湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1364号上诉人（一审被告）：郑强，男，汉族，1988年4月29日出生，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：杨志，湖北郧华律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：何虎先，男，汉族，1960年11月6日出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：邓辉，湖北同联律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洁琼，湖北同联律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘淼淼，男，汉族，1987年7月出生，住湖北省十堰市茅箭区。一审第三人：刘建明，男，汉族，1968年7月5日出生，住湖北省十堰市茅箭区。一审第三人：姜丽，女，1965年3月出生，住湖北省十堰市茅箭区。上诉人郑强因与被上诉人何虎先、刘淼淼、一审第三人刘建明、姜丽案外人执行异议之诉一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（以下简称一审法院）（2019）鄂0302民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑强上诉请求：1、撤销一审法院（2019）鄂0302民初1565号民事判决。2、改判驳回何虎先的一审诉讼请求；确认何虎先与刘淼淼、刘建明、姜丽签订的《以房抵债协议书》无效，驳回何虎先排除强制执行的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、《物权法》第191条第2款规定，抵押期间，抵押权未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭的除外。抵押登记具有公示效力，何虎先知道或应该知道买卖房屋存在抵押不能过户。一审判决认定何虎先没有义务清偿抵押房产贷款，进而认定未能办理产权变更登记不应归责任错误。2、一审判决认定案涉房屋查封前何虎先已合法占有错误。⑴一审判决采信的物业公司证明形式不合法、真实性存疑，证明力小。⑵何虎先主张房屋2016年装修，没有证据证明；抵债协议中附带车库，没有使用证据。⑶何虎先占有案涉房屋非法，案涉房屋已经抵押，何虎先属无权、非法占有。3、一审判决认定抵押房屋抵债协议合法有效错误。⑴何虎先与第三人刘建明、姜丽的160万巨额债务，没有借条、没有借款合同，转账记录没有借入方名字，真实性存疑；⑵抵债协议违反法律强制性规定，刘淼淼将已经抵押的房屋抵债给何虎先，未得到抵押权人中国建设银行股份有限公司十堰分行的同意，何虎先也没有代为清偿债务，以房抵债协议自然无效。何虎先未提交书面答谢意见。刘淼淼未提交书面答辩意见。刘建明、姜丽未提交书面陈述意见。何虎先向一审法院提起诉讼请求：1.确认何虎先与刘淼淼、刘建明、姜丽签订的《以房抵债协议书》有效，并确认刘淼淼抵偿给何虎先的位于十堰市市府路9号大唐中央华府2号楼3单元504号房屋归何虎先所有；2.判决在郑强申请执行案件中不得执行上述房屋；3.郑强、刘淼淼承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：案涉房屋是坐落于十堰市××箭区××街办××路××3-5-4，登记在刘淼淼名下，在2015年1月20日设定有抵押。2017年7月，一审法院依郑强申请，对涉案房屋采取查封措施。2018年，湖北省十堰市中级人民法院终审维持一审法院（2017）鄂0302民初3170号民事判决，该判决判令刘淼淼偿还郑强借款本金39万元及利息等内容。2019年1月，一审法院在执行过程中作出（2018）鄂0302执2113号之一执行裁定，裁定拍卖刘淼淼所有的涉案房屋。何虎先提出执行异议，请求终止对涉案房产的执行。2019年3月20日，一审法院作出（2019）鄂0302执异83号执行裁定，驳回了何虎先的执行异议请求。何虎先不服该裁定，引起诉讼。双方有争议的事实包括：1.何虎先和刘建明、姜丽在2016年3月之前是否存在民间借贷关系；2.涉案的《以房抵债协议书》【协议内容为：丙方（即刘淼淼）自愿以自有房屋1套（即涉案房屋，含室内现有装修、电器、家具等所有物品）和1个车位作价160万元代替乙方（即刘建明、姜丽）偿还甲方（即何虎先）债务160万元，抵债方式按房屋买卖交易方式，丙方自按揭之日起10年内偿还银行贷款本息；本协议签订之日，丙方向甲方交房房屋，交付方式以交钥匙为准；丙方交付房屋后，甲方占有、使用房屋，丙方按揭贷款还清，双方办理房屋变更登记手续；丙方按揭贷款还清，本债务抵偿完成，丙方贷款未还清之前，按丙方所欠贷款本息金额，仍然属于乙方欠甲方款项】是否是在2016年3月2日签订；3.刘淼淼是否在2017年7月之前将涉案房屋交付何虎先占有。对上述争议事实1，一审法院认为：何虎先和刘建明、姜丽均认可双方在2016年3月之前存在因民间借贷产生的债权债务关系；何虎先提供了向刘建明、姜丽转账的证据。郑强既没有证据证明双方存在排除民间借贷关系以外的其他民事关系，也不能证明双方属恶意串通，应认定何虎先和刘建明、姜丽在2016年3月之前存在民间借贷关系。对争议的事实2，一审法院认为：郑强没有证据证明《以房抵债协议书》是在2016年3月2日以后签订，其主张该协议是倒签不应采信，应认定该协议是在2016年3月2日签订。对争议的事实3，一审法院认为：十堰润景物业有限公司是涉案房屋所在小区的物业服务企业，对涉案房屋居住人员及入住时间所出具的证明具有较强的证明力，应予采信。从该公司出具的证明来看，何虎先在2016年9月之前已占有涉案房屋，并在2016年9月将房屋交给其亲属使用。一审法院认为：何虎先对登记在刘淼淼名下的不动产提出执行异议，判断标准是何虎先对该不动产是否有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：1.在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2.在人民法院查封之前已合法占有该不动产；3.已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；4.非因买受人自身原因未办理过户登记。该规定是针对执行程序中当事人提出执行异议时如何处理的规定，由于执行程序需要贯彻已生效判决的执行力，因此，在对执行异议是否成立的判断标准上，应坚持较高的、外观化的判断标准。这一判断标准，要高于案外人执行异议之诉中原告能否排除执行的判断标准，即符合这些规定所列条件的，执行异议能够成立；不满足所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。是否成立，应根据案件的具体情况和异议人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力作出比较后综合判断，从而确定异议人的权利是否能够排除执行。刘淼淼将设定有抵押的涉案房屋转让给他人，该行为违反了“抵押期间未经抵押权人同意不得转让抵押财产”的法律规定，在抵押登记未涂销之前，涉案房屋的产权不能发生变动的法律后果。此外，刘淼淼用自己的财产替刘建明、姜丽偿还债务，属无偿转让财产的行为，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。但是，上述行为均不影响《以房抵债协议书》的效力，该协议应认定为有效。在何虎先和刘淼淼、刘建明、姜丽签订的上述协议中，刘淼淼用转让房屋对何虎先享有的债权抵销刘建明、姜丽因借贷关系对何虎先所负债务，协议履行后，双方互负债务抵销，应认定何虎先已付清购房款。何虎先根据协议占有刘淼淼交付的房屋不违反法律规定，属合法占有。虽然《以房抵债协议书》不是典型的房屋买卖合同，但从实质上来看，刘淼淼转让房屋所有权，何虎先用对姜丽、刘建明享有的债权抵销获取涉案房屋需承担的对价债务，何虎先在该法律关系产生的权利不应低于房屋买卖合同关系的权利。刘淼淼在转让涉案房屋之前已设定抵押登记，转让之后办理产权变更登记需涂销该登记。根据协议约定，清偿贷款涂销抵押登记的义务人是《以房抵债协议书》的丙方即刘淼淼，何虎先不是清偿贷款义务人，且清偿期限在按揭之日起10年内，未能办理产权变更登记不应归责于何虎先。综上所述，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，并结合本案案情，应认定何虎先对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，其主张不得执行涉案房屋应予支持。法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。涉案房屋现仍登记在刘淼淼名下，何虎先主张确认涉案房屋属其所有的诉讼请求不应支持。据此作出（2019）鄂0302民初1565号民事判决，缺席判决：一、何虎先与被告刘淼淼、第三人刘建明、姜丽签订的《以房抵债协议书》有效；二、不得执行位于十堰市××箭区××街办××路××房。三、驳回何虎先的其他诉讼请求。案件受理费80元，郑强、刘淼淼各负担40元。本院（2019）鄂0302执异83号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明：1、案涉房屋是坐落于十堰市××箭区××街办××路××3-5-4，登记在刘淼淼名下，在2015年1月20日设定有抵押，抵押权人为中国建设银行股份有限公司十堰分行。2017年7月，一审法院依郑强申请，对涉案房屋采取查封措施。2018年，湖北省十堰市中级人民法院终审维持一审法院（2017）鄂0302民初3170号民事判决，该判决判令刘淼淼偿还郑强借款本金39万元及利息等内容。2019年1月，一审法院在执行过程中作出（2018）鄂0302执2113号之一执行裁定，裁定拍卖刘淼淼所有的涉案房屋。何虎先提出执行异议，请求终止对涉案房产的执行。2019年3月20日，一审法院作出（2019）鄂0302执异83号执行裁定，驳回了何虎先的执行异议请求。何虎先不服该裁定，引起诉讼。2、姜丽、刘建明欠何虎先借款160万元，2016年3月2日，何虎先（甲方）与姜丽、刘建明（乙方）和刘淼淼（丙方）签订《以房抵债协议书》，约定丙方自愿同意以案涉房屋抵偿乙方欠甲方的债务160万元；丙方抵偿甲方的房屋含室内现有装修、电器、家具等所有物品；丙方交付房屋后，甲方占有、使用房屋，丙方按揭贷款还清，双方办理房屋变更登记手续。丙方按揭贷款还清，本债务抵偿完成。丙方贷款未还清之前，按丙方所欠贷款本金金额，仍然属于乙方欠甲方款项等。随后刘淼淼向何虎先交付房屋，何虎先又将房屋交由何玉居住。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点：何虎先对案涉房屋（位于十堰市××箭区××街办××路××）是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，案外人提起执行异议之诉的目的在于通过诉讼阻却人民法院对执行标的的强制执行，在此类诉讼中，人民法院需要审查案外人对执行标的是否享有所有权或者享有其他足以阻却执行标的的转让、交付的实体权利。本案中，何虎先与姜丽、刘建明、刘淼淼签订的《以房抵债协议书》，明确约定是以登记在刘淼淼名下的案涉房屋抵债偿姜丽、刘建明欠何虎先的借款。由于以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在未完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。其次，案涉房屋设定有抵押权，虽然我国法律并不禁止抵押物的买卖行为，但根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定。何虎先与姜丽、刘建明、刘淼淼达成的《以房抵债协议书》未征得案涉房屋抵押权人中国建设银行股份有限公司十堰分行的同意，也未向抵押权人提前清偿债务。《以房抵债协议书》第五条约定刘淼淼向何虎先交付案涉房屋后，仍由刘淼淼继续偿还贷款。据此能够认定何虎先对案涉房屋一直处于抵押状态，不能办理过户记登记手续是明知的，其自身存在过错。上诉人郑强关于何虎先对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益的理由成立，予以采纳。综上所述，郑强的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初1565号民事判决。二、驳回何虎先的诉讼请求。一审案件受理费80元，由姜丽、刘建明负担。二审案件受理费80元，由何虎先负担。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 肖建军审判员 王 涛二〇二〇年八月二十六日书记员 江 澜