贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3788号上诉人（原审原告）：王坤，男，汉族，1989年9月1日出生，住贵州省遵义市汇川区。上诉人（原审被告）：李元洪，男，汉族，1989年10月6日出生，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：王郢，贵州藏龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义丽光装饰工程有限公司。住所地:贵州省遵义市汇川区昆明路御景华庭1栋23楼2号。统一社会信用代码91520303MA6GRMED5F。法定代表人：何永涛，经理。上诉人王坤因与上诉人李元洪、被上诉人遵义丽光装饰工程有限公司（以下简称丽光装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人王坤、上诉人李元洪委托诉讼代理人王郢、被上诉人丽光装饰公司法定代表人何永涛到庭接受询问，本案现已审理终结。王坤上诉请求：1.依法改判李元洪、丽光装饰公司承担连带赔偿责任;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决按五五开确定本案双方责任对我方严重不公。我贴的瓷砖系大堂公共区域，既然已经发现瓷砖松动，为防止伤害我采取必要措施进行更换，这个时候瓷砖掉落超出了我的预料，我没有任何过错。更何况李元洪、丽光装饰公司没有提供安全帽等防护工具，应当承担责任。且贴砖时我发现墙壁光滑，贴砖容易掉落，就向李元洪反映该情况，但李元洪和并未采取合理措施进行处理，并指示我就这样贴。一审判决计算误工费错误，应当按照建筑行业标准予以支持。我受伤后丽光装饰公司承担了医疗费，并认可其应承担责任，一审判决其不承担赔偿责任错误。李元洪辩称，施工时很多工人提出来墙壁光滑贴砖容易掉落，我向丽光装饰公司也反映了该问题，但丽光装饰公司叫我们就这样做。丽光装饰公司违法分包应承担赔偿责任，其他答辩理由与上诉理由一致。丽光装饰公司辩称：我将案涉工程发包给李元洪，没有签订书面合同，至于李元洪是怎么操作的我并不清楚。李元洪上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判我不承担赔偿责任；2.诉讼费用由王坤、丽光装饰公司承担。事实及理由：根据一审查明情况，本案各方当事人法律关系可能存在两张情况：1.丽光装饰公司将案涉工程分包给我，我不具备施工资质，丽光装饰公司系违法分包，其应当承担赔偿责任；2.我和王坤同时受雇于丽光装饰公司，应由丽光装饰公司直接承担赔偿责任。所以我与丽光装饰公司无论是违法分包还是成立雇佣关系，赔偿责任均由丽光装饰公司承担，我不应当承担赔偿责任。一审认定我与王坤之间成立劳务关系，明显缺乏证据支撑，系认定事实错误。本案事实是我与王坤均是为丽光装饰公司提供劳务。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定系适用法律错误。王坤辩称：李元洪与丽光装饰公司之间是什么关系我不清楚，是李元洪喊我到案涉工地贴砖的。丽光装饰公司辩称：我和李元洪不是雇佣关系，我是将贴砖的工作包给李元洪，是按照完成工作的面积来计算价格，我们的约定只针对案涉工程。王坤向一审法院起诉请求：请求人民法院判决被告赔偿原告医疗费、续医费、伤残等级赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、被扶养人生活费、误工费、鉴定费、精神损失费等共计145737.4元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：丽光装饰公司于2019年承包了位于遵义市新蒲新区部分装饰装修工程，具体包括该小区大厅及负一楼、负二楼的墙砖粘贴、石膏板吊顶以及负二楼开地沟等。因装修需要，丽光装饰公司之法定代表人何永涛联系到案外人李元洪负责该工程的贴砖部分，双方约定：由何永涛负责提供瓷砖以及相应辅材，由李元洪提供劳务完成该小区的贴砖工作；贴砖按28元每平方米计算，完工后双方以实际粘贴面积收方结算。因实际做工需要，李元洪又联系另外几名贴砖师傅到该工地上贴砖，其中包括本案原告王坤。李元洪与王坤单独约定：工资每天350元，另每天有10元生活费。王坤做工期间，工资由李元洪支付。2019年4月1日，原告王坤在做工期间，被墙面上掉落的瓷砖砸中面部，导致受伤。一审法院认为，丽光装饰公司将贴砖部分的工作以28元每平方米发包给李元洪后，李元洪联系王坤做工。双方约定工资每天350元、生活费10元。工资亦由李元洪支付。原审法院认定李元洪与王坤之间构成劳务关系。王坤在做工过程中，被掉落的瓷砖砸伤。掉落的瓷砖由王坤自己所贴，且受伤前已发觉瓷砖松动，结合原告自述做工多年的情况来看，本案中原告自身存在过错。而李元洪未提供安全帽等相应的防护措施，亦存在相应的过错。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，原审法院酌情认定双方各承担一半的责任。原告主张丽光装饰公司承担责任于法无据，予以驳回。关于原告损失项目及金额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”、第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，结合本案情况，1.关于医疗费322元，被告予以确认，原审法院予以支持。2.关于住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，原审法院认定100元/天×7天=700元。3.关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，原审法院认定营养费1800元（30元/天×60天）。62。4.关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”之规定，参照居民服务行业的标准及鉴定意见书的结论，结合原告的主张，原审法院认定护理费3588元（43654元/年÷365天×30天）。5.关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，原告未提交证据证明其实际收入损失，参照居民服务行业的标准及鉴定意见书的结论，结合原告的主张，原审法院认定误工费10764元（43654元/年÷365天×90天）。6.原告主张到上海就医产生的交通费、医疗费、住宿费合计1732元，被告认可，原审法院予以支持。7.关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。…”之规定，原告主张残疾赔偿金为63184元（31592元/年×20年×10％），符合法律规定，原审法院予以支持。8.鉴定费为1300元，有票据予以佐证，原审法院予以支持；9.关于被抚养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算据此，判决：一、李元洪于本判决生效之日起十日内赔偿王坤48911.7元；二、驳回王坤的其余诉讼请求。案件受理费510元（已依法减半收取），由李元洪负担。本院二审中，王坤提交了施工场地照片三张，拟证明墙壁光滑不宜贴砖。李元洪质证认为对真实性无法确定，关联性恰好证明丽光装饰公司应承担赔偿责任。丽光装饰公司质证认为，贴砖的墙壁我公司是先行处理了的，现场做了安全防护措施，不存在不适宜贴砖的情况。李元洪提交了其自行制作的施工记录及工资记录复印件两页，拟证明其与丽光装饰公司系雇佣关系。王坤质证认为，对该记录中我自己的施工情况真实性予以认可，但李元洪拿了多少工资我不清楚。丽光装饰公司质证认为该证据系李元洪单方制作，对真实性不予认可。本院依职权询问了与王坤一同务工的赵光伦，其陈述王坤受伤时其在现场，王坤是被自己贴的瓷砖落下来砸伤的，贴砖的墙面存在问题，是白灰墙，贴砖容易掉落，施工时工人向丽光装饰公司反映了该问题，但丽光装饰公司说就这样贴。王坤自认其2018年因有事未做工。本院二审中查明，王坤诉丽光装饰公司提供劳务者受害责任纠纷一案，汇川区人民法院于2019年11月13日作出（2019）黔0303民初6303号判决，以丽光装饰公司与王坤不存在提供劳务关系为由驳回王坤诉讼请求，王坤未上诉，现该判决已发生法律效力。在汇川区人民法院（2019）黔0303民初6303号案件中，何永涛与李元洪一致认可双方之间工钱结算为28元一个平方，工人的工资由何永涛支付给李元洪，李元洪再支付给其他工人，这些钱只是预支给工人的生活费，最后从总的结算费用中扣除。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：1.李元洪与丽光装饰公司系雇佣关系还是分包关系；2.一审判决计算的误工费是否正确；3.各方当事人在本案中应承担的赔偿责任比例。关于第一个争议焦点，李元洪主张其与丽光装饰公司系雇佣关系，但从双方结算方式来看，丽光装饰公司在施工结束后按照具体施工面积结算工钱给李元洪，其他工人的工资也由李元洪直接支付，显然李元洪与丽光装饰公司系按照工作量支付价款，双方系分包关系，李元洪主张其与丽光装饰公司之间系雇佣关系与其自认内容不符，本院不予支持。关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，王坤未举证证明其长期从事建筑行业，且其自认2018年因有事没有做工，故一审判决参照居民服务业标准计算其误工费并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点。丽光装饰公司将案涉工程发包给不具备安全施工条件的李元洪，导致王坤施工时未佩戴安全帽受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，丽光装饰公司应承担连带赔偿责任。王坤虽未对汇川区人民法院（2019）黔0303民初6303号判决提起上诉，但丽光装饰公司作为分包人，在与王坤不存在提供劳务关系的情况下应承担责任系基于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定。故本院认为，丽光装饰公司应承担赔偿责任。关于各方应承担的责任比例，王坤系因被其自己贴的瓷砖坠落砸伤，应承担相应责任。本院依职权询问与王坤一同务工的赵光伦，赵光伦与各方当事人无利害关系，本院对其证言真实性予以确认。丽光装饰公司在王坤、赵光伦等工人明确提出施工墙壁存在问题的情况下未采取合理措施予以处理，并指示工人继续施工，存在明显过错。李元洪作为接受劳务一方未向王坤提供安全帽导致王坤头部被掉落的瓷砖砸伤，亦存在过错。结合王坤受伤后住院治疗医疗费已由丽光装饰公司垫付的实际情况，本院酌定由王坤自行承担本案损失40%的责任，由李元洪承担35%的责任，丽光装饰公司承担25%责任，李元洪及丽光装饰公司就以上责任份额对王坤承担连带赔偿责任。即本案损失共计97823.4元，应由王坤自行负担39129.36元，李元洪承担34238.19元，丽光装饰公司承担24455.85元，李元洪及丽光装饰公司就58694.04元对王坤承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，本院予以纠正，王坤、李元洪的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初1231号民事判决；二、由李元洪在本判决发生法律效力后10日内赔偿王坤34238.19元。三、由遵义丽光装饰工程有限公司在本判决发生法律效力后10日内赔偿王坤24455.85元。四、遵义丽光装饰工程有限公司、李元洪就以上金额合计58694.04元对王坤承担连带赔偿责任，如赔偿义务人支付了超出自己应赔偿的数额，有权向其他连带责任人追偿；五、驳回王坤的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费510元（已减半），由王坤负担204元，由遵义丽光装饰工程有限公司、李元洪分别负担153元；二审案件受理费2040元，由王坤负担816元，遵义丽光装饰工程有限公司、李元洪分别负担612元。本判决为终审判决。审判长  李露露审判员  李玉振审判员  蔡一雷二〇二〇年八月二十八日法官助理赵凯书记员周玲玲