黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1423号上诉人（原审原告）：李大魁，男，1981年4月4日出生，满族，无职业，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：宋树印，黑龙江庆法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙亭宏，男，1963年3月16日出生，汉族，无职业，住江苏省如皋市。上诉人李大魁因与被上诉人孙亭宏建设工程合同纠纷一案，不服大庆市大同区人民法院（2020）黑0606民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人李大魁及委托诉讼代理人宋树印到庭参加诉讼，被上诉人孙亭宏经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李大魁上诉请求：1.撤销大庆市大同区人民法院（2020）黑0606民初32号民事判决，依法改判由孙亭宏返还合同履约金10万元及给付利息5万元（暂定，自2010年7月12日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；合计15万元。2.由孙亭宏承担诉讼费用。事实与理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。1.孙亭宏已实际收到李大魁交付的10万元合同履约金，一审法院却未予认定，存在错误。2010年7月12日，孙亭宏通过他人联系到李大魁后，欲将其承包的位于大庆市××区同心家园土建及水暖电工程转包给李大魁，并与李大魁签订了“建设工程施工合同”。签订合同时，李大魁向孙亭宏交付了合同履约金10万元。之后孙亭宏以工程需要资金为由，又向李大魁借款10万元，以上共计20万元。李大魁在孙亭宏所在的办事处，向孙亭宏交付了10万元合同履约金。但此后孙亭宏告知李大魁该工程没有从建设单位承包下来，并称双方签订的合同不能履行，过几天返还上述款项。孙亭宏在2010年10月15日，交给原告一张15万元的中国工商银行转账支票，用以偿还上述款项。但李大魁到银行办理时，发现该支票是空头支票。在李大魁多次找孙亭宏要求其还款，孙亭宏一直推诿，无奈李大魁向龙岗公安分局报案，称孙亭宏诈骗李大魁20万元。该局进行立案调查，并录取了双方及证人刘某和发包人的笔录，其中，刘某证实了与李大魁一起到孙亭宏所在办事处交付10万元合同履约金的经过。而且一审判决书中第二页，由孙亭宏提供的书面材料中记载“孙亭宏认为该收据上的章是真章，被告没有这样的章，只有管理员一人才有，此收据上的10万元是孙亭宏上交总公司的管理费”，这已充分说明孙亭宏收到了10万元合同履约金。2.李大魁出具的孙亭宏提供的中国工商银行转账支票的目的是证明孙亭宏没有偿还上述款项，存在欺诈，而不是证明两笔相同10万元的债务。因为李大魁在公安机关报案的是两笔10万元，共计20万元。因此才在两个民事诉讼案件中，分别出示该银行转账支票。孙亭宏在公安机关只承认欠李大魁5万元，但李大魁却没有收到转账支票中的15万元。如果孙亭宏不欠李大魁20万元，其是不能开具15万元银行转账支票的，依此可以看出孙亭宏欠李大魁20万元是事实，不存在两个民事诉讼案件相互矛盾的情形。无论该证据是否在两个案件中出示，但均不影响孙亭宏借款和收取履约金的事实认定。由于两个民事案由不同，所以李大魁才分开起诉，否则李大魁会一并将两笔10万元在一个案子中进行诉讼，那样李大魁也会出示银行转账支票，来证实孙亭宏没有偿还20万元。所以，不能因李大魁在两个案子中均出示了该份证据，就认定只能存在一笔10万元借款，而否定李大魁已交付10万元合同履约金的事实。虽然这两笔款项金额相同，但两笔债务性质不同，形成的时间不同，从李大魁的取款记录和合同履约金上的时间(可以看清)看是相互吻合的。因此，一审法院的事实认定存在错误。综上，请求二审法院依法查明事实，并依法改判。孙亭宏未出庭也未提交书面答辩状。李大魁向一审法院起诉请求：1.要求被告返还合同履约金10万元及利息5万元(利息暂定,自2010年7月12日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止)，合计15万元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年7月12日，孙亭宏作为委托代理人与李大魁签订建设工程施工合同，该合同上的发包人处盖有江苏苏兴建设工程有限公司（工程管理专用章）。2010年7月12日，李大魁从银行取款10万元。李大魁于2019年4月17日在萨尔图区法院提起诉讼，要求孙亭宏偿还借款本金及利息。2019年7月12日，萨尔图区法院作出（2019）0602民初1526号民事判决，认定孙亭宏在2010年7月22日向李大魁借款10万元，并为原告出具借条一份，判决孙亭宏向李大魁一次性偿还借款本金10万元及利息。李大魁在（2019）0602民初1526号民事判决中提供中国工商银行转账支票一张作为证实孙亭宏欠李大魁借款10万元的证据，同时李大魁在本案中也提供了该中国工商银行转账支票作为证明已交付合同履约金10万元的证据。一审法院认为，李大魁与孙亭宏签订了建设工程施工合同，李大魁在签订合同的当日取了10万元存款，孙亭宏提交的收据是盖有江苏苏兴建设工程有限公司（财务专用章）的收据，且该收据记载的内容已经看不清了，故该组证据不能直接证实孙亭宏收到合同履约金10万元；2019年7月12日，李大魁在萨尔图区法院审理的（2019）0602民初1526号案件中提供中国工商银行转账支票一张证明孙亭宏欠李大魁借款10万元，同时李大魁在本案中也提供了该中国工商银行转账支票证明李大魁已交付合同履约金10万元，李大魁用同一份证据证明两笔相同数额的债务存在，不符合逻辑，自相矛盾。李大魁提交的大庆市公安局龙岗分局回函一份、鉴定文书两份、鉴定意见通知书复印件一份，均不是李大魁将合同履约金10万元交付给被告的直接证据。故李大魁在本案中所提供的证据不足以证实李大魁将取得的10万元存款交付给了孙亭宏，李大魁应承担举证不能的法律后果。综上所述，对李大魁要求孙亭宏返还合同履约金10万元及利息5万元，合计15万元的诉讼请求，本院不予支持。判决：驳回李大魁的全部诉讼请求。案件受理费1650元，由李大魁负担。本院二审期间，李大魁委托诉讼代理人宋树印申请律师调查令调取证据：大庆市龙岗公安分局孙亭宏伪造公司印章案件中的孙亭宏讯问笔录两份（时间分别为2019年1月14日和2018年11月9日），及刘某2018年10月24日询问笔录一份;李大魁另提交证据大庆市让胡路区人民法院(2018)黑0604刑初148号刑事判决书一份。欲证明，刘某证实2010年7月份左右陪李大魁到孙亭宏所在让区阳光佳苑“江苏苏兴建筑工程有限公司大庆办事处”，向孙亭宏交付10万元合同履约金的事实，尽管孙亭宏在询问笔录中据不承认其书写合同履约金中的内容及中国工商银行转账支票上面的内容，但通过公安机关刑事技术鉴定文书证明上面字迹均为孙亭宏所书写，同时证明，孙亭宏也因私刻江苏苏兴建设工程有限公司财务专用章的同类案件被大庆市让胡路区人民法院判刑8个月。其中，本案中也涉及其出具虚假中国工商银行转账支票事宜，证实孙亭宏的单方所述存在虚假，且本人已经收到上诉人交付的10万元合同履约金。因上述三份笔录系公安机关制作，且加盖公安机关公章，故本院对三份笔录的真实性予以采信。对大庆市让胡路区人民法院作出（2018）黑0604刑初148号刑事判决书予以采信。本院二审查明，2010年7月12日，孙亭宏与李大魁签订建设工程施工合同，孙亭宏作为发包人江苏苏兴建设工程有限公司委托代理人签名，并加盖有江苏苏兴建设工程有限公司（工程管理专用章）。李大魁主张其从中国邮政储蓄银行股份有限公司大庆市开发区营业所取款现金10万元。李大魁主张将该10万元交付孙亭宏，并由孙亭宏出据加盖江苏苏兴建设工程有限公司财务专用章的收据一份。该收据内容字迹模糊但可以认清以下内容为：“时间是2010年7月，金额是壹拾万元整，上款系处写的是…大同区同心家园合同履约金，如果…还此款，注明8月28日，制作人是沈明国。”期后，孙亭宏因案涉建设工程施工合同的工程项目未能承接，双方发生纠纷，李大魁诉至原审法院。另查，2019年4月17日，李大魁以孙亭宏为被告向大庆市萨尔图区人民法院提起民事诉讼，要求孙亭宏偿还借款本金10万元及利息。2019年7月12日，该法院作出（2019）0602民初1526号民事判决，认定孙亭宏在2010年7月22日向李大魁借款10万元，并为李大魁出具借条一份，判决孙亭宏向李大魁一次性偿还借款本金10万元及利息。李大魁在（2019）0602民初1526号案件中提供中国工商银行转账支票，同时李大魁在本案中也提供了该中国工商银行转账支票，证明其所要款项的事实。再查，李大魁分别于2010年10月22日和2018年10月24日向公安机关报案，分别称：“孙亭宏私刻、使用公司印章，诈骗其20万元”和“孙亭宏伪造大庆市××区同心家园建筑工程合同诈骗其20万元”。大庆市公安局刑事技术支队于2018年12月28日作出（庆）公（刑技）鉴（文检）字[2018]169号鉴定书，该鉴定书以案涉的2010年7月12日建设工程施工合同、江苏苏兴建设工程有限公司收据，2010年7月22日的借条，2010年10月15日中国工商银行转账支票为检材，以孙亭宏的字迹5张为样本，鉴定意见为送检的建设工程施工合同中第二页的“孙亭宏”签名字迹及江苏苏兴建设工程有限公司收据、借条、中国工商银行转账支票上的字迹与办案单位提供的孙亭宏字迹样本中内容字迹均是同一人书写。大庆市公安局刑事技术支队于2019年10月17日作出（庆）公（刑技）鉴（文检）字[2019]135号鉴定书，该鉴定书以案涉2010年7月的“收据”一张为检材，以江苏苏兴建设工程有限公司财务专用章为样本，鉴定意见为送检的日期为2010年7月的“收据”上的“江苏苏兴建设工程有限公司财务专用章”印文与办案单位调取的“江苏苏兴建设工程有限公司财务专用章”样本印文不是同一印章盖印形成。本院认为，关于孙亭宏是否收李大魁履约保证金的问题。首先，案涉的江苏苏兴建设工程有限公司收据内容字迹虽然模糊，但可以认清以下内容为：“时间是2010年7月，金额是壹拾万元整，上款系处写的是……大同区同心家园合同履约金，如……还此款，注明8月28日”，仅从该证据上可以证实江苏苏兴建设工程有限公司收取了大同区同心家园合同履约金10万元。但根据大庆市公安局刑事技术支队作出的（庆）公（刑技）鉴（文检）字[2018]169号鉴定书和（庆）公（刑技）鉴（文检）字[2019]135号鉴定书，能够证实建设工程施工合同中第二页的“孙亭宏”签名字迹及江苏苏兴建设工程有限公司收据、借条、中国工商银行转账支票上的字迹均是孙亭宏书写，据此证实孙亭宏系上述证据行为的实施者。其次，根据让区法院（2018）黑0604刑初148号刑事判决书认定的事实，可以证实江苏苏兴建设工程有限公司财务专用章由孙亭宏私刻，并在其身上搜缴，其供述了伪造印章的犯罪事实。其中江苏苏兴建设工程有限公司在该案出具证明证实该公司没的授权孙亭宏刻印公司有关公章，上述事实已被该刑事判决所确认，据此证实案涉江苏苏兴建设工程有限公司财务专用章由孙亭宏管理和使用。再次，根据孙亭宏在原审中提交书面意见称，“江苏苏兴建设工程有限公司收据系办事处上缴总公司管理费。银行转账存单原件附上，包括支票及这张据都是李大奎偷窃。”其在公安机关于2019年1月14日的讯问笔录中对此陈述，“关于江苏苏兴建设工程有限公司收据上面的章，我看是真的，我认为李大魁应该去找盖章的人，不应该找我，跟我没有关系”。孙亭宏的两次陈述存在严重矛盾，但能够证实案涉江苏苏兴建设工程有限公司收据中合同履约金10万元的事实是存在的。综上，根据以上证据认定的基本事实，同时结合李大魁在原审中提交的10万元的邮储银行取款记录及公安机关对刘某的询问笔录能够证实李大魁向孙亭宏支付了合同履约金10万元，足以证实案涉合同履约金系由孙亭宏收取。本案中，孙亭宏与李大魁签订的建设工程施工合同因当事人主体资格不符合法律规定而无效，且该合同未实际履行。孙亭宏私刻江苏苏兴建设工程有限公司财务专用章收取李大魁履约金10万元，故孙亭宏应将履约金10万元返还李大魁，并应支付占用期间的相应银行贷款利息，因本案中李大魁首次向孙亭宏主张返款具体时间点无法查实，故本院认定李大魁第一次向公安机关报案孙亭宏诈骗时点（即2010年10月22日）为利息起算点，利息计算方式为自2010年10月22日起自2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上所述，李大魁的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大庆市大同区人民法院（2020）黑0606民初32号民事判决；二、孙亭宏于本判决生效之日起十日内返还李大魁合同履约10万元及利息，利息数额的计算方式为自2010年10月22日起自2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、驳回李大魁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1650元，二审案件受理费3300元，由孙亭宏负担。本判决为终审判决。审判长 周广彬审判员袁力民审判员范继超二〇二〇年八月十九日法官助理刘晓航书记员李雪冰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。