上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪01刑终35号抗诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）钟辉，男，1988年1月29日出生，汉族，大专文化，原系Z公司员工，户籍地湖北省鄂州市梁子湖区，住湖北省武汉市江夏区，因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人陈辉，上海明伦（无锡）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶茂，男，1989年7月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省洪湖市，住湖北省洪湖市，因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪于2019年1月7日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人杨扬，上海市尚法律师事务所律师。辩护人张何心，上海市尚法律师事务所律师。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人钟辉、叶茂犯非法获取计算机信息系统数据罪一案，于2019年12月12日作出（2019）沪0104刑初1009号刑事判决。判决后，上海市徐汇区人民检察院以原判认定钟辉、叶茂犯盗窃罪的事实不清、法律适用错误，导致量刑畸重为由提出抗诉，原审被告人钟辉、叶茂不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。审理期间，上海市人民检察院第一分院经审查后认为抗诉不当，于2020年3月10日决定撤回抗诉。本院于同年8月24日公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第一分院指派检察员顾琳娜出庭履行职务。上诉人（原审被告人）钟辉、叶茂及辩护人陈辉、张何心到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原判认定：2018年10月起，被告人钟辉发现《XX》游戏中存在可以绕过支付流程直接向游戏账号充值的充值漏洞，遂利用相关软件扫描上海A有限公司（以下简称A公司）《XX》游戏运营服务器端口后，非法获得该服务器的账号及密码，随后，钟辉又侵入服务器获取相关源代码等数据信息。嗣后，钟辉为非法牟利，通过自制程序，利用上述账号权限，侵入A公司游戏服务器，绕过《XX》游戏币正常充值程序，直接修改相关充值数据，为玩家账户发放游戏币“元宝”（游戏官方售价人民币1元=100元宝）并收取玩家费用。2018年11月初至12月5日，被告人钟辉、叶茂经商议后，钟辉将上述充值程序权限交给叶茂，由叶茂负责向其他《XX》游戏玩家按照游戏币官方售价5.5折对外出售并修改游戏中传输数据，从而向相应游戏账户非法充值。期间，钟辉、叶茂二人不定期核对充值收费记录及非法获利情况，其中，钟辉获利人民币12万余元（以下币种均为人民币），叶茂获利8万余元。经查，上述期间内，二人给A公司造成经济损失共计30余万元。2018年12月5日至同月10日，被告人钟辉将充值程序的权限收回，单独向玩家收费、充值。期间，同年12月5日、10日，A公司二次尝试修复计算机信息系统漏洞，第二次彻底修复漏洞。经查，上述期间，钟辉通过IP地址“XX.XX.XX.XX”向多名玩家账户充值游戏币达80,532元。2019年1月2日、7日，被告人钟辉、叶茂相继被公安机关抓获，到案后供述犯罪事实。在案件审理过程中，钟辉、叶茂分别退赃12万元、8万元。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：A公司提供的报案材料、情况说明，证人沈某、刘某、殷某、姚某的证言，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定意见书，接报回执单、办案情况说明、搜查证、搜查笔录、扣押清单以及被告人钟辉、叶茂的供述、钟辉自书的检讨书等。原审法院认为，被告人钟辉单独或与被告人叶茂结伙，以非法占有他人财物为目的，非法侵入被害单位计算机信息系统，通过修改计算机信息系统中游戏币充值数据的方式向他人出售牟利，其行为均已构成盗窃罪，部分系共同犯罪，应予处罚。本案中，被告人非法侵入、获取被害单位计算机信息系统中处理、传输的数据之行为系手段行为，而未经被害单位同意，私自修改游戏币充值数据向他人低价出售牟利的行为系目的（结果）行为，根据刑法牵连犯择一重罪处罚的一般原理，本案应当以目的（结果）行为构成的盗窃罪定罪处罚。钟辉、叶茂系初犯，有坦白情节，到案后退赔赃款，有认罪悔罪表现，依法可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对钟辉犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金五万元；对叶茂犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金三万元；已退赔赃款应予发还，不足部分责令被告人继续退赔给被害单位；犯罪工具予以没收。上诉人钟辉及其辩护人提出：（1）原判认定的罪名有误，钟辉的行为不构成盗窃罪，主要理由是：第一，涉案的“元宝”充值数据不属于刑法意义上的财物，不能成为盗窃罪的客体；第二，钟辉的行为不符合秘密窃取的行为特征,应以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。（2）原判以被害单位出具的“元宝”官方价格乘以增加的“元宝”数量来认定涉案金额，事实认定有误，导致量刑畸重。（3）钟辉到案后如实供述罪行，且退缴违法所得，二审期间钟辉家属又向被害单位退赔4万元，并得到被害单位谅解，请二审法院综合全案事实和钟辉家庭情况等依法裁判。上诉人叶茂及其辩护人提出：（1）涉案游戏币“元宝”非实物财产，不能成为盗窃罪的犯罪对象。（2）原判认定的盗窃罪罪名有误，钟辉、叶茂是采用技术手段虚增游戏币，A公司的游戏币并没有减少，并且可以通过技术手段将虚增的游戏币复原，故两人没有采用秘密手段窃取游戏币，本案应当认定为诈骗罪。（3）叶茂在犯罪中所起作用较轻，且分得钱款较少，应当认定为从犯。（4）原判量刑过重，二审期间叶茂家属又退赔被害单位4万元，并取得谅解，建议二审法院依法改判。上海市上海市人民检察院第一分院认为，原审判决认定上诉人钟辉、叶茂犯盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，上诉人及辩护人所提上诉理由和辩护意见不能成立。鉴于二审期间被害单位出具的情况说明证明其实际损失情况不超过30万元，并且上诉人在二审期间退赔违法所得并取得被害单位谅解，建议二审法院在核实相关证据的基础上依法裁判。二审经审理查明的基本事实和证据与一审相同。另查明，2018年11月初至12月5日，上诉人钟辉、叶茂通过非法手段向相应游戏账户充值金额30余万元，给被害单位A公司造成实际经济损失20余万元。2018年12月5月至10日，上诉人钟辉通过非法手段向相关游戏账户充值金额8万余元，给被害单位A公司造成实际经济损失5万余元。2019年1月2日、6日，上诉人钟辉、叶茂分别被公安机关抓获，到案后供述主要犯罪事实。一审审理过程中，钟辉、叶茂分别退赃12万元、8万元。一审判决后，钟辉、叶茂的家属各向被害单位A公司退赔4万元，并取得被害单位谅解。上述事实，有经原审确认及以下通过二审举证、质证的被害单位A公司提交的有关实际损失的情况说明，上诉人钟辉、叶茂的辩护人提交的付款凭证、A公司出具的谅解书等证据证实，足以认定。针对上诉人的上诉理由和检辩双方的意见，结合原审判决认定的事实、证据，本院评判如下：1.关于本案的定性问题上诉人钟辉、叶茂及辩护人均认为两名上诉人的行为不构成盗窃罪。本院认为，本案两名上诉人的行为应当认定为盗窃罪，主要理由在于：第一，涉案游戏币“元宝”具有财产属性。“元宝”是被害单位A公司代理的游戏《XX》发行的游戏币，是一种网络虚拟财产，玩家在游戏中通过支付一定的现实货币，即可获取相应的“元宝”，两者通过游戏运营商的官方定价产生了1元（人民币）：100元宝（游戏币）的对应关系，并得到游戏公司提供的网络服务。因此，该游戏币体现着游戏公司提供网络服务的劳动价值，不仅是网络环境中的虚拟财产，也代表着A公司在现实生活中享有的财产权益，具有刑法意义上的财产属性，可以成为侵财犯罪的对象。第二，上诉人实施了秘密窃取的行为。上诉人钟辉、叶茂利用技术手段非法侵入A公司服务器，将本应该支付货币购买的“元宝”，通过修改相关充值数据的形式，为自己或其他玩家发放。上诉人这种非法侵入计算机信息系统，绕过公司的正常充值程序，私自修改游戏充值数据的行为，不仅未给付对价非法获取游戏币，而且使A公司失去对该部分游戏币的控制，并带来直接的经济损失。第三，上诉人具有明显的非法占有目的。上诉人钟辉、叶茂作为游戏玩家，两人均知晓涉案游戏币的价值意义，并采用秘密修改游戏数据的方式为自己或他人游戏账户充值，目的就是供自己使用或通过出售的途径非法获利，故两人的行为符合以非法占有为目的窃取他人财产利益的盗窃罪本质属性。第四，上诉人的行为不构成诈骗罪。上诉人钟辉、叶茂系利用非法获取的A公司服务器等数据信息，绕过游戏支付流程为自己或玩家发放游戏币，在行为手段和方式上并不存在A公司或玩家受欺骗的问题，两人的行为均不符合诈骗罪的构成要件。综上，上诉人钟辉、叶茂及其辩护人所提不构成盗窃罪的相关上诉理由和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。2.关于犯罪金额的认定原审公诉机关以上诉人钟辉、叶茂虚增的“元宝”数量对应的充值金额认定为给被害单位造成的损失数额，原判进而以该数额认定为盗窃数额。本院认为，游戏币属于虚拟财产，对于虚拟财产在现实生活中对应的财产数额，可以通过现实生活中的实际交易价格来确定，但直接以被修改的“元宝”充值数据对应的金额，即游戏币的充值交易金额认定为盗窃数额不尽合理。就本案来说，被害单位A公司因盗窃行为遭受损失，该损失转化为现实生活中的财产，盗窃行为与被害单位受到的财产损失密切相关，应以损失数额来认定盗窃数额。具体而言，A公司作为游戏代理商，对于玩家购买“元宝”游戏币收到的充值金额，既包含了A公司与游戏开发商的结算金额、渠道合作分成、运营成本支出，还包括该公司可能赚取的利润，该部分利润属于A公司的预期收益，不宜认定为被害单位实际遭受的损失。就非法充值的数额，被害单位A公司先后出具了多份情况说明，虽然相关情况说明中载明的时间表述不明，但均明确非法充值的IP地址为“XX.XX.XX.XX”，且上海弘连网络科技有限公司出具的计算机司法鉴定意见亦证实，2018年11月18日至30日之间，该IP地址对应的“RMB”列值总和为396,796。钟辉亦对其租用腾讯云服务器利用“XX.XX.XX.XX”的IP地址进行非法充值的事实进行供认，故本案可按照A公司确认的充值结算金额的70%认定作为其实际损失金额，从而认定为盗窃金额。3.关于上诉人叶茂在共同犯罪中的作用上诉人叶茂的辩护人所提叶应当认定为从犯的意见。经查，上诉人钟辉、叶茂的供述等证据证实，叶茂经与钟辉共谋，利用钟辉制作的数据信息充值页面和权限，寻找游戏玩家并修改充值数据后销售获利，虽然叶茂分成比例较钟辉略低，但叶茂与钟辉分工配合，共同实施本案犯罪行为，在共同犯罪中均起主要作用，不应区分主从犯。辩护人所提相关意见与事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人钟辉单独或与上诉人叶茂结伙，以非法占有为目的，非法侵入他人计算机信息系统，通过修改计算机信息系统中游戏币充值数据的方式窃取他人财产，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且部分系共同犯罪。原审法院认定本案的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，且诉讼程序合法，应予确认。但原审法院认定的盗窃金额略有不当，本院予以纠正。上海市人民检察院第一分院决定撤回抗诉并建议二审法院依法裁判的出庭意见正确，本院予以支持。鉴于钟辉、叶茂到案后能够如实供述自己的罪行，且在一、二审期间分别退赔被害单位赃款16万元、12万元，并取得被害单位谅解，本院依法对两人从轻处罚。考虑钟辉、叶茂在本案共同犯罪中的地位、作用，以及钟辉还另外单独实施盗窃行为，本院在量刑时适当予以区分。上诉人和辩护人所提从轻处理的相关意见可予采纳。据此，根据上诉人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，判决如下：一、准许上海市人民检察院第一分院撤回抗诉。二、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初1009号刑事判决第三项，即已退赔赃款应予发还，不足部分责令被告人继续退赔给被害单位；犯罪工具予以没收。三、撤销上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初1009号刑事判决第一项、第二项，即被告人钟辉犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元；被告人叶茂犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元。四、上诉人钟辉犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月2日起至2026年1月1日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）五、上诉人叶茂犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月6日起至2024年1月5日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  胡健涛审判员  胡 冰审判员  秦现锋二〇二〇年八月二十四日书记员  董剑皓附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……三、《中华人民共和国刑法》第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。四、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。五、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。六、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。七、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……八、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。