山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2131号上诉人（原审原告）：枣庄市好佳置业有限公司，住所地山东省枣庄市市中区光裕路5号，统一社会信用代码：91370400310484346A。法定代表人：高家楷，总经理。委托诉讼代理人：诸华明，男，该公司法务。被上诉人（原审被告）：颜为，女，1987年10月10日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王斐，山东全和律师事务所律师。上诉人枣庄市好佳置业有限公司（以下简称好佳公司）因与被上诉人颜为劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。好佳公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持好佳公司全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费由颜为承担。事实和理由：一、一审法院遗漏事实且对事实认定错误，未对好佳公司与颜为之间劳动关系解除的合法性审查即认定好佳公司违法解除劳动关系，从而导致错误的判决。1.遗漏颜为在劳动仲裁阶段变更申请的事实。一审法院查明“2019年10月12日，好佳公司向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金、加班费及生活费。”但其遗漏了颜为在2019年10月30日劳动仲裁庭审，当庭将第一项诉讼请求变更为“被申请人向申请人支付2019年9月1日至解除之日止生活费”，也即颜为并未主动提出解除劳动关系。2.事实认定错误。一审法院认为“被告虽提交解除劳动关系通知书，但没有就该解除劳动关系通知向原告送达，且原告对此不认可”。通过一审中颜为提交的《关于与颜为同志解除劳动关系的通知》（下称“解除通知”）和EMS快递查询截图，可知颜为已收悉好佳公司发送的通知，该通知为好佳公司主动单方发送，无需颜为认可。而根据颜为自认2019年8月底即不在好佳公司工作，自2019年9月2日起未得到好佳公司同意即未到公司工作的事实，可以认定颜为自2019年9月3日起即构成旷工。再根据好佳公司依据《员工手册》“严重违纪处理：一年内累积旷工5天，公司有权终止/解除劳动合同，且不予支付经济补偿金”与《劳动合同法》第三十九条规定，向颜为发送《解除通知》与颜为解除劳动关系的事实，可以认定好佳公司解除劳动关系合法，不应向颜为支付经济补偿金或经济赔偿金。且应以好佳公司发送《解除通知》中载明的2019年9月10日为劳动关系解除之日。二、关于加班工资的认定。好佳公司每周安排颜为工作并未超40小时，不应支付加班工资。1.双方劳动合同约定为每周工作5天、每天8小时的标准工时制，但该劳动合同为枣庄市人力资源和社会保障局制定格式模板（劳动合同封面已标注），好佳公司无法更改，故该书面劳动合同不应视为双方劳动时间约定的依据。根据劳动仲裁庭审中周一至周五分早晚班、周末工作一天的问题，证人孙某回答“被申请人：有人明确告知你上班时间吗？证人：入职的时候说的。”可知因社保局劳动合同模板原因，好佳公司劳动合同只能按照模板签署，但面试时已明确告知每周工作六天，周一至周五分早晚班、周末工作一天。2.周一至周五的工作时间，根据证人孙某在劳动仲裁庭审中回答“早上7：30-16：00，9：00-13：30，下午16：00-19：00”与一审庭审中其回答“原告：每天几个小时？证人：我们分两个班，早上7:00-16:00，晚班是9:00-14:00,16:00-19:00完全不一致。而好佳公司安排的早班工作时间为7:30-13:30，总计6个小时，这也能根据潘某与颜为微信聊天记录得知。晚班工作时间，根据证人孙某在劳动仲裁庭审中回答“9:00-13:00，下午16:00-19:00”，其中上午工作时间与双方约定一致，但下午工作时间应为“16:30-19:00”。根据潘某与颜为微信聊天记录可得知，故晚班工作时间应为“9:00-13:00,16:30-19:00”总计7小时，周一至周五工作时间为32小时或33小时。颜为周一至周五每周工作不足8小时，周末工作一天。颜为并未举证证明其工作时间，但根据其采购单可知，其仅为餐厅食品的采购，好佳公司安排其工作时间为“7:30-13:00,16:30-18:30”总计6.5小时，但其采购完成后也可正常休息。故颜为一周工作时间为38.5小时或39.5小时，并未超过法律规定。即使按照劳动合同约定，每周工作5天，每天8小时，颜为每周也应工作40小时。颜为并未举证证明其每周工作时间，而根据证人证言及潘某与颜为聊天记录等证据可知，其周一至周五每天工作不足8小时，每周工作时间也不足40小时，故颜为周末工作一天不应视为加班，好佳公司不应向其支付加班工资。三、关于支付2019年9月至10月12日期间生活费的主张。颜为系在超出好佳公司承诺考虑期后未主动到岗，属旷工行为，好佳公司不应向其支付生活费。好佳公司正常经营，餐厅并未停业，虽自认在2019年8月给予颜为两到三天时间考虑是否离职或转岗，但颜为在好佳公司给予考虑期过后，未主动到岗工作，属于旷工行为，不符合《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，故不应向颜为支付生活费。综上所述，一审法院遗漏事实，认定事实错误，请求法院在查明本案全部事实，合法认定双方责任后，撤销一审判决，依法进行改判。颜为辩称，一、好佳公司没有证据证明颜为存在旷工行为，因此好佳公司基于此解除与颜为的劳动合同没有事实依据。二、根据双方签订劳动合同约定，颜为在好佳公司周一至周五正常上班，每天工作8小时，但通过一审查明的事实来看，颜为实际在好佳公司每周工作6日，超出双方合同约定。因此，好佳公司应当支付颜为加班费。好佳公司向一审法院起诉请求：1.确认好佳公司无需支付颜为自2019年9月1日起至与颜为解除劳动合同之日止的基本生活费；2.确认好佳公司无需向颜为支付加班费12431元。一审法院认定事实：2018年8月28日，好佳公司与颜为签订了劳动合同书，约定颜为的工作岗位为帮厨。每日工作8小时，每周工作5天。合同期限为有固定期限，从2018年8月28日起至2021年9月30日止，工资为每月2700元。颜为在好佳公司食堂工作，食堂共有4名工作人员，其中2名厨师2名帮厨。2名厨师分别带1名帮厨，周一至周五正常上班，周六周日2名厨师及帮厨各上班一天，实际每周工作6天。2019年8月30日，好佳公司以因另外两名食堂员工离职，且项目售楼业务所剩不多，食堂业务需求不多为由，给颜为两到三天时间考虑重新找工作或是否离职，好佳公司未给颜为安排工作。好佳公司提交了解除劳动关系通知书，理由为颜为自2019年9月2日未来公司上班，未办理请假手续且无任何说明，应视为旷工，自2019年9月10日起解除与好佳公司的劳动关系。2019年10月12日，颜为向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求好佳公司支付违法解除劳动合同经济补偿金、加班费及生活费。2019年11月18日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出市中劳仲字[2019]第433号仲裁裁决书，好佳公司自2019年9月1日与颜为解除劳动合同，每月向颜为支付基本生活费1211元、支付加班费12431元。好佳公司、颜为对此裁决书均不认可，分别向枣庄市市中区人民法院提起诉讼。好佳公司给颜为工资发放至2019年8月份，颜为的工资项目中载明加班工资，2019年8月30日之后，好佳公司没有给颜为安排工作，也没有给颜为发放生活费或工资。一审法院认为，颜为自2018年8月28日到好佳公司工作，双方签订书面劳动合同，建立劳动关系。好佳公司虽提交解除劳动关系通知书，但没有就该解除劳动关系通知书向颜为送达，且颜为对此不认可，对该解除劳动合同书的效力，不予采信，结合颜为申请仲裁时间，视为双方劳动合同关系协商一致解除，双方劳动关系终止时间为2019年10月12日。关于好佳公司确认无需向颜为支付基本生活费的第一项诉请，《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。好佳公司给颜为工资发放至2019年8月份，双方劳动关系终止时间为2019年10月12日。故好佳公司诉请确认无需向颜为支付基本生活费(好佳公司在诉状事实与理由部分,明确表示不应向颜为支付基本生活费)没有事实和法律依据，不予支持。关于好佳公司确认无需向颜为支付加班费的第二项诉请，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应就加班事实承担举证责任。结合颜为提交的劳动合同、考勤记录及双方陈述、证人证言，能够形成证据链证明颜为在与好佳公司劳动合同存续期间周六、周日加班一天的事实，虽然好佳公司称用工形式为不定时工作，加班费已发放完毕，但与劳动合同载明的工作时间不一致，且颜为对此不认可，好佳公司在法庭指定的期限内，也没有对颜为工资单中加班费的具体计算方法向一审法院明确，对其关于加班费已足额发放的意见不予采信，故好佳公司诉请确认无需向颜为支付加班费(好佳公司在诉状事实与理由部分,明确表示不应向颜为支付加班费)没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告枣庄市好佳置业有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告枣庄市好佳置业有限公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于违法解除劳动合同的经济补偿金的认定问题。好佳公司虽提交解除劳动关系通知书，但其提交的邮寄回单显示送达时间为2019年11月21日，系在颜为提起劳动仲裁之后，不能证明颜为在此前存在旷工而被解除劳动合同的情形，故一审法院结合颜为申请仲裁时间，视为双方劳动合同关系协商一致解除，认定双方劳动关系终止时间为2019年10月12日，并无不当。二、关于加班费的认定问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应就加班事实承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一审中根据颜为提交的劳动合同、考勤记录、证人证言等证据并结合庭审查明的事实，能够形成证据链，证明颜为在与好佳公司劳动合同存续期间存在加班的相关事实，好佳公司对其抗辩主张未能提供充分有效证据予以证实，亦未能提供相应证据足以反驳颜为所提交的证据，故一审法院对其抗辩主张未予支持，并无不当。一审法院对于证据的审查、判断和采信均符合民事诉讼证据规则的规定，在此基础上，对案件事实所作的认定，合法有据，并无不当。好佳公司提出的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人枣庄市好佳置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄市好佳置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  李 帅二〇二〇年八月十二日书记员  郭 昊