河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3646号上诉人（原审被告）：安阳市殷都区住房和城乡建设局，住所地：安阳市殷都区殷三路缔盛广场18层。负责人：李庆军，职务：局长。委托诉讼代理人：苗峰，河南国银（安阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩雪，河南国银（安阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：侯宝芹，女，1955年6月25日出生，汉族，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：程江涛，男，1982年3月10日出生，汉族，住址同上，系侯宝芹儿子。委托诉讼代理人：程瑞金，男，1956年3月7日出生，汉族，住址同上，系侯宝芹丈夫。原审被告：安阳市殷都区人民政府，住所地：安阳市梅东路北段5号。法定代表人：雷鸣，职务：区长。委托诉讼代理人：丁丁，河南今鼎律师事务所律师。原审被告：安阳市殷都区西郊乡人民政府，住所地：安阳市安钢大道中段路南。负责人：王俊杰，职务：乡长。委托诉讼代理人：高麦玲，河南瑞业律师事务所律师。原审被告：安阳市住房保障中心，住所地：安阳市市民之家559号。法定代表人：刘斌，职务：主任。委托诉讼代理人：牛小飞，河南鼎维律师事务所律师。上诉人殷都区住房和城乡建设局（以下简称殷都区住建局）因与被上诉人侯宝芹、原审被告安阳市殷都区人民政府（以下简称殷都区政府）、西郊乡人民政府（以下简称西郊乡政府）、安阳市住房保障中心（以下简称安阳市住保中心）公共场所管理人责任纠纷一案，不服安阳市殷都区人民法院（2019）豫0505民初1206号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷都区住建局上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回侯宝芹的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审未查明基本事实。1、上诉人不是适格主体。一审仅依据调取的安阳市殷都区祥和小区公共租赁住房外配套基础设施施工建设工程施工合同及竣工验收证书就断定上诉人为案涉道路的实际管理人缺乏事实依据。上诉人已经在庭审中说明工程业主为西郊乡政府,上诉人只是在有关材料上加盖公章。2、侯宝芹受伤原因不明。通过病历可知,原告患有××,××引起还是窨井的问题不得而知。对此,上诉人申请一审法院对原告受伤后的颅脑检查的片子进行调取，也提出对原告的受伤与自身××的因果关系进行鉴定,以期查明原因,但未获准许。二、本案鉴定程序违法。根据临床鉴定检验规范3.2检验时机的规定,颅脑损伤应在出院后6个月内进行鉴定,但原告出院时间是2019年3月6日,2019年5月21日提出鉴定申请,2019年8月8日出具鉴定书,明显违法规定。另外,上诉人当庭表示未参与鉴定的整个过程,并提出应当重新鉴定,但未获准许。三、一审判决上诉人承担比例过高，护理期限酌定天数过高,上诉人承担损失的90%比例过高。作为具有完全民事行为能力的成年人,其对自身的安全具有注意义务,让上诉人承担90%的损失明显责任偏重。侯宝芹辩称：关于上诉人称不是适格主体，是上诉方在故意推卸责任，答辩人相信和认同一审法院的调查和结果。其次，对于上诉人提出的被上诉人受伤原因不明，上诉人明显在混淆视听，答辩人虽然患有脑梗，但日常生活能力正常，事故之前还在参加生产劳动。对于上诉人提出承担比例过高的问题，答辩人认为该比例非但不高，反而有些过低，上诉方负责维护的道路不足一公里，但却有三分之二的井盖塌陷或者丢失，也无配套路灯等必要设施，答辩人再怎么注意也很难保证安全，这种条件下上诉人应负全部责任。殷都区政府辩称：1、一审事实认定不清，责任归属不明，一审认定路段系安阳市政府投资建造公租房的配套基础设施，因此该路段应由市政部门负责，且根据相关规定，窨井盖是市政工程管理部分，区工程管理部门不负责。2、一审鉴定程序存在瑕疵，被上诉人伤情不明。因为被上诉人提交的病历当中，存在脑出血、高血压等既往病史，并有脑梗、中风等症状表述，侯宝芹的伤残等级鉴定为7级，如此严重的摔伤，病历显示四肢并无明显损伤，不排除侯宝芹自身原因导致的摔伤。且一审中，殷都区住建局要求进行因果关系鉴定，一审法院未予允许，综上，一审基本事实认定不清，要求改判或者发回。西郊乡政府辩称：1、原审认定西郊乡政府不是责任主体是正确的，上诉人在庭审中说责任主体是答辩人无事实依据，有一审法院调取的上诉人与施工单位签订的合同为证。2、本案鉴定程序存在瑕疵，该案应该有因果关系鉴定。3、同意上诉人的第三点上诉理由，比例过高。安阳市住保中心辩称：1、原审法院认定安阳市住保中心并非承担主体，并判决不承担责任的判决结果正确。2、赔偿金额和赔偿比例以及鉴定程序是否合法，请二审法院依法审理并判决。侯宝芹向一审法院起诉请求：1、判令四被告赔偿原告医疗费25117.26元，××赔偿金203994.8元，营养费6879元，后续康复治疗费1700元，护理费107598.75元，被扶养人生活费25980元，精神抚慰金20000元，以上共计391269.81元；2、鉴定费、诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：2018年11月23日18时左右，原告侯宝芹骑电动车在安阳市××和西外环中间的道路上掉到了路边窨井里，造成原告侯宝芹受伤。随即路过群众拨打110报警电话和120急救电话，原告侯宝芹被急救车送到安钢职工医院进行初步救治，后被送到安阳市人民医院住院治疗，住院治疗时间为2018年11月23日至2018年12月10日，住院天数为17天，诊断证明为：1.左侧基底节区脑出血；2.高血压；3.脑干梗死。4.面部挫伤；5.脑震荡。2018年12月10日，原告因脑出血再次住院治疗，2018年12月29日出院，住院天数为19天，诊断证明为:1.××。2018年12月29日，原告第三次因脑出血恢复入院治疗，2019年1月15日出院，住院天数为17天。2019年1月15日，原告第四次因脑出血恢复入院治疗，2019年1月23日出院，住院天数为8天。2019年2月12日，原告第五次因脑出血恢复入院治疗，2019年3月6日出院，住院天数为22天，出院诊断为:1.××，出院医嘱:1.出院后规律服用药物；2.一月后复查血常规、肝肾功能及电解质，据结果调整用药；3.继续康复治疗，不适随诊。原告五次住院共计花费住院费31189.52元，其中个人支付20064.16元，其在安钢医院、人民医院作检查和后续治疗费共计3873.5元，以上共计23937.66元。2019年5月21日，原告向法院提出伤残鉴定申请，法院委托安阳彰德法医临床司法鉴定所进行鉴定，2019年8月8日，该所出具豫安彰德司鉴所【2019】临鉴字第185号司法鉴定书，认定原告侯宝芹构成七级伤残。另，原告侯宝芹的母亲李合云1930年8月13日出生，有一子两女，侯宝芹是长女，二女儿侯宝英，其子侯志平智力××4级。安阳县洪河屯乡大正村委会证明李合云主要依靠两个女儿照顾生活。再，事发路段位于安阳市××和西外环中间的道路上，该道路系殷都区祥和小区公共租赁住房外配套基础设施工程。2017年，被告殷都区住建局与安阳市市政工程处签订建设工程施工合同，由安阳市市政工程处对安阳市殷都区祥和小区公共租赁住房外配套基础设施施工，工程地点为殷都区西外环与安姚路交叉口东南角。资金来源是中央投资和地方财政。2018年3月21日，该工程通过竣工验收，殷都区住建局在竣工验收证书上盖章确认。一审法院认为，原告侯宝芹掉到安阳市××和西外环中间道路上窨井导致受伤的事实有出警记录和120救助单为证，对该事实予以确认。关于责任承担问题，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定，窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案事发现场的道路系殷都区祥和小区公共租赁住房外配套基础设施工程，该工程的发包人和竣工验收单位均为被告殷都区住建局，其在限定的举证期间内未提交其将该道路移交他方管理的证据，故认为其为该道路的实际管理人，应就原告侯宝芹因本次损害所受损失承担赔偿责任；原告侯宝芹没有尽到安全注意义务，对损害结果具有一定过错，可适当减轻侵权人的赔偿责任，根据其过错大小，酌定其自行承担10%，剩余90%由被告殷都区住建局承担。关于侯宝芹的损失：1.医疗费，其个人支付的历次住院治疗费20064.16元以及后续检查治疗费3873.5元共计23937.66元；2.护理费，原告主张的护理期限过长，酌定为263天（83天住院期间+酌定180天）按照2019年河南省居民服务业和其他服务业人均可支配收入39522元/年计算为28477.5元；3.营养费，20元/天×83天＝1660元；4.××赔偿金，原告主张被扶养人生活费25980元（按照2018年农村人均消费性支出10392.01元×5年÷2人）未超出赔偿标准予以支持，××赔偿金应为203994.8元（按照2018年城镇居民人均可支配收入31874.19元×16年×40%）+25980元为229974.8元；5.精神抚慰金20000元，予以支持；6.出院后的治疗费因为有诊所出具的二联单与出院医嘱相对应，故1700元予以支持；7.鉴定费700元，予以支持。以上共计306449.96元，被告殷都区住建局应该承担306449.96×90%=275804.96元。原告主张其他被告共同承担赔偿责任，证据不足，不予支持。被告殷都区住建局辩称原告的伤残鉴定不客观且程序违法，并要求重新鉴定，证据不足，且于法无据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第九十一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告安阳市殷都区住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内赔偿原告侯宝芹各项损失共计275804.96元；二、驳回原告侯宝芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8954元，由原告侯宝芹负担1954元，被告殷都区住房和城乡建设局负担7000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：公民享有生命健康权,任何组织和个人不得非法侵害公民的身心健康。窨井等地下设施造成他人损害,管理人不能证明尽到管理责任的,应当承担侵权责任。根据一审查明的事实，本案案发现场的道路系殷都区祥和小区公共租赁住房外配套基础设施工程，该工程的发包人和竣工验收单位均为殷都区住建局，殷都区住建局未提交证据证明本案事故发生前其已将该道路移交他方管理，故可认定案涉事故发生时，殷都区住建局为案涉事故发生道路的实际管理人。殷都区住建局未证明其已尽到管理责任，应承担相应的侵权责任，对殷都区住建局称其不是本案适格主体，不应承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。关于本案鉴定程序是否违法。本案经殷都区法院委托安阳彰德司鉴所作出司法鉴定。殷都区住建局并未提交证据证明该鉴定程序存在足以影响该鉴定结果的重大瑕疵，原审法院不予支持殷都区住建局重新鉴定的申请并无不当，对殷都区住建局要求重新鉴定的上诉理由，本院不予支持。本案侯宝芹掉入安阳市××和西外环中间道路上窨井致使受伤，该事实有出警记录及120救助单证明，因果关系明确，对殷都区住建局要求对因果关系进行鉴定的上诉理由，本院不予支持。关于本案的责任承担比例问题。本案案发事故现场为配套基础设施工程，对案发道路，管理人应尽到管理责任，因管理人未充分尽到管理责任，导致管理道路的窨井存在安全隐患，致使侯宝芹掉入受伤，殷都区住建局作为管理人应承担主要赔偿责任，原审法院根据案涉事故发生的具体情形，认定案涉事故道路管理人殷都区住建局承担90%的赔偿责任并无不当，对殷都区住建局上诉称原审认定赔偿比例过高的上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，安阳市殷都区住房和城乡建设局的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5437元，由安阳市殷都区住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 付文华审判员 张利平二〇二〇年八月二十八日法官助理孙燕书记员石梦阳