重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1839号上诉人（原审被告）：重庆市达兴儿童用品有限公司，住所地渝北区回兴街道银锦巷4号1号1幢厂房。统一社会信用代码:915001124504151070法定代表人:张垕瑛。委托诉讼代理人：邓当世，重庆当世律师事务所律师。委托诉讼代理人：付英露，重庆当世律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：重庆市合川区学子教育发展有限公司，住所地合川区南办处行政服务大厅，统一社会信用代码:91500117563468133B。法定代表人:雷霆，总经理。委托诉讼代理人：秦旭，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张剑，重庆嘉陵律师事务所律师。上诉人重庆市达兴儿童用品有限公司（以下简称达兴公司）因与被上诉人重庆市合川区学子教育发展有限公司（以下简称学子公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院(2019)渝0117民初9403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月26日进行了询问调查。上诉人达兴公司的委托诉讼代理人邓当世、付英露与被上诉人学子公司的委托诉讼代理人秦旭、张剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。达兴公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案两审诉讼费由学子公司承担。事实和理由：1.双方签订案涉《采购合同》《购销合同》后，其一直积极履行合同义务，并在约定的交货日期前分批将所有校服送至合同约定的地点，学子公司指定的人员也对货物进行了清点、验收，由于其公司夫妻股东身亡，公司管理陷入混乱，并被法院查封厂房、原材料等，故其由于不可抗力而无法履行调换、新增等售后服务；2.一审法院判决的违约金过高，其已基本履行完成了合同义务，不应以合同约定的金额为基数，应以其未实际履行部分标的额为基数计算违约金；3.一审法院未向其送达起诉状副本及相关证据材料，违反法定程序。学子公司辩称：1.通过一审审理及达兴公司在上诉状中的自认，双方签订了购销合同，而达兴公司未按合同履行义务导致违约的事实是客观存在的，一审认定达兴公司违约符合法律规定；2.达兴公司认为是因法院查封厂房等后导致合同履行而造成不可抗力是错误的，资产被查封是达兴公司自身问题，与其无关；3.一审法院已经调低合同约定的违约金，该违约金符合法律规定；4.一审法院已向达兴公司送达了相关诉讼文书，达兴公司自身不按法律规定时间应诉，一审法院遂予以缺席审理、判决，判决后也送达了判决书。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。学子公司向一审法院起诉请求：1.请求判决达兴公司赔偿损失5473540元(1499600元×1%×365天)；2.本案的诉讼费由达兴公司承担。一审审理过程中，学子公司将第1项诉讼请求变更为：以1499600元为基数，从2018年10月20日起，按中国人民银行同期同等贷款利率的四倍计算至2019年8月19日止；以1499600元为基数，从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至达兴公司履行合同为止。一审法院认定事实：学子公司与达兴公司于2018年7月签订了《合川区中小学学生校服采购合同》以及《中小学生套装采购购销合同书(第二批)》，合同约定，由达兴公司为学子公司提供合川中学中学生18-01款冬季运动服套装和中学生2016-01款春秋季运动服套装、中学生夏季运动服套装01款，合同中,双方约定了规格型号、数量、服装面料成分、服装数量、综合单价、总价、交货时间、交验货要求、交货地点、付款方式、违约责任等具体问题。达兴公司履行了部分义务，按学子公司要求，向合川中学提供了部分服装，但之后，未将合同约定数量的服装送指定学校，部分有问题的服装未进行调换。一审法院认为，合同当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，学子公司向达兴公司采购中学生运动服装，学子公司已按照合同约定付款，达兴公司未按照合同约定供货，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。故该院对学子公司要求达兴公司赔偿损失的诉讼请求予以支持。达兴公司未到庭参加诉讼，系其对自己诉讼权利的处分，由此所产生的不利后果，由其自行承担。据此，该院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由达兴公司于判决书生效后五日内向学子公司支付损失赔偿款（以1499600元为基数，自2018年10月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2019年8月20日起至达兴公司履行合同之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算），上述损失赔偿款总额不超过449880元（1499600元×30%）；二、驳回学子公司的其他诉讼请求。二审中，达兴公司向本院提交了如下证据材料：1.2018年8月份、9月份的部分出库、发货单，拟证明其已经按照合同约定将校服出库、发货；2.其与重庆飞安物流有限公司(速尔快递)签订的《货运代理合同》及对账单，拟证明其已经通过速尔物流将前述8月份、9月份的12000多件校服发送给了学子公司；3.其销售负责人盛朝伟委托货拉拉的送货单，拟证明其已经通过货拉拉将剩余6000多件校服发送给学子公司；4.重庆市渝北区人民法院查封封条图片，拟证明其厂房等已于2018年11月被法院司法查封，因不可抗力无法履行小部分校服的调换义务，但其已履行合同的主要义务，故一审判决违约金过高。经质证，学子公司认为，上述证据材料在一审之前已经存在，应该在一审中予以举示，达兴公司二审中提交，其可以不予以质证；对前述证据材料的真实性均不予认可，证据材料1、2、3无法证明达兴公司将校服交付给其，查封图片无法核实何时照的以及何时查封的，且是否查封也与其无关。经审查，证据材料1系达兴公司单方制作，在学子公司对其真实性不予认可的情况下，达兴公司未举示其他证据佐证其真实性，故本院对真实性不予确认，不予采纳为二审新证据；2.证据材料2、3、4所载内容与本案待证事实之间不具有关联性，均不予采纳为二审新证据。本院二审查明，案涉《合川区中小学学生校服采购合同》约定，夏装于2018年9月1日前送货，春秋装于2018年9月20日前送货，冬装于2018年10月20日前送货；乙方（达兴公司）无正当理由，不能在规定的时间内交货，甲方（学子公司）每天可按总货款的1%的比例，要求达兴公司赔偿损失。另查明，一审法院于2019年10月23日以法院邮政专递的形式向达兴公司的住所地寄送了起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，但该邮件因收件人拒收于2019年10月28日被退回至一审法院。二审庭审中，学子公司陈述，达兴公司至少有300套服装未供应，不清楚需要调换的服装数量。本院要求其于庭后一周内向本院明确达兴公司未交付的服装和需要调换的服装数量，并提交原始数据或作出相应说明。截至今日，我院仍未收到学子公司的答复或证据材料。本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。经审查，本院归纳本案二审争议焦点为：一、达兴公司是否存在违约行为；二、达兴公司是否应向学子公司支付违约金及金额；三、一审审判程序是否违法。关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”本案中，达兴公司在其上诉状中自认其存在部分合同义务未履行的情况，依照前述规定，本院对达兴公司的该自认对其不利的事实予以确认，依法认定达兴公司存在违约行为。关于第二个争议焦点，本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，虽然达兴公司未依约向学子公司供应服装，构成违约，但双方约定的违约金标准过分高于学子公司的损失，依照前述法律规定，应予调低。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案二审中，学子公司明确陈述其不清楚达兴公司未供应的服装数量和需要调换的服装数量，也未向法院提交因达兴公司违约而对其造成损失的其他证据，致使其所主张的违约损失无法被查清，故学子公司未就其要求达兴公司支付违约金的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，应依照前述司法解释的规定，承担举证不能的不利后果，一审法院对此认定有误，本院在此予以纠正，学子公司要求达兴公司支付违约金的诉讼请求，缺乏事实依据，不能成立，不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定。”本案中，一审法院于2019年10月23日以法院邮政专递的形式向达兴公司的住所地寄送了起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，但该邮件因达兴公司拒收于2019年10月28日被退回至一审法院，依照前述司法解释的规定，应视为一审法院已向达兴公司送达了开庭传票等诉讼材料，故达兴公司关于一审法院未向其送达起诉状副本、审判程序违法的上诉理由，不能成立，不予支持。综上所述，因二审中当事人作出新的陈述，本院据此查明新的案件事实，故对一审判决予以改判；达兴公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条之规定，判决如下：一、撤销重庆市合川区人民法院(2019)渝0117民初9403号民事判决；二、驳回重庆市合川区学子教育发展有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计4024.10元，二审案件受理费8048.20元，均由被上诉人重庆市合川区学子教育发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 兵审 判 员  张 薇审 判 员  张 毅二〇二〇年八月十一日法官助理  谢威利书 记 员  张天珍