江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1032号上诉人（原审被告）：张长明，男，汉族，1978年11月8日出生，大学本科文化，住江西省上饶市弋阳县。上诉人（原审被告）：刘海英，女，汉族，1981年1月16日出生，大学本科文化，住江西省上饶市弋阳县，与上诉人张长明系夫妻关系。二上诉人共同委托诉讼代理人：徐鑫，江西碧落律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：叶佳，男，汉族，1990年6月8日出生，高中文化，住江西省上饶市弋阳县。委托诉讼代理人：李霞，江西华箭律师事务所律师，特别授权。上诉人张长明、刘海英与被上诉人叶佳民间借贷纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2019）赣1126民初2045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。上诉人张长明、刘海英的上诉请求：一、撤销江西省弋阳县人民法院（2019）赣1126民初2045号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案借款本金认定错误。2016年1月30日，上诉人张长明通过中国银行弋阳支行账户（账号为62×××47）向被上诉人叶佳中国银行广丰支行账户（账号为63×××17）转账37万元，并在转账记录中附言备注为“还款”，该笔款项应当在借款本金中予以扣除。2、上诉人与被上诉人未约定利息，计算利息无事实依据。上诉人于2016年1月6日及同年1月18日出具的二份借条均未约定利息，一审法院依据2016年1月13日的《抵押借款合同》中约定的“月利率按银行贷款利率4倍计算”为由认定本案借款利率，属认定错误。首先，本案中主合同未约定利息，作为从合同的抵押合同约定利息，属超越主合同约定，因此约定无效。其次，从合同签订时间上看，双方无支付利息的意思表示。本案抵押合同签订的时间为2016年1月13日，而2016年1月18日上诉人出具的借条中，双方特意将借条中的“月利率”和“利息”用横线划除，明确表示借款不收取利息。本案抵押合同签订在前，借条出具在后，由此可见，双方无明确支付利息的意思表示。最后，从交易习惯而言，双方也无支付利息的意思表示。本案借贷关系发生后，上诉人与被上诉人之间从未有过利息的结算和支付，也无固定的利息支付方式，因此就交易习惯而言，双方也无支付利息的意思表示。3、被上诉人2016年10月14日收取上诉人16万元应纳入还款金额。2016年10月14日，被上诉人以现金方式收取上诉人16万元，并于当日向上诉人出具了收条。该笔款项系用于归还2016年9月份所借的16万元（2016年9月20日三笔5万元和2016年9月27日1万元），还款的金额和时间与借款相吻合，因此16万元应纳入还款金额。被上诉人叶佳答辩称：一、原审认定本金正确。2016年1月30日上诉人张长明通过中国银行向被上诉人叶佳转账37万元与本案无关联，不是用于归还本案借款。该款项系用于归还被上诉人叶佳在江西省上饶市广丰区人民法院代上诉人张长明归还案外人郑小丽的借款。其次，该转账记录不属二审新证据，该证据在一审庭审结束前就已存在，原审法院已明确告知当事人举证责任和期限，本案经多次开庭，上诉人均未提及该还款证据，且该款项不是用于归还本案的借款。二、原审认定利息正确。上诉人与被上诉人签订的《抵押借款合同》系主合同并非从合同，其中包括了借贷关系和抵押关系。合同约定了借款金额、利率、违约金、借款期限、抵押物等。本案借条只是对借款金额的确认，并非主合同，借条中利率保留空白，系因为合同对相关事项已明确约定。上诉人所称2016年的40万元借条应当销毁，双方无利息约定的观点不成立，存在诸多矛盾。如按上诉人所说只借了38万元且未约定利息，但后续上诉人就该笔借款已归还了942，870元，因此上诉人所述显然不成立，且双方还于2016年10月28日至不动产登记中心办理了房屋抵押登记，设立了抵押债权数额为80万元。三、原告于2016年10月14日出具的16万元收条与本案无关。收条已明确该款系赎回款，并非用于归还本案借款，且被上诉人还向法院提交了2016年9月30日其代上诉人张长明支付19万元赎回奔驰轿车的转账记录及当事人的证明。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。叶佳向一审法院起诉请求：1．判令二被告张长明、刘海英归还借款本金780000元，并按月利率20‰支付利息直至清偿完毕之日止（截止起诉时暂计608400元），两项合计1388400元整；2．判令原告对抵押合同项下被告所有的位于弋阳县的房产处置价款享有优先受偿权（不动产抵押登记证号：赣（2016）弋阳县不动产证明第0001260号）；3．本案诉讼费、律师代理费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年1月6日，被告张长明、刘海英向原告叶佳出具金额为400000元的借条，借条内容为“今借到叶佳人民币肆拾万元正（400000元），用于临时周转。借期三个月。”当日，原告叶佳从62×××92的账户向被告张长明的62×××56的账号转账50000元，原告叶佳通过父亲叶塘生6236682080000523176的账户向被告张长明转款100000元。2016年1月13日，原被告双方签订《抵押贷款合同》，约定“被告向原告借款金额为人民币捌拾万元整，月利率按银行同期贷款利率的4倍计算，按月结算，每月13日前支付利息；被告将坐落在弋阳县,1-201室的两套商品房［（弋房权证弋江镇字第××号、Ｓ2××14号）］作为被告本次借款抵押担保物；如被告逾期不还，导致原告向被告提起诉讼的，则被告承担诉讼费用；如被告违约，不能按时还款，应向原告每月支付本金15%的违约金。”亦约定了“借款金额以甲方（原告）经银行打款凭证为主”。被告将坐落在弋阳县,1-201室的两套商品房办理了抵押担保登记。同日，原告分别从62×××92账户、中国银行6232086500009575217中向被告张长明62×××56、62×××47账户转款50000元、84432元；1月17日原告从62×××92账户向被告张长明62×××56账户分别转款50000元、50000元、23500元；2016年1月18日，被告向原告叶佳出具金额为380000元的借条，借条内容为“借条，今借到叶佳人民币￥380000元金额、人民币叁拾捌万元整（￥380000元）。”6月12日原告向被告转款20000元；6月21日原告向被告转款15000元；9月20日原告向被告转款150000元；9月27日、30日分别向被告转款10000元、15000元；10月1日、10日分别向被告转款45000元、8000元。被告在陆续收到借款时，也在不断的偿还借款，其中：2016年2月24日还款95570元、3月24日还10000元、3月31日还15000元、4月23日还6000元、5月2日还6000元、5月12日还13650元、5月20日还4550元、6月13日还10000元、6月23日还15000元、6月27日还10000元、7月14日还137100元、7月15日还10000元、7月21日还10000元、2017年1月5日还30000元、1月9日还10000元、1月11日还10000元、3月2日还10000元、5月10日还3000元、6月9日还2000元、6月14日还5000元。2016年10月28日，双方当事人就抵押的房产办理了抵押登记手续，原告叶佳取得弋阳县不动产登记局颁发的不动产证明［赣（2016）弋阳县不动产证明第0001260号］，载明：抵押权人为叶佳，房产所有权人为张长明、刘海英，房屋坐落在弋阳县,1-201室的两套商品房［（弋房权证弋江镇字第××号、Ｓ2××14号）］，抵押债权数额为800000元。一审法院认为，根据当事人的诉、辩意见，本案争议的焦点是：一、原被告双方的民间借贷合同是否成立；二、被告是否应支付借款利息；三、被告尚欠原告多少借款本金。关于焦点一，二被告于2016年1月6日向原告出具金额为400,000元借条后，至17日原告已向被告转账407,932元，至此，2016年1月6日出具的借条已完全生效。综合原被告于1月13日签订的《抵押借款合同》，抵押借款金额为800,000元，被告于1月18日再向原告出具一份借条与客观事实相符，被告辩称1月18日出具的借条是替代1月6日出具的借条的意见没有证据证明，不予支持。关于焦点二，被告辩称2016年1月6日出具给原告的借条没有约定利率，借条中月利率4%是原告事后填写。原告对被告的辩解意见予以认同，但认为原被告在2016年1月13日签订的《抵押借款合同》中约定了“月利率按银行同期贷款利率的4倍计算；不能按时还款，应向原告每月支付本金15%的违约金”。原审合议庭认为原被告双方签订的《抵押借款合同》中对借款金额、月利率、借款期限、还款方式、抵押物等都作了约定，包含借款合同和抵押合同的合同，不违反法律和行政法规的强制性规定，系有效合同。双方对逾期利息及违约金的约定超过法律规定部分不予保护，原告要求按月利率20‰计算利息的请求符合法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”故原告要求被告按实际收到的借款金额按月利率20‰计算支付利息的请求应予以支持。关于焦点三，原被告双方均为自然人，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；”原告通过银行转账方式向被告支付借款，故原告的借款到达被告账户时民间借贷合同生效，自2016年1月6日至2016年10月10日止原告以银行转账的方式向被告交付借款670,932元。被告自2016年2月24日至2017年6月14日止通过银行转账方式向原告清偿借款共计412,870元；对于被告认为原告于2016年10月14日出具的160,000元收条是用于清偿本案借款的意见，因该收条是被告支付的车辆回赎款，与本案不是同一法律关系，不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故自2016年2月24日开始按照法律规定的清偿顺序计算实际所欠本金和利息。截至2019年4月10日，两被告欠原告本息共计524,812.34元（其中本金352,401.26元，利息172,411.09元）。综上，原告要求被告清偿借款及利息的诉讼请求予以部分支持，对于原告要求享有抵押财产的优先受偿权及要求被告承担律师代理费的诉讼请求，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第一百九十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项、第三十条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告张长明、刘海英在本判决生效之日起十五日内向原告叶佳清偿借款本金352401.26元及利息（截至2019年4月10日累计欠息172411.09元，自2019年4月11日起按月利率20‰计算至清偿之日止）；二、被告张长明、刘海英在本判决生效之日起十五日内向原告叶佳支付律师费20000元；三、原告叶佳享有对张长明、刘海英坐落在弋阳县的两套商品房［（弋房权证弋江镇字第××号、Ｓ2××14号）］折价或者拍卖、变卖后所得价款优先受偿权。四、驳回原告叶佳的其他诉讼请求。案件受理费17296元，由被告张长明、刘海英负担8577元，由原告叶佳负担8719元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人当庭提交的证据为：中国银行交易流水明细单，拟证明2016年1月30日其向被上诉人还款37万元。被上诉人的质证意见为：1、对证据的真实性有异议，明细清单非原件，且进账、出账后余额不符；2、明细清单不属新证据，本案经多次开庭，已明确告知当事人举证责任和期限，上诉人在一审及发回重审时均未提交。另外，被上诉人当庭提交的证据将证明该款系上诉人归还另一款项，与本案的借款无关。被上诉人当庭提交的证据为：2020年6月5日江西省上饶市广丰区人民法院档案室出具的材料及案件承办人的说明，拟证明2016年1月18日，被上诉人叶佳代上诉人张长明归还案外人郑小丽借款368,000元，上诉人于2016年1月30日向被上诉人归还的370,000元系该笔借款。上诉人质证意见为：对该证据真实性有异议，无银行流水佐证。对上述证据，本院认证如下：关于上诉人提交的中国银行交易流水明细清单，首先，该证据不属新证据，因该证据早已存在，上诉人提出在一审及发回重审阶段均未提供系遗忘的理由显然与常理不符；其次，结合被上诉人当庭提交的材料，该证据不能达到上诉人已归还本案借款的证明目的。因此，本院对上诉人当庭提交的证据不予采纳。对被上诉人提交的证据，本院认为，该证据从江西省上饶市广丰区人民法院档案室调取，且案件承办法官对事实进行了说明，其三性可以认定，本院予以采信。结合对上述证据的认证结论及随案移送的一审全部案卷材料，二审认定的事实与一审法院查明的一致。本院认为，围绕上诉人的上诉请求，二审的争议焦点为：1、上诉人于2016年1月30日向被上诉人转账37万元及同年10月14日支付16万元是否应认定为本案的还款；2、涉案借款是否应计算利息。关于争议焦点一，上诉人认为案涉37万元转账记录备注为“还款”，案涉16万元被上诉人出具了收条，因此该二笔款项应认定为本案还款。被上诉人答辩称该二笔款项系上诉人归还被上诉人代上诉人向案外人支付的款项。本院认为，在借贷双方存在多笔资金往来的情况下，认定借款人向出借人的转账或现金支付是否为还款应结合各方证据进行判定。本案中，案涉37万元虽于2016年1月30日由上诉人账户汇至被上诉人账户，但江西省上饶市广丰区人民法院及其相关案件承办人分别于2019年12月26日和2020年6月5日出具的材料可证实，被上诉人叶佳曾于2016年1月18日通过邮储银行及工商银行分别转账99900元及268000元代上诉人张长明归还案外人郑小丽借款。案涉16万元，被上诉人叶佳虽出具了收条，但收条载明“今收到刘海英赎回赣Ｅ×××××车款壹拾陆万元整”，且2019年12月13日案外人余文出具证明，载明“本人余文，于2016年9月在上饶金融公司将张长明的黑色奔驰轿车购回，后因我和张长明购买条件未达成一致，张长明之后联系叶佳，叶佳于2016年9月30日转账壹拾玖万元人民币给我将该黑色奔驰轿车购回……”。由此可见案涉37万元和16万元应为归还上述代付款项，被上诉人的答辩具有合理性，予以采纳。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，涉案《抵押借款合同》对借款金额、月利率、借款期限、还款方式、抵押物等作了较为全面的约定，非为仅约定抵押关系的从合同。至于是否应计息、利率计算等问题，原审法院已详细论述，本院予以认定，不再赘述。综上，张长明、刘海英的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,296元，由上诉人张长明、刘海英负担。本判决为终审判决。审判长  陈水娣审判员  郑晓霞审判员  徐迎风二〇二〇年八月十七日法官助理姜金忠书记员魏佳晨