贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4054号上诉人（原审被告）：余庆兴余顺达建材有限公司，住所地:余庆县经济开发区白泥产业园。法定代表人：朱光乔，该公司总经理。委托诉讼代理人：李郑伟，该公司员工。委托诉讼代理人：王定科，余庆县司法局法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：舒小元，男，1968年9月27日出生，汉族，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。委托诉讼代理人：胡廷兴，贵州名城律师事务所律师。上诉人余庆兴余顺达建材有限公司（以下简称兴余公司）因与被上诉人舒小元租赁合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴余公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方签订的租赁合同为双务合同，2019年5月25日起被上诉人提供的租赁物臂架泵坏了不能正常使用，造成上诉人的东方明珠工程当日停工损失720元，一直至6月5日才结算。5月被上诉人提供的服务产值只有2640.5方，上诉人仍按3500方给其结算，6月因臂架泵有瑕疵一直不能正常使用，只提供服务产值406方，上诉人也没有提出违约赔偿，还是按照3500方给其结算。但是被上诉人仍不满足，还要求支付7月至12月的租金，该请求显然不应支持。二、本案租赁合同不仅是臂架泵租赁，还附有服务条件等内容，被上诉人需配备驾驶员、操作员，并负责维修，一审法院对被上诉人的义务未作认定，判决上诉人承担2019年7月至12月的租金不当。三、因被上诉人提供的臂架泵有瑕疵导致不能正常使用，且一直没有维修好，影响上诉人的工程进展，上诉人的法定代表人于2019年6月28日口头通知被上诉人解除租赁合同，拉走臂架泵。四、一审法院适用法律错误，被上诉人的臂架泵因瑕疵导致不能正常使用，不能实现合同目的，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第二百二十条的规定，被上诉人应承担责任。综上，一审认定事实不清，证据不足，请求支持上诉人的上诉请求。舒小元辩称，上诉人没有证据证明泵车坏了，也不能证明其通知解除合同，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。舒小元向一审法院起诉请求：1.判决被告支付截至2019年12月31日的租金954062元；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：从2018年10月起，被告兴余公司租用原告的52米混凝土臂架泵车一台用于工地使用。后经协商，双方于2019年5月10日签订了书面的《臂架泵租赁合同》，合同约定：租赁物为52米混凝土臂架泵车一台及配属零部件、附属设备、工具等；泵送单价为24元/方（含税），每月保底3500方，不足3500方按3500方计费；泵车司机、操作手由原告配备，费用（包括司机、操作手的工资、燃油、保养、保险等）由原告承担；泵送过程中，单次出车保底40方，不满40方的按40方计算；结算方式为次月5-10日对账，15日前支付60%，尾款于每年年底（农历）前结清；合同有效期一年。合同签订后，被告兴余公司按约定安排原告的泵送车到工地泵送作业。但从2019年7月9日起，被告一直未安排泵送车到工地进行泵送作业，泵送车也一直停放在被告的搅拌站内。2020年1月3日，被告发出对账单给原告，对账单载明：截至2019年6月，被告未付租金共计521762元；2019年7月，被告支付了70000元；2019年7月份的租金为13548.38元；2019年8月1日后的租金未计算。2020年1月3日,原告舒小元向原审法院申请了诉前财产保全，申请冻结被告兴余公司存款1000000元或查封同等价值的财产，原审法院于同日作出（2020）黔0329财保1号民事裁定，裁定冻结被告兴余公司银行存款1000000元或查封同等价值的财产，原告交纳了保全申请费5000元。2020年1月16日，原告诉至原审法院，要求被告支付租金。另查明，2020年3月11日，原告向被告发出解除租赁合同的书面通知，并将泵送车等设备从被告的搅拌站拉走。一审法院认为，原、被告之间的租赁合同系双方当事人真实意思的表示，不违反法律的禁止性规定，是生效的合同，依法受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，被告兴余公司未按约定支付租金，其行为属违约行为，应当承担违约责任，对原告要求被告支付租金的请求，予以支持。关于租金的数额。双方对2019年7月1日前尚欠租金451762元（已扣除2019年7月支付的7万元）未支付的事实无异议，予以确认。现双方争执的是2019年7月1日后的租金如何计算的问题。原告认为应按合同约定计算，即每月保底3500方，不足3500方按3500方计算，从2019年7月至12月的租金按保底方量计算为504000元。被告对泵送车从2019年7月9日起一直停放在被告兴余公司搅拌站未作业的事实无异议，但认为未作业的原因是泵送车有故障一直未修理好，不能作业；同时认为被告已于2019年7月25日口头向原告发出解除合同的通知，故租金只应以2019年7月实际作业的13548.38元计算，7月9日后的租金不应计算。因双方签订的租赁合同中对每月保底方量及租赁期限均有明确约定，被告认为原告的泵送车存在故障一直未修理好，不能作业，同时主张向原告发出口头解除合同的通知，但未提交充分证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，被告应承担举证不能的不利后果，对其这一辩解理由，不予支持，故2019年7月1日后的租金，应按双方合同约定的保底方量及单价计算。已查明，原告拉走泵送设备是2020年3月，现原告主张租金计算至2019年12月31日，系当事人对自己权利的处分，予以认可。经计算，2019年7月1日至12月31日的租金为504000元。据此，被告未支付的租金金额为451762元＋504000元=955762元。审理中，被告提出应扣除其代付的油款2400元及承担的误工费1420元。原告对扣除油款2400元无异议，但对误工费表示不予认可。因双方合同对误工费并未进行约定，故不予支持。综上所述，被告应支付的租金为955762元－2400元=953362元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告余庆兴余顺达建材有限公司在本判决生效后十日内支付租金953362元给原告舒小元；二、驳回原告舒小元的其余诉讼请求。案件受理费13340元，减半收取6670元，保全申请费5000元，合计11670元（原告已预交），由被告余庆兴余顺达建材有限公司负担，并在本判决生效后十日内直接支付给原告。本院二审期间，兴余公司提交了以下证据：一、袁某与舒小元的微信聊天记录，用以证明2019年6月29日兴余公司法定代表人通知舒小元解除租赁合同的事实；二、兴余公司的公司章程，用以证明兴余公司的股东出资情况；三、袁某、陈某、张某、王某的证言，用以证明双方租赁合同在2019年6月就已经解除。舒小元的质证意见为，对第一组证据的真实性不持异议，只能证明被上诉人催款的事实，不能达到兴余公司的证明目的；对第二组证据的三性没有异议；对证人证言有异议，证人均是兴余公司的员工，证人称泵车在2019年4月就坏了，但对账单载明6月还在保底结算，证人证言不属实。舒小元提供了一份其与案外人签订的租赁合同及方量统计表，用以证明其从兴余公司工地拉走泵车后当天就与案外人签订租赁合同并投入使用，泵车是正常的。兴余公司对该合同及统计表的三性均持异议，认为不能达到舒小元的证明目的。证人袁某称其是兴余公司的股东，双方在2019年7月结算，7月份结算了8天，共欠租金40余万元，合同当时就解除了，租赁合同是朱光乔在负责。证人陈某称其是兴余公司员工，负责线上生产，2019年4月起泵车就开始出现问题，即使修好了也只能用很短时间，2019年6月底就没有使用了，不清楚合同解除的事。证人张某称其是兴余公司的财务统计，舒小元的泵车从2019年5月起就因堵管不能正常使用，业主方联系其他泵车来使用，兴余公司承担租金；6月份朱光乔让舒小元把泵车开走，但双方没有协商一致，7月15日早上，朱光乔说支付舒小元一部分租金，让舒小元把车拉走，并结算了7月11日至15日的租金给舒小元，不清楚泵车为何一直没有拉走。证人王某称舒小元的租金结算表是其制作的，该表是在2019年7月就制作了的，当时朱光乔给其说和舒小元解除合同，安排其结算打款，但后来电脑坏了，本案中提供的结算表是后来根据当时结算的数据重新制作的，至于舒小元和朱光乔是如何协商的不清楚。对于兴余公司提供的袁某与舒小元的微信聊天记录和兴余公司的公司章程，舒小元对真实性不持异议，本院予以确认。对于证人证言，虽然四个证人均是兴余公司的股东或员工，与兴余公司存在利害关系，但结合舒小元在一审中提供的其与袁某的电话录音（舒小元向袁某说朱光乔喊其拉走泵车，但双方约定包月，兴余公司要给点钱才可能拉走泵车，并问袁某的意见，袁某说没有不要舒小元泵车的意思，再坚持一下），可以相互印证兴余公司法定代表人朱光乔曾在2019年6月底左右向舒小元提出解除合同，并要求舒小元拉走泵车，本院对证人证言部分采信，但不能证明泵车存在问题不能正常使用。对于舒小元提供其与案外人签订的租赁合同及统计表，与本案无关，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，在舒小元与袁某的微信聊天记录中，2019年6月25日舒小元发微信“袁总，泵车修好了又没钱去取，机子也是锁起的，修车费和按揭都要我想办法，实在是无法了，你们那大的公司就不能想点法，今天东方明珠又打起的，你们在外面租泵车来打，都不关心我的泵车去哪里了，我觉得你们这样做心里是这样想的”，袁某回复“舒总，你想多了，你完全不了解情况，也不是想的那样，一会我来和你面说”。2019年8月19日，舒小元发微信“朱总说不再租我的泵车了，叫我在外面找活做，他给你讲没有”。兴余公司的公司章程载明袁某为公司股东之一。2020年1月3日对账单中载明，2019年4月方量为6134方，5月为2640.5方，6月为406方，7月为0，其中5、6月份租金均是按84000元结算。二审中，舒小元认可2019年7月起兴余公司就没有通知泵车作业。兴余公司在一审庭审中称在2019年7月25日后口头向舒小元通知解除租赁合同，舒小元予以否认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、双方之间的租赁合同是否已解除以及解除时间如何确定；二、兴余公司欠付租金及违约赔偿责任如何确定。关于第一个焦点。根据查明事实，2019年7月起兴余公司就没有再使用舒小元提供的泵车，2020年1月3日对账单载明截至2019年6月兴余公司未付租金为521762元，其中5月和6月的方量分别为2640.5方、406方，2019年7月没有方量，应付租金为13548.38元，兴余公司支付7万元后，欠租金465310.38元。根据二审中兴余公司提供的证人证言，结合对账单结算租金截至2019年7月以及一审中舒小元与袁某的电话录音内容、微信聊天记录，可以认定兴余公司法定代表人朱光乔于2019年7月已通知舒小元解除租赁合同并要求舒小元拉走泵车，双方已对租金进行结算。由于双方2019年5月10日签订的《臂架泵租赁合同》约定的租赁期限为一年，在兴余公司所举证据不足以证明舒小元存在违约行为的情况下，兴余公司单方面通知舒小元解除合同，已构成违约。虽然舒小元对兴余公司提出的解除合同持异议，但是从2019年7月后泵车就没有实际作业，双方的租金也只结算至2019年7月，结合兴余公司在一审中称在2019年7月25日后再次口头通知舒小元解除租赁合同，考虑双方当时已经陷入合同僵局，兴余公司已不愿继续使用舒小元的泵车，继续履行合同明显对兴余公司显失公平，故本院酌情认定《臂架泵租赁合同》于2019年7月31日解除。关于第二个焦点。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十九条第一款关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，由于兴余公司属于单方违约解除合同，故兴余公司应当承担违约赔偿责任，根据兴余公司的过错程度及尚未履行的合同期限，结合本案实际情况，本院酌情确定兴余公司赔偿舒小元三个月的租金损失（每月按保底租金84000元计算），之后的损失属于扩大的损失，应由舒小元自行承担。因2019年7月起兴余公司就没有再使用泵车，故其应当按照保底租金支付2019年7月至10月的租金及损失，租金及损失计算如下：截至2019年6月兴余公司未付租金共计521762元，减去2019年7月支付的70000元为451762元，加上2019年7月保底租金84000元，共欠付租金535762元，扣除兴余公司垫付的油款2400元，实际欠付租金533362元；2019年8月至10月的保底租金损失为252000元。综上所述，兴余公司的上诉请求部分成立，应予部分支持，其余不合理部分，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律稍有不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初225号民事判决主文第二项“驳回原告舒小元的其余诉讼请求”；二、变更贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初225号民事判决主文第一项为“由余庆兴余顺达建材有限公司在本判决生效后十日内支付舒小元租金533362元并赔偿损失252000元，共计785362元”；三、驳回舒小元的其他诉讼请求；四、驳回余庆兴余顺达建材有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6670元（减半收取），保全申请费5000元，共计11670元，由余庆兴余顺达建材有限公司负担10000元，舒小元负担1670元；二审案件受理费13340元，由余庆兴余顺达建材有限公司负担10000元，舒小元负担3340元。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 陈文玉审判员 任建毅二〇二〇年八月二十日法官助理黄和利书记员向应松