浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终156号 原公诉机关浙江省临海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）项爱星，男，1969年7月17日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市。2018年11月13日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人陈国月，浙江双国律师事务所律师。 辩护人白洁，浙江鑫湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐雨兵，男，1967年1月4日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市。2012年9月12日因赌博被临海市公安局决定罚款人民币五百元，并收缴赌资人民币二千九百元；2013年1月30日因赌博被临海市公安局行政拘留三日，并收缴赌资人民币二千七百元；2015年7月14日因赌博被临海市公安局决定罚款人民币五百元，并收缴赌资人民币四百五十元；2018年2月6日因赌博被临海市公安局决定行政拘留五日，并收缴赌资人民币一百八十八元。2018年11月13日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年12月5日转取保候审，2020年4月2日经临海市人民法院决定被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人徐萍，浙江利群律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）项元昌，男，1964年11月26日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住临海市。2018年11月13日因本案被临海市公安局刑事拘留，同月30日转取保候审，2020年4月2日经临海市人民法院决定被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人王滨，浙江昶日律师事务所律师。 原审被告人陈宰照，男，1963年8月6日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，中共党员，农民，住临海市。2018年11月26日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年12月20日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。 浙江省临海市人民法院审理临海市人民检察院指控原审被告人项爱星、陈宰照、徐雨兵、项元昌犯非法采矿罪一案，于2020年4月27日作出（2019）浙1082刑初425号刑事判决。原审被告人项爱星、徐雨兵、项元昌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陶丹奇出庭履行职务，上诉人（原审被告人）项爱星及其辩护人陈国月、白洁，上诉人（原审被告人）徐雨兵及本院通知台州市法律援助中心为其指定的辩护人徐萍，上诉人（原审被告人）项元昌及其辩护人王滨到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2014年2月至2017年5月期间，被告人项爱星、陈宰照、项元昌、徐雨兵与徐成才、葛于永（均另案）等人合伙在临海市杜桥镇王界山修建东际村五作岩至龙下爬茶油基地道路的过程中，超范围开采土方（渣土）1.4940万吨，建筑用石料（宕渣）5.1848万吨（其中超范围开采土方2.1209万吨，建筑用石料5.8824万吨，扣除林间道路开采方量土方0.6269万吨，建筑用石料0.6976万吨），并予以销售获利。经估价，超范围开采部分矿石价值人民币1663324元。 2018年10月16日、11月12日，被告人项爱星、项元昌、徐雨兵被传唤到案；同年11月26日，被告人陈宰照主动投案。 原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人项爱星犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。（二）被告人陈宰照犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元。（三）被告人徐雨兵犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元。（四）被告人项元昌犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元。（五）被告人项爱星、陈宰照、徐雨兵、项元昌的违法所得应予追缴，不足部分责令退赔。 原审被告人项爱星上诉称，原判认定事实不清，证据不足，请求改判无罪。其辩护人还认为，1.原判认定被告人项爱星非法开采矿石价值1663324元与事实不符，应采用扣除林间道路及回填部分后的585192元为涉案数额；2.评估报告没有鉴定人员签名，只是打印件，存在程序违法，2019年1月份的报告存在测量地址的错误，不能作为定案依据；3.应扣除老路基部分、老爷殿地段的低洼地段回填、养猪场地段、部分水土流失及各村造路部分的石料；4.价格认定基准日为2017年6月30日不符合规定；5.被告人开采土石方已被行政处罚过，且涉案石料未达到价值20万元，没有达到量刑起点，不属于情节特别严重。故原判认定事实不清，证据不足，请求依法改判被告人无罪。 原审被告人徐雨兵上诉称，原判以资质存疑的鉴定人员所作出的评估报告不能作为定案依据，认定非法采矿数额不清，证据不足；原判对其量刑过重，请求依法改判。其辩护人还认为开采的矿石量在运输过程的损耗及极端天气导致土石方流失至水库的部分应予以扣除，原判没有根据各被告人作用大小、认罪态度、悔罪表现作出量刑，没有认定被告人坦白且未对其作出从轻处罚错误，请求依法改判较轻的刑罚。 原审被告人项元昌上诉称，其参与开采土石方的时间迟，原判未扣除该部分石渣量不当，扣除回填部分按4.5米的计算方法不妥，其在整个犯罪过程中所起作用不大，原判对其量刑过重，请求依法改判。其辩护人认为，原判采信的鉴定程序违法且价格认定结论不能作为定案依据，被告人项元昌在2015年3、4月份才参与非法采矿工程，不应对全案负责，从参与时间、开采量及参与期间的作用，均应与同案犯有所区别，请求依法改判三年以下有期徒刑。 出庭检察员认为，各上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉、维持原判。并当庭提交了杭州元古测绘技术有限公司关于临海市杜桥镇王界山村非法采矿测绘报告的情况说明。 经二审审理查明，原判认定各被告人犯非法采矿罪的事实，有经一审庭审举证、质证的各被告人的供述，证人李某1、姚某1、姚某2、张某、包某某、项某、李某2、陈某、蒋某、金某1、金某2、李某3、李某4、李某5、李某6、李某7、李某8、李某9、姚某3、姚某4、李某10、李某8等人的证言，辨认笔录，现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片，会议记录、领款收据、协议书、投标书，非法开采测量报告，价格认定协助书、价格认定标的明细表、岩石试验报告、函、情况说明，价格认定结论书，农业林业局行政处罚案件卷宗材料、临海市林业特产局文件证明，行政处罚决定书，到案经过及户籍证明等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于涉案土方、宕渣的数量认定问题。第一，现场勘验检查笔录、现场方位图及照片能证实开采后的道路远超过审批的范围；第二，在案证人李某4、李某3、金某1、金某2等人的证言，均能证实项爱星等人从王界山处开采的石渣大部分被项爱星等人销售的事实；第三，杭州元古测绘技术有限公司是具有资质的测绘机构，其通过合法程序，按照科学的方法，所出具的三份检测报告客观真实，其中一审作为证据采信的2017年9月的检测报告全面计算开采前、开采后、经审批林间道路土石方量，而2018年12月和2019年1月的检测报告是对其中三个地块和十五个地块（包括2018年12月的三个地块）的回填土方量的测量，三份报告相互间并不矛盾。该公司2019年1月出具检测报告中确实存在地址书写错误，但原审也未将之作为定案证据使用，二审期间测绘公司对此也作出了合理说明。第四，二审期间，经承办人与出庭检察员、辩护人、原审承办人、原公安经办民警等人踏勘现场后，发现开采部分是在原路基旁边下挖形成新路基，且有部分未按老路基拓宽，从严格意义上讲，本案所有土石方量都应当属于非法开采，原有宽约1.5米的小路的土石方量是既存的并非回填部分，但考虑到4.5米的林间道路经合法审批，原判也已按有利于被告人原则予以扣减，其余超范围开采行为系非法，且已经对生态环境造成破坏，不应从涉案金额中予以扣减。第五、关于项爱星的辩护人对于价格认定结论书认定的基准日为2017年6月30日不符合规定的辩护意见。经查，本案非法开采持续时间从2014年2月至2017年5月间，是一个连续的行为，以犯罪行为结束后次月作为价格认定基准日符合司法规律和常情常理，并无不妥。故原判采信2017年9月的检测报告并扣减经审批的林间道路的土石方量，并无不当。综上，被告人项爱星、徐雨兵及其辩护人关于测绘报告不能作为证据使用和涉案数量不清的辩解和辩护意见均不能成立，不予采纳。 2.关于被告人徐雨兵是否认定为坦白问题。在案证据证实，被告人徐雨兵归案后并未如实供述其主要犯罪事实，不能认定为坦白情节，故其辩护人就此提出的辩护意见不能成立，不予采纳。 3.关于被告人项元昌涉案时间及数额问题。被告人项元昌虽辩称是在道路修到王界山路段后才参与到本案，但从现场勘查笔录看，本案涉案的非法开采的绝大部分数量是从其入股、参与采矿后才开始计算，故项元昌及其辩护人关于其参与时间前数量应予扣除的辩解和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）项爱星、徐雨兵、项元昌及原审被告人陈宰照违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，系共同犯罪。被告人项爱星及其辩护人所提项爱星的行为不构成非法采矿罪的意见不予采纳。在共同犯罪中，陈宰照、徐雨兵、项元昌的作用地位基本相当，不宜区分主从犯。原判定罪准确，根据四被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、及对社会的危害程度对各被告人的量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。被告人项爱星、徐雨兵、项元昌的上诉理由以及各辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 程小国 审 判 员 陈敏莉 审 判 员 金林桂 二〇二〇年八月七日 代书记员 许雪征