湖南省长沙县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0121刑初215号公诉机关湖南省长沙县人民检察院。被告人夏小军，男，1992年8月3日出生，汉族，湖南省安化县人，初中文化，无业，住湖南省安化县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年11月8日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。辩护人姚宗逸，湖南君卓律师事务所律师。湖南省长沙县人民检察院以长县检公诉刑诉[2020]135号起诉书指控被告人夏小军犯集资诈骗罪，于2020年4月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，长沙县人民检察院指派检察员刘敏辉出庭支持公诉，被告人夏小军及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。长沙县人民检察院指控：2016年8月，常德洪健生物科技有限公司（以下简称“洪健公司”）在常德市武陵区成立。2017年6月，刘玉刚（另案处理）受让该公司股权，成为该公司唯一股东且法定代表人；2017年6月至7月，刘玉刚又先后成立常德洪健生物科技有限公司长沙分公司（以下简称“洪健公司长沙分公司”）及常德洪健生物科技有限公司湘潭分公司（以下简称“洪健公司湘潭分公司”），并担任该二个分公司的法人代表。洪健公司、洪健公司长沙分公司及洪健公司湘潭分公司自成立以来均无实际产品。2017年7月至2018年12月期间，刘玉刚以非法占有为目的，在未取得任何金融资质的情况下，对外虚构公司生产健康产品（哂元素），需要吸收资金用于生物科技研发为由，采用发传单、摆摊子等形式承诺月息2%面向社会不特定群体非法吸纳公众资金。2018年2月至2018年6月底期间，被告人夏小军在洪健公司长沙分公司担任市场总监，招聘业务团队，面向不特定人员承诺月息2%集资，并介绍招聘刘玉峰（另案处理）担任长沙分公司市场一部业务经理，介绍招聘刘成（另案处理）担任洪健公司长沙分公司及洪健公司湘潭分公司总经理。经统计，2018年2月23日至2018年6月30日，被告人夏小军担任洪健公司长沙分公司市场总监期间，该分公司共与彭某、郑某等被害人签订166份借款合同，总金额4500000元，除去砍头息137076元后，实际集资4362924元。2019年11月8日12时许，公安民警在长沙市岳麓区将被告人夏小军抓获归案。公诉机关提交了户籍证明、到案经过、借款合同等书证;辨认笔录；审计报告等鉴定意见；证人杜某、雷某等人的证言;被害人彭某、郑某等人的陈述;被告人夏小军的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人夏小军明知他人具有非法占有的目的，为获取高额提成，帮助他人向不特定社会公众非法集资，数额特别巨大，给他人造成特别重大损失，其行为已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，被告人夏小军系起主要作用的主犯。提请本院依法判处。被告人夏小军辩称，洪健公司长沙分公司有经营药店、理疗店等实体产业，且投资租赁了厂房、购入了设备进行实际经营，其在本案中没有骗取、非法占有他人财物的行为和主观故意，仅构成非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪，请求对其从宽处罚。其辩护人认为，1、本案应定性为非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪。2、被告人夏小军主动从洪健公司长沙分公司离职，具有犯罪中止的情节、且其系初犯、坦白、认罪悔罪，请求对其从宽处罚。经审理查明，2016年8月，常德洪健生物科技有限公司(以下简称“洪健公司”)成立，2017年6月，同案人刘玉刚受让该公司股权，成为该公司的唯一股东且法定代表人。2017年6月至7月，同案人刘玉刚又先后成立常德洪健生物科技有限公司长沙分公司（以下简称“洪健公司长沙分公司”）及常德洪健生物科技有限公司湘潭分公司（以下简称“洪健公司湘潭分公司”）。洪健公司、洪健公司长沙分公司、洪健公司湘潭分公司的实际控制人均为同案人刘玉刚，该三个公司自成立以来均未实际生产产品。2017年7月至2018年12月期间，同案人刘玉刚以非法占有为目的，在未取得任何金融资质的情形下，对外虚构其公司生产健康产品（硒元素），需要吸收资金用于生物科技研发为由，采用发传单、推荐会、带客户外出旅游时宣传推广等形式承诺月息2%面向社会不特定群体非法吸纳公众资金。经审计，2018年1月至2018年11月期间，洪健公司长沙分公司共与孔某、鲍某等170名被害人签订276份借款合同，总金额6640000元，除去砍头息171764元后，实际集资6468236元；2018年5月至2018年10月期间，洪健公司湘潭分公司共与刘夏枝、贺浦林等22名被害人签订36份借款合同，总金额930000元，除去砍头息27500元后，实际集资902500元。故同案人刘玉刚实际集资7370736元。2018年2月至2018年6月底期间，被告人夏小军在洪健公司长沙分公司担任市场总监，招聘业务团队，面向不特定人员承诺月息2%集资，并介绍招聘刘玉峰（另案处理）担任长沙分公司市场一部业务经理，介绍招聘刘成（另案处理）担任洪健公司长沙分公司及洪健公司湘潭分公司总经理。经审计，2018年2月23日至2018年6月30日，被告人夏小军担任洪健公司长沙分公司市场总监期间，该分公司共与彭某、郑某等被害人签订166份借款合同，总金额4500000元，除去砍头息137076元后，实际集资4362924元。被告人夏小军从洪健公司长沙分公司共计赚取提成223870元就上述所吸纳的资金，由同案人刘玉刚等人按照所谓资金返利规则返还部分资金给被害人,将小部分资金用于投资药房和理疗馆、支付部分厂房租金，在支付同案人刘成、刘玉峰等人的高额业务提成以及其他员工的劳务报酬、公司的日常开支等后，余款同案人刘玉刚控制并挥霍,而非用于生产、经营活动。2019年11月8日12时许，公安机关将被告人夏小军抓获到案。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1.被害人文某的陈述及借款合同，证明：他在“云台山茶理投资有限公司”认识了该公司的业务员夏小军，后来夏小军辞职去了洪健公司长沙分公司后，他经夏小军介绍于2018年3月28日到该公司的办公室内签署了一份5万元的借款合同，合同期限为1年，返利5%即2500元，所以他当时仅支付了47500元的借款给该公司。对于该笔借款公司承诺月息2%，每月8日、18日、28日为结息日，但后来仅支付了6个月共计6000元的利息，就没有再支付利息和返还本金了。据他了解，洪健公司长沙分公司是经营生物科技产品的，但是他没有见过产品，在他的借款合同上有公司法定代表人刘玉刚的身份证复印件与电话号码。在签订合同前，公司组织他们到长沙县吃过饭，签了合同后，在4月份左右还安排他们去贵州旅游了一次，7月份又安排他们去长沙县金井镇吃过一次饭，该公司组织的上述活动去的都是老年人，目的是为了宣传该公司。2.被害人林某的陈述及借款合同、投资信息表，证明：他经朋友介绍认识了夏小军，夏小军于2018年3月28日带他到洪健公司长沙分公司的办公室内签订了一份6万元的借款合同，又于2018年5月30日签订了一份11万元的借款合同，于2018年6月8日，他的妻子周秀纯也由夏小军经手签订了一份17万元的借款合同。上述借款每次都是给的现金，公司开会和业务员都介绍过每投资1万元就返利500元，所以他和妻子共计投资34万元，公司共计返了17000元，实际他们支付给公司的金额为323000元。他投资以后，公司组织他们在长沙县吃过饭，目的是为了诱惑他们在场参与的老年人投资并帮助公司去做宣传。对于上述借款，公司承诺月息2%，每月8日、18日、28日为结息日，但后来仅支付了共计19400元的利息，就没有再支付利息和返还本金了，他实际损失303600元。3.被害人苏某的陈述及投资信息表，证明：他在“云台山茶理投资有限公司”认识了该公司的业务员夏小军，后来夏小军辞职去了洪健公司长沙分公司后，他经夏小军介绍认识了该公司的业务员李某2。在李某2的安排下，他于2018年6月30日到洪健公司长沙分公司的办公室内签订了一份1万元的借款合同，又于2018年9月21日再行签订了一份1万元的借款合同。因为每次投资1万元公司就返利500元，所以他实际支付给公司的金额为19000元。在没签合同之前，公司组织他们在长沙县天成大酒店吃过饭，签了合同后，公司在4月份左右还安排他们去贵州旅游了一次，7月份又安排他们去长沙县金井镇吃过一次饭，该公司组织的上述活动去的都是老年人，目的是为了宣传该公司。对于上述借款，公司承诺月息2%，每月8日、18日、28日为结息日，但后来仅支付了共计600元的利息，从2018年10月就没有再支付利息了，他实际损失18400元。4.被害人罗某、易某、李某1、冯某、鲍某、庄某等人的陈述及借款合同、投资信息登记表等书证，证明：上述人员分别于2018年2月至2018年6月底期间，共与常德洪健生物科技有限公司长沙分公司签订166份借款合同，实际投资9200元到665000元不等，全部未能收回或者大部分没有收回。5.证人陈某的证言，证明：（1）陈某与刘玉刚没有登记结婚，但以夫妻名义共同生活并共同育有一女。刘玉刚一共注册了三家公司，分别是：洪健公司、洪健公司长沙分公司、洪健公司湘潭分公司。洪健公司是做保健食品（硒元素）的，但是由于手续没有办妥，所以并未生产具体产品。刘玉刚之前是做工程的，此前没有做过医疗保健品行业，长沙分公司实际上是在做融资找人借钱，这些是由汪静一手操作的。长沙分公司的融资对象都是一些老年人。公司对外宣传时夸大公司规模，让客户相信公司有实力，从而借钱给公司。湘潭分公司也是在做融资。（2）陈某在公司做财务时，是汪静带来的团队教她，她在长沙分公司负责和客户签合同、收钱，业务员带人来签合同时会有提成。汪静走后，他带来的团队人员也陆续走了，之后刘玉刚认识了夏小军，由于夏小军此前也是从事类似行业的，其向刘玉刚称其可以带一个团队来继续帮忙经营公司，后来夏小军便担任了公司市场总监，夏小军还带了刘玉峰过来，刘玉峰带了刘成等人过来。夏小军的工资是刘玉刚跟夏小军谈的，具体多少其不清楚，但刘玉刚说其是拿提成的。（3）陈某做财务时，公司每天进账流水不等，一个月有几十万，其中百分之六十是现金，其余是刷卡。业务员在推销时刻意要求客户交现金，业务员有提成，是每天跟财务结算的，而且是拿现金，但业务员具体拿多少提成陈某不清楚，都是刘玉刚谈的。公司的进账都在刘玉刚和陈某建设银行的银行卡上，陈某后来由于怀孕没有继续在公司做财务了，公司聘请了杜某接手。2018年10月左右，雷某告诉陈某说长沙分公司的现金流都是存在杜某的卡上。6.证人杜某的证言，业务员提成汇总表、收支汇总表、员工业绩汇总表、客户明细表、药房理疗店支出明细等，证明：（1）杜某是2017年8月进入洪健公司长沙分公司的，当时财务人员是她和陈某，她是陈某的助手，2018年2月陈某生小孩，她就兼任公司的会计。长沙分公司的结构：老板为刘玉刚，总经理为刘成，市场总监夏小军，市场一部经理刘玉峰，市场二部经理**，理疗部经理何某，药房店长盛冰。长沙分公司没有生产产品，公司虽有厂房但没有实际经营，有药房和理疗部但都是支出大于收入，处于亏损状态，公司主要是以签订合同方式对外集资。（2）长沙分公司主要是搞集资，以月息2%对外集资。杜某主要负责收集合同，收取投资款，每月按时返利息给投资人、与业务经理及业务员核对其工资及提成等。收投资款主要以两种方式，一种是刷卡，资金进入刘玉刚建设银行卡；一种是现金，由杜某先收着，在每天下班后由刘玉刚或者陈某从杜某处收走。杜某手里有备用金用来每月返利息，若备用金不足，她便告知刘玉刚，由其将钱转到她的银行卡或者支付宝等。她和业务经理及业务员核对工资及提成，一开始是10天结算一次，从2018年5月开始变为一个月结算一次。业务经理每月基本工资为3000元，经理自己拉的业务有8%的提成，若是下面的业务员的业绩则按对应一部或二部所有业务员总金额的1%提成；总经理、市场总监按照市场两个部门的总金额3-4%提成。她与业务经理、业务员核算好后，经刘玉刚同意，采用现金、银行转账、支付宝、微信等形式支付提成。刘玉刚怕政府部门及业务员等人来查账，不同意做纸质账目，所以她只保留了每月公司的电子财务账目，2017年8月至12月期间她是公司的出纳，所以2018年1月之前的电子账目是陈某经手的，根据陈某所做的报表，她初步统计出2017年8月至12月期间，她经手的收入是29.6132余万元，支出是25.3167余万元。2018年1至10月的账目是她制作的，经统计，2018年1至10月公司共与客户签订328份合同，集资金额791余万元，共向投资人返利77.7万余元，共支出约537万元（包括付息、发工资等）；2018年2月-8月30日期间，公司共向业务员提成70.45余万元。（3）通过洪健公司长沙分公司的明细表显示：夏小军是公司市场总监，在长沙分公司拿一部及二部所有业务员总金额的4%提成，其总提成是223870元。刘成是公司总经理，2018年8月1日至2018年10月31日期间，刘成在长沙分公司拿一部及二部所有业务员总金额的4%提成，实发提成为13770元。刘玉峰是市场一部经理，2018年5月15日至10月30日期间，刘玉峰在长沙分公司拿市场一部所有业务员总金额1%的提成，实发提成为41070元。**是市场二部经理，2018年5月15日至10月30日期间，**拿市场二部所有业务员总金额1%的提成，实发提成为135030元。（4）她提供的电子账目中，显示“旅游、理疗”实际是投资人的投资款，当时她填写的为投资款，公司表示这样会涉嫌非法集资，她就将该金额改为“旅游、理疗”，“次数”是合同签订的期限，“补贴”是每月返还利息给投资者的金额。（5）2018年6、7月份，长沙分公司出现部分客户挤兑现象，但她没有收到过公司要停止融资的消息。2018年7月30日，当地金融办、工商局、派出所对公司进行检查，发现公司有融资现象，当时政府要求公司出具相关公司财务报表及数据，刘玉刚要她将公司2017年的一些数据报给政府，后面由刘玉刚向政府出具说明，说明的情况她不清楚。2018年9月份的时候，公司就出现问题了，主要是资金短缺，但公司还在不断的发展投资人来投资，公司目前还拖欠员工两个月的工资还没有发。（6）公司开设的“黔湘顺”大药房及理疗店从2018年4月22日进场装修到2018年10月11日期间总支出为276927.68元，此外，还有员工工资、店面装修款、药款等尚未付清，具体事项由何某等人负责，欠款数额她不清楚。7.证人何某的证言，证明：（1）何某于2017年12月至2018年9月进入洪健公司长沙分公司工作，分公司的老板是刘玉刚。何某在公司一开始是负责推广保健品“硒产品”，2018年3月，刘玉刚策划成立一个药房和一个理疗店，由于刘玉刚当时已是一个公司的法定代表人，不能同时兼任再行注册公司担任法定代表人，便找到何某借身份证去注册公司。何某与刘玉刚签了一个协议后，将本人身份证借给刘玉刚去注册了“湖南黔湘大药房”和“健昶堂养生馆”。药房和养生馆的实际出资人是刘玉刚，何某没有股份。（2）刘玉刚虽承诺给他药房和养生馆纯利润的5%作为回报，但由于该两个部门一直处于亏损状态，所以他没有拿到过提成和分红。何某担任药房和养生馆经理，药房大约投资了约15万元（拖欠了大部分装修款和货款），养生馆投资约5万元。药房员工的工资由刘玉刚负责，由财务杜某统一发放，从2018年8月开始，药房就开始拖欠员工工资，然后拖欠的装修款和货款也一直被人催要。之所以药房和养生馆出现亏损是因为针对的顾客基本都是公司里面投资的客户，客户投资后可以到药店消费，且药店的药品根本不齐全，无法吸引其他客户。他就亏损的情况和刘玉刚反映过，但刘玉刚的心思没在药房和养生馆，只是为了利用该两个项目来包装并介绍公司前景、吸引客户投资、稀释客户投资的资金。（3）2018年11月，刘玉刚的老婆陈某找到何某，说要将药店转让出去，于是何某签了一个“法定代表人授权委托书”，全权委托张芳负责，“湖南黔湘大药房”被转让给了“湖南新诚智慧健康药房有限公司”，至于张芳具体转了多少他不清楚，然后由张芳负责将转让的钱支付了一部分货款和员工工资，包括他的两个月工资8000元。8.关于借用身份证注册公司协议书、何某与陈某、张芳短信聊天记录、门面转让协议、解除租赁合同声明、法定代表人授权委托书、银行电子回单、网上交易电子凭证、扣押决定书、收据、证人邹某的证言等，证明：刘玉刚借用何某身份证注册湖南黔湘大药房和健昶堂养生馆，何某委托张芳办理湖南黔湘大药房转让事宜，张芳与湖南新诚智慧健康药房有限公司签订门面转让协议将湖南黔湘大药房以19.5万元的价格转让给湖南新诚智慧健康药房有限公司并已收取12万元转让款的情况。公安机关于2019年4月25日从湖南新诚智慧健康药房连锁有限公司的员工邹某处扣押剩余75000元转让款的情况。9.证人雷某的证言、微信聊天及转账记录、银行交易流水、洪健公司湘潭分公司客户明细表、业绩提成表、工资表、现金明细表等，证明：（1）雷某于2017年7月至2018年10月在洪健公司湘潭分公司任财务人员，湘潭分公司的法定代表人代表是刘玉刚，总经理是刘成、市场部主管是陈露。湘潭分公司没有实际生产产品，没有实际收入，公司基本运营情况为，由业务员以夸大公司规模、经济实力，发传单的形式，对外宣传刘玉刚及公司的经济实力，承诺支付客户月息2%，吸引客户投资至公司，将新客户的投资款去还老客户的利息，然后支付员工工资及公司的基本开支，公司每月的支出大于收入。湘潭分公司针对的客户都是老年人，刘玉刚说老年人有时间，对于高科技产品老年人不懂，会更容易听信公司，其实这些老年人都是被业务员夸大宣传以后，被高额的月息迷惑了。（2）公司共计收取41份客户的投资金额106万元，她将合同都交给刘玉刚了，公司按照刘玉刚的指示没有制作纸质财务账目，但是她自己做了电子财务账，财务账目每个月都要向刘玉刚汇报，洪健公司湘潭分公司客户明细表、业绩提成表、工资表、现金明细表均由雷某提供，且均会给刘玉刚过目，刘玉刚知道湘潭分公司的真实运行情况，账目已经提供给公安机关了。（3）刘成在湘潭分公司任总经理期间，雷某经手制作了该公司2018年7月份的业绩提成表，湘潭分公司该月共计集资16万元，刘成实发提成为7200元。刘成于2018年8月兼任长沙分公司经理。10.证人李某2的证言，证明：他于2018年5月中旬至9月底经夏小军介绍进入洪健公司长沙分公司市场一部做业务员，主要负责拉客户到公司办会员卡，以旅游、理疗等抵扣消费。他进公司接受业务员培训时得知公司所针对客户是年龄相对较大、有旅游意向的群体。培训的主要内容是向客户介绍公司旅游服务的特色，以及怎样向客户介绍公司理疗店的服务。公司成立“黔湘顺”旅游开发有限公司的是为了组织、吸引客户出去旅游，成立药房和理疗店也是为了吸引客户去消费，客户来公司办理会员卡的最低额度是10000元，客户只要办了会员卡就可以在公司旗下的药店、理疗店消费，参与公司的旅游服务。公司董事长为刘玉刚、营销总监为夏小军，在夏小军所在的市场一部经理为刘玉峰、市场**为二部经理，业务员有周阳、粟荣华、罗刚等人，公司员工工资是由公司财务统一核算，由杜某直接打钱到工资卡上。11.户籍证明，证明：被告人夏小军的基本情况，已达刑事责任年龄。12.在逃人员登记表、归案情况说明，证明：被告人夏小军因本案事实被长沙县公安局网上追逃，于2019年11月8日被公安机关抓获到案。13.长沙县人民政府金融工作办公室2018年12月25日出具的证明，证明：常德洪健生物科技有限公司、长沙黔湘顺旅游开发有限公司均未获得任何金融资质。14.营业执照、企业登记注册信息、章程等书证，证明：常德洪健生物科技有限公司、常德洪健生物科技有限公司长沙分公司、常德洪健生物科技有限公司湘潭分公司的注册、成立情况，与查明的事实一致。15.公司现场照片、对外宣传资料等书证，证明：洪健公司长沙分公司、湘潭分公司的现场办公情况以及对外虚假宣传刘玉刚个人履历及家庭背景情况、公司大规模生产健康产品硒元素等相关情况。16.湖南天勤会计师事务所有限责任公司湘天勤会所鉴字[2019]第041号司法鉴定意见书及湘天勤会所鉴字[2019]第041-1号、第041-2号司法鉴定意见书的补充说明，证明2018年1月至2018年10月期间内已报案的192名投资人的合同金额为7570000元（其中盖有常德洪健生物科技有限公司长沙分公司公章的合同金额为6640000元，盖有常德洪健生物科技有限公司湘潭分公司公章的合同金额为930000元）。根据已报案人员笔录统计得出自述砍头息总金额为199264元（其中洪健公司长沙分公司171764元、洪健公司湘潭分公司27500元），合同金额扣除自述砍头息后净额为7370736元（洪健公司长沙分公司6,468,236元、洪健公司湘潭分公司902500元）。根据已报案人员笔录统计得出自述收到利息、本金、返利红包和旅游消费总金额为659170元（洪健公司长沙分公司614830元、洪健公司湘潭分公司44340元）。2018年2月23日至2018年6月30日，被告人夏小军担任洪健公司长沙分公司市场总监期间，该分公司共与彭某、郑某等被害人签订166份借款合同，总金额4500000元，除去砍头息137076元后，实际集资4362924元。具体包括：2018年2月23日至2月28日的合同金额为870000元，砍头息金额为36300元；2018年3月合同金额为860000元，砍头息金额为25900元；2018年4月合同金额为580000元，砍头息金额为14800元；2018年5月合同金额为1310000元，砍头息金额为38388元；2018年6月合同金额为880000元，砍头息金额为21688元。17.同案人刘玉刚的供述与辩解，证明：（1）2017年4月1日，一个叫汪静的人向他介绍说在常德有个好的投资项目，他便与陈某一起去了现在的洪健公司常德总公司，当时公司的法定代表人洪四清说公司主营是健康产品硒元素，先期开发研究已经完成，只需资金注入就可以生产推广上市，后在汪静极力劝说下，他于2017年6月2日去常德市工商局将洪健公司更名到他名下，他共计投入资金50万元。由于他此前没有接触过该行业，后在汪静的一手操作下，又成立了洪健公司长沙分公司，说是利用长沙分公司借款，而长沙分公司实际上并不具有融资资质。汪静找了一批业务员利用长沙分公司融资，说是利用公司产品吸引客户投资，将融资来的钱投入到常德厂房的建设和湘潭分公司的运作。（2）洪健总公司、洪健公司长沙分公司、洪健公司湘潭分公司的成立、注册情况，与查明的事实一致。上述三家公司的股权都是刘玉刚的、都受其控制。他开设这三家公司的主要目的是为了赚钱，公司的注册经营范围是从事生物科技研发，洪健总公司是购买产品原材料的，长沙分公司以融资为目的，湘潭分公司是做市场推广和销售。但是，到目前为止，三家公司实际并无自己的产品，也没有经营实体，而是在外借款融资。（3）他的实际文凭是小学毕业，父亲是农民，一直在家务工，公司的宣传资料上他之所以自称是贵州大学建筑系毕业，父亲从事房地产行业，是汪静制作的，汪静夸大他的学历和背景是从公司的角度出发，考虑到客户更愿意相信一个成功人士，而不会相信一个从农村出来一清二白的人，夸大宣传是为了让客户来公司投资。2017年8月，他发现公司的营销是有问题的，说白了就是变相的融资，于是去找汪静要个说法，但汪静跑了，汪静带过去的业务员也陆陆续续都走了。2017年9月，他将汪静以他的名义融资的资金退了20万给长沙分公司的客户。（4）2017年11月，公司对面云台山公司的业务主管夏小军找到他，说云台山公司的运营模式和刘玉刚公司一样，并说他可以利用旅游消费投资者的资金，然后利用时间周期来运转资金，还说自己手上有一定的客户资源，能带来一批客户，让他的公司重新运作起来，夏小军提出其要公司客户投资的28个点作为提成，其余事情都交给其，包括招管理层和业务员费用，刘玉刚自己得72个点，负责公司日常开支和行政人员工资以及公司投资部分。他想公司目前的状况只能继续做下去，便答应了夏小军的要求，之后夏小军就到洪健公司长沙分公司任市场总监，并于2018年5月介绍刘成任公司总经理、介绍刘玉峰任长沙分公司市场一部经理，还带来了四五个业务员。夏小军在公司做了四五个月左右，下面的业务员归他安排，夏小军的提成在财务杜某处有账目可查看，从公司的业务提成表上看，夏小军从2018年2月23日至7月15日共计拿走提成223870元。（5）2017年12月至2018年6月底，夏小军采用承诺回报2分月息、享受免费旅游、公司免费产品的借款融资经营模式，为公司融资。长沙分公司的结构具体为：公司设立了市场一部、市场二部、理疗部、药房共计四个部门。市场一部、市场二部在外融资，由业务员将他的简历夸大、虚假宣传，对外发传单，承诺回报月息2%、享受免费旅游、享受公司免费产品，之后与客户签订借款合同，合同都由杜某管理。理疗部和药房都是亏损的。公司承诺给客户的月息2分是将新客户的投资款还老客户的本金及利息。（6）在夏小军的提议下，他还开了黔湘顺旅游开发有限公司（以下简称“黔湘顺公司”），公司的法定代表人是他，夏小军说旅游公司每次叫客户去旅游，从客户的投资款里扣除费用，这样就可以消耗掉客户的投资款，少还钱给客户。旅游项目都是刘玉峰在负责，员工就一个导游和策划，账目他不清楚。（7）公司每天的收入分为两块：如果客户刷卡则直接到他建设银行卡上，然后他再转给杜某做财务账目；如果客户交现金就通过杜某报给他，但杜某基本上没有报给他。公司没有纸质账目、只有电子财务账目，由杜某留存。他将融资来的钱用于星沙厂房的建设，黔湘顺大药房的投资和员工福利的发放。18.同案人刘玉峰的供述与辩解，证明：（1）洪健公司根本没有在生物科技上投入资金，也没有生产实物产品，纯粹就是拉客户投资，然后刘玉刚将投资用于挥霍和员工的开支、还老客户的本息等。他们拉客户的方式一是发放传单，二是加强老客户的联系，让老客户拉新客户进来，夸大公司的经营项目。客户的投资分为两种，一种是现金，由财务室的人负责将钱存进刘玉刚的银行卡里；另一种是财务室的人用POS机将客户的钱刷进刘玉刚的账户里。（2）他于2018年2月经夏小军介绍进入洪健公司长沙分公司做业务员，3月底任市场一部经理，3月份刘玉刚还让他兼任黔湘顺公司的经理。洪健公司长沙分公司和黔湘顺公司法定代表人都是刘玉刚，旅游公司的工作人员都是长沙分公司的工作人员。成立黔湘顺公司的目的就是洪健公司借旅游的名义，与公司的市场部相互配合，业务员拉来客户，他负责旅游行程，在旅游过程中给客户介绍公司的投资理财产品以及实体产业，并以参观厂方、药店等方式，取得客户的信任，吸引他们投资。客户同意投资后，市场部的业务员会把客户带到洪健公司长沙分公司签订借款合同。同时，带洪健公司的客户去旅游可以稀释消费客户的投资，少还钱给客户。黔湘顺公司没有旅行社资质，是找旅行社对接旅游，在实际运营过程中，黔湘顺公司仅组织客户去过长沙县金井镇的农家乐旅游。（3）夏小军为洪健公司长沙分公司的营销总监，负责公司平时的运营业务，除他以外，夏小军还介绍了刘成、谌苗、周文、李某2等人到洪健公司。他刚进公司的时候是业务员，工资是按客户投资金额的8%提成，后来任市场一部经理，按市场一部客户总投资额的1%提成。夏小军让他过来成立、负责黔湘顺公司，但该公司没有额外给他发工资，他的工资由洪健公司长沙公司的财务负责人杜某经手发放。结合公司的所有投资客户资料，2018年2月至10月期间，他自己做业务员的业务量为540000元，业务一部的业务量为1740000元。他的业务提成为41070元，但是还有约3万多元没有拿。夏小军作为公司的营销总监，是拿公司总业务量的提成，他做业务员时，所有业务员都要将业务量报给夏小军，夏小军以此和财务杜某对接，杜某再将提成发放给业务员，但夏小军的提成是多少他不清楚。19.同案人刘成的供述与辩解，证明：（1）他于2018年5月4日经夏小军介绍进入洪健公司工作，一开始刘玉刚派他到洪健公司湘潭分公司任总经理，湘潭分公司除了他以外，还有部门经理陆永昌、业务员陈露、王静，财务雷某等人。他担任湘潭分公司总经理期间一共做了40余万元业务量，所吸收的投资款是由财务雷某直接转账或转存现金至刘玉刚的银行账户，他收取投资款的5%作为提成，提成约为2万余元，但他实际只拿了16000元。夏小军离职后，刘玉刚于2018年7月底将他调到长沙分公司市场部任经理。（2）洪健公司长沙分公司实际做业务的是市场一部和二部，运营模式是由市场部的业务员借黔湘顺公司的名义，在外以旅游传单的形式招揽游客，然后业务员陪同游客一起出去旅游，在旅游的过程中给游客宣传洪健公司的投资理财产品、实体产业，吸引游客去参观公司的厂房、药店等，取得游客的信任，吸收游客的投资。公司的所针对客户都是老年人，客户同意投资后，业务员会将客户带到洪健公司长沙分公司办公室签订借款合同。（3）他到长沙分公司后，发现公司在整体运作上根本没有生产任何产品，纯粹就是拿新客户的投资款支付老客户的利息。每次有大客户投资，比如四五十万，刘玉刚就有一段时间见不着人且根本没有心思在公司的运营上，刘玉刚之前没有做过硒元素，也根本不懂保健品行业该怎么做。刘成没有自己做过业务，长沙分公司开始承诺给他业务员总业务量的5%作为提成，但实际上他的提成为业务总量的3%。他在湘潭分公司和长沙分公司的总业务量为160多万元，提成应该是4万多元，实际上只拿到2万元。20.被告人夏小军的供述与辩解，证明：（1）他在长沙县星沙鑫隆国际的云台山公司里做业务员时认识了刘玉刚，得知刘玉刚在对面开常德洪健生物科技有限公司，经营模式与云台山公司类似。他从云台山公司离职后，跟刘玉刚谈了几次，他说自己之前在云台山公司也做这个行业，有一批客户资源。后来和刘玉刚谈好由他担任公司的市场总监，拿28个点的提成，他在2018年2月23日正式入职并介绍了刘玉峰到公司担任业务经理。2018年6月左右，他又介绍了刘成到公司担任总经理。（2）洪健公司长沙分公司的结构为：老板为刘玉刚，总经理陈某，市场总监夏小军、产品经理何某、药房店长盛冰、市场一部经理刘玉峰、市场二部经理**（此为化名，实为刘玉刚的弟弟刘玉龙）。2018年6月陈某因为生育没有担任总经理，但一直管着公司的事务，后来就由刘成担任总经理并兼任湘潭分公司的总经理。（3）洪健公司长沙分公司没有生产具体的产品，而是做融资项目，融资的对象都是老年人。业务员向客户即融资对象介绍公司规模，带客户去公司租的厂方参观，宣传产品硒元素的好处然后进行融资。公司单笔融资最少是一万元，上不封顶，客户交投资款时公司会给红包，投一万元为500元红包，投两万元为1000元，以此类推。他到洪健公司长沙分公司后，将之前在云台山公司的二三十个客户也带到了洪健公司投资，这么做既是为了证明自己有一定的客户资源，也是为了拿到丰厚的提成。（4）洪健公司和其下属的黔湘顺旅游公司是一体的，刘玉刚安排刘玉峰组建黔湘顺公司的目的就是为了消耗客户投资到公司的本金，给公司资金运转一定的喘息机会。刘玉刚开始和他说想把旅游这一块做起来，在黔湘顺公司成立之后，部分客户拿到了洪健公司的一卡通消费卡，卡里就是客户投资的本金，可以在公司下属的任何一家公司消费（包括旅游、理疗、药店）。（5）他开始和刘玉刚谈的是他拿公司总业务量的28个点作为提成，但实际他一开始任市场总监是每单业务提成6个点，业务员每单业务提成22个点。后来业务员底薪降到2000元，提成为客户投资1至5万提成6%、5至10万提成7%、10万以上提成8%，管理层的提成也都是从他的提成里扣出来。2018年2月23日至6月底，公司大概融资了三四百万，他在公司一共拿了22万多的提成，都被他挥霍掉了，他的提成都是刘玉刚和财务杜某支付给他的，公司还拖欠了他1.8万元没有支付。（6）他没见过公司生产的保健品或者硒元素，离职的原因也是因为看到刘玉刚集资那么多钱，没有认真想着经营公司，平时花钱大手大脚的，且集资后一直不肯将药厂的资金投入到位，拖延设备进厂，他感到害怕便离职了。根据法庭调查、法庭辩论情况，本院对控辩双方争议的焦点评判如下：一、关于被告人夏小军及其辩护人提出夏小军没有非法占有之目的，不构成集资诈骗罪，仅构成非法吸收公众存款罪的辩解和辩护意见。经查，1.非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，非法向社会募集资金，数额较大的行为。前者无非法占有的目的，后者具有非法占有的目的。《最高人民法院》第一条明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。2.本案中，同案人刘玉刚明知洪健公司未经中国银行保险监督管理委员会批准，通过由公司下设的市场部门组织业务团队以发传单、推荐会、带客户外出旅游时宣传推广等途径公开宣传，承诺投资人的资金将投入保健产品“硒元素”的生产销售，并获得现金返利及月息2分的回报为诱饵，向被害人易某、孔某、罗桃珍等社会公众募集资金的行为，符合上述规定中非法集资的四个特征，依法应当认定同案人刘玉刚的行为系非法集资行为。3、同案人刘玉刚具有非法占有他人财物的主观目的。理由有：（1）同案人刘玉刚实际未将所募集资金大部分用于生产经营活动。现有证据证实同案人刘玉刚实际控制的洪健公司、洪健公司长沙分公司和湘潭分公司，除长沙分公司实际经营了药房和理疗馆之外，洪健公司和洪健公司湘潭分公司均未实际经营实体产业，所吸纳的资金737余万元款项除20余万元用于投资药房和理疗馆、支付部分厂房租金外，其余款项均未用于正常的生产经营活动。（2）同案人刘玉刚实际支出的成本都是为了掩盖其公司没有生产经营“硒元素”健康产品、且公司除了吸收被害人投资外没有其他盈利项目、公司经济实力并不雄厚，无法按照承诺偿还被害人本息等事实真相。现有证据证实洪健公司长沙分公司经营的药房和理疗馆一直处于亏损状态，厂房并未实际投入生产，更遑论产生盈利。同案人刘玉刚明知涉案的集资参与人之所以向其公司投资是为了获取其公司承诺的返利和利息,而其公司的实际经营状况决定了其根本无法通过正常经营盈利来偿还被害人的本息，只能通过借新还旧的方式维持资金链,致使集资规模不断扩大，资金恶性循环。（3）同案人刘玉刚具有直接占有募集资金的行为。现有证据证实同案人刘玉刚通过公司市场部聘用的业务团队以夸大自身简历、虚假宣传公司经济实力、带领被害人参观药房、理疗馆、厂房的方式取得被害人的信任，都是为了吸纳资金。在诱骗众多老年人参与集资后,公司实际所得款项归刘玉刚个人支配，大部分用于支付高额业务提成、劳务报酬、公司的日常开支等,而非用于生产、经营活动。同时，刘玉刚指示公司财务人员故意不制作财务账目，逃避返还资金，最终给被害人造成巨额损失，足以认定其具有非法占有募集资金的主观故意。4.被告人夏小军与同案人刘玉刚构成集资诈骗罪的共同犯罪。理由为：在案证据证实（1）被告人夏小军明知公司没有实际生产硒元素产品，公司虽租赁有厂房但并未实际投入生产。（2）被告人夏小军明知公司的整体经营模式为以带领客户参观药房、理疗馆、厂房的方式介绍公司，制造公司实力雄厚的假象，取得客户信任后顺利募集资金。（3）被告人夏小军明知公司所募资金由被告人刘玉刚控制，且被告人刘玉刚存在挥霍集资款项、对所募资金的处置和使用严重不负责任等情况。（4）被告人夏小军为获取高额提成，根据刘玉刚的安排担任公司的业务管理人员，且将其在进入洪健公司长沙分公司之前所接触的集资参与人带至该公司投资。（5）被告人夏小军介绍了同案人刘成、刘玉峰等人至公司担任业务员或业务经理，系与其他同案人分工配合，从不同方面共同维系公司非法集资模式的循环运行，最终致使涉案巨额集资款不能归还。综上，被告人夏小军的行为符合集资诈骗罪的构成要件，应当以集资诈骗罪定罪。被告夏小军及其辩护人的该项辩解和辩护意见，与本案事实及证据不符,本院不予采纳。二、关于辩护人提出夏小军构成犯罪中止的辩护意见。经查，犯罪中止是指在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为。本案中,被告人夏小军是在实施集资诈骗且已经构成犯罪既遂的情况下从洪健公司长沙分公司离职,不符合犯罪中止的构成要件。辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人夏小军以非法占有为目的，与人结伙使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人夏小军系起主要作用的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人夏小军到案后直至庭审过程中均能如实供述其主要犯罪事实，其虽对集资诈骗罪的定性持有异议，辩解称其不具有非法占有的目的，仅构成非法吸收公众存款罪，但该辩解系对行为性质的辩解，不影响坦白的成立，依法可以从轻处罚。对被告人夏小军的犯罪所得，应予追缴并返还给各集资参与人，追缴后尚未退赔给各集资参与人的财物，应当责令继续退赔。据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条，第四条第一款、第二款，第五条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人夏小军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月8日起至2029年11月7日止；罚金限在本判决发生法律效力后三十日内缴纳）；二、继续追缴被告人夏小军的违法所得二十二万三千八百七十元，返还集资参与人;对集资参与人的损失尚未退赔部分,责令被告人夏小军继续退赔，追缴、退赔总额以其参与的集资数额为限。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  贺 婷人民陪审员  柳国理人民陪审员  饶 雅二〇二〇年八月三日书 记 员  曾薇薇附法律条文如下：《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第二条实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;(五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;(六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;(七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;(八)以投资入股的方式非法吸收资金的;(九)以委托理财的方式非法吸收资金的;(十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;(十一)其他非法吸收资金的行为。第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。