湖北省鄂州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂07行终24号上诉人（一审被告）：鄂州市自然资源和规划局，住所地：湖北省鄂州市吴都大道81号。法定代表人：祝健，该局局长。委托诉讼代理人：游波，法规科负责人。委托诉讼代理人：朱超群，湖北思普润律师事务所律师。上诉人（一审第三人）：湖北振弘房地产开发有限公司，住所地：鄂州市寿昌大道南侧领秀1+8小区。法定代表人：余冬桂，该公司总经理。委托诉讼代理人：严凯，公司经理。委托诉讼代理人：汪文涛，湖北源规律师事务所律师。被上诉人（一审公益诉讼起诉人）：鄂州市鄂城区人民检察院。上诉人鄂州市自然资源和规划局（以下简称市自然资源和规划局）、湖北振弘房地产开发有限公司（以下简称振弘公司）因鄂州市鄂城区人民检察院（以下简称区检察院）诉鄂州市自然资源和规划局不履行土地监管法定职责行政公益诉讼一案，不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703行初107号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员刘文俊、邹围、陈林、向红芳、项萌组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人市自然资源和规划局行政负责人陈华新、委托代理人游波、朱超群，上诉人振弘公司委托代理人严凯、汪文涛到庭参加了诉讼，被上诉人一审公益诉讼起诉人区检察院指派检察员谢厚群、范凌坡出庭履行职务，鄂州市人民检察院指派检察员汪元金、李娟到庭并发表了意见。本案现已审理终结。上诉人市自然资源和规划局上诉称，一、对于行政诉讼第三人湖北振弘房地产开发有限公司非法占地的违法行为，上诉人已依法履行查处职责。二、案涉行政处罚内容未完全履行的责任并不属于上诉人，上诉人亦不存在怠于履职的情形。三、一审判决结果与公益诉讼人提出的诉求不一致，属于“判非所请”上诉人湖北振弘房地产开发有限公司上诉称，一、一审法院未认定行政公益起诉人诉称的理由即上诉人构成二次违法占地的情况下，理应驳回行政公益起诉人的诉讼请求。二、涉案土地已调整为符合《鄂城区土地利用总体规划（2006-2020年）》的建设用地的情况下，不应再苛以“限期拆迁、恢复原状”的方式消除。三、行政公益诉讼起诉人明确上诉人2015年实施的非法占地违法行为已经处理完毕。一审法院以《国土资源行政处罚办法》第三十三条规定认为一审被告未全面履行职责，属适用法律不当。区检察院向一审法院起诉称，判令市自然资源和规划局依法履行对振弘公司非法占地违法行为的监管和查处职责，依法查处该公司违法行为。一审判决认定的主要事实：2013年9月20日，原鄂州市国土资源局与本案第三人签订了《国有建设用地使用权出让合同》[合同编号：20130101]，第三人以出让方式取得沙窝乡胡桥村103.73亩国有土地使用权进行开发建设。2014年5月12日，第三人取得《国有建设用地使用权证》[鄂州国有（2014）第1-109号]。2015年8月14日，市国土资源执法监察支队向第三人作出鄂州国土资执（2019）3-19号《关于立即拆除沙窝胡桥生态旅游度假酒店?普罗旺斯小镇项目少批多用违法建筑的通知书》，认为第三人“在施工建设中超出批准红线28.8亩兴建围院及附属实施”，责令第三人“立即停止超出批准红线范围外的一切施工建设，迅速拆除在批准红线范围以外所建的全部建筑物及附属设施，恢复土地原状。”2015年10月30日，市国土局对第三人作出鄂州国土资执罚（2015）043号《国土资源行政处罚决定书》，以第三人非法占用土地，责令第三人退还非法占用的土地，没收第三人在符合土地利用总体规划6亩土地上新建的建筑物及其他设施，拆除在不符合土地利用总体规划18.3亩上新建的建筑物及其他设施，对第三人非法占地行为处以每平方米15元的罚款计24.3万元。2016年4月21日，市国土资源执法监察支队向第三人作出《行政处罚强制执行催告书》。同日，市国土局向市财政局作出《罚没财物移交书》，明确没收财产内容为没收非法占用土地上新建的建筑物及其他设施。2016年4月27日，第三人向市国土资源执法监察支队指定账户缴纳24.3万元。2016年7月11日，市国土局向鄂城区人民法院提出鄂州国土资执申（2016）008号《国土资源行政处罚强制执行申请书》，请求强制执行“责令第三人退还非法占用的土地，没收第三人在符合土地利用总体规划6亩土地上新建的建筑物及其他设施，拆除在不符合土地利用总体规划18.3亩上新建的建筑物及其他实施”事项。2016年7月19日，鄂城区人民法院作出（2016）鄂0704行审48号行政裁定，裁定准予执行市国土局作出的鄂州国土资执罚（2015）043号《国土资源行政处罚决定书》。2016年7月22日，原市国土资源执法监察支队作出《违法案件结案呈批表》，明确对第三人少批多用、非法占地违法行为“现查处到位”，层批结案。2016年8月11日，区检察院向原市国土局作出鄂城检民行（行）公建（2016）01号检察建议，认定第三人以土地出让方式取得沙窝乡胡桥村103.73亩土地使用权开发“沙窝乡胡桥村生态旅游度假酒店?普罗旺斯小镇项目”过程中，非法占用不符合土地利用总体规划农用地21.75亩（其中耕地14.72亩、林地6.85亩）造成耕地、林地被破坏；占用符合土地利用总体规划（未供即用的建设用地）7.24亩（原为泄洪沟渠和水塘，泄洪沟渠已改造，水塘改建为游泳池等附属设施），少批多用非法占地共28.8亩。认为第三人对处罚决定关于罚款以外的内容没有履行，但被告怠于履行职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态，对被告提出检察建议，建议被告严格依照法律规定的程序依法履行监督管理职责，采取有效措施使行政处罚决定书确定的内容得到落实。2016年9月22日，市国土局向区检察院作出《市国土资源局关于鄂城区人民检察院检察建议书落实情况的复函》并附拆除、整改后相片两张。2016年9月22日，第三人与沙窝乡人民政府签订《退还土地协议书》，将非法占用的24.3亩土地及地面建筑物退还给沙窝乡人民政府；同日，原鄂州市国土资源局向区检察院作出复函。2016年9月29日，市国土资源执法监察支队责令第三人在10个工作日内自行拆除在少批多用不符合土地利用总体规划的18.3亩土地上新建的建筑物及其他设施，并在拆除完成后将非法占用的土地复垦。2019年3月21日，区检察院办案人员拍摄第三人普罗旺斯项目非法占地现场照片67张、视频光盘一张。2019年3月25日，区检察院对桂际峰的《询问笔录》并附身份证复印件一张、现场图片两张。2019年4月2日，区检察院作出鄂城检行公（2019）42070400010号《立案决定书》，决定对被告存在怠于监管和查处第三人非法占地行为，致使国家和社会公共利益受到侵害予以立案审查。2019年4月4日，区检察院对被告作出鄂城检行公（2019）42070400010号《检察建议书》，认为第三人非法占地地块在恢复为耕地和林地后再次被非法占用，原承诺补办手续部分至今未补办到位。其中，第三人在普罗旺斯小区北边××道修建围栏，并在该处建设了小区门楼、小区门卫室、污水处理泵房、沥青环路、门前广场及草坪景观；在小区东面占地建设小区内沥青道路；在小区西面占用土地用于堆放土渣；对上述违法占地违法行为，被告未依法履行监管查处职责，导致国家利益和社会公共利益持续受到侵害。根据《土地管理法》第六十六条、第六十七条规定，被告具有监管和查处职责而未依法查处，存在怠于履职的情形，建议依法查处第三人的违法行为，依法加强日常管理，切实履行土地管理职责。2019年4月18日，原市国土资源执法监察支队向沙窝乡人民政府作出鄂州土执函（2019）5号《关于督促拆除湖北振弘房地产开发有限公司非法占地违法建筑的函》，要求乡政府切实履行监管职责，督促第三人在15日内自行拆除违法建筑物及其他设施（含门楼），将再次占用的土地退还给村集体恢复耕种。2019年5月，沙窝乡人民政府、沙窝乡胡桥村委会、第三人签订《退还土地协议》，约定第三人“于2019年5月1日拆除少批多占的13.2亩土地上的设施和围墙”，第三人“按沙窝乡指定区域出资进行复耕复绿，其他部分区域作为美丽乡村、振兴胡桥村农业的休闲、健身文化广场”；沙窝乡胡桥村对第三人“退还的13.2亩土地予以验收、接受。对另外的15.6亩土地”，由沙窝乡人民政府协助第三人“完善建设用地出让手续。”同年5月5日，三方签订《捐赠协议书》，约定该公司“自愿将退还13.2亩承租地块上的附着物（含：绿化苗木、树木及花卉停车位等）无偿捐赠”给胡桥村，用于“美丽乡村文化休闲广场”。当日，沙窝乡胡桥村委会作出《收到退还土地证明》；2019年7月2日，被告向区检察院作出《关于振弘房地产项目土地利用规划情况的说明》（附规划图），认为“该项目选址于鄂城区沙窝乡，总面积13.22亩，涉及一般农地区0.22亩、允许建设区13亩，部分不符合《鄂城区土地利用总体规划（2006-2020）》调整完善成果”。2019年9月29日，鄂州市国土资源局土地利用管理科作出《用地情况说明》，明确“涉及到图纸区域内约13.2亩土地未办理农转征手续”。2019年10月8日，鄂州市规划局鄂城区分局向被告作出《关于沙窝乡普罗旺斯项目规划许可的情况说明》，明确“该项目与汉鄂匝道之间闲置用地面积约13.2亩，建议业主单位补征”。2019年11月1日，一审对区检察院诉被告依法履行法定职责行政公益诉讼案予以立案。一审法院认为，（一）关于法定职责。被告作为本市土地行政主管部门，具有对违反土地管理法律、法规的行为进行监督、检查的法定职责。（二）关于行政处理。被告对第三人非法占地的违法行为，已经作出行政处罚，第三人已经履行了行政处罚决定中关于罚款的内容。被告已经向有管辖权的人民法院申请强制执行，人民法院已经作出准予执行的裁定，被告依程序作出结案处理，符合国土资源部《国土资源行政处罚办法》第三十八条第一款第三项的规定。案涉行政处罚的内容至今没有实现不能完全归责于被告，但案涉行政处罚的内容至今没有实现导致侵害国家利益和社会公共利益的违法事实持续存在。至于第三人是否存在“再次违法”行为，被告是否应当对第三人的违法行为再次立案查处，是否应当对第三人再次作出行政处罚决定，系被告作为土地行政主管部门的法定职责，属于行政执法权的范畴。（三）关于土地流转和捐赠。被告和第三人关于第三人与案外人沙窝乡、沙窝乡胡桥村及胡桥村四组之间土地流转、捐赠的法律关系，不属于本案的审查范围。但该土地流转、捐赠的法律行为，不能抵消第三人实施案涉违法占用土地行为的事实，被告作出的行政处罚确定的内容仍然需要通过一定途径得以实现。（四）关于法律责任。第三人实施非法占用集体耕地的违法行为受到行政处罚后，至今未完全履行行政处罚决定确定的义务，仅进行部分整改，没有依法、全面、彻底纠正非法占用集体耕地擅自建设非农设施的违法行为，导致侵害国家利益和社会公共利益的违法行为持续存在，引起本案行政公益诉讼。被告提供的证据不能证明在再次收到检察建议后彻底、全面地履行了法定职责，视为未依法履行法定职责，致使国家利益和社会公共利益持续受到侵害。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款第三项的规定，判决：被告市自然资源和规划局于本判决生效后六个月内对案涉违反土地管理法律、法规的行为履行监督、检查的法定职责。二审期间双方当事人未提交新证据。本院对一审判决认定事实予以确认。二审经审理查明，第三人振弘公司在取得位于本市××经济区沙窝乡××103.73亩国有土地使用权后，于2015年5月采取少批多建的形式，非法占用胡桥村的集体土地24.3亩进行房地产项目开发，其中在房地产项目的北面13.22亩的土地上（涉案土地）建有门卫室、污水处理泵房、门楼、围墙、水泥路面等建筑和设施。2015年10月30日，原鄂州市国土资源局作出鄂州国土资执罚〔2015〕043号行政处罚决定书，对第三人振弘公司的违法事实作出认定，并作出处罚：责令第三人退还非法占用的土地，没收第三人在符合土地利用总体规划6亩土地上新建的建筑物及其他设施，拆除在不符合土地利用总体规划18.3亩上新建的建筑物及其他设施，对第三人非法占地行为处以每平方米15元的罚款计24.3万元。2016年8月11日，区检察院对原鄂州市国土资源局提出检察建议。建议其采取有效措施使行政处罚决定书确定的内容得到落实。2016年9月22日，原鄂州市国土资源局将第三人振弘公司履行处罚决定情况向区检察院函复：“1.……北边使用的13.2亩集体土地上建设的门卫房、搅拌池、地面砖等非农建筑和设施，已全部拆除复垦，并用围栏隔离；……2016年9月22日，振弘公司与鄂城区沙窝乡人民政府正式签订《退还土地协议书》，将非法占用的24.3亩土地及地面建筑物退还给鄂城区沙窝乡人民政府。至此，行政处罚决定书确定的内容基本得到落实”。2019年，区检察院在第三人振弘公司检查时发现，涉案土地上原已经复垦的农作物被铲除，修建了绿化带及草坪，已经拆除的污水处理泵房又在原址上进行了复建，对水泥路面也进行了沥青覆盖、修建了围院，同时将写有“私家府邸，请勿擅入”的警示牌放置在普罗旺斯的门楼前对涉案土地进行了侵占。为此，区检察院于2019年4月4日对市自然资源和规划局提出检察建议。建议其依法查处振弘公司的违法行为，依法加强日常监管，切实履行土地管理职责。2019年7月9日，市自然资源和规划局向区检察院作出回复称：“在我局督促下振弘公司于2019年4月25日开始自行组织拆除，将再次占用13.2亩土地（除门楼）上所兴建的围院及其他设施进行了拆除。2019年5月5日，振弘公司将拆除后的13.2亩土地退还给沙窝乡胡桥村民委员会。但涉案土地上的污水处理泵房、沥青道路、草坪景观等仍未依法处理。2019年9月29日，区检察院向鄂州市华容区人民法院提起行政公益诉讼，请求：“判令被告市自然资源和规划局履行对湖北振弘房地产开发有限公司非法占地违法行为的监管和查处职责，依法查处该公司违法行为”。本院认为，本案系不履行土地监管法定职责行政公益诉讼，争议的焦点是，一、振弘公司是否存在新的违法占地行为；二、市自然资源和规划局是否怠于履行法定职责；三、一审判决是否属于“判非所请”。结合一、二审查明的事实及区检察院、市自然资源和规划局、振弘公司的辩论意见，综合评析如下：一、关于振弘公司是否存在新的违法占地行为的问题。振弘公司在收到市自然资源和规划局下达的行政处罚决定后，以签订退还土地协议、交纳罚款、拆除围墙、拆除污水处理泵房等建筑设施以及复垦了土地的方式履行了处罚决定。虽然门楼和水泥路面未予拆除，但涉及的其他处罚内容已执行完毕。原鄂州市国土资源局对上述履行处罚的行为及履行情况向区检察院作出了详细的书面回复，并提供了整改后的照片，对行政处罚决定的内容已基本落实作出了肯定的回答。以上事实充分证明振弘公司第一次的违法占地行为已经被纠正。2019年，区检察院在履行职责过程中，发现振弘公司在原已经复垦的土地上重新铺设了草坪及树木景观，在原址上重建了污水处理泵房，道路上铺盖了沥青，并重新修建了围院、放置了警示牌再次圈占了涉案土地。之后，市自然资源和规划局再次向区检察院答复称：“在我局督促下振弘公司于2019年4月25日开始自行拆除，将再次占用13.2亩土地（除门楼）上所兴建的围院及其他设施进行了拆除”，并提供了整改照片，上述答复中对振弘公司的新的违法占地行为作出了清晰明确的回答。以上事实证明振弘公司对原侵占土地实施了新的侵占行为。另外振弘公司与沙窝乡人民政府、胡桥村第二次签订的土地归还协议亦能证明其存在新的违法占地行为，即使在原址上重新兴建建筑物和设施，同样属于再次违法侵占土地。因此，上诉人市自然资源和规划局上诉称，振弘公司的违法行为处于延续状态，并未实施新的占用土地行为，对其行为不能“一事再罚”理由不能成立，本院不予采信。一审判决认定振弘公司不存在新的违法占地行为明显错误，本院予以纠正。二、关于市自然资源和规划局是否怠于履行法定职责的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条之规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，回复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；《国土资源行政处罚办法》第十二条规定，符合下列条件的，国土资源主管部门应当在十个工作日内予以立案：（一）有明确的行为人；（二）有违反国土资源管理法律法规的事实；（三）依照国土资源管理法律法规应当追究法律责任；（四）属于本部门管辖；（五）违法行为没有超过追诉时效。《国土资源违法行为查处工作规程》第11.1条规定，案件经过审理通过的，承办人应当填写《违法案件处理决定呈批表》，附具《国土资源违法案件调查报告》和案件审理意见，报国土资源主管部门负责人审查，根据不同情况，分别作出如下处理决定：（1）确有应当予以行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。……（3）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚或者行政处理的，作出不予行政处罚或者行政处理决定，予以结案。（6）对于违法事实不成立、违法行为已过行政处罚追诉时效的，予以撤案。……第14.5条第（3）项规定，涉及没收新建建筑物和其他设施的，移交不动产所在地县级以上人民政府或者其指定的部门。对没收后的地上建筑物和其他设施处置，不动产所在地县级以上人民政府可以根据情况决定拆除或保留。根据国土资源行政处罚办法及国土资源违法行为查处工作规程规定，市自然资源和规划局发现或知晓有违法占地行为应当追究法律责任的，严格按照法律规定履行法定职责，依法对振弘公司违法行为予以立案。对构成行政处罚要件的依法处罚；违法行为轻微，作出不予行政处罚或者行政处理决定，予以结案；违法事实不成立的，依法撤案。土地管理法第七十七条明确规定对于违法占地行为的处理，不仅包括非法占用的土地，同时也包括土地上的违法建筑。涉案土地中有13亩土地属于建设用地，根据法律规定除责令退还占用土地外，还应当对土地上的违法建筑和设施予以没收，移交不动产所在地县级以上人民政府或者其指定的部门。但市自然资源和规划局对上述违法建筑和设施并未依法作出相应的处理，而非放任振弘公司将其违法建筑和设施赠予沙窝乡胡桥村，其中污水处理泵房仍由公司占有使用，对剩余0.22亩耕地亦未作出处理。因此，市自然资源和规划局未按上述法律规定履职，属于怠于履行法定职责。三、关于一审判决是否属于“判非所请”的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条之规定，县级以上人民政府自然资源主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。本案中，区检察院诉讼请求为：“判令市自然资源和规划局依法履行对振弘公司非法占地违法行为的监管和查处职责，依法查处该公司的违法行为”。其监管和查处的字面意思是监视管理，查明错误加以处理，虽然文字表述与法律规定不尽相同，但区检察院提起行政公益诉讼的目的是有效督促行政机关依法行政、严格执法，增强行政机关依法行政的主动性、积极性。此次公益诉讼亦是区检察院要求市自然资源和规划局依法履行保护公益职责，并无干预行政执法的含义。一审判项：“被告市自然资源和规划局于本判决生效后六个月内对案涉违反土地管理法律、法规的行为履行监督、检查的法定职责”的表述更加规范，故一审判决不属于“判非所请”。综上所述，一审认定基本事实清楚，实体处理正确，依法予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 刘文俊审判员邹围审判员陈林审判员向红芳审判员项萌二〇二〇年八月十八日法官助理刘霁萱书记员刘胡铭