浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4625号 上诉人（原审被告、反诉原告）杭州优娃电子商务有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区乔司街道五星村五园路14幢603室。 法定代表人欧景常，总经理。 委托诉讼代理人徐晶、殷莉菁，浙江三乔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）刘杨，女，1986年3月24日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。 委托诉讼代理人俞起，浙江佑平律师事务所律师。 上诉人杭州优娃电子商务有限公司（以下简称优娃公司）因与被上诉人刘杨合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初2198号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：2017年12月2日，刘杨（乙方）与优娃公司（甲方）签订《优娃公司主播合同书》一份，合同约定甲方拟聘请乙方为甲方频道的签约主播，合同自签订之日起生效，有效期为三年，协议期内不允许再与淘宝直播机构进行签约，私自签约属于违约。合同约定了双方的权利和义务。其中，甲方权利和义务包括：甲方有权制订频道运营制度及对乙方的管理规则，有权对乙方及乙方的直播行为进行管理和监督，有权根据运营情况对乙方做出调整或变更；甲方有权对乙方进行考核、评判以确立（取消）对乙方的奖励或处罚；甲方有权对乙方的服务、直播行为提出改进建议；甲方拥有安排、接洽签署与乙方有关的频道演出工作事宜的权利；甲方负责提供直播权限服务支持，负责收益分成结算；甲方负责淘宝客佣金和V任务代结算，甲方需对乙方的收益负责，甲方义务向乙方公开个人收入流水单；甲方义务为乙方传递直播的所有规则，并进行专业的直播知识辅导、培训和引导；甲方义务为乙方解决并处理直播演艺中遇到任何的问题，乙方应积极配合。乙方的权利和义务包括：乙方承诺不直接或间接与任何人、机构、公司订立任何与本合同相冲突或损害甲方利益的合同或类似的任何安排或承诺，不直接或间接参与与本合同向冲突或损害甲方利益的任何活动；乙方承诺并保证自签订本合同之日起，不直接或间接向与甲方存在竞争关系的第三方（包括但不限于各大网络互动视频演绎平台或者其内容提供商等）透露任何与甲方频道相关的策划方案、演出内容以及相关文件等（属于甲方商业秘密）；乙方保证在本合同有效期内，未经甲方书面同意、不自行或不与任何第三方合作电商直播间平台其他同类平台从事网络互动娱乐节目直播服务等与甲方存在直接或间接竞争的任何行为，不与第三方平台签约；乙方知晓并且同意甲方的免责条款，乙方在直播过程中所产生的一切后果均由乙方自行承担；乙方在阿里V任务平台结算与甲方绑定，每月5日进行结算；乙方拥有直播权限的淘宝客账户必须绑定甲方账户；乙方必须保证每个月至少60小时的直播时长。甲乙双方的可分配利益的组成为收入为乙方礼物税后全部归乙方所得，直播中所得佣金（扣除淘宝、机构扣点）收入按照50%：50%，阿里V任务在扣除淘宝、机构扣点提下税后按照50%：50%分成，甲方和乙方共同经营店铺，旺旺号：Yixiaozui224，甲方拥有店铺股权30%，乙方拥有店铺股权70%，利益按股权同等分配。合同还约定了违约责任，任何由于乙方违约、声明不实或违反声明承诺事项导致第三方向甲方提起诉讼、索赔之后，乙方将承担甲方因此产生的费用、损失及赔偿包括甲方为诉讼支付的有关费用及律师费；在合同有效期内，乙方不得随意解除合同，在签约期内禁止与其他第三方公司签约否则应向甲方支付100万元的违约金，由此导致甲方损失的，乙方应对甲方损失承担赔偿责任。合同还对其他事项进行了约定。 刘杨的一审诉讼请求：1、解除双方签订的《优娃公司主播合同书》；2、判令优娃公司支付拖欠的佣金分成74165.5元；3、判令优娃公司支付拖欠的人工等费用132000元。优娃公司变更后的反诉请求：1、判令刘杨继续履行《优娃公司主播合同书》；2、判令刘杨支付yixiaozui224淘宝店铺（自2017年12月至2019年6月）30%的利润分成（暂计算至2018年5月份金额为107000元）；3、刘杨支付违约金100万元整；4、刘杨承担优娃公司为其投入的成本2554027元（自2017年12月计算至2018年12月）；5、刘杨承担可得利益损失208万元整（暂从2018年9月15日至2019年5月21日）；6、刘杨承担本案公证费用8000元和诉讼费用。 原审法院认为：《优娃公司主播合同书》系双方当事人真实意思表示，对双方均具有约束力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。合同约定，刘杨保证在本合同有效期内，未经优娃公司书面同意，不自行或不与任何第三方合作电商直播间平台其他同类平台从事网络互动娱乐节目直播服务等与甲方存在直接或间接竞争的任何行为，不与第三方平台签约；在合同有效期内，刘杨不得随意解除合同，在签约期内禁止与其他第三方公司签约，否则应向优娃公司支付100万元的违约金，由此导致优娃公司损失的，刘杨应对优娃公司损失承担赔偿责任。刘杨承认自己去找资源进行商业直播，根据优娃公司提供的证据可以看出，刘杨在其直播账号中存在服饰、食物等直播内容，违反了合同中约定的义务，应当承担相应的违约责任。 考虑到案涉合同涉及人身属性，双方已丧失合作基础，不解除合同会陷入合同僵局，故对刘杨要求解除合同的诉请，予以支持。故对优娃公司要求继续履行合同的反诉请求，不予支持。违约方应当承担的违约责任不因解除合同而减少或免除。综合考虑合同履行情况、合同约定的收益方式及刘杨的违约程度，该院酌情确定刘杨支付优娃公司违约金38万元，超出部分，不予支持。刘杨要求优娃公司支付拖欠的阿里V任务的收入，优娃公司承认不抵扣的话确实欠刘杨74165.5元，优娃公司未提供证据证明存在抵扣的情形，故对刘杨要求优娃公司支付拖欠的阿里V任务的收入74165.5元的诉讼请求，予以支持。刘杨要求优娃公司支付拖欠刘杨的人工费用在合同中没有约定，刘杨也没有提供证据证明实际产生金额，故对该项诉讼请求，不予支持。优娃公司要求刘杨支付yixiaozui淘宝店铺的利润分成，但未提供证据证明双方对店铺利润进行了结算及可分利润金额，应承担举证不能的不利后果，故对该项反诉请求，不予支持。优娃公司要求刘杨承担为刘杨投入的成本，但其提供的证据无法证明该成本系为刘杨投入，或与刘杨之间具有直接关系，故对该项反诉请求，不予支持。优娃公司要求刘杨承担可得利益损失，未提供有效证据证明，故不予支持。优娃公司要求刘杨承担公证费用没有合同上的依据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘杨与优娃公司于2017年12月2日签订的《优娃公司主播合同书》自判决生效之日起解除；二、优娃公司支付刘杨佣金分成74165.5元，于判决生效后十日内付清；三、刘杨支付优娃公司违约金380000元，判决生效后十日内付清；四、驳回刘杨的其他诉讼请求；五、驳回优娃公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4392元，由刘杨负担2738元，由优娃公司负担1654元。保全费5000元，由刘杨负担。反诉案件受理费26022元（已减半收取），由刘杨负担3500元，优娃公司负担22522元。 宣判后，优娃公司不服，向本院提出上诉称：一、原审法院认定38万元违约金错误。案涉主播合同明确约定，被上诉人在签约期内禁止与其他第三方公司签约，否则应当向上诉人支付100万元违约金。在合同履行期限内，被上诉人违约私自接单，用实际行为表明与其他第三方公司签约合作，导致上诉人巨大损失，并且上诉人在原审中提供的证据8公证书2份能够充分证明被上诉人违约的事实，原审法院也认定被上诉人违约的事实。原审法院在被上诉人未提出降低违约金的前提下，在没有说明任何计算方法和法律依据的前提下，判决减少违约金，侵犯了上诉人的处分权，属于适用法律不当。 二、原审对74165.5元阿里V任务的认定事实不清。一审中上诉人提供证据3是被上诉人向上诉人支付的用来抵扣淘宝店铺佣金的5万元款项，否则没有支付款项的理由。在被上诉人没有抗辩该5万元款项是用来抵扣用途的情况下，原审法院应当认定上诉人提供的证据能够证明反诉主张，即应当认定双方之间存在淘宝店铺收入抵扣阿里V任务的事实。一审法院未查清被上诉人支付5万元是何款项性质，且被上诉人拒不公开自己掌控密码的淘宝店铺数据，而未让被上诉人承担不利后果的情况下，判定上诉人向被上诉人支付74165.5元阿里V任务款项属于事实不清，证据不足。 三、原审法院对yixiaozui224淘宝店铺收入认定不清，适用法律不当。yixiaozui224淘宝店铺属于被上诉人个人账户，主播合同约定，该店铺收入双方按比例分成。2018年5月19日之前，淘宝店铺收入共计50万余元，上诉人应当获得15.7万余元的佣金，被上诉人也已经支付5万元，剩余款项用来抵扣阿里任务。被上诉人已经用支付5万元的事实表明双方存在淘宝佣金和阿里V任务抵扣的事实，否则被上诉人没有理由支付5万元给上诉人。对于该事实原审法院没有查明。鉴于淘宝账号及密码由被上诉人一人掌握，其应当公开该店铺数据，在其拒不公开该店铺数据的情况下，原审法院应当认定上诉人的主张属实，被上诉人应当承担拒不提供证据的不利后果。原审法院没有按照证据认定相关法律规则作出支持上诉人诉求的判定，属于事实认定不清，适用法律错误。 四、原审法院对上诉人成本投入的认定事实不清。上诉人所有的支出和精力投入均是用在淘宝主播的培养上。被上诉人的证据可以直接证明公司的支出，可以直接计算分摊到每一位主播的金额，但是原审法院对该部分的支出在没有说理的情况下不支持上诉人要求被上诉人承担投入成本的判定，属于事实认定不清。 五、原审法院对上诉人要求被上诉人承担可得利益损失不予支持的判定属于事实认定不清。按照合同约定，被上诉人应当履行合同3年，每月至少工作60小时，合同期限内上诉人可以获得被上诉人的出场费及佣金分成，单单按照被上诉人出场费2万元计算，如果其继续履行合同，在合同期限内，单单出场费用可达到208万元，如果加上佣金，上诉人的收益将远远超过这个数目。为证明上诉人的可得利益，上诉人提供了证据9被上诉人的出场费证据，结合证据1主播合同关于工作时间及合同期限的约定，可以直接计算得到上诉人的可得利益损失。原审法院视该两份证据不顾，判决明显错误。 六、原审法院驳回上诉人要求被上诉人承担利益损失赔偿责任228万元反诉请求明显不当。上诉人与被上诉人签订主播合同之后，投入大量人力物力，将被上诉人从粉丝量很少的小主播培养成粉丝量26万之多的主播，培养成功之后可以为上诉人创收的情况下，被上诉人却私自与其他第三方平台服务，所得利益归入被上诉人和其他平台，导致上诉人的直接损失。为证明该损失，上诉人提供公证证据8来证明被上诉人私自接单的场次，除去主播佣金分成，单单按照其出场费2万元计算，能够计算出上诉人的利益损失可达到228万元。综上，请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。 被上诉人刘杨答辩称：一、上诉人关于被上诉人违约情况和应承担违约金的主张与事实严重不符。1、被上诉人在合同期间一直履行合同约定的直播活动，不存在违约行为。第一，被上诉人履行了全部合同义务，并在上诉人不履行合同义务情形下，自行寻找商业资源开展业务，扩大了上诉人的收益。同时，被上诉人没有与任何第三方订立任何与案涉主播合同相冲突的合同，也未实施与上诉人存在直接或间接竞争关系的商业行为，更不存在与第三方平台另行签约的行为。第二，被上诉人自己去找资源，首先是因为上诉人严重违反合同约定，不履行合同义务，导致被上诉人直播活动的困难和严重损失，不得不自行发展。其次，该“私自接单”行为不是合同约定的违约行为的情形。被上诉人的行为不是去找任何另外一个居间方或是经纪人或者平台商合作，而是自己去招商，自己找商业资源，自己找商品供应商提供商品，由被上诉人进行直播带货，该行为不与案涉合同相冲突，并没有损害上诉人利益，而是增加上诉人的利益。合作的供应商都是某一个品牌的商家，不是直播平台，不会与上诉人存在直接或间接的竞争关系。所以不是一审判决所认定的违约行为，不是上诉人所指称的私自接单，用实际行为表明与其他第三方公司签约合作。第三，私自接单行为不但不是违约行为，反而是为上诉人纯粹增加收益的行为。按照直播合同的约定，直播收入五五分成，所有的钱款都是先到上诉人的银行账号，然后通过系统自动划拨给被上诉人。所以，只要被上诉人有直播活动，上诉人就直接享受收益，不存在任何损失。第四，关于违约金的问题。被上诉人在一审答辩和辩论时，口头和书面都反复提到违约金的约定过高，法院应当作出合理调整。所以上诉人指称被上诉人在一审中未提出调整违约金的请求是错误的。一审法院综合合同履行情况、合同约定的收益方式和违约程度，做出38万元违约金的认定，被上诉人认为也是过高的，被上诉人自身不存在违约行为，上诉人也不存在任何损失，但是基于对法院判决的尊重而没有提起上诉。 二、关于74165.5元的一个阿里V任务的金额认定问题，上诉人的理由也与事实不相符。正如一审判决所认定的，上诉人承认不抵扣的话，确实是欠被上诉人74165.5元。事实上也不存在任何可以抵扣的情形。上诉人与被上诉人之间存在直播的经济合作关系，通过一次转账记录不能证明所谓抵扣款项的事实。上诉人所提供的证据无法证明被上诉人向其转账5万元是为了抵扣淘宝店铺的收入分成，其应承担举证不能的不利后果。 三、上诉人主张淘宝店铺收入分成缺乏事实依据。直播合同第四条第三款明确约定淘宝店铺，由双方共同经营，店铺数据由双方共同掌握。上诉人没有提供证据证明淘宝店铺的收益数额。事实上，店铺也是长久没有经营的，不存在上诉人所称的店铺收入情况。 四、上诉人指称的成本投入和损失均与事实不符。第一，上诉人虽然在一审主张并举证了大量费用开支材料，但是这些材料都跟被上诉人没有任何关联，实际上也没有给予被上诉人以任何与上述费用有关的帮助和支持。即使这些费用开支属实，那至多也是上诉人的自身经营费用，上诉人将其投入公司的经营成本，说成是对一个主播的运营成本，显然不能成立。需要强调的是，上诉人在一审中也承认作为经纪公司，培训主播和为主播提供商业资源是其主要合同义务。但实际上上诉人并没有履行上述义务，其也未提交相应的证据材料。由此，上诉人主张的费用开支均与被上诉人无关。第二，上诉人没有遭受任何损失，相反，其系纯获益的一方。一方面，上诉人没有给被上诉人提供任何业务和商业资源上的支持，即没有资金的投入。另一方面，上诉人在不履行合同义务的同时，每个月仍能持续获取被上诉人的直播产生的收益。第三，上诉人主张的可得利益损失以及赔偿责任没有事实依据。首先，不存在所谓的可得利益。主播行业不是一个稳定的收入行业，受国家政策、平台规定影响非常大，行业竞争非常激烈，商业资源也不可控。今年受疫情影响，整个行业下滑，也波及到商品销售端。被上诉人作为一个主播行业的小人物，未来收益根本无法知晓，不能按照上诉人主张的计算方式来确定收益。其次，被上诉人的绝大部分收益都是在上诉人不履行合同义务的情况下，自行去挖掘资源，自力救济而来，却被上诉人拿来做计算损失的依据，非常不公平。再次，双方已经约定了违约金，一审法院也认定了违约金的数额。虽然被上诉人认为上诉人不存在损失，但根据一审判决结果，上诉人已经通过违约金的方式获得了经济赔偿，不应再额外主张损失赔偿。因为账号绑定，被上诉人辛辛苦苦的直播活动，赚取的钱款都是先到上诉人的账户，上诉人无需任何行为和努力，就可以获得5成收益。该协议一天不解除，账号一天不解绑，上诉人就会穷尽手段，尽可能拖延解约时间，被上诉人的权益已经受到巨大的伤害。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，双方当事人均未向本院提交证据材料。 根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据予以证明。双方当事人对一审判定解除案涉合同均未表示异议，本院予以确认。上诉人主张分割案涉淘宝店铺的收入，被上诉人辩称该店铺早在2018年7月即已关闭，上诉人对此未表示异议，且也未能进一步提供证据证明其主张的收益情况，依法应承担举证不能的不利后果。关于阿里V任务的收入，鉴于上诉人对被上诉人一审主张的74165.5元并无异议，原审予以判定并无不当，本院予以确认。关于上诉人主张为被上诉人支出的培训和运营成本问题，上诉人提交的系公司全部的经营费用财务资料，而非专门为被上诉人投入的培训和运营成本，而且，在其已主张履行利益损失的情况下，再行提出成本损失主张，没有法律依据，故本院不予支持。关于上诉人主张的违约损失赔偿问题，本院认为，被上诉人系在上诉人处注册的淘宝主播，上诉人也认可被上诉人的部分为其他商家提供直播服务取得的收入进入了公司账户。由此，原审法院根据本案合同约定和实际履行情况，结合被上诉人的违约程度，以及被上诉人要求调整违约金的意见，酌情判定38万元违约金，尚属合理，本院予以维持。上诉人要求被上诉人支付高达500余万元违约损失的主张，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30414元，由上诉人杭州优娃电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  孔文超 二〇二〇年八月二十二日 书记员  童晓波