陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终11246号 上诉人（原审被告）：西安市新城区韩森寨街道办事处。负责人：舒信寇，该街办主任。委托诉讼代理人：柏正元，西安市新城区长乐中路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：安中顺。委托诉讼代理人：张海军，陕西大瑞律师事务所律师。上诉人西安市新城区韩森寨街道办事处（以下简称韩森寨街办）因与被上诉人安中顺劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初8116号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。韩森寨街办上诉请求：1．撤销一审判决第一项和第二项，改判韩森寨街办不支付安中顺经济补偿金28435.8元和2018年度未休年休假工资2614.7元；2．维持一审判决第三项；3．一、二审诉讼费由安中顺承担。事实与理由：一、韩森寨街办系政府派出机构，是执行上级政府行政指令的行政机构，自身不具有经营职能，机构日常运转高度依赖财政拨款，从未接受过用于安中顺缴纳社会保险专项资金。韩森寨街办2014年6月前未为安中顺缴纳社会保险费用确实存在自身无法克服的客观原因，韩森寨街办主观上并未怠于履行法定义务，应减轻或免除由此产生的不利后果。保洁外包系执行政府规定，属于韩森寨街办执行上级行政指令不可抗力原因。二、《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》适用对象和范围为法定退休年龄之内存在劳动关系的劳动者。安中顺2015年10月10日年满60周岁，2018年安中顺已63周岁，已超过法定退休年龄，其主张2018年度未休年假工资报酬，显然不适用《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》,一审适用法律不当。三、双方之间2018年11月9日签订《劳务合同》已经确认双方系劳务关系，该合同约定签订本合同之前与甲方无任何劳动争议纠纷，这是双方真实意思表示，不存在法定无效情形，且安中顺从未对合同效力提过异议，应当作为定案依据采信。四、依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该规定系对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项的授权，不与该法相抵触。五、《中华人民共和国劳动合同法》施行前，未缴纳社会保险不属于给予经济补偿的法定情形。该法第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。该法自2008年1月1日起施行。安中顺辩称，韩森寨街办以其自身未为安中顺缴纳社会保险费存在客观原因为由，认为其未怠于履行法定义务，而应减轻或者免除由此产生的不利后果，没有任何法律依据，其实质是对用人单位为劳动者缴纳社会保险的法定义务的错误理解。用人单位为劳动者缴纳社会保险费是法定义务，没有任何可以减轻或者免除的除外情形。韩森寨街办作为国家机关与安中顺建立事实劳动关系，应当遵守劳动法规定，韩森寨街办以日常运转依赖财政拨款没有社保专项资金为由要求减轻或免除其法定义务，没有法律依据。韩森寨街办保洁业务外包，属于对其管理模式的调整，不属于法律意义的不可抗力情形。韩森寨街办的上诉理由均属于其自身不予赔偿的辩解，不属于案件事实，一审判决并未遗漏案件重要事实。二、一审判决适用法律正确，韩森寨街办的上诉理由是对劳动关系的错误理解。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。该法没有规定达到法定退休年龄劳动合同终止。事实上达到法定退休年龄和享受基本养老保险不能等同，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，指的是劳动合同在劳动者到达法定退休年龄后，劳动者和用人单位均可终止劳动合同，未直接明确用人单位与已达法定退休年龄的劳动者之间必然不能形成劳动关系。如果劳动者继续在单位就职，或者超过法定退休年龄后重新到单位就职，单位明知而没有阻止，即是对劳动关系的默认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。劳动关系与劳务关系的区分是以是否“享受养老保险待遇或领取退休金”为标准来确定。达到法定退休年龄的，劳动合同不是自动终止，需要提出终止劳动关系，否则继续工作的仍然存在劳动关系。本案中，韩森寨街办招用安中顺时，安中顺并未达到退休年龄，在安中顺达到退休年龄时，双方均依法享有终止劳动合同的权利。但是双方均没有提出终止劳动关系，仍然按照原相关待遇继续履行，表明双方自愿继续保持劳动关系。安中顺劳动关系存续期间的年休假工资当然适用于《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》的规定。三、韩森寨街办与安中顺签订劳务合同，因为其合同主体不存在而属于无效劳务合同。四、一审判决支持安中顺主张的经济补偿金适用法律正确。2009年3月安中顺入职韩森寨街办担任保洁员。2019年2月，为优化管理模式，韩森寨街办将保洁工作全部外包并口头通知安中顺解除劳动关系，安中顺在职期间韩森寨街办未为其办理各项社会保险。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。安中顺向一审法院起诉请求：1．韩森寨街办补发拖欠安中顺2016年2月29日至2019年2月28日期间法定节假日加班工资差额共计4025元（计算依据为当年月工资标准÷21.75天/月×当年法定节假日天数11天×300%）； 2．韩森寨街办支付安中顺因未依法向安中顺缴纳社会保险费用及解除劳动关系的经济补偿金28435.8元（10个月工资标准×2843.58元/月）；3．韩森寨街办向安中顺支付自2018年度未安排安中顺年休假的工资报酬差额2614.7元（当年月工资2843.58元÷21.75天/月×当年年休假天数10天×200%）。一审法院认定事实：2009年3月安中顺入职韩森寨街办任保洁员，2019年2月，为优化管理模式，韩森寨街办将街道保洁工作全部外包并口头通知安中顺解除劳动关系。安中顺在职期间，韩森寨街办未安排安中顺休年假，安中顺法定节假日正常上班，也未办理各项社会保险。2019年9月6日，安中顺申请劳动争议仲裁，同日，新城区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲不字〔2019〕第192号不予受理案件通知书。安中顺不服，诉至一审法院。查明安中顺2017年11月至2018年11月平均工资收入为2843.58元。2018年11月9日，韩森寨街办下属部门西安市新城区韩森寨街道保洁公司与安中顺签订《劳务合同》，合同约定：甲方责任1、甲方按照保洁公司的相关规定对乙方进行劳动管理和思想教育；2、甲方按照上级规定，在乙方按工作要求标准完成工作任务后，按月发给乙方劳动报酬，不得无故拖欠……；二、乙方责任1、乙方被甲方录用后，应自觉遵守国家的法律法规，遵守甲方的相关规章制度，工作纪律，服从甲方的各项管理……4、乙方若违反甲方的规章制度、纪律等应接受甲方批评教育、相应处罚，直至辞退。三、其他相关事宜1、甲方录用乙方后，使用期一个月，使用期满合格，正式录用，签订《劳务合同》，试用期满不合格，甲方有权予以辞退。（试用期的工资标准，由保洁公司根据工资变化标准随时拟定）……6、乙方签订本合同之前与甲方无任何劳动争议纠纷，已知晓并自愿严格遵守公司的各项规章制度……。一审法院认为，安中顺入职后接受韩森寨街办各项规章制度管理，从事韩森寨街办安排有报酬的劳动，双方之间应为劳动关系。双方劳动关系的解除系在合同履行过程中，韩森寨街办对街道保洁工作管理模式进行调整，双方协商一致解除劳动关系且签订了劳务合同，但在双方劳动关系存续期间，韩森寨街办并未为安中顺缴纳各项社保，应向安中顺支付经济补偿金。现安中顺请求判令韩森寨街办向安中顺支付因解除劳动关系的经济补偿金（10个月工资标准×2843.58元/月）为28435.8元一节，因安中顺工作时间为2009年3月至2019年2月期间，故安中顺的该项诉讼请求应予支持。另劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，本案中，安中顺请求韩森寨街办支付判令韩森寨街办补发拖欠安中顺2016年2月29日至2019年2月28日期间法定节假日加班工资差额合计为4025元一节，因清洁工属于特殊岗位人员实行不定时工作制且安中顺未提供合法有效的证据予以佐证，故依法不予支持。韩森寨街办未安排安中顺年休假，应向安中顺支付未休年休假的工资报酬。关于安中顺请求判令韩森寨街办向安中顺支付2018年度因未安排安中顺年休假的工资报酬差额2614.7元（当年月工资2843.58元÷21.75天/月×当年年休假天数10天×200%）的主张，于法有据，应予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决：一、被告西安市新城区韩森寨街道办事处于本判决生效后十日内支付原告安中顺经济补偿金28435.8元；二、被告西安市新城区韩森寨街道办事处于本判决生效后十日内支付原告安中顺未休年休假工资2614.7元；三、驳回原告安中顺其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告西安市新城区韩森寨街道办事处负担。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，安中顺于2019年9月6日向西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。安中顺在本案二审中明确表示其在本案中主张解除劳动关系经济补偿金，其在之前未主张今后也不会再以韩森寨街办未为其缴纳社会保险为由要求韩森寨街办赔偿其社会保险损失。上述事实，有西安市新城区劳动人事争议仲裁委员不予受理通知书、当事人陈述在卷佐证。本院认为，安中顺自2009年3月入职韩森寨街办从事保洁工作，安中顺与韩森寨街办建立事实劳动关系。韩森寨街办未为安中顺办理社会保险，韩森寨街办不能证明安中顺已经依法享受城镇职工基本养老保险待遇或者领取退休金，安中顺达到法定退休年龄后继续在韩森寨街办工作，双方之间的劳动关系依然存续。韩森寨街办对街道保洁工作管理模式进行调整，双方协商一致于2018年11月9日签订了劳务合同。安中顺于2019年9月6日申请劳动仲裁，未超过仲裁时效。因在2009年3月至2018年11月9日双方劳动关系存续期间，韩森寨街办并未为安中顺缴纳各项社会保险，安中顺不能享受社会保险待遇，故而与韩森寨街办产生纠纷，安中顺请求韩森寨街办向其支付经济补偿金，并在本案中承诺今后不会再以未缴纳社会保险为由要求韩森寨街办赔偿社会保险损失。从公平原则考虑，韩森寨街办支付经济补偿金是对安中顺今后生活的保障，也是对韩森寨街办未依法为安中顺缴纳社会保险承担的法律责任，且安中顺今后也不会以韩森寨街办未缴纳社会保险而请求社会保险损失，韩森寨街办不用对其未缴纳社会保险承担双重责任，故对韩森寨街办主张不支付安中顺经济补偿金的请求，本院不予支持。韩森寨街办未安排安中顺2018年度带薪休假，双方劳动关系存续至2018年11月9日，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，经折算，安中顺2018年度应休年休假天数为8天，故韩森寨街办应向安中顺支付2018年未休年休假的工资报酬2091.8元（2843.58元÷21.75天/月×8天×200%），一审判决第二项应予变更。一审判决驳回安中顺主张法定节假日加班费的请求，双方均未上诉，本院予以维持。综上，韩森寨街办的上诉请求部分成立，一审判决应予部分改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初8116号民事判决第一项；二、撤销西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初8116号民事判决第三项；三、变更西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初8116号民事判决第二项为西安市新城区韩森寨街道办事处于本判决生效后十日内支付安中顺2018年度未休年休假工资2091.8元；四、驳回安中顺其余请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由上诉人西安市新城区韩森寨街道办事处负担。本判决为终审判决。    审 判 长  王   峰审 判 员  范 水 艳审 判 员  刘 春 梅 二〇二〇年八月二十五日   法 官 助 理  郭 振 祥书 记 员  师   丹 1