陕西省西安市中级人民法院 民  事  裁  定  书 （2020）陕01民终10865号 上诉人（原审原告）：新疆深科建设工程有限公司。。法定代表人：江吕怀。委托诉讼代理人：程浩。委托诉讼代理人：赵凡。被上诉人（原审被告）：中北交通建设集团有限公司。。法定代表人：胡建刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人:李聪慧。上诉人新疆深科建设工程有限公司(以下简称“深科公司”)因与被上诉人中北交通建设集团有限公司（以下简称“中北公司”）不当得利纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初10221号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。深科公司上诉请求：撤销一审民事裁定书，指令一审法院实体审理本案。事实与理由：一、一审裁定错误适用《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》），将经济纠纷当犯罪处理，以《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称司法解释）驳回深科公司的起诉，是适用法律错误。1、司法解释，适用的前提是案件事实有经济犯罪的嫌疑，而是否有经济犯罪嫌疑，应当是看是否构成刑法上的犯罪构成，而不应适用《招标投标法》法条的逻辑结构中的假定条件来推定犯罪。《招标投标法》第五十四条规定的“投标人以他人名义投标”并不是刑法上的罪名，深科公司自述的案件事实中也没有刑法中规定的犯罪构成要件的事实。按照《招标投标法实施条例》第四十二条规定及《工程建设项目施工招标投标办法》第四十八条之规定，“以他人名义投标”是指投标人挂靠其他施工单位，或从其他单位通过受让或租借的方式获取资格或资质证书，或者由其他单位及其法定代表人在自己编制的投标文件上加盖印章和签字等行为。按照深科公司在诉状中的自述，本案的事实只是挂靠其他施工单位或者借用其资质而已。挂靠施工就如民间借贷、人身侵权一样，只是一个民事法律关系的事实分类概念，是否构成犯罪，应当依照《刑法》经过甄别审查，如果仅凭挂靠事实就认定涉嫌犯罪，大批的中国的企业家将身陷囹圄。况且，是否构成“以他人名义投标”还要看中北公司的申辩观点，原审在中北公司尚未收到起诉状副本进行应诉答辩的情况下即认定案件事实涉嫌犯罪，将一审深科公司和中北公司的行为定性为犯罪嫌疑，明显缺乏严谨性。2、适用司法解释第十一条驳回起诉，应当是不属经济纠纷的案件，即当事人之间不存在民事法律关系。而本案深科公司为取得实际施工人身份，根据与中北公司的口头合作约定，参与投标，花费投标支出，在正常招标中标后向中北公司银行账户转入履约保证金，中北公司也开具收据明确注明收到履约保证金，但中北公司反悔，不与深科公司签订合作合同，也不让深科公司实际施工，在无合法根据情况下占有深科公司利益，应该已经构成不当得利的民事法律关系，在中北公司不返还情况下，是存在经济纠纷而起诉的民事案件。3、适用司法解释第十一条驳回起诉，应当是在法院审理后，而本案从2020年5月14日立案，到2020年6月2日收到民事裁定书，原审法院连起诉状副本都没有送达中北公司，也没有询问中北公司意见情况下，就裁定驳回起诉，与法律规定不符。4、根据中共中央、国务院印发《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》，最高法先后出台《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》、《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》等文件，坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理。要求严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。坚持罪刑法定原则，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处。严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理。一审裁定未经实体审理将经济纠纷认定为犯罪嫌疑，与上述司法精神及司法解释规定相悖，故恳请法院慎重处理经济纠纷。二、原审按照普通程序处理案件，未向中北公司送达起诉状副本，合议庭成立后也未告知深科公司和中北公司，剥夺了当事人辩论权利和申请回避的权利，其审判组织的组成不合法，程序严重违法，导致双方当事人无法通过民事诉讼途径解决争议。1、《民事诉讼法》第一百二十五条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告。深科公司收到一审裁定后，经询问一审法官，至收到一审作出裁定之日，还没有将起诉状副本发送给中北公司。按照《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条之规定，违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的，应当认定为《民事诉讼法》第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利。2、《民事诉讼法》第一百二十八条规定，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。深科公司收到一审裁定后才知道本案是合议庭审理，才知悉合议庭组成人员，丧失了申请回避的权利，其审判组织的组成不合法，程序严重违法。综上所述，恳请二审法院依法处理，依法保护深科公司申请民事权益保护的机会。中北公司辩称，1、一审裁定认定事实不清，适用法律错误。案涉项目系中北公司与合作方吴兴隆等人合作开发，不存在经济犯罪嫌疑。案涉阿里地区军区公路大修及专项整治项目系中北公司与合作方吴兴隆等人合作开发，中北公司派人全程参与该项目备案、报名、投保、开标，不存在“以他人名义投标”。况且，该项目2018年11月30日中标后施工至今，并未有人举报控告，也未经司法机构侦查、裁判认定涉嫌经济犯罪。一审法院仅凭深科公司在起诉状中作出的单方陈述，未经查证即适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题》认定中北公司与深科公司之间存在挂靠事实且涉嫌经济犯罪，属于认定事实不清，适用法律错误。1、中北公司与深科公司之间并不存在不当得利纠纷。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。不当得利构成要求包括1、一方收益；2、他方受损；3、一方受益与他方受损之间存在因果关系；4、受益人取得利益没有法律上的根据。先不论事实情况为何，通过深科公司在起诉状及上诉状中的主张可得知，其主张的投标保证金、招标代理费等相关费用，是基于其与中北公司之间的挂靠关系而缴纳，因此深科公司主张的其与中北公司之间的纠纷并不符合不当得利的构成要件。另，深科公司主张的履约保证金并非由其支付，合作方通过其缴纳的投标保证金也已经退回至深科公司。综上，中北公司就案涉项目并不涉及经济犯罪，与深科公司之间亦不存在不当得利纠纷，二审法院应对本案进行实体处理，依法判决驳回深科公司的诉讼请求。深科公司向一审法院起诉请求：1、判令中北公司向深科公司返还不当得利款项181万元，返还招标代理费40.4万元；2、判令中北公司向深科公司支付上述资金占用期间的利息损失，自2019年6月1日起，以2214000元为基数，按照银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日计算起至实际清偿之日（暂计算至2020年4月27日为85463.48元）；3、判令中北公司向深科公司支付深科公司已经支出的各项招标费用173772.31元、差旅费65138元，共计238910.31元；4、本案诉讼费由中北公司承担。一审法院审查认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案中，深科公司在起诉状中称以中北公司名义投标西藏阿里军分区的“阿里地区军区公路大修及专项整治项目”，并按照涉案项目招投标的要求购买标书、准备投标资料，缴纳投标保证金、招投标代理费等，且在诉讼请求中主张相应招投标费用。经询，深科公司称案涉项目中标金额约3600万元。根据《中华人民共和国招投标法》第五十四条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”深科公司以该事实向一审法院提起民事诉讼，然而，该事实存在经济犯罪嫌疑。综上，依照《中华人民共和国招投标法》第五十四条第一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下：驳回原告新疆深科建设工程有限公司的起诉。案件受理费27107元，退还原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。深科公司提交两组证据：第一组证据，西藏商报2018年6月19日A14版工程图纸设计、施工及监理招标公告、中国工商银行往来户历史明细清单、中国工商银行客户存款对账单、西藏商报2018年11月27日A10版阿里地区军区公路大修及专项整治项目中标候选人公示、中标通知书，证明2018年6月，深科公司通过报纸得知涉案项目公开招标，故联系中北公司拟合作竞标涉案项目；嗣后深科公司与中北公司共同参加涉案项目的招投标并于2018年11月27日作为第一候选人中标；在竞标过程中产生的投标保证金、各项人员差旅费用都是由深科公司承担的。第二组证据，微信截图、转账记录（投标代理费）、转账记录（履约保证金）、收据（No0002441），证明中北公司中标涉案工程后，深科公司按照中北公司的指示向招投标代理机构垫付了招标服务费，并向中北公司缴纳了履约保证金，但中北公司违背诚信原则，将工程转包给第三方进行实际施工，未让深科公司作为实际施工人进场，至此中北公司已丧失了合理占有181万元履约保证金、40.4万元招投标代理费及深科公司花费的各项招投标费用的依据，对前述款项已构成不当得利，应当向深科公司返还前述各项费用。中北公司质证意见为：1、对第一组证据中的1、4、5份证据的真实性认可，对其关联性和证明目的不认可，案涉项目是中北公司中标，但中北公司的合作方并非深科公司，而是吴兴隆。对第一组证据2、3证真实性、关联性、证明目的均不认可，该证据系打印件，且并未加盖深科公司的公章，真实性无法核实。案涉项目42万元投标保证金系中北公司合作方委托深科公司打入中北公司账户的，中北公司收款后即汇入了招标代理账户，且在2019年1月8日将该款退回至深科公司。至此，双方再无债权债务往来。2、对第二组证据的微信截图的真实性有待核实，就该截图内容而言，显示的主体系中北公司合作方吴兴隆的朋友陆友本，无法显示其系深科公司的经理，无法显示其与深科公司具有关联性，无法证明陆友本的转账行为代表深科公司。对转账记录（投标代理费）的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，该证据系打印件，并未加盖深科公司公章，也未出示银行转账记录能够证明其真实性。该证据付款账户尾号为7315与深科公司银行公户（尾号93479的中国建设银行账户）并不一致，无法证明系深科公司会计转出，也不能证明该转账行为与深科公司具有关联性。对于转账记录（履约保证金）的真实性予以认可，对关联性及证明目的不认可，案涉工程181万元履约保证金系中北公司合作方吴兴隆打入的，该证据无法证明吴兴隆与深科公司具有关联性，也不能证明吴兴隆的转账行为代表深科公司。对收据（No0002441）的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。2019年4月8日中北公司在合作方吴兴隆汇入181万元履约保证金后，当日向吴兴隆出具了中北公司编号为0002738号收据，该收据明确交款日期为2019年4月8日，交款单位系吴兴隆，款项内容系阿里地区军用公路大修及专项整治项目（履约保证金），金额181万元，与吴兴隆转账记录及转账数额一致。深科公司并未向中北公司转入过履约保证金，该张收据并非通过中北公司客观及合法手段获取，因此不予认可。中北公司提交三组证据：1、第一组证据：中国建设银行单位客户专用回单三份（编号为：3121、3122、3693号），证明案涉项目投标保证金系中北公司合作方吴兴隆委托深科公司打入中北公司，中北公司在收款当日将该笔保证金转给招标代理公司，后在招标代理公司退回该笔款项后于2019年1月8日中北公司将该42万元投标保证金退回至深科公司，至此中北公司与深科公司再无资金往来。2、第二组证据：中国建设银行单位客户专用回单三份（编号为：4419、4420、4428号），证明案涉项目181万元履约保证金系中北公司合作方吴兴隆支付，该笔款项与深科公司没有任何关系。3、第三组证据：中北建设集团有限公司收据一份（编号为：0002738号），证明中北公司在收到吴兴隆181万元履约保证金当日向吴兴隆个人出具了收据，该组证据与中北公司提供的证据可以证明深科公司提交的收据（No0002441）系虚假证据，深科公司并未向中北公司支付过案涉项目181万元履约保证金。以上证据提交的是复印件，但也可以出示证据原件。深科公司质证意见为：1、对第一组证据的真实性认可，对证明目的不认可，没有证据显示该42万元是吴兴隆委托深科公司交付给中北公司的，通过中北公司提交的证据编号为3121号所附的记账凭证摘要中显示“收到新疆深科工程有限公司保证金”，还备注合作方“收到新疆深科工程有限公司”。该证据后面所附的付款申请单经办人写的是“王静”、部门写的是“经营三部”，这与上述深科公司提交的证据一一对应。证据一中编号为3693回单中财务做账时也有一张记账凭证，在摘要中也明确注明“付新疆深科工程有限公司保证金”，同样在科目中也备注合作方“新疆深科工程有限公司”。这两份证据恰恰可以证明42万元投标保证金是深科公司与中北公司为合作投标深科公司支付的保证金。2、对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。虽然该181万元是通过吴兴隆账户支付给中北公司的，但中北公司给深科公司出具的收据上，也就是深科公司提交的证据收据（编号为0002441）中也备注有是通过吴兴隆账户转的，但交款单位写的是深科公司。3、对第三组证据的真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可。这是中北公司伪造的证据，从编号可以看出该收据的编号2738的序号明显应在深科公司提交的收据（编号为0002441）之后，但开具收据的时间却在收据（编号为0002441）之前形成，明显不合理。该证据属于油印件，至少应是两联单，中北公司应当将整本收据提交法庭核对。且按照常理，油印件应在交款单位手里，不应在中北公司手里。该收据加盖的是中北公司的公章，与一般收据加盖财务章的习惯不符。而深科公司提交的收据（编号为0002441）上加盖的就是财务专用章。结合当事人陈述、举证、质证、庭审等情况，本院认定事实如下：深科公司向一审法院诉称，2018年6月，深科公司与中北公司协商，约定由深科公司以中北公司的名义投标西藏阿里军分区的“阿里地区军区公路大修及专项整治项目”，中标后深科公司作为实际施工人进场施工。嗣后，深科公司按照涉案项目招投标的要求购买标书、准备投标资料，缴纳投标保证金、招投标代理费等，并承担中北公司人员往返阿里等地参与投标工作的各项差旅费用。2018年11月30日，中北公司成功中标涉案项目，深科公司向中北公司缴纳履约保证金后，中北公司未按约让深科公司进场作为实际施工人进行施工，并将项目发包给案外人进行施工。因深科公司最终未能成为涉案项目的实际施工人，遭受巨大损失，中北公司同时丧失对履约保证金、招标代理费及深科公司支出的差旅费等利益的合法享有依据，故中北公司应当向深科公司返还上述费用。深科公司向中北公司追索上述费用未果，故起诉至一审法院。一审中，中北公司未到庭，一审法院作出了一审驳回起诉的民事裁定书。二审中，中北公司出庭认为，一审裁定认定事实不清，适用法律错误。本案不存在涉嫌经济犯罪，法院应对本案进行实体处理，依法判决驳回深科公司的诉讼请求。本院认为，深科公司主张中北公司返还不当得利，法院应对本案进行实体处理。中北公司也认为法院应对本案进行实体处理。且双方当事人均认为本案不涉嫌经济犯罪，也无有关涉嫌经济犯罪的报案，也未经司法机关侦查、裁判认定涉嫌经济犯罪等的记录。同时，深科公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九规定的起诉条件。故一审法院以本案涉嫌经济犯罪裁定驳回深科公司的起诉不妥，人民法院应对本案进行实体处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初10221号民事裁定；二、本案指令西安市雁塔区人民法院审理。本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 吉 利审 判 员  任   蕾审 判 员  蒋   瑜 二○二○年八月二十五日     书 记 员  周 媛 媛 1