福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终863号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄飞龙，化名黄鸿彬，男，1978年7月28日出生于江西省吉安县，汉族，初中文化，务工，住吉安县。因本案于2019年12月26日被抓获，同月28日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人刘惠阳、黄伟滨，福建国旷律师事务所律师。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人黄飞龙犯盗窃罪一案，于2020年6月29日作出（2020）闽0581刑初460号刑事判决。原审被告人黄飞龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄飞龙，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2004年至2005年间，被告人黄飞龙与肖某、罗某1、罗某2（均已判决）等人经预谋后，准备作案工具钥匙、解码器等作案工具，多次到江西省赣州市昌市，福建省泉州市、晋江市、石狮市等地盗窃他人车辆后开到广东境内销赃，共作案8起，具体事实如下： 1.2004年4月26日，被告人黄飞龙伙同肖某、“伏狗”（另案处理）驾车从广东省窜至江西省赣州市盗窃车辆。次日凌晨，在赣州市章贡区店门口，由肖某在附近望风，被告人黄飞龙、“伏狗”采取用工具撬车窗、车锁的方式盗走被害人黄某1的赣Ｂ×××××三菱牌吉普车（价值人民币200000元）。 2.2004年5月8日，被告人黄飞龙伙同罗某1、罗某2、肖某驾车从广东省窜至江西省赣州市盗窃车辆。次日凌晨，在赣州市章贡区房管所门口，由肖某在附近望风，被告人黄飞龙、罗某1等人采用上述手段欲盗走被害人刘某1的赣Ａ33091本田牌小汽车（无法估价），因未能解开该车的防盗设施，上述盗窃行为未得逞。后上述四人至东胜山路人行道上，采用上述手段盗走被害人钟某的赣Ｂ×××××本田雅阁2.2型小汽车（价值人民币91000元）。后被告人黄飞龙等人又至厚德路34号，采用上述手段盗走苏某停放在该处的赣州市商业银行青年支行的赣Ｂ×××××本田雅阁2.0型小汽车（价值人民币62500元）。 3.2004年5月27日，被告人黄飞龙伙同肖某驾车从广东省出发到江西省吉安市接刘国华（另案处理）后再窜至南昌市盗窃车辆。在南昌市下，由肖某、刘国华在附近望风，被告人黄飞龙采用上述手段盗走被害人刘某2的赣Ａ×××××丰田佳美2.2型小汽车（价值人民币120000元）。后肖某驾驶该部车辆在高速路江西省康市出口处被公安人员抓获。案发后，涉案的赣Ａ×××××小汽车已追还。 4.2005年1月18日凌晨，被告人黄飞龙伙同罗某1、罗某2、李某（已判决）驾车从广东省窜至福建省晋江市盗窃车辆。在晋江市下，由罗某2、李某在附近望风，被告人黄飞龙和罗某1采用撬车工具及解码器等设备撬车盗走被害人丁某1心的闽Ｃ×××××本田雅阁ＨＧ7240型小汽车（价值人民币248500元）。后上述四人在惠英的闽Ｃ×××××本田雅阁ＨＧ7240型小汽车（价值人民币265200元）。 5.2005年1月19日凌晨，被告人黄飞龙伙同罗某1、罗某2、李某驾车从广东省窜至福建省泉州市丰泽区盗窃车辆。在丰泽区下，由罗某2、李某在附近望风，被告人黄飞龙和罗某1采用上述手段盗走被害人蔡某1的闽Ｃ×××××本田雅阁ＨＧ7240型小汽车（价值人民币198140元）。后上述四人在大淮新村22-23栋过道采用上述手段盗走朱某停放在该处的泉州港口船舶货运代理有限公司的闽Ｃ×××××本田雅阁ＨＧ7240型小汽车（价值人民币219733元）。 6.2005年2月11日凌晨，被告人黄飞龙伙同罗某1、罗某2驾车从广东省窜至福建省泉州市丰泽区盗窃车辆。在丰泽区群盛花苑1号楼楼下，由罗某2在附近望风，被告人黄飞龙和罗某1采用上述手段盗走被害人蔡某2的闽Ｃ×××××本田雅阁ＨＧ7240型小汽车（价值人民币208300元）。后上述三人到晋江市海生冷库车场采用上述手段盗走被害人陈某的闽Ｃ×××××本田雅阁2.4型小汽车（价值人民币251620元）。嗣后被告人黄飞龙分得涉案的闽Ｃ×××××车辆的销赃款人民币2万余元。同年3月3日在该车在西安市查获，现已追还。 7.2005年2月20日凌晨，被告人黄飞龙伙同罗某1、罗某2驾车从广东省窜至石狮市盗窃车辆。在石狮市路边，由罗某2在附近望风，被告人黄飞龙和罗某1采用上述手段盗走被害人王某的闽Ｃ×××××本田雅阁ＨＧ7240型小汽车（价值人民币203000元）。后上述三人到德辉文化中心Ｂ栋402室楼下采用上述手段盗走被害人洪某1的闽Ｃ×××××本田雅阁ＨＧ7240型小汽车（价值人民币201950元）。 8.2005年4月15日凌晨，被告人黄飞龙伙同郭某、匡某（均已判决）、“冬冬”（另案处理）驾车从广东省窜至石狮市盗窃车辆。在石狮市之间的过道，由匡某等三人在附近望风，被告人黄飞龙采用上述手段盗走黄螺阳停放在该处的石狮市德辉开发建设有限公司的闽Ｃ×××××本田雅阁ＨＧ7240型小汽车（价值人民币205000元），并由“冬冬”开往广东省销赃。后被告人黄飞龙、郭某、匡某到德辉文化大厦阳峰布行附近，由匡某在附近望风，被告人黄飞龙、郭某采用上述手段盗走被害人留碧治的闽Ｃ×××××本田雅阁ＨＧ7240型小汽车（价值人民币187576元）。 2019年12月26日，公安人员在广东省深圳市抓获被告人黄飞龙。案发后除被害人刘某2、陈某被盗赃物外，其他赃物均未追回。2020年6月11日，被告人黄飞龙的亲属代其退出部分赔偿款人民币400000元。 另查明，同案犯罗某1于2005年8月间归案，后公安人员从罗某1的家属杨某处扣押到赃款人民币27000元。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人留碧治、洪某1、王某、陈某、钟某、苏某、刘某1、庄某、黄某1等人陈述，证明各自车辆被盗的情况。 2.证人洪某2、朱某、康某、苏某证言及工作说明，证实洪某2、康某分别向蔡某1、蔡某2借用涉案车辆后被盗的情况。朱某系泉州港口船舶货运代理有限公司的员工，被盗的闽Ｃ×××××小汽车系其公司的车辆。苏某系赣州市商业银行的司机，被盗的赣Ｂ×××××小汽车系其银行的车辆。 3.证人丁某2证言，证实其妻丁某1心名下的闽Ｃ×××××本田雅阁ＨＧ7240型小汽车被盗的情况。 4.证人张某（系石狮市德辉开发建设有限公司员工）证言，证实2005年4月15日，其公司的闽Ｃ×××××本田雅阁ＨＧ7240型小汽车被盗的情况。 5.证人罗某1证言及指认作案地点笔录、照片，证实2004年至2005年间，其与被告人黄飞龙、罗某2等人先后五次结伙从广东跨省到江西、福建等地盗窃汽车。当时其与黄飞龙出资购买了作案工具电脑板和钥匙，并由其二人负责动手偷车及销赃，其他人员负责望风接应。2005年三四月间，其与被告人黄飞龙因吵架而散伙，电脑板和钥匙那些作案工具都在黄飞龙处。其还带公安人员指认在泉州石狮、晋江等地偷车的地点。 6.证人罗某2证言，证实2004年至2005年间，其与被告人黄飞龙、罗某1等人先后五次结伙从广东跨省到江西、福建等地盗窃汽车。当时由黄飞龙和罗某1负责动手偷车及销赃，其他人员负责望风接应。 7.证人李某证言，证实2005年1月间，其与被告人黄飞龙、罗某1等人先后二次结伙从广东跨省到江西赣州等地盗窃汽车。当时由黄飞龙和罗某1提供作案工具电脑板和钥匙，并由他二人负责动手偷车、销赃，其他人员负责望风接应。 8.证人肖某证言，证实2004年4月至5月间，其与被告人黄飞龙、罗某1等人先后三次结伙从广东跨省到江西赣州等地盗窃汽车。当时由黄飞龙和罗某1提供作案工具电脑板和钥匙，并由他二人负责动手偷车、销赃，其他人员负责望风接应。 9.证人郭某证言，证实2005年4月15日，其受被告人黄飞龙纠集，伙同匡某、“冬冬”等人一起从广东省到石狮市盗窃二辆小汽车。黄飞龙负责提供电脑版、钥匙等作案工具动手偷车，其他人负责望风。第一辆黑色小汽车得手后，“冬冬”就先开回广东，其与黄飞龙等三人继续偷了一辆白色的小汽车。后来，其等人回到深圳后，由黄飞龙联系销赃，黑色的小汽车卖了五六万元，那辆白色的小汽车没卖掉，就归黄飞龙自行处理了。 10.证人匡某证言及指认作案地点笔录、照片，证实2005年4月15日，其受被告人黄飞龙纠集，伙同郭某、“冬冬”等人一起从广东省到石狮市盗窃二辆小汽车。黄飞龙负责提供电脑版、钥匙等作案工具动手偷车，其他人负责望风。第一辆黑色小汽车得手后，“冬冬”就先开回广东，其与黄飞龙等三人继续偷了一辆白色的小汽车。后来，其等人回到深圳后，由黄飞龙联系销赃，黑色的小汽车卖了五六万元，那辆白色的小汽车没卖掉，就归黄飞龙自行处理了。据其所知，黄飞龙以前就是和罗某1、“黑皮”等人一起偷汽车的。其还带公安人员指认在石狮市二次偷车的地点。 11.证人杨某证言，证实其与丈夫罗某1一起居住在深圳市，被告人黄飞龙、匡某等人是其丈夫的朋友，经常有来往。 12.证人黄某2（系被告人黄飞龙的弟弟）证言，证实其代为退出赔偿款人民币40万元。 13.车辆信息查询表、机动车辆保险单、机动车行驶证，证实涉案车辆的权属情况，其中闽Ｃ×××××车辆所有人系庄某、闽Ｃ×××××车辆所有人系蔡某1、闽Ｃ×××××车辆所有人系洪某1、闽Ｃ×××××车辆所有人系丁某1心、闽Ｃ×××××车辆所有人系泉州港口船舶货运代理有限公司、闽Ｃ×××××车辆所有人系蔡某2、赣Ｂ×××××车辆所有人系赣州市商业银行青年支行。 14.福建省高速公路车辆通行费晋江征收管理所审片证明，证实2005年4月15日，涉案的闽Ｃ×××××、闽Ｃ×××××等车辆进出高速公路的情况。 15.追赃经过说明、扣押清单及领条，证实被害人陈某被盗的闽Ｃ×××××本田雅阁2.4型小汽车于2005年3月3日在西安市查获，现已发还。 16.（2004）赣中刑二初字第27号刑事判决书，证实同案犯肖某因本案被江西省赣州市中级人民法院以盗窃罪判处有期徒刑十年。（2005）泉刑初字第251号刑事判决书，证实同案犯匡某因本案被泉州市中级人民法院以盗窃罪判处有期徒刑十五年。（2006）泉刑初字第179号刑事判决书，证实同案犯罗某1、李某因本案分别被泉州市中级人民法院以盗窃罪判处无期徒刑、有期徒刑十四年。（2006）狮刑初字第367号刑事判决书，证实同案犯郭某因本案被本院以盗窃罪判处有期徒刑十五年。（2012）泉刑初字第57号刑事判决书，证实同案犯罗某2因本案被泉州市中级人民法院以盗窃罪判处有期徒刑十四年六个月。 17.公安机关工作说明，证明被告人黄飞龙被抓获的经过。 18.常住人口信息表及前科调查情况说明，证实被告人黄飞龙的基本身份及无前科等情况。行政处罚决定书，证实被告人黄飞龙（化名黄鸿彬）于2019年9月间吸食“K粉”被行政拘留五日。 19.商品价格评估结论书、价格鉴定结论意见书，证明被盗车辆的价值。 20.辨认笔录，证实被告人黄飞龙辨认出同案犯匡某、郭某、罗某2、罗某1、肖某及李某。证人罗某1辨认出郭某、李某；证人匡某辨认出郭某。 21.扣押笔录、扣押清单，证实公安人员从证人黄某2处扣押到赃款人民币40万元。 22.被告人的供述，被告人黄飞龙在审查起诉阶段及法庭上对其伙同他人跨省偷车的事实供认不讳。 原判认为，被告人黄飞龙以非法占有为目的，多次伙同他人秘密窃取公民财物，可估赃物总价值人民币2662519元，其行为已构成盗窃罪，属犯罪数额特别巨大。被告人黄飞龙伙同他人盗窃被害人刘某1的财物时，由于意志以外的因素未得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪可比照既遂犯从轻处罚。在本案共同犯罪中，被告人黄飞龙起主要作用，系主犯。被告人黄飞龙归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。鉴于本案部分赃车已追还，且被告人黄飞龙的家属代为退出部分赃款，酌情对被告人黄飞龙从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人黄飞龙犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元;二、责令被告人黄飞龙与同案犯共同赔偿被害人经济损失人民币二百二十九万零八百九十九元（含扣押在案的赃款人民币四十万元及同案犯罗某1退出的人民币二万七千元），其中被害人黄某1二十万元、钟某九万一千元、丁某1心二十四万八千五百元、庄某二十六万五千二百元、蔡某1十九万八千一百四十元、泉州港口船舶货运代理有限公司二十一万九千七百三十三元、蔡某2二十万八千三百元、王某二十万三千元、洪某1二十万一千九百五十元、赣州市商业银行青年支行六万二千五百元、石狮市德辉开发建设有限公司二十万五千元、留碧治十八万七千五百七十六元。追缴被告人黄飞龙违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。 上诉人黄飞龙诉称，其只是服从罗某1的安排行事，原判认定其系主犯不当。原审法院程序违法，同案犯肖某被抓获时，江西赣州公安机关冻结其父亲账户里的四十万元并予划扣，原判未查明该事实即予下判。其归案后如实供述自己的罪行，让家属积极退赃四十万元，且有部分犯罪系未遂，公诉机关对其适用认罪认罚制度，对其建议的量刑刑期适当。原审法院未采纳公诉机关的量刑建议有失司法公平、公正，量刑偏重，未考虑本案发生于2004年、2005年，盗窃的数额标准已经发生了较大的变化，在考虑上诉人刑罚时不应与分别在2005年、2007年、2012年被判处刑罚的同案犯进行比较。请求二审法院撤销一审判决，在公诉机关的量刑建议幅度内作出判决。其辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人黄飞龙犯盗窃罪的事实清楚，相关证据均经原审庭审质证，且能相互印证，可作为定案依据。证据确实充分，本院予以确认。另查明，在本院审理期间，上诉人黄飞龙的家属代其退出赃款人民币五十万元。 关于上诉人黄飞龙及其辩护人提出其不是主犯及原审程序违法的诉辩意见。经查，同案犯肖某、匡某、罗某1、李某、郭某、罗某2归案后的供述能够相互印证，足以认定上诉人黄飞龙准备作案工具、为主实施偷车行为并联系销赃，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。其提出同案犯肖某被抓获时，江西赣州公安机关冻结其父亲账户里的四十万元并予划扣，原判已就此发函要求侦查机关查证，从侦查机关提取的（2004）赣中刑二初字第27号刑事判决书体现，并未冻结上诉人黄飞龙父亲的账户，上诉人黄飞龙及其父亲亦无法提供相关证据予以证实。原判未予采纳上诉人的意见并无不当。故上诉人黄飞龙及其辩护人的上述诉辩意见均与查明事实不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄飞龙以非法占有为目的，多次结伙采用秘密手段窃取他人财物，可估赃物价值共计人民币2662519元，其行为已构成盗窃罪，属数额特别巨大。上诉人黄飞龙伙同他人盗窃被害人刘某1的财物时，由于意志以外的因素未得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪可比照既遂犯从轻处罚。上诉人黄飞龙归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法从轻处罚。本案部分赃车已追还，上诉人黄飞龙的家属代为退出部分赃款，可酌情对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，根据上诉人黄飞龙的犯罪事实、性质和具体情节作出的量刑适当。鉴于上诉人黄飞龙的家属在二审期间又代其退出部分赃款，积极挽回被害人的损失，可对上诉人黄飞龙再予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条、第六十七条第三款和第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、撤销石狮市人民法院(2020)闽0581刑初460号刑事判决第一、二项，即对上诉人黄飞龙的定罪量刑判决、责令退赔被害人经济损失及追缴违法所得的判决。 二、上诉人黄飞龙犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月26日起至2031年12月25日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 三、扣押在案的赃款人民币九十万元及同案犯罗某1退出的人民币二万七千元按比例退赔各被害人，责令上诉人黄飞龙与同案犯共同赔偿被害人其余的经济损失。 四、继续追缴上诉人黄飞龙的违法所得人民币二万元，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  王 莹 二〇二〇年八月二十五日 书记员  张思颖 附件：本案所适用法律法规、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。