福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终789号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）颜贻答，男，1971年10月17日出生于福建省石狮市，汉族，小学文化，无业，住石狮市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月12日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人刘惠阳、黄伟滨，福建国旷律师事务所律师。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人颜贻答犯诈骗罪一案，于2020年6月1日作出（2020）闽0581刑初119号刑事判决。原审被告人颜贻答不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人颜贻答，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1．2018年2月至11月间，被告人颜贻答谎称可与被害人蔡某1共同投资石狮世茂土方工程，许以相关工程款结算后将会付给蔡某1的虚假承诺，多次以交纳押金、开具税票、找关系应酬等事项需要费用的名义，要求蔡某1先行垫付钱款，共骗得蔡某1通过现金存款、银行转账、微信转账等方式，汇给被告人颜贻答共计人民币38.04万元（以下币种均为人民币）。 2．2018年5月，被告人颜贻答谎称其有能力帮助蔡某1，为她姐姐蔡某2的女儿就读厦门外国语学校石狮分校附属小学，以找关系应酬需要费用的名义，骗得蔡某2的现金1.5万元。 2019年5月12日，被告人颜贻答在石狮市拘留所被公安人员抓获。 原判认定上述事实的证据有： （一）被害人陈述 1．被害人蔡某1陈述，证实2016年，其通过朋友认识被告人颜贻答，听说他在经营土方工程。2018年2月，两人聊天时，其就与对方谈到如果他们工程有需要消防工程的话，可以介绍过来。颜贻答说他找关系投标了一个世茂摩天城旁边的土方工程，但是要100万押金，才能中标，可获利300万元，但是他没有100万元资金，问其要不要入股，可以分50%的股份。其听完之后就有意向，约定次日详谈。次日，其就到颜贻答在泰亨新城的住处，谈论土方工程之事。此时，颜贻答接了一个电话，传来一名男子问他押金怎么还没打过来，再不打过来，工程就要交给别人了。颜贻答回答晚上会回复。他说对方说是工程部的人，并给其看了几页土方材料。其就相信了。颜贻答就让其先出一半的钱，即50万元拿下工程，股份一人一半，盈利对半分。其就表示要考虑考虑。其回家后，颜贻答又打电话来说工程花了他好多关系，没钱不做可惜，让其先出十几万，他找关系先稳定下这个工程。其就同意先出10万元，其就存了72400元到其名下的兴业银行卡（卡号15×××36），余额76000元，再取24000元现金，共10万元，就把银行卡和密码及现金交给颜贻答。他让其等通知，几天后，颜贻答说工程标到了。其后来追问工程进展，颜贻答就以工程押金还没交完，需要税票，找关系花钱，工程负责人家属手术要钱等一系列理由找其要钱，其陆续通过微信和银行转账到兴业银行卡上约60万元左右。其将兴业银行卡借款颜贻答使用后，一直未要回来，直到2019年4、5月间，其才到银行挂失该卡。其被骗的款项，是以其名下的其它银行卡转账到兴业银行卡上的方式，或者现金存款的方式给颜贻答。其有在提供给公安机关的兴业银行明细中标注出来。 2018年5月，其姐姐蔡某2说她小孩蔡某某9月要上小学一年级，问其有没有关系可以帮忙。因为当年2月时，颜贻答讲过可以帮人小孩上学，其就想到了颜贻答，并找他帮忙。颜贻答说只要他去找钞坑村长就保证可以去外国语学校上学，但是需要3万元费用。15000元先用于应酬，余款15000元入学后再支付。其就同意了。5月25日，颜贻答联系其要15000元用于应酬，其拿了15000元到石狮市基督教堂给他。他说要去和村长应酬，并不让其一起去，说村长不喜欢陌生人。当晚8时许，颜贻答还让其把其姐姐、姐夫及孩子名字发给他。当晚9时许，他说已经搞定此事，8月份就学校就会通知报名。8月13日，其联系颜贻答问什么时候报名，他说会继续联系，因为是插班生，会比较晚。到了8月底，其又联系颜贻答，他说学校会通知其姐姐。其就问他，其都只留了姐姐名字，没有留电话怎么通知。对方就不说话。到了8月30日，其联系颜贻答，但他还是没说当晚会通知。9月1日，其去学校查，发现没有姐姐小孩名额，每个班级都满了。其联系颜贻答，就联系不上了，就确定自己被骗了。 其后来意识到其工程款可能被骗了，到石狮法院了解到颜贻答有好几条欠款没有还，就一直找他要让他带其去看工程到底在哪里。他一直不肯，后来说是其因为被公安抓了没有标到工程款。其去摩天城附近也没有找到什么新大楼在建设。其联系颜贻答，对方也不怎么接，接上了就说会解决，2018年10月30日，颜贻答约在摩天城售楼部见面，说其做世茂摩天城的土方工程款没有下来，摩天城就将一套房抵给他。他决定将套房给其用于抵偿其的投资款。颜贻答找售楼人员写了一份认购书，其当时以为是抵偿用的。他写完之后说套房还要付15万元才能办下来，让其垫钱，其说没有那么多钱，其就让其随便拿几万，并给其写了一张80万元借条，承诺10个工作日后给其办理好套房手续的承诺书。其相信之后，就拿了5000元，并转了15000元到兴业银行卡给颜贻答。隔天后，其越想越不对，就去问售楼人员，售楼人员说这个不算抵套房，不算买房子，颜贻答也有带其他人来做过这样的事。其意识到被骗了。此后，颜贻答就联系不上了。其与颜贻答并非男女朋友关系。 其与颜贻答微信聊天记录提到的“阿图”，是颜贻答说帮他管理工程的人，并与他合股，真名叫颜宏图。其去找过颜宏图，他说他根本没有帮颜贻答管理工程，是颜贻答在骗人，他也有被颜贻答骗。 4月23日，其了解到颜贻答被石狮法院拘留了，就到派出所报案。 2．被害人蔡某2陈述，证实2018年5月，其想让到了上小学年纪的孩子就读厦门外国语学校石狮分校。其妹妹蔡某1说她有朋友可以帮忙，但需要几万元。其就让她全权帮忙。5月中旬，其妹妹说她朋友的朋友找好关系，需要应酬费15000元。其就出了15000元现金给其妹妹。一个月后，其妹妹说还没有处理好，期间，有让其将其及孩子的信息发给她。到了8月底，身边很多朋友的小孩都接到入学通知了，其还没有，就问妹妹。其妹妹说她朋友都躲着她。家里觉得不对劲，就去学校查询，发现没有孩子的报名信息，就知道被骗了。后来，其自行找了好多人，才于2019年4月到厦门外国语学校石狮分校就读。知道被骗后，其也没有找妹妹要回这15000元。 （二）证人证言 1．证人蔡某3（时任钞坑村村长）、颜某2（时任钞坑村书记）证言，均证实钞坑村委会从来都没有厦门外国语学校石狮分校的上学名额，不过钞坑村原始村民小孩可以就读该校，颜贻答系该村村民，但从未为小孩就读该校之事找二人帮忙。 2．证人吴某证言，证实其在石狮世茂摩天城购买了3套房子，分别为五期9＃201室，六期2＃3302室、3303室，六期2＃3302室是其购买的，五期9＃201室是石狮世茂房产公司抵押给其公司作为债权债务抵销工程款之用。当时泉州东海建筑有限公司于2018年8月承包了世茂房产的工程，后来世茂房产就将摩天城五期9＃201室房产作价1251111元抵押给泉州东海建筑有限公司，作为应付的工程款，双方签订了抵销协议。因为其系承包工程的出资人之一，房产就登记在其名下。其从不认识颜贻答，公司没有这个人，也从未和这个人合作过。 3．证人颜某1证言，证实其未与被告人颜贻答一起合作经营土方工程，他亦未叫其帮他管理土方工程。颜贻答应以做土方工程的名义，找其投资、借款。 4．证人赖某证言，证实2016年间，被告人颜贻答因向其租了3辆车，没钱付租金，就用世茂5期5号楼301室抵给其妻尤阿真。但是说世茂欠他的工程款，又拿套房抵款。他就拿套房抵给其作租车费用，但又说手续办好才能交付，也有带其看过房子，后来就频繁以手续费、开发票等理由找其借款了差不多60多万元。其有了解过颜贻答确实有房可以抵押，就借了。后来，其通过颜贻答、中建公司协商，才花了60多万元将房买过来。颜贻答说晋江紫帽世茂欠他工程款，颜贻答应该是挂钩在中建公司，故世茂将套房抵给中建，中建再转给颜贻答。 5．证人蔡某4证言，证实其翻译涉案音频闽南语对话。 6．证人蔡某5证言，证实其于2014年认识颜贻答，他在做土方车生意。2016、2017年间，其曾与颜贻答说过其侄子要上石狮五小，不知道能不能上。他说可以帮忙，但是其没有找，不过记在心了。2015年5、6月间，其朋友要上厦门外国语学校石狮分校，问其有没有办法，其找颜贻答，他答应问问看，后来说没有办法。2018年正月时，其在颜贻答家中曾到看到蔡某1在喝酒。2018年8至10月间，颜贻答被晋江市龙湖派出所抓了，颜贻答让其与蔡某1到晋江拘留所看他。 7．证人周某证言，证实其于2016、2017年间认识颜贻答，当时知道他在做世茂土方车生意，他的手机号码为159××××5999，微信号码为×××。 （三）书证 1．工作说明，证实被告人颜贻答的归案经过。 2．蔡某1提供的借条，记载：“本人颜贻答因生意周转向蔡某1借人民币捌拾万元正（800000.00），出借人：蔡某1，借款人：颜贻答，身份证：3590021971××××××××，借款日期：2010.10.30。” 3．蔡某1提供的承诺书，记载：“本人颜贻答承诺将石狮世茂摩天城Ⅲ-9＃201室房屋的买卖合同所有手续在10个工作日内办理好，交给蔡某1本人。如果在承诺期间内没办理好，本人愿付一切责任，后果自负。承诺人：颜贻答，身份证：3590021971××××××××，2018.10.30。” 4．建设银行个人活期账户交易明细、农业银行卡交易明细清单、兴业银行交易明细、民生银行个人账户对账单，证实蔡某1名下的建设、农业、兴业、民生等银行账户的交易明细情况。其中，2018年3月22日，蔡某1名下民生银行账户取款76000元，同日，蔡某1名下兴业银行账户存款72400元；4月8日，蔡某1名下民生银行账户汇款7万元至其名下兴业银行账户；4月12日，蔡某1名下民生银行账户汇款6万元至其名下兴业银行账户；4月19日，蔡某1名下民生银行账户汇款6万元至其名下兴业银行账户；4月24日，蔡某1名下民生银行账户汇款8万元至其名下兴业银行账户；10月31日，蔡某1名下银行账户汇款1.5万元至其名下兴业银行账户。 5．吴某提供的福建省泉州东海建筑有限公司营业执照，证实该公司营业执照登记情况。 6．债权债务抵消协议书，证实石狮世茂房地产开发有限公司、福建省泉州东海建筑有限公司、石狮世茂新城房地产开发有限公司签订的债权债务抵消协议情况。石狮世茂房地产开发有限公司、石狮世茂新城房地产开发有限公司将世茂Ⅲ-9＃201房产作价1251111元抵给福建省泉州东海建筑有限公司的工程款，登记在吴某名下。 7．行政处罚决定书，证实被告人颜贻答曾于2018年9月9日因赌博被晋江市公安局行政拘留十二日并处罚款三千元。 8．厦门外国语学校石狮分校附属小学学生信息及学籍变更轨迹信息截图，证实蔡某2女儿于2019年5月转学至该校。 9．户籍证明，证实被告人颜贻答的身份情况。 （四）提取、辨认笔录，视听资料，电子数据 1．辨认笔录，证实被害人蔡某1及颜某1、赖某辨认出被告人颜贻答。 2．微信记录电子数据，证实蔡某1的微信账户先后于2018年5月2日、6月26日、6月29日，分别转账2万元、2000元、1000元给“外国语”。 3．提取笔录、照片、视频，证实公安人员从蔡某1手机微信记录进行提取的情况。蔡某1微信名：天使，微信号：×××，颜贻答微信号：×××，昵称：男人简单，备注名：外国语。微信聊天记录里，蔡某1向被告人颜贻答询问投标情况，并问何时拨款下来，并向多次催问对方何时孩子可以入学。具体聊天记录有： 2018年4月24日，颜贻答给蔡某1发送了一张承诺书，内容为颜贻答承包的土方工程款共计3875600元，瑞营公司承诺2018年5月7日首付给颜贻答300万元，其余875600元于2018年5月30日前付清，相关款项将汇入颜贻答指定的蔡某1名下建设银行账户，并要求颜贻答在2018年4月25日早上10点前未发的135万元发票送到晋江世茂御龙湾财务室。被告人颜贻答当庭承认该承诺书系其伪造。 5月1日，蔡某1给颜贻答发送了户口簿及小孩照片，并发送了管某某的学校和学籍信息。 5月2日，蔡某1给颜贻答微信转账2笔1万元，合计2万元，对方当即收款。 蔡某4翻译的被告人颜贻答与蔡某1的微信语音聊天记录中，5月24日，颜贻答说其和外国语的校长当面谈，并要1万多元应酬，并说1万元不够，要1.5万元才够，其要与村长一起去谈，并让蔡某1将她姐姐姐夫和孩子的名字发过去。其间，蔡某1询问工程之事，颜贻答说工程部和监理都签了，已经报上去了，已经在做工程部之事。 5月25日19时，蔡某1给颜贻答发送了一个石狮基督教堂的地址。20时27分，发送了蔡某2及其女儿蔡某某的名字 7月至8月，蔡某1给颜贻答发送了内容称其被对方骗了的信息。 7月16日，颜贻答说：“有没有请你回一下好吗？我这边真的很急，世茂在等我才要办手续，有没有你都要回一下。” 8月22日，蔡某1说：“姐姐现在来家里，我跟她说28号报名了，小孩读书这种大事到时候你要弄好这件事。” 8月29日，蔡某1说：“小孩子读书，读书这种大事情最好不要给我再耍什么花招……你要钱，我姐钱也给你应酬了，我姐姐现在等得急死了，都快疯了，身边人家一直问什么时候报名……快开学了……一个信息都没有……赶紧给我回复。” 8月30日，颜贻答说：“7点前会有消息。” 8月31日，蔡某1说：“我姐姐要叫人打进去外国语里面查没有她女儿的名额，如果没有的话，你就知道了。”后来都是蔡某1一直骂对方的信息。 两人微信语音对话之中，颜贻答说会将钱款300万汇到蔡某1卡上，蔡某1会何开票要这很久，颜贻答说发票开了才能付款。蔡某1问其是否可以搞定读书之事，颜贻答说他会去问，亲自打给校长，蔡某1说孩子和父母的名字、学籍号都会发给他，颜贻答说要2万元，蔡某1问是否校长说确定可以就读了，颜贻答说通过一个熟识的朋友去沟通的。蔡某1有询问对方投标之事，颜贻答说已经稳了。 （五）被告人供述 被告人颜贻答在侦查机关供述，其曾答应蔡某1要帮她姐姐就读厦门外国语学校石狮分校之事，但否认拿钱，没有答应帮人就读季延中学之事，承认于2018年春节至11月间向蔡某1借款80万元，钱款用于赌博和生活消费。称蔡某1系其女友。其于2013年开始在石狮、晋江紫帽、台商投资区的世茂土方工程，2016年底工程就做好了，2017年开始就没有做任何工程，一直都在是跟别人办理结算合同，其没有和蔡某1说过投资一个土方工程需要100万元资金的事情。其曾让蔡某1在世茂选购一套套房，然后用世茂欠其的工程款抵扣房款。其因被法院列入黑名单，银行卡不能使用，就于2018年农历二月左右，找蔡某1借了张兴业银行卡使用，其将微信绑定该卡。2018年5月，其被石狮法院拘留十五日，蔡某1曾从那张兴业银行卡内转走2万元，其找她借8万元时，她有扣除1.2万利息，转给其6.8万元，这些都是个人借贷。 其在检察机关提审时供述其曾以帮助蔡某1姐姐孩子就读厦门外国语学校石狮分校的名义，诈骗蔡某114000元。蔡某1曾发过给其发过一个小孩及家属的户口信息。其曾因生活及赌博所需向蔡某1借款五六十万元，其曾有经营世茂土方工程，公安人员向其播放过音频，里面的声音确系所说。 原判认为，被告人颜贻答以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物共计人民币39.54万元，其行为已构成诈骗罪，属数额巨大。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人颜贻答犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元;二、责令被告人颜贻答赔偿被害人蔡某1经济损失人民币三十八万零四百元、蔡某2经济损失人民币一万五千元。 上诉人颜贻答诉称，原判认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足。其与被害人蔡某1系男女朋友，双方之间是普通民间借贷纠纷关系，其未以共同投资工程为由骗取蔡某1钱款。即便认定其构成诈骗罪，原判认定的犯罪数额亦不当，应以蔡某1名下银行卡转入借给其使用的兴业银行卡中的数额即28.5万元来认定。另，公安机关提取的二人间的微信聊天记录并不完整，主要是为了证明其于2018年4月24日伪造一份《承诺书》给蔡某1，如认定其以开税票、找关系等为由诈骗蔡某1的钱款，也只能认定其于2018年4月24日起诈骗蔡某1，此前的相应款项均应予以扣除。其对指控诈骗蔡某2人民币15000元无异议，认罪认罚，原判量刑偏重，请求二审法院查清事实予以改判。其辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人颜贻答犯诈骗罪的事实清楚，相关证据均经原审庭审质证，且能相互印证，可作为定案依据。证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉人颜贻答及其辩护人提出其行为不构成诈骗罪，即便构成，犯罪数额也应认定为28.5万元，且应扣除2018年4月24日前汇入款项的诉辩意见。经查，上诉人颜贻答虚构可与被害人蔡某1共同投资石狮世茂土方工程，后多次以交纳押金、开具税票、找关系应酬等事项需要费用的名义骗取被害人蔡某138.04万元的事实有被害人蔡某1的陈述、证人吴某、蔡某4的证言、借条、承诺书、建设银行个人活期账户交易明细、农业银行卡交易明细清单、兴业银行交易明细、民生银行个人账户对账单、债权债务抵消协议书、微信记录电子数据、照片、视频等证据予以证实。被害人蔡某1证实2018年2月左右，颜贻答邀其共同投资石狮世茂土方工程，并让其提供一张银行卡给他使用，其便存入其名下兴业银行账户7.24万元，并将该卡交给颜贻答。上诉人颜贻答亦供述其于2018年农历二月左右拿到此卡。二人的证言与该兴业银行2018年3月22日的交易明细可以相互印证，足以证实蔡某1将其名下兴业银行卡交给颜贻答控制使用的时间为2018年3月左右，故2018年3月22日现金存入该兴业银行账户的7.24万元及该账户随后收到的蔡某1各银行账户转账汇入的款项、蔡某1微信转账给上诉人颜贻答的款项均应认定为上诉人颜贻答诈骗所得赃款。上诉人颜贻答以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件。综上，上诉人颜贻答及其辩护人提出与被害人蔡某1系民间借贷纠纷及相关犯罪数额应予扣除的诉辩意见均与查明事实不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人颜贻答以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币39.54万元，其行为已构成诈骗罪，属数额巨大。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，根据上诉人颜贻答的犯罪事实、性质和具体情节作出的量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  王 莹 二〇二〇年八月二十一日 书记员  谢少玲 附件：本案所适用法律法规、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。