江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣11民终1289号上诉人（一审被告）：杨根贵，男，汉族，1953年11月16日出生，江西省横峰县人，住江西省横峰县。委托诉讼代理人：邓立明，江西壹点律师事务所律师。上诉人（一审被告）：杨云林，男，汉族，1990年6月2日出生，江西省横峰县人，住江西省横峰县。委托诉讼代理人：陈志忠，浙江稠州律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈培荣，男，汉族，1952年12月15日出生，江西省横峰县人，住江西省横峰县。委托诉讼代理人：兰秀军，江西岑阳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：郑根生，男，汉族，1960年8月2日出生，江西省横峰县人，住江西省横峰县。委托诉讼代理人：黄金明，横峰县法律服务所法律工作者。上诉人杨根贵、杨云林因与被上诉人陈培荣、郑根生生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省横峰县人民法院（2020）赣1125民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨根贵上诉请求：1.请求撤销江西省横峰县人民法院（2020）赣1125民初337号民事判决书，并依法改判杨根贵不承担责任。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，杨云林受雇于郑根生和杨坤洪，杨根贵不是杨云林的雇主，不是本案适格主体；2.毛阳山生态林业项目系由一审被告郑根生与案外人杨坤洪共同合作经营，与杨根贵无关。杨云林上诉请求：1.依法撤销江西省横峰县人民法院（2020）赣1125民初337号民事判决书，并驳回陈培荣对杨云林的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，杨云林对陈培荣等人在工地烧炭一事并不知情，一审中也无证据证明砸伤陈培荣的石头是杨云林挖机所挖的石头；2.一审法院仅凭一位证言相互矛盾的证人徐某1的证言就认定案件事实，是错误的；3.一审判决适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，杨云林没有任何过错，不应承担责任。被上诉人陈培荣辩称：1.杨云林存在重大过失致人损害，应当承担赔偿责任。杨云林上诉状陈述不属实，一审中陈培荣的陈述、证人徐某1的证言均能证明其知晓挖掘机所在的工地下有人工作。杨云林在一审中认可事发地本来就挖掘过，山石松软，杨云林可以预见或应当预见挖掘机仅仅停留都可能导致山石坠落砸伤下方工作人员；2.证人徐某1的证言合法有效，徐某1仅对烧制木炭是私人行为还是受人雇佣表述不清，法院未予采信，但没有其他证据或因素可以否认其它证言的真实性、合法性、有效性。陈谷生依照相关法律规定出庭作证，法院采信其证言合法有效；3.杨根贵的上诉状陈述事实不成立，杨根贵没有证据证明事发地属于郑根生与案外人杨坤洪承包经营的生态林业项目，其本人仅协助联络。另外，一审中杨根贵已自认杨云林是其雇请的。一审认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。陈培荣向一审法院起诉请求：1.判令杨根贵、郑根生、杨云林向陈培荣支付因事故造成的人身损害赔偿金计人民币117,360.84元；2.本案诉讼费由杨根贵、郑根生、杨云林承担。一审查明：2019年7月，陈培荣应杨根贵、郑根生要求前往两人承包的位于江西省横峰县葛源毛阳山工地工作，工资以约定砍树测量方数后由杨根贵、郑根生向陈培荣支付。2019年10月25日，陈培荣及其工友四人为烧木炭盈利，相约于杨根贵承包的毛阳山处理木炭。杨云林因杨根贵的雇佣在毛阳山上操作挖掘机。杨云林操作挖掘机时，陈培荣及其工友已告知杨云林他们在山下处理木炭的事实，后因杨云林操作挖掘机挖山，因挖过的山体松散导致石头滚落，陈培荣右脚被滑落的石头砸伤，由杨根贵儿子及陈培荣工友送至弋阳县人民医院治疗，经诊断其伤情为1.右尺桡骨骨折；2.右跟骨骨折；3.右耻骨下肢骨折。陈培荣在弋阳县人民医院共住院10天，花费医疗费29,829.96元。2020年3月8日陈培荣的伤情经弋阳县志敏法医学司法鉴定所出具弋志鉴（2020）临鉴字第28号鉴定意见书，鉴定陈培荣构成伤残等级为两个10级，护理期90日、营养期90日、误工期180日。一审认为：陈培荣烧制木炭的行为与杨根贵、郑根生不构成雇佣关系。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。陈培荣和杨根贵、郑根生成立雇佣关系是由于2019年7月，陈培荣应杨根贵、郑根生的要求前往两人承包的横峰县葛源毛阳山工地从事伐木工作。但陈培荣烧制木炭的行为不属于与杨根贵、郑根生约定的工作内容，也不存在杨根贵、郑根生向陈培荣支付劳动报酬的行为。陈培荣烧制木炭所得归自己所有，与杨根贵、郑根生不构成雇佣关系。事发当天，陈培荣及其工友徐某1在山下作业时已告知杨云林，且杨云林也知晓毛阳山经过挖掘机挖掘的土是松散的。因此，杨云林预见或应当预见在操作挖掘机过程中挖掘机作业很可能导致沙石滑落砸伤人的事实，但仍继续操作挖掘机，最终导致石子滚落砸伤陈培荣。故认定杨云林存在重大过失，应对陈培荣受伤一事承担相应赔偿责任。由于杨云林是受杨根贵的雇佣到山上进行挖掘机作业的，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”杨根贵应与杨云林承担连带赔偿责任。关于陈培荣主张的具体损失认定：1.医疗费，有住院医疗费发票为证，认定医疗费为29829.96元；2.误工费，有在案鉴定的误工期180日的意见为证，但陈培荣提供的证据不足以证明其所主张的误工损失，故参照本市农林牧渔在岗职工平均工资78元／日，根据78元／日×180日＝14040元，认定误工费为14040元；3.营养费，有在案鉴定意见为证，陈培荣主张数额合理，根据30元／日×90日＝2700元，予以确认；4.护理费，结合鉴定意见确定的护理期限90日，陈培荣主张合理，根据144.62元／日×90日＝13015.8元，予以认定；5.伙食补助费，住院时间有在案出院记录为证，根据30元／日×10日＝300元，予以认定；6.伤残赔偿金，有在案伤残鉴定为证，根据15796元／年×12年×11%＝20815.08元，予以认定；7.交通费，考虑陈培荣就诊、处理纠纷、鉴定之需，认定交通费500元;8、精神损害抚慰金，因陈培荣的伤情构成两个10级伤残，其精神利益受到一定的损害，故对其该项主张，予以认定为3000元；9.后续治疗费，有在案鉴定意见为证，陈培荣主张合理，予以确认为18000元；10.鉴定费，有相应支出单据为证，予以确认为1900元。综上所述，该院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，但被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。陈培荣曾在毛阳山工作多日，已知山体经过挖掘，可能会有沙石滑落的危险，事发当天还叫杨云林下来玩，陈培荣明知杨云林在山上开挖掘机挖山，未做任何安全保护措施便在山下进行烧制木炭的作业，未尽到安全注意的义务，对损害结果的发生具有一定过错，应承担一定的责任。故该院酌定杨云林对陈培荣所受到的损害后果承担60%的民事赔偿贵任，杨根贵承担连带赔偿责任；陈培荣承担40%的民事赔偿责任。对于杨根贵、郑根生辩称，陈培荣已66岁，不应计算误工费的意见，因陈培荣实际是在从事伐木工作，具有劳动能力，也从杨根贵、郑根生处获取了伐木工资，陈培荣因受伤不能从事劳动就有误工损失，因此，对杨根贵、郑根生的该项意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条的规定，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，一审法院判决：一、被告杨云林应于本判决生效之日起五日内赔偿原告陈培荣医疗费29829.96元、误工费14040元、营养费2700元、护理费13015.8元、伙食补助费300元、伤残赔偿金20815.08元、交通费500元、鉴定费1900元，后续治疗费18000元，精神损失费3000元，合计104100.84元的60%计52460.5元；二、被告杨根贵承担连带赔偿责任；三、驳回原告陈培荣其他诉讼请求。二审查明事实与一审查明的事实一致。本案二审争议焦点是：一、杨云林对陈培荣被砸伤的损害结果发生是否具有过错，是否应承担赔偿责任；二、杨根贵是否应承担连带责任。关于第一个焦点。杨云林在上诉状中陈述事发当天其并不知晓挖掘机所在工地下方有人工作，无法预见在操作挖掘机过程中可能导致沙石滑落砸伤人的情况，对陈培荣被砸伤的损害结果发生没有过错。本院认为，在一审审理中，陈培荣的陈述和证人徐某1的证言都证明陈培荣及其工友已告知杨云林他们在山下处理木炭的事实。本院认为杨云林对陈培荣及其工友在挖掘机所在工地下方工作一事知情，杨云林该上诉理由没有事实依据，不予支持。此外，杨云林还主张砸伤陈培荣的石头不是挖掘机挖掘造成的，其不应承担赔偿责任。本院认为，一审中，陈培荣的陈述、证人徐某1的证言和证人徐某2的书面证词均表明杨云林操作挖掘机经过事发地后，石头滚落。上述证据可以证明致陈培荣受伤的石头系因挖掘机操作不慎滚落，对于杨云林关于石头滚落不是其挖掘机操作所致的上诉理由本院不予支持。综上，本院认为，杨云林在事发前明知陈培荣等人在挖掘机所在工地下方工作，预见或应当预见在操作挖掘机过程中很有可能导致沙石滑落砸伤人的事实，仍继续操作，导致石头滚落砸伤陈培荣，其在主观上具有重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，杨云林应当承担相应赔偿责任。关于第二个焦点。杨根贵在上诉状中主张其不是杨云林的雇主，不应承担连带赔偿责任。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”一审法院附卷的开庭笔录第12页记载杨根贵陈述“挖掘机是我请人的”，据此陈述，杨根贵在一审中对其雇请杨云林的事实已作出自认。二审审理过程中，杨根贵在未提供充分相反证据情况下否认其于一审期间已自认的事实，因违反禁止反言规则，本院不予采信。综上所述，杨云林与陈根贵的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2724元，由杨云林负担1362元，由杨根贵负担1362元。本判决为终审判决。审 判 长 徐志锋审 判 员 聂晓红审 判 员 万利剑二〇二〇年八月二十四日代书记员 王 浩