陕西省蒲城县人民法院民事判决书            (2019)陕0526民初2786号 原告：山东国信环能集团股份有限公司，住所地：山东省德州经济开发区，经六路以西。法定代表人：刘福东，该公司董事长。委托诉讼代理人：周琼，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘岳，山东众成清泰（德州）律师事务所实习律师。被告：中铁一局集团市政环保工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区。法定代表人：胡广铎，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨奋录，该公司员工。委托诉讼代理人：朱社军，该公司员工。原告山东国信环能集团股份有限公司（以下简称国信公司）与被告中铁一局集团市政环保工程有限公司（以下简称市政公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告国信公司委托诉讼代理人周琼，被告市政公司委托诉讼代理人杨奋录、朱社军到庭参加了诉讼。原告国信公司法定代表人刘福东及另一委托诉讼代理人刘岳、被告市政公司法定代表人胡广铎经合法传唤或通知未到庭。本案现已审理终结。原告国信公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告承担在施工期间因施工质量及违约造成的扣款、工程修复费用、罚款等共计1702446.2元；2、判令被告支付违约金100000元；3、判令被告向原告开具金额为18809007元的普通建筑安装工程增值税发票，税率为3.41％；4、案件受理费由被告承担。事实和理由：2013年，被告市政公司承揽原告国信公司在蒲城清洁能源化工有限责任公司脱盐水站的部分土建工程。双方签署建筑工程施工合同，合同价格为18809007元（含税）。被告市政公司在履行合同过程中，违法分包、层层转包，导致拖欠民工工资并直接影响到原告国信公司及业主声誉。2014年5月，被告市政公司被强制清退出场。被告市政公司在施工过程中，因施工质量问题、不按时整改、提前退场等，存在业主扣款、业主及原告国信公司采取补救措施另行施工等应扣除项，具体为：天职（北京）国际工程项目管理有限公司出具的结算审核报告显示：在尾款扣除明细表（脱盐水站）列明，因场平、道路部分的扣款共6项，扣款数额为839078元；在装置提出未完成及其他遗留问题中，涉及脱盐水装置的有7项，扣除数额为42400元；在水费扣减明细表中，扣减脱盐水站的水费为20000元，以上共计839078+42400+20000=901478元。因被告市政公司提前退场导致施工未完，原告国信公司不得己另行安排施工队伍施工（施工单位：平路庙文军劳务咨询服务部），涉及脱盐水土建部分的费用为132768.2元。2018年8月19日，业主在使用装置正常生产过程中，被告市政公司施工的脱盐水装置1号前置阳床床体倾斜并伴地基下沉，业主方紧急抢修，发生的抢修费用包括土建施工、安装施工、吊车费用等，合计655100元。在施工过程中，发生的业主罚款共计13100元。以上费用共计1702446.2元。合同约定因被告市政公司违约，应承担工程总额10％的违约金即1880900.7元，本案中原告国信公司主张100000元。合同约定被告市政公司应给原告国信公司开具发票，直至起诉之日被告市政公司仍未开具。综上，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十一条规定，以上支出应在付给被告市政公司的工程款中扣除。请支持原告国信公司的诉讼请求。被告市政公司辩称，1、原告国信公司阐述被告市政公司违法分包、层层转包，且被强制出场，此说法严重失实。被告市政公司于2012年应原告国信公司邀请进场施工。期间被告市政公司多次要求原告国信公司签订合同，原告国信公司均以尚未与业主签订合同为由推诿，工程款支付情况极差。被告市政公司迫于无奈于2014年5月停工，6月原告国信公司因业主介入、迫于压力才与被告市政公司签订协议，明确价格及支付方式。被告市政公司鉴于原告国信公司企业信誉差，方才退出施工。2、事实上，真正违法分包、层层转包的是原告国信公司。原告国信公司邀请被告市政公司施工时一再声称其是总包方，后被告市政公司才发现此工程是由业主总包给博天环境工程(北京)有限公司，再由博天环境工程(北京)有限公司转包给原告国信公司，被告市政公司在不知情的情况下进场施工。3、原告国信公司现场管理人员更换频繁，导致管理混乱。4、双方签订协议时，被告市政公司已停止施工，故协议中的工程量系经双方核实，不应有争议。5、涉及工程质量问题，被告市政公司不予认可：(1) 被告市政公司未收到任何来电、来函及其他形式的通知。(2)被告市政公司退场已近四年，期间原告国信公司还委托多家单位进行施工。综上，原告国信公司所诉工程质量缺乏事实依据和法律依据，被告市政公司愿意开具工程款发票，请驳回原告国信公司的其他诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告国信公司提供的证据：1、渭南市中级人民法院（2019）陕05民终822号民事判决书，系生效法律文书，予以认定；2、建筑工程施工合同（蒲城土建），系原、被告事后补签，主要目的为完善工程手续，予以认定；3、蒲城县人民法院（2018）陕0526民初313号民事判决书，除被上述终审判决纠正的部分外，其余予以认定；4、天职（北京）国际工程项目管理有限公司天工基审字[2017]0281-8号结算审核报告及结算附件资料，本院依据原告国信公司的申请，经与业主核实，与原件一致，对证据的真实性予以认定；5、蒲城项目剩余土建工程结算书，与本案缺乏关联性，不予认定；6、工作联络单、关于脱盐水离子交换间基础沉降施工安排、脱盐水离子交换间前置阳床抢修工程概（预）算书，蒲城清洁能源化工有限责任公司关于脱盐水事宜回复的函、关于脱盐水装置1号前置阳床床体倾斜抢修的情况说明、关于脱盐水事宜回复的补充函，关于大吨位吊车使用费的情况说明、零星工程施工委托书，其中零星工程施工委托书委托工程项目内容与原告国信公司主张的抢修事宜无关，委托日期、工期期间均在抢修之前。该组证据不能证明地基下沉的原因及抢修的实际花费；7、扣款明细、罚款通知单2份，被告市政公司不予认可，因该2份罚款通知单落款时间均在原、被告结算之前，不予认定；8、蒲洁能化司函[2014]54号关于《脱盐水处理装置EPC分包合同》遗留尾项及问题处理的函，与本案缺乏关联性，不予认定；9、国信公司与市政公司往来邮件公证书，被告市政公司不予认可，但其未提供相反证据推翻该证据，因原告国信公司已将电子数据内容经公证机关公证，故对该证据的真实性予以认定；10、零星工程决算书，因原、被告在2014年6月5日会议纪要中对维修费进行了约定，故应以该约定为准。被告市政公司提供的证据：2014年6月5日会议纪要，蒲化脱盐水装置土建工程合同内、外项目甲乙双方确认施工项目金额汇总表2份，已经上述终审判决确认，予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年7月18日，蒲城清洁能源化工有限责任公司(业主)将其70万吨∕年煤制烯烃项目水处理装置发包给博天环境工程(北京)有限公司(总包方),双方签订EPC总承包合同。业主、总包方与原告国信公司（曾用名山东国信环境系统股份有限公司）签订蒲城清洁能源化工有限责任公司70万吨∕年煤制烯烃项目脱盐水处理装置EPC分包合同。2013年4月，原告国信公司将其承建的蒲城清洁能源化工有限责任公司脱盐水站的土建工程分包给被告市政公司，双方未签订书面的建设工程施工合同。2013年6月15日，原告国信公司又将其承建的蒲城清洁能源化工有限责任公司脱盐水站的大型设备就位安装工程分包给被告市政公司，双方于当日签订安装工程施工合同（蒲城脱盐水项目），合同约定承包造价90000元。2013年7月8日，原告国信公司就大型设备就位安装工程向被告市政公司出具了验收单，并准予结算。2014年1月25日，原、被告案涉工程项目工作人员在业主蒲城清洁能源化工有限责任公司的主持下，签订会议纪要一份，主要内容为：“1、在业主的协调下，山东国信答应于2014年1月26日付50万元工程款用于支付农民工工资。中铁一局保证不再发生农民工闹事事件。2、山东国信与中铁一局的脱盐水项目施工合同必须于2014年2月20日前签订。3、山东国信与中铁一局就施工过程中存在的争议性问题在签订合同时一并解决”。2014年5月，被告市政公司退场。2014年6月5日，原、被告确认了被告市政公司土建工程合同内、外工程施工项目金额并形成汇总表。同日，原、被告在业主见证下就双方存在的争议问题达成协议，再次签订会议纪要一份。该会议纪要主要内容为：“1、脱盐水装置土建工程双方最终确认合同内金额16862693.83元（含税价）。2、脱盐水装置土建工程双方确认合同外金额2006508.54元，经双方协商同意在确认的合同外金额基础上下浮3%，最终确认合同外金额1946313.28元（含税价）。3、脱盐水装置土建工程双方最终确认合同内外金额为18809007元（含税价），税率按3.41%，税金可以由甲方代扣代缴，但甲方必须向乙方提供税务机关出具的代扣代缴证明。4、脱盐水装置土建工程竣工资料所缺项目清单甲方在会议纪要签订后三日内提供给乙方。甲方在乙方完善所缺资料后并且在业主、监理认可下七日内支付至双方确认合同内外金额的95％，甲方出具委托付款手续，由业主代付。剩余5％款项作为工程质保金，质保期壹年，质保期自竣工验收合格之日起算，质保期期满壹个月内甲方出具委托付款手续，由业主代付。5、脱盐水装置土建工程施工中甲方对乙方安全、质量方面的罚款经双方协商同意仅扣除业主下发且得到乙方确认的罚款（含监理受连带责任的罚款），甲方提供相应凭证，必要时提供凭证原件。6、脱盐水装置土建工程甲方在单方解除施工关系的情况下使用并且未经乙方同意进行维修所造成的费用，经甲乙双方协商乙方同意甲方扣除壹万元整。7、脱盐水装置土建工程经甲乙双方协商，于2014年6月13日之前甲乙双方各拿出壹佰万元整来解决农民工工资。2014年6月30日前甲方出具委托付款手续由业主代付工程款壹佰万元整。8、2013年6月15日甲乙双方签订的安装工程施工合同（蒲城脱盐水项目）于2013年7月8日经双方确认已全部完成并签订吊装工程验收单，准予结算。甲方于会议纪要签订生效5个工作日内支付金额玖万元整。以上存在争议项目双方签字后立即生效，一式叁份，甲乙双方各执一份，业主一份。在本协议约定时间内，如再出现农民工阻工或影响生产事件，由乙方承担全部责任”。2014年10月29日，原告国信公司将其承建的蒲城清洁能源化工有限责任公司脱盐水处理装置工程移交建设单位（发包人）使用。后原告国信公司（甲方）与被告市政公司（乙方）补签了建筑工程施工合同（蒲城土建）。合同约定，工程名称为蒲城清洁能源脱盐水站土建工程；合同工期：开工日期为2012年11月15日，整体工程最终竣工时间为2014年6月10日；工程价款为18809007元（乙方按实际拨付款开具安装工程发票寄至甲方）；工程质量标准为乙方按设计院图纸要求的施工质量和技术参数施工和验收，最终达到业主、监理验收合格为质量标准；质量保修：甲、乙双方签订《建筑、安装工程质量保修书》，作为本合同不可分割的组成部分；违约责任：1、因乙方自身原因所造成的工期延误、性能不达标、不按合同约定履行义务、设备材料不能满足工程要求和未经甲方同意再次进行工程分包的行为视为违约；违约责任和因为乙方违约所造成的甲方利益的损失，由乙方负责；乙方每延期一天交付工程，承担工程总额万分之二的违约金。其余违约行为，乙方按照工程总额10％ 的比例向甲方承担违约金。2、因乙方原因造成工程延期竣工且给甲方造成了经济损失时，乙方同意并接受承担给甲方带来的经济损失及违约罚款决定，乙方同意从工程承包款中扣除，不足部分乙方补齐。3、本合同约定乙方违约行为包括（但不限于）：安全措施不到位，不满足业主和甲方的要求，出现安全事故，施工质量不合格，拖延工期，不遵从甲方正确指令，乙方现场管理人员素质不符合要求，且不能及时撤换。不能按期支付（每月）工人工资。承包方不得将工程承包给个人（包工头），若发包给个人，发现要求限期整改，逾期不整改，可处以1-5万的罚款，给发包人造成损失的要承担相应的损失。该合同附件2为建筑、安装工程质量保修书，一、工程质量保修书范围内范围和内容：乙方在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围：包括脱盐水厂房、凝液精致厂房、超滤池废水池联建、变配电室、泵房、中和水池、膜池、加药间、管廊、管沟、排水沟、检查井、界区内地面硬化等图纸以内的土建开挖、回填，建筑物、构筑物的砌筑、防腐、装饰；图纸区域内场平；工艺预埋管道及管件、铁件，并包括设备基础、各水池、厂房的钢制平台、扶梯、爬梯、预埋件及预埋套管、门窗等。二、工程项目质量保修期：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限50年。注：质量保修期自工程竣工验收合格并甲方业主接受起计算。三、质量保修责任：1、双方约定保修范围内的工程项目，乙方应当在接到保修通告两小时内做出答复，五日内乙方派人到现场进行保修工作。2、发生紧急抢修事故的，乙方在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。3、对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施，由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。4、工程项量保修完成后，由甲方组织甲方业主进行验收。四、保修费用：保修费用由造成质量缺陷的乙方承担。乙方不在约定期限内派人保修的，甲方可以委托他人修理，费用从乙方的质保金中扣除，不足部分乙方另外支付。市政公司于2018年1月19日将国信公司诉至本院，以总工程款为18899007元、国信公司已付15374900元、尚欠3524107元为由，要求国信公司支付下欠工程款3524107元及逾期付款利息。本院于2018年12月5日作出（2018）陕0526民初313号民事判决书，判决由国信公司于本判决生效后20日内支付市政公司工程款3524107元，并支付逾期付款利息（自2014年10月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至实际付款之日止）。国信公司不服上述判决，提起上诉，渭南市中级人民法院于2019年6月6日作出（2019）陕05民终822号民事判决书。该判决载明：“二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认”；论理部分：“……故国信公司虽然未经发包人清洁公司的明确同意将其承建的清洁公司脱盐水站的土建工程分包给市政公司进行施工，但之后得到了发包方的追认，被上诉人也具有施工资质，故双方当事人之间的施工合同并未违反国家法律法规的禁止性规定，应为合法有效。……2013年4月，国信公司将其承建的清洁公司脱盐水站的土建工程分包给市政公司进行施工。2014年6月5日，双方就案涉土建工程合同内、外项目确认施工项目金额形成了汇总表，双方在汇总表上签字或盖章确认。同日，发包人清洁公司与国信公司、市政公司三方签订会议纪要，该会议纪要是在被上诉人已经完工、双方经过算账的情况下，经业主方主持，双方确认了最终合同内外的金额、税率及代缴税的问题，此后双方也是按照该会议纪要确认的最终合同金额和要求签订了书面的建设工程分包合同，该补签的书面合同主要目的是为了完善工程手续，而非双方当事人的结算依据，故上诉人认为该会议纪要不是双方结算结果的上诉理由与查明事实不符，该节上诉理由不能成立。……一审法院已经告知上诉人要求赔偿损失的主张属于反诉，可另案起诉，故关于上诉人提及的因被上诉人施工质量问题造成损失要求赔偿的请求二审不予审理。综上所述，上诉人国信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律存在瑕疵，予以纠正，但认定事实清楚，判决结果正确”。遂判决：驳回上诉，维持原判。另查明，天职（北京）国际工程项目管理有限公司出具蒲城清洁能源化工有限责任公司渭北煤化工业园180万吨甲醇70万吨聚烯烃项目水处理装置EPC总承包工程结算审核报告天工基审字[2017]0281-8号。本院认为，原告国信公司将其承建的脱盐水站土建工程分包给被告市政公司，在双方未签订书面合同的情况下，被告市政公司进场施工，后因双方发生争议，被告市政公司在完成部分土建工程的情形下于2014年5月退场。2014年6月5日，原、被告签订会议纪要，双方就存在的争议问题达成协议，终止了双方原口头达成的土建工程分包合同的权利义务，就被告市政公司已完工部分的工程款金额（含税价）、支付方式、质保金及质保期、罚款、维修费、农民工工资等达成新的协议。该会议纪要系原、被告意思自治，合法有效，对双方均具有法律约束力。之后原、被告补签了建筑工程施工合同（蒲城土建），主要目的系为完善工程手续。依据上述会议纪要，被告市政公司应支付原告国信公司维修费10000元；对原告国信公司要求被告市政公司开具金额为18809007元的普通建筑安装工程增值税发票，税率按3.41%，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告国信公司主张因脱盐水装置1号前置阳床床体倾斜并伴地基下沉业主紧急抢修发生的抢修费用，因其提供的证据不能证明地基下沉的原因系被告市政公司施工造成，产生的抢修费用亦不确定，故对原告国信公司关于该部分的诉请不予支持，其可待证据充分后另诉。因天职（北京）国际工程项目管理有限公司出具的结算审核报告，系对总承包工程结算所做审核，且此前原、被告已经结算并形成上述会议纪要，被告市政公司所施工工程亦已使用，故对原告国信公司主张的扣款、被告市政公司未完工产生的损失、罚款、违约金等，不予支持。综上所述，被告市政公司应向原告国信公司支付维修费10000元，并开具金额为18809007元的普通建筑安装工程增值税发票。原告国信公司的其他诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十一条第二项、第九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条等之规定，判决如下：一、由被告中铁一局集团市政环保工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告山东国信环能集团股份有限公司维修费10000元。二、由被告中铁一局集团市政环保工程有限公司于本判决生效后五日内向原告山东国信环能集团股份有限公司开具金额为18809007元的普通建筑安装工程增值税发票。三、驳回原告山东国信环能集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费21122元，由原告山东国信环能集团股份有限公司负担20000元，被告中铁一局集团市政环保工程有限公司负担1122元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。  审  判  长      冉 肖 红                    人民陪审员      王 孝 武                    人民陪审员      王 积 平                      二〇二〇年 八 月十四日                     书  记  员      陈 婧 雯  1