湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘07刑终112号原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）张力兵，男，1989年7月11日出生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月5日被常德市公安局西湖分局刑事拘留，同年4月11日经武陵区人民检察院批准逮捕，次日被常德市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于常德市看守所。上诉人（原审被告人）严通，男，1993年9月8日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月5日被常德市公安局西湖分局刑事拘留，同年4月11日经武陵区人民检察院批准逮捕，次日被常德市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于常德市看守所。上诉人（原审被告人）敖烈，男，1988年11月14日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月5日被常德市公安局西湖分局刑事拘留，同年4月11日经武陵区人民检察院批准逮捕，次日被常德市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于常德市看守所。上诉人（原审被告人）冯江陵，男，1990年7月10日出生，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月14日被常德市公安局西湖分局刑事拘留，同年4月11日经武陵区人民检察院批准逮捕，次日被常德市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于常德市看守所。原审被告人肖娟，女，1995年5月6日出生，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月4日被常德市公安局西湖分局刑事拘留，同年4月11日经武陵区人民检察院批准逮捕，次日被常德市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于常德市看守所。原审被告人张志鹏，男，1992年10月10日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月5日被常德市公安局西湖分局刑事拘留，同年4月11日经武陵区人民检察院批准逮捕，次日被常德市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于常德市看守所。原审被告人廖石栋，男，1989年9月19日出生，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月5日被常德市公安局西湖分局刑事拘留，同年4月11日经武陵区人民检察院批准逮捕，次日被常德市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于常德市看守所。原审被告人廖寿坤，男，1993年1月6日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月24日被临时羁押于赣州市看守所，2019年9月27日被常德市公安局西湖分局刑事拘留，2019年10月22日经武陵区人民检察院批准逮捕，次日被常德市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于常德市看守所。湖南省常德市武陵区人民法院审理武陵区人民检察院指控上诉人张力兵、严通、敖烈、冯江陵，原审被告人肖娟、张志鹏、廖石栋、廖寿坤犯诈骗罪一案，于二O一九年十二月十七日作出（2019）湘0702刑初514号刑事判决。宣判后，张力兵、严通、敖烈、冯江陵不服，提出上诉。2020年2月20日，武陵区人民法院将案卷移送本院，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年4月13日通知常德市人民检察院阅卷，常德市人民检察院于2020年5月12日阅卷完毕。2020年5月14日，常德市人民检察院建议本案补充侦查，本院于同日决定对本案延期审理，并于2020年6月12日恢复审理。经过查阅卷宗，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2018年上半年至2019年2月，张力兵邀集组织肖娟、严通、敖烈、张志鹏、冯江陵、廖石栋、廖寿坤等人在湖北省荆门市以假冒银行工作人员办理虚假信用卡的方式，通过电话、网络实施诈骗活动，并注册荆门易方商务信息咨询有限公司形成有组织的犯罪集团。经查，该犯罪集团拨打诈骗电话2.6万余次，报案被害人63人，遍布全国各地，被诈骗金额71.8489万元。2019年1月14日，家住常德市西湖管理区的被害人刘某报案称被诈骗3万元，常德市公安局西湖分局于次日立案侦查。张力兵、肖娟、严通、敖烈、张志鹏、冯江陵、廖石栋、廖寿坤分别于2019年3月、2019年9月24日被抓获归案。2019年9月18日，严通家属退还赃款4万元。另查明，本案在审理过程中，严通家属分别退赔被害人郭某、杜某君、毛某中经济损失2500元、3000元、5000元，并取得三被害人谅解。上述事实，有到案经过、常住人口信息、立案决定书、赣州市看守所临时羁押人员收押回执单、扣押物品、文件清单、话务员指认其签名的电话单、金瑞、罗丽娟指认使用的话术单、1月客户资料单（共86人）、刘某被诈骗转账记录、房屋租赁合同、生活缴费、水费缴纳单、肖娟指认的记账本、肖娟指认的会议记录本1页、2018年11月12日会议记录、肖娟指认的其冒用的“耿菲菲”身份证复印件、肖娟指认诈骗焦刚等的微信聊天记录截图、肖娟的支付宝流水、调取证据通知书、开户信息、电话详单情况说明、话务员电话详单、银行卡户主信息及交易明细、情况说明、张力兵的记账本复印件、被扣车辆来源情况说明等书证，证人王某、董某秀、赵某洲、金某、向某、李某英等人的证言，被害人刘某、皇甫某民等63人的陈述，同案人金瑞、罗蓉蓉、罗丽娟、解晓倩、李娜、欧阳芮、夏凡、邓珊的供述和辩解，被告人张力兵、肖娟、严通、敖烈、张志鹏、冯江陵、廖石栋、廖寿坤的供述和辩解，现场勘验笔录、搜查笔录、辨认笔录等经庭审举证、质证并查证属实的证据予以证明。原审判决认为，被告人张力兵、肖娟、严通、敖烈、张志鹏、冯江陵、廖石栋、廖寿坤以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，实施电信网络诈骗，骗取他人财物，其中张力兵诈骗数额特别巨大，肖娟、严通、敖烈、张志鹏、冯江陵诈骗数额巨大，廖石栋、廖寿坤诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。张力兵、肖娟、严通、敖烈、张志鹏、冯江陵、廖石栋、廖寿坤为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，张力兵组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是犯罪集团的首要分子，肖娟、严通、敖烈、张志鹏、冯江陵、廖石栋、廖寿坤在共同犯罪中起主要作用，是主犯。张力兵、肖娟、严通、敖烈、张志鹏、冯江陵、廖石栋、廖寿坤如实供述犯罪事实，均依法从轻处罚。严通退回部分被害人损失，取得部分被害人谅解，酌情从轻处罚。对张力兵、肖娟、敖烈、张志鹏、冯江陵、廖石栋、廖寿坤的辩护人提出的各被告人均系初犯、无犯罪前科，并如实供述犯罪事实，建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。对严通辩护人提出的被告人系坦白、初犯，无犯罪前科，且退还部分被害人赃款，取得部分被害人谅解，建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。对张力兵、肖娟、严通、敖烈、张志鹏、冯江陵、廖石栋、廖寿坤均适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条规定，判决如下：一、被告人张力兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人肖娟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人严通犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人敖烈犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人张志鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元。六、被告人冯江陵犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币三万元。七、被告人廖石栋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。八、被告人廖寿坤犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。九、责令被告人张力兵、肖娟、严通、张志鹏、敖烈、冯江陵、廖石栋、廖寿坤退赔各被害人损失人民币71.8489万元（详见附表）。张力兵上诉称，其不是犯罪集团首要分子，在犯罪中与其他被告人的作用相当；实际获利金额不是诈骗金额的50%，而是共同犯罪支出，应共同分摊承担，并以其个人获利金额或诈骗所得获罪，请求以主犯定罪，重新量刑。严通上诉称，其具有坦白、初犯、退赃等量刑情节，请求给予改判的机会。敖烈上诉称，其没有犯罪故意，曾提出离开公司，并有意放弃了部分经济困难的客户，在犯罪中所起作用甚微，恳请从轻处罚。冯江陵上诉称，原判认定事实不清，证据不足，定性不当，其到案后如实供述罪行，主观恶性小，原判量刑过重，请求撤销原判，依法予以改判。经审理查明，2018年上半年至2019年2月，张力兵邀集组织肖娟、严通、敖烈、张志鹏、冯江陵、廖石栋、廖寿坤等人在湖北省荆门市以假冒银行工作人员办理虚假信贷卡的方式，通过电话、网络实施诈骗活动，形成有组织的犯罪集团。犯罪集团分为三级，第一级张力兵，总管全部；第二级业务经理（二线话务员）肖娟、严通、敖烈、张志鹏、冯江陵、廖石栋、廖寿坤，肖娟还负责财务、招聘话务员；第三级话务员。该犯罪集团以敖烈的名义注册成立荆门易方商务信息咨询有限公司，租赁湖北省荆门市掇刀区南城明珠小区1幢1912室、荆门市掇刀区金港宾馆三楼，招聘金瑞、罗蓉蓉、罗丽娟、解晓倩、李娜、欧阳芮、夏凡、邓珊等人为话务员实施诈骗，话务员使用工作手机，根据“诈骗话术”蓝本，冒充“兴业银行”、“民生银行”工作人员与张力兵等人提供的贷款客户信息进行联系，询问是否办理信贷卡，如有办理意向的，则通过短信将业务经理的微信号发送给客户，由业务经理冒充银行经理通过微信、电话方式联系被害人，以办理信贷卡需要额度审核为由要求被害人填报个人信息资料，信贷卡额度分为10万～100万不等，额度审核通过提取被害人1%的服务费用，然后以“制卡”为由等待约七至十天后，邮寄“假卡”给被害人，被害人交纳3%的激活卡片费用和1%～2%的保证金，至此诈骗完成。费用、保证金均由被害人按照业务经理要求，汇入张力兵定期提供给业务经理的指定收款账户，业务经理将到账信息发送给张力兵，由张力兵提取诈骗赃款后与业务经理“五五分成”，张力兵负担购买诈骗设备、房租等开支。该犯罪集团拨打诈骗电话2.6万余次，报案被害人63人，遍布湖南省、湖北省、辽宁省、黑龙江省、河北省、安徽省、广东省、广西壮族自治区、福建省、天津市等各地，被诈骗金额71.8489万元，其中：肖娟诈骗13人，诈骗11.2万元；严通诈骗13人，诈骗16.8万元；敖烈诈骗11人，诈骗15.2万元；张志鹏诈骗7人，诈骗8.5万元；冯江陵诈骗8人，诈骗10.798万元；廖石栋诈骗5人，诈骗2.7503万元；廖寿坤诈骗3人，诈骗2.9万元；另有3人，计3.7006万元无法确认诈骗人员。张力兵、肖娟、严通、敖烈、张志鹏、冯江陵、廖石栋、廖寿坤到案后如实供述犯罪事实，并在原审中当庭认罪。本院查明的其他事实、证据与原审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张力兵、严通、敖烈、冯江陵，原审被告人肖娟、张志鹏、廖石栋、廖寿坤以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，实施电信网络诈骗，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，其中张力兵诈骗数额特别巨大，肖娟、严通、敖烈、张志鹏、冯江陵诈骗数额巨大，廖石栋、廖寿坤诈骗数额较大。张力兵、肖娟、严通、敖烈、张志鹏、冯江陵、廖石栋、廖寿坤为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，张力兵组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是犯罪集团的首要分子，肖娟、严通、敖烈、张志鹏、冯江陵、廖石栋、廖寿坤在共同犯罪中起主要作用，是主犯。张力兵、肖娟、严通、敖烈、张志鹏、冯江陵、廖石栋、廖寿坤到案后如实供述犯罪事实并在原审中当庭认罪，依法从轻处罚。严通退回部分被害人损失，取得部分被害人谅解，酌情从轻处罚。对于张力兵上诉称其不是犯罪集团首要分子，在犯罪中与其他被告人的作用相当；实际获利金额不是诈骗金额的50%，而是共同犯罪支出，应共同分摊承担，并以其个人获利金额或诈骗所得获罪，请求以主犯定罪，重新量刑的上诉理由，经查，张力兵及其同案人在公安机关的供述、书证等证据证明了张力兵作为犯罪集团首要分子的身份，张力兵明知其实施的行为系违法犯罪活动，仍大力发展成员，诈骗数额特别巨大，依法应承担刑事责任，上述证据之间相互印证形成证据链，足以证明，且诈骗数额系以被害人财产损失作为判断标准，而非扣除犯罪成本后所得，故对于张力兵提出的上诉理由，本院不予采纳。对于严通提出其具有坦白、初犯、退赃等量刑情节，请求给予改判的机会的上诉理由。经查，原审考虑其犯罪行为、量刑情节，已对其予以从轻处罚，原判量刑适当，故本院不予采纳。对于敖烈提出其没有犯罪故意，曾提出离开公司，并有意放弃了部分经济困难的客户，在犯罪中所起作用甚微，恳请从轻处罚的上诉理由。经查，敖烈明知张力兵从事违法犯罪活动仍积极参与，共同谋取非法利益，主、客观均符合诈骗罪的犯罪构成，原判综合敖烈的犯罪行为、量刑情节，对其予以从轻处罚，定罪准确，量刑适当，故对于敖烈提出的上诉理由，本院不予采纳。对于冯江陵提出原判认定事实不清，证据不足，定性不当，其到案后如实供述罪行，主观恶性小，原判量刑过重，请求撤销原判，依法予以改判的上诉理由。经查，原判认定事实清楚，证据之间相互印证能够形成证据链，冯江陵认为本案事实不清，证据不足的上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。原判综合冯江陵的犯罪行为、量刑情节对其处以刑罚，量刑适当，故对于冯江陵认为原判量刑过重的上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 童海燕审 判 员 龚哲羲审 判 员 罗 真二〇二〇年八月十日法官助理 单飞龙书 记 员 祁方方附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。