江西省新余市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣05民终535号 上诉人（原审被告）：新余市民乐劳务服务有限公司，住所地新余市渝水区北湖东路暨阳世纪城259号，统一社会信用代码9136050232769725XT。 法定代表人：尹晓敏，该公司经理。 委托诉讼代理人：艾建军，江西君越律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林腾根，男，1961年10月10日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。 上诉人新余市民乐劳务服务有限公司（下称民乐公司）因与被上诉人林腾根劳动争议纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人民乐公司的委托诉讼代理人艾建军、被上诉人林腾根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 民乐公司上诉请求：1.请求撤销原判决第二项，并依法改判民乐公司仅需向林腾根支付工伤待遇71939.7元，差额65499.75元无需支付；2.本案一审、二审诉讼费由林腾根承担。事实与理由：一审认定事实和适用法律错误。1.关于双方之间的关系问题。在仲裁审与一审中，民乐公司反复强调双方之间不存在事实劳动用工关系，民乐公司并非用工单位，也不是实际用工主体的挂靠单位，民乐公司仅仅为林腾根缴纳工伤保险，除此之外其他的事情均与民乐公司无关，因此双方不存在事实劳动关系，而是基于工伤保险建立的一种特殊法律关系。2.关于林腾根提供劳动期间的工资问题。仲裁审认定林腾根的平均工资为5905元/月，而一审法院又认定为5726元/月，事实上民乐公司并未发放工资给林腾根，林腾根举证的银行流水是一个叫彭花子以货款的形式支付的，该份证据无法证明与民乐公司有任何关系，不具有证明林腾根工资的效力基础，不能适用因民乐公司举证不了有关工资发放的证据而错误认定彭花子向其支付的货款就属于工资的事实。该事实一审法院认定错误。3.由于双方仅存在缴纳工伤保险的法律关系，不存在实际用工关系，民乐公司与实际用工主体也不存在挂靠关系，且林腾根的工资数额又无法查清，在此情况下可以按照实际平均缴纳工伤保险的工资标准作为本人工资的依据。因此，本案计算工资的标准应为3428元/月，林腾根的工伤待遇金额应为102791.7元（一次性伤残补助金30852元、一次性医疗补助金23996元、一次性就业补助金40793.2元、一个月的停工留薪3428元、住院伙食补助费324元、护理费3398.5元），扣除已支付的30852元，民乐公司尚需向林腾根支付工伤待遇金额为71939.7元。 林腾根答辩称，请求二审法院维持原判。 林腾根向一审法院起诉请求：1.解除双方的劳动关系并判令民乐公司支付林腾根一次性伤残补助金56763元，一次性医疗补助金44149元、一次性就业补助金107219元、停工留薪期工资6000元、伙食补助1350元、护理费3672元，共计219153元-（已付30852元）=188301元（详见清单）；2.本案诉讼费由民乐公司承担。 一审法院认定事实如下：林腾根于2018年3月份入职民乐公司，从事电焊工作，月薪约为6000元，双方没有签订劳动合同。2019年5月28日下午13:30左右，林腾根在工作中整理切割皮管时，皮管回火，导致工作服燃烧致全身多处烧伤，被送往新钢医院救治，住院27天。住院费由民乐公司支付。民乐公司作为用人单位向市人社局申请工伤认定，市人社局于2019年6月5日作出余人社伤认字第201906186号工伤认定决定书，认为林腾根是在工作时间、工作场所、因工作原因造成的事故伤害，符合《工伤保险条例》（国务院第586号令）第十四条第一款中认定工伤的情形，认定林腾根在这次事故中造成的伤害为工伤。2019年8月1日，新余市劳动能力鉴定委员会鉴定林腾根伤残为伤残玖级。后林腾根向渝水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：解除双方的劳动关系并裁决民乐公司支付林腾根一次性伤残补助金56763元，一次性医疗补助金44149元，一次性就业补助金107219元，停工留薪期工资6000元，伙食费1350元，护理费3672元，共计219153元-（已付30852元）=188301元。渝水区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月23日作出渝劳人仲字[2019]第1067号仲裁裁决书，裁决：1.确认林腾根与民乐公司解除劳动关系；2.民乐公司在本裁决生效之日起十日内支付林腾根工伤待遇费用74416.7元；3.驳回林腾根的其他仲裁请求。 一审法院另查明，民乐公司为林腾根购买了工伤保险。据工伤待遇核定表，上年度职工月平均工资为5734元，本人平均缴费工资为3428元，民乐公司已在工伤保险基金理赔了林腾根的工伤住院伙食补助费324元、一次性伤残补助金30852元，民乐公司已将一次性伤残补助金30852元转账给了林腾根。 一审法院再查明，林腾根入职时间为2018年3月，离职时间为2019年10月30日。林腾根工资由挂靠在民乐公司的彭花子发放，银行流水中注明为货款。林腾根受伤前十二个月工资如下：2018年9月23日11122元；2019年1月3日5400元；2019年1月27日6025元；2019年2月2日20350元；2019年6月3日20595元；2019年7月21日5225元。月平均工资为（11122元+5400元+6025元+20350元+20595元+5225元）÷12个月=5726元/月。 一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。 关于劳动关系及其解除问题。民乐公司为林腾根购买了工伤保险，又在林腾根出事后作为用人单位向市人社局申请了工伤认定，故认定林腾根与民乐公司存在劳动关系。林腾根提出解除劳动关系，予以支持。 关于平均工资问题。林腾根举证是由挂靠在民乐公司的彭花子向其发放工资，民乐公司认可彭花子是挂靠其单位的，但提出银行流水中彭花子付的是货款，不能证实是民乐公司给林腾根发放工资。一审法院认为，林腾根举证证明其工资，民乐公司未提交证据证明林腾根的工资，应承担举证不能的民事责任，故认定林腾根提交的工资流水。但林腾根和仲裁委计算平均工资按13个月作为基数，根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”应为受伤前12个月的平均工资。故认定林腾根月平均工资为5726元/月。 关于工伤待遇问题。 一、一次性伤残补助金。林腾根所受伤害已认定为工伤，鉴定为九级伤残。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”民乐公司为林腾根缴纳了工伤保险费，工伤保险基金按本人缴费工资3428元核定林腾根的一次性伤残补助金为30852元，并支付给民乐公司，民乐公司再转给林腾根。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。林腾根受伤前12个月的平均工资为5726元，民乐公司缴纳工伤保险的缴费工资为3428元，工伤保险基金按其缴费工资核定一次性伤残补助金，民乐公司未足额缴纳工伤保险，造成林腾根工伤保险待遇损失，民乐公司应补足差额。故民乐公司应向林腾根补足一次性伤残补助金差额为5726元/月×9月-30852元=20682元。 二、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《江西省实施办法》第二十二条规定：“五至六级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：五级20个月、六级17个月、七级13个月、八级10个月、九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按照一年计算。”林腾根提出解除劳动合同，予以确认，应由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因工伤保险基金系按缴费工资核算工伤待遇，故民乐公司同样应按林腾根受伤前12个月的平均工资补足差额。民乐公司可直接向工伤保险基金理赔一次性工伤医疗补助金，向林腾根支付一次性工伤医疗补助金5726元/月×7个月=40082元。林腾根受伤时不足58岁，一次性伤残就业补助金应扣减30%，故一次性伤残就业补助金为5726元/月×17月×（1-30%）=68139.4元。 三、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接收工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经社区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”林腾根住院27天，林腾根月平均工资为5726元，故林腾根的停工留薪期工资为5726元/月÷30天/月×27天=5153.4元。 四、住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条规定：“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”工伤保险基金已按本地区标准核定了林腾根的住院伙食补助费324元，并给付民乐公司，民乐公司应将该款支付给林腾根。 五、护理费。根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。”林腾根住院27天，2018年新余市在岗职工年平均工资为4855元，故住院期间护理费为4855元/月÷30天/月×27天×70%=3058.65元。 上述所有费用合计人民币137439.45元。故对林腾根诉讼请求，予以部分支持。 综上所述，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《江西省实施办法》第二十条、第二十二条之规定，一审判决如下：一、确认林腾根与民乐公司解除劳动关系；二、民乐公司应于本判决生效之日起十日内，向林腾根支付工伤保险待遇合计人民币137439.45元；三、驳回林腾根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由民乐公司负担。 本案二审期间，民乐公司未提交新的证据。林腾根向本院提交了一份微信聊天记录，旨在证明：彭花子向其发微信，显示33天工资6600元。民乐公司质证认为，该份证据不是手机微信而是截图，属于复印件，显示的时间不明，且彭花子不是民乐公司的员工也不是挂靠在民乐公司。该证据无法证明林腾根的工资具体是多少。本院认为，一审中林腾根已提交了其银行流水用于证明其工资情况，该银行流水显示，2019年8月31日彭花子汇入货款6600元，能够与微信截图相互印证，故其真实性可予认定。但林腾根受伤时间是2019年5月，其主张受伤前十二个月的工资情况时并未将2019年8月31日的收入计算进去，故该证据与本案不具有关联性，不予认定。 二审庭审中，林腾根自述，其自2018年3月开始为彭花子做事，双方未签订合同，报酬按每天200-220元计算，没有底薪，工资有时一个月发一次，有时到过节时一次性发几个月的，关于工伤保险的事其不清楚，其没有要民乐公司代买保险。 二审查明的其他事实与一审法院认定的一致。 本院认为，原审认定林腾根与民乐公司存在劳动关系，原判第一项为确认双方解除劳动关系，而民乐公司的上诉请求是要求撤销原判第二项，对第一项未提出异议，应视为其接受该项判决，故应当认定林腾根与民乐公司存在过劳动关系。本案争议焦点为：林腾根的相关补助金和费用应按何种工资标准计算。分析如下： 《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。该缴费工资系根据职工上年度月平均工资收入确定，且应当在法律规定的上下限幅度之内，即不能低于统筹地区职工平均工资的60%，不能高于统筹地区职工平均工资的300%。实践中，缴费工资经社会保险部门核定后全年不变。本案中，林腾根于2018年3月入职民乐公司，其入职前的上年度月平均工资收入情况没有证据证明，而林腾根入职民乐公司后，双方没有签订劳动合同，对工资情况未作约定。审理中林腾根自述自己系为案外人彭花子做事，没有底薪，工资按工时计算，每天200-220元，由彭花子向其发放。可见林腾根的工资收入是不固定的。民乐公司在未与林腾根约定工资数额且林腾根上年度月平均工资收入不明确的情况下，按本地职工平均工资的60%为林腾根交纳工伤保险，其数额在法定幅度之内，且已经社保部门核定，不存在不当。林腾根遭受工伤前的月缴费工资为3428元，其工伤等级为伤残玖级，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条以及《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，林腾根可获得的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应按3428元/月计算，分别计：30852元（3428元/月×9个月）、23996元（3428元/月×7个月）、40793.2元（3428元×17个月×70%）。关于停工留薪期工资的计算标准，因诉讼中林腾根主张的月平均实际工资为5726元，且其一审中已举证予以证明，故应按此标准计算。一审认定林腾根的停工留薪期为27天，但民乐公司在上诉状中认可林腾根的停工留薪期为1个月，故本院确定林腾根的停工留薪期工资为5726元（5726元/月×1个月）。 另，一审认定林腾根的护理费为3058.5元，但民乐公司作为用人单位，在上诉状中表示按3398.5元计算，对此本院予以支持。对于林腾根的住院伙食补助费，一审认定为324元，双方未提出异议，本院予以确认。 综上，林腾根应获得的工伤保险待遇金额共计105089.7（一次性伤残补助金30852元、一次性医疗补助金23996元、一次性就业补助金40793.2元、停工留薪期工资5726元、住院伙食补助费324元、护理费3398.5元），扣除已支付的30852元，民乐公司尚需向林腾根支付工伤待遇费用74237.7元。民乐公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审部分事实认定不清，判决结果错误，应当予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初470号民事判决第一项，即确认林腾根与新余市民乐劳务服务有限公司解除劳动关系； 二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初470号民事判决第二项、第三项； 三、新余市民乐劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内向林腾根支付工伤保险待遇合计人民币74237.7元； 四、驳回林腾根的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由新余市民乐劳务服务有限公司负担10元，林腾根负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  赵素萍 审判员  张 葳 审判员  熊 剑 二〇二〇年八月二十四日 书记员  晏雪玲