广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9573号上诉人（原审原告）：罗前贤，男，1979年8月12日出生，汉族，身份证住址广东省。委托诉讼代理人：赖晓静，广东中肯律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄煜成，广东中肯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧金振，男，1985年1月11日出生，汉族，户籍住址广东省清远市清新区。现下落不明。被上诉人（原审被告）：何鹏，男，1976年9月12日出生，汉族，户籍住址广东省清远市清城区。现下落不明。原审第三人：梁兴文，男，1977年5月17日出生，汉族，户籍住址广东省清远市清城区。现下落不明。原审第三人：广东禾雀花传媒科技有限公司，住所地广东省清远市清城区新城振兴路25号恒福商务中心2层商场01号之211号，统一社会信用代码91441802MA4UWCGW2G。现下落不明。负责人：欧金振，执行董事，经理。上诉人罗前贤因与被上诉人欧金振、何鹏、原审第三人梁兴文、广东禾雀花传媒科技有限公司（以下简称禾雀花公司）执行异议之诉一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初35883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗前贤的代理人赖晓静、庄煜成到庭参加诉讼。被上诉人欧金振、何鹏及原审第三人梁兴文、禾雀花公司经本院依法公告未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗前贤上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销广州市越秀区人民法院（2019）粤0104执异183号执行裁定书；3.追加欧金振、何鹏为（2018）粤0104执16241号案的被执行人；4.判令由欧金振、何鹏共同承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对于执行过程中已经发生的事实不予认定并适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定认定本案构成重复起诉及适用一事不再理的原则存在事实认定及适用法律错误。（一）越秀区人民法院在执行过程中查明的禾雀花公司无可供执行的财产并终止执行程序的事实，应认定为“新的事实”。（二）罗前贤和梁兴文、禾雀花公司（2017）粤0104民初18340号（以下简称18340号）民间借贷纠纷一案，与本案所依据的基础法律关系不同，不构成重复起诉。（三）罗前贤在审判阶段主张欧金振、何鹏承担责任及在执行阶段申请追加欧金振、何鹏为被执行人所依据的法律、程序不同，不应视为重复起诉。二、一审法院仅以罗前贤未就禾雀花公司无法偿还债务或资不抵债申请进入破产程序，亦没有提供该公司已作清理或清算的相关证据为由，认定禾雀花公司不能使用股东出资加速到期的除外情形，该认定存在错误。三、欧金振、何鹏作为禾雀花公司的股东，欧金振认缴出资490万元，何鹏认缴出资510万元，均未实缴出资，两人均属于未缴纳或未足额缴纳出资的股东，罗前贤要求追加欧金振、何鹏为被执行人，并要求两人在其未缴纳出资的范围内承担补充赔偿责任符合法律规定。四、一审判决遗漏了以下和诉讼请求有关的事实，请求二审法院予以查明、补正：（一）18340号案中，罗前贤起诉请求欧金振承担本金1080万元及利息、担保费2万元、律师费20万元的清偿责任，所基于的事实和理由是欧金振签署了担保借款合同，且是实际收款人和实际使用人。18340号判决认定欧金振在担保借款合同签名是为履行禾雀花公司法定代表人的职务行为，欧金振接收涉案借款符合担保借款合同的约定，故驳回该诉讼请求。（二）18340号判决查明禾雀花公司2016年10月12日成立，注册资本1000万元，欧金振、何鹏作为禾雀花公司股东，认缴出资分别为490万元、510万元，均应在2046年12月30日前缴足。（三）18340号案中，罗前贤起诉请求何鹏承担本金1080万元及利息、担保费2万元、律师费20万元的清偿责任，18340号判决认定“何鹏截止本案起诉时未全面履行认缴资本的给付，但根据公司章程，其认缴时间至2046年12月30日，现期限尚未届满，故原告主张何鹏承担补充清偿责任，本院不予支持。”（四）梁兴文和案外人崔洁兰共有的广东省清远市新城半环北路28号嘉鑫苑一梯13层06号房屋于2019年9月13日被法院拍卖，并以715016元成交，在支付实现债权费用及抵押权人优先受偿款后剩余245972.1元。因崔洁兰提出执行异议，认为剩余款项应全额退给崔洁兰，拍卖成交至今九个多月之九未能向罗前贤退付拍卖款，被执行人有恶意拖延执行之嫌。（五）根据中国执行信息公开系统显示，梁兴文、禾雀花公司除18340号案外还是多宗案件的被执行人，至今有一千四百二十多万，其资产远不足以清偿18340号案的债务。五、追加欧金振、何鹏作为（2018）粤0104执16241号案被执行人在认缴出资范围内承担清偿责任，符合“类案同判”的司法裁判规则和诚实信用原则。综上，罗前贤认为一审判决存在部分事实认定错误和适用法律错误，申请追加欧金振、何鹏作为16241号案的被执行人没有否认18340号案的既判力，是基于18340号判决生效后新的事实而提出，有充分事实法律依据，请求二审法院依法改判。被上诉人欧金振、何鹏及原审第三人梁兴文、禾雀花公司经本院依法公告未到庭陈述意见。2019年8月13日，罗前贤向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.撤销广州市越秀区人民法院（2019）粤0104执异183号执行裁定书；2.追加欧金振、被告何鹏为（2018）粤0104执16241号案的被执行人。一审法院经审理查明：2017年8月14日，罗前贤向一审法院起诉梁兴文、广东禾雀花传媒科技有限公司、欧金振、何鹏民间借贷纠纷一案，请求法院判令：1.梁兴文、欧金振偿还借款本金10800000元以及利息（第一笔利息本金3000000元的利息从2017年1月4日开始按年利率24%的标准支付至借款清偿日止；第二笔借款以本金6000000元从2017年1月19日开始按年利率24%的标准支付至借款清偿日止；第三笔借款本金1800000元从2017年3月8日开始按年利率24%的标准支付至借款清偿日止）；2.梁兴文、欧金振向原告支付担保费20000元及律师费200000元；3.广东禾雀花传媒科技有限公司对上述债务承担连带清偿责任；4.何鹏对上述第一、二项诉讼请求承担补充赔偿责任。一审法院于2018年7月18日作出（2017）粤0104民初18340号《民事判决书》，判决如下：“一、被告梁兴文应于本判决发生法律效力之日起五日内，偿还原告罗前贤借款本金1080万元及利息（第一笔利息本金300万元的利息从2017年1月6日开始按年利率24%的标准支付至借款清偿日止；第二笔借款以本金600万元从2017年1月19日开始按年利率24%的标准支付至借款清偿日止；第三笔借款本金180万元从2017年3月8日开始按年利率24%的标准支付至借款清偿日止）；二、被告梁兴文应于本判决发生法律效力之日起五日内，偿还原告罗前贤担保费2万元；三、被告广东禾雀花传媒科技有限公司应对上述第一、二项判决内容承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费87920元及保全费5000元，由被告梁兴文负担，被告广东禾雀花传媒科技有限公司承担连带清偿责任。”该判决生效后，梁兴文、广东禾雀花传媒科技有限公司未能自觉履行，罗前贤遂向一审法院申请强制执行，执行案号为（2018）粤0104执16241号。执行过程中，仅执行得部分款项，因梁兴文和广东禾雀花传媒科技有限公司名下暂查明没有其他可供执行的财产，一审法院于2019年2月26日依法裁定终结该次执行程序。罗前贤主张欧金振、何鹏作为第三人广东禾雀花传媒科技有限公司的股东，未缴纳或未足额缴纳出资，广东禾雀花传媒科技有限公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，故向一审法院申请追加欧金振、何鹏作为被执行人。2019年7月31日，一审法院作出（2019）粤0104执异183号《执行裁定书》，裁定驳回了罗前贤的请求。罗前贤认为该执行裁定书认定事实及适用法律错误，应予以撤销，遂于2019年8月12日诉至一审法院，并主张在裁判发生法律效力后发生新的事实，应依照2019年11月8日颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》二关于公司纠纷案件的审理（二）关于股东出资加速到期及表决权6关于“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”进行处理。一审法院认为，罗前贤就（2018）粤0104执16241号案提起执行异议，该执行案件的执行依据是一审法院审理的罗前贤诉梁兴文、广东禾雀花传媒科技有限公司、欧金振、何鹏民间借贷纠纷一案于2018年7月18日作出的（2017）粤0104民初18340号《民事判决书》，而在该18340号案件审理过程中，罗前贤曾以“广东禾雀花传媒科技有限公司的股东欧金振、何鹏并未实际出资。故应由未足额缴纳的股东优先偿还”为由主张欧金振、何鹏承担补充赔偿责任，该诉讼请求已被实体驳回。本案中，罗前贤以相同当事人、相同诉讼标的、相同诉讼请求再次主张。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款的规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”因此，罗前贤的执行异议之诉属重复起诉，违反一事不再理诉讼原则。另罗前贤主张判决生效后未能就诉讼标的执行完毕，属于新的事实，而对新的事实应理解为实体事实而非无法执行的程序事实，故对罗前贤主张执行过程中发生新的事实一审法院不予采纳。关于欧金振、何鹏出资认缴时间为2046年12月30日前，至今未届认缴期，罗前贤未就广东禾雀花传媒科技有限公司无法偿还债务或资不抵债申请进入破产程序，亦没有提供该公司已作清理或清算的相关证据，因此，无法认定其适用股东出资应加速到期的除外情形，故一审法院对罗前贤的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第（二）项的规定，一审法院判决如下：驳回罗前贤的全部诉讼请求。本案受理费100元（罗前贤已预交），由罗前贤负担。本院二审期间，罗前贤向本院提交以下证据：1.（2017）粤0104民初18340号《民事判决书》。拟证明：（1）18340号案中，罗前贤主张欧金振作为借款人承担1102万元的共同清偿责任，实体法律关系是民间借贷关系，18340号判决认定欧金振不是借款人而驳回该诉讼请求；（2）罗前贤主张何鹏对1102万元承担补充赔偿责任，实体法律关系是股东对公司的出资义务，18340号判决以“现没有证据证明禾雀花公司没有能力偿还本案涉案款项”驳回该诉讼请求；（3）本案中，罗前贤追加欧金振、何鹏作为被执行人，并在其各自认缴禾雀花公司的出资范围内承担18340号案的清偿责任，与18340号案的实体诉讼标的、诉讼请求均不相同，不适用一事不再理的规定。2.《广东省清远市清城区人民法院函》。拟证明：（1）越秀区法院轮候查封的梁兴文名下共有房屋已于2019年9月13日成交，余款245972.1元。因房屋共有人提出异议至今仍未向罗前贤退款。被执行人有恶意拖延之嫌；（2）即使余款245972.1元全部退还给罗前贤，梁兴文、禾雀花公司仍远无法清偿18340号判决确定的债务。3.（2018）粤0104执16241号《执行裁定书》。拟证明：（1）生效裁定认定“未发现被执行人（梁兴文、禾雀花公司）有其他可用供执行的财产”的基本事实，这是18340号判决生效后出现的新的事实，本案不适用一事不再理的规定；（2）禾雀花公司没有其他可用供执行的财产，无法偿还18340号判决确定的债务，应追加股东欧金振、何鹏作为被执行人，在其认缴出资范围内承担清偿责任。4.禾雀花公司及梁兴文的被执行案件情况。拟证明：梁兴文、禾雀花公司是多宗生效裁判文书的被执行人，禾雀花公司不能清偿债务金额已高达1400多万元，其无法清偿18340号判决的债务，其股东的出资义务应加速到期。应追加股东欧金振、何鹏作为被执行人，在其认缴出资范围内承担清偿责任。5.禾雀花公司2019年年度报告。拟证明：禾雀花公司在2020年出资实缴金额为0。二审庭后，罗前贤提交了以下证据：1.禾雀花公司章程。拟证明：（1）禾雀花公司住所、经营场地为清远市清城区新城振兴路25号恒福商务中心2层商场01之211号；（2）根据禾雀花公司章程第十五条，股东何鹏认缴以货币出资510万元，股东欧金振认缴以货币出资490万元，两股东出资均在2046年12月30日前缴足；（3）根据禾雀花公司章程第二十一条，公司发生债务纠纷时，如资不抵债，未缴足出资的股东欧金振、何鹏应先缴足出资；（4）禾雀花公司的章程的其他内容。2.禾雀花公司企业登记信息变更情况。拟证明：（1）禾雀花公司股东何鹏、欧金振至今实缴出资为0元；（2）禾雀花公司的经营场所、住所地、公司章程、公司股东出资期限、实缴出资情况等全部企业工商登记信息从公司成立至今没有发生过变更。3.禾雀花公司经营场所照片。拟证明：禾雀花公司住所地恒福商务中心211号大门紧闭，灯火乌黑，没有正常营业。根据恒福商务中心大堂楼层指引，211号为清远市正和招标代理有限公司。4.清远市正和招标代理有限公司机读信息。拟证明：恒福商务中心大堂楼层指引所示的211号的清远市正和招标代理有限公司的股东也是何鹏、欧金振，但其住所地已于2017年3月24日从恒福商务中心变更为清远市人民二路二十三号卓越大厦505号。清远市正和招标代理有限公司存在被执行案件、司法风险、经营异常等情况。5.禾雀花公司经营场所租赁合同。拟证明：禾雀花公司股东欧金振租赁恒福商务中心2层211号作为禾雀花公司办公、经营场所，租赁期限已于2019年10月14日到期，此后没有继续租赁经营。6.禾雀花公司工商登记信息、变更历史信息及全部工商内档资料（打印件，加盖清远市清城区市场监督管理局公章）。拟证明：禾雀花公司自成立至2020年7月17日的全部公司工商登记档案资料。7.类似案件的执行裁定书。拟证明：广州市中级人民法院及基层法院对类似案件均作出了追加未届出资期限的股东作为被执行人的执行裁定书。被上诉人欧金振、何鹏及原审第三人梁兴文、禾雀花公司经本院公告未到庭发表质证意见，视为其放弃诉讼权利，本院对上述证据予以采信。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为申请执行人申请追加被执行人的执行异议之诉，根据罗前贤的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点为罗前贤要求追加禾雀花公司股东欧金振、何鹏为执行案件的被执行人是否为重复诉讼，对其主张应否支持。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定：“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自该裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。”故申请人不服执行法院执行裁定书所提起的执行异议之诉，系由法律直接规定。而且，本案中，虽罗前贤于（2017）粤0104民初18340号案中诉请欧金振、何鹏对涉案债务承担责任被驳回，但该案罗前贤所主张的理由和依据与本案在执行程序中因禾雀花公司财产不足以清偿生效法律文书确定债务，作为认缴股东的欧金振、何鹏的出资应否加速到期、应否承担股东未出资的责任不同，故罗前贤认为本案其系基于新的事实而提起的，不存在重复诉讼的主张，本院予以采纳。关于欧金振、何鹏应否在未出资范围内对本案禾雀花公司的债务承担补充清偿责任问题。经本案查明的事实，禾雀花公司、梁兴文没有履行生效法律文书确定的义务，经一审法院强制执行，仅执行到部分款项，未发现禾雀花公司、梁兴文有其他可供执行的财产，执行法院已于2019年2月26日裁定该案终结本次执行。二审中，罗前贤提交的证据显示，禾雀花公司的工商注册登记的住所地没有变更，现禾雀花公司没有在其注册登记的住所地营业，该营业地址现登记为其他公司的经营场所，禾雀花公司及其股东现下落不明。由此可见，禾雀花公司已具备破产原因，但未申请破产。故在此情况下，欧金振、何鹏所认缴的出资，不应再受出资期限的限制。据此，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款及《最高人民法院关于民事执行中追加、变更当事人若干问题的规定》第十七条的规定，欧金振、何鹏应分别在其未出资范围内490万元、510万元对本案禾雀花公司债务不能清偿部分承担补充清偿责任。罗前贤主张追加欧金振、何鹏为执行案件被执行人，依法有据，应予支持。本案执行异议之诉已判决支持罗前贤要求追加被执行人的请求，执行异议裁定失效，无需再判决撤销该执行裁定。综上所述，上诉人罗前贤的上诉理由成立，应予支持；原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事执行中追加、变更当事人若干问题的规定》第十七条、第三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下:一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初35883号民事判决；二、追加欧金振为广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104执16241号案的被执行人。在本判决发生法律效力之日起十日内，欧金振在490万元范围内对广东禾雀花传媒科技有限公司债务未能清偿部分承担补充清偿责任；三、追加何鹏为广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104执16241号案的被执行人。在本判决发生法律效力之日起十日内，何鹏在510万元的范围内对广东禾雀花传媒科技有限公司债务未能清偿部分承担补充清偿责任；四、驳回罗前贤其他的诉讼请求。本案一审案件受理费、二审案件受理费各100元，均由欧金振、何鹏共同负担。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  柳玮玮审判员  李 娜二〇二〇年八月二十七日书记员  张 旭彭诗敏