浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终158号 上诉人（原审被告）：程朝阳，男，1984年12月2日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人：樊厚成，浙江三衢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖振清，浙江三衢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江九恒建设有限公司，统一社会信用代码91330800749821548H，住所地浙江省衢州市须江路51号财富中心2幢901室。 法定代表人：徐志刚，执行董事。 委托诉讼代理人：杨火明，男，住浙江省江山市。 被上诉人（原审原告）：浙江星奥消防工程有限公司衢州分公司，统一社会信用代码91330800751948900G，住所地浙江省衢州市柯城区双港街道锦绣路67号201室。 法定代表人：祝荣仙，执行董事。 委托诉讼代理人：汪建军，男，住浙江省衢州市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴小华，浙江嘉耀律师事务所律师。 原审被告：陈泉来，男，1977年4月30日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 上诉人程朝阳因与被上诉人浙江九恒建设有限公司（以下简称九恒公司）、浙江星奥消防工程有限公司衢州分公司（以下简称星奥公司）、原审被告陈泉来建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初4158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理，2020年5月8日依法组成合议庭公开开庭进行审理，因案情复杂，于2020年5月14日申请延长审限三个月。现已审理终结。 程朝阳上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：1.程朝阳包清工的工程款为925万余元，而实际领取的包括九恒公司、星奥公司直接支付的农民工工资和有争议的部分仅698万余元，被上诉人尚应支付工程款余额200余万元，一审法院判决程朝阳多领取工程款属于认定事实错误，采信证据违法。2.原审判决采信公证书认定程朝阳实际完成的工程量错误，该证据应属于单方制作的证据，程朝阳有正当理由要求公证机关改期遭拒绝，该公证书明显存在漏算。3.原审判决采信浙江律人工程造价咨询有限公司造价审计结论错误，造价审计工作实际由浙江律人工程造价咨询有限公司衢州分公司完成，但衢州分公司并无造价审计资质，鉴定人主体不适格，且鉴定人员陆艳旭非鉴定人单位职工，无权进行造价审计工作，而且鉴定书采信公证书确认的工作量。4.程朝阳提供的工程联系单有约100万元未计入工程款，调试费约50万元，常山东方D地块前期预付款支付农民工工资部分应由九恒公司、星奥公司承担，40余万元前期实际产生的费用也应计入程朝阳工程款。5.原审判决未将机械费571287元计入工程款错误，机械费应该由九恒公司、星奥公司承担并计入程朝阳工程款。6.原审认定程朝阳应承担工伤赔偿款错误，九恒公司、星奥公司未履行投保义务致使工伤事故赔偿款由雇主承担部分应由九恒公司、星奥公司承担。7.程朝阳确认发放的工资单是经九恒公司、星奥公司同意后由九恒公司、星奥公司直接支付给民工，证实工程款不可能多付，款项支付完全是九恒公司、星奥公司核实并主动进行。 九恒公司、星奥公司辩称，公证机关在出具公证书前，进行实地勘查，且事先公证机关已经通知程朝阳到场对工程量进行公证，程朝阳不能参加的理由不能成立，公证书认定的工程量应当采纳；司法鉴定机构是双方共同选定的有资质的鉴定机构，鉴定结论应当作为法院判决案件的依据；机械费应当按照合同约定，工伤保险赔偿部分，双方有约定的应当按照约定，并不违反法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 陈泉来未作答辩。 九恒公司、星奥公司向一审法院起诉请求：判令被告返还原告劳务承包款2425420元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年3月至2017年7月，泰安公司（后变更为九恒公司）将其承建的衢州印象西城综合楼、衢州新湖景城3＃地块牡丹园东、西标段、常山县东方广场城市综合体项目D地块消防设备安装工程、衢州市中梁首府消防工程以内部承包的形式发包给陈泉来、程朝阳施工，并签订消防安装工程内部承包协议。 2016年4月至2017年5月，泰安公司与星奥公司协商，以星奥公司的名义承接常山县东方广场城市综合体项目A地块、常山东方广场城市综合体项目C地块Ⅰ、Ⅱ标的消防工程，并以内部承包的形式发包给陈泉来、程朝阳施工，双方签订消防安装工程内部承包协议，后陈泉来中途退出，由被告程朝阳承接上述案涉工程项目。 上述内部承包协议均约定，承包方式为包清工，即本工程在承包范围内包工不包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包材料及器具在施工场内的运输、包工程验收质量达到优良标准，包施工中被告需要人员的招用、包被告招用人员工资和工伤保险及福利等在内的形式。被告自备施工工具，负责施工现场内的材料设备搬运及装卸。原告按合同约定的付款方式按时支付工程款，负责工程的各项协调工作和工程的最终检测验收工作等。被告需执行原告与建设单位所签订的有关工程的合同条款，拖欠的人工工资，由被告自行负责结算和承付等。 工程结算方式，原告依据施工图纸及被告实际完成的工程量，按浙江省安装工程定额2010版计算定额人工工日及人工费，定额人工工资根据双方签订的协议，共有三种约定方式：1.常山县东方广场城市综合体项目A地块、C地块Ⅰ、衢州印象西城综合楼按64元／工日计算；2.衢州市中梁首府按65元／工日计算；3.衢州新湖景城3＃地块牡丹园按70元／工日计算。由于配合装修造成的人工费增加，由双方协商另行签证。被告对工程的安全施工必须严格按照国家规范标准、建设单位要求规定进行组织实施。对发生工伤事故的处理，有两种约定：1.如发生工伤，伤亡或影响人身安全（包括他人）的事故，发生额在20000元以内的，由被告自行承担。20000元以上的，由双方各承担50%（含保险赔付）；2.如发生工伤、伤亡或影响人身安全（包括他人）的事故，发生额在100000元以内的，由被告自行承担。100000元以上的由双方各承担50%。原告统一为被告班组工人购买工伤保险，保费由原告代付，在被告工程款项中扣除。如发生工伤伤亡或影响人身安全（包括他人）的事故，先行用保险赔付款支付医疗费及赔偿金，不足部分，由双方各承担50%。2018年1月3日，原告九恒公司与被告程朝阳和受伤人员彭某某签订协议书，对工伤赔款进行约定。 对本案争议的焦点，一审归纳为：一是被告已施工工程的工程价款，二是原告已支付的工程款。 一、被告已施工工程的工程价款。法院依法委托浙江律人工程造价咨询有限公司进行造价审计，其中双方有争议的工程量款项为1831538元，具体如下：1.常山东方广场A地块中的3＃楼防火门模板6582元、楼与楼之间的连廊及外走廊的设备管线14551元。原告认为被告未完成或未施工，但提供的证据难以达到其证明目的，综合全案，法院认定上述工程已由被告完工。就商铺竖向下翻至设备的配线及设备20257元，原告认为被告未施工，被告主张由其施工完成，结合双方陈述及原告提供的公证书，法院认定该部分工程被告未施工。就喷淋、消火栓部分，原告认为地下室防火分区12、13、14、16、17、23等区域为被告施工，其他分区为其他班组施工。被告对此不予认可，涉及金额为467756元。因原告提供其他施工班组施工的证据，对原告该意见，法院予以采纳。2.常山东方广场C地块中的C1消电部分厨房燃气探测器线路设备440元、C1消电部分6＃7＃8＃商铺楼梯部位烟感设备及穿线763元、C2消电部分1-4＃厨房燃气探测器线路设备452元、C2消电部分1＃2＃商铺一层二层穿线及设备7070元、C2消电部分地下室一层配线及设备49784元、C2消电部分地下室二层配线及设备30777元。结合当事人陈述、公证书等，法院认定除C2消电部分地下室一层配线及设备49784元、C2消电部分地下室二层配线及设备30777元外，其他部分由被告完成。3.中梁首府，现场查勘记录与原告方申请公证的工程量差异部分为158269元。法院认为，原告在对被告施工工程量进行现场公证时，已通知被告，但被告未到场，故对该工程量以公证机关公证的为准。4.常山东方广场A地块60914元、C1地块5880元、C2地块1764元、印象西城62320元。虽然原告对上述工程量有异议，但因上述工程涉及的联系单，有原告方现场管理人签字或加盖原告项目公章，故法院认定上述工程由被告完成施工。5.A地块喷淋头改为下喷368600元。原告对此有异议，相应的联系单也无原告方签字，但现场勘查该部分工程量存在，故法院认定上述工程由被告完成施工。6.机械费571287元。因双方在合同中未作约定，被告又未提供证据予以证明，故对被告要求计算该部分费用的意见，法院不予采纳。对被告提出鉴定机构尚未对其他已施工的工程进行造价鉴定，因其未提供证据予以证明，故对其该意见，法院亦不予采纳。 二、原告已支付的工程款。协议签订后，被告依约进场施工，被告陈泉来中途退出。期间，原告支付的款项：1.陈泉来签字领款数额。被告认为，陈泉来签字领款的数额共计720000元，但其中2017年1月11日30000元，实际只收到20000元，故实际领款数额为710000元。法院认为，根据2017年1月10日的银行转账凭证和陈泉来签字的领款单，能够印证陈泉来领款30000元的事实，被告未提供证据予以反驳，故对被告该意见，法院不予采纳。2.程朝阳签字领款的数额。根据银行转账凭证、收款收据和程朝阳签字确认的领款单，程朝阳领款共计2574000元。3.程朝阳签字确认发放的民工工资，共计3686187元。4.工伤赔偿款。根据原告九恒公司与被告程朝阳和受伤人员所签订的协议书，约定各项工伤赔款183000元，扣除已付44000元，余款139000元由原告九恒公司和被告程朝阳各半承担，可由原告九恒公司先行将双方所承担的所有赔偿款先行支付，被告程朝阳同意从原告九恒公司应支付其的款项中直接扣除。故法院确认原告九恒公司为被告程朝阳垫付的款项为69500元。 原告主张的垫付其他民工工资和电费。因其未进一步提供证据予以证明，故对其该主张，法院不予支持。 一审法院认为，原被告双方应按照协议约定履行自己的义务。因两原告同意将案涉工程纠纷合并处理，法院一并予以处理。对于被告陈泉来在中途退出承包，原告和被告程朝阳也予以认可同意，法院予以准许。被告陈泉来经法院合法传唤无正当理由未到庭，法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、被告程朝阳于判决生效之日起十五日内支付原告九恒公司、星奥公司1624210元。二、驳回原告九恒公司、星奥公司的其他诉讼请求。案件受理费26204元，减半收取13102元，鉴定费用110000元，由九恒公司、星奥公司负担案件受理费6551元、鉴定费55000元，被告程朝阳负担案件受理费6551元、鉴定费55000元，限于判决生效之日起7日内交纳，逾期将强制执行。 二审中，上诉人程朝阳提交证据：1.出生医学证明复印件一页、礼单记录复印件十三页以及村委会出具证明一份，拟证明2018年2月27日因在家举办小儿子周岁宴请，有合理理由不能参加公证机构组织的现场勘查。2.收款收据复印件五页，拟证明机械系程朝阳购买，机械费应计入程朝阳工程款。九恒公司、星奥公司质证认为，两组证据均不属于二审新证据，村委会证明没有签署人姓名，不符合形式要件，礼单、出生证明与本案无关联性；对收款收据的来源以及关联性、合法性有异议，不能达到上诉人的证明目的。陈泉来未予质证。本院认为，经核实，出生医学证明的真实性予以确认，综合礼单记录、村委会出具的证明可认定2018年2月27日程朝阳家中举办周岁宴。购置机械的收款收据等真实性难以确认。九恒公司、星奥公司、陈泉来未提交新的证据材料。 经审理，本院对一审查明的基本事实予以确认。另查明，程朝阳、陈泉来通过内部承包的方式对案涉工程项目进行施工，其中常山东方广场C2、C3、D地块未签订书面合同，后陈泉来退出，上诉人、被上诉人均认可，合同权利义务由程朝阳继受。根据双方签订的消防安装工程内部承包协议，工资支付方式为每一个月支付一次，每次支付为所完成经双方确认的工程量的75％，工程完工经验收后付至审核确认工程量的95％。到2018年2月，九恒公司、星奥公司陆续支付陈泉来720000元、程朝阳2574000元，2018年1月18日，程朝阳向星奥公司借支50000元。后引发民工集体讨薪事件，劳动监察部门介入处理。九恒公司、星奥公司组织核实每一位民工的工种、工作日、日工资，制作《民工工资发放询问记录》，每一位民工签署《民工工资发放确认书》，程朝阳签署“同意支付”的意见。同时，程朝阳与民工共同确认，由九恒公司、星奥公司直接将工程款支付给民工，用于程朝阳支付欠付的工资，程朝阳不得向九恒公司、星奥公司主张前述工程款。为此，九恒公司、星奥公司直接支付给民工3509547元，并终止承包合同。2018年3月12日，九恒公司、星奥公司提起诉讼后，部分民工继续向劳动监察部门投诉，经程勇会、程朝阳与程良敏、周早华等四民工确认，星奥公司于2018年8月6日直接支付给民工118440元，其中程良敏等三人的78460元程朝阳签署“以上工资在程勇会联系单里付”的意见，周早华的39980元程朝阳确认。2019年2月2日，经程朝阳并代表胡立顺等四民工确认，星奥公司直接支付给民工58200元。2019年2月1日，程朝阳出具《民工工资发放确认书》，确认案涉工程的民工工资已全部按照程朝阳所制作的工资表（真伪问题另行主张）发放完毕，若以后再有以上项目的民工工资纠纷，与九恒公司、星奥公司无关，程朝阳愿意承担一切法律责任。九恒公司、星奥公司支付的帮忙人员工资及住宿餐饮支出140650元没有程朝阳签字。 衢州印象西城消防安装工程内部承包协议约定，如发生工伤，伤亡或影响人身安全（包括他人）的事故，发生额在100000元以内的，由程朝阳自行承担，100000元以上的，由双方各承担50%。2017年3月4日，彭东海在衢州印象西城工地从活动架上跌落受伤，2018年1月3日，九恒公司与程朝阳和受伤人员彭东海签订协议书，约定九恒公司与程朝阳支付彭东海工伤保险待遇共计人民币183000元，扣除程朝阳已经支付的44000元还应支付139000元。上述139000元由九恒公司、程朝阳各半承担，九恒公司可以先行将所有赔偿款项139000元打入彭东海指定的账号，程朝阳同意自本协议签订之日起，九恒公司有权将程朝阳应当承担的赔偿款项从工程款中直接扣除。程朝阳应当承担的69500元九恒公司已经支付给彭东海。 2018年11月24日，经一审法院委托，鉴定人组织双方当事人对现场进行查勘及现场实测，并制做了《鉴定笔录确认表》、《现场查勘记录》。2018年5月29日和2018年12月29日鉴定人向双方当事人发送资料催缴函，2019年4月15日至5月16日向双方当事人发送工程量结算表，并进行了核对。本次鉴定工程量依据法院转交的公证书、图纸等资料结合《鉴定笔录确认表》、《现场查勘记录》及相关资料进行计算。鉴定意见为程朝阳、陈泉来己完工的工程所应支付的劳务工程款鉴定造价为4896141元，另争议项为1831538元。常山东方广场C3地块工程上诉人施工部分，《工程造价咨询报告书》中未计取，二审中上诉人提交结算书为31648.64元，经本院协调双方确认工程款100000元。 本院认为，九恒公司、星奥公司将消防安装工程以内部承包形式发包给程朝阳、陈泉来个人施工,依法应认定无效。在合同履行过程中，九恒公司、星奥公司未足额支付工程款导致民工集体讨薪，应由九恒公司、星奥公司承担结算支付民工工资的责任，工程款仍按照承包合同条款结算。民工集体讨薪后，九恒公司、星奥公司终止承包协议，委托公证机构对工程量进行公证，虽在出具公证书前，公证机关已经通知程朝阳现场勘查，但时值春节期间，程朝阳在家举办小儿子周岁宴请，有合理理由不能参加公证机关指定日（2018年2月27日）的现场勘查，程朝阳、陈泉来完成的工程量除公证书认定的工程量外，应结合司法鉴定机构现场勘查以及双方提供的证据认定。同时，还应考虑九恒公司、星奥公司欠薪、合同无效和单方终止承包协议应承担的法律后果。鉴定人主体适格，鉴定程序合法，鉴定意见应予采信。《工程造价咨询报告书》中对《鉴定笔录确认表》双方存在争议的内容，合计工程款1831538元，其中，常山东方广场A地块涉及的467756元，被上诉人已经提供证据证明系许方良班组施工；全部工程机械费575359元，材料费、人工费、机械费并列构成直接费，合同仅约定以包清工方式按定额人工工日及人工费计取工程款，上诉人主张机械费缺乏合同依据。其余792423元应认定为上诉人工程款，常山东方广场C3地块工程上诉人施工部分根据双方认可金额确定。上诉人主张的尚有部分工程联系单、安装工程调试费、前期实际产生的费用未计入工程款，常山东方广场A地块地下室、1#楼、3#楼定额人工按每工日70元计取、中梁项目民工住宿向外租房费用等，缺乏相应证据证明，难以支持。据此，九恒公司、星奥公司应支付陈泉来、程朝阳的工程款为5788564元。关于九恒公司、星奥公司已经支付的工程款，陈泉来、程朝阳领取、借支的3344000元，程朝阳签字确认由九恒公司、星奥公司直接支付民工的3607727元，共计6951727元，应予认定。程朝阳未签字或不认可部分不予认定。印象西城项目工伤赔偿负担，三方已达成协议，被上诉人先行垫付的69500元，上诉人应予返还。根据《民工工资发放询问记录》中的承诺，以及《民工工资发放确认书》中的约定，上诉人程朝阳应对九恒公司、星奥公司超付部分承担返还责任。造价鉴定系九恒公司、星奥公司举证所必须，鉴定费应由九恒公司、星奥公司承担。 综上，上诉人程朝阳的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定错误，本院应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初4158号民事判决； 二、程朝阳于判决生效之日起十五日内返还浙江九恒建设有限公司、浙江星奥消防工程有限公司衢州分公司1232663元； 三、驳回浙江九恒建设有限公司、浙江星奥消防工程有限公司衢州分公司的其他诉讼请求； 四、驳回程朝阳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26204元，减半收取13102元，由浙江九恒建设有限公司、浙江星奥消防工程有限公司衢州分公司负担6551元，程朝阳负担6551元。鉴定费110000元，由浙江九恒建设有限公司、浙江星奥消防工程有限公司衢州分公司负担。 二审案件受理费19418元，由上诉人程朝阳负担14564元，浙江九恒建设有限公司、浙江星奥消防工程有限公司衢州分公司负担4854元，于本判决送达之日起七日内缴纳。 本判决为终审判决。 审 判 长 任庆原 审 判 员 程顺增 审 判 员 刘小伟 二〇二〇年八月十日 法官助理 刘丽娜 代书记员 郑安琪 14- 13-