安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民再74号 上诉人（原审原告、被申诉人）：何江海，男，1976年10月18日出生，汉族，住安徽省合肥市庐江县。 委托诉讼代理人：柳传圣，安徽金徽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高俊，安徽金徽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申诉人）：庐江县超毅矿业有限公司，住所地安徽省庐江县矾山镇石峡村，统一社会信用代码91340124791874248E。 法定代表人：董华妹，董事长。 原审被告：黄兆斌，男，1968年3月20日出生，汉族，住浙江县温州市鹿城区。 上诉人何江海与被上诉人庐江县超毅矿业有限公司（下称超毅公司）、原审被告黄兆斌民间借贷纠纷一案，安徽省庐江县人民法院作出（2014）庐江民一初字第04332号民事判决，已经发生法律效力。超毅公司向检察机关申诉。安徽省合肥市人民检察院作出合检民（行）监（2019）34010000221号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）皖01民抗15号民事裁定，指令安徽省庐江县人民法院再审本案。该院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案并作出（2020）皖0124民再2号民事判决。何江海不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 何江海上诉称：原审法院在再审过程中对事实认定有误且自相矛盾，无法令人信服。2014年1月27日，黄兆斌向何江海借款50万元，案外人钱凯为该笔借款提供担保。同年9月10日，何江海催讨债权，超毅公司总经理黄兆斌拿着公司的公章与何江海结算，50万元借款本金加上9个月利息9万元，黄兆斌重新出具59万元借条，并在担保人处加盖超毅公司印章，替换原来的担保人钱凯。这些行为没有违反任何法律规定，合法有效。请求：撤销再审判决，维持原审判决。 超毅公司辩称：再审判决认定事实和适用法律正确，请求维持。 黄兆斌没有提交答辩意见。 何江海向原审法院提出诉讼请求：1、黄兆斌归还借款本金59万元及利息23600元、违约金5900元;2、超毅公司对上述借款本息承担连带担保责任。事实和理由：黄兆斌是超毅公司的高级管理员工。2014年9月10日，黄兆斌因周转需要，向何江海借款59万，约定利息为月息2分，期限为一个月。逾期不归还借款，需要支付违约金标准为利息50%。同日，超毅公司承诺对以上借款本息承担连带担保责任。至起诉时，黄兆斌拒不还款，超毅公司也没有履行保证责任。请求：判决支持何江海的诉讼请求。原审法院经审理后判决：1、黄兆斌于判决生效后十日内归还何江海借款59万元及利息、违约金23600元（按月20‰，自2014年9月10日计算至2014年11月9日，此后利息按前述利率标准计算至判决指定的给付之日）。2、超毅公司对黄兆斌的上述借款本息及违约金承担连带清偿责任。 安徽省合肥市人民检察院抗诉认为：1、本案原审判决原告主体资格认定缺乏证据证明，应属原告主体不适格。2、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定黄兆斌为超毅公司管理人员、认定2014年9月10日何江海向黄兆斌支付59万元现金缺乏证据证明。3、原审判决关于连带担保责任的认定缺乏证据证明且适用法律确有错误。何江海对黄兆斌不是超毅公司的法定代表人是知晓的，故不能适用善意推定方法；何江海自有关联公司17家，对公司对外担保的相关规定是明知的，何江海亦未举证证明其尽到了合理的注意义务，不能获得表见代理制度的保护，担保行为归于无效。 超毅公司同意检察机关抗诉意见，请求法院判决驳回何江海要求其承担担保责任的诉讼请求。 何江海当庭对原审所诉的基本事实进行了变更：认为黄兆斌是于2014年1月27日向何江海借款50万元，于同年9月10日对以上借款重新核算，加上9个月的利息后，由黄兆斌重新出具了借条。超毅公司自愿对黄兆斌的借款提供担保并加盖公章确认。原审判决正确，请求维持。 黄兆斌没有提交答辩意见。 再审法院认定事实：2014年1月27日，黄兆斌向何江海出具50万元借款单一份，双方约定月利率20‰，借款期限二个月，钱凯为该笔借款提供担保。次日，何江海通过电子转帐汇款方式，向黄兆斌中国银行帐户上汇入了50万元。2014年9月10日，黄兆斌对之前的50万元借款及利息，重新向庐江县海鸿投资管理有限公司（何江海）出具借款单一份，载明：黄兆斌今借到庐江县海鸿投资管理有限公司（何江海）人民币（大写）伍拾玖万元整（59万）；月利率20‰，借款期限1个月，自2014年9月10日至2014年10月9日，每月1日付息，到期还本。超毅公司在担保人处加盖本公司的公章。同日，超毅公司为该笔借款合同出具了第三方担保承诺书：1、同意为黄兆斌在贵公司（何江海）的59万元借款提供担保。2、承诺该企业按时归还借款并支付利息。如造成借款无力偿还之事实，则本企业愿代向贵公司（何江海）偿付借款及利息等，与我公司一切有关的事宜均由本公司承担，超毅公司加盖印章。同年11月5日，何江海以原告身份向原审法院起诉黄兆斌及超毅公司要求还本付息、支付到期不能还款的违约金，并由超毅公司对借款本息及违约金承担连带保证责任。再审法院认为：何江海依据2014年9月10日签字的借款、担保合同、承诺书，陈述当天以现金交付黄兆斌59万元，要求黄兆斌和超毅公司还款付息。依据以上查证属实的证据，借款合同签订当天并没有发生借款的事实，何江海与黄兆斌是对2014年1月27日借款本金及利息核算后重新出具的借款单，故原审判决认定事实错误，应予纠正。何江海依据之前个人出借50万元给黄兆斌的事实，以个人名义向法院起诉，原审原告主体适格。超毅公司对担保书上所盖本公司公章的真实性不持异议，证人张某证实黄兆斌正常携带超毅公司一枚公章，超毅公司至本次开庭时，未能举证证实将本公司一枚公章交由黄兆斌保管曾限制过黄兆斌为自己提供担保的权利，本案担保属于有权代理。故对抗诉机关认为本案何江海主体不适格、担保行为属于表见代理、因何江海未能尽到合理注意义务，不能获得表见代理的保护，担保行为无效的抗诉意见不予采纳。原审判决认定2014年9月10日何江海支付黄兆斌59万元现金，何江海未能提供证据证实。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第（一）项的规定，以现金支付的，自借款人收到借款时借款合同生效。因担保合同没有生效，可免除担保人的担保责任。本案2014年9月10日的借款合同因没有履行而没有生效，主合同没有生效，作为担保合同的从合同也不生效。原审（2014）庐江民一初字第04332号民事判决基本事实认定错误。故对抗诉机关认为原审判决有关2014年9月10日何江海向黄兆斌支付59万元现金、超毅公司承担连带担保责任的认定缺乏证据证明的抗诉意见予以采纳。因黄兆斌经传票传唤拒不到庭，系其对自已民事权利的处分，且现有证据能够证实黄兆斌确欠何江海借款50万元及利息，黄兆斌在借款几个月后对借款本金及利息进行核算后重新出具借条，系对新的债务的认可。但原审判决黄兆斌承担利息计算有误，应予纠正，应按50万元本金，自2014年9月10日始计算。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条、第二百零八条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》九十条第一、二款、第四百零七条第二款的规定，判决：1、撤销原审判决第一、二项主文及诉讼费负担内容；2、黄兆斌于判决生效后十日内归还何江海借款59万元及利息、违约金23600元（利息按本金50万元、月利率20‰计算，自2014年9月10日至2014年11月9日，此后利息按前述利率标准计算至实际给付之日）；3、驳回何江海的其他诉讼请求。原审案件受理费10000元，由黄兆斌负担。 二审查明：2014年9月10日时任超毅公司法定代表人为潘家余，其否认超毅公司在2014年1月27日为黄兆斌向何江海借款提供过担保，案涉担保更未经过超毅公司股东会讨论。2015年7月3日董华妹成为超毅公司法定代表人，其称接手超毅公司时不知有此担保，后来本案原审判决生效执行了才知晓，从而超毅公司向检察机关申诉。二审查明的其他事实同于再审判决。 本院认为：何江海原审以案涉各方2014年9月10日签字、盖章的借款、担保合同、承诺书作为证据起诉主张债权，并陈述当天以现金交付黄兆斌59万元，要求黄兆斌还本付息、超毅公司承担连带担保责任，但没有提交相应的银行流水等付款凭证。再审庭审时何江海又对原审所诉的基本事实进行了变更，实际情况是黄兆斌于2014年1月27日即向何江海借款50万元，同年9月10日加上9个月的利息后，由黄兆斌重新出具了59万元的借条，并由超毅公司替换原担保人钱凯为案涉借款重新担保。对此超毅公司对外担保行为，2014年9月时任超毅公司法定代表人的潘家余并不知晓，公司股东会也未曾开会讨论，现任公司法定代表人董华妹对此也不知晓。再审查明案涉50万元借款，何江海并未转入超毅公司账户，而是转到黄兆斌的个人账户，借款亦未用于超毅公司。此等事实证明，2014年9月10日所谓超毅公司提供担保时，借款行为并未实际发生，且超毅公司对案涉借款没有享受权益。再审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的相关规定，认定本案2014年9月10日的借款主合同因没有实际履行而没有生效，作为从合同的担保合同亦不生效，担保合同对超毅公司不产生法律拘束力，超毅公司因此不承担案涉借款的担保责任。再审法院对原审判决错误之处予以纠正并重新作出判决，并无不当。上诉人何江海的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持安徽省庐江县人民法院（2020）皖0124民再2号民事判决。 二审案件受理费10000元，由何江海负担。 本判决为终审判决。 审判长  王亚明 审判员  轩银珍 审判员  李 鸿 二〇二〇年八月三十一日 法官助理储穗栋 书记员曹梦雅 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。