浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终286号 原公诉机关浙江省临海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李欠玉，男，1957年11月8日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，农民，住台州市椒江区。2005年7月14日因赌博被台州市公安局椒江分局行政拘留二日并处罚款人民币二千五百元；2006年12月16日因非法限制人身自由被临海市公安局行政拘留十四天，罚款人民币一千元；2008年5月21日因赌博被台州市公安局椒江分局罚款人民币伍佰元；2013年5月6日因吸毒被临海市公安局强制隔离戒毒二年；2019年6月4日因赌博被临海市公安局行政拘留十五日并处罚款人民币五百元。2004年5月28日因犯故意伤害罪被台州市椒江区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月；2010年2月3日因犯贩卖毒品罪被临海市人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；2013年9月26日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被临海人民法院分别判处有期徒刑三年六个月并处罚金人民币三千元、有期徒刑八个月并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五千元，2016年11月30日刑满释放。2019年6月20日因本案被临海市公安局刑事拘留,2019年7月25日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人李金国（别名“阿国”），男，1972年7月25日出生于浙江省台州市椒江区，汉族，小学文化，农民，住台州市椒江区。2002年12月13日因犯妨害公务罪、故意伤害罪被台州市椒江区人民法院分别判处有期徒刑一年六个月、有期徒刑二年，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年；2011年4月19日因吸毒被临海市公安局行政拘留五日；2015年10月21日因犯寻衅滋事罪被台州市椒江区人民法院判处有期徒刑二年十一个月，2018年5月10日刑满释放。2019年5月23日因本案被临海市公安局刑事拘留，2019年6月28日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人朱牡丹（绰号“丹丹”），女，1983年12月27日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市。2019年6月4日因赌博被临海市公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币五百元。2019年6月20日因本案被临海市公安局刑事拘留,2019年7月25日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人陶修华，男，1967年12月25日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住临海市。2017年8月16日因犯开设赌场罪被临海市人民法院判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元，缓刑考验时间自2017年8月29日至2019年8月28日止。2019年5月22日因本案被临海市公安局刑事拘留,2019年6月28日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人葛利民（绰号“老五”），男，1973年5月3日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住浙江省临海市。1996年9月10日因犯流氓罪被临海市人民法院判处有期徒刑一年；2008年12月16日因犯开设赌场罪被台州市椒江区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元。2019年5月22日因本案被临海市公安局刑事拘留，2019年6月28日被逮捕，2020年5月21日经临海市人民法院决定转取保候审。 浙江省临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人李金国、李欠玉、朱牡丹、陶修华、葛利民犯开设赌场罪一案，于2020年7月20日作出（2020）浙1082刑初133号刑事判决。被告人李欠玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人李欠玉，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1.2019年4月份，被告人李金国伙同吴兰福（另案）在临海杜桥塘下村及台州椒江下洋屋附近等地开设六名赌场，并安排被告人葛利民、陶修华等人在赌场望风，***（已判决）在赌场打图，招揽陈某1等人参与赌博，赌场开设达五天，期间抽头获利5000元。其中，被告人葛利民、陶修华望风达三天，赌场获利达3000元。被告人葛利民个人获利300元，被告人陶修华个人获利300元。 2.2019年4月底至5月21日，吴兰福在临海市杜桥厂横村等地开设六名赌场，安排被告人葛利民、陶修华和李叔兵（已判决）等人望风，***、陶卫军（已判决）在赌场打图，并招揽陈某1等人参与赌场，赌场开设达八天，期间获利8000元。其中，被告人葛利民望风达八天，赌场获利8000元，其个人获利800元；被告人陶修华望风达五天，赌场获利达5000元，其个人获利500元。 3.2019年4月底至5月21日，被告人李金国伙同被告人李欠玉在台州市椒江区××街道××杜桥草坦村等地开设六名赌场，并在李欠玉帮助下，李菊梅（已判决）得以入股赌场，并占三份；后被告人朱牡丹也拼入李欠玉的赌场股份，共同占三份。期间安排被告人葛利民、陶修华和李叔兵等人在赌场望风，***、陶卫军在赌场打图，并招揽陈某1等人参与赌博，赌场开设达十五天，期间获利30000元左右，其中被告人陶修华望风达六天，赌场获利达12000元，个人获利600元；被告人葛利民望风达十四天，赌场获利28000元，个人获利1400元；被告人朱牡丹与李欠玉在赌场拼股期间中途退出两天，共拼股十三天，赌场获利达26000元。被告人李金国个人获利达10000元以上；被告人朱牡丹与李欠玉共获利6000余元。 2019年5月21日下午，被告人陶修华、葛利民被公安机关抓获；2019年5月22日，被告人李金国被公安机关抓获；2019年6月19日，被告人李欠玉和朱牡丹被公安机关传唤到案。被告人李金国、朱牡丹、葛利民到案后均如实供述了主要犯罪事实。 另查明，本案审理过程中，被告人朱牡丹家属退缴违法所得人民币6000元，被告人葛利民退缴违法所得人民币2500元。 原判以户籍信息、通话记录、前科资料、罪犯档案资料、执行通知书、电子物证检验报告、现场笔录及照片、微信聊天记录、行政检查笔录、行政处罚决定书、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、认罪认罚具结书等，证人郑某1、陶卫军、杨某、陈某1、郑某2、陈某2、李某1、付某、叶某、王某1、李某2、江某、王某2、柯某、张某、郑某3等人的证言，公安民警出具的到案经过、情况说明，被告人李金国、李欠玉、朱牡丹、陶修华、葛利民的供述，同案人员***、吴兰福、陶卫军、李菊梅、李叔兵的供述，辨认笔录、票据等证据佐证上述事实。 原判认为被告人李金国、李欠玉、朱牡丹、陶修华、葛利民行为已构成开设赌场罪。故依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：一、撤销临海市人民法院（2017）浙1082刑初759号刑事判决中对罪犯陶修华宣告缓刑二年的执行部分。二、被告人李金国犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人李欠玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人朱牡丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人陶修华犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；与前罪已判决的有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人葛利民犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。七、被告人李欠玉、朱牡丹、葛利民退出的违法所得共计人民币八千五百元予以没收，上缴国库；继续向被告人李金国、陶修华各追缴违法所得人民币一万元、一千四百元，上缴国库；无法追缴的，责令退赔。八、扣押在案的作案工具被告人李金国的手机一部由扣押单位依法予以没收。 被告人李欠玉上诉称，其没有开设赌场，也没有股份，只是在赌场参与赌博。 一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认，二审中被告人未提交新的证据，本院依法对一审判决书所列证据予以确认，并认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分，故二审查明的事实和证据与一审相同。 关于被告人李欠玉的上诉理由，经查，被告人李金国供述2019年4月5日左右，其与吴兰福、李欠玉商量好开赌场，李欠玉是拼股的，由朱牡丹来出面，期间李欠玉在赌场抽头过，有时候也管下赌场；被告人葛利民供述2019年5月初，其在李金国、吴兰福、李欠玉等人开设的六名赌场里望风，平时赌场都是李金国和李欠玉两个人管理的；被告人陶修华供述2019年4月17号左右，李金国、李欠玉叫其到赌场望风，李欠玉、李金国两个人拼股开赌场，李欠玉叫朱牡丹出面；被告人朱牡丹供述2019年4月底左右，李欠玉说有三分股在李金国的赌场，让其出面在赌场管理，赌博人是李欠玉叫过来的；同案犯李菊梅供述2019年4月份左右，其和李欠玉、李金国等人一起开设赌场；被告人李欠玉原在侦查阶段供述李金国赌场的赌博人大多都是其带过去的，李金国看在其的面子上让朱牡丹拼三分股；微信聊天记录、通话记录，证实李金国与李欠玉的微信聊天记录里有“5月18号2万十天1”，还有定位信息，吴兰福、葛利民、李金国在3-5月份与李欠玉有多次通话记录；另有同案犯吴兰福、陶卫军、李叔兵的供述，证人陈某1、王某1、江某、王某2、李某1的证言等证据，上述证据能够相互印证，形成证据锁链，足以证实2019年4月底至5月21日，被告人李欠玉伙同被告人李金国在台州市椒江区××街道××杜桥草坦村等地开设六名赌场。故被告人李欠玉的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）李欠玉、原审被告人李金国、朱牡丹以营利为目的结伙开设赌场，从中抽头获利；原审被告人陶修华、葛利民为他人开设赌场提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陶修华在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人李金国、李欠玉系累犯，均依法予以从重处罚。被告人葛利民、陶修华有犯罪前科，被告人朱牡丹有行政处罚的劣迹，均酌情予以从重处罚。被告人陶修华、葛利民系从犯，依法予以从轻处罚。被告人李金国、朱牡丹、葛利民有坦白情节，被告人李金国、李欠玉、朱牡丹、陶修华、葛利民一审庭审中自愿认罪，被告人李金国、朱牡丹、陶修华、葛利民愿意接受处罚，均依法予以从轻处罚。被告人李欠玉、朱牡丹、葛利民退出了违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人李欠玉、朱牡丹、葛利民退出的违法所得依法予以没收，上缴国库；继续向其他被告人追缴违法所得。扣押的作案工具依法应予以没收。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）李欠玉的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 程小国 审 判 员 陈敏莉 审 判 员 金林桂 二〇二〇年八月十九日 法官助理 王永兴 代书记员 梁荩文