新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵08民终837号 上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第八师一三六团，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区小拐镇。 法定代表人：王丽亚，该团团长。 委托诉讼代理人：靳坤，该团经济发展办公室科员。 委托诉讼代理人：李连军，上海汉盛（石河子）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王国勇，男，1964年4月4日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：王绍利，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石河子市金石建筑工程有限公司，住所地新疆石河子市25小区40幢721号。 法定代表人：黛强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯君，该公司清欠办主任。 被上诉人（原审被告）：丁学峰，男，1975年11月24日出生，住址不详。 上诉人新疆生产建设兵团第八师一三六团（以下简称一三六团）因与被上诉人王国勇、石河子市金石建筑工程有限公司（以下简称金石公司）、丁学峰建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2017）兵0801民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一三六团的委托诉讼代理人李连军、靳坤，被上诉人王国勇及其委托诉讼代理人王绍利，被上诉人金石公司的委托诉讼代理人冯君到庭参加诉讼，被上诉人丁学峰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一三六团上诉请求：依法撤销一审判决，改判：驳回被上诉人王国勇对上诉人的诉讼请求。由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。被上诉人丁学峰系石河子市金石建筑工程有限公司小拐分公司（以下简称金石小拐分公司）项目经理，金石小拐分公司负责人朱学义出具的承诺书可以证实该分公司认可被上诉人王国勇所诉涉案工程，并自愿承担丁学峰拖欠的劳务费。金石小拐分公司系金石公司的分支机构，一三六团已按合同约定支付全部工程款，因此不应再承担支付工程款的责任。一审依据被上诉人王国勇出具的结算单认定工程款数额不当。因丁学峰未出庭，该结算单的真实性无法确认。二、一审法院适用法律不当。一审法院在未查明上诉人是否欠付工程款及欠付数额的情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款判定上诉人承担责任，适用法律不当。一审法院认定金石公司不承担责任，违反了《中华人民共和国公司法》第十四条关于分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担的规定。金石公司系合法承包人，其应当承担欠付工程款的给付责任。 王国勇辩称：丁学峰系涉案项目的负责人，王国勇只针对金石小拐分公司和一三六团。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求。 金石公司辩称：金石公司与一三六团签订联营协议，设立金石小拐公司，约定造成的损失由一三六团承担。金石小拐分公司的所有人员均为一三六团的职工，资金也由一三六团支付，金石公司不应当承担责任。 丁学峰未到庭，也未提交书面答辩意见。 王国勇向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款及人工工资372000元；2．判令被告承担利息损失57660元；3.被告承担该案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年被告一三六团与被告金石公司签订协议书两份，被告一三六团为发包方，被告金石公司为承包方，被告一三六团将该团一小区廉租住房工程交给被告金石公司施工，被告金石公司将该工程交由被告金石小拐分公司具体负责。被告金石小拐分公司又将该工程转包给一三六团建筑公司（即一三六团第四社区服务站）具体施工。2013年5月1日，一三六团第四社区服务站与陈某某签订协议书一份，将该工程分包给陈某某，该工程中21号、22号、25号楼的外墙保温由原告具体施工。经结算原告施工的工程共计工程款750000元，被告丁学峰已支付原告297000元，余款372000元一直未付。 一审法院认为，该案争议焦点为：被告金石公司是否为该案适格主体；二、四被告是否应当向原告支付工程款、利息及具体数额。 关于争议焦点一，被告金石公司是否为适格主体。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法应当受理”。该案中，被告一三六团将该团1小区廉租住房工程发包给被告金石公司，该工程具体由被告金石公司的分公司，即被告金石公司小拐分公司负责，被告金石公司小拐分公司将该工程转包给一三六团建筑公司(现名称为一三六团第四社区服务站)，一三六团建筑公司又违法分包给被告丁学峰。故被告金石公司是该案的适格主体，对被告金石公司辩称其不是适格主体的意见该院不予采信。 关于争议焦点二，四被告是否应当向原告支付工程款、利息及具体数额。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。首先，涉案工程系一三六团小拐镇廉租住房工程，被告一三六团作为发包人与被告金石公司签订了工程施工合同，被告金石公司小拐分公司将该工程转包给一三六团建筑公司（现名称为一三六团第四社区服务站），一三六团第四社区服务站又违法分包给被告丁学峰。一三六团第四社区服务站并非被告金石公司的下属单位，也非被告金石公司小拐分公司的下属单位，而是被告一三六团的下属单位，结合被告金石公司与被告一三六团签订的联营协议书，可以认定该服务站的行为应为被告一三六团的行为，被告一三六团将涉案工程交由被告丁学峰施工而非被告金石公司，被告一三六团与丁学峰之间存在建设工程施工合同关系，因被告丁学峰无施工资质，该合同无效。被告金石公司虽与被告一三六团签订施工合同，但被告金石公司既未实际施工，亦未向被告丁学峰支付工程款，同时就该工程也未收取相应管理费。故被告金石公司在该案中不应承担给付工程款的责任。其次，承包人被告丁学峰又将工程的外墙保温部分分包给原告施工，双方形成建设工程分包合同关系，因双方均无施工资质，故该合同无效，但原告已实际施工完毕，故被告丁学峰应承担剩余工程款的给付责任。被告一三六团作为发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，在欠付工程价款范围内承担责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因被告金石公司在该案中不承担责任，被告金石公司小拐分公司亦不承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对欠付工程价款利息支付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十七条规定，利息从应付工程款之日起付。对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程款已实际交付的，为交付之日。该案中，工程交付日为2013年12月，原告主张逾期利息57660元符合法律规定，该院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决： 一、被告丁学峰于该判决生效后二十日内给付原告王国勇工程款372000元； 二、被告丁学峰于该判决生效之日起二十日内给付原告王国勇工程款利息57660元； 三、被告新疆生产建设兵团第八师一三六团对上述一、二项承担连带付款责任。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4962元，公告费505元（原告已预交），由被告丁学峰负担（给付日期同上）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人金石公司二审提交2019年4月26日新疆生产建设兵团第八师国有资产监督管理委员会文件《关于变更八师各农场法定代表人的通知》一份、克拉玛依市小拐农场2019年6月18日出具的承诺书一份，用以证明金石小拐分公司注销后其债权债务由克拉玛依小拐农场承继。上诉人对该证据的真实性无异议，其关联性不予认可。本院认为，对于《关于变更八师各农场法定代表人的通知》，其与本案无关联性，本院不予采纳；对于《承诺书》，根据法律规定，单位向人民法院出具的证明材料，应由单位负责人和制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章，现被上诉人金石公司提供的《承诺书》，仅加盖了单位印章，而无单位负责人和制作证明材料的人员的签名或盖章，不符合证据的形式要件。对其证据效力本院不予认定。 对当事人二审有争议的事实，本院认定如下:一、上诉人对原审认定“被告金石小拐分公司又将该工程转包给一三六团建筑公司……外墙保温由原告具体施工”的事实提出异议，认为该部分事实没有相应证据证明该事实。本院认为，没有证据证实被上诉人金石小拐分公司将该工程转包给一三六团建筑公司（即一三六团第四社区服务站）施工，原判决认定该事实无依据，上诉人一三六团异议成立。二、上诉人对原审认定“被告丁学峰已支付原告297000元，余款372000元一直未付”的事实提出异议,认为该部分事实没有相应证据。庭审中，被上诉人王国勇陈述丁学峰已支付其生活费170000元并退还保证金100000元，金石小拐分公司转账108000元，尚欠工程款372000元。被上诉人王国勇的陈述可反映已支付的工程款由丁学峰、金石小拐分公司支付。故上诉人的异议不成立。各方当事人对原判决认定的其余事实无异议，本院依法予以确认。 另查：1.原审中，被上诉人金石公司提交了其与上诉人一三六团于2011年5月30日签订的联营协议书，约定：双方合作成立石河子市金石建筑工程有限责任小拐分公司，专项用于承揽一三六团所有基建工程及装饰、装修工程项目。合作形式为联营，由金石公司出具相关施工资质、人员资料向工商部门申请设立石河子市金石建筑工程有限公司小拐分公司并办理相应营业执照及设立账户，一三六团负责小拐分公司注册成立所需的资金和设备，小拐分公司资产归一三六团所有，由一三六团自主经营，内部独立核算。小拐分公司以金石公司名义签订工程承包合同，按分公司每年完成项目产值总额的2%向金石公司交纳管理费，税收等其他一切费用由小拐分公司承担，内部款项自收自支。分公司产生的债权债务由分公司自行承担。如因小拐分公司承接的工程发生仲裁或诉讼实际造成金石公司损失的由一三六团承担。小拐分公司工程项目,金石公司必须设立安全技术人员对工程进行现场监督指导，其工资待遇由一三六团承担,其余人员由小拐分公司聘用安排。经质证，各方当事人对该协议书均无异议。二审中，被上诉人金石公司称就涉案工程其未收取过工程款及管理费。 2.原审中，金石小拐分公司提交记账凭证证实其向丁学峰的付款情况，该记账凭证显示金石小拐分公司就丁学峰施工的“2013年1小区20号、23号住宅楼”支付相应工程款。 3.原审中，金石小拐分公司陈述朱学义系该分公司负责人。 4.金石小拐分公司于2019年7月25日注销。 本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人王国勇主张工程款的给付责任主体应如何确定；二、被上诉人王国勇主张未付工程款的数额如何确认。 关于焦点一。根据已确认的证据可知,涉案工程系一三六团小拐镇廉租住房工程，上诉人一三六团作为发包人与被上诉人金石公司签订工程施工合同，并合作成立金石小拐分公司专项承揽该工程。被上诉人丁学峰负责涉案工程20号、23号住宅楼施工并于金石小拐分公司进行结算，其将两住宅楼外墙保温部分分包给被上诉人王国勇施工。上诉人一三六团主张金石小拐分公司的民事责任应由被上诉人金石公司承担的上诉理由不成立。理由如下：（一）、朱学义作为金石小拐分公司负责人，根据相关法律规定，朱学义的行为后果理应由金石小拐分公司承担，虽然金石小怪分公司是被上诉人金石公司的分公司，其注销后的民事责任应由被上诉人金石公司承继，但依据上诉人一三六团与被上诉人金石公司签订的联营协议书约定金石小拐分公司资产归一三六团所有，由一三六摊自主经营，可以认定金石小拐分公司的行为应为上诉人一三六团的行为，金石小拐分公司的民事责任应由上诉人一三六团承担。（二）、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第四条规定，发包方请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。本案系未支付工程款引发的纠纷，被上诉人金石公司虽与上诉人一三六团签订施工合同，但其仅出借相应资质，既未实际施工，亦未向被上诉人丁学峰支付工程款，同时就该工程也未收取相应管理费。原审法院认定被上诉人金石公司在本案中不承担给付工程款责任，并无不当。（三）、金石小拐分公司将涉案工程交由无施工资质的被上诉人丁学峰施工，双方之间的建设工程施工合同因违反法律规定而无效。被上诉人丁学峰将工程的外墙保温部分分包给被上诉人王国勇施工，双方形成建设工程分包合同关系，因双方均无施工资质，故该合同无效，但被上诉人王国勇已实际施工完毕，故被上诉人丁学峰应承担剩余工程款的给付责任。依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人王国勇作为实际施工人可以向发包人上诉人一三六团主张权利，上诉人一三六团仅在欠付工程款范围内承担责任。上诉人一三六团主张不欠付工程款，其应对该主张承担举证责任，虽然上诉人一三六团主张金石小拐分公司提供的记账凭证可证实其不欠付工程款，但该证据仅显示金石小拐分公司向被上诉人丁学峰的付款情况，不能证明其主张。综上，上诉人主张由被上诉人金石公司承担给付工程款责任，其不承担给付责任的上诉理由，本院不予以支持。 关于焦点二。朱学义作为金石小拐分公司的负责人，其在《承诺书》中认可被上诉人丁学峰欠付被上诉人王国勇工程款的事实。一审依据被上诉人王国勇提交的结算单及其陈述认定工程款为372000元，并无不当。首先，被上诉人丁学峰作为其与被上诉人王国勇之间合同的相对方，其在涉案工程施工完毕后，同被上诉人王国勇出具结算单并确认欠款数额，该结算行为具有法律效力，被上诉人王国勇据此主张债权，应予支持。其次，被上诉人丁学峰经法院传票传唤，一、二审均无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利。原审法院依据被上诉人王国勇提交的结算单及其陈述确认工程款数额，并无不当。第三，庭审中上诉人一三六团虽称该笔工程款因被上诉人丁学峰未到场无法核对其真实性，但因工程价款的结算系工程合同履行的关键环节,一般需要合同的双方当事人或经授权的工程管理人员签字确认。上诉人并非该分包合同当事人，其对结算单的真实性提出异议，但又未提供相应证据证明该异议成立，故对上诉人主张一审确认欠付工程款数额有误的上诉理由，本院不予采纳。被上诉人丁学峰未及时向被上诉人王国勇支付工程款是引起本案纠纷的根本原因,故被上诉人王国勇要求被上诉人丁学峰支付工程款及逾期付款利息损失的诉请，符合法律规定，原审法院依据被上诉人王国勇的请求按年利率6%支付逾期付款利息，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7745元，由上诉人新疆生产建设兵团第八师一三六团负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二〇年八月二十六日 书记员  张 煜