山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6799号 上诉人（原审原告）：王会超，女，1960年6月8日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：于昊，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东万桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曲训波，男性，1970年12月28日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：林银建，山东建林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**风，山东建林律师事务所律师。 上诉人王会超因与被上诉人曲训波民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初6569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王会超向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判被上诉人曲训波归还上诉人王会超借款280万元及该款自起诉之日至实际付清之日止的利息（2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人提交的借条、现金取款记录、证人证言、录音证据可以证实其与被上诉人双方借贷关系真实有效并已实际发生。上诉人提交了被上诉人分别于2014年12月11日、13日、15日出具的三份借条，借条上有被上诉人亲笔签名及捺印。上诉人为证明借款的实际支付情况，提供了现金取款记录及全部取款人的证人证言，证明借款600万元全部以现金方式支付。上诉人提交的与被上诉人的四份电话通话录音，被上诉人多次承认借款要还，已经给上诉人还过款，有钱就让人给上诉人送过去，这可以证明被上诉人认可借款事实，并已经偿还部分款项。二、原审判决采信了被上诉人提交的未出庭作证的曲某证言，属于认定事实不清。被上诉人作为完全民事行为能力人，还是村主任，不可能在上诉人未向其支付此前借条款项的情况下，继续向上诉人出具借条，因此，后续的借条可以证明借款事实发生。上诉人提交的2018年9月22日、9月25日、12月20日电话通话录音，时长分别为50秒、66秒、27秒，录音内容完整，没有任何截取剪辑，可以作为认定事实的依据。被上诉人在录音中多次承认借款肯定要还，知道自己借了多少款，卖船之后已经给上诉人送过款；上诉人称卖船之后应还300万，被上诉人还少了。这些通话内容与上诉人提交的2014年12月11日借条的内容互相印证，该借条记载曲某于2018年6月23日送款100万元为被上诉人还款。因此，上诉人提交的借条与录音内容可以相互印证，应当作为本案认定事实的依据，原审判决不予认定错误。曲某作为被上诉人的司机，在两份借条中作为送款人签字，为被上诉人给上诉人送款185万元作为还款。作为正常人，不会没有理由在他人借条上签自己的名字。其送款行为与录音证据中被上诉人称卖船所得归还部分借款互相吻合印证，也与被上诉人数次称“准备好款就他们给你送过去”互相吻合印证。曲某所做的调查笔录等属于证人证言，曲某未出庭作证并接受法庭及当事人质询，其证言不能作为证据使用，且其证言不符合常理，与其他证据互相矛盾，原审判决认可其证言效力违反法律规定。三、原审判决适用法律错误，导致判决结果错误原审判决适用《最该人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条进行判决，属于适用法律错误。本案被上诉人一审抗辩借贷行为尚未实际发生，应适用上述司法解释第十六条的规定。本案一审被上诉人抗辩借贷行为未实际发生，但未作出合理说明，法院也未结合当地和当事人之间的交易方式、交易习惯及其他证据综合判断查证借贷事实是否发生。社区居民原为村民，一直有用现金的交易习惯，不但上诉人出借款项使用现金，被上诉人录音中称准备好钱我让他们给你送过去，也证明双方均有用现金交易的习惯。原审判决未按上述法律规定综合判断查证事实，属于适用法律错误。四、被上诉人一审答辩称没有企业没有资产不需要借钱，一审后上诉人经调查发现被上诉人是两个企业的股东还担保一个企业的法人，被上诉人现有渔船一艘，其妻子名下也有渔船一艘，于2018年4月转卖。 被上诉人曲训波答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。是否有渔船需庭后落实。 王会超向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令曲训波归还借款280万元及该款自起诉之日至实际付清之日止按照同期银行贷款利率计算的利息;2、本案诉讼费用由曲训波承担。 一审法院确认事实如下：2014年12月11日，曲训波向王会超出具借条，载有：“今借王会超人民币贰佰万元整（￥2000000.00元整）。借款人：曲训波（xx）。2014.12.11”，该借条落款日期下方手写有：“今收到曲训波还借款伍万元正王会超2016.10.18”、“今收到曲训波归还借款现金壹佰万元正王会超2018.6.23送款人：曲某”，该借条下方两段话，除“曲某”三字之外，均系王会超书写。 2014年12月13日，曲训波向王会超出具借条，载有：“今借王会超人民币贰佰万元整（￥2000000.00元整）。借款人曲训波。2014.12.13”。该借条下方手写有：“今收到曲训波还王会超借款壹拾万元正2016.6.14王会超”、“今收到曲训波归还借款捌拾伍万元正送款人曲某2017.9.13日王会超”，该借条下方两段话，除“曲某”三字之外，均系王会超书写。 2014年12月15日，曲训波向王会超出具借条，载有：“今借王会超人民币贰佰万元整（￥2000000.00元整）。借款人曲训波。2014.12.15”。该借条下方手写有：“今收到曲训波还借款肆拾万元正2016.1.14王会超”、“今收到曲训波还借款壹拾万元正2016.2.6日王会超”，“今收到曲训波还借款贰拾万元正2016.12.28王会超”，该借条下方三段话均系王会超自行书写。 庭审中，王会超称600万元的借款均系现金支付，无借款合同，未约定还款期限和利息。王会超称曲训波已经偿还借款320万元，其中部分还款由曲训波司机曲某送款。曲训波不认可王会超曾向其真实出借过任何款项，而是因为王会超丈夫任本村书记，曾在其竞选主任之前，称能帮助曲训波竞选主任，曲训波才按照王会超要求打下借条。曲训波否认曾向王会超还款，亦否认经由曲某向王会超送款。 王会超丈夫曲知群，自2011年起一直担任青岛市崂山区沙子口街道南姜哥庄社区书记。曲训波曲训波自2014年底竞选青岛市崂山区沙子口街道南姜哥庄社区主任，现任该社区主任。 证人曲某提交说明一份，称林银建律师的调查笔录中的内容是真实的，但是鉴于双方的身份，其本人不便于出庭作证。庭审中，一审法院当庭拨打证人曲某手机（尾号2295），曲某本人接听，证人曲某称借条下方曲某签字系本人签字，其它部分均非其书写，第一次条是空白的，王会超系书记老婆，证人就签字了，具体内容见林银建律师的调查笔录，说明系曲某本人出具。2019年10月29日，曲训波代理人林银建、**风对证人曲某调查笔录大致内容总结如下：曲某自2013年至2018年底为曲训波司机，王会超系本村书记之妻，其与双方关系都不错。经对曲训波律师出示两份有“曲某”签名的借条辨认，曲某认可签名系其本人所签，但“送款人”三个字不是曲某写的，也不认可给王会超送过钱。曲某叙述事情经过如下：17年7、8月份的时候，曲某鉴于王会超的身份按照王会超的指示在条上签字，当时没有“今收到…”的文字，也没有签日期。18年，王会超称原来的条不用了，今年又补了一张，又让曲某在条上签字，条上亦没有“今收到….”字样。曲某称其对王会超、曲训波之间的事情均不知情。 2018年8月31日9时49分，王会超用尾号7678的手机向曲训波尾号6666的手机号拨打电话，内容为：“……王：那你那个还欠那块钱，还剩的那块你？曲：我在这一直给准备着，准备好了就给你送过去。王：你别这个，你这又多长时间了，你这好几年了，你得抓紧时间是不是？曲：我知道，我这一直在这准备着，准备好我让他们就给你送过去……”。 原审法院认为，民间借贷合同为实践性合同，如未交付资金或者王会超无法证明资金走向，则借贷关系不成立。具体至本案，原审法院认为，王会超、曲训波之间的民间借贷关系不成立，原因有三：第一、王会超提交的借条上半部分虽曲训波自认系曲训波手写并出具，但曲训波否认实际收到了借款，在此情形下，王会超负有证明其借贷关系成立并生效的举证责任。王会超举证的资金来源均系其本人及亲属的现金提款记录，无法证明提款实际支付给了曲训波，且本案涉及600万元的大额债务，王会超不通过银行转账形式支付，而用现金支付，与常理不符。第二、王会超在自己资金不充足的情况下，几天内给曲训波凑齐600万元现金，举全家之力出借款项，与常理有悖。王会超出借如此大额债务，无借款合同，未约定还款期限及利息，该所谓的借款行为不符合常规。第三、王会超举证的录音无法看出曲训波认可借款金额，在无资金走向的情况下，该证据无法证明王会超、曲训波之间存在600万元的借贷关系。综上，按照“谁主张，谁举证”原则，王会超应举证证明其主张，否则应承担举证不能的法律后果。故原审法院的对王会超关于王会超、曲训波之间构成民间借贷关系，不予采信。关于王会超称曲训波曾还款320万元，原审法院认为，无证据证明曲训波向原告还款，借条下方“今收到……”字样均系王会超自行书写。证人曲某称其签字时，并无“今收到”字样，在曲训波亦不认可其还款的情况下，原审法院对曲训波已经向王会超还款320万元的事实，不予采信。综上，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回王会超的诉讼请求。案件受理费29200元，由王会超承担。 二审中，上诉人王会超提交证据一、录音两份，用以证明：2018年5月15日上诉人与被上诉人通话中，被上诉人承诺月底给上诉人送100万元；上诉人说“当时借了600万元，还了220万，还剩380万”，被上诉人回答“知道知道”；2018年5月30日双方通话中上诉人说“你不是说月底吗”，被上诉人称“今天这不才30号，人家还没往这儿打，到了帐了我就给你转过去”。证据二、结婚登记申请书一份，用以证明被上诉人曲训波与王建英于2000年12月1日登记结婚，二人系夫妻关系。证据三、渔业船舶登记簿一份，系上诉人的诉讼代理人到山东省海洋与渔业监督监察总队第一支队调取，用以证明鲁崂渔60078号捕捞船主机功率300千瓦，2015年5月25日下水，属于被上诉人曲训波所有。证据四、中央财政国内捕捞渔船油价补助申请表三份，用以证明鲁崂渔60078号捕捞船（主机功率300千瓦）于2015年5月25日建造完工，被上诉人曲训波所有；鲁崂渔60077号捕捞船（主机功率300千瓦），2015年5月25日建造完工，该船属于被上诉人之兄曲训涛所有；鲁崂渔60178号捕捞船（主机功率114千瓦），于2015年9月28日建造完工，属于王建英所有。证据五、油价补助信息表三份，用以证明被上诉人曲训波、曲训涛领取了2017年、2018年60078号、60077号的渔船油价补贴，王建英领取了2017年60178号渔船油价补贴。证据六、农民专业合作社企业登记信息查询结果一份，用以证明被上诉人曲训波至今担任青岛驭还训波海产品养殖专业合作社法定代表人。证据七、企业登记档案一份，用以证明：2015年7月23日，被上诉人出资20万元，与曲训涛设立青岛海康渔船修造有限公司；2017年9月21日，被上诉人将股权转移给曲训涛。证据二到证据七共同证明被上诉人一审陈述不实，其有企业及财产、渔船。证据八、会议纪要及文件各一份，用以证明被上诉人辞去南姜哥庄社区居委会主任职务。 被上诉人曲训波质证称，对证据一的真实性没有异议，2018年5月15日最后一句话没有听清，且该证据应在一审中提交，对上诉人的证明事项不予认可；证据二至证据七与本案民间借贷没有任何关联性，一审时未欺骗法庭。 本院认为，被上诉人认可证据一的真实性，该证据与本案事实有关，本院予以认定。被上诉人未否认证据二与证据七的真实性，该六份证据与本案事实有关，本院予以认定。证据八与本案无关，本院不予认定。 另，被上诉人曲训波二审中述称，其与上诉人王会超通话时对还款请求没有拒绝理由是因为王会超系现任村书记的妻子，并且在曲训波竞选村主任时王会超曾给予协助帮忙，曲训波也确实出具过借条，录音形成时曲训波还是村主任，基于上述原因曲训波在电话中没明确拒绝，并表示要还款。 本院认为，本案争议焦点为上诉人王会超与被上诉人曲训波之间是否存在借贷关系。 对此，被上诉人曲训波辩称借贷合同未生效，大额现金支付不合常理；其系因特殊原因出具借条、双方之间实际不是借贷关系；其既未借过钱亦未还过钱等。对此，本院认为，首先，涉案三份借条确由被上诉人曲训波本人出具，且三份借条下方分别记载了曲训波的还款时间、还款金额，且曲某先后两次在“送款人”处签名。其次，虽然上诉人王会超未提交其通过金融机构向被上诉人曲训波转账付款的证据，但王会超在一审中提交了数位证人的取款证据、证人证言用以证实其以现金方式向曲训波履行了付款义务。再次，在王会超与曲训波多次录音中，每次曲训波都在通话中认可欠款事实，并表示愿意还款。并且，在上诉人二审提交的2018年5月15日录音中，曲训波说“月底给你送过100去”，之后王会超说“你当时借了600万，还了220万，还剩380万，这也这么长时间了”，曲训波说“我知道知道”。在2018年5月30日录音中，曲训波说“到了帐我就给你转过去”。两段录音的内容在与涉案借条载明的2018年6月23日收到100万元的记录在金额、时间上均相互印证。在2018年9月25日录音中，王会超说“你当时不是说把船卖了得给我钱吗”，曲训波说了两次“不给你了吗”。该录音中曲训波既述称“没说不还，借钱肯定得还”，也认可还了部分款项，与其一、二审否认还款的陈述相矛盾。同时，曲训波对于为何在录音中表示愿意还款、陈述还款事实，均未作出合理说明。最后，通过借条载明的还款记录、录音等，本院认为，曲训波系以现金方式偿还大额款项，即双方之间存在现金交易的习惯。此外，被上诉人一审述称其仅是普通村民，没有企业，不存在为了经营需要借款。二审查明的相关事实与被上诉人一审陈述不符。 综上所述，本院认为，上诉人王会超与被上诉人曲训波之间存在借贷关系，曲训波应偿还王会超借款本金280万元。因涉案三份借条均未约定利息，故王会超关于自起诉之日至实际付清之日按人民银行同期贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算相应利息的请求不违反法律法规强制规定，应予支持。基于二审查明新事实，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初6569号民事判决； 二、曲训波于本判决生效之日起十日内偿还王会超借款本金280元及相应利息（以280万元为基数，自2019年7月18日至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，此后至实际清偿之日的利息按按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的贷款市场报价利率计算）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29200元，由王会超负担。二审案件受理费金赫、李洪负担5986元。二审案件受理费29200元，由曲训波负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 谷林平 审判员 汪青松 二〇二〇年八月三十一日 书记员 邱若璇 姜青秀