重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2204号上诉人（原审被告）：陈杭生，男，汉族，1960年6月5日出生，住浙江省长兴县。委托诉讼代理人：丁山，贵州中创联律师事务所毕节分所律师。委托诉讼代理人：王亚松，贵州中创联律师事务所毕节分所实习律师。被上诉人（原审原告）：甘露，男，汉族，1973年9月7日出生，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：满小兰，重庆学苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘遐义，女，汉族，1969年2月26日出生，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：叶舟，重庆竞豪律师事务所律师。上诉人陈杭生因与被上诉人甘露、甘遐义民间借贷纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初3988号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈杭生上诉请求：撤销原判、改判驳回甘露对陈杭生的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由甘露、甘遐义承担。事实和理由：1.一审法院在明知陈杭生电话号码的情况下采取公告送达的方式，在案件审结后才短信通知陈杭生，侵犯了陈杭生的诉讼权利。2.本案《还款协议书》是在甘露的威胁下签订的，属于无效协议。同时，甘露并未提供实际交付200万元借款的证据，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，陈杭生与甘露之间并不存在借贷关系。甘露辩称，1.《还款协议书》是三方当事人的真实意思表示，有证人李某的证言佐证。2.陈杭生在手机畅通的情况下拒绝接听一审法院电话，且一审法院已经按照法律规定向陈杭生送达了相应的文书，保障了其诉讼权利。甘遐义辩称，甘遐义的银行卡实际由陈杭生支配，甘露转账后，该笔款项由陈杭生使用，其是实际借款人。甘露向一审法院起诉请求：1.判令甘遐义、陈杭生连带偿还借款本金971777元及利息（并以借款本金971777元为基数，从2017年1月27日起按年利率24%计算利息至甘遐义、陈杭生付清借款之日止，暂计算至2019年5月22日的利息为550172元）；2.诉讼费用全部由甘遐义、陈杭生连带承担。一审法院认定事实：2014年6月18日，甘露（甲方）与甘遐义（乙方）签订了《借款协议》，甘遐义因生意缺乏资金，向甘露借款2000000元，约定“1、乙方向甲方借款贰佰万元整（2000000.00元），从2014年6月18日起到2016年6月17日止，借款期限两年。2、乙方在两年期满后（即2016年6月18日），向甲方一次性归还借款本金贰佰万元整（2000000.00元），并自愿向甲方支付利息贰佰万元整（2000000.00元），共计肆佰万元整（4000000.00元）。3、甲方通过银行转账的方式向乙方提供借款，在乙方收到甲方的借款后，双方的借贷关系成立。4、如乙方到期未归还甲方借款和利息，乙方还要承担肆佰万元（4000000.00元）资金的利息，利息按月息3%计算，一直到款项全部付清为止，另外还要承担借款总额的20%的违约金，否则，由此引起的诉讼费、代理费等均由乙方承担。5、如在履行该协议过程中发生纠纷，双方约定由甲方户籍所在地的法院管辖。以上约定事项系双方的真实意思表达，没有欺诈、胁迫，自双方签字（按印），及在乙方收到甲方借款后具有法律效力。6、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力”，甘露和甘遐义均在该协议上签名捺印。签订协议当日，甘露通过转账方式向甘遐义账户转入人民币2000000元。2016年6月30日，甘露（丙方）与陈杭生（甲方）、甘遐义（乙方）签订了《还款协议书》，载明：“丙方于2014年6月18日出借贰佰万元钱给乙方，乙方于当时将此款全部出借给甲方。甲方同意乙方约定；甲方借款时间从2014年6月18日起到2016年6月17日止，两年借款期满后，一次性归还借款本金贰佰万元和支付利息贰佰万元，共计肆佰万元给乙方。甲方、乙方于2015年底前偿还丙方柒拾壹万元。现甲、乙两方还欠丙方叁佰贰拾玖万元整。为偿还以上欠款，三方约定如下：一、甲乙两方负责于2016年7月1日前，偿还壹佰万元给丙方。二、余款于2016年7月30日前全部偿还完毕。三、甲乙两方如在2016年7月30日前未偿还欠款，所欠款项按3%月息支付给丙方。四、工程款项的银行账户账号及取款打款业务由乙方承担负责，打款取款时必须经甲方签字认可方能操作。五、当工程款项达到银行账户时，甲方同意乙方在第一时间内打款给丙方。六、如该借款因偿还发生争议时，三方约定：由丙方户籍所在地的人民法院管辖”。甘露与陈杭生、甘遐义分别在该协议书上签名捺印。一审庭审中，甘露举示证据即自制的“甘遐义、陈杭生还款情况表”，甘露以此证明甘遐义、陈杭生归还甘露借款的具体时间及金额，归还的利息的总额为1181777元，归还本金总额为1028223元，本金和利息共计2210000元。该还款情况表载明了未归还本金数额、起始时间、中止时间、日利率为0.00067元（即年利率为24.455%）、天数、应支付利息、实际支付利息、尚欠利息、支付本金等。其中甘遐义、陈杭生还款的具体时间和金额为：1、2014年6月18日至2015年2月17日244天，应支付利息326960元，实际支付利息60000元。2、2015年2月17日至2015年6月3日106天，应支付利息142040元，实际支付利息150000元。3、2015年6月3日至2015年8月17日75天，应支付利息100500元，实际支付利息150000元。4、2015年8月17日至2015年9月25日39天，应支付利息52260元，实际支付利息150000元。5、2015年9月25日至2016年1月2日99天，应支付利息132660元，实际支付利息100000元。6、2016年1月2日至2016年2月2日31天，应支付利息41540元，实际支付利息100000元。7、2016年2月2日至2016年7月5日154天，应支付利息206360实际支付利息150000元。8、2016年7月5日至2016年8月19日45天，应支付利息60300元，实际支付利息202620元，支付本金847380元，合计1050000元。此前的未归还本金数额为2000000元。9、（未归还本金数额为1152620元）2016年8月19日至2016年10月2日44天，应支付利息33979元，实际支付利息33979元、支付本金66021元，合计100000元。10、（未归还本金数额为1086599元）2016年10月2日至2017年1月27日117天，应支付利息85178元，实际支付利息85178元、支付本金114822元，合计200000元。以上总计2210000元。甘遐义对上述还款情况表载明的付款时间和金额予以确认，对甘露计算的利率不予认可。甘遐义认为：1、甘露与甘遐义的借款利率按照2016年6月30日签订的还款协议中约定的利息是不应得到主张的，根据最高人民法院的相关规定，借贷双方对该利息的约定是不明确的，该利息不能得到主张，该利息应该按照同期贷款利率进行计算。2、已经归还的借款应该从本金中扣除，不应该重复计算利息。另本案审理中，甘露举示证据即：甘露（甲方）与甘遐义（乙方）及甘遐义儿子邓城洲于2019年9月29日签订了《协议书》，拟证明邓城洲2015年5月20日、2015年8月18日、2015年10月19日、2015年10月25日共计向甘露支付的290000元是代甘遐义偿还的借款，协议书约定的是在本案中进行抵扣的话在另案中就不能主张归还290000元，如果在本案中没有抵扣，那么甘露收到甘遐义、陈杭生全部借款本金及利息后向甘遐义返还290000元。该《协议书》载明：“一、甲方已收到丙方支付的人民币贰拾玖万元。二、丙方向甲方支付的贰拾玖万元系丙方代乙方个人偿还甲方借款，与陈杭生无关。丙方不得向甲方要求返还以上贰拾玖万元及向甲方提出与此贰拾玖万元相关的任何请求。三、甲方在乙方和陈杭生还清（2019）渝0120民初3988号案判决的全部款项（含调解确定的款项）后三日内，支付乙方贰拾玖万元及相应的利息。四、乙方在甲方未收到（2019）渝0120民初3988号案判决的案款（含调解确定的款项）前，不得向甲方要求支付贰拾玖万元及相应利息。五、违约责任：违约方应向守约方支付本协议约定金额20%的违约金。六、本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份，具有同等法律效力。本协议自甲乙丙三方签字之日起生效”，甘露与甘遐义、邓城洲均在该协议书上签名捺印。一审庭审中，甘遐义质证认为“对该协议书的真实性认可，同意不在本案中抵扣，认可甘遐义、陈杭生已支付甘露本息共计2210000元”。甘露同意邓城洲支付给甘露的贰拾玖万元不在本案中抵扣，确认甘遐义所称共计归还甘露本息2210000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则履行合同义务。甘露与甘遐义于2014年6月18日签订的《借款协议》，系双方当事人的真实意思表示，属有效合同。该协议签订后，甘露按照合同约定，于签订合同当日向甘遐义支付借款2000000元，履行了合同义务，双方债权债务关系成立。该协议还约定了借款期限为两年即合同约定的“从2014年6月18日起到2016年6月17日止，借款期限两年”,同时还约定两年期满后，甘遐义归还借款本金2000000元，并支付利息2000000元；同时还约定逾期未归还借款和利息，甘遐义承担400万元的资金利息，按月息3%计算。因此，《借款协议》是对借款的利息做出了明确约定的。2016年6月30日，甘露（丙方）与陈杭生（甲方）、甘遐义（乙方）签订《还款协议书》，从该协议载明的内容来看，即“丙方于2014年6月18日出借贰佰万元钱给乙方，乙方于当时将此款全部出借给甲方。甲方同意乙方约定；甲方借款时间从2014年6月18日起到2016年6月17日止，两年借款期满后，一次性归还借款本金贰佰万元和支付利息贰佰万元，共计肆佰万元给乙方。甲方、乙方于2015年底前偿还丙方柒拾壹万元。现甲、乙两方还欠丙方叁佰贰拾玖万元整。为偿还以上欠款，三方约定如下：一、甲乙两方负责于2016年7月1日前，偿还壹佰万元给丙方。二、余款于2016年7月30日前全部偿还完毕。三、甲乙两方如在2016年7月30日前未偿还欠款，所欠款项按3%月息支付给丙方…”，该协议对《借款协议》中约定的利息进行了确认。同时确定了陈杭生对《借款协议》内容的确认，系债的加入。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持”。本案《借款协议》和《还款协议书》中，不管是双方约定的两年期满后，甘遐义归还借款本金2000000元，并支付利息2000000元，还是约定逾期未归还借款和利息，甘遐义承担400万元的资金利息，按月息3%计算，该利率的约定均超过年利率24%。从甘露认为甘遐义、陈杭生支付给甘露的利息按其举示的证据即自制的“甘遐义、陈杭生还款情况表”看，甘露以日利率为0.00067元（即年利率为24.455%）计算已支付的利息，甘遐义、陈杭生支付给甘露的超出部分抵扣本金。该计算方法和标准符合法律的规定，予以确认。从“甘遐义、陈杭生还款情况表”看，按照年利率为24.455%计算，一、截止2016年8月19日，借款日期793天，借款本金为2000000元，甘遐义、陈杭生应支付的利息为1062620元，甘遐义、陈杭生实际支付1910000元，此时抵扣本金后，尚欠的本金为2000000元+1062620元-1910000元=1152620元。二、截止2016年10月2日，借款日期44天，借款本金为1152620元，甘遐义、陈杭生应支付的利息为33979元，甘遐义、陈杭生实际支付100000元，此时抵扣本金后，尚欠的本金为1152620元+33979元-100000元=1086599元。三、截止2017年1月27日，借款日期117天，借款本金为1086599元，甘遐义、陈杭生应支付的利息为85178元，甘遐义、陈杭生实际支付200000元，此时抵扣本金后，尚欠的本金为1086599元+85178元-200000元=971777元。2017年1月27日后，甘遐义、陈杭生未支付本息，故截止2017年1月27日，甘遐义、陈杭生尚欠甘露本金971777元及利息。利息应以借款本金971777元为基数，自2017年1月28日起至付清借款之日止，按年利率24%计付利息。另关于甘露与甘遐义及甘遐义儿子邓城洲，于2019年9月29日签订了《协议书》中涉及到的，邓城洲支付给甘露的290000元是否抵扣甘遐义、陈杭生与甘露的借款，因甘露与甘遐义均认可归还的金额为2210000元，表示不在本案中抵扣，故对此《协议书》的相关权利义务在本案中不作处理。综上，甘遐义认为本案的借款协议对利息的约定不明的抗辩理由不能成立。陈杭生经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼的行为，应视为其放弃其相应的诉讼权利，故其应对此承担不利的法律后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、甘遐义、陈杭生于判决生效后十日内归还甘露借款本金971777元，并支付以971777元为基数，自2017年1月28日起至付清款项之日止，按年利率24%计算的利息。二、驳回甘露的其他诉讼请求。一审案件受理费18497.54元，由甘遐义、陈杭生负担。二审中，甘遐义向本院举示了如下新证据：银行卡取款凭条、户名甘遐义的中国农业银行银行卡交易明细清单，拟证明甘遐义收到甘露转账的200万元借款后，陈杭生将该笔款项转给了案外人邓家伦。对甘遐义举示的证据，陈杭生的质证意见如下：对该证据的真实性、关联性均不予认可，该银行凭据涉及的金额高达200万元，只有持卡人才能进行转账操作，且该凭据载明的200万元与本案的200万元不能确定是同一笔款项。甘露的质证意见如下：对该证据的真实性无异议，能够证实甘露将借款转给甘遐义后，甘遐义将款项借给了陈杭生，所以三人才签订了本案《还款协议》。甘露申请证人李某出庭作证，拟证明三方当事人自愿签订了《还款协议》。证人李某在审理中述称：李某是甘露、甘遐义的老乡，甘露、甘遐义、陈杭生三人一同找到李某拟定并代书《还款协议》，陈杭生所述甘露采取威胁、逼迫的方法写了协议不真实。对前述证人证言，甘露的质证意见如下：对证人证言的真实性无异议，但不能达到甘露的证明目的。该证人证言仅能说明三人在证人的见证下签订了《还款协议》，不能证明借贷关系已经实际发生。本院认为，对甘遐义举示的证据，陈杭生对其真实性不予认可，同时，该组证据系甘遐义收到甘露支付的借款后再行向他人进行转账，甘遐义对借款如何使用并不能影响借款关系的成立，故对甘遐义举示的证据，本院不予采信。对李某的证人证言，陈杭生对其真实性并无异议，前述证人证言能够说明本案《还款协议》的签订过程，该证人证言与本案具有实质关联性，本院作为二审新证据予以采信。本院二审另查明，证人李某在审理中述称：“2016年6月30日下午，甘遐义带着甘露、陈杭生到我律师事务所会议室，说让给他们写一份还款协议书，当事人三个人一起高高兴兴找我写的。在这之前甘遐义、甘露也曾向我咨询法律问题。我看了资料，甘露以民间借贷的方式打了200万元给甘遐义，后甘露不太放心喊上陈杭生、甘遐义写了还款协议。《还款协议书》是由我帮忙拟定的，陈杭生、甘露、甘遐义当着我的面签订了《还款协议书》。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，一审法院通过法院专递的形式向陈杭生邮寄送达了开庭传票等相关诉讼文书，经邮政部门多次投递陈杭生均未签收，据此，一审法院采取公告送达方式并无不当。另，证人李某已详细说明本案《还款协议书》是由甘露、甘遐义、陈杭生共同协商后交由李某拟定，且甘露、甘遐义、陈杭生也当着李某的面在本案《还款协议书》中签名，陈杭生亦未举示充分的证据证明本案《还款协议书》并非出于其真实意思表示，故其应当承担举证不能的不利后果。在甘露已经提交了银行凭据证明其已实际向甘遐义支付了借款时，本案借款关系即成立并生效，甘遐义、陈杭生应当依约履行相应的还款义务。综上，上诉人陈杭生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费18497.54元，由上诉人陈杭生负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东审 判 员  汪 骞二〇二〇年八月二十六日法官助理  钟 慧书 记 员  韩 秦