山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8067号上诉人(原审被告、反诉原告)：创博亚太科技（山东）有限公司，住所地济南市。法定代表人：李强，董事长。委托诉讼代理人：宋建利，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：济南市建设监理有限公司，住所地济南市。法定代表人：林峰，董事长。委托诉讼代理人：窦子峰，山东勤力律师事务所律师。上诉人创博亚太科技（山东）有限公司（以下简称创博公司）因与被上诉人济南市建设监理有限公司（以下简称市监理公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。创博公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，市监理公司在履行合同过程中，严重违反合同约定及《监理规划》的规定，市监理公司应当对其违约行为承担违约责任。(一)一审法院仅依据《建筑工程竣工验收报告》所记载的内容来认定市监理公司不存在违约行为是错误的。该《建筑工程竣工验收报告》仅仅是对市监理公司在工作中对工程质量的控制上的评价，但未对其工作过程中是否完全履行合同约定的义务进行评价。一审中，创博公司提供大量证据以证明市监理公司在履行合同过程中，存在的种种违约行为，如未按照合同约定及监理规划的规定，提交工程监理周报、未提供完全月报、整改复检报告、监理检测原始记录、现场签证单、专业分包队伍审查记录、计划进度报表、关键部位质量问题、安全事故等方面影像资料、工程质量评估意见、评估报告、开工至竣工期间原始录像带、光盘、微机管理资料、竣工验收施工总结、现场签证、监理通知等，市监理公司应当对其违约行为承担违约责任。所以，创博公司的主张与《建筑工程竣工验收报告》中对监理单位的评价并不相矛盾。另，一审法院认为“创博公司未提交证据，其应承担举证不能的责任”，是与事实严重相悖的。(二)一审法院依据双方签订的《备忘录》，认定双方对合同履行过程中出现的问题达成了一致意见是错误的。一审中，创博公司特意详细陈述了该《备忘录》形成的背景，即：在第五次付款前，创博公司发现市监理公司存在违约行为，要求市监理公司按照合同约定履行职责。市监理公司因无法履行合同，为达到收款的目的，擅自撤场，以此为要挟。当时项目的消防验收工作正在进行中，市监理公司还未盖章，因此市监理公司以不按合同约定支付当期费用就不配合工作为要挟，拒绝在消防验收单上签字盖章。在耽搁四个月后，创博公司为了项目尽快顺利完工，被迫无奈才同意市监理公司只让利10万元的要求，并且市监理公司不同意注明让利的原因为擅自撤场，只同意写“因监理工作存在的问题”，《备忘录》签订后，市监理公司才在消防验收单上签字盖章。《备忘录》第2条明确约定：乙方(市监理公司)应严格履行2014年9月23日与甲方签订的《建设工程监理合同》中第三部分专用条件9.1条约定的职责与义务，积极配合甲方的工作。由此可见，市监理公司仍应当按照合同9.1条的约定履行合同义务，创博公司仍未放弃追究市监理公司未完成合同义务追究其违约责任的权利，而第9.1条约定的内容即是一审中创博公司所列的市监理公司存在的各项违约行为。另，通过一审中创博公司的反诉请求的金额(418500元)可以看出，二者甚是悬殊，该《备忘录》中约定的让利10万元，仅是指对于市监理公司擅自撤场的违约行为进行的让利，创博公司仍有权追究市监理公司其他违约行为产生的违约责任。二、一审法院适用法律错误。一审中，市监理公司主张其已按照档案馆的要求提供相关材料，档案馆也验收通过，创博公司应当支付其当期监理费用。但，本案系因创博公司与市监理公司因履行合同产生的纠纷，市监理公司未按照《监理合同》约定及《监理规划》的规定，未向创博公司全面履行合同义务，与市监理公司向城建档案馆是否提交完整资料无关。市监理公司应当按照《监理合同》的约定和《监理规划》的规定向创博公司提交的材料严重缺失、总监理工程师及其他监理人员未能全时在岗、擅自撤场等违约行为，应视为市监理公司未完全履行合同义务，创博公司有权拒绝支付。本案在法庭组织调解和一审庭审过程中，市监理公司明确表明其存有完整的合同约定的材料，并确定可以提供一套完整的材料给创博公司，但时至今日，其仍未提供，以此表明市监理公司认可未按照合同约定向创博公司提交完整的施工材料，且仍未履行。鉴于市监理公司在履行合同的过程中存在严重的违约行为，应当依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条的规定判决其承担相应的违约责任。创博公司认为，《建设工程监理合同》系双方当事人在平等协商一致的基础上签订的，合法有效，对双方均应产生约束力。签订合同的意义，在于双方通过签订合同让双方有了法律依靠，在合作期间，双方的书面承诺，有法可依、有据可寻，合同双方都能规范地履行承诺和合作的过程，从而使合作的结果完美化和合法化。只看结果，不在乎合同履行过程，则失去了签订合同的意义。在合同明确约定违约情形及相应的违约责任的情况下，一方出现违约行为，必须按照合同的约定承担相应违约责任。综上，一审依据《建筑工程验收报告》及《备忘录》来认定市监理公司不存在违约行为或双方对于市监理公司的违约行为达成了一致意见是错误的。据此，请求二审法院撤销一审判决，并予以改判，支持创博公司的全部上诉请求。市监理公司辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回创博公司的上诉请求。一、市监理公司已严格按照《建设工程监理规范》和监理合同约定，履行监理职责，按照监理规划，监理实施细则实施监理工作，保证了工程结构安全可靠，符合使用功能，技术资料齐全，通过验收。2017年12月18日，建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位一同对创博通讯产业科研楼建设项目进行竣工验收，并在《建筑工程竣工验收报告》中盖章。根据《建筑工程竣工验收报告》第三页竣工验收程序部分载明“建设单位组织工程竣工验收；作出全面评价，形成竣工验收意见。”；第三页竣工验收内容部分载明“由建设单位（项目）负责主持，建设，施工，勘察，设计，监理等单位有关人员组成验收委员会，对工程进行验收。建设，监理，勘察，施工，设计分别汇报合同履行情况及执行法律，法规和强制性标准情况，审阅参建各方工程档案资料；实地查验工程质量。”；第四页对监理单位的评价部分载明“市监理公司承担了该工程的监理工作，在工程施工中严格按照《建设工程监理规范》和监理合同对工程进行全面监理，监理人员能全过程认真负责，按照监理规划，监理实施细则实施监理工作，做到按设计要求和强制性标准规定严格控制工程质量。”；第四页工程竣工验收意见部分载明“该工程结构安全可靠，使用功能符合要求，技术档案资料齐全，同意验收。”。综上可知该验收报告是由建设单位创博公司组织验收，作出全面评价而形成的验收意见，其中验收内容包括审阅参建各方的工程档案资料，明确市监理公司已严格按照《建设工程监理规范》和监理合同履行了监理职责和义务，而且验收意见进一步明确技术档案资料齐全，同意验收，因此创博公司为达到延期付款的目的再次主张验收前资料不齐全自相矛盾。二、市监理公司与创博公司于2018年10月25日形成备忘录，进一步就剩余付款达成一致意见，创博公司少支付监理费的目的已经实现，现监理资料已经城建档案馆等验收合格且已经进行审计，对此创博公司予以认可，即使没有备忘录达成的一致意见，剩余监理费的支付条件也已经成就。三、创博公司在2020年3月16日调解时答辩意见为市监理公司未交付任何资料，施工现场只有几张纸，但后期交流中承认我方已将资料交由现场委托人代表管海，其真实原因是创博公司行政副总与工程项目经理管海存在内部矛盾，未办理资料交接。因此创博公司内部矛盾和无理取闹不应成为其拒付剩余监理费用的合法理由。市监理公司已经在中标监理费费率1.963%的基础上让利至监理费用1.17%，并且再次让利10万元，创博公司要求继续让利的目的市监理公司不再同意，从而导致拒绝付款。四、市监理公司承认我方存有完整的监理资料，进一步表明市监理公司是完全按照法律规定保存档案，我方虽表明能提供完整的材料是出于情理方面，但并非我方的义务，创博公司的无力取闹和拒绝履行付款义务已经严重违背诚信原则和法律规定的合同义务，市监理公司拒绝在合同之外提供资料。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，任何违背诚信的商业行为应当受到法律的制裁，请求法院依法驳回上诉请求，维护守约方市监理公司的合法权益。市监理公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告向原告支付监理费813686.507及利息（利息计算：以813686.507元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的报价利率自2019年11月14日起计算至实际履行完毕之日止）；2.本案的诉讼费用、保全费由被告承担。创博公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令市监理公司承担违约金418500元。2.本案反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2014年9月23日，创博公司与市监理公司签订《建设工程监理合同》，约定市监理公司接受创博公司的委托，为创博通讯产业科研楼工程项目的实施进行监督管理。签约酬金：2229968元；监理期限：自2014年9月2日开始至2016年6月22日止，总工期660日历天；逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数。其中，合同第三部分第5.3条约定第六次工作酬金的支付时间为监理资料经城建档案馆等部门验收合格且结算审定后，支付比例为15%，付至结算审定值监理费的95%；最后付款时间为待质保期满经验收无监理责任问题后余款无息付清，支付比例为5%，支付金额为结算审定值监理费的5%。此外，合同还对定义与解释、双方的义务、违约责任等做了约定。2014年10月9日，创博公司又与市监理公司达成建设工程监理合同补充协议，确定本工程暂定监理费用为1329120元，第六次付款和最后付款支付金额均为付至结算审定值监理费的95%和结算审定值监理费的5%。并在第四条约定本工程监理招投标文件和创博通讯产业科研楼建设工程监理合同中未明确或与本补充协议有出入时，以本补充协议为准。2017年12月18日，建设单位、涉及单位、勘察单位、监理单位、施工单位一同对创博通讯产业科研楼建设项目进行竣工验收，并在《建筑工程竣工验收报告》中盖章。《建筑工程竣工验收报告》竣工验收内容部分载明“由建设单位（项目）负责人主持，建设，施工，勘察，设计，监理等单位有关人员组成验收委员会，对工程进行验收。建设，监理，勘察，施工，设计分别汇报合同履行情况及执行法律，法规和强制性标准情况，审阅参建各方工程档案资料；实地查验工程质量。”对监理单位的评价部分载明“市监理公司承担了该工程的监理工作，在工程施工中严格按照《建设工程监理规范》和监理合同对工程进行全面监理，监理人员能全过程认真负责，按照监理规划，监理实施细则实施监理工作，做到按设计要求和强制性标准规定严格控制工程质量。”经创博公司和市监理公司的结算，确定工程监理费结算值为1975771.06元，2019年6月19日，市监理公司要求创博公司交付监理费713686.5元。2018年10月25日，双方签订备忘录一份，备忘录载明：“3.经甲乙双方协商，在监理资料经城建档案馆等部门验收合格且结算审定后，本阶段的付款乙方同意让利10万元整（人民币大写：壹拾万元整）”。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。创博公司与市监理公司签订的《建设工程监理合同》及补充协议系双方真实意思表示，双方均予以认可，一审法院予以确定。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同签订后，市监理公司对涉案工程项目进行了监督管理。2017年12月18日，涉案建设工程进行多部门竣工验收，且在《建筑工程竣工验收报告》对监理单位的评价中肯定了市监理公司的工作。庭审中，创博公司认可合同确定的档案资料已经由其报送给了档案馆，故双方约定的《建设工程监理合同》约定的第六次付款条件已经具备，创博公司应当支付第六次监理费。经双方最后结算，监理费结算值为1975771.06元，合同约定第六次的支付金额为结算审定值监理费的95%，故创博公司应当支付的包括第六次在内监理费为1975771.06元×95%=1876982.51元。扣除已经支付的1063296元，为813686.51元。涉案建设工程的质保期已过，创博公司未举证证明存在由市监理公司负责任的质量问题，创博公司应支付市监理公司最后一次监理费1975771.06元×5%=98788元，故创博公司应向市监理公司支付监理费912474.5元。庭审中，市监理公司同意让利100000元，故创博公司应向市监理公司支付剩余监理费812474.5元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用……。因创博公司未支付剩余监理费用，市监理公司要求其按照同期全国银行间同业拆借中心公布的报价利率支付自2019年11月14日起的利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。创博公司反诉称市监理公司并未按照双方签订的《建设工程监理合同》、《监理规划》的约定，向创博公司提交相关的施工过程资料，存在未经委托人认可撤离或更换人员、总监理工程师未正常行使总监职责等违约行为。该主张同《建筑工程竣工验收报告》中对监理单位的评价相矛盾，故创博公司应承担举证责任证明市监理公司在监理过程中存在违约行为。因创博公司未提交证据，其应承担举证不能的责任，且双方于2018年10月25日签署备忘录，双方同意市监理公司让利10万元的行为应视为对合同履行过程中出现的问题达成了一致意见。故对创博公司提出的抗辩意见，一审法院不予采信；对其要求市监理公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，判决：一、被告（反诉原告）创博亚太科技（山东）有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）济南市建设监理有限公司支付监理费812474.5元及利息（以812474.5元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的报价利率自2019年11月14日起计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回反诉原告创博亚太科技（山东）有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11936元，减半收取5968元，反诉案件受理费7578元，减半收取3789元，由被告（反诉原告）创博亚太科技（山东）有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、市监理公司主张的监理费及利息应否予以支持；二、创博公司主张市监理公司的违约责任是否存在及主张的违约金应否予以支持。关于焦点一，市监理公司主张的监理费及利息应否予以支持的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，创博公司与市监理公司签订的《建设工程监理合同》及补充协议系双方真实意思表示，并不违反法律法规的强制性效力规定，合法有效，且双方均予以认可，亦均应恪守履行。合同签订后，市监理公司按照合同约定对涉案工程项目进行了监督管理。涉案建设工程已进行竣工验收，且在《建筑工程竣工验收报告》对监理单位的评价为：“市监理公司承担了该工程的监理工作，在工程施工中严格按照《建设工程监理规范》和监理合同对工程进行全面监理，监理人员能全过程认真负责，按照监理规划，监理实施细则实施监理工作，做到按设计要求和强制性标准规定严格控制工程质量。”另外，创博公司认可合同确定的档案资料已经由其报送给了档案馆，故双方签订的《建设工程监理合同》及补充协议约定的付款条件已经具备，且涉案建设工程的质保期已过，在创博公司未举证证明涉案工程因市监理公司的原因出现质量问题的情况下，市监理公司要求创博公司支付剩余监理费812474.5元及其相应的利息，具有事实和法律依据，一审法院予以支持，并无不当。关于焦点二，创博公司主张市监理公司的违约责任是否存在及主张的违约金应否予以支持的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，创博公司主张市监理公司未按照双方签订的《建设工程监理合同》、《监理规划》的约定，向其提交相关的施工过程资料，存在未经委托人认可撤离或更换人员、总监理工程师未正常行使总监职责等违约行为，但并未提交充分有效的证据予以证明，且该主张与《建筑工程竣工验收报告》中对监理单位的评价相矛盾。另外双方于2018年10月25日签署备忘录，双方同意市监理公司让利10万元的行为应视为对合同履行过程中出现的问题达成了一致意见。故一审法院对创博公司主张市监理公司承担违约责任并赔偿违约金的请求，不予支持，亦无不当。综上所述，创博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15725元，由上诉人创博亚太科技（山东）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二〇年八月十三日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟