上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8225号上诉人（原审原告）:上海晶茂文化传播有限公司，注册地上海市闵行区中春路4999号1197室。诉讼代表人：上海市方达律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：盛安彦，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓瑛，上海市汇业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海倍邦文化传播有限公司，注册地上海市嘉定区封周路655号14幢201室J100。法定代表人：邹怡，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：上海昊讯广告有限公司，注册地上海市金山区廊下镇景乐路228号1幢402室。法定代表人：邹怡，该公司执行董事。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：王雨寒，上海市震旦律师事务所律师。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：马怡沁，上海市震旦律师事务所律师。原审被告：吴莉，女，1981年2月15日出生，汉族，户籍地广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：潘青，上海市君悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏晨，上海市君悦律师事务所律师。上诉人上海晶茂文化传播有限公司（以下简称晶茂公司）因与被上诉人上海倍邦文化传播有限公司（以下简称倍邦公司）、上海昊讯广告有限公司（以下简称昊讯公司）、原审被告吴莉广告合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初20745号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。晶茂公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判支持晶茂公司一审时的全部诉请。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：双方合同已经明确约定罚款的最终承担者是倍邦公司，是双方自行处分民事权利义务和意思自治的表现，合法有效。原审在未否定合同条款效力的情形下，未按照合同约定判决倍邦公司承担赔偿责任，系适用法律错误。广告委托代理业务本身存在较大风险，委托人和受托人就广告业务发布造成的经济损失承担进行约定，符合公平公正原则，原审认为晶茂公司未尽到审查义务，且将合同约定认定为晶茂公司转嫁处罚的行为，亦系适用法律错误。原审未采纳免责函、未查明昊讯公司是否存在抽逃注册资本就认定其已经履行了出资义务，认定事实错误。倍邦公司、昊讯公司共同辩称，不同意晶茂公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。吴莉述称，请求驳回上诉，维持原判。晶茂公司向一审法院起诉请求：1.判令倍邦公司赔偿晶茂公司因代理发布“XX”映前广告目前已经发生的经济损失300,000元；2.判令倍邦公司支付晶茂公司广告制作费以及广告发布费用299,840元；3.倍邦公司承担晶茂公司因起诉所支付的律师费50,000元；4.判令昊讯公司在2,295,000元未出资本息范围内对倍邦公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；5.判令吴莉在2,205,000元未出资本息范围内对倍邦公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；6.本案诉讼费用由倍邦公司、昊讯公司、吴莉承担。诉讼中，晶茂公司撤回其第三项诉讼请求。一审法院认定事实：2017年8月28日，晶茂公司（乙方）与倍邦公司（甲方）签订合同，约定：乙方代理甲方发布电影映前银幕广告，发布品牌为“XX”，广告发布形式为晶茂影通天下，广告时长30秒，发布周期为2017年8月31日-2017年9月13日；广告发布费291,840元、数字格式转换费8,000元，总计金额为299,840元；付款方式为合同约定的广告发布开始之日后十个工作日，甲方应向乙方支付合同首款即广告制作费的100％即8,000元、广告发布费的50％即145,920元，在广告发布结束之日起十个工作日内，甲方应向乙方支付广告发布费的50％即145,920元；合同第三条广告投放流程约定：1、甲方须在广告发布开始之日前五个工作日前提供广告素材和小样给乙方。甲方保证其发布的广告内容是符合国家法律、法规和政策等规定，不存在任何违法或侵权内容；2、乙方有权按照国家有关规定，要求甲方提供与广告内容相关的各种文件，包括但不限于营业执照、商标注册证、生产许可证、授权、代理证明等（……化妆品、房地产、金融等类广告应符合国家法律法规等相关规定），及审查广告内容及表现形式。对不符合法律法规等规定的广告表现内容或表现形式，乙方有权要求甲方做出修改。甲方未做出修改前，乙方有权拒绝发布广告。但双方确认，乙方对广告内容及表现形式的审查不代表乙方对广告合法性的确认，因广告内容及表现形式产生的一切纠纷由甲方自行解决，乙方对此不承担任何责任。若乙方因甲方提供的广告内容或表现形式违法、侵权遭受损失（包括但不限于相关管理部门的罚款、乙方支付给第三方的违约金、赔偿金等），甲方应予以赔偿。广告发布过程中，如受国家、地方的法规、政策、意见等影响、遇行政机关或相关管理部门的抽查、监管、影院观众投诉等原因导致广告无法继续发布的，乙方（影院）有权立即停止广告发布且不承担任何责任；广告发布费用按实际发布天数结算；第四条广告监播：4、乙方应在广告发布结束之日起二十个工作日内向甲方提供广告发布证明文件（附具体格式）；5、甲方在收到乙方提供的发布证明文件后应将送达回执签字后提供给乙方，如对证明文件有任何异议，应在收到文件之日起三个工作日内向乙方书面提出；6、在乙方按照上述地址向甲方发出合同约定的发布证明文件之日起十个工作日内，未收到甲方回执或是对广告发布证明文件书面异议的，视为甲方已签收证明文件并对文件内容无异议；第五条违约责任：1、特殊违约责任（2）甲方未能按照合同约定时间、金额向乙方支付合同款项的，乙方有权不履行合同约定的广告发布义务，且甲方除支付乙方未付款项之外，还应每逾期一日，按照逾期款项总额的0.1％向乙方支付违约金。如逾期付款超过10日的，乙方有权解除本合同，甲方应将已实际履行广告制作费和发布费支付乙方，并按本合同总金额的10％向乙方支付违约金。同时，甲方应当赔偿乙方因合同无法正常履行而遭受的损失。2、一般违约责任（1）如果一方（非违约方）声明另一方（违约方）有违约行为并提供违约事实的证明，且该违约行为导致本合同不能履行、不能完全履行或迟延履行，则非违约方有权要求违约方承担违约责任，违约方应赔偿因此给守约方造成的所有损失。（2）如果本合同的其它条款对一方的违约及违约责任另有明确约定，并且该条款的约定与本条的约定不一致的，则本条不适用于该条所约定的违约及违约责任。合同另约定了其他事项。2019年9月8日，晶茂公司（乙方）与倍邦公司签订《诚信和公平交易协议》。晶茂公司提供的2017年8月29日倍邦公司致其的《免责函》复印件载明：关于倍邦公司在贵司影院资源（详见列表中附件），于2017年8月31日-2017年9月13日期间，发布“XX”【影通天下】广告项目（以下简称广告）事宜，我司郑重承诺如下：广告中的产品以及所有文字、画面、声音、人物、签名等内容均真实、合法（依法拥有相关授权等），不存在任何虚假、夸大、欺骗等的情况，不存在任何侵犯第三方合法权益的情况等。若发生任何因广告内容、产品不真实、违法、侵权以及我司不具备广告产品、内容中涉及的应有的权利、资质、能力、资格等而产生的争议和纠纷，我司将承担一切法律及经济责任，与贵司无任何关系。如果因广告产品、内容给贵司造成任何损失的，我司将承担全部赔偿责任。2018年9月4日，上海市普陀区市场监督管理局作出沪监管普处字[2018]第072017000019号行政处罚决定书，对晶茂公司处罚如下：一、责令停止发布违法广告；二、罚款叁拾万圆整。该行政处罚决定书认定：“XX”产品的映前广告向一般受众传导、暗示该产品会使人变得美丽。即使是银行劫案中的犯罪分子，也能借助该产品这样的工具逃脱追捕和制裁，这种错误导向和暗示有引起他人模仿的可能。该行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条“广告不得有下列情形：”第五项“妨碍社会安定，损害社会公共利益”的规定。遂依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项作出上述处罚决定。2018年9月20日，晶茂公司以转账方式向上海市普陀区市场监督管理局缴纳罚款300,000元。2018年9月4日，上海市普陀区市场监督管理局作出沪监管普处字[2018]第072017000020号行政处罚决定书，对倍邦公司处罚如下：一、责令停止发布违法广告；二、罚款叁拾万圆整。行政处罚决定书载明：2017年下半年，为拓展“XX”品牌化妆品进入“XX”销售渠道，倍邦公司将Z公司提供的广告素材的结尾部分进行了修饰，添加了XX入驻信息，形成最终待发布的时长为30秒的“XX”视频广告，内容经确认后委托晶茂公司，与2017年8月至9月间，在相关影院内以映前广告的形式进行发布。另查明，2017年11月23日至2018年10月19日期间，上海市普陀区市场监督管理局分别对：上海XX电影院有限公司（广州XX下辖影院）、上海XX文化传媒有限公司，以及上海XX下辖的浙江XX影视策划有限公司、上海XX国际影城有限公司、上海XX影院管理有限公司、上海XX影院管理有限公司、上海XX影院管理有限公司五家影院作出行政处罚决定书，对上述主体均处罚如下：一、责令停止发布违法广告；二、罚款叁拾万圆整。上述行政处罚决定书均载明：从2017年8月31日至2017年9月13日，在所有影厅、所有影片的所有放映场次中，发布了时长为30秒的“XX”映前广告。2018年6月26日，上海市普陀区市场监督管理局对Z公司作出行政处罚决定书，处罚如下：一、责令停止发布违法广告；二、罚款叁拾万圆整。再查明，倍邦公司注册资本5,000,000元,昊讯公司和吴莉系股东。其中，昊讯公司认缴出资额为2,550,000元、实缴出资额为2,550,000元（2019年4月18日），吴莉认缴出资额为2,450,000元、实缴出资额为245,000元（2016年7月25日）。诉讼中，吴莉提交《合资公司合作协议》复印件一份，认为按照协议约定“注册资本全部到位时间为获得工商局颁发的营业执照后20年内，第一笔注册资本到位时间为2016年6月1日正式营业前”，其已足额出资。一审法院认为，晶茂公司与倍邦公司签订的合同系真实意思表示，应当受到法律保护。本案争议焦点在于：合同第三条第2项是否属于格式条款以及该条款的但书部分效力应如何认定的问题。对此，法院认为，首先，晶茂公司与倍邦公司作为商事主体，在签订合同之前，理应对所签合同内容、条款等基本情况进行过磋商，并认真、慎重地审阅合同文本，确认无异议后再作出是否签约之决定。一旦签署了合同，就应受合同的约定约束。倍邦公司在本案审理中并没有提交证据证明晶茂公司存在事先未予其磋商合同细节或不让其审阅合同文本等情形，故可以确认该份合同是在双方协商一致以及倍邦公司在审阅合同文本前提下签署的。其次，涉案免除责任条款约定“若乙方因甲方提供的广告内容或表现形式违法遭受损失（包括但不限于相关管理部门的罚款、乙方支付给第三方的违约金、赔偿金等），甲方应予以赔偿”，但该条款中先约定“乙方有权按照国家有关规定，审查广告内容及表现形式。对不符合法律法规等规定的广告表现内容或表现形式，乙方有权要求甲方做出修改。甲方未做出修改前，乙方有权拒绝发布广告”，且晶茂公司作为一家专业的广告公司，其在发布广告时理应就广告合法性进行审查。现因其发布的映前广告存在错误导向和暗示，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（五）项“妨碍社会安定，损害社会公共利益”的规定，受到行政处罚，转而要求倍邦公司赔偿其缴纳的罚款，显属不当。关于免责函，因晶茂公司未能提供原件，不符合证据形式要件，倍邦公司、昊讯公司、吴莉亦均不予认可，法院对该份免责函不予采信。故晶茂公司要求倍邦公司赔偿其经济损失300,000元的诉讼请求，法院不予支持。按照合同约定，晶茂公司应在广告发布结束之日起二十个工作日内向倍邦公司提供广告发布证明文件，现晶茂公司虽未能提供证据证明其已向倍邦公司送达，但该文件是作为广告监播的方式却非付款的条件，而晶茂公司与倍邦公司各自提供的行政处罚决定书已能够证明涉案广告于2017年8月31日至2017年9月13日已播放，法院确认晶茂公司已履行了涉案合同项下广告的制作与发布义务,倍邦公司理应按约付款。现晶茂公司要求倍邦公司支付广告制作费、广告发布费用299,840元，法院予以支持。根据在案证据表明，昊讯公司已足额履行出资义务，故晶茂公司要求其在2,295,000元未出资本息范围内对倍邦公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。诉讼中，吴莉提供《合资公司合作协议》，因为系复印件，不符合证据形式要件，法院不予采信，且倍邦公司的工商登记信息显示股东认缴出资时间为2018年2月3日，然至本案庭审时，吴莉亦未出资到位。故晶茂公司要求吴莉在2,205,000元未出资本息范围内对倍邦公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的诉讼请求，具有事实和法律依据，法院予以支持。诉讼中，晶茂公司放弃主张律师费的诉讼请求，系其对自身民事权益的处分，于法未悖，法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二项之规定，判决如下：一、上海倍邦文化传播有限公司于判决生效之日起十日内偿付上海晶茂文化传播有限公司广告制作费及广告发布费299,840元；二、吴莉在2,205,000元未出资本息范围内对上海倍邦文化传播有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回上海晶茂文化传播有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,298.40元，由上海晶茂文化传播有限公司负担5,561.14元，上海倍邦文化传播有限公司、吴莉负担4,737.26元。财产保全费3,769.20元，由上海倍邦文化传播有限公司、吴莉负担。公告费260元，由吴莉负担。本院二审期间，吴莉提供徐汇法院询问笔录及代管款收据各一份，证明吴莉已经在另案的执行中向法院缴纳了案款2,205,000元，履行了相应的出资义务。晶茂公司、倍邦公司、昊讯公司均认可上述证据的真实性和证明目的。晶茂公司、倍邦公司、昊讯公司在本案中均无新的证据提供。本院经质证认为，晶茂公司、倍邦公司、昊讯公司对于吴莉提供的询问笔录以及代管款收据的真实性、证明目的均无异议，从证据载明内容可认定吴莉在上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104执字第2501号案件中缴纳了2,205,000元。对于吴莉提供的上述证据，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原判认定的事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。本院另查明，吴莉于2020年7月30日向上海市徐汇区人民法院缴纳了（2020）沪0104执字第2501号案件的执行款2,205,000元。本院认为，本案争议焦点为：一、晶茂公司因系争广告遭到的罚款是否应由倍邦公司承担；二、昊讯公司、吴莉是否应在未出资范围内对倍邦公司的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任？关于第一项争议焦点，首先，晶茂公司主张根据双方合同第三条第2项的约定，相关管理部门的罚款应由倍邦公司予以赔偿，即本案中晶茂公司诉请的30万元罚款应由倍邦公司承担。《中华人民共和国广告法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……”广告法系为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序而设定，从上述法律条文可以看出，广告主、广告经营者、广告发布者在广告制作、发布的各个阶段均有审查广告内容是否合法的义务。上海市普陀区市场监督管理局已就本案广告违法的情形分别针对Z公司、晶茂公司、倍邦公司以及五家影院作出行政处罚决定，可见晶茂公司、倍邦公司均有违反广告法的行为，系基于各自的违法行为分别承担责任，而非仅有一个违法行为。其次，本案中，各方受到处罚系因违反了《中华人民共和国广告法》第九条第五项：“妨碍社会安定，损害社会公共利益”的规定，该行为并非一般商业行为认知意义上的瑕疵，晶茂公司作为专业从事广告发布的公司，对广告内容是否妨碍社会安定、损害社会公共利益，理应有最基本的认知并有能力作出判断。不论出于广告法的立法目的、对系争合同条文的解释，还是基于晶茂公司作为法人单位的社会责任，其审查义务及其应承担的法律后果均不能因其与倍邦公司所签合同中的免责条款而免除。基于上述分析，本院认为，晶茂公司因发布系争广告所遭到的罚款，应由其自行承担，其相关上诉主张，本院不予采纳。关于第二项争议焦点，本院认为，昊讯公司在一审中已举证证明其完成了出资义务，晶茂公司虽主张昊讯公司存在抽逃注册资本的可能，但始终未能提供有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对于晶茂公司要求昊讯公司承担补充赔偿责任的诉请，本院不予支持。关于晶茂公司要求吴莉承担补充赔偿责任的诉请，鉴于吴莉在二审中提供了其在另案中作为倍邦公司股东承担补充赔偿责任并已经实际向法院缴纳2,205,000元代管款的依据，晶茂公司、倍邦公司、昊讯公司也均表示认可该证据的真实性和证明目的，故应认为，吴莉作为倍邦公司的股东，已经完成了其出资义务，无需再在本案中承担补充赔偿责任，晶茂公司要求吴莉承担补充赔偿责任的诉请，亦不应支持，尽管吴莉并未提起上诉，但鉴于吴莉在另案中履行出资义务的事实发生于本案一审判决之后，且该事实的认定对本案判决结果有根本性影响，为避免诉累，本院就原审的相应判决予以撤销。综上所述，上海晶茂文化传播有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初20745号民事判决第一、三项；二、撤销上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初20745号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,298.40元，由上海晶茂文化传播有限公司负担5,561.14元，上海倍邦文化传播有限公司、吴莉负担4,737.26元。财产保全费3,769.20元，由上海倍邦文化传播有限公司、吴莉负担。公告费260元，由吴莉负担。二审案件受理费5,800元，由上海晶茂文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞闻淙审判员  何 玲审判员  卢 颖二〇二〇年八月二十五日书记员  杨琼芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……