福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1137号 上诉人（原审原告）：厦门亚欢物流有限公司，住所地福建省厦门市湖里区和悦里91号9B室。 法定代表人：李国新，总经理。 委托诉讼代理人：朱伟伟，福建令吉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郭建平，男，1971年2月9日出生，汉族，住江西省吉安市遂州县。 委托诉讼代理人：黄捷，福建传志律师事务所律师。 上诉人厦门亚欢物流有限公司（以下简称亚欢物流公司）、郭建平劳动争议一案，均不服福建省厦门市海沧区人民法院作出的（2019）闽0205民初2764号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 亚欢物流公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。事实与理由：一、亚欢物流公司未主动解除与郭建平的劳动关系，一审判决关于亚欢物流公司系违法解除与郭建平劳动关系的认定是错误的。郭建平的证据，仅有一份时长仅30秒的录音，但是该录音中亚欢物流公司自始都没有讲过要主动开除郭建平，反而是郭建平一直在刺激亚欢物流公司，并多次反复的讲“你是不是要炒掉我”，郭建平的行为显然是在故意设定陷阱，用刺激的语气与亚欢物流公司沟通，并故意多次陈述说亚欢物流公司欲辞退郭建平，在彼时的语境当中，郭建平多次打断亚欢物流公司讲话，直至亚欢物流公司顺从其意思后，方才给予亚欢物流公司说话的机会，由此可见，该录音并非亚欢物流公司的真实意思，而是郭建平为达非法目的而采用的手段，其行为动机和目的都是非法的。一审判决仅依照郭建平提交的一份很简短的录音文字，且该份录音的内容十分单一、针对性极强，但却又未综合考虑录音的原版内容、形成背景和原因，就轻易做出结论，该做法导致一审判决所依据的事实单薄不充分，其结论存在错误。 二、一审判决对“亚欢物流公司并无确凿的证据证实郭建平无正当理由拒不服从工作安排，且达到可以解除合同的情形，即明确表明炒掉郭建平”的认定错误，与事实不符。亚欢物流公司作为小型物流企业，其虽然没有成文或书面的管理制度，但是并不代表亚欢物流公司没有管理规定。作为企业管理中最基本的请假、派单、配送、薪资等规定，亚欢物流公司肯定向郭建平明确告知，且郭建平在一审庭审时也予以认可。亚欢物流公司提交的证据及一审法庭查明的事实，均可以证明郭建平经常无故不服从亚欢物流公司最基本的工作安排。即使郭建平经常旷工、不听从配送安排，但是亚欢物流公司也并没有依此要解除与郭建平的劳动关系，而且一审庭审过程中，亚欢物流公司都没有陈述或表露过因郭建平不服从管理而要将其辞退或解除劳动关系，相反，亚欢物流公司一直坚持是郭建平要离职或跳槽，所以为了能够取得补偿或赔偿才故意引起争议和矛盾，故意制造亚欢物流公司要将其辞退的假象和场景。 三、亚欢物流公司自始没有解除与郭建平劳动关系的想法和打算，而是郭建平早有离职和跳槽的念头，故而多次不服从亚欢物流公司管理，并借机制造争议，设下陷阱和圈套，引诱误导亚欢物流公司表达不真实想法，该事实在亚欢物流公司一审提交证据及法庭调查环节中均可佐证，但是一审判决并未认定。 郭建平辩称：一审认定亚欢物流公司违法解除劳动关系事实清楚，适用法律正确。 亚欢物流公司以开除郭建平没有任何好处来解释其没有没有违法解除动机，没有任何事实和法律依据，案件审理是讲究证据的，根据郭建平提供的录音显示，亚欢物流公司法定代表人李国新清清楚楚表示就是要开除郭建平，已构成了违法解除劳动关系，而不是现在面临诉讼不利后果时以个人想法来否认违法解除劳动关系逃避赔偿。 亚欢物流公司将郭建平的录音行为描述成郭建平在刺激公司法定代表人李国新，故意下圈套，如果在亚欢物流公司违法解除劳动关系时，郭建平都不能采取录音来保护自身的合法权益，那司法实践中的所有录音证据都可以被认为是故意下套而否定证据的证明效力，那往后所有的弱势群体都将面临无法维权的局面。 郭建平上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判亚欢物流公司向郭建平支付工资差额2000元及赔偿金61916.12，合计63916.12元。事实和理由：一审对郭建平的入职时间认定错误。一审以“郭建平提交的工作记录系个人制作且没有其他证据佐证”，不予采纳郭建平系2015年11月9日入职的主张，然而郭建平在一审提交的工作记录，与亚欢物流公司于2016年7月1日发放的工资金额8910元相印证，证明亚欢物流公司在2016年7月1日发放的工资系2016年4月份的工资，郭建平于2016年4月份已经在职，而非亚欢物流公司所称于2016年6月份入职。客观事实是亚欢物流公司每次都要将工资押后两个月发放，因为亚欢物流公司要核实郭建平在驾车工作中是否有违章行为，是否涉及扣分扣钱，故其会将工资押后发放，这一点与亚欢物流公司的法定代表人李国新在仲裁庭审、一审庭审中的说法相互印证。 亚欢物流公司辩称：一审认定郭建平于2016年6月份入职是有充分的事实依据的。首先，亚欢物流公司给郭建平缴纳医社保的时间是在2016年6月份，并且支付工资是在次月，按照支付工资的习惯次月发放上月工资以及交缴交医社保。其次，因为郭建平是司机，在物流工作中难免存在一些违章罚款，在物流行业的习惯当中，关于次月发放上月工资的时候，有一个15天期间来查询是否存在违章情况，如果不存在违章，那么这个款项会予以返还，亚欢物流公司也是按照习惯来处理。 亚欢物流公司向一审法院起诉请求：1.判令亚欢物流公司无需支付郭建平赔偿金61916.12元；2.判令诉讼费由郭建平负担。 一审法院认定事实如下： 郭建平入职亚欢物流公司工作，工作岗位为驾驶员。入职时，亚欢物流公司未与郭建平签订书面劳动合同。2016年6月起，亚欢物流公司为郭建平办理社会保险并缴纳了相应的社会保险费，该费用缴纳至2019年4月。银行流水显示，工作期间，亚欢物流公司通过李X新的账户向郭建平支付工资，第一次支付时间是2016年7月1日。2019年5月1日，郭建平出车拉货并完成卸货任务后，亚欢物流公司要求郭建平再去拉货，郭建平未按指示出车拉货，因此发生争议。亚欢物流公司的法定代表人要求郭建平将车开回车场，在郭建平询问“放在车场意思是炒掉了是不是”时，表明“对啊”。在郭建平再次询问“是炒掉了”时，表明“对”。郭建平因此将车开回车场，并按指示将车辆钥匙和随车证件交还给李国新。2019年5月21日，郭建平以亚欢物流公司违法开除其本人为由，向海沧仲裁委申请仲裁，请求裁决亚欢物流公司支付2019年4月份工资2000元，并支付违法解除劳动合同的赔偿金62172.6元。海沧仲裁委于2019年7月3日作出厦海劳仲案[2019]287号裁决书，裁决：亚欢物流公司一次性支付郭建平2019年4月份工资2000元及违法解除劳动合同赔偿金61916.12元。亚欢物流公司不服裁决，于2019年7月17日诉至一审法院。 另查明：1.亚欢物流公司在仲裁审理阶段即确认尚有2019年4月份工资2000元未支付给郭建平，并表明同意支付。 2.双方对于厦海劳仲案[2019]287号裁决书认定合同解除前，郭建平十二个月的月平均工资为8845.16元不持异议。 3.亚欢物流公司在审理中提交闽Ｄ×××××号重型半挂牵引车的行驶证和道路运输证，拟证明2015年11月起郭建平驾驶的闽Ｄ×××××号重型半挂牵引车系厦门宏运通物流有限公司所有，与亚欢物流公司无关。郭建平质证认为，若闽Ｄ×××××号车辆不是亚欢物流公司的车辆，亚欢物流公司就不可能有该份材料，且对于驾驶的车辆属于谁所有，郭建平没有决定和选择的权利。郭建平还提供了其个人记载的“工作记录”佐证其自2015年11月9日入职亚欢物流公司的主张，“工作记录”载明的时间期限自2015年11月9日起，其中2015年11月9日的工作记录抬头记载了“37865”字样，内容包含公里数等相关数据。其后的工作记录记载了时间、提、卸货地点等相关数据。亚欢物流公司认为，该工作记录是郭建平的个人记录。 4.亚欢物流公司无关于驾驶员的规章管理制度或公司管理的书面管理制度。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。一、关于郭建平的入职时间。郭建平主张于2015年11月9日入职亚欢物流公司，应当承担相应的举证责任。但郭建平提交的“工作记录”系个人制作，且没有其他证据佐证其该节主张，依据不足，不予采纳。从亚欢物流公司和郭建平举示的银行流水记录显示亚欢物流公司首次支付工资的时间在2016年7月1日，社保缴费记录显示的首次缴交时间为2016年6月，结合工资支付的惯例，亚欢物流公司主张郭建平于2016年6月入职，可以采纳。二、关于亚欢物流公司是否违法解除劳动关系及应否支付赔偿金。亚欢物流公司虽未与郭建平签订劳动合同，但双方形成事实劳动关系，双方均应按照相关劳动法律法规的规定行使相关权利和履行相关义务。亚欢物流公司未建立关于驾驶员管理的规章制度或者公司管理的书面管理制度，在管理上缺乏制度规制，在就工作安排发生争议的情况下，亚欢物流公司并无确凿的证据证实郭建平无正当理由拒不服从工作安排，且达到可以解除合同的情形，即明确表明“炒掉”郭建平。郭建平主张亚欢物流公司违法解除劳动关系，予以采纳。因此，郭建平有权主张亚欢物流公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。赔偿金按郭建平的工作年限和月平均工资乘以二倍计算，郭建平的月平均工资为8845.16元，其在亚欢物流公司的工作年限为2年11个月（2016年6月1日起至2019年5月1日），则赔偿金为8845.12元×3个月×2=53070.72元。三、亚欢物流公司尚未支付郭建平2019年4月份工资2000元的事实清楚，郭建平诉请支付，予以支持。 综上，亚欢物流公司主张因郭建平诱导，致使其表达不真实的想法，缺乏事实依据，其就本案提出的相关诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回厦门亚欢物流有限公司的诉讼请求；二、厦门亚欢物流有限公司于判决生效之日起十日内支付郭建平工资差额2000元及赔偿金53070.72元。 二审期间，就一审查明的事实，亚欢物流公司主张其有和郭建平签订有书面劳动合同，且不够成违法解除劳动合同；郭建平对一审认定的入职时间有异议。本院对双方没有异议的事实予以确认。 二审中，亚欢物流公司提交一份甲方为亚欢物流公司、乙方为郭建平的劳动合同，合同期限为2017年5月1日至2019年4月30日，证明双方劳动合同已于2019年4月30日到期，合同到期后双方还并未就是否签订新的劳动合同达成一致，所以不存在违法解除劳动关系。郭建平表示上述合同的签名是其本人所签，但入职时签署的是空白合同，没有关于合同期限的约定。郭建平同时申请对劳动合同中的落款笔迹“郭建平”是否形成于2016年4月之前以及日期“4”是否形成于2017年5月1日进行鉴定，但由于双方未能提供可供比对的检材，本院无法委托相关机构进行司法鉴定。 郭建平提交两组证据：1.工作记录、银行流水，2.微信聊天记录，证明郭建平2016年6月之前已经入职亚欢物流公司。亚欢物流公司质证认为：1.对银行流水的真实性予以确认，但工作记录为郭建平单方制作，真实性不予确认；2.聊天记录无法体现亚欢物流公司的信息，也无法证明郭建平在2016年6月之前已经入职。 本院认为，本案为劳动争议案件。关于亚欢物流公司上诉认为其不构成违法解除劳动合同的问题。亚欢物流公司在仲裁、一审以及上诉状中均称自始没有解除与郭建平劳动关系的想法，但在二审庭审中又出具与郭建平的书面劳动合同，并认为合同到期后双方还并未就是否签订新的劳动合同达成一致。由此可见，亚欢公司的主张前后矛盾。并且，即使双方劳动合同确实约定期限为2017年5月1日至2019年4月30日，但从本案查明的事实看，亚欢物流公司在合同约定的到期日后仍然要求郭建平出车拉货完成卸货任务，即双方事实上的劳动关系仍然存续。因此，亚欢物流公司二审所主张的因双方合同到期故不构成违法解除合同，显然不能成立。而在郭建平完成工作任务的过程中，双方因为工作安排的争议，亚欢物流公司即表示要“炒掉”郭建平，且虽主张“郭建平设下陷阱和圈套，引诱误导亚欢物流公司表达不真实想法”，也未能提供相关证据，因此，一审法院认定亚欢物流公司违法解除劳动合同，并无不当。 关于郭建平上诉主张一审对其入职时间认定错误的问题。从本案现有的证据看，亚欢物流公司自2016年6月开始为郭建平缴纳社保，自2016年7月开始通过转账支付郭建平工资，这均与郭建平陈述于2015年11月入职存在较大的出入。郭建平所提交的工作记录虽有写明“2015年11月”，但该内容均是郭建平自己书写制作的，并无亚欢物流公司的确认，无法体现是亚欢物流公司的工作安排；郭建平所提交微信聊天记录的时间是2016年5月19日，也无法证明郭建平2015年11月就已经入职亚欢物流公司。因此，从证据优势的角度，一审法院采信亚欢物流公司的主张，认定郭建平于2016年6月份入职，亦无不当。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；亚欢物流公司、郭建平的上诉请求均没有依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由亚欢物流公司负担5元，郭建平负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 员 王小兰 二〇二〇年八月十八日 法官助理 李仁莹 书 记 员 张冬梅 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。