呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2326号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司呼和浩特南茶坊支行，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区西五十家街西口。负责人：梁勇，该支行行长。委托诉讼代理人：张婷，经世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张晓斌，男，职工，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人中国建设银行股份有限公司呼和浩特南茶坊支行（以下简称建行南茶坊支行）因与被上诉人张晓斌储蓄存款合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初4492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建行南茶坊支行的委托诉讼代理人张婷，被上诉人张晓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建行南茶坊支行上诉请求：撤销一审判决,发回重审或依法改判为驳回张晓斌的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由张晓斌承担。事实和理由：一审判决认定事实错误,适用法律错误。1.一审法院在未查明事实的情况下,仅通过推论作出本案存在盗刷事实。银行卡系盗刷的举证责任应在张晓斌,而张晓斌仅提供两笔银行流水、公安机关受理报案的回执及与银行卡的手机合影作为证据,并未提供涉案银行卡在张晓斌所称“盗刷”(以下称“涉案交易”)发生当日通过银行系统验证的证据,因此并不能证明涉案交易发生时,张晓斌与真实的银行卡人卡未分离。至于一审判决认为,张晓斌到银行确认盗刷时,银行对张晓斌的储蓄卡是否在其手中应做初步的核实,也能对张晓斌当日持有卡的事实加以佐证,这只是一种推论,且这一主张应由张晓斌承担举证责任,而一审中,张晓斌并未对此进行举证,其应承担举证不能的不利后果。而张晓斌当庭提交的与银行卡的合影,仅为手机照片形式,但未通过其他具有公信力的方式对证据进行保全,且手机照片的时间可通过第三方应用进行更改,因此不能证明拍摄时间为涉案交易发生当天。此外,本案刑事程序尚未作出结论,不应认定为盗刷。根据一审查明的事实,涉案交易发生在2019年10月19日,而根据张晓斌在一审中提供的回执,张晓斌在10月30日才向呼和浩特市公安局玉泉区分局报案,此举不合常理。2.一审法院认为,建行南茶坊支行未能保证发行的银行卡具有唯一性和不可复制性,没有事实根据。一审中,张晓斌并未提供证据证明我行在保证所发行银行卡唯一性和不可复制性方面存在过错,也未证明我行未履行保障银行卡资金安全的义务,应由张晓斌承担举证不能的不利后果。3.即使涉案交易确实为盗刷,也应由张晓斌承担责任。涉案银行卡的存单折支取方式为留密,涉案两笔交易的交易渠道为有线销售点终端(POS),盗刷者能够输入正确的密码是交易完成的必要条件,该银行卡的交易密码是由张晓斌本人设置、保密和保管,建行南茶坊支行对该卡的密码不知情也不可能泄露,因此张晓斌对于非自己合法授权的人能够使用正确银行卡密码的情况应当承担密码保管不善的责任。又因为张晓斌针对这一银行卡开通了网上银行、手机银行、电话银行、短信银行,且曾多次使用涉案银行卡对第三方商户、个人进行支付,因此不能排除张晓斌进行上述操作时被他人以旁窥或通过科技手段等方式获取涉案银行卡密码信息的可能性。若涉案交易确为盗刷,则证明盗刷者已掌控了涉案银行卡密码,密码已被泄露,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的基本原则以及举证就近原则,张晓斌应当就其已经妥善保管涉案银行卡密码承担举证责任,遵循这一原则分配举证责任,亦是防范储户道德风险的最基本的法制保障。现张晓斌在一审中并未完成相应举证,其对银行卡信息的泄露存在过错,另外,张晓斌在一审中也未能提供证据证明建行南茶坊支行对储户密码使用或密码泄露存在过错,故张晓斌应当自行承担银行卡密码及信息泄露的风险和损失。而原审法院错误分配举证责任,将这一举证责任分配给建行南茶坊支行,从而错误地认定了责任,责任分配错误。张晓斌辩称，其没有泄露密码，盗刷发生在凌晨，公安机关不上班，张晓斌第一时间拨打110进行报案，工作人员建议张晓斌电话挂失，张晓斌当即语音挂失。因已经挂失，不能去柜员机刷卡。张晓斌第二天去经侦报案，当时没有出受案回执，过来几天才出来的。涉案银行卡一直在张晓斌处保管，有当天照片为证，且盗刷行为发生在境外，其不可能拿着银行卡去境外消费。张晓斌一审提举的证据能够证明银行卡被盗刷的事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张晓斌向一审法院起诉请求：1.依法判令建行南茶坊支行赔偿其盗刷的银行卡金额36994.57元；2.诉讼费用由建行南茶坊支行承担。一审法院认定事实：张晓斌在建行南茶坊支行办理一张户名为张晓斌，卡号为×××的建行龙卡通储蓄卡。2019年10月19日凌晨2点23分，该储蓄卡通过跨行其他渠道消费方式支出19186.19元；同日凌晨2点27分通过跨行其他渠道消费方式支出17808.38元。以上款项的交易地点均为境外。另查明，2019年10月30日，张晓斌以信用卡在境外被盗刷为由向呼和浩特市公安局玉泉区分局报案。一审法院认为，张晓斌将货币存入建行南茶坊支行，双方形成合法有效的储蓄存款合同关系。建行南茶坊支行具有保障银行卡资金安全的义务，张晓斌有妥善保管银行卡和正确使用密码的义务。张晓斌在发现银行卡被盗刷后，立即报警并将银行卡交与民警核实，在盗刷后也即时与银行卡合影，证明涉案银行卡在其手中。而建行南茶坊支行未提供任何证据证明张晓斌作为持卡人存在银行卡保管不善或泄露密码的故意或过失，应当承担举证不能的法律后果，且张晓斌在庭审中出具了2019年10月19日上午9点，由建行南茶坊支行给张晓斌出具的银行流水。张晓斌当日到银行确认盗刷，银行对张晓斌的储蓄卡是否在其手中应做初步的核实，也能对张晓斌当日持有卡的事实加以佐证。同时建行南茶坊支行主张该案件正在经侦大队侦查当中，尚无定论，需要公安机关的调查取证来查明本案的基本事实。本案系张晓斌基于储蓄存款合同关系提起的民事诉讼，刑事案件的侦办不影响涉案合同关系中权利义务的享有和承担。建行南茶坊支行未能保证其发行的银行卡具有唯一性和不可复制性，进而给张晓斌造成经济损失，应当赔偿张晓斌银行卡被盗刷后的资金损失36994.57元。综上所述，张晓斌的诉讼请求事实清楚、数额明确、证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：建行南茶坊支行于本判决书生效后十日内赔偿张晓斌被盗刷的银行卡存款金额36994.57元。案件受理费362元，由建行南茶坊支行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.2013年1月29日，张晓斌向建行南茶坊支行提交《个人开户与电子银行服务申请表》，申请办理涉案银行卡，并申请开通网上银行、手机银行、电话银行、短信银行等服务。2.2019年10月19日2时34分，张晓斌拨打110报案，2时47分，张晓斌通过客服电话临时挂失涉案银行卡账户。2019年10月19日9时6分，张晓斌前往银行柜台打印交易明细表。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人之间存在储蓄存款合同法律关系。张晓斌负有根据合同约定以及法律规定使用银行卡的义务，建行南茶坊支行也负有保障持卡人账户信息、资金和交易安全以及该银行卡能够合理正常使用的义务。银行卡是持卡人行使合同权利的有效凭证。银行作为银行卡的发放机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，其掌握或者应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，应当保障其发放的银行卡具有可识别性和唯一性，并不断升级交易设施及技术、完善真伪银行卡的识别及防范措施，最大限度保障客户账户资金的安全。因此，金融机构保障其制作发行的银行卡不被复制、在其网络运行系统的各个环节识别、防止伪卡，确保储户银行卡内资金安全是其应尽之责。本案中，案涉银行卡于2019年10月19日凌晨在境外发生两笔交易，而张晓斌提供的证据能够证明交易发生时其在呼和浩特市且其银行卡由其本人持有，说明案涉交易不是张晓斌本人持其银行卡所为，系他人使用伪造银行卡所为，而银行未能对明显不合理的伪卡交易进行有效识别，说明其制发的银行卡信息存在被复制的安全隐患以及交易系统无法识别伪卡的技术缺陷，故在其提供服务的过程中因技术及设施缺陷所引发的风险应当由其来承担。关于建行南茶坊支行有关张晓斌开通网上银行等功能、多次在线对第三方支付、未尽到妥善保管密码的义务,应当对涉案损失负责的上诉意见,本院认为,在建行南茶坊支行未能全面履行防范盗刷义务的情况下,银行若主张减免违约责任,应证明银行卡信息或密码泄露是持卡人不当行为所致,而使用第三方支付系统在线支付并不必然导致信息泄露和被盗刷,其亦未提供证据证明张晓斌在使用银行卡的过程中确有泄露信息及密码的情形,故对建行南茶坊支行的该项上诉理由不予采纳。关于建行南茶坊支行所依据的《中国建设银行龙卡通领用协议》、《中国建设银行股份有限公司电子银行个人客户服务协议》约定以及其所主张的“密码交易视为本人交易”的条款,是其为储户开户办卡时提供的格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十条,提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。故发卡银行以前述格式合同约定及“密码交易视为本人交易”主张免责的上诉理由不能成立。综上所述，建行南茶坊支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费724元，由中国建设银行股份有限公司呼和浩特南茶坊支行负担。本判决为终审判决。审判长 郭丰愷审判员 张雪杨审判员 洪齐艳二〇二〇年八月二十六日（法官助理 任 敏书记员 马 博