山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁09刑终83号   抗诉机关山东省肥城市人民检察院。   上诉人（原审被告人）穆云山，男，1967年8月26日出生于山东省肥城市，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省肥城市，住本村。2019年9月19日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同月30日因涉嫌犯非法侵入住宅罪，经肥城市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于肥城市看守所。   指定辩护人张亚静、韩旭，山东盈和盈律师事务所律师。   山东省肥城市人民法院审理山东省肥城市人民检察院指控原审被告人穆云山犯非法侵入住宅罪一案，于二Ｏ二Ｏ年五月二十日作出（2019）鲁0983刑初544号刑事判决。宣判后，山东省肥城市人民检察院提出抗诉，原审被告人穆云山不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月5日公开开庭进行了审理，泰安市人民检察院指派检察员马丽、张媛媛出庭履行职务，上诉人穆云山及其辩护人张亚静、韩旭到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定：2019年9月19日0时许，被告人穆云山酒后趁夜晚无人之际，采用拨开门栓的方式进入被害人韩某位于肥城市××镇××村家中院内，意图与被害人发生性关系。被告人用砖头砸坏被害人屋门玻璃欲进入屋内时，被害人用耙子向外推被告人，被告人用力拉拽耙子致被害人头面部撞到门上受伤，被害人遂大声呼救，被告人因害怕而逃跑。经法医鉴定，被害人之损伤已构成轻微伤。   上述事实，有经庭审举证、质证，原审判决予以确认的以下证据证实：   1、被害人陈述   被害人韩某陈述，证实2019年9月19日0点左右，其躺在床上看到院子里有人拿手电筒往其屋里照，后来就有人砸堂屋门。其起来后冲窗户外喊，对方不说话。堂屋门其用插销销死了，对方进不来，他就从门外捡了块砖头把堂屋西侧的门玻璃砸碎了，从玻璃碎的地方伸进手摸插销，想打开门进来。其随手拿起一个耙子，通过窗户玻璃碎的地方伸出去打对方，对方抓住耙子用力往外拉，其被拉的脸撞到了门上，额头、鼻子都流血了，其大声呼救，对方就逃走了。   2、被告人供述和辩解   被告人穆云山的供述和辩解，证实2019年9月18日晚其与他人喝了很多酒，十一点多回到家后睡不着觉，想和女人睡觉，想起××村的一个老嫂子自己住，就走着去她家。到了她家大门口后在外边提起大门卷轴进入院子，用手电筒照了屋里发现只有被害人在屋里睡觉，其敲堂屋的门，被害人不开门，门锁着，其就从院子里拿起一块砖头把堂屋门西边玻璃砸开，想把手伸进去打开门上的插销，伸手的时候其左小臂被玻璃划破了。被害人发现后，拿起一把三角锄头，通过坏窗户的玻璃洞往外捣其，其抓住锄头使劲往外一拉，被害人头部撞在门上了，其看见对方头破了，感到害怕就走了，回到家快一点了。其就是想强行进屋和被害人睡觉，也就是发生性关系。   3、证人证言   （1）证人穆某1证言，证实其系被害人之子。2019年9月19日早上五点多听老家邻居说其母亲被打，其赶回××镇××村老家。见母亲脸上有伤，堂屋西门玻璃被打碎，就报警了，其母亲说了凌晨事发的大体经过。其去村委查看监控，发现晚上0点6分左右一个男的走着从村委西边过来往北向其家方向走的，过了半小时这个男的从其家的方向走着回来往西走的，走到村西边几十米的地方在地上捡起玉米叶擦了胳膊。通过查看家中监控，0点4分的时候其母亲没事，0点16分的时候就满脸是血了。其查看村委监控认出该男子是石横前四村的一个光棍，大约50多岁，姓穆。   （2）证人穆某2证言，证实其系被害人前邻居，2019年9月18日晚上12点左右其听到被害人家某1敲门的声音，然后听见玻璃碎的声音，接着听到被害人呼救。早上去被害人家某2看时发现被害人脸上有血，院子地上也有血，堂屋门玻璃也碎了，接着通知了被害人家人。   4、视听资料   监控视频2段及制作说明，证实××镇××村村委西十字路口监控显示，穆云山于2019年9月18日晚至次日凌晨期间通过××村村委西路口的情况。   5、勘验检查、辨认等笔录   （1）现场勘验检查工作记录、现场图及照片，证实案发现场情况。记载案发现场正房东门南边台阶共五级，自上向下第二级台阶上有一处滴落状血迹。台阶东边地面上有一块砖，砖外表面有滴落状血迹。正房东门有内外两层，外层是嵌有纱网的双扇外开铝合金门，内层为嵌有玻璃的绿色双扇内开木门，西扇木门玻璃在59cm×38cm范围内有不规则形缺失。木门内侧外表面有血迹。东门内侧客厅地面上在175cm×70cm范围内有血迹。   （2）人身检查笔录，证实经检查，穆云山左胳膊小臂中间部位有划伤，符合其供述。   （3）辨认笔录，证实穆云山辨认作案地点及其作案时所走路线，其于2019年9月18日夜间沿村部正门东西道路向西行，至村部西侧道路右转向北走，步行约150米至作案地点，系被害人家某3。   6、鉴定意见   法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定意见通知书，证实被害人韩某面部皮肤损伤，已构成轻微伤。   7、书证   （1）受案登记表、立案决定书及发破案经过，证实本案由被害人儿子于2019年9月19日报案，公安机关于同日立案侦查，当日下午在石横镇前四村将穆云山抓获。   （2）户籍证明及身份证明，证实穆云山年龄等身份信息。   原审法院认为，被告人穆云山以暴力手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪。被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实成立，但罪名不当。被告人强行闯入被害人住宅的主观目的是为了与被害人发生性关系，实施强奸犯罪，为了达到犯罪目的，客观上着手实施了侵入他人住宅的行为，因被害人强某反抗而未能得逞，其非法侵入他人住宅的行为应被强奸行为吸收，应以被告人实施的目的行为定性，依法认定被告人构成强奸罪。被告人归案后如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人认罪态度较好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，以强奸罪，判处被告人穆云山有期徒刑二年。   宣判后，肥城市人民检察院以“原审判决认定事实确有错误，根据现有证据难以认定被告人穆云山有强奸意图，并实施强奸行为；原审判决认定罪名不正确，应认定为穆云山构成非法侵入住宅罪；起诉书指控被告人穆云山构成非法侵入住宅罪，并指控了非法侵入住宅的犯罪事实，并未指控被告人穆云山强奸的犯罪事实，原审判决未经变更起诉，直接变更指控事实和指控罪名，违反了诉讼程序”为由，提出抗诉。   泰安市人民检察院提出以下支持抗诉意见：1、本案中仅有穆云山的供述，证实其主观上有强奸被害人的意图，但无其他证据予以佐证，系孤证。因此现有证据难以认定穆云山有强奸意图并实施强奸行为，无法认定其行为构成强奸罪。2、起诉书指控穆云山非法侵入住宅的犯罪事实，并认定其构成非法侵入住宅罪，但未指控其强奸的犯罪事实，判决书未经检察机关变更起诉，直接变更指控事实和罪名，违反了刑事诉讼程序。请求依法予以纠正，支持原公诉机关的定性及量刑建议。   原审被告人穆云山以“其没有实施强奸的念头，不服原审判决的强奸罪名，请求二审法院从轻处罚”为由，提出上诉。其辩护人提出，穆云山的行为应定性为非法侵入住宅罪，穆云山有坦白情节，可以酌情从轻处罚。请求二审法院综合考虑被告人的犯罪情节依法予以改判。   经二审审理查明的事实和证据与一审相同。   本院认为，上诉人穆云山以暴力手段欲强奸妇女，其行为已构成强奸罪，应依法惩处。上诉人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。   关于肥城市人民检察院提出“原审判决认定事实确有错误，根据现有证据难以认定被告人穆云山有强奸意图，并实施强奸行为；原审判决认定罪名不正确，应认定为穆云山构成非法侵入住宅罪”的抗诉理由、泰安市人民检察院提出“本案中仅有穆云山的供述，证实其主观上有强奸被害人的意图，但无其他证据予以佐证，系孤证。因此现有证据难以认定穆云山有强奸意图并实施强奸行为，无法认定其行为构成强奸罪”的支持抗诉意见及穆云山辩护人提出“上诉人穆云山的行为应定性为非法侵入住宅罪”的辩护意见，经审理认为:首先，关于本案的证据，本案案发后当日被害人韩某之子报案至肥城市公安局，公安机关当日立案侦查，当日即锁定穆云山并对其进行传唤，穆云山到案后如实供述了其酒后欲强行与韩某发生性关系，侵入韩某住宅院内及砸堂屋门玻璃并拉拽锄头导致韩某受伤的事实，被害人韩某的陈述与被告人的供述一致，被害人的邻居、证人穆某2的证言证实案发当晚听到被害人家某1敲门、玻璃碎、被害人呼救，早上去被害人家某4发现被害人脸上有血、院子地上有血，其随即通知被害人家人。被害人之子、证人穆某1的证言证实其听邻居说其母亲被打，赶回家中，见到母亲受伤，后报警，与被害人陈述、证人穆某2证言相符。村里的监控视频证实了穆云山9月18日晚至次日凌晨期间通过村西路口的情况，与被告人供述相符。现场勘查笔录证实被害人家中玻璃损坏、地面血迹，与其他言辞证据互相印证。人身检查笔录证实穆云山左臂划伤，与其本人供述、被害人陈述相符。辨认笔录证实穆云山辨认了作案地点及行走路线，与其本人供述、监控录像相符。鉴定意见证实被害人损伤为轻微伤。受案登记表、立案决定书及发破案经过证实公安机关根据被害人之子报案、立案侦查及将被告人抓获情况，与证人穆某1证言、被告人供述印证。被告人的户籍证明证实被告人具备完全刑事责任能力。以上是经庭审举证、质证并被原审判决予以确认的证据。上述证据已经形成完整的证据锁链，足以证实穆云山酒后意欲强行与韩某发生性关系，进入韩某院内，砸坏屋门玻璃并导致韩某受伤的事实。上诉人穆云山基于强奸意图，进入被害人院内，已砸碎屋门玻璃，试图打开插销，此时其已接近被害人并开始实施了暴力行为，系着手实施强奸行为。其因看到被害人受伤，被害人亦大声呼救，因害怕而离开现场，因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。一审判决根据以上事实和证据认定被告人穆云山构成强奸罪（未遂）定罪准确。其次，关于抗诉书提出的“孤证”一说。第一，刑诉法第五十五条规定，只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚，是指案件中仅有被告人供述而没有其他任何证据予以印证的情形。本案中，被告人供述了自己的主观意图和客观行为，与被害人陈述、证人证言、监控视频、现场勘查笔录、辨认笔录、人身检查笔录、鉴定意见等皆能相互印证，并非刑诉法第五十五规定的“孤证”情形。第二，犯罪主观意图是构成犯罪不可缺因素，主观意图形成了犯罪故意，被告人的客观行为是在犯罪故意支配下形成的，是不可割裂的整体，一审公诉机关及二审检察机关的观点系将二者分割开来，变成了没有犯罪故意，且按照该观点片面的采纳了被告人的供述，只采纳了被告人关于行为的供述，忽略了被告人关于犯罪故意的供述，而一审判决从案件的事实、证据整体衡量，以强奸罪定罪量刑是正确的。因此，抗诉书及支持抗诉意见书提出的孤证一说不成立。综上，肥城市人民检察院的抗诉理由、泰安市人民检察院的支持抗诉意见、辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。   关于肥城市人民检察院及泰安市人民检察院提出“起诉书指控被告人穆云山构成非法侵入住宅罪，并指控了非法侵入住宅的犯罪事实，并未指控被告人穆云山强奸的犯罪事实，原审判决未经变更起诉，直接变更指控事实和指控罪名，违反了诉讼程序”的抗诉理由及支持抗诉意见，经审理认为，关于事实部分，起诉书指控的犯罪事实与原审判决认定的事实，基本事实一致，皆是2019年9月19日凌晨穆云山酒后进入被害人韩某家院内的所作所为，唯一不同的是判决书写明了穆云山进入韩某家的意图是与被害人发生性关系，而起诉书并未表述这一点。对此，本院认为，本案在事实认定上，起诉书与判决书是统一的，不同之处是判决书综合公诉机关所提交的证据明确表述了上诉人穆云山的主观意图，而起诉书没有明确表述。主观意图是犯罪构成的不可或缺的因素，客观行为是基于主观意图所实施，原审判决认定犯罪事实完备，并未超出起诉书认定的犯罪事实范围，是基于《最高人民法院关于中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第二款第二项的规定，改变定性所做的判决，而且原审法院根据当庭查清的事实和公诉机关的举证，以书面方式要求公诉机关变更指控，公诉机关拒不变更，原审法院又重新组织控辩双方开庭进行了辩论，原审判决根据当庭查清的事实和证据，依法作出判决并未违反法定程序。该抗诉理由及支持抗诉意见不能成立，不予采纳。   关于上诉人穆云山提出“其没有实施强奸的念头，不服原审判决的强奸罪名，请求二审法院从轻处罚”的上诉理由，经审理认为，被告人穆云山在侦查阶段多次供述过强奸的主观故意，一审开庭审理时亦供认不讳，其供述与本案其他证据相互印证，该上诉理由无合理解释，与本案证据矛盾，不能成立，不予采纳。关于上诉人穆云山辩护人提出“穆云山具有坦白情节”的辩护意见，经审理认定，一审判决已认定穆云山具有坦白情节并对其从轻处罚，该辩护意见亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：   驳回抗诉、上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长  王凌强 审判员  王庆伟 审判员  王君远 二〇二〇年八月十二日 书记员  梁 壮