文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终945号上诉人（原审被告）：重庆市涪陵博扬清洁有限公司，住所地重庆市涪陵区兴华中路19号1-5-2号，统一社会信用代码91500102552032123D。法定代表人：杨文佳，该公司经理。委托诉讼代理人：夏华平，重庆市涪陵区中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：欧贤英，女，1967年2月21日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：王在荣，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。上诉人重庆市涪陵博扬清洁有限公司（以下简称博扬清洁公司）因与被上诉人欧贤英工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博扬清洁公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1.欧贤英入职时超过了法定的退休年龄，不应当认定为工伤。2.双方签订的是劳务协议，不属于劳动关系。3.欧贤英已在交通事故中获得了赔偿，不应再得到工伤部分的赔偿。4.欧贤英的本人工资不应按城镇非私营单位平均工资的60%标准计算。我公司是私人服务企业，欧贤英的工资每月1900元高于涪陵最低工资标准。5.一次性工伤医疗补助金也不应按6814元/月标准计算。欧贤英辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。欧贤英向一审法院起诉请求：判令博扬清洁公司支付其一次性伤残补助金44972元、一次性工伤医疗补助金40884元、护理费8400元、住院伙食补助4200元、停工留薪期待遇11400元、生活津贴22610元、交通费1000元、鉴定费400元，共计133866元。一审法院认定事实：2017年4月26日，博扬清洁公司与欧贤英签订劳务协议，派遣欧贤英到蓬威石化公司行政楼做清洁工作，服务期限为2017年4月26日起至2018年4月2日止，月工资为1900元。2017年12月7日7时12分，欧贤英从居住的涪陵区龙桥街道青杠弯移民安置房去博扬清洁公司指定的蓬威石化公司上班路上，途经重庆市涪陵区省道103线80公里+10米（青杠弯路段）时发生交通事故，被张碧华驾驶车牌号为渝CR7362的小型车刮撞受伤，后重庆市涪陵区公安局交通巡逻警察支队作出道路交通事故认定，认定张碧华负全责，欧贤英无责。当天，欧贤英被送到涪陵中心医院住院治疗，经涪陵中心医院治疗诊断为：1.左侧多发性肋骨骨折；2.双肺挫伤；3.双侧胸腔积液；4.左侧气胸；5.创伤性蛛网膜下腔出血；6.盆骨骨折；7.头部多处皮肤裂伤伴挫伤；8.多处软组织损伤。同年12月28日，欧贤英转院至涪陵区中医院住院治疗70天后出院。2019年1月16日，重庆市涪陵区人力资源和社会保障局作出涪人社伤险认字（2019）22号认定工伤决定，认定欧贤英受伤性质为工伤。博扬清洁公司不服该工伤决定，于2019年3月20日向重庆市涪陵人民政府申请行政复议。同年5月8日，重庆市涪陵区人民政府作出涪府发（2019）10号行政复议决定，维持了该工伤决定。2019年6月12日，博扬清洁公司向重庆市南川区人民法院提起行政诉讼，请求撤销涪人社伤险认字（2019）22号认定工伤决定、涪府发（2019）10号行政复议决定，并责令重新作出认定。同年7月24日，该院作出（2019）渝0119行初75号行政判决，驳回了博扬清洁公司的诉讼请求。后该公司不服该行政判决并提起上诉，同年9月27日，重庆市第三中级人民法院作出（2019）渝03行终140号行政判决，驳回上诉，维持原判。2019年4月23日，重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会作出涪陵劳初鉴字[2019]243号初次鉴定结论，欧贤英伤残捌级，无生活自理障碍。该鉴定结论书已分别向双方送达，博扬清洁公司的门卫室于2019年5月1日签收。欧贤英支付了鉴定费400元。2020年1月9日，欧贤英向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年1月9日作出涪劳人仲不字（2020）第14号不予受理通知。欧贤英遂诉至一审法院。另查明，重庆市2016年度、2018年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资为5616元、6814元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，职工因工作遭受事故伤害的，有权享受工伤保险待遇。本案中，欧贤英因工受伤，并被鉴定为工伤捌级，故欧贤英应当享受工伤捌级的相应工伤保险待遇。虽博扬清洁公司辩称欧贤英已超过法定退休年龄，不应按工伤保险待遇获得赔偿，欧贤英已在第三人处获得赔偿，应裁定驳回欧贤英的起诉。但庭审查明，博扬清洁公司对工伤认定不服提起了行政复议、行政诉讼，但其请求均未获支持，且欧贤英在第三人处获得赔偿后，不影响欧贤英依法向博扬清洁公司主张工伤保险待遇，故博扬清洁公司的该辩解理由，不予采纳。博扬清洁公司辩称欧贤英在第三人处已获得赔偿，在本案中有重复主张的项目，但根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条等法律、法规规定，因第三人侵权造成工伤的劳动者除医疗费用不能重复享受外，住院伙食补助费、交通费、护理费等其他财产性费用均可按照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定项目和标准享受。欧贤英在本案中未主张医疗费，无重复主张项目，故博扬清洁公司的该项辩解理由，不予采纳。博扬清洁公司提出未收到劳动能力初次鉴定结论书，与审理查明的事实不符，一审法院确认该鉴定结论已发生法律效力。欧贤英受伤部位为：1.左侧多发性肋骨骨折；2.双肺挫伤；3.双侧胸腔积液；4.左侧气胸；5.创伤性蛛网膜下腔出血；6.盆骨骨折；7.头部多处皮肤裂伤伴挫伤；8.多处软组织损伤。欧贤英全身多处受伤，其应享受的停工留薪期根据其受伤部位所对应的停工留薪期中最长的时间来确定。对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S27.3、T02.1，确认欧贤英的停工留薪期为6个月。据此，欧贤英应获得的工伤保险待遇有：按本人工资计发的11个月一次性伤残补助金、按重庆市2018年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资为基数计发的6个月的一次性工伤医疗补助金、按6个月本人工资为基数计发的停工留薪期待遇、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费等。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按60%计算。欧贤英捌级伤残，其月工资为1900元，低于重庆市2016年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资的60%，故其本人工资按3369.60元（5616元×60%）计算，一次性伤残补助金为37065.60元（3369.60元×11个月）。重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会于2019年4月23日作出欧贤英伤残捌级，无生活自理障碍的劳动能力鉴定结论，按照重庆市2018年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资6814元计算，欧贤英的一次性工伤医疗补助金为40884元（6814元×6个月）。欧贤英在博扬清洁公司处工作期间，月平均工资1900元，其停工留薪期待遇为11400元（1900元/月×6个月）。欧贤英主张的涪陵区中医院住院70天的伙食补助费和护理费，有涪陵区中医院出院记录证实，故确认住院期间伙食补助费为560元（70天×8元/天），酌定住院期间护理费为8400元（70天×120元/天）。欧贤英因工受伤住院和对其所受之伤进行伤残鉴定，会产生必要的交通费，酌定为550元。欧贤英因劳动能力鉴定产生鉴定费400元，该鉴定费应由博扬清洁公司负担。欧贤英在停工留薪期届满后，未回博扬清洁公司继续上班，其未举证证明其因工伤不能从事工作，属举证不能，应承担举证不能的后果，故对欧贤英主张的生活津贴22610元，不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条第二款规定，判决：一、重庆市涪陵博扬清洁有限公司于判决生效之日起十日内向欧贤英支付一次性伤残补助金37065.60元、一次性工伤医疗补助金40884元、停工留薪期待遇11400元、住院护理费8400元、住院伙食补助费560元、鉴定费400元、交通费550元，共计99259.60元。二、驳回欧贤英的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市涪陵博扬清洁有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害或者患职业病是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为，属于具体行政行为。具体行政行为一经作出即被推定为合法有效，未经法定程序变更或撤销前，不得否认其效力。本案中，重庆市涪陵区人力资源和社会保障局于2019年1月16日作出的涪人社伤险认字[2019]22号《认定工伤决定书》具有法律效力。欧贤英于2017年12月7日受到的伤害被依法认定为工伤，用工单位为博扬清洁公司，一审判决博扬清洁公司支付欧贤英工伤保险待遇，并无不当。劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。因此，即使欧贤英已经获得了侵权赔偿，其仍有权请求博扬清洁公司支付除医疗费之外的工伤保险待遇。关于欧贤英本人工资问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”欧贤英的工资为每月1900元，低于统筹地区职工平均工资的60%，一审按照重庆市2016年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资的60%标准计算其一次性伤残补助金为37065.60元（3369.60元×11个月），符合法律规定。关于一次性工伤医疗补助金问题。欧贤英的劳动能力鉴定结论于2019年4月23日作出，一审以劳动能力鉴定结论作出之日的重庆市上年度职工月平均工资6814元/月标准计算一次性工伤医疗补助金，并无不当。综上所述，博扬清洁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市涪陵博扬清洁有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 蔡 伟审 判 员 王 利二〇二〇年八月十一日（院印）法官助理 周建峰书 记 员 陈思诗