贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3781号上诉人（原审原告）：陈仕雄，男，1966年11月17日出生，汉族，住贵州省绥阳县。上诉人（原审被告）：王永波，男，1985年8月3日出生，汉族，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：叶昌铠，贵州皓映律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包安明，男，1996年8月1日出生，汉族，住贵州省绥阳县。上诉人陈仕雄、王永波因与被上诉人包安明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2020）黔0323民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈仕雄上诉请求：1.请求依法撤销绥阳县人民法院作出的(2020)黔民初454号民事判决，并依法发回重审或改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院责任划分有误，对受伤原因认定有误，全部损失应该由王永波承担，请求发回重审或者维持原判。王永波上诉请求：1.请求依法撤销绥阳县人民法院作出的（2020)黔0323民初454号民事判决书，发回重审或改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，没有查清本案事实。王永波与何小均之间成立承揽合同关系。在最后一次施工过程时，王永波将刮瓷以240元一天口头发包给彭习东，王永波并不知道彭习东会带上陈仕雄，陈仕雄与王永波不存在劳务关系。二、原审法院遗漏本案当事人。王永波与案外人何小均系承揽关系，原审法院没有将何小均追加为本案被告，不符合法律规定。三、陈仕雄作为成年人，没有佩戴安全帽和设置安全绳，其应该对本次事故的发生承担主要或全部责任，原审法院认定由王永波承担60%的责任，损害了王永波的合法权益。包安明二审未提供书面答辩意见。陈仕雄向一审法院起诉请求：1.判决被告王永波、包安明赔偿原告损失71,490.00元，2.本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告放弃对被告包安明的诉讼请求。一审法院认定事实：包安明为法定代表人的绥阳县正煌装修装饰有限公司承揽了案外人何小均位于林达阳光城住房的装修工程，并将刮瓷、喷漆的工程包工包料分包给王永波，陈仕雄在王永波承接的工程中施工。2019年8月6日，陈仕雄在施工过程中因跌落受伤，陈仕雄受伤后被送往绥阳县人民医院住院治疗4天，其伤经诊断为跟骨粉碎性骨折，用去医疗费1,263.30元，该医疗费已由王永波直接支付给医院。2019年8月9日被送往绥阳杨东医院继续治疗20天，用去医疗费9,000.00元，该医疗费已由王永波直接支付给医院。2020年2月7日，陈仕雄之伤，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，误工期评定为90-240天、护理期为60-90天、营养期为60-90天。一审法院认为，原告陈仕雄在被告王永波承接的工程中做工，双方形成了事实上的劳务关系。原告在做工过程中自身跌落受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，被告应当对原告遭受的损害承担赔偿责任。原告在做工过程中，对其自身安全负有注意的义务，但其未尽到注意义务，致使自身遭受损害存在过错，应对其自身遭受的损害承担一定的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，结合本案实际和原告的诉讼请求，被告承担60％的责任，原告承担40％的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”的规定，原告陈仕雄的损失为1.医疗费10,263.30元，有医疗发票为据，予以确认；2.鉴定费600.00元，有鉴定费发票为据，予以确认；3.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，根据鉴定意见和原告的诉讼请求，原告误工期为90-240天，取中间值165天计算，原告请求误工费时，未向一审法院提供其收入证明，原告身份是农民，其误工费计算标准以农林牧渔业年收入58,198.00元计算,即58,198.00元÷365天×165天＝26,308.68元，故原告请求的误工费41,040.00元过高，一审法院确认26,308.68元；4.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不得超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，原告受伤需要护理，其需护理期限以鉴定评定的60-90天中间数75天，按服务业职工年平均收入38,568.00元的标准计算，即38,568.00元÷365天×75天＝7,924.93元，故原告请求的护理费13,950.00元过高，一审法院确认7,924.93元；5.营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原告受伤住院需要加强营养，促进身体恢复，需营养的天数以鉴定评定的60-90天中间数75天，按每天30.00元计算，即75天×30元/天＝2,250.00元，故原告请求的营养费4,500.00元过高，一审法院确认2,250.00元；6.交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，原告虽未提供交通费发票，但结合本案实际，对原告请求的交通费1,000.00元，一审法院酌情确认300.00元；7.住院伙食补助费，原告共住院24天，按每天80.00元的标准计算为24天×80.00元＝1,920.00元，原告请求的住院天数与本案查明的事实不相符，其主张的住院伙食补助费10,400.00元过高，一审法院确认1,920.00元。原告陈仕雄的以上损失共计49,566.91元，由被告王永波承担29,740.15（49,566.91元×60％）元，扣除被告王永波已支付的10,263.30元后，还应支付19,476.85元，原告陈仕雄自行承担19,826.76（49,566.91元×40％）元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告王永波赔偿原告陈仕雄各项损失共计19,476.85元，限于本判决生效后一个月内付清；二、驳回原告陈仕雄的其他诉讼请求。案件受理费514.00元，已减半收取257.00元，由被告王永波负担70.00元，原告陈仕雄负担187.00元。本院二审期间，上诉人陈仕雄、王永波均未提供新证据。本院另查明，上诉人陈仕雄、王永波对一审认定的损失计算标准和金额均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，陈仕雄在王永波承接的工程中务工，双方形成了事实上的劳务关系。王永波上诉称其与陈仕雄之间不存在劳务关系，但未提供相应证据证明该主张；王永波上诉认为应将案外人何小均追加为本案被告参加诉讼，但无法律依据。故本院对此均不予支持。一审结合本案实际和陈仕雄的诉讼请求，由王永波承担60％的责任，陈仕雄自己承担40％的责任，本院认为妥当，予以确认。综上所述，陈仕雄、王永波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1028元，由陈仕雄、王永波各负担514元。本判决为终审判决。审判长  蔡一雷审判员  李玉振审判员  罗小龙二〇二〇年八月十三日法官助理陶晓梅书记员黎雪梅