山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6402号 上诉人(原审被告):于小雨，男，汉族，1988年2月4日出生，住青岛即墨市。 委托诉讼代理人：姜福海，山东慧勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈正修，山东慧勤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王敬蓉，女，汉族，1954年5月28日出生，住青岛市四方区。 委托诉讼代理人：徐毅（系王敬蓉之女），女，汉族，1980年8月16日生，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：刘真，山东东标律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛金蚂蚁网络科技有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路。 法定代表人：徐修金，经理。 上诉人于小雨因与被上诉人王敬蓉、被上诉人青岛金蚂蚁网络科技有限公司（以下简称金蚂蚁公司）委托合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院(2018)鲁0212民初3569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院第一次庭审上诉人于小雨及委托诉讼代理人姜福海、陈正修，被上诉人王敬蓉的委托诉讼代理人刘真到庭参加了诉讼。本院第二次庭审上诉人于小雨及委托诉讼代理人姜福海、陈正修，被上诉人王敬蓉的委托诉讼代理人徐毅、刘真到庭参加了诉讼。被上诉人金蚂蚁公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于小雨向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人金蚂蚁公司独自承担还款义务或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一审事实未查清，一审法院认定上诉人应当与被上诉人金蚂蚁公司承担连带责任错误。一、由《出借咨询与服务协议》（以下简称协议）3.2条可知，被上诉人王敬蓉可以选择委托上诉人对金蚂蚁公司推荐的借款人进行审查核实通过之后，再将款项借出，也即被上诉人只有出借给了经上诉人审核通过的借款人，上诉人才对出借款项承担还款不能的风险。本案王敬蓉并未实际委托上诉人公司对该借款进行审查、确认，在上诉人不知情的情况下，与金蚂蚁公司私下进行了该借款的划扣，一审金蚂蚁公司承认款项进入其账户后，并未找到合适的借款人，对其划走的出借款项，也未告知上诉人公司，王敬蓉的该笔借款未实际借出，而是一直在金蚂蚁公司，上诉人无法对不存在的借款人进行审核，不应对王敬蓉未经上诉人审核的私下划扣承担责任。二、由于本案款项并未出借成功，不存在还款问题，一审法院未曾涉及到调查上诉人是否设立该账户，即便上诉人公司设立了该账户，也只是针对经上诉人审核、确认，允许借出的款项设立，为后期可能的回款损失担责。三、补充上诉理由。王敬蓉没有依据协议支付款项，也没有按照协议履行，其主张的款项不应认定为履行该协议约定的出借资金，无权以该协议作为依据要求上诉人承担责任。即便按该《协议》约定，王敬蓉的履行也存在重大违约行为，根据协议约定王敬蓉也应对其违约行为承担后果，无权要求上诉人承担责任。具体理由如下：1、涉案款项不是按协议约定的转款方式转款，不能认定为协议约定的款项。协议第5.3条明确约定王敬蓉应当将“出借资金转入本协议第七条指定的账户”而涉案款项并没有转入合同约定的指定帐户。王敬蓉通过违法手段支付给金蚂蚁公司的款项与上诉人无关，不能认定为协议项下的款项。2、王敬蓉没有按照协议约定向指定账户转款（如果认定该款项就是协议项下的款项，就是王敬蓉的违约行为）导致上诉人无从知晓款项的存在，更无法履行包括监管资金安全、推荐借款人等在内的协议中约定的义务。王敬蓉应当将资金转入协议约定账户，待确定借款人后，通过约定的第三方委托机构从王敬蓉的指定账户转给借款人（见合同第7.2条规定）。上诉人通过网络平台可清楚的查看这一流程，从而履行自己的合同义务，但因王敬蓉并没有依据协议约定转款，而是通过信用卡套现方式将款项支付给金蚂蚁公司，导致上诉人无从知晓涉案款项的存在，上诉人更无从了解款项的支付情况。王敬蓉已经签字认可不严格按照指定账户支付所带来的损失自行承担责任的情况下仍然无视资金安全，不按约定转款，判决上诉人承担连带责任是错误的。3、一审法院对据以判决上诉人承担连带责任的协议条款理解错误，不应当以“还款风险金专用账户”来判决上诉人承担责任。涉案款项一直在金蚂蚁公司，并没有进行出借，王敬蓉未按协议约定的方式支付款项，导致上诉人无从知道该资金的存在。既然没有发生出借的情况，就不符合协议中有关“还款风险金”的使用条件。根据协议10.1.1约定，还款风险金使用的前提是借款人逾期还款，且还要依据逾期还款额与所有出借人对应的逾期本息总额的比例进行支付。既然王敬蓉的款项并没有出借，也就不存在逾期还款的情况，当然也就不存在动用“还款风险金”的基础。而借款没有出借这一情况的出现与王敬蓉没有按协议约定转款存在着直接关系，是王敬蓉的过错造成的。4、王敬蓉主张的资金来源不合法，不符合协议约定。涉案款项是通过信用卡套现所得，不符合协议约定，不应当认定为协议项下的款项，不受协议约束。5、一审法院判决支持利息主张不符合协议约定。协议第8.2条明确约定：甲方出借资金未出借时，不享受出借收益和银行存款利息在内的任何收益人。而王敬蓉主张利息的依据是错误的。协议第9.1条明确约定：出借人的本金和收益以借款人回款或债权转让给受让人的方式予以回收。王敬蓉主张的收益只是“预期回收金额”，而事实上涉案款项并未出借，当然也就不可能产生预期收益。结合8.2条规定，王敬蓉无权主张利息收益。综上，应驳回王敬蓉的诉讼请求，判决于小雨不承担责任。 王敬蓉辩称，本案应维持原判。被上诉人王敬蓉与上诉人以及金蚂蚁公司之间签订的协议是三方真实的意思表示，依法成立并生效，对三方都有法律效力，三方均应当履行合同义务。协议明确约定设立还款风险金专用账户与被上诉人王敬蓉共担回款不能的风险是青岛三英资产管理公司的义务，青岛三英资产公司注销后的责任应由其股东上诉人承担。根据协议约定，金蚂蚁公司应确保其提供借款人的真实性，被上诉人王敬蓉出借款项后形成的债权债务关系真实性，否则其应承担该债权债务关系不存在而给王敬蓉造成的损失，协议第16条第1款约定，任何一方违反本协议的约定，使本协议部分不能履行，均应承担违约责任，并赔偿对方因此造成的损失，包括但不限于由此产生的律师费和诉讼费，现青岛三英资产管理公司、金蚂蚁公司没有按照上述协议的约定履行自己的义务，使王敬蓉的款项不能收回，其均应当承担违约责任，并赔偿王敬蓉因此遭受的损失30万元及利息。 金蚂蚁公司未答辩。 王敬蓉向一审提出诉讼请求：1.金蚂蚁公司和于小雨返还王敬蓉本金300000元，利息5083元，并支付自2016年5月27日起至2018年7月31日逾期利息64611元，共计369694元。2、金蚂蚁公司和于小雨承担诉讼费用及律师费4000元。 一审法院认定事实：2016年4月23日和2016年4月27日，王敬蓉、青岛三英资产管理有限公司与金蚂蚁公司签订两份《出借咨询与服务协议》，金额分别为100000元和200000元，约定王敬蓉提供出借资金，青岛三英资产管理有限公司为王敬蓉提供投资咨询、财务规划、商业信息等居间服务，金蚂蚁公司为王敬蓉提供借款人信息推荐及其他管理服务。其中约定资金100000元的出借时间从2016年4月23日起至2016年7月23日止，资金封闭期为3个月，本金及收益为102.25%。约定出借资金为200000元的出借时间从2016年4月27日至2016年5月27日，资金封闭期为30日，本金及收益为100.583%。两份合同均约定由青岛三英资产管理有限公司以自己名义单独设立并自行管理的一个专用银行账户，款项专款，用于补偿出借人可能存在的回款损失。在还款风险金专用账户当期余额足以支付当期（每月为一期）所有选择采访时的出借人所对应的发生逾期的借款人的逾期本息时，由还款风险金专用账户将当期王敬蓉之违约借款人的全部逾期本息金额支付王敬蓉。王敬蓉和借款人借贷关系存续期间约定的后续本息回收情况将保持不变。对于王敬蓉的权利，三方约定，王敬蓉有权定期获取金蚂蚁公司提供的《资金出借情况报告》。金蚂蚁公司应当按照协议规定恪尽职守，以诚实、信用、谨慎、有效管理的原则为王敬蓉进行服务，全程协助王敬蓉完成资金出借、债权转让手续。金蚂蚁公司有义务协助王敬蓉办理各项信息变更手续，及时报告王敬蓉出借资金收益变化情况，在确定的报告日向王敬蓉寄送其资金出借情况报告；金蚂蚁公司有义务及时报告王敬蓉出借资金收益变化情况，在确定的报告日向王敬蓉寄送其资金出借情况报告。任何一方违反本协议约定，使得本协议的全部或部分不能履行，均应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的损失（包括但不限于由此所产生的诉讼费和律师费）。 两份合同签订同日，王敬蓉通过金蚂蚁公司提供的POS机从其银行卡向金蚂蚁公司支付共计300000元，金蚂蚁公司认可收到该两笔款项。截至起诉之日，金蚂蚁公司未向王敬蓉提供资金出借的相关服务，包括推荐借款人、促成交易、汇款提醒和回款管理服务，定期提供《资金出借情况报告》等服务。青岛三英资产管理有限公司也未向王敬蓉进行出借资金的确认。 另查明，青岛三英资产管理有限公司于2018年3月6日，以股东会决议方式解散，并于2018年3月8日办理了公司注销手续。在公司注销之前，青岛三英资产管理有限公司为自然人独资的一人有限公司，股东及法定代表人为于小雨。 一审法院认为，王敬蓉与青岛三英资产管理有限公司、金蚂蚁公司之间签订的《出借咨询与服务协议》，是三方真实的意思表示，依法成立并生效，对三方皆产生法律拘束力，三方应当严格、全面履行合同义务。上述协议明确约定设立还款风险金专用账户与王敬蓉共担回款不能的风险是青岛三英资产管理有限公司的义务，现青岛三英资产管理有限公司没有证据证明其设立了还款风险金专用账户，故其应承担王敬蓉的款项不能收回的责任。而青岛三英资产管理有限公司在其清算报告中承诺，公司注销后的法律责任由股东于小雨承担。因此，于小雨应承担青岛三英资产管理有限公司根据《出借咨询与服务协议》约定应承担的义务和责任。 《出借咨询与服务协议》约定，金蚂蚁公司应确保其提供借款人的真实性，王敬蓉出借款项后形成的债权债务关系真实性，否则其应承担因该债权债务关系不存在而对王敬蓉造成的损失。现金蚂蚁公司没有证据证明其履行了上述义务，王敬蓉将两笔款项共计300000元于2016年通过POS机刷卡方式直接支付至金蚂蚁公司账户内，金蚂蚁公司也承认王敬蓉的款项转入其账户中，在长达三年的时间内，金蚂蚁公司未完成居间义务，也未向王敬蓉返还其要投资的款项，应该承担由此给王敬蓉造成的损失。 关于金蚂蚁公司辩称的其仅需返还王敬蓉协议中损失的金额，与上述协议第十六条第二款之约定不符，一审法院不予采信。 《出借咨询与服务协议》第十六条第一款约定，任何一方违反本协议的约定，使得本协议的全部或部分不能履行，均应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的损失（包括但不限于由此产生的诉讼费和律师费）……，现青岛三英资产管理有限公司、金蚂蚁公司皆没有按照上述协议的约定履行自己的义务，使得王敬蓉的款项不能收回，其均应承担违约责任，并赔偿王敬蓉因此遭受的损失，对于利息损失，庭审中王敬蓉主张其中100000元本金的期限内利息损失，依据三方签订的协议约定为2250元（100000*2.25%），200000元本金的期限内利息损失，依据三方签订的协议约定为1166元（200000*0.583%）。对于逾期利息要求自逾期之日至实际付清之日，按照中国人民银行同期贷款利率予以支付。一审法院认为，王敬蓉的上述利息请求符合法律规定，予以支持。对于王敬蓉主张律师费损失4000元，因王敬蓉未提交证据予以证明该费用已经实际发生，故对该费用不予支持。案经一审法院调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、判令青岛金蚂蚁网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付王敬蓉人民币300000元及利息3416元并支付逾期利息损失（其中1、以本金为100000元为基数，自2016年7月24日起至实际清偿之日止，2、以本金200000元为基数，自2016年7月28日起至实际清偿之日止，利息均按同期银行贷款利率计算）；二、于小雨对上述第一项判决内容承担连带清偿责任；三、驳回王敬蓉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6905元，公告费300元，由青岛金蚂蚁网络科技有限公司、于小雨承担5906元，由王敬蓉承担299元。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人王敬蓉提交证据一，证人许某、王某与上诉人于小雨谈话录音，证明上诉人于小雨收到王敬蓉涉案款项并反复多次承诺清偿。 上诉人质证称，不认可被上诉人提交的录音笔是录音的原始载体，不认可该录音证据的客观性和完整性，该录音并非完整的谈话录音，录音记录的内容之前有部分谈话在该录音中没有体现，不能完整反映谈话内容。况且该录音和本案无关，无法证明王敬蓉的主张，录音中始终未提及被上诉人，上诉人不可能作出对被上诉人发生效力的意思表示。该证据是由许某录制，许某另案起诉本案上诉人，许某与本案存在重大利益关系，许某的证言明显与事实不符，不应采信。 证据二，申请证人许某、王某出庭作证，拟证明上述通话录音证据的真实性。许某称，上述录音证据系2017年1月7日或1月8日录制的，当时大家集合起来准备一起去找于小雨要钱，当天晚上王敬蓉委托证人代表王敬蓉，一起去找于小雨，当时证人许某和王什么欣、还有一个女的一起去即墨找上诉人，上诉人一直不还钱，上诉人欠证人30万元，曾承诺分三期还钱。 证人王某称，录音证据中姓王的就是证人王某，当时和被上诉人约好一起去要钱，被上诉人生病了就委托证人王某和许某代她去，其和姓许的一起去找上诉人要钱，上诉人接待的，上述录音证据就是当时许某录的音。 上诉人对证人证言发表质证意见，对两证人证言的真实性有异议，两证人与被上诉人有利害关系，其证人证言不应采信。且在录音记录中通篇没有被上诉人王敬蓉的任何信息，两证人也未提交有利证据证明被上诉人王敬蓉委托两证人到现场谈判要钱，该两证人证言和本案无任何关系。 被上诉人对证人证言发表质证意见，证人证言能够完整地证明王敬蓉向于小雨出借涉案款项，于小雨多次承诺归还，但均未履行。 本院认定如下：因两证人均证实其受本案被上诉人的委托一起去找上诉人索款，上诉人无证据证明该录音证据系伪造或变造，本院对上述录音证据和证人证言的真实性予以确认，对证明力的认证在裁判理由部分一并分析。 经审理查明，一审王敬蓉自述其于2016年4月27日在金蚂蚁公司通过POS机划走30万元。金蚂蚁公司予以认可，但主张因未找到合适的借款人，现款项在金蚂蚁公司。 协议第10.1条约定“当借款人发生违约时，甲方可选择以下任何一种方式处置回款风险”王敬蓉勾选了10.1.1处置方式一。协议10.1.1.1条约定“在还款风险金专用账户当期余额足以支付当期所有选择此方式的出借人所对应的发生逾期的借款人的逾期本息时，由还款风险金专用账户将当期甲方（被上诉人）之违约借款人的全部逾期本息金额支付给甲方，甲方与借款人借贷关系存续期间约定的后续本息回收情况将保持不变；第10.1.1.2条约定“在还款风险金专用账户当期余额不足以支付当期所有选择此方式的出借人所对应的发生逾期的借款人的逾期本息时，则还款风险金专用账户按照甲方之违约借款人逾期本息金额占当期所有出借人对应的违约借款人的逾期本息总额的比例向甲方支付，甲方当期未得到分配的部分自动记入下一期。还款风险金专用账户继续进行上述同样原则支付，以此类推；” 在录音证据中，许某称“俺投在金蚂蚁公司这个钱，你又给了金总，投了房地产？”上诉人“对，对”王某“你是金蚂蚁的法人？”上诉人“我不是，是金总同学。我是放款方，金蚂蚁的钱给我用了。”王某“放款方是什么关系”上诉人“三英，相当于我跟金蚂蚁借了钱用了，我还不上了，其实这个责任就在我这一方。”王某“你是三英”上诉人“金蚂蚁倒或不倒没有什么大关联，毕竟这个钱在我这儿，你们的钱都给我了，毕竟我不倒，永远在这里。不会说，欠了钱我就跑了。”王某“三英现在”上诉人“三英是我”“我是最终的借款方”许某“你和金总什么关系”上诉人“他是我姐夫”“我用字画在徐总那里抵押出来，到现在我的字画还在那儿压着呢”王某“徐总是金蚂蚁的”上诉人“对”“金总拿点字画抵押给金蚂蚁了，金蚂蚁才把钱给我们”王某“你说吧，我们的款从哪里还”上诉人“我给你解释吗，当时我放了两笔款，放出去之后出现坏账了，我这边需要钱，我就去金蚂蚁借的钱，借了之后，我的款回来，拿着钱再还金蚂蚁，这个账不就捣鼓开了吗？就是倒一个时间问题，我赔点利息无所谓，那都是一个小头，干事还是大头，当时出现了两笔坏账了，一笔500万，一笔700万。 二审查明的其它事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人应否对本案金蚂蚁公司支付给王敬蓉的欠款承担连带清偿责任。对此，本院认为，上诉人应当承担连带还款责任。 第一，青岛三英公司对于款项未进入其主张的指定账户负有责任。本案被上诉人王敬蓉的款项虽未进入《出借咨询与服务协议》（以下简称三方协议）指定的账户，但根据本案的签订和履行过程来看，被上诉人王敬蓉于该协议签订当日，即通过ＰＯＳ机支付了与协议金额相符的款项。上诉人主张被上诉人王敬蓉与金蚂蚁公司私自转款的抗辩，证据不足，且在三方协议签订当天即私自转款的行为，不符合常理，故对上诉人的该抗辩，本院不予支持。本院认为，被上诉人王敬蓉已经按照三方协议约定支付了相应款项，在上述协议的乙方的权利和义务当中约定：乙方（青岛三英公司）应当为甲方（王敬蓉）进行服务，全程协助甲方完成资金出借、债权转让手续。因此，在签订合同当日，被上诉人王敬蓉的款项应当进入哪一个公司的账户，如何支付其投资款项，均应由被上诉人金蚂蚁公司以及青岛三英公司协助予以办理，该款项未进入指定账户，青岛三英公司违反了上述协议当中约定的为被上诉人王敬蓉服务并协助其完成资金出借的合同义务。退一步讲，在上述协议签订后，被上诉人未刷卡至其指定账户，不能实现履行上述协议的利益，金蚂蚁公司与青岛三英公司亦应当如实告知被上诉人王敬蓉，作为老年投资者，金蚂蚁公司与青岛三英公司更应当如实说明相关情况，以协助老年投资者合理谨慎的进行投资。否则，青岛三英公司与金蚂蚁公司则是利用涉案协议欺骗投资者将款项投入而毫无保障。因此，本院认为，上述款项未能进入指定账户的责任在金蚂蚁公司和青岛三英公司。第二，青岛三英公司使用款项的方式，使其对于被上诉人王敬蓉款项的去向负有举证责任，否则，应承担相应法律后果。在上诉人于小雨与证人许某及证人王某的通话录音中，上诉人告知两证人青岛三英公司到金蚂蚁公司借钱，并自认其青岛三英公司系最终的借款方。从上述录音证据可以看出，青岛三英公司自金蚂蚁公司收取了巨额金蚂蚁公司吸收的款项，该款项的吸收方式与被上诉人王敬蓉所签协议相同，因此，金蚂蚁公司和青岛三英公司理应说明上述款项的来源，以保障向金蚂蚁公司出借款项的债权人的利益；第三，根据协议约定，上诉人亦应当承担连带还款责任。被上诉人及青岛三英公司之间的三方协议约定青岛三英公司设立还款风险金专用账户，由还款风险金专用账户将违约借款人的全部逾期本息支付给被上诉人。青岛三英公司并未举证证明其按照协议约定建立相应账户，并依约管理该账户。上诉人以被上诉人王敬蓉的款项未进入指定账户为由，主张风险金专用账户的资金不应偿还被上诉人王敬蓉的款项。本院认为，青岛三英公司明知款项未进入指定账户而未告知上诉人，且青岛三英公司还利用其与金蚂蚁公司之间的联系，规避三方协议，因此，造成该款项未能进入指定账户的责任在金蚂蚁公司和青岛三英公司，青岛三英公司直接获取金蚂蚁公司吸收的借款，致使多名老年投资者的不能回款。因金蚂蚁公司和青岛三英公司的行为，致使被上诉人王敬蓉的款项进入指定账户的条件未成就，被上诉人王敬蓉应当享有涉案协议所约定的风险金专用账户的权益，被上诉人金蚂蚁公司以及青岛三英公司亦应当按照涉案协议约定弥补投资者的损失，因此，无论从涉案协议所约定的义务还是该协议履行过程中的实际履行行为的过错来说，青岛三英公司均应当对涉案借款的本息承担连带还款责任。 因青岛三英公司系上诉人独资的一人有限公司，上诉人在青岛三英公司清算报告中注明青岛三英公司注销后的法律责任由上诉人承担，故，其应当偿还被上诉人涉案30万元借款的本息，一审法院判令上诉人对金蚂蚁公司支付给被上诉人的30万元本息承担连带清偿责任并无不当。 综上，上诉人于小雨的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5851元，由上诉人于小雨负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年八月三十日 法官助理 徐慧 书记员彭晓凤