山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6188号上诉人（原审被告）：袁琳琳，女，1990年12月28日出生，汉族，住滨州市。委托诉讼代理人：曹国振，山东祥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁三丽，山东祥天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：**，男，1981年6月3日生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙传亮，山东博睿律师事务所律师。原审被告：张锐，男，1990年7月18日出生，汉族，住济南市。原审被告：济南珑城房地产经纪有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘延春，总经理。上诉人袁琳琳因与被上诉人**及原审被告张锐、济南珑城房地产经纪有限公司（以下简称珑城房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁琳琳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费及律师费均由**承担。事实与理由：一、即使房屋买卖合同有效，因涉案房屋已经设定抵押权，在该抵押权未消除的情况下，判决办理产权变更登记，客观上存在履行的障碍，将与房屋的抵押权产生冲突，一审法院判决继续履行合同并办理产权变更登记欠妥。《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。本案中，房屋买卖合同仅仅约定出卖人负责解除房屋抵押，并未约定**代为清偿银行贷款或监督出卖人偿还贷款，转让行为未经抵押权人的同意，违反了物权法的规定。截止一审判决时，涉案房屋仍未被解除抵押登记，根据法律规定和房屋交易实践，房屋存在抵押权时，无法办理过户手续，因此在涉案房屋未消除抵押权的情况下，法院不宜判决办理产权过户。二、解除房屋的抵押登记，需要抵押人和抵押权人协商一致，共同办理。本案中，一审法院判决袁琳琳和张锐单方解除房屋的抵押登记，有损抵押权人即兴业银行的合法权益，并导致该判项不具备强制执行力，无法具体实施。假如贷款人不能按期偿还借款，兴业银行有权提起诉讼并行使抵押权，这将与一审法院的判决形成冲突。三、一审法院判决袁琳琳支付违约金、律师代理费、居间服务费等无事实和法律依据，房屋买卖合同第十二条约定：甲方在办理过户手续前解除银行抵押贷款，合同并没有约定解除银行抵押的具体日期，因此袁琳琳和张锐没有违约，一审法院不应判决继续履行合同，又判决支持违约金、居间服务费、律师代理费的诉讼请求。四、就涉案房屋而言，袁琳琳与张锐之间是按份共有，张锐占99%的份额，袁琳琳仅占1%的份额，对此**是知情的，涉案房屋的房产证原件存放于**处，房产证上明确写明按份共有的比例，根据权利义务对等的原则及法律规定，袁琳琳即使需要承担责任也应该是按照1：99的比例对其承担责任，而不是承担连带责任或共同责任。五、**、珑城房地产公司在涉案合同履行中尤其是解除抵押手续环节中存在过错，理应承担相关责任。1、**将购房款150万元全部支付给了张锐，袁琳琳没有收到任何款项，张锐也没有分给袁琳琳一分钱，袁琳琳在被起诉前，**和房屋中介从没有联系过袁琳琳，更不知道支付房款以及办理解押的任何事情，买房事宜全是**、张锐、房屋中介在具体操作，袁琳琳在合同上签字只是为了配合张锐尽快卖房并还清贷款，没有其他目的。2、**支付150万元购房款全部被张锐挥霍或挪作他用，最终造成没有资金解除抵押的事实，**自身具有过错，理应承担相关责任。3、涉案合同履行过程中，珑城房地产公司未尽到合同义务，存在重大过错，应当承担一定的法律责任。六、**提交的房屋买卖合同以及收款收据存在虚假部分。房屋买卖合同第十二条手写部分的合同条款是**后期单方添加的，手写部分只有**按手印确认，没有袁琳琳的手印，也没有张锐的手印。手写部分的条款不具有法律效力，依法不应当作为确定双方权利和义务的依据。此外，**提交的四张首付款收到条虽然有袁琳琳的签字，但是袁琳琳签字时，该收到条时空白的，事后由中介填写。袁琳琳考虑尽量配合张锐出售房屋，尽快将房屋过户，消除袁琳琳名下的购房记录，袁琳琳根本没有收到一分钱购房款。七、袁琳琳只是名义上的共同出卖人，实际出卖人是张锐个人，袁琳琳不是《房屋买卖合同》实际的权利及义务人，依法不应当承担法律责任。八、一审法院遗漏必要诉讼参加人兴业银行股份有限公司济南分行参加诉讼，程序违法，依法应当发回重审。九、一审法院未能查清袁琳琳与张锐之间的关系和主体身份，认定事实不清，致使作出了错误判决。《中华人民共和国物权法》第一百零二条第一款规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。”本案中，在签订涉案合同时，袁琳琳与张锐之间是前男、女朋友关系，且在签订涉案合同时，中介公司及买受人**均知晓，袁琳琳仅是在形式上享有1%的份额，但张锐对涉案房屋享有百分之百的权利和义务。正因如此，在实际履行过程中，买受人将所有的涉案房款全部转给了张锐，袁琳琳不应当与张锐承担连带责任。综上，一审法院程序违法，认定事实错误，请二审法院依法发回重审或查清事实后依法予以改判。**辩称，一、袁琳琳上诉理由不成立。1、一审法院是在查明涉案房屋买卖合同等涉案证据的基础上，依据相关法律规定，认为合同系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应据实履行，故一审法院判决各方继续履行涉案房产交易合同判决理由充分，适用法律正确。2、袁琳琳及张锐作为涉案房产的出卖人，合同条款明确约定了出卖人解除抵押手续、配合**办理涉案房屋权属转移登记手续的基本义务，袁琳琳及张锐未依约履行，一审法院依据合同条款及法律规定判决出卖人履行合同办理产权变更登记并无不妥。3、袁琳琳援引《物权法》关于抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产的规定，属于混淆了本案的法律关系，涉案房产交易合同条款明确约定，出卖人袁琳琳及张锐解除抵押的法律义务，并明确了该义务的履行时间，但是袁琳琳与张锐在收取全部房产交易的对价的情况下，仍拒绝履行该基本义务，属于袁琳琳及张锐的严重违约行为，应根据合同约定及法律规定向**承担法律责任，并不存在涉案房产不得转让的情况。综上，袁琳琳的上述第一个上诉理由不成立。二、袁琳琳及张锐解除房屋抵押登记的责任合同中已明确约定，另涉案房产具备履行条件，只是因袁琳琳与张锐无理由拒绝履行该义务，故**诉求履行，一审法院根据合同约定及法律规定判决**诉求成立，符合法律规定。涉案房产的抵押关系系袁琳琳及张锐与兴业银行之间的法律关系，不属本案审理范围，涉案合同中明确约定了解除抵押的责任人及解押资金的来源，**诉求亦是要求袁琳琳及案外人张锐依法履行合同，一审法院根据查明的事实依据法律规定判决袁琳琳及张锐的合同责任符合法律规定。三、涉案合同条款各方均签署认可，依法成立并有效，各方对自己签署合同的后果是明知的，一审法院判决支付上述费用亦是因袁琳琳及张锐的严重违约导致的合同责任，依法判决。关于袁琳琳讲的合同没有约定解除抵押的具体日期，亦是枉顾合同条款，合同条款第七条以明确约定了解除抵押的日期，并且**的诉求亦另行给予袁琳琳及张锐合理时间，并**提交的微信记录凭证，亦证明出卖人多次欺诈**谎称解押手续已完结，故袁琳琳及张锐解押的基本义务约定明确，一审法院根据合同的规定判决袁琳琳及原审被告继续履行合同及相关合同责任事实清楚，证据充分，适用法律正确。四、涉案房屋出卖人系袁琳琳及张锐，房屋出卖人的责任合同中约定明确具体，并且合同第12条第5项亦再次明确出卖人内部原因造成违约，承担一切违约责任。一审法院判决袁琳琳的房屋出卖人的违约责任符合合同及法律规定。五、购房款**已经全部支付完毕，购房款的分配是袁琳琳与张锐的内部事宜，并不影响袁琳琳的出卖人责任承担。涉案合同第二条第2项，袁琳琳解除抵押责任约定明确，**买受人责任已全部履行完毕，袁琳琳该义务一直未予完成，导致出卖人无法完成房屋过户登记义务，依法应承担违约责任。六、合同中签字手印主体确认非常明确，不存在任何虚假成分。关于收到条，如袁琳琳所讲这是他个人的授权行为，至于袁琳琳与张锐购房款的内部分配与本案袁琳琳应承担的出卖人责任无关。涉案合同出卖人约定明确，出卖人的责任合同条款亦非常清楚，所以袁琳琳讲不是买卖合同的实际权利义务人不承担法律责任是完全错误的。七、买房人的全部义务被袁琳琳已全部履行完毕，但本案出卖人及张锐至今存在严重违约情况，应当按合同规定承担违约责任。八、本案系房屋买卖合同纠纷与第三人兴业银行无关，一审法院查明了涉案事实，不存在程序违法的情况。九、涉案合同是房屋买卖纠纷，出卖人内部的关系对买房人承担的出卖人责任无关。涉案合同主体明确责任条款约定清楚，有效合同均应得到切实履行。故袁琳琳以未查清袁琳琳与张锐的关系为由认为需要发回重审或改判无事实及法律依据。张锐、珑城房地产公司未作陈述。**向一审法院起诉请求：1.判令张锐、袁琳琳、珑城房地产公司依法履行与**2017年10月20日签署的《存量房屋买卖合同》；2.判令张锐、袁琳琳履行解除银行抵押贷款手续的义务；3.判令张锐、袁琳琳配合**完成房屋权属转移登记；4.判令张锐、袁琳琳自2019年8月14日起至房屋权属转移登记之日止以房屋总价款150万为基数按日万分之五向**支付逾期办证违约金（暂2019年8月14日计算至2019年11月14日止为67500元）；5.判令珑城房地产公司返还居间费用4万元，张锐、袁琳琳对该损失负连带责任；6.判令张锐、袁琳琳、珑城房地产公司共同赔偿**维权律师费用损失260000元；7.本案诉讼、保全费用由张锐、袁琳琳、珑城房地产公司承担。一审法院认定事实：2017年10月20日，甲方（出售方）张锐、袁琳琳，乙方（买受方）**，丙方（居间方）珑城房地产公司签订《存量房屋买卖合同》，甲方自愿向乙方出售坐落于济南市历城区中海华山珑城房屋。房屋所有权证书号（网签合同编号）：201520393036，房屋所有权人为张锐（共有权人：袁琳琳），房屋建筑面积112.81平方米。该房屋已经设定抵押。抵押权人为：张锐、袁琳琳，抵押额度为50万元，甲方应于过户日前办理解除抵押手续，解押费用资金来源为甲方。第三条约定，涉案房屋总价款150万元，该价格不因市场价格的波动或面积的变化而变动。乙方于2017年10月19日向甲方支付定金5万元；于2017年11月19日前将首付房款100万元（含定金）存入甲方指定账户；剩余房款50万元，在过户后银行发放贷款之日由银行向甲方直接支付。第五条约定，甲方应当于2017年11月9日将房屋交付给买受人。第七条约定，甲乙双方协商确定在取得不动产权证后，共同向房屋管理登记部门办理存量房买卖合同网上签约备案。于贷款审批通过后7个工作日内，共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。第八条第一款约定，甲乙双方任何一方逾期履行本合同约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金。第五款约定，违约方除按照上述约定承担违约责任外，还应当赔偿守约方因此所遭受的损失：包括但不限于房屋价格上涨所带来的差价损失、律师费、诉讼费、交通费、居间佣金等。第十一条约定，丙方根据国家规定积极协助办理贷款及过户手续。第十二条约定，甲方需在双方办理过户手续前解除银行抵押贷款；甲方（张锐、袁琳琳）如产生内部矛盾不配合过户属于甲方违约，承担一切违约责任。甲方（出售方）张锐、袁琳琳，乙方（买受方）**，丙方（居间方）珑城房地产公司签订的《居间服务合同》载明，居间代理费为40000元，由乙方承担；甲乙双方签订《存量房屋买卖合同》时，居间行为完成。合同约定丙方提供的保障服务包括：协助办理房屋解押手续、协助办理房屋交易资金托管服务、及时催促甲、乙双方按约定履行合同义务等。第五条第三款约定，甲方或乙方违反买卖合同或本合同第三条约定，导致丙方不能继续履行义务的，丙方不承担责任，且丙方有权收取本合同约定的居间代理费用，无需退还，如支付费用方为守约方，则违约方支付该笔费用给守约方；第五款约定，甲乙丙三方在合同履行过程中，因任何一方违约，守约方以诉讼形式向违约方主张赔偿损失的违约方须承担守约方所花费的诉讼费、保全费、保全保险费、执行费、律师代理费及交通费。珑城房地产公司出具保证书载明，中间方服务费、贷款服务费、评估费总计40000元整，如客户不申请贷款，退还金额12500元整。上述合同签订后，**按照合同约定向张锐、袁琳琳支付了首付房款，分别于2017年10月20日支付20万，2017年10月29日支付3万，2017年11月支付2万，2017年11月19日支付75万，共计100万元。2019年8月2日，**支付剩余房款50万元。同日，张锐出具房款收条，载明涉案房款全部结清。涉案房屋于2017年11月19日向**交付，**于2018年4月入住涉案房屋。济南市房屋档案馆2019年4月24日出具的房屋权属状况信息中载明，涉案房屋所有权人为张锐，袁琳琳为共有人，其中张锐占99%，袁琳琳占1%。张锐、袁琳琳于2019年3月5日取得房屋权属证书，截至本案开庭之日，涉案房屋未解除贷款抵押登记。一审法院认为，**与张锐、袁琳琳、珑城房地产公司签订的《存量房屋买卖合同》及《居间服务合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按约定履行各自的义务，**已经按照合同约定履行完毕全部付款义务，其要求张锐、袁琳琳、珑城房地产公司继续履行《存量房屋买卖合同》，一审法院依法予以支持。关于**的第二、三项诉讼请求，张锐、袁琳琳已于2019年3月5日取得涉案房屋的房产证，**截至2019年8月2日已全部支付购房款，张锐、袁琳琳应当按照合同约定解除涉案房屋的抵押登记，并配合**办理涉案房屋的权属转移登记手续。故，对**的该两项诉讼请求，一审法院予以支持。关于**的第四项诉讼请求，张锐、袁琳琳未按合同约定办理涉案房屋的解除抵押手续及未办理房屋权属转移登记手续，构成违约，应当根据合同约定承担违约责任。**要求张锐、袁琳琳承担自2019年8月14日起，至涉案房屋权属转移登记之日止，按每日房屋总价款万分之五计算的违约金，符合合同约定，一审法院予以支持。关于**的第五项诉讼请求，**并未申请银行贷款，依据珑城房地产公司出具的保证书，一审法院认定本案居间费用为27500元（扣除贷款服务费12500元），被告珑城房地产公司应当向**退还贷款服务费12500元。关于**支付的27500元居间服务费，依据《存量房屋买卖合同》、《居间服务合同》关于违约责任的约定，居间服务费应当由违约方张锐、袁琳琳负担。故，一审法院认定张锐、袁琳琳向**支付27500元居间服务费。**要求作为居间方的被告珑城房地产公司返还居间服务费，与合同约定不符，一审法院不予支持。关于**的第六项诉讼请求，《存量房屋买卖合同》第八条第五项已作出明确约定，依据该约定，一审法院认定**实际支出的3.5万元律师费，由张锐、袁琳琳负担。其余律师费因未实际发生，一审法院不予支持。**要求作为居间方的珑城房地产公司共同负担律师费，与合同约定不符，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张锐、袁琳琳、济南珑城房地产经纪有限公司继续履行与**2017年10月20日签订的《存量房屋买卖合同》；二、张锐、袁琳琳于判决生效之日起十日内解除涉案房屋的抵押登记，并配合**办理涉案房屋的权属转移登记手续；三、张锐、袁琳琳于判决生效之日起十日内向**支付违约金（计算方式如下：以涉案房屋总价款150万元为基数，自2019年8月14日起至房屋权属转移登记办理完毕之日止，按照日万分之五计算）；四、张锐、袁琳琳于判决生效之日起十日内向**支付居间费用27500元；五、张锐、袁琳琳于判决生效之日起十日内向**支付律师费35000元；六、济南珑城房地产经纪有限公司于判决生效之日起十日内向**返还贷款服务费12500元；七、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元、保全费5000元，共计14150元，由张锐、袁琳琳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。袁琳琳二审中提交如下证据：证据1、袁琳琳与张锐的电话录音一份，拟证明涉案房产的真实权利义务人系张锐，袁琳琳不享有任何权利，仅因为形式上在商品房买卖合同上签过字，需要协助配合张锐与**的涉案房屋买卖产权过户手续。袁琳琳出具的首付款收到条是中介公司工作人员或**事后添加的收款金额，袁琳琳未实际收到任何房屋购房款。证据2、不动产登记申请表一份，袁琳琳及张锐与济南中海城房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同一份、房屋结算移交协议书一份、完税证明一份、维修基金专用票据一份、房屋分户平面图一份，拟证明2015年袁琳琳与张锐基于男女朋友关系，由张锐实际出资袁琳琳作为共同买受人购得涉案房屋，袁琳琳仅是形式上的购房人。**质证称，对证据1出卖人内部之间的该份录音与袁琳琳、张锐依照涉案合同向**承担出卖人责任无关，房屋产权登记的对外公示性及买卖合同主体身份的确认一致，袁琳琳的出卖人主体身份明确，其应承担的责任亦非常清楚。款项收取人袁琳琳明确签字认可，这是其完全的授权行为视为她收到了作为出卖人收取款项的权利。证据2不动产登记申请表申请人、维修基金专用票据交款人均为张锐和袁琳琳，本案房屋买卖合同主体亦是袁琳琳及张锐，款项收款人亦是他俩。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于袁琳琳是否承担责任。首先，张锐、袁琳琳作为共同买受人与济南中海城房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，并履行了房屋付款义务，张锐和袁琳琳系该房屋的共同所有权人。其次，**与张锐、袁琳琳、珑城房地产公司所签订的《存量房屋买卖合同》及《居间服务合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。在合同中，张锐和袁琳琳作为共同出卖方，亦应按照合同的约定履行义务。且在此后收款的收据中，收到人处均有袁琳琳的签名。根据上述情形，**作为买受人，有理由相信张锐与袁琳琳系涉案房屋的共同购买人也系本案中的共同出卖人。袁琳琳虽陈述**对其只占房屋1%份额的事实系知情的，因房产证载明了其所占份额为1%，但根据查明的事实房产证系与**签订合同后才取得的，不能说明**在签订合同时即明知袁琳琳仅占1%的份额，袁琳琳亦未提供其他证据证实其在签订合同时向**明示其仅占1%的份额，故本院对袁琳琳的该陈述不予采信。综上，袁琳琳与张锐所占比例系二人内部分配，**在善意的情形下因房屋存在抵押导致过户不能，主张二人共同承担违约责任并无不当。二人中任一人承担责任后，可依据所占份额向对方另行主张权利。关于解除抵押登记的问题。因涉案房屋上存在抵押，抵押权人是兴业银行股份有限公司济南分行，解除抵押并非系张锐和袁琳琳能够解除的，系张锐清偿全部贷款后，由抵押权人行使的权利。故**主张张锐、袁琳琳解除抵押登记，没有法律依据，本院不予支持。关于违约金、律师代理费、居间服务费的问题。虽然袁琳琳认为**违反约定提前支付了购房款，但在双方的买卖合同中，**的义务就是支付购房款，其提前支付购房款的行为，并未影响出卖人的权利，而是让出卖方提前实现了收取购房款的合同目的。在**支付了购房款的情况下，张锐、袁琳琳未按约定变更房产登记，应当按照合同约定承担违约责任。故一审判决张锐、袁琳琳承担违约金、律师代理费、居间服务费并无不当。综上所述，袁琳琳的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律欠妥，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9080号民事判决第一、三、四、五、六项及案件受理费的负担；二、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9080号民事判决第二、七项；三、驳回被上诉人**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费18300元，由上诉人袁琳琳负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇二〇年八月十日法官助理 张 睿书 记 员 丁 爽