浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4463号 上诉人（原审原告）宿迁景瑞网络科技有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区商贸城E区93号。 法定代表人庄波，总经理。 诉讼委托代理人蔡湘南，浙江凯旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州阿里妈妈软件服务有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号6幢2层201室。 法定代表人张勇，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人徐晓岗、高正，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人宿迁景瑞网络科技有限公司（以下简称景瑞公司）因与被上诉人杭州阿里妈妈软件服务有限公司（以下简称阿里妈妈公司）网络服务合同纠纷一案，不服杭州互联网法院（2019）浙0192民初10959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 原审判决认定：阿里妈妈系阿里妈妈公司运营的大数据营销平台。景瑞公司系使用阿里妈妈平台进行推广的推广者，注册账号为“景瑞5200”，账户ID为99495108。该平台的运营模式为商家在平台上发布商品信息，推广者对商品筛选后进行推广，商品一旦成交，由商家按照一定的比例返还推广者相应的佣金，佣金由阿里妈妈平台代为收取，经平台审核后将佣金支付给推广者在阿里妈妈平台所使用的账号。蘑菇折系景瑞公司注册使用的微信公众号，景瑞公司通过该微信公众号对阿里妈妈平台上的商品进行推广。具体模式为买家通过进入微信公众号蘑菇折中的商品链接购买商品能够使用优惠券并在购买成功后返还一定比例的金额，使得买家购买商品价格实际低于其他网购渠道。在买家购买成功后，卖家也会返还景瑞公司一定比例佣金。自2018年10月至2019年9月，景瑞公司通过推广阿里妈妈平台上的商品所获佣金共计561095元。因阿里妈妈公司在排查中发现淘宝网商品评论中出现“微信搜索蘑菇折”、“微信有个叫蘑菇折的很好用”、“用蘑菇折省了很多钱”、“＃蘑菇折＃520表白…微信随机红包送给你…复制词条信息，发送给此公众号即可领取”、“打开微信…输入你所要添加的公众号的名字：蘑菇折，搜索成功后添加关注就可以了”等，认为该行为属于淘宝站内违规推广。基于此，阿里妈妈公司对景瑞公司作出扣分54分的处罚并冻结景瑞公司所获佣金39431.48元。另查明，景瑞公司、阿里妈妈公司签订《阿里妈妈服务协议》约定：当您点击确认本协议或使用阿里妈妈服务时，即表示您已充分阅读、理解并接受本协议的全部内容，并与阿里妈妈达成一致。本协议自您点击确认本协议之时起或使用阿里妈妈服务的行为发生之时起（以时间在先者为准）生效。如果您不同意本协议或其中任何条款约定，您应立即停止使用阿里妈妈服务。由于互联网高速发展，本协议列明的条款并不能完整罗列并覆盖您与阿里妈妈的所有权利与义务，现有的约定也不能保证完全符合未来发展的需求。因此，各阿里妈妈服务所在网站、客户端等各种形态里的法律声明、隐私权政策及规则均为本协议的补充协议，与本协议不可分割且具有同等法律效力。如您使用阿里妈妈服务，视为您同意上述补充协议。发生如下情形之一的，视为您违约：（一）使用阿里妈妈服务时违反相关法律法规规定的。（二）违反本协议或本协议补充协议约定的。为适应电子商务发展和满足用户对高效优质服务的需求，您理解并同意，阿里妈妈可在规则中约定违约认定程序和标准。如：阿里妈妈可通过过滤系统对您的推广效果数据进行排查，或通过人工对违约行为进行抓取；您有义务对您的数据异常现象进行充分举证或合理解释，否则将被认定为违约。违约认定程序和标准详见《阿里妈妈推广者规范》。《阿里妈妈推广者规范》第九条规定：除站内淘宝客产品、爱淘宝外，不得擅自在阿里集团所有的网站、软件等各种资源内，以直接或间接的方式进行推广。其中mama-rule-center在解读中明确不允许推广的阿里集团站内资源包括但不限于淘宝网、天猫、飞猪店铺内任何区域及宝贝详情页、商品评价页面、淘宝营销产品。第二十四条规定，申诉指涉嫌违规的推广者按要求提交材料以证明其推广合规，推广者应在涉嫌违规通知发出后7日内，按阿里妈妈指定方式提交申诉材料。推广者应就其每一涉嫌违规行为单独提交申诉，单独提供材料证明合规。由阿里妈妈基于申诉材料等内容独立判断完成，收到申诉5个工作日内完成，涉嫌违规不成立，会解除临时措施，申诉不成功或逾期未申诉的，阿里妈妈会认定违规成立，并按规范进行处理。第二十五条规定，阿里妈妈会基于其独立认定的事实，独立确定要采取的正式处理措施，相应临时措施在正式处理措施执行的同时解除。正式处理措施有不结算收入、收回权限、终止合作等。如淘宝客/如意投等CPS类产品推广违规成立的处理措施，阿里妈妈会基于其独立认定的事实，独立确定采取一项或几项处理措施，如冻结收入、在0分至55分范围内扣分。第二十六条规定，为维护推广客户的正当利益，对于被判定为违规推广而被阿里妈妈处以不予结算的淘宝客收入、TanxSSP橱窗推广收入，将通过系统部分或全部返还给推广客户。推广者无权向推广客户要求支付该部分收入。 2019年12月景瑞公司诉至原审法院，请求判令：1.阿里妈妈公司立即解冻景瑞公司淘宝联盟账号“景瑞5200”，并支付景瑞公司佣金收入39431.48元；2.恢复景瑞公司淘宝联盟账号“景瑞5200”因违规行为被扣除的54分积分。 原审法院认为，本案系网络服务合同纠纷。景瑞公司自愿注册阿里妈妈会员，与阿里妈妈公司签订的《阿里妈妈服务协议》，系双方真实意思表示，合法有效。《阿里妈妈推广者规范》及《阿里妈妈推广者规范》条文解读作为补充协议，与《阿里妈妈服务协议》具有同等效力。景瑞公司、阿里妈妈公司双方需遵守《阿里妈妈服务协议》及补充协议的约定，并履行相应的义务。本案中，阿里妈妈公司在淘宝网站内推广排查中发现淘宝网商品评价区中的评论出现蘑菇折、微信、公众号等字眼后，通过景瑞公司微信公众号打开淘宝网商品淘口令链接，其中账户ID与景瑞公司ID一致。根据景瑞公司、阿里妈妈公司双方在《阿里妈妈服务协议》及其补充协议的约定，禁止以直接或间接的方式在商品评价页面进行推广。景瑞公司违反《阿里妈妈服务协议》的约定，在商品评论中以推广其微信公众号的方式进行推广构成“评价布串”，为站内违规推广。景瑞公司举证“蘑菇折APP”截图并主张案涉商品评论可能系“蘑菇折APP”所为，但未提供其他证据加以佐证，且案涉商品评论中明确指向景瑞公司运营的微信公众号“蘑菇折”，故阿里妈妈公司根据双方网络服务合同约定认定景瑞公司构成违规推广，并对景瑞公司进行扣分54分并冻结其账户佣金，并无不当。根据《阿里妈妈服务协议》、《阿里妈妈推广者规范》违约情形及违约处理措施的规定，加之景瑞公司在申诉中也未提供证据证明其推广行为合规，阿里妈妈公司基于该违规行为对景瑞公司账户佣金予以不予结算，并无不妥。景瑞公司主张阿里妈妈公司恢复其账号扣分及支付其佣金收入，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回宿迁景瑞网络科技有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费393元，由宿迁景瑞网络科技有限公司负担。 宣判后，景瑞公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人系《阿里妈妈服务协议》的制定者和裁判者，协议24条的规定系格式合同制定者利用其单方面的优势地位，制定有利于自己的条款而不利于对方的条款，应认定为无效。该条款将使上诉人陷入“自己证明自己无罪”的状态，但现实里无人可以通过证明自己“无罪”。要证明某人“有罪”，应由“公诉机关”作出。本案中要证明上诉人存在违规推广，举证责任在于被上诉人。二、被上诉人应证明违规推广系上诉人作出，但被上诉人提供的证据无法证明上诉人进行了违规推广。被上诉人一共提供了由10个账户发布的与“蘑菇折”相关的违规评论，认为这些违规评论均由上诉人作出，无事实依据。1、10个评论中有6个账户的评论内容仅有“蘑菇折”字样，无证据显示该6个账户为上诉人所有，也无证据证明上诉人致使了此6个账户发布了该评论。且上诉人提供的证据七证明存在另外一款蘑菇APP，也系手机购物软件，不排除评论中的“蘑菇折”指向该APP进行导流。2、10个评论中有4个账户的评论有“公众号蘑菇折”，但是该4个账户也并非上诉人所有，其做出的评论无法由上诉人控制。3、淘宝用户名为“我的天空9710201314”的评价方存在为其他推广者进行违规评价的现象，更可以反证一些评论的账号并非归属上诉人。在上诉人无法控制其评论内容的情况下，不排除竞争对手恶意陷害的可能性。换一句话说，随便一个账户随意评论，均有可能导致被误伤，就是代理人在购物后评论时用上“蘑菇折”真好用，都有可能导致上诉人被被上诉人处罚。今天“蘑菇折”被误伤，明天另一个“蘑菇折”也可能被误伤。3、被上诉人应证明上诉人进行违规推广的程度达到了特别严重，需要一次性扣除54分，并冻结其全部资金的程度。根据淘宝客各项常见违规原因对应常用扣分表，淘宝站内违规部分，分为三种扣分情况，分别为：中度违规，一次扣六分，严重违规，一次扣18分，特别严重，一次扣54分。三种情况，适用哪一种，均由被上诉人随意掌握。被上诉人也没有提供任何的证据证明上诉人的违规评论适用最严重的一档。4、根据《阿里妈妈服务协议》规则，对违规者的处理是处理上一月份（2019年9月）的违规，被上诉人对上诉人适用从2018年1月起至2019年9月的违规进行处罚，与规则不符。（1）根据《违规认定与处理流程图》以及上诉人与被上诉人处客服的通话，上诉人被冻结佣金、扣除54分，系因其9月份存在违规情况。换句话说，违规只处理上月份（即9月份）的违约情况，对上一月份的违规收入不予结算。而本案中，被上诉人未提供任何的证据证明上诉人在2019年9月份存在违规的情况。因此，扣除上诉人9月份的佣金，无任何的事实依据。（2）被上诉人提供的所谓的上诉人实施的10条违规评论中最早的一条发布于2018年1月18日，最后一条为2019年1月20日，被上诉人却直至2019年10月12日才作出处罚，时间跨度为1年10个月。在这么长的周期里，找出所谓的上诉人违规行为，进行统一的处罚对上诉人十分不公平。即便上诉人存在违规发布行为，如果在第一、第二次即被处罚，或者在未扣满54分的情况下被处罚，上诉人均不需要被冻结扣除全部佣金。即便上诉人存在违规推广，对其进行处罚，也应该在一定的周期内进行，不能无限地溯及既往，不能“放水养鱼”式处罚。五、根据民诉法“谁主张、谁举证”的举证原则，被上诉人主张上诉人存在违规推广行为，应将其违规行为一一列举作为证据。上诉人作为一个小小的推广者，不可能也没有任何办法证明自己属于清白之身。本案中10个发布违规评论的账户，无论是评论发布者的注册信息、关联的支付宝信息、购物信息，均由被上诉人掌握。被上诉人有足够的证据可以证明该行为由上诉人实施。本案中，被上诉人除了提供10个账户发布的违规推广评论，未提供任何证据证明该10个账户由上诉人掌握。一审完全回避了违规推广的举证责任应由被上诉人作出的问题。特别是针对上诉人庭审中提出的即便上诉人有进行违规推广，根据规则也应只处罚上诉人2019年9月的违规推广情况，而不是适用从2018年1月开始的违规推广进行处罚的情况，一审法院也完全回避。综上，请求撤销原判；改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案的一、二审费用由被上诉人承担。 被上诉人阿里妈妈公司答辩称：一、阿里妈妈大数据营销平台交易模式（以下简称淘宝客模式）是一种新业态，对互联网经济具有重要的积极意义。淘宝客模式涉及三个主体，即平台方、商家、推广者（即淘宝客）。该模式中，由阿里妈妈搭建平台（网页、APP），商家在平台上自行发布店铺内的商品信息，推广者入驻阿里妈妈平台后自行选择商家发布的商品信息以其自身的推广空间，如微信群、微信公众号、自己注册的网站等分享商品链接，将站外流量资源引进及站内至阿里集团所有的网站、软件等各种资源，帮助商家推广商品并获得佣金。佣金金额根据商品的实际成交金额以及商家设置的返佣比例确定，佣金在商品成交后由平台方向商家先行代收，经平台审核佣金正确及推广行为合规，即将佣金支付推广者。淘宝客模式存续多年，具有很好的社会和经济意义。一方面，淘宝客模式帮助商家拓展营销渠道，并精准拉动内需，对经济发展发挥了稳定推动力量。另一方面，为多种社会成员提供低门槛的就业和创业机会，对社会和谐发展起到积极作用。上述事实表明，平台方担负商家与推广者之托，有责任进行监管，以维护交易稳定及可持续发展。同时，平台是基于双方信任，以保障交易安全。正是如此，上诉人与被上诉人之间的法律关系不能脱离整个交易模式以及大规模参与者的大背景。在这样的视角下，可以更准确地把握合同的公平性及合理性。二、上诉人存在评价布串的客观违规行为。1、上诉人在邮件中已经自认评价布串事实确实存在。上诉人在申诉邮件中明确承认存在案涉违规评价布串行为，但其认为这是同行恶意使用上诉人的PID及推广的备案PID报复上诉人。上诉人称其在被上诉人提交的相关证据后才知道具体违规行为，显然与申诉邮件的内容相矛盾。需要强调的是在淘宝客模式下，对违规处理的申诉是极为重要的程序，为充分保障各方权益，平台对涉嫌违规的行为给予充分的自我辩解和救济的途径。平台方为此付出巨大的运营成本，但并不产生直接效益。上诉人称申诉中并不知晓违规行为，这是极不负责的态度，也是极不可信的陈述。2、上诉人的申诉理由无法成立。上诉人托辞评价布串行为是同行恶意使用上诉人的PID报复上诉人，但并没有向被上诉人提供任何能支持其观点的有效证据甚至线索，并且根据被上诉人调查上诉人的经营规模，利润处于较低水平，对其他推广者并不会构成威胁。上诉人恶意报复的申诉理由没有合理性，也无相关证据指向这种可能性。评价布串属于非常特殊的违规行为，其必然借助多个买家的名义实施，如果这类违规行为均可以以被报复的理由而逃脱责任，本质上是对淘宝客模式基础制度的破坏，伤害数以百万计的合规参与者的利益。3、上诉人是案涉评价布串行为的最终受益者。被上诉人提交的证据中，大部分违规评价内容均指向上诉人经营的蘑菇折微信公众号。所有违规评价中均出现了蘑菇折字样，同时用了“领券”“省钱”“折扣”“划算”描述。结合上诉人提供的蘑菇折APP无法实际下载，蘑菇折APP在百度搜索的结果，大部分均指向蘑菇折微信公众号等实际情况认定上诉人的蘑菇折微信公众号为评论最终受益者系完全合理。4、不同于其他作弊类的违规推广，评价布串违规行为具有一定特殊性。例如其他流量劫持等作弊类违规行为。被上诉人可以通过滤系统在留存获取的交易信息中排查出作弊行为。但评价布串的评论者各不相同，该违规行为并不能在交易信息中具体体现。被上诉人几乎无法通过程序和系统识别出这种违规行为，大部分得采用人工排查的方式筛选。因此，被上诉人人在阿里体系海量的评价当中，无法对全部违规行为的评价者的身份动机追根溯源，发现违规行为的及时性也大打折扣。基于评价布串属于严重危害平台秩序，损害商家及其他平台参与者利益的行为。被上诉人必须对该种违规行为严格监管，故被上诉人以评价布串的最终受益者确认上诉人为违规推广者完全合理。三、评价布串行为违背淘宝客模式设立初衷，严重损害平台各方参与者的利益，破坏平台自身，属于严重的违规推广行为。阿里集团设立淘宝客业务模式的主要目的之一是为了通过淘宝客的推广行为将站外流量引进站内，因平台商家的利益很大程度上依附于集团内的流量和影响力，合规的推广行为能够促进平台各方参与者利益的良性循环。而在评价布串类违规场景下，消费者在浏览商品时，通常已经知悉卖家商品信息，并已确认内心的购买意图，在无其他外界因素干扰情况下，极有可能完成交易，且此种交易模式商家无需支付佣金。而评价布串行为会将本来打算完成交易的消费者引导至推广者的渠道，进而完成交易，将交易的完成与推广者强行挂钩，商家会因此需要支付不必要的佣金。在消费者浏览商品所在的商家评价布串，甚至会破坏商家与消费者之间的交易。另外，评价布串行为并没有将站外流量引进站内，甚至会将站内流量引进站外，不仅损害了平台各方的整体利益，也与淘宝客模式设立的目的相悖，属于严重的违规行为。四、上诉人的违规行为违反阿里妈妈服务协议及阿里妈妈推广者规范等相关平台规定，被上诉人有权不予结算上诉人相应的佣金，并予以扣分处罚。1、《阿里妈妈服务协议》及相关平台规则对上诉人具有约束力。上诉人在注册成为阿里妈妈平台会员时，需在线上与被上诉人签订《阿里妈妈服务协议》、《淘宝客推广软件产品使用许可协议》及《阿里妈妈推广者规范》等平台协议规则，且协议规则内容不违反国家法律禁止性规定，亦不存在格式条款提供方明显免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容，对上诉人具有约束力。2、《阿里妈妈推广者规范》明确规定评价布串为站内违规行推广的常规方式之一，违规推广的淘宝客将受到相应处罚。《阿里妈妈推广者规范》及其解读规定，推广者在除站内淘宝客产品、爱淘宝外，不得擅自在阿里集团所有的网站、软件等各种资源内以直接或间接的方式进行推广。推广者被认定在淘宝站内违规推广的，被上诉人有权冻结违规推广者对应时间段全部淘宝客收入，并给予每次扣54分的处罚措施。同时解读还列举了评价布串为站内违规推广的常规方式之一，具体指推广者擅自在阿里集团站内资源的商品评价页面放置推广链接、二维码等方式，吸引消费者在带有推广者自身PID商品界面购买商品的行为。3、针对9月份的违规行为指的是9月份被发现的违规行为，而并非单指上诉人在9月份发生的违规行为。首先，根据平台规则，平台在当月发现推广者存在违规推广，平台有权依照规则不予结算当月佣金。而该推广行为并不仅限于当月发生的违规推广。另外，因评价布串相较其他违规行为存在一定特殊性，其难以追根溯源、排查成本高效率低，导致被上诉人并不能及时发现违规评价。如果违规推广行为仅限定当月发生的违规推广行为，平台将根本无法有效打击评价布串行为，平台秩序及各方参与者的利益将受到严重破坏。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，恳请驳回上诉人的全部上诉请求。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为：景瑞公司与阿里妈妈公司订立了《阿里妈妈服务协议》，注册成为使用阿里妈妈平台进行推广的推广者。根据《阿里妈妈服务协议》的约定，《阿里妈妈推广者规范》等法律声明、隐私权政策及规则等均为该协议的补充协议，与《阿里妈妈服务协议》不可分割且具有同等法律效力。上述协议及规范均系双方真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，故景瑞公司与阿里妈妈公司均应受到上述协议及补充协议条款的约束。 在淘宝网为中心形成的商业生态环境中，推广者占据着重要的生态位，并有着不可或缺的作用。违规推广行为，尤其淘宝站内评价布串的行为显然会引发商家之间的恶性竞争、推广商之间的恶性竞争。案涉合同明确约定禁止违规推广行为，是为了维护生态环境的稳定和良性发展。故不仅禁止推广者自己违规推广，也禁止推广者授意他人违规推广或利害关联者违规推广，对被授意者、利害关联者评价布串行为的处罚理应由推广者承受。阿里妈妈作为淘宝网的营销平台与作为推广者的景瑞公司系平等的民事主体，虽然其有阿里系大数据可以检索出评价布串的发布者，但对该发布者与上诉人是否存在关联，是否受上诉人授意发布等实质问题，阿里妈妈没有调查的权力、职能和义务，也无证据证明现在数字技术已经可以方便快捷地对上述问题予以查实。阿里妈妈作为该商业生态的监督者、维护者，排查淘宝网商品评论中多次出现“蘑菇折”字样，且许多直接指向“蘑菇折”微信公众号，即已完成初步举证。因涉嫌违规的推广者对自己推广过程中遭遇到的人和事最为清楚和了解，如有人与其产生矛盾，其可以在申诉中陈述自己具体的怀疑对象并进行初步举证，以便于阿里妈妈进行进一步排查。《阿里妈妈推广者规范》第二十四条保留了涉嫌违规推广者申诉的权利，并未排除推广者的主要权利，也未免除阿里妈妈的主要义务，推广者也并非完全没有举证可能，故景瑞公司主张该条文无效，本院不予支持。截止目前，景瑞公司只是陈述非其本人发布，但未提交任何初步证据证明，阿里妈妈对其进行处罚，符合合同约定。 《关于淘宝客/如意投等CPS类产品推广违规成立的处理措施的具体细则》中规定，阿里妈妈的处理措施可能是以下一种或几种措施的组合，其中包括扣分、冻结收入和终止合作。根据《淘宝客各项常见违规原因对应收入影响表》，淘宝站内违规推广对应的收入影响是账户及其关联账户内某个时间段已产生及账户内将来产生的全部淘宝客及如意投等CPS类产品收入不予结算。因此，阿里妈妈扣除景瑞公司相应的佣金，具有合同依据。根据《淘宝客各项常见违规原因对应常用扣分表》，淘宝站内违规推广对应的常用扣分属特别严重，一次扣除54分，故阿里妈妈此次扣除景瑞公司54分，亦有合同依据。 综上，一审判决认定事实清楚、法律适用正确、实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费786元，由宿迁景瑞网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 薇 审判员 周志军 审判员 韩 昱 二〇二〇年八月十八日 书记员 苏彧楠