山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6539号 上诉人（原审被告）：青岛马士基集装箱工业有限公司，住所地青岛市城阳区流亭镇。 法定代表人：SeanStanleyFitzgerald，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李兵，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔军源，山东琴岛律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛盈鑫建设集团有限公司，住所地青岛市城阳区夏庄街道仙山东路15号。 法定代表人：杨阁吉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘赞亮，山东克维律师事务所律师。 原审第三人：青岛和尔仁机械有限公司，住所地青岛市即墨区环秀街道办事处小韩村工业园（烟青路东）。 法定代表人：宋慧理，该公司经理。 委托诉讼代理人：纪毓川，青岛城阳润康法律服务所法律工作者。 上诉人青岛马士基集装箱工业有限公司（以下简称马士基公司）因与被上诉人青岛盈鑫建设集团有限公司（以下简称盈鑫集团）、原审第三人青岛和尔仁机械有限公司（以下简称和尔仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初3036号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马士基公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回盈鑫集团的诉讼请求；2.本案的诉讼费等费用由盈鑫集团承担。事实与理由：一审法院程序错误，认定基本事实不清且适用法律错误，应依法予以撤销。一、本案系盈鑫集团与和尔仁公司串通恶意虚假诉讼。(一)盈鑫集团明知其与马士基公司之间不存在合同关系，但是盈鑫集团仍以合同关系提起诉讼，同时和尔仁公司积极配合。盈鑫集团与和尔仁公司的诉讼行为违背案件事实，系虚假诉讼。1.一审中马士基公司提交的证据已充分证明在本案起诉前，盈鑫集团与和尔仁公司都已明知并认可盈鑫集团与马士基公司之间不存在所诉合同关系，但是盈鑫集团起诉时并未向法院释明，恶意明显。2.盈鑫集团虚构因马士基公司的原因导致其有关人员证件无法从备案中撤出，致使其遭受重大损失的虚假事实。实际这恰恰是盈鑫集团意图迫使马士基公司接受其高额工程款的恶劣手段。盈鑫集团与和尔仁公司恶意串通否认事实，拒不协助马士基公司办理变更手续，致使马士基公司无奈在2015年提起诉讼要求办理备案变更手续。但是诉讼中，盈鑫集团和和尔仁公司串通无理纠缠，案件两年都未能审理完毕，为此变更手续一直无法办理。可见盈鑫集团的诉请完全歪曲和虚构了案件事实，谋取不法利益。3.盈鑫集团的上述违法行为导致一审法院错误判决，应依法予以惩处。二、本案一审法院的审判程序存在严重错误。盈鑫集团的诉讼请求是基于其所声称的马士基公司与盈鑫集团签订的建设工程施工合同，而实际上本案一审法院最终认定的依据是合同无效这一事实，一审判决判非所请，超出盈鑫集团的诉讼请求，违反法律规定。三、本案一审法院未查清基本事实的情况下就作出判决，认定事实不清，适用法律错误。(一)一审法院认定合同无效无事实依据。盈鑫集团具备相关资质，并且盈鑫集团与和尔仁公司在签订合同时均知晓并认可马士基公司与盈鑫集团之间无合同关系这一事实。同时盈鑫集团并不符合实际施工人的有关规定，一审法院认定的基本事实有误。(二)一审法院未查清本案涉及的工程款与工程量的事实。1.本案中马士基公司已经与和尔仁公司结清工程款。一审法院未查明和尔仁公司与盈鑫集团之间的结算明细，也未查明盈鑫集团实际收到多少款项。同时由于本案盈鑫集团与和尔仁公司恶意串通，有理由怀疑盈鑫集团主张的未付款项不真实。2.一审法院未查清涉案工程量实际情况。在没有明确证据证明盈鑫集团主张的涉案工程量情况下，一审法院仅凭盈鑫集团单方主张，便草率认定，与事实相悖.(三)本案涉及的工程至今未竣工验收，原因系工程质量不符合要求，加之盈鑫集团与和尔仁公司恶意串通阻止、拖延变更手续，导致工程无法施工，至今仍未竣工验收，一审法院未查清该事实。(四)《合同终止协议》中约定付款条件未成就，一审法院判决马士基公司支付30万元工程款，违反终止协议约定，无事实法律依据。《合同终止协议》载明和尔仁公司确认已和盈鑫集团之间结算所有债务付款问题，和尔仁公司与盈鑫集团不存在任何债务问题，和尔仁公司确保盈鑫集团配合变更施工许可证。但是本案中，和尔仁公司与盈鑫集团并未积极配合马士基公司变更施工许可证，反而恶意拖延阻止，至今未办理变更手续，故《合同终止协议》约定的付款条件尚未成就。一审法院直接判决马士基公司支付终止协议项下的款项，与终止协议约定不符，无事实和法律依据。综上所述，一审法院程序错误，认定基本事实不清且适用法律错误，请求依法支持马士基公司上诉请求。 盈鑫集团辩称，第一，如果存在恶意串通行为只能是马士基公司与和尔仁公司，盈鑫集团是实质受害方、利益受损方。马士基明知和尔仁公司是设备制造企业，无建设工程施工资质，却在与和尔仁公司签订的设备买卖合同中包括土建施工内容；在与盈鑫集团签订施工合同情况下，与和尔仁公司进行合同的终止解除与结算，并称结算包括土建施工部分，让盈鑫集团去向和尔仁公司主张权利。上述事实表明，如存在恶意串通，只能是马士基公司与和尔仁公司串通，且一审法院基本采纳了马士基公司关于各方合同关系的主张。第二，关于涉案土建部分合同履行的事实。盈鑫公司与马士基公司签订建设工程施工合同并进行备案，确实约定不以此合同作为结算依据，结算应是据实结算。盈鑫公司进行了基础土建、钢结构施工，并完成马士基公司追加工程项目，马士基公司一方因与和尔仁公司有纠纷导致工程被迫停工，至此合同图纸及追加范围内未完成工程量仅4万余元。在一审盈鑫集团要求进行司法鉴定工程造价时，马士基公司称工程已拆除一部分，不具备鉴定条件，为盈鑫公司求偿设置障碍，二审马士基公司又主张工程未验收、未结算，该主张依法不能成立。第三，马士基公司作为涉案工程发包方、受益人、工程款实际支付主体，应对盈鑫公司主张的全部工程款负责。综上，马士基公司上诉请求不成立，请求依法驳回。 和尔仁公司述称，一审法院把马士基公司与和尔仁公司经结算应支付给和尔仁公司的30万元，判决给了盈鑫公司，这30万元是马士基公司按照解除合同约定必须要支付给和尔仁公司的，一审法院混淆事实，并解除了责任，与事实不符，于法无据。 盈鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付工程款60万元及逾期利息，窝工、误工等损失31万元；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年8月29日，被告与第三人签订设备买卖合同，该合同中含有建筑部分内容，该建筑部分依建筑法规须有建筑资质企业承建，因此，被告于2012年10月18日与原告签订建筑施工合同，处于规避被告向监管部门多缴费目的，备案建筑合同额为30万元，后三方签订补充协议，明确备案施工合同不作为结算依据。原告依约进行土建及钢结构施工，并完成被告追加工程项目，工程造价为787817元，被告仅支付178020元，后因被告原因工程停工，依合同通用条款17条约定，原告方项目经理证件长期押放在该施工合同名下，无法承揽工程、开展工作，窝工损失、设备租赁损失巨大，该损失依约依法应由被告承担。被告作为建筑法规、建筑合同中的建设单位、合同付款方、合同相对人，以及建筑物的所有人、受益人，均应依法支付工程款并承担违约责任，至于被告与第三人之间违法为原告设定义务行为无效。为维护原告合法权益，起诉至法院。 一审法院认定事实：2012年8月29日，马士基公司与和尔仁公司签订订单，约定马士基公司将本案位于青岛市城阳区的结构性新测试设施项目工程总包给和尔仁公司，订单总价为人民币2950000元。订单包含基地施工（169020元）和钢结构（510980元）以及设备设施（2270000元），和尔仁公司（供应方）应保证安全正确竣工。2012年11月8日，盈鑫集团与马士基公司、和尔仁公司（供应方）达成协议一份，约定供应方需将“建筑安装”分包给具有相关资质的第三方，供应方指定盈鑫集团为分包商，分包金额为169020元，该金额从订单PR20120824003/20120824004及其附录下的295000元中扣除；各方商定，马士基公司将根据供应方书面通知和分包商所开具发票向分包商支付169020元等。三方均在协议中盖章或签字确认。 2012年12月28日，盈鑫集团、马士基公司签订《青岛市建设工程施工合同》，约定工程名称为“结构试验站-产品质量和性能测试平台”，工程地点为城阳区流亭街道双元路东马士基厂内，工程规模及结构特征：建筑面积418㎡，建筑基地面积418㎡，门或钢架结构，合同工期：开工日期2012年10月22日（开工报告日期为准），竣工日期2013年1月30日，合同工期总日历天数102天。2012年11月12日，盈鑫集团与和尔仁公司签订《协议通知书》，约定：“致青岛马士基集装箱工业有限公司：经充分协商，现将我公司总承包贵公司结构试验站用于报建的建筑部分，分包给青岛盈鑫建设集团有限公司，青岛盈鑫建设集团有限公司拥有房屋建筑工程二级资质，并双方向贵公司承诺：青岛盈鑫建设集团有限公司与青岛马士基集装箱工业有限公司签订的工程施工合同（中文）仅供备案用及办理政府手续，三方协定的一切商务及法律相关条款都以青岛和尔仁机械有限公司和青岛马士基集装箱工业有限公司签订的总包合同（英文）及三方补充协议（英文）为准；青岛盈鑫建设集团有限公司施工过程中遵守发包人厂规，按厂规办理各项手续，发包方提供水电及临时办公用集装箱1套”。2014年3月10日，马士基公司与和尔仁公司（供应方）签署《合同终止协议》，协商解除2012年8月29日签订的订单,该《合同终止协议》载明：“对于已完成的供货及可重复使用零部件，青岛马士基和供应方同意向供应方支付人民币145万元；青岛马士基已向供应方支付人民币105万元；在签订本协议后2周内向供应方支付人民币10万元；在政府变更和发放《施工许可证》后2周内向供应方支付人民币30万元。供应方确认以下可重复使用零部件的所有权属于青岛马士基：全部6套钻塔蜘蛛，所有楼梯、台座和板梁，所有台座和板梁，所有未安装的梁，钻塔上、油缸上和集装箱内所有功能性零部件，钻塔上和集装箱内所有油缸（17套），所有安装的建筑结构与湿式建筑结构，一辆底板强度测试车（集装箱内），青岛马士基所确定任何其它必要的可重复使用零部件。供应方确认该方已和盈鑫（供应方分包商）结算所有债务/付款问题，且盈鑫和供应方之间不应有任何债务/付款问题。供应方确保盈鑫将积极配合青岛马士基及其分包商变更施工许可证。鉴于订单终止，青岛马士基和供应方再次确认其中的所有权利和义务也应予以终止，双方应放弃由订单终止所产生或与之有关的任何索赔”。2014年3月28日，和尔仁公司出具证明一份，载明：“PRNO.20120824003/20120824004合同是我公司青岛和尔仁机械有限公司和青岛马士基集装箱工业有限公司签订的合同，此合同的土建部分是我公司和青岛盈鑫建设集团有限公司（以下简称第三方）共同承包的，关于该合同的土建部分是我公司与第三方签订的协议，与青岛马士基集装箱工业有限公司没有直接的合同关系，如若我公司与第三方出现任何经济纠纷，我公司承担所有责任，青岛马士基集装箱工业有限公司无需承担任何责任”。盈鑫集团自认未完成全部施工任务，未完成部分为屋面板、墙板及门窗，该部分款项共计40700元。马士基公司自认施工现场已发生变动，部分工程已拆除。盈鑫集团已收到工程款178020元。 另查明，马士基公司与和尔仁公司2014年3月10日签订的《合同终止协议》中的剩余款项30万元，马士基公司至今未支付。 一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案中，马士基公司与和尔仁公司于2012年8月29日签订订单，约定马士基公司将结构性新测试设施项目工程（包括基地施工、钢结构施工及设备设施）总包给和尔仁公司，和尔仁公司将其中的建筑部分分包给盈鑫集团，一审法院认为，和尔仁公司并无进行建筑施工的资质，因此其与马士基公司签订的订单中关于建筑部分总包的约定应属无效，基于该无效合同基础之上，盈鑫集团与和尔仁公司关于该建筑部分施工分包的约定亦应无效。盈鑫集团主张于2012年12月28日与马士基公司签订了《青岛市建设工程施工合同》，与马士基公司存在合同关系，但根据盈鑫集团与和尔仁公司共同向马士基公司出具的《协议通知书》显示，系和尔仁公司将建筑部分分包给盈鑫集团，该《青岛市建设工程施工合同》仅作为备案使用，故对盈鑫集团该主张一审法院不予支持。但因盈鑫集团按照约定进行了部分施工，和尔仁公司应支付相应的工程款，马士基公司自认施工现场已变动，部分工程已拆除，因此现场不具备鉴定条件；同时盈鑫集团自认未施工部分为40700元，和尔仁公司称不清楚，因此对盈鑫集团该主张一审法院予以支持。盈鑫集团主张施工过程中存在变更追加部分，对此盈鑫集团应承担相应的举证责任，但盈鑫集团提交的证据不足以证明其主张，故对盈鑫集团该主张一审法院不予采纳。综上，和尔仁公司应支付盈鑫集团工程款639300元（169020元+510980元-40700元），盈鑫集团已收到工程款178020元，剩余款项461280元至今未付。因马士基公司与和尔仁公司签订的订单关于涉案工程的部分及和尔仁公司与盈鑫集团对涉案工程分包的约定均为无效，因此马士基公司作为发包人应在未付款范围内承担付款责任。根据马士基公司与和尔仁公司签订的《合同终止协议》中约定，马士基公司尚欠和尔仁公司款项300000元，因马士基公司及和尔仁公司未对该款项的具体用途作出明确区分，因此对盈鑫集团要求马士基公司支付工程款的主张一审法院予以部分支持，马士基公司应支付盈鑫集团工程款300000元，剩余款项161280元及逾期付款利息盈鑫集团应向和尔仁公司主张，因盈鑫集团在本案中仅要求马士基公司承担付款责任，未要求和尔仁公司承担付款责任，故对该部分一审法院在本案中不予一并处理，盈鑫集团可另行主张。盈鑫集团主张存在窝工误工等损失310000元，但未提交相应的证据予以证实，故对盈鑫集团该主张一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、马士基公司于判决生效后十日内支付盈鑫集团工程款300000元。二、驳回盈鑫集团要求马士基公司支付窝工误工等损失310000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12900元，由盈鑫集团负担7100元，马士基公司负担5800元。 本院二审期间，马士基公司提交马士基结构试验站工程已完成工程量及付款欠款明细表和结构试验站变更预算明细，拟证明：第一，在盈鑫集团提交的付款欠款明细表中记载其认可和尔仁公司已经向其支付工程款15万元；第二，在变更预算明细表中记载，其未进行施工的室外及室内装修合同涉及款项42万余元。上述信息及证明事项与一审查明的已付款项和未完成的工程量均不相符。该预算报价由盈鑫集团制作，其中钢结构的施工图预算书中记载，钢结构的工程造价为254979.95元，该预算与一审中认定的钢结构价值51万余元不符，其中51万余元的钢结构价格，是马士基公司与和尔仁公司在订单中所记载的价格，并不当然适用于盈鑫集团。盈鑫集团质证称，对证据一的真实性认可，鉴于马士基公司确认该证据真实性，则该证据体现马士基公司欠付工程款82万余元，也说明马士基公司与盈鑫集团之间存在建设工程施工合同，双方才是建设工程施工合同的合同主体，因此马士基公司应对全部工程款承担支付责任。马士基公司于2013年1月11日和2013年6月31日分别支付盈鑫集团9000元和169020元，和尔仁公司向盈鑫集团支付的15万元也属于工程款，但该款项支付是因为和尔仁公司发现设备与马士基公司的基础、结构不符，要求盈鑫集团返工整改，所以和尔仁公司实际承担该整改费用15万元。对证据二真实性认可，该证据是在建设工程施工合同中盈鑫集团向马士基公司提交的预算报价，但双方签订的备案合同标的仅30万，所以备案合同不作为结算依据，应当据实结算。和尔仁公司质证称，对证据真实性无异议，同时证明马士基公司与盈鑫集团之间确认存在建设工程土建部分的实施，马士基公司理应支付工程欠款。 对于证据一，盈鑫公司认可其真实性，该证据载明“已付工程款马士基169020元和尔仁150000元”等内容，表格下方加盖盈鑫集团公章，本院认为该证据与本案存在关联性，结合盈鑫集团认可马士基公司分两笔共计向盈鑫集团转账178020元及已收和尔仁公司15万元工程款的事实，本院对此予以采信。又因该证据未经马士基公司签章确认，无法证明欠付工程款金额，盈鑫集团亦未对和尔仁公司支付的15万元系额外返工整改费用举证证明，本院对盈鑫集团该项意见不予采信。对于证据二，因该证据系预算报价，无法证明工程实际工程量及价款，本院对此不予采信。 本院另查明，盈鑫集团在向马士基公司提交的马士基结构试验站工程已完成工程量及付款、欠款明细表中确认马士基公司已付工程款169020元，和尔仁公司已付工程款150000元。此外，盈鑫集团认可马士基公司2013年1月11日以银行转账方式支付盈鑫集团9000元。 本院二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，首先，关于涉案三方之间合同关系的认定问题。2012年8月29日马士基公司与和尔仁公司之间签订的订单合同中有关建设工程施工部分因和尔仁公司无建筑施工企业资质而无效。2012年11月8日马士基公司、和尔仁公司及盈鑫集团签订的三方协议所涉分包之约定因其订立之基础订单合同中有关建设工程施工部分无效故而无效。盈鑫集团主张与马士基公司基于2012年12月28日签订的《青岛市建设工程施工合同》存在建设工程施工合同关系，但在此之前，2012年11月12日，和尔仁公司和盈鑫集团在致马士基公司的协议通知书中载明，马士基公司与盈鑫集团签订的工程施工合同仅供备案用及办理政府手续，三方协定的一切商务及法律相关条款都以和尔仁公司和马士基公司签订的总包合同及三方补充协议为准，且和尔仁公司与盈鑫集团分别在总承包方和分包方落款处签章，故，《青岛市建设工程施工合同》签订之目的系用以备案及办理政府手续，实际施工并未以依此合同履行，一审认定并无不当，本院予以确认。 其二，关于涉案工程量及工程款的问题。盈鑫集团起诉主张工程款，本应对涉案工程的质量和工程量、款额等事实承担举证责任，盈鑫集团一审期间曾申请对涉案工程造价进行鉴定。各方均认可涉案工程并未完工，马士基公司认可盈鑫集团对钢结构进行了部分施工，但称涉案工程存在质量问题，已于2019年拆除。但就盈鑫集团施工部分是否存在质量问题，马士基公司和和尔仁公司均未提交证据予以证明。因施工现场被马士基公司拆除，已不具备鉴定条件，盈鑫集团亦未就所主张的追加工程提交充分证据予以证明，故，一审法院以马士基公司与和尔仁公司所签订单中约定的基地施工和钢结构的总价减去盈鑫集团自认未施工的部分以确定盈鑫集团工程款总额，并无不当。盈鑫集团称未与和尔仁公司进行结算，和尔仁公司亦未对此提出异议。对于已付款部分，盈鑫集团自认已收到马士基公司支付的工程款178020元，同时，马士基公司提交的证据证明盈鑫集团还收取了和尔仁公司支付的15万元，故剩余款项应为311280元（169020元+510980元-40700元-178020元-150000元）。 其三，关于马士基公司是否应对上述款项承担责任的问题。 马士基公司与和尔仁公司签订的《合同终止协议》中虽未明确马士基公司向和尔仁公司支付145万元中是否包含盈鑫集团所施工部分的工程款，但马士基公司庭审中自称该协议中约定的145万系以295万元的订单为基础，对所有未完成工程量、未安装到位的设备综合认定扣减所得。从该协议有关“供应方（和尔仁公司）确认该方已盈鑫（供应商分包商）结算所有债务/付款问题”及2014年3月28日和尔仁公司出具的《证明》中“关于该合同的土建部分是我公司与第三方（盈鑫集团）签订的协议，与青岛马士基集装箱工业有限公司没有直接的合同关系，如若我公司与第三方出现任何经济纠纷，我公司承担所有责任，青岛马士基集装箱工业有限公司无需承担任何责任”等表述亦表明，马士基公司与和尔仁公司的真实意思是马士基公司无需在145万范围之外向和尔仁公司或盈鑫集团承担责任。现马士基公司与和尔仁公司均认可就《合同终止协议》已付款115万元，余款30万元未付，而就该30万元的属项，马士基公司未举证予以明确。和尔仁公司虽称该30万元与盈鑫集团无关，但其既未对盈鑫公司所称其与和尔仁公司未结算的事实提出异议，亦未举示其向盈鑫公司付款的数额，其对一审判决也未提起上诉。故综观全案事实，一审法院判令马士基公司在欠付款30万元范围内承担责任，亦无不当。马士基公司与和尔仁公司之间的权利义务，双方可依证据另行主张。 综上，马士基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；因马士基公司提交新证据，本院对一审查明事实部分予以补充，对剩余工程款数额做出变更，一审法院判决适用法律虽存在瑕疵，但判决结果可予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12900元，由上诉人青岛马士基集装箱工业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 徐 明 审判员 王化宿 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 钟速成 书记员阚玉龙 书记员李珊珊