文书内容湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终958号上诉人（原审被告）：胡聪，男，1988年8月28日出生，汉族，住石首市。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司，住所地：武汉市江岸区建设大道718号浙商大厦40层4006、4007号单元、41层4102-A、4103、4104号单元。法定代表人：陶旭松，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲍凤鸣，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付为清，男，1948年6月9日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：廖圣林，湖北大柏地律师事务所律师。上诉人胡聪、中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司因与被上诉人付为清机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初2313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡聪上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人垫付款5000元返还给上诉人。事实和理由：因交通事故，被上诉人付为清住院期间，上诉人垫付医药费护工费27147元，一审错误判决5000元给被上诉人。出院当日，医疗费被上诉人支付5918.87元，上诉人垫付5000元，共计10918.87元。一审中被上诉人在法庭上已证实。被上诉人付为清辩称，该5000元是上诉人交给了医院，出院的时候被上诉人通知胡聪来办理出院手续，但胡聪不接电话，出院手续是被上诉人拿钱到医院结账办理的。存款的票据没有拿过去所以不能结账，现在胡聪预交的5000元还在医院账上。中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司述称，该情况属于他们双方之间的分歧，上诉人只在保险责任范围内承担保险责任。中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判（不服金额为18692.25元）；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人依法不构成伤残，一审法院剥夺上诉人重新鉴定的权利。一审中，被上诉人付为清提交给法院的司法鉴定意见书系其单方委托出具，未通知上诉人参与鉴定，其因交通事故所受伤害根据相关规定依法不构成伤残。被上诉人已年满71周岁，其身体退化严重以及自身疾病在鉴定为十级伤残中占据较大比重。上诉人在一审中当庭提交了书面重新鉴定申请且说明了理由，一审法院以上诉人未提供充分的证据而驳回上诉人的申请，违反了法定程序。虽在其后批准重新鉴定申请，并电话通知上诉人，但因一审法院通知不及时，导致上诉人错过选择重新鉴定机构，使上诉人无法行使正当的诉讼权利。2.应按保险合同的明确约定，至少扣减10%的非医保用药费用。对本次交通事故中产生的医疗费，对超出医保用药范围的费用，至少按10%的标准扣减非医保用药。被上诉人付为清辩称，1.上诉人一审当庭提出要求重新鉴定，一审法院也要求上诉人提交书面申请和告知相关权利及义务。因此，一审法院程序没有问题，不能支持上诉人的重新鉴定申请。2.关于扣减非医保用药的费用10%，一审法院根据相关条款计算上诉人承担的费用，一审判决事实清楚，适用法律正确。胡聪述称，对保险公司的上诉不发表意见。付为清向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带承担赔偿原告各项损失111678.87元；2.被告胡聪承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年1月19日9时3分许，被告胡聪驾驶车牌号鄂Ｄ×××××小型轿车沿荆州市沙市区北京中路由东向西行驶到“平安银行”门前人行横道时，将在人行横道内由北向南步行横过道路的原告付为清撞倒，造成付为清受伤的道路交通事故。2019年1月25日，荆州市公安局交通管理局二大队作出“421002120190000022号”道路交通事故认定书，认定被告胡聪承担此次事故全部责任，原告付为清不承担此次事故责任。原告付为清受伤后，被送往荆州市第一人民医院救治，2019年1月19日至2019年4月25日共住院治疗95天，共开支门诊费、医疗费计31875.87元（该款中被告胡聪垫付10957元、被告中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司垫付10000元）。原告付为清住院期间，被告胡聪为其开支了七天护理费1190元。原告付为清出院诊断：1.左膝关节运动功能障碍2.左膝关节外伤3.高血压病3级（极高危组）。出院医嘱：1.注意休息，避免劳累，低盐低脂饮食；2.适当行功能锻炼；……5.出院后2周门诊康复科复诊；6.如有病情变化，请随时来院就诊。2019年5月5日原告付为清委托荆州长江法医司法鉴定所评定其伤残等级、后续治疗费、护理时间及营养时间评定，该所于同年5月27日出具“荆长法司鉴所（2019）临鉴字第152号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人付为清于2019年1月19日因交通事故致左下肢损伤的伤残程度为十级伤残；2.建议给予后续治疗费五千元整；3.伤后护理时间为120日，营养时间为90日。原告付为清为此开支鉴定费、打印费合计2250元。在本案审理期间，被告中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司以原告付为清单方委托鉴定剥夺了其参与鉴定的权利以及原告付为清不构成十级伤残为由，申请了重新鉴定，但因被告中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司不配合，该重新鉴定未完成。另查，被告胡聪为其驾驶鄂Ｄ×××××小型轿车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司投保了限额12.2万元“交强险”与限额50万元“商业三者责任险”、“不计免赔率险”。本次交通事故发生在保险期内。一审法院认为：本案是因交通事故致人损害而引发的侵权责任纠纷，应适用过错原则进行裁判。公民享有生命健康权。被告胡聪驾驶机动车行经人行横道遇有行人通行时未停车让行造成事故，公安交警部门对此事故的认定，适用法律正确，该“交通事故认定书”应作为本案认定事实的依据。被告胡聪承担此事故的全部责任，故其应承担原告付为清因此交通事故所造成损失的全部民事赔偿责任。因被告胡聪为其所有并驾驶的鄂Ｄ×××××小型轿车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司投保了限额12.2万元“交强险”与限额50万元“商业三者险”、“不计免赔率险”，故被告中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司应在其承保的范围内替代被告胡聪向原告付为清承担赔偿责任，超出保险责任范围的部分赔偿责任由被告胡聪承担。关于原告提交的《荆州长江法医司法鉴定所司法鉴定意见书》能否作为本案的定案依据问题？一审法院认为，根据《最高人民法院》第二十八条的规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，本案中被告中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司提出了重新鉴定申请，但在一审法院组织双方选择鉴定机构时不予配合，导致重新鉴定无法进行，其也未提供相关证据证明该鉴定结论有瑕疵，故《荆州长江法医司法司法鉴定所司法鉴定意见书》可以作为本案的定案依据。原告付为清的损失有医疗费31875.87元，住院伙食补助费4750元（95天×50元/天），营养费2700元（90天×30元/天），后期治疗费5000元，护理费13232元（113天×38897元/年÷365天+1190元），伤残赔偿金31009.5元（34455元/年×9年×10%），精神抚慰金3000元，鉴定费2250元。原告付为清的损失合计为93817.37元。被告中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司在机动车强制责任保险分项医疗费限额内替代被告胡聪赔偿原告10000元，在伤残赔偿金项下（含精神抚慰金）赔偿原告47241.5元（扣减中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司先行垫付的医疗费10000元，实际赔偿原告47241.5元）。余款36575.87元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司在商业第三者险限额内赔偿原告34325.87（36575.87元-2250元）、被告胡聪赔偿原告2250元。原告付为清在获得上述赔偿款的同时，返还被告胡聪先行垫付的医药费、护理费12147元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条第一款第（一）项之规定，一审法院判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司于本判决生效之日起十日内在承保的被告胡聪所有鄂Ｄ×××××小型轿车的机动车第三者责任强制责任保险限额内赔偿原告付为清47241.5元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司于本判决生效之日起十日内在承保的被告胡聪所有鄂Ｄ×××××小型轿车的第三者责任商业保险限额内赔偿原告付为清34325.87元；三、被告胡聪于本判决生效之日起十日内赔偿原告付为清鉴定费损失2250元；四、原告付为清获得上述赔偿款的同时，返还被告胡聪12147元；五、驳回原告付为清其他的诉讼请求。案件受理费2533元（已由原告付为清预付），减半收取1267元，由被告胡聪承担（由被告胡聪直接向原告付为清支付）。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明：本案中上诉人胡聪为被上诉人付为清垫付医疗费15957元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.一审认定是否正确；2.一审重新鉴定程序是否合法；3.上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司主张至少按10%的标准扣减非医保用药费用是否有依据。关于争议焦点一，上诉人胡聪主张除在被上诉人付为清前两次住院治疗时支付医疗费外，2019年3月25日付为清第三次到荆州市第一人民医院入院治疗时，自己也垫付医疗费5000元。经本院当庭核实，被上诉人付为清认可其仅在第三次住院治疗时支付医疗费10918.37元中的5918.37元。故一审认定上诉人胡聪垫付金额为12147元错误，其垫付款为医疗费15957元、护理费1190元，共计17147元。关于争议焦点二，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司在一审中申请对被上诉人付为清的伤残等级进行重新鉴定，一审法院准予其重新鉴定申请。在选择重新鉴定机构时，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司未在一审法院通知的时限作出回复。故因上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司的原因导致鉴定无法进行的法律后果应由其承担。一审法院终结鉴定程序并无不当。关于争议焦点三，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司主张扣减非医保用药费用的10%，但其在一审中未提出该项抗辩，且在二审中亦未说明扣减依据及被上诉人付为清非医保用药的具体金额。故对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。综上，被上诉人付为清的损失为93817.37元。扣减中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司先行垫付的医疗费10000元，其在机动车强制责任保险限额内赔偿被上诉人付为清47241.5元。为减少诉累，扣减上诉人胡聪应承担的鉴定费2250元、一审诉讼费1267元后，其垫付款由保险公司在理赔款中一并返还。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司返还上诉人胡聪垫付款13680元（17147元-2250元-1267元+二审诉讼费50元），在商业第三者险限额内赔偿被上诉人付为清20645.87元（93817.37元-10000元-47241.5元-2250元-胡聪垫付款13680元）。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司在交强险和商业三者险保险责任限额内共赔偿被上诉人付为清67887.37元（47241.5元+20645.87元）。综上所述，上诉人胡聪的上诉请求成立，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司的上诉请求不成立。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初2313号民事判决；二、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险保险责任限额内赔偿被上诉人付为清67887.37元：三、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人胡聪垫付款13680元；三、驳回被上诉人付为清的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2533元，减半收取1267元，由被告胡聪承担（已在返还款中扣减）；二审案件受理费317元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司负担267元，被上诉人付为清负担50元（已计入返还款）。本判决为终审判决。审判长 殷 芳审判员 杨叶玲审判员 葛筱立二〇二〇年八月二十四日书记员 曹 丝