吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终716号 上诉人（原审原告）：李志明，男，1967年12月2日生，汉族，农民，现住洮南市。 委托诉讼代理人：白继业，吉林君朔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘利国，男，1984年3月6日生，汉族，农民，户籍地：洮南市，现住：洮南市。 委托诉讼代理人：姜涛玉，系吉林中昱律师事务所律师。 上诉人李志明因与上诉人刘利国承揽合同纠纷一案，不服吉林省洮南市人民法院（2020）吉0881民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，审理了此案。本案现已审理终结。 李志明上诉请求：一、撤销吉林省洮南市人民法院（2020）吉0881民初1001号民事判决书第一项，支付上诉人一审诉求，改判被上诉人给付工程款62500.00元，违约金26400.00元。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实错误。一、工程量错误，计算工程数额错误。1、上诉人与被上诉人签订的《建筑瓦工承包合同书》，包括建房17间，450平，每平90.00元;砌砖墙400米，每米60.00元。这两项合计64500.00元(40500.00元+24000.00元）2、另有零活15000.00元，作保温墙2600.00元，粘砖3000.00元，打苞米2990.00元(23000斤X0.13元)，各项合计23590.00元。一审法院认定了建房、砌砖墙这一事实，对于其他各项，未认定是错误的。其他各项上诉人有证据可以证实;另当庭被上诉人是亦认可，请求二审法院予以改判。二、已付工程款数额错误。上诉人收到被上诉人工程款数额25500.00元,其他工程款未收到，请求二审法院予以核实。三、违约金计算错误。工程款总额为88000.00元，按约定的30%计算，应当为26400.00元。请求二审法院予纠正。、综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判。 刘利国辩称，一、原审认定工程量正确，计算工程款数额正确。上诉人与答辩人签订的《建筑瓦工承包合同书》包括建房17间，450平，每平90元，上诉人砌砖石结构围墙，墙高2米，工程费60元/延长米，被告应付工程款64459.50元正确。上诉人所称另有零活15000元，作保温墙2600元，粘砖3000元，打苞米2999元，各项合计23590元不属实，答辩人并未认可，上诉人也无证据证实，原审未予支持上诉人的此项请求是正确的。二、答辩人认为原审认定答辩人已经给付了上诉人工程款37500元是正确的，但认为原审法院少认定了答辩人还存在给付上诉人工程款37600元的事实，不认可上诉人所称的仅收到了工程款25500元的主张。原审少认定了上诉人给付工程款18000元(主体平口答辩人向上诉人支付工程款的50%+8000元+8000元+3600元答辩人为上诉人垫付工资，上诉人在原审庭审笔录中认可，但原审法院就直接计算)=37600元，答辩人已经全额给付上诉人工程款75100元，答辩人不应当再给付上诉人工程款，原审认定数额错误，请求予以纠正。三、原审保护上诉人主张的违约金请求是错误的。上诉人所称的工程款总额88000元无证据支持，是错误的，上诉人在原审的庭审笔录中当庭变更诉讼请求，要求答辩人给付工程款62900元，并未要求答辩人给付违约金，原审超出上诉人的诉讼请求范围保护上诉人要求给付违约金的主张是错误的，无法律依据，属于程序违法，请求贵院予以纠正。上诉人的上诉请求无充分证据支持，无法律依据，上诉理由不能成立，请求贵院支持答辩人的主张，驳回上诉人的上诉。 刘利国上诉请求：1.请求贵院撤销原审判决;2、请求贵院改判驳回被上诉人的起诉。事实及理由一、原审认定双方形成加工承揽合同关系，原告施工量为建房17间，工程费90元/平方米，主体平口上诉人向被上诉人支付工程款的50%，其余工程款完工时一次性付清。被上诉人为上诉人砌砖石结构围墙，墙高2米，工程费60元/延长米;如一方违约按总工程款的30%赔偿对方;被告应付工程款64459.50元正确。原审认定上诉人给付了被上诉人工程款37500元正确，但上诉人认为原审少认定了上诉人给付工程款18000元（主体平口上诉人向被上诉人支付工程款的50%）+8000元+8000元+3600元（上诉人为被上诉人垫付工资，被上诉人在庭审笔录中认可，但原审法院就直接计算)=37600元，属于认定错误，请求贵院予以纠正，直接认定上诉人还存在给付37600元工程款的事实，请求贵院改判上诉人已经全额给付工程款，上诉人不应当再给付被上诉人工程款26959.50元，不应当支付被上诉人违约金19337.85元。2015年5月12日双方签订建筑瓦工承包合同书，被上诉人建造17间房，双方约定主体平口交付工程费的50%，其余款在完工时一次性付清。上诉人已经在工程主体平口时按照约定交付给被上诉人工程费18000元现金，此为工程款的50%，被上诉人出具了收据，因上诉人保管原因未能找到此张收据无法提供。但根据合同约定和行业惯例，如果上诉人不给付此工程款，被上诉人不可能再继续施工，故根据日常生活经验法则，请求贵院认定此事实。被上诉人自己还单方陈述上诉人曾经给付其7桶柴油，抵顶工程款7500元，上诉人表示认可。上诉人在原审时提供了证人林某、于某出庭作证，两人虽然都是上诉人合伙人，但对于上诉人给付被上诉人工程款的事情是清楚的，还有几笔款项是当着两位证人的面给付的，有利害关系但不能就直接认定证言不具备真实性、无证明力，原审法院未采信两证人的证言，未认定上诉人还曾经给付被上诉人37600元是错误的，请求贵院予以纠正和改判。二、原审认定上诉人违约，认定被上诉人不存在违约行为，明显错误，请求贵院予以纠正，并改判认定被上诉人违约，被上诉人应当退还上诉人18000元。建筑瓦工承包合同书中约定被上诉人砌红砖墙2米高，如一方违约，赔偿总工程费的30%。被上诉人称不包括基础，其约施工量为加上基础共计2米,但经上诉人事后实地测量，墙高度仅为170厘米，按照行业规范和惯例，墙的高度应当从地平面起算，被上诉人所称的工程量为加上基础砌墙高度为2米，与合同约定完全不相符,更不符合行业规范和惯例，按照被上诉人的说法，那么所有的施工量高度的计算标准都不应当包括基础部分了，明显不能成立。但原一审法院认定“原告所砌的围墙包括基础在内的总体高度为2米，双方在合同约定了墙高2米，并未表述2米高是否包括了墙基础的高度，且被告在答辩时称已将全部工程款支付给原告，据此应当认定原告所砌砖墙已经被告验收合格，被告以原告所砌砖墙高度未达到合同约定的2米高度为由进行抗辩，该抗辩理由不成立”，这段认定完全与行业规范和惯例严重违背，更与合同约定的砌墙高2米不相符，现此墙不能起到防盗作用,存在严重的财产安全隐患,属于被上诉人严重违约，被上诉人应当给付违约金总工程费的30%,即18000元(60000元×30%）上诉人对此保留诉权。退一步说，即使认定上诉人违约，那么根据相关法律规定，原审保护的违约金远远高于给被上诉人造成的利息损失，明显不合理，不应当保护高额的违约金。三、原审法院认定被上诉人的起诉未超过诉讼时效是错误的，请求贵院予以纠正，并驳回被上诉人的起诉。被上诉人所称的多次向上诉人索要工程款不属实，原告实际上已经得到了全部应得施工费，根本没有再向上诉人主张过权利。上诉人最后给付工程款的时间2016年5月3日，那么诉讼时效三年的届满时间应当为2019年5月2日，而被上诉人起诉时间是2020年4月份，显然已经超过了诉讼时效。原审法院认定被上诉人当庭提供的被上诉人与林某的电话通话录音通话时间为2019年4月11日，但林某明确质证录音是真实的，我俩之间有账没算清，这显然是两人的另个法律纠纷，与本案无关，与本案没有关联性。而且录音中没有上诉人，根本不能证实被上诉人向上诉人主张权利产生诉讼时效中断的法律效力。根据庭审笔录中没有体现出被上诉人与上诉人之间电话录音的证据，所以原审认定被上诉人主张债权未超过三年诉讼时效是错误的，请求贵院予以纠正，请求贵院改判驳回被上诉人的诉讼请求。四、原审适用法律错误。被上诉人作为原告，应当对其工程量及施工符合约定标准承担举证责任，对于其主张的砌墙施工的高度为170厘米符合合同约定，质量合格应当提供证据证实，原一审法院仅以被上诉人接收工程就主观臆断被上诉人施工质量合格是非常错误的，无证据支持，无法律依据。根据《民事诉讼法解释》第九十条、第一百零八条之规定，被上诉人应当承担举证不能的败诉后果。根据《合同法》“第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”之规定，被上诉人砌砖墙存在严重的违约行为，应当依法承担违约责任，上诉人有权减少给付被上诉人18000元的工程款，在上诉人已经全额给付工程款的情况下，被上诉人应当退还上诉人18000元，但原一审法院未依据以上的法律规定支持上诉人的主张，属于适用法律错误，请求贵院予以纠正。综上，原审认定部分事实错误，判决错误，适用法律错误，请求贵院撤销原审判决，并予以改判，支持上诉人的上诉请求。刘利国补充上诉请求：被上诉人在一审当庭变更诉讼请求，是要求上诉人给付工程款62900元，明确放弃了要求上诉人给付违约金的权利。原审超出被上诉人的诉讼请求范围，判决上诉人给付违约金，程序违法是错误的，应当予以纠正。然后综上原审认定部分事实错误、判决错误、适用法律错误，请求贵院撤销原审判决，并予以改判，支持上诉人的上诉请求。 李志明辩称，总工程款为64459.50元，被上诉人没有异议。原审判决中，少计算了零活部分为23500元，该部分原审予以主张欠款，原审法院未予审理，也未予论述。刘利国未给付李志明工程款18000元，其主张欠据丢失和工程惯例，该说法不能作为证据使用，我方未收到过该笔工程款及证人也无法证实是否给工程款该项事实，另外说到墙所谓墙当然要包含基础，一个完整的墙基础不算在内，就是违反常识。违约金的约定是合同中的明确约定，在诉状中也有体现。关于录音对方主张其录音是另有纠纷，这个属于上诉人的联想，并没有事实和真实情况的作为根据，联想的事情不能作为法庭定案的依据，违约金在诉状中也明确体现，在合同中也有明确体现。被告拒绝付款，拖欠工程款就应承担违约金的相应责任。综上所述，对上述有异议，被告应给付工程款没有。 李志明向一审法院起诉请求：一、要求被告立即偿还欠款66500元及违约金（总工程款的30%）；二、由被告承担诉讼费用。事实与理由：2015年5月12日，原告给被告建房一栋（17间），双方签订了《建筑瓦工承包合同》，约定主体平口交付工程费的50%，其余款在完工时一次性付清。原告除了完成合同工程以外，按照双方之间口头协议，原告为被告干了一些零活，其中作保温和贴墙砖5600元，玉米脱粒2900元。被告替原告支付工人工资3600元。被告应当向我支付88000元工程款，被告现在还欠原告62900元。原告多次索要剩余工程款未果，原告诉至人民法院。 一审法院认定事实：2015年5月12日，原告与被告签订了《建筑瓦工承包合同书》，双方约定：原告为被告建房17间，工程费90元/平方米，主体平口被告向原告支付工程款的50%，其余工程款完工时一次性付清;原告为被告砌砖石结构围墙，墙高2米，工程费60元/延长米；如一方违约按总工程款的30%赔偿对方。原告为被告建住房17间，建筑面积55.5米×8米；砌砖石围墙高2米，共400延长米。被告应当向原告支付工程款64459.50元（房屋工程款55.5米×8.1米×90元/平方米=40459.50元；围墙工程款60元/米×400米=2.4万元）。被告2015年7月17日给付原告4000元、2015年9月9日给付原告8000元、2015年9月20日给付原告1000元（为原告工人预付工资）、2016年2月6日和5月3日通过POS机给付原告共计1.5万元。另外，原告还收到被告给付的2000元工程款及6桶柴油（抵顶工程款7500元，1250元/桶），被告已累计向原告支付工程款3.75万元。原告按合同约定施工完毕，所建房屋和围墙已经被告验收并投入使用。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告按照被告的要求为其建房屋和砌围墙，被告向原告支付报酬，本案属承揽合同纠纷。原告施工完毕经被告验收合格，被告应当按约定向原告支付劳动报酬。原告施工完毕被告仅向原告支付部分工程款，被告违反合同约定，原告要求被告立即支付所欠工程款并按工程总价款的30%支付违约金，原告诉讼请求有事实和法律依据。被告抗辩称已向原告支付了全部工程价款，因被告对其抗辩主张未提供有效证据证明，被告抗辩理由不成立。被告提供的两位证人均系其经商合伙人，该两位证人与被告有利害关系，证人证言无其他证据佐证，本院对该两位证人言不予采信。本院对原告自认收到的被告支付的工程款数额予以采信。按照法律规定，权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。被告给付原告最后一笔工程款的时间是2016年5月3日，原告提供的电话录音能够证明原告2019年4月11日向被告索要过欠款，按照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：(一)权利人向义务人提出履行请求；(二)义务人同意履行义务；(三)权利人提起诉讼或者申请仲裁；(四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”。本案诉讼时效中断期间未超过三年，被告以原告起诉超过诉讼时效为由进行抗辩，其抗辩理由不成立。被告称原告所建围墙不符合合同约定，原告所砌的围墙包括基础在内的总体高度为2米，双方在合同中只约定了墙高2米，并未表述该2米高度是否包含了墙基础的高度。鉴于被告在答辩时称已将全部工程款支付给原告，据此应当认定原告所砌砖墙已经被告验收合格。被告以原告所砌砖墙高度未达到合同约定的2米高度为由进行抗辩，该抗辩理由不成立。综上所述，原告的诉讼请求一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十二条规定，一审法院判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告刘利国立即向原告李志明支付工程款26959.50元及违约金19337.85元，合计46297.35元。二、驳回原告李志明的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费732元，由被告刘利国负担297元，由原告李志明435元负担。 二审中，刘利国向本院提交照片一张及光盘一张，照片及光盘证实的是测量墙体高度的过程，就是从院的地面为起点到墙的最顶端高度是1.65米，高度1.65米根本没有达到合同约定的从地面为起点高度为两米的合同标准。没有起到安全防护作用。 李志明质证称，对该证据有异议，证明问题及真实性均有异议。第一，该照片不能说明这墙是谁家的墙。第二，该证据也不能作为新证据使用，该证据不是在一审中不能出示的证据，该证据在二审不能作为证据使用。第三，墙的高度应包含主体和地基，该单方面测量有违常理，验收时刘利国也并未提出异议。该工程符合质量要求，不能证明其主张。 该证据李志明质证有异议，且刘利国举不出相关证据予以佐证，本院不予采信。 根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见归纳本案的争议焦点：1、本案是否超过诉讼时效；2、刘利国是否拖欠李志明工程款，数额如何确定；3、双方当事人是否违约，违约者应否支付多少违约金。 本院认为，2015年5月12日双方当事人签订了《建筑瓦工承包书》李志明为刘利国建房17件间，总工程款64459.50元，所建房屋和围墙经刘利国验收后投入使用，刘利国支付工程款37500.00元，尚欠工程款26595.50元及违约金19337.85元应当给付。现刘利国称双方约定李志明所建围墙应达到2米高，围墙仅为1.65米李志明违约，而李志明称所建围墙含地基高已达2米，且围墙已由刘利国接收使用未提出异议，应视为对围墙高度的认可，且刘利国给付李志明最后一笔工程款的时间是2016年5月3日，李志明提供的电话录音证明2019年4月11日向刘利国索要欠款，故此案未有超过诉讼时效。关于李志明称为刘利国干了零活，刘利国应给付工程款一节，刘利国否认，李志明又提供不出相关证据予以佐证，本院不予认定。 综上所述，李志明和刘利国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2928.00元，由李志明负担1464.00元，刘利国负担1464.00元。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  **超 审判员  李福财 二〇二〇年八月十七日 书记员  付昱嘉