山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5763号上诉人（原审被告）：董发宝，男，1983年3月20日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：毕玉良，山东垠鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张振亚，男，1986年1月6日出生，汉族，住山东省聊城市。委托诉讼代理人：李军，章丘卓越法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：章丘市金冠钢结构材料厂，住所地山东省济南市。法定代表人：王沛家，厂长。委托诉讼代理人：孙宗义，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：王金海，男，1976年11月15日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：张肖飞（系王金海妹夫），住山东省济南市。上诉人董发宝因与被上诉人张振亚、章丘市金冠钢结构材料厂（以下简称金冠材料厂）、王金海建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初3858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。董发宝上诉请求：1.撤销一审判决中第二项判决；2.诉讼费用由张振亚、金冠材料厂、王金海承担。事实和事由：一、本案中张振亚、金冠材料厂、王金海明显在恶意串通，三人意在张振亚通过诉讼以实际施工人身份突破合同相对性向董发宝索要工程款，以此逃避金冠材料厂偷工减料的工程质量问题。二、本案中并不存在非法分包及转包的问题，张振亚并非实际施工人，理由如下：（一）董发宝并不认识张振亚，一审判决单凭张振亚、金冠材料厂、王金海一唱一和的即认定张振亚为实际施工人，没有充足、有效的合法证据予以支持。（二）一审认定“本案中，金冠材料厂承揽董发宝工程后转包给张振亚”明显认定事实错误。暂且不论2013年12月1日王金海与张振亚的《建筑工程劳务合同》的真实性，单就合同内容而言明显是一份劳务承包合同，张振亚只是承包了工程的劳务部分，何来转包之说。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的实际施工人只产生于转包和非法分包中，本案中不存在转包、非法分包，自然不存在实际施工人之说。三、涉案工程存在不按图纸施工，低规格、低标准使用建材，偷工减料的问题，使得工程不达标、使用寿命减短，存在严重的质量问题，董发宝并不欠金冠材料厂的工程款。涉案工程董发宝发包给金冠材料厂时，合同中明确约定按照图纸施工，图纸中对用材的型号、规格有着明确的约定，但是金冠材料厂低规格、低标准的施工，偷工减料，降低了施工成本，使得工程质量不符合设计标准，并减短了使用寿命，据此董发宝没有义务按照合同约定支付全额工程款，并不拖欠工程款。这也是《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条赋予董发宝的权利。举例：我想买1斤牛肉，你却给了我1斤猪肉，我有义务按照牛肉价格付款吗？下面仅列举部分偷工减料的地方：1.墙柱及中间柱共计50多根，设计图纸要求8毫米厚度的材料，而施工方却采用了厚度为6毫米的材料；2.墙面夹心彩钢板的厚度，设计图纸要求外层厚0.5毫米，内层厚0.4毫米，然而施工方却采用的是内层、外层均为0.3毫米；3.屋面夹心彩钢板的厚度，设计图纸要求外层厚0.6毫米，内层厚0.5毫米，而施工方却均采用了厚度为0.3毫米的彩钢板；4.外挑檐天沟，设计图纸要求5厘米厚度彩钢夹心板，施工方却用了单层彩钢板。5.设计图纸要求，檐边做扣板，但施工方未做扣板。正是由于上面的质量问题，金冠材料厂一直不与董发宝结算工程款，据此董发宝根据实际的施工标准、用材的规格自己并不拖欠工程款。四、一审判决认定“董发宝尚欠金冠材料厂工程款101600元”，认定错误。如前所述，根据金冠材料厂的施工标准、用材规格，董发宝并不拖欠金冠材料厂工程款。五、本案存在枉法裁判，侵害了董发宝举证的权利、抗辩的权利。一审庭审中董发宝代理律师不止一次的要求出具施工图纸、实际用材的样品，并要求对工程质量司法鉴定，但是主审法官以与案件无关拒绝接受，然而却又以董发宝没有证据为由对董发宝的抗辩事由不予支持。董发宝认为，一审主审法官存在枉法裁判的行为，侵害了自己的举证权利、抗辩权利。在此，董发宝请求贵院调取一审的开庭录像。六、一审中张振亚提供的金额为116000元的欠条不合逻辑、不真实。一审中张振亚称116000元是按照2400平方米乘以90元/平方米计算总数额为216000元，因为前期付了100000元，所以欠条金额为116000元。然而在一审庭审中，张振亚、金冠材料厂、王金海均认可实际施工面积为2360平方米，那么问题来了，既然实际面积是2360平方米，为什么王金海以2400平方米进行结算并出具欠条，显然不合逻辑、不合常理。同时结合，工程质量存在问题、张振亚、金冠材料厂、王金海一审中一唱一和的表现、金冠材料厂一直不与董发宝结算这一系列问题，应不难认定欠条具有不真实性。然而一审判决不顾董发宝的质证意见、答辩意见，对明显存有问题的欠条予以了认定，难以服人。七、一审判决适用法律错误。暂且不论张振亚是否是实际施工人，单就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定而言，适用前提是发包人欠工程款。就本案由于工程未按合同要求的标准质量施工，董发宝认为不欠金冠材料厂工程款，至少双方还没有根据实际的工程质量结算。据此一审判决适用该条规定，显然属于适用法律错误，侵害了董发宝对工程质量的抗辩权利。综上，张振亚并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的实际施工人，董发宝并不拖欠金冠材料厂的工程款，至少还没有根据实际的工程质量、标准结算工程款，一审中存在枉法裁判的行为，侵害了董发宝对工程质量、标准举证、抗辩的权利，本案系典型的张振亚、金冠材料厂、王金海假借实际施工人身份意在突破合同相对性、逃避工程质量问题。补充意见：一、一审中存在枉法裁判的行为。一审中，董发宝一直以工程质量问题进行抗辩，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，一审法院应当释明当事人进行鉴定申请，一审法院不但未予释明而且以案件无关为由拒收证据，属于枉法裁判的行为。二、对于实际施工人突破合同相对性问题，最高人民法院《民事审判指导与参考》总第78辑有所观点，希望法庭予以参考。董发宝认为即使金冠材料厂欠张振亚工程款的话，金冠材料厂也有能力支付欠款，张振亚不宜突破合同相对性直接起诉董发宝。张振亚辩称,第一，该工程不存在质量问题，且该工程已经验收合格并投入使用多年。第二，张振亚为该工程劳务部分实际施工人，为该工程提供了实际劳务，与金冠材料厂签订的建筑工程劳务合同真实有效，属于转包行为。第三，董发宝在上诉状中称与张振亚不认识没有任何关系的说法，与事实不符，通过张振亚为董发宝提供劳务后，曾多次与董发宝联系结算并催要欠款，根据一审中张振亚所提供的短信聊天记录两份中18953103611，该号码机主为本案董发宝，通过短信聊天记录可以看出，董发宝与张振亚多次联系，是认识的，董发宝说不认识张振亚没有事实依据。因此董发宝上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回董发宝的上诉请求，维持原判。金冠材料厂辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回董发宝的上诉请求。王金海未作答辩。张振亚向一审法院起诉请求：1.判令董发宝、金冠材料厂、王金海偿还张振亚劳务费116000元；2.诉讼费用由董发宝、金冠材料厂、王金海承担。一审法院认定事实：1、董发宝与金冠材料厂于2013年11月23日签订安装合同一份。甲方为董发宝，乙方为金冠材料厂。双方约定工程名称为济南历下区社区菜市场新建与改建工程，工程内容钢结构制造，工程面积及合同价格每平方米310元等内容，并约定工程款支付方式为完工后付至95%，验收合格后付清。发包方董发宝签字，承包方王金海签字。王金海系代表金冠材料厂签字，金冠材料厂予以确认。2、王金海与张振亚于2013年12月1日签订建筑工程劳务合同一份，约定发包方为王金海，承包方为张振亚。工程名称为济南历下区浆水泉菜市场钢结构工程，工程承包范围为钢结构的制造及安装，并约定工程款结算按照每平方米90元据实结算。王金海及张振亚均签字。王金海系代表公司与张振亚签订该建筑工程劳务合同，金冠材料厂予以确认，3、张振亚、董发宝及金冠材料厂均认可上述施工面积为2360平方米。4、王金海于2015年3月15日为张振亚书具欠条一份。载明金冠材料厂尚欠张振亚劳务费116000元，经庭审，经张振亚及金冠材料厂核算，该数额为112400元。5、王金海系金冠材料厂业务经理。6、董发宝尚欠金冠材料厂工程款101600元（310元×2360平方米-63万元=101600元）。7、庭审中，张振亚放弃对王金海的诉讼请求，不再要求王金海承担责任。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效”：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，董发宝与金冠材料厂签订安装合同，金冠材料厂委托王金海与张振亚签订建筑工程劳务合同，该合同约定发包方为王金海，承包方为张振亚，并约定了工程名称地点，验收标准、造价等，故该合同虽为建筑工程劳务合同，实际为建筑工程施工合同。根据法律规定，该合同无效。张振亚施工后，王金海为张振亚书具欠条并经金冠材料厂追认，上述事实说明张振亚为涉案工程的实际施工人，但董发宝称张振亚并非实际施工人与事实不符，一审法院不予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽施工合同无效，但张振亚已依约进行了施工，涉案工程已投入使用。虽董发宝称涉案工程存在严重质量问题，但未提供有效证据予以证明，故其拖延不付工程款不符合法律规定，虽王金海与张振亚约定待董发宝付清款项后再支付张振亚劳务费，但董发宝无有效证据证明工程款质量存在问题而据付工程款，视为条件已成就。故张振亚请求支付已完成的工程所对应的工程款，合理合法，一审法院予以支持。故金冠材料厂应给付尚欠张振亚的工程款112400元（2360平方米×90元-100000元=112400元）。关于董发宝责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用的解释》第二十六条的规定：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，金冠材料厂承揽董发宝工程后转发给张振亚，董发宝称因工程质量不合格故不支付金冠材料厂工程款，但未提供有效证据。故董发宝应对金冠材料厂欠付张振亚工程款承担连带责任。庭审中，张振亚放弃对王金海的诉讼请求，不再要求王金海承担责任，符合法律规定，一审法院予以支持。董发宝称张振亚所诉已超诉讼时效，因张振亚与王金海约定待董发宝结清款项后付清，但董发宝一直未予以付款，故张振亚所诉未超诉讼时效，董发宝该主张，一审法院不予以支持。综上所述，判决：一、被告章丘市金冠钢结构材料厂于本判决生效之日起10日内给付张振亚工程款112400元。二、被告董发宝在欠付章丘市金冠钢结构材料厂工程款102400元范围内对上述第一项工程款承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2620元，由被告董发宝、章丘市金冠钢结构材料厂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董发宝在二审中提交以下证据：证据一、设计文件原件，拟证明金冠材料厂未按图纸施工，低标准、低规格使用建材，偷工减料，工程质量不符合合同约定标准。证据二、照片9张原件，形成于一审审理期间，拟证明金冠材料厂未按图纸施工，低标准、低规格使用建材。张振亚对以上证据质证称，对证据一的真实性无异议，但不能证实董发宝的证明目的，不能证明张振亚偷工减料，因为张振亚是提供劳务，包清工，所以董发宝的证据不能证明其证明目的。对证据二张振亚有异议，单凭照片无法证实是张振亚给董发宝所提供劳务造成的结果，因为至今已六年，任何东西都可能改变，无法辨认董发宝提供的照片是张振亚所提供的劳务。金冠材料厂对证据一真实性无异议，但不能证明董发宝的证明目的，因为该便民市场已于2016年8月20日正式投入使用，依据相关规定，董发宝在投入使用后已证明金冠材料厂所承建的相关工程视为合格。对证据二有异议，因照片未能显示出是否出自涉案市场，不能证明董发宝的上诉请求。王金海未作质证。张振亚在二审中提交短信聊天记录手机截图打印件二张，拟证明董发宝与张振亚因为工程结算的问题进行过联系，证实董发宝与张振亚是认识的。董发宝质证称，认可证据的真实性，该份证据在2017年11月2日的短信“浆水泉菜市场钢结构建筑面积2351平方米，合同价为每平方米310元，最终结算价为728810元，已经付款63万元，尚欠款98810元”，从该内容完全可以看出是金冠材料厂的工作人员在向董发宝索要材料款，是以金冠材料厂跟董发宝签订的合同索要工程款，都是董发宝与金冠材料厂之间的约定，特别是已付款63万元是我们的商业秘密，证明张振亚并非实际施工人，张振亚有可能是金冠材料厂的职工，恰恰证明我方的观点。金冠材料厂对该证据真实性没有异议。王金海未作质证。金冠材料厂在二审中提交齐鲁晚报2016年8月20日涉案便民市场开业的登报截图打印件及开业以来网友照片截图打印件，拟证明浆水泉的便民市场一直在正常使用。董发宝质证称，对该组证据真实性不予认可，根据该证据涉案市场投入时间是2016年8月份，涉案工程施工时间是2013年，为什么到2016年才使用就是因为金冠材料厂偷工减料，不敢提供验收报告要求董发宝进行验收，从2014年完工后闲置到2016年就是因为质量问题有争议。涉案工程使用并不意味着工程质量合格符合验收标准。张振亚对该组证据真实性没有异议，浆水泉便民市场属于济南市的菜篮工程，是政府重点工程，既然在2016年8月20日投入使用，证明该市场已被政府验收合格，不存在质量问题，该工程完工后至于为什么没有投入使用，与张振亚毫无关系，也不是因为张振亚所提供的劳务工程造成的便民市场未及时投入使用。但能肯定投入使用同时是政府验收合格的。王金海未作质证。以上事实由董发宝、张振亚、金冠材料厂在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，董发宝与金冠材料厂于2013年11月23日签订安装合同，董发宝将济南历下区社区菜市场新建与改建工程以包工包料的形式发包给金冠材料厂进行施工；2013年12月1日，王金海代金冠材料厂与张振亚签订建筑工程劳务合同，金冠材料厂将其承包的涉案工程以包清工的形式分包给张振亚进行施工，实际上是建设工程劳务分包，应定案由为建设工程分包合同纠纷。因金冠材料厂将其承包的工程分包给没有施工资质的个人张振亚，故金冠材料厂与张振亚签订的建筑工程劳务合同应为无效合同，但涉案工程已经竣工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，张振亚要求金冠材料厂参照合同约定支付工程价款，应予支持。张振亚与金冠材料厂在一审中经对账核算，均认可金冠材料厂尚欠张振亚的工程款112400元（2360平方米×90元-100000元=112400元），故一审法院按照合同相对性判决金冠材料厂向张振亚支付工程欠款112400元，符合事实和法律规定，本院对此予以确认。关于董发宝责任承担问题。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。本案中，董发宝仅主张涉案工程存在质量问题，但对存在何种质量问题及其产生的原因并未提交充分有效的证据予以证明，且其也未对工程质量产生的纠纷提起反诉，故一审法院对其质量存在问题的抗辩不予采信，并无不当。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设工程中的实际施工人应是最终实际投入资金、材料或劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，张振亚系涉案工程的劳务施工承包人，其亦是投入劳力进行了实际施工，故一审法院认定张振亚为本案工程的实际施工人亦无不当。根据一审查明的事实，董发宝尚欠金冠材料厂工程款101600元（310元×2360平方米-63万元=101600元），依照上述法律规定，董发宝作为发包人在欠付金冠材料厂建设工程价款101600元范围内对实际施工人张振亚承担付款责任，董发宝承担上述向张振亚的付款责任后，可与其欠金冠材料厂的上述101600元工程款予以抵销。一审法院判决董发宝在欠付金冠材料厂的涉案工程款范围内对张振亚主张的工程款承担连带责任，并无法律依据，本院对此予以纠正。综上所述，董发宝的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初3858号民事判决第一项；二、变更济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初3858号民事判决第二项为董发宝在欠付章丘市金冠钢结构材料厂工程款101600元范围内对上述第一项款项向张振亚承担付款责任；三、驳回张振亚的其他诉讼请求。一审案件受理费2620元，由被上诉人章丘市金冠钢结构材料厂负担。二审案件受理费2348元，由上诉人董发宝负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年八月十日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟