陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终8242号 上诉人（原审被告）：西安市新城区韩森寨街道办事处。负责人：舒信寇，该街办主任。委托诉讼代理人：柏正元，西安市新城区长乐中路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张顺虎。委托诉讼代理人：张海军，陕西大瑞律师事务所律师。上诉人西安市新城区韩森寨街道办事处（以下简称韩森寨街办）因与被上诉人张顺虎劳动争议纠纷一案，不服陕西省西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初8120号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。韩森寨街办上诉请求：1．撤销一审判决第一项和第二项，改判韩森寨街办不支付张顺虎经济补偿金44391.75元和2018年度未休假工资3140元；2．维持一审判决第三项；3．一、二审诉讼费由张顺虎承担。事实与理由：一、依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该规定并没有赋予未享受基本养老保险待遇等情形在内的除外情形。韩森寨街办与张顺虎之间于2006年2月建立劳动关系，2013年6月29日张顺虎年满60周岁当日终止。之后，张顺虎与韩森寨街办建立劳动关系的主体资格已丧失，2013年6月30日至2019年2月依照法律规定应认定为劳务关系。二、韩森寨街办于2018年11月9日与张顺虎签订《劳务合同》时，张顺虎已年满65周岁，已丧失签订劳动合同的客观条件。双方协商一致签订《劳务合同》符合相关劳动法律法规，体现双方真实意思，符合合同自治原则，一审法院将双方签订的书面《劳务合同》按劳动合同认定错误。超过法定退休年龄的劳动者，不属于劳动法规定的劳动者范畴，属于平等主体之间由合同法调整的劳务关系，不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围。三、劳动争议申请仲裁时效为一年，仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，而张顺虎于2019年，在时隔5年后劳务关系期间才申请仲裁，张顺虎的主张已超过法律规定的保护时效。四、一审法院支持张顺虎2018年度未休年假工资错误。张顺虎已过法定退休年龄，《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》不适用张顺虎，一审判决适用法律错误。张顺虎2019年8月申请仲裁，已过2018年整个年度。五、韩森寨街办存在不可归责自身的原因调整与张顺虎之间用工主体。韩森寨街办依据新城区政府2018年的工作安排，按照区财政局、区城管局组织街办清扫保洁作业市场化招标，按照2019年1月21日新城区城管局新城管函（2019)2号要求，向中标人西安德润物业管理有限公司对包括张顺虎在内的人员进行整体移交，完全是完成上级政府行政指令行为，程序合法并无过错，按照法律相关规定，韩森寨街办对此不应承担赔偿责任。张顺虎辩称，一、韩森寨街办伪造虚假公司与张顺虎签订劳务合同，其实质是规避即将承担的法律责任。韩森寨街办保洁业务外包，属于对其管理模式的调整，不属于法律意义的不可抗力情形。因此应当承担与张顺虎解除劳动关系的法律责任。韩森寨街办与张顺虎签订劳务合同，因为其合同主体不存在而属于无效劳务合同。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。该法没有规定达到法定退休年龄劳动合同终止。事实上达到法定退休年龄和享受基本养老保险不能等同，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，指的是劳动合同在劳动者到达法定退休年龄后，劳动者和用人单位均可终止劳动合同，未直接明确用人单位与已达法定退休年龄的劳动者之间必然不能形成劳动关系。如果劳动者继续在单位就职，或者超过法定退休年龄后重新到单位就职，单位明知而没有阻止，即是对劳动关系的默认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。劳动关系与劳务关系的区分是以是否“享受养老保险待遇或领取退休金”为标准来确定。达到法定退休年龄的，劳动合同不是自动终止，需要提出终止劳动关系，否则继续工作的仍然存在劳动关系。本案中，韩森寨街办招用张顺虎时，张顺虎并未达到退休年龄，在张顺虎达到退休年龄时，双方均依法享有终止劳动合同的权利。但是双方均没有提出终止劳动关系，仍然按照原相关待遇继续履行，表明双方自愿继续保持劳动关系。张顺虎劳动关系存续期间的年休假工资当然适用于《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》的规定。三、一审判决支持张顺虎主张的经济补偿金适用法律正确。2006年2月张顺虎入职韩森寨街办担任保洁员。2019年2月，为优化管理模式，韩森寨街办将保洁工作全部外包并口头通知张顺虎解除劳动关系，张顺虎在职期间韩森寨街办未为其办理各项社会保险。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同用人单位应当向劳动者支付经济补偿。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张顺虎向一审法院起诉请求：1．韩森寨街办补发拖欠张顺虎2016年2月29日至2019年2月28日期间法定节假日加班工资差额合计为4025元；计算依据：当年月工资标准÷21.75天/月×当年法定节假日天数11天×300%；2．韩森寨街办向张顺虎支付因解除劳动关系的经济补偿金（14个月工资标准×3414.75元/月）为47806.5元；3．韩森寨街办向张顺虎支付自2018年度因未安排张顺虎年休假的工资报酬差额3140元（当年月工资3414.75÷21.75天/月×当年年休假天数10天×200%）。一审法院认定事实：2006年2月张顺虎入职韩森寨街办任保洁员，2019年2月，为优化管理模式，韩森寨街办将街道保洁工作全部外包并口头通知张顺虎解除劳动关系。张顺虎在职期间，韩森寨街办未安排张顺虎休年假，张顺虎法定节假日正常上班，也未办理各项社会保险。2019年9月6日，张顺虎申请劳动争议仲裁，同日，新城区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲不字〔2019〕第196号不予受理案件通知书。张顺虎不服，诉至一审法院。张顺虎2017年11月至2018年11月平均工资收入为3415元。2018年11月9日，韩森寨街办下属部门西安市新城区韩森寨街道保洁公司与张顺虎签订《劳务合同》，合同约定：甲方责任1、甲方按照保洁公司的相关规定对乙方进行劳动管理和思想教育；2、甲方按照上级规定，在乙方按工作要求标准完成工作任务后，按月发给乙方劳动报酬，不得无故拖欠……；二、乙方责任1、乙方被甲方录用后，应自觉遵守国家的法律法规，遵守甲方的相关规章制度，工作纪律，服从甲方的各项管理……4、乙方若违反甲方的规章制度、纪律等应接受甲方批评教育、相应处罚，直至辞退。三、其他相关事宜1、甲方录用乙方后，使用期一个月，使用期满合格，正式录用，签订《劳务合同》，试用期满不合格，甲方有权予以辞退。（试用期的工资标准，由保洁公司根据工资变化标准随时拟定）……6、乙方签订本合同之前与甲方无任何劳动争议纠纷，已知晓并自愿严格遵守公司的各项规章制度……。一审法院认为，张顺虎入职后接受韩森寨街办各项规章制度管理，从事韩森寨街办安排有报酬的劳动，双方之间应为劳动关系。双方劳动关系的解除系在合同履行过程中，韩森寨街办对街道保洁工作管理模式进行调整，双方协商一致解除劳动关系且签订了劳务合同，但在双方劳动关系存续期间，韩森寨街办并未为张顺虎缴纳各项社保，应向张顺虎支付经济补偿金。现张顺虎请求判令韩森寨街办向张顺虎支付因解除劳动关系的经济补偿金（14个月工资标准×3414.75元/月）为47806.5元一节，因张顺虎工作时间为2006年2月至2019年2月期间，韩森寨街办应按照（13个月工资标准×3414.75元/月）即44391.75元，故张顺虎的该项诉讼请求应予部分支持。另劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，本案中，张顺虎请求韩森寨街办支付判令韩森寨街办补发拖欠张顺虎2016年2月29日至2019年2月28日期间法定节假日加班工资差额合计为4025元一节，因清洁工属于特殊岗位人员实行不定时工作制且张顺虎未提供合法有效的证据予以佐证，故依法不予支持。韩森寨街办未安排张顺虎年休假，应向张顺虎支付未休年休假的工资报酬。关于张顺虎请求判令韩森寨街办向张顺虎支付自2018年度因未安排张顺虎年休假的工资报酬差额3140元（当年月工资3414.75÷21.75天/月×当年年休假天数10天×200%）的主张，予法有据，应予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决：一、被告西安市新城区韩森寨街道办事处于本判决生效后十日内支付原告张顺虎经济补偿金44391.75元；二、被告西安市新城区韩森寨街道办事处于本判决生效后十日内支付原告张顺虎未休年休假工资3140元；三、驳回原告张顺虎其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告西安市新城区韩森寨街道办事处负担。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，张顺虎于2019年9月6日向西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。张顺虎在本案二审中明确表示其在本案中主张解除劳动关系经济补偿金，其在之前未主张今后也不会再以韩森寨街办未为其缴纳社会保险为由要求韩森寨街办赔偿其社会保险损失。上述事实，有西安市新城区劳动人事争议仲裁委员不予受理通知书、当事人陈述在卷佐证。本院认为，张顺虎自2006年2月入职韩森寨街办从事保洁工作，张顺虎与韩森寨街办建立事实劳动关系。韩森寨街办未为张顺虎办理社会保险，韩森寨街办不能证明张顺虎已经依法享受城镇职工基本养老保险待遇或者领取退休金，张顺虎达到法定退休年龄后继续在韩森寨街办工作，双方之间的劳动关系依然存续。韩森寨街办对街道保洁工作管理模式进行调整，双方协商一致于2018年11月9日签订了劳务合同。张顺虎于2019年9月6日申请劳动仲裁，未超过仲裁时效。因在2006年2月至2018年11月9日双方劳动关系存续期间，韩森寨街办并未为张顺虎缴纳各项社会保险，张顺虎不能享受社会保险待遇，故而与韩森寨街办产生纠纷，张顺虎请求韩森寨街办向其支付经济补偿金，并在本案中承诺今后不会再以未缴纳社会保险为由要求韩森寨街办赔偿社会保险损失。从公平原则考虑，韩森寨街办支付经济补偿金是对张顺虎今后生活的保障，也是对韩森寨街办未依法为张顺虎缴纳社会保险承担的法律责任，且张顺虎今后也不会以韩森寨街办未缴纳社会保险而请求社会保险损失，韩森寨街办不用对其未缴纳社会保险承担双重责任，故对韩森寨街办主张不支付张顺虎经济补偿金的请求，本院不予支持。韩森寨街办未安排张顺虎2018年度带薪休假，双方劳动关系存续至2018年11月9日，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，经折算，张顺虎2018年度应休年休假天数为8天，故韩森寨街办应向张顺虎支付2018年未休年休假的工资报酬2512元（3414.75元÷21.75天/月×8天×200%），一审判决第二项应予变更。一审判决驳回张顺虎主张法定节假日加班费的请求，双方均未上诉，本院予以维持。综上，韩森寨街办的上诉请求部分成立，一审判决应予部分改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初8120号民事判决第一项；二、撤销西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初8120号民事判决第三项；三、变更西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初8120号民事判决第二项为西安市新城区韩森寨街道办事处于本判决生效后十日内支付张顺虎2018年度未休年休假工资2512元；四、驳回张顺虎其余请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由上诉人西安市新城区韩森寨街道办事处负担。本判决为终审判决。    审 判 长  王   峰审 判 员  范 水 艳审 判 员  刘 春 梅 二〇二〇年八月二十五日   法 官 助 理  郭 振 祥书 记 员  师   丹 1