重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）渝01民申53号再审申请人（一审被告）：芜湖颍川基础工程有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区沿河小区2-5#楼09，统一社会信用代码91340200577095665N（1-1）。法定代表人：冯军康，该公司总经理。委托诉讼代理人：王启志，重庆盈兴律师事务所律师。被申请人（一审原告）：王海，男，1964年2月27日出生，汉族，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：谢强，重庆市潼南区江北法律服务所法律工作者。再审申请人芜湖颍川基础工程有限公司（以下简称颍川公司）因与被申请人王海合伙协议纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院(2019)渝0152民初2372号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。颍川公司申请再审称，（一）一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.申请人与被申请人之间不是合伙协议纠纷，应是民间贷款纠纷。依据《合作协议书》，夏小洪与王海之间系合伙关系，王海为合伙负责人，对外代表合伙进行经营管理；合伙目的即投资中博鸣玉·樾府工程项目；王海投资项目的105万及利润15万元应是夏小洪与王海的共有财产，105万元系王海与夏小洪的合伙共有财产投资，15万元恰好是其投资收益。而一审法院认定归王海个人所有系明显错误，本案实质是一种“名为投资、实为借贷”的行为。2.合伙协议至今并未解除，依然有效。《撤资协议》明确约定了《合作协议书》“作废”的前提条件是申请人向被申请人足额支付120万元。但事实上，申请人只向被申请人支付了100万元，未达到《合作协议书》“作废”的条件，故合伙协议至今依然有效。而一审法院认定《合作协议书》解除，即“作废”，属于事实认定错误。3.《撤资协议》实为申请人即借款人归还借款本息的还款协议。申请人与被申请人之间不是合伙协议纠纷，而是民间贷款纠纷。故《撤资协议》从其约定内容而言，实为申请人归还借款本息的还款协议。4.利润15万元实为借款利息，该利息明显超出法律保护上限。王海代表合伙出借的105万元是分十多次出借的，最初的一笔是2018年7月3日，最后的一笔是2018年7月17日。到2018年9月1日签订所谓《撤资协议》要求归还借款不足2个月。按年利率24%、一次性出借105万元、借期2个月计算，利息最多也只有42,000元，远远达不到15万元，故超过42,000元的利息部分应属无效。而一审判决支持15万元的利息，属于适用法律错误。（二）一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人。因120万元实为夏小洪与被申请人以借贷方式投资项目所产生的共同共有的投资收益，该投资收益应归夏小洪与被申请人共同共有，故夏小洪与被申请人应作为共同原告提起必要共同诉讼，而一审法院却遗漏了必须参加诉讼的当事人夏小洪，应当撤销原判，依法重审。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项规定申请再审。王海提交意见称，（一）一审法院审理本案程序合法。一审中，申请人的委托代理人徐金霞到庭参加了诉讼，并收到了一审判决，但申请人并未在法定期限内提起上诉，说明其已服判息诉。现进入执行程序后，申请人才申请再审，没有事实和法律依据。（二）一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.本案的事实是申请人委托徐金霞代表申请人与重庆建如磐建设有限公司签订了“中xx玉·x府（西区基础桩基）”工程施工合同，同时委派徐金霞、夏小洪作为该工程的项目负责人对案渉工程进行施工。期间，该工程项目负责人之一的夏小洪代表申请人于2018年7月2日与被申请人签订了合作协议，合伙经营建设涉案工程。被申请人入伙后，共计出资105万元（该出资款用于支付张天春、冯杰等人的工程材料、设备租赁费用等）并实际参与对工程项目经营管理。在合伙过程中，经协商，申请人同意被申请人退伙、解除合伙关系，并于2018年9月1日签订了《撤资协议》，该协议明确约定了申请人支付被申请人撤资款的方式、时间及利润金额，申请人及其项目负责人徐金霞、夏小洪在该《撤资协议》上加盖印章、签字予以确认。且申请人依照协议约定向被申请人支付了大部分撤资款。同时撤资协议的签订和履行也证明了申请人对夏小洪代表其与被申请人签订合作协议的追认。前述事实，在一审庭审中经举证质证得以明确。2.申请人称《撤资协议》约定了其支付完120万元撤资款才达到合伙协议解除的前提条件，纯属歪曲事实。该《撤资协议》明确约定，申请人将被申请人的投资款105万元、应分利润15万元，共计120万元，在2018年9月10日前支付给被申请人80万元，在2018年10月15日支付40万元，如逾期，每天按千分之三支付违约金，且原合作协议自动作废（解除）。协议中的“资金全部按本协议到位”的表述，实质上是申请人对支付撤资款的承诺，而且《撤资协议》上特别注明：“2018年7月2日与王海合作协议作废”，既然合伙协议已经作废，合伙关系即已解除，由此足以证明，申请人与被申请人之间的合伙关系自签订《撤资协议》时就已经解除。3.关于申请人称双方之间系民间贷款纠纷的问题。本案中,申请人与被申请人签订《合作协议》，被申请人入伙后，依照合同约定出资并参与项目事务经营管理，双方明显系合伙关系，而非民间借贷关系。其后，经协商一致，双方解除合伙关系，并签订《撤资协议》约定了支付撤资款及利润的方式、时间。故一审判决申请人支付被申请人撤资款及利润具有事实和法律依据。（三）夏小洪的行为代表了申请人公司，故申请人是合同相对人，一审法院不存在漏列当事人。综上，本案请求驳回申请人的再审申请。本院审查查明，徐金霞于2018年4月25日在颍川公司处承包了“中xx玉·x府西区基础栏基工程”。2018年7月2日，以夏小洪为甲方、王海为乙方，双方签订了《合作协议书》，主要约定：1.双方合作经营重庆忠县中xx玉·x府(西区钻孔桩）项目工程，合作期限自2018年4月23日起至2018年12月30日止。2.甲方出资120万元，占总投资额的60%，乙方出资80万元，占总投资额的40%，双方以现金方式出资，于2018年7月3日以前交齐。3.盈余分配按股份比例分配，合作债务先以合作财产偿还，合作财产不足清偿时，以股份比例承担。4.新合作人入伙，必须经双方合作人同意。5.除名退伙，合作人有下列情形之一的：（1）未履行出资义务；(2)因故意或重大过失给合作企业造成损失；(3)执行合作企业事务时有不正当行为；(4)合作协议约定的其他事由。6.合作协议约定或全体合作人决定，委托王海为合作负责人，其权限为：对外开展业务，订立合同；对合作事业进行日常管理；支付合作债务。夏小洪、王海在该《合作协议书》尾部甲方、乙方处分别签名、捺印。2018年9月1日，以颍川公司为甲方、王海为乙方，双方签订了《撤资协议》，约定：甲方与乙方在中xx玉·x府(西区）桩基项目工程合作，因各种原因，经双方协商，自愿达成撤资协议如下：王海投款105万元，利润15万元，共计120万元，现分二次撤资，第一次撤资80万元在2018年9月10日前到账，如未到账，甲方支付乙方每天违约金千分之三。第二次撤资40万元在2018年10月15日到账，如未到账，甲方支付乙方每天违约金千分之三撤资款，由中博置业公司项目部西区冲孔桩2018年10月计量款中担保代为支付。资金全部按本协议到位，原合同协议自动作废。如违反撤资协议，发生争议，在乙方所在当地区人民法院起诉，涉及起诉的一切费用由违约方承担。徐金霞、夏小洪均在该《撤资协议》尾部甲方下方的委托法人处签字，在甲方处加盖了颍川公司的印章；王海在该《撤资协议》尾部乙方处签字。另，在该《撤资协议》尾部还特别注明：“2018年7月2日与王海合作协议作废”的内容。2018年9月10日，王海出具了收款（撤资第一笔）收条一张，并载明：王海于2018.9.10收到与夏小洪合资撤资款80万元（其中王海在中博项目部已签字50万元，另，夏小洪私账30万元），第二笔合资撤资款按协议于2018年10月15日应如期到账。之后，徐金霞于2018年11月8日、2019年1月28日分别向王海转账10万元，王海认可收到了第二笔撤资款中的20万元，但尚余撤资款20万元未付。王海遂委托重庆法洋律师事务所刘利娟、何英国律师于2019年3月20日向颍川公司寄送了律师函，要求颍川公司在2019年3月30日前付清尚欠的20万元撤资款等。其后，因催收无果，王海于2019年4月4日向重庆市潼南区人民法院提起诉讼，请求判令颍川公司一次性付清王海工程撤资款20万元及相应违约金等费用。本院经审查认为，王海向一审法院提起诉讼的主要依据是2018年7月2日签订的《合作协议书》以及2018年9月1日签订的《撤资协议》等证据。根据王海的起诉请求、事实和理由及涉案协议内容，一审认定本案系因合伙协议纠纷而提起的诉讼，并无不当。同时，根据在案证据反映，本案中的《撤资协议》系双方当事人对合伙事务进行结算并协商一致同意原合作协议作废即解除的结果。鉴于涉案《合作协议书》、《撤资协议》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按约履行合同义务。现因颍川公司未按《撤资协议》约定时间向王海返还投资款，其行为已构成违约，理应承担支付撤资款以及违约金的民事责任。据此，一审判决认定事实和适用法律并无不当，颍川公司的该项申请再审理由不能成立。关于一审法院是否存在遗漏了必须参加诉讼的当事人夏小洪的问题。经查，颍川公司提出的该项申请再审理由无事实和法律依据，不能成立。综上，颍川公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回芜湖颍川基础工程有限公司的再审申请。审 判 长  张 玥审 判 员  覃书云审 判 员  颜 菲二〇二〇年八月十一日法官助理  王永龙书 记 员  杨红阳