浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3954号 上诉人（原审原告）：魏平，女，1989年2月25日出生，汉族，住四川省达州市通川区。 委托诉讼代理人：张文强，杭州市江干区金盾法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张朝审，男，1958年11月15日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 被上诉人（原审被告）：蔡引钗，女，1964年4月24日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 被上诉人（原审被告）：张良善，男，1986年1月7日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 张朝审、蔡引钗、张良善共同委托诉讼代理人：叶文颖，浙江迪索律师事务所律师。 上诉人魏平因与被上诉人张朝审、蔡引钗、张良善劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初2386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：张朝审与蔡引钗系夫妻关系，张良善系二人之子。张朝审在杭州市江干区从事废旧塑料加工塑料粒子活动多年，有厂房及2套机器设备，未办理营业执照。魏平及其丈夫吴明进在张朝审处干活，张朝审根据加工的塑料粒子数量向魏平、吴明进支付报酬。 2016年8月5日，魏平干活时左上肢被卷入机器受伤，当日送医院就诊，诊断为左上肢绞伤：1.肱骨粉碎性骨折异物，桡神经损伤，肱二头肌、肱肌、三角肌断裂；2.第2掌腕关节脱位；3.左拇指指甲剥脱，甲床破裂，2-5指毁损伤。2016年8月5日-9月13日魏平在杭州整形医院住院治疗，期间行“左上臂切开，骨折复位钢板固定，肌肉（腱）修复，桡神经松解修复，第2掌腕关节脱位复位，克氏针固定，左手2-5指清创，截指，骨残端修整，撕脱皮肤修复，局部转移皮瓣修复术”。2017年12月25日-2018年1月2日，魏平在杭州整形医院住院治疗，期间行“左肱骨内固定物取出术”，出院诊断为左肱骨骨折内固定术后骨性愈合，左2-5指缺损。 魏平治疗期间共发生医疗费97228.33元。张朝审已向魏平支付了款项87722.60元。杭州整形医院为魏平开具了医疗证明书6份，建议休息时间共计6个月（不含住院期间）。魏平于2018年12月安装了半掌功能美容手（国内普及型），价格为12000元。 因魏平申请，原审法院委托对魏平进行劳动能力鉴定，鉴定机构于2019年1月18日出具了鉴定意见，鉴定结论为职工工伤6级伤残，劳动能力大部分丧失（建议劳动能力丧失率为50%）。魏平支付了鉴定费1200元、检查费324.60元。 魏平于2018年10月8日申请劳动争议仲裁，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于同日决定不予受理，理由为当事人主体不适格。 2016年9月21日，杭州市江干区司法局九堡司法所对张朝审做过调查笔录。调查人员问：“魏平是你的工人吗？她在你那里做了多久了？”张朝审回答：“差不多也做了2年。”调查人员问：“魏平的工资是怎么发的？你们怎么计算的？”张朝审回答：“是包给他们做的，女人的3000多，男的么多一点，也是按量来算的，多劳多得的。魏平差不多3000多4000左右1个月吧，我们包住宿，吃是他们夫妻自己的。” 魏平诉至原审法院，请求判令：张朝审、蔡引钗、张良善赔偿医疗费14513元、交通费1000元、护理费63000元、住院伙食补助费4900元、治疗期间生活费147655元、一次性赔偿金366594元、残疾辅助器具费312000元、鉴定费1200元、检查费324元，合计911186元。 原审法院认为：关于涉案废旧塑料加工塑料粒子活动的经营者，魏平主张为张朝审、蔡引钗、张良善，张朝审、蔡引钗、张良善主张仅为张朝审。魏平主张张良善系经营者缺乏依据，不予认定；蔡引钗与张朝审系夫妻关系，蔡引钗亦认可其在杭州照顾张朝审生活起居，应认定涉案废旧塑料加工塑料粒子活动系张朝审、蔡引钗共同经营。张朝审、蔡引钗否认雇佣魏平的事实，主张其只与魏平丈夫吴明进存在承揽合同关系。张朝审、蔡引钗主张与吴明进存在承揽合同关系并无证据证明；魏平、吴明进加工塑料粒子的厂房、机器设备均系张朝审、蔡引钗提供，魏平、吴明进仅提供劳务，并不符合承揽合同的表现；张朝审在接受调查时未否认魏平是其工人的事实；报酬根据加工数量计算仅表明系适用计件工资；因此，应认定魏平系受雇于张朝审、蔡引钗。张朝审、蔡引钗从事废旧塑料加工塑料粒子活动多年，以此为业，属经营活动。张朝审、蔡引钗从事经营活动未办理营业执照，该经营活动又不属于无须取得营业执照即可从事的经营活动，张朝审、蔡引钗属无照经营。魏平在工作中受到事故伤害，根据国务院《工伤保险条例》第六十六条第一款、人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，魏平有权要求张朝审、蔡引钗给予一次性赔偿。张朝审、蔡引钗以魏平在操作机器过程中存在重大过错抗辩没有法律依据，不能成立。关于魏平主张的各项赔偿费用。（1）医疗费14513元（扣除已支付的第1次住院医疗费82722.60元）。对于医疗费总额双方认可为97228.33元，酌情扣除其中包含的伙食费，医疗费认定为96241元。（2）交通费1000元。魏平未至统筹地区以外就医，交通费不予支持。（3）护理费63000元（4500元/月*14个月）。张朝审、蔡引钗认可护理费标准，但认为护理期过长，只认可2个月。魏平未证明其需要护理的期限，根据其受伤情况护理期酌定3个月，护理费认定为13500元。（4）住院伙食补助费4900元（100元/天*49天）。张朝审、蔡引钗认为标准过高，应为19.97元/天。张朝审、蔡引钗认可的住院伙食补助标准不低于职工工伤住院伙食补助标准，住院伙食补助费本院据此认定为979元。（5）治疗期间生活费147655元（5091.58元/月*29个月）。张朝审、蔡引钗认为时间过长，只认可3个月。魏平主张治疗期间过长，根据魏平受伤情况及医疗机构建休期限，治疗期间本院酌定8个月，治疗期间生活费认定为40733元。（6）一次性赔偿金366594元。张朝审、蔡引钗没有异议，予以认定。（7）残疾辅助器具费312000元（12000元/2年*26次）。魏平安装假肢未经劳动能力鉴定委员会确认，配置费用也未经社会保险经办机构核准，因此残疾辅助器具费本案中不予处理，魏平可另行主张。（8）鉴定费1200元、检查费324元。张朝审、蔡引钗没有异议，予以认定。上述各项费用合计519571元，张朝审、蔡引钗已支付87722.60元，还应支付431848.40元。依照国务院《工伤保险条例》第三十二条、第六十六条、人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条之规定，原审法院于2020年4月3日判决：一、张朝审、蔡引钗向魏平赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、治疗期间生活费、一次性赔偿金、鉴定费、检查费431848.40元，于判决生效后十日内付清；二、驳回魏平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由张朝审、蔡引钗负担。 宣判后，魏平不服，向本院提起上诉称：一、张良善是共同经营者，应承担连带赔偿责任。一审法院在事实认定中称“魏平主张张良善系经营者缺乏依据，不予认定”。魏平在起诉状中已表述：张朝审负责废旧塑料的收购和塑料粒子的销售；蔡引钗负责废旧塑料清洗、粉碎后进行塑料粒子加工生产的管理；张良善负责废旧塑料及塑料粒子的运输。因此，其一家三口是有明确的分工。一审中，张良善答辩“张良善从未以任何形式向魏平支付过劳动报酬或福利待遇，张良善常年工作生活在温州，根本不在本案发生的杭州市江干区工作生活，与本案无任何关系。其答辩违背了实事求是的原则。张良善如果不是共同经营者，为什么在2015年1月30日通过中国农业银行向魏平支付工资50000元？张良善如果常年工作生活在温州，根本不在本案发生的杭州市江干区工作生活，为什么张良善常年在江干区的废旧塑料加工厂内，每天将上百吨的废旧塑料运进，或将加工后的塑料粒子运送到杭州、温州等地，并与张朝审、蔡引钗居住在加工厂内？魏平的汇款信息、照片、录像均能证明张良善是共同经营者，应与张朝审、蔡引钗承担连带赔偿责任。二、一审法院作出，魏平的残疾辅助器具费在本案中不予处理的判决不当。一审法院根据国务院《工伤保险条例》第六十六条第一款、人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，对本案作出判决。其中作出“魏平安装假肢未经劳动能力鉴定委员会确认，配置费用也未经社会保险经办机构核准，因此残疾辅助器具费本案中不予处理，魏平可另行主张”的判决不仅没有法律依据，而且无法实施。按照一审法院的该项判决，魏平向杭州市劳动能力鉴定委员会和杭州市社会保险服务中心联系，要求确认魏平安装假肢及配置费用核准的事宜。该机构答复，魏平不是杭州统筹地区的参保人员，安装假肢的费用也不是从职工统筹人员的工伤保险基金中列支的，其没有对非法用工人员安装假肢及配置费用核准的权限，因此不予受理。魏平认为，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中并未对安装假肢应参照《工伤保险条例》的规定，《工伤保险条例》中也未对非法用工人员安装假肢作出具体的规定。因此，一审法院将工伤职工安装假肢的规定，用于非法用工人员是没有法律依据的。工伤职工安装假肢的费用是从职工统筹人员的工伤保险基金中支付的，所以要先经劳动能力鉴定委员会确认，再由社会保险经办机构核准。而非法用工人员安装假肢的费用是由非法用工单位承担的，不需经劳动能力鉴定委员会确认，再由社会保险经办机构核准。因此，一审法院的该项判决，不具有判决的可操作性。一审中，魏平提供了浙江省民政厅下属单位，具备残疾辅助器具的配制资格的浙江省康复器材工贸公司，出具的关于魏平配制残疾辅助器具（假肢）费用、使用年限的证明，可作为确定魏平配制假肢费用的依据。而对方并未提供相反的证据证明魏平配制假肢的费用不合理。依据证据规则的相关规定，一审法院理应支持魏平的主张。由于一审法院将工伤职工安装假肢的规定用于非法用工人员，对魏平的赔偿设置了人为障碍，导致判决无法实施。再次起诉不仅会浪费诉讼资源，而且增加了魏平的诉累。故提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决，并依法改判，由张朝审、蔡引钗、张良善承担连带赔偿责任；2.一、二审受理费、鉴定费、检查费等由张朝审、蔡引钗、张良善承担。 针对魏平的上诉，张朝审、蔡引钗、张良善答辩称：一审判决认定事实、适用法律正确，应予以维持。魏平的上诉理由与事实不符，且无证据支持，应予驳回。一、张良善并非共同经营者，不应承担任何赔偿责任。魏平截至目前为止均未举证，不足以证明张良善系共同经营者。魏平的主张依据不足，且与事实不符。（1）案涉废旧塑料加工塑料粒子活动的经营者，实为张朝审。张良善与魏平之间不存在任何关系，张良善常年工作、生活在温州，是温州壹剑汽车配件有限公司的股东及生产管理者。张良善庭后也请温州壹剑汽车配件有限公司出具了书面材料证明上述事实。案件事故发生在2016年8月15日，2015年至2016年，张良善一直在温州参与筹备壹剑汽车公司的成立，并参与实际经营管理，根木不在本案发生的杭州市江干区工作、生活，与本案无任何关系。（2）至于魏平提及张良善曾向其转账过几万元款项。张良善将该几万元的款项转账记录主动调取出并向法庭提供，张良善虽然给魏平转过四笔款项，但不能仅凭上述四笔转账就认定张良善是共同经营者。据张朝审、蔡引钗回忆自2013年起至2016年事故发生时止，总计向魏平、吴明夫妇支付过报酬40余笔，几乎都是由张朝审以现金方式交付给魏平夫妻。2014年1月为腊月，临近新年，魏平夫妻应该已经回到四川老家，张朝审、蔡引钗亦回到温州老家过年，现金无法交付，且二人均不会使用网银转账，只能就委托其子张良善代为支付;至于2014年4月4日该笔2000元，据回忆称应该是应魏平要求进行转账，张朝审和蔡引钗均不会使用网银转账，所以才委托其子张良善再次代为支付。张良善的极个别代为支付不能视同张良善就是共同经营者，其代为支付的笔数仅为40余笔中的4笔，代为支付非常偶然且有正当理由，且基本都是在过年这样一个特殊的时间里。在2013年至2016年几年经营时间里，除上述四笔款项，再未发生张良善与魏平的任何转账，包括2016年事故发生的年份，也完全没有任何转账。张良善并不参与共同经营，并不需要承担责任。另废旧塑料及塑料运输有专职司机，司机姓何，并非张良善，魏平对该事实是明知的。所谓视频、照片是事故发生后，张良善前往杭州帮助其父母搬家后的场景，并非平时运输场景。事故发生后，杭州江干区九堡司法所也曾进行过调查，调查时魏平等也从未提及张良善参与经营，司法所也未对张良善进行过任何调查。二、一审法院作出魏平的残疾辅助器具费在本案中不予处理的判决正确。（1）本案中，一审认定作出魏平的残疾辅助器具费在本案中不予处理是正确的。根据工伤保险条例规定，必须经劳动能力鉴定委员会确认，才可以安装假肢、矫形器等辅助器具。但是本案确还有一个更特别之处，实际上根据相关规定，张朝审与蔡引钗在被判令支付一次性赔偿金后就已经一次性处理了本事故，不必再负担魏平的后期辅助器具费，魏平另行主张残疾辅助器具费缺乏法律依据。根本上来说，魏平即使另行主张该费用，也不会得到支持。魏平提及，向杭州市劳动能力鉴定委员会和杭州市社会保险服务中心联系，无法对非法用工人员安装假肢及配置费用进行核准，上述情况如果出现，那也是因为非法用工单位伤亡人员在支付了一次性赔偿金后就已经一次性处理了本事故，非法用工单位无需再负担后期辅助器具费，所以相应部门显然可以不设置这样的程序。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条之规定，非法用工伤亡人员一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后若干问题的通知》第五条规定，五级、六级工伤职工，经本人书面要求，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金（含辅助器具费，下同），由用人单位支付一次性伤残就业补助金。参照上述规定，非法用工单位伤亡人员所享受的一次性赔偿与工伤职工所享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均系用人单位和工伤职工就工伤保险待遇的一次性处理，故除工伤职工在领取一次性工伤保险待遇之前进行治疗期间的工资福利、医疗费、护理费等费用以及非法用工伤亡人员在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费、交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定执行外，用人单位不再负担其他工伤保险待遇。这也包括非法用工单位不再负担非法用工伤亡人员的后期辅助器具费。魏平主张支付后期的残疾器具辅助费用，缺乏法律依据，恳请贵院不予支持。（2）退一万步讲，即便本案中，张朝审、蔡引钗需要向魏平负担残疾器具辅助费，魏平仅凭浙江省康复器材工贸公司出具的配置证明也不能确认残疾辅助器具费的标准。首先，浙江省康复器材工贸公司仅有生产、装配资格，但生产、装配资格完全不等同于鉴定资格，也不等同于确认、核准资格。且工贸公司现在展现的半掌功能美容手的价格竟然高达12000元，根据杭州市工伤职工配置辅助器具费用限额表，部分手假肢具的价格仅为1230元，故魏平提供的价格标准己经完全背离了市场价格。最后，即使价格标准为被采纳，使用年限也未经任何确定，魏平自行主张26次的需更换次数毫无依据，恳请不予采纳。综上所述，一审判决并无不当，恳请驳回魏平的全部诉讼请求。 二审期间，魏平本院提交证据材料： 1.银行明细4页（打印件），用以证明在2014年1月9日至2015年1月30日张良善先后四次向魏平支付劳动报酬。 2.照片2张（打印件），用以证明张良善系参与家庭作坊的实际经营者。 二审期间，张朝审、蔡引钗、张良善向本院提交证据材料：证明1份，用以证明张良善并非涉案废旧塑料加工的共同经营者，与本案无任何关系。 魏平提供的证据经张朝审、蔡引钗、张良善质证：证据1，真实性没有异议，关联性有异议，张良善是受张朝审委托转账支付给魏平的。证据2，不属于新证据，真实性没有异议，关联性有异议，并不是张良善日常负责运输塑料粒子的情形，而是本案事故发生后张良善从温州赶来杭州替其父母将生活用品、剩余的塑料粒子等搬离营房的场景。张朝审、蔡引钗、张良善提供的证据经魏平质证：不符合二审新证据的有关规定，证人冯某未出庭作证，不符合关于证人应当出庭作证的有关规定，更不符合证据的三性。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据魏平的上诉请求、理由以及张朝审、蔡引钗、张良善的答辩意见，本案将对二审期间的争议焦点进行分析认定。（一）关于张良善是否应当承担责任的问题。对此，魏平认为，张良善是共同经营者，应承担赔偿责任。而张朝审、蔡引钗、张良善则认为，张良善并非共同经营者，不应承担赔偿责任。本院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案中，魏平以张良善是共同经营者的，而要求其承担赔偿责任。对此，应由魏平对自己的该项主张承担严格举证证明责任。然本案中，魏平提供的银行转账明细、视频等证据尚不足以完全证明张良善系共同经营者，故应由其承担举证不能的法律后果。因此，原审法院认定魏平主张张良善系共同经营者依据不足进而驳回魏平要求张良善承担责任的诉讼请求，并无不当。（二）关于魏平主张的残疾辅助器具费。根据《工伤保险条例》第三十二条之规定，工伤职工因生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器等辅助器具。也即，工伤职工安装假肢、矫形器等辅助器具的，须经过劳动能力鉴定委员会确认。本案中，魏平主张的辅助器具的安装，未经过劳动能力鉴定委员会确认，故原审法院认为该残疾辅助器具费在本案中不予处理并可由魏平另行主张，并无不当。综前所述，魏平的上诉请求，缺乏事实与法律依据，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由魏平负担。 本判决为终审判决。 审判员  秦海龙 二〇二〇年八月五日 书记员  董 悦