宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终592号 上诉人（原审被告、反诉原告）：马合明，男，1990年11月26日出生，回族，大专文化，宁夏固原市人，居民，住宁夏固原市。 委托诉讼代理人：苟克强，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：固原宁新房地产开发有限公司。住所地：宁夏固原市原州区文化街19号。 法定代表人：张录，系该公司董事长。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场。住所地：宁夏固原市原州区文化街19号帝豪六楼。 负责人：张金鹏，系该公司总经理。 二被上诉人的委托诉讼代理人：柏斌，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：王彦林，宁夏顺悦律师事务所律师（实习）。代理权限为特别授权。 原审被告：马佩良，男，1962年3月8日出生，回族，大专文化，宁夏固原市人，职工，住宁夏固原市。 上诉人马合明因与被上诉人固原宁新房地产开发有限公司（以下简称“宁新房产公司”）、固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场（以下简称“宁新房产公司帝豪广场”）、原审被告马佩良房屋租赁合同纠纷一案，宁夏回族自治区固原市原州区人民法院作出（2019）宁0402民初1488号民事判决，马合明不服该判决，向本院提出上诉。本院作出（2019）宁04民终674号民事裁定，以认定事实不清为由，裁定撤销原判、发回重审。固原市原州区人民法院另行组成合议庭，适用普通程序，依法作出（2019）宁0402民初8497号民事判决，马合明不服该判决，向本院再次提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马合明的委托诉讼代理人苟克强，被上诉人宁新房产公司、宁新房产公司帝豪广场的委托诉讼代理人柏斌、王彦林，原审被告马佩良均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马合明上诉请求：一、依法撤销固原市原州区人民法院（2019)宁0402民初8497号民事判决第一项、第二项、第六项，改判由被上诉人与上诉人继续履行《商铺联营租赁合同》并由被上诉人向上诉人返还多扣除的自2014年12月至2017年12月的广告费54928元；二、本案一审、二审案件受理费均由被上诉人负担。 事实和理由：一审法院认定事实不清，最终导致部分判决错误。1、上诉人不构成根本违约，不应当承担违约责任，解除合同条件不成就。一审法院认定“2017年8月7日，原告与被告马佩良签订《补充协议》就被告私自收银10次以上，原告有权解除合同并不承担任何责任，并由被告按照私自收银金额10倍支付违约金。依据该协议，被告不按照合同约定上交其营业额，并私自收银构成根本违约，应对最终导致《商铺租赁联营合同》解除承担全部责任”是错误的。本案中《补充协议》系被上诉人与原审被告马佩良签订，上诉人并未委托马佩良签订上述协议，对该协议不知情，因此该协议内容对上诉人不发生效力。另，上诉人并不存在私自收银的行为。因为上诉人所经营儿童乐园的特殊性，一些幼儿需要穿尿不湿、陪护的大人需要穿脚套进入、部分客户需要储藏柜，需要交纳保证金及不在合同项下的摇摇机需要兑换硬币，为方便客户就在上诉人处交钱，这一情况被上诉人知情并许可。该费用也不在合同约定需要统一收银的儿童玩耍项目内。一审法院据以认定上诉人马合明与原审被告私自收银的证据视频、及公证书无法证实收费属于被上诉人所述的私自收银。且证人大部分系被上诉人单位的员工，其证人证言的证明力受到一定影响。被上诉人宁新房产公司帝豪广场做公证的目的就是为了达到与上诉人解除合同，将原本租赁给上诉人的场地出租给他人的目的而做的虚假陈述。实际存在违约的一方为被上诉人，被上诉人违反合同约定无故扣留上诉人2018年4月至2019年3月31日的营业收入8685.56元，至今未返还。2、上诉人与被上诉人签订的《商铺联营租赁合同》明确约定广告费为月销售额的3%,被上诉人多扣除的54928元应当返还。一审法院认为“反诉原告马合明反诉主张的返还多扣除的2014年12月至2017年12月止广告费54928元的诉请，根据合同约定，原告举行商品营销、促销广告活动，被告配合原告举办大型庆典活动，整体广告宣传、促销费用按照实际开支向甲方摊收的约定，结合被告在原告提供的广告票据单上签字确认的事实，视为其对广告金额的认可”是不合理的。上诉人与被上诉人签订的《商铺联营合同》明确约定：“甲方须在全年的促销活动中承担各种广告促销活动的方案、收集、制作、发布等具体事项，为乙方的商品提高知名度和扩大销售量，所产生的广告费由各联营租赁商家共同分摊，甲方可在乙方的营业款中按当月销售额的3%扣除缴纳”。此处已约定了广告费按照月销售额的3%缴纳，“可”字的含义是被上诉人可以采取自行扣除这种方式收取广告费，也可由上诉人按照月销售额的3%主动缴纳。上诉人之所以在被上诉人提供的广告费结算单上签字，是因为上诉人不签字，被上诉人就会扣发上诉人全部营业收入。一审法院在未对上述事实调查、了解的情况下认定签字系对广告费的认可，进而认为被上诉人不应当返还多扣除的广告费54928元是不合理的。 宁新房产公司、宁新房产公司帝豪广场辩称，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。上诉人已构成违约，理由如下：上诉人长期未按照双方所签订的合同向被上诉人处缴纳营业款，导致被上诉人连续三年无任何收益，从被上诉人一审提交的证据可以体现出来。关于广告费，被上诉人并未多收取上诉人的广告费。被上诉人所提交的广告费证据全部得到上诉人的签字确认。关于2017年8月7日双方签订的统一收银补充协议，属于上诉人所经营摊位的实际管理人马佩良与被上诉人达成的协议，属表见代理。并且上诉人的实际管理人马佩良完成了各种结算。 马佩良述称，同意上诉人的上诉意见。被上诉人所说的补充协议我没有签订过，我不是涉案店铺的投资人，也不是长期管理者。在每月结算单上的字都是马合明签的，如不签字，则被上诉人将扣除所有的盈利，不返点。马合明不在店铺时，我也过去看管过。马合明从来没有私自收银过，如有私自收银，被上诉人将会罚款。 宁新房产公司、宁新房产公司帝豪广场向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令解除原、被告之间的《商铺联营租赁合同》关系并返还涉案商铺；2、请求法院依法判令被告向原告支付拖欠的空调费、广告费、水费合计66035.27元，支付违约金9000.00元、支付公证费5000.00元；3、本案诉讼费全部由被告承担。 马合明向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判令驳回原告诉讼请求，由反诉原告与反诉被告继续履行《商铺租赁合同》；2、请求依法判令由反诉被告共同返还收取反诉原告营业收入中的其中8685．56元(2018年12月1日至2019年3月31日)及多扣除的自2014年12月至2017年12月止广告费54928．00元，以上共计63613．56元；3、本案案件受理费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月1日，被告马合明与原宁夏金海帝豪商场管理有限公司签订《商铺租赁联营合同》，就租赁方式、经营范围、租赁期限、租金及其他费用的支付方法及要求、保证金、营业款收取及结款、场地管理、保安服务、商品保险、商品营销、促销广告活动、人员管理、商品采购、违约责任及其他进行了约定。该合同约定，被告马合明承租原告位于固原市xx街面积为865.54平方米的摊位用于经营儿童娱乐项目，合同约定租赁期限为8年，自2014年10月1日至2020年10月1日止。原告对被告马合明所承租的商铺收费标准，按被告马合明实际营业额提成扣点的方式结算，扣点为被告马合明所上交于原告收银系统额度的20%扣取。当第三年全年营业额超过55万元后，自第四年起扣点逐年增加百分之五，最终扣点不超过40%。同时约定，在经营期间不得终止合同变换经营位置。被告马合明在实际经营过程中还应缴纳以下联营场地租赁费用：租赁商铺使用的水、电费、中央空调运行费用及管理费用均由乙方承担。水、电费的收取是根据商铺内装设独立水电计量并以固原市对商业用水、用电收费标准有关规定计收，商场公共区域所产生的水、电费、中央空调运行费用由各联营租赁商家共同分摊。商场实行统一招商、统一管理、统一收银、统一对外宣传推广的经营管理模式。正常情况下，甲方提供良好的经营场地，完整的供电照明和中央空调系统，并由甲方负责保养和维修，公共场地的维修费用由甲方支付。甲方对乙方在场内所设专柜只提供基本照明。甲方所产生的广告费用由各联营租赁商家共同分摊，甲方在乙方当月的营业款中按销售额的3%扣除缴纳。商品营销、促销广告活动，乙方配合甲方举办大型庆典活动，整体广告宣传、促销费用按照实际开支向甲方摊收。被告马合明系被告马佩良之子。2017年8月7日，被告马佩良以马合明的名义与原宁夏金海帝豪商场管理有限公司签订《补充协议》，如被告马合明私自收银10次以上，原宁夏金海帝豪商场管理有限公司有权解除合同并不承担任何责任，并由被告承担私收银金额10倍支付违约金。《补充协议》签订后，被告马合明存在不按合同约定上交收银的情形，原告将被告私自收银的情况通过视频及公证书的形式予以证实，证实被告的私自收银行为构成根本违约。被告马合明私自收银后，原告要求解除双方签订的租赁合同，并发出了解除租赁合同通知。合同履行过程中，原告在被告的营业收入中扣除了自2014年12月至2017年12月的广告费54928.00元，原告以被告马合明违约扣留其自2018年4月至2019年3月31日止营业收入8685.56元。另查明，2015年5月29日，宁夏金海帝豪商场管理有限公司注销，涉案商铺的所有权于2014年8月22日登记在固原宁新房地产开发有限公司名下。 一审法院认为，被告马合明与原宁夏金海帝豪商场管理有限公司签订的《商铺租赁联营合同》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且其内容没有违反我国法律及行政法规的强制性规定，均合法有效，对签约双方具有法律约束力。根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点为一、涉案的合同是否应当予以解除；二、原告主张的空调费、广告费、水费、公证费及反诉原告要求返还的费用是否应当得到支持；三、马佩良在本案中是否承担连带责任。 关于涉案的合同是否应当予以解除。本院认为，合同解除的法律效力必须具备一定的要件，即解除合同的一方必须享有约定的或者法定的解除权。本案中，2017年8月7日，原告与被告马佩良签订《补充协议》就被告私自收银10次以上，原告有权解除合同并不承担任何责任，并由被告按照私收银金额10倍支付违约金。依据该协议，被告不按合同约定上交其营业额，并私自收银构成根本违约，应对最终导致《商铺租赁联营合同》解除承担全部责任。对于原告要求被告按照实际收银额900.00元的10倍支付违约金9000.00元的诉请,因该违约金的数额约定过高，本院结合实际情况予以调整后酌情支持270.00元。对于反诉原告马合明诉请的主张的因原告在商场内另外招租其他经营性质相同的商家导致其营业额下降故合同不应解除的意见，因原、被告仅在合同中约定在经营期间不得终止合同变换经营位置并未约定被告享有独家经营权利，故对反诉原告（被告）要求继续履行合同的诉讼请求不予支持，对原告主张解除双方签订的《商铺租赁联营合同》的诉请予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，《商铺租赁联营合同》及补充协议解除后，依据合同第9条违约责任及其他的约定，被告应当在合理期限内到原告处办理手续，撤走商品，清理场地。故，商铺租赁合同解除后，被告应当向原告返还租赁商铺，被告在租赁商铺内的物品由其自行拆除带走。关于原告主张的广告费、中央空调运行费、水费、公证费及反诉原告要求返还的费用是否应当得到支持。原告主张的各项费用：1.广告费。根据双方在合同中的约定，原告所产生的广告费用由各联营租赁商家共同分摊，原告在被告当月的营业款中按销售额的3%扣除缴纳。商品营销、促销广告活动，被告配合原告举办大型庆典活动，整体广告宣传、促销费用按照实际开支向甲方摊收。对于原告主张的被告拖欠的广告费37867.38元（2017年店庆广告费18306.17元，2018年国庆节、重阳节、中秋节广告费合计5972.23元，2018年店庆12月27日广告费13588.98元），以上费用原告仅提供其单方制作的凭据，无被告确认签字，对原告的该项诉请本院不予支持。2.水费。对于原告要求被告支付2018年4月至2019年3月水费3500元及2018年11月至2019年3月份中央空调费的诉讼请求。本院认为，被告作为承租人应当按照合同约定向原告支付水费及空调运行费，但原告应当对其主张费用的合理性提供证据予以证实。按照合同约定，案涉商铺水费的计算分为商铺内（安装水表对用水量进行计量）及公共区域部分两部分（依据楼层总用水量按照案涉商铺面积进行平摊），但合同实际履行中，原告并未在商铺内安装水表，而是按照案涉商铺面积进行平摊，但原告对于商铺所在楼层的用水量未向本院提供相关证据予以证实，故本院对其主张的3500.00元的水费不予支持。3.中央空调运行费。原、被告虽在合同中有由各联营租赁商家共同分摊的约定，但并未就计算方式作出明确的约定。中央空调运行费用取决于空调运行的时间、功能耗、必要的运行维护人员工资、设备维护费用等因素，本案中原告依据固原市供热价格每平米5.7元乘以租赁面积865.54平米、计算5个月以此推算中央空调费用24667.89元，此种计算缺乏合同及事实依据。故本院对于原告主张的水费及中央空调运行费均不予支持。4.原告要求被告支付公证费5000.00元的诉请，因其未能提交证据证明，本院不予支持。对于反诉原告马合明反诉主张的返还拖欠被告营业款8685.56元的诉讼请求，原、被告对于原告拖欠被告营业款8685.56元的事实均无异议，虽然被告马合明在经营过程中存在私自收银行为，但原告不应强行扣留被告马合明的营业收入，故马合明的该反诉请求成立，本院予以支持。反诉原告马合明反诉主张的返还多扣除的自2014年12月至2017年12月止广告费54928．00元的诉请，根据合同的约定，原告举行商品营销、促销广告活动，被告配合原告举办大型庆典活动，整体广告宣传、促销费用按照实际开支向甲方摊收的约定，结合被告在原告提供的广告费结算单上签字确认的事实，视为其对广告金额的认可，故对于反诉原告要求返还原告已扣除广告费的诉请本院不予支持。关于马佩良在本案中是否承担连带责任。本院认为，合同具有相对性，因被告马合明系合同相对人，故《商铺租赁联营合同》的效力约束合同的签订人被告马合明。被告马佩良在《商铺租赁联营合同》上以委托代理人的身份签字，虽然后又以其子被告马合明的身份签订了《关于统一收银的协议》，但并不是合同的一方当事人，因此被告马佩良不是本案的适格主体，故本院对于原告要求被告马佩良承担责任的诉请不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。被告马合明的部分反诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原宁夏金海帝豪商场管理有限公司与被告马合明签订的《商铺租赁联营合同》，并于本判决生效之日起十日内由被告（反诉原告）马合明向原告（反诉被告）固原宁新房地产开发有限公司、固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场返还商铺，被告（反诉原告）马合明在租赁商铺内的物品由其自行拆除带走；二、由被告（反诉原告）马合明向原告（反诉被告）固原宁新房地产开发有限公司、固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场支付违约金270.00元；三、由原告（反诉被告）固原宁新房地产开发有限公司、固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场向被告（反诉原告）马合明返还扣留的营业收入8685.56元；四、驳回原告（反诉被告）固原宁新房地产开发有限公司、固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场对被告马佩良的诉讼请求；五、驳回原告（反诉被告）固原宁新房地产开发有限公司、固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）马合明的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1802.00元（原告固原宁新房地产开发有限公司、固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场已预交），由被告马合明负担110.00元，原告固原宁新房地产开发有限公司、固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场1692.00元。一审反诉案件受理费695.00元（被告马合明已预交），由原告固原宁新房地产开发有限公司、固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场负担95.00元，被告马合明负担600.00元。 二审中，双方当事人均未向法庭提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：1.涉案《关于统一收银的协议》能否对上诉人马合明产生法律效力；2.上诉人马合明经营涉案店铺期间是否存在私自收银的行为，一审法院以上诉人马合明私自收银构成根本违约为由判决解除双方签订的《商铺联营租赁合同》是否妥当；3.一审法院未支持上诉人马合明要求被上诉人返还多扣除的广告费54928元是否妥当。 关于第一个焦点问题。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则。合同履行过程中，双方当事人专门就统一收银签订了补充协议。对于该补充协议中马合明的签名，本案几次庭审中，作为实际参与者的马佩良均表示对补充协议中的签字不知情。而马合明认为该协议就是马佩良与被上诉人所签。经本院释明，马佩良认可补充协议中的签字系其代马合明所签，对其笔迹表示认可，不申请笔迹鉴定，本院在此对马佩良不诚信的诉讼行为提出批评。本案现有的证据能够反映出，马佩良在案涉租赁合同中以马合明委托代理人身份出现，被上诉人出具的结算单中马合明的签字均由马佩良代签，马佩良实际参与了结算行为，也认可其代马合明看管涉案商铺，而且在看管期间以自己名义收取部分费用。因此，被上诉人有理由相信马佩良能够代表马合明经营管理涉案商铺，并以马合明名义参与案涉租赁合同履行事宜。马合明作为案涉合同相对人，在合同履行过程中并未对马佩良的代理行为提出过异议。因此，马佩良代替马合明签字与被上诉人签订的补充协议能够对被代理人马合明产生法律效力。 关于第二个焦点问题。上诉人主张基于其租赁涉案商铺经营项目的特殊性，经营过程中通过马佩良微信账号收取的部分费用并不属于统一收银的范围，被上诉人知情并认可该行为。但被上诉人对该主张并不认可。双方也未对上诉人经营期间的收款项目内容达成新的书面或口头的补充协议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。《关于统一收银的协议》作为涉案合同的补充约定，对双方当事人均具有约束力，上诉人在租赁期间未经被上诉人许可擅自收取部分款项，已达到合同约定的解除条件，一审法院据此认定上诉人构成根本违约，判决解除涉案租赁合同并无不妥。上诉人认为合同解除的条件未成就，要求继续履行合同的理由缺乏事实依据，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。上诉人认为根据合同约定，被上诉人可以采取自行扣除这种方式收取广告费，也可由上诉人按照月销售额的3%主动缴纳，其之所以在广告费结算单上签字，是因为其不签字，则被上诉人会扣发上诉人所有营业收入。当事人应当对自己主张的事实提供相应的证据予以证实，对于该事实主张，上诉人未向法庭提供任何证据加以证实，其应承担举证不能的法律后果。据此，一审法院认定上诉人在结算单上签字应视为对被上诉人自行扣除收取广告费数额的认可符合本案客观实际，驳回上诉人要求被上诉人返还已扣除广告费的诉讼请求并无不当。 综上所述，马合明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1173元，由上诉人马合明负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  苟改莉 审判员  闫儒红 二〇二〇年八月十一日 书记员  韩 红