湖南省衡阳市蒸湘区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0408民初1424号 原告：周某，女，汉族，1969年9月10日出生。 委托诉讼代理人：李平，湖南德巍律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李云娟，湖南德巍律师事务所实习律师。 被告：衡阳欣文房地产开发有限责任公司，住所地：湖南省衡阳市高新区天台路33号。 法定代表人：王俊，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：阳春衡，男，汉族，1963年2月26日出生，该公司工程师。 被告：湖南惠利建设工程有限公司，住所地：湖南省衡阳市高新区解放大道12号名城大厦510室。 法定代表人：周克仲，男，汉族，1973年9月24日出生，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李双龙，湖南秦湘律师事务所律师。 原告周某为与被告衡阳欣文房地产开发有限责任公司（以下简称欣文公司）、湖南惠利建设工程有限公司（以下简称惠利公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年6月11日向本院提起诉讼，本院立案受理后，依法于2020年7月13日适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周某及其委托诉讼代理人李平、李云娟，被告欣文公司的委托诉讼代理人阳春衡，被告惠利公司的法定代表人周克仲及其委托诉讼代理人李双龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周某提出诉讼请求：1.判令二被告立即支付原告工程欠款146016.99元；2.本案诉讼费用由二被告负担。 被告欣文公司辩称，原告周某诉请属实。 被告惠利公司辩称，1.原告不是涉案工程的实际施工人，实际施工人系原告周某的弟弟周某，原告无权就涉案工程款提起给付之诉；2.原告起诉前已将涉案工程给被告惠利公司使用、支付工程款，且被告惠利公司已支付了74.99995万元，原告要求被告欣文公司连带支付工程款没有事实及法律依据。 依据双方当事人举证、质证的情况及庭审查明的情况，本院经审理查明的事实如下：原告周某欲承包“蒸湘雅郡地下室出口车道车棚工程”项目，因其作为自然人，不具有相应的资质，遂挂靠于欣文公司名下。2016年12月5日被告惠利公司向原告出具《授权委托书》，授权原告为该工程的项目负责人，并载明对其“在办理该项目事项过程中所签署的有关文件”“均予以认可”。2016年12月14日，欣文公司与惠利公司签订《蒸湘雅郡地下室出口车道车棚工程施工承包合同》，双方约定惠利公司以738533.84元的工程总价承包涉案工程。后原告与案外人刘小军签订《蒸湘雅郡地下室车道雨篷包工协议》，原告将涉案项目的劳务工程承包给刘小军，即包工不包料。项目施工过程中，被告惠利公司共收到700000元的工程款，根据其与原告关于挂靠费用的口头约定，惠利公司在2017年4月19日收到工程款370000元后，于5月2日扣除技术指导费3700元；在8月18日收到工程款330000元当天，扣技术指导费除3300元，两项合计7000元。施工过程中，周某陆续向惠利公司申请付款，付款方式包含直接支付至周某本人银行账户、支付至材料供应商银行账户两种。惠利公司均通过网上银行转账支付款项，并在转账时对款项用途备注说明。案外人谢小军系原告的雇员，原告曾授权其在领取款项或申请款项的凭据上签名确认。2017年4月25日，惠利公司向一材料供应商转账支付80004元，并在转账时注明用途为“材料款”；4月27日，惠利公司向一材料供应商转账支付100000元，并注明用途为“材料款”，同日，惠利公司还向周某的银行账户转账支付60000元，并注明用途为“蒸湘雅郡地下室出口车道车棚项目民工工资”，谢小军在三笔款项的领款凭证上分别签名确认。5月2日，惠利公司向周某的银行账户转账支付87508元，并注明用途为“蒸湘雅郡地下室出口车道车棚项目民工工资”，原告在领款凭证上签名确认。7月25日，惠利公司向一材料供应商转账支付26000元，并注明用途为“预付材料款”。8月21日，惠利公司向一材料供应商转账支付40000元，并注明用途为“付材料款”，谢小军在付款申请单上签字确认。8月22日，惠利公司向一材料供应商转账支付44752.5元，并注明用途为“付材料款”。9月21日，惠利公司向材料供应商转账支付40000元，并注明用途为“蒸湘雅郡地下室出口车道车棚工程材料预付款”。同日，惠利公司向另一材料供应商转账支付70001元，并注明用途为“蒸湘雅郡地下室出口车道车棚工程材料预付款”。11月16日，惠利公司向原告转账支付56924元，并注明用途为“项目费用开支（蒸湘雅郡地下室车棚项目）”。上述款项共计660189.5元。惠利公司还因向原告指定的账户转账花费手续费70元；扣除税金32740.45元；应农民工的请求及周某的认可，直接向项目劳务人员刘小军等人支付民工工资55000元。包含技术指导费在内，惠利公司支付及扣除的款项约700000元（实际为699999.95元）。 另查明，2017年9月1日，惠利公司的法定代表人周克仲向谢小军转账20000元；9月30日，周克仲向谢小军转账20000元；10月13日，周克仲向谢小军转账15000元；11月29日，谢小军向周克仲转账10000元。上述款项在转账时均未注明款项用途。 2020年1月2日，原告周某以惠利公司的名义申请支付工程尾款，欣文公司的工作人员在《工程款支付证书上》签字认可“经查帐已付柒拾万元整”“该工程已完工，结算审核为846016.99元”。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依据作为工程发包方的欣文公司出具的证明（认可原告为涉案项目的实际施工人）、原告与案外人刘小军签订的劳务分包合同、惠利公司向原告出具的《授权委托书》、惠利公司收取“技术指导费”并将部分工程款支付至原告本人的银行账户等事实以及被告惠利主张的实际施工人即证人周某的证言，结合原、被告的相关陈述，足以认定原告周某系涉案项目的实际施工人、被告惠利公司仅为被挂靠方的事实。根据相关法律规定，发包方欠付工程款的，实际施工人有权直接向发包方主张。原告及欣文公司均认可欣文公司已支付工程款700000元、尚余146016.99元未予支付的事实，现原告要求欣文公司向其支付，合理合法，本院予以支持。惠利公司仅为涉案项目的被挂靠人，欣文公司也未将该笔款项付给惠利公司，故原告不能向惠利公司主张支付剩余工程款的权利。惠利公司依据其法定代表人周克仲与案外人谢小军相互转账的凭证，主张其曾向原告预付工程款55000元，而谢小军仅退还10000元，故其余的45000元应由欣文公司从欠付的款项中扣除，直接支付给惠利公司。本院认为，周克仲与谢小军之间确存在资金往来事实，但转账凭证上并未标明转账的性质，而根据被告惠利公司提供的证据，除向农民工直接支付工资的方式无法明确外，其支付其他工程款的方式均系通过网上银行从惠利公司的银行账户支付至材料供应方或原告本人的账户，并在转账时明确注明了款项的用途，案外人谢小军虽曾替原告填写领条或申请书，但并未实际受领过工程款，谢小军从惠利公司的法定代表人处“预借工程款”至其本人银行账户，不符合原告与惠利公司的交易习惯，也不足以构成表见代理。且惠利公司主张的周克仲于2017年9月1日、9月30日、11月23日三次向谢小军支付“预借工程款”的事实均发生于原告领取项目零星费用开支56924元、直接向农民工支付工资55000元之前，即在谢小军接收周克仲支付的款项时，惠利公司从发包方处领取的700000元的工程款尚余超过“预借工程款”55000元未支付给原告，故应当不存在“预借”一说。另，被挂靠公司工程尚未结算且未收到发包方工程款的情形下即向挂靠人预付工程款的行为也不符合常理。本院依据上述分析以及日常生活经验，认定惠利公司的该项主张依法不能成立。如惠利公司认为原告应当向其支付挂靠费等费用，因该主张与本案并非同一法律关系，其可依法、依约另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告衡阳欣文房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告周某支付工程款146016.99元； 二、驳回原告周某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取1610元，由被告衡阳欣文房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审判员  王孝杰 二〇二〇年八月十九日 法官助理罗娜 书记员**梅 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。