文书内容重庆市万州区人民法院刑 事 判 决 书(2020)渝0101刑初238号公诉机关重庆市万州区人民检察院。被告人郑茂，男，1982年3月21日出生，汉族，大学文化，住重庆市万州区(户籍所在地：重庆市巴南区)。因吸食毒品，于2018年1月18日被重庆市万州区公安局行政拘留三日;因吸食毒品，于2019年6月13日被重庆市万州区公安局行政拘留十二日;因吸食毒品，于2019年6月18日被重庆市万州区公安局决定社区戒毒三年。因涉嫌职务侵占罪，于2019年6月26日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年8月1日被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。辩护人罗本洪，重庆高山律师事务所律师。辩护人王宁，重庆巴渝律师事务所律师。重庆市万州区人民检察院以渝万州检刑诉〔2020〕204号起诉书指控被告人郑茂涉嫌犯职务侵占罪、诈骗罪，于2020年4月13日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市万州区人民检察院检察官王一涵、杨长康，被告人郑茂及其辩护人罗本洪、王宁到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、职务侵占的犯罪事实：2017年7月，被告人郑茂入职重庆市×房地产经纪有限公司(以下简称“×公司”)，从事销售工作。2017年9月×集团重庆置业有限公司(以下简称“×公司”)与×公司签订合同，委托×公司进行万州区“×二期项目的销售工作。2018年5月至2019年5月期间，郑茂在销售“×”过程中，利用代收客户房款的职务便利，截留客户房款共计1129337元。具体事实如下:1.2018年5月7日，被告人郑茂截留陈某房款75000元。2.2018年5月22日，被告人郑茂截留高某房款100000元。3.2018年11月30日，被告人郑茂截留杜某房款14750元，2019年5月8日，郑茂截留杜某房款14750元。4.2018年11月3日，被告人郑茂截留赖某房款16500元。5.2018年12月31日，被告人郑茂截留周某房款110000元;2019年4月28日，郑茂截留周某房款70000元。6.2019年3月1日，被告人郑茂截留马某房款320000元。7.2019年4月24日，被告人郑茂截留彭某房款50000元8.2019年5月8日，被告人郑茂截留张某房款16250元。9.2019年5月9日，被告人郑茂截留龚某房款30000元。10.2019年5月9日，被告人郑茂截留余某房款14700元。11.2019年5月9日，被告人郑茂截留李某房款77387元。12.2019年5月20日，被告人郑茂截留向某房款220000元。被告人郑茂于2019年6月25日被张某1等人扭送至侦查机关。二、诈骗的犯罪事实2019年3月，被告人郑茂向被害人陈某1宣称，能以在万州区“×”低价认购房源，再高价转让名额的方式赚取价差，获得陈某1的信任。3月19日，郑茂虚构已将4套房源认购的事实，按每套2万元的价格收取陈某1支付的定金8万元。公诉机关针对上述指控，当庭出于相关书证、证人证言、被告人的供述等证据，认为被告人郑茂利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，建议以职务侵占罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人郑茂辩解：1.自己并非被扭送至派出所，且如实供述，应为自首。2.自己与陈某1系同学关系，且明确告知其没有给他认购房屋是因为房价上涨，不构成诈骗。3.自己确实代收客户房款并挪用了112余万元的房款，但不是侵占，应是挪用。辩护人的辩护意见：1.职务侵占罪的罪名不当，被告人郑茂代收房款是公司允许的，在本案之前郑茂代收的房款都是交给了公司，其所挪用的资金也是用于个人使用或者借贷给他人使用，郑茂在侦查阶段也表述曾和同事说过要把钱还给公司，所以被告人郑茂应构成挪用资金罪，而非职务侵占罪。2.起诉书中对于犯罪金额的认定为1129337元，但是张某2已给公司转账6万元，应扣除。3.被告人郑茂不构成诈骗罪，本案所涉房源真实，且双方约定是当溢价房出现时才登记购买，且被害人的真实意愿不是购买房屋，而是炒房，所以没有陷入错误认识，故郑茂不构成诈骗罪。4.被告人郑茂是与张某1等一起到派出所，而非被扭送，其对罪名的辩解不影响如实供述，被告人应构成自首。经审理查明：一、职务侵占罪2017年7月，被告人郑茂入职×公司，从事销售工作，后任销售经理。2017年9月×公司与×公司签订合同，委托×公司进行万州区“×”二期项目的销售工作。2018年5月至2019年5月期间，郑茂在销售“×”楼盘的过程中，伪造×集团重庆置业有限公司财务专用章，利用职务便利代收客户购房款，并向客户出具加盖虚假印章的收据，截留客户房款共计1129337元，所截留款项全部未进入×公司或×公司财务帐内。2019年6月，郑茂自×公司离职。案发后，×公司与×公司已按合同约定，将被告人郑茂截留的客户购房款1129337元垫付给×公司。具体事实如下：1.2018年5月7日，被告人郑茂截留陈某房款75000元。2.2018年5月22日，被告人郑茂截留高某房款100000元。3.2018年11月30日，被告人郑茂截留杜某房款14750元，2019年5月8日，郑茂截留杜某房款14750元。4.2018年11月3日，被告人郑茂截留赖某房款16500元。5.2018年12月31日，被告人郑茂截留周某房款110000元;2019年4月28日，郑茂截留周某房款70000元。6.2019年3月1日，被告人郑茂截留马某房款320000元。7.2019年4月24日，被告人郑茂截留彭某房款50000元8.2019年5月8日，被告人郑茂截留张某房款16250元。9.2019年5月9日，被告人郑茂截留龚某房款30000元。10.2019年5月9日，被告人郑茂截留余某房款14700元。11.2019年5月9日，被告人郑茂截留李某房款77387元。12.2019年5月20日，被告人郑茂截留向某房款220000元。被告人郑茂于2019年6月25日被张某1等人扭送至侦查机关。另查明，×公司员工张某2于2019年4月28日向被告人郑茂借款70000元，后于2019年5月偿还郑茂10000元，案发后，张某2将剩余的60000元偿还给×公司。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.受案登记表、抓获经过等程序性法律文书，证实案件受理及抓获被告人郑茂的过程。2.郑茂个人身份信息表，证明其身份情况，具有完全刑事责任能力。3.被告人郑茂的讯问笔录，证明被告人了郑茂利用职务之便截留购房客户的房款以及款项用途。4.被害人张某1的询问笔录，证实了郑茂截留购房客户的房款以及郑茂的到案情况。5.证人的询问笔录，其中彭某、周某、向某、张某、唐某、余某1、杜某、赖某、高某、陈某、李某、马某证明了其向被告人郑茂购房并支付购房款的事实，张某2、贾某、幸某证明了公司所收到的房款金额以及公司关于销售人员收取房款的的规定，吴某、周某证明了被告人郑茂系被动到案。6.定金协议、收据、收据本、手机数据提取鉴定文书，证明了被告人郑茂收取客户房款的事实以及收取的金额。7.印章以及印章鉴定文书，证明了被告人郑茂伪造公司印章向购房人出具收据。8.员工入职登记表以及工资发放表，证明被告人郑茂自2017年7月至2019年5月在×公司从事销售工作。9.公司提供的收据，证明了公司实际收到的购房款金额。10.民事判决书、民事调解书、郑茂微信交易明细，证明了被告人郑茂截留的购房款的部分用途，用于偿还个人债务等。11.销售代理合同、补充协议、情况说明、会议备忘，证明张某2向×公司偿还60000元的事实及×公司的损失情况。上述证据能相互印证，本院予以确认。对于被告人郑茂及其辩护人辩解、辩护意见，本院认为，郑茂在售房过程中私自截留客户房款共计1129337元，根据被告人供述以及证据显示，被告人郑茂自2018年5月起至今未有任何归还过其所截留的房款的行为。此外，被告人郑茂在截留客户房款时，私刻×公司印章给客户出具收条，该部分房款从未进入×公司及×公司账户，二公司也不清楚该部分房款的存在。且郑茂在2019年6月离职时也未向×公司说明相关情况。自2018年5月至今，被告人郑茂既无归还的行为，也无归还的意思的表示，辩护人辩称郑茂曾向其他同事表示要归还房款，但全案并无相关证据证明。综上，本院认为，被告人郑茂利用职务便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，故本院对被告人郑茂及其辩护人的该辩解、辩护意见不予采纳。对于张某2归还的60000元，系在案发后予以归还的，可在退赔被害人损失时予以扣除，但不影响本案犯罪金额为1129337元的认定。被告人郑茂及其辩护人辩称郑茂不是被扭送到案，是自首。本院认为，自首系主动到案且如实供述犯罪事实，根据公安机关的抓获经过及证人张某1、吴某的证言，被告人郑茂系被扭送到案，不构成自首。但被告人郑茂到案后如实供述了自己截留客户购房款的事实，系坦白，可以从轻处罚。二、诈骗罪2019年3月，被告人郑茂向被害人陈某1宣称，能以在万州区“×”小区低价认购房源，再高价转让名额的方式赚取价差，获得陈某1的信任。同年3月19日，郑茂虚构已将4套房源认购的事实，按每套20000元的价格收取陈某1支付的定金80000元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.受案登记表、抓获经过等程序性法律文书，证实案件受理及抓获被告人郑茂的过程。2.郑茂个人身份信息表，证明其身份情况，具有完全刑事责任能力。3.被告人郑茂的讯问笔录，证明了被告人郑茂承诺给被害人低价认购房源，并收取被害人定金80000元。4.被害人陈某1的询问笔录，证明了被害人向被告人转款80000元用于认购房屋。5.证人陈文静的证言，证明了被告人郑茂向被害人承诺可以低价认购房源后高价卖出，被害人陈某1遂向郑茂转款80000元认购四套房屋。6.购房记录证明，证明了被告人郑茂收到认购款后实际未办理房屋认购手续。7.转账记录以及银行明细，证明了被害人陈某1向被告人转款80000元用于认购四套房屋。8.微信聊天记录，证明被告人郑茂编造已认购四套房屋的事实骗取陈某1认购款。上述证据能相互印证，本院予以确认。对于被告人郑茂及其辩护人的辩解、辩护意见，本院认为，郑茂向被害人陈某1承诺为其低价认购房屋后，再高价转卖他人，从中牟利。被害人陈某1将认购款直接支付给郑茂，郑茂收到房款后并没有为被害人陈某1认购房屋，也未将认购款退还陈某1。郑茂辩称是认购条件未成立才没有为其认购房屋。但是根据双方的聊天记录及相关证据材料，被害人在转账之后曾到万州实地看房，且在聊天记录中郑茂告知陈某1要为其选房子，有具体的楼号并询问认购几套以及楼层，由此可以看出是郑茂故意编造事实骗取陈某1房屋认购款。因此，对于被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人郑茂利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为分别构成职务侵占罪、诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人郑茂到案后如实供述大部分犯罪事实，可以从轻处罚。被告人郑茂在判决宣告前，一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关提出以职务侵占罪判处被告人郑茂有期徒刑五年六个月至六年六个月，以诈骗罪判处被告人郑茂有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金的量刑建议，本院予以采纳。根据被告人郑茂的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款的规定，判决如下：一、被告人郑茂犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币40000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月25日起至2027年6月24日止；罚金自本判决发生法律效力后的第二日起十日内向本院缴纳。)二、责令被告人郑茂退赔被害单位重庆市×房地产经纪有限公司经济损失人民币1069337元；退赔被害人陈某1经济损失人民币80000元；扣押在案作案工具的POS机一台、华为P20Pro一部予以没收，伪造印章一枚予以没收、销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  宋 驰人民陪审员  程永彦人民陪审员  蒋从文二〇二〇年八月十七日法官 助理  申 琳书 记 员  向均旭