河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2801号上诉人（原审原告）：曹继忠，男，1984年12月11日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：马冠洲、刘宜东，河南正安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省矿山起重机有限公司，住所地：长垣县长恼工业区矿山路与纬三路交汇处。法定代表人：崔培军，董事长。委托诉讼代理人：陈伟、李柄泽，河南剑锐律师事务所律师。上诉人曹继忠、河南省矿山起重机有限公司（以下简称河南矿山公司）劳动争议一案，不服河南省长垣市人民法院（2019）豫0728民初3507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹继忠及其委托诉讼代理人马冠洲、刘宜东，上诉人河南矿山公司的委托诉讼代理人李柄泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹继忠上诉请求：1、改判原判决第一项为：河南矿山公司应给付曹继忠住院期间伙食补助费、生活护理费及交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，除按社会保险经办机构拨付的金额外，应再支付曹继忠70,707元；2、改判原判决第二项为：河南矿山公司给付曹继忠停工留薪工资103,045.5元，一次性伤残就业补助金108,394元；3、应支付经济补偿金13,470元。事实与理由：一、河南矿山公司未按上诉人实际工资交纳工伤保险费，致使上诉人保险待遇降低，应承担责任，应支付差额70,707元。根据《河南省工伤保险条例》第33条，因用人单位交纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。因此，被上诉人应给付曹继忠住院期间伙食补助费、生活护理费及交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，除按社会保险经办机构拨付的金额外，河南矿山公司应支付差额70,707元。二、上诉人与用人单位解除劳动合同，根据法律规定，被上诉人应给付曹继忠经济补偿金13,470元。根据《劳动合同法》第46条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第38条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。根据《工伤保险条例》第37条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受一下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。另根据《河南省工伤保险条例》第27条；五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或终止劳动关系的……第三款：享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，不得减少按照失业保险规定应当享受的待遇和按有关规定应当享受的经济补偿金。上诉人与用人单位解除劳动合同，根据以上法律规定，应依法享受经济补偿金13,470元。三、上诉人提供证据证明其一个月工资是6,735元，河南矿山公司作为用人单位没有提供其事故伤害前12个月的工资，应承担举证不能的责任，前12个月的平均工资应按6,735元计算，停工留薪工资应按15.3乘以6,735元计算，应为103,045.5元。原审认定曹继忠受事故伤害前12个月平均工资为4,417元，按平均工资4,417元计算停工留薪工资不符合法律规定。四、上诉人是长垣县人，应按2017年河南省统筹地区月平均工资为4,169元计算，一次性伤残补助金应按26个月乘以4169元等于108,394元。河南矿山公司辩称，1、关于上诉第一项不做答辩，关于审查工伤保险缴费基数是保险经办机构的职责，公司按照社会保险经办机构的要求为其缴纳了工伤保险，是否降低工伤保险缴费基数的问题应当由社会保险经办机构审查决定。2、关于经济补偿金，在仲裁期间其自愿与公司解除劳动关系，公司并不存在任何过错，不存在支付经济补偿金的情形，其要求支付经济补偿金于法无据。3、根据工伤保险条例第33条第二款的规定，本案中停工留薪期并未经过确认，最长不应超过12个月，此外应一审法院的要求公司已经提供曹继忠2016年度工资表，判决查明的曹继忠遭受事故伤害前12个月平均工资为4,417元正确，对于一次性伤残就业补助金因长垣县属于河南省直管县，依据豫人社工伤（2014）2号文件规定应当以长垣县2017年度统筹地区月平均工资计算，所以曹继忠要求支付停工留薪期工资103,045.5元及一次性伤残就业补助金108,394元没有事实及法律依据。4、公司已向曹继忠垫付各项费用77万元，公司垫付的费用应当予以扣除，曹继忠所称77万全部用于医疗餐饮住宿等，相关治疗费用已经花费完毕，但经一审查明曹继忠共花费694,334.99元，包括医疗费护理用品费营养费医疗器械费生活花费等，在曹继忠实际花费之外的部分应当返还。河南矿山公司上诉请求：1、撤销河南省长垣市人民法院（2019）豫0728民初3507号民事判决或将本案发回重审；2、本案一、二审全部诉讼费用由曹继忠承担。事实与理由：一、一审法院认为“河南矿山公司已经支付医疗费、康复治疗费、辅助器械费，且曹继忠未就医疗费、康复治疗费、辅助器械费提出诉请，故对该部分就不再审理”错误。上诉人与曹继忠达成协议，在曹继忠收到770,000元后，不再以任何理由向上诉人提起赔偿要求，此事终结。协议里还约定，曹继忠得到国家的法定赔偿后，上诉人先前垫付的费用由曹继忠返还。曹继忠自受伤之日起共花费医疗费、护理用品费、营养费、医疗器械费、生活花费等共计694,334.99元，上诉人共支出各项费用总和为770,000元，支付出的数额多于实际花费，且赔偿的费用包括但不限于医疗费、护理用品费、营养费、医疗器械费、生活花费，上诉人支出的费用与一审法院判决的费用是有重合部分的，超出的部分理应予以返还上诉人或者抵作其他费用。二、一审法院判决“上诉人于一审判决生效之日起十日内给付曹继忠住院期间伙食补助费、生活护理费及交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金（具体数额以社会保险经办机构拨付为准）”判决的内容与上诉人已赔付给曹继忠的款项有重合之处，如果不把曹继忠的应得赔偿的具体数额清算出来，该判决则不具有实际履行的依据。三、根据《工伤保险条例》规定，停工留薪期限不能超过12个月，而一审法院判决停薪期是15.3个月，没有证据证明该期限的合法性。曹继忠辩称，支付的77万元已经用于医疗餐饮与住宿交通等相关治疗费用，已经用完，停工留新期根据规定应按照工伤鉴定从受伤之日起是15.3个月，判决内容与上诉人已经支付给曹继忠的款项没有重合之处，一次性工伤医疗补助金及伙食补助费没有重合之处。关于一次性伤残补助金，曹继忠是长垣县人，公司称曹继忠是长垣县人应按照2017工资计算，即便按照长垣县统筹工资计算，一审法院计算也是不正确的，应该是3,735元，原认定3411是不正确的。即便是按照长垣县标准计算，一次性伤残补助金数额应为97110，上诉状按照河南省标准是108,394元。曹继忠向一审法院起诉请求：1、依法判令曹继忠与河南矿山公司解除劳动关系；2、请求变更长劳人仲字［2018］0024号仲裁裁决书第3、4项，变更停工留薪工资为92,000元，第4项不予返回医疗费；3、请求河南矿山公司支付生活护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、被扶养人抚养费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、经济赔偿金、停工留薪工资等共计439,141.1元；4、要求河南矿山公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：曹继忠2016年12月5日在河南矿山公司卷筒外罩班车床车间内装卸工件时，行车遥控器失灵，造成其受伤，随即被送往河南宏力医院治疗。2016年12月23日出院后随即又到郑大一附院住院治疗至2017年4月8日。2017年4月15日至2017年11月29日，再次到河南宏力医院住院治疗。2017年1月20日，长垣县人力资源和社会保障局出具了长人社工伤认定［2017］0125号工伤认定决定书，2018年3月15日，新乡市劳动能力鉴定委员会出具了新劳鉴（2018）第009号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书，鉴定确认曹继忠劳动功能障碍程度为捌级。曹继忠共花费694,334.99元（包括医疗费、护理用品费、营养费、医疗器械费、生活花费），河南矿山公司共付曹继忠医疗费及其他费用共计770,000元。另查明，曹继忠遭受事故伤害前12个月平均工资为4,417元。2017年度长垣县统筹地区职工月平均工资为3,411元。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，享受工伤医疗待遇及停工留薪的待遇，在停工留薪期内，原工资福利不变。曹继忠在工作期间受伤，且已被认定为工伤功能障碍程度为捌级，按法律有关规定，其应享受工伤保险待遇。医疗费、康复治疗费、辅助器具费河南矿山公司已支付，且曹继忠也未对此部分提出诉请，故对此一审法院不再作出审理。对于曹继忠要求河南矿山公司支付住院生活补助费17,600元、交通费7,040元、生活护理费50,028元、一次性伤残补助金74,085元的主张，因这部分费用是由社会保险经办机构拨付，具体金额应以社保经办机构拨付的金额为准。曹继忠从2016年12月5日受伤住院到2018年3月15日，新乡市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论通知书，共计15.3个月，根据有关法律规定，其停薪期应为15.3个月。曹继忠遭受事故伤害前12个月平均工资为4,417元。河南矿山公司应支付其停工留薪工资67,580.1元（4417×15.3=67580.1）。曹继忠因工致残，被鉴定为八级伤残，其享受一次性伤残补助金，标准为11个月的本人工资。具体金额以社保经办机构拨付为准。鉴于双方劳动关系已解除，河南矿山公司应支付给曹继忠一次性工伤医疗补助金，标准为10个月的2017年度长垣县统筹地区职工月平均工资。河南矿山公司还应支付给曹继忠一次性伤残就业补助金88,686元（26×3411=88,686元）。由于曹继忠自愿提出与河南矿山公司解除劳动关系，用人单位并无过错，曹继忠再要求用人单位支付经济赔偿金13,470元的请求，理由不充分，故不予支持。根据国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《河南省工伤职工停工留薪管理办法》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、河南省矿山起重机有限公司于判决生效之日起十日内给付曹继忠住院期间伙食补助费、生活护理费及交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金（以上具体金额以社会保险经办机构拨付为准）。二、河南省矿山起重机有限公司于判决生效之日起十日内给付曹继忠停工留薪工资67,580.1元、一次性伤残就业补助金88,686元。三、驳回曹继忠的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由河南省矿山起重机有限公司承担。本院二审查明，2017年度长垣县统筹地区职工月平均工资为3,735元（44818÷12）。根据河南矿山公司一审时提供的曹继忠事故前12个月的工资表，曹继忠事故前12个月的平均工资为4,940元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于应当由社保经办机构（工伤保险基金）支付的工伤保险待遇问题。依据工伤保险条例的规定，住院期间伙食补助费、生活护理费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付，不属于人民法院审理范围，曹继忠可以向社保经办机构主张。关于一次性伤残补助金差额问题。《河南省工伤保险条例》第三十三条规定：“因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。”本案中，河南矿山公司为曹继忠缴纳的工伤保险费基数低于曹继忠的本人工资，依据上述规定，河南矿山公司应当支付一次性伤残补助金差额，差额为33,504元〔（4940—1894.18）×11〕。关于停工留薪期工资待遇问题。依据工伤保险条例的规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。因劳动能力鉴定委员会并未确认延长停工留薪期，因此，一审认定停工留薪期为15.3个月确有不妥，本院予以纠正，根据其受伤部位和伤残情况，认定其停工留薪期为12个月，曹继忠停工留薪期的工资待遇应为59,280元（4940×12）。关于一次性伤残就业补助金问题。因曹继忠的工伤为八级伤残，故曹继忠的一次性伤残就业补助金为97,110元（3735×26）。关于经济补偿金问题。因曹继忠自愿提出与河南矿山公司解除劳动关系，曹继忠要求用人单位支付经济补偿金的请求不能成立，本院不予支持。关于垫付费用问题。曹继忠共花费694,334.99元，河南矿山公司共垫付曹继忠医疗费及其他费用共计770,000元（包含一次性支付康复治疗费用40,000元），河南矿山公司多垫付的费用35,665.01元（770000-40000-694334.99），应当在总的支付数额内予以扣除。综上，河南矿山公司应支付给曹继忠的工伤保险待遇为154,228.99元（33504＋59,280元＋97,110元－35665.01）。综上所述，曹继忠、河南省矿山起重机有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《河南省工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省长垣市人民法院（2019）豫0728民初3507号民事判决；二、河南省矿山起重机有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹继忠工伤保险待遇154,228.99元。三、驳回曹继忠的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由河南省矿山起重机有限公司负担；二审案件受理费20元，由河南省矿山起重机有限公司负担10元，由曹继忠负担10元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年八月十日书记员 王 琪