山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2508号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东水泊梁山影视基地股份有限公司，住所地山东省梁山县人民北路99号。法定代表人：刘信义，董事长。委托诉讼代理人：赵成龙、张凤娟，北京天驰君泰（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳文科园林股份有限公司，住所地深圳市福田区深南大道1006号深圳国际创新中心（福田科技广场）A栋35、36层。法定代表人：李从文，董事长。委托诉讼代理人：陈双石，山东众成清泰（济南）律师事务所。委托诉讼代理人：王超，男，深圳文科园林股份有限公司法务工作人员。上诉人山东水泊梁山影视基地股份有限公司与上诉人深圳文科园林股份有限公司因建设工程合同纠纷一案，均不服梁山县人民法院（2019）鲁0832民初4827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东水泊梁山影视基地股份有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第六项，依法改判支持山东水泊梁山影视基地股份有限公司第4项诉讼请求，判令深圳文科园林股份有限公司赔偿山东水泊梁山影视基地股份有限公司损失9230674元；2、一、二审案件诉讼费用由深圳文科园林股份有限公司承担。上诉理由：一审法院对于证据认定存在错误。1、一审法院对山东水泊梁山影视基地股份有限公司本诉提交的证据4-5的描述及认定存在错误。一审判决第17页：山东水泊梁山影视基地股份有限公司在本诉中提交的证据4-5中除了判决描述的合约书2份、主营业务收入明细账6张，另有济宁京杭会计师事务所出具的京杭审字[2017]第018号审计报告一份，一审法院在此处漏写审计报告，而在第35页又对该审计报告进行了认定分析。一审判决第35页：一审法院认为山东水泊梁山影视基地股份有限公司在本诉中提交的证据4-5中的合约书系水泊影视公司与北京信义时代电影股份有限公司（以下简称“时代电影公司”）签订的，上述两个公司的法定代表人均为刘信义，与本案具有一定利害关系，且合同履行期均发生在EPC总承包项目合同签订之前，不能证明与本案的关联性，不予采信。对于4-5中的明细账及审计报告，一审法院认为收入明细账均发生在2016年1-12月，审计报告反映的是山东水泊梁山影视基地股份有限公司2016年的营业收入状况，山东水泊梁山影视基地股份有限公司据此主张减少营业收入8164493元，缺乏证据支持，因此对该证据的证明目的不予采信。首先，关于证据4-5中的合约书，系山东水泊梁山影视基地股份有限公司为证明山东水泊梁山影视基地股份有限公司主营业务情况所作的列举，时代电影公司是山东水泊梁山影视基地股份有限公司的长期合作客户，在法人结构上确与山东水泊梁山影视基地股份有限公司有一定关联关系，但正是基于该关联关系，山东水泊梁山影视基地股份有限公司与时代电影公司的合作才具有长期性稳定性，才更使得山东水泊梁山影视基地股份有限公司以2016年的营业收入情况作为合同履行期间的损失计算标准具有更可靠的参考性。一审法院认定不具有关联性属于认定错误，利害关系不能否定其真实性合法性，不能成为不采纳该证据的理由。其次，关于证据4-5中的收入明细账和审计报告，该两项证据能够相互印证，一审法院亦未否定其真实性合法性，但对于其关联性持不予认可的态度。山东水泊梁山影视基地股份有限公司提交该两份证据的目的一是为了说明在履行本案EPC合同之前，山东水泊梁山影视基地股份有限公司有该等营业收入，因履行EPC合同致使不能正常营业，给山东水泊梁山影视基地股份有限公司造成了营业损失，二是为法院认定山东水泊梁山影视基地股份有限公司损失数额提供一种可参考计算方式，即，以上一年度营业收入来估算合同履行期限内的营业损失。一审法院对山东水泊梁山影视基地股份有限公司本诉提交的证据4-6及在反诉中提交的第2组证据认定存在错误。一审判决第35页：山东水泊梁山影视基地股份有限公司在本诉中提交的证据4-6为可行性研究报告1份，该报告系山东水泊梁山影视基地股份有限公司为申请项目立项委托泰安市工程咨询院所做，山东水泊梁山影视基地股份有限公司在申请项目立项备案时已经提交梁山县发改局备案留存。一审法院认定该证据与山东水泊梁山影视基地股份有限公司诉请无关，系关联性认定错误。山东水泊梁山影视基地股份有限公司的诉请为赔偿损失9230674元，并未在诉请中明确该9230674元损失的具体内容，实际上，山东水泊梁山影视基地股份有限公司的损失既有山东水泊梁山影视基地股份有限公司为履行EPC合同所受的实际损失，包括土地评估费、监理费、营业损失等，又有因深圳文科园林股份有限公司延期交付经营性工程，致使山东水泊梁山影视基地股份有限公司失去的因经营该工程可获得的预期利益损失，只是山东水泊梁山影视基地股份有限公司对该等损失的赔偿请求金额为9230674元。山东水泊梁山影视基地股份有限公司在本诉中提交该证据的目的在于，一是证明深圳文科园林股份有限公司逾期交付工程将使山东水泊梁山影视基地股份有限公司受有极大的营业损失，山东水泊梁山影视基地股份有限公司主张的900余万元损失严重低于该营业损失数额，已经做出了极大的让步，二是为人民法院酌情认定本案赔偿数额提供一个可参考方面。本案因深圳文科园林股份有限公司违约造成项目不能如期竣工，也就不能如期营业。本案EPC合同签订时间为2017年6月9日，工期确定为400天，即深圳文科园林股份有限公司应当在2018年7月14日完成工程交付，但迟至合同解除日2019年6月12日深圳文科园林股份有限公司仍未完成工程交付，耽误山东水泊梁山影视基地股份有限公司建成营业时间333天。根据该可行性研究报告第108页表6作出的营业收入估算，2018年营业收入7762.33万元、2019年营业收入11664.99万元，综合来算该两年的年平均营业收入约为9714万元。则因深圳文科园林股份有限公司逾期交付工程导致的山东水泊梁山影视基地股份有限公司营业收入损失约为9714/365*333=8862万元。该证据能够证明深圳文科园林股份有限公司逾期交付工程给山东水泊梁山影视基地股份有限公司造成的损失巨大，与山东水泊梁山影视基地股份有限公司诉讼请求关联明确。山东水泊梁山影视基地股份有限公司在反诉中提交的该份可行性研究报告，是为证明深圳文科园林股份有限公司在反诉中提交的概念规划设计图是依照该可行性研究报告展开的，以此为基础进行设计的，并不能完全体现深圳文科园林股份有限公司的劳动成果及设计价值，该份证据在反诉中是对深圳文科园林股份有限公司证据反驳的一部分，与案件具有关联性，故，依法应当被采信。2、一审法院对山东水泊梁山影视基地股份有限公司在反诉中提交的证据5、证据6存在认定错误。一审判决第40页：一审法院认为山东水泊梁山影视基地股份有限公司在反诉中提交的第5、6组证据系复印件和打印件，且无其他证据相佐证，对其证明目的不予采纳。山东水泊梁山影视基地股份有限公司在一审反诉中提交的证据6系济南市槐荫区城市管理行政执法局对深圳文科园林股份有限公司作出的行政处罚决定书，该证据的制作单位为行政机关且加盖有行政机关印章，属于原件，其真实性合法性应当被认可，山东水泊梁山影视基地股份有限公司在本诉中提交的证据5虽然为打印件，但该信息系从企业信息查询官方网站获得，且其内容与证据6相互印证，故该份证据亦应当被采信。二、山东水泊梁山影视基地股份有限公司经济损失巨大，一审法院仅对小部分实际支出的损失判决赔偿过于保守，忽略了商业活动的商业价值，不利于促进商业交易，违背了商业活动的商业规则。如上述第一项所述，对于深圳文科园林股份有限公司违约确实给山东水泊梁山影视基地股份有限公司造成了极大的经济损失，不仅包括实际损失还包括可得利益损失，其中实际损失中关于监理费用，山东水泊梁山影视基地股份有限公司实际支付21万元，但应当按照合同履行期向监理方支付69万元监理费，剩余48万元形成债务尚未支付，一审法院不能据此认定山东水泊梁山影视基地股份有限公司的损失只有21万元。重要的是，山东水泊梁山影视基地股份有限公司选择用上一年度营业收入的标准来计算山东水泊梁山影视基地股份有限公司主张赔偿的数额系山东水泊梁山影视基地股份有限公司选择的计算方式，如一审法院对该种计算标准不予认可，亦可以采用可行性研究报告中所明确的营业收入数额来酌情认定山东水泊梁山影视基地股份有限公司的损失。但是，一审法院不能对山东水泊梁山影视基地股份有限公司在与深圳文科园林股份有限公司合作中因深圳文科园林股份有限公司严重违约所受到的巨大的经济损失视而不见，该等经济损失虽难以确切计量，但并不等于不存在。一审法院可以酌情认定赔偿数额，亦可委托第三方鉴定机构协助确认实际损失及可得利益损失数额，但不应当不予处理，该种不予处理的行为严重侵害了诉讼当事人的诉讼权利，未能起到案结事了的判决效果。三、山东水泊梁山影视基地股份有限公司以上一年度营业收入为标准来主张本案赔偿损失的数额具有事实依据及较大参考价值，依法应当被支持。第一，山东水泊梁山影视基地股份有限公司损失与本案合同履行及深圳文科园林股份有限公司违约存在因果关系。根据山东水泊梁山影视基地股份有限公司的经营范围以及山东水泊梁山影视基地股份有限公司提交的主营业务收入可以看出，山东水泊梁山影视基地股份有限公司的收入主要来源于租赁场地给剧组拍摄同时提供一些附加服务来获得，山东水泊梁山影视基地股份有限公司与深圳文科园林股份有限公司签订总承包合同后，一直为履行合同做准备，未再将场地进行租赁，因为深圳文科园林股份有限公司一旦开工就会有噪音并且有大车进进出出势必影响剧组拍摄效果，且因为深圳文科园林股份有限公司建设临时工房的缘故也确实导致该场地不能再对外出租。另，基于合同签订后深圳文科园林股份有限公司发生了违约，山东水泊梁山影视基地股份有限公司对深圳文科园林股份有限公司是否还进场施工以及何时进场施工均不能确定，截至山东水泊梁山影视基地股份有限公司起诉前，山东水泊梁山影视基地股份有限公司还一直要求对方履行合同义务。所以，山东水泊梁山影视基地股份有限公司一是基于为履行合同做准备，二是深圳文科园林股份有限公司已建设临时施工房影响出租这两项原因未再将已建成部分出租，以致发生履约损失。现在的情况是深圳文科园林股份有限公司违约未履行合同，山东水泊梁山影视基地股份有限公司确定不能基于深圳文科园林股份有限公司履约获得履约利益，反而为履行合同已经实实在在的发生了经营损失。深圳文科园林股份有限公司严重违反了诚实信用原则，而山东水泊梁山影视基地股份有限公司遵守诚实信用原则却受到了巨大的损失，如若不由深圳文科园林股份有限公司弥补，显失公平。第二，关于损失的具体数额，是一个难以完全量化的问题。山东水泊梁山影视基地股份有限公司已经提交了经会计机构审计的2016年财务数据供人民法院参考，首先该财务数据经过审计，是真实准确的，具有可参考性；其次，山东水泊梁山影视基地股份有限公司的业务主要来源是时代电影公司的拍摄收入，时代电影公司是一家专业从事影视制作的新三板公司，基于山东水泊梁山影视基地股份有限公司客户稳定性，山东水泊梁山影视基地股份有限公司的业务亦具有较大稳定性，这亦使2016年的财务数据具有较大的可参考性；再次，关于损害赔偿的证明标准，这本身就是相对其他事项有更大证明难度的问题，山东水泊梁山影视基地股份有限公司对己身受有损失足以达到具有高度盖然性的证明标准，对于具体的数额应当相应降低证明标准，由人民法院综合认定，山东水泊梁山影视基地股份有限公司是按照A种计算方式计算，人民法院可以认定A种计算方式没有道理，按照B种方式来计算，也可以基于自由裁量综合认定，但不能因为山东水泊梁山影视基地股份有限公司主张的计算方式或参考标准不符合审判法官预期就不对山东水泊梁山影视基地股份有限公司的损失数额作出认定，这不能解决案件问题，亦不能化解矛盾。最后，证明不了损失具体是多少并不等于没有损失，基于对全案案情的综合考量，山东水泊梁山影视基地股份有限公司因深圳文科园林股份有限公司违约受有损失这是显而易见的，至于损失的多少如何来认定，山东水泊梁山影视基地股份有限公司系基于2016的财务数据来主张经营损失，该参照是比较客观的。另，山东水泊梁山影视基地股份有限公司理解人民法院基于市场的风险性和波动性对山东水泊梁山影视基地股份有限公司经营损失数额的认定所可能产生的担忧，山东水泊梁山影视基地股份有限公司认为，既然市场有波动，那就有正向波动亦有负向波动。对于影视业来讲，越是经济下行期越是影视业的黄金期，经济下行人民普遍面临精神焦虑，因此会转而在精神世界寻求安慰和满足，影视作品此时亦相应进入井喷期，以山东水泊梁山影视基地股份有限公司客户时代电影公司为例，在2014-2016年期间共计出品15部水浒系列影视剧，该等影视剧均是在山东水泊梁山影视基地股份有限公司影视基地取景制作，在中央六套（电影频道）播出，且该等数据均在M1905电影网公开可查。所以，对于最近几年的影视业市场应当是呈正向波动的。综上，一审法院认定事实错误，未对山东水泊梁山影视基地股份有限公司的巨大经济损失作出处理，山东水泊梁山影视基地股份有限公司请求贵院依法改判。深圳文科园林股份有限公司上诉请求：1、请二审法院撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用及相关费用由山东水泊梁山影视基地股份有限公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决确认深圳文科园林股份有限公司与山东水泊梁山影视基地股份有限公司签订的EPC合同于2019年6月12日解除与事实不符，应予以改判。深圳文科园林股份有限公司于2019年6月12日的复函中只是确定了曾收到山东水泊梁山影视基地股份有限公司于2018年1月27日向深圳文科园林股份有限公司发出过解除EPC合同的函件，但该函件形式要件并非解除通知，只是单方催告函，内容仅为督促深圳文科园林股份有限公司尽快提交履约担保，并没有任何解除合同的意思表示；而深圳文科园林股份有限公司在2019年6月12日的复函内容只是希望双方在协商一致的基础上解除EPC合同，并以签订书面解除和解决协议作为EPC合同解除的最终标志，因此，双方并未于2019年6月12日就达成解除EPC合同的合意，一审法院在未查明事实经过的情况下就判决确认于2019年6月12日解除深圳文科园林股份有限公司与山东水泊梁山影视基地股份有限公司签订的EPC合同是严重错误的。（二）一审判决判令深圳文科园林股份有限公司向山东水泊梁山影视基地股份有限公司支付误期违约金100万元是严重偏离事实与违背合同约定的，深圳文科园林股份有限公司不应承担任何误期违约责任。双方签订的《EPC总包合同》第16.1.2款第3项约定，如果承包人未能按约定的运行移交日期移交，以及未能按约定的竣工验收日期验收属于承包人违约的，承包人向发包人支付误期违约金（误期违约金的总金额不超过100万元）。一审庭审中，深圳文科园林股份有限公司出具多份证据证明山东水泊梁山影视基地股份有限公司应当在涉案工程开工前取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及施工许可证，但是截至一审结束时，山东水泊梁山影视基地股份有限公司仍未取得上述证明许可，进而导致涉案工程的相关建筑施工手续至今仍未取得，该工程也不可能按照EPC合同约定进行竣工验收移交。而一审法院的判决混淆了深圳文科园林股份有限公司提交施工设计图纸与山东水泊梁山影视基地股份有限公司作为发包方应履行办理相关许可证明是承包方和发包方应分别履行的合同义务并颠倒了两者完成时间的先后顺序，是对EPC工程施工流程的不熟悉而做出的错误判断，应予以纠正。另外，山东水泊梁山影视基地股份有限公司在一审庭审中也未能拿出相关证据证明该100万元的可得利益损失是如何计算得出的，一审法院关于误期违约金的判决明显属于事实不清、证据不足。（三）一审判决深圳文科园林股份有限公司承担新增加的招标费用、土地测量评估费、监理咨询费、外联工资损失、律师费、保全费等相关费用，没有事实和法律依据，应予以改判。一审法院要求深圳文科园林股份有限公司承担上述费用的依据是深圳文科园林股份有限公司因未按照EPC合同约定支付履约保证金及未提交相关设计图纸而对山东水泊梁山影视基地股份有限公司构成违约，应承担相应的违约责任。但一审法院关于上述违约行为的认定与真实情况出入甚大：其一，一审庭审中深圳文科园林股份有限公司提交的相关证据足以证明山东水泊梁山影视基地股份有限公司与深圳文科园林股份有限公司已经用实际行动对招投标文件及EPC合同中关于履约担保的约定进行了变更，不再适用深圳文科园林股份有限公司必须交纳履约保证金的合同条款；其二，因为涉案项目未依法办理项目核准、招标程序违反法律强制规定、山东水泊梁山影视基地股份有限公司未取得规划许可施工许可文件等因素，致使深圳文科园林股份有限公司有理由相信山东水泊梁山影视基地股份有限公司不具备继续履行合同的条件和能力，深圳文科园林股份有限公司有权依法行使抗辩权（即避免扩大己方损失，缴纳不必要的履约保证金）；其三，从深圳文科园林股份有限公司一审提供的证据可知山东水泊梁山影视基地股份有限公司已经签收并确认了深圳文科园林股份有限公司提供的概念规划方案设计，不存在一审法院认为的深圳文科园林股份有限公司未向山东水泊梁山影视基地股份有限公司提交工程设计文件，构成违约。因此一审法院在没有查清全部证据的情况下，就作出深圳文科园林股份有限公司构成违约的认定，是明显有悖于事实及法律依据的。（四）一审判决驳回深圳文科园林股份有限公司的原案反诉请求，不予支持深圳文科园林股份有限公司作为反诉原告主张的设计费用9,796,710元及前期投入损失1,699,548.06元，系基于错误的事实认定及错误的法律适用，是没有事实及法律依据的，应予以改判支持深圳文科园林股份有限公司原案的反诉请求。1、一审判决错误认定“合同未对阶段性设计费用作出明确约定、深圳文科园林股份有限公司未按合同约定完成并提交设计、未进行勘察、未提供履约担保违约”。（1）一审判决认定“文科园林公司向水泊影视公司主张上述设计费用，缺乏事实依据和法律依据”错误。1）一审判决认定“文科园林公司并未按照合同约定完成并向水泊影视公司提交合格的概念规划方案设计、景观方案设计、施工图设计等”错误。从深圳文科园林股份有限公司提供的《概念规划阶段设计签收函》、《概念规划阶段设计确认函》（该两份签收函、确认函，山东水泊梁山影视基地股份有限公司水泊影视公司亦认可真实性，详见一审判决第31页17-18行），明显可知山东水泊梁山影视基地股份有限公司签收并确认了深圳文科园林股份有限公司的概念规划方案设计。而至于后续的景观方案设计、施工图设计等，系需要山东水泊梁山影视基地股份有限公司取得涉案项目的用地使用权证、用地规划许可证，确定规划用地红线范围后，深圳文科园林股份有限公司才能完成的。即系因为山东水泊梁山影视基地股份有限公司原因致使深圳文科园林股份有限公司不能开展后续设计工作，根本过错在于山东水泊梁山影视基地股份有限公司：致使涉案合同不能履行下去的根本原因系山东水泊梁山影视基地股份有限公司没有取得涉案项目的用地使用权证、用地规划许可证，没有确定规划用地红线范围。2）一审判决认定“设计费用并未对概念规划设计费用作出明确约定，不能证明概念规划文本设计属于上述约定的设计项目”错误。概念规划设计阶段系工程设计的阶段性设计中的其中一阶段。涉案合同第4页、第5页、第6页明确载明总设计费、工程设计收费，以及具体收费计算方式及计算参考文件《工程勘察设计收费标准（2002修订本）》，在涉案合同附件4《工程勘察设计收费标准（2002修订本）》总则、附件5工程设计收费基价表、附件6工程设计收费专业调整系数表，涉案合同中明确有约定设计费用金额、具体收费计算方式及计算参考文件，深圳文科园林股份有限公司反诉主张的设计费系根据前述计算出来的（见深圳文科园林股份有限公司反诉证据一情况说明），系有事实及法律依据的。3）一审判决认定“文科园林公司并未提供证据证明其对涉案项目进行勘察”错误。涉案合同系EPC总承包合同，EPC即设计、采购、施工，没有包括工程勘察。涉案合同也仅在第一部分《合同协议书》第1页中有抽象概括性的约定“2.2勘察a）详细勘察（含施工阶段勘察）；b）地下障碍物勘察；c）提供满足地质灾害评价所需的资料；d）除上述工作外，发包人委托的本项目的其他工程勘察工作。”可见，涉案合同约定的勘察并没包括设计阶段前的勘察。而山东水泊梁山影视基地股份有限公司提供的证据4-2土地测量结果、转账凭证中也自认其为深圳文科园林股份有限公司履行设计义务，委托梁山地元土地评估咨询公司对项目进行测量勘察，并为此支付了3,5000元。此可以佐证山东水泊梁山影视基地股份有限公司配合深圳文科园林股份有限公司设计工作进行了勘察。（2）一审判决认定“文科园林公司既未按照EPC总承包项目合同约定提交合格的履约担保，又未按照EPC总承包项目合同约定及其提交合格的概念性规划设计、景观方案设计、设计图纸等，已对水泊影视公司构成违约，其因履行EPC总承包项目合同造成的前期投入损失应当有文科园林公司自行承担”错误。结合前述，履约担保已通过深圳文科园林股份有限公司与山东水泊梁山影视基地股份有限公司的实际履行合同的意思表示及作为进行了事实上的变更，履约担保不构成深圳文科园林股份有限公司的违约。结合前述，深圳文科园林股份有限公司已提供概念规划阶段设计并已经山东水泊梁山影视基地股份有限公司签收并确认。后续的景观方案设计、施工图设计等，系因为山东水泊梁山影视基地股份有限公司原因致使深圳文科园林股份有限公司不能开展后续设计工作，根本过错在于山东水泊梁山影视基地股份有限公司：致使涉案合同不能履行下去的根本原因系山东水泊梁山影视基地股份有限公司没有取得涉案项目的用地使用权证、用地规划许可证，没有确定规划用地红线范围。此处根本违约的应当系山东水泊梁山影视基地股份有限公司，因为山东水泊梁山影视基地股份有限公司没有取得涉案项目土地使用权，进而没有取得涉案项目规划用地许可证，进而导致涉案项目规划用地红线范围不能确定，致使深圳文科园林股份有限公司无法开展扩初方案设计、施工图设计，致使涉案合同履行不能，不能实现合同的目的，故而根本违约方即根本过错方应该是山东水泊梁山影视基地股份有限公司。深圳文科园林股份有限公司因履行EPC总承包项目合同造成的前期投入损失应当由根本过错方水泊梁山公司赔偿。二、一审判决法律适用错误。（一）一审判决适用《建筑工程勘察设计管理条例》第四条、第八条错误。涉案合同并没有明确约定深圳文科园林股份有限公司设计前勘察义务。从山东水泊梁山影视基地股份有限公司提供的证据4-2，可知设计前的勘察义务系山东水泊梁山影视基地股份有限公司的。本案无须适用《建筑工程勘察设计管理条例》第四条、第八条。（二）一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十六条、第二百六十九条、第二百八十条错误。结合前述，履约担保已通过深圳文科园林股份有限公司与山东水泊梁山影视基地股份有限公司的实际履行合同的意思表示及作为进行了事实上的变更，履约担保不构成深圳文科园林股份有限公司的违约。山东水泊梁山影视基地股份有限公司通过意思表示及实际作为，进行了事实上的变更，已无合同单方解除权，自然也不存在“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同”的前提情形。故一审判决适用《合同法》第九十六条单方解除错误。《合同法》第二百六十九条“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，而本案涉案合同系EPC合同，设计、采购、施工合同，并不包括工程勘察。故一审判决适用《合同法》第二百六十九条错误。结合前述，深圳文科园林股份有限公司已提供概念规划阶段设计并已经山东水泊梁山影视基地股份有限公司签收并确认；后续的景观方案设计、施工图设计等，系因为山东水泊梁山影视基地股份有限公司原因致使深圳文科园林股份有限公司不能开展后续设计工作，根本过错在于山东水泊梁山影视基地股份有限公司，不存在继续完善设计、减收免收设计费并赔偿损失的情形。故一审判决适用《合同法》第二百八十条错误。（三）一审判决适用《中华人民共和国招投标法》第四十六条错误。结合前述，履约担保已通过深圳文科园林股份有限公司与山东水泊梁山影视基地股份有限公司的实际履行合同的意思表示及作为进行了事实上的变更，本案不存在《招投标法》第四十六条适用情形。故一审判决适用《招投标法》第四十六条错误。（四）一审判决适用《城乡规划法》第四十条、第六十条错误。《城乡规划法》第四十条系关于建设工程规划许可证的办理规定，第六十条系城乡规划主管部门违反城乡规划法的法律责任的规定。而本案山东水泊梁山影视基地股份有限公司没有取得涉案项目建设工程规划许可证，系因为其没有取得涉案项目规划用地许可证；山东水泊梁山影视基地股份有限公司没有取得涉案项目规划用地许可证，系因为其没有取得涉案项目土地使用权。本案应当适用的《城乡规划法》系第三十六条、第三十七条、第三十八条。综上所述，一审判决没有事实及法律依据，请求贵院撤销一审判决，并依法改判。山东水泊梁山影视基地股份有限公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告双方签订的《水浒影视文化体验园（一期）建设项目设计采购施工（EPC）总承包项目合同》于2019年6月12日解除；2.判令被告支付原告误期违约金100万元；3.判令被告承担原告重新选择EPC总包而增加的招标费用10万元；4.判令被告赔偿原告损失9,230,674元、律师费10万元；5.判令被告拆除临时建筑并恢复原状；6.诉讼费、保全费、保全保险费等诉讼相关费用由被告承担。深圳文科园林股份有限公司向一审法院反诉请求：1.请求依法解除反诉人与被反诉人之间签订的EPC总承包项目合同；2.请求依法判令被反诉人向反诉人支付设计费用9,796,710元，并赔偿反诉人因履行EPC总承包项目合同造成的前期投入损失共计1,699,548.06元（包括项目部驻场人员工资费用439,980.36元，工作人员来往机票费用80,421元，项目前期工作及施工、项目指挥部建设及运营各项支付费用1,179,146.70元），合计11,496,258.06元；3.本案诉讼费用由被反诉人承担。一审法院查明：2017年1月20日，水泊影视公司就水浒影视文化体验园（一期）建设项目设计采购施工（EPC）总承包项目委托华春建设工程项目管理有限责任公司山东分公司代理招标，并于2017年2月23日公开开标，经依法评标后确定文科园林公司中标。水泊影视公司为此支付华春建设工程项目管理有限责任公司招标费用10万元。2017年1月5日，水泊影视公司在招投标前，将涉案项目在梁山县发展和改革局进行了登记备案，备案项目名称即为上述招标项目，建设内容为：该项目总占地约816亩，总建筑面积71,465平方米，包括游客中心、马术演艺场、山神庙、水浒文化研究所、青凤综合体、拍摄制作办公综合体、影视制作展示中心、民宿建筑、公共卫生间、水浒文化喷泉广场、景区入口、道路排水工程、景观绿化工程等园区配套工程，总投资额为98，346万元。项目执行年限为2017年1月-2018年1月。EPC总承包项目合同中标人确定后，水泊影视公司依法向文科园林公司发出了中标通知书。文科园林公司收到该中标通知书后于2017年3月13日发出项目中标公告，就中标项目基本情况、项目中标对公司经营业绩影响、风险提示予以公示。招标文件投标人须知7.3.1载明：履约担保金额为签约合同价的10%，履约担保的形式采用现金或银行担保函形式，履约担保的时间为承包人收到中标通知书后的10个工作日内，并在签署合同协议书前。投标文件第1页投标函第4项载明，如投标人中标：（1）我方承诺在收到中标通知书后，在中标通知书规定的期限内与你方签订合同；…（3）我方承诺按照招标文件规定向你方递交履约担保；…。2017年3月2日，梁山县人民政府（甲方）与水泊影视公司（乙方）就案涉项目签订《协议书》，约定甲方组织协调所属职能部门和单位，对涉案项目规划、立项、用地等开工前的准备工作给予全面支持；甲方负责该项目816亩用地的土地收储，对符合用地规划的及时办理用地手续，对不符合用地规划的，按程序积极报批；土地出让价格参照全县同类用地最低价执行，暂时不能出让的土地由乙方零租金使用，需要购买土地指标的，费用由甲方承担；甲方积极协调供水、供电、供暖，确保涉案项目所需水电暖等基础设施建设和供应，水电暖执行最低收费标准；积极争取该项目纳入省政府重点项目，给予“项目”用地政府零收益，“项目”投产运营后五年内按上交各项税费形成地方财力部分的同等数额，给予奖励扶持；任何一方违反本协议应承担违约责任，承担违约责任的范围包括守约方的直接损失和履约应得的合同收益。2017年6月9日，水泊影视公司与文科园林公司签订《水浒影视文化体验园（一期）建设项目设计采购施工（EPC）总承包项目合同》，约定：设计范围包括但不限于红线范围内地块及红线外相关区域概念性规划方案设计、景观方案设计、施工图设计等；勘察项目包括详细勘察（含施工期间勘察）、地下障碍物勘察、提供满足地质灾害评价所需的资料、除上述工作外，发包人委托的本项目的其他工程勘察工作；签约合同价为73,000万元。设计费按《工程勘察设计收费标准》（计价格[2012]10号）文件收取，计得设计费3,298.55万元，按下浮利率10%计取，设计费总价为2,968.70万元；发包人负责向承包人提供施工用地，以及施工用地初勘资料、地形图。本合同工程的施工用地范围为招标图纸所示的项目规划用地范围内的区域。承包人可按此范围布置施工临时工程；承包人应按照合同要求进行设计。发包人提供现有场地的地形图，承包人在此基础上进行设计、施工；承包人应按照合同约定的工作内容和项目进度计划要求，编制组织工程设计、施工及采购计划，并对工程设计、施工及采购的完备性和安全性、可靠性负责；承包人应履行合同约定的其他义务，承包人有义务恢复临时工程和设备拼装场地等承包人所占施工场地范围内的用地，费用含在合同总价内；发包人对于承包人提交的不合格文件不做正式审查和处理，也不退还承包人，发包人将把任何被认为不合格的文件及时通知承包人。承包人应在收到发包人关于不合格文件通知后的14天内进行必要的修正，并且向发包人重新提交符合要求的承包人文件。无论初次提交或再次提交，承包人提交合格文件的时间晚于本合同“技术要求及验收标准”规定的交付进度即构成迟交，迟交情况下承包人应支付约定违约金；由于承包人原因承包人文件未能按合同规定的时间提交，则每拖期一天，承包人应付给发包人1,000元的违约金。承包人支付迟交违约金并不解除其继续交付承包人文件的义务；发包人对不符合合同要求的工程设计文件提出修改意见，承包人应免费进行修改，发包人的任何建议、审查和确认，并不能减轻或免除承包人的任何合同责任和合同义务；工程设计工作包括初步设计（含概算）、初步设计（含概算）报批（如有）、施工图设计、施工图审查。承包人必须以适合本项目的技术要求完成项目初步设计及施工图设计。承包人应按发包人要求提供设计文件、图纸、资料各8套，同时提交上述文件电子文本1套。因承包人原因未能按合同约定的时间向发包人提交相关设计文件、图纸和资料等，造成运行移交日期延误、窝工损失等所增加的费用，由承包人承担；承包人应在收到中标通知书后10个工作日内，并在签署合同协议书前，向发包人提供合格的履约担保，金额为签约合同价的10%，可采用银行保函或现金的形式。合同签订后7日内，支付合同总设计费的5%作为预付款；如果承包人未能按约定的运行移交日期移交，以及未能按约定的竣工验收日期验收属承包人违约，承包人按下列方式向发包人支付误期违约金（约定误期违约金的总金额不超过100万元）：（1）工期延误前30天，违约金以每天按1万元计算违约金。（2）工期延误超过30天后，超过天数每天按2万元计算违约金，且发包人有权单方解除合同；因承包人违约而解除合同，承包人应承担发包人重新选择承包人而增加的费用（招待费、进场费、重新签订合同增加的费用等）；承包人未能遵守第14.2款履约担保的约定，发包人有权以书面形式通知解除合同或解除合同部分工作。双方还就EPC总承包项目合同概算、双方的其他权利义务、进度计划、技术服务等进行了约定。2018年1月27日，水泊影视公司向文科园林公司发送催告函，催告文科园林公司按EPC总承包项目合同约定于2018年2月10日前向水泊影视公司提交合格的履约担保，如届时水泊影视公司仍未收到合格的履约担保，水泊影视公司将依据EPC总承包项目合同18.1.2条约定解除EPC总承包项目合同，并保留追究文科园林公司违约责任的权利。2018年2月5日，文科园林公司向水泊影视公司复函，主要内容为：文科园林公司就涉案项目合同做了短期的资金问题、前期推进问题、前期规划设计审图和现场清理及场地整理等一系列工作，但因为项目土地尚未取得，规划建设手续尚不完备，未能取得开工许可证的前提下，文科园林公司作为上市公司在现阶段进行大规模施工，将触犯有关法律法规，并确定将被处罚，从而造成难以挽回的损失。希望在项目达到土地手续完备，规划许可条件、开工许可条件合法合规的情况下再进行大规模开工建设，且愿意以保函等形式出具履约担保，以推进项目建设。希望双方在互信基础上，继续共同努力推进项目的融资工作，早日促成项目落地，并在各方的共同努力下，使项目取得成功。倘若水泊影视公司认为双方互信基础已经非常薄弱，或者水泊影视公司已经有了更好的合作伙伴，文科园林公司愿与水泊影视公司共同友好协商，妥善退出项目及合同，不致给双方造成不必要的损失和伤害。同时该复函还回复了以下内容：文科园林公司在第三方机构确定不再主导融资后，开始筹备推进项目的各项融资工作，包括联系潜在投资人，起草路演文件，积极安排各项工作流程等。2019年6月5日，水泊影视公司向文科园林公司发送书面通知，主要内容为：本公司于2018年1月27日、2018年2月12日分别向贵公司发送催工函并告知贵公司若不及时履行合约，本公司将解除与贵公司之间签署的EPC合同。但截止到本通知发送之日，贵公司未能与本公司就EPC合同解除及赔偿款支付等事项达成一致意见，同时，贵公司搭建的临时工房亦严重影响了本公司对涉案项目的继续推进。现本公司正式通知贵公司自本通知发出之日起10日内，请贵公司负责拆除建造在“水浒影视文化体验园”停车场入口处的临时施工房，若贵公司到期未能完全拆除且清除残余垃圾或未给予任何回复，本公司将自行处理并保留就拆除及清理费用向贵公司索赔的权利。2019年6月12日，文科园林公司就上述通知复函，主要内容为：由于贵司未取得水浒项目土地，规划建设手续尚不完备，未能取得开工许可证等，导致该项目迟迟未能动工。贵司于2017年6月9日就水浒项目与我司签订了EPC总承包项目合同后，由于贵司一直未办理并取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、开工许可证等建设施工手续，导致该项目不具备施工条件。我司已根据贵司要求，就水浒项目投入了大量人力物力，进行前期设计、施工等准备工作，但贵司后续采取了对整体合作不配合的态度，导致项目无法推进，并于2018年1月27日向我司发函解除EPC合同。我司同意与贵司解除EPC合同，并认为双方应就合同解除及相关事宜签订书面解除和解决协议。贵我双方就合同解除签署书面解除和解决协议后，我司将对水浒项目停车场入口处临时施工房的拆除及现场剩余垃圾的清理工作作出妥善安排。2017年3月24日、2017年11月7日，水泊影视公司委托梁山地元土地评估咨询有限公司对涉案项目用地进行测量，水泊影视公司为此支付土地测量评估费共计35,000元。2017年7月6日，水泊影视公司与北京兴电国际工程管理有限公司签订《借调资源合同》，聘请该公司为涉案项目提供工程监理服务，为涉案项目提供咨询管理服务，水泊影视公司并指定该公司为涉案项目工程监理。合同签订后，北京兴电国际工程管理有限公司派谷兴柱先进入水泊影视公司，并决定根据项目进度，实施安排其他四位工程师进场。谷兴柱实际在岗7个月，水泊影视公司每月支付北京兴电国际工程管理有限公司咨询费3万元，实际已支付21万元。2017年7月19日，水泊影视公司与程立建签订《劳动聘用合同》，约定水泊影视公司聘用程立建担任工程外联职务，基本工资7,200元/月，合同期限为2017年7月19日至2019年6月30日。合同签订后，水泊影视公司实际支付程立建2017年7月至2018年8月份的工资共计71,433元。水泊影视公司为解决涉案合同纠纷，与山东森信律师事务所签订了《委托代理协议》，该律师事务所指派张凤娟、赵成龙律师担任本案水泊影视公司的委托诉讼代理人，水泊影视公司向山东森信律师事务所支付律师费10万元。2019年8月21日，水泊影视公司向本院申请财产保全，请求冻结被告文科园林公司在金融机构的存款10,000,000元或查封其相应价值的财产，水泊影视公司为此支付保全申请费5,000元，保全担保保险费7,000元。一审法院认为：本案双方的争议焦点是：一、关于案涉项目招标程序是否违反法律规定的问题。本院认为，根据国务院《政府核准的投资项目目录（2016年本）》第十条规定，国家级风景名胜区、国家自然保护区、全国重点文物保护单位区域内总投资5,000万元及以上旅游开发和资源保护项目，世界自然和文化遗产保护区内总投资3,000万元及以上项目，由省级政府核准。其他社会事业项目，按照隶属关系由国务院行政管理部门、地方政府自行确定实行核准或者备案。本案中，案涉项目属于影视拍摄、休闲旅游建设项目，不属于在国家级风景名胜区、全国重点文物保护单位区域内从事旅游开发的项目，且梁山风景区亦不属于国家级风景名胜区，故应由地方政府自行确定实行核准或者备案。根据《中华人民共和国招投标法》第九条规定，招标项目进行招标前必须具备履行项目审批手续和落实资金来源两个基本条件。因该项目在招标前已于2017年1月5日由梁山县发展改革局登记备案，已对涉案项目履行了审批手续，且落实了资金来源，故涉案项目招标程序并未违反法律规定。据此，文科园林公司关于水泊影视公司在项目尚未取得山东省政府核准的情况下就进行了公开招标活动，违反了招标投标法规定的主张，本院不予支持。二、关于EPC总承包项目合同的效力问题。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规化法》第四十条、第六十条规定，在城镇规划区内进行工程建设的，建设单位或个人应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料，向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门采取相应的行政处罚措施。规划许可的类型主要包括建设用地规划许可和建设工程规划许可。济宁市城乡规划局《建设用地规划许可证核发（含临时建设用地规划许可证核发）服务指南》规定，建设用地规划许可证的申请主体为在城乡规划区内新建、扩建需使用本单位以外土地的（含拆迁项目）以及需改变本单位土地使用性质的各类建设项目的建设单位。核发建设用地规划许可证应提交已批准的详细规划方案或规划条件。济宁市城乡规划局《建设工程规划许可证服务指南》规定，建设工程规划许可证的申请主体为在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的建设单位或个人。办理条件第4项规定，符合专项规划、控制性详细规划和规划条件或规划设计要求，满足相关技术标准和技术规范。第8项规定，建筑类项目已通过建设工程设计方案审定。从上述规定可知，法律上默许的取得建设工程规划许可证的最晚时间节点是在对建设项目进行正式施工建设前，而工程总承包合同的订立与项目的施工建设属于两个不同的独立阶段，前一阶段应取得建设工程规划许可证，但《中华人民共和国城乡规划法》及地方《城乡规划条例》并未作出强制约束性相关规定。从签订工程总承包合同和取得建设工程规划许可证的逻辑顺序来看，建设工程规划许可证需要提交建设工程设计方案并通过审核后方能取得。工程总承包的承包范围包括工程勘察、设计、采购、施工等全部环节，其中设计环节包含了工程方案的设计，是工程总承包单位履行工程总承包合同的约定义务之一，因此，在逻辑顺序上，应当是先签订工程总承包合同并完成工程设计方案，再由建设单位申请办理建设工程规划许可证，时间上必定是工程总承包合同签订在前，规划许可证取得在后。如果以工程总承包合同签订时无法取得的规划许可证来否定合同效力，所有工程总承包合同都将有可能归于无效，这有悖于立法本意，也不利于实现合同目的。根据《中华人民共和国城乡规化法》的规定，建设工程规划许可证的取得，是建设单位的法定义务。规划许可证的取得与否，不影响工程总承包合同的效力，而取得规划许可证应作为建设单位的法定义务。综上所述，工程总承包合同具有一定的特殊性，不同于传统的建设工程施工合同，不能以建设工程施工合同的效力规范判断建设工程总承包合同的效力。建设工程总承包合同一般在签订时即成立生效，不以取得规划许可证作为工程总承包合同生效的要件为生效要件，故水泊影视公司与文科园林公司签订的EPC总承包项目合同合法有效，本院对文科园林公司关于水泊影视公司未按照法律规定办理建设用地规划许可和建设工程规划许可，违反了法律的强制性规定，EPC总承包项目合同中约定的建设内容对其无效的主张，不符合法律规定，本院依法不予支持。三、关于原、被告双方签订的EPC总承包项目合同于何时解除的问题。本院认为，双方签订的EPC总承包项目合同第14.2.2款承包人应在收到中标通知书后10个工作日内，并在签署合同协议书前，向发包人提供合格的履约担保，金额为合同价款的10%，可采用银行保函或现金的形式。第18.1.2款约定，发包人有权基于承包人未能遵守第14.2款履约担保的约定，以书面形式通知解除合同或解除合同的部分工作。在发出解除合同通知14天前告知承包人。涉案合同于2017年6月9日签订，2018年1月27日，水泊影视公司向文科园林公司发送催告函，催告文科园林公司于2018年2月10日前向水泊影视公司提供合格的履约担保，并告知文科园林公司如届时水泊影视公司仍未收到合格的履约担保，水泊影视公司将根据EPC总承包项目合同18.2.2条的约定，解除该合同。2018年2月5日，文科园林公司复函：倘若贵方认为双方互信基础已经非常薄弱，或者贵方已经有了更好的合作伙伴，我方愿与贵方共同友好协商，妥善退出项目及合同，不致给双方造成不必要的损失和伤害。2018年6月5日，水泊影视公司向文科园林公司发出《通知》，要求文科园林公司自通知发出之日起10天之内拆除临时施工房。2018年6月12日，文科园林公司复函：我司于2019年6月11日收到贵司就“水浒影视文化体验园”项目送达的《通知》，现就该《通知》有关事宜函复如下：…二、我司已根据贵司要求，就水浒项目投入了大量人力物力进行前期设计、施工等准备工作，但贵司后续采取了对整体合作不配合的态度，导致项目无法推进，并于2018年1月27日向我司发函要求解除EPC合同，我司同意与贵公司解除EPC合同，并认为双方应就合同解除及相关事宜签订书面解除和解协议…。从上述合同约定、催告函、通知、复函可以看出，解除合同的条件已经成就。水泊影视公司根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条规定行使了合同解除权，并通知了文科园林公司，文科园林公司在复函中表示已于2019年6月11日收到该《通知》，并明确表示同意与水泊影视公司解除EPC总承包项目合同，因此，水泊影视公司请求依法确认原、被告双方签订的EPC总承包项目合同于2019年6月12日解除，符合法律规定，本院依法予以支持。文科园林公司关于双方并没有于2019年6月12日当日达成解除EPC总承包项目合同的合意，合同解除日期为文科园林公司提起反诉之日的主张，不符合法律规定，本院依法不予支持。四、关于文科园林公司未提供履约担保，是否对水泊影视公司构成根本违约的问题。本院认为，首先，文科园林公司未按照招标文件要求和EPC总承包项目合同约定提交履约保证金，对水泊影视公司构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。本案EPC总承包项目合同中标人确定后，水泊影视公司依法向文科园林公司发出了中标通知书，文科园林公司收到该中标通知书后于2017年3月13日发出中标公告，该中标通知书对招标人和中标人均具有法律效力。虽然在文科园林公司未提交履约担保的情况下，水泊影视公司于2017年6月9日与文科园林公司按照招标文件和中标人的投标文件订立了EPC总承包项目合同，但水泊影视公司于2018年1月27日向文科园林公司发出于2018年2月10日前向其提供合格履约担保的催告函后，文科园林公司仍未提供履约担保，已对水泊影视公司构成违约。其次，文科园林公司未按照EPC总承包项目合同约定向水泊影视公司提交的工程设计文件，对水泊影视公司构成违约，应承担违约责任。按照EPC总承包项目合同约定，设计范围为涉案项目红线范围内地块及红线外相关区域的概念性规划方案设计、景观方案设计、施工图设计等，并按发包人要求提供设计文件、图纸、资料各8套，同时提交上述文件电子文本1套。发包人在收到承包人提交的工程设计文件后，有权对相关工程设计文件、图纸和资料进行审查确认，发包人对不符合合同要求的工程设计文件提出修改意见，承包人应免费进行修改，发包人的任何建议、审查和确认，并不能减轻或免除承包人的任何合同责任和合同义务。承包人应在收到发包人关于不合格提交文件通知后的14天内进行必要的修正，并且向发包人重新提交符合要求的承办人文件。本案中，文科园林公司于2017年6月22日向水泊影视公司提交了《水浒文化主题小镇（一期）概念规划文本》电子版一份，水泊影视公司项目负责人韩子阳于2017年11月29日予以签字确认，并请文科园林公司按水泊影视公司提供的概念图进行制作修改（不同的部分案水泊影视公司图修改）。2017年9月4日，文科园林公司向水泊影视公司提交了《水浒文化主题小镇（一期）概念规划文本》纸质版和电子版各一份，水泊影视公司项目负责人韩子阳于2017年11月29日予以签收，同时说明由于规划红线范围扩展及景区内容扩充，请文科园林公司按水泊影视公司提供的概念图进行相应修改。但文科园林公司并未提供证据证明其对水泊影视公司提出的修改意见进行了修改，且文科园林公司仅向水泊影视公司提交了概念规划文本纸质版版和电子版各一份，亦未提供景观方案设计、施工图设计，因此，文科园林公司并未向水泊影视公司合格提交工程设计文件，已对水泊影视公司构成违约，应承担违约责任。五、关于水泊影视公司主张的误期违约金、重新招标而增加的招标费用是否应得到支持的问题。本院认为，根据EPC总承包项目合同第3.12.5款、第3.12.8款和第16.1.2.3款约定，文科园林公司未能按合同约定提交合格的概念性规划方案设计、景观方案设计、施工图设计等，且在水泊影视公司要求文科园林公司对其所提交的《水浒文化主题小镇（一期）概念规划文本》纸质版和电子版进行相应修改后，文科园林公司并未提交修改后的概念规划文本，违反了该条款约定，应当对水泊影视公司承担违约责任。自2017年11月29日水泊影视公司要求文科园林公司对其所提交的《水浒文化主题小镇（一期）概念规划文本》进行相应修改至今，文科园林公司仍未提交修改后的概念规划文本，水泊影视公司根据上述约定要求文科园林公司赔偿其误期违约金100万元并无不当，本院依法予以支持。因文科园林公司违约，双方解除了EPC总承包项目合同，水泊影视公司参照EPC总承包项目合同第16.1.2.4款约定，请求文科园林公司赔偿其重新选择承包人而增加的招标费用10万元，符合法律规定，本院依法予以支持。六、关于水泊影视公司主张的营业收入损失8,164,493元是否符合法律规定的问题。本院认为，首先，水泊影视公司主张上述损失的依据主要是水泊影视公司与北京信义时代电影股份有限公司签订的2份合约书、主营业务收入明细账及京杭审字[2017]第018号审计报告。合约书系水泊影视公司与北京信义时代电影股份有限公司于2016年3月份和10月份签订的，合同履行期限均发生在EPC总承包项目合同签订之前，且上述两个公司的法定代表人均为刘信义，与本案具有一定利害关系。主营业务收入明细账发生在2016年1-12月，审计报告反映的是原告2016年的营业收入状况，水泊影视公司仅以上述证据证明其减少营业收入8,164,493元，依据明显不足。其次，水泊影视公司主张的主要收入来源是场地租赁收入、服装制作与租赁收入、道具制作与租赁收入、置景制作与销售收入等。影视文化基地项目是特殊行业，营业收入受国家形势和政策、服务项目、服务水平、拍摄需求、基地特色、管理能力及气候、土地资源、市场等诸多因素的影响，不能单纯参照上年度的营业收入作为直接认定其营业损失依据。其次，文科园林公司在水浒影视文化体验园（一期）建设项目停车场入口处建设了临时施工房，在一定程度上影响了水泊影视公司营业收入，但该临时施工方的建设造成了水泊影视公司完全不能营业还是部分场地不能营业，以及为了避免损失扩大，水泊影视公司是否采取了相应应对措施等，水泊影视公司应对此承担举证责任。综上所述，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，预期利益是指在合同有效且正常履行情况下所能获得的利益。本案中，文科园林公司违反合同约定，给水泊影视公司造成了一定损失，水泊影视公司据此主张合同履行后可以获得的利益，符合法律规定，本院应予支持，鉴于原告提供的现有证据不足以证明其预期利益损失，故本院对水泊影视公司主张的营业收入损失不予支持。七、关于水泊影视公司主张的土地测量评估费35,000元、监理咨询费69万、程立建的外联工资71,433元、律师代理费10万元、保全费5,000元、保全保险费7,000元，是否应当支持的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“其他费用”是指双方在借贷过程中产生的服务费、咨询费、中介费、管理费等费用，不应包括出借人为实现债权所产生的必须费用。《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》一书也明确阐明了“其他费用”的范围，不包括律师代理费用。律师代理费和法院诉讼费、保全费是一样性质的费用，因承包人违约产生的诉讼费、保全费及律师代理费，是承包人没有履行合同义务所产生的费用。根据法发（2016）21号《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定，最高人民法院要求维护律师执业权利，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。最高人民法院（2016）最高法民终613号民事判决对律师代理费争议也做了明确判决。本案中，因文科园林公司违约致使水泊影视公司采取诉讼方式实现其诉请,水泊影视公司请求文科园林公司承担其为此支付的诉讼费、保全费及律师费等实现债权的费用，符合上述司法解释规定，也贯彻了最高人民法院的文件精神，本院依法予以支持。保全保险费是申请人为申请财产保全支付的保险费用，支付保全保险费并非申请人为诉讼保全提供担保的唯一方式，为降低诉讼成本，申请人也可提供损失相对较少的其他方式的担保，故本院对水泊影视公司主张的保全保险费不予支持。关于水泊影视公司支付的土地测量费问题。水泊影视公司向梁山地元土地评估咨询有限公司支付的土地测量评估费35,000元，系水泊影视公司为了涉案项目的测量需要而支出的合理费用，属于水泊影视公司就涉案合同的合理损失，本院依法予以支持。关于水泊影视公司支付的工程监理咨询费问题。水泊影视公司为涉案项目工程监理需要，与北京兴电国际工程管理有限公司签订《借调资源合同》，聘请该公司为涉案项目提供咨询管理服务，并指定该公司为涉案项目工程监理，具有合理性和必要性。北京兴电国际工程管理有限公司已指派其工程师谷兴柱到涉案项目在岗7个月，水泊影视公司已实际支付北京兴电国际工程管理有限公司咨询费7个月，每月3万元，共计21万元，有相关《借调资源合同》、情况说明、支付凭证及发票在案为凭，且能相互印证，符合法律规定，本院依法予以支持，但水泊影视公司主张其他监理咨询费48万，因水泊影视公司尚未支付，本院不予支持。关于程立建的外联工资问题。水泊影视公司为了涉案项目的尽快推进，聘用程立建担任工程外联开展涉案项目的外联工作，具有合理性和必要性。水泊影视公司主张文科园林公司赔偿其支付程立建的外联工资基本工资共计71,433元，有《劳动合同》、工资表、情况说明在案为凭，且能相互印证，符合法律规定，本院依法予以支持。八、关于文科园林公司是否应当拆除临时建筑并恢复原状的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，文科园林公司违反合同约定致使双方签订的EPC总承包项目合同于2019年6月12日解除，水泊影视公司依照上述法律规定请求拆除临时建筑并恢复原状，符合法律规定，本院依法予以支持。九、关于文科园林公司请求水泊影视公司支付其设计费用9,796,710元，并赔偿其因履行EPC总承包项目合同造成的前期投入损失共计1,699,548.06元是否符合法律规定的问题。本院认为，关于文科园林公司请求水泊影视公司支付其设计费用9,796,710元的问题。首先，文科园林公司请求水泊影视公司支付设计费用，应首先证明其已按照合同约定完成并提交了合格的概念性规划方案设计、景观方案设计、施工图设计等。文科园林公司向水泊影视公司提交相关概念规划文本电子版后，文科园林公司按照水泊影视公司提供的概念图进行了制作修改。由于文科园林公司向水泊影视公司提交的概念规划文本不符合水泊影视公司提出修改意见，水泊影视公司请文科园林公司按其提供的概念图进行相应修改，但文科园林公司并未提供证据证明其对水泊影视公司提出的修改意见进行了修改，且文科园林公司仅向水泊影视公司提交了概念规划文本纸质版版和电子版各一份，因此，文科园林公司并未按照合同约定完成并向水泊影视公司提交合格的概念性规划方案设计、景观方案设计、施工图设计等。其次，EPC总承包项目合同约定的设计范围为包括但不限于红线范围内地块及红线外相关区域概念性规划设计、景观方案设计、施工图纸设计等。根据EPC总承包项目合同附件5《工程勘察设计收费标准（2002年修订本）》1.0.1款规定，工程设计收费是指设计人根据发包人的委托提供编制建设项目初步设计文件、施工图设计文件、非标准设备设计文件、施工图预算文件、竣工图文件等服务所收取的费用。EPC总承包项目合同概算表亦对本案设计费用明确约定为：总设计费用2,968.70万元，其中项目论证费52.98万元、环境影响评价费23.17万元、工程设计费2,017.12万元、工程竣工图编制费161.37万元、工程勘察费605.13万元、总包管理费108.92万元。上述设计费用并未对概念规划设计费用作出明确约定，不能证明概念规划文本设计属于上述约定的设计项目。另外《建设工程勘察设计管理条例》第四条规定：“从事建设工程勘察、设计活动，应当坚持先勘察、后设计、再施工的原则”。第八条之规定：“建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务”。文科园林公司并未提供证据证明其对涉案项目进行勘察。综上所述，文科园林公司向水泊影视公司主张上述设计费用，缺乏事实根据和法律依据，本院依法不予支持。关于文科园林公司请求水泊影视公司赔偿其因履行EPC总承包项目合同造成的前期投入损失共计1,699,548.06元是否符合法律规定的问题。文科园林公司主张水泊影视公司赔偿其因履行EPC总承包项目合同造成的前期投入损失的前提是水泊影视公司对其构成违约。本案中，涉案项目在依法经梁山县发展和改革局登记备案，并经依法履行招投标程序后，水泊影视公司与文科园林公司根据招投标文件签订了本案EPC总承包项目合同，水泊影视公司并未违反相关法律规定。EPC总承包项目合同签订后，经水泊影视公司催告，文科园林公司既未按照EPC总承包项目合同约定提交合格的履约担保，又未按照EPC总承包项目合同约定及其提交合格的概念性规划设计、景观方案设计、施工图纸设计等，已对水泊影视公司构成违约，其因履行EPC总承包项目合同造成的前期投入损失应当由文科园林公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十条、《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国城乡规化法》第四十条、第六十条，《建设工程勘察设计管理条例》第四条、第八条规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）山东水泊梁山影视基地股份有限公司与被告（反诉原告）深圳文科园林股份有限公司签订的《水浒影视文化体验园（一期）建设项目设计采购施工（EPC）总承包项目合同》于2019年6月12日解除；二、被告（反诉原告）深圳文科园林股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）山东水泊梁山影视基地股份有限公司误期违约金1,000,000元；三、被告（反诉原告）深圳文科园林股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）山东水泊梁山影视基地股份有限公司重新选择水浒影视文化体验园（一期）建设项目设计采购施工（EPC）总承包项目增加的招标费用100,000元；四、被告（反诉原告）深圳文科园林股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）山东水泊梁山影视基地股份有限公司土地测量评估费35,000元、监理咨询费210,000元、外联工资损失71,433元、律师费100,000元、诉讼保全费5,000元，合计421,433元；五、被告（反诉原告）深圳文科园林股份有限公司于本判决生效之日起三十日内拆除位于水浒影视文化体验园（一期）建设项目停车场入口处的临时施工房并恢复原状；六、驳回原告（反诉被告）山东水泊梁山影视基地股份有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）深圳文科园林股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费83,784元，由原告（反诉被告）山东水泊梁山影视基地股份有限公司负担71,563元，由被告（反诉原告）深圳文科园林股份有限公司负担12,221元；反诉案件受理费45,389元，由被告（反诉原告）深圳文科园林股份有限公司负担。二审时山东水泊梁山影视基地股份有限公司提交证据一、文科园林重要合同公告1份。证据来源自深圳证券交易所网站下载，公告编号：2017-036。证明：公告第2页载明水泊梁山影视基地项目工程费付款方式为无预付款，合同金额为7.3亿元，占公司2016年度营业收入15.17亿元的48.12%，预计对公司2017及以后年度经营业绩产生积极影响。一是证明本案涉项目标的金额占了文科园林上年度营收的近一半，且大部分需要其垫资，该项目对文科来说占用资金很大，如果其不能成功融资，其将无力独立完成本项目建设。二是结合一审上诉人提交的文科园林发布的中标公告，表明文科园林以中标本项目为利好消息，借机拉升股价。证据二、文科园林2019年年度报告摘要1份，证据来源自深圳证券交易所网站下载，公告编号2020-014。证明：报告第3页，文科园林自认“目前，占用资金较大的且资金到位有不确定性的项目，在公司业务中做了主动放弃，仅对优质的规范可行的大型项目（包括EPC、PPP项目）保持继续跟进。”根据证据一，本案涉项目对文科园林来说既是占用资金较大且其未能成功融资资金到位有不确定性的项目，文科园林放弃本案涉项目，对上诉人违约是其为自身利益主动做出的策略性选择，属于主动违约恶意违约。其对自身的违约行为所造成的后果承担相应责任，该后果包括其自身投入（如果有）应当自行承担，对上诉人造成的损失应当全部赔偿，包括但不限于实际损失及可得利益损失。深圳文科园林股份有限公司质证称：针对证据一、二的真实性无异议，对证明的观点有异议，对关联性不认可。证据一中山东水泊梁山影视基地股份有限公司仅以推测文科园林公司以中标项目为利好，借其抬升股价，并没有实质性证明对股价确定性影响。仅以单项目揣测一个上市公司整体经营状况，有失偏颇。针对证据二，山东水泊梁山影视基地股份有限公司断章取义引用深圳文科园林股份有限公司年度报告，将深圳文科园林股份有限公司一年度涉及的几十个项目进行故意区分，自作主张认为本案所涉项目是占用资金大，且不确定的项目，无说服力。营业收入和合同签订是完全两个概念，作为上市公司同时要面对数个项目，公司运营、项目融资各方面是有年度预算方案和预警方案，并不会单认为本项有问题而故意舍弃。涉案项目未能按照ETC合同完成，是基于山东水泊梁山影视基地股份有限公司未取得相关许可证件导致，责任并不在于文科园林公司。故，山东水泊梁山影视基地股份有限公司提交的证据并不能直接证明其主张的实际损失及可得利润损失。经二审审查，水泊影视公司在二审提交的上述证据与本案并不具有直接的关联性，并不能充分有效的证明其主张的观点，对证据的证明力本院不予采信。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、EPC总承包项目合同是否为有效合同，如为有效合同，一审法院认定EPC总承包项目合同的解除时间是否合法有据；2、文科园林公司是否应承担100万元的违约金及新增加的招投标费、土地车测量评估费、监理咨询费等相关费用；3、水泊影视公司要求文科园林公司支付营业收入损失、文科园林公司要求水泊影视公司支付设计费及前期投入损失是否应予支持。针对焦点1，2017年6月9日，水泊影视公司与文科园林公司签订《水浒影视文化体验园（一期）建设项目设计采购施工（EPC）总承包项目合同》，约定设计范围包括但不限于红线范围内地块及红线外相关区域概念性规划方案设计、景观方案设计、施工图设计等；勘察项目包括详细勘察（含施工期间勘察）、地下障碍物勘察、提供满足地质灾害评价所需的资料、除上述工作外，发包人委托的本项目的其他工程勘察工作。发包人负责向承包人提供施工用地，以及施工用地初勘资料、地形图。因工程总承包合同一般在其签订时即成立生效，不以取得规划许可证为生效要件之一，未取得规划许可证并不当然导致签订的工程总承包合同无效。从合同生效要件的角度分析，未取得规划许可证并不影响工程总承包合同的效力，应当按照《中华人民共和国合同法》的相关规定认定工程总承包合同的效力。根据现行合同法的规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，建设工程合同，包括工程勘察、设计、施工合同，据此可以看出涵盖了设计、采购、施工等各阶段在内的工程总承包合同与合同法上的建设工程合同在概念上略有差异，两者既有范围上的交叉，又存在各自的内涵。是否取得规划许可证，并非工程总承包合同生效要件，涉案合同应认定为有效合同。本案双方当事人签订EPC总承包项目合同后，文科园林公司并未在约定的时间内向水泊影视公司提供合格的履约担保，基于双方在合同中的约定，水泊影视公司有权向文科园林公司提出要求解除合同。水泊影视公司于2018年1月27日向文科园林公司发出催告函，明确告知文科园林公司应于2018年2月10日前提供合格的履约担保，否则按照合同合同18.2.2条的约定，将解除该合同。文科园林公司在上述时间内没有履行履约担保，并于2018年6月12日，向水泊影视公司复函称“。我司已根据贵司要求，就水浒项目投入了大量人力物力进行前期设计、施工等准备工作，但贵司后续采取了对整体合作不配合的态度，导致项目无法推进，并于2018年1月27日向我司发函要求解除EPC合同，我司同意与贵公司解除EPC合同，并认为双方应就合同解除及相关事宜签订书面解除和解协议…。”。根据双方当事人上述函件的约定，一审法院认定EPC总承包项目合同于2018年6月12日解除，符合双方当事人的约定，亦符合法律规定。针对焦点2，文科园林公司上诉称因水泊影视公司没有取得建设用地规划许可证等许可，导致涉案工程不能按照约定进行移交，其不应承担违约责任。因水泊影视公司与文科园林公司在EPC总承包项目合同第16.1.2款约定，如果承包人未能按约定的运行、移交日期移交，承包人支付违约金不超过100万。涉案合同2017年6月9日签订，2017年11月29日水泊影视公司要求文科园林公司对其提交的《水浒文化主题小镇（一期）概念规划文本》进行修改，而至合同解除之日文科园林公司都未能按照合同约定提交合格的概念性规划方案设计、景观方案设计、施工图设计等材料。按照双方合同中约定的承包人应在收到发包人关于不合格文件通知后的14天内进行必要的修正，并且向发包人重新提交符合要求的承包人文件。无论初次提交或再次提交，承包人提交合格文件的时间晚于本合同“技术要求及验收标准”规定的交付进度即构成迟交，迟交情况下承包人应支付约定违约金；由于承包人原因承包人文件未能按合同规定的时间提交，则每拖期一天，承包人应付给发包人1,000元的违约金。文科园林公司存在违约行为，一审法院认定文科园林公司应支付水泊影视公司误期违约金100万元合法有据，并无不当。对新增加的招投标费、土地车测量评估费、建立咨询费等相关费用及承担方的认定亦符合本案双方当事人在合同中的约定及法律规定，应予维持。针对焦点3，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”。可得利益，是合同被履行后可以取得的利益，而本案中，影视文化基地项目是一种特殊的行业，其营业收入受政策、市场等多种因素的影响，不能简单地以上一年度的营业收入作为其主张年度的营业损失，水泊影视公司在一、二审提交的证据并不足以证明其主张的可得利益损失，对其上诉请求本院不予支持。对于文科园林公司要求水泊影视公司支付其设计费9796710元及前期投入损失1699548.06元的上诉意见。根据民事诉讼的举证规则，文科园林公司应提交充分有效的证据证明其主张的诉求。而根据本案查明的事实，水泊影视公司要求文科园林公司对其设计的《水浒文化主题小镇（一期）概念规划文本》进行修改，而至合同解除之日文科园林公司都未能按照合同约定提交合格的概念性规划方案设计、景观方案设计、施工图设计等材料，并且因文科园林公司未按照合同的约定提供履约担保，其存在违约行为，导致EPC总承包项目合同解除。现文科园林公司的该项上诉请求于法不符，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102277元，由上诉人山东水泊梁山影视基地股份有限公司负担83784元，由上诉人深圳文科园林股份有限公司负担18493元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年八月十日书记员  黄 灿