山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6499号 上诉人（原审被告）：湖南昌达输变电建设有限公司，住所地湖南省娄底市经济技术开发区大汉大道嘉鑫花苑。 法定代表人：刘海滨，总经理。 委托诉讼代理人：付万宏，湖南民声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛百斯特钢结构有限公司，住所地山东省胶州市北关工业园。 法定代表人：赵军，经理。 委托诉讼代理人：王敏，山东康元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐仁旭，山东康元律师事务所律师。 原审被告：吴梦杨，男，1991年2月13日生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 上诉人湖南昌达输变电建设有限公司（以下简称昌达公司）因与被上诉人青岛百斯特钢结构有限公司（以下简称百斯特公司）、原审被告吴梦杨加工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2019)鲁0281民初5947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人昌达公司委托诉讼代理人付万宏，被上诉人百斯特公司的委托诉讼代理人王敏、徐仁旭到庭参加了诉讼。原审被告吴梦杨经本院依法传唤无正当理由未到庭参加第一次案件调查，参加了本案的第二次调查。本案现已审理终结。 上诉人昌达公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定基本事实不清。（一）上诉人已支付被上诉人百斯特公司款2895951.45元。1、上诉人根据被上诉人开具的增值税专用发票面额，付款2895951.45元给被上诉人开户行账号，提供了相应证据，被上诉人也认可收到上述款向，一审法院却认定为上诉人系明知账目流转的目的向法庭所作的虚假陈述。2、案外人严晓红付款给上诉人与被上诉人百斯特公司无任何关系；从一审法院调取的严晓红的卡号为62×××25银行账户流水上看得出，严晓红除在2017年5月26日向上诉人打款上述六笔款项计2895951.45元外，还在5月26日打款199683元，6月份两次打款给上诉人。3、高丽向案外人严晓红打款与上诉人昌达公司没任何关系，上诉人也没有授权委托或同意百斯特公司打款给案外人严晓红。高丽是否为百斯特公司工作人员及工作职责，一审法院也没有查明，一审法院却轻易认定高丽系百斯特公司工作人员，还代表百斯特公司向案外人严晓红打款。即使高丽是百斯特公司工作人员，向案外人严晓红打款也是属私人或被上诉人百斯特公司与严晓红的个人经济来往；4、被上诉人开具增值税专用发票给上诉人，但被上诉人又否认收到上诉人已付款，那只能说明被上诉人明知交易虚假，串通他人，故意虚开增值税专用发票给上诉人的行为，违反了发票管理制度，一审法院却予以认同，人民法院还应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关。5、由于原判决认定的基本事实错误，认为“上诉人所支付的2895951.45元，系从案外人严晓红账户支付给上诉人，再由上诉人转付给被上诉人百斯特公司，又经被上诉人工作人员高丽的账户流转回严晓红账户，……三笔付款均按时间先后顺序依次的完成了闭环，且付款额度与开具的发票数额分毫不差，足以确认本次折抵债权债务关系的付款不成立”的结论错误。二、一审法院存有违反程序的情形。一审法院两次庭审一直是由刘龙先法官个人主持开庭审理兼记录，但(2019)鲁0281民初5947号民事判决书上却无刘龙先法官的名字，判决书上的合议庭人员及书记员从未参与出庭审理，最基本的审判员及书记员应当出庭参加。三、另对于被上诉人主张的加工款违约金，一审法院支持被上诉人以发货时间2017年7月20日后按年息24%计算明显错误。扣减上诉人支付的2895951.45元及吴梦杨已支付的款额，如果还欠有被上诉人的款额，违约金也是按“对账及付款承诺函”上吴梦杨承诺的分期付款计划共四期、如违约按每期2万元计算违约金。被上诉人一直到2017年11月11日才与吴梦杨就铁塔加工款对账，“对账及付款承诺函”上的欠款数额上诉人及原审被告吴梦杨均不认可，但“对账及付款承诺函”上明确了货款是按分期付款的方式，且吴梦杨未按期（分四期）付款则按每期2万元违约金支付被上诉人百斯特公司。本着有约定按约定的原则，一审法院却绕过约定，完整表述认定“被上诉人以实际损失为基础、兼顾合同履行的情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素作出的适当调整……，以年息24%的标准计算违约金”显失公平。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 被上诉人百斯特公司二审中辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，应予维持。一、开具增值税发票的2895951.45元并未实际交付，一审中吴梦杨申请法院调取证据的同时，被上诉人也申请法院调取了严晓红账户2017年5月26日的银行转账明细，通过该明细证明双方争议的2895951.45元，分成三个付款闭环（第一闭环转款823947.18元，第二闭环转款1004675.77元，第三闭环转款1067328.5元），由严晓红向被上诉人昌达公司账户转账，再由昌达公司转付给被上诉人，被上诉人收到后从高丽账户转回严晓红账户。三方转账的数额，甚至精确到小数点后两位，转账总数也与发票数额完全一致，因此，上诉人断章取义，从付款闭环中截取部分来证明其已付款，显然不能成立。二、被上诉人在上诉状中称案外人严晓红除在2017年5月26日向其打款六笔外，还在5月、6月向其打款三次，这与一审中上诉人主张的不知道严晓红，与严晓红无任何关系相矛盾，证明上诉人在一审中就此作了虚假陈述。三、案涉两条线路工程中标单位为上诉人，上诉人与被上诉人签订了《铁塔加工合同》，被上诉人已经将全部货物交付，双方存在真实的合同关系，并不存在虚开发票的行为，上诉人的上诉理由不成立。四、一审法院经多次开庭，严格按程序，不存在自审自记行为。五、对于一审判决加工款违约金按年息24%计算，一审上诉人否认被上诉人提交的吴梦杨签字的付款及承诺函，而上诉人和被上诉人签订的合同第17条约定，需方延迟付款按日总货款的1‰处罚，被上诉人主张按年息24%支付违约金，符合法律规定。被上诉人补充答辩理由：被上诉人与严晓红不认识，该6笔款项在转给严晓红之前是先支付1元钱，对严晓红账户予以确认。 原审被告吴梦杨未答辩。 百斯特公司向一审提出诉讼请求：1.判令昌达公司、吴梦杨支付百斯特公司铁塔加工款3472286.94元，并自2017年5月19日起按年息24%支付逾期付款违约金；2.百斯特公司、吴梦杨承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年12月28日，百斯特公司与吴梦杨签订《铁塔加工合同》，约定百斯特公司给吴梦杨供给潘集选煤矿35KV输变电线路工程、张集煤矿825#线路（含824#线路）改造工程、潘三矿二水平延深及安全改建工程-场外输电线路工程所需要的塔材。其中潘集选煤矿35KV输变电线路工程和潘三矿二水平延深及安全改建工程-场外输电线路工程的中标单位是本案昌达公司。 2017年3月16日，百斯特公司与昌达公司就百斯特公司与吴梦杨签订的《铁塔加工合同》中涉及昌达公司中标的潘集选煤矿35KV输变电线路工程和潘三矿二水平延深及安全改建工程-场外输电线路工程等两项工程签订《铁塔加工合同》，合同约定价款为4157666.51元。 合同签订后，百斯特公司履行了供货义务，由项目负责人吴梦杨及其他人签收了货物，2017年1月至10月期间，项目负责人吴梦杨对塔材分批进行了结算，其中昌达公司签订《铁塔加工合同》涉及两个项目的实际结算数额为5733158.96元。 2017年3月3日，昌达公司法定代表人刘海滨授权吴梦杨代表昌达公司办理潘集选煤矿35KV输变电线路工程领款事宜。 2017年7月1日，昌达公司授权吴梦杨代表昌达公司办理潘集选煤矿35KV输变电线路工程领款事宜。 2017年11月11日，百斯特公司与吴梦杨对账“2017年3月16日签订的《铁塔加工合同》，截止2017年11月7日，吴梦杨（昌达公司涉案两个项目负责人）尚欠百斯特公司货款3472286.94元”。 2017年5月26日上午9时24分41秒，案外人严晓红向昌达公司打款500000元，2017年5月26日上午10时16分31秒，案外人严晓红向昌达公司打款323947.18元，以上两笔合计823947.18元。 2017年5月26日12时24分21秒，昌达公司给百斯特公司打款823947.18元。 2017年5月26日13时26分19秒，百斯特公司工作人员高丽向案外人严晓红打款823947.18元。 2017年5月26日13时29分49秒，案外人严晓红向昌达公司打款504675.77元，2017年5月26日13时30分25秒，案外人严晓红向昌达公司打款500000元，以上两笔合计1004675.77元。 2017年5月26日14时0分37秒，昌达公司给百斯特公司打款1004675.77元。 2017年5月26日14时23分51秒，百斯特公司工作人员高丽向案外人严晓红打款500000元，2017年5月26日14时24分49秒，百斯特公司工作人员高丽向案外人严晓红打款504675.77元，以上两笔合计1004675.77元。 2017年5月26日14时26分11秒，案外人严晓红向昌达公司打款567328.5元，2017年5月26日14时26分41秒，案外人严晓红向昌达公司打款500000元，以上两笔合计1067328.5元。 2017年5月26日14时35分20秒，昌达公司给百斯特公司打款1067328.5元。 2017年5月26日14时47分6秒，百斯特公司工作人员高丽向案外人严晓红打款500000元，2017年5月26日14时49分2秒，百斯特公司工作人员高丽向案外人严晓红打款567328.5元，以上两笔合计1067328.5元。 以上款项流转支付分三个批次完成，三次流转付款分别为823947.18元、1004675.77元、1067328.5元，流转支付的总款项为2895951.45元，百斯特公司分别给昌达公司出具了面额为823947.18元、1004675.77元、1067328.5元的增值税专用发票。 2017年1月24日，百斯特公司法定代表人收到吴梦杨4张面额分别为250000元的承兑汇票，同时，吴梦杨自认收回款项200000元。 吴梦杨向百斯特公司工作人员高丽邮寄银行承兑汇票一张，票额1000000元，票号为3140005128607755，付款行为兴化苏南村镇银行。 2017年4月21日，吴梦杨向百斯特公司工作人员高丽支付材料款300000元。 百斯特公司在（2019）鲁0281民初5948号一案中自认收到吴梦杨转账150000元，另自认收到案外人结算其他工程（龙脉工程）的工程款500000元，该款项结余20万元用于本案和（2019）鲁0281民初5948号一案的付款。 吴梦杨第一次庭审称其付款的2150634元用于本案合同的付款，第二次庭审又称其中的2000000元用于本案合同的付款，又在（2019）鲁0281民初5948号一案中称除去（2019）鲁0281民初5948号的付款剩余付款用于本案合同的付款。 依吴梦杨申请一审法院核实票号为3130005142750184承兑汇票信息，付款行江西银行股份有限公司萍乡湘东支行于2019年10月16日回馈信息表示并无该纸票的留底信息。 一审法院认为，百斯特公司与昌达公司签订的《铁塔加工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按照合同约定履行相应义务。昌达公司项目负责人吴梦杨先行与百斯特公司签订包含了本案所涉两个项目的《铁塔加工合同》，依照百斯特公司在本案的诉讼请求所涉及的合同条款，两份合同约定基本一致，因此应以后签订的合同为准。该项目所涉潘集选煤矿35KV输变电线路工程和潘三矿二水平延深及安全改建工程-场外输电线路工程等两项工程经昌达公司项目负责人吴梦杨确认，合同实际价款为5733158.96元。2017年11月11日，百斯特公司与吴梦杨对账确认，2017年3月16日签订的《铁塔加工合同》（百斯特公司与昌达公司签订的合同）截至2017年11月7日，吴梦杨尚欠百斯特公司货款3472286.94元。吴梦杨称不知道昌达公司的付款的情况，经一审法院查明，昌达公司庭审中所称支付的2895951.45元，系从案外人严晓红账户支付给昌达公司，再由昌达公司转付给百斯特公司，又经百斯特公司工作人员高丽的账户流转回严晓红账户，第一笔付款完成付款闭环后，再发起第二笔付款，第二笔付款完成付款闭环后，又发起第三笔付款，三笔付款均按时间先后顺序依次的完成了闭环，且付款额度与开具的发票数额分毫不差，足以确认本次折抵债权债务关系的付款不成立，昌达公司庭审中所称支付的2895951.45元系明知账目流转的目的而向法庭所作的虚假陈述，一审法院依法不予采信。因此，吴梦杨称不清楚昌达公司付款的事实不存在，一审法院对本案所涉项目的欠款数额3472286.94元依法予以确认。吴梦杨第一次庭审称其付款的2150634元用于本案合同的付款，第二次庭审又称其中的2000000元用于本案合同的付款，又在（2019）鲁0281民初5948号一案中称除去（2019）鲁0281民初5948号的付款剩余付款用于本案合同的付款，以上三种说法均与其出具的对帐及付款承诺函载明事实不符，根据欠款数额可以查明吴梦杨代昌达公司付款额为2260872.02元（5733158.96元-3472286.94元），一审法院对该对帐及付款承诺函载明事实予以确认，对吴梦杨的意见依法不予采信。根据以上查明的事实，百斯特公司向昌达公司主张铁塔加工款3472286.94元证据充分、事实清楚，一审法院依法予以支持。百斯特公司与昌达公司合同约定“……剩余货款在塔材发完之前付清”，百斯特公司最后一次发货时间是2017年7月20日，因此，百斯特公司主张违约金的计算期限应自2017年7月21日开始；合同另约定“需方延期付款……按日总货款的千分之一处罚”，百斯特公司向昌达公司主张按年息24%的标准支付逾期付款违约金，系百斯特公司以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素作出的适当调整，且该诉讼请求低于原诉讼请求，既有利于昌达公司的权利，又符合合同约定，同时又不违反法律规定，一审法院对该项减少后的诉讼请求依法予以支持。百斯特公司主张吴梦杨承担责任，经一审法院对本案事实进行审查，吴梦杨系代昌达公司履行职务行为，不应承担合同的付款义务，故对于百斯特公司的该项诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、湖南昌达输变电建设有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛百斯特钢构有限公司铁塔加工款3472286.94元；二、湖南昌达输变电建设有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛百斯特钢构有限公司自2017年7月21日起至货款实际付清之日止的违约金（以拖欠铁塔加工款3472286.94元的未还部分为基数，按年息24%计算）；三、驳回青岛百斯特钢构有限公司对吴梦杨的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34578元，由湖南昌达输变电建设有限公司承担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原审被告吴梦杨向本院提交微信聊天记录一宗，证实其支付给被上诉人百斯特公司的款项共计485万元，其中包括被上诉人百斯特公司否认收到的100万元汇票。双方在聊天记录中经对账称双方共发生货款的总额为8322286.94元，最后确认吴梦杨尚欠3472286.94元。因此，吴梦杨支付的款项总额为485万元。 上诉人昌达公司质证称：该微信可以证明对账的过程，应予采纳。 被上诉人百斯特公司质证称：对该证据不予认可，该证据不属于新证据，对账函已经非常明确欠款时上诉人湖南昌达公司的欠款。 本院认为，原审被告吴梦杨所提交的聊天记录不能直接反应本案欠款数额，故对该证据本院不予认定。 本院经二审查明的其它事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案的焦点问题：本案欠款数额是多少。本院认为本案吴梦杨系涉案项目的负责人，在2017年11月11日与被上诉人百斯特公司进行了对账，确认了欠款数额。该份《对账及付款承诺函》明确载明系对于上诉人昌达公司与被上诉人百斯特公司于2017年3月16日所签订的合同款项的对账，故原审被告吴梦杨认为该对账函包括其他工程的主张不能成立。本案上诉人昌达公司与被上诉人百斯特公司在2017年11月7日所欠款项的数额应以《对账及付款承诺函》为准。另外，关于上诉人主张其向被上诉人百斯特公司支付2895951.45元的上诉理由，本院认为，上诉人与被上诉人百斯特公司之间的上述款项的流转费系由案外人严晓红账户支付给昌达公司，再由昌达公司转付给百斯特公司，又经百斯特公司工作人员高丽的账户流转回严晓红账户，对于上述款项的流转不符合正常款项支付的交易习惯，且该部分款项的支付均发生于本案原审被告吴梦杨出具《对账及付款承诺函》之前，故本院认为，一审法院未将上述款项列入上诉人昌达公司所支付的货款范围内的认定，于法有据，上诉人的该上诉理由不能成立。另外关于一审法院合议庭成员未参与庭审的上诉理由，经本庭询问一审法院及被上诉人百斯特公司，均予以否认，且涉案庭审笔录中，对于合议庭的成员参与庭审记载明确，上诉人在一审笔录中亦签字予以确认，故上诉人的该上诉理由，本院不予支持。对于违约金计算方式问题，一审法院对于违约金的计算，并不违反相关法律规定。故，上诉人的该上诉理由本院亦不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34578元，由上诉人湖南昌达输变电建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 徐慧 书记员彭晓凤 书记员刘欣瑜