陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终7425号 上诉人（原审原告）：曹小琴。委托诉讼代理人：郭峰，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：西安嘉居物业管理服务有限公司。法定代表人：黄海强，该公司董事长。委托诉讼代理人：李育松，北京大成（西安）律师事务所律师。上诉人曹小琴与上诉人西安嘉居物业管理服务有限公司（以下简称嘉居物业）因劳动争议纠纷一案，均不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初185号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。曹小琴上诉请求：1．变更一审判决第一项为嘉居物业支付曹小琴一次性伤残补助金34998.3元、停工留薪期工资23332.2元；2．撤销一审判决第二项；3．改判嘉居物业支付曹小琴医疗费3672元、停工留薪期间护理费6000元、住院期间伙食补助费780元、住院期间营养费300元、治疗及复查期间交通费500元、一次性医疗补助金34998.3元、一次性伤残就业补助金34998.3元、经济补偿金7777.4元。4．诉讼费由嘉居物业承担。事实与理由：一审事实认定不清，适用法律错误。曹小琴的退休年龄认定错误。根据《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》的相关规定，农民合同制职工在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年以上的，可按规定领取基本养老金。人力资源社会保障部对十三届全国人大一次会议第1517号建议的答复（人社建字（2018)17号）将国家原来没有规定的城镇个体工商户和灵活就业人员以及农民合同制职工中的女性职工领取养老金的年龄统一为55周岁。而《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：(一）男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年。曹小琴不是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，不适用该暂行办法，故曹小琴的退休年龄应当认定为55周岁。嘉居物业辩称，一、曹小琴月平均工资为2010.79元，依据《西安市工伤保险实施办法》第二十四条的规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。因此，曹小琴停工留薪期基数为2010.79元。二、曹小琴委托其丈夫于2018年6月1日办理了离职手续，提交了离职申请表，应当认定此时双方劳动关系解除。曹小琴自受伤后以及鉴定的停工留薪期满后均未再到公司上班，不存在经济补偿金。三、曹小琴是1965年出生，2015年已经达到退休年龄，开始享受新农合养老待遇。双方实质为劳务关系，其可以享受工伤保险待遇。曹小琴所提的国务院的答复是2018年的答复，此时曹小琴已经开始享受相关待遇，该答复与本案没有关系。嘉居物业上诉请求：1．维持一审判决第二项；2．变更一审判决第一项为嘉居物业支付曹小琴一次性伤残补助金34998.3元、停工留薪期工资6032.37元。3．诉讼费由曹小琴承担。事实和理由：一、曹小琴已于2018年6月1日向嘉居物业主动申请解除劳动关系，一审认定停工留薪期间为六个月与事实不符。曹小琴委托其丈夫于2018年6月1日向嘉居物业主动提交了离职申请，并于同日签署并提交了《员工辞（离）职申请表》、《员工辞（离）职移交清单》。依据《西安市工伤保险实施办法》第二十四条规定，在停工留薪期间，用人单位不得主动与工伤职工解除劳动关系。但本案系曹小琴主动提出的辞职申请，故应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条认定双方经协商一致解除劳动关系。因此，曹小琴的停工留薪期间自2018年3月20日起至2018年6月19日止共计三个月。二、曹小琴受伤时已年满50周岁，解除劳动关系后继续享受停工留薪期工资与立法精神不符。停工留薪期工资系事故伤害或职业病发生后，职工暂停工作，接受治疗，由单位提供的一种劳动保障。其立法初衷在于考虑职工因工伤无法工作，期间又不会有其他收入来源，故应该由用工单位提供相应的生活保障。在本案中，曹小琴受工伤时已年满50周岁，依照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定已达到女性职工退休年龄。又依据《西安市工伤保险实施办法》第二十九条之规定，工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。嘉居物业有理由相信，依据现行法律法规立法精神，对于已达到退休年龄的职工，一般不认为其有继续工作的可能，故法律法规对于保护工伤职工再就业的规定和精神于本案并不适用。综上所述，若将曹小琴的停工留薪期间认定为六个月，则其自与嘉居物业解除劳动关系后的三个月所享受的停工留薪期工资显然与立法精神相悖，故请求二审法院予以纠正。曹小琴辩称，停工留薪期工资应为23332.2元。本案属工伤待遇争议，赔偿项目中涉及的工人工资均应按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，停工留薪期工资确定的是6个月，按照社平工资的60%计算。嘉居物业所述双方主动协商解除劳动关系与事实不符，曹小琴从未与单位主动申请解除劳动关系。其余意见同其上诉意见。曹小琴向一审法院起诉请求：1．确认2018年9月20日双方劳动关系解除，嘉居物业为曹小琴补缴2016年10月至2018年9月期间的社会保险；2．嘉居物业支付曹小琴医疗费3672元、伙食补助费780元、营养费300元、停工留薪期工资23332.2元、护理费6000元、交通费500元；3．嘉居物业支付曹小琴一次性伤残补助金34998.32元、一次性医疗补助金34998.32元、一次性伤残就业补助金34998.32元；4．嘉居物业支付曹小琴解除劳动关系经济补偿金7777.4元。一审法院认定事实：2016年10月17日，曹小琴到嘉居物业从事保洁工作。2018年3月20日，曹小琴在上班途中因交通事故受伤，住院治疗26天，出院后曹小琴未再到嘉居物业工作，曹小琴受伤前月工资为2010.79元。2018年11月23日，西安市莲湖区人力资源和社会保障局作出莲人社工决[2018]215号认定工伤决定书，认定曹小琴所受伤害为工伤。2019年3月29日，西安市劳动能力鉴定委员会鉴定曹小琴伤残等级为九级，并于2019年4月12日确认曹小琴停工留薪期为6个月。曹小琴于2019年4月12日申请劳动仲裁，请求同本案诉讼请求。2019年11月18日，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字（经开）[2019]第369号裁决书，裁决：1.嘉居物业支付曹小琴一次性伤残补助金18097.11元、停工留薪期工资12064.74元、医疗费114元；2.驳回曹小琴的其它仲裁请求。曹小琴不服，诉至一审法院。因双方分歧较大，致庭审调解无果。另查明，2018年10月30日，西安市莲湖区人民法院作出（2018）陕0104民初7666号民事判决书，就上述交通事故致曹小琴受伤判决责任方赔偿曹小琴误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费共20350元；医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共24524.22元。2017年度西安市在岗职工月平均工资为6481.17元。一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害或患职业病，且经工伤认定的，依法享受工伤保险待遇。本案中，曹小琴所受伤害经依法确认为工伤，伤残等级为九级，停工留薪期为6个月。职工因工致残被鉴定为九级伤残的，可以享受9个月本人工资的一次性伤残补助金。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。曹小琴主张按2017年统筹地区职工平均工资计算一次性伤残补助金，故嘉居物业应支付一次性伤残补助金34998.3元（6481.17元×60%×9个月）。职工因工作遭受事故伤害暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故嘉居物业应支付停工留薪期工资12064.74元（2010.79元×6个月）。曹小琴主张医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费，因其在机动车交通事故责任纠纷一案中已获得赔偿，不应再重复享受，对其请求不予支持。劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）规定，职工达到法定退休年龄应当退休，国家法定退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁。本案中，曹小琴到嘉居物业工作时，已年满50周岁，不具备与嘉居物业建立劳动关系的条件。现曹小琴主张解除劳动关系及经济补偿金，于法无据，不予支持。工伤职工达到法定退休年龄或办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。因曹小琴已达到法定退休年龄，故其主张一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，不予支持。关于补办补缴社会保险的争议，不属于人民法院民事案件受案范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《西安市工伤保险实施办法》第二十九条、第三十二条之规定，判决：一、被告西安嘉居物业管理服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告一次性伤残补助金34998.3元、停工留薪期工资12064.74元，合计47063.04元。二、驳回原告曹小琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），现由被告负担，于上述第一项履行时一并给付原告。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。另查明，2018年10月30日，西安市莲湖区人民法院作出（2018）陕0104民初7666号民事判决，判决责任方赔偿曹小琴医疗费13744.22元，认定依据曹小琴住院期间花费的医疗票据；后续医疗费6000元，依据鉴定结论。陕西平安法医司法鉴定所司法鉴定意见书载明，被鉴定人曹小琴后续需择期行内固定物取出术。根据病情，参照陕西省三级甲等医院收费标准，其二次手术费用约需人民币陆仟元（6000.00元）。鉴定意见曹小琴后续治疗费约需人民币陆仟元（6000.00元）。2019年2月27日，曹小琴在西安大兴医院骨科就诊，挂号费、诊查费、放射费共计花费114元。以上事实，有（2018）陕0104民初7666号民事判决、司法鉴定意见书、陕西省医疗门诊收费票据在卷作证。本院认为，曹小琴所受伤害被确认为工伤，经西安市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期为6个月。职工因工作遭受伤害暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。嘉居物业称曹小琴委托其丈夫办理了离职手续，但并未提供相关委托手续，嘉居物业以此为由主张不予支付曹小琴停工留薪期工资不能成立，本院不予支持。曹小琴主张按照统筹地区职工平均工资60%计算停工留薪期工资，无法律依据，本院不予支持。用人单位未给工伤职工缴纳工伤保险，工伤职工因治疗工伤产生的医疗费，应由用人单位支付。关于曹小琴主张的医疗费3672元的请求，曹小琴提供了西安大兴医院门诊收费票据2张和曹家骨伤科门诊/住院收费收据3张，证明复查工伤病情产生的医疗费用3672元。曹小琴在西安大兴医院门诊治疗产生的医疗费114元，嘉居物业对两张大兴医院门诊收费票据114元表示认可，且曹小琴未在交通事故责任纠纷一案中获得该笔医疗费赔偿，西安市劳动人事争议仲裁委员会市劳人仲案字（经开）〔2019〕第369号仲裁裁决嘉居物业支付曹小琴医疗费114元，嘉居物业对该裁决未提起诉讼，本院予以确认。曹小琴提供的三张曹家骨伤科门诊/住院收费收据，其中一张票据显示的时间分别为2018年3月25日，该期间曹小琴在西安大兴医院住院。三张票据均未显示医院印章，曹小琴亦未提供挂号及诊断证明等其他证据予以佐证，嘉居物业对三张票据的真实性和证明目的均不予认可。综上，曹小琴要求嘉居物业支付其该笔医疗费，事实依据不足，本院不予支持。关于曹小琴主张的护理费、住院期间伙食补助费，曹小琴已在交通事故责任纠纷一案中获得赔偿，不应再重复享受，对曹小琴的上述请求，本院不予支持。关于曹小琴主张的治疗复查期间交通费，曹小琴已在交通事故责任纠纷一案中获得赔偿，且曹小琴在本案未提供交通票据予以佐证，故对其该项请求本院不予支持。关于曹小琴要求嘉居物业支付其住院期间营养费的请求，营养费不属于工伤保险待遇的范围，其该项上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。根据《陕西省实施办法》第二十五条之规定，工伤职工达到法定退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。因曹小琴已达到法定退休年龄，曹小琴主张一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的请求，本院不予支持。关于曹小琴主张解除劳动合同经济补偿金的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条及相关司法解释的规定，曹小琴到嘉居物业工作时，已超过法定退休年龄，不具备与嘉居物业建立劳动关系的主体资格，曹小琴以其未超过法定退休年龄为由主张解除劳动关系经济补偿金不能成立，本院不予支持。曹小琴与嘉居物业对一审判决嘉居物业支付曹小琴一次性伤残补助金34998.3元均无异议，本院予以维持。综上，曹小琴的上诉请求部分成立，一审判决应予部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初185号民事判决第一项及诉讼费承担部分；二、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初185号民事判决第二项；三、西安嘉居物业管理服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付曹小琴医疗费114元；四、驳回曹小琴其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由西安嘉居物业管理服务有限公司和曹小琴各自负担10元。本判决为终审判决。  审 判 长  王   峰审 判 员  刘 春 梅审 判 员  范 水 艳 二〇二〇年八月六日   法 官 助 理  郭 振 祥书 记 员  师   丹 1