山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终1899号 上诉人（原审原告）：刘一芳，女，1964年2月2日出生，汉族，居民，住日照市东港区, 委托诉讼代理人：邵振华，山东周智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照市环卫集团有限公司，住所地日照市东港区滨州路566号，统一社会信用代码91371100MA3P24RN7X。 法定代表人：李宗文，董事长。 委托诉讼代理人：郭鑫，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：冯辉，山东东方太阳律师事务所律师。 上诉人刘一芳因与被上诉人日照市环卫集团有限公司劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘一芳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由日照市环卫集团有限公司承担。事实与理由：一、刘一芳到日照市环卫集团有限公司工作时虽然已经达到法定退休年龄，但其并未享受养老保险待遇或领取退休金，双方存在事实劳动关系，并非劳务关系。1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)的理解与适用》认定“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《中华人民共和国劳动法》调整范围”。2015年9月30日最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。本案中，刘一芳至今尚未享受养老保险待遇也未领取退休金，双方应当成立劳动关系。2、刘一芳入职时虽已达法定退休年龄，但不能否认其具备劳动者主体资格问题。《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但法律法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者。二、刘一芳入职时工资通过现金发放，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条等规定，关于计算工作年限发生的劳动争议应当由用人单位进行举证，用人单位保存的工资支付凭证等证据应由用人单位负举证责任。一审中日照市环卫集团有限公司未提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的后果。自刘一芳入职以后，日照市环卫集团有限公司每年为刘一芳投保意外伤害保险，该证据也能证实双方存在事实劳动关系，但该证据在日照市环卫集团有限公司，日照市环卫集团有限公司应予提供。三、刘一芳要求日照市环卫集团有限公司支付保险损失属于法院受理范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。刘一芳自行缴纳应由日照市环卫集团有限公司缴纳的社会保险费，是自身实行权利救济的行为，不能免除日照市环卫集团有限公司应依法缴纳社会保险费的法定义务。刘一芳代替日照市环卫集团有限公司缴纳社会保险费，致使刘一芳蒙受资金损失，对于刘一芳的该部分损失，日照市环卫集团有限公司应当予以赔偿。四、自刘一芳入职之日起一年，日照市环卫集团有限公司也未与刘一芳订立书面劳动合同，应视为双方订立无固定期限劳动合同。本案日照市环卫集团有限公司单位企业改制，在2019年1月将刘一芳所从事的工作岗位外包，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，日照市环卫集团有限公司应支付刘一芳相应的补偿，但日照市环卫集团有限公司未与刘一芳协商也未支付相应的补偿即与刘一芳解除劳动关系。综上，一审法院认定事实、适用法律存在不当，请求二审法院依法改判或发回重审。 日照市环卫集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 刘一芳向一审法院起诉请求：1、依法确认双方于2008年2月至2018年12月31日之间存在劳动关系；2、依法判决日照市环卫集团有限公司支付刘一芳未签订劳动合同的双倍工资差额21692元；3、依法判决日照市环卫集团有限公司支付刘一芳经济补偿21692元；4、依法判决日照市环卫集团有限公司支付刘一芳社会保险费33058元；5、本案诉讼费由日照市环卫集团有限公司承担。 一审中，刘一芳主张其于2008年2月经人介绍到日照市环卫集团有限公司从事保洁员工作，2008年2月至2015年12月工资现金发放，2016年1月至2018年12月工资通过银行打卡形式发放。并提交证据如下：证据一、中国建设银行2016年1月3日至2018年12月31日银行流水一份，证明：刘一芳工资在此期间是由日照市环卫集团有限公司通过银行打卡形式发放，每月平均工资1972元；证据二、社保缴费单一宗（十张），证明社保缴纳情况。 日照市环卫集团有限公司质证：对于银行流水真实性无异议，但仅能证明在银行交易明细的记载时间内曾在日照市环卫集团有限公司提供过劳务或者服务。对于社保缴纳证明真实性无异议。但其不能证明此保险费用应由日照市环卫集团有限公司承担。 日照市环卫集团有限公司提交刘一芳“山东省社会保险信息管理系统”信息打印件一份，证明刘一芳自2010年起参保日照市东港区居民保险，于2019年2月开始享受此项居民养老待遇，刘一芳已达到退休年龄并享受养老待遇，与日照市环卫集团有限公司不存在劳动关系。 刘一芳质证后认为其为失地农民，2019年开始领取养老金。 一审法院认定事实：刘一芳到日照市环境卫生管理处工作，双方之间未签订劳动合同，日照市环境卫生管理处未为刘一芳缴纳社会保险费。刘一芳于2019年享受养老保险待遇。 日照市环境卫生管理处于2019年1月6日变更为日照市环卫集团有限公司。 刘一芳向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年12月26日作出日劳人仲案字［2019］第772号不予受理通知书。刘一芳于法定期限内依法向一审法院提起诉讼。 一审审理过程中，日照市东港区人民检察院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条之规定，决定对其支持起诉，并向一审法院提交了《支持起诉意见书》。 上述事实由日劳人仲案字［2019］第772号不予受理通知书、银行流水明细、庭审笔录等证据证实。 一审法院认为：依据国务院办公厅《关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业退休人员养老金发放工作有关问题的通知》以及原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》等相关规定，我国法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁；《山东省劳动合同条例》第六十一条规定，“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。”本案中，刘一芳出生于1964年2月2日，其于2014年2月2日达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，刘一芳主张其于2008年2月入职日照市环卫集团有限公司工作，但刘一芳不能提供证据证明其在达到法定退休年龄前入职日照市环卫集团有限公司工作。刘一芳仅提供银行流水明细一份，证明日照市环卫集团有限公司自2016年1月13日起向其发放工资，不能证明其于2008年2月至2018年12月31日与日照市环卫集团有限公司之间建立了劳动关系，故刘一芳要求确认与日照市环卫集团有限公司于2008年2月至2018年12月31日之间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。而未签劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金的计算支付系以双方建立劳动关系为基础的，故刘一芳提出的日照市环卫集团有限公司向其支付双倍工资差额、经济补偿金的诉讼请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”及《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”、第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”。追缴社会保险费是行政机关的职责权限，应由社会劳动保障行政部门或者税务机关予以处理，刘一芳请求的社会保险费不属于人民法院民事诉讼案件受理范围，一审法院不予处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《山东省劳动合同条例》第61条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、第二十六条之规定，判决：一、驳回刘一芳要求确认与日照市环卫集团有限公司于2003年3月至2018年12月31日之间存在劳动关系的诉讼请求；二、驳回刘一芳要求日照市环卫集团有限公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额19030元的诉讼请求；三、驳回刘一芳要求日照市环卫集团有限公司支付经济补偿27680元的诉讼请求；四、驳回刘一芳要求日照市环卫集团有限公司支付社会保险费33058元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由刘一芳负担。 二审中双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案，刘一芳主张其2008年2月入职后至2015年12月的工资通过现金发放，且日照市环卫集团有限公司持有给其支付工资、缴纳意外伤害保险的凭证，但是刘一芳未能提交初步证据证实日照市环卫集团有限公司持有上述证据并拒不交出，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定刘一芳未举证证实其于达到退休年龄前到日照市环卫集团有限公司工作并无不当，本院予以支持。 我国现行法律规定企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。该司法解释规定的系用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理，并未规定用人单位与其招用的达到退休年龄的人员的用工争议应按何种关系处理，而《山东省劳动合同条例》第六十一条规定：“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员,以及年满十六周岁的在校学生的,应当与被招用人员订立书面劳务协议,明确双方的权利义务”。本条规定是享受基本养老保险待遇和达到法定退休年龄只要具备其一，则双方间建立的系劳务关系。刘一芳至日照市环卫集团有限公司工作时已超过50周岁，超过法定退休年龄，一审法院认定刘一芳与日照市环卫集团有限公司不存在劳动关系并无不当。因刘一芳与日照市环卫集团有限公司并不构成劳动关系，一审法院驳回刘一芳关于双倍工资差额、经济补偿金及赔偿未缴纳社会保险损失等诉讼请求并无不当。 综上，刘一芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘一芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉玉 审判员  宋海红 审判员  刘 芳 二〇二〇年八月二十一日 法官助理汤阳 书记员付志娟