甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终756号上诉人（原审被告）：杜某，现住徽县。被上诉人（原审原告）：李某，个体户，现住徽县。原审第三人：周某，现住徽县。上诉人杜某因与被上诉人李某、原审第三人周某民间借贷纠纷一案，不服徽县人民法院（2020）甘1227民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜某上诉请求：1、依法撤销甘肃省徽县人民法院作出的(2020)甘1227民初389号民事判决书，并依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对案件主要事实认定错误，上诉人与被上诉人之间未成立民间借贷关系。一审判决书第5页第三段，本院查明认定事实如下：“……2016年1月23日，被告向原告归还借款8万元。”上述所谓“事实”，纯系主观臆断，无任何证据证实。(一)从资金往来看，上诉人与被上诉人之间无任何业务往来，亦无任何经济纠葛根据庭审中被上诉人提供的一张银行转账支票来看，本案中2015年10月14日年发生的40万元银行支票，支票的开票人为一家公司，而非被上诉人李某。一审庭审中，被上诉人的代理律师也没有提供任何有效证据证明该公司与被上诉人李某的关系，亦未提供被上诉人本人向上诉人转账40万元的任何有效证据。(二)从双方关系来看，上诉人和被上诉之间根本不相识本案属于民间借贷纠纷，且借款金额较大。上诉人作为农民，日常以种地为生，资金需求量不大，也没有大笔的对外负债，没有理由一次性向被上诉人借款40万，且该笔借款没有任何担保等债权实现保障措施，不符合一般交易习惯。上诉人否认和被上诉人相识，由于被上诉人坚决逃避出庭，经法庭传唤也未出庭，其代理律师亦不能证明上诉人和被上诉人之间的关系。在上诉人和被上诉人不相识的情况下，被上诉人是不可能向上诉人一次出借40万元的，而且还没有约定利息，借条也写的过于简单(详见2015年i0月14日借条)，这有悖于常理。(三)上诉人并未向被上诉人归还过任何借款一审法院认定上诉人于2016年1月23曰向被上诉人归还借款8万元无任何事实和法律依据。一审庭审中，上诉人否认向被上诉人归还过借款，被上诉人也未提供任何证据能够证实上诉人向其归还过借款。一审庭审中，第三人周某承认8万元是自己向被上诉人归还的，40万元借款也是自己从被上诉人处借的，因为自己当时在外地，便安排自己的弟弟，也就是本案上诉人杜某去帮自己取款。并且第三人周某也说明自己和被上诉人是生意伙伴，双方之间经常互有业务往来，并且也提供了双方之间的银行转账流水来证明。一审法院将第三人周某归还8万元借款的行为认为是上诉人归还的，此为事实认定错误。二、本案存在诸多疑点，极有可能是一起恶意诉讼、虚假诉讼。疑点之一：既然被上诉人主张自己向上诉人出借了40万元，那么为何被上诉人一直不敢出庭说明详情，以致于本案案情始终扑朔迷离，真相无法浮出水面。疑点之二：上诉人和被上诉人根本不相识，之间也无任何业务往来，被上诉人为何会一次性向上诉人出借40万元，而且还未约定利息，这不符合一般交易习惯。疑点之三：该笔借款共计40万，其中被上诉人已承认归还了8万元，若该笔借款真为上诉人所借，上诉人没有理由否认8万元借款不是自己归还，承认反而对上诉人有利。那么8万元到底由谁归还，一审法院也并未查清。三、本案属于被原告(被上诉人)应当到庭的案件，原告拒不到庭的，法院对其主张的事实应当不予认定根据《民事诉讼法解释》第一百七十四条第二款规定：“人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传”。以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定：“根据《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定”。本案中，只有原告出庭才能查明原告与被告的关系、原告与第三人的关系，以及之前第三人向原告还款的行为。因此，原告在没有正当理由拒不到庭的情况下，望人民法院依法对原告主张的事实不予认定。因此，建议二审法院强制被上诉人到庭，以便查明本案基本事实。综上，本案现有证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在真实的民间借贷款系。上诉人作为名义借款人向作为出借人的被上诉人披露了实际用款人，各方的真实意思表示仅为由上诉人代为办理取款等事宜，上诉人并未实际参与借款关系的履行活动，也不享受借款活动的利益，应认定实际使用人即原审第三人周某为实际借款人，由实际使用人承担偿还责任。被上诉无正当理由不出庭，导致关键事实未能查清，望贵院在查清事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。李某、周某未做书面答辩。李某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即偿还原告借款8万元，并以8万元为本金按照每日0.3%从2019年9月25日起承担违约金直至付清之日止；2.依法判令被告支付原告律师代理费8000元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月14日，被告杜某向原告李某借款40万元，原告于当日将40万元通过中国建设银行支票转账的形式转到被告名下，被告于当日向原告亲笔书写了借条一份，并在借款人处签名按指印，该笔借款未约定借款利息及借期。2016年1月23日，被告向原告归还借款8万元。2018年9月25日，原、被告双方就剩余32万元借款还款事宜达成协议，由被告向原告出具借条一份并在借款人处签名按指印，借条内容为：“本人杜某(乙方)于2015年10月14日借到李某(甲方)转账支付人民币40万元整(大写：肆拾万元整)，2016年1月23日还款8万元整(大写：捌万元整)。经甲乙双方协商将剩余32万元整(大写：叁拾贰万整)借款归还时间如下：1、2018年9月25日至2019年9月24日，乙方还款8万元整(大写：捌万元整)；2、2019年9月25日至2020年9月24日，乙方还款12万元整(大写：壹拾贰万元整)；3、2020年9月25日至2021年9月24日，乙方还款12万元整(大写：壹拾贰万元整)。违约责任：除不可抗拒力外，乙方逾期还款的，应向甲方支付逾期部分每日0.3%的违约金，除此之外还应支付甲方为向乙方主张还款所支付的费用(包括但不限于：律师费、诉讼费、交通费、通信费等)。法院管辖：徽县人民法院管辖。借款人(签字盖手印)杜某，身份证号码×××。签定地点：徽县滨河路小河厂家属院内。签订时间:2018年9月25日。”。在双方约定的第一期8万元还款期限届满后，被告至今未向原告偿还，原告以被告违约不还款为由诉至法院，因此成诉。另查明，原告与第三人周某系朋友关系，被告与第三人周某系兄弟关系。一审法院认为，本案争议焦点为：1.原、被告之间是否存在借款40万元的借贷关系；2、原告主张的借款违约金应如何计算；3.关于原告主张的8000元律师代理费应如何处理。关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第一百九十七条规定，借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。本案属于民间借贷纠纷，合法的民间借贷关系受法律保护，原、被告双方就借款40万元及剩余32万元借款归还事宜达成的分期还款约定，有被告亲笔签名并按指印的借条为证，系双方当事人的真实意思表示，符合民法总则第一百四十三条规定的民事法律行为有效的要件，被告作为完全民事行为能力人，应当能够理解借款合同的内容及合同生效后产生的法律后果，应当按照约定承担还款义务。双方约定的第一期还款已过履行期限，因此被告应履行归还原告8万元借款的义务。关于被告及第三人抗辩的第三人周某系本案实际借款人和用款人，其均未提供证据证明第三人为借款人，根据合同法当事人之间合同关系相对性原则，合同相对性原则包括合同主体、内容和责任三个方面。主体的相对性，即合同关系存在于合同中特定主体之间，只有合同约定中的当事人一方能够向另一方基于合同约定提出请求或诉求。内容的相对性，即权利与义务的相对性。责任的相对性，即违约责任只能在特定的合同主体之间发生，合同关系以外的第三人不负有违约责任。原告依约给被告借款40万元并完成交付后，基于约定可以向被告主张权利。第三人与原告之间并没有形成借贷关系，因此被告及第三人主张的由第三人还款，于法无据，法院不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案原被告双方就借款40万元，未约定借款利率，但双方就剩余32万元借款于2018年9月25日约定了分三期归还，且约定被告逾期还款的，应向原告支付逾期部分每日0.3%的违约金，现第一期还款已逾期，被告应承担合法范围内的违约责任。关于违约金计算，本案属于民间借贷纠纷，原告的实际损失为利息损失，双方约定的违约金折算为年利率已严重高于法律规定的上限即年利率24%，故依照上述法律规定，违约金依法减少为按年利率24%计算,以本金8万元为基数，从2019年9月25日计算至实际还清之日。关于争议焦点三，原、被告双方虽在2018年9月25日被告出具的借条上约定被告逾期还款的还应支付原告因主张还款所支付的律师费等费用，但原告仅提交了委托代理合同，未提供正式票据，法院难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，判决：一、被告杜某于本判决生效之日起十日内向原告李某归还借款本金8万元；二、被告杜某于本判决生效之日起十日内向原告李某支付违约金（以8万元本金为基数，按年利率24%计算，自2019年9月25日起至实际还清之日止）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1800元，由被告杜某负担。二审中，当事人没有提交新证据，双方经调解无果。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人杜某给被上诉人李某出具的2015年10月14日和2018年9月25日两份借条以及李某通过建设银行给杜某转账40万元的转账支票存根，能够确定双方存在借贷关系。杜某上诉认为是替第三人周某向李某借款40万元，其不是实际借款人的理由不能成立。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人杜某在一、二审中均未提交有效证据证明其不是实际借款人以及8万元还款是由第三人周某向李某归还的事实，应承担举证不能的法律后果。综上所述，杜某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人杜某负担。本判决为终审判决。审判长 贾丽萍审判员 寇彩霞审判员 王 刚二〇二〇年八月五日书记员 杨亚清