山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1677号 上诉人（原审原告）：王自涛，男，1962年2月3日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：**蒙，山东林索林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李英才，山东林索林律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：王自军，男，1965年2月14日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 原审第三人：彭宝金，男，1966年2月13日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 上诉人王自涛因与被上诉人王自军、原审第三人彭宝金民间借贷纠纷一案，不服泰安市岱岳区市人民法院（2019）鲁0911民初6516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人王自涛及其委托诉讼代理人**蒙、李英才到庭参加诉讼。被上诉人王自军、原审第三人彭宝金经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王自涛上诉请求：一、请求撤销泰安市岱岳区市人民法院（2019）鲁0911民初6516号民事判决，依法改判：二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以上诉人起诉书中陈述的关于原审第三人承诺2018年年底还款认定借款合同届满期为2018年12月31日，却对上诉人在起诉书中陈述的上诉人对被上诉人多次催讨未予采纳和查实，属于认定事实不清,适用法律不当。首先，一审法院未查实2018年年底还款所指的具体时间，就认定2018年12月31日为借款合同届满期。其次，上诉人在保证期间对被上诉人多次催讨。2019年3月22日晚，上诉人的妻子、女儿和女婿到被上诉人家里要求被上诉人承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。从2019年3月22日起，被上诉人的保证合同已经开始计算诉讼时效。二、一审法院判定原审第三人借款21000元不需支付利息不当。一审中，原审第三人承认向上诉人借款21000元，但不承认约定月息1分，可以从双方提供的证据中推断出这与事实不符。首先，原审第三人主动将两笔借款合并写到一张借条上需要符合以下条件:1.债权人和债务人需是相同人。2.两笔借款利息一致。其次，原审第三人提供的2014年和2015年还款收据显示金额分别是8400和8500元，也符合71000元借款按照月息1分的计息金额，证明原审第三人已经实际支付了21000元借款利息的事实。最后,上诉人与原审第三人非亲非故，而且原审第三人借款是用于工厂经营，其借款行为明显不是无息借款。综上，原审第三人所借上诉人21000元借款约定利息1分，事实清楚。三、一审法院认定原审第三人还款的清偿顺序不当。上诉人与原审第三人之间的债务共计两笔，一审法院在没有事实证据的情况下进行合理推断无可厚非，但作出推断结论的前提是符合正常思堆逻辑。显然，上诉人如果向原审第三人催讨欠款，不可能只催讨其中一笔欠款，肯定会催讨所有欠款才符合正常的思维逻辑，一审法院认定涉案5万元欠款和案外21000元欠款届满日期不同，既没有事实证据，也不符合正常思维逻辑。如果以原审第三人承诺2018年年底还清本金和利息为事实依据，此处本金和利息应该是两笔债务的本金和利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。两笔债务都已到期的清偿顺序应该先偿还缺乏担保的21000元欠款。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审人民法院支持上诉人的请求，维护上诉人的合法权益。 被上诉人王自军、原审第三人彭宝金未答辩。 王自涛向一审法院起诉请求：判令被告承担借款连带责任并偿还原告借款本金50000元及已产生利息12410元和后期产生利息（按照约定利率，从起诉之日计算至付清之日）；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。在诉讼过程中，本院依法追加彭宝金为第三人后，原告要求第三人彭宝金承担共同还款责任。 一审法院认定事实：2012年10月16日，第三人彭宝金作为借款人，被告王自军作为保人，向原告出具借条，载明今借到现金50000元，利息1分的事实。该借条没有载明偿还期限。 2013年10月份，被告彭宝金给付原告8000元。对于此次给付8000元时间，原告认为是2013年10月16日，第三人只记得是2013年10月份，被告对此不知情。原告陈述第三人偿还8000元后，原告当天将借款时间的“2012”中的最后一个“2”改为“3”。后借条上又添加“又借现金21000元，整条共计借柒万壹仟元”等字样。借款21000元，被告并不知情，原告及第三人均记不清楚借款的具体时间，都认为是在2013年借的，第三人还补充是还了原告8000元之后不久又向原告借的此款。对于该借款21000元，原告、第三人对是否存在利息有争议。 2014年10月14日，第三人彭宝金向原告偿还8400元，2015年12月8日，第三人彭宝金向原告偿还8500元，2017年1月23日第三人向原告偿还5000元，2017年12月13日，第三人彭宝金向原告偿还20000元，2018年10月30日，第三人彭宝金向原告偿还3000元。以上偿还数额共计44900元。上述偿还包括以前偿还的8000元，第三人均认为是偿还的本金，原告认为是偿还的借款利息，被告对于偿还过程并不知情。 原告庭审中认为借款人承诺2018年年度还款，后来也去保人王自军家中，但原告认为去的目的并非向被告催要借款，被告对原告陈述此事并不认可，认为原告并没有找过自己。对于此原告曾经提交相应手机里的通话录音予以证实，该通话录音一审法院要求原告提交相应的光盘及录音整理的书面材料，但原告庭后以录音系自己方误将不重要的内容剪切，导致录音无法复原为由，不再向一审法院提交。以上事实由原、被告陈述、第三人陈述、借条、庭审笔录、收到条、公证书等证据在案证实。 一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护，借款应当偿还。2012年10月16日，第三人彭宝金向原告王自涛借款5万元，由被告王自军作为保证人，由借条、三方陈述予以证实，一审法院对此事实依法予以确认。2013年，第三人彭宝金向原告王自涛借款21000元，由借条、第三人及原告陈述予以证实，一审法院对此事实依法予以确认。 借款5万元，当时约定利息是1分，结合日常生活经验及第三人支付8000元的事实，看出应当是月息1%。借款5万元，虽然被告及第三人均认为双方口头约定借期为1年，但被告及第三人没有提交证据予以证实，原告又不予认可，因此，借款5万元没有约定借款期限。虽然原告后有更改借款年份的行为，但原告更改借款年份并必然推出双方对借款期限有约定的事实。 借款21000元，虽然在此案中原告并没有要求被告及第三人承担责任，原告可以另行主张权利，但借款21000元的相关事实查清与本案判决有关，一审法院需要一并查清相关事实。对于借款21000元的时间，双方均认可是在2013年，第三人补充是在偿还8000元以后不久，案件事实不明，又不能拒绝裁判，对于该借款事实，由负有履行义务的人承担举证责任，借款是出借人履行出借义务，在出借人不能举证证明借款的具体时间情况下，应当承担举证不能的法律后果，一审法院结合第三人陈述，综合认定借款21000元借款时间为2013年11月1日较为合理。原告认为借款21000元有利息，第三人并不认可，原告又未提交有效证据予以证明，对此，一审法院不予认可，借款21000元原告与第三人没有约定利息。 偿还借款8000元，第三人不能陈述确切的偿还时间，只记得是10月份，原告陈述偿还时间是2013年10月16日，一审法院认为对于该偿还借款事实，由负有履行义务的人承担举证责任，偿还借款应由借款人履行偿还义务，在借款人不能举证证明借款的具体时间情况下，应当承担举证不能的法律后果，因此，应当是以原告陈述偿还的借款时间为准。 偿还借款8000元以及以后偿还的借款，原告及第三人对于偿还的是借款本金还是借款利息有争议，一审法院对此认为，各方没有约定偿还次序，按照法律规定，借款应当首先偿还借款利息，当然，若借款利息超出双方约定标准或者法定标准，剩余部分自动转为偿还借款本金。 对于原告要求被告承担保证责任，对此，一审法院认为《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，本案中虽然第三人多次履行义务，给付原告相应数额现金，但原告和第三人仍然没有确定明确的履行期限，根据查明事实，2018年年底应视为宽限期届满。首先，原告诉状中明确了“经原告和借款人协商，借款人承诺2018年年底付清借款本金和利息”，这是双方协商结果，原告并没有否认自己不认可此结果，应视为债权人要求债务人的宽限期届满之日，原告以后陈述与此不一致，违反了禁止反言原则，应当以诉状中陈述为准；其次，原告持有录音，第一次庭审过程中被告听取了原告电话中录音并进行了质证，原告当时提供录音予证明被告也知道第三人承诺还款的事实，却在一审法院要求的时间内以录音有瑕疵拒不提供录音光盘及相应的文字材料，应当承担对自己不利的法律后果，退一步讲，如原告所言，因录音系剪切为由拒不提交，这也存在原告故意做伪证的问题，一审法院对原告此行为予以训诫；第三，庭审中原告陈述“我方从未主动向第三人主张过还款义务，并且明确给予第三人宽限期限”，在原告与第三人有通话的情况，原告单方陈述谈话不涉及要求第三人还款，本身就不具有客观性，该内容只是原告单方所言，一审法院无法采信；第四，除了原告录音证实原告诉讼有违诚信原则，原告在起诉时诉状中故意隐瞒第三人偿还8000元及以后偿还44900元的过程，本身就进一步印证了原告的行为不具有可信性。因此，本案履行期限届满之日应以原告在诉状中表明的为准，应为2018年12月31日。双方没有约定保证责任方式，根据法律规定应为连带责任保证；双方没有约定担保期限，根据法律规定，保证期间为债务履行期届满之日起六个月内，截止原告2019年10月16日起诉，已经超出法律规定的保证期间，原告要求被告王自军承担保证责任，无事实和法律依据，应当驳回原告的此诉讼请求。 第三人彭宝金偿还8000元，是偿还5万元的借款，三方均无异议，一审法院对此依法确认。偿还8000元时间是2013年10月16日，正好是1年的时间，利息按月息1%计算，利息为6000元，剩余为偿还的本金2000元，本金还有48000元未偿还。（其实为1年超出1天，为方便计算，此1天计入以后利息计算中）。 对于2018年10月30日当天及以前偿还的其他借款是偿还借款5万元还是偿还借款21000元，对此，一审法院认为，原、被告及第三人没有约定二笔债务的履行次序，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，正如前所述，借款5万元原告、第三人确认债务履行期限截止2018年12月31日底届满，借款21000元，原告、第三人均没有提交证据证明履行期限是否已经届满，至少应当迟于借款5万元，因此，借款5万元应当为提前清偿的债务。且优先偿还借款5万元，一是优先抵充债务负担较重的债务，借款5万元借款数额大于借款21000元，又有利息，肯定属于负担较重的债务；二是在先有担保的情况下，第三人与原告之间又借款21000元，若优先抵充借款21000元，实际上降低了第三人的偿还能力，因偿还时保证人并没有免除保证责任，实际上也侵害了保证人的利益。 2015年12月8日，第三人彭宝金向原告偿还8500元，自从2013年10月16日至今日，共计25.73个月，按本金48000元计算，共计利息为12350.4元，下欠本金48000元及利息3850.4元未偿还。 2017年1月23日，第三人向原告偿还5000元，自2015年12月9日至今日，共计13.47个月，按本金48000元，共计利息为6465.6元，加上上次未偿还利息，共产生利息为10316元，下欠本金48000元及利息5316元未偿还。 2017年12月13日，第三人彭宝金向原告偿还20000元，自2017年元月24日至今日，共计10.63个月，按本金48000元，共计利息为5102.4元，加上上次未偿还利息，共产生利息为10418.4元，因此，第三人偿还20000元中剩余9581.6元为偿还本金，本金还剩38418.4元未偿还；2018年10月30日，第三人彭宝金向原告偿还3000元，自2017年12月14日至今日，共计10.53个月，产生利息为4045.46元，还剩余利息1045.46元未偿还。截止该日，第三人应偿还原告本金38418.4元，利息1045.46元，第三人应当按照双方约定继续支付利息至实际偿还之日止。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、第三人彭宝金于本判决生效之日起十日内偿还原告王自涛借款38418.4元，利息1045.46元及后续利息（以38418.4元为基数，自2018年10月31日至实际给付之日止，按月利率1%计算）；二、驳回原告王自涛对被告王自军的诉讼请求；三、驳回原告王自涛的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交录音资料于2019年3月22日制作，该证据不属于新证据，且该证据不能证实上诉人与被上诉人订立新的保证合同，因此，对该证据的证明效力，本院不予认定。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，关于被上诉人是否承担保证责任问题。对于涉案5万元借款，上诉人与原审第三人在2018年底协商原审第三人于2018年底还清借款。因上诉人与被上诉人未约定保证期间，上诉人未提交充分证据证实其在合同履行期限届满之日起六个月内向被上诉人主张权利，被上诉人不承担保证责任。据此，上诉人要求被上诉人承担保证责任，本院不予支持。 关于21000元借款是否约定利息问题。根据上诉人与原审第三人在一审庭审中的陈述，原审第三人在2013年偿还8000元款项后，原审第三人又向上诉人借款21000元，在5万元借条上注明该笔借款，因并未注明借款利息，该笔借款视为双方未约定利息，上诉人主张该借款利息为月息1分没有事实依据，本院不予支持。 关于原审第三人已偿还借款的偿还顺序问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。对于原审第三人偿还的8000元，一审认定偿还的是5万元的借款，还款时间为2013年10月16日，本院对此予以确认。对于原审第三人偿还的另外44900元，上述还款均发生在2018年10月30日之前。涉案5万元借款与21000元借款在借款发生时均未约定还款期限，视为均已到期。上诉人与原审第三人在2018年底协商于2018年底还清剩余借款（除44900元之外的款项），该约定并不约束2018年底之前的还款。因涉案5万元借款有担保，原审第三人偿还的另外44900元应先偿还没有担保的21000元借款，剩余部分偿还5万元借款本息。根据约定，5万元借款的利息为月利率1%，转化为年利率为12%。原审第三人2013年10月16日偿还8000元，自2012年10月16日到2013年10月16日利息为6016.67元，剩余为偿还的本金1983.33元，本金余额为48016.67元。原审第三人于2014年10月14日偿还8400元及2015年12月8日偿还8500元系偿还21000元借款，21000元借款剩余4100元未还。原审第三人于2017年1月23日偿还5000元，21000元借款全部还清，剩余900元系偿还48016.67元的利息，原审第三人2017年12月13日偿还的20000元及2017年12月13日偿还的3000元不足以抵偿48016.67元的利息，上述款项可从利息中予以扣除。 综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持泰安市岱岳区市人民法院（2019）鲁0911民初6516号民事判决第二项，即驳回原告王自涛对被告王自军的诉讼请求。 二、撤销泰安市岱岳区市人民法院（2019）鲁0911民初6516号民事判决第一项、第三项，即第三人彭宝金于本判决生效之日起十日内偿还原告王自涛借款38418.4元，利息1045.46元及后续利息（以38418.4元为基数，自2018年10月31日至实际给付之日止，按月利率1%计算）；驳回原告王自涛的其他诉讼请求。 三、彭宝金于本判决生效之日起十日内偿还王自涛借款本金48016.67元。 四、彭宝金于本判决生效之日起十日内偿还王自涛借款利息（以本金48016.67元为基数，按年利率为12%，自2013年10月17日计算至实际付清之日止，彭宝金已偿还的利息23900元予以扣除）。 五、驳回王自涛的其他诉讼请求 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费680元，由王自涛负担30元，彭宝金负担650元。 二审案件受理费1360元,由王自涛负担680元，彭宝金负担680元。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  刘增凯 审判员  于永刚 二〇二〇年八月十三日 书记员  崔晓元