四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终422号 上诉人（原审被告、反诉原告）:首钢水城钢铁（集团）有限责任公司，住所地贵州省六盘水市钟山区巴西中路。 法定代表人：王建伟，董事长。 委托诉讼代理人：张立琼，北京市京都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘铭，北京市京都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都成发科能动力工程有限公司，住所地四川省成都市新都区新都镇蜀龙大道南段521号166栋1-2层。 法定代表人：王作彪，董事长。 委托诉讼代理人：罗俊，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周弋涵，四川致高律师事务所律师。 上诉人首钢水城钢铁（集团）有限责任公司（以下简称水城钢铁公司）因与被上诉人成都成发科能动力工程有限公司（以下简称成发科能公司）联营合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初3536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年7月29日组织当事人进行了询问。本案现已审理终结。 水城钢铁公司上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回成发科能公司的全部诉讼请求，支持水城钢铁公司的反诉请求。事实和理由：一、成发科能公司并非本案适格原告。1.成发科能公司并非案涉TRT合同的订立主体，没有证据证明其受让了该合同的权利义务。2.成发科能公司代替成都发动机（集团）有限公司（以下简称成发集团公司）履行义务，并不表示TRT合同及债权债务的主体发生了改变。3.水城钢铁公司对成发科能公司提起反诉，是基于法律规定，并非是认可成发科能公司享有TRT合同权利。二、一审判决支持成发科能公司主张的效益分享款59402112元缺乏事实和法律依据。1.TRT合同实际履行过程中，2011年10月至2014年4月期间的实际发电量为2590.3千瓦时，总收入1269.247万元。按合同约定，成发科能公司应分享的发电效益为10153976元。2.成发科能公司以满负荷的情况主张计算节能效益款，缺乏合同依据。三、TRT项目建成投产以来未达标，系成发集团公司履行合同不适当所致。现有证据足以证明履行合同不符预期的两项原因：“煤气粉尘含量超标”和“发电机透平入口压力不足”，均系成发集团公司设计不当所致。1.成发集团公司在工程设计中存在设计缺陷。（1）设计人员未能妥善考虑1#、2#高炉煤气“湿式”洗涤系统中含尘、含泥因素，而导致TRT发电机设备、管网设施等未设计安装除泥、除灰设备并采取相应技术措施。（2）TRT发电机两个进气腔与出气腔之间以及两个进气腔之间密封设计不合理，出现“串气”现象。两座高炉煤气同时生产运行时，发电量显著减少。2.成发集团公司未能按主合同约定，统筹考虑高炉状况进行设计，未能完成设计范围内的工作。（1）成发集团公司设计时未能考虑高炉与透平口压力存在减损问题，违反合同附件约定。（2）成发集团公司未能完善主煤气管道压力损耗问题。水城钢铁公司高炉出口压力满足正常值预期，但高炉与透平口之间出现压力损耗，该区域内的管道属于成发集团公司设计范围。3.成发科能公司主张2#高炉煤气压力不合格，缺乏证据支持。4.成发科能公司未能对TRT机组设备进行技术改进是合同未能适当履行的根本原因。四、成发科能公司主张以满负荷状态下的收益，属于保底条款收益，合同相关约定应认定为无效。五、案涉TRT设备并未验收合格，尚不能投运发电。六、案涉TRT合同明确约定相关能源介质使用费的价格不作调整，《第5次会议纪要》不能作为认定能源介质使用费的依据。截止2014年10月，成发科能公司差欠的能源介质使用费共计14187618.8元，该费用应予扣减。七、一审法院未能准许水城钢铁公司提出的鉴定申请，程序违法。 成发科能公司答辩称：一、成发科能公司具备合同主体资格，系适格原告。1.双方在《第1次会议纪要》中已确认了成发科能公司的合同相对方主体地位。2.产生争议后，成发科能公司多次发函主张权利，且水城钢铁公司已对成发科能公司提起反诉，要求支付能源介质费，这表明水城钢铁公司认可成发科能公司的合同主体身份。二、依据合同约定，水城钢铁公司提供的煤气参数应当符合技术要求。否则，应自行承担责任。而双方在多次会议纪要中已明确煤气压力太低和粉尘超标均是水城钢铁公司承担全部责任。三、双方在《第5次会议纪要》中已确定了能源介质费的具体金额，水城钢铁公司的反诉主张没有依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 成发科能公司向一审法院起诉请求：1.判令水城钢铁公司向成发科能公司支付效益分享款59402112元；2.判令水城钢铁公司向成发科能公司支付滞纳金38106348元（按合同第4.5条、第9.1.2条约定，自2011年12月1日以满负荷运行状态下效益分享款为基数，按照合同约定的每日万分之三/万分之五计算，计算至实际付款之日，暂计算至2017年9月13日）；3.案件诉讼费、保全费、律师费由水城钢铁公司承担。庭审中，成发科能公司当庭撤回对律师费的诉讼请求。 水城钢铁公司向一审法院提出反诉请求：1.判令成发科能公司支付能源介质费用14187618.8元；2.案件反诉费用由成发科能公司承担。 一审法院认定的事实：2009年9月8日，水城钢铁公司（甲方、委托方）与成发集团公司（乙方、服务方）签订《TRT项目承包合同》。合同载明：水城钢铁公司通过公开招标，确定成发集团公司采用合同能源管理模式（即EMC模式），承揽甲方炼铁厂1#、2#高炉TRT差压发电系统改造项目，乙方运用自己的专利和专有技术，为甲方提供工程技术开发服务总承包。第2.2条项目内容：采用“合同能源管理模式”实施水城钢铁公司炼铁厂1#、2#高炉TRT差压发电系统工程（详细内容见技术附件）。在效益回收期内，该机组的产权属于乙方，效益回收期满后，该机组的产权零资产转让移交甲方。第2.3条项目目的：通过项目实施，利用机房1#、2#高炉余压进行发电，充分达到减少噪音等污染的环保型生产、节约能耗之目的。第3.1条本合同以双方签字盖章之日为生效起始日。合同生效后，乙方开始项目的设计、设备的采购、安装及调试。项目的建设期为合同生效之日起10个月，甲方在初步设计审查通过后一个月内提供地勘资料和三通一平，由于甲方未按期提供资料和施工条件，工期顺延。第3.3条节能效益分享的起始日为合同建设期10个月期满，甲、乙双方签字确认之次日起，效益分享期为56个月。合同有效期为合同起始日至效益分享期满为止。第3.4条项目安装完毕后，乙方提出书面申请，由双方按实施方案检查安装情况，检查合格后进行72小时热负荷试车，热负荷试车期间可对设备进行调试。通过连续72小时热负荷试车（非乙方原因中断除外）后，机组验收合格经双方签字确认后，进入投运发电。甲方必须在乙方书面通知的期限内进行验收，如超出此期限未进行，则视为验收通过。第4.1条本项目计算基准。机组年运行时间7920h；电价0.49/kWh（含税价）；氮气价格265元/km3；生产水价格1.2元/m3，生活水价格2.02/m3，以上计算基准不作调整。此计算价格适用于整个合同期。施工期间乙方使用甲方的能源介质等费用在乙方效益分享期前三个月金额中平均支付给甲方，同时甲方开具等额发票。第4.2条在节能效益分享期内，按每度电人民币零点肆玖元（0.49元/kWh）（含税价）计算节能效益，乙方分享节能效益的80%，甲方分享节能效益的20%。效益分享期内，甲方分享节能效益的对价：提供甲方炼铁厂1#、2#高炉正常满负荷生产效率的全部煤气流量压力（满足技术附件中所有参数及要求）。效益分享期内，乙方分享节能效益的对价：承担TRT电站的运营成本费用，为甲方提供本合同约定的技术服务。效益分享期内，如甲方1#、2#高炉满足技术要求的年运行时间不足7920h，由甲方按正常满负荷的生产效益发电量平均水平计算出乙方应分享的效益金额，支付给乙方分享效益。甲方提供了高炉年运行时间7920h，由于乙方发电设备不能正常发电，不足部分，由乙方按正常满负荷的生产效益发电量平均水平计算出甲方应分享的效益金额，从次月正常生产应支付乙方费用金额中扣除。第4.3条甲方应在本合同约定的效益分享期开始之日起，每满一个月后的15个工作日内，向乙方支付节能效益款一次，直至分享效益期限届满。第4.4条付款的数额：甲方按本项目上月的表计发电量，本合同规定电单价及分享比例扣除运营成本计算出乙方每月应分享的效益额进行支付。乙方每月使用甲方的能源介质等费用在乙方每月效益分享额中支付给甲方，甲方开具发票的时间与乙方同步。计算公式如下：乙方每月效益分享额＝每月节能效益×80%－项目当月运营成本。注：运营成本指乙方使用的电、氮气、生产水、生活水的费用（单价按本合同4.1条款规定执行，实际用量按表计量）。第4.5条如果甲方迟延付款，甲方应向乙方支付逾期付款滞纳金，逾期付款滞纳金按每日万分之三计算。第5条甲方的权利和责任。其中，第5.3条约定按本合同规定的时间和金额向乙方支付节能效益分享款。第5.6条协助乙方对甲方炼铁厂1#、2#高炉的余压等资源利用进行实地调查和测算，在本合同期内向项目提供甲方炼铁厂1#、2#高炉全部煤气余压资源。第5.8条会同乙方审定项目实施过程中的各种技术文件。第6条乙方的权利和责任。其中，第6.3条负责对该项目进行初步设计，并向甲方提交初步设计文件。在初步设计文件中应对主要设备的选型情况进行说明，与甲方达成共识后，进行施工图设计。第6.5条确保本项目的质量等级必须达到合格，竣工投运后达到正常技术参数，满足甲方对高炉系统、煤气系统、发供电系统、建（构）筑物及附属设施正常的生产、运行要求，同时确保设计、施工质量等达到国家投资项目的验收要求。第6.16条乙方在项目实施和运行过程所需的能源介质，按甲方指定的接点进行搭接，并安装计量仪表，经有资质的检验部门校表后进行计量，按计算基准价向甲方支付其使用费用。第9条违约责任。其中，第9.1.2条如果甲方未按约定时间支付乙方应分享款项，乙方书面通知甲方，甲方15天内未向乙方支付应分享的款项，则按每日万分之三支付滞纳金。如未按时付款连续2次以上，则按每日万分之五支付滞纳金。第9.1.3条甲方违反在本合同中的一项或多项义务，则乙方有权选择以下其中一项，要求甲方承担违约责任：（Ⅰ）按甲方实际违约的天数顺延项目的安装调试期及延长分享节能效益时间；（Ⅱ）解除合同，要求甲方提前支付效益分享金额，赔偿全部损失并支付违约金；该等损失包括但不限于：乙方的直接损失、项目利润、律师费用和项目相关的其他费用。（Ⅲ）经双方确认后，由甲方支付乙方的节能效益数额。第9.2.1条设备安装完毕二个月后仍不能正常运行，以及乙方不履行或不遵守本合同的规定，则甲方有权选择以下其中一项，要求乙方承担违约责任：（Ⅰ）按乙方实际违约的天数顺延项目的付款期限；（Ⅱ）按实际违约的天数缩短效益分享期；（Ⅲ）经双方确认后，减少分享节能效益的数额，直至甲方的损失得以全部弥补；（Ⅳ）解除合同，要求乙方赔偿全部损失，该等损失包括但不限于甲方的直接损失、项目利润、律师费用和项目有关的其他费用。第13.1条设备的改进。在乙方不降低服务标准的前提下，……，经征得甲方书面同意后，乙方有权在本合同有效期内随时改进项目设备或修改有关程序。甲方在没有充分理由的情况下，不得拒绝乙方的改进意见，造成的所有损失由乙方承担。第16.1条甲方保证在本合同有效期内与项目相关的自有设备能够完全正常运行（年运行时间达到7920h，并保证参数达到技术附件中的相关规定）。如果因为甲方自有设备发生异常，影响到项目的正常运行未达到7920h，或参数未达到技术附件中的相关规定，导致节能量降低，甲方自行承担责任，并按本合同的规定向乙方支付分享效益的款项。第17.1条对本合同及其附件的修改，必须经甲、乙双方签署书面协议才能生效。第23.5条本合同中的“正常满负荷”是指满足技术附件中的所有参数的正常发电负荷。 2009年9月，水城钢铁公司与成发集团公司签订《首钢水城钢铁（集团）有限责任公司水钢炼铁厂1#、2#高炉TRT差压发电系统改造工程技术附件》（以下简称《TRT工程技术附件》）。其中设计参数包含了高炉炉容、透平各工况点煤气参数及出力。“透平各工况点煤气参数及出力”载明：1#高炉透平入口煤气压力正常值110kPa，最大值130kPa；2#高炉透平入口煤气压力正常值90kPa，最大值100kPa；1#、2#高炉透平入口煤气含尘量（mg/m3） 2009年10月14日，成发科能公司向水钢1#、2#高炉TRT项目指挥部发出《工作联系函》。该函载明：“2#高炉煤气清洗工艺采用塔文系统。高炉粗煤气-重力除尘器-洗涤塔-文管-接TRT入口管道。根据技术协议与调研采集的煤气参数对比，通过分析、并重新对两座高炉的煤气参数进行计算得出：1#高炉符合上TRT的工况。2#高炉由于自身原因，炉顶压力为80kPa，高炉煤气从炉顶到文管后压力损失约为20kPa，文管后的压力约60kPa左右，温度约45℃，减压阀组后的煤气压力约为18kPa，当地大气压约82kPa，计算后得出的压力比为1.42，已经不存在压差发电的意义。此外，2#高炉的清洗除尘系统中，减压阀组后的压力是18kPa（TRT出口压力），要经过脱水处理再进入主煤气管道，此时的煤气压力才为10kPa。参照《高炉煤气余压回收透平装置技术规范》中第4.1.4煤气品质规定：……。因此，2#高炉暂时不宜上TRT。按现在的工况上两炉一机反而会消耗1#高炉发出的电量，在某一段时期内有可能出现发负功。成发科能公司建议：根据目前的现状，1#高炉先上一套GT60型TRT，发电量约2100kW；为2#高炉预留TRT厂房位置，待高炉工况达到可以进行TRT设计的指标后，即进入TRT入口压力达到80kPa以上，再上TRT。在保持其余参数一定的情况下，TRT入口压力越高，发电量越高。以目前2#高炉的煤气参数上两炉一机，会消耗1#高炉发出的电量，按实际发电量来比较，两炉一机比一套GT60型的收益更少。这样对于双方是资金的浪费和能源的损失，回收成本更是遥遥无期”。 2009年10月27日，水城钢铁公司向成发集团公司发出《关于水钢炼铁厂1#、2#高炉TRT差压发电系统改造工程项目回复函》。载明：2009年10月14日收到贵公司发来的工作联系函，……。针对此情况，我公司进行了认真研究，认为2#高炉炉顶压力指标目前虽然不太理想，但水钢4#高炉建好后将对2#高炉进行原样大修，预计在2011年上半年2#高炉能恢复正常，请贵公司按合同要求进行设计实施。 2010年5月11日，水城钢铁公司向成发集团公司发出《水钢关于炼铁厂1#、2#高炉TRT差压发电系统改造工程项目的函》载明：经我公司研究决定，水钢2#高炉采用原样大修方式，特通知贵公司。希望贵公司接函后立即开展炼铁厂1#、2#高炉TRT差压发电系统改造工程项目的设计工作，并按合同工期要求编制工期网络图。 2010年5月19日，水城钢铁公司与成发集团公司召开会议并形成《水钢与成发1#、2#高炉TRT技术谈判会议纪要》。该会议纪要载明“双方同意启动水城钢铁公司炼铁厂1#、2#高炉TRT差压发电项目设计工作，会议就2#高炉原样大修后的技术参数进行了讨论分析，最终对技术内容基本达成一致。纪要如下：一、1#高炉技术参数满足双方签订的技术协议；2#高炉技术参数以原样大修后的参数为设计基准，基本能达到技术协议中的设计点指标。……。三、TRT工程初步设计文本在7月下旬提供。四、双方按2010年12月底TRT机组发电开展相关工作”。 2014年6月4日，中航工业成发水钢项目协调小组召开第1次会议，并形成《中航工业成发水钢项目协调小组第1次会议纪要》（以下简称《第1次会议纪要》），载明：项目协调小组由水城钢铁公司和中航工业成发六盘水水钢能源有限公司（以下简称成发水钢能源，成发科能公司委托成发水钢能源就干熄焦、ＴＲＴ项目进行洽谈，吸附制氧项目由成发水钢能源投资运营）双方相关人员组成，水钢机动部已根据双方于2014年5月22日的会谈精神于2014年5月27日以《关于成立中航工业成发水钢项目协调小组的通知》正式成立了项目协调小组。……一、双方对三个项目的运行数据进行了核对，指出对方数据不一致的地方，会议要求双方在当天下午予以核实并签字确认。ＴＲＴ和吸附制氧数据由动力能源室负责核实，干熄焦数据由合同室负责核实。二、双方确定每周三上午9点召开工作组例会，并在例会上确定下次会议议题。下周三的例会将重点讨论干熄焦项目双方的责任划分问题。“水钢”参会人员李某、马俊、伍珏琪、赵振华、肖娟及“成发水钢能源”参会人员康志莲、连轶、冯卫江在《第1次会议纪要》上签字。 2014年6月11日，中航工业成发水钢项目协调小组召开第2次会议，并形成《中航工业成发水钢项目协调小组第2次会议纪要》（以下简称《第2次会议纪要》）。该次会议纪要载明了三个项目的运行数据核实情况，其中，ＴＲＴ项目运行情况为：从2011年10月至2014年4月，发电量共计2590.3万ｋＷ／ｈ，自用电共计17.66万ｋＷ／ｈ，循环水共计8393.94ｋｍ3，生活水共计27.24ｋｍ3，氮气共计8924.32ｋｍ3。同时载明“三、下周例会在确认发电量低的原因的基础上将重点讨论ＴＲＴ项目责任的划分问题”。“水钢”参会人员李某、伍珏琪、赵洪浪及“成发水钢能源”参会人员康志莲、连轶、冯卫江在《第2次会议纪要》上签字。 2014年6与18日，中航工业成发水钢项目协调小组召开第3次会议，并形成《中航工业成发水钢项目协调小组第3次会议纪要》（以下简称《第3次会议纪要》）。载明：一、双方确认就ＴＲＴ发电量低的问题，先找出导致发电量低的全部因素，再确定这些因素在导致发电量低问题上起到的主次要作用，最后根据主次要因素确定各方的责任。二、成发科能提出，导致ＴＲＴ发电量低的原因是高炉煤气各项指标不达标，主要是高炉煤气在ＴＲＴ进口压力低，粉尘、水含量高，不能满足《高炉煤气余压透平装置技术规范》和双方签订的《ＴＲＴ工程技术附件》对高炉煤气参数的要求。其中高炉煤气在ＴＲＴ进口压力低，压差过小是导致发电量低的最直接、最主要的因素。成发科能进一步指出，早在2009年10月，成发方面在进行项目建设前的实地现场调研中已向水钢提出两座高炉实际运行参数与技术协议存在差异，尤其是2＃高炉煤气参数差异很大，不能满足技术协议要求，将导致发电量很低，……，水钢……向成发复函称2＃高炉指标虽不理想，但将对2＃高炉进行大修，预计在2011年上半年2＃高炉恢复正常，要求成发按合同要求进行设计实施。2010年5月，水钢在双方就项目设计前的技术谈判会议上再次提出2＃高炉进行大修后参数基本能达到技术协议中的设计点指标，要求成发按照2＃高炉大修后的参数为设计基准开展工程设计，并形成了会议纪要。但是，水钢2＃高炉在大修后的参数未能满足技术协议的要求，导致ＴＲＴ发电量长期偏低，对成发回收投资造成了严重影响。水钢提出需要成发科能提供ＴＲＴ运行数据以证实成发科能的意见。水钢方面认为发电量不达标的原因也有成发在ＴＲＴ通道设计等方面的问题，因为ＴＲＴ未能将煤气用完，并将在下次会议上提出水钢对ＴＲＴ发电量偏低分析出的具体原因。成发表示将在下次会议上提交ＴＲＴ的具体运行数据，以证明本方观点。另外成发提出ＴＲＴ未能将煤气用完的原因一是煤气压力低，造成流量不够，二是煤气粉尘含量高，堵塞通道，是造成煤气用不完的主要原因，不是通道设计问题。……。三、下周例会在确认发电量低的原因的基础上将重点讨论ＴＲＴ项目责任的划分问题。“水钢”参会人员李某、伍珏琪、赵洪浪及“成发水钢能源”参会人员康志莲、连轶、冯卫江在《第3次会议纪要》上签字。 2014年6月25日，中航工业成发水钢项目协调小组、水钢机动部、动力厂、炼铁厂召开第4次会议，并形成《关于成发公司在水钢三个项目协调小组会议纪要（第4次会议—1＃、2＃高炉共用型ＴＲＴ）》（以下简称《第4次会议纪要》）。载明：一、根据成发公司方面提供的目前共用型ＴＲＴ运行数据及原因分析，结合水钢各相关单位提出的运行参数，经双方分析讨论并一致认为，造成ＴＲＴ发电量低的主要原因是：透平入口煤气压力太低，与透平出口压力的压差太小，无法满足双方技术协议约定的正常发电量所需的压力条件，导致发电量不能满足设计要求。次要原因是高炉煤气粉尘含量超标，在透平入口煤气压力低的情况下，粉尘堆积在流道内，阻塞了流道，导致叶片大量挂灰，影响了机组发电效率。二、双方一致认为，1＃高炉各项参数基本能够满足机组发电所需的各项条件要求。造成透平入口煤气压力低的主要原因是2＃高炉煤气从高炉出口（90ｋＰａ）至透平入口（30ｋＰａ）之间压力系统压损较大，主要原因为煤气经旋流脱水器、灰捕泥捕集器、减压阀组泄漏、管道沿程损失等所产生的压损，不能满足发电所需各项压力条件，并同时降低了1＃高炉的煤气压力做功功率。三、经双方讨论，建议在保持2＃高炉安全稳定生产的前提下，尽量达到2＃高炉煤气出口压力的设计参数，并改进、优化煤气从高炉出口至透平入口之间的设备性能，以达到尽力减少压损增加发电所需压力目的。同时根据采取上述措施以后的实际煤气参数，对共用型ＴＲＴ发电装置进行有针对性的改造，修改相对应的实际发电功率，力争取得双方较为满意的发电效果。“水钢”参会人员伍珏琪、黄某及“成发水钢能源”参会人员康志莲、连轶、冯卫江在《第4次会议纪要》上签字。 2014年7月2日，中航工业成发水钢项目协调小组召开第5次会议，并形成《第5次会议纪要》。载明：1.关于1＃、2＃高炉共用型ＴＲＴ机组发电量低的问题，水钢公司承担主要责任。2.截止到2014年4月30日，ＴＲＴ机组共计运行时间累积运行时间30.5月（折合20130小时），按照合同约定考核指标4100ｋＷ／ｈ，每ｋＷ／ｈ电价0.49元计算，发电量折合金额为40441170元，成发科能应分享80%为32352936元；实际发电量折合金额为12692470元，介质消耗折合金额为5024665.4元。就1＃、2＃高炉共用型ＴＲＴ项目运行情况未达到合同规定考核指标的问题，水钢提出，可以按合同约定在向成发科能公司支付实际发电量折合的款项外还将对成发应分享电量价值减去实际发电量价值的差额进行补偿，即：以合同约定的发电量考核值4100ｋＷ／ｈ，每ｋＷ／ｈ电价0.49元为基准，成发科能公司每年应分享的节能效益为考核值的4100ｋＷ／ｈ的80%与电价、总作业时间的乘积。因实际发电量未达到考核值，水钢将在成发科能公司应分享电量价值减去实际发电量价值得出的差额的基础上，以差额的70%向成发科能公司进行补偿。在整个效益分享期内，ＴＲＴ发电效益的结算均照此执行。成发科能应分享节能效益计算公式如下所示：成发科能应分享节能效益（含水钢补偿）＝期间实际发电量×0.49＋（4100ｋＷ／ｈ×0.8×总作业时间－期间实际发电量）×0.49×0.7。成发科能表示将认真考虑水钢方面的提议，在对水钢提出的方案进行详细的经济测算后决定是否接受、以什么方式和程度接受方案。3.成发提出如果接受水钢方案，水钢应减免ＴＲＴ运行所需能源介质费用；ＴＲＴ的运行维护由动力厂接收，成发不再承担该部分费用；如果ＴＲＴ运行仍由成发负责，则维护也由成发负责，水钢方面不再收取该项费用的提议。针对成发科能的意见，水钢同意，如成发接受上述第2条对成发科能公司进行补偿的方案，ＴＲＴ项目运行所需的能源介质消耗量也按总额的70%与成发科能公司进行结算，计价标准以合同约定为准。ＴＲＴ的运行维护仍按合同由成发负责，费用成发与动力厂直接协商，必要时机动部可以出面协调。4.如成发接受补偿方案，在吸附制氧项目的责任划分上，水钢方面也应做出适当让步。“水钢”参会人员李某、黄某及“成发水钢能源”参会人员康志莲、连轶、冯卫江在《第5次会议纪要》上签字。 另查明，2014年9月19日，成发科能公司向水城钢铁公司发出《关于成发科能在水钢投资项目洽谈情况及吸附制氧项目改造方案的函》。载明：“为解决我公司在贵公司投资建设的三个项目存在的问题，贵我双方指定相关人员组成了“中航工业成发水钢项目工作组”定期就三个项目相关问题进行协商，自2014年6月4日至2014年7月31日，工作组共召开了9次会议，……一、TRT项目。（一）双方确认TRT项目发电量低的主要原因是水钢2#高炉煤气至透平入口压力太低，远没有满足双方签订的技术文件约定的透平机入口煤气参数所造成的。（二）贵公司提出，在整个效益分享期内，可以按合同约定在向我公司支付实际发电量折合的款项外还将对我公司应分享电量价值减去实际发电量价值的差额的70%进行补偿。针对贵公司提议，我公司表示为维护双方良好的合作关系，我方可以承担补偿额的10%，但TRT各种能源介质消耗也按70%计价。……”。 2014年10月15日，成发科能公司向水城钢铁公司发出《关于的复函》。载明：“贵公司于2014年10月14日送达我公司的《成发在水钢投资项目相关事项的复函》已收悉。……。一、TRT项目。（一）贵方函件中提出‘虽然项目发电量低的主要原因为2#高炉煤气压力低所致，但也存在贵方的因素；再则根据水钢外委外包项目降价要求，该项目属于外委外包项目范畴，我们没有实行降价20%’。并以此理由认为我方提出的承担补偿额10%不妥，要我方接受贵方提出承担补偿额30%的意见。我方愿意在此向贵方再次指出：1.项目发电量低的全部原因双方在中航工业成发水钢项目协调小组会议上经列举各项证据、讨论研究，已有明确的、经双方参会人员签字确认的结论，我方对此没有责任（详见中航工业成发水钢项目协调小组第4次会议纪要）。在明确责任后，贵方主动提出了项目补偿方案，并且向我方提出虽然项目责任不在我方，但基于水钢自身的一些原因，希望我方予以理解，承担一些损失。对于贵方的意见即难处，我方表示充分理解，从双方合作发展的大局出发，同意承担部分损失，但具体比例要经过经济测算后才能反馈贵方。我方经详细经济测算，如按贵方提出承担补偿额30%的意见，我方在整个项目效益分享期内将承担12000000元以上的经济损失，目前项目已因贵方原因停机，如按贵方意见，我方损失将更为巨大，对此损失我方是无法承受的。……。2.贵方提出‘再则根据水钢外委外包项目降价要求，该项目属于外委外包项目范畴，我们没有实行降价20%’，作为要我方承担30%补偿额的另一理由。我方认为……此理由是贵方单方面行为，我方并未认可，不认为此理由对本项目具有法律效力。综上2点所述，我方认为贵方的意见是欠妥的，我方仍本着极大诚意，保留承担10%补偿额的意见。……”。 2014年12月1日，中航工业成发六盘水水钢能源有限公司出具《成发科能水钢项目处置方案（草案）》。该方案载明“一、TRT项目。（一）项目基本情况。1.项目于2011年10月16日进入效益分享期，效益分享期从2011年10月16日至2016年6月15日。2.双方已签字确认，项目发电量低的原因是透平入口煤气压力太低及高炉煤气粉尘含量超标，成发没有责任。3.自效益分享期开始，水钢从未向成发支付效益分享款项，成发自2012年1月11日开始，已数次向水钢发函催收。（二）责任确定。根据双方往来函件、会谈会议纪要及合同约定，TRT发电量低的责任在水钢，水钢应按合同条款约定向成发支付效益分享款，整个分享期内成发应分享59402112元。机组年运行时间为7920小时，规定平均发电量为4100度/小时，电价为0.49元/度，自2011年10月16日2014年11月20日，已进入分享期1131天。1.根据以上数据，可以得出水钢每天应支付给成发效益分享款=7920÷365×4100×0.49×0.8=34874元。2.根据合同4.2条、4.3条、9.1.2条等条款约定，水钢应按合同约定的正常满负荷的生产效益发电量向成发支付效益分享款，并按每日万分之五承担滞纳金。即截止至2011年11月20日，水钢应向成发支付效益分享款39442494元，滞纳金11708352元，合计51150846元，扣除能源介质消耗5024665.4元后，应向成发支付46126180.6元。……。四、处置方案。（二）处置方案。……。1.TRT项目目前已因水钢方面原因停机，如停机状态持续到分享期结束，水钢仍未向成发付款，则水钢将向成发支付分享款和滞纳金共计90019907.46元，扣除能源介质消耗5024665.4元后，应向成发支付84995242.06元，……。在此情况下，TRT项目成发可以在截止2014年11月20日水钢应向成发支付项目各项欠款46396180.6元的基础上，由水钢以合理价格回购项目，其余欠款冲抵成发在吸附制氧项目上应支付给水钢的赔偿。……”《成发科能水钢项目处置方案（草案）》第一页首部载明“机动部办公室王玮签收。2014年12月1日”。 后成发科能公司于2016年4月7日向水城钢铁公司发出《关于处置TRT项目的函》、于2016年8月23日向水城钢铁公司发出《关于履行TRT合同义务的函》，要求水城钢铁公司向其支付效益分享款。 再查明，水城钢铁公司提交的3份《水钢TRT节能情况》载明，2011年10月至2014年4月案涉TRT项目运行数据应为，发电量为2590.3万kW/h，自用电17.66万kW/h，循环水8393.94km3，生活水27.23km3，氮气5132.62km3。 证人黄某的证言载明其系受“原机动部部长王和平委托”负责与成发科能公司就“三个项目”进行洽谈，在黄某本人参加的会议中，所有会议纪要原件的每页签字均由其本人签字“黄”。证人李某的证言载明其系受“原机动部部长王和平委托”负责与成发科能公司就“三个项目”进行洽谈。证人刘某的证言载明其在2011年10月至2014年4月期间负责对案涉项目使用水城钢铁公司氮气量进行统计，并与“中航工业成发水钢能源公司”冯卫江进行核对，并经冯卫江签字。 一审法院认为，根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.成发科能公司是否为本案适格原告；2.水城钢铁公司是否应向成发科能公司支付节能效益分享款以及金额如何确定；3.成发科能公司是否应向水城钢铁公司支付能源介质使用费以及费用金额如何确定；4.水城钢铁公司是否应向成发科能公司支付滞纳金及金额如何确定。一审法院综合分析评判如下： 一、关于成发科能公司是否为本案适格原告的问题。 水城钢铁公司抗辩认为，案涉《ＴＲＴ项目承包合同》系由水城钢铁公司与成发集团公司签订，成发科能公司并非合同相对方，无权享有合同权利，且成发科能公司提供的证据不足以证明成发集团公司将案涉合同权利义务转让给成发科能公司，因此，成发科能公司在本案中并不具有原告主体资格。对此，一审法院认为，虽《ＴＲＴ项目承包合同》系由水城钢铁公司与成发集团公司签订，但在案涉合同履行过程中，一是成发科能公司就案涉ＴＲＴ项目设计于2009年9月24日到水城钢铁公司进行了设计调研，并就调研情况向水城钢铁公司出具了《工作联系函》，提出了相关建议。二是在中航工业成发水钢项目协调小组《第1次会议纪要》中载明“项目协调小组由水城钢铁公司和中航工业成发六盘水水钢能源有限公司（以下简称成发水钢能源，成发科能公司委托成发水钢能源就干熄焦、ＴＲＴ项目进行洽谈，吸附制氧项目由成发水钢能源投资运营）双方相关人员组成”，即成发科能公司实际参与了案涉项目协调小组的组成。此后，在中航工业成发水钢项目协调小组第2次至第5次协调会议中，成发科能公司均派员参加了会议，并就案涉ＴＲＴ项目的运行情况、发电量低原因分析、责任分担、节能效益分享方案等问题提出了意见。三是双方就案涉ＴＲＴ项目分享节能效益产生争议后，成发科能公司多次发函提出处理方案以及要求水城钢铁公司向其支付节能效益分享款。同时，水城钢铁公司在本案中向一审法院提起反诉，要求成发科能公司向其支付能源介质使用费，实际系对成发科能公司系案涉合同主体的确认，且水城钢铁公司提供的证人黄某、李某的证言，亦载明证人系受“原机动部部长王和平委托”负责与成发科能公司就“三个项目”进行洽谈。综上，《ＴＲＴ项目承包合同》项下的权利义务，实际系由成发科能公司享有并承担，而水城钢铁公司在案涉合同履行过程中并未就此提出异议。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，成发科能公司与本案具有直接利害关系，应为适格原告，水城钢铁公司该项抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。 二、关于水城钢铁公司是否应向成发科能公司支付节能效益分享款及金额如何确定的问题。 一审法院认为，案涉《TRT项目承包合同》系双方当事人的真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，双方当事人均应依约履行。根据《TRT项目承包合同》第4.2条、第16.1条的约定，水城钢铁公司应向案涉TRT项目提供炼铁厂1#、2#高炉正常满负荷生产效率的全部煤气流量压力，该煤气流量压力应满足案涉《TRT工程技术附件》确定的所有参数和要求，同时水城钢铁公司需保证与项目有关的自有设备能够完全正常运行，包括年运行时间达7920h以及参数达到前述技术附件的相关规定，若因水城钢铁公司自有设备发生异常，影响到项目的正常运行未达到7920h，或参数未达到技术附件中的相关规定，导致节能量降低，则由水城钢铁公司自行承担责任，并按《TRT项目承包合同》规定向成发科能公司支付分享效益的款项，即由水城钢铁公司按正常满负荷的生产效益发电量平均水平计算出成发科能公司应分享的效益金额。 本案中，根据案涉《第2次会议纪要》《第3次会议纪要》《第4次会议纪要》《第5次会议纪要》载明的内容，案涉TRT项目存在发电量低的情况，即案涉TRT项目运行情况并未达到双方约定的考核指标。对于案涉TRT项目存在的发电量低的原因，双方在《第4次会议纪要》中一致认为，主要原因是透平入口煤气压力太低，与透平出口压力的压差太小，无法满足双方技术协议约定的正常发电量所需的压力条件，导致发电量不能满足设计要求；次要原因是高炉煤气粉尘含量超标，在透平入口煤气压力低的情况下，粉尘堆积在流道内，阻塞了流道，导致叶片大量挂灰，影响了机组发电效率。对于造成上述原因的责任主体，双方在《第5次会议纪要》中达成共识，即“关于1#、2#高炉共用型TRT机组发电量低的问题，水钢公司承担主要责任”。 水城钢铁公司抗辩认为，案涉TRT项目未达标，系成发科能公司履行合同不适当所致，该公司技术人员在工程设计中存在设计缺陷，未考虑1#、2#高炉煤气“湿式”洗涤系统中含尘、含泥因素，导致TRT发动机设备、管网设施等未设计安装除灰、除泥设备；TRT发动机两个进气腔和出气腔之间密封设计不合理，出现串气现象；主煤气管线及管件属于成发科能公司设计分工范围，成发科能公司未能完善主煤气管道压力损耗问题；透平入口压力低系煤气管道压力损害问题所致，并非水城钢铁公司高炉设备问题，且2#高炉出口压力为90kPa，符合正常值，而双方并未约定透平口参数及出力最低值，水城钢铁公司输送到透平口压力高低并不构成违约；成发科能公司未对其TRT机组设备进行技术改进系合同未能完全履行的根本原因。同时，水城钢铁公司提出鉴定申请，要求对TRT发电系统未能满足合同技术要求的工程技术原因、1#和2#高炉煤气含尘含泥因素以及TRT发电系统未设计安装除泥除灰设备对发电机发电影响程度、TRT发电机出现串气现象等进行司法鉴定。 对此，一审法院认为，首先，根据《TRT项目承包合同》约定，水城钢铁公司应提供符合《TRT工程技术附件》参数条件的煤气流量压力，则若水城钢铁公司提供的煤气流量压力参数不符合前述技术附件参数条件，应属水城钢铁公司履行义务不符合合同约定。因此，水城钢铁公司关于该公司输送到透平口压力高低并不构成违约的抗辩，并无合同依据。其次，双方在《第4次会议纪要》中，已对案涉TRT项目发电量低的原因达成了一致意见，即主要原因系透平入口压力太低，次要原因是高炉煤气粉尘含量超标。上述结论，系根据成发科能公司提供的案涉TRT项目运行数据，并结合水城钢铁公司各相关单位提出的运行参数而得出的，对双方均具有约束力。第三，对于透平入口煤气压力低的原因，双方在《第4次会议纪要》中作了进一步分析，即“2#高炉煤气从高炉出口（90kPa）至透平入口（30kPa）之间压力系统压损较大，主要原因为煤气经旋流脱水器、灰捕泥捕集器、减压阀组泄漏、管道沿程损失等所产生的压损，不能满足发电所需各项压力条件”，结合成发科能公司向水城钢铁公司出具的《工作联系函》中载明的“2#高炉煤气清洗工艺采用塔文系统。高炉粗煤气-重力除尘器-洗涤塔-文管-接TRT入口管道”的工作原理以及水城钢铁公司并未举证证明2#高炉的煤气压力数据符合合同约定，因此，透平入口煤气压力低的原因实际系水城钢铁公司2#高炉自身设备问题所致。虽水城钢铁公司抗辩认为TRT发动机两个进气腔和出气腔之间密封设计不合理，出现串气现象，成发科能公司未能完善主煤气管道压力损耗问题，但水城钢铁公司并未提供相应的案涉TRT项目运行数据予以佐证，且双方在多次协调会议中，亦未确认案涉TRT项目发电量低系成发科能公司设计问题所致。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，水城钢铁公司应承担举证不能的不利后果。此外，水城钢铁公司主张其2#高炉出口压力为90kPa，符合正常值，但该数据与《TRT工程技术附件》载明的参数并不一致。因此，水城钢铁公司前述抗辩理由无事实依据，不能成立。第四，对于高炉煤气粉尘含量超标，虽水城钢铁公司抗辩认为，系因成发科能公司设计未考虑1#、2#高炉煤气“湿式”洗涤系统中含尘、含泥因素，导致TRT发动机设备、管网设施等未设计安装除灰、除泥设备，但双方对此并未确认高炉煤气粉尘含量超标系因案涉TRT项目设备设计问题所致，且根据《TRT工程技术附件》载明内容，成发科能公司对于案涉TRT装置的性能，明确需在TRT进气处安装粉尘监测仪，并在叶片、给排水系统等方面考虑了防积灰问题。因此，根据《第4次会议纪要》内容，高炉煤气粉尘含量超标亦应为水城钢铁公司2#高炉自身设备问题所致。第五，对于水城钢铁公司抗辩认为，成发科能公司未对其TRT机组设备进行技术改进系合同未能完全履行的根本原因。根据《第4次会议纪要》内容，即使成发科能公司负有改进TRT发电装置性能的义务，但该义务系建立在2#高炉改进、优化煤气从高炉出口至透平入口之间的设备性能以及2#高炉煤气出口压力达到设计参数的基础上，现水城钢铁公司并未提供证据证明2#高炉煤气设备性能已进行优化改进，因此，成发科能公司即使未履行改进TRT发电装置性能的义务，亦不构成违约。综上，水城钢铁公司关于案涉TRT项目未达标，系成发科能公司履行合同不适当所致的抗辩理由不能成立，不予支持。鉴于此，对于水城钢铁公司提出的前述司法鉴定的申请，不予准许。 基于上述分析，并结合双方在《第5次会议纪要》达成共识“关于1#、2#高炉共用型TRT机组发电量低的问题，水钢公司承担主要责任”，现案涉TRT项目因水城钢铁公司的2#高炉自身设备问题，而未达到双方约定的考核标准，则根据《TRT项目承包合同》第4.2条和第16.1条的约定，水城钢铁公司应按正常满负荷的生产效益发电量平均水平计算出成发科能公司应分享的效益金额。根据《TRT项目承包合同》第3.3条、第4.1条、第4.2条约定，机组年运行时间为7920h，则在双方约定的效益分享期（56个月）内，机组运行时间共计为36960h，结合双方约定的发电量考核值为4100kW/h，每kW/h电价为0.49元，成发科能公司应分享节能效益80%。因此，水城钢铁公司应向成发科能公司支付节能效益分享款为36960h×4100kW/h×0.49元×80%＝59402112元。 对此，水城钢铁公司抗辩认为，成发科能公司在双方联营合同不符合预期的情况下，仍然主张收取满负荷状态下的收益，属于保底条款收益，不应支持。一审法院认为，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”。本案中，首先，根据《TRT项目承包合同》第4.2条和第16.1条的约定，水城钢铁公司应“按正常满负荷的生产效益发电量平均水平计算出成发科能公司应分享的效益金额，支付成发科能公司分享效益”的条件，是水城钢铁公司自有设备发生异常，影响到项目正常运行未达到7920h或参数未达到技术附件中的相关规定并导致节能量降低，即水城钢铁公司向成发科能公司支付TRT项目满负荷状态下的效益，是关于水城钢铁公司设备异常导致节能量降低的赔偿责任的约定，属于水城钢铁公司应承担的责任。同时，双方在案涉合同中亦对成发科能公司约定了相似内容的条款。因此，前述案涉合同约定并不符合保底条款的构成要件，其次，成发科能公司在效益分享期内分享节能效益的对价是承担TRT电站的运行成本费用，为水城钢铁公司提供案涉合同约定的技术服务。由此可知，成发科能公司获取的效益分享款是扣除了维护运营成本、介质费用后的结果，并非单纯的收取利润。综上，案涉《TRT项目承包合同》第4.2条和第16.1条的约定并不符合前述法条关于保底条款的规定。故水城钢铁公司关于保底条款收益的抗辩，不能成立，不予支持。 三、关于成发科能公司是否应向水城钢铁公司支付能源介质使用费以及费用金额如何确定的问题。 本案中，水城钢铁公司反诉主张，成发科能公司在运行TRT项目过程中应向水城钢铁公司支付能源介质使用费，同时案涉合同对能源介质计算基准价进行了约定，且约定计算基准价在合同期内不作调整，截止2014年10月，成发科能公司应向水城钢铁公司支付的能源介质费共计14187618.8元。一审法院认为，首先，案涉《TRT项目承包合同》第6.16条约定“乙方在项目实施和运行过程所需的能源介质，按甲方指定的接点进行搭接，并安装计量仪表，经有资质的检验部门校表后进行计量，按计算基准价向甲方支付其使用费用”，现双方均认可成发科能公司在运行TRT项目过程中使用了水城钢铁公司的能源介质，则成发科能公司应就使用水城钢铁公司能源介质支付使用费用。其次，关于成发科能公司使用各种能源介质的数量如何确定的问题。水城钢铁公司反诉认为，经过计算，截至2014年10月，TRT项目消耗自用电19.08万kW/h，计费93492元；循环水9485.87km3，计费11383044元；生活水28.14km3，计费56842.8元；氮气消耗10016km3，计费2654240元。一审法院认为，根据水城钢铁公司提供的3份《水钢TRT节能情况》载明的数据和双方《第2次会议纪要》达成的一致意见，2011年10月至2014年4月期间案涉TRT项目运行数据为：发电量2590.3万kW/h，自用电17.66万kW/h，循环水8393.94km3，生活水27.23km3，氮气5132.62km3。而对于2014年4月30日之后案涉TRT项目运行数据，虽水城钢铁公司提交了2014年5月至2014年10月《计量结算统计报表》，但该《计量结算统计报表》系水城钢铁公司自行制作，并无成发科能公司，亦或是案涉TRT项目协调小组确认，且无其他证据佐证。因此，水城钢铁公司提供的证据不足以证明案涉TRT项目在2014年5月之后还存在消耗该公司能源介质的情形，应由水城钢铁公司承担举证不能的不利后果，故案涉TRT项目使用能源介质数据应以2014年4月30日之前的数据为准。第三，关于成发科能公司使用各种能源介质应支付使用费金额如何确定的问题。水城钢铁公司主张成发科能公司应向其支付截止2014年10月的能源介质费共计14187618.8元。一审法院认为，虽《TRT项目承包合同》第4.1条约定了单价以及约定单价不作调整，但双方在《第5次会议纪要》中对能源介质消耗金额达成了共识，即“介质消耗折合金额为5024665.4元”，上述会议纪要系双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。结合水城钢铁公司提供的证据不足以证明案涉TRT项目在2014年4月30日之后产生了能源介质消耗以及数量，因此，《第5次会议纪要》载明的内容应为双方对案涉TRT项目截止2014年4月30日使用能源介质费用的确定。故成发科能公司应向水城钢铁公司支付能源介质使用费5024665.4元，水城钢铁公司的反诉请求部分成立，予以部分支持。 四、关于水城钢铁公司是否应向成发科能公司支付滞纳金以及滞纳金金额如何确定的问题。 一审法院认为，根据案涉《TRT项目承包合同》第9.1.2条“如果甲方未按约定时间支付乙方应分享款项，乙方书面通知甲方，甲方15天内未向乙方支付应分享的款项，则按每日万分之三支付滞纳金。如未按时付款连续2次以上，则按每日万分之五支付滞纳金”的约定，成发科能公司在本案中主张的“滞纳金”实际应为违约金。本案中，水城钢铁公司并未按约向成发科能公司支付节能效益分享款，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，水城钢铁公司应按约向成发科能公司支付滞纳金。 关于滞纳金的金额如何确定的问题。成发科能公司主张，应按效益分享期分段计算滞纳金。对此，一审法院认为，首先，虽《TRT项目承包合同》第4.3条约定“甲方应在本合同约定的效益分享期开始之日起，每满一个月后的15个工作日内，向乙方支付节能效益款一次，直至分享效益期限届满”，但双方对于案涉TRT项目发电量低的原因，一直未达成一致意见，直至双方于2014年7月2日召开第5次协调小组会议时才达成共识，则在此之前，双方对于水城钢铁公司是否应向成发科能公司支付节能效益分享款并未明确，且成发科能公司提供的证据亦不足以证明其向水城钢铁公司主张过按月支付节能效益分享款。此后，双方对于2#高炉设备性能是否改进、优化，案涉TRT项目是否继续运行，未达成一致意见，而对于水城钢铁公司是否应每月按满负荷状态支付节能效益分享款，双方亦未形成一致意见。但结合水城钢铁公司对案涉TRT项目发电量低应负主要责任，且水城钢铁公司并未提供证据证明其所有的高炉参数在优化改进后达到双方技术附件的要求，则水城钢铁公司最迟应于节能效益分享期届满时向成发科能公司支付节能效益分享款。因此，一审法院确定水城钢铁公司应在节能效益分享期届满后15日内，即在2016年6月30日前，向成发科能公司支付效益分享款，但水城钢铁公司并未履行付款义务，因此，一审法院确定水城钢铁公司应从2016年7月1日起向成发科能公司支付滞纳金。其次，对于滞纳金的计算本金。根据案涉《TRT项目承包合同》第4.4条约定“乙方每月使用甲方的能源介质等费用在乙方每月效益分享额中支付给甲方，……。乙方每月效益分享额＝每月节能效益×80%－项目当月运营成本”，据此，成发科能公司实际应得的节能效益分享款，应扣除其应支付给水城钢铁公司的能源介质使用费。本案中，扣除能源介质使用费后，水城钢铁公司实际应向成发科能公司支付节能效益分享款为54377446.6元（59402112元－5024665.4元）。故水城钢铁公司应向成发科能公司支付的滞纳金的计算本金应为54377446.6元。第三，关于滞纳金的计算标准，虽双方在案涉《TRT项目承包合同》第9.1.2条进行了约定，但如前所述，成发科能公司在本案中主张的滞纳金系违约金性质，而水城钢铁公司亦抗辩不应支付滞纳金，同时成发科能公司在本案中的损失应为资金占用利息损失，其并未提供证据证明其还存在其他损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，结合案涉《TRT项目承包合同》约定有责任的一方向无责任的一方支付满负荷状态下的节能效益分享款本身即具有一定的补偿性质，综合考虑水城钢铁公司未付款项金额、时间以及过错程度。一审法院酌情确定滞纳金以节能效益分享款54377446.6元为本金，按年利率7%计算。故对于成发科能公司关于要求水城钢铁公司支付滞纳金的诉讼请求，予以部分支持。 综上所述，成都成发科能动力工程有限公司的本诉请求以及首钢水城钢铁（集团）有限责任公司的反诉请求均部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、首钢水城钢铁（集团）有限责任公司向成都成发科能动力工程有限公司支付节能效益分享款59402112元；二、成都成发科能动力工程有限公司向首钢水城钢铁（集团）有限责任公司支付能源介质使用费5024665.4元；三、上述第一项和第二项款项金额相抵后，首钢水城钢铁（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向成都成发科能动力工程有限公司支付节能效益分享款54377446.6元及滞纳金（以54377446.6元为本金，从2016年7月1日起年利率7%计算至本金付清之日止）；四、驳回成都成发科能动力工程有限公司的其他本诉请求；五、驳回首钢水城钢铁（集团）有限责任公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费529342元，由成都成发科能动力工程有限公司负担89325元，由首钢水城钢铁（集团）有限责任公司负担440017元。本案反诉案件受理费53462元，由成都成发科能动力工程有限公司负担18934元，由首钢水城钢铁（集团）有限责任公司负担34528元。 本院二审期间，成发科能公司提交了成发集团公司出具的《情况说明》一份，拟证明成发集团公司于2017年3月15日更名为中国航发成都发动机有限公司；该公司自2012年1月1日起将案涉TRT合同的相关权利转让给了成发科能公司，并于同年2月10日通知了水城钢铁公司，水城钢铁公司亦回函进行了确认。水城钢铁公司发表质证意见认为，其从未同意过成发集团公司转让合同权利，该份情况说明不能作为转让的依据。本院认为，该证据来源合法，内容客观真实，但其证明力将结合案件其余事实综合予以评判。 本院二审除以下查明事实以外的其余事实与一审查明一致： 1.《TRT项目承包合同》第18.2条约定，乙方（成发集团公司）通知甲方（水城钢铁公司）后可将本合同及所有的权利、义务转让给乙方所属的分公司或关联公司，否则此类转让无效。 2.成发科能公司营业执照载明该公司成立时间为2011年12月28日。成发科能公司二审陈述称，该公司设立前为成发集团公司分公司，现为成发集团公司的关联公司。《第五会议纪要》中载明的水城钢铁公司承担“主要责任”，实为全部责任。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、成发科能公司是否为本案适格原告；二、水城钢铁公司是否应向成发科能公司支付节能效益分享款以及金额如何确定；三、成发科能公司向水城钢铁公司支付能源介质使用费的金额应如何确定。 关于焦点一：基于查明事实，案涉《ＴＲＴ项目承包合同》虽系水城钢铁公司与成发集团公司所签订，但合同第18.2条约定成发集团公司经通知水城钢铁公司后，即可将合同权利、义务转让给其所属的分公司或关联公司，无需经水城钢铁公司同意，并且双方对通知的时间、方式等并未作出限制性约定。从合同实际履行情况看：1.成发科能公司于2009年10月14日向水钢1＃、2＃高炉ＴＲＴ项目指挥部发出的《工作联系函》载明，成发科能公司就案涉ＴＲＴ项目设计于2009年9月24日到水城钢铁公司进行了设计调研，并就调研情况向水城钢铁公司提出了相关建议。2.中航工业成发水钢项目协调小组《第1次会议纪要》明确载明：项目协调小组由水城钢铁公司和受成发科能公司委托的成发水钢能源相关人员组成，即成发科能公司实际参与了协调小组的组成。此后，成发科能公司均派员参加了项目协调小组第2次至第5次协调会议，并就案涉ＴＲＴ项目的运行情况、发电量低原因分析、责任分担、节能效益分享方案等问题提出了意见。《第5次会议纪要》还载明，水城钢铁公司愿意就ＴＲＴ项目在效益分享期内发电量未达标的问题向成发科能公司予以补偿，并提出了补偿方案。3.案涉ＴＲＴ项目节能效益款项产生争议后，成发科能公司多次以自己名义向水城钢铁公司发函提出处理方案并要求水城钢铁公司向其支付节能效益分享款。4.水城钢铁公司在一审期间提供的证人黄某、李某的证言均证实，证人系受水城钢铁公司“原机动部部长王和平委托”，负责与成发科能公司就案涉ＴＲＴ项目在内的三个项目进行洽谈。前述事实表明，成发科能公司已实际享有案涉ＴＲＴ合同项下的权利义务，而水城钢铁公司对此并未提出过异议。同时，水城钢铁公司亦在本案中提起反诉，要求成发科能公司按照案涉ＴＲＴ合同约定向其支付能源介质使用费，该行为亦表明水城钢铁公司实际认可成发科能公司的合同主体地位。因此，成发科能公司在二审期间提交的成发集团公司出具的《情况说明》中，证明成发集团公司已将案涉ＴＲＴ合同项下的权利义务转让给成发科能公司，并已通知水城钢铁公司的相关内容与前述查明事实能够相互印证，本院予以采纳。故原判认定成发科能公司为本案适格原告，并无不当。 关于焦点二：首先，对案涉TRT合同第4.2条和第16.1条是否属于保底条款的问题。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”从本案TRT合同的约定来看，第4.2条和第4.3条约定成发科能公司在效益分享期内分享节能效益的对价是承担TRT电站的运行成本费用、提供案涉合同约定的技术服务，而并非单纯收取利润。其次，合同第16.1条约定水城钢铁公司按正常满负荷的生产效益发电量向成发科能公司支付分享效益款项的前提是，水城钢铁公司自有设备发生异常，影响到项目正常运行未达到7920h或参数未达到技术附件中的相关规定导致节能量降低。该约定本身即属于水城钢铁公司违反合同约定义务，即未能保证设备正常运行时所应承担的赔偿责任的约定。而合同第4.2条亦相应约定了当水城钢铁公司提供了高炉年运行时间7920h，由于成发科能公司的设备原因不能正常发电时，则由成发科能公司承担相应责任。因此，案涉《TRT项目承包合同》第4.2条和第16.1条的约定并未违背联营合同共负盈亏、共担风险的原则，未损害水城钢铁公司作为联营方的利益，不符合保底条款的构成要件，故水城钢铁公司上诉认为前述合同条款属保底条款，应认定无效的上诉理由与查明事实和法律规定不符，不予支持。 第二，关于水城钢铁公司上诉提出案涉TRT设备并未验收合格，尚不能投运发电的上诉理由，本院认为，案涉TRT合同第3.47条虽约定机组设备需经双方签字确认验收合格后，方能投运发电。但从合同的实际履行情况看，双方在相关会议纪要和往来函件中多次对TRT设备从2011年10月至2014年4月期间的运行时间、已发电量、已消耗能源介质数据和节能效益分享款补偿方案等问题进行了沟通和确认，前述事实表明TRT项目已实际投运发电，而水城钢铁公司对此并未提出过任何异议，故水城钢铁公司提出的前述上诉理由与查明事实不符，不予支持。 第三，对于水城钢铁公司是否应按正常满负荷的生产效益发电量平均水平向成发科能公司支付节能效益分享款的问题。按照案涉TRT合同的约定，若因水城钢铁公司自有设备发生异常，未能达到双方约定考核指标时，水城钢铁公司应当按照合同约定，以正常满负荷的生产效益发电量平均水平向成发科能公司支付节能效益分享款。首先，基于查明事实，双方在《第4次会议纪要》中对案涉TRT项目未达到约定考核指标，存在的发电量低的原因已达成一致意见，即主要原因是透平入口煤气压力太低，与透平出口压力的压差太小，无法满足双方技术协议约定的正常发电量所需的压力条件，导致发电量不能满足设计要求；次要原因是高炉煤气粉尘含量超标，在透平入口煤气压力低的情况下，粉尘堆积在流道内，阻塞了流道，导致叶片大量挂灰，影响了机组发电效率。对造成上述原因的责任主体，本院认为，应系水城钢铁公司自身设备原因所致，主要理由为：1.从合同履行过程看，2009年10月14日，成发科能公司向水钢1#、2#高炉TRT项目指挥部发出的《工作联系函》已明确指出，因2#高炉由于自身原因，煤气压力不符合《高炉煤气余压回收透平装置技术规范》中第4.1.4煤气品质规定，按现在的工况上两炉一机反而会消耗1#高炉发出的电量，在某一段时期内有可能出现发负功，建议为2#高炉预留TRT厂房位置，待高炉工况达到可以进行TRT设计的指标后，即进入TRT入口压力达到80kPa以上，再上TRT。而水城钢铁公司分别于2009年10月27日、2010年5月11日回函称，将对2#高炉进行原样大修，要求按合同要求进行设计实施。前述事实表明，在项目实际施工前，水城钢铁公司对案涉2#高炉煤气参数不符合TRT项目技术要求的情形是明知的，而水城钢铁公司并未提供证据证明2#高炉经大修后，相关煤气数据参数已实际完全符合《TRT工程技术附件》的要求。2.双方在《第4次会议纪要》中对于透平入口煤气压力低的原因作了进一步分析，即“2#高炉煤气从高炉出口（90kPa）至透平入口（30kPa）之间压力系统压损较大，主要原因为煤气经旋流脱水器、灰捕泥捕集器、减压阀组泄漏、管道沿程损失等所产生的压损，不能满足发电所需各项压力条件”，结合成发科能公司于2009年10月14日向水城钢铁公司出具的《工作联系函》中载明“2#高炉煤气清洗工艺采用塔文系统，高炉粗煤气-重力除尘器-洗涤塔-文管-接TRT入口管道”的工作原理和2#高炉因自身原因致煤气参数不符合技术规范，暂不宜上TRT的分析，以及水城钢铁公司并未举证证明2#高炉经大修后的煤气压力数据符合技术附件的约定，故原判认为透平入口煤气压力低的原因系水城钢铁公司2#高炉自身设备问题所致，并无不当。对于高炉煤气粉尘含量超标问题，《TRT工程技术附件》载明成发科能公司需在TRT进气处安装粉尘监测仪，并在叶片、给排水系统等方面考虑了防积灰问题，而水城钢铁公司并未提供证据证明TRT设备的安装与合同约定不符，也未提供证据证明2#高炉煤气粉尘含量符合《TRT工程技术附件》的约定。同时，在多次会议纪要中，双方并未确认过煤气粉尘含量超标系因案涉TRT项目设备设计问题所致。相反，双方在《第5次会议纪要》中对TRT机组发电量低的问题已达成共识，即：“水钢公司承担主要责任”，而水城钢铁公司还就TRT项目运行情况未能达到合同规定考核指标的问题在该次会议纪要中向成发科能公司提出了相应的补偿方案，故煤气粉尘含量超标问题亦应为水城钢铁公司自身设备问题所致。 其次，从《TRT项目承包合同》的约定来看。合同约定水城钢铁公司提供的煤气流量压力和粉尘含量应当符合《TRT工程技术附件》的参数条件，若水城钢铁公司提供的煤气流量压力和粉尘含量参数不符合前述技术附件的参数条件，本身即属于水城钢铁公司违反合同约定的情形。同时，从双方签订《TRT项目承包合同》及技术附件的合同内容、合同履行过程以及第二至第四次会议纪要的相关内容来看，成发科能公司对TRT设备进行针对性改造是以水城钢铁公司对2#高炉进行改进、优化煤气从高炉出口至透平入口之间的设备性能，使2#高炉煤气出口压力和粉尘含量达到《TRT工程技术附件》所约定的设计参数为基础和前提。现水城钢铁公司并未提供证据证明其已对2#高炉煤气设备性能进行了优化、改进，因此，成发科能公司即使未履行TRT发电装置性能的改进义务，亦不构成违约。 如前所述，因水城钢铁公司自身设备原因，致使案涉TRT项目未能达到双方合同约定考核指标，水城钢铁公司应当按照合同第4.2条和第16.1条的约定，按正常满负荷的生产效益发电量平均水平计算并支付发科能公司应分享的效益金额。原判据此认定水城钢铁公司应向成发科能公司支付节能效益分享款59402112元（36960h×4100kW/h×0.49元×80%），并无不当，应予维持。水城钢铁公司上诉提出一审判决支持成发科能公司主张的效益分享款59402112元缺乏事实和法律依据；未能允许其提出的相关鉴定申请，违反法定程序； TRT项目未达标系成发集团公司履行合同不适当、未能完成设计范围内的工作所致的上诉理由与查明事实不符，不予支持。 关于焦点三：《TRT项目承包合同》虽约定了各种能源介质的单价以及单价不作调整，但双方在《第5次会议纪要》中对截止2014年4月30日的能源介质消耗金额达成了一致意见，即“介质消耗折合金额为5024665.4元”。该会议纪要系双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。水城钢铁公司在一审期间提交了2014年5月至2014年10月《计量结算统计报表》，用以证明截止2014年10月实际产生能源介质费用共计14187618.8元，但该《计量结算统计报表》系水城钢铁公司单方制作，并无其他证据予以佐证，也无证据证明成发科能公司或TRT项目协调小组对该数据予以了确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，水城钢铁公司应承担举证不能的不利后果。因此，原判认定成发科能公司应向水城钢铁公司支付能源介质使用费5024665.4元，并无不当。 综上所述，水城钢铁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费529342元，由首钢水城钢铁（集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒲 杨 审 判 员  管雄亚 审 判 员  李 春 二〇二〇年八月十二日 法官助理  李 璐 书 记 员  贾春丽