湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂08民终276号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北荆门掇刀包商村镇银行股份有限公司，住所地荆门市掇刀区龙井大道98号，统一社会信用代码91420800576973649H。法定代表人：朱旭东，董事长。委托诉讼代理人：宋文权，湖北法之星律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘军锋，湖北兴联律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北丹豪融资担保有限公司，住所地十堰市丹江口市六里坪镇工业园，统一社会信用代码91420800691789396T。法定代表人：冯世军，董事长。委托诉讼代理人：陈玉金，湖北同进律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢菊芳，湖北同进律师事务所实习律师。上诉人湖北荆门掇刀包商村镇银行股份有限公司（以下简称包商银行）因与被上诉人湖北丹豪融资担保有限公司（以下简称丹豪公司）保证合同纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院作出的（2019）鄂0804民初162号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2020年6月15日对双方进行询问。上诉人包商银行的委托诉讼代理人宋文权、刘军锋到庭参加诉讼，被上诉人丹豪公司的委托诉讼代理人陈玉金到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。包商银行上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持包商银行诉讼请求，驳回丹豪公司反诉请求；2.一、二审诉讼费由包商银行负担。事实和理由：一、一审认定事实错误，包商银行没有虚假意思表示，与22名借款人无通谋虚伪。1.一审判决认定何鹏飞、阮鼎、杨华昆与周伟“事先商议”缺乏依据，刑事判决仅认定何鹏飞与阮鼎协商办理贷款业务，将借款人的基本情况等委托鄂中丰神农资有限公司（以下简称丰神公司）调查，何鹏飞与周伟相熟且认识罗在刚，何鹏飞的询问笔录也没有与周伟、杨华昆事先商议的供述。2.一审认定“该22人均系荆门市圣域投资有限公司（以下简称圣域公司）的员工或员工亲友”与事实不符，阮明泉系阮鼎之父，非圣域公司员工亲友。3.一审认定“罗在刚等22人在不完全知晓资料内容的情况下”签订借款合同不符合常理。该22人为完全民事行为能力人，在签订贷款合同过程中，需签署微小贷款申请表、个人信用信息数据查询授权书、面签声明、授权委托书等多份资料，多次签字并提供本人身份证及婚姻状况信息，应对签订的借款合同知情。4.一审认定何鹏飞明知罗在刚等22人不是化肥经销商缺乏事实依据。刑事判决及何鹏飞询问笔录无这一事实认定或认可，一审中丹豪公司也没有提交证据证明。二、一审适用法律错误。1.本案不应适用《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百四十六条第一款规定，包商银行与22名借款人无通谋虚伪行为。即使适用该条款，民事法律行为无效也不是指合同无效，也不能得出合同无效的结论。本案应当适用该条第二款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”，22名借款人隐藏了内心真意，应按照有关法律规定处理，应当按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定，判断本案合同的效力。2.即使主合同无效，担保合同仍可有效。依据担保法第五条规定，“主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。本案担保合同中约定“本合同效力独立于担保合同，主合同部分条款无效时不影响本合同的效力”，属于另有约定的情形。3.即使担保合同无效，丹豪公司仍应承担22人借款的返还或赔偿责任。本案中担保合同第八条第（二）项约定“对债务人在主合同无效后应承担的返还责任或赔偿责任，保证人仍应承担连带保证责任”，该约定是丹豪公司真实意思表示，应予以尊重。丹豪公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、包商银行与罗在刚等22人订立的借款合同无效。1.包商银行订立借款合同的意思表示虚假。（1）该借款合同无贷前调查审查资料，包商银行明知罗在刚等人不是借款主体，无法进行贷前调查审查，因此未对罗在刚等22人作贷前调查。（2）该笔贷款的主办人周洁不知道贷款人的信息和贷款目的，应由贷款申请人填写的资料均由银行工作人员完成。（3）包商银行工作人员不允许罗在刚等22人查看签署文件的内容。（4）包商银行办理贷款手续时，均与周伟进行联系，再由周伟通知罗在刚等，签订借款合同时周伟也在场。（5）何鹏飞提供“丰神渠道贷”等系列资料交由阮鼎使用，帮助周伟获取贷款。2.罗在刚等人签订借款合同时意思表示虚假，该22人是应公司老板周伟的要求为周伟朋友帮忙。3.包商银行事先与周伟、阮鼎等人进行了共谋商议。（1）根据何鹏飞、阮鼎、杨华昆在公安机关的陈述，何鹏飞向阮鼎、杨华昆提出帮助周伟取得贷款用于炒股。（2）周伟参与了借款合同的签订过程并现场阻止罗在刚等查看合同内容。（3）何鹏飞准备贷款必备的资料交给周伟，何鹏飞持有专为贷款申办的银行卡且贷款利息的偿还，均由周伟的司机罗在刚将现金交何鹏飞。4.周伟、何鹏飞实施的行为符合贷款诈骗罪。因周伟未归案，骗贷事实无法核实，所以对何鹏飞从轻以违法发放贷款罪定案。综上，根据《民法总则》第一百四十六条第一款及《合同法》第五十二条第三项规定，本案借款合同无效。二、保证合同无效。1.主合同借款合同无效，从合同保证合同当然无效。2.包商银行以向罗在刚等人发放贷款为名，行帮助周伟取得贷款炒股之实，丹豪公司明知周伟骗贷、罗在刚等人贷款为假，在何鹏飞提供的资料上加盖关联公司印章，且与包商银行签订保证合同。合同双方意思表示虚假，以贷款购买化肥的合法形式掩盖骗贷炒股的非法目的，保证合同无效。三、丹豪公司应承担的责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。包商银行何鹏飞首先提出帮助周伟取得贷款的企图，并提供“丰神渠道贷”等资料模板及操作流程，丹豪公司与罗在刚等人受包商银行何鹏飞蒙骗，在相关资料签名盖章，存在一定过错，但相比包商银行来讲过错较轻，丹豪公司应承担的过错责任不应达到不能清偿部分的三分之一，但对一审判决丹豪公司未上诉，故丹豪公司承担的责任应为不能清偿部分的三分之一。包商银行主张贷款利息，因借款合同无效，自始无约束力，包商银行不能依据无效约定取得利息。包商银行向一审法院起诉请求：1、判令丹豪公司向包商银行承担连带保证责任，向包商银行偿还截止2018年12月31日的借款本金、利息、复利、罚息、代理费共计12104243.86元（其中本金5959668元，借期内利息122877.68元，借期外利息产生的复利67926.76元，借期外本金产生的利息3646538.72元，借期外利息产生的罚息33963.34元，借期外本金产生的罚息1823269.36元，代理费450000元），并支付2019年1月1日起至还清之日止的利息、罚息（利息、罚息合计以5959668元为基数，按年利率21.6%计算）；2、判令丹豪公司支付包商银行违约金110万元；3、诉讼费及保全费由丹豪公司承担。丹豪公司向一审法院提出反诉请求：1、判令包商银行返还扣划的5040332元保证金，并按银行同期贷款利率赔偿自2015年9月9日至全部返还止的资金占用损失（截至2018年12月31日的损失为839278元）；2、诉讼费由包商银行承担。一审法院经审理认定事实：包商银行是一家经中国银监会批准设立的金融机构，经营范围包括但不限于吸收公众存款，发放贷款等业务。2013年9月5日，包商银行与丹豪公司（原荆门市民兴投资担保有限公司）签订贷款担保合作协议。2014年3月11日，包商银行、丹豪公司及案外人丰神公司开展合作，三方签订了丰神渠道贷业务操作协议，此后丰神公司与包商银行签订了批量业务合作协议，约定对与丰神公司签订有购销合同具有资金需求的下游客户（经销商），包商银行对其开设“丰神渠道贷”的微贷类贷款业务，借款人向包商银行借款的时候需提供与丰神公司签订的购销合同及丰神公司出具的“丰神渠道贷”推荐承诺书客户信息核查真实承诺书，包商银行对借款人进行内部调查核实，然后再与丰神公司推荐的客户签订个人借款合同，丹豪公司对其借款提供连带担保责任，并与包商银行另行签订保证合同。经包商银行的原客户经理何鹏飞、丹豪公司的风控主管阮鼎以及总经理暨丰神公司的法定代表人杨华昆和案外人圣域公司原法定代表人周伟事先商议，2014年3月，包商银行负责“丰神贷”业务的原工作人员何鹏飞安排其下属员工周洁和周静准备了贷款和担保的相关书面资料，并于同年3月27日和3月28日在民兴公司的会议室和包商银行处等地方，指示周洁和周静指导罗在刚等22人签署资料时，没有宣读资料内容，罗在刚等22人在不完全知晓资料内容的情况下，在包商银行工作人员已拟好的开户资料、借款合同和丹豪公司员工阮鼎事先准备的化肥购销合同等多份资料上签署了姓名。该22人均系圣域公司的员工或者员工亲友，其中罗在刚系圣域公司实际控制人周伟的司机。后该22人的1100万元贷款通过何鹏飞审批，贷款资金被分别发放至罗在刚、郑重等22人的个人银行账户。因该22人签署的资料中有委托阮鼎代为取款的委托书，该1100万元贷款资金被阮鼎取出，存入其个人账户后转入了丰神公司的账户，后该款最终流入周伟的个人账户。罗在刚等22人并非化肥经销商，贷款合同约定的贷款用途为购买化肥，丰神公司也未向罗在刚等22人实际交付化肥。贷款期限届满后，该笔贷款资金无法收回，包商银行扣划了丹豪公司在包商银行处开设的保证金账户上的资金5040332元。另查明，丹豪公司原名为荆门市民兴投资担保有限公司（以下简称民兴公司），其经营范围包括贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保、其他融资性担保业务等。并取得了由湖北省经济和信息化委员会颁发的融资性担保机构经营许可证，其许可的业务范围就包括了贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保、其他融资性担保业务等。原民兴公司与丰神公司为关联公司，两公司的实际控制人均为杨华昆。后民兴公司更名为湖北丹豪融资担保有限公司。包商银行的工作人员何鹏飞因本案所涉发放贷款的行为，后以违法发放贷款罪受到刑事追究。包商银行、丹豪公司签订的22份《保证合同》另有约定：本合同的效力独立于主合同，主合同或者部分条款无效时不影响本合同的效力，对债务人在主合同无效后应承担的返还责任或者赔偿责任，保证人仍应承担连带保证责任。关于保证人担保范围约定为包括主合同项下本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，其中实现债权的费用包括但不限于催收费用、公证费用、诉讼费、保全费、公告费、执行费、拍卖费、律师费、差旅费及其它因实现债权所发生的合理费用。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案诉争的担保合同所担保的主合同即罗在刚等22人与包商银行签订的个人借款合同是否有效：2、包商银行、丹豪公司所签订的担保合同中的独立担保条款是否有效。关于争议焦点一，《民法总则》第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”本案中，包商银行与罗在刚等22人签订22份个人借款合同中约定的贷款用途为购买化肥，但包商银行的工作人员何鹏飞、丹豪公司的工作人员阮鼎均明知罗在刚等22人不是化肥的经销商，罗在刚等22人亦无向包商银行借款购买化肥的真实意思，双方意思表示均不真实，故包商银行与罗在刚等22人签订的个人借款合同无效。关于争议焦点二，包商银行主张双方订立的保证合同特别约定该合同独立于主合同，即使主合同无效，担保合同也应有效。丹豪公司主张，担保合同是主合同的从合同，主合同（个人借款合同）无效，担保合同也应无效。一审法院认为，关于担保合同独立条款的效力，因从属性是担保的基本属性，除非银行或者非银行金融机构开立的独立保函才具有独立的效力。非银行金融机构包括经银保监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行机构驻华代表处等机构。本案中，丹豪公司并非银行或者非银行金融机构，双方当事人在担保合同中有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，认定该担保合同为从属性担保，在主合同无效的情形下，担保合同亦无效。包商银行依据无效的担保合同请求丹豪公司继续履行担保合同，缺乏法律依据，故对包商银行请求丹豪公司承担连带保证责任、支付违约金的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，包商银行、丹豪公司显然均有过错，故丹豪公司承担责任的部分不应超过借款人不能清偿部分的三分之一。而包商银行与罗在刚等22人签订的借款合同无效，根据合同法的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的借款1100万元应当予以返还，故丹豪公司承担的民事责任应以3666666.70元（1100万元×?）为限。对超出的部分，不予支持。包商银行已扣划了丹豪公司在包商银行处开设的保证金账户上的资金5040332元，包商银行还应向丹豪公司返还1373665.30元（5040332元-1100万元×?）。丹豪公司提出的保证合同无效的抗辩成立，予以采纳。因个人借款合同与保证合同均无效，且双方均有过错，故对包商银行请求支付利息及丹豪公司请求包商银行赔偿资金占用利息的诉讼请求均不予支持。关于包商银行因其工作人员违法发放贷款以及因本案担保合同无效所造成的损失，可另觅他途予以救济。综上，依照《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、反诉被告（原告）湖北荆门掇刀包商村镇银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告（被告）湖北丹豪融资担保有限公司保证金1373665.30元；二、驳回原告（反诉被告）湖北荆门掇刀包商村镇银行股份有限公司的诉讼请求。三、驳回反诉原告（被告）湖北丹豪融资担保有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费101025元，由原告湖北荆门掇刀包商村镇银行股份有限公司负担；反诉案件受理费26479元，由反诉原告湖北丹豪融资担保有限公司负担6816元，反诉被告湖北荆门掇刀包商村镇银行股份有限公司负担19663元。二审中，包商银行补充提交以下证据：A1.丹豪公司向包商银行发送的担保意向函，拟证明罗在刚等22人系丹豪公司实际调查后认为符合贷款和担保条件向包商银行推荐的借款人。A2.丰神公司授权书一份及取款、转账凭证6张，拟证明罗在刚等22人的1100万元贷款由阮鼎取出后存入丹豪公司以阮鼎个人名义开立的公司账户，后转入丰神公司账户。A3.丰神渠道贷业务操作协议一份、批量业务合作协议一份，拟证明经三方协商由丹豪公司和丰神公司审查、推荐客户罗在刚等22人，包商银行负责专人受理、统一登记、定向发送资料、统一审批的贷款操作流程。经质证，丹豪公司对以上证据真实性无异议，认为担保意向函和授权书均是阮鼎按照何鹏飞和周伟的要求与丰神渠道贷系列文书一并准备的，并非丰神公司根据丰神渠道贷的协议经过审查后向包商银行出具，丰神渠道贷业务操作协议和批量业务合作协议是应何鹏飞的要求帮助周伟获得贷款而签订。经审核，上述证据均提交原件核对，丹豪公司对该证据真实性无异议，对该证据真实性予以采信。二审中，包商银行对一审认定的以下事实存在异议：（1）丰神渠道贷业务操作协议与批量业务合作协议均为2014年3月11日签订，不分先后，一审表述为“此后”错误；（2）应在签订保证合同的表述后增加，2014年3月20日丹豪公司向包商银行发送担保意向函、2014年3月27日案外人丰神公司向包商银行出具22份《丰神渠道贷推荐承诺书客户信息核实情况承诺书》、丰神公司向包商银行提交罗在刚等22人的化肥购销合同等相关内容；（3）一审判决书第5页第14行至17行“经原告……事先商议”认定错误，包商银行基于三方签订文书和丹豪公司、丰神公司推荐函订立借款合同，不是基于何鹏飞等人私下商议；（4）“2014年3月，包商银行负责……贷款和担保的相关书面资料”部分错误，因批量业务合作协议和丰神渠道贷业务操作协议约定，丹豪公司和丰神公司负责审查、推荐客户，包商银行实行专人受理、统一登记、定向发送资料的操作规程。（5）“罗在刚等22人在不完全知晓资料的情况下”错误，罗在刚等22人知晓资料内容。（6）遗漏借款人阮明泉系丹豪公司风控主管阮鼎之父。（7）“委托阮鼎代为取款”错误，应当是委托丹豪公司风控主管阮鼎代为取款。（8）“存入其个人账户后转入丰神”错误，应该是存入丹豪公司以阮鼎个人名义开立的公司账户后转入丰神。（9）该款流入周伟个人账户的事实没有证据证明。（10）22人“并非化肥经销商”错误，应该是没有购买化肥。（11）“丰神公司也未向罗在刚等22人实际交付化肥”表述有遗漏，应该是丰神公司收款后未向罗在刚等22人实际交付化肥。包商银行对一审认定事实提出的上述异议，经审查，一审认定的事实基于双方当事人提交的相关借款担保资料、刑事判决书认定的事实、刑事案件审理中当事人陈述及证人证言等互相印证的内容，不存在错误，对判断本案法律关系是否成立的基本事实并无遗漏，包商银行提出的异议不能成立。一审认定事实正确，予以确认。本院认为，二审中，本案的争议焦点为：1.包商银行与22名借款人签订的借款合同是否有效；2.包商银行与丹豪公司签订的担保合同是否有效；3.丹豪公司是否应承担保证责任及承担保证责任的范围。一、包商银行与22名借款人签订的借款合同效力包商银行主张，其与借款人签订借款合同，意思表示真实，无通谋虚伪，借款合同有效；丹豪公司主张，包商银行与22名借款人签订的借款合同，出借人与借款人双方均意思表示虚假，包商银行与周伟、阮鼎串通，其行为构成贷款诈骗罪，根据《民法总则》第一百四十六条第一款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”及《合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效之规定，本案借款合同无效。1.关于借款合同中包商银行的意思表示是否真实。包商银行系借款合同的出借人，该行在审查借款人是否具备贷款信用资质的过程中，工作人员未尽审查义务，存在一定瑕疵。但包商银行作为出借人，实际向22名借款人账户发放了贷款，履行了出借款项的义务，其作出的客观行为与借款合同中载明的包商银行的意思表示一致。包商银行出借款项的行为与签订案涉借款合同的目的一致，没有证据证明该行与22名借款人签订借款合同存在规避法律、掩盖非法目的的情形。2.关于22名借款人的意思表示是否真实。本案中，22名借款人以虚假的化肥经销商身份向包商银行借款，该款项最终被用于向周伟提供资金。该22名借款人向银行提交了自己的身份信息资料，且均在贷款申请表等多处签字、捺印，向包商银行借款是其真实意思表示。借款人虚构职业身份，实际改变借款用途提供给他人使用，均不影响其签订借款合同向包商银行获取借款的合同目的。借款合同形式合法，借款人借款目的也实际实现，并非“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效情形。3.关于包商银行与借款人是否存在共谋以签订借款合同达成非法目的。据刑事判决书认定，包商银行工作人员何鹏飞构成违法发放贷款罪。该犯罪的成立系因何鹏飞作为银行工作人员，未履行审核借款人是否具有贷款资质的义务。据何鹏飞在刑事案件中的供述，尚不能判断其未尽审核义务的目的是骗取贷款；案外人周伟未抓捕归案，其是否与何鹏飞合谋骗取贷款未经认定；刑事判决并未认定何鹏飞与案外人周伟、担保公司或22名借款人合谋骗取包商银行贷款，构成骗取贷款罪或者诈骗罪。因此尚不能判断何鹏飞具有骗取贷款或诈骗的非法目的。在未认定何鹏飞具有骗取贷款或诈骗的非法目的的情况下，不存在推定其就职的包商银行在本案借款合同签订中存在非法目的的前提。即便何鹏飞个人作为银行工作人员，在案涉借款合同的签订过程中，存在利用职务之便为个人或他人谋取非法利益的目的，但其并非借款合同的当事人，其个人意图并不能当然视为包商银行的意思表示和合同目的。因此，没有证据证明包商银行与22名借款人共谋，为达成非法目的而签订本案的借款合同。4.关于是否存在第三人欺诈。22名借款人是否受案外人周伟或何鹏飞欺诈，与包商银行签订借款合同。《民法总则》第一百四十九条规定，第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。首先，案涉证据尚不能证明本案中22名借款人因受周伟或何鹏飞欺诈违背真实意思表示签订借款合同；其次，没有证据证明包商银行知道或者应当知道本案借款合同签订存在欺诈行为；再次，据《民法总则》第一百五十二条第一款第一项规定，当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的，撤销权消灭。何鹏飞因违法发放贷款罪于2018年3月21日被追究刑事责任，22名借款人最晚应于该日知道或者应当知道是否存在撤销事由，即便存在撤销权，因其在一年内未行使，该撤销权已消灭。因此，22名借款人是否受周伟或何鹏飞欺诈，不影响本案借款合同的效力。5.关于刑民交叉案件的审理。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”。何鹏飞并非本案当事人，且其因未经审查违法发放贷款构成违法发放贷款罪，该违法行为与本案审理的保证合同纠纷涉及的是不同的法律事实，何鹏飞构成刑事犯罪，不影响丹豪公司为该22名借款人向包商银行的借款提供担保的合同效力，本案借款担保的民事纠纷与刑事犯罪应当分别处理。另，《民法总则》第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”一审以“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”认定本案借款合同无效。该条款是对虚假表示与隐藏行为效力判断的规定，本案借款合同并不存在隐藏的民事法律行为，与该条款规定的情形不符，包商银行与22名借款人均有与借款合同形式相符的真实意思表示，一审适用法律错误应予纠正，借款合同有效。综上，案涉借款合同系包商银行与借款人真实意思表示，不存在合同无效的情形，借款合同有效。二、包商银行与丹豪公司签订的保证合同效力丹豪公司主张，包商银行与丹豪公司均明知罗在刚等22人借款为假，目的是为周伟骗取贷款，签订的保证合同意思表示虚假，以合法形式掩盖非法目的，保证合同无效。本院认为，如前所述，本案借款合同有效，其从合同保证合同亦应为有效。丹豪公司与包商银行签订保证合同，为22名借款人提供连带责任保证，系其真实意思表示。包商银行作为债权人，与丹豪公司签订保证合同，降低借款风险，亦是其真实意思表示。该保证合同不存在以合法形式掩盖非法目的的情形，丹豪公司主张保证合同无效不能成立，该保证合同有效。三、丹豪公司是否承担保证责任及承担保证责任的范围本案中，包商银行与丹豪公司签订保证合同，约定丹豪公司为案涉22名借款人与包商银行的1100万元借款提供连带保证责任，保证期间为自主合同债务履行期限届满之日起两年，保证范围包括主合同项下本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于……公告费、执行费、拍卖费用、律师费、差旅费及其它因实现债权所发生的合理费用）。本案借款于2015年3月20日到期，包商银行于2016年4月13日通过诉讼的方式向丹豪公司主张权利。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，包商银行在合同约定的保证期间内向保证人主张权利，保证人应当承担保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，包商银行应对该22名借款人欠包商银行的借款本金、利息、复利、罚息及实现债权的相关费用承担连带清偿责任。四、本案中丹豪公司承担保证责任的数额1.关于借款本金、利息、复利和罚息包商银行主张，截止2018年12月31日，22名借款人尚欠包商银行借款本金、利息、复利、罚息共计11654243元（其中本金5959668元、借期内利息122877.68元、借期外利息产生的复利67926.76元、借期外本金产生的利息3646538.72元，借期外利息产生的罚息33963.34元，借期外本金产生的罚息1823269.36元），丹豪公司应对此承担还款责任。丹豪公司对包商银行主张的本金、利息、罚息计算数额不持异议，但对复利未表示认可。经审查，依据借款合同约定，借款人未按期足额付息，贷款人包商银行有权就到期未付利息部分按照与贷款本金相同的罚息利率按合同约定结息日计收复利。包商银行依照借款合同约定计收复利，应予支持。如前所述，丹豪公司作为保证人，对该22名借款人欠包商银行的借款本金、利息、复利、罚息承担连带清偿责任。包商银行主张丹豪公司对复利承担还款责任，应予支持。包商银行主张，自2019年1月1日起至还清之日止的利息、罚息（以5959668元为基数，按年利率21.6%计算），丹豪公司应对此承担还款责任。经审查，借款合同约定，合同项下借款年利率为14.4%，逾期还款罚息为在合同贷款利率的基础上加收50%，即逾期还款的罚息利率为21.6%。丹豪公司作为保证人，对该罚息承担连带清偿责任。包商银行主张丹豪公司对借款罚息承担还款责任，应予支持。综上，丹豪公司对借款本金、利息、复利和罚息承担还款责任的数额为：1.借款本金、利息、复利、罚息共计11654243元（截止2018年12月31日，借款本金5959668元、借期内利息122877.68元、借期外利息产生的复利67926.76元、借期外本金产生的利息3646538.72元，借期外利息产生的罚息33963.34元，借期外本金产生的罚息1823269.36元）；2.自2019年1月1日起至清偿之日止的利息及罚息（以本金5959668元为基数，年利率21.6%计算）。2.关于违约金包商银行主张，丹豪公司应支付违约金110万元。本院认为，对于逾期后的罚息、复利能否与违约金同时主张，《合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。据该条文义，当事人订约时约定违约金和因违约产生的损失赔偿额的计算方法均可，且未明确规定只能择一行使。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”该条虽系对违约金调整限度的规定，但据其文义理解，因一方违约给对方造成损失的，无论支付违约金还是赔偿损失，均以实际损失额为限。故即使当事人对违约金和赔偿损失同时主张，相对方最终承担的赔偿额也以实际损失额为限，如相对方已对实际损失进行充分赔偿，则不应再支付违约金。就本案而言，罚息是在正常利息的基础上加收利息，复利则是对未支付的利息再计息，均是针对借款人的违约行为所设置的兼具惩罚性和填补性的救济措施，本身已足够补偿出借人的损失。在此情形下，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，对包商银行要求丹豪公司支付违约金的请求，不予支持。3.关于律师费包商银行主张丹豪公司应支付包商银行因实现债权而支出的律师费45万元。包商银行与湖北法之星律师事务所、湖北兴联律师事务所签订委托代理合同，由两律所委派律师代理包商银行参加本案诉讼，并提供有法律服务费增值税发票，证明其为本案诉讼支出律师费45万元。包商银行与丹豪公司签订的保证合同明确载明，丹豪公司承担保证责任的范围包括律师费。因此，丹豪公司应当对包商银行支出的45万元律师费承担还款责任。综上，包商银行上诉请求成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804民初162号民事判决；二、湖北丹豪融资担保有限公司偿还湖北荆门掇刀包商村镇银行股份有限公司计算至2018年12月31日的借款本金、利息、复利、罚息共11654243元；三、湖北丹豪融资担保有限公司偿还湖北荆门掇刀包商村镇银行股份有限公司自2019年1月1日起至清偿之日止的利息及罚息（以本金5959668元为基数，年利率21.6%计算）；四、湖北丹豪融资担保有限公司偿还湖北荆门掇刀包商村镇银行股份有限公司支出的律师费45万元；五、驳回湖北荆门掇刀包商村镇银行股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回湖北丹豪融资担保有限公司的反诉请求。上述第二、三、四项确定的金钱给付义务，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费101025元，由湖北丹豪融资担保有限公司负担86325元，湖北荆门掇刀包商村镇银行股份有限公司负担14700元；反诉案件受理费26479元，由湖北丹豪融资担保有限公司负担。二审案件受理费101025元，由湖北丹豪融资担保有限公司负担86325元，湖北荆门掇刀包商村镇银行股份有限公司负担14700元。湖北丹豪融资担保有限公司应负担的二审案件受理费，如其未自行缴纳，由一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  熊 蓓二〇二〇年八月三十一日法官助理孙亚芬法官助理郭庆雪书记员陈婷婷