湖北省襄阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鄂06民终2055号上诉人（原审原告）：枣阳市神龙物资贸易有限公司，住所地：枣阳市南城和谐路（史岗社区七组）。法定代表人:琚兆方，该公司经理。委托诉讼代理人：方俊，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：郑林国，男，1966年10月16日出生，汉族，住枣阳市。被上诉人（原审被告）：李辉江，男，1976年1月11日出生，汉族，住枣阳市。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：张坚，湖北联帮律师事务所律师。上诉人枣阳市神龙物资贸易有限公司与被上诉人郑林国、李辉江建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初5007号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。枣阳市神龙物资贸易有限公司上诉请求：请求撤销原审裁定，并发回重审或改判;上诉费由被上诉人承担。事实和理由：(一)从时间节点先后顺序看，上诉人与被上诉人诉争的工程项目属合法建筑，而非违法建筑。上诉人已取得诉争工程的土地使用权证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证。(二)人民法院审理类似案件应当做到同案同判。(三)被上诉人所施工的工程项目质量存在严重缺陷，应当予以赔偿。(四)由于被上诉人存在根本违约，应当将持有的本案争议工程建设施工资料交付上诉人，以便上诉人办理竣工验收和其他各项手续。郑林国、李辉江辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。枣阳市神龙物资贸易有限公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告所签订的2011年10月5日、2011年10月8日、2011年11月2日建设工程施工承包合同和补充协议。2、依法对被告所完工的合格工程进行结算。3、依法判令被告向原告交付本案争议工程的全部建设工程施工、竣工验收、行政许可、单证、合格证等资料。4、依法判令被告向原告赔偿该工程所造成的损失包含修复费用、违约金、利息、垫付的费用等（实际损失以鉴定为准）。5、诉讼费由被告负担。一审庭审中原告代理人当庭申请变更诉讼，请求撤回起诉状诉讼请求第二项，其他诉讼请求不变。一审口头裁定予以准许。一审法院裁定认定的事实：2011年10月5日，枣阳市神龙物资贸易有限公司（甲方）与郑林国、李辉江（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，合同主要约定：一、工程名称：神龙公司建设项目。二、工程地点：人民路与和谐路相交处。三、承包范围，东办公综合楼(李世成建设的乱尾楼)。四、承包方式：包工包料一次性包定自负盈亏。五、工期、质量及竣工验收：1、总工期:开工时间以双方签定合同后2011年10月5日为开工日至2012年4月5日为完工日，乙方必须严格保证工期不各以任何理由拖延，若遇连续雨雪天气(30--60)日以上工期顺延相等时间。2、甲方责任:甲方负责办理所有招商建房手续。保证房屋能建六层，费用由甲方承担。六、合同价款及其他：1、工程价款的确定及有关约定。本工程以规划图纸及施工图纸工程量为基础，房屋质量按甲方签字认可的图纸施工，(在施工期间，甲方不得因手续不全停工)，按实际建筑面积计算，全部工程都包含内、外粉刷装饰，混凝土地坪、门窗、水电进户，工程每平方米价格为900元，乙方必须严格按图纸施工，不得以任何理由拖延工期，未经甲方同意停工视为违约行为。(注:一楼到二楼需另建外走廊和楼梯，另建的楼梯和走廊以每平方米480元计算，作为质保金两年付清)；2、工程款的支付。本工程无预付款乙方全部垫资建设，甲方参照本合同规定控制工期，以合同工程量为一个计量单位审定完工程量，并按下述方式进行于支付工程款。(1)工程完工经验收合格后15日内乙方施工主力人员及设备退场，甲方技完成工程总量的60%付已完工程量的工程款。(2)工程技术资料完善归档和办理完工手续，并工程竣工决算经审核确认后15日内，甲方付至决算款的95%，工程价款的5%作为工程质量的保修金，保修期为I年。3、其它约定：(1)在甲方按约支付工程款前提下，乙方不得随意拖欠民工工资和分包工程1次。若发生此类情况，甲方有权可根据枣阳市行政主管部门的要求及司法机关的裁决，将工资或分包工程款直接支付，并从应付乙方的款项(或结算款)中扣出，所产生的相关费用及损失由乙方承担。(2)李世成的乱尾工程由乙方协调，因打基础产生的全部费用由乙方承担与甲方无关，发生纠纷造成工程延时或不能施工乙方赔偿甲方伍拾万元。七、竣工验收。本工程质量由乙方单方控制，施工中若出现与设计图纸不符合的乙方应会同监理公司及设计部门制定整改方案，并把整改方案报送甲方。乙方承建的工程完工清场并达到质量要求符合验收条件时，应向甲方提出完工验收申请，由甲方组织相关部门验收。八、材料采供和其他：1、施工用材料和设备均由乙方自行采购，必须向甲方报送所购材料(或设备)的产品质量证明和生产保证资料。2、材料和设备的规格、质量和品级必须符合设计要求、验收标准及地方主管部门的有关规定。所有采购材料和设备均应按工程质量管理规定由乙方负责向检测部门送检(乙方应将检测报告单交给甲方)。送检材料必须按要求当众抽样或建模。所有材料或设备(含半成品)的检难检测费用均由乙方负担。九、违约责任：1、一方违反合同约定致使合同不能履行，违约方按照合同总价款的10%向守约方支付违约金，已经完成的工程量甲乙双方据实按质结算，违约方并承担由此而造成对守约方的连带损失费用及违约金，一并支付守约方。2、甲方付款延迟30个工作日后，每延迟一天按照应付工程款10%向乙方支付违约金，合同继续履行。3、乙方超过工期在15)天内每延迟一天，按照本工程总价款日1%向甲方支付违约金，超过工期在15日至30日内每延迟一天，按照本合同价款日2%向甲方支付违约金，合同继续履行。工期延迟达到或超过30日后，甲方有权选择终止合同，乙方同意按照本章第一条的约定承担违约责任，另外乙方赔偿甲方20万元。因严重自然灾害、战争、社会性疫情不可抗力因素造成本合同不能履行或不能完全履行时，双方可协商谅解，互不追究违约责任。如因甲方因素造成停工，甲方也同样赔偿。十、其他：1、本工程所需的施工图、设计图、由乙方提供甲方签字认可，其费用由乙方承担，乙方所提供的全部图纸、资料必须达到国家标准及技术标准，因乙方承包建筑施工项目产生的费用全部由乙方承担。2、乙方必须服从甲方对项目管理标准化的规范和要求组织施工，施工平面布置或临设搭置、施工路面硬化、生活办公区方案须统一纳入甲方管理，承担相应的质量和安全施工的示范性管理义务，否则视为违约并承担违约责任。3、甲、乙双方商定，乙方施工进场时必须与每个施工人员签订劳动安全责任书，乙方在施工过程中所产生的一切质量、安全及人身伤亡事故与甲方无关，怕乙方自行承担-切法律责任和经济损失，并赔偿给甲方造成的损失。4、在履行合同过程中产生争议时，双方友好协商解决，协商不成发生纠纷由枣阳市人民法院裁决，违约方承担一切经济及法律责任。十一、合同生效与终止1、本合同双方签字盖章、该项目工程二层建设好后生效，至工程保修期满及结算完成后终止。2、本合同正本一式二份，双方各一份签字生效。合同签订后，郑林国、李辉江开始施工建设房屋。2011年10月8日，枣阳市神龙物质贸易有限公司（以下简称甲方）与郑林国、李辉江签订补充协议书，协议约定：(1)工程款支付修改办法:本工程竣工验收合格、办理完工程交接及决算后，乙方施工人员及设备退场后30日内，甲方同意全部三楼以上(含三楼)的房子抵付给乙方所建工程的全部工程款，房子交付后视为工程款结清，双方各自承担属于自己面积的税款，其他条款不变。(2)甲方按招商引资项目提供一切手续，若能建七层甲方无权干涉，超过规划建设的面积由乙方与相关部门协调，甲方无偿保证乙方永久上楼通道，最后楼上的空间归甲方所有，乙方要服从甲方正常小区管理。(3)本协议适用于东边在建的办公综合楼(李世建设的乱尾工程)。本协议签订之日生效，双方按约履行，否则视为违约。2011年12月2日，枣阳市神龙物资贸易有限公司（甲方）与郑林国、李辉江（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，合同主要约定：一、工程名称：神龙公司建设项目。二、工程地点：人民路与和谐路相交处。三、承包范围，综合楼东至西第4、5施工段。四、承包方式：包工包料一次性包定自负盈亏。五、工期、质量及竣工验收：1、总工期：开工时间以双方签订合同后2011年12月2日为开工日至2012年7月30日为完工日,乙方必须严格保证工期不得以任何理由拖延,若遇连续雨雪天气停电15日以上工期顺延相等时间。六、合同价款及其他：1、工程价款的确定及有关约定：本工程应按规划图纸以及施工图纸工程量为基础，按实际建筑面积计算，全部工程都包含内、外粉刷装饰，混凝土地坪、塑钢门窗、水电、给排防水、及与本工程配套的附属工程每平方米价格为玖佰伍拾元，乙方必须严格按图纸及国家标准购料、施工，不得以任何理由拖延工期，未经甲方同意停工视为违约行为，每停工一天扣乙方工程款3000元，乙方同意按本合同中的违约条款接受处理及赔偿。2、工程款的支付：本工程全部由乙方垫资建设，甲方以合同工程量为一个计量单位审定完工程量，并按下述方式进行于支付工程款。(1)工程竣工后30内乙方施工主力人员及设备退场后甲方按完成工程总量的60%付已完工程量的工程款。(2)工程竣工验收合格，办理完工程交接后40日内付至已完工程80%的工程款。(3)工程技术资料完善归档和办理完工手续，并工程域工决算经审核确认后40日内，甲方付至决算款的95%,工程价款的5%作为工程质量的保修金，保修期为两年。3、其它约定：(1)工程工序验收及其他:每一道工序完成后由乙方组织甲方、监理、设计验收，验收合格后由双方签署工序认可书，方可进行下一道工序，隐蔽工程同此方法执行，双方签署的工序认可书作为质量、结算的重要依据，设计图纸中未达到甲方要求的部位乙方应按甲方的要求施工，所产生的费用由乙方承担，乙方工程竣工验收移交全部竣工资料，并经档案管理部门验收合格确认后10天内，乙方向甲方提交工程决算报告，甲方自接到乙方工程决算报告后30日内办理工程决算。(2)乙方不得随意拖欠民工工资和分包工程款，若发生此类情况，甲方有权可根据枣阳市行政主管部门的要求及司法机关的裁决，将工资或分包工程款直接支付，并从应付乙方的款项(或结算款)中扣出，所产生的相关费用及损失由乙方承担。七、竣工验收：1、本工程质量由乙方单方控制，施工中若出现与设计图纸不符合的乙方应会同监理公司及设计部门制定整改方案，并把整改方案报送甲方。乙方承建的工程完工清场并达到质量要求符合验收条件时，应向甲方提出完工验收审请，由甲方组织相关部门验收费用乙方承担。2、乙方在工程竣工验收后10天内提供完整的按归档要求整理的相关技术资料一式四份交甲方汇总整理。八、材料采供和其他：1、施工用材料和设备均由乙方自行采购，必须向甲方报送所购材料(或设备)的产品质量证明和生产保证资料。2、材料的规格、质量和品级必须符合设计要求，所有采购的材料由乙方负责向检测部门送检(乙方应将检测报告单交给甲方)。送检材料必须按要求当众抽样或建模。所有材料的检验检测费由乙方负担。九、违约责任:1、由于乙方的责任违反合同约定、或致使合不能履行乙方同意按合同总价款的10%向甲方支付违约金，已经完成的工程量双方同意按当地现行的材料价格、人工费、机械费结算，乙方并承担由此而造成对甲方的连带损失费用，违约金、损失费从应付款中扣除。2、甲方付款延迟30个工作日后，每延迟一天按照应付工程款日万分之一向乙方支付违约金，合同继续履行。3、乙方工程工期延迟，超过工期在十五天内含已逾期工日每天，按照本工程总价款日1%向甲方支付违约金，超过工期在十五日至三十天内含已逾期工日每天，按照本合同价款日2%向甲方支付违约金，合同继续履行。工期延迟达到或超过三十天后，甲方有权选择终止合同，乙方同意按照本章第-条的约定承担违约责任。因严重自然灾害、战争、社会性疫情等不可抗力的因素造成本合同不能履行或不能完全履行时，双方可协商谅解，互不追究违约责任。十、其他：1、本工程所需的施工图、设计图、钻探图由乙方提供甲方签字认可，其费用由乙方承担，乙方所提供的全部图纸、资料必须达到国家设计标准及技术标准，因乙方承包建筑工程项目产生的费用全部由乙方承担。2、乙方必须服从甲方对项目标准化的管理、规范和要求，组织文明施工，施工平面布置或临设搭置、施工路面硬化、生活办公区方案甲方统-管理，乙方承担义务和费用，否则视为违约并承担违约责任。3、乙方施工进场时必须与每个施工人员签订劳动安全责任书，乙方在施工过程中所产生造成的一切质量、安全及人身伤亡事故与甲方无关，由乙方自行承担一切法律责任和经济损失，并赔偿给甲方造成的损失。4、签定合同时乙方应向甲方交履约保证金万元，保证金不计利息，主体工程完工后甲方应将保证金退给乙方。5、在履行合同过程中产生争议时，双方友情协商解决，协商不成发生纠纷由枣阳市人民法院裁决，违约方承担一切经济及法律责任。十一、合同生效与终止：1、本合同双方签字盖章、该项目工程二层建设好后生效，至工程保修期满及结算完成后终止。2、本合同正本一式二份，双方各一份签字生效。原告枣阳市神龙物资贸易有限公司享有的土地使用权，位于枣阳市城办事处史岗社区居委会，证号：枣国用（2011）第0536号，地号01180191，地类（用途）为工业用地，使用权类型为出让，使用权面积为35438.3㎡。2012年-2013年期间，枣阳市人民政府开始在全市范围内查处违建房屋，并涉及到本案的土地使用权及房屋。2012年9月4日，枣阳市国土资源局（以下简称国土局）作出枣国土监字［2012］第90号行政处罚决定书，作出如下处罚：被处罚单位：枣阳市神龙物资贸易有限公司，2011年7月，你单位经枣阳市人民政府批准使用枣阳市城办事处史岗社区居委会土地35438.3平方米，批准用途为工业用地，但你单位未按批准用途使用土地，在批准用途范围内建占地面积1792平方米单元住宅楼的行为，违反法律规定，国土局作出如下处罚：责令你单位在十日内交还未按批准用途使用的1792平方米国有土地，并对未按批准用途使用的国有土地处以每平方米30元的罚款，合计人民币53760.0元整。你单位应当在15日内履行本行政处罚决定(自收到本行政处罚决定书之日起十五日内，将罚款缴至枣阳市工行营业部财政罚没账号:18×××84。逾期不缴纳罚款的，按照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款)。如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起六十日内依法向襄阳市国土资源局或枣阳市人民政府申请复议，也可以自接到本处罚决定书之日起三个月内向枣阳市人民法院起诉。逾期既不申请复议，不起诉、又不履行本处罚决定的，国土局将依法申请人民法院强制执行。枣阳市神龙物资贸易有限公司收到该行政处罚决定书后，未向襄阳市国土资源局或枣阳市人民政府申请复议，也未向枣阳市人民法院提起行政诉讼，国土局作出的枣国土监字［2012］90号行政处罚决定书已发生法律效力。枣阳市神龙物资贸易有限公司未向国土局交还未按批准登记用途使用的1792平方米国有土地使用权。一审审理中，原告枣阳市神龙物资贸易有限公司提交了枣阳市查处工业企业违法建设办公室加盖公章的《关于枣阳市神龙物资贸易有限公司房屋复工的通知》，内容为：“市规划局、市城管局、市建设局、市国土局:枣阳市神龙物资贸易有限公司位于人民路西、和谐路北侧的5栋单元楼，于2012年4月被责令停工。该公司现已到市查违办接受处理，缴纳了违建处理保证金。经研究，准许该公司单元楼边办手续边复工建设。按照规划部门拟批准的规划方案，占地总面积7462平方米，建筑总面积51730平方米。(5栋均拟建7层，基地面积均按照目前的基地建筑现状为准)请各部门予以配合。市查处工业企业违法建设办公室二〇一三年六月十七日”。该复工通知明确要求枣阳市神龙物资贸易有限公司边办手续边复工建设，但在审理中枣阳市神龙物资贸易有限公司一直未能向一审法院举出复工建设的工程已取得合法建设手续，同时，作为查处违法使用土地的枣阳市国土资源局对该通知并未作出回复。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工承包合同》和《建筑工程施工承包合同补充协议》均属无效合同，合同中所涉及的相关国有土地使用权，是在未办理工业用地转为商业用地审批手续情况下即建设成住宅楼，已被枣阳市国土资源局生效的行政处罚决定责令枣阳市神龙物资贸易有限公司限期予以交还，因该国有土地使用权的收回，必将涉及到该宗土地上所建设的房屋。因案涉房屋已建成，双方已按合同的约定履行了相应的建房和房屋抵偿等事务，所建设和抵付的房屋已各自占有或出售。行政机关作出行政处罚决定书决定收回未经批准用途使用的1792平方米国有土地使用权，必将涉及到拆除违章建筑，因该行政处罚尚未得到执行，所建房屋是拆是留处于未执行状态，还需行政机关进一步采取措施后才能确定。在行政机关未最终执行前，原告枣阳市神龙物资贸易有限公司提起本案的诉讼时机尚未成就，可待行政机关作出行政执行后再另行主张权利。被告郑林国、李辉江辩称，由于原告未按批准用途使用土地，将办公楼改建为住宅楼，枣阳市国土资源局已于2012年9月4日作出行政处罚决定收回涉案土地使用权，必将涉及到拆除违法建筑，根据《物权法》的相关规定，人民法院应当裁定驳回原告起诉的意见，一审法院予以采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条规定，裁定：驳回原告枣阳市神龙物资贸易有限公司的起诉。原告枣阳市神龙物资贸易有限公司预交的案件受理费予以退还。本院经审查认为，上诉人枣阳市神龙物资贸易有限公司与郑林国、李辉江签订有《建设工程施工承包合同》和《补充协议》，上诉人枣阳市神龙物资贸易有限公司要求解除其与被上诉人所签订的2011年10月5日、2011年10月8日、2011年12月2日建设工程施工承包合同和补充协议的诉讼请求，涉及到合同效力的认定；上诉人枣阳市神龙物资贸易有限公司要求判令郑林国、李辉江交付本案争议工程的全部建设工程施工、竣工验收、行政许可、单证、合格证等资料的诉讼请求，属于合同履行的争议；上诉人枣阳市神龙物资贸易有限公司要求判令郑林国、李辉江赔偿该工程所造成的损失包含修复费用、违约金、利息等（实际损失以鉴定为准）在其明确具体诉讼请求后，也应当进行实体审理。综上，一审法院裁定驳回枣阳市神龙物资贸易有限公司的起诉，属适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初5007号民事裁定；二、本案指令湖北省枣阳市人民法院审理。审判长 魏 俊审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年八月二十日书记员 梅若璇