广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤行终1730号上诉人（原审原告）珠海市香洲区五洲花城C区业主委员会，住所地广东省珠海市香洲区山场路38号。法定代表人付应筹，该委员会主任。委托代理人杨添、陈旺，均系广东诺臣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）珠海市人民政府，住所地广东省珠海市香洲区人民东路2号。法定代表人姚奕生，该市市长。委托代理人邓璐，珠海市司法局工作人员。上诉人珠海市香洲区五洲花城C区业主委员会（简称五洲花城C区业委会）因与被上诉人珠海市人民政府（简称市政府）行政复议一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2017）粤04行初61号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年2月11日，原珠海市香洲区城市管理行政执法局（简称香洲区城管局）执法人员巡查时发现，珠海市山场路38号五洲花城C区9栋北面与幼儿园之间道路上设置了两道铁门，阻断了道路通行。同日，香洲区城管局向五洲花城C区业委会发出《询问调查通知书》（No.0013432），认为五洲花城C区业委会涉嫌在山场路38号五洲花城C区9栋北面与幼儿园之间道路上设置两道铁门，请五洲花城C区业委会于2017年2月13日携带相关材料到指定地点接受询问调查。调查过程中，香洲区城管局调取了五洲花城C区《建设工程规划许可证》（建字第2009-127-2号）及幼儿园《建设工程规划许可证》（建字第2012-050号）。根据前述两份《建设工程规划许可证》显示，五洲花城C区9栋北面与幼儿园之间道路上没有设置铁门。2017年2月14日，香洲区城管局向五洲花城C区业委会作出并送达《责令改正违法行为通知书》（No.0006867）。该通知书认定五洲花城C区业委会未经相关部门批准，擅自在五洲花城C区9栋北面与幼儿园之间道路上设置两道铁门，违反了《珠海经济特区城乡规划条例》第四十九条的规定，依据《珠海经济特区城乡规划条例》第七十五条第二款规定，责令五洲花城C区业委会于2017年2月16日前自行拆除铁门。逾期不改正的，香洲区城管局可以依据《珠海经济特区相对集中行政处罚权条例》第二十四条第二款的规定强制拆除。2017年2月20日，香洲区城管局对五洲花城C区业委会的成员付应筹、苏招保进行询问调查。付应筹和苏招保称：我们是五洲花城C区业委会的成员，现来处理五洲花城C区9栋北面与幼儿园之间道路上设置铁门事宜。该铁门是五洲花城C区业委会于2017年1月26日设置，费用为一万九千多元。2017年3月21日，香洲区城管局发现五洲花城C区业委会仍未自行拆除其所设置的铁门，遂组织执法人员对铁门进行强制拆除。2017年7月3日，五洲花城C区业委会不服香洲区城管局拆除铁门的行政行为，向市政府申请行政复议，请求：1.责令香洲区城管局限期修复原有铁门；2.确认香洲区城管局拆铁门行为违法。由于情况复杂，市政府依法延长行政复议审理期限30天。2017年9月22日，市政府作出珠府行复〔2017〕271号《行政复议决定书》，确认香洲区城管局拆除铁门的行为违法，不予支持五洲花城C区业委会要求修复铁门的复议请求，并将被诉行政复议决定送达五洲花城C区业委会和香洲区城管局。五洲花城C区业委会提起诉讼，请求：1.撤销市政府作出的珠府行复〔2017〕271号《行政复议决定书》（简称被诉《行政复议决定》）；2.责令市政府重新作出行政复议决定；3.本案诉讼费由市政府承担。另查明，原审法院2019年8月19日作出（2018）粤04行终181号行政判决，以适用法律错误为由，撤销（2017）粤0404行初279号行政判决，确认香洲区城管局2017年2月14日作出的《责令改正违法行为通知书》（No.0006867）违法。原审法院审理认为，香洲区城管局强制拆除铁门的程序违法。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”据此，行政机关行政强制执行前，应履行催告程序，作出行政强制执行决定，而香洲区城管局拆除涉案铁门前，既未履行催告程序，亦未作出行政强制执行决定，程序违法。五洲花城C区业委会关于责令香洲区城管局限期修复铁门的请求于法无据。虽然香洲区城管局作出的《责令改正违法行为通知书》和强制拆除行为均已被确认违法，但并不等同涉案铁门可以当然被修复。原审法院之所以确认《责令改正违法行为通知书》违法，是因为其理由、认定事实与结论（主文）冲突，之所以强制拆除铁门被确认违法，是因为其程序违反法律规定，而是否可以修复铁门涉及到装置铁门是否需要办理建设工程规划许可证，是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响，这两个核心问题具有较强的专业性和技术性，应由相关主管部门行使首次判断权，司法权不宜直接作出认定。在主管部门未就上述专业技术问题作出认定之前，被诉行政复议决定不支持五洲花城C区业委会修复铁门的复议请求并无不当。经查，市政府2017年7月3日受理行政复议申请，期间依法延长审理期限30天，后于2017年9月22日作出被诉《行政复议决定》，未超过复议期间，其它审理程序亦符合法律规定。综上，市政府作出的被诉《行政复议决定》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；五洲花城C区业委会的起诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法院判决：驳回五洲花城C区业委会的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由五洲花城C区业委会承担。上诉人五洲花城C区业委会不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。主要理由：一、香洲区城管局拆除涉案铁门并予以没收，原审法院已认定该行为属于违法，但在没有事实根据和法律依据的情况下，却不支持上诉人申请市政府责令香洲区城管局返还铁门并恢复原状的诉求，实际是维持了香洲区城管局的违法行政行为，违背了法律原则，应予改判。二、原审法院未依法行使审判职责，未能客观、公正、全面地审查本案事实，未能查明装置铁门是否需要办理建设工程规划许可证，亦未能查明是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响，仅简单认为上述两个问题应由相关主管行政机关作出认定，以此为由不予支持上诉人的请求，在没有查清事实时作出一审判决，没有事实根据和法律依据，侵害了上诉人合法权益，应予撤销。被上诉人市政府答辩称：上诉人要求香洲区城管局修复铁门的请求，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，国家赔偿范围应以当事人合法权益为限。本案中，上诉人未取得建设工程规划许可证自行在道路上设置铁门，其设置的铁门不是上诉人的合法权益。特别需要指出的是，珠海市住房和城乡规划建设局在《关于五洲花城C区业主委员会因行政命令上诉案件征询意见的复函》中明确，上诉人设置的铁门不符合五洲花城C区报建及验收图纸，铁门所在的道路为五洲花城C区业主和幼儿园业主共同所有不应截断，该铁门的设置不属于《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第四十八条规定的免于申领建设工程规划许可证的情形。因此，上诉人擅自设置的铁门不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的国家赔偿范围。此外，上诉人以香洲区城管局为单独被告在珠海市金湾区人民法院提起（2019）粤0404行初181号行政诉讼，要返还或赔偿铁门。可见，上诉人的国家赔偿请求可在（2019）粤0404行初181号行政诉讼案件中得到实质解决。综上，请求：驳回上诉，维持原判。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，原审法院认定香洲区城管局实施强制拆除涉案铁门程序违法，事实清楚，说理充分，诉争双方对上述认定结论均无异议，本院予以确认，理由不再赘述。二审的焦点问题是上诉人五洲花城C区业委会请求判令被上诉人市政府责令香洲区城管局恢复已拆除的铁门是否应予支持。上诉人向被上诉人申请复议的行政行为是香洲区城管局的涉案强制拆除行为，而香洲区城管局实施该强制拆除行为的依据是《责令改正违法行为通知书》（No.0006867）。涉案强制拆迁行为被确认为程序违法，并不等同于已被拆除的涉案铁门当然应当得到恢复，能否恢复的关键在于强拆的实体依据即《责令改正违法行为通知书》所认定涉案铁门属于违法建设是否成立、该依据是否被撤销。从本案上诉人针对上述《责令改正违法行为通知书》提起的另案诉讼情况看，原审法院作出的（2018）粤04行终181号生效行政判决仅确认该责令通知行为违法，且确认违法的理由系基于该行政行为所依据的事实、理由与结论之间的矛盾冲突，并非基于涉案铁门为合法建设的考虑，同时该生效判决还明确指出确认违法不等于五洲花城C区业委会可以自行恢复涉案铁门。因此，上诉人仅以被诉强拆行为被确认违法为由，请求判令恢复涉案铁门，理据不足，本院不予支持。关于涉案铁门是否属于违法建设的问题，《珠海经济特区城乡规划条例》第四十九条规定：“建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法申请办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和乡村建设规划许可证。按照国家规定需要进行规划选址审批的建设工程，还应当申请办理建设项目选址意见书。”《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第四十八条规定：“属于下列范围的建（构）筑物，建设单位或者个人可以免于申领建设工程规划许可证，但是应当根据相关主管部门的要求进行建设：（一）不增加建筑面积、建筑高度、建筑层数，不涉及修改外立面、建筑结构和变更使用功能的室内装修工程；（二）不改变原有建筑外立面造型而对建筑外墙进行的维修、洗刷、翻新、加固、防水等行为；（三）项目用地红线范围内的施工工棚、施工围墙；（四）公园绿地、防护绿地、广场用地内的建筑小品或者其他配套建（构）筑，包括建设非经营性、用于休憩的亭、台、廊、榭、景观水池、无上盖游泳池、雕塑、移动厕所、服务驿站和园林小品等建（构）筑物；（五）已经规划部门审定修建性详细规划或者建筑设计方案总平面图的绿化用地内，用于休憩的亭、台、廊、榭、景观水池、无上盖的游泳池、雕塑和园林小品等建（构）筑物；（六）户外立柱广告设施；（七）下列建筑物外部附属构筑物、构件：1.为安装安全防护设施、竖向管道、幕墙清洁吊塔、空调等而建造的临时构筑物、支架；2.用于安装、衔接市政管网设施的地下构筑物包括化粪池、污水处理池、消防水池等附属设施；3.用于安装灯光、旗杆、音像等设施的基座、建筑构件等；4.用于安装无线电发射设施（塔、基站、铁架、斜拉杆等）而建造的构筑物；5.不增加建筑面积、不影响城市景观、用于绿化种植、安全防护等功能的构筑物；6.体育跑道、无基础看台；7.屋顶太阳能光伏板、天面水池、冷却塔等建筑附属设施。”本案中，涉案铁门设置在小区公共道路上，与原有的建设工程规划许可不相符，造成小区原有道路及消防车道的截断，显然不属于上述规定的“可以免于申领建设工程规划许可证的建（构）筑物”的范围。上诉人主张涉案铁门属于上述办法第（七）项第5目的范围，理据不足，本院不予支持。上诉人未经许可，擅自设置铁门，属于实施违法建设的行为，行政机关有权依照《珠海经济特区城乡规划条例》第七十五条对其进行处理。因涉案铁门属于违法建设，且已被强制拆除，客观上亦不可能再通过采取改正措施消除对规划实施的影响，上诉人请求判决市政府责令香洲区城管局恢复铁门，实则是要求先恢复铁门再采取改正措施，明显与上述法律规定不相符，本院不予支持。被上诉人市政府在复议决定及本案应诉答辩中均已对涉案铁门是否需要办理建设工程规划许可证提出意见，原审法院亦曾就该问题函询珠海市住房和城乡规划建设局，该局作出《关于五洲花城C区业主委员会因行政命令上诉案件征询意见的复函》就本案争议问题给予明确答复，故原审法院本应就争议问题进行判断，以实质化解本案争议，但该院以应当由相关主管机关行使首次判断权为由未作认定，确有不妥，本院予以指正。原审法院判决驳回上诉人的本案诉讼请求结果正确，本院予以维持。上诉人二审提交其从网络检索打印未盖有法院公章的（2019）粤04行终139号行政判决书作为新证据，并以香洲区城管局在该案的答辩意见作为印证其上述主张的理由，但该另案行政判决书并不属于“新证据”，其所记载的香洲区城管局的答辩意见与本案并非基于同一事实，与本案没有关联性，本院不予采纳。上诉人需要在该道路上设置铁门，应当按照城乡规划方面等相关规定，另行申请许可，通过其他法律途径解决。综上，上诉人珠海市香洲区五洲花城C区业主委员会的上诉请求不成立，本院予以驳回。被上诉人珠海市人民政府的答辩请求有理，本院予以支持。原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人珠海市香洲区五洲花城C区业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  林劲标审判员  戴剑飞审判员  郭琼瑜二〇二〇年八月五日书记员  杨海萍