江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民再134号上诉人（原审被告）：刘立杰，男，1981年12月24日出生，江苏省泗阳县人，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人:蔡宏伟，江苏先创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李肖（曾用名肖李），男，1984年5月21日出生，江苏省泗阳县人，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：封必树，沭阳县城东法律服务所法律工作者。李肖诉刘立杰建设工程施工合同纠纷一案，江苏省沭阳县人民法院作出的（2014）沭华民初字第1206号民事判决书已经发生法律效力。后经该院审判委员会讨论决定，于2018年7月18日作出（2018）苏1322民监18号民事裁定，再审本案。该院于2020年2月20日作出（2018）苏1322民再34号民事判决。刘立杰不服，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。刘立杰上诉请求：依法撤销沭阳县人民法院（2018）苏1322民再34号民事判决第二项，并依法改判，本案诉讼费用由李肖承担。事实与理由：（一）一审法院再审判决认定事实不清。1.再审判决认定，2014年8月10日刘立杰以3套房屋冲抵李肖工程款70万元，另向李肖支付5.5万元，由李肖向刘立杰出具75.5万元的工程款收据，刘立杰向李肖出具70万元的房款收据，但房屋一直未实际交付。上述认定没有事实和法律依据。（1）李肖向刘立杰出具75.5万元工程款收据与刘立杰向李肖出具70万元以房抵款收据是两笔债权债务，一审法院将其混为一谈，视为一笔债务，认定事实错误。首先，75.5万元收据上载明“今收到扎帐后领工程款柒拾伍万伍仟元”，“领”是“领取”的意思，而非“冲抵”。其次，刘立杰的现金来源是其哥哥借给其150万元现金中的一部分，说明刘立杰当时有能力支付75.5万元现金。第三，按照李肖的陈述，双方只在2014年7月23日扎过一次账，但刘立杰在之后的8月3日又向其支付过款项，到8月10日李肖出具的收条上载明“扎帐后”，说明8月10日当天先扎帐、后付款。第四，刘立杰向李肖出具的70万元房款收据上载明冲抵工程款，以实物抵债。如果按照李肖的陈述，3套房屋冲抵70万元，5.5万元现金支付，那么在扎帐后应当一次性操作完成，而非分两次出具债权文书。综上，依据高度盖然性的证据规则，现有证据足以证明75.5万元收条和70万元以房抵债收条是两份各自独立、真实有效的债权凭证。（2）一审法院认定以房抵款的3套房屋未实际交付，无事实和法律依据。涉案房屋是小产权房，不能正常上市交易。李肖作为承建人，房屋由其实际掌控。刘立杰向李肖出具的以房抵款收据上明确了相应的房屋门牌号，已经完成交付义务，且李肖对这种交付方式是认可的。该3套房屋被法院查封，李肖并没有对查封行为提出执行异议。李肖作为承建人对上述房屋具有法定优先受偿权，该三套房屋不属于依法应被查封或者执行的财产。李肖怠于行使权利，导致房屋被查封，责任不在刘立杰，更不能视为未交付。综上，上述证据足以证明刘立杰已向李肖支付了工程款145.5万元。2.一审法院再审判决认定在刘立杰从其账户向李肖（肖李）名下尾号4041的银行卡（以下简称4041银行卡）转账17笔计22.91万元期间，该银行卡为刘立杰持有使用，无事实和法律依据。首先，虽然李肖调取了4041银行卡在2012年12月18日变更了短信通知手机号码，但办理此项业务需李肖提供身份证原件才能办理，而李肖从未将身份证交付给刘立杰，说明变更行为是李肖本人操作，至于其目的则不得而知。其次，李肖提交4张转账凭证，拟证明4041银行卡是在刘立杰的控制下向外转账，但上述凭证中3张邵南签名的凭证均是向该账户存款，要么是邵南代刘立杰向李肖支付工程款54809元，而该数额未计入已付工程款之内，要么是邵南与李肖之间存在其他交易，与刘立杰无关。另一张尾号026的凭证上代理人的身份证号不是刘立杰本人的身份证号，签名与刘立杰本人签名也不一致。最后，该账户开户人身份证号码与本案李肖的身份证号码不同。综上，上述证据无法证明4041银行卡是在刘立杰的控制下，反而证明可能存在邵南代刘立杰向李肖支付工程款54809元且该款项未计入已付工程款之列。（二）基于事实认定存在的问题，一审法院再审判决在适用法律上必然存在错误，尤其是在认定3套以房抵债的房屋交付的问题上，应当依据现实情况，根据交易习惯来认定。（三）本案系建设工程施工合同纠纷。李肖要求刘立杰支付工程款，其应提交决算报告及竣工验收的证据材料和图纸，但其直接未能提供。按照相关司法解释的规定，涉案工程只是竣工，不能视为合格。李肖答辩称：1.涉案70万元抵款收据只是双方达成了以房抵款的合意，该3套房屋被法院查封，未实际交付，故不产生抵偿效力。李肖未提出执行异议，只是其对自身诉讼权利的处分，不能证明李肖收到该3套房屋。2.刘立杰主张其从南京携带75.5万元现金到沭阳交付给李肖，不合常理。刘立杰完全可以通过转账方式支付。刘立杰与其哥哥之间的调解书不能证明双方之间存在150万元借款的事实，且与本案无关联性。3.李肖在本案中提供的证据足以证明4041银行卡为刘立杰实际使用。4.涉案工程是小产权房，但工程早已被刘立杰占有并交付相关业主使用，应当视为工程质量符合约定，验收合格。李肖原审起诉请求：2012年4月，李肖、刘立杰签订合同，刘立杰将沭阳县龙庙镇龙庙行正商业街二期工程以包工包料的形式发包给李肖建设。经结算，刘立杰就尚欠工程款向李肖出具欠据，李肖索要多次未果，请求判决刘立杰给付李肖工程款1702408.2元及利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日），由刘立杰承担诉讼费用。刘立杰原审辩称：结算单上的签名是我签的，但我与李肖的账还没有算清楚，该我承担的我会承担。一审法院原审认定事实：2012年4月，刘立杰将沭阳县龙庙镇龙庙行正商业街二期工程以包工包料的形式发包给李肖建设。经双方结算，刘立杰尚欠李肖工程款1702408.2元。李肖索要未果而成讼。一审法院原审认为：李肖没有相应建筑资质承建建设工程，涉案建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘立杰欠李肖工程款1702408.2元，有其出具的结算单为证，予以确认。李肖要求刘立杰给付工程款及利息的诉讼请求有事实和法律依据，依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：刘立杰于判决生效后三日内给付李肖工程款1702408.2元及利息（利息以1702408.2元为基数从2014年9月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日）。案件受理费20122元，减半收取10061元，由刘立杰负担。再审中，刘立杰申诉称：刘立杰因吸毒神志不清，导致有部分证据在原审中没有找到并提供。根据现有证据，刘立杰对李肖诉请的工程款已支付完毕，且超额支付418630元，对超额部分刘立杰将另案起诉。未经结算的付款为：1.7月23日结算前刘立杰向肖李（李肖）名下4041银行卡转账17笔计22.91万元；2.7月23日结算前李肖代刘立杰收取周效岭购房款21万元；3.7月23日结算后刘立杰付款5笔计108.3万元（包括2014年8月3日11万元、2014年8月26日3.2万元、2014年8月10日75.5万元、2015年2月7日15万元、2015年3月17日3.6万元）。4.2014年8月10日以房抵款70万元。请求撤销一审法院（2014）沭华民初字第1206号民事判决，驳回李肖的诉讼请求。再审中，李肖称：1.原审中刘立杰本人到庭参加诉讼，庭审中神智清楚，其称在原审时因吸毒导致神智不清，不能成立。2.关于刘立杰主张的未经结算的付款：（1）李肖（肖李）名下4041银行卡是李肖出借给刘立杰使用，刘立杰主张其向该卡转账的22.91万元并非刘立杰向李肖付款；（2）在2013年3月9日李肖向周效岭出具的21万元房款收据中，有6万元是刘立杰自己收取，李肖仅代刘立杰收取15万元，且在结算前已交给刘立杰；（3）认可2014年7月23日结算后刘立杰付款5笔计38.3万元（包括2014年8月3日11万元、2014年8月26日3.2万元、2015年2月7日15万元、2015年3月17日3.6万元以及2014年8月10日75.5万元收条中的5.5万元）；（4）2014年8月10日的75.5万元工程款收条中，70万元为当天的以房抵款数额，刘立杰在当天不存在向李肖现金支付75.5万元；（5）以房抵款的3套房屋未实际交付，该房屋被法院查封，未实际产生以房抵款的清偿效果。请求依法判决。一审法院再审认定事实：李肖的岳母和刘立杰的母亲是亲姐妹关系。2012年4月，刘立杰将沭阳县龙庙镇行政商业街二期工程以包工包料的形式发包给李肖施工，约定每平方米600元。李肖完成施工，工程已交付使用。双方于2014年7月23日结算，结算单记载：工程总价款为4042470元，已付工程款2239000元，扣除工程维修金5%的一半即101061.75元，尚欠工程款1702408.20元。在2239000元付款之外，在结算前李肖曾代刘立杰收取周效岭房款21万元未作结算。在7月23日结算后，刘立杰向李肖付款：2014年8月3日11万元，2014年8月26日3.2万元，2015年2月7日15万元，2015年3月17日3.6万元；2014年8月10日，刘立杰以龙庙镇行政商业街A区27号、A区28号、D区12号3套房屋冲抵李肖工程款70万元，另向李肖付款5.5万元，由李肖向刘立杰出具75.5万元工程款收据，刘立杰向李肖出具70万元房款收据，但该3套房屋未实际交付。在刘立杰从其账户向肖李名下4041银行卡转账17笔计22.91万元期间，该4041银行卡为刘立杰持有使用。扣除结算单外刘立杰实际付款，刘立杰尚欠李肖工程款1109408.20元（1702408.20元-210000元-383000元）。在原审案件诉讼过程中，李肖以2014年7月23日的结算单为凭，主张刘立杰欠其工程款1702408.20元，另出示刘立杰向其出具的70万元以房抵款的2份收据，证明该3套房屋用于冲抵其工程款，房屋产权应属李肖，但隐瞒了刘立杰在7月23日结算后、原审立案前向其支付款项的事实。刘立杰在原审诉讼中对李肖提供的结算单、以房抵款收据的真实性均无异议，但称和李肖间的账目还没有算清，该其承担的同意承担，没有出示证据。再审另查明，刘立杰因吸食毒品于2012年3月10日、2015年2月1日两次受到行政处罚。一审法院再审认为，本案的争议焦点是：1.刘立杰向李肖名下4041银行卡转账的22.91万元是否应认定为刘立杰向李肖支付的涉案工程款（材料款）；2.李肖主张其代刘立杰向周效岭收取的购房款数额是15万元是否成立，在7月23日结算前李肖是否已将该款交给刘立杰；3.以房抵款的70万元是否产生清偿该部分债务的效果；4.刘立杰主张其于2014年8月10日向李肖现金支付75.5万元是否成立。根据再审查明的事实,刘立杰曾因吸食毒品于2012年3月10日、2015年2月1日两次受到沭阳县公安局行政处罚，结合原审诉讼过程中刘立杰对双方无争议的结算之后的付款未答辩也未举证的事实，一审法院对刘立杰称其在原审时处于吸食毒品期间，当时因头脑不清醒未向一审法院提供相关证据的意见予以采信。关于第一个争议焦点，即刘立杰向李肖名下4041银行卡转账的22.91万元是否应认定为刘立杰向李肖支付的工程款（材料款）的问题。一审法院再审认为，4041银行卡账户名虽是李肖（肖李），但对李肖主张该卡在上述款项转账期间是由刘立杰使用的陈述应予认定，对刘立杰主张该部分款项是其向李肖支付的工程款（材料款）的意见不予采信。理由：1.李肖、刘立杰之间的亲属关系比较亲近，当时李肖承建刘立杰开发的工程，且刘立杰在再审诉讼过程中陈述其银行卡一直在李肖处保存，故李肖主张刘立杰借用李肖名下的银行卡可能性较大。2.该卡留存在银行的短信通知号码于2012年12月18日变更为133××××2666，该号码当时是刘立杰使用，该卡当时如果仍是李肖使用，不合常理。3.在诉讼过程中，李肖提供的该卡取款资料中出现经手人姓名有刘立杰及刘立杰前妻的亲戚。4.刘立杰在诉讼过程中曾称都是现金支付，很少转账。5.对比双方无争议的7月23日结算中的现金付款数额，该17笔转账数额均较小，其中一笔仅为100元，刘立杰称该部分款项为向李肖支付工程款（材料款）不符合双方之间的付款习惯。关于第二个争议焦点，即李肖主张其代刘立杰向周效岭收取的购房款数额是15万元是否成立，李肖在7月23日结算前是否已将该款交给刘立杰的问题。李肖向周效岭出具的收据中虽记载有收到周效岭房款15万元的内容，但之后另记载该房屋价款共计21万元。该收据由李肖出具，李肖主张另6万元为刘立杰本人收取，其未提供证据证明。李肖提供的由刘立杰向周效岭出具的21万元房款收据中记载，房款由李肖经手，结合李肖出具代收该笔房款的收据由刘立杰持有以及刘立杰当时欠李肖工程款的事实，一审法院认定李肖代收款数额为21万元，且其主张该款已交给刘立杰的陈述不能成立。关于第三个争议焦点，即以房抵款70万元是否产生清偿该部分债务效果的问题。根据双方陈述及刘立杰向李肖出具的房款收据，双方之间以物抵债协议成立，但李肖否认房屋交付的事实存在，刘立杰未举证证明该3套房屋其已向李肖实际交付，结合该房屋被查封的事实，一审法院认为该3套房屋未能产生清偿该部分债务的效果，李肖要求刘立杰履行原债务、给付该部分工程款，应予支持。关于第四个争议焦点，即刘立杰主张其于2014年8月10日向李肖现金支付75.5万元是否成立的问题。因工程款75.5万元收据的落款时间与刘立杰出具的以房抵款收据70万元的落款时间为同一天，当天仅有一份75.5万元的工程款收据，刘立杰主张其既以房抵款70万元另又现金支付75.5万元，不合常理，李肖陈述75.5万元工程款收据中包括以房抵款70万元更具合理性，对刘立杰的该主张不予采信。综上，根据再审查明事实，原判决认定事实错误，对刘立杰要求对原判决予以改判的再审请求予以支持。但刘立杰主张其已付清李肖工程款与再审查明事实不符，其要求驳回李肖的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，一审法院判决：一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2014）沭华民初字第1206号民事判决；二、刘立杰应于判决生效后十日内给付李肖工程欠款1109408.20元及利息（以1109408.20元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年9月24日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；三、驳回李肖的其他诉讼请求。案件受理费20122元，由李肖负担4811元，刘立杰负担15311元。本院二审查明的事实与一审法院再审查明的事实一致，依法予以确认。本案二审的争议焦点：1.李肖是否有权向刘立杰主张工程款；2.刘立杰向李肖名下的4041银行卡转账的22.91万元是否应当认定为刘立杰向李肖支付的工程款；3.2014年8月10日李肖向刘立杰出具的75.5万元收据是否系刘立杰向李肖支付相应的现金抑或是以房冲抵70万元加上另行支付5.5万元现金合并出具该收据；4.以房抵款的70万元是否产生清偿该部分债务的效力。本院认为：关于第一个争议焦点，即李肖是否有权向刘立杰主张工程款。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，刘立杰将涉案沭阳县龙庙镇行政商业街二期工程发包给没有施工资质的李肖施工，故双方之间的建设工程施工合同应属无效。但鉴于李肖已施工完毕，涉案工程已交付刘立杰使用，且双方之间就涉案工程款于2014年7月23日进行了结算，故李肖诉请刘立杰支付相应的工程款，依法应予支持。关于第二个争议焦点，即刘立杰向李肖名下4041银行卡转账的22.91万元是否应当认定为刘立杰向李肖支付的工程款。刘立杰主张其在2013年4月2日至2013年6月5日期间向李肖名下4041银行卡转账的22.91万元在2014年7月23日结算时没有计入已付工程款。李肖辩称4041银行卡在上述转账期间被刘立杰借用，上述款项并非刘立杰向其支付的工程款，并在再审中提交了相应的证据加以证明。本院认为，根据李肖所举证据，能够认定4041银行卡在上述转账发生期间由刘立杰实际使用，故上述22.91万元不应认定为刘立杰向李肖支付的工程款。具体理由是：首先，该卡在开户行的短信通知号码于2012年12月18日已变更为133××××2666，而刘立杰在再审中明确认可该手机号码当时是其本人使用，且该手机号码与刘立杰在2014年10月30日的庭审中向法庭提交的手机号码一致。银行短信通知号码是在银行账户发生余额变动时发送到手机的短信接收号码，其功能是账户余额变化提醒，通常系银行卡使用人的号码。该卡在此期间如系李肖本人持有使用，其将短信通知号码变更为刘立杰的手机号码，明显不合常理。刘立杰主张是李肖本人变更了短信通知号码，但无论是李肖自行操作抑或是其配合刘立杰操作变更了短信通知号码，均不影响上述认定。其次，李肖在再审中提交的该卡4张银行存、取款和转账凭单中，1张系刘立杰本人经手，3张系刘立杰前妻的亲戚邵南经手，而刘立杰在再审中认可邵南为其装潢了在泗阳的宾馆，上述事实进一步印证4041银行卡在此期间系由刘立杰持有使用。再次，刘立杰在诉讼过程中曾称其都是现金支付，很少转账，且该17笔转账数额均较小，其中一笔仅为100元，刘立杰称该部分款项为向李肖支付工程款，明显不符合双方之间的交易习惯。最后，2014年7月23日双方就涉案工程进行结算时，并未将上述款项纳入已付工程款的结算范围。结合李肖、刘立杰之间的亲属关系，李肖当时承建刘立杰开发的工程，且刘立杰在再审中陈述其银行卡一直在李肖处保存，故李肖主张的刘立杰在上述转账期间借用其名下4041银行卡的事实具有高度盖然性，应予认定，上述22.91万元不应认定为刘立杰向李肖支付的工程款。关于第三个争议焦点，即2014年8月10日李肖向刘立杰出具的75.5万元收据是否系刘立杰当日向李肖支付75.5万元现金抑或是当日以房冲抵的70万元加上另行支付的5.5万元现金合并出具该收据。本院认为，根据双方所举证据，能够认定李肖向刘立杰出具的75.5万元收据是以房抵款的70万元加上另行支付的5.5万元现金。具体理由是：75.5万元收据和以房抵款的70万元收据的落款时间为同一天，即2014年8月10日。刘立杰主张其当日既以现金方式向李肖支付了75.5万元，又以以房抵款的方式抵偿了70万元。但事实上刘立杰仅持有李肖向其出具的一张75.5万元的工程款收据，而非两笔款项的收据。当日的两张以房抵款收据系由李肖持有，并非李肖向刘立杰出具，而是刘立杰书写并签名后向李肖出具，其目的应在于刘立杰作为发包人向李肖确认2张收据上载明的房屋系抵偿给李肖的房屋。刘立杰以其本人持有的李肖出具的75.5万元收据和李肖持有的其本人出具的收据主张当日发生了75.5万元和70万元两笔工程款支付，显然无事实依据，依法不予支持。李肖主张当日以房抵款70万元后刘立杰另付5.5万元现金，故其向刘立杰出具合计75.5万元的收据，该事实具有高度盖然性，应予认定。关于第四个争议焦点，即以房抵款70万元是否产生清偿该部分债务的效果。根据双方当事人的陈述及刘立杰向李肖出具的以房抵款收据，双方之间的以物抵债协议成立，但李肖否认房屋已实际交付，刘立杰对其已将约定的3套房屋向李肖实际交付的事实应承担相应的举证责任，而刘立杰未能提供证据证明其主张，故应承担举证不能的不利后果。鉴于双方之间的以物抵债协议未实际履行，且该房屋已被依法查封，故一审法院认为该以物抵债协议未产生清偿该部分债务的效果，并无不当。李肖要求刘立杰履行原债务、给付该部分工程款，于法有据，应予支持。综上所述，一审法院再审判决以双方2014年7月23日结算单中确认的下欠工程款1702408.2元，扣除未纳入结算范围的结算前李肖代刘立杰收取的房款210000元，以及结算后刘立杰向李肖支付的383000元，确认刘立杰尚欠李肖工程款1109408.2元，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。刘立杰的上诉理由均不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费17246元，由刘立杰负担。本判决为终审判决。审判长  滕晓春审判员  杨晓玲审判员  高曼莉二〇二〇年八月二十四日书记员  戴玉雪