重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终4873号上诉人（原审原告）：赵顺英，女，1925年10月29日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：包福洪，重庆智权律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李玉碧，女，1957年10月14日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：谢永平，男，系李玉碧丈夫。上诉人赵顺英因与上诉人李玉碧劳务合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（以下简称一审法院）（2020）渝0117民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵顺英的委托诉讼代理人包福洪、上诉人李玉碧及其委托诉讼代理人谢永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵顺英上诉请求：1.依法改判并全部支持赵顺英的诉讼请求；2.本案诉讼费由李玉碧负担。事实和理由：一审法院判决认定本案为劳务合同纠纷正确，但判决适用法律错误。首先，赵顺英系95岁高龄老人，身体虚弱，生活不能自理，起居需专人护理，所以才与李玉碧建立劳务护理关系，由李玉碧为其提供专职护理，照顾其起居生活。虽然双方未就此签订书面合同，但双方达成了口头约定，而且赵顺英需专职护理是客观事实，李玉碧当时也完全清楚并同意。因此李玉碧应当按照约定，全面、忠实履行其护理义务。而赵顺英起床摔伤，就是因为其在起床呼叫李玉碧不应，且李玉碧不在场扶助的情况下导致的。故李玉碧应对其未履行相关护理义务承担全部责任。其次，赵顺英并非完全民事行为能力人，仅具有限制行为能力，其在李玉碧护理期间，已处于老年痴呆状态。赵顺英将在二审审理中向法院申请司法鉴定。一审法院以赵顺英系完全民事行为能力人，进而认定赵顺英自身需承担相应责任错误。李玉碧辩称，不同意赵顺英的上诉观点，赵顺英于2018年12月9日摔倒，12日才被送往医院住院，其九十多岁的高龄，由受伤到入院的时间间隔过长，不符合常理。一审中，证人陈述没有确切的时间、地点，该证人证言不应被采信。李玉碧上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、经鉴定，李玉碧在2018年10月10日的受伤，已被确认为九级伤残。李玉碧受伤之初，赵顺英之女伙同合川区医结合医院医生对李玉碧的伤情进行了误诊，该医院关于李玉碧所受伤为左腕脱臼的医嘱是错误的。该事实已被（2019）渝0117民初5236号民事判决予以确认。一审法院在无医学报告的条件下，采信赵顺英一方的陈述，确认李玉碧所受损伤最初仅被诊断为左腕脱臼，并据此认定本案相关事实错误。李玉碧在本案中不应承担20%的赔偿责任。二、一审法院认定李玉碧受伤后仍在赵顺英家当保姆错误。李玉碧受伤后，赵顺英就由其六个子女轮流在照顾。由于李玉碧的伤是由赵顺英之女医治和在外治疗，为了治疗方便，李玉碧也住过赵顺英租住的房子，但赵顺英在本案中的受伤，与李玉碧不存在因果关系。三、赵顺英年老多病，常住院治疗，其病历显示，多项治疗费均应由赵顺英自行承担，一审法院判决李玉碧承担20%的赔偿责任即15949.11元错误。赵顺英辩称，李玉碧在上诉中陈述的事实不属实。李玉碧与赵顺英形成劳务合同关系后，一直由李玉碧全职护理赵顺英，不存在由赵顺英子女轮流照顾的问题。赵顺英向一审法院起诉请求：判令李玉碧赔偿赵顺英医疗费61281.8元、护理费7800元、住院伙食补助费3900元、残疾赔偿金34889元、营养费5000元、交通费800元、鉴定费770元、精神抚慰金6000元，合计120440.8元。一审审理中，赵顺英请求按新的标准37939元/年计算残疾赔偿金。一审法院认定事实：李玉碧自2016年1月起受雇担任赵顺英保姆，与赵顺英共同居住于合川区承租屋内，料理赵顺英日常生活并照顾其饮食起居，赵顺英陆续增加李玉碧报酬至每月2500元。2018年10月10日上午，李玉碧在打理赵顺英房屋室内卫生时不慎摔倒致左手受伤，随即被赵顺英女儿带到合川区医结合医院就诊，其伤情诊断为左腕脱臼。2018年12月9日上午，赵顺英在无人扶助的情况下，在自行起床时摔倒受伤，经李玉碧发现并联系赵顺英子女，于2018年12月12日被送往合川区人民医院住院治疗。赵顺英受伤入院之后，李玉碧亦因其左手损伤迁延不愈，于2018年12月24日前往合川区人民医院诊治，终被确诊为左侧桡骨远端粉碎性骨折、左侧尺骨茎撕脱性骨折，随即入住该院接受手术治疗。赵顺英因伤在合川区人民医院住院治疗28天后转入重庆宏仁医院继续住院治疗37天，合计产生医疗费59415.8元，其中患方个人承担部分28836.57元。其伤情经合川区人民医院诊断为：1.Ι型呼吸衰竭；2.慢性阻塞性肺病急性加重期；3.左股骨颈下段骨折；4.右股骨颈骨折；5.肋骨陈旧性骨折；6.2型糖尿病；7.低蛋白血症；8.上消化道出血：（1急性胃黏膜病变？2消化性溃疡？）经重庆宏仁医院诊断为：1.慢性阻塞性肺病急性加重期；2.2型糖尿病；3.右股骨颈骨折；4.左股骨颈下段骨折；5.尿路感染。2019年12月10日，经赵顺英委托，重庆市合川司法鉴定所对赵顺英因伤所致伤残程度进行了鉴定，作出结论为其左右股部损伤构成九级伤残。赵顺英因委托鉴定支出鉴定费770元。一审法院另查明，经鉴定，李玉碧因其左桡骨远端粉碎性骨折、左侧尺骨茎突骨折致左腕关节功能障碍构成九级伤残；李玉碧就其因伤致残的损害后果，分别对赵顺英和重庆市中西医结合医院提起诉讼，要求二者各自赔偿其所受损失。一审法院分别立案后，现尚未审理终结。对双方有争议的李玉碧受伤后是否与赵顺英解除雇佣关系，一审法院评析如下：李玉碧辩称其自手腕受伤之日起即与赵顺英解除雇佣关系，因而对赵顺英未有照护义务，但一方面李玉碧所受损伤最初仅被诊断为左腕脱臼并被认为只需自行锻炼，据此损伤程度和康复方案，通常并不会对李玉碧照护赵顺英的活动造成实质性障碍，不足以促成赵顺英与李玉碧任何一方解除双方雇佣关系的意思决定；另一方面李玉碧左腕受伤后仍继续居住于赵顺英家中，并被邻居目击扶助赵顺英外出和上下电梯等情况；同时李玉碧提交的《李玉碧左手腕摔伤及就诊经过说明》中，也明确记载李玉碧受伤后仍坚持照顾赵顺英，与赵顺英陈述相印证，而李玉碧方却并未举示证据证明赵顺英与李玉碧任何一方曾向相对方以明示的意思或默示的行为明确表示终止双方雇佣关系；根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证明责任分配原则，一审法院对李玉碧提出的上述抗辩理由，不予采信，对李玉碧受伤后仍在赵顺英家继续当保姆照顾赵顺英的事实予以确认。一审审理中，赵顺英明确请求按合同关系进行处理，要求李玉碧因未尽到服务义务而赔偿相应损失。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，应当承担赔偿损失等违约责任；具有完全民事行为能力的成年人，亦具有完全的民事责任能力，能够认识和预见自身行为所可能造成的后果，并控制和支配其行为的性质和方向，以避免因其行为给自身或他人造成损害。行为人因其行为造成自身损害的，应自行承担后果。本案中，李玉碧为赵顺英提供劳务，双方成立劳务合同关系，一审审理过程中，赵顺英并未主张并证明赵顺英具有限制行为能力的法定情形，其虽年逾九旬，体弱多病，但作为具有完全民事行为能力的成年人，对于自身身体机能是否足以以及如何能够独立而安全地完成起床活动，应当具有认识和判断的能力。赵顺英在无人扶助的情况下仍独自起床的行为，无论是因为赵顺英对自身身体机能的过于自信，抑或是其在起床过程中的未尽注意，对于由此造成的摔倒受伤的损害后果，在赵顺英并未主张并举证证明存在其他致害事由的情况下，应由赵顺英自行承担相应的责任；李玉碧作为受雇照料赵顺英日常生活的保姆，双方虽未就合同义务进行书面约定，但照顾赵顺英的饮食起居系其应尽的义务，无论是其因故外出时未对赵顺英作必要的安排和交代，或在家未及时发现赵顺英有起床的意图，导致赵顺英在无法预计是否以及何时能够得到李玉碧扶助的情况下选择独自起床，其提供劳务行为的过程中存在一定的过失，结合赵顺英与李玉碧之间雇员与雇主的身份关系，一审法院确定李玉碧应就赵顺英因伤所受损失，承担20%的赔偿责任；其余80%的损失，应由赵顺英自行承担。赵顺英摔伤后住院治疗65天，除医保统筹部分，支出医疗费28836.57元，并产生住院伙食补助费3900元（60元/天×65天）；赵顺英另因委托鉴定支出鉴定费770元；以上费用，一审法院予以确认。赵顺英请求按120元/天计算其住院期间护理费，一审法院予以支持，故其数额为7800元（120元/天×65天）。赵顺英已年逾九十，经鉴定结论因伤构成九级伤残，并长期生活在城镇，其收入来源也并非靠务农，故其残疾赔偿金应按城镇标准计算为37939元（37939元/年×20%×5年）。根据赵顺英伤后治疗的实际情况和合理需要，一审法院酌情主张交通费500元。赵顺英并未举示医疗机构明确意见证明其因伤存在加强营养的需要，一审法院对其提出的营养费请求不予支持；赵顺英请求李玉碧按合同关系进行赔偿，故一审法院对其提出的精神抚慰金赔偿请求不予支持。因此，赵顺英因摔伤致残所产生的损失合计79745.57元（医疗费28836.57元+住院伙食补助费3900元+鉴定费770元+护理费7800元+残疾赔偿金37939元+交通费500元），根据前述责任比例，应由李玉碧赔偿15949.11元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告李玉碧于判决生效后十日内赔偿原告赵顺英因本案所受损失15949.11元。二、驳回原告赵顺英的其他诉讼请求。案件受理1106.52元，减半收取553.26元，由原告赵顺英承担353.26元，由被告李玉碧承担200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李玉碧举示了以下证据：1.重庆法医验伤所于2020年4月21日作出的重法〔2020〕临鉴1字第51号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书载明，李玉碧目前伤残等级属九级。李玉碧举示该证据拟证明赵顺英摔伤时，李玉碧没有能力护理赵顺英。2.重庆市合川区人民医院针对李玉碧的伤情于2018年12月7日作出的《重庆市合川区人民医院DR诊断报告单》，拟证明李玉碧受伤在赵顺英摔伤之前。3.赵顺英之女张远凤和赵顺英女婿向廷海出具的《李玉碧左手腕摔伤及就诊经过说明》，拟证明李玉碧伤情严重，不能全职护理赵顺英。经质证，赵顺英认可证据1的真实性，但对该鉴定意见的结果有异议，认为即便李玉碧的伤情构成九级，也是因为李玉碧自己在民间医生处接受非正常治疗，而延误就医时间所致，且该证据达不到李玉碧的证明目的；认可证据2的真实性，但该证据同样达不到李玉碧的证明目的；证据3属于个人陈述，系复印件，对其真实性、合法性和关联性均不认可，既然张远凤及其丈夫提供了证言，就应当出庭作证。针对上述证据，本院认证如下：因赵顺英认可证据1的真实性，本院对证据1的真实性予以确认；经审查，李玉碧在一审中已经举示证据2和证据3，一审法院也已对证据2和证据3的真实性予以确认，本院对证据2和证据3不予重复认定。本院二审查明：在一审法院于2020年4月20日组织的庭审中，赵顺英之子张远伦作为赵顺英的一审委托诉讼代理人到庭陈述，赵顺英受伤当日与李玉碧住在一起，两人在一套房内各居住一间屋子，赵顺英下床时喊了李玉碧，但李玉碧没有去，赵顺英撑起来后，因手部没有力气，就摔伤了；赵顺英实际上不是自己单独起来，而是移到床边准备让李玉碧搀扶，结果就摔下去了。李玉碧在该次庭审中亦陈述，其在赵顺英受伤当日是居住在赵顺英家里，李玉碧与赵顺英没有在一间屋；赵顺英女儿在家，李玉碧手痛，就出去买药了，回来后就看见赵顺英摔倒在地，但没有看见赵顺英的女儿，于是就给赵顺英的女儿打电话通知其回来。二审中，赵顺英向本院提交《司法鉴定申请书》，申请对赵顺英民事行为能力进行鉴定。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十九条规定，在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有××，要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。据此可知，申请认定公民为限制民事行为能力人，需依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的特别程序予以确认。赵顺英一方在本案普通程序中提交《司法鉴定申请书》，直接申请对赵顺英的民事行为能力进行鉴定，不符合上述司法解释的规定，本院不予准许。本案中，从赵顺英一方在一审中关于赵顺英摔伤过程的陈述中可知，赵顺英下床时呼喊李玉碧过来搀扶，足以证明其在摔伤前的意识状态是清醒的，并对其自身身体机能以及难以独立而安全地完成起床活动是清楚的。基于此，在赵顺英并未主张并举证证明存在其他直接致害事由的情况下，一审法院认定赵顺英应当自行承担其摔伤的相应责任，并无不当。李玉碧称其2018年10月手腕受伤后就与赵顺英解除了雇佣关系，并举示了涉及其伤情的相关诊断报告单、司法鉴定意见书、《李玉碧左手腕摔伤及就诊经过说明》等证据，但这些证据仅能证明李玉碧的就医过程和遭受九级伤残的事实，并不能从中推导出李玉碧因此丧失所有的护理能力，其必然与赵顺英解除雇佣合同的结论。故李玉碧举示的所有证据尚不足以证明其与赵顺英于2018年10月就已解除雇佣关系的事实。相反，赵顺英受伤当日，李玉碧仍与赵顺英同住在一起，且被邻居目击李玉碧受伤后仍扶助赵顺英外出和上下电梯等事实，均可证明李玉碧在2018年10月受伤后并未解除与赵顺英之间的雇佣合同，双方仍在继续履行。因此，一审法院对李玉碧于2018年10月受伤后仍在赵顺英家继续当保姆照顾赵顺英的事实予以确认，并无不当。因李玉碧在提供劳务过程中外出，且未对看护对象作出必要的安排和交代，对赵顺英在2018年12月9日的摔伤存在一定过失，一审法院根据双方存在的雇员与雇主身份关系，结合赵顺英因伤所受的损失以及李玉碧的过失情况，确定李玉碧在本案中承担20%的赔偿责任，即判决李玉碧赔偿赵顺英15949.11元，亦无不当。综上所述，赵顺英和李玉碧的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1305.23元，由赵顺英负担1106.50元，由李玉碧负担198.73元。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年八月二十四日法官助理  傅典模书 记 员  李白露