重庆市第四中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）渝04行赔终6号 上诉人（原审原告）喻祖春，男，汉族，1955年1月6日出生，住重庆市黔江区。 委托代理人唐君，重庆坤亮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）黔江区人民政府冯家街道办事处，住所地重庆市黔江区冯家街道桂花居委2组。 法定代表人李方文，该办事处主任。 委托代理人刘明，该办事处社会治安综合治理委员会办公室主任。 委托代理人李政，重庆黔立律师事务所律师。 上诉人喻祖春因诉被上诉人黔江区人民政府冯家街道办事处（简称冯家街道办）行政赔偿一案，不服重庆市黔江区人民法院（简称黔江区法院）（2018）渝0114行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人喻祖春的委托代理人唐君，被上诉人冯家街道办的委托代理人刘明、李政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，喻祖春系冯家街道桂花居委8组居民（原属广华5组）。2009年，因黔永大道改扩建项目建设需要，喻祖春户位于冯家街道桂花居委小地名“大函洞（猫千）”的0.7808亩土地被征收，2009年4月5日对该土地进行了丈量。同年8月19日，因黔永大道改扩建项目建设需要，对李正菊（与喻祖春系夫妻关系）户位于冯家街道桂花居委小地名“猫千”的0.4021亩土地进行征收丈量；前述两处共计1.1829亩。冯家街道桂花居委8组另有一人与喻祖春同名同姓，此人出生于1946年，原系广华4组人；因黔永大道改扩建项目建设需要，对原广华4组的喻祖春户位于冯家街道桂花居委8组小地名“对门”的0.2943亩土地（其中耕地0.1962亩、林地0.0981亩）进行征收丈量。因征地拆迁部门工作人员的失误，误将原广华4组喻祖春户被征收的0.2943亩土地统计在本案喻祖春户名下，经原广华4组喻祖春反映后，征地拆迁部门进行了更正并予以公示。本案喻祖春对此不服，多次向有关部门反映，主要诉求为：1．位于冯家街道桂花居委小地名“猫千”的0.4021亩土地进行征收丈量时未经其本人签字，系街道工作人员及村组干部代为签字；2．有关部门误将位于冯家街道桂花居委8组小地名“对门”的0.2943亩土地登记在同名的另一人名下；3．家庭还有三人未农转非。针对本案喻祖春（包括其家庭成员）的诉求，冯家街道办进行了调查并予以回复。因认为征地拆迁中的前述诉求未得到合理解决，喻祖春及其家属李正菊于2017年7月27日中午到位于冯家街道桂花居委8组的黔永大道改扩建项目施工现场阻止施工单位施工，冯家街道办了解到喻祖春阻工的情况后，即安排工作人员将喻祖春及其家属李正菊劝解到冯家街道办办公楼三楼会议室做工作。在此过程中，李正菊与冯家街道办之前负责征地拆迁的工作人员发生言语上的冲突，相互有不规范的用语行为；过程中，喻祖春突发脑出血，冯家街道办立即联系冯家卫生院，经冯家卫生院的医生检查后即将喻祖春送往黔江民族医院治疗。2017年7月27日至2017年7月31日，喻祖春在黔江民族医院住院治疗4天，所产生的医疗费中，患者自付9903.38元；2017年7月31日至2017年10月15日，喻祖春在黔江中心医院住院治疗，所产生的医疗费中，患者自付17567.75元；2017年10月18日至2018年2月13日，喻祖春在冯家社区卫生服务中心治疗，所产生的医疗费中，患者自付2100.21元；2018年8月25日至2018年9月1日，喻祖春到黔江区中医院住院治疗，所产生的医疗费中，患者自付981.23元。 2018年2月27日，喻祖春向冯家街道办提交《行政赔偿申请书》，要求冯家街道办赔偿残疾赔偿金等各项损失1889680元；冯家街道办于同年3月9日作出回复，认为其不应作为赔偿义务机关，对喻祖春主张的各项损失不予赔偿，喻祖春向黔江区法院提起本案诉讼。 经黔江区法院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2018年12月4日出具西政司法鉴定中心［2018］鉴字第5293号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1．喻祖春属于伤残七级；2．外界刺激因素是导致喻祖春脑出血的轻微原因力；3．喻祖春的护理期限综合评定为120日。喻祖春为此交纳鉴定费2500元。 因认为首次鉴定时提交资料不全，且有部分必须鉴定的事项不在首次申请鉴定的事项之列，喻祖春向黔江区法院申请对伤残等级和护理期限进行重新鉴定，申请对护理依赖程度、劳动能力丧失程度、后续医疗费、残疾辅助具费进行补充鉴定。经黔江区法院委托，重庆法医验伤所于2019年7月9日出具重法［2019］临鉴6字第442号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：喻祖春目前伤残等级属四级；同日，重庆法医验伤所出具重法［2019］临鉴6字第14064号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1．喻祖春左侧肢体偏瘫（肌力3级以下）今后行康复治疗费用需以临床实际产生费用为准；2．喻祖春目前情况属部分护理依赖；3．喻祖春在左侧肢体肌力经康复治疗仍无法恢复正常的情况下，需终身护理；4．喻祖春今后生活需配备拐杖、轮椅、防褥疮坐垫、防褥疮床垫，轮椅1400元/具，使用年限5年；防褥疮坐垫120元/个，使用年限2年；防褥疮床垫1400元/个，使用年限2年；拐杖150元/付，使用年限5年。本次鉴定中，喻祖春交纳鉴定费5260元、支付检查费1557.5元。 同时查明，喻祖春住院期间，冯家街道办垫付医疗费27571.34元。 原审法院认为，行政机关的工作人员在履行职务的过程中，语言应当文明规范，相对行政相对人，应当具有更大的容忍和克制义务，冯家街道办的工作人员在给喻祖春、李正菊做解释工作的过程中，与李正菊发生语言冲突，相互有不规范的用语行为。喻祖春与李正菊系夫妻关系，双方之间具有特殊的身份关系；且喻祖春与李正菊的利益诉求具有共同性，应视为利益共同体，冯家街道办工作人员的不规范用语行为，其效果及于喻祖春；经鉴定，外界刺激是导致喻祖春脑出血的轻微原因力，故冯家街道办应承担一定的赔偿责任。喻祖春突发脑出血虽与冯家街道办工作人员的不规范用语行为有关，但冯家街道办的工作人员并未与喻祖春发生直接的语言冲突或肢体冲突，且喻祖春突发脑出血后，冯家街道办进行了及时的抢救，更为重要的是，喻祖春突发脑出血系多种原因综合造成，既有其自身身体因素，也有外界温差的突然变化，还有外界的刺激，然而，在所有的原因中，其自身身体因素是导致脑出血的主要原因。综合前述所有因素，由冯家街道办承担5%的赔偿责任较为适宜。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条规定，侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：…（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。 医疗费。本案事故发生后，喻祖春先后四次住院治疗：于2017年7月27日至2017年7月31日在黔江民族医院住院治疗，所产生的医疗费中，患者自付部分为9903.38元；于2017年7月31日至2017年10月15日在黔江中心医院住院治疗，所产生的医疗费中，患者自付部分为17567.75元；于2017年10月18日至2018年2月13日在冯家社区卫生服务中心治疗，所产生的医疗费中，患者自付部分为2100.21元；于2018年8月25日至2018年9月1日在黔江区中医院治疗，所产生的医疗费中，患者自付部分为981.23元。以上合计30552.57元。 护理费。喻祖春先后四次住院共206天，应计算护理费24720（120×206）元；喻祖春目前情况属部分护理依赖，在左侧肢体肌力经康复治疗仍无法恢复正常的情况下需终身护理，结合喻祖春的年龄，确定其出院后的护理期限为16年，应计算护理费350400（120×365×16×50%）元；故护理费总额为375120元； 残疾生活辅助具费。参照重庆法医验伤所于2019年7月9日出具的重法［2019］临鉴6字第14064号司法鉴定意见书，喻祖春今后生活需配备拐杖、轮椅、防褥疮坐垫、防褥疮床垫，轮椅1400元/具，使用年限5年；防褥疮坐垫120元/个，使用年限2年；防褥疮床垫1400元/个，使用年限2年；拐杖150元/付，使用年限5年。至2019年7月9日，喻祖春已年满64周岁，故计算16年的辅助具费给付年限，需轮椅4具、防褥疮坐垫8个、防褥疮床垫8个、拐杖4付，共需18360元。 残疾赔偿金。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条规定，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，造成公民身体伤残的赔偿，应当根据司法鉴定人的伤残等级鉴定确定公民丧失劳动能力的程度，并参照以下标准确定残疾赔偿金：按照国家规定的伤残等级确定公民为一级至四级伤残的，视为全部丧失劳动能力，残疾赔偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的十倍至二十倍。经鉴定，喻祖春的伤残等级为四级伤残，结合其伤残等级，应按照全国2018年度职工年平均工资（82461元）的十倍计算其残疾赔偿金，其金额为824610元。 鉴定及检查费、交通费。该部分费用属于诉讼过程中产生的费用，其中在西南政法大学司法鉴定中心支付鉴定费2500元，本次鉴定中，因喻祖春提交的资料不完整导致部分鉴定意见不应被采纳，该部分费用应由喻祖春自行承担，酌定其中的1500元属合理费用；在重庆法医验伤所鉴定时支付的鉴定费5260元及检查费1557.5元，属合理损失，应当予以计算；故应计入损失的鉴定及检查费为8317.5元。交通费属实际支出，考虑喻祖春前往重庆鉴定的事实，酌情支持1500元。 喻祖春主张的营养费、住院期间的伙食补助费，无法律依据，不予支持。喻祖春主张的误工费，发生本案事故时，喻祖春已年满62周岁且未提供证据证明其在本案事故发生前有固定收入，故对其主张的误工费不予支持。喻祖春主张的后续治疗费，按照重庆法医验伤所出具的重法［2019］临鉴6字第14064号司法鉴定意见书的鉴定意见，喻祖春左侧肢体偏瘫（肌力3级以下）今后行康复治疗费用需以临床实际产生费用为准，该项费用现未实际发生，亦无法确定其数额，可待实际发生后由当事人另行主张。喻祖春目前的伤残等级虽为四级伤残，但其自身身体原因系导致其伤残的主要因素，外界诱因仅系轻微因素，故对其主张的精神损害抚慰金不予支持。 综前所述，喻祖春的合理损失为医疗费30552.57元、护理费375120元、残疾生活辅助具费18360元、残疾赔偿金824610元、鉴定及检查费8317.5元、交通费1500元，共计1258460.07元。冯家街道应承担5%的赔偿责任，应赔偿喻祖春62923元，扣除冯家街道已先行垫付的医疗费27571.34元，还应支付35351.66元。 综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第五项、第十五条、第三十二条第一款、第三十四条第一款第二项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十四条，参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条、第十五条、第十七条第一款第一项之规定，经黔江区法院审判委员会讨论决定，判决：一、冯家街道办于本判决生效后五日内赔偿喻祖春医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、残疾赔偿金、鉴定及检查费、交通费共62923元（扣除冯家街道已先行垫付的医疗费27571.34元，还应支付35351.66元）；二、驳回喻祖春的其他赔偿请求。 喻祖春上诉称，1.原审判决冯家街道办仅承担5%的责任，未能承担其应有之责，有偏袒之嫌，有失公允，应予以纠正。喻祖春突发脑出血的诱因是外界因素的刺激，这个外界刺激即冯家街道办工作人员的不当言行。该诱因在重庆法医验伤所出具的司法鉴定意见书中作了说明，喻祖春是因外界因素刺激致突发脑出血。且本案并无相关证据指向导致喻祖春突发脑出血的原因还有“外界温差的突然变化”。因此，喻祖春对冯家街道办仅承担5%责任的判决不认可，冯家街道办应对其过错承担主要的赔偿责任。2.诉讼中产生的鉴定费、检查费、交通费，均因冯家街道办拒绝赔偿而产生，应由冯家街道办全部承担，而不应当仅承担其中的5%。3.年龄不应作为否认喻祖春获得误工费的依据，该做法既无明确法律规定，也与我国的国情和实际不相符。误工费与年龄无关，我国法律均未对受害者获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，即只要是受害人遭受侵害，客观上因侵害的发生导致误工而致其收入实际减少，不必考虑受害者的年龄等因素，均有权要求侵害人赔偿误工费。根据我国的现状，广大农村地区，六七十岁的人仍然承包耕种责任田，依靠自己的劳动维持生计，他们仍然是家庭经济来源的主力。喻祖春是广大农民之一，一辈子均以耕地为生，该事件造成喻祖春伤残四级，已无劳动能力，无法再耕种，必定会造成喻祖春收入的减损，因此，应支持关于喻祖春误工费的诉求。4.残疾赔偿金按十倍计算不合理，不符合喻祖春伤残等级程度及丧失劳动能力对应的赔偿比例。本案是行政赔偿案件，不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条已对残疾赔偿金的标准作了规定，残疾赔偿金应根据丧失劳动能力的程度，按伤残等级确定，最高不得超过国家上年度职工年度平均工资的二十倍，故本案残疾赔偿金应为90501元×20倍×70%=1267014元。综上，原审事实认定及法律适用错误，请求撤销(2018)渝0114行赔初3号行政赔偿判决，改判支持喻祖春原审请求。 冯家街道办辩称，一、冯家街道办对原审判决其承担5%的责任，持不同意的意见，其本着政府不与民争利益的原则未提起上诉。1.冯家街道办在调解纠纷过程不存在违法行为。2.喻祖春在2017年7月27日阻止工地施工行为不具有合法性。3.喻祖春所患的疾病与冯家街道办工作人员履职行为没有任何因果关系。4.冯家街道办的一名工作人员与喻祖春之妻的沟通和争论也不当然及于喻祖春本身存在的疾病。故冯家街道办对于原审确认其承担5%责任结果，持不同意的意见，只是基于喻祖春系其辖区居民，本着政府不与民争利益的原则而未提起上诉。二、喻祖春的上诉请求均不能成立。1.喻祖春认为原判确定冯家街道办仅承担5%的责任而未能承担相应责任、有偏袒之嫌的说法不成立。冯家街道办本就对喻祖春不应当承担责任，若存在有偏袒之嫌的说法，其认为原审法院偏袒喻祖春。2.喻祖春认为在诉讼中产生的鉴定费、检查费、交通费等是因冯家街道办拒绝赔偿而产生，应当由冯家街道办全部承担的意见是错误的。喻祖春的该意见系先入为主、偷换概念。一是喻祖春在原审中应当为自己的主张提供确实充分的证据，二是到底谁应当承担责任也不能仅凭一厢情愿下定论，三是任何未经法律确认的事实都可能是一个待证事实。3.喻祖春称年龄不应当作为是否存在误工的依据等意见不能成立。法律明确规定未成年人和老年人应当获得抚养和赡养的权利，是以年龄特征为大前提，结合本案中的喻祖春情况，一是喻祖春已经是属于被扶养的年龄，二是喻祖春已经在领取相应社保，三是喻祖春不是以农业生产为主要生活来源。故其该意见不成立。4.喻祖春认为残疾赔偿金计算不合理的意见不成立。本案的前提为确认冯家街道办承担责任本就不合理，残疾赔偿金的赔偿标准只要没有超越法律的规定，就不存在合理与不合理的说法，喻祖春在混淆行政法律关系与民事法律关系，系其对法律的曲解。综上，喻祖春的上诉的事实和理由，与客观事实不相吻合，且自相矛盾，均不能成立。 原审时，喻祖春向原审法院提交了以下证据： 1.黔江区人民政府冯家街道办事处关于喻祖春申请行政赔偿的回复的函；2.视听资料及记录；3.黔江民族医院入院证、出院记录及发票；4.重庆市黔江中心医院住院医疗证明、住院病案首页、入院记录、出院记录、发票、评残材料、残疾证；5.证人喻祖贤的证言（出庭）；6.证人李正菊的证言（出庭）；7.黔江区冯家街道社区卫生服务中心入院记录、出院记录；8.重庆市黔江区中医院住院证、住院病案首页、入院记录、疾病诊断证明书、出院记录、出院证、发票；9.鉴定费发票、门诊收费票据；10.重庆市黔江区中医院医疗发票一张。 经原审质证，冯家街道办对喻祖春提交的证据的质证意见为，证据1的三性无异议，认为不能达到证明目的，冯家街道办作为区政府的办事机构出面协调工作，不是赔偿义务机关。证据2的三性不予认可，没有说明录音来源，是否是龙济林主任的谈话内容值得怀疑，即使谈话内容真实，也不能确定过激语言是对谁说的，无法鉴定具体内容，不能证明冯家街道办有违法行为及对喻祖春造成了损害。证据3的真实性和合法性予以认可，但不认可其关联性，不能证明是冯家街道办造成喻祖春住院，不能证明相关费用应该由冯家街道办承担。证据4中病历的真实性和合法性予以认可，不认可其关联性，对评残材料和残疾证的合法性和关联性不予认可。证据5-6的真实性和关联性不予认可，两个证人都是喻祖春的近亲属，其证言当然是对喻祖春有利，对冯家街道办不利，两个证人关于王永书与喻祖春沟通部分的陈述不真实，有夸大的成分，事实上是王永书和喻祖春之妻有沟通和争论，但不存在威胁和殴打，证人证言不能达到证明目的。证据7-8的三性不予认可，这两次治疗与2017年7月27日突发脑溢血不是一回事，中医院检查治疗的是肝功能方面的疾病，冯家社区卫生服务中心属于门诊康复理疗性质，不能达到证明目的。证据9的三性有异议，鉴定费购买方不是喻祖春，与本案没有关联，这些费用不应该由冯家街道办承担。证据10的真实性予以认可，对合法性和关联性有异议，单凭票据不能证明喻祖春是治疗的什么疾病。 原审时，冯家街道办向原审法院提交了以下证据： 1.统一社会信用代码证；2.黔永大道项目建设征收土地资料及重庆市联系服务群众工作事项办理归档表；3.现场照片5张；4.喻祖春医疗费用垫支单据；5.吴军的证实材料；6.谭海波的证实及关于喻祖春突发脑溢血的情况说明；7.王邦礼的证实；8.阮洪亮的证实材料；9.王永书的证实材料；10.对谢兆阳的调查笔录；11.对熊秋林的调查笔录；12.行政赔偿申请书；13.关于喻祖春申请行政赔偿的回复的函及更正通知；14.喻祖春的社会保险记录（照片两张）。 经原审质证，喻祖春对冯家街道办提交的证据的质证意见为，证据1的三性无异议。证据2与本案无关联。证据3证实喻祖春在去会议室的时候身体状况较好，是进入会议室40分钟后才突发疾病。证据4无异议。证据5-9中的证人都是政府的工作人员，对证据的真实性不认可。证据10-11的真实性不认可，认为两份调查笔录结构相同，怀疑属伪造证据，两人所陈述的内容相同，签字也相似。证据14无异议。 原审时，喻祖春向原审申请调取冯家街道办2017年7月27日14时至17时二楼会议室及走廊的监控录像。经原审通知，冯家街道办回函称二楼无会议室，三楼会议室未安装监控，且楼道的监控只能保存25天，故无法提供，同时附具了重庆枯帕建筑装饰有限公司的证明。经原审质证，喻祖春对该证据的三性无异议，认为从冯家街道办提交的照片及安装监控来看，其有固化证据的意识，冯家街道办认为其工作人员在行使调处职责的过程中合理合法，则应该出示证据予以证明，监控录像最能够呈现事件的经过，故其应该承担举证不能的后果。 原审时，喻祖春申请对其伤残等级、原因力及护理期进行鉴定。经双方共同选择，黔江区法院委托西南政法大学司法鉴定中心对前述事项进行鉴定。2018年12月4日，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心［2018］鉴字第5293号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1．喻祖春属于伤残七级；2．外界刺激因素是导致喻祖春脑出血的轻微原因力；3．喻祖春的护理期限综合评定为120日。经原审质证，喻祖春对该司法鉴定意见书的质证意见为：对伤残等级和护理期限有异议，伤残等级对于喻祖春的左侧肢体肌力鉴定是四级，得出的伤残等级是七级，根据喻祖春在中心医院作出的测评，喻祖春的左侧肌力应该是三级，故其伤残等级应该是四级；对于护理期限，喻祖春除了在中心医院和民族医院住院治疗外，还在冯家社区卫生服务中心住院两个月，前述鉴定意见仅根据中心医院和民族医院的住院病历得出护理期限为120日不合理。冯家街道办对该司法鉴定意见的质证意见为：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能达到喻祖春的证明目的，鉴定意见总体客观公正，但对导致喻祖春脑出血的具体刺激因素是什么，并没有说清楚。 原审时，喻祖春认为首次鉴定时提交资料不全，且有部分必须鉴定的事项不在首次申请鉴定的事项之列，遂向黔江区法院申请对伤残等级和护理期限进行重新鉴定，申请对护理依赖程度、劳动能力丧失程度、后续医疗费、残疾辅助具费进行补充鉴定。经双方共同选择，黔江区法院委托重庆法医验伤所对前述事项进行鉴定。2019年7月9日，重庆法医验伤所出具重法［2019］临鉴6字第442号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：喻祖春目前伤残等级属四级；同日，重庆法医验伤所出具重法［2019］临鉴6字第14064号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1．喻祖春左侧肢体偏瘫（肌力3级以下）今后行康复治疗费用需以临床实际产生费用为准；2．喻祖春目前情况属部分护理依赖；3．喻祖春在左侧肢体肌力经康复治疗仍无法恢复正常的情况下，需终身护理；4．喻祖春今后生活需配备拐杖、轮椅、防褥疮坐垫、防褥疮床垫，轮椅1400元/具，使用年限5年；防褥疮坐垫120元/个，使用年限2年；防褥疮床垫1400元/个，使用年限2年；拐杖150元/付，使用年限5年。经原审质证，冯家街道办对上述两份鉴定意见书的质证意见为：对真实性无异议，对合法性和关联性有异议，喻祖春的伤残等级、护理期限、原因力已经由西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定，对喻祖春要求第二次鉴定是持反对意见的，其鉴定程序是违法的，鉴定结论是不客观不公正的。 原审法院对喻祖春、冯家街道办提交的证据及鉴定机关的相关鉴定意见书等证据作如下认证： 1.对喻祖春举示的证据1-10认证如下：证据1，形式真实，来源合法，能够证实喻祖春在提起行政赔偿诉讼之前已经向冯家街道办申请行政赔偿，其提起本诉符合国家赔偿法的有关程序性规定，予以采信。证据2-3及证据4中的住院医疗证明、住院病案首页、入院记录、出院记录、发票，内容真实，来源合法，与本案具有关联，予以采信。证据4中的评残材料及残疾证，与本案不具关联性，不予采信；证据5-6系证人证言，且证人均系喻祖春的近亲属，对其证言应结合其他证据综合分析认定，对其证言中客观真实的部分予以采信，其余部分不予采信。证据7-10，内容真实，来源合法，与本案具有关联，予以采信，但喻祖春在第一次鉴定时提供资料不完整而导致部分事项重新鉴定，属扩大损失的行为，对其中的部分鉴定费应由喻祖春自行承担，不能计入喻祖春的合理损失范围。 2.对冯家街道办举示的证据1-14认证如下：证据1、3-4、14，喻祖春对该几份证据无异议，予以采信。证据2，内容真实，来源合法，证实喻祖春到黔永大道改扩建项目施工现场阻工的起因，与本案具有关联，予以采信。证据5-9系证人证言，且证人系冯家街道办的工作人员，对其证言应结合其他证据综合分析认定，对其证言中客观真实的部分予以采信，其余部分不予采信。证据10-11系证人证言，两位证人虽经历或见证了2017年7月27日冯家街道办组织喻祖春调处矛盾纠纷的过程，但证人无正当理由未出庭作证，对其证言需结合其他证据综合分析认定，对其证言中客观真实的部分予以采信，其余部分不予采信。证据12-13，能证实喻祖春在提起本案诉讼之前曾向冯家街道办申请行政赔偿的事实，予以采信。 3.冯家街道办关于调取监控视频的回复，无实质性证明内容，不影响本案的审理。西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心［2018］鉴字第5293号司法鉴定意见书，双方对其第2条鉴定意见（原因力鉴定）无异议，对该条意见予以采信；第1、3条鉴定意见，因喻祖春提供的鉴定资料不全，导致鉴定意见与客观事实存在偏差，对该两条鉴定意见不予采信。重庆法医验伤所重法［2019］临鉴6字第442号司法鉴定意见书，结合喻祖春住院治疗的整个过程及目前的身体状况得出喻祖春目前的伤残等级为四级的鉴定意见，符合本案实际，予以采信。重庆法医验伤所重法［2019］临鉴6字第14064号司法鉴定意见书，程序合法，内容真实，与本案具有关联，予以采信。 以上罗列的喻祖春、冯家街道办举示的证据及鉴定意见等证据已随案移送到本院。原审法院对上述证据评判理由充分，符合证据认定规则，予以支持。 本院二审查明的事实和原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系喻祖春与冯家街道办行政赔偿二审案件。本案的争议焦点为冯家街道办是否承担喻祖春脑出血伤害的国家赔偿责任。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三条第五项规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”本案中，根据本案查明的事实，喻祖春、李正菊夫妇于2017年7月27日中午到冯家街道办桂花居委8组黔永大道改扩建项目施工现场阻止施工单位施工，系因二人认为其土地征收遗留问题向多部门反映未获解决而引起。根据人民政府组织法、土地管理法律法规规定，冯家街道办系其辖区内征地拆迁事宜的协助单位，具有积极化解辖区内居民因征地拆迁引起的纠纷，同时具有保障辖区内居民人身权利等职责。喻祖春、李正菊阻工事发后，其工作人员将喻祖春、李正菊劝解到冯家街道办做纠纷化解工作系其法定职责。在纠纷化解工作中，冯家街道办工作人员本应当按照《中华人民共和国人民调解法》《重庆市行政执法基本规范（试行）》中基本原则的规定，行政机关在化解纠纷时，应当规范用语，防止矛盾激化，充分保障当事人的人身权利。但冯家街道办工作人员在给喻祖春、李正菊做解释化解工作中，与李正菊发生了语言冲突，使用了不规范语言，激化了矛盾，刺激了李正菊、喻祖春，冯家街道办工作人员的行为违反了上述规定，其行为具有违法性。在冯家街道办化解喻祖春、李正菊纠纷过程中，喻祖春突发脑出血，根据司法鉴定，外界刺激因素是导致喻祖春脑出血的轻微原因力，喻祖春的自身因素（高血压）是导致其脑出血的主要原因力。冯家街道办工作人员与李正菊发生语言冲突，使用不规范语言，客观上刺激了喻祖春，根据前述原因力的鉴定，冯家街道办工作人员的行为与喻祖春突发脑出血间存在轻微原因力，冯家街道办应当承担相应的国家赔偿责任，但因喻祖春突发脑出血的主要原因系其自身因素导致，故原审在综合考虑导致喻祖春脑出血的因素、救助等情形后，确定冯家街道办承担5%的国家赔偿责任，并无不当。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款规定，“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。”第三十四条第一款第一、二项规定，“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。”第三十五条规定，“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”本案中，原审法院就喻祖春的医疗费总金额，残疾生活辅助具费总金额，鉴定费、检查费和交通费总金额，不支持营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金，因后续医疗费未实际发生而不支持该费用的认定，喻祖春无异议，本院予以确认。关于喻祖春提出原审不支持误工费不当，应予纠正。经查，误工费是指受害人因为受到人身伤害，不能参加工作所减少的收入。喻祖春事发时已年满62周岁，处于已退休状态，其主要收入为养老保险待遇，然在其脑出血治疗期间，国家仍然在为其发放同等养老保险待遇，故其收入并未实际减少，其主张的误工损失不应支持，其提出的意见不成立，不予采纳。关于喻祖春提出原审对残疾赔偿金的总金额计算错误问题。经查，喻祖春认为其残疾赔偿金总金额为2019年度职工年平均工资90501元×20倍×70%。根据前述规定，残疾赔偿金最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍，并未规定确切的裁量标准，原审参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，综合考虑喻祖春伤残等级、丧失劳动能力程度，确定残疾赔偿金总金额，并无不当。另，原审在作出判决时，2019年度职工年平均工资未公布，喻祖春在二审提出残疾赔偿金的计算基数按2019年度职工年平均工资，本院不予支持。故喻祖春提出的上述意见不成立，不予采纳。关于喻祖春在审理过程中提出护理费不应减少50%的问题。经查，喻祖春对原审就住院期间的护理费金额及终身护理的护理费的标准及年限的确定无异议，其提出终身护理的护理费不应减少50%。根据司法鉴定，喻祖春目前情况属部分护理依赖，原审结合喻祖春的年龄及喻祖春目前的恢复情况，综合裁量护理费总金额为375120元，并无不当，其提出的意见不成立，不予采纳。关于喻祖春提出鉴定费、检查费和交通费系因冯家街道办拒绝赔偿而产生，冯家街道办应全部承担，原审确定其只承担5%不当。经查，鉴定费、检查费和交通费均系损害结果，均应当按照冯家街道办和喻祖春各自应当承担的责任比例进行承担，故其提出的意见不成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。喻祖春的上诉理由不成立，其请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 张红梅 审 判 员 蒲开明 审 判 员 黄 瑶 二〇二〇年八月十八日 法官助理 刘津坤 书 记 员 王丽君