山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8980号 上诉人（原审原告）：青岛悦莱舜装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市城阳区瑞阳路78号青岛油画城步行街13号。 法定代表人：张学星，经理。 委托诉讼代理人：黄瑞，山东齐岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐红岩，山东齐岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛万德丰实业发展有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区漳江路182号。 法定代表人：段坤志，执行董事。 委托诉讼代理人：白异敏，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：侯文剑，国浩律师（青岛）事务所律师。 原审第三人:青岛顺风顺水装饰有限公司，住所地山东省青岛市城阳区惜福镇街道西葛家社区。 法定代表人：孙梅真，经理。 委托诉讼代理人：孙绍兵，山东齐岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付正豪，山东齐岳律师事务所律师 上诉人青岛悦莱舜装饰工程有限公司（以下简称悦来舜公司）因与被上诉人青岛万德丰实业发展有限公司（以下简称万德丰实业公司）、原审第三人青岛顺风顺水装饰有限公司（以下简称顺风顺水装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 悦来舜公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或者发回重审；2.一、二审案件诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与第三人的工程价款已经结算且数额明确，被上诉人拖欠第三人的工程款也已经明确，上诉人以实际施工人身份向被上诉人主张的工程款，并未超过被上诉人应当支付给第三人的工程款，一审法院以被上诉人抗辩的第三人存在合同违约为由而不支持上诉人的请求无任何依据。1.被上诉人将涉案工程的16-17层发包给第三人，在合同中明确约定了合同为包死价1379000元，涉案工程也已经按照约定施工完毕并由被上诉人实际使用。庭审中经被上诉人与第三人确认，被上诉人支付该工程的款项为465412.5元，扣除该款项后尚有913587.5元未支付，说明被上诉人拖欠第三人的款项明确，上诉人以实际施工人身份所主张的款项并未超出限额。2.庭审中被上诉人仅口头抗辩依照合同不得转包，应当扣除第三人多项违约金及罚款，除此以外被上诉人没有提供任何证据证明应当减扣第三人的工程款。一审法院在审理上诉人以实际施工人身份起诉发包人的案件中，在没有任何证据的情况下认定被上诉人与第三人之间的工程款无法确定，存在明显的认定错误。第二，本案一审法院将举证责任分配给上诉人存在明显错误，被上诉人应当就其主张承担举证责任。一审中上诉人提交的合同、结算单等证据足以证实第三人应当支付绐上诉人的工程款，庭审中被上诉人及第三人也确认了涉案16-17层被上诉人已经支付的数额，被上诉人应在未付工程款的范围内向上诉人承担责任，上诉人已经尽到了举证的义务。一审法院分配举证责任存在明显错误，被上诉人主张应当减扣尚欠第三人的工程款，其应当承担举证责任。被上诉人既没有提供证据也没有另案起诉，应当承担举证不能的后果。综上，本案中上诉人作为实际施工人，所施工的价款明确，被上诉人按照施工合同约定工程项目尚欠的工程款也已经明确，上诉人主张的工程款也并未超过其未付金额，请求支持上诉人的上诉请求。 万德丰实业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 顺丰顺水公司述称，认可上诉人的上诉主张。 悦来舜公司向一审法院起诉请求：1.万德丰实业公司在欠付第三人工程款范围内向悦来舜公司支付工程款843917.5元；2.万德丰实业公司承担自起诉之日起至实际支付之日，以未付工程款为基数按照年利率24%的标准计算的利息；3.案件受理费及其他费用由万德丰实业公司承担。 一审法院认定事实：2018年，万德丰实业公司作为发包人、甲方，顺风顺水装饰公司作为承包人、乙方，签订《万德丰龙湾创意广场室内装饰装修工程施工合同》。合同约定，工程名称为万德丰龙湾创意广场，工程地点青岛经济技术开发区滨海大道南、罗浮山路东，合同约定16层至17层工期总日历天数为90天，开工日期自2018年11月10日至竣工日期2019年1月25日。承包范围为龙湾创意广场亚朵酒店16-17层会所区域全部的装饰装修工程，不包括软装部分。合同总价为1379000元，本合同价格为固定总价合同，包工包料一次性包死；除经发包方确认的设计变更外，结算时不再追加工程量和调整价格，合同价格不因人工、材料或汇率及政策的变动而调整。合同第十一条约定，乙方擅自将工程转包的，需赔偿给甲方造成的损失并支付违约金按照合同价款的20%。顺风顺水装饰公司作为甲方，悦莱舜公司作为乙方，签订《万德丰龙湾创意广场室内装饰装修工程施工合同》，约定，工程地点青岛经济技术开发区滨海大道南、罗浮山路东，悦来舜公司承包范围为万德丰龙湾创意广场工程亚朵酒店16-17层公共区域、16-17层室内区域全部的装饰装修工程不包含软装部分。合同价格为固定总价合同，合同总价900000元。后双方签订补充协议，双方确定增加工程量85917.5元。2019年4月30日，顺风顺水装饰公司为悦来舜公司出具《结算证明》，载明：“经双方结算：合同总价900000元；增项工程量85917.5元；总计工程价款为985917.5元。顺风顺水装饰公司已支付工程款142000元；尚欠悦莱舜公司工程款人民币843917.5元，该欠工程款顺风顺水装饰公司承诺于2019年5月30日付清。”万德丰实业公司与第三人就涉案工程尚未结算。万德丰实业公司已累计支付第三人工程款3384702.5元，其中有465412.5元是16-17层楼的工程款。第三人对此予以认可。涉案工程已于2019年实际投入使用。 一审法院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：万德丰实业公司应否在欠付顺风顺水装饰公司工程款范围内承担向悦莱舜公司支付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”万德丰实业公司将位于龙湾创意广场亚朵酒店16-17层会所区域全部的装饰装修工程发包给顺风顺水装饰公司施工,顺风顺水装饰公司又将该工程转包给悦莱舜公司,悦莱舜公司施工完毕后,与顺风顺水装饰公司进行了结算。悦莱舜公司作为实际施工人以发包人万德丰实业公司为被告主张权利,万德丰实业公司只应在欠付顺风顺水装饰公司工程价款范围内对悦莱舜公司的工程款承担责任。本案中，万德丰实业公司与顺风顺水装饰公司对涉案工程工程量未进行最终结算确认，万德丰实业公司主张依据合同，顺风顺水装饰公司不得转包，应在万德丰实业公司与第三人的结算中扣除顺风顺水装饰公司多项违约金及罚款，但顺风顺水装饰公司对此不予认可，因双方各执一词，万德丰实业公司实际欠付顺风顺水装饰公司工程款无法确认。悦莱舜公司于本案中应承担举证不能的法律后果。故对悦莱舜公司主张万德丰实业公司在欠付顺风顺水装饰公司工程款范围内承担向其支付工程款及利息的诉讼请求，法院不予支持。 一审判决：驳回青岛悦莱舜装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费12239元，减半收取6119.5元，保全费5000元，由青岛悦莱舜装饰工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。悦来舜公司称涉案工程存在合同外的变更部分，但悦来舜公司在本案中不主张变更部分的工程款。万德丰实业公司不认可悦来舜公司为实际施工人，万德丰实业公司主张其与顺风顺水装饰公司之间未进行工程的竣工验收和工程款的结算。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。万德丰实业公司系涉案工程分包人，顺风顺水装饰公司承包涉案工程后将涉案工程整体转包给悦来舜公司，涉案工程已经于2019年实际投入使用，悦来舜公司有权利主张义务人支付涉案工程款。综合双方二审期间的诉辩意见，本案二审争议焦点为：悦来舜公司能否突破合同相对性原则直接向万德丰实业公司主张涉案工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”通过以上司法解释的内容来看，发包人向实际施工人承担付款责任是有条件限制的，即只在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。本案中，悦来舜公司与万德丰实业公司之间并不存在建设工程施工合同关系，悦来舜公司与顺风顺水装饰公司之间存在施工合同关系，悦来舜公司跳过其合同相对方直接要求发包人万德丰实业公司承担支付工程款的责任。根据合同相对性原则，合同当事人原则上只能向合同相对方主张权利，上述司法解释虽然规定实际施工人可以在一定条件下突破合同相对性向发包人追索工程款，但其立法本意在于以保持合同相对性为原则，以突破合同相对性为例外，并非鼓励实际施工人可以无限制的绕过自己的合同相对方直接向非合同相对方、发包人索要工程款。实际施工人直接向发包人索要工程款的，还应就其与合同相对方的结算真实（非恶意串通虚构结算额损害发包人的利益）、发包人和分包人之间的工程款的结算情况、债权已到期等事实承担一定的举证责任。本案中，涉案工程存在合同外的变更部分，虽然上诉人悦来舜公司明确表示在本案中不主张变更部分的款项，但是顺风顺水装饰公司与万德丰实业公司未就涉案工程进行竣工验收和工程款整体结算，顺风顺水装饰公司与万德丰实业公司之间的合同明确约定工程不得转包，故顺风顺水装饰公司与万德丰实业公司之间是否存在违约行为、违约责任如何承担、工程量因变更所造成工程总价款的数额能否确定、剩余工程款的数额等上述一系列事实尚未明确，故本案中悦来舜公司直接要求万德丰实业公司在欠付工程款范围内承担付款责任的条件并不具备。一审对悦来舜公司主张万德丰实业公司支付工程款的诉求不予支持并无不妥。悦来舜公司可待条件具备后另行主张。 综上所述，悦来舜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12239元，由上诉人青岛悦莱舜装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 杨志昌 书记员吴梦瑶 书记员于国英