山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8847号上诉人（原审被告）：肖翠，女，1972年2月24日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：李彬，男，1972年2月9日出生，汉族，住济南市。上诉人肖翠与被上诉人李彬民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初6311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。肖翠上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判；2.一审、二审诉讼费用由李彬承担。事实和理由：一、肖翠实际于2019年1月7日仅向李彬借款35万元，李彬拿了打印好的借条让肖翠签字，要求肖翠在该借条上填写金额为40万元，并声明如肖翠不能按期归还就按40万元还他。事实上2019年1月7日李彬通过银行给肖翠转账35万元，其所述的给付现金5万元是虚假的。一审法院在没查明事实的情况下认定肖翠向李彬借款40万元是错误的。二、2019年3月25日，肖翠也并未向李彬再次借款5万元，李彬也不可能再次借款给肖翠。事实情况是肖翠自收到35万元的借款后即要求与李彬对账，李彬以需要回家核对为由推托，至此，双方已经产生矛盾，李彬怎么可能再次借给肖翠5万元现金，并且自2017年5月至2018年11月期间，李彬当时作为小贷公司的业务员曾三次为肖翠介绍并联系借贷业务，这三次借款肖翠均对其家人进行了隐瞒，也就是说其家人并不知情。李彬深知肖翠害怕家人知道其在外借款的事情，于是多次发微信、打电话催其支付上述款项，否则就要去肖翠家里将在外借款的事告诉肖翠家人，李彬多次给肖翠施加压力，出于无奈，肖翠只好在李彬打印好的借条上签字，也就出现了这份虚假的5万元借条，实际上肖翠并没收到该款项。请二审法院予以查明事实。三、在2019年1月7日之前，肖翠与李彬之间就存在多笔账目往来，在收到李彬35万元款项时，肖翠就要求与李彬对账并要求李彬出具对账单。当时，李彬带着一份打印好的借款合同，让肖翠在空白合同上甲方（出借人）的位置上签名并按好手印，说回家核对好后填好金额再交给肖翠，也就出现了2019年1月7日所谓的借款合同。该借款合同除甲方位置有肖翠签名外，其他部分均为李彬个人填写。同一天出现两份相同金额的借条和借款合同也不符合常理。四、通过一审及双方提交的证据，可以认定：1、李彬持有的两张合计45万元的借条，实际上仅向肖翠支付35万元。2、双方之间的借款并没有约定利息。3、因肖翠多次要求与李彬核对账目，李彬均不予理会，不核对清账目就不能确定肖翠是否需要向李彬支付款项，如需支付，还需支付多少，由此可以认定肖翠不存在违约行为。另外，在此35万借款发生之前，李彬一直占用肖翠资金，肖翠即使没按约定时间归还借款，也不会给李彬造成损失。4、李彬在担任小额贷款公司业务员期间，利用职务便利条件共非法占用肖翠资金253960元，该款应由李彬返还给肖翠用于冲减肖翠向李彬的借款。5、肖翠自收到李彬35万元的借款后，共向其支付26万元，李彬提出其中一部分用于归还了小贷公司的利息，但在此之前李彬非法占用的肖翠资金，已远远大于肖翠在向李彬借款后应支付给小贷公司的利息，并且在此之前，李彬称这部分钱（即253960元）先暂存在他那里，一旦肖翠不能及时支付小贷公司的利息，李彬将用这部分资金进行支付，因此如果李彬是用肖翠向其支付的26万元中的一部分归还的小贷公司的利息，那么李彬非法占用肖翠253960元的资金，就应用于冲减肖翠向李彬的35万元借款，冲减后金额为96040元。五、基于以上事实，一审法院在没有查明事实的情况下即作出判决有失公正和严肃，请求二审法院在查明事实的基础上支持肖翠的上诉请求。李彬辩称，肖翠所说实际收到的借款不是45万，而是35万一事，一审已经作出公正判决，李彬不再赘述。肖翠提到的两张借款借条一事，在借款实际发生的过程中，有借条、有借款合同彼此不冲突。借款合同是借条的补充部分，更加证明其真实合法有效。肖翠说2019年1月7日拿到李彬借款后，针对以前的账目要求对账，纯粹子虚乌有。肖翠收到李彬借款后，之间都是通过微信联系，李彬一直保留微信聊天记录作为证据，如果按肖翠所述账目不清产生了纠纷，为什么在微信聊天记录中从未提出过此事，这与常理严重不符。肖翠一再强调账目对账，说李彬占用肖翠一部分资金。肖翠可以提供相关电话录音、微信聊天、电话短信或纸质文件材料加以证明其真实性，仅凭一面之词毫无意义。如果肖翠不能提供以上证据，很显然肖翠就是在捏造虚假事由，达到拖欠赖账的目的。自2019年1月7日借款产生后，由于肖翠没有按照约定的时间按时归还借款，李彬一直通过微信与肖翠交涉还款事宜。肖翠一而再、再而三找借口拖延时间，还答应把名下房产过户给李彬冲抵借款。直到2019年10月份，肖翠无法再找借口，只好回复让李彬去法院起诉。李彬是在没办法的情况下，为了保证自身利益不受非法侵害，才整理相关证据去槐荫法院立案起诉，这些在微信记录里都有陈述。在一审的过程中，肖翠一再强调2019年1月7日之前的账目问题。一审法官已经做出了明确回复。此案件仅受理自2019年1月7日之后的借贷纠纷，之前的问题不能混为一谈，肖翠有异议可以另案主张。综上，请求二审法院依法驳回肖翠的上诉请求，维持原判。李彬向一审法院起诉请求：1.请求判令肖翠偿还李彬借款本金450000元；2.请求判令肖翠以450000元为基数按年息24%支付自2019年1月7日至2019年11月7日的利息；3.肖翠提供虚假别墅合同作为担保向李彬借款，性质恶劣，请求判令肖翠支付李彬经济损失、违约金50000元；4.本案诉讼费全部由肖翠承担。一审法院认定事实：李彬曾系山高金服小额贷款公司业务员，肖翠为李彬客户。肖翠以生意需要周转为由向李彬借款。李彬于2019年1月7日通过工商银行账户向肖翠转账35万元。2019年1月7日，李彬作为甲方与肖翠作为乙方签订借款合同，约定肖翠向李彬借款400000元，借款期限自2019年1月7日至2019年1月21日，每日按借款金额15%支付违约金。乙方保证在合同规定的借款期限内一次性归还本息。2019年1月21日后，本笔借款甲方另有用途，因此，乙方不能按期还款，会给我方造成巨额损失，乙方对此已充分理解并认可双方协商约定的逾期违约金。乙方如不按合同规定按时归还借款，则乙方应负违约责任，须向甲方赔偿借款金额每日5‰的违约金，直至还清所有欠款为止，并承担甲方为实现该债权所发生的一切费用（包括但不限于律师费用、诉讼费用、搬迁费用等），合同还约定其它事项。李彬于当日通过手机银行向肖翠汇款350000元。李彬陈述于当日在济南历下区文化东路大润发的肯德基内将从家中带来的50000元现金交付肖翠。当日，肖翠向李彬出具借条一份，载明：今借到李彬现金肆拾万元整，定于2019年1月21日前归还，逾期每日按借款额的15%支付违约金，直至还清所有欠款为止。李彬陈述肖翠于2019年2月25日再次向其借款50000元，当日李彬将从家中带来的现金50000元在济南历下区文化东路大润发的肯德基内交付肖翠，肖翠当场出具借条，借条载明：今借到李彬现金50000元，已通过现金收到所借款项，定于前归还，月利息6分，直到还清所有借款为止。如借款人逾期不还，出借人采取维权措施所产生的费用，包括但不限于调查费、诉讼费、律师费等，全部由借款人肖翠承担。李彬陈述肖翠表示为其利益害怕过诉讼时效故将日期落款时间延至2019年3月25日，李彬未对时间问题提交证据，肖翠未认可收到该笔借款，对李彬主张涉案款项为2019年2月25日出借，一审法院不予采信，故该笔借条出借时间应认定为借条载明时间2019年3月25日。肖翠认可收到李彬款项350000元，但辩称未收到第一笔400000元借款中的50000元及另一笔借款50000元款项。因李彬除提交借款合同外还提交了借条，借条内容均写是借到款项，且数额不大，故对肖翠辩称未收到两笔50000元现金，一审法院不予采信。肖翠辩称于2019年1月12日通过银行转账偿还10000元，于2019年1月17日转账偿还5000元，2019年2月12日转账偿还15000元，2019年3月12日转账偿还两笔分别为10000元、5000元，2019年3月26日转账偿还20000元，2019年4月12日转账偿还15000元，2019年4月15日转账偿还20000元，2019年5月3日转账偿还30000元，2019年5月13日转账偿还15000元，2019年6月14日转账偿还5300元，2019年7月12日转账偿还10000元，2019年7月15日转账偿还5000元，2019年8月10日转账偿还20000元，2019年8月26日转账偿还10000元，2019年9月4日转账偿还5000元，2019年9月25日转账偿还10000元。肖翠同时辩称于2019年2月25日交给李彬现金30000元，于2019年6月12日左右通过ATM机存入李彬账户9700元。李彬对肖翠辩称的还款情况认可以下款项系偿还的400000元款项的违约金，即：2019年3月26日偿还20000元，2019年4月15日偿还20000元，2019年5月3日偿还30000元，2019年8月10日偿还20000元，2019年9月25日偿还10000元。上述偿还款项肖翠不认可系偿还的违约金，李彬未提交系偿还的违约金的证据，故对上述款项偿还的性质一审法院不予确定，该款项的扣减应按法律规定的顺序进行。李彬对肖翠陈述的其于2019年2月25日现金交付还款30000元不予认可，对肖翠陈述的其于2019年6月12日通过ATM机存入账户9700元亦不予认可。肖翠对2019年2月25日现金交付还款及2019年6月12日的ATM机存入还款均未提交证据，故对肖翠辩称的现金和ATM机存入还款均不予采信。李彬表示肖翠陈述其余转账（2019年1月12日通过银行转账偿还10000元，2019年1月17日转账偿还5000元，2019年2月12日转账偿还15000元，2019年3月12日转账偿还两笔分别为10000元、5000元，2019年4月12日转账偿还15000元，2019年5月13日转账偿还15000元，2019年6月14日转账偿还5300元，2019年7月12日转账偿还10000元，2019年7月15日转账偿还5000元，2019年8月26日转账偿还10000元，2019年9月4日转账偿还5000元）均系偿还的李彬所在山高金服小额贷款公司向肖翠出借的1800000元的借款利息，李彬为证实上述款项系其作为公司业务员收取的公司出借给肖翠的借款利息，提交将收取款项转交公司贷后人员聊天记录、转账记录及原、被告双方对偿还公司利息明知的聊天记录等证据，李彬提交的证据与其陈述基本相吻合，肖翠认可从李彬所在公司借款也认可通过李彬向其公司偿还利息，但表示未收到公司的借款合同也对偿还公司利息的数额不清楚，肖翠该陈述与日常生活规则不符，故对李彬该反驳意见，一审法院予以采信。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。基于李彬提交的借条、转账记录等证据，足以证明李彬与肖翠之间的借贷意思表示真实，双方的民间借贷关系合法有效。李彬主张肖翠偿还借款本金450000元，因双方确认肖翠已偿还借款100000元，根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”肖翠偿还的款项，在当事人没有约定的情况下，应先抵充利息（违约金）、再抵充本金，李彬认可该还款系偿还的400000元出借款，双方就400000元借款未约定利息但约定了按日15%计算的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”双方可以约定违约金，但约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”故本案双方约定的违约金过高，应调整为按年利率24%计算，根据出借时间及金额、还款时间及金额、违约金的利率标准经扣减后计算，李彬向肖翠出借的400000元借款截止2019年9月25日，肖翠尚欠李彬借款本金356842.94元，欠违约金4022.29元，应予偿还；另李彬向肖翠支付50000元现金，提交借条予以证明，故对李彬主张肖翠偿还该50000元借款，一审法院予以支持。诉讼中，李彬主张为肖翠垫付向公司支付的利息9700元要求在肖翠向其还款中扣减，但未提交证据证明肖翠同意进行扣减，故对李彬该主张一审法院不予采纳，李彬可另行主张。关于李彬主张肖翠偿还借款利息、滞纳金、违约金的问题。根据以上所述的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，因双方就400000元借款未约定利息，仅约定违约金，故肖翠应支付李彬400000元借款截止2019年9月25日的违约金数额为4022.29元，剩余违约金自2019年9月26日起按剩余借款本金356842.94元为基数按年利率24%计算至实际给付之日止，该部分借款不应再计算利息、滞纳金。因双方就50000元借款约定利息为按月利率6%计算，该约定违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，故应按年利率24%计算，综上，肖翠应支付李彬50000元借款的利息计算为：以50000元为基数，自2019年3月25日起按年利率24%计算到实际给付之日止，同时亦根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，该部分借款不应再计算滞纳金、违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条规定，判决：一、肖翠于本判决生效之日起十日内偿还李彬借款本金356842.94元；二、肖翠于本判决生效之日起十日内支付李彬上项借款截止2019年9月25日的违约金4022.29元；三、肖翠于本判决生效之日起十日内支付李彬第一项借款自2019年9月26日起按借款本金356842.94元为基数按年利率24%计算至实际给付之日止的违约金；四、肖翠于本判决生效之日起十日内偿还李彬借款本金50000元；五、肖翠于本判决生效之日起十日内支付李彬上项借款利息（以50000元为基数，自2019年3月25日起按年利率24%计算到实际给付之日止）；六、驳回李彬其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11595元，由原告李彬负担4425元，由被告肖翠负担7170元；保全费3020元，由原告李彬负担1153元，由被告肖翠负担1867元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖翠在二审中提交以下证据：证据调查申请书一份，主要内容为2018年5月4日李彬利用肖翠招商银行卡私自对外转账三笔，其中一笔75000元转给了孔岳，另外两笔共计55500元转给了宋全珍，该三笔款项应为李彬占用肖翠的资金，因肖翠无法调取该三笔款项收款人的身份信息以及上述款项是否通过孔岳和宋全珍转给了李彬，现申请法院调查该款项是否转入李彬账户及孔某、宋某某的身份信息；申请调查李彬账户（工行尾号2899）2019年6月12日的收入明细。欲证明李彬告诉肖翠宋全珍是他母亲，55500元是通过肖翠的银行卡转到宋全珍账户上去的，另外的75000元是转到孔岳的账户上，在签订本案借款合同之前李彬已经占用我上述款项，130500元应当在本案借款中予以抵销。李彬质证称，我没有拿她银行卡，这一事实不存在，孔岳是帮客普惠小额贷款公司的老总，肖翠向帮客公司借款，公司要求其先付一部分利息，肖翠就通过其银行卡自己转付75000元，另外两笔共计55500元我不清楚，宋全珍也不是我母亲，对于这两笔转款我不清楚。上述款项发生在2018年5月份，我与肖翠之间的借款发生在2019年1月份，在此之前的借款与本案没有关系。2019年6月12日，李彬未收到肖翠主张的通过ATM机存入李彬账户的9700元，一审时肖翠也没有提供证据证明其存入这笔钱，对于9700元一审法院没有认定，让李彬另行主张权利。经审查，肖翠申请调查取证的事实与本案借款不具有关联性，故对该项调查取证申请不予准许。以上事实由肖翠在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。二审争议焦点为涉案借款数额的认定问题。李彬与肖翠于2019年1月7日签订借款合同并于同日由肖翠向李彬出具借条，借款合同、借条系针对同一笔借款，借款金额、借款期限、逾期违约金的约定相同。当日，李彬通过工商银行账户向肖翠转账35万元，并陈述当日在历下区文化东路大润发肯德基内将从家中带来的50000元现金交付肖翠。肖翠对银行转账35万元认可，对现金交付50000元不认可，因借款合同、借条均载明借款金额为40万元，李彬亦清楚说明现金交付过程且涉及数额不大，肖翠主张自己系在打印好的借条上签字的，未收到现金交付的款项，其应于签字确认时当场提出异议，现其否认收到现金的理由不能成立，一审法院不予采信并无不当。肖翠于2019年3月25日再次向李彬其借款50000元，当日李彬将从家中带来的现金50000元在历下区文化东路大润发的肯德基内交付肖翠，肖翠当场出具借条，载明今借到李彬现金50000元，肖翠亦否认收到该笔借款，如前所述，其仍缺乏事实依据和合理解释，一审法院不予采信并无不当。因此，一审法院认定李彬与肖翠之间的借款本金为450000元正确。关于已还款数额，双方一审时已经对账，确认肖翠已还款数额为100000元，二审时肖翠对还款数额不予认可并再次要求对账，但其未能提供有效证据予以反驳，亦无法作出必须重新对账的合理解释，故本院对其该项主张不予采信。肖翠偿还的款项，在当事人没有约定的情况下，一审法院按照先抵充利息（违约金）、再抵充本金的顺序进行计算于法有据，得出的数额双方均未对此提出上诉，本院予以确认。综上所述，肖翠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11595元，由上诉人肖翠负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年八月二十六日书记员  张 慧