吉林省四平市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉03民终923号   上诉人（一审被告）：史景财，男，1954年11月7日出生，汉族，住四平市。   委托诉讼代理人：朱凤涛，吉林英诚律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：张爱民，男，1968年9月7日出生，汉族，住四平市。   委托诉讼代理人：褚维英，四平市铁东区法律援助中心律师。   被上诉人（一审被告）：四平市山城房地产开发有限公司，住所四平市经济开发区大路155号。   法定代表人：王志国。   委托诉讼代理人：温雅萍，该公司法律顾问。   被上诉人（一审被告）：四平市鑫旺建筑工程有限公司，住所四平市铁东区长发路18号。   法定代表人：程欣龙。   被上诉人（一审被告）：张超，男，1961年9月29日出生，汉族，住四平市。   被上诉人（一审被告）：**飞，男，1968年4月16日出生，汉族，住四平市。   上诉人史景财因与被上诉人张爱民、张超、**飞、四平市山城房地产开发有限公司（以下简称山城公司）、四平市鑫旺建筑工程有限公司（以下简称鑫旺公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2019）吉0303民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   史景财上诉请求：1.一审判决认定的赔偿损害数额过高；2.张超应按其过错承担40%的责任。事实和理由：一、一审判决计算误工费方法有误，不应按天计算，应当足年按年，足月按月计算；一审法院判定的护理费和伙食补助费过高。二、应判处张超按其过错承担40％的责任。   张爱民辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。我们请求的赔偿数额不是无理要求，本案已经调查多次，请求维持一审判决。   山城公司辩称，山城公司是依法成立的独立法人单位，公司在开发案涉小区时，发包给有资质的施工单位，并结算了工程款，本案张爱民的事情发生在施工过程中，与开发公司无关，山城公司不是本案适格主体，请求法院驳回张爱民对山城公司的全部诉讼请求，维持原判。   张超、**飞、鑫旺公司未提交书面答辩意见。   张爱民向一审法院起诉请求：依法判决史景财、张超、**飞、山城公司、鑫旺限公司立即给付张爱民医疗费22000元，评残费1000元，护理费5000元，误工费30000元，交通费22000元，伙食费26000元，伤残费100000元。合计206000元。诉讼过程中,张爱民变更诉讼请求:依法判决史景财、张超、**飞、山城公司、鑫旺公司赔偿张爱民医疗费等各项损失684084.52元。   一审法院认定事实：2009年5月份史景财、**飞跟张爱民说他们在外边承包了一个木工活儿，找张爱民去干，张爱民具体干“支盒子”。2009年9月26日史景财、**飞安排张爱民看模板，防止水泥胀包。晚上十一点左右，张爱民发现楼上模板漏水泥，上楼看时从4楼掉到2楼，后被送至四平市第一人民医院住院治疗，医院诊断为：“腰椎骨折、左髋骨骨折、双侧跟骨骨折”。从2009年9月26日至2011年1月14日、从2014年1月20日至2014年1月26日两次住院，共计住院483天，共花医疗费52186.96元，尚欠医院部分医疗费。**飞、史景财给张爱民垫付了32206.96医药费，张爱民自行交纳住院费14000元。2015年6月26日经吉林衡德司法鉴定所鉴定，鉴定结论：“被鉴定人张爱民因外伤致第三腰椎粉碎性骨折等，评定其损伤的后遗症为九级伤残；因外伤致双侧足弓结构破坏，评定其损伤的后遗症为九级伤残；因外伤致右侧髌骨骨折内固定术后，评定其损伤的后遗症为十级伤残”。另查，该楼房是山城公司开发，张超以鑫旺公司名义对该工程承包建设（张超借用鑫旺公司资质），张超又将部分木工活转包给史景财、**飞。   一审认为，张爱民要求山城公司赔偿的诉讼请求，因张爱民不能提供山城公司尚欠工程款以及证明自己系该公司雇员、山城公司对该起事故有过错的证据，故对张爱民要求山城公司赔偿的诉讼请求不予支持；张爱民要求**飞、史景财赔偿的诉讼请求，因张爱民是受雇于**飞、史景财，而**飞、史景财是承包张超所建工程中的木工工程，**飞、史景财均是受益人，作为雇主在该起事故中理应赔偿张爱民所遭受到的经济损失；张爱民要求鑫旺公司、张超赔偿的诉讼请求，作为施工单位的鑫旺公司和施工人张超应对整体工程的安全生产作必要的监管，张爱民在支模过程中，对该工程没有采取必要的安全措施，属监管不到位，且**飞、史景财是在无安全生产资质的情况下施工的。因此，张爱民所遭受的经济损失，鑫旺公司、张超应负连带赔偿责任。另张爱民本人在完成工作时，应当意识到工作的危险性，没有注意安全，发生事故自己应承担一定责任，即30％责任，**飞、史景财在组织支模过程中，没有采取必要的安全措施，发生事故应承担主要责任，即70％责任。张爱民诉请的医疗费52186.96元，予以保护；误工费286805.5元［2095天（计算至评残之日）×136.9元］，予以保护；住院伙食补助费48300元（483天×100元），予以保护；护理费52448.97元（483天×108.59元），予以保护；张爱民诉请残疾赔偿金133647.6元（22274.6元×20年×30％），赔偿标准应按2014年度吉林省农村居民人均纯收入10780.12元计算，赔偿比例应按25％计算，即53900.6元（10780.12元×20年×25％），予以保护；张爱民生有两子，张宇（1997年8月25日生）、张鹏（2005年10月12日生），张爱民诉请被扶养人生活费张宇28863.63元（9621.21元×6年÷2）、张鹏为62537.86元（9621.21元×13年÷2），应按2014年度吉林省农村居民人均消费性支出8139.82元来计算，即张宇24419.46元（8139.82元×6年÷2）、张鹏为52908.83元（8139.82×13年÷2），予以保护；交通费1000元，鉴定费1000元，公告费2000元，予以保护；精神损害抚慰金15000元，予以保护。合计589970.32×70％=412979.22元，扣除被告**飞、史景财已给付的医疗费32206.96元，余款380772.26元，一审法院予以保护。判决：一、**飞、史景财于判决生效后七日内一次性赔偿张爱民医疗费等费用380772.26元。二、鑫旺公司、张超对**飞、史景财负连带赔偿责任。三、驳回张爱民要求山城公司赔偿的诉讼请求。   史景财申请再审称，请求依法撤销四平市铁东区人民法院（2014）东四民初字第124号民事判决。   被申请人张爱民对诉讼中的事实与理由与一审一致，认为自己不应当承担责任，并确定要求的赔偿金额为683790.52元。   被申请人山城公司辩称：一、山城公司公司从未雇佣过张爱民。二、山城公司在建设过程中承包给了有资质的公司，不应该承担责任。三、山城公司不是适格被告，也不是张爱民的雇主，更不是施工单位，山城公司与本案无关。   被申请人鑫旺公司、张超、**飞无答辩意见。   一审法院再审认定事实：2009年5月份，张爱民受雇于史景财、**飞在四平市××园做支盒子的木工活。2009年9月26日夜间23时左右，张爱民发现楼上模板漏水泥，其上楼察看时从4楼掉到2楼，后被送至四平市第一人民医院住院治疗，医院诊断为：“腰椎骨折、左髋骨骨折、双侧跟骨骨折等”。从2009年9月26日至2011年1月14日，住院476天，医疗费46206.96元；从2014年1月20日至2014年1月26日，住院6天，医疗费5979.02元。出院后，张爱民尚欠医院部分医疗费。在2015年8月12日庭审中张爱民自认**飞、史景财为其垫付了32206.96元医药费，张爱民自行交纳住院费14000元。2015年6月26日经吉林衡德司法鉴定所鉴定，鉴定结论：“被鉴定人张爱民因外伤致第3腰椎粉碎性骨折等，评定其损伤的后遗症为九级伤残；因外伤致双侧足弓结构破坏，评定其损伤的后遗症为九级伤残；因外伤致右侧髌骨骨折内固定术后，评定其损伤的后遗症为十级伤残”。本次庭审时，史景财要求对张爱民误工期限、护理期限进行鉴定，经当事人抽签，由四平市中级人民法院委托了吉林公正司法鉴定中心进行鉴定，吉林公正司法鉴定中心出具了终止鉴定告知书：“现因当事人张爱民对四平市第一人民医院出具的情况说明真实性有异议，且无法出具该被鉴定人认可的医疗文证材料，故终止此次鉴定工作，并退还鉴定材料及鉴定费用”，吉林公正司法鉴定中心终止鉴定告知书已经依法送达双方。在鉴定期间，一审法院多次与四平市第一人民医院联系，要求调取张爱民2009年的住院病历复印件，四平市第一人民医院未出具张爱民2009年的住院病历，该医院由当时主治医生郭广印出具了新的情况说明，张爱民对该情况说明中载明的病情有异议，认为描述不全面，不同意用该情况说明作为鉴定的参考依据，因该案无2009年住院病历及双方认可的参考依据，导致最终未能鉴定。双方对此鉴定过程均无异议。   另查明，张爱民受伤时施工地点为东方花园小区11号楼，该楼房由山城公司作为发包人，于2009年8月4日与承包人石家庄市深华建筑有限公司就涉案楼房在内的土建工程签订《建设工程施工合同》。实际由张超个人承包建设此工程，后其将部分木工活转包给史景财、**飞。   一审法院再审认为，一、本案损害赔偿责任应由史景财、**飞承担70％责任，张爱民自行承担30％责任为宜；张超承担连带赔偿责任；山城公司、鑫旺公司不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，张爱民主张史景财、**飞、张超承担赔偿责任，于法有据，一审法院应予支持。史景财、**飞只能根据其过错程度承担相应赔偿责任。根据庭审查明，张爱民受伤时施工时间为晚上11时许，且其本人亦应注意安全保障，应严格按照施工要求做好自身防护。防护不到位，即违规施工干活，张爱民本人有拒绝的权利。而张爱民本人对此没有提出并反对，故酌定由张爱民承担30％责任，史景财、**飞承担70％责任，张超作为涉诉工程实际承包人，无施工资质，应承担连带赔偿责任。关于山城公司、鑫旺公司是否承担赔偿责任的问题。根据庭审与双方当事人核实，张爱民受伤地点为东方花园小区11号楼建设工地，结合山城公司的举证，山城公司作为发包人将包括涉诉11号楼在内的工程发包给案外人石家庄市深华建筑有限公司，经庭前一审法院口头释明及庭审对张爱民的询问，张爱民坚持认为鑫旺公司为后期工程的实际被挂靠方，明确要求鑫旺公司承担被挂靠资质的责任，不要求石家庄市深华建筑有限公司承担责任、而双方举证材料中均未能证明鑫旺公司为张超挂靠的施工单位，故张爱民要求鑫旺公司承担责任证据不足，一审法院不予支持。山城公司作为本案的涉诉工程的发包方，将涉诉工程发包给有资质的石家庄市深华建筑有限公司，庭审举证了双方的工程款已结算的票据，故张爱民要求山城公司承担赔偿责任的诉请，一审法院不予支持。   二、对张爱民合理的损失325562.59元，一审法院依法予以保护。史景财再审请求中，对吉林衡德司法鉴定所出具的吉衡司鉴所［2015］法临鉴字第167号司法鉴定意见书出具的伤残鉴定有异议，认为伤残等级过高，且为单方鉴定。因该案是对（2014）东四民初字第124号民事判决书再审，且庭审时史景财未要求对张爱民的伤残等级重新鉴定，亦未提出证据证明该伤残等级过高，故一审法院对该鉴定意见中关于张爱民的伤残等级予以采信。史景财关于本案张爱民误工期、护理期提出鉴定，因无鉴定参考依据，本案鉴定未能进行。一审法院结合双方庭审证据材料及陈述对张爱民合理的损失予以保护。对张爱民主张的具体损失数额，分析认定如下：1.医疗费：一审法院依据四平市第一人民医院2015年6月12日出具的《证明》及该院出具的医疗票据确认为52185.98元（第一次住院费用46206.96元＋第二次住院费用5979.02元）。2.误工费：因涉诉伤情，张爱民先后三次在一审法院以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，其中在（2014）东四民初字第124号案件中，张爱民曾委托吉林英诚律师事务所于2014年5月23日申请伤残等级鉴定，吉林东正司法鉴定所于2014年6月3日出具吉东司鉴所［2014］法临鉴字第71号司法鉴定意见书，说明此时已经能做伤残鉴定，在无法重新鉴定的情况下，将该鉴定意见出具的时间视为本案定残日更为合理，误工时间应从2009年9月26日计算至2014年6月2日，共计1710天。一审法院对张爱民误工费保护234099.00元［1710天（计算至定残日前一天）×136.9元］。3.住院伙食补助费：两次住院共计482天（476天＋6天），一审法院依法保护48200元（482×100元）。4.护理费：根据张爱民举证的四平市第一人民医院出院结算单显示张爱民第一次住院期间二级护理天数为217天，第二次住院二级护理天数为6天，故一审法院依法保护24215.57元（223天×108.59元）。5.残疾赔偿金：参考吉林衡德司法鉴定所鉴定意见，赔偿标准应按2014年度吉林省农村居民人均纯收入10780.12元计算，赔偿比例应按25％计算，即53900.6元（10780.12元×20年×25％）。6.被扶养人生活费：按2014年度吉林省农村居民人均消费性支出8139.82元来计算，即张宇（1997年8月25日生）24419.46元（8139.82元×6年÷2）、张鹏（2005年10月12日生）为56978.74元（8139.82×14年÷2）元。7.交通费：一审法院酌情保护800元。8.鉴定费：一审法院依票据保护700元。9.公告费：一审法院保护600元。10.精神损害抚慰金：一审法院依法保护15000元。以上金额合计511099.35×70％=357769.55元，扣除**飞、史景财已给付的医疗费32206.96元，余款325562.59元，一审法院予以保护。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销四平市铁东区人民法院（2014）东四民初字第124号民事判决。二、**飞、史景财于判决生效后十日内一次性赔偿张爱民各项经济损失共计人民币325562.59元。三、张超对**飞、史景财承担连带赔偿责任。四、驳回张爱民要求山城公司、鑫旺公司赔偿的诉讼请求。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。   本院二审查明的事实与一审法院再审查明的事实一致。   本院认为，一、关于各方的责任分担问题。本院二审期间，张爱民对各方的责任分担并无异议，史景财仅主张张超应当承担40%的责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，张爱民受雇于史景财、**飞，在工作中受伤，应根据双方的过错程度确定应承担的责任。张爱民受雇到工地，应充分认识到其从事的工作具有一定的风险。张爱民受伤时施工时间为晚上11时许，其没有做足防范措施，谨慎行事，以致从高处坠落受伤，其自身应承担一定责任。史景财、**飞在无相应建筑施工资质，不具备安全生产条件的情况下，承包工程，召集工人施工，对案涉事故的发生，史景财、**飞具有重大过错，应负主要责任。张超无相应建筑施工资质承包案涉工程后，又将案涉工程违法分包给同样无相应资质的史景财、**飞，故张超应与雇用张爱民的史景财、**飞承担连带赔偿责任。本案中，发包人山城公司将案涉工程发包给有资质的案外人石家庄市深华建筑有限公司，经法院释明，张爱民一审询问时坚持认为鑫旺公司为后期工程的实际被挂靠方，明确要求鑫旺公司承担被挂靠资质的责任，不要求石家庄市深华建筑有限公司承担责任、而双方举证材料中均未能证明鑫旺公司为张超挂靠的施工单位，故张爱民诉请山城公司、鑫旺公司承担赔偿责任的依据不足，一审法院不予支持并无不当。综合本案实际情况，一审法院认定由史景财、**飞承担70％的损害赔偿责任，张爱民自行承担30％责任，张超承担连带赔偿责任，山城公司、鑫旺公司不承担赔偿责任并无不当。二、关于各项费用的计算问题。1.张爱民受伤由四平市第一人民医院出具的《证明》及医疗费票据等证实，故一审法院对医疗费的认定并无不当。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审法院将误工天数由张爱民受伤之日计算至第一次鉴定评残日前一天，并按照误工天数×日误工费计算标准计算张爱民误工费并无不当。3.一审法院根据张爱民的住院时间计算住院伙食补助费并无不当。4.一审法院根据医院出院结算单显示的张爱民住院期间二级护理天数计算护理费并无不当。5.史景财对于一审认定的张爱民残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、公告费、精神损害抚慰金等费用并未提出异议，一审法院综合本案实际情况对上述费用的计算并无不当。   综上所述，史景财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4390元，由史景财负担。   本判决为终审判决。   审判长 贺庆华   审判员 刘晓东   审判员 杨 迪     二〇二〇年八月三十一日   法官助理 殷晓慧   书记员 邓堡杭