四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5319号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李光华，男，1974年3月1日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：李力，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋华川，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川振华建设集团有限公司，住所地：邛崃市临邛镇南环路27号。 法定代表人：李治祥，董事长。 委托诉讼代理人：张永彬，四川昊通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏文铎，四川昊通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市龙凌实业有限公司，住所地：成都市龙泉驿区大面街道成龙大道二段888号成都（国家级）开发区。 破产管理人诉讼代表人：李花，四川发现律师事务所律师。 原审第三人：乔文严，男，1977年2月26日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：罗劲松，四川东昶律师事务所律师。 上诉人李光华因与被上诉人四川振华建设集团有限公司（以下简称振华公司）、成都市龙凌实业有限公司（以下简称龙凌公司）、原审第三人乔文严建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李光华上诉请求：1.撤销成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初111号民事判决第一项、第二项；2.发回重审或改判振华公司向李光华支付工程款6918948.99元及逾期利息；判令振华公司返还李光华履约保证金400000元及逾期利息；判令龙凌公司在未付工程款的范围内对前述工程款承担给付义务；3.一审、二审诉讼费用由振华公司、龙凌公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院未对振华公司、乔文严与李光华之间的关系进行明确认定；2.一审法院不应采信四川安必信工程造价事务所有限责任公司出具的安造价〔2019〕58号鉴定报告，四川安必信工程造价事务所有限责任公司前后出具了五次不同的结论，存在诸如“鉴定的基础数据建筑面积计算错误，3号楼甚至少算一层”、“鉴定机构将自己提出的，各方无意义的技术思路予以单方否定”、“鉴定机构汇总计算方法前后矛盾”等问题。；3.李光华已经缴纳100万元履约保证金；4.振华公司向邛崃固特建筑机械租赁支付的550000元不应计入已付李光华工程款；二、一审法院适用法律错误，程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条，李光华已经与振华公司达成了结算一致意见，振华公司在诉讼过程中申请工程造价鉴定不应被允许。 振华公司辩称，一审法院阐明的采信鉴定报告的理由正确，本案并不符合应当重新鉴定的情形；2.振华公司不认可劳务分包合同的真实意思表示，一审法院作出不能证实系支付履约保证金的认定正确；3.在四川安必信工程造价事务所有限责任公司出具鉴定报告之前，已经充分征求了各方当事人的意见，各方当事人也在庭审中充分发表了质证意见。 龙凌公司辩称，坚持一审的意见。 乔文严述称，与一审意见一致。 李光华向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令振华公司向李光华返还履约保证金400000元；2.判令振华公司向李光华支付工程款7518948.99元，后变更为6918948.99元；3.判令振华公司自2015年2月12日起参照逾期罚息标准，按中国人民银行贷款基准利率年6%上浮50%即年利率9%计算至上述工程款付清之日止；4.由振华公司承担诉讼费用。 振华公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判李光华向振华公司返还超付的工程款6622490元；后变更为5428990元；2.由李光华承担反诉费用。 一审法院认定事实：2012年，振华公司与龙凌公司签署天府新区成都（国家级）经开区总部经济港三期A区I标段工程《建设工程施工合同》。 2012年11月28日，振华公司（甲方）与乔文严（乙方）签订了《内部承包合同》约定，振华公司将工程承包给乔文严，承包方式为双包，即由乔文严自筹资金、包工包料、自主施工、自负盈亏。 2012年12月18日，振华公司（甲方）与李光华（乙方）签订了《建设工程施工劳务分包合同》约定，由李光华承包成都（国家级）经开区总部经济港三期A区1标段建设工程地下室、1、2、3、4、5#楼的劳务，合同约定履约保证金为1000000元。同日，双方签订了《水、电、普消劳务分包合同》约定，由李光华承包成都（国家级）经开区总部经济港三期A区1标段建设工程1、2、3、4、5#及一层地下室的建筑电气、水卫、防雷接地、普通消除安装工程。合同均未加盖振华公司印章，由乔?（乔文严）在法定代表人处签字。 2014年7月工程陷入实际停工状态。 2015年2月12日，李光华、乔文严签署了成都（国家级）经开区总部经济港三期A区1标段劳务费结算汇总表。工程款合计为28810558.37万元，扣除未完成部分剩余工程款为13714948.99元。 2015年2月16日，乔文严向振华公司出具承诺书，承诺将案涉工程的相关合同、协议及其他文件资料全部交回振华公司，否则由其单独承担法律责任。 在工程期间，经乔文严同意，振华公司向李光华支付的款项为：2013年9月25日支付100000元；2013年12月1日支付1000000元；2014年1月26日支付4500000元；2014年2月11日支付3000000元；2014年4月30日支付1200000元；2014年6月26日支付600000元；2014年8月1日支付700000元；2014年8月20日支付500000元；2015年2月16日支付了4736000元（用于代付班组人工费）；2015年2月17日，李光华借支200000元；2015年9月25日支付800000元；2016年2月5日支付50000元（含陈科塔吊租赁费10000元，张骏钢管租赁费20000元）。 另2017年10月13日振华公司向邛崃市固特建筑机械租赁有限公司支付了塔吊租赁费250000元，2017年10月30日，振华公司向邛崃市固特建筑机械租赁有限公司支付了塔吊租赁费300000元（全部结清）。 2013年9月10日，振华公司向李光华支付200000元（载明为暂退龙泉项目履约保证金）；2014年3月27日，振华公司向李光华支付400000元（载明为龙泉劳务保证金）； 2015年7月28日，本院立案受理了振华公司诉龙凌公司建设工程施工合同纠纷案。2017年7月31日，本院作出了（2015）成民初字第2309号民事判决书，判决：一、确认解除振华公司与龙凌公司签订的天府新区成都（国家级）经开区总部经济港三期A区I标段工程《建设工程施工合同》；二、龙凌公司于本判决生效之日起三十日内向振华公司支付工程款57658867.03元及利息；三、确认振华公司对案涉“天府新区成都（国家级）经开区总部经济港三期A区I标段工程”享有优先受偿权。 2017年10月26日，一审法院以（2017）川0112破申3号民事裁定书，裁定受理龙凌公司破产申请。2019年7月3日，一审法院以（2017）川0112破1号之三民事裁定书确认振华公司债权额为57658867.03（工程优先权），9408061.46元（普通债权）。2019年8月8日，一审法院以（2017）川0112破1号之四民事裁定书裁定龙凌公司破产重整，重整计划执行期间为2年。 同时查明，乔文严于2010年8月24日注册为二级注册建造师（注册证书号：川251091024507），2013年10月8日聘用企业从振华公司变更为四川睛天建设工程有限公司，2017年1月6日聘用企业由四川睛天建设工程有限公司变更为四川世德建设工程有限公司。 本案在审理过程中，经振华公司申请，一审法院依法委托四川安必信工程造价事务所有限责任公司于2019年12月23日出具了安造价〔2019〕58号鉴定报告，载明李光华完成工程造价为17077042.00元。 一审法院认为：关于合同效力问题。因李光华不具备相应的资质，李光华与振华公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《水、电、普消劳务分包合同》系无效合同。 关于工程价款的问题。虽然李光华与乔文严进行了结算，但双方的结算没有相应的证据支持，且振华公司不予认可。考虑工程修建的实际情况，建设工程造价的专业性等因素，一审法院对于四川安必信工程造价事务所有限责任公司出具的安造价〔2019〕58号鉴定报告予以采信。确定工程价款总额为17077042.00元，虽然鉴定报告中提出了未达到标准化工地可扣除368276.88元，但无证据显示该工地未达到标准化工地，故一审法院不予扣除该款项。鉴定报告系鉴定机构依法独立完成，虽然李光华对鉴定报告意见提出了意见，但其未提交任何证据予以证实，对于李光华提出的对鉴定报告的真实性、合法性、关联性不予认可的抗辩意见，一审法院不予采纳。 关于已付工程款的问题。振华公司向李光华支付载明为保证金的600000元是否应计入工程款；振华公司向邛崃市固特建筑机械租赁有限公司支付了塔吊租赁费550000元是否应计入已付工程款。双方在合同中约定了履约保证金为1000000元，但李光华仅提供了2012年10月8日向宋晴转款1000000元的凭证，不能证实系支付履约保证金，故对于振华公司向李光华支付的载明为保证金的600000元，应计入已付工程款；从李光华认可支付陈科租金的事实可以认定，李光华与邛崃市固特建筑机械租赁有限公司建立了合同关系，且在工程已停工的情况下，振华公司与出租人就租赁合同进行清结，客观上亦可以减少李光华的损失，故该租赁费用应计入已付工程款。除以上两项外，双方对于其余付款无争议，一审法院予以认定。综合上述分析，振华公司已付工程款为18536000元。 与工程造价折抵后，李光华应向振华公司返还1458958元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回李光华的全部诉讼请求；二、李光华于判决生效后10日内向振华公司返还1458958元；三、驳回振华公司的其余反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费收取计60233元，由李光华负担；一审反诉案件受理费24901元，由振华公司负担6692元，李光华负担18209元。鉴定费600000元，由李光华、振华公司各负担300000元。 二审中，李光华提交新证据：1.短信记录及移动公司话费预收款收据。拟证明乔文严的实名注册手机号指示李光华将保证金100万元转给龙凌公司负责人及股东宋晴的银行帐户；2.企业信用信息公示报告，拟证明宋晴系龙凌公司时任法定代表人及现任股东。以上证据拟证明李光华是按照振华公司的指示将100万元保证金支付给了宋晴（龙凌公司的法定代表人）的账户。李光华履行了履约保证金的支付义务，相关工程款就不应当予以扣减。因李光华无法提供短信记录原始载体，振华公司对证据1真实性亦不予认可，本院不予采信。对证据2本院予以采信。 二审中，李光华认为一审鉴定报告依据明显不足，鉴定结论错误，向本院递交鉴定人员出庭申请书及重新鉴定申请书。本院依法通知四川安必信工程造价事务所有限责任公司相关鉴定人员到庭，对李光华所持异议全部进行相应回复。 二审中，四川安必信工程造价事务所有限责任公司于2020年8月10日向本院出具《关于“原告李光华诉被告四川振华建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案”塔吊租赁费说明的函》，就案涉塔吊租赁费说明：本次鉴定报告中包含了政策施工条件下已完成工程项目所需的塔吊费用（摊销在垂直运输费中），未包含停工后发生的塔吊租赁费用。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审诉讼中所形成鉴定报告是否应予采信。 本案二审中，李光华上诉认为一审鉴定报告依据明显不足，鉴定结论错误，存在诸如“鉴定的基础数据建筑面积计算错误，3号楼甚至少算一层”、“鉴定机构将自己提出的，各方无意义的技术思路予以单方否定”、“鉴定机构汇总计算方法前后矛盾”等问题。本院通过在二审中要求鉴定机构人员出庭，对李光华提出的鉴定报告诸多问题，如工程造价鉴定技术路线、计算完工比例是否包含主材等均进行了专业性的回复。本院认为案涉鉴定报告鉴定报告形成程序合法，内容客观真实，并无鉴定人员不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足或不能作为证据使用的其他情形，依法应当予以采信。对李光华上诉认为一审鉴定报告结论错误，要求重新进行鉴定的主张，本院不予支持。 另，关于李光华上诉主张的100万元保证金问题，与本案不具有关联性，本院依法不予处理，李光华可另行通过法律途径予以解决。关于李光华上诉主张塔吊费用550000元问题，鉴定机构已经明确回复进入鉴定报告结论金额，本院不予支持。 综上所述，李光华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60233元，由李光华负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 李 玲 二〇二〇年八月二十七日 书记员 李海薷