江苏省常州市新北区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0411民初2570号原告：江苏常隆化工有限公司，住所地江苏省常州市新北区长江北路1229号，统一社会信用代码91320400137670099C。法定代表人：叶志文，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂荣华，江苏东晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：左武荣，江苏东晟律师事务所实习律师。被告：汪发山，男，1971年12月5日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：袁良军，江苏常闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨迪，江苏常闻律师事务所律师。第三人：江苏常隆农化有限公司，住所地江苏省泰兴经济开发区团结河路8号，统一社会信用代码91321283694504851W。法定代表人：王卫华，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶家庆，江苏银杏树律师事务所律师。原告江苏常隆化工有限公司与被告汪发山及第三人江苏常隆农化有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月25日立案后，依法适用简易程序于2020年7月1日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人聂荣华，被告的委托诉讼代理人袁良军、杨迪，第三人的委托诉讼代理人叶家庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.原告不应向被告支付赔偿金76171.29元；2.原告不应向被告出具终止劳动合同证明；3.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原、被告不存在劳动关系，被告劳动关系的相对方为第三人。1.被告自2008年10月起即在第三人处工作，接受第三人管理，由第三人直接发放工资。第三人在仲裁庭审中亦确认，自2016年7月16日起原告与第三人相互完全独立，不再是关联公司。2018年1月18日，原告致函第三人，载明自2018年2月1日不再为第三人183名员工代缴社会保险和住房公积金。2018年2月第三人也变更了被告的社会保险缴纳主体，且被告在《关于江苏常隆化工有限公司违法终止员工劳动合同事宜的联合函告》中明确，2020年1月2日，被告与第三人签署了《员工离职审批办理表》、《员工离职审批表》。故《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》（以下简称《纪要》）关于订立劳动合同的主体与实际履行的主体不一致的，应当根据当事人之间签订的协议或者劳动者的实际用工情况，从劳动者的日常管理、工作地点、工资发放、社会保险缴纳、借用关系等方面综合审查，确定劳动关系主体的规定，本案用工主体为第三人。2.参照劳务派遣的规定，第三人作为被告的实际用工单位，应当按照劳动合同法第九十二条和劳动合同法实施条例第三十五条的规定，由原告和第三人承担连带责任，而不应仅由原告承担。3.被告长期没有为原告提供劳动，原告也一直未向被告支付劳动报酬，该情形完全符合“长期两不找”劳动合同中止履行的情形。根据规定，原告也不应当向被告支付经济补偿金，更不应当支付经济赔偿金。二、原告因“263”环境整治专项行动重点工程被关闭，符合劳动合同终止情形。2016年9月，原告就已经停产。根据2017年1月9日江苏省人民政府办公厅发布的《省政府办公厅关于开展全省化工企业“四个一批”专项行动的通知》[苏政办发〔2017)6号]、2017年2月20日江苏省人民政府办公厅发布的《省政府办公厅关于印发江苏省“两减六治三提升”专项行动实施方案的通知》、2018年3月21日常州国家高新区管委会、常州市新北区人民政府发布的《常州高新区（新北区）2018年打好污染防治攻坚战暨“两减六治三提升”专项行动工作方案》，原告既属于太湖流域保护区内农药企业，也属于长江沿岸重点规划区域沿岸1公里范围内无法搬迁的化工企业，属于取缔和关闭的对象。事实上，原告是常州高新区政府主导的“长江大保护”一期项目关闭对象，签订的《关闭搬迁协议书》也在常州国家高新区长江大保护指挥部备案。因此，退一万步，即使要原告承担责任，根据劳动合同法第四十四条第五项的规定，本案也仅仅涉及经济补偿金而非经济赔偿金，计算基数应为原告先前代为缴纳的社会保险月缴费基数2940元。三、2018年1月18日，原告致函第三人，要求第三人将被告的社会保险和住房公积金转移，自2018年2月起第三人已将被告的社会保险关系缴费主体从原告移出，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款的规定，被告提起本案仲裁已超过仲裁时效。四、根据劳动合同法第五十条的规定，出具终止劳动合同的证明的前提是需要办理社会保险关系转移手续，被告的社会保险缴费主体早已变更为常州华宇人力资源有限公司，且已进行两次变更，原告不可能也无法为被告出具终止劳动合同证明。被告辩称：一、被告系原告外派至第三人工作的员工，原告与被告存在劳动关系。1.关于被告入职原告的时间、外派至第三人工作的时间以及原告在资产重组买断工龄后重新与被告两次签订劳动合同的事实，各方当事人均无异议。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。原、被告依法签订有劳动合同，这是最直观的确定用工主体的方式，只有在未订立劳动合同或虽订立劳动合同但混同用工难以识别的时候，才需要考察劳动者的实际用工情况，来具体甄别用工主体，这也是原告所述的《纪要》第二条规定需要解决的问题。本案中，原、被告签订了书面劳动合同，并在劳动合同中约定了劳动合同履行地点在泰兴，即本案第三人处，不存在订立劳动合同的主体与实际履行的主体不一致或混淆的情形。2.本案的劳动用工是实践中常见的关联公司间外派用工。既然是外派用工，必然就会发生工作地点、日常管理与用人单位相分离，而与实际用工单位相挂钩的情况，甚至还会出现由实际用工单位直接支付工资的情形，但这些并不导致用工主体的改变，不能脱离劳动合同的合意，以日常工作地点和管理等存在分离情形，就认定用人单位也发生了变更。3.从原告的一贯行为来看，其也实际认可其为被告的用人单位。原告从2008年开始就安排被告到第三人工作。如被告已与第三人建立事实劳动关系，原告在2013年改制时无需对被告自2008年至2013年在第三人工作期间的工龄予以认可，并支付经济补偿，也无需在资产重组后即与被告签订书面劳动合同，且在该份劳动合同于2016年底到期时再次与被告续订劳动合同。原告称仅为被告社保和住房公积金的代缴需要，才与被告签订劳动合同，无任何书面约定或事实证据证明，不能成立。二、被告在原告连续工作满十年，且双方连续订立二次固定期限劳动合同，被告也没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，原告对被告不享有单方终止劳动合同的权利，必须与其续订劳动合同。在案涉劳动合同于2019年12月31日到期前，包括被告在内的多名员工，曾多次联系原告，要求续订劳动合同。但是原告不仅没有依法续订劳动合同，更是否认双方之间存在劳动关系。原告未与被告续订劳动合同构成违法终止，应当向被告支付违法终止劳动合同赔偿金。此外，尽管第三人曾于2019年12月30日提出与被告签订劳动合同，但被告与第三人不存在劳动关系，第三人该通知的本质是订立新的劳动合同，而非续订劳动合同，这并不影响原告违法终止劳动合同的事实认定。原告违法终止被告劳动合同，应当按照劳动合同法第八十七条规定，向被告支付违法终止赔偿金。至于赔偿金金额，请法庭根据被告的月工资清单依法审核。三、原告提出因其属于“长江大保护”关闭企业，与被告的劳动合同应当在企业关闭时依法终止，即便承担责任亦只需要支付终止劳动合同经济补偿，不能成立。1.原告提供的《关闭搬迁协议书》，已明确表明其是“自愿关闭”在长江边的生产基地，不属于劳动合同法第四十四条第五项规定的情形。2.法律意义上的“责令关闭”，是对公司等市场主体的行政处罚行为，这也是公司解散的法定事由，意味原告的法律主体资格必须消灭。而目前原告依法存续，以正常主体身份参与仲裁、诉讼，显然不是被“责令关闭”。更何况，原告提供的《关闭搬迁协议书》中，还约定拆迁公司对其土地、厂房和设备设施进行搬迁补偿，这显然不是“责令关闭”处罚下应当出现的情形。3.原告在自愿关闭签订搬迁协议时，被告多次联系要求续订劳动合同时，原告从未告知被告因关闭依法终止劳动合同。现原告主张企业关闭导致双方劳动合同依法终止，显然不诚信，仅是事后的辩解。综上所述，原、被告存在劳动关系。在双方劳动合同到期时，原告未与被告续订劳动合同构成违法终止劳动合同，应当向被告支付违法终止劳动合同赔偿金，并出具终止劳动合同证明。第三人述称：第三人没有与被告签订过劳动合同，与被告不存在劳动关系，该事实已经常州市中级人民法院生效民事判决书确认，第三人不应承担劳动法上的任何责任。本院经审理认定事实如下：被告入职原告后，于2008年10月被安排至第三人工作。因原告资产重组，双方于2013年7月20日协商一致解除劳动合同，原告向被告支付了工作年限截至协商解除劳动关系之日的经济补偿。2013年7月23日，双方订立签订固定期限劳动合同，约定期限自2013年7月16日起至2016年12月31日止。上述合同期满时，双方续订了劳动合同，约定期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止，合同履行地为泰兴。被告自于2008年10月起工作地点变更为第三人，接受第三人直接管理，由第三人直接发放工资待遇。原告自1998年1月至2018年1月期间为被告缴纳社会保险。自2018年2月起，缴费主体变更为常州华宇人力资源有限公司，自2019年1月起，缴费主体变更为常州捷众优成人力资源有限公司。关于社会保险缴费主体的变化，被告陈述毫不知情，此前也没有任何一家单位对该情况做出过说明。原告于2018年1月18日就2018年1月16日送达的函件向第三人复函，载明“你公司与我公司原系关联公司，但为各自独立法人。2013年7月，我公司进行改制，对所有员工在该之前工作年限均通过支付经济补偿金的形式予以了结。截止今日，下列183名（名单见附件）在你公司工作、由你公司支付工资，从法律上应认定为你公司的员工社会保险和住房公积金由我公司代为缴纳，并由你公司向我公司支付代缴的费用。你公司2018年1月16日来函称……我公司认为，包括上述19人在内的183名人员均系你公司员工，你公司如何处理与员工的劳动关系与我公司无关。我公司决定，自2018年2月1日起，不再为你公司上述183名人员代缴社会保险和住房公积金，希望你公司在7日内前来办理183名人员的社会保险和住房公积金转移事宜……”。2019年12月30日，第三人向被告发送通知书，载明，被告，你与原告签订的劳动合同，于2019年12月31日到期，在劳动合同期内，你被派到我公司上班，现合同期满，你如果想继续在我公司工作，依法应与我公司签订书面劳动合同。我公司在合同到期前与你就签订劳动合同一事展开协商，在维持或提高原劳动合同约定条件的前提下征询你与我公司签订劳动合同意向，你本人不同意与我公司签订合同。按照《劳动合同法实施条例》第五条规定，我公司现通知你自2019年12月31日起，停止在第三人的工作。请你接到本通知后，五个工作日内到原告人力资源部办理相关手续。同时……你的薪酬将发至2019年12月31日。在此之前，如你仍未与第三人签订劳动合同，则自2019年12月31日起，公司将不再发放你的任何薪酬及相关福利。2020年1月10日，被告、秦国平、王建美、戴菊美、江汉喜、王焕良六人联合致函原告，载明：……我们于2019年12月27日到公司沟通劳动合同到期续签事宜，但公司表示需要向母公司反映、请示，让我们回去等待……我们分别于2020年1月2日、4日和7日多次前往公司沟通有关劳动合同续订和继续工作事宜，但公司称我们一直是在常隆农化上班，工资是常隆农化发放的，是常隆农化的员工，需要和常隆农化协调……更让我们深感意外和震惊的是，在此事件过程中，我们发现我们社保缴费的主体居然早在2018年2月起由常隆化工变成了常州华宇人力资源有限公司、常州捷众优成人力资源有限公司……公司未依法与我们续订劳动合同，并停止为我们缴纳社保，已经构成违法终止劳动合同……关于劳动合同的续订情况，被告陈述，最后一份合同到期前第三人曾发出过通知，提出以第三人名义签订劳动合同，被告拒绝与第三人签订劳动合同，第三人遂要求被告与原告办理有关劳动合同续订事宜。2019年12月31日以后，被告就不能再继续工作，原告也拒绝与被告签订劳动合同。被告自行统计并计算其2019年1月至12月工资待遇，提供了银行交易明细、对账单、社保缴纳证明、住房公积金流水予以佐证。第三人对于被告自行统计的工资待遇进行核对，确定被告劳动合同终止前12个月的月均应发工资5859.33元。另查明，原告与第三人为关联企业。第三人设立于2009年9月11日，原告持股99%。此后，第三人的股东多次变动，原告对第三人的持股比例也进行变更，具体为：2010年12月31日，持股变更为65%;2016年12月13日，持股变更为1%,并持续至今。还查明，2019年7月12日，原告与常州汉邦房屋拆迁有限公司签订《关闭搬迁协议书》，协议书明确原告为支持滨江经济开发区绿色安全发展，自愿关闭拆迁位于滨江化工园区内的企业，并约定该协议书在常州国家高新区长江大保护指挥部备案。2019年9月，原告一期交付的80亩地块完成房屋拆除工作。后被告向常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告：1.支付违法终止劳动合同赔偿金81937.7元；2.为被告出具终止劳动合同证明。2020年5月9日，该仲裁委作出新劳人仲案字[2020]第247号仲裁裁决书，裁决：一、原告自裁决书生效之日起十日内一次性支付被告赔偿金合计76171.29元；二、原告自裁决书生效之日起十日内向被告出具终止劳动合同证明。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，当事人如对该裁决不服的，可自收到仲裁裁决书之日起十五日内向常州市新北区人民法院起诉。原告不服该仲裁裁决书，诉至本院，提出前列诉讼请求。以上事实由原告提供的关于对江苏常隆化工有限公司2018年1月16日《通知函》的复函、第三人股权变更登记、现场走访常隆化工拟定房屋拆除方案、关闭搬迁协议书、常隆化工一期交付地块完成房屋拆除工作新闻报道截屏打印件，被告提供的常州市劳动合同制职工解除（终止）合同证明、劳动合同书、《通知书》、《关于江苏常隆化工有限公司违法终止员工劳动合同事宜的联合函告》邮寄查询单、银行卡流水单、住房公积金账户流水单、社会保险参保缴费证明，第三人提供的工资明细表等证据及原告、被告、第三人当庭陈述予以佐证。本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告于2020年1月未与被告续订劳动合同后，被告于2020年2月申请劳动仲裁，主张违法终止劳动合同赔偿金，并未超过前述仲裁时效。本案争议焦点为：一、被告与原告是否存在劳动关系？二、原告是否应向被告支付赔偿金？针对第一项争议焦点，被告于2008年10月被原告安排至第三人工作，2013年7月20日原告与被告协商解除劳动关系并结清经济补偿后，双方连续订立二次固定期限劳动合同。按照合同约定，被告仍然由原告外派至其关联企业第三人处工作。外派期间原告虽然直接接受第三人的管理，并由第三人发放劳动报酬，但应考虑外派成因以及外派用工必然导致工作地点及日常管理与用人单位相分离的特性，应尊重被告与原告关于用人单位主体的合意，此合意不应受到原告与第三人之间股权调整的影响。故本院认定，2013年7月21日至2019年12月31日期间，原告为被告的用人单位，第三人为被告的实际用工单位，与被告存在劳动关系的相对方为原告。针对第二项争议焦点，劳动合同法施行后劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位应当在劳动合同期满前书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同，劳动者享有选择签订固定期限或无固定期限劳动合同的权利，而用人单位对此无相应选择权，劳动者提出续订无固定期限劳动合同，用人单位根据劳动者的选择履行续订义务。本案原、被告之间建立劳动关系的事实客观存在，且双方连续签订二次固定期限劳动合同，最近一份劳动合同约定的合同期限于2019年12月31日届满，原告不仅未征询被告是否有续订意愿，更是直接否认双方之间存在劳动关系。原告的行为已构成违法终止劳动合同，应当向被告支付违法终止劳动合同赔偿金。第三人确认被告劳动合同终止前12个月平均工资为5859.33元，被告主张按6302.9元计算，不予认可，由此被告可获得的赔偿金数额为76171.29(5859.33×6.5×2)元。原告主张按其为被告缴纳社会保险的月缴费基数2940元作为月工资计算赔偿金，于法无据，不予支持。至于原告称与被告属于“长期两不找”情形，与被告长期在原告关联企业第三人提供劳动的事实不符，况且原告2018年1月前作为参保单位连续为被告缴纳社会保险，该主张没有事实依据，不予支持。根据劳动合同法第四十四条第（五）款规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。原告辩称因“长江大保护”工程被关闭，符合上述规定的终止情形，事实上，原告为响应政府号召，自愿关闭拆迁，其在庭审中亦未举证证明其系被责令关闭，或者经过法定的决策程序履行了解散手续，故本院对该意见不予采纳。此外，根据劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，故本院对被告要求原告出具终止劳动合同证明的诉讼请求予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告江苏常隆化工有限公司自本判决书生效之日起十日内支付被告汪发山赔偿金76171.29元；二、原告江苏常隆化工有限公司自本判决书生效之日起十日内向被告汪发山出具终止劳动合同证明；三、驳回原告江苏常隆化工有限公司的诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员  钱锦二〇二〇年八月二十一日书记员  王燕