吉林省白城市洮北区人民法院民 事 判 决 书（2020）吉0802民初1740号原告：张立军，男，1969年6月28日生，汉族，现住白城市。委托诉讼代理人：徐艳丽，系吉林金辉律师事务所律师。被告：白城市小黄人配送服务有限公司，统一社会信用代码：91220800MA0Y4M9B7X。法定代表人：王志鑫，系该企业经理。委托诉讼代理人：肖宇，系吉林厚合律师事务所律师。被告：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，统一社会信用代码：91440000890350458F。负责人：石合群。系该企业总经理。委托诉讼代理人：潘红，系吉林睿旺律师事务所律师。原告张立军与被告白城市小黄人配送服务有限公司（以下简称小黄人公司）劳动争议一案，本院于2020年6月8日立案后，被告小黄人公司申请追加中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安财险广东分公司）为被告，本院依法追加后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告张立军及委托诉讼代理人徐艳丽，被告小黄人公司委托诉讼代理人肖宇，被告平安财险广东分公司委托诉讼代理人潘红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张立军向本院提出诉讼请求：1.判决原告与被告于2020年1月13日解除劳动关系并终止工伤保险关系。2.判决被告给付原告工伤待遇人民币226238.05元。其中包括原告工伤医疗费之差额人民币29930.14元、住院伙食补助费2584.77元（3904.08元/月÷21.75×144天×10%）、护理费人民币25847.7元（3904.08元/月÷21.75×144天）、停工薪工资人民币46848.96元（3904.08元/月×12个月）、一次性伤残赔偿金42944.88元（3904.08元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金42944.88元（3904.08元/月×11个月）、一次性伤残就业补助金35136.72元（3904.08元/月×9个月）。庭审中，原告将医疗费29930.14元增加至36371.22元，将护理费25847.7元增加至44515.49元（3904.08元/月/21.75天×248天），诉讼请求的总额增加至251346.92元。事实与理由：原告系被告员工。原告自2018年3月份起在被告处从事送外卖工作，工资实行计件工资。2018年4月6日，原告送餐过程中发生交通事故受伤，原告受伤当日即入院治疗，住院144天，支出医疗费人民币66242.44元。现已出院。经吉林鹤城司法鉴定所鉴定，原告出院后的护理期90天，二次手术护理期14天，后续治疗费16500元。经白城市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》认定原告所受之伤属工伤。经白城市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告构成八级伤残。原告工作时间较短，无法计算平均工资，故原告的工资应按上年度社平工资计算，即每月人民币3904.08元。由于被告没有依法为原告投保各项社会保险，没有依法给予原告工伤待遇，故原告申诉至白城市劳动人事争议仲裁院，白城市劳动人事争议仲裁院作出白劳人仲案字【2020】40号《裁决书》。由于仲裁裁决被告按交通事故赔偿数额的差额给付原告各项工伤待遇，故原告不服仲裁裁决，起诉至法院，请贵院依法支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。小黄人公司辩称，一、答辩人与被答辩人的劳动关系在被答辩人停工留薪期届满后就已经解除，也就是2019年4月5日解除，按照工伤保险条例33条，停工留薪期最长12个月。因被答辩人在停工留薪期结束后，在答辩人多次以通知的形式要求其上班的情况下，仍然长期拒不上班，因此答辩人认为被答辩人已经自动离职，双方的劳动关系在停工留薪期间届满后就已经解除。二、对于被答辩人主张的医疗费用差额36371.22元有异议，被答辩人在白城中院（2019）吉09民终818号交通事故判决书中，医疗费用已经得到了侵权人的赔偿，包括已经发生的医疗费及后续治疗费。对于在答辩人与被答辩人解除劳动关系后也就是2020年3月至4月间所发生的医疗费不应再由答辩人赔偿。三、对于被答辩人主张的住院伙食补助费、护理费，答辩人认为计算标准错误，被答辩人已经在答辩人处工作两个月，且答辩人处工资是按件计酬，按照吉林省实施工伤保险条例办法50条的规定，应按实际工作用工月数平均计算，不应直接适用3904.08的标准。退一步讲，被答辩人的住院伙食补助费、护理费已经在交通事故案件中得到了赔偿，按照吉林省实施工伤保险条例办法第49条的规定，答辩人仅需对差额部分给予补足，但是被答辩人已经获得了第三方的伙食补助15800元及34189.28元，就目前被答辩人主张的数额不存在差额部分，被答辩人不应赔偿。四、对于被答辩人主张的停工留薪期工资、一次性伤残赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，答辩人认为计算标准错误，被答辩人已经在答辩人处工作两个月且答辩人处工资是按件计酬，按照吉林省实施工伤保险条例办法50条的规定，应按实际工作用工月数平均计算，不应直接适用3904.08的标准。五、按照吉林省实施工伤保险条例办法第49条的规定，答辩人仅需对停工留薪期工资差额、一次性工伤医疗补助金差额部分给予补足，但是被答辩人已经获得了第三方的误工费29425.20元及后续治疗费16500元，目前被答辩人主张不存在差额补足，被答辩人不应赔偿。根据《工伤保险条例》的规定，工伤保险待遇没有后续治疗费这一赔偿项目，但被答辩人已经在交通事故中主张了后续治疗费，如再次主张一次性医疗补助金属于重复主张。六、答辩人已经购买了金额为20余万元的雇主责任险，答辩人的赔偿责任应由保险公司予以赔偿。平安财险广东分公司辩称，一、涉案险种为平安雇主责任险，投保人及被保险人为白城市小黄人配送服务有限公司，保险期间自2018年4月6日05时至2018年4月6日23时，保单约定工伤及职业病身故伤残限额为60万元，医疗限额为5万元，误工费按照50元每日予以赔付；二、被保险人需提供外卖配送员的劳动合同，事故发生时的外卖配送订单（美团系统后台截图，包含配送员姓名、联系方式、接单时间、送达时间等，订单配送时间须与事故责任书时间相符）等以证明事故确系员工在配送美团外卖过程中发生，否则我司不予赔偿。三、根据保单约定，责任仅赔付死亡赔偿金、伤残赔偿金及医疗费（挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费、材料费、急救车费、住院期间的床位费)误工费三项，其他营养费、康复费辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整容费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、食宿费、丧葬费、抚养费、扶养费、精神损害赔偿、赡养费等项目均为除外责任不在保险理赔范围内。且根据保单特别约定，依照《中华人民共和国传染病防治法》规定的甲类及乙类传染病的人员不能投保，不符合条件的雇员投保无效，本案中原告前期理赔因其自身患有乙型病毒性肝炎而导致投保无效，而不能继续理赔程序，因此我司不承担相应的保险责任。对于赔偿项目，本案中原告方因交通事故损害赔偿纠纷所获得的赔偿项目（医疗费、护理费、误工费、精神抚慰金、交通费）等不应重复主张。四、律师费、诉讼费、鉴定费等间接损失不在保险合同理赔范围内。经审理查明：2018年4月6日上午8时许，张立军接受小黄人公司系统派单后，骑摩托车前往包子故事（大象店）取餐过程中，行驶至光明街与赵海峰驾驶×××号小型轿车在好歌声自唱吧门前处发生交通事故，于2019年1月23日经白城市人力资源和社会保障局白人社工认字[2019]1号认定为工伤，受伤情况为：左侧胫腓骨粉碎性开放性骨折，左下肢神经损伤。2019年9月7日白城市劳动能力鉴定委员会鉴定结论为张立军构成捌级伤残。2019年2月28日洮北区人民法院作出（2018）吉0802民初2759号民事判决，判决：一、被告鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后在交强险范围内赔偿原告张立军63964.48元；二、被告华安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后在商业三者险限额内赔偿原告张立军46571.22元。宣判后，鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司不服提起上诉，白城市中级人民法院作出（2019）吉08民终818号民事判决书，维持（2018）吉0802民初2759号民事判决。经审查，原告在交强险内获得医疗费10000元，在商业险内获得医疗费28121.22元。一、原告张立军与被告小黄人公司解除合同时间如何认定；关于张立军主张其与小黄人公司于2020年1月13日解除劳动关系，根据《吉林省实施办法》第三十九条：“职工因工致残，有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、用人单位支付一次性伤残就业补助金…（二）被鉴定为七级至十级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（人事）关系，或者劳动（人事）合同期满用人单位不再续签劳动（人事）合同而终止劳动（人事）关系的……”以及《吉林省实施办法》第三十四条:“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇……”之规定，双方未签订劳动合同，原告于2018年3月24日入职小黄人公司，2018年4月6日受伤，根据张立军所受伤情，参照《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》S84可确定张立军停工留薪期为十二个月，小黄人公司主张停工留薪期届满后双方解除劳动关系，故张立军与小黄人公司在停工留薪期满后即2019年4月5日解除劳动关系。二、关于如何确定原告各项损失的计算基数问题；吉林省实施《工伤保险条例》办法第五十条：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”之规定，本案中，原告于2018年3月24日入职被告单位，2018年4月6日受伤，受伤前在小黄人公司工作时间不足1个月，其受伤前实际月平均工资数额不能确定，故本院认为应根据原告工作遭受事故伤害的上一年度即2017年白城市在岗职工月平均工资3904.08/月计算申请人工伤保险待遇。三、关于原告主张各项损失的数额及依据；1.关于原告主张的医疗费差额人民币36371.22元。经审查，原告在（2018）吉0802民初2759号案件中，获得交强险赔付医疗费10000元，商业险赔付医疗费28121.22元，尚有28121.22元医疗费尚未赔付，故小黄人公司应补足医疗费差额28121.22元。至于原告主张后续治疗费16500元，因双方劳动关系已于2019年4月5日解除，故原告已丧失享受工伤医疗待遇条件，故原告张立军主张小黄人公司支付后续治疗费16500元无法律依据，本院不予支持。2.关于原告主张住院伙食补助费2584.77元（3904.08元/月÷21.75×144天×10%）。根据《吉林省实施办法》第三十五条:“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10％的标准，由工伤保险基金支付”之规定，张立军伙食补助费应予保护2584.77元（3904.08元/月÷21.75×144天×10%）；3.关于原告主张护理费人民币44515.49元（3904.08元/月÷21.75天×248天）；根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据《吉林省实施办法》第三十四条，即“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资１人的标准支付护理费”之规定，停工留薪期内，小黄人公司未派人对张立军进行护理，张立军住院期间144日、出院后护理期限90日，故张立军生活护理费应予保护42002.51元（3904.08元/月÷21.75天×234天），原告主张二次治疗期间护理期14天，因双方劳动关系已于2019年4月5日解除，故原告已丧失享受护理待遇条件，故原告主张小黄人公司支付护理费无法律依据，本院不予支持。4.关于原告主张停工留薪期工资人民币46848.96元（3904.08元/月×12个月）；根据《吉林省实施办法》第三十四条：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇”之规定，张立军停工留薪期十二个月，故支持其停工留薪期待遇46848.96元（3904.08元/月×12个月）。5.关于原告主张一次性伤残赔偿金42944.88元（3904.08元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金42944.88元（3904.08元/月×11个月）、一次性伤残就业补助金35136.72元（3904.08元/月×9个月）。根据《工伤保险条例》第三十七条、《吉林省实施办法》第四十条、第五十条之规定，张立军被劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残，一次性伤残补助金应保护11个月本人工资、一次性工伤医疗补助金应保护11个月本人工资、一次性伤残就业补助金应保护9个月本人工资，故张立军一次性伤残补助金予以保护42944.88元（3904.08元/月×11个月）、一次性医疗补助金予以保护42944.88元（3904.08元/月×11个月）、一次性伤残就业补助金予以保护35136.72元（3904.08元/月×9个月）；应为职工参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人的单位依法支付劳动者相应的工伤保险待遇。张立军受伤已经认定为工伤，故应由工伤保险基金支付的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、应由小黄人公司予以补偿。四、关于平安财险广东分公司应否承担保险责任；小黄人公司在平安财险广东分公司投保雇主责任险，与平安财险广东分公司系保险合同关系，而本案为工伤保险待遇纠纷，不是同一关系，且赔偿与受偿的主体不一致，故小黄人公司与平安财险广东分公司的保险合同纠纷应另案告诉。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款、、第六十四条，《吉林省实施办法》、、第三十九条、第四十条、第五十条之规定，判决如下：一、确认原告张立军与被告白城市小黄人配送服务有限公司于2019年4月5日解除劳动关系；二、被告白城市小黄人配送服务有限公司于本判决生效后支付张立军工伤保险待遇共计240583.94元（医疗费差额28121.22元、伙食补助费2584.77、生活护理费42002.51元、停工留薪期待遇46848.96元、一次性伤残补助金42944.88元、一次性医疗补助金保护42944.88元、一次性伤残就业补助金保护35136.72元）；二、驳回原告张立军其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告白城市小黄人配送服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于白城市中级人民法院。审判员  李立群二〇二〇年八月三日书记员  刘宇凡