湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1683号上诉人（原审原告）：蓝月亮（中国）有限公司，住所地广东省广州市黄浦区云埔工业区埔南路36号。法定代表人：肖海珊，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李逸飞，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：欧文英，女，1969年9月19日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：张治兰，男，1970年5月6日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。系欧文英丈夫。委托诉讼代理人：肖亚勇，湖南方缔园律师事务所律师。上诉人蓝月亮（中国）有限公司（以下简称蓝月亮公司）因与被上诉人欧文英劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蓝月亮公司上诉请求：1.请求判令蓝月亮公司无需向欧文英支付违法解除劳动关系赔偿金25600元；2.判令蓝月亮公司无需向欧文英支付垫付的养老保险费用16432.8元；3.本案诉讼费用由欧文英负担。事实和理由：一、一审判决错误认定劳动合同终止的原因，认定事实错误，适用法律错误。首先，本案双方在2011年11月1日建立劳动关系，因欧文英达到了法定退休年龄，因此蓝月亮公司在2019年9月5日向欧文英发函，告知双方将在9月19日终止劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）及人社局的规定，欧文英在达到法定退休年龄后，即不符合劳动者的主体身份，劳动合同无适格主体自然失效，蓝月亮公司于9月5日发出的通知实质上只是对劳动合同自然失效的这一事实的确认和告知，并不是违法单方解除劳动合同的行为。欧文英以双方之间仍为劳动关系为基础，要求蓝月亮公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的请求是没有事实和法律依据的，蓝月亮公司依据劳动合同法实施条例21条的规定，终止双方的劳动关系，并非违法解除。其次，一审认为应根据《湖南省城镇私营企业、个体工商户从业人员基本养老保险实施办法》第二十条认定欧文英退休年龄为55周岁是适用法律错误。根据《中华人民共和国外商投资法实施条例》第四十八条的规定，蓝月亮公司作为港澳台法人独资的有限责任公司，应参照上述条例视为外商投资企业，而根据《湖南省外商投资企业劳动管理暂行办法》第二十四条的规定，蓝月亮公司应对此适用国营企业职工退休待遇的规定，因此蓝月亮公司是可以适用《国务院关于工人退休、退职暂行办法》第一条关于女性职工年满五十周岁退休规定的。二、欧文英并未就其请求提供证据证明，一审判决关于蓝月亮公司需支付垫付的养老保险费用认定错误。根据最高院司法解释的规定，只有在“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，欧文英要求蓝月亮公司支付其垫付的养老保险费用，但并未举证证明其已向蓝月亮公司提供票据或蓝月亮公司未向欧文英支付其垫付的养老保险的事实，一审判决在其缺乏证据的情况下对案件事实作出错误认定，应予纠正。综上，请求二审法院依法改判。欧文英辩称，一、本案不适用《湖南省外商投资企业劳动管理暂行办法》第二十四条的规定，该办法已经于2002年3月7日被废止，且《中华人民共和国外商投资法》第四条和第三十二条明确规定，外商投资企业（含参照执行企业）适用国民待遇，劳动保护及社会保险应当适用法律、行政法规的规定。因此，本案不应适用《国务院关于工人退休、退职暂行办法》第一条关于“女性职工年满50周岁退休”的规定。一审认定本案应适用55周岁达到法定退休年龄的规定正确。二、一审关于2010年3月1日至2013年12月期间，单位未依法为欧文英建立和购买基本养老保险，判决赔偿欧文英单位应缴基本养老保险费用损失16432.8元正确，理由如下：1.单位提供的《供销员入职承诺书》中第六条关于“本人自行参保，愿提供合格发票，由公司报销”的内容是单位在空白承诺书上自行填写上去的，此份证据不应当采信；且即使双方进行了这样的约定，由于该约定违背了单位的法定义务，也是无效的。因此，欧文英请求单位赔偿的不是代付的基本养老保险费用，而是单位依法应缴纳的基本养老保险。2.不存在职工为单位代缴养老保险的事实。企业养老保险与城镇居民基本养老保险不是一回事，企业基本养老保险是由单位与职工共同缴费，单位的缴费比例是20%，而居民基本养老保险是由个人缴纳，不包括单位的缴费。因此，不能依据欧文英以居民身份参加的养老保险及其缴费金额来确定单位应当承担的赔偿责任。3.广州相对于郴州是经济较为发达的城市，其企业基本养老保险的缴费基数要大于郴州，为便于法院处理，欧文英同意按照仲裁裁决和一审的计算办法处理。三、关于未签订无固定期限劳动合同赔偿金、带薪年休假工资、失业保险损失、工资差额补差的诉讼请求不是本案审理范围，欧文英已经另案起诉。蓝月亮公司向一审法院起诉请求：1.蓝月亮公司无需向欧文英支付违法解除劳动关系赔偿金25600元；2.蓝月亮公司无需向欧文英支付垫付的养老保险费用16432.8元；3.本案诉讼费用由欧文英承担。一审法院认定事实：一、2010年3月1日，欧文英入职广州蓝月亮实业有限公司（以下简称蓝月亮实业公司），合同期限自2010年3月1日至2013年2月28日。2011年11月1日，蓝月亮实业公司（甲方）、欧文英（乙方）、蓝月亮公司（丙方）签订《劳动合同变更协议书》，约定将劳动合同中蓝月亮实业公司变更为蓝月亮公司，由丙方替代甲方继续履行劳动合同，原劳动合同内容、约定期限等保持不变、继续有效，乙方前后工作年限合并计算。2013年3月1日、2016年3月1日，欧文英与蓝月亮公司分别签订劳动合同，合同期限至2019年2月28日。2019年2月28日，欧文英（乙方）与蓝月亮公司（甲方）续签《劳动合同》，合同主要约定：合同固定期限从2019年3月1日至2022年2月28日止；乙方从事外勤销售，在湖南省郴州市工作；乙方工资按甲方指定的工资分配制度执行，甲方支付给乙方的工资总额不得低于乙方劳动合同履行地（县或县级市、区）最低工资标准。二、2010年3月1日，欧文英向蓝月亮实业公司出具了《促销员入职承诺书》，承诺“本人自行参保，愿提供合格发票由公司报销”。双方均认可自2010年3月至2013年12月的养老保险系欧文英自行购买，其中2010年至2012年缴费基数为1710元，2013年缴费基数为2002元。三、2019年9月5日，蓝月亮公司向欧文英出具《终止劳动合同通知书》，以欧文英达到法定退休年龄为由，于2019年9月19日单方解除了与欧文英的劳动合同。2019年9月19日之后，欧文英便未再上班。四、2019年，欧文英向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、蓝月亮公司支付违法终止劳动合同赔偿金42000元；2、支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资86660元；3、赔偿2010年3月1日至2013年12月期间自行购买养老保险损失24492.24元；4、支付带薪年休假工资7868元；5、支付失业保险待遇45360元；6、赔偿因歧视性双重工资标准的工资差额77410元；7、支付2019年9月19日至裁决之日的工资4200元；8、办理解除劳动合同手续。郴州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月25日作出郴劳人仲案裁字（2019）第58号仲裁裁决书，裁决：1、蓝月亮公司支付欧文英违法解除劳动关系赔偿金25600元、支付欧文英垫付的养老保险费用16432.8元；2、驳回欧文英其他仲裁请求。欧文英、蓝月亮公司均不服，分别向一审法院及广州市黄埔区人民法院起诉。广州市黄埔区人民法院裁定将蓝月亮公司诉欧文英劳动争议纠纷一案移送一审法院审理。五、欧文英在劳动合同解除前12个月的月平均工资为1009.58元，2018年郴州市最低月工资为1280元。六、蓝月亮公司为台港澳法人独资的有限责任公司。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点系蓝月亮公司、欧文英双方劳动关系是否已经解除，若解除，是否合法；蓝月亮公司是否应当支付各项费用。1、蓝月亮公司与欧文英于2019年2月28日签订《劳动合同》的期限自2019年3月1日至2022年2月28日止,该劳动合同期限届满前,蓝月亮公司于2019年9月5日以欧文英2019年9月19日年满50周岁达到法定退休年龄为由,单方解除了双方的劳动合同。因蓝月亮公司为台港澳法人独资的有限责任公司,属于私营企业性质而并非国有企业。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条关于女性年满五十周岁退休的规定,其适用范围为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人,欧文英退休年龄的确定并不适用上述规定。参照《湖南省城镇私营企业、个体工商户从业人员基本养老保险实施办法》第二十条“从业人员达到退休年龄,男年满60周岁,女年满55周岁,累计缴费年限满15年的,方可办理退休手续,按月领取基本养老金。……”的规定，欧文英的退休年龄应为55周岁。蓝月亮公司在与欧文英的劳动合同未到期且欧文英未达到退休年龄的情况下,单方终止了双方的劳动关系，系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》第八十七条的规定，蓝月亮公司应向劳动者支付赔偿金。欧文英在蓝月亮公司的工作年限自2010年3月1日计算至2019年9月19日，实际工作地为郴州。因欧文英在劳动合同解除前12个月的工资标准低于郴州最低工资标准1280/月，故蓝月亮公司应按1280元/月向欧文英支付违法解除劳动合同赔偿金：1280元×10个月×2=25600元。2、关于蓝月亮公司是否应支付垫付的养老保险费用。《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金”，蓝月亮公司作为用人单位，应当为欧文英缴纳社会保险。现欧文英已代蓝月亮公司支付了2010年3月至2013年12月的养老保险费，蓝月亮公司应将相应的缴费款项返还给欧文英，故蓝月亮公司应按照交费基数的20%支付相应费用：1710×20%×34个月+2002×20%×12个月=16432.8元。3、蓝月亮公司是否应支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资、带薪年休假未休工资、工资差额损失、2019年9月19日之后的工资及为欧文英办理解除劳动合同手续。欧文英、蓝月亮公司先后四次签订《劳动合同》，均为固定期限合同。欧文英未提交证据证明其在签订《劳动合同》过程中向蓝月亮公司提出过异议,因此该《劳动合同》应视为双方意思表示一致的结果，故蓝月亮公司无须支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资。欧文英并未提供证据欧文英未安排其休年休假的期间或未支付休假工资的证据,故蓝月亮公司无需支付带薪年休假未休工资。欧文英实际工作地点为郴州，故欧文英的工资应以郴州地区的工资标准为准，欧文英主张蓝月亮公司赔偿因歧视性双重工资标准的工资差额损失无事实和法律依据，一审法院不予支持。蓝月亮公司与欧文英的劳动合同已于2019年9月19日解除，欧文英自2019年9月19日起也未向蓝月亮公司提供劳动，故对欧文英要求蓝月亮公司支付自2019年9月19日至判决生效之日的工资，一审法院不予支持。根据《劳动合同法》第五十条第一款的规定，劳动合同解除之后，蓝月亮公司应为欧文英办理档案和社会保险转移等解除劳动合同后的相关手续。综上所述，一审法院依照《劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出如下判决：“驳回原告蓝月亮（中国）有限公司诉讼请求。案件受理费10元，由原告蓝月亮（中国）有限公司承担。”本案二审中，双方当事人均没有提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案为劳动争议，其争议焦点为：蓝月亮公司单方终止与欧文英劳动合同是否属于违法解除劳动合同；是否应当向欧文英支付违法解除劳动合同赔偿金和支付应付未付的养老保险费用。本院认为，首先，蓝月亮公司与欧文英于2019年2月28日续签的《劳动合同》系在双方协商一致的基础上签订的，其内容符合《中华人民共和国劳动法》各尽所能、按劳分配的基本原则，贯彻了《劳动合同法》合法、公平、平等、自愿的基本原则，并没有违背法律、行政法规强制性规定的情形及其他无效或部分无效的情形，属于合法有效的劳动合同，双方当事人应当遵循诚实信用的原则，依法全面的履行合同；该合同为固定期限劳动合同，约定的到期日为2022年2月28日，虽然欧文英的身份证显示其于2019年9月19日将年满50周岁，但我国规范劳动关系的法律及行政法规对于境内非国有企业用工并无女性劳动者年满50周岁即必须终止劳动合同的强制性规定，一审法院参照《湖南省城镇私营企业、个体工商户从业人员基本养老保险实施办法》第二十条认定欧文英退休年龄为55周岁并无不当，在劳动合同尚未到期、劳动者完全有劳动能力履行合同义务的情况下，蓝月亮公司未经法定的程序即以通知的形式终止与欧文英的劳动关系，解除劳动合同，与法律的规定相冲突。蓝月亮公司认为其系依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，以欧文英达到法定退休年龄终止劳动关系的上诉理由，与事实和法律的规定不符，依法不能采纳；其次，审理查明的事实表明，本案并不存在《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》所规定的用人单位可单方解除劳动合同的法定情形。综上，一审法院认定蓝月亮公司构成违法解除劳动合同并依法判决支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律的规定。用人单位为劳动者依法缴纳养老保险费用，是法定义务，一审法院对该项事实的认定，符合民事诉讼法的证明原则，蓝月亮公司在本院二审期间并未提交证据支持其该项上诉理由，故一审法院对该项事实的认定及相应的判项应予维持。综上所述，蓝月亮（中国）有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长  罗燕青审判员  李建湘审判员  林海波二〇二〇年八月十一日法官助理赖春媚书记员杨杰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。