河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4620号上诉人（原审原告）：洛阳矿山机械工程设计研究院有限责任公司。住所地：河南省洛阳市涧西区建设路206号。法定代表人：张志勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张凡舸，该院员工。被上诉人（原审被告）：焦作市岩鑫水泥有限责任公司。住所地:河南省焦作市博爱工业园区岩鑫大道6号。法定代表人：吕长富，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：张爱国，男。被上诉人（原审被告）：刘素萍，女。被上诉人（原审被告）：张静，女。被上诉人（原审被告）：焦作市宏起建材有限责任公司。住所地:河南省焦作市西焦枝铁路与龙尚公路交汇处。法定代表人：吕长富，该公司执行董事。五被上诉人共同委托代理人：郭彩凤，河南河阳律师事务所律师。原审被告：焦作市广星房地产有限责任公司。住所地:河南省焦作市解放西路中站段23号。法定代表人：张爱国，该公司总经理。上诉人洛阳矿山机械工程设计研究院有限责任公司（以下简称洛阳矿研院）因与被上诉人焦作市岩鑫水泥有限责任公司（以下简称焦作岩鑫公司）、张爱国、刘素萍、张静、焦作市宏起建材有限责任公司（以下简称焦作宏起公司）、原审被告焦作市广星房地产有限责任公司（以下简称焦作广星公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初3855号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洛阳矿研院上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人张爱国、刘素萍、张静、焦作宏起公司对焦作岩鑫公司的债务在注册资金不实或怠于清算造成公司资产流失范围内承担连带清偿责任，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人张爱国、刘素萍、张静、焦作宏起公司对焦作岩鑫公司的出资不实，应在出资不实范围内对公司债务承担清偿责任。1.焦作岩鑫公司成立于2003年，其工商登记资料中的首次股东会议决议载明注册资金为300万元，接着股东会议又决议将注册资金增加为10130万元，股东出资方式为实缴制，但登记资料中并未显示股东实际出资的数额，资料中未查到相关验资报告。股东变更登记为：张爱国（出资1000万元、占股9.9%，原法定代表人）、焦作宏起公司（出资2823万元、占股27.9%）、焦作广星公司（出资1650万元、占股16.3%）、刘素萍（出资1000万元、占股9.9%）、张静（货币出资500万元、实物出资3157，占股36%）。2006年公司章程对股东出资修正为：焦作宏起公司出资2823万元、占股28.9%；焦作广星公司出资1650万元、占股16.3%；张爱国出资1000万元、占股9.9%；刘素萍出资1000万元、占股9.9%；张静出资现金500万元加实物出资3157万元，合计3657万元，占股36%。之后的《有限责任公司变更登记附表》又载明，焦作宏起公司出资2823万元、占股27.9%；焦作广星公司（已注销，股东为张爱国、刘素萍）出资1650万元、占股16.3%；张爱国（其中含张静的原出资）出资货币4657万元、占股45.9%；刘素萍仍出资1000万元、占股9.9%。审理中，各股东未提交出资转款证明，实际出资数额无法证实。张静不再作为股东出资，焦作广星公司的股东为张爱国和刘素萍，该公司已注销。2.焦作岩鑫公司股东约定均为巨额出资，但出资没有记载无证据可查，上诉人起诉后发现该公司已经转让为四无公司逃债。根据举证规则，举证证明出资到位的责任应由股东承担。上诉人追加股东为被告后，股东始终不能举证证明其实际出资情况。二、焦作岩鑫公司及其股东怠于清算，不能证明最终的财产去向，损害债权人利益，应依法承担责任。1.焦作岩鑫公司于2011年将资产转让与北京金隅水泥有限公司，所获对价及去向不得而知。一审中被上诉人拒绝回答也无证据证明。根据其答辩，资产转让后该公司进入自行清算状态。至今七年，该公司股东作为清算义务人不能陈述其清算情况，说明其清算违反法定程序，不能证明公司财产没有流失，股东的过错责任不能免除。否则将助涨公司股东滥用股东权利，损害债权人利益。2.张爱国、张静和焦作宏起公司（吕长富）是焦作岩鑫公司的主要股东，其中张爱国、吕长富为实际控制人，对公司的经营管理、转让及债务清算负有直接过错责任，应承担股东责任。3.焦作岩鑫公司自2011年起资产不复存在，完全失去偿债能力，但工商记录中仍为正常营业，实际上已成为逃废债务的空壳公司，应对债权人承担赔偿责任。焦作宏起公司、焦作岩鑫公司、张爱国、刘素萍共同答辩称，1.焦作岩鑫公司是独立法人，应独立承担民事责任。焦作岩鑫公司目前属于正常经营状态，年检正常，还是博爱金隅水泥有限公司的股东，没有歇业。2.上诉人称股东注册资金不实没有事实依据，如果注册资金不到位，不经过验资，当时工商部门不可能发营业执照。焦作岩鑫公司是2003年注册，不存在注册资金不实问题。3.上诉人因其设备的设计达不到要求给被上诉人带来的损失远大于货款剩余金额，被上诉人多次要求上诉人整改，上诉人为逃避责任不再与被上诉人联系，多年来没有向被上诉人主张过余款，诉讼时效早已超过。一审中上诉人称2013年7月30日的货款没有事实依据，是上诉人的伪证。张静答辩称，张静并非焦作岩鑫公司的股东，其与本案无关。焦作广星公司未答辩。洛阳矿研院向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告焦作岩鑫公司向原告洛阳矿研院支付拖欠合同款共计303万元，并按同期银行贷款利率承担自2010年4月9日至实际给付之日的利息；2.判令被告张爱国、刘素萍、张静、焦作宏起公司、焦作广星公司对被告焦作岩鑫公司的本案债务承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明，2007年11月5日，原告洛阳矿研院与被告焦作岩鑫公司分别签订《设计及技术服务合同》、《安装工程合同》。合同约定，由原告洛阳矿研院承包被告焦作岩鑫公司2500t/d水泥熟料生产线纯低温余热发电工程项目。其中，《设计及技术服务合同》第一条关于设计依据的约定为《技术规格书》、甲方（被告焦作岩鑫公司，下同）提出的技术文件及有关要求及国家和企业标准等；第二条约定设计在一个月内完成并经双方会审确认；合同第四条约定合同总价为130万元，合同签订后10日内付30%预付款，初步设计通过审查后20日内付合同总款的30%，三大主机土建施工图交付前付总款的15%，全部图纸交付前付总款的20%，余款5%为质保金，在系统考核后7日内一次付清。《安装工程合同》第7条约定合同总价为490万元，合同生效后60日内付工程款5%，安装队伍进厂15日内付工程款10%，锅炉安装完成工程量的50%时付工程款20%，锅炉安装完成付工程款15%，汽轮机、发电机安装完成付工程款15%，具备试车条件付工程款15%，联动试车具备并网发电条件付工程款10%，达标考核后7日内付工程款5%，剩余5%为质保金，发电满12个月或者发货之日起18个月（以先到为准）后15日内一次付清。合同第13.1.3条关于甲方的工作、责任和权利中约定：甲方提供给乙方（原告洛阳矿研院，下同）的动力能源应“保证满足乙方用量的需求”。合同第18条关于工程验收及交付的约定考核依据是：甲方确保水泥熟料线废气参数不低于《技术规格书》上的设计参数；考核的指标是：经调试系统正常，稳定运行72小时内平均吨熟料发电量不低于38wkh/t.cl,或平均发电功率不低于4256kw,二者任一指标达到即视为达标考核合格；考核的前提是：“水泥熟料线运行正常，废气量达到技术规格书确认的技术参数，若实际废气参数低于技术规格书确认的废气参数值，则考核指标按废气参数减少的比例进行折算，作为考核依据”；考核及奖惩办法规定：甲方在保证烧成系统稳定运行，且满足进窑尾锅炉废气量180000NM3／h，进／出口废气温度325/220/°C；进窑头锅炉废气量120000NM3／h，进／出口废气温度350/100/°C；工程完工并网发电（或由于甲方原因不能并网发电）为竣工验收。合同签订后至2013年7月30日，被告焦作岩鑫公司共向原告洛阳矿研院支付了合同款317万元。期间，原告洛阳矿研院按约履行了设计和安装义务。被告焦作岩鑫公司该余热发电项目于2009年3月24日并网发电。2009年11月17日，被告焦作岩鑫公司致函原告洛阳矿研院称，设备建成并网后经2009年4月3日调试运行发电，初期因SP炉烟气温度低，只有AQC炉运行发电，负荷在1000KW波动。经对SP炉、AQC炉并气运行，发电量在2000KW左右上不去。后经学习取经，SP炉进口温度稳定在320°C左右，AQC炉温度较低，大多在300°C以下，两炉运行时发电量升至2500KW-3000KW之间，SP炉单独运行时间居多，与AQC炉并运时间极少，发电量不理想，造成了较大损失，要求抓紧专题研究改进。2010年1月12日，经原告洛阳矿研院委托洛阳铮诚建材技术服务有限公司对该余热发电偏低问题进行分析论证并提出了《焦作岩鑫2500t/D水泥线余热电站水泥线调试方案》，该方案称：“焦作岩鑫2500t/D水泥线系南京院设计的以劣质无烟煤煅烧高镁熟料的新型干法水泥线，自余热电站投运以来存在窑头篦冷机余温低(不能满足AQC运行)的问题，为此于1月11日与倪部长、水泥工艺及发电工艺有关人员对该条生产线进行现场标定及诊断。窑系统存在主要问题：1、窑系统热回收效率偏高(＞70％)，炉风用量过大，三次风负压在460Pa左右，高温调节阀已坏无法调节;2、煤质差、火焰黑火头长，造成窑头冷却带过长(1.5m左右)，影响熟料进篦冷机温度，进而降低熟料带入篦冷机内部总体热量；3、篦冷机4、5、6室篦下存在漏料现象，进而判断可能存在篦板破损造成配风不平衡工况；4、篦冷机液压系统存在问题，影响二段不能厚料层操作；5、篦冷机冷却风机1-5室风机在风门全开工况下出力不足，运行电流和额定电流差距较大，并经和江苏垒达2500/D水泥线同类型篦冷机比较可判断原配风机风压不足。该《方案》提出的调试原则是以不影响窑系统产量、质量前提下平衡窑系统热量，提高余热电站系统热量。该《方案》提出的调试措施是：1、通过调整燃烧器和三次风阀，提高烧成温度、缩短窑内冷却带长度，提高入篦冷机熟料温度；2、建议业主修复二段液压系统故障，提高二段料层厚度，减少短路风现象；3、建议业主提高篦冷机(高温、中温区风机)风压，提高篦冷机高温、中温区热回收效率，改善篦冷机内部温度梯度，提高篦冷机余热的温度品质；4、建议业主更换二段篱板、避免篦下风室漏料，配风不平衡现象;5、建议业主拆除一、二段挡墙，降低窑系统的热回收效率，提高电站系统的余热量；6、针对其出窑熟料不均匀、大块多的情况，借鉴其他锻烧高镁熟料线的经验，在生料配料中降低铁合量，提高饱和比和铝氧率，改善出窑熟料结粒的均匀性，提高篦冷机中温区的热回收效率；7、在提高配料饱和比的同时，相应的要求业主提高原煤的挥发份(10＞)和热值(＞5800大卡)。该《方案》最后称：1、通过上述措施可保证AQC锅炉投运并投上低压补汽。”2010年1月13日，原告洛阳矿研院根据洛阳铮诚建材技术服务有限公司的上述方案，向被告焦作岩鑫公司提出了《焦作市岩鑫水泥有限责任公司余热发电发电量不达标原因及改进措施建议》。2010年4月13日，原告洛阳矿研院和被告焦作岩鑫公司派员共同在该公司水泥生产线对该前期生产线的设备情况进行了检查，确认存在16项影响汽轮机、发电机运行的待排除问题。2010年9月20日，原告洛阳矿研院派员与被告焦作岩鑫公司余热发电部的王红旗在水泥生产线的窑喂料量等因素导致窑头锅炉基本不能投运的现状进行了进一步的检查确认，被告焦作岩鑫公司的代表王红旗在现场制作的《岩鑫工厂余热发电系统存在问题》的文件上签署“情况属实”并签名确认，原告洛阳矿研院加盖了公章。该文件载明了被告焦作岩鑫公司的“篦冷机冷却风机的电流偏低，风机出口压力不准确、该机风量偏低”、“窑的喂料量显示值虚高、熟料产量低”、“篦冷机需要改造，改善熟料冷却效果”等内容。最后特别提示：“如果窑系统不能满负荷稳定运行，余热发电系统难以发挥作用，希望岩鑫工厂对生料磨系统进行技术攻关，提高生料磨的的台时产量，满足窑系统的运行要求。”此后至2011年9月6日，原告洛阳矿研院又先后5次发传真至被告焦作岩鑫公司，催促抓紧篦冷机等设备的改造进度，期间的2011年7月7日，双方就达标问题进行了进一步沟通并签署“达标问题”的纪要式协议一份，载明：焦作岩鑫公司提出：“1、要保证水泥数料质量，不能因为提高电量而增加煤耗。2、设备原则上不做大的改动。3、配料不做大的改动。4、希望洛矿院针对以上情况拿出具体的方案。”原告洛阳矿研院的意见是：“1、整改方案尽快拿出。2、施工及相关费用另行协商。3、施工由岩鑫公司具体负责。4、望双方抓紧时间执行合同中的规定。”2011年9月6日，原告洛阳矿研院向被告焦作岩鑫公司发出传真一份，询问该公司对篦冷机等存在的问题进行整改进度情况，称：“我司将根据落实情况，确定下一步改造方案，另望贵司在工程款方面予以支持。”该余热发电系统经2009年4月3日完成72小时试运行并网发电以后一直未停机。另查明，本案两份合同合计总价款620万元，截2013年7月30日，被告焦作岩鑫公司已付317万元。此后，原告洛阳矿研院不断向被告焦作岩鑫公司询问整改问题于何时实施，但未得到被告焦作岩鑫公司答复。2015年7月24日，原告洛阳矿研院的母公司中信重工机械股份有限公司代其向被告焦作岩鑫公司发出《催款函》，催付涉案工程所欠两公司的剩余合同款合计324万元。原告洛阳矿研院后等待并催付后续款项无望时，于2015年10月21日对被告焦作岩鑫公司和博爱金隅水泥有限公司就本案工程款纠纷提起诉讼，审理中，原告洛阳矿研院于2017年3月16日撤诉。还查明，2011年10月31日，被告张爱国代表被告焦作岩鑫公司与北京金隅股份有限公司签订《合作协议书》，将其现有的资产，包括:一条2500t/d新型干法熟料及水泥生产线、一条5000t/d新型干法熟料及水泥生产线批件、可采储量4000余万吨的石灰石矿山采矿权、总面积397.9亩的工业出让土地使用权、房产及生产设备等相关资产(以编号为国融兴华评报字[2011]第314-1号《资产评估报告》所列的出资资产清单和编号为国融兴华评报字[2011]第314-2号《资产评估报告》所列的转让资产清单为准)，作为出资资产与北京金隅股份有限公司合资组建博爱金隅水泥有限公司。该公司注册资金30000万元，北京金隅股份有限公司出资9000万元，占股30%，焦作岩鑫公司出资为21000万元，占股70%。同日，双方又签订《股权转让协议》，被告焦作岩鑫公司将其70%股权以19500万元的价格转让与北京金隅股份有限公司。价款支付方式为：1、变更工商登记后5日内支付转让价款的50%，即9750万元至出让方账户；2、出资土地、房屋等实物过户完毕后5日内付款30%即5850万元；3、采矿权过户后5日内，付款10%即1950万元；4、在各种许可证照过户完毕后5日内付余款10%，即1950万元。同日，被告焦作岩鑫公司与博爱金隅水泥有限公司还签订《资产转让协议》一份，约定被告焦作岩鑫公司将其在博爱金隅水泥有限公司的出资，以23000万元的价格转让于博爱金隅水泥有限公司。价款支付方式为：1、在受让方成立之日起5日内支付15%计款3450万元；2、水泥熟料及水泥生产线及设备、房屋等交接完毕5日内，支付40%计款9200万元；3、房屋等过户完毕后5日内付款10%计款2300万元；4、水泥生产资质、许可等手续办至博爱金隅水泥有限公司名下后5日内，付款25%计5750万元；5、水泥项目建设手续办至博爱金隅水泥有限公司名下后5日内支付剩余10%计款2300万元。一审法院认为，（一）原告洛阳矿研院与被告焦作岩鑫公司签订的2500t/d水泥熟料生产线纯低温余热发电工程项目《设计及技术服务合同》、《安装工程合同》，是双方真实意思的表示，其内容不违反法律的强制性规定，合同合法有效。（二）合同履行过程中原告洛阳矿研院根据被告焦作岩鑫公司的水泥生产线规模和技术规格，相应的完成了余热发电设备的设计和安装，至2009年3月24日试车发电和2013年7月30日最后一笔付款共计支付了317万元的工程款，余款303万元（包含质保金31万元）未付。按照合同的约定，质保金应在并网发电满12个月后付清。但是，由于并网发电后的发电量出现不符合合同约定的情形，2009年11月17日被告焦作岩鑫公司在向原告洛阳矿研院的致函中将原因归结为原告洛阳矿研院安装的SP炉和AQC炉炉温过低所致，但是洛阳铮诚建材技术服务有限公司经现场考察、分析，则进一步提出了导致炉温过低的原因是“焦作岩鑫2500t/D以劣质无烟煤煅烧高镁熟料的新型干法水泥线存在窑头篦冷机余温低，不能满足AQC锅炉运行”，同时列举了7项水泥余热供电设备存在的设备缺陷、设备老化导致故障，同时也提出了相应的整改措施。该公司的技术论证与被告焦作岩鑫公司的意见存在一致性，印证了AQC炉只是热能转换设备，起决定作用的因素是供热本身的温度不能达标，导致了发电量不达标。之后双方对此也做了沟通，并形成了《焦作岩鑫水泥厂现场问题》、《岩鑫工厂余热发电系统存在问题》和2011年7月7日的“达标问题”协议，被告焦作岩鑫公司在承认发电量不达标与其原有水泥线余热供给不足、输入蒸汽温度过低问题之后，原告洛阳矿研院同意被告焦作岩鑫公司提出的不同程度地改造水泥线供热系统从而提高发电量的意见。据此，被告焦作岩鑫公司主张原告洛阳矿研院的设计、安装工程存在质量问题，依据不足。（三）由于双方约定了水泥线实施改造，导致了余热发电设备的验收推迟，质量保证期的起始日也相应顺延。原告洛阳矿研院于2011年9月6日曾致函被告焦作岩鑫公司确定改造时间，2013年7月30日被告焦作岩鑫公司支付123.5万元进度款时也未回应何时停机改造。期间，被告焦作岩鑫公司在征得原告洛阳矿研院同意后迟迟没有启动改造原有供热设备推迟验收的情况下，一方面继续使用余热发电设备，另一方面在未告知原告洛阳矿研院的情况下，着手将其全部水泥生产线和余热发电项目一并转让予北京金隅股份有限公司和博爱金隅水泥有限公司。据此，可以确认涉案的余热发电设备视同验收合格。（四）鉴于被告焦作岩鑫公司将公司全部资产转让给北京金隅股份有限公司和博爱金隅水泥有限公司，并未告知原告洛阳矿研院。其移交完毕之日应推定为放弃改造之日，也应视同确认验收合格之日。（五）由于截止2013年7月30日被告焦作岩鑫公司向原告洛阳矿研院付款123.5万元时，仍未告知原告洛阳矿研院水泥生产线和余热发电设备已经转让不再进行改造，原告洛阳矿研院仍处于期望被告焦作岩鑫公司确定对旧项目的改造的宽延期间，不发生诉讼时效的起算事由。同时也由于被告焦作岩鑫公司未明确表示放弃改造和后续款项不再支付，因而原告洛阳矿研院不认为自己的权利受到了侵害，虽然在等待改造期间曾商请被告焦作岩鑫公司希望给予付款未果，但鉴于合同处于履行中并等待改造后验收，从而不宜开始计算诉讼时效。2015年7月24日原告洛阳矿研院在等待改造无望和前往催款发现被告焦作岩鑫公司经营异常的情况下通过母公司中信重工公司向被告焦作岩鑫公司发出《催款函》，至同年10月启动诉讼程序均在诉讼时效期间内。据此，被告焦作岩鑫公司主张原告洛阳矿研院的起诉在2011年3月24日已经超过2年诉讼时效的抗辩理由，不予采纳。（六）原告洛阳矿研院、被告焦作岩鑫公司对未付工程款金额无异议，予以确认。原告洛阳矿研院要求被告焦作岩鑫公司支付工程款的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。原告洛阳矿研院要求被告张爱国、刘素萍、张静、焦作宏起公司、焦作广星公司承担连带清偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十七条、第二百五十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告焦作市岩鑫水泥有限责任公司于判决生效后十日内向原告洛阳矿山机械工程设计研究院有限责任公司支付所欠工程款303万元及利息（以303万元为基数，自2011年11月1日起按人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清欠款之日止）；二、驳回原告洛阳矿山机械工程设计研究院有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决履行上述金钱债务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费31040元，由被告焦作市岩鑫水泥有限责任公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院一致。另查明，焦作岩鑫公司成立于2003年，当时注册资金为300万元，后于2005年、2006年两次增资，工商登记资料显示每次增资均有相应的会计师事务所就增资情况出具验资报告。本院认为，洛阳矿研院与焦作岩鑫公司签订的2500t/d水泥熟料生产线纯低温余热发电工程项目《设计及技术服务合同》《安装工程合同》合法有效，洛阳矿研院已履行了相关设计安装义务，一审判决焦作岩鑫公司支付工程款及逾期付款利息并无不当。洛阳矿研院主张张爱国、刘素萍、焦作宏起公司作为焦作岩鑫公司股东虚假出资的证据不足；焦作岩鑫公司并未解散，洛阳矿研院认为其股东张爱国、刘素萍、焦作宏起公司怠于清算，缺乏法律依据；工商登记显示张静在洛阳矿研院与焦作岩鑫公司2007年发生本案业务时及之后并非焦作岩鑫公司的股东，洛阳矿研院要求张静作为股东对焦作岩鑫公司的债务承担责任，缺乏法律依据。综上，洛阳矿研院的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31040元，由洛阳矿山机械工程设计研究院有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 蔡美丽审判员 于 磊二〇二〇年八月十三日书记员 文成博