山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8487号上诉人（原审被告）：殷传章，男，1971年4月4日出生，汉族，住江苏省赣榆县。委托诉讼代理人：李潇，山东盈德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海伊新环保科技发展有限公司，住所地上海市。法定代表人：胡月琴，经理。委托诉讼代理人：**鹏，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭艳青，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人殷传章因与被上诉人上海伊新环保科技发展有限公司（以下简称上海伊新公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷传章上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回上海伊新公司的诉讼请求，支持殷传章的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用均由上海伊新公司承担。事实和理由：一、一审认定案件事实错误，涉案工程质量不合格并非由殷传章的原因导致。一审审理过程中，上海伊新公司提交的证据仅能证明涉案工程被认定质量不合格，而始终没有证明不合格是由何原因导致，一审第1页共3页法院据以判决的2019年4月9日的罚款通知，并未载明是由于殷传章的施工原因导致的涉案工程质量不合格。另，双方于2019年4月17日所签的《补充协议》，是由于上海伊新公司迟迟不支付给殷传章费用，殷传章听信上海伊新公司处项目负责人的承诺，告知其签了补充协议就及时支付费用，且当时承诺不加盖上海伊新公司的公章，仅由殷传章签字，在此情况下，殷传章迫于无奈才签订。殷传章与上海伊新公司之间签订的《劳务转包合同》中约定，涉案工程施工过程中使用的材料全部由上海伊新公司提供，殷传章仅是在工程中提供劳务，按照上海伊新公司的要求进行操作，其在施工过程中所使用的上海力锚工贸有限公司生产的建筑植筋胶是按照上海伊新公司的要求，在上海伊新公司指定的地点领取后用于涉案工程，而涉案工程之所以没有通过拉拔实验，最重要的原因就是因为上海伊新公司提供的植筋胶的质量不符合涉案工程的标准，上海伊新公司仅是进行了施工操作，且上海伊新公司并没有给殷传章进行施工技术交底，因此，殷传章在施工过程中不存在过错，不应对涉案工程质量不合格的问题承担责任。二、上海伊新公司的损失没有合法依据。上海伊新公司因不合格导致二次施工的花销未具体认定，是否实际产生了损失，损失数额的大小，是否与欠付的劳务费相当，均存在不确定性，一审法院直接将其欠付的劳务费认定为上海伊新公司的损失，于法无据。三、上海伊新公司应当按照合同约定，向殷传章支付劳务费。殷传章与上海伊新公司签订的《劳务分包合同》，约定殷传章承包济南市城市道路桥梁管理处声屏障采购安装工程，主要内容为拆除钢护栏、亮化点光源、钻孔植筋等，付款时间为验收合格后，上海伊新公司在一周内，支付殷传章全部劳务费用，殷传章按照上海伊新公司的要求进行了施工，并使用其提供的材料进行作业，殷传章按照约定施工完毕，涉案工程也已经开始正常使用，殷传章作为实际施工人，对涉案工程确实进行了实际施工，履行了合同义务，上海伊新公司所称涉案工程的质量问题与殷传章无关，殷传章不能以其为理由拒绝支付劳务费。上海伊新公司辩称，一、涉案工程不合格系殷传章原因所致，与植筋胶及上海伊新公司无关。1、双方在《打孔、植筋劳务分包合同补充协议》已经明确殷传章“未达到合同内容约束的要求，造成拉拔试验未通过，给甲方造成了伪劣的影响及业主的处罚”。2、殷传章并无证据证明工程使用的植筋胶存在质量问题并直接导致拉拔试验不合格。同款植筋胶用于涉案的两个工程，如果存在质量问题，两个工程的拉拔试验均不会通过。而现实是二环东高架项目并不存在任何问题。3、涉案工程由殷传章包清工，在材料不存在问题的情况下，施工不合格只能是殷传章及其雇佣的工人干活所致。殷传章为了逃避责任而作出虚假陈述，有违诚信。二、上海伊新公司因殷传章的原因造成损失，殷传章理应承担赔偿责任。1、《劳务分包合同》第1.4（5）及1.4（8）明确约定了返工造成损失或者不良影响由殷传章承担赔偿责任等等，殷传章原因造成罚款，上海伊新公司可加倍罚款等。2、《打孔、植筋劳务分包合同补充协议》也约定返工费用由殷传章负责，材料由上海伊新公司购买等。3、因拉拔试验不合格，上海伊新公司被处罚1.5万元，购买了7224元材料费，及支付的人工费均为损失，应由殷传章承担。殷传章实际完工的劳务费为38456元，而上海伊新公司已支付16000元生活费、工人工资66700元，远超过38456元。殷传章无权要求上海伊新公司再向其支付劳务费。上海伊新公司向一审法院起诉请求：1.判令殷传章支付材料款7224元；2.判令殷传章赔偿损失97700元；3.本案诉讼费由殷传章承担。殷传章向一审法院反诉请求：1、判令上海伊新公司向殷传章支付欠付劳务费67930元及利息（以67930元为基数，自2019年5月1日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案全部诉讼费用由上海伊新公司承担。一审法院认定事实：2019年3月18日，上海伊新公司（工程承包人）与殷传章（劳务分包人）签订《劳务分包合同》，工程名称为济南市交通局二环东高架新增声屏障工程（以下简称二环东高架工程）、济南市城市道路桥梁管理处声屏障采购安装标段三（以下简称道桥标段三工程）；工程内容为拆除钢护栏、亮化点光源、钻孔植筋等；承包方式为劳务总包：包人工、包机械工具、包封道设施、包安全、包文明施工、包质量合格、包施工进度，包检查验收通过，对承包范围工程内容严格按规范完成，对不合格部分无条件返工，造成损失或不良影响情况下，承担全部赔偿责任，比如要保证钻孔植筋各螺杆相对位置的准确，保证拉拔试验的合格，对第一次检验未合格，后续返工及再次请第三方检测机构进行检测的费用由殷传章承担；因殷传章原因，上级单位给予的罚款、警告、停工等处罚，将对殷传章加倍处罚；二环东高架工程开工日期为2019年3月19日，计划竣工日期为2019年3月28日；道桥标段三工程开工日期为2019年3月20日，计划竣工日期为2019年4月9日；总造价暂定10.917万元，计价依据为施工图纸涉及范围内执行单价包干，工程数量为暂定总量，最终按实调整；劳务完成，且业主验收合格后，上海伊新公司在一周内支付全部劳务费；质量标准以本项目的技术图纸为准，严格按上海伊新公司确认的图纸（配套工程声屏障）的设计要求、规范进行施工。合同另约定了工程量及具体位置、开竣工时间及双方责任、争议解决等事宜。履行过程中，殷传章先后对道桥标段三工程、二环东高架工程进行了劳务施工。其中，殷传章施工的道桥标段三工程未通过拉拔实验，2019年4月9日，济南市城市道路桥梁管理处2019声屏障采购安装项目监理公司上海建浩工程顾问有限公司做出罚款通知，载明“鉴于你公司在拉拔实验中，未达到设计规范要求，且实验室不能出具合格实验报告，根据《建设单位对各参建单位的管理制度》中的规定，本次罚款15000元，此次罚款从第二期计量中扣除。……另，对以上拉拔实验不合格路段全部返工……”。2019年4月17日，就道桥标段三工程返工问题，上海伊新公司（甲方）与殷传章（乙方）签订《打孔、植筋劳务分包补充协议》，约定：根据双方签订的劳务分包合同的内容第二条第6项、第8项规定，乙方未达到合同内容约束的要求，造成拉拔试验未通过，给甲方带来影响及业主的处罚等，对此双方达成以下协议：1.对质量不合格的标段，由乙方负责返工整改，重新打孔、植筋；2.此次返工费用由乙方负责，所需材料由甲方采购，费用从乙方工程款项中扣除；3.乙方要严格按照图纸施工，并遵守合同内的要求，若出现罚款等由乙方承担；4.若此次返工标段再不合格，则乙方无条件自动退场，并且承担为甲方所带来的损失；5.待乙方此返工标段拉拔试验合格后，则甲方为乙方计算其已完成的合同外的工程量，并按双方约定对其进行结算自行承担返工及整改费用，合同内的工程按合同执行。该协议签订后，殷传章未按约履行返工义务，自行离场。关于殷传章施工的二环东高架工程的劳务费金额。上海伊新公司当庭陈述：殷传章于2009年3月25日至4月5日施工了二环东高架工程，已完工，完成钻孔植筋2024个，其中打孔植筋1012个，单价为19元，单打孔未植筋1012个，单价16元，劳务费共计35420元（19元×1012个+16元×1012个）。对此，殷传章辩称，植筋与不植筋的价格都是按19元/个计算，因此二环东高架工程的劳务费应为38456元（19元×2024个）。经审查，双方签订的《劳务分包合同》第四条第4.1条约定“合同总造价暂定10.917万元，钻孔植筋，5270个，单价19元/个，备注第七段只打孔不植筋”，根据该条约定，合同对打孔植筋、打孔不植筋两种情况的单价并未区分，均按19元/个结算，因此一审法院确认二环东高架工程的劳务费应为38456元（19元×2024个）。关于本案的本诉部分，双方当事人争议焦点为：1.道桥标段三工程未通过检测是否是殷传章施工不合格导致；2.上海伊新公司主张的各项损失是否成立。上海伊新公司以2019年4月9日的罚款通知及《打孔、植筋劳务分包补充协议》为据，主张殷传章劳务施工不合格。经质证，殷传章对两份证据的真实性无异议，但认为涉案工程未通过拉拔实验系因上海伊新公司提供的植筋胶不符合工程标准。经审查，罚款通知载明，三标（道桥标段三工程）在拉拔实验中未达到设计规范要求，不能出具合格实验报告，拉拔实验不合格路段需全部返工；另，《打孔、植筋劳务分包补充协议》中载明“乙方（殷传章）未达到合同约束的要求，造成拉拔实验未通过，对质量不合格的标段由乙方负责整改，重新打孔植筋，返工费用由乙方负责，所需材料由甲方采购，费用从乙方工程款中扣除”，一审法院认为上述两份证据能够证实道桥标段三工程因质量不合格需返工，双方在补充协议中亦明确了拉拔实验未通过的原因是殷传章未达到合同内容约束的要求，殷传章负责返工并承担返工费用，殷传章虽辩称工程不合格的原因系上海伊新公司提供的植筋胶过期失效，型号不符合，但其仅提供了所使用的植筋胶外桶包装照片打印件2张，该证据不足以证实其辩称事实，也无法推翻其签订的《打孔、植筋劳务分包补充协议》，故一审法院对殷传章的辩称事实不予认定；对上海伊新公司提供的两份证据的证据效力及证明事实予以确认。上海伊新公司主张因殷传章未履行《打孔、植筋劳务分包补充协议》中的返工义务，其自行购买材料进行返工，所支出的材料款7224元应由殷传章支付，对此提交收款收据2份及销货清单1张。经质证，殷传章认为无法核实上述证据的真实性，且无法证实用于工程返工中。经查，上海伊新公司提交的收据载明“项目高强化锚”及型号、单位、数量，加盖济南市天桥区金源浩五金经销处财务章，出具时间为2019年4月3日，均早于2019年4月9日的罚款通知时间，也早于2019年4月17日所签的《打孔、植筋劳务分包补充协议》，无法认定系返工时购买材料所支出的费用，故一审法院对上海伊新公司提交的该份证据效力及拟证明事实不予认定。上海伊新公司要求殷传章赔偿损失97700元，其中包括罚款1.5万元，垫付工人工资66700、支付生活费16000元。关于罚款1.5万元，上海伊新公司提交2019年4月9日的罚款通知1份，经质证，殷传章认为工程不合格并非其施工导致，且证据无法证实罚款是否已交纳。经审查，该罚款通知虽载明“鉴于你公司在拉拔实验中，未达到设计规范要求，根据《建设单位对各参建单位的管理制度》中的规定，本次罚款15000元，此次罚款从第二期计量中扣除”，但通知同时载明“如对本监理通知单内容有异议，请在24小时内向监理提出书面通知”，至此，上海伊新公司对于是否提出异议通知，罚款是否已全额在二期计量中扣除形成实际损失，未进一步举证证实，应当承担举证不能的责任，上海伊新公司主张该部分损失的证据不充分，一审法院不予认定。关于垫付工人工资及生活费，上海伊新公司主张已代殷传章付工人工资66700元及生活费16000元，因工程不合格要求返还；殷传章认可代付工人工资66700元的事实，但认为收到的16000元生活费中有1000元是上海伊新公司应支付的交通费，上海伊新公司不予认可，殷传章对此未提交证据，故一审法院对殷传章主张1000元系应付交通费的事实不予认定。据此，一审法院确认上海伊新公司已付涉案工程劳务费共计82700元（工人工资66700元+生活费16000元），其中包含的二环东高架工程款38456元，该款项系殷传章应得的劳务费用。关于本案的反诉部分，殷传章主张上海伊新公司应当支付其劳务费145930元，扣除已付的78000元，还应支付67930元。对此提交其自行制作的劳务清单1份。经质证，上海伊新公司认为该清单系殷传章自行制作，且所列劳务内容与《劳务分包合同》不符，其只认可二环东高架工程2024个打孔的劳务量，另外清单中写明其收到工人工资63000元亦与其当庭认可的数额66700元不符，故不予认可。经审查，该劳务清单系殷传章个人手写，所列内容除《劳务分包合同》内的打孔劳务外，还列有护栏切割、零工、封路费、用车费、误工费、误工伙食费、误工住宿费、误工发电机费、误工车辆费、误工水钻及各种工具费，因该清单系殷传章自行制作，而上海伊新公司不予认可，殷传章对上述费用亦未提供相应证据予以证实，因此一审法院对该劳务清单的证据效力及拟证明的事实不予认定。依据上海伊新公司与殷传章所签订的《劳务分包合同》及《打孔、植筋劳务分包补充协议》，双方系劳务分包合同关系，故本案案由应为劳务合同纠纷。一审法院认为，上海伊新公司与殷传章签订的《劳务分包合同》及《打孔、植筋劳务分包补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，双方均应按约履行。上海伊新公司已支付殷传章工人工资及生活费82700元，扣除殷传章现施工完毕的二环东高架工程的劳务费38456元，余款44244元系道桥标段三工程劳务费，因标段三工程质量不合格需返工，而殷传章未按约定履行返工义务，上海伊新公司自行返工，故该44244元应为上海伊新公司的实际损失，有权要求殷传章赔偿。上海伊新公司主张的罚款1.5万元及材料费7224元，因证据不足，无法证实其主张，一审法院不予支持。关于殷传章反诉要求上海伊新公司支付劳务费67930元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，判决：一、殷传章于判决生效之日起十日内赔偿上海伊新环保科技发展有限公司损失44244元；二、驳回上海伊新环保科技发展有限公司的其他诉讼请求；三、驳回殷传章的反诉诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，本诉部分2398元，由上海伊新环保科技发展有限公司负担1387元，殷传章负担1011元；反诉部分749元，由殷传章负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上海伊新公司提交证据一、工程款支付明细表、罚款单三份，拟证明上海伊新公司曾被罚款2500元、1500元、3000元及因殷传章施工导致拉拔试验不合格罚款的15000元，合计罚款22000元。殷传章质证称，上述证据不属于新证据。工程款支付明细表中载明的违约罚款22000元，并非是由于殷传章施工不合格导致，该罚款究竟是否已经实际交纳殷传章无从得知；三份罚款单不能证明列明的罚款是否已经实际交纳，其罚款原因与殷传章无关，且涉案工程在2019年4月份已安装完毕，罚单出具时间为2019年5月，若不合格不可能允许安装。本院经审查认为，上海伊新公司提交的三份罚款单均非因殷传章施工不合格导致，工程款支付明细表无其他证据予以印证，不能证实其已实际支付上述罚款，故对上海伊新公司提交的证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，殷传章施工的二环东高架工程劳务费数额为38456元，双方均无异议，本院予以确认。关于殷传章施工的道桥标段三工程，双方签订的施工合同约定施工方对承包范围工程内容严格按规范完成，对不合格部分无条件返工，造成损失或不良影响情况下，承担全部赔偿责任。同时约定施工方保证拉拔试验的合格，对第一次检验未合格，后续返工及再次请第三方检测机构进行检测的费用由施工方殷传章承担，劳务完成且业主验收合格后，发包方上海伊新公司在一周内支付全部劳务费。殷传章施工部分工程后，经检测拉拔试验不合格，双方以道桥标段三工程的返工问题签订《打孔、植筋劳务分包补充协议》，明确约定因殷传章施工未达成合同内容约定的要求，造成拉拔试验不合格，对质量不合格的标段，由殷传章负责返工整改，重新打孔、植筋，返工费用由殷传章负责。据此，应认定殷传章施工的工程质量不合格，其主张工程质量不合格的原因系因植筋胶质量不合格造成的，但提交的证据不足以证实该项主张，且亦不能推翻双方签认的补充协议，故殷传章无权向上海伊新公司主张道桥标段三工程的劳务费用。殷传章主张其完成了道桥标段三工程的全部施工，就施工合格部分应结算劳务费，上海伊新公司对此不予认可，且殷传章未提交证据予以证实，亦未提交竣工验收报告，故对其主张不予支持。因殷传章就涉案工程仅施工完成了二环东高架工程，劳务费数额为38456元，而上海伊新公司向殷传章共支付劳务费82700元，对于多付的劳务费用44244元，殷传章应予返还。关于殷传章主张的施工的合同外工程劳务费用，不属于本案的审理范围，其可另行主张权利。综上所述，上诉人殷传章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3147元，由上诉人殷传章负担。本判决为终审判决。审判员  尹腾二〇二〇年八月十七日书记员  田琳