江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0612民初3194号 原告：张士成，男，1961年3月5日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：王德如，南通市通州区竞翔法律服务所法律工作者。 被告：通州建总集团有限公司，住所地南通市高新区新世纪大道998号。 法定代表人：张晓华，董事长。 委托诉讼代理人：施峰，上海知谦律师事务所律师。 原告张士成与被告通州建总集团有限公司劳动争议一案，本院于2020年5月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人，被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求判决双方解除劳动关系；2.请求判决被告支付原告下列工伤待遇：一次性伤残就业补助金差额22596元、一次性伤残就业补助金1500元、停工留薪期工资47328元、交通费1000元、护理费13108元（6554元/月×2个月）。事实与理由：2018年8月25日，原告在上班时发生工伤事故，经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，因协商未果，原告申请仲裁，原告认为被告按照工程项目参加的工伤保险，不是按照原告的实际工资数额缴纳的，现社保部门按照项目给原告核定的工伤待遇低于应该按实际工资缴纳应得的工伤待遇，差额部分被告应该补足。但仲裁并未支持，原告对该裁决不服，提起诉讼。 被告辩称：1.原告、被告之间不存在劳动关系，原告主张的相关工伤待遇不是基于双方存在劳动关系而引起。被告将案涉工程的相关分部分项工程转包给案外人周某,4，基于相关的行政法律法规规定致使被告应该承担给予相关工伤待遇的义务，原告在仲裁中承认其系与案外人周某,4达成了相关的雇工关系，其劳动报酬、工作安排、作息时间、上班时间等均不受被告支配，原告、被告之间不存在劳动关系的合意。2.（1）原告主张的一次性伤残补助金，被告已经按照相关规定投保相应工伤保险，并将理赔金额全额支付给原告，其现在主张差额部分没有依据；（2）对停工留薪期工资47328元不予认可，实际上，原告在被告的案涉工程处实际出勤天数为28.15天，周某,4通过被告向其支付的劳务报酬为5600元，其劳务报酬标准大约是200元一天，在仲裁时按每日320元标准计算；（3）对交通费1000元不予以认可；（4）对原告主张护理费13108元不予认可。 本院经审理认定事实如下：被告承接了上源商业工程项目，2018年8月25日，原告在被告该项目工地工作时受伤。2018年11月1日，南通市通州区人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤。2018年12月10日，南通市劳动能力鉴定委员会对原告的伤残情况作出继续治疗的鉴定结论；2019年3月27日、4月18日经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定及复核鉴定，原告所受伤害为十级伤残。 2018年8月25日至同年9月3日，原告在南通市通州区中医院住院治疗，该院分别于2018年9月至2019年1月五个月间分别作出病情诊断证明书，分别载明休息1个月，合计5个月；2019年12月7日，中医院作出病情诊断证明书，载明休息1个月；2020年1月病情诊断证明书载明休息半个月。 又查明，案涉工程的木工部分由案外人周某,4承包，原告系木工，工作接受周某,4的安排，其劳动报酬由周某,4决定并到年终结算，由周某,4出具证明由被告支付，被告为其办理建筑施工项目工伤保险。仲裁中，周某,4认可原告2018年工资为320元/天。 又查明，被告（乙方，即建设单位）曾于2018年5月15日与南通市通州区医疗保险基金管理中心（甲方）签订《建设工程项目参加工伤保险协议书》，约定采取按项目合同额的一定比例缴费参保，基准费率分为三个档次，对应不同的待遇标准，由乙方选择确定。……，按项目合同额比例缴费参保的，待遇支付按通政规[2015]3号文之规定执行，个人实际工资高于上述对应待遇支付标准的，差额部分由乙方补足。 被告将在工伤保险基金领取的原告的一次性伤残补助金26124元及其他工伤保险待遇已转交原告。 后原告向南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方劳动关系，支付各项工伤待遇。南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月作出仲裁裁决书，确认原告与被告于2020年3月18日解除用工关系，被告支付原告一次性伤残就业补助金1500元，停工留薪期工资47328元，护理费2573.79元，对原告其他仲裁请求不予支持。 2020年5月29日，案外人周某,4在被告处预支13000元给了原告。 本院认为，原告系在工地从事木工工作，该工地系被告总承包，周某,4施工的是木工部分分包工程。根据原告在仲裁所作的陈述及证人证言，其劳动安排、工资报酬、均由周某,4决定后由被告发放，考勤亦由周某,4记录，原告没有证据证明其与被告间存在直接的劳动关系，故对原告要求解除与被告劳动关系的诉请，本院难以支持。根据南通市通州区社会保障局作出的工伤认定书，原告已构成工伤且经过劳动能力鉴定为工伤十级，故原告主张工伤待遇，本院予以支持。原告主张（1）一次性伤残补助金差额22596元，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，十级伤残为7个月的本人工资。原告日工资320元，其月工资为6960元（320元/月×21.75天）。本案中，根据被告与医保中心的协议约定，项目参保情形下，由工伤保险基金支付的工伤待遇，……，按项目合同额比例缴费参保的，个人实际工资高于上述对应待遇支付标准的，差额部分由参保单位补足。故两种缴费方式造成原告工伤保险待遇的差额，应由被告补足，即22596元（6960元/月×7个月-26124元）。 （2）原告主张一次性伤残就业补助金1500元，被告无异议，本院予以认定； （3）原告主张停工留薪期待遇6.8个月计47328元，被告对原告的停工留薪期及日工资320元一天有异议，本院认为，仲裁中被告申请的证人周某,4出庭作证时明确原告在2018年系320元/天，故原告的月平均工资为6960元（320元/月×21.75天），原告所应诊的医院出具的病情断书明确了原告出院后需休息6.5个月，加上原告住院期间，认定原告的停工留薪期为47328元。 （4）原告主张交通费1000元，但未提供任何证据，被告认为原告系在通州区金沙镇治疗未产生交通费，考虑到原告治疗、复诊确实产生交通费，本院酌情认定其交通费200元。 （5）原告主张护理费13108元，虽原告住院时间不超过十天，但根据原告的伤情，其出院后仍需人护理，本院酌定原告护理期限两个月，护理人数为一人，按南通市2018年度在岗职工平均工资6220元/月计算其护理费为12440元（6220元/月×2个月）。 综上，原告的工伤待遇为84064元（22596元+1500元+47328元+200元+12440元），周某,4已支付给原告的部分应从总额中扣除，为此，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十七条、第二十八条之规定，判决如下： 一、原告张士成因工伤所受损失：一次性伤残补助金差额22596元、一次性伤残就业补助金1500元、停工留薪期工资47328元、交通费200元、护理费12440元，合计84064元，扣除原告已拿到的13000元，余款71064元由被告通州建总集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告张士成； 二、驳回原告张士成的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费10元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。 审判员  步静宜 二〇二〇年八月二十七日 书记员  季 燕