甘肃省天水市秦州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0502民初2859号 原告：坚昌国，住天水市麦积区。 委托诉讼代理人：魏芳娟，甘肃吉乾律师事务所律师。 被告：张小康，住甘肃省礼。 委托诉讼代理人：李洪涛，甘肃一如律师事务所律师。 被告：天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司，住所地，甘肃省天水市秦州区。 负责人：刘万福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卫小东，甘肃佐航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗慧霞，甘肃佐航律师事务所律师。 原告坚昌国与被告张小康、天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告坚昌国及其委托诉讼代理人魏芳娟，被告张小康及其委托诉讼代理人李洪涛，天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司委托诉讼代理人卫小东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 坚昌国向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令二被告连带赔偿原告医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金等各项费用共计106418.63元；2.请求法院判令案件受理费由二被告承担。事实与理由：2019年7月12日下午3时许，原告坚昌国在被告张小康承包的天水嘉通建筑工程有限责任公司第六分公司工地上干活，在刷灰过程中因工地上没有按照规定安放使用安全绳，被塔吊固定的拨料机砸伤。原告受伤后被张小康及工友立即送往天水市第二人民医院急诊，天水市第二人民医院检查后建议转至天水市第一人民医院治疗，随后又送往天水市第一人民医院住院治疗，住院期间的费用由被告支付。2019年8月15日，原告出院，出院诊断为：1.踝关节损伤（右、开放性），内踝骨折；2.跟骨骨折（右）；3.右足第4趾骨骨折；4.全身多发软组织挫伤；出院遗嘱：1.行患肢功能锻炼；2.住院后3-5天换药，术后两周拆线；3.出院后依约关节外科门诊（周一、周二）复查，视复查情况指定进一步肢体功能锻炼计划；4.不适随诊。2019年11月27日，原告的伤情经甘肃天弘司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.原告右踝关节丧失功能，评定为十级伤残；2.原告的误工期限评定为120天、护理期限60天、营养费评定为90天。经原、被告就赔偿费用协商未果，现诉至贵院，请求处理。 张小康辩称，原告与被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司之间构成劳动关系，原告在工作过程中受伤属实，原告应该享受工伤保险待遇。 天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司辩称，被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司的诉讼主体不适格，不应成为本案的被告，不应承担赔偿责任。理由如下：一、被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司与原告间不存在劳务关系，且与被告张小康之间对安全事故的承担有明确的约定，如发现野蛮施工、冒险施工作业、无安全措施等造成的安全后果由张小康或当事人负责。被告张小康才是本案的赔偿义务主体。原告坚昌国受被告张小康的雇佣，在工地上从事刷灰工作。原告的工作是受被告张小康的管理，工作内容是受被告张小康的指派，劳动报酬也是由被告张小康发放。原告与被告张小康之间形成了个人之间的劳务关系。被告对于被告张小康雇佣原告的事实并不知情，被告与原告之间也并没有签订劳动合同，没有建立稳定的劳动关系，被告既不指派其工作也不发放报酬，不存在劳务关系。且本案是坚昌国不听班组长指令违规操作造成的人身损害，因原告提前将拨料机固定拉索卸掉，致使拨料机竖立不稳而摔倒，进而导致原告被摔倒的拨料机压伤。因此，原告对本案事故的发生具有较大的过错责任，应当承担事故的直接责任。被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司不存在任何过错。原告应自行承担主要责任。综上，本案中承担赔偿责任的义务主体为被告张小康，本案的赔偿责任应由张小康与原告共同承担。二、本案原告诉请的部分赔偿项目明显过高。1.误工费：因被答辩人未提交证据证明其因受伤导致收入减少的事实，且其事发前从事建筑业，故对于误工费只认可住院期间的费用。按建筑行业的标准（52384元/年）计算：143.52元/天×22天=3157.44元；2.护理费：结合原告的病情恢复情况及护理人员系非城镇户口的事实，故对于护理费只认可住院期间的费用。按农林牧渔业的标准（53130元/年）计算：145.56元/天×22天=3202.32元；3．营养费：依据《甘肃省道路交通事故赔偿项目计算标准（实行）》的规定，因原告构成伤残，故涉残的营养费已经包括在残疾赔偿金中，不得再另行计算；4.住院伙食补助费：因原告住院天数为22天而非23天，故住院伙食补助费应为：100元/天×22=2200元；5.交通费：因原告提供的发票上显示的时间与住院治疗的时间不符，故只认可交通费：37天×4元/天=148元。6.伤残赔偿金：因原告为非城镇户口，故应按上一年度农村居民人均可支配收入8804.10元/年计算：8804.10元/年×20年×10%=17608.2元；7.被抚养人生活费：因原告作为抚养人为非城镇户口，故应按上一年度农村居民人均生活消费性支出9064.6元/年计算:9064.6元/年×5年×10%÷4=1133.08元；8.精神损害赔偿金：结合被答辩人的伤情，被告认为不应当赔偿该费用。 原告围绕诉讼请求依法提交了下列证据材料： 1.天水市第一人民医院住院病历一组，拟证明原告在被告方工地干活受伤住院的事实； 2.甘肃省医疗门诊收费票据一组，拟证明原告自行支付医疗费215.08元的事实； 3.甘肃天弘司法鉴定所司法鉴定意见书一份，拟证明原告伤情鉴定结果为十级伤残、误工期限评定为120天，护理期限评定为60天的事实、营养期限评定为90天的事实； 4.甘肃增值税普通发票一张，拟证明原告支付鉴定费用2500元的事实； 5.车票发票联一组，拟证明原告因伤花费交通费800元的事实； 6.户口本一份、证明一份，拟证明原告及原告护理人员刘应花、原告被扶养人坚金录的基本信息； 7.原告儿子与被告张小康的通话录音一份，兰州银行账户明细对账单一份，拟证明原告是在跟着被告张小康干活时受的伤，被告张小康给原告发放工资，且原告跟着被告张小康在工地上干过近一年的时间，原告的消费以及支出均在城镇的事实； 经质证，被告张小康对原告提供的证据1病历、证据2医疗票据的真实性无异议；被告张小康对原告提供的证据3鉴定报告的真实性无异议，但对鉴定依据有异议,认为鉴定应该按照工伤的标准鉴定；被告张小康对原告提供的证据4鉴定费票据无异议；被告张小康对原告提供的证据5交通费认可票面金额211.7元；被告张小康对原告提供的证据6户口本、证明的真实性均无异议，但认为户口本同时证明了坚昌国是农村户口的事实，对证明的效力和出具证明机构是否有证明能力有异议；被告张小康对原告提供的证据7录音、银行明细的真实性无异议，但对证明目的不认可，认为无法证明原告已经在城镇居住生活一年以上，也不能证明原告给张小康干活一年多的事实。 经质证，被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司对原告提供的证据1病历的真实性无异议，证明目的不认可。认为住院天数与医院的证明前后矛盾，入院和出院时间标注不一致，认为原告一共住院22天时间；被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司对原告提供的证据2医疗票据的真实性无异议；被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司对原告提供的证据3鉴定报告的真实性、合法性、与本案的关联性均无异议，但对证明目的不认可。认为误工期限应该按照住院天数22天计算，且现在的法律规定营养期不能依照鉴定报告结论了，营养费已包括在残疾赔偿金，不能另行计算；被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司对原告提供的证据4鉴定费票据予以认可；被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司对原告提供的证据5交通费的真实性予以认可，确认产生的交通费为票面金额211.7元；被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司对原告提供的证据6户口本、证明的真实性、合法性、与本案的关联性均予以认可，但认为户口本同时证明了原告是农村户口的事实，村委会的证明同时也证明了护理人员是农村户口的事实；被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司对原告提供的证据7录音、银行明细的真实性无异议，对证明目的不认可，认为不能证明原告一直在城里工作，也不能证明原告在工地上干了一年多的活的事实。 经审核，本院认为，被告张小康、天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司均对原告提交的证据1病历的真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，认定原告住院时间为22天。该份证据为医院出具，来源合法，内容真实，与本案有关联性，本院予以采信并在卷佐证；被告张小康、天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司对原告提交的证据2医疗费票据的真实性无异议，因该份证据为医院出具的票据，来源合法，内容真实，与本案有关联性，本院予以采信并在卷佐证；被告张小康、天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司均对原告提交的证据3的真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。因该份证据为具有鉴定资质的鉴定机构出具，故对该份证据予以采信并在卷佐证；被告张小康、天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司均对原告提交的证据4鉴定费票据无异议，故本院对该份证据予以采信。对原告自行支付鉴定费用2500元的事实予以确认；被告张小康、天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司均对原告提交的证据5交通费的真实性无异议，但对证明目的不认可。只认可票面金额为211.7元的交通费。经核对，原告就医为市内就医，所提交的车票均为必要、合理的就医所产生的费用，故对交通费确认为票面金额211.7元；被告张小康、天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司均对原告提交的证据6户口本、证明的真实性无异议，故本院予以采信并在卷佐证。对原告护理人员为其妻刘应花的事实予以确认；被告张小康、天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司均对原告提交的证据7录音、银行明细的真实性无异议，故对其真实性予以确认。由于事故发生时原告在城市务工，其收入来源及消费均在城镇，结合其近一年的银行流水，本院对事发时原告的收入及消费支出均在城镇的事实予以确认。 被告张小康为证明其主张依法提交了下列证据材料： 医疗费用一组，拟证明被告张小康在原告住院期间共支付医疗费用16712.56元的事实。 经质证，原告对被告张小康提供的证据无异议。 经质证，被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司对被告张小康提供的证据无异议。 经审核，本院认为，原告、被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司均对被告张小康提供的证据无异议，且该份证据为医院出具的的票据，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信并在卷佐证。对被告张小康支付医疗费用16712.56元的事实予以确认。 被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司为证明其主张依法提交了下列证据材料： 1.事故调查报告一份，拟证明本案事故发生的直接原因是坚昌国不听同班组工人张百泉的劝阻，违反操作程序的事实； 2.《混凝土分包合同》、《建筑工程安全责任协议书》各一份，拟证明被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司将混凝土相关劳务分包给被告张小康，原告坚昌国是受被告张小康个人雇佣、受张小康管理和指派、由张小康发放工资。合同约定，安全事故由张小康负责，造成事故的经济责任与法律责任由张小康承担的事实。 经质证，原告对被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司提交的证据1事故调查报告有异议，认为出具调查报告的人没有权利和资质，现场见证人员中的王志杰与公司存在利益关系；原告对被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司提交的证据2分包合同、安全责任协议书的真实性认可，关联性认可，但对证明目的不认可。认为这两份合同只是针对张小康的，与原告无关。 经质证，被告张小康对被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司提交的证据1事故调查报告的三性均不认可，认为该报告并没有通过行政部门的调查，是自行进行的调查；被告张小康对被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司提交的证据2分包合同、安全责任协议书的真实性无异议，但认为该合同无效，系被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司将工程承包给了没有资质的个人。 经审核，本院认为，原告坚昌国、被告张小康均对被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司提交的证据1事故调查报告不予认可。该份证据为被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司第十二项目部自行出具的事故调查报告，并非职能机关出具的有效文书，故对其结论不予认定。结合相关证据材料，本院仅对该证据证实的机器倒塌导致原告坚昌国受伤的事实予以确认；原告坚昌国、被告张小康均对被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司提交的证据2分包合同、安全责任协议书的真实性无异议，故对该份证据的真实性予以确认，对二被告之间签订了劳务分包合同的事实予以确认。 本院依法调取了以下证据： 1.对张小康、张百全、张国仁、张社会、张来迟、胡爱珍的询问笔录一份； 2.对王志杰、姚江红的询问笔录一份。 经质证，原告证据1的真实性无异议，但认为张百全、张国仁为被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司的员工，他们的陈述不能作为认定本案事实的依据。仅对被告张小康支付了原告住院期间的医疗费，并给原告生活费1500元的事实予以确认；原告对证据2的真实性无异议，但认为王志杰、姚江红为被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司的员工，与被告有利害关系。且被告在出具调查报告时现场监控录像还保留着，但他们并没有参考。 被告张小康对以上证据均予以认可。 被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司对以上证据均予以认可。 经审核，本院认为，张百全、张国仁、张社会、张来迟、胡爱珍为事故发生现场人员，其中三人指认事故发生原因系原告违规拆卸泵管所致，两人表示未看到事故发生时的情况。在现场监控未保留，再无其他直接证据的情况下，结合原告承认其拆除泵管的事实，故本院对证人证言陈述的原告坚昌国在工作过程中判断及操作失误，在机器拉绳已解开的情况下，将拨料机的泵管拆除，导致拨料机倒塌砸伤原告的事实予以采信。对被告张小康支付了原告住院期间的医疗费，并给原告生活费1500元的事实予以确认。对被告张小康给其雇佣的工人购买了团体意外伤害保险，保险公司就原告受伤一事赔付了医疗费5000元，由被告张小康领取的事实予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年10月1日，天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司第十二项目部与无劳务资质的个人张小康签订《混凝土分包合同》及《建设工程安全责任协议书》，将天水市麦积区道北群众文化体育活动中心综合商务楼项目混凝土作业分包给被告张小康。《混凝土分包合同》约定，进入施工现场的作业人员要服从现场统一安排，教育员工搞好施工安全，保证安全生产，如发现野蛮施工、冒险施工作业、无安全措施。擅自做主者，造成的安全后果，由分包班组或当事人负责。《建设工程安全责任协议书》约定，乙方即张小康须承担因为乙方的原因造成事故的经济责任和法律责任。后被告张小康雇佣原告坚昌国在该项目上干活。2019年7月13日下午在工地，张国仁喊工人帮忙挪动拨料机。张国仁爬到拨料机上面绑钢丝绳配重。原告坚昌国以为机器拉绳未解开，遂将拨料机的泵管拆除，拨料机倒塌，致原告被翻倒的拨料机砸伤。事发后被告张小康及原告工友立即将原告送往天水市第二人民医院急诊，随后又送往天水市第一人民医院住院治疗。入院记录载明：“住院号：0000638937；姓名：坚昌国；入院日期：2019年7月13日22:08；初步诊断：1.踝关节损伤（右、开放性，Gastilo型），内踝骨折，血管神经损伤；2.跟骨骨折（右）；3.右足第4趾骨骨折；4.全身多发软组织挫伤。”2019年7月14日，原告进行了清创缝合＋VSD负压吸引＋石膏固定术。2019年8月5日,原告出院，患者出院记录(小结)载明：“姓名:坚昌国;住院号:0000638937;住院天数22天;出院医嘱：1.行患肢功能锻炼，暂勿负重；2.住院后3-5天换药，术后2周拆线；3.出院后1月关节外科门诊（周一、周三）复查，视复查情况指定进一步肢体功能锻炼计划；4.不适随时来诊。”2019年11月27日，经原告坚昌国委托甘肃天弘司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：(一)被鉴定人坚昌国右踝关节丧失功能,评定为十级伤残;(二)被鉴定人坚昌国误工期限评定为120天,护理期限评定为60天,营养期限评定为90天。 另查明，原告父亲坚金录与其妻（已去世）共育有4个子女，原告父亲坚金录现年82岁。原告受伤住院期间，由其妻刘应花照料。 再查明，被告张小康为原告购买了团体意外伤害保险，保险公司已赔付5000元，由被告张小康领取。庭审过程中，经双方当事人协商，被告张小康同意将5000元保险费用向原告予以退还。 本案中原告诉请的各项项目费用经核定如下: 1.医疗费:依据医疗机构出具的费用收据，结合病例材料等相关证据，经原、被告双方确认共产生医疗费用为16927.64元。其中原告方自行支付215.08元，被告张小康支付16712.56元； 2.误工费：经各方当事人确认，按照建筑业年人均工资55427元/365天×误工期120天=18222.58元。 3.护理费:原告护理人为其妻刘应花，家人护理参照误工费计算。其妻子为无固定收入的农村居民。按照甘肃省农、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资56208元/365天×护理期60天×1人＝9239.67元； 4.营养费：涉残的营养费已包括在残疾赔偿金中，原告不再要求另行计算； 5.住院伙食补助费：参照天水市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天×住院天数22天＝2200元； 6.交通费：依据票据支持211.7元； 7.残疾赔偿金：应原告收入来源系在城市打工所得，家庭生活居住、消费均在城市范围内，故应按照城镇标准计算残疾赔偿金。按照甘肃省上一年度城镇居民人均可支配收入为32323.4元×20年×十级伤残赔偿指数10%＝64646.8元； 8.被抚养人生活费：被抚养人为原告父亲坚金录，现年82岁，抚养人为4人。按照甘肃省上一年度城镇居民人均年生活消费支出标准24453.9元×5年/抚养人数4人×十级伤残赔偿指数10%＝3056.74元； 9.鉴定费：根据票据支持2500元； 10.精神损害抚慰金：按照鉴定意见伤残等级为十级伤残，本院核定为2000元； 综上，经核准的赔偿项目为：医疗费16927.64元，误工费18222.58元，护理费9239.67元、住院伙食补助费2200元、交通费211.7元、残疾赔偿金64646.8元、被扶养人生活费3056.74元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金2000元，以上合计119005.13元。其中被告张小康已支付医疗费16712.56元、生活费1500元。原告已支付鉴定费2500元。 本院认为，公民的健康权依法受法律保护，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，原告坚昌国受雇于被告张小康，由被告张小康管理并支付劳动报酬，双方形成了事实上的雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，原告在工作过程中被翻倒的机器砸伤，被告张小康作为原告的雇主，虽已为原告购买了意外伤害保险，但未做好安全教育工作，未做好安全防护措施，应承担赔偿责任。天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司第十二项目部与被告张小康签订了《混凝土分包合同》及《建设工程安全责任协议书》，将天水市麦积区道北群众文化体育活动中心综合商务楼项目混凝土作业分包给被告张小康。天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司第十二项目部属于被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司，且被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司已对该合同进行了确认。天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司与被告张小康为劳务分包关系，天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司为涉案项目的发包人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，二被告均未提供证据证明被告张小康有相应资质或者具备安全生产条件，故被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司应承担连带赔偿责任。虽被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司辩称，其与被告张小康在上述合同中约定，擅自做主者，造成安全后果，由分包班组或当事人负责。同时在上述协议中约定，乙方须承担因为乙方原因造成事故的经济责任和法律责任。但上述条款实为被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司为规避风险，被告张小康系自行放弃自身权益，属合同双方的约定，仅约束合同双方，不得对抗第三人，即不得对抗原告坚昌国。故被告张小康与被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司均不得以分包合同中的免责条款免除对原告的赔偿责任。被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司与被告张小康应承担连带赔偿责任。本案原告受伤系因拨料机倒塌砸伤，拨料机倒塌系解开拉绳和拆除泵管的先后操作顺序不当所致。原告坚昌国在提供劳务过程中应尽到注意义务以保障自身安全。事故现场监控现已无法查看，经本院对涉案事故的在场工人及现场负责人员的调查询问，事故原因均指向原告坚昌国。原告亦承认自己在未确定拉绳是否解开的情况下将机器的泵管拆除。其在拉绳已解开的情况下将机器的泵管拆除，导致机器倒塌，未尽到安全注意义务，自身存在较大过错,且其过错与事故发生具有较大的因果关系。结合本案具体事实，酌定由原告坚昌国承担20%的责任。由被告张小康及被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司连带承担80%的赔偿责任。 本案核定的赔偿项目总数额为119005.13元。其中被告张小康应承担的赔偿费用为119005.13元×80%-已支付医疗费16712.56元-已支付生活费1500元＝76991.54元。被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司应在76991.54元责任限额内承担连带赔偿责任。被告张小康应返还原告坚昌国意外保险费5000元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款规定，判决如下： 一、被告张小康于本判决生效后10日内向原告坚昌国支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金，以上共计76991.54元； 二、被告天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任； 三、被告张小康于本判决生效后10日内向原告返还意外伤害保险金5000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1150元,由原告坚昌国负担230元，由被告张小康、天水嘉通建筑工程（集团）有限责任公司负担920元。 如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 员 雷亚红 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 脱 蓉 书 记 员 曹文刚