山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7450号上诉人（原审原告）：广州市华南橡胶轮胎有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：李小云，总经理。委托诉讼代理人：林降雄，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖建平，广东连越律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐克德，男，1962年1月28日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南金汇来经贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐克德，总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：宣春明，山东中坛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国重汽集团济南卡车股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：于瑞群，董事长。委托诉讼代理人：夏菲菲，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：史震雷，北京德恒（济南）律师事务所律师。上诉人广州市华南橡胶轮胎有限公司（以下简称华南公司）因与被上诉人徐克德、济南金汇来经贸有限公司（以下简称金汇来公司）、中国重汽集团济南卡车股份有限公司（以下简称重汽公司）侵权责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院作出的（2020）鲁0102民初189号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。华南公司上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院作出的（2020）鲁0102民初189号民事判决书。2.改判支持华南公司的诉讼请求。3.一、二审诉讼费由徐克德、金汇来公司、重汽公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。华南公司于2012年7月27日、2012年8月22日就涉案款项向徐克德主张过权利，于2013年1月5日以金汇来公司与徐克德涉嫌合同诈骗向广州市番禺公安局报案。2014年12月25日，华南公司就涉案款项向济南市天桥区人民法院起诉，天桥区人民法院于2017年10月13日作出一审判决，华南公司提起上诉，济南市中级人民法院于2018年5月16日作出二审判决。华南公司与重汽公司签订《贷款清账备忘》之前，重汽公司口头承诺敦促徐克德将涉案货款交给华南公司。2015年5月11日，华南公司向重汽公司出具公函，要求重汽公司敦促徐克德将涉案货款交给华南公司。根据华南公司在一审中提交的补充证据2和3，能证明徐克德并没有归还涉案400万元货款。根据过往的交易惯例，华南公司出具收条会明确商业承兑汇票或银行承兑汇票的票号，即收条对应的是特定承兑汇票项下的款项。黄湘军于2012年4月27日出具的收条所涉款项与本案所涉款项并非同一款项。该收条明确约定500万元货款对应的是商业承兑汇票（票号为20671436，金额为200万元）及银行承兑汇票（票号为20351043，金额为300万元），与本案涉案的5张商业承兑汇票（票号分别为：2073XX7、2011XX3、2073XXX2、2073XXX9、2073XXX8，金额分别为：200万元、50万元、50万元、50万元、50万元）无关。收条中涉及的承兑汇票票号与本案涉案的5张商业承兑汇票票号完全不同，金额也不一致。因此，黄湘军于2012年4月27日出具的收条与本案涉案货款完全不同，其无法证明徐克德已将涉案400万货款交付给了华南公司。华南公司与重汽公司的交易流水近2个亿，之前徐克德多次为华南公司代收货款，华南公司基于对重汽公司的信任，才与重汽公司签订《贷款清账备忘》。根据庭审中徐克德的答复，徐克德只代理华南公司与重汽公司的业务。所以，徐克德从重汽公司领取的票据都属于华南公司，不存在用其他票据归还华南公司400万元侵占货款的问题，故可以认定徐克德侵占了该款项。通过华南公司举证，金汇来公司是注册资金为50万元的有限责任公司，专门用于代理华南公司业务的公司，徐克德明显是利用该公司的有限责任来逃避侵占款项后的责任，故可以认定徐克德与金汇来公司的共同侵权行为。华南公司与重汽公司签订《贷款清账备忘》之前，重汽公司口头承诺敦促徐克德将涉案货款交给华南公司。2015年5月11日，华南公司向重汽公司出具公函，要求重汽公司敦促徐克德将涉案货款交给华南公司。华南公司的举证能证明重汽公司在收到华南公司的协查配合函件后，重汽公司并没有履行防止款项被徐克德侵占的义务，故可以查明重汽公司在明知华南公司货款被徐克德侵占，其可以止付或者收回票据的情况下，并没有制止徐克德的侵占行为，其存在过错，构成共同侵权。二、一审判决适用法律错误，二审应予纠正。一审法院根本就没有回应上诉人起诉的主张，适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”据此，侵权责任的构成要件包括行为、过错、损害事实和因果关系。首先，重汽公司基于采购合同需向华南公司支付货款400万元，徐克德从重汽公司领取涉案400万元商业承兑汇票。重汽公司收到华南公司的协查配合函件后，重汽公司并没有履行防止款项被徐克德侵占的义务，存在过错。其次，徐克德从重汽公司领取涉案5张商业承兑汇票并截留该笔货款，据为己有，其没有合法依据非法占有涉案400万元货款，导致华南公司400万元货款损失。最后，华南公司与金汇来公司存在代理服务关系，根据双方的约定，金汇来公司有义务协助华南公司收回货款，但金汇来公司未将涉案货款的商业承兑汇票交给华南公司，也未协助华南公司收回货款，金汇来公司也存在过错。因此，本案中徐克德、金汇来公司、重汽公司均存在过错，构成侵权，应当共同承担赔偿责任。补充上诉理由：根据《民法总则》第八十三条、《公司法》第二十条、《九民会议纪要》第四条规定，若公司的资本与公司经营所隐含的风险不匹配，或股东利用较少资本从事力所不及的经营，属于资本显著不足。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。而《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。本案中，华南公司与重汽公司的实际交易流水高达两个亿。金汇来公司的注册资本只有50万，金汇来公司作为华南公司的代理服务商，代理华南公司高达两个亿的交易金额，并且金汇来公司的法定代表人徐克德代为收取货款，金汇来公司属于资本显著不足。金汇来公司的注册资本与公司经营所隐含的风险完全不匹配，且徐克德利用公司较少资本从事力所不及的经营，其实质是徐克德恶意利用金汇来公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。徐克德通过其作为金汇来公司的法定代表人的职务便利私自侵吞涉案款项，属于滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害华南橡胶公司的利益，应当对公司债务承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持华南公司的诉讼请求。徐克德、金汇来公司辩称，一审判决正确，徐克德和金汇来公司不存在侵权行为。徐克德和金汇来公司没有截留华南公司400万元货款，华南公司于2014年5月12日与重汽公司签订的《货款清帐会谈备忘》第一条明确约定，甲乙双方确认，重汽公司欠华南公司未付货款2279383.8元，重汽公司在备忘签字盖章起30日内向华南公司一次性支付205万后，双方遗留未付货款结清，双方不再存在任何债权债务关系。该货款清账会谈备忘是双方对完账后签署，可以看华南公司并未否认其已收取了包含涉案400万元货款在内的相应货款的事实，可以看出徐克德和金汇来公司之前代领的货款已经全部转交，不存在截留货款行为。且徐克德和金汇来公司提供了2012年4月27日黄湘军的收据，金汇来公司以向黄湘军交付承兑汇票的形式向华南公司交付了400万的货款。关于金汇来公司注册资本问题，金汇来公司和华南公司在签订代理协议时，华南公司已经知晓金汇来公司的情况，况且金汇来公司严格按照公司法的规定进行运营，不存在人格混同的情况。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回华南公司的上诉请求，维持原判。重汽公司辩称，一审判决事实认定清楚、适用法律正确，应该依法予以维持。华南公司称重汽公司在付款过程中存在过错，侵害了华南公司的合法权益，没有事实及法律依据，具体理由如下：一、徐克德系华南公司的代理商，有协助华南公司从重汽公司收回货款的义务，重汽公司向徐克德交付票据属于按照合同约定向华南公司履行付款义务。此外，重汽公司与徐克德之间不存在任何隶属关系或管理关系，亦不存其他任何法律关系，重汽公司无权敦促徐克德向华南公司付款，当然也不会对华南公司做出任何口头或书面承诺。重汽公司在向华南公司付款过程中，不存在任何过错，更不曾侵害华南公司的合法权益，华南公司要求重汽公司承担侵权责任没有法律依据。二、华南公司称其于2015年5月11日向重汽公司发出公函后，重汽公司并未对徐克德手中的票据采取止付或收回的措施，侵害了其合法权益，没有事实及法律依据。重汽公司于2011年10月份向徐克德交付汇票，用以支付华南公司的货款，汇票到期日为2012年3月份，根据票据法的相关规定，重汽公司在票据到期后就应该见票付款。华南公司最初对徐克德代为领取票据的行为予以认可，在时隔近四年后，又向重汽公司发公函，要求重汽公司对上述票据采取停止支付或者收回的措施。在重汽公司客观上无法满足其要求的情况下，华南公司以重汽公司存在侵权行为为由要求重汽公司承担侵权责任，没有法律及事实依据。综上，重汽公司在整个合同履行过程中不存在任何过错，没有任何侵权行为，华南公司要求重汽公司承担侵权责任，没有法律依据。一审判决事实清楚，适用法律正确，应该依法予以维持。华南公司向一审法院起诉请求：1.判令徐克德、金汇来公司、重汽公司返还货款400万元。2.判令徐克德、金汇来公司、重汽公司赔偿利息损失1819605.56元（以400万元为基数，自2011年11月1日至2019年8月19日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至全部款项实际清偿之日止按照同期银行同业拆借中心的贷款市场报价利率计算）。3.判令徐克德、金汇来公司、重汽公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：华南公司与重汽公司系轮胎购销关系，由华南公司向重汽公司供应轮胎。金汇来公司原系华南公司的代理服务商，徐克德系金汇来公司的法定代表人。2009年6月19日，华南公司（甲方）与金汇来公司（乙方）签订《中国重汽轮胎配套代理服务协议书》，约定：甲方委托乙方负责甲方“万力”牌全钢子午线轮胎在中国重汽集团有限公司（简称主机厂）的轮胎配套工作；乙方协助甲方按照甲方与主机厂的配套合作约定按时回收货款等；合同还对双方当事人的其他权利义务进行了约定。2009年12月23日，华南公司与重汽公司签订《2010年采购协议》，华南公司按约定供应轮胎，重汽公司支付货款。2011年10月31日重汽公司向徐克德支付5张商业承兑汇票，共计400万元货款。徐克德向重汽公司出具原告华南公司400万元收据。2011年11月1日，徐克德将收到的400万元货款入账到金汇来公司。2012年4月27日，华南公司职工黄湘军出具收条，金额为500万元。2014年5月12日华南公司（乙方）与重汽公司（甲方）签订《贷款清账会谈备忘》，第三条约定：乙方华南轮胎同意未付货款下浮10%，即甲方在双方备忘签字盖章之日起30日内向乙方一次性支付2050000.00元（大写：人民币贰佰零伍元整）后，双方遗留未付货款结清，双方不再存在任何债权债务关系。2014年5月29日，华南公司向重汽公司出具205万元收据。一审法院认为，华南公司与金汇来公司、重汽公司之间均系合同关系，华南公司作为本案的原告应当对侵权的构成要件承担举证责任。华南公司未能举证证实金汇来公司、重汽公司存在侵权行为，亦无法证实金汇来公司、重汽公司共同实施侵权行为，造成华南公司损害，华南公司主张金汇来公司、重汽公司承担连带责任，无事实及法律依据。经济南市天桥区人民法院及济南市中级人民法判决书认定，徐克德作为金汇来公司的法定代表人，基于职权领取货款的行为并无不妥，徐克德亦不存在侵权行为，华南公司主张徐克德承担责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二条、第十条之规定，判决：驳回广州市华南橡胶轮胎有限公司的诉讼请求。案件受理费52540元，减半收取计26270元，由华南公司负担。二审期间各方当事人均未提交新的证据。一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”金汇来公司按照其与华南公司的约定协助华南公司回收货款，徐克德作为金汇来公司的法定代表人，从重汽公司处回收货款后，入账到金汇来公司，并不违反合同约定。华南公司与重汽公司签订的贷款清账会谈备忘中，并未载明尚欠该笔400万货款。华南公司主张该清账备忘中未写明涉案货款的原因系华南公司已与重汽公司达成口头约定，但重汽公司对此不予认可，且华南公司无相应的证据证实其主张。故根据现有证据，华南公司主张徐克德、金汇来公司、重汽公司存在过错，应当承担侵权责任，于法无据。一审法院判决驳回华南公司的诉讼请求，并无不当。综上，上诉人广州市华南橡胶轮胎有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52540元，由广州市华南橡胶轮胎有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 赵玉兰二〇二〇年八月六日法官助理 高 超书 记 员 吴颖颖