安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终6141号 上诉人（原审原告）：施运贵,女,汉族,1962年11月10日出生,住安徽省合肥市蜀山区 委托代理人：张玉良，安徽国恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥兴民物业管理有限公司,住所地安徽省合肥市望江西路火车西站。 法定代表人:宋瑞，公司总经理。 委托代理人：周展，安徽同川律师事务所律师。 委托代理人：陈松，安徽同川律师事务所律师。 上诉人施运贵因与被上诉人合肥兴民物业管理有限公司（以下简称兴民物业公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案由审判员独任审理，本案现已审理终结。 施运贵上诉请求：依法撤销一审判决，支持施运贵一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院在举证责任分配的问题上，错误的将应当由兴民物业公司承担的举证责任分配给施运贵，从而导致对于案件基本事实认定的错误，应当予以撤销。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条明确规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据该条规定，在劳动者工作年限的问题上，用人单位应当承担举证责任。从施运贵一审所提交的两份证人证言及证人出庭作证可以得知施运贵于2007年2月入职合肥兴民物业管理有限公司，从事保洁工作，而且施运贵提供印有兴民物业公司名称的工作服以证明施运贵与兴民物业公司之间具有劳动关系，该事实在百合花园小区即施运贵所负责保洁的小区可谓是众所周知。施运贵已经就工作年限的问题提供了一定的证据作为辅证，一审法院错误的将应当由兴民物业公司承担的举证责任分配给施运贵，违反法律规定。依据《劳动合同法》第十四条的规定，施运贵自用工之日起满一年，视为与用人单位已订立无固定期限劳动合同。因此，在用人单位不能举证证明应当由其证明的工作年限问题，在施运贵提供了一系列证据之后，兴民物业公司应当承担举证不能的责任，法院应当认定施运贵与兴民物业公司自2007年2月即具有劳动关系。二、尽管施运贵起诉时已达退休年龄，但在被兴民物业公司违法解除合同前，施运贵与兴民物业公司之间依然存在劳动关系。如前所述，施运贵与兴民物业公司之间因未签订劳动合同，自用工之日起满一年，视为已签订无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同才终止。而兴民物业公司并没有为施运贵办理退休手续，施运贵也并没有依法享受基本养老保险待遇，因此双方之间劳动合同并未终止。《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条规定，已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与现用人单位之间的用工关系，按劳务关系处理。已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。而本案施运贵既没有享受养老保险待遇又没有领取退休金，双方应当自2008年2月（即用工之日满一年）即签订无固定期限劳动合同，并非过了法定退休年龄才初次到单位提供劳动。因此，施运贵与兴民物业公司之间不属于劳务关系，应当属于劳动关系。三、兴民物业公司违法解除合同，并且始终低于当地最低工资标准支付劳动者工资，应当支付经济赔偿金、补齐低于最低工资标准工资及未休年休假工资。施运贵与兴民物业公司于2007年2月至2019年12月13日存在劳动关系。施运贵工作期间一直兢兢业业，但兴民物业公司在不符合《劳动合同法》第四十条、四十一条规定可以与施运贵解除劳动合同的情形下，也并未向工会或当地工会组织告知理由，就擅自发布招聘保洁员代替施运贵的公告，且物业工作人员将该公告拍照发到多个业主群，违法解除与施运贵之间的劳动合同关系。依据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。因此，兴民物业公司应当支付经济赔偿金、补齐低于最低工资标准工资及未休年休假工资。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，恳请依法支持施运贵的全部上诉请求。 兴民物业公司辩称，一审法院认定事实和适用法律正确，应当依法驳回施运贵的上诉请求。 施运贵向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法确认施运贵与兴民物业公司于2007年2月至2019年12月13日存在劳动关系；2、依法判决兴民物业公司向施运贵支付违法解除劳动关系的经济赔偿金40300元；3、依法判决兴民物业公司向施运贵补齐低于最低工资标准工资29260元；4、依法判决兴民物业公司向施运贵支付未休年休假工资共计9977元。 一审法院认定事实：施运贵入职兴民物业公司，从事保洁工作，施运贵自2018年2月起收到兴民物业公司通过银行转发工资，2019年12月13日，兴民物业公司发布招聘保洁员公告替代施运贵原工作岗位。施运贵以兴民物业公司为被申请人向合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年1月9日，合肥市蜀山区劳动劳动人事争议仲裁委员会作出合经区劳人仲案字【2020】112号不予受理劳动仲裁申请通知书裁决：驳回施运贵的仲裁请求。施运贵不服向一审法院起诉。 一审法院认为，当事人对其主张应提供证据证明。施运贵无有效充分证据证明其初次入职时间即双方自2007年2月起即建立劳动关系，且施运贵自2013年3月21日已满50周岁，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。2018年2月至2019年12月兴民物业公司以工资形式向施运贵发放劳务费，施运贵在满50周岁后在兴民物业公司提供劳务，双方系劳务关系，施运贵以双方之间存在劳动关系为由要求兴民物业公司支付经济赔偿金40300元及补齐低于最低工资标准工资29260元、并支付未休年休假工资9977元、无法律依据，该院不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回施运贵的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由施运贵负担。 本院二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：施运贵与兴民物业公司之间是否存在劳动关系？当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，根据施运贵一审中提供的证人证言及兴民物业公司发放的工作服等证据，可以证明其曾为兴民物业公司提供过劳务。但其主张双方自2007年2月起即建立劳动关系并未提供充分证据证明，对该主张，本院不予认可。根据一审查明的事实及施运贵提交的银行流水，兴民物业公司于2018年2月起，每月向施运贵通过银行转账基本固定金额，交易摘要备注为代发工资，故本院认为兴民物业公司自2018年2月起已与施运贵建立用工关系。因2018年2月时，施运贵已达到法定的退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，其与用人单位之间的用工关系应当按劳务关系处理，故施运贵以双方之间存在劳动关系为由要求兴民物业公司支付经济赔偿金、补齐低于最低工资标准工资及未休年休假工资，无法律依据，本院不予支持。 综上，施运贵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由施运贵负担10元。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年八月二十二日 法官助理王瑾 书记员乔思齐 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。