上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7615号上诉人（原审被告):梁栋，男，1979年2月16日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：刘雨雁，北京市京师（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旸，北京市京师（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海昊古投资管理有限公司，住所地上海市崇明区跃新路1688号9幢1038室。法定代表人：梁栋，经理。委托诉讼代理人：刘雨雁，北京市京师（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旸，北京市京师（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：童永凯，男，1964年1月23日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：王保红，上海华勤基信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李薇，上海华勤基信律师事务所律师。上诉人梁栋、上海昊古投资管理有限公司（以下简称昊古公司）因与被上诉人童永凯合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初91575号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。梁栋上诉请求：撤销原审判决第一、第二项，改判驳回被上诉人原审诉请或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人支付至公司的投资款，投资款非经公司经过法定减资程序，不能退款，否则属于抽逃出资行为。承诺书中上诉人签字并非代表上诉人自然人本人。该承诺书不具备承诺书生效要件，该承诺书不具备法律效力。童永凯辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。我方已经交付了投资款并经过公司确认，但是公司和梁栋并未将我方的投资款作为实缴出资，梁栋出具的承诺书，承诺分期向我方进行还款，实际也已经履行了部分。承诺书可以认定是梁栋本人的真实意思表示，应继续履行。昊古公司辩称，同意梁栋的上诉请求。昊古公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判驳回被上诉人的原审诉请或发回重审。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：梁栋作为昊古公司的总经理、法定代表人并是公司实际控制人，其持有公章经过公司法定授权，法律也对公司法定代表人保管公章的义务进行了规定，梁栋对公章有控制权，即使其加盖公章，昊古公司也不存在过错。一审认定昊古公司存在过错，认定错误。童永凯辩称，不同意昊古公司的上诉请求。一审庭审中已经查明梁栋、昊古公司在另案中对于昊古公司加盖公章的真实性并无异议。我方认可原审判决，请求驳回上诉，维持原判。梁栋辩称，同意昊古公司的上诉意见。童永凯向一审法院起诉请求：1.判令梁栋归还剩余投资款人民币150,006元；2.判令梁栋支付利息（以150,006元为基数，自2018年7月10日起至实际付款之日止，按每日万分之五的标准计算）；3.判令昊古公司对梁栋的上述债务承担连带保证责任；4.诉讼费由梁栋、昊古公司承担。一审法院认定事实：2015年4月24日、2015年4月26日，童永凯妻子钱某通过银行转账向昊古公司分别支付20万元、5万元。2015年5月10日，童永凯通过银行转账向昊古公司支付20万元。2015年8月25日、2015年9月6日、2015年9月29日，昊古公司通过银行转账向童永凯妻子钱某分别支付5万元、5万元、5万元。2015年11月20日，童永凯签订《合伙企业入伙协议书》一份，载明内容如下：依据《中华人民共和国合伙企业法》和XX合伙企业合伙协议，经新合伙人和原全体合伙人协商一致，制定本协议；新合伙人履行出资义务，即成为XX合伙企业的合伙人，新合伙人为童永凯，出资方式为货币，出资额为30万元；新合伙人承认原合伙企业所有协议，与原合伙人享受同等权利，承担同等责任；新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任；本协议一式3份，合伙人各持1份，并报合伙企业登记机关1份，本协议经新合伙人和原合伙人签字后生效。公司登记机关备案资料显示：XX合伙企业登记设立于2015年6月12日，执行事务合伙人为梁栋。登记设立时的合伙人为梁栋（普通合伙人，认缴出资额为2万元）、案外人刘某（有限合伙人，认缴出资额为198万元）。2015年11月30日，XX合伙企业的合伙人变更为如下：梁栋（普通合伙人，认缴出资额为2万元）、童永凯（有限合伙人，认缴出资额为30万元）、案外人段某（有限合伙人，认缴出资额为20万元）、陈某（有限合伙人，认缴出资额为20万元）、沈某（有限合伙人，认缴出资额为20万元）、杨某（有限合伙人，认缴出资额为10万元）、吴某（有限合伙人，认缴出资额为10万元）、祝某（有限合伙人，认缴出资额为2万元），实缴出资额均为0元。公司登记机关备案资料显示：昊古公司登记设立于2010年9月21日，目前的法定代表人为梁栋。2015年12月11日，昊古公司的法定代表人由张某变更为梁栋；昊古公司的股东变更为：梁栋（认缴出资额为9,900万元）、XX合伙企业（认缴出资额为114万元）、案外人张某（认缴出资额为100万元）、刘某（认缴出资额为50万元）、赵某（认缴出资额为50万元）。2016年9月22日，梁栋作为承诺人出具《支付承诺书》一份，载明内容如下：XX合伙企业投资人的投资情况如下：普通合伙人梁栋出资2万元，有限合伙人童永凯出资30万元，有限合伙人段某出资20万元，有限合伙人陈某出资20万元，有限合伙人沈某出资20万元，有限合伙人杨某出资10万元，有限合伙人吴某出资10万元，有限合伙人祝某出资2万元；上述有限合伙人已于2015年5月将投资款支付完毕，因未将有限合伙人的实缴投资额转为实缴完毕，为此，我特作出如下承诺：本人愿意原价退还上述有限合伙人的股权金额，退还款自2016年10月1日至2019年9月30日分叁年每月10号按有限合伙人投资额除以三十六个月的数额退还，本承诺书一式七份，有限合伙人各执壹份，以公司财产作为担保（保时捷车辆沪BXXXXX，商标等无形资产）；手写备注“如违反逾期按日万分之五”。上述《支付承诺书》落款处，梁栋在承诺人处签名，梁栋签名处盖有昊古公司的公章。2016年10月18日、2016年11月11日、2016年12月10日、2017年1月10日、2017年2月14日、2017年3月13日、2017年5月11日、2017年6月11日、2017年8月10日、2017年9月11日、2017年10月17日、2017年11月8日、2017年12月14日、2018年1月11日、2018年3月10日、2018年4月11日、2018年5月10日、2018年6月13日、昊古公司通过银行转账向童永凯各支付8,333元，合计149,994元。2018年8月10日，童永凯妻子钱某与梁栋通过微信进行聊天。钱某询问，今天会汇款吗。梁栋称，感谢您一直以来的信任与支持，自从股灾三年来公司一直在亏钱，P2P跑路、上市公司爆仓，我自己的股票也被套牢，我们遇到了前所未有的困难；现在经济不景气钱难赚，老婆也没工作，每个月还要给大家退款，我的压力真的很大，我曾一度XX过，但我一直在坚持，如今钱已亏光暂时拿不出钱了，我希望大家一起帮帮我，给我点时间和空间，我相信一定会渡过难关；你的钱也不要太担心，请相信我。2019年1月11日，童永凯妻子钱某与梁栋通过微信进行聊天。钱某称，这样一直不汇钱，我也比较着急，现在困难时期，每个月给我一千元好不好，算给我一份退休金，我把帐记好，汇齐了就不用汇了。梁栋称，我饭都快吃不上了，等我有钱一定汇给你。另查明，案外人吴某于2017年8月至一审法院提起诉讼，要求梁栋归还投资款66,676元并支付逾期利息，昊古公司对上述债务承担连带担保责任，案号为（2017）沪0115民初66571号。该案审理中，案外人吴某提供了与上述《支付承诺书》形式、内容一致的《支付承诺书》作为证据，梁栋本人（同时作为昊古公司的法定代表人）到庭应诉；梁栋、昊古公司对案外人吴某提供的《支付承诺书》的真实性不持异议，并称该《支付承诺书》是在案外人吴某的胁迫下签署并盖章，并非出于自愿。经一审法院主持调解，案外人吴某与梁栋、昊古公司达成调解协议如下：梁栋向案外人吴某归还投资款66,676元并支付律师费5,000元，案外人吴某放弃要求梁栋支付逾期利息的诉讼请求，昊古公司对梁栋的付款义务承担连带清偿责任。审理中，童永凯妻子钱某出具一份《投资声明》，载明内容如下：其于2015年4月至2015年5月期间代童永凯向昊古公司支付45万元，后昊古公司向其归还15万元，剩余30万元作为童永凯对XX合伙企业的投资款，由童永凯主张权利。童永凯表示，童永凯并未胁迫或骚扰梁栋，2016年9月22日，童永凯等投资人待梁栋下班后与其商谈相关事宜，但未围堵梁栋，梁栋当天自愿书写了上述《支付承诺书》，并将原件复印后当场加盖昊古公司公章交给童永凯等投资人，童永凯等投资人发现复印件上未书写逾期利息的相关内容，梁栋为此在上述《支付承诺书》复印件上手写备注“如违反逾期按日万分之五”；童永凯主张的按每日万分之五的标准计算的利息即违约金。对此一审法院认为，依法成立且生效的合同，对双方当事人均有约束力。一审法院（2017）沪0115民初66571号案件卷宗材料、微信聊天记录等证据显示，梁栋出具的《支付承诺书》系梁栋的真实意思表示，合法有效，梁栋应予遵守。梁栋辩称《支付承诺书》并非其真实意思表示，缺乏依据，一审法院不予采信。根据《支付承诺书》的约定，梁栋应向童永凯返还投资款30万元。童永凯确认梁栋已返还149,994元，并要求梁栋返还剩余150,006元，合法有据，一审法院予以支持。梁栋未按《支付承诺书》约定期限返还投资款，应当依法承担违约责任。梁栋在其出具的《支付承诺书》上明确备注“如违反逾期按日万分之五”，童永凯现要求梁栋支付按每日万分之五的标准计算的利息即违约金，合法有据，一审法院予以支持。关于违约金的计算基数、期限，一审法院根据《支付承诺书》约定的付款期限、童永凯认可的梁栋已付款的方式，童永凯主张的违约金计算方式确定如下：1.以24,999元为基数，自2018年7月10日起至实际付款之日止；2.以8,333元为基数，自2018年7月11日起至实际付款之日止；3.以8,333元为基数，自2018年8月11日起至实际付款之日止；4.以8,333元为基数，自2018年9月11日起至实际付款之日止；5.以8,333元为基数，自2018年10月11日起至实际付款之日止；6.以8,333元为基数，自2018年11月11日起至实际付款之日止；7.以8,333元为基数，自2018年12月11日起至实际付款之日止；8.以8,333元为基数，自2019年1月11日起至实际付款之日止；9.以8,333元为基数，自2019年2月11日起至实际付款之日止；10.以8,333元为基数，自2019年3月11日起至实际付款之日止；11.以8,333元为基数，自2019年4月11日起至实际付款之日止；12.以8,333元为基数，自2019年5月11日起至实际付款之日止；13.以8,333元为基数，自2019年6月11日起至实际付款之日止；14.以8,333元为基数，自2019年7月11日起至实际付款之日止；15.以8,333元为基数，自2019年8月11日起至实际付款之日止；16.以8,345元为基数，自2019年9月11日起至实际付款之日止。关于昊古公司是否应当承担连带保证责任，一审法院（2017）沪0115民初66571号案件卷宗材料等证据显示，昊古公司在该案中对《支付承诺书》上加盖的昊古公司公章的真实性并无异议；本案中，昊古公司辩称系争《支付承诺书》上加盖的昊古公司公章不真实，缺乏依据，一审法院不予采信，并确认系争《支付承诺书》上加盖的昊古公司的公章是真实的。关于昊古公司为梁栋提供的担保的效力，应当审查系争《支付承诺书》对昊古公司的效力。根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，相关股东或者相关实际控制人支配的股东不得参加该事项的表决。根据法律一经公布即推定所有人明知及不知晓法律不得免责的法理，担保的相对人在接受公司担保时，对公司提供担保是否经过法定程序负有必要的形式审查义务。本案中，童永凯在接受昊古公司担保时，对昊古公司同意对外担保是否经过法定程序负有形式审查义务，其应当要求昊古公司出具章程、股东会决议等文件，并依照章程指引，对昊古公司对外担保是否经过法定程序进行形式审查，以证明自己的善意。童永凯仅以系争《支付承诺书》上加盖了昊古公司的公章，即信赖昊古公司的担保行为，显然未尽审慎注意义务，不属于法律所保护的善意相对人。因此，系争《支付承诺书》所涉的担保对昊古公司不发生效力，昊古公司对梁栋的上述付款义务不承担连带清偿责任。同时，昊古公司作为担保人在系争《支付承诺书》上加盖了公司公章，而系争《支付承诺书》明确载明“以公司财产作为担保（保时捷车辆沪BXXXXX，商标等无形资产）”，昊古公司对公司公章管理存在疏漏，具有一定过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，一审法院确定昊古公司承担梁栋不能清偿债务部分二分之一的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、梁栋于一审判决生效之日起十日内向童永凯返还150,006元；二、梁栋于一审判决生效之日起十日内向童永凯支付违约金（1.以24,999元为基数，自2018年7月10日起至实际付款之日止；2.以8,333元为基数，自2018年7月11日起至实际付款之日止；3.以8,333元为基数，自2018年8月11日起至实际付款之日止；4.以8,333元为基数，自2018年9月11日起至实际付款之日止；5.以8,333元为基数，自2018年10月11日起至实际付款之日止；6.以8,333元为基数，自2018年11月11日起至实际付款之日止；7.以8,333元为基数，自2018年12月11日起至实际付款之日止；8.以8,333元为基数，自2019年1月11日起至实际付款之日止；9.以8,333元为基数，自2019年2月11日起至实际付款之日止；10.以8,333元为基数，自2019年3月11日起至实际付款之日止；11.以8,333元为基数，自2019年4月11日起至实际付款之日止；12.以8,333元为基数，自2019年5月11日起至实际付款之日止；13.以8,333元为基数，自2019年6月11日起至实际付款之日止；14.以8,333元为基数，自2019年7月11日起至实际付款之日止；15.以8,333元为基数，自2019年8月11日起至实际付款之日止；16.以8,345元为基数，自2019年9月11日起至实际付款之日止；以上均按每日万分之五的标准计算）；三、昊古公司对梁栋在上述第一项、第二项中的付款义务不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任；四、驳回童永凯的其余诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4,268元，减半收取计2,134元，由童永凯负担146元，梁栋、昊古公司负担1,988元。本院二审期间，梁栋提供2019年度报告一份，证明投资款是实缴到公司账户的，只是工商部门一开始不允许梁栋进行备案，后续梁栋已经进行了备案。昊古公司提供一份公章管理制度以及附件，证明梁栋作为公司的总经理、法定代表人、控制人，通过公司授权保管公章。即使梁栋在承诺书上加盖了昊古公司的公章，也是梁栋个人过错，与昊古公司无关。昊古公司在公章管理上没有过错。被上诉人质证认为，对梁栋提供的证据真实性无异议。证据系一审庭审之前产生，不属于二审新证据，且无法体现被上诉人与梁栋、昊古公司的投资关系，与本案无关。对昊古公司提供的证据真实性无法确认。承诺书上已经加盖昊古公司的公章，昊古公司一审中也确认了公章的真实性，应确认公司具有过错。昊古公司对梁栋提供的证据质证认为，同意梁栋的意见。梁栋对昊古公司提供的证据质证认为，同意昊古公司的意见。本院认证认为，上述证据不属于二审新证据，且不能证明上诉人所要证明的事实，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原判认定的事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、系争投资款150,006元是否可以退还；2、昊古公司是否需要承担二分之一的赔偿责任。关于第一个争议焦点，本院认为，涉案款项系童永凯向昊古公司交付的投资款，昊古公司出具收据予以确认。但梁栋未将该笔款项对XX合伙、昊古公司中的任何一家进行实缴出资。结合已经退还童永凯149,994元的事实，应认定《支付承诺书》系梁栋的真实意思表示。故梁栋应返还涉案款项。关于第二个争议焦点，现上诉人认为昊古公司没有过错，故不同意承担二分之一的赔偿责任。对此本院认为，昊古公司在未作出决议的情况下，在系争《支付承诺书》上加盖了公司公章，明确表示“以公司财产作为担保”，应认定昊古公司存在过错。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,536元，由上诉人梁栋负担4,268元，昊古公司负担4,268元。本判决为终审判决。审判长 施 杨审判员 何 玲审判员 卢 颖二〇二〇年八月二十五日书记员 周璐珺附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……