湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终183号原公诉机关湖南省岳阳市君山区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢晨，男，1987年12月19日出生于湖南省临湘市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区，住岳阳市岳阳楼区。因犯贩卖毒品罪，于2015年8月3日被山东省邹平县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，2016年11月10日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月16日被刑事拘留，同年9月20日被执行逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所。辩护人柳明，湖南金骏律师事务所律师。原审被告人刘兵，男，1989年10月20日出生于湖南省临湘市，汉族，中专文化，无业，住临湘市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月18日被取保候审。现在家。原审被告人谢俐，女，1994年7月29日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，公司文员，户籍所在地武汉市汉阳区，住湖南省岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月25日被取保候审。现在家。原审被告人李洁，女，1992年1月1日出生于湖南省岳阳县，汉族，大专文化，公司职员，住岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月16日被取保候审。现在家。原审被告人敖梦，女，1995年10月10日出生于湖南省临湘市，汉族，大学文化，代课老师，住临湘市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月29日被取保候审。现在家。原审被告人卢金华，男，1972年7月24日出生于湖南省临湘市，汉族，初中文化，无业，住临湘市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月2日被刑事拘留，同年8月22日被取保候审。现在家。湖南省岳阳市君山区人民法院审理岳阳市君山区人民检察院指控被告人卢晨、刘兵、谢俐、李洁、敖梦、卢金华犯开设赌场罪一案，于2020年5月8日作出（2020）湘0611刑初5号刑事判决。原审被告人卢晨不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年2月至2018年8月29日，卢四海（已判刑）利用互联网、移动通讯终端先后经营“银河娱乐”、“蓝色娱乐”、“逍遥乐园”赌博游戏网站，组织玩家采取玩“捕鱼”等游戏的方式进行赌博活动。被告人卢晨、刘兵、卢金华明知是赌博平台，仍接受卢四海的雇佣，在湖南、湖北等地以张贴广告的形式为赌博平台进行宣传推广，招揽玩家参赌。其中，卢晨、刘兵为推广团队负责人，按照利润的45%获取提成，卢晨还提供自己的银行卡给卢四海用于赌资结算。卢金华为司机兼推广人员，按照利润的40%获取提成。被告人李洁、谢俐、敖梦明知是赌博平台，仍接受卢四海的雇佣，利用手机微信从事客服工作，引导玩家下载赌博网站软件进行注册，为玩家上下分（1元兑1000分），并按月领取工资。卢晨非法获利人民币（以下币种均为人民币）107623元，刘兵非法获利1.59万元，谢俐非法获利5万元，李洁非法获利5万元，敖梦非法获利1万元，卢金华非法获利6100元。2018年12月24日，被告人谢俐在中国邮政储蓄银行岳阳分行大门口被公安民警抓获到案。2019年1月12日，被告人李洁自动投案。2019年1月18日，被告人刘兵自动投案。2019年1月29日，被告人敖梦自动投案。2019年8月2日，被告人卢金华在岳阳市湖南理工大学宿舍区被抓获到案。2019年8月15日，被告人卢晨在其家中被抓获到案。本案在侦查阶段，刘兵向公安机关退缴违法所得1.59万元，谢俐向公安机关退缴违法所得5万元，李洁向公安机关退缴违法所得5万元，敖梦向公安机关退缴违法所得1万元，卢金华向公安机关退缴违法所得6100元。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的现场照片、银行流水、扣押决定书、扣押物品清单、湖南省非税收入一般缴款书、到案经过、刑事判决书、释放证明、户籍资料，同案人卢四海、卢东海、余幼敏、谭瑶、张青波、周依、敖齐晓、卢兵、卢新的供述，辨认笔录、搜查笔录，远程勘查电子数据等相关证据予以证明。原审判决认为，被告人卢晨、刘兵、谢俐、李洁、敖梦、卢金华明知是赌博网站，仍提供服务或者帮助，其行为均已触犯刑法，构成开设赌场罪。被告人卢晨、刘兵、谢俐、李洁、敖梦、卢金华在开设赌场的共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法可以减轻或从轻处罚。卢晨系情节严重，且被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕之后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。刘兵、李洁、敖梦犯罪后主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。卢晨、谢俐、卢金华到案后，如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。刘兵、谢俐、李洁、敖梦、卢金华退缴的违法所得应予以追缴，上缴国库。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人卢晨犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、被告人刘兵犯开设赌场罪,判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币四千元；三、被告人谢俐犯开设赌场罪,判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币四千元；四、被告人李洁犯开设赌场罪,判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元；五、被告人敖梦犯开设赌场罪,判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元；六、被告人卢金华犯开设赌场罪,判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币一千元；七、追缴被告人卢晨违法所得人民币十万七千六百二十三元，被告人刘兵违法所得人民币一万五千九百元，被告人谢俐违法所得人民币五万元，被告人李洁违法所得人民币五万元，被告人敖梦违法所得人民币一万元，被告人卢金华违法所得人民币六千一百元（其中公安机关已暂扣人民币十三万二千元于岳阳市非税收入征收管理局），上缴国库。原审被告人卢晨上诉称及其辩护人提出，原判认定卢晨非法获利107623元不当，其中80623元系卢四海所欠其的私人债务，其仅获利27000元，故原判认定其犯开设赌场罪属情节严重不当，量刑过重。其辩护人还提出，原判对卢晨的量刑与原审法院对另案处理的其他同案人的量刑对比不均衡。经审理查明，原审判决认定上诉人卢晨、刘兵、谢俐、李洁、敖梦、卢金华明知是赌博平台，仍接受同案人卢四海的雇佣，在湖南、湖北等地以张贴广告的形式为赌博平台进行宣传推广，招揽玩家参赌。其中卢晨非法获利107623元，刘兵非法获利1.59万元，谢俐非法获利5万元，李洁非法获利5万元，敖梦非法获利1万元，卢金华非法获利6100元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人卢晨及原审被告人刘兵、谢俐、李洁、敖梦、卢金华明知是赌博网站，仍接受他人雇佣而提供服务或者帮助，其行为均已构成开设赌场罪。卢晨、刘兵、谢俐、李洁、敖梦、卢金华在开设赌场的共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法可以减轻、从轻处罚。卢晨非法获利107623元属情节严重，且被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕之后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。刘兵、李洁、敖梦犯罪后主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。卢晨、谢俐、卢金华到案后，如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。刘兵、谢俐、李洁、敖梦、卢金华退缴的违法所得应予以追缴，上缴国库。卢晨及其辩护人提出原判认定其非法获利金额不当，导致适用法律错误，量刑过重。经查，同案人卢四海供述卢晨在共同经营网络赌博平台期间获利几十万元，并在其借用给卢四海用于赌资结算的银行卡中提取了8万多元赌资，卢晨在原审庭审中亦对公诉机关指控其非法获利107623元不持异议，现卢晨辩解107623元中仅非法获利27000元，余下系卢四海欠其的私人债务，该辩解意见并无证据证明，且与其在原审庭审中的供述相悖，故该上诉理由及辩护人意见不能成立。其辩护人还提出，原判对卢晨的量刑与原审法院对另案处理的其他同案人的量刑对比不均衡。经查，卢晨为赌博网站宣传推广平台的团队负责人，约定按照利润的45%分成，违法所得在10万元以上，即其参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上，其为赌博网站投放广告，收取服务费数额在10万元以上，均属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》所规定构成情节严重的情形，另案审理的同案人张奇系管账人，为赌博网站提供资金支付结算服务，非法获利45800元，不属于情节严重，且卢晨为累犯，原审法院根据卢晨在共同犯罪中所处的作用、结合其从重从宽情节予以量刑并无不当，该辩护意见亦不能成立。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 怡审判员 喻蓓蓓审判员 张定中二〇二〇年八月七日书记员 何 洋