湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8504号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市天心区友谊路413号运成大厦18、19楼。负责人：李星治，总经理。委托诉讼代理人：杨亚洲，男，1986年5月4日出生，汉族，住湖南省湘乡市，系公司员工。委托诉讼代理人：潘放文，1991年4月22日出生，汉族，住湖南省湘乡市，系公司员工。被上诉人（原审原告）：殷虎强，男，1952年12月18日出生，汉族，住湖南省长沙县。被上诉人（原审被告）：粟利均，男，1964年5月14日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人阳光财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称阳光财险长沙公司）因与被上诉人殷虎强、粟利均机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初2435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。阳光财险长沙公司不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审判决第一项，对殷虎强的损失重新认定，改判上诉人仅在交强险与商业三者险范围内承担赔偿责任；（二）改判被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院对殷虎强的损失认定不当。1、后续治疗费认定不当。事故发生于2019年5月30日，至今2020年4月17日，但未见后续相关治疗票据、门诊手册、住院病历等，应不予支持。殷虎强已满67周岁，既然构成伤残，也就不可能发生门诊费用，取内固定治疗费也未实际发生，应以实际治疗费为准。另内固定对老人来说，能放置在体内，可不再取出。2、误工费认定不当。误工费应由误工损失证明等予以证实。殷虎强提供几张照片及三位证人证言作为误工费用证据，庭审时证人未出庭，不应采信该证据。其次，殷虎强年龄超过法定务工年龄，不应计算误工费。3、残疾辅助器具费认定错误。殷虎强十级伤残伤情原因为肩峰骨折，一审判决残疾辅助器具1900元为伤情多发性肋骨骨折所需要的胸腰椎支架。如有医嘱说明需要佩戴支架，也应计入医疗费项下。（二）一审未处理非医保用药问题。按照交强险第十七条、第九条等，应按国家基本医疗保险标准核定损失，其中丙类药不予赔偿，乙类药赔偿80%，甲类药100%赔偿，卫材按照80%赔偿，或扣减15%医疗费用进行计算，请二审法院一并审理。被上诉人殷虎强辩称：（一）殷虎强因本案交通事故致使左肩峰骨折并左肩锁关节脱位伴肩锁韧带撕裂，喙缘韧带断裂，行左肩峰骨折切开复位内固定术+左肩锁关节脱位切开复位内固定术，并由具有相应鉴定资质的权威鉴定机构湖南师范大学司法鉴定中心根据上述伤势情况鉴定为十级伤残。殷虎强的十级伤残真实客观，并无争议，符合《人体损伤致残程度分级》的相关规定。相应的，湖南师范大学司法鉴定中心据此鉴定殷虎强的后期门诊康复治疗费用3000元、取出两处固定器医疗费用16000元，并无不妥。且阳光财险长沙公司也没有任何证据足以推翻湖南师范大学司法鉴定中心出具的鉴定意见。而依殷虎强的伤情可知，上述后续治疗费是必要和合理的费用，殷虎强因经济困难迫切需要后续治疗费进行后续治疗，阳光财险长沙公司上诉认为殷虎强的内固定器可不取出的主张不能成立。并且，根据《关于发布的公告》，湖南师范大学司法鉴定中心具有鉴定业务范围，鉴定人员具有司法人员鉴定执业证，鉴定程序合法，鉴定依据是殷虎强在医疗机构的诊疗结果和《人身损害后续诊疗项目评定指南》相关规定，并据此作出殷虎强的后续治疗费，依据较为充分，处理结果在合理范围之内，且殷虎强提交该鉴定意见也符合《湖南省高级人民法院审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引（试行）》第二十三条“受害人主张后续治疗费用的，一般应当提交县级以上医院的证明或者符合规定的鉴定结论……”的规定，依法应予以支持。（二）阳光财险长沙公司在一审庭审中未举证证明殷虎强医疗费的非医保用药占比多少，也未举证证明殷虎强医疗费里哪些费用属于非医保用药。一审法院基于此，并未判决殷虎强医疗费中的非医保用药由粟利均承担，符合相关法律规定。并且被保险人承担医疗费的非医保用药也属于保险合同里的格式条款，阳光财险长沙公司并未举证证明其已对被保险人粟利均尽到说明告知义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的有关规定，其应依法承担不利后果。（三）一审法院判决阳光财险长沙公司承担殷虎强的误工费合乎相关法律规定。殷虎强尽管已届退休年龄，然而本次交通事故发生前仍然具有劳动能力，仍然可以从事农活以及帮人建房做泥工。殷虎强因为本案交通事故的发生，出院后便已经无法正常进行农活和工作，的确造成了误工损失。且殷虎强本次交通事故发生时年满67周岁，根据《湖南省高级人民法院审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引（试行）》第二十七条“受害人年龄超过六十周岁，有证据证明其有固定收入的，按照实际减少的收入计算。未提供收入证明，但其确有劳动能力，且有证据证明其从事相关劳动的，应参照其实际从事的行业上一年度在岗职工的平均标准，根据其劳动能力状况按一定比例予以计算。不能举证证明其实际从事的行业的，按最低工资标准计算。赔偿权利人年满70周岁，主张误工费的，原则上不予支持。”的规定，一审法院按照农林牧渔业的相关标准判决阳光财险长沙公司承担殷虎强的误工费并无不当。（四）殷虎强因本案交通事故致使多发性肋骨骨折，的确需要胸腰椎支架巩固治疗，且胸腰椎支架支出的费用的确属于残疾辅助器具费。阳光财险长沙公司关于胸腰椎支架的费用属于医疗费用的上诉理由，不值一驳。殷虎强向一审法院起诉请求：1、粟利均赔偿殷虎强因交通事故造成的各项损失共计138331.7元；2、阳光财险长沙公司就上述损失在交强险及商业险责任范围内就殷虎强的上述损失承担保险赔偿责任；3、阳光财险长沙公司、粟利均承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：1、2019年5月30日，殷虎强驾驶两轮电动车（车架号：50029）沿长沙县果园镇田汉村村道由西向东行驶至花果村公屋组十字路口时，遇粟利均驾驶牌照为湘Ａ×××××号小型轿车沿长沙市长沙县果园镇花果村村道由南向北行驶至该路口，因殷虎强驾驶非机动车未让右方来车先行，粟利均驾驶车辆忽视安全，致使两车相撞，造成殷虎强受伤，两车受损的交通事故。该事故经长沙县公安局交通警察大队认定，殷虎强、粟利均在本次事故中承担同等责任。2、湘Ａ×××××号车在阳光财险长沙公司购买了交强险及500000元的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期内。3、湘Ａ×××××号车驾驶人及车主均系粟利均。4、2019年5月30日事故发生后，殷虎强当即被送往长沙县人民医院急诊，于2019年5月31日住院，共计花费医药费35585元，于2019年6月21日办理出院手续，但费用清单及收费票据中载明的住院时间为2019年5月31日至2019年6月19日。5、殷虎强之伤经湖南师范大学司法鉴定中心鉴定为拾级伤残，误工期伍个月、壹人护理期贰个月、营养期壹个月、后续医药费壹万玖仟元，由此产生鉴定费2200元；6、事故发生后，阳光财险长沙公司向殷虎强先行垫付10000元。7、本案在审理过程中，殷虎强当庭变更诉讼请求，将残疾赔偿金的标准从36698元变更为39842元，总诉讼请求变更为143760.22元（该诉讼请求系按责任比例计算，且已扣除阳光财险长沙公司垫付的10000元）；将住院天数由22天变更为19天，残疾赔偿金的计算年限由20年变更为14年，将财产损失由2000元变更为400元。一审法院认为，1、粟利均经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视其放弃相应的诉讼权利，不影响一审法院依据审理查明的事实依法作出裁判。2、本次事故中，殷虎强与粟利均承担同等责任，但殷虎强驾驶的为非机动车，粟利均驾驶的为机动车，故一审法院酌定殷虎强、粟利均的同等责任按4：6的比例承担。3、殷虎强的具体损失及计算标准。（1）、医疗费35585元；阳光财险长沙公司要求扣除15%的非医保用药，但粟利均未到庭参加诉讼，双方无法协议扣除比例，且阳光财险长沙公司亦未在举证答辩期内向一审法院提交非医保用药鉴定申请，故关于非医保用药问题，暂不在本案中处理，阳光财险长沙公司可与粟利均通过其它途径另行解决；（2）住院伙食补助费,按照60元/天计算19天为1140元；（3）、营养费酌定为1000元；（4）、后续治疗费19000元；（5）、护理费，根据鉴定结论殷虎强的护理期为2个月即60天，计算为10064.7元[61227元/年÷365天×60天]；（6）、交通费结合殷虎强的住院天数以及路程等因素，酌情认定400元；（7）、残疾赔偿金，殷虎强经鉴定为拾级伤残，按城镇标准计算14年为55778.8元[39842元×14年×10%]；（8）、误工费，殷虎强之伤经鉴定误工期为伍个月即150天，殷虎强虽未提供充分证据证明其实际收入，但殷虎强本系农业户口，虽年事已高仍可靠自己劳动养活自己，故仍可认定其有误工损失，故一审法院参照农、林、牧、渔业标准34049元/年计算150天为13992.7元[34049/年÷365天×150天]；（9）、精神损害抚慰金酌情认定3000元；（10）、残疾辅助器具费1900元，殷虎强之伤经诊断为左肩峰骨折、腰椎横突骨折，多发肋骨骨折，虽未能提供医嘱，但其购买的胸腰椎支架与其伤情治疗有一定的关联性，且购买的时间在住院期间内，故一审法院对于该1900元予以认可；（11）、财产损失400元；（12）、鉴定费2200元；以上殷虎强损失合计144461.2元。4、殷虎强因交通事故造成的损失共计144461.2元（其中医疗费35585元、住院伙食补助费1140元、营养费1000元、后续治疗费19000元、伤残赔偿金55778.8元、精神损害抚慰金3000元、护理费10064.7元、交通费400元、误工费13992.7元、残疾辅助器具费1900元、财产损失400元、鉴定费2200元）；应先由阳光财险长沙公司在交强险最高限额项下予以足额赔偿，不足部分再由阳光财险长沙公司在商业三者险限额内予以赔偿，仍不足部分由粟利均予以赔偿。殷虎强医疗费用项下部分的损失为56725元（含医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费），死亡伤残项下部分的损失为85136.2元（含伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、残疾辅助器具费、护理费、交通费），财产损失项下部分的损失为400元。上述损失由阳光财险长沙公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，在死亡伤残项下赔偿85136.2元，财产损失项下赔偿400元；剩余医疗费项下损失46725元，按6：4的比例由阳光财险长沙公司在商业三者险限额内承担28035元，由殷虎强自行承担18690元；鉴定费2200元按6：4的比例由粟利均承担1320元、殷虎强自行承担880元。5、为便于本案执行，阳光财险长沙公司应支付给殷虎强123571.2元，扣除阳光财险长沙公司先行垫付的10000元，仍应支付给殷虎强113571.2元。综上，一审法院为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六之规定，判决：一、限阳光财产保险股份有限公司长沙中心支公司自本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任险及商业第三者责任险限额内赔偿殷虎强因本次交通事故产生的各项损失共计113571.2元；二、限粟利均自本判决生效之日起十日内赔偿殷虎强因本次交通事故产生的鉴定费1320元；三、驳回殷虎强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费992元，减半收取496元，由殷虎强负担199元，粟利均负担297元。本案二审中，上诉人阳光财险长沙公司、被上诉人殷虎强、粟利均均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是殷虎强因本案纠纷产生的损失及赔偿问题。第一、后续治疗费。殷虎强因本案交通事故致使左肩峰骨折并左肩锁关节脱位伴肩锁韧带撕裂，喙缘韧带断裂，行左肩峰骨折切开复位内固定术＋左肩锁关节脱位切开复位内固定术。出院后，经由湖南师范大学司法鉴定中心鉴定并作出［2019］临鉴字第1084号司法鉴定意见书，认定后续医疗费用为19000元。一审法院依据上述鉴定意见认定后续治疗费为19000元，处理并无不当。阳光财险长沙公司上诉称殷虎强无需后续治疗，但并未提供充分证据予以证明，本院对其该上诉意见不予支持。第二、误工费。误工费应依据误工时间、伤残等级、误工前收入情况等予以认定。本案中，依据当事人陈述、证人证言等证据，殷虎强伤前尚有劳动能力，其因本案事故导致误工，收入减少。一审法院参照上一年度湖南省农林牧渔行业平均工资收入认定误工费，处理并无不当。第三、残疾器具辅助费。殷虎强因本案事故受伤，受伤情况包含多发性肋骨骨折，长沙县人民医院出院医嘱中载明“…建议腰椎支具固定6-8周余…”殷虎强确需胸腰椎支架巩固治疗，且胸腰椎支架支出的费用属于残疾辅助器具费，一审法院认定并无不当。第四、非医保用药费用承担主体。上诉人阳光财险长沙公司主张依据保险合同扣减非医保用药，但其并未举证证明殷虎强医疗费中非医保用药占比情况，应依法承担举证不能的法律后果。且被保险人承担非医保用药费用属于保险合同里的格式条款，阳光财险长沙公司亦未举证证明其已尽到提示及明确义务，相应格式条款不发生法律效力。阳光财险长沙公司主张扣减15%的非医保用药赔偿额，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人阳光财险长沙公司的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费992元，由阳光财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  常晓华审判员  高 进二〇二〇年八月二十七日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。