重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝0113民初9281号 原告：陈天福，男，1971年6月19日出生，汉族，住重庆市江津区。 委托诉讼代理人：吴文兰，重庆索源律师事务所律师。 被告：重庆光鸿建筑工程有限公司，住所地重庆市南岸区腾龙大道27号15幢28-1、28-2、28-3、28-4、28-5、28-6、28-7（办公），统一社会信用代码91500108060538419U。 法定代表人：张明康，执行董事。 委托诉讼代理人：郭明天，男，重庆光鸿建筑工程有限公司员工。 原告陈天福与被告重庆光鸿建筑工程有限公司（以下简称光鸿公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年7月8日受理后，依法适用简易程序，由审判员沈君独任审判，于2020年7月28日公开开庭进行了审理。原告陈天福及其委托诉讼代理人吴文兰、被告光鸿公司的委托诉讼代理人郭明天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈天福向本院提出诉讼请求：1．确认原、被告之间的劳动关系于被告光鸿公司收到劳动争议仲裁申请书时解除；2．被告光鸿公司支付原告陈天福各项工伤保险待遇共计373860.44元。事实及理由：2018年11月25日，原告在被告承建的工地做工时受伤，先后至四家医院住院治疗。此次受伤经重庆市巴南区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经重庆市巴南区劳动鉴定委员会鉴定为伤残捌级。被告为原告购买了工伤保险，但因被告没有在原告受伤后30日内申报工伤，工伤理赔科不予理赔原告因工受伤的医疗费，导致原告垫付的门诊医疗费12388.79元、住院医疗费15270.51元不能报销。原告的工资标准为300元/天，9000元/月，被告作为用人单位无证据证明原告的工资，应当采信原告陈述的工资标准。原告不但骨折，还有神经和肌腱受损，停工留薪期应当结合医院的医嘱计算12个月。原告受伤后全身不能动，翻身、拉屎、拉尿都在床上靠护工护理，60元/天的标准不可能请到护工，应当按照150元/天给付。被告为原告购买了工伤保险，故双方具有劳动关系，且劳动关系应当于被告收到劳动争议仲裁申请书时解除，一次性医疗补助金应按解除劳动关系之日的上一年度社平工资6814元/月计算。被告应支付原告各项工伤保险待遇共计387993.51元，其中医疗费27659.3元、一次性伤残补助金99000元、一次性伤残就业补助金81768元、一次性医疗补助金40884元，住院伙食补助费3150元、护理费9450元、停工留薪期待遇108000元、鉴定检查费137.44元、鉴定期间的生活津贴12600元、器具费345元、交通费5000元。巴南区仲裁委员会裁决的金额有误，遂提起本案诉讼。 被告光鸿公司辩称，2018年11月12日，原告受被告工程承包人陈方礼的雇请到工地上班，陈方礼与被告之间只是承包关系，没有劳动关系，原告与被告之间也没有劳动关系，根据相关规定被告承担的是工伤保险责任。被告为原告参加了工伤保险项目险，应由工伤保险基金支付的费用不应由被告承担。被告应当承担的费用，请法院根据法律规定和证据依法判决。 审理中，双方对以下事实无争议，本院予以确认。 被告光鸿公司承接了重庆市巴南区界石组团N分区N12/02地块项目工程，原告陈天福受该项目工程承包人陈方礼的雇请至该工地从事外架工，原告的劳动报酬由陈方礼确定，并接受其管理和安排。2018年11月25日下午4时30分左右，原告在该地块项目22号楼搭建外架通道时，因脚下所踩跳板滑落摔伤。原告受伤后先后至重庆市巴南区第四人民医院、重庆市江津区中心医院、重庆长城医院住院治疗63天，经诊断为：胸6椎体压缩性骨折、背部软组织挫伤、左胫前皮肤裂伤、右肩袖损伤。2019年10月15日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局作出巴南人社伤险认字［2019］1678号《认定工伤决定书》，认定陈天福于2018年11月25日所受到的伤害为工伤。2019年12月31日，重庆市巴南区劳动鉴定委员会对原告所受伤情作出巴南劳初鉴字［2019］1189号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残捌级，无生活自理障碍。原告住院期间自行护理并承担伙食费，在被告处借支工伤费用22000元。原告2018年11月25日受伤后，未再至该工地工作。重庆市巴南区社会保险事务中心单位参保科证明，原告陈天福于2018年8月16日在界石组团N分区N12/02地块（1#楼、11#楼、18#-27#楼、2#车库、（2-4轴-2-22轴部分））项目中参保，该项目有效保期结束时间为2020年6月7日，陈天福已于2020年5月25日停保。 2020年4月17日，原告向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方劳动关系解除，由光鸿公司支付陈天福工伤赔偿各项费用共计373860.44元。2020年6月16日，重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲案字〔2020〕第661号《仲裁裁决书》，裁决光鸿公司支付陈天福各项工伤保险待遇共计99373元，驳回陈天福其他仲裁请求。陈天福不服，遂向本院提起本案诉讼。 审理中，原、被告对双方是否建立劳动关系有争议。原告认为，原告的受伤性质已被认定为工伤，且被告为原告购买了工伤保险，故双方具有劳动关系。被告认为，原告并非被告招聘人员，只是包工头陈方礼叫到工地干活并接受其管理和安排。陈方礼与被告之间也只是承包关系，原、被告之间更没有劳动关系。 被告以项目参保方式为原告购买工伤保险，原告的受伤也被认定为工伤，但是《认定工伤决定书》和参保证明不能作为反推双方劳动关系的存在的证据。原、被告之间未签订劳动合同，原告并未举证证明双方具有事实劳动关系，为此本院认为原、被告之间不具有劳动关系。 本院认为，原告因工受伤，应依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准享受工伤保险待遇。被告已为原告参加工伤保险，根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条的规定，工伤保险待遇中的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定及检查费、医疗费用应由工伤保险基金支付，故原告针对以上项目所提出的诉讼请求，本院不予支持。如确因被告申报等原因造成工伤保险基金不支付上述费用的，原告可再行起诉要求被告赔偿。根据双方提交证据和本院认定事实，被告应当支付原告的其余工伤保险待遇如下： 一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》（修订）第三十七条第（二）项规定“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发［2012］22号）第三十六条第三款规定“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。”本案中，原告受伤后便未再至被告工地从事劳动，在双方无劳动关系的情况下，用工关系自受伤之日终止，原告的一次性伤残就业补助金应按其受伤之日的上一年度全市职工月平均工资6106元/月为计发基数，被告应支付原告的一次性伤残就业补助金为73，272元（12个月×6106元/月）。 停工留薪期工资。《工伤保险条例》（修订）第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”因原、被告不具有劳动关系，故被告对原告的工资标准不负有举证责任，原告称月平均工资标准为9000元/月，对此陈述无证据予以证明，加之原告在该工地实际工作时间不足一个月，并未实际领取过工资，故本院对原告对工资标准的主张不予支持。根据《关于进步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发［2014］103号）第七条“……对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。”规定，本院认为原告的停工留薪期工资参照重庆市2017年度社平工资6106元/月确定为宜。参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，原告为胸椎骨折，对应的停工留薪期限应为6个月而非12个月，被告应支付原告的停工留薪期待遇为36，636元（6106元/月×6个月）。 劳动能力鉴定期间的生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社发［2004］210号）第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”原告申请劳动能力鉴定至初次劳动能力鉴定结论作出之日为2019年11月20日至2019年12月31日共计1.33个月，被告应支付原告劳动能力鉴定期间的生活津贴为6106元月×1.33个月×0.7=5685元。 护理费。根据重庆市一般护理标准，确定原告的护理费用80元/天×63天=5040元。 交通费。根据原告的住院治疗情况，本院酌情主张2000元。 综上，被告为原告参加了工伤保险，原告因工受伤后，被告应支付原告各项工伤保险待遇122633元，其中一次性伤残就业补助金73，272元、停工留薪期工资36，636元、劳动能力鉴定期间的生活津贴5685元、住院期间护理费5040元、交通费2000元。原告受伤后在被告处借支工伤费用22000元，此款应当扣减，品迭后，被告还应支付原告工伤保险待遇100633元。原告陈天福超过上述金额的请求，本院不予支持。因原、被告之间不具有劳动关系，本院对原告要求确认双方劳动关系自被告收到劳动争议仲裁申请书时解除的请求不予支持。为此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条第（二）项、参照《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发［2012］22号）、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社发［2004］210号）之规定，判决如下： 一、被告重庆光鸿建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告陈天福一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、劳动能力鉴定期间的生活津贴、住院期间护理费、交通费等工伤保险待遇100633元； 二、驳回原告陈天福的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，本院减半收取5元，由被告重庆光鸿建筑工程有限公司负担，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员  沈君 二〇二〇年八月三日 书记员  田晶