山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1677号上诉人（原审原告）：白文奇，男，1971年4月6日生，汉族，平遥县村民。委托诉讼代理人：李佳慧，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝建锋，男，1976年11月14日生，汉族，平遥县村民。被上诉人（原审被告）：侯鹏，男，1990年8月25日生，汉族，平遥县村民。被上诉人（原审被告）：侯丽萍，女，1977年10月6日生，汉族，平遥县村民。三被上诉人共同委托诉讼代理人:程国锁，山西显耀律师事务所律师。上诉人白文奇因与被上诉人郝建锋、侯鹏、侯丽萍物权保护纠纷一案，不服平遥县人民法院（2019）晋0728民初2161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人白文奇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定自2011年起上诉人“受雇”于被上诉人郝建锋从事承揽工程工作系认定事实错误。综合一审证据来看，无论是企业活期流水明细，还是侯鹏、侯丽萍等人的银行账户可知，上诉人从未与被上诉人签订劳动合同或劳务合同，被上诉人也未给上诉人缴纳社保，被上诉人也未按月向上诉人发放所谓的“工资”。上诉人与被上诉人之间形成的并非劳动合同关系，一审法院认定的上诉人受雇于被上诉人无从谈起。事实上，平遥县西善信村白文奇货物搬运队（以下简称白文奇搬运队）系上诉人与被上诉人郝建锋共同投资设立，并共同经营，仅系共同经营各有分工，而绝非受雇于被上诉人。从生活常识角度考虑，运输队2011年开始至2018年均没有向上诉人发过工资，长达七年的时间，上诉人白文奇不收取工资为被上诉人“义务劳动”，这显然是不符合情理和基本生活常识的。基于此，一审法院认定上诉人受雇于被上诉人郝建锋缺乏证据证明，也有违情理，系事实认定错误。2.上诉人将白文奇搬运队的相关证件交由被上诉人侯鹏并非出于“受雇”，而是生产经营的不同分工。上诉人与被上诉人郝建锋系合作关系，相关证据也证明白文奇搬运队一直是由两人共同经营，上诉人为法定经营者，被上诉人郝建锋为“合伙人”，两人工作分工各有不同。上诉人办理好营业执照、公章、财务章等交由会计侯鹏是基于两人的合作关系，也是基于搬运队的生产经营便利。在中小企业的经营管理中，公章、财务章、营业执照也大多由财务部门或者财务人员负责管理，这是一个企业经营管理的惯例，如何能反证上诉人并非经营者而是员工。退一步讲，如果白文奇搬运队不是属于上诉人，注册名字中不会有白文奇。如果上诉人仅仅是被上诉人郝建锋的员工，与该搬运队毫无关系，被上诉人雇佣的会计侯鹏不会在明知道上诉人与被上诉人郝建锋不再合作后仍然将营业执照等资料交还上诉人。作为多年的财务工作人员，不可能不知道这些材料对于一个会计主体的重要性，侯鹏之所以把公司资料交还上诉人，显然是明知上诉人系搬运队的投资人、经营者。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款规定，提出实践中经常出现营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的情况。上诉人作为工商明确登记的白文奇搬运队经营者，其证明效力已经足以让法院认定其为合法的实际营业者了。至于被上诉人在另一“返还财产纠纷案”中提到的异议，以及被上诉人认为自己才是真正的实际经营者的理由，应当由被上诉人举证证明。本案中，要证明上诉人系“受雇”于被上诉人，则依据《中华人民共和国劳动合同法》，被上诉人应举证劳动合同、出勤表、工资明细等，举证责任在被上诉人。要证明登记经营者与实际经营者不一致，也应当由被上诉人举证其实际投资、经营、分红，以及上诉人未投资，不参与经营和分红的相关证据，此举证责任也在被上诉人。一审法院将举证责任简单地、完全地划分给上诉人显然是不符合法律规定和司法实践的。被上诉人郝建锋、侯鹏、侯丽萍共同答辩称，1.上诉人陈述不实，没有证据证实其是白文奇搬运队的实际经营人。2.被上诉人所举的证据可以证实白文奇搬运队的出资、控制、工人工资的发放及设备购买都是被上诉人郝建锋。3.上诉人在一审时陈述其是白文奇搬运队的实际经营人，二审上诉改称和郝建锋共同成立。上诉人要求已经超出一审请求部分，确认合伙关系不是二审审理范围。4.假如是合伙关系，常理分析一定会有书面合伙协议，即使没有协议也有口头约定，对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙的宗旨、清算等事项都应该作出明确的约定。上诉人应该具体说明合伙关系如何约定的。综上，请求驳回上诉，维持原判。一审原告白文奇向一审法院起诉请求：1.依法确认白文奇是白文奇搬运队的实际经营者；2.本案诉讼费由郝建锋、侯鹏、侯丽萍承担。一审法院认定事实：从2011年开始，白文奇受雇于郝建锋从事承揽工程工作，并具体负责耀光煤电的清洁、搬运工作。2014年8月14日白文奇以自己为经营者注册了白文奇搬运队。后将白文奇搬运队的相关证照交由郝建锋雇佣的会计侯鹏管理，白文奇继续具体负责耀光煤电的清洁、搬运工作，签订与之相关的合同，并向郝建锋汇报工作。2017年开始该项工作由李刚负责，并由李刚签订与之相关的合同及财务审批。白文奇受郝建锋委派到天鹭湖温泉工作。2018年由于白文奇与郝建锋产生矛盾，郝建锋将白文奇辞退，白文奇将白文奇搬运队的营业执照等收回为案件事实。一审法院认为，本案白文奇与郝建锋、侯鹏、侯丽萍均对白文奇搬运队系以白文奇个人名义，经工商行政管理部门合法登记成立，营业执照载明经营者为白文奇等形式方面无异议，但白文奇与郝建锋均认为各自系白文奇搬运队的实际经营者。我国个体工商户条例对营业执照的转让、出租、出借作了限制性规定，但《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款规定“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者与实际经营者为共同诉讼人。”由此可见，实践中经常出现营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的情况。那么白文奇是否系白文奇搬运队的实际经营者，应当从白文奇搬运队的经营、组织管理、投资、控制等方面进行分析。首先，白文奇搬运队的营业执照从领证到双方产生纠纷前由郝建锋雇佣的侯鹏执掌；其次，白文奇提供了2015年至2017年间白文奇搬运队与耀光煤电签订的上床料、敛煤、推煤、堆煤、零星工程及煤场机械承揽合同，以此证明其系白文奇搬运队的实际经营者，上述合同除白文奇代表白文奇搬运队签字外，尚有李刚、侯鹏代表白文奇搬运队签字，尽管白文奇陈述李刚、侯鹏系受其委托，但该二人否认系受白文奇委托，而系受雇于郝建锋，且受郝建锋委托代表白文奇搬运队签字；第三、白文奇提供了2015年1月到2016年3月侯鹏收取其1310238元，以证明其向白文奇搬运队出资，但2014年12月23日由侯鹏出具的两支收据载明收款事由系2011年至2014年12月23日的结算记录，而白文奇搬运队在2014年8月才注册成立；四、白文奇提供了购车合同和修车发票，根据郝建锋提供的经费支出报销单，该笔费用由白文奇搬运队报销，在报销单上领导审批拦为郝建锋，而经手人栏为白文奇，且根据郝建锋提供的双方微信聊天记录，白文奇在购车和修车工作中系受郝建锋指示、领导；五、郝建锋提供了侯丽萍从2015年10月至2017年12月向侯鹏转账2112277元，向白文奇搬运队转账588710元银行交易明细及用途,证明该款用于白文奇搬运队支付劳务费等。一审判决：驳回白文奇的诉讼请求。二审中，上诉人白文奇围绕其上诉请求提供2009年现金收支移交表、2010年现金收支移交表以及侯世栋出具的收据72张，拟证明白文奇与郝建锋早于2009、2010年开始合作，白文奇运输队系先投资后为开票需要而成立公司，成立后公司生产经营的钱都是上诉人投资款。被上诉人郝建锋、侯鹏、侯丽萍质证称，1.证据形成时间都是在一审开庭之前，上诉人应当在一审就提供证据，不能作为新证据。2.收据中有侯世栋签名的认可，其余部分不认可。3.对上诉人白文奇提交证据的证明目的不认可，收据是报账用的，不是投资款。被上诉人郝建锋围绕其答辩意见提供他案民事起诉状和一审法院的开庭传票，拟证明案外人向被上诉人郝建锋、侯鹏索要运费和利息，写明白文奇为介绍人，白文奇在庭审中作过证，称郝建锋是他的雇主。上诉人白文奇质证称，对关联性不认可，诉讼请求和事实理由部分没有提到白文奇运输队，和本案无关。本院查明的其余事实与一审基本一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：白文奇是否是白文奇搬运队的实际经营者。本案中，工商登记材料虽反映白文奇为白文奇搬运队的负责人，但白文奇是否是该搬运队的实际经营者，应当从实际经营管理和财务控制等方面进行综合分析、判断。白文奇围绕其诉讼请求提供了搬运队营业执照（副本）、税务登记证、搬运队与他人签订的合同、公安机关的询问笔录以及收据、移交表等证据，并在上诉状和询问中陈述其与郝建锋是合作关系，白文奇搬运队一直由二人共同经营，其为法定经营者，郝建锋为合伙人，二人工作分工各有不同。被上诉人则认为，郝建锋是该搬运队的实际经营人，白文奇与李刚、侯鹏同是郝建锋雇佣的人员，并提供了郝建锋与白文奇的微信聊天记录、白文奇向侯鹏出具的收据、侯丽萍银行转账记录、以及其他案件起诉状和传票等证据予以佐证。综合双方当事人一、二审的陈述以及提交的证据分析，可以认定白文奇参与过该搬运队的经营管理。但是，财务人员侯世栋、侯鹏与被上诉人郝建锋均具有亲属关系，该二人由郝建锋而非白文奇选任具有较大的可能性，结合郝建锋的妻子侯丽萍向侯鹏、白文奇搬运队转账用于支付劳务费等费用以及白文奇与郝建锋的微信聊天记录等证据，可以看出该搬运队的财务由郝建锋控制，白文奇在购车、修车等工作受郝建锋的指示、领导。白文奇二审中提供的移交表、收据并不规范，不足以证明是其向该搬运队的投资款。综上，依据现有证据无法认定白文奇是白文奇搬运队的实际经营者，一审判决驳回白文奇的诉讼请求并无不当。至于白文奇与郝建锋在搬运队成立之前是否存在过合作或合伙关系，不属于本案审理的范围，依法不予认定。综上所述，上诉人白文奇的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人白文奇负担。本判决为终审判决。审判长 段 锋审判员 许 俊审判员 胡庆刚二〇二〇年八月三十一日书记员 李嘉欣