青海省高级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2020）青行赔终5号 上诉人（原审原告）西宁山雨种养殖有限责任公司。住所：青海省西宁市东昆仑路73号。 法定代表人马国栋，该公司董事长。 委托代理人王小兰，青海汇元律师事务所律师。 委托代理人谢治，泰和泰（西宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）西宁市城北区人民政府。住所：青海省西宁市城北区朝阳西路27号。 法定代表人杨占仓，区长。 出庭负责人苏雪岭，该区副区长。 委托代理人刘晓亮，西宁市城北区农业农村和扶贫开发局副局长。 委托代理人李延伟，青海立詹律师事务所律师。 上诉人西宁山雨种养殖有限责任公司（以下简称山雨公司）、西宁市城北区人民政府（以下简称城北区政府）因行政赔偿一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01行赔初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山雨公司法定代表人马国栋及委托代理人王小兰、谢治，上诉人城北区政府副区长苏雪岭及委托代理人刘晓亮、李延伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山雨公司上诉称：一、上诉人山雨公司涉案项目特禽养殖基地为合法的农业用地养殖项目,养殖场及养殖基地无须办理土地规划手续,一审法院以山雨公司未办理土地、规划手续而认定涉案项目非法,属适用法律错误。根据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》的规定,山雨公司涉案的特禽养殖基地,属农业用地项目,农业用地项目的管理方式不同建设用地的管理方式,《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条也明确规定,城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。因此,山雨公司的特禽养殖基地无须取得建设规划。同时,《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款的规定：“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”《中华人民共和国物权法》第一百二十五条的规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”可见,农业用地使用不同于建设用地,土地承包人具有自主的使用权;并且山雨公司项目的申报前置审查表中建设部门的批复意见是同意实施该项目。综上,山雨公司的项目为农业项目用地,无须办理规划手续,一审法院以未办理建设规划认定项目为违法建设属适用法律错误。二、城北区建设局北建罚字(2017)第7-6行政处罚决定书为违法的行政行为,不具法律效力,不能作为本案证据使用。城北区建设局北建罚字(2017)第7-6行政处罚决定书从内容、形式、程序上均违法,不具备法律效力,不能作为案件证据使用,该处罚决定书以建设用地规定处罚农业用地,属适用法律错误,内容错误;该处罚决定书并未明确告知上诉人诉权,属形式错误;该处罚决定书并未向上诉人送达,属程序错误。因此该处罚决定书不具备法律效力,自始无效,不具约束力,也不能作为证据使用。一审法院偏信无法律效力的证据,而忽视上诉人向一审法院提交的大量证明项目合法性的证据,显失公平,是有意偏袒被上诉人。三、上诉人项目具有合法手续,并且多年经营期间也得到政府等部门的认可,取得多项荣誉,上诉人的信赖利益应当予以保护。上诉人的建设项目经大堡子镇镇府、城北区农牧局、城北区环保局、西宁市国土资源局城北区国土资源分局、城北区建设局立项前置审查并盖章同意,城北区发改委也批复同意立项。且在上诉人后期长达8年的经营当中,得到了政府的大力支持,给上诉人进行财政补贴、申请补助,并把上诉人养殖基地设为接待点,命名为省、市科普示范基地,被中国财政部授予“全国科普惠农兴村先进单位”、并获得中国科技部“科技型中小企业技术创新基金“立项证书、上诉人也多次获得国家高新技术企业、省、市科技型企业、先进单位、著名商标、诚信企业、AAA级信用单位等荣誉称号,为当地经济做出了一定贡献,为青海省填补了高海拔特珍禽人工繁育的空白。在这期间,并未有任何行政单位对上诉人的合法性提出异议,上诉人有理由相信其项目的合法性得到了政府的认可,上诉人由此产生信赖保护利益应受到法律的保护。而且,根据双方提交的《西宁市人民政府办公厅关于印发西宁市湟水河沿岸养殖搬迁工作方案的通知》,可以确定上诉人的项目属搬迁项目,属于合法的项目,且可证明上诉人投资已达1100万元,而非强制拆除的非法项目。四、上诉人请求赔偿的范围符合法律规定,证据充分,应当予以支持。根据《国家赔偿法》第四条、第三十二条、第三十六条、第三十七条等相关法律规定,上诉人作为受害人的,受到的财产损失、其他直接损失及停业期间经常费用开支,应当得到被上诉人的赔偿。上诉人主张的活动板房、彩钢房、厂房、网围栏、道路、苗木、电力、监控设备等固定资产损失4928764.29元,均为上诉人合法投资,被上诉人直接强拆灭失无法补救的损失,被上诉人应当进行赔偿;因被上诉人强拆过程中野蛮拆迁,导致部分动物死亡,造成直接损失291000元,该损失亦为上诉人的直接财产损失,应当进行赔偿;上诉人主张的停业期间的工人工资833300元及停业损失2565000元,在正常合法征收补偿程序中,该项损失均应进行赔偿,属经营必要性开支,该损失也是上诉人实际发生的直接损失,应当予以赔偿;上诉人主张的各项专利、科技成果研发损失6405563元,该损失系原告为研发专利等科技成果而投入的实际的损失,由于被上诉人的违法行为,导致专利技术等科研成果无法投入使用,无法转化为经济效益,属于直接的财产损失,被上诉人应当予以赔偿;上诉人主张的律师费200000元,系因被上诉人违法强制拆迁,导致上诉人为维权后实际支付的其他直接损失,该费用已经发生,应当予以赔偿;上诉人主张的利息损失1265464元,主张理由是自2017年8月4日强拆之日,被告就应当向上诉人赔偿各项损失,但由于被上诉人至今未赔偿分文,依据青海省高级人民法院(2017)青行赔终1号行政赔偿判决书,该利息损失亦应得到人民法院的支持。五、人民法院应当依法保护企业家的合法权益,创造良好的营商环境。国家接连发文要求保护民营企业家的合法权益,国家法律也规定私有权利受到合法保护,创造良好的营商环境,上诉人作为被上诉人作出卓越经济贡献的民营企业的权益应当依法予以保护,但被上诉人不但没有保护上诉人的权益,还严重侵害了上诉人合法权益,这严重违背相关法律规定及国家政策精神。请求二审人民法院:依法撤销青海省西宁市中级人民法院(2019)青01行赔初8号行政赔偿判决书,并改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。 城北区政府上诉称，一审判决认定事实不清,适用法律不当。理由如下：1.本案一审审理过程中,上诉人向法庭提交了相关的证据,证据充分显示该案是西宁市人民政府为了治理湟水河流域,打造水清山绿的美丽西宁,重点治理环境污染的举措。该项工作自2016年就开始实施,按照要求在湟水河道两侧800米内为畜禽养殖禁养区。本案被上诉人山雨公司所在的养殖区恰恰在禁养区内,是属于重点治理范围之内。为此,被上诉人在西宁市政府2017、2018年两年的重点环境问题治理清单中,上诉人多次前往与被上诉人进行现场调查和协调搬迁事宜,而被上诉人却以种种理由不予配合搬迁,对上诉人下达的关停通知置之不理,对自己所作出的承诺一再反悔。且经上诉人现场调查,被上诉人不仅有养殖,还有休闲茶园等项目。环境污染较为严重,其本身也始终没有办理环评手续。最终由上诉人组织实施了强制拆除,联合西宁市动物救助中心和森林公安部门将羽禽类搬迁到新盛旗种植园暂时过渡。被上诉人未履行自己的承诺和保证,拒不履行在法定期限内自行拆除的义务,存在明显的过错,应当为此承担责任。2.一审判决依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定,基于双方的过错程度,酌定上诉人赔偿被上诉人建筑材料及物品损失60000元。上诉人认为与事实不符,答辩人对被答辩人的彩钢房和部分畜禽网围栏进行了拆除,且这些彩钢房和网围栏都因年久并经风吹日晒,已无法再利用。对所谓的建筑材料的可利用性认定缺乏事实依据。被上诉人于2012年租赁了该场地搭建了彩钢房,经过6年之久,这些材料是否还能再利用没有进行客观检验和考察,就进行认定。试想在2012年这些建筑材料10公分彩钢板每平方米不足150元,0.5cm彩钢铁皮每平方米不足40元。使用且是露天使用5年后是否还可以再利用,这种可能性极小、而且被上诉人在该场地内搭建临时建筑物没有经过任何审批同意,纯属违法搭建。所以,做出酌定赔偿是缺乏事实依据的。对于物品损失的认定,上诉人无法接受,仅凭被上诉人的一面之词来做认定,过于主观,缺乏有效证据加以证实。综上所述，一审判决认定事实不清。对被上诉人的违法搭建的临时建筑物(彩钢房)是否有再利用的价值和折旧问题认定模糊,缺乏客观依据,仅仅是凭借主观臆断进行判定,彩钢房不同于土木、混合等结构的建筑物的拆除后材料,也就是说铁皮房,搭建使用6年后拆除是否还能再利用,是否还有折旧缺乏客观标准。这也说明被上诉人的所谓彩钢房已完全不具有再利用的价值,所以其赔偿请求缺乏事实和法律依据,不应当予以赔偿。故上诉人认为被上诉人本身在本案中应当对其不配合环境治理,拒不履行自行搬迁的义务,存在严重过错,应当为此承担主要责任。一审判决认定事实不清,适用法律不当,应当予以纠正。请求二审法院:一、撤销一审判决中的第一项判决;二、判令被上诉人承担本案诉讼费用。 经审理查明，2012年，山雨公司在西宁市城北区大堡子镇吴仲村建设了青海高原特珍禽养殖基地。该建设项目经大堡子镇政府、城北区农牧局、城北区环保局、西宁市国土资源局城北区国土资源分局、城北区建设局立项前置审查并盖章同意。2016年2月26日，西宁市人民政府办公厅作出宁政办〔2016〕29号《关于再次明确“河长制”管理职责的通知》，将湟水河流域（西宁段）河道两侧800米范围内划定为畜禽养殖禁养区。山雨公司的高原特珍禽养殖基地在禁养区范围内。2017年7月22日、25日,西宁市城北区建设局分别作出北建罚告字〔2017〕第7-16号《行政处罚事先告知书》和北建罚字〔2017〕第7-16号《行政处罚决定书》。《行政处罚决定书》认为，山雨公司特珍禽养殖基地未经审批擅自修建房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五的规定，决定对山雨公司限2017年7月27日前自行拆除违法建设的行政处罚。西宁市城北区建设局并未向山雨公司送达《行政处罚事先告知书》《行政处罚决定书》。2017年8月4日，城北区政府对山雨公司养殖基地实施了强制拆除，该强制拆除行为被青海省西宁市中级人民法院（2018）青01行初76号行政判决确认违法并已生效。2019年3月1日，山雨公司向城北区政府邮寄《国家赔偿申请书》，城北区政府收悉后未予答复。山雨公司养殖基地被拆除后，其委托青海永信联合会计事务所对山雨公司2017年8月被拆除资产构建及资产摊余价值进行审计。2019年2月19日，青海永信联合会计事务所作出青永信专审[2019]第32号《专项审计报告》，拆除资产价值合计4928764.29元。 以上事实有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：《河滩地租赁合同》《西宁市城北区农业建设项目立项申报前置审查表》《西宁市人民政府办公厅关于再次明确“河长制”管理职责的通知》《行政处罚事先告知书》《行政处罚决定书》、青海省西宁市中级人民法院（2018）青01行初76号《行政判决书》、青海永信联合会计事务所青永信专审[2019]第32号《专项审计报告》及山雨公司法定代表人、委托代理、城北区政府委托代理人在二审庭审时的陈述等。 本院认为，当事人对被拆建筑物是否具有合法权益对于确定应否赔偿以及赔偿范围问题至关重要。行政机关对违法建筑实施拆除，即便拆除行为因违反法定程序被确认违法，因所有人对建筑物不具有合法权益，行政机关至多应赔偿相对于自行拆除或依法拆除而扩大的损失；而对于合法建筑的拆除，行政机关拆除行为被确认违法的，应当依法对建筑物（构筑物）损失予以赔偿。一审判决以西宁市城北区建设局作出的《行政处罚事先告知书》《行政处罚决定书》，认为山雨公司没有取得建设规划许可手续，其对所建设的养殖基地不具有合法权益，从而对建筑物养殖基地判决不予赔偿。上诉人山雨公司提交的《西宁市城北区农业建设项目立项申报前置审查表》中，土地部门审查意见要求“严格按照农业部、国土部关于设施农业建设相关规定办理，不得改变用地性质。”说明山雨公司的养殖基地应该按照设施农业建设的规定办理相关手续。故一审判决对山雨公司的养殖基地作为农业设施建设是否需要办理建设规划许可手续，是否办理了其他相关行政手续，如果山雨公司欠缺部分行政审批手续，是否导致其建设的养殖基地应被认定为违法建设等基本事实未经查清的情况下，以西宁市城北区建设局作出的《行政处罚事先告知书》《行政处罚决定书》认定为违法建设值得商榷。即便需要办理建设规划许可证，一审法院作出的（2018）青01行初76号行政判决认为，“被告（城北区政府）在强制拆除原告（山雨公司）建筑物前虽然制作了《行政处罚事先告知书》《行政处罚决定书》，但无相关证据证实上述文书已向原告送达。”未依法送达的行政文书对行政相对人不发生法律效力，一审判决以该处罚决定书认定山雨公司养殖基地为违法建设不具有合法性。因此，一审判决认定事实不清、证据不足。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”上诉人山雨公司对于活动板房、彩钢房、厂房、网围栏、道路、苗木、电力、监控设备等固定资产、设备及地上附着物损失，提交了青海永信联合会计事务所《专项审计报告》，一审判决并未结合当事人提交的在案证据酌情确定赔偿数额不当，应予纠正。 综上，一审判决对山雨公司养殖基地合法性的认定事实不清、证据不足，且未结合在案证据而酌情确定赔偿数额不当。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项的规定，裁定如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01行赔初8号行政赔偿判决； 二、发回青海省西宁市中级人民法院重审。 审 判 长 边红丽 审 判 员 吴晓良 审 判 员 孔 菲 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 （程敏 书 记 员 范献育