陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终924号上诉人（原审被告）:牟超，男，出生于1993年2月9日，汉族，初中文化，住陕西省宁强县，村民。委托诉讼代理人：牟世进，男，汉族，住陕西省宁强县，系牟超堂兄。被上诉人（原审原告）：周正义，男，出生于1963年2月16日，汉族，小学文化，住陕西省宁强县，村民，。被上诉人（原审原告）：牟明诰，男，出生于1988年11月30日，小学文化，住宁强县，村民，系周正义之子。二被上诉人共同委托诉讼代理人：邓义民，系陕西三泉律师事务所律师。原审被告：牟凤琴，女，出生于1967年2月2日，汉族，高中文化，住陕西省宁强县，村民。上诉人牟超因与被上诉人周正义、牟明诰、原审被告牟凤琴健康权纠纷一案，不服陕西省宁强县人民法院(2018)陕0726民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。牟超上诉请求：1.请求撤销一审判决第一条和第二条；2.依法改判并驳回两被上诉人的各项赔偿请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人周正义全部承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，未依法查清事实真相，主次责任划分不公。上诉人的母亲牟凤琴被周正义泼水并用拳头殴打致其严重受伤，后周正义又对邻居吹牛，上诉人气愤之极才对周正义面部和左腿打了一巴掌、踢了一脚，双方撕扯在一起时就被人拉开。上诉人的行为属于正常的激情反应，应负次要责任。二、案发后被上诉人周正义当时报了警，警方到达现场了解情况时，周正义当时并未向警方提出自己及媳妇白某某需要住院治疗，被上诉人周正义的伤情治疗是在五天后进行的，依据《侵权责任法》的相关规定，无法认定周正义的伤情是由上诉人牟超打的，一审法院判决上诉人牟超承担被上诉人周正义的本次住院治疗等费用70%的责任显失公平，判决不当。三、一审法院认定白某某的住院治疗等费用合计5570.1元，由上诉人牟超赔偿的判决属认定事实不清，于法无据，违法裁判。根据警方出警时的调查询问笔录和调解协议两份证据显示，没有上诉人牟超用木板击打白某某的记载，一审法院仅凭被上诉人提交的一份该案发生6个月后证人龚某某作出的一份律师调查询问笔录，来认定上诉人用木板击打白某某，缺乏证据支持，且该律师调查询问笔录与大安派出所出警时对证人龚某某的调查询问笔录的内容相互矛盾，依法应不予采信。白某某的伤情治疗也是在5天后进行的，根据证据规则，无法认定白某某的伤情是由上诉人牟超造成的。周正义、牟明诰辩称，一、上诉人牟超用拳头击打周正义，用木板击打白某某，致使周正义和白某某受伤，有相关证据在卷予以证实，原判决认定是牟超致伤周正义和白某某并判决牟超承担周正义70%赔偿责任正确，上诉人称认定事实错误、责任划分错误不能成立。二、周正义、白某某之伤是牟超所致的，有医院诊断证明和住院病历及证人龚某某的证言予以证实，该证言亦经法庭三次核实确认，上诉人牟超以5天后治疗否定致伤白某某没有任何证据佐证，显然不能成立。三、原判决中周正义和白某某主张护理费各1500元，白某某的误工费2000元，原判决不予认定并让周正义承担30%责任，周正义误工费按60元认定，营养费按10元认定均属适用法律错误，依法应予纠正。请求二审法院驳回上诉，支持原审原告的诉讼请求。周正义、白某某向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告连带赔偿二原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计18470.88元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月25日上午六时许，周正义与牟凤琴发生口角并致伤牟凤琴，后牟超得知其母被周正义致伤，随即于同日上午11时许牟超赶到周正义住处，周正义、白某某正在邻居龚某某家灶房闲聊，牟超赶到后突然用拳头击打周正义，并先后拿起镰刀、斧头但都被他人夺下。龚某某让其双方出去，不要在其屋里打，双方随即便到屋外，牟超拿起一块木板击打白某某右手一下，致二人受伤。后于2018年5月30日周正义、白某某去宁强县天津医院住院治疗，周正义经诊断为：胸部软组织损伤，住院治疗15天，支付医疗费4800.73元，白某某经诊断为：右上肢软组织损伤，住院治疗15天，支付医疗费4870.15元。另查明：1、牟凤琴在本次纠纷中没有殴打周正义、白某某的事实。2、白某某2018年2月21日在自己家里倒浆水时将左手臂摔骨折，在宁强县天津医院住院治疗25天，于2018年3月19日治愈出院。3、2019年6月2日白某某因病死亡，2019年6月12日周正义、牟明诰（原告白某某之子）书面申请作为白某某的继承人以原告身份参加诉讼，经审查符合《民事诉讼法》的相关规定，准许参加诉讼活动。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，对公民的身体健康权造成损害的，应当承担赔偿责任。牟超得知其母被周正义殴打后，即赶到周正义住处与周正义、白某某发生撕打，致二人受伤，理应承担相应的责任。本次纠纷的起因系周正义致伤牟凤琴后，牟超到周正义处发生纠纷，故周正义对纠纷的发生应付相应的责任。对周正义的赔偿费用确认如下：1、医疗费4800.73元予以确认；2、误工费2000.00元，原告住院15天×60元=900元为宜；3、护理费1500.00元，原告周正义没有提交证据加以证明，本院不予支持；4、住院伙食补助费450元予以确认；5、营养费300元偏高，应以15天×10元=150元为宜；6、交通费酌情保护100元，以上周正义的合理费用为6400.73元。白某某的赔偿费用确认如下：1、医疗费4870.15元予以确认；2、误工费2000元，因白某某平时在家只能干力所能及的家务活，结合白某某的身体状况，不予支持误工费；3、护理费1500元，白某某没有提交相应证据加以证明，不予支持；4、住院伙食补助费450元予以确认；5、营养费应以15天×10元=150元为宜；5、交通费酌情保护100元，以上白某某的合理费用为5570.15元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、周正义医疗费4800.73元、误工费900元、住院伙食补助费150元、营养费150元、交通费100元，合计6400.73元，由牟超承担4480.51元，其余损失由周正义承担；二、牟超赔偿白某某医疗费4870.15元，住院伙食补助费450元、营养费150元、交通费100元，合计5570.15元；三、驳回周正义、白某某的其他诉讼请求。（上列一、二项限本判决生效后三十日内履行完毕）。案件受理费180元，减半收取90元，由牟超承担。本院二审期间，上诉人牟超向本院提交了一份原审被告牟凤琴对证人何友贵的录音，拟证明上诉人与被上诉人周正义发生纠纷后，周正义5月25日至29日持续为他人干农活的事实，证明案发时周正义没有受伤或受伤不严重。经质证，被上诉人认为该份证据不属于新证据，上诉人在一审时提交了录音，也质证过，且证据来源不合法，证据属于证人证言，证人应当出庭作证才有效。本院审查认为，对于上诉人牟超提供的录音证据，该证据种类属于证人证言，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”因证人未出庭作证，本院无法查明真伪，且即使该证言真实，也不足以否定本院认定上诉人牟超致伤周正义的事实证据，因此对该份证据依法不予采信。经本院二审审理查明，白某某2018年2月自己不慎将右手臂摔骨折，于2018年3月在宁强县天津医院治愈出院，被诊断为：右肱骨外科颈骨折。宁强县天津医院在白某某2018年5月30日入院当天的入院记录中外科检查记载为：右上肢可见散在分布的皮肤充血区，明显肿胀，局部青紫，充血水肿，局部皮温不高，压之剧痛，双侧肘关节可见斑片状皮肤擦伤区，皮下散在出血点。上述事实，有一审法院采信的白某某DR检查诊断报告书、住院病历及当事人陈述载卷证实，本院予以确认。原审判决认定的事实除“白某某2018年2月21日在自己家里倒浆水时将左手臂摔骨折”有误，本院已予更正外，其余认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审判决上诉人牟超承担被上诉人周正义损失的70%，责任比例划分是否适当？2、上诉人牟超是否存在致伤被上诉人白某某的事实？是否应当承担白某某损失的赔偿责任？关于争议焦点一，上诉人牟超因与被上诉人周正义发生冲突致周正义受伤的事实清楚，牟超应当承担赔偿责任。鉴于双方发生纠纷的起因，系被上诉人周正义致伤牟凤琴在前且存在不适当的言论，被上诉人周正义对侵权事实的发生存在一定过错，应当自行承担相应的责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”一审法院判决对被上诉人周正义的损失，由被上诉人周正义自行承担30%，上诉人牟超承担70%，该责任比例划分并无不当。关于争议焦点二，上诉人牟超是否存在致伤白某某的问题，证人龚某某在派出所的询问笔录中陈述纠纷发生当时，白某某在现场，打架结束后，周正义说牟超把白某某打了，但其没有看见。后被上诉人周正义代理律师对证人龚某某取证询问时，龚某某陈述牟超拿起一块木板去打周正义时，白某某来拉周正义，白某某的右手被打伤了。一审法院针对证人龚某某的不一致陈述，两次对龚某某进行了调查核实，龚某某再次陈述牟超把白某某手臂打了一木板，并称派出所调查时，牟凤琴及其儿子、媳妇在其家门前来回走动，其没敢给派出所说牟超用木板打白某某的事情。上述证人龚某某的证言与白某某入院诊断记载、诊断结论等证据，能够形成完整的证据链条，具有高度盖然性，能够证明上诉人牟超致伤白某某的事实，上诉人牟超应当对白某某损失承担赔偿责任。上诉人牟超主张白某某系事发后五天才去医院住院，其未致伤白某某，但对白某某事发后是否存在其他原因导致右上肢软组织损伤，其未提供证据证明，该主张本院不予采信。综上，上诉人牟超的上诉理由和请求不能成立；一审诉讼中，白某某因病死亡，一审法院已准许其法定继承人周正义、牟明诰以原告身份参与诉讼，承继白某某的权利，一审判决仍将白某某列为原告不妥，同时一审判决主文第二、三项的表述亦不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省宁强县人民法院(2018)陕0726民初1185号民事判决第一项；二、撤销陕西省宁强县人民法院(2018)陕0726民初1185号民事判决第二、三项；三、牟超向周正义、牟明诰赔偿白某某受伤所花医疗费4870.15元、住院伙食补助费450元、营养费150元、交通费100元，合计5570.15元。三、驳回周正义、牟明诰的其他诉讼请求。上述第一、三项限本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费180元，由牟超负担。本判决为终审判决。审 判 长 王潇浴审 判 员 舒 胜审 判 员 王永吉二〇二〇年八月二十六日法官助理 李 鹤书 记 员 张昕怡1