云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终906号上诉人（原审原告）：金学先，男，1976年5月21日出生，住云南省楚雄市。委托诉讼代理人：周富，云南荣楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓军，云南荣楚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：楚雄乾东预拌商品混凝土有限公司。住所地：云南省楚雄开发区桃园工业园。统一社会信用代码：9153230030965861XG。法定代表人：张晓毅，董事长。委托诉讼代理人：赵婷婷，云南滇中律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸿梅，云南滇中律师事务所实习律师。上诉人金学先与上诉人楚雄乾东预拌商品混凝土有限公司（乾东混凝土公司）合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金学先及其特别授权的委托诉讼代理人周富、张晓军，上诉人乾东混凝土公司特别授权的委托诉讼代理人赵婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金学先上诉请求：撤销一审判决，改判：1、由乾东混凝土公司返还金学先2450000元，支付自2015年3月7日至2019年12月20日的资金占用利息510684元（2450000×4.35%×1749÷365），2019年12月21日起按中国人民银行1年期贷款基准利率4.35%计算至本金清偿之日止的资金占用利息；2、由乾东混凝土公司给付金学先支出的律师费26000元；3、一审案件受理费26909元、保全费5000元、保险费18085.5元由乾东混凝土公司承担；4、二审诉讼费由乾东混凝土公司承担。事实和理由：1、一审判决在评判时认为金学先垫付的2450000元中的450000元无证据证实与本案的关联性，故判决时判令被上诉人返还上诉人本金为2000000元属于事实认定错误。被上诉人实际应当返还上诉人的本金金额应该为2450000元。首先，上诉人与乾东混凝土公司在2014年11月27日签订的《合作补充协议》中明确约定，上诉人投资的垫付款为2000000元，并注明以实际转账凭证为准。上诉人于2014年11月13日向乾东混凝土公司转账300000元，于2014年11月23日向乾东混凝土公司法定代表人龙维宗转账400000元，于2014年11月28日向乾东混凝土公司法定代表人龙维宗转账1600000元，于2014年12月7日向乾东混凝土公司法定代表人龙维宗转账150000元。上述事实，上诉人已经提交了《合作补充协议》以及相关转账凭证予以证实，且一审法院在事实认定部分已经对该事实进行认定。其次，对一审法院未支持的垫付款450000元，是于2014年11月13日向乾东混凝土公司转账300000元以及2014年12月7日向乾东混凝土公司法定代表人龙维宗转账150000元两笔款项的组合，故上诉人实际垫付的款项应为2450000元。2、资金占用期间的利息应该以2450000元为本金，按中国人民银行1年期贷款基准利率4.35%计算资金占用利息。3、律师代理费、案件受理费、保全费、保险费应由乾东混凝土公司全额承担。《合作补充协议》第五条明确约定，如发生争议向人民法院提起诉讼，所产生的案件受理费、法律服务费、保全费、执行费等全部由违约方承担。由于乾东混凝土公司未按照约定返还上诉人垫付的款项导致本案诉讼，上诉人已经提交了相关正式合法的发票予以证实，按照《合作补充协议》约定，律师代理费、案件受理费、保全费、保险费应当由乾东混凝土公司承担。乾东混凝土公司答辩称：1、金学先与乾东混凝土公司签订的《合作补充协议》没有实际履行，金学先向龙维宗个人账户转入的款项不应当认定为履行《合作补充协议》的款项，乾东混凝土公司没有返还义务。2、金学先的诉讼请求已超过诉讼时效，请求驳回其全部诉讼请求。乾东混凝土公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金学先的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误、证据不足。金学先在前后案件中的陈述存在诸多矛盾和疑点未能查清，认定本案款项系用于履行《合作补充协议》证据不足。1、金学先在楚雄市人民法院（2017）云2301民初3640号、楚雄市人民法院（2018）云2301民初2979号、楚雄州中级人民法院（2019）云23民终966号案件中，均多次自认本案涉及的2450000元款项是其出借给龙维宗的借款，并多次明确表示该款项与其在本案中提交的《合作补充协议》无关。2、根据《合作补充协议》内容显示，《合作补充协议》是在《昆明市盘龙区双龙街道麦地塘朱家山工程弃土项目合作协议》的基础上进行签订，而《昆明市盘龙区双龙街道麦地塘朱家山工程弃土项目合作协议》的签订主体是昆明市盘龙区双龙街道麦地塘朱家山居民小组长范加荣与云南乾东建筑工程有限公司，《合作补充协议》的签订的主体是金学先与乾东混凝土公司,云南乾东建筑工程有限公司与乾东混凝土公司不仅名称不同、法人不同、股东也没有交集，根据工商信息查询，龙维宗既没有担任过云南乾东建筑公司的股东，也没有担任过法人，那么，两份协议之间究竟是何关系，协议内容是否真实，涉案款项究竟是何款项没有查清。3、金学先在履行2014年2月25日签订的《联营协议书》时，将约定的1000000元款项于协议签订当天便一次性转入了合作方乾东商贸公司的账户，并没有分次支付，亦没有向法定代表人支付，说明金学先在与龙维宗交易过程中，是有较谨慎的交易习惯的；而在本案中却将约定支付给乾东混凝土公司的2150000元款项，在合同签订前后分多次支付到龙维宗个人账户，与其之前交易习惯严重不符。故涉案款项不应认定为履行《合作协议书》的款项，而是金学先在前案中陈述的其与龙维宗之间的借款。金学先答辩称：1、金学先出资的款项确实是履行金学先与乾东混凝土公司签订的合作补充协议，经过一审调查以及金学先提供的证据转账凭证，结合双方签订的合作补充协议可以认定，金学先出资的2450000元全额是用于履行合作补充协议，2014年11月13日的300000元是转入乾东混凝土公司的对公账户，其他的款项均是按照乾东混凝土公司法定代表人龙维宗的指示，转入法定代表人龙维宗个人账户，在转账过程中以及签订合作补充协议过程中，龙维宗均是乾东混凝土公司的法定代表人，此行为应该是代表公司的行为。龙维宗为乾东混凝土公司的法定代表人，双方签订合作补充协议，与金学先进行洽谈，并且协商投资款项的转入这些事情，之前的审判过程中也已经进行了认定。那么之前金学先向龙维宗主张借款的时候，龙维宗已经陈述不是借款而是投资款，在（2019）云23民终966号判决中也进行了判决，认定金学先所转入的款项为投资款，并不是借给龙维宗的款项。2、针对诉讼时效问题，金学先投资后，在2015年3月份之后多次向乾东混凝土公司法定代表人催要款项，一审中有相关证据已经证实金学先催要的过程，在之前的审判过程中也已经证实金学先一直在向乾东混凝土公司进行催要，向其法定代表人催要。龙维宗作为乾东混凝土公司的法人，金学先向龙维宗催要的行为也代表向乾东混凝土公司的催要行为。乾东混凝土公司从2014年8月成立至2015年3月期间，龙维宗一直担任其法定代表人，一直与金学先洽谈该合作项目以及合作补充协议的签订。综上，金学先与乾东混凝土公司签订的补充协议是金学先与该公司双方的真实意思表示，而且盖有乾东混凝土公司的公章，根据金学先提供的转账凭证也可以证实转入乾东混凝土公司以及其法定代表人龙维宗账户的这些款项都是用于履行该合作补充协议的投资款，并不是履行其他的事项或者是借给龙维宗的相关款项，根据相关规定，应该由乾东混凝土公司进行归还，金学先一直在主张相关的权益，并没有超过诉讼时效。金学先向一审法院起诉请求：1、判令乾东混凝土公司立即归还金学先借款2450000元，并支付利息3552500元（从2015年3月7日开始计算至2019年12月20日为止）；2、判令乾东混凝土公司按照月利率2%支付金学先自2019年12月21日起至全部款项还清之日止的利息；3、判令乾东混凝土公司承担律师费26000元，保全保险费；4、判令乾东混凝土公司承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2017年11月27日乾东混凝土公司（甲方）与金学先（乙方）签订《合作补充协议》，主要约定：针对范加荣与云南乾东建筑工程公司签订的《昆明市盘龙区双龙街道麦地塘朱家山工程弃土项目合作协议》订立该合作补充协议；由乙方投资2000000元垫付（以银行转账凭证为准）给甲方组建昆明市盘龙区双龙街道麦地塘朱家村工程弃土项目部；因投资2000000元是乙方民间借贷所筹，约定的利息为每月100000元甲方无异议，由甲乙双方各承担50000元至借款本息还清；剩余承包费1300000元用弃土工程后期盈余利款进行支付，乙方不再垫付；甲方组建的昆明市盘龙区双龙街道麦地塘朱家村工程弃土项目部由甲方自行监督管理，甲方组织车队及填土工作，同时负责经营管理并保证该项目的正常运作，乙方负责监督；该项目施工期满后弃土场所产生的利益归甲乙双方共同享有……甲方保证该弃土项目所投资金2000000元在三个月内全部收回，并保证盈利，盈利分配甲乙双方各占50%；若甲方无法保证上述盈利得以实现，则甲方用楚雄乾东混凝土公司资产为乙方垫付的2000000元及利息和所得盈利作担保。《合作补充协议》具有金学先签名捺印，乾东混凝土公司印章，龙维宗签名确认。金学先于2014年11月13日向乾东混凝土公司转账300000元，2014年11月23日向龙维宗转账400000元，2014年11月28日向龙维宗转账1600000元，2014年12月7日向龙维宗转账150000元。金学先于2017年10月18日起诉龙维宗、长青建设集团有限公司、长青建设集团有限公司云南分公司民间借贷纠纷，已包含本案款项，（2019）云23民终966号民事判决书驳回其诉讼请求。另查明，龙维宗于2015年1月21日前、2015年2月3日至2015年3月4日，担任乾东混凝土公司的法定代表人。一审法院认为，本案争议焦点是：1、金学先与乾东混凝土公司成立何种性质的法律关系？2、乾东混凝土公司是否承担还款责任？3、本案是否超过诉讼时效？第一、《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈佘分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，《合作补充协议》约定，“甲方保证该弃土项目所投资金2000000元在三个月内全部收回，并保证盈利，盈利分配甲乙双方各占50%；若甲方无法保证上述盈利得以实现,则甲方用乾东混凝土公司资产为乙方垫付的2000000元及利息和所得盈利作担保”。上述约定表明，金学先并不承担任何经营风险，只收取收益，金学先与乾东混凝土公司之间不具备共负盈亏、共担风险的个人合伙要件，双方之间不属于合伙关系。第二，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定“联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。”金学先作为自然人，不具备成为联营合同主体的资格，故金学先与乾东混凝土公司之间不属于联营合同关系。第三，金学先与乾东混凝土公司签订的《合作补充协议》约定双方合作经营、管理方式，合作经营事务的执行等权利义务，双方合意的内容已超出民间借贷关系的范畴。因本案《合作补充协议》中约定金学先收回投资、保底分红，既不符合个人合伙的法律特征，也不符合借款合同借贷双方权利义务所明确合同责任的约定，故该条款约定不明确，不具法律约束力。签订《合作补充协议》收受金学先投资款期间龙维宗系乾东混凝土公司法定代表人，以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。金学先诉请返还的出资款，有450000元无证据证实与本案的关联性，对该部分诉讼主张不予支持。故乾东混凝土公司应返还金学先已支付的2000000元本金；并向金学先支付自2015年3月7日起按1年期贷款市场报价利率4.15%计算至本金清偿之日的资金占用利息，其中截止2019年12月20日的资金占用利息397717元；律师费在《合作补充协议》有约定，酌情支持10000元；保全保险费，无法律依据不予支持。关于本案诉讼时效，（2019）云23民终966号判决书中确认了龙维宗自认“金学先与龙维宗之间有过催要行为，但催要的是投资款，并不是借款”，该催要行为属诉讼时效中断情形，金学先提起本案诉讼未超过诉讼时效，乾东混凝土公司关于金学先主张返还超过诉讼时效的理由不成立不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百五十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、楚雄乾东预拌商品混凝土有限公司返还金学先2000000元，支付自2015年3月7日至2019年12月20日的资金占用利息397717元；2019年12月21日起按1年期贷款市场报价利率4.15%计算至本金清偿之日止的资金占用利息；二、楚雄乾东预拌商品混凝土有限公司给付金学先支出的律师代理费10000元；三、驳回金学先的其他诉讼请求。案件受理费减半收取26909元、保全费5000元，由金学先负担18909元，由楚雄乾东预拌商品混凝土有限公司负担13000元。上述楚雄乾东预拌商品混凝土有限公司应给付的款项限于本判决生效之日起30日内履行。二审中，上诉人金学先、乾东混凝土公司对一审法院认定“2017年11月27日乾东混凝土公司（甲方）与金学先（乙方）签订《合作补充协议》”的事实提出异议，认为签订《合作补充协议》的时间应该是2014年11月27日；对其余事实均无异议。对当事人提出异议的事实以及当事人无异议的一审法院认定的其余事实，本院予以确认。二审中，上诉人乾东混凝土公司提交以下证据：1、2016年11月22日楚雄日报部分内容复印件1份，欲证明乾东混凝土公司于2016年11月22日在楚雄日报公告栏刊登了股东及法定代表人变更公告，告知债权人及时申报确认债权的事实。2、付款凭证、收据、收条、网上银行交易详情单19份，欲证明乾东混凝土公司在登报公告股权变更事项后，与申报债权的债权人确认债权并付款的事实。经质证，金学先认为不属新证据；对真实性、合法性无异议，对关联性不认可，认为乾东混凝土公司变更股东及法定代表人要求申报债权是乾东混凝土公司的单方行为，不能因债权人没有申报或者不知情就否认金学先与乾东混凝土公司真实存在的债权债务关系。本院认为，金学先对证据的真实性、合法性无异议，本院对真实性、合法性予以采信，但该证据不能证明金学先与乾东混凝土公司之间是否存在债权债务关系的事实。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：金学先的诉讼请求是否超诉讼时效；乾东混凝土公司对金学先主张的款项及利息是否应承担责任。本院认为，关于诉讼时效问题，金学先主张的案涉款项，金学先于2017年10月就以民间借贷纠纷向云南省楚雄市人民法院提起诉讼，在本院（2019）云23民终966号民间借贷纠纷一案中，龙维宗自认金学先与其之间有过催要行为，但催要的是投资款，并不是借款，据此证明金学先一直在主张权利，其提起本案诉讼未超过诉讼时效，乾东混凝土公司关于金学先的主张已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题，首先，乾东混凝土公司对金学先主张的款项及利息是否应承担责任。签订《合作补充协议》的甲方是乾东混凝土公司，法定代表人龙维宗，首部和尾部甲方名称上均加盖有乾东混凝土公司印章，法定代表人处有龙维宗的签字；在此期间，龙维宗是乾东混凝土公司的法定代表人，且金学先的部分款项是转入乾东混凝土公司账户；在金学先诉龙维宗等民间借贷纠纷案件中，龙维宗也认可是签订协议才转的款，法院亦认定金学先主张的款项不能认定为借款，驳回了金学先的诉讼请求，因此，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，签订《合作补充协议》的相对人是乾东混凝土公司与金学先，乾东混凝土公司对金学先主张的款项及利息应当承担法律责任。其次，应归还金学先的款项是多少。《合作补充协议》第一条约定“范加荣与云南乾东建筑工程有限公司签订的《昆明市盘龙区双龙街道麦地塘朱家山工程弃土项目合作协议》，该工程总投资3300000元，由金学先投资2000000元垫付（以银行转账凭证为准）给乾东混凝土公司组建昆明市盘龙区双龙街道麦地塘朱家村工程弃土项目部，因投资2000000元系金学先用自有房屋以及车辆作为担保向民间借贷所筹，金学先融资的2000000元约定的利息为每月100000元乾东混凝土公司无异议。”第四条约定“乾东混凝土公司保证该弃土项目所投资金2000000元在三个月内全部收回归还给金学先，并且保证盈利双方各占50%。”根据上述约定，虽然只明确约定金学先投资2000000元垫付给乾东混凝土公司组建昆明市盘龙区双龙街道麦地塘朱家村工程弃土项目部，但括号中已经注明以银行转账凭证为准，根据金学先提交的银行转账凭证，金学先合计转款2450000元。因在签订《合作补充协议》和金学先转款期间，龙维宗是乾东混凝土公司的法定代表人，且龙维宗在民间借贷纠纷案件中亦认可款项是金学先的投资款，那么金学先根据龙维宗的要求转入龙维宗个人账户的款项，也应属于金学先支付乾东混凝土公司的投资款。故认定金学先的投资款为2450000元。关于资金占用利息，《合作补充协议》第四条约定在三个月内全部收回归还金学先，但乾东混凝土公司未按约定归还款项，给金学先造成一定的经济损失，金学先从2015年3月7日主张资金占用利息应予支持。虽然《合作补充协议》中对利息已作了约定，但双方约定过高，现金学先主张按年利率4.35%支付资金占用利息，因从2015年至2018年8月20日前中国人民银行1年期的贷款利率是4.35%，从2018年8月20日起金学先的该主张亦未超过一年期贷款市场报价利率的四倍，其主张符合法律相关规定，应予支持。从2015年3月7日至2019年12月20日的资金占用利息应该为511856元[（245万元×4.35%×4年）+（245万元×4.35%÷360天×289天）]；因金学先上诉主张此期间的资金占用利息是510684元，未超过应支付利息，本院予以支持；2019年12月21日起至款项还清之日的资金占用利息按年利率4.35%计算。关于律师代理费，《合作补充协议》第五条约定“如双方发生争议，应友好协商解决，如友好协商解决不成，任何一方均可向合同签订地人民法院提起诉讼，所产生的案件受理费、法律服务费、保全费、执行费等全部由违约方承担”，因乾东混凝土公司没有按约定在三个月内将全部款项归还给金学先，金学先采用向法院起诉的方式主张权利，并聘请了律师作为其诉讼代理人参加诉讼，实际支付了律师代理费26000元，按上述约定该费用应由乾东混凝土公司承担。金学先主张的保险费18085.50元，《合作补充协议》中没有约定，对该主张本院不予支持。上诉人乾东混凝土公司的该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，金学先的上诉请求部分成立，应予支持；乾东混凝土公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初317号民事判决；二、由楚雄乾东预拌商品混凝土有限公司于本判决生效之日起30日内归还金学先投资款2450000元；三、由楚雄乾东预拌商品混凝土有限公司于本判决生效之日起30日内支付金学先自2015年3月7日至2019年12月20日的资金占用利息510684元；并支付按年利率4.35%，自2019年12月21日起计算至款项还清之日止的资金占用利息；四、由楚雄乾东预拌商品混凝土有限公司于本判决生效之日起30日内支付金学先律师代理费26000元；五、驳回金学先的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26909元，由楚雄乾东预拌商品混凝土有限公司负担13185元，由金学先负担13724元；保全费5000元，由楚雄乾东预拌商品混凝土有限公司负担。金学先预交的二审案件受理费9778元，楚雄乾东预拌商品混凝土有限公司预交的二审案件受理费26165元，合计35943元，由楚雄乾东预拌商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  倪志敏审判员  李 梅审判员  何永丽二〇二〇年八月二十八日书记员  王贻佳