福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2627号 上诉人（原审被告）：厦门市新途创意家居有限公司，住所地厦门市湖里区安岭路993号7层710单元之二。 法定代表人：刘畅，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨洁，福建润金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈松，福建润金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门居有伊格家居用品有限公司，住所地厦门市湖里区围里社围里村999号702室。 法定代表人：陈敏敏，总经理。 委托诉讼代理人：王艺红，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴跃阳，男，公司职员。 上诉人厦门市新途创意家居有限公司（以下简称新途公司）因与被上诉人厦门居有伊格家居用品有限公司（以下简称居有伊格公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制对本案进行了开庭审理,上诉人新途公司的法定代表人刘畅、委托诉讼代理人杨洁。 被上诉人居有伊格公司的委托诉讼代理人王艺红、吴跃阳参加诉讼。本案现已审理终结。 新途公司上诉请求：撤销（2019）闽0206民初109号民事判决，改判为驳回被上诉人的所有诉讼请求或裁定发回重审。理由：一、原审判决认定的事实中，错误地将“新途公司的作品”当成“居有伊格公司的作品”来进行描述，在此基础上与“居有伊格公司的著作权作品”进行比对，从而得出完全错误的结论。事实上，双方的作品有实质上的区别，无论居有伊格公司主张保护的是否构成作品并是否拥有该“作品”著作权，新途公司均不构成著作权侵权，进而不应进行任何赔偿。二、就居有伊格公司主张保护的作品本身，根本不应作为作品受著作权法保护。在涉诉作品登记日期之前市场就已有包括新途公司相关作品在内的大量类似作品，且相似程度高于或不亚于原被告涉诉作品之间的对比，原审判决却认为之前的作品与居有伊格公司的涉诉作品存在较大特征差异，显然在作品对比方面存在逻辑上的矛盾和双重标准。三、原审判决完全无视新途公司提交的相关证据：就新途公司台灯（木马）作品2015年经过国家版权保护中心登记，并在2016年取得外观设计专利，该日期远远早于原审原告的作品登记日期，证明新途公司的被诉作品并非抄袭居有伊格公司，反而是居有伊格公司抄袭了新途公司的创意，涉嫌对新途公司的专利侵权。四、原审本案案情复杂、争议巨大，依法不应适用简易程序审理，一审判决程序严重违法。 居有伊格公司辩称，原审判决合法有据，新途公司的上诉请求无法可依，请依法判决。理由：一、原审判决引用的作品就是居有伊格公司的作品，新途公司认为判决书描述的是其作品，更说明二者的高度近似；二、“独角兽台灯”的美术作品系居有伊格公司独创且所有，在该作品发行之前市场上的独角兽作品均与该作品无论从整体上还是细节上完全不一样，而新途公司却在居有伊格公司出售发行该产品后开始复制，剽窃，整体相似度高达百分之九十。三、新途公司所辩称的2016年的木马外观设计专利及著作权不仅与居有伊格公司的独角兽台灯作品无任何关联，且也系复制及剽窃居有伊格公司更早的作品。四、一审法院判决事实清楚、合法有据，不存在程序违法问题。本案系著作权权属、侵权纠纷，该案的事实清楚，权利义务关系明确、争议不大，一审适用简易程序合法合理。 居有伊格公司向原审法院提出诉讼请求判令新途公司：1.立即停止侵权，即停止通过淘宝网销售使用“独角兽台灯”美术作品形象的侵权产品并删除天猫商城上“3只斑马家居灯饰”店铺内与涉案美术作品形象相关的侵权信息；2.赔偿居有伊格公司经济损失12万元及合理费用8,700元。 原审判决认定以下事实：1.2018年3月28日，福建省版权局对《独角兽台灯》美术作品予以登记，登记号为闽作登字-2018-F-0XXXX4。《作品登记证书》载明，该美术作品的作者为吴跃阳，创作完成时间是2017年10月8日，著作权人为居有伊格公司，首次发表/出版/制作日期为2017年10月18日。该登记证书后附有作品正面、背面、左侧面、右侧面及斜侧面的照片。2018年2月，居有伊格公司将《独角兽台灯》作品作为产品外观委托第三方生产“独角兽台灯”商品，制作费为29元/件。2018年5月，居有伊格公司在其经营的天猫网店销售该款“独角兽台灯”台灯，单价为158元。 2.2018年9月，居有伊格公司发现新途公司经营的“3只斑马家居灯饰”淘宝网店上销售一款“独角兽台灯”商品，认为该款台灯外观剽窃了居有伊格公司享有著作权的《独角兽台灯》美术作品，遂于2018年10月7日致电新途公司法定代表人刘畅提出交涉。2018年10月26日，居有伊格公司委托律师王艺红向厦门市思明区公证处申请对购买争议商品过程进行证据保全公证。该公证机关提取的证据显示，截至取证当日，新途公司的淘宝网店累计销售该款“独角兽台灯”448件，库存21件，网店公布的原价为158元，促销价为79元；居有伊格公司代理人王艺红以79元的价格从该网店购买了1件“独角兽台灯”商品，填写的收货地址为公证机关所在地。2018年10月29日，在公证员的监督下，王艺红对公证机关收到的上述网购商品包裹予以拆封、拍照，由公证机关重新密封、固定和拍照后交由王艺红保管。本案审理中，王艺红出示公证机关封存的包裹，经一审法院及新途公司代理人现场查验包装完好，当庭拆封后取出封存的“独角兽台灯”，与公证取证的新途公司淘宝网店展示的商品一致。居有伊格公司已支付公证费1,700元和律师费7,000元。 3.2018年11月1日，国家版权局对《独角兽摆件、灯系列》美术作品予以登记。登记号为国作登字-2018-F-0XXXX8。《作品登记证书》载明，该美术作品的作者为刘畅，创作完成时间是2017年12月16日，著作权人为刘畅，未登记首次发表/出版/制作日期。该登记证书后附有作品侧面、斜侧面的照片。 4.2018年8月29日，福建省版权局对《几何三角灯罩》美术作品予以登记，登记号为闽作登字-2018-F-0XXXX1。《作品登记证书》载明，该美术作品的作者为吴跃阳，创作完成时间是2016年3月3日，著作权人为居有伊格公司，首次发表/出版/制作日期为2016年3月13日。登记证书后附有作品正面、顶面的照片。 原审认为，本案系著作权权属、侵权纠纷。双方争议焦点在于：一、居有伊格公司主张保护的作品是否受我国著作权法保护；二、新途公司生产、销售的产品是否侵犯了居有伊格公司的著作权；三、居有伊格公司主张的侵权赔偿金额和合理费用应否予以支持。 争点一、本案中，居有伊格公司主张保护的作品名称是“独角兽台灯”。台灯作为家居日用品的一类，具备一定实用性。系争作品“独角兽”头上的角、鬃毛、尾巴均为蓝、黄、红、白四色相间搭配，身体皮肤为浅粉色，眼睛紧闭，神态悠然，睫毛修长，采用站立姿势，体态优美，双翅较小呈心形且紧贴身体中部向上舒展，背部中间直立灯杆。该作品的设计元素虽取材于神话传说中的生物，但在结构、造型、风格以及色彩、线条等构成元素上均有一定的艺术加工，体现了一定的智力成果和创作程度。因此，涉案作品兼具实用性和艺术性并相互独立，艺术设计有一定独创性，构成实用艺术作品，可以受到我国著作权法的保护。审理中，居有伊格公司提供了“独角兽台灯”作品的设计底稿及福建省版权局的《作品登记证书》，内容相符，在没有反证的情况下，原审判决认定居有伊格公司依法享有该作品的著作权。 争点二、在被诉侵权行为发生前，居有伊格公司已通过网络公开销售“独角兽台灯”商品。将被诉侵权的“独角兽台灯”与之进行比对，从二者的线条、纹饰、神态、色彩来看，整体形象相似度较高。台灯的灯罩样式及颜色搭配，与居有伊格公司在2018年8月29日取得作品登记的《几何三角灯罩》美术作品也极为相似。综上分析，被诉侵权的“独角兽台灯”已构成对居有伊格公司“独角兽台灯”作品的复制。依照《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定，复制品的制作者、发行者不能证明其制作有合法授权、发行的复制品有合法来源的，应当承担民事责任。新途公司辩称，被诉侵权产品系其自行设计，并提供了“独角兽”卡通形象设计手稿、网络上有关独角兽的卡通形象以及申请公证机关证据保全的微信聊天记录予以证明。居有伊格公司对设计手稿的真实性不予认可，对其他证据的真实性无异议，但认为不能证明新途公司的“独角兽台灯”作品是其原创的。经审查，设计手稿为手工绘制，无署名和落款时间，无从判断形成时间和设计者。网络上的卡通形象与案涉美术作品存在较大特征差异。微信聊天记录显示，案外人与新途公司法定代表人刘畅于2018年4月17日就“独角兽台灯”的雕塑细节进行沟通，可见，被诉侵权产品《作品登记证书》上登记的创作完成时间即2017年12月16日是不真实的，而申请登记时间在居有伊格公司取得作品登记之后，不能对抗在先形成的权利。此外，被诉侵权作品的登记时间在居有伊格公司向新途公司提出异议之后，真实性存疑。因此，新途公司提供的证据不能证明被诉侵权产品系其原创的主张。综上分析，本院认定新途公司侵犯了居有伊格公司的著作权。 争点三、依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可复制、发行其作品的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。新途公司的生产、销售行为侵犯了居有伊格公司的著作权，应当立即停止侵权。《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。居有伊格公司主张按被诉侵权产品在新途公司网店的销售量确定实际损失的计算数量是合理的，原审法院予以采纳，但其主张按促销价计算损失金额不妥，应当扣除生产、销售和物流等合理成本后，按单位利润计算。根据在案证据，截至公证取证日侵权复制品网店销售量为448件，结合促销价扣除生产、销售和物流等合理成本支出后利润计算，原审法院对居有伊格公司主张的实际损失酌情认定为20,160元。对居有伊格公司主张的因维权产生的合理费用8,700元，原审法院予以支持。 原审依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门市新途创意家居有限公司立即停止侵权，停止在淘宝网上销售侵犯厦门居有伊格家居用品有限公司“独角兽台灯”著作权的商品，并删除所经营“3只斑马家居灯饰”网店内与该商品相关的信息；二、厦门市新途创意家居有限公司应于本判决生效之日起三日内赔偿厦门居有伊格家居用品有限公司经济损失20,160元及合理维权费用8,700元；三、驳回厦门居有伊格家居用品有限公司其他诉讼请求。 二审期间，上诉人新途公司对于一审认定的事实，认为“争点一”部分,对涉诉作品的描述：“系争作品‘独角兽’头上的角、鬃毛、尾巴均为蓝、黄、红、白四色相间搭配，身体皮肤为浅粉色，眼睛紧闭，神态悠然，睫毛修长，采用站立姿势，体态优美，双翅较小呈心形且紧贴身体中部向上舒展，背部中间直立灯杆。”并非原告居有伊格公司的作品，而是描述新途公司的作品。本院经核对居有伊格公司提交的著作权权利证书及图片，上述对于居有伊格公司涉诉作品的描述，“身体皮肤为浅粉色”应为“浅黄色”，“双翅较小呈心形”应为“双翅较小呈鸟翼形”，对此二审予以纠正，即，涉诉作品的形象应当为：“系争作品‘独角兽’头上的角、鬃毛、尾巴均为蓝、黄、红、白四色相间搭配，身体皮肤为浅黄色，眼睛紧闭，神态悠然，睫毛修长，采用站立姿势，体态优美，双翅较小呈鸟翼形且紧贴身体中部向上舒展，背部中间直立灯杆。”。此外，新途公司还提出一审事实2部分，认定居有伊格公司发现新途公司销售相关商品“遂于2018年10月7日致电新途公司法定代表人刘畅提出交涉”不当，该致电是因为其他事由刘畅打电话维权后对方回拨。因该节事实与本案讼争事实无直接关联，二审征得双方当事人一致同意,将原审认定的该部分事实删除。 对于原审认定的其他事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。 二审期间，上诉人新途公司提交了下列材料要求作为证据：1、双方作品的彩色对比图，欲证明二者有实质区别；2、原审庭审中双方提交实物的并列照片，欲证明居有伊格公司原审期间提交的实物与其登记的作品不一致,意图混淆视听；3、新途公司2015年6月8日取得的“台灯（木马）”的作品登记证、图片；4、新途公司2016年2月15日取得的木马形象的外观设计专利证书;3、4共同证明其就木马台灯形象早就有相关的著作权；5、新途公司就被诉侵权的作品在2016年12月16日取得的作品登记证书和2018年8月30日申请、2019年1月11日取得的外观设计专利，证明其对被诉侵权的作品所拥有的合法权利；6、7、8、一审已经提交的公证书，证明在居有伊格公司涉诉作品之前，早有他人与居有伊格公司作品更像的独角兽台灯作品在网店销售；9、双方公司工作人员的通话清单，欲证明双方为著作权争议互通电话的记录；10、11、12新途公司于2019年12月24日公证取证的网页公证书及相关单位出具的证明，欲证明居有伊格公司的产品系冒用他人的3C证书；13、新途公司2019年12月19日在淘宝购买居有伊格公司独角兽台灯的过程；14、业内艺术家对西方独角兽形象的描述和对双方作品的比较评价，欲证明双方的作品区别明显；15、三角形灯罩素材的网页截图，欲证明被诉侵权产品采用的三角形灯罩在市场上普遍存在。 对于上述证据，居有伊格公司认为，新途公司提交的证据已过举证期限，且在一审为了拖延时间也故意在开庭前一两天提交证据，在二审又在超过期限后提交一审已提交的证据，应受到相应的处罚，其提交的证据不应得到采纳及质证，上诉人的行为明显故意且浪费司法资源。 对于新途公司提交的上述证据，本院认为，对于一审已经提交的，没有必要再次提交，一审之后收集、提交的证据，并非新途公司在一审举证期间因客观原因未能收集的证据，且内容所反映的其他相关作品形象，与本案涉诉的居有伊格公司作品形象有较大差异，并非如新途公司所述“相似程度高于或不亚于原被告涉诉作品之间的对比”，与案件基本事实无关，故本院二审不予采纳。至于提交的艺术家评价意见，反映了“独角兽”状如白马、额前独角和有一双翅膀，作为西方神话的公共领域形象，意见可以作为参考，但是征求意见者提交供艺术家比对的产品图样与居有伊格公司涉诉的著作权图片作品不尽相同，在独角、鬃毛、尾巴等处与被诉侵权产品相同的色彩搭配上以灯光效果淡化,并夸大胖瘦差别，这种做法二审不予采纳。 本案二审争议焦点在于：新途公司被诉侵权的产品，与居有伊格公司取得作品登记的“独角兽台灯”作品，是否构成高度近似。 本院认为，首先，关于比对方法。涉案的著作权作品与被诉侵权产品的比对，应该是作品登记证书的形象与被诉侵权产品之间隔离观察的比对，而不是将著作权演绎的产品与被诉侵权产品并列进行比对。原审以及双方当事人将二者的产品并列观察进行比对是不当的。其次，应当剔除公共领域的、不具有创新性的内容。独角兽作品中应当排除公共领域认知的共有部分：形状如白马，独角，有翅膀。二者共有因素不作为判断是否相似的依据。第三，应当以普通人的一般注意力标准进行隔离观察。总体上，新途公司被诉侵权产品与居有伊格公司涉诉著作权作品存在以下相似之处：都是台灯产品，浅粉与浅黄均纯色柔和色调，独角兽的姿势均为四蹄直立略张开撑地，眼睛闭成一条线，神态安详，翅膀小，尾巴微卷末端上翘，独角、鬃毛和尾巴均采用条缕以黄白蓝粉色间隔搭配。综上，被诉侵权产品与居有伊格公司已登记著作权的作品相比对，在同样用于制作成台灯的情况下，差异过于细微，以一般消费者的普通注意力隔离观察，难以发现其独创性，因此，本院亦认定二者构成高度近似。至于新途公司在一审举证的其他独角兽形象，与涉诉作品相比均不足以证明其高度近似的主张，故其关于涉诉作品不应受著作权保护的上诉意见缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。 综上所述，居有伊格公司涉诉著作权作品“独角兽台灯”于2018年3月28日取得作品登记证书，于2018年5月在天猫网店公开销售该作品的复制产品。新途公司同为生产销售台灯工艺品的企业，于2018年9月被发现在淘宝网店销售被诉侵权产品，时间在居有伊格公司公开销售“独角兽台灯”复制品之后，具有接触涉诉作品复制品的机会和可能。新途公司生产的产品与涉诉作品高度近似，侵害了居有伊格公司对涉案作品“独角兽台灯”著作权中的复制权，其关于不构成侵权的上诉意见缺乏事实与法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费521.5元，由上诉人厦门市新途创意家居有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 林常红 二〇二〇年八月十一日 法官助理 商梦莹 书 记 员 林昭霏 书 记 员 林昭霏 附：本案适用的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。