山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1533号 上诉人（原审被告）：日照国岳热力有限公司，住所地日照国际海洋城涛雒工业园。 法定代表人：费立明，经理。 委托诉讼代理人：赵孟辰，山东陆海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程然，山东金长虹律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：费立明，男，1952年12月9日出生，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：赵孟辰，山东陆海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安市利达热工设备有限公司，住所地泰安市满庄钢村大市场北路140号。 法定代表人：张朋波，经理。 委托诉讼代理人：张云国，泰安岱岳尊恪法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：颜路，宁阳民兴法律服务所法律工作者。 原审被告：日照国际海洋城开发有限公司，现住所地日照市东港区华润置地广场28层。 法定代表人：尹军，经理。 委托诉讼代理人：刘成森，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈长香，女，汉族，1991年10月19日出生，该公司员工，住山东省莒县。 原审被告：山东地正实业有限公司，住所地日照国际海洋城涛雒镇341省道以南、汇丰路以西。 法定代表人：费洪军，经理。 上诉人日照国岳热力有限公司、费立明因与被上诉人泰安市利达热工设备有限公司及原审被告日照国际海洋城开发有限公司、山东地正实业有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 日照国岳热力有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法。1、原审法院在未将应诉法律文书合法送达日照国岳热力有限公司的情况下组织庭审并缺席审理，属于程序严重违法。一审向日照国岳热力有限公司送达本案应诉法律文书的送达回证上代收人一栏有“刘庆”的签名。经向“刘庆”核实，其称上诉人未授权其代理本案，也从未签收过本案应诉法律文书。上诉人确曾于2017年6月17日出具代理权限为“代为立案、庭审、代为收取法律文书”的授权委托书委托名叫“刘庆”的律师代理上诉人诉被上诉人买卖合同纠纷一案，该案在日照市东港区法院立案后由于泰安市利达热工设备有限公司提出管辖异议，该案移送原审法院审理，上述授权委托书也一并移交原审法院。上诉人并未委托“刘庆”代理本案。另外，送达回证上案由一栏填写的是“买卖合同纠纷”，而原审判决确定的案由是加工承揽纠纷。2、原审法院适用简易程序审理本案，属于程序严重违法。本案不属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，且本案一方当事人人数众多。因此，不应该适用简易程序审理。3、原审法院一审审理期限严重超过法定审限。4、原审法院对本案无管辖权。泰安市利达热工设备有限公司起诉所依据的主要证据为其与日照国岳热力有限公司签订的锅炉买卖合同，合同履行地为日照国岳热力有限公司住所地。根据相关法律规定，本案应由被告所在地或合同履行地法院管辖，本案被告所在地或合同履行地法院均为日照，因此原审法院对本案无管辖权。5、日照国岳热力有限公司诉泰安市利达热工设备有限公司买卖合同纠纷一案已移送原审法院审理，原审法院应合并审理，不应单独就本案作出判决。6、原审判决结果超出被上诉人诉讼请求范围。被上诉人2017年5月12日追加被告申请书中并没有针对各原审被告的诉讼请求内容，其诉讼请求不明确、不完整。二、原审判决认定事实错误。1、被上诉人未在规定时间内将相应图纸提交土建设计院，致使项目被迫停滞，造成上诉人热力项目不能顺利进行，其交付的锅炉与合同约定的标的物严重不符，构成根本违约。2、泰安市利达热工设备有限公司并未按合同约定的规格标准交付锅炉。双方约定泰安市利达热工设备有限公司向上诉人交付40t/h的锅炉，但被上诉人实际交付了30t/h的锅炉。3、原审法院没有查明案涉锅炉具体安装到什么程度，仅凭被上诉人的单方资料认定案件事实，严重违反法定程序。4、原审没有查清被上诉人提供的多份对外付款的证据材料是否与本案具有关联性，被上诉人主张的多笔设备款及费用等并未用于涉案的锅炉。三、原审判决山东地正实业有限公司承担连带清偿责任，没有任何事实依据和法律依据。四、本案案由应定为定作合同纠纷。 泰安市利达热工设备有限公司辩称，一、原审判决程序合法。1、原审法院已将法律文书送达各方当事人。上诉人的委托代理人山东世纪星律师事务所刘庆向原审法院提交代理手续后收到原审法院的诉讼文书，不存在未送达情形。2、原审法院多次公告送达其他被告诉讼文书，公告时间均应予扣除，不存在超过审理期限的问题。3、原审法院对本案有管辖权。首先，上诉人在答辩期间没有提出管辖权异议。其次、双方合同第18条明确约定协商不成可以提交起诉方所在地法院。4、原审法院未合并审理符合法律规定。二、原审判决认定事实清楚。上诉人未按照合同约定时间支付款项，违约在先，被上诉人多次发函催促上诉人按约履行，但上诉人至今拒不付款，导致合同不能履行，上诉人以其行为明确表示不再履行合同，合同解除的条件已经成就。此外，上诉人向日照国际海洋城经济发展局申报集中供热项目锅炉为30t/h高效煤粉锅炉，应上诉人与审批相符的请求，为上诉人出具30吨位的铭牌及资料，并非实际交付30t/h的锅炉。三、上诉人为达到非法目的，依据东港区人民法院的调解书，执行拍卖涉案已经查封的锅炉。双方合同第15条约定，合同总价款结算完毕前所有权归被上诉人。上诉人因该项目的案件多达十几件，缺乏诚信。 费立明认可日照国岳热力有限公司的上诉请求及理由。 日照国际海洋城开发有限公司认可日照国岳热力有限公司的上诉请求及理由。 山东地正实业有限公司未陈述意见。 费立明上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法。1、原审法院在未将应诉法律文书合法送达费立明的情况下组织庭审并缺席审理，属于程序严重违法。一审向上诉人送达本案应诉法律文书的送达回证上代收人一栏有“刘庆”的签名。备考栏写有“另外费立明个人经公司代理律师联系，同意为其代收”。上诉人不知道本案，从未接到过原审法院及律师的电话。经向“刘庆”核实，其称上诉人未授权其代理本案，也不存在与上诉人联系并经其同意代收过本案应诉法律文书的情况。2、原审法院适用简易程序审理本案，属于程序严重违法。本案不属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，且本案一方当事人人数众多。因此，不应该适用简易程序审理。3、原审法院一审审理期限严重超过法定审限。4、原审法院对本案无管辖权。泰安市利达热工设备有限公司起诉所依据的主要证据为锅炉买卖合同，合同履行地为日照。根据相关法律规定，本案应由被告所在地或合同履行地法院管辖，本案被告所在地或合同履行地法院均为日照，因此原审法院对本案无管辖权。二、原审认定事实不清。被上诉人代理人陈述案件事实时称实际交付的是40T的锅炉，而根据《特种设备安全法》第二条、第二十条、第二十一条、第二十五条等规定，特种设备出厂时应当随附安全技术规范要求的设计文件，产品质量合格证明，安装及使用维修保养说明，监督检验证明等相关技术资料和文件，并在特种设备显著位置设置产品铭牌，安全警示标志及其说明。但原审卷宗材料中并没有上述文件资料。天成安装公司向日照检验机构报备为30吨，华源锅炉制造厂家向临沂检验机构报备为30吨，鉴定为30吨。被上诉人与设计单位签订的锅炉设计合同为30吨，可见涉案锅炉大概率上是30吨。三、原审判决适用法律错误。2005年公司法第26条在新公司法中已经不存在，原审引用该条款适用法律错误。 泰安市利达热工设备有限公司的答辩意见同对日照国岳热力有限公司上诉的答辩意见。 日照国岳热力有限公司认可费立明的上诉理由及请求。 日照国际海洋城开发有限公司认可费立明的上诉理由及请求。 山东地正实业有限公司未陈述意见。 泰安市利达热工设备有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决解除原被告间的商务买卖合同；2.依法判令被告立即支付已供设备款3950000元并承担拖延支付已发货款的违约1063200元，设计费150000元，安装费1500000元；3.依法判令被告立即支付原告为履行合同向其他单位购买相关设备款2912810元；4.诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明：2016年4月26日，原告作为合同的乙方，日照国岳热力有限公司作为合同甲方签订买卖高效煤粉锅炉合同，合同约定，第一条标的物内容，一期项目为1台40t/h高效煤粉锅炉设备供应及安装、调试“交钥匙”工程（不包括锅炉房及基础的土建等，详见技术协议及设备清单）。1.1一期设计满足甲方锅炉房厂区2*40t/h设计，包括锅炉房内设备设施布置、锅炉房、发电机组、环保、基础设计，锅炉房内工程管理设计，上下水、消防及动力、照明设计等。1.2一期甲方40t/h锅炉及锅炉房内生产及生产有关设备设施（厂区总受电柜及变压器，由甲方负责），设备明细见《技术协议》。乙方所供设备必须满足甲方生产需要，设备性能达到或超过国家及行业相关标准要求。1.3甲方锅炉房界区内设备表（见《技术协议》中标明“含安装”的设备由乙方负责安装，其安装主材由乙方负责提供并需经甲方验收认可，乙方所购安装材料必须按技术协议规定，协议未详细规定的必须为合格材料，否则甲方不予认可。1.4甲方锅炉房建设及有关设备的安装基础的土建施工有甲方负责。第二条合同总额：2.1设备费（含17%增值税发票）1370万元，设计费（含专用发票）30万元，安装费、调试、培训（含专用安装发票）200万元，甲方总额70%的90%计1008万元作为贷款，按两年，每年年利率15%计提，应支付财务费用（不含发票）302.4万元。执行总计1902.40万元。2.2合同执行总价包括：设备的厂内试验、制造、检测、技术文件、包装费、运输费、保险费、设计费、安装费、财务费用、营业税、增值税等费用。第三条合同还款期：本合同还款期限两年。第四条合同结算金额：4.1结算金额、进度及开票要求和进度，预付款合同签订后七日内结算金额48万元，发货前结算金额96万元，最后一车货发货前结算金额96万元。甲方共付432万元，乙方同时累计开具432万元发票。安装验收合格后结算金额192万元。分期付款；设备验收合格次日起，视为结算期起点时间，首次结下应从结算期起点时间结算至本月最后1天，以此类推24个月。结算金额54.6万元/月*24个月=1310.4万元，到第十二个月止（第一年）甲方共支付655.2万元，乙方开具504万元发票，到第二十四个月止（第二年）甲方支付剩余655.2万元，乙方开具剩余504万元发票。质保期内付清160万元，甲方付160万元，乙方同时开具160万元发票。总计共支付1902.4万元（大写壹仟玖佰零贰万肆仟元整），乙方总共开具1600万元发票（大写壹仟陆佰万元整）。4.2结算期起点时间：设备验收合格次日起，视为结算期起点时间。首次结算应从结算点时间结算至本月最后1天。4.3甲乙双方每20日结算一次，遇节假日顺延，甲方3个工作日内向乙方支付分期设备款及预付金额，同时乙方按要求提供甲方发票。逾期5天甲方不履行支付义务的，乙方向甲方要求结算的书面通知，甲方5个工作日内仍不履行的话，即属违反合同，乙方有权暂时中止设备运行，解决问题后即可继续执行合同。4.4甲方付款应采用银行转账方式，如甲方采用其他方式付款，应与乙方取得一致并书面确认，否则视为未履行支付义务。4.5开票：乙方在收取甲方每笔款项后，即按约定向甲方开具发票。（其中设备发票为税率为17%的增值税专用发票，设计费专用发票，安装费专用发票）。第五条标准及质量要求：详见（技术协议书）。第六条项目实施地点：日照国岳热力有限公司项目现场。第七条交货时间：乙方收到甲方第一笔进度款后5天内大件设备开始出厂交货（包括锅炉、煤粉等、灰塔等辅件），乙方收到甲方第二笔进度款后5天内所有生机设备将会完成。（前提条件：锅炉房设备土建基础具备设备安装条件方可发货进厂）。第八条运输方式及到达交货地点和费用负担：运输方式：汽运，运至甲方热力公司，运费用乙方承担。第九条验收标准：各项设备按国家相关标准为验收依据，乙方配合甲方组织锅炉系统热工和环保测试报告，并保证其设备性能达到设计要求，其他标准详见《技术协议》。第十条锅炉调试及费用：由甲方或委托运营方承担（高度期间煤粉、水、电、脱硫剂、脱硝剂费）。第十一条双方对标的物工程进度、供货质量负责的条件及期限：11.1设计期：合同生效后，设备平面图布置设计时间为20天。（地质勘探15天甲方负责）土建，工艺施工图设计时间共30天，如甲方不能及时提供设计所需相关资料，设计时间顺延。11.2货物安装期：大件设备（煤粉塔、除尘器、脱硫塔、灰塔、锅炉等）土建完成并具备安装条件起60日内完成设备安装（若因停水、停电、周围居民施工干扰等客观因素造成停工，工期相应顺延）。11.3总工期：土建、安装工期由乙方统筹安排，土建设备基础施工工期为30天，锅炉设备安装施工工期为100天，设备材料采购期为30天（与设计、建筑施工穿插进行），总计划工期160天，（若土建、安装施工单位不配合乙方工作的，由乙方发书面联系单给甲方进行工期协调；如土建、安装单位不及时按要求整改而产生延误，乙方可不承担违约责任）11.4调试期：自系统具备联动度车条件，连续运行96小时。11.5标的物的质量保证期（简称质保期）：为工程验收合格之日起算12个月或锅炉本体到场后18个月（以先到时间为准）。质保期内若出现问题，乙方应全面处理相关问题，直至设备交接给甲方。设备交接甲方后若出现问题，乙方在收到甲方的电话（或传真）通知后24小时内派人到现场处理，乙方只收取相应的零件费，其他费用不再收取。第十二条锅炉安装与土建协调：锅炉系统安装队伍进场后，土建施工与安装施工应相互配合，若出现交叉施工时，甲方负责协调，原则上以安装为主。第十三条特别约定：13.1合同期内、甲方不得以本项目设备进行担保融资。13.2本项目由第三方企业做付款担保，详见担保函。第十四条违约责任：合同生效后，在项目投入运行之前，双方不得终止合同。如甲方终止合同，应按乙方为此项目所实际支出的全部成本（包括但不限于已发生的调研费用，设备生产材料、半成品、成品、人工等成本及运费等）的1.5倍向乙方支付违约金。如果乙方终止合同，应按甲方为此项目所实际支出的全部费用的1.5倍计向甲方支付违约金。14.2在甲方依合同条款按时支付工程费用的前提下，乙方的借贷货商及安装期限如果超过第七条及第十一条所规定的期限，每拖延一天就从支付给乙方的验收款中扣除应付验收款的1‰；因甲方原因造成的时间拖延，经双方签字确认后可顺延，乙方不承担违约责任。甲方每拖延支付乙方发货款一天则应向乙方支付应发货款1‰的违约金。逾期3个月发货款，乙方有权解除合同，甲方应按锅炉系统设备的总价值100%向乙方支付违约金，锅炉系统设备由方无偿收回。14.3合同期内，甲、乙双方任何一方搬迁、停业或被关闭、撤销或吊销、注销导致本合同无法履行时，或甲、乙双方任何一方转产，与其它单位合并或分立并导致本合同无法履行时，无过错的另一方有权提出终上本合同，如提出终止方为甲方，合同终止时，甲方应按合同第二条乙方投资总额的100%补偿乙方损失，设备应完好退还给乙方，如提出终止方为乙方，合同终止时，乙方锅炉系统设备即送给甲方。14.4在本合同设备所有权未转移至甲方前，非因合同设备自身原因导致的设备任何原因的损坏，甲方均承担赔偿责任。14.5乙方提供并安装的各项设备经验收不合格，由此发生整改等造成的损失均由乙方承担。若经整改仍达不到设计、国家及行业技术、质量标准的设备必须更换，并赔偿甲方的相关损失。第十五条设备所有权约定：合同总价款结算完毕前，乙方提供的锅炉系统设备需双方办理公证所有权归乙方所有，合同到期，且甲方完成全部付款义务后，乙方提供的设备所有权全部归甲方所有。双方对其他事项进行约定。2016年5月12日，双方又签订技术协议，协议约定，根据日照国岳热力有限公司的现场情况和需求，乙方向甲方提供DIS40-1.6-AIII高效煤粉锅炉系统。该系统主要包括煤粉储供系统、燃烧器系统、测控电气系统、锅炉主机、热媒系统、飞灰收集及储存系统（含灰仓）、压缩空气站、烟气除尘脱硫脱硝系统、情性气体保护站（C02）、点火燃气站及其配套风机、水泵、仪表阀门、管件等及本项目的安装施工工程，锅炉房由乙方负责设计，乙方设备详见供货范围清单（包含清单中设备，但不仅限于此，需保证锅炉系统完整性及安全运行，如有缺项应无偿补充完善）。一、技术服务内容：项目所在地，山东省日照市。1.1根据项目所在地情况，该系统按如下的煤粉质量指标设计：粒度200目以下（R200）：≥90%，全水分（Mmf）：≤5%，挥发分（Vdaf）：≥30%，灰分（Amf）：≤10%，全硫（Sar）：≤0.5%，含氮量（Nar）：≤0.8%，低位发热量（Qnet，ar）：≥6000kcal/kg。1.2根据项目所在地环保标准及要求，该系统的设计性能和技术参数定为：额定出力：40蒸吨/小时高效煤粉工业锅炉一台，双方协商确定燃烧器为单台底置，单台功率为28MW，蒸汽额定工作压力1.6MPa（饱和蒸汽），进水温度104"C。系统压力：1.6MPa。燃烧方式：煤粉悬浮燃烧。锅炉热效率：不小于88%。负荷调节范围：30-110%。烟尘（TSP）排放量：≤10mg/Nm3。二氧化硫（S02）排放：≤50mg/Nm3。氮氧化物（NOx）排放：≤100mg/Nm3。烟气林格曼黑度：1级。1.3该系统应达到以下要求：（1）锅炉配备有测控系统，可实现锅炉系统自动及手动控制、运行参数连续采集并记录（包括燃料耗量、烟气含氧量、排烟温度、蒸汽流量、压力、给水流量、烟风流量、风温等），运行故障自动显示、报警、设备运行联锁保护及系统安全连锁保护等。（2）锅炉系统从储粉、供粉、燃烧、排烟、除尘、粉煤灰输送及存储等全过程实现密闭运行，自动上粉、集中排灰、无粉尘跑冒，工作环境良好。（3）系统热效率高，锅炉系统热效字大于88%、安全性高。（4）该系统配备自动监控系统，确保锅炉安全的即开即停。（5）该系统配套的除尘、脱硫、脱硝技术，以及烟尘、二氧化硫（S02）、氮氧化物排放需符合项目所在地环境保护部门的要求。高效煤粉锅炉的污染物减排手段主要有：①降低燃料消耗；②燃烧器采用单置底喷低氮燃烧器，温度场均匀，燃烧过程产生的NOx含量低。由于采用了先进的布袋除尘器，所以烟粉尘排放浓度低，烟尘排放不超过10mg/Nm3；④锅炉即开即停，无‘无功’运行状态下的污染。1.4系统工艺流程：煤粉制备中心供应的煤粉经媒粉输送设备送至煤粉塔。塔内的煤粉按需进入计量中间仓后由供料器及风粉混合管道送入煤粉燃烧器。燃烧器和锅炉炉膛构成燃烧系统，燃烧产生的高温烟气完成辐射和对流换热后进入布袋除尘器。经过除尘器的洁净烟气经引风机、脱硫塔、烟囱排入大气，布袋收集的飞灰密闭排出，集中处理。该系统的运行由DCS和上位机系统共同完成。二、设备提供与验收：1、乙方供货范围：1套40蒸吨/小时高效煤粉锅炉系统主、辅机设备和系统，包括：设计界区内除土建外的所有主、辅机设备；管道材料（含手动阀门、管道部件）；仪表及控制系统（含气动/电动阀门）；电气系统；烟风系统，空气压缩系统；疏水等辅助系统的设备和材料。乙方提供本项目工程设计（不含土建），需与2016年4月前提供平面布置图、工艺流程图、设备资料、设备基础要求尺寸及安装尺寸给用户方土建设计院，要求若因乙方设计缺陷或设备缺项导致本项目无法按设计要求正常运行时，需由乙方无条件完善设计，并在项目工期内完成改造完善并保证验收合格，所产生费用由乙方自理。由乙方在2016年4月前提供2套高效煤粉蒸汽锅炉系统全套图纸（蓝图），应包括系统工艺流程图纸、全套设备安装布置图纸及设备基础图、安装及施工全套图纸。同时，双方对锅炉主机系统的设备规格、技术参数、数量、生产厂家作出明确约定。2、工程分界点：①锅炉主蒸汽管道及锅炉房所有与外界接口界定为锅炉房界区外1米；②工业用水和生活用水水源来自界区外，分界线为锅炉岛设计界线外1米；③软化水水源、蒸汽冷凝水、给排水管道分界线为锅炉岛设计界线外1米；④电源：甲方提供380V和220V的电源接口至锅炉房配电室；配电柜、电气电缆等电气系统由乙方提供，安装水电由甲方提供2、所有提供设备的制造、质量以及性能应符合国家标准和行业标准。锅炉系统安装调试完毕后，由甲方负责验收，乙方配合。3、设备到达后，双方组织验收。乙方应向甲方提供相应的图纸和技术资料，包括：锅炉系统设备的总图、基础图、平面图；单个设备安装图；锅炉本体全套图纸；锅炉测控系统流程图、锅炉测控系统安装图等，包括以下部分（不限于此）：1、锅炉总图及各部件图（包括平面和断面、内部详图）；2、锅炉汽水及烟风道部分设备接口位置及详图；3、锅炉膨胀系统图；4、锅炉平台扶梯总图（包括平面和断面）；5、锅炉燃烧系统图；6、锅炉烟风系统图；7、除尘系统图；8、脱硫脱硝系统图；9、锅炉钢构架图；10、锅炉基础及荷重图；11、锅炉系统供货总清单（包含除尘、脱硫脱硝设备）；12、备品备件清单；13、锅炉烟风阻力计算表；14、安全阀排量计算书；15、锅炉设计说明书及锅炉安装使用说明书；16、锅炉受压元件强度计算书；17、锅炉给水取样系统图及布置图；18、所有配套设备基础及荷重图及安装尺寸资料；19、锅炉系统电气仪表配置、电气图；20、电气接线图；21、锅炉系统安装图纸及安装技术说明。另外双方对技术服务、技术保密进行了约定。2016年4月20日，山东地正实业有限公司为原告出具担保函一份，内容为，贵公司与日照国岳热力有限公司签订《日照国岳热力项目供热系统能源管理合同》，现我单位自愿为日照国岳热力有限公司提供担保，声明如下：1.我单位为日照国岳热力有限公司提供的担保为连带责任担保。2.日照国岳热力有限公司如发生变更或转让，我单位仍继续提供担保。3.如日照国岳热力有限公司到期不能履行，有我单位在3日内代为按合同履行。原告为履行合同，2016年5月8日，原告与山东科泰能源科技有限公司签订的锡炉设计合同一份，约定设计费15万元。原告已支付山东科泰能源科技有限公司设计费5万元，尚欠10万元；2016年4月20日，原告与山东华源锅炉有限公司签订买卖及技术协议一份，购买山东华源锅炉有限公司锅炉主机及辅机三台，预计价款270万元，现已支付锅炉救227万元。2016年7月23日，原告与临沂天成锅炉安装有限公司签订的锅炉安装合同一份，委托临沂天成锅炉安装有限公司进行安装，合同约定安装费为150万元，现已支付临沂天成锅炉安装有限公司安装费45万元。2016年8月，原告与莱芜连云重型机械有限公司签订的煤粉塔及灰塔加工合同一份，委托其对煤粉塔、灰塔加工，加工费为22万元，现已支付17.2万元。原告为履行合同向莱芜市宏力物资有限公司、泰安市众儒经贸有限公司、秦安市乐坤工贸有限公司、泰安顺瀛商贸有限公司、泰安金德工贸有限公司、泰安市泰山区精锐物资有限公司、泰安金龙商贸有限公司、泰安市富泰金属有限公司、泰安永胜达工贸有限公司、泰安市广大贸易有限公司、泰安市兴岳彩钢有限公司购买钢材等材料，支付相应货款558553.73元。2016年5月26日，原告与沈阳金圣翔机械制造厂签订的购销合同一份，购买叶轮给粉机一套，现已支付7600元。2016年8月17日，原告与潍坊科磊机械设备有限公司签订的买卖干灰散装机合同一份，向潍坊科磊机械设备有限公司购买干灰散装机一台，合同价款1.1万元，现已支付1.1万元。原告向李洪巍购买保温棉，支付货款14,800元。原告向孙淑珍支付运费11000元。2016年6月18日，原告与济宁洁明环保设备有限公司签订的买卖合同一份，购买除盐水系统，合同约定价款123.8万元，原告已支付37.14万元。2016年6月16日，原告与淄博铭博风机有限公司签订的买卖合同一份，向铭博公司购买风机，合同约定价款10.8万元，现已付款5万元。2016年6月6日，原告与山东一水泵业有限公司签订的买卖合同一份，购买给水系，计款20.8万元，已支付8万元。2016年9月21日，原告与泊头市鑫铭环保设备有限公司签订的买卖合同及技术协议，购买除尘器，计款79万元，现已支付240050元。2016年9月26日，原告与张光泽签订的买卖合同一份，购买声波清灰器，计款3.6万元，已支付3.6万元。2016年5月27日，原告与宁阳县华阳化工机械有限公司签订的设备制作合同一份，购买连续排污膨胀器、定期排污膨胀器、取样冷却器、分汽缸，计款46,700元，已支付14,010元。2016年6月7日，原告与山东天海高压容器有限公司签订的购销合同购买二氧化碳气瓶，计款7050元，现已支付7050元。2016年7月5日原告与德耐尔压缩机制造（上海）有限公司签订的销售合同一份，购买空压机，计款15.58万元，现已支付5万元。2016年7月，原告与山东海电阀门有限公司签订的订货合同书购买减温减压装置，计款5.8万元，已支付17400元。2016年7月12日，原告与山东君乐环保设备有限公司签订的购销合同一份，购买热力除氧器，计款14万元，已支付4万元。2016年6月29日，原告与山东一水泵业有限公司签订的买卖合同一份，购买立式离心泵计款6900元，现已支付6900元。2016年8月8日，原告与山东君乐环保设备有限公司签订的销售合同，购买脱硫、脱硝系统，计款324万元，已支付160万元。2016年7月13日，原告与山东诚邦自动化系统工程有限公司签订的买卖合同，购买锅炉测控系统，计款101万元，已支付40万元。按照合同约定原告将锅炉本体、煤粉塔、灰塔部分及购买的外协设备已经施工安装完毕。并向被告国岳公司开具锅炉发票计款144万元，2016年5月3日，被告国岳公司实际支付48万元。后原告多次向日照国岳热力有限公司发函催促履行合同付款义务，但至今未履行。另外查明，日照国岳热力有限公司股东为费立明和日照国际海洋城有限公司，费立明出资4900万元，日照海洋城出资5100万元。根据章程约定海洋城公司于2021年8月3日缴足出资金，海洋城公司根据2005年公司法26条规定，在五年内缴足，就应当适用全体股东首次出资额不得低于注册资本的20%的规定。依据企业信用信息公示报告证实股东费立明的股权已被淄博市中级人民法院冻结，已无偿还能力。一审法院认为，原告与日照国岳热力有限公司加工承揽合同，双方意思表示真实，并不违背法律规定，合同为有效合同。原告为履行合同义务，实际支付锅炉款、配套设备费及材料费5457764元（减去已付款48万元）、设计费5万元、安装费45万元事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。因日照国岳热力有限公司未按合同约定及时支付进度款，致使原告无法实现合同目的，现原告要求与日照国岳热力有限公司解除合同，被告支付锅炉款、配套设备费、材料费、设计费及安装费符合法律规定，应予以支持。关于违约金部分，原被告合同约定的违约金过高，应予以调整，应按实际支付锅炉款、配套设备费及材料费5,457,764元的20%计算违约金。山东地正实业有限公司为日照国岳热力有限公司提供担保，系连带责任担保，应承担连带清偿责任。公司注册资本属于公司对外承担债务的担保财产，是公司获得独立法人资格的必要法律要件。而股东按照公司章程的规定向公司足额投入并保持足额资本，是维持公司注册资本的必要条件。现费立明、日照国际海洋城有限公司未提供证据证实按期足额缴纳注册资金10,000万元，因此，费立明和日照国际海洋城有限公司应在公司的资产不足清偿债务情况下在10,000万元出资不足的范围内各自对公司债务承担相应的补偿赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定。综上，判决：一、解除原告泰安市利达热工设备有限公司与被告日照国岳热力有限公司签订的高效煤粉锅炉系统买卖合同；二、被告日照国岳热力有限公司支付原告泰安市利达热工设备有限公司锅炉款、配套设备费及材料费5457764元、设计费5万元、安装费45万元；三、被告日照国岳热力有限公司支付原告泰安市利达热工设备有限公司违约金5457764元的20%计款1091552.80元；以上二至三项限被告日照国岳热力有限公司自本判决生效之日起五日内履行；四、被告山东地正实业有限公司对以上债务承担连带清偿责任。承担保证责任后，有权向被告日照国岳热力有限公司进行追偿；五、被告费立明和日照国际海洋城有限公司应在公司的资产不足清偿以上债务情况下在10,000万元出资不足的范围内各自对公司债务承担相应的补偿赔偿责任；六、驳回原告泰安市利达热工设备有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39416元，财产保全费5000元由被告日照国岳热力有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据一、特种设备安装改造告知单、锅炉产品合格证复印件、特种设备检验证书复印件；证据二、特种设备法定检验报检申请原件、申请附表原件；证明案涉锅炉为30吨。证据三、（2018）鲁0911民初3095号民事裁定书；证明该案诉讼费未减半收取。证据四、山东地正实业有限公司出具的说明，证明原审判决第四项认定事实错误。证据五、转账记录，证明2017年6月26日、2017年9月6日、2017年9月7日、照国岳热力有限公司分别给临沂天成锅炉安装有限公司转账20万元、9.5万元、25万元安装费。被上诉人对证据一、二真实性无异议，但对证明目的有异议，因为上诉人向日照国际海洋城经济发展局申报的集中供热项目是30吨。双方合同明确的约定安装40吨的锅炉，实际安装的也是40吨的锅炉，同时证实我们提供的锅炉合格。对证据三真实性无异议，证明目的与本案无关。对证据四有异议。对证据五我公司不清楚，并且临沂天成锅炉安装有限公司与我公司签订的安装合同中也没有载明直接转账的条款，对该转账记录有异议。我公司也未授权上诉人向临沂天成锅炉安装有限公司直接转账，我公司不认可。日照国际海洋城开发有限公司对上述证据无异议。被上诉人提供证据一、送达回证及授权委托书，证实两上诉人均已收到本案诉讼文书。证据二、上诉人的民事诉状，证实上诉人2017年6月25日在日照市东港区法院提起诉讼（另案）。证据三、东港区人民法院应诉通知书，证实2017年7月11日东港区人民法院向被上诉人出具应诉通知书，案号（2017）鲁1102民初5257号。证据四、东港区人民法院民事裁定书，证实2017年8月15日东港区人民法院作出民事裁定书，移送泰安市岱岳区人民法院管辖。证据五、岱岳区人民法院应诉通知书，证实东港区人民法院移送的案件岱岳区人民法院立案案号为（2018）鲁0911民初3095号，2018年6月27日出具应诉通知书。证据六、岱岳区人民法院民事裁定书，证实上诉人申请撤回起诉。证据七、2016年3月20日日照市国际海洋城经济发展局文件打印件两份，证实上诉人申报集中供热项目申报锅炉吨位为30吨。证据八、2016年4月20日被上诉人与山东华源锅炉有限公司合同，证实被上诉人购买锅炉为40吨实际交付的锅炉为40吨。证据九、2016年5月9日山东华源锅炉有限公司刘建卿与被上诉人法定代表人张朋波来往邮件，证实按照上诉人的请求为了与审批吨位相符，出具30吨铭牌及资料。证据十、原审卷宗公告送达情况，证实公告期间予以扣除，程序合法。证据十一、东港区人民法院调解书3份，证实为拍卖案涉锅炉进行的不合法调解，上诉人使用第三人的名义立案将案涉锅炉由东港区人民法院执行局进行评估拍卖。证据十二、山东蓝色经济区产权交易中心有限公司出具的蓝产网拍[2018]38号司法网拍地上附着物及设备询价报告书及地上附着物及设备评估明细表，证明日照东港区人民法院已经将案涉锅炉及附属设施进行评估563万元，拍卖给日照港丰热电有限公司。 上诉人质证意见：对证据一真实性无异议，证明目的有异议，被上诉人提交的委托书是上诉人在委托刘庆代理其在日照东港区人民法院起诉被上诉人买卖合同纠纷一案时出具的，对证据二、三、四、五真实性无异议，证明目的不予认可，可以间接证实日照国岳热力有限公司起诉被上诉人案件与本案具有关联性。证据六真实性无异议，证明目的不予认可。证据七真实性不予认可，即使该证据真实存在，可以说明日照国岳热力有限公司经批准的为30吨锅炉，结合证据九说明被上诉人对批准30吨锅炉的事实是明知的。证据八质证意见同上。证据九说明华源锅炉公司对上诉人与被上诉人按照40吨锅炉生产，图纸是30吨，是明知的有恶意。证据十一关联性不予认可。对证据十二真实性无异议，但是该38号询价报告书未明确具体设备，日照港丰热电公司拍得的锅炉在特检部门登记的是30吨。对明细表真实性无法确认，该明细表载明锅炉款为350万元，但不能确定设备是否是全部由被上诉人提供。日照国际海洋城开发有限公司对证据一至十一不发表质证意见，对询价报告不清楚，对地上附着物及设备评估明细表无意见。但是认为原审适用公告送达判决书，违反法定程序。日照国际海洋城开发有限公司提交国家企业信用信息公示系统登记材料，证明其公司一直正常运营，在注册地址能够找到，因此原审采用公告送达相关法律文书程序违法。两上诉人对真实性及证明目的无异议。被上诉人对工商信息无异议，对证明目的有异议。 根据当事人陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：日照国岳热力有限公司股东为费立明和日照国际海洋城有限公司，费立明出资4900万元，日照海洋城出资5100万元。章程约定出资期限于2021年8月13日前缴足出资。 2016年3月20日，日照国际海洋城经济发展局核准日照国岳热力有限公司集中供热项目，项目占地面积20295.9㎡，总建筑面积2775㎡，建设2×30t/h高效煤粉蒸汽锅炉、热电联产机组及管网配套工程等。 2016年4月20日，被上诉人与山东华源锅炉有限公司签订锅炉产品买卖合同及技术协议，约定被上诉人向山东华源锅炉有限公司购买HY40-5.3/485-煤粉锅炉，预计价格660万元。在山东华源锅炉有限公司提供的供货清单上标明的锅炉型号为HY-30/5.3-M。 2016年8月26日，山东省特种设备检验研究院日照分院给临沂天成锅炉安装有限公司送达特种设备安装改造维修告知单，告知其进行安装。2016年12月15日，山东省特种设备检验部门给山东华源锅炉有限公司出具特种设备制造监督检验证书，载明：型号为HY-30/5.3-M锅炉产品经监督实施检验，安全性能符合《锅炉安全技术监察规程》的要求。被上诉人主张其交付的涉案锅炉及辅助设备已被日照市东港区人民法院依法拍卖给日照港丰热电有限公司。上诉人主张日照港丰热电有限公司拍得的是30吨的锅炉。 2017年6月17日，日照国岳热力有限公司向一审法院出具授权委托书，委托刘庆作为其与被上诉人买卖合同纠纷一案的委托诉讼代理人。2017年6月19日，刘庆作为日照国岳热力有限公司委托代理人签收本案诉状、应诉通知、开庭传票等手续。在该送达回证备注栏注明，费立明个人经公司代理律师联系，同意为其代收。二审中，上诉人日照国岳热力有限公司申请因被上诉人未及时交付图纸给其造成的实际财产损失进行鉴定。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，被上诉人根据双方的合同及技术协议约定的技术参数、指标等为日照国岳热力有限公司制作锅炉系统主辅助机设备和系统，因此，双方之间形成的是承揽法律关系，本案定为承揽合同纠纷并无不当。 日照国岳热力有限公司与被上诉人及山东华源锅炉有限公司签订的合同虽然约定的锅炉型号为40t/h，但根据山东华源锅炉有限公司提供的供货清单及山东省特种设备检验部门给山东华源锅炉有限公司出具的特种设备制造监督检验证书上均载明型号为HY-30/5.3-M锅炉，再结合日照国际海洋城经济发展局核准日照国岳热力有限公司集中供热项目为30t/h高效煤粉蒸汽锅炉的事实，可以认定日照国岳热力有限公司对该事实是认可的，因此，其主张被上诉人交付的锅炉不符合约定证据不足，本院不予支持。关于被上诉人所主张的设备款，通过被上诉人提供的其为履行涉案合同所签订的合同及支付费用的证据并结合锅炉及相关设备已安装的事实，足以证实与本案的关联性，其为此支付的费用应予确认，被上诉人共支付锅炉及相关设备款5957763.73元、安装费45万元、设计费5万元，扣除日照国岳热力有限公司已支付的48万元，日照国岳热力有限公司尚欠设备款5477763.73元，因一审认定欠付设备款为5457764元，被上诉人服判未上诉，故本院确认日照国岳热力有限公司应支付被上诉人设备款5457764元。 关于费立明、日照国际海洋城开发有限公司是否应在未出资范围内承担补充赔偿责任的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。本案中，费立明和日照国际海洋城有限公司的出资期限是2021年8月13日前，现尚未到其认缴出资的期限，被上诉人要求其在未出资本息范围内承担补充赔偿责任没有事实及法律依据，本院不予支持。 关于程序问题，日照国岳热力有限公司向一审法院出具授权刘庆代理的委托书，其主张该委托书系用于其起诉被上诉人所出具，未提供充分证据证实，因此，一审法院送达程序并无不当。关于上诉人申请对实际损失鉴定的问题，因日照国岳热力有限公司并未提起反诉，故本院对其鉴定申请不予准许。 综上所述，费立明的上诉请求部分成立，应予支持，日照国岳热力有限公司上诉请求不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911民初2234号民事判决第一项即解除原告泰安市利达热工设备有限公司与被告日照国岳热力有限公司签订的高效煤粉锅炉系统买卖合同；第二项即被告日照国岳热力有限公司支付原告泰安市利达热工设备有限公司锅炉款、配套设备费及材料费5457764元、设计费5万元、安装费45万元；第三项即被告日照国岳热力有限公司支付原告泰安市利达热工设备有限公司违约金5457764元的20%计款1091552.80元；以上二至三项限被告日照国岳热力有限公司自本判决生效之日起五日内履行；第四项被告山东地正实业有限公司对以上债务承担连带清偿责任。承担保证责任后，有权向被告日照国岳热力有限公司进行追偿； 二、撤销泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911民初2234号民事判决第五项、第六项； 三、驳回被上诉人泰安市利达热工设备有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费39416元，财产保全费5000元，由日照国岳热力有限公司负担34020元，泰安市利达热工设备有限公司负担10396元；二审案件受理费78832元，由日照国岳热力有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年八月三十一日 书记员 崔晓元