山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5457号上诉人（原审被告）：山东诚基房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：杭宁，董事长。委托诉讼代理人：张国春，男，该公司员工。委托诉讼代理人：田青松，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳远鹏装饰集团有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：叶大岳，董事长。委托诉讼代理人：段波，山东平正大律师事务所律师。上诉人山东诚基房地产开发有限公司（以下简称诚基公司）因与被上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司（以下简称远鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初4763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚基公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0102民初4763号民事判决书，判决驳回被上诉人的诉讼请求。2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决上诉人向被上诉人支付3174628.76元工程款，没有事实和法律依据。被上诉人只施工了部分涉案工程，根本没有按照合同约定将工程竣工。被上诉人擅自停工、撤离施工现场，后续工程是由第三方济南经阁门窗有限公司施工完成并最终通过验收的。原审法院认定被上诉人将涉案工程竣工、验收合格的事实是错误的。被上诉人根本没有施工完毕，且其已施工部分的工程材料、施工规范、工程质量均不合格，违反国家强制性规定，存在重大安全隐患。上诉人、工程监理方、济南市工程质量与安全生产监督站等多次要求被上诉人整改，并且委托律师多次函告，但被上诉人在合理的期限内均未整改。上诉人为了防止损失的扩大在依法履行完毕相关程序后，委托第三方济南经阁门窗有限公司将被上诉人遗留的烂尾工程整改并施工完毕，及时向上诉人交付了涉案工程，并经验收合格，双方经过结算，确定了最终的工程款，上诉人向其支付了相应工程款。济南市中级人民法院做出的（2016）鲁01民初787号判决书明确认定了被上诉人没有按照合同约定施工完毕，擅自停工、撤场的事实。判决书双方无争议的事实，第6页第一段尾“经建设、监理单位巡视18＃楼金属幕墙及门窗工程发现其项目仍无管理人员无施工人员，5月15日至今现场处于停工状态。”判决书第6页第二段法院明确采信了江苏省南京市公证处于2012年10月12日出具的公证书证据，该证据明确证明了被上诉人擅自停工、撤场及撤场后遗留施工工程的工作界面等。上述事实是法院以生效判决方式明确认定的事实，法律明确规定法院生效判决认定的事实，当事人不需要再举证证明。二、原审法院按照合同约定的工程总价款作为上诉人应当支付被上诉人工程款的依据，是错误的。本案中双方没结算，工程款不确定。1.涉案工程前期是被上诉人施工的，但被上诉人并没有竣工涉案工程就撤场，后期是上诉人另行委托第三方施工并竣工验收的。即使被上诉人施工的工程部分质量合格，因被上诉人没有竣工，上诉人与被上诉人之间应该按照江苏省南京市公证处于2012年10月12日出具的公证书上载明的被上诉人撤场后遗留施工工程的工作界面，对工程量、工程价款进行结算或委托鉴定，而不能按照合同约定的工程总价款作为被上诉人应收的工程款。2.即使被上诉人独立竣工涉案工程并经验收合格，双方签订的建设工程施工合同无效的，法院也仅支持参照合同约定支付工程价款。而“合同约定支付工程价款”与“合同约定工程总价款”并非同一概念。本案中双方签订的合同不是一次包死价合同，合同约定最终支付的工程款也是竣工后根据实际施工的工程量，双方结算确定的价款。原审法院直接将合同约定工程总价款作为支付工程价款的依据，显然是错误的。上诉人已经支付被上诉人7539274.04元，如果双方按照实际施工的工程量结算，亦存在上诉人已超额支付的可能。三、涉案工程一直未结算，工程款不确定，利息应从判决之日起计算，原审法院的认定是错误的。四、原审法院适用法律错误。原审法院因为认定事实错误，导致适用法律错误。被上诉人只施工了涉案项目的部分工程，就停工、撤场，并未将工程竣工。双方签订的建设工程施工合同无效，但建设工程只有竣工且验收合格才能参照合同约定支付工程款。被上诉人没有将工程竣工，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条的规定。五、本案已过诉讼时效，上诉人在原审答辩、庭审、辩论中多次主张被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效，原审法院没有采信，在判决书中也没有阐明没有采信的理由。被上诉人是2012年5月停工、撤离施工现场的，上诉人一直向被上诉人主张因涉案工程存在严重质量问题、违约造成的损失等，而被上诉人一直否认实际施工了涉案工程并提交了一系列证据证明涉案工程与其无关，不可能向上诉人主张权利，也从未向上诉人主张过工程款等与涉案工程相关的一切权利。2019年5月，被上诉人才起诉上诉人主张工程款，已过诉讼时效。上诉人向被上诉人主张违约责任与被上诉人向上诉人主张工程款是不同的法律关系，上诉人主张被上诉人承担违约责任不能对被上诉人主张工程款的诉讼请求产生中止或中断的事由。原审法院不采信上诉人的主张是不正确的。综上所述，原审法院认定事实错误、适用法律错误，且本案已过诉讼时效，请二审法院在查明事实的基础上依法改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求。远鹏公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。远鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付欠付的工程款3714628.76元及利息。2.判令被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月15日，被告诚基公司（发包人）与深圳远鹏装饰设计工程有限公司（以下简称远鹏设计公司）（承包人）签订济南诚基中心四期18#楼外幕墙及门窗工程施工合同，载明:承包范围为按照发包人确定的济南诚基中心四期18#楼外幕墙及门窗工程施工设计图纸与效果图的全部内容以及招标文件和合同约定的全部内容,承包人承包全部施工；开工日期为2011年7月3日（具体以监理审批的开工报告为准），竣工日期2011年10月31日；合同总价款为8512968.86元。诚基公司在落款发包人处盖章；远鹏设计公司在落款承包人处盖章，并在委托代理人处盖有安柏成的印章。同年8月20日，诚基公司（发包人、甲方）与远鹏设计公司（承包人、乙方）签订济南诚基中心18#楼幕墙施工补充协议，载明：乙方按照甲方确认的图纸进行济南诚基中心18#楼裙楼外幕墙及门窗施工，包括18#楼裙楼外幕墙门窗的制作安装；已完工程的成品保护及相应部位的安全防护等本工程变更设计施工图纸范围内的所有施工项目。本工程合同总价款为2200933.94元。本合同总价一次包死，不做任何调整。本补充协议签订生效后，甲方于10日内支付给乙方本协议总价款的45%作为预付款；本合同全部竣工且通过甲方、监理验收后10日内，甲方支付本合同总价款的95%，同时扣除乙方当期发生的依据甲方审定确认的违约金和水电费等相关费用；本工程施工合同总价款的5%，作为本工程的保修金，待保修期（2年）满后15日内付清（无息）。本工程工期为100天，具体开工时间以甲方、监理书面通知为准。诚基公司在落款发包人处盖章；远鹏设计公司在落款承包人处盖章，并在委托代理人处盖有安柏成的印章。根据远鹏设计公司向诚基公司出具的发票统计，诚基公司向远鹏设计公司济南分公司支付工程款合计7222156.26元。另有7份付款凭证字迹模糊，无法识别转款金额。2014年1月7日，诚基公司因与原告远鹏公司装饰装修合同纠纷向山东省济南市中级人民法院提起诉讼，请求：1、判令远鹏公司赔偿诚基公司拆除及重新施工费43万元，赔偿诚基公司因重新施工产生的材料费损失90万元；2、判令远鹏公司立即依据合同约定承担不合格材料违约金450万元；3、判令远鹏公司赔偿因逾期交付房屋给诚基公司造成的损失3655.9123万元；4、远鹏公司承担全部诉讼费用。济南市中级人民法院于2015年4月14日作出（2014）济民五初字第2号民事判决书，判决：（一）远鹏公司支付诚基公司违约金321万元；（二）驳回诚基公司其他诉讼请求。远鹏公司不服本判决，在法定期限内提起上诉。山东省高级人民法院于2015年12月28日作出（2015）鲁民一终字第467号民事裁定书，裁定发回重审。山东省济南市中级人民法院重新审理并于2016年9月5日作出（2016）鲁01民初787号民事判决书，判决驳回诚基公司的诉讼请求。其认定事实如下：（一）因违反招标投标的强制性规定，案涉合同为无效合同；（二）远鹏设计公司济南分公司系远鹏公司依法设立的分支机构，远鹏公司是适格当事人，其应对分支机构产生的民事行为承担法律后果；（三）案涉工程已于2013年11月1日通过竣工验收、质量合格。该判决书业已生效。另查明，经深圳市市场监督管理局核准，远鹏设计公司于2013年8月19日变更企业名称为远鹏公司。一审法院认为，根据已生效的（2016）鲁01民初787号民事判决书认定，案涉工程已通过竣工验收且质量合格。诚基公司主张案涉工程由第三人完成施工，并非远鹏公司完成，但未提交相关证据予以证明，对此不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉施工合同约定工程总价款为8512968.86元，案涉补充协议，约定工程总价款为2200933.94元，合计为10713902.8元。根据双方当事人在法庭上所作的陈述，结合相关付款凭证、2014年3月18日庭审笔录，确认诚基公司已向远鹏设计公司济南分公司支付工程款7539274.04元。案涉合同虽被认定为无效合同，但案涉工程经竣工验收合格，远鹏公司主张参照合同约定支付剩余工程价款，与法于据，予以支持。诚基公司应当支付远鹏公司尚欠工程款3174628.76元。关于逾期付款利息，双方约定案涉工程全部竣工且验收合格（即2013年11月1日）10日内，诚基公司支付总价款的95%，保修期（即2013年11月1日至2015年10月30日）满后15日内付清总价款的5%。诚基公司应支付远鹏公司逾期利息以2638933.62元为基数，自2013年11月12日起至2019年8月20日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以535695.14元为基数，自2015年11月1日起至2019年8月20日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。远鹏公司其他诉讼请求与法不符，不予支持。诚基公司的抗辩依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告山东诚基房地产开发有限公司支付原告深圳远鹏装饰集团有限公司尚欠工程施工款人民币3174628.76元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告山东诚基房地产开发有限公司支付原告深圳远鹏装饰集团有限公司逾期利息（以人民币2638933.62元为基数，自2013年11月12日起至2019年8月20日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以人民币535695.14元为基数，自2015年11月1日起至2019年8月20日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告深圳远鹏装饰集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币36517元，由诚基公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：诚基公司提交如下证据：证据一、分项工程质量验收记录，来源于济南市城建档案馆。拟证明涉案工程即诚基中心四期18#楼竣工验收的施工单位是北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司，远鹏公司没有将涉案工程施工完成，更没有竣工验收。一审法院认定涉案工程系被上诉人远鹏公司竣工且验收合格的事实是错误的。证据二、济南诚基四期18#幕墙工程承包协议、补充协议、补充协议2、决算书、银行流水、抵房协议（原件）一宗。拟证明涉案工程实际施工完成人是济南经阁门窗有限公司，不是被上诉人。一审法院认定远鹏公司竣工且验收合格的事实是错误的。该组证据拟证明工程交付后质保期内的保修是济南经阁门窗有限公司提供的。远鹏公司没有提供任何保修工作，故本工程的保修金不应该支付。远鹏公司质证认为：对证据一真实性无异议，对证明目的有异议。该工程并不是北京嘉寓幕墙股份有限公司施工的，而是远鹏公司施工完毕的。787号案件审理过程中，上诉人举证该材料证明远鹏公司完工之后因为没有提交资料，其委托北京嘉寓公司就远鹏公司施工的内容制作了全部的施工资料。对证据二真实性、关联性均不认可。并且上诉人提交的两份证据也自相矛盾，证据一证明施工单位是北京嘉寓公司，证据二又称施工单位是济南经阁门窗有限公司，同一工程不可能有两个施工单位。在远鹏公司提交的补充协议中，描述的工程量是原北京嘉寓未完成部分，所以我方认为这两份证据不能如实的反映案件的真实情况，本案的真实情况就是远鹏公司施工完毕，因资料提交纠纷诚基公司将远鹏公司诉至法院，相关请求均被驳回，施工完毕竣工验收的资料是上诉人在诉讼期间自行委托他人制作的。本院二审查明：本院（2016）鲁01民初787号民事判决认定：监理工作联系单、监理工程师通知单(2010年12月30日一2012年5月28日)及收(发)文登记簿一宗、诚基中心四期18#楼幕墙未完工程量及质量问题汇总(2012年8月9日)，监理工程师通知单(2012年5月23日―2012年6月27日)及收(发)文登记簿一宗、关于济南诚基中心四期18#楼外幕墙施工的函以及EMS存根，济南诚基四期18#楼幕墙工程承包协议、济南诚基四期18#楼幕墙工程承包协议补充协议，从济南市城建档案馆调取的涉案工程幕墙竣工备案资料一宗等，系由监理单位出具、调取自济南市城建档案馆，本院予以采信。该（2016）鲁01民初787号民事判决已经生效。诚基公司与济南经阁门窗有限公司签订《济南诚基四期18#楼幕墙工程承包协议》，约定工程承包范围为济南诚基四期18#楼幕墙，合同金额1335977元；诚基公司与济南经阁门窗有限公司签订《济南诚基四期18#楼幕墙工程承包协议补充协议1》，约定工程名称为诚基中心四期外幕墙百叶及纱窗安装工程，暂定总价款为180193元；诚基公司与济南经阁门窗签订《济南诚基四期18#楼幕墙工程承包协议补充协议2》，约定工程名称为诚基中心四期外墙零星工程，暂定总价款为53741.91元。2013年11月23日，诚基公司向济南经阁门窗有限公司转账400793.10元；2013年2月4日，诚基公司向济南经阁门窗有限公司转账400793.10元；2013年9月16日，诚基公司向济南经阁门窗有限公司转账90096.50元。2013年11月12日，诚基公司向济南经阁门窗有限公司转账59927.27元。以上转款合计为951609.97元。2014年1月14日，诚基公司与济南经阁门窗有限公司签订济南诚基中心A18#楼幕墙剩余工程结算书，确认结算造价为1331234元；2014年4月25日，诚基公司与济南经阁门窗有限公司签订济南诚基四期外幕墙零星工程结算书，确认结算造价为48367.72元；以上造价合计为1379601.72元。本院查明的其他事实同一审审理查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：远鹏公司施工的涉案工程价款应如何认定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，依据本院（2016）鲁01民初787号民事判决认定的诚基中心四期18#楼幕墙未完工程量等证据，可以确定远鹏公司施工了涉案工程，但确实存在未完成的项目，主要是部分幕墙及门窗未施工、部分石材未安装等；诚基公司提交的《济南诚基四期18#楼幕墙工程承包协议》、《济南诚基四期18#楼幕墙工程承包协议补充协议1》、《济南诚基四期18#楼幕墙工程承包协议补充协议2》及结算书和付款单据等证据，可以证实济南经阁门窗有限公司施工了18#楼幕墙部分工程。涉案工程已经验收合格，远鹏公司可以就其施工的涉案济南诚基中心四期18#楼外幕墙及门窗工程主张相应的工程价款，远鹏公司未完成的工程量即济南经阁门窗有限公司施工的工程量不能认定为远鹏公司应得工程价款，应从诚基公司和远鹏公司约定的工程价款中予以扣减。即远鹏公司实际完成的工程量应当认定为9334301.08元（10713902.8-1379601.72），诚基公司欠付的工程价款应当认定为1795027.04元（9334301.08-7539274.04）。关于逾期付款利息，涉案工程是在经案外人施工后才经验收合格，因此涉案工程价款的利息应自远鹏公司提起本案一审诉讼之日（2019年5月7日起）计算为宜。综上所述，诚基公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初4763号民事判决；二、山东诚基房地产开发有限公司支付深圳远鹏装饰集团有限公司工程款1795027.04元及相应利息（以1795027.04元为基数，自2019年5月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回深圳远鹏装饰集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币36517元，由山东诚基房地产开发有限公司负担20955元，深圳远鹏装饰集团有限公司负担15562元；二审案件受理费人民币36517元，由山东诚基房地产开发有限公司负担20955元，深圳远鹏装饰集团有限公司负担15562元。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年八月十九日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂