浙江省衢州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙08民终769号 上诉人（原审原告）：衢州市金融投资管理有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区芹江东路288号3幢西513室。 法定代表人：戴泾平，总经理。 委托诉讼代理人：韩松，浙江天赞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林法明，男，1967年2月9日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 被上诉人（原审被告）：陈爱姑，女，1970年8月4日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 原审第三人：衢州中农股权投资基金合伙企业（有限合伙），住所地浙江省衢州市花园东大道258号10幢306-1室。 执行事务合伙人：北京盛泉投资管理中心（有限合伙）（委托代表：王奕倩）。 上诉人衢州市金融投资管理有限公司（以下简称金融投资公司）因与被上诉人林法明、陈爱姑、原审第三人衢州中农股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称中农合伙企业）合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2019）浙0803民初3284号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 金融投资公司上诉请求：撤销原裁定，由衢江区人民法院继续审理。事实和理由：1.虽然金融投资公司是为中农合伙企业的利益提起诉讼，但并非协议一方主体，金融投资公司与江南益寿堂医药连锁有限公司（以下简称江南益寿堂公司）、林法明、陈爱姑并没有达成仲裁协议，原审法院认为金融投资公司应申请仲裁系认定事实错误。2.金融投资公司在起诉前已依据案涉协议仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，仲裁委明确表示不予受理，并表示不会出具不予立案材料，原审法院却以金融投资公司未举证证明已申请仲裁为由不予采信，该认定错误。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条的规定，程序性问题属于法院依职权必须查明的事项，不适用“谁主张谁举证”的举证规则；其次仲裁委不出具不予立案材料的责任不在金融投资公司，该不利后果不应由金融投资公司承担。3.虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条规定立案后发现属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉，但《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。根据《中华人民共和国立法法》的相关规定，全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国仲裁法》的效力大于最高人民法院制定的司法解释的效力，两者规定相冲突时，应优先适用《中华人民共和国仲裁法》的规定。故即便法院对本案没有管辖权，在其已经明确受理案件且被上诉人也未提出管辖异议的情况下，应视为当事人放弃仲裁协议，法院应继续审理。4.《中华人民和共和国合伙企业法》第六十八条第（七）项已经明确规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人有权督促其行使权利或者为了该企业的利益以自己的名义提起诉讼，这里明确了代位诉讼，而不是仲裁，故原审法院驳回金融投资公司的起诉是错误的。 林法明、陈爱姑未答辩。 中农合伙企业述称，中农合伙企业与江南益寿堂公司、林法明、陈爱姑之间的协议确实约定了仲裁条款，协议约定的投资款至今并未返还，金融投资公司在与中农合伙企业就案涉投资款返还事宜沟通后，向中国国际经济贸易仲裁委员会申请了仲裁，无果，故提起本案诉讼，中农合伙企业同意金融投资公司代其主张案涉款项，请求二审法院支持金融投资公司的上诉请求。 金融投资公司向一审法院起诉请求：1.林法明、陈爱姑对江南益寿堂公司向中农合伙企业返还增资款1200万元及资金占用费（以1200万元为基数按年利率8%自2017年1月24日起至实际返还全部款项之日止）的给付义务承担连带责任；2.诉讼费用由林法明、陈爱姑共同承担。 一审法院认为，当事人在书面合同中订有仲裁条款，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知其向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，仲裁条款不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。该案中，中农合伙企业与江南益寿堂公司、林法明、陈爱姑在《投资协议书》《投资协议书终止协议》中明确约定“各方未能友好解决该等争议或权利主张的，任何一方均有权将争议或主张提交中国国际经济贸易仲裁委员会按其规则进行仲裁。仲裁地点在北京。仲裁所用语言应为中文”。此外，当事人在《投资协议书终止协议之补充协议》约定“本协议生效后，即成为原协议不可分割的组成部分，与原协议具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改之外，原协议的其余部分应完全继续有效。本协议与原协议有相互冲突时，以本协议为准”。上述约定均系当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，足以表明协议当事人已就纠纷解决订立了仲裁条款。金融投资公司虽非上述协议的当事人，但鉴于本次诉讼系金融投资公司为了中农合伙企业利益而以自己名义提起的代表诉讼，且所涉事项系因《投资协议书》《投资协议书终止协议》《投资协议书终止协议之补充协议》履行而引发，故其行使权利理应受上述协议中载明的仲裁条款约束。诉讼中，金融投资公司虽称相关仲裁机构对其提出的仲裁申请不予受理，但却未提供书面材料予以证明，不予采信。该案不属于法院受理的范围，金融投资公司应按约定申请仲裁。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条、第二百一十五条之规定，裁定：驳回金融投资公司的起诉。案件公告费560元（已预交），由金融投资公司负担。 二审中，金融投资公司向本院提交文件收据、仲裁申请书各一份，均为复印件，拟证明金融投资公司曾向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。中农合伙企业质证认为，认可上述材料的真实性及待证事实。林法明、陈爱姑未质证。本院认为，因两份材料均无中国国际经济贸易仲裁委员会的公章，又无其他证据相印证，不足以证明金融投资公司所主张的事实，故本院不予采信。林法明、陈爱姑、中农合伙企业未提交新证据。 本院依据金融投资公司原审提供的证据及其与中农合伙企业的陈述，认定案件事实如下：金融投资公司系中农合伙企业的有限合伙人。2016年12月23日，中农合伙企业与江南益寿堂公司、林法明、陈爱姑四方签订《投资协议书》，约定中农合伙企业向江南益寿堂公司投资3000万元，认购江南益寿堂666.67万股，占该公司增资后股本25%。协议签订后，中农合伙企业于2017年1月24日向江南益寿堂公司支付投资款1200万元。2017年9月12日，江南益寿堂公司、林法明、陈爱姑与中农合伙企业分别签订《投资协议书终止协议》《投资协议书终止协议之补充协议》，上述两份协议书约定：1.中农合伙企业不再继续履行《投资协议书》项下的投资事项，各方一致同意解除投资协议；2.中农合伙企业有权要求江南益寿堂公司返还投资款1200万元及资金占用费（1200万元×8%/360×资金占用天数，资金占用天数为自第一期投资款1200万元到达江南益寿堂公司指定账户之日（含该日）起至按本条约定退还全部款项到达第三人指定账户之日（含该日）止的实际天数）；3.投资款及资金占用费的返还期限不得超过2017年12月31日；4.林法明、陈爱姑作为江南益寿堂公司的股东，对公司承担的所有给付义务均承担连带责任。协议约定的履行期限届满后，江南益寿堂公司、林法明、陈爱姑并未按约履行，2019年1月25日，金融投资公司向中农合伙企业致函，要求其执行事务合伙人北京盛泉投资管理中心（有限合伙）积极代表中农合伙企业履职，但未得到回应，因中农合伙企业未能按约要求江南益寿堂公司、林法明、陈爱姑履行，故金融投资公司代中农合伙企业提起本案诉讼。 本院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第（七）项规定，有限合伙人可在执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。该条规定明确有限合伙人行使代位权应通过诉讼方式进行，即代位权纠纷受限于法院司法管辖权，不因当事人之间的仲裁协议变更。本案中，因中农合伙企业怠于行使其对林法明、陈爱姑享有的案涉债权，中农合伙企业亦明确表示同意由金融投资公司提起本案诉讼，故金融投资公司提起代位诉讼，符合上述法律规定的有限合伙人代位诉讼情形。本案有适格的原、被告，有明确的诉讼请求，属于人民法院受理民事案件范围，该案亦属于衢江区人民法院管辖，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，人民法院应予以审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销（2019）浙0803民初3284号民事裁定； 二、本案指令浙江省衢州市衢江区人民法院审理。 一审案件公告费560元，二审案件公告费300元，均由林法明、陈爱姑负担。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  汪 佳 审 判 员  姜秀莲 审 判 员  祝惠忠 二〇二〇年八月十八日 法官助理  郑霞骏 书 记 员  徐 铮 8- 7-