山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1818号 上诉人（原审原告）：王斌，男，汉族，1975年5月8日生，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：高君亭，泰安岱岳创新法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：成明俊，男，汉族，1983年10月2日生，住江苏省句容市。 上诉人（原审被告）：常州辉利祥建设工程有限公司，住所地：江苏武进国家高新技术产业开发区广电东路8号8幢602室。 法定代表人：李学辉，执行董事。 上述两上诉人的委托诉讼代理人：邵益刚，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏邗建集团有限公司，住所地江苏省扬州市吉安路209号。 法定代表人：范世宏，职务董事长。 委托诉讼代理人：杨宏云，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾杰，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。 上诉人王斌、成明俊、常州辉利祥建设工程有限公司（以下简称辉利祥公司）因与被上诉人江苏邗建集团有限公司（以下简称邗建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁09民初2928号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王斌上诉请求：撤销原判，改判由江苏邗建集团有限公司承担付款责任或发回重审；一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、成明俊构成表见代理，被上诉人江苏邗建集团有限公司应为本案的还款义务主体。首先，上诉人起诉依据的是2016年11月7日签订的《土方工程合同》、叉河桥（江苏邗建）2016-2017年土石方（机械台班）汇总表、被上诉人邗建公司的银行转款明细。从合同看，合同双方为上诉人和邗建公司，成明俊作为邗建公司的项目负责人签字。一审法院认定该工程的发包方为泰安泰山城乡建设发展有限公司，邗建公司为中标单位，施工现场的标识和标志也都是邗建公司的名称，从未出现过常州辉利祥公司的名称，上诉人也从未听说过辉利祥公司的名称。本案中《土方工程合同》末页“成明俊”前面是“纵一路叉河中桥项目部代表人”，合同第一页的发包方是“纵一路叉河中桥项目部”，上诉人也知道邗建公司是这个工程的中标单位并且成明俊也依自己是邗建公司的项目负责人自称和上诉人发生业务；另外，被上诉人邗建公司提供的2017年8月13日《叉河桥(江苏邗建）2016-2017年土石方汇总表》和2017年8月14日《叉河桥（江苏邗建）2016-2017年土石方（机械台班）汇总表》，成明俊前面均是“项目负责人”，汇总表抬头均有“江苏邗建”的字样，更重要的是该工程款均是由被上诉人邗建公司支付。作为上诉人从签订合同至一审开庭前，从未听说过常州辉利祥公司；上诉人同意承接该工程，也是基于成明俊对邗建公司的介绍和自称是邗建公司的项目负责人，上诉人才签订合同，后又由邗建公司支付工程款，强化了上诉人对成明俊所述事实的认可。以上也使上诉人从一开始就有理由相信成明俊就是邗建公司的项目负责人，构成表见代理，根据民法总则第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。本案中上诉人是善意第三人，成明俊的行为是表见代理行为，后果由被上诉人邗建公司承担。其次，成明俊的社保证据不能成为否认其表见代理的情形，更不能仅仅依据社保证明说明其与辉利祥公司的劳动关系依此否认表见代理行为。两者之间没有关联性，证明劳动关系的依据是向劳动部门备案的劳动合同和工资明细、工作证等，而非仅仅一份社保证据推翻成明俊的表见代理行为，况且根据现实情况和建筑行业的特殊性，假设成明俊和辉利祥公司存在劳动关系也并不影响成明俊表见代理行为的构成。退一万步讲，即便邗建公司和辉利祥公司双方签订的协议真实存在，也是约束双方的行为，被上诉人既未向发包方备案，也未向上诉人告知自己是辉利祥公司。如果象一审法院不尊重事实的认定，整个社会交易处于不稳定状态，债务人可以随便找出一个承担义务的主体而脱离自己的义务。其次，以上邗建公司和辉利祥公司之间关系的事实，仅仅是邗建公司的一方表述，并未有其他证据证实。尤其是邗建公司中标项目中是否包括涉案的该部分工程一审法院未查明。2、一审法院未查清邗建公司与辉利祥公司之间的账目往来数额和本案工程是否是邗建公司中标范围。既然一审法院认定邗建公司与辉利祥之间的关系，应该查清工程拨款情况、工程总价、已经支付情况、欠付情况等基础事实，而非仅仅依据成明俊提交的社保证据、邗建公司的《工程劳务合同》、委托书等就冒然认定辉利祥公司承担付款责任。从一审时被上诉人邗建公司提交的证据中，邗建公司与辉利祥公司之间的转账凭证数量较少，数额也较少，大部分为手写的财务凭证，具有随意性，而庭审中被上诉人邗建公司陈述其已向辉利祥公司支付了510万元，无相应的证据支持。3、假设邗建公司与辉利祥公司是委托关系，也属于是内部协议，不能对抗善意第三人，其法律后果应该有委托方邗建公司承担。如果该工程被上诉人邗建公司已经分包给了辉利祥公司，邗建公司可直接将款项付给辉利祥公司，而辉利祥公司不用委托邗建公司代付款项，一审法院未查清该事实。以上也足以说明该证据不具有真实性，是为转嫁邗建公司的风险而特别制作的证据。二、一审法院适用法律错误。上诉人起诉的依据是根据合同的相对性，要求合同相对方即邗建公司承担责任。一审法院判决的依据为最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷〉案件司法解释第26条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，一审法院适用该条前提错误：一审法院已经认定工程的发包方是泰安泰山城乡建设发展有限公司，邗建公司是承包方，相对于上诉人来讲其地位是分包方，上诉人仅是本案中的施工方。一审法院认定被上诉人邗建公司在本案中是工程的发包方错误，是混淆概念，属于适用法律错误。综上，被上诉人江苏邗建集团有限公司是本案的还款义务体，应当依法支付上诉人工程款。 成明俊、辉利祥辩称，上诉人王斌向邗建公司主张权利，我们并不反对，成明俊本人是代表辉利祥公司的职务行为，不应当承担连带还款责任，个人不应当承担责任。辉利祥公司是劳务承包的事实，成明俊是辉利祥公司的员工，该项目的确是邗建公司承建并将劳务部分分包给辉利祥公司。其他意见见我们的上诉状。 邗建公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回王斌的上诉，维持原判。1、成明俊的行为根本不构成邗建公司的表见代理，上诉人在上诉状中提及到的所有证据均不能反应是邗建公司与其发生业务往来，成明俊系辉利祥公司的员工，该事实在一审得到了成明俊本人的确定，今天当庭也得到了辉利祥公司的确定，成明俊与王斌签订相关合同并进行了结算，相关行为产生的后果应当由辉利祥公司承担，上诉人提出成明俊系被上诉人的工作人员和项目负责人自称，没有证据证实，也显然与客观事实相悖，邗建公司对于王斌在一审提交的所有证据均未参与，更不知情，因此相关责任由辉利祥公司承担。2、邗建公司的付款在一审已经查明，是因辉利祥公司委托而产生的，仅仅是银行资金的证据，并不能反映或证实任何法律关系。综上，王斌并非法律规定的善意且无过失的当事人，其主张表见代理无事实法律依据。对于其提出的邗建公司是否应当委托付款的理由同样不能成立。针对其提出的一审法院未能查清邗建公司与辉利祥公司之间的往来及中标范围的问题，我方认为王斌主张权利依据的请求权基础是合同的相对性，在此情形下法院仅需查明王斌提供的证据能否证实其与邗建公司产生业务往来，对其他事项不在一审法院查明的范围，因此其上诉状认为的事实不清相关观点均不能成立。针对其提出的适用法律错误，同样在上诉状提出起诉的依据是合同的相对性，法院在追加辉利祥公司并查明案件事实后，认定王斌与辉利祥公司存在关系，一审法院本可驳回其全部诉讼请求，但为了防止诉累，节约司法资源，判决辉利祥公司承担责任并无任何不当。 成明俊、辉利祥公司上诉请求：撤销原判，驳回一审原告对上诉人的全部诉讼请求，判决上诉人成明俊不需承担连带责任；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审涉诉工程系江苏邗建集团有限公司（下称邗建公司）承建的项目，一审将上诉人辉利祥建设工程有限公司（下称辉利祥公司）追加为被告并让其承担付款责任没有事实和法律依据：1、一审原告认可的合同相对方是邗建公司，而不是辉利祥公司，该工程的确是邗建公司承建的项目，此前的付款也全是邗建公司支付给一审原告的，原告向邗建公司主张权利并无不当。2、辉利祥公司承包的仅是邗建公司的劳务分包部分，作为一审原告提供的服务仍然属于邗建公司承包的范围，理应由邗建公司付款。 3、邗建公司没有按照与辉利祥公司之间的劳务合同来结算，合同中明确约定水泥、石材、混凝土由甲方（邗建公司）提供：实际上该部分款项由辉利祥公司支付。目前邗建公司没有按照合同约定履行付款义务，作为土方分包人的一审原告向邗建公司主张权利有相应依据。二、上诉人成明俊没有事实和法律依据来承担连带责任。1、一审原告在诉讼请求中从来没有提出过要成明俊承担连带责任的请求，法庭审理及判决应当在诉请范围内进行，原告没有提出的诉请法庭直接判决当事人承担连带责任违反程序法的规范。2、要求成明俊承担连带责任没有实体法上的依据。作为成明俊不论其个人身份如何，他从事的都是职务行为，不管是代表邗建公司还是辉利祥公司，没有任何理由要其个人来承担法律责任。综上，一审法院判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回一审原告对上诉人的诉讼请求，支持上诉人的全部诉讼请求。 王斌辩称，成明俊是邗建公司的项目负责人，上诉人王斌一直与成明俊和邗建公司联系，成明俊和邗建公司应当对王斌的劳务承担连带还款责任。 邗建公司辩称，1、一审法院追加辉利祥公司为被告，并判决承担责任是正确的，上诉人成明俊、辉利祥公司在上诉状中第一大点涉及到的三小点之间的观点是相关矛盾，案涉工程虽然由邗建公司中标，但是邗建公司已经和辉利祥公司签订合同，将工程的劳务由辉利祥公司完成，辉利祥公司对该事实以及出具委托书代付款项是完全知情的，王斌实际是与辉利祥公司之间产生法律关系，根据合同的相对性，辉利祥公司承担责任，上诉人称让邗建公司承担责任，理由不能成立。2、上诉人提及到的所谓合同当中部分材料未结算的观点，与客观事实不符，也没有证据证实，应当不予采纳。王斌在起诉的时候要求共同承担责任，而共同责任包括连带责任，一审法院并未超出当事人的诉求。 王斌向一审法院起诉请求：1、判令被告邗建公司、成明俊支付原告工程款55万元。 一审法院认定事实：2016年11月7日原告王斌作为承包方（乙方）与发包方纵一路叉河中桥项目部（甲方）签订了《土方工程合同》，合同约定：工程名称为纵一路叉河中桥，承包范围为土石方开挖、回填及临时机械台班，工期为按经业主审定，甲方编制的工程施工进度计划土方开挖工期为准。合同第三条约定场内挖运土每米立方8元、回填土每米立方8元等工程款按业主支付比例、时间支付，余款在工程完工验收后一个月内付清。合同由被告成明俊代表纵一路叉河中桥项目部签字，合同无项目部公章或设立项目部单位的公章。被告邗建公司是从发包方泰安泰山城乡建设发展有限公司处包含纵一路叉河中桥工程的承包单位，其承包的工程范围因其未向本院提供总承包合同，致使本院未能查清，被告邗建公司于2016年11月1日与被告辉利祥公司签订了《工程劳务合同》，将其承包的京沪高铁泰安站新区南片区叉河中桥工程，转包给被告辉利祥公司施工，合同约定工期自2016年11月2日至2016年12月31日等内容。原告王斌按照与被告成明俊签订的《土方工程合同》合同施工完工后，于2017年8月13日由倪华伟计算、杨心强签字与成明俊制作了叉河桥（江苏邗建）2016-2017年土石方汇总表一份，金额为759150元；次日即14日上述人员又制作了“叉河桥（江苏邗建）2016-2017年土石方（机械台班）汇总表”一份，应结算金额922841.9元，最终结算按90万元整。在原告施工完工前后，被告邗建公司通过其扬州分公司支付原告方弭宪聪30万元、杨心强5万元，共计35万元，余55万元至今未付。诉讼中原告变更诉讼请求至60万元，其中杨心强收取的5万元，原告认为杨心强只在工地工作了几天，不予认可，但原告提供的汇总表系由杨心强代表原告签字，该汇总表原告予以认可，可以证实杨心强系其员工；本院依被告邗建公司申请，为查明案件事实，追加辉利祥公司为本案的被告。另查明，被告邗建公司提供了辉利祥公司的“土石方分包费用委托付款书”、“农民工工资委托付款书”证明由其扬州分公司向原告方付款系受辉利祥公司的委托。原告王斌对被告邗建公司提供的与辉利祥公司的《工程劳务合同》及付款凭证等证据提出异议，认为不排除在本案起诉后补签合同，逃避付款责任，但未向本院提供证据证实。以上事实，由原被告陈述及原告王斌提供的与成明俊之间的承包合同，叉河桥（江苏邗建）2016-2017年土石方（机械台班）汇总表；被告邗建公司提供的与辉利祥公司之间的承包合同，委托付款书，付款凭证、成明俊的社保缴费明细表等在卷予以证实。 一审法院认为，关于欠款数额问题，被告成明俊认可欠款55万元，原告认为欠款60万元，其不认可杨心强收取的5万元工程款，因原告起诉时诉讼请求即为55万元，已将杨心强收取的5万元工程款计算在了已付款中，且原告认可由杨心强签字的“工程结算单”（汇总表）中记载的工程款数额，因此对欠款数额本院确认为55万元。本案中，原告王斌不具有任何施工资质，王斌与被告成明俊签订的《土方工程合同》，违反了合同法第二百七十二条第三款的两项规定，即禁止承办人将工程分包给不具有相应资质条件的单位、禁止分包人将工程再分包，因此属无效合同，但原告王斌已依约完成了合同约定，合同相对方未按合同约定支付全额工程款，属违约行为，依法应继续履行合同约定；原告王斌与被告成明俊签订的《土方工程合同》，仅由成明俊个人签字，并未加盖任何单位公章，原告仅凭“叉河桥（江苏邗建）2016-2017年土石方（机械台班）汇总表”中记载有“江苏邗建”及工程款系由被告邗建公司扬州分公司支付，即认为应由被告邗建公司承担付款责任，证据不足，本院不予支持。被告邗建公司提供的与辉利祥公司的《工程劳务合同》、“土石方分包费用委托付款书”、“农民工工资委托付款书”、被告成明俊的社保缴费明细表和被告成明俊的自认，可以证实被告成明俊系被告辉利祥公司的员工，被告邗建公司付款也是受辉利祥公司的委托所为，原告虽提出被告的证据是在本案起诉后补签的合同，以逃避付款责任的异议，但未向本院提供证据证实，本院不予采信，依据合同相对性原则，因该合同产生的权利义务应由辉利祥公司承担，被告成明俊与辉利祥公司承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百七十二条第三款第一项、第二项，《最高人民法院关于审理建设施工施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告常州辉利祥建设工程有限公司支付原告王斌建设工程款550000元，限其于本判决生效之日起十日内履行。二、被告成明俊与被告常州辉利祥建设工程有限公司承担连带责任。三、驳回原告王斌对江苏邗建公司有限公司的诉讼请。驳四、驳回原告王斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，减半收取4650元，财产保全费4020元，由被告常州辉利祥建设工程有限公司承担4650元，原告王斌承担4020元，被告应承担的费用原告已预交，待执行本判决时一并给付原告。 二审中，双方当事人未提交新证据。本案经审理查明，上诉人成明俊、辉利祥公司、邗建公司在二审中均认可辉利祥公司、邗建公司之间的委托付款手续及双方签订的书面合同从未向上诉人王斌出示过。辉利祥公司二审陈述从未向王斌支付过涉案的工程款。被上诉人邗建公司一审提交的江苏邗建集团结算中心付款审批单、付款通知单上成明俊在出纳位置签字或在出纳位置代李学祥签字。 本院对一审查明的其他事实予以确认 本院认为，双方当事人争议的焦点为：1、成明俊的行为是否构成对邗建公司构成表见代理，邗建公司是否应当支付本案剩余的工程款。2、成明俊与辉利祥公司、邗建公司是否应当对上诉人的工程款承担连带付款责任。 关于成明俊的行为是否构成对邗建公司构成表见代理，邗建公司是否应当支付本案剩余的工程款的问题，涉案土方工程合同是上诉人王斌与成明俊签订的，被上诉人邗建公司、辉利祥公司均未在该合同上加盖公章，从邗建公司一审提交与辉利祥公司的《工程劳务合同》、“土石方分包费用委托付款书”、“农民工工资委托付款书”、上诉人成明俊的社保缴费明细表和上诉人成明俊的自认，可以证实上诉人成明俊系上诉人辉利祥公司的员工，被上诉人邗建公司付款也是受辉利祥公司的委托所为，成明俊的行为不构成对邗建公司构成表见代理，邗建公司不应当支付本案剩余的工程款，上诉人王斌的该上诉理由，本院不予支持。 关于成明俊与辉利祥公司、邗建公司是否应当对上诉人的工程款承担连带付款责任的问题，上诉人成明俊二审中认可从未向上诉人王斌明示过自己是辉利祥公司员工或者涉案工程承包人是辉利祥公司，上诉人成明俊、辉利祥公司、邗建公司在二审中均认可辉利祥公司、邗建公司之间的委托付款手续及双方签订的书面合同从未向上诉人王斌出示过，上诉人辉利祥公司、邗建公司均认可辉利祥公司是涉案工程的实际施工人，辉利祥公司与邗建公司存在转包合同关系，且上诉人成明俊一审庭审中认可代表辉利祥公司与上诉人王斌签订合同，依据合同相对性原则，因该合同产生的权利义务应由辉利祥公司承担，上诉人成明俊与辉利祥公司承担连带责任，上诉人成明俊、辉利祥公司认为不应当承担未支付工程款的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，王斌、成明俊、辉利祥公司得上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决中被上诉人江苏邗建公司有限公司名称书写错误，应当改更正为江苏邗建集团有限公司。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9300元，常州辉利祥建设工程有限公司负担4650元，王斌负担4650元。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年八月二十日 书记员  李争艳