山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7672号上诉人（原审被告）：王启晓，男，1985年2月10日出生，汉族，住河北省邢台市威县。委托诉讼代理人：张忠永，上海市海华永泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霍行行，女，1992年12月17日出生，汉族，住枣庄市。委托诉讼代理人：孙名辉，山东华剑律师事务所律师。上诉人王启晓因与被上诉人霍行行民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。王启晓上诉请求：1.依法撤销一审判决。2.依法驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定霍行行在同居期间出借款项给王启晓个人用于经营餐馆，与事实严重不符。由此认定二人为民间借贷关系，没有事实依据。霍行行本人在庭审中确认与王启晓为恋爱关系，其所主张出借给王启晓的款项全部发生在二人同居期间，2018年10月解除同居关系后就再没有出借款项给王启晓使用。也不否认其主张出借给王启晓的款项用于经营其作为负责人的“济南市天桥区燕赵情怀餐厅”，但是否认与王启晓共同参与经营。这与事实不符，一审开庭时，上诉人一方因疫情无法申请“济南市天桥区燕赵情怀餐厅”的店长和雇员作为证人出庭作证，证实二人共同经营“济南市天桥区燕赵情怀餐厅”的基本事实。霍行行本人对餐厅经营和债务情况是明知的，在其提交的录音对话证据中，就有关餐厅债务产生纠纷的对话和讨论。本案中霍行行主张在二人同居期间出借款项给王启晓个人经营“济南市天桥区燕赵情怀餐厅”与事实严重不符，二人之间更不是民间借贷关系。二人共同管理、经营餐馆，应当视为合伙，应共担风险、共享收益，不能事后算账，把投资款按照借款主张。二、一审法院忽略2018年4月24日王启晓微信发送的《欠款还款协议》和2019年6月21日王启晓短信发送的《还款计划》之间的逻辑关系，仅凭孤立的录音对话就确认借款本金数额，与事实不符。2018年4月24日王启晓发送的《欠款还款协议》：欠款为217300元。还款期限自2018年5月至2020年4月。另支付信用卡费用14400元（600元/月*24个月）。可以说王启晓承诺每月还款10000元，共计还款24个月，还款共计240000元，超出欠款（217300元）和额外支付信用卡费用（14400元）之和8300元。这是综合考虑到霍行行还款压力和过高利息后的最大让步和妥协。本案霍行行所主张的273973.74元和一审法院认定的26万元借款本金严重偏离王启晓个人认可的最高还款金额。王启晓于2019年5月25日转账还款25000元。自2018年5月至2018年10月支付宝转账74469.57元。上述还款共计99469.57元。2019年6月21日王启晓短信发送的《还款计划》：自2019年7月25日至2020年4月20日，共计为150000元。2019年8月30日，王启晓转账还款6000元，2019年11月11日转账还款5000元。上述还款共计11000元。结合上述三个时间段还款情况和对账情况，一审法院仅凭2020年1月18日的对话录音这一孤证，就笼统认定借款数额为26万元，与事实不符。有滥用自由裁量权的嫌疑。三、一审法院对被告本人庭后对账证据材料未经质证，仅凭录音对话这一孤证就确认借款本金数额，违反程序，认定借款数额严重与事实不符。在一审开庭前，原本一审法院电话告知代理人邮寄一份原告提供的证据材料，当时开庭前代理人没有收到，所以在开庭审理质证的时候，提出由王启晓庭后提交书面答辩并对账的意见，在庭后代理人也向一审法院邮寄了庭后答辩意见和银行卡和支付宝对账流水。一审法院对被告庭后提交的证据材料没有质证径行作出对王启晓不利的判决。请求上诉法院依法予以纠正。因为款项发生比较复杂、霍行行又是不告而别，二人分开的时候不具备结算的条件，日后联系更少，仅凭霍行行自己单方制作的明细，王启晓很难认同其真实性，需要霍行行配合提供离开王启晓当月所涉七张信用卡账单流水，才能完成信用卡对账。四、一审法院对认定26万元借款款项交付及明细未经查证，所认定的霍行行主张的信用卡之外的出借款项，例如霍行行主张的个人名下网贷，如果是交给王启晓使用，应当就其主张承担举证责任，提供相应银行流水予以证实。作为自然人之间的借款关系，在没有利息约定的情形下，结合王启晓还款情况，借款数额不降反增，违反常识。霍行行辩称，1.被上诉人从未参与上诉人所谓的“共同经营”，上诉人提到的“济南市天桥区燕赵情怀餐厅”仅仅在工商机关办理营业执照，还没来得及办理食品许可证，就在2018年8月11日，被天桥区城市管理局登报公告取缔，根本没有开业经营。实际上，上诉人一直与他人合伙经营着“河北饭店”，涉案借贷资金被上诉人几乎都用在经营“河北饭店”上，在录音中，上诉人也亲自承认经营饭店资金来自于被上诉人。2.2018年4月24日，上诉人微信发送给被上诉人《欠款还款协议》及2019年6月21日《还款计划》更能证实双方之间存在民间借贷法律关系。2018年5月份至2018年10月份支付宝转账7万余元，系上诉人在被上诉人信用卡中套现后，再转给被上诉人偿还信用卡账单使用，实际所借涉案资金并没有发生变化。2019年7月25日，上诉人所发给被上诉人《还款计划》中，2019年7月25日至2020年4月20日，共计15万，后还有“剩余的时间每月20号我还15000元，你看这样行吗？”的表述，上诉人在上诉状中，认为涉案借贷资金为15万，系断章取义。3.一审法院在一审开庭前，已经将开庭手续合法送达，上诉人逾期举证提交所谓对账证据，一审法院不予再次开庭质证，并不违反法定程序。上诉人以“谈恋爱”的名义，又以经营饭店缺少资金为由，多次诱导被上诉人办理多张信用卡，然后在上诉人母亲名下pos机上套现归自己使用，而上诉人自己从不办信用卡套现。在被上诉人催要借款偿还信用卡账单时，上诉人对被上诉人多次恐吓、殴打，迫使被上诉人不得不离开被上诉人。至今，被上诉人仍背负巨额债务，生活困难，压力巨大。霍行行向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款273973.84元及利息(自起诉之日起至借款实际归还之日止，按照年利率6%计息)；2.本案诉讼费、保全费、诉讼保全责任保险费用由被告承担。一审法院认定事实：霍行行与王启晓原系恋人关系。因经营需要，自2016年11月份起，霍行行通过信用卡取现以及从支付宝借呗、平安普惠、360借条等多处网络平台借款，将所得款项交给王启晓使用。2018年4月24日，王启晓通过微信向霍行行发送了欠款还款协议，协议载明，“霍行行与王启晓就双方借款事宜达成如下协议：借款明细信用卡107000元，平安普惠11300元，360借条20000元，51人品贷24000元，支付宝借呗16000元，财智金30000元，共计欠款217300元；另信用卡费率600元/月；还款约定王启晓每月向霍行行还款10000元，共还款24个月，包含信用卡费率总还款240000元。还款时间自2018年5月至2020年4月”。在审理过程中，霍行行自认王启晓已偿还36000元，并解释称诉讼请求的数额包含了双方对账之后产生的利息、信用卡费率以及新的借款，起诉金额已经扣除了已偿还的36000元。2020年1月18日，霍行行通过电话向王启晓索要欠款，通过电话录音内容可知，王启晓已经还了“3万多块钱”，与霍行行自认的36000元相对应。录音中，王启晓问霍行行“到现在欠款应该是26万多是吧？”霍行行答复“26、27万吧，差不多”。另查明，霍行行为本案诉讼保全支出诉讼责任险保险费550元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。霍行行从网贷平台等处借款交由王启晓使用，王启晓向霍行行出具还款协议，双方之间成立民间借贷关系，王启晓应当向霍行行偿还借款。关于借款数额，双方于2018年4月24日对账，欠款217300元，另有信用卡费率每月600元。因欠款主要来源于网络借贷平台，霍行行需偿还平台利息，加之信用卡费率以及后续的借款，欠款的数额定会有所增加，根据双方2020年1月18日的录音，在扣除已偿还的36000元后，王启晓尚欠霍行行26万多元，但具体数额，双方没有进一步明确，霍行行提交的证据亦不能对欠款的具体数额予以明确，故一审法院认定借款金额为260000元。关于利息，霍行行主张自起诉之日起至实际归还之日止，按年利率6%计算，予以准许，起诉之日为2020年1月16日。关于诉讼责任险保险费的问题，该费用系因本案保全而产生，应当由王启晓负担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、王启晓于本判决生效之日起十日内向霍行行偿还借款本金260000元；二、王启晓支付上述借款的利息（以260000元为基数，自2020年1月16日起至实际清偿之日止，按年利率6%计算），同上述款项一并付清；三、王启晓于本判决生效之日起十日内支付霍行行诉讼责任险保险费550元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5410元，减半收取2705元，由霍行行负担100元，王启晓负担2605元；保全费1898元，由王启晓负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王启晓提交如下证据：一、提供王启晓名下支付宝流水8份。拟证明王启晓于2019年5月25日、8月30日、11月10日共计向霍行行工商银行储蓄卡，尾号为6634还款3.6万元。王启晓通过支付宝转至霍行行支付宝账户时间是2018年5月到2018年10月份，金额共计74469.57元。二、提供王启晓通过支付宝向霍行行名下广发银行信用卡，尾号4188还款流水一份。拟证明2018年10月份还款金额为1.2万元。本张信用卡的额度为1.5万元。三、提供王启晓通过支付宝向霍行行名下招商银行信用卡，尾号7026，在2018年9月份还款9800元。本张信用卡的额度为1.8万元。四、王启晓通过支付宝向霍行行名下平安银行信用卡，尾号6848，2018年5月份还款1.1万元。本张信用卡的额度为2万元。五、王启晓通过支付宝向霍行行名下民生银行信用卡，尾号2894，在2018年10月份还款1.5万元。本张信用卡的额度为1.5万元。六、王启晓通过支付宝向霍行行兴业银行信用卡，尾号6102，在2018年9月份还款1000元。本张信用卡的额度为1万元。七、王启晓通过支付宝向霍行行名下工商银行信用卡，在2018年10月份还款5000元。本张信用卡的额度为5000元。霍行行质证认为，对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。该7张信用卡2018年5月份到10月份一直由上诉人使用，上诉人频繁的套现及偿还账单是理所应当的，不能证实是给被上诉人偿还的。这5个月当中，上诉人套现的金额高达635450.92元，至今账单未偿还完毕。霍行行提交如下证据：民生银行、平安银行、工商银行、广发银行、招商银行、交通银行、兴业银行共计7张信用卡的账单以及2018年5月份到10月份王启晓套现统计表。拟证明2018年5月到2018年10月份，王启晓给霍行行通过支付宝转账的7万余元全部是套取霍行行信用卡后，才转到霍行行名下，实际上王启晓并没有实际偿还本金。王启晓质证认为，对上述证据的真实性不予以认可，这是被上诉人单方制作的证据，在一审中我方也提出关于双方之间信用卡对账应当以霍行行提供的信用卡账单为准，我方也申请法院调取霍行行提供二人分居之后的信用卡账单，本案涉及7张信用卡的额度为10.7万元，双方最终关于信用卡形成的债务是以信用卡的账单为准，而不是以某一个时间段之内信用卡额度的循环为准。另外除本案关于信用卡的债务之外，霍行行作为借款发生义务的举证方，并没有提供其他本金交付的证据或者流水，也请法院一并查清。针对霍行行提交的信用卡对账单：1.霍行行名下民生银行信用卡（尾号2894），信用额度15000.00元。王启晓：用支付宝账户于2018年10月16日（6000元）、17日（5000元）、18日（4000元）还款共计15000元。还款之后由霍行行持卡并更改密码。这与霍行行提供的民生银行信用卡账单（账单日为2018年10月16日、2018年10月16日支付宝还款6000.00元）核对一致，本期账单应还款金额为8892.09元（王启晓于2018年10月17、18日共计还款9000元，已经全额还款）。2.霍行行名下工商银行信用卡（尾号1643），信用额度5000元。王启晓用支付宝账户于2018年10月11日（4000.00）、12日（1000元）、还款共计5000元。还款之后由霍行行持卡并更改密码。这与霍行行提供的工商银行信用卡交易明细（2018年10月11日还款4000元和2018年10月12日还款1000元）核对一致。根据交易明细，霍行行收回信用卡前，王启晓已经全额还款。3.霍行行名下平安银行信用卡（尾号6848），信用额度20000元。王启晓用支付宝账户于2018年10月4日（6600元）、5日（2200元）、8日（4700元）、9日（4500元）、10日（3700元）、11日（2500元）还款共计24200元。还款后由霍行行持卡并更改密码。这与霍行行提供的平安银行信用卡账单（账单日2018年10月7日，2018年10月4日支付宝还款6600元、2018年10月5日支付宝还款2200元）核对一致，本期应还款额15288.58元，王启晓于2018年10月8日（4700元）、9日（4500元）、10日（3700元）、11日（2500元）还款共计15400元，但均已持卡消费。与下一期账单（账单日为2018年11月7日，2018年10月8日支付宝还款4700元、2018年10月9日支付宝还款4500元、2018年10月10日支付宝还款3700元）核对一致，本期账单金额19489.08元。王启晓未还款金额为19489.08元。4.霍行行名下广发银行信用卡（尾号4188），信用额度20000元。王启晓用支付宝账户于2018年10月16日（2000元）、18日（5000元+5000元）还款共计12000元。还款之后由霍行行持卡并更改密码。这与霍行行提供的广发银行信用卡对账单（账单日为2018年10月17日，2018年10月16日支付宝还款2000元）核对一致，截止2018年10月17日账单应还总额为19787.58元，其中王启晓于2018年10月18日还款10000元，同日持卡消费四笔共计7951元。本期账单王启晓尚有17738.58元未结清。与霍行行提供的广发银行信用卡下一期对账单（账单日为2018年11月17日，2018年10月18日支付宝还款5000元+5000元）核对一致。5.霍行行名下招商银行信用卡（尾号7026），信用额度15000元。王启晓用支付宝账户于2018年9月2日（500元）、4日（500元）、11日（1000元）、18日（5000元）、19日（2800元）还款共计9800元。还款之后由霍行行持卡并更改密码。这与霍行行提供的招商银行信用卡对账单（账单日2018年9月19日，2018年9月2日支付宝还款500元和2018年9月4日支付宝还款500元和2018年9月11日支付宝还款1000元和2018年9月18日支付宝还款5000元）核对一致，本期账单还款总额12452.7元，王启晓2018年9月19日支付宝还款2800元，本期账单剩余未还款为9652.7元。与下期账单（账单日2018年10月19日，2018年9月19日支付宝还款2800元）核对一致。6.霍行行名下交通银行信用卡（尾号2299）。王启晓用支付宝账户于2018年9月27日（8700元）、28日（8800元）、29日（8000元）、30日（4000元）还款共计31500元。在此之后由霍行行持卡并更改密码。霍行行提供的交通银行信用卡对账单（账单日2018年9月25日）应还款31410.58元。此后王启晓还款金额为31500元，持卡消费9笔共计23296元，本期账单未还款金额为23296元。与提供的交通银行信用卡对账单（账单日2018年10月25日，2018年9月27日支付宝还款8700元和2018年9月28日支付宝还款8800元和2018年9月29日支付宝还款8000元和2018年9月30日支付宝还款4000元）核对一致。7.霍行行名下兴业银行信用卡（尾号6102）。与霍行行提供的兴业银行信用卡账单（账单日2018年9月24日，2018年9月2日支付宝还款500元和2018年9月4日支付宝还款500元）核对一致，本期账单金额为9699.62元，已经结清。下一期账单（账单日为2018年10月24日）为6422.38元。综上，就信用卡账单流水来汇总计算，未还款金额为76598.74元（19489.08+17738.58+9652.7+23296+6422.38）。但是结合汇总王启晓支付宝账户向霍行行支付宝账户转账的流水（由霍行行用自己支付宝账户还款至信用卡），王启晓总还款金额已经超出信用卡总账单金额47941.57元，不含王启晓支付宝账户向霍行行工商储蓄卡账户转账36000元。庭后，霍行行向本院提交补充证据：一、网贷资金网贷资金流向汇总，拟证明网贷借出钱后，通过银行卡还到信用卡；二、网贷汇总表，拟证明网贷总欠款共计166285.76元；三、聊天截图，拟证明因王启晓欠款所致，朋友屡次催债，多家银行数次给予降额和数控提醒。王启晓质证认为，一、针对借呗2018年7月14日借款6000元（同日全部用于还交通信用卡），本息合计6227.75元。霍行行主张由王启晓还款，那么还至交通信用卡的6000元，应视为王启晓还款。2018年8月23日借款4800元（同日全部用于还兴业信用卡），本息合计4966.09元。霍行行主张由王启晓还款，那么还至兴业信用卡的4800元，应视为王启晓还款。2018年9月15日借款5700元（同日全部用于还民生银信卡），本息合计5911.92元。如果霍行行主张由王启晓还款，那么还至民生银行信用卡的5700元，应视为王启晓还款。针对招联2018年9月27日借款14880元（同日还兴业银行10000元，还交通银行2000元，剩余2880元为霍行行自用），本息合计17354.45元。如果霍行行主张由王启晓还款，那么还至兴业银行、交通银行信用卡的12000元，应视为王启晓还款。自用部分（2880元）自行偿还。针对平安普惠2018年3月19日，借款11300元（同日还民生信用卡10000元，转王启晓支付宝500元，剩余800元为霍行行自用）；2018年8月19日，借款5200元（同日全部用于还交通银行）。日利息均为5?。本息合计31535.78元，31535.78元应为该平台三笔借款本息合计。如果霍行行主张由王启晓还款，那么还至兴业银行、交通银行信用卡的15200元，应视为王启晓还款。自用部分（800元）自行偿还。转至王启晓支付宝的500元，与王启晓当月（2018年3月）支付宝流水核对已经结清。针对51人品贷而言，2018年2月21日借款24000元（2月23日还交通银行14000元、还广发银行8000元、转王启晓支付宝2000元），本息合计28713.60元。霍行行主张由王启晓还款，那么还至交通银行、广发银行信用卡的22000元，应视为王启晓还款。2018年8月30日借款22000元（同日还交通银行16000元、还兴业银行6000元），本息合计26514.11元。霍行行主张由王启晓还款，那么还至交通银行、兴业信用卡的22000元，应视为王启晓还款。针对交通临时额度而言，2018年9月6日，交通信用卡临时额度7500元。2018年9月份交通信用卡账单（账单日为25日）显示应还款31410.58元，已经包含临时额度。不能与信用卡欠款重复主张。针对平安备用金而言，2018年5月12日，借款45000元，本息合计49482元。与霍行行提交的平安信用卡2018年6月份账单（账单日为7日）核对，该笔款项为消费分期（12期），已经计入此后的信用卡账单，每期账单还款为4123.5元。截止11月份账单未结清金额为19489.08元，此后6期合计为24741元未结清。针对财智金而言，2017年9月26日借款金额为40000元，本息合计46336元。与霍行行提交的广发信用卡2017年10月份账单（账单日为17日）核对，该笔款项为消费分期（24期），已经计入此后的信用卡账单，每期账单还款为1950.67元。截止2018年10月份账单未结清金额为17738.58元，此后11期合计为21457.37元未结清。二、关于网贷汇总表，霍行行单方制作的该份表格，与证据网贷资金流入汇总表一致的部分内容，我方予以认可，对表格中最后一列待还数额有异议。霍行行所借网贷用于还其名下信用卡部分应视为王启晓还款。霍行行自用部分不能主张为本案出借款项；转账至王启晓支付宝账户的款项当月已经结清予以扣减。在该表格“平安普惠”一栏，显示2017年7月28日借款11300元，加上之后两笔，总计本息为31535.78元，进一步证明我方质证意见。表格中“交通临时额度”“平安备用金”“广发财智金”霍行行主张欠款金额已经计入对应信用卡账单（至2018年10月份），“平安备用金”“广发财智金”在2018你那10月份之后的部分可以视为欠款数额。综上对霍行行汇总错误的数额应当予以更正。三、关于聊天内容截图，与本案中借贷发生款项数额认定无关联。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、涉案民间借贷关系是否成立；二、涉案借款金额应如何认定。关于涉案民间借贷关系是否成立的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定:原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，王启晓主张涉案款项用于双方共同经营“济南市天桥区燕赵情怀餐厅”，未提交充分证据证实；即使双方之间的债权纠纷非民间借贷行为引起，但2018年4月24日，王启晓通过微信向霍行行发送的欠款还款协议，明确载明了“借款明细”和“还款约定”的内容，属于双方之间的清算协议，因此一审法院认定双方之间成立民间借贷关系，并按照民间借贷纠纷审理本案，符合上述法律规定。关于涉案借款金额的认定问题。本案中，双方当事人就涉案借款主张的具体金额差距较大，且经对账后仍无法达成一致意见。根据双方2020年1月18日的录音，在扣除双方均无争议的36000元后，王启晓自认尚欠霍行行26万多元，在此之后王启晓就涉案款项未进行过偿还，故一审法院酌情认定借款金额为260000元，并无不当。王启晓二审提交的证据，不足以推翻其自认的上述事实，本院不予认定。综上所述，王启晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5410元，由王启晓负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二〇年八月十日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂