贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)黔27刑终66号 原公诉机关贵州省都匀市人民检察院。 上诉人（原审被告人）孔杰，曾用名孔德尧，男，1980年6月9日出生于贵州省都匀市，汉族，大专文化，住贵州省都匀市。2018年12月10日因涉嫌犯故意伤害罪被贵州省都匀市公安局监视居住；2019年1月7日被贵州省都匀市人民检察院监视居住，同年7月7日被解除监视居住。现在家。 辩护人梁恩全，广东一粤律师事务所律师。 辩护人辛云，广东一粤律师事务所律师。 贵州省都匀市人民法院审理贵州省都匀市人民检察院指控的原审被告人孔杰犯故意伤害罪一案，于2020年4月15日作出（2019）黔2701刑初261号刑事判决。宣判后，原审被告人孔杰不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。黔南州人民检察院指派检察员刘南翔出庭履行职务，原审被告人孔杰及委托辩护人梁恩全、辛云到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判决认定，2018年8月23日晚，被告人孔杰之妻在都匀市河边进行祭祀活动，后因琐事与受害人韦某之妻陈某、妻妹陈某1发生口角和肢体冲突。孔杰、韦某、艾某等人分别接家人电话后赶到现场互相理论。在此过程中，孔杰与韦某发生肢体冲突。韦某用手推攘孔杰，双方发生扭打，孔杰将韦某打倒在地，并继续用脚踢韦头部，致韦左耳受伤。经贵州中一司法鉴定中心鉴定，韦某左耳鼓膜穿孔，伤情为轻伤二级。在案件审理期间，被告人孔杰赔偿受害人韦某人民币26万元，并代家属赔偿陈某117万元，并取得了受害人谅解。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第七十二条之规定，判决：被告人孔杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑三年。 宣判后，原审被告人孔杰不服，提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见是：原判事实不清，证据不足，请求二审法院依法予以改判无罪或发回重审，理由如下： 1.全案无直接证据证明上诉人的行为造成被害人轻伤的后果，被害人鼓膜穿孔的伤情与上诉人的行为不存在刑法上的直接因果关系，侦查机关没有对被害人的任何伤情记录，本案案发时间与韦某就医时间存在十几小时的时间差，不能排除其伤情是由于其他原因造成。 2.贵中一司鉴（2019）临鉴字第4490号司法鉴定意见为非法证据，不能作为本案定案的依据，本案存在两份鉴定，在被害人自行鉴定后，无法定事由侦查机关重新鉴定程序违法；鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求；鉴定人不具备相关技能，未提供相关专业技能职称证书；本次鉴定并没有办案机关的委托手续，违反鉴定程序；鉴定过程没有依规对被鉴定人鼓膜穿孔进行临床检查，违反技术规范要求。 3.原判据以定案的证据真实性存疑，是未能作出合理解释或补正的非法证据，不能作为定案的依据。①ＩＤ2497号耳鼻喉科影像报告单系王某1医生违反医院规定的情况下作出，应作为非法证据予以排除；②证人证言、被告人供述和被害人陈述程序严重违法，多次反映出同一询问人员在同一时段，同一地点，询问了不同对象，辅警参与询问工作，签字日期多处有涂改，辨认笔录同一见证人出现不同签字字体等情况，均应作为非法证据予以排除。 4.上诉人的行为不能定性为故意伤害行为，应属于正当防卫，依法不应负刑事责任。一审法院选择性采信片面的、不客观的证人证言及“天眼”视频资料后半段视频，错误认定上诉人与被害人“互殴”而排除上诉人正当防卫的认定，事实认定错误。 5.被害人对本案的发生存在严重过错，且是饮酒后闹事。孔杰已赔偿韦某26万元并代自己家人赔偿陈某117万元，二人均出具谅解书，且本案上诉人的行为应属正当防卫，依法不应负刑事责任。 出庭检察员的意见是： 1.被害人韦某轻伤后果是由孔杰的伤害行为造成。案发当天孔杰对韦某头部进行暴力殴打、脚踢，造成左眼、左耳当场流血，受伤明显。被害人于2018年8月24日凌晨2时到黔南州人民医院进行清洗和包扎，并于当日9时32分住院诊断，前后就诊经过连贯，办案单位对韦某伤情进行了询问并记录，并有截取案发当时韦某受伤图片，证人证言等证据证实韦某左耳伤情系孔杰暴力殴打所致。 2.ＩＤ2497号耳鼻喉科影像报告单应作为定案依据。被害人韦某按照2018年9月1日出院医嘱，一个月后复诊了解鼓膜情况的要求，于10月9日到医院复诊，符合就诊规范要求，主治医生王某1也证实ＩＤ2497号耳鼻喉科影像报告单是其对韦某伤情复诊的结果，该份报告单取证合法，内容真实，应予认可。 3.贵中一司鉴（2019）林鉴字第4490号司法鉴定意见应作为本案定案的依据。该鉴定意见有两名副主任法医师共同签名，鉴定人具有相应鉴定资质，符合重新鉴定的规范要求。因鉴定时已距离被鉴定人耳部外伤时间超过1年，鉴定人根据委托单位提供的鉴定材料以及法医临床检验情况，按照行业标准《人体损伤程度鉴定标准》出具鉴定意见，鉴定过程及方法符合规定。 4.对于侦查人员在同一时间、同一地点、同一询问人员询问不同对象的情况，上述证据在一审庭前会议中均已排除，上述瑕疵证据并不影响本案事实认定；辅警参与取证确实存在取证人员某相关规定，属于瑕疵证据，但讯问时同步录音录像对瑕疵证据进行了补强，按证据法相关原理，应予采信；涂改的证言已经本人修改确认，见证人在庭前会议已证实其参加辨认过程、认可辨认结果才离开，其对代签字行为也进行了认可，尽管程序上有瑕疵，但经说明后进行了补强，并有韦某及家人、孔杰对事发现场进行辨认、天网视频录像、孔杰供述、被害人陈述、黄某等人证言等证实韦某对孔杰进行了殴打、脚踢等行为。 5.上诉人所提其行为属正当防卫，被害人对本案发生存在严重过错的理由不能成立。首先引发矛盾纠纷是孔杰一方，孔杰不具有防卫的正当性，孔杰及妻子文某并未遭受不法侵害，是孔杰多次阻拦、推攘韦某后，韦某才还手予以制止的，并与孔杰发生抱摔及后续殴打行为，孔杰并不是被侵害人，相反其属于加害人。正当防卫要求必须是针对不法侵害者本人，本案中，韦某与孔杰素不相识，也无矛盾，孔杰限制韦某离开已有错在先。其次，孔杰大力推攘韦某后，韦某进行还击并不属于不法侵害，属于正当的排除孔杰限制自由的妨碍行为。再次孔杰被韦某抱摔倒地起身后，韦某并没有进一步加害，只是与上诉人孔杰相互用手抵对方，而上诉人孔杰却拳拳用力殴打被害人韦某头部，将其打倒在地后无法起身后，仍用脚朝被害人头部踢，故意伤害明显，防卫意图无从所见。 综上，原判事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，一审定罪量刑准确，程序合法，请二审法院依法维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人孔杰与被害人韦某在相互扭打过程致韦某左耳受伤，伤情为轻伤二级，案发后孔杰赔偿受害人韦某人民币26万元，并代家属赔偿陈某117万元，取得了受害人谅解的事实清楚。 上述事实，有经一审庭审举证、质证、查证属实的受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、抓获经过、出警经过、鉴定委托书、调取证据清单、病历、鉴定资格证明、鉴定文书、鉴定意见通知书、延长办案期限审批表、行政转刑事案件办理审批表、户籍信息、人员核查情况、接收证据清单、刑事控告状、控告书、病历材料、调取证据通知书、调取证据清单、贵州医科大学第三附属医院门诊病历、视频截图、文某被打相关材料、都匀市华馨湾河边工作人员相关信息、接处警情况说明、视频截图辨认笔录、证人王某1（出庭）证言、鉴定人陈光荣、李天刚证言，视听资料、电子数据，在刑事诉讼过程中的证人文某、艾某、黄某、王某2、张某、陈某、吴某、罗某等人证言、被害人韦某陈述、被告人孔杰在审查起诉及庭审期间供述等证据证实。上述证据，经庭审举证、质证，查证属实，本院对上述事实和列举的证据予以确认。 二审庭审中，辩护人向法庭出具案发现场图片三张、孔杰与罗某的电话录音一份，拟证明孔杰是在即将要被推下河坎情况下才对韦某还手的，录音显示2018年12月10日孔杰所作的辨认笔录及询问笔录，侦查人员罗某并未在场。经本院审查，图片系案发后所拍，不能反映案发现场的真实情况，且案发时有相关视频资料反映案发过程双方发生纠纷的事实经过，故本院该证据不予采纳；电话录音不能反映当事人的真实身份，且无其他证据相互佐证证实录音内容的真实性，故不能作为本案定案的依据。 检察员向法庭出具了都匀市公安局指挥中心报警记录、门诊就诊病历记录及收费凭证，拟证实都匀市公安局指挥中心2018年8月23日21时34分接尾号7550即陈某电话打来的报警电话，称伯爵河边发生纠纷，2018年8月24日凌晨2时韦某到黔南州人民医院门诊耳鼻喉门诊就诊及缴费凭证。经本院审查，报警记录与陈某的证言及其电话号码相符，门诊记录加盖有黔南州人民医院公章，与韦某的陈述相吻合，两份证据来源合法，内容真实，与本案相关联，可以作为本案定案的依据。 本院认为，上诉人孔杰故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，定性准确，本院予以确认。 关于上诉人及其辩护人所提“被害人韦某伤情与上诉人的行为不存在刑法上的直接因果关系”的上诉理由，经查，案发当天孔杰与韦某之间发生扭打，扭打过程中孔杰朝韦某头部进行拳打脚踢，左耳当场流血，有案发当天的视频及视频截图照片、被告人、被害人等对视频截图的辨认笔录等证据在案证实。被害人于2018年8月24日凌晨2时到黔南州人民医院进行清洗和包扎，并于当日9时32分住院诊断，有门诊就诊及缴费情况及病历材料等证据证实，前后就诊经过连贯，办案民警在案接警后对韦某进行了询问，并对其伤情情况进行了记录，上述证据均证实，韦某左耳伤情系孔杰故意伤害所致。该理由及意见本院不予采纳。 关于上诉人及其辩护人所提“ＩＤ2497号耳鼻喉科影像报告单为非法证据，系王某1医生违反医院规定的情况下作出”的上诉理由及辩护意见，经查，该份影像报告是被害人韦某按照2018年9月1日的出院医嘱，于2019年10月9日到原医院复诊后，由原治疗医师王某1对伤情所作的复诊结果，符合就诊规范要求，并加盖有黔南州人民医院公章，报告单取证合法，内容真实，与本案有关联，可以采信，该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人及其辩护人所提“贵中一司鉴（2019）林鉴字第4490号司法鉴定意见不能作为本案定案的依据”上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，该鉴定是在（匀）公（司）鉴（活检）字[2018]87号鉴定意见不能作为定案依据的情况下，进行的重新鉴定，在案有委托鉴定的相关手续，鉴定人具有相应鉴定资质，符合重新鉴定的规范要求。鉴定人根据被鉴定人的法医检验结果，结合病历资料分析，鉴定程序合法，鉴定结论符合法律规定，鉴定人在一审亦出庭说明，因鉴定时已距离被鉴定人耳部外伤时间超过一年，鉴定人根据委托单位提供的鉴定材料以及法医临床检验情况，按照行业标准出具鉴定意见，鉴定过程及方法符合规定，该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人及辩护人所提“证人证言、被告人供述和被害人陈述程序严重违法，多次反映出同一询问人员在同一时段，同一地点，询问了不同对象，辅警参与询问工作，签字日期多处有涂改，辨认笔录同一见证人出现不同签字字体等情况，均应作为非法证据予以排除”的上诉理由及辩护意见，经查，1.根据《中华人民共和国刑诉法解释》第六十五条的规定，行政执法过程中收集的言词证据，在刑事诉讼中应当进行转换，故本案在转为刑事案件前，行政执法过程中收集的言词证据，不能直接作为证据使用。上诉人及辩护人所提签字日期多处有涂改等情况的证据，亦属于行政执法过程中收集的言词证据，不能直接作为证据使用。2.2018年11月16日13时12分至14时36分卢某和孟庆华在沙包堡派出所询问陈某1的笔录时间与同日14时34分至15时30分罗某和卢某在沙包堡派出所询问王某2时间；2018年11月15日9时52分至10时46分卢某和孟某在沙包堡派出所询问艾某的笔录时间与同日10时32分至11时33分罗某和孟某在沙包堡派出所询问雷某的笔录时间；确实存在侦查人员在同一时间、同一时段，同一地点，询问了不同对象的情况，根据《中华人民共和国刑诉法解释》第七十七条第（四）项的规定，侦查机关取证程序违法，上述言词证据不能作为定案的依据；3.2018年12月10日对孔杰进行讯问，经查，该笔录显示的讯问人为卢某、罗某，2019年9月3日都匀市公安局沙包堡派出所出具情况说明，称该次讯问时的民警为卢某、辅警田某，并附视频截图，根据《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第六条的规定，刑事侦查不得使用警备辅助人员，故该证据不能作为定案的依据；4.见证人林某、计某参与见证的辨认笔录，并非见证人本人签字，根据《中华人民共和国刑诉法解释》第九十条第（六）项的规定，不能确定辨认笔录的真实性，故见证人林某或计某参与见证的辨认笔录，不能作为本案定案的依据。但上述证据属不能直接作为证据使用或取证程序不合法不能作为定案的根据的证据，并不属于上诉人及辩护人所提的非法证据，故上诉人及其辩护人所提的该上诉理由及辩护意见，本院予以部分采纳。 关于上诉人及其辩护人所提“上诉人属于正当防卫，被害人对本案的发生存在严重过错，且是饮酒后闹事。已赔偿被害人损失并得到谅解书，依法不应负刑事责任”的上诉理由，经查，正当防卫是指为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。在案证据证实，孔杰之妻与陈某、陈某1双方因锁事发生口角和肢体冲突后，孔杰、韦某赶到现场，双方因肢体冲突继而发生扭打，孔杰并非是对韦某正在进行的不法侵害行为采取的制止不法侵害的行为，也不是由于被害人过错引发，无证据证实被害人具有饮酒后故意闹事的行为，双方在扭打过程中孔杰致韦某左耳受伤，故孔杰应当承担故意伤害他人的法律责任。该上诉理由本院不予采纳。 综上所述，排除不能直接作为证据使用、侦查机关取证程序违法的证据不能作为定案根据的证据，本案证据之间仍可形成完整的证据锁链，证实本案的事实经过。案发后，被告人孔杰赔偿受害人韦某人民币26万元，并代家属赔偿陈某117万元，取得被害人谅解。综上，原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，定性准确，但对上诉人孔杰判处有期徒刑六个月，缓刑三年，存在缓刑考验过长，实体刑与缓刑考验期不匹配的情况，本院认为，缓刑考验期适当长于原判刑期较为适当，据此，根据上诉人孔杰的犯罪事实、情节、危害后果，归案后的认罪态度、悔罪表现及其赔偿情况以及取得被害人谅解的情况，对其判处有期徒刑六个月，适用缓刑一年更为适当。据此，出庭检察员提出的意见本院予以部分采纳，上诉人及辩护人提出理由及意见本院予以部分采纳，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省都匀市人民法院（2029）黔2701刑初261号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）孔杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长 罗 莎 审判员 欧忠耀 审判员 王亚宏 二〇二〇年八月三十一日 法官助理李莹 书记员吴娜