湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘01刑终1223号原公诉机关湖南省长沙市岳麓区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗梦君，女，1975年9月29日出生于湖南省安化县，汉族，大学本科文化，湖南问鼎达贸易有限公司实际控制人，住长沙市岳麓区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年5月5日被刑事拘留，同年6月4日被指定居所监视居住，同年12月4日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。辩护人彭思亮，湖南天地人律师事务所律师。长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人罗梦君犯非法经营罪、职务侵占罪一案，于二○一九年七月八日作出(2018)湘0104刑初608号刑事判决。判决后，原审被告人罗梦君不服，提出上诉。本院于2019年9月2日受理后，通知长沙市人民检察院查阅案卷，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）非法经营事实2015年11月至2017年4月期间，被告人罗梦君应孔某的要求，按照孔某要求的套现时间、金额，通过被告人罗梦君控制的湖南问鼎达贸易有限公司（以下简称问鼎达公司）申办的ＰＯＳ机，非法为孔某提供的孔某、瞿某、杨某、魏某名下的农业银行、光大银行、中国银行、交通银行的信用卡以及其本人的光大银行信用卡进行刷卡套现，套现金额共计4400余万元，孔某和被告人罗梦君将前述套取的资金用于投资证券等经营活动和前述信用卡刷卡后的还款。（二）职务侵占事实2015年3月至6月，被告人罗梦君利用其担任某某重科股份有限公司（以下简称某某重科）财务管理部资金管理中心主任的职务便利，在办理银行承兑汇票贴现业务中，虚增贴现期限、增设环节，侵占某某重科资金共计人民币425484.56元。在本院审理过程中，被告人罗梦君向某某重科退赔人民币30万元。具体事实分述如下：1、2015年3月，被告人罗梦君利用其担任某某重科财务管理部资金管理中心主任的职务便利，在办理某某重科子公司湖南希法工程机械有限公司（以下简称湖南希法）与长沙银行的一笔金额为四亿四千余万元的银行承兑汇票贴现业务中，将该笔业务交由自己实际控制的湖南中胜融通投资管理有限公司（以下简称中胜融通）办理，并安排中胜融通的员工曹某2负责执行。该公司员工按照罗梦君的指示，通过伪造贴现凭证、虚增贴现期限等方法，将票面金额为1亿元、实际贴现期限为184天的四张贴现凭证，篡改贴现期限为187天，致使某某重科为此应多支付贴现成本17万余元。曹某2遂从某某重科拿走2张票面金额共计174370.5元的银行承兑汇票作为前述某某重科因虚增三天贴现时间而应多支付的费用，并作为收益入账中胜融通。之后，曹某2将伪造的贴现凭证交由某某重科子公司湖南希法作财务账。2、2015年6月，被告人罗梦君利用其担任某某重科财务管理部资金管理中心主任的职务便利，在办理某某重科子公司湖南希法与华夏银行的金额为5亿元的银行承兑汇票贴现业务过程中，被告人罗梦君安排下属将该5亿元银行承兑汇票以人民币491006944.44元的价格转让给广嘉正通商业保理（深圳）有限公司（以下简称广嘉正通），之后由广嘉正通和被告人罗梦君控制的中胜融通将前述5亿元银行承兑汇票拿到银行进行贴现，贴现金额共计人民币491258058.5元，双方约定利润五五分成，共获得非法利益251114.06元，中胜融通分得123781.03元。原审判决认定上述事实的证据有：一、非法经营罪。（1）问鼎达公司的营业执照、税务登记证、商户档案、开户许可证，湖南奇柒贸易有限公司、问鼎达公司、中胜融通基本账户交易明细、商户交易明细查询，湖南至尊全泓贸易有限公司在中国银行的存款交易对账单、湖南奇柒贸易有限公司账户的存款交易对账单、孔某的中信银行账户、建设银行账户交易明细；（2）从罗梦君手机内提取打印的微信聊天记录截图；（3）问鼎达公司ＰＯＳ机刷卡消费存根单据及套现统计表、中国银行提供的问鼎达公司的存款交易明细对账单、问鼎达ＰＯＳ机的刷卡套现明细；（4）瞿某提供给罗梦君用来套现的其本人的农业银行信用卡照片；（5）搜查笔录、扣押物品、文件清单及照片；（6）证人孔某的证言；（7）证人瞿某、王某、魏某、杨某、刘某1、曹某1、周某的证言；（8）证人游某1的证言及辨认笔录；二、职务侵占罪。第一笔：（1）票据贴现资料送审表、企业贴现申请书、长沙银行票据贴现业务审批单及相关合同、贴现清单、贴现凭证（17张）、记账凭证；（2）某某重科移交给李某的下拨给湖南希法的银行承兑汇票及2015-3-23下拨湖南希法银票清单；（3）罗梦君于2015年4月1日发送的邮件；（4）贴现天数篡改为187天的贴现凭证、《关于某某重科在长沙银行南城支行贴现4.4亿元承兑汇票的情况说明》；（5）从罗梦君台式电脑中提取的中胜融通票据业务登记台账；（6）证人李某、谢某、姚某、唐某、曹某2证言；（7）长沙市公安局物证鉴定所鉴定书；第二笔：（1）银行承兑协议及相关50张承兑汇票；（2）票据资产转让合同、总部印章使用申请流程、某某重科提供的来自梁某、孔某的邮件及相关附件、证人梁某的证言及其提供的邮件；（3）广嘉正通公司、深圳市众城海科电子技术有限公司账户的交易明细及开户资料；（4）证人叶某的证言、由叶某提供的以广嘉正通的下属公司深圳市众城海科电子技术有限公司的名义将5亿承兑汇票中的2.5亿元在贵州凯里农村商业银行股份有限公司进行贴现的相关资料及凭证；（5）屈某于2015年8月12日发给罗梦君和陆某的邮件；（6）从罗梦君邮箱中提取的中胜融通与广嘉正通的结算对账单、叶某提交的截止6月20日对账单、罗梦君发给吴某的电子邮件一份；（7）从罗梦君台式电脑中提取的中胜融通票据业务登记台账；（8）证人梁某的证言及其提供的《证明》；（9）证人刘某2、姚某、屈某、叶某、吴某的证言；（10）某某重科督察部出具的《关于某某重科在华夏银行贴现5亿承兑汇票的情况说明》；综合证据有：（1）某某重科督察部出具的《关于罗梦君涉嫌非国家工作人员受贿等犯罪的报案报告》、证人游某2（某某重科督察部职员）的证言、受案登记表、立案决定书；（2）某某重科财务管理部机构与岗位设置表、聘用员工劳动合同书、《关于罗梦君在某某重科的工作简历与岗位职责的情况说明》、终止（解除）劳动合同证明、员工离职手续清单；（3）抓获经过；（4）内资企业登记基本情况表、公司章程；（5）某某重科出具的《关于湖南希法工程机械有限公司的股权关系说明》；（6）某某重科督察部提供的中国建设银行网上银行电子回执；（7）被告人罗梦君的供述与辩解及户籍证明等。原审判决认为，被告人罗梦君违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现，非法从事资金支付结算业务，扰乱国家正常金融秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；被告人罗梦君身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人罗梦君犯数罪，依法数罪并罚。被告人罗梦君到案后，如实供述了其非法经营的事实，其对自己非法经营行为性质的辩解不影响坦白的成立，对其犯非法经营罪可从轻处罚。被告人罗梦君已向被害单位某某重科退赔30万元，对其犯职务侵占罪可酌情从轻处罚。对被告人罗梦君侵占某某重科未退赔的财物，依法责令其退赔。根据本案犯罪的事实、性质、情节以及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二百七十一条第一款，第六十九条第一、三款，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十九条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款，《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条之规定，原审判决如下：一、被告人罗梦君犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币十万元；二、责令被告人罗梦君退赔某某重科股份有限公司人民币十二万五千四百八十四元五角六分。上诉人罗梦君上诉提出原审认定其犯非法经营罪、职务侵占罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法改判。理由如下：1、其帮助孔某刷信用卡，没有牟利，不属于经营行为；其自己刷卡是用于公司经营；原审认定的非法经营金额错误，其实际用款金额不足500万元，其余部分是循环刷卡还卡，刷出的款项没有直接向孔某支付现金，也没有出现逾期；其不知道代朋友刷信用卡是违法的，主观上没有违法性认识；其系受孔某的授意、安排使用问鼎达的ＰＯＳ机对信用卡套现，其不是主犯，应系从犯；2、其只是按照某某重科的要求和流程向中胜融通推荐了湖南希法这笔贴现业务；其没有指示他人伪造贴现凭证；中胜融通的报价经过了某某重科审批，中胜融通处理涉案瑕疵票据获利系正常的劳动服务回报，不应该追究其刑事责任；湖南希法与某某重科属于独立法人单位，湖南希法的费用发生与其作为中联资金中心主任职务没有关联性，不属于职务侵占。上诉人罗梦君的辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人罗梦君利用问鼎达公司信用卡终端机具帮助套现的行为没有违反国家规定，没有向信用卡持卡人直接支付现金，其帮孔某套取的资金用于正规经营活动，没有一次逾期还款记录，未扰乱金融机构经营秩序，其帮孔某刷卡没有收取任何费用，其刷卡行为不属于“具有营利目的”的经营行为，主观上没有非法经营的故意，罗梦君不是问鼎达公司的实际控制人，不应该对问鼎达公司ＰＯＳ机上的刷卡行为负责，其行为不构成非法经营罪；如法院认定罗梦君的行为构成非法经营罪，则应考虑罗梦君系从犯，非法经营数额不是4600余万元，而应扣除没有直接支付资金给持卡人本人的款项、罗梦君自己刷卡用于经营的款项和刘某、曹某2、罗某、邓某的刷卡款项等，不应认定为情节特别严重；2、罗梦君没有利用职务便利侵占某某重科的财物，某某重科的瑕疵票据委托给第三方处理经过了某某重科内部的审批，中胜融通参与瑕疵票据处理虽有罗梦君的引线搭桥，但付出了劳动，某某重科支付给中胜融通的劳务报酬不能等同于是给罗梦君的，罗梦君只是中胜融通的管理者和股东之一，不能认定罗梦君占有某某重科的财物，罗梦君没有非法占有公司财物的客观行为，即使罗梦君的行为构成职务侵占罪，中胜融通收入共计45万余元，并非起诉书指控的56万余元；3、现有证据不能证明某某重科与湖南希法的关系，也不能证明罗梦君是涉案湖南希法四亿四千余万元票据贴现的决策人，湖南希法委外办理承兑事宜是自主的市场行为，中胜融通顺利完成贴现业务，获取正常报酬，中胜融通获取的利润并非罗梦君个人所有，不能据此认定为某某重科的罗梦君的职务侵占行为；罗梦君在湖南希法5亿元票据贴现过程中，没有利用职务便利，其本人在休假，没有干涉和决定该笔业务，中胜融通获利12万余元并未进入罗梦君的账户，罗梦君个人未获利，且中胜融通为该笔贴现业务付出了劳动，该笔事实不构成职务侵占罪。长沙市人民检察院认为，1、上诉人罗梦君的行为构成非法经营罪，但在数额认定上应遵循严格解释，现有证据不能证明是刷卡人直接支付给持卡人的资金不宜认定为非法经营的数额，建议本院依法改判；2、上诉人罗梦君的行为构成职务侵占罪，且量刑适当，应予维持。经审理查明，（一）妨害信用卡管理的事实2015年11月至2017年4月，上诉人罗梦君非法持有他人农业银行、光大银行、中国银行等银行的信用卡共计9张。证明上述事实的证据有：（1）问鼎达公司的营业执照、税务登记证、商户档案、开户许可证，证明：问鼎达公司于2015年4月注册成立，2015年10月申办POS机、开立基本存款账户的情况。（2）问鼎达公司POS机刷卡消费存根单据、中国银行提供的问鼎达公司的存款交易明细对账单、问鼎达POS机的刷卡明细，证明：本案所涉信用卡在问鼎达公司POS机刷卡的具体时间、次数、金额、持卡人等情况。（3）搜查笔录、扣押物品、文件清单及照片，证明：从上诉人罗梦君处扣押的涉案ＰＯＳ机1台、以及孔某等人人的农业银行、交通银行、中国银行、光大银行信用卡。（4）证人孔某的证言，证明：其在某某重科财务部任职，是罗梦君的上司。2015年11月份后，其将自己的三张信用卡以及瞿某、杨某、魏某的信用卡总共七张交给罗梦君使用的情况。（5）证人瞿某的证言，证明：2015年下半年，其将一张农业银行的信用卡（额度为30万元）借给罗梦君。（6）证人王某的证言，证明：2017年3、4月份，罗梦君联系其将一张信用卡还给瞿某。（7）证人魏某、杨某的证言，证明：将自己的信用卡借给孔某。信用卡的刷卡地点都是在问鼎达公司。（8）证人曹某1的证言，证明：问鼎达公司成立于2015年4月，实际上跟中胜融通是同一地点办公，都是归罗梦君控制和管理，基本上没有做过经营范围内的业务。其看过问鼎达公司ＰＯＳ机刷卡回单上的签名有罗梦君、孔某、瞿某、杨某等人，签名笔迹都差不多。（9）证人周某的证言，证明：中胜融通与问鼎达公司是同一办公一点，同一套人马，这两家公司实际控制人是罗梦君，问鼎达公司安装了一台ＰＯＳ机，主要是罗梦君使用。（10）上诉人罗梦君的供述，证明：其实际控制问鼎达公司、中胜融通公司、湖南奇柒贸易有限公司、湖南至尊全鸿贸易有限公司、湖南铭塔贸易有限公司、深圳前海峥融商业保理有限公司。除中胜融通外，其余公司均未从事经营业务。其持有使用的孔某、瞿某等人9张信用卡均是在没有真实交易的情况下，通过问鼎达公司办理的ｐｏｓ机刷卡套现。其除了帮助孔某套现以及自己的信用卡套现，没有向其他人开展套现业务，且没有从中获利。（二）职务侵占的事实2015年3月至6月，上诉人罗梦君利用其担任某某重科财务管理部资金管理中心主任的职务便利，在办理银行承兑汇票贴现业务中，虚增贴现期限、增设环节，侵占某某重科资金共计人民币425484.56元。在一审审理过程中，上诉人罗梦君向某某重科退赔人民币30万元。具体事实分述如下：1、2015年3月，上诉人罗梦君利用其担任某某重科财务管理部资金管理中心主任的职务便利，在办理某某重科子公司湖南希法与长沙银行的一笔金额为四亿四千余万元的银行承兑汇票贴现业务中，将该笔业务交由自己实际控制的中胜融通办理，并安排中胜融通的员工曹某2负责执行。该公司员工按照罗梦君的指示，通过伪造贴现凭证、虚增贴现期限等方法，将票面金额为1亿元、实际贴现期限为184天的四张贴现凭证，篡改贴现期限为187天，致使某某重科为此应多支付贴现成本17万余元。曹某2遂从某某重科拿走2张票面金额共计174370.5元的银行承兑汇票作为前述某某重科因虚增三天贴现时间而应多支付的费用，并作为收益入账中胜融通。之后，曹某2将伪造的贴现凭证交由某某重科子公司湖南希法作财务账。证明上述事实的证据有：（1）票据贴现资料送审表、企业贴现申请书、长沙银行票据贴现业务审批单及相关合同、贴现清单、贴现凭证（17张）、记账凭证，证明：2015年3月23日湖南希法的17张银行承兑汇票共计439865031.59元向长沙银行南城支行贴现，贴现天数184天，贴现利率5.1%，长沙银行审核同意，审核人员李某。（2）某某重科移交给李某的下拨给湖南希法的银行承兑汇票及2015-3-23下拨湖南希法银票清单，证明：2015年3月23日，某某重科下拨湖南希法承兑汇票共计15张，金额为40039402.09元，接交人李某。（3）罗梦君于2015年4月1日发送的邮件，证明：罗梦君给某某重科相关部门发送的关于总部在3月转让银行承兑汇票金额40039402.09元给湖南希法用于贴现的情况。（4）贴现天数篡改为187天的贴现凭证、《关于某某重科在长沙银行南城支行贴现4.4亿元承兑汇票的情况说明》，证明：罗梦君在湖南希法贴现4亿余元的过程中，伪造虚假票据，将4张金额为1亿元的票据贴现天数由184天篡改至187天，将2张从某某重科拿走的承兑汇票做成一张贴现凭证给湖南希法入账，掩盖侵占某某重科174370.5元的事实。（5）从罗梦君台式电脑中提取的中胜融通票据业务登记台账，证明：中胜融通于2015年3月20日办理湖南希法直接贴现业务获得利润174370.50元，以承兑汇票形式入账。（6）证人李某证言，证明：其系长沙银行运营管理部会计。2015年3月，中胜融通的工作人员曹某2电话说他公司有一笔4亿多元的银行承兑汇票贴现业务。经双方协商后，确定按贴现率5.1%，贴现天数按实际剩余天数贴现。中胜融通说要从中获取利润，陆长友提出能不能在贴现天数上面加三天，其回答说票是本地的话就不会加，如果是外地的话肯定要加，这些票是本地票，加不了。2015年3月23日上午，其与曹某2来到某某重科财务部选票领票。曹某2与某某重科财务部的人都很熟，其选了十几张，票面金额都比较大的，一共领了440039402.09元，其签了4亿元的票，其余的票是曹某2签其的名，领出的票，其中有两张共计174370.5元由曹某2领走，没有贴现，其知道是直接拿回中胜融通入账了。其只带回了17张票，金额为439865031.59元的票到长沙银行南城支行贴现了。（7）证人谢某的证言，证明：40039402.09元银行承兑汇票贴现业务是某某重科下拨给湖南希法的特殊业务，是罗梦君交代做的。其按照罗梦君的指示，在其负责保管的库存票据里面选了十几张银行承兑汇票。票面金额接近4000万元。2015年的某一天，曹某2带了李某来，说拿湖南希法的票。二人挑选了一张3万元和一张144470.5元的汇票，加上其之前按罗梦君准备的15张票，由李某与曹某2两人签字（都是签的李某的名字），其没有严格要求李某在原始票据复印件上面签字。曹某2到其处拿走下拨给湖南希法贴现的票据不是正常流程。（8）证人姚某（时为湖南希法的工作人员）的证言，证明：2015年3月，曹某2与李某到湖南希法为440039402.09元票据盖章的经过。（9）证人唐某（长沙银行南城支行工作人员）的证言，证明：李某是长沙银行南城支行票据中心的主管，负责对贴现票据的审核。2015年3月份，长沙银行给湖南希法公司办理439865031.59元的贴现业务，初审是张某，复核是其，李某负责审批并上报。（10）证人曹某2的证言，证明：罗梦君是其表姐，是中胜融通的老板。其在中胜融通工作时，负责湖南希法440039402.09元的票据贴现工作，2015年3月，受陆长友的指示，其找到李某，得知本地贴现没有在途时间，李某表示可以通过多增加3天的贴现时间，另用小额承兑汇票贴现当作中胜融通的利益。于是，其与李某到某某重科财务部谢某处选定了19张汇票，根据四个亿的银行承兑汇票，按照5.1%的贴现利率，增加三天的在途时间，多算出来约17万元的成本，总共选出19张票，其中两张约17万元的票由其拿回中胜融通，中胜融通从中获利174370.5元。因湖南希法需要贴现凭证，真实的票据是184天，过不了关，其将做了假的贴现凭证给了湖南希法。（11）上诉人罗梦君的供述，证明：2015年3月，其在担任某某重科资金管理中心主任时，知道某某重科需要通过湖南希法找银行贴现4亿元的承兑汇票。其想从中获得利差，于是通过自己控制的中胜融通，找到长沙银行，成本按5.1%加上贴现实际天数。然后其就将这个报价给了孔某，经她同意后，其找到曹某2负责办理，总共从某某重科财务部领取了19张银行承兑汇票，票面金额440039402.09元，实际贴现17张，票面金额439865031.59元，剩余两张总面额为174370.5元没有去贴现，直接进了中胜融通的账，作为中胜融通的收入。为了平账，其将实际贴现中的4个亿的贴现凭证做了假的凭证，将贴现时间从184天改成187天，增加了3天，这样，这4个亿的承兑汇票上，某某重科就多付出了3天的贴现成本，总计174370.5元，就把湖南希法贴现的这笔账目平掉了，其从中侵占了17万余元。实际上湖南希法的这批银行承兑汇票贴现业务不需要中间公司加入，湖南希法直接拿银行承兑汇票去银行贴现就可以了。（12）长沙市公安局物证鉴定所鉴定书、上诉人罗梦君的供述，证明：150323DT07270078、150323DT07270067号贴现凭证上的“长沙银行股份有限公司南城支行业务清讫章（4）”与长沙银行提供的样本不符，系假的贴现凭证。2、2015年6月，上诉人罗梦君利用其担任某某重科财务管理部资金管理中心主任的职务便利，在办理某某重科子公司湖南希法与华夏银行的金额为5亿元的银行承兑汇票贴现业务过程中，上诉人罗梦君安排下属将该5亿元银行承兑汇票以人民币491006944.44元的价格转让给广嘉正通，之后由广嘉正通和上诉人罗梦君控制的中胜融通将前述5亿元银行承兑汇票拿到银行进行贴现，贴现金额共计人民币491258058.5元，双方约定利润五五分成，共获得非法利益251114.06元，中胜融通分得123781.03元。证明上述事实的证据有：（1）银行承兑协议及相关50张承兑汇票，证明：2015年6月10日，某某重科与华夏银行签订银行承兑协议，华夏银行同意承兑某某重科5亿元的汇票，乙方按票面金额收取0.05%的手续费。（2）票据资产转让合同、总部印章使用申请流程、某某重科提供的来自梁某、孔某的邮件及相关附件、证人梁某的证言及其提供的邮件，证明：2015年6月10日，湖南希法与广嘉正通签订5亿元的票据资产转让协议，转让价格为491006944.44元；某某重科财务管理部、资金管理室梁某申请向华夏银行办理5亿元理财业务的资产转让协议、银票转让清单盖章，其中附件中增加了《票据资产转让合同（保理）--广嘉（希法盖章）》，孔某作为部门负责人同意盖章，并请大家支持！（3）广嘉正通公司、深圳市众城海科电子技术有限公司账户的交易明细及开户资料，证明：深圳市众城海科电子技术有限公司向广嘉正通转款491258058.5元，广嘉正通向湖南希法转款491006944.44元，前述差额为251114.06元。（4）由叶某提供的以广嘉正通的下属公司深圳市众城海科电子技术有限公司的名义将5亿承兑汇票中的2.5亿元在贵州凯里农村商业银行股份有限公司进行贴现的相关资料及凭证，证明：刘某1借用广嘉正通的下属公司深圳市众城海科电子技术有限公司的名义将5亿承兑汇票中的2.5亿元在贵州凯里农村商业银行股份有限公司进行贴现。（5）屈某于2015年8月12日发给罗梦君和陆长友的邮件，证明：邮件内容为中胜融通七月报表，报表中票据业务登记台账显示六月份入账收入123781.03元系5亿票据贴现后的收益。（6）从罗梦君邮箱中提取的中胜融通与广嘉正通的结算对账单、叶某提交的截止6月20日对账单、罗梦君发给吴某的电子邮件一份，证明：5亿票据贴现的具体金额为491259208.50元，按照双方五五分成，广嘉正通和中胜融通各得123781.03元。（7）从罗梦君台式电脑中提取的中胜融通票据业务登记台账，证明：中胜融通办理5亿票据业务获得利润123781.03元。（8）证人梁某的证言及其提供的《证明》，证明：其2015年到某某重科做融资工作，从事部分票据贴现或买断的工作。湖南希法在华夏银行贴现5个亿的业务是时任某某重科资金中心主任罗梦君要其做的，她告诉其这笔是跟华夏银行做的。之前在同事熊某离职时，她就告诉了其卖断的票据业务，就是签这类的票据资产转让合同，她是在五月份离职的，她留了一个电子文件包给其，这个电子文件包就包括一些做业务的合同、业务台账等，所以罗梦君要其做的这笔业务的合同（与广嘉正通的5亿元的《票据资产转让合同》）就是在这个基础上按照罗梦君的要求跟银行联系后修改的，合同上有关金额的部分是由华夏银行的客户经理刘某2告诉其填上的，其认为这是银行方和罗梦君已经谈好的，所以附件中附的虽然是某某重科与广嘉正通的合同，其也以为是银行找的通道公司，需要以这种方式来操作，其以为这批票据是在华夏银行开出的，也是在华夏银行贴现，只是通过了银行的通道公司，而广嘉正通是银行找的通道公司，所以其就做了这个业务的电子印章的审批流程，这个总部印章流程（电子）不需要资金主任罗梦君批，直接报当时的财务部长孔某批，部长审批后，再拿纸质的去办公室盖章。当时其把这笔业务的相关资料都发了电子邮件给需要协助的同事和领导，包括罗梦君和孔某。当时到银行办理开具承兑汇票时，其没有把汇票拿回来，留在了华夏银行，汇票是由银行处理的。（9）证人刘某2的证言，证明：其于2013年9月担任华夏银行长沙分行的客户经理，主要负责某某重科和一些政府平台的工作。2015年6月，华夏银行开给某某重科的下属公司湖南希法5亿元的银行承兑汇票，这笔承兑业务没有在华夏银行贴现。（10）证人姚某的证言，证明：2014年5月下旬到某某重科湖南希法财务部门工作，2015年6月份，某某重科总部资金结算室有一笔5亿元的银行承兑汇票业务要湖南希法来配合，交代其部门带湖南希法的财务章和法人章到华夏银行去配合，通常是资金结算室的同志将需要的材料准备妥当，然后发起流程由公司领导审批同意，由资金室转发审批通过的电子流程，然后电话告知湖南希法财务，会有对接的银行客户经理携带汇票或其他资料，来湖南希法财务室盖财务章和法人章，然后到混凝土行政部盖行政章。这笔5亿元的承兑汇票业务，当时是罗梦君打电话给其说这笔业务紧急，不能拖，其就和梁某负责湖南希法的财务章和法人章，某某重科资金室也派了两个人一起到华夏银行开的承兑汇票，当时刘某2也在场。其和梁某没有拿汇票，一般是银行客户经理带上汇票到其公司和某某重科盖完章后，由银行客户经理跟某某重科的资金结算室进行交接。（11）证人屈某的证言，证明：中胜融通处理与华夏银行的承兑汇票业务是罗梦君还在某某重科当资金运营部主任时从某某重科拿过来的，金额是5亿元。照常理这笔业务应该是某某重科与广嘉正通签的合同，但其未看到过合同。（12）证人叶某的证言，证明：其与罗梦君合作了5个亿的华夏银行票据贴现业务。当时，广嘉正通与湖南希法签订了5个亿的票据资产转让合同，当时是说到华夏银行贴现。华夏银行拿到票据以后，罗梦君安排先在华夏银行做了一个质押，从华夏银行开出5个亿的银行承兑汇票出来，随后去中国工商银行岳麓山支行贴现，但是工行没有额度，只贴现了2.5个亿，另外2.5个亿，中胜融通的曹某2就说买断给普兰公司。但是到了第二天，曹某2就拿了一堆资料过来，要其公司签字盖章，其看了这些资料，发现是普兰公司以广嘉正通下属的深圳市众城海科电子技术有限公司的名义在贵州凯里农村商业银行开了户，还办理了贴现业务，还把钱转到了广嘉正通工行的账户。当时是贴现款都打完了，才要广嘉公司在凯里农村商业银行开户、销户、贴现转账凭证上补盖章。这5亿元贴现业务总共利润是252264.06元，广嘉正通与中胜融通五五分账，各分得126132.03元。（13）证人吴某的证言，证明：某某重科5个亿的银行承兑汇票业务是某某重科财务部资金管理中心主任罗梦君告诉其的，其和她谈好的模式是华夏银行开出5亿的银行承兑汇票，某某重科方面自己找人贴现，但是贴现后的现金要存到湖南希法开在华夏银行的公司账户上。这笔贴现业务是罗梦君负责的，罗梦君当时告诉其贴现业务由广嘉正通来做。2015年6月23日罗梦君发给其的邮件是罗梦君贴现华夏银行开出的5个亿银行承兑汇票后发给其的工作邮件，向其说明华夏银行开出的银行承兑汇票已经贴现，并且其中的245503372.22元已经到了湖南希法在其华夏银行开的账户上。其通过这个邮件知道是罗梦君在做这个业务。（14）上诉人罗梦君的供述，证明：湖南希法需要在银行贴现5亿元承兑汇票，其与叶某进行商量后，决定由广嘉正通和中胜融通买断这笔业务，确定按贴现金额的3.5%年化率，贴现天数185天确定买断价格，确定的买断价格是491006944.44元，以该价格与广嘉正通签订合同，获利由广嘉正通和中胜融按五五分成。叶某在广州的工商银行贴现了2.5亿元，另2.5亿元由曹某2通过长沙普兰进行了承兑，这笔贴现业务总共获利251114.06元，其控制的中胜融通分得了126132.03元。证实本案事实的综合证据有：（1）某某重科督察部出具的《关于罗梦君涉嫌非国家工作人员受贿等犯罪的报案报告》、证人游某2（某某重科督察部职员）的证言、受案登记表、立案决定书，到案经过，证明：2017年4月18日，某某重科的游某2代表某某重科向长沙市公安局报案称罗梦君利用职务之便为广嘉正通谋取不正当利益，收受广嘉正通法定代表人20万元贿赂；孔某、瞿某等人在罗梦君控制的问鼎达公司刷卡套现，涉嫌非法经营的事实。2017年5月4日，长沙市公安局岳麓分局以罗梦君涉嫌非法经营案立案侦查，并于2017年5月5日在湖南问鼎达公司将罗梦君抓获并传唤至所调查。（2）某某重科督察部出具的《关于某某重科在华夏银行贴现5亿承兑汇票的情况说明》，证明：该笔5亿承兑汇票的贴现业务本应以湖南希法的名义在华夏银行贴现，但罗梦君要求下属将该笔业务转交给广嘉正通办理，并从中获利。（3）户籍证明，证明：上诉人罗梦君的身份信息。（4）某某重科财务管理部机构与岗位设置表、聘用员工劳动合同书、《关于罗梦君在某某重科的工作简历与岗位职责的情况说明》、终止（解除）劳动合同证明、员工离职手续清单，证明：上诉人罗梦君于2003年入职某某重科，任财务部会计；2007年任财务管理部管理报表岗位工作；2011年任财务管理部混凝土部长助理；2013年3月11日起担任某某重科财务管理部资金中心主任，办理特别重大的资金业务，负责贸易型融资的审核，该贸易型融资包括进口押汇、出口押汇、票据贴现等职责，2015年7月15日正式与某某重科解除劳动合同。（5）内资企业登记基本情况表、公司章程，证明：中胜融通公司、广嘉正通公司的工商注册登记等情况。（6）某某重科出具的《关于湖南希法工程机械有限公司的股权关系说明》，证明：某某重科经过两次收购，湖南希法目前为某某重科的全资子公司。（7）某某重科督察部提供的中国建设银行网上银行电子回执，证明：上诉人罗梦君向某某重科退赔人民币30万元。本院认为，上诉人罗梦君非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪；上诉人罗梦君身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人罗梦君犯数罪，应当数罪并罚。上诉人罗梦君到案后，如实供述了持有同事朋友的信用卡在ＰＯＳ机套现的事实，系坦白，对其犯妨害信用卡管理罪可以从轻处罚。上诉人罗梦君已向被害单位某某重科退赔30万元，对其犯职务侵占罪可酌情从轻处罚。依法责令上诉人罗梦君继续退赔侵占某某重科的财物。针对上诉人罗梦君及其辩护人提出的罗梦君对持有他人信用卡套现的行为主观上没有经营和牟利的目的；客观上其帮助的是特定的朋友套现，没有扰乱市场秩序，不属于经营行为，不应构成非法经营罪；即使构成非法经营罪，犯罪金额应当剔除未支付现金给持卡人的部分，应当认定其系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人罗梦君实际控制的公司申领ｐｏｓ机的目的不是为了对外经营套现业务来谋取利益，客观上也没有将ｐｏｓ机刷卡套现作为一门生意来做，现有证据只能证明其为朋友和自己刷卡套现，没有面向不特定人群开展刷卡套现的经营行为，并不属于刑法意义上的特约商户，其帮助朋友套现不是为了牟利，是为了节省手续费和使自己及朋友的信用卡不逾期而养卡，其没有非法经营的主观故意。在本案中，上诉人罗梦君既是信用卡的实际持有者又是ｐｏｓ机的实际使用者，信用卡也是特定的亲属朋友的信用卡，故上诉人罗梦君以卡养卡、循环套现的行为不是经营行为，不构成非法经营罪。但我国银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借，持卡人一旦领用了信用卡，也将受到与银行之间的合同约束，因此，上诉人罗梦君持有的均系朋友同事的信用卡，即使经过信用卡持卡人本人的同意将卡交罗梦君使用，但这种行为不符合信用卡管理规定，不具有合法性依据。信用卡管理秩序的根基在于归属本人使用，上诉人罗梦君持有他人信用卡循环套现养卡的行为系非法持有他人信用卡，侵犯了国家对信用卡的管理秩序，上诉人罗梦君的行为应当构成妨害信用卡管理罪。故上诉人罗梦君及其辩护人提出不构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。针对上诉人罗梦君及其辩护人另提出上诉人罗梦君不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，本案现有证据足以证明上诉人罗梦君利用其担任某某重科财务管理部资金管理中心主任的职务便利，将某某重科的子公司湖南希法本可以直接去银行贴现的承兑汇票贴现业务交由其控制的中胜融通来办理，或者交由中胜融通及广嘉正通共同办理，在办理的过程中通过虚增贴现期限、增加交易环节，增加某某重科的交易成本42万余元，罗梦君从中获利30余万元。且现有证人梁某、屈某、叶某、吴某的证言均证实湖南希法5亿元承兑汇票的贴现业务是罗梦君依其职权联系和安排的，上诉人罗梦君虽然当时在休假，但其安排某某重科财务部梁某的行为仍系其职权行为。故在上述两笔业务中，罗梦君的行为符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪定罪处罚。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。针对辩护人提出罗梦君对职务侵占罪系自首的辩护意见，经查，罗梦君利用自己的职务在办理某某重科业务的过程中谋取利益的线索已由某某重科报案至公安机关，公安机关对该线索已掌握，故上诉人罗梦君不构成自首。该辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，定罪错误，量刑不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项，第二百七十一条第一款，第六十九条第一、三款，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104刑初608号刑事判决第二项，即责令被告人罗梦君退赔某某重科股份有限公司人民币十二万五千四百八十四元五角六分；二、撤销长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104刑初608号刑事判决第一项，即被告人罗梦君犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币十万元；三、上诉人罗梦君犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币八万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行拘留折抵刑期30天，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，指定居所监视居住折抵刑期3个月，即自2017年12月4日起至2021年8月3日止。）本判决为终审判决。审判长  邹啸弘审判员  鲁 璇审判员  赵 喆二〇二〇年八月十八日书记员  谢 瑛附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输十张以上不满一百张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第一项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡五张以上不满五十张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的“数量较大”。有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输十张以上的；（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输一百张以上的；（三）非法持有他人信用卡五十张以上的；（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡十张以上的；（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡十张以上的。违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第三项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。