山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁01民终8437号上诉人（原审原告）：杜红兴，男，1986年8月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：鲁兵，山东泺源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东港基建设集团有限公司，住济南市。法定代表人：杨连玉，董事长。委托诉讼代理人：王延冰，山东鲁兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东弘润天成建设咨询有限公司，济南市。法定代表人：李家金，董事长。委托诉讼代理人：胡安民，男，该公司员工。委托诉讼代理人：段力靖，山东国曜律师事务所律师。原审第三人：济南泉源人家旅游开发有限公司，住济南市。法定代表人：张蓝生，总经理。委托诉讼代理人：李春艳，山东高信律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋丽娜，山东高信律师事务所律师。上诉人杜红兴因与被上诉人山东港基建设集团有限公司（以下简称港基建设公司）、山东弘润天成建设咨询有限公司（以下简称弘润咨询公司）、原审第三人济南泉源人家旅游开发有限公司（以下简称济南泉源人家公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2286号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法审理了本案。本案现已审理终结。杜红兴上诉请求：1.撤销一审民事裁定，指令济南市历城区人民法院审理；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审裁定认定事实错误。1.上诉人在原审开庭时，除提交了裁定中记录的三份证据外，还有刘如海、王连滨二位证人出庭作证，但一审裁定遗漏上述证人证言，导致认定事实错误。2.杜红兴与济南泉源人家均认可存在代理关系，且与《建设工程施工合同》中约定的工程2#、5#、6#、10#楼等内容以及各户楼款地款地上物补偿收缴明细表与证人证言相互印证，充分认定了《建设工程施工合同》系上诉人委托原审第三人与被上诉人港基建设公司签订的及上诉人为《建设工程施工合同》的当事人。3.被上诉人在原审中提交的其制作的“工作联系单”中“各业户”的表述可以证实港基公司对包括上诉人在内的所有农家乐业户是《建设工程施工合同》是明知的，且没有异议。二、原审裁定适用民事诉讼法第一百一十九条的规定驳回上诉人的起诉，系法律适用错误。由于港基公司严重违约，导致上诉人无法实现合同目的。根据合同法第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人于委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”的规定，原审第三人对其受上诉人的委托与被上诉人港基建设公司签订《建设工程施工合同》且上诉人为合同当事人的认可，即是向上诉人披露港基公司，因此上诉人可以行使原审第三人对被上诉人的合同权利。因此上诉人与本案有直接的利害关系，是适格原告。三、原审法院程序违法。原审法院原定于2020年6月18日14时在华山法庭开庭，但是在2020年6月8日口头通知代理人将开庭地点改为历城法院17审判庭，开庭时间改为2020年6月9日9时。本案一审是适用普通程序审理，但原审法院采用口头通知的方式随意更改开庭时间和地点，既没有提前“在开庭三日前传唤当事人”，也没有“用传票传唤当事人”，并且也没有用通知书通知诉讼代理人、证人到庭，违反《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十七条的规定，程序严重违法。综上所述，包括本案上诉人在内的4户业户均是被上诉人违约的受害者，该4户业主的农家乐房屋在2014年8月开始由被上诉人施工建设，仅建成一个框架后就撤走了，给4户业户造成了严重经济损失，并且已建成的农家乐也存在两被上诉人合伙严重欺诈业户的现象，比如多计算工程量、多收费、建筑质量粗糙，未依法验收备案等。港基建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。《建设工程施工合同》以及历城区人民法院（2018）鲁0112民初8455号判决书及济南市中级人民法院（2019）鲁01民终4784号判决书均证实原审第三人是受济南市历城区人民政府仲宫街道办事处（以下简称仲宫街道办事处）的委托与港基建设公司签订的建设工程施工合同，不存在原审第三人受上诉人委托签订合同的事实。在一审中也没有任何证据证实上诉人委托原审第三人签订建设工程施工合同。上诉人在一审中提交的《建设工程施工合同》复印件私自添加了各户楼款地款地上物补偿收缴明细表，是私自伪造并提供虚假证据。二审法院应当依法予以处罚。另，山东省高院（2020）鲁民申3033号民事裁定书，也认定了仲宫街道办事处系涉案工程的建设单位，其委托第三人与港基建设公司签订《建设工程施工合同》。弘润咨询公司辩称，一、上诉人并非本案适格原告，一审法院裁定驳回起诉正确。1.上诉人依据《建设工程施工合同》提起本案建设工程施工合同纠纷诉讼，但该合同当事人并无上诉人，根据合同相对性原则，上诉人不应作为原告提起诉讼。2.《建设工程施工合同》并非上诉人委托济南泉源人家公司与港基建设公司签订。济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初8455号民事判决书本院认为部分确认，济南泉源人家公司受仲宫街道办事处委托与港基建设公司签订了《建设工程施工合同》，由港基建设公司施工门牙片区提升改造一期2#、5#、6#、10#楼工程（包含涉案工程）。后济南市中级人民法院（2019）鲁01民终4784号民事判决书对此予以确认。故涉案工程在内的门牙工程一期的建设单位系仲宫街道办事处委托已经司法确认。3.上诉人与济南泉源人家公司之间实际为房屋买卖合同关系，不属于本案审理的范围，应另案处理。二、上诉人主张弘润咨询公司承担连带赔偿责任无事实及法律依据。1.就本案事实，根据现有法律规定，弘润咨询公司不应承担连带赔偿责任，上诉人该请求无法律依据。2.济南泉源人家公司委托弘润咨询公司对包括涉案工程在内的门牙片区提升改造一期2#、5#、6#、10#楼工程进行结算，并出具了《工程造价咨询报告书》及《补充修正说明》，该两份材料真实合法有效，且已经8455号、4784号民事判决书确认，上述材料与上诉人无关，并未损毁其任何权利，上诉人该请求无事实依据。三、一审程序合法，口头通知更改开庭地点及时间不属于严重违反法定程序。1、一审法院虽更改开庭时间及地点，但上诉人在一审过程中并未对此表示异议，其及证人均到庭参加了庭审，该变更并未影响上诉人在实体及程序上的任何权利。2、口头变更行为并非《民事诉讼法》第一百七十条第四款及民诉解释第三百二十五条规定的严重违反法定程序。上诉人此项理由并不能导致本案发回重审。综上所述，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求应予驳回。济南源泉人家公司述称，原审第三人与上诉人之间的关系，港基建设公司是知情的。上诉人的利益受损后，原审第三人多次向港基建设公司进行了重申和披露。上诉人多次组织多方会谈，希望通过非诉的方式一并处理涉案相关问题，但并未得到圆满结果。在本案中，原审第三人认为上诉人具备适格的主体资格，港基建设公司所述两份民事判决书和施工合同只涉及责任的承担问题，并不能否认委托代理关系的存在，高院的民事裁定也是如此。在一审中，港基建设公司提交的工作明细单第七条，已经明显的自认房屋业主的事实，证明港基建设公司对上诉人委托原审第三人招商施工的事实是知情的。杜红兴向一审法院提出诉讼请求：1.解除2014年8月1日第三人代理原告与被告港基建设公司签订的《建设工程施工合同》中关于6#楼A2部分建设的约定内容；2.被告港基建设公司返还原告已付工程款244400元；3.被告港基建设公司向原告支付违约金478700元；4.被告弘润咨询公司对被告港基建设公司的债务承担连带赔偿责任；5.诉讼费由被告承担。一审法院认为，杜红兴拟证明济南泉源人家公司与港基建设公司签订的《建设工程施工合同》，系杜红兴委托济南泉源人家公司与港基建设公司签订的，该《建设工程施工合同》的双方当事人应为杜红兴与港基建设公司。提交证据如下：一、案外人张龙燕与济南泉源人家公司签订的《农家乐建设委托合同书》、张龙燕与刘中华的户口簿和结婚证，证明包括杜红兴在内的所有农家乐业户委托济南泉源人家公司选聘设计者、通过招标选聘施工者、向施工者支付工程款。二、《建设工程施工合同》及附件2、5、6号各户楼款地款地上物补偿收缴明细表复印件，证明：1.济南泉源人家公司受杜红兴委托与港基建设公司签订施工合同，第1页约定工程内容为2#、5#、6#、10#楼；合同工期120天；第16页约定工程主体完工后7日内付至总合同价款的30%；第18页工期延误，承包人每日按总造价的万分之4承担违约责任；第20页约定工程造价14122899.91元，单价1750元/平米。2.附件明细表证明杜红兴的房屋是6#楼A2，总造价655800元，已交244400元。张龙燕、刘中华是2#楼E户，农家乐建设委托合同是张龙燕和济南泉源人家公司签订，张龙燕与刘中华系夫妻。《建设工程施工合同》相关内容为：发包人：济南泉源人家公司，承包人：港基建设公司。1.工程概况：工程名称：济南市历下区门牙片区提升改造一期工程，工程地点：济南市历城区仲宫镇，工程内容：2#、5#、6#、10#楼，面积为8069.97平方米，资金来源：自筹。2.工程承包范围：施工图纸及工程量清单范围内的全部内容。3.合同工期：合同计划工期总日历天数120天。5.合同价款：金额（大写）：壹仟肆佰壹拾贰万贰仟捌佰玖拾玖元玖角壹分（人民币）。……。8.承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。9.发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。10.合同生效：合同订立时间：2014年8月1日，合同订立地点：港基建设公司二楼会议室，本合同双方约定自双方签字盖章之日起生效。三、杜红兴的收款收据两份，证明济南泉源人家公司代收杜红兴建房款，杜红兴已付建房款244400元，已履行支付合同价款30%款项的合同义务。上述证据经质证，港基建设公司的质证意见为：一、对证据一真实性无异议，证明目的有异议，杜红兴没有提交任何证据证明其与起诉的房子存在利害关系，杜红兴作为本案原告不适格，且不能证明济南泉源人家公司与我司签订的施工合同是受杜红兴的委托。张龙燕不是本案当事人，不能依据该合同就认定我方施工的工程是杜红兴委托建设的，且上述证据与我方建设工程施工合同矛盾，在建设工程施工合同中，发包人是济南泉源人家公司，合同未体现发包人与我方签订合同是受杜红兴的委托予以签订。二、对《建设工程施工合同》复印件真实性有异议，该施工合同的最后部分是工程质量保证书，杜红兴提交的地上物补偿收缴明细不是该施工合同的附件，与施工合同无关；对证明内容有异议，该合同发包人为济南泉源人家公司，资金来源为自筹，在整个合同均未显示泉源人家签订该施工合同是受杜红兴的委托。对附件2、5、6号各户楼款地款地上物补偿收缴明细表复印件真实性有异议，没有单位盖章及任何人签字，不能证明该表与建设工程存在关系，在杜红兴提交的地上物补偿收缴明细中，没有杜红兴的名字，该表中是“杜红星”，不是杜红兴。三、对收款收据真实性无异议，该收据内容是房款，不能证明杜红兴交纳的是委托建房的款项，交款人是“杜红星”，不是杜红兴，与本案无关。弘润咨询公司的质证意见为：均与我方无关，不予质证。济南泉源人家公司的质证意见为：一、对证据一的真实性与证明目的均无异议，杜红兴与我司确实存在委托代理合同关系。二、对证据二的真实性认可，建设合同虽然签订主体为我司与港基建设公司，但履行合同的双方为门牙一区业主及港基建设公司，我司仅为代理人，我司已经将代收杜红兴的工程款支付给港基建设公司。三、对证据三的真实性无异议，数额与我方收到的一致。对杜红兴提交的上述证据，结合港基建设公司、弘润咨询公司、济南泉源人家公司的质证意见，一审法院综合认定如下：《建设工程施工合同》的发包人为济南泉源人家公司，承包人为港基建设公司，合同中未涉及杜红兴与济南泉源人家公司的委托代理关系，合同工程款是济南泉源人家公司直接向港基建设公司支付的，港基建设公司不认可济南泉源人家公司是代理杜红兴签订的合同，杜红兴提交的上述证据不能证明《建设工程施工合同》系杜红兴委托济南泉源人家公司与港基建设公司签订的及杜红兴为《建设工程施工合同》的当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。杜红兴并非《建设工程施工合同》的当事人，与本案无直接利害关系，应当裁定驳回起诉。裁定：驳回原告杜红兴的起诉。二审中，港基建设公司提交山东省高院（2020）鲁民申3033号民事裁定书一份，拟证明泉源人家公司是受仲宫街道办事处的委托而不是受上诉人的委托与其签订建设工程施工合同。经质证，上诉人对该证据的真实性无异议，但不能证明港基建设公司的主张。本案由上诉人委托原审第三人与港基建设公司签订建设工程施工合同，并代上诉人向港基建设公司支付工程款。省高院并不了解本案事实，该裁定书无法否认本案上诉人委托原审第三人这一事实。弘润咨询公司对该证据无异议。原审第三人对该证据的真实性无异议，但对于证明目的不予认可。该民事裁定书对于工程建设单位的主体认定存在片面的理解，仲宫街道办事处是基于原一、二审责任承担错判的基础上进行的正当利益维护，并非自认相应的关联关系。二审另查明，1.生效的（2019）鲁01民终4784号民事判决书认定，济南泉源人家公司系仲宫街道办事处组建的门牙片区改造项目法人；济南泉源人家公司系受仲宫街道办事处委托与港基建设公司签订涉案的建设工程施工合同。仲宫街道办事处不服上述判决，申请再审，山东省高院经审查认为，仲宫街道办事处系涉案工程的建设单位，其为案涉的门牙片区提升改造项目成立公司即济南源泉人家公司，并委托济南源泉人家公司与港基建设公司签订合同。2.济南泉源人家公司认可各户楼款地款地上物补偿收缴明细表系其向上诉人出具。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，各户楼款地款地上物补偿收缴明细表系济南泉源人家公司单方向上诉人出具，并非《建设工程施工合同》的附件。《建设工程施工合同》中合同的相对方为港基建设公司与济南泉源人家公司，未体现本案中上诉人主张的委托关系。且上诉人主张济南泉源人家公司受其委托与港基建设公司签订涉案的《建设工程施工合同》，该主张与生效判决认定济南泉源人家公司系仲宫街道办事处组建的门牙片区改造项目法人、济南泉源人家公司系受仲宫街道办事处委托与港基建设公司签订涉案的《建设工程施工合同》的事实相悖。综上，上诉人并非与本案有直接利害关系的当事人，故一审法院根据上述法律规定裁定驳回上诉人的起诉并无不当，本院予以维持。另，上诉人主张一审法院通过电话变更传票中通知的开庭时间及地点、没有用通知书通知诉讼代理人、证人到庭程序违法。经审查，虽然一审法院通过电话变更传票中通知的开庭时间及地点、没有用通知书通知诉讼代理人、证人到庭违反民事诉讼法的相关规定，但上诉人、委托诉讼代理人到庭应诉，证人亦出庭作证，未剥夺当事人的权利，不属于严重违反法定程序应当发回重审的情形，亦不属于应当指令审理的情形。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员 闵 雯二〇二〇年八月二十日书记员 薛嘉丽