浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙05刑终77号 原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周晟，男，1976年6月4日出生，汉族，浙江省湖州市人，高中文化，住湖州市吴兴区。2014年9月2日因在驾驶证暂扣期间仍饮酒驾驶机动车的违法行为被湖州市公安局交通警察支队罚款人民币四千元，吊销机动车驾驶证。2018年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人俞芳，浙江广诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陶克帅，男，1990年10月10日出生，汉族，安徽省寿县人，初中文化，住寿县。2016年8月5日因犯诈骗罪被上海市松江区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元，2017年3月20日刑满释放。2018年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于湖州市看守所。 指定辩护人邬辰敏、沈晨阳，浙江金鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）梁金山，男，1991年1月27日出生，汉族，安徽省寿县人，中专文化，住寿县。2007年7月31日因殴打他人被安徽省寿县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。2018年11月16日因本案被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于湖州市看守所。 指定辩护人孙静，浙江银湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）梁宝，男，1988年11月5日出生，汉族，安徽省寿县人，初中文化，住寿县。2016年12月28日因犯诈骗罪被上海市第一中级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元。2018年1月4日刑满释放。2018年11月16日因本案被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于湖州市看守所。 指定辩护人胡峰，浙江银湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）梁修磊，男，1988年10月23日出生，汉族，安徽省寿县人，初中文化，住寿县。2013年12月12日因犯诈骗罪被上海市浦东区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。2016年9月14日因犯诈骗罪被上海市松江区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元，2018年6月20日刑满释放。2018年11月16日因本案被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于湖州市看守所。 指定辩护人王洪波，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐丽丽，女，1994年10月8日出生，汉族，江西省乐平市人，初中文化，住乐平市。2016年11月18日因犯诈骗罪被江苏省常州市钟楼区人民法院依法判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，2017年11月11日刑满释放。2018年11月17日因本案被刑事拘留，当日变更强制措施为取保候审。现于居住地候审。 辩护人李凯，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 原审被告人李旭峰，男，1972年1月16日出生，汉族，浙江省湖州市人，高中文化，住湖州市吴兴区。2004年8月22日因吸毒被浙江省长兴县公安局行政拘留十日，罚款人民币一千九百元。2004年8月31日因吸毒被浙江省长兴县公安局强制戒毒三个月。2006年10月18日因吸毒被湖州市公安局湖州经济技术开发区分局行政拘留十一日，并处罚款人民币二千元。2008年4月22日因吸毒被湖州市公安局吴兴区分局行政拘留十五日。2014年4月3日因吸毒被湖州市公安局吴兴区分局行政拘留十五日，同年4月4日被湖州市公安局吴兴区分局责令强制隔离戒毒二年，2014年6月12日因犯贩卖毒品罪被湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，2016年2月11日刑满释放。2016年2月15日被湖州市公安局吴兴区分局责令接受社区康复三年。2018年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于湖州市看守所。 原审被告人王黎明，男，1996年6月16日出生，汉族，安徽省淮南市人，初中文化，住淮南市田家庵区。2019年1月22日因本案被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现押于湖州市看守所。 原审被告人牛奕，女，1994年11月7日出生，汉族，上海市人，初中文化，住上海市杨浦区。2019年1月11日因本案被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现押于湖州市看守所。 原审被告人徐菲菲，女，1998年5月7日出生，汉族，江苏省兴化市人，初中文化，住兴化市。2018年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。2020年8月16日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人王喜凤，女，1991年3月7日出生，汉族，陕西省户县人，中专文化，住户县。2018年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。2019年8月8日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人张欣萍，曾用名张雪平，女，1987年11月14日出生，汉族，四川省阆中市人，初中文化，住阆中市。2018年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。2020年4月16日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人刘莎莎，女，1991年10月12日出生，汉族，河北省馆陶县人，小学文化，住馆陶县。2018年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。2020年4月16日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人孙美钰，女，1999年10月19日出生，汉族，黑龙江省鸡东县人，初中文化，住鸡东县。2018年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月17日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人葛少侠，女，1987年10月18日出生，汉族，安徽省巢湖市人，初中文化，住巢湖市。2018年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，2019年8月8日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人李小妹，女，1993年2月11日出生，傈僳族，云南省云龙县人，初中文化，住云龙县。2018年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月17日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人刘梦，女，1993年4月18日出生，汉族，湖北省崇阳县人，中专文化，住崇阳县。2018年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月17日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人段杰，男，1989年8月2日出生，汉族，安徽省寿县人，初中文化，住寿县。2018年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。2020年7月16日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人蒋斌臻，男，1994年6月19日出生，汉族，湖北省监利县人，中专文化，住湖北省天门市。2017年9月25日因犯诈骗罪被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元，2018年8月2日刑满释放。2018年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于湖州市看守所。 原审被告人刘官华，男，1981年12月6日出生，汉族，安徽省巢湖市人，初中文化，住巢湖市。2014年12月2日因犯诈骗罪被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币七千元，2015年12月20日刑满释放。2018年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于湖州市看守所。 原审被告人郭鹏，男，1991年9月22日出生，汉族，湖北省崇阳县人，初中文化，住崇阳县。2016年6月6日因犯诈骗罪被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。2018年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。2020年5月16日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人关欢欢，女，1996年5月8日出生，汉族，河南省安阳县人，中专文化，住安阳县。2018年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月17日被取保候审。现于居住地候审。 湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人周晟、李旭峰等人犯诈骗罪一案，于2020年5月6日作出（2019）浙0502刑初812号刑事判决。原审被告人周晟、陶克帅、梁金山、梁宝、梁修磊、徐丽丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并听取了浙江省湖州市人民检察院和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年10月中旬至11月16日期间，被告人周晟、李旭峰、陶克帅经事先预谋，先后纠集被告人梁金山、王黎明、梁宝，共同出资租赁湖州市织里镇吴兴大道中央府邸2908号，将店面装修为“明鑫咖啡牛排店”（以下简称酒托店）。尔后，上述被告人以该店为据点，组成三个酒托团队。其中，以被告人陶克帅为首的酒托团队，雇佣被告人刘莎莎、孙美钰、李小妹为酒托女，被告人郭鹏为服务员，被告人段杰为保安。被告人梁金山、王黎明为首的酒托团队，以被告人徐菲菲、刘梦为酒托女，其中被告人牛奕为被告人徐菲菲的“托头”和“传号手”，被告人关欢欢为被告人徐菲菲的服务员，被告人郭鹏为该团队的服务员，被告人段杰为该团队的保安。以被告人梁宝、梁修磊为首的酒托团队，雇佣被告人王喜凤、张欣萍、徐丽丽、葛少侠为酒托女，被告人蒋斌臻为服务员，被告人刘官华为保安。被告人周晟、李旭峰以在本地社会关系好，可以摆平店内纠纷为由，出面租赁店面，并作为三个酒托团队的合伙人，按照各个团队每日营业总额的7%-10%收取诈骗分成。 酒托团队在网上招募键盘手，使用虚构的女性身份通过探探、陌陌、微信等方式搭讪本地男性网友，以恋爱、交友等为名约被害人见面。网聊成功后，键盘手将被害人的身份信息、联系电话以及虚构的女性身份信息发送给所在酒托团队的“托头”，尔后被告人陶克帅、梁金山、王黎明、梁宝、梁修磊、牛奕作为“传号手”，将信息通过ＱＱ转发给各自团队的酒托女。酒托女假冒女网友身份，通过电话联系被害人，以约会见面为由，将被害人诱骗至该酒托店内点单消费，服务员以低价红酒掺杂饮料冒充菜单上标注的高价进口红酒供被害人等消费，利用男性的虚荣心理，骗取被害人支付高额的钱款，各被告人再按照约定的比例、工资进行分赃。被害人消费期间，保安负责望风、平息店内纠纷，待被害人离店后，保安跟踪观察被害人是某、是否有警察前来处置等情况。截止到案发，上述酒托团队共计诈骗74名被害人，诈骗金额达人民币156544余元，其中，被告人陶克帅的酒托团队，共计诈骗25名被害人，诈骗金额达人民币34158元；被告人梁宝、梁修磊的酒托团队，共计诈骗33名被害人，诈骗金额达人民币60730元；被告人梁金山、王黎明的酒托团队，共计诈骗16名被害人，诈骗金额达人民币61656余元。 综上，被告人周晟、李旭峰诈骗金额共计人民币156544余元，被告人陶克帅诈骗金额共计人民币34158元，被告人梁金山、王黎明诈骗金额共计人民币61656余元，被告人梁宝、梁修磊、蒋斌臻、刘官华诈骗金额共计人民币60730元，被告人牛奕、徐菲菲、关欢欢诈骗金额共计人民币55440元，被告人段杰诈骗金额共计人民币95814元，被告人郭鹏诈骗金额共计人民币40374元，被告人王喜凤诈骗金额共计人民币19680元，被告人张欣萍诈骗金额共计人民币17970元，被告人刘莎莎诈骗金额共计人民币17260元，被告人徐丽丽诈骗金额共计人民币12480元，被告人孙美钰诈骗金额共计人民币10130元，被告人葛少侠诈骗金额共计人民币10600元，被告人李小妹诈骗金额共计人民币6768元，被告人刘梦诈骗金额共计人民币6216元。 案发后，公安机关从各被告人处扣押手机30余部、点菜单若干、租房合同2份、POS机2台、红酒10瓶（其中一瓶已开启）、银行卡、SIM卡若干、华硕笔记本电脑一台等物，从被告人段杰、王喜凤处扣押人民币2201元，从被告人徐菲菲、关欢欢处扣押人民币255元，从被告人李小妹处扣押人民币3500元。 审理过程中，部分被告人退缴了违法所得，其中被告人段杰退缴人民币5000元，被告人徐丽丽退缴人民币12480元，被告人王喜凤退缴人民币17479元，被告人徐菲菲退缴人民币5000元，被告人刘梦退缴人民币6216元，被告人梁金山退缴人民币9500元，被告人王黎明退缴人民币10000元，被告人牛奕退缴人民币7000元，被告人李旭峰退缴人民币6500元，被告人葛少侠退缴人民币10600元，被告人孙美钰退缴人民币10130元，被告人李小妹退缴人民币3268元，被告人梁宝退缴人民币20000元，被告人关欢欢退缴人民币5000元。 原判认定上述事实的证据有：被害人田某、诸某等人的陈述，证人汪某、董某、沈某、高某等人的证言，辨认笔录及照片，手机转账截图，搜查笔录，扣押决定书，受案登记表，人口信息，刑事判决书，刑满释放证明书，行政处罚决定书，抓获经过，情况说明，被告人供述等。原审认为各被告人的行为均已构成诈骗罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二款第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人周晟有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人李旭峰有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人梁宝有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人陶克帅有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人梁金山有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万八千元；判处被告人王黎明有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万八千元；判处被告人梁修磊有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人蒋斌臻有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人刘官华有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人牛奕有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币七千元；判处被告人徐菲菲有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人段杰有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人郭鹏有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人张欣萍有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万二千元；判处被告人刘莎莎有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人徐丽丽有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人王喜凤有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元；判处被告人关欢欢有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；判处被告人孙美钰有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人葛少侠有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人李小妹有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；判处被告人刘梦有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；被告人退缴的违法所得共计人民币128173元，及被告人扣押于公安机关的人民币5956元，按比例发还各被害人；责令被告人周晟、李旭峰、陶克帅、梁金山、梁宝、王黎明、梁修磊、牛奕、徐菲菲、张欣萍、刘莎莎、段杰、蒋斌臻、刘官华、郭鹏、关欢欢以各自参与的数额为限继续退赔其余违法所得，发还各被害人；扣押于公安机关的作案工具手机24部、ＰＯＳ机、点菜单、红酒等，予以没收；其余涉案财物，均由扣押机关依法处理。 上诉人周晟提出，犯意由陶克帅和李旭峰提出，其未出资，对违法事实、违法所得、分赃情况均不知情，仅起到介绍陶克帅与李旭峰的作用，李旭峰给其的钱款系还款，请求从轻处罚。其辩护人支持其意见，认为周晟并非主犯，认罪悔罪，请求本院从轻处罚。 上诉人陶克帅提出，其系被周晟纠集参与酒托诈骗，不是组织者；其诈骗金额较徐菲菲等人少，量刑却重；其iphone手机并非作案工具，应予发还，请求本院改判。其辩护人提出，陶克帅有坦白情节，并自愿认罪，有悔罪表现，请求再予从轻处罚。 上诉人梁金山提出，其作用并非最大、获利并非最多，积极配合，如实供述，有立功表现，原判量刑偏重，请求本院从轻处罚。其辩护人支持其意见，认为梁金山积极退赃，悔罪表现好，原判量刑明显偏重，请求本院从轻处罚。 上诉人梁宝提出，其有坦白情节，并自愿认罪、退赃；部分手机并非作案工具；原判量刑偏重，请求本院从轻处罚。其辩护人支持其意见，同时认为梁宝实际获利较少，且已退赃，原判量刑过重，请求本院从轻处罚。 上诉人梁修磊提出，其黑色vivo手机、收款二维码、银行卡均系梁宝使用，其仅帮助梁宝传送几条信息，请求本院改判。其辩护人认为，梁修磊只是键盘手，不是团队负责人，居次要、辅助地位，犯罪情节较轻，有坦白情节，自愿认罪，请求从轻处罚。 上诉人徐丽丽提出，其在共同犯罪中地位、作用较小，积极退赃，请求从轻处罚，并适用缓刑。其辩护人支持其意见，认为徐丽丽参加时间较短，主观恶性较小，有坦白情节，积极退赃，家庭困难，请求从轻处罚，同时提交了出院证明等材料。 浙江省湖州市人民检察院阅卷后认为，本案事实清楚，证据确实、充分，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，各上诉人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定的各上诉人及原审被告人诈骗的事实，能得到在案证据证实。 本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。 本院认为，上诉人周晟、陶克帅、梁金山、梁宝、梁修磊、徐丽丽，原审被告人李旭峰、王黎明、牛奕、徐菲菲、王喜凤、张欣萍、刘莎莎、孙美钰、葛少侠、李小妹、刘梦、段杰、蒋斌臻、刘官华、郭鹏、关欢欢以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中周晟、李旭峰诈骗数额巨大，其余上诉人及原审被告人诈骗数额较大。原判定罪及适用法律正确。关于各方意见，审理认为：1.上诉人周晟与原审被告人李旭峰的微信记录等证据证实，2018年10月至11月期间，李旭峰通过微信频繁向周晟转账，数额自五百至数千元不等，且附有账目照片，并非归还欠款。上诉人周晟关于李旭峰给其钱款系还款的辩解，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。2.在案证据证实，上诉人周晟与李旭峰、陶克帅共谋实施诈骗，先后参与查看场地、出资租赁店面，多次与李旭峰、陶克帅、梁金山、王黎明商议分成事宜，并从诈骗所得中收取提成；上诉人陶克帅除负责其所在团伙犯罪活动外，还实施了与周晟、李旭峰共谋、租赁店面、纠集其他团伙成员等行为；上诉人梁修磊除参与网络聊天、引诱被害人与酒某外，还参与了团伙管理、酒托女调度等犯罪活动；上诉人徐丽丽直接参与诈骗，以交友为名将被害人带至店内、点单进行高额消费，系实施诈骗犯罪的关键环节。综上，原判根据其地位、作用，将前述上诉人认定为主犯，并无不当。上诉人及辩护人就此提出的意见，与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。3.上诉人梁金山如实供述其本人及同案犯的犯罪事实，属坦白，不构成立功。4.上诉人及原审被告人为实施犯罪所使用的手机等作案工具应予没收，其余财物由扣押机关依法处理。5.在共同犯罪中，上诉人周晟、陶克帅、梁金山、梁宝、梁修磊、徐丽丽，原审被告人李旭峰、王黎明、牛奕、徐菲菲、王喜凤、张欣萍、刘莎莎、孙美钰、葛少侠、李小妹、刘梦起主要作用，是主犯；原审被告人段杰、蒋斌臻、刘官华、郭鹏、关欢欢在诈骗共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人陶克帅、梁宝、梁修磊、徐丽丽，原审被告人李旭峰、蒋斌臻、刘官华系累犯，依法应当从重处罚。上诉人陶克帅、梁金山、徐丽丽，原审被告人王黎明、牛奕、徐菲菲、王喜凤、张欣萍、刘莎莎、孙美钰、葛少侠、李小妹、刘梦、蒋斌臻、刘官华、郭鹏、关欢欢等到案后能如实供述自己的罪行并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审被告人段杰、徐丽丽、王喜凤、徐菲菲、刘梦、梁金山、王黎明、牛奕、李旭峰、葛少侠、孙美钰、李小妹、梁宝、关欢欢已退缴其各自全部或部分违法所得，酌情从轻处罚。原审被告人郭鹏有犯罪前科，上诉人周晟、梁金山有违法劣迹，酌情从重处罚。原判根据各上诉人及原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及犯罪后的表现，所处量刑并无不当，上诉人及其辩护人请求再予从轻处罚，理由不足，不予照准。二审检察机关的意见成立，本院予以采纳。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王宗冉 审 判 员 李玉文 审 判 员 黄 帆 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 沈怡侃 书 记 员 任飞飞 14- 15-