江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1550号上诉人（原审被告）：张美秀，女，汉族，1987年6月13日出生，住吉安市青原区。委托诉讼代理人：郭昊，江西钧略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西绿巨人生态环境股份有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区兴桥镇吉福路12公里北侧，统一社会信用代码：913608007723765424。法定代表人：曾庆斌，总经理。被上诉人（原审原告）：江西省兴森园林养护有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区兴桥镇吉福路12公里北侧农业专家大院大楼3层301-305室，统一社会信用代码：91360802327693072G。法定代表人：王小斌，总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张志军，江西绿巨人生态环境股份有限公司法务部经理。上诉人张美秀因与被上诉人江西省兴森园林养护有限公司、江西绿巨人生态环境股份有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服江西省吉安市青原区人民法院（2020）赣0803民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张美秀及其委托诉讼代理人郭昊、被上诉人江西绿巨人生态环境股份有限公司、江西省兴森园林养护有限公司共同委托诉讼代理人张志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张美秀上诉请求：一、依法撤销原判，改判驳回二被上诉人诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决违反法定程序。1、一审判决严重违反“先刑后民”的法律基本原则。本案的发生系因二被上诉人为逃避税收监管，长期占用、使用上诉人名义开具的银行卡进行资金收付导致银行卡被吞并，从而被犯罪分子有机可乘，导致银行内资金被诈骗。吉安市公安局吉州分局已立案侦查，并追回账款80000元，后继追赃工作仍在继续。一审判决认定不属于“先刑后民”违反法定程序。2、二被上诉人一审列上诉人为被告错误。二被上诉人的损失系因他人的犯罪行为而导致，应当列实施诈骗的行为人为本案被告，而不应列上诉人为被告。3、一审法院违反案件受理范围的相关规定，将不属于人民法院主管的案件予以受理，违反劳动仲裁前置规定。本案中，上诉人与被上诉人之间系劳动合同关系，二被上诉人若认为系上诉人的原因导致其利益受损，其应当申请劳动仲裁，而不能径行向人民法院提起诉讼。4、一审判决未查实二被上诉人的委托代理人张志军的委托代理资格是否合法。二被上诉人的委托代理人仅向法庭出示授权委托书，而没有提供劳动合同、缴纳社保凭证等证明材料来证实其具备代理资格。5、二被上诉人在一审程序中违反法定举证，其所提交的证据不应当予以采信。二、一审判决认定事实、适用法律错误。1、本案系典型的用人单位严重违法税收相关法律的规定，为逃避税务收监管、偷税漏税，利用公司员工的银行卡私账公用从而导致资金受损。一审判决视被上诉人的违法行为而不顾，在庭审过程中发现二被上诉人可能存在的违法行为而不予以查明或移送相关监管单位予以查处。2、一审判决在已查明二被上诉人长期使用上诉人银行卡进行资金往来的情况下，没有依法就二被上诉人对其损失的过错程度加以区分，径行判决由上诉人予以全部承担，严重与事实、法律规定不符。3、一审判决在没有考虑二被上诉人与上诉人之间存在劳动关系、不平等主体法律关系的前提下，适用民事法律的相关规定径行认定双方所签订的《欠款协议》合法有效，严重违反法律的规定。上诉人作为二被上诉人的员工，其系被动接受二被上诉人的各项任务的安排，双方之间签订的《欠款协议》系二被上诉人利用双方主体资格不对等的情况下要求上诉人予以签订，且该协议的内容违反《工资支付暂行条例》第十六条的相关规定，应当认定为无效协议。4、被诈骗的银行卡的管理权和支配权都在二被上诉人，上诉人对该卡没有管理和支配权。二被上诉人违规使用上诉人银行卡导致卡被吞并从而被犯罪分子诈骗，二被上诉人应当对损失承担全部责任。综上，请二审查明事实，依法支持上诉请求。江西省兴森园林养护有限公司、江西绿巨人生态环境股份有限公司辩称：一、一审法院审理程序合法。1、上诉人上诉称一审法院严重违反“先刑后民”的法定原则，然而，本案不存在“先刑后民”问题：一是本案所涉的刑事主体和本案民事主体不同，上诉人不是刑事案件的主体；二是上诉人与被上诉人之间已就损失的分担达成了协议，且已履行了部分，履行期间又长达18个月之久。上诉人因个人原因被电信诈骗，造成被上诉人财产损失，应该承担主要过错责任，本案的审理并不依赖以后刑事案件的审理结果。无论刑事案件是否侦破，上诉人均应承担责任。另外，一审法院对是否应当适用“先刑后民”原则审理本案已经作出了具体解释，上诉人的上诉理由显然不能成立。2、上诉人在被上诉人不知情的情况下私自转走被上诉人款项，后被电信诈骗，根据上诉人一审庭审中提供的尾为3438的工商银行流水显示，上诉人领取该卡后，于2018年1月19日私自从尾号为3438的工商银行转入其个人农业银行账户（尾号为：5517）金额为467541.46元，最终其尾号为5517的农业银行账户被电信诈骗得逞，上诉人此行为完全系其个人行为，应当就被上诉人所遭受的损失承担主要赔偿责任，故，一审列上诉人为被告符合法定程序。综上所述，上诉人因个人原因造成被上诉人的财产损失，应当就此承担赔偿责任，一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。江西省兴森园林养护有限公司、江西绿巨人生态环境股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告张美秀退还非法占用原告的资金98174.93元；2.请依法判令被告张美秀偿还欠款126770.73元；3.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：被告张美秀于2009年1月1日应聘于原告绿巨人公司，从事花卉租摆养护工作。2015年4月13日原告兴森公司成立后，被告张美秀被委派到兴森公司任副经理一职,直至2019年9月4日离职。期间，自2017年11月2日至2018年5月11日，被告因采购花卉、陶瓶、花箱等需要资金周转，而向两原告先后五次共借支380000元；自2017年12月2日至2018年6月5日，被告共计归还借款294313.07元，尚欠85686.93元。由于原告绿巨人公司长期使用被告张美秀的中国工商银行卡号为62×××38的账户与客户进行资金往来。2018年1月17日，原告财务人员使用该卡在银行自助取款机上转账付款时，该卡被呑进自助取款机，银行工作人员因此通知被告去修改卡密码。2018年1月15日至18日，被告张美秀接到一个自称为成都市青羊区公安局的陌生电话，以被告涉嫌贪污犯罪为由，要求被告将所有钱统一转到自己的中国农业银行的卡（卡号62×××17）内并开通网上银行。由于对方报出了被告的身份证号码，被告因此在恐惧状态下按照对方指令于2018年1月19日，将自己的中国工商银行卡（卡号62×××38）账户内存款467511元（当时原告绿巨人公司在该卡内存款余额467541.46元），转入自己的中国农业银行卡（卡号62×××17）账户，并输入卡号、密码开通网上银行，后该农业银行卡内存款余额557619元均被骗走。由于被告随后无法拨通对方电话，意识到被诈骗，被告即于当日13时40分向吉安市公安局吉州分局刑事警察大队报案。吉安市公安局吉州分局于当日对张美秀财物被诈骗案立案侦查。2018年2月13日，原告绿巨人公司经与被告张美秀协商后，双方签订《欠款协议》约定：“张美秀因个人原因欠江西绿巨人生态环境股份有限公司人民币467541.46元（大写：肆拾陆万柒仟伍佰肆拾壹元肆角陆分）。张美秀承诺将警方追回的资金第一时间还给公司。公司本着人道主义精神，承诺张美秀只需偿还欠款总金额减去警方追回资金的剩余欠款的一半。双方对此认可无异义。欠款人：张美秀（签名）2018.2.13借款人：江西绿巨人生态环境股份有限公司（印章）”。2019年8月13日，吉安市公安局吉州分局刑事警察大队将追回的赃款80000元，发还给被告张美秀。被告于同年8月21日、27日先后归还原告绿巨人公司50000元和30000元。根据双方签订的《欠款协议》约定，该损失减除警方追回的80000元后，其一半为193770.73元［（467541.46-80000）÷2］，也就是被告张美秀应当承担绿巨人公司的实际损失为193770.73元。被告张美秀自2018年3月至2019年8月，每月用工资偿还1500元，合计偿还27000元（18个月×1500元／月）；2018年2月23日向原告支付现金偿还20000元；2019年2月21日用2018年度奖金偿还15000元。到2019年9月被告离职时止，被告用工资、奖金、现金等方式共偿还原告绿巨人公司62000元，尚欠原告绿巨人公司131770.73元（193770.73元-62000元）。另查明，被告于2016年4月6日向两原告借备用金5000元，后于2018年5月25日归还该5000元备用金。一审法院认为：本案争议的焦点是：一、本案是否应当由劳动仲裁机构先行仲裁，再由法院受理？二、本案是否应当先刑后民的问题？关于焦点一，本案是否应当适用劳动仲裁前置程序问题。被告张美秀在两原告公司工作期间，为公司采购花卉、陶瓶、花箱等而向公司借用的周转金，是劳动者在劳动合同存续期间因劳动合同的履行而由劳动者占有、使用公司的财物。符合江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》第9条第1款规定的情形。现作为用人单位的两原告，要求劳动者张美秀返还劳动合同存续期间因劳动合同的履行而借用的公司资金85686.93元，应当按照劳动争议案件处理，即劳动争议仲裁是法院受理案件的前置程序，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，才能依法向人民法院起诉，故两原告要求被告张美秀退还非法占用原告的资金98174.93元（含已归还的备用金5000元及证据不足的7488元）的诉讼请求，本院不予支持，予以驳回。原告应当先行向劳动争议仲裁机构申请仲裁。被告该抗辩理由成立。关于焦点二，本案是否应当先刑后民的问题。首先，由于被告张美秀被诈骗而造成两原告经济损失的案件事实中，被告并非涉嫌诈骗犯罪的行为人。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条第1款第5项规定，受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的，民商事案件与刑事案件应当分别审理；其次，不仅本案的当事人与刑事诈骗犯罪案件的当事人不同，而且本案为财产损害赔偿法律关系，与诈骗犯罪案件并非同一法律关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”第三，被告张美秀由于自己主观上疏忽大意，轻信骗子的话，将存款集中存放在一张卡上，并按照骗子的指令输入卡号、密码并开通网上银行，导致被诈骗，作为直接经济损失受害人的两原告，依法享有向过错方主张与其过错程度相适应的损害赔偿请求权；第四，损失发生后，被告张美秀与原告绿巨人公司达成赔偿协议，签订了《欠款协议》，被告并没有提供证据证明该《欠款协议》存在无效或者可撤销的情形，既然是自愿签订的协议，双方就应当诚实履行，且被告已经自愿履行部分，偿还了原告损失62000元；第五，被告并非在履行职务行为的过程中被诈骗。一是被告不是原告公司的财务人员，不具有管理公司账款资金的职责；二是犯罪嫌疑人并非直接骗取原告借用的被告个人工行卡内资金，而是被告将工行卡内存款转入其本人农行卡后，农行卡内存款被骗的。因此，两原告要求判令被告张美秀赔偿财产损失的诉讼请求，予以支持。被告关于本案应先刑后民，需等待刑事案件审结后再审理本案，以及被告是履行职务，并受胁迫而签订《欠款协议》的抗辩理由，缺乏事实和法律依据。但原告对被告已偿还金额的计算有误，错把被告应当归还的备用金5000元，当做被告已偿还的损失予以核减，应予纠正，被告还应偿还原告损失的实际金额为131770.73元。综上所述，两原告要求被告张美秀偿还其经济损失131770.73元的诉讼请求，一审予以支持；驳回两原告要求被告张美秀退还占用资金98174.93元的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告张美秀在本判决生效之日起十五日内偿还原告江西绿巨人生态环境股份有限公司、江西省兴森园林养护有限公司131770.73元；二、驳回原告江西绿巨人生态环境股份有限公司、江西省兴森园林养护有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4674元，由原告江西绿巨人生态环境股份有限公司、江西省兴森园林养护有限公司负担2000元，被告张美秀负担2674元。二审期间，被上诉人提交一份约谈录音证据，拟证明上诉人银行卡中的金额被骗是因其私自更改密码的原因造成。上诉人对约谈录音的真实性没有异议。本院认为，该份约谈录音证据可以证明上诉人被骗的经过，故对拟证明的事实予以确认。本院认为，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的，民商事案件与刑事案件应当分别审理。本案中，上诉人张美秀并非涉嫌电信诈骗犯罪的行为人,其与两被上诉人均属诈骗犯罪的受害人，而两被上诉人又系因上诉人张美秀的原因被电信诈骗造成其经济损失，为此提起的财产损害赔偿纠纷，与上诉人张美秀受到电信诈骗的犯罪案件并非同一法律关系。故上诉人张美秀提出本案应“先刑后民”的主张与法律不符。关于上诉人提出的一审判决程序违法的问题。经审查，一审审理程序合法，并未违反相关法律规定，故对其理由不予采纳。关于上诉人提出一审判决认定事实、适用法律错误的请求。经查明，上诉人张美秀系自己主观上疏忽大意，按照电信诈骗人的指令，将工行卡内两被上诉人的资金转入其本人农行卡后，连并自己农行卡内的存款一起被诈骗，并非系电信诈骗人直接骗取被上诉人借用的上诉人个人工行卡内资金。上诉人被骗后，即与被上诉人绿巨人公司达成相关赔偿协议并签订了《欠款协议》，之后，上诉人张美秀自2018年3月至2019年8月，按照协议约定用工资、奖金、现金等方式共偿还被上诉人绿巨人公司62000元，由此表明，《欠款协议》属上诉人自愿签订。因此，上诉人诉称其是履行职务，所签订的《欠款协议》系受到被上诉人胁迫的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。至于上诉人提出本案系用人单位逃避税收监管、偷税漏税，利用公司员工的银行卡私账公用的问题。因不属于本案审理范围，上诉人可另向相关部门反映。综上，上诉人张美秀的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4674元，由上诉人张美秀负担。本判决为终审判决。审判长 涂 强审判员 赖苏平审判员 王东平二〇二〇年八月十七日书记员 张淑芳