浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2554号 上诉人（原审被告）：周永清，男，1976年12月24日出生，汉族，住湖北省黄梅县。 委托诉讼代理人：陆汉明，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波中鹏企业管理咨询服务有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区春晓街道洋沙山路360号。 法定代表人：顾华安，该公司总经理。 原审第三人：金礼玲，男，1975年7月3日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：任文平，浙江联鑫律师事务所律师。 原审第三人：贺善州，男，1963年4月30日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。 上诉人周永清因与被上诉人宁波中鹏企业管理咨询服务有限公司（以下简称中鹏公司）、原审第三人金礼玲、贺善州房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初5425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 周永清上诉请求：请求撤销北仑区人民法院（2019）浙0206民初5425号民事判决书第二项、第四项，改判支持周永清的反诉请求。事实和理由：一、原审认定证据部分错误。首先，原审对中鹏公司提供的《合同转让情况说明》予以认定是完全错误的。在中鹏公司起诉时，该公司并未提供该《合同转让情况说明》，而是在周永清提出没有将房屋交付给周永清的情况下，中鹏公司才后补的，该《合同转让情况说明》与金礼玲、贺善州签订的《悦聚酒楼转让协议》的内容相矛盾。《悦聚酒楼转让协议》第四条约定，本协议转让后，金礼玲与中鹏公司签订的《房屋租赁合同》约定的权利义务也同时转让给贺善州，但《合同转让情况说明》却说《房屋租赁合同》全权转让给周永清，二份证据对同一事实作出的陈述完全相反。所以，不能排除中鹏公司与金礼玲存在恶意串通伪造证据的可能。其次，原审认定在出具《合同转让情况说明》时，周永清及贺善州均在场是错误的。《合同转让情况说明》上没有周永清及贺善州的签名，可见出具该说明时，周永清及贺善州均不在场；二、原审认定事实遗漏及错误。首先，原审遗漏认定金礼玲将《房屋租赁合同》的权利义务转让给贺善州及将涉案房屋交付给贺善州的事实，从周永清提交的《悦聚酒楼转让协议》中可以看出，在签订该转让协议后，金礼玲将涉案房屋交付给了贺善州，同时，该转让协议第四条明确约定，金礼玲与中鹏公司签订的《房屋租赁合同》权利义务由贺善州享受和履行，对于上述事实，原审没有认定明显不当。其次，原审遗漏认定周永清向中鹏公司提出未交房的事实，在2019年4月21日被中鹏公司提出要解除合同后，周永清在短信中明确提出中鹏公司未交房并要求赔偿损失，但原审却未将该事实予以认定；再次，原审认定周永清与中鹏公司签订的《房屋租赁合同》中，约定金礼玲在《房屋租赁合同》中的权利、义务由周永清承担享受，该认定无事实依据。在周永清与中鹏公司签订的《房屋租赁合同》中，根本没有该条约定；三、原审认定理由无事实根据及法律依据。首先，原审认定在2019年1月28日，金礼玲、贺善州在签订《悦聚酒楼转让协议》后，金礼玲收到贺善州支付的转让款100000元，后该餐饮店实际由贺善州经营。从这一事实可以证实：1.金礼玲确实按上述转让协议第四条的约定，将《房屋租赁合同》的权利义务转让给贺善州，而并不是转让给周永清。2.金礼玲是将涉案房屋交付给了贺善州，并由贺善州占有使用，周永清并未收到过所租房屋。3.上述事实认定完全能证实《合同转让情况说明》是根本不能成立的，因为这一事实与情况说明的内容完全相反。其次，原审根据周永清对中鹏公司催讨水电费时的回复认定周永清已实际承租了涉案房屋完全错误。1.从该短信内容可以看出，周永清仅是将中鹏公司催讨水电费的要求转达给贺善州，并把贺善州的回复转达给中鹏公司，该转达内容根本不能认定为周永清已实际收到了涉案房屋。2.周永清虽未在2019年4月2日的短信中提出未收到房屋的问题，但周永清在同年4月21日的短信中已明确提出没有收到过承租的房屋，现原审却只认定前一短信，而不认定后一短信。3.原审作出的这一认定与事实认定贺善州收到涉案房屋及实际经营的事实不符，自相矛盾。再次，原审根据金礼玲陈述，且根据《合同转让情况说明》中载明的内容来印证周永清已实际取得了涉案房屋，这一认定完全错误。1.《合同转让情况说明》中载明的内容与原审认定的金礼玲将《房屋租赁合同》转让给贺善州，并将涉案房屋交付给贺善州经营使用的客观事实完全不符，可见该证据根本不能作为定案依据。2.在签订《合同转让情况说明》时，周永清根本不在场。最后，原审认为金礼玲与贺善州转让在前，周永清承租在后，不排除周永清委托贺善州经营或两人合作经营的可能的认定完全错误。1.金礼玲将《房屋租赁合同》转让给贺善州，并将房屋交由贺善州经营使用，这是不争的事实，因此，周永清无法取得租赁房屋也是不争的事实。2.如存在周永清委托贺善州经营或两人合租经营的话，在贺善州受让并使用涉案房屋的情况下，周永清没有必要再与中鹏公司签订《房屋租赁合同》。3.中鹏公司至今未向法庭提供周永清与贺善洲存在委托经营或合作经营的证据，而周永清也否认这一事实，原审这一认定缺少事实依据；四、原审认为中鹏公司与周永清签订的《房屋租赁合同》合法有效，周永清逾期未付租金和水电费已构成违约，应承担违约责任，这一认定完全无事实根据及法律依据。从本案事实可以清楚看出，中鹏公司根本没有将租赁房屋交付给周永清，因此，周永清在未取得租赁房屋的情况下，根本不用支付租赁费及水电费，周永清根本不存在违约行为。同时，中鹏公司在签订《房屋租赁合同》后，未将涉案房屋交付给周永清，中鹏公司的行为完全违约，应承担违约责任。 中鹏公司辩称，一审判决不合理，当时饭店投入300多万元，周永清离开时将里面的东西全部拿完了。请求法院能够作出公正、公平的判决。 金礼玲述称，1.金礼玲与中鹏公司签订的《房屋租赁合同》在2019年2月25日已经协商解除，周永清与中鹏公司之间的争议纠纷与金礼玲无关。一审认定事实清楚，金礼玲没有异议。一审判决书涉及到周永清与中鹏公司的权利义务，请法庭依法予以判决。2.中鹏公司在一审中提交了《合同转让情况说明》，当时该说明的签订情况是根据金礼玲、贺善州的《悦聚酒楼转让协议》，金礼玲应当配合其前往中鹏公司处办理手续，该说明也是在2019年2月25日当天签订，当时金礼玲、贺善州一起到现场，周永清称金礼玲与中鹏公司存在恶意伪造证据是不存在的。根据一审法院认定的事实以及对方提交证据可以证明在2019年2月25日，金礼玲与中鹏公司办理完解除合同手续后，对于周永清与中鹏公司以及贺善州的履行合同情况以及双方权利义务一无所知。金礼玲在一审中的陈述均是据实陈述。 贺善州述称，涉案房屋贺善州是从金礼玲处转让过来的，然后转让给周永清。 中鹏公司一审诉讼请求（变更后）：1.解除中鹏公司、周永清在2018年7月20日签订的《房屋租赁合同》；2.周永清支付中鹏公司自2019年3月2日起至2019年8月31日止的水电费51087.84元，支付自2019年8月20日起至房屋归还日止按年租金50万元标准计算的房租费；3.周永清支付中鹏公司违约金500000元、诉讼代理费5000元；4.本案诉讼费由周永清负担。周永清反诉请求中鹏公司支付其违约金500000元。 一审法院认定事实如下：2018年7月20日，中鹏公司与第三人金礼玲签订《房屋租赁合同》一份，约定：中鹏公司承租的北仑区新大路548号1幢2号的原“西域风情食府”房屋产权属华东宁波医药有限公司（以下简称华东公司），现转租给第三人金礼玲使用，年租金500000元（不含税），租金一年一付，合同签订之日支付当年租金500000元，合同期内二年不递增，第三年起每年递增5%，并在每年8月1日前付清当年房租；租赁期限5年，2018年7月20日交付至8月19日为免租期，起租2018年8月20日起至2023年8月19日止；金礼玲在房屋承租期内必须每月2号前足额支付水电费，电费每度1元（不含税），水费每吨6.12元（不含税），以上收费价格如遇政策调整本收费相应调整；金礼玲在合同签订之日内支付100000元设备设施保证款，合同期满保证中鹏公司、金礼玲的设备设施完善，给予退还；金礼玲在承租期内需将房屋转租他人，必须事先征得中鹏公司书面同意；双方应严格按照合同约定履行义务，任何一方违反，须赔偿守约方违约金500000元，并赔偿给予守约方造成的其他一切经济损失。第三人金礼玲将该房屋用于经营宁波市北仑区新碶悦聚餐饮店。2019年1月28日，第三人金礼玲与贺善州签订《悦聚酒楼转让协议》一份，约定金礼玲持有的悦聚酒楼（悦聚餐饮店）股份转让给贺善州，同日，金礼玲收到贺善州转让款100000元，后该餐饮店实际由贺善州经营。2019年2月25日，中鹏公司、周永清签订《房屋租赁合同》一份，该合同的内容除电费变更为每度0.90元外其余与中鹏公司和第三人金礼玲签订的《房屋租赁合同》内容一致，第三人金礼玲在合同中的权利、义务由周永清承担享受，合同签约落款时间为2018年7月20日。同日，中鹏公司、第三人金礼玲、案外人金礼多、金礼现共同签署《合同转让情况说明》，载明：“原金礼玲与宁波中鹏企业管理咨询服务有限公司签订的《房屋租赁合同》现全权转让给周永清。合同所有条款继续延续，转让给周永清。……自该说明之日起《房屋租赁合同》的一切责权均由周永清接受，与金礼玲无涉”。2019年4月2日，中鹏公司通过手机短信将2019年3月2日至4月1日的水电费清单、中鹏公司法定代表人的银行账号信息发给周永清，并要求周永清支付该水电费，周永清短信回复“收到，刚打电话回去问了情况，这个电表是多户合用的，希望你们能联系单独装个表”，并表示会让第三人贺善州支付给中鹏公司。2019年4月21日，中鹏公司又向周永清催讨水电费，周永清提出中鹏公司至今未交付房屋，要求中鹏公司承担周永清的经济损失。之后周永清未支付中鹏公司水电费，至今尚欠水电费45608元，房租费付至2019年8月19日，之后的租金未付。2019年12月5日，中鹏公司收回涉案房屋并出具收条1份，载明收到涉诉房屋（无财产）。现周永清尚欠中鹏公司房屋租金144178元。另，中鹏公司因本案诉讼支付律师费5000元。周永清尚有100000元押金在中鹏公司处。 一审法院认为，本案争议焦点：中鹏公司、周永清签订《房屋租赁合同》后，周永清是否实际承租了该房屋。 中鹏公司认为周永清实际承租了房屋，周永清认为中鹏公司未交付涉案房屋，涉案房屋实际由第三人金礼玲转让给第三人贺善州经营。该院认为，中鹏公司、周永清于2019年2月25日签订《房屋租赁合同》后，中鹏公司于2019年4月2日通过手机短信向周永清催讨水电费，周永清在短信回复中对涉案房屋的电表多户合用情况提出意见，并落实第三人贺善州支付水电费，当时并未提出涉案房屋未交付，足以说明周永清已实际承租了涉案房屋。同时第三人金礼玲陈述，中鹏公司与周永清签订《房屋租赁合同》时，周永清和贺善州一起去的，在《合同转让情况说明》签订时，周永清和第三人贺善州均在场，且《合同转让情况说明》中载明的内容也可以印证周永清已实际取得了涉案房屋。至于周永清抗辩的涉案房屋由第三人金礼玲转让给第三人贺善州，因该转让在前，周永清承租在后，周永清承租后不排除周永清委托贺善州经营或两人合作经营的可能。据此，该院认定周永清实际承租了涉案房屋。 综上，该院认为，中鹏公司、周永清签订的《房屋租赁合同》合法有效，周永清承租房屋后应按约支付租金和水电费，逾期未付已构成违约，应承担违约责任。同时，现在涉案房屋经营的酒店已停止经营，涉案房屋已交还中鹏公司，合同已无履行的必要，且周永清也要求解除合同，合同应予解除，故中鹏公司要求解除租赁合同、要求周永清支付至实际交房之日的租金及合理的水电费的诉讼请求，合法有据，该院予以支持，超过的水电费，不予支持。对于中鹏公司主张的违约金500000元，周永清在庭审中提出违约金过高，要求减少，该院酌情认定违约金为50000元，对中鹏公司主张的要求周永清支付律师费5000元的诉讼请求，因合同无相关约定，该院不予支持。关于100000元押金，因合同约定合同期满保证中鹏公司、周永清的设备设施完善，给予退还，现中鹏公司收到涉案房屋内无相关设备，周永清也未提出返还，该100000元押金是否退还可另案处理。周永清抗辩中鹏公司未实际交付房屋，构成违约，并反诉要求中鹏公司支付违约金500000元的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。第三人贺善州经该院合法传唤，无正当理由未到庭，不影响本案审理。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，作出如下判决：一、解除落款时间为2018年7月20日宁波中鹏企业管理咨询服务有限公司与周永清签订的《房屋租赁合同》；二、周永清应于判决生效之日起七日内支付宁波中鹏企业管理咨询服务有限公司房屋租金144178元、水电费45608元、违约金50000元,合计239786元；三、驳回宁波中鹏企业管理咨询服务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回周永清的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉受理费9361元，由宁波中鹏企业管理咨询服务有限公司负担4464元，由周永清负担4897元。反诉受理费8800元，由周永清负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，周永清与中鹏公司签订的《房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，亦未违背公序良俗，应属合法有效，双方当事人均应按约履行。现周永清诉称中鹏公司并未向其交付涉案房屋，对此，虽上述《房屋租赁合同》签订后，涉案房屋确系由贺善州在实际经营，但结合2019年4月2日的短信记录可知，针对中鹏公司催讨水电费的行为，周永清表示让贺善州把电费交给该公司，嗣后亦表示会尽量处理好。上述行为表明，周永清对于涉案房屋已完成交付且需缴纳水电费是无异议的，因此，一审法院未予采信其上述诉称，依据充分，并无不当。 在履约过程中，周永清存在欠付租金、水电费的行为。现中鹏公司以此为由诉请解除该二者之间的《房屋租赁合同》及要求周永清支付相应的租金及水电费，周永清对于解除上述合同并无异议，且中鹏公司业已收回涉案房屋，故上述主张事实依据与法律依据充分，应予支持。 涉案《房屋租赁合同》第七条约定，任何一方违反，须赔偿守约方违约金500000元。因周永清逾期支付租金与水电费，其构成违约，故依约其应向中鹏公司承担违约责任。但鉴于上述约定的违约金过高，故一审法院结合实际履约情况及过错程度等因素，酌定周永清向中鹏公司支付违约金50000元，应属妥当。在一审审理期间，周永清亦反诉请求中鹏公司向其支付违约金500000元，该主张并无充分的证据予以佐证，故本院难以支持。 综上所述，上诉人周永清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13697元，由上诉人周永清负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 辉 审判员 俞灵波 审判员 赵保法 二〇二〇年八月三十一日 书记员 陆 琼