山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6232号上诉人（原审原告）：深圳远鹏装饰集团有限公司（原深圳远鹏装饰设计工程有限公司），住所地深圳市。法定代表人：叶大岳，董事长。委托诉讼代理人：段波，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东泰祥房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：杭宁，董事长。委托诉讼代理人：田青松，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司（以下简称远鹏公司）与被上诉人山东泰祥房地产开发有限公司（以下简称泰祥公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初4766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。远鹏公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并改判支持远鹏公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由泰祥公司承担。事实和理由：一、涉案工程已经由远鹏公司施工完成，且已交付泰祥公司。在（2012）济民五初字第42号案件中，泰祥公司提交了江苏省南京市南京公证处公证书四份（分别为2012年6月14日出具的2012宁南证经内字第7387号公证书、2012年7月27日出具的2012宁南证经内字第9082号公证书、2012年8月6日出具的2012宁南证经内字第9373号公证书、2012年8月20日出具的2012宁南证经内字第9818号公证书），上述四份公证书均表述申请人江苏乾康房地产实业有限公司(以下简称乾康公司)委派代理人陈洁向江苏省南京市南京公证处申请办理公证，申请人称其独资子公司山东泰祥房地产开发有限公司在山东省济南市开发有万豪国际中心楼盘并委托深圳远鹏装饰设计工程有限公司及浙江中南建设集团有限公司承建该楼盘的幕墙工程。后申请人发现上述已交付的幕墙工程存在质量问题，为维护作为股东的合法权益，特申请我处委派公证人员前往济南市*******中心楼盘现场，对上述幕墙工程的现状进行证据保全公证……，该四份公证书充分说明，涉案工程已由远鹏公司施工完成，且已交付泰祥公司。二、涉案工程早在2012年6月14日之前即已经转移占有、实际交付泰祥公司使用，泰祥公司将上述已交付的工程擅自拆除是对涉案工程使用并进行处分的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故在江苏省南京市南京公证处第一份公证书出具之日即2012年6月14日之前，应视为该工程已经竣工。三、涉案工程施工合同约定合同总价款一次性包死，一审法院认为“合同附件7中亦约定因乙方原因引起的设计变更，必须得到甲方的确认，否则视为乙方违约，即使得到甲方的确认，乙方无权要求追加合同价款。减少部分予以扣除，双方关于工程总价款的约定前后矛盾，不能据此认定涉案工程为包死价”系事实认定错误，合同附件7的正确含义为，合同总价款一次性包死，如出现合同附件7约定的由远鹏公司原因引起的设计变更，减少部分才予以扣除。换言之，如未出现以上情况，合同总价款直接按一次性包死价计算即可，其内容并不矛盾。一审因此认为关于价款的约定前后矛盾系事实认定错误。同时，泰祥公司作为涉案工程的发包人，也并未提出任何证据应当依据合同附件7约定扣除工程款，一审法院作出上述判断显然不当。四、已生效的济南市中级人民法院（2012）济民五初字第42号民事判决书已认定，“涉案工程施工图是泰祥公司工作人员任强签字确认的，远鹏公司按施工图进行施工即可……；泰祥公司拆除涉案工程重新施工建设没有实际的价值。”在此情况下，泰祥公司应当向远鹏公司支付剩余工程款。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持远鹏公司的诉讼请求。泰祥公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回远鹏公司的上诉请求。远鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令泰祥公司支付欠付的工程款18121524.86元及利息；2.判令泰祥公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：深圳远鹏装饰设计工程有限公司于1993年8月27日成立，公司类型为有限责任公司，法定代表人叶大岳；2013年8月19日变更名称为“深圳远鹏装饰集团有限公司”。2011年7月20日，泰祥公司（发包人、甲方）与远鹏公司（承包人、乙方）签订《济南万豪中心3#、5#楼外幕墙及门窗工程施工合同》（以下简称涉案施工合同），约定：承包范围按照发包人确认的济南万豪中心3#、5#楼外幕墙及门窗工程施工设计图纸与效果图的全部内容以及招标文件和合同约定工作的全部内容，承包人承包全部施工。2011年10月31日开工（具体以监理审批的开工报告为准），2012年4月20日竣工，合同工期总日历天数150天（不包括乙方提前加工的时间和春节放假20天）。工程质量标准：合格并且符合设计要求、符合国家及济南市施工及验收规范标准、符合济南市质量监督站竣工验收标准，争创“泉城杯”。合同总价款18121524.86元人民币整。工程预付款：合同签订、备案、公证生效，承包人向发包人提供本合同价款10%的银行履约保函，进场后10日内发包人向承包人支付（合同总价-甲方代付五种材料款）的10%的工程预付款，同时承包人提供济南市税务部门认可的正式发票。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，详见附件5。组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。质量保修范围：合同范围内乙方所承担的外幕墙工程的全部内容，质量保修期为2年。涉案施工合同附件5约定：施工进度付款：1、乙方完成龙骨的50%，经甲方和监理对已完工程量进行审核后，由监理和甲方对此部分工程验收合格，并提供所有齐全质保材料（材料出厂合格证明、检测报告和施工质保资料）后十日内，甲方支付给乙方（合同总价-上述五种材料价款）的25%的工程款，同时扣减甲方垫付的水电费和乙方违约的经济补偿。2、龙骨全部安装完成，并经甲方和监理对已完工程量（不含垂直运输、上料口、塔吊等部位）进行审核后，由监理和甲方对此部分工程验收合格，并提供所有齐全质保资料（材料出厂合格证明、检测报告和施工质保资料）后十日内，甲方支付乙方（合同总价-上述五种材料价款）的20%的工程款，同时扣减甲方垫付的水电费和乙方违约的经济补偿。3、面板安装完成50%，并经甲方和监理对已完工程量进行审核后，由监理和甲方对此部分工程验收合格，并提供所有齐全质保材料（材料出厂合格证明、检测报告和施工质保资料）后十日内，甲方支付给乙方（合同总价-上述五种材料价款）的15%，同时扣减甲方垫付的水电费和乙方违约的经济补偿。4、面板全部安装完成，并经甲方和监理对已完工程量进行审核后，由监理和甲方对此部分工程验收合格，并提供所有齐全质保资料（材料出厂合格证明、检测报告和施工质保资料）后十日内，甲方支付给乙方（合同总价-上述五种材料价款）的20%，同时扣减甲方垫付的水电费和乙方违约的经济补偿。5、工程竣工验收合格且资料手续齐全并结算完成后，甲方支付至合同总金额的95%的工程款，其余5%作为质保金（保修期开始满一年后15日内支付2.5%，保修期满后15日内支付余下2.5%）。附件7约定：因乙方原因引起的设计变更，必须得到甲方的确认，否则视为乙方违约，即使得到甲方的确认，乙方无权要求追加合同价款。减少部分予以扣除。附件12：一、工程合同总价：18121524.86元（含3#、5#楼1-11层已核实的埋件）。本合同总价款一次包死，不做任何调整，后置埋件单价一次包死，具体数量以甲方、监理签证确认数量为准。乙方投标方案和效果图与本协议具有同等法律效力。2012年6月18日，泰祥公司以远鹏公司为被告向山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）提起装饰装修合同纠纷之诉，请求：1.判令远鹏公司立即对济南万豪中心3#、5#楼存在的质量问题进行整改，立即拆除工程现场不符合合同约定的进场材料，并重新进行施工;2.判令远鹏公司承担违约金397.5261万元×5＝1987.6305万元;3.判令远鹏公司承担本案的全部诉讼费用。后，泰祥公司两次变更诉讼请求，最终确定诉讼请求为：1.判令远鹏公司立即赔偿泰祥公司因幕墙质量不合格导致被拆除所支付的拆除费用874471元；2.判令远鹏公司立即赔偿因幕墙质量问题进行重新施工所发生的费用13404437元；3.判令远鹏公司支付因其逾期竣工而应支付的工期延误违约金5597397元；4.诉讼费用由远鹏公司承担。该案诉讼过程中，泰祥公司申请对诉争工程存在的质量问题进行司法鉴定，济南中院依法委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所（以下简称国家建筑质检中心）对济南万豪国际中心幕墙工程质量进行了鉴定。2014年4月16日，国家建筑质检中心作出《鉴定检验报告书》（BETC-JC-2013－174），鉴定意见为：4#、6#楼（原3#、5#楼）一、工程资料检查：1、百叶铝合金内立柱规格尺寸在方案图与施工图中不一致，且两图中铝合金型材壁厚均不符合GB50210-2001第9.1.9条规定；2、百叶铝合金外立柱规格尺寸在方案图和施工图中不一致，且两图中铝合金型材壁厚均不符合GB50210-2001第9.1.9条规定；3、窗框型材规格在方案图和施工图中不一致；4、铝板幕墙钢立柱规格尺寸在方案图和施工图中不一致，但两图中钢型材壁厚均符合GB50210-2001第9.1.9条规定；5、铝板幕墙钢横梁规格尺寸在方案图和施工图中不一致，但两图中钢型材壁厚均符合GB50210-2001第9.1.9条规定；6、横梁与立柱连接方式在方案图和施工图中不一致，且施工图中该项目不符合JGJ133-2001第5.6.6条（强制条款）规定；7、立柱与角码连接方式在方案图和施工图中一致，且两图中该项目均符合JGJ133-2001第5.7.11条（强制条款）规定；8、埋件与主体连接方式在方案图和施工图中不一致，相关标准规范对该项目无规定；9、幕墙立柱插芯长度在方案图中未体现，在施工图中该项目符合JGJ133-2001第5.7.2条(强制条款)规定;10、幕墙上下立柱间预留缝隙在方案图中未体现,在施工图中该项目符合JGJ133-2001第5.7.2条(强制条款)规定。二、幕墙工程质量鉴定：1、横梁与立柱连接方式，依据JGJ133-2001第5.6.6条（强制条款）规定，不合格率为100%，存在安全隐患；2、立柱与角码连接方式，依据JGJ133-2001第5.7.11条（强制条款）规定，不合格率为100%，存在安全隐患；3、幕墙立柱插芯长度，依据JGJ133-2001第5.7.2条（强制条款）规定，不合格率为100%，存在安全隐患；4、幕墙上下立柱间预留缝隙，依据JGJ133-2001第5.7.2条（强制条款）规定，不合格率为100%，存在安全隐患；5、埋件与主体连接方式，依据施工图规定，不合格率为100%；6、窗框型材系列，依据施工图规定，不合格率为100%；7、幕墙铝面板膜厚，依据合同约定，不合格率为100%；8、百叶铝合金立柱断面规格，依据施工图规定，合格率为87.50%，不合格率为12.50%；9、百叶铝合金立柱膜厚，依据合同约定，合格率为87.50%，不合格率为12.50%；10、幕墙钢立柱断面规格尺寸，依据施工图规定，合格率为100%；11、幕墙钢横梁断面规格尺寸，依据施工图规定，合格率为100%。2015年12月7日，济南中院作出（2012）济民五初字第42号民事判决书，判决驳回了泰祥公司的诉讼请求。该判决书“经审理本院认定”部分载明：“2012年泰祥公司与山东友联工程有限公司签订万豪幕墙拆除工程施工合同，约定开工日期暂定2012年7月23日（具体开工时间以监理下发的开工令为准），竣工日期2012年7月29日，总日历天数7天，金额31万元。2012年8月22日泰祥公司与山东友联工程有限公司就增补人工费、吊篮费等事宜签订补充协议，本补充协议暂定总价564471元。泰祥公司主张已支付山东友联工程有限公司592235.50元，尚欠282235.50元。远鹏公司认为现有证据不能证明该合同已得到切实履行。另外，幕墙拆除要重新搭设脚手架（搭设验收至少需要一个月时间）或吊篮（吊篮搭设及验收至少需要20天时间）。2012年9月29日泰祥公司与江苏东华装潢有限公司签订济南万豪3#、5#楼外幕墙工程施工合同，约定：开工日期暂定2012年9月10日（以开工令为准），竣工日期2012年12月25日，金额1289万元。泰祥公司主张已支付江苏东华装潢有限公司8056653.49元，尚欠5347783.51元。远鹏公司不认可其真实性，该施工合同原告认可的外幕墙材料表显示铝单板涂膜厚度两涂一烤，平均涂膜厚度≥30三涂二烤标准，说明原告认可涉案工程的铝单板涂膜厚度在30?以上就可以，完全没有必要将原施工方的铝单板拆除更换，因原告强行更换导致的工期延期及经济损失应由原告自行承担。涉案工程2010年6月18日、2011年1月14日取得建设工程规划许可证，2007年1月取得建设用地规划许可证，2010年7月5日、2011年1月25日取得建筑工程施工许可证。涉案3#、5#楼2013年1月30日竣工验收，2013年2月8日予以验收备案”（P27、28）；“本院认为”部分载明：“本案属于依法必须招标事项，但泰祥公司与远鹏公司实际没有通过招标投标程序订立合同，违反了招标投标法律法律强制性规定，该合同为无效合同”（P45）、“因此根据已生效的本院（2013）济商终字第566号民事判决，可以认定济南分公司系远鹏公司依法成立，济南分公司亦实际履行了涉案工程的施工建设。根据法律规定，远鹏公司是适格的当事人，其应对分支机构产生的民事行为承担法律后果……”（P46）、“涉案工程拆除后，泰祥公司另行与案外人江苏某某某某某某某某某某某某某某某3#、5#楼外幕墙工程施工合同……泰祥公司拆除涉案工程重新施工建设没有实际的价值。2013年1月30日工程竣工验收，2013年2月8日验收备案。故国家建筑质检中心出具的鉴定意见不予采信”（P47）。另，远鹏公司在（2012）济民五初字第42号案件中主张其未与泰祥公司签订涉案施工合同，合同中的公司公章系他人伪造，其对涉案工程毫不知情。（2012）济民五初字第42号民事判决书作出后，泰祥公司不服并在法定期限内向山东省高级人民法院提起上诉，后因其未在规定期限内预交案件受理费，山东省高级人民法院于2016年6月27日作出（2016）鲁民终1078号民事裁定书，裁定该案按自动撤回上诉处理。另查明，远鹏公司2017年10月24日以泰祥公司为被告向本院提交诉讼材料，在此之前未向泰祥公司主张过权利。远鹏公司称，因涉及质量问题无法确定，待（2012）济民五初字第42号案件审理完毕后再主张权利。一审法院认为，本案的争议焦点有二，一是远鹏公司的请求权是否已过诉讼时效，二是远鹏公司的诉讼请求应否支持。关于争议焦点一，根据涉案施工合同的约定，涉案工程的工程款根据龙骨、面板的施工进度分阶段、分比例支付，但支付的前提均为远鹏公司所施工的工程量经泰祥公司及监理方进行审核并经验收合格、扣除泰祥公司垫付的水电费后十日内支付相应比例的工程款，待全部工程施工完毕并经竣工验收合格且进行结算后支付至合同总价款的95%，故远鹏公司向泰祥公司主张龙骨、面板两部分工程款的诉讼时效应分别自合同约定的相应工程经竣工验收合格后第十一日起计算，主张剩余工程款（除质保金外）的诉讼时效应自工程验收合格并进行结算后计算。本案中，远鹏公司与泰祥公司均未向一审法院提交涉案工程的工程量签单或审核单、工程竣工验收合格单及结算单等相关材料，故一审依法认定涉案工程未经竣工验收。现远鹏公司要求泰祥公司支付工程款，未过诉讼时效。泰祥公司关于远鹏公司的请求已过诉讼时效的主张不成立，一审法院不予采信。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据济南中院（2012）济民五初字第42号案件中已查明的事实，远鹏公司所施工的涉案工程已于2012年拆除，拆除后由案外人************3#、5#楼外幕墙工程另行进行施工建设；本案中，远鹏公司仅提交了涉案施工合同，但未向一审法院提交证据证明其已按照合同约定将涉案工程施工完毕、其所施工的涉案工程已经竣工验收合格或者其已向泰祥公司提交竣工验收报告等；并且，涉案施工合同中虽约定合同总价款一次包死18121524.86元（含3#、5#楼1-11层已核实的埋件），但合同附件7中亦约定“因乙方原因引起的设计变更，必须得到甲方的确认，否则视为乙方违约，即使得到甲方的确认，乙方无权要求追加合同价款。减少部分予以扣除”，双方关于工程总价款的约定前后矛盾，不能据此认定涉案工程为包死价。综上，鉴于远鹏公司未能举证证明其所施工的工程量以及工程是否竣工验收合格，双方亦未申请对远鹏公司施工的工程量进行司法鉴定，且远鹏公司所施工的涉案工程已经拆除，也无法通过司法鉴定确定工程量，故对于远鹏公司要求泰祥公司支付欠付工程款18121524.86元及利息的诉讼请求，证据不充分，于法无据，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告深圳远鹏装饰集团有限公司的诉讼请求。案件受理费130529元，由原告深圳远鹏装饰集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰祥公司在二审中提交了支付远鹏公司工程款的明细表及转款凭证、发票1宗，欲证明已付远鹏公司10号、11号、12号、3号、5号工程款28121315.64元。其中：1、2010年12月14日付款119400元，2、2010年12月16日付款119400元，3、2011年1月27日付款101490元，4、2011年1月13日付款885992元，5、2011年5月6日付款2392180元，6、2011年6月20日付款1594787.1元，7、2011年7月14日付款1196090.30元，8、2011年9月22日付款1196090.30元，9、2011年1月26日付款775079.40元，10、2011年6月15日付款1679338.70元，11、2011年1月25日付款1309728.59元，12、2011年5月26日付款2837745.27元，13、2011年1月25日付款354994.53元，14、2011年5月6日付款769154.82元，15、2011年1月26日付款1071234.87元，16、2011年5月18日付款2321008元，17、2011年1月25日付款25992.72元，18、2011年9月20日付款333331.30元，19、2011年9月22日付款222220.86元，20、2012年3月12日付款298355元，21、2012年3月12日付款646435元，22、2012年3月7日付款307489元，23、2012年3月19日付款1254636元，24、2012年3月16日付款1068236元，25、2012年3月7日付款544095元，26、2013年1月3日代远鹏公司支付农民工工资200000元，27、泰祥公司向业主支付4、5、6、7号楼违约金4496810.88元（其中4号楼149户1761538.87元，5号楼44户551023.77元，6号楼133户1724499.90元，7号楼101户1307666.82元，共计5344729.36元，总承包方浙江中南公司分担867811.25元，远鹏公司分担4496810.88元），上述1-26项共计23624504.76元。远鹏公司对上述证据质证称，经对账核实，远鹏公司对收到上述1-26项共计23624504.76元没有异议，认可已收到上述工程款，对于第27项的5号楼的违约金551023.77元同意作为后期质保金扣除，远鹏公司并没有违约，不能算违约金，因为需要后期保修，可以作为后期保修金予以扣除。按照泰祥公司提交的工程款明细表显示1-19项共计19305258.76元系支付的10号楼、11号楼、12号楼的工程款，20-27项共计4870269.77元（含质量维修费用551023.77元）应系支付的3号、5号楼的工程款。本院认为，因双方对上述1-26项共计23624504.76元已付款均无异议，本院予以确认，对第27项山东泰祥公司向业主支付的4、5、6、7号楼违约金4496810.88元中包括4号、6号、7号楼的违约金，远鹏公司施工的5号楼的违约金551023.77元，且远鹏公司已同意作为质量维修费用予以扣除，本院予以确认，对4号、6号、7号楼的违约金并非系远鹏公司所施工造成，故本院对该部分款项不予认定。根据泰祥公司提交的“泰祥付深圳远鹏工程款明细表”记载的内容，结合远鹏公司的自认，本院认定支付本案3号楼、5号楼的工程款为4870269.77元（含质量维修费用551023.77元）。远鹏公司在二审中提交一审法院于2017年10月24日出具的收取诉讼材料清单复印件1份，证明远鹏公司于2017年10月24日向一审法院提交本案诉讼材料，一审法院于2019年5月7日立案，因此该案未超过诉讼时效。泰祥公司质证称，对该证据不认可，根据民事诉讼法的规定，立案应当出具受理案件通知书。另查明，济南中院（2012）济民五初字第42号卷宗（第十三卷P21）2015年8月28日第三次法庭审理笔录中载明：“审：原告（泰祥公司），被告（远鹏公司）施工到什么程度？原代：施工了大约百分之六七十。中途被告撤走了，我们给其发函，让其尽快复工。”涉案施工合同附件3：房屋建筑工程质量保修书约定：幕墙工程为建筑设计文件规定的以及国家法规规定该工程的合理使用年限。本工程质量保修期限为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。本院认为，二审争议焦点为，一是远鹏公司的请求权是否已过诉讼时效，二是远鹏公司所主张的涉案工程欠款及利息能否支持。关于第一个焦点问题，远鹏公司的请求权是否已过诉讼时效的问题。在本院（2012）济民五初字第42号案件审理中，远鹏公司否认其为涉案工程的承包人，泰祥公司认为远鹏公司为涉案工程的承包人，双方对此发生争议，经本院（2012）济民五初字第42号民事判决认定深圳远鹏公司济南分公司系远鹏公司依法成立，深圳远鹏公司济南分公司亦实际履行了涉案工程的施工建设，远鹏公司是适格的当事人，远鹏公司应对分支机构产生的民事行为承担法律后果。根据生效判决的上述认定远鹏公司既应对涉案工程的质量承担相应的义务，又有向泰祥公司主张已施工的涉案工程价款的权利，即远鹏公司主张涉案工程款的诉讼时效应自该判决生效之日起计算，本院（2012）济民五初字第42号民事判决的生效时间应以山东省高级人民法院于2016年6月27日作出（2016）鲁民终1078号民事裁定书的生效时间为准，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，本案于2019年5月7日立案并未超出诉讼时效。关于第二个焦点问题，泰祥公司（发包方、甲方）与远鹏公司（承包方、乙方）于2011年7月20日签订济南万豪中心3#、5#楼外幕墙及门窗工程施工合同，由远鹏公司承包全部施工。根据（2012）济民五初字第42号民事判决认定，涉案工程属于依法必须招标事项，但泰祥公司与远鹏公司实际没有通过招标投标程序订立合同，违反了招标投标法强制性规定，该合同为无效合同。在（2012）济民五初字第42号案件中，泰祥公司要求远鹏公司赔偿其拆除及重新施工费用、因重新施工产生的材料费损失、逾期交付房屋造成的损失及违约金等。（2012）济民五初字第42号民事判决本院认为载明：“（三）泰祥公司诉讼请求是否应予支持。根据双方签订的《济南万豪中心3#、5#楼外幕墙及门窗工程施工合同》约定的工程质量标准为合格并且符合设计要求、符合国家及济南市施工及验收规范标准、符合济南市质量监督站竣工验收标准，争创“泉城杯”。同时该施工合同对使用的铝单板、铝型材等均有具体要求，远鹏公司应按合同要求购买建材。泰祥公司提供其委托建筑质量检验测试中心对3#、5#楼铝单板涂层膜厚检测结论，3#楼送检10块铝单板中，9块涂层膜厚不符合标准GB/T23443-2009的要求，1块涂层膜厚符合标准GB/T23443-2009的要求;5#楼送检10块铝单板中，8块涂层膜厚不符合标准GB/T23443-2009的要求，2块涂层膜厚符合标准GB/T23443-2009的要求，用以证明远鹏公司在施工中所用铝单板不符合合同约定，且远鹏公司亦没有提供证据证明外幕墙工程所使用的铝单板符合合同约定的三涂二烤标准。远鹏公司没有按泰祥公司认可的幕墙材料表要求进行采购材料，诉讼中，泰祥公司申请本院对涉案工程是否存在质量问题进行鉴定，本院委托国家建筑质检中心对涉案工程进行鉴定，鉴定意见：对工程资料检查的10个问题，其中7个问题系方案图与施工图中不一致所致；幕墙工程质量鉴定：10个问题，其中6个问题不合格率100%，但施工图是经泰祥公司工作人员任强签字予以确认的，远鹏公司按施工图进行施工即可。涉案工程拆除后，泰祥公司另行与案外人江苏某某某某某某某某某某某某某某某3#、5#楼外幕墙工程施工合同，其中约定的铝单板涂膜厚度为两涂一烤，平均涂膜厚度≥30?，该约定不符合泰祥公司与远鹏公司之间施工合同约定之标准，但足以印证与远鹏公司施工中所用铝单板标准相符，施工所用材料达不到合同约定的标准并不必然导致工程不合格，且涉案工程预埋件不是远鹏公司施工完成的，所以泰祥公司拆除涉案工程重新施工建设没有实际的价值。2013年1月30日工程竣工验收，2013年2月8日验收备案。故国家建筑质检中心出具的鉴定意见不予采信。检验测试中心出具的修复方案系依据国家建筑质检中心鉴定意见做出的，该修复方案不予采信。泰祥公司应对扩大的损失自行承担。泰祥公司请求由远鹏公司承担拆除费用874471元及重新施工所发生的费用13404437元，证据不足，本院不予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，工程质量合格是支付工程价款的前提。远鹏公司仅提交了涉案施工合同，但未能提交证据证明其已按照合同约定将涉案工程全部施工完毕、其所施工的工程已经竣工验收合格或者其已向泰祥公司提交竣工验收报告。远鹏公司主张涉案工程于2012年6月14日即江苏省南京市南京公证处第一次出具公证书之前已经竣工，且已交付使用，但仅凭公证书无法得出全部工程均已竣工且交付使用的必然结论。涉案工程于2013年1月30日工程竣工验收，2013年2月8日验收备案，但在此之前还有其他单位进行了施工建设。远鹏公司所施工的涉案工程已于2012年拆除，已无法通过司法鉴定确定工程量。虽然经（2012）济民五初字第42号民事判决确认“泰祥公司拆除涉案工程重新建设没有实际价值”，但不能因此而免除远鹏公司的举证责任，如前所述，在（2012）济民五初字第42号案件庭审中，泰祥公司自认远鹏公司已施工了百分之六七十的工程量，且已施工部分不存在质量问题，故相应的工程价款应当予以支持。泰祥公司与远鹏公司签订的济南万豪中心3#、5＃楼外幕墙及门窗工程施工合同，约定合同总价款18121524.86元，本合同总价款一次包死，不做任何调整，本院认定泰祥公司应支付远鹏公司涉案合同项下的工程款为12685067.40元（18121524.86元×70%），经对账，双方均认可泰祥公司已支付工程款4870269.77元（含质量维修费用551023.77元），尚欠付工程款7814797.63元（12685067.40元-4870269.77元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程是在经案外人施工后才经验收合格的，因此涉案工程价款的利息应自远鹏公司提起本案一审诉讼之日（即2019年5月7日起）计算为宜。综上所述，深圳远鹏公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初4766号民事判决；二、被上诉人山东泰祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司工程款7814797.63元；三、被上诉人山东泰祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司逾期付款利息（以7814797.63元为基数，自2019年5月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费130529元，由上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司负担64025元，被上诉人山东泰祥房地产开发有限公司负担66504元；二审案件受理费130529元，由上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司负担64025元，被上诉人山东泰祥房地产开发有限公司负担66504元。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年八月十九日书记员  杨 娟