呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1852号上诉人（原审原告）刘霓霞，女，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：孙晶琳，内蒙古铸伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文煌，内蒙古铸伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东十六冶建设有限公司，住所地广东省广州市天河区上元岗中成路319号二楼。法定代表人：聂文光，该公司董事长。委托诉讼代理人：段君毅，慧聪律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南省华建建设（集团）有限公司，住所地河南省长垣县。法定代表人：曹国伟，该公司董事长。上诉人刘霓霞与被上诉人广东十六冶建设有限公司（以下简称广东十六冶公司）、河南省华建建设（集团）有限公司（以下简称河南华建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，本院依法不开庭进行了审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。刘霓霞上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判广东十六冶公司支付刘霓霞工程款550202元及利息79672.31元(并给付2018年1月16日起至实际给付之日的利息，利息计算标准为中国银行同期贷款利率)；三、判令广东十六冶公司、河南华建公司支付一、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审法院审理程序严重违法。刘霓霞诉广东十六公司、河南华建公司建设工程施工合同一案于2018年2月5日在一审法院立案后,提交答辩状期间广东十六冶公司提出管辖权异议,一审法院出具(2018)内0104民初585号民事裁定书驳回了广东十六冶公司的管辖权异议。随后,广东十六冶公司针对管辖权异议上诉至呼和浩特市中级人民法院,呼和浩特市中级人民法院于2018年12月25日作出(2018)内01民终辖终239号裁定书维持原裁定。截止2019年9月27日刘霓霞领取判决书,该案件已经在一审法院审理将近20个月,一审法院仍用简易程序进行审结,严重违反《民事诉讼法》第一百六十一条之规定“人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结”。二、一审法院违反《民事诉讼法》第六十四条第二款规定,未对主要证据进行收集。一审法院认为“刘霓霞主张广东十六冶公司、河南华建公司向其支付剩余工程款550202元,但未向法庭出示该数额的计算依据,现有证据无法证明河南华建公司,广东十六冶公司向其支付剩余款项的具体情节及数额,在河南华建公司未到庭参加诉讼,也未对付款情节进行说明的情况下,对刘霓霞主张的欠付数额无法确定,故对其诉请主张不予支持”。在一审审理过程中,刘霓霞针对该项证据申请一审法院调取。在2014年广东十六冶公司拖欠刘霓霞工程款,致使农民工投诉到呼和浩特市劳动监察大队。呼和浩特市劳动监察大队对广东十六冶公司和农民工进行了询问并制作了笔录,在笔录中广东十六冶公司对施工工程内容和工程量和欠款都进行了详细的陈述。因该证据不能当事人自行收集,为了查明案件事实,刘霓霞提请一审法院调取,但是一审法院在接收了刘霓霞的《调取证据申请书》后,并未对该主要证据进行收集。一审法院违反《民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”之规定,而后,又因为没有该主要证据证明的问题驳回刘霓霞的诉讼请求。三、生效法律文书认定广东十六冶公司与刘霓霞为分包关系。苏巨辉等与广东十六冶公司建设工程施工合同纠纷二审判决书认定广东十六冶公司与刘霓霞就金宇新天地工程为分包关系，刘霓霞与广东十六冶公司于2015年2月9日进行了金宇新天地工程的结算，出具了结算书，双方确认了工程造价2890302元。广东十六冶公司呼和浩特金宇新天地工程项目部在结算书上盖章，预算部工作人员及项目经理在结算书上签字，刘霓霞在结算书上签字捺印。广东十六冶公司辩称：一、刘霓霞将广东十六冶公司列为被告起诉，属于被告主体不适格。本案所涉的金宇新天地住宅建设工程项目系案外人内蒙古金宇置地有限公司发包给广东十六冶公司，广东十六冶公司在承揽前述工程后将项目的水电暖安装工程部分分包给了河南华建公司，河南华建公司又将该工程3号楼的水电暖工程分包给了刘霓霞，即本案中与刘霓霞发生建设工程合同关系的是河南华建公司，刘霓霞与广东十六冶公司之间不存在直接的合同关系，双方无法律上的权利义务关系。按照合同相对性的原则，刘霓霞应当向河南华建公司主张支付工程款，而非向广东十六冶公司主张权利，因此广东十六冶公司认为刘霓霞的起诉设列被告主体不适格。另外，广东十六冶公司也不属于违法分包人。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。前述规定是建设工程领域中可以突破合同相对性原则的依据，由前述规定可知，可以突破合同相对性的实际施工人专指转包和违法分包的承包人。实际施工人可以向转包人和违法发包人直接主张权利，实际施工人也可以向发包人主张权利，发包人也仅仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。而具体到本案中，广东十六冶公司是涉案工程水电安装工程的分包人，广东十六冶公司从内蒙古金宇置地有限公司总承包了涉案项目，此后又将涉案项目中的水电安装工程分包给了有资质的河南华建公司。广东十六冶公司的分包是合法的，不违反法律禁止性规定，将广东十六冶公司列为被告进行诉讼没有依据，要求合法分包人承担责任没有依据。一审法院在本院认为部分关于广东十六冶公司应否承担责任的意见存在错误。二、关于一审程序问题。一审程序是否违法不能简单从立案到结案的时间来判断，不能认为该时间超过3个月，就认为为程序违法，即使超审限也不属于法律规定的程序违法问题。三、一审法院不存在违反《民事诉讼法》第64条第2款规定的情形。一审庭审过程中，一审法院明确向刘霓霞提问诉讼请求的组成部分，要求对诉请进行说明，但是刘霓霞却未能进行合理说明，也未提供相关证据。而且在此情形下，其也并未向法院申请调查取证，所以不存在其所谓的“申请调取证据”的事实。按照法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应当承担举证不能的不利后果，现在由于刘霓霞自己的原因未能举证，其应当承担举证不能的不利后果。河南华建公司提交书面答辩意见称：一、本案争议的事实与河南华建公司无关。1、河南华建公司收到本案起诉状后，向一审法院提交了广东十六冶公司【2011】26号文件（关于程志强为施工负责人）；刘霓霞诉广东十六冶公司及河南华建公司承揽合同纠纷案代理词、河南华建公司关于对广东十六冶公司及刘霓霞举证证据上加盖“河南省华建建设工程有限公司（13）”印章证据的质证意见1份、调取程志强任职文件原件、（2014）玉民一初字第00594号案卷庭审笔录及证据材料申请书2份及该案判决书、调取内蒙古自治区高级人民法院（2016）内民申802号民事裁定书，故并不存在一审判决书中所述河南华建公司未向法庭提交书面答辩状及相关证据一说。2、本案事实已经在已生效的（2014）玉民一初字585号民事判决书中查明，河南华建公司与本案中任何一方均没有任何法律关系，河南华建公司在本案中没有承揽过任何涉案工程，也没有转包、分包、委托他人从事任何民事行为。本案争议合同所涉“河南省华建建设工程有限公司（13）印章”系他人伪造印章，在呼和浩特市玉泉区人民法院（2014）玉民一初字第00594号和内蒙古自治区高级人民法院（2016）内民申802号民事裁定书已就所涉合同认定不具有合法性，故河南华建公司不是本案当事人，也不是第三人。3、一审判决认定与河南华建公司有关联内容均没有事实依据，判断错误。河南华建公司不是本案涉案合同的相对人，此案件事实已被一审、二审、再审法院作出的生效判决给予了认定，故本案一审判决认定与河南华建公司有关联内容均没有事实依据。二、刘霓霞上诉请求无理，一审判决驳回其诉讼请求正确，依法应予以维持。鉴于河南华建公司不是本案涉案合同的相对人，且涉案合同与河南华建公司无关，本案与河南华建公司没有任何的利害关系，故河南华建公司不是本案的适格当事人，也不是本案适格的第三人。刘霓霞证据不足，一审判决驳回刘霓霞的诉讼请求，判决正确，依法应予维持。刘霓霞向一审法院起诉请求：1.依法判令广东十六冶公司支付工程款550202元及利息79672.31元（并给付2018年1月16日起至实际给付之日的利息（标注：利息计算标准为中国银行同期贷款利率）；2.判令本案诉讼费由广东十六冶公司承担。一审法院认定事实：2015年2月9日，刘霓霞与广东十六冶公司呼和浩特金宇新天地项目部形成“金宇新天地工程量结算书”，确认总包方是广东十六冶公司呼和浩特金宇新天地项目部，劳务方刘霓霞。工程名称：金宇新天地一期住宅标段。工程造价2890302元。结算书尾部加盖项目部印章，刘霓霞签字。2012年8月3日，广东十六冶公司与河南华建公司签订《金宇新天地住宅标段水电安装工程专业发包合同》，确定将住宅标段的给排水、电气等安装工程分包给河南华建公司，约定乙方河南华建公司不得将其承包的工程转包他人，不得将承包的工程全部或部分再分包给他人，并约定了具体的计价、付款方式。2013年6月4日，河南华建公司向广东十六冶建设公司出具付款委托书，委托广东十六冶建设公司将水电安装工程款汇入包头昆区蒙丰汽车配件销售商行。2013年4月20日，河南华建公司与刘霓霞签订《金宇住宅楼水电安装工程劳务分包协议》，将金宇新天地一期工程中3#楼地下、地上等水电暖安装工程委托刘霓霞施工，按实际结算值进行结算。2015年苏巨辉作为实际施工人起诉刘霓霞、广东十六冶建设公司、河南华建公司及内蒙古金宇置地有限公司要求给付一期3#楼工程款，经审理认定苏巨辉与刘霓霞系转包关系，广东十六冶公司同刘霓霞系分包关系，判决刘霓霞承担给付义务，广东十六冶建设公司承担连带责任。该判决已生效。一审法院认为,河南华建公司与刘霓霞虽违反广东十六冶公司与河南华建公司之间的《金宇新天地住宅标段水电安装工程专业发包合同》关于不得转包、发包的约定，但通过刘霓霞与广东十六冶公司呼和浩特金宇新天地项目部形成“金宇新天地工程量结算书”可知，刘霓霞系案涉项目的实际施工人。河南华建公司作为建设单位、广东十六冶公司作为总包单位应当就实际发生的工程款向刘霓霞承担给付义务。刘霓霞主张要求河南华建公司作为建设单位、广东十六冶公司向其支付剩余工程款550202元，但其未向法庭出示该数额的计算依据，现有证据无法证明河南华建公司、广东十六冶建设公司向其支付款项的具体情节及数额，在河南华建公司未到庭参加诉讼，也未对付款情节进行说明的前提下，一审法院对刘霓霞主张的欠付数额无法确定，故对其诉请主张不予支持。广东十六冶公司抗辩认为其与刘霓霞之间不存在直接的合同关系，双方无法律上的权利义务关系，不应当负有给付义务的观点与查明的事实不符，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回刘霓霞的诉讼请求。案件受理费5050元，刘霓霞负担。二审中，刘霓霞向本院提交了《调取证据申请书》，申请向呼和浩特市劳动监察大队调取2014年呼和浩特市劳动监察大队对广东十六冶公司、河南华建公司作出的询问笔录。本院于2020年7月1日出具了（2020）内01民终1852号《调查令》。呼和浩特市劳动保障监察大队2020年7月3日反馈了《委托调查证据清单》，载明：我单位已按照（2020）内01民终1852号《调查令》向刘霓霞的代理律师提供了如下书面材料：1、金宇新天地项目已完工程实际成本核算表；2、工资发放汇款表；3、工人身份证复印件8页；4、委托书；5、承诺书；6、刘霓霞收款方式明细。刘霓霞通过以上调取的证据拟证明：刘霓霞是金宇新天地工程的施工人，广东十六冶公司因拖欠刘霓霞工人工资，被告至劳动监察大队，劳动监察大队介入后，广东十六冶公司给刘霓霞结算74万元人员工资。广东十六冶公司的质证意见为：对金宇新天地项目已完工程实际成本核算表形式上的真实性认可，但对内容的三性不认可，因该核算表上未加盖广东十六冶公司的公章或项目章。对工资发放汇款表的三性认可，认可通过劳动监察大队向农民工发放了工资。对工人身份证复印件、委托书、承诺书的三性认可。对刘霓霞收款方式及明细形式上的真实性认可。综合以上，整体的质证意见为：不能证明广东十六冶公司与刘霓霞之间存在合同关系，且不能证明劳动监察大队所发放的74万元是广东十六冶公司向劳动监察大队支付的，即便是广东十六冶公司支付的，支付行为并不等于广东十六冶公司认可与刘霓霞之间存在合同关系，也仅是基于项目的总承包人在项目分包业务的承包人和河南华建公司不能支付刘霓霞及农民工工资的情况下，农民工投诉到了劳动监察大队，广东十六冶公司作为总承包人先行垫付74万元，并不等于广东十六冶公司向刘霓霞支付工程款。河南华建公司的质证意见为：对金宇新天地项目已完工程实际成本核算表，因该核算表没有经实际施工人与实际发包人、实际工程人三方验收签字给予确认，不具有证据的真实性和合法性。对工资发放汇款表、工人身份证复印件、委托书、承诺书、刘霓霞收款方式明细的真实性、合法性因没有证据保存部门加盖印章确认，不符合最高院证据规则的认定标准，不予认可，且与河南华建公司无关。本院对以上调取证据的真实性予以确认，关联性在后文中予以论述。二审中，刘霓霞除申请调取的如上证据外，另向本院新出示了三份证据。第一份为：呼和浩特市玉泉区人民法院2016年5月9日作出的（2016）内0104执289号执行裁定书。该裁定书载明：“申请执行人苏巨辉依呼和浩特市中级人民法院作出的（2016）呼民一终字第01138号民事判决书申请强制执行，裁定：查封、扣押、扣划、冻结被执行人刘霓霞、广东十六冶公司388092元及利息”。第二份为：呼和浩特市玉泉区人民法院2016年9月21日作出的（2016）内0104执289号执行裁定书。该裁定书载明：“申请执行人苏巨辉依呼和浩特市中级人民法院于2016年2月5日作出的（2016）呼民一终字第01138号民事判决书申请强制执行，经本院向金融机构查询银行存款，被执行人刘霓霞无存款、执行广东十六冶公司103950元，无其他存款，向车管部门查询车辆，广东十六冶公司无车辆登记信息，查封刘霓霞名下×××思威小轿车、×××夏利小轿车”。第三份为：阿里司法拍卖页面截图。该份截图显示，×××思威小轿车通过拍卖，成交于2017年12月6日，成交价为75276元。广东十六冶公司的质证意见为：对两份裁定书及阿里司法拍卖页面截图的真实性、合法性认可。在该案中，呼和浩特市玉泉区人民法院执行了广东十六冶公司103950元存款，此后因无财产可供执行，终结了本次执行。现在该案正在执行过程中，同样无财产可供执行。河南华建公司的质证意见为：对两份裁定书的真实性、合法性无异议；对阿里司法拍卖截图有异议，认为截图不能说明呼和浩特市玉泉区人民法院已将（2015）呼民一终字第01138号民事判决书执行完一部分的案件事实，（2015）呼民一终字第01138号民事判决的执行结果应以法院将执行款物交付给申请执行人苏巨辉出具的收据为准。且以上裁定书和阿里司法拍卖页面截图与河南华建公司无关，因生效文书已经认定“河南省华建建设工程公司（13）号”印章签订的合同是无效合同，故该执行裁定与和执行结果均与河南华建公司无关。本院对以上三份证据的真实性予以确认，关联性在后文中论述。二审中，经本院审理查明，认定事实如下：1、苏巨辉诉内蒙古金宇置地有限公司、广东十六冶公司、河南华建公司、刘霓霞建设工程施工合同纠纷案一审案号为（2014）玉民一初字第00594号，二审案号为（2015）呼民一终字第01138号，该二审判决书已生效。（2015）呼民一终字第01138号民事判决书判项为：一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2014）玉民一初字第00594号民事判决；二、刘霓霞于本判决生效之日起十日内向苏巨辉支付工程款388092元及利息，利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算（以258188.70元为本金从2014年4月2日起计算至实际给付之日；以10万元为本金从2015年4月3日起计算至实际给付之日；以29903.3元为本金从2014年5月2日期计算至实际给付之日止）；三、广东十六冶公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回苏巨辉其他诉讼请求。2、呼和浩特市玉泉区人民法院作出于2016年5月9日的（2016）内0104执289号执行裁定书载明：“本院执行苏巨辉与刘霓霞、广东十六冶公司建设工程施工合同纠纷执行一案，呼和浩特市中级人民法院作出的（2015）呼民一终字第01138号民事判决书已发生法律效力……裁定如下：查封、扣押、扣划、冻结被执行人刘霓霞、广东十六冶建设有限公司388092元及利息”。3、广东十六冶公司与刘霓霞均认可《金宇新天地工程量结算书》上所载2890302元为刘霓霞施工的全部工程量。4、刘霓霞自认在本案中主张的550202元工程款，包含苏巨辉于（2014）玉民一初字第00594号案件中主张的388092元工程款。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案的争议焦点为：广东十六冶公司是否负有向刘霓霞支付工程款550202元及利息的义务。针对争议焦点，苏巨辉诉内蒙古金宇置地有限公司、广东十六冶公司、河南华建公司、刘霓霞的建设工程施工合同纠纷案件经过一审程序、二审程序、再审程序，已经发生法律效力。该案生效文书呼和浩特市中级人民法院作出的（2015）呼民一终字第01138号民事判决中已确认了内蒙古金宇置地有限公司与广东十六冶公司系承发包关系，广东十六冶公司与刘霓霞系分包关系，刘霓霞与苏巨辉系转包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，虽刘霓霞又将工程转包给苏巨辉，但就内蒙古金宇置地有限公司、广东十六冶公司、刘霓霞三方法律关系而言，刘霓霞为实际施工人，广东十六冶公司将工程违法分包给个人刘霓霞，应当向刘霓霞承担支付工程款的义务。因广东十六冶公司于2015年2月9日在《金宇新天地工程量结算书》上加盖了金宇新天地工程项目部章，故与刘霓霞完成了结算，且二审中广东十六冶公司及刘霓霞均认可2890302元为刘霓霞施工的全部工程量。广东十六冶公司未就已付工程款进行举证。刘霓霞在本案中主张广东十六冶公司在给付最后一笔款项后，仍欠550202元未付，故本院以刘霓霞自认的欠款数额作为广东十六冶公司欠付工程款的数额。刘霓霞自认本案中主张的550202元工程款，包含苏巨辉于（2014）玉民一初字第00594号案件中主张的388092元工程款，根据呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104执289号执行裁定书，该案已进入执行阶段。广东十六冶公司作为（2016）内0104执289号执行案件中连带债务的被执行人，对苏巨辉案的付款数额应包含在本案中所承担对刘霓霞的付款数额内，故应在本案中核减苏巨辉案确定的广东十六冶公司应承担的388092元。虽然刘霓霞向本院提交的呼和浩特市玉泉区人民法院2016年9月21日作出的（2016）内0104执289号执行裁定书载明执行广东十六冶公司103950元，查封刘霓霞名下×××思威小轿车、×××夏利小轿车，且阿里司法拍卖页面截图显示×××思威小轿车通过拍卖，成交于2017年12月6日，成交价为75276元。但以上证据并没有法院执行结案通知书或者是裁定书佐证，也没有法院完成以上执行行为，将执行案款交付苏巨辉的相应的证据，该组证据无法证明已完成的执行数额。进一步说，尽管苏巨辉执行案与本案所涉主体及法律关系存在包含关系，但该案执行行为应独立于本案，该案尚未执行终结，广东十六冶公司在该案中承担的又是连带责任，故在本案认定广东十六冶公司支付刘霓霞工程款的金额时，将应388092元全部核减。核减后，广东十六冶公司应向刘霓霞支付工程款162110元（550202元-388092元）。刘霓霞诉请给付自2018年1月16日至实际给付之日的利息，不违反法律规定，予以支持。关于刘霓霞上诉提出的一审法院用简易程序进行审理,审限超过《民事诉讼法》第一百六十一条之规定“人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结”，程序违法的上诉理由。本院经核查认为，一审因管辖权异议审理及上诉扣除审限，属于合法扣除审限事由，本院对该上诉理由不予支持。综上所述，刘霓霞的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初585号民事判决；二、广东十六冶建设有限公司于本判决生效后十日内向刘霓霞支付工程款162110元及利息（第一部分利息：以162110元为基数，自2018年1月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；第二部分利息：以162110元为基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、驳回原告刘霓霞的其他诉讼请求。一审案件受理费5050元，由刘霓霞负担元3560元，由广东十六冶建设有限公司负担1490元；二审案件受理费10100元（刘霓霞已预交），由刘霓霞负担2975元，由广东十六冶建设有限公司负担7125元。本判决为终审判决。审判长 窦 双审判员 戴玉英审判员 鄂晓红二〇二〇年八月十八日（法官助理 贾沛然书记员 韩若萱