山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁08民终3192号上诉人（原审被告）：李某某，男，1969年1月15日出生，汉族，农民，住梁山县。委托诉讼代理人：杨玉艳、轩诗超，山东及时雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田焕勇，男，1953年4月29日出生，汉族，农民，住梁山县。委托诉讼代理人：关现军，山东浒源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋某某，男，1947年2月14日出生，汉族，农民，住梁山县。委托诉讼代理人：杨怀锋，山东求胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田某1，男，1958年1月2日出生，汉族，农民，住梁山县。委托诉讼代理人：李德军、刘志华，山东金正义律师事务所律师。上诉人李某某与被上诉人田焕勇、蒋某某、田某1因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2018）鲁0832民初6480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。李某某上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书,改判驳回田焕勇对李某某的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由田焕勇、田某1、蒋某某承担。事实和理由:一、一审判决认定基本事实错误。1、一审判决认定田焕勇受伤是由李某某造成的错误。田焕勇因拆除蒋某某的房屋时受伤，在拆除房屋过程中,首先将房屋顶部拆除后,房檐板脱落将田焕勇砸伤,在事故发生时李某某并没有进行任何的吊车作业活动,其受伤与李某某没有任何关系,李某某并不是直接的侵权人,在本案中也不存在任何的过错。一审判决认定李某某构成侵权并承担侵权责任事实错误。2、一审判决认定蒋某某将拆除房屋大梁工作大包给李某某错误。李某某是按照蒋某某的指示和安排进行吊车作业,双方之间形成的是劳务雇佣关系，而非一审判决认定的承揽关系。二、一审判决适用法律错误。1、田焕勇选择按照侵权关系处理本案,但在庭审期间并未提交李某某存在侵权事实的证据,更不能证明其受伤与李某某之间存在必然的直接因果关系。田焕勇未能提供有效证据，并且证据不足以证明其主张的侵权事实,应当由田焕勇承当举证不能的法律后果。一审判决在未能查明本案基本侵权事实的情况下,主观认定李某某为侵权人,适用法律明显错误。2、按照一审判决认定的法律关系,蒋某某将拆除房屋工作以1600元的价格大包给田焕勇和田某1等人,他们之间形成的是承揽法律关系。在承揽期间田焕勇受伤,应当由承揽人承担责任。三、一审判决计算的赔偿数额错误。在一审判决中伤残赔偿金计算年限按20年,而田焕勇年龄己满66周岁,计算伤残赔偿金错误,另外,一审期间的伤残鉴定意见并非是在本案中按照鉴定程序作出,该鉴定结论不能作为认定被申请人田焕勇伤残的依据;田焕勇在其经常居住地范围内的县级医疗机构住院治疗,计算住院伙食补助费标准应按照30元/天计算;护理费计算中护理人员无固定收入应按照80元/天计算;田焕勇受伤较轻,判决精神损害抚慰金不符合法律规定。四、一审判决程序错误。在一审庭审期间,未向李某某送达开庭传票、应诉通知等材料的情况下,2018年12月28日公开开庭审理了本案,在庭审程序中按照李某某缺席,并且在一审庭审中有证人出庭作证,也未经李某某的发问,剥夺了李某某的诉讼权利,一审的庭审程序与民诉法的规定不符存在明显错误。综上,请二审法院查明事实,依法改判驳回田焕勇的诉讼请求。田焕勇、田某1答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回李某某的上诉请求，维持一审法院判决。蒋某某答辩称，李某某施工中，蒋某某不在施工现场，其不存在过错。田焕勇受伤，自身存在过错。一审法院认定蒋某某承担责任，属于认定事实错误。田焕勇向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告赔偿原告医疗费等共计69000元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院查明：被告蒋某某为拆除其涉案房屋，将该工作以1600元的价格大包给原告和被告田某1等人。同时被告蒋某某将拆除涉案房屋大梁的工作大包给被告李某某。在被告李某某驾驶吊车吊卸大梁时，屋檐板掉在地上，歪倒砸着原告。原告受伤后在梁山县人民医院住院治疗28天。由原告申请，济宁祥诚司法鉴定所出具司法鉴定意见：原告多发肋骨骨折、多发腰椎福建骨折均构成十级伤残。原告支出鉴定费1300元。另查明，原告和被告田某1均没有农村工匠相应资质。被告李某某也没有相应操作资质。庭审中，经询问原告意见，其请求按照侵权关系要求被告赔偿。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告李某某将原告致伤，依法应对原告的损害承担赔偿责任。鉴于原告也存在过错，应当适当减轻被告李某某的责任。被告蒋某某使用没有建筑资质的原告和被告李某某，依法应当承担相应的责任。根据本案实际情况，由原告、被告李某某、蒋某某分别承担20%、70%、10%为宜。按照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，原告的经济损失为：1、原告主张医疗费17629.99元，有住院票据予以佐证，予以采纳。2、原告主张住院伙食补助费2800元，被告有异议，应按照每日50元计算，为50×28=1400元。3、原告主张护理费9000元，被告有异议，可参照当地普通务工人员日平均工资，以每日100元计，为100×28=2800元。4、原告主张伤残赔偿金151××××0×12%=36283.2元，于法有据，予以采纳。5、原告主张鉴定费2600元，于法有据，予以采纳。6、原告主张交通费500元，结合住院距离、当地交通情况，酌定为300元。7、原告主张精神损害抚慰金5000元，鉴于原告确实受到一定的精神和肉体损伤，酌定为600元。综上，原告的各项损失共计61613.19元。综上，原告要求三被告赔偿其各项损失共计69000元，予以支持由被告李某某、蒋某某分别赔偿其43129.23元、6161.32元，其他不予支持。被告蒋某某辩称，涉案房屋的拆除工作为承揽工程，与原告不存在雇佣关系，原告对事故的发生负有责任，应当减轻被告的赔偿责任，于法有据，予以支持；其辩称，不应承担赔偿责任，于法无据，不予支持。被告田某1辩称，与原告不存在雇佣关系，原告受伤与被告田某1没有任何因果关系，田某1没有责任赔偿，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决如下：一、被告李某某于本判决生效之日起五日内赔偿原告田焕勇医疗费、护理费等共计43129.23元；二、被告蒋某某于本判决生效之日起五日内赔偿原告田焕勇医疗费、护理费等共计6161.32元；三、驳回原告田焕勇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费763元，由原告田焕勇负担153元，被告李某某负担534元，被告蒋某某负担76元。本院认为，本案中，一审法院对于田焕勇的伤残赔偿金按照山东省农村居民人均可支配收入进行计算。2020年3月12日，山东省高级人民法院发布《关于开展人身损害赔偿城乡统一试点工作的意见》，对于人身损害赔偿的案件，按照上一年度城镇居民人均可支配收入和人均消费支出计算，对于未审结的一审、二审案件适用该意见的标准。因本案当事人之间的提供劳务者受害责任纠纷尚未审理完结，根据该意见，对于伤残赔偿金的数额，应按山东省城镇居民人均可支配收入计算。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：一、撤销梁山县人民法院（2018）鲁0832民初6480号民事判决书；二、发回梁山县人民法院重审。上诉人李某某预交的二审案件受理费878元予以退回。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年八月十日书记员  黄 灿