河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀04刑终443号 原公诉机关河北省成安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张立波，男，1980年02月25日生于河北省馆陶县，汉族，初中文化，农民，户籍地河北省邯郸市。2011年12月12日因犯故意伤害罪被邯郸市复兴区人民法院判处有期徒刑六个月，2012年1月21日刑满释放。2015年8月18日因涉嫌犯诈骗罪被成安县公安局监视居住，2020年2月1日被抓获，2020年2月2日被刑事拘留，2020年2月12日被逮捕。现羁押于成安县看守所。 指定辩护人李慧敏，河北十力律师事务所律师。 河北省成安县人民法院审理河北省成安县人民检察院指控被告人张立波犯诈骗罪一案，于2020年6月17日作出（2020）冀0424刑初76号刑事判决。原审被告人张立波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，田某在林里堡村路口开的“朝阳日化百货”门市有一台ＰＯＳ机，有帮人代刷信用卡的业务，2015年3月份张立波来到田某的门市上，让田某帮忙通过ＰＯＳ机从张立波的信用卡代刷一部分现金，田某收取一定的手续费，两人认识后，3月30日张立波因经济紧张，无法偿还信用卡内的欠款，谎称让田某替其一张中国光大银行的信用卡代还35000元，并承诺给田某350元手续费。张立波将该信用卡抵押给田某，并告诉其信用卡密码，并且告诉田某还款后，不要马上将35000元取出来，当田某分两次存入张立波信用卡35000元后，张立波随即将该信用卡挂失，并不再使用留给田某的手机号，以此骗取田某人民币35000元。案发后被告人张立波于2015年8月15日退赔被害人田某35000元，被害人田某表示谅解被告人张立波。2015年8月18日被告人张立波向成安县公安局投案，并如实供述了犯罪事实。被告人张立波被公安机关移送审查起诉期间脱逃，2020年2月1日被邯郸市公安局复兴区分局胜利桥派出所抓获归案。 认定上述事实的证据有： 1、被害人田某陈述，2015年3月29日，张立波到其在成安县有所为路林里堡村口经营的“朝阳日化百货”店内，要求用其ＰＯＳ机刷现金。其刷出8060元，收取张立波60元手续费。3月30日，张立波在其店内刷现金5200元，其收取张立波60元手续费，然后张立波让其代还25000元，然后第二天可取走，许诺付150元手续费，并将银行卡留于店内，还告知其密码。当天其通过转账向该卡还款25000元。下午5时，张立波打电话称还需代还10000元，其就又通过转账向该卡还款10000元。第二天其通过张立波留下的银行卡刷取代还的现金时，发现密码不对，张立波的电话也关机了，其意识到自己被骗了。 2、证人冯某证言，证明其丈夫田某代张立波还款35000元后，发现张立波所留银行卡被挂失，电话也打不通了。 3、被害人田某对被告人张立波的辨认笔录、证人冯某对被告人张立波的辨认笔录。 4、被害人田某代还账单及交易记录。 5、被告人张立波签字的还款证明。 6、被害人田某的收款收据及谅解书。 7、成安县人民检察院办案说明（证明被告人张立波脱逃）、邯郸市公安局复兴区分局胜利桥派出所抓获证明。 8、河北省邯郸市复兴区人民法院（2011）复刑初字第118号刑事判决书，被告人张立波犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。刑期自2011年7月22日起至2012年1月21日止。 9、被告人张立波供述，其是来投案自首的，2015年3月份左右，其来成安找朋友玩时发现有所为小区西边路北有一个超市，能够代刷信用卡。于是其在该店内先后刷取现金两次，第一次8060元，第二次5260元，该店共收其120元手续费。第二次在刷完现金后将其一张中国光大银行的信用卡留给了田某，让田某代还35000元现金，并许诺给田某350元手续费，同时告知田某在代还后第二天可以刷出来。其当时就不想还田某钱了，当其发现田某代还35000元到账后，其就向光大银行挂失了信用卡，然后去云南玩了。其回到邯郸后才得知田某报警了，于是就想办法借了35000元，在2015年8月15日还给了田某。 河北省成安县人民法院认为，被告人张立波以非法占有为目的，隐瞒事实真相骗取田某人民币35000元，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张立波提出其已经退赔被害人经济损失，并得到谅解的意见，予以采纳；提出的其系投案自首，其不是累犯的意见与法律规定不符，不予采纳。辩护人提出的被告人张立波已经退赔被害人，得到了被害人谅解，且未给被害人造成经济损失，并当庭自愿认罪，请求法庭对被告人张立波从轻处罚的意见予以采纳；提出的被告人构成自首的意见与《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定相冲突，不予采纳；请求对被告人张立波宣告缓刑的意见与《中华人民共和国刑法》第七十四条相冲突，不予采纳。被告人张立波在刑满释放后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪构成累犯，应当从重处罚。被告人张立波能够积极退赔被害人损失，并得到谅解，且当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。公诉机关提出的要求对被告人张立波判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元的意见适当合法，依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第七十四条的规定，判决如下：被告人张立波犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。 上诉人（原审被告人）张立波上诉提出其监视居住期间应折抵刑期；其未接到过办案单位的通知，没有逃跑，应认定有自首情节；原判量刑重。 经审理查明，原判决认定上诉人（原审被告人）张立波于2015年3月30日采取让被害人田某代还信用卡欠款后，再将信用卡挂失的手段，骗取田某35000元。田某报案后，张立波已退赔35000元，并于2015年8月18日到公安机关投案的事实清楚，有被害人田某陈述、证人冯某证言、被告人张立波供述、辨认笔录、代还账单及交易记录、收款收据及谅解书、到案证明、前科判决书等证据予以证实。上述证据已经一审庭审质证，予以确认。 对于上诉人（原审被告人）张立波上诉提出其未接到过办案单位的通知，没有逃跑，应认定有自首情节的意见，经查，张立波于2015年8月18日到公安机关投案并如实供述诈骗犯罪事实的情节有其当天的供述以及成安县公安局提请批准逮捕书、起诉意见书等所证实，足以认定。卷中并无足够证据证实张立波在确实接到公安、检察机关通知的情况下拒不到案，不足以否定张立波关于未接到过办案单位的通知、没有逃跑的辩解，故原判以张立波投案后又逃跑不认定其构成自首不当，该上诉意见予以采纳。 对于上诉人（原审被告人）张立波上诉提出其监视居住期间应折抵刑期的意见，经查，根据我国刑事诉讼法规定，指定居所监视居住的期限应折抵刑期。根据成安县公安局出具情况说明，张立波并非被指定居所监视居住，故不符合该规定，原判不予折抵刑期正确，该上诉意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）张立波以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人35000元，其行为已构成诈骗罪。张立波系累犯，应从重处罚；能主动退赔被害人全部经济损失得到谅解，并有自首情节，应从轻处罚。对上诉人（原审被告人）张立波上诉提出原判量刑重的意见，经查，根据张立波的犯罪情节、后果及所具备的法定、酌定量刑情节，以判处有期徒刑一年六个月为宜，原判决量刑不当，予以纠正，该上诉意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省成安县人民法院（2020）冀0424刑初76号刑事判决对被告人张立波犯诈骗罪的定罪部分； 二、撤销河北省成安县人民法院（2020）冀0424刑初76号刑事判决对被告人张立波犯诈骗罪的量刑部分，即被告人张立波犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元； 三、上诉人（原审被告人）张立波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年2月1日起至2021年7月30日止；罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  苏军良 审判员  夏魁利 审判员  王晓鹏 二〇二〇年八月二十五日 书记员  韩赛男