浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙行终922号上诉人（原审原告）陈则东，男，汉族，1975年2月6日出生，住浙江省瑞安市。被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府，住所地浙江省杭州市西湖区浙大路1号。法定代表人董毓民，区长。委托代理人谭**，该府工作人员。委托代理人陈志远，浙江智仁律师事务所律师。浙江省杭州市中级人民法院审理原告陈则东诉被告杭州市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）公安行政复议一案，于2020年4月7日作出（2019）浙01行初600号行政判决。陈则东不服，提出上诉。本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经阅卷，调查和询问当事人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年9月18日18时许，杭州市西湖区××路浙江省民政厅门口存在人员聚集的情况，公安西湖分局下属北山派出所民警在此进行秩序维护及执勤工作。19时许，因陈则东在浙江省民政厅门口长时间逗留，民警口头责令其离开。陈则东经短暂离开后又返回民政厅门口，民警对其进行了当场盘问。因陈则东存在扰乱单位秩序的嫌疑，民警将其带至北山派出所进行继续盘问。2019年8月5日，陈则东向西湖区政府提出行政复议申请，请求确认公安西湖分局、北山派出所及其民警于2018年9月18日晚18时许口头责令其离开浙江省民政厅门口，不要影响公安机关勤务工作的行政行为违法。西湖区政府于2019年8月8日收到该申请后，于同月14日受理并通知公安西湖分局、北山派出所提出书面答复。2019年9月30日，西湖区政府作出113号复议决定，主要内容为：杭州市公安局西湖区分局北山派出所（以下简称北山派出所）民警接杭州市公安局西湖区分局（以下简称公安西湖分局）指挥中心警情指令赴浙江省民政厅及周边开展治安秩序，并作出案涉口头责令陈则东离开的行为，未对其权利义务产生实际影响，不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的受理范围。陈则东所提行政复议申请不符合行政复议的受理条件，应予驳回。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，决定驳回陈则东的行政复议申请。并于同日向陈则东寄送。陈则东不服，起诉要求：1.撤销被告于2019年9月30日作出的113号复议决定；2.判令被告重新作出行政复议决定。另查明，陈则东不服公安西湖分局2018年9月18日对其作出的继续盘问行为，于2018年11月19日向西湖区政府申请行政复议。2019年2月15日，西湖区政府作出确认继续盘问行为违法的行政复议决定。陈则东不服该行政复议决定，向杭州市中级人民法院提起诉讼。杭州市中级人民法院于2019年7月9日作出（2019）浙01行初121号行政判决，驳回陈则东的诉讼请求。陈则东不服提起上诉，浙江省高级人民法院于2019年10月14日作出（2019）浙行终1446号行政判决，驳回上诉，维持原判。再查明，陈则东不服公安机关2018年9月18日对其作出的《当场盘问、检查笔录》及当场盘问、检查行为，于2019年5月31日向杭州市公安局申请行政复议。2019年7月25日，杭州市公安局以陈则东已就继续盘问行为提起复议和诉讼，当场盘问及制作笔录行为对其权利义务无实质影响为由，作出驳回行政复议申请的决定。陈则东不服该行政复议决定，向杭州市上城区人民法院提起诉讼，该院于2019年11月20日作出（2019）浙0102行初124号行政判决，驳回陈则东的诉讼请求。陈则东不服提起上诉，经二审法院审理，判决驳回上诉，维持原判。原审法院认为，《中华人民共和国警察法》第九条第一款规定：“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问：（一）被指控有犯罪行为的；（二）有现场作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）携带的物品有可能是赃物的”。据此，在上述过程中，对有违法犯罪嫌疑人员设定权利义务的行为是人民警察将其带至公安机关，对其继续盘问的行为。本案中，根据已查明的事实，原告陈则东在案涉行政复议申请中指向的人民警察口头责令其离开的行为，是公安机关在2018年9月18日晚对其在浙江省民政厅门口长时间逗留，存在扰乱单位秩序嫌疑行为进行处置并将其带回公安机关继续盘问这一过程中的行为，原告亦已就继续盘问行为提起了行政复议和行政诉讼。故被告西湖区政府认定原告所称人民警察口头责令其离开的行为并未对其设定权利义务，不属于可以提起复议的具体行政行为，并无不当。在此情形下，被告决定驳回原告的行政复议申请，具有事实和法律依据，行政复议程序符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告陈则东的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈则东负担。陈则东上诉称：一、上诉人在复议程序中提交的《行政复议答复书》《当场盘问笔录》《继续盘问笔录》能够证明口头责令上诉人离开现场系杭州市公安局西湖分局及其民警实施的行为，该待证事实与本案具有关联性。被诉复议决定将上述证据人为拆分，违反了客观公正原则，认为与本案不具有关联性，论证结论确有错误。杭州市公安局西湖分局和北山路派出所接到《行政复议提出答复通知书》后，没能提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，应视为该具体行政行为没有证据、依据，被诉复议决定认定的基本事实主要证据不足。本案民警责令上诉人离开浙江省民政厅门口的行为本质上限制了上诉人消极不作为身体活动自由权利，符合具体行政行为基本特征，属于行政复议受案范围。被上诉人经审查后认为符合行政复议受案范围，决定受理并向上诉人送达受理通知书后，又以不符合行政复议受理条件为由予以驳回，违反了禁止反言原则。被上诉人于2019年8月14日依法受理上诉人的行政复议申请，却没能在法定的六十日内作出行政复议决定，属于遗漏复议请求事项，违反法定程序。综上，被诉复议决定认定事实不清，证据不足，适用法律错误。二、上诉人在原审中提交的证据证明北山派出所及其民警限制了上诉人的自由活动，属于行政复议受案范围，原审判决仅对被上诉人作出复议决定的过程事实予以确认，却没有针对实体作出认证结论。所谓继续盘问应当建立在当场盘问的基础上，本案北山派出所民警责令上诉人离开现场的行为即非当场盘问，更非继续盘问，符合具体行政行为的特征。原审判决却将本案与没有关联性的当场盘问、继续盘问的行政复议及相关判决作为认定本案事实的依据错误，属认定事实不清，证据不足，适用法律错误。三、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机关裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者仲裁机构裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。”本案针对西湖公安分局对上诉人作出的当场盘问行为、继续盘问决定所作出的相关行政复议决定和行政判决均认定事实不清，证据不足，适用法律错误，严重违反法定程序，应依法予以纠正。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。西湖区政府答辩称，一、答辩人作出被诉复议决定程序合法。上诉人陈则东于2019年8月8日向答辩人提出行政复议申请，答辩人依法受理并进行了审理后，于同年9月30日作出被诉行政复议决定并于同日邮寄送达给上诉人，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款、第二十三条、第三十一条之规定，程序合法。二、答辩人作出的被诉行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确。答辩人经审查查明，2018年9月18日晚18时许，有大量人员在杭州市西湖区××路浙江省民政厅门口聚集，扰乱了浙江省民政厅及周边的治安秩序。北山派出所民警接西湖区公安分局指挥中心警情指令依法赴现场开展治安秩序维护。同日晚19时许，民警发现上诉人在浙江省民政厅门口长时间逗留，遂口头责令上诉人不要在现场逗留，不要影响公安机关的勤务工作。上诉人不服该口头责令行为，于2019年8月8日向答辩人提起本案行政复议。答辩人认为，《中华人民共和国人民警察法》第六条第（二）项规定：“公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：（一）维护社会治安秩序，制止危害社会治安的行为。”北山派出所民警接西湖公安分局指挥中心警情指令赴浙江省民政厅及周边开展治安秩序维护，并作出案涉口头责令上诉人离开的行为，具有法律规定的行政职责。《中华人民共和国行政复议法》第六条规定了行政复议的受理范围，对于不属于行政复议的受理范围的案件，复议机关应当作出不予受理或驳回行政复议申请的决定。本案北山派出所民警作出案涉口头责令上诉人离开的行为，未对上诉人的权利义务产生实际影响，责令上诉人离开属于行政管理，不属于行政处罚，因此不属于行政复议法第六条规定的受理范围。上诉人所提行政复议申请不符合行政复议的受理条件，应予驳回。综上，答辩人根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，决定驳回申请人的行政复议申请，事实清楚，法律依据充分。请求驳回上诉人的上诉请求。原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为陈则东所提行政复议申请是否符合行政复议的受理条件。经查：《中华人民共和国人民警察法》第六条规定，人民警察具有维护社会治安秩序，制止危害社会治安行为的职责。第九条第一款规定：“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问：（一）被指控有犯罪行为的；（二）有现场作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）携带的物品有可能是赃物的”因2018年9月18日晚18时许有大量人员在杭州市西湖区××路浙江省民政厅门口聚集，扰乱了周边治安秩序。北山派出所民警接西湖区公安分局指挥中心警情指令后依法赴现场开展治安秩序维护，系依法履行人民警察维护社会治安秩序职责。因发现上诉人陈则东在浙江省民政厅门口长时间逗留，民警口头责令其离开，是为疏散现场人员、维护正常治安秩序采取的正当措施。因陈则东此后仍在浙江省民政厅门口附近逗留，民警才依法对陈则东当场盘问。因此，民警口头责令陈则东离开，仅是对陈则东在浙江省民政厅门口长时间逗留存在扰乱单位秩序嫌疑行为进行盘问前的过程性行为。在这一过程中，对陈则东设定权利义务的行为是民警对其盘问的行为。鉴于陈则东已就该盘问行为通过行政复议和行政诉讼进行救济，西湖区政府认定案涉口头责令离开行为并未对陈则东设定权利义务，不属于可以提起复议的具体行政行为，具有事实和法律依据，并无不当。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项规定，受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请。西湖区政府决定驳回陈则东的行政复议申请，符合上述法律规定。此外，本案西湖区政府于2019年8月14日受理陈则东的行政复议申请，于同年9月30日作出被诉行政复议决定并于同日邮寄送达给上诉人，行政复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》的规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人陈则东所提上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈则东负担。本判决为终审判决。审判长  蒋旭东审判员  黄 寒审判员  许 勤二〇二〇年八月十一日书记员  许亚芬