陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1665号上诉人（原审被告）：陕西榆林榆神高速公路有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区。法定代表人：石军，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐治雄，陕西格道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尚彩彩，女，1990年7月26日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：米海靖（尚彩彩之夫），男，1988年9月12日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。被上诉人（原审被告）：四川省天宇中程人才劳务服务有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区。法定代表人：蔡珍远，该公司执行董事。上诉人陕西榆林榆神高速公路有限公司（以下简称榆神公司）因与被上诉人尚彩彩、四川省天宇中程人才劳务服务有限公司（以下简称天宇公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初6206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。榆神公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人向尚彩彩支付36405元经济补偿金。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、榆神公司与尚彩彩签订为期三年的劳动合同于2018年5月31日期满，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条和《最高院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十六条规定，依法终止了与尚彩彩的劳动合同，且尚彩彩没有《中华人民共和国劳动法》第四十五条禁止终止劳动合同的情形。原审判决根据在案证据确认了双方劳动关系于2018年12月31日终止，也认定了榆神公司有终止劳动关系的权利，因此榆神公司没有违法终止劳动合同的事实，不应当承担支付经济赔偿金的责任。2、原审判决混淆劳动和劳动派遣关系，适用法律错误。榆神公司已提交相关证据证明尚彩彩在2015年以前劳务派遣期间，榆神公司只是用工单位，一审判决错误将尚彩彩在劳务派遣期间工作年限的举证责任归于榆神公司。榆神公司已通过劳动合同证明尚彩彩的工作年限；2015年6月1日之前的劳务派遣期间工作年限的举证责任应由尚彩彩承担，且在劳务派遣期间尚彩彩与天宇公司存在劳动关系。3、一审认定事实错误。劳动合同到期后，榆神公司依然给尚彩彩发放工资、缴纳保险，不存在侵权事实。尚彩彩辩称：2009年5月，尚彩彩通过招聘的方式应聘至榆神公司处工作，职位为收费员，直至2018年12月31日，时间地点均未发生变化，故尚彩彩的工作年限为12年。2018年5月31日，合同到期后，榆神公司拒不与尚彩彩续签劳动合同，尚彩彩多次要求签订无固定期限劳动合同也被拒绝。2018年12月31日，榆神公司向尚彩彩出具了终止劳动合同通知书，违法终止了双方之间的劳动关系，且拒绝向尚彩彩支付经济补偿金、扣除的绩效工资、2018年的年终奖以及未签订书面劳动合同的差额工资。尚彩彩于2018年7月6日在上班途中不慎摔倒受伤，进行外固定治疗请假2个月，榆神公司在此期间仅发放了基本工资。榆神公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。天宇公司书面答辩称：一审判决认定天宇公司与尚彩彩的劳动合同已与2015年6月1日解除，尚彩彩于2019年诉请天宇公司承担责任缺乏法律依据，一审判决事实清楚，适用法律正确。榆神公司关于经济赔偿金的上诉请求仅要求将一审判决支付赔偿金97080.6元变更为支付经济补偿金36405元，支付主体未发生变化，仅发生在榆神公司与尚彩彩之间，与天宇公司无关。案件事实为尚彩彩为与榆神公司签订劳动合同于2015年5月主动从天宇公司处辞职，天宇公司没有义务支付其经济补偿金或赔偿金。且其主张已超过了诉讼时效。尚彩彩向一审法院起诉请求：1.被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金122240元（20个月×6112月/元）；2.依法判决被告支付原告2018年12个月绩效工资及年终奖共计15245元；3.依法判决被告支付原告未签订劳动合同双倍工资差额33983元；4.依法判决被告支付原告劳动报酬（医疗期间差额工资）4500元。一审法院认定事实：2009年5月，尚彩彩通过招聘的方式入职于榆神公司处，从事高速收费工作。2011年11月1日，尚彩彩与天宇公司签订了期限为2011年10月31日至2014年11月1日的劳动合同。2014年11月1日，尚彩彩又与天宇公司签订了期限为2014年11月2日至2017年11月1日的劳动合同。天宇公司为尚彩彩缴纳了社会保险。2015年5月31日，尚彩彩与榆神公司签订了2015年6月1日至2018年5月31日的劳动合同，榆神公司继续为尚彩彩缴纳失业保险。该合同约定的期限届满后，尚彩彩与榆神高速再未续签劳动合同。2018年7月6日，尚彩彩因为右足骨折，在2018年7月至9月间共向榆神公司请病假64天。2018年12月31日，榆神公司向尚彩彩出具了终止劳动合同通知书，宣告双方的劳动关系于2018年12月31日终止。此后尚彩彩再未向榆神公司提供劳动，榆神公司也再未向尚彩彩发放劳动报酬。尚彩彩随即以榆神公司为被申请人向榆林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法裁决被申请人违法解除劳动合同的经济赔偿金20个月×6112元/月=122240元；2.依法裁决被申请人支付申请人2018年12个月绩效工资及年终奖共计15245元；3.依法裁决被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资差额33983元；4.依法裁决被申请人支付申请人劳动报酬（医疗期间差额工资）4500元。该仲裁委于2019年5月7日作出榆劳人仲案字[2019]第161号裁决书，裁决：1、榆神公司支付尚彩彩经济补偿34044.39元；2、榆神公司向尚彩彩支付绩效工资及奖励工资15245元；3、榆神公司向尚彩彩支付病假工资差额2573.16元；4、驳回尚彩彩的其他仲裁请求。尚彩彩不服该裁决，于法定期间内提起诉讼。另查明，尚彩彩2018年的参保工资为4998元/月，2018年12个月的平均实付月工资为3583.62元，其中2018年7月、8月、9月的工资分别为1969.30元、1748.30元、3736.03元。2018年5月1日起榆林市榆阳区最低工资标准为1680元/月。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，双方当事人对尚彩彩的入职时间各执一词，尚彩彩主张其于2009年5月通过招聘入职于榆神公司，而榆神公司主张尚彩彩于2011年入职。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，同时结合榆神公司的工资表记载的尚彩彩在2018年时的工作年限为10年这一信息，一审法院依法认定尚彩彩从2009年5月开始为榆神公司提供劳动。无论当时是否签订过书面劳动合同，双方均已建立劳动关系。2011年11月1日，尚彩彩与天宇公司签订劳动合同后与该公司建立了劳动关系，但尚彩彩的工作场所、岗位未发生变化，继续为榆神公司提供劳动。2015年6月1日，尚彩彩与榆神公司签订了劳动合同，约定合同期限至2018年5月31日止。之后，双方未续签劳动合同，但是尚彩彩仍在榆神公司处工作。2018年12月31日，榆神公司向尚彩彩出具了终止劳动合同通知书，宣布双方的劳动关系于2018年12月31日终止。此后尚彩彩未再向榆神公司提供劳动，榆神公司也未向尚彩彩发放工资，一审法院认定双方劳动关系至此时终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”据此，榆神公司有终止劳动关系的权利。但是，榆神公司提交的证据不足以证明本案存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条所规定的劳动合同终止的情形，故榆神公司单方与尚彩彩终止劳动合同的理由不能成立，应属于违法终止劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”尚彩彩未主张继续履行合同，故榆神公司应支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”尚彩彩在离职前12个月的实领工资为43003.4元，绩效和年终奖一审法院确定为15245元，故尚彩彩的平均工资为4854.03元/月；尚彩彩在榆神公司处的工作年限为9年又8个月，应按10个月计算经济补偿，故榆神公司应支付原告的赔偿金为97080.6元（4854.03元/月×10个月×2倍）。尚彩彩请求支付2018年12个月绩效工资及年终奖，榆神公司认可未发放的事实，但认为需考核后确定数额。榆神公司做为用人单位对该项待证事实需承担举证证明责任，但其未提交相应的证据，其依法应承担不利的后果，故一审法院对尚彩彩的该项诉请以其主张的15245元予以支持。尚彩彩在2018年7月至9月期间的工资情况为1969.30元、1748.30元、3736.03元，均未低于该时间段榆林市榆阳区的最低工资标准。参照劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％”的规定，尚彩彩关于由榆神公司支付医疗期间工资差额的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院对此不予支持。2018年5月31日之后，尚彩彩继续在榆神公司工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。尚彩彩为榆神公司提供劳动已近十年，且用人单位已无法借重新协商劳动合同之机侵害劳动者合法权益，一审法院因此认为，尚彩彩有关未订立书面劳动合同应给付其二倍工资的诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条所规定的情形，故对尚彩彩的该项诉讼请求一审法院不予支持。至2015年6月1日，尚彩彩与天宇公司的劳动合同已解除，尚彩彩于2019年诉请天宇公司承担责任，缺乏法律依据，因此天宇公司在本案中无需承担责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条第一款之规定，判决：1、本判决生效后十日内，由陕西榆林榆神高速公路有限公司立即支付尚彩彩赔偿金97080.6元；2、本判决生效后十日内，由陕西榆林榆神高速公路有限公司一次性支付尚彩彩2018年的绩效工资及年终奖15245元；3、四川省天宇中程人才劳务服务有限公司在本案中无需承担责任；4、驳回尚彩彩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由陕西榆林榆神高速公路有限公司负担。本院二审审理期间，各方当事人均未提供新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致，依法予以确认。本院认为，综合当事人诉辩观点，本案争议焦点为：榆神公司是否应向尚彩彩支付违法解除劳动关系经济赔偿金、工作年限的认定是否正确。根据查明事实，尚彩彩与榆神公司的劳动合同自2018年5月31日合同期满，之后双方未续签劳动合同，但尚彩彩仍在原岗位工作，榆神公司继续按原工资待遇向尚彩彩支付劳动报酬，至2018年12月31日，榆神公司以其业务外包为由，不能继续履行劳动合同，向尚彩彩出具《终止劳动合同关系通知书》。双方在固定期限劳动合同期满后仍按原条件和待遇继续履行劳动合同，此时双方仍属于劳动关系，但对于劳动合同的期限未明确约定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，榆神公司提出终止劳动关系依法应予以支持，榆神公司不属于违法终止劳动关系。由于双方是在劳动合同期满的基础上继续履行劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、四十六条第五项规定，榆神公司应依法向尚彩彩支付经济补偿金，即48540.3元。一审判决认定违法终止劳动关系并判决支付经济赔偿金错误，予以纠正。关于工作年限的认定，榆神公司一审提交的由其审核认定的2018年度工资表记载尚彩彩工作年限为10年，期间尚彩彩与天宇公司签订劳动合同，仍被派遣至榆神公司工作，尚彩彩的工作地点、岗位均未变化，一审判决认定由榆神公司承担用工主体法定责任符合法律规定，同时一审判决认定尚彩彩入职时间及工作年限并无不当。榆神公司上诉主张工作年限认定不当的理由缺乏事实及法律依据，不予支持。根据一审判决核定的尚彩彩离职前12个月平均工资标准，尚彩彩的经济补偿金应计算为4854.03元/月×10个月=48540.3元。榆神公司上诉主张应支付经济补偿金的理由依法成立，予以支持；其主张的赔偿数额缺乏事实依据，不予支持。综上，榆神公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初6206号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初6206号民事判决第一项；三、本判决生效后十日内，由陕西榆林榆神高速公路有限公司支付尚彩彩经济补偿金48540.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由陕西榆林榆神高速公路有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔幼涛审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇二〇年八月十八日书记员  李 炜