黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终3958号上诉人（原审被告）：侯代佳，男，1990年1月2日出生，汉族，巴彦县农村信用合作联社职工，住黑龙江省巴彦县。被上诉人（原审原告）：彭学娟，女，1968年6月9日出生，汉族，农民，住黑龙江省巴彦县。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司哈尔滨中心支公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区文昌街277号。上诉人侯代佳因与被上诉人彭学娟、中国大地财产保险股份有限公司哈尔滨中心支公司（以下简称大地保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省巴彦县人民法院（2019）黑0126民初3368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人侯代佳、被上诉人彭学娟到庭参加诉讼。被上诉人大地保险公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯代佳上诉请求：撤销（2019）黑0126民初3368号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审判决径直采用《道路交通事故认定书》认定其承担事故全部责任错误。2019年5月2日，鞠洪斌无证驾驶无机动车手续的三无电动三轮车上路并高速行驶，在电动三轮车不许载人上城市公路的情况下，后车厢无安全设施保护还搭乘黄秀红、彭学娟两名乘客。如果该电动车不违法上路就不会发生交通事故，不违法搭载就不会造成彭学娟受伤。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条第九款的规定，自行车、三轮车不得加装动力装置。该三轮车为三无产品并且加装了电动力装置，属于非法上路行驶。一审判决对此事实和证据不予认定，径直采用《道路交通事故认定书》认定其负事故全部责任，而鞠洪斌和彭学娟不承担任何责任，显然错误。2.一审判决其承担一审诉讼费和鉴定费缺少法律依据。根据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第十七条、第六十四条、第六十六条、《中华人民共和国合同法》、《诉讼费用缴纳办法》等相关法律规定，大地保险公司不承担诉讼费、鉴定费没有法律依据。而且鉴定是确定相关损害和赔偿数额的依据，鉴定费用必然发生，大地保险公司未与彭学娟联系鉴定伤情，一审诉讼是因大地保险公司不履行保险责任而引起，而且大地保险公司在一审中并没有提供保险合同，也没有说明保险合同中哪条规定不承担诉讼费和鉴定费。大地保险公司辩称，一审判决正确，应予维持。《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条规定：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：……（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”《机动车第三者责任险》第二十六条规定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（七）律师费、未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费……”。上述条款依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《保险法解释二》）采用了加黑加粗的方式尽到了提示告知义务。且该公司已将保险单、保险条款、免责声明等作为保险合同组成部分的材料送给侯代佳。因此，该免责条款应生效，该公司不应承担诉讼费、鉴定费。侯代佳作为本次事故的直接侵权人，且负事故全部责任，应由其承担诉讼费、鉴定费。彭学娟向一审法院起诉请求：1.赔偿其医疗费25937.01元、交通费230元、护理费12000元、伙食补助费3600元、二次手术费6000元，合计56767.01元，误工费待鉴定结果另诉；2.手术费及鉴定费等一切费用由侯代佳、大地保险公司承担。一审法院认定事实：2019年5月2日7时30分，侯代佳由南向北驾驶车牌号为黑Ａ×××××号大众牌小型轿车行驶至巴彦县华泰购物广场南十字路口超车右转弯时，与鞠洪斌由南向北驾驶电动三轮车相撞，造成三轮电动车鞠洪斌，三轮电动车乘车人黄秀红、彭学娟受伤，两车受损的交通事故。巴彦县交警大队认定侯代佳负事故全部责任，鞠洪斌、黄秀红、彭学娟无责任。彭学娟于当日入住巴彦县人民医院，诊断为：“1.右锁骨骨折；2.双肺支气管炎症。”5月24日出院，实际住院22天，支付医疗费20372.56元。2019年7月4日，彭学娟再次入住巴彦县人民医院，诊断为:“右锁骨外侧端骨折内固定术后。”7月18日出院，实际住院14天，支付医疗费2395.86元。彭学娟另有门诊票据19张，金额3258.59元（其中2019年5月2日姓名鞠洪斌开具的CT费用票据一张，金额240元；黑龙江省医院2019年10月15日门诊挂号费非正式收据一张，金额5元），以上医疗费用合计26027.01元。彭学娟经黑龙江省医院司法鉴定中心鉴定：“1.彭学娟的左锁骨远端骨折内固定物在位，需骨折愈合后内固定取出后2个月复查评残。2.左锁骨远端骨折目前尚未愈合，需每3个月拍片复查骨折愈合情况，待骨折愈合后评定误工期限。3.护理期限为60日需1人护理。4.营养期限为90日。5、择期行内固定物取出术费用匡算6000元或按实际合理支出计算。”一审法院认为：本案的焦点问题是：一、如何确认原、被告之间的法律关系及责任；二、如何认定鉴定意见的效力；三、如何确认被告的具体赔偿项目及标准。关于如何确认原、被告之间的法律关系及责任的问题。该院认为，交通管理部门认定侯代佳承担事故全部责任，彭学娟无责任，各方当事人对此无异议，该责任认定事实清楚，程序合法，可以作为本案定案依据。侯代佳驾驶的涉案车辆投保大地保险公司交强险及商业险，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应先由承保交强险的大地保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由同时承保商业三者险的大地保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。根据该法律规定，本案应首先由侯代佳驾驶涉案车辆投保的大地保险公司在交强险限额内予以赔偿，并优先赔偿精神损害抚慰金，不足部分，由大地保险公司商业险按责赔偿，再不足部分，由侵权人赔偿。关于如何确认被告的具体赔偿项目及标准的问题。该院认为，1.关于医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案彭学娟医疗费用26027.01元，其中第一次住院治疗费用20372.56元，第二次住院治疗费用2395.86元，以及门诊费用中的3013.59元，合计25782.01元，均与本次事故彭学娟受伤治疗具有关联性，对此予以确认。大地保险公司抗辩彭学娟第二次住院费用2395.86元无医嘱亦无鉴定，不应支持的抗辩主张，大地保险公司应对治疗的必要性和合理性承担相应的举证责任，结合彭学娟第一次住院治疗医嘱及大地保险公司对其抗辩主张举证不能的事实，对大地保险公司的抗辩主张不予采信。彭学娟门诊票据中标注“鞠洪斌”票据金额240元及非正式票据金额5元，大地保险公司抗辩不应采信的理由成立，予以支持。2.关于误工费，因鉴定意见书中确定待骨折愈合后评定误工期限，彭学娟主张待条件成就时另诉，符合法律规定。3.关于住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本地区一般工作人员的出差伙食补助标准为每人每日100元，彭学娟合计住院36天，其住院伙食补助费为3600元。4.关于护理费，按照2019年黑龙江省人身损害赔偿计算数据中“居民服务和其他服务业”年平均工资60090元的标准，结合鉴定意见中护理期60天的结论，计算为9877.81元（60090元÷365天×60天）。5.关于营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。彭学娟鉴定意见中关于营养期部分为伤后90天，可据此计算营养费为9000元（90天×100元）。6.关于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。本案彭学娟未有证据佐证其交通费的支付情况，此项主张不成立，不予支持。7.关于择期行内固定物取出费用，鉴定意见为其费用匡算人民币6000元或按实际合理支出计算，现彭学娟选择主张按匡算费用进行赔偿，符合法律规定，应予支持。8.关于诉讼费及鉴定费，非大地保险公司赔偿范围，应由侵权人侯代佳承担。故判决：一、大地保险公司在侯代佳投保的交强险医疗费用限额内赔偿彭学娟医疗费25782.01元、住院伙食补助费3600元、营养费9000元、二次手术取内固定物费用6000元，合计44382.01元中的10000元；二、大地保险公司在侯代佳投保的交强险死亡伤残费用限额内赔偿彭学娟护理费9877.81元；三、大地保险公司在侯代佳投保的商业险限额内赔偿彭学娟判决主文第一项赔偿不足部分34382.01元；上列一、二、三项合计54259.82元，于判决书生效时履行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：侯代佳提交的《机动车交通事故责任强制保险单（正本）》（以下简称《交强险保险单》）及《机动车综合商业保险单（正本）》（以下简称《商业险保险单》），彭学娟称其不懂，也不知道是不是真的，请法院作出合理判决。本院认为，侯代佳提交的《交强险保险单》及《商业险保险单》系原件，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于一审判决依据《道路交通事故认定书》认定侯代佳负事故全部责任是否正确问题。《道路交通事故认定书》认定侯代佳的行为违反了相关法律规定，应负事故全部责任，并认定彭学娟等人无责任。侯代佳在一审庭审质证时，称其对《道路交通事故认定书》无异议。侯代佳在二审庭审中承认其收到了《道路交通事故认定书》，且未对《道路交通事故认定书》申请复核。故，应当认定侯代佳对《道路交通事故认定书》认定的事故责任是认可的。而且，一审判决第一、二、三项是判定大地保险公司赔偿彭学娟的各项损失，并未判定由侯代佳赔偿，大地保险公司亦已经按一审判决向彭学娟理赔完毕，故侯代佳的该项上诉请求，本院不予支持。二、关于一审判决侯代佳承担一审案件受理费、鉴定费是否正确问题。《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《保险法解释二》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，侯代佳提交的《交强险保险单》背面附有《机动车交通事故责任强制保险条款》，该条款第十条规定：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：……（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”虽然该免责条款以加粗加黑的方式进行了特别提示，但大地保险公司未举证证明该公司已就免责条款向侯代佳履行了明确说明义务。大地保险公司虽然主张该公司的《机动车第三者责任险》第二十六条规定律师费、未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费保险人不负责赔偿，但未提供相关保险条款，亦未举证证明该公司已将该《机动车第三者责任险》送达给了侯代佳并就免责条款向侯代佳履行了提示说明义务。故上述免责条款对侯代佳不发生法律效力。一审案件受理费578元、鉴定费2310元，应由大地保险公司负担。综上所述，侯代佳对一审判决判项部分的上诉请求不成立,对一审判决确定的案件受理费、鉴定费负担部分的上诉请求成立。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1156元，减半收取578元，鉴定费2310元，合计2888元，由中国大地财产保险股份有限公司哈尔滨中心支公司负担。二审案件受理费1156元，由侯代佳负担1098元，由中国大地财产保险股份有限公司哈尔滨中心支公司58元负担。本判决为终审判决。审判长  王英杰审判员  徐 东审判员  姜 艳二〇二〇年八月三十一日法官助理王立娜书记员赵双