山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1485号 上诉人（原审原告）：新泰市市中第二建筑安装工程公司，住所地新泰博徐路中段。 法定代表人：吕衍胜，经理。 委托诉讼代理人：龚洪新，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：李龙民，山东鲁泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新泰市青云吊装运输有限责任公司，住所地新泰市青云路西首。 诉讼代表人：赵进，新泰市青云吊装运输有限责任公司管理人负责人。 上诉人新泰市市中第二建筑安装工程公司因与被上诉人新泰市青云吊装运输有限责任公司建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服新泰市人民法院（2019）鲁0982民初8487号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新泰市市中第二建筑安装工程公司上诉请求：1.请求依法撤销新泰市人民法院（2019）鲁0982民初8487号民事判决，依法改判支持新泰市市中第二建筑安装工程公司的一审诉讼请求；2.请求一、二审诉讼费由新泰市青云吊装运输有限责任公司承担。事实和理由：一审判决认定“从法律规定看出，当事人应当以诉讼的方式向法院行驶建设工程款优先受偿权确认之诉，2014年10月15日，原告只是通过司法确认方式确认了债权，并没有主张工程款优先权确认之诉。原告申报的债权在被告破产财产中不享有优先受偿权，应为普通债权。”属于认定事实和适用法律是错误。一、《合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，从以上规定可以看出，承包人行使优先权的方式有两种途径，一种是和工程发包方协议折价，第二种方式是申请法院就工程拍卖款主张优先受偿权，该条规定没有明确指出当事人必须以诉讼方式向法院提起建设工程款优先受偿权确认之诉。在没有明确的法律规定和司法解释条款规定的前提下，一审法院依据该条款得出的“当事人应当以诉讼的方式向法院行使建设工程款优先受偿权确认之诉”是适用法律错误，是对法律条款的曲解。1、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释（2002）16号]规定：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。可见在申请执行程序中仍可作为明确请求提出。故法院虽未在判决书、调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权，并不妨碍权利人申请在案件执行中行使该优先受偿权，且建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，在执行分配中可以优先受到清偿。2、最高人民法院《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示》的复函[2007]执他字第11号）指出：“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款规定，“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”根据上述规定，建设工程价款优先受偿权成立之后，无需另外明示，且可以依法直接行使。根据以上法律和司法解释规定可以看出，一审法院根据《合同法》第286条规定得出“当事人应当以诉讼的方式向法院行使建设工程款优先受偿权确认之诉”的主张是没有法律依据的，属于适用法律错误。二、新泰市市中第二建筑安装工程公司在法定的期限内向法院主张了工程款优先受偿权，新泰市市中第二建筑安装工程公司申报的债权在新泰市青云吊装运输有限责任公司的破产财产中享有优先受偿权，属于优先债权。本案建筑工程合同约定的工程未完工，一直处于停工状态，双方没有书面或者口头解除合同，对在建的工程一直未进行结算，直到2014年12月15日双方才达成调解协议，确定新泰市青云吊装运输有限责任公司于2014年2月18日前支付新泰市市中第二建筑安装工程公司工程款80万元，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定“承包人行使建设工程款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程款之日起算。”2014年12月18日双方约定的工程款履行期限届满，新泰市市中第二建筑安装工程公司于2014年12月19日申请执行，并在申请执行时明确对新泰市青云吊装运输有限责任公司的工程拍卖款主张优先权，新泰市市中第二建筑安装工程公司的优先权主张不超过六个月的行使期限，由于一审法院执行不作为，新泰市青云吊装运输有限责任公司进入破产程序，新泰市市中第二建筑安装工程公司申报工程款优先受偿权，该债权属于优先破产债权的性质没有改变，优先权使用期限因在新泰市市中第二建筑安装工程公司在合理期限内已经向法院主张也不会因进入破产程序而超期，故此，一审法院认定“原告申报的债权在被告破产财产中不享有优先受偿权，应为普通债权”属于认定事实错误。总之，一审法院认定部分事实错误，适用法律错误，为此请求中级人民法院查明事实，依法支持新泰市市中第二建筑安装工程公司的上述请求。 新泰市青云吊装运输有限责任公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。1.合同约定的竣工日期为2010年11月30日，上诉人于2011年4月停工，自停工之日起上诉人应当知道其权利会受到损害。2.2012年7月31日，案外人王公银申请执行，法院查封在建办公楼，上诉人于2012年8月28日向法院提起异议，此时其未主张建设工程款优先受偿权属于怠于行使权利。3.2012年10月22日，新泰法院驳回了上诉人对在建楼房查封的异议，此时其仍未主张建设工程价款优先受偿权。4.2014年10月15日，上诉人通过司法程序对工程款进行司法确认，但没有提出行使优先受偿权。5.自工程价款结算后起算优先受偿权行使期限是错误的，根据司法解释应当自发包人应当给付建设工程价款之日起算。6.被上诉人破产案件中除上诉人外其余债权人均未自然人，上诉人主张自工程价款结算后起算行使优先受偿权期限，对其他债权人不公平。 新泰市市中第二建筑安装工程公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原告在被告破产财产中享有优先受偿权；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明：原被告于2010年4月6日签订建筑安装工程承包合同及补充协议，合同约定，施工期限是日历工期200天，自2010年5月10日起至2010年11月30日竣工；签订合同后付20%工程预付款，工程竣工前付至合同价的80%，达到验收要求，工程款付至结算价的95%。签订合同后，2011年4月，因被告没有及时支付工程款，原告停止施工，只留下人员看管工地。停工后，原被告一直未书面解除合同，双方对工程款没有结算。2012年7月31日，案外人王公银申请执行被告，一审法院查封了被告的在建办公楼，原告于2012年8月28日向一审法院提出异议，2012年10月22日，一审法院（2012）新执异字第1814号、1815号裁定书驳回了原告的异议，2014年10月15日，原被告对在建工程款通过协商达成协议，确定被告欠原告工程款80万元，定于2014年12月18日前还清，该协议经一审法院（2014）新调确字第49号司法确认裁定书确认。2014年12月19日，原告向一审法院申请执行，在申请执行书中要求对该在建工程的拍卖款享有优先偿还权，2015年6月10日，一审法院（2014）新执字第2901号裁定结本次执行。根据执行材料查明，被告的土地及地上三层楼房于2014年9月16日经执行拍卖，拍卖款为2,787,575元（其中三层楼房评估价为1,667,970元，拍卖价1,134,325元；土地评估价为2,430,480元，拍卖价1,653,250元）。拍卖款兑付抵押债权后，现剩余拍卖款1,034,118.6元，剩余的拍卖款仅是三层楼房价款，根据众信价格评估拍卖有限公司就本案涉及土地房产作出的评估报告，证实涉案三层楼房建筑物评估价包括建安造价（含建安成本、勘察设计和前期工程费、城市基础设施配套费、开发过程税费）、管理费、投资利息、投资利润、销售税费（估价对象建成后用途为自用，故不取销售费用），以上在内的评估建筑物工程价款为1,667,970元。2017年3月2日，案外人申请执行案件移送破产审查，一审法院于2018年6月13日裁定受理破产清算申请，并于2019年4月10日宣告青云吊装公司破产，原告向被告破产管理人申报债权，原告申报的80万元债权被破产管理人认定为普通债权。原告于2019年4月22日以诉称理由诉至一审法院，一审法院（2019）鲁0982民初3389号判决书驳回了原告的诉讼请求，原告不服一审判决，提起上诉，泰安中级人民法院（2019）鲁09民终2483号裁定发回重审。 一审法院认为，本案争议的焦点是原告主张的工程款优先受偿权是否在法定期限内以诉讼方式正确行使了该项权利？涉案建筑物拍卖款未支付款项为1,034,118.6元，该剩余款仅是建筑物价款，未支付款项的具体构成根据评估报告包含建安造价（含建安成本、勘察设计和前期工程费、城市基础设施配套费、开发过程税费）、管理费、投资利息、投资利润、销售税费（估价对象建成后用途为自用，故不取销售费用）。涉案建筑工程合同约定的工程未完工，一直处于停工状态，双方也未书面或口头解除合同，对在建的工程一直未进行结算，直至2014年10月15日，双方协商工程价款为80万元，定于2014年12月18日前还清，此时，双方对工程款进行了约定，工程款结算完毕，合同事实上已解除。原告就工程款债权达成的还款协议向一审法院申请司法确认后，于2014年12月19日向一审法院申请执行，在执行申请书中写明了要求对法院拍卖的建设工程款优先受偿。对于建设工程款优先权行使起算时间的认定，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法问题的解释（二）规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定中明确了行使优先权的条件是：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从法律规定看出，主张工程款优先受偿权应当在工程款已明确且履行期限届满后可行使，并且当事人应当以诉讼的方式向法院行使建设工程款优先受偿权确认之诉。本案中原告在2014年10月协商工程款为80万元后未在法定期限内提起工程款优先权确认之诉，2014年10月15日，原告只是通过司法确认方式确认了债权，并没有主张工程款优先权确认之诉。综上，原告申报的债权在被告破产财产中不享有优先受偿权，应为普通债权。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。综上，判决如下：驳回原告新泰市市中第二建筑安装工程公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告新泰市市中第二建筑安装工程公司负担。 本院查明事实与原审法院查明事实相一致。 本院认为，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，（2014）新调确字第49号司法确认裁定书仅仅确认了上诉人新泰市市中第二建筑安装工程公司与被上诉人新泰市青云吊装运输有限责任公司债权债务，其他并没有涉及，上诉人新泰市市中第二建筑安装工程公司没有充分证据证明其依法行使了优先权。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人新泰市市中第二建筑安装工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 张 萍 审判员 梁丽梅 二〇二〇年八月二十七日 书记员 马 鑫