案无关，无法证明安龙公司的证明事项。3，查询到的信息无法证明实际安装的防火门没有质量问题。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据安龙公司与麟振公司签订的《钢木防火门供货施工合同》，安龙公司向麟振公司承包的“青岛国际服装城装修工程”提供防火门并安装。双方约定暂定价款282612元，但实际施工量价款为290612.2元，双方没有异议，本院予以认定。对安龙公司主张的签证费5281元，麟振公司亦无异议，本院予以认定。故涉案工程总价款应为295893.2元（即：290612.2元＋5281元），应由麟振公司向安龙公司支付，扣除已支付的164783.6元，还应支付131109.6元（即295893.2元－164783.6元）。 安龙公司提交的2015年7月23日工程施工联系单，双方均签字盖章，真实性本院予以认定。根据该工程施工联系单内容及形成时间，涉案工程于2015年7月23日已具备报检条件，且麟振公司应当提供相关资料配合办理检验手续。但麟振公司以整体工程没有验收，无法从发包方拿到相关手续为由，没有提供相关手续配合作烧检工作，以致涉案防火门未作烧检工作。另外麟振公司承认涉案工程项目未经竣工验收。从而无法进一步推进消防验收工作。根据合同相对性原则，应由麟振公司承担此项责任，而安龙公司没有责任。因此，涉案工程2015年7月26日完工，扣除一定的做消防烧检、消防验收工作合理期限后，根据《钢木防火门供货施工合同》第九条约定，此时麟振公司应向安龙公司支付工程款至95%，再过一年质保期后，工程款应当全部付清。 二审时双方认可涉案工程于2015年7月26日全部完工。安龙公司称整体项目在2014年12月左右已交付使用。一审时麟振公司对安龙公司关于涉案工程项目已于2014年12月27日投入使用的主张并未否认。二审时麟振公司称整体项目及涉案工程只有一部分2014年12月投入使用，因无证据证明，本院不予采信。再结合安龙公司一、二审提交的证据，能够证明涉案工程项目已经交付使用的事实。另外，涉案防火门项目非基础工程或主体结构工程。麟振公司还主张涉案工程未经竣工验收。为此本院认为，如果涉案工程确如麟振公司所称未经竣工验收，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，发包方向承包方以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。从而，本案麟振公司作为承包方，以涉案防火门存在质量问题为由，拒绝向分包方安龙公司支付剩余工程款，并反诉请求安龙公司退还已付工程款，上诉请求安龙公司承担鉴定费，则失去了法律依据，本院不予支持。故，麟振公司申请对涉案防火门的质量进行鉴定，安龙公司不予配合，并无不当。再者，麟振公司作为承包方，并无证据证明发包方或建设方就涉案防火门工程向其主张过权利，也没有证据证明麟振公司向建设方或发包方向进行了质量赔偿。因此，麟振公司拒绝向安龙公司支付剩余工程款，并反诉请求安龙公司退还已付工程款，没有事实依据，亦是本院不予支持的另一个原因。 安龙公司主张的占地费5538.41元，因麟振公司不予认可，且没有证据证明，本院不予支持。 关于安龙公司主张的违约金。涉案工程已于2015年7月26日完工，麟振公司未按照合同约定向安龙公司付清工程款，仅支付部分工程款，因此麟振公司应当向安龙公司支付相应的违约金损失。由于双方在合同中约定的违约金比例过高，安龙公司诉讼请求按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金是适当的，本院予以采纳。但是，由于涉案防火门工程消防验收时间受制于发包方，且双方在合同中没有明确约定。综合考虑，本院认为仅就欠付工程款部分，自起诉之日起，按照中国人民银行同期贷款利率，部分支持安龙公司主张的违约金损失为宜。 综上所述，安龙公司的上诉请求大部分成立，本院予以相应的支持。麟振公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实不清，适用法律欠当，判决错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初1185号民事判决第二项； 二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初1185号民事判决第一项； 三、青岛麟振装饰安装工程有限公司支付青岛安龙钢结构工程有限公司工程款131109.6元，于本判决生效后十日内付清。并向青岛安龙钢结构工程有限公司支付违约金损失（以131109.6元为基数，自2019年2月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。 四、驳回青岛安龙钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费4050元，由青岛安龙钢结构工程有限公司负担162元，由青岛麟振装饰安装工程有限公司负担3888元；一审反诉案件受理费1798元，由青岛麟振装饰安装工程有限公司负担；青岛安龙钢结构工程有限公司交纳的二审案件受理费4050元，由青岛安龙钢结构工程有限公司负担162元，由青岛麟振装饰安装工程有限公司负担3888元；青岛麟振装饰安装工程有限公司交纳的二审案件受理费3896元，由青岛麟振装饰安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇二〇年八月三日 法官助理 厉永军 书记员李珊珊