山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2569号 上诉人（原审被告）：李铭，男，1988年2月27日出生，汉族，农民，住吉林省柳河县。 委托诉讼代理人：李庆和（系李铭之父），住吉林省柳河县。 委托诉讼代理人：刘忠生，吉林法公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肥城市仪阳街道办事处胡台村民委员会，住所地肥城市仪阳街道办事处胡台村。 法定代表人：张路成，主任。 委托诉讼代理人：郑力，山东信望律师事务所律师。 原审被告：肥城市通达建筑安装工程有限公司，住所地肥城市潮泉镇擒马岭泰临路北。 法定代表人：陈德军，总经理。 上诉人李铭因与被上诉人肥城市仪阳街道办事处胡台村民委员会（以下简称胡台村委会）及原审被告肥城市通达建筑安装工程有限公司（以下简称通达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2019）鲁0983民初6331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李铭上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回胡台村委会的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由胡台村委会负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、本案是建设工程施工合同纠纷，因此建设工程施工合同的确认和在履行合同过程中的过错责任是直接影响本案判决结果的主要证据，一审判决对本案存在两个合同的效力问题应进行依法确认，应对两份合同中哪份是双方实际履行的合同进行确认，一审判决对此没有认定应属于认定事实不清，也因此直接影响到双方过错责任的认定。2、胡台村委会在一审中提供了招标文件和投标文件，李铭当庭对文件存在明显造假即修改、粘贴情况提出异议，胡台村委会依法应当承担客观真实的举证责任，而一审法院仅以李铭没有提供证据证明而对该证据予以采纳，违反了法律规定。3、关于支付农民工工资的数额认定上，胡台村委会和李铭之间对支付数额有明显分歧，而该纠纷的主要争议也是在工程款的给付数额上，一审法院作出“因两被告未对工程价款提出反诉，对于两被告实际收到工程款项的数额，本案中不予分析认定”是错误的。因为工程款的实际给付情况直接决定了李铭应否被判决撤出施工工地，李铭是否反诉都应当查清工程款事实，而不能因李铭没有提出反诉就不依法查清。4、既然一审法院对胡台村委会自行委托长峰公司对工程已完工部分的工程造价结果的证明目的不予认定，也就是说明一审法院对李铭和胡台村委会的工程款结算处在不确定的状态，也就没有理由确认李铭建筑的工程价款支付完毕，就不应当判令李铭撤离工地。二、一审判决适用法律错误。一审判决依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定均不适用于本案。李铭认为一审判决所引用的上述法律规定，均是确认合同无效的规定，并没有确认无效后可以判决李铭撤离现场的规定，因此属于适用法律错误。三、李铭的主张应当得到法院的支持。1、胡台村委会在此前以相同的诉求起诉李铭时，被一审法院(2018)鲁0983民初2716号判决驳回，本次起诉与上次起诉的证据并没有发生根本变化，唯一发生变化的就是胡台村委会向公证处提存了3376368.69元人民币。但胡台村委会支付的此款远达不到李铭的实际工程价款，别说赔偿其他损失了。本案属于重复诉讼，依法不应当受理，并应当告知胡台村委会提起确认工程实际数额的诉讼。2、在胡台村委会起诉之前，双方均是按照(GF-2013-0201)建设工程施工合同履行的合同，造成停工的原因是胡台村委会没有按时支付工程款、农民工上访停工的，责任在胡台村委会一方。3、胡台村委会在一审起诉时，依据中标文件将7102483.97元的工程款造价折算后给付5392251.69元，是没有法律依据的折算，李铭在对工程造价鉴定提出异议的情况下，一审判决未作出任何评判，是完全错误的，此折算损害了李铭的合法权益。 胡台村委会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案不属于重复诉讼，李铭主张造成停工的责任在胡台村委会，与事实不符，一审判决对李铭关于涉案工程造价异议的处理是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 通达公司未作陈述。 胡台村委会向一审法院起诉请求：1.判令李铭、通达公司返还胡台村委会26、30、34、36号居民住宅楼在建工程及建筑施工工地；2.判令李铭、通达公司限期清场撤出胡台村26、30、34、36号居民住宅楼建筑施工工地；3.判决李铭、通达公司赔偿因其拒不清场撤出26、30、34、36号居民住宅楼建筑施工工地，给胡台村委会造成的经济损失10万元（最终以鉴定为准）；4.本案案件受理费等诉讼费用由李铭、通达公司负担。 一审法院认定事实：胡台村委会开发建设肥城市仪阳街道办事处仪阳中心社区的26、30、34、36号居民住宅楼工程，经公开招标、投标程序，李铭借用通达公司的名义中标。胡台村委会与通达公司于2015年12月24日签订了《建设工程施工合同》。李铭组织人员对涉案工程进行了实际施工，通达公司未实际参与施工。因工程款的支付产生争议，李铭于2016年10月停工并有两人留守施工现场至今。2017年8月29日，胡台村委会申请肥城市公证处对李铭施工的工程量和现场的建筑材料、施工器具等进行保全公证。肥城市公证处对涉案工程现状进行了查看、勘测、测量，对现场的建筑材料和施工器具进行了清点，并出具（2017）肥证民字第2800号公证书。该公证书附件中载明建筑材料和施工器具包括塔吊、搅拌机、红砖、黄沙、石子、沙、水泥、混凝土砌块等（详见公证书）。另查，施工现场建设有临时板房，在30号楼后堆放有钢筋。2018年5月28日，胡台村委会向一审法院提起诉讼，请求解除涉案施工合同、请求李铭、通达公司撤离施工现场、搬离施工设备、撤离留守人员。该案中，李铭作为通达公司的委托诉讼代理人参加了诉讼。2019年5月23日，一审法院作出（2018）鲁0983民初2716号民事判决书，该判决确认胡台村委会与通达公司签订的建设工程施工合同无效，并以胡台村委会尚欠工程款尚未结算完毕为由，驳回了胡台村委会的诉讼请求。该判决书向李铭进行了送达。2017年12月，胡台村委会委托长峰公司对李铭已完成的工程部分予以审核，该公司审核的涉案工程造价为5392251.69元。2019年11月2日，胡台村委会向李铭、通达公司送达通知一份，该通知中载明按照上述审核的工程造价，扣除已借支的2015883.00元，实际应付3376368.69元，并通知李铭、通达公司如对审核报告无异议，应在收到通知10日内，按照审核报告审定的数额为村委会开具发票，领取剩余款项，如有异议，须在接到本通知10日内向村委会提报结算资料，双方共同委托进行工程造价审核鉴定，同时要求清理退场。李铭收到该通知后对应付工程价款提出异议，但未与胡台村委会共同委托鉴定，亦未撤离现场。2019年11月27日，胡台村委会将通知书中确定的3376368.69元提存至肥城市公证处。2019年12月16日，李铭从肥城市公证处领取了上述款项并出具了相应数额的增值税发票。审理中，一审法院向李铭、通达公司释明，是否就其主张的胡台村委会应付工程价款及胡台村委会对其造成的相应损失提起反诉，李铭、通达公司均表示不提起反诉。另，通达公司以未收到（2018）鲁0983民初2716号民事判决书为由主张中止本案审理，一审法院口头裁定驳回其申请。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否违反一事不再理原则；二、胡台村委会请求返还涉案工程、撤出施工现场的诉讼请求是否应予支持。对于焦点一，在（2018）鲁0983民初2716号案件中，一审法院已判决确认涉案建设工程施工合同无效，并以胡台村委会尚欠工程款尚未结算完毕为由，驳回了胡台村委会的诉讼请求。该案件受理前，胡台村委会已自行委托相应机构对涉案工程的工程造价进行了审核，该案件判决生效后，胡台村委会又向李铭、通达公司送达上述审核意见，并通知李铭、通达公司对该审核意见限期提出异议，李铭、通达公司虽对该审核意见提出异议，但未与胡台村委会共同委托鉴定。在此情况下，胡台村委会按审核的工程款数额将相应工程款进行了提存。胡台村委会的上述行为系在积极履行其付款义务，胡台村委会支付相应工程款的行为，属于裁判发生效力后新发生的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”的规定，原告再次提起诉讼，不违反一事不再理原则，本案审理不违反法律规定。对于焦点二，因涉案建设工程施工合同无效，涉案工程亦自2016年10月已停工建设至今，双方矛盾激化已无继续履行建设工程的可能，涉案工程施工陷入僵局。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该规定，胡台村委会作为发包人、李铭作为实际施工人，应相互返还已取得的财产，以恢复至合同履行前的状态。因李铭已将投入的人工、材料和机械等费用物化为在建工程，基于经济性和公平原则，李铭应将涉案在建工程交付胡台村委会，胡台村委会应将在建工程的折价款给付李铭。基于此，对于胡台村委会请求李铭返还在建工程、撤出施工现场等主张，一审法院予以支持。在李铭返还在建工程的同时，胡台村委会应支付李铭在建工程的折价款。但在本案审理中，虽经一审法院释明，李铭、通达公司既不对涉案在建工程价款申请鉴定，亦不提起反诉，对于胡台村委会应支付的工程价款无法确定。故本案中无法一并处理，李铭、通达公司可另行向胡台村委会主张相应权利。另，通达公司未实际占用施工现场，故胡台村委会请求通达公司返还在建工程和撤出施工现场的主张，无法律依据，一审法院不予支持。对于胡台村委会请求李铭、通达公司赔偿其损失的主张，因未提交证据证实，对该主张一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、李铭于本判决生效之日起二十日内，返还肥城市仪阳街道办事处胡台村民委员会26号、30号、34号、36号居民住宅楼在建工程；二、李铭于本判决生效之日起二十日内，将26号、30号、34号、36号居民住宅楼建筑施工工地内的施工设备、材料[详见(2017)肥证民字第2800号公证书物品登记清单]及临时板房等所有设施搬离，并撤离留守人员；三、驳回肥城市仪阳街道办事处胡台村民委员会对肥城市通达建筑安装工程有限公司的诉讼请求；四、驳回肥城市仪阳街道办事处胡台村民委员会对李铭的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由肥城市仪阳街道办事处胡台村民委员会负担2200元，李铭负担100元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案李铭、通达公司与胡台村委会之间的建设工程施工合同已由生效的（2018）鲁0983民初2716号民事判决确认为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，胡台村委会要求李铭返还在建工程及建筑施工工地、撤出建筑施工工地的诉讼请求，于法有据，应予支持。至于胡台村委会是否应支付李铭工程款及具体数额问题，经一审法院释明，李铭和通达公司均不对涉案在建工程价款申请鉴定，亦均不提起反诉，一审法院对此未予一并处理，符合法律规定，本院依法予以维持。 李铭还主张本案与（2018）鲁0983民初2716号案件系重复诉讼，对此本院认为，（2018）鲁0983民初2716号民事判决虽然确认涉案建设工程施工合同无效，但该判决以胡台村委会尚欠工程款未结算完毕为由，驳回了胡台村委会关于撤离建筑施工工地的诉讼请求。该判决生效后，胡台村委会自行委托相应机构对涉案工程的工程造价进行了审核，并按审核的工程款数额将相应工程款进行了提存，李铭已经实际领取了该部分工程款，上述事实属于裁判发生效力后新发生的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。故胡台村委会再次提起本案诉讼，不构成重复诉讼。 综上，李铭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由李铭负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  王 玥 审判员  李 莹 二〇二〇年八月二十四日 书记员  王 琳