青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1603号上诉人（原审原告）：田月坤，公民身份号码×××，男，汉族，1966年5月23日出生，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：王树业，青海延辉律师事务所久治分所律师。被上诉人（原审被告）：段志忠，公民身份号码×××，男，汉族，1970年10月9日出生，青海安途建筑劳务有限公司执行董事。住青海省西宁市。委托诉讼代理人:王红妍，青海勤云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏平安消防集团有限公司，统一社会信用代码913201186676121365，住所地江苏省南京市高淳区漆桥镇双高路210号。法定代表人：马曾海，总经理。委托诉讼代理人：李江江，青海诚嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏平安消防集团有限公司西宁分公司，统一社会信用代码91630104MA7523ED9G，住所地青海省西宁市城西区黄河路156号1号楼1单元1194室。负责人：周良仙，分公司总经理。委托诉讼代理人：李江江，青海诚嘉律师事务所律师。上诉人田月坤因与被上诉人段志忠、江苏平安消防集团有限公司（以下简称平安消防公司）及其西宁分公司劳务合同纠纷一案，于2020年3月9日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，请求判令段志忠、平安消防公司及其西宁分公司支付工程款85,450元、利息8,117.75元。西宁市城东区人民法院于2020年5月20日作出（2020）青0102民初710号民事判决，田月坤不服提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田月坤上诉请求：请求将本案发回重审。事实和理由：根据最高法院建设工程司法解释二第十四条，本案的争议焦点为工程量、单价、以及是否完成结算问题。田月坤提出的结算依据和计算依据在段志忠、平安消防公司及其西宁分公司都不认可的情况下，法院应当依职权释明是否委托鉴定机构就专门问题鉴定。平安消防公司作为具有专门资质的承包方，将水电和消防部分工程分包给段志忠，签订的《施工班组（电）施工费用内部承包管理协议》不能认定为劳务承包。田月坤的施工内容需要勘察、设计，并经过双方验收，且约定了保证期，不是简单劳务劳动，双方为建设施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷，原审法院认定本案案由为劳务分包错误，应按建设施工合同确定田月坤为实际施工人。段志忠辩称，田月坤的上诉请求不符合法律规定，也不符合事实，本案涉及的是一个包清工的劳务合同。平安消防公司将工程劳务分包给段志忠，段志忠又将部分劳务转包给田月坤，所以牵扯的只是劳务合同，并非建设工程施工合同，不应该适用建设工程施工合同纠纷的相应司法解释。田月坤的诉讼请求必须提供相应的证据予以佐证，而田月坤并未提供任何证据证明与段志忠已经进行了相应的结算。段志忠与平安消防公司也没有进行结算，平安公司与总承包单位也没有进行结算，所以说整个工程还是尚未结算的一个工程。在结算没有进行的情况下，给田月坤支付劳务费没有任何依据。平安消防公司辩称，平安消防公司与田月坤没有劳务分包关系。本案就是一个劳务分包的关系，并非建设工程施工合同，因此田月坤主张劳务费，而非工程款，田月坤自己也承认是劳务分包关系。因此一审认定事实和适用法律均正确。一审法院认定事实：2016年9月田月坤与段志忠达成口头协议，约定田月坤从段志忠处承包东川工业园区水电暖项目的劳务工程，双方约定劳务单价为30元／m，以实际发生的工程量为准计付工程款。双方达成协议后，田月坤提供劳务，段志忠先后向田月坤支付了劳务费387,500元，但双方至今未结算。一审法院认为，田月坤要求段志忠支付拖欠的劳务费85,450元的主张，因田月坤提交的上述证据不能证明段志忠拖欠田月坤劳务费的事实，田月坤的主张证据不足，不予支持。田月坤要求平安消防公司及其西宁分公司承担责任的主张，不能提交相应证据，不予支持，遂判决驳回田月坤的诉讼请求。本案二审期间，田月坤、段志忠、平安消防公司及其西宁分公司对一审法院查明的田月坤、段志忠达成口头协议，田月坤实际进行了施工事实无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。但二审中田月坤、段志忠与平安消防公司及其西宁分公司均认可田月坤与段志忠约定的劳务单价为按建筑面积计算，每平方米30元，而非30元/m,已付款数额为378500元，而非387500元，所以一审判决认定的单价和已付款数额均错误，应予纠正。二审中各方当事人的主要争议就是田月坤的应得劳务费数额。二审另查明，平安消防公司西宁分公司原名为江苏平安消防工程有限公司西宁分公司，2020年4月14日变更为现名称。2016年9月13日，平安消防公司西宁分公司与段志忠签订《施工班组（电）施工费用内部承包管理协议》，平安消防公司西宁分公司将九康医药工程消防项目和新材料八冶消防、水电暖项目的消防水系统、弱电系统、水电暖系统的安装交由段志忠负责，段志忠又将新材料八冶消防、水电暖项目中的水电暖安装的人工交由田月坤负责。其二人约定，按照施工进度付款，施工完毕支付至总价款的95%，保修期满后付清。新材料八冶消防、水电暖项目工程2017年7月1日竣工，2017年7月10日开始验收。田月坤、段志忠、平安消防公司及其西宁分公司认可该工程的建筑面积为13965平方米。段志忠、平安消防公司及其西宁分公司认可该工程已实际使用，但又称至今未完成消防专项验收。本院认为，田月坤与段志忠达成的口头协议是两个不具备施工资质的个人之间达成的协议，约定的也是纯粹的提供劳务人员完成安装工作，段志忠支付的也是单纯的人工费用，所以一审法院将其二人之间的关系认定为劳务关系，将案由定为劳务合同纠纷也无不当。二审中，田月坤、段志忠、平安消防公司均认可新材料八冶消防、水电暖项目工程的建筑面积为13965平方米，那么按照田月坤与段志忠的约定，段志忠应支付的劳务费为418950元，扣减已付款378500元，段志忠还应支付40450元。关于是否存在增加劳务量的问题，既然田月坤主张增加了劳务工作量，其与段志忠事先及事后都有约定，那么对自己主张的事实如何证明，首先就是田月坤自己承担的举证义务，而不是完全依赖人民法院通知其进行鉴定。其次，待证事实需要通过鉴定意见证明的，人民法院才应当向当事人释明，而不是所有有关当事人举证的事项均需要释明。因田月坤与段志忠约定的是按建筑面积计算劳务费，而田月坤主张的增加劳务费又是不能依据建筑面积，零零散散的工作量，所以对增加劳务费数额进行鉴定首先要认定存在劳务增加的事实。本案不存在不认可田月坤提交的增加劳务费结算依据的问题，而是田月坤根本未提交结算依据和计算依据。二审中田月坤提交了段志忠通过手机发送给其的整改通知单，称该通知单中每层增加的电表箱就是增加项目。因该通知单属于整改通知，是施工或验收过程中对发现的不符合设计及施工要求的问题进行的整改，不能依据该整改通知得出增加项目的结论。所以仅仅依据其个人陈述，无法判断是否增加劳务工作量及是否需要通过鉴定意见才能证明，所以对田月坤主张将本案发回重审的上诉请求不予支持，段志忠应按认可的建筑面积支付剩余劳务费。平安消防公司及其西宁分公司承揽工程项目后，违法转包给段志忠，本应自己完成部分工作最终由田月坤实际完成，应当与段志忠承担共同支付劳务费的责任。田月坤与段志忠约定保修期限届满后付清劳务费，而二人对保修期限说法不一。根据《建设工程质量管理条例》，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修期限为2年，所以需要认定涉案工程完成验收的时间。对此事实应由田月坤承担举证责任，而田月坤并未提交任何证据，所以虽然涉案工程已实际使用，但不能认定完成验收时间，也就不能确定保修期限的起止时间，对田月坤主张利息的请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初710号民事判决；二、段志忠、江苏平安消防集团有限公司及其西宁分公司于判决生效后十日内给付田月坤劳务费40450元；三、驳回田月坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1956元，由田月坤和段志忠各负担978元；一审案件受理费978元，由田月坤和段志忠各负担489元。本判决为终审判决。审判长 张 磊审判员 陈志秀审判员 尹菲菲 二○二○年八月二十六日（法官助理 岳文伟书记员 潘 弘 附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。