四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川07民终1608号 上诉人（原审被告）：郭斌，男，1968年8月15日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：吴崇文，四川风行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余松，男，1988年12月5日出生，汉族，住四川省三台县。 上诉人郭斌因与被上诉人余松身体权纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭斌及其委托诉讼代理人吴崇文、被上诉人余松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭斌上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的起诉；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人收取机动车进出小区大门停车费的行为是依法履行职务的行为，上诉人不该成为本案的被告。上诉人是绵阳市涪城区城郊乡高水社区居民委员会七组居民小区（以下简称七组居民区）门卫，负责收取机动车进出小区的停车费，因此，收取停车费不是上诉人与被上诉人之间的个人行为，而是职务行为法律关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第三十五条的规定，侵权责任的承担主体是用人者。即使在个人劳务关系中，雇员因存在故意或重大过失，与雇主承担连带责任，其规定也是在雇主承担连带责任后可以向雇员追偿。原因是：一、外部责任和内部责任的区分；二、为更有利受害人合法权益的保护和保障。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十六条、第五十七条规定，执行职务的行为包括与执行职务有相当因果的行为在内，一审认定上诉人的行为不是职务行为属于认定错误。二、一审判决错误，应当予以撤销。一审认定事实错误，本案的事实是：事发当晚，租住在案涉居民小区的被上诉人驾车出小区大门，被执行门卫职务的上诉人拦住再三要求其交付2元停车费，被上诉人找借口不予理睬，驾车驶离小区，上诉人追要停车费并骂被上诉人“不要脸，连2元钱都舍不得给”，被上诉人听到后，下车反回小区与上诉人理论，由此引发后来发生的事实，这一事实依法应当作为认定案件事实的依据。一审判决在“本院经审理”的事实认定中，却把没有证据的被上诉人自称的“不应交费”的事由，作为被上诉人不交费而驶离小区的正当事由予以认定；将被上诉人诉称的“骂”，没有证据地升级为“辱骂”予以认定，而“骂”与“辱骂”是有本质区别的，“骂”在法律上不一定构成违法行为；“辱骂”在法律上一定属违法行为；将已经被证实的“理论”，没有证据的升级为“论理”，如果被上诉人能够“论理”，他就是理性的人，也就自始不会存在开车却不愿意购买停车费月票，也不想交付单次出入小区应该交付停车费的违法行为；没有证据的认定“双方发生激烈争吵”；把明明是执行职务因拒绝交付停车费而引发的纠纷，虚构成为是“原告余松与被告郭斌因生活琐事发生纠纷”的报复性伤害行为；被上诉人没有提供证据证明其左手中指间关节脱位伴撕脱性骨折系上诉人用手掰断，而医疗实践中左手中指间关节脱位伴撕脱性骨折较为常见，因手指的功能只是屈伸运动，包括自身在其指间关节极度过伸、扭转或者侧方挤压外力作用时均可以造成。而被上诉人所诉自己“着急用手去掰他的手”，以及在派出所接受询问时陈述的“气不过”，与上诉人在派出所接受询问陈述的“小伙子往后撑，使劲反抗”，就基本能够证明是被上诉人用其左手去掰上诉人勒着其脖子的右手时，因自己用力过猛的过失行为所致。显然，上诉人在被上诉人身后用右手勒着被上诉人脖子，从常理、常识上讲，上诉人又怎么用手去掰被上诉人的左手中指？一审判决没有证据却认定“在相互抓扯中，被告致原告身体受伤”。故一审判决认定错误，应予撤销。三、上诉人的履职行为依法不构成对被上诉人的侵权。是否构成侵权责任行为，以法律为准绳就是要以侵权责任的法定构成要件去评判本案当事人的行为是否构成侵权责任。毫无疑问，上诉人当晚执行门卫收费职务的行为是合法行为，而被上诉人找借口拒不交费就驶离小区，导致上诉人追要的行为是上诉人继续履职的行为，虽然在追要停车费过程中骂了被上诉人“不要脸，连2元钱都舍不得给”，但骂被上诉人不要脸既不属法律意义上的违法行为，也不属法律意义上的过错责任行为。事实上，是被上诉人作为案涉居民小区的居民，开车既不按照规定购买月票，单次出入小区大门又找借口拒交单次的停车费而驶离小区。同时，被上诉人的这一行为违反了《中华人民共和国宪法》第五十一条的规定，违反了民事法律规范的“诚实信用原则”及“公序良俗”。被上诉人存在违法行为、过错责任的前提下，被上诉人拒不交费而驶离小区，走了就算了，却为了所谓一句的骂了他就气不过而停下车立马又返回小区大门找上诉人理论（不是论理行为），仅仅只是被上诉人基于自身豪横的挑衅行为，在接受派出所询问所形成的询问笔录证据中，被上诉人所陈述的“这时我就伸手想将他推开”，而上诉人陈述的“我急忙避开了拳头，然后我马上从年轻小伙子身后用我右手腕把他脖子扣住了”，也印证了被上诉人返回找上诉人理论，是被上诉人再次挑起事端的过错责任行为。而上诉人为了维护小区居民的共同利益和正常的生活公共秩序，面对被上诉人返回小区大门找他理论的挑衅行为，在其控制住被上诉人后就要求被上诉人到派出所去说，也再次表明上诉人在履职过程中的理性，而并不因相互发生了抓扯，就演绎成为是上诉人在法律意义上的违法行为、过错责任行为。因此，上诉人履行职务的行为依法并不构成侵权责任。反之，是被上诉人的违法行为侵害了小区居民的共同利益，破坏了小区居民正常生活、工作、学习的公共秩序，并且是其自己在挑衅公序良俗过程中自身的过失造成其左手中指间关节脱位伴撕脱性骨折。城乡基层组织所制定的自治公约，是推动社会主义精神文明，培育和践行社会主义核心价值观的重要依托，努力实现其全面覆盖，推动其不断转化为社会群众意识和人们的自觉行为，是各级国家机关、社会团体、企事业单位等的政治责任和讲政治所在，事关全局、大局。然而，一审判决认定事实不清，判决结果错误，违背了社会主义核心价值观的导向。被上诉人对其所主张的医疗费2685.83元有证据证明外，其它索赔事项均未向法庭提交任何证据，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，应当驳回被上诉人的起诉或诉讼请求。一审认定的赔偿金额17346.17元，表面上为各自承担50％即8673.09元，其实为明知属职务行为依法应当由七组居民区来承担，却判决上诉人承担，让七组居民区获利8673.09元。综上，一审判决应予以撤销。 余松辩称，一审的各项费用是根据规定计算出来的。上诉人是适格的被告。 余松向一审法院起诉请求：1.判令郭斌赔偿余松医疗费2685.83元、误工费15520元、护理费9710元、住院伙食补助费210元、营养费2910元、车旅费600元，共计31635.83元；2.诉讼费由郭斌承担。 一审法院认定事实：2019年12月19日20许，余松驾车进入七组居民区停车，因未在小区找到停车位，又将车从小区开出，郭斌在小区大门见余松驾车离开，要求余松交纳停车费，余松以未在小区停车为由拒绝交纳，并驾车驶离大门。余松驾车驶离小区大门约15米后，郭斌骂余松“不要脸”，余松听见郭斌辱骂后，下车找郭斌论理，双方发生激烈争吵，继而相互抓扯。在抓扯中，郭斌致余松手指受伤，余松随即报警。余松受伤于当日到四〇四医院就诊，用去治疗费566.82元，经医生检查，诊断为：左手中指脱位伴撕脱性骨折，皮肤挫伤。2019年12月21日，余松到四〇四医院住院治疗，2019年12月27日出院，用去治疗费2119.01元，出院诊断为左手中指脱位骨折，出院后医嘱休息三月，加强营养，住院期间及休息期间需护理人员一名。 另查明：郭斌系七组居民区门卫，负责收取机动车进出小区停车费。 一审法院认为，余松与郭斌因生活琐事发生纠纷，继而相互抓扯，双方均有过错。在相互抓扯中，郭斌致余松身体受伤，使余松遭受经济损失，郭斌应承担民事赔偿责任，但因余松对损害发生也有过错，应当减轻郭斌的赔偿责任。根据双方过错程度，一审法院酌定郭斌承担50%的过错责任。余松因手指受伤进行医治，有医院病历、病情证明书及医疗费发票证实，故余松诉请郭斌赔偿因侵权造成的医疗费等损失，一审法院予以支持。但余松的损失应当按照：一、医疗费方面：门诊费566.82元+住院费2119.01元，合计2685.83元；二、误工费方面，余松虽为农村户籍，但居住生活在城镇，在城镇务工，应当按照城镇务工人员工资标准计算，因余松无固定工作及收入，无法查清其实际工资标准，发生事故时余松在从事建筑工作，故误工费参照建筑业上一年度职工的平均工资50725元标准计算，根据医嘱，结合余松请求，误工费为50725元÷365日×97日，计13480.34元；三、关于护理费方面，余松虽提交有医嘱，但其伤情不需要卧床休息，其护理依赖程度须经护理依赖鉴定方能确定，且未提交雇请护理人员对其进行护理照顾的证据，故其诉请护理费一审法院不予支持；四、关于住院伙食补助费、营养费方面，根据医院病历，余松住院期间营养费、伙食补助费按 照20元×7日＋20元×7日=280元，出院期间的营养费按 照10元×90日=900元，营养费、伙食补助费合计1180元；五、交通费方面，根据余松伤情，结合本案实际情况，余松诉请的交通费一审法院不予支持。综上，余松因伤造成的损失共计17346.17元，由郭斌承担17346.17元×50%=8673.09元。关于郭斌的行为是否属于履行职务的行为。郭斌属居民小区门卫，事件起因确因收取机动车进出小区费用而发生，但在余松驾车离开小区后，郭斌辱骂余松，导致双方发生抓扯，郭斌此时的辱骂、抓扯行为与郭斌的职务之间不具有紧密的联系，郭斌仅仅是利用了执行职务的机会而造 成余松损害，故郭斌辩称其属于履行职务，主体不适格的意见一审法院不予采信。 为保护公民的合法权益不受到侵害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郭斌在一审判决生效之日起十日内支付余松医疗费等损失共计8673.09元；二、驳回余松的其他诉讼请求。案件受理费250元，由郭斌负担100元，余松负担150元。 二审中，当事人未提交新证据。 二审经审理查明，上诉人在二审中自述“其收取停车费用和开门费用后，每年交纳8000元给七组居民区，剩余的用作自己工资，其与七组居民区未签订劳动合同，七组居民区也未为其购买社会保险，除了门卫还在该小区负责换灯泡”，一审认定“郭斌系七组居民区门卫”不当，本院予以纠正。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人的争议焦点为：一、上诉人是否是本案适格的诉讼主体；二、上诉人是否应承担责任，应如何承担责任；三、一审认定的各项费用是否正确。 关于争议焦点一。从上诉人在二审中自述“其收取停产费用和开门费用后，每年交纳8000元给七组居民区，剩余的用作自己工资，其与七组居民区未签订劳动合同，七组居民区也未为其购买社会保险，除了门卫还在该小区负责换灯泡。”的事实来看，上诉人与七组居民区的关系并不符合雇佣关系或劳动关系中，一方有偿提供劳动力，另一方获取劳动成果并支付劳动报酬的特点；相反，上诉人收取停车费和开门费，每年向七组居民区交纳8000元后，剩余的钱据上诉人所有，上诉人的收入具有不确定性，且带有自负盈亏的性质，这符合承包关系特点；因此，上诉人与七组居民区并不是雇佣和劳动关系，而是承包关系，承包关系中，承包人因承包业务对外产生的民事责任应由承包人承担。因此，上诉人关于上诉人是履行职务，责任应由用人单位或雇主七组居民区承担，其不是适格被告的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。2019年12月19日20时许，上诉人与被上诉人因是否已停车、停车费给付问题发生纠纷，遂而升级为抓扯，被上诉人报警，遂后被上诉人到医院就诊，诊断为：左手中指脱位伴撕脱性骨折。上诉人虽主张被上诉人没有证据证明其左手中指脱位伴撕脱性骨折系上诉人所致，但上诉人也无证据证明双方发生抓扯至被上诉人就医期间，因第三方的原因导致被上诉人左手中指脱位伴撕脱性骨折。 从双方发生抓扯及被上诉人遂后就医就被诊断为左手中指脱位伴撕脱性骨折的事实来看，被上诉人左手中指脱位伴撕脱性骨折的损伤为上诉人所致。从查明的事实来看，上诉人与被上诉人在发生纠纷时，均不够冷静、克制，从口头争执上升为肢体冲突，双方对被上诉人损伤的后果均有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，上诉人应承担侵权责任，一审法院根据双方的过错由上诉人与被上诉人各承担50%的责任并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点三。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤至残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，一审法院根据被上诉人提交的证据医院出院证明书所载明的住院天数、休息天数及加强营养的建议结合被上诉人所从事的行业及绵阳本地区的经济水平计算误工费、住院伙食补助费、营养费正确，本院予以确认。上诉人关于被上诉人对其所主张的医疗费有证据证明外，其余索赔项目均无证据证明的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，一审判决关于上诉人是七组居民区工作人员的认定错误，但判决结果正确，故对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人郭斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘雨林 审判员  宋 岩 审判员  邱学南 二〇二〇年八月二十四日 书记员  李宏琳