吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4038号上诉人（原审原告）：仇丽娜，女，1987年4月17日生，汉族，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：刘艳驰，吉林中证律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春东睦富奥新材料有限公司，住所地长春汽车经济技术开发区丰越大路2666号。法定代表人：曹阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟宇婷，女，该公司综合专员。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地长春市二道区东盛大街2811号上东街区40号楼。负责人：杨万武，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘红，吉林睿旺律师事务所律师。上诉人仇丽娜因与被上诉人长春东睦富奥新材料有限公司（以下简称东睦公司）、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。仇丽娜上诉请求：1.撤销长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初512号民事判决，并依法改判支持仇丽娜的一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由仇丽娜承担。事实和理由：一、原审法院未对“医疗费、营养费、护理费、误工费、律师代理费”予以认真审查核实，只对部分损失进行认定，属于认定事实错误。1.关于门诊费。原审法院以2019年8月18日和8月22日门诊票据无对应门诊诊断为由不予保护与事实不符。根据上述门诊票据显示的收费项目，分别为挂号费及换药费，该费用与第三次住院的出院记录中医嘱相符，医嘱记载应继续观察治疗，因此仇丽娜在出院后通过门诊换药符合事实情况，该门诊费用属于仇丽娜因本案交通事故而实际产生的损失，应该由保险公司、东睦公司承担。2.关于营养费。根据吉林迪安司法鉴定中心的司法鉴定意见，结合仇丽娜伤残程度和治疗情况，鉴定机构认为营养费以每日100元人民币为宜。仇丽娜因为此次交通事故住院手术治疗三次，并构成十级伤残，伤情严重，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或加速损伤康复的时间，而司法鉴定机构作为专业鉴定机构，根据住院病历及受害人身体情况做出的营养费评定结论符合仇丽娜治疗和康复情况，应该以鉴定机构意见为准。原审法院无任何依据调减鉴定机构认定的营养费标准明显对仇丽娜不公平。3.原审法院按月计算护理费不符合法律规定。根据吉林省高级人民法院关于2019年度人身损害赔偿执行标准的通知，误工时间以日为单位计算。鉴定意见评定的护理期限为45日，原审法院按1.5个月计算错误，并导致判决确定的护理费用数额错误。4.原审法院对误工费计算错误。原审法院以每月30日薪酬天数计算误工费不符合法律规定。根据劳社部发［2008］3号文件《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数=（365天-104天）∶12月=21.75天。根据原审仇丽娜提交的银行流水和单位证明，仇丽娜2018年5月至2019年5月平均工资为5,330.25元，因此仇丽娜的工资应计算为5330.25÷21.75天×135日=33,084.31元。5.原审法院对律师代理费认定明显偏低且判决错误。根据《吉林省实行政府指导价的律师服务收费项目及标准》以及仇丽娜提供的律师代理费发票，按照本案的标的额支出的律师代理费数额符合标准，且为仇丽娜实际支出，原审法院认定律师代理费7,600元并由仇丽娜自行承担违背事实，也无法律依据。原审法院以仇丽娜与东睦公司签订了协议以及该费用属于保险公司免责内容为由，判定由仇丽娜自行承担，证据不足，适用法律错误。6.平安保险公司虽然在原审中提供了保险单、免责事项说明书、保险条款，但由于电子投保，我国保险法采询问告知主义原则，故投保人的告知范围，以保险人询问的事项为限，对保险人未询问的事项，投保人不负有告知义务。仅凭东睦公司在保险单上的盖章无法证明保险公司对免责条款进行了解释和说明，而且原审中保险公司也未承认保险公司履行了解释和说明义务。因此原审法院认定平安保险公司不承担律师费、诉讼费无事实及法律依据。二、原审判决以“损害后果参与度”判定仇丽娜承担30％责任属于适用法律错误。本案经过长春市公安局交警支队朝阳区大队作出事故认定，已明确东睦公司职工魏新民负事故全部责任，仇丽娜无责任。虽然仇丽娜个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法及道路交通安全法等法律规定的过错，仇丽娜不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决以鉴定结论中仇丽娜个人体质状况“损伤参与度为30％”为由，在计算赔偿金时作相应扣减属适用法律错误。三、原审判决认定东睦公司不承担责任属于认定事实错误。根据本案仇丽娜与东睦公司签订的《道路交通事故赔偿协议书》属于附条件的协议，根据该协议，保险公司、东睦公司需在保险限额内赔偿仇丽娜医疗费、误工费、交通费、伙食补助、护理费等相关费用，同时约定钱款需由保险公司在保险责任内承担，并支付给仇丽娜。按此协议履行完毕后，仇丽娜自愿放弃日后的一切索赔及诉讼权益。但协议签订后，东睦公司及保险公司均未对仇丽娜进行赔偿，协议约定致使仇丽娜自愿放弃索赔的条件并未实现，因此该协议并未发生法律效力。原审法院根据该协议认定超出保险公司理赔数额的损失由仇丽娜自行承担违反我国合同法的规定。东睦公司作为负全责车辆的所有人，其职工在履行职务过程中开车因过错致人损害，车辆的所有人作为赔偿义务人应承担相应的赔偿责任。四、原审法院判决确定案件受理费全部由仇丽娜承担违反法律规定。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原审法院判决案件受理费2,343.00元全部由仇丽娜负担明显违背法律规定。综上，仇丽娜恳请二审法院在审理查明事实之后，依法改判支持仇丽娜的上诉请求。东睦公司辩称，我方与仇丽娜签订了协议书，协议签订后仇丽娜与我公司不再承担因此事故产生的任何后果和法律责任，因此我公司不承担任何费用。保险公司辩称，对仇丽娜的门诊票据只写挂号费和换药费，并未注明因什么原因产生，原审认定正确。营养费鉴定机构无对金额作出结论资质，原审认定合理明确。误工费足月按月计算，与实际误工损失吻合，符合补偿原则。律师费、诉讼费我方已举证证明尽到相应义务，该费用应由投保人及被保险人承担或侵权人承担。但因仇丽娜与东睦公司签订了赔偿协议书，才导致律师费诉讼费由其自行承担。仇丽娜与东睦公司签订的协议书为其真实意思表示，仇丽娜作为完全民事行为能力人理应承担不利后果。综上，请求维持原判。仇丽娜向一审法院起诉请求：1．请求判令保险公司、东睦公司赔偿仇丽娜医疗费87，922.54元、住院伙食补助费6，600.00元、残疾赔偿金60，344.00元、护理费7，286.85元、误工费40，320.00元、营养费4，500.00元、交通费500.00元、鉴定费3，300.00元、律师代理费10，0.00元、精神损害抚慰金5，0.00元，上述费用合计225，773.39元；2．诉讼费由保险公司承担。一审法院认定事实：2019年5月15日16时30分，魏新民驾驶车牌号为×××号小型客车，在开运街欧亚卖场18号门前处由停车位驶入道路时，车辆左侧前部与沿欧亚卖场由北向南直行的仇丽娜驾驶车牌号×××的小型客车右侧后部相撞，致仇丽娜右腿受伤，两车受损。此事故经长春市公安局交通警察支队作出的《道路交通事故认定书》认定：魏新民负全部责任，仇丽娜无责任。事故发生后，仇丽娜在吉林省一汽总医院、吉林大学第一医院急救并门诊检查，支付急救费392.60元（165.00元+227.60元）、门诊费144.60元（11.00元+11.00元+122.60元），并在吉林大学第一医院、吉林大学第一医院二部住院治疗66天（①吉林大学第一医院住院治疗5天：2019年5月17日-5月22日，住院费3,452.40元；②吉林大学第一医院住院治疗15天：2019年6月15日-6月30日，住院费35,836.05元；③吉林大学第一医院二部住院治疗46天：2019年6月30日-8月15日，住院费47,344.69元），共支付门诊费554.20元（11.00元+11.00元+522.20元+10.00元）、住院费86,633.14元。仇丽娜出院后，在吉林大学第一医院二部支付门诊费198.00元（2.00元+76.00元+118.00元+2.00元），未提供门诊病历。2019年11月13日，仇丽娜委托吉林迪安司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，2019年11月18日该鉴定中心出具鉴定意见为：1.被鉴定人仇丽娜伤残程度已构成十级伤残；2.被鉴定人仇丽娜误工期限评定为135日为宜；护理期限评定为45日为宜；营养期限评定为45日为宜（营养费以每日100.00元人民币为宜）。仇丽娜支付鉴定费3,300.00元。仇丽娜因就医及鉴定支付了交通费，其主张500.00元，但未提供相应证据。现仇丽娜因与保险公司、东睦公司协商赔偿事宜未达成一致意见而来本院提起民事诉讼，并聘请律师支付律师代理费100.00元。另查，仇丽娜受伤前居住在长春市绿园区西湖大路保利中央公园C2栋2单元1106号，系家庭户口，在欧亚卖场Lee品牌（长春市郎冠经贸有限责任公司代理的品牌）任店长。仇丽娜提供了劳动合同及证明，证明中载明仇丽娜2018年6月工资4,930.00元、7月工资3,897.00元、8月工资3,648.00元、9月工资4,431.00元、10月工资6,110.00元、11月工资5,197.00元、12月工资4,635.00元、2019年1月工资5,427.00元、2月工资6,199.00元、3月工资6,480.00元、4月工资5,361.00元、5月工资7,648.00元，合计63,963.00元，平均工资为5,330.25元。仇丽娜因交通事故受伤后未能正常上岗工作，2019年6月工资2,445.00元，七月、八月、九月无工资收入。肇事车辆×××号车的所有人系东睦公司，在保险公司处投保了交强险、50万元商业三者险及不计免赔险，事故发生在保险期间内。另事故发生后，仇丽娜和魏新民签订了协议书，双方约定：1.仇丽娜在治疗过程中及治疗结束后，因此次事故发生的所有医疗费用均无需魏新民及其公司承担，所有医疗费用以保险公司报销、赔偿为准，其余部分由仇丽娜自行承担；2.此协议签订后，仇丽娜不得以任何理由向魏新民及其公司索要赔偿；3.仇丽娜承诺，此协议签订后，魏新民及其公司不再承担任何因此事故产生的后果及法律责任。本案审理中，保险公司向本院申请对仇丽娜因交通事故损伤伤残参与度、医疗费用合理性进行鉴定，本院依法委托吉林释然司法鉴定中心出具鉴定意见：1.被鉴定人仇丽娜交通事故造成的后果与损伤存在直接因果关系，参与度为主要作用（责任）；2.被鉴定人仇丽娜住院期间的用药基本为合理用药。一审法院认为，保险公司、东睦公司之间的交通事故经长春市公安局交通警察支队朝阳区大队作出《道路交通事故认定书》认定，魏新民负全部责任，仇丽娜无责任。因肇事车辆×××号在保险公司处投保了交强险和商业三者险及不计免赔险，故保险公司应在交强险及商业三者险赔偿限额内先行承担赔付责任，根据仇丽娜与魏新民签订的协议，超出部分由仇丽娜自行承担。对于仇丽娜因交通事故损伤参与度问题，经吉林释然司法鉴定中心作出的鉴定意见显示：仇丽娜交通事故造成的后果与损伤存在直接因果关系，参与度为主要作用（责任）。故保险公司对本次交通事故造成的损害结果承担70％的责任，仇丽娜承担30％的责任。对诉讼费、律师代理费的承担问题，因保险公司提供了免责条款已向投保人履行了告知和释明义务的相关证据，故对诉讼费、律师代理费应由仇丽娜自行承担。根据病历、票据及鉴定意见书，仇丽娜的合理费用应为：1．医疗费，应保护急救费、门诊费、住院费，共计87，724.54元（392.60元＋698.80元＋86，633.14元）。对无门诊病历的门诊票据，因无法核实其真实性及合理性，故不予保护；2．住院伙食补助费，根据住院天数，应保护6，600.00元（100.00元／日×66天）；3．营养费，根据鉴定意见的营养期限，且仇丽娜需要加强营养的实际情况，酌情保护3，600.00元（80.00元／日×45日）；4．护理费，根据鉴定意见的护理期限，参照居民服务业月标准计算，应保护5，283.12元（3，522.08元／月×1.5个月）；5．误工费，根据鉴定意见、工资单、完税证明及银行流水显示，应保护21，541.13元（5，330.25元／月÷30日×135日-2，445.00元）；6．残疾赔偿金，根据鉴定意见，仇丽娜被评定为十级伤残，故应保护60，344.00元（30，172.00元／年×20年×10％）；7．精神损害抚慰金，根据鉴定意见评定的伤残等级，酌情保护5，0.00元；8．交通费，考虑其就医确有实际发生的客观情况，酌情保护400.00元；9．鉴定费3，300.00元，系仇丽娜维权的合理支出，并有票据为凭，故应予保护；10．律师代理费系仇丽娜维权的支出，但其主张数额过高，故酌情保护7，600.00元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于判决生效后十日内赔付仇丽娜因机动车交通事故造成的经济损失共计135，654.95元。其中在交强险医疗费用赔偿限额内赔付10，0.00元；在死亡伤残赔偿限额内赔付64，797.78元［（护理费5，283.12元、误工费21，541.13元、交通费400.00元、残疾赔偿金60，344.00元、精神损害抚慰金5，0.00元）×70％］；在商业三者险赔偿限额内赔付60，857.17元［（医疗费87，724.54元、住院伙食补助费6，600.00元、营养费3，600.00元、鉴定费3，300.00元）×70％-1万元］；二、驳回原告仇丽娜的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2，343.00元，由原告仇丽娜负担。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、仇丽娜上诉所称2019年8月18日和8月22日的门诊费因未提供相应的门诊诊断无法确定与本案的关联性，故一审法院对该198元门诊费不予保护并无不当。司法鉴定中心并无鉴定营养费数额的资质，故一审法院结合仇丽娜的实际损害程度酌定营养费每日80元并无不当。仇丽娜护理费按居民服务业标准计算，该行业标准分为年工资、月工资与日工资，其中日工资并非以自然天数计算而是按工作日计算。因仇丽娜经鉴定的护理期为自然日而非工作日，故一审关于护理费的计算正确。同理，一审法院关于误工费的计算亦正确。按照仇丽娜应获得保护的数额，结合长春地区的律师行业收费标准，律师费10,000元合理，应予保护。东睦公司虽在保单上盖章，但该保单上除投保人声明外，尚有被保险人、投保人、车辆信息、争议解决方式、投保险别责任限额等诸多信息，故投保人在该投保单上的盖章行为不足以证明保险公司已对投保人就相应免责条款履行了提示说明义务，故律师费、诉讼费应由保险公司承担。二、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”本案中，魏新民负全部责任，仇丽娜无责任，虽然仇丽娜患血管瘤对损害后果的发生具有一定影响，但这不是侵权责任法规定的过错，仇丽娜不应因个人体质状况对交通事故导致的损害后果存在一定影响而自负相应责任，因此一审法院判决仇丽娜自行承担30%责任不当，本院予以调整。综上所述，仇丽娜的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初512号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔付仇丽娜因机动车交通事故造成的经济损失共计102568.25元。其中医疗费用赔偿限额内赔付10，0.00元；在死亡伤残赔偿限额内赔付92,568.25元（护理费5，283.12元、误工费21，541.13元、交通费400.00元、残疾赔偿金60，344.00元、精神损害抚慰金5，0.00元）；三、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后十日内在商业三者险限额内赔付仇丽娜因机动车交通事故造成的经济损失共计101,224.54元。（医疗费77724.54、住院伙食补助费6,600元、营养费3,600元、鉴定费3,300元、律师代理费10,000元）四、驳回仇丽娜的其他诉讼请求。一审案件受理费2,343元，由仇丽娜负担228元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担2,115元。二审案件受理费2,053元由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担1,903元，由仇丽娜负担150元。本判决为终审判决。审 判 长  肖 瑶审 判 员  高云燕审 判 员  吕玉玉二〇二〇年八月二十日法官助理  李 月书 记 员  李艳华