山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6538号 上诉人（原审被告）：张德华，男，1980年1月8日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：刘斌，山东博睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于淼，山东博睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王国富，男，1972年9月15日出生，汉族，住济南市天桥区。 委托诉讼代理人：刘斌，山东博睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于淼，山东博睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙景路，男，1963年11月13日出生，汉族，住山东省鄄城县。 委托诉讼代理人：陈黎，山东鼎海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕振华，山东鼎海律师事务所律师。 原审被告：邓小芹，女，1975年5月25日出生，汉族，住四川省渠县。 原审被告：梁平安，男，1972年4月7日出生，汉族，住河南省鹿邑县。 原审第三人：平度市引黄济青建筑安装工程公司，住所地平度市经济开发区新区大道53号。 法定代表人：李京江，总经理。 委托诉讼代理人：卢文杰，山东海利丰律师事务所律师。 原审第三人：青岛宇田化工有限公司，住所地平度市新河生态化工科技产业基地新昌路东首。 法定代表人：吴如舟，董事长。 上诉人张德华、上诉人王国富因与被上诉人孙景路，原审被告邓小芹、梁平安，原审第三人平度市引黄济青建筑安装工程公司（以下简称引黄济青公司）、青岛宇田化工有限公司（以下简称宇田公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服平度市人民法院（2018）鲁0283民初4313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张德华、于国富上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.王国富系实际施工人，一审法院的认定与事实不符。本案中，邓小芹、张德华、梁平安三人设立的山东国大建筑劳务有限公司(以下简称国大劳务公司）仅仅出借资质给王国富，并没有参与施工，也没有投资建设，更没有收取任何一分钱的劳务费，所有的施工行为、投资行为、收款行为以及工程管理，均为王国富所为，与国大劳务公司无关。且被上诉人孙景路亦认可王国富为实际施工人，原审法院的认定没有事实依据。虽然王国富自称是该公司本次工程的负责人，且持有国大劳务公司法人授权委托书，但在借用资质的行为中，完备的手续仍然需要履行和出具，如果仅凭手续的形式上完备即否定王国富的实际施工人地位，则最高人民法院规定的实际施工人及法律规定的借用资质的行为则无必要。2.孙景路与王国富签订的劳务承包合同的工程范围系劳务，原审法院认定双方的承包系包工包料，与事实相悖，判决返还被上诉人120万元没有事实依据。首先，从合同名称上看，孙景路和王国富签订的劳务承包合同的工程范围系劳务，并不包括材料。其次，原审判决并没有证据证明劳务承包合同约定王国富承包的劳务施工范围包含了材料费用。孙景路于2014年5月16日与王国富签订的劳务承包合同，约定承包范围包括图纸所含全部土建内容自定位线基础开挖清基做垫层，基础主题地面、抹灰找平、散水等全部工程图纸中所有施工内容，含所有机具设备、材料（工程用料及周转材料）、人工费、管理费用、临建费，材料检验试验、模板木方等，并没有明确约定主材由王国富提供，一审法院的判决缺乏证据证明。再次，从孙景路与宇田公司签订的建筑工程合同约定价格看，孙景路与王国富的承包范围不应当包含主材费用。孙景路与宇田公司签订的建筑工程合同约定的案涉项目采取固定单价方式，仓库造价为980元/平，车间造价为1460元/平；而孙景路、王国富签订的劳务承包合同造价约定为“1号、2号丙类仓库，每建筑平方米300元，PE、A料，PU和B料生产车间，每建筑平方米400元，局部三层框架现浇板部分每建筑平方米800元，以上价格为一次性包死价格。”如果按照原审法院认定王国富的合同系包工包料，则两份合同承包范围相同，而价格差别巨大，违反了市场经济价值规律，也必然反映出劳务承包合同中的工程造价仅仅只能包括劳务费用，不应当包含材料费用。并且，原审法院认定国大劳务公司实际完成的工程造价为1381029.9元，而主材材料费用就达到110余万元，工程周转材料及辅材垂直运输、机具设备仅仅不足30万元，100多人的劳务费一分钱没有，不符合建筑工程的取费规律。3.孙景路没有依照约定支付工程款，王国富提起反诉符合法律规定。原审法院判决王国富返还孙景路多付的工程款没有事实依据，驳回王国富的反诉侵犯了其合法权益。 孙景路二审期间提交书面答辩状辩称，1.王国富并非实际施工人，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。实际施工人应当独立完成工程相关的一切事宜，包括工程费用、施工等方面。但从目前证据上来看，不仅王国富并未与任何人签订工程合同，也并不具备实际施工人的实质行为。首先，王国富并没有与任何人签订工程合同，其提交的劳务承包合同中系国大劳务公司的盖章，因此应当认定合同的权利义务人是国大劳务公司并非王国富。其次，案涉第一笔工程款2014年6月24日28万元是由国大劳务公司盖章出具的收据，王国富签名确认，其后的收据均由王国富以代理人的身份签名；再者，施工进度保证书有国大劳务公司的落款和王国富的签字，足以证明王国富代表国大建筑公司；本案一审庭审中，王国富当庭自称是国大劳务公司本次工程的负责人，而且国大劳务公司书面授权王国富为其合法代理人，所以应当认定王国富的签字及收款行为均系代表国大劳务公司的职务行为。监理公司证明系国大劳务公司正式进场施工。2.劳务承包合同工程范围系包工包料，事实清楚，证据充分。根据合同内容约定，孙景路与国大劳务公司签订的劳务承包合同已经明确包工包料。合同内容对包工包料规定十分明确，也符合建筑工程市场行情。案涉工程材料款应当由国大劳务公司承担。孙景路自总承包人处原价内部承包了该工程以后，仅将土建内容一次性包死价格分包给了本案的被告。根据图纸测算，被告应完成的工程量总额为280余万，而该工程量还是在扣除总发包人施工部分后的工程量。若真如被告主张的仅仅承包案涉工程的土建部分的劳务，而并非包工包料，那么仅仅土建部分的人工费用就占到了整个工程的三分之一，再去掉土建部分还未完工的材料费用111万余元，剩余土建部分花费的100多万元，钢结构图纸内容及电器、消防工程蓝图内容的人工及材料费用所占比例还不足总工程量的一半价格，这明显不符合建设工程的一般规律。3.上诉人主张被上诉人未支付工程款无事实及法律依据。鉴定意见可以明确显示出双方合同约定的合同总造价仅为2961174元，双方工程价款的核算应当以合同约定为准。即便是不考虑孙景路已经支付的款项及购买的材料款，上诉人主张工程款数额也已经超过了合同约定数额。实际上国大劳务公司仅仅完成了100余万的工程量，但孙景路却支付了260余万的工程款，所以本案中应当系上诉人返还超付的工程款而非孙景路欠付工程款。上诉人混淆根据行业规范评估的工程造价与合同约定工程造价，无事实及法律依据，不应当得到支持。 引黄济青公司述称，在本案中孙景路是借用我公司资质，承包了宇田化工的工程，孙景路是该工程的实际施工人，本案与我公司无关。 孙景路向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还超付的工程款1219061.3元；2.判令被告支付违约金并赔偿损失共计1200000元；3.本案诉讼费用等相关费用由被告承担。诉讼中，原告增加变更诉讼请求：1.将第1项诉讼请求变更为：判令被告向原告返还超付工程款1302852.16元；2.增加请求判令被告向原告支付评估费80000元、保全担保保险费5200元以及公告费等相关费用。事实与理由：2014年4月29日，第三人宇田公司将该公司1号、2号丙类仓库，PE、A料，PU和B料生产车间建设工程施工项目发包给第三人引黄济青公司，后原告从第三人引黄济青公司内部承包了该项目。2014年5月16日，原告与国大劳务公司双方签订劳务承包合同，原告将该项目中部分土建工程（含所有机具设备、材料、人工费、管理费、临建费、材料检验试验等）分包给被告，合同约定了一次性包死价、工程工期及违责任等相关内容。后被告在施工过程中，因组织施工不到位，造成工期拖延并停工。在原告向被告超付了巨额工程款后，被告仍未能开工并完工。原告经多次协商被告未果。 一审法院认定事实：国大劳务公司由梁平安、张德华、邓小芹3名股东于2014年3月27日成立，于2019年1月28日召开股东会议成立清算组，决定注销公司，组成清算组，3名股东均持赞同意见。2019年2月15日在齐鲁晚报进行注销公告。该公司向企业管理部门提交的企业注销登记申请书载明：注销登记情况为“已注销完毕”，债权债务清理情况为“已清理完毕”，清税情况为“已清理完毕”，对外投资情况为“已清理完毕”。2019年4月8日，该公司作出注销清算报告，该报告载明：公司财产清查状况为，经清查公司共有资产总额0元、其中货币资金0元、净资产总额0元。公司债务清偿状况为，公司国税、地税及银行开户已注销完毕，不欠税，不欠贷，在经营中的其他债务全部结清，所有债权全部收回。剩余财产分配情况为，对公司剩余的财产进行评估、作价，并按照股东出资比例进行财产分割。公司员工养老保险金不拖欠，职工工资不拖欠。公司账簿以外如出现债权债务，有公司股东按出资比例承担责任。同日公司召开股东会议，作出注销决议，该决议载明：对公司清算组2019年4月8日提交的清算报告给予所反映的公司资产情况、债务清偿状况、剩余财产分配情况真实性负责。按照清算结果，由股东分配净资产，公司注销后如出现新的债务债权，由公司股东按出资比例承担责任。全体股东一致通过决议，持赞同意见的股东所持股份占全部股份的100%，无反对及弃权情况。2014年5月16日，孙景路与国大劳务公司签订劳务承包合同一份，该合同约定：一、工程名称。青岛宇田化工有限公司：1号、2号丙类仓库，PE、A料，PU和B料生产车间。二、工程地点。青岛平度市新河化工生态科技产业基地新昌路东首。三、承包范围。图纸所含全部土建内容（特注：1、钢结构除外含地脚螺栓的人工预埋，2、车间屋面板除外，含人工安装灌缝，3、保温材料除外含人工铺装砂浆找平，4、水电安装除外含洞口预留预埋，5、门窗、涂料粉刷除外）自定位线放线基础开挖清基做垫层，基础主体地面、抹灰找平、散水等全部工程图纸中所施工内容，含所有机具设备、材料（工程用料及周转料）人工费、管理费、临建费，材料检验试验等。甲方代其施工的部分，按工程量市场价在乙方工程款中扣除，乙方无条件认可。四、承包综合单价。按国家规定建筑面积，1号、2号丙类仓库，每建筑平方米300元，PEA料、PU和B料生产车间，每建筑平方米400元，局部三层框架现浇板部分每建筑平方米800元，以上价格为一次性包死价格。双方不得以任何理由违约。五、工期、质量等级。（一）开工日期：2014年5月18日，竣工日期：2014年7月18日，注明：PEA、PUB车间工期外加10天。（二）质量等级：按国家规定合格工程。六、工程款结算与支付。1、基础部分全部完工且验收合格，付总价款的15%。2、主体全部完工且验收合格，付总价款的35%。3、地面、抹灰工程全部完工且验收合格，付总价款的30%。4、工程全部完工验收合格结算后，三个月无质量问题付总价款的10%（及全部付清）。七、双方责任。（一）甲方责任。甲方必须提供可以保证乙方正常施工的场地和条件（达到三通一平）。2、甲方在合同签订后不得随意变更工程内容，如有变更，甲方必须提前下达变更通知书。并按变更内容及时签订工程签证。3甲方应严格按照合同约定，及时支付工程款，如工程款支付不及时，超出1周以上，乙方有权停工，由此影响工程进度，其责任甲方自负，工期相应顺延。（二）乙方责任。1、乙方按照甲方提供且已确认的电子版图纸施工，确保工程质量，因乙方原因造成的质量，返修费用由乙方承担。2、乙方在本合同工期内按质、按量完工，若因乙方原因导致工期延误，每延期一天，乙方向甲方支付工程总价款的5‰的违约金。3、乙方服从甲方的管理，按照相关要求办理工程验收手续费。4、乙方若不能保证工期质量，应无条件退场，且赔偿甲方的误工损失费，每天3万元。八、安全文明施工责任（略）。第三人宇田公司与第三人引黄济青公司签订建筑工程合同一份。约定：一、工程名称。宇田公司：1号、2号丙类仓库，PE、A料，PU和B料生产车间。二、工程地点。青岛平度市新河化工生态科技产业基地新昌路东首。三、承包范围。图纸所含全部土建内容（包含土建、钢结构图纸内容即电气、消防工程蓝图的内容）。工程造价采用单价方式，即仓库每平方米建筑造价为980元，仓库总面积3140.9平方米，仓库工程造价3078082元；车间每平方米建筑造价为1460元，车间总面积为4007.03平方米，车间工程总造价5850263.8元，合计工程总造价8928345.8元。以上报价均为一次性全包价格。合同约定开工日期2014年5月16日，竣工日期2014年9月16日。原引黄济青公司提供与孙景路于2014年6月9日签订的“建筑安装工程内部承包合同”一份，该合同所涉工程和引黄济青公司与宇田公司签订合同所涉工程为同一工程，该工程的合同价款、开工日期、竣工日期和引黄济青公司与宇田公司签订的建筑工程合同相同。该合同还约定：孙景路向引黄济青公司上交管理费及税金为总造价7.5%，并承担与本工程相关的所有费用。 根据原、被告及第三人提供的证据和当庭陈述，对有争议的事实认定如下：原告提交证据一：《建筑工程合同》一份(复印件)。证明事项：1、2014年4月29日，宇田公司与引黄济青公司签订《建筑工程合同》，约定由引黄济青公司承建宇田公司的“1号、2号丙类仓库、PE、A料、PU、和B料生产车间”，并同时约定了工程造价、工程日期、工程价款结算等相关内容。2、案涉工程的范围为：图纸所含全部内容（包含土建、钢结构图纸内容及电气。消防工程蓝图的内容）3、该合同约定案涉项目采取固定单价方式，仓库造价为980元/平，仓库总价为3078082元；车间造价为1460元/平，车间总价为5850263.8元/平，合同总造价为8928345.8元。原告提供证据二：《建筑安装工程内部承包合同》一份。证明事项：引黄济青公司与原告签订内部承包合同，约定由原告内部承包案涉工程。原告提供证据三：《劳务承包合同》一份。证明事项：1、2014年5月16日，原、被告签订劳务承包合同；2、合同第三条约定承包范围为部分土建工程（含所有机具设备、材料、人工费、管理费、临建费、材料检验试验等）；3、第三条约定：“甲方代其施工的部分，按工程量市场价在乙方工程款中扣除，乙方无条件认可。”4、合同第四条约定承包综合单价按建筑面积一次性包死价格。原告提供证据四：《法人授权委托书》一份。证明事项：被告授权王国富为代理人，全权处理案涉项目。原告提供证据五：民事裁定书一份。证明事项：该生效裁定确认孙景路系证据三中《劳务承包合同》的合同相对人，故孙景路做为本案原告的诉讼主体资格适格。原告提供证据六：宇田公司《证明》一份，青岛明天建设监理有限公司《证明》一份，明细表一份。证明事项：1、案涉项目原由宇田公司自行承建（自行承建的部分造价为125816.07元），后总承包给引黄济青公司，并由引黄济青公司将劳务分包给被告。2、被告于2014年5月18日进场施工，2014年11月24日仍未完工。原告提供证据七:材料单及统计表各一份、收据18份、工资发放表21份，借条3份，协议三份。证明事项：原告累计向被告支付工程总价款2684061.3元。原告提供证据八:收款收据2份，欠条8份，发货单74份。证明事项：案涉工程所购买材料系被告项目负责人王国富购买，由被告员工王国富，王成军收货验收。未付款部分，由原告直接向材料商支付。结合证据三合同约定，可证明系被告包工包料。原告提供证据九:《保证书》九份。证明事项：被告指使建筑工人使用上访等非法手段，使相关政府主管部门向原告施加压力，达到了令原告超出合同约定的时间和金额超额支付工程款的目的。原告提供证据十:监理日志两本。证明事项：1、被告建筑工人在施工期间打架闹事破坏办公室，导致工程多日停工；2、2014年11月2日，基础工程全部完工。原告提供证据十一:平度法院（2015）平民一初字第296号案件卷宗一份。证明事项：1、被告确认其“工程量完工部分为1465000元”。2、被告认可其已收到139.86万元的劳务费以及111.211万元的材料费。原告提供证据十二：《施工进度计划保证书》一份。证明事项:1、结合之前提供的有王国富签名的材料单、收据、借条等证据，证明王国富系案涉工程的实际施工人。2、截止到保证书出具之日，案涉工程并未完工。结合监理施工日志记载，被告不可能完成鉴定意见书中所称的已完成工作量。3、若未在规定时间内完工，国大劳务公司及王国富承诺按照一天三万元标准支付罚金。原告提供证据十三：诉讼财产保全责任保险保险单及发票各一份。证明事项：原告因本案财产保全，花费5200元费用，应当由被告负担。原告提供证据十四：鉴定发票一份。证明事项：因本案工程量鉴定，花费80000元，应由被告负担。原告提供证据十五：工商档案信息一宗。证明事项：1、国大劳务公司于2014年3月27日成立，股东为邓小芹（认缴出资600万）、梁平安（认缴出资200万）、张德华（认缴出资200万），均未实缴出资。2、2019年4月8日，上述三股东召开股东会，决定注销国大劳务公司，并承诺“公司注销后如出现新的债务债权，由公司股东按出资比例承担责任。”3、国大劳务公司于2019年4月8日注销。故本案债务应当由上述三股东承担。针对原告提供的上述证据，被告邓小芹和被告梁平安称，对证据一，合同双方是宇田公司和引黄济青公司，被告对此不知情，无法核实。证据二，合同签订双方是宇田化工和引黄济青公司，被告对此不知情，无法核实。证据三，真实性无异议。证据四、证据五真实性无异议。证据六，虽有宇田公司与青岛明天监理公司的公章，内容是否属实被告不知情。证据七，对材料单及统计表、收据、工资发放表中有王国富签字的被告认可，没有王国富签字的，被告不认可。借条及协议，系第三人与原告签订，被告不知情，不予认可。证据八，收款收据及欠条无异议，发货单中含有王成军、王国富签字的单据予以认可。对2014年10月26日的发货单中，王国富的签名不是其本人所签，不认可。证据九真实性无异议，对其证明目的不认可，该证据证明了因原告欠付工程款才导致施工人员向原告索要劳务费等费用。证据十，真实性无异议，但其监理日志中记载的内容需要施工人核实。对证据十一真实性无异议，但对其证明目的不予认可，首先，在该证据中被告认可收到了139.86万元，其中有3万元给监理，7万元是工地受伤人员的费用，被告没有收到钱，对于材料费1112110元是原告付给他人的材料款，被告没有收到这个款项。对于工程量1465000元是原告按合同应付款的数额，并非被告实际完成的工程量。证据十二，真实性不予认可，该证据中仅有王国富本人的签字，没有国大公司的盖章，被告对此不认可。证据十三、十四、十五真实性无异议。被告未在法院限定的期限内对监理日志记载的内容的核实情况提交法院。被告王国富针对上述证据称，对证据一到证据五意见同被告邓小芹和被告梁平安的意见；证据六，因出具人与原告有利益关系，故该证据内容的真实性不认可；证据七、八，意见同被告邓小芹和被告梁平安的意见；证据九，该保证书的内容均系合法请求，且不能证明要求超额支付的目的；证据十，根据该日志表明，即便出现了停工，也不像原告所描述的停工多日，该停工也未对工程进度产生实质性影响；证据十一同被告邓小芹的意见；证据十二，虽然有王国富的签名，但王国富并非国大公司的法定代表人，也没有相应授权，故该保证书不具有效力，即便约定了每天罚款3万元，但该罚款具有违约金的性质，一天3万元约定过高，请求法院在法律规定的范围内予以调整；其余证据的意见同被告邓小芹的意见。引黄济青公司针对上述证据称，对证据一、二、三、五、十一的真实性无异议，上述证据也证明了孙景路是借用引黄济青公司的资质承揽工程，对其他证据第三人不清楚，与第三人无关。第三人宇田公司称，庭后对宇田公司对账证明、宇田公司与引黄济青公司签订的合同、在签订合同前自己施工部分证明进行落实，但未在法院限定的期限内提交书面意见，法院对上述证据的真实性予以认定。宇田公司认为其他证据与其公司无关。通过上述原告提供的证据法院认定以下事实：原告与国大劳务公司签订劳务承包合同所涉工程内容系原告借用第三人引黄济青公司资质与第三人宇田公司签订的建筑工程合同的一部分。原告与国大劳务公司签订的劳务承包合同中约定的综合单价包含的范围。通过原告与国大劳务公司签订的劳务承包合同的承包范围，可以认定双方约定的承包综合单价应当包括机具设备、材料（工程用料及周转材料）、人工费、管理费、临建费、材料检验试验等，故原告关于工程款包括材料费的主张，法院予以采信；被告邓小芹、被告梁平安、被告王国富称综合单价仅包括劳务费的主张，缺乏证据支持，法院不予采信。关于原告给付被告国大劳务公司的工程款。1、原告提供“从济南鑫茂工地拉倒青岛平度工地”财物清单一份，该清单有王国富的签字，其后面所附的“材料出售单”所载价款为58351.3元，没有王国富的签字。原告没有提供证据证明上述财物已经出售给国大劳务公司，原告主张该财物作为给付的工程款，没有依据。2、原告提供由王国富签字的收据18份，被告邓小芹、被告梁平安、王国富对载有王国富、王成军的收据、欠条、发货单均予以认可，法院予以认定。原告付给国大劳务公司款项2510710（280000+285000+40000+30000+30000+83600+180000+120000+20000+135000+25000+182040+31635+52000+70000+374060+472375+100000）；对于2014年10月26日的发货单，并非王国富签字，不予认可，原告不能证明该笔发货是王国富签字，法院不予认定。截至2014年11月2日，原告向国大劳务公司付1068600元（280000+285000+40000+30000+30000+83600+180000+120000+20000），3、原告提供姜在利借条一份款项70000元、闫锁成借条一份款项30000元、刘卫华借条一份款项15000元，共计115000元，被告不予认可，但是通过王国富签字的工资表可以确定姜在利、闫锁成、刘卫华均为国大劳务公司承揽涉案工程施工人员，被告国大劳务公司未提交证据证明已经向上述3人支付全部劳务费，因此原告将先行支付给上述3人的款项要求从应给付国大劳务公司工程款项中予以扣除，法院予以支持。4、根据宇田公司于2015年5月11日出具的证明、青岛明天建设监理有限公司的证明，及原被告、第三人的当庭陈述，可以确定在孙景路承揽宇田公司的工程之前，宇田公司已经自行完成PUA、PUB两车间基础土方、基础垫层部分，总造价为125816.07元，根据原告与国大劳务公司的约定该款项应当从双方约定的工程款中扣除；国大劳务公司与2014年5月18日正式进场施工，截止到2014年11月2日，基础工程全部完工，到2014年11月24日主体工程仍未完工。被告邓小芹、被告梁平安、被告王国富称收到的上述款项中3万元给了监理、7万元给了受伤人员费用，其应当承担举证责任，法院不予采信。原告于2014年11月21日向法院起诉，要求解除合同，支付违约金、赔偿损失285万元，因主体不适格，法院裁定驳回起诉。法院询问被告王国富，与原告发生纠纷后是否重新施工，被告王国富的代理人称回去核实，但王国富没有在法院限定的期限内将核实情况提交法庭。根据原告提供的青岛明天建设监理有限公司的证明，可以确定国大劳务公司在停工后没有再组织施工。被告邓小芹、被告张德华、被告梁平安、被告王国富未提交证据。本案中，经原告申请，法院委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对国大劳务公司实际施工的工程量进行鉴定，鉴定机构表示这样无法鉴定。法院征求原告意见后并和鉴定机构进行了沟通，最后原告将鉴定申请变更为根据行业规范对双方约定施工范围的项目总工程造价、被告已完成工程造价和未完成工程造价以及根据合同约定单价计算的总工程造价进行评估。然后根据行业规范鉴定的结果与根据合同约定鉴定的结果确定其完成工程的比例，以此确定国大劳务公司实际完成工程量价款。对于青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司的鉴定意见书的质证意见分别为：原告称《工程造价司法鉴定意见书》和青岛明天建设监理有限公司的《证明》可以证明如下事项：1、案涉工程根据行业规范计算总工程造价为6414330.19元，根据合同约定单价计算总工程造价为2961174元。2、根据原告所述，被告已完成工程根据行业规范鉴定造价为2991510.04元，未完成工程鉴定造价为3422820.15元。结合行业规范与合同约定单价的比例，根据合同约定被告已完成工程造价为1381029.9元，未完成工程造价为1580144.1元。根据被告所述，被告已完成工程根据行业规范鉴定造价为4365434.77元，未完成工程鉴定造价为2048895.42元。结合行业规范与合同约定单价的比例，根据合同约定被告已完成工程造价为2015301.9元，未完成工程造价为945872元。3、在（2015）平民一初字第296号案件中，引黄济青公司称被告已完成工程量为1443086.96元，被告国大劳务公司称已完成工作量为1465000元，两公司所述仅相差2万元，与原告在鉴定意见中所称的工程造价1381029.9元也仅差6万元左右，但与被告在鉴定意见中所称的工程造价2015301.9元相差57万余元，可以证明鉴定意见中原告所述的被告已完成与未完成的工作造价真实，应当依原告所述为准。4、该工程的发包方指定的青岛明天建设监理有限公司出具《证明》，足以证明被告已完成与未完成的工程量与原告所述一致。5、案涉合同所约定价格系包工包料。被告邓小芹与被告梁平安称对鉴定机构的鉴定意见的真实性无异议，但不认可原告所称的该证据证明目的3和4。被告王国富称，根据法律规定，个人没有相应的资质承揽工程，因此王国富与国大公司之间的关系应当为借用资质的关系。如果王国富没有反诉的主体资格，则也应当在本诉中不是适格被告。法院认为鉴定机构的鉴定意见所确认的根据行业规范对双方约定工程范围的项目总工程造价6414330.19元，系为根据合同约定单价计算总工程造价、法院计算国大劳务公司完成和未完成工程造价作为参照而作出的，因此原告与国大劳务公司合同约定工程总价款应当以鉴定机构作出的根据合同约定单价计算总工程造价2961174元为准。关于未完成工程，鉴定机构根据原、被告在鉴定时的陈述，根据原告陈述国大劳务公司已完成工程根据行业规范鉴定造价为2991510.04元、未完成工程鉴定造价为3422820.15元，根据国大劳务公司陈述国大劳务公司已完成工程根据行业规范鉴定造价为4365434.77元、未完成工程鉴定造价为2048895.42元。庭审中原告对自己主张提供《施工进度计划保证书》、监理日志两本、青岛明天建设监理有限公司的证明等证据予以证明，被告邓小芹、被告梁平安、被告张德华、被告王国富对自己的主张未提交证据证明。因此法院对鉴定机构按照原告陈述作出的国大劳务公司已完成工程根据行业规范鉴定造价为2991510.04元、未完成工程鉴定造价为3422820.15元予以认定。综上原告与国大劳务公司签订劳务承包合同约定单价计算的总工程造价2961174元，国大劳务公司实际完成的工程造价为1381029.9元[2961174元×（2991510.04元÷6414330.19元）]，未完成的工程造价为1580144.1元[2961174元×（3422820.15元÷6414330.19元）]。原告孙景路支出鉴定费80000元。关于违约金和损失。原告称按照合同约定日千分之五，自合同约定的竣工日期起至原告替被告支付最后一笔人工工资止是2015年2月18日，以296万元为基数计算为310.8万元，暂主张120万元。原告对其损失没有作出具体解释。关于宇田公司与引黄济青公司签订的建筑工程合同。本案中由国大劳务公司与孙景路签订的建设工程施工合同，该合同的相对人为国大劳务公司和孙景路，引黄济青公司与孙景路签订的建筑安装工程内部承包合同的时间在2014年6月9日，孙景路与国大劳务公司签订的建设工程施工合同在2014年5月16日，可见在国大劳务公司与孙景路签订合同前，引黄济青公司并未委托孙景路与国大劳务公司签订合同，引黄济青公司也未提供证据证明在合同履行过程中，国大劳务公司已经知道该合同系引黄济青公司委托孙景路与其签订，且孙景路与引黄济青公司签订的内部合同约定，“孙景路向引黄济青公司上交管理费及税金为总造价7.5%，并承担与本工程相关的所有费用。”该约定可以看出孙景路与引黄济青公司之间并非内部承包关系，而是第三人借用其资质承揽工程，与宇田公司签订了建筑工程合同。法院询问被告王国富与国大劳务公司的关系，被告王国富称是该公司本次工程的负责人，结合原告诉状主张及与国大劳务公司签订的劳务承包合同、国大劳务公司法人授权委托书的事实，法院认为原告主张王国富系涉案工程实际施工人的证据不足，不予认定。王国富是涉案工程项目国大劳务公司的负责人，其签收款项等行为均是职务行为，由此对于国大劳务公司所享有的权利或者产生的债务应当由注销该公司的股东享有或者承担，王国富不是本案的权利义务承受人，不享有提起反诉的权利，故对于王国富的反诉，本案不予处理，法院当庭予以告知。原告提供中国太平洋财产保险股份有限公司莱芜中心支公司发票一份，以证明原告因申请财产保全，支付保险费5200元，应当由败诉方承担。被告邓小芹、被告梁平安称，对该证据的真实性没有异议，但是认为保险费并非必要的支出，原告可以提供其他的财产担保物，并不一定非找保险公司进行担保，对该费用不予认可。一审法院认为，第三人引黄济青公司与宇田公司签订的建筑工程合同为原告孙景路借用第三人引黄济青公司资质签订的，该合同为无效合同。孙景路在庭审中称王国富是其与国大劳务公司签订的劳务承包合同所涉工程的实际施工人，要求王国富承担相应责任，这与原告所诉主张的事实不符，且与原告提供的国大劳务公司的法人授权委托书及被告王国富的陈述不符，故原告的主张法院不予支持。因孙景路借用第三人引黄济青公司的资质与宇田公司签订的合同为无效合同，故原告孙景路与国大劳务公司签订的劳务承包合同亦为无效合同，其关于违约责任的条款属于归于无效。且从原告付款可以看出，原告在因此原告要求被告支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。国大劳务公司授权王国富为涉案工程的代理人，尽管其授权的时间为2014年5月22日至2014年8月22日，但是因为涉案工程并未完工，因此在涉案工程中由王国富签字确认及其在王国富组织施工中所发生的相关事项均应当由国大劳务公司承担责任。关于违约责任。通过原告提供的证据，及原告、被告、第三人的当庭陈述，可以确定原告在国大劳务公司完成基础工程前，已经支付款项为1068600元，超过了双方约定“基础全部完工且验收合格，付总价款的15%（2991510.04元x15%为448726.51元）”的约定，且国大劳务公司的该工程委托人王国富向原告出具了工程进度计划保证书及多份信访问题保证书，均可证明国大劳务公司的违约情况。因此国大劳务公司在涉案工程施工中具有违约行为。根据青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司的鉴定意见书确定，国大劳务公司实际完成的工程造价为1381029.9元[2961174元×（2991510.04元÷6414330.19元）]，原告应当向国大劳务公司支付的工程款数额应当从实际完成工程造价1381029.9元中扣除支付给姜在利、闫锁成、刘卫华的劳务费计115000元。宇田公司已经自行完成PUA、PUB两车间基础土方、基础垫层部分总造价125816.07元，在鉴定机构鉴定时，并未计算在国大劳务公司施工的工程之内，故无需再扣除。综上，原告应当向国大劳务公司支付工程款为1266029.9元（1381029.9元-115000元），而原告实际支付工程款2510710元，国大劳务公司取得原告多支付的款项1244680.1元（2510710元-1266029.9元），没有法律根据，应当予以返还。原告所称王国富从济南鑫茂工地拉到青岛平度工地的财物，在国大劳务公司授权之前，不属于国大劳务公司授权范围内的事务，属于王国富自己的行为，应当由王国富自己承担，因该财物清单中未注明处理的方法，原告提供的“材料出售但”没有王国富的签字，原告要求从工程款中扣除的诉讼请求，法院不予支持，原告可以另行向王国富主张。鉴定费80000元，由被告邓小芹、被告张德华、被告梁平安承担。原告要求被告赔偿损失，法院认为，原告的损失以向国大劳务公司多支付款项1244680.1元为本金按照年息6%的利率计算利息为宜，计算利息期间自原告第一次起诉时间2014年11月21日开始计算至本判决生效之日止，最多不超过1200000元。被告邓小芹、被告张德华、被告梁平安注销国大劳务公司，在企业登记部门备案的《注销清算报告》中承诺“公司账薄以外如出现债权债务，由公司股东按出资比例承担责任。”因股东的内部约定不能对抗不知情的权利人，故被告邓小芹、被告张德华、被告梁平安对国大劳务公司应返还原告的款项1244680.1元应承担连带给付责任。被告张德华经法院公告传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃对原告所诉进行抗辩的权利，应当承担相应的法律责任。原告孙景路因申请保全，由中国太平洋财产保险股份有限公司莱芜中心支公司提供担保，原告因此支出的保险费5200元，因被告的违约行为导致双方签订的合同不能履行而支出的保险费，属于其他诉讼费用范畴，应当由败诉方承担，故原告的该诉讼请求，法院予以支持。判决：一、被告邓小芹、被告张德华、被告梁平安于判决生效之日起10日内返还原告孙景路款项1244680.1元；二、被告邓小芹、被告张德华、被告梁平安于判决生效之日起10日内赔偿原告孙景路的损失（计算方法：以1244680.1元为本金，按照年息6%，自2014年11月21日起计算至判决实际给付之日止，最多不超过1200000元）；三、被告邓小芹、被告张德华、被告梁平安于判决生效之日起10日内付给原告孙景路因申请保全支付的保险费5200元；四、被告邓小芹、被告张德华、被告梁平安于判决生效之日起10日内付给原告孙景路鉴定费80000元；五、驳回原告孙景路的其他诉讼请求；六、驳回原告孙景路对被告王国富的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26152元、保全费5000元、公告费1200元，合计32352元，由原告孙景路负担6862元，由被告邓小芹、被告张德华、被告梁平安共同负担25490元，王国富交纳的反诉费15650元予以退回。 二审期间各方均未提交新证据。 本院二审查明的事实与原审一致。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。二审期间争议的焦点问题为王国富是否为实际施工人；2014年5月16日的劳务承包合同是否系包工包料。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。具体到本案，孙景路系与国大劳务公司签订劳务承包合同，同时根据国大劳务公司的法人授权委托书记载，国大劳务公司法人邓小芹代表本公司授权王国富为本公司的合法代理人，全权处理宇田公司厂房土建工程项目的工程质量、进度、经济、安全及其他全部事务。青岛明天建设监理有限公司亦出具证明案涉工程由国大劳务公司进场施工。由此可见，王国富应为国大劳务公司案涉工程的负责人，一审判决认定在案涉工程中由王国富签字确认及其在王国富组织施工中所发生的相关事项均应由国大劳务公司承担责任并无不当，本院予以维持。上诉人主张王国富为实际施工人的理由不能成立，本院不予支持。关于2014年5月16日的劳务承包合同是否系包工包料的问题，本院认为，根据该劳务承包合同中的约定，承包范围为：图纸所含全部土建内容（特注：1.钢结构除外含地脚螺栓的人工预埋。2.车间屋面板除外，含人工安装灌锋。3.保温材料除外含人工铺装砂浆找平。4.水电安装除外含洞口预留预埋，5.门窗、涂料粉刷除外）自定位放线基础开挖清基做垫层，基础主体地面、抹灰找平、散水全部工程图纸中所有施工内容，含所有机具设备、材料（工程用料及周转材料）人工费、管理费、临建费、材料检验试验等。同时根据案涉工程所购材料系由王国富收货验收，未支付的材料款由孙景路直接向材料商支付的事实，本院认为上诉人关于工程款并不包括材料费的主张不能成立，一审判决认定2014年5月16日的劳务承包合同系包工包料并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26152元，由上诉人张德华、王国富均担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 徐 明 审判员 王化宿 二〇二〇年八月二十五日 书记员 阚玉龙