山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终5539号 上诉人（原审被告）：青岛山水创新水泥有限公司，住所地青岛市胶州市洋河镇钟家辛庄。 法定代表人：廉加涛，总经理。 委托诉讼代理人：袁勇，山东海乐普律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛美润达国际商务有限公司，住所地青岛市市南区新泰安路。 法定代表人：吴秀美，总经理。 委托诉讼代理人：宋颖，山东海利丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴伟平，男，1965年8月30日生，汉族，住山东省青岛市市南区，系公司员工。 原审第三人：王强，男，1962年11月29日生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。 上诉人青岛山水创新水泥有限公司（以下简称山水创新公司）因与被上诉人青岛美润达国际商务有限公司（以下简称美润达公司）、原审第三人王强分期付款买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 山水创新公司上诉请求：1、判令撤销山东省胶州市人民法院作出的(2019)鲁0281民初1816号民事判决书第一项、第二项、第三项，发回重审或依法改判，判令驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由，1、按照合同第四条交货方式、地点约定，交货地为上诉人处，货物自被运输离开上诉人处，上诉人即完成水泥的交货。上诉人在一审庭审中提交的水泥出库明细、袋装水泥提货流转单、袋装水泥发货单等证据足以证明被上诉人所购买的500吨水泥已实际交货。2、上诉人不负有运输的义务。合同第五条约定，运输方式和费用负担：汽车运输。由被上诉人自提或指定车辆运输，运费由被上诉人承担，在运输过程中出现的水泥数量的缺失、雨淋、调包、运送不及时及其他质量问题由被上诉人负担。涉案水泥在运输过程中所发生的问题应由被上诉人承担责任。3、根据合同约定，涉案水泥应由被上诉人自提或指定车辆运输，根据水泥出库明细、袋装水泥提货流转单、袋装水泥发货单等证据显示，自2010年10月10日开始，运输涉案水泥的车辆自始至终为号牌冀Ｄ×××××汽车，被上诉人也承认在2010年10月10日、10月11日、10月21日合计提货100吨水泥，由此证实冀Ｄ×××××汽车系被上诉人指定的运输车辆，上诉人向其交付水泥不存在任何过错，同时被上诉人对水泥提货的流程和方式是知悉的。上诉人对第三人王强的个人行为也无权干涉。即便在合同上显示是委托代理人，所作所为也局限于合同约定的内容。按照第三人王强庭审中所述证实上诉人确已履行了交货义务，即便存在被上诉人未收到涉案水泥，问题应系出现在运输环节。而根据合同约定，上诉人不负有运输的义务，假设被上诉人未收到涉案水泥，也应是其与第三人王强及运输方之间的运输合同纠纷或者涉嫌侵占犯罪的法律关系，不应是与上诉人之间的买卖合同纠纷，第三人王强及运输方的行为并非代表上诉人，被上诉人应向第三人王强及运输车辆主张相关的法律责任。5、根据第三人王强所述，在2015年和2016年其已给付了被上诉人两张水泥卡，分别为一张25吨、一张162.8吨，但一审法院对该行为的性质并未作出认定。被上诉人实际接受两张水泥卡后至2018年6月起诉前并未向上诉人提货，属于自我放弃权利的行为，且至本案判决之日既未向第三人王强返还水泥卡也未向上诉人实际返还该两张水泥卡，但一审判决却在判决主文直接判令上诉人向被上诉人按照400吨水泥返还货款，与本院认为部分前后矛盾。6、本案第三人王强经法院追加，已作为本案第三人在2019年8月13日参与了庭审,判决书未显示第三人及对其法律责任的论述及认定，属于遗漏当事人，前后不一致。7、被上诉人庭审中主张解除的《水泥买卖合同》已失效，属无效合同，判令解除于法无据。合同第十条约定，有效期自2010年9月18日起至2010年12月31日止。被上诉人也只是支付了其中500吨水泥的货款，且该500吨水泥在2010年10月10日至2010年10月16日期间已全部提货完毕，被上诉人在合同有效期内、期外也并未再支付任何货款，因此该合同自2011年1月1日开始已属于无效合同，判令解除无法律依据。 美润达公司辩称，一、上诉人原审提交单据无法证实向被上诉人履行交货义务，上诉人未将提货卡交付被上诉人，导致被上诉人提货额度被挪用；二、王强作为上诉人职工，给付水泥卡的行为应为职务行为，上诉人可进行内部追责，但不能对抗善意上诉人，王强系该业务经办人，提货卡也由王强交付，原审判决向王强返还并无不当。三、原审仅遗漏第三人身份信息，可以做出补正裁定，不属遗漏当事人情形；四、合同不存在无效情形，原判应予以维持。 王强对上诉人的上诉没有异议。 美润达公司向一审法院起诉请求：1.山水创新公司返还400吨水泥货款98000元以及以98000元为基数，按照银行同期贷款利率支付自2010年9月18日起（暂计算至2018年6月25日为45847.01元）计算至实际给付之日止的利息；2.一切诉讼费用由山水创新公司承担。庭审中，美润达公司明确要求解除双方签订的水泥买卖合同。 一审法院认定事实：2010年9月18日，出卖人山水创新公司与买受人美润达公司签订《水泥买卖合同》一份，约定买受人从出卖人处购买1000吨山水东岳水泥，单价245元/吨，总金额24.5万元，此单价为水泥出厂价，交货数量以实际收货数量为准；交货方式：出厂即交货，交货地为出卖人处，货物自被运输离开出卖人处，出卖人即完成水泥的交货；运输方式和费用负担：由买受人自提或指定车辆运输，运费由买受人承担，在运输过程中出现的水泥数量的缺失、雨淋、调包、运送不及时及其他质量问题由买受人负责；结算方式：先付款，后提货；合同自双方签字盖章之日起生效，有效期自2010年9月18日起至2010年12月31日止。合同中卖方的委托代理人是王强，买方的委托代理人是王晓凌。 2010年9月18日，美润达公司向山水创新公司支付了500吨水泥的水泥款122500元，山水创新公司向美润达公司开具了等额的增值税专用发票。 山水创新公司提交的水泥出库明细一份、袋装水泥提货流转单20份、袋装水泥发货单20份显示，自2010年10月10日至2010年10月16日14时41分57秒，冀Ｄ×××××号车分20次已将美润达公司订购的500吨水泥全部拉走。但美润达公司仅认可其分别于2010年10月10日、10月11日、10月21日各提货25吨、25吨、50吨销售给其客户，合计提货100吨，其他400吨均未收到。 由于再提货时山水创新公司称货已全部提完，所以美润达公司多次追要，后王强于2015年和2016年先后给付美润达公司水泥卡两张，一张25吨，一张162.8吨，但由于水泥涨价，用该两张水泥卡提取水泥需要补差价，故美润达公司在庭审中明确提出返还该两张水泥卡，要求对方返还400吨水泥的货款98000元。 在美润达公司与王强2018年5月30日的通话录音中，吴伟平：我问一下当时怎么个流程？是记账的方式拉货还是有卡，500吨水泥款交给财务了还是交给你那里？王强：交给财务了，财务给开了发票，拿了发票走了。吴伟平：交给财务了，怎么个操作流程，有没有卡当时？王强：肯定有卡，卡在我手里，我给了司机。吴伟平：司机把水泥拉走了，哦，是这么个流程。吴伟平：你现在这两天你没和他联系？王强：这两天，昨天打电话了，说什么时候有什么时候办。吴伟平：这个水泥当时是给卖了还是人没给他钱。王强：这个事我早和你说过，我说的很明白了这事，没有更好的办法了只有慢慢等吧，我也很着急。 关于合同的履行过程，美润达公司称，当天签订合同当天付款，当时并不知道有提货卡的事，也不知道提货的流程，王强告知提货时联系他即可，美润达公司指定收货地点，王强找司机运输到指定地点；山水创新公司称，签订合同当天付款同时向美润达公司交付了水泥卡，应该是交给了当时付款的人，因为没有记录具体谁收的卡不清楚，提货时都是美润达公司带着卡自己指定车辆到山水创新公司提取货物；王强称，按照正常交易习惯，所有订货都有水泥卡，凭水泥卡提货，涉案水泥卡办出来之后美润达公司的经办人给了王强，王强为了提货方便就给了司机，美润达公司需要提货的时候给王强打电话通知，王强就通知司机提货的吨数和送货的工地，美润达公司提走的100吨就是美润达公司的经办人指示提货的，后来王强跟司机要提货卡，司机就说他自己提出来卖了，王强后来又跟司机要了一个25吨一个162.8吨的提货卡给了美润达公司。 原审法院认为，美润达公司与山水创新公司之间签订的《水泥买卖合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行。本案双方争议的焦点是：一、山水创新公司是否履行了全部交货义务，其应否返还美润达公司的400吨水泥款98000元？二、本案诉讼是否已超过诉讼时效。对焦点一，根据山水创新公司的工作流程，在美润达公司支付货款后，山水创新公司应当给付美润达相应水泥数量的提货卡，美润达公司凭卡提货。然后根据本案双方合同的约定，货物自被运输离开出卖人处出卖人即完成水泥的交货。经庭审查明，美润达公司剩余400吨水泥之所以无法提货是因为王强将美润达公司的提货卡交给了货车司机，货车司机私自将货提走。那么该司机将货物提走的行为能否认定为山水创新公司已经履行了交货义务？对此，原审法院认为，双方合同中并未约定有提货卡一事，美润达公司收到的100吨水泥也是通过打电话给王强指示提货的，美润达公司之前也未在山水创新公司购买过水泥，因此无证据显示美润达公司事先知晓提货卡的存在，而王强作为本案买卖合同中山水创新公司一方的业务员和经办人，也无证据证明其已将提货卡交付美润达公司，因此不能认定山水创新公司已经履行了交货义务，现水泥价格已经发生变化，山水创新公司也不同意继续履行，故对美润达公司要求解除涉案买卖合同、返还400吨水泥对应的货款98000元的诉讼请求本院予以支持，但美润达公司应返还王强给付的两张共212.2吨水泥的提货卡。对焦点二，本案合同虽然约定的有效期截至2010年12月31日止，但美润达公司在得知无法继续提货时多次联系山水创新公司的经办人王强，并且王强于2015年和2016年先后给付美润达公司水泥卡两张，另外，美润达公司提交的录音和视频及催告函也足以证明美润达公司2016年8月、2018年5月又多次找山水创新公司协调此事，上述行为均构成诉讼时效中断，因此本案并未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，原审法院判决：一、解除青岛美润达国际商务有限公司与青岛山水创新水泥有限公司于2010年9月18日签订的《水泥买卖合同》；二、青岛山水创新水泥有限公司于本判决生效之日起十日内返还青岛美润达国际商务有限公司货款98000元；三、青岛山水创新水泥有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛美润达国际商务有限公司利息（以98000元为基数，自2010年9月18日起至款项清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3177元，由青岛山水创新水泥有限公司承担。 判决后，山东省胶州市法院作出（2019）鲁0281民初1816号民事裁定，补正当事人基本信息部分增加第三人王强身份信息，民事判决书8页第二段最后一行“212.2”吨补正为“187.8”吨，落款处“审判员匡德富”补正为“审判长匡德富”。 本院二审查明其他事实与原审认定一致。 本院认为，上诉人与被上诉人成立买卖合同关系，被上诉人向上诉人支付货款后，被上诉人负有向上诉人交付相应货物的义务。本案上诉人仅向被上诉人交付100吨水泥，剩余货物在双方签订合同后长期未履行，且现水泥涨价，双方合同目的不能实现，应予以解除，上诉人应返还被上诉人相应货款并承担利息。上诉人主张根据合同约定，货物自被运输离开上诉人处即完成水泥的交货，货物运输由被上诉人自提或指定车辆运输，上诉人不负有运输的义务。被上诉人所购买的500吨水泥已实际交货。对此本院认为，上诉人水泥买卖交易方式是，买受人支付货款后，上诉人应给付买受人相应数量的提货卡，买受人凭卡提货。根据本案事实，提货卡未交付被上诉人，实际由上诉人委托代理人王强占有和支配，上诉人交付货物义务并未完成，上诉人与王强内部关系，不能对抗本案被上诉人诉讼请求，相应400吨货物即使已经出厂，不应视为上诉人交付被上诉人货物的行为，上诉人上诉相应理由不能成立。双方合同应予以解除，王强给付被上诉人两张共187.8吨水泥提货卡，被上诉人美润达公司也应同时返还上诉人。综上，上诉人上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3177元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  盛新国 审判员  卞冬冬 二〇二〇年八月十三日 法官助理 赵洪发 书记员 隋欣孜