山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终4117号上诉人（原审原告）：张义堂，男，1955年4月12日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：任永明，山东精诚人律师事务所律师。委托诉讼代理人：逄淳，山东精诚人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李振锋，男，1957年3月18日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：徐宝强，龙口徐福法律服务所法律工作者。原审被告：刘本洪，男，1956年3月22日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：刘宗晓，龙口正远法律服务所法律工作者。上诉人张义堂因与被上诉人李振锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初5060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张义堂上诉称，请求：1、依法撤销原判，发回重审或依法改判按照城镇居民标准计算上诉人应获得赔偿数额，并且由被上诉人承担全部赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院判令，上诉人在雇佣活动中未采取必要的保护措施，应当承担40%的责任是错误的，上诉人不应当承担任何责任。被上诉人并未举证证明上诉人对事故发生存有责任，相反通过法庭调查可以得知，造成上诉人受伤的原因有两个，一是被上诉人指示上诉人工作，二是被上诉人雇佣的挖掘机不当操作造成上诉人受伤。以上两点足以说明，上诉人受伤均是被上诉人的原因导致。上诉人与被上诉人之间构成雇佣关系。根据我国法律规定，在雇佣活动中，劳动工具及安全生产条件、安全保护义务需要雇主提供或承担。被上诉人作为雇主，依法应当承担为雇员发放劳动保护用品、提供安全保护义务，管理及防范风险，完备安全工作条件的义务。上诉人对于事故发生没有任何责任，没有任何过错，被上诉人应当承担全部的赔偿责任。上诉人作为纯粹、低端的提供简单劳务的人员，不可能自身携带保护器具，采取保护措施。二、一审判决认定的赔偿项目计算有误。关于残疾赔偿金计算年限：一审法院在计算上诉人残疾赔偿金时按照16年的计算基数计算，上诉人认为计算错误。上诉人在受伤时为63周岁，应当按照17年的计算基数计算残疾赔偿。一审法院的计算错误，应当予以纠正。关于误工费：一审法院按照农村居民误工费标准为上诉人计算误工费，实属事实认定不清。根据本案的庭审情况，上诉人与原审被告刘本洪的证人均通过证人证言证实上诉人的收入为每天150元。一审法院应当根据查明的事实依据每天150元的标准支持上诉人的误工费请求。关于营养费、交通费：一审法院未支持上诉人营养费及交通费的请求，上诉人认为实属认定错误。上诉人认为其通过司法鉴定已经鉴定其需要营养期，而且上诉人因伤住院其必然需要发生交通费。在客观事实以及司法鉴定均足以证明上诉人营养费及交通费的情况下，一审法院不予支持实属错误。关于鉴定费，一审法院将鉴定费也划分责任来计算赔偿数额，上诉人认为计算错误。本案中，正是因为上诉人受伤，才需要通过司法鉴定确定最终的赔偿数额。无论上诉人是否需要承担所谓的责任，上诉人均需要支出相应的司法鉴定费。上诉人支出的司法鉴定费应当属于诉讼中必要的支出，不应当划分责任。上诉人认为实属认定错误，应当纠正。二、一审法院认定上诉人存在过错的法律适用是错误的。根据我国《侵权责任法》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条等相关法律规定，在雇佣关系中，发生雇员受伤的情况下，由雇主承担全部赔偿责任是原则性规定。即使《侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，也是明确规定可以减轻而不是应当减轻。如果要减轻侵权人责任的重要前提是，雇员有重大过失，才可以减轻，且减轻的幅度也是有限制的，一审法院不可以随意使用自由裁量权，更不应当由上诉人承担40%的责任。另外，在本案中，更应当充分的考虑双方在雇佣活动中的地位及所得，被上诉人获得的是工程款项，上诉人获得的仅是以汗水换取的微薄劳务费用。在没有任何证据证明上诉人张义堂有过错的情况下，错误的适用了法律，导致上诉人负担了本不应由其承担义务，加重了上诉人的责任，进而导致错误的判决结果。三、本案应当在赔偿标准上应当适用新的法律规定。根据山东省高院2020年3月12日发布的《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》规定，上诉人张义堂应当按照城镇居民标准计算赔偿数额，即上诉人的伤残赔偿金、误工费等计算标准应按照城镇居民标准计算。被上诉人李振锋答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告刘本洪述称，维持原判，驳回上诉。原审原告张义堂向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费249元，残疾赔偿金33245.88元（16297*17年*12%），误工费36000元（150元/天*240天），护理费9000元（100元/天*90天），营养费3750元（50元/天*75天），住院伙食补助费2900元（100元/天*29天），交通费200元。合计85344.88元。2、诉讼费1934元、鉴定费2080元均由被告承担。事实和理由：第一被告雇佣原告从事建筑工程，该工程系第一被告处从第二被告处承揽。第一被告并无相应资质。2018年9月27日，原告在工作过程中被砸伤，后赴龙矿中心医院、龙口市人民医院住院治疗29天，期间被告垫付了医药费。现为维护原告的合法权益，依法提起诉讼，望判如所请。一审法院认定事实：2018年，被告李振锋从华达劳务公司处承包中海油的建筑工程，2018年9月，李振锋联系被告刘本洪，让刘本洪组织工人提供劳务，双方约定工人工资为每人每天180元。刘本洪先后联系王德和、唐居明、陈学平等人，另通过王德和联系程洪威及原告张义堂等人，先后共联系9人到涉案工地从事劳务工作。根据被告刘本洪的陈述，大工工资为每天210元，小工工资为每天150元，而原告张义堂对其到涉案工地从事小工工作且工资每天150元的事实亦表示认可。在施工过程中，被告李振锋安排工地上的工作人员高翔负责分配每天的工作任务、在工地进行管理并负责记工，李振锋也时常去工地。工人工资由被告刘本洪与李振锋结算后再向原告张义堂等人发放。2018年9月27日，原告张义堂在工作中因故从两米多高的货架上摔下受伤，其在受伤前的工作过程中并未采取任何保护措施。受伤后，原告于当日入住烟台龙矿中心医院，入院诊断为：1、骨盆多发骨折（1）右侧髂骨翼粉碎骨折（2）右侧耻骨上支骨折（3）右侧坐骨支骨折；2、左侧跟骨粉碎骨折；3、右侧髂部皮下血肿；4、右侧髂部皮肤、软组织脱套伤；5、右侧髂部软组织挫裂伤。在院治疗6天后，原告及其家属于2018年10月3日申请出院，出院诊断与入院诊断一致，出院医嘱为：1、继续卧床休息，卧床期间四肢肌肉收缩功能锻炼，注意预防卧床并发症。2、右髂部伤口及时换药，预防感染，注意观察右髂部血肿变化。3、病情稳定后，建议进行骨盆及左跟骨骨折手术治疗。4、需平卧担架车离院，搬运途中注意观察生命体征及双下肢感觉、运动变化。5、有病情变化随诊。同日，原告张义堂入住龙口市人民医院，入院诊断为：1、髂骨骨折（右侧）；2、跟骨骨折（左侧）。在院治疗23天后，原告于2018年10月26日出院，出院诊断为：1、髂骨骨折（右侧）；2、跟骨骨折（左侧）；3、耻、坐骨骨折（右侧）。出院医嘱为：注意休息，3个月内严禁下地负重，1月后复查X线片，不适随诊。原告张义堂两次住院产生医疗费共计58888.68元，该医疗费均由被告李振锋垫付。出院后，原告张义堂分别于2018年12月15日及2019年6月23日到龙口市人民医院进行骨盆正位及左跟骨轴侧位复查，产生诊疗费共计249元，该费用由原告张义堂自行支付。另查明，原告张义堂自认其在建筑行业中做小工大约两三年时间，其中，2018年在该行业从事建筑工作时间最长。时间长的年份从事建筑工作的时间为六个月左右，时间短的年份为三四个月左右。在2019年9月17日第一次庭前会议上，原告主张按照农村无固定收入人员标准计算误工费。在2019年11月29日的庭前会议上，原告又主张按照每天150元的标准计算误工费。又查明，2019年8月31日上午8时9分许，被告刘本洪及李振锋在涉案工地临时办公室就工人工资问题当面对话如下：“李：你们这怎么弄的，二百，一百八的。刘：哪有这个事儿啊，原来我找他们就是说，大工一百八，小工一百五……”2019年8月31日下午3时7分许，被告刘本洪、被告李振锋及其工人高翔三人在涉案工地临时办公室当面对话如下：“刘：再就是，你叫我找，从我算账，冲我找人，话说一点好处没有，我凭什么，我净说些实在的”。“刘：……我说，钱上我给你解决，到时候给你开资，你来了把活干好了就行，就给你这么些钱，你觉得行你就干，不行你就不干，干什么弄得这样”。审理中，原告张义堂申请对其受伤情况进行司法鉴定，法院依法委托威海恒源司法鉴定所对原告张义堂的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期评定事项进行鉴定，该所于2019年10月22日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人张义堂骨盆畸形愈合符合十级伤残；左跟骨畸形愈合符合十级伤残。2、被鉴定人张义堂误工时间为240天，住院期间及出院后需1人护理90天，营养期为75天。原告张义堂因本次鉴定支付鉴定费2080元。一审法院认为，本案双方争议的焦点问题是：本案的接受劳务方是被告刘本洪还是被告李振锋？根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。据此，在本案中，判断哪个被告是原告张义堂提供劳务过程中的接受劳务方，主要依据何者对原告提供劳务的行为进行了指示、管理和监督。根据查明的事实，被告李振锋在工地安排管理人员高翔进行管理、监督，每天向原告张义堂等人指示工作任务并进行考勤，而李振锋本人也时常参与工地的管理，这一点符合劳务关系最基本的特征。因此，法院认定被告李振锋是原告张义堂提供劳务过程中的接受劳务方。关于被告刘本洪，其辩称以每人每天180元的标准从李振锋处结算工资后，又以大工每天210元，小工每天150元的标准发放，并未从中赚取差价，并以此否定其作为雇主的身份。但是，刘本洪不赚取任何差价的主张需建立在大工和小工的人数及工时都完全一致的基础上，而根据刘本洪的陈述以及2019年8月31日上午8时、下午3时刘本洪与李振锋的当面谈话录音，均能说明即使刘本洪将工人工资以大工每天210元，小工每天150元的标准重新分配，也存在其从原告提供劳务过程中赚取差价的高度可能。但法院认为，刘本洪即使赚取差价，也不必然因此认定其为原告提供劳务时的接受劳务方。因为根据劳务市场的交易习惯，劳务需求一方一般通过某个牵头人组织人员进行施工，施工队伍相对松散，组织形式也相对随意，牵头人或组织者往往能够以揽活为由从中获取一定的利益。被告刘本洪在本案中即担任此种角色，其对李振锋确定的工资标准进行重新分配时，既考虑了大工、小工的工种差别及贡献程度方面的不同，又考虑了自身的利益，但上述做法体现不出刘本洪对原告等人的指示、管理和监督，其不具备作为接受劳务方的基本特征。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，被告李振锋作为原告张义堂提供劳务时的接受劳务方，且李振锋在原告从事劳务活动过程中并未提供必要的安全防护措施，导致原告从两米多高的货架上摔下受伤，其对原告摔伤结果的发生存在过错，应当对此承担相应的过错责任。关于被告李振锋承担责任的份额。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在本案中，原告张义堂在从事劳务活动过程中，因未采取任何保护措施从两米多高的货架上摔下受伤，应当认定其自身对受伤结果的发生也具有一定的过错。故法院认为，应当减轻被告李振锋的责任，法院酌定减轻40%。关于原告的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第二款之规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。关于医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。在本案中，有被告李振锋提供的烟台龙矿中心医院、龙口市人民医院收费票据及原告提供龙口市人民医院门诊收费票据证明原告住院期间及出院后复查支出医疗费58888.68元及249元，共计59137.68元。被告未对原告治疗的合理性和必要性提供相反证据予以证明，故法院对上述医疗费依法予以认定。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。第三款之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。在本案中，根据原告自认其每年从事建筑工作的时间为三个月至六个月，且其在第一次庭前会议中主张误工费按照农村无固定收入人员标准计算，根据民事诉讼活动的诚实信用原则，在原告没有充分证据能够推翻其自认事实的情况下，对其再次作出与自认事实相矛盾的表述，法院不予采信。故原告误工费应按照农村无固定收入人员标准即70元/天计算，其误工费为16800元（70元/天*240天）。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。在本案中，原告主张护理费9000元（100元/天*90天），该计算标准符合法律规定，法院依法予以支持。关于住院伙食补助费，原告主张共计2900元（100元/天*29天），该计算标准符合法律规定，法院依法予以支持。关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。在本案中，原告住院期间医疗机构制作的病历中并未明确要求需要给予营养支持。故对原告关于营养费的请求，证据不足，法院依法不予支持。关于交通费，原告并未提供任何证据证明其受伤期间的交通费支出，故法院依法不予支持。关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿给案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。在本案中，经鉴定原告构成两处十级伤残，伤残系数为12%，且原告定残时已满64周岁，故法院认定原告张义堂的残疾赔偿金为31290.24元（16297元/年*12%*16年）。综上，原告张义堂因受伤产生的医疗费59137.68元，误工费16800元，护理费9000元，住院伙食补助费2900元，残疾赔偿金31290.24元，鉴定费2080元，共计121207.92元。被告李振锋承担60%即72724.75元，因被告李振锋已经垫付原告医疗费共计58888.68元，应当予以扣除，故法院依法认定被告李振锋还需赔偿原告张义堂各项损失共计13836.07元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条第一款、第三款、第二十一条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，一审法院于2020年2月27日判决：一、被告李振锋于判决生效后五日内赔偿原告张义堂医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金及鉴定费共计13836.07元。二、驳回原告张义堂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1934元，由被告李振锋承担314元，由原告张义堂承担1620元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案上诉人在从事劳务活动过程中，因未采取任何保护措施从两米多高的货架上摔下受伤，其自身对受伤结果的发生也具有一定的过错，一审认定上诉人应当承担40%的责任,对于包括鉴定费在内的相关损失按比例承担，于法不悖。上诉人关于交通费的请求，未提交充分证据证明。一审中鉴定机构于2019年10月22日出具《司法鉴定意见书》，上诉人定残时已满64周岁，故一审法院认定上诉人的残疾赔偿金按16年计算，于法不悖。关于营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案中上诉人住院期间医疗机构制作的病历中并未明确要求需要给予营养支持，故一审法院对上诉人的营养费的请求不予支持，并无不当。上诉人一审起诉时未按城镇标准主张，仅仅主张按照农村标准计算，一审时按照农村标准认定并无不当。但鉴于2020年3月12日起在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件，不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额，因此上诉人上诉主张按照城镇居民标准计算伤残赔偿金、误工费，应予支持。故上诉人的伤残赔偿金应变更为75934.08元（39549/年*12%*16年），误工费26004.82元（39549/年/365天*240天），被上诉人应赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金及鉴定费的60%，扣除已垫付的费用后的数额变更为46145.27元。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项等规定，判决如下：一、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初5060号民事判决;二、李振锋于本判决生效后五日内赔偿张义堂医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金及鉴定费共计46145.27元。三、驳回张义堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1934元，由被上诉人李振锋承担314元，由上诉人张义堂承担1620元。二审案件受理费1934元，由上诉人张义堂负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年八月二十一日书记员  郭春莉