四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终610号 上诉人（原审被告）：四川省川北明洋劳务有限公司，住所地：四川省广元市利州区东坝土桥街65-67号。 法定代表人：王自鹏，系该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：付代清，男，汉族，生于1970年1月15日，现住四川省梓潼县。 委托诉讼代理人：曹体林，四川翠云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何明洋，男，汉族，生于1972年2月11日，现住四川省梓潼县。 上诉人四川省川北明洋劳务有限公司（以下简称）与被上诉人付代清、何明洋建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初6771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 明洋公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实错误，对法律理解不够准确。一、一审认定付代清通过金融机构转账交付到何明洋处的保证金也系向上诉人明洋公司交付的系错误。因何明洋虽以公司名义与付代清签订分包合同约定了保证金交付条款，但付代清将保证金转入何明洋私人账户而并非公司账户，何明洋也没有以公司的名义向付代清出具收款收据，属于付代清与何明洋之间私人账户的交易行为，不能认定为何明洋以法人名义产生的行为。同时，付代清在诉状中称何明洋给他许诺“如果他给10万元，就把合同签给他”，事实上在签订合同前如实给何明洋送了10万元，一审也将其排除在保证金之外。这明显是一个索贿、一个行贿，二人恶意串通签订合同，都不是善意的。二、一审认定明洋公司与付代清签订的建设工程施工合同无效理由单一，未能体现该合同恶意串通损害公司集体利益。三、一审认定何明洋的行为系执行职务行为错误。 付代清未在法定期限提交书面答辩状。 付代清向一审法院起诉请求：一、请求依法解除双方所签的《广元雪峰客运商贸中心项目专业分包合同》（诉讼中原告不再要求解除该份合同）；二、请求依法判令二被告共同退还原告所交劳务保证金600000.00元，并按年利率6%支付原告资金占用利息，从2017年4月1日起至付清为止（诉讼中，原告明确仅向被告明洋公司主张权利）；三、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定的事实：2016年11月15日，被告明洋公司登记成立，股东为何明洋、王自鹏、徐庭君，何明洋任法定代表人。2016年12月28日，何明洋、王自鹏、徐庭君共同签署了《股东会决议》一份，载明：“会议地点：公司办公室，会议时间：2016年12月28日，参会人员：全体股东，所议事项：对公司管理人员职权范围的规定。公司临时股东会于2016年12月28日在公司办公室召开，公司办公室人员已于此会前15日电话方式通知全体股东召开股东会议的时间、地点及所议事项，公司100%股东全票表决通过以下事项：一、公司总经理负责公司日常事务，负责落实执行董事会及股东会决议，凡遇公司业务的谈判及合同的签订等重大事项，必须召开总经理办公会或向执行董事申请召开股东会讨论决定，并形成会议纪要存档，否则视为个人行为，由此造成的一切法律后果均由个人承担。二、公司办公室主任负责办公室日常事务及劳资管理，协助总经理办理公司日常事务。三、会计及出纳：严格按照《会计法》履职。四、公司所有管理人员凡涉及公务资金的收取必须通过出纳进入公司账户，不能以任何方式任何名义进入个人账户，否则造成的经济纠纷等法律后果均由当事人个人承担。以上所议事项均符合法定程序，公司所有管理人员必须遵照执行。股东签名：何明洋、王自鹏、徐庭君，明洋公司，2016年12月28日”。该决议由被告明洋公司股东何明洋、王自鹏、徐庭君签署姓名后，加盖了被告明洋公司印章。 2017年2月27日，原告付代清通过其在四川省农村信用社账户（尾号00418）向被告何明洋中国建设银行账户（尾号62349）转保证金100000.00元。 2017年3月4日，原告付代清作为乙方与被告何明洋代表被告明洋公司作为甲方签订了《广元雪峰客运商贸中心项目专业分包合同》，约定：依照有关法律，行政法规、自愿、公平和诚实信用的原则，甲方将防水工程分部工程承包给乙方，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规和甲方工程项目管理制度之规定，在乙方完全履行甲方业主签订的总承包施工合同前提下，经过双方协商达成一致意见，特订立本工程施工合同，双方共同遵照执行。一、1、工程名称：广元雪峰客运商贸中心工程；2、工程地点：四川省广元市利州区；3、工程概况：规划总用地为65亩，规划总建筑面积为23.6万平方米；4、工程性质：商住建筑；5、工程施工范围：甲方与乙方签订防水工程合同约定的全部工程。二、合同价款、结算及付款方式、承包内容：1、本合同乙方承包该工程所有的防水材料、周转辅材及人工费；2、以实做面积计算，单价按每平方米30元计算（包人工、防水材料及辅材，材料厚度，见施工图纸）；3、结算方式：每月20日上报当月完成工程量及签证，依据施工图纸及双方签字盖章确认的工程量单据办理当月结算，办理结算的过程中双方必须遵守国家现行法律及规定；4、付款方式：本工程无预付款，从正负零第二层开始算量计费支付进度款，甲方每月审核乙方已完工程量，甲方按照每月已完工程量的70%支付给乙方工程款，并于当月25日前办理完当月工程量的审核，次月10日前支付给乙方工程款，每单项工程全部完工验收合格后甲方应支付该单项工程总价款的90%给乙方，剩余10%工程款甲方应在工程竣工验收合格后，乙方一周内上报甲方该工程款结算审核，3个月内甲方必须付清乙方的所有工程款（留人工总价的5%作为质保金，质保期2年）；5、本合同乙方不承担该工程中所有税费；6、在签订合同后，乙方向甲方缴纳500000.00元履约保证金，在地下正负零起来退保证金200000.00元，剩余保证金主体封顶退还（以银行流水为准）；7、在签订合同交款之日起甲方必须保证乙方20日进场正常施工，乙方20日内进行不能正常施工，甲方退还所有全部保证金。该合同由原告付代清作为乙方签署了姓名，被告何明洋代表被告明洋公司作为甲方签署姓名后加盖了被告明洋公司印章。 同日，原告付代清依照上述合同约定通过其在四川省农村信用社账户（尾号00418）向被告何明洋中国建设银行账户（尾号62349）转款保证金200000.00元。 2017年3月7日，原告付代清通过其在四川省农村信用社账户（尾号00418）向被告何明洋中国建设银行账户（尾号62349）转款保证金200000.00元。 2017年3月14日，原告付代清向被告明洋公司出具《授权委托书》一份，载明：“今委托四川省川北明洋劳务有限公司全权负责安排广元雪峰客运商贸中心防水项目的有关工作，特此委托，委托人：付代清，被委托人：明洋公司，2017年3月14日”。原告付代清作为委托人签署了姓名、被告何明洋代表被告明洋公司作为被委托人签署姓名后加盖了被告明洋公司印章。 2017年4月1日，原告付代清通过其在四川省农村信用社账户（尾号00418）向被告何明洋中国建设银行账户（尾号62349）转周转金100000.00元。 2017年10月13日，甲方代表人员杨艳军向被告明洋公司出具《收条》一份，载明：“今收到四川省川北明洋劳务有限公司运进由洪枫公司开发的广运客运商贸中心工地的防水卷材伍佰卷，单价为320.00元/卷，共计160000.00元整，有厂家票据为准，收货单位：四川洪枫房地产开发有限公司，收货人：杨艳军，2017年10月13日”。 2017年11月17日，监理单位相关人员、甲方代表人员杨艳军签字确认的了关于广元雪峰客运商贸中心基坑四周的01号《现场签证单》一份，载明：“项目名称广运集团雪峰客运站•财富中心，建设单位：四川洪枫房地产开发有限公司，施工部位：基坑四周，施工单位：四川省川北明洋劳务有限公司，内容摘要：2017年7月1日甲方负责杨艳军安排四川省川北明洋劳务有限公司把工地四周的杂物、草清理干净，具体如下：7月1号2人、7月2号2人、7月3号1人、7月7号2人、7月8号2人、7月9号2人、7月15号2人、7月20号2人，以上小计15个工日，15天×120元/天=1800.00元”。 2017年11月17日，监理单位相关人员、甲方代表人员杨艳军签字确认了广元雪峰客运商贸中心基坑外围水沟的03号《现场签证单》一份，载明：“项目名称广运集团雪峰客运站•财富中心，建设单位：四川洪枫房地产开发有限公司，施工部位：基坑四周，施工单位：四川省川北明洋劳务有限公司，内容摘要：经施工现场特殊条件，受甲方代表杨艳军调派，我公司安排工人降水、清理污泥，具体如下：2017年11月至11月15号，11月1号3人（男2人）、11月2号3人（男2人）、11月3号5人（男2人）、11月4号5人（男2人）、11月5号6人（男3人）、11月6号6人（男3人）、11月7号7.5人（男4人）、11月8号7人（男4人）、11月9号5人（男2人）、11月10号6人（男2人）、11月11号5人（男2人）、11月12号2.5人（男1人）、11月13号6人（男3人）、11月14号6人（男3人）、11月14号6人（男3人）、11月15号6人（男3人），以上小计男工38个工、女工41个工，男工38天×150元/天=5700.00元，女工：41天×120元/天=4920.00元，合计10620.00元”。 2017年12月5日，监理单位相关人员、甲方代表人员杨艳军签字确认了关于广元雪峰客运商贸中心基坑清理的04号《现场签证单》复印件一份，载明：“项目名称广运集团雪峰客运站•财富中心，建设单位：四川洪枫房地产开发有限公司，施工部位：基坑清理，施工单位：四川省川北明洋劳务有限公司，内容摘要：因施工现场条件，受甲方代表杨艳军调派我公司安排工人降水、清理基坑、水沟污泥，具体如下：11月16号6人（4男工）、11月17号5人（3男工）、11月18号8人（4男工）、11月19号7人（4男工）、11月20号9人（4男工）、11月21号9人（4男工）、11月22号8人（4男工）、11月23号9人（4男工）、11月24号8人（4男工）、11月25号8人（4男工）、11月26号9人（4男工）、11月27号停电放假、11月27号至12月3号停电放假，以上小计男工43工日、女工43工日，男43天×150元/天=6450.00元、女43天×120元/天=5160.00元，合计11610.00元”。 2018年10月16日，被告明洋公司将原法定代表人何明洋变更为王自鹏。 原告付代清要求被告明洋公司退还保证金600000.00元未果后，遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的公司，代表法人从事民事活动的负责人，为法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”。2017年3月4日，原告付代清作为乙方与被告何明洋代表被告明洋公司作为甲方签订《广元雪峰客运商贸中心项目专业分包合同》时，被告何明洋系被告明洋公司的法定代表人，原告付代清有理由相信被告何明洋就系代表被告明洋公司与其签订分包合同，故《广元雪峰客运商贸中心项目专业分包合同》的相对人是原告付代清与被告明洋公司。原告付代清通过金融机构转账交付到被告何明洋处的保证金亦系向被告明洋公司交付的。 《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经过建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告明洋公司与无建筑施工企业资质的原告付代清签订《广元雪峰客运商贸中心项目专业分包合同》，违反相关法律规定，双方之间形成的建设工程施工合同无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”及《中华人民共和国民法总则》第六十二条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向由过错的法定代表人追偿”。据此，原告付代清要求被告明洋公司退还保证金请求一审法院予以支持。 由于2017年3月4日的《广元雪峰客运商贸中心项目专业分包合同》约定的保证金为500000.00元，原告付代清为此于2017年3月7日向被告何明洋转款200000.00元、2017年3月4日向被告何明洋转款200000.00元、2017年4月1日向被告何明洋转款100000.00元合计500000.00元。该部分保证金被告明洋公司理应向原告付代清返还并承担资金利息。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，利息从起诉时计付。原告付代清主张返还保证金600000.00元中的100000.00元，有原告付代清于2017年2月27日向被告何明洋转款100000.00元支付的，该100000.00元支付于2017年3月4日签订的《广元雪峰客运商贸中心项目专业分包合同》之前，且未约定在保证金范围，不属于保证金。由此原告付代清要求被告明洋公司将该100000.00元作为保证金返还一审法院不予支持。 被告何明洋辩称其依据原告的书面委托组织施工队伍、购买材料、进场施工，要求原告付代清支付其进场施工所产生的一切费用300000.00元并提供了相关证据。但被告何明洋未在答辩期间及庭审前以反诉的形式提出，且原告付代清书面委托的是被告明洋公司，被告明洋公司也未提出反诉。加之具体接受委托施工的是被告何明洋个人还是被告明洋公司均不能确定。故被告何明洋的辩称一审法院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限被告四川省川北明洋劳务有限公司在本判决生效后十日内向原告付代清返还保证金500000.00元并承担利息（从2018年11月21日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项时止）；二、驳回原告及被告何明洋的其他诉讼请求。本案诉讼费9800.00元，由被告明洋公司承担8167.00元，原告付代清承担1633.00。 二审中，上诉人明洋公司于2020年7月1日提交：证据一、明洋公司与四川省洪枫房地产开发有限公司签订的《广元雪峰客运商贸中心项目主体结构工程施工劳务合同》证明双方2017年7月5日签订合同。被上诉人付代清在一审提供的明洋公司向四川省洪枫房地产开发有限公司转账44.00万元凭证不能证明此款来源于付代清转给何明洋的款并用于向四川省洪枫房地产开发有限公司缴纳的防水工程保证金。证据二、明洋公司基本账户2017年1月至2017年9月的明细账。证明明洋公司转款44.00万元给四川省洪枫房地产开发有限公司，系合同保证金，此款来源于徐庭君。付代清的款项没有进入公司账户。证据三、2018年9月25日明洋公司股东会议记录。证明被上诉人何明洋利用职权与公司外人员串通私揽与公司经营范围相同的工程项目，从而损害公司利益的事情不止一次，且自己是承认的。被上诉人付代清的质证意见：证据一不属新证据，真实性无异议。不能证明付代清未支付防水保证金的事实。证据二不属新证据，该证据不能证明本案被上诉人何明洋向明洋公司转款的事实。证据三不属新证据，形成时间是2018年，一审庭审前已经形成，这是上诉人内部管理问题，跟付代清没有关系。被上诉人何明洋的质证意见：合同是真实的；明细账的钱跟我收取保证金没有关系。本院认为，上诉人明洋公司所提交的三份证据虽不属于新证据，但与本案客观事实具有关联性。对证据一、证据二的证明力予以采信。对证据三的证明力不予采信。 二审中，被上诉人何明洋陈述一审提交的现场签证单等证据证明施工行为系个人行为，不是明洋公司的行为。一审认定的该部分事实与涉案合同无关，本院不予确认。 另查明：2017年4月1日，被上诉人付代清通过其在四川省农村信用社账户（尾号00418）向被上诉人何明洋中国建设银行账户（尾号62349）转100000.00元。双方认可系借款。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的其他事实基本一致，本院予以确认。 围绕上诉人明洋公司的上诉请求范围，本案争议焦点为：被上诉人何明洋收取被上诉人付代清履约保证金是何明洋的个人行为还是上诉人明洋公司的行为，由谁承担履约保证金返还责任。 本院认为，上诉人明洋公司与被上诉人付代清所签订的《广元雪峰客运商贸中心项目专业分包合同》，因付代清不具备防水工程的相应资质，双方签订合同的行为违反相关法律规定，合同无效。合同无效后，付代清有权依法请求明洋公司对基于无效合同所收取的履约保证金承担退还责任。 关于何明洋收取付代清的履约保证金是何明洋的个人行为还是明洋公司的行为及返还的问题。本院认为，明洋公司与付代清签订本案分包合同时，何明洋系明洋公司的法定代表人，其签字、盖章行为应属以明洋公司的名义从事民事活动，何明洋基于分包合同的约定收取付代清的履约保证金的行为代表了明洋公司，其法律后果应由明洋公司承担。明洋公司上诉虽主张何明洋与付代清所签合同系双方通过行贿受贿手段，恶意串通损害公司集体利益的合同。何明洋用私人账户收取履约保证金的行为系两人私人账户之间的交易行为属于个人行为并非何明洋的职务行为，与公司无关。但明洋公司所举2016年12月28日《股东会决议》、2018年9月25日的股东会记录、2017年7月12日转款保证金44.00万元给四川省洪枫房地产开发有限公司的明细账资料仅能证明原任法定表人何明洋违反明洋公司内部规定，未将收取的履约保证金转交给公司的事实。并不能证明本案合同不是以明洋公司名义签订，原任法定表人何明洋收取履约保证金与本案合同无关的事实。故明洋公司的上诉主张不成立，本院不予支持。至于何明洋与付代清之间在签订合同前是否存在行贿受贿行为，不属于民事案件管辖，本院不予审查。一审判决认定何明洋收取履约保证金的行为系代表明洋公司的行为，明洋公司应向付代清承担返还履约保证金的民事责任正确，本院予以支持。 关于付代清所缴纳的履约保证金60.00万元的认定问题。本院认为，二审中，付代清与何明洋双方认可2017年4月1日付代清向何明洋转款10.00万元系借款，该借款不属于保证金，与本案不属于同一法律关系，本院不予处理。何明洋收取该笔款项应属个人行为，明洋公司部分上诉理由成立，本院予以支持。一审对此款认定为履约保证金的事实错误，本院予以纠正。对付代清于2017年2月27日向何明洋转款10.00万元，一审认定该10.00万元支付于2017年3月4日签订的《广元雪峰客运商贸中心项目专业分包合同》之前，且未约定在保证金范围，不属于保证金。判决后付代清并未提起上诉，本院不予审查。故本院认定2017年3月4日付代清向何明洋转款20.00万元、同月7日向何明洋转款20.00万元共计40.00万元应认定为履约保证金。一审判决认定履约保证金为50.00万元不当应变更为40.00万元。 综上所述，明洋公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2018）川民初6771号民事判决第一项、第二项(即：一、限被告四川省川北明洋劳务有限公司在本判决生效后十日内向原告付代清返还保证金500000.00元并承担利息；二、驳回原告付代清及被告何明洋的其他诉讼请求。)； 二、上诉人四川省川北明洋劳务有限公司应在本判决生效后十日内向被上诉人付代清返还履约保证金400000.00元并承担利息（利息从2018年11月21日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止）； 三、驳回被上诉人付代清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件诉讼费9800.00元，由上诉人四川省川北明洋劳务有限公司负担7500.00元；被上诉人付代清负担2300.00元。二审案件受理费9800.00元，由上诉人四川省川北明洋劳务有限公司负7500.00元；被上诉人付代清负担2300.00元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 洪 审判员 王振茂 审判员 熊剑洪 二〇二〇年八月十一日 书记员 黄 莉