山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8099号上诉人（原审原告）：刘训功，男，1962年12月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陶会艳，山东鲁中环宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东风发新能源科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：周庆余，董事长。委托诉讼代理人：程小民，山东齐鲁律师事务所律师。原审第三人：绵竹市汉旺建筑有限责任公司，住所地四川省绵竹市。法定代表人：王秋月，董事长。上诉人刘训功、山东风发新能源科技有限公司（以下简称风发公司）因与原审第三人绵竹市汉旺建筑有限责任公司（以下简称汉旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初5478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。刘训功上诉请求：1.将一审判决第一项中的工程款“1011476.22元”改判为1519546.43元(即增加判决直接费以外的款项508070.21元)；2.将一审判决第一项中的利息计算起点“自起诉之日2019年10月11日”改判为自仓库工程的实际交付之日2013年6月30日。3.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于直接费以外的款项应否计取问题。合同法第六十二条第(二)项规定，价款不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。《施工合同解释一》第十六条规定，当事人对部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订合同时当地建设部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。以上法律和司法解释规定的价款确定方法，没有区分单位和个人，未涉及施工资质，因此应平等适用于所有当事人。一审中鉴定单位的第1条鉴定意见即工程造价为2949546.43元，与以上法律和司法解释的规定是一致的，应该作为确定上诉人刘训功工程款的依据。一审法院认为：“直接费以外的费用是施工企业产生的费用，风发公司与汉旺公司未明确约定该部分费用向刘训功支付，刘训功也未提交证据证明该部分费用已实际发生，故该部分费用不予支持”，该观点与以上法律和司法解释的规定相悖，二审法院应予纠正。二、关于工程款利息的计算起点问题。《施工合同司法解释一》第十八条第(一)项规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。因汉旺建筑与原告之间未签定书面合同，在汉旺建筑不认可双方对付款时间有明确约定的情况下，根据以上司法解释的规定，应将仓库工程的实际交付之时即2013年6月视为应付款时间，刘训功主张从2013年6月30日起计算利息，应予支持，一审法院判决自起诉之日2019年10月11日起算利息错误，应予纠正。综合以上理由提起上诉，请求二审法院将一审判决第一项中的工程款“1011476.22元”改判为1519546.43元(即增加判决直接费以外的款项508070.21元)；将一审判决第一项中的利息计算起点“自起诉之日2019年10月11日”改判为自仓库工程的实际交付之日2013年6月30日；上诉费由被上诉人承担。风发公司辩称，一、一审当中的鉴定结论不具备适用的前提，本案当中鉴定结论明确载明其适用时应当不存在质量等因素的影响，本案中涉案工程存在严重的质量问题，而且风发公司已另案提起诉讼，有关工程质量问题尚待鉴定当中，因此关于工程款风发公司现在不具备支付的条件，不应向其支付。二、关于利息的计算问题，如前所述，本案中的工程款支付条件尚未成就，而且工程质量问题是由对方原因造成的，风发公司不存在故意拖欠工程款的问题，而且涉案的工程至今并未实际交付，风发公司也并未实际使用。风发公司上诉请求，一、撤销（2019）鲁0116民初5478号民事判决书，依法改判或发回重审；二、一审中的鉴定费、案件受理费及二审案件受理费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未查清涉案工程的质量问题以及验收情况等基本事实，且审判程序不当，致使判决结果有误。首先，涉案工程存在严重的质量问题，该部分工程至今无法进行验收，上诉人也无法实际使用，被上诉人虽对上述工程进行过修复，但修复后工程质量仍存在严重问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第三条第二款之规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:......(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持......”可见，在建设工程施工关系中，承包人及施工人最主要的合同义务就是按照合同约定进行工程建设并向发包人交付合格的建设工程，建设工程经竣工验收合格是承包人及施工人请求支付工程价款的前提条件，建设工程未经竣工验收合格而承包人又未修复合格的，属于承包人及实际施工人未履行完其主要义务，发包人有权因此拒付工程款。其次，在本案一审过程中，上诉人已就涉案工程的质量问题另案起诉且法院也已委托鉴定机构对工程质量进行鉴定，因工程质量是否合格直接关系着上诉人是否应当支付工程价款，本案的判决结果应以该鉴定意见作为依据，故一审法院应当中止本案的审理。一审法院认定上诉人向被上诉人支付1011476.22元工程款，属认定错误。第一，鉴定意见中的结论不应作为定案依据。工程鉴定造价意见书载明：“作出的两种鉴定结论，均建立在工程发承包符合法律法规的情况下，均正常计取各种费用；本次工程造价鉴定不涉及有关建设工程质量等其他因素。”而在本案中，涉案工程存在转包等违反法律法规的情况，且工程质量存在严重问题，这既不符合鉴定结论建立的前提，也存在影响鉴定结论的其他因素。因此，一审法院不应采纳该鉴定意见。第二，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，认定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但该解释第十一条同样规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”在本案中，承包人及实际施工人已无法将工程修理合格，故上诉人有权要求减少支付工程价款，鉴于要求减少的数额尚需依据另案的鉴定结果来确定，故一审法院在该结果尚未确定的情况下就径行认定上诉人欠付工程款的范围直接了加重上诉人的责任。此外，上诉人已在（2017）川0683民初3022号案件中与第三人结清工程款，不存在欠付承包人工程款范围的问题。本案鉴定费及一审案件受理费的判定明显不公。关于鉴定费，如上所述，被上诉人与第三人的无效转包行为及施工质量问题致使本案一审的鉴定意见书失去了适用的前提，不应被作为定案依据，故因鉴定而支出的费用应由被上诉人承担。关于一审案件受理费，上诉人对于本案的成诉没有任何过错，上诉人之所以拒绝结算工程款是因为被上诉人和第三人未履行完毕自己应承担的义务，本案系被上诉人及第三人的原因成诉，故案件的受理费用不应由上诉人承担。退一步讲，即使上诉人应承担相应数额的案件受理费，一审法院也不应认定上诉人承担16843元，理由如下：本案一审系通过简易程序审理，案件受理费是按照被上诉人最初起诉的标的额3358403.42元减半收取的，而一审法院最终支持了被上诉人1011476.22元，假设一审法院判决支持的数额无误，那么未被支持的2346972.2元所对应的案件受理费应由被上诉人承担，即被上诉人最低应承担一审案件受理费的70%。一审法院认定案件受理费全部由上诉人承担既有违公平，也是对被上诉人恶意虚增诉讼请求数额，损害上诉人利益的纵容。刘训功辩称，上诉人的上诉理由不成立，二审法院应依法驳回其上诉请求。一、关于涉案工程的质量问题，上诉人在一审诉讼中并没有提供证据予以证实涉案工程存在质量问题。而且上诉人曾就工程质量问题向原莱城区人民法院起诉案号：（2018）鲁1202民初3999号。2018年10月9日在上诉人与原审第三人绵竹市汉旺建筑有限公司的执行和解协议中，对上诉人提起工程的质量问题的案件已作了解决，上诉人不得要求就质量问题重复解决处理。最重要的是涉案工程上诉人已经使用。在一审的《工程造价鉴定意见书》第3页第四条第1项写明“通过现场勘验，确认涉案工程正在由被申请人使用。”这足以证实上诉人已使用了涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”因此上诉人以质量问题要求法院中止审理或减少支付工程价款的理由不成立。二、对于工程款的数额问题，应按工程造价2949546.43元计算。根据《合同法》第62条第（二）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，对工程价款的确定并不区分单位还是个人，也不区分有无施工资质，而是平等的适用所有的当事人。对该类案件济南市中级人民法院（2019）鲁01民终11914号一案已作了判决。且区分企业和个人及有无施工资质。因此上诉人应支付的工程造价是2949546.43元。扣除上诉人已支付的款项，还应支付给刘训功1519546.43元。三、上诉人认为（2017）川0683民初3022号调解书的内容在后来的执行和解协议中已处理完毕，完全是歪曲事实。3022调解书第三条约定“由被告山东风发新能源科技有限公司向仓库的实际施工人刘训功支付剩余经结算的工程款。”而执行和解协议解决的是调解书中第一条关于上诉人应支付给绵竹市汉旺建筑有限责任公司的550万元工程款的事宜，并不涉及与实际施工人刘训功的工程款的事宜。而且在一审2019年10月30日的庭审笔录第9页上诉人的代理人明确表示：“第三人起诉的1600万元包括库房，达成的调解协议的550万元把库房的工程款扣除了。”因此执行和解协议中并不涉及原审第三人绵竹市汉旺建筑有限公司将涉及答辩人刘训功的工程款支付义务转移给上诉人的事宜。而且被上诉人刘训功认可他们之间的债务转移，上诉人仍需向答辩人支付所欠工程款。四、关于本案诉讼费、鉴定费的承担问题。本案的发生是因上诉人不按约定支付工程款，被上诉人提交决算书后上诉人不予审核，法院判决由此产生诉讼费、鉴定费由上诉人承担完全合法。刘训功向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告立即支付工程款3358403.42元，并按同期银行贷款利率支付利息;2、诉讼费等实现债权的费用由被告负担。鉴定后原告减少诉讼请求为请求法院判令被告立即支付工程款1519546.43元（鉴定结论2949546.43元，减第三人已付108万，减被告已付35万），并支付欠款利息（以1519546.43元为基数，自2013年6月30日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：风发公司和汉旺公司签订《建设工程施工合同》一份，风发公司将山东莱芜风电设备制造基地项目发包给汉旺公司。其《建设工程施工合同》之《协议书》部分约定，工程地点为莱芜市经济开发区；工程内容包括办公楼、宿舍楼、餐厅、车间、仓库等；开工日期2012年7月1日，竣工日期2013年12月30日；质量标准：合格；合同价款51800000元。合同对工程款结算方式等进行了约定。汉旺公司将其中的仓库分包给刘训功（未签订书面合同），刘训功进行了施工。汉旺公司与风发公司建设工程价款优先受偿权纠纷一案，四川省绵竹市人民法院作出（2017）川0683民初3022号民事调解书，其中第三条内容为“由风发公司向仓库的实际施工人刘训功支付剩余经结算的工程款（汉旺公司已支付的该部分工程款不再向风发公司主张），汉旺公司因案涉工程产生的包括农民工工资、材料款等所有债务由其自行承担。”工程施工过程中，风发公司向刘训功付款108万元，汉旺公司向刘训功付款35万元。案件审理过程中，刘训功申请对涉案工程造价进行鉴定，2020年4月8日华泰永信工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，作出两种鉴定结论：1.鉴材中施工合同不适用的情况下该工程造价鉴定为2949546.43元，直接费2441476.22元，企业管理费、利润、规费、税金、工伤保险共计508070.21元。其中：鉴证费用为87869.88元；2.鉴材中施工合同适用的情况下该工程造价鉴定让利5%后总造价为2802069.11元（结论1鉴定造价应让利5%），直接费2370867.93元，企业管理费、利润、规费、税金、工伤保险共计490808.62元。其中鉴证费用83476.39元。并作出说明，两种鉴定结论均建立在工程发承包符合法律法规的情况下，均正常计取各种费用，其他情况可根据实际情况酌情参考计算明细表中相关费用；本次工程造价鉴定不涉及有关建设工程质量等其他因素。刘训功支付鉴定费60000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包第三人。风发公司将山东莱芜风电设备制造基地项目发包给汉旺公司，汉旺公司将涉案工程仓库转包给不具备建筑资质的刘训功，该转包行为无效，刘训功作为实际施工人有权向转包人、分包人主张权利。（2017）川0683民初3022号民事调解书中确定由风发公司向刘训功支付剩余工程款，刘训功与风发公司虽未签订合同，根据该调解书风发公司向汉旺公司所支付的尾款不包括刘训功所承包的仓库，风发公司应直接向刘训功支付仓库的工程款。风发公司辩称已全部结清工程款，未提供证据，不予支持。但是风发公司与汉旺公司签订的《建设工程施工合同》中关于结算方式的约定，不应约束刘训功，故不适用让利5%的结算方式。关于工程款数额，经鉴定，该工程造价为2949546.43元，直接费2441476.22元，企业管理费140088.73元、利润82712.41元、规费180387.42元（安全文明施工费84087.55元、工程排污费14973.24元、社会保障费69271.21元、住房公积金8059元、危险作业意外伤害保险3996.41元）、税金98994.33元、工伤保险5887.32元。除直接费用以外的费用系施工企业产生的费用，风发公司与汉旺公司未明确约定该部分费用向刘训功支付，且刘训功也未提交证据证明该部分费用已实际产生，故该部分费用不予支持。风发公司应向刘训功支付工程款中的直接费2441476.22元，扣除风发公司向刘训功支付的108万元、汉旺公司向刘训功支付的35万元，风发公司还应支付工程款1011476.22元。关于利息，双方对利息没有约定，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以1011476.22元为基数自起诉之日计算至偿清之日。关于鉴定费，刘训功支付鉴定费60000元，该费用系查明案件事实产生的必要费用，应由风发公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山东风发新能源科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告刘训功工程款1011476.22元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以1011476.22元为基数自起诉之日2019年10月11日计算至偿清之日）；二、被告山东风发新能源科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告刘训功鉴定费60000元；三、驳回原告刘训功的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取16834元，由被告山东风发新能源科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：风发公司提交（2019）鲁0116民初6300号案件受理通知书及该案的民事起诉状、现场勘验通知书复印件各一份。以证明风发公司已就建设工程的质量问题另案起诉，涉案工程现在质量是否合格尚无定论，至今仍然无法正常的实际使用，一审当中的鉴定结论适用前提不存在，因此本案支付工程款的条件未成就。刘训功质证认为，对于立案的事实无异议，但是该涉案工程已经交付使用，该事实在一审的工程造价鉴定意见书第三页第四条第一项已经写的很明确，“通过现场勘验确认涉案工程正在由被申请人使用”，既然上诉人风发公司已经使用该工程，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条的规定，风发公司不得对使用部分提质量异议，而且风发公司在2018年曾经起诉过，后与原审第三人对所有的工程质量问题已做了处理，风发公司不得重复要求处理，因此风发公司以质量问题来对抗其支付工程款的义务是不符合事实和法律规定的。本院二审查明，涉案《工程造价鉴定意见书》第3页第四条中载明：通过现场勘验，确认涉案工程正在由被申请人使用。本院查明的其他事实同一审审理查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点是：风发公司应否直接向刘训功支付工程款项、涉案工程价款应如何认定。本案中，风发公司和汉旺公司签订了《建设工程施工合同》，风发公司将山东莱芜风电设备制造基地项目发包给汉旺公司。汉旺公司将其中的仓库分包给刘训功（未签订书面合同），刘训功进行了施工。后就汉旺公司与风发公司建设工程价款优先受偿权纠纷一案，四川省绵竹市人民法院作出（2017）川0683民初3022号民事调解书，其中第三条约定“由风发公司向仓库的实际施工人刘训功支付剩余经结算的工程款（汉旺公司已支付的该部分工程款不再向风发公司主张），汉旺公司因案涉工程产生的包括农民工工资、材料款等所有债务由其自行承担。”本案一审诉讼中，刘训功在起诉状的事实和理由部分，明确提到依上述民事调解书，风发公司应向刘训功支付剩余的仓库工程款，是对风发公司和汉旺公司上述约定的认可。因此，一审判决认定风发公司应直接向刘训功支付仓库工程款，事实清楚，证据充分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，《工程造价鉴定意见书》第3页第四条第1项写明：通过现场勘验，确认涉案工程正在由被申请人使用。因此，风发公司主张不应支付涉案工程款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本院不予支持。刘训功与汉旺公司、风发公司之间虽未就涉案工程签订书面合同，但刘训功与汉旺公司之间实际存在建设工程施工合同关系，四川省绵竹市人民法院作出（2017）川0683民初3022号民事调解书也确认“由风发公司向刘训功支付剩余经结算的工程款”，汉旺公司与风发公司之间、汉旺公司与刘训功之间均不存在免取间接费用的约定，因此风发公司向刘训功付款时应当支付间接费用。一审判决认定不应计取间接费用，没有法律和合同依据。同时，风发公司基于与汉旺公司的《建设工程施工合同》关系和四川省绵竹市人民法院(2017)川0683民初3022号《民事调解书》，向刘训功承担直接付款义务，风发公司承担责任的范围应当依照涉案《建设工程施工合同》的约定，而不应超出《建设工程施工合同》的约定承担义务，因此风发公司承担责任的范围应适用《建设工程施工合同》让利5%的结算方式。综合上述分析认定，对于涉案工程价款，应采信2020年4月8日华泰永信工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书中的第二种意见，即该工程造价鉴定让利5%后总造价为2802069.11元。工程施工过程中，风发公司向刘训功付款108万元，汉旺公司向刘训功付款35万元。根据上述调解书的约定，该两项付款143万元，应当从风发公司应付款项中扣减，即风发公司尚应当向刘训功支付工程款1372069.11元（2802069.11-1430000）。关于利息问题。四川省绵竹市人民法院于2017年12月19日作出的（2017）川0683民初3022号民事调解书中作出由风发公司向刘训功直接支付工程款的约定；刘训功提起本案一审诉讼之日起，视为其对风发公司向其承担直接付款义务予以认可。因此，一审判决自刘训功起诉之日即2019年10月11日起计算相应利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定。综上所述，刘训功的上诉请求部分成立，本院予以支持；风发公司的上诉请求没有法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初5478号民事判决；二、山东风发新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘训功工程款1372069.11元及利息（以1372069.11元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月11日起计算至实际给付之日止）；三、驳回刘训功的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17148元减半收取8574元，由山东风发新能源科技有限公司负担7717元，刘训功负担857元，一审鉴定费60000元，由山东风发新能源科技有限公司负担54000元，刘训功负担6000元；二审案件受理费26028.7元，由山东风发新能源科技有限公司负担23426元，刘训功负担2602.7元。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二〇年八月十七日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂