湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0481民初11872号 原告：崔金祥。 委托诉讼代理人：陈阳波。 被告：湖南省煤业集团兴源矿业有限公司。 法定代表人：王平芽。 委托诉讼代理人：付书伟。 委托诉讼代理人：伍峥荣。 原告崔金祥与被告湖南省煤业集团兴源矿业有限公司（以下简称兴源公司）劳动争议一案，本院于2019年12月31日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月10日、5月20日公开开庭进行了审理。原告崔金祥的委托诉讼代理人陈阳波、被告兴源公司的委托诉讼代理人付书伟、伍峥荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告崔金祥向本院提出诉讼请求：1、解除与被告兴源公司的劳动关系；2.被告兴源公司支付经济补偿金17500元（2017年6月至2019年11月，7,000元*2.5个月=17500元）；3.被告兴源公司支付工伤保险待遇：住院伙食补助费5,000元（50天*100元）、停工留薪期工资74667元（7,000元*320天）、护理费8,387元（61227元/365天*50天）、一次性伤残补助金49000元（7个月*7,000元）、一次性医疗补助金42000元（6个月*7,000元）、一次性伤残就业补助金42000元（6个月*7,000元）。事实与理由：原告崔金祥于2017年6月份到被告兴源公司工作，月平均工资7,000元。2017年7月27日，原告崔金祥从事搬运U型棚时，不慎被U型棚砸伤。事故发生后，原告崔金祥被送往湘南学院附属医院(郴州)住院治疗30天，诊断为右手第5指近节指骨骨折等，于2017年8月26日出院。因右手第5指近节指骨骨折术后内固定存留，原告崔金祥于2019年6月26日再次住院20天。经被告兴源公司申请，衡阳市人力资源和社会保障局于2017年8月20日认定原告崔金祥因本次事故所受损伤属于工伤。2018年6月21日，经鉴定，原告崔金祥的伤残等级为10级伤残。原告崔金祥与被告兴源公司多次协商未果，特提起诉讼，请求判如所请。 被告兴源公司辩称：本案已超过仲裁时效；原告崔金祥已被除名，双方劳动关系早已终止；原告崔金祥参加工作第一天就受伤了；原告崔金祥不需要护理，护理费不应当支付；原告崔金祥的工伤医疗补助金、伤残就业补助金应以其2017年参加工伤保险月缴费基数2,695元为标准。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下:1.原告崔金祥提供的肖庆九出具的工友证明，欲证明原告崔金祥参加工作时间、日工资，被告兴源公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，因肖庆九无正当理由未出庭作证，且肖庆九出具的工友证明亦未能证明原告崔金祥参加工作的准确时间及日工资的准确数额，该证据不能作为认定本案事实的依据，本院不予采信。2.原告崔金祥提供的陪护证明，欲证明住院期间是由其妻子在陪护的，被告兴源公司对其真实性有异议，但未能提供据以反驳的证据，该证明盖有原告崔金祥住院科室的公章，能够作为认定本案事实的依据，本院予以采信。3.被告兴源公司提供的会议纪要、《关于解除廖永平等同志劳动关系的通知》，欲证明原告崔金祥因连续旷工10日以上，已被解除劳动关系，原告崔金祥对其真实性、合法性、关联性均有异议，因被告兴源公司未提供向原告崔金祥送达《关于解除廖永平等同志劳动关系的通知》的证据，该两份证据不能作为认定本案事实的依据，本院不予采信。4.被告兴源公司提供的原告崔金祥的绿卡通交易明细，欲证明其已经向原告崔金祥支付停工留薪期工资及其他工伤待遇，原告崔金祥对其真实性无异议，该证据能够作为认定本案事实的依据，本院予以采信。5.原告崔金祥的参加工作时间，被告兴源公司应该提供证据证明原告崔金祥的参加工作时间，但其未能提供，本院采信原告崔金祥的主张，认定原告崔金祥于2016年6月到被告兴源公司上班。6.原告崔金祥的月工资，被告兴源公司应该提供原告崔金祥的月工资证明，但是双方均未能提供原告崔金祥的月工资证明，本院以原告崔金祥受伤时衡阳市上一年度2016年城镇在岗职工平均月工资4,231元作为其工资标准，认定原告崔金祥的月工资为4,231元。 根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实： 1.2017年6月，原告崔金祥受聘至被告兴源公司上班，月工资4,231元。2017年7月，被告兴源公司为原告崔金祥办理了工伤保险，月缴费基数为2,695元。2017年7月27日，原告崔金祥在被告兴源公司从事搬运U型棚时受伤，于当天到湘南学院附属医院(郴州)住院，诊断为右第5指近节指骨骨折、右手皮肤挫裂伤。2017年8月26日，原告崔金祥出院。之后，原告崔金祥未再回被告兴源公司上班。2019年6月26日，原告崔金祥再次住院以取出上次住院时手指中的钢板，于2019年7月16日出院。 2.被告兴源公司在原告崔金祥受伤后分别于2017年9月28日、10月27日、11月28日向原告崔金祥支付部分工资2,106元、1,206元、1,206元，共计4,518元。 3.2017年8月20日，衡阳市人力资源和社会保障局作出（2017）衡工伤认字XY170710号认定工伤决定书，认定崔金祥受到的事故伤害为工伤。2018年6月21日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出编号：18062157号劳动能力鉴定结论书，认定原告崔金祥的伤残等级为拾级。 4.2019年底，工伤保险基金已将原告崔金祥的一次性伤残补助金21254.6元（3,007.8元*7个月）支付至被告兴源公司的账户，原告崔金祥的本人工资按每月3,007.8元计算。 5.2019年12月9日，原告崔金祥向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称耒阳市仲裁委）申请仲裁。2019年12月9日，耒阳市仲裁委作出耒劳人仲不字{2019}29号不予受理通知书。2019年12月27日，原告崔金祥收到不予受理通知书。原告崔金祥不服不予受理决定，向本院提起诉讼。 本院认为，用人单位职工遭受工伤后，应依法享受工伤保险待遇，其中参加工伤保险统筹的，工伤保险待遇依法由工伤保险基金和用人单位分别支付。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，被告兴源公司为原告崔金祥办理了工伤保险，原告崔金祥的工伤保险待遇中的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、解除劳动合同时应当享受的一次性医疗补助金、到统筹地区以外就医的交通费由工伤保险基金支付。工伤保险基金已将原告崔金祥的一次性伤残补助金21254.6元支付给被告兴源公司，被告兴源公司应当支付给原告崔金祥。原告崔金祥请求被告兴源公司支付其工伤保险待遇中的住院伙食补助费、解除劳动合同时应当享受的一次性医疗补助金、到统筹地区以外就医的交通费，不符合法律规定，本院不予支持。原告崔金祥请求被告兴源公司支付其工伤保险待遇中的停工留薪期工资、停工留薪期的护理费、解除劳动关系时应当享受的一次性就业补助金、一次性伤残补助金，符合法律规定，本院予以支持。原告崔金祥的工伤保险待遇为：1.停工留薪期工资，参照《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》关于手指骨折停工留薪期为1个月，原告崔金祥两次住院共计50天，本院酌情确定其停工留薪期为3个月，停工留薪期工资为12693元（4,231元*3个月），被告兴源公司已支付部分工资4,518元，余欠停工留薪期工资8,175元；2.停工留薪期的护理费，以原告崔金祥住院时间50天作为护理时间，因原告崔金祥未提供护理人员的工资依据，以其受伤时上一年度2016年城镇在岗职工平均月工资4,231元作为计算依据，护理费为7,051.67元（4,231元/30天*50天）；3.解除劳动关系时的一次性就业补助金，原告崔金祥月工资为4,231元，一次性就业补助金为25386元（4,231元*6个月）。4.一次性伤残补助金21254.6元（3,007.8元*7个月）。以上四项共计61867.27元。原告崔金祥请求超过上述数额部分，不符合法律规定，本院不予支持。参照《湖南省实施办法》第三十七条规定：“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。”原告崔金祥的工伤保险待遇应由被告兴源公司补足。被告兴源公司应支付原告崔金祥工伤保险待遇差额为：一次性伤残补助金差额为8,562.4元【（4,231元-3,007.8元）*7个月】，一次性医疗补助金差额为7,339.2元【（4,231元-3,007.8元）*6个月】，二项共计15901.6元。 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告崔金祥以被告兴源公司未依法为其缴纳除工伤保险外的其他社会保险费，要求解除劳动合同，支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。双方均未提供已经解除劳动合同的证据，本院认定以原告崔金祥提起仲裁的时间2019年12月9日作为双方解除劳动关系的时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”原告崔金祥于2017年7月27日受伤之后未再回被告兴源公司上班，计算经济补偿金的时间应当为原告崔金祥上班时间加上停工留薪期，即不满六个月。原告崔金祥的月工资为4,231元，被告兴源公司应当支付经济补偿金为2,160.5元（4,231元/2）。原告崔金祥请求被告兴源公司支付经济补偿金2,160.5元，符合法律规定，本院予以支持；超过部分，不符合法律规定，本院不予支持。双方自原告崔金祥停工留薪期满至解除劳动合同期间，因原告崔金祥既未请假也没有上班，虽然双方存在劳动关系，但被告兴源公司不应承担劳动法意义上的义务。 被告兴源公司主张原告崔金祥的仲裁请求已超过仲裁时效，因本院认定双方于原告崔金祥提起仲裁之日2019年12月9日解除劳动关系，原告崔金祥请求支付经济补偿金、工伤保险待遇的仲裁时效应从解除劳动合同时开始计算，原告崔金祥的该两项仲裁请求未超过仲裁时效，本院对被告兴源公司该项主张不予采信。被告兴源公司主张原告崔金祥一次性就业补助金的计算标准应以其月缴费基数2,695元为依据，与法律规定不符，本院对被告兴源公司该项主张不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，参照《湖南省实施办法》第二十六条之规定，判决如下： 一、确认原告崔金祥与被告湖南省煤业集团兴源矿业有限公司于2019年12月9日解除劳动关系； 二、被告湖南省煤业集团兴源矿业有限公司支付原告崔金祥经济补偿金2,160.5元； 三、被告湖南省煤业集团兴源矿业有限公司支付原告崔金祥停工留薪期工资8,175元、停工留薪期护理费7,051.67元、一次性就业补助金25386元、一次性伤残补助金21254.6元，共计61867.27元； 四、被告湖南省煤业集团兴源矿业有限公司支付原告崔金祥一次性伤残补助金差额8,562.4元、一次性医疗补助金差额7,339.2元，共计15，901.6元。 五、驳回原告崔金祥其他的诉讼请求。 以上共计79，929.37元，限被告湖南省煤业集团兴源矿业有限公司于本判决生效之日起十日内支付完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  刘东方 人民陪审员  谢飞燕 人民陪审员  李主荣 二〇二〇年八月三日 代理书记员  陈乐乐 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国社会保险法》 第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和康复费用； （二）住院伙食补助费； （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； （九）劳动能力鉴定费。 第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付： （一）治疗工伤期间的工资福利； （二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴； （三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 《湖南省实施办法》 第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 第三十七条用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。