上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终692号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶建朗，男，1989年7月23日出生于广东省遂溪县，汉族，大专文化，务工人员，户籍所在地广东省遂溪县，因本案于2019年8月27日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人林怡靖，广东格林律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾青霞，女，1987年10月28日出生于广东省信宜市，汉族，高中文化，农民，户籍所在地广东省信宜市，因本案于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，现羁押于上海市青浦区看守所。辩护人薛敏、王娜玉，上海市诚至信律师事务所律师。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院起诉指控被告人叶建朗、曾青霞犯诈骗罪一案，于2020年4月3日作出（2019）沪0117刑初1995号刑事判决。原审被告人叶建朗、曾青霞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。现已审理终结。原判经审理查明，2017年6月至2018年7月期间，被告人叶建朗经俞某（另案处理）介绍，成为DPS虚假期货交易平台（下称DPS平台）的代理商，后叶建朗发展被告人曾青霞为下级代理，通过诱骗被害人至上述平台投资并交易，从中赚取客户的亏损及交易手续费。期间，被害人刘某通过在DPS平台投资入金的模式，共计被骗人民币（以下币种均相同）120万余元。2018年11月至2019年6月期间，被告人曾青霞共通过转账的方式退还给被害人刘某58万元。2019年7月16日、8月26日，曾青霞、叶建朗先后被公安人员抓获。原判认定上述事实的证据有：被害人刘某的陈述，微信聊天记录，银行交易明细及平台截图，扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、上海市公安局物证鉴定中心出具的检验报告，公安机关出具的抓获经过、归案情况说明、人口信息表，叶建朗、曾青霞的身份信息及供述等。原审法院认为，被告人叶建朗、曾青霞等人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。叶建朗、曾青霞到案后能如实供述主要的犯罪事实，依法均可从轻处罚。叶建朗、曾青霞能自愿认罪，案发后分别退出违法所得人民币6万元、58万元，均可酌情从轻处罚。综上，原判根据叶、曾犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款的规定，判决：一、被告人叶建朗犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人曾青霞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三十万元。三、在案的人民币六万元，发还被害人刘某。四、未退出的违法所得，继续予以追缴。叶建朗上诉提出：1.叶未对刘某编造虚假信息，刘的出金成功与否与叶无关。2.原判认定叶不肯向被害人退出资金，与事实不符。3.原判将“何总”的聊天记录作为定罪依据不妥。4.叶非平台总代理及曾青霞的上级，未使用后台数据，亦未发展客户（受害者）。曾系本案的导火索，曾与叶存在利害关系，曾的相关供述不实。5.原判未查明叶向俞某退还10万元。6.叶系从犯，原判对叶的量刑高于曾，有失公允。据此，叶要求对本案予以改判。叶建朗的辩护人认为原判对定罪量刑的关键事实认定不清、证据不足，适用法律不当，量刑畸重。主要理由是：1.叶建朗的代理时间为2017年6月至2018年4月。2.叶建朗曾向俞某退还10万元，该款应从平台向叶的转账金额中扣除。3.原判认定叶的主观故意时，遗漏平台交易规则即在客户出现违规交易时，平台有扣除其盈利、禁用账户等权限。此举措的目的在于限制违反市场交易原则的交易活动，而非随意限制刘某出金并非法占有其钱款。5.原判未证明刘某无法出金的具体原因，且混淆了刘出金的义务主体。6.叶非本案犯意的提起者，未参与整个作案过程，未直接实施诈骗，所起作用、所获收益较小，应认定为从犯。据此，辩护人建议对本案予以改判。曾青霞上诉提出其无诈骗的故意，叶告知曾DPS系合法平台，曾应属非法经营。曾案发前已退赔60余万元。据此，曾要求对本案予以改判。曾青霞的辩护人认为本案事实不清，量刑不当。主要理由是：1.原判未查明搭建涉案DPS平台的组织者、策划者、积极参与者，未查明曾是否明知DPS平台犯罪行为的模式。据此，应认定曾的行为属非法经营。2.若曾构成诈骗罪，其地位、作用亦低于俞某、叶建朗。据此，辩护人建议本院公正裁判。二审经审理查明本案的事实及证据与一审相同。本院认为上诉人叶建朗、曾青霞利用电信技术结伙诈骗他人钱款，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。原判根据叶、曾所具有的量刑情节，已分别对两人依法量刑。关于叶建朗、曾青霞及相关辩护人分别所提辩解、辩护意见，本院评判如下：一、叶建朗、曾青霞均构成诈骗罪。1.涉案DPS平台系从事虚假交易的载体。在案证据证实，DPS平台的代理商有代理层级之分，代理商与投资人对赌；代理收益来源于投资人的损失及手续费；平台随意限制投资人出金、或将投资人的利润清零；平台方按比例与代理者瓜分收益，若客户盈利，代理者需按同等比例承担损失。此种情形明显不属于经营性的经济活动。2.通过网络技术手段发送虚假的盈利信息，引诱投资人在平台进行所谓的投资、交易。在案证据证实：叶建朗作为DPS平台的代理商，发展曾青霞为下级代理。曾通过微信等网络技术手段搭识投资人刘某。曾以DPS平台从事黄金现货交易为诱，引诱刘在该平台开户。平台通过“君宝”、“至尊”等微信名指导刘进行交易，并发送所谓指导他人盈利的案例，诱导刘追加投资。3.采用各种理由、方法，拖延、阻止投资人出金，抹平投资人的盈利。在案证据证实：曾青霞以澳洲交易所审核、存在时差、外汇强制或“老师一会去银行”、“已经转账”等理由应对刘某有关平台无法出金、钱款无法到账的质问，拖延、阻止刘的出金要求。在案证据还证实：叶建朗向俞某发送“何总”与叶有关对刘实施抹平利润、限制出金的聊天图片，要俞限制刘出金。俞某还要求将刘某移至29b。本院据此认为，DPS平台及代理商以交易为名，抹平投资人盈利、阻止投资人出金，其收益建立在投资人损失的基础上，明显违背金融市场交易规则，具有任意处分、肆意侵占投资人钱财的目的及故意，其所谓的交易规则均以为达上述非法目的而设置；其所谓的交易实为虚假交易。叶建朗、曾青霞作为平台代理，其在本案中的所作所为莫不如此。原判认定叶建朗、曾青霞构成诈骗罪，无不当之处。二、关于本案的犯罪金额。经查，原判根据被害人刘某的陈述及其提供的银行明细等证据认定：刘某在DPS平台陆续入金121万余元、出金1千余元，向曾青霞的个人账户转账8.5万元；曾青霞向刘的支付宝及银行账户转账归还了9.5万元；原判在计算本案诈骗金额时扣除了在公安机关立案之前发生的一笔1万元的转账及刘在DPS平台的出金1千余元。原判据此认定叶建朗、曾青霞的诈骗金额为120万余元。该认定无明显不当之处。至于曾在公安机关立案之后退还的钱款，原判已将其作为量刑的情节予以体现。叶建朗及辩护人还认为在原判认定叶的犯罪金额中应扣除叶退给俞某的10万元，本院认为，在案证据证实：叶、俞均系DPS平台的代理商，在刘某被骗案中，叶、俞两人共谋抹去刘的盈利、阻止刘出金，故叶、俞应对涉案诈骗数额承担共同的责任。据此，即便存在叶向刘退还10万元，亦系两人对违法所得的分配，不影响对叶诈骗金额的认定。三、关于叶建朗、曾青霞在本案中是否应以从犯论处。经查，在案证据证实：叶建朗发展曾青霞为下级代理，曾通过微信等网络技术手段引诱刘某在DPS平台开户、交易，陆续入金120余万元，叶、曾均从中获取巨额收益；叶、曾还拖延、阻扰刘出金。原判认定叶、曾均积极参与诈骗犯罪行为，未区分主、从犯，无不当之处。综上所述，原判认定上诉人叶建朗、曾青霞犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。叶建朗、曾青霞及辩护人的相关意见与本院查明的事实、证据及法律的规定不符，本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 震审判员 陈 捷审判员 高丹丹二〇二〇年八月十三日书记员 马扬宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……