福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0583刑初63号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人黄辉章，男，1974年2月1日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，、股东，户籍地南安市，现住江苏省扬州市广陵区。曾因犯危险驾驶罪，于2017年2月23日被扬州市邗江区人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月28日被抓获，同年10月1日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人许龙海，福建华忠盛律师事务所律师。 南安市人民检察院以南检诉刑诉（2019）28号起诉书及南检诉刑补诉（2019）5号补充起诉决定书指控被告人黄辉章犯职务侵占罪，分别于2019年1月7日、6月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员林鸿燕出庭支持公诉，被告人黄辉章及其辩护人许龙海到庭参加诉讼。现已审理终结。 南安市人民检察院指控：2013年10、11月间，柳心纹因在郑州经营的京珠石材市场面临拆迁，便产生自己买地建建材市场的想法。后柳心纹在河南省新郑市众合建材对面发现一地块可以买来开发，便邀黄金练一起投资，并让黄金练在社会上找关系帮忙拿地。黄金练认为被告人黄辉章社会关系较好，便将被告人黄辉章介绍给柳心纹认识，并让被告人黄辉章帮忙找关系运作以拿下该地块，被告人黄辉章应允。 尔后，被告人黄辉章通过安某、王某2、李某4（均另案处理）帮忙找关系拿地。安某冒称系北京机关事务局主任，李某4冒称安某司机，王某2冒称系某领导秘书，谎称可以拿地。2013年12月，柳心纹及黄金练开始将资金汇到被告人黄辉章个人账户用于疏通关系。经黄金练、柳心纹与被告人黄辉章商量决定并于2014年3月18日成立河南大地鑫辉国际建材物流园有限公司，被告人黄辉章为法定代表人，占股36%、黄金练儿子黄荣祥占股33%、柳心纹占股31%。三人另约定每个大股东可将各自股份拿出来募集小股东投资，每股人民币500万元（币种人民币，下同）。黄金练向黄某5、黄金宣等人、柳心纹向柳某、柳金锭、黄某1、柳声文等人，分别筹集并汇款计8950.4万元至被告人黄辉章指定的账户及河南大地鑫辉国际建材物流园有限公司账户。2014年5月，被告人黄辉章发现被王某2、安某等人欺骗，并无法在运作拿地项目，又通过李某3、刘某1等人继续在新郑市运作，因未缴纳相关费用，项目未进展。后经刘某1介绍，在2015年至2016年间，被告人黄辉章找到绿色联合建材产业投资有限公司的王某4（另案处理）合作投资，最后仍无进展。在筹建建材市场期间，被告人黄辉章自2013年12月开始，在收到黄金练、柳心纹的投资款项后，先后将共计人民币1099.693万元转出用于归还个人的借款或个人消费，其中包括归还温某80万元、刘某2100万元、刁某75万元、林某30万元、张某150万元、王某3170万元、余某115万元、石某2120万元、黄丽金5万元、三友烟酒行2.52万元、石某37.173万元、石某1245万元，至今仍未退还。2016年1月，在柳心纹等人要求下，被告人黄辉章出具《大地鑫辉公司成立以来财务开支状况》欲说明投资款项去向，其中隐瞒了自己将部分投资款用于归还自己欠款的事实。 公诉机关提供了被害单位人员的陈述，证人证言，检查笔录，提取笔录等，搜查笔录、扣押物品清单及照片和车辆信息，辨认笔录及照片，银行交易明细及审计报告等，大地鑫辉公司成立以来财务开支状况复印件等，相关单位出具的证明、情况说明，营业执照及工商登记材料等，不动产产调查询证明、查封决定书，刑事判决书，户籍证明，抓获经过及看守所出所登记表等，被告人黄辉章的供述和辩解等证据材料，并认为被告人黄辉章的行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，追究其刑事责任。 被告人黄辉章辩称：其没有实施职务侵占行为，其归还给温某等人的钱款（即起诉书认定的归还钱款）均系其自己的钱款，并非公司的钱款，且其中一部分系用于购买礼品到郑州，并非全部归还其个人欠款。当时其与柳心纹、黄金练三人商定项目总投资5亿元，其负责到郑州监督王某2、李某3等人与政府协商和运作拿土地，柳心纹、黄金练负责出资，其中，柳心纹、黄金练前期投资1亿元作为运作费用，用于走关系，与公司无关，不走公司账户，直接转入其个人银行账户，其余投资款4亿元则分期到位，后因公司资金断掉，他们准备将股份转交另一公司操作，期间，其曾与新郑市人民政府签订框架协议等，并已拿到土地指标；其将前期部分运作费用用于归还个人欠款有得到柳心纹、黄金练的允许，且柳心纹、黄金练承诺每人每年给其报销茶水费各150万元，另还给其每亩土地7万元的佣金用于员工工资、吃住费用，该款项从柳心纹、黄金练汇给其的款项中扣除，共计1000多万元（2014年-2016年计3年）。其辩护人提出：被告人黄辉章的行为不构成职务侵占罪。1、被告人黄辉章并未将河南大地鑫辉国际建材物流园有限公司的财物非法占为己有。被告人黄辉章系应黄金练、柳心纹的邀请到河南帮忙运作物流园土地，黄金练、柳心纹则承诺给予被告人黄辉章每亩土地7万元的运作费用即佣金，该运作费用完全由被告人黄辉章支配，应视为被告人黄辉章的劳务所得，且黄金练、柳心纹还答应每年给予被告人黄辉章工资即报酬300万元，自2014年到2017年，被告人黄辉章应得报酬1200万元，再加上考察茶水费300万元计1500万元，该部分款项超过本案认定金额，不能将被告人黄辉章处分自有应得资金认定为职务侵占。2、因黄金练、柳心纹项目后期资金不到位，被告人黄辉章运用包含其扬州公司的自有资金和兄弟亲属的自有资金等维持项目公司的运营。3、本案物流园项目并未停止运作，资金尚未清算，起诉书中认定的涉嫌侵占款项至今未退还系因黄某1等人报案，被告人黄辉章才被收押，导致公司停顿，由于各方资金混杂一起，且时间跨度长，在未进行合理清算的前提下，仓促认定被告人黄辉章侵占公司资金不当。综上，被告人黄辉章的行为应定性为经济民事纠纷，而非构成职务侵占罪。 经审理查明：2013年10、11月间，柳心纹因在郑州经营的京珠石材市场面临拆迁，便产生自己买地建建材市场的想法，随后在河南省新郑市众合建材对面发现一地块可以买来开发，便邀黄金练一起投资，并让黄金练在社会上找关系帮忙拿地。黄金练认为被告人黄辉章（黄金练的堂侄）社会关系较好，便将被告人黄辉章介绍给柳心纹认识，并让被告人黄辉章帮忙找关系运作以拿下该地块，被告人黄辉章应允。柳心纹及黄金练遂分别汇款150万元给黄辉章，让黄辉章先用该款去打点关系，看能否拿下该块土地，如无法拿下该地，就不投资开发建设建材市场，该300万元即作为黄辉章个人的茶水费。 尔后，被告人黄辉章通过安某、王某2、李某4帮忙找关系拿地。安某冒称系北京机关事务局主任，李某4冒称安某司机，王某2冒称系某领导秘书，谎称可以拿地。被告人黄辉章即将该事告知柳心纹及黄金练。2013年12月，柳心纹及黄金练开始将资金汇到被告人黄辉章个人账户用于疏通关系。后黄金练、柳心纹与被告人黄辉章经协商，商定三人各出资5000万元，注册成立河南大地鑫辉国际建材物流园有限公司（简称大地鑫辉公司，下同），被告人黄辉章为法定代表人，占股36%，黄金练的儿子黄荣祥占股33%，柳心纹占股31%，并于2014年3月18日注册成立该公司；三人还约定每个大股东可将各自股份拿出来募集小股东投资，每股人民币500万元。黄金练即向黄某5、黄金宣等人，柳心纹即向柳某、柳金锭、黄某1、柳声文等人，分别筹集并汇款计8950.4万元至被告人黄辉章指定的账户及河南大地鑫辉国际建材物流园有限公司账户。 2014年5月，被告人黄辉章发现被王某2、安某等人欺骗，无法在运作拿地项目，又通过李某3、刘某1等人继续在新郑市运作买地建建材市场，但因未缴纳相关费用，项目未进展。后经刘某1介绍，在2015年至2016年间，被告人黄辉章找到绿色联合建材产业投资有限公司（简称绿色联合公司，下同）的王某4合作投资，最后仍无进展。 2016年1月，在柳心纹等人要求下，被告人黄辉章出具《大地鑫辉公司成立以来财务开支状况》欲说明投资款去向，其中隐瞒了自己将部分投资款用于归还本人欠款或个人消费的事实。 经查，被告人黄辉章在筹建建材市场期间，自2013年12月开始，在收到黄金练、柳心纹汇给其的投资款项后，先后将共计1099.693万元转出用于归还个人的借款或个人消费，至今仍未退还。其中，归还温某80万元、刘某2100万元、刁某75万元、林某30万元、张某150万元、王某3170万元、余某115万元、石某2120万元、黄丽金5万元、三友烟酒行2.52万元、石某37.173万元、石某1245万元。 2017年9月28日10时许，扬州市公安局巡特警支队民警在扬州金盛国际家居城内抓获被告人黄辉章，并寄押于扬州市看守所。 案发后，公安机关向被告人黄辉章扣押一辆苏Ｋ×××××奥迪轿车（登记所有人扬州万峰装饰工程有限公司），以及向证人孙某扣押博古架1件、实木办公桌椅1套、实木沙发1套（共11件）、保险箱2个。其中，在被扣押的Ｋ75899奥迪轿车车后备厢角落处有股权转让协议，该协议系王某4与黄辉章于2015年12月15日签订，约定王某4以400万元转让其10%的绿色联合建材产业投资有限公司股权给黄辉章，并约定该部分股权由王某4代持，暂不办理股权过户手续。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实: 1、被害单位人员黄金练的陈述及汇款情况表、银行交易明细，证实2013年下半年，其外甥柳心纹称在河南郑州物色到一块土地即郑州新郑市众合建材市场对面（解放路与Ｓ102省道交接）那片土地，拟建建材加工厂，邀请其参股投资，并让其找人帮忙拿下那块土地，其即联系其堂侄黄辉章告知该事，并让黄辉章帮忙找关系运作拿下该块土地，黄辉章表示同意，后其和柳心纹各汇款150万元给黄辉章，让黄辉章先用该款去打点关系，看能否拿下该块土地，如无法拿下该地，其和柳心纹就不投资开发建设建材市场，该300万元即作为黄辉章个人的茶水费，十几天后，黄辉章对其和柳心纹说，他从北京找人过来帮忙走关系，可以拿下该地，其和柳心纹又陆续汇款给黄辉章运作（其汇款计1000万元、柳心纹汇款计1200万元），2014年2月1日，黄辉章告诉其和柳心纹说他已经和当地政府谈好，其和柳心纹可以在众合建材市场对面那块土地上投资开发建设建材市场，随后，黄辉章叫其和柳心纹需在一个月之内，各自筹集5000万元作为投资款项给他使用，总共投资1.5亿元，其与柳心纹各出资的5000万元投资款先到位，黄辉章出资的5000万元最后到位，前期投资款1亿元系购买土地的款项，黄辉章出资的5000万元系后期建设的资金，因一时间要拿出5000万元有难度，他们允许各自可以去募集小股东，柳心纹先后共转投资款5200万元给其，再由其转给黄辉章，加上其本人投资的2150万元，其将7350万元投资款按照黄辉章的要求转入黄辉章指定的银行账户内（因当时公司尚未成立，没有公司账户），后其又转给黄辉章部分投资款；2014年3月18日，其以其儿子黄荣祥的名义和柳心纹、黄辉章在河南郑州注册成立大地鑫辉公司（黄辉章占股36%、黄荣祥占股33%、柳心纹占股31%，注册资金1亿元），并推选黄辉章任该公司法定代表人，他们打算在将来以该公司的名义买地建设建材市场,期间，其听说黄辉章有带柳心纹等其他股东和另外一些人员到郑州新郑市众合建材市场对面那块土地考察，黄辉章还对其和柳心纹称要开发的土地范围约为6000亩，他们准备购买500亩用于开发建设建材市场，他有叫社会上的朋友帮忙购买土地，要求其和柳心纹在成功办理相关土地手续后，每亩给予2万元的佣金酬谢，黄辉章还介绍安某、王某2、李某3、刘某1与其和柳心纹认识，称安某、王某2系从北京过来郑州，李某3系国土资源部部长，刘某1系郑州市纪委副书记；其不清楚大地鑫辉公司是否在河南郑州拥有何土地使用权、建设权，也不清楚大地鑫辉公司成立至今，准备开发建设建材市场是否有办理什么相关手续，整个项目的运作全部均由黄辉章操作，其仅听黄辉章说其公司要用土地指标跟圣戈班公司合作，但合作没有成功，项目也没有进展；黄辉章从未说过他要将投资款用于归还个人借款或个人消费，其和柳心纹也不会同意；还证实其因本人的公司运转需要资金，曾向大地鑫辉公司（黄辉章）借款1000万元，现该款已还清的事实。 2、被害单位人员柳心纹的陈述及投入资金情况表、银行交易明细等，证实2013年10月，其听说郑州新郑市省道Ｓ102路南与解放路路西、众合国际石材物流园对面还有一块备用地，大约2000亩，作为众合国际石材物流园的备用地，因其在郑州经营的京珠石材市场面临拆迁，就想在该处买地盖大板市场，并将该事告知其舅舅黄金练，黄金练随后将黄辉章介绍给其，称黄辉章社会关系较好，其和黄金练每人各汇150万元给黄辉章，让黄辉章先用这些钱去打点一下关系购买那块土地，并告知黄辉章如无法买到土地，就不投资开发建设建材市场，那300万元黄辉章花掉就算了，过了十天左右，黄辉章告诉其和黄金练，可以拿下那块土地投资开发建设建材市场，其又陆续汇款1200万元给黄辉章作为前期运作资金，黄辉章则开始运作找关系购买土地,期间，黄辉章还介绍安某、王某2、李某3等人到郑州与其和黄金练认识，并称安某、王某2、李某3均系从北京过来，要帮他们走关系拿土地；2014年正月，其和黄辉章到黄金练家中商讨公司的股份及如何购买新郑市西边的那块土地，最后商定每人负责筹集5000万元，其和黄金练筹集的资金先使用，黄辉章筹集的资金放在最后使用，土地证办下来之后，黄辉章可以得到佣全每亩2万元，黄辉章为公司董事长、占股36%，黄荣祥占股33%，其占股31%，需要的资金则由黄金练来把控，随后，其开始筹资（其中向柳金锭、黄某1、黄某2、王某1、柳金花、柳心发、柳珊珊分别筹资1000万元、1500万元、600万元、400万元、700万元、300万元、600万元，上述人员均为挂在其名下的小股东），后其将投资款5200万元转到黄金练和黄荣祥的账户上（之后因张彦峰退股400万元，其又补转款200万元），就未再怎么过问该项目；2014年3月18日，黄辉章在郑州市新郑市注册了大地鑫辉公司，并开始运作买地事宜，同年5月17日，黄辉章跟其说因新郑市西边的那块土地使用性质变了，政府要给他们另外找地拨给他们，黄辉章就一直负责找地方，同年年底，黄辉章到新郑市跟镇政府签订了一份合同（具体何合同其已忘记），准备在，但不知道什么原因仍未谈成，期间，黄辉章还组织他们及黄某1等股东到实地考察，并找来刘某1，称以后走关系李某3在明处，刘某1在暗处，后因项目迟迟没有进展，黄某1想退股，但他们已将钱款投入项目，无法退钱给黄某1，该事闹得沸沸扬扬，黄辉章就提出该事影响不好，要将公司改名称，他们又将大地鑫辉公司改为河南中龙顺辉有限公司，并于2015年9月30日与绿色联合建材产业投资有限公司签订了一份股权合作协议，投资金额2000万元，现该项目停止没有建设；另因项目迟迟确定，他们问黄辉章投资款的去向及用途，2016年1月份，黄辉章有提供一份大地鑫辉公司的支出大概，但并未提供账目和明细，现该些投资款项还剩多少，其也不清楚，黄辉章或者大地鑫辉公司每笔款项的使用均没有经过股东会议或者开会表决通过，其转给黄辉章的投资款均是要用到投资建材市场项目上，未约定说黄辉章可以把投资款用于个人使用，黄辉章也未告知说要从投资款里借钱，且其和黄金练也不会同意黄辉章将投资款用于归还个人借款及个人消费；还证实2016年10月底，黄辉章得知公安机关在调查柳珊姗、黄某1等人被诈骗一案，因该案牵涉到大地鑫辉公司开发建设建材市场项目的情况以及具体资金的用途去向，黄辉章提供一份大地鑫辉公司与王某4签订的股权合作协议、河南中龙顺辉公司与绿色联合建材产业投资有限公司签订的《合作协议》及《补充协议》给其，并称公司有3000亩的土地指标，让他们将这些材料提供给公安机关，但其并不清楚3000亩土地指标是怎么一回事的事实。 3、证人吴某的证言，证实2013年年底，柳心纹和黄金练准备在新郑市，黄辉章说可以拿到土地，柳心纹、黄金练就转了几百万元给黄辉章，让黄辉章去运作，后又陆续转给黄辉章不少钱，2014年春节后，黄辉章要求柳心纹和黄金练出资1亿元，他要先拿钱去注册公司，再把钱拿去交土地款，后不知道何原因，原先要购买并奠基的土地就没有下文；过后，黄辉章又说要在新郑市拿地建设建材市场，但也一直没有成功，其跟其他股东去问黄辉章，黄辉章每次均称还在走程序，表示还差哪一步，一直到最后面，黄辉章才说他有跟一家圣戈班的公司合作，但该事黄辉章并未向股东们汇报；还证实其没有见过黄辉章携带的公文，只知道黄辉章带回一份河南省的公文，并称有了这份公文，就能购买当时薛店的这块土地的事实。 4、证人柳某的证言及收条、协议书及银行转账明细等，证实2014年年初，其听说柳心纹和黄金练、黄辉章要在郑州投资建材市场，后因柳心纹邀请其参与投资，每500万元占1％股份，其又邀请李某1、李某2共同出资600万元投资到该项目（以柳心纹的名义，其出资100万元、李某1出资300万元、李某2出资200万元），后其发现黄辉章将该些钱款花掉、且没有账目明细，即要求退还投资款，但未果，遂报警的事实。 5、证人李某1、李某2的证言与证人柳某基本一致。 6、证人王某1（别名王岩）、黄某1、黄某2等人的证言及银行转账明细等，证实2014年年初，柳心纹称他拿了一块土地准备建建材市场并邀请他们投资，后他们分别投资500万元、1500万元、600万元（均挂在柳心纹的名下）到柳心纹和黄金练、黄辉章在郑州创建的建材市场，黄辉章还带他们到看过地（当时没有政府人员陪同），但不知何原因该市场未建成，且没有提供账目和明细给他们，仅口头称投资款花光，后又听说正在和世界五百强圣戈班公司谈合作，后他们发现可能被骗即报警的事实。 7、证人黄某3、黄某4等人的证言及银行转账明细、收条等，证实2014年年初，他们与黄某1共同投资1500万元（均以黄某1的名义）到柳心纹等人在郑州创建的建材市场的事实。 8、证人黄金宣、黄某5等人的证言及银行转账明细等，证实2014年年初，经黄金练提议，他们分别投资几百万元或一千多万元（均挂在黄金练的名下）到黄金练和柳心纹、黄辉章在郑州创建的建材市场，每500万元占股份1%，黄金练称项目已被政府接受，且土地手续也有了，黄金练、黄辉章还带他们到新郑市众合石材城西对面及看过地（当时没有政府人员陪同），但不知何原因该市场未建成，且没有提供账目和明细给他们，仅口头称投资款花光，后又听说正在和世界五百强圣戈班公司谈合作，后他们发现可能被骗即报警；2016年间，黄辉章有拿出一张“大地鑫辉公司成立以来财务开支状况”表让他们看并让他们签字，但黄辉章没有详细说清开支情况的事实。 9、证人孙某的证言，证实其自2008年受雇于黄辉章经营的扬州万峰装饰公司，2014年年底，其跟随黄辉章到郑州；其和李某3仅是中龙顺辉公司的挂名股东，中龙顺辉公司的资金来源于大地鑫辉公司，该公司有与圣戈班开发绿建城项目，大地鑫辉公司的财务会计账目均由黄辉章自己管理，期间，其有见过刘某1、李某3、王某4；还证实黄辉章经营的扬州万峰装饰公司自2011年就开始亏损，黄辉章个人花销很大的事实。 10、证人王某2的证言，证实2013年12月，黄辉章要在新郑市拿2000亩地建设石材市场时，其与安某、李某4答应帮忙打关系，其中，其冒充领导秘书、安某冒充纪委干部、李某4冒充安某的司机，他们几人与黄辉章还约定报酬每亩1万元，总酬劳2000万元，黄辉章先转账400万元给其、转账300万元给安某，并签订用地服务协议；其随后去找王卫东跟李某3帮忙找关系拿地，并转账50万元给王卫东，后为应付黄辉章的催问，其与安某、王卫东伪造一份假的政府文件欺骗黄辉章，实际均未到新郑市政府谈过拿地之事，后被黄辉章识破，黄辉章要求他们退款，其有退还230万元的事实。 11、证人刘某1的证言，证实2013年间，其经李某3介绍认识黄辉章，后帮黄辉章做建材市场前期管理、培训、项目文件的起草及规划审批等事宜，期间，其了解到众合石材城对面的地块无法建设建材市场，就告诉黄辉章，黄辉章决定另选地址在，后在其及李某3的帮忙下，于2014年11月25日与签署了一份框架协议，2015年，其通过招商局知道绿建城的王某4要卖掉一部份股份，黄辉章即与王某4达成协议，但最后也没有结果，其从未听说过3000亩的土地指标的事实。 12、证人黄某6的证言，证实其父亲黄辉章平时主要在扬州经营石材，生意一般，2009年9月开始有人讨债，前后共欠债1000多万元；2014年年初，其跟黄辉章到郑州做事，有用过自己的银行卡帮黄辉章转账，直至2016年有人报案，其才知道那些款项为投资款，他有使用过投资款，多少数额不清；2014年至2015年，其有见过帮忙拿地的王某2、刘某1、李某3等人，2014年，其邮箱有收到黄辉章叫别人发来的多份新郑市政府的文件的事实。 13、证人温某的证言，证实2013年，其帮黄辉章在扬州建设一座大桥，工程款80万元，2014年1月29日，黄辉章通过交通银行卡（卡号尾号9045，下同）将80万元工程款转入其建设银行账户的事实。 14、证人刘某2的证言，证实黄辉章于2014年1月28日通过交通银行卡共计转账100万元到其交通银行账户，该款系黄辉章归还2013年之前向其借款的事实。 15、证人石某1的证言，证实2013年3月间，黄辉章向其借款200万元，并约定月利息25%，2013年12月至2014年5月22日，黄辉章多次通过其本人或黄某6的银行账户转账支付给其本金及利息计245万元；还证实黄辉章的生意自2013年下半年就出现还不上货款的事实。 16、证人刁某的证言，证实2013年至2014年，其在扬州帮黄辉章做一个工程及承包黄辉章名下的万峰石材加工厂的食堂和宿舍装潢，2014年1月28日、1月29日，黄辉章通过银行转账分别转给其55万元、20万元系黄辉章支付给其的部分工程款的事实。 17、证人张某的证言，证实其于2006年开始在扬州与黄辉章有石材生意往来，2014年1月间，黄辉章二次通过银行卡转账支付其石材货款计150万元的事实。 18、证人王某3的证言，证实2012年，黄辉章向其借款180万元，2014年5月，黄辉章通过黄某6的银行账户转账170万元至其妻子周士香的银行卡用于还款，黄辉章目前还欠其10万元未还的事实。 19、证人余某的证言，证实2013年2、3月份，黄辉章找其家借款100多万元，2013年底，黄辉章通过银行汇款陆续还清全部款项，最后一笔还款为50万元的事实。 20、证人石某2的证言，证实2013年5、6月份，其发一批石材给黄辉章（扬州），2013年12月17日、2014年5月7日，黄辉章分别通过银行转账支付其石材款20万元、100万元的事实。 21、证人石某3的证言，证实其原系黄辉章经营的扬州万峰装饰工程有限公司员工，自2014年1月29日至2014年12月4日，其银行卡上收到户名为黄金属、黄辉章、黄某6银行卡转入的款项计7.173万元系扬州万峰装饰工程有限公司支付给其的工资，其上班期间，该公司经常拖欠工资的事实。 22、证人林某的证言，证实其之前曾与黄辉章合伙投资办理扬州万峰石业，2014年撤资；2014年1月29日，万峰石业出纳黄金属通过银行卡转给其的30万元系黄辉章让其帮忙购买奥迪Ａ8的钱款，该车车牌苏Ｋ×××××的事实。 23、证人郑某的证言及货运单等，证实其系南安市水头镇平安物流公司员工，自2015年3月3日至2016年1月4日，黄辉章有指定该公司承运石材成品至扬州，总运费约100多万元，黄辉章未能及时付款，经常要催款，2015年4月10日，黄辉章有转账运输费5万元到其公司老板娘兼财务黄丽金的账户的事实。 24、搜查笔录、扣押清单及照片和车辆信息等，证实案发后，公安机关向被告人黄辉章扣押一辆苏Ｋ×××××奥迪轿车（登记所有人扬州万峰装饰工程有限公司），以及向证人孙某扣押博古架1件、实木办公桌椅1套、实木沙发1套（共11件）、保险箱2个的情况。其中，在被扣押的Ｋ75899奥迪轿车车后备厢角落处有股权转让协议，该协议系王某4与黄辉章于2015年12月15日签订，约定王某4以400万元转让其10%的绿色联合建材产业投资有限公司股权给黄辉章，并约定该部分股权由王某4代持，暂不办理股权过户手续。 25、提取笔录等，证实公安机关向刘某1、黄某6等人提取的关于大地鑫辉公司递交建设建材物流园项目报告、政府于2014年11月25日与大地鑫辉公司签订用地框架协议情况（协议要求：政府负责提供的土地规划为工业建设用地，大地鑫辉公司须自己先行协调项目规划建设用地指标，并纳入省国土厅的年度用地计划，该框架协议不作为正式征地协议使用，大地鑫辉公司自始至终未向支付任何因该用地及框架协议签订方面的任何费用，也没有因该框架协议的签订给协调过土地规模指标，没有履行己方的任何权利和义务，故框架协议没有执行效力），以及新郑市人民政府与圣戈班集团亚太区总部、绿色联合建材产业投资有限公司签订合同和王某4代表绿色联合建材产业投资有限公司与黄辉苗代表的中龙顺辉公司签订合作协议、补充协议等涉案相关材料。 26、辨认笔录及照片，证实经被害单位人员及相关证人辨认，对被告人黄辉章进行指认；经被告人黄辉章辨认，对证人王某2、安某、李某3、刘某1、王某4、李某4进行指认。 27、银行交易明细及审计报告等，证实被告人黄辉章自2013年12月至案发通过其本人及其儿子黄某6等人的银行账户共收到黄金练、黄荣祥、柳心纹、黄某5等人汇款计8950.4万元（已扣除黄金练之后退回的1000万元），其中收到柳心纹、黄金练、黄荣祥转、汇款计8700万元（已扣除黄金练之后退回的1000万元），后被告人黄辉章将款项汇给王某2、安某、刘某1、李某4、王某4等人及归还其本人向温某、刁某等人所借款项或所欠货款，其中，汇给王某2400万元，后王某2退还200万元；汇给安某320万元，后安某退还150万元；汇给李某325万元、刘某1483万元、李某41133.5万元，归还其本人向温某、刁某等人所借款项或所欠货款计1099.693万元；另自2014年2月6日至2月21日，柳心纹共转款5200万元至黄金练、黄荣祥账户的事实。 28、大地鑫辉公司成立以来财务开支状况复印件等，证实被告人黄辉章于2016年1月提供给柳心纹等人的该公司成立以来的开支情况，共支出9448万元，其中1500万元用于公司奠基之前运作，1500万元用于招待费，6000万元用于预付百荣绿建城工地指标费用3000亩，另外其他杂费（公司房租150万，其他房租30万，工资150万，伙食20万，新公司装修18万，办公用品30万，捷达车20万，加油费30万）。黄某5、黄某2、柳心纹、黄金盾、黄辉章、王某1等人在该收支情况上签字。 29、营业执照、工商登记材料等，证实大地鑫辉公司于2014年3月18日成立，住所地世纪新城18号楼3单元402，股东为黄辉章（占36%）、柳心纹（占31%）、黄荣祥（占33%），该公司注册资本1亿元，实收资本0元，公司法定代表人为黄辉章；以及扬州万峰装饰工程有限公司（黄辉章及其妻子黄迎治为股东）、中龙顺辉公司（黄辉章占70%股份、孙某及黄辉苗、李某3各占10%股份）、绿色联合建材产业投资有限公司（王某4占65%股份）、郑州圣戈班百荣绿建城实业有限公司的工商登记情况。 30、相关单位出具的证明、情况说明，证实河南大地鑫辉公司在新郑市没有项目，该公司及法人黄辉章与该镇没有任何投资、洽谈、征地等方面的业务联系，大地鑫辉公司和柳心纹在新郑市郑州市均无土地登记信息；河南省新郑市地方、国家税务局未查到与大地鑫辉公司有关的纳（地）税记录，只有登记信息，自开业至今在国税申报收入为0，增值税、所得税为0；河南中龙顺辉公司自成立至2017年11月29日在郑州市郑东新区国家税务局均无缴税记录，且在新郑市不动产登记中心无土地登记信息，新郑市未查阅到中龙顺辉公司在新郑市投资的相关资料，且该市没有招商局和城市发展局两个单位；新郑市省道102南侧、暖泉路东侧地块由政府于2014年7月7日上网公示，地块规划分类为二类工业用地、公园绿地；新郑市两块土地（省道102南侧、暖泉路东侧及新郑市暖泉路东侧、梧桐路北侧），土地用途为二类工业用地，竞得人分别是河南裕港置业有限公司，成交时间为2015年10月21日。两块土地（郑新快速通道东侧、友爱路南侧和郑新快速通道东侧、潮河北路北侧土地）用途为二类居住用地，竞得人为河南高发置业有限公司，成交时间2014年4月9日，Ｓ102南侧，莲花路北侧，暖泉路东侧，解放路西侧的地块土地性质为一般耕地和园地；新郑市人民政府于2014年11月与大地鑫辉公司签订了建设用地框架协议，但该框架协议不作为正式征地协议使用，具体土地使用及价格须有新郑市政府土地部门签订的土地出让协议为准，且该公司也没有向该镇支付任何因该用地及框架协议签订方面的费用；新郑市政府未收到过新郑市人民政府“新郑【2014】6号”批复文件，也未与顺顺顺集团有过沟通对接，更无签署任何项目意向、框架协议等文本，新郑市人民政府办公室也未查找到“新郑【2014】6号”文件，且该文件标题、发文字号、排版格式、印章等多处细节与公文格式不符；经河南省人民政府2016年6月2日批准，已完成对中华路以西共计20.3896公顷土地（计305.844亩）的征收；郑州圣戈班百荣绿建城实业有限公司系新郑市人民政府招商引资项目，目前落户在新郑市，该项目目前土地手续没有进入公共资源交易中心进行招拍挂，没有拿到不动产登记证，目前该镇本宗土地使用权仍没确权给上述公司所有；经新郑市不动产登记中心查询，郑州圣戈班百荣绿建城实业有限公司、绿色联合建材产业投资有限公司名下无土地登记信息，在新郑市不动产登记中心无土地登记信息。 31、检查笔录，证实案发后，公安民警经对涉案地块及相关企业进行走访，发现绿色联合住所地并无该公司，郑州圣戈班百荣绿建城实业有限公司工商登记地址、招商地址查无该公司；黄辉章告知黄某1等人将用于开发建材市场的河南新郑市地块（众合石材对面土地）已开发为中德产业园，并无建材市场项目，用于开发建材市场的河南新郑市地块已开发为梧桐春晓房地产楼盘项目，并无开发建设建材市场项目；郑州市美盛中心1401室大地鑫辉公司现已无人员办公。 32、不动产产调查询证明、查封决定书，证实公安机关于2017年12月5日对被告人黄辉章所有的扬州三盛国际广场2幢3001室(状态为抵押)房屋进行查封。 33、刑事判决书，证实被告人黄辉章曾因犯危险驾驶罪被判刑。 34、户籍证明，证实被告人黄辉章的身份等基本情况。 35、抓获经过及看守所出所登记表等，证实被告人黄辉章于2017年9月28日被公安民警抓获，后被寄押在扬州市看守所。 36、被告人黄辉章在侦查阶段的供述，供认2013年下半年，黄金练和柳心纹找其帮忙在郑州市购买土地建建材市场，其觉得这是个很好的商机，就答应了，后其通过从北京来的安某、王某2、李某3等人的帮忙，得知新郑市政府同意该个建材市场项目可以落户新郑市，就将该事告知黄金练、柳心纹，黄金练和柳心纹二人遂各转了1000多万元，让其协调、运作该项目，2014年正月初三，其与黄金练和柳心纹在黄金练家中商量，三人共同出资15000万元在河南郑州注册成立大地鑫辉公司，将来以该公司的名义购买土地来投资开发建设建材市场项目，柳心纹和黄金练随后陆续汇款共计8700万元给其，由其负责具体运作，后其发现的地块已被规划为医药跟食品用地，且王某2承认之前提供给其的一份新郑市会议备忘录复印件系伪造（之后王某2、安某退了几百万元钱款到其银行卡，其将该部分钱款混在其在扬州办理的私人银行卡里混着用），又通过李某3、刘某1等人到新郑市找土地，并于2014年11月25日的时候，以大地鑫辉公司的名义与政府签了一份项目建设用地框架协议，但因公司没有支付钱款履行协议，未能拿到土地（土地指标系李某3和刘某1去运作，向谁购买其不清楚，其没有单独付过钱款，指标款包括在其平时付给李某3、刘某1的款项里，如何支付其不确定，土地指标也没有明确指向哪块土地，也没有凭证），后因黄某1等人闹着要退股，其为了不影响整个项目的进展，又新成立中龙顺辉公司继续筹划该建材市场项目，2015年间，其叫黄辉苗代表中龙顺辉公司与绿色联合建材公司的王某4签订两份合作协议和补充协议（其有将部分投资款汇给绿色联合建材公司，但未过户股份），投资开发绿建城项目，但该项目至案发仍没有实质性进展；大地鑫辉公司成立至今没有购买任何土地，也就没有投资开发建设任何建材市场项目，其与黄金练和柳心纹成立大地鑫辉公司后，未设立财务、会计及建立专门的账目，其收到黄金练和柳心纹汇给其的投资款项后，全部投资款如何使用均由其自己决定，除去运作拿土地的费用（汇款给安某、王某2、王某4等人）外，其还将部分公司投资款用于归还其本人向温某、刘某2、刁某、林某、张某、王某3、余某、石某2、石某1、黄丽金等人所借款项或所欠款项；还供认大地鑫辉公司和中龙顺辉公司是同一家公司，没有资产交接，中龙顺辉公司没有实缴资本的事实。 上述证据，经庭审质证、查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 被告人黄辉章受黄金练、柳心纹召集且与黄金练、柳心纹商谋共同出资成立公司购买土地建设建材市场后，在负责具体运作过程中，利用职务便利，将公司部分投资款用于归还其个人向温某、刘某2、刁某等人所借款项或所欠款项或个人消费计1099.693万元的事实，有被害单位人员陈述、证人证言、搜查笔录及提取笔录、辨认笔录及照片、银行交易明细、审计报告、大地鑫辉公司成立以来财务开支状况、相关单位出具的证明及情况说明、营业执照及工商登记材料等证据证实，各证据间能相互印证，可以认定，且被告人黄辉章对该事实也供认不讳。另被告人黄辉章的辩护人提出本案中被告人黄辉章应得报酬1200万元、考察茶水费300万元与本案事实不符。黄金练、柳心纹各汇款150万元给被告人黄辉章系让被告人黄辉章找关系拿地用于建设建材市场，并对被告人黄辉章表示如无法拿到土地、项目就不进行，前期支付的300万元则作为茶水费花掉就算了，但被告人黄辉章已称可以拿到土地开展项目且让黄金练、柳心纹继续支付运作费用及投资款，上述该300万元应视为公司项目的动作费用，而非被告人黄辉章的个人报酬。黄金练、柳心纹与被告人黄辉章三人协商注册成立大地鑫辉公司，并未约定支付被告人黄辉章工资，另承诺的每亩土地2万元的佣金系在成功办理相关土地手续后，但至案发，被告人黄辉章仍未拿到任何土地。因此，被告人黄辉章在庭审中提出其没有实施职务侵占行为，柳心纹、黄金练前期投资1亿元作为运作费用、用于走关系、与公司无关，其归还给温某等人的钱款（即起诉书认定的归还钱款）均系其自己的钱款，并非公司的钱款的辩解及其辩护人提出不应认定被告人黄辉章构成职务侵占罪的相关辩护意见均不予采纳。 本院认为：被告人黄辉章以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位的财物占为己有，涉案金额计人民币1099.693万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关的指控成立。公诉机关建议对被告人黄辉章在有期徒刑十年至十二年的幅度内量刑适当，本院予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人黄辉章犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月28日起至2028年9月27日止。） 二、责令被告人黄辉章退出违法所得赃款人民币1099.693万元，返还被害单位河南大地鑫辉国际建材物流园有限公司。 三、已扣押的博古架1件、实木办公桌椅1套、实木沙发1套（共11件）、保险箱2个，由扣押机关南安市公安局依法发还被害单位河南大地鑫辉国际建材物流园有限公司；已扣押的一辆苏Ｋ×××××奥迪轿车，由扣押机关南安市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。 审 判 长  杨煌娟 人民陪审员  林寿辉 人民陪审员  蔡文众 二〇二〇年八月三十一日 书 记 员  陈巧惠 速 录 员  朱青云 主要法律条文附页： 1、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。