本溪市明山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0504民初125号 原告：辽宁广安建设有限公司，住所地抚顺市顺城区抚顺城路（东段）3号楼1号。 法定代表人：李萍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘杰，该公司工作人员。 被告：辽宁发电厂电力建筑安装公司，住所地抚顺市东洲区章党街阜宁路北二街。 法定代表人：石峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭海涛，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：韩杰，辽宁开宇律师事务所律师。 第三人：董传文，男，汉族，1961年3月12日出生，辽宁省抚顺市人，现住辽宁省抚顺市顺城区。 原告辽宁广安建设有限公司与被告辽宁发电厂电力建筑安装公司建、第三人董传文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月9日作出（2017）辽0504民初1009号民事判决，被告不服提出上诉，本溪市中级人民法院于2018年12月4日作出（2018）辽05民终1881号民事判决，撤销本院判决，被告仍不服向辽宁省高级人民法院提出申诉，辽宁省高级人民法院作出（2019）辽民申2451号民事裁定，指令本溪市中级人民法院再审，本溪市中级人民法院经审理以（2019）辽05民再61号民事裁定书撤销本溪市中级人民法院（2018）辽05民终1881号民事判决和本院（2017）辽0504民初1009号民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告辽宁广安建设有限公司的委托代理人刘杰，被告辽宁发电厂电力建筑安装公司的委托诉讼代理人韩杰、郭海涛、第三人董传文均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告辽宁广安建设有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告给付所拖欠工程款1849627.62元。二、请求判令被告支付原告逾期利息。三、诉讼费由被告承担。理由是：一、2016年2月4日，原告与被告签订辽宁中电设本溪热电厂“上大压小”新建工程厂区挡土墙施工工程承包协议，工程地点：本溪市明山区高台子镇赫地村，暂定合同金额80万元。原告按合同和图纸要求基本完成A段毛石挡土墙A4+220-A5段施工，A5-A7段挡土墙及A4+220-7段散水由于现场原因没有施工，经原、被告双方协商签订一份工程承包补充协议，原告不再承担剩余工程，由被告另行委派其他施工单位施工。后经原、被告双方协商，按被告提供的结算书结算，金额为667309.71元。二、2016年5月6日，原告与被告签订辽宁中电设本溪热电厂“上大压小”新建工程管线穿越厂区挡土墙竖井和涵洞施工分包协议，工程地点：本溪市明山区高台子镇赫地村，暂定合同金额120万元，分包方式：包工包料；结算方式：按实结算，结算依据（执行辽宁省2008地方计价定额，专业承包贰类取费）规费不进入结算。原告按合同和图纸要求已全部完成所有工程量。原告根据图纸和实际完成工程量及协议中第7条第7.4款规定的《结算依据（执行辽宁省2008地方计价定额，专业承包贰类取费）规费不进入结算》进行结算，金额为2879610.22元，两项工程款合计：3546919.93元，被告已给付工程款1019689.20元，被告替原告垫付钢材款342358.33元，被告替原告垫付混凝土款277652.58元，协议中规定扣除结算金额的2%管理费57592.20元，四项合计：16970292.30元，被告尚欠原告工程款1849627.62元。原告多次找被告催要至今未给付，为维护原告合法权益，向贵院提起诉讼，请求依法裁判。 被告辽宁发电厂电力建筑安装公司辩称：对原告诉状中陈述的工程施工项目没有异议。我们争议的就是32万，1、32万我们已经支付给第三人董传文，他是本次项目的实际施工人，也是挂靠在本案原告公司，因此他领取32万也应该符合事实和法律规定，针对32万，董传文已经取走了32万的支票，也购买了本工程用的材料多层板，并且在支票上和我们财务记账上都有董传文的签字，这一事实在举证阶段向法庭出示，另外税金和管理费，合同中已经明确由建安公司向我公司提供发票承担税金，管理费也应按合同支付给对方，2、在原一审中对第三人董传文已经自认收到被告工程款项中包括本案争议的32万，依据证据规则的规定，对当事人的自认没有证据证明被胁迫，没有证据证明他的自认与事实不符，就应认定他自认的事实，不能违反诚实信用原则，也有法律规定禁反言的规则，请求依法驳回原告的诉讼请求。 第三人董传文陈述称：在原审开庭时，已经明确说明32万元是材料款，并不是工程款，如果原告说是工程款请出示证据证明。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告辽宁广安建设有限公司提交的证据有：挡土墙和涵洞的分包协议、工程承包协议及补充协议、结算说明、工程结算书。被告辽宁发电厂电力建筑安装公司提交的证据有：工程结算书、挡土墙单位工程费用表及A4+210-A5工程量计算、设计申请变更单、工程处罚单、挂账发票，被告除出示原一审庭审时出示的证据外，另出示证据1，2016年5月双方签订的协议，证明，在合同中明确约定结算金额扣除2%管理费后，分包人应开具90%建安税发票。工程质保期满后要提供10%的建安税发票。证明原告应承担税费。该证据还要证明，原告与第三人与我公司结算的票据都是以其他票据充抵的，只有44万的发票，因董传文欠农民工工资款，我们三方协商，有我公司先行支付44万工程款支付农民工工资，其他都是以其他票据向我公司领取的工程款，也证明董传文领取的32万买的材料款，用材料款收据与我公司结算，也是工程款。证据2，①承诺书一份；②辽宁省抚顺市顺成区人民法院询问笔录一份；③辽宁省抚顺市中级人民法院裁定一份；证明，1、董传文的身份，挂靠广安公司承包该工程；2、我公司支付的44万元，仅是这笔工程款广安公司向我公司出具发票，其他工程款均是以材料与运费向我公司出示，领取工程款。证据3，支票根3张，记账凭证3张，证明，32万第三人董传文取走。第三人董传文提供的证据有1、洪家建材出具的发票12张复印件涉案10万元，证明涉案的10万款项是材料款。2、发票23张复印件，涉案金额22万，证明22万元是材料款。 根据庭审和认证，本院认定事实如下：2016年2月4日，原告与被告签订辽宁中电设本溪热电厂“上大压小”新建工程厂区挡土墙施工工程承包协议书，该协议书主要约定：原告的工程范围一组A1-A3+205、二组A3+205-A7、三组BC段毛石挡土墙主体砌筑施工（主材甲供，模板及木方乙供）。主要施工包括：扩展基础混凝土浇筑、加强体毛石混凝土浇筑、压盖混凝土浇筑、散水坡混凝土浇筑、管线箱体混凝土浇筑、挡土墙主体毛石砌筑、排水管及反滤层安装、墙背级配碎石回填、观测点安装、建筑垃圾外运。承包形式为施工分包；工程预算款暂定合同金额80万元。第三人董传文在该承包协议代表原告在授权人位置上签字。后原、被告又签订补充协议，主要约定原告在完成A段毛石挡土墙A4+220-A5段施工后，不再承担A5-A7段及A4+220-A7段散水坡施工任务。2016年5月，原告与被告签订辽宁中电设本溪热电厂“上大压小”新建工程管线穿越厂区挡土墙竖井和涵洞施工分包工程协议，主要约定原告的工作内容，管线穿越厂区挡土墙竖井和涵洞工程所有内工程施工（含地基处理）、竣工验交等全部工作。分包方式为包工包料；合同总价暂定120万元，含建安税；结算及付款方式：按实结算，工程竣工验收合格后进行竣工结算，结算依据（执行辽宁省2008地方计价定额，专业承包贰类取费）规费不进入结算。结算金额定案后扣除2%管理费。分包人开具剩余结算价款90%建安税发票，财务部验收合格支付该结算价款90%，剩余10%作为工程质保金，待质保期期满验收合格后，分包人开具建安税发票，承包人支付该款项。合同签订后，第三人董传文对挡土墙工程和竖井及涵洞工程组织人员进行施工，现因工程款结算问题，原告提起本案诉讼。 经查：被告对原告施工的工程挡土墙、竖井及涵洞无异议，对原告单方提出的竖井和涵洞的结算数额不予认可，并申请对挡土墙、竖井及涵洞全部工程的造价进行鉴定。经本溪市中级人民法院委托沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司做出的鉴定结论为：工程造价鉴定金额1855187.54元,其中挡土墙工程586576.70元，涵洞及竖井工程1268610.84元；争议部分金额67181.90元，发生鉴定费用59837元。 再查：工程造价鉴定金额1855187.54元，其中挡阻墙工程造价586876.70元经鉴定确定挡土墙争议部分的工程造价，47592.00元，涵洞及竖井争议部分的工程造价13933.42元争议部分的工程造价总计61525.42元，涉案工程总造价为1916712.96元。第三人董传文组织施工期间因拖欠工人工资，经抚顺市顺城区人民法院民事判决认定，董传文为实际施工人，承担给付工人工资的义务，原告承担连带责任。 本院认为：依法成立的合同受法律保护，并对当事人具有法律约束力，当事人应当依照合同行使权利，履行义务。本案中，原告与被告签订工程承包协议后，原告按照协议约定对挡土墙、竖井及涵洞进行施工并交付，履行了合同义务，被告理应给付原告工程款，故原告要求被告给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于工程款数额问题，被告提出除原告自认给付1312939.34元外，还给付原告32万元的辩解意见，经查、第三人董传文在该工程承包协议中，广安公司一方授权代表处签字，做出确认。在另案处理的因涉及该工程发生的工人工资纠纷时，董传文还曾向被拖欠工资的工人出具承诺书，承诺在收到电安公司工资后一周内给工人开完工资，且在本案原一审二审过程中，董传文以诉讼代理人的身份参加了部分诉讼活动，据此被告有足够的理由相信董传文为广安公司的职务代理人，其有权代理广安公司收取电安公司向其支付的32万元工程款，2017辽0411民初2084号民事判决认定董传文不具备施工资质，其挂靠广安公司资质。董传文系涉案工程的实际施工人。电安公司作为甲方向挂靠人董传文支付相应的工程款，并无不当，况且，如在甲方已向挂靠人或被挂靠人一方实际支付了工程款的情况下，再判令甲方向挂靠人或被挂靠人一方支付工程款则有违权利与义务对等的原则，故本院采纳被告的抗辩意见，原告与第三人之间因此而发生的争议可另行解决。关于管理费的问题，当事人均认可工程承包协议书未约定管理费，仅管线穿越厂区挡土墙竖井和涵洞施工分包协议中约定了收取管理费，因此应在涵洞及竖井工程价款中扣除2%的管理费即（1268610.84元+13933.42元）x2%=25650.89元。关于涉案工程税金的问题，根据双方当事人的约定，辽宁广安建设有限公司负有向辽宁发电厂电力建筑安装公司开具发票的义务，但双方对于具体的税种，税率均无明确约定。因此不能确认税金在尚欠工程款中扣除。综上，建安公司应向广安公司支付尚欠工程款240322.23元[1916712.96元-1312939.84元-320000元（已付工程款）-25650.89元（2%管理费）-17800.00元（检测费）=240322.23元]。关于原判决撤销前已执行的相关款项，应依法在本判决生效后执行中扣除。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定，判决如下： 一、被告辽宁发电厂电力建筑安装公司给付原告辽宁广安建设有限公司工程款二十四万零三百二十二元二角三分。于本判决发生法律效法律效力后10日内给付； 二、被告辽宁发电厂电力建筑安装工程公司承担该工程款利息，于本判决发生法律效力后十日内履行（其中2017年5月2日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起至本判决确定给付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费二万一千四百五十元，原告辽宁广安建设有限公司负担一万九千五百九十二元，被告辽宁发电厂电力建筑安装公司负担一千八百五十八元；鉴定费五万九千八百三十七元，原告辽宁广安建设有限公司和被告辽宁发电厂电力建筑安装公司各负担二万九千九百一十八元五角。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。 审 判 长  王 东 人民陪审员  迟维玉 人民陪审员  周艳秋 二〇二〇年八月二十五日 书 记 员  周琳月 附：本案所依据的法律条款 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。