上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7543号上诉人（原审原告）：顾志东，男，1971年6月8日出生，汉族，住上海市闸北区。被上诉人（原审被告）:上海市消防救援总队，住所地上海市长宁区中山西路229号。负责人：李伟民，总队长。委托诉讼代理人：宋玉婷，上海瀛泰律师事务所律师。上诉人顾志东因与被上诉人上海市消防救援总队（以下简称消防总队）劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初22419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。顾志东上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求。事实与理由：本案不存在因不可抗力的客观情况发生重大变化致使劳动合同不能履行的情形。劳动合同法的立法目的是为了更好的保护劳动者的合法权益不受侵害，客观情况发生重大变化的情形不可滥用。市政府从未就全面推行炊事岗位社会化管理运作和全部解除合同制炊事员劳动合同召开过会议和下发文件，消防总队将炊事岗位外包给第三方系主观原因和自身利益需求，炊事岗位并没有灭失需求仍存在，故不存在劳动合同无法正常履行的情形。消防总队从未就劳动合同内容变更与上诉人进行过协商，在解除合同劳动前没有进行过转岗流程的具体操作，根本就没有推荐过转岗岗位和上诉人进行过协商，视频和照片只能证明上诉人和被上诉人有过谈话，但不能证明双方就转岗和推荐外包进行过磋商，证人证言因内容不实和存在利害关系而不应被采信。消防总队提交的两份通知涉及劳动者切身利益，却没有履行相关法定程序和法律规定，制定时没有经过民主程序属暗箱操作，不符合政府要求。上诉人与消防总队之间只存在劳动关系，不存在所谓上诉人用工额度系由市委批准配备的情况。消防总队辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。顾志东向一审法院起诉请求：要求判令消防总队向其支付违法解除劳动合同赔偿金差额91,546.70元。一审法院经审理认定事实如下：顾志东于2007年6月1日进入被告处，隶属于政府专职消防员，担任炊事员工作，双方最后一份劳动合同为2016年6月1日起的无固定期限劳动合同，合同中未载明工资标准。原告每月收入分为两块，一部分由上海市消防总机关财务结算中心支付，金额在3,700元至5,000元左右，另一部分金额在750元至1,000元左右的款项由原告所在区县的支队支付。上海市消防局政府专职消防员由消防总队统一订立劳动合同，其用工额度系由市委批准配备，由市政府根据城市公共消防需求对消防站点及消防员调配等提出管理要求。中国人民武装警察部队上海市消防总队在2017年12月6日曾发文《关于总队炊事岗位全面推行社会化管理运作的通知》，明确根据市政府会议精神要求，就炊事岗位全面推行社会化管理运作，将更多编配额度用于最急需的执勤岗位。2019年3月19日，上海市消防总队发布《总队全面推行炊事岗位社会化管理运作工作方案》，落实专职炊事员队伍改革，进行转岗分流，依据《政府专职消防管理制度汇编》根据本人意愿，按照提出申请、资格审核、培训考核、公示符合等规定程序，将符合条件的炊事员转岗至战斗员、执勤车驾驶员、接警调度员、文员岗位。2019年4月30日，消防总队根据劳动合同法第四十条第三项规定，通知顾志东于2019年5月30日解除劳动合同。消防总队已于2019年6月10日支付顾志东解除劳动合同经济补偿金61,800元。消防总队主张，上海市消防总队原系武警部队序列，因国家机构改革，现役编制全部转为行政编制，划归应急指挥部。然根据本市行政规划，基层消防员编制严重不足，无法满足消防总队的要求，为将更多编配额度用于最急需的一线执勤岗位，上海市消防总队自2017年就根据文件规定在推进炊事员岗位的社会化；消防总队在解除顾志东劳动关系前曾多次召开协调会，与包括顾志东在内的多名炊事员协商转岗、外包等事宜，然顾志东、消防总队双方无法达成一致意见，消防总队只能依法解除了与顾志东的劳动合同。消防总队就其主张提供了消防总队的文件、影音资料及证人证言予以佐证。顾志东对此予以否认，主张消防总队不存在客观情况发生重大变化，消防总队系主观原因发生变化，本市政府从未就此进行开会或下发文件，消防总队在解除过程中并未向其提供；消防总队也从未与其协商变更劳动合同，直至2019年4月30日向其出具盖章的解除劳动合同通知书，故消防总队系违法解除劳动合同。顾志东就其主张提供了上海市人民政府信息公开告知书、上海市人民政府办公厅工作人员电话录音光盘及电话录音文字稿、录音光盘等予以证明。顾志东另主张，其工资有一部分系支队发放，消防总队单方解除劳动合同后支付的经济补偿金未将所在区县支队支付的工资部分纳入。消防总队对此不予认可，其确认消防总队支付给顾志东的工资部分，并根据该部分工资计算了补偿金，若已经支付的补偿金存在差额，同意补足，然各区支队发放的款项来源系所在区的政府补贴，与消防总队无关，不应纳入经济补偿金基数。2019年6月5日，顾志东向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决消防总队支付违法解除劳动合同赔偿金153,346.70元。2019年7月15日，该委裁决对申请人请求事项不予支持。顾志东不服裁决，于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。其一，顾志东主张消防总队不存在客观情况发生重大变化，系消防总队主观原因造成，本市政府从未就此进行开会或下发文件。消防总队对此则予以否认，主张劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。消防总队作为消防单位，其建制具有一定的特殊性，其用工管理权力受到市委市府的统一调控。在案证据显示，出于将更多编配额度用于最急需的一线执勤岗位的目的，消防总队自2017年起已经开始执行市政府所作出的全面推行炊事岗位社会化管理运作的政策，故一审法院采纳消防总队关于其处客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法正常履行的主张。其二，顾志东主张消防总队从未与其协商变更劳动合同，直至2019年4月30日才向其出具盖章的解除劳动合同通知书。消防总队则予以否认，抗辩称其通过开协调会、谈话的方式已经与包括顾志东在内的炊事员做过多次协商，并为顾志东提供了转岗、外包等多种变更形式，但双方未能就变更劳动合同内容达成一致。现，根据消防总队提供的影音资料、照片、证人出庭作证的陈述，可以认定消防总队在解除劳动合同前与顾志东协商过转岗、外包等事宜，已按照劳动合同法及上海市消防总队的文件规定履行了协商的义务，顾志东该项主张，一审法院亦不予采纳。最后，顾志东虽对经济补偿金的基数存在异议,但亦不影响消防总队解除劳动合同行为的合法性。故，顾志东主张消防总队系违法解除劳动合同，并据此要求消防总队支付违法解除劳动合同赔偿金91,546.70元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条第三项、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，作出判决：驳回顾志东的诉讼请求。案件受理费10元，由顾志东负担。二审期间，上诉人顾志东提供了两份《告知书》，旨在证明上海市财政局并未就消防总队解除炊事员劳动合同的经济补偿金进行拨款，也不存在专职消防员（炊事员）占用市政府编配额度的文件，消防总队的相关陈述不属实。被上诉人消防总队认为上述证据不属于新的证据，且关联性和证明力均不足。本院认为，上诉人顾志东提供的《告知书》相关内容不能充分证明其主张，故不予采纳。除此以外，当事人未提交其他新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于消防总队全面推行炊事岗位社会化管理运作是否属于客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行以及消防总队是否已经履行了协商义务。首先，在案证据即落款日期为2017年12月6日的中国人民武装警察部队上海市消防总队《关于总队炊事岗位全面推行社会化管理运作的通知》文件内容以及落款日期为2019年3月19日的上海市消防总队《总队全面推行炊事岗位社会化管理运作工作方案》文件内容足以证明，根据部消防局对政府专职消防员岗位职能界定和市政府要求，为将更多编配额度用于最急需的一线执勤岗位，依法开展专职炊事员队伍改革调整和伙食管理社会化工作，消防总队自2017年12月起开始全面推行炊事岗位社会化管理运作，采取“政府购买服务”的形式予以保障，现有的在职炊事员逐步消化退出。该情形显然属于客观情况发生重大变化致使劳动合同无法正常履行。故上诉人顾志东关于本案不存在客观情况发生重大变化致使劳动合同不能履行之情形的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。其次，在案证据即消防总队提供的影音资料、照片、证人出庭作证的陈述以及《总队全面推行炊事岗位社会化管理运作工作方案》文件内容、当事人陈述等，能够排除合理怀疑并确信消防总队在解除劳动合同前已按规定履行了协商义务这一事实的存在具有高度盖然性。故上诉人顾志东关于消防总队从未与其协商变更劳动合同的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院根据上诉人和被上诉人的举证和质证情况，依照法律规定，结合相关事实所作出的判决是正确的，且理由详细充分，本院予以认同。综上所述，上诉人顾志东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人顾志东负担。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 任文风审判员 严佳维二〇二〇年八月二十七日书记员 韩欣彦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……