山东省日照市中级人民法院行 政 裁 定 书(2020)鲁11行终133号上诉人（原审原告）吴启海，男，1968年9月29日出生，汉族，居民，住五莲县。被上诉人（原审被告）五莲县住房和城乡建设局，住所地五莲县青岛路水务大厦A座，统一社会信用代码1137112100437080XR。法定代表人陈相冰，局长。委托代理人盛飞，山东阳尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）五莲县人民政府，住所地五莲县富强路101号。法定代表人朱贵友，县长。上诉人吴启海因诉被上诉人五莲县住房和城乡建设局（以下简称五莲县住建局）、五莲县人民政府（以下简称五莲县政府）行政许可及行政复议一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102行初123号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审查明，吴启海系五莲县潮河镇陈家沟村村民。吴启海向五莲县住建局申请书面公开白鹭湾科技金融小镇的选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证及红线图。五莲县住建局于2018年9月11日作出建设信息公开答复，告知吴启海白鹭湾科技金融小镇办理了建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和红线图。后，吴启海向五莲县政府提起行政复议，要求撤销该建设用地规划许可证。2019年6月24日，五莲县政府作出行政复议决定书（莲政复决字〔2019〕5-2号），驳回吴启海提出的行政复议申请。吴启海认为五莲县政府作出的行政复议决定及五莲县住建局作出的建设用地规划许可证严重违法，请求依法撤销涉案行政复议决定书及建设用地规划许可证。原审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼……”第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织……”本案中，根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条的规定，建设用地规划许可证是城市规划主管部门确认建设项目位置、用地性质、面积和范围等符合城市规划的法定凭证。建设单位只有在取得建设用地规划许可证后，才能向土地管理部门申请用地，否则，其用地行为就属于非法用地。城市规划主管部门决定是否向建设单位颁发建设用地许可，本身并不会直接影响吴启海的合法权益，故吴启海与本案不具有法律上的利害关系，主体不适格，起诉不符合法定的起诉条件。据此，依照《最高人民法院关于适用上诉人吴启海上诉称，一、被上诉人五莲县政府作出的行政复议决定认定事实不清、证据不足。根据被上诉人五莲县政府提交的证据显示，被上诉人五莲县住建局只提交了答复书，并未提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，应视为在行政复议过程中未提交相应证据，被上诉人五莲县人民政府在未审查相关证据材料的前提下，驳回上诉人的行政复议申请,认定事实不清、证据不足。二、上诉人与涉案《建设用地规划许可证》具有利害关系。本案中上诉人的土地为集体土地并且未经征收，被上诉人五莲县住建局作出的《建设用地规划许可证》违反法律规定。另，上诉人房屋坐落在该项目位置范围内，且提交了相关的土地产权予以证明。在上诉人的土地使用权未依法消灭前，对该土地进行规划许可，直接影响了上诉人的权利和义务，涉案《建设用地规划许可证》与上诉人具有利害关系。三、被上诉人五莲县住建局作出的《建设用地规划许可证》违反法律规定。首先，作出《建设用地规划许可证》的前提是进行国有土地使用权的出让和划拨，上诉人的土地性质仍为集体土地，被上诉人五莲县住建局作出的《建设用地规划许可证》严重违法。其次，被上诉人五莲县住建局一审提交的《白鹭湾科技金融小镇提出办理规划许可证的申请》作出日期为2018年5月30日，但《建设用地规划条件》作出日期为2018年1月23日、《五莲县住建局关于日照市白鹭湾科技金融小镇选址及规划的批复》作出日期为2018年5月2日，显然是先审批后申请，系被上诉人五莲县住建局提交的伪造证据。最后，上诉人的土地不属于城市、镇规划范围内，被上诉人五莲县住建局无权对上诉人的土地进行建设用地规划。综上，请求撤销原审裁定，发回重审或依法改判；二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人五莲县住建局辩称，一、上诉人与涉案《建设用地规划许可证》无法律上的利害关系。首先，根据(2020)鲁11行终100号案件已查明的事实，上诉人房屋所属土地并不在涉案《建设用地规划许可证》范围之内。其次，根据《城乡规划法》第三十八条规定，建设用地规划许可证是城市规划主管部门确认建设项目的位置、用地性质、面积和范围等符合城市规划的法律凭证。建设用地规划许可证，本身并不会直接发生设立、变更、转让或消灭不动产物权的效力，不会直接影响上诉人的合法权益，且上诉人房屋所属土地并不在涉案《建设用地规划许可证》范围之内，上诉人与涉案《建设用地规划许可证》不具有法律上的利害关系。二、涉案《建设用地规划许可证》符合法律规定。2018年5月30日，日照市白鹭湾科技金融小镇发展有限公司向被上诉人提出办理建设用地规划许可证申请，并提交了相关材料，被上诉人审查后，认为该公司提交的申请材料符合办证条件，遂为该公司办理了《建设用地规划许可证》，故被上诉人的发证行为符合法律规定，程序合法。三、五莲县政府作出的复议决定正确。被上诉人在收到复议申请后，于法定期限内提交了答复意见书及相关证据和法律依据，五莲县政府在全面审查被上诉人的证据材料后作出复议决定，该复议决定认定事实清楚，适用法律正确。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉，维持原裁定。被上诉人五莲县政府辩称，一、一审法院认定事实清楚，行政复议程序合法。上诉人于2019年3月28日提出行政复议申请，被上诉人依法予以受理，并通知五莲县住建局参与本次行政复议，五莲县住建局提交了答复意见及相关证据材料。因情况复杂，不能在法定期限内作出复议决定，被上诉人决定延期至2019年6月25日。经依法审查，于2019年6月24日作出莲政复决字〔2019〕5-2号行政复议决定书，并于次日向上诉人进行了邮递送达。上诉人称五莲县住建局在行政复议过程中未提供相应证据材料与事实不符。二、一审法院适用法律正确，被上诉人驳回上诉人行政复议申请符合法律规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条的规定，建设用地规划许可证是城市规划主管部门确认建设项目的位置、用地性质、面积和范围等符合城市规划的法定凭证。建设单位只有在取得建设用地规划许可证后，才能向土地管理部门申请用地，否则，用地行为就属于非法用地。建设用地规划许可证仅是申请建设用地的前提条件，并不会直接发生设立、变更、转让或消灭不动产物权的效力。城市规划主管部门决定是否向建设单位颁发建设用地许可，本身并不会直接影响上诉人的合法权益。故上诉人与涉案《建设用地规划许可证》无法律上的利害关系，对其合法权益不产生实际影响。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(二)项之规定，被上诉人依法驳回上诉人提出的行政复议申请。一审法院认定上诉人主体不适格，符合法律规定。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果正确，请依法驳回上诉，维持原裁定。原审中各方提交的证据均已随案移送本院，二审中各方当事人均未提供新证据。本院二审认定的案件事实与原审一致。本院认为，首先，关于原行政行为与不予受理行政复议决定能否一并提起行政诉讼的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十三条规定“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。”根据该条规定，复议机关以复议申请不符合受理条件为由驳回复议申请的，在性质上属于对行政复议申请的程序性驳回，既不属于维持原行政行为，也不属于改变原行政行为。故在复议机关不予受理复议申请的情况下，当事人有两种法律救济手段可以选择：一种是直接起诉原行政行为；另一种是起诉复议机关不作为。本案中，吴启海认为五莲县住建局作出的建设用地规划许可证违法，向五莲县政府申请行政复议，五莲县政府对其作出不予受理复议决定，吴启海可对五莲县住建局的行政许可行为或五莲县政府的行政复议行为择一起诉。故吴启海同时起诉五莲县住建局的行政许可行为及五莲县政府的行政复议行为，不符合法律规定。其次，关于当事人一并起诉情况下法院的释明义务和处理方式问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、第五十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条之规定，提起行政诉讼应当符合法定的起诉条件，法院经审查认为起诉状内容、材料欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明。对于不属于共同诉讼或一并诉讼的情形，人民法院亦应当依法释明，并可以引导当事人正当提起诉讼。当事人同时起诉不予受理复议决定和原行政行为的，受诉人民法院应当引导当事人起诉原行政行为。本案中，原审法院应当依法释明并引导吴启海就行政许可行为提起诉讼，若其坚持同时起诉不予受理复议决定的，则可以裁定驳回吴启海对五莲县政府行政复议行为的起诉，并继续对行政许可行为予以审查。根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条的规定，建设用地规划许可证是城市规划主管部门确认建设项目位置、用地性质、面积和范围等符合城市规划的法定凭证。建设单位只有在取得建设用地规划许可证后，才能向土地管理部门申请用地，否则，其用地行为就属于非法用地。城市规划主管部门决定是否向建设单位颁发建设用地许可，本身并不会直接影响吴启海的合法权益，故原审认定吴启海与涉案行政许可行为不具有法律上的利害关系，主体不适格，本院予以确认。但原审就本案全案裁定驳回起诉确有不妥，鉴于裁判结果并无不当，本院予以确认。综上，上诉人吴启海的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，裁判结果正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 阳 城审判员 高月玉审判员 王 田二〇二〇年八月二十六日法官助理管珈琪书记员丁丽