山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8397号 上诉人（原审原告）：青岛果游记生物科技有限公司，住所地山东省青岛市高新区河东路368号蓝色生物医药产业园。 法定代表人：杨传军，总经理。 委托诉讼代理人：施燕，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐汉明，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：晶叶（青岛）生物科技有限公司，住所地山东省青岛市城阳区棘洪滩街道锦盛三路216号。 法定代表人：许安邦，董事长。 委托诉讼代理人：刘同波，山东海利丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王娜娜，女，1986年9月13日出生，汉族，住山东省平度市，系该公司员工。 上诉人青岛果游记生物科技有限公司（以下简称“果游记公司”）因与被上诉人晶叶（青岛）生物科技有限公司（以下简称“晶叶生物公司”）买卖合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人果游记公司的委托诉讼代理人施燕、被上诉人晶叶生物公司的委托诉讼代理人刘同波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人果游记公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判由被上诉人返还上诉人货款180000元并取回剩余产品；2.本案一、二审的诉讼费、鉴定费等均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对举证责任的分配没有任何事实及逻辑依据，应当改正。一审法院在未考虑哪一方掌握产品质量的情况下，机械采用“谁主张、谁举证”的举证分配原则是没有任何事实依据的。一审庭审中被上诉人的代理人已经认可，涉案产品中不含有醋酸菌，因此上诉人无需对涉案产品是否含有醋酸菌申请司法鉴定及另行举证。二、一审法院对被上诉人提供的《产品标签拟制内容报告》相关问题的认定存在事实错误。该报告虽盖有上诉人的公章，但是其内容是被上诉人填写，并交给上诉人盖章，实际到相关部门办理备案手续的也是被上诉人的工作人员。上诉人仅仅是销售商，不可能知道被上诉人生产的产品中“原料与辅料”到底包含哪些东西。三、被上诉人提供的发明专利与本案没有关联性，该专利有没有实际运用到涉案产品的生产过程，被上诉人并未提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。假设如被上诉人主张灭活处理之后产品中不含有醋酸菌，那么显然与被上诉人提供的《食品标签拟制内容报告表》中产品“原料与辅料”内容是不一致的。综上，根据《购销合同》上诉人提供外包装，该外包装的字体、样式、图样由上诉人来出费用设计，但外包装中涉及产品“原料与辅料”的内容由被上诉人提供。产品与标签内容相矛盾，显然上诉人没有按照合同约定提供符合合同要求的产品，属于违约行为，应当承担赔偿责任。 被上诉人晶叶生物公司辩称：一、一审法院依据“谁主张、谁举证”的原则判定上诉人承担举证不能的不利后果并无不当。被上诉人严格控制生产工艺及流程，不存在质量问题。被上诉人采用的植入醋酸菌发酵方法已获国家发明专利，且醋酸菌系好氧菌，在瓶装密闭环境下不可能生存。二、上诉人认可涉案产品不含有醋酸菌，即被上诉人产品不存在质量问题，被上诉人不负有退货义务。三、本案产品标签确系上诉人自行制作、填写并加盖上诉人公章进行行政备案。上诉人作为独立享有民事权利和承担民事义务的法人组织，应对其加工制作标签的行为负全部责任。四、被上诉人产品均使用涉案发明专利方法加工而成。被上诉人采用菌种发酵以获取符合产品性状的有机酸或菌种代谢产物，是被上诉人产品的价值所在，与出厂时的灭活工艺并不冲突。综上所述，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 果游记公司向一审法院起诉请求：1.请求判令晶叶生物公司返还货款180000元，并取回剩余产品；2.请求判令晶叶生物公司赔偿果游记公司经济损失1909335.27元；3.请求判令晶叶生物公司承担诉讼费用、保全费用。 一审法院认定事实：2015年5月13日，晶叶生物公司获得国家知识产权局授予的《发明专利证书》（证书号第1665036号），内容为：发明名称“一种发酵生产营养均衡天然水果酵素的方法”，发明人“徐安邦”，专利号“ZL201310512639.3”，专利申请日“2013年10月25日”，专利权人“晶叶（青岛）生物科技有限公司”，授权公告日“2015年5月13日”，摘要“……（4）二次植菌：前期发酵结束以后，接入醋酸菌和乳酸菌进行二次植菌，接种量为5%，比例为醋酸菌菌液：乳酸菌菌液的重量比为1:1……”。 2016年5月23日，果游记公司与晶叶生物公司签订《委托加工合同书》。 2016年8月5日，果游记公司与晶叶生物公司签订《购销合同》，约定：果游记公司为合同乙方，晶叶生物公司为合同甲方；果游记公司向晶叶生物公司订购柠檬酵素（50ml）、大管家酵素（745ml）、水果酵素（745ml），水果酵素（50ml），蓝莓酵素（50ml），共计价款442200元；“备注：此价格仅包含液体、瓶子、瓶盖、灌装费，不包含包材和运费”；二、“质量要求、供方对质量负责的条件和期限：以甲方提供配方，技术质量文件为主。供方提供营业执照、机构代码证、税务登记证、生产许可证及相关检验报告等资质证明文件”；三、“验收标准、方法：综合果蔬酵素以国家标准相关技术文件和说明书为准。供方随货附出货明细及同批号出厂检验合格报告单”；五、“交货日期、地点：交货数量以本次交易金额为准。甲乙双方约定，乙方在签订合同后三日内付30%的货款到甲方指定账户，即132660元，大写壹拾叁万贰仟陆佰陆拾元整，否则视合同无效。乙方将完整外包材运输到甲方工厂后，甲方方可生产，7日后乙方到甲方工厂验货，并付清70%剩余货款，即309540元，大写叁拾万玖仟伍佰肆拾元整，方可提走全部货物。……”。2016年8月8日，果游记公司向晶叶生物公司支付货款132660元，2016年8月30日，果游记公司向晶叶生物公司支付剩余货款309540元。2018年1月2日，晶叶生物公司向果游记公司退款100000元。本案审理过程中，果游记公司、晶叶生物公司双方确认晶叶生物公司处尚未销售的库存酵素产品价值为182050元。 2016年8月5日，果游记公司向青岛市标准化研究院提交《食品标签拟印制内容报告表》及案涉产品标签图样，其中《食品标签拟印制内容报告表》“拟印制标签内容”一栏中注明“配料（表）（按加入量的递减顺序排料）：……醋酸菌、嗜酸乳杆菌”；案涉产品标签图样中的“原料与辅料”一栏中注明“……醋酸菌、嗜酸乳杆菌”。《食品标签拟印制内容报告表》中“申报单位”栏及案涉产品标签图样上均加盖了果游记公司的公章。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。果游记公司与晶叶生物公司分别于2016年5月23日签订了《委托加工合同书》，于2016年8月5日签订了《购销合同》，其中2016年8月5日签订的《购销合同》时间在后，且果游记公司、晶叶生物公司双方均认可实际履行了该《购销合同》，因此，双方的权利义务应当以《购销合同》的约定为准。依据《购销合同》，果游记公司到晶叶生物公司工厂验货并付清剩余70%的货款后提走货物。现果游记公司以其提走的产品不符合合同约定为由，要求晶叶生物公司收回剩余库存产品，退款并赔偿相应经济损失，根据“谁主张，谁举证”的原则，果游记公司应当对晶叶生物公司的产品不符合合同约定承担举证责任。在本案中，晶叶生物公司在案涉酵素产品的生产过程中植入醋酸菌的步骤是经国家知识产业局认可的发明专利方法；果游记公司未提交证据证明案涉产品中仍然含有醋酸菌，且在法庭辩论终结前也未对案涉产品中是否含有醋酸菌申请司法鉴定；案涉产品外包装的“原料与辅料”栏中标有醋酸菌，但依据《购销合同》约定，该外包装为果游记公司提供，且青岛市标准化研究院留存的《食品标签拟印制内容报告表》及案涉产品标签图样上加盖的也是果游记公司公章，综上，果游记公司并未完成相应的举证责任，未能证明晶叶生物公司提供的产品存在质量问题不符合合同约定，应承担举证不能的不利后果，果游记公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。果游记公司主张《食品标签拟印制内容报告表》及案涉产品标签图样是由晶叶生物公司制作完成后让其加盖的公章，其不了解里面的内容，但未提交证据证明，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回青岛果游记生物科技有限公司的诉讼请求。案件受理费23515元，保全费3020元，共计26535元由青岛果游记生物科技有限公司负担。 二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人是否有权请求被上诉人返还货款180000元并取回剩余产品。 被上诉人于2015年5月13日获得国家知识产权局授予的《发明专利证书》，专利证书摘要中明确写明“二次值菌：前期发酵结束以后，接入醋酸菌和乳酸菌进行二次值菌，接种量为5%”。按照该专利方法，被上诉人在使用的原料中包括醋酸菌并无不当。“原料与辅料”是指制作产品时使用的材料，并非产品成分。被上诉人向上诉人提供的“原料与辅料”信息中包括醋酸菌，但不代表在成品中仍含有醋酸菌。采用醋酸菌发酵以获得菌种代谢物，与产品经过生产流程后不含有醋酸菌并不矛盾。即使上诉人认为“原料与辅料”指的是产品中含有的成分，产品因不含醋酸菌而导致包装信息与实际内容不符合，亦未达到退货标准。上诉人可通过变更外包装标识等方式予以解决。 上诉人作为案涉产品的销售商，若主张产品不符合合同约定，应提供证据予以证明，并不能因生产商被上诉人掌握产品的“配方”、“原料与辅料”等信息，而将举证责任分配给被上诉人。上诉人主张产品不符合合同标准，但未提供有效证据予以证明，故一审法院依据“谁主张，谁举证”的原则进行举证责任分配并无不当，上诉人的该上诉理由本院不予采信。 综上，上诉人青岛果游记生物科技有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人青岛果游记生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年八月五日 法官助理 费晓宇 书记员隋欣孜