四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1230号 上诉人(原审被告、反诉原告）：绵阳天罗商贸有限公司，住所地：绵阳市涪城区临园路东段16号兴达国际大厦1幢16楼B2，统一社会信用代码91510703054127699P。 法定代表人：巩历君，公司执行董事。 委托诉讼代理人:马军，四川真道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川鼎际建设集团有限公司，住所地：成都市青羊区新华大道德盛路89号，统一社会信用代码915100007253868285。 法定代表人：何飞，公司董事长。 委托诉讼代理人:杜荣峰，四川宁隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人:杜汶倩，四川宁隆律师事务所律师。 原审被告：罗玉欢，女，汉族，生于1958年7月26日，住绵阳市涪城区。 原审被告：谭德彬，男，汉族,生于1958年5月31日，住绵阳市涪城区。 上诉人绵阳天罗商贸有限公司（简称天罗公司）因与被上诉人四川鼎际建设集团有限公司（简称鼎际公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2019）川0781民初1883号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人天罗公司的委托诉讼代理人马军，被上诉人鼎际公司的委托诉讼代理人杜荣峰、杜汶倩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人天罗公司的上诉请求：1.撤销原审判决第五项，依法改判被上诉人鼎际公司支付上诉人天罗公司违约金或赔偿上诉人经济损失200万元；2.本案一、二审案件受理费、鉴定费等由被上诉人承担。事实和理由：虽然上诉人与被上诉人签订的系《建设工程施工合同》，但案涉工程为装饰装修工程，并不涉及到土建工程，未对原有建筑物进行任何的改、扩建，仅仅是对路面、屋面、栏杆等进行改造升级，属于建筑物装饰装修工程，故案涉工程无需办理规划许可证。假设案涉工程需要办理规划许可证，前述合同认定为无效，原审法院应向上诉人进行释明，即上诉人是否要求被上诉人赔偿损失，而原审法院未进行任何释明。原审法院认定合同无效，仅仅审理被上诉人要求上诉人支付工程价款的诉求，而未审理上诉人要求被上诉人赔偿逾期竣工给上诉人造成损失的反诉请求。 被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。 原审原告鼎际公司向原审法院提出诉讼请求：1.被告天罗公司向原告支付下欠的工程款391.3万元及从2018年10月11日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率2倍计算资金利息；2.退还原告履约保证金70万元；3.支付原告赔偿金50万元；4.被告罗玉欢在544.5万元范围内对上述款项承担补充赔偿责任；5.被告谭德彬在445.5万元范围内对上述款项承担补充赔偿责任。 原审反诉原告天罗公司向原审法院提出诉讼请求：鼎际公司向其承担违约金200万元。 原审法院认定事实：被告天罗公司在打造江油市唐城民俗风情旅游商业步行街项目中，于2016年2月25日与原告鼎际公司签订《建设工程施工合同》，约定将该项工程设计图内所有涉及内容及设计变更内容承包给鼎际公司，计划开工时间为2016年3月5日（以开工令为准），竣工时间为2016年9月3日，承包人进场当日存入200万元履约保证金，工程完成50%退还承包人100万元，工程完成到80%，退还保证金100万元。合同对双方权利义务、工程价款支付进行了约定，合同第九条约定：违约方向守约方支付赔偿款50万元。鼎际公司在承包人处盖章，陈晓斌、丁富全作为委托代理人签名。 2016年3月24日案涉项目的监理机构四川鑫宇工程项目管理有限公司向鼎际公司出具开工令。 原告进场施工后，被告委派其公司职工赵树东、冯小中等人作为建设单位现场代表对施工现场进行管理，在认质认价表、签证核定单、工程移交报告等现场资料上签字确认。 由于案涉工程在天罗公司与鼎际公司签订《建设工程施工合同》之前，曾发包给四川三江建设工程有限公司绵阳分公司（简称三江公司），并于2016年3月16日与三江公司签订《解除合同协议书》，约定项目经理丁富全以三江公司名义向天罗公司交的履约保证金100万元转为鼎际公司的履约保证金，三江公司不得再以任何理由要求天罗公司退还履约保证金。三江公司的实际施工人因经济纠纷等遗留问题，其债权人为索要债务曾对案涉项目阻扰施工。2016年11月29日鼎际公司与天罗公司签订《补充协议》，约定：1、竣工日期由2016年9月3日向后延至2017年3月20日；2、签订补充协议后次日，甲方（天罗公司）向乙方（鼎际公司）支付进度款30万元，乙方无条件全面复工，施工班组进场施工后7个工作日内再支付进度款40万元；3、在2017年1月10日之前支付工程款130万元，甲方支付的工程款用于支付民工工资及工程所需的材料款；4、若因乙方原因在2017年3月20日没有完全竣工，造成工程再次延误，乙方必须按每延误期一天一万计算，向甲方承担违约金，若因甲方原因造成工程延误，工期顺延；若甲方在2017年1月10日之前未支付工程款，造成的一切损失由甲方承担。 2017年5月11日鼎际公司向天罗公司出具《关于履约保证金退还的函》，表示与天罗公司不存在退还保证金事宜，请天罗公司直接与缴纳人衔接退还金额及方式。 2018年1月3日鼎际公司向天罗公司就已完成工程进行移交。 2018年2月14日天罗公司的实际控制人罗玉敏向鼎际公司出具《工程拨款承诺书》，载明：2016年2月25日双方签订的施工合同，乙方（鼎际公司）已完成应完成的工程量并通过验收合格，甲方（天罗公司）承诺：1、在2018年3月2日前配合乙方共同聘请第三方机构进行工程量核算；2、甲方在2018年3月2日前向乙方支付80万元民工工资；3、在2018年4月27日前支付工程款70万元；4、余下的工程款待决算后于2018年6月15日至2018年8月15日内逐步支付完毕；5、甲方违约自愿向乙方支付决算金额百分之三的违约金。 2018年4月10日双方签订《关于项目工程结（决）算审核的协议》，共同选定绵阳正信工程造价咨询有限公司对本项目进行工程结（决）算审核，审核费用各承担50%。双方因故未委托审核。 2018年12月21日、27日案涉工程经天罗公司分别委托四川华邦建筑工程质量检测鉴定有限公司、江油市公安局消防大队对工程质量及消防检测，结论为：工程施工质量满足设计和安全使用要求，结构安全，可正常使用，消防安全条件合格。 对于已完工程量，经鼎际公司申请，原审法院委托四川诚建工程咨询有限责任公司对工程造价进行鉴定，诚建绵鉴咨【2019】010号鉴定意见结论为：四川鼎际建设集团有限公司施工完成的“江油市唐城民俗风情旅游商业步行街项目”的工程造价经鉴定核实为6913451.6元，发生鉴定费252743元。 鼎际公司施工过程中，天罗公司通过委托江油唐城旅游开发有限公司（简称唐城公司）及该公司工作人员林莉个人账户代为支付的方式，向鼎际公司及现场管理人员梁雄转工程款300万元；梁雄以个人借款的方式在罗玉敏、林莉处借款88万元，其中45万元约定有利息，天罗公司向原审法院申请放弃利息请求，借条中均载明借款在应付工程款中扣除。 罗玉敏、及天罗公司员工冯小中分别向丁富全支付借款2万元、向定州市兴博建筑工程有限公司刘敬平支付借款3万元，均无转款凭证、无鼎际公司付款委托函，2017年1月19日、10月23日共向赵丽琼转款5万元，备注为木工款，无委托转款函及领款凭证，垃圾处理费1.2万元，守门费用1200元；梁雄向冯小中出具借条5张，金额为7万元借条，均无付款委托函及支付凭证，刘敬平出具借款2万元借条，无付款委托函及支付凭证；支付骆俊明人工费1万元，梁雄在收条上签署同意支付，通过冯小中转账1万元。 江油唐城旅游开发有限公司、罗玉敏、林莉、冯小中书面说明，其向鼎际公司相关人出借的资金是受天罗公司委托代为支付工程款，应视为天罗公司出借的资金或支付的工程款。 2017年5月11日鼎际公司向天罗公司出具函件，表明：我公司承建的江油市唐城民俗风情旅游商业步行街项目，施工前我公司未向贵公司交纳履约保证金，不存在我公司通过贵公司退还保证金事宜，请贵公司直接与缴纳人衔接退还金额及方式。 另查明，天罗公司于2012年9月24日成立，股东为罗玉平，谭孝添，注册资本10万元，罗玉平认缴5.5万元，谭孝添认缴4.5万元，经验资，实收资本100%；2017年10月谭孝添将其股份全部转让给余科；2013年11月25日余科将其股份全部转让给谭德彬。2016年5月24日罗玉平将其股份全部转让给罗玉欢，同日变更公司注册资本为1000万元，罗玉欢认缴550万元，占55%出资比例，出资时间为2016年5月24日，出资方式为货币，谭德彬认缴450万元，占45%出资比例，出资时间为2015年7月13日，出资方式为货币，罗玉欢、谭德彬未出示认缴资本到位的证据。2019年6月10日罗玉欢、谭德彬收到本案追加当事人申请书等应诉材料后于2019年6月24日将股权100%转让给巩历君，变更巩历君为法定代表人，巩历君出资额为1000万元，出资时间为2050年5月24日。原审庭审中罗玉欢、谭德彬提交2013年1月14日、2013年11月28日二次天罗公司向德阳市中江鸿胜小额贷款有限责任公司借款共计800万元，用以证明罗玉欢、谭德彬出资情况。 鼎际公司为案外人梁雄从2016年起至2019年交纳城镇职工养老保险、城镇职工医疗保险，并派驻案涉项目现场负责，梁雄否认挂靠鼎际公司承包案涉工程的事实。 上述事实，有原、被告营业执照、身份证复印件、天罗公司的工商登记资料、《建设工程施工合同》及补充协议、关于履约保证金退还的函、工程拨款承诺书、借支工程款的借条及转款凭证、诚建绵鉴咨【2019】010号鉴定意见书、江油市人民法院（2019）川0781民初4185号民事判决书、罗玉敏的陈述、原、被告的当庭陈述等证据佐证，足以认定。 原审法院认为，一、鼎际公司是否是适格原告。被告认为案涉工程是梁雄挂靠鼎际公司与天罗公司签订的合同，鼎际公司未实际施工，因此不是本案适格原告。原审法院认为，原告作为建筑施工企业，与被告签订《建设工程施工合同》并派员工梁雄现场负责施工，完成合同约定的施工内容，针对天罗公司下欠工程款，鼎际公司有权向天罗公司主张；梁雄作为鼎际公司的员工，公司为其缴纳养老、医疗保险，接受公司安排代表鼎际公司履行合同义务，即或梁雄与鼎际公司存在内部承包关系，对外的民事权利义务主体仍然为鼎际公司，对于天罗公司的该项观点不予采纳。 二、鼎际公司与天罗公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议的效力。天罗公司就江油市唐城民俗风情旅游商业步行街项目与鼎际公司签订《建设工程施工合同》，合同价暂定2000万元，工程结束后经评估其造价为6913451.6元，依据《中华人民共和国建筑法》的规定，在建筑工程开工前，建设单位应当申请领取建设工程规划许可证等审批手续，本案原告以该工程为装饰装修工程，未申请办理规划许可证、施工许可证，将工程发包给鼎际公司，双方签订的《建设工程施工合同》违反法律强制性规定，该合同及补充协议无效；案涉工程完工并向被告移交、投入使用，原告现要求被告天罗公司支付工程款应予支持。 三、已付工程款的认定。鼎际公司对于通过林莉、唐城公司账户向梁雄及鼎际公司转款300万元，鼎际公司认可，原审法院予以确认；对于梁雄在林莉、罗玉敏处借支工程款88万元，原告鼎际公司以没有委托支付手续否认借款为工程款，其中部分借款还约定有利息，应当认定梁雄对外的民间借贷，与本案无关。原审法院认为，梁雄作为鼎际公司派驻案涉项目现场负责，其在工程施工中的签字应认定为鼎际公司的行为；梁雄从天罗公司相关工作人员处借支用于工程，应认定为鼎际公司收取天罗公司的工程款，虽然2017年4月1日，5月11日借款中约定有利息，天罗公司已书面放弃利息要求，从有利于化解矛盾，减少讼累，对该两笔借款可认定为支付工程款；对于支付班组长费用的117000元，除支付给骆俊明5000元外，其余款项由于借款人、收款人身份不明确，无鼎际公司的委托付款凭证，对该项目中其余11.2万元款项不作工程款认定；对于冯小中借支给梁雄的工程款7万元，虽无转款凭证，鉴于每次借款金额不大，存在现金支付的客观情形，冯小中作为天罗公司派驻工地工作人员，向梁雄借支工程款，应认定为天罗公司支付工程款；冯小中转给骆俊明人工费1万元，有转款凭证、梁雄同意支付的签字，应认定为天罗公司支付工程款；对于支付给刘敬平2万元借条，缺乏关联性，不予认定。综上，原审法院确认天罗公司已支付工程款396.5万元。根据工程造价的鉴定意见书，其工程造价为6913451.6元，扣减已支付工程款，天罗公司下欠鼎际公司工程款2948451.6元。对鉴定使用的认质认价表、现场收方等相关材料，天罗公司认为系其公司派驻工地的现场负责人赵树东未经授权擅自签字，不能作为证据使用的意见，原审法院不予采纳，天罗公司认可赵树东的现场负责人身份，应当对赵树东履行职责的行为承担责任。对于鉴定费252743元，按照《关于项目工程结（决）算审核的协议》约定，由鼎际公司、天罗公司各承担50%，即126371.5元。 四、逾期付款资金利息。对于逾期付款的资金利息，原告要求从2018年10月11日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率2倍计算，根据合同约定：工程完工后支付80%的工程款，即6913451.6元*80%，计5530765.6元，实际支付3965000元，未付金额1565765.6元应当按照按中国人民银行公布的同期贷款基准利率从2018年10月11日计算至2019年8月19日以及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计算至清偿之日止的利息，其余20%的工程款，即1382686元的利息，应当按照按中国人民银行公布的同期贷款基准利率从2019年4月18日计算至2019年8月19日以及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计算至清偿之日止的利息。 五、被告罗玉欢、谭德彬的责任。在罗玉欢、谭德彬接受股权转让后，将注册资本由10万元增资为1000万元，认缴期满后二被告出资未到位，在本案应诉后将股权全部转让给他人，认缴出资期限延至2050年，二被告的行为系恶意规避其出资不到位的法律责任；罗玉欢、谭德彬提交的向小额贷款公司的借款证据，系天罗公司对外借款，不能作为罗玉欢、谭德彬的出资，罗玉欢、谭德彬应当对天罗公司下欠鼎际公司工程款在认缴资本未到位的范围内承担补充责任； 六、关于退还保证金、支付赔偿金的请求。2017年5月11日鼎际公司出具的《关于履约保证金退还的函》证明鼎际公司对于履约保证金不享有权利，对原告的该项请求不予支持。鼎际公司依据《建设工程施工合同》第九条第4项主张赔偿金50万元，鼎际公司未提交损失证据，认可该赔偿金实为违约金；由于《建设工程施工合同》无效，该约定不产生法律效力，对原告该项请求，原审法院不予支持。 七、关于反诉。鼎际公司与天罗公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议，约定竣工日期延至2017年3月20日，并约定延误工期的违约金，天罗公司依据该协议提起反诉，由于合同无效，该违约责任的约定不产生法律效力，对被告反诉要求原告承担违约金的请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：...（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持...”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，遂判决：一、限被告绵阳天罗商贸有限公司于本判决生效后十日内向原告四川鼎际建设集团有限公司支付下欠工程款2948451.6元及利息（其中1565765.6元应当按照按中国人民银行公布的同期贷款基准利率从2018年10月11日计算至2019年8月19日以及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计算至清偿之日止的利息；其中1382686元应当按照按中国人民银行公布的同期贷款基准利率从2019年4月18日计算至2019年8月19日以及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计算至清偿之日止的利息）；二、鉴定费252743元，由四川鼎际建设集团有限公司、绵阳天罗商贸有限公司各承担50%，即126371.5元，限被告绵阳天罗商贸有限公司于本判决生效后十日内向原告四川鼎际建设集团有限公司支付垫付的鉴定费126371.5元；三、被告罗玉欢、谭德彬对绵阳天罗商贸有限公司下欠四川鼎际建设集团有限公司工程款在绵阳天罗商贸有限公司不能清偿时，在认缴资本未到位的范围内承担补充责任；四、驳回原告四川鼎际建设集团有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告绵阳天罗商贸有限公司的反诉请求。本案减半收取本诉案件受理费30417.5元，由原告四川鼎际建设集团有限公司承担15208元，被告绵阳天罗商贸有限公司承担15209.5元；反诉诉讼费11400元，由反诉原告绵阳天罗商贸有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求以及本案各方当事人的诉辩理由，本案争议的焦点为：被上诉人是否应当向上诉人支付违约金。上诉人以其与被上诉人签订合同名称虽为《建设工程施工合同》，但案涉工程未对原有建筑物进行任何的改、扩建，仅仅是对路面、屋面、栏杆等进行改造升级，不涉及到土建工程，案涉合同实为装饰装修合同，不需要申请办理规划许可证为由，提出案涉合同有效，被上诉人应向其承担逾期交工的违约责任。上诉人在案涉工程开工前，未向相关部门申请办理规划许可证、施工许可证属实。对此，上诉人提出案涉工程系装饰装修工程无需申请办理规划许可证，施工许可证的抗辩意见。本院认为，即便上诉人的上述抗辩理由成立，但从上诉人向人民法院提起的诉讼请求及事实理由的内容看，上诉人是以案涉工程系被上诉人的原因中途停工，致工期拖延，给其造成重大损失为由，提出被上诉人应向其承担违约金200万元的主张。同时，提交了《建设工程施工合同》及补充协议、2018年1月3日工程项目移交清单，拟证明双方约定的竣工日期在2016年9月3日延至2017年3月20日，被上诉人在2018年1月3日仍未将案涉工程修建完毕。本院认为，案涉工程在天罗公司与鼎际公司签订《建设工程施工合同》之前，曾发包给三江公司，三江公司的实际施工人因经济纠纷等遗留问题为索要债务曾对案涉项目阻扰施工。由此可见，造成工期延误的责任不能完全归责于被上诉人，加之上诉人提交的上述证据亦达不到案涉工程系被上诉人的原因中途停工，致工期拖延的证明目的，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应承担举证不利的法律后果，本院对上诉人的该项主张不予支持。 综上，上诉人天罗公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11400元，由上诉人绵阳天罗商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 兵 审判员 于红霞 审判员 肖玉生 二〇二〇年八月七日 书记员 黄 娟