上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6767号上诉人（原审原告）：洪文，男，1979年4月24日出生，汉族，户籍地安徽省铜陵县，现住浙江省杭州市江干区。上诉人（原审被告）：浙江中天精诚装饰集团有限公司，注册地浙江省杭州市之江路437号。法定代表人：斯杭东，董事长。委托诉讼代理人：谢有明，上海名江律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢晋，上海名江律师事务所律师。原审被告：唯品会(中国)有限公司，住所地广州市荔湾区芳村花海街20号自编6号楼。法定代表人：沈亚，总经理。上诉人洪文因与上诉人浙江中天精诚装饰集团有限公司（以下简称中天公司）以及原审被告唯品会(中国)有限公司（以下简称唯品会公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初19283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪文上诉请求：撤销原审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：其与中天公司之间已重新约定结算规则，施江峰具有充分的授权，故其签署的《上海唯品会项目暖通安装班组结算事宜协议书》合法有效，双方应按照《上海唯品会项目暖通安装班组结算事宜协议书》进行结算。此外，2017年10月20日王某支付的7万元（人民币，下同）与本案工程结算无关，签证单所涉的工程应按签证单上的单价计算并进行结算。洪文同时对中天公司的上诉请求不予同意，要求予以驳回。中天公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回洪文的一审诉请。事实与理由：其与洪文之间的工程结算在合同约定的基础上，经由项目经理签名的工程签证单确认的增加工作量为495,556.2元，实际工程总金额经审计后为3,661,186.2元，中天公司已付工程款为3,999,959元，洪文应当退还338,772.8元款项。中天公司同时对洪文的上诉请求不予同意，要求予以驳回。原审被告唯品会公司未到庭，亦未向本院提交书面述称意见。洪文向一审法院起诉请求：1.请求中天公司支付其工程款2,421,227元，并支付自2017年6月20日起至实际清偿之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.中天公司赔偿其律师费损失50,000元；3.唯品会公司在欠付的工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、鉴定费由中天公司承担。一审法院认定事实：2016年11月14日，洪文（承包人、乙方）与中天公司的经办人王某签订《合同协议书》，约定洪文承接上海市闵行区XX路XX弄B11、12栋唯品会上海写字楼安装工程，承包范围：B11-12包含但不限以下内容：施工图示范围内所有施工区域的通风空调设备、空调及新排风铁皮风管及保温、空调水管及保温、支吊架阀门及部件、空调风口等。本工程的劳务报酬，除本合同17.6规定的情况外，均为一次包死，不再调整。劳务报酬共计3,165,630元。17.6在下列情况下，固定劳务报酬或单价可以调整：（1）以本合同约定价格为基准，市场人工价格的变化幅度超过5%，按变化前后价格的差额予以调整；（2）后续法律及政策变化，导致劳务价格变化的，按变化前后价格的差额予以调整；（3）双方约定的其他情形。18、工时及工程量的确认：18.1采用固定劳务报酬方式的，施工过程中不计算工时和工程量；18.2采用按确定的工时计算劳务报酬的，由劳务分包人每日将提供劳务人数报工程承包人，由工程承包人确认；18.3采用按确认的工程量计算劳务报酬的，由劳务分包人按月（或旬、日）将完成的工程量报工程承包人，由工程承包人确认。对劳务分包人未经工程承包人认可，超出设计图纸范围和因劳务分包人原因造成返工的工程量，工程承包人不予计量。19、劳务报酬及材料款的支付：19.1采用固定劳务报酬方式支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包人约定按下列方法支付；（1）合同生效7个工作日内支付预付款为合同总价的30%即949,689元；……工程进度款按月完成工程量的70%支付。该分项工程调试完成后，付至合同总价的85%；工程竣工付款，经竣工验收合格后，付至合同总价的97%，合同总价3%质保金（周期2年）结算。本工程仅提供主要材料的发票（暂估1,790,000元），劳务发票和辅材发票由主材发票返税抵扣；劳务分包人不再提供其它相关费用。19.2本合同确定调整的劳务报酬、工程变更调整的劳务报酬及其他条款中约定的追加劳务报酬，应与上述劳务报酬同期调整支付。21、施工变更：21.1施工中如发生对原工作内容进行变更，工程承包人项目经理应提前7天以书面形式向劳务分包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明，劳务分包人按照工程承包人（项目经理）发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。21.2因变更导致劳务报酬的增加及造成的劳务分包人损失，由工程承包人承担，延误的工期相应顺延。21.3施工中劳务分包人不得对原工程设计进行变更。因劳务分包人擅自变更设计发生的费用和由此导致工程承包人的直接损失，由劳务分包人承担，延误的工期不予顺延。21.4因劳务分包人自身原因导致的工程变更，劳务分包人无权要求追加劳务报酬。21.5工程变更增加的工程量，合同内有相同综合单价的参照合同综合单价，如果无相同综合单价的参照信息价进行组价，如无信息价的经双方协商合理综合单价后进行调整。22、施工验收：22.1劳务分包人应确保所完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。劳务分包人施工完毕，应向工程承包人提交完工报告，通知工程承包人验收；工程承包人应当在收到劳务分包人的上述报告后7天内对劳务分包人施工成果进行验收，验收合格或者工程承包人在上述期限内未组织验收的，视为劳务分包人已经完成了本合同约定工作。但工程承包人与发包人间的隐蔽工程验收结果或工程竣工验收结果表明劳务分包人施工质量不合格时，劳务分包人应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的工程承包人的相关损失。22.2全部工程竣工（包括劳务分包人完成工作在内）一经发包人验收合格，劳务分包人对其分包的劳务作业的施工质量不再承担责任，在质量保修期内的质量保修责任由工程承包人承担。24、劳务报酬最终支付：24.1全部工作完成：经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。24.2工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程承包人确认结算资料后14天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款。24.3劳务分包人和工程承包人对劳务报酬结算价款发生争议时，按本合同关于争议的约定处理。洪文与王某于签署《合同协议书》之前有微信往来，洪文向王某发送过涉案工程的工程量清单，该清单中B11/12栋金额合计3,165,630.941元，该价格中的安装费金额为1,173,796.646元。施工期间，双方另签有工程签证报审单，其中部分工程签证报审单仅有机电负责人薛某签字，有部分工程签证报审单有机电负责人薛某签字并有项目经理签字确认。工程签证报审单上有约定的施工位置及内容的记载，机电负责人薛某对实际施工情况另有注备。2017年11月8日的《上海唯品会项目暖通安装班组结算事宜协议书》载明：乙方为甲方（中天公司）承建的位于上海市闵行区XX路XX弄栋楼的唯品会办公室空调设备安装工程劳务分包方；现关于双方决算等相关事宜达成以下协议：双方愿意采用共同委托第三方审计单位对已完的工程量、价进行审核确认，工程量审核以竣工图和现场实际施工发生的工程量为准，人工按2016年11月份相应适用定额执行，材料、机械费用以2016年11月上海标准市场信息价为依据（信息价中无相应子项的应按照市场价组价）执行，对第三方审计单位审核得出的数额均无疑议；本次共同委托第三方审计单位所发生的费用均由双方各承担50%；核算截止日期为2017年11月25日。协议书甲方未签字，乙方处由洪文签字确认，协调部门(中天公司)处签有“施某”字样。就施某的身份，中天公司曾于2018年5月7日开庭审理的（2018）沪0112民初6717号案件中承认施某为中天公司的项目经理，本案审理过程中，中天公司又否认施某为中天公司的员工，并称《上海唯品会项目暖通安装班组结算事宜协议书》上的签字人员可能是工地上的项目经理，但不是中天公司的员工。洪文认可已收到中天公司支付的工程款3,888,059元。对于中天公司主张的代付工人工资21,900元，洪文不予认可。一审审理中，洪文、中天公司分别向法院提起审价评估的要求，上海市高级人民法院委托上海沪港建设咨询有限公司（以下简称沪港公司）对涉案工程进行评估。洪文要求套用定额标准及参照市场价格进行结算，中天公司要求参照双方之间的清单进行结算。沪港公司通过现场实测、踏勘及双方认可的竣工图纸，按照双方不同的结算原则分别做出了不同的审价结果。一、洪文的结算原则：工程量按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、竣工图纸及洪文、中天公司确认的合理变更及签证计取；安装工程套用《上海市安装工程预算定额（2016）》，采用沪建市管[2018]28号文，税金按10%计取，人工、材料、机械单价参照2017年10月信息价及市场价计取；《上海市安装工程预算定额（2016）》上海市建设主管部门颁发的有关工程造价与2016定额相配套的其他现行文件规定。根据该结算原则，涉案工程的审核金额为5,675,542.39元。二、中天公司的结算原则：按照招标清单执行；工程中所涉及的设备若与投标清单中不一致的按中天公司提供的依据执行。根据该结算原则，涉案工程的审核金额为4,180,893元，其中合同部分金额为4,080,351元（含洪文、中天公司双方认可的新增），签证部分金额为100,542元。为鉴定，洪文已垫付鉴定费98,107元，中天公司已垫付鉴定费81,195元。一审另查明，为本次诉讼，洪文聘请律师，并支付律师费50,000元。一审还查明，唯品会公司陈述已向中天支付工程款35,833,787.42元，超过了中天公司、唯品会公司合同约定的价款，工程的增量部分尚未结算完毕。一审中，洪文提供的工程签证报审单，其中编号为6、7、9、12、20、21、22的中天公司、唯品会公司无异议，法院予以确认；其余工程签证报审单因没有项目经理签字，中天公司、唯品会公司不予认可，然法院注意到，其余工程签证审报单虽无项目经理签字，但从编号为6、7、9、12、20、21、22的报审单来看，项目经理认可薛某的身份，故可推定其余工程签证报审单的真实性，法院予以采信。洪文提供的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表系洪文自行制作，中天公司、唯品会公司不予认可，法院不予采信。中天公司提供的关于唯品会空调安装施工及相关情况说明、陈某承诺书系证人证言，证人未到庭作证，洪文不予认可，法院不予采信。中天公司提供的费用咨询意见系中天公司单方委托，洪文不予认可，法院不予采信。唯品会公司提供的免责声明系中天公司、唯品会公司之间义务分配的约定，洪文不予认可，故该声明对洪文不产生法律效力，法院不予采信。一审法院认为，洪文与中天公司之间的《合同协议书》系当事人真实意思，然因洪文无建设工程施工资质，故该《合同协议书》无效。虽《合同协议书》无效，但洪文已经履行了协议书约定的义务，故中天公司应当按照约定向洪文付款。洪文认为双方之间的结算规则已经发生变化，应当按照《上海唯品会项目暖通安装班组结算事宜协议书》中约定的结算规则进行结算。然一审法院注意到，《上海唯品会项目暖通安装班组结算事宜协议书》上在协调部门处签有“施某”字样，虽中天公司对施某的身份存在不同的陈述，然法院结合本案中其他证据，有理由相信施某即为中天公司的员工。然即使施某系中天公司的员工，但因《上海唯品会项目暖通安装班组结算事宜协议书》的约定将《合同协议书》中约定的结算原则做出重大改变，施某签字时并未取得中天公司的授权，事后亦未得到中天公司的追认，故洪文以《上海唯品会项目暖通安装班组结算事宜协议书》作为变更结算原则的依据，法院不予采信。中天公司对无项目经理签字的工程签证报审单存有异议，但法院注意到，部分工程签证报审单虽无项目经理签字，但均有机电负责人签字并对施工项目进行详细说明，故法院有理由相信相对应施工的真实性，故中天公司应当按照签证报审单上的施工内容付款。至于洪文所称的堆放在6楼的物品，考虑到合同系闭口包干合同，合同价款中已经包含相应的价款，洪文单独提出该部分主张与合同约定不符，法院不予采信。综上，一审法院确认本案所涉工程款为4,180,893元。中天公司陈述其已经支付工程款3,999,959元，洪文对王某于2017年10月20日转帐支付的70,000元唯品会空调流量器提出了异议，认为该笔费用系重新拆装空调流量器的工人工资，不包含在合同之内，故不属于工程款的一部分；洪文对中天公司陈述的工人贺某、陈某的代收款11,900元及10,000元提出了异议，认为该两人并未收取过中天公司的工程款。对上述两项争议，一审法院认为，本案工程闭口包干，如有合同之外的施工项目，应由工程签证单予以确认，然洪文陈述的重新拆装空调流量器需另行支付工人工资并无依据，法院对洪文该抗辩不予采信，王某于2017年10月20日转帐支付的70,000元仍系工程款的一部分。对中天公司陈述的工人贺某、陈某的代收款21,900元并无相应的付款依据，法院不予采信。综上，中天公司已支付工程款3,978,059元，尚需支付洪文工程款202,834元。中天公司称涉案工程至今仍未竣工验收，然从签署《上海唯品会项目暖通安装班组结算事宜协议书》的事实来看，相关工程已于2017年11月8日完工并完成交接，故一审法院推定正常情况下双方应于2017年11月25日完成结算并付清除3%质保金外的其余工程款，故洪文向中天公司主张的利息可自次日起算。洪文向中天公司主张律师费没有合同依据，亦无法律依据，一审法院不予支持。一审审理中，唯品会公司陈述其向中天公司支付的工程款已超过了唯品会公司与中天公司合同约定的价款，工程的增量部分尚未结算完毕，故唯品会公司是否结欠中天公司工程款未能确定，洪文亦未能证明唯品会公司尚有工程款需支付中天公司，故洪文要求唯品会公司承担连带责任不符合法律规定，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：一、浙江中天精诚装饰集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付洪文工程款202,834元；二、浙江中天精诚装饰集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付洪文以77,407.21元为本金，自2017年11月26日起至实际付清之日止的利息，及以125,426.79元为本金，自2019年11月26日起至实际付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；三、驳回洪文其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26,169.82元，由洪文负担23,977.49元，浙江中天精诚装饰集团有限公司负担2,192.33元；鉴定费179,302元，由洪文负担138,704.50元，浙江中天精诚装饰集团有限公司负担40,597.50元。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审审理过程中，洪文提供了以下材料：1.拍摄视频若干片段，其称拍摄的是涉案工程结算过程中施某与王某的谈话过程，以证明施某有权协调决定结算事宜，施某和王某均同意以《上海唯品会项目暖通安装班组结算事宜协议书》进行结算；2.公证书一份，内容为微信聊天内容截屏，洪文以此证明施某有权代表中天公司签约；3.拍摄视频若干片段，洪文称为拍摄涉案工程现场遗漏材料情况，以证明其一审主张的现场遗漏材料的事实。中天公司对此质证认为：1.视频没有图像，里面人说话的内容听不清楚，也无法核实其真实性，不认可其与本案的关联性；2.经公证的微信聊天记录手机截屏图片无异议，但聊天内容不能证明与本案有关，不能证明洪文待证的事实；3.对于洪文拍摄的所谓涉案工程现场遗漏材料的视频，无法核实其真实性，与本案无关。本院认为，在中天公司不认可洪文提供的材料内容的真实性，且无其他证据予以佐证的情况下，本院难以认定上述材料内容的真实性，也不认可其相应的关联性，不能证明洪文所主张的事实。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，洪文与中天公司之间的《合同协议书》系当事人真实意思，然因洪文无建设工程施工资质，故一审法院认定该《合同协议书》无效，于法有据，本院予以确认；虽《合同协议书》无效，但洪文已经履行了协议书约定的义务，也无证据显示洪文施工的涉案工程存在竣工验收不合格的情形，故中天公司应当参照双方的约定向洪文付款。对于本案争议的主要焦点，即双方之间应当参照何种约定进行结算的问题，本院认为，在《合同协议书》中，当事人已经就如何结算进行了约定：本工程的劳务报酬，除合同17.6规定的情况外，均为一次包死，不再调整。劳务报酬共计3,165,630元。协议书17.6约定，在下列情况下，固定劳务报酬或单价可以调整：（1）以本合同约定价格为基准，市场人工价格的变化幅度超过5%，按变化前后价格的差额予以调整；（2）后续法律及政策变化，导致劳务价格变化的，按变化前后价格的差额予以调整；（3）双方约定的其他情形。洪文与王某在签署《合同协议书》之前有微信往来，洪文当时向王某发送过涉案工程的工程量清单，该清单中B11/12栋金额合计为3,165,630.941元，与上述协议书中的劳务报酬的金额也基本相同。中天公司本案中主张双方之间的结算应以上述协议书中约定的结算规则为主，按照招标清单执行，工程中所涉及的设备若与投标清单中不一致的按中天公司提供的依据执行；但洪文本案起诉时认为双方之间的结算规则已经发生变化，双方应当按照《上海唯品会项目暖通安装班组结算事宜协议书》中约定的结算规则进行结算。对此，一审法院注意到，《上海唯品会项目暖通安装班组结算事宜协议书》上在协调部门处签有“施某”字样，虽中天公司对施某的身份存在不同的陈述，然一审法院结合本案中其他证据，有理由相信施某即为中天公司的员工。然即使施某系中天公司的员工，但因《上海唯品会项目暖通安装班组结算事宜协议书》的约定将《合同协议书》中约定的结算原则做出重大改变，施某签字时并未取得中天公司的授权，事后亦未得到中天公司的追认，故洪文以《上海唯品会项目暖通安装班组结算事宜协议书》作为变更结算原则的依据，一审法院不予采信，并无不当。本院另外需要指出的是，落款日期为2017年11月8日的《上海唯品会项目暖通安装班组结算事宜协议书》载明“乙方（洪文）为甲方（中天公司）承建的位于上海市闵行区XX路XX弄B11、B12栋楼的唯品会办公室空调设备安装工程劳务分包方；现关于双方决算等相关事宜达成以下协议：……”但协议书甲方签字处并未有人签署，乙方处则由洪文签字确认，“施某”字样的签名出现在协调部门(中天公司)处。因此，上述《上海唯品会项目暖通安装班组结算事宜协议书》难以认定对中天公司发生效力，具有法律约束力。根据现有的证据，洪文与中天公司之间的结算规则难以认定发生了变化，双方仍应当按照《合同协议书》约定的结算规则进行结算。对于洪文提出的2017年10月20日王某支付的7万与本案工程结算无关，签证单所涉的工程应按签证单上的单价计算并进行结算以及所谓堆放在涉案工程6楼处的物品等问题，因一审法院对此已有相应的阐述，本院予以认同，在此不再赘述。因此，洪文的该等上诉理由不能成立。一审根据洪文的请求及在案的证据所查明的事实，对洪文施工的涉案工程的工程款总额及已付款的认定均无不当之处；据此确定的中天公司应向洪文支付的剩余工程款及相应利息计算标准和起止日期亦无不当之处，本院予以确认。中天公司基于对一审判决对于签证所涉工程款等认定不服而提出上诉要求洪文应当退还其338,772.8元款项的请求，缺乏充分的依据。综上，上诉人洪文及上诉人中天公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币26,169.82元，由上诉人洪文负担23,977.49元，上诉人浙江中天精诚装饰集团有限公司负担2,192.33元。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 翟从海审判员 蒋辉霞二〇二〇年八月二十六日书记员 周 益附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……