重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4137号上诉人（原审原告）：四川盛锋建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区武兴五路77号1栋5楼1号，统一社会信用代码91510000056050226F。法定代表人：雷镇泽，董事长。委托诉讼代理人：陈海燕，四川厚海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟杰，四川厚海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯进，男，1973年5月14日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：易小康，重庆市长寿区长寿湖法律服务所法律工作者。上诉人四川盛锋建筑工程有限公司（以下简称盛锋公司）因与被上诉人冯进劳动争议一案，不服重庆市长寿区人民法院（2018）渝0115民初9012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。盛锋公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持盛锋公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费由冯进负担。事实和理由：1.双方劳动合同约定的合同期间为2个月，双方劳动关系已于2017年3月1日终止。一审认定劳动关系于2018年8月16日解除，属于认定事实错误。本案不存在《劳动合同法》第38条的情形，盛锋公司无需支付解除合同后的经济补偿金，一审法院适用法律错误。2.盛锋公司签订案涉施工合同后，盛锋公司已进行了案涉项目的工伤参保，冯进的工伤保险待遇应当由长寿区社会保险局支付。社保局出具的参保证明载明保险期间从2016年12月27日起计算60天。盛锋公司就社保局不负担工伤保险提起了行政诉讼，经二审终审判决驳回了盛锋公司的诉请，盛锋公司已就该判决申请了再审。故一审以行政判决结果为由认定社保局无需支付工伤待遇，属于认定事实错误。3.一审法院对工伤待遇认定错误。盛锋公司垫付的医疗费90256.57元应予抵扣，此部分应由保险基金支付。一审以劳动合同约定的工资标准计算停工留薪期工资，计算标准错误。一审计算一次性伤残就业补助金的标准错误。冯进未举证证明实际发生的护理费、也未到市外就医，护理费、交通费也不应支付。《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤一至四级伤残、有自理障碍的职工才享受生活津贴，冯进不符合该条件。《重庆市工伤保险待遇》第三十二条规定，因工伤致残导致职工不能工作的才享受生活津贴，冯进不符合该条件。冯进辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，但行政生效判决已认定工伤基金不支付部分应由盛锋公司负担，请求二审一并纳入处理。盛锋公司向一审法院起诉请求判令：盛锋公司不支付冯进一次性伤残就业补助金54954元、停工留薪期工资35517.24元、生活津贴6565.52元、护理费2600元、交通费500元、经济补偿金12000元。一审法院认定事实：2016年11月30日，盛锋公司中标长寿经开区20号地块土石方平场及附属工程。2016年12月6日，盛锋公司与重庆长寿经济技术开发区开发投资集团有限公司（以下简称为长寿经开区开投公司）签订了《长寿经开区20号地块土石方平场及附属工程施工合同》，合同约定长寿经开区开投公司将上述工程发包给盛锋公司施工，工期为60日历天。2016年12月15日，盛锋公司（甲方）与冯进（乙方）签订《劳动合同》，约定的劳动合同期限为2016年12月15日至2017年3月1日，乙方的工作岗位为驾驶员，工作地点为出勤长寿经济技术开发区内，乙方执行标准工时制，乙方每月工资为6000元/月，月底发放。2016年12月16日，盛锋公司向重庆市长寿区医疗保险管理中心（以下简称为长寿区医保中心）以“长寿经开区20号地块平场及附属工程”建设项目名义参加工伤保险，长寿区医保中心于2016年12月26日登记受理，并于同日向盛锋公司出具了参保证明，有效保期时间为60天，从2016年12月27日开始计算。盛锋公司也缴纳了保费。2017年2月18日14时05分许冯进在施工现场收集整理工程相关施工材料时，因其他工作人员焚烧废弃物品时导致不明物体发生爆炸，致其受伤。同日，冯进被送至长寿区人民医院住院治疗至2017年2月22日，出院诊断为：主要诊断为腹部穿通伤，其他诊断为腹壁多处软组织裂伤伴异物、右侧下唇皮肤裂伤、右眉弓皮肤裂伤、双上肢多处软组织裂伤伴异、左手食指皮肤裂伤。2017年2月22日，冯进至原第三军医大学新桥医院住院治疗至2017年3月11日，出院诊断为：主要诊断为腹部损伤，其他诊断为左侧食指远节指骨骨折、腹胀、剖腹探查术后、鼓膜穿孔、创伤性胸腔积液、全身多处皮肤挫裂伤、少量腹腔积液。2017年6月3日至6月8日，冯进再次在原第三军医大学新桥医院住院治疗，出院诊断为：1、右侧鼓膜穿孔、2右侧传导性耳聋、3、慢性鼻炎、4、慢性咽喉炎、5、十二指肠溃疡、6、腹腔术后。冯进三次住院共计26天。在此期间，盛锋公司共计垫付医疗费90256.57元。2017年6月20日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认字[2017]398号《认定工伤决定书》，认定冯进所受之伤为工伤。2017年8月17日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认字[2017]522号《补充认定工伤决定书》，认定冯进所受的左侧食指远节指骨骨折的伤害为工伤。2017年9月12日，冯进向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2017年10月30日，重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会作出渝长寿劳初鉴字[2017]1309号《初次鉴定结论书》，鉴定冯进为：伤残玖级，无生活自理障碍。2018年6月12日，盛锋公司与冯进签订《协议书》，约定就冯进所受工伤，由盛锋公司先行向冯进支付部分赔偿款50000元，由冯进出具收条，并配合盛锋公司办理申领工伤保险费用事宜。同日，冯进向盛锋公司出具了收条一张。2018年6月20日，盛锋公司向冯进指定账户支付了50000元赔偿款。2018年8月16日，冯进向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与盛锋公司的劳动关系，并要求支付护理费2600元、住院伙食补助费208元、停工留薪期工资40800元、生活津贴6580元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、交通费3000元、解除劳动关系的经济补偿12000元。该委于2018年8月22日受理，并于2018年10月15日作出渝长劳人仲案字﹝2018﹞第564号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方之间的劳动关系于2018年8月16日解除；二、盛锋公司支付冯进护理费2600元、停工留薪期工资35517.24元、生活津贴6565.52元、一次性伤残就业补助金54954元、交通费500元，共计100136.76元；三、盛锋公司已支付冯进工伤保险待遇、杂费共计51101元，应予抵扣；四、上述二、三项品抵后，盛锋公司还应支付冯进工伤保险待遇款49035.76元；五、盛锋公司支付冯进解除劳动关系的经济补偿金12000元；六、驳回冯进的其他仲裁请求。劳动仲裁庭审中，盛锋公司回答仲裁员提问的“你公司在实际中是怎么履行的”时，回答称“按合同履行”。盛锋公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，要求人民法院判令盛锋公司无须支付冯进一次性伤残就业补助金54954元、停工留薪期工资35517.24元、生活津贴6565.52元、解除劳动关系的经济补偿金12000元、护理费2600元、交通费500元。对于其余仲裁裁决项，双方均未向一审法院提起诉讼。同时查明，2017年2月20日，盛锋公司向长寿区医保中心提交了《重庆市按建设项目工伤保险人员增减花名册》，将冯进增加入保险名单。2018年9月11日，重庆市长寿区社会保险局向盛锋公司出具《不予受理通知书》，载明：本窗口收到李克双、杨博勋、冯进、黄长寿申请办理一次性伤残补助金事项所提交的申请材料，依法进行初审后，不予受理贵单位（个人）申请事项，不予受理的理由和依据如下：《工伤保险条例》第六十二条、《重庆市工伤保险实施办法》第五十二条、第五十四条。后盛锋公司向一审法院提起行政诉讼，要求撤销重庆市长寿区社会保险局的《不予受理通知书》。一审法院于2018年9月28日受理该案，案号为（2018）渝0115行初148号。后盛锋公司于2019年3月26日申请撤回该案诉讼，一审法院裁定准许其撤诉。2019年4月9日，盛锋公司再次向重庆市长寿区社会保险局申请冯进的工伤保险待遇。重庆市长寿区社会保险局于2019年5月22日作出《不予支付决定书》，不予支付冯进的工伤保险待遇。盛锋公司遂再次向一审法院提起行政诉讼，要求一审法院撤销重庆市长寿区社会保险局作出的不予支付决定书，并判决重庆市社会保险局向第三人支付工伤保险待遇。一审法院依法受理后一审法院于2019年10月10日作出（2019）渝0115行初174号行政判决书，判决驳回盛锋公司的诉讼请求。盛锋公司不服该判决，上诉至重庆市第一中级人民法院。重庆市第一中级人民法院于2020年4月24日作出（2020）渝01行终137号行政判决书，判决驳回盛锋公司的上诉，维持原判。对于当事人双方无争议的上述事实，一审法院予以确认。一审法院认为，冯进向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与盛锋公司的劳动关系，并要求支付护理费2600元、住院伙食补助费208元、停工留薪期工资40800元、生活津贴6580元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、交通费3000元、解除劳动关系的经济补偿12000元。该委裁决：一、确认双方之间的劳动关系于2018年8月16日解除；二、盛锋公司支付冯进护理费2600元、停工留薪期工资35517.24元、生活津贴6565.52元、一次性伤残就业补助金54954元、交通费500元，共计100136.76元；三、盛锋公司已支付冯进工伤保险待遇、杂费共计51101元，应予抵扣；四、上述二、三项品抵后，盛锋公司还应支付冯进工伤保险待遇款49035.76元；五、盛锋公司支付冯进解除劳动关系的经济补偿金12000元；六、驳回冯进的其他仲裁请求。冯进对仲裁裁决无异议，且双方均未就劳动关系于2018年8月16日解除，盛锋公司已支付冯进工伤保险待遇、杂费共计51101元，应予抵扣，并驳回其余仲裁请求的仲裁裁决项，向一审法院提起诉讼，一审法院不作为审理对象，并予以确认。即盛锋公司与冯进的劳动关系于2018年8月16日解除，盛锋公司已支付的工伤保险待遇、杂费共计51101元应在计算冯进工伤保险待遇时予以抵扣。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：......（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”现冯进经鉴定为伤残玖级，其依据上述法律法规向盛锋公司提出解除劳动合同，符合法律规定，一审法院已确认盛锋公司与冯进的劳动关系于2018年8月16日解除。盛锋公司虽称其不认可仲裁裁决确认的劳动关系解除时间，认为双方劳动关系属于按照合同期满的终止情形，但其并未对该项仲裁裁决提起诉讼，故对其理由，一审法院不予采信。即使盛锋公司针对该项裁决提起诉讼，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条的规定，冯进在盛锋公司工作期间因工负伤并被确认部分丧失劳动能力，其劳动关系的解除应按照国家有关工伤保险的规定执行，而不是因劳动合同期满而自行终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的......”现冯进依据《工伤保险条例》第三十七条的规定解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，盛锋公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定向冯进支付解除劳动关系的经济补偿金，故对盛锋公司请求不向冯进支付解除劳动关系的经济补偿的诉讼请求，一审法院不予支持。关于经济补偿金的标准问题，双方约定冯进的月工资为6000元，盛锋公司在劳动仲裁庭审中亦认可其是按照合同履行，故一审法院确认冯进受伤前的月工资为6000元，冯进于2016年12月15日与盛锋公司签订劳动合同，于2018年8月16日与盛锋公司解除劳动关系，工作年限为超过一年半不足两年，其经济补偿金应计算2个月，故冯进应得的经济补偿金为12000元。冯进与盛锋公司存在合法有效的劳动关系，冯进在工作中受伤。冯进所受伤害经重庆市长寿区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经鉴定为伤残玖级。盛锋公司虽向长寿区医保中心以“长寿经开区20号地块平场及附属工程”建设项目名义参加工伤保险，但事故发生时未将冯进增加入保险名单，重庆市长寿区社会保险局决定不予支付工伤保险待遇，该具体行政行为已经生效判决确认合法，故盛锋公司应按照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定支付冯进相关工伤赔偿费用。盛锋公司要求将其垫付的医疗费90256.57元进行抵扣，但现重庆市长寿区社会保险局已无需支付包括医疗费在内的工伤保险待遇，该费用理应由盛锋公司承担，故其要求将垫付的医疗费进行抵扣于法无据，一审法院不予支持。现将冯进应获得的工伤保险待遇分别评述如下：一、交通费。本案中，冯进的交通费为500元，冯进未提供交通费发票等证据予以佐证，但盛锋公司表示该费用由法院酌情主张，一审法院根据冯进的治疗及鉴定等情况，酌情主张300元。二、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。冯进所受工伤根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S39（腹部、下背及盆骨其他未特指的损伤）之规定，其停工留薪期最高限为6个月，故冯进应得停工留薪期工资为36000元（6000元/月×6个月）。冯进自愿按照仲裁裁决的35517.24元计算，一审法院予以确认。三、生活津贴。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”由此，用人单位对工伤职工发放生活津贴的条件仅指工伤职工在进行劳动能力鉴定期间未能上班的情形。本案中，2017年9月12日至2017年10月30日为鉴定期间。对计算标准，冯进认可按照仲裁裁决的标准计算，一审法院予以确认。故其生活津贴应为6758.62元[（6000元/月÷21.75天×15天+6000元/月÷21.75天×20天）×70%]。冯进自愿按照仲裁裁决确定的6565.52元计算，一审法院予以确认。四、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上(含9年)不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。……”冯进系玖级伤残，其与盛锋公司解除劳动关系时距离法定退休年龄10年以上。双方之间的劳动关系于2018年8月16日解除，故一次性伤残就业补助金均应以2017年重庆市职工月平均工资6106元为基数计发，故冯进应得的一次性伤残就业补助金为54954元（6106元/月×9个月）。五、护理费。冯进住院期间为26天，其自愿要求按照仲裁裁决认定的100元/天计算，该标准不高于本地区相关行业的标准，一审法院予以支持，故冯进应得的护理费为2600元（100元/天×26天）。故盛锋公司应承担的工伤待遇赔偿款项为交通费300元、停工留薪期工资35517.24元、生活津贴6565.52元、一次性伤残就业补助金为54954元、护理费2600元，共计99936.76元，扣除盛锋公司已经支付的51101元，还应支付48835.76元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪管理办法》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告四川盛锋建筑工程有限公司与被告冯进的劳动关系于2018年8月16日解除；二、原告四川盛锋建筑工程有限公司于本判决生效之日起7日内支付被告冯进解除劳动关系的经济补偿金12000元；三、原告四川盛锋建筑工程有限公司于本判决生效之日起7日内支付被告冯进交通费300元、停工留薪期工资35517.24元、生活津贴6565.52元、一次性伤残就业补助金为54954元、护理费2600元等工伤保险待遇共计99936.76元（扣除原告盛锋公司已经支付的51101元，还应支付48835.76元）。案件受理费10元，由原告四川盛锋建筑工程有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明：冯进一审举示的《补充认定工伤决定书》中载明工伤申请人以及冯进的用人（工）单位为盛锋公司。一审庭审中，盛锋公司称由法院酌情主张交通费。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案二审争议焦点为，1.盛锋公司应否支付冯进经济补偿金；2.盛锋公司应否承担冯进的工伤待遇支付责任。关于经济补偿金的问题。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”盛锋公司上诉称双方劳动关系应当按约定的时间（2017年3月1日）自动终止，不符合法律规定，本院不予支持。冯进于2018年8月16日申请劳动仲裁，仲裁裁决以冯进提出仲裁申请要求解除劳动关系之日作为劳动关系解除之日，双方并未对仲裁裁决确认解除劳动关系时间提起诉讼，故本院对双方劳动关系于2018年8月16日解除予以确认。其次，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，可以提出解除劳动合同；符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第六项规定，法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形，以及该法第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，冯进因工伤丧失部分劳动能力后提出与盛锋公司解除劳动关系，符合上述法律规定，盛锋公司应当向其支付经济补偿金12000元。关于工伤责任的承担问题。盛锋公司上诉称因其购买过工程项目的工伤保险，故应由工伤保险基金向冯进支付相关工伤待遇损失，该理由不成立。针对社保局出具的不予支付冯进工伤待遇的决定书，盛锋公司提起了行政诉讼，生效行政判决最终确认了盛锋公司虽向长寿区医保中心以“长寿经开区20号地块平场及附属工程”建设项目名义参加工伤保险，但事故发生时未将冯进增加入保险名单，工伤保险基金无需向冯进支付相关工伤待遇。盛锋公司原因导致冯进无法从工伤基金领取相关工伤待遇，相应的工伤保险待遇的支付责任应由盛锋公司负担，在生效行政判决作出后，冯进依法可向盛锋公司主张相应权利。因本案冯进未对仲裁裁决不服起诉，不应由工伤基金支付部分工伤待遇，冯进请求二审一并纳入处理，不符合诉的原理，本院不予支持。因工伤保险基金无需向冯进支付的相关工伤待遇，则盛锋公司应当承担冯进的医疗费损失，盛锋公司垫付的医疗费不应在本案中抵扣。关于交通费。因盛锋公司一审中认可了交通费的承担，只是具体金额由法院酌情，故法院酌情主张了300元交通费，并无不当。关于护理费。冯进住院26天，其自愿按100元/天的标准计算护理费，该标准并未高于本地区相关行业标准，护理费2600元，本院予以确认。关于停工留薪期工资。双方劳动合同约定的月工资标准为6000元，盛锋公司仲裁阶段也认可按合同履行，故应当以6000元为标准作为计算停工留薪期工资的标准。盛锋公司上诉称以劳动合同约定月工资作为计算标准错误，不符合法律规定，本院不予支持。关于一次性伤残就业补助金。双方劳动关系于2018年8月16日解除，依法应当以本市2017年度职工月均工资6106元作为计算标准，计算9个月。盛锋公司的该项上诉理由不符合法律规定，不能成立。关于生活津贴。冯进在劳动能力鉴定期间未能上班，依法其可以领取生活津贴。故盛锋公司上诉称冯进不符合领取生活津贴的条件，不符合法律规定，不能成立。综上所述，盛锋公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由四川盛锋建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇二〇年八月二十一日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波