陕西省安康市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)陕09刑终76号抗诉机关陕西省平利县人民检察院。原审被告人张迎生，男，汉族，大专文化。案发前系XX市XX局XX大队大队长。2019年5月23日因涉嫌严重违纪违法被安康市监察委员会留置。2019年8月22日因涉嫌受贿罪、徇私枉法罪被平利县人民检察院刑事拘留，同日变更为指定居所监视居住。2019年10月10日被平利县人民法院决定指定居所监视居住。2019年11月8日被逮捕，现羁押于陕西省平利县看守所。辩护人白富平，北京京师（西安）律师事务所律师。陕西省平利县人民法院审理陕西省平利县人民检察院指控被告人张迎生犯受贿罪、徇私枉法罪一案，于2019年12月25日作出（2019）陕0926刑初134号刑事判决。宣判后，陕西省平利县人民检察院以平检公诉诉刑抗【2019】3号刑事抗诉书向本院提起抗诉，陕西省安康市人民检察院审查后支持其抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月6日公开开庭审理了本案。安康市人民检察院指派检察员徐信坤出庭履行职务，原审被告人张迎生及其辩护人白富平到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人张迎生2005年7月任XX市XX局XX大队XX中队队长，2011年5月任XX市XX局XX大队大队长，2017年1月至案发前任XX市XX局XX委员、XX大队大队长。被告人在任期间，实施下列违法犯罪事实：(一)受贿事实1.2012年3月，汉中XX工贸有限公司（后变更公司名称为汉中XX有限责任公司，以下简称“XX公司”）从汉中XX投资有限公司承揽了“中X˙XX国际”一期项目土方工程。2012年下半年，被告人张迎生向XX公司股东蒋某某索要钱财。蒋某某将此情况告知公司另一股东王某某，二人商议后认为被告人系汉台XX分局XX大队大队长，对XX公司具有监管职责，为了不得罪被告人，蒋某某、王某某二人决定送给张迎生10万元，由蒋某某将10万元送给被告人。2.2014年年初，福建人郑某某为谋取非法利益，在其汉中XX大厦四楼经营的游戏厅内设置赌博机，为了防止有人扰乱赌博生意，郑某某请被告人帮忙从中协调，并以辛苦费的名义每月支付给被告人2万元，张迎生表示同意。从2014年2月至2014年4月，被告人共收受郑某某6万元。3.2014年，在汉中某某置业有限公司发生一起XXX，汉中市XX局XX受案后成立了XX组，由被告人张迎生担任XX组组长，成员有刘某某、李某等人。2015年下半年，在获悉该X新的线索后，被告人张迎生于2015年12月16日带队赴北京XX。在XX期间，汉中市某某置业有限公司董事长杨某某约被告人张迎生等人在其公司北京办事处见面，被告人提出在北京XX路途远、经费困难，杨某某为了尽快破案减少损失，向被告人表示经费问题不用考虑。晚饭后，杨某某将被告人单独约出，以XX的名义交给被告人30万元，被告人收下后于2016年1月14日将30万元存入个人银行卡内。2016年1月底，杨某某单独约被告人在其公司北京办事处吃饭，饭后杨某某以辛苦费的名义交给被告人13万元，被告人收下后于2016年1月25日将13万元存入个人银行卡内。被告人两次带X赴京办理汉中某某置业有限公司XXX，均由李某负责后勤，耗时90余天，花费20.5万元（其中被告人转给李某17.5万元，李某个人垫付3万元），报销差旅费19.2万余元，差额1.3万元。报销的19.2万元，扣除以X补助支付给XX6万元及支付李某垫付的3万元共计9万元外，剩余10.2万元，李某于2016年10月底转分两次转交给被告人。2016年11月以后，被告人看望杨某某居住在汉中勉县的母亲花费5万元。被告人张迎生两次收受杨某某43万元，扣除报销差额1.3万元、支付给XX的XX补助6万元、看望杨某某母亲5万元，下余30.7万元被告人全部用于个人日常开支。4.2016年上半年，汉中XX工程机械运输有限责任公司（以下简称“XX公司”）承揽了汉中XXX新区部分土方开挖工程项目，同年下半年，被告人向XX公司股东张某某索要股份。2016年年底，在XX公司召开股东大会前，张某某、苟某某、王某某三人商议，认为张迎生系汉台XX局XX大队大队长，对XX公司有监管职责，为了不得罪被告人，决定给被告人10万元。股东会后，苟某某将从XX公司财务支出的10万元在汉中XXX小区门口被告人驾驶车上交给被告人。2017年1月24日，XX公司将送给被告人的10万元以招待费的名义核销。综上，被告人受贿4起，收受财物共计56.7万元全部用于个人开支，案件审理阶段，被告人在家属的配合下，退缴赃款4万元。(二)徇私枉法事实2018年1月24日，居住在汉中市XX区XX路的女性王某在家中自缢并留下遗书，表明自杀的原因是在苟某某开设的赌场欠下高利贷。2018年1月26日，在汉中市XX区XX派出所副所长XX的带领下，王某丈夫宋某某及兄长王某某向被告人张迎生递交控告书和王某遗书复印件，要求查封位于汉台区XX路XX商贸公司二楼苟某某开设的赌场并追究相关人员的XX责任。被告人张迎生了解情况后，违反法律规定，向被举报苟某某透露了王某遗书内容及王某家属要求公安机关对其开设赌场进行查处的事实，同时向苟某某提供王某家和居某某（真实姓名居某某）关系较好的信息。苟某某获知消息后，安排王某某联系居某某帮忙与王某家属调解，最终调解结果是由苟某某赔偿王某家属50万元了结王某自杀事件，王某家属控告的诉求不了了之。直至2019年6月，苟某某开设赌场的犯罪事实被汉中市XX局XX分局立案侦查。另查明，2009年通过被告人张迎生的联系撮合，苟某某与陈某合伙转包十天高速路砂石料运输工程，被告人张迎生获利46万元；2013年苟某某以拜年名义送给被告人0.5万元、2014年苟某某以拜年名义送给被告人1万元；2017年被告人儿子结婚，苟某某送礼金1万元。2011年，汉中市XX办将省XX办关于署名“汉中市XX、XX”反映苟某某等人涉嫌违法犯罪的举报材料交由汉台XX分局调查，调查工作由时任XX三中队队长的被告人张迎生具体负责。在对举报材料中关于反映苟某某等人开设赌场、聚众赌博问题调查过程中，被告人仅以XX小区和XX派出所出具的两份证明，以苟某某不存在开设赌场的情况向上级部门进行回复。原审法院认为，被告人张迎生身为XX机关工作人员，利用职务上的便利和职务形成的影响，非法索取、收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人张迎生身为XX市XX局XX分局XX委员、XX大队大队长，明知辖区内有赌博违法犯罪行为发生，却不履行立案、侦查的查禁职责，徇情枉法，给犯罪分子通风报信，使犯罪分子逃避刑事追究，其行为侵犯了国家XX机关的正常活动，已构成徇私枉法罪。公诉机关指控被告人张迎生犯受贿罪、徇私枉法罪犯罪事实清楚、证据确实充分、罪名准确，予以支持。被告人张迎生主张王某因赌博自缢后其给苟某某通风不属实，经查，认定此节事实有苟某某证言和被告人自书材料、庭前供述等证据证实，并在审判过程中核实，相关证据相互印证，已形成完整的证据锁链，故被告人的辩解意见不予采纳。被告人张迎生犯受贿罪、徇私枉法罪两罪，实行数罪并罚。被告人张迎生利用职务便利索取贿赂，依法从重处罚。被告人张迎生在审查起诉、审判阶段自愿供述自己的罪行，在家属的配合下退缴少量赃款，愿意接受法律处罚，认定为坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。为惩治职务犯罪，维护国家XX机关正常的工作秩序，保护人民利益，根据本案被告人张迎生的犯罪事实、犯罪性质、情节和犯罪对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百九十九条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人张迎生犯受贿罪，判处有期徒刑三年、犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年零六个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元整(已缴纳一万元)。二、被告人张迎生非法所得56.7万元予以追缴，上缴国库（已追缴四万元）。陕西省平利县人民检察院抗诉提出，1.一审判决事实认定错误。案发前，被告人张迎生与苟某某关系密切，其在处理王梅某家属举报苟某某开设赌场事件中，为黑恶势力成员苟某某通风报信，原审法院虽认定张迎生犯徇私枉法罪，但未认定其为黑恶势力“保护伞”。2.受贿罪量刑不当。张迎生受贿56.7万元，其中20万元属于索贿行为，应从重处罚,且张迎生仅在审理阶段退赃4万元，一审法院仅判处三年有期徒刑不当。陕西省安康市人民检察院支持抗诉认为，1.一审判决对原审被告人张迎生为黑恶势力“保护伞”应当认定而未认定，属认定事实错误。2.原审被告人张迎生有索贿、退赃不充分的从重情节，一审判决对其受贿罪量刑不当，应予改判。结合张迎生在二审中认罪认罚的情节，建议对张迎生受贿罪、徇私枉法罪量刑予以改判,数罪并罚，建议判处宣告刑四年，并处罚金30万元。原审被告人张迎生辩称，其认罪认罚，已签署了认罪认罚具结书，请求法院予以考虑。辩护人白富平提出辩护意见为，1.张迎生彻底的认罪悔罪，并签订了认罪认罚具结书。2.张迎生系初犯，之前多次受到嘉奖并立功。3.张迎生及家属已尽其所能退还赃款、交纳罚金。4.张迎生已年近花甲，家中还有老人需要照顾。综上，希望法院对张迎生从轻处罚。经审理查明，原审判决认定原审被告人张迎生犯受贿罪、徇私枉法罪的事实清楚、正确。另查明，二审审理期间，被告人张迎生自愿认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，表示知悉并认可安康市人民检察院提出的数罪并罚，建议判处宣告刑四年，并处罚金30万元的量刑建议，并在家属的配合下缴纳罚金2万元。上述事实，有经当庭举证、质证的陕西省纪律检查委员会、陕西省监察委员会指定管辖决定书，安康市纪律检查委员会、安康市监察委员会立案决定书，陕西省人民检察院指定管辖的通知，安康市人民检察院、安康市中级人民法院指定管辖决定书，常住人口登记信息，张迎生任职文件、入党材料，工商登记信息，土方工程施工合同，汉中市XX办公室《关于印发中心城区建筑垃圾处置运输管理专项整治工作方案的通知》，汉中市XX局XX分局关于转发市局《关于积极做好中心城区建筑垃圾整治相关工作的通知》的通知，汉中市XX局XX分局关于印发《严厉打击建筑工程领域黑恶势力违法犯罪专项行动实施方案》的通知，汉中市XX局XX分局关于印发《汉中市XX局XX分局差旅费管理规定》的通知，汉中市XX区创建工作指挥部办公室,XX区建筑垃圾整治领导小组办公室《关于开展建筑领域垃圾整治工作的通知》，汉中市XX局XX分局《依法严厉打击非法开采及建筑工程领域黑恶势力违法犯罪专项行动工作方案》，办案记录，被告人张迎生及李某等人的账户查询明细，差旅费报销相关凭证，汉中XX工程机械运输有限公司记账凭证及费用报销单，汉中市XX局XX分局XX街派出所出具的说明，控告信，王某遗书，死亡证明，xx派出所接警记录、值班日志，情况说明、汉中市XX局XX分局立案决定书、相关案卷材料，汉中市XX局XX分局《关于陕打黑办信[2011]1号反映苟某某等人涉嫌违法违纪情况的调查报告》、核查材料、举报信，张迎生笔记本个人记录，证人蒋某某、王某某、郑某某、陈某、杨某某、李某、安某、邹某、扬某、刘某某、王某（七中队指导员）、王某（环食药教导员）、李某某、王某、杨某某、王某某、苟某某、张某某、唐某某、殷某、苟某某、周某、宋某某、王某某、居某某（居某某）、高某、蒋某某、王某某、刘某、郑某证言，被告人张迎生供述与辩解，认罪认罚具结书，银行转账单等证据证实。上述证据,来源合法,内容客观真实,证据之间能够相互印证,本院予以确认。本院认为,原审被告人张迎生身为国家XX机关工作人员，利用职务上的便利和职务形成的影响，非法索取、收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。原审被告人张迎生身为汉中市XX局XX分局XX委员、XX大队大队长，明知辖区内有违法犯罪行为发生，却不履行立案、侦查的查禁职责，徇情枉法，给犯罪分子通风报信，使犯罪分子逃避刑事追究，已构成徇私枉法罪。原审被告人张迎生犯受贿罪、徇私枉法罪两罪，实行数罪并罚。原审被告人张迎生利用职务便利索取贿赂，应依法从重处罚。原审被告人张迎生如实供述自己的罪行，在家属的配合下退缴少量赃款，认定为坦白，依法可以从轻处罚。二审审理期间，原审被告人张迎生自愿认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，并缴纳了罚金2万元，本院依法予以认定。对陕西省平利县人民检察院、陕西省安康市人民检察院提出原判未认定张迎生为黑恶势力“保护伞”的抗诉意见及支持抗诉意见，经查，原审被告人张迎生身为司法工作人员，徇情枉法，给犯罪分子通风报信，使犯罪分子逃避刑事追究，已构成徇私枉法罪，但现有证据无法证实张迎生对以苟某某为首的黑恶势力违法犯罪组织进行了包庇、纵容，致使该组织发展、壮大,故对此抗诉意见及支持抗诉意见不予支持。对陕西省平利县人民检察院提出原判对张迎生犯受贿罪量刑不当的抗诉意见，经查，根据原审被告人张迎生犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,原审法院对张迎生受贿罪的量刑在法律规定的法定刑幅度范围内，且不属于量刑畸轻的情形，故对此抗诉意见不予支持。对陕西省安康市人民检察院提出原判对张迎生受贿罪量刑不当，应予改判，结合张迎生在二审中认罪认罚的情节，建议对张迎生判处宣告刑四年，并处罚金30万元的支持抗诉意见，经查，检察机关认为原判对张迎生受贿罪量刑不当，应予改判的支持抗诉意见不能成立，但张迎生在二审中自愿认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，符合法律规定，依法应予认定，其签署的认罪认罚具结书中载明的量刑建议为判处宣告刑四年，并处罚金30万元，该量刑建议与一审判决中决定执行的刑罚一致，对该量刑建议本院予以采纳。原审被告人张迎生提出其已认罪认罚，已签署了认罪认罚具结书，请求法院予以考虑的辩解意见，符合法律规定，本院予以采纳。对辩护人提出请求对张迎生从轻处罚的辩护意见，经查，原审鉴于张迎生自愿供述自己的罪行，在家属的配合下退缴少量赃款，愿意接受法律处罚，认定为坦白，已对其从轻处罚，故对该辩护意见不予支持。综上,原判认定事实清楚,证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘效梅审判员  邝 希审判员  冉 琼二〇二〇年八月七日书记员  马 晨