陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终1400号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海秉仁建筑师事务所（普通合伙），住所地上海市。执行事务合伙人：马庆祎。委托诉讼代理人：孙志勇，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏，陕西德伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：西安市临潼区XX宾馆有限公司，住所地陕西省西安市临潼区。法定代表人：刘晓萌，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨志东，陕西再创律师事务所律师。原审第三人：陕西丰宇设计工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区（10502室、10503室、10506室）法定代表人：罗鑫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高争龙，陕西金镝律师事务所律师。上诉人上海秉仁建筑师事务所（以下简称：秉仁事务所）因与被上诉人西安市临潼区XX宾馆有限公司（以下简称：XX宾馆），原审第三人陕西丰宇设计工程有限公司（以下简称：丰宇公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初3350号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秉仁事务所上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、依法改判XX宾馆向其支付设计费用人民币785000元以及逾期付款违约金（以总设计费用人民币1450000元为基数，按年利率24%，自2018年4月21日起计算至实际支付日止）；3、判令本案一、二审诉讼费用由XX宾馆承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，证据认定及举证责任分配违反法律规定，导致判决错误。（一）一审判决认定XX宾馆项目获批设计方案并非由其设计，存在明显错误。1、其提交了与XX宾馆签订的《建设工程设计合同》（以下简称：《设计合同》）、先后至少4次向XX宾馆提交设计成果的邮件，以及从西安市规划局临潼分局调取的涉案项目报批的设计蓝图等文件作为证据，能够证明XX宾馆向规划部门报批的设计图与其向XX宾馆提交的设计图完全一致，获批设计方案由其完成的事实。2、上述证据是与本案密切相关的核心证据，可以证明获批方案由其设计，但一审法院对其提交的经过法庭质证的证据在判决书中根本未提及，遗漏重要证据，对应当认定的证据未作认定。3、XX宾馆和丰宇公司均主张获批设计方案由丰宇公司完成，但并未提供任何证据予以证明。丰宇公司称其通过邮件方式先后10次左右向XX宾馆提交了设计成果，但未向法院提供任何证据。4、XX宾馆与丰宇公司之间存在明显的利益关系，丰宇公司未提供任何证据的陈述不具有可信度和证明力，且丰宇公司的陈述与XX宾馆提供的证据存在明显矛盾，不应采信。丰宇公司系涉案项目的施工图设计单位，在一审中双方合同仍在履行过程中，还没有结算，XX宾馆尚未向丰宇公司支付全部合同款项。5、一审法院以报批方案由丰宇公司盖章为由，认为设计工作由丰宇公司完成错误。现有证据可以证明，最终向规划部门报批的设计图与其向XX宾馆提交的设计图一致，而丰宇公司作为施工图单位在向相关部门报送的材料上签字盖章是其职责。在2017年6月其发送给XX宾馆的邮件中，已经明确说明方案设计单位与施工图单位的职责，所以丰宇公司才在其向XX宾馆提交的设计成果上落款，但不能由此否认设计成果由其完成的事实。6、综合各方证据，足以认定获批的设计方案由其设计，而非丰宇公司设计。（二）一审判决认定“2017年7月24日，对设计方案开展工作，经被告提起，原被告及第三人通过会议商定，原告和第三人同时进行XX宾馆的方案设计，原告及第三人同意，由被告选择最优秀的方案进行报批。之后原告及第三人分别进行设计方案工作，并先后向被告提交了设计方案”严重错误，该认定没有任何证据证明。1、2017年7月24日，其与XX宾馆以及施工图设计单位丰宇公司共同召开会议，在会议各方签署的《XX宾馆规划报批方案会议纪要》（以下简称：《会议纪要》）中明确写明：“上海秉仁建筑师事务所将于收到陕西丰宇设计工程有限公司提供的设备规格资料后，7日内提交最终优化方案”，完全不存在所谓的其与丰宇公司同时进行方案设计，由XX宾馆择优报批的事实。2、一审法院根据XX宾馆单方发送的“西安市临潼区XX宾馆规划方案7月24日会议纪要及7月29日会议纪要补充”电子邮件，即认定存在其与丰宇公司同时设计择优报批的事实错误。该电子邮件的内容仅为XX宾馆的单方陈述，其从未认可过该邮件，并且邮件内容也与《会议纪要》存在明显矛盾，一审法院以此认定事实没有任何依据。3、XX宾馆与其之间的合同合法有效，XX宾馆在其提交设计成果后未提出意见或者异议，视为验收通过，并且XX宾馆也从未告知没有采用其方案，因此不能免除XX宾馆的付款义务。二、一审判决遗漏案件重要事实，对因XX宾馆原因导致设计方案进行重大颠覆性修改的事实未作认定。根据《设计合同》的约定，如发生重大颠覆性修改导致其设计返工，XX宾馆应就其实际发生的工作量进行核算，并支付其新增的设计费用。所谓“重大修改”是指发生用地条件重大改变，如用地红线关系、容积率、使用功能、总体定位、整体风格等规划指标变化等。2017年9月，其收到XX宾馆提供的西安地区最新地下停车位计算规定，根据要求重新更改了地下室设计。2017年12月4日，其根据XX宾馆要求，将设计风格从最初的现代简洁风格，调整为在方案中增加临潼元素。2018年1月12日，其又根据XX宾馆的要求，将整体设计风格改为临潼地域建筑风格。根据合同约定，上述修改均属于重大修改，XX宾馆应当支付其增加的设计费用，但一审法院对该事实并未进行认定。三、一审判决适用法律错误。一审判决已经认定“原告已履行了合同相应的义务”、“不构成违约”，因此XX宾馆应当根据其实际工作量向其支付费用。四、一审审判程序违法。1、一审法院在XX宾馆未提出任何申请的情况下，依职权追加丰宇公司作为本案第三人错误。丰宇公司并非必须参加诉讼的第三人，并且追加丰宇公司为第三人是在一审庭审结束后，在追加第三人后，XX宾馆和丰宇公司仍未提供任何证据，但一审法院却以丰宇公司的陈述作为事实认定的依据。2、其在一审中要求丰宇公司对秉仁事务所提交的证据，包括2018年1月向XX宾馆发送的设计成果进行质证，比对该设计成果与最终获批的设计方案的差异，但一审法院并未以任何形式告知其质证结果，剥夺了其对该事实进一步发表意见的权利。综上，请求二审法院查明事实，依法裁判。XX宾馆辩称，一、一审判决认定事实清楚，举证责任分配符合证据规则。1、秉仁事务所提交的所谓设计成果邮件，并未经过公证保全，秉仁事务所也未当庭展示其邮件所包含的内容与涉案《设计合同》有关联，不能证明向其提交了符合合同约定的设计成果。2、秉仁事务所从规划部门调取的报规设计蓝图等文件，并不能证明与秉仁事务所提交的设计图完全一致，二者之间是否一致根本无从判断，秉仁事务所亦未申请相关的司法鉴定。3、其向法庭提交的盖有“陕西丰宇设计工程有限公司”印章的设计方案通过了相关部门的审核，已经足以证明最终获批的设计方案由丰宇公司完成。4、丰宇公司介入涉案项目设计工作，是2017年7月24日秉仁事务所、丰宇公司与其召开三方会议达成的。因秉仁事务所设计能力的问题，才同意由两家设计单位同时作XX宾馆项目的规划方案，最终采纳最优秀的方案进行报规并推进下一步工作。5、自2017年7月24日三方会议后，秉仁事务所已与其就《设计合同》的履行主体及提交设计成果的相关约定作出变更，最终由丰宇公司完成设计工作并报审，秉仁事务所无权再向其主张任何设计费用。6、根据《设计合同》的约定，向秉仁事务所付第二笔款项的条件并未成就。秉仁事务所在同意对合同进行变更的情况下，仍要求其支付设计费无事实和法律依据。二、秉仁事务所上诉称因XX宾馆原因导致对设计方案进行了重大颠覆性修改根本不存在，一审判决对该事实认定清楚。1、《设计合同》第8.5条约定：“设计文件所出现的遗漏、错误，或不符合国家、地方设计标准及合同约定与甲方要求的部分，或政府审批部门提出非重大审批修改意见的，乙方应负责免费修改或补充”。秉仁事务所进行的所谓修改设计均因其设计能力不足造成，属于应当免费修改或补充的范畴。2、XX宾馆项目“用地红线关系、容积率、使用功能、整体定位、整体风格等规划指标”始终未发生变化，秉仁事务所根本未进行任何重大颠覆性修改，无权要求其增加设计费。退一步讲，即使需要进行重大修改，按照合同约定也应由双方另行协商签订补充协议，重新明确有关条款，但双方至今未进行该项工作，秉仁事务所无权单方主张增加设计费用。三、一审法院在追加第三人的程序上符合法律规定。丰宇公司是提交涉案项目设计成果并最终通过规划部门审批的一方当事人，人民法院依职权追加其作为第三人是为了查明案件事实，符合法律规定。四、秉仁事务所未及时提交通过政府审批的设计方案，该根本违约行为导致其订立合同目的无法实现，秉仁事务所应当返还其已支付的第一笔费用290000元并赔偿其损失。综上，请求二审法院维持原判，驳回秉仁事务所的上诉请求。丰宇公司答辩意见同XX宾馆。秉仁事务所向一审法院起诉请求：1、判令XX宾馆向其支付设计费用人民币785000元；2、判令XX宾馆向其支付逾期付款违约金，以总设计费用人民币1450000元为基数，按年利率24%，自2018年4月21日起计算至实际支付之日止（暂计至2019年2月25日为人民币295562元）。XX宾馆向一审法院反诉请求：1、判令秉仁事务所支付违约金1157100元（自合同约定的2017年6月16日起计算至其发出解除合同之日即2018年7月25日，按合同总设计费的日千分之二计算）；2、判令秉仁事务所退还已付设计费290000元并赔偿损失，以上两项合计1447100元。审理中，XX宾馆放弃赔偿损失的诉讼请求。一审法院认定事实：秉仁事务所、XX宾馆签订了落款2017年7月3日的《设计合同》，合同约定，设计内容为建筑概念方案设计、建筑方案设计、建筑方案深化设计。设计费为145万元。建筑方案设计支付阶段及比例为：第一次付款20%，为29万元，付款时间为合同签订且秉仁事务所向XX宾馆提供等额正式发票后7天内；第二次付款30%，为43.5万元，付款时间为建筑方案确认并获批复通过后7天内；第三次付款30%，为43.5万元，付款时间为方案深化图纸完成并得到认可后7天内；第四次8付款15%，为21.75万元，付款时间为施工图纸审查完成后7天内；第五次付款5%，为7.25万元，付款时间为施工验收合格后7天内。在违约责任方面约定：在合同履行期间，如XX宾馆要求终止或解除合同，秉仁事务所未开始设计工作的，双方互不承担违约责任;已开始设计工作的，XX宾馆应根据经双方书面确认的秉仁事务所已进行的实际工作量，按实际工作量支付。秉仁事务所如因自身营业执照、资质、企业管理、人才变化原因出现问题影响设计成果及合同履行，所造成的全部损失应由秉仁事务所承担赔偿责任，但不超过设计费总额。秉仁事务所未按合同约定向甲方提交设计成果的，应承担总设计费的日千分之二的违约金并承担所造成的损失。XX宾馆未按合同约定支付设计费，应承担总设计费的日千分之二的违约金并承担所造成的损失等等。秉仁事务所承接了XX宾馆“XX宾馆建筑方案设计”工作。2017年6月12日XX宾馆通过转账的方式向秉仁事务所支付第一期设计费290000元。设计中秉仁事务所根据XX宾馆要求，秉仁事务所对设计方案进行了多次修改。2017年7月24日，对设计方案开展工作，经XX宾馆提起，秉仁事务所、XX宾馆及丰宇公司通过会议商定，秉仁事务所和丰宇公司同时进行XX宾馆的方案设计，秉仁事务所及丰宇公司同意，由XX宾馆选择最优秀的方案进行报批。之后秉仁事务所及丰宇公司分别进行设计方案工作，并先后向XX宾馆提交了设计方案。2018年3月29日，XX宾馆选择丰宇公司设计方案报西安市规划局临潼分局获得报批通过。2018年7月5日秉仁事务所向XX宾馆发律师函，向XX宾馆催要设计款，要求XX宾馆继续履行合同。2018年7月25日XX宾馆给秉仁事务所回律师函，让秉仁事务所三日内回复，三日内不回复的视为解除合同，对此秉仁事务所没有回复。一审法院认为，本案的争议焦点为秉仁事务所要求XX宾馆支付设计费、违约金及XX宾馆反诉要求秉仁事务所退还已支付的设计费、违约金的请求能否成立。本案中双方签订《设计合同》，合同履行中，双方协商由秉仁事务所与丰宇公司就该设计同时开展设计工作，由XX宾馆择优选用，是对双方《设计合同》中约定的由秉仁事务所单独承接设计变更为由秉仁事务所与丰宇公司分别设计，由XX宾馆择优选用的竞争方式，秉仁事务所已非该设计行为的单独一方。双方的该行为是对双方间合同的变更。秉仁事务所及丰宇公司各自完成并向XX宾馆提交了设计方案，XX宾馆选用丰宇公司的方案申报并获规划批准。由于在采用竞争方式选择设计方案后，XX宾馆获规划批准的设计方案非秉仁事务所的设计方案，双方间的设计合同因目的不能实现，在秉仁事务所提出支付设计费时，XX宾馆向秉仁事务所发出解除合同通知。因双方同意对设计方案通过竞争方式择优选用后，秉仁事务所的设计方案没有被选用，因而无法履行完毕双方合同约定的义务。因此，秉仁事务所要求XX宾馆按合同约定支付第二阶段设计费、增加的设计费用及承担违约责任的请求，没有事实依据。对秉仁事务所的请求法院不予支持。XX宾馆的抗辩有事实依据，亦符合法律规定，对其抗辩法院予以采信。因双方商定通过竞争方式确定设计方案后，对双方间已支付的设计费，在设计方案未选用时，如何处理没有约定，虽秉仁事务所设计方案未被选用，但秉仁事务所已履行了合同相应的义务，XX宾馆支付的是进度款，因此XX宾馆反诉要求退还支付的进度款的请求，没有法律依据，不予支持。对XX宾馆反诉要求秉仁事务所支付违约金的请求，由于秉仁事务所已完成了该阶段设计方案，只是因为择优而没有选用秉仁事务所的设计方案，秉仁事务所的行为不属于没有完成合同义务，不构成违约。因此，XX宾馆反诉要求支付违约金的请求，不符合法律规定。因此对XX宾馆的该反诉请求，不予支持。综上所述，秉仁事务所的诉讼请求没有事实依据，依法不予支持，XX宾馆的反诉请求不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条规定，原审遂判决：一、驳回上海秉仁建筑师事务所（普通合伙）的诉讼请求；二、驳回西安市临潼区XX宾馆有限公司的反诉请求。案件受理费14525元、反诉案件受理费8912元，由上海秉仁建筑师事务所（普通合伙）负担14525元，西安市临潼区XX宾馆有限公司负担8912元。本院二审期间，秉仁事务所提交了上海市长宁公证处出具的（2020）沪长证经字第737号、738号、762号、763号四份公证书，证明其于2018年1月15日通过邮件方式向XX宾馆发送了“XX宾馆地下室平面图”及“总图修改A2”，该设计图与XX宾馆获批的设计图完全一致，XX宾馆最终报批的设计方案系由其完成。并且不存在其与丰宇公司同时设计，择优报批的事实。XX宾馆质证认为，该证据已经超出一审举证期限，不应作为二审新证据，并且公证内容不能证明邮件附件内容，不同意秉仁公司的证明目的。丰宇公司的质证意见同XX宾馆。本院对一审判决查明的其余事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为，对于秉仁事务所要求XX宾馆向其支付《设计合同》约定的第二阶段设计费435000元、因XX宾馆原因导致设计方案进行重大颠覆性修改而增加的设计费350000元，以及逾期付款违约金的请求应否予以支持。一、关于秉仁事务所主张的第二阶段设计费435000元。《设计合同》第五条对目标设计进度约定：“在2017年6月16日完成建筑设计方案并提交给甲方，协助审批；在审批通过且甲方确认后30个工作日完成建筑设计方案深化成果”；第六条对设计费用及付款进度约定：“固定设计费总计145万元，分五次付款。第一次付款20%，为29万元…第二次付款30%，为43.5万元，付款时间为建筑方案确认并获批复通过后7天内…甲方在收到乙方技术成果的15日后未提出书面异议，则视为甲方认可乙方的工作成果”。本案中，XX宾馆已向秉仁事务所支付了第一阶段设计费290000元。在第二阶段履行过程中，根据秉仁事务所在一、二审提供的证据显示，秉仁事务所通过邮件方式多次向XX宾馆提交设计方案，并且根据XX宾馆的要求对设计方案进行多次修改，并提交了最终的设计成果。虽然XX宾馆辩称秉仁事务所提交的设计方案不符合其设计要求，其并未采纳秉仁事务所的设计方案进行报批，但XX宾馆并未提供其按照合同约定向秉仁事务所提出书面异议的充分证据，因此，根据秉仁事务所在涉案设计项目中实际付出工作量的事实以及合同约定，XX宾馆应向秉仁事务所支付第二阶段相应的设计费。但由于秉仁事务所未按照合同约定的时间及时向XX宾馆交付设计成果，其在履行合同过程中存在迟延交付行为，故秉仁事务所主张第二阶段全部设计费不能成立。结合涉案《设计合同》的实际履行情况、双方的过错程度等因素，本院对秉仁事务所主张的435000元设计费，酌情支持217500元。对于秉仁事务所上诉要求XX宾馆向其支付第二阶段设计费435000元的请求，本院部分予以支持，一审判决对此未作认定不当，本院予以纠正。二、关于秉仁事务所主张的增加设计费350000元。因秉仁事务所对其提出的因XX宾馆原因导致设计方案进行重大颠覆性修改的主张并未提供充分证据予以证明，并且《设计合同》第九条对于设计变更、修改约定，如发生重大颠覆性修改导致乙方设计返工时，双方应另行协商签订补充协议，重新明确有关条款，经双方书面确认核算实际工作量后甲方予以支付，而双方并未对此进行过确认核算，故秉仁事务该项上诉主张缺乏合同依据，且证据不足，依法不予采纳。另，关于秉仁事务所请求的迟延付款违约金，虽然XX宾馆存在违反合同约定的行为，但秉仁事务所在履行合同过程中亦存在迟延交付行为，根据《合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，秉仁事务所上诉请求该项费用依据不足，本院不予支持。综上，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初3350号民事判决第二项；二、撤销西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初3350号民事判决第一项；三、西安市临潼区XX宾馆有限公司于本判决生效后十日内支付上海秉仁建筑师事务所（普通合伙）设计费217500元；四、驳回上海秉仁建筑师事务所（普通合伙）其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14525元，上海秉仁建筑师事务所（普通合伙）已预交，由上海秉仁建筑师事务所（普通合伙）负担11620元，西安市临潼区XX宾馆有限公司负担2905元。一审反诉案件受理费8912元，西安市临潼区XX宾馆有限公司已预交，由西安市临潼区XX宾馆有限公司负担；二审案件受理费14525元，上海秉仁建筑师事务所（普通合伙）已预交，由上海秉仁建筑师事务所（普通合伙）负担11620元，西安市临潼区XX宾馆有限公司负担2905元。本判决为终审判决。 审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年八月十三日 书 记 员  闫   琼    1