陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 (2020)陕01民终8911号  上诉人（原审原告）：西安市长安区客运公司，住所地：西安市长安区。法定代表人：许立栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：何宏涛，陕西玄凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟林虎，男，1964年107日出生，汉族，住西安市长安区。上诉人西安市长安区客运公司（以下简称长安客运公司）因与被上诉人孟林虎劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初10198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。长安客运公司向本院上诉请求: 1.撤销一审民事判决，将本案发回重审，或者在查清事实后改判驳回孟林虎的一审诉讼请求; 2.一、二审诉讼费由孟林虎负担。事实及理由: 一、一审判决认定事实不清或者错误。1、一审法院对孟林虎离职的原因认定错误，一审判决认定双方劳动关系可视为长安客运公司提出且经双方协商一致解除,系错误推定，并不客观。2、一审判决认定孟林虎离职前12个月的月平均工资为4500 元，但事实上，孟林虎离职前 12个月的月平均工资为3972.98元。3、一审判决认定孟林虎自2018年11月起再未到长安客运公司上班，而事实上孟林虎离职的时间为2018年10月底。4、一审判决根据孟林虎提供的4-06路2018年8月工资表一份，认定孟林虎2018年8月的应出勤天数为23天，实际出勤 29天，加班天数为6天。一审判决认定孟林虎存在加班事实是错误的，因为长安客运公司属于交通运输单位，实行综合计算工时工作制的工作和休息办法，根据按劳分配原则，多劳多得，孟林虎的收入与其所完成的圈次成正相关关系，孟林虎多跑一圈，就多收入 21.9元。故孟林虎不存在加班事实。5、一审判决认定长安客运公司一直未为孟林虎缴纳社会保险是错误的，事实上长安客运公司为孟林虎缴纳了2018年1月至2019年7月的社会保险。二、一审法院超出孟林虎的诉讼请求范围进行判决，违反法定程序。孟林虎辩称，关于解除劳动合同的问题，其认可一审法院认定的事实。孟林虎于2018年11月查出有高血压，单位说不能开公交车，其提出如不让开车可以调换一个工作岗位，但长安客运公司未调换岗位，也不发工资，直到2019年4月长安客运公司表示不能给孟林虎缴纳保险，孟林虎才提出劳动仲裁。关于离职前12个月的平均工资，孟林虎提出其平均工资是5000元左右，但长安客运公司认为是4500元，仲裁委就按照长安客运公司的确认认定月平均工资为4500元，一审法院也据此认定为4500元。长安客运公司规定的工作时间是每个月23天工作，每个月只要出勤23天就算是满勤，上三天休息一天，按照国家规定出勤应该是22天，但其一个月上班29天，其请求支付的是休息日以及过节期间的加班费，考勤表都在长安客运公司，孟林虎手中仅有2018年8月份考勤表，公司规定开车一圈21.9元，8月份的6个轮休日孟林虎均加班，一天跑三圈，长安客运公司每天只给65.7元（21.9*3），孟林虎要求的是加班部分的差价。关于社保问题，社保缴纳是从2018年1月至2019年7月，但孟林虎是2008年5月入职，社保应从2008年5月开始缴纳。一审判决并未违反法定程序。一审判决正确，应驳回长安客运公司的上诉请求。长安客运公司向一审法院起诉请求：1.判决长安客运公司不向孟林虎支付解除劳动合同的经济补偿金49500元，带薪年休假工资4136元；2. 判决长安客运公司不为孟林虎补缴2005年5月至2018年12月期间的社会保险。孟林虎向一审法院起诉请求：1.判决长安客运公司向孟林虎支付经济补偿金50000元；2.判决长安客运公司为孟林虎补缴2008年5月至2018年12月期间的社会保险；3 .判决长安客运公司向孟林虎支付周末加班工资差额11600元，延时加班费13596元，法定节假日加班费4136元，带薪年休假加班费4136元；4 .判决长安客运公司支付孟林虎无法补缴社会保险造成的损失，10年以上，24个月共计38880元，滞纳金20000元。一审法院认定的事实：孟林虎2008年5月入职长安客运公司从事驾驶员工作。长安客运公司一直未为孟林虎参加社会保险。2018年11月孟林虎被查出患有高血压，长安客运公司遂不再给孟林虎排班，也未调岗，并自2018年11月起停止向孟林虎发放工资，孟林虎自2018年11月起再未到长安客运公司工作。孟林虎离岗前12个月平均工资为4500元。孟林虎在岗期间，长安客运公司未安排孟林虎休年休假。2019年4月15日孟林虎向西安市长安区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2019年6月5日作出长劳仲案字（2019）第101号裁决书，裁决：1.长安客运公司支付孟林虎解除劳动合同经济补偿金49500元，带薪年休假工资4136元；2.长安客运公司为孟林虎补缴2005年5月至2018年12月的社会保险；3.驳回孟林虎其他仲裁请求。双方均对该裁决不服，分别诉至一审法院。另查明，孟林虎2018年8月应出勤天数为23天，实际出勤29天。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，双方都认可劳动关系解除，但对离职原因各执己见，但均未提供有效证据予以证明。可视为长安客运公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，长安客运公司应依照《劳动合同法》第四十七条之规定向孟林虎支付经济补偿49500元（4500元×11个月）。关于孟林虎请求长安客运公司支付其周末加班工资差额11600元，延时加班费13596元，法定节假日加班费4136元一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，孟林虎提供的2018年8月的工资表明确显示应出勤天数为23天，实际出勤29天，加班天数为6天。根据《劳动法》第四十四条之规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应支付劳动者不低于工资的百分之二百的工资报酬。除长安客运公司已向孟林虎发放的工资外，长安客运公司应向孟林虎补发休息日加班工资差额1241.38元（4500元÷21.75天×6天×100%）。孟林虎主张其他时间的加班工资，证据不足，不予支持，只对孟林虎该项诉讼请求中的合理部分予以支持。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。孟林虎在职期间，长安客运公司未安排孟林虎休年休假。孟林虎请求长安客运公司支付其未休年休假工资4136元，符合法律规定，予以支持。长安客运公司诉称不予支付孟林虎经济补偿、加班工资及未休年休假工资，理由不能成立，不予支持。孟林虎请求长安客运公司支付其无法领取失业保险金造成的损失及滞纳金一节，于法无据，不予支持。关于孟林虎请求长安客运公司为其补交2008年5月至2018年12月的养老、医疗、工伤、失业和生育保险一节，因补缴社会保险不属于人民法院民事诉讼受案范围，不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第二项、第四十七条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告西安市长安区客运公司的诉讼请求。二、本判决生效之日起十日内，原告西安市长安区客运公司支付被告孟林虎解除劳动关系经济补偿49500元，未休年休假工资4136元，共计53636元；三、本判决生效之日起十日内，原告西安市长安区客运公司支付被告孟林虎加班工资差额1241.38元；四、驳回被告孟林虎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费各10元，双方均已预交，由长安客运公司全部负担。本院经审理查明，按长安客运公司规定的工作时间，孟林虎每个月是上三天班休息一天，但孟林虎2018年8月份上班29天，在该8月份的6个轮休日孟林虎均加班开车，一天跑三个来回，长安客运公司规定开车一个来回发21.9元，长安客运公司给孟林虎发放394.2元（21.9×3×6）。另查，长安客运公司未给孟林虎足额缴纳社会保险。一审法院查明的其余事实清楚，依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十七条第一款规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，长安客运公司、孟林虎均认可双方之间的劳动关系解除，但对孟林虎的离职原因各执一词，而双方又都未提供有效证据予以证明，故一审判决视为双方协商一致解除劳动合同，并无不当。双方当事人在一审庭审中均认可孟林虎离职前12个月的月平均工资数额为4500元，一审法院按照孟林虎于2008年5月入职、2018年11月离职的工作期间，依法判决长安客运公司支付孟林虎解除劳动合同经济补偿金49500元（4500元×11个月），于法有据，与事实相符。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应支付劳动者不低于工资的百分之二百的工资报酬。双方均认可按照长安客运公司规定的工作时间，孟林虎在单位是上三天班休息一天，但孟林虎在2018年8月份上班29天，在该8月份的6个轮休日孟林虎均在加班开车，因此，一审法院判决长安客运公司除已向孟林虎发放的工资外还应向孟林虎补发休息日加班工资差额1241.38元（4500元÷21.75天×6天×100%），符合上述法律规定；惟长安客运公司已向孟林虎补发的休息日加班工资394.2元（21.9×3×6）应在上述工资差额中予以扣除，亦即长安客运公司还应向孟林虎补发休息日加班工资差额847.18元。一审判决长安客运公司向孟林虎支付未休年休假工资4136元，双方对此均无异议,本院依法予以确认。孟林虎要求长安客运公司为其补交社会保险一节，不属于人民法院审理劳动争议案件受案范围，一审法院不予处理，合法有据。另查，一审法院并无违反法定程序的情形。综上，除长安客运公司支付孟林虎的加班工资数额予以变更外，长安客运公司的其余上诉请求依法均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初10198号民事判决第一、二项；二、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初10198号民事判决第四项；三、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初10198号民事判决第三项“本判决生效之日起十日内，原告西安市长安区客运公司支付被告孟林虎加班工资差额1241.38元”的内容为：本判决生效之日起十日内，西安市长安区客运公司支付孟林虎加班工资差额847.18元；四、驳回孟林虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由长安客运公司、孟林虎各负担10元；二审案件受理费10元，由长安客运公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长   崔 志 刚                      审  判  员   许    超 审  判  员   冯 旭 鹏 二〇二〇年八月二十五日 法 官 助 理  孙 浩 谋书  记  员   孙 莎 莉  1