北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终158号上诉人（原审被告）：大连天神娱乐股份有限公司，住所地辽宁省大连市中山区致富街31号905单元。法定代表人：朱晔。委托诉讼代理人：米君晖，男，大连天神娱乐股份有限公司员工。被上诉人（原审原告）：中国民生信托有限公司，住所地北京市东城区建国门内大街28号民生金融中心C座19层。法定代表人：张博，董事长。委托诉讼代理人：农泽文，北京市衡卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘维喜，北京市衡卓律师事务所律师。原审被告：朱晔，男，1977年1月27日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：于杨，北京市鑫诺律师事务所律师。上诉人大连天神娱乐股份有限公司（以下简称天神娱乐公司）因与被上诉人中国民生信托有限公司（以下简称民生信托公司）、原审被告朱晔合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2019）京02民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法由法官赵红英担任审判长，与法官龚晓娓、法官魏欣组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。天神娱乐公司的上诉请求：1.请求二审法院依法发回重审；2.撤销一审判决主文第三项内容，即：天神娱乐公司向民生信托公司支付诉讼财产保全责任保险费315413元。事实与理由：《民生信托公司与天神娱乐公司之合伙权益收购协议》（以下简称《收购协议》）约定的违约责任包括“催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用”。此处的保全费用指执行案件受理费。诉讼财产保全责任保险费并非诉讼的必要费用，不应当包括在其他费用中。故一审判决判令天神娱乐公司承担保诉讼财产保全责任保险费没有合同依据。民生信托公司辩称，民生信托公司同意一审判决。天神娱乐公司与民生信托公司在《收购协议》中约定有“诉讼费(或仲裁费)、保全费、公告费、执行费、律师费、及其他费用。”故民生信托公司主张该费用具有合同依据。民生信托公司申请保全，按照人民法院的要求支付诉讼财产保全责任保险费属于必要支出，亦已实际支出，故人民法院支持民生信托公司该项请求正确。天神娱乐公司的上诉请求不成立。朱晔述称，对天神娱乐公司的上诉没有意见。民生信托公司向一审法院起诉请求：1.天神娱乐公司向民生信托公司支付合伙权益收购款31400万元；2.天神娱乐公司向民生信托公司支付迟延履行违约金8007000元（自2018年12月9日起算，以应支付的合伙权益收购款31400万元为基数，按每日0.05%的标准支付至实际给付日止，暂计算至2019年1月28日）；3.天神娱乐公司向民生信托公司支付财产保全费5000元、诉讼财产保全责任险保费315413元；以上三项诉讼请求合计322007000元；4.朱晔对上述第1、2、3项诉讼请求承担连带责任；5.天神娱乐公司和朱晔承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：天神娱乐公司成立于2003年8月29日，为一家从事娱乐性展览、软件开发及相关的技术咨询与服务、互联网信息服务的股份有限公司（台港澳与境内合资、上市），2015年3月26日由大连科冕木业股份有限公司变更至现名称。北京乾坤瀚海资本投资管理有限公司（以下简称乾坤公司）成立于2015年8月28日，为一家从事投资管理、资产管理、项目投资、项目咨询的其他有限责任公司，其股东为天神娱乐公司和北京天神互动科技有限公司（以下简称天神互动公司），天神互动公司的唯一股东为天神娱乐公司，2016年3月14日至2019年6月4日期间，张执交任乾坤公司法定代表人。2017年4月10日，天神娱乐公司发布《第三届董事会第四十三次会议（现场结合通讯方式）决议公告》，称天神娱乐公司董事会决议通过了《关于公司参与认购深圳浦睿投资中心（有限合伙）基金份额的议案》，同意公司认购深圳浦睿投资中心（有限合伙）（以下简称浦睿中心）基金份额，浦睿中心基金总规模不超过5亿元，乾坤公司作为浦睿中心基金劣后级有限合伙人拟认购份额不超过8000万元。同日，天神娱乐公司发布《关于公司参与认购浦睿中心基金份额的公告》，称：本次对外投资基本情况为天神娱乐公司控股子公司乾坤公司拟认购浦睿中心基金份额，投资标的的基金总规模不超过5亿元，乾坤公司作为基金劣后级有限合伙人拟认购基金份额不超过8000万元，由乾坤公司以自筹/自有资金出资，退出机制为股权回购等方式。董事会审议情况为天神娱乐公司于2017年4月10日召开的第三届董事会第四十三次会议审议通过了《关于公司参与认购浦睿中心基金份额的议案》。根据《深圳证券交易所股票上市规则》、《公司章程》等有关规定，本次投资事项未达到公司股东大会审议程序标准，经公司董事会审议通过后即可实施。基金经营管理模式为当优先级份额合伙人累计分配金额低于其投资本金及固定收益之和时，由天神娱乐公司回购优先级合伙人出资对应的基金份额或差额补偿，回购金额/差额补偿为优先级份额合伙人应获得的投资本金及固定收益扣除其已获得的累计分配金额以后的余额，天神娱乐公司实际控制人朱晔为天神娱乐公司前述义务承担个人连带责任，上述回购等条款以最终签署文件为准。天神娱乐公司董事会授权董事长签署与基金相关的文件，包括但不限于《深圳浦睿投资中心（有限合伙）合伙协议》（以下简称《合伙协议》）等。本次投资天神娱乐公司存在需回购/差额补偿优先级份额合伙人相应出资份额的风险，实际控制人朱晔存在为天神娱乐公司前述义务承担个人连带责任保证担保的风险，天神娱乐公司将积极敦促基金寻找符合公司发展需求的并购项目，并通过科学合理的交易构架设计，尽力降低投资风险。2017年7月31日，民生信托公司与和壹资本管理（北京）有限公司（以下简称和壹公司）、东证融汇证券资产管理有限公司（以下简称东证公司）、乾坤公司签订《合伙协议》，载明和壹公司以普通合伙人的身份与附件一所列各合伙人决定共同投资浦睿中心。其中第1条“基金合伙人”约定：各合伙人是具有完全民事行为能力的自然人或者在中国依法成立并有效存续的独立主体，有充分的能力和权利依照其营业执照、公司条例、章程或类似的公司组织文件开展业务，拥有充分的能力和权利签订本协议并履行本协议规定的各项义务。第3条“有限合伙人”约定：各有限合伙人进一步保证，签署本协议的有限合伙人为具有完全民事行为能力的自然人或依法成立并有效存续的实体，本协议的签字人为其本人或其合法有效的代表，除了本协议中所要求的审批部门及登记机构的批准或备案以外，要使该有限合伙人能签署本协议或履行其在本协议项下的义务无需任何政府机构或第三方的授权、同意、批准、许可或认定为合适、也无需向任何政府机构或第三方登记。第10条“认缴出资总额”约定：基金的认缴出资总额为473500000元。第11条“各合伙人的认缴出资和比例”约定：各合伙人的认缴出资和比例如本协议附件一所列。第12条“出资缴付”约定：各方均同意用人民币现金方式认缴并实缴其出资。第27条“投资决策委员会”约定：投资决策委员会由五名委员组成，包括普通合伙人委派的委员两名、劣后级有限合伙人委派的委员两名和优先级有限合伙人委派的委员一名。投资决策委员会委员名单如附件二并可根据本条约定不时进行更新。《合伙协议》附件一载明民生信托公司以优先级有限合伙人身份向浦睿中心认缴出资31400万元，出资方式为货币；乾坤公司以劣后级有限合伙人身份向浦睿中心认缴出资8000万元，出资方式为货币。《合伙协议》附件二载明乾坤公司委派的投资决策委员会委员为张执交和郭智勇。同日，和壹公司（甲方、普通合伙人、执行事务合伙人、基金管理人）、民生信托公司（乙方、优先级有限合伙人）、东证公司（丙方、中间级有限合伙人）、乾坤公司（丁方、劣后级有限合伙人）签订《合伙协议补充协议》（以下简称《补充协议》），对收益分配、亏损处理、增值税等内容进行补充约定。2017年9月30日上述各方签订《合伙协议补充协议二》（以下简称《补充协议二》），其中第六条将《合伙协议》第12条第(iii)点“优先级有限合伙人可分两期缴纳出资，首期出资为其认缴出资的30%，第二期出资为其认缴出资的70%；优先级有限合伙人的各期实缴出资到账日以实际到到账日期为准”修改为“优先级有限合伙人根据信托计划项下实际募集的信托资金情况分一期或多期缴付出资，优先级有限合伙人的各期实缴出资到账日以实际到到账日期为准。各合伙人一致确认并同意，优先级有限合伙人虽系根据执行事务合伙人发送的书面缴款通知缴付出资，但其仅以信托计划项下实际募集的对应缴付合伙企业出资的各期信托资金规模为限缴付各期出资。优先级有限合伙人最终实缴出资额以信托计划项下最终募集的对应信托资金金额为限”。2017年7月31日，民生信托公司与天神娱乐公司签订《收购协议》，载明鉴于民生信托公司以优先级有限合伙人的身份认购浦睿中心的合伙权益（以下简称标的权益），认缴出资31400万元，并与和壹公司及其他有限合伙人签订《合伙协议》、《补充协议》及其他相关认购文件，天神娱乐公司应按本《收购协议》约定收购民生信托公司持有的标的权益并向民生信托公司支付收购价款，朱晔拟就天神娱乐公司在本《收购协议》及其他相关文件项下的收购款支付等义务承担连带保证责任并签署《保证合同》，为此双方就上述收购事宜订立本《收购协议》。其中《收购协议》第一条“收购及提前收购”第1.2.1款约定：发生如下“违约收购情形”时，民生信托公司有权要求天神娱乐公司在民生信托公司书面通知的日期（“违约提前收购日”）收购其持有的全部标的权益：（1）天神娱乐公司违反本协议项下的陈述与保证；(2)在依据本协议约定的正常收购发生之前，合伙企业发生解散或清算的情形；(3)民生信托公司未能依据《合伙协议》或者《补充协议》及时足额获得任何一期年度收益、投资收益、预期收益或者未能依据《合伙协议》和/或《补充协议》及时足额收回其全部实缴出资本金；（4）朱晔违反其与民生信托公司（包括民生信托公司管理的其他信托/基金产品）签署的《保证合同》及其他任何文件的约定；（5）天神娱乐公司违反其与民生信托公司（包括民生信托公司管理的其他信托/基金产品）签署的任何文件的约定；（6）天神娱乐公司、朱晔对外借款、担保、赔偿、承诺或其他偿债责任未能如期偿还或履行，或发生重大诉讼、仲裁、行政处罚，已造成该方履行其于本协议或者《保证合同》项下义务的能力受到严重影响；（7）天神娱乐公司被申请破产、解散、清算、被吊销营业执照，或者主动提出破产、解散、清算、注销工商登记的申请，或者进行分立、重组；（8）天神娱乐公司或朱晔的重要财产涉诉或被施以强制措施的(对天神娱乐公司而言，该等涉诉或被施以强制措施的重要资产的公允价值需要达到其最近一期经审计的净资产之30%；对朱晔而言，该等涉诉或被施以强制措施的重要资产的公允价值需要达到3亿元)；（9）发生对天神娱乐公司履行本协议有重大不利影响的其他事项。民生信托公司可以在提出违约提前收购要求之前给于不少于20日的整改期，天神娱乐公司应当促使相关主体进行整改以消除前述违约收购情形，超过整改期未完成整改的，民生信托公司有权要求天神娱乐公司在违约提前收购日收购其持有的全部标的权益。虽有上述约定，但民生信托公司有权不给予整改期，直接要求天神娱乐公司收购标的权益。第二条“陈述与保证”第2.1款约定：天神娱乐公司保证签订和履行本协议不会导致天神娱乐公司违反其内部组织文件（如章程）、对其具有法律约束效力的任何规定或其在其他协议项下的义务。第三条“违约责任”第3.1款约定：无论任何原因，如任何一方违反本协议的约定，或迟延履行本协议规定的义务，则守约方可要求违约方纠正，并赔偿守约方的损失。天神娱乐公司未按时足额支付收购价款或其他应付款的，除应当继续支付外，应就逾期支付的款项按照每日0.05%的标准向民生信托公司支付违约金。第3.2款约定：任何一方违约时，应当承担守约方为此而支付的催收费用、诉讼费(或仲裁费)、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。后民生信托公司与天神娱乐公司签订《合伙权益收购协议之补充协议》（以下简称《收购补充协议》），对收购时间及价款计算重新进行约定，其中将《收购协议》第一条第1.3款修改为：在天神娱乐公司收购标的权益之日(以下称“收购日”，包括本补充协议第1.1.1项约定的首期出资到账日起满二十七个月之日、第1.1.2项约定的合伙企业确定对东阳嗨乐影视娱乐有限公司的股权收购不成功之日以及《收购协议》第1.2款约定的违约提前收购日)，天神娱乐公司应支付的收购价款按照如下公式计算(具体金额以民生信托公司计算金额为准)：天神娱乐公司应支付的收购价款=民生信托公司向合伙企业实缴各期出资本金之和+各期出资本金对应的收益之和-收购日前合伙企业已经向民生信托公司返还的出资本金(如有)-收购日前合伙企业已经向民生信托公司分配的收益之合计金额(如有)。其中，各期出资本金对应的收益之和=Σ每期出资本金对应的收益。每期出资本金对应的收益=民生信托公司向合伙企业实缴的该期出资本金×8.5%×自该期出资到账日(含)起至收购日(不含)期间实际天数÷365。天神娱乐公司应将收购价款支付至民生信托公司指定的如下银行账户：账户名：民生信托公司；账号：×××；开户行：招商银行上海分行静安寺支行。自民生信托公司全额收到前述收购价款之日起标的权益转让生效。民生信托公司全额收到收购价款后应当配合天神娱乐公司办理标的权益的工商变更登记手续。同时《收购补充协议》约定，其与《收购协议》约定不一致的，按照《收购补充协议》的约定执行，《收购补充协议》未约定事项按照《收购协议》的约定执行(包括但不限于违约责任、通知、增值税及附加税承担安排、争议解决等)。2017年7月31日，民生信托公司（债权人）与朱晔（保证人）签订《民生信托公司与朱晔之保证合同》（以下简称《保证合同》），第一条“被保证的主债权及担保范围”第1.1款约定：保证人担保的主债权(“主债权”)为主合同项下债权人对债务人的全部债权，即：（1）《收购协议》项下债权人对天神娱乐公司基于收购价款支付而产生的全部债权；（2）其他主合同项下债权人对债务人的全部债权。第1.2款约定：本合同项下保证人担保范围为：（1）债权人于《收购协议》项下享有的正常收购以及违约提前收购情形中的任何类型的标的权益的收购价款；（2）债务人因未履行其于主合同项下义务、责任而应向债权人支付的罚息、违约金、债权人为实现债权所支付的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、登记费、保管费、保险费、鉴定费、通知费、催告费、公告费、送达费、差旅费、通讯费等)及其他一切应付款项(包括但不限于各种应缴税款、行政事业性收费等)；（3）债务人因未履行其于主合同项下义务、责任而给债权人造成的全部直接或间接损失。第二条“保证方式”第2.1款约定：本合同保证方式为连带责任保证。第2.2款约定：若债务人未按主合同的约定履行其义务，债权人有权直接要求保证人在被担保债务的范围内履行清偿上述相关款项的义务而无须先向债务人追偿。保证人应在接到债权人书面通知后两(2)个工作日内按照债权人的要求将相关款项支付至债权人届时指定的银行账户。第六条“保证责任的承担”第6.1款约定：发生下列情形之一的，债权人有权立即要求保证人履行保证责任：（1）债务人不履行到期债务，主合同项下的债务为分期履行的，债务人不按时依约履行当期债务的；或违反主合同的任何其他约定，或保证人违反本合同的任何约定；（2）债务人或保证人发生危及或损害债权人权利、权益或利益的其他事件；（3）本合同约定的其他情形。第6.2款约定：发生本条第6.1款规定的任一情形，债权人有权通知保证人立即履行保证责任。保证人应在得到债权人通知后3日内按债权人指定的币种、金额和结算方式将债务人尚未支付的款项足额付至债权人指定的账户内。第6.5款约定：保证人未及时履行连带保证责任的，还应承担债权人向其追偿所发生的诉讼费用、律师费用、通知费用、催告费用以及其他相关费用。2017年8月1日，天神娱乐公司发布《关于并购基金的进展公告》，称截至该公告日，浦睿中心基金已募集完毕并签署《合伙协议》，浦睿中心已完成工商变更登记手续，浦睿中心基金总规模为473500000元，其中劣后级份额为8000万元，由乾坤公司出资，优先级资金为31400万元，由民生信托公司出资。2017年8月3日，天神互动公司向乾坤公司转入8000万元，摘要或附言处为无。同日，乾坤公司通过上述收款账号向浦睿中心转入8000万元，摘要或附言处为深圳浦睿基金出资款。2017年10月13日、2017年10月31日、2017年11月10日，民生信托公司分别向浦睿中心缴付出资额15200万元、14500万元、1700万元，共计缴付出资额31400万元。2018年5月10日，天神娱乐公司发布《关于董事长兼总经理收到中国证监会立案调查通知书的公告》，称朱晔于2018年5月9日收到中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）的《调查通知书》（编号：粤证调查通字180105号），因朱晔涉嫌违反证券法律法规，中国证监会决定根据《中华人民共和国证券法》有关规定对朱晔进行立案调查。同时，天神娱乐公司在该公告中称该次立案调查事项系对朱晔个人的调查，天神娱乐公司生产经营活动不受影响，经营情况正常。2018年9月12日，天神娱乐公司发布《关于实际控制人、控股股东部分股份被司法冻结的公告》，称截至该公告日，朱晔持有天神娱乐公司股份130603964股，占天神娱乐公司总股本的13.94%；其所持有天神娱乐公司股份累计被质押129220280股，占天神娱乐公司总股本的13.79%，占其持有天神娱乐公司股份总数的98.94%；其所持有的天神娱乐公司股份累计被司法冻结130603964股，占天神娱乐公司总股本的13.94%，占其持有天神娱乐公司股份总数的100%。2018年9月21日，天神娱乐公司发布《关于公司银行贷款逾期的公告》，称天神娱乐公司因资金状况紧张，致使13500万元银行贷款未能如期偿还或续贷。2018年11月21日，天神娱乐公司发布《关于公司收到民事裁定书的公告》，称芜湖歌斐资产管理有限公司（以下简称芜湖公司）向北京仲裁委员会申请财产保全，北京仲裁委员会在受理芜湖公司的财产保全申请后提交至大连市中山区人民法院，大连市中山区人民法院依法作出（2018）辽0202财保31号民事裁定书，裁定冻结被申请人天神娱乐公司在银行存款945421397.26元或查封其他等值财产。2018年11月22日，民生信托公司向天神娱乐公司发出编号为2017-MSJH-51-2的《关于民生信托公司与天神娱乐公司之项下优先级有限合伙份额购买通知书》（以下简称《1122天神娱乐公司通知书》），要求天神娱乐公司及/或朱晔按《收购协议》约定价款收购民生信托公司持有的浦睿中心优先级有限合伙份额权益31400万元或以民生信托公司认可的方式代为履行收购义务。2018年12月5日，民生信托公司向天神娱乐公司发出《关于民生信托公司与天神娱乐公司之（编号：2017-MSJH-51-2）项下优先级有限合伙份额购买通知书》（以下简称《125天神娱乐公司通知书》），要求天神娱乐公司于2018年12月5日前按照《收购协议》约定价款收购民生信托公司持有的浦睿中心优先级有限合伙份额权益31400万元，并于2018年12月8日前将收购价款318734879.12元支付至民生信托公司依据《收购协议》指定的银行账户，如天神娱乐公司未按时足额支付收购价款或其他应付款的，除应当继续支付外，应就逾期支付的款项按照每日0.05%的标准向民生信托公司支付违约金。同日，民生信托公司向朱晔发出《关于民生信托公司与天神娱乐公司之（编号：2017-MSJH-51-2）项下优先级有限合伙份额购买通知书》（以下简称《125朱晔通知书》），要求朱晔于2018年12月5日按照《收购协议》约定价款收购民生信托公司对其持有的浦睿中心优先级有限合伙份额权益31400万元整，逾期，民生信托公司将采取相应法律措施。本案中，民生信托公司申请诉前财产保全并向一审法院提交了中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司向其开具的北京增值税普通发票，证明为此向中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司交纳诉讼财产保全责任险保费315413元。民生信托公司另为此向一审法院预交保全费5000元。一审法院另查，浦睿中心成立于2016年11月7日，2016年12月15日合伙人由和壹公司、乾坤公司、天神娱乐公司变更为和壹公司、乾坤公司，2017年10月18日起合伙人变更为和壹公司、乾坤公司、东证公司、民生信托公司。一审法院再查，2017年11月15日至2019年8月2日期间，浦睿中心向民生信托公司支付收益共计49525644.01元，民生信托公司为此提交的相应招商银行收款回单的摘要处显示“利息分配款”、“优先级利息分配款”、“优先级收益分配款”、“第二年收益款”字样。一审法院认为，结合各方当事人的诉辩意见和查明事实，本案主要争议焦点为：一、《收购协议》、《收购补充协议》和《保证合同》的效力问题；二、《收购协议》约定的收购条件是否成就；三、天神娱乐公司和朱晔应承担的付款责任。一、关于《收购协议》及《收购补充协议》的效力（一）关于天神娱乐公司是否为浦睿中心的隐名合伙人以及对《收购协议》效力的影响本案中天神娱乐公司和朱晔均辩称天神娱乐公司实质上系浦睿中心的隐名合伙人，乾坤公司的8000万元出资款最终来源于天神娱乐公司，且民生信托公司知晓天神娱乐公司为浦睿中心参与方，乾坤公司只是《合伙协议》的签约主体和显名合伙人，故享有浦睿中心有限合伙人权利和承担义务的主体为天神娱乐公司而非乾坤公司，《收购协议》因违反《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款规定而无效。经查，根据《合伙协议》的约定，各有限合伙人均保证其在签署《合伙协议》时为具有完全民事行为能力的自然人或依法成立并有效存续的实体，《合伙协议》的签字人为其本人或其合法有效的代表，除《合伙协议》所要求的审批部门及登记机构的批准或备案外，该有限合伙人签署《合伙协议》或履行其在《合伙协议》项下的义务无需任何政府机构或第三方的授权、同意、批准、许可或认定为合适、也无需向任何政府机构或第三方登记。《合伙协议》亦约定乾坤公司作为劣后级有限合伙人有权委派两名委员以成立投资决策委员会。根据天神娱乐公司提交的乾坤公司企业信用信息公示报告及对外公告显示，乾坤公司为天神娱乐公司的控股子公司。天神互动公司于2017年8月3日向乾坤公司转入8000万元时摘要或附言处为无，而同日乾坤公司向浦睿中心转入8000万元时摘要或附言处为深圳浦睿基金出资款。鉴于上述事实，天神娱乐公司和朱晔虽均主张天神娱乐公司为浦睿中心的隐名合伙人，但《合伙协议》的签约主体及浦睿中心工商登记所载明的合伙人为乾坤公司而非天神娱乐公司，《合伙协议》亦未就有限合伙人委派投资决策委员会委员之身份进行限定，天神娱乐公司作为上市公司其在对外公告中亦始终披露乾坤公司而非其自身系浦睿中心的有限合伙人，同时天神娱乐公司和朱晔亦均未能举证证明浦睿中心的其他合伙人曾对天神娱乐公司之隐名合伙人身份达成合意或天神娱乐公司曾以合伙人身份行使过合伙人权利，故天神娱乐公司和朱晔的该项主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。因天神娱乐公司并非《合伙协议》项下合伙人，故《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条并非适用于本案，故对天神娱乐公司和朱晔提出的《收购协议》违反《中华人民共和国合伙企业法》上述法律规定而应认定为无效的主张亦不予支持。（二）关于《收购协议》中的收购条款是否构成天神娱乐公司向民生信托公司提供的保证担保天神娱乐公司和朱晔辩称《收购协议》系天神娱乐公司未经法定审核程序向民生信托公司提供的保证担保，天神娱乐公司对此不予追认，故《收购协议》因违反《中华人民共和国公司法》第十六条规定而无效。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百一十八条规定，民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。故天神娱乐公司收购民生信托公司所持有的全部浦睿中心合伙份额是否构成保证担保，取决于《收购协议》中相关条款的约定是否符合保证担保的法定构成要件，是否具备担保的属性。经审查，《收购协议》项下的收购条款具体内容并不具有天神娱乐公司作为保证人为主债务人代为清偿债务的意思表示，亦无天神娱乐公司为主债务人履行主债务提供履行担保的条款，反而天神娱乐公司系债务人本身。天神娱乐公司和朱晔亦均未能明确《收购协议》所保证的主债务为何，而担保成立的前提系必须存在合法有效的债务。故《收购协议》不具备《担保法》第六条规定的关于保证的法定特征，天神娱乐公司依据《收购协议》约定向民生信托公司提前收购的浦睿中心合伙份额并不构成对民生信托公司的保证担保。民生信托公司作为浦睿中心的有限合伙人，其依据《收购协议》约定要求天神娱乐公司按照约定时间和金额对标的权益进行收购系《收购协议》项下天神娱乐公司应履行的独立的合同义务，并无天神娱乐公司为某项债务进行保证的意思表示，上述收购安排系民生信托公司作为浦睿中心合伙投资人的一种退出方式，在合伙投资人投资决策之前即已作为一项商业决策以签署《收购协议》的方式加以固化。各方当事人在缔约过程中即应充分认识到商业风险，合理预期相应后果。故天神娱乐公司和朱晔提出的《收购协议》系天神娱乐公司对民生信托公司提供的保证担保该项主张因缺乏事实和法律依据，一审法院不予认可，《收购协议》亦不因该项主张而被认定为无效。（三）天神娱乐公司未履行相关程序是否导致《收购协议》及《收购补充协议》无效天神娱乐公司和朱晔辩称《收购协议》及《收购补充协议》未经天神娱乐公司董事会或股东大会审批，亦未履行上市公司披露义务和对外担保规定，损害股东及社会公共利益，应属无效。本案中天神娱乐公司于2017年4月10日召开的第三届董事会第四十三次会议审议通过了子公司乾坤公司参与认购浦睿中心合伙份额，同日在《关于公司参与认购浦睿中心基金份额的公告》中称“基金经营管理模式为当优先级份额合伙人累计分配金额低于其投资本金及固定收益之和时，由天神娱乐公司回购优先级份额合伙人出资对应的基金份额或差额补偿，回购金额/差额补偿金额为优先级份额合伙人应获得的投资本金及固定收益扣除其已获得的累计分配金额以后的余额，天神娱乐公司实际控制人朱晔为天神娱乐公司前述义务承担个人连带责任”、“上述回购等条款以最终签署文件为准”、“天神娱乐公司董事会授权董事长签署与基金相关的文件，包括但不限于《合伙协议》等”、“本次投资天神娱乐公司存在需回购/差额补偿优先级份额合伙人相应出资份额的风险，实际控制人朱晔存在为天神娱乐公司前述义务承担个人连带责任保证担保的风险，天神娱乐公司将积极敦促基金寻找符合公司发展需求的并购项目，并通过科学合理的交易构架设计，尽力降低投资风险”，同时该公告亦称“根据《深圳证券交易所股票上市规则》、《公司章程》等有关规定，本次投资事项未达到公司股东大会审议程序标准，经公司董事会审议通过后即可实施”。在《收购协议》中，天神娱乐公司亦作出了“签订和履行本协议不会导致天神娱乐公司违反其内部组织文件（如章程）、对其具有法律约束效力的任何规定或其在其他协议项下的义务”的保证和承诺。《民法总则》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。鉴于涉案收购事项及相应风险已经天神娱乐公司董事会决议通过，天神娱乐公司亦对外进行了相关信息披露并签订《收购协议》，在前述已对天神娱乐公司和朱晔提出的《收购协议》系天神娱乐公司为民生信托公司提供的保证担保该主张不予认可的基础上，天神娱乐公司和朱晔均未能举证证明天神娱乐公司作为上市公司就签署《收购协议》及《收购补充协议》应必须通过哪些法定程序的情况下，现天神娱乐公司和朱晔以该收购事项未经股东大会审批、进而主张《收购协议》及《收购补充协议》无效，有违诚信原则。天神娱乐公司作为上市公司，其公告文件具有公示性和对世效力，即使其自身违反上市公司相关监管规定，亦未必然导致《收购协议》及《收购补充协议》无效。故天神娱乐公司和朱晔提出的因《收购协议》及《收购补充协议》未履行天神娱乐公司相关程序、违反上市公司对外担保规定、侵害公众利益等而导致无效的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于天神娱乐公司列举私募基金相关规定以证明《收购协议》无效一节，因上述规定均系对私募基金管理人设置的义务和责任，故对本案并不适用，其相关主张一审法院不予采信。综上所述，一审法院认定民生信托公司与天神娱乐公司签订的《收购协议》及《收购补充协议》内容不违背相关法律及行政法规的强制性规定，且系双方当事人真实意思表示，应认定为合法有效。二、关于《保证合同》的效力天神娱乐公司和朱晔辩称《保证合同》作为从合同，若《收购协议》、《收购补充协议》无效，则朱晔无需承担任何责任。在前述确认《收购协议》、《收购补充协议》合法有效的基础上，《保证合同》由民生信托公司和朱晔签字盖章，内容亦不违背相关法律及行政法规的强制性规定，且系双方当事人真实意思表示，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。民生信托公司有权依据《保证合同》的约定，要求朱晔对天神娱乐公司在《收购协议》、《收购补充协议》项下的支付义务承担连带保证责任。三、关于《收购协议》约定的收购条件是否成就《收购协议》第一条“收购及提前收购”第1.2.1款约定：发生如下“违约收购情形”时，民生信托公司有权要求天神娱乐公司在民生信托公司书面通知的日期（“违约提前收购日”）收购其持有的全部标的权益：（6）天神娱乐公司、朱晔对外借款、担保、赔偿、承诺或其他偿债责任未能如期偿还或履行，或发生重大诉讼、仲裁、行政处罚，已造成该方履行其于本协议或者《保证合同》项下义务的能力受到严重影响；（8）天神娱乐公司或朱晔的重要财产涉诉或被施以强制措施的(对天神娱乐公司而言，该等涉诉或被施以强制措施的重要资产的公允价值需要达到其最近一期经审计的净资产之30%；对朱晔而言，该等涉诉或被施以强制措施的重要资产的公允价值需要达到3亿元)；（9）发生对天神娱乐公司履行本协议有重大不利影响的其他事项。民生信托公司可以在提出违约提前收购要求之前给于不少于20日的整改期，天神娱乐公司应当促使相关主体进行整改以消除前述违约收购情形，超过整改期未完成整改的，民生信托公司有权要求天神娱乐公司在违约提前收购日收购其持有的全部标的权益。虽有上述约定，但民生信托公司有权不给予整改期，直接要求天神娱乐公司收购标的权益。2018年11月22日，民生信托公司认为朱晔被证监会立案调查、被冻结其持有的天神娱乐公司股份、天神娱乐公司已收到民事裁定书的情形触发《收购协议》中违约回购条款第（8）项和（9）项，向天神娱乐公司发出了《1122天神娱乐公司通知书》。2018年12月5日，民生信托公司认为朱晔被证监会立案调查、被冻结其持有的全部天神娱乐公司股份、天神娱乐公司财产被冻结的情形触发《收购协议》中违约回购条款第（6）项、第（8）项和（9）项，分别向天神娱乐公司和朱晔发出了《125天神娱乐公司通知书》和《125朱晔通知书》，要求天神娱乐公司和朱晔收购民生信托公司所持的全部浦睿中心合伙份额权益3.14亿元。鉴于天神娱乐公司于2018年9月12日发布的《关于实际控制人、控股股东部分股份被司法冻结的公告》载明截至该公告日，朱晔所持的天神娱乐公司股份累计被质押129220280股，占其持有天神娱乐公司股份总数的98.94%，所持有的天神娱乐公司股份累计被司法冻结130603964股，占其持有天神娱乐公司股份总数的100%；天神娱乐公司于2018年9月21日发布的《关于公司银行贷款逾期的公告》载明天神娱乐公司因资金状况紧张，致使13500万元银行贷款未能如期偿还或续贷；天神娱乐公司于2018年11月21日发布的《关于公司收到民事裁定书的公告》载明大连市中山区人民法院依法作出（2018）辽0202财保31号民事裁定书，裁定冻结被申请人天神娱乐公司在银行存款人民币945421397.26元或查封其他等值财产。故民生信托公司有权主张因本案符合《收购协议》第1.2.1款第（6）项、第（8）项及第（9）项约定的违约提前回购情形，要求天神娱乐公司按照《收购协议》及《收购补充协议》约定履行违约提前收购义务。关于天神娱乐公司辩称的浦睿中心投资项目尚在进行中、民生信托公司的出资本金及收益未受影响故违约提前收购条件尚未成就一节，因缺乏事实和合同依据，一审法院不予采信。四、关于天神娱乐公司和朱晔应承担的付款责任关于应向民生信托公司支付的收购价款问题，根据《收购协议》的约定，在发生违约提前收购情形时，民生信托公司有权要求天神娱乐公司在民生信托公司书面通知的日期收购其持有的全部浦睿中心合伙份额权益，民生信托公司可以在提出违约提前收购要求之前给于不少于20日的整改期，天神娱乐公司应当促使相关主体进行整改以消除前述违约收购情形，超过整改期未完成整改的，民生信托公司有权要求天神娱乐公司在违约提前收购日收购其持有的全部标的权益。同时虽有上述约定，民生信托公司亦有权不给予整改期，直接要求天神娱乐公司收购标的权益。根据《收购补充协议》的约定，在天神娱乐公司收购标的权益之日(以下称“收购日”，包括本补充协议第1.1.1项约定的首期出资到账日起满二十七个月之日、第1.1.2项约定的合伙企业确定对东阳嗨乐影视娱乐有限公司的股权收购不成功之日以及《收购协议》第1.2款约定的违约提前收购日)，天神娱乐公司在违约提前收购日应支付的收购价款按照如下公式计算(具体金额以民生信托公司计算金额为准)：天神娱乐公司应支付的收购价款=民生信托公司向合伙企业实缴各期出资本金之和+各期出资本金对应的收益之和-收购日前合伙企业已经向民生信托公司返还的出资本金(如有)-收购日前合伙企业已经向民生信托公司分配的收益之合计金额(如有)。其中，各期出资本金对应的收益之和=Σ每期出资本金对应的收益，每期出资本金对应的收益=民生信托公司向合伙企业实缴的该期出资本金×8.5%×自该期出资到账日(含)起至收购日(不含)期间实际天数÷365。天神娱乐公司应将收购价款支付至民生信托公司指定的银行账户。本案中民生信托公司作为优先级有限合伙人向浦睿中心出资共计31400万元，在出现《收购协议》约定的违约提前回购情形后，民生信托公司向天神娱乐公司和朱晔分别发出《125天神娱乐公司通知书》和《125朱晔通知书》，要求天神娱乐公司于2018年12月5日前按照《收购协议》约定价款收购民生信托公司持有的浦睿中心优先级有限合伙份额权益3.14亿元，并于2018年12月8日前将收购价款318734879.12元付至民生信托公司依据《收购协议》指定的银行账户，要求朱晔于2018年12月5日按照《收购协议》约定价款收购民生信托公司持有的浦睿中心优先级有限合伙份额权益31400万元。在本案审理期间，民生信托公司称《125天神娱乐公司通知书》中载明的收购价款318734879.12元系31400万元出资本金与自民生信托公司出资之日起至2018年12月5日收购日期间浦睿中心尚未向民生信托公司支付的出资本金收益相加之和，同时民生信托公司确认浦睿中心已在本案起诉前将民生信托公司自出资之日起至2018年12月5日收购日期间应得的全部出资本金收益支付完毕，仅剩31400万元出资本金未予返还，故在本案中起诉要求天神娱乐公司向民生信托公司支付收购款即31400万元出资本金。结合本案证据和一审庭审情况，一审法院认定民生信托公司有权要求天神娱乐公司向其支付收购价款3.14亿元，该项诉讼请求符合合同约定，一审法院予以支持。关于逾期支付收购价款的违约金，根据《收购协议》的约定，天神娱乐公司未按时足额支付收购价款或其他应付款的，除应当继续支付外，应就逾期支付的款项按照每日0.05%的标准向民生信托公司支付违约金。本案中民生信托公司称其于2018年12月5日向天神娱乐公司和朱晔分别发出《125天神娱乐公司通知书》和《125朱晔通知书》，要求天神娱乐公司和朱晔于2018年12月5日收购民生信托公司持有的全部浦睿中心合伙份额31400万元，同时要求天神娱乐公司于2018年12月8日前将收购价款付至民生信托公司指定银行账户。在天神娱乐公司和朱晔均未能举证证明曾向民生信托公司支付过收购价款的情况下，民生信托公司有权要求天神娱乐公司按照《收购协议》的约定，以收购款31400万元为基数，自2018年12月9日起按每日0.05%的标准计算至收购款31400万元实际付清之日止，向民生信托公司支付逾期支付收购价款的违约金。天神娱乐公司虽辩称逾期支付收购价款违约金的计算标准过高，但未举证证明民生信托公司主张的上述违约金计算标准存在明显不合理、超出规范性法律文件规定的范围和幅度的情况，故一审法院对其相关主张不予认可。关于民生信托公司所主张的保全费和保全险保费，因《收购协议》约定，任何一方违约时应承担守约方为此而支付的催收费用、诉讼费(或仲裁费)、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用，民生信托公司亦向法院提交了中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司向其开具的保险服务保费315413元的增值税普通发票和法院向其开具的保全费5000元收据，故民生信托公司上述要求天神娱乐公司向其支付保全费5000元和保全险保费315413元的诉讼请求，具有事实和合同依据，一审法院予以支持。天神娱乐公司虽辩称保全险保费并非为了诉讼而必然发生的合理费用，但其该项主张因缺乏合同依据，一审法院不予采信。《担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。因《保证合同》约定，保证人朱晔担保的主债权为主合同项下债权人民生信托公司对债务人天神娱乐公司的全部债权，包括《收购协议》项下民生信托公司对天神娱乐公司基于收购价款支付而产生的全部债权和其他主合同项下民生信托公司对天神娱乐公司的全部债权。朱晔的担保范围为包括民生信托公司于《收购协议》项下享有的正常收购以及违约提前收购情形中的任何类型的标的权益的收购价款和天神娱乐公司因未履行其于主合同项下义务、责任而应向债权人支付的罚息、违约金、民生信托公司为实现债权所支付的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、登记费、保管费、保险费、鉴定费、通知费、催告费、公告费、送达费、差旅费、通讯费等)及其他一切应付款项(包括但不限于各种应缴税款、行政事业性收费等)及天神娱乐公司因未履行其于主合同项下义务、责任而给民生信托公司造成的全部直接或间接损失。朱晔的保证方式为连带责任保证，若天神娱乐公司未按主合同的约定履行其义务，民生信托公司有权直接要求朱晔在被担保债务的范围内履行清偿上述相关款项的义务而无须先向天神娱乐公司追偿，朱晔未及时履行连带保证责任的，还应承担民生信托公司向其追偿所发生的诉讼费用、律师费用、通知费用、催告费用以及其他相关费用。故民生信托公司有权依据《保证合同》的上述约定，要求朱晔对天神娱乐公司在《收购协议》及《收购补充协议》项下需向民生信托公司支付的收购价款3.14亿元、逾期支付收购价款违约金、保全费5000元和保全险保费315413元的付款义务承担连带保证责任。综上所述，民生信托公司的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、天神娱乐公司于判决生效后10日内向民生信托公司支付收购价款31400万元；二、天神娱乐公司于判决生效后10日内向民生信托公司支付逾期支付收购价款违约金（以收购价款31400万元为基数，自2018年12月9日起按每日0.05%的标准计算至收购价款31400万元实际付清之日止）；三、天神娱乐公司于判决生效后10日内向民生信托公司支付保全险保费315413元；四、朱晔对判决第一至三项确定的天神娱乐公司的债务承担连带保证责任；五、朱晔向民生信托公司承担保证责任后有权向天神娱乐公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，一审判决关于《收购协议》及《收购补充协议》的效力认定正确，本院予以确认。《收购协议》第3.2条约定：任何一方违约时，应当承担守约方为此而支出的催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”民生信托公司提起本案诉讼并申请人民法院采取保全措施，其按照最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书”的规定，由中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司出具保单保函为其保全提供担保，故诉讼财产保全责任保险费属于民生信托公司正当行使诉讼权利，为实现债权所产生的必要费用。天神娱乐公司关于诉讼财产保全责任保险费并非诉讼的必要费用，不应包括在其他费用中的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，天神娱乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6031元，由大连天神娱乐股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵红英审 判 员 龚晓娓审 判 员 魏 欣二〇二〇年八月三日法官助理 郭丽娜书 记 员 刘向楠