贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4199号上诉人(原审原告)：中国工商银行股份有限公司余庆支行。住所地：贵州省遵义市余庆县白泥镇中华中路198号。负责人：黄中清，系该行行长。委托诉讼代理人：梁龙才。被上诉人（原审被告）：田其奇，女，1975年10月9日出生，汉族，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。被上诉人(原审被告)：贵州余庆世纪翔宇房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市余庆县白泥镇澳门路。法定代表人：王翔，系该公司董事长。上诉人中国工商银行股份有限公司余庆支行（以下简称余庆工行）因与被上诉人田其奇、贵州余庆世纪翔宇房地产开发有限公司（以下简称翔宇公司）金融借款合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初1089号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余庆工行上诉请求：一、撤销贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初1089号民事判决第三项，判决支持上诉人对田其奇提供的商住房屋享有预告登记抵押权和优先受偿权的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：《个人购房借款/担保合同》不违反法律规定，依法成立并生效。依据《物权法》第二十条关于预告登记的规定，上诉人对案涉房屋享有预告登记抵押权。案涉房屋目前没有完成综合验收，未达到办理和颁发房屋产权证条件，由于案涉房屋未达到从抵押预告登记转为正式抵押登记条件，上诉人设立的预告抵押权仍然有效。被上诉人田其奇、翔宇公司二审未提交书面答辩意见。余庆工行向一审法院起诉请求：1.解除余庆工行与田其奇签订的《个人购房借款/担保合同》；2.判令田其奇偿还全部贷款本息274166.63元（其中贷款利息暂计算至2020年4月7日，实际诉请利息金额计算至贷款本金还清之日止，利随本清）；3.余庆工行对田其奇提供的抵押物享有优先受偿权；4.翔宇公司对上述贷款承担连带清偿责任；5.本案的案件受理费及保全费由田其奇、翔宇公司承担。一审法院认定事实：2017年1月，田其奇购买了翔宇公司开发的余庆县，并于同年3月向余庆工行申请贷款30万元。双方于2017年4月19日签订了《个人购房借款／担保合同》，合同约定余庆工行借款30万元给田其奇，还款方式为等额本息、按月偿还，贷款期限15年；田其奇用其购买的位于余庆县提供抵押，双方办理了抵押预告登记；翔宇公司自愿为该笔借款提供连带责任担保，保证期间为2年，同时约定该房屋正式抵押登记办理完毕后，贷款人收到他项权证书之日起翔宇公司的保证责任免除；同时约定，如发生借款人连续三个月或者累计六次未足额偿还贷款本息等违约行为的，贷款人可以采取宣布本合同项下未偿还的借款立即到期，要求借款人立即清偿等措施。签订合同当日，余庆工行将借款30万元发放给田其奇。借款后，田其奇按约定偿还至2019年8月19日，下欠本金266499.67元及此后利息就未再偿还。经余庆工行派员催收未果，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，双方签订的《个人购房借款/担保合同》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律的规定，是生效的合同，依法受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，田其奇未按合同约定履行还款义务，其行为违反合同的约定，是违约行为，依法应承担相应的违约责任。对余庆工行要求田其奇偿还借款本金266499.67元及从2019年8月20日起按月利率4.9‰计算利息的诉讼请求依法予以支持。对余庆工行要求翔宇公司承担连带责任的请求，已查明，翔宇公司自愿为田其奇在余庆工行处的借款提供连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，余庆工行要求翔宇公司承担连带责任的请求，符合法律规定，予以支持。对翔宇公司辩解的其保证责任已免除的理由，双方在合同中约定，翔宇公司保证责任免除的前提为该房屋正式抵押登记办理完毕后，贷款人收到他项权证书之日起免除，但双方至今未办理房屋抵押正式登记，故翔宇公司的这一辩解理由不成立，不予支持。对余庆工行要求对田其奇提供抵押的房屋享有优先权的请求。双方在合同中约定，田其奇用其购买的商品房提供抵押担保，双方仅仅办理了抵押预告登记，至今未办理正式的抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”及第四十二条第一款第（二）项“办理抵押物登记的部门如下：（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”之规定，双方之间的抵押合同未生效，对余庆工行要求对抵押房屋享有优先权的请求，不支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十一条、第四十二条第一款第（二）项之规定，判决：一、由田其奇在本判决生效后十五日内偿还中国工商银行股份有限公司余庆支行借款本金266499.67元及利息，利息从2019年8月20日起按月利率4.9‰计算至清偿完毕之日止，利随本清；二、由贵州余庆世纪翔宇房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回中国工商银行股份有限公司余庆支行的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5412元，减半收取计2706元，保全申请费2270元，合计4976元（中国工商银行股份有限公司余庆支行已预交），由田其奇负担，并在本判决生效后十五日内直接支付给中国工商银行股份有限公司余庆支行，由贵州余庆世纪翔宇房地产开发有限公司承担连带责任。二审期间，余庆工行向本院提交《介绍信》两份，证明案涉房屋截止2020年7月27日还未取得综合竣工验收备案表，未达到办理产权登记条件。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：余庆工行对案涉房屋是否享有优先受偿权。余庆工行与田其奇签订的《个人购房借款/担保合同》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，对双方当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押”及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，因案涉房屋未办理正式抵押登记，余庆工行对该房屋的抵押权尚未设立，故不产生优先受偿的效力。余庆工行主张对案涉房屋享有优先受偿权的理由不能成立，本院不予采纳。关于余庆工行上诉提出的对案涉房屋享有预告登记抵押权请求，因不属于一审起诉请求范畴，属于二审新提出的诉讼请求，二审对此不作评判。余庆工行二审提交的《介绍信》仅能说明截止2020年7月27日，案涉房屋不具备办理抵押登记的条件，与其主张的是否对案涉房屋享有优先受偿权无关联性。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，房屋抵押是否办理登记，仅涉及抵押权是否生效，而抵押合同是否生效，应根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定进行判断，因本案抵押合同不具有无效情形，属于有效合同。《中华人民共和国担保法》第四十一条已被《中华人民共和国物权法》的相关规定取代，一审认定余庆工行与田其奇之间的抵押合同因未登记而不发生法律效力属适用法律不当，本院予以纠正，但不影响本案的处理结果。综上所述，余庆工行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5412元，由中国工商银行股份有限公司余庆支行负担。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  娄 强审判员  贺灿灿二〇二〇年八月十八日法官助理杨恩高书记员冯滢