河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1330号上诉人（原审原告，反诉被告)：河南民润建筑工程有限公司。住所地：林州市和润昌平大道27号。统一社会信用代码：91410581MA3X6KCT37。法定代表人：吕红新，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟贺广、冯英席（实习），河南高尚律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：漯河市郾城区靳庄粮食种植专业合作社。住所地：漯河市郾城区商桥镇靳庄村3组167号。统一社会信用代码：93411103589711963X。法定代表人：靳留伟，该合作社理事长。上诉人（原审被告）：河南省恒盛粮业有限公司。住所地：郑州市金水区花园路19号天丰大厦。统一社会信用代码：91410105071357816N。法定代表人：崔波，该公司执行董事。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张保国、李博（实习），河南汇星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靳留伟，男，1974年4月24日出生，汉族，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：张保国、李博（实习），河南汇星律师事务所律师。上诉人河南民润建筑工程有限公司（以下简称民润公司）、漯河市郾城区靳庄粮食种植专业合作社（以下简称靳庄合作社）、河南恒盛粮业有限公司（以下简称恒盛公司）因与被上诉人靳留伟建设工程施工合同纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院作出的（2020）豫1103民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人民润公司委托代理人翟贺广、冯英席，靳庄合作社、恒盛公司委托代理人张保国、李博，被上诉人靳留伟委托代理人张保国、李博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。民润公司上诉请求：1、请求撤销（2020）豫1103民初140号民事判决书第一项和第三项，发回重审，或依法改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由靳庄合作社承担。事实及理由：一、本案依法应当适用普通程序进行审理，一审适用简易程序属于程序违法。1、根据《民事诉讼法》第一百五十七条的规定，适用简易程序的案件，是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。本案中，诉讼双方对争议的事实陈述不一致，对案件的是非、责任承担争执较大，诉讼标的额近二千万元。法院为调查本案基本事实进行了调查取证，并签发律师调查令，靳庄合作社在案件审理过程中并提起了反诉。由此可见，本案事实及权利义务关系复杂，不符合适用简易程序进行审理。本案在立案时，是以普通程序立案，法院也是按照普通程序收取的案件受理费，但在实际审理过程中却是以简易程序审理本案，则本案应在2020年4月17日之前审理完毕，但本案一审判决日期为2020年6月19日，也超出了简易程序的审理期限要求。二、涉案工程建设项目不属于必须进行招标的项目，涉案建设工程施工合同系有效合同。我国《招标投标法》对必须招投标的项目进行了明确规定，靳庄合作社不是国有企业，在将涉案工程发包前，并未落实相应的资金来源，也没有立项报告，这也是其拖欠工程款的重要原因。在工程实际的施工建设过程中，靳庄合作社未投入任何资金，也一直未提供证据证明涉案工程项目使用的是预算资金或者国有资金，恒盛公司作为靳庄合作社的股东，虽然是国有企业，但恒盛公司存在抽逃出资情形，未实际向靳庄合作社出资，从靳庄粮食资金流水可以看出大量资金转入个人账户，其财务管理十分混乱，结合其法人代表通话记录中所称的“粮库实际是挂靠在恒盛公司的表述”，证明靳庄合作社根本不属于国有性质的企业。因此在没有任何证据证明涉案工程项目使用了国有企业的任何资金的情形下，涉案工程就不属于必须进行招标的项目，另外，必须进行招投标的工程项目的监管机构是住建委，涉案工程至今没有任何级别的住建委确认该工程属于必须招投标的工程。另外，在河南省住房和城乡建设厅主办的“河南省建筑市场监管公共服务平台”上也能够查询到涉案工程的备案信息，备案信息显示涉案工程的发包方式为“直接发包”，如果涉案工程属于必须招投标的工程而不进行招投标的话，就不可能在监管平台备案，既然在监管平台备案，这也从反面证明涉案工程不是必须进行招投标的项目，可以由建设单位直接发包。三、退一步讲，如果靳庄合作社有证据证明使用了国有资金，因靳庄合作社不进行招投标而直接发包给民润公司导致涉案建设工程施工合同无效，靳庄合作社也应当按照合同约定的利率标准向上诉人支付工程款利息。一审判决以涉案工程施工合同无效且合同双方对无效合同的签订均存在过错为由，对合同中双方关于按月息2%支付欠付工程款利息的约定不予认可，一审判决对双方在合同无效中各自过错的认定是错误的，对双方在合同中约定的工程欠款利息的法律性质的认定也存在错误。1、上诉人在签订合同过程中不存在任何过错。组织招投标活动是发包人的义务，承包人没有对工程项目是否属于必须进行招标的项目进行审查的法定义务。纵观《招标投标法》，对于必须进行招标的项目，无论是招标公告的公布、招标文件的编制，还是在确定中标人之后向有关行政监督部门报告招投标情况，都是招标人的法定义务；对于必须进行招标的项目而不招标的，《招标投标法》第四十九条也只规定了对招标单位及其相关责任人员进行处罚，并未对承包人作出任何处罚规定。从《招标投标法》的上述立法精神可以看出，《招标投标法》主要是通过对招标人的相关行为作出要求，来达到规范招投标活动的目的。承包人并不是招投标活动的组织者，承包人只能按照《招标投标法》及招标文件的相关要求参与投标活动，其既不能主动启动招投标活动，也不能主导招投标的任何一个环节。因此，在必须进行招标而未招标的工程项目中，认定承包人存在过错并要求其承担相应责任，显然对承包人不公平，也不符合《招标投标法》的立法精神。如果法院以案涉工程未经过招投标而认定施工合同无效，那么由于上诉人对未经过招标不存在过错，所以上诉人在合同签订过程中也不存在过错。2、涉案合同中有关工程款利息的约定属于独立的结算和清理条款，独立于施工合同，并不因施工合同的无效而无效。在本案审理过程中，不能因为建设工程施工合同无效而一概否定合同中的工程款利息条款的效力，而是应当贯彻《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）的指导精神，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实的法律关系。涉案合同第三部分第12.4.1条约定：“从开工之日起分12个季度支付，每个季度付总造价的9%，最后一个季度一次性付清，每个季度的付款期限不得超过下一季度第一个月的10日；工程完工后未支付的工程款应每月按所欠的工程款支付利息（按月息2%支付）。”该约定并不属于违约条款，而属于结算和清理条款，其效力具有独立性，并不因施工合同的无效而无效。首先，涉案合同中有专门的违约条款，即合同第三部分第16条，其中第16.1条是专门关于发包人的违约责任。合同双方当事人未将工程欠款的利息安排在专门的违约条款之中，而是单独约定在第12.4.1条，可见双方并无将拖欠工程款按照违约情形进行处理的合意。其次，从第12.4.1条约定内容的具体表述上，双方也未将工程欠款利息定性为违约金，而是就工程完工后工程款及其利息的计付方式所做的特殊约定，属于结算和清理条款。无论施工合同的效力如何，只要工程完工并经验收合格，发包人就应当向承包人支付相应的工程款及利息，只要约定的利率标准不超过法定标准，就应予以支持。最后，司法实践已经普遍认为，工程款利息的法律性质属于法定孳息，不属于违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》即采纳了这种观点。该解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”从该规定可以看出，工程款利息是附属工程款而存在的，无论当事人在合同中是否对该利息作出约定，发包方都应当支付利息，只是在不同情况下计付利息的标准不同而已；当事人之间对利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类银行贷款利率计息。3、按照月息2%支付工程款利息是双方当事人基于平等协商、诚实信用原则所达成的合意，是当事人的真实意思表示。在合同签订和履行过程中，民润公司不存在任何过错，并且按照合同约定完成了工程建设任务，向发包人按时交付了合格的工程项目。靳庄合作社恶意拖欠工程款，并意图以合同无效为由，否定双方在合同中关于工程款利息的约定，以求达到不支付利息的目的。一审法院采纳了靳庄合作社的意见，认定合同无效并认定当事人双方均存在过错，否定双方约定的利息，实则造成了不诚信者通过司法介入而逃避责任并获益的后果。一审判决保护了不诚信者而伤害了诚信者，有违诚实信用和公序良俗原则。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。靳庄合作社上诉请求：1、撤销郾城区人民法院（2020）豫1103民初140号民事判决书中第一项判决内容，改判上诉人不承担按结算单约定欠付的6465550元工程款；2、本案一、二审诉讼费用由民润公司承揽。事实与理由：一、案涉《建设工程施工合同》无效，一审法院仍按照合同约定价款作为双方之间的结算依据有违法律规定。根据《招标投标法》第三条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的规定，靳庄合作社作为国有控股企业，其出资建设案涉工程的款项大部分为国有资金，案涉《建设工程施工合同》因未履行招投标程序，违反法律强制性规定，已为一审法院依法确认无效。同时，根据《建设工程施工合同解释》第二条规定，建设工程施工合同无效的，经竣工验收合格，可参照合同约定支付工程价款，而非按照，该司法解释的司法基础为《合同法》第58条的规定，如果合同被确认无效，民润公司的垫资本金依法应作为返还财产的内容，但垫资本金非合同约定的1800余万元，而是民润公司实际投入的建设工程款，至于如何参照案涉工程合同价款进行结算，首先，在合同无效的前提下，如若按照合同价款对双方进行结算，那么区分建设合同是否有效将毫无意义，因为无效合同将变得和有效合同别无二致，此现象严重违背了法律的公平、公正性。其次，案涉工程系民润公司全额垫资进行建设的，根据《建设工程施工合同司法解释》起草组最高院民一庭对于无效合同的认识，“如果合同被确认无效，则垫资问题亦应按照无效处理，垫资本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理”。任何人不得从其违法行为中获得比合法行为更大的利益是一项最基本的司法原则，因此靳庄合作社在一审中向法庭申请对案涉工程的造价进行司法鉴定，其目的是为了在合同无效的情形下，根据法律规定并结合市场价值，公平公正的处理案涉工程的结算问题。二、案涉工程未经过竣工验收，不符合双方约定的付款条件，且靳庄合作社已经支付了1250万元工程款。一审庭审中，民润公司主张案涉工程经过招投标程序且竣工验收合格，但经过原审法院调查核实，民润公司在庭审中提交的工程招投标手续、验收报告系伪证，案涉工程未进行竣工验收，不符合《合同法》中规定的支付工程款的前提条件，没有达到双方约定的付款条件。民润公司利用靳庄合作社流资运转困难，通过大幅提升工程单价达到获取超额利润的目的，2015年4月1#、2#、3#、4#、5#仓库的中标单价为960元/m2，该价格系根据中标总价款与建筑总面积计算形成，2017年施工期间的同类仓储建筑市场价约1100元/m2，而案涉合同的建筑单价为1700元/m2。民润公司利用其对建筑市场及其运营程序的熟练把控，违法获取超额利润的行为不受法律保护，且靳庄合作社已经支付给民润公司工程款1250万元，该数额已经超过当时正常的市场价格。综上，案涉工程未经过招投标程序、没有依法办理施工许可证、没有依规进行工程阶段性和整体验收程序，导致案涉工程现处于非法状态，无法办理产权登记手续，无法正常发挥建筑物的使用效能。民润公司作为建设公司，更为熟悉建筑法规规章，应当承但主要责任。一审法院依无效合同为基础的结算单进行双方之间的结算有违法律规定，为维护靳庄合作社的合法权益，请求二审法院依法改判驳回其诉讼请求，待案涉工程经建设行政部门处罚并验收合格后，靳庄合作社将依据依法核定的工程价款弥补其差价部分，或者民润公司另行提告。恒盛公司上诉请求：1、撤销郾城区人民法院（2020）豫1103民初140号民事判决书中第二项判决内容，改判上诉人不承担5000000元补充清偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、恒盛公司已足额出资且不存在抽逃出资行为。恒盛公司于2016年4月底办理了入股靳庄合作社的工商登记手续，并于2015年5月10日将800万元出资额分4次汇入靳庄合作社账户，完成了实质出资的法律手续，靳庄合作社作为一个市场经济主体，当即使用该笔资金系提高资金使用效率的市场行为，与恒盛公司在内的业内关联企业或个人存在经济往来属于该企业正常的商业行为，不能因此就认定为抽逃注册资本的行为。靳庄合作社注册资本为1300万元，所有股东均已超额履行出资义务，靳庄合作社名下登记的50亩工业用地现值1500万元，8栋已建成的标准粮仓建筑面积约为16000平方米，按照市场建筑价值约1500万元，合作社现存的固定资产价值3000万元，上述不动产均不存在权利限制情形，法律限制股东抽逃出资的目的是为了防止因资金的缺少而降低企业偿付能力，损害债权人的利益，但靳庄合作社的企业运营从未因资金问题受到影响，其经营状况较好，不存在企业资金不足的问题。民润公司在一审中伪造主要证据和政府机构印章以期获取巨额利益。在一审开庭时，民润公司主张案涉工程经过招投标程序且竣工验收合格，但经过人民法院调查核实，民润公司提交的该组证据中的靳庄合作社印章及法定代表人靳留伟的签名均系民润公司自己伪造的，郾城区建设局的公章及负责人签名同样是伪造的。根据《建设工程施工合同解释》第二条规定，建设工程施工合同无效的，经竣工验收合格，可参照合同约定支付工程价款，而非按照，该司法解释的司法基础为《合同法》第58条的规定，如果合同被确认无效，被上诉人的垫资本金依法应作为返还财产的内容，但垫资本金非合同约定的1800余万元，而是被反诉人实际投入的建设工程款，至于如何参照案涉工程合同价款进行结算，首先，在合同无效的前提下，如若按照合同价款对双方进行结算，那么区分建设合同是否有效将毫无意义，因为无效合同将变得和有效合同别无二致，此现象严重违背了法律的公平、公正性。其次，案涉工程系民润公司全额垫资进行建设的，根据《建设工程施工合同司法解释》起草组最高院民一庭对于无效合同的认识，“如果合同被确认无效，则垫资问题亦应按照无效处理，垫资本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理”。任何人不得从其违法行为中获得比合法行为更大的利益是一项最基本的司法原则，因此恒盛公司在一审中向法庭申请对案涉工程的造价进行司法鉴定，其目的是为了在合同无效的情形下，根据法律规定并结合市场价值，公平公正的处理案涉工程的结算问题。综上，上诉人已足额出资且不存在抽逃出资行为，被上诉人为获取利益，公然伪造证据和政府机构公章的行为应当予以惩戒，一审法院判决上诉人承担补充清偿责任于法无据，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判驳回其诉讼请求，待案涉工程经建设行政部门处罚并验收合格后，民润公司可另行提告。被上诉人靳留伟二审答辩意见同靳庄合作社和恒盛公司的上诉意见一致。民润公司一审诉讼请求：1、请求判令被告靳庄合作社支付未付工程款14580220.33元及截止至2019年12月31日的未付工程款利息3680432.63元，合计18260652.96元；2、请求判令被告靳庄合作社按照原被告双方签订的《建设工程施工合同》中约定的月息2%的标准支付截至工程款支付完毕之日的利息；3、请求判令被告靳留伟、恒盛公司在其出资额和公积金份额范围内承担补充清偿责任；4、请求判令被告承担本案诉讼费用。靳庄合作社向本院提出反诉讼请求：1、判令被反诉人民润公司酌情赔偿反诉人靳庄合作社经济损失240万元；2、本案全部诉讼费用由被反诉人民润公司承担。一审法院认定事实：2017年1月10日，民润公司与林州市众创建设工程有限公司（以下简称林州众创公司）签订一份《建设工程施工合同》，合同约定林州众创公司为靳庄专业合作社建造4号、5号、6号、7号、8号粮食仓库；合同价款1851550元；工期从2017年1月12日至2017年5月30日；付款方式为从开工之日起分12个季度支付，每个季度付总造价的9%，最后一个季度一次性结清。每个季度的付款期限不得超过下一季度第一个月的10日。工程完工后未支付的工程款应每月按所欠的工程款支付利息（按月息2%支付）。该工程于2017年5月份完工，完工后交付靳庄合作社使用。2018年4月20日，林州众创公司与靳庄合作社进行了工程决算，并出具《靳庄粮库结算清单》一份，内容为：“靳庄粮库结算清单1、合同价款：18515550元，2、变更价款：450000元。经建设单位与施工单位友好协商，双方最终结算总价款（1+2）18965550元。”清单上加盖有林州众创公司及靳庄合作社的印章和靳留伟的签名。2017年6月7日至2020年1月20日，靳庄合作社共向林州众创公司付款12500000元。庭审中，原告主张涉案工程已经过招、投标程序，并且工程已经验收备案，并提供《中标内容及条件》、中标通知、竣工验收备案表各一份。经质证，靳庄专业合作社、靳留伟对证据不认可，并申请对专业合作社印章的真实性和靳留伟的签名、形成时间进行鉴定。根据案件情况本院向漯河市郾城区住房和城乡建设局调取涉案工程招、投标等备案材料，2020年5月27日，漯河市郾城区住房和城乡建设局出具证明一份，内容为；“2017年1月4日编号2017001号中标通知书，中标单位：林州市众创建设工程有限公司，靳庄合作社拟建靳庄合作社粮库，该工程未在郾城区建设工程招投标监督办公室监督招标，也没有招标投标情况备案。”同时，该单位相关人员亦否定在竣工验收备案表上签字和盖章。另查明：2020年5月11日，靳庄合作社向本院提出申请，要求对涉案工程的造价进行司法鉴定。再查明：2018年4月10日，林州市众创建设工程有限公司变更名称为民润公司。靳庄合作社于2016年5月份完成了增资工商注册手续，出资额自500万元增资为1300万元，恒盛公司为控股股东，持股61.53%，恒盛公司在出资额800万元之内抽逃500万元资金。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，必须进行招标；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”恒盛公司为靳庄专业合作社的控股股东，恒盛公司系国有企业，依照上述法律规定，靳庄专业合作社在进行工程建设时，必须进行招标、投标，但本院在招、投标的监督备案部门漯河市郾城区住房和城乡建设局未调取到涉案工程的招、投标备案材料，且该部门亦出具证明，证明涉案工程未进行招标、投标。本院认定民润公司与靳庄合作社于2017年1月10日签订的《建设工程施工合同》违反了法律的强制性规定，为无效合同。原、被告双方对无效合同的签订均存在过错，根据案情，本院对合同价款18515550元予以认定，对双方约定的利息2%不予认定。2018年4月20日，原、被告双方对工程进行了决算，经决算：合同价款18515550元，变更价款450000元，合计18965550元，扣除靳庄合作社已支付的12500000元，靳庄合作社还应支付原告6465550元（18965550元-12500000元）。经查证，恒盛公司抽逃出资资金5000000元，故恒盛公司在5000000元范围内承担补充付款责任。原告的其他诉讼请求无证据和法律支持，本院予以驳回。靳庄合作社反诉要求原告民润公司赔偿经济损失2400000元无证据支持，本院予以驳回。关于鉴定问题，靳庄合作社、靳留伟申请对靳庄合作社印章的真实性和靳留伟的签名、形成时间进行鉴定，因其申请内容是否进行鉴定，不影响本案的处理结果，故本院不予准许。同时，靳庄合作社还申请对涉案工程的造价进行司法鉴定，鉴于本院已对合同约定的工程造价进行了确认，故对靳庄合作社的该项申请亦不予准许。靳留伟、靳庄合作社、恒盛公司的抗辩理由，以及民润公司针对靳庄合作社反诉的答辩理由，合理合法部分，本院已予采纳。综上所述，靳庄合作社应当给付原告民润公司工程款6465550元，被告恒盛公司在5000000元范围承担补充责任。原告的其他诉讼请求不予支持。靳庄合作社的反诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、靳庄合作社于本判决生效后10日内给付民润公司工程款6465550元；二、恒盛公司在出资额5000000元范围内承担补充清偿责任；三、驳回民润公司的其他诉讼请求；四、驳回靳庄合作社的反诉请求。案件受理费减半收取131360元，由民润公司负担84850元，由靳庄合作社负担46510元。保全费5000元，由靳庄合作社负担。反诉费13000元，由靳庄合作社负担。二审经审理查明的事实和一审相同，本院予以确认。本院认为：靳庄合作社的工商登记信息中载明恒盛公司为靳庄合作社的投资人之一，出资800万元，所占股份为61.53%，恒盛公司为靳庄合作社的控股股东，由于恒盛公司是国有企业，因此，根据《中华人民共和国招投标法》第三条第（二）项规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标。本案靳庄合作社投资所建的仓库，由于部分使用国有资金，案涉项目必须进行招标。因此，靳庄合作社与民润公司所签订的《建设工程施工合同》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款第（三）项的规定，必须招投标而未招投标而无效。上诉人民润公司认为案涉工程经过了招投标程序，合同有效，由于一审法院在招、投标监督备案部门漯河市郾城区住房和城乡建设局未调取到案涉工程的招投标备案材料，且该部门出具证明，证明案涉工程未进行招投标，民润公司主张案涉工程经过招投标，合同有效的理由不能成立。本案施工合同被认定无效后，参照双方合同的约定认定工程价款。由于双方已经进行决算，合同价款18515550元，变更价款450000元，合计18965550元，扣除靳庄合作社已支付的12500000元，因此，靳庄合作社还应支付民润公司6465550元（18965550元-12500000元）工程款。案涉工程由民润公司垫资所建，双方在合同中虽然约定了垫资的利息，但民润公司在签订合同时，应当对合同潜在的风险尽到审慎审查的义务，民润公司对在案涉工程没有经过招投标手续的情况下施工，导致案涉工程至今没有竣工验收手续，不能办理产权登记，民润公司存在过错，因此，对于垫资约定的利息，不予支持。恒盛公司主张公司没有抽逃出资，二审中也未举证进行证明，其上诉请求无法支持。上诉人民润公司认为一审适用简易程序违法，应适用普通程序审理。建设工程施工合同属于较为复杂的案件，一般应适用普通程序进行审理。但本案从整个一审审查的情况看，一审法院对案件主要证据进行了调查取证，案件认定事实清楚，处理结果正确，程序上小的瑕疵不足以导致整个案件的撤销。综上，上诉人上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费131363元，由上诉人河南民润建筑工程有限公司负担27504元，由上诉人靳庄合作社负担57059元，由上诉人河南省恒盛粮业有限公司负担46800元。本判决为终审判决。审判长  王三超审判员  寇文启审判员  李 冲二〇二〇年八月七日书记员  吕亚楠