湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7721号上诉人（原审原告）：管亚品，男，汉族，1977年10月2日出生，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：闫珍，湖南睿淼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈文榜，男，汉族，1987年6月14日出生，住湖南省长沙县。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司，住所地长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场2-7栋2层213号、214号房及2栋24、25、26层。负责人：吴刘沪，总经理。委托诉讼代理人：钟芳，女，汉族，1990年2月7日，住湖南省醴陵市，系该公司法务人员。上诉人管亚品因与被上诉人陈文榜、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司（以下简称人寿保险长沙支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。管亚品上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判；二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、护理费应结合上诉人的受伤情况和鉴定报告来认定。一审法院对于上诉人后续20年的护理费按照2000元/月的标准，没有法律依据，与上诉人现在的身体状况不相符，与当前护工标准明显不符，也明显低于目前居民服务业从业人员平均工资，标准过低，更何况考虑日后物价水平的提升和通货膨胀的影响，因此请求二审法院依法改判按照居民服务业从业人员平均工资标准计算；二、营养费应结合上诉人的受伤情况和鉴定报告来认定，上诉人在本次交通事故中，躯体损伤构成一个六级伤残、一个十级伤残，精神损伤构成一个八级伤残，营养期为180天，上诉人的身体状况不是很乐观，一审法院按照20元/天得标准认定偏低，不符合常理，应结合具体事实酌情认定；三、就上诉人的误工费而言，其在发生交通事故前是从事建筑行业的，工资为240元/天，且上诉人已经提供了相关的证人证言，在原一审法院审理过程中有两位证人同时出庭证明其工作相关事宜的真实性，上诉人认为一审法院应按240元/天的标准计算误工费。陈文榜辩称，管亚品现在身体什么状况陈文榜并不了解，去他住的地方三次了，也没看见人。人寿保险长沙支公司辩称，这个案件保险这边已经超保额，我们在第一次还没有发回来的时候已经履行完毕，保险限额内已经履行完毕，然后对一审判决没有异议。管亚品向一审法院起诉请求：一、判令陈文榜赔偿管亚品因交通事故造成的损失1229026.02元（变更后的诉讼请求）；二、判令人寿保险长沙支公司在交强险与商业险保险责任范围内承担对管亚品的赔偿责任；三、判令本案诉讼费由陈文榜、人寿保险长沙支公司共同承担。一审法院认定事实：2017年5月16日04时20分，陈文榜驾驶湘Ａ×××××号小型普通客车沿长沙市天心区劳动西路由东往西行驶至田汉大剧院路段时，恰遇管亚品由北往南横过道路，由于陈文榜违规载货，且观察不够，加之管亚品未走人行通道，陈文榜车辆左前部与管亚品相撞，造成车辆受损、管亚品受伤的交通事故。交警部门出具的道路交通事故认定书，认定管亚品、陈文榜承担此次事故的同等责任。交通事故发生后，管亚品被送往湖南省人民医院急诊并住院治疗，共住院195天，共计花费医疗费205525.4元，其中陈文榜垫付52194.7元，人寿保险长沙支公司垫付10000元。出院诊断：1.创伤性休克；2.重型颅脑损伤；3.胸部外伤等。2017年12月19日，管亚品伤情经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定并出具司法鉴定意见书，认定管亚品本次事故所致颅脑损伤所致躯体损伤构成六级伤残，肋骨骨折构成十级伤残，精神损伤构成八级伤残，预计后续治疗费约10000元，误工时间365天，伤后需二人护理60天，一人护理305天，营养期180日，如伤后一年后仍需护理，建议评估护理依赖程度。一审法院原一审过程中人寿保险长沙支公司申请对管亚品躯体损伤伤残等级重新鉴定，管亚品申请对管亚品护理依赖程度进行鉴定。该两项申请经一审法院准许并委托湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定并出具司法鉴定意见书，认定管亚品因交通事故致头部损伤遗留三肢瘫构成六级伤残，多发肋骨骨折构成十级伤残，其护理依赖程度为大部分护理依赖。陈文榜驾驶的湘Ａ×××××号小型客车在人寿保险长沙支公司投保了交强险及商业第三者责任险（50万元且不计免赔）。管亚品出生于1977年10月2日，事故发生前从事地铁和装修施工等行业工作。管亚品的母亲刘美英出生于1955年10月7日，事故发生时62周岁，其生育有两名子女。管亚品有两名子女，儿子管泉林出生于2010年5月4日，女儿管雨婷出生于2012年1月24日，事故发生时分别为7周岁，5周岁。本案原一审判决以后，人寿保险长沙支公司与管亚品自行和解，管亚品同意人寿保险长沙支公司共计赔偿618200元（即在原一审判决认定的保险公司支付款项金额上减少2000元），此后人寿保险长沙支公司实际又向管亚品支付了保险款608200元。一审法院认为，交警部门认定管亚品、陈文榜承担此次事故的同等责任，符合法律规定，予以采纳。本案属于机动车与行人之间发生的交通事故，具体民事责任比例，由陈文榜作为机动车一方承担60％责任，管亚品承担40％责任。关于管亚品主张的各项损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第三十五条规定的赔偿项目和计算方式，认定如下：1、医疗费205525.4元。2、住院伙食补助费11700元（60元/天×195天）。3、营养费3600元。按营养期180天，每天20元计算。4、后续治疗费10000元。按法医鉴定意见确定。5、残疾赔偿金446230.4元。鉴定意见确定管亚品损伤构成一处六级伤残，一处八级伤残，一处十级伤残，其残疾赔偿金应按照湖南省2019年度城镇居民可支配收入标准39842元计算，自定残之日起按20年计算为39842元×20年×56％。6、被扶养人生活费316626.24元。管亚品母亲刘美英需计算扶养时间18年，儿子需计算11年，女儿需计算13年，管亚品伤残后其被扶养人生活费计算为：母亲26924元×18年÷2×56%＋儿女26924元×（13+11）年÷2×56%=316626.24元。7、误工费45382元。鉴定意见确定误工期为365天即一年。管亚品事故发生前主要从事建筑业工作，参照2018年湖南省城镇私营建筑业从业人员平均工资45382元计算。8、护理费454792.19元。鉴定意见确定管亚品伤后需二人护理60天，一人护理305天，可参照湖南省2018年城镇非私营单位居民服务业从业人员平均工资计算上述护理期间的护理费。管亚品出生于1977年,刚年满40周岁，其肢体损伤导致需大部分护理依赖（按80％计算护理费），为减少今后诉累，可按最长20年一次性计算其后续护理费，后续护理期间根据日常生活经验一般是由近亲属护理，一般不会雇请护工护理，其后续护理费标准应当适当低于住院治疗期间的护理费标准，一审法院酌情确定后续20年的护理费标准为每月2000元，故本案全部护理费具体计算为[（60798元/年÷365天×60天×2人）＋（60798元/年÷365天×305天）＋（2000元/月×12月×20年×80％）]=454792.19元。9、交通费3000元。10、精神损害抚慰金28000元。管亚品构成三处伤残，酌定为28000元。11、残疾辅助器具费2260.2元。12、鉴定费7382元。13、住宿费。管亚品未提供正式发票，不予支持。14、财产损失200元。酌定其衣物损失为200元。管亚品以上可认定的损失总计为1534698.43元。其中属于非医保部分的医疗费费用29328.81元［即（205525.4-10000）×15%］以及鉴定费7382元，两项小计36710.81元，不属于保险赔偿范围，应由陈文榜和管亚品按照事故责任比例赔偿，即由机动车一方陈文榜承担60%责任向管亚品赔偿22026.49元（即36710.81元×60%），余下的40%由管亚品自行承担。人寿保险长沙支公司应在交强险赔偿限额12.2万元范围内赔偿管亚品医疗费1万元，伤残项目损失11万元，财产损失200元，共计120200元。扣除非医保用药部分以及鉴定费、交强险已经赔偿部分后的管亚品损失还有1377787.62元（即1534698.43元-36710.81元-120200元），陈文榜按照承担60%责任比例本应赔偿管亚品826672.57元（即1377787.62元×60%），因陈文榜投保了保险金额为50万元的商业第三者责任险且不计免赔，应由人寿保险长沙支公司在商业第三者责任险保险金额50万元限额范围内代替陈文榜向管亚品赔偿50万元，剩余的326672.57元（即826672.57元-500000元）损失因超过商业险保险金额应由陈文榜自行承担责任赔偿给管亚品。其余40%应由管亚品自行承担责任。人寿保险长沙支公司因本次事故在交强险和商业险范围内共应赔付管亚品各项损失共计620200元（即交强险120200元＋商业险500000元），管亚品与人寿保险长沙支公司在原一审判决后双方自行和解，管亚品同意少付2000元，只要求支付618200元且人寿保险长沙支公司已经履行完毕，系管亚品对其权利的处分，应予准许，故人寿保险长沙支公司本案中不应再承担向管亚品支付赔偿款项义务。陈文榜因本次事故应赔偿管亚品非医保部分的医疗费费用、鉴定费损失共计22026.49元，应赔偿超出交强险和商业险赔偿范围的损失326672.57元，陈文榜共计应赔偿管亚品款项348699.06元，因陈文榜前期共为管亚品垫付医疗费用52194.7元，陈文榜实际还应向管亚品支付赔偿款296504.36元（即348699.06元-52194.7元）。陈文榜经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对相关诉讼权利的放弃，一审法院可依据查明的事实依法进行处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈文榜在本判决生效后十日内向管亚品支付交通事故赔偿款人民币296504.36元；二、驳回管亚品的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3500元，保全费2120元，共计5620元，由管亚品负担1400元，陈文榜负担4220元（此款已由管亚品预交，陈文榜随同判决款项直接支付给管亚品）。本案二审期间各方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、后续护理费的计算标准问题；二、营养费的计算问题；三、误工费的计算标准问题。一、后续护理费的计算标准问题。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，管亚品并未举证其后续护理人员的收入状况，一审法院考虑后续护理期间根据日常生活经验一般是由近亲属护理，一般不会雇请护工护理，其后续护理费标准应当适当低于住院治疗期间的护理费标准，符合侵权损害的填补原则，因此，一审法院酌情确定后续20年的护理费标准为每月2000元并无不当。二、营养费的计算问题。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。鉴定意见认定管亚品的营养期为180天，一审法院按照20元/天计算，系自由裁量的范畴，无明显畸轻情节，本院予以维持。三、误工费的计算标准问题。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，管亚品提供的证据不足以证明其拥有固定收入，其也未举证证明受伤前三年的平均收入状况，由于其从事建筑行业，一审法院以湖南省城镇私营建筑业从业人员平均工资为标准计算其误工费，并无不当。综上所述,管亚品的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由管亚品负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  曾 明审判员  赵康宁二〇二〇年八月十七日书记员  刘 静