贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3287号上诉人（原审被告）：贵州居尚空间装饰工程有限公司。住所地：遵义市南部新区马家湾天池花园6幢c2。法定代表人：周先进，执行董事。委托诉讼代理人:周伟健，贵州道卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄小志，男，汉族，1973年8月25日出生，住桐梓县。委托诉讼代理人：黄正东，贵州瀛黔律师事务所律师。原审被告：刘浪，男，汉族，1990年7月22日出生，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人:周伟健，贵州道卫律师事务所律师。上诉人贵州居尚空间装饰工程有限公司（以下简称居尚空间装饰公司）因与被上诉人黄小志及原审被告刘浪装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。居尚空间装饰公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项。2、依法改判由刘浪承担被上诉人的诉讼请求，如不支持该项请求，则依法改判：依法驳回被上诉人一审超过83769.7元的其余诉讼请求；改判被上诉人向上诉人支付的装修材料定金38000元、脚手架租赁费6429.96元、隐蔽工程款20000元、现场工程材料款10000元，合计74429.96元；改判被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金至双方2018年11月19日签订的《装饰装修工程施工合同》解除之日止，暂从2018年12月24日计算至2019年10月22日为202000元。3、由被上诉人承担全案诉讼费及评估费等。事实及理由：1、一审法院认定被上诉人享有不安抗辩权错误。根据合同法的规定，不安抗辩权需要在有确切证据的前提下才能行使，但一审法院却是根据被上诉人在诉状中认为刘浪仅完成工程量16万元认定的。根据一审的评估报告，实际完成的工程量为25万余元，且还不包含隐蔽工程、剩余材料等。2、未认定被上诉人应当按照合同约定向刘浪支付工程进度款84000元错误。被上诉人支付工程款是保证工程有序推进的根本保证，不能仅凭个人感觉与判断就拒绝支付工程款。3、一审法院对本案的三位当事人采用了双重标准，导致出现了对上诉人明显不公的判决。认定被上诉人可以不支付进度款，但却要求刘浪不撤场。既认定涉案项目包工包料但却不认定刘浪已经支付的工程费用，比如隐蔽工程、剩余材料、民事调解书认定的费用。黄小志辩称，1、被上诉人主张不安抗辩权的时间不是在庭审中由法官提示，被上诉人于2018年12月23日拒付工程款的行为就显示了其主张不安抗辩权；2、被上诉人有权主张不安抗辩权，理由是被上诉人发现支付的工程款远远好过被上诉人的施工进度，二是在发现该情况后，余下工期仅剩7天，在大部分工程未完成的情况下，上诉人是无法完成合同义务的，三是被上诉人达到现场后发现上诉人的工人因欠付工资等行为停止施工，工地处于完全停工状态，上诉人没有完全履行合同义务；3、关于被上诉人在起诉状中自述上诉人只前程16万元的工程量，是因为被上诉人通过上诉人的工人知晓的，不可能精准的界定上诉人所做工程量，后鉴定的结果也能证明上诉人完成的工程量与被上诉人支付的工程款不匹配；4、从常理分析，被上诉人在已支付大部分工程款的情况下是不愿解除合同的，如果解除，被上诉人的损失会更大，包括房租、设备采购等，但被上诉人坚持解除的原因是因为上诉人已经没有履行合同的诚意和能力；5、一审判决上诉人承担诉讼费用和鉴定费合理合法。黄小志向一审法院起诉请求：1、依法判决解除黄小志与居尚空间装饰公司、刘浪于2018年11月19日签订的《装饰装修工程施工合同》；2、判令刘浪、居尚空间装饰公司返还预付的工程款176000元；3、判令刘浪、居尚空间装饰公司支付违约金300000元(计算至一审判决时），赔偿租金损失50000元（计算至一审判生效时止）；4、刘浪、居尚空间装饰公司承担诉讼费和评估费。居尚空间装饰公司、刘浪向一审法院提出反诉请求：1、依法判决黄小志支付居尚空间装饰公司、刘浪装修材料定金38000元、脚手架租赁费6429.96元、隐蔽工程款20000元、现场剩余材料价款10000元合计74429.96元；2、依法判决黄小志向居尚空间装饰公司、刘浪支付逾期付款违约金直至双方2018年11月19日签订的《装修合同书》解除之日止，暂从2018年12月24日计算至2019年10月22日为202000元；3、依法判决本案本诉、反诉的案件受理费、评估鉴定费等相关诉讼费用均由黄小志全部承担。一审法院认定事实：居尚空间装饰公司是一家从事装修装饰的公司，刘浪系居尚空间装饰公司的营销人员。2018年11月19日，黄小志作为发包方（甲方）与居尚空间装饰公司作为承包方（乙方），刘浪作为施工负责人签订《装饰装修工程施工合同》，约定由居尚空间装饰公司承包黄小志位于桐梓县空间店的装修工程，包括水电铺贴、地面铺贴、隔墙、墙面造型等，居尚空间装饰公司包工、包全部材料，工程期限为41天，从2018年11月20日至2018年12月30日止，合同金额420000元；双方还约定乙方每延期竣工一天，应交付甲方的违约金额为2000元／天，甲方付款每延期3天，应交付乙方的违约金额为2000元／天。双方约定工程款支付方式为：1.第一次支付时间为签订生效合同时甲方支付乙方本合同款210000元；2.第二次支付时间为乙方进场20个工作日后甲方支付乙方本合同款126000元；3.第三次支付时间为进场33天后甲方支付乙方本合同工程款84000元；第四次支付时间为工程验收之日起1年内甲方支付乙方本合同工程款10000元后付款结束；合同还约定造成合同无法履行的，应向受害方支付合同总金额5%的违约金，并承担因解除合同而产生的一切损失。次日，刘浪即组织施工人员进场施工。2018年11月19日、11月22日，黄小志共计向刘浪支付了首期合同款210000元；2018年12月9日，黄小志向刘浪支付了第二期合同款126000元。同年12月23日后，黄小志提出因案涉工程未完成已付款对应工程量，遂拒绝向刘浪继续支付第三期合同款84000元，并要求刘浪、居尚空间装饰公司继续施工并尽快按照合同约定完成合同约定工程量，双方沟通无果，直至12月25日、27日，居尚空间装饰公司的现场工人陆续撤离了案涉工地现场。其后，2019年1月期间，黄小志多次与项目负责人刘浪通过电话、微信、短信等方式进行沟通，刘浪表示案涉装修工地现场的款项部分被刘浪挪用到了遵义市马家湾工地，并表示已经筹不到钱完成剩余工程量，希望黄小志再支付一部分款项后用于购买材料，并承诺在15日内完成案涉工程，后双方未能就款项支付达成一致意见，刘浪提出清场退出，但其后却对案涉工地置之不理，未与黄小志就现场工程量进行结算，也未对现场进行清理，直至2019年4月4日，黄小志向原审法院提起本案诉讼。2019年5月30日，因各方对案涉工地现场已完成工程量无法达成一致意见，经黄小志申请，原审法院对外委托遵义天诚价格评估咨询有限责任公司对案涉桐梓县冬青南路东一区15栋二楼装修价格进行评估。2019年7月31日，该公司作出《价格评估报告》，确定居尚空间装饰公司（刘浪）装修的案涉商业用房现装修工程量的市场价格为252230.3元，如当事人对评估报告有异议，可于报告书送达之日起十五日内向评估机构提出重新评估或补充评估，其后，原审法院于2019年8月5日向黄小志送达了评估报告，本次评估中，黄小志支付了评估费15000元。黄小志、居尚空间装饰公司、刘浪对该评估意见均没有异议，但居尚空间装饰公司、刘浪对认为该评估结论不包含隐蔽工程、现场剩余材料价值以及可获得的利润等。另查明，案涉商业用房系黄小志从房屋所有人杨茂华及其家属杨桐桥处租赁而来，双方约定房屋租金为每年12万元，租金支付为一次付一年租金，2018年9月27日，黄小志向杨茂华、杨桐桥支付了2018年9月至2019年9月的租金120000元。2020年1月14日开庭审理时，双方明确表示未就案涉工地仍为刘浪等人离场时的现状，双方未进行清理并交接，原审法院已明确告知双方因本案损失已经固定，为避免损失继续扩大，要求双方当事人在三日内做好现场交接及清理工作。审理中，双方均提出合同中约定的违约金过高，应当进行调减，黄小志认为由法院依法进行认定，居尚空间装饰公司认为应当依据合同约定与主张违约一方造成的实际损失进行综合考虑。审理中，居尚空间装饰公司与刘浪还出示收款收据、订货单、民事调解书及证人黄某应的证言，拟证明为完成案涉合同项目装修，除评估结论体现的工程价款外，居尚空间装饰公司还支付了装修材料定金38000元、脚手架租赁费6429.96元、隐蔽工程款20000元、现场剩余材料价款10000元，黄小志对该组证据不予认可。原审法院对该组证据审查后认为，该组证据中两张定金单据无法核实真实性，亦无法证明与本案案涉项目的关联性；两份民事调解书所涉当事人与本案无关；证人黄某应的证人证言不能达到隐蔽工程款及现场剩余材料价款的证明目的，对上述居尚空间装饰公司出示的该组证据原审法院不予采信。一审法院认为，黄小志因其租赁的商业用房装修需要与居尚空间装饰公司签订《装饰装修工程施工合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。本案争议焦点是案涉《装饰装修工程施工合同》是否符合解除条件，即如何界定黄小志未按期支付第三期款项行为的性质；双方是否分别存在违约行为。案涉《装饰装修工程施工合同》明确约定工程款支付方式与工程期限，黄小志认为中止支付款项的原因系居尚空间装饰公司未按照已付工程款完成工程进度，且将已付工程款挪用其他工地，致使黄小志对居尚空间装饰公司、刘浪的履约能力产生怀疑，故而行使不安抗辩权；居尚空间装饰公司认为黄小志不按期支付工程进度款，存在违约行为，导致居尚空间装饰公司无法履行合同。从案涉工程已完成进度以及黄小志与刘浪的沟通情况来看，在距离工期届满仅剩7天，黄小志已付款336000元，居尚空间装饰公司仅完成工程价款252230.3元的情形下，黄小志主张居尚空间装饰公司未按照合同约定的已付工程款完成相应工程进度的事实是客观存在的，且从刘浪认可将款项挪用其他工地导致案涉工地无法推进的事实来看，居尚装修公司确有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定，黄小志主张行使不安抗辩权而中止支付第三期工程款，符合法律规定，黄小志的行为不构成违约，为此，关于居尚空间装饰公司、刘浪提出的请求黄小志支付逾期付款违约金的反诉请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十九条之规定，黄小志中止支付第三期款项后，黄小志与刘浪进行了多次沟通，刘浪一直未能向黄小志提供任何担保证明其履约能力，而是一再要求黄小志再支付部分款项才能购买材料恢复施工，再结合刘浪及其工人在合同约定的竣工日期前均已离场并在双方沟通无果后长时间对案涉工地置之不理等行为，居尚空间装饰公司系以其行为表明不愿继续履行合同，故对黄小志提出解除双方签订的《装饰装修工程施工合同》的诉讼请求，原审法院予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，根据评估报告，居尚空间装饰公司已完成工程价款为252230.3元，现黄小志已支付居尚空间装饰公司工程款336000元，超出部分83769.7元，居尚空间装饰公司理应返还，对黄小志请求居尚空间装饰公司返还预付工程款83769.7元的诉请，原审法院予以支持，超出部分的诉请，予以驳回。关于黄小志主张的违约金、租金损失、评估费，因案涉合同已经约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，黄小志又提出依据租金标准要求对方赔偿损失，属于违约金的重复计算，因此，违约金、租金损失不能重复主张，本案中，居尚空间装饰公司未按照合同约定推进工程进度，且于对方正当提出不安抗辩权后即离场，致使合同无法继续履行，居尚空间装饰公司的行为构成违约，应当承担违约责任，审理中，双方均表示合同约定的违约金过高，请求予以调减，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，原审法院综合考虑双方当事人履行合同的实际情形，以黄小志的实际租金损失为限，认定居尚空间装饰公司应支付黄小志自2019年1月至2019年8月期间的租金损失80000元，另外，案涉工地工程价款的评估费15000元，系实际产生，应由违约方及居尚空间装饰公司承担。关于2019年9月起的租金损失，根据《中华人民共和国合同法》合同法第一百一十九条之规定，2019年8月5日黄小志即收到评估报告，亦未在15日内对评估报告提出异议，此时案涉工地现场价值已经固定，黄小志即应采取措施及时联系居尚空间装饰公司进行现场交接及时止损，因此，因黄小志没有采取适当措施导致扩大的租金损失，应由黄小志自行承担，对黄小志超过部分的诉请，原审法院不予支持。关于居尚空间装饰公司、刘浪诉请黄小志支付材料定金、脚手架租赁费、隐蔽工程款、现场剩余材料款的反诉请求，其中，隐蔽工程款、现场剩余材料价款，反诉被告未能充分举证，应承担举证不能的法律后果；支付材料定金，即便居尚空间装饰公司已经实际支付，但该部分材料并未实际使用于案涉工程，且黄小志不存在违约行为，居尚空间装饰公司要求黄小志承担该部分定金不能退还的损失，于法无据；脚手架租赁费，首先未举证证明与案涉工程的关联性，且系居尚空间装饰公司未及时与黄小志进行结算清偿所致，现要求黄小志承担该损失于法无据，故对上述居尚空间装饰公司、刘浪的该项反诉请求，原审法院均不予支持。刘浪系居尚空间装饰公司的营销人员，作为项目负责人在案涉合同中签字捺印，其在本案中所涉及的合同履行行为均属于职务行为，相应的法律后果均应由居尚空间装饰公司承担，故对黄小志要求刘浪与居尚空间装饰公司共同承担责任的诉请，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除黄小志与贵州居尚空间装饰工程有限公司于2018年11月19日签订的《装饰装修工程施工合同》；二、贵州居尚空间装饰工程有限公司于本判决生效后二十日内返还黄小志已付工程款83769.7元，并支付黄小志租金损失80000元、评估费15000元，以上共计人民币178769.7元；三、驳回黄小志的其他诉讼请求；四、驳回贵州居尚空间装饰工程有限公司、刘浪的反诉请求。本诉案件受理费9060元，反诉案件受理费5446元，以上共计14506元，由贵州居尚空间装饰工程有限公司负担。本院二审期间，被上诉人黄小志提交了一份判决书及证人苟某以证明涉案工程的工人苟某因刘浪拖欠工资向法院提起诉讼，法院判决刘浪支付其19000元。因刘浪拖欠工人工资，导致涉案工程无法按期完工，无法履行合同的事实。上诉人居尚空间装饰公司的质证意见为：对于判决书的真实性、合法性无异议，但对关联性与证明目的有异议，该证据形成于2019年11月25日，而被上诉人黄小志停止支付第三期工程款的时间为2018年12月23日，这与被上诉人黄小志行使不安抗辩权的证据时间不符合法律规定，属于事后取得的证据。对于证人证言，该证言不属于新证据且不符合法律规定。刘浪的质证意见为：与上诉人意见一致且证人与我方有利害关系。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人于2018年11月19日签订的《装饰装修施工合同》是双方当事人真实意思表示,且未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立并生效。根据合同的约定，工程的期限为41天（从2018年11月20日至2018年12月30日）；争议的第三笔工程款的支付时间为进场33天后……，也即第三笔工程款的支付时间为2018年12月23日。而上诉人主张其工人撤场的时间为2018年12月28日，被上诉人认可的撤场时间为2018年12月26日左右，两者认可的撤场时间与支付第三笔款的时间并不长且距离工期结束的时间亦不久。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条关于“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”之规定，结合被上诉人一审提交的公证书当中的工程现场照片，该照片虽不是在拒绝支付第三笔货款或工人撤场当天拍摄，但因工人撤场后，双方均认可并未再进场施工，故该组照片可以客观的反应当时施工情况，也即被上诉人认为上诉人无法继续履行合同义务的理由充分，证据确切，其依法行使不安抗辩权拒绝向上诉人支付第三笔工程款并无不当。关于被上诉人的损失问题。一审中，被上诉人提供了其与案外人杨桐桥签订的《租房合同》且提供了其银行取款凭证、收条及房屋不动产权属登记证以证明其租金损失，该组证据已经形成证据锁链，一审法院依法予以认定并无不当。至于上诉人主张的装修材料定金38000元、脚手架租赁费6429.96元、隐蔽工程款20000元、现场剩余材料价款10000元，因其提供的证据均无法证明与涉案工程的关联性,且上诉人并未提供其他证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，由上诉人依法承担举证不能的法律后果，上诉人的该项上诉理由不能成立。综上所述，贵州居尚空间装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8128元，由贵州居尚空间装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二〇年八月十四日法官助理甘德霞书记员金鑫