江苏省常州市天宁区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0402民初1853号 原告：常州服尚莱服饰有限公司，统一社会信用代码91320411330961701J，住所地常州市天宁区天宁时代广场2号楼1106室。 法定代表人：沈春玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李浩然、宋黎明，江苏永创律师事务所律师。 被告：葛国和，男，1978年7月17日生，汉族，住江西省南昌市。 原告常州服尚莱服饰有限公司（以下简称服尚莱公司）与被告葛国和劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告服尚莱公司的委托诉讼代理人李浩然、宋黎明、被告葛国和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告服尚莱公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告仅需向原告支付双倍工资差额35902.58元、经济补偿金7958.74元，合计48361.32元。2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：一、劳动仲裁裁决认定被告平均工资有误。由于被告自愿按照灵活就业人员方式参保，原告无法为被告办理社保，后经协商一致，将被告应享受的社保待遇和公积金待遇全部折现入被告每月工资，即被告每月7000元收入实际包含了工资、社保缴费、公积金缴费三块内容。根据《关于工资总额组成规定》，社保和公积金缴费均不计入个人工资总额，因此被告的实际工资收入应扣除社保缴费、公积金缴费部分。常州市2018年社保缴费基数为3125元，缴费比例为38.7%(28.2%+10.5%)，月缴费金额为1209.375元；常州市2018年公积金缴费基数按2020元，缴费比例为24%(12%+12%)，月缴费金额为484.8元。扣除后，月均工资为5305.825元。 二、劳动仲裁裁决计算11个月二倍工资差额超出一年仲裁时效。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，主张二倍工资差额自然也应受一年仲裁时效的约束。被告自认2018年8月10日入职，依照相关法律规定也只可以自2018年9月10日至2019年8月10日的工资主张二倍工资差额；由于被告的劳动仲裁申请于2020年1月19日受理，根据劳动仲裁一年时效的规定，只有2019年1月19日之后产生的工资收入可以主张。上述期间经归并，符合法律规定的期间为“2019年1月19日至2019年8月10日（共203天）”，按照日工资179.86(5305.825/30)元，总计为35902.58元。此外，经济补偿金应为7958.74元（5305.825*1.5)。 综上，原劳动仲裁裁决在事实认定和法律适用上均存在错误，原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求贵院依法支持为感。 被告葛国和辩称，被告工资是每月7000元，不是原告所称的5000多元，而且从原告和被告建立劳动关系之日起，未签订劳动合同，长达16个月。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人的质证意见，本院均予以记录并在卷佐证，对本案相应事实，本院结合证据及当事人陈述认定事实如下： 葛国和于2018年8月10日入职服尚莱公司，担任南昌外派品质管理员。服尚莱公司每月向葛国和账户汇款7000元左右。 2020年1月7日，服尚莱公司向葛国和发送《解除劳动关系协议》，内容为：因公司业务调整及您个人因素，自2019年9月起到2020年5月前公司在南昌没有开展相关业务，现经双方友好协商达成解除您与公司现有的工作关系，从2020年1月1日起不再是我公司员工，同时终止与公司的权利与义务。考虑到您个人的特殊情况，公司酌情补贴您1个月工资，在2020年2月3日前支付到您个人账户。劳动关系存续期间，双方未订立书面劳动合同。葛国和以个人灵活就业人员缴纳社保。 2020年1月，葛国和向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、请求裁决服尚莱公司向葛国和支付（2008年8月至2020年1月）未签劳动合同的双倍工资差额126000元（7000*18）；2、裁决服尚莱公司向葛国和支付法定节假日、周末日加班工资5115元（共计9天）；3、请求裁决服尚莱公司向葛国和支付解除劳动合同的经济补偿金14000元（7000*2）。该仲裁委于2020年5月6日作出赣劳人仲字[2020]第22号仲裁裁决书，裁决：一、在裁决书生效之日起十五日内，服尚莱公司向葛国和支付二倍工资差额77000元；二、在裁决书生效之日起十五日内，服尚莱公司向葛国和支付解除劳动合同的经济补偿金10500元。三、驳回葛国和的其他仲裁请求。服尚莱公司不服该仲裁裁决，故起诉至本院提出前列诉讼请求。 另查明，2018年底，葛国和向服尚莱公司工作人员发送信息“徐总，您好！今天谌会计跟我说五险一金的事2019年是有公司交还是由我个人交，我当时与孙总谈的是不要公司交由我个人交。所以谌会计要确认一下2019年是怎样交。请您给个准信”。 2019年12月31日，服尚莱公司监事孙泰勇向葛国和发送微信，孙泰勇陈述因公司在南昌没有单子，考虑解除与葛国和劳动关系，同时孙泰勇询问葛国和能否适应出差工作。葛国和陈述“公司要辞退我，我也理解；长久在外出差不方便；感谢您的照顾，这个东西我也能理解，还是肯定要找工作的。” 2020年1月8日葛国和向孙泰勇发送微信“孙总，我们当时谈待遇时有明确说过，我不要公司交任何保险，把这些钱折现到我工资里，您出来7000元/月，加年终奖补2个月的奖金，也就是一年发14个月的工资，您说一年下来差不多10万元/年，现在公司没有什么单要辞退我就什么都没有补，还说就发到这1月份（意思这一个月是补给我的），我这个月那里没有上班呀，我现在都在上班，公司没有正式辞退我，没把我工资结清，我就还是公司的一员，不是自由身，所以财务江会计这样计算我不同意”。孙泰勇发送“我和你谈工资时你不要保险直接折算工资已经帮你安排，年终奖我从来没有说过2个月，因为我都不能保证我有，更加不要说2个月，奖金2字你可以查一下什么意思，公司盈利前提下员工工作成绩突出表现优秀，公司才会酌情发放工资，不是发了规定，只是企业人性化行为。”葛国和发送“您有没有说过一年下俩差不多10万元”。孙泰勇发送“我9月份过来南昌已经和你说过公司如果一直没事做，老板最多养你3个月，你也同意并接受，12月31日我也再次和你说过公司目前的情况要调整了，你也说过理解并接受，1月3日我又打电话和你说过1月份你不用考勤上班了，但是鉴于你年前找工作困难，所以公司会继续发放1月份工资给你作为补贴，现在为什么要反口呢？”、“10万左右我当然有说过，你今年可以拿到13月工资，就是91000，话费补贴2600元，出差补贴我可以让财务帮你拉一下是多少，有什么问题”。 审理中，葛国和提交反诉状，请求：一、请求判令服尚莱公司向葛国和支付未签劳动合同二倍工资差额（月工资8333*16个月，2018年9月至2019年12月）=133328元。二、请求判令服尚莱公司支付葛国和解除劳动关系经济补偿金8333*1.5=12499.5元。三、请求判令服尚莱公司支付葛国和补发工资差额（8333-7000）=1333*16=21328元，2018年9月至2019年12月共计167155.5元。 审理中，葛国和明确加班工资请求本案中不再主张，本院予以准许。 审理中，服尚莱公司变更诉讼请求为服尚莱公司无需支付葛国和经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额。 上述事实，有仲裁裁决书、微信聊天记录、银行转账记录、解除劳动关系协议及当事人的陈述等证据证实。 本院认为，葛国和、服尚莱公司之间存在劳动关系，服尚莱公司并无异议，本院予以确认。 关于葛国和月平均工资基础。葛国和在劳动仲裁阶段主张其月工资为7000元每月，双方微信聊天记录中亦多次提到月工资为7000月每月，服尚莱公司向葛国和实际发放工资亦为7000元每月，但双方微信聊天记录中亦明确该7000元包含五险一金。国家税务总局关于企业工资薪金及职工福利费扣除问题的通知（国税函〔2009〕3号）第二条关于工资薪金总额问题规定，《企业所得税法实施条例》所称的“工资薪金总额”，是指企业按照本通知第一条规定实际发放的工资薪金总和，不包括企业的职工福利费、职工教育经费、工会经费以及养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等社会保险费和住房公积金。故社会保险和公积金属于用人单位缴纳的部分不应属于葛国和工资。故根据服尚莱公司的主张，参照常州市2018年社保缴费基数中应由用人单位承担的部分即28.2%，应在葛国和工资中扣除。参照常州市2018年公积金缴费基数中应由用人单位承担的部分即10%（服尚莱公司申报比例），应在葛国和工资中扣除。故葛国和月平均工资应为5947.84元。 关于葛国和要求服尚莱公司支付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求。服尚莱公司与葛国和未签订过书面劳动合同，服尚莱公司对用工之日起超过一个月不满一年（上限为11个月）的期限应向葛国和支付二倍工资差额5947.84*11=65426.24元。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第27条规定，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。另外，根据《江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条规定：“劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位发的赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。”故服尚莱关于仲裁时效的抗辩，本院不予采信。 关于葛国和要求服尚莱公司支付经济补偿金的诉讼请求。本案中，服尚莱公司与葛国和于2019年底协商解除劳动关系事宜，葛国和予以认可，后服尚莱公司通过邮件向葛国和寄送了解除劳动关系协议书，解除理由为“经双方友好协商达成解除您与公司现有的工作关系”等，葛国和据此申请仲裁要求支付经济补偿金，仲裁部门视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，葛国和对此亦未提出异议，故本院对此予以确认。根据葛国和的工作年限，服尚莱公司应向葛国和支付经济补偿金5947.84*1.5=8921.76元。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下： 一、常州服尚莱服饰有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付葛国和双倍工资差额65426.24元。 二、常州服尚莱服饰有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付葛国和解除劳动合同的经济补偿金8921.76元。 三、驳回葛国和的其他诉讼请求。 四、驳回常州服尚莱服饰有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费10元，减半收取5元，由常州服尚莱服饰有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审判员  朱加林 二〇二〇年八月十九日 书记员  金奕慈