湖北省宜昌市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鄂05行终108号 上诉人（原审原告）唐勇，男，1964年4月17日出生，汉族，住宜昌市西陵区。 上诉人（原审原告）陈国荣，男，1957年11月27日出生，汉族，住宜昌市西陵区。 以上两上诉人共同委托的诉讼代理人任战敏，北京冠领律师事务所律师。一般授权代理。 以上两上诉人共同委托的诉讼代理人姚宇，北京冠领律师事务所实习律师。一般授权代理。 被上诉人（原审被告）宜昌市伍家岗区城市管理执法局，统一社会信用代码114205030661200057，住所地宜昌市东艳路29号。 法定代表人黄勇，该局局长。 委托诉讼代理人**，该局执法监督室主任。特别授权代理。 上诉人唐勇、陈国荣因诉被上诉人宜昌市伍家岗区城市管理执法局（以下简称伍家岗区城管局）城乡规划行政管理一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原判认定，位于宜昌市××大道××号（现门牌号码××）房屋系唐勇、陈国荣共同共有。2019年3月26日，伍家岗区城管局执法人员吴卫伟、舒喜萍在古塔社区居委会工作人员罗莉、退休职工童玉兰的见证下对该房屋现场进行了检查。经现场检查，唐勇、陈国荣未取得《建设工程规划许可证》在宜昌市××大道××号（现门牌号码为××）房屋两侧建设砖瓦结构房屋两处三间，建设总面积248.32平方米，一处用于洗车场经营，一处用于理发店经营。执法人员拍摄了现场照片，对见证人进行了调查询问，并制作了现场检查笔录，见证人在现场检查笔录上签字确认。 2019年3月28日，伍家岗区城管局对唐勇、陈国荣分别作出宜伍城执告字[2019]第33031号《当事人权利告知书》、宜伍城执告字[2019]第33032号《当事人权利告知书》并分别邮寄送达。2019年9月6日，伍家岗区城管局对唐勇、陈国荣作出宜伍城执拆字[2019]33006号《责令限期拆除决定书》，载明：“你（单位）于2003年7月未取得《建设工程规划许可证》，在宜昌市××岗区××大道××号金源宾馆东西两侧建设三间房屋，均为砖瓦结构一层，用作洗车场及理发店，面积分别为94.56平方米、69.92平方米和83.84平方米，总面积248.32平方米。以上行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第二十九条、第三十二条的规定，该行为影响城市规划的实施且无法采取改正措施消除其影响，依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，责令你（单位）自接到本决定书之日起2日内自行拆除以上全部面积。”唐勇的文书由其岳父代收，陈国荣的文书因其拒签而留置送达，古塔社区工作人员张炳喜、刘畅作为见证人在送达回证上签名见证。唐勇、陈国荣认为伍家岗区城管局作出的《责令限期拆除决定书》违法，侵害了其二人的合法权益，遂诉至一审法院，请求判令：撤销伍家岗区城管局作出的宜伍城执拆字[2019]第33006号《责令限期拆除决定书》。 2013年10月18日，宜昌市人民政府颁布政府令第160号，决定修改《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》，修改后的实施办法第四条为“市、区人民政府设立城市管理行政执法机关依法履行省、市人民政府规定集中履行的行政执法职责。……区城市管理执法机关负责本辖区内的城市管理行政执法工作。”第六条为“区城市管理执法机关在本辖区内依法对公民、法人或其他组织是否遵守城市管理法律、法规、规章实施检查监督，并集中行使下列行政处罚和行政强制权。……”宜昌市人民政府于2017年12月18日在其门户网站发布了宜府发[2017]32号《关于规章和规范性文件清理结果的决定》，明确了市政府令第160号继续施行。 原判认为，一、伍家岗区城管局于2013年4月18日经宜昌市伍家岗区人民政府批准成立，2013年10月18日宜昌市人民政府颁布政府令第160号，对《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》作出了修改，修改后的实施办法第四条规定“市、区人民政府设立城市管理行政执法机关依法履行省、市人民政府规定集中履行的行政执法职责。……区城市管理执法机关负责本辖区内的城市管理行政执法工作。”第六条规定“区城市管理执法机关在本辖区内依法对公民、法人或其他组织是否遵守城市管理法律、法规、规章实施检查监督，并集中行使下列行政处罚和行政强制权。”据此，伍家岗区城管局有权行使辖区内的城市规划管理方面法律、法规和规章规定的行政执法及处罚权。虽然该实施办法有效期至2017年12月31日止，但宜昌市人民政府于2017年12月18日在其门户网站发布了宜府发[2017]32号《关于规章和规范性文件清理结果的决定》，明确了市政府令第160号继续施行。故伍家岗区城管局有权行使辖区内的城市规划管理方面法律、法规和规章规定的行政执法及处罚权。 二、伍家岗区城管局在向唐勇、陈国荣送达《当事人权利告知书》后，唐勇、陈国荣未在期限内进行陈述、申辩。伍家岗区城管局随后作出《责令限期拆除决定书》符合法定程序。唐勇、陈国荣认为伍家岗区城管局作出《责令限期拆除决定书》依据的是失效的法律法规，不能作为涉案行政行为的处罚依据。该院认为，唐勇、陈国荣的违法搭建行为存续至2019年9月10日。因案涉违法行为发生时至作出宜伍城执拆字[2019]第33006号《责令限期拆除决定书》期间内，存在《中华人民共和国城市规划法》废止以及《中华人民共和国城乡规划法》等有关法律、法规实施的情况。根据《中华人民共和国立法法》第九十二条、第九十三条之规定精神，对于判定是否属于违法建设应当适用旧法，对于查处过程及程序，应当适用新法，即“实体从旧，程序从新”。本案中，伍家岗区城管局在向唐勇、陈国荣作出的《责令限期拆除决定书》中，列明其行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第二十九条、第三十二条，并依据第四十条之规定，责令其自行拆除，系对违法建设行为的实体处理，其对违法建筑的认定适用《中华人民共和国城市规划法》并无不当。故该院对唐勇、陈国荣上述辩解理由不予采纳。 综上，伍家岗区城管局作出的宜伍城执拆字[2019]第33006号《责令限期拆除决定书》事实清楚、证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，一审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回唐勇、陈国荣的诉讼请求。一审案件受理费50元，由唐勇、陈国荣负担。 上诉人唐勇、陈国荣不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人涉案房屋的法律关系已经转为征收补偿关系，被上诉人无职权对上诉人的房屋进行处罚。涉案房屋虽没有规划手续，但尚未达到严重影响城市规划、必须限期拆除的法律后果。根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，只有房屋达到严重影响城市规划的程度，才可以责令限期拆除。被上诉人作出限期责令拆除的处罚没有论证、也没有证据支持，具体理由如下：一、涉案房屋早在2018年6月28日就已经被伍家岗区人民政府作出《房屋征收决定书》（宜伍征决字[2018]4号）划入征收范围，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，唐勇、陈国荣房屋的所有权转换为唐勇、陈国荣的房屋与伍家岗区人民政府的征收补偿法律关系。涉案房屋所在整片区域都要被重新规划，故涉案房屋根本不可能影响城市规划，更没有达到严重影响城市规划的程度。二、涉案房屋被划入征收范围后，与该房屋相关的法律关系已经转为征收补偿关系。本案存在新的特别法规（《国有土地上房屋征收与补偿条例》）和旧的一般法律（《城市规划法》）的冲突，根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，关于特别规定与一般规定的适用关系、新旧法律规范的适用规则的规定，本案房屋应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，条例第二十四条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”。该条法律规定的假设有时间要求：作出房屋征收决定前，有工作单位要求：市县级人民政府组织有关部门，有行为要求：进行调查、认定和处理。同时满足三种情况才能产生特定的法律效果，现法律假设都不成立，自然不产生特定的法律效果。三、即使人民法院认为，涉案房屋划入征收范围内，行政机关仍然可以对案件性质进行认定，本案的审查重点也应放在被上诉人提交的证据材料是否能够支持涉案房屋严重影响城市规划、足以作出限期拆除的决定上。被上诉人未提供城市规划图来证明案涉房屋确实影响了城市规划，更何况涉案房屋已经存在十几年，在未被征收之前不影响城市规划，在征收决定发布后尚未达成补偿协议时却被认定严重影响城市规划，这不符合生活的常识和常理。且根据最高人民法院行政审判庭关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条如何适用的答复[(1995)法行字第15号]：违反城市规划的行为人其违法行为是否属于“严重影响城市规则”，应从其违法行为的性质和后果来确认。最高院明确指出要以性质和后果作为判断的标准，涉案房屋已经被纳入征收范围，不可能产生影响规划的严重后果，涉案房屋建设在唐勇、陈国荣的合法土地使用权证范围内，且房屋高度、结构、墙体均不影响周边房屋和市容市貌，被上诉人也没有证据证实涉案房屋影响周边房屋和市容市貌，且性质恶劣。故，被上诉人作出被诉行政行为的事实依据不足，请求二审人民法院判决：1.撤销（2019)鄂0503行初34号行政判决；2.撤销被上诉人作出的宜伍城执拆字[2019]第33006号《责令限期拆除决定书》；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人伍家岗区城管局辩称：一、被上诉人对上诉人作出的《责令限期拆除决定书》，认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。经调查，上诉人未取得《建设工程规划许可证》，于2003年7月在宜昌市××岗区××大道××号金源酒店旁建设砖瓦结构房屋三间，违建面积合计248.32平方米，该行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第二十九条、第三十二条的规定，上述事实有现场检查笔录、现场照片、调查笔录、不动产登记资料进行佐证。二、涉案违法建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，被上诉人作出的《责令限期拆除决定书》符合法律规定。中华人民共和国住房和城乡建设部2012年6月印发的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。该《指导意见》第七条明确说明第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，上诉人的违法建筑既未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件。因此该违法建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。三、关于涉案建筑已经纳入征收范围应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的主张，与本案行政机关的执行行为并无关联，上诉人后续可以依法向有关部门主张权利。综上，一审判决客观公正，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与原审相同。 二审中，经与上诉人唐勇、陈国荣电话联系，其二人明确表示不愿意到庭参加诉讼，并向本院递交了关于对本案进行书面审理的申请，被上诉人亦申请对本案进行书面审理。 本院认为，本案被诉行政行为是被上诉人伍家岗区城管局于2019年9月6日对上诉人唐勇、陈国荣作出的宜伍城执拆字[2019]第33006号《责令限期拆除决定书》。结合双方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被上诉人是否有权作出宜伍城执拆字[2019]第33006号《责令限期拆除决定书》；二、被上诉人作出的宜伍城执拆字[2019]第33006号《责令限期拆除决定书》是否合法。针对前述焦点，具体评述如下： 一、关于被上诉人是否具有作出被诉行政行为的职权问题。《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》第四条规定：“市、区人民政府设立城市管理行政执法机关依法履行省、市人民政府规定集中履行的行政执法职责。……区城市管理执法机关负责本辖区内的城市管理行政执法工作。”第六条规定：“区城市管理执法机关在本辖区内依法对公民、法人或其他组织是否遵守城市管理法律、法规、规章实施检查监督，并集中行使下列行政处罚和行政强制权。”伍家岗区城管局于2013年4月18日经宜昌市伍家岗区人民政府批准成立，根据《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》相关规定，其具有在辖区内依法集中行使行政处罚和行政强制权的职责，范围包括市容环境卫生管理、城市规划管理等方面。因此，被上诉人作为上诉人辖区的城市管理执法机关，具有作出本案被诉行政行为的职权。 二、关于被上诉人作出的宜伍城执拆字[2019]第33006号《责令限期拆除决定书》是否合法的问题，具体包括认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法。城市规划管理方面的法律规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。上诉人的违法搭建行为发生在2003年，违法建设存续至今，虽然被上诉人作出被诉行政行为时，《中华人民共和国城市规划法》已被废止，但根据《中华人民共和国立法法》第九十二条、第九十三条之规定精神，对于判定是否属于违法建设应当适用旧法，即“实体从旧”。因此，上诉人认为被上诉人适用法律错误，请求撤销被诉行政行为，其主张不予支持。上诉人主张案涉房屋已经存在十几年之久，不存在严重影响城市规划及市容市貌情形，且该房屋已经被划入征收范围，根本不可能影响城市规划，故被上诉人责令上诉人限期拆除案涉房屋，系认定事实不清。本案是城市规划行政管理案件，上诉人的涉案建筑被纳入征收范围，属于其与当地人民政府之间的征收补偿法律关系，本案只对涉案建筑的违法性质，以及是否应责令限期拆除进行审理。《宜昌市城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》（宜府办发[2015]42号）中对于未登记建筑的建设时间进行了区分认定，并对如何补偿有明确规定，上诉人后续可以依法向相关部门主张其补偿权利。关于程序是否违法的问题，被上诉人在作出被诉行政行为前，进行了现场检查及调查，并告知上诉人相关权利，上诉人未在规定期限内进行陈述、申辩，被上诉人据此作出《责令限期拆除决定书》，不存在违反法定程序情形。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费50元，由上诉人唐勇、陈国荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫玲玲 审判员  胡振元 审判员  胡建华 二〇二〇年八月二十四日 书记员  陈 悦