安徽省全椒县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1124民初2587号 原告：南京拾柴房地产营销策划有限公司,住所地江苏省南京市浦口区沿江街道蒲州路35-2号,统一社会信用代码:91320111MAINXBUN91。 法定代表人:韩宪鹏，该公司总经理。 原告:全椒拾柴信息咨询发部中心,住所地安徽省全椒县襄河镇林南路199号安泰郦景国际8幢103商铺，统一社会信用代码92341124MA2Q7KGB9E。 经营者:韩宪鹏,男,1989年5月4日出生,汉族,住安徽省全椒县。 原告:韩宪鹏,身份信息同上。 以上三原告共同委托诉讼代理人:王家和，安徽儒林律师事务所律师。 被告：沈勇,男,1978年5月15日生,回族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人:孙章,安徽衡远律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张帅,安徽衡远律师事务所律师。 被告:中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司,住所地滁州市南谯中路2329号，统一社会信用代码91341100852621464T。 负责人:李巍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐晨，该公司员工。 委托诉讼代理人：秦晓峰，安徽奥恒律师事务所律师。 原告南京拾柴房地产营销策划有限公司（以下简称拾柴公司）、全椒拾柴信息咨询发部中心（以下简称拾柴中心）、韩宪鹏诉被告沈勇、中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司（以下简称平保滁州支公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月10日公开开庭进行了审理。三原告共同委托诉讼代理人王家和、被告沈勇委托诉讼代理人孙章、张帅、被告平保滁州支公司委托诉讼代理人秦晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三原告向本院提出诉讼请求：1、沈勇、平保滁州支公司连带赔偿其损失263600元；2、本案诉讼费由沈勇、平保滁州支公司承担。事实和理由：2019年5月，沈勇因合伙纠纷起诉三原告,并申请保全了三原告银行账户，平保滁州支公司提供了保全担保。现该案已经终审判决，认定沈勇将收入当成利润错误，沈勇没有证据证明有利润可分，故驳回了沈勇在该案中的全部诉讼请求,这证明沈勇的保全完全错误。三原告因账户被查封影响经营，被迫提供反担保申请法院解封，为此支付反担保费用56000元。另三原告在法院的现金173万元被冻结6个月(自2019年5月20日到2019年11月20日)，导致利息损失207600元(按月息2%计算)，合计损失263600元。综上，沈勇错误起诉、保全导致三原告损失，应予以赔偿；平保滁州支公司自愿为沈勇的保全提供担保，依法应对三原告的损失承担连带责任。 沈勇辩称，一、被保全的款项系拾柴中心在全椒县法院的案款，故拾柴公司和韩宪鹏主体不适格；二、其申请保全在2019年5月份，而韩宪鹏在2019年3月8日的借款在保全之前，故该笔借款与保全无关；三、从事实层面看，其提出保全申请是作为当事人行使正常的诉讼权利，一、二审法院均以利润分成条件未成就为由驳回了其诉请，但均认可双方就支付销售佣金产生纠纷这一事实，其诉讼保全主观无恶意；四、因诉请诉中财产保全损害责任纠纷适用过错责任归责原则；五、其申请保全时已提供了担保，如要承担责任，应由担保人平保滁州支公司承担。 平保滁州支公司辩称：一、其承保诉责险的案件中，沈勇的起诉主观上不构成恶意，因为涉案楼盘的销售代理业务最早是由沈勇和韩宪鹏签署协议实施的，二人约定每次结款后两日内利润分成的条款，后续韩宪鹏寻找到本案其他原告协作开展该业务，不当将应收账款拖入诉讼，无法及时准确核算与分成，沈勇才不得不起诉，至于诉讼结果是胜诉还是败诉，这是诉讼风险问题，而本案主要考量主观过错问题；二、沈勇申请法院裁定冻结本案三原告部分账户后，三原告为解除冻结寻求华保公司提供担保、支付所谓56000元担保费是其选择的诉讼措施，不具备必然性和必要性，该款与本案被告无关；三、本案三原告在沈勇申请冻结后，通过华保公司提供担保，法院随即下达民事裁定书解封了313万的额度，至此冻结事宜已全部解决，至于法院另行冻结了三原告173万元执行款，系法院全盘处理这一系列纠纷的考量，实质上已与沈勇申请的冻结行为无关；四、三原告诉称因沈勇的冻结行为，其不得不对外高息举债，年息高达24%，二者的关联性无法证明。 本院经审理认定事实如下：2019年5月13日，本院立案受理沈勇与拾柴公司、拾柴中心、韩宪鹏合同纠纷一案，沈勇诉请拾柴公司、拾柴中心、韩宪鹏共同支付其销售分成313万元及逾期付款违约金，同时向本院申请冻结拾柴公司、拾柴中心、韩宪鹏银行存款313万元或查封其他等额财产，并向本院提供了平保滁州支公司出具的诉讼财产保全责任保险保单保函，该保函明确保全申请人沈勇，保全被申请人拾柴公司、拾柴中心、韩宪鹏，保险金额313万元，如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿。保函有效期自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止。同年2019年5月20日，本院作出（2019）皖1124民初2056号民事裁定，冻结被申请人拾柴公司、拾柴中心、韩宪鹏（银行存款）313万元或查封其他等额财产。同年6月26日，拾柴公司、拾柴中心、韩宪鹏委托华保诉讼保全担保江苏有限公司提供140万元反担保，申请本院解除对其银行账户的冻结，为此支付该公司担保服务费5.6万元。本院于2019年7月8日裁定：一、解除拾柴公司、拾柴中心、韩宪鹏银行存款313万元的冻结；二、续冻拾柴公司、拾柴中心、韩宪鹏在本院的执行款账户中173万元。 （2019）皖1124民初2056号案件审理查明：2017年2月18日，沈勇与韩宪鹏签订《滁州亚东中央新城销售代理合作协议书》，约定双方合伙经营“亚东新城”地产销售代理业务，各占50%份额，项目每次结款后2日内利润分成。之后，韩宪鹏分别以拾柴公司和拾柴中心名义与开发商滁州亚东置地投资有限公司（以下简称亚东公司）签订合同并以拾柴公司、拾柴中心名义对外开展销售，但拾柴公司、拾柴中心并不实际进行销售，而是委托第三方南京博房网络科技有限公司等四家进行销售。截至2018年9月10日，拾柴公司和拾柴中心委托的上述第三方代理销售504套，亚东公司己付款6963673元，按照亚东公司项目销售负责人白梦云与拾柴公司和拾柴中心结算，亚东公司应付佣金13928341元。因亚东公司拖延付款，双方终止代理销售并引发诉讼。另拾柴公司和拾柴中心在经营期间，已付税款121.76万元、广告费30万元、人员工资33.6万元，此外还应支付税款，驻场人员的工资、韩宪鹏的工资等支出。拾柴公司和拾柴中心还支付第三方代理销售公司部分佣金，韩宪鹏先后支付沈勇430118元、94466元，渠道公司支付沈勇316780元。 本院审理认为，沈勇与韩宪鹏签订《滁州亚东中央新城销售代理合作协议书》合法有效，具有法律约束力。案件争议的焦点为利润分成的条件是否成就。截至2018年9月10日，拾柴公司和拾柴中心代理销售亚东公司楼盘工作已经终结，按亚公司项目销售负责人白梦云与拾柴公司、拾柴中心的结算，亚东公司应付佣金13928341元（沈勇在诉状自认佣金为13928341元，该佣金尚在诉讼中，具体数额以法院认定数额为准），其中按照分销协议约定应给付四家分销商的佣金总额为10865093元，而截至诉讼时，拾柴公司和拾柴中心已经开支约200万元。目前，亚东公司仅支付拾柴公司和拾柴中心佣金690万元（其中170万元被冻结在本院账户），不足以支付第三方代理公司的佣金。因代理销售工作已经结束，最终的利润应按佣金总额减去支付第三方的佣金和总开支来确定，有利润才能分成，而不应先分款后对开支进行结算。目前，其收入还在诉讼中，尚不明确，双方对开支也没有进行结算，利润分成条件不具备。 对沈勇提出“项目每次结款后2日内利润分成”，先分款，后面还有大量佣金可以扣除开支。因拾柴公司和拾柴中心已实际支付了四家销售代理公司佣金300余万元，同时在运营过程中实际支出了广告费、税款、人员工资等200余万元，以及沈勇已经收到银行转账430118元、微信转账94466元、渠道公司支付316780元等款项，按照目前已经到账的520余万元，显然不足以支付开支，利润分成条件不具备。据此，沈勇明知开支没有结算，利润无法确定而提起诉讼，其诉讼请求无事实依据，本院于2019年8月30日判决：驳回原告沈勇的诉讼请求。沈勇不服一审判决向滁州市中级人民法院提起上诉，二审于2019年11月15日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。同年11月26日，全椒县人民法院裁定解除对拾柴公司、拾柴中心、韩宪鹏在本院执行款账户中173万元的冻结。 上述事实有原告提交的相关法律文书、保单保函、委托担保合同、担保服务费发票以及沈勇提交的责任保险保单和保险费发票以及当事人的陈述等证据证明，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、沈勇在（2019）皖1124民初2056号案件中申请财产保全是否存在错误；二、财产保全造成的损失如何计算？三、平保滁州支公司是否应当承担赔偿责任。根据本案查明的事实和相关法律规定，依次分析评判如下： 关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利，但如申请人权利行使不当造成他人财产损失的，应承担赔偿责任。财产保全申请错误属于民事侵权范畴，应具备一般民事侵权行为的基本构成要件，即：行为人主观上存在过错、具备加害行为、造成损害后果、加害行为和损害后果之间存在因果关系。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。就生效民事判决查明的事实来看，亚东公司认可应付佣金13928341元，拾柴公司、拾柴中心应付四家代理销售公司10865093元，截止诉讼时，拾柴公司、拾柴中心已开支约200万元，沈勇已收款84万余元，而亚东公司仅付款690万元，显然不足支付上述支出，有无利润或利润多少不能确定。沈勇明知开支没有结算，利润无法确定而提起诉讼并申请财产保全，其诉讼请求所依据的事实待确定、理由也不充分，其申请财产保全明显存在过错。沈勇申请财产保全造成三原告银行账户存款不能使用、执行兑现款不能领取的损害后果之间存在因果关系，其申请保全行为构成一般侵权，由此给三原告造成的损失应当承担赔偿责任。 关于争议焦点二，沈勇申请保全三原告的财产，影响了三原告的生产经营及对资金的使用收益，必然造成经营成本的提高和资金使用损失，沈勇作为申请保全人应当进行赔偿。关于损失的数额，拾柴公司、拾柴中心、韩宪鹏的银行账户被冻结313万元后，虽然账户余额不足，但三原告为了生产经营能够正常进行，提供了140万元反担保，法院才能裁定解除银行账户的冻结，为此支付的担保服务费5.6万元系解封账户、减少冻结金额的实际支出，申请保全人应当赔偿。对于三原告在本院的173万元执行款，因被续冻而造成其资金占用损失，拟以173万元为基数，分别从2019年5月20日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际解除冻结之日即2019年11月26日，三原告主张计付至2019年11月20日，本院准许。对三原告主张的按年利率24%计付173万元利息损失，因其中的借款发生在采取保全措施前，与本案无关联性，且其银行账户已解封，按民间借贷利率顶格计算无依据而不予支持。 关于争议焦点三,财产保全措施系因申请而采取，财产保全错误的，申请保全人沈勇是侵权行为人。平保滁州支公司提供诉讼财产保全责任保险，应当按照保函承诺对被申请保全人的损失承担赔偿责任，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”故应由平保滁州支公司对三原告的损失进行赔偿。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第一百零五条之规定，判决如下： 一、被告中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告南京拾柴房地产营销策划有限公司、全椒拾柴信息咨询发部中心、韩宪鹏担保服务费56000元，另以173万元为基数，分别自2019年5月20日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算损失至2019年8月19日、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算损失至2019年11月20日止； 二、驳回原告南京拾柴房地产营销策划有限公司、全椒拾柴信息咨询发部中心、韩宪鹏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取2627元，由原告南京拾柴房地产营销策划有限公司、全椒拾柴信息咨询发部中心、韩宪鹏负担1427元，被告中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司负担1200元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员  惠耘 二〇二〇年八月十七日 书记员  石昆 附相关法条： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。 人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。 人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。