安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终6144号 上诉人（原审原告、被告）：孟祥军，男，975年9月25日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：戴安国，北京尚公（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：合肥市广播电视台，住所地安徽省合肥市政务区天鹅湖路558号。 负责人：朱煜，该台台长。 委托诉讼代理人：张丛俊，安徽天禾律师事务所律师。 上诉人孟祥军因与被上诉人合肥市广播电视台(以下简称合肥电视台)劳动争议一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。 孟祥军上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。孟祥军与合肥电视台有劳动合同关系，不是隶属于家庭影院频道，应以双方劳动合同为准。一审法院认为孟祥军考勤不正常没有依据。孟祥军申请一审法院调取孟祥军打卡记录（工号5197957），此为合肥电视台给员工的工作卡专门用于考勤，最真实反映了孟祥军的考勤情况，但一审法院未予准许。合肥电视台仅在庭审中提供了家庭影院的考勤表复印件，一审法院认定孟祥军自2017年以来不在岗没有依据。二、一审法院认定合肥电视台至2019年9月均根据单位相关制度正常向孟祥军发放工资与事实不符。向员工发放工资应以劳动合同为准。孟祥军的社会保险参保手续是合肥电视台办理，其缴费基数是员工的上一年度平均工资，孟祥军以此为标准要求合肥电视台补足所拖欠的工资符合法律规定。三、一审法院认为合肥电视台已经登报通知孟祥军到单位接收处理，孟祥军要求支付经济补偿金无事实依据，一审判决没有依据。孟祥军工作期间，合肥电视台一直拖欠工资，孟祥军申请仲裁合理合法。 合肥电视台辩称，一、合肥电视台通过报纸公告解除的方式于2019年8月13日解除了其与孟祥军的劳动用工关系，时间在孟祥军申请劳动人事争议仲裁之前。孟祥军长期旷工长达两年之久，在合肥电视台经过审慎的内部审议程序之后于2019年8月13日通过报纸公告的方式解除了其与孟祥军的劳动用工关系，且合肥电视台主动解除其与孟祥军的劳动用工关系的时间在孟祥军向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁之前。综上，孟祥军主张解除其与合肥电视台的劳动合同无事实依据。二、孟祥军自2017年7月至劳动合同解除之日长期旷工达两年之久，已严重违反了合肥电视台的劳动用工规章制度，根据劳动合同法第三十九条的规定，合肥电视台可在不支付经济补偿金的前提下主动解除其与孟祥军的劳动用工关系。根据合肥电视台提供的考勤卡表、规章制度等证据显示，孟祥军自2017年7月至劳动合同解除之日长期处于旷工状态，已严重违反了合肥电视台的劳动用工规章制度。至于孟祥军所述其于2017年7月之后专做广告业务，不是每天都打卡，但是其没有提供相应的证据（比如其完成了什么样的工作成果等等）予以证明。同时，孟祥军于其劳动仲裁申请书中已自认其最后于合肥电视台供职的部门为家庭影院频道，合肥电视台负责考勤的吴某、家庭影院频道副总监邹某作为证人于仲裁阶段出庭证明了孟祥军于2017年7月之后没有前往台里上班，部门亦没有让孟祥军出去跑业务拉广告，就此，吴某与邹某亦出具了情况说明文件。如果孟祥军对合肥电视台提供的考勤卡表的真实性存在异议，在仲裁及一审阶段，合肥电视台即已说明孟祥军可申请鉴定，若放弃该权利，则应承担相应的不利法律后果。由此，根据劳动合同法第三十九条第（二）款的规定，用人单位可单方解除劳动合同（过失性辞退）并无需向劳动用工孟祥军支付经济补偿金。孟祥军主张合肥电视台承担经济补偿金无法律及事实依据。同时，即使认定合肥电视台对孟祥军应承担补发工资的责任，但根据合肥市中级人民法院、合肥市劳动人事争议仲裁委员会《审理劳动人事争议案件若干问题规范指引》（合中法办［2018］81号）第33条的规定，因劳动者个人原因与用人单位解除劳动合同的，后劳动者又以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定情形为由要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。孟祥军长期处于旷工状态，严重违反了被孟祥军的规章制度，由此合肥电视台根据《劳动合同法》第三十九条的规定解除了与孟祥军的劳动用工关系，因此不论合肥电视台是否存在欠发孟祥军工资的情形，其皆不需向孟祥军承担经济补偿金。三、合肥电视台已足额向孟祥军支付了其全部工资，不存在拖欠工资的情形。根据合肥电视台提供的工资发放凭证及其统计表格、与真得味公司的合作协议等证据显示，除了2015年4、5、6月的工资由真得味公司刘心彤代合肥电视台向孟祥军发放之外，合肥电视台已足额向孟祥军发放了全部工资，且工资发放总额与孟祥军的社保缴纳基数（扣除个人已承担的社保、公积金及税负后）＊12相吻合。合肥电视台已足额向孟祥军孟祥军支付了其全部工资，不存在拖欠工资的情形。同时，孟祥军未提供充足的证据对合肥电视台应承担的工资差额予以证明，而合肥电视台提供了2014年至今孟祥军的工资发放凭证及其统计表格、孟祥军个人承担的社保数据、公积金数据及税负数据等材料，该些材料足以形成完整的证据链证明合肥电视台已足额向孟祥军支付工资的事实，因此，孟祥军主张合肥电视台承担工资差额无事实及法律依据。四、孟祥军主张带薪年休假工资无法律及事实依据。根据合肥市中级人民法院、合肥市劳动人事争议仲裁委员会《审理劳动人事争议案件若干问题规范指引》（合中法办［2018］81号）第30条的规定，仅需对劳动者申请解除劳动关系前两年的带薪年休假进行处理。2017年9月20日至2019年9月19日，劳动者均不在岗，因此，孟祥军主张带薪年休假工资无法律及事实依据。 孟祥军向一审法院起诉请求：1.判令解除双方劳动关系；2.判令合肥电视台支付孟祥军所欠工资共计261756元（2014年2月至起诉之日）；3.判令合肥电视台支付孟祥军16.5个月经济补偿金7697×16.5=127000.5元；4.判令合肥电视台支付孟祥军年休假工资7697÷21.75×100×3=106166元。 合肥电视台向一审法院起诉请求：判令合肥电视台不需向孟祥军承担支付工资差额的责任。 一审法院认定事实：孟祥军2003年11月入职合肥电视台处，隶属家庭影院频道部门，双方于2012年10月1日起订立无固定期限劳动合同，合同岗位为编辑，孟祥军称自己自2015年开始还从事拉广告及制作广告片工作，但合肥电视台不认可。 合肥电视台提交的考勤表显示孟祥军自2017年7月份开始考勤不正常，出现数月整月旷工现象，经查，2018年6月15日晚22：54出现最后一次打卡记录后再无考勤。合肥电视台负责考勤的证人吴某、家庭影院频道副总监邹某出庭证明了孟祥军2017年7月之后没有打卡，部门没有让孟祥军出去跑业务拉广告，家庭影院频道部门除三个总监外均需考勤。孟祥军在仲裁庭称2017年7月之后专做广告业务，不是每天都打卡，不是正常上下班的岗位。 2019年5月9日，孟祥军所在的家庭影院频道向台（集团）领导递交《报告》，因员工章燕、孟祥军长期不到岗，申请将二人退回台人力资源部，2019年5月22日，中共合肥电视台（文广集团）第二届党委会研究讨论了对长期不到岗人员的拟处理问题。 2019年8月16日，合肥电视台在合肥广播电视报上公告，要求孟祥军在五个工作日之内来单位接受处理，逾期将根据劳动合同规定予以相应处分。 一审另查明，孟祥军工资正常发放至2019年9月。合肥电视台为孟祥军缴纳了2004年10月至2019年9月的社会保险。 一审再查明，孟祥军2014年度的社会保险缴费基数为6183元、2015年度的社会保险缴费基数为5708元、2016年度的社会保险缴费基数为6175元、2017年度的社会保险缴费基数为6117元、2018年度的社会保险缴费基数为7697元。合肥电视台认可上述基数均是上年度的收入总和平均数。孟祥军银行卡内2014年度工资总额为53982.23元、2015年度工资总额为41315.1元、2016年度工资总额为49242.03元、2017年度工资总额为64515.23元。 后，孟祥军向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其的仲裁事项为：一、裁定解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、裁定被申请人支付申请人拖欠工资共计238665元（2014年2月至2019年9月）；三、裁定被申请人支付申请人16个月的经济补偿金246304元（7697元／月×16个月×2倍）；四、裁定被申请人支付申请人年休假工资106166元（7697元／月÷21.75天×100天×3）。 2019年12月6日，合肥市劳动争议仲裁委员会作出[2019]合劳人仲案字第1924号仲裁裁决：一、申请人与被申请人双方劳动关系于2019年9月19日解除；二、被申请人在本裁决书生效后七日内一次性支付申请人2014年度至2017年度工资差额99309.41元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。孟祥军与合肥电视台均不服，向该院提起诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案双方争议的焦点为：一、双方劳动关系是否解除。2019年8月16日，合肥电视台在合肥广播电视报上公告，要求孟祥军在五个工作日之内来单位接受处理，逾期将根据劳动合同规定予以相应处分。孟祥军未在规定的时间内向合肥电视台提出异议，孟祥军于2019年9月19日申请解除双方的劳动关系，合肥电视台未异议，该院视为双方劳动关系自此解除。 二、关于合肥电视台拖欠孟祥军工资问题。2017年7月份孟祥军上班考勤即不正常。从合肥电视台提供的工资发放流水来看，合肥电视台至2019年9月均根据单位相关规章制度正常向孟祥军发放工资。孟祥军现以社会保险缴费基数确定的年度收入总和与其实际发放的银行工资流水年度总和的工资差额主张单位拖欠工资，应提供证据证明单位违法扣除应予以支付的工资，仅依据两者之间的差额诉请拖欠其工资，证据不足，该院不予以支持。 三、关于合肥电视台是否应支付孟祥军解除劳动合同经济补偿金问题。2019年8月16日，合肥电视台在合肥广播电视报上公告，要求孟祥军在五个工作日之内来单位接受处理，逾期将根据劳动合同规定予以相应处分。孟祥军于2019年9月19日提起仲裁：请求解除双方的劳动关系，不符合劳动合同法规定的用人单位应支付劳动者经济补偿金的相关规定，故孟祥军诉请支付其经济补偿金，无事实依据，该院不予以支持。 四、关于合肥电视台是否应支付孟祥军年休假工资。依据《关于印发的通知》（合中法办[2018]81号）第三十条，该院仅对孟祥军解除劳动关系前两年的带薪年休假进行处理。2017年9月20日至2019年9月19日，孟祥军均不在岗，依据《职工带薪年休假条例》第二条、第四条，对孟祥军主张带薪年休假工资的请求，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条，《最高人民法院》第二条之规定，判决：驳回孟祥军的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由孟祥军负担；反诉受理费5元，由孟祥军负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，关于合肥电视台是否拖欠孟祥军工资。孟祥军主张以社会保险缴费基数为标准，认为合肥电视台实发工资与该缴费基数差额即为拖欠的工资，无法律依据，本院不予采纳。即便如孟祥军所主张按社会保险缴费基数认定其应得工资总额，但孟祥军对于社会保险缴费基数包含的个人应承担的社保保险、住房公积金、个人所得税等部分，亦未能明确具体数额，而合肥电视台提供的工资发放明细、原始凭证等证据，对孟祥军工资情况作出了合理说明，故孟祥军主张合肥电视台拖欠其工资，本院不予支持。 孟祥军虽然主张其一直正常上班，但仅有其单方陈述，未提供证据证明，亦未提供证据证明合肥电视台保存有其工号5197957的考勤打卡记录，而合肥电视台提供了考勤表、会议纪要等证据证明孟祥军的考勤情况，故一审法院认定孟祥军的考勤情况并无不当。孟祥军不具有劳动合同法规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，一审法院未予支持孟祥军支付经济补偿金、未休年休假工资的请求，并无不当，本院予以确认。 双方对于一审认定劳动关系于2019年9月19日解除并无异议，本院予以确认。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年八月三十一日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。