山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8792号上诉人（原审被告）：王连水，男，1969年3月17日出生，汉族，住山东省平阴县。上诉人（原审被告）：济南路通盛世建设有限公司，住所地济南市。法定代表人：李绍民，总经理。委托诉讼代理人：孔雷，江苏苏通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙桂芳，女，1956年10月15日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：苏道金，山东科创律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，山东科创律师事务所实习律师。上诉人济南路通盛世建设有限公司（以下简称路通公司）、王连水因与被上诉人孙桂芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院作出的（2020）鲁0124民初162号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。王连水上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判驳回孙桂芳一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用均由孙桂芳承担。事实与理由:一、一审法院没有查清孙桂芳受伤的过程，事实不清。一审庭审中，孙桂芳陈述受伤过程，路通公司不予认可，王连水因身患疾病住院治疗没有出庭应诉，在孙桂芳不能提供证据证明受伤过程的情况下，孙桂芳应承担举证不能的责任。王连水作为孙桂芳的雇主，事故发生当天没有安排孙桂芳进行接料工作，平时接料台接料工作全是由男性雇工完成，孙桂芳陈述在接料时受伤与常理不符，王连水询问过现场工人，没有人看见孙桂芳受伤，一审判决认定事实无证据证实。二、一审判决显失公正。一审法院在没有查清事故发生过程的情况下，判决王连水承担80%的责任，有失公正。本案不排除孙桂芳有重大过错的情况下受伤，在没有证据证明的情况下，应由孙桂芳承担不利后果。三、一审判决认定孙桂芳损失数额不符合法律规定。1.一审法院酌定孙桂芳交通费600元不符合法律规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损司法解释》）第二十二条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。孙桂芳没有提交交通费正式票据，酌定费用无法律依据。2.一审认定孙桂芳的护理费不符合法律规定，根据《人损司法解释》第二十一条之规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定，护理人员没有收入的参照当地护工劳务报酬标准(每人每天100元)计算，而一审判决却按照孙桂芳的主张按照城镇居民人均可支配收入标准(每人每天115元)计算，不符合法律规定。3.一审法院判定支持孙桂芳保全责任保险费不公正，保全责任保险费不属于因诉讼支付的合理必要费用，孙桂芳完全可以采用其他形式担保进行申请保全，并且平阴县人民法院类似判决大部分没有支持赔偿保全责任保险费，此部分费用孙桂芳应自行承担。四、一审程序违法。一审中，王连水身患疾病在医院住院治疗，与法院通知开庭的工作人员电话沟通时，已经说明了此情况，况且王连水又未收到法院传票，一审应中止案件审理，待王连水出院后再开庭，在王连水住院治疗又无力聘请律师的情况下开庭，变相剥夺了王连水诉讼权利。综上，请二审法院仔细审查，依法支持王连水的上诉请求。路通公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判驳回孙桂芳一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用均由孙桂芳承担。事实与理由：一、一审法院没有查清孙桂芳受伤的过程，事实不清。一审庭审中，孙桂芳陈述受伤过程，路通公司不予认可，孙桂芳未能提供其他证据证明受伤过程，孙桂芳应承担举证不能的责任。二、一审判决认定孙桂芳损失数额不符合法律规定。1.一审法院酌定孙桂芳交通费600元不符合法律规定，根据《人损司法解释》第二十二条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。孙桂芳没有提交交通费正式票据，酌定费用无法律依据。2.一审认定孙桂芳的护理费不符合法律规定，根据《人损司法解释》第二十一条之规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定，护理人员没有收入的参照当地护工劳务报酬标准(每人每天100元)计算，而一审判决却按照孙桂芳的主张按照城镇居民人均可支配收入标准(每人每天115元)计算，不符合法律规定。3.一审法院判定支持孙桂芳保全责任保险费不公正，保全责任保险费不属于因诉讼支付的合理必要费用，孙桂芳完全可以采用其他形式担保进行申请保全，并且平阴县人民法院类似判决大部分没有支持赔偿保全责任保险费，此部分费用孙桂芳应自行承担。三、一审法院在没有查清事故发生过程的情况下，判决王连水承担孙桂芳80%的损失，路通公司承担连带清偿责任，有失公正。本案不排除孙桂芳有重大过错的情况下受伤，在没有证据证明的情况下，根据举证责任，应由孙桂芳承担不利后果。应对孙桂芳承担损失的比例予以调整，调整至50%。四、一审程序违法。一审中，王连水身患疾病在医院住院治疗，开庭前已经与法院通知开庭的工作人员电话中说明了情况，并且，其也未收到开庭传票，一审在其无法出庭的情况下开庭审理，致使其诉讼权利未得到保障。综上，上述事实理由，请二审法院仔细审查，依法支持路通公司的上诉请求。孙桂芳辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判；二、王连水、路通公司的上诉理由不成立，有以下三点理由：1.王连水、路通公司称没有安排孙桂芳在事发当日从事接料工作，这一陈述是虚假的，严重不讲诚信，因为孙桂芳从王连水、路通公司处工作开始，工作内容就是接料工作；2.关于王连水、路通公司提出的孙桂芳有重大过错，是不成立的。事发当天，孙桂芳受伤是由于当天下雨，工作平台的搭板湿滑并且没有固定好，造成孙桂芳跌落地面而摔伤，显然孙桂芳不存在故意及重大过失，孙桂芳属一般过失，一审判决王连水、路通公司承担80%的过错责任恰当；3.一审判决的交通费、护理费、保全保险费判决依据充分，数额恰当，应予维持；4.一审程序合法正当，王连水、路通公司方称一审程序违法无事实依据，也没有证据证实，请求二审法院不予采信。孙桂芳向一审法院起诉请求：1.判令王连水赔偿孙桂芳医疗费27259.46元、误工费13916.4元、护理费13568.49元、营养费3000元、残疾赔偿金169316元、住院伙食补助费5700元、交通费1000元、精神抚慰金5000元、鉴定费2900元，路通公司承担连带赔偿责任。2.诉讼费、保全费、保全保险费由路通公司、王连水承担。一审法院认定事实：2019年10月10日上午7时40分左右，孙桂芳在平阴县福廷御景小区三期项目地块二工程4号楼西单元的三楼接料台接料时自过道板上摔下受伤。孙桂芳于2019年10月10日至12月6日在平阴县人民医院住院治疗57天，支付医疗费27259.46元，被诊断为：右足第5跖骨骨折并跖趾关节脱位，双侧多发肋骨骨折、双侧胸腔积液，左小腿、右踝皮肤挫裂伤，胸骨骨折、右髌骨骨折。孙桂芳对其伤情申请鉴定，一审法院依法委托济南三和司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年4月15日出具济三和司鉴所[2020]临鉴字第191号司法鉴定意见书，鉴定意见为：孙桂芳伤残程度为九级伤残；伤后误工时间为120天；护理时间为60天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；伤后营养时间为60天；今后无后续治疗费。孙桂芳因该鉴定支出鉴定费用2900元。另查明，2019年9月6日，路通公司（发包人，甲方）与王连水（承包人，乙方）签订《平阴福廷御景小区三期工程土建3#、4#、7#楼及地下车库二次结构施工劳务合同》（合同编号：JNLTSS－201909），约定：工程名称为平阴福廷御景小区三期工程工程住宅楼施工；工程地点为平阴福廷御景小区三期；工程概况包括4#楼地下1层地上6层等；承包范围为现场设计施工图纸3#楼、4#楼、7#楼及地下车库范围内的二次结构所有土建工程例如二次结构砌体、一次结构剩下的所有模板支护及拆除、二次结构的所有钢筋及混凝土施工，以及二次结构施工所用的工具及小型损耗辅材（甲方提供焊条）等，所有二次结构的施工都包含在内，以图纸建筑面积砌砖及砼立方量进行计算；承包方式为采用包清工的方式承包；开工日期为2019年9月6日（以实际开工时间为准），竣工日期为2019年11月6日（实际完工时间按现场实际情况及业主要求调整）；甲方驻现场代表行使合同约定的权力，履行合同约定的职责，按合同约定和施工需要及时向乙方发出指令、批准进度计划、施工措施并履行约定的其它义务；7.1.2甲方代表可委派有关具体管理人员承担自己的部分权力和责任，但涉及经济责任和工期的事务必须经本人确认方为有效；7.2.6乙方进场施工人员必须持有本人身份证、健康证、特殊工种上岗证，施工人员名单编成册，并交甲方；7.2.14业主或甲方另行分包的工程，乙方应无偿积极配合。孙桂芳提交落款时间为2020年2月1日的欠条一份，载明：“2019年9月10月份欠条：今欠孙桂芳人工费25天×120＝3000元整叁仟元整王连水富廷御景工地2020年2月1号。”。庭审中，孙桂芳认可其受伤后在医院收到的垫付款24259.46元未自本案诉求中扣除。另查明，孙桂芳因本案支出保全保险费500元。一审法院认为，路通公司作为承包方，将平阴福廷御景小区三期工程土建3#、4#、7#楼及地下车库二次结构施工劳务分包给王连水。孙桂芳在上述工地三楼接料台接料时自过道板上摔下受伤。上述事实清楚，证据充分,一审法院予以确认。孙桂芳主张其受雇于王连水，并提交欠条一份欲证实其主张，王连水未作答辩，路通公司辩称上述欠条并不能反映孙桂芳受雇于王连水在其工地工作，且王连水未安排孙桂芳进行接料工作，但未提交足以推翻现有证据的其他证据证实其主张，故一审法院依法认定孙桂芳系在为王连水提供劳务过程中受伤，双方之间存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主连带赔偿责任”，王连水作为自然人，不具有建筑施工资质和安全生产条件，故王连水应对孙桂芳损害后果承担相应的赔偿责任。路通公司辩称劳务分包并不需要建筑资质，且其不是孙桂芳的雇主，故不应对孙桂芳的损害后果承担连带赔偿责任。一审法院认为，建设行政主管部门虽取消对建筑劳务企业资质要求，但并未将此要求扩大至普通自然人范围。从事房屋建筑和市政工程的工程总承包、施工总承包和专业承包企业，可自主选择具备相应作业能力和从业资格的劳务队伍或建筑工人。本案中王连水显然不符合上述条件，且路通公司对此也应是明知的，故路通公司的上述辩称依法无据，一审法院不予支持。路通公司应对孙桂芳损害后果承担连带赔偿责任。孙桂芳进行接料台接料需登高作业，且在接料台过道地板松动的情况下，疏于防护，未能尽到安全注意义务，孙桂芳应对其个人的损害后果承担20%的责任。关于孙桂芳的诉讼请求，一审法院结合其提交的证据及庭审情况分析如下：1.医疗费。孙桂芳因本次事故受伤，花费医疗费共计27259.46元，其中已收到垫付医疗费24259.46元，上述事实清楚，证据充分；孙桂芳在诉讼过程中明确表示对于医疗费在本案中不予以处理，故一审法院对涉案医疗费不予处理。2.误工费。孙桂芳根据鉴定意见书主张误工时间为120天，计算标准按照上年度城镇标准115.97元/天计算。路通公司对计算标准有异议，主张按照农村标准进行计算。一审法院认为，孙桂芳的户籍地为农村，且未提交证据证实其主要收入为非农业收入或长期居住在城镇，路通公司对此亦不予认可，故孙桂芳的误工费可参照上年度农村居民人均可支配收入进行计算。3．护理费。孙桂芳依据鉴定意见书主张护理期限60日，住院期间2人护理，出院1人护理，于法有据，予以支持；其主张按城镇居民人均可支配收入标准计算，依法有据，但其计算金额有误，护理费应为13568.47元（42329元/365天*57天*2人+42329元/365天*3天）。4.营养费。孙桂芳依据鉴定意见书主张营养期限60天，结合本地实际情况，孙桂芳主张的营养费应按每天30元计算为1800元（60天*30元）。5.伤残赔偿金。孙桂芳因本次事故构成九级伤残，主张按照上年度城镇居民可支配收入计算计169316元（42329元*20年*20%），于法有据，一审法院予以支持。6.住院伙食补助费。孙桂芳主张住院57天，每天按照100元计算，于法有据，一审法院予以支持。7.交通费。孙桂芳主张交通费1000元，系其住院期间往来医院复查及做鉴定的花费，但路通公司、王连水不予认可。一审法院认为，孙桂芳因本次事故受伤产生交通费系事实，一审法院结合本案案情酌情认定交通费为600元。8.精神抚慰金。孙桂芳因本次事故造成九级伤残，身体和精神确实遭受一定程度的损害，一审法院酌定为精神损害抚慰金2000元。9.鉴定费。孙桂芳主张的鉴定费2900元，系本次诉讼的合理支出，一审法院予以支持。10.保全责任保险费。该费用系孙桂芳因本案诉讼支付的合理必要费用，属于其损失部分，故孙桂芳的该项主张依法有据，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、王连水于判决生效后十日内赔偿孙桂芳各项损失共计161782.65元[其中误工费4675.07元（17775元/365天*120天*80%）、护理费10854.78元（13568.47元*80%）、营养费1440元（1800元*80%）、伤残赔偿金135452.8元（169316元*80%）、住院伙食补助费4560元（5700元*80%）、交通费480元（600元*80%）、精神抚慰金1600元(2000元*80%）、鉴定费2320元（2900元*80%）、保全责任保险费400元（500元*80%）]；二、济南路通盛世建设有限公司对判决第一项确定的王连水所负的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回孙桂芳的其他诉讼请求。如未依判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4924元，减半收取计2462元，由孙桂芳负担814元，王连水、济南路通盛世建设有限公司负担1648元；保全费1020元，由孙桂芳负担337元，王连水、济南路通盛世建设有限公司负担683元。二审期间各方当事人均未提交新的证据。一审认定事实属实，本院依法予以确认。本案二审期间，王连水经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院认为,关于路通公司主张孙桂芳交通费、护理费及保全责任保险费的认定不符合法律规定的问题。关于交通费，孙桂芳虽未出具相关票据，但因本次事故受伤产生交通费系事实，一审法院结合案情酌情认定交通费为600元并无不当.关于护理费，济南三和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明：护理时间为60天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。一审法院综合考虑鉴定意见、孙桂芳的伤情、年龄等因素酌定按照人均可支配收入的标准计算护理费，并无不当。关于保全责任保险费，该费用系孙桂芳因本案诉讼支付的合理必要费用，故一审法院予以支持并无不当。关于路通公司主张一审程序违法的问题。平阴法院工作记录显示：工作人员于2020年1月21日15：54通过电话15953109061拨打王连水的电话，王连水本人接听，要求王连水在2020年1月23日之前向法院提供送达地址，王连水未按要求提供，平阴法院通过市政辅助查询系统查询到王连水的户籍显示，居住地为平阴县振兴街65号，一审法院按照该地址邮寄送达了相关手续，故一审程序合法，路通公司的此项主张无法律依据，本院不予支持。本案审理过程中，王连水经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条规定，裁定按王连水撤回上诉处理。综上，路通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5304元，由路通公司负担3536元，由王连水负担1768元。本判决为终审判决。审 判 员 赵玉兰二〇二〇年八月十九日法官助理 高 超书 记 员 耿 铭