杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初13365号 原告：倪建宏，男，1969年4月9日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：朱林波，浙江法君律师事务所律师。 被告：虞伯龙，男，1960年6月7日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：汤丽骏，浙江法和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶樟龙，浙江法和律师事务所律师。 第三人：潘福平，男，1966年3月17日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 原告倪建宏诉被告虞伯龙保证合同纠纷一案，本院于2019年8月16日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。依据原告申请，本院裁定对被告采取财产保全措施。因案情复杂，本案于2019年9月10日裁定转为普通程序审理。2019年12月3日，本院组织进行证据交换。2019年12月12日至2020年4月10日，依被告申请，处理本案鉴定事项。因与案件处理结果有法律上的利害关系，本院于2020年4月30日追加潘福平为第三人。本案依法组成合议庭于2020年6月5日公开开庭进行了审理。原告倪建宏及其委托代理人朱林波，被告虞伯龙及其委托代理人叶樟龙，第三人潘福平到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案审理期限延长两个月。本案现已审理终结。 原告倪建宏向本院提出诉讼请求：被告支付原告300万元和从2017年4月6日起至实际付款日止按照每月2%计算的利息损失（暂计算至2019年8月5日为168万元）。审理期间，原告变更诉讼请求为被告对第三人应返还原告借款300万元以及第三人应支付的利息中以欠付借款为基数从2017年4月6日起至实际付款日止按照每月1%计算的该部分利息承担连带付款责任。 事实和理由：原、被告经人介绍与第三人潘福平相识，第三人出示其与案外人兰建斌在2017年1月31日签订的《股权代持协议》给原告，要求原告共同合作。2017年4月2日，第三人出示其宣称为兰建斌签署的第二份《股权代持协议》并要求原告签署，作为合作担保。2017年4月5日原告与第三人签署《关于股权代持及项目合作的补充协议》（以下简称《补充协议》）并由被告提供连带责任保证，当日原告亦按照第三人指令支付300万元到被告账户。嗣后，原告未收到过任何《补充协议》项下应当分期支付给原告的300万元和300万元以及150万元款项。原告多次催促第三人和被告，两人均认可相应义务。2019年8月10日被告出具《承诺书》，承诺仍然为《补充协议》的履行承担担保责任。现原告为维护其自身合法权益，提起诉讼。原告认为，原告与第三人之间的基础法律关系是民间借贷，被告应承担相应的保证责任。特别说明，基于被告是保证人，原告在本案中自愿变更要求被告对300万元借款本金以及按每月1%计算的利息的付款义务承担连带责任。但原告保留向第三人追索更高利息的权利。 被告虞伯龙辩称：第一，原告的诉请不成立。被告并未向原告提供过任何担保。原告提供的《补充协议》不具有法律效力，属于无效合同，被告不应承担保证责任。从约定的内容看，《补充协议》实质上处分了原告与兰建斌签订的《股东代持协议》，实际上是对该代持协议权利义务的变更，第三人无权处分。《补充协议》约定的内容不具有合法性，协议的签订不排除存在《中华人民共和国担保法》第三十条规定的情形，签订该协议的真实目的是帮助原告抽逃吉尔吉斯斯坦共和国比什凯克市重腾有限责任公司（以下简称重腾公司）投资资金。被告即便作为该《补充协议》的担保人，担保期间已届满，被告无须承担保证责任。《补充协议》未约定担保期间，法律推定担保期间为6个月。被告并未向原告出具过任何关于延长担保期间约定管辖法院的承诺书，原告提供的2019年8月10日的承诺书并非被告出具。当时原、被告和第三人谈好，被告仅代表项目股东作为见证，对该项目表示认可在《补充协议》上签字，被告并非作为担保人签字。原告应对第三人协议项下的履行情况提供相应的证据，原告直接以全额债务向被告主张，缺乏事实依据。 第二，原告与第三人之间是投资关系，原告基于民间借贷关系起诉缺乏事实和法律依据，具体理由如下：1.从《补充协议》的名称来看，双方已经明确为股权代持项目合作的法律关系，《补充协议》是对代持协议合同条款进行了补充完善，不能改变代持协议的性质。《补充协议》前引部分明确已签订《股权代持协议》，签订《补充协议》的目的是为了明确投资权利义务以更方便履行代持协议的内容。原告有多次投资的背景，中间人即利害关系人周某有法律背景及银行从业经验，若是借贷关系会明确写明利息。《补充协议》第一条两个300万元的约定，与第三人的陈述相印证。第二条内容明确了10%股份的内部分配，因为投资的是海外项目，短时间内难以完成工商变更登记，故预留了股权分配，且限定了股权注册登记后的交易价格。第三条可看出原告的目的是得到官方登记认可。原告起诉时的诉请是要求被告支付300万元并支付利息损失，若是民间借贷应是承担连带责任，原告的事实理由都是投资关系，原告是在起诉后才明确是民间借贷法律关系。原告与第三人之间是投资关系，投资的商业风险须投资人自行承担，故被告无须承担保证责任。《补充协议》由原告方起草，投资行为并不属于担保法调整的范围。第三人及被告已经陈述，被告在《补充协议》上签字的本意并非提供担保，而是作为项目投资人同意原告在项目中优先收回投资收益。 第三，本案中原告方提供的承诺书虽然司法鉴定结果是被告所写，但被告已经提供证人作证，该承诺书是原告提前打印好，夹在其余材料中签的，承诺书不合法。 第四，依据原告提供的录音，若原告与第三人之间真实的意思是借贷关系，则被告认为原告与第三人之间有恶意串通行为。即便法庭认定是借贷关系，被告认为也符合担保法第三十条第一项规定的情形。 综上，被告认为原告与第三人之间是投资关系，被告无须承担担保责任。 第三人辩称：原告是投资人，案涉款项实际是投资款，不是借款。投资有风险，当时讨论项目成本要如何收回，预判多久收回，怎么优先收回。如果是借款，不可能签署这样的协议。项目是从尾矿里选金属锑，项目也实际实施，各人也自己和兰建斌进行联系。 原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.《承诺书》，证明被告在2019年8月10日出具《承诺书》，承诺对《补充协议》的履行仍然承担担保责任的事实；2.《补充协议》、付款指令、转账汇款凭证，证明原告与第三人签订《补充协议》，被告提供保证担保以及原告按照第三人指令支付给被告300万元的事实；3.《股权代持协议》两份，证明原告与第三人、第三人与兰建斌签订《股权代持协议》的事实；4.原告与第三人之间2020年4月27日中午11时电话通话记录，证明原告一直在追索案涉借款，第三人当时予以承认的事实；5.申请证人周某出庭作证，证明原告与第三人存在借贷关系的事实。本院准许原告申请证人周某出庭作证，该证人在庭审中陈述称：其与原告系朋友，通过他人介绍认识第三人，通过第三人认识被告；系其介绍第三人与原告认识，当时因为第三人开矿要借钱，在其衔接下，双方达成了借款意向；当时被告、第三人一起来杭州，在其家旁边的咖啡馆，其把原告叫来，讨论了一下午有关借款金额、怎么借、什么时候还；因为其是中间人，由其书写了手写的协议；最后达成的大致情况就是原告借给第三人300万元，很快会归还，因为当时第三人说项目利润很丰厚，只差临门一脚，很快就能出效益，所以利息约定得比较高，而且约定了好几笔，首先一笔300万元先是归还本金，然后是300万元利息再追加150万元利息；因为海外公司的股份质押作担保麻烦，双方基于对其的信任，最后就追加了被告的担保；因为当时说海外比较急，原告签完协议后，很快就把钱给第三人和被告汇到海外；关于重腾公司的股份，是第三人与兰建斌一人一半，因为第三人牵扯案件，无法出境，所以由兰建斌代持；第三人找原告借钱时，就承诺把其名下由兰建斌代持的股份做质押，就形成了《补充协议》；关于预留股份的部分，当时关于冶炼加工的公司没有成立，是个空头支票，有点像为了借钱表示诚意的意思，如果公司成立，原告和胡华林（其岳父）可以优先认购股份；兰建斌一直在海外，兰建斌签署的《股权代持协议》是在海外签了拍照片发给第三人再打印出来，本来就没有面对面签，《补充协议》签订以后，2017年4月2日的《股权代持协议》就失效了；《补充协议》签订以后，第三人是借款人，被告是担保人，原告作为贷款人要赚利息，对公司没有多大兴趣；其系学法律的，其认为《补充协议》就是借款合同的意思，300万加150万是非常明确的利息约定。经质证，被告对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，该证据并非是被告签署，不能证明原告所主张的事实；对证据2的真实性以及其中付款指令、转账汇款凭证的合法性无异议，但对《补充协议》的合法性有异议；对证据3，因未参与，无法确认，该证据结合《补充协议》证明原告与第三人、兰建斌之间是投资关系而不是借贷关系；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，光盘中文件的创建时间是2020年的5月7日下午2点46分50秒，音频文件的属性里面有修改内容，与原告主张的4月27日不吻合；通话时间不一致，总的通话时间长度是差两三秒，故真实性有待查实；该证据形成于第三人不知情的情况下，故合法性有异议；通过录音体现原告与第三人之间有其他的借款，不能证明录音中的“借款”系本案款项，第三人回答“嗯嗯嗯”这样的表现，也不能证明案涉款项系民间借贷的法律性质，故对待证事实有异议；即便录音是实际情况，但被告不知道原告和第三人之间是借款，被告是在受骗的情况下签字的；有关证人周某的证人证言，对《补充协议》系证人亲笔书写的事实无异议，但认为证人的职业背景是支行行长，专业背景是法律，若要给双方写借款协议，不会写出《补充协议》这样的形式，证人虽说是借款，但证人的陈述与协议内容相违背，胡华林是证人的岳父，因此证人与原告有利害关系，不排除其进行了不真实的陈述，故被告认为该证人证言对原告主张案涉法律关系是民间借贷不具有证明效力。第三人潘福平对证据1的真实性无法确认，但当时被告来萧山是为了云南的项目；对证据2中的付款指令、转账汇款凭证无异议，《补充协议》当时是讨论什么时候能收回成本；对证据3认为海外制度与国内不一样所以代持，兰建斌是在国外签字，没有兰建斌的认可，代持是没用的；对证据4，存在这段通话无异议，但不是借款，被告与原告都是投资人，地位是对等的，因为与原告在其他地方还有合作，所以在原告提出是借款的时候，才采用“嗯嗯嗯”的方式予以回应；有关证人周某的证人证言，《补充协议》确实是证人起草，因为当时测算出来项目收益很高，所以有150万元作为奖励，其实当时不需要被告签字，但因为项目收益高，担心原告的优先权产生分歧，被告才签字确认原告享有海外项目收回款项的优先权。原告认为证人周某的证人证言是真实的。经审查，本院认为，对原告提供的证据1，被告质证认为承诺书中的签名非其所写，但被告在审理期间对该签名是否其本人所为申请鉴定，鉴定结论为该签名字迹与被告样本字迹是同一人所写，故本院对该份证据的真实性予以确认；对证据2，各方对真实性未有异议，本院对真实性予以确认；证据3涉及案外人，本院不予确认；证据4，虽被告对真实性不予确认，但原告当庭播放了录音，且第三人也未对真实性提异议，故本院对真实性予以确认；证人周某的证人证言，反映其作为介绍人、《补充协议》书写人对案涉争议的认知，本院予以采信。 被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.依据被告申请，本院调取的杭州市萧山区人民政府办事服务中心录像以及被告提供的中国移动通讯客服详单，证明2019年8月10日被告在潘某、刘某的陪同下，在办事服务中心和原告办理云南黎启投资项目的相关事项并签订了关于该项目的承诺书，并未签署2019年8月10日原告作为证据提交的承诺书；2.银行汇款凭证两份，证明《补充协议》约定的300万元原告支付到被告的账户后根据投资协议最终支付给兰建斌的事实；3.申请证人潘某、刘某出庭作证，证明2019年8月10日下午在办事服务中心一楼不动产登记窗口，被告仅给原告出具过云南黎启投资项目承诺书的事实。本院准许原告申请证人潘某、刘某出庭作证，证人潘某陈述：其系第三人潘福平的哥哥；其通过第三人与原、被告认识；2019年8月10日当天，其与被告一起去了萧山区办事服务中心二楼房产办理处，原告要被告给云南黎启公司投资的事情做个担保，当时原、被告签了一个协议，其全程站在旁边，但其中间离开一两分钟去一楼复印材料；其瞟了协议内容一眼，材料有好几页，第一张有看到“云南黎启”字样，其他不清楚；其没有听到原、被告谈论除了云南黎启投资项目以外的其他事情。证人刘某陈述：其系被告的朋友，原先不认识原告；2019年8月10日其在萧山办事服务中心认识了原告；当天其听被告说有云南黎启这个项目，就一起过来了解一下，后来原、被告签订了一份关于云南黎启项目的合同之后就回去了；其只看到双方谈好后被告签了字，签字的内容没有看到；其在原、被告签字的时候，去一楼复印了材料，回来的时候就看到原、被告在签字，具体什么内容没看到，但其知道被告就是为了这个项目而来的，没有听到原、被告谈论除了云南黎启投资项目以外的其他事情。经质证，原告对证据1中视频的真实性、合法性无异议，关联性有异议，对通话记录的真实性、合法性无异议，原、被告有进行通话大致内容是关于黎启项目的事情，当时原告有回办事服务中心与被告方关于该项目进行了沟通；证据2，真实性无异议，但与本案可能无关联性，被告提交的银行凭证上的兰建斌是否是第三人提到的兰建斌不确定，其次金额不相符，原告转账金额是300万元，而被告转账金额是350万；对证人潘某、刘某的证人证言，原告认为两位证人确实在现场，中途也确实离开过，来签云南项目的事情是被告告诉证人的，证人刘某也承认自己有投资意向，但是证人并不知道原、被告过往的交易以及《补充协议》项下被告提供担保以及继续愿意提供担保的意愿。第三人对被告提供的证据1以及证人潘某、刘某的证人证言，表示因为其不在场，不清楚，但当时其安排被告来萧山是处理云南项目；证据2无异议。被告认为，两位证人所述真实合法。经审查，本院对被告提供的证据真实性予以确认，但证据1仅能反映双方曾会面以及通话，对被告的待证事实缺乏证明效力；两位证人在商谈签字途中离开过现场，也明确未具体看见每份签署的内容，故均无法证明待证事实。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：倪建宏经周某介绍与潘福平相识。潘福平向倪建宏出示一份其称由其作为甲方与兰建斌作为乙方签署的《股权代持协议》，该协议载明双方确认重腾公司在吉尔吉斯斯坦共和国的司法机关依法注册登记（法人国家登记证编号160707－3300－000），法定资本为5000万索姆，名义上均由乙方出资；乙方确认其在重腾公司出资的5000万索姆中，有1850万索姆的出资，即37%的出资额系甲方实际出资，甲方实际持有重腾公司37%的股权；乙方作为甲方在重腾公司37%股权的名义持有人等内容。该协议落款时间为2017年1月31日。潘福平还向倪建宏出示一份由兰建斌作为乙方签字的《股权代持协议》彩色打印件，倪建宏在该《股权代持协议》甲方处签名，该协议载明双方确认乙方在重腾公司出资的5000万索姆中，有500万索姆的出资，即10%的出资额系甲方实际出资，甲方实际持有重腾公司5%的股权；乙方作为甲方在重腾公司股权名义持有人等内容。 2017年4月5日，倪建宏作为甲方与潘福平作为乙方签订《补充协议》一份，约定：基于甲方与兰建斌于2017年4月2日签署的《股权代持协议》，甲方与乙方共同确认该代持协议签订3个工作日内，甲方向乙方（或乙方指定账户）支付人民币叁佰万元整；（1）乙方于2017年7月31日前向甲方支付人民币叁佰万元整，于2017年10月31日前再向甲方支付人民币叁佰万元整；（2）针对乙方在吉尔吉斯斯坦共和国拟投建的锑冶炼项目，乙方承诺在项目公司预留10%的股份，其中甲方预留5%，第三人胡华林预留5%，在项目公司成立时进行登记，预留股份以注册资金为准平价行权；（3）在乙方履行本协议第（1）款所约定的事项后，且按本协议第（2）项完成公司登记后，甲方与兰建斌所签《股权代持协议》即刻失效；（4）乙方另外承诺于2018年6月30日前向甲方支付人民币壹佰伍拾万元整”。虞伯龙在该《补充协议》担保方处签字捺印。同日，潘福平出具付款指令一份，指定虞伯龙尾号为9910的中国工商银行账户作为潘福平与倪建宏在《补充协议》中约定的向乙方支付人民币叁佰万元整的收款账户。同日，倪建宏向前述账户转账人民币300万元。 2019年8月10日，虞伯龙在《承诺书》上签字，该《承诺书》载明：“对于本人2017年4月5日倪建宏与潘福平签订的《补充协议》，本人作为担保人对协议履行承担担保责任，本人承诺承担担保责任的期限至2022年12月31日止”等内容。 另查明，虞伯龙分别于2017年4月6日、2017年5月18日向兰建斌转账100万元、250万元。 本院认为：本案有关争议焦点如下：一、案涉《补充协议》项下基础法律关系的性质？二、若原告主张基础法律关系系民间借贷成立，被告是否须承担保证责任？ 有关争议焦点一，原告认为，《补充协议》项下的基础法律关系是民间借贷，其中约定支付750万元即是先返还300万元借款本金并支付450万元利息，至于签订《股权代持协议》是因为国外公司股权质押麻烦。被告以及第三人认为，《补充协议》项下的基础法律关系是投资关系，投资风险由原告自行承担。经审查，本院认为，第一，从《补充协议》的款项收取与支付的约定看，《补充协议》明确约定第三人收取300万元以后，在确定时间由第三人支付原告750万元，该约定内容与被告及第三人认为款项系国外公司的投资款的抗辩意见不符。首先，《补充协议》约定的300万元收款主体以及其后750万元的支付主体均为第三人，而非公司。其次，《股权代持协议》并没有明确股权对价，无法与原告支付的300万元款项形成对应关系。再次，第三人明知投资有风险，依据商业常理不会与原告约定固定回报条款。第二，从《补充协议》第（2）条有关项目公司的约定以及第（3）条有关《股权代持协议》失效条件的逻辑来看。原告认为第（2）条仅是有关未来拟成立公司预留股份的约定，与重腾公司无关，第（3）条系基于出借款项采用国外公司股权质押麻烦，故签署《股权代持协议》，原告收取部分款项后，《股权代持协议》即刻失效。被告认为第（2）条所提的项目公司即指重腾公司，结合第（3）条完成公司登记《股权代持协议》即刻失效的约定，可推定原告的意思是要求股东身份显名化，故实质是投资。针对各方陈述，本院注意到《补充协议》第（2）条明确写明是“拟投建锑冶炼项目”……“在项目公司成立时进行登记，预留股份以注册资金为准平价行权”，故从行文内容看，该项目公司还未成立。而《股权代持协议》中提到的重腾公司已明确写明在国外司法机关依法注册登记，并写明了法人国家登记证编号。因此，《补充协议》中约定的拟投建的项目公司与重腾公司应不是同一家公司。据此，被告的解释明显不符合《补充协议》以及《股权代持协议》的内容，也就无法证明《股权代持协议》失效是基于原告重腾公司股东身份的显名化。原告认为《补充协议》第（2）条是有关拟投建项目公司预留股份，签订《股权代持协议》系考虑国外公司股权质押手续问题以代持的方式进行担保较为符合逻辑，此与《补充协议》第（3）条实现部分约定后《股权代持协议》即刻失效的内容也逻辑相符。承上分析，根据案涉证据，从《补充协议》的文义理解以及上述对原告与被告及第三人陈述的分析，依据高度盖然性规则，可认定《补充协议》约定原告仅向第三人交付资金，不承担任何风险，到期收回固定回报，其性质应为民间借贷。 有关争议焦点二，第一，被告抗辩如是民间借贷，系原告与第三人恶意串通，其担保的是原告支付的投资款，故其不承担保证责任。但从《补充协议》的约定分析，第三人承诺支付的是确定时间返还原告750万元，该义务是保证人的保证范围。现原告的主张没有加重被告的保证责任，且被告也没有提供原告与第三人恶意串通损害其利益的证据，故被告的该抗辩意见不能成立。第二，被告抗辩原告起诉要求被告承担保证责任已过保证期间。虽《补充协议》中未约定保证期间，但2019年8月10日被告曾在一份《承诺书》上签字，该《承诺书》载明：“对于本人2017年4月5日倪建宏与潘福平签订的《补充协议》，本人作为担保人对协议履行承担担保责任，本人承诺承担担保责任的期限至2022年12月31日止”等内容。现被告提供的证据也并不足以证明该《承诺书》的出具存在无效的事由，故该《承诺书》对被告具有约束力。原告现主张被告承担保证责任，未超过保证期间。双方未约定保证方式，依据法律规定按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。现《补充协议》约定的债务履行期届满，第三人未履行相应义务，原告主张被告对第三人的债务承担保证责任，合法有据，本院予以支持。被告的有关答辩意见，本院不予采纳。 原告自愿调整要求被告支付的利息计算标准，属原告自行处分其权利，亦未加重被告的负担，本院予以准许。综上，原告的诉讼请求，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条之规定，判决如下： 虞伯龙对第三人潘福平应返还倪建宏借款300万元以及支付该款自2017年4月6日起至实际履行之日止按月利率1%计算的该部分利息的付款义务承担连带责任，上述义务限虞伯龙于本判决生效后十日内履行。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费44240元，由倪建宏负担6720元，虞伯龙负担37520元。财产保全申请费5000元，由虞伯龙负担。 原告倪建宏于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告虞伯龙于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  夏婧静 人民陪审员  李国芳 人民陪审员  吴晓敏 二〇二〇年八月二十五日 法官 助理  王小红 书 记 员  夏亦惠