山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁01刑终204号之二原公诉机关山东省济南市莱芜区人民检察院。上诉人(原审被告人)朱某某，男，1983年4月28日出生于山东省济南市，公民身份号码，汉族，初中文化，个体工商户，住山东省济南市。2018年7月16日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金四千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年10月16日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于山东省济南市第六看守所。辩护人徐素彬，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）臧某某，男，1994年8月9日出生于山东省阳谷县，公民身份号码，汉族，初中文化，无业，住山东省阳谷县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月6日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于山东省济南市第六看守所。辩护人李云，山东恒志远律师事务所律师。上诉人（原审被告人）秦某某，男，1972年2月21日出生于山东省济南市，公民身份号码，汉族，初中文化，工人，户籍地济南市，暂住济南市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年10月16日被刑事拘留，同年11月20日被取保候审，2020年1月10日被逮捕。现羁押于山东省济南市第六看守所。辩护人张群英，山东鲁浩律师事务所律师。山东省济南市莱芜区人民法院审理山东省济南市莱芜区人民检察院指控被告人朱某某犯贩卖、运输毒品罪，被告人臧某某犯贩卖毒品罪，被告人秦某某犯运输毒品罪一案，于二○二○年一月十四日作出（2019）鲁0116号刑初328号刑事判决。宣判后，被告人朱某某、臧某某、秦某某不服提出上诉。本院于2020年5月6日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为事实清楚，本案不属于依法必须开庭审理的案件，依照第二审程序对本案进行了书面审理。其间，因新冠肺炎疫情防控需要，本案于2020年5月19日中止审理，同年8月10日恢复审理。现已审理终结。山东省济南市莱芜区人民法院判决认定，2018年10月14日，被告人朱某某通过微信与被告人臧某某联系购买毒品，朱某某联系被告人秦某某让其帮忙开车。10月14日23时许，秦某某驾驶朱某某的黑色雪佛兰轿车（车牌号码：鲁某某某308）与朱某某从莱芜出发，10月15日6时许，两人到达聊城市阳谷县金斗营镇子路堤南一村附近，朱某某与臧某某联系，臧某某接上朱某某并将朱某某带至该村一空闲宅子里，朱某某给臧某某6000元现金，臧某某卖给朱某某一袋毒品。后秦某某驾驶车辆与朱某某返回莱芜，返程途中两人在车内共同吸食毒品，朱某某将购买的毒品进行了分装，并送给秦某某一袋毒品。当两人到达G2高速莱芜北收费站出口时，被公安机关侦查人员当场抓获。从朱某某的黑色挎包内搜出毒品六袋，牙签盒一个（内装有毒品），从朱某某手中搜出毒品一袋，从秦某某身上搜出毒品一袋，经称重:朱某某黑色挎包内和手中毒品净重共计29.55克，秦某某身上的毒品净重为0.77克。经鉴定，从朱某某、秦某某身上、物品中搜出的毒品均检出甲基苯丙胺成分。2018年10月11日晚，孙某某联系被告人朱某某购买毒品，孙某某通过ATM机向朱某某银行卡汇款500元后，朱某某在其门头店卖给孙某某冰毒0.4克。2018年8月份一天，被告人朱某某在羊里镇顺豪名酒名烟超市北侧，以500元的价格卖给杨某某冰毒0.2克。2018年八九月份一天晚上，张某某联系被告人朱某某购买毒品，张某某微信转给朱某某400元，朱某某通过出租车司机将0.3克毒品送到嘉润庄园门口给了张某某。2018年10月15日上午，张某某联系被告人朱某某购买冰毒，张某某微信转账给朱某某500元，下午张某某到G2高速莱芜北收费站出口等朱某某拿毒品时，因朱某某被公安机关侦查人员抓获，未取到毒品。2018年七八月，董某某二次联系被告人朱某某购买冰毒，将购毒款微信转账给朱某某，朱某某每次将约0.1克冰毒装在烟盒内放在羊里镇大增桥西北面路边上，董某某自行取走。2018年10月15日下午，被告人朱某某与董某某联系，董某某通过微信转账给朱某某500元购买毒品，后因朱某某被公安机关侦查人员抓获，未取到毒品。原审判决认定上述事实的证据有：1.证人孙某某的证言证明：2018年10月13日或14日23时许，其给朱某某电话联系购买500元的毒品，朱某某让其直接把钱存到他的农业银行卡上。其驾驶车来到口镇东西大街农业银行，从ATM机上将400元、100元钱分二次存入朱某某银行卡上，后来到朱某某的门头店，他从店的后窗扔出一隐藏装有0.4克冰毒纸箱片，其取出来走了。2.证人杨某某的证言证明：2018年8月份一天，其遇到朱某某与他协商购买毒品，其给了他一条玉溪烟，用微信转给他300元钱，他给了其一小袋冰毒，大约有二分货，回店里自己吸了。3.证人张某某的证言证明：2018年八九月份的一天晚上，其酒后在嘉润庄园家里向朱某某购买毒品，他让出租车司机送过来，其通过微信分二次转给朱某某400元钱，22时30分左右，一中年男子驾驶一辆银色面包车给其一个档案袋，里面有一卫生纸包着的白色透明塑料袋，有二三分冰毒。同年10月15日左右的上午，其与朋友张某德约好找点冰毒玩，其找到朱某某，朱某某发过来一个付款码，其用微信发给他400元钱，朱某某让其到莱芜北口镇收费站等，后来看到朱某某被抓了，其和张某德开车走了。4.证人董某某的证言及辨认笔录证明：2018年10月15日下午，其接到朱某某的电话，他说有“好东西”500元0.2克左右，其向同事借了500元钱通过微信转给了朱某某。过了好长时间才联系上他，他说快下高速了，其又等了大约十分钟和朱某某联系，但一直联系不上。其还买过两次，第一次大约是在今年7月份，其和朱某某联系付二、三百元钱买了0.1或0.2克，用微信转的账，朱某某把冰毒藏到烟盒内用卫生纸包放在大增桥西北面的路边上，其收到一小塑料袋冰毒。第二次是在今年8月份，用同样的方法向朱某某购买同样数量的冰毒。董某某辨认出买给自己毒品的人系朱某某。5.证人朱某某的证言证明：孙某某每次吸毒的时候，都是联系15216340000号码（朱某某）。6.证人臧某某的证言证明：其在镇政府南面经营二手车车行，名字叫“通达车行”，其和臧某某是一个村的，其有臧某某的电话号码和微信。7.证人王某某的证言证明：其到聊城阳谷购买毒品是通过叫“天一”的朋友联系的，其不记得他的手机号码和微信了。其曾和莱芜的一个吸毒男子说过“天一”的手机号或者微信，具体是谁忘记了。当时他来找其买冰毒，其把“天一”的手机号或者微信号告诉了他。这个男子大约三四十岁，身高约1.8米左右。8.原莱芜市公安局刑事科学技术研究所出具的（莱）公（刑）鉴（理化）字[2018]64号检验报告证明：在送检的从朱某某黑色皮挎包内查获的7包冰毒疑似物、从朱某某手中查获的1包冰毒疑似物、从秦某某身上查获的1包冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。9.原莱芜市公安局刑事科学技术研究所出具的（莱）公（刑）鉴（DNA）字[2018]321号鉴定书证明：从朱某某、秦某某身上及物品中提取的毒品疑似物包装袋10个（分别编为1－10），其中1－8号八个检材上检出的人脱落细胞STR分型与朱某某的血样在D8S1179等13个STR基因座基因型相同，其似然比率为1.49786×1018，9－10两个检材上检出的人脱落细胞STR分型与秦某某的血样在D8S1179等15个STR基因座基因型相同，其似然比率为6.77290×1018。10.公安机关出具的受案登记表及立案决定书、案件来源及抓获经过证明：2018年8月9日，某某向公安机关举报其丈夫孙某某吸毒，并提供嫌疑人手机号码，经查，使用该号码的朱某某有贩卖毒品前科，发现朱某某多次向他人贩卖毒品。10月14日，获悉朱某某与秦某某到聊城市阳谷县购买毒品当场查获。经查朱某某上线为臧某某，遂对臧某某上网追逃，11月6日将臧某某抓获并刑事拘留。11.公安机关调取的户籍证明材料、刑事判决书证明：臧某某、朱某某、秦某某具有完全刑事责任能力。朱某某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年四个月，罚金4000元。12.公安机关调取的朱某某卡号为6223201207046972银行卡明细证明：2018年10月11日ATM机存款分二次存入500元；2018年10月15日ATM机分二次取款4500元。13.公安机关调取的行驶轨迹信息、山东高速股份有限公司莱芜北收费站出具行驶轨迹信息、通行费发票照片证明：鲁某某某308在高速路上的行驶轨迹，2018年10月14日23：50：32莱芜北入口收费站，15日04：44：18莘县入口收费站，15日16：57：10平阴入口收费站，15日18：02：53济南南入口收费站。入口莱芜北，出口为平阴，15日1时28分从平阴出口下；入口为济南南，出口为莱芜北，15日19时21分从莱芜北出口下。14.公安机关出具的二份工作说明及办案人员倪某某、张某出具说明证明：朱某某的上线的微信账号为Leek888888hao，该账号绑定的手机号码为：18363538363，绑定的QQ号码为：1979669897，昵称为：AyiNuo。朱某某有立功行为。15.公安机关调取的手机微信截图证明：朱某某曾手机导航子路堤南一村。臧某某的微信详细资料。16.公安机关出具的检查、辨认、搜查笔录、扣押清单及照片证明：2018年10月15日在莱芜北收费站对朱某某人身及车内物品进行搜查，在其手中发现华为金色手机一部（15216340000、17019832828）其左手发现冰毒疑似物一袋；在其车牌号为鲁某某某308黑色雪佛兰轿车后排座位上一黑色皮挎包，内有冰毒疑似物；在驾驶室前挡处有在充电的三星金色手机（18263473139），朱某某称为秦某某手机；在空调出风口处有一手机支架，上有一黑色vivo手机（18263473139、17019835345），朱某某指认该手机是自已的；副驾驶室前面手盒内发现朱某某驾驶证一本、行驶证一本、高速路收费单据两张；在驾驶位后背口袋内发现塑料自封袋一个。并依法对上述物品进行扣押。朱某某黑色皮挎包一侧口袋内搜出毒品疑似物两袋；在中间口袋内搜出毒品疑似物两袋，蓝色电子秤一个，银色铝制牙签盒一个，里面发现毒品疑似物一宗，在另外一侧口袋内发现毒品疑似物两袋；在中间口袋内发现一黑色塑料卡片盒，内有山东农村信用社联合社银行卡及农业银行银行卡各一张。秦某某上衣左侧口袋内发现吸毒用冰壶一个，在其上衣左侧内口袋内发现吸毒用玻璃锅子一个，在其衬衣上口袋内发现毒品疑似物一袋。17.公安机关出具的称量笔录证明：对从朱某某人身及物品检查发现的毒品疑似物进行称量，共八袋(手中一袋、包内六袋、牙签盒)毒品疑似物，共29.55克。对从秦某某人身及物品检查发现的毒品疑似物进行称量，共一袋毒品疑似物，共0.77克。全程录音录像。18.公安机关调取的通话详单证明：2018年10月15日朱某某（15216340000）与张某某（13906341228）、张某德（13696340580）联系情况；9时27分和14时朱某某主叫秦某某；2018年10月11日晚孙某某（17661944448）与朱某某（17019832828）联系情况；朱某某与杨某某、董某某的联系情况。19.公安机关调取的微信转账记录证明：杨某某向朱某某转账的事实。张某某向朱某某微信转账购买毒品的事实。其中2018年10月15日转账500元。董某某向朱某某微信转账购买毒品的事实。其中2018年10月15日转账500元。20.公安机关调取的银行取款录像证明：2018年10月11日晚孙某某在ATM机向朱某某账号存款500元。2018年10月15日凌晨朱某某从阳谷农商银行取款4500元。21.被告人朱某某供述及辨认笔录证明：2018年10月15日，其到阳谷县一个村庄向一青年人购买毒品的事实。经辨认，朱某某确认臧某某是与其交易毒品的青年人并确认臧某某家及进行毒品交易的闲置院落。庭审时承认向孙某某等人贩卖毒品的事实。22.被告人臧某某供述：其手机号为18363538363，其贩卖毒品事实。庭审时承认向朱某某贩卖毒品的事实。23.被告人秦某某供述：其和朱某某开车去阳谷县，回来的路上在车上吸食过毒品，朱某某送给其毒品。原审法院认为，被告人朱某某的行为构成贩卖、运输毒品罪；被告人臧某某的行为构成贩卖毒品罪；被告人秦某某的行为构成运输毒品罪。原审法院根据被告人朱某某、臧某某、秦某某的犯罪事实及量刑情节，依据有关法律规定，以贩卖、运输毒品罪判处被告人朱某某有期徒刑十年，并处罚金二万元；以贩卖毒品罪判处被告人臧某某有期徒刑九年六个月，并处罚金一万五千元；以运输毒品罪判处被告人秦某某有期徒刑三年，并处罚金五千元。扣押于原莱芜市公安局莱城分局的毒品、冰壶、电子秤、玻璃锅，予以没收。宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人朱某某、臧某某、秦某某不服，提出上诉。朱某某的上诉理由：一审认定的事实缺乏证据支持，毒品未进行含量化验，未依据含量较低的情形予以量刑，有二次立功表现，应依法减轻处罚；其辩护人以“毒品数量不准确，主观恶性和社会危害性小，有立功表现，应对朱某某从轻处罚”主要意见进行辩护。臧某某的上诉理由：认定毒品数量的事实不清，证据不足；其辩护人以“毒品数量认定事实不清、证据不足，具有认罪、悔罪、初犯、偶犯情节，应对臧某某从轻处罚”主要意见进行辩护。秦某某的上诉理由：没有运输毒品的主观故意，不构成运输毒品罪；其辩护人以“认定运输毒品罪证据不够确实充分，秦某某不构成运输毒品罪”主要意见进行辩护。各上诉人及其辩护人均未向法庭提供证据。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。关于上诉人朱某某所提毒品未进行含量化验的问题。刑法规定毒品数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。本案所涉毒品虽未进行纯度化验，不影响对毒品数量的认定。据此，上诉人朱某某的该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人朱某某、臧某某及其各自辩护人所提认定查获的毒品数量不准、证据不足的问题。经查，朱某某供认将臧某某所提供的毒品样品等三种毒品一起运回时被公安机关查获，其间并没有再向他人购买过毒品，亦没有证据证明所驾驶的车上已有毒品，公安机关按程序进行称量并全程录像，称量结果并无不当，足以认定。据此，上诉人朱某某、臧某某的辩解及其各自辩护人所提的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人秦某某及其辩护人所提主观上没有运输毒品的故意，证据不确实充分，不构成运输毒品罪的问题。经查，秦某某与朱某某系朋友关系，朱某某曾因贩卖毒品被刑事处罚；朱某某约秦某某夜间开车去外地，如果不闻不问去办什么事是不符合常理的，且朱某某供述在行驶中曾与臧某某联系购买毒品事宜、去银行取款等事项，秦某某也对对方是否可靠表示过怀疑，回程中在车上尝试过毒品并且接受朱某某赠予的毒品。综上，结合其他在案证据，对秦某某运输毒品的犯罪事实足以认定。据此，秦某某的上述辩解及辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人朱某某明知是毒品而贩卖、运输，其行为依法构成贩卖、运输毒品罪；上诉人臧某某明知是毒品而贩卖，其行为依法构成贩卖毒品罪；上诉人秦某某明知是毒品而运输，其行为依法构成运输毒品罪。原审法院对公安机关扣押的上诉人用于犯罪的手机未没收有误，应予纠正。朱某某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖、运输毒品罪且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯及毒品再犯，应从重处罚；原审法院鉴于朱某某有立功情节，对其已从轻处罚，其仍认为量刑重的上诉理由及其辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。原审法院依据臧某某的犯罪事实及量刑情节，已对臧某某从轻处罚，其辩护人认为应从轻处罚的意见，没有新的证据支持，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，对上诉人朱某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，对上诉人臧某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对上诉人秦某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵从明审判员  瞿守印审判员  李新岩二〇二〇年八月十一日书记员  李双玉