山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7265号 上诉人（原审原告）：冯增杰，男，1968年6月9日出生,住山东省青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：青岛凝聚新型材料有限公司，住所地山东省青岛胶州市胶北街道办事处东松园村村东。 法定代表人：张俊余，总经理。 委托诉讼代理人：尹准，男，该公司工作人员。 上诉人冯增杰因与被上诉人青岛凝聚新型材料有限公司（以下简称凝聚公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯增杰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人拖欠的2018年5月至2019年9月期间工资91000元(已经扣出了被上诉人已经发放的2018年12月份工资6000元和2019年6月30日被上诉人会计刘进莲微信转账的5000元)；2.判令被上诉人支付上诉人2018年中秋节业务支出费用7000元。事实和理由：一、被上诉人应支付拖欠上诉人的工资共计91000元。1.一审认定上诉人与被上诉人属于兼职劳动关系、未约定基本工资是完全错误的。首先，上诉人自2017年11月起至2019年9月底被辞退期间，一直在被上诉人处全职工作，被上诉人给上诉人发放基本工资和业务提成。虽然没有及时签订劳动合同，但是事实劳动关系已经确立，这一点有被上诉人发放给上诉人的聘请书、工资记录为证。上述证据证明了被上诉人自2017年11月起支付上诉人的基本工资为每月6000元，分别已经支付了2017年11月、12月、2018年1月、2月、3月、4月、12月，也就是自2018年5月至2019年9月底，被上诉人仅支付了2018年12月工资和另外5000元，而拖欠了共计15个月工资+1000元未付。在劳动关系存续期间，双方签订了一个短暂的书面劳动合同又办理了解聘手续，是因为上诉人的建造师资格需要挂靠、而被上诉人没有资质无法挂靠，要在青岛德盛昌建筑安装工程有限公司挂靠，但因为临近2018年春节，为避免上诉人的社保缴纳记录中断，被上诉人与上诉人签订了两个月的合同并主动为上诉人缴纳了2018年1月、2月两个月的社保。2018年3月8日被上诉人为上诉人做了外网解聘手续、同一天青岛德盛昌建筑安装工程有限公司为上诉人办理了就业登记备案。上诉人并未在青岛德盛昌建筑安装工程有限公司工作，也没有领取任何工资报酬。而作为弥补，被上诉人主动为上诉人配偶缴纳了社保，自2018年1月起至2018年11月。其次，被上诉人有财务报表、工资表原件，工资表上有全体职工签字、缴纳各项社保的记录，在上诉人已经提供了财务微信通知、银行流水单的证据之后，举证责任已经转到被上诉人，但被上诉人仅提供了一份改动过的复印件，始终没有提供原件，在上诉人一再指明复印件没有法律效力、而且明显被改动过的情况下，一审采信被上诉人的意见是完全罔顾事实的判决。再次，被上诉人提供的证据前后矛盾、存在明显的伪证。仲裁对被上诉人提交的证据1收到条复印件，证明双方于2018年1月11日解除劳动关系之后上诉人在被上诉人处从事兼职业务员，该证据载明今收到冯增杰、韩林兰的劳动合同各一份、解除终止劳动合同报告书各一份、解除登记表各一份。仲裁裁决书第六页上半部分载明：被上诉人于2018年3月8日为上诉人办理了外网解聘手续，解除劳动合同的时间为2018年3月8日，青岛德盛昌建筑安装工程有限公司于2018年3月8日为上诉人办理了就业登记备案，而韩林兰的社保缴费证明被上诉人给韩林兰社保缴费到2018年11月。被上诉人提供收到条复印件的载明时间为2018年1月11日，明显与事实不符。 书面劳动合同载明的合同期限自2018年1月11日至2018年3月10日止，怎么可能在合同生效同一天即2018年1月11日送给上诉人终止劳动合同报告书。上诉人收到财务人员微信通知领取上述材料的时间是在2019年1月10日，上诉人第二天去被上诉人处领取了上述材料，也就是2019年1月11日收到条原件在被上诉人处，而被上诉人拒不提供原件，而只是提供了一个复印件，明显把2019年改为了2018年。改动后的时间明显与财务的微信通知时间不符。在被上诉人不提供原件的情况下，当然应该承担不利后果。况且，如果合同已经在2018年3月解除，被上诉人怎么可能给韩林兰缴纳社保一直延续到2018年11月。关于该证据的真实性上诉人在仲裁和一审过程中均当庭提出了质疑，该收到条的原件在被上诉人手里，理应由被上诉人提供，如果拒不提供，应当承担不利后果。另，上诉人已在一审提交了其建造师原件和复印件。2.一审对上诉人提供的微信记录、银行电子交易记录等证据不予采信，导致认定事实错误。上诉人提供的微信记录、银行流水单等为有效证据，与其他证据相互印证，证明了上诉人主张的基本事实，也证明了被上诉人在做伪证。上诉人与被上诉人财务人员之间的微信记录，清楚记录了上诉人基本工资每月6000元，一年多的工资和提成没有发放的事实，上诉人与被上诉人经理之间的微信记录，清楚记录了被上诉人也认可拖欠工资和提成的事实，在上诉人一再催要工资和提成的情况下，被上诉人并没有否认。一审对上诉人提交的二级建造师证书、助理安全工程师证、土地房屋及设备租赁合同、授权书、栾某的结算单、微信记录、营业执照、对账单栾某的社保记录、供货登记表、结算单、栾某的工资单、银行流水明细均不能证明上诉人是被上诉人的全职职工，对上诉人非兼职业务员的辩称不予采信。在上诉人的银行流水里，清楚的记录了被上诉人打到上诉人银行卡里的每一笔钱，其中在上诉人的银行流水2018-09-30摘要栏里，明确载明是4月份工资并且和上诉人提交的栾某的银行流水表的栾某的所有工资发放时间是一致，被上诉人分别于2018-02-13发放了2017年11月份和12月份的工资；2018-09-30发放了2018年1、3月份和4月份的工资；2018-12-13发放了2018年2月份一半的工资3000元(因2月份过年)；2019-02-02发放了2018年12月份的工资。被上诉人给上诉人发放工资的事实清楚。退一步讲，一审认定上述证据无法证明上诉人是全职职工，而基于非全职职工、就得不出有基本工资的事实，更完全没有法律基础，全职与否与是否有基本工资是两码事，即使劳动者不是全职职工，也可以与用人单位约定有基本工资。一审中，法院要求被上诉人出示2017年11月份至2018年4月份的财务凭证原件，以证明上诉人只有提成工资，一审并告知被上诉人不能提供2018年11月份至2018年4月份的财务凭证，将承担不利后果，一审共进行了三次庭审，被上诉人均未提供法院要求提供的2017年11月份至2018年4月份的财务凭证，而提供了三份付款审批单及发货明细，欲证明上诉人只有提成工资。上诉人当庭提出了对被上诉人提供付款审批单及发货明细的真实性存在疑问，并申请一审法院对被上诉人提供证明上诉人只有提成工资审批单的文件形成时间进行鉴定。而被上诉人能证明上诉人只有提成工资如此重要的证据，一审认为，上述鉴定对本案结果并无实际影响，对上诉人提出的鉴定申请不予准许。故请求二审法院对被上诉人提供的付款审批单的时间进行鉴定，并依法承担相应的法律责任。况且，被上诉人提供的上述证据只能证明上诉人有提成，并不能证明上诉人没有基本工资。二、上诉人提供的证据9可证明被上诉人欠上诉人2018年中秋节业务走访费7000元。该项业务走访费是代表公司的行为、得到被上诉人批准、公司领导指示个人先行垫付，理应由公司承担。 凝聚公司辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 冯增杰向一审法院起诉请求：１.判令凝聚公司支付2018年5月份至2019年9月工资，共计102000元；２.判令凝聚公司支付经济补偿金6000元；3.判令凝聚公司支付2018年中秋业务费7000元。 一审法院认定事实：冯增杰、凝聚公司双方签订书面劳动合同，合同期限自2018年1月11日至2018年3月10日止，约定冯增杰从事销售工作。2018年1月至2018年2月，凝聚公司为冯增杰缴纳社会保险。2018年3月至2019年10月，青岛德盛昌建筑安装工程有限公司为冯增杰缴纳社会保险。2019年10月10日，冯增杰向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.凝聚公司支付2018年5月份至2019年9月份的工资，共计102000元；2.凝聚公司支付经济补偿金6000元；3.凝聚公司支付2018年中秋节业务费7000元；4.凝聚公司支付业务提成66217元。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，作出胶劳人仲案字〔2019〕第2499号裁决书，裁决：1.青岛凝聚新型材料有限公司自裁决生效之日起十日内支付冯增杰提成工资55585.9元；2.驳回冯增杰的其他仲裁请求。冯增杰不服该裁决，诉至法院。 一审法院认为，关于凝聚公司是否应当向冯增杰支付2018年5月至2019年9月工资102000元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”双方签订劳动合同的起止时间与凝聚公司为冯增杰缴纳社会保险的时间相互吻合，凝聚公司停止为冯增杰缴纳社会保险的次月青岛德盛昌建筑安装工程有限公司为冯增杰缴纳社会保险，冯增杰提交的二级建造师证书、助理安全工程师证、土地房屋及设备租赁合同、授权书、栾某的结算单、微信记录、营业执照、对账单、栾某的社保记录、供货登记表、结算单、栾某的工资单、银行流水明细等证据均不能证明冯增杰系凝聚公司处全职职工，故对冯增杰关于其系凝聚公司处全职工作人员而非兼职业务员的辩称意见，不予采信。庭审中，冯增杰申请证人栾某出庭作证，证人栾某称冯增杰领的工资是每月领6000元工资和全职是一样的,认为冯增杰为凝聚公司全职工作人员，该证言没有其他有效证据加以佐证，又因证人栾某2020年1月2日因劳动争议起诉凝聚公司于胶州市人民法院，与凝聚公司有利害关系，法院不予采信。庭审中，冯增杰申请对凝聚公司提交的付款审批单的打印日期及审批单上的签字真实性进行鉴定，凝聚公司申请对冯增杰提交的栾某的工资单上的凝聚公司印章真实性进行鉴定。法院认为，上述鉴定对本案结果并无实际影响，故对双方的鉴定申请不予准许。冯增杰未提交证据证明其与凝聚公司约定基本工资，劳动仲裁中已经裁决凝聚公司支付冯增杰提成工资55585.9元，冯增杰未对该项裁决结果起诉，故冯增杰关于判令凝聚公司支付其2018年5月份至2019年9月份的基本工资共计102000元的诉讼请求，不予支持。关于凝聚公司是否应支付冯增杰经济补偿金6000元的问题。冯增杰在劳动仲裁中自认的离职为“被告公司告知原告将砂浆厂承包给别人了，所以原告就不干了”，该离职情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形，故对冯增杰的主张不予支持。冯增杰主张的中秋节业务费7000元是自己购买购物卡所垫费用，未提交证据证明该业务是凝聚公司要求冯增杰所做，亦未提交购物的发票及其他能够证明该项费用的支出情况，故对冯增杰关于凝聚公司支付其中秋节业务费7000元的主张，不予支持。 一审判决：驳回冯增杰的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由冯增杰负担。 二审中，上诉人提交凝聚砂浆生产计划群微信聊天记录打印件一份，同时出示手机原始载体，载明2019年10月3日下午其被移出该生产计划群，证明其被被上诉人辞退。被上诉人质证称，认可证据的真实性，但对证明内容不认可。该证据内容与被上诉人无关，内容上可以看出红福颖轩商贸有限公司与被上诉人没有关系。本院认为，上诉人是否在该生产计划群内，与上诉人是否与被上诉人存在劳动关系并无关联性，不能证明上诉人欲证明的事实。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案上诉人与被上诉人双方签订书面劳动合同的期限为2018年1月11日至2018年3月10日止，2018年3月8日被上诉人为上诉人办理了外网解聘手续，双方劳动合同解除，同日，青岛德盛昌建筑安装工程有限公司为上诉人办理就业登记备案，并为冯增杰缴纳2018年3月至2019年10月社会保险。可见，自2018年3月8日后，上诉人与被上诉人双方之间并不存在劳动关系，一审认定上诉人在被上诉人处从事兼职业务员工作，并对上诉人主张按照每月基本工资6000元，要求被上诉人支付2018年5月至2019年9月期间拖欠工资91000元的诉求不予支持并无不当。上诉人主张的2018年中秋节业务支出费用7000元系其自行支出，并未能证明其支出得到了被上诉人的同意或认可，上诉人主张由被上诉人承担的理由不够充分，本院不予支持。但本案仲裁裁决被上诉人支付上诉人提成工资55585.9元，裁决后，被上诉人并未向法院提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可，因此，一审判决驳回上诉人的全部诉讼请求不当，本院予以纠正。被上诉人应支付上诉人提成工资55585.9元。 综上所述，冯增杰的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初27号民事判决； 二、被上诉人青岛凝聚新型材料有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人冯增杰提成工资55585.9元； 三、驳回上诉人冯增杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人青岛凝聚新型材料有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人青岛凝聚新型材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 杨志昌 书记员吴梦瑶 书记员于国英