山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8834号 上诉人(原审原告)：田宗锋，男，1973年5月21日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：杨志明，山东诚功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史俊青，山东诚功律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛万泉谷物流有限公司，住所地青岛市李沧区重庆中路1093号院内136号-1。 法定代表人：褚嘉欣，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈孝梅，山东澋衡律师事务所律师。 上诉人田宗锋因与被上诉人青岛万泉谷物流有限公司（以下简称万泉谷公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人田宗锋及其委托诉讼代理人杨志明、史俊青，被上诉人万泉谷公司的委托诉讼代理人陈孝梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 田宗锋上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持田宗锋的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由万泉谷公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予撤销。一、田宗锋提交的证据足以证明双方之间存在劳动关系。1、田宗锋提交的2014年11月起至2017年8月期间的出车记录明细和田宗锋与万泉谷公司法定代表人褚嘉欣通话录音内容相互印证，证实田宗锋为万泉谷公司工作期间的出车情况，虽然是田宗锋单方记录，但是该记录包括每次出车的时间，所运货物名称、货柜的单号等情况，在货物收、发方均有详细通知记载，具有客观真实性。2、万泉谷公司调度李汝伟通过信息和微信向田宗锋安排出车的调度明细，与田宗锋提交的出车记录所记载的出车时间、送达目的地、所运货柜的单号等均能够一一对应，相互印证，可以证明田宗锋的工作时间、工作区域和工作任务，接受万泉谷公司管理指派。3、田宗锋与万泉谷公司法定代表人褚嘉欣往来手机信息明细，和田宗锋农行尾号6710、9461的银行卡短信息提示明细，证实田宗锋为万泉谷公司工作期间，通过手机短信等方式向褚嘉欣催要出车费、催促褚嘉欣支付加油卡充值、要求褚嘉欣返还垫付的修车、过路费等相关出差费用，褚嘉欣在收到田宗锋上报的明细后，通过手机银行、微信等方式向田宗锋支付出车费，返还田宗锋垫付的费用，田宗锋为万泉谷公司工作期间，万泉谷公司承担所有营运费用，并向田宗锋支付工资355000元的事实，也能证明双方之间系劳动关系。二、一审认定事实过于偏颇，认定事实不清。1、田宗锋的工作时间由万泉谷公司控制和决定，且工作岗位的性质本身就决定了田宗锋不可能在固定时间内从事劳动活动，体现了双方之间为管理与被管理的关系，而不是普通的民事主体之间的一般合同关系。田宗锋从事的是货运司机，工作岗位、工作性质决定了工作时间，不可能按照标准工作时间。依据《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答第五条，不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或者职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度，且依据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条的规定，企业对符合下列条件之一的职工可以实行不定时工作制：（二）企业中的长途运输人员、出租汽车、司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工。田宗锋的工作性质决定了田宗锋的工时制度，符合不定时工作制的特点。万泉谷公司根据需运输货物的到港、出场时间，向田宗锋下达指令，田宗锋根据万泉谷公司的指令运送货物。因此，田宗锋的工作时间是由万泉谷公司控制和决定的，田宗锋所提供的劳动完全由万泉谷公司管理，不能自行决定，也就是说田宗锋与万泉谷公司存在非常紧密的人身依附关系，符合劳动关系的基本特征，货物的到岗出场时间有时在凌晨，有时在半夜，有时候还出现货物到港延误，不可能在固定的八小时内进行运输，所以田宗锋也就没有固定的上下班时间。除了运送货物外的其他时间，田宗锋时刻处于等待万泉谷公司指令状态，事实上每月出车都在二十多趟，并且不是每次出车都是一天就完成，正常的话一天来回，一旦出现延误，只能等到半夜也得送货，那就不是一天一趟。遇上雨雪天气，原本一天就完成了一趟，也可能两天甚至三天，所以田宗锋每月工作大多在25天以上，且节假日也得按照万泉谷公司指令进行工作。2、一审依据万泉谷公司没有发放基本工资，否定双方之间的劳动关系是错误的，劳动报酬的计算和支付方式由万泉谷公司决定，田宗锋没有决定权，田宗锋的劳动报酬采取按趟计算，是万泉谷公司根据货物运输利润采取的向田宗锋支付劳动报酬的计算方式。按趟计算工资，对万泉谷公司有利；按天或按月计算工资，对田宗锋来说是有利的。该种工资计算方式系因田宗锋所提供的劳动性质决定的，也是双方之间劳动关系的基本组成项，类似于计件、计时工资，不能因为万泉谷公司没有按月支付工资，就直接认定双方之间不存在劳动关系。万泉谷公司不向田宗锋发放基本工资，是其违反劳动合同法的违法行为。3、万泉谷公司法定代表人褚嘉欣通过其个人和弟弟褚嘉文银行账户、微信向田宗锋发放工资，应当认定为万泉谷公司向田宗锋发放工资。田宗锋驾驶万泉谷公司的车辆为万泉谷公司工作，褚嘉欣作为万泉谷公司的法定代表人、实际控制人多年来采取通过个人手机短信与田宗锋沟通运输业务，通过其个人账户向田宗锋支付修车过路费等相关出差费用、发放工资。无论是从公司法还是从民法、劳动合同法上来讲，均应当视为万泉谷公司的行为，其向田宗锋发放的355000元工资，应当认定为万泉谷公司向田宗锋发放工资。4、一审以双方没有直接的管理和被管理关系，除支付给田宗锋相应的出差费用外双方没有其他额外费用往来，万泉谷公司未给田宗锋缴纳社会保险为由，不予认定双方之间存在劳动关系是错误的。田宗锋驾驶万泉谷公司车辆，按照万泉谷公司指令进行工作，工作时间、工作区域、工作方式均受万泉谷公司管理、控制，双方之间存在直接的管理和被管理的关系。万泉谷公司除了支付田宗锋相应的出车费用，用于油费、过路过桥费、出车工资外，还支付修车费用、住宿费用等。万泉谷公司一直未给田宗锋缴纳社会保险费，违反了劳动合同法的规定，一审以此为由认定双方不存在劳动关系是错误的。5、万泉谷公司未向法庭提交足够的证据证明双方之间不存在劳动关系。田宗锋已提交多年来的工作记录、银行转账、微信、转账、微信聊天记录、电话录音、电话、短信记录，足以证明田宗锋接受万泉谷公司的管理安排，田宗锋的劳动受到万泉谷公司的直接控制，而并非田宗锋自由安排。万泉谷公司未提交任何有力证据证明双方之间的关系，应承担对其不利的法律后果，万泉谷公司系合格的用工主体，田宗锋系合法的劳动者，应当采信田宗锋的主张，认定双方在2014年11月至2019年8月期间存在劳动关系。请求改判支持田宗锋的一审诉讼请求。 万泉谷公司辩称，一、万泉谷公司与田宗锋之间的关系并非劳动关系而是其他平等主体之间的民事关系。1、双方报酬结算方式。万泉谷公司与田宗锋之间的报酬结算方式是按趟结算，该种结算方式并非是因田宗锋的提供的劳动性质决定，而是由万泉谷公司与田宗锋的合作方式所导致，即田宗锋只需在规定的时间将万泉谷公司的货物送至规定的地点即可，对于该次是否出车、行车路线、出发时间均是由田宗锋自由决定，万泉谷公司是不能因田宗锋未出车而扣其报酬、绩效或奖金等具有劳动管理性质一类的费用的。2、万泉谷公司与田宗锋之间是不存在管理与被管理的关系的。首先，万泉谷公司是依法成立的正规公司，有固定的经营场所、有内部规章管理制度，但田宗锋是无需到万泉谷公司经营场所考勤打卡且无需请假，如不能出车只需口头向万泉谷公司告知一下即可，万泉谷公司另找其他合作司机代替，无需按照公司的内部管理制度进行请假申请及批示。其次，不定时工时制度并非企业可随意施行，企业施行不定时工时制度须经相关主管部门批准，对于施行的岗位、人员数额及员工比例均有严格的限制。且施行不定时工时制度并不是代表企业不再对员工进行管理，其同样需要员工遵守公司规章制度，公司通过绩效考核、奖金等方式对员工进行管理，但在该案中万泉谷公司与田宗锋之间并不存在上述管理关系。二、田宗锋提交的证据不具有客观真实性。首先，田宗锋提交的出车记录系其自制证据，不具有客观真实性。其次，田宗锋提供的微信及短信往来均是打印件无法确定内容真实性，且因时间较长中间几次更换手机当事人已无法确定往来内容及内容真实性。其次双方的费用结算方式是可以根据市场价格及行情浮动的，并非规定价格。具体结算金额也是双方协商后确定的。三、田宗锋的诉讼请求计算与其主张事实相矛盾。第一，田宗锋主张的2014年11月至2015年4月的双方报酬计算方式是按照底薪加提成加省油方式计算，田宗锋并未提供任何证据证明上述报酬结算方式，且在其诉讼请求中其主张也未提供任何计算标准及依据。第二，田宗锋诉讼请求中主张的2015年5月份之后的工资，其出车价格均是由田宗锋单方提出，未提供任何证据证明该价格的计算标准及约定内容。综上，请求依法驳回田宗锋的上诉请求。 田宗锋向一审法院提出诉讼请求：1、确认田宗锋与万泉谷公司自2014年11月17日至2019年8月29日期间存在劳动关系；2、判决万泉谷公司向田宗锋支付2014年11月17日至2019年8月29日期间拖欠的工资236570元；3、本案诉讼费用由万泉谷公司承担。 一审法院认定事实：田宗锋使用万泉谷公司的车辆为万泉谷公司运输货物，万泉谷公司通过其法定代表人褚嘉欣等人的银行账户向田宗锋支付工资。双方均认可自2015年5月以后，田宗锋按照万泉谷公司下达的出车任务运送货物，万泉谷公司有需要的时候就会通知田宗锋，工资结算是按照出车次数计算。万泉谷公司未给田宗锋缴纳社会保险等。 一审庭审中，田宗锋提交证据一、2014年11月起至2019年8月期间，田宗锋记录的出车记录明细，田宗锋与万泉谷公司法定代表人褚嘉欣通话录音内容各一份，证明：一、田宗锋在上述时间段，为万泉谷公司工作期间的出车情况，虽然是田宗锋单方记录，但是该记录包括每次出车的时间、所运货物名称、货柜的单号等情况在货物收、发方均有详细存根记载，能够证明田宗锋记录的客观真实性。二、田宗锋工作期间，自2014年11月到2015年4月期间按照底薪加提成加省油方式计算报酬。自2015年5月起至2019年8月29日期间，约定的出车薪酬计算方式为：到东营每车次600元；市内每车次300元。三、2014年11月起至2019年8月期间万泉谷公司应支付田宗锋工资报酬为：594560元（东营每车次600元；市内每车次300元；超出东营距离的未约定按照车次田宗锋按照700元每车次计算；超出市内近于东营的田宗锋按照400元计算。），分列如下：1、2014年11月至2015年4月提成、底薪、省油，万泉谷公司共计应付田宗锋50670元。2、2015年5月至2015年12月，万泉谷公司应付田宗锋工资63700元。3、2016年，万泉谷公司共计应付田宗锋工资127500元。4、2017年，万泉谷公司共计应付田宗锋工资131800元。5、2018年，万泉谷公司共计应付田宗锋工资129800元。6、2019年1月至8月29日，万泉谷公司共计应付田宗锋工资89100元，加未报销出车费1990元，合计应付91090元。 证据二、2014年11月起至2019年8月期间，万泉谷公司公司调度李汝伟通过信息和微信向田宗锋安排出车的调度明细。证明：田宗锋在上述时间段，为万泉谷公司工作期间，调度安排田宗锋出车详细情况，与田宗锋提交的出车记录所记载的出车时间、送达目的地、所运货柜的单号等均能够一一对应，相互印证。 证据三、包括2014年11月起至2019年8月期间，田宗锋与万泉谷公司法定代表人褚嘉欣往来手机信息明细，和田宗锋农行尾号6710、9461卡短信息提示明细各一份。证明：田宗锋为万泉谷公司工作期间，通过手机短信等方式向褚嘉欣催要出车费、催促褚嘉欣支付加油卡充值、要求褚嘉欣支付垫付的相关的修车、过路费等相关出车费用，褚嘉欣在收到田宗锋上报明细后，通过手机银行、微信等方式向田宗锋支付出车费、返还田宗锋垫付费用的事实。 证据四、2014年12月1日起至2019年9月27日期间田宗锋农行尾号9461卡短银行交易记录明细一份。证明：在上述时间段，万泉谷公司通过褚嘉欣、褚嘉文账户向田宗锋支付工资355000元，其中：1、2015年支付30000元（6月13日7000元，8月30日8000元，9月27日15000元）。2、2016年支付65000元（1月9日10000元，5月9日20000元，7月18日10000元，10月10日15000元，11月1日10000元）。3、2017年支付85000元（2017年1月2日10000元，5月9日15000元，8月24日30000元，12月11日30000元）。4、2018年支付100000元（2月8日30000元，5月25日20000元，8月31日30000元，9月15日10000元，12月13日10000元）。5、2019年支付75000元（1月4日10000元，1月30日5000元，2月3日30000元，3月18日20000元，8月16日微信转10000元）。 证据五、万泉谷公司法人向田宗锋支付工资说明打印件1份，证明：万泉谷公司给田宗锋2014年至2019年发放工资情况，证明自2014年11月起至2019年8月期间，田宗锋为万泉谷公司工作，使用万泉谷公司提供的劳动工具，接受万泉谷公司指派进行工作，工作费用由万泉谷公司支付，万泉谷公司向田宗锋发放劳动报酬，田宗锋、万泉谷公司之间形成稳定的劳动关系。2014年11月起至2019年8月29日期间，万泉谷公司应付田宗锋薪酬594560元，已经支付355000元，尚欠239560元。 万泉谷公司对于田宗锋提交的上述证据的质证意见为： 对证据一的真实性不予认可，田宗锋提交的出车记录明细均为自制证据，该记录明细没有体现出任何田宗锋与万泉谷公司的合意。对通话内容真实性及证明事项均不予认可，根据万泉谷公司法定代表人反馈，没有与田宗锋进行过相关内容的通话，通话涉及的内容万泉谷公司法定代表人并不知晓。 证据二真实性及证明事项均不予认可，李汝伟曾在公司任职，但其手机中的信息及微信内容据其反应因手机几度更换，年代久远，内容真实性无法认可。 证据三手机信息内容真实性不予认可，该信息应当由我方提交的内容为准。对田宗锋银行卡短信息提示内容真实性不予认可，田宗锋与我方银行转账明细及金钱往来应当以双方实际发生的内容为准。 证据四银行交易记录明细真实性予以认可，但对证明事项有异议，田宗锋与我方的银行转账明细及金钱往来应当以双方实际发生的内容为准。 证据五中的工资明细真实性不予认可，该工资明细是田宗锋单方制作，涉及的时间内容及数额均是田宗锋一方记录，万泉谷公司均不知晓。工资说明内容的真实性不予认可，关于工资说明其中提及的证据三万泉谷公司已经在相关质证意见中表明对该证据真实性不予认可，且其内容中可以看出万泉谷公司通过其法定代表人多次向田宗锋支付相关费用，万泉谷公司并不存在拖欠田宗锋费用的事实。说明中涉及证据四的内容质证意见同证据四。 因田宗锋提交的证据一、二、三、五，万泉谷公司对真实性不予认可，且系打印件，因此一审法院对上述真实性不予认可；证据四系田宗锋从金融机构取得，万泉谷公司对其真实性也无异议，因此一审法院对证据四的真实性予以确认。 万泉谷公司提交证据一、万泉谷公司2018年及2019年向田宗锋付款的转账记录（包括银行转账凭证1张、微信转账凭证1宗），证明：按照每次出车产生的费用，万泉谷公司2018年向田宗锋共付款293550元，2019年向田宗锋付款192988元，两年共计486538元，平均每月费用高达24326.9元，因此万泉谷公司并不存在拖欠田宗锋费用的情况。 证据二、结算数额及所附短信表格1份，证明：1、万泉谷公司给田宗锋之间结算的标准是按车次结算，一次一结，内容包括田宗锋的承揽费、背箱费、修车费、高速公路过路费及罚款等相关费用。每次都有田宗锋发给万泉谷公司的报账，而非以固定工资结算。2、田宗锋不出车的时候，万泉谷公司是无须支付田宗锋任何费用，且田宗锋亦无须到万泉谷公司处考勤打卡或报到，万泉谷公司亦不需要对田宗锋进行任何人身属性的劳动管理。二者之间只是暂时的约定而产生平等的民事关系，并不具有长期的人身管理关系。 田宗锋对万泉谷公司提交的上述证据的质证意见为： 对证据一的真实性无异议，对证明事项有异议，其中2018年2月8日30000元、5月25日20000元、8月31日30000元、9月15日10000元、12月13日10000元均为工资。2019年1月4日10000元、1月30日5000元、2月3日30000元、3月18日20000元、8月16日微信转账10000元均为工资。其他的转账均为出车费用，本来就应当由万泉谷公司承担，田宗锋认可的工资在田宗锋提交的证据三中相对应的时间都有田宗锋所要工资的信息记录。 证据二短信的真实性田宗锋予以认可，短信中体现的出车费不仅包含背箱修车等费用，还包含高速费用和司机费用，田宗锋主张的该出车费用是完全由万泉谷公司承担的费用，这一说法与短信中体现的内容不符，且短信中已经明确了司机费为200元，其主张的过路过桥与短信中显示的内容也有矛盾。田宗锋对该证据表格中显示的短信内容的真实性无异议，对左侧被申请人打印表格数据的真实性有异议，短信中的路费200元为跑东营的过路费，这是万泉谷公司当时约定的，没有具体的书面证据，额外多跑的过路费额外报销，田宗锋大多出车地为市内和东营，市内没有过路费，司机费是过路费，并非万泉谷公司所述的司机费。短信内容均为田宗锋要求万泉谷公司法人打出车费。该费用为公司所承担支出的工作费用，并非田宗锋工资。另外万泉谷公司提交证据所列费用明细与田宗锋所提交的费用明细同一时间段是相符的，在费用之外，万泉谷公司向田宗锋支付了355000元的费用，在万泉谷公司所提交的2018、2019年时间段内万泉谷公司向田宗锋支付了175000元工资，如果真如万泉谷公司所说的费用就是工资的话，那么不可能额外支付175000元，这就说明双方还是劳动关系。 对于万泉谷公司提交的证据一，田宗锋对真实性无异议，因此一审法院对证据一的真实性予以确认；对于证据二，田宗锋对于其中短信的部分无异议，对其他内容有异议，因此一审法院对于短信部分的真实性予以确认。 2019年，田宗锋向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、依法确认田宗锋与万泉谷物流自2014年11月17日至2019年8月29日期间存在劳动关系；2、依法裁决万泉谷物流向田宗锋支付2014年11月17日至2019年8月29日期间拖欠工资236570元。青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月9日作出青李劳人仲案字[2019]第885号裁决书，裁决：驳回田宗锋的全部仲裁请求。田宗锋不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点为田宗锋、万泉谷公司是否具有劳动关系。判断双方是否具有劳动关系，可以从劳动者的工作模式、劳动报酬的发放形式、用人单位对劳动者的管理方式等方面判断。 首先就田宗锋的工作模式看，田宗锋为万泉谷公司运送货物是不定期的，田宗锋没有固定的上下班时间，除运送货物外的其他时间也不在万泉谷公司工作，而是有运输任务的时候在万泉谷公司的通知下运输货物。 其次，双方认可田宗锋的工资是按趟结算，并没有基本工资，且工资的发放是通过万泉谷公司法人以及他人的个人账户，不能证明是万泉谷公司发放给田宗锋的工资。 第三、双方没有直接的管理和被管理的关系，除万泉谷公司支付给田宗锋相应的出车费用（油费、过路过桥费、出车工资等）外，双方没有其他额外费用往来，万泉谷公司一直以来并未给田宗锋缴纳社会保险。田宗锋主张自2014年11月就在万泉谷公司处工作，如此长的时间没有提出确认劳动关系的诉请，有悖于常理。综上，关于田宗锋主张双方存在劳动关系，事实不清、证据不足，一审法院不予支持。对于第二项诉讼请求，是基于双方存在劳动关系为前提的，因此，对该诉讼请求一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：驳回田宗锋的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由田宗锋负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，田宗锋驾驶万泉谷公司的车辆运输货物，按车次计费（按趟计费），双方对每次出车的报酬进行口头约定，因出车产生的过桥路费、油费、收费站费用、背箱费等费用在田宗锋垫付后最终均由万泉谷公司的法定代表人褚嘉欣支付，在田宗锋完成出车任务后由褚嘉欣或其弟弟向田宗锋支付相关报酬，并非由万泉谷公司向其支付报酬；田宗锋根据褚嘉欣的指令安排出车，没有出车任务时可以自行安排无需在万泉谷公司待命，无证据显示万泉谷公司对田宗锋存在考勤、培训、奖惩考核等管理行为；双方未签订劳动合同，万泉谷公司未为田宗锋缴纳社会保险费，万泉谷公司每月不支付田宗锋保底费用，在双方合作的近五年时间里无证据显示田宗锋曾因要求签订书面劳动合同、缴纳社会保险费等问题向万泉谷公司提出交涉；综合以上分析，双方之间不符合建立劳动关系的法律特征，田宗锋主张双方之间系劳动关系，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人田宗锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人田宗锋负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英