山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8207号上诉人（原审原告）：洪强，男，1985年5月30日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。委托诉讼代理人：孙勇，山东成顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张振锐，男，1996年9月7日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。委托诉讼代理人：薛山，山东高桥律师事务所律师。原审第三人：济南银联新型建材有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370112760007141H。法定代表人：李荣凯，总经理。委托诉讼代理人：李法志，男，该公司员工。上诉人洪强因与上诉人张振锐及原审第三人济南银联新型建材有限公司(以下简称银联公司)合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条规定，依法适用独任制于2020年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人洪强及其委托诉讼代理人孙勇、张振锐委托诉讼代理人薛山、原审第三人银联公司委托诉讼代理人李法志到庭参加诉讼。2020年7月30日，洪强申请撤回上诉。本案现已审理终结。洪强上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持洪强的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件诉讼费用由张振锐承担。事实与理由：洪强与张振锐存在买卖合同关系，张振锐应当支付全部石料款。据一审提交的证据，原审法院确认了洪强与张振锐买卖合同关系及洪强向银联公司供货的事实。银联公司也当庭确认了所有石料款均已与张振锐结清。因此，张振锐应当向洪强支付所有石料款。洪强虽然未能提交161200元的石料款过磅单原件(原件在石料供应商处保管)，但根据银联公司陈述所有石料款均已结清，根据过磅单和银联公司的实际付款金额，可以确定该部分石料款金额，该部分石料款应当支付给洪强。张振锐辩称，洪强上诉的161200元石料款，没有过磅单原件予以证明，也非张振锐经手，与张振锐无关。且是由其他人送货，与洪强也无关。张振锐上诉请求：1.改判驳回洪强的全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。二审庭审时张振锐变更其第1项诉讼请求为改判驳回洪强426242.2元的诉讼请求，剩余款项同意支付。事实和理由：张振锐与洪强之间没有签订书面买卖合同，洪强所谓的双方存在口头买卖合同关系张振锐予以否认，洪强缺乏其它证据证实。本案的事实不符合买卖合同关系法律特征及要件，张振锐与洪强之间根本不存在买卖合同法律关系。张振锐与洪强对标的单价及如何结算未作约定，一审判决认定的“洪强主张其与张振锐对价款约定为扣除5%的提成”系洪强单方意思表示和一方陈述，无其它证据印证且与张振锐的陈述相矛盾。一审判决根据洪强的单方陈述作出裁判，事实认定和法律适用均错误。张振锐与洪强之间既没有签订书面合同，也没有口头约定一方违约后须承担的违约责任。一审法院认定张振锐应当承担违约责任无事实和法律依据。洪强辩称，张振锐的上诉无事实与法律依据，应予驳回。银联公司述称，洪强提交的过磅单照片，没有见到原件，从照片上看是真实的。银联公司与张振锐之间的货款已经全部结清。洪强在原审中提交了一份与银联公司财务人员的录音，洪强也去银联公司对过账，当时银联公司还欠张振锐货款10万余元，洪强在录音中没有提到还有没有挂账的事情。洪强向一审法院起诉请求：1.判令张振锐向洪强支付石料款1683032元及利息损失（自起诉之日至实际支付之日按照中国人民银行同期罚息利率计算）；2.本案诉讼费用及保全费由张振锐承担。一审法院认定事实：1.对洪强提交的过磅单，张振锐认为非原件，真实性无法确认。一审法院经审查后认为，该过磅单系拍照打印件，无法体现供货人信息，也未记载货物单价，对该证据不予采信。2.洪强提交的银行流水系手机银行流水打印件，足以证实张振锐向洪强转款的事实，一审法院予以采信。3.洪强提交的录音，未提交原始载体，且录音中未记载录音当事人或提交证据佐证录音当事人，无法核实该录音真实性，一审法院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：洪强主张张振锐在其处购买砂子及石子，并由其直接送货至银联公司。洪强主张双方口头约定价款系给张振锐5%的提成。庭审中，洪强主张其供应石料款共计2073032元，扣除已付款项390000元，剩余1683032元未予支付，要求张振锐支付石料款1683032元及利息损失（以1683032元为基数，自起诉之日起计算至实际支付之日，按照银行间同业拆借公布的利率计算）。张振锐认为洪强应举证证明双方之间存在买卖合同关系，并对洪强主张的双方之间的价款约定不予认可，称双方至今未达成一致意见。另查明，洪强向银联公司供石子及砂子，由银联公司与张振锐结算，货款由银联公司向张振锐支付。张振锐分别于2019年8月1日向洪强转账29000元、261000元，于2019年8月22日转账100000元，以上共计390000元。一审法院认为，洪强提交的材料结算凭单虽载明供货人为张振锐，但该材料结算凭单存放于洪强处，材料结算凭单中载明货物亦由洪强送至银联公司，且张振锐曾向洪强转账39万元，张振锐已在庭审中称双方对价款至今未达成一致意见，均足以证实洪强与张振锐之间存在买卖合同关系，可予以确认。结合洪强提交的证据足以证实其向银联公司供货，经银联公司出具材料结算单，其与张振锐2019年7月26日至2019年8月19日之间货款共计1911832元，一审法院予以确认。洪强主张其与张振锐对价款约定为扣除5%的提成，张振锐主张双方并未达成一致，故一审法院认可价款按照5%提成予以扣除，故张振锐应向洪强支付石料款为1911832元×（1-5%）=1816240.4元，扣除张振锐已向洪强支付的390000元，故张振锐还应向洪强支付石料款（1816240.4元-390000元）=1426240.4元。张振锐未及时向洪强足额支付货款，应当承担违约责任。故张振锐应向洪强支付利息损失（以1426240.4元为基数，自起诉之日即2020年2月24日起至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、张振锐于判决生效之日起十日内支付洪强石料款1426240.4元；二、张振锐于判决生效之日起十日内支付洪强利息损失（以1426240.4元为基数，自起诉之日即2020年2月24日起至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回洪强的其他诉讼请求。案件受理费19948元，减半收取计9974元，由洪强负担1522元，张振锐负担8452元。案件申请费5000元，由张振锐负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年12月21日，张振锐向洪强出具欠条一份，载明“截止到2020年6月30日之前结清尚欠洪强银联石料款人民币100万元。”欠条中原打印的2019年12月被划掉，手写修改为2020年6月30日之前结清。张振锐主张，根据欠条内容双方已经协商确定，截止到2019年12月张振锐尚欠洪强银联公司石料款100万元整，2020年6月30日之前结清。洪强对该主张不予认可，认为欠条中承诺的只是部分石料款的偿还，并非全部石料款。二审中张振锐申请证人韩某出庭作证。韩某陈述，我是张振锐的朋友，在洪强与张振锐合作向银联公司供货之后，我帮张振锐向银联公司上交过磅单并开具材料结算凭单。银联公司出具材料结算凭单后，我签名后记录下来，然后我把材料结算凭单给洪强。凡我经手的材料结算凭单均有我签名，过磅单上我不签名，凡我经手的过磅单均已开具材料结算凭单。洪强只在2019年7、8月份向银联公司供过货。2019年12月21日洪强到张振锐家中催要石料款时，我从始至终均在场。我根据我的记录，与洪强妻子出示的打印好的核算证明进行了对账。对账数额就是材料结算凭单的数额。送料的于强、王延清的货款分别是58073元、9800元，已经给他们都结清了货款。一审中洪强提交的2019年12月21日洪强到张振锐家中催要石料款的录音显示，韩某经核算本金与利润加起来一共是190多万，扣除张振锐给的39万，剩余的数与洪强妻子算的数差几百块钱；洪强及其家人要求张振锐先出具100万元的欠条。张振锐认可2019年7月26日至2019年8月19日其与洪强之间的货款共计1911832元，但2019年12月21日经两人协商，确定由张振锐应支付给洪强的货款金额为100万元。张振锐已支付39万元，已经结清的于强、王延清的货款58073元和9800元，也应当予以扣除。1911832元中不仅仅是本金，还包括洪强和张振锐的利润。张振锐不是购买洪强的材料，而是他俩合伙合作，共同向银联公司送货，利润分成张振锐拿七，洪强拿三。洪强对于于强、王延清的货款58073元和9800元应当从1911832元中扣除没有异议，但不认可其与张振锐之间是合伙合作关系，主张双方是买卖关系，张振锐主张的七三分成无证据证实，当时约定是按照总货款的5%给张振锐提成。2019年12月21日欠条中的100万元是应该先行支付的金额，并非是张振锐所欠的全部石料款。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，洪强自愿撤回上诉，不损害他人合法权益，本院予以准许。张振锐虽然不认可与洪强之间是买卖关系，但认可2019年7月26日至2019年8月19日与洪强之间发生的货款共计为1911832元。2019年12月21日欠条中原打印的2019年12月被划掉，修改为2020年6月30日之前结清，故按照欠条内容的整体表述，结合证人韩某的陈述，以及洪强一审中提交的2019年12月21日录音内容，可以证实欠条系张振锐承诺，截止到2020年6月30日之前结清尚欠洪强银联公司石料款100万元。张振锐主张，欠条证实截止到2019年12月双方确认尚欠石料款100万元，2020年6月30日之前结清，与事实不符，本院不予支持。因1911832元货款均是以张振锐的名义向银联公司供货，银联公司认可与张振锐之间的货款已经全部结清，故无论张振锐与洪强之间是买卖关系抑或合作供货关系，在银联公司与张振锐之间的货款已经全部结清的情形下，张振锐均应向洪强结清货款。张振锐主张其应得利润为七成，洪强不予认可，洪强自认按总货款的5%给予张振锐提成，张振锐并无反驳证据推翻，一审法院予以认定亦无不当。二审中洪强认可还应扣除于强、王延清的货款58073元和9800元，故在一审判令支付的1426240.4元货款中，还应再扣除上述两笔货款，扣除之后张振锐应向洪强支付1358367.4元（1426240.4-58073-9800）。因张振锐在银联公司向其结清货款后未及时与洪强结清货款，一审判决张振锐自起诉之日支付利息亦无不当。综上所述，洪强自愿撤回上诉，不损害他人合法权益，本院予以准许。张振锐的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但张振锐在二审中提交新证据导致一审裁判结果改变。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、准许洪强撤回上诉；二、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初693号民事判决第三项和诉讼费用负担项，即“驳回洪强的其他诉讼请求”“案件受理费19948元，减半收取计9974元，由洪强负担1522元，张振锐负担8452元。案件申请费5000元，由张振锐负担”；三、变更济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初693号民事判决第一项“张振锐于本判决生效之日起十日内支付洪强石料款1426240.4元”为“张振锐于本判决生效之日起十日内支付洪强石料款1358367.4元”；四、变更济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初693号民事判决第二项“张振锐于本判决生效之日起十日内支付洪强利息损失(以1426240.4元为基数，自起诉之日即2020年2月24日起至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)”为“张振锐于本判决生效之日起十日内支付洪强利息损失(以1358367.4元为基数，自起诉之日即2020年2月24日起至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)”。二审案件受理费7694元，由洪强负担366元，张振锐负担7328元。本判决为终审判决。审判员 孙 潇二〇二〇年八月四日书记员 孙红杰