重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终3032号上诉人（原审被告）：中交一公局西北工程有限公司，住所地陕西省西安市航天基地飞天路588号西安北航科技园6号楼3单元，统一社会信用代码91610138693845726L。法定代表人：唐新湖，执行董事。委托诉讼代理人：赵云，陕西博纳新律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶嘉陵，重庆百众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆攀成商贸有限公司，住所地重庆市大渡口区八桥镇诗情路1号1幢10-5，统一社会信用代码915001045616180542。法定代表人：蒋元超，总经理。委托诉讼代理人：张正杰，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建明，重庆理博律师事务所律师。上诉人中交一公局西北工程有限公司（以下简称中交西北公司）因与被上诉人重庆攀成商贸有限公司（以下简称攀成公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初17028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，分别于同年的5月18日、6月29日和7月20日对该案进行了公开审理调查。上诉人中交西北公司的委托诉讼代理人赵云、饶嘉陵与被上诉人攀成公司的法定代表人蒋元超及委托诉讼代理人张正杰、李建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中交西北公司上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判其不承担责任或将本案发回重审；2.本案两审诉讼费、保全费、鉴定费等由攀成公司承担。事实和理由：1.一审两次庭前会议均系法官助理单独完成，且法官助理以审判长名义当庭同意攀成公司的鉴定申请并对鉴定材料进行质证，同时，一审还将未经质证的案外人补开的发票等作为认定案件事实的依据，故一审法院审判程序违法；2.一审法院遗漏关键证据《用印申请表》，仅以合同加盖项目物资专用章就认定攀成公司提交的合同真实，且案涉《结算单》上也无项目经理签字等，故一审法院对此认定事实错误，结合微信聊天记录、证人证言等证据，应认定双方真实签订且履行的合同系其提供的合同；3.根据双方的4次结算，结算总金额应为23912603.5元，而非25350502.06元，案涉《结算单》《补充协议》仅加盖物资专用章，未加盖项目部公章，故并非双方达成的合意；4.双方举示的合同均约定了先发票后付款，攀成公司一直拖延办理结算及提供发票，故本案货款付款条件未成就；5.在攀成公司未证明损失大小的情况下，一审法院以月利率2%主张违约金明显过高，应予调整。攀成公司辩称：1.一审法官助理从未以审判长的名义进行任何活动，一审法官助理的行为系为提高审判效率的事务性和辅助性工作，其鉴定申请系经合议庭评议后决定的，中交西北公司的鉴定申请一审并未予以驳回，而是自行放弃鉴定申请，故一审审判程序合法；2.一审证人证言由中交西北公司员工出具，与中交西北公司存在利害关系，真实性存疑，用印申请表系中交西北公司单方制作的内部文件，真实性存疑，中交西北公司以真实性存疑的证据佐证自行陈述不应被采纳；3.经双方盖章确认的合同系双方真实意思表示的书面体现，中交西北公司举示的用印申请表、微信、QQ聊天记录、证人证言，其证据效力明显低于经司法鉴定确认的合同的效力，一审对此认定正确；4.结算单有中交西北公司一直使用并认可的印章的确认，合同约定了盖章即可，且结算单有相应的送货单予以佐证，故一审认定的金额客观真实，中交西北公司提到的结算单的金额存有差别是由于中交西北公司在一审中仅提供了部分结算单导致，只要是中交西北公司认可的印章均有约束力，不应进行选择性认可；5.案涉合同未约定先开票后付款，开具发票也是附随义务，其开票金额远超中交西北公司已经支付的货款金额，如其差欠部分发票，也是其行使正当的抗辩权；6.双方对利息的约定，未超过法律规定的上限，按照合同约定和法律规定，中交西北公司的付款均应先冲抵利息后冲抵本金；7.中交西北公司应对本案涉嫌刑事犯罪进行举证。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。攀成公司向一审法院起诉请求：1.判令中交隧道局第二工程有限公司支付其货款16862011.73元及利息（以16862011.73元为基数，从2019年5月28日起，按月2%计算至付清时止）；2.判令中交隧道局第二工程有限公司向其支付因实现本案债权而发生的律师费35万元、诉讼保全担保费6.8万元；3.本案诉讼费由中交隧道局第二工程有限公司承担。一审法院认定事实：2017年11月28日，中交隧道局第二工程有限公司重庆合长高速HC05标段项目经理部（甲方，以下简称中交隧道第二工程公司合长项目部）与攀成公司（乙方）签订《钢材采购合同》（编号：2GS-HCGS-5-WZ-053），主要约定：乙方向甲方供应钢材，钢材采购清单显示采购金额为4039232元。甲方将钢材计划以书面、传真或电子邮件方式发给乙方，乙方按此计划将钢材送货至甲方工地。钢材采购清单的数量仅作为签订合同的依据，实际结算数量以甲方验收合格后由现场负责人签单认可的为准。采购单价：钢材采购清单的单价仅作为签订合同的依据，实际结算单价以甲乙双方送货单签认为准。本单价包含材料费、运输费、装车费、利润、税金等。基准价采用我的钢铁网公布的重庆建筑钢材价格行情内每日报价，分钢厂、分规格价格数据的值为供应物资相同钢厂、规格对应的基准价。结算价确认方法：螺纹钢=基准价+200、型钢=基准价+300、钢板=基准价+400。合同价款的结算与支付：（一）结算：（第8.1.1）本合同实行送货单支付，乙方凭甲方现场负责人签收的送货单，由甲方物资部门负责人核对数量、单价并签字确认，经由甲方项目经理签字或盖章后，乙方凭送货单或国家正式发票到甲方财务部门办理付款事宜，甲方需无条件付款。（第8.1.2）合同履行过程中，任何含数量或价格的结算文件必须经由甲方项目经理签字或盖章后方可生效。（第8.1.3）签字确认后的送货单的数量、单价、金额作为最终结算依据。（二）支付：（第8.2.2）甲乙双方签字确认的送货单为最终付款依据。（第8.2.5）货到工地甲方签收后七天内付清货款、运输、装车等全部款项，未付部分从第八天起按月息2%计算给乙方，直至付清为止，付款顺序先息后本。（第11.2）乙方负责开具一票制增值税普通发票，开具时间和要求以甲方通知为准，乙方提供的发票需经甲方查验合格后方可付款。因履行本合同所发生的一切争议，由乙方所在地法院管辖，乙方的律师费、诉讼保全担保所产生的费用等均由甲方承担。本合同自双方签字盖章之日起生效。该《钢材采购合同》甲方处加盖“中交隧道局第二工程有限公司重庆合长高速HC05标段项目经理部物资专用章”乙方处加盖“重庆攀成商贸有限公司”印章及“蒋元超”签字。2018年10月1日，中交隧道第二工程公司合长项目部与攀成公司签订《补充协议》，约定2017年11月28日签订的《钢材采购合同》（编号：2GS-HCGS-5-WZ-053）由甲方项目部所在地重庆市渝北区人民法院管辖。该《补充协议》甲方处加盖“中交隧道局第二工程有限公司重庆合长高速HC05标段项目经理部物资专用章”。2017年11月30日，中交隧道第二工程公司合长项目部向攀成公司出具《指定材料签收员》，载明“我项目部材料签收人员是熊某，身份证号码：5001021994××××××××，电话182×××××××7”，该《指定材料签收员》加盖“中交隧道局第二工程有限公司重庆合长高速ＨＣ05标段项目经理部”印章及“中交隧道局第二工程有限公司重庆合长高速ＨＣ05标段项目经理部物资专用章”，物资专用章加盖处手写“张晓伟220182198911071916”。《钢材采购合同》签订后，攀成公司指派蒋某与中交隧道第二工程公司员工熊某进行对接。攀成公司自2017年12月1日起至2018年10月1日止，陆续向中交隧道第二工程公司合长项目部交付螺纹钢、钢板等钢材，并形成65份送货单。该送货单均注明“此送货单作为结算付款依据”并加盖“中交隧道局第二工程有限公司重庆合长高速ＨＣ05标段项目经理部物资专用章”及熊某或孙晓伟作为收货人签字。该65份送货单金额共计25350502.06元。与此同时，攀成公司与中交隧道第二工程公司合长项目部就上述送货单分别于2017年12月20日、2018年1月20日、2018年3月20日、2018年4月20日形成阶段结算单，供货结算数量及结算款金额分别为：1110.459吨、5966620.22元（本金）；1189.592吨、6104385.01元（本金）；1693.596吨、7875603.81元（本金、未计算资金利息）；883.106吨、3965994.46元（本金、未计算资金利息）。上述结算单与该期间段送货单的供货数量、金额均一致。2018年10月1日，中交隧道局第二工程有限公司重庆合长高速HC05标段项目经理部向攀成公司发送《开票单位确认》，要求将供货钢材的发票开给中交隧道工程局有限公司。2019年1月31日，攀成公司与中交隧道第二工程公司合长项目部形成《结算单》，载明“截至2019年1月31日我公司重庆攀成商贸有限公司供给你公司中交隧道局第二工程有限公司重庆合长高速HC05标段项目经理部的钢材总货款：25350502.06元，总付款11500000.00元（含资金利息：4224615.63元），现合计欠款18493271.06元大写：壹仟捌佰肆拾玖万叁仟贰佰柒拾壹元零陆分（本金：18075117.69元，利息：418153.37元）。此结算单双方各执一份。”该《结算单》加盖“中交隧道局第二工程有限公司重庆合长高速HC05标段项目经理部物资专用章”。中交隧道第二工程公司合长项目部分别于2019年4月4日、5月27日向攀成公司支付货款200万元、100万元。一审还查明，孙晓伟系中交隧道第二工程公司合长项目部物资部负责人。中交隧道局第二工程有限公司庭上陈述，攀成公司仅提供了金额为22913934.76元的发票。攀成公司为实现本案债权而聘请律师进行诉讼，并转账支付律师费35万元。攀成公司在本案中申请该院保全，并委托重庆国恒诉讼保全担保有限公司提供保全担保。重庆国恒诉讼保全担保有限公司于2019年5月28日向攀成公司出具《收据》，载明通过转账方式收到担保费6.8万元，并于2019年7月5日向攀成公司开具金额为6.8万元的增值税发票（票号：35281874）。后经查明，该增值税发票（票号：35281874）已由重庆国恒诉讼保全担保有限公司进行作废处理。重庆国恒诉讼保全担保有限公司于2019年12月26日向该院提交《发票补开说明》，称2019年7月5日的增值税发票（票号：35281874）系工作人员操作失误，误将其作废。同时在《发票补开说明》后附2019年12月26日重新开具的金额为6.8万元的增值税发票（票号：15829611）。攀成公司庭上陈述，该保全担保费以现金方式支付。证人熊某出庭作证称，证人曾在本案供货阶段系中交隧道第二工程公司合长项目部员工，张晓伟系项目部物资部副部长，证人职责范围为负责钢材收货、结算和公司报表，但现已辞职。案涉《钢材采购合同》签订过程为：证人将《钢材采购合同》版本发给攀成公司工作人员蒋某，攀成公司盖章后返还给证人，证人委托同事加盖项目部公章，然后返还给攀成公司蒋某，该《钢材采购合同》无逾期付款按月2%计算的约定。证人制作电子结算单后发给攀成公司员工蒋某，由攀成公司加盖印章后返还给中交隧道局第二工程有限公司项目部，由项目部领导签字并加盖项目部公章。项目部存在物资专用章，但无专人保管。证人未见过攀成公司所持的《钢材采购合同》及其补充协议，见过2019年1月31日的《结算单》，但证人拒绝加盖印章。一审庭审中，攀成公司申请对中交隧道局第二工程有限公司持有的《钢材采购合同》上攀成公司印章及法定代表人签名的真实性进行鉴定。该《钢材采购合同》经鉴定，上面攀成公司的公司印章及法定代表人签字均不是攀成公司备案印章或法定代表人签字。中交隧道局第二工程有限公司亦无证据证明攀成公司对外使用的公司印章与《钢材采购合同》（检材）一致。攀成公司为此支付鉴定费3.06万元。一审庭审中，中交隧道局第二工程有限公司放弃申请对攀成公司持有的《钢材采购合同》上“中交隧道局第二工程有限公司重庆合长高速HC05标段项目经理部物资专用章”真实性的鉴定。一审庭审中，双方一致确认，中交隧道局第二工程有限公司共支付货款1450万元，其中2019年1月31日前支付1150万元、2019年1月31日后支付300万元。中交隧道局第二工程有限公司一审庭上陈述，虽其持有的《钢材采购合同》上攀成公司的公司印章、法定代表人签字经鉴定不是攀成公司备案印章及法定代表人签字，但从证人证言、合同签订过程、结算单形成过程及形式，均可以证明其持有的《钢材采购合同》系双方真实履行的合同。攀成公司持有的《钢材采购合同》载明生效需双方签字盖章，但攀成公司处无人签字，故攀成公司持有的《钢材采购合同》未生效。如法院认定攀成公司持有的《钢材采购合同》已履行，则其认为违约金标准过高，故申请调低违约金金额。攀成公司一审庭上陈述，其持有的《钢材采购合同》版本系中交隧道局第二工程有限公司发过来，其审核修改后签字盖章，再交给中交隧道局第二工程有限公司，半个月后，中交隧道局第二工程有限公司再返还给其时，该《钢材采购合同》上即加盖的是项目部物资专用章。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.本案双方举示的不同的两份合同，哪份合同是双方真实意思表示；2.2019年1月31日《结算单》的效力；3.案涉货款付款条件是否成就。对此，该院逐一评判如下：（一）本案双方举示的不同的两份合同，哪份合同是双方真实意思表示该院认为，本案双方均认可存在合同关系，签订了供货合同，双方争执的仅是双方签订是哪份合同，哪份合同是双方的真实意思表示。本案中，中交隧道局第二工程有限公司持有的合同加盖有攀成公司字样的公章及攀成公司法定代表人签名，但经司法鉴定，其加盖的印章非攀成公司真实印章，签名并非攀成公司法定代表人真实签名。虽然攀成公司持有的合同加盖的印章为“中交隧道局第二工程有限公司重庆合长高速HC05标段项目经理部物资专用章”，但在本案供货行为中，足以对外代表中交隧道第二工程公司合长项目部作出意思表示，理由如下：1.中交隧道第二工程公司合长项目部存有“中交隧道局第二工程有限公司重庆合长高速HC05标段项目经理部物资专用章”中交隧道局第二工程有限公司未申请对该物资专用章的真实性进行鉴定，依法应认定案涉证据中所加盖的“中交隧道局第二工程有限公司重庆合长高速HC05标段项目经理部物资专用章”系中交隧道局第二工程有限公司持有的项目部物资专用章；2.案涉所供应的钢材系中交隧道局第二工程有限公司工程所需的日常物资，因此在《钢材采购合同》中加盖物质专用章符合日常经营经验。与此同时，中交隧道局第二工程有限公司合长项目部随即以加盖项目部印章及物资专用章（附物资部门负责人签字）的方式向攀成公司发送《指定材料签收员》，双方亦按照此约定的供货方式及指定经办人（即中交隧道局第二工程有限公司指定人员发出供货计划，攀成公司按计划供应货物并由中交隧道局第二工程有限公司指定人员签收）无障碍履行，中交隧道局第二工程有限公司指令收货人在签署送货单的同时亦加盖物质专用章予以确认；3.加盖物质专用章的送货单中所载明的数量、金额已由中交隧道局第二工程有限公司的《钢材结算单》予以确认，该《钢材结算单》由物资部负责人、财务部负责人、项目部经理签字并加盖项目部印章。由此，上述事实足以表明攀成公司所持有的加盖物质专用章的《钢材采购合同》已生效并实际履行，中交隧道局第二工程有限公司合长项目部认可物质专用章对外所作出的意思表示，亦即“中交隧道局第二工程有限公司重庆合长高速HC05标段项目经理部物资专用章”能代表中交隧道第二工程公司合长项目部对外就案涉买卖合同的履行作出意思表示。至于中交隧道局第二工程有限公司抗辩案涉钢材采购系实际履行其持有的《钢材采购合同》，但该合同经鉴定其加盖的印章并非攀成公司的真实意思表示，且证人熊某与中交隧道局第二工程有限公司曾存在雇佣关系，该证言也其他无证据予以佐证，故该院不予采信。综上，依法应认定攀成公司持有的合同系双方真实意思表示，双方履行的供货合同应以攀成公司持有的合同为准。（二）2019年1月31日《结算单》的效力如上评判所述，该院已认定“中交隧道局第二工程有限公司重庆合长高速HC05标段项目经理部物资专用章”就本案攀成公司而言，已足以代表中交隧道局第二工程有限公司合长项目部在履行案涉供货合同中，对外作出意思表示，故该物资专用章亦有权对双方合同履行情况予以确认，进而确认货款本金及利息。至于中交隧道局第二工程有限公司抗辩2019年1月31日的结算单存在高额利息结算，不符合国有企业的合规要求及日常惯例。对此，该院认为，1.该院已采信并认定履行的《钢材采购合同》中明确约定了逾期付款则应按月2%支付逾期付款利息；2.中交隧道局第二工程有限公司所举示的《钢材结算单》中就结算款而言，已有货款本金和资金利息的区分；3.就钢材买卖的交易习惯而言，鉴于钢材价格波动频繁且浮动较大，垫付钢材款或逾期支付钢材款之时支付一定的资金占用利息符合钢材买卖的交易习惯。因此，中交隧道局第二工程有限公司此项抗辩，无事实及法律依据，该院不予采信。综上，该院确认2019年1月31日的《结算单》合法有效，中交隧道局第二工程有限公司合长项目部截至2019年1月31日尚欠攀成公司货款本金18075117.69元、逾期付款利息418153.37元。（三）案涉货款付款条件是否成就根据攀成公司举示的《钢材采购合同》约定，案涉货款结算实行送货单结算制，即中交隧道局第二工程有限公司签收货物后，经物资负责人核对签字并项目经理签字或盖章确认后，攀成公司可凭送货单要求中交隧道局第二工程有限公司支付款项（第8.1.1条和第8.1.3条），而支付时间则为中交隧道局第二工程有限公司应在签收货物后七天内予以支付（第8.2.5条）。鉴于攀成公司送货之后中交隧道局第二工程有限公司内部确认事宜属于中交隧道局第二工程有限公司自我动议的行为，攀成公司无法予以掌控，且签收货物至付款期限届满之间存有7天时间，故该付款条件应理解为中交隧道局第二工程有限公司签收货物之后，7天内完成货物数量、规格等确认事宜，否则7天之后中交隧道局第二工程有限公司应无条件予以支付。但，本案所有货物在中交隧道局第二工程有限公司签收当日，即以加盖物资专用章形式代表中交隧道局第二工程有限公司合长项目部对货物数量、金额予以了结算，故该院认定中交隧道局第二工程有限公司内部确认事宜已于收货当日以加盖项目部物资专用章形式予以确认，所签收的货物货款应从签收之日起7日内予以支付。结合攀成公司最后一次送货时间为2018年10月1日，因此攀成公司所供应的全部货物货款履行期限已届满。至于中交隧道局第二工程有限公司抗辩攀成公司未足额开具增值税发票，由此付款条件不成就的问题。根据攀成公司举示的《钢材采购合同》第10.2条的约定，攀成公司向中交隧道局第二工程有限公司开具增值税发票的时间及要求以中交隧道局第二工程有限公司通知为准。现中交隧道局第二工程有限公司未举示证据证明其已通知攀成公司以何时间及要求开具增值税发票，且开具增值税发票属于附随义务，双方亦未明确将不开具增值税发票作为付款的阻却事由，故该院对此抗辩不予采信。中交隧道局第二工程有限公司在支付案涉货款后可要求攀成公司按相应金额开具增值税发票。中交隧道局第二工程有限公司抗辩《钢材采购合同》的逾期付款利息标准过高，但未举示证据证明该标准过分高于攀成公司的实际损失，故该院不予采信，并确认以未付款为基数，从应付之日起，按月2%计算逾期付款利息至付清时止。中交隧道局第二工程有限公司于2019年4月4日支付200万元，该款应冲抵截至2019年1月31日的利息418153.37元、截至2019年4月4日的逾期付款利息736870.55元、货款本金844976.08元后，尚欠货款本金17230141.61元。中交隧道局第二工程有限公司于2019年5月27日支付100万元，该款应冲抵截至2019年5月27日的逾期付款利息600458.63元、货款本金399541.37元后，尚欠货款本金16830600.24元。因此，中交隧道局第二工程有限公司应支付攀成公司货款本金16830600.24元及逾期付款利息（以16830600.24元为基数，从2019年5月28日起，按月2%计算至付清时止）。攀成公司主张中交隧道局第二工程有限公司承担其为实现本案债权而支付的律师费35万元，符合事实及法律规定，该院予以确认。攀成公司主张中交隧道局第二工程有限公司承担其为实现本案债权而支付的诉讼保全担保费6.8万元，虽攀成公司和重庆国恒诉讼保全担保有限公司就该款支付方式陈述不一致，但攀成公司和重庆国恒诉讼保全担保有限公司均确认该款已支付，且本案双方就保全担保费负担存有约定，故该向主张符合事实及法律规定，该院予以支持。据此，该院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中交隧道局第二工程有限公司于判决生效之日起五日内向攀成公司支付货款本金16830600.24元、律师费35万元、保全担保费6.8万元及逾期付款利息（以16830600.24元为基数，从2019年5月28日起，按月2%计算至付清时止）；二、驳回攀成公司的其他诉讼请求。二审中，攀成公司申请了证人彭某、郑某出庭作证。彭某陈述，其系顺丰速运快递员，2019年1月26日和2019年3月2日的两份顺丰速运快递系由其在攀成公司处揽收，快递单上有其工号可以证明，该两份快递所邮寄物品为发票。彭某向本院提交了《员工派遣证明》《在职证明》《重庆市社会保险参保证明（个人）》，拟证明其从2017年2月至今系顺丰速运快递员。郑某陈述，其系顺丰快递员，2019年1月26日和2019年3月2日的两份顺丰速运快递系由其送至中交西北公司处，2019年1月26日的快递件是由熊某到付11元，熊某通过微信向其支付了11元快递费，另外一份快递送达时，收件人称忙，其将快递放到中交西北公司的办公室门口的专门存放快递的桌上。经质证，中交西北公司对《员工派遣证明》《在职证明》《重庆市社会保险参保证明（个人）》的真实性、合法性、关联性无异议，认为如证人彭某确系顺丰公司员工，还应当证明2019年1月至4月彭某系在攀成公司所在地的网点工作，对证言真实性予以认可，但该证言无法达到攀成公司的证明目的，彭某只知道邮寄的物品为发票，但发票是否足额无法证明，对证人郑某的证言不予认可，无法证明郑某系顺丰公司员工，郑某证言与事实严重不符，快递单上显示为文件，但郑某却称快递单显示为收据；攀成公司对两位证人证言的真实性认可，证言客观反映事实情况，能够证明其已经向中交西北公司开具足额发票。经审查，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”本案中，彭某提交的《员工派遣证明》《在职证明》加盖有顺丰速运重庆有限公司人事专用章和江苏邦芒服务外包有限公司重庆分公司印章并有经办人员签字，《重庆市社会保险参保证明（个人）》加盖有重庆市九龙坡区社会保险局印章，且双方对真实性均无异议，本院对真实性予以确认，《员工派遣证明》《在职证明》《重庆市社会保险参保证明（个人）》能够证明彭某从2017年2月至今从事顺丰速运快递员工作，故彭某系知晓本案案件情况的人，具备证人资格，其已签署《证人保证书》保证能如实作证，故本院对其证人证言予以采信；郑某未提交相应证据证明其曾系顺丰速运快递员并由其对前述两份快递件进行投递，故本院对其证言不予采信。二审中，中交西北公司向本院提交了：1.《专家咨询意见书》一份，拟证明西南政法大学的四位教授对本案提出专家意见，认为本案涉嫌刑事犯罪应当移交公安机关立案审查；2.攀成公司第一次起诉时作为证据提交的2017年12月20日、2018年1月20日、3月20日、4月20、7月20日、9月20日、10月20日的7张钢材结算单，拟证明该结算单与其一审提交的结算单内容一致，但该结算单加盖的物资专用章与其提交的结算单加盖的项目部公章不一致，对同一事实、同一结算加盖不同的印章不符合常理，其中，2018年1月20日的结算单，攀成公司的盖章及相关签名与其提交的结算单的字迹一样，但盖章却不一致，故其认为攀成公司提交的结算单系伪造，攀成公司涉嫌盗取物资专用章加盖以谋取非法利益，2017年12月20日、2018年1月20日的结算单仅是对本金的结算，但2018年3月20日的结算单标注了未结算资金利息，证明系其将结算单发给攀成公司后，攀成公司擅自加上标注并盖章后给其的，因其疏忽未注意，证明攀成公司恶意编造虚假事实获得非法利益。经质证，攀成公司对证据材料1的合法性、关联性均不认可，不能达到拟证明目的，对证据材料2真实性无异议，但不属于二审新证据。经审查，本院认为，因证据材料1不属于法律规定的证据类型，且所载内容与本案待证事实不具有法律上的关联性，故本院不予采纳为二审新证据；对于证据材料2，因双方对真实性均无异议，本院对真实性予以确认，其所载内容与本案待证事实之间具有一定的关联性，故予以采纳为二审新证据。攀成公司向本院提交了：1.顺丰快递单复印件2份，拟证明其已向中交西北公司邮寄过案涉货物的部分发票；2.微信截图打印件，拟证明中交西北公司的工作人员熊某收到前述发票邮件并支付了邮寄费；3.发票领取记录原件7张，拟证明除其邮寄以及熊某领取的发票外，其余发票也均已交付给中交西北公司；4.增值税发票原件和完税证明（官网打印件），拟证明其主张的本案所有金额均已向中交西北公司开具发票。经质证，中交西北公司认为，证据材料1、2均为复印件，无法确认真实性，即使为真实，寄托物信息为文件并非发票，微信聊天记录中的内容无法证明熊某收到了发票；对证据材料3需庭后核实，三个工作日内向法庭提交书面的回复，如逾期未提交，视为其认可其真实性；对增值税发票、完税证明的真实性无异议，具体金额需庭后核实后，三个工作日内向法庭提交书面回复，如逾期未提交，视为其认可。经审查，本院认为，顺丰快递单虽系复印件，但其所载内容与证人彭某的证言能够相互印证且与本案待证事实具有法律上的关联性，本院予以采纳为二审新证据；微信聊天记录无法核实相关人员的身份信息，故本院对真实性不予确认，不予采纳为二审新证据；截至日前，本院仍未收到中交西北公司提交的关于发票领取记录、增值税发票和完税证明的书面质证意见，应视为其认可真实性，故本院对真实性予以确认，发票领取记录、增值税发票所载内容与本案待证事实之间具有法律上的关联性，予以采纳为二审新证据，完税证明与本案待证事实之间不具有法律上的关联性，本院对关联性不予确认，不予采纳为二审新证据。二审期间，中交西北公司向申请本院责令攀成公司提交在（2019）渝0112民初13716号案件中攀成公司提交的7份《钢材结算》原件，经审查，本院认为，攀成公司已对中交西北公司提交的前述7份《钢材结算单》复印件的真实性无异议，本院已对前述7份《钢材结算单》真实性予以确认，故对中交西北公司的该申请对查明本案待证事实无意义，本院不予准许。中交西北公司还向本院申请对案涉《钢材采购合同》与2019年1月31日《结算单》上物资专用章的形成时间是否一致以及案涉《钢材采购合同》上的“蒋元超”与案涉《收料单》上的“蒋扬涛”是否系同一笔迹进行司法鉴定，对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”首先，《钢材采购合同》与2019年1月31日《结算单》上物资专用章的形成时间是否一致与中交西北公司关于攀成公司存在盗取案涉物资专用章的主张不存在必然的联系，即中交西北公司申请鉴定的事项与待证事实无关联，依照前述司法解释的规定，故本院对其该鉴定申请不予准许；其次，案涉《钢材采购合同》上的“蒋元超”与案涉《收料单》上的“蒋扬涛”是否系同一笔迹与本案待证事实之间无关联，对本案待证事实也无意义，依照前述司法解释的规定，本院对其该鉴定申请亦不予准许。本院二审查明，2017年12月19日，攀成公司向中交隧道局第二工程有限公司交付合计金额为570938.91元的发票5份；2018年1月10日，攀成公司向中交隧道局第二工程有限公司交付合计金额为541112.54元的发票5份，同日，攀成公司向中交隧道局第二工程有限公司交付合计金额为4854568.77元的发票42份；2018年3月28日，攀成公司向中交隧道局第二工程有限公司交付合计金额为3670173.75元的发票32份；2018年3月30日，攀成公司向中交隧道局第二工程有限公司交付合计金额为2434211.26元的发票22份；2018年7月7日，攀成公司向中交隧道局第二工程有限公司交付合计金额为3969395.29元的发票37份；2018年10月27日，攀成公司向中交隧道局第二工程有限公司交付合计金额为3594268.26元的发票32份。2019年1月26日和2019年3月2日，攀成公司两次通过顺丰速运向中交隧道局第二工程有限公司邮寄增值税发票。2020年6月29日的庭审调查中，攀成公司陈述，2019年1月26日，其邮寄的发票金额为3279265.98元，2019年3月2日邮寄的发票金额为2436567.3元；本院询问中交西北公司是否收到前述发票，中交西北公司于庭后以书面形式向本院答复称，经核查，其已经收到攀成公司开具的发票。2018年7月20日，攀成公司与中交隧道局第二工程有限公司合长项目部形成《钢材结算单》，载明：本期结算金额为425216.44元，累计结算金额为24337819.94元；2018年9月20日，攀成公司与中交隧道局第二工程有限公司合长项目部形成《钢材结算单》，载明：本期结算金额为525156.6元，累计结算金额为24862976.54元；2018年10月20日，攀成公司与中交隧道局第二工程有限公司合长项目部形成《钢材结算单》，载明：本期结算金额为487525.52元，累计结算金额为25350502.06元；前述3张《钢材结算单》均加盖有中交隧道局第二工程有限公司合长项目部物资专用章，并有熊传吉签字。二审另查明，中交隧道局第二工程有限公司于2019年10月17日将名称变更为中交一公局西北工程有限公司。本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。经审查，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.一审审判程序是否合法；2.一审对本案买卖合同的认定是否正确；3.一审对货款、利息、付款条件认定是否正确；4.本案违约金是否过高而应予调低。关于第一个争议焦点，中交西北公司主张一审中由法官助理主持庭前会议且法官助理以审判长名义当庭同意攀成公司的鉴定申请并对鉴定材料进行质证，对此，本院认为，法官助理作为审判辅助人员，可以接受合议庭委托从事庭前会议等审判辅助事务，故本案一审由法官助理主持庭前会议，并无不当；在2019年8月30日的庭前会议中，法官助理并未当庭同意攀成公司的鉴定申请，而系告知攀成公司于庭后5个工作日内以书面形式向该院提交申请，在攀成公司提交书面申请并经合议庭评议同意其鉴定申请后，在一审审判长刘杰的主持下双方于2019年10月16日对鉴定材料等进行了质证，故中交西北公司关于法官助理以审判长名义当庭同意攀成公司的鉴定申请并对鉴定材料进行质证的陈述与事实不符，综上，中交西北公司关于一审审判程序违法的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予支持。另，关于案涉诉讼保全担保费问题，本院认为，在攀成公司已举示委托担保合同、收据且重庆国恒诉讼保全担保有限公司已向一审法院出担保函的情况下，足以认定攀成公司已实际支出诉讼保全担保费6.8万元，一审法院对此事实认定正确，据此，重庆国恒诉讼保全担保有限公司是否出具《发票补开说明》不影响前述事实的认定，故一审法院未组织双方对《发票补开说明》进行质证，而系径行依据在案现有、已经双方质证的证据对本案事实作出认定，并无不当，中交西北公司以此为由主张一审审判程序违法的上诉理由，不能成立，不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，双方均认可存在买卖合同关系，但对双方应以哪一方举示的合同为准存在争议，攀成公司举示的《钢材采购合同》上加盖有案涉项目部的物资专用章，而中交西北公司举示的《钢材采购合同》上虽加盖有攀成公司的印章并有法定代表人签名，但经鉴定前述印章及签名均不是攀成公司备案印章或法定代表人签字，中交西北公司也未举示相应证据证明攀成公司曾对外使用过前述印章，综合以上证据，能够认定攀成公司举示的《钢材采购合同》系双方所订立的买卖合同的事实具有高度盖然性，一审法院对攀成公司举示的《钢材采购合同》予以采纳，符合前述司法解释的规定，并无不当，应予维持；诉讼中，中交西北公司还主张攀成公司存在盗用案涉项目部物资专用章的嫌疑，但其未举示相应证据予以证明，应承担相应的举证不能的不利后果，本院对其该主张不予采纳，综上，本院依法认定攀成公司举示的《钢材采购合同》系双方所订立的买卖合同，中交西北公司关于其举示的《钢材采购合同》才系双方订立的买卖合同的上诉理由，与在案证据相悖，不能成立，不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，首先，2019年1月31日的《结算单》明确载明，截至2019年1月31日，攀成公司案涉项目部供应的钢材总货款为25350502.06元，总付款11500000元（含资金利息：4224615.63元），尚欠款项为18493271.06元，其中，钢材总货款25350502.06元的记载与双方于2018年10月20日形成的《钢材结算单》所载的累计结算金额25350502.06元的内容能够相互印证，故一审法院根据前述《结算单》认定截至2019年1月31日，中交西北公司尚欠攀成公司货款金额为18493271.06元，有事实依据，中交西北公司关于前述《结算单》并非双方最终结算、一审对结算金额和利息认定有误的上诉理由，不能成立，不予支持；其次，根据攀成公司举示的顺丰快递单、增值税发票、发票领取记录单、《开票单位确认》等证据，结合证人彭某的证言，能够证明攀成公司已足额向中交西北公司交付了案涉货款的发票，且二审中，中交西北公司也认可收到了攀成公司交付的发票，故案涉货款的付款条件以成就，中交西北公司应按约向攀成公司支付货款，中交西北公司关于案涉货款付款条件未成就的上诉理由，不能成立，不予支持。关于第四个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，案涉《钢材采购合同》明确约定，对于未付货款从第八天起按月息2%计付给攀成公司，该约定系双方的真实意思表示，且约定的计算标准未超过法律规定的上限，合法有效，中交西北公司应按约向攀成公司支付逾期付款的违约金，中交西北公司未举示相应证据证明该违约金计算标准过分高于损失，故一审法院按照双方的约定确定本案的违约金计算标准，并无不当，中交西北公司要求调低违约金计算标准的上诉理由，不能成立，不予支持。综上所述，中交西北公司的上诉请求均不能成立，不予支持；一审判决虽存在瑕疵，但判决结果正确，可予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费144874元，由上诉人中交一公局西北工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 薇审 判 员  张 毅审 判 员  王 兵二〇二〇年八月十一日法官助理  谢威利书 记 员  范 丽