山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1930号 上诉人（原审被告，反诉原告）：山东医药技师学院，住所地山东省泰安高新区凤天路999号。 法定代表人：李松涛，院长。 委托诉讼代理人：冯军，山东泰润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李海波，山东泰润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：泰安市祝阳建筑安装工程公司，住所地山东省泰安市祝阳镇。 法定代表人：赵焕星，经理。 委托诉讼代理人：李伟刚，山东华林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘峰，山东华林律师事务所律师。 上诉人山东医药技师学院因与被上诉人泰安市祝阳建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0991民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东医药技师学院上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0991民初437号民事判；2.依法改判由被上诉人向上诉人承担逾期竣工违约责任，支付上诉人逾期竣工违约金53.1万元；3.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；4.本案一审案件受理费、反诉费、二审案件诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决支持被上诉人关于上诉人向其支付工程款336000元的诉讼请求，无事实和法律依据。1、根据建设工程施工合同约定的工程款付款条件(见施工合同51页)，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，由发包人进行审批确认。合同专用条款第81页12.4.1款付款周期均约定了工程竣工验收合格后才具备付款条件。在原审审理,被上诉人未提供任何证据证明涉案工程已经竣工验收合格。根据最高院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第十四条的规定被上诉人的主张显然不具备付款条件。2、被上诉人施工工程延误工期达177天,严重违反合同约定的义务。根据建设工程施工合同第三部分专用条款第7.5.2款的约定,被上诉人应承担逾期竣工违约金3000元/天,上诉人有权主张抗辩并从工程款中予以抵销扣除、原审法院仅认定被上诉人工期延误16天,这与客观事实不符。根据上诉人一审提交的证据证实被上诉人延误工期天数应为177天。1、2016年9月14日双方签订的《建设工程施工合同》第二条约定工期总日历天数为180天,监理公司下达的合同项下工程的开工通知中载明的开工日期为2016年11月11日,根据合同约定扣除法定节假日、冬季施工等客观原因造成的施工间歇后,被上诉人应在2017年7月7日完成竣工,而本案被上诉人实际交付工程的时间为2018年3月24日,延误工期达177天,这是客观事实。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第7.5.2款的约定,被上诉人应向上诉人承担逾期竣工的违约责任,应支付上诉人逾期竣工违约金53.1万元。2、上诉人一审时提供的开工报告和开工令证明工程开工日期,监理日志证明的施工期间所遇到的节假日、雨雾天、雾霾天环保检查、暂估价等原因造成的停工期限等,上诉人均已合理扣除。2018年3月24日工作联系单证明涉案工程移交时间,涉案工程经2018年8月8日进行竣工验收时也属不合格。以上证据充分证实被上诉人工期延误的违约事实。3、一审法院以对监理岳春生的调查笔录作为认定拖延工期证据,并依此认定被上诉人拖延工期16天,这与案件的客观事实不符,应予纠正。(1)该调查笔录的证据形式属证人证言,证人应当出庭作证,而不是书面证词的方式进行作证,原审法院主动以调查笔录的方式向岳春生进行取证,证据的表现方式不合法,调查笔录事项超出了“民诉法”第64条、“民诉法司法解释”第16条的规定,取证行为不合法,且该种取证方式剥夺了双方当事人直接向证人询问及质证的权利。(2)监理岳春生在原审法院的调查笔录中陈述的意见与事实不符,在调查笔录中其陈述称“没有参与招标这一块。需要走招标程序,按照合同应该是施工单位即原告.他们之间的协商我不清楚”,这说明对于暂估价招标的实际情况监理岳春生本人并不知情,根据《建设工程施工合同》的约定上诉人仅仅是作为监督方参与暂估价招标,具体的招标工作应由被上诉人自行组织实施,监理岳春生自己主观上将暂估价招标拖延工期的责任全部归责于上诉人没有证据支持。况且被上诉人在一审时未对暂估价招标导致的工期延误等申请司法鉴定,原审法院仅凭对监理岳春生的调查笔录将暂估价招标拖延工期的责任归责于上诉人属证据不足,应予纠正。(3)另外关于监理公司给上诉人出具的被上诉人施工工程延误工期达112天的意见,已将施工期间所遇到的节假日、雨雾天、雾霾天、环保检查等原因造成的停工期限及暂估价招标延误的合理期限已全部扣除,是真实施工情况的反映。(4)根据《建设工程施工合同》专用条款4.1款监理人的一般规定,监理人无权修改合同,且无权减轻或免除合同约定的承包人的任何责任和义务。由此可见,监理岳春生在原审法院的调查笔录违反上述约定自己单方减轻被上诉人的合同义务,没有合同依据。(5)根据法律规定,工程竣工验收是指由承包方提交竣工验收资料,由发包方组织监理、施工、勘察、设计等单位共同组织完成。监理岳春生调查笔录陈述竣工时间是2018年1月17日,但这与法律规定相悖,而且原审法院对监理岳春生的调查笔录与其向上诉人出具的结论明显相反。本案中监理公司给双方当事人就工期延误的天数分别出具不一致的证据,但上诉人提供证据监理日志等证据的综合证明力是明显大于被上诉人一方及对岳春生调查笔录的证据证明力的,因此应依法确认上诉人提供的证据的证明力,并支持上诉人的反诉请求。综上,请求二审法院查清事实,依法支持上诉人的上诉请求。 泰安市祝阳建筑安装工程公司辩称，一审法院判决依据证据充分,适用法律正确,答辩人的诉讼请求得到支持有事实和法律依据。被答辩人与答辩人于2016年9月14日双方签订了《建设工程施工合同》,答辩人承揽被答辩人综合教学楼(一期)及学生餐厅工程施工。合同约定工程价款为26429386.27元,经双方竣工结算审核,答辩人施工总审定金额为26625775.27元,被答辩人只支付了24958486.51元,扣除质保金,余款336000元。被答辩人承认欠答辩人工程款336000元,并且该工程答辩人已经交付被答辩人并已使用。根据合同的约定内容、事实情况、审定总价款及法律的相关规定,一审法院判决依据证据充分,适用法律正确,所以答辩人的诉请应该得到支持。二、一审法院认定答辩人延误工期16天,与符合客观事实的,不支持被答辩人的反诉主张工期延误177天是正确的。答辩人应被答辩人聘请的监理公司的开工通知,于2016年11月11日开工进行施工,根据合同约定应扣除法定节假日、冬季施工的原因造成的施工间歇期以及被答辩人的原因造成的答辩人施工工期延误的天数,监理公司出具证明证实答辩人工程逾期16天,这与事实是相符的。对于工程逾期的天数,由于答辩人与被答辩人提供的证据材料证实的工程逾期天数是相互矛盾的,法院为了查清事实,主动调查时没有违反任何的法律和法规的规定,法院有权主动调查案件的事实情况,所以法院依据调查的事实情况进行判决是没有任何的问题。三、依据(2017)最高法民再97号判决内容充分证实原审法院认定事实清楚,证据充分,判决正确。被答辩人与答辩人之间通过最终审计定案确定竣工结算值,实际双方对工程进行了竣工结算。建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时,应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额,应在结算时一并核定处理。本案中由于双方在竣工结算时并未就被答辩人主张的情形进行确认,竣工结算后,再行主张的,不再支持。所以原审法院认定事实清楚,证据充分,判决正确。综上,一审法院在查明事实的情况下,依据充分的证据,适用法律正确,支持答辩人的请求是正确的,请二审法院查清事实,驳回被答辩人的上诉请求。 泰安市祝阳建筑安装工程公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告立即支付原告工程款336000元并自起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息至付清为止。2.本案诉讼费、保全费等全部由被告承担。 山东医药技师学院向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告承担逾期竣工违约责任，支付反诉原告逾期竣工违约金53.1万元；2.本案反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月14日，原告泰安市祝阳建筑安装工程公司与被告山东医药技师学院签订了《建设工程施工合同》，原告承揽了被告综合教学楼（一期）及学生餐厅工程施工，合同开工时间为2016年9月20日，实际开工日为2016年11月11日，计划竣工时间为2017年3月19日，因为双方的原因，造成了施工工程延期，合同还约定了逾期违约金，每天3000元，该合同价款为26429386.27元，2019年1月23日经过竣工结算审核，原告施工的工程总审定金额为26625775.27元，被告支付了24958486.51元，扣除质保金，余款336000元被告未付。该工程已交付使用。 一审法院认为，原被告双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方当事人应依合同切实履行各自义务，对原被告均具有法律约束力。对被告欠工程款336000元双方均无异议，故原告要求被告支付欠款的请求，一审法院予以支持。原告要求支付利息的请求，因合同没有约定，故一审法院不予支持。反诉原告反诉称反诉被告支付反诉原告逾期竣工违约金53.1万元的理由，一审法院认为，在庭审中，反诉被告提交的工作联系单中体现出，反诉被告多次向监理公司及反诉原告反应因合同暂估价项目迟迟未确定，影响了工程，反诉原告及监理公司没有明确的答复，故影响工程拖延的责任在反诉原告。因双方向法庭提交的证据不一致，一审法院对该工程的监理进行了调查且双方进行了质证，监理明确了该工程反诉被告拖延16天，造成工程拖延，反诉被告承担16天的责任。故一审法院部分支持反诉原告的请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）山东医药技师学院于本判决生效后十日内偿还原告（反诉被告）泰安市祝阳建筑安装工程公司工程款336000元。二、驳回原告（反诉被告）泰安市祝阳建筑安装工程公司的其他诉讼请求。三、原告（反诉被告）泰安市祝阳建筑安装工程公司于本判决生效后十日内偿还被告（反诉原告）山东医药技师学院逾期竣工违约金48000元。四、驳回被告（反诉原告）山东医药技师学院的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3170元，由被告山东医药技师学院负担，先由原告垫付，在执行时一并执结。反诉费4555元由反诉原告山东医药技师学院负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 被上诉人提交自中国裁判文书网下载的（2017）最高法民再97号民事判决书打印件一份，拟证实建设工程合同当事人在进行工程竣工结算时应当依照合同约定就当事人履行合同是否符合约定进行审核，并提出相应所索赔事项及金额，应在竣工结算时一并审核处理，结合本案由于双方在竣工结算时并未就被答辩人主张的情况进行确认，竣工结算后，再行主张不再支持。上诉人质证称：真实性无异议，但是对证明目的有异议，上诉人认为该判决内容不适合本案参考的依据，个案有个案的情形，就本案而言，双方就工程竣工验收在合同中做了明确约定，最高法关于审理建筑合同司法解释一也对工程竣工验收这一概念做了明确规定（第十四条），而本案纷争的工程至今没有办理工程竣工验收，被上诉人没有证据加以证实，上诉人所做的工程量审计仅仅是对工程价款进行审计，没有对工程质量工程验收做出结论。审查认为，因上诉人对（2017）最高法民再97号民事判决书的真实性无异议，故对该判决书的真实性本院予以确认。 二审中，上诉人与被上诉人对一审查明的事实均无异议。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人应否负担欠付工程款336000元问题，审查认为，涉案工程于2018年3月24日实际交付上诉人使用，并于2019年1月23日进行结算，形成了涉案工程的竣工结算审核报告，双方亦签订了山东医药技师学院学生餐厅建设工程《竣工结算审定签署表》及综合教学楼（一期）《工程造价审核定案表》，确认涉案工程的总审定结算金额为26625775.27元，双方对该总结算价款均无异议，上诉人已支付了24958486.51元，扣除质保金，剩余336000元尚未支付，在涉案工程已实际交付使用并办理结算的情况下，上诉人以不具备付款条件为由主张不负担欠付工程款，缺乏事实及法律依据，故对未付工程款336000元，上诉人应当支付。关于上诉人反诉主张逾期竣工违约金及所涉及的工期延误天数问题，审查认为，首先，双方对涉案工程进行了结算，除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据，而上诉人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后，一审时又以被上诉人存在延误工期违约行为主张逾期竣工违约金，理据不足。其次，关于工期延误天数，一审综合上诉人委托的监理公司出具的2018年4月10日、4月23日的说明，结合被上诉人向上诉人及监理公司发出的工作联系单内容以及一审法院对监理公司担任该工程监理人员所作调查等证据情况，认定被上诉人工期延误16天，有依据，并无不当，故对上诉人认为被上诉人延误工期117天、应支付逾期竣工违约金53.1万元的上诉主张，超出一审判决认定部分的，不予支持。 综上所述，山东医药技师学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10895元，由山东医药技师学院负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年八月二十八日 书记员 白金金