浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙行终1208号上诉人（原审原告）董金宝，男，1942年10月10日出生，汉族，户籍地浙江省绍兴市越城区。委托代理人董开心，男，1969年12月26日出生，汉族，户籍地浙江省绍兴市越城区。系董金宝之子。被上诉人（原审被告）绍兴市人民政府，住所地浙江省绍兴市越城区洋江西路589号。法定代表人盛阅春，市长。委托代理人何健。委托代理人倪伟明，浙江中行律师事务所律师。董金宝诉绍兴市人民政府行政复议一案，绍兴市中级人民法院于2020年6月12日作出（2020）浙06行初53号行政判决。董金宝不服，向本院提出上诉。本院于2020年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年3月26日，原告董金宝就其户所有原位于绍兴市越城区灵芝街道全心村331号宗地上的房屋与绍兴市××镇××（现绍兴市越城区灵芝街道办事处）签订《安置补偿协议书》后，原绍兴市越城区灵芝镇人民政府依照约定支付了全部款项。鉴于该《安置补偿协议书》第十二条载明：“本协议在甲、乙双方签字或盖章的基础上在规定签约日期内，红线内房屋拆迁户数预签约率达到95%以上（或经新区组织风险评估可实施房屋征收时）再行发布征收公告，本协议生效。”原告董金宝遂以绍兴市越城区人民政府、绍兴市越城区灵芝街道办事处为被申请人，于2020年2月17日向被告绍兴市人民政府提出行政复议申请，请求：1.确认被申请人不履行《安置补偿协议书》第十二条约定的行为违法（协议未生效）；2.撤销编号77《安置补偿协议书》并责令被申请人重新作出征收、安置、补偿行为；3.审查《安置补偿协议书》所依据的越政办发〔2014〕100号、镜委发〔2010〕19号等文件及有关规定。被告于次日签收后，经审理，于2020年2月21日作出绍政复〔2020〕7号《行政复议告知书》，以原告的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第五项之规定为由，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款之规定，决定不予受理。同时载明：对于原告在行政复议申请中一并提出的对越政办发〔2014〕100号、镜委发〔2010〕19号文件的审查申请，根据《中华人民共和国行政复议法》第七条规定，因被告决定不受理原告的行政复议申请，故不单独受理对上述文件的审查申请。如对上述文件有异议，可以按照《浙江省行政规范性文件管理办法》第二十七条的规定，向该文件的制定机关或者备案审查部门书面提出审查建议。并将该《行政复议告知书》当日邮寄原告。原告起诉要求：1.撤销被告于2020年2月21日所作的绍政复〔2020〕7号《行政复议告知书》，并责令被告依法受理原告的行政复议申请；2.被告承担本案一切诉讼费用。另查明，原告董金宝因不服涉案《安置补偿协议书》，于2020年2月27日提起行政诉讼，诉请确认涉案《安置补偿协议书》无效，案经绍兴市越城区人民法院及本院审理后，分别作出（2020）浙0602行初41号、（2020）浙06行终180号行政裁定书，以涉案协议签订于2015年5月1日之前，上诉人起诉确认协议无效，依法不属于人民法院行政案件受案范围为由，裁定驳回了董金宝的起诉。原审法院认为：本案中，原告董金宝向被告绍兴市人民政府提出的行政复议申请为：1.确认被申请人（绍兴市越城区人民政府、绍兴市越城区灵芝街道办事处）不履行《安置补偿协议书》第十二条约定的行为违法（协议未生效）；2.撤销编号77《安置补偿协议书》并责令被申请人重新作出征收、安置、补偿行为；3.审查《安置补偿协议书》所依据的越政办发（2014）100号、镜委发（2010）19号等文件及有关规定。显然，上述申请2、3的成立需以申请1的成立为前提。鉴于上述《安置补偿协议书》系原告与原绍兴市越城区灵芝镇人民政府（现绍兴市越城区灵芝街道办事处）签订，故原告实质上系不服涉案《安置补偿协议书》第十二条之具体约定而提起的行政复议申请，亦即为对行政协议不服而提起的行政复议申请。但由于现行《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》均未明确规定行政协议争议属于行政复议的受案范围。即便从行政复议与行政诉讼的衔接关系来看，一般情况下属于行政诉讼受案范围的行政争议，均属于行政复议受理范围。然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百六十二条规定：“公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案。”《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”由于涉案《安置补偿协议书》签订于2015年3月26日，故现原告就涉案《安置补偿协议书》提起行政复议，于法无据。被告以原告的行政复议申请不属于行政复议受案范围为由，决定不予受理，并无不当。另，被告于2020年2月18日收到原告的行政复议申请后，经审查，于2020年2月21日作出涉案《行政复议告知书》，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出”之规定。此外，原告在已就涉案《安置补偿协议书》的具体内容提请行政复议后不久，即另行向人民法院提起行政诉讼，诉请确认涉案《安置补偿协议书》无效，存在滥用诉权之嫌，本院对此予以指正。综上，被告作出的涉案《行政复议告知书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告董金宝的诉讼请求。上诉人董金宝上诉称：1.原判庭审质证、认证的基本事实不清。⑴上诉人对被上诉人提交的证据1是对被上诉人的证明对象有异议，上诉人提供的申请书及所附证据材料不仅仅此证明，还涉及二个被申请人和实体方面的证明内容以及法律规定依据，主要有《征收安置补偿协议书》是受委托签订，涉案土地审批、协调申请不成和补偿协议所依据的规范性文件的备案审查等内容和告知，以及《土地管理法》第45，46，47条和《土地管理法实施条例》第20条、25条款所规定的公告依据，所以被上诉人的证明对象不足以证实其所审查的行为是二被申请人的行为。对证据3的合法性有异议，也即涉案被诉争议的行政行为。⑵被上诉人对上诉人提交的证据3关联性异议，除认为最高法院案例不足以证实其所作的涉诉行政行为适用法律错误，对上诉人证明行政复议申请符合法律法规规章规定，被上诉人所作告知书适用法律错误，房屋征收补偿协议属于行政复议的受案范围等对象和目的是无异议。也是涉案被诉行政行为的争议焦点。⑶原判对证据的认证有错误，只要仔细点就能发现证据序号混乱并相互矛盾。2.原判认定事实错误、适用法律法规错误。⑴原绍兴市镜湖新区管理委员会以“因需和经有关部门批准，决定对灵芝镇全心村整村房屋实施征收，具体由灵芝镇政府实施”，原审法院2018年1月作出（2017）浙06行初214号行政判决，确认被告绍兴市越城区人民政府所作征收原告董金宝所有的房屋的行政行为违法。2020年5月25日，绍兴市人民政府已作出绍政办依复〔2020〕18号政府信息公开答复书答复：经检索，本机关不存在你申请的灵芝镇全心村整村房屋实施征收的“经有关部门批准（包括有关部门和批准）”的信息告知。⑵董金宝在灵芝镇全心村征收工作人员提供的《镜湖新区集体土地上房屋征收安置补偿协议书》上签字后因补偿款支付受胁迫向灵芝镇政府提出信访，灵芝镇作出灵信（访）告字〔2015〕6号信访事项受理告知单。同时，原灵芝镇政府至今未依照协议第十项规定文件的第七条第二项支付款项。⑶涉案《镜湖新区集体土地上房屋征收安置补偿协议书》的签订实质是预约，其生效是以双方约定的预签约率达到95%以上相关行政机关再行发布征收公告为附条件的，该生效的附条件实质是二被申请人应当依法履行的行政管理职责，而二被申请人没有履行。根据浙江省政府2016年7月4日作出的浙土字（330602）A〔2016〕－0001号浙江省建设用地审批意见书，以及《土地管理法》第45、46、47条和《土地管理法实施条例》第20条、25条款所规定的公告依据，集体土地征收活动中，市，县人民政府及其土地管理部门是法定的补偿安置义务主体，其将具体工作委托给其他行政主体乃至民事主体实施，并不免除其法定的补偿安置职责。上诉人在申请协调不成的情况下，依据《行政复议法》及《国务院法制办公室关于依法做好征地补偿安置争议行政复议工作的通知》（国法〔2011〕35号）等规定未按照约定履行而提起行政复议申请，具有事实和法律依据。上诉人提出行政复议申请一是请求确认不履行协议约定“再行发布征收公告”行为违法，申请二是请求撤销协议，申请三是请求审查协议所依据的合法性。原审法院认为提出行政复议申请二、三的（请求）成立需以申请一的（请求）成立为前提，适用司法解释第162条的请求确认行政行为无效的规定显属认定事实错误。原审查明的事实不足以证明被诉行为的证据确凿和适用法律、法规正确。⑵公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，有权向行政机关提出行政复议申请。从行政复议与行政诉讼衔接关系来看，一般情况下，属于行政诉讼受案范围的行政争议，均属于行政复议受理范围。虽然《行政复议法》和《行政复议法实施条例》均未明确规定行政协议争议属于行政复议受理范围，但《行政复议法》第六条第十一项对行政复议的受案范围作出了兜底规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”另外，行政补偿协议仅是征收补偿的一种方式，并没有改变征收补偿的根本性质。故在征收补偿有可能侵犯权利人合法权益的情况下，权利人有权依据上述法律规定申请行政复议。而根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”故上诉人依《行政复议法》提起复议申请，依法有据。⑸上诉人有向绍兴市人民政府，越城区人民政府提交申请协调涉案协议无效的争议，无果。2020年2月17日，上诉人通过邮寄向被上诉人提交行政复议申请书及材料，被上诉人于次日收到并于2月21日作出“本机关决定不受理你的行政复议申请”的绍政复〔2020〕7号行政复议告知书。因新冠肺炎疫情，上诉人的代理人是2020年2月26日通过浙江移动微法院提交的申请立案，申请号：1005903。一审法院当日通过立案，而诉请确认协议无效的（2020）浙0602行初41号一案是上诉人本人于2020年2月27日提起诉讼，越城区人民法院于3月3日立案的，法院也没有就起诉状内容是否正确是否符合立案规定给予指导和释明，包括管辖异议，而该案一审又未开庭，径行作出裁定，导致诉讼请求有误，是因疫情防控期间所产生的问题，但该案立案法院应当是知道司法解释第162条对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案的规定的。原审审判人员认为“已就涉案《安置补偿协议书》的具体内容提请行政复议后不久，即另行向人民法院提起行政诉讼，诉请确认涉案《安置补偿协议书》无效，存在滥用诉权之嫌并予以指正”，是本末倒置的错误认定。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判（改判参照一审诉讼请求），由被上诉人承担一切诉讼费用。被上诉人绍兴市人民政府答辩称：1.一审判决认定事实清楚。一审判决认定“本案中，原告董金宝向被告绍兴市人民政府提出的行政复议申请为：一、确认被申请人（绍兴市越城区人民政府、绍兴市越城区灵芝街道办事处）不履行《安置补偿协议书》第十二条约定的行为违法（协议未生效）；二、撤销编号77《安置补偿协议书》并责令被申请人重新作出征收、安置、补偿行为；三、审查《安置补偿协议书》所依据的越政办发〔2014〕100号、镜委发〔2010〕19号等文件及有关规定。显然，上述申请二、三的成立需以申请一的成立为前提。鉴于上述《安置补偿协议书》系原告与原绍兴市越城区灵芝镇人民政府（现绍兴市越城区灵芝街道办事处）签订，故原告实质上系不服涉案《安置补偿协议书》第十二条之具体约定而提起的行政复议申请，亦即为对行政协议不服而提起的行政复议申请”及“现行《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》均未明确规定行政协议争议属于行政复议的受案范围”，并据此认定“被告以原告的行政复议申请不属于行政复议受案范围为由，决定不予受理，并无不当”是正确的。第一，案涉《安置补偿协议书》系出于征收集体土地上房屋之目的而签订，属于行政协议范畴。第二，《中华人民共和国行政复议法》第六条未将行政协议争议列入行政复议范围。原国务院法制办公室于2017年9月13日作出的《对〈交通运输部关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是否属于行政复议受理范围的函〉的复函》（国法秘复函〔2017〕866号）也明确，政府特许经营协议等协议争议不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议受案范围。第三，一审判决认定“上述申请2、3的成立需以申请1的成立为前提”是正确的。其一，责令重新作出行政行为的前提是原行政行为被撤销或被确认违法。因履行案涉《安置补偿协议书》引起的行政协议争议不属于行政复议受理范围，故责令重新作出征收安置补偿行为的前提不存在。其二，上诉人在向被上诉人提起案涉行政复议申请之前，就已经通过各种诉讼途径要求相关政府重新确权或重新进行征收安置补偿，且诉讼程序均已终结，上诉人再次向被上诉人提起案涉复议申请，实际系重复申请。其三，复议机关对规范性文件的合法性审查仅为附带性审查，在不受理上诉人提出的行政复议申请的情况下，复议机关不应单独对越政办发〔2014〕100号、镜委发〔2010〕19号文件的合法性进行审查。对该两个文件不单独进行审查符合《中华人民共和国行政复议法》第七条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：㈠国务院部门的规定；㈡县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；㈢乡、镇人民政府的规定”之规定。同时，被上诉人根据《浙江省行政规范性文件管理办法》第二十七条第一款之规定告知上诉人向对口机关或对口部门提出审查建议依据充分。2.一审判决适用法律、法规正确。⑴一审判决认定上诉人提出的重复申请不属于行政复议受理范围的依据是《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》。《中华人民共和国行政复议法》第六条详细列举了可以申请行政复议的十一种情形，上诉人所提的复议申请不符合该条规定的十一种情形中的任何一种。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第五项规定：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：……㈤属于行政复议法规定的行政复议范围。”根据该规定，复议机关不应受理上诉人提出的行政复议申请。⑵一审判决认定被上诉人作出的《行政复议告知书》适用法律正确，程序合法的依据还有：《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”⑶鉴于上诉人在一审中提出的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”之规定，驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，上诉人递交了绍兴市人民政府办公室于2020年5月25日向上诉人代理人董开心作出的《政府信息公开答复书》（绍政办依复〔2020〕18号）。该材料与本案二审审理重点即上诉人的复议申请是否属于行政复议受理范围不具有关联性，不属于新证据，本院不予接纳。本院认为：上诉人向被上诉人提出的三项行政复议申请中，前两项均与其于2015年3月26日和原绍兴市越城区灵芝镇人民政府签订的《安置补偿协议书》有关，而第三项申请审查规范性文件是以前两项申请成立为前提，故上诉人实质是针对涉案《安置补偿协议书》申请行政复议。《中华人民共和国行政复议法》对有关行政协议争议是否属于行政复议的受理范围没有明确规定。结合原国务院法制办公室于2017年9月13日作出的《对〈交通运输部关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是否属于行政复议受理范围的函〉的复函》（国法秘复函〔2017〕866号）规定精神，政府特许经营协议等协议争议不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议受理范围。因此，被上诉人对上诉人提出的指向安置补偿协议的行政复议申请不予受理，不违反法律规定。被上诉人作出不予受理告知书的行政程序，亦符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人提出的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人董金宝负担。本判决为终审判决。审判长 黄 寒审判员 许 勤审判员 蒋旭东二〇二〇年八月十二日书记员 许亚芬