河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3056号上诉人（原审被告）：未建林，男，1954年11月18日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：霍华锋，大沧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓珑，大沧海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李学军，男，1966年5月26日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：魏运平，河南衡中律师事务所律师。上诉人未建林与被上诉人李学军劳务合同纠纷一案，河南省汤阴县人民法院于2019年7月22日作出（2019）豫0523民初1305号民事判决，未建林不服，向本院提起上诉，本院于2019年11月28日作出（2019）豫05民终4562号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审，河南省汤阴县人民法院于2020年6月2日作出（2019）豫0523民初4026号民事判决，未建林不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。未建林上诉请求：1、撤销原判,改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:原审法院认定事实不清,适用法律错误。一、一审法院认定被上诉人是案涉工程实际施工人错误。本案中承包方天创资产管理股份有限公司将其承包的韩庄新社区8号楼主体结构及二次结构工程转包给未建林,未建林又将工程转包给了吴某,因8号楼主体结构及二次结构建设工程历经数次转包,最终的承包人吴某应是实际施工人。李学军与未建林之间无施工合同关系,不能认定其为实际施工人,应裁定驳回起诉。二、本案的基本事实已被生效判决所确认,一审法院不予认定适用法律错误。汤阴县人民法院（2018)豫0523民初1812号民事判决书依法判决吴某因延误工期赔偿上诉人3万元，被上诉人不是合同的相对方不承担责任,判决书已经生效。该判决书所确认的基本事实是本案《施工协议书》的实际施工人是吴某，一审法院直接否定了本院作出的生效判决,损害了司法机关所作判决稳定性的原则,必然造成司法秩序的混乱。且一审法院作出的判决严重损害了吴某的权益,一方面判决吴某承担因延误工期造成的损失，另一方案涉工程款由被上诉人领取,显失公平。三、被上诉人主张已过诉讼时效,其诉讼请求不应得到支持。1、根据《民法通则》的规定，对于未约定还款期限的欠款，诉讼时效为出具欠据之日起二年。案涉欠条载明出具日期为2015年2月11日,未约定履行期限，诉讼时效应当从2015年2月12日开始计算，被上诉人起诉之日（2017年8月4日）已过诉讼时效，被上诉人的诉请不应得到支持。2.一审法院认定被上诉人与张成江曾向安希琴主张过案涉工程的工资款，安希琴不是本案的当事人。故不产生诉讼时效中断的法定情形。四、一审程序严重违法。根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中,安爱民与吴某签订《施工协议书》，发包方是安爱民,转包人是吴某。故一审法院应当追加吴某为本案第三人,一审法院应当追加而未追加属于程序严重违法。李学军辩称，一、原审认定被上诉人是涉案工程实际施工人认定事实清楚、证据确实充分。2015年2月11日，上诉人就涉案工程款向被上诉人出具欠条一张，该欠条原件由被上诉人持有，结合本案事实及相关等证据，能充分证明被上诉人是本案的实际施工人。二、被上诉人的主张不超诉讼时效。安希琴在一审法院审理（2017）豫0523民初2220号建设工程合同纠纷开庭时，答辩韩庄社区以未建林的名义与发包方签订的合同，实际上是安希琴委托未建林与发包方签订的合同（详见原审判决书第6页正数第三段）。2017年8月4日被上诉人作为原告，将上诉人与安希琴作为被告，向一审提起诉讼，要求二被告偿还其工程款。该案卷宗庭审笔录中张成江作为证人陈述被上诉人与张成江在2016年冬天曾向安希琴要过案涉工程款的工资款。另外，被上诉人分别于2017年8月4日、2018年11月2日起诉上诉人，后其又申请撤诉和按撤诉处理，安希琴与上诉人在涉案工程中是合作关系应承担连带偿还责任。以上可以认定诉讼时效中断的法定情形，被上诉人主张不超诉讼时效。三、原审程序合法。本案上诉人将案涉工程实际口头约定分包给被上诉人，是被上诉人组织多名农民工按约定完成施工任务，被上诉人是本案实际施工人，与吴某之间毫无关联，吴某作为上诉人的证人出庭作证其对涉案工程并未进行投资和施工等事实。综上，原审认定事实清楚、证据确实充分，程序合法，适用法律适当，应驳回上诉，维持原判。李学军向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令被告未建林给付原告李学军工程款5万元及利息（利息以5万元为基数，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年12月1日起至实际给付之日止）；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告未建林又名魏新明。2013年3月27日，被告未建林作为承包方（即乙方）与天创资产管理股份有限公司作为发包方（即甲方）签订了《建筑工程施工协议书》，该协议约定：“甲方同意乙方承建韩庄新社区C区7＃、8＃、10＃楼，从签订本协议至工程保修期满整个建设过程中，甲乙双方应严格遵守本协议（工程招标时签订施工合同的投标报价、工期、质量等所有条款与本协议不一致时，双方同意仅以本协议约定执行）。一、工程概况：建设单位天创资产管理股份有限公司；工程名称韩庄新社区C区7＃、8＃、10＃楼；工程地点汤阴县向阳路东、新横二路北；结构形式砖混、框架；建筑面积砖混5821㎡、框架6700㎡。二、承包方式：本工程采用由乙方包工、包料、包机械、包质量、包安全文明施工、包工期的承包方式。三、工程承包范围：土建、装饰、水、电、暖安装等。……六、合同价款：工程竣工验收合格后依本合同相关条款约定进行结算，以财政评审决算总价税前让利5%为最后决算价，合同暂估价：砖混850元／㎡；框架1200／㎡……”。被告提供建筑工程施工协议书一份。在诉讼中，被告未建林称其授权技术员安爱民将韩庄新社区C区8号楼二次结构全部施工工程（以下简称案涉工程）又分包给吴某。2013年8月19日，安爱民作为甲方与吴某作为乙方签订了《施工协议书》，该协议约定：“甲方将韩庄新社区C区8号楼二次结构全部施工工程分包给乙方，分包价格按实作面积每平方90元等内容”。被告提供施工协议书一份。在本案中，当事人均未提供其可从事建筑施工相应的资质。2013年8月20日，吴某向安爱民出具一张证明，证明记载：“协议内90元／㎡让出2元／㎡给安爱民，特此证明，吴某，2013.8.20号”。被告提供证明一张。2013年7月至9月，被告未建林向原告李学军按出勤天数支付月工资均为1550元。被告提供2013年7月至9月的工资单三张。被告未建林的证人吴某当庭称其未对案涉工程投资和施工，案涉工程是付某所干。被告未建林的证人付某当庭称案涉工程是其与原告李学军一起施工，后付某退出案涉工程，付某和原告李学军从被告未建林处领取案涉工程的工程款8万元和22万元，对被告出具的案涉5万元欠条其不知情。原告李学军对2013年8月19日安爱民与吴某签订的《施工协议书》不予认可，原告李学军称其与被告未建林是口头约定的案涉工程施工合同，被告未建林承诺工程完工后向原告核对工程量后支付工程款；2015年2月11日，被告未建林就汤阴县韩庄新社区C区8号楼的二次结构工程，出具工程款欠条一份，欠条载明“2015年2月11日，今欠到8＃二结构工程款伍万元整，￥50000元，魏新明”；该欠条现由原告李学军持有。原告提供欠条一张。2015年2月11日，原告与安爱民（均作为经手人）对案涉工程二次结构工程款进行了工程结算，该结算单载明“单据，2015年2月11日，今证明8＃面积6699.5平方×90元﹦602955元，￥602955元，经手人李学军、安爱民。”被告提供结算单一张。被告未建林称2015年2月11日结算单和2013年7月、8月、9月工资表，可证明结算单记载二次工程款总计602955元，该结算单注明原告是经手人，并非施工人和被告在案涉工地雇佣原告的事实。原告李学军称其在2013年9月14日至2014年12月20日期间，根据工程进度从被告处分十一次借用工程款3344570元。原告提供借用工程款单据十一张。另查明,2017年8月4日李学军作为原告，将未建林、安希琴作为被告，向法院提起诉讼，要求二被告偿还其工程款75000元及利息（含本案8＃楼二次工程款50000元及7＃、8＃、10＃楼水电工程款25000元，二份欠据均由未建林于2015年2月11日出具，后李学军于2017年9月29日撤回该案工程款50000元的起诉），法院于2017年9月30日作出（2017）豫0523民初2220号民事判决书和民事裁定书，判决未建林支付李学军水电工程款25000元及利息和裁定准许李学军撤回要求未建林、安希琴支付韩庄社区8号楼二次结构工程款5万元的诉讼请求。该案卷宗庭审笔录中张成江作为证人陈述原告与张成江在2016年冬天曾向安希琴要过案涉工程的工资款。法院调取了（2017）豫0523民初2220号案件的卷宗、被告提供本院（2017）豫0523民初2220号民事判决书和民事裁定书各一份。2018年7月2日，未建林、安爱民作为原告，将吴某、李学军、付某作为被告，向法院提起诉讼，案由为建设工程合同纠纷，要求吴某、李学军、付某向未建林、安爱民赔偿因延误工期造成的损失411909.30元。在该案开庭时，三被告均未到庭且也未提交答辩状。该案经审理，因未建林、安爱民不具备建筑施工企业资质，对当事人签订的案涉工程的有关合同依法认定无效，结合双方过错和合同标的额及履行情况等综合因素，判决吴某应支付未建林、安爱民损失3万元。李学军、付某不是合同相对方，未建林、安爱民要求李学军、付某承担责任，证据不足，故法院不予支持。被告提供（2018）豫0523民初1812号民事判决书一份。2018年10月29日，张胜利作为原告向法院起诉李学军，要求李学军给付张胜利的劳务费1.5万元，2018年12月13日经法院主持调解，双方达成李学军给付张胜利的劳务费1.5万元的调解协议。原告提供（2018）豫0523民初3043号民事调解书一份。2018年11月2日李学军作为原告，将未建林作为被告，向法院提起诉讼，要求被告偿还其工程款5万元及利息，后又因其在七日内未缴纳案件受理费，法院裁定该案按原告李学军撤回起诉处理。原告提供（2018）豫0523民初3103号民事裁定书一份。再查明，安希琴在本院审理（2017）豫0523民初2220号建设工程合同纠纷开庭时，安希琴答辩韩庄社区是以未建林的名义与发包方签订的合同，实际上是安希琴委托未建林与发包方签订的合同。一审法院认为，根据原告李学军提供的工程款5万元欠条和被告未建林的证人吴某、付某当庭证言，可认定案涉工程的《施工协议书》是吴某名义签订，案涉工程实际施工人是付某（付某从被告处领取工程款8万元后退出）与原告，故本案的案涉工程的实际施工人为付某和原告李学军。被告未建林称原告持有的工程款欠条是向吴某出具，因吴某作为被告的证人当庭陈述以其名义代替付某所签案涉工程的《施工协议书》，且付某也作为被告的证人当庭陈述案涉工程是其与原告李学军一起施工后其领取8万元工程款退出，故原告主张案涉工程款5万元应由被告进行支付。关于原告主张工程款5万元的利息，因未建林、安爱民、吴某均属于自然人，不具备建筑施工企业资质，以被告未建林名义与发包方天创资产管理股份有限公司及以安爱民名义与分包方吴某分别签订的《建筑工程施工协议书》、《施工协议书》皆属于无效合同，无效合同自始没有法律约束力。原告也属于自然人，不具备建筑施工企业资质，故原告主张的利息无法律依据，不予支持。关于原告李学军起诉是否超过法定诉讼时效的问题。本案原告李学军持有的欠条于2015年2月11日由被告未建林出具，原告李学军与张成江在2016年冬天曾向安希琴主张案涉工程的工资款，且原告李学军又分别在2017年8月4日、2018年11月2日起诉被告未建林，后其又申请撤诉和本院按撤诉处理，上述可认定诉讼时效中断的法定情形，故原告李学军起诉不超法定诉讼时效。关于被告未建林提供2013年7月至9月原告李学军的工资单三张，并不能证明原告在2013年10月以后仍是被告雇佣的人员，故对被告的该主张本院不予支持。关于被告未建林与安希琴之间的纠纷，被告未建林可另行处理。综上，被告未建林应给付原告李学军工程款5万元。原告李学军的其他诉讼请求，于法无据，予以驳回。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告未建林于本判决生效之日起十五日内给付原告李学军工程款5万元；二、驳回原告李学军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告未建林负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于李学军是否系案涉工程实际施工人。根据已查明事实，案涉《施工协议书》系以吴某名义签订，实际施工人为付某与李学军，付某在领取8万元工程款后退出。原审认定李学军系案涉工程实际施工人并无不当。未建林上诉称吴某系案涉工程实际施工人。根据吴某一审庭审期间作为证人的当庭陈述，吴某系代替付某签订的《施工协议书》，并未实际参与投资与施工，故对未建林称吴某系实际施工人的上诉理由，本院不予支持。根据李学军提交的欠条，未建林尚欠工程款50000元应支付。关于本案诉讼时效问题，案涉欠条系未建林2015年2月11日出具，李学军曾在2016年冬天主张案涉工程款，诉讼时效发生中断。2017年8月4日、2018年11月2日，李学军向法院起诉主张案涉工程款，诉讼时效发生中断，故本案李学军的主张并未超过法定诉讼时效，对未建林上诉称本案已过诉讼时效的上诉理由，本院不予采纳。关于一审未追加吴某为本案第三人是否程序违法的问题，根据吴某作为证人的当庭陈述，吴某系代替付某签订施工协议，付某已退出，故吴某不是本案必须参加诉讼的当事人，一审法院不予追加并无不当，对未建林上诉称一审程序违法的上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，未建林的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由未建林负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 付文华审判员 张利平二〇二〇年八月二十八日法官助理孙燕书记员石梦阳