福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终864号 原公诉机关福建省德化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张其南，男，1988年11月28日出生于福建省德化县，汉族，大学文化，经商，户籍地福建省德化县，现住德化县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月7日被抓获并刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省德化县人民法院审理福建省德化县人民检察院指控原审被告人张其南犯诈骗罪一案，于2020年7月16日作出（2020）闽0526刑初37号刑事判决。原审被告人张其南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张其南，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年2月份起，被告人张其南在其阿里巴巴平台注册的“福建省德化县益南艺品有限公司”个人网店，以刷单即可赚取“佣金”（比例为每刷单1万元即奖励80元）为诱饵，通过微信群发布刷单广告，指示被害人登录其网店进行虚假购物、虚假收货，诱使他人汇付“货款”。起初，被告人均按约定支付佣金并在一周内返还“货款”。在取得客户的信任后，于2019年6月24日至7月1日间，被告人采取上述方法将付某等27名被害人汇付到账的“货款”占为已有，不予返还，从中骗取付某人民币47393.4元、谢美玲20001.6元、林云20064元、王小红19808元、张萍萍50003元、周均珍49917元、吴金锐50053元、于海森19995元、龚胜99994.6元、牛巧云49200元、张本钦50028元、王振宇9903元、洪文森22003元、王龙梅19440元、殷叶荣19991.8元、陈锦雯9923元、何灿49683元、卢雅清20523元、于某49563元、汪丽9800元、杨羽频20023元、孙晓瑜19995元、华俊80001.6元、张腾飞20063元、张鑫59400元、张波19462元、安震霖30003元，合计人民币936235元。 被告人张其南在上述被害人刷单后当即按约定的比例分别支付上述被害人“佣金”，共计支付“佣金”人民币7520元。案发前，因被害人催讨，被告人通过微信返还被害人于某人民币4000元，其余26名被害人人民币各1000元，共返还被害人合计人民币30000元，即被告人张其南实际诈骗所得共计人民币898715元，赃款用于支付客户“佣金”及网上赌博。 另查明：1、2019年8月7日，德化县公安局侦查员在泉州市丰泽区将被告人张其南抓获，被告人归案后如实供述了公安机关已经掌握的上述犯罪事实。2、案发后，公安机关依法向被告人张其南提取了作案工具台式电脑1台、ＯＰＰＯ红色Ｒ11手机一部。 原判认定上述事实的证据有： 1.付某、谢美玲等27名被害人的陈述、微信转账记录、张其南微信账号信息、银行交易明细、张其南店铺和支付宝账号信息、支付宝交易记录、账号信息、订单记录信息、微信聊天记录截图等证据互相印证，证实2019年2月起，上述被害人分别多次与被告人在网上进行虚假刷单的事实经过，并证实2019年6月24日至7月1日间，各被害人在被告人张其南经营的网店“福建省德化县益南艺品有限公司”进行刷单并汇付给被告人的货款数额、收取被告人支付的佣金数额以及被告人通过微信返还给各被害人部分款项的事实。 2、证人张某的证言证实，2017年底，张其南对其说要申请一家阿里巴巴网店，店名为“福建省德化县益南艺品有限公司”，网店的生意不是很好。2019年1月份，张其南就基本没去工厂，网店也没管理，也不再从其工厂拿货发物流。2019年6月份，其接到一个陌生电话，说张其南欠了约27个人的钱，约80多万。其知情后询问张其南，张其南解释说这些钱是叫别人到店铺里刷单，刷单的钱没返还，部分付了佣金，部分拿去赌博输了。后来张其南手机也关机了，人也不知道跑到何处去。 3、证人陈某1的证言证实：2019年7月中旬，高中同学张其南用一个陌生电话号码与陈某1联系，讲因网店无法继续经营，心情不好要散散心，想过来找陈某1。于是陈某1就将张其南留在其位于泉州市丰泽区住了大约20天。其间，张其南除了曾到过陈某1的工作室几趟外，基本上呆在宿舍。后来公安民警到该处将张其南带走了。 4、证人陈某2的证言证实：2019年7月初，张其南说要来石狮找其住几天，称因贷款被小额公司催讨，叫其办一张电话卡给他使用。陈某2即将一张没用的电话卡拿给张其南使用。 5、被告人张其南的供述证实：2018年1月份，其在德化县，四楼是其父张某向别人租用作为陶瓷生产场地，同时，其在阿里巴巴注册网店“益南艺品有限公司”并开始经营，店铺主要卖陶瓷工艺品。经营期间，张其南有找刷手为其网店刷单，其是在百度搜索刷单群，共加了四个微信群，在群里发布广告，内容是“阿里巴巴订单，佣金立返，本金后返，7天收菜”，刷手在看到广告后就会加其微信，其将刷单流程跟刷手说，让刷手在阿里巴巴平台搜索关键词，找到其经营的店铺“益南艺品有限公司”，在店铺浏览五分钟后直接下单，佣金立返，每一万元支付佣金80元，本金在7日后返还。用这种方式其便能使用刷单的本金7天左右。刷手在店铺内直接下单后，货款直接到其店铺绑定的支付宝账户，其就可以通过微信转账将佣金给刷手。2019年2月份后，因沉迷赌博把钱输光了，只好用下一个刷手的刷单金额去支付上一个刷手的本金和佣金，另一部分用于赌博，共骗取27个人的刷单金额约85万。后来因刷手催讨，因担心对方报警，他就在微信群里每人发了1000元安抚对方，后即将联系电话关掉，逃到泉州其同学陈某1的宿舍住了一段时间，直至被公安民警抓获。 6、受案登记表、到案经过、侦破经过、工作说明证实本案的侦破经过及被告人的归案经过。 7、扣押决定书及扣押清单证实，案发后，公安机关依法提取了作案工具OPPO手机一部及台式电脑一台。 8、辨认笔录及现场照片证实被告人张其南的作案地点。 9、提取笔录证实，张其南作案使用的微信账号、其经营的阿里巴巴店铺、其绑定的支付宝账户信息及被害人的微信账号。 10、澳门皇冠赌场网页截图证实被告人张其南参与网上赌博的事实。 11、户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明证实被告人张其南的身份情况。 原判认为，被告人张其南以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张其南利用互联网发布虚假信息，针对不特定多数人实施多次诈骗，且部分犯罪所得用于赌博，社会危害性较大，应酌情从重处罚。被告人张其南归案后，如实供述其罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人张其南犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元;二、责令被告人张其南退赔给被害人付某人民币45993.4元、谢美玲18841.6元、林云18904元、王小红18648元、张萍萍48603元、周均珍48517元、吴金锐48653元、于海森18835元、龚胜98194.6元、牛巧云47800元、张本钦48628、王振宇8823元、洪文森20843元、王龙梅18280元、殷叶荣18831.8元、陈锦雯8843元、何灿48283元、卢雅清19363元、于某45163元、汪丽8720元、杨羽频18863元、孙晓瑜18835元、华俊78361.6元、张腾飞18903元、张鑫57920元、张波18302元、安震霖28763元；三、没收扣押在德化县公安局的作案工具ＯＰＰＯ手机1部、台式电脑1台，上缴国库。 上诉人张其南诉称，本案被害人都是自愿为其刷单，且与其之间存在长期刷单关系，其没有虚构事实、隐瞒真相骗取被害人钱款，主观上没有诈骗故意，且从被害人处挪用的资金主要用于支付网店经营、刷手佣金、提现费用等，在无法返还被害人刷卡资金后也及时与被害人协商解决返还事宜，故其行为不符合诈骗罪的构成要件，应认定其构成非法吸收公众存款罪。另其所获取的刷单资金中用于赌博的仅有三、四十万元，其余均用于网店经营，即使认定其构成诈骗罪，也应认定其诈骗金额在五十万元以下。请求二审法院查清事实予以改判。 经审理查明，原判认定上诉人张其南犯诈骗罪的事实清楚，相关证据均经原审庭审质证，且能相互印证，可作为定案依据。证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉人张其南诉称其行为不构成诈骗罪，即便构成，犯罪数额也应认定为五十万元以下的上诉意见。经查，上诉人张其南以刷单即可赚取“佣金”为诱饵，通过微信群发布刷单广告，指示被害人登录其网店进行虚假购物、虚假收货，骗取付某等被害人支付的“货款”的事实有付某、谢美玲等27名被害人的陈述、微信转账记录、张其南微信账号信息、银行交易明细、张其南店铺和支付宝账号信息、支付宝交易记录、账号信息、订单记录信息、微信聊天记录截图等证据可以证实。证人张某还证实自2019年1月份，张其南就基本没去工厂，网店也没管理，也不再从其工厂拿货发物流。上诉人张其南在侦查阶段也多次供述其因赌博输钱后，采取以支付佣金为诱饵的手段，骗取他人刷单的货款，所获钱款没有用于生产或支付货物的订金，而是用于支付其他刷手的佣金及网上赌博，且在无法偿还款项后关闭手机，潜逃外地。上诉人张其南的供述与证人张某、陈某1的证言能够相互印证，足以认定其以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件。其辩解没有非法占有被害人钱款的故意及将部分款项用于网店经营的上诉意见与查明事实不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张其南以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张其南归案后如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；上诉人张其南多次利用电信网络技术手段对不特定对象实施诈骗，且部分犯罪所得用于赌博，予以酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，根据上诉人张其南的犯罪事实、性质和具体情节作出的量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  王 莹 二〇二〇年八月二十五日 书记员  张思颖 附件：本案所适用法律法规、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 窗体底端 第二诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； （二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； （三）以赈灾募捐名义实施诈骗的； （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； （五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。