上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0117刑初671号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人自报闫志强，男，1989年6月25日出生，汉族，户籍所在地河南省禹州市。辩护人孟书杰、宋亮，上海林拓律师事务所律师。被告人自报张校磊，男，1989年4月21日出生，汉族，户籍所在地河南省禹州市。辩护人牛丹，北京汉马律师事务所律师。辩护人王娜玉，上海市诚至信律师事务所律师(上海市松江区法律援助中心指派)。被告人自报包某某，男，1997年2月20日出生，汉族，户籍所在地河南省禹州市。辩护人戴英，上海丰兆律师事务所律师(上海市松江区法律援助中心指派)。被告人张某2，女，1994年12月19日出生，汉族，户籍所在地河南省禹州市。被告人李某3，男，1997年11月5日出生，汉族，户籍所在地河南省禹州市。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉〔2020〕558号起诉书指控被告人闫志强、张校磊、包某某、张某2、李某3犯诈骗罪，于2020年5月27日向本院提起公诉。同年6月9日，上海市第一中级人民法院指定我院管辖。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员赵某2出庭支持公诉，被告人闫志强及其辩护人孟书杰，被告人张校磊及其辩护人王娜玉，被告人包某某及其辩护人戴英，被告人张某2，被告人李某3到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2018年12月至2019年9月期间，被告人闫志强、张校磊成立禹州市众聚网络科技有限公司(以下简称“众聚网络科技公司”)，先后开发“奶油”、“观萌”直播平台，通过自行开设直播间，招聘被告人包某某、张某2、李某3等员工，采用由业务员冒充女主播身份与被害人通过网络结识并引入直播间，在女主播的配合下，维持虚假暧昧关系，虚构家庭困难、“主播PK”等理由的方式诱骗侯某等五名被害人充值消费，并给以上述相同方法诈骗被害人郭某某、董某某等人的下级代理商陶某某(另案处理)等人提供上述直播平台、支付结算通道等。经审查，被害人侯某、郭某某等人被诈骗金额共计人民币80,000余元(以下币种均为人民币)。其中，被告人包某某先后担任业务员及组长，其自己参与诱骗被害人刘某某充值4,000余元，其组内成员参与诱骗被害人侯某、曹1充值共计10,000余元。被告人张某2担任主播配合业务员诱骗被害人侯某、曹1、刘某某充值，共计18,000余元。被告人李某3担任业务员，诱骗被害人侯某充值7,000余元。被告人闫志强于2019年9月6日被公安机关抓获，被告人张校磊、李某3于2019年9月7日被公安机关抓获，被告人张某2、包某某分别于2019年9月29日、2019年10月11日至公安机关投案。被告人闫志强、李某3、张某2、包某某到案后均如实供述了基本犯罪事实，被告人张校磊在侦查阶段拒不认罪，在审查起诉阶段供述了基本犯罪事实。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：被害人赵某1、侯某、张1、曹1、刘某某、郭某某、董某某等人的陈述、辨认笔录，微信聊天记录，证人潘某某、闫某某、李某1、杨某某、陶某某的证言及相关辨认笔录，调取证据通知书、转账记录及后台数据明细，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及扣押物品照片，案发及抓获经过，办案说明等，证明被告人闫志强、张校磊、包某某、张某2、李某3以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人财物，其中被告人闫志强、张校磊属于数额巨大，被告人包某某、张某2、李某3属于数额较大。公诉机关认为被告人闫志强、张校磊、包某某、张某2、李某3的行为均已构成诈骗罪。被告人闫志强、张校磊在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人包某某、张某2、李某3在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当依法从轻处罚。被告人包某某、张某2具有自首情节，可以依法从轻处罚。被告人闫志强、张校磊、李某3到案后均如实供述了基本犯罪事实，均可依法从轻处罚。据此，建议本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款的规定，对被告人闫志强、张校磊、包某某、张某2、李某3予以处罚。被告人闫志强、张校磊、包某某、张某2、李某3当庭对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑情节均无异议，当庭均表示认罪认罚。被告人闫志强的辩护人对公诉机关指控被告人闫志强的事实及罪名无异议，其认为在涉陶某某诈骗一节中，被告人闫志强应认定为从犯。被告人张校磊的辩护人对公诉机关指控被告人张校磊的事实及罪名均无异议，其提出被告人张校磊具有坦白及在家属帮助下积极退赃的法定、酌定的从轻处罚情节。被告人包某某的辩护人对公诉机关指控被告人包某某的事实及罪名均无异议，其提出被告人包某某具有自首且系从犯的法定从轻处罚情节。经审理查明，2018年12月至2019年9月期间，被告人闫志强、张校磊成立禹州市众聚网络科技有限公司(以下简称“众聚网络科技公司”)，先后开发“奶油”、“观萌”直播平台，通过自行开设直播间，招聘被告人包某某、张某2、李某3等员工，采用由业务员冒充女主播身份与被害人通过网络结识并引入直播间，在女主播的配合下，维持虚假暧昧关系，虚构家庭困难、“主播PK”等理由的方式诱骗侯某等五名被害人充值消费，并给以上述相同方法诈骗被害人郭某某、董某某等人的下级代理商陶某某(另案处理)等人提供上述直播平台、支付结算通道等。经审查，被害人侯某、郭某某等人被诈骗金额共计80,000余元。其中，被告人包某某先后担任业务员及组长，其自己参与诱骗被害人刘某某充值4,000余元，其组内成员参与诱骗被害人侯某、曹1充值共计10,000余元。被告人张某2担任主播配合业务员诱骗被害人侯某、曹1、刘某某充值，共计18,000余元。被告人李某3担任业务员，诱骗被害人侯某充值7,000余元。被告人闫志强于2019年9月6日被公安机关抓获，被告人张校磊、李某3于2019年9月7日被公安机关抓获，被告人张某2、包某某分别于2019年9月29日、2019年10月11日至公安机关投案。被告人闫志强、李某3、张某2、包某某到案后均如实供述了基本犯罪事实，被告人张校磊在侦查阶段拒不认罪，在审查起诉阶段供述了基本犯罪事实。上述事实有下列证据证明：1.被害人赵某1、侯某、张1、曹1、刘某某、郭某某、董某某等人的陈述、辨认笔录及微信聊天记录证实，其等通过社交软件认识一名女子，对方透露自己在“奶油”或“观萌”直播间做主播，后对方与其通过微信联络、持续暧昧，并以家庭困难、直播间内需要“踢黑粉”“PK”等理由，要求其充值。2.证人潘某某、闫某某、李某1、杨某某的证言及辨认笔录证实，2018年12月，被告人张校磊找到海生(广州)科技有限公司开发了“奶油直播”平台，并成立禹州众聚网络科技有限公司，公司招聘包某某、张某2、李某3等人分别担任组长、主播、业务员，先后利用“奶油”、“观萌”直播平台，由业务员冒充女主播身份与被害人通过网络结识并引入直播间，后在女主播的配合下，虚构交友、家庭困难等理由诱骗被害人充值。3.同案证人陶某某的证言证实，2019年，其与闫志强约定，由闫志强提供“奶油”、“观萌”平台并收取返利，由其等人采用键盘手伪装女主播以各种理由诱骗客户充值，其通过该2个直播平台诈骗被害人郭某某、董某某、陈某某、曹某2、李2、蔺某某等人的金额为2.9万余元。4.调取证据通知书、转账记录及后台数据明细证实，被害人侯某、郭某某等人被诈骗金额共计80,000余元，其中，被告人包某某先后担任业务员及组长，其自己参与诱骗被害人刘某某充值4,000余元，其组内成员参与诱骗被害人侯某、曹1充值共计10,000余元。被告人张某2担任主播配合业务员诱骗被害人侯某、曹1、刘某某充值，共计18,000余元。被告人李某3担任业务员，诱骗被害人侯某充值7,000余元。5.微信聊天记录证实，五名被告人相互或者在微信群内讨论直播平台的经营情况。6.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及扣押物品照片证实，公安机关扣押涉案物品的情况及被告人闫志强家属已代其退赔20,000元，被告人包某某家属已代其退赔3,000元，被告人李某3已退赔2,000元。7.案发及抓获经过证实，被告人闫志强、张校磊、李某3系被公安机关抓获；被告人张某2、包某某系主动至公安机关投案。8.闫志强、张校磊、包某某、张某2、李某3的以往供述证实，被告人闫志强、李某3、张某2、包某某到案后均如实供述了基本犯罪事实，被告人张校磊在侦查阶段拒不认罪，在审查起诉阶段供述了基本犯罪事实。上述证据均经庭审质证属实，证据间所证明的事实均能相互印证，已形成较为完整的证据锁链，足以证实本案经审理查明的事实，本院予以确认。关于被告人闫志强的辩护人提出涉案金额中由陶某某利用“奶油”、“观萌”直播平台诈骗金额2.9万余元一节犯罪事实中，应认定被告人闫志强为从犯的辩护意见。经查，被害人郭某某、董某某、陈某某、曹某2、李2、蔺某某的陈述及相应辨认笔录，微信聊天记录，证人陶某某的证言，转账记录，后台数据明细能相互印证证实，2019年，被告人闫志强在明知陶某某等人采用键盘手伪装女主播以各种理由诱骗客户充值的情况下，仍向陶某某提供了“奶油”、“观萌”直播平台并收取返利，陶某某通过该2个直播平台诈骗被害人郭某某、董某某、陈某某、曹某2、李2、蔺某某等人的金额为2.9万余元的事实。本院认为，被告人闫志强在利用众聚网络科技公司的2个直播平台骗取被害人财物的过程中，其通过自己公司的员工进行诈骗及通过发展下级代理陶某某进行诈骗，仅是被告人闫志强在经营众聚网络科技公司的2个直播平台采用的诈骗模式不同而已，并不影响被告人闫志强在整个诈骗过程中的主导地位，故对于其下级代理陶某某利用众聚网络科技公司的2个直播平台进行诈骗的事实，不应认定被告人闫志强为从犯，被告人闫志强的辩护人所提的相关辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。本院认为，被告人闫志强、张校磊、包某某、张某2、李某3以非法占有为目的，合伙利用电信网络技术骗取他人财物，其中，被告人闫志强、张校磊诈骗数额巨大，被告人包某某、张某2、李某3诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人闫志强、张校磊在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人包某某、张某2、李某3在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当依法从轻处罚。被告人包某某、张某2均具有自首情节，均可依法从轻处罚。被告人闫志强、李某3到案后均如实供述自己罪行，均可依法从轻处罚。被告人张校磊到案后，在侦查阶段未如实供述犯罪事实，但在审查起诉阶段供述了基本犯罪事实，亦可依法从轻处罚。被告人闫志强、张校磊、张某2、包某某、李某3在案发后或本院审理期间，已退出了相应违法所得，均可酌情从轻处罚。被告人闫志强、张校磊、包某某、张某2、李某3均当庭自愿认罪认罚，均可酌情从轻处罚并对被告人张某2、李某3宣告缓刑。被告人闫志强不符合宣告缓刑的条件。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款的规定，判决如下：一、被告人闫志强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2022年12月5日止。)二、被告人张校磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月7日起至2022年12月6日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)三、被告人包某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月11日起至2020年9月10日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)四、被告人张某2犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)五、被告人李某3犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元(罚金已缴纳)。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)六、扣押在案的涉案物品，均予以没收。七、退缴在案的人民币五万元，发还相应被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 张 燕审判员 王美娟审判员 余厚海二〇二〇年八月二十一日书记员 蒋晓琦附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……