山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3266号上诉人（原审原告）：史延松，男，1956年5月10日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：秦万成，莱州城港路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：莱州龙海运输有限公司，住所地莱州市三山岛街道天王庙村。法定代表人：张君，执行董事。委托诉讼代理人：宋志翔，山东文景律师事务所律师。上诉人史延松因与被上诉人莱州龙海运输有限公司（以下简称龙海运输）劳动争议一案，不服莱州市人民法院（2018）鲁0683民初6369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史延松上诉请求：维持一审判决中的生活津贴77610元，其余判项全部撤销。改判支付停工留薪期工资155275.90元，一次性伤残补助金121500元，医疗费72862.88元，评残之前的护理费96444.75元。伤残津贴按每月4500元支付、护理费自2015年6月18日受伤之日起至2018年7月31日评残之日止按照烟台市统筹地区职工平均工资的50%计算支付。案件受理费由龙海运输承担。事实与理由：一审根据龙海运输提交的银行流水认定史延松受伤前12个月的平均工资错误，该工资与史延松的实际收入不符，应以史延松签字捺印的应发工资为准；一审确定的停工留薪期和停工留薪期的护理期限各自为12个月显失公平，公司没有确定史延松的停工留薪期，所以停工留薪期及护理是无固定期限的；护理费按莱州市最低工资计算无依据，受伤之后评残之前护理费2015年应该按照烟台市地区职工平均工资52582元÷12个月=4381.83元，4381.83元÷21.75天=201.46元/日。2015年6月18日至2015年12月31日的护理费201.46元/日×197日=39688.33元。2016年1月1日至12月31日应支付的护理费：2016年烟台市地区职工的平均工资59519元÷12个月=4959.92元。4959.92元×12个月=59519元。2017年烟台市地区职工平均工资64219元÷12个月=5351.58元，该年度的护理费64219元。2018年烟台市地区职工平均工资68640元÷12个月=5720元，5720元÷21.75天=262.99元，应支付的护理费57520元×7个月=40040元。史延松在解放军第829医院治疗过程中病案记录的很明确，在康复锻炼过程中摔伤了胯骨，鉴定结论认定吉兰-巴雷(格林-巴利)综合征与2015年6月18日所受工伤之间存在因果关系。龙海运输辩称，史延松在家休养期间摔伤致腿部骨折，花费医疗费62101.58元，该费用并非工伤所致不应由公司承担。其他医疗费不是医院出具的单据也没有提交病历和相关证据佐证，公司也不应当承担。鉴定结论未认定格林-巴利综合征与史延松摔倒存在因果关系，史延松摔倒是自身或护理人员看护不周所致。一审认定史延松受伤前12个月平均工资为3980元事实清楚，公司没有要求员工签字工资表；按照规定史延松没有向公司报送诊断证明，但其未报送，公司无法确定停工留薪期，史延松主张其停工留薪期和护理期是无固定期限没有法律依据；按规定生活护理费自伤残评定后开始计算，史延松将停工留薪期内的护理费按伤残评定后的护理费计算错误；停工留薪期内史延松由其妻护理，其妻系农业人口，无固定工作，一审按最低工资标准计算并无不当。史延松向一审法院起诉请求：诉请依法判决龙海运输支付史延松：1.医疗费72862.88元；2.一次性伤残补助金121500元；3.停工留薪期工资155275.90元；4.生活护理费96444.75元；5.生活津贴5157元；6.自2018年8月份起每月支付伤残津贴4050元，随统筹地区职工的工资调整而调整；7.自2018年8月起每月支付生活护理费2850.34元，随统筹地区职工平均工资的调整而调整。诉讼费由龙海运输承担。一审法院认定事实：史延松系龙海运输的职工，史延松在龙海运输工作期间，龙海运输未与史延松签订书面劳动合同。龙海运输通过其法定代表人杨东福或职工彭颜彬的账户支付了史延松2014年6月至2015年5月份的工资。2015年6月18日，史延松在龙海运输位于莱州市果达埠经营场所卸轮胎时摔伤头部。后被送至莱州市中医医院进行救治。2016年6月13日，史延松向烟台市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2018年4月28日，烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字[2016]11-0362号认定工伤决定书，认定史延松2015年6月18日受到的事故伤害为因工受伤。2018年7月31日，烟台市劳动能力鉴定委员会对史延松的伤残情况作出初次鉴定结论书，鉴定结论为壹级，完全生活自理障碍。烟台市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论后，史延松于2018年10月23日向莱州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人（龙海运输）支付申请人（史延松）医疗费72862.88元、一次性伤残补助金121500元、停工留薪期工资155275.90元、护理费96444.75元、生活津贴5157元、自2018年8月起支付伤残津贴4500元，随国家对职工工资的调整而调整，自2018年8月起支付长护费每月2850.34元，随统筹地区职工的平均工资调整而调整。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审查后作出了莱劳人仲案字（2018）第407号仲裁决定书，以申请人“已超过法定退休年龄”为由，决定：对申请人的仲裁请求，该委不予受理。史延松遂诉至一审法院。因龙海运输对烟台市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定不服，在法定期限内提起行政诉讼，要求撤销烟台市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定。一审法院经审理后于2019年7月30日作出了（2019）鲁0683行初15号行政判决书，驳回了龙海运输的诉讼请求。龙海运输提起行政诉讼期间，一审法院依法裁定中止了本案的审理。（2019）鲁0683行初15号行政判决生效后，一审法院依法恢复案件的审理。一审庭审中，史延松变更诉讼请求金额，其中医疗费变更为71772.86元，一次性伤残补助金变更为128250元，停工留薪期工资变更为164399.08元，护理费变更为133431.42元，增加伤残津贴自2018年8月起至2019年8月共计55575元，生活津贴变更为5730元，并增加住宿费200元、司法鉴定费1000元、车费80元。自2019年9月起每月支付伤残津贴4500元，随国家对职工工资的调整而调整，自2018年8月起每月支付长护费2850.34元，随统筹地区职工的平均工资调整而调整。一审庭审中，史延松主张因吉兰-巴雷（格林-巴利）综合征造成骨折，经烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定格林-巴利病症与工伤存在因果关系,因此治疗骨折支付的医疗费应由龙海运输承担。龙海运输对史延松的上述主张不认可。史延松未提交证据证实骨折系因吉兰-巴雷（格林-巴利）综合征引起。对于主张的其他支付的医药费，史延松亦未提交病历或处方证实支出系治疗工伤支出。一审法院认为，史延松在龙海运输工作期间因工受伤，构成一级伤残，完全生活自理障碍的事实清楚。史延松在龙海运输工作期间，龙海运输未依法为史延松缴纳工伤保险，故史延松因工伤产生的相关费用应当由龙海运输承担。关于史延松主张的医药费，一审法院认为，史延松虽然提交了劳动能力鉴定委员会作出的吉兰-巴雷（格林-巴利）综合征与工伤存在因果关系的鉴定结论，但所提交的证据不足以证实史延松骨折是因吉兰-巴雷（格林-巴利）综合征引起，故其要求龙海运输支付治疗骨折的相关医疗费用及支出，没有法律依据，不予支持。史延松对主张的其他医药费支出亦未提交病历或处方，以证实该支出系治疗工伤支出，对史延松主张的其他医疗费支出亦不予支持。《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活费。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。工伤职工或者其直系亲属、工会组织未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期终止。工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。史延松受伤后应当享受停工留薪期待遇，停工留薪期满后未申请延长停工留薪期，其停工留薪期终止，但史延松存在因伤情不能工作的情形，在劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定前，应由龙海运输依照相关规定发给生活津贴。史延松主张其停工留薪期应当截止至作出劳动能力鉴定结论时，没有法律依据，不予支持。史延松主张其伤前12个月的月平均工资为4750元，但所提交的证据不足以证实其上述主张，根据双方之间在相关诉讼案件的陈述及举证情况，可以确定史延松伤前12个月中有3个月未有工资收入，故一次性伤残补助金、停工留薪期工资及生活津贴的支付基数应按伤前实际有工资收入的9个月的平均工资计算。史延松停工留薪期间由其妻子周玉美护理，但史延松并未就其主张的停工留薪期间的护理费提交证据，故其停工留薪期间的护理费按照不低于最低工资标准计算。史延松作出劳动能力鉴定结论后的护理费按照各年度统筹地区职工平均工资的50%分别计算。史延松主张的停工留薪期满至劳动能力鉴定前的护理费没有法律依据，不予支持。史延松主张的住宿费、交通费、鉴定费均未提交证据证实上述支出与治疗工伤有关，对其上述主张不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条第二款、《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条、第九条、鲁劳发[1995]67号第一条之规定，判决：一、莱州龙海运输有限公司支付给史延松一次性伤残补助金107460元（3980元/月×27个月）、停工留薪期工资47760元（3980元/月×12个月）、停工留薪期护理费22920元（1910元/月×12个月）、生活津贴63282元（3980元/月×6个月×70%+3980元/月×19.5×60%），共计241422元，限判决生效后十日内付清。二、自2018年8月份起由莱州龙海运输有限公司按3582元/月支付史延松伤残津贴，并根据统筹地区社会保险行政部门对伤残津贴数额的调整而调整。自2018年8月份至判决生效确定给付之月止的伤残津贴限判决生效后十日内付清，自判决生效之次月起的伤残津贴限于每月的20日前支付。三、自2018年8月份起由莱州龙海运输有限公司每月按统筹地区职工月平均工资的50%支付史延松护理费，并根据统筹地区社会保险行政部门公布的每年度统筹地区职工平均工资数额进行调整。自2018年8月份至判决生效确定给付之月止的护理费限判决生效后十日内付清，自判决生效之次月起的护理费限于每月的20日前支付。四、驳回史延松的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由莱州龙海运输有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金和伤残津贴的计算依据均是本人工资，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故或者患职业病前12个月平均月缴费工资。龙海运输在史延松工作期间未为其缴纳社会保险，一审法院按照史延松遭受事故前月平均工资计算一次性伤残补助金和伤残津贴数额，并无不当。史延松上诉主张其遭受事故前12个月平均工资应以龙海运输持有的经史延松签字捺印的工资发放明细表记载的工资数额确定，龙海运输不认可其公司有经史延松签字的工资明细表，史延松亦未提供证据证明其上述主张。一审法院综合双方陈述及举证情况确定史延松一次性伤残补助金和伤残津贴的计算基数为3980元，并无不当。关于停工留薪期工资及停工留薪期护理费，史延松上诉主张其停工留薪期的期限应自2015年6月发生工伤事故之日至2018年7月烟台市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力初次鉴定之月止。《工伤保险条例》第三十三条明确规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。史延松的该上诉主张没有法律依据。同时，史延松未举证证实其停工留薪期经过烟台市劳动能力鉴定委员会确认延长。因此一审法院按照12个月计算史延松的停工留薪期工资及停工留薪期护理费符合法律规定。史延松上诉主张停工留薪期护理费应按照龙海运输平均工资或者医院护工平均工资计算，没有法律依据。关于史延松主张的医药费，经2018年7月烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定，史延松的吉兰-巴雷(格林-巴利)综合征与其2015年6月18日所受工伤之间存在因果关系，而根据住院病历记载，史延松住院治疗的是左股骨颈头下型骨折和格林巴利综合征，烟台市劳动能力鉴定委员会的鉴定证明虽未证明左股骨颈头下型骨折与史延松2015年6月18日所受工伤之间存在因果关系，但史延松的伤残经鉴定为壹级，完全生活自理障碍，其是因工伤在家休养期间骨折，并且该骨折可以排除系史延松另行工作或外出等自身原因造成。龙海运输主张骨折系史延松家人照顾不周引发，对此其应提供证据证实，龙海运输没有提供证据证明史延松伤情是其家属造成，其主张不能成立。另外，假设史延松骨折是因家属照顾引起，该伤也是在高等级工伤休养期间产生，也与工伤有因果关系。因此龙海运输应支付史延松治疗左股骨颈头下型骨折和格林巴利综合征期间的医药费。一审驳回史延松要求龙海运输支付医药费的主张，不当，应予纠正。关于医药费的数额，史延松提交的中国人民解放军第八十九医院出具的医疗住院收费票据显示史延松2016年2月2日至2月15日住院期间医药等费用合计62101.58元，史延松要求龙海运输支付医药费72862.88元，超出的部分史延松未提供证据证明系治疗其主张的左股骨颈头下型骨折和吉兰-巴雷(格林-巴利)综合征所花费的医药费，对该超出部分本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持莱州市人民法院（2018）鲁0683民初6369号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销莱州市人民法院（2018）鲁0683民初6369号民事判决第四项；三、莱州龙海运输有限公司于判决生效之日起十日内支付史延松医药费62101.58元；四、驳回史延松的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计15元，由莱州龙海运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 孙晓薇审判员 衣振国二〇二〇年八月十日书记员 徐颖欣