江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1128号 上诉人（原审原告）：江西德融医药有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区金鹰路11号，统一社会信用代码91360100787297660N。 法定代表人：涂一鸣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张毅，江西阳中阳律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：纪荣斌，男，1981年11月16日出生，汉族，江西绿洁科技咨询服务有限公司总经理，住江苏省东台市。 委托诉讼代理人：张建华，江西道善律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谭朝，女，1968年2月12日出生，汉族，江西有色地质勘查所招待所总台，住江西省南昌市青云谱区。 委托诉讼代理人：蒋国庆，江西华兴律师事务所律师。 上诉人江西德融医药有限公司（以下简称德融公司）、纪荣斌因与被上诉人谭朝案外人执行异议之诉一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2019）赣0104民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 德融公司上诉请求：1、请求撤销南昌市青云谱区人民法院（2019）赣0104民初2053号民事判决书。2、请求贵院立即恢复对坐落于南昌市红谷滩新区房屋强制执行。事实和理由：一审法院认定事实错误，并且理解和适用法律及司法解释错误，导致错判本案。1、根据一审法院适用的《物权法》第九条规定，故上诉人认为被上诉人没有向一审法院提供有关房产管理部门不动产登记簿这一关键证据。2、一审法院作为本案的审判机关没有权利认定江西省南昌市赣江公证处针对被上诉人与第三人签订的《房产代持协议书》出具的（2018）赣洪江证内字第2160号公证书无效。根据《民事诉讼法》第69条规定，被上诉人与南昌金融大街建设开发有限公司签订的商品房买卖合同，并非合同双方真实意思表示。3、一审法院认定第三人没有合法占有该房，显然与事实不符。4、经一审法院审理查明案涉房产的全部首付款均由第三人夫妻两人共同支付，被上诉人没有出资一分，案涉房产每月向银行支付按揭款均由第三人支付。5、一审法院认定案涉房产没有登记过户的原因是第三人过错所致，上诉人认为按一审法院适用的司法解释，这完全系买受人自身原因所致。6、根据《房产代持协议书》公证书内容以及出资的客观事实情况反映，涉案房产的首付购房款全部由原审第三人和案外人胡谌夫妻共同出资，该房产目前未办理产权登记手续也未取得不动产权属证书。7、《房产代持协议书》公证书的所有内容条款，明确了涉案房产的真实购房主体。 上诉人纪荣斌答辩称，同意德融公司的意见。 被上诉人谭朝答辩称，一审法院认定事实正确，适用法律和司法解释正确。本案是一个按揭购房，签合同的人是被上诉人，银行贷款的人是被上诉人，本案被上诉人向银行借款170余万付给了开发商，直接借款出资有170万多，还款过程中也有被上诉人份额，当初买房是共同住一个房，所以登记也是被上诉人名字，也是在被上诉人名下进行查封。代持协议和代持行为是无效违法的，代持行为法律不认可。纪荣斌与其妻子属于限贷人员，所以是被上诉人贷款，代持协议恶意规避了法律规定。代持行为严重违背了社会的公序良俗，法院认定纪荣斌没有合法占有是正确的，房屋是被上诉人控制的。这个房子纪荣斌只出了一点钱，也只是债权债务关系。 纪荣斌上诉请求：1、请求撤销南昌市青云谱区人民法院（2019）赣0104民初2053号民事判决书，并改判恢复对坐落于南昌市红谷滩新区房屋的强制执行；2、本案一二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院事实认定错误。案涉执行标的房屋未进行不动产登记，原审法院认定“涉案房屋登记在谭朝名下”有误。涉案房屋已为上诉人纪荣斌合法占有、使用，原审法院认定上诉人未合法占有涉案房产有误。案涉房产代持协议经公证合法有效，原审法院不予认定有误。2、原审法院法律适用错误。被上诉人谭朝作为涉案房屋执行案件的案外人，对谭朝提出的排除执行异议，法院应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条进行审查，即审查“案外人是否系权利人”、原审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条有误。 德融公司答辩称，同意纪荣斌的上诉理由和观点。一审法院确实遗漏了很多证据材料，收房、首付款支付在案卷中有反映，但在一审判决书中没有反映。一审法院法官曾经有个被上诉人还8万元按揭款的案子与本案一样，一审法院法官如果支持我方理由，也会导致其作出相矛盾的判决，恳请法院注意。 谭朝答辩称，上诉人陈述与事实完全不符，两个案子的法官不是同一个法官，关于8万元的案子法官叫杨伊丽，本案一审的法官胡文龙，是两个不同法官。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。房子就是登记在被上诉人名下，就是属于被上诉人的，上诉人提到的装修，合同上有电话，有一点转款，但是这些事实都不能否定房产是被上诉人的。这个房子的170万贷款都是被上诉人支付的。法院适用法律完全正确。 德融公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求撤销南昌市青云谱区人民法院作出的（2019）赣0104执异26号执行裁定书；2.请求贵院立即恢复对坐落于南昌市红谷滩新区房屋的强制执行。 一审法院认定事实：德融公司诉纪荣斌、胡湛民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2018）赣0104民初2082号民事判决书，判决内容为：1、纪荣斌应于本判决生效之日起七日内偿还江西德融医药有限公司借款本金人民币100万元及截止至2018年4月28日借款利息500633.3元，并按月利率1.5%，以本金100万元为计算基数，承担从2018年4月29日起至借款本息付清之日止相应利息；2、胡湛对本案借款本息不承担偿还责任。该判决生效后，纪荣斌未履行该判决，德融公司向一审法院申请强制执行，一审法院作出（2019）赣0104执406号之一执行裁定书，裁定拍卖代持人谭朝、实际所有人胡湛、被执行人纪荣斌名下位于南昌市红谷滩新区房屋。案外人谭朝认为其系南昌市红谷滩新区房屋的产权所有人，故提起执行异议。2019年11月7日，一审法院作出（2019）赣0104执异26号执行裁定书，裁定中止对坐落于南昌市红谷滩新区房屋的执行。德融公司对该裁定不服，故提起执行异议之诉。另查明，2016年6月29日，以谭朝为买受人，南昌金融大街建设开发有限公司为出卖人，双方签订一份《南昌市商品房买卖合同》，约定：由谭朝购买位于南昌市红谷滩新区房屋，建筑面积为181.14平方米，总金额2189916元，买受人须在合同签订当日内付清首付款439916元，余款1750000元办理银行按揭。该合同已经房管部门登记备案。2016年7月26日，谭朝与中信银行股份有限公司南昌分行、南昌金融大街建设开发有限公司签订一份《中信银行个人借款合同》，约定：谭朝向中信银行股份有限公司南昌分行借款1740000元用于购买案涉房产，借款期限自2016年7月26日至2036年7月26日，按月等额本息还款，还款日为每月20日，每月还款本息10923.75元，还款帐户户名：谭朝，账号：62×××18。南昌金融大街建设开发有限公司就上述借款为谭朝提供了阶段性保证担保。在贷款发放后，谭朝未按期偿还借款，中信银行股份有限公司南昌分行根据合同约定从南昌金融大街建设开发有限公司的保证金账户扣划谭朝所欠本息共计86402.96元，具体情况为：2018年11月30日扣款42126.73元，2019年4月17日扣款44276.23元。后南昌金融大街建设开发有限公司诉至一审法院，要求谭朝偿还所欠购房按揭款86402.96元并支付违约金。一审法院于2019年5月17日作出（2019）赣0104民初563号民事判决书，判决内容为：谭朝在本判决生效后十日后内向南昌金融大街建设开发有限公司支付86402.96元及违约金。再查明，2018年4月17日，谭朝与纪荣斌、胡湛签订一份《房产代持协议书》，协议中约定：纪荣斌、胡湛借用谭朝名义购买本案诉争房屋，该房产系由纪荣斌、胡湛支付全部款项（包括但不限于首付款、按揭贷款、税费、中介费等）购买并出资装修，纪荣斌、胡湛享有该房产实质全部产权。该协议书经江西省南昌市赣江公证处进行了公证。庭审中，谭朝及纪荣斌共同确认案涉房产已经交付，但还没有居住使用。纪荣斌确认系因个人征信问题不能贷款，不能买房，所以才以谭朝的名义买房；因为还不起，才停止了还贷。 一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定进行登记。经依法登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力；未经登记，不发生效力。由于本案涉案房屋登记在谭朝名下，故本案的争议焦点是：谭朝是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益？根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。以上条件必须同时满足，否则即不足以对被执行人名下的不动产享有权益。结合本案案情，对上述条件分析如下：一、查封前双方是否签订了合法有效的书面买卖合同。2016年6月29日，谭朝与南昌金融大街建设开发有限公司签订了商品房买卖合同。该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，且经房管部门登记备案，故该合同依法成立并生效。谭朝与纪荣斌、胡湛虽然签订了《房产代持协议书》且进行了公证，但纪荣斌在庭审中已确认系因个人征信问题不能贷款，不能买房，所以才以谭朝的名义买房，也就是说纪荣斌是为了规避国家有关限贷规定才借名买房，并与谭朝签订房产代持协议书。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款规定：违背公序良俗的民事法律行为无效。房产代持协议书由于违背公序良俗，故效力不能予以认定。二、查封前纪荣斌是否已经合法占有该房产。由于涉案房屋现登记在谭朝名下，虽然已经交付，但纪荣斌确认还没有居住使用，故不能认定纪荣斌已经合法占有该房产。三、纪荣斌是否已经支付了全部购房款。房产代持协议书中约定由纪荣斌、胡湛支付全部款项（包括但不限于首付款、按揭贷款、税费、中介费等），但实际上房屋所涉1740000元巨额贷款已经停止了还贷，纪荣斌也确认是因为自己还不起，才停止还贷，（2019）赣0104民初563号民事判决书亦已确认案涉房屋的按揭贷款由谭朝承担。所以，纪荣斌根本不符合已支付全部购房款的条件。四、对于未办理过户登记，纪荣斌是否存在过错。案涉房产未登记在纪荣斌名下的原因是，纪荣斌因个人征信问题不能贷款，不能买房，纪荣斌违背公序良俗，刻意规避国家有关限贷规定。案涉房产尚有巨额贷款没有还清，也不可能办理过户登记。纪荣斌对上述问题均有明显的过错。综上，纪荣斌对谭朝名下的案涉房产不享有执行上的权益，谭朝对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益，德融公司要求撤销一审法院作出的（2019）赣0104执异26号执行裁定书并要求恢复对坐落于南昌市红谷滩新区房屋强制执行的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款，《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决如下：驳回江西德融医药有限公司的诉讼请求。案件受理费100元（江西德融医药有限公司已预交），由江西德融医药有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、纪荣斌是否合法占有案涉代持房产。纪荣斌提交了《产品销售和安装合同》和工程催款通知函，证明：2017年8月16日，纪荣斌收楼后对案涉代持房产进行装修，且为此还拖欠江西瀚宇节能科技有限公司工程款122000元，纪荣斌已合法占有案涉代持房产。德融公司对上述证据的三性均无异议。谭朝对上述证据的真实性有异议，这个装修在2015年已经结束，这个证据是2017年8月16日的，已经过去了很多年，对关联性有异议，这个合同仅表示有一个施工情况并不代表或者证明其合法占有房产，上述证据无法实现其证明目的。对此，本院认为，上述证据只能反映纪荣斌曾于2017年8月16日安装过空调系统并拖欠工程款，并不能反映纪荣斌已合法占有案涉房产。2、纪荣斌停止还贷是否具有合理性，纪荣斌提交了（2019）苏0981民初1572号民事判决书、（2020）赣0102民初223号民事判决书。证明：纪荣斌因与胡湛在闹离婚，才停止了对案涉房产的还贷，其停止还贷具有合理性。德融公司对上述证据没有异议。谭朝对上述证据的真实性合法性无异议，关联性有异议与本案还贷没有关系，在一审已经明确了没有还贷，各方都不想还贷。离婚的案子，我方并没有认可，不能进行诱导。对此，本院认为，上述证据的真实性本院予以确认，但无法实现其证明目的。3、本案房产代持协议是否损害了公共利益及违背了公序良俗以及居住使用是否是不动产合法占有的唯一认定标准。纪荣斌提交了（2014）深中法房终字第956号民事判决书及（2019）粤01民终3062判决书，证明：上述判决是与本案相似案例，借名购买除经济适用房、两限房等社会保障性住房以外，借名购房协议均合法有效，故本案房产代持协议不存在损害了公共利益及违背公序良俗。此外，纪荣斌还提交了(2018)粤民申10631号民事裁定书，证明：居住使用并不是不动产合法占有的唯一认定标准，本案一审判决仅以居住使用认定合法占有，系违法认定。德融公司对上述证据均无异议。谭朝认为上述判例不能作为法院判决的依据，每个案子有不同的情况。对此，本院认为，我国并非判例法国家，上述判决书与裁定书对本案仅有参考作用，不能作为证据使用。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人谭朝对本案诉争房产是否具有排除强制执行的民事权利。本案中，案外人（即买受人）是谭朝，被执行人是纪荣斌，而案涉房产并未登记在纪荣斌名下。适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的前提条件是“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议”，因此，一审法院适用该条款审理本案并不恰当。同时，针对是否符合排除执行的四项情形，一审法院全部以被执行人纪荣斌作为主体进行阐述，而不是以买受人作为主体，错误理解了上述条款的规定，应予纠正。基于本案查明的事实，谭朝诉请排除强制执行，应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条进行审查，该条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。现分别阐述如下： 一、谭朝是否系权利人。经查，2016年6月29日，谭朝与南昌金融大街建设开发有限公司签订了《南昌市商品房买卖合同》，由谭朝购买案涉房产，该合同业经备案。从合同角度，谭朝可以认定为案涉房产的实体权利人。但谭朝与纪荣斌、胡湛签订并经公证了《房产代持协议书》，该协议系三方之间的内部约定，一审法院以《房产代持协议书》违背公序良俗而认定无效，本院认为并不恰当。从本案现有证据看，可以认定，该协议对于三方具有法律效力。据此，涉案房产对三方内部而言，实际权利人是纪荣斌和胡湛。但是，由于涉案房产的大部分房款来自于谭朝名义下的银行贷款，而且现在尚有涉案房屋的大部分银行贷款尚未还清，由此使得谭朝对涉案房产的权利无法从上述《房产代持协议》的实际权利人处完全剥离。因此，在涉案房屋已偿还的小部分银行贷款偿还人存在争议、且纪荣斌和胡湛均拒绝偿还涉案房屋尚欠银行贷款的情况下，谭朝作为涉案房屋实体权利人地位，本院不宜否认。 二、该权利的合法性与真实性。谭朝作为案涉房产的权利人，有《南昌市商品房买卖合同》及《中信银行个人借款合同》佐证，这两份合同均系各方真实意思表示，合法有效。且买卖合同业经备案，借款合同则充分说明其为购买案涉房产向银行融资175万元，合同上的还款义务人亦是谭朝。且因拖欠按揭款导致南昌金融大街建设开发有限公司代偿，南昌金融大街建设开发有限公司已经以谭朝为被告进行了诉讼，人民法院也已判决谭朝应向南昌金融大街建设开发有限公司偿还代偿款项。因后续按揭款项一直未归还，可以相信还款义务人仍然是谭朝，谭朝因案涉房产而背负巨额债务亦可以说明其权利人身份。 三、谭朝的权利能否排除执行。案涉房产并未登记到谭朝名下，因此谭朝享有的并非所有权。谭朝作为房产的购买者，依据备案的《南昌市商品房买卖合同》，其享有将案涉房产登记至其名下的请求权，这项权利又可称物权期待权。物权期待权仍属于债权范畴但又与一般债权仅是向相对人的请求权不同。德融公司的债权请求对象是纪荣斌，而纪荣斌请求基础是基于《房产代持协议书》，现纪荣斌并未以诉讼或其他方式向谭朝主张物权变更，亦未解决谭朝所负170余万元的房屋贷款问题，如直接将案涉房产作为纪荣斌财产进行执行，将造成显失公平的结果。案涉房产应待纪荣斌、胡湛与谭朝之间先行明晰产权并确认纪荣斌享有房产所有权后，才有作为执行标的的可能。在现有情况下，谭朝所享有的物权期待权利能够排除强制执行。 综上所述，德融公司、纪荣斌的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律存在瑕疵。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由江西德融医药有限公司负担100元，纪荣斌负担100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡  朋 审 判 员 欧阳晓明 审 判 员 谢  芸 二〇二〇年八月十七日 法官助理 时 君 晔 书 记 员 陈 佳 胜