湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终202号原公诉机关湖北省当阳市人民检察院。上诉人(原审被告人)张孝海，男，1986年10月1日出生于重庆市奉节县，汉族，高中文化，户籍地重庆市奉节县，住宜昌市伍家岗区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，现羁押于当阳市看守所。上诉人(原审被告人)林湖阳，男，1988年10月14日出生于福建省华安县，汉族，初中文化，户籍地福建省漳州市华安县，住宜昌市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，现羁押于当阳市看守所。原审被告人肖洪林，男，1980年5月21日出生于重庆市奉节县，汉族，小学文化，户籍地重庆市奉节县，住宜昌市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，现羁押于当阳市看守所。原审被告人袁兵，男，1989年7月11日出生于湖北省兴山县，汉族，中专文化，经商，户籍地湖北省兴山县，住宜昌市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，现羁押于当阳市看守所。原审被告人肖功友，男，1986年3月14日出生于重庆市奉节县，汉族，小学文化，务工，户籍地重庆市奉节县，住宜昌市伍家岗区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月25日被取保候审。当阳市人民法院审理当阳市人民检察院以当检公诉刑诉﹝2019﹞128号起诉书指控被告人张孝海、肖洪林、袁兵、林湖阳、肖功友犯开设赌场罪一案，于2020年5月12日作出(2019)鄂0528刑初136号刑事判决。一审宣判后,被告人张孝海、林湖阳不服,向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。通过阅卷、分别讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。一审法院审理认定，2017年11月至2018年6月间，被告人张孝海、肖洪林、袁兵、林湖阳、肖功友以营利为目的，多次担任赌博网站代理，套用“重庆时时彩”开奖规则、结果，以建立微信群的方式开设网络赌场，接受他人投注，其累计参赌资金达708.6392万元。具体犯罪事实如下：（1）2017年11月至2018年1月中旬，被告人张孝海担任赌博网站代理，接受童某、王某、龚某等7人的投注共计人民币27.7247万元。（2）2018年1月23日至3月13日，被告人张孝海、肖洪林、袁兵担任赌博网站代理，使用被告人肖功友提供的支付宝账号进行赌资流转，接受童某、吴某、陈某、王某、柳某、严某、龚某、李某、朱某、田某、罗某、张某等14人的投注，期间累计参赌资金达344.9493万元。2018年3月15日，陈某因赌博损失14万元而自杀身亡。（3）2018年3月16日至6月13日，被告人林湖阳、张孝海、肖洪林、袁兵担任赌博网站代理，通过林湖阳建立的微信群和张孝海建立的QQ群，接受王某、柳某、杜某、李某、朱源杰、田某、罗某、龙某、张某等11人的投注，期间累计参赌资金达335.9652万元。原审同时认定，被告人张孝海、肖洪林、林湖阳、袁兵于2018年6月13日被当阳市公安局抓获，被告人肖功友于2018年7月24日主动到当阳市公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。在庭审中，被告人张孝海承认其违法所得一万九千元、肖洪林承认其违法所得一万七千元、袁兵承认其违法所得一万元、林湖阳承认其违法所得六千元、肖功友承认其违法所得三千元。各被告人均表示认罪、愿意退赃。案发后，当阳市公安局扣押了林湖阳的银行卡及U盾10套、U盘1个、电话卡3张、黑色vivo手机1部、白色vivo手机1部、银色苹果电脑1台、苹果5手机1部、大门钥匙1把、黑色电脑包1个、银行卡12张；扣押了袁兵的黑色外壳华为P10手机1部、金色华为荣耀手机1部、金色A59猫壳子OPPO手机1部；扣押肖洪林的银色苹果6手机1部、银行卡2张、黑色华硕电脑1台；扣押张孝海的印章4枚、U盾3个、金色小米手机1部、黑色三星手机1部、银行卡4张、黑色pos机1部、酷猫游戏销售协议1份、邮政储蓄银行存折1本、资料20张、黑色百盛电脑主机3台、华硕笔记本电脑1台、收据1本、笔记本2本；扣押肖功友现金3000元。以上事实有抓获经过、重庆福利彩票发行中心回复、重庆时时彩规则等书证；证人杨某、童某、吴某等17人的证言；勘验、检查、搜查、辨认等笔录；支付宝交易明细等电子数据；被告人的供述和辩解等证据证实，经庭审质证，足以认定。关于赌资和违法所得数额的问题，公诉机关的起诉意见为赌资应累计计算，被告人及辩护人认为应认定钱款的具体性质和用途，并且辩称其盈利数额较小。同时，被告人张孝海在法庭审理时称资金去向为玩家投注转账到指定账户，平台收款后不截留直接转给上家，上家根据实际投注返利给被告人提成。原判认为，被告人提成后，他们之间所谓的工资、分红、日常开支全部从其中转账扣除，因此具体数额的计算应以公诉机关所提交的支付宝流水清单为准。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。在违法所得方面，根据支付宝账号交易记录以及各被告人的当庭供述，应认定张孝海的违法所得为一万九千元、肖洪林的违法所得为一万七千元、袁兵的违法所得为一万元、林湖阳的违法所得为六千元、肖功友的违法所得为三千元。关于陈某自杀与被告人开设赌场间有无因果关系的问题。原判认为，陈某赌博本身系违法行为，其输钱后曾报警，报警当天下午又继续参加赌博，后自杀身亡，故不宜认定被告人开设赌场的行为与陈某自杀之间存在因果关系。关于被告人林湖阳的主从犯定性问题。被告人林湖阳的辩护人提出林湖阳只是拿基本工资，应认定为从犯；公诉机关认为林湖阳在第（3）起事实中直接参与管理网站，不能认定为从犯。经查，林湖阳在第（3）起事实中开设网络赌场、接受投注资金，并提供其支付宝账号作为赌场公用账号，负责给其他被告人分红，以上有林湖阳和张孝海的支付宝聊天记录等书证、支付宝账号流水清单等电子数据、被告人肖洪林的供述等证据证实。因此被告人林湖阳为第（3）起事实的组织者，应认定为主犯，对辩护人的意见，不予采纳。关于定罪罪名的问题。公诉机关的定性为开设赌场罪，而被告人林湖阳的辩护人称林湖阳应认定为聚众赌博罪。原判认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。因此，结合本案案情，五被告人属共同犯罪，应定性为开设赌场罪。因此，辩护人的意见于法无据，不予采纳。原判认为，被告人张孝海、肖洪林、袁兵、林湖阳、肖功友以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，接受投注资金大，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，属共同犯罪，公诉机关指控罪名成立。张孝海、肖洪林、袁兵、林湖阳在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。肖功友在参与的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。肖功友主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。综上，原审判决如下：一、被告人张孝海犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元。二、被告人肖洪林犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万五千元。三、被告人袁兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万五千元。四、被告人林湖阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人肖功友犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。六、对被告人张孝海的作案工具印章4枚、U盾3个、金色小米手机1部、黑色三星手机1部、银行卡4张、黑色pos机1部、酷猫游戏销售协议1份、邮政储蓄银行存折1本、资料20张、黑色百盛电脑主机3台、华硕笔记本电脑1台、收据1本、笔记本2本，予以没收，上缴国库。对被告人肖洪林的作案工具银色苹果6手机1部、银行卡2张、黑色华硕电脑1台，予以没收，上缴国库。对被告人袁兵的作案工具黑色外壳华为P10手机1部、金色华为荣耀手机1部、金色A59猫壳子OPPO手机1部，予以没收，上缴国库。对被告人林湖阳的作案工具银行卡及U盾10套、U盘1个、电话卡3张、黑色vivo手机1部、白色vivo手机1部、银色苹果电脑1台、苹果5手机1部、大门钥匙1把、黑色电脑包1个、银行卡12张黑色苹果X手机一部、金色苹果6手机一部、白色苹果5C手机一部、白色小米手机一部、金色小米手机一部、银色联想笔记本电脑一台、黑色联想笔记本电脑一台，予以没收，上缴国库。七、对被告人张孝海的违法所得一万九千元、肖洪林的违法所得一万七千元、袁兵的违法所得一万元、林湖阳的违法所得六千元、肖功友的违法所得三千元（已扣押）予以追缴，上缴国库。原审被告人张孝海上诉称，原判量刑过重，罚金过高。原审被告人林湖阳上诉称，不构成本案主犯，应认定为从犯。经审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。本院认为,上诉人张孝海、林湖阳及原审被告人肖洪林、袁兵、肖功友以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应当受到相应刑罚处罚。五被告人基于共同的犯罪目的，共同经营网络赌场，其中张孝海、肖洪林、袁兵、林湖阳在共同犯罪中所起的作用相当，原判认定四人均为本案主犯并无不当。原审被告人肖功友在参与的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚;主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴遵玉审判员  韩用交审判员  霍 磊二〇二〇年八月二十五日书记员  徐雯莉