山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2667号 上诉人（原审原告）：李洪伟，男，1971年12月7日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：连甲重，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周博义，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市麻塔建筑安装工程有限公司，住所地泰安市岱岳区黄前镇。 法定代表人：张义岩，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韩玉军，山东泰山法正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安美安置业有限公司，住所地泰安市泰山区南关大街98号 法定代表人：杨明耕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张忠强，该公司员工。 上诉人李洪伟因与被上诉人泰安市麻塔建筑安装工程有限公司（以下简称麻塔公司）、泰安美安置业有限公司（以下简称美安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初5689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李洪伟上诉请求：1.撤销泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初5689号民事判决，改判支持李洪伟一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：1.一审认定事实错误。（1）李洪伟一审中提交了6份工程量签证单。其中2018年6月4日御景苑基坑工程23438.39立方米、2018年11月9日工程量土方收量5084.1立方米、2018年11月21日南关美安工地收方12431.54立方米，三份工程量签订单共计40954.03立方米。麻塔公司庭审中认可上述工程量，从而根据双方签订的《土方工程施工合同》第一条第四款约定（实施综合包干单价24元/立方米结算），计算出为982896.72元。进而仅凭这三份工程量结算单计算出来的工程款数额就大于一审判决的数额。（2）李洪伟申请鉴定范围明确，其中御景苑基坑工程量仅指2018年6月4日御景苑基坑工程量。而2018年11月9日工程量及11月21日工程量李洪伟与麻塔公司在庭审中均认可，李洪伟不可能再对其申请鉴定。（3）中宇公司出具的鉴定意见未对御景苑基坑工程量如何计算而来，以及该工程量范围进行分析。鉴定意见书针对挖掘机油锤台班的鉴定，明显也不在委托鉴定范围，进一步说明鉴定结果超出了鉴定授权。（4）李洪伟提交的工程款计算表与六份工程量结算单相关内容高度吻合，该工程款数额能够作为定案依据。（5）5万元银行凭证与本案土方挖运工程无关，一审予以扣除错误。2.一审适用法律错误。（1）李洪伟施工完毕后，麻塔公司并没有按照合同约定付款，已构成违约。根据合同法第一百六十七条第一款及第一百七十四条，麻塔公司应当立即向李洪伟支付涉案工程的全部工程款。（2）中宇公司给李洪伟送达的讨论意见稿鉴定结算书中挖运土方为40938.02立方米，后仅凭麻塔公司单方意见，擅自将鉴定结算书挖运土方量调整为37315.87立方米，违反了《建设工程造价鉴定规定》5.2.2及5.2.6的规定。该鉴定意见书不能作为定案依据。 麻塔公司辩称，1.一审认定事实清楚正确。（1）李洪伟认为一审认定事实错误不能成立，其想用简单计算得出的数据混淆是非，鉴定意见书第3页鉴定依据第4项已说明。24元/立方米综合包干单价就是将挖出的土方全部运达场地外的目的地，才是24元/立方米之内，只挖不运就不是24元/立方米。李洪伟列举的三份工程量数额40954.03立方米，全部是挖出的土方数量，该土方量并不是全部运走的数量，其中回填土方量3888.516立方米（2018年11月24日的收量单载明）是利用该挖出的土回填到槽内，应从挖出的土方工程量数额40954.03立方米中减掉回填土方量3888.38立方米。（2）鉴定意见中的计算方法是正确的，但第1项计算数额有误，二审中应予纠正；第4项挖掘机油锤台班、第5项挖土方（槽边甩方）两项费用均应包括在第1项价款中，不应再另外单独计算和另付价款。（3）李洪伟在一审提交的工程款计算表，因双方只是初步收工程量，未进行结算，收量单或表中所有的乘号、单价及得出的价款均不是马伟所书写。（4）一审认定50000元系本案工程款予以扣除正确。2.一审适用法律正确。（1）本案是建设工程施工合同纠纷，与李洪伟诉称的“分期付款买卖合同”是两种性质完全不同的法律规定，李洪伟主张在付款节点上适用分期买卖合同规定，完全错误。（2）鉴定机构送达讨论意见稿中的数据，并不是最终的鉴定意见。讨论意见稿中的挖运土方40938.02立方米，未将回填工程量3888.38立方米减掉，出具意见前进行核实后修正，并不违反法律规定。3.一审认定“原告起诉之日（2018年12月5日）被告麻塔公司便应支付原告工程款”，并判决麻塔公司自2018年12月10日起承担利息明显不对。 美安公司辩称，美安公司是涉案项目的发包人，与承包人麻塔公司之间是建设工程施工合同关系。美安公司已经依约向麻塔公司履行了建设工程施工合同约定的义务。在本案诉讼前，美安公司对于李洪伟从事了部分施工是完全不知情的。美安公司与李洪伟之间不存在任何合同关系，李洪伟主张权利的相对方是麻塔公司。不论麻塔公司与李洪伟之间应结算多少，亦或麻塔公司欠付李洪伟多少钱，均与发包人美安公司无关。美安公司仅在自身欠付工程价款范围内承担连带责任。 李洪伟向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付工程款1179949.12元及利息（利息以1179949.12元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的标准，自2018年12月10日起支付利息至被告还清本息之日止）；2.判令被告美安公司在未支付工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月4日，被告麻塔公司与被告美安公司签订建设工程施工合同，约定被告麻塔公司承包被告美安公司御景苑小区1-3#住宅楼、商业及配套公建楼和地下车库工程施工；签约合同价为47683566.91元；承包人项目经理为马伟；本项目无预付款；1-2#、商业及配套公建楼主体封顶，付至已完工程量价款的70%；3#七层顶板混凝土浇筑完成付至已完工程量价款的70%，主体封顶付至已完工程量价款的70%；竣工验收合格付至合同价款的80%，审计定案后付至定案审定值的95%，余款5%作为质保金，质保期满无质量问题且符合工程质量保修书和工程质量维修承诺的相关规定后无息支付（两年后付质保金的70%，五年后付质保金的30%），质保按国家最新规定执行；每一次付款节点，承包人向发包人开具相应金额的合格发票，其发票金额=本次节点付款金额＋发包人指定供应材料款金额。后原告（乙方）与被告麻塔公司（甲方）签订土方工程施工合同，约定：工程范围：土方挖运，挖到砂层为止，以实际数量结算（不包括淤泥、石方，不包括土方打堆，如若需要乙方进行土方打堆或造型，计机械台班，结算时机械台班据实结算）；工程总造价：经双方确定在项目范围内按本合同工程范围：土方挖运，土场费用，环保、卫生协调及费用，实施综合包干单价24元/立方米结算;工程价款结算按甲方与建设单位施工总承包合同执行。 原告提交马伟签字的油锤使用证明一份，证实原告施工过程中油锤使用11.5小时，每小时500元。被告麻塔公司称该证明只证明使用时间，不能证明每小时的价格。对此，原告申请对其使用油锤施工11.5小时的价款进行鉴定，一审法院委托山东华信价格事务所进行了鉴定，2019年6月13日山东华信价格事务所出具鲁华信价鉴字（2019）第66号价格鉴定结论书，鉴定结论为：综合鉴定该涉案挖掘机油锤使用11.5小时费用价格为4888元。原告为此花费鉴定费1200元。 原告提交工程量结算单三份、御景苑2#、3#基槽超深工程量平面图以及回填土方工程量结算单以证实其挖运土方及回填土方的工程量，被告麻塔公司对2018年6月4日、2018年11月9日、2018年11月21日的结算单予以认可，但称御景苑2#、3#基槽超深工程量平面图不能证实原告施工的工程量，2018年11月24日的回填土方工程量结算单不是挖运土方的工程量，不能以24元/m3计算，双方约定回填土是10元/m3。为确定工程量及价格，原告申请对御景苑2号楼超深工程量，御景苑3号楼超深工程量，御景苑基坑工程量，以及原告施工完毕的回填土方工程量及价格进行鉴定，一审法院委托山东中宇工程造价咨询有限公司进行了鉴定，2019年9月9日山东中宇工程造价咨询有限公司出具鲁中宇价鉴字（2019）第016号鉴定意见书，鉴定意见为：御景苑2号楼超深工程量，御景苑3号楼超深工程量，御景苑基坑工程量，以及施工人施工完毕的回填土方工程量出具的鉴定结论为980835.41元。原告为此花费鉴定费15000元。被告麻塔公司对该鉴定意见书提出异议，称该鉴定意见书是整个工程造价进行鉴定，因被告对挖运土方单价24元没有异议，对被告无异议的部分不应该进行鉴定，该鉴定意见书也将被告无异议的部分进行鉴定，增大了鉴定费用；另外挖掘机油锤台班价格原告没有在鉴定中提起，而是在另一个鉴定机构进行鉴定，因此该鉴定意见书的结论是涉及整个工程的总价款结论，且油锤台班不应该单独计算，因为双方在合同明确约定挖运价格单价24元，挖掘机台班不应当另行计算价格，应该包含在24元中。原告则称该鉴定意见书仅是对2018年6月4日御景苑基坑工程量进行了鉴定，因为2018年6月4日的工程量结算单未核算工程量，鉴定意见书中的挖运土方工程量不涉及2018年11月9日、2018年11月21日的工程量结算单所列明的工程量。鉴于原、被告对鉴定意见书的不同理解，一审法院要求山东中宇工程造价咨询有限公司书面答复鉴定意见书是对整个工程的造价进行的鉴定还是不涉及2018年11月9日、2018年11月21日的签证工程量，另一并答复鉴定结算书中为何出现原告未申请鉴定的挖掘机油锤台班价格。山东中宇工程造价咨询有限公司于2019年11月21日向一审法院作出书面答复，称其公司按照鉴定要求对2018年6月4日、2018年11月9日、2018年11月21日的签证工程量进行统计计算，这三份工程量签证单属于御景苑基坑工程量的鉴定范围，在勘验现场时核对过，2018年6月4日与2018年11月9日的工程量签证单的计算位置范围是一致的，只是深度不同，包含在此鉴定报告结论中；对御景苑公共商业楼挖掘及油锤台班的计算，原不知已经委托其他部门进行了相关鉴定，故此该台班的造价不以其公司出具的数据为准。 原告另提交工程量签证单，证实御景苑1#楼清运垃圾工程的工程量为309.6立方米，该清运垃圾工程量应当按照土方工程施工合同的约定按24元/m3计算为7430.4元。对此，被告麻塔公司称合同约定包括垃圾清运都是原告自行承担，原告主张该清运垃圾的价格没有任何依据，其以土方挖运价格24元/m3主张垃圾清运的价格没有任何依据。被告麻塔公司提交中国银行转账交易电子回单，证明被告麻塔公司于2018年11月18日向原告李洪伟付工程款50000元。原告对此不予认可，称该银行回单是个人之间的银行转账回单，与本案无关，是吴娜娜付给原告的，并且不符合土方工程施工合同约定的工程款付款方式和付款进度，被告麻塔公司的主张不能成立，该银行回单不能单独作为定案的依据。 另查明，御景苑小区1#、2#、3#住宅楼、商业楼均已封顶。被告美安公司已支付被告麻塔公司工程款12205000元。两被告称御景苑小区1-3#住宅楼、商业及配套公建楼和地下车库工程尚未竣工验收，原告则称已经竣工验收，但原告未能提供证据予以证实。 一审法院认为，原告已依据其与被告麻塔公司签订的土方工程施工合同施工完毕，被告麻塔公司应按照合同约定支付原告相应的工程款，因此原告要求被告麻塔公司支付工程价款，于法有据，一审法院予以支持。涉案工程除御景苑1#楼清运垃圾309.6立方米外的工程价款经山东中宇工程造价咨询有限公司鉴定确定为980835.41元，但其中包括挖掘机油锤台班价款6006元，该部分价款原告另行申请鉴定，一审法院也委托山东华信价格事务所进行了鉴定，鉴定结论为4888元，故该部分价款应以山东华信价格事务所出具的鉴定结论为准，因此涉案工程除御景苑1#楼清运垃圾309.6立方米外的价款为979717.41元（980835.41元-6006元＋4888元）。御景苑1#楼清运垃圾309.6立方米，该部分有被告麻塔公司项目经理马伟签字的工程量签证单予以证实，一审法院予以认定。被告麻塔公司称合同约定垃圾清运是原告自行承担，但土方工程施工合同综合包干单价约定的“环保、卫生协调及费用”应为建设工程中的环境保护费而非垃圾清运费用，且如该垃圾清运包含在综合包干单价内，则无单独出具工程量签证单的必要，因此，该部分垃圾清运费用应按照24元/m3计算，计7430.4元。综上，原告施工部分的总价款为987147.81元（979717.41元＋7430.4元）。原告与被告麻塔公司签订的土方工程施工合同约定“结算时机械台班据实结算”，因此对被告麻塔公司主张的挖掘机油锤台班不应当另行计算价格，应该包含在24元中，一审法院不予采纳。原告与被告麻塔公司签订的土方工程施工合同约定“工程价款结算按甲方与建设单位施工总承包合同执行”，而两被告签订的建设工程施工合同约定“1-2#、商业及配套公建楼主体封顶，付至已完工程量价款的70%；3#七层顶板混凝土浇筑完成付至已完工程量价款的70%，主体封顶付至已完工程量价款的70%；竣工验收合格付至合同价款的80%，……”。现两被告均称工程尚未竣工验收，原告亦未提交证据证实工程已经竣工验收，因此被告麻塔公司应支付原告工程款的70%即691003.47元（987147.81元×70%）。被告麻塔公司提交的中国银行转账交易电子回单能够证实吴娜娜于2018年11月18日向原告李洪伟支付工程款50000元。被告麻塔公司称该50000元系其公司支付给原告的涉案工程的工程款，原告则称该银行转账电子回单是个人之间的银行转账回单，与本案无关，是吴娜娜付给原告的，但根据原告申请调取的被告麻塔公司的账户交易记录可以看出吴娜娜应系被告麻塔公司的财务人员，且原告未能提供证据证实其与吴娜娜之间存在建设工程施工合同关系，因此一审法院认定该50000元系被告麻塔公司支付给原告的涉案工程的工程款，至此被告麻塔公司应支付原告的工程款为641003.47元（691003.47元-50000元）。原、被告均未提供证据证实御景苑小区主体工程的封顶日期，但原告起诉时提交的御景苑小区主体工程照片能够证实主体工程已经封顶，被告美安公司在庭审时亦予以认可，因此一审法院认定原告起诉之日（2018年12月5日）被告麻塔公司便应支付原告工程款。被告麻塔公司未及时支付工程款，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定要求被告泰安市麻塔建筑安装工程有限公司支付欠付工程款的利息，于法有据，一审法院亦予以支持。自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已取消，计付利息的标准应变为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此利息应自原告要求的2018年12月10日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 御景苑小区1#、2#、3#住宅楼、商业楼均已封顶，因此依据两被告签订的建设工程施工合同，被告美安公司应支付被告麻塔公司已完工程量价款的70%，虽然两被告对已完工程量价款未进行结算，但主体工程已经基本完成，即便主体工程价款仅占合同总价款的50%，被告美安公司需支付被告麻塔公司的工程款便应为16689248.42元（47683566.91元×50%×70%）。被告美安公司已支付被告麻塔公司工程款12205000元，尚欠付4484248.42元（16689248.42元-12205000元），欠付款项仍远大于被告麻塔公司应支付原告的工程款，因此原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求被告美安公司在未支付工程款范围内承担责任，一审法院予以支持。 对于为确定挖掘机油锤使用价格而产生的鉴定费1200元，由于原告与被告麻塔公司签订的土方工程施工合同及马伟签字的油锤使用证明均未约定挖掘机油锤使用价格，故该鉴定费用应由原告与被告麻塔公司平均分担。对于为确定工程价款而产生的鉴定费15000元，由于原告未明确仅对2018年6月4日的工程量结算单所载明的御景苑基坑工程量进行鉴定，致使鉴定机构对被告麻塔公司无异议的2018年11月9日、2018年11月21日的工程量结算单所载明的工程量一并进行了鉴定，而被告麻塔公司无异议的部分无鉴定的必要，因此该鉴定费用应由原告及被告麻塔公司分担，由原告负担6520元，被告麻塔公司负担8480元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告泰安市麻塔建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李洪伟工程款641003.47元并支付利息（以641003.47元为基数，自2018年12月10日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告泰安美安置业有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7709.77元，保全费5000元，共计12709.77元，由原告李洪伟负担3489.77元，被告泰安市麻塔建筑安装工程有限公司负担9220元；鉴定费16200元，由原告李洪伟负担7120元，被告泰安市麻塔建筑安装工程有限公司负担9080元。 二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，第一，经查，李洪伟一审中提交的工程量司法鉴定申请书载明的请求事项为：对李洪伟施工的御景苑2号楼超深工程量、御景苑3号楼超深工程量、御景苑基坑工程量、回填土方工程量进行司法鉴定。该申请书并未明确哪些工程量没有异议、哪些工程量尚存争议，亦未明确不再对没有异议的工程量进行鉴定。且二审中各方当事人均认可，在鉴定机构勘验现场时，李洪伟、麻塔公司、美安公司都在场。基于以上情况，因李洪伟在工程量司法鉴定申请书中对鉴定事项的界定不清晰、不明确，故李洪伟应自行承担相应后果。同时，鲁中宇价鉴字（2019）第016号鉴定意见书系经李洪伟申请、一审法院依法委托后形成的鉴定意见，一审扣除挖掘机油锤台班价款后对其他部分予以采信，符合法律规定，并无不当。第二，李洪伟虽主张5万元款项系另案工程款与本案无关，但并未提交证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果。第三，在法律、司法解释对工程款支付有明确规定的情况下，《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款并不适用于本案。第四，二审中李洪伟还称涉案工程已经竣工验收合格。对此，本院认为，李洪伟该主张的实质是其认为一审认定的应付工程款进度比例错误。但二审中李洪伟亦称竣工时间为2020年4月，该时间节点远晚于一审立案时间，亦晚于一审判决作出时间。故李洪伟的该主张并不构成本案改判的理由。如涉案工程已经竣工验收合格，李洪伟可对相应工程款另行主张。第五，因本案中麻塔公司、美安公司并未提起上诉，故对二审中麻塔公司主张的一审判决存有不当、美安公司主张的不欠付麻塔公司工程款等问题，本院二审不予审查。综上所述，李洪伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9189.45元，由李洪伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年八月二十六日 书记员 崔晓元