山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5571号 上诉人（原审被告、反诉原告）：王树兴，男，1955年8月10日生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：杨帆，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鞠尧尧，北京市中伦（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：于福平，男，1961年11月9日生，汉族，住山东省乳山市。 委托诉讼代理人：王海峰，山东天正平律师事务所律师。 上诉人王树兴因与被上诉人于福平仓储合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初2680号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人王树兴的委托诉讼代理人杨帆、鞠尧尧，被上诉人于福平的委托诉讼代理人王海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王树兴提出上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求，发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、香菜代收费都是由上诉人王树兴垫付，被上诉人于福平至今未将该款给上诉人，其不存在损失。一审认为香菜代收费是被上诉人支付，缺乏事实依据，被上诉人提交的付款、提款及证人证言不能证明其主张。其中2018年11月17日、19日、21日三次提现金16.2万元，不能证明将该款项交付给了上诉人，其又称另行取款3万元，但没有提供证据，而且被上诉人主张向上诉人交付款项为19.2万元却无法提供出上诉人出具的收款收据，明显违背常理。在网络支付十分普遍的情况下，被上诉人采取现金交付明显不合常理。2019年1月15日，上诉人为被上诉人卖出香菜的时候，被上诉人就在场，所得款项由上诉人收取，该事实也可以证明款项是上诉人垫付。二、上诉人是受委托出售香菜，不存在擅自出售的情况，因价格下跌产生的风险应由被上诉人自行承担。上诉人每次卖出香菜均电话与被上诉人沟通，取得同意之后才售出。证人也能证明被上诉人曾经表示香菜不值钱，让上诉人看着卖。由于市场风险所造成的价格差价，应由被上诉人自行负担，与上诉人无关。上诉人反诉要求被上诉人支付的144962元事实清楚，应当得到支持。 于福平答辩称：第一，香菜收购款并非是上诉人垫付，而是被上诉人出资，具体出资情况有银行交易明细及证人刘某证言为证，上诉人主张是系垫付资金，却并未提供资金来源的相关证据，显然上诉人所述不属实。第二，2018年11月9日香菜收购完毕后，上诉人之妻向被上诉人出具了结算清单，两个冷库一共收购了267963斤，花费168098元，加上定金2万，共计188098元，上诉人将剩余2万多元退给了被上诉人。第三，如果是上诉人垫付的资金，收购完香菜后应由被上诉人向上诉人出具欠条后在清单上签字且清单应保留在上诉人手中，但实际上上诉人并未提供欠条，而是上诉人之妻向被上诉人出具了明细单，充分证明收购资金由被上诉人出资。第四，上诉人作为常年做生意的人，与被上诉人之前并不熟悉，只是通过别人介绍认识，如果真垫付近20万资金，为何上诉人一直未起诉被上诉人，而是等到被上诉人提起诉讼后又提起了反诉，所以反诉显然也是虚假的。第五，收购完毕后上诉人并未受被上诉人委托出售香菜，其也未提供证据证明这一点，上诉人擅自出售香菜是怕香菜价格下跌，最后无法收回7万多元的租库费，根本不是为了被上诉人的利益，而是为了其私利损害被上诉人的利益，实际香菜存储时间比较长，这个期间价格出现波动非常正常，春节后价格会上涨，被上诉人正是看中这一点才做收购香菜的生意，2019年春节后香菜价格不断上涨，这时出售香菜的人都已获利。银行提款记录中有3万显示是从姜同猛账户提取，姜同猛于2019年正月期间去世，该证据无法提供。综上被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 于福平向一审法院起诉请求：1、依法判令王树兴赔偿经济损失118098元并返还租冷库定金20000元，以上共计人民币138098元。经济损失118098元计算说明如下：于福平收购香菜共计花费的费用为168098元，包括香菜收购款134455元、收购费20788元、入库费6966元、袋子费5889元，约定租库费每吨560元，因此每斤租金0.28元，在存储期内，租赁费为75029.6元，因为王树兴在2019年1月份擅自将于福平的香菜全部出卖，根据实际存储时间两个多月，因此于福平应该支付给王树兴租库费50000元，168098元减去50000元，所得款额118098元即为王树兴应该支付给于福平的损失。2.本案诉讼费用由王树兴承担。 王树兴反诉请求：1.请求法院依法判令于福平立即给付代收的香菜款134455元、代收费20788元、袋子费5889元、入库费6966元、出库费5314元，以上费用共计173412元，兑除于福平已付定金2万元，剩余153412元，再加上冷库的存储费75029.6元，共计228441.6元，减去已经出卖香菜所得的价款83479.5元，余款为144962元，要求于福平给付王树兴的损失共计为144962元，存储费的计算如下：每吨560元，共计存储斤数267963斤，因此存储费价款为267963斤×560元‰÷2=75029.6元；2.本案反诉费由于福平承担。 一审法院认定的事实：：2018年11月于福平到平度市从事香菜购销生意，经人介绍认识王树兴，于福平租用王树兴位于平度市驻地的冷库储存香菜。双方签订租库合同一份，合同约定：甲方：王树兴，乙方：于福平。一、乙方租用甲方冷库储存香菜，储存数量100吨左右；二、储存价格按每吨560元计算，乙方入库前交甲方租库定金2万元，剩余租库费在合同期出库时付清；三、租库时间自2018年11月17日起至2019年3月1日止，合同到期后双方协商可否继续存放，存放库费按原合同价格实际存放时间结算，如乙方不出库也不交租库费，甲方有权停电，自行清库出售货物，抵顶所欠的库费，价格随行就市；四、乙方存入甲方库内香菜如出现霉烂、短少问题（正常损耗除外），甲方赔偿所霉烂、短少（正常损耗除外）的损失。五、合同到期后本合同自行作废，如合同到期乙方还没有出库，货物出现一切质量问题，甲方不承担责任，由乙方自行承担，并且乙方仍要交纳给甲方租库费。 于福平按合同约定支付租库定金2万元。因于福平需要收购香菜储存，于福平即提供资金，由收购人员收购并将收购到的香菜存储在王树兴冷库中。收购结束后，于福平就收购的香菜款及各种费用与王树兴结算完毕，其中：收购香菜共计267963市斤，包括每市斤0.516元的香菜203210市斤，每市斤0.456元的香菜64753市斤，以上香菜全部价款134383.72元，收购费用为20788元，袋子费5889元，入库费6966元。于福平已付清了收购香菜的上述各种款项。以上收购的香菜均储存在王树兴冷库中。 诉讼中，王树兴称：因于福平委托他代收香菜，全部香菜款及收购费、袋子费、入库费均由王树兴垫付，约定收完香菜后，就支付给王树兴香菜款，收完香菜后，于福平未支付给王树兴代收的香菜款，收购结束后发现香菜开始逐渐降价，于福平委托王树兴尽快出卖存放在冷库中的香菜，价格随行就市，王树兴自2019年1月10日至2019年1月26日期间将仓储的香菜全部卖完。于福平否认有委托存储期间出卖香菜的事实，称存储期间王树兴擅自将于福平告的香菜全部卖掉，给于福平造成巨大经济损失。 王树兴主张出库费为5314元，于福平认为其没有委托出库销售香菜，是王树兴擅自出库销售香菜，因此对出库费5314元，不予认定 一审法院认为，仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。本案双方当事人之间签订的仓储合同合法有效，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务，一方未履行义务，对方可要求其履行，并有权要求赔偿损失。于福平将收购的香菜存储在王树兴处，王树兴应按约定存储香菜，按约定保质保量完成仓储，王树兴未提交确凿充足证据证明仓储期间于福平委托过其出卖仓储的香菜，于福平也不认可王树兴出卖仓储的香菜行为是受其委托，因此仓储期间王树兴出卖香菜的行为系擅自出卖行为，给于福平造成损失，王树兴应承担违约责任。于福平全部香菜价款为134383.72元、代收费20788元、入库费6966元、袋子费5889元，以上计款168026.72元，合同约定时间的仓储费75029.6元（267963斤×560元÷2000斤），根据合同约定，于福平应支付仓储费75029.6元，扣除该75029.6元仓储费后余款为92997.12元，此为王树兴应赔偿于福平的损失。仓储费已从损失中扣减，王树兴应返还租库定金20000元，因此王树兴共应支付原告款112997.12元。收购存储香菜的香菜款、代收费、袋子费、入库费已由于福平支付，现王树兴反诉要求于福平再支付以上费用的主张，不予支持。出库费系王树兴自行出卖于福平香菜支出的费用，于福平拒绝支付，并无不当，故王树兴的反诉请求不成立，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第三百九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、王树兴于本判决生效之日起10日内付给于福平人民币112997.12元（含定金2万元）。二、驳回于福平的其他诉讼请求。三、驳回王树兴的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3062元，减半收取1531元，由于福平负担279元，由王树兴负担1252元。反诉案件受理费1600元由王树兴负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 王树兴提交：证据一、申请证人王某出庭作证。 证明：王树兴代为出卖香菜是受于福平委托，于福平对此明知且认可。 证据二、申请证人李某出庭作证。 证明：王树兴代为出卖香菜是受于福平委托，于福平对此明知且认可。 证据三、调查取证申请书一份。申请法院调取王树兴在2019年1月9日-2019年3月6日期间的手机通话记录（手机号码为：137××××5891）以及手机号152××××7058的机主信息，证明本案王树兴代卖香菜是受于福平委托，且在代卖期间，王树兴多次与于福平（手机号码为：137××××5891）通话，将市场行情及代卖情况告知于福平。 证据四、“蔬菜商情网”、“农产品信息网”、“绿果网”网站的网页截屏。 证明：2019年1月-2月期间，香菜的市场价格较低，均价在2毛—5毛每斤之间，因此，王树兴代于福平出卖的香菜价格符合市场行情。 证据五、王树兴西院1号冷库和东院1号冷库的过磅单23张。 证明：2019年1月10日至1月26日期间，王树兴为于福平代卖香菜共得货款83479.5元。 被上诉人质证称：两位证人证言均不是二审新证据，不予质证，且对其证人证言均不予认可。 针对上诉人提交的证据三，于福平的手机号码是152××××7058，只是询问香菜的存放情况及质量是否变质，没有让上诉人对外出售。对证据四真实性有异议，并非是权威机构出具。证据五是上诉人单方制作，具体卖了多少钱于福平也不清楚，不予认可。 对于上诉人提交的证人证言，因证人均出庭结束质询，对证人证言的真实性本院予以确认，对其证明力本院将结合其他证据综合作出认定。对于上诉人提交的证据三，被上诉人认可号码为152××××7058的手机是被上诉人持有，被上诉人称即便该期间双方有通话记录，仅仅是被上诉人询问香菜存放情况及质量是否变质，并没有让上诉人对外销售。被上诉人虽然对证据四的真实性提出异议，但在法庭通知期限内并未提出相反证据，对该证据真实性本院予以确认。上诉人提交的证据五是其单方制作，对其真实性以及证明力本院将结合其他证据综合作出认定。 二审经审理查明： 一、关于香菜收购问题。双方签订租库合同之后，被上诉人委托上诉人代收香菜，被上诉人主张其从银行取款后将款项支付给上诉人，由上诉人直接向香菜供货商付款。上诉人对被上诉人的上述主张不认可，称购买香菜的款项是其垫付。双方对于共计储存的香菜为267963斤及价格为168098元无异议。 二、关于香菜销售问题。根据一、二审查明的事实可以确定2019年1月15日，双方共同销售部分香菜，价格为每公斤0.70元、1.04元，据上诉人陈述及证人证言，在该批货物销售期间，上诉人之子王阳、被上诉人于福平、证人李某、王某曾共同吃饭，吃饭期间于福平曾表示因香菜行情不好让上诉人根据行情“看着卖就行”。此后，王树兴单独销售22次。经查，王树兴共计卖出香菜132852.5公斤，金额为83479.5元。对于上诉人销售的价格，根据上诉人提供的过磅单显示，2019年1月10日至1月26日的销售期间，除1月10价格在每公斤1.20-1.40元期间，此后价格一直下跌，1月15日两笔价格分别为1.04元和0.7元，此后价格虽略有波动，但价格呈现下降趋势，与上诉人提供的网络查询价格并无明显差别。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方争议焦点是：1.购买香菜的款项是否由上诉人垫付；2.上诉人是否擅自销售并给被上诉人造成损失；3.上诉人应如何返还。 焦点1，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案双方当事人对于香菜款由来各执一词，而均未提交直接证据证明各自主张，根据民事诉讼法规定，应依据证据优势原则确认该事实。被上诉人提交其在银行提款记录以及证人证言，证明其在上诉人住所地附近提款后将款项交由上诉人，再由上诉人支付给香菜供货商。虽然上诉人未出具收款收据且对此并不认可，但其并未提交证据证明双方除仓储协议外还另有委托垫付款项进行代购的约定。上诉人提交的供货商出具的收条，仅能证明从供货商从上诉人处取得货款，而无法证明货款的由来。根据上诉人在一审期间提交的姜振华的证人证言表明，上诉人曾表示被上诉人“已经打过一部分资金”。综上，本院认为被上诉人提交的取款证明、证人证言等证据具有证据优势，对上诉人主张其以自有资金垫付香菜款的事实，本院不予采信。 焦点2，上诉人二审期间提交的证人证言的真实性本院予以确认，证人证言的内容能够相互认证确认由于香菜价格下跌等因素，被上诉人已授权上诉人根据行情对外销售，且被上诉人没有证据证明上诉人以明显低于市场价格对外销售，从而损害被上诉人利益，因此，对因市场因素造成的香菜差价损失属于经营风险，应当由被上诉人自行承担，被上诉人没有证据证明上诉人擅自销售，应承担举证不能的责任。 焦点3，根据一、二审查明的事实及当事人的庭审陈述，对于采购香菜的数量及金额双方并无异议，共计价款为168098元。上诉人销售香菜得货款83479.5元，连同上诉人收取的定金20000元，共计103479.5元，该款项扣除上诉人应收取的仓储费75029.6元，上诉人应返还28449.9元。 综上，上诉人的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初2680号民事判决； 二、王树兴于本判决生效后10日内支付于福平28449.9元； 三、驳回于福平其他诉讼请求； 四、驳回王树兴其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3062元，减半收取1531元，由于福平负担1162元，王树兴负担369元。一审反诉案件受理费1600元，由王树兴负担。二审案件受理费5169元，由王树兴负担4599元，由于福平负担570元。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年八月十一日 法官助理 李燕 书记员姚莉