山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7221号上诉人（原审被告）：山东慧通轮胎有限公司，住所地济南市。法定代表人：谭永兵，董事长。委托诉讼代理人：杨学昌，男，该公司员工。委托诉讼代理人：何军明，山东恒志远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢宪锋，男，1987年7月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张振伟，山东鲁中环宇律师事务所律师。原审被告：谭永兵，男，1970年1月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刁国梁，山东恒志远律师事务所律师。上诉人山东慧通轮胎有限公司（以下简称慧通公司）因与被上诉人邢宪锋及原审被告谭永兵民间借贷纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初5952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。慧通公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判上诉人不承担责任；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案属于重复诉讼，一审判决认定不属于重复诉讼是错误的。被上诉人先是以上诉人、一审被告作为保证人提起诉讼，发回重审案件审理过程中又以上诉人、一审被告作为共同借款人的身份变更诉讼请求，此举应当视为被上诉人放弃了上诉人、一审被告作为保证人承担保证责任的权利，应当承担败诉的法律后果，本案中又以上诉人、一审被告作为保证人提起诉讼。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”，我方认为被上诉人在初次诉讼时选择了要求上诉人承担清偿责任，在未得到支持的情况下，再次提起诉讼，按照被上诉人的逻辑，一个案件可以衍生出N个案件，属于滥用诉权。根据民事诉讼法及司法解释中一事不再理原则，构成重复诉讼，因案件已受理，一审应驳回其起诉。二、一审判决认定事实不清，被上诉人系职业放贷人，涉案借款合同无效，则作为从合同的保证合同亦无效，上诉人据此不承担保证责任。自2013年至2019年期间，被上诉人在济南市莱芜区人民法院因民间借贷案发生多件诉讼案件，涉及出借资金多达千万，利息多约定为年利率20%以上，长期以借贷为业，通过向不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营利性，且其向出借人、保证人提供的合同均为格式合同，被上诉人符合职业放贷人基本特征，则案涉借款合同因被上诉人出借行为违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第19条效力性强制性规定而无效，则借款合同中利息及违约条款丧失合法依据不应支持。主合同无效，担保合同亦无效。上诉人系案涉借款担保人身份且本身无过错，而不承担保证责任。而一审法院未对被上诉人出借资金的来源及其是否系职业放贷人进行审查属于认定事实不清。三、作为民间借贷案件，一审并未严格审查出借资金来源是错误的。一审中，被上诉人对出借资金的来源并未作出合理的解释，通过（2016）鲁1202民初3643号判决、（2018）鲁12民终55号裁定、（2019）鲁1202民初279号判决可以看出案涉借款只是案外人王红霞、刘文静等与被上诉人发生的借贷业务中的一小部分，出借人还包括案外人邢某、邢某某，三人系亲属关系，他们分明是以不同人作为不同主体，从事高额借贷业务，以合法形式来掩盖非法目的。因此，本案中出借资金来源不合法，则案涉借款合同无效，保证合同作为从合同亦无效。四、法院判决与被上诉人诉求不一致。本案中被上诉人请求判令上诉人对450万元借款本息承担连带清偿责任。而一审法院却判决上诉人对（2019）鲁1202民初279号案件已判决的…未清偿借款本息部分承担连带清偿责任。五、一审判决适用法律错误。本案中被上诉人提供的两份《保证担保函》来源不明，疑点重重，而且明显不符合常理，达到了常人难以理解的程度，一审判决仍然对此予以采纳为有效证据，超出了对案件事实、对法律认知的理解，具有非常理可以认识的地步，两份《保证担保函》也并非上诉人真实意思的表示：在借款合同的担保条款已对保证期限作了明确约定的情况下，再另行出具《保证担保函》变更保证期限纯属画蛇添足。《保证担保函》中的印文与落款时间分离，不符合“骑年盖月”的说法。同一天签署的《借款合同》及《保证担保函》，《保证担保函》中却没有法定代表人的签名。上诉人怀疑被上诉人利用早已形成的印文事后制作了《保证担保函》，被上诉人有义务证明《保证担保函》的来源。《保证担保函》是否有效，是本案的重点。对此，上诉人一再强调。而一审法院却轻描淡写，不予重点审查。退一步讲，即便确为上诉人方公司印章，借款合同及保证担保函相关文书中并没有上诉人方董事会或者股东会、股东大会决议，被上诉人未尽到相应的审查义务，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，故而案涉《保证担保函》因缺乏上诉人方内部决议文书违反公司法效力性强制性规定而无效，据此上诉人不承担保证责任。邢宪锋辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果正确，应当予以维持。上诉人的上诉理由与事实不符、于法无据，应当予以驳回。一、关于重复起诉问题。本案不属于重复起诉，邢宪锋确曾对本案上诉人及借款人刘文静、王红霞等提起过（2016）鲁1202民初3643号诉讼，要求他们承担还款及担保责任。但在该诉讼中，上诉人申请对公章真假及担保函中印、文形成时间进行鉴定，却不按规定提供相关对比材料，人为拖延案件审理。最终在判决作出后，被原莱芜市中院以鉴定意见未质证，案件事实难以确认发回重审。在重审过程中，为防止上诉人再以鉴定拖延时间，被上诉人的原代理律师以借条、收条上均有谭永兵及慧通公司的签名盖章，可认定为共同借款人，变更了诉讼请求，要求谭永兵、慧通公司以共同借款人身份偿还借款。但重审判决根据借款合同、担保函及慧通公司在原审及重审案件的自认，认定谭永兵及慧通公司的身份为担保人，判决驳回了我方以共同借款人身份要求其承担还款责任的请求。之后，我方以其为担保人身份起诉了本案。被上诉人认为，我方不存在重复起诉的问题。1.我方作为连带责任保证的债权人，可以单独起诉债务人还款也可以单独起诉保证人承担保证责任，这非必要共同诉讼，可以分别起诉。2.我方之所以变更谭永兵及慧通公司为共同借款人，是因为上诉人拖延诉讼以及其签署的借款及收条，是对案件证据的认识错误。但上诉人及谭永兵究竟是借款人还是担保人应当以其借款时的意思表示来确定，即借款合同及担保函中明确其为保证人且其也一直自认为保证人。3.重审判决驳回我方以上诉人为共同借款人身份承担责任的诉讼请求，但未剥夺我方以保证人身份另行起诉的权利，因此我方在本案中的诉权没有丧失。4.重复起诉需同时构成前后诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求实质相同三个条件，但本案前后诉讼的当事人不一样，诉讼标的及诉讼请求也不一样，前诉是民间借贷，要求债务人承担还款责任；后者是保证责任，要求保证人承担保证责任。因此，不符合重复起诉的认定标准。二、被上诉人是否为职业借贷人，涉案借款合同是否有效的问题。职业借贷人需要法院依法认定，而非上诉人自行认定，截止现在无任何法律文书认定被上诉人为职业借贷人。事实上，上诉人为达到逃避债务的目的与借款人王红霞恶意串通，除以我方为职业借贷人进行法庭答辩外，还捏造事实向公安机关、扫黑办等部门举报我方非法经营、高息借贷、暴力催收等。现公安机关及扫黑办已明确答复其举报不实，不存在其反映的违法行为。因此上诉人的该上诉理由与事实不符、于法无据，其目的是为躲避债务，不能支持。三、对于资金来源的审查问题。对于出借资金的来源，在原审、重审及本案一审中，法院均按照民间借贷的审理标准做了审查，尤其是本案一审，法院专门组织双方对借款过程及资金来源进行了调查，并非上诉人称的未严格审查资金来源。另外，合同具有相对性，本案借款是刘文静、王红霞、盛泽经贸公司向邢宪锋所借，合同双方为刘文静、王红霞、盛泽经贸公司与邢宪锋，上诉人仅为该笔借款的保证人，与邢某、邢某某没有关系。而上诉人之所以将与己无关的不同债务混淆在一起提出该上诉理由，也是为了想将邢宪锋认定为职业借贷人，以达到逃避保证责任的目的。就相关债务情况，（2016）鲁1202民初3643号、（2019）鲁1202民初279号民事判决书已做审查认定，本案450万元债权与邢某、邢某某的债权没有关系，上诉人应当根据担保函的约定就该债务向被上诉人承担保证责任。四、关于判决与诉请不一致的问题。本案我方诉请上诉人就450万元借款本息承担连带清偿责任的债权基础就是（2019）鲁1202民初279号民事判决书确定的债务，庭审也是围绕该债务进行举证、质证调查的，一审判决上诉人就（2019）鲁1202民初279号案件未清偿借款本金及相应利息承担连带清偿责任不但未超出我方的诉讼请求，反而更加明确了上诉人承担保证责任的范围，让其只就未清偿部分承担保证责任，其责任比我方诉请还有减轻。因此，上诉人的该上诉理由不能成立。五、一审判决适用法律问题。上诉人的该上诉理由分两部分，一是担保函的效力问题，二是法定代表人对外担保的效力问题。对于担保函效力，一审法院已单独论述，我方认为该论述正确。一审时，法院曾就借款过程、资金来源等情况召集双方调查，被上诉人陈述借款过程清楚，担保函是借款当日形成，是上诉人的真实意思表示。担保函上的印章上诉人也当庭认可是真实的，只是对印、文形成先后有异议申请鉴定。被上诉人认为，在印章真实的情况下，只要上诉人不能举证该印章为我方私盖或偷盖，上诉人就应对其加盖公章的行为承担责任。假设鉴定出盖章在先行文在后，那根据最高院的裁判观点，这种行为也视为对合同相对方的无限授权，应由自己承担相应责任。对于法定代表人对外担保效力问题，在《九民会议纪要》发布前，根据《最高人民法院公报》2015年第2期刊登的“招商银行大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案”的裁判观点：《公司法》第16条属于管理性强制性规范，不应作为认定合同效力的依据。因此，上诉人的上诉观点在本案中不能成立。至于谭永兵是否有权盖章担保是其公司内部事务，作为慧通公司的法定代表人本身对公司事务即有代表权，在其持有公章的情况下，代表公司签订担保合同，我方认为其是代表公司履行的职务行为。即使按照上诉人陈述，谭永兵是越权担保，那根据《合同法》第五十条规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因此，本案谭永兵的以公司名义对外担保行为有效。谭永兵述称，一审中我方不承担担保责任判决正确，关于上诉人的上诉请求我方同意，认可上诉人上诉的事实与理由。邢宪锋向一审法院起诉请求：1.判令两被告对刘文静、王红霞、莱芜市盛泽经贸有限公司向原告借款450万元本息承担连带清偿责任；2.原告实现债权的费用由两被告承担，包括律师代理费、评估费、拍卖费、差旅费等；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月8日，甲方邢宪锋与乙方刘文静、王红霞、莱芜市盛泽经贸有限公司、丙方慧通公司、谭永兵签订两份《借款合同》。一份《借款合同》载明：一、乙方向甲方借款金额为大写：贰佰万元整（小写：￥2000000.00）；二、借款利率为月息2分；三、借款用途为：（空白）；四、借款期限：2014年5月8日至2015年5月7日；五、担保条款：由丙方对乙方的借款、利息及本合同内容承担连带担保责任，期限自签订本合同之日起两年内；……七、违约责任：1.如乙方和丙方到期不能还清借款本息，将承担每月借款金额2%的逾期利息。同时丙方和乙方承担共同还款责任，期限至本息还清；2.如逾期不归还，乙方和丙方将承担甲方实现债权和违约花费的所有费用（包括：诉讼费、差旅费、代理费、评估费、拍卖费、上门催收费、手机花费等）……合同还约定了其他内容。该合同后由邢宪锋在甲方处签字捺印，由刘文静、王红霞在乙方处签字捺印，由谭永兵在丙方处签字捺印，由莱芜市盛泽经贸有限公司、慧通公司在丙方处盖章确认。2014年5月8日，刘文静、王红霞、莱芜市盛泽经贸有限公司、慧通公司、谭永兵共同出具借条一份并在债务人处签字盖章，借条载明：“今借到现金人民币贰佰万元整（￥2000000.00）”。同日，邢宪锋通过电汇的方式将该2000000.00元转入指定的莱芜市盛泽经贸有限公司名下的中国银行股份有限公司莱芜胜利路支行账户中（220803xxxx）。刘文静、王红霞、莱芜市盛泽经贸有限公司、谭永兵共同为邢宪锋出具收到条一份，表示收到该2000000.00元借款。另一份《借款合同》载明的内容除借款金额为贰佰伍拾万元整（小写：￥2500000.00）之外，其他内容均与上述合同一致。2014年5月8日，刘文静、王红霞、莱芜市盛泽经贸有限公司、慧通公司、谭永兵共同出具借条一份并在债务人处签字盖章，借条载明：“今借到现金人民币贰佰伍拾万元整（￥2500000.00）”。同日，邢宪锋通过电汇的方式将该2500000.00元转入指定的莱芜市盛泽经贸有限公司名下的中国银行股份有限公司莱芜胜利路支行账户中（220803xxxx）。刘文静、王红霞、莱芜市盛泽经贸有限公司、慧通公司、谭永兵共同为邢宪锋出具收到条一份，表示收到该2500000.00元借款。2016年9月9日，邢宪锋向原莱芜市莱城区人民法院提起（2016）鲁1202民初3643号民事诉讼，主要诉讼请求为：1.依法判令刘文静、王红霞、莱芜市盛泽经贸有限公司共同偿还原告邢宪锋借款本金450万元及利息；2.依法判令慧通公司、谭永兵对以上借款本金、利息等承担连带清偿（担保）责任。经审理作出（2016）鲁1202民初3643号民事判决书判令：一、被告刘文静、王红霞、莱芜市盛泽经贸有限公司于本判决生效之日起五日内偿还原告邢宪锋借款本金359万元及利息；二、被告山东慧通轮胎有限公司对上述359万元及利息承担连带清偿责任。后刘文静、王红霞、莱芜市盛泽经贸有限公司、慧通公司、谭永兵提起上诉，原莱芜市中级人民法院作出（2018）鲁12民终55号民事裁定书裁定将该案发回重审。案件重审过程中，邢宪锋变更主要诉讼请求为要求慧通公司与谭永兵以共同借款人的身份承担还款责任，主要理由为慧通公司、谭永兵作为债务人在两份借条中签字，两份借条系债权人、债务人、保证人协商一致对原借款合同主体进行了变更。一审法院经审理作出（2019）鲁1202民初279号民事判决书，判决书认为慧通公司及谭永兵是作为担保人在借款合同上签字、捺印并盖章，在借款合同之后形成的借条及收到条应视为是借款合同的补充，邢宪锋提交的证据不足以证实慧通公司、谭永兵是作为共同借款人签字盖章确认，邢宪锋要求慧通公司、谭永兵以共同借款人的身份承担还款责任的诉讼请求证据不足，判决书判令刘文静、王红霞、莱芜市盛泽经贸有限公司在判决生效之日起十日内支付原告邢宪锋借款本金4500000元及利息（按照年利率24%计算，自借款之日起计算至一审法院确定的履行期限届满之日止，但应扣除被告已支付的520000元利息）。（2019）鲁1202民初279号民事判决书生效后，邢宪锋提起本案诉讼，并提交两份《保证担保函》，一份担保函载明：“根据借款人的申请和确保王红霞、刘文静的切实履行，我单位特此作出以下担保承诺：一、自承诺之日起我单位就王红霞、刘文静于2014年5月8日向出借人邢宪锋借款贰佰伍拾万元承担连带责任保证，担保范围为：包括借款本金、利息、代理费等。其中，借款本金为（大写）：贰佰伍拾万元；期限为2014年5月8日至2015年5月7日；月息二分等。二、保证期限为：借款合同约定的借款期限届满之日起二年内。如借款人不按期偿还全部或部分借款本息等，我公司同意代为偿还借款人所欠借款本息等。三、本担保函为借款合同的附件，是对借款合同的补充，具有同等法律效力。（特别提醒：以上内容请认真阅读，并盖章认可）”。担保人处加盖了慧通公司的公章。另一份保证担保函除第一条借款本金为2000000.00元外，其他内容与上述担保函一致。慧通公司认可上述印章的真实性，但主张从未基于变更保证期间的意思表示向邢宪锋出具该函，慧通公司申请对《保证担保函》中“山东慧通轮胎有限公司”印章与其他文字内容的形成先后顺序进行鉴定，经一审法院委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所受理审查后认为因争议印文与印刷字迹无交叉，不具备鉴定条件。一审法院认为，刘文静、王红霞、莱芜市盛泽经贸有限公司于2014年5月8日向邢宪锋借款共计4500000元的事实已经生效的（2019）鲁1202民初279号民事判决书确定，该民事判决书已判决刘文静、王红霞、莱芜市盛泽经贸有限公司支付原告邢宪锋借款本金4500000元及利息（按照年利率24%计算，自借款之日起计算至一审法院确定的履行期限届满之日止，但应扣除被告已支付的520000元利息）。本案中邢宪锋起诉要求慧通公司、谭永兵对上述款项承担连带清偿责任，经审理，本案主要争议焦点如下：（一）对《保证担保函》效力的认定。邢宪锋提交了加盖有慧通公司公章的《保证担保函》，该公章是真实的，现慧通公司未提供充分证据证实《保证担保函》系伪造，经慧通公司申请，一审法院依法委托鉴定，因鉴定材料本身原因，鉴定机构无法作出鉴定。《保证担保函》落款时间虽然与《借款合同》系同一天，但《保证担保函》已约定其作为《借款合同》的附件，是对借款合同的补充，并不违反法律规定。在慧通公司未提供其他充分证据予以反驳的情况下，一审法院对《保证担保函》予以采信。根据《借款合同》、《保证担保函》约定，邢宪锋于2016年9月9日提起诉讼向慧通公司主张权利并未超出保证期间，但邢宪锋未提交其他证据证明在保证期间内向谭永兵主张过权利，故谭永兵的保证责任应当免除。（二）本案是否属于重复诉讼。邢宪锋先是以慧通公司、谭永兵作为保证人提起诉讼，发回重审案件审理过程中又以慧通公司、谭永兵作为共同借款人的身份变更诉讼请求，本案中邢宪锋又以慧通公司、谭永兵作为保证人提起诉讼。一审法院认为在审理涉及连带责任保证案件中，连带责任法律关系中的债权人享有绝对的选择权，即债权人为了实现债权而对履行对象、履行顺序、履行内容都享有绝对的选择权，从而保障债权人债权的实现。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定，债权人对债务人、连带保证人的诉讼并非必要共同诉讼，在已请求借款人承担还款责任之后，现债权人又要求连带责任保证人承担保证责任，这是债权人行使选择权的结果，于法并不相悖。与本案借款有关的上述案件审理程序中，虽然存在变更诉讼请求的情形，但认定慧通公司、谭永兵是借款人还是保证人应依据借款发生时当事人的真实意思表示，不管邢宪锋出于何种诉讼目的就慧通公司、谭永兵承担责任的形式进行的变更，从证据上看慧通公司、谭永兵在借条中“债务人”后签字盖章以及《借款合同》中表述的“丙方和乙方承担共同还款责任”等并不能对抗慧通公司、谭永兵系保证人的地位。慧通公司、谭永兵要么是借款人，要么是保证人，不存在可以是借款人，也可以是保证人的情况，在此问题上邢宪锋并无选择权，（2019）鲁1202民初279号民事案件以证据不足为由驳回邢宪锋请求慧通公司、谭永兵作为共同还款人的诉讼请求，法律后果是邢宪锋丧失以慧通公司、谭永兵为共同借款人主张权利的胜诉权，但并不当然导致邢宪锋丧失向慧通公司、谭永兵主张权利的诉权，也就是说邢宪锋仍有权以慧通公司、谭永兵作为保证人提起诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”故，本案不属于重复诉讼。另，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，保证人在本案中清偿保证债务后，有权向借款人追偿。故，本案亦不存在重复受偿的问题。邢宪锋对其主张的律师代理费、评估费、拍卖费、差旅费等未提交证据证明，不予支持。此外，虽然《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定:“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”，但从某种意义上说诉讼费具有经济制裁的性质，邢宪锋两次起诉客观上产生了两笔诉讼费用，增加了债务人负担，增加了诉累，一审法院酌定邢宪锋负担本案50%诉讼费用。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告山东慧通轮胎有限公司对（2019）鲁1202民初279号案件已判决的刘文静、王红霞、莱芜市盛泽经贸有限公司未清偿原告邢宪锋的借款本金及相应利息部分承担连带清偿责任。二、被告山东慧通轮胎有限公司承担本案连带清偿责任后，有权向刘文静、王红霞、莱芜市盛泽经贸有限公司追偿。三、驳回原告邢宪锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取21400元，由邢宪锋负担10700元，由慧通公司负担10700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：慧通公司提交如下证据：证据一、裁判文书五份。以证实被上诉人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，完全符合职业放贷人的认定，其行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的情形，由此产生的借贷合同应认定无效。证据二、上诉人公司章程一份。以证实章程中第六条第十款已经明确载明公司对外担保必须由股东会决议通过。根据《公司法》第十六条第一款的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议，而案涉“保证担保函”不符合上述公司章程及《公司法》的强制性规定，应属无效担保。邢宪锋质证认为，对证据一裁判文书五份的真实性无异议，但认为该宗证据与本案无关，被上诉人是否符合职业放贷人的认定条件，需要由法院依法认定，而非是通过上诉人举证涉案数量的多少来确定，截止到现在没有任何法律文书确认被上诉人为职业放贷人。对证据二公司章程真实性我方无法确认，上面虽有信息查询的公章，但没有举办人签名。即使该证据真实，在九民会议纪要出台之前，法定代表人对外担保，即使按照上诉人陈述的超越职权，那根据合同法第五十条，本案的担保关系成立。对于上诉人认为的根据公司法第十六条担保函违反了公司法的强制性法律规定应属无效，我方认为该十六条根据最高人民法院公告2015第二期刊登的招商银行大连东港支行与大连振邦集团借款合同纠纷案件的裁判观点，该十六条为管理性强制规范，不应作为认定合同效力的依据，因此上诉人的该举证观点不能成立。谭永兵质证认为，对于证据一真实性无异议，能够证实被上诉人符合职业借贷人的认定，因此产生的借贷合同应当属于无效。对证据二真实性无异议，不符合公司章程以及公司法的强制性规定，对于违反法律强制性规定的应属无效担保。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：涉案借款合同、保证担保函的效力应如何认定，慧通公司应否承担保证责任。关于涉案借款合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，2014年5月8日邢宪锋（甲方）与刘文静、王红霞、莱芜市盛泽经贸有限公司（乙方）、慧通公司、谭永兵（丙方）签订两份《借款合同》。慧通公司、谭永兵在借款合同上作为担保人签字，慧通公司和慧通公司法定代表人、控股股东（占股80%）谭永兵作为担保人的意思表示真实、明确，不违反法律法规的效力性强制性规定，慧通公司也不能举证证实涉案《借款合同》存在上述法律规定的无效情形，因此该《借款合同》依法应认定为有效合同。关于保证担保函的效力问题。涉案保证担保函和借款合同的落款日期均为2014年5月8日，保证担保函中约定其作为借款合同的附件，双方当事人对于保证担保函中慧通公司公章的真实性没有异议，一审中慧通公司申请对《保证担保函》中“山东慧通轮胎有限公司”印章与其他文字内容的形成先后顺序进行鉴定，一审法院依法委托鉴定，因鉴定材料本身原因，鉴定机构无法作出鉴定，慧通公司应当承担不利后果。该保证担保函是作为借款合同的附件，对借款合同中担保期限等进行了明确，而不是设立新的担保，因此即使慧通公司控股股东未在保证担保函上签字，也不宜认定保证担保函无效，一审判决对涉案保证担保函予以采信并无不当。关于慧通公司应否承担保证责任问题。涉案借款合同、保证担保函的效力依法确认后，慧通公司应当按照合同约定承担保证责任。涉案借款发生于2014年5月，慧通公司主张邢宪锋是职业放贷人的依据不足，本院不予支持。慧通公司主张本案属于重复诉讼，但一审法院（2019）鲁1202民初279号民事案件邢宪锋是以慧通公司、谭永兵作为共同借款人请求其共同偿还借款本息，而本案是邢宪锋以慧通公司、谭永兵作为保证人请求其就涉案借款本息承担承担连带清偿责任。因此本案不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的重复诉讼情形。慧通公司其他上诉理由，也没有明确的法律依据和事实依据，不符合本案情况，一审判决慧通公司承担保证责任并无不当。综上所述，慧通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42800元，由山东慧通轮胎有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二〇年八月三日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂