山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终1807号 上诉人（原审原告）：唐顺雷，男，1974年5月9日出生，汉族，居民，住莒县， 委托诉讼代理人：徐永波，山东旷世律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照华泰纸业有限公司，住所地莒县夏庄镇海右工业园居安路1号,统一社会信用代码91371122762858863C。 法定代表人：魏立军，董事长。 委托诉讼代理人：赵保林，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：王超峰，山东隆诚律师事务所律师。 上诉人唐顺雷因与被上诉人日照华泰纸业有限公司(以下简称华泰公司)劳动争议一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐顺雷上诉请求：撤销一审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金82738元(8915元/月×26个月)，工资2459.28元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定上诉人未提交证据证实被上诉人强制规定加班，不安排上诉人休假，不支付加班费，并以此为由不支付经济补偿金，属于认定事实错误。1、在一审庭审中被上诉人提交的工资明细表加班费栏对上诉人的加班天数有明确记载，足以证明：被上诉人所有职工每月均存在最低5天，最高10天的违法强制职工加班事实，这与上诉人提交的被上诉人2018年2月作出的通知内容相互印证，足以证实通知的真实性及被上诉人违法强制加班事实。依据《劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班、《劳动法》第四十三条用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间、第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度的规定，被上诉人强制规定每月只能休假4天(包括法定节假日)属于严重违法强制规定职工加班，明显违反法律规定。2、从工资明细表加班费栏可以看出：上诉人仅2018年3月加班8天19小时、4月加班7天18小时、5月加班9天22小时、6月加班6天20小时、7月加班7天30小时，依据《劳动法》第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，被上诉人应保证劳动者每月最少4天休息时间，从上诉人加班时间看显然不能保证每周休息一天。依据《劳动合同法》第四十一条“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时”的规定，被上诉人(1)无证据证实己与工会协商更无证据证明与上诉人协商，(2)每月加班时间早已超过36小时。上诉人及被上诉人所有职工却被迫超时工作，每天工作时间超过8小时，每周工作时间超过四十四小时，每月必须超法律规定时间加班否则就罚款扣钱，人不是机器，人需要休息。被上诉人无视法律规定，强制职工超时加班，严重侵犯职工休息权，严重影响职工身体健康。依据《劳动合同法实施条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。(十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。”根据该法条规定，当用人单位严重违反《劳动法》“每月加班不得超过36小时”强制性规定时，劳动者有权依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项“法律、法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”的规定，提出解除劳动合同，并根据《劳动合同法》第四十六条(一)“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定获得经济补偿金。二、一审法院认定被上诉人支付工资中已经支付加班费，并以此为由不支付经济补偿金属于认定事实错误。事实是被上诉人未按照法律规定支付上诉人加班工资。依据《山东省企业工资支付规定》第二十五条计算加班工资工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数的规定，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案工资明细表加班费栏可以证实：上诉人休息日加班费、节假日加班费、年休加班费均未按照规定标准发放，发放数额明显低于法律规定数额，被上诉人拒不按照法律规定标准支付加班费，属于违法行为。三、一审法院认为上诉人还主张被上诉人未为其缴纳2007年12月之前的医疗保险，被上诉人应支付经济补偿金。上诉人在离职时未说明原因或理由，事后以被上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项规定的情形为由，要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，不予支持错误。被上诉人未为其缴纳2007年12月之前的医疗保险是事实存在的违法行为。上诉人离职时也已通知了上诉人的部门主管，一审法院认为上诉人在离职时未说明原因或理由，属于认定事实错误。综上所述，依据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”的规定，上诉人有权单方解除劳动合同。依据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同”的规定，被上诉人应当支付解除劳动合同经济补偿金。 华泰公司辩称，上诉人所诉与事实不符，本案双方劳动合同的解除，是因上诉人的旷工离职行为而解除。上诉人的加班工资，被上诉人已经全额发放，被上诉人提交的工资表均载明上诉人的加班费发放情况。关于上诉人请求支付的工资，因上诉人对该部分请求未提起仲裁处理，不应支持，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，上诉人的上诉请求不应支持，请求驳回上诉，维持原判。 唐顺雷向一审法院起诉请求：1.判决解除双方劳动合同关系,华泰公司协助办理社保手续及档案转移；2.判决华泰公司给付经济补偿金231790元(8915元/月×26个月)、工资2459.28元；3.诉讼费由华泰公司承担。 一审法院认定事实：唐顺雷于1992年9月到华泰公司工作，并且签订劳动合同，在华泰公司工作至2018年8月6日。华泰公司未出具劳动关系解除或者终止劳动关系书面通知。 2019年7月25日，唐顺雷就相关争议以华泰公司未支付加班费等理由向莒县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求解除双方劳动关系、华泰公司支付经济补偿金231790元、华泰公司协助唐顺雷办理社保及档案转移手续。2019年9月11日，莒县劳动人事争议仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2019]第337号仲裁裁决书，裁决：一、唐顺雷、华泰公司之间的劳动关系于2019年7月25日解除，自裁决书生效之日起十五日内，华泰公司协助唐顺雷办理档案及社保关系转移手续；二、驳回唐顺雷的其他仲裁请求。唐顺雷不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，关于双方解除劳动合同的问题。唐顺雷自2018年8月6日离开华泰公司时，双方未办理解除劳动合同手续，唐顺雷于2019年7月25日向莒县劳动人事争议仲裁院提出请求解除劳动合同，双方的劳动合同自2019年7月25日解除。但自唐顺雷离职的次日起即2018年8月7日至2019年7月24日期间，唐顺雷未到华泰公司提供任何劳动，未接受华泰公司的管理，以实际行为明确作出了不再履行劳动合同中的相关权利义务的意思表示。 关于唐顺雷要求办理档案和社会保险转移手续的问题。《中华人民共同国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，唐顺雷、华泰公司于2019年7月25日解除了双方之间的劳动合同，且华泰公司也明确表示愿意协助唐顺雷办理档案和社会保险转移手续。故唐顺雷该项请求，一审法院予以支持。 关于唐顺雷主张的经济补偿金问题。根据山东省高级人民法院、劳动、人事争议仲裁委员会《关于适用和若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第三十四条规定：“用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费……。”唐顺雷以华泰公司强制规定加班，不安排唐顺雷休假，不支付加班费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金，华泰公司提交的工资表中均载明了唐顺雷日常工资计算中已包含了公休假期、法定节假日加班的加班费,唐顺雷也未提供有效证据证实自己的主张,应当承担举证不能的后果，对其该主张，不予支持。唐顺雷还主张华泰公司未为其缴纳2007年12月之前的医疗保险，华泰公司应支付经济补偿金。因唐顺雷在离职时未说明原因或理由，事后以华泰公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的情形为由，要求华泰公司支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院不予支持。 关于唐顺雷请求支付工资2459.28元的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。与仲裁请求相比，本案中唐顺雷增加了要求华泰公司支付工资的诉讼请求，该请求与本案的其他诉讼请求具有可分性，其对该部分请求未提起仲裁处理，一审法院不予审理。 综上，唐顺雷请求有理部分，予以支持；无理部分，不予支持。案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第五十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，判决： 一、唐顺雷与华泰公司的劳动关系于2019年7月25日解除；二、自判决书生效之日起十五日内，华泰公司协助唐顺雷办理档案及社保关系转移手续；三、驳回唐顺雷的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由唐顺雷负担2元，华泰公司负担3元。 二审中，上诉人提交证据一、其离职前四个月的加班时间以及少付的加班费统计表；证据二、上诉人离职时间以及离职时向被上诉人报告人员名单情况表，证实被上诉人违法强制加班，未足额支付加班费用，上诉人被迫提出离职，依据法律规定上诉人可以随时提出。上诉人提出后，被上诉人未予答复，上诉人在法律规定期限内向劳动仲裁机构提出解除劳动关系，并说明了离职理由。劳动仲裁也是以上诉人向劳动仲裁提出解除劳动关系的申请日裁决双方解除劳动关系，以上事实可以证实上诉人系因被上诉人违反法律规定而提出离职。被上诉人质证后对上诉人提交的两份证据均有异议，认为该两份证据均是上诉人单方制作，不具备客观真实性。关于上诉人加班费的支付情况，被上诉人在原审开庭庭审时已经向原审法院提交了工资表，工资表明确载明了上诉人加班费的支付情况。上诉人提交的该两份证据不能作为有效证据使用。关于劳动合同解除时间，原审法院虽认定上诉人提起仲裁时间作为解除劳动合同的时间，但在之前有一段上诉人实际离职时间，上诉人离职过程中未向被上诉人提供任何劳动，未接受被上诉人管理，上诉人的行为已经作出了不再履行劳动合同相关权利义务的表示，上诉人在上诉状中还提出未缴纳2007年12月之前的医疗保险，上诉人以此作为要求被上诉人支付经济补偿金的理由，该理由明显不成立。事实上，上诉人在离职时并没有对该部分进行说明原因和理由，事后又以该项理由要求被上诉人支付补偿金，明显不符合法律规定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于被上诉人应否向上诉人支付经济补偿金的问题。首先，从被上诉人提交的工资明细可以看出，其向上诉人已支付的工资中包含加班费，可以认定被上诉人已就上诉人的加班行为支付加班费。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）项及第四十六条第一款（一）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金，而经济补偿系在保护劳动者合法权益的同时，对用人单位的违法行为进行惩罚，进而遏制用人单位违法或随意解除劳动合同，以平衡劳动者与用人单位的利益。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：…（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；”…，由此可见，法律对此作出规定的目的是敦促劳动合同的当事人要诚信履行合同，无论是劳动者、还是用人单位，行使权利或履行义务，都不能违背诚实信用的原则，如用人单位存在有悖诚信，故意克扣劳动者工资，存在拒绝支付或拖延支付等情形的，这才是立法所要规制的对象。本案，上诉人存在加班行为，被上诉人亦在发放劳动报酬时对上诉人的加班费予以发放，即使上诉人对被上诉人计算加班费的方式及数额产生争议，但其在长达数年时间内未提出异议，亦未举证证实被上诉人存在恶意克扣或拒不支付其加班工资的情形，故上诉人以被上诉人未及时足额支付劳动报酬请求支付经济补偿金的请求，本院不予支持。最后，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条分别对于劳动者可以解除劳动合同及用人单位应当支付经济补偿金的情形进行了明确规定，上诉人未提交证据证实被上诉人存在上述法律规定的情形，故一审法院对其主张的支付经济补偿金的理由不予支持并无不当，本院予以维持。 关于被上诉人应否向上诉人支付所主张的工资的问题。上诉人在申请仲裁时要求解除双方劳动关系、华泰公司支付经济补偿金并协助办理社保及档案转移手续，并未主张被上诉人应向其支付工资，由于支付工资的请求与其在申请仲裁时的请求具有可分性，一审依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，对其要求支付工资的该部分请求不予审理并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人唐顺雷负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉玉 审判员  刘 芳 审判员  宋海红 二〇二〇年八月五日 书记员  付志娟