浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终461号 上诉人（原审原告）章建明，女，1960年6月5日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托代理人吴立平，浙江元广律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市下城区人民政府东新街道办事处，住所地杭州市下城区颜三路116号。 法定代表人郑斌，主任。 委托代理人何丽青，浙江凯麦律师事务所律师。 上诉人章建明因城建其他行政行为及行政赔偿一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103行初104号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 章建明向原审法院提起行政诉讼，请求：1、确认杭州市下城区人民政府东新街道办事处（以下简称东新街道办事处）于2017年12月18日强拆章建明所有的××村××幢××单元××室后门的不锈钢栅栏门并予以封堵的行政行为违法；2、东新街道办事处恢复章建明的后门原状；3、本案诉讼费用由东新街道办事处承担。 原审法院经审理查明：为进一步改善社区生活环境、美化城市形象，确保德胜东村社区环境整治工作顺利进行，德胜东村社区居民委员会于2017年6月5日发文成立德胜东村社区环境整治领导小组。章建明××村××幢××单元××室位于一楼，房屋朝南有一方小天井，章建明户在天井破墙安装栅栏门。2017年12月12日，德胜东村环境整治领导小组对章建明户发送书面通知书称“目前德胜东村社区推进行环境综合整治工作已近尾声，现正式通知贵户，12月18日（周一）上午9时，整治小组将对贵户破墙开门进行助封，望配合”。2017年12月18日，章建明开设于天井的栅栏门被拆除并封闭复原。另查明，2017年9月19日，东新街道办事处在下城区门户网站东新街道专栏发布工作动态称“9月19日，区委常委、纪委书记沈国祥，区纪委常委林根雷一行到××街道××村××区环境整治情况进行督查，并实地踏看了‘三村连片’改造长木农居拆除现场。王振霄、茹啸峰、陶惠琴等班子领导全程陪同。德胜东村小区建于20世纪90年代，占地20万平方米，绿化率24.2%，拥有居民住宅楼57幢，住户3208户。由于无物业管理，小区的破墙毁绿、私搭乱建时有发生。今年7月，街道、社区破釜沉舟，攻坚破难，联合相关部门开展社区环境整治大行动，清理整治楼道堆积物、封闭复原破墙开门……，全力为社区居民营造整洁、优美、舒适、温馨的居住环境，目前已经取得阶段性成果。下一步，社区将加强群控，实施绿化补种，提升技防水平，建立长效管理机制，全社区环境切实得到整体提升”。2018年5月29日，东新街道办事处在下城区门户网站东新街道专栏发布《关于杭州市下城区东新街道综合整治工程项目招标结果公告》，其招标结果项目名称第2项为“2018年下城区东新街道德胜东村开井违建拆除工程”，招标人为“杭州市下城区人民政府东新街道办事处”。2018年10月25日，东新街道办事处在下城区门户网站东新街道专栏发布《东新街道拆违宣传片项目中标公告》，招标人为“杭州市下城区人民政府东新街道办事处”。 原审法院认为：根据章建明提交的东新街道办事处在下城区门户网站东新街道专栏发布的工作动态、招标结果公告、中标公告的内容，能够反映出德胜东村社区封门复原破墙开门的环境整治事项属于东新街道办事处的工作内容，且东新街道办事处曾开展该项工作并存在将继续开展的意思表示。东新街道办事处虽提交了德胜东村社区居民委员会自认实施被诉行为的情况说明，但结合该说明及案涉通知书，仍不足以证明东新街道办事处并非被诉行为的实施主体。故应推定被诉行为由东新街道办事处实施，章建明以东新街道办事处为被告提起本案诉讼，被告适格。本案拆违行为发生于2017年12月，故应适用2015《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定。该法第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《浙江省城乡规划条例》第五十四条规定：乡（镇）人民政府、街道办事处对城乡规划主管部门查处本辖区内违法建设的行为应当予以配合。居民委员会、村民委员会、物业服务企业发现本区域内违法建设行为的，应当予以劝阻，并及时向城乡规划主管部门、乡（镇）人民政府报告。《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条规定城市管理行政执法机关的具体职责是：（一）行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；……。上述法律，对城镇违法建设行为的查处职权分配、认定违法建设行为的法定事实要件及对违法行为的罚则作出了明确规定。其中并未授权街道办事处对具体的违法建设行为作出认定或处置，故东新街道办事处实施的拆除章建明户栅栏门并封闭复原的行为，应确认违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。章建明在天井围墙上破墙开门，但未能提交其行为已经合法审批并获准许的证据，故其要求东新街道办事处恢复原状的请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款之规定，判决：一、确认杭州市下城区人民政府东新街道办事处于2017年12月18日实施的拆除章建明××村××幢××单元××室天井的不锈钢栅栏门并予以封堵的行为违法；二、驳回章建明的其他诉讼请求。案件受理费50元，由杭州市下城区人民政府东新街道办事处负担。 上诉人章建明上诉称：一、原判决确认被上诉人于2017年12月18日实施的拆除上诉人德胜新村27幢4单元101室天井的不锈钢栅栏门并予以封堵的行为违法，但又对其违法行为造成的后果不予恢复原状，属于前后矛盾，没有事实和法律依据。被上诉人无权进行强拆，原审法院确认其强拆行为违法正确。在此情况下，被上诉人应将被强拆的后门予以恢复原状，此为法律应有之义。二、上诉人在天井围墙上破墙开门已经十多年，属于历史遗留问题。原审法院适用《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，以上诉人未提交在天井围墙上破墙开门已经合法审批并获准许的证据为由，驳回上诉人要求恢复原状的请求，系适用法律错误。上诉人在天井围墙上破墙开门已十多年，期间未有行政机关要求上诉人进行审批，也未有行政机关表示要进行拆除。根据法无禁止即可行的原则，上诉人在天井围墙上破墙开门的行为在当时并不违法，也不影响他人，应予以尊重。原审法院不应依据现行法律规定，要求上诉人提供在天井围墙上破墙开门已经合法审批并获准许的证据。三、本案应适用《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四款和第三十二条之规定，对被强拆的天井围墙上的后门予以恢复原状。被上诉人实施的案涉拆除不锈钢栅栏门并予以封堵的行为侵犯了上诉人的财产权，上诉人有取得赔偿的权利。本案恢复原状不存在障碍，在法律许可范围内，原审法院应判决支持上诉人恢复原状的诉求。请求：1、依法撤销一审判决第二项，判决被上诉人恢复上诉人所有的××村××幢××单元××室后门原状；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人东新街道办事处答辩称：一、东新街道办事处未实施案涉强制拆除行为，并非本案适格被告。案涉拆除行为系由德胜东村社区居民委员会主导。案涉封门行为所属项目的工程招投标、工程发包、合同签订、工程款结算等事项均由德胜东村社区居民委员会自主决定和办理，且根据德胜东村社区居民委员会出具的《96666投诉情况说明》，德胜东村社区居民委员会自认案涉封门行为系是其自行组织实施。另根据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条之规定，东新街道办事处对社区居委会进行指导、支持和帮助，二者之间并非设立与被设立、管理与被管理的关系，德胜东村社区居民委员会作为群众性自治组织，其作出的行为产生的后果和责任应当由其自行承担，而不应由东新街道办事处承担。章建明请求确认××街道××村××幢××单元××室后门强拆的行为违法，但却未提供任何证据证明东新街道办事处实际实施了针对案涉房屋后门的拆除行为。二、本案不存在国家赔偿的情形。上诉人在天井围墙上破墙开门，但未能提交其行为经合法审批并获准许的证据，其行为本身违法，也不存在合法财产受侵害的事实，故不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定。请求驳回上诉人的上诉。 本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：原审法院根据双方提供的证据，认定东新街道办事处为本案适格被告，符合法律规定。东新街道办事处拆除章建明户开设于天井围墙的不锈钢栅栏门并封闭围墙的行为无职权依据，原审法院判决确认该行为违法，符合法律规定。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，章建明须举证证明其在天井围墙上开设不锈钢栅栏门属合法建设行为，其“恢复原状”的赔偿请求方有可能得到支持。1984年1月5日起施行的《城市规划条例》第四十四条第一款、1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、2008年1月1日起施行《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、1992年4月1日起施行的《浙江省实施办法》第二十八条第一款、2010年10月1日起施行的《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款、1992年7月25日起施行的《杭州市城市规划管理条例》第二十六条、2011年10月1日起施行的《杭州市城乡规划条例》第三十条第一款及修订后的《杭州市城乡规划条例》第二十九条第一款均规定，在城市规划区内进行建筑物、构筑物建设的，应向规划行政主管部门申请行政许可。2011年10月1日起施行的《杭州市城乡规划条例》第四十九条第二款第（四）项及修订后的《杭州市城乡规划条例》第四十八条第二款第（四）项还将“在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的”规定为无法采取改正措施消除影响的情形，须由城乡规划主管部门责令限期拆除。章建明在天井围墙上开设不锈钢栅栏门未取得任何行政许可，其提出的在天井围墙上破墙开门已十多年、在当时并不违法的理由不能成立，且这一破墙开门情形属无法采取改正措施消除影响的情形。章建明未能举证证明其合法权益的存在，原判决驳回其赔偿请求，符合法律规定。综上，上诉人章建明的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人章建明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 波 审 判 员  秦 方 审 判 员  王银江 二〇二〇年八月十七日 法官助理  李惠娴 书 记 员  寿 芳 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《城市规划条例》（1984年1月5日起施行） 第四十四条在城市规划地区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。国家法律另有规定的，按法律规定办。 申请进行建设的组织和个人，经城市规划主管部门确定其建设位置，提出地面控制标高、建筑密度、建筑层数、建筑立面以及与环境协调等设计要求，并审查其有关设计文件和图纸，发给建设许可证后方可施工。 《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行） 第三十二条在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。 《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日起施行） 第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。 城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。 《中华人民共和国城乡规划法》（2019年修正） 第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。 城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。 《浙江省实施办法》（1992年4月1日起施行） 第二十八条在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，按以下程序申领建设工程规划许可证后，申请办理开工手续： （一）建设单位或个人持有关批准文件向县级以上人民政府城市规划行政主管部门提出申请； （二）县级以上人民政府城市规划行政主管部门根据城市规划要求，向建设单位或个人提出建设工程的规划设计要求； （三）建设单位或个人提交根据规划设计要求编制的设计方案，经征求有关行政主管部门的意见，并经县级以上人民政府城市规划行政主管部门审定后，进行初步设计和建设工程施工图设计； （四）建设单位或个人提交的建设工程施工图中有关城市规划的内容，经县级以上人民政府城市规划行政主管部门审核，确认符合城市规划要求，并已依法取得建设用地使用权的，核发建设工程规划许可证。 《浙江省实施办法》(1997年修改) 第二十八条在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，按以下程序申领建设工程规划许可证后，申请办理开工手续： （一）建设单位或个人持有关批准文件向县级以上人民政府城市规划行玫主管部门提出申请； （二）县级以上人民政府城市规划行政主管部门根据城市规划要求，向建设单位或个人提出建设工程的规划设计要求； （三）建设单位或个人提交根据规划设计要求编制的设计方案，经征求有关行政主管部门的意见，并经县级以上人民政府城市规划行政主管部门审定后，进行初步设计和建设工程施工图设计； （四）建设单位或个人提交的建设工程施工图中有关城市规划的内容，经县级以上人民政府城市规划行政主管部门审核，确认符合城市规划要求，并已依法取得建设用地使用权的，核发建设工程规划许可证。 《浙江省城乡规划条例》（2010年10月1日起施行） 第三十六条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。 前款所称的其他工程建设，包括广场、停车场、绿化工程、城市雕塑、大中型户外广告固定设施、重要街道两侧建筑物外立面装修和法律、法规规定的其他工程建设。 申请核发建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件和建设工程设计方案（房屋建筑工程的建设工程设计方案是指建筑施工图）等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证。 城市、县人民政府城乡规划主管部门核发民用建筑的建设工程规划许可证前，应当依照《民用建筑节能条例》的规定征求同级建设主管部门的意见。对不符合民用建筑节能强制性标准的，不得核发建设工程规划许可证。 城市、县人民政府城乡规划主管部门应当将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。 《浙江省城乡规划条例》（2011年修正） 第三十六条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。 前款所称的其他工程建设，包括广场、停车场、绿化工程、城市雕塑、大中型户外广告固定设施、重要街道两侧建筑物外立面装修和法律、法规规定的其他工程建设。 申请核发建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件和建设工程设计方案（房屋建筑工程的建设工程设计方案是指建筑施工图）等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证。 城市、县人民政府城乡规划主管部门核发民用建筑的建设工程规划许可证前，应当依照《民用建筑节能条例》的规定征求同级建设主管部门的意见。对不符合民用建筑节能强制性标准的，不得核发建设工程规划许可证。 城市、县人民政府城乡规划主管部门应当将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。 《杭州市城市规划管理条例》（1992年7月25日起施行） 第二十六条在城市规划区内新建、扩建、改建建筑物、构筑物、道路、管线和其它工程设施，必须向市规划局申领建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证、杂项建设工程规划许可证，方可申请开工。 《杭州市城市规划管理条例》(2002年修正) 第二十六条在城市规划区内新建、扩建、改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须向市规划局申领建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证、杂项建设工程规划许可证，方可申请开工。 《杭州市城乡规划条例》（2011年10月1日起施行） 第三十条在城市、镇规划区内新建、扩建、改建、翻建建筑物、构筑物、道路、管线以及进行其他工程建设的，建设单位或者个人应当向市、县（市）人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。 申请核发建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件和建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。建设工程设计方案由市、县（市）人民政府城乡规划主管部门进行审核，符合控制性详细规划和规划条件的，核发建设工程规划许可证。 简易建设项目的规划管理办法和无需规划许可的项目名录，由市人民政府城乡规划主管部门会同相关部门另行制定。 属应急抢险工程的，建设单位可以先行施工，同时向市、县（市）人民政府城乡规划主管部门书面报告，并在其确定的期限内补办各项手续。 第四十九条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证许可内容进行建设，可采取改正措施消除对规划实施影响的，由市、县（市）人民政府城乡规划主管部门发放停止建设通知书，责令其限期改正，并处违法建设部分所属单项建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款。 有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除影响，由市、县（市）人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处违法建设部分所属单项建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款： （一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的； （二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围，或者影响景观控制或者日照等权益的； （三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的； （四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的； （五）严重违反风景名胜区、历史文物、历史建筑、生态、水系等保护规定的； （六）其他无法采取改正措施消除影响的。 前款规定的无法采取改正措施消除影响的认定标准，由市人民政府城乡规划主管部门会同有关部门按照国家和省有关规定制定，经市人民政府批准后实施。 《杭州市城乡规划条例》（2017年修正） 第二十九条在城市、镇规划区内新建、扩建、改建、翻建建筑物、构筑物、道路、管线以及进行其他工程建设的，建设单位或者个人应当向市、县（市）人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。 申请核发建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件和建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。建设工程设计方案由市、县（市）人民政府城乡规划主管部门进行审核，符合控制性详细规划和规划条件的，核发建设工程规划许可证。 简易建设项目的规划管理办法和无需规划许可的项目名录，由市人民政府城乡规划主管部门会同相关部门另行制定。 属应急抢险工程的，建设单位可以先行施工，同时向市、县（市）人民政府城乡规划主管部门书面报告，并在其确定的期限内补办各项手续。 第四十八条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证许可内容进行建设，可采取改正措施消除对规划实施影响的，由市、县（市）人民政府城乡规划主管部门发放停止建设通知书，责令其限期改正，并处违法建设部分所属单项建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款。 有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除影响，由市、县（市）人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处违法建设部分所属单项建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款： （一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的； （二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围，或者影响景观控制或者日照等权益的； （三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的； （四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的； （五）严重违反风景名胜区、历史文物、历史建筑、生态、水系等保护规定的； （六）其他无法采取改正措施消除影响的。 前款规定的无法采取改正措施消除影响的认定标准，由市人民政府城乡规划主管部门会同有关部门按照国家和省有关规定制定，经市人民政府批准后实施。