山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7680号上诉人（原审原告）：赵宗军，女，1969年2月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘延春，山东鹊华律师事务所律师。委托诉讼代理人：范月东，山东鹊华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南世纪九创装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：尹晓琳，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：周武，男，该公司员工。上诉人赵宗军因与被上诉人济南世纪九创装饰工程有限公司（以下简称世纪九创公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。赵宗军上诉请求：一、撤销山东省济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1448号民事判决书；二、依法改判支持上诉人在原审中的诉讼请求或发回重审。事实和理由：原审认定事实错误。更换暖气片一项为上诉人与被上诉人之间的装修合同所涵盖，整个装修过程中被上诉人的现场施工管理人周武一直是被上诉人的工作人员，从未以独立的个人身份与上诉人协商处理装修过程中的事宜，上诉人也不可能脱离对被上诉人的依据合同建立的信任关系而与另外一个独立的个体建立交易关系，所以即使其不具合法的代理权，依据合同法49条有关于表见代理的规定，被上诉人也应为其行为承担责任。原审适用法律错误。原审依据涉案合同第六条第2、3款所做出的认定为适用法律错误。涉案装修合同为被上诉人提供的格式合同，其中第六条第2款、第3款，是将被上诉人对上诉人承担责任的范围限制在书面文件且必须由其法定代表人或负责人签署确认的工程内容范围之内。该两款的内容，被上诉人并未依据合同法第39条的规定向被上诉人加以说明，使上诉人晓之后果。并且，家庭装修施工本身内容繁杂、琐碎，具有以满足业主审美及实用为第一目标的特点，施工人员也罢，业主也罢，会经常对装修内容，提出新的建议从而做出变更，而该条规定该变更必须得到被上诉人法定代表人的书面确认，是通过排除上诉人以口头形式变更合同的权利从而加重了上诉人的责任。由此，该两款约定应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定认定为无效。原审重要事实认定不清。涉案工程是否已竣工，以及何时竣工含混不清。依据涉案合同第十条第3款的约定，在工程验收后，被上诉人应向上诉人提交工程结算单，但时至今日，被上诉人仍未向上诉人提交工程结算单。如果涉案工程在2019年的8月31日已竣工验收，那么被上诉人为何不向上诉人主张提交工程结算单，以取得尾款的支付请求权。正是由于被上诉人截止2019年10月17日未能及时竣工涉案装修工程的事实，才导致2019年10月17日上诉人家中发生水淹事件，给上诉人带来了一系列麻烦。并在迫不得已的情况下（马上面临集中供暖，而被上诉人又推诿不解决问题，妨碍了集体供?的进行）自行完成了暖气片安装，并通过诉讼途径维护自己的合法的权益。该事实已在（2019）鲁0112号民初9831号民事判决书中认定。世纪九创公司辩称，同意一审判决意见。赵宗军向一审法院起诉请求：1.请求退回暖气片安装费3000元、退回私自拆走的旧暖气片300元；退回建筑垃圾拆运费400元，16A插座20元，开关20元；延期费5492元。以上3项合计9232元；2.案件受理费由世纪九创公司承担；3.要求世纪九创公司就合同履行一些没有处理完全的事项和约定不明的事项一并进行协商处理。一审法院认定事实：赵宗军系历城区黄台北路28号1号楼1-102室业主。2019年6月7日，赵宗军作为发包方（甲方）、世纪九创公司作为承包方（乙方）签订了《家庭居室装饰装修工程施工合同》，合同约定工程地点为黄台北路28号，工程面积为60平方米，户型为两室一厅一厨一卫，承包方式采用乙方包工、包基础施工材料、包部分（或全部）主材（以“九创装饰装修预算书为准”），工程期限为120工作日，合同总价款为35774元。合同第六条第一款约定“甲方变更或增减施工项目时，应与乙方协商，双方签署《工程洽商单》并列明调整的价款和工期的相应顺延后，乙方按《工程治商单》执行。(依照建筑装饰行业惯例，减项不缩减工期，同时不退该项目管理费)。”第二款约定“合同履行中的各项项目变更事宜均须由乙方施工代理人与甲方共同商定并签署《工程洽商单》，任何口头承诺或口头协议均无效。为确保合同双方的利益，任何书面补充(变更)协议均须由乙方法定代表人或负责人签署方为有效，否则无效。”第三款约定“施工中甲方与乙方施工人员(包括工长、班长、工人)违背6.2条约定所做的变更洽商内容所引起的一切后果均由甲方承担，给乙方造成额外费用和损失的应予承担和赔偿。”第八条第3款规定“因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。且每延误一日应向甲方支付工程款1‰的违约金。因甲方原因造成工期延误由甲方承担相应费用，且每延误一日应向乙方支付工程款1‰的违约金。”第十条第三款约定“工程验收前2日，乙方向甲方提供验收通知单，甲方接到乙方验收通知单2日内进行验收。工程验收后，甲方对乙方提交的工程结算单进行审核。自提交之日起二日内如未有书面异议，即视为甲方同意支付乙方工程尾款；验收后两日内交付尾款，如果甲方未按上述时间足额支付尾款，每拖延一天应向乙方支付工程款(不含水电预收款)的1‰违约金。验收时甲方签署验收单，付清尾款后，乙方签署保修单，并与甲方办理工程移交手续。如甲方十日内未交尾款，则视同甲方放弃保修要求，乙方不再承担保修义务。”同日，赵宗军与设计师马丙义等签订了《济南世纪九创装饰装修报价单》，该报价单显示项目名称为全房乳胶漆、地面木地板、卧室门、厨卫门、厨卫墙砖、石膏线合计24849元，材料运输费、垃圾清运（420元）等项目合计2700元，工程款合计27549.5元；管理费5234元，工程服务费3000元，工程总价款为35784元，最终优惠价位35774元。后赵宗军又与世纪九创公司的工长周武签订了《水电路改造确认单》，周武在项目经理处签字，马丙义在设计师处签字。赵宗军按照合同约定支付了95%的工程款共计33984.5元。周武替赵宗军补交了剩余5%的费用。另查明，赵宗军与周武就其他项目达成协议，周武向赵宗军出具其自行书写的清单一份，其中载明水、电、厨房外墙面、暖气、地面等合计17467元，支付12000元，剩余5000元。赵宗军共向周武转账21500元。涉案房屋于2019年6月15日开工装修。2019年8月31日，世纪九创公司向赵宗军出具《工程竣工验收单》，载明验收的项目为木门、钛镁合金、结具、橱柜，验收结果为合格，赵宗军、周武在该验收单上签字。周武陈述暖气片安装并非公司施工项目，双方自行约定后一直未接到赵宗军要求安装的通知。公司的项目在8月底就已完工。周武按照自己与赵宗军私下就其他项目达成的协议，又给赵宗军安装了窗台石、门套等，之后暖气到货，在10月份约定上门安装，在安装前赵宗军家中试水出现跑水问题。赵宗军起诉的费用项目都是周武私下给赵宗军约定的，跟公司没有关系。在庭审中，周武同意支付开关与插座的费用。一审法院认为，赵宗军以未实际施工或者施工不符合约定为由起诉世纪九创公司，要求返还暖气片安装费、开关插座等费用，实质是认为其与世纪九创公司的合同约定包含上述项目，且世纪九创公司未完成。根据《家庭居室装饰装修工程施工合同》第三款约定“施工中甲方与乙方施工人员(包括工长、班长、工人)违背6.2条约定所做的变更洽商内容所引起的一切后果均由甲方承担，给乙方造成额外费用和损失的应予承担和赔偿。”以及赵宗军自述“当时对方的工长又和我约定了其他的事项，总计费用17000元，我通过微信转账付清，之后又约定了其他4500元的费用（四个窗台石、门套等），我先期支付了12000元，后来又给了9000多。这些都不在最开始的合同里。”应当认定其暖气片等项目并未包含在原被告合同内。其安装暖气片等项目的合同相对方应为工长周武，故其向世纪九创公司主张权利，不予支持。对于赵宗军主张延期费，2019年8月31日赵宗军在《工程竣工验收单》签字验收，说明世纪九创公司就涉案装修项目已经竣工验收。故对赵宗军要求延期费的主张不予支持。关于垃圾清运费，赵宗军提供照片显示存在建筑垃圾，且施工时间较长，世纪九创公司未提供证据证明其施工垃圾已经被全部清除，应当承担举证不利的法律后果，故对于赵宗军主张退回垃圾清运费的要求予以支持。另，虽然关于赵宗军要求世纪九创公司就合同履行一些没有处理完全的事项和约定不明的事项一并进行协商处理，一审法院认为赵宗军该诉讼请求没有明确具体的要求，不属于人民法院的受理范围，因此对其主张不予支持。关于赵宗军要求交付的油烟机、煤气灶的赠品等问题，虽然案涉款项已交付，但是赵宗军对工长自行交纳的尾款有异议，世纪九创公司亦抗辩不能认为赵宗军已交清尾款，不是三方的合意。赵宗军与工长之间亦有未妥善处理的其他纠纷存在，且赵宗军也未将交付赠品作为诉讼请求，故对赵宗军的此项要求在本案中不予一并处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、济南世纪九创装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还赵宗军垃圾清运费400元。二、驳回赵宗军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由济南世纪九创装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵宗军提交如下证据：1.历城区人民法院（2019）鲁0112民初9831号民事判决书1份，以证明周武的拆装暖片作业活动，在周武作为证人出庭作证陈述且各方对其进行质询后，在上述案件中周武的所有行为被认定为职务行为。2.上诉人与被上诉人监理安凯2019年9月初至2019年9月30日的与微信聊天记录7页、上诉人与被上诉人现场工长周武的2019年6月15至2019年10月17日的与微信聊天记录7页及周武的收条2份，一审已进行提交，但当时是网上开庭，被记录的不全不充分，所以补充提交。与监理安凯的记录拟证明：被上诉人监理曾计划安排2019年的9月10铺设木地板，9月9日上诉人告知监理木地板到了施工现场，推拉门的安装安排在9月14号，并且监理告上诉人当时木门还没有生产好。9月17号时被上诉人的监理承诺尽快让工长去收尾，木地板附属的踢脚线到9月28号时也还未安装，9月30号时上诉人发给监理的照片也显示本应涮乳胶漆的墙面还存在破损，不可能是装修竣工的状态。与工长周武的记录结合收条拟证明：上诉人收款21500元及2019年10月17日16点50分发给上诉人应涮乳胶漆的墙面仍未处理好，涮墙面在书面约定的范围内。世纪九创公司质证认为，上诉人提交的判决书真实性无异议，但是我方已经上诉了，且与本案没有关系。上诉人提交的与安凯的聊天记录我不清楚。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：世纪九创公司应否返还暖气片安装费。本案中，赵宗军要求世纪九创公司返还暖气片安装费等费用，应当以世纪九创公司与赵宗军就暖气片安装形成装饰装修合同关系为前提。从双方合同约定内容来看，《家庭居室装饰装修工程施工合同》第六条第二款约定“合同履行中的各项项目变更事宜均须由乙方施工代理人与甲方共同商定并签署《工程洽商单》，任何口头承诺或口头协议均无效。为确保合同双方的利益，任何书面补充(变更)协议均须由乙方法定代表人或负责人签署方为有效，否则无效。”第三款约定“施工中甲方与乙方施工人员(包括工长、班长、工人)违背6.2条约定所做的变更洽商内容所引起的一切后果均由甲方承担，给乙方造成额外费用和损失的应予承担和赔偿。”上述约定，不属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，赵宗军上诉主张上述条款无效的法律依据不足，本院不予支持。《家庭居室装饰装修工程施工合同》未约定暖气片安装项目，暖气片等项目是周武向赵宗军出具了自行书写的清单，双方未签署《工程洽商单》，暖气片项目的增加不符合涉案合同的约定。从工程款项交付上看，赵宗军自认《家庭居室装饰装修工程施工合同》第一笔工程款10732.2元交到了世纪九创公司财务，第二笔工程款14308.8元也是交到了世纪九创公司财务，第三笔工程款8943.5元是世纪九创公司监理给赵宗军交纳。而上述合同外的暖气片等费用则是由赵宗军通过微信支付给周武。涉案合同项目工程款与暖气片工程款的交付存在明显区别。基于上述分析，赵宗军关于周武的行为构成表见代理的主张不能成立。根据上述分析认定，结合赵宗军自认“当时对方的工长又和我约定了其他的事项，这些都不在最开始的合同里。”，一审判决认定安装暖气片等项目的合同相对方为工长周武，证据充分。由于赵宗军和周武增加了合同外项目，依照合同约定，相应后果应由赵宗军承担。因此，一审判决驳回赵宗军的相关诉讼请求，符合双方合同约定，并无不当。综上所述，赵宗军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由赵宗军负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二〇年八月七日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂