河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5926号 上诉人（原审原告）：石家庄金隅混凝土有限公司（原石家庄金隅旭成混凝土有限公司），住所地河北省石家庄市栾城县窦妪工业区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：包艺璇、孙浩森，河北广拓律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通市通州市高新区新世纪大道998号。 法定代表人：张晓华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜腾达，男，汉族，1985年3月27日出生，住河北省石家庄市鹿泉区，该公司职员。 委托诉讼代理人：董良苍，河北时代经典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司河北分公司，住所地河北省石家庄市高新技术产业开发区天山大街266号方大科技园4号楼C座1003室。 负责人：朱学杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：杜腾达，男，汉族，1985年3月27日出生，住河北省石家庄市鹿泉区，该公司职员。 委托诉讼代理人：董良苍，河北时代经典律师事务所律师。 上诉人石家庄金隅混凝土有限公司（以下简称“石家庄金隅混凝土公司”）、通州建总集团有限公司（以下简称“通州建总集团公司”）因与被上诉人通州建总集团有限公司河北分公司（以下简称“通州建总河北分公司”）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。石家庄金隅混凝土公司委托诉讼代理人包艺璇、孙浩森，通州建总集团公司与通州建总河北分公司共同委托诉讼代理人杜腾达、董良苍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人石家庄金隅混凝土公司请求：1、依法撤销河北省石家庄鹿泉区人民法院作出的（2020）冀0110民初954号民事判决第一项中的违约金部分，并将违约金部分依法改判为：违约金以926434.13元为基数，自2015年7月7日起至还清之日止，按照年利率24%计算；2、依法判令本案一审、二审受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院将本案违约金调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算，自2017年7月始全判决生效之日止，属于认定事情不清，适用法律错误。上诉人主张违约金以926434.13元为基数，自2015年7月7日起至还清之日止按照年利率24%计算，符合法律规定，应予支持。合同第十一条约定：“被告迟延付款的，原告有权中断供货。并要求被告按照延期付款部分的日千分之二计付补偿金”，合同第6.3条约定：“主体工程：单体工程主体封顶后15日内支付已供验款的80%，余款待单体工程主体封顶后2个月内按月等额付清；二次结构及其他工程：小票结算，按月结算，每月5日结清上月砼款。”合同签订后，上诉人依约向被上诉人供应了混凝土，最后一次供货时间为2015年5月6日，此时主体已经封顶、二次结构已供货完毕，被告最晚应在2015年7月6日前付清全部货款，但被上诉人未给付构成违约，则应根据双方签订的合同第十一条约定支付违约金，该约定是双方当事人在签订合同时综合考量市场行情、交易习惯、经营风险等因素以及违约方可能给守约方带来的损失来确定的，现上诉人主动将违约金从约定的日干分之二降至以年利率24%为标准，符合法律规定且未超出合同中关于违约金的约定，因此一审法院不应对该标准进行调整，应支持原告的诉讼请求。 上诉人通州建总集团公司上诉请求：1、截销石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初954号民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对案件事实认定错误。1、一审法院认定上诉人尚欠被上诉人货款926434.13元系事实错误。依据本案双方认可的《预拌混凝土结算单》，总货款为5326871元。上诉人已向被上诉人实际支付了5327077.5元，不存在一审法院认定的上诉人尚欠被上诉人926434.13元的情况。一审法院认定“被告提交的2014年6月25日《领款单》1张、银行承兑汇票8张、2016年6月22日《领款单》1张、银行承兑汇票1张的款项系‘河北水利工程局项目’里的混凝土款”事实错误。一审法院将上述票据反应的款项数额硬性安排到裕华法院审理的“河北省水利工程局项目”纠纷案件中，没有任何有效证据予以证实。裕华区法院审理的纠纷案件，与本案系相互独立的两个合同，属于两个不同的法律关系。上诉人在裕华区法院审理的纠纷案件，双方结算确认的款项为15040365元，上诉人已实际向被上诉人支付了货款15038090元，仅欠付货款2275元。付款证据清晰、事实清楚，且付款票据部一本案交叉、重合。2、上诉人与被上诉在合同履行中已经变更了付款期限，被告不存在违约。由于存在价格变更及其他事项，双方变更了结算时间、方式、付款时间。这些事实有被上诉人财务结算负责人李新功于2015年2月1日向上诉人出具的承诺文件“另商付款时间，待双方对结算价格签字生效后确定”及被上诉人《结算说明》所证实。这些事实，一审法院有意予以忽略，或故意枉法，在判决中一字不提。二、一审法院适用法律错误，程序违法。1、一审法院将另案、尚未经开庭质证的材料作为认定本案的证据，属于违法。一审判决中将“原告向裕华区法院提起的‘河北水利工程局项目里的混凝土款’的诉讼材料”作为本案证据，而一审法院无法证实被上诉人提交的上述材料是否是提交给裕华法院的证据材料。且即使该材料是提交给裕华法院提交的材料，但也未经开庭质证、判决认定。一审法院将这些材料作为认定本案证据，严重违反民事诉讼法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。2、一审法院将被上诉人庭后提交的未经质证的材料作为认定本案证据，属于违法。民事诉讼法、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》均规定未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。但一审法院判决中却将未经当庭质证、“原告庭后提交的《预拌混凝土结算单》和《结算单》”作为定案证据，严重违法。3、一审法院拒绝审理上诉人的反诉，违反“民事诉讼法”的相关规定。上诉人针对被上诉人拒绝开具增值税发票给上诉人造成涉税的抵扣及罚款损失依法提出了反诉。但是一审法院却以疫情为由、以口头方式告知“对于你反诉的内容另行起诉”，严重违反民事诉讼法的规定，侵犯了上诉人对反诉的诉讼权、上诉权。 石家庄金隅混凝土公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，自2013年9月17日至2015年5月6日答辩人按照合同约定共向被答辩人施工的“七街回迁小区”项目供应混凝土共计总方量19131.8立方米，总货款共计5326871元，被答辫人应向答辩人支付尚欠货款本金926434.13元。被答辩人提交的2014年6月25日《领款单》1张、银行承兑汇票8张、2016年6月22日《领款单》1张、银行承兑汇票1张，以上回款共计300万元款项是“河北水利工程局项目”回款。2013年7月17日至2015年7月17日，答辩人共计向被答辩人施工的“河北水利工程局项目”供应混凝土总方量48190.5立方米，总货款15040365元，最后结算时间为2015年11月10日，此时该项目供货时间、方量、货款双方均无争议，被答辩人在支付上述款项时未指明给付哪个项目货款，遂答辩人记在该总货款金额无争议项目合理有据，且在裕华法院审理过程中答辩人“河北水利工程局项目”认可收到该300万元货款。本案中“七街回迁小区”项目于2017年3月9日结算完毕，此时双方结算完毕供货总金额才进行确认，可见被答辩人将2017年3月9日之前的上述回款硬性安排到“七街回迁小区项目”没有依据不符合事实。二、被答辫人应向答辩人支付违约金以926434.13元为基数自2015年7月7日起至还清之日止按年利率24%计算的违约金。双方签订的《预拌商品混凝土买卖合同》第十一条约定迟延付款按照日千分之二支付违约金且第6.3条约定最晚应于2015年7月6日支付全部货款。双方自始至终未签订对合同付款期限作出变更的补充协议，李新功作为业务员更是无权代表答辩人变更付款期限，因此被答辩人未按照合同约定支付付款，应按照合同约定支付以926434.13元为基数自2015年7月7日起至还清之日止按年利率24％计算的违约金。三、一审法院程序合法，答辩人在庭审中提交的证据能够证明双方存在其他项目的合作，被答辩人提交的回款凭证包含“河北水利工程局项目”项目回款，庭审中证据原件也交由被答辩人质证。在一审庭审中，答辩人提交了河北水利工程局项目的合同、补充协议、结算单等证据证明除案涉项目外双方还有其他项目合作，被答辩人提交的回款款凭证并非全部案涉项目回款，其中包含了“河北水利工程局项目”回款，且原件交由被答辩人质证，被答辩人仅发表“跟本案无关”质证意见，并非被答辩人所称未经开庭质证。 通州建总集团公司、通州建总河北分公司答辩称，一、通州建总及其分公司已经不存在上诉人石家庄金隅混凝土有限公司所说的欠款92万余元的事实，因此不存在违约的事实。二、因为在合同履行过程当中涉及到对单价的重新确定及其对总价的结算，因此双方已经改变了原合同第十一条付款期限的约定，而且一审原告财务负责人李新功以书面承诺的方式统一变更付款时间，所以通州建总分公司再付款上不存在违约的事实，金隅公司的上诉理由与事实不符。三、金隅公司要求按24%对法律的理解也是错误的。 上诉人石家庄金隅混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告通州建总河北分公司、被告通州建总集团公司共同支付原告混凝土货款926434.13元及违约金（违约金以926434.13元为基数，按照年利率24%计算，自2015年7月7日起至还清之日止），暂计算至2020年1月17日为1022783元，暂总计：1949217.13元。2、案件诉讼费、保全费及诉讼保全责任险费，由被告承担。事实和理由，原告石家庄金限混凝土公司与通州建总集团河北分公司签订了《顶拌混凝土买卖合同》，合同对混凝土的品种、强度等级、单价、付款方式等进行了约定。原告按约定向被告承建的“厚德工地（七街回迁小区）”供应混凝土，自2013年9月17日至2015年5月6日，原告向被告供应混凝土总方量19131.8立方米，总货款5326871元，被告共向原告支付货款4400436.87元，尚欠926434.13元。依据双方签订的合同第6.3条：“（1）、主体工程：单体工程主体封顶后15日内支付已供砼款的80%，余款待单体工程主体封顶后2个月内按月等额付清。（2）、二次结构及其他工程：小票结算，按月结算，每月5日结清上月砼款。”合同签订后，原告依约向被告供应了混凝土，最后一次供货时间为2015年5月6日，此时主体已经封顶、二次结构已供货完毕，被告最晚应在2015年7月6日前付清全部货款，但被告未能按照合同约定及时付款，根据合同第十一条约定，被告迟延付款的，原告有权中断供货，并要求被告按照延期付款部分的日千分之二计付补偿金。现原告主张违约金，以926434.13元为基数，自2015年7月7日起至还清之日止，按照年利率24计算。被告通州建总集团河北分公司不具有独立法人资格，其民事责任应由通州建总集团公司承担。综上所述，原告提出上述诉讼请求，望贵院予以支持，以维护当事人的合法权益。 一审法院认定事实：自2010年起，原告与被告通州建总河北分公司之间建立业务合作关系。2013年6月至2015年5月间，原告为被告通州建总河北分公司施工的七街回迁小区项目和水利工程项目供应混凝土，2017年3月10日，双方就2013年9月17日至2015年5月6日间，原告为被告通州建总河北分公司施工的七街回迁小区项目供应混凝土的数量、价款及已付混凝土货款进行结算，并出具了《预拌混凝土结算单》，《预拌混凝土结算单》加盖了双方的公章，《预拌混凝土结算单》也有双方的工作人员的签字。依据《预拌混凝土结算单》，原告为被告供应混凝土19131.8立方米，总价款5326871元。2017年12月，被告支付原告20万元后，双方就剩余款项的支付事宜发生纠纷，原告诉至法院。庭审中，原告认为，依据合同6.3条，被告最晚应于供货完毕后两个月内付清，原告最后一次供货时间为2015年5月6日，被告未按时支付货款，构成违约。根据合同第11条约定，被告迟延付款，应按延期付款部分的日千分之二支付违约金，原告将违约金降低至以926434.13元为基数，自2015年7月7日起至还清之日止，按照年利率24%计算。被告认为，合同履行过程中，双方已经变更了合同第6条关于付款期限的约定，原告工作人员李新功书面的文件、原告给被告出具的结算说明、双方都认可的生效的结算单，都可以说明，无论是从结算生效的时间来看，还是从实际履行来看，在没有确定价款之前，被告不可能全部支付货款。因此，本案中被告不存在违约。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。买受人应当约定的数额支付价款。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。2013年6月至2015年5月间，原告为被告通州建总河北分公司施工的七街回迁小区项目和水利工程项目供应混凝土，2017年3月10日，双方就2013年9月17日至2015年5月6日间，原告为被告通州建总河北分公司施工的七街回迁小区项目供应混凝土的数量、价款及已付混凝土货款进行结算，并出具了《预拌混凝土结算单》，《预拌混凝土结算单》有双方的工作人员的签字并加盖双方的公章，说明，《预拌混凝土结算单》是双方混凝土交易及货款结算的真实体现。依据《预拌混凝土结算单》和被告提交的《领款单》，自2013年9月17日至2017年5月6日，原告向被告供应混凝土总方量19131.8立方米，总货款5326871元，被告共向原告支付货款4400436.87元，尚欠926434.13元。被告提交的2014年6月25日《领款单》1张、银行承兑汇票8张，金额200万元，及2016年6月22日《领款单》1张、银行承兑汇票1张，金额共计100万元，依据原告向裕华区法院提起的“河北省水利工程局项目里的混凝土款”的诉讼资料，能够证明上述两笔款项系河北省水利工程局项目的混凝土款项，现原告要求被告支付该款项，本院予以支持。同理，原告庭后提交的《预拌混凝土结算单》和《结算单》，也能够证明“2015年12月30日《领款单》1张、《中国建设银行单位客户专用回单》1张，金额50万元”，也不是本案诉争的货款，故对原告要求被告支付该货款的主张，本院亦予以支持。通州建总河北分公司不具有独立的法人资格，其民事责任应有被告通州建总集团公司承担，故对原告要求被告通州建总集团公司承担责任的主张，本院予以支持。原告要求被告承担的逾期付款损失，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率，自2017年7月（被告最后付款的次月）始至判决生效之日止，据此，一审法院判决：被告通州建总集团有限公司河北分公司、被告通州建总集团有限公司于本判决生效后十日内，给付原告石家庄金隅混凝土有限公司混凝土款926434.13元，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率，自2017年7月始至判决生效之日止。案件受理费11171元（已减半收取），保全费5000元，由被告负担。 本院二审查明，2015年3月1日，合同约定的石家庄金隅混凝土公司结算负责人李新功出具“因双方对价格意见不一，货款无法确定，同意另商付款时间，待双方对结算价格签字生效后确定。”2017年3月9日，石家庄金隅混凝土公司出具结算说明“因2014年11月27日（编号01）、2015年5月9日（编号02）的七街回迁小区的砼结算单，签认的只有方量核实，有几个阶段的价格，贵我双方那时并没有商定，另外盖的是资料章不作经济合同用。所以，经贵我双方后来协商决定，2014年11月27日（编号01）、2015年5月9日（编号02）的结算单作废，此项目的结算以2015年5月6日（编号01）的结算单为准。双方最终于2017年3月10日确定结算金额。 本院认为，石家庄金隅混凝土公司与通州建总河北分公司对七街回迁小区供应的混凝土总金额无异议。通州建总河北分公司提交的付款凭证证明其已付清混凝土款。石家庄金隅混凝土公司主张该款项部分系河北水利厅项目及微机电项目的混凝土款，但付款凭证未记载项目名称，双方在多个项目存在混凝土买卖关系，通州建总河北分公司在另案河北水利厅项目中所主张的付款与本案并不重复。石家庄金隅混凝土公司就本案七街回迁小区项目主张的混凝土欠款证据不足，本院不予支持。石家庄金隅混凝土公司依据合同约定主张通州建总河北分公司应于2015年7月6日前付清混凝土款，但李新功作为合同约定的石家庄金隅混凝土公司的结算负责人于2015年3月1日出具“因双方对价格意见不一，货款无法确定，同意另商付款时间，待双方对结算价格签字生效后确定”材料，说明因单价不确定，石家庄金隅混凝土公司已变更合同付款约定，同意延期付款。2017年3月9日，石家庄金隅混凝土公司出具结算说明，因有几个阶段价格没有商定，2014年11月27日、2015年5月9日的结算单作废，以2015年5月6日的结算单为准，双方于2017年3月10日结算确定了七街回迁小区的混凝土总金额。截止该日，通州建总河北分公司尚余102.6871万元未支付。2017年6月27日，通州建总河北分公司支付100万元，2018年6月29日付清全款。合同约定的甲方迟延付款按照延期付款部分的日千分之二计付补偿金，因双方并非民间借贷关系，本院对石家庄金隅混凝土公司主张按年利率24%计算违约金不予支持。合同约定的违约金过高应予调整，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率上浮30%为宜。通州建总河北分公司应支付违约金（以102.6871万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率上浮30%自2017年3月11日计算至2017年6月26日，以2.6871万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率上浮30%自2017年6月27日计算至2018年6月28日）。通州建总集团公司主张的石家庄金隅混凝土公司拒绝开具增值税发票给其造成涉税的抵扣及罚款损失可另行起诉。 通州建总集团公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人石家庄金隅混凝土公司的上诉请求不成立，应予驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初954号民事判决； 二、原审被告通州建总集团有限公司河北分公司、原审被告通州建总集团有限公司于本判决生效后十日内给付原审原告石家庄金隅混凝土有限公司违约金（以102.6871万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率上浮30%自2017年3月11日计算至2017年6月26日，以2.6871万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率上浮30%自2017年6月27日计算至2018年6月28日）。 二、驳回原审原告石家庄金隅混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11171元（已减半）、保全费5000元，16000元由原审原告石家庄金隅混凝土有限公司负担，171元由原审被告通州建总集团有限公司河北分公司、通州建总集团有限公司负担，二审案件受理费22342元（石家庄金隅混凝土有限公司上诉费8765元、通州建总集团有限公司上诉费13577元），21997元由原审原告石家庄金隅混凝土有限公司负担，345元由原审被告通州建总集团有限公司河北分公司、通州建总集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  史亚宁 审判员  张国顺 审判员  孟维山 二〇二〇年八月四日 书记员  王金兰