浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3850号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东盛川能源有限公司。住所地：山东省济南市济阳县济北开发区汇鑫路13号院内德力西大楼三层（盛世瑞城北邻）。 法定代表人：吴成云。 委托诉讼代理人：许戌枫、金晓航，浙江楷立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江物产金属集团有限公司。住所地：浙江省杭州市凤起路78号。 法定代表人：缪雷鸣。 委托诉讼代理人：吴勇敏、周怡兵，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人山东盛川能源有限公司（以下简称盛川公司）为与被上诉人浙江物产金属集团有限公司（以下简称物产公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 盛川公司上诉请求：请求撤销一审判决,发回重审或改判支持盛川公司的全部上诉请求并驳回物产公司的全部反诉请求；本案一、二审全部诉讼费用由物产公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误。盛川公司没有违约行为，而是物产公司违反双方签订的ZMMC/SDSC-201802、ZMMC/SDSC-201803《工矿产品(煤炭)购销合同》的约定，拒绝履行付款、收货等合同约定的义务，其行为构成严重违约，物产公司无权解除合同。一、双方签订的ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品（煤炭）购销合同》及补充协议、ZMMC/SDSC-201803号《工矿产品（煤炭）购销合同》均系物产公司提供的格式合同，其中第二条2岩项指标中“严禁不同类别煤种混配，确保单一”系格式条款，与第六条2(1)约定的理化指标、岩相及热强度相互矛盾，属于无效条款。1.双方于2016年初发生煤炭买卖业务。2018年11月16日，物产公司部门经理高峰向盛川公司总经理杨俊堂发出邀约，商议要与盛川公司签订主焦煤买卖合同，通过其它公司销售给重庆钢铁集团股份有限公司(简称重钢公司)。后物产公司业务主管向杨俊堂发送《工矿产品（煤炭）购销合同》格式样本。2.物产公司提供的ZMMV/JZRZ-201802号《工矿产品（煤炭）购销合同》与原物产公司签订的ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品（煤炭）购销合同》比较，除供需方名称、合同编号、签约时间、交货价格不同之外，其余条款内容完全相同。ZMMV/JZRZ-201803号《工矿产品（煤炭）购销合同》中的生产商为“临汾地区”，双方在签订ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品（煤炭）购销合同生产商为“山西晋燃洗煤有限公司”(实际生产商为“山西灵石县富豪煤焦有限责任公司”)均系笔误，这不影响供方供货的数量与质量，供方有权选择供应商，且是和物产公司业务经理杨冰考察后决定。3.两份合同中第二条第1款理化指标约定：灰分的极限值为≥11.5,硫份St.d极限值为≤1.5,挥发分Vdaf的极限值为≥26,粘结指数G的极限值为≤75,胶质层指数Y的极限值为≤11；而第六条2⑴款理化指标约定的灰分Ad、硫份St.d、挥发分Vdaf、粘结指数G、胶质层指数Y的指标值和加扣款标准，均未约定拒收标准。其中“G值：≥75?0.1的煤炭均为混煤；合同约定镜质体反射率标准偏差S≤0.15为合格煤炭，故物产公司要求的产品就是混煤，不是单一煤种。物产公司对此明知。5.两份《工矿产品（煤炭）购销合同》均未对煤炭的凹口数量进行约定，第六条2⑵约定标准偏差S≤0.23,S>0,23为拒收标准；故合同附件中第2条中“反射率分布图出现两个及以上独立峰”与合同第六条2(2)约定的标准偏差S≤0.23相互矛盾，因此合同附件中第2条中“反射率分布图出现两个及以上独立峰”为无效条款。综上，法院应当根据《合同法》第39条、第40条、第41条、第125条的规定，认定案涉合同及补充协议系物产公司提供的格式合同，认定合同第二条1理化指标中极限值约定、第二条2岩项指标中“严禁不同类别煤种混配，确保单一”以及附件中第2条中“反射率分布图出现两个及以上独立峰”均属格式条款，为无效条款；认定合同第六条2(1）理化指标以及第六条2(2)标准偏差S≤0.23的约定为有效的质量标准。二、浙江中浩应用工程技术研究院有限公司（以下简称中浩公司）出具的《鉴定意见书》明显超出一审法院委托的鉴定范围，中浩公司自设权力，违反法律规定，该鉴定意见没有法律根据，不具有真实性、合法性，更没有任何证明力。一审法院采纳该鉴定意见系认定事实错误、程序违法。1.一审法院组织鉴定质询时，盛川公司提交了书面意见，并发表了质询意见，明确不同意司法鉴定。一审法院仍坚持选择中浩公司进行鉴定，违反法定程序。2.中浩公司出具的鉴定意见书明显超出一审法院的委托范围。物产公司的申请事项以及一审法院的委托事项均是对涉案煤炭的理化指标、岩项指标和热强度进行鉴定，并未委托中浩公司对涉案煤炭的指标是否达到双方合同约定的“标准”性能指标进行鉴定。而中浩公司出具的意见书擅自将鉴定要求更改为“存放于重庆市长寿区长明港及湖北省宜昌市秭归县佳鑫港口的煤炭理化指标、岩项指标、反应后强度指标是否合格”，并作出了错误的鉴定意见。3.中浩公司出具的意见书不合法，没有证明力。中浩公司并不具备检验煤炭质量的检验设备和能力，是未经盛川公司以及法院的同意擅自委托第三方进行检验。4.该意见书存在重大瑕疵。首先，中浩公司在委托煤科院进行检验的过程中样品是否发生过更换、污染，盛川公司不得而知。而且既然中浩公司是委托煤科院进行化验检验，应将煤科院出具的检验单一并作为意见书附件。其次，该意见书没有提供所谓的鉴定专家成员的煤炭鉴定资质证书以及中浩公司的煤炭鉴定资质证书。鉴定人出庭时出示的个人证书亦载明身份并非中浩公司人员。5.中浩公司出具意见书的过程超出煤炭检验的一般期限，明显不符合常理。6.该意见书明显违反法律规定，没有证明力。现存放于长明港的3929.09吨煤炭和佳鑫港的4011.74吨煤炭距鉴定时己近一年时间，由于煤炭露天存放，自然风化、氧化、雨水冲刷、自燃等因素，导致煤炭的热值、水分、灰分、硫分、挥发分、粘结指数、胶质层指数等理化指标和岩项指标随时都会发生变化，尤其是粘结指数、胶质层指标、反应后强度会严重下降，不能反映2018年12月真实的理化指标和岩项指标状况。出庭的专家辅助人李丽萍的意见，焦煤的保质期为小于90天，焦煤存放超过三个月粘接指数会降低3-5个，超过六个月粘接指数会降低10个左右；存放三个月胶质层指数会降低2个左右，超过六个月，胶质层指数会降低3个左右。因此，扣除煤炭长期存放导致粘结指数、胶质层指标、反应后强度严重下降等因素，恰恰证明盛川公司运至佳鑫港的第二批煤炭的当时的煤岩指标、理化指标完全符合合同约定。7.《民事诉讼法》第七十六条规定，人民法院依据当事人的申请或依职权就专门性问题委托具备资格的鉴定人进行鉴定。就本案而言，专门性问题应当是理化指标和岩相指标。一审法院委托鉴定的范围也是案涉煤炭的理化指标和岩相指标，而不是涉案煤炭的理化指标和岩项指标是否符合合同约定。中浩公司只能出具化验结果，而不能判定案涉煤炭是否合格。鉴定意见只是《民事诉讼法》第六十三条规定的证据种类的一种。法院应当依照法定程序开庭审理，结合其他证据，根据《民事诉讼法》以及《民事诉讼证据规定》等司法解释，对涉案煤炭是否符合合同约定进行查证。中浩公司作为鉴定公司，违反法律规定出具的鉴定意见没有证明力。三、ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品（煤炭)购销合同》项下第一批和第二批煤炭的质量完全符合合同约定，不属于异常煤，物产公司无权解除合同。1.出庭的专家辅助人李丽萍的意见。2.ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品（煤炭）购销合同》项下第一批货物在秭归港装船后，盛川公司己完成交货义务，货物的所有权和风险同时转移给物产公司，货物己归物产公司控制支配。装船时物产公司的客户上海宝顶能源有限公司和重庆钢铁股份有限公司委托中国检验认证集团山东有限公司进行检验。物产公司提供给盛川公司的中国检验认证集团山东有限公司出具的煤岩分析报告一份、品质证书二份、重量证书一份(复印件)，充分证明物产公司己经接收的第一批煤炭的理化指标、岩相指标均符合合同约定的接收标准，没有达到拒收标准，数量为3928.09吨。对ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品（煤炭）购销合同》项下的第一批煤炭，将物产公司的客户上海宝顶能源有限公司和重庆钢铁股份有限公司委托中国检验认证集团山东有限公司出具的煤岩分析报告、品质证书等记载的检验结果以及中浩公司委托煤科院作出的检验指标与合同第六条第2款【实物质量与加扣款⑴理化指标⑵岩相及热强度（CSR）】进行对比（附表一：第一批货物检验结果对比表)，结合出庭专家辅助人李丽萍的意见，扣除煤炭长期存放导致粘结指数、胶质层指标、反应后强度严重下降等因素，完全能够证明物产公司己经接收的第一批煤炭的理化指标、岩相指标均完全符合合同约定的接收标准，只有部分指标符合扣款标准没有达到拒收标准。物产公司应当按照合同约定的加扣款标准与盛川公司进行结算付款。3.针对ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品（煤炭）购销合同》项下的第二批煤炭，在物产公司拒绝对盛川公司运至佳鑫港的第二批煤炭共同委托中国检验认证集团省级公司进行检验的情况下，盛川公司委托中国检验认证集团山东有限公司进行了检验。对中国检验认证集团山东有限公司出具的煤岩分析报告、品质证书记载的检验结果以及中浩公司委托煤科院作出的检验指标与合同第六条第2款【实物质量与加扣款⑴理化指标⑵岩相及热强度(CSR)】进行对比（附表二：第一批货物检验结果对比表），结合出庭专家辅助人李丽萍的意见，扣除煤炭长期存放导致粘结指数、胶质层指标、反应后强度严重下降等因素，完全能够证明第二批煤炭的理化指标、岩相指标均完全符合合同约定的接收标准，只有部分指标符合扣款标准，没有达到拒收标准。物产公司应当按照合同约定与盛川公司进行结算付款。四、盛川公司的一审诉讼请求符合客观事实和法律规定，应予支持。1.法院应当判令物产公司支付盛川公司《ZMMC/SDSC-201802号工矿产品(煤炭）购销合同》下第一批3929.09吨货物的余款933416.7元和第二批4033.91吨货物的全部货款6575273,30元，ZMMC/SDSC-201803号《工矿产品（煤炭）购销合同》项下669吨货物的货款1095822元。1)两份《工矿产品（煤炭)购销合同》约定交货地点均为秭归县佳鑫港，货物装船时的取样结果出具的化验报告为准。按照合同的约定，盛川公司于2018年12月10日将第一批货物主焦煤3929.09吨运至合同约定的交货地点湖北宜昌秭归县佳鑫港。2018年12月21日，CCIC山东公司出具煤岩分析报告、品质证书、重量证书，显示第一批货物化验结果符合双方合同约定的理化指标、岩相指标，随后物产公司分三次支付了临时结算货款5471000元，盛川公司对第一批货物完成了交付义务，物产公司应当向盛川公司出具结算单，并应当与盛川公司进行最终结算并支付剩余货或933416.7元。2）2018年12月20日盛川公司按时将ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品（煤炭）购销合同》项下第二批4033.91吨主焦煤和ZMMC/SDSC-201803号《工矿产品(煤炭)购销合同》项下669吨主焦煤共计4702.91吨主焦煤，通过汽运至双方约定交货地点湖北宜昌姊归县佳鑫港。但物产公司借以重庆CCIC对长明港码头的一批货物取样出具的化验报告超过合同约定的拒收值为由拒绝对第一批货物进行最终结算并支付剩余货款，同时拒绝对ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品（煤炭)购销合同》项下第二批4033.91吨和ZMMC/SDSC-201803号《工矿产品（煤炭〕购销合同》项下669吨主焦煤进行预检接收，物产公司构成严重违约。为此，盛川公司先后于2019年1月18日和2019年2月2日两次向物产公司发函，函告物产公司，其所谓在重庆长明码头卸货时单方委托重庆CCIC对ZMMC/SDSC-201802号工矿产品（煤炭）购销合同项下第一批货物取样进行化验的行为，不符合合同第一条和第二条明确规定的取样化验和检斤的地点为湖北宜昌秭归县佳鑫港口装卸运输有限公司仓库和港口的约定，盛川公司不予认可；物产公司要求盛川公司返还己收货款、承担港杂费等费用的要求无事实和法律依据；物产公司对盛川公司现存于秭归港的货物拒绝进行预检、拒绝委托CCIC进行检验的行为更是严重违反了合同约定，己构成违约。同时要求物产公司继续履行合同义务，直至合同数量执行完毕，五日内付清欠款4307688元，将银丰906号船装载的3929.09吨货物按照山东CCIC出具的检验报告进行结算，对秭归港现存的第二批货物立即进行共同取样，送CCIC检验，检验合格后，进行结算。物产公司对盛川公司的两次函告均置之不理，拒绝继续履行合同。2018年2月22日，盛川公司第三次向物产公司发函，告知物产公司其拒绝对盛川公司运至湖北宜昌秭归县佳鑫港口装卸运输有限公司的第二批货物4702.91吨拒绝预检的行为己构成违约，为减少堆放时间过长致使煤炭质量指标下降给物产公司造成的损失，通知物产公司在接到本函三日内与盛川公司以及生产商共同对第二批货物立即进行共同取样送CCIC检验；如物产公司拒绝对该批货物进行检验，则盛川公司视为物产公司默认盛川公司的检验结果，应当在三个工作日内支付全部货款；基于煤炭市场变化造成的4702.91吨差价及堆放时间过长致使煤炭质量指标下降造成的损失和运输费、港杂费等一切费用由物产公司全部承担。物产公司并没有回复。ZMMC/SDSC-201802号工矿产品（煤炭）购销合同项下第二批4033.91吨主焦煤，按照单价1630元，吨计算，总价款为6575273.30元ZMMC/SDSC-201803号工矿产品（煤炭）购销合同项下669吨主焦煤，按照单价1638元/吨计算，总价款为1095822元。物产公司的上述行为应当视为己默认接收ZMMC/SDSC号工矿产品(煤炭）购销合同项下第二批403191吨和ZMMC/SDSC-201803号工矿产品（煤炭）购销合同项下669吨主焦煤的质量和数量，应当立即向盛川公司支付全部货款。2.法院应当判令物产公司赔偿盛川公司ZMMC/SDSC-201802号工矿产品(煤炭）购销合同》和ZMMC/SDSC-201803号《工矿产品（煤炭)购销合同》项下剩余煤炭差价损失1619175.4元。1）由于物产公司的严重违约行为，导致盛川公司与介休市晋燃洗煤有限公司和灵石县富豪煤焦有限责任公司签订的《工矿产品（精煤）购销合同》无法继续正常履行；经与焦煤生产商介休市晋燃洗煤有限公司和灵石县富豪煤焦有限责任公司反复磋商，把双方所剩精煤供应给山东盛纳能源科技有限公司，因煤炭市场价格下跌造成的差价损失由盛川公司承担。ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品（煤炭）购销合同》项下未发运的剩余煤炭，介休市晋燃洗煤有限公司和山东盛纳能源科技有限公司签订的《原炉料购销合同》约定的价格为承兑含增值税两票到山东莱芜钢铁集团有限公司货场交货价1360元吨;ZMMC/SDSC-201803号《工矿产品（煤炭）购销合同》项下未发运的剩余煤炭，灵石县富豪煤焦有限责任公司和山东盛纳能源科技有限公司签订的《原炉料购销合同》约定的价格为承兑含增值税两票到山东莱芜钢铁集团有限公司货场交货价1370元/吨；由山西生产厂供到秭归港的运杂费为280元/吨，由生产厂供到山东莱芜钢铁集团有限公司货场的运杂费220元/吨；ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品（煤炭）购销合同》项下的煤炭价差为220元/吨，跌价损失为893017.4元(4059.17吨×220元/吨);ZMMC/SDSC-201803号《工矿产品（煤炭）购销合同》项下的煤炭价差为218元/吨，跌价损失为726158元(3331吨×218元/吨);两项煤炭跌价损失合计为1619175.4元，是由被申请人的违约行为造成的，应当由被申请人向申请人进行赔偿。2)虽然杨俊堂同时担任山东盛纳能源科技有限公司的法定代表人和盛川公司山东盛川能源有限公司的总经理，但杨俊堂的任职并不违反《公司法》的规定，山东盛纳能源科技有限公司和盛川公司山东盛川能源有限公司是两个独立的公司法人，两家公司的股东并不相同。另外，山东盛纳能源科技有限公司和柳林县曹业洗煤有限公司以及山东莱芜钢铁集团有限公司有长期的焦煤买卖合同业务关系，盛川公司为避免承担违约责任、减少损失，继续履行与介休市晋燃洗煤有限公司和灵石县富豪煤焦有限责任公司签订的《工矿产品（精煤）购销合同》，才与山东盛纳能源科技有限公司签订合作协议，盛川公司的行为属于正常的市场行为。五、物产公司的反诉请求没有事实根据和法律依据，一审法院判决盛川公司返还物产公司已付货款及支付违约金系认定事实错误。1.两份《工矿产品（煤炭）购销合同》约定交货地点均为湖北省秭归县佳鑫港，不是重庆长明港，更不是重庆钢铁公司厂内。盛川公司如约将两批货物运至秭归县佳鑫港，2018年12月21日，中国检验认证集团山东公司出具煤岩分析报告、品质证书、重量证书，显示第一批货物化验结果符合双方合同约定的理化指标；物产公司支付货款的行为和装船的行为就是对货物质量的认可。2018年12月20日盛川公司如约将ZMMC/SDSC-201802号工矿产品（煤炭)购销合同项下第二批4033.91吨和ZMMC/SDSC-201803号工矿产品（煤炭）购销合同项下669吨主焦煤通过汽运至双方约定秭归佳鑫港，但物产公司一直拒绝进行检验接收。在盛川公司三次发函与物产公司无结果情况下，2019年2月26日盛川公司与生产商委托中国检验认证集团山东公司进行检验，2019年2月28日，中国检验认证集团山东公司出具煤岩分析报告、品质证书、重量证书，显示化验结果符合双方合同约定的理化指标。因此，盛川公司供应的两批煤炭的质量完全符合合同约定的质量标准。物产公司主张盛川公司返还己付货款及支付违约金的反诉请求没有事实根据和法律依据。2.两份《工矿产品（煤炭)购销合同》约定交货地点均为称归县佳鑫港，货物装船时的取样结果出具的化验报告为准。物产公司2018年12月20日晚上物产公司业务主办杨冰电话通知盛川公司公司总经理杨俊堂，暂停两份合同项下的主焦煤发货，有电话录音为证。因此，未达到1.2万吨供应量的原因是物产公司通知盛川公司停止发货、拒收货物和拒绝付款等严重违约行为造成的。3.盛川公司没有违约行为，而是物产公司违反双方签订的ZMMC/SDSC-201802、ZMMC/SDSC-201803《工矿产品（煤炭）购销合同》的约定，拒绝履行付款、收货等合同约定的义务，其行为构成严重违约，根据《合同法》等规定，物产公司作为违约方不享有合同解除权。另外，两份合同约定的有效期分别为2018年11月20日至2019年1月31日和2018年12月13日至2019年1月31日，现合同期限均己届满。盛川公司另补充以下上诉意见：一、当案涉合同约定数值与国家标准不一致时,一审法院应严格按照合同约定数值对交付煤炭所测数值进行对比及判断。1.关于案涉合同所约定的岩相指标对应标的物是单一煤还是混煤的问题。首先,关于案涉两份，合同中对于第二条“产品质量及计算方法”第二款“岩相指标”的约定分为两部分,第一部分为文字性概述;第二部分为具体指标。盛川公司认为关于双方在合同中约定交付煤炭的岩相数值,应按照合同约定的数值进行检测。如何定义前述“确保单一”,标的物只要具体数值指标符合合同约定的岩相指标。根据国家标准GB/T15591-2013《商品煤混煤类型的判别方法》可以判定两点,第一如果按合同中文表述“确保单一”，按照该国标要求,只能走单一煤层煤,那么后续的岩相指标的要求镜质体反射率标准偏差(S)≦0.10,而非合同约定的≦0.15；第二，若按照合同约定岩相指标S≦0.15去对应国家标准，只能得出合同所需的煤炭一定是混煤，不可能是单一煤层煤的结论。2.对于合同的概括性文字表述“严禁不同类别煤种混配,确保单一”,与实践应用中也不相一致。二、中浩公司出具的鉴定意见并未严格参照合同约定标准进行判定,鉴定结论错误。1.鉴定意见套用国家标准来评价盛川公司所交付煤炭,再反过来认定盛川公司所交付煤炭不符合合同约定,存在严重错误。2.鉴定意见应将合同所约定的指标先与国家标准进行对比，得出结论，再以所检煤样数据与合同约定的标准进行对比，从而得出正确的鉴定结论。3.中浩公司出具鉴定意见超过规定时间，其测定数值不准确。4.关于煤炭存放时间长是否还具有检验价值的问题。5.关于中浩公司鉴定超过委托鉴定范围的问题。6.关于本案多份鉴定意见如何采信的问题。本案存在多份鉴定报告,各鉴定报告数值也不尽相同。盛川公司认为,应严格按照合同约定，以合同约定的装船时CCIC取样检验出具的结果作为双方结算的依据,即鉴定报告具有时间性及主体性特征,必须由CCIC出具，其检验的时间也是在佳鑫港装船时。具体到本案中,关于第一批煤炭的指标即应按照第一份为重钢公司和上海宝顶公司委托中国检验集团山东公司于2018年12月21日作出佳鑫港装船时检验指标,其后第二份物产公司于2018年12月24日自行委托山西沈地址矿产局二一三实验室所作,该份鉴定报告并非装船时所作之鉴定,亦非合同双方认可的CCIC所出具之鉴定,故无法作为双方结算之依据,第三份重钢于2018年12月28日委托CCIC(重庆)所作的鉴定报告,亦为同理,其并非在装船时所作,而是煤炭已到港卸货后所作之鉴定,亦违反了合同约定,其数据亦不具有合法性。三、一审判决基本事实认定不清,片面采信鉴定意见。1.一审判决错误采纳鉴定意见,丧失法院独立裁判地位。2.关于合同约定的瑕疵担保责任问题。案涉合同中,物产公司对于终端用户的使用及退货情况在合同第九条的违约责任中有约定，该条款实际上是约束盛川公司对自身交付货物质量的瑕疵担保责任,但要盛川公司承担该赔偿责任是有前提的,即必须是盛川公司所提供之煤炭严重不符合合同约定的标准，结合上下文，即为盛川公司所交付之煤炭超过拒收值，并因此导致终端用户发生损失，方可由盛川公司承担赔偿责任。事实上,经中浩公司的鉴定,盛川公司所交付的煤炭数值均在极限值范围内,而超过极限值范围的,其中粘结指数和胶质层厚度并非拒收标准,热强度也存在极强的合理怀疑,因此盛川公司所交付之煤炭均符合合同约定标准,不应承担赔偿责任。3.中浩公司所检验之数据,可以证实盛川公司所交付之煤炭符合合同约定的标准。4.关于合同没有约定凹口数的问题。一审法院未加分析便径直采纳了中浩公司的鉴定结论,导致判定错误。根据盛川公司提交的二审证据可见,在盛川公司与物产公司缔约过程中,杨俊堂与物产公司业务经理杨冰关于认定单一煤亦或是混合煤的参数标准存在争议,经协商,物产公司将认定是否为单一煤的关键参数即凹口数在最终的合同版本中予以剔除,可见双方关于案涉煤炭为混煤系双方真实意思表示。盛川公司交付的煤炭符合双方合同约定标准并未违约。5.关于合同附件标准异常煤是否可拒收的问题。盛川公司认为,在案涉合同附件《煤炭出现异常时的处置方法及执行标准》第二条煤炭质量出现异常情况的处理第一项异常煤的定义:“需方在对煤炭预见、抽查、生产检验过程中,发现一项或多项指标超过单批极限,或极限指标以内,但不同部位存在较大差异(Ad>2.0%,Vdaf>3%,Std>0.2%,HGI(超合格品最低值)>5,G值>6);通过岩相分析,煤镜质体反射率标准偏差S>0.23、反射率频率分布图出现2个及以上独立峰、反射率2.0%,Vdaf>3%,Std>0.2%,HGI(超合格品最低值)>5,G值>6的情况下,有一项或多项指标超过单批极限,或极限指标以内,但不同部位存在较大差异,可视为异常煤,需要强调的是,在该情况下,具体数值之间使用逗号予以分割,因此该情况下明确只要有任意一项指标超过单批极限值的,即可认定为异常煤。其二,通过岩相分析,煤镜质体反射率标准偏差S>0.23、反射率频率分布图出现2个及以上独立峰、反射率 物产公司辩称：一、ZMMC/SDSC-201802号工矿产品(煤炭)购销合同》(以下简称“201802号合同”)及补充协议和ZMMC/SDSC-201803号工矿产品(煤炭)购销合同》(以下简称“201803号合同”)均是经双方当事人协商后订立，盛川公司关于格式合同的主张不成立。1.案涉合同及补充协议经双方当事人反复磋商的情形下签订，盛川公司上诉也声称“多次对合同进行了修改”。既然案涉合同在缔约过程中经多次修改,就清楚表明案涉合同并不满足格式条款“未经协商便成为合同内容”的本质特征,足以证明不是格式合同。2.盛川公司虽主张201802号合同及补充协议和201803号合同为格式合同,但无任何证据证明，根据“谁主张、谁举证”的证据规则,盛川公司应承担举证不能的不利后果。二、中浩公司出具的鉴定意见程序合法、依据充分,盛川公司提出的关于“一审法院采纳中浩公司的鉴定意见系认定事实错误、程序违法”的主张不成立。1.本案中,一审法院为确定盛川公司所供货物是否符合合同约定的要求而准许通过司法鉴定的方式对上述专门性问题进行确定,并经摇号方式确定由中浩公司进行司法鉴定,既是其依法行使职权使然,且程序完全合法。2.2019年7月24日,中浩公司向一审法院、盛川公司、物产公司出具《工作联系函》，该函载明:本单位接收资料后组织专家进行审查，根据专家意见,本案鉴定存在不确定性,需要进行技术会议,同时明确了会议时间、地点、会议内容等事项,并告知“请相关当事人代表按时到场参会，行使当事人权利。如未到场或不配合则视为当事人放弃权利,当事人自行承担相应后果”。然而，盛川公司在收到该函后却拒不参加技术会议。在技术会议召开后,中浩公司于2019年8月22日出具《鉴定技术方案》，方案载明:浙江省杭州市下城区人民法院向本单位提出在线鉴定委托，要求对涉案煤炭理化指标、岩相指标、反应后强度指标是否合格进行鉴定，本单位接受委托并组织专家鉴定;鉴定要求为:存放于重庆市长寿区长明港日及湖北省宜昌市秩归县佳鑫港日的煤炭理化指标、岩相指标、反应后强度指标是否合格。该方案第七条第2款明确载明:争议双方对上述内容包括对专家组成员如有异议,请在收到本方案后5个工作日内向委托单位书面提出,并由委托单位转交鉴定机构。逾期未提出异议视为认可本方案。事实上,盛川公司在收到该方案后并未提出任何异议。而中浩公司出具的《鉴定意见书》所载明的鉴定要求与上述方案一致，因此，未超出一审法院的委托范围。3.中浩公司系经人民法院认定的具有鉴定资格的鉴定人,本案由中浩公司进行司法鉴定也是在司法鉴定平台通过摇号方式确定。一审中,鉴定人已出庭对盛川公司提出的异议作出了解释和说明。因此，盛川公司所提出的关于中浩公司不具备检验能力和鉴定资格等理由不成立。4.至于盛川公司所提出的关于案涉煤炭存放距鉴定时已近一年的时间导致煤炭理化指标和岩相指标发生变化的主张,鉴定人已在一审庭审中作了明确回复,鉴定过程中系按照GB/T475-2008《商品煤样人工采取方法》从煤堆内部各个层面进行取样,从客观上避免取到暴露于表面的风化煤,且鉴定人特别强调：煤样中存在两种以上的煤种不受存放时间影响。三、在201802号合同项下，盛川公司所供煤炭均不符合合同约定,盛川公司提出的关于该等煤炭“质量完全符合合同约定，不属于异常煤,物产公司无权解除合同”的主张不成立。1.本案现有证据足以证明，盛川公司在201802号合同项下所供煤炭均不符合合同约定。(1)根据201802号合同第一条和第二条第2款的约定:标的物品名为“山西主焦煤”,牌号为“主焦煤”，“严禁不同类别煤种混配，确保单一”。而根据中浩公司出具的鉴定意见，盛川公司所提供的煤炭均为混合煤,根本就不是合同所约定的单一主焦煤。（2）201802号合同项下已装船发往重钢公司、现存放于长明港口的煤炭先后经中国检验认证集团山东有限公司(以下简称“山东CCIC”)检验、重钢公司预检和复检、中国检验认证集团重庆有限公司(以下简称“重庆CCIC”)重新检验,该等煤炭的各项质量指标均不符合合同约定,且属于混煤;201802号合同项下其余的、现存放于佳鑫港口的煤炭经山西省地质矿产局二一三实验室(以下简称“二一三实验室”)检验,该等煤炭的各项质量指标亦不符合合同约定,且同样属于混煤。经司法鉴定,中浩公司出具的鉴定意见明确:(1)存放于长明港日及佳鑫港口的煤炭均为混合煤,不符合合同岩相指标的要求。(2)存放于佳鑫港口的煤炭理化指标、煤炭岩相指标未达到合同约定的“标准”性能指标。(3)存放于长明港日的煤炭理化指标、岩相指标、反应后强度指标均未达到合同约定的“标准”性能指标。此外,根据鉴定意见书中表2、表3的记载,存放于佳鑫港日的煤炭的黏结指数、胶质层厚度均已超过极限值;而存放于长明港口的煤炭黏结指数已超过极限值,胶质层厚度等于极限值，且其反应后强度(CSR)仅为54.8,已经达到合同第六条第2款约定的拒收条件。2.201802号合同第九条特别约定“供方已全面知悉需方煤炭的物流条件、存储方式和质量要求,如因供方提供货物质量劣化给重庆钢铁股份有限公司(下称终端用户)造成损失,无论终端用户对该批次煤炭有无入仓(或场)和使用,如有发生,除按本合同第六款执行扣款外,还须赔偿因此给终端用户或需方造成的全部经济损失,同时需方有权终止或解除合同”。这一约定清楚表明:无论终端用户对煤炭有无入仓(或场)和使用,如发生质量劣化的,则盛川公司仍应承担责任,且物产公司有权终止或解除合同。因此,盛川公司所谓的专家辅助人李丽萍的意见不能作为其所供煤炭质量符合合同约定的理由。3.盛川公司提出的关于山东CCIC出具的检验报告“充分证明物产公司已经接收的第一批煤炭的理化指标、岩相指标均符合合同约定的接收标准,没有达到拒收标准”的主张不能成立。(1)201802号合同第二条共有3款,第2款岩相指标和第3款热强度项下并无“根据CCIC对货物装船时的取样结果出具的化验结果为准”的约定。且根据合同第九条的特别约定,无论终端用户对该批次煤炭有无入仓(或场)和使用,如发生质量劣化,则盛川公司仍应承担相应责任。这是在合同中对标的物瑕疵所设定的一个特别担保义务。因此,山东CCIC出具的检验报告不能作为判定已装船煤炭质量是否合格的最终依据。(2)物产公司已于2018年12月29日向盛川公司送达了《关于工矿产晶(煤炭)购销合同ZMMC/SDSC-201802的质量异义通知书(一)》和附页,在提出质量异议的同时,物产公司明确提出以重钢公司(指定的卸货地点)卸货时第三方重庆CCIC化验为准,检验结果超出签订合同的极限值则作退货处理等要求,并依据合同第八条的约定强调“如贵司逾期未回复,则视同认可异义方事实”。但盛川公司在接到上述通知后,并未在合同第八条约定的三个工作日内回复处理。(3)山东CCIC出具的检验报告本身亦无法成为盛川公司据以主张已装船煤炭质量符合合同约定的依据。须知该报告显示,已装船煤炭的理化指标(水分、硫分、胶质层指数)以及热强度均不符合合同约定;岩相指标中的标准偏差S也已临界合同约定的极限值0.20:且判定为有1个凹口的混煤。4.盛川公司所谓的201802号合同项下“第二批煤炭的理化指标、岩相指标均完全符合合同约定的接收标准，只有部分指标符合扣款标准，没有达到拒收标准”的主张亦不能成立。(1)盛川公司声称:其对201802号合同项下第二批煤炭“委托中国检验认证集团山东有限公司进行了检验”。但是,此次检验系盛川公司自行委托,不符合合同约定，且样品来源为盛川公司自送，根本无法明确是否为案涉合同项下煤炭。更何况，该检验报告本身所记载的理化指标(水分、硫分、灰分、胶质层指数)以及岩相指标中的标准差均不符合合同约定,且判定为有1个凹口的混煤。(2)201802号合同项下第二批4011.74吨煤炭经取样检验,二一三实验室于2018年12月24日出具检测报告，其中理化指标(水分、灰分、硫分、粘结指数、胶质层指数)均不符合合同约定的质量要求;岩相指标中的标准差为0.256,也大大超过了合同约定的极限值;且属于混煤。鉴此，物产公司已于2018年12月29日向盛川公司送达了《关于工矿产品(煤炭)购销合同ZMMC/SDSC-201802的质量异义通知书(二)》和附页，向盛川公司提出了质量异议。四、盛川公司对案涉两份合同的履行完全背离了合同的约定,构成根本违约,物产公司依法享有合同解除权。1.盛川公司对案涉两份合同所作的履行均已构成根本违约。(1)在201802号合同项下,一方面，盛川公司所提供的煤炭均为混合煤,根本就不是该合同所约定的单一主焦煤,且其所供煤炭的各项质量指标均不符合合同约定，盛川公司已构成对合同义务的根本违反;另一方面,盛川公司在该合同项下实际仅供应了7940.83吨煤炭,远远没有达到合同约定的 1.2万吨的供应量要求,根据该合同第六条第1款关于“供方未能按合同约定时间到货或到货量少于合同约定数量(+/-10%)，则视为供方违约”的约定，盛川公司已构成根本违约。(2)在201803号合同项下,一方面,盛川公司实际所供煤炭的生产商是灵石县富豪煤焦有限责任公司,完全背离了该合同第一条关于标的物生产商为“山西晋燃洗煤有限公司”的约定,其已构成对合同义务的根本违反;另一方面,盛川公司在该合同项下实际仅供应了669.55吨煤炭,远未达到合同约定的0.4万吨的供应量要求,根据该合同第六条第1款关于“供方未能按合同约定时间到货或到货量少于合同约定数量(+/-10%)，则视为供方违约”的约定,盛川公司已构成根本违约。2.盛川公司的违约行为同时满足合同约定的解除条件和《合同法》第94条、第148条所规定的法定解除条件，物产公司依法享有合同解除权。3.至于盛川公司所提出的关于物产公司拒绝对201802号合同项下第二批煤炭及对201803号合同项下669.55吨煤炭进行预检接收应视为已默认接收的主张,完全违背了本案客观事实。(1)本案中,物产公司已委托二一三实验室对201802号合同项下其余4011.74吨煤炭进行了取样检验,不存在盛川公司所谓的拒绝预检一说。2018年12月29日,物产公司已向盛川公司送达了《关于工矿产品(煤炭)购销合同ZMMC/SDSC-201802的质量异义通知书(二)》和附页(即二一三实验室出具的检测报告),明确提出了质量异议。(2)盛川公司在201803号合同项下所供669.55吨煤炭的生产商与合同约定完全不符且其实际供货数量仅为合同约定数量的16%,这两项根本违约行为足以满足约定解除条件和法定解除条件。五、案涉两份合同因盛川公司违约而解除后,盛川公司应当向物产公司返还货款、支付违约金并承担本案鉴定费及现场勘查配合费,一审法院对物产公司提出的反诉请求予以支持完全正确。1.盛川公司对案涉两份合同所作的履行均已构成根本违约,物产公司依法享有合同解除权。在案涉两份合同因盛川公司违约而解除后,根据《合同法》第97条等规定,盛川公司应当向物产公司返还货款、支付违约金并承担本案鉴定费及现场勘查配合费。2.至于盛川公司所提出的关于“2018年12月20日晚上物产公司业务主办杨冰电话通知盛川公司公司总经理杨俊堂,暂停两份合同项下的主焦煤发货”的诉称,不仅缺乏事实依据,且与案涉两份合同第一条中关于“供应期间发货总量需按照买方书面邮件通知为准”的约定不符,因此不能作为盛川公司可以豁免其违约行为的理由。针对盛川公司的补充上诉意见，物产公司补充答辩如下：案涉合同第二条明确约定“严禁不同类别煤种混配,确保单一”,清楚表明,案涉合同标的是单一煤,而不是混合煤;鉴定机构作出的鉴定意见完全正确；一审判决认定事实清楚,适用法律正确。1.根据鉴定意见书第六条第6点,鉴定机构中浩公司系从两个维度判定案涉煤炭属于“不同类别煤种混配”:其一,标准偏差大于0.1;其二,凹口数为2和3。因此,盛川公司仅以合同中记载的“标准偏差(S)0.23、反射率频率分布图出现2个及以上独立峰，反射率 盛川公司向一审法院起诉请求：1.判令物产公司继续履行双方签订的ZMMC/SDSC-201802和ZMMC/SDSC-201803号两份《工矿产品(煤炭)购销合同》；2.判令物产公司支付ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品(煤炭)购销合同》项下第一批3929.09吨货物的余款933416.7元；3.判令物产公司支付ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品(煤炭)购销合同》项下第二批4033.91吨货物的全部货款6575273.30元；4.判令物产公司支付ZMMC/SDSC-201803号工矿产品(煤炭)购销合同项下669吨货物的货款1095822元；5.判令物产公司赔偿盛川公司人工费损失(从2018年12月31日起至判决生效之日止，每天按760元计算)；6.判令物产公司赔偿盛川公司逾期付款损失(以8604512元为基数，自2018年12月31日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的⒈5倍计算)；7.判令物产公司支付律师代理费40000元；8.本案的案件受理费、保全费、财产保全保险费全部由物产公司承担；9.判令物产公司赔偿盛川公司可得利益损失281663.1元；10.判令物产公司赔偿盛川公司ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品（煤炭）购销合同》和ZMMC/SDSC-201803号《工矿产品（煤炭）购销合同》项下剩余煤炭差价损失1619175.4元。 物产公司向一审法院反诉请求：1.解除物产公司与盛川公司于2018年11月23日签订的ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品(煤炭)购销合同》及《补充协议》；2.解除物产公司与盛川公司于2018年12月13日签订的ZMMC/SDSC-201803号《工矿 产品(煤炭)购销合同》；3.判令盛川公司向物产公司返还货款5471000元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向物产公司支付自2019年2月15日起至判决履行完毕之日止的利息(暂计算至2019年4月16日的利息为39773.42元，此后另计)；4.判令盛川公司向物产公司支付ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品(煤炭)购销合同》项下违约金800000元；5.判令盛川公司向物产公司支付ZMMC/SDSC-201803号《工矿产品(煤炭)购销合同》项下违约金600000元；6.判令盛川公司赔偿物产公司ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品(煤炭)购销合同》项下预期利润损失600000元；7.判令盛川公司赔偿物产公司ZMMC/SDSC-201803号《工矿产品(煤炭)购销合同》项下预期利润损失88000元；8.判令盛川公司赔偿物产公司ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品(煤炭)购销合同》项下佳鑫港港口服务费158816.60元、佳鑫港超期堆存费(暂计算至2019年4月16日为93874.72元，此后按1203.522元/天另计)、长明港港口服务费67308.92元、长明港首月仓位费3000元、长明港超期堆存费(暂计算至2019年4月16日为68100.79元，此后按1187.8044元/天另计)、佳鑫港至长明港运费141120元、滞港费10000元；9.判令盛川公司赔偿物产公司ZMMC/SDSC-201803号《工矿产品(煤炭)购销合同》项下佳鑫港港口服务费13391元、佳鑫港超期堆存费(暂计算至2019年4月16日为15667.47元，此后按200.865元/天另计)；10.盛川公司承担反诉案件受理费36064元、鉴定费350000元以及现场勘查配合费用63785.9元等其他全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年11月23日，盛川公司（供方、卖方）与物产公司（需方、买方）签订编号为ZMMC/SDSC-201802的《工矿产品(煤炭)购销合同》一份，约定：供需双方就2018年山西主焦煤购销事宜达成协议，一、产品概况及供应数量：产品生产商为山西晋燃洗煤有限公司，交货地点为湖北宜昌秭归县佳鑫港口装卸运输有限公司，全年供货量1.2万吨，供应期间发货总量需按照买方书面邮件通知为准，不得超发多发。2018年12月31日前供方将货发运至交货地点。计量：CCIC根据货物在湖北宜昌秭归县佳鑫港口装卸运输有限公司装船数量出具的计量报告为准；供方按周均衡发货。二、产品质量及计算方法：1.理化指标，计量水份（Mt,%）标准指标值7.0，极限值＞13.0；灰份（Ad,%）标准指标值≤10.50，极限值≥11.50；硫份（St.d,%）标准指标值≤1.30，极限值≥1.50；挥发份（Vdaf,%）标准指标值≤25，极限值≥27；粘结指数（G）标准指标值≥80，极限值≤75；胶质层厚度（Y,mm）标准指标值≥16，极限值≤11。计算方法：按单船计算，根据CCIC对货物装船时的取样结果出具的化验结果为准。验收依据：（1）煤炭报到后，需方将按批次实行预检（人工取样）；预检结果只是判断能否接收的依据，装船时CCIC取样检验出具的结果是双方结算的依据；（2）预检不达标，需方有权拒收或者协商处理；（3）预检以需方取样检验为准，供方可共同参与。2.岩相指标：严禁不同类别煤种混配，确保单一。镜质体反射率标准偏差（S）≤0.15，单批极限值≤0.20；镜质体平均随机反射率(Rran)≥1.25%；按批进行检测。3.热强度：CSR≥63。需方定期或不定期抽查单品热强度（即小焦炉检测）。三、产品运输、到达站（港）、报到及卸载：供方汽运到湖北宜昌秭归县佳鑫港口装卸运输有限公司；接货事宜由需方委托，费用由需方承担并与港务局直接结算。四、产品价格：12月执行价格，承兑含增值税（一票）到货场交货价1630元/吨。五、装运要求标准及其他约定：……4.商检委托及费用：本合同中所出现的CCIC（中国检验认证集团）指中国任一省级的CCIC检验机构，港口装船前由供需双方共同委托，费用由需方承担。六、合同执行与未履约扣款标准：1.合同兑现及扣款标准：供方未按合同约定时间到货或到货量少于合同约定数量（±10%），则视为供方违约，供方需支付给需方30万元人民币的违约金（先行从发货应付货款中扣除）。2.实物质量与加扣款标准：（1）理化指标。灰分、硫份、挥发份、G值、Y值与标准不符，相应加减价款；（2）岩相及热强度。标准偏差（S），当＞0.15并≤0.20时，每升0.01%，扣10元/吨；当＞0.20并≤0.23时，拒收，或每升0.01%，扣30元/吨，累扣；当＞0.23时，拒收，供方承担全部损失，或协商处理。热强度（CSR）:≥63时，每升1，加2元/吨；≥60并＜63时，每降1，扣5元/吨；≥55并＜60，每降1，扣10元/吨，累扣；＜55，拒收，供方承担全部损失，或协商处理。3.合同未履行扣款标准，出现下列情况的，本合同扣罚50万元：（1）查实存在弄虚作假的；（2）查实存在其他违纪违法行为的。七、货款支付与结算：1.货款支付：货到付款，分批结算，每批次到货数量达到3000吨以上时，供需双方根据湖北宜昌秭归县佳鑫港口装卸运输有限公司到货入库过磅重量以及双方共同取样出具的化验结果进行临时结算，出具临时结算单后三个工作日内买方向卖方支付临时结算金额70%的货款。发运完毕后，根据CCIC对货物装船时取样化验后出具的质量（品质）报告和CCIC出具的计量报告进行最终结算。双方确定最终结算单后，待需方收到供方开具的全额增值税发票后7个工作日内需方向供方再支付剩余的货款。八、异议处理：如发生异议，异议方须及时通知（书面或邮箱等）对方，对方在接到通知后三个工作日内派人处理或受理处理。逾期不处理或受理的，则视为认同异议方事实。九、违约责任：供方已全面知悉需方煤炭的物流条件、存储方式和质量要求，如因供方提供货物质量劣化给重庆钢铁股份有限公司（终端用户）造成损失，无论终端用户对该批次煤炭有无入仓（或场）和使用，如有发生，除按本合同第六款执行扣款外，还须赔偿因此给终端用户或需方造成的全部经济损失，同时需方有权终止或解除合同。供方应从合同指定的生产商发运需方认可的产品，否则，需方有权拒收。合同并有附件，对煤炭出现异常时的处置办法及执行标准进行了约定：需方对煤炭预检、抽查、生产检验过程中，发现一项或多项指标超过单批极限，或极限指标内，但不同部位存在较大差异；通过岩相分析，煤镜质体反射率标准偏差S＞0.23、反射率频率分布图出现2个及以上独立峰、反射率＜0.58%的比例大于5%，均视为异常煤。异常煤处理：预检时发现异常煤原则上由供方自行处理，也可视具体情况让步接收……预检、抽查结果异常，需方有权拒收或双方协商让步接收。火车到达的异常煤，除按上述约定执行外，由此产生的延时费及人工处置费，由供方承担等。同年12月13日，盛川公司与物产公司另签订编号为ZMMC/SDSC-201803的《工矿产品(煤炭)购销合同》一份，约定物产公司向盛川公司采购山西主焦煤0.4万吨，价格1638元/吨，供方未按合同约定时间到货或到货量少于合同约定数量（±10%），则视为供方违约，供方需支付给需方10万元人民币的违约金（先行从发货应付货款中扣除）。其余内容与上述ZMMC/SDSC-201802号合同约定一致。上述合同签订后，盛川公司分别于2018年11月22日、12月13日与介休市晋燃洗煤有限公司、山西灵石县富豪煤焦有限责任公司签订SDSC-2018-001号及SDSC-2018-006号《工矿产品(煤炭)购销合同》，采购山西主焦煤1.2万吨及0.4万吨，并运送至湖北宜昌秭归县佳鑫港口装卸运输有限公司向物产公司交付部分货物。物产公司采购上述货物后，实际通过山西锦泽融宸贸易有限公司、上海宝顶能源有限公司，最终供应给重庆钢铁股份有限公司。2018年11月26日、12月10日，物产公司（供方）与山西锦泽融宸贸易有限公司（需方）签订的ZMMV/JZRZ-201802、ZMMC/JZRZ-201803号两份《工矿产品(煤炭)购销合同》约定：产品为山西晋燃洗煤有限公司或山西临汾地区生产的主焦煤，交货地点为湖北宜昌秭归县佳鑫港口装卸运输有限公司货场，2018年12月31日前供货各1.2万吨、0.8万吨，12月执行价格为1680元/吨及1660元/吨。严禁不同类别煤种混配，确保单一。镜质体反射率标准偏差S≤0.15，单批极限值≤0.20等。2018年12月21日，在湖北宜昌秭归县佳鑫港口，中国检验认证集团山东有限公司受重庆钢铁股份有限公司、上海宝顶能源有限公司委托，对盛川公司交付的已装船（银丰906）主焦煤进行检验，煤石分析报告显示反射率平均值1.39%，测得Rmax=1.48%，标准差0.19。判定结果：有一个凹口的不相邻煤种的简单混煤。品质证书显示水份12.0%，硫份1.37%，灰份10.39%，挥发份19.26%，黏结指数81、胶质层指数11MM等。重量证书显示该批货物重量为3929.09吨。后重庆钢铁股份有限公司派银丰906号船舶将3929.09吨货物运送至重庆市长寿区长明港。2018年12月26日，重庆钢铁股份有限公司向上海宝顶能源有限公司发送《关于银丰906商检异议的函》，称上海宝顶能源有限公司通过银丰906船舶发往重庆钢铁股份有限公司的山西主焦煤货物，商检指标与重庆钢铁股份有限公司所做指标差异较大，两家G值、标准偏差S差异较大，其中标准偏差预检为0.281，复检为0.301。重庆钢铁股份有限公司提出请第三方重新商检。2018年12月27日，山西锦泽融宸贸易有限公司向物产公司发送《联系函》，称物产公司通过银丰906船经山西锦泽融宸贸易有限公司发往重庆钢铁股份有限公司的山西主焦煤，商检指标与重庆钢铁股份有限公司所做指标差异较大，应重庆钢铁股份有限公司要求，山西锦泽融宸贸易有限公司提出对该船货物进行第三方重新商检。如标准偏差超过0.2，山西锦泽融宸贸易有限公司有权拒收。2018年12月24日，物产公司委托山西省地质矿产局二一三实验室对送检精煤作出的检测报告显示，该批次煤镜质体反射率偏差为0.256。2018年12月26日，物产公司向盛川公司发送《关于工矿产品(煤炭)购销合同ZMMC/SDSC-201802的质量异义通知书(一)》，陈述该购销合同项下截至2018年12月24日实际到货入库7940.83吨。需方终端用户重庆钢铁集团股份有限公司派银丰906船舶至湖北秭归港装运其中3929.09吨，经卸船预检检验标准偏差结果为0.281和0.301，超过合同约定单批极限值0.2，同时根据合同附件“煤炭质量出现异常情况的处理”的规定，标准偏差大于0.23视为异常煤，与CCIC装船化验标准偏差0.19存在很大差异，鉴于该船货物仍未卸货，货物仍保留完整性，物产公司向盛川公司提出质量异议，要求以重庆钢铁集团股份有限公司卸货时双方认可的第三方中国认证集团重庆CCIC检验机构化验为准，如检验结果超出合同极限值，作退货处理。2018年12月26日，物产公司发送的《关于工矿产品(煤炭)购销合同ZMMC/SDSC-201802的质量异义通知书(二)》显示：对于后续的4000吨煤炭，物产公司取样化验结果也不符合交货标准，标准偏差为0.247等。2018年12月28日，山西锦泽融宸贸易有限公司再次向物产公司发送《联系函》，提出质量异议，要求检验结果以重庆钢铁股份有限公司卸货时双方认可的第三方中国认证集团重庆CCIC检验机构化验为准，如检验结果超出合同约定极限值，作退货处理等。2019年1月18日，重庆钢铁股份有限公司委托中国检验认证集团重庆有限公司对银丰906号船舶装载的上述焦煤进行检验，结果显示：该批次煤的镜质体反射率标准差为0.25，重量3959.348公吨。2019年1月24日，重庆钢铁股份有限公司向上海宝顶能源有限公司发送《关于银丰906退货的说明》，陈述因上述货物到厂检测质量异常，双方协商一致由第三方权威检测机构仲裁，仲裁结果仍超过合同约定接收标准，作退货处理。2019年1月30日，山西锦泽融宸贸易有限公司向物产公司发送《关于银丰906退货说明》，陈述因上述货物经重庆钢铁股份有限公司检测质量异常，经仲裁结果仍超过合同接收标准，作退货处理。2019年1月18日，盛川公司发函物产公司，要求物产公司继续履行合同，付清欠款，进行结算、预检等。2019年1月31日，物产公司向盛川公司发送《第ZMMC/SDSC-201802号合同项下货物退货的通知函》，称银丰906号船装载的3929.09吨货物，在重庆长明港卸货时，经重庆CCIC取样后出具的最终化验结果为标准偏差0.25，超过合同约定0.2拒收值，通知盛川公司拒收该批次货物。该批货物在秭归港发生的港杂费以及从秭归港发运后产生的费用截止目前累计为299828.92元，要求盛川公司支付。2019年2月2日及2月22日，盛川公司分别向物产公司发送《关于ZMMC/SDSC-201802/3号合同项下货物退货通知函的复函》各1份，要求物产公司继续履行合同、付清欠款等。2019年2月28日，中国检验认证集团山东有限公司对盛川公司自送样品出具的煤岩分析报告显示反射率平均值1.542%，测得Rmax=1.642%，标准差0.151。判定结果：有一个凹口的简单混煤。品质证书显示水份10.0%，硫份1.32%，灰份10.58%，挥发份18.23%，粘结指数81、胶质层指数11MM等。2019年3月18日，山西锦泽融宸贸易有限公司向物产公司发送《关于退款及终止合同的函》，主张因上述供应重庆钢铁股份有限公司的银丰906号船舶装载主焦煤质量异常，按合同约定作退货处理。要求解除与物产公司签订的ZMMV/JZRZ-201802、ZMMC/JZRZ-201803号两份《工矿产品(煤炭)购销合同》，要求物产公司退回预付款1000万元并支付违约金，承担秭归港过磅、卸货、仓储及转运上船的费用，秭归港发运至重钢码头的船运费（含滞期费）、卸货至长明港的一切费用等。山西锦泽融宸贸易有限公司与秭归县佳鑫港口装卸运输有限公司签订有《港口服务合同》一份，并于2018年11月30日支付秭归县佳鑫港口装卸运输有限公司服务费100000元整，12月19日支付服务费200000元整。另与长明国际物流有限公司签订有《煤炭在港中转装卸合同》。2019年3月19日，山西锦泽融宸贸易有限公司向物产公司发送《关于长明港要求出库的函》，称长明国际物流有限公司要求山西锦泽融宸贸易有限公司将银丰906船卸载堆存在长明港的主焦煤在3月底前安排出库，并付清费用。2019年4月4日，山西锦泽融宸贸易有限公司向物产公司发送《关于长明港调整堆存费的函》，称长明港从4月1日开始上调堆存费至0.3元/吨/天（只限于4月1日至6月30日）。山西锦泽融宸贸易有限公司于2019年1月24日、3月14日分别支付长明国际物流有限公司货款50000元、30000元。在本案审理过程中，物产公司申请对盛川公司供应煤炭相关指标进行司法鉴定，具体为：1.对盛川公司在ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品(煤炭)购销合同》项下所供的现存于长明港的3929.09吨煤炭的理化指标(包括水分、灰分、硫分、挥发分、粘结指数、胶质层指数)、岩相指标(包括镜质体反射率标准偏差(S)、镜质体平均随机反射率(Rran)、凹口数量、是否属于不同类别煤种混配、各类别的煤种及所占比例)以及热强度进行司法鉴定;2.对盛川公司在ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品(煤炭)购销合同》项下所供的现存于佳鑫港的4011.74吨煤炭的理化指标(包括水分、灰分、硫分、挥发分、粘结指数、胶质层指数)、岩相指标(包括镜质体反射率标准偏差(S)、镜质体平均随机反射率(Rran)、凹口数量、是否属于不同类别煤种混配、各类别的煤种及所占比例)以及热强度进行司法鉴定。一审法院审核后同意后摇号确认中浩公司进行鉴定。中浩公司接收一审法院委托的该鉴定申请后，于2019年8月2日召开技术会议，于8月9日正式受理该鉴定事项。物产公司为此支付中浩公司鉴定费用350000元。2019年8月22日，中浩公司制定出《鉴定技术方案》，包含对鉴定对象现场勘验、取样、样品运输等事项。为配合中浩公司进行的司法鉴定工作，物产公司与秭归县佳鑫港口装卸运输有限公司签订《煤炭在港倒垛合同》，支付该公司装卸搬运服务费40117.40元。与长明国际物流有限公司签订《煤炭在港作业合同》，支付该公司装卸搬运费23668.50元。2019年11月15日，中浩公司出具浙中浩质鉴【2019】第C014号《鉴定意见书》，认为：1.存放于重庆市长寿区长明港口及湖北省宜昌市秭归县佳鑫港口的煤炭均为混合煤，不符合合同岩相指标的要求；2.存放于湖北省宜昌市秭归县佳鑫港口的煤炭反应后强度指标达到合同约定中的标准性能指标；理化指标、岩相指标未达到合同约定的标准性能指标；3.存放于重庆市长寿区长明港口的煤炭理化指标、岩相指标、反应后强度指标均未达到合同约定的性能指标。 一审法院认为：盛川公司与物产公司签订的ZMMC/SDSC-201802、03号《工矿产品(煤炭)购销合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。各方均应恪守合约，诚实履行各自义务。就ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品(煤炭)购销合同》。双方当事人在本案中的争议焦点在于盛川公司供应的焦炭是否符合合同约定的质量要求，一审法院对此分析如下：第一，根据庭审查明的事实，在合同履行过程中，确实发生了盛川公司供应的案涉货物被终端客户重庆钢铁集团股份有限公司拒收的事实，盛川公司、物产公司并就此进行了多次沟通。在此过程中，盛川公司、物产公司各自就货物相关指标委托机构进行了鉴定，终端客户重庆钢铁集团股份有限公司亦进行了多次鉴定，各方均把该些具有部分相同部分不同结论的鉴定意见书作为证据提交一审法院，并根据各自提交的鉴定结论提出相关主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。故为确定盛川公司交付货物是否符合合同约定的指标要求、厘清该节事实，有必要通过司法鉴定的方式对上述专门性问题进行确定，一审法院经摇号方式确定由中浩公司进行司法鉴定，确有必要且程序合法，对盛川公司持有的相关异议，一审法院不予采信。此外，针对盛川公司对鉴定结论的异议，一审法院已通知中浩公司进行书面回复，并依盛川公司申请通知鉴定人、专家辅助人出庭作证与陈述意见，充分保障了盛川公司的相关诉讼权利。故浙中浩质鉴【2019】第C014号《鉴定意见书》属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的查证属实的证据，能作为认定本案事实的根据。第二、根据浙中浩质鉴【2019】第C014号《鉴定意见书》记载，鉴定机构对盛川公司供应案涉煤炭的相关理化指标、岩相指标、热强度等参数进行了测定，对照盛川公司、物产公司签订的《工矿产品(煤炭)购销合同》中约定的相关参数，盛川公司交付的货物在黏结指数、胶质层厚度、反射率标准差、反应后强度等方面超出标准值，甚至超出极限值。案涉《工矿产品(煤炭)购销合同》明确约定，盛川公司已全面知悉物产公司煤炭的物流条件、存储方式和质量要求，知晓案涉货物的终端用户为重庆钢铁集团股份有限公司，盛川公司并明确同意如因货物质量劣化给重庆钢铁集团股份有限公司造成损失，无论终端用户有无入仓和使用，物产公司均有权终止或解除合同。第三，《工矿产品(煤炭)购销合同》明确约定“严禁不同类别煤种混配，确保单一”，物产公司与其客户山西锦泽融宸贸易有限公司签订的购销合同中亦有相同约定，但根据上述鉴定意见，盛川公司供应的该批次煤炭均为混合煤，不符合合同约定岩相指标要求。煤炭属于单一煤种或是混合煤，当不受时间流逝而发生变化，中浩公司的该项鉴定结论应予以采纳。第四，中国检验认证集团山东有限公司对盛川公司自送样品出具的煤岩分析报告亦显示，盛川公司供应的案涉煤炭属于有一个凹口的简单混煤，即不符合案涉《工矿产品(煤炭)购销合同》关于“严禁不同类别煤种混配，确保单一”的相关约定。第五，《工矿产品(煤炭)购销合同》附件—《煤炭出现异常时的处置办法及执行标准》约定，物产公司对煤炭检验过程中，如发现一项或多项指标超过单批极限等，通过岩相分析反射率频率分布图出现2个及以上独立峰等，均视为异常煤，物产公司有权拒收。第六，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。案涉《工矿产品(煤炭)购销合同》明确约定，盛川公司已知悉物产公司煤炭终端用户为重庆钢铁集团股份有限公司，并明确同意如因货物质量劣化给终端用户造成损失，应承担相关责任。本案中，重庆钢铁股份有限公司等就案涉货物反馈质量问题后，物产公司已经及时按照合同约定向盛川公司提出质量异议。盛川公司供应煤炭装船后的检验结果已经显示为混煤，不符合合同约定，盛川公司应当知情。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条亦规定，出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。关于ZMMC/SDSC-201803号《工矿产品(煤炭)购销合同》。盛川公司与物产公司签订的《工矿产品(煤炭)购销合同》明确约定采购主焦煤的生产商为山西晋燃洗煤有限公司，且明确指出供方应从合同指定的生产商发运需方认可的产品，否则需方有权拒收。现根据盛川公司提供的证据SDSC-2018-006号《工矿产品(煤炭)购销合同》显示，供应物产公司ZMMC/SDSC-201803号《工矿产品(煤炭)购销合同》项下货物系从山西灵石县富豪煤焦有限责任公司采购，盛川公司虽称山西灵石县富豪煤焦有限责任公司系物产公司选定，但无证据证明，应当承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。因盛川公司供应煤炭上述质量问题的存在，山西锦泽融宸贸易有限公司已经解除其与物产公司签订的购销合同。盛川公司亦主张已经将合同项下所剩精煤供应给山东盛纳能源科技有限公司，案涉合同实际上已履行不能。故物产公司要求解除其与盛川公司之前签订的ZMMC/SDSC-201802、03号《工矿产品(煤炭)购销合同》的请求，符合上述法律规定，一审法院予以支持，一审法院并对盛川公司要求物产公司继续履行合同、支付剩余货款、赔偿损失等本诉请求均不予支持。关于物产公司的反诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故一审法院对物产公司要求盛川公司返还5471000元货款的请求予以支持。盛川公司的上述违约行为确实给物产公司带来了损失，其应当予以赔偿。案涉ZMMC/SDSC-201802、03号《工矿产品(煤炭)购销合同》均约定了当盛川公司存在相关违约行为时应支付违约金，而盛川公司存在未能按合同约定完成供货义务、所供应货物不符合合同约定质量标准等违约行为，考虑到物产公司采购案涉产品的用途，销售案涉产品亦能产生利润等因素，并鉴于该违约金条款亦系双方当事人充分协商的结果，能够反映物产公司的合理损失金额，一审法院酌情由盛川公司支付物产公司ZMMC/SDSC-201802、03号《工矿产品(煤炭)购销合同》项下违约金各800000元、600000元。物产公司主张的第8、9项反诉请求中的港口服务费、堆存费等，鉴于物产公司尚未实际支出，一审法院不予支持，其可待实际发生后另案主张。鉴于违约金已经对物产公司损失进行弥补，物产公司的其余赔偿请求，一审法院酌情不再支持。另，物产公司为司法鉴定支出了鉴定费350000元，现场勘查配合费用63785.9元，均系为查明本案事实支出的必要合理费用，根据物产公司申请鉴定的事项及鉴定意见书的结论，一审法院酌情由盛川公司承担鉴定费200000元、由物产公司承担150000元。现场勘查配合费由盛川公司负担33000元，由物产公司负担30785.9元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、山东盛川能源有限公司与浙江物产金属集团有限公司于2018年11月23日签订的ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品(煤炭)购销合同》及《补充协议》于判决生效之日解除；二、山东盛川能源有限公司与浙江物产金属集团有限公司于2018年12月13日签订的ZMMC/SDSC-201803号《工矿产品(煤炭)购销合同》于判决生效之日解除；三、山东盛川能源有限公司于判决生效之日起十日内返还浙江物产金属集团有限公司货款5471000元；四、山东盛川能源有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江物产金属集团有限公司ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品(煤炭)购销合同》项下违约金800000元；五、山东盛川能源有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江物产金属集团有限公司ZMMC/SDSC-201803号《工矿产品(煤炭)购销合同》项下违约金600000元；六、山东盛川能源有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江物产金属集团有限公司鉴定费200000元、现场勘查配合费33000元；七、驳回山东盛川能源有限公司的诉讼请求；八、驳回浙江物产金属集团有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费86263元，财产保全费5000元，两项合计91263元，由山东盛川能源有限公司负担。反诉案件受理费36064元，由山东盛川能源有限公司负担31358元，由浙江物产金属集团有限公司负担4706元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对盛川公司二审期间提交的微信聊天记录视频及文字稿(杨冰)、工矿产品(煤炭)购销合同(2018年11月20日初稿)、工矿产品(煤炭)购销合同(2018年11月23日初稿)、微信聊天记录视频及文字稿(高峰)、煤质分析应用技术指南，因均不能达到盛川公司的举证目的，故在本案中均不予确认；对盛川公司提供的商品煤混煤类型的判别方法GBT15591-2013的真实性予以确认，但对盛川公司主张的证明对象不予确认。 本院认为，第一，案涉ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品(煤炭)购销合同》及补充协议和ZMMC/SDSC-201803号《工矿产品(煤炭)购销合同》系经盛川公司与物产公司协商后订立，上述合同合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方均应按约履行。盛川公司关于上述合同均系格式合同以及合同第二条第1款理化指标中极限值的约定、第二条第2款岩项指标中“严禁不同类别煤种混配，确保单一”以及附件第2条中“反射率分布图出现两个及以上独立峰”均属格式条款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 第二，盛川公司交付的货物是否符合合同约定的质量标准。首先，关于案涉合同标的系单一煤还是混合煤的问题。案涉合同第二条第2款岩相指标约定“严禁不同类别煤种混配,确保单一”,该条款关于标的物应为单一煤种的表述清晰明确且无歧义。同时，案涉合同附件《煤炭出现异常时的处置办法及执行标准》中有关反射率频率分布图出现2个及以上独立峰视为异常煤的约定也与上述条款内容相印证。据此本院认为，标的物应为单一煤种是判定盛川公司交付的煤炭是否符合合同约定的标准之一。其次，中浩公司出具的《鉴定意见书》是否应作为本案认定事实的依据。现有证据表明，物产公司向盛川公司采购案涉煤炭后，先后通过山西锦泽融宸贸易有限公司、上海宝顶能源有限公司，最终供应给重庆钢铁股份有限公司。本案中，终端客户重庆钢铁股份有限公司在验收过程中就盛川公司提供的货物提出质量异议且拒收货物，并因此形成了一系列与案涉交易相关联的各方当事人委托机构鉴定出具的鉴定意见，且结论不一。为此，一审法院根据物产公司的申请，对盛川公司供应的煤炭相关指标进行司法鉴定，并以摇号方式确定由中浩公司进行司法鉴定。经本院审查，中浩公司受理该委托事项后，通知本案双方当事人召开技术会议，并形成《鉴定技术方案》，期间，盛川公司并未对该鉴定方案提出异议。中浩公司在此基础上进行鉴定并出具了《鉴定意见书》。同时，一审法院针对盛川公司的鉴定异议由鉴定机构出具书面回复，并通知相关鉴定人员出庭陈述意见。鉴定人对煤样中存在两种以上的煤种不受存放时间影响也作出了特别强调。也就是说，案涉煤炭的存放时间与实际鉴定时间，该两项时间因素并不影响盛川公司提供的煤炭均为混合煤的鉴定结论。本院认为，该《鉴定意见书》具有证明力，应作为本案定案依据。盛川公司关于鉴定事项超出委托范围、鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。盛川公司二审期间再次申请相关鉴定人员出庭接受询问，本院不予准许。对盛川公司要求调取相关鉴定资料以及重新鉴定的申请本院亦不予准许。再次，中浩公司出具的《鉴定意见书》载明：1.存放于重庆市长寿区长明港口及湖北省宜昌市秭归县佳鑫港口的煤炭均为混合煤，不符合合同岩相指标的要求；2.存放于湖北省宜昌市秭归县佳鑫港口的煤炭反应后强度指标达到合同约定中的标准性能指标；理化指标、岩相指标未达到合同约定的标准性能指标；3.存放于重庆市长寿区长明港口的煤炭理化指标、岩相指标、反应后强度指标均未达到合同约定的性能指标。根据该鉴定结论，并结合前述两点分析，本院认为，盛川公司交付的煤炭与合同约定的单一煤种等指标要求不相符，且终端客户拒收货物亦是客观事实，案涉合同目的已不能实现，故物产公司要求解除案涉ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品(煤炭)购销合同》及补充协议，于法有据。 第三，关于ZMMC/SDSC-201803号《工矿产品(煤炭)购销合同》。盛川公司就该合同项下所供应煤炭系从山西灵石县富豪煤焦有限责任公司采购,而非合同约定的生产商山西晋燃洗煤有限公司，已构成根本违约，物产公司要求解除合同，应予准许。盛川公司上诉称，实际生产商为山西灵石县富豪煤焦有限责任公司系物产公司明知且予以认可的，该项主张明显与合同约定相悖，本院不予采纳。 纵观本案事实，本院认为，盛川公司未能按约履行供货义务，且致合同目的不能实现，物产公司要求解除案涉ZMMC/SDSC-201802号《工矿产品(煤炭)购销合同》及补充协议和ZMMC/SDSC-201803号《工矿产品(煤炭)购销合同》、返还货款的反诉请求成立，本院予以支持。一审法院根据双方当事人对违约责任的约定，并结合物产公司的损失情形，酌情确定盛川公司分别就两份合同的违约行为承担相应的违约金，该处理并无不妥。对盛川公司要求物产公司继续履行合同、支付剩余货款、赔偿损失等本诉请求均不予支持。综上，盛川公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费122327元，由上诉人山东盛川能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔 丽 审判员 袁正茂 审判员 舒 宁 二〇二〇年八月十七日 书记员 方 扬