陕 西 省 高 级 人 民 法 院     刑事裁定书     （2020）陕刑终175号     原公诉机关陕西省咸阳市人民检察院。   上诉人（原审被告人）杨洪，男，汉族，1988年3月3日出生于四川省凉山彝族自治州，初中文化，住凉山彝族自治州宁南县松新镇上游村。2016年11月17日被抓获，同月18日因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于礼泉县看守所。   指定辩护人代艳艳、朱婷，陕西金控律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）罗鲁惹，男，彝族，1982年10月27日出生于四川省凉山彝族自治州，初中文化，住凉山彝族自治州金阳县桃坪乡洛解村。2016年11月17日被抓获，同月18日因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于礼泉县看守所。   指定辩护人王永伟、过向阳，陕西元智律师事务所律师。   原审被告人丁尔布，男，彝族，1998年11月20日出生于四川省凉山彝族自治州，小学文化，住凉山彝族自治州雷波县簸箕梁子乡特口村。2016年11月17日被抓获，同月18日因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于礼泉县看守所。   指定辩护人王玮、张立峰，北京市盈科（西安）律师事务所律师。   原审被告人巫小海，男，汉族， 1982年2月25日出生于江苏省泰州市，初中文化，住泰州市姜堰市罗塘街道城南村四组6号。2016年11月16日被抓获，同月18日因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于礼泉县看守所。   指定辩护人乔建辉、张亚妮，陕西海普睿诚律师事务所律师。   陕西省咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控原审被告人丁尔布、杨洪、罗鲁惹犯贩卖毒品罪、原审被告人巫小海犯运输毒品罪一案，于2017年12月20日作出（2017）陕04刑初48号刑事判决，以被告人丁尔布犯走私、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元。被告人杨洪犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。被告人罗鲁惹犯走私、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金30000元。被告人巫小海犯走私、运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元。宣判后，被告人丁尔布、杨洪、罗鲁惹、巫小海均不服，分别提出上诉。咸阳市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2018年12月19日作出（2018）陕刑终301号刑事裁定，撤销原判，发回咸阳市中级人民法院重新审判。咸阳市中级人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2019年12月20日作出（2019）陕04刑初23号刑事判决。宣判后，被告人杨洪、罗鲁惹不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，被告人丁布尔和罗鲁惹经事先预谋，由罗鲁惹联系上线“龙哥”从缅甸通过人体运毒方式将毒品运至陕西西安进行贩卖，由丁布尔联系下家出售毒品。毒品运至西安后，丁布尔每月给付被告人杨洪、打者尔前（因病取保候审后在逃）每人工资8000元，打者尔前负责管理钱财，杨洪负责送毒品给下家并收取毒资，丁布尔、罗鲁惹、“龙哥”三人平分盈利。2016年11月16日前几天，由罗鲁惹联系从缅甸购买毒品。被告人巫小海在缅甸吞食毒品可疑物，采用人体藏毒的方式，乘坐飞机等交通工具，将毒品于11月16日运输至西安咸阳机场，被公安民警在机场抓获。巫小海于2016年11月16日下午16时许至11月19日上午9时许，陆续从其体内排泄毒品可疑物，共计62包。经称量毒品可疑物净重355.82克。后经公安部物证鉴定中心鉴定该毒品可疑物为海洛因，含量为65.3%。后在巫小海配合下，于2016年11月17日19时许，在西安市未央区九都商务宾馆将前来取毒品的丁尔布、杨洪、罗鲁惹、打者而前（因病取保候审后在逃）抓获。从打者尔前身上查获海洛因1克。2016年11月16日晚，丁尔布指使打者尔前在九都宾馆交给杨洪100克毒品，让杨洪出售，获得赃款13300元；2016年11月份，丁尔布在西安火车站出售10克毒品给克姐；2016年11月17日晚，由丁尔布指使打者尔前在九都宾馆交给杨洪120克毒品，让杨洪交易，获得赃款38000元，杨洪回到九都宾馆8222房间被民警当场抓获；2016年11月初的一天，由丁尔布指使打者尔前在在九都宾馆交给杨洪100克毒品，让杨洪交易，获得赃款11000元，回到九都宾馆杨洪将毒资交给打者尔前。2016年7月份，杨洪从四川西昌采用人体运毒的方式运输毒品250克乘火车抵达西安并交给丁尔布后出售，下一个月，杨洪从四川西昌采用人体运毒的方式运输毒品300克乘火车抵达西安并交给丁尔布后出售。另查明，被告人巫小海被抓获后积极配合公安机关抓捕了丁尔布、杨洪、罗鲁惹、打者尔前等人。2016年11月19日在杨洪、丁尔布的协助下，公安人员抓获了涉嫌贩卖毒品的克姐。   依据上述事实，原审法院认为，被告人丁尔布、杨洪、罗鲁惹明知是毒品海洛因，实施走私、贩卖行为，构成《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的走私、贩卖毒品罪，被告人巫小海明知是毒品海洛因，通过人体藏毒进行运输，构成《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的走私、运输毒品罪。公诉机关指控罪名成立，应予惩处。关于公诉机关指控的第一宗犯罪事实，因证据不充分，本院不予认定。各被告人在走私、贩卖、运输毒品的犯罪中，均积极主动，起主要作用，均属于主犯。其中被告人丁尔布走私、贩卖毒品1235.82克，被告人杨洪贩卖、运输毒品1225.82克，被告人罗鲁惹走私、贩卖毒品355.82克，被告人巫小海走私、运输毒品355.82克。被告人巫小海归案后有坦白情节，协助公安机关抓获毒品下线多人，有重大立功表现，可依法减轻处罚；被告人杨洪协助公安机关抓获贩卖毒品的嫌疑人克姐，有立功表现，可依法从轻处罚；被告人丁尔布归案后和杨洪共同协助公安机关抓获克姐，丁尔布犯罪时未满十八周岁，可依法减轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，以被告人丁尔布犯走私、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元。被告人杨洪犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币40000元。被告人罗鲁惹犯走私、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币20000元。被告人巫小海犯走私、运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元。   杨洪上诉提出，他没有给丁尔布运输过毒品，也没有贩卖毒品，他在不知情的情况下帮助打者尔前取了三次钱。他在侦查阶段的供述是公安机关指供的结果，供述不真实。原判认定他犯罪证据不足，他不构成犯罪。   指定辩护人提出，原判认定杨洪贩卖毒品证据不足，认定其运输毒品数量有误，且杨洪系从犯，并具有坦白和立功情节，原判量刑过重，建议改判有期徒刑十三年。   罗鲁惹上诉提出，他没有参与走私、贩卖毒品，原判量刑过重。   指定辩护人提出，罗鲁惹系从犯，能够如实供述犯罪事实，并检举、辨认出上线“龙哥”，具有坦白和立功情节，建议减轻处罚。   丁尔布的辩护人提出，丁尔布没有走私毒品行为，原判认定其犯走私毒品罪错误；现有证据不能明确认定其贩卖毒品的次数和数量，且犯罪时未满十八周岁，并有立功情节，建议从轻或减轻处罚。   巫小海的辩护人提出，巫小海系从犯，涉案毒品被当场查获对社会未造成实质危害，并具有坦白和重大立功情节，建议减轻处罚。   经审理查明，原审被告人丁布尔和罗鲁惹经事先预谋，由罗鲁惹联系上线“龙哥”从缅甸通过人体运毒方式将毒品运至陕西西安，由丁布尔进行贩卖。丁布尔让上诉人杨洪和同案犯打者尔前（在逃）负责出售毒品，打者尔前负责管理钱财，杨洪负责送毒品给下家并收取毒资，每月给付每人工资8000元。   （一）2016年11月中旬，上诉人罗鲁惹联系从缅甸购买毒品。被告人巫小海在缅甸吞食毒品后，乘坐飞机等交通工具，于11月16日将毒品运输至西安咸阳机场被抓获。巫小海陆续从体内排泄毒品可疑物共计62包，净重355.82克，经鉴定为海洛因，含量为65.3%。2016年11月17日19时许，巫小海配合公安机关在西安市未央区九都商务宾馆将前来取毒品的丁尔布、杨洪、罗鲁惹、打者而前抓获。从打者尔前身上查获海洛因1克。2016年11月19日在杨洪、丁尔布的协助下，公安人员抓获了涉嫌贩卖毒品的克姐。   上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据证实：   1、原审被告人丁尔布供述，毒品是罗鲁惹联系在缅甸的一个四川人给他们发货。他们一般都住宾馆，他的朋友杨洪、打者尔前出去送毒品，并把钱带回来，除了花销，他给杨洪、打者尔前每月8000元工资。有时缅甸的毒品没有及时送到，他就让打者尔前从西安一个女的手上拿毒品，再交给杨洪去送毒品。2016年11月10日左右，罗鲁惹联系上家买毒品，17日晚货到了后，罗鲁惹让把货送到九都宾馆门口。在缅甸的四川人让他们在宾馆门口找一个穿绿色羽绒服的人。他们刚开车到九都宾馆门口，他下车见到那个穿绿色羽绒服的人正交易时被当场抓获，毒品是350克。   2、上诉人罗鲁惹供述，一年前他在西昌赌博时认识“龙哥”，其他真实情况不清楚。2016年9月份，丁尔布找到他合作贩卖毒品，毒品买回来他就不管了，由丁尔布负责出售，挣钱平分。打者尔前、杨洪都参与了。 2016年11月16日他与“龙哥”联系好毒品，17日下午毒品到了，他约好在九都宾馆接货。到了地点，刚下车就被公安机关抓获了。   3、原审被告人巫小海供述，2016年10月份，他在网上看到招聘携带危险品的信息，经联系后按对方安排从江苏坐飞机到昆明，后坐橡皮艇到缅甸的邦康特区。在缅甸一个酒店，一个中年男子（即龙哥）让他将毒品吞到肚子里，当他吞到60包时，实在吞不下去，一个较瘦的男子将剩余的毒品塞进他的肛门里面，共藏毒62枚。他们答应给他10000万元报酬。2016年11月16日他按指示从昆明飞到西安，在机场被抓获。在昆明他用15125579918手机号与对方联系。他被抓时手机中的13118797684电话卡是让他吞毒品的人给的，让他在西安将毒品排出后等他们电话。11月17日下午6时许，他按照民警要求给对方陌生人打电话，对方发短信让他到九都宾馆，到时候有人会找他。然后民警带他到九都宾馆门口，过了一会儿，有个小伙来叫他到宾馆开房时，被公安抓获。   4、上诉人杨洪供述，他平时称呼丁尔布为老大或老板。丁贵让他运输过两次毒品给丁尔布，认识了丁尔布，丁尔布让他留在西安帮他送毒品，每月给他8000元或者10000元工资，从2016年8月开始的。每次他都是按照丁尔布安排，从打者尔前手上拿毒品后，到丁尔布电话通知的地方与购毒品人交易，然后把钱带回来交给打者尔前。他去过西安市东六路、尚勤路、东七路共给四个下线送过毒品。2016年11月17日晚8点多，他在九都宾馆休息时，打者尔前叫他送毒品，他回来时被抓获。   5、同案犯打者尔前供述，他和丁尔布杨洪、罗鲁惹、一起贩毒，罗鲁惹负责联系上家将毒品运到西安，然后给丁尔布，丁尔布再给他，他将毒品给杨洪，杨洪销售。丁尔布给他和杨洪每月8000元。   6、证人梁继春证明，他因犯运输毒品罪被贵阳中院判了无期徒刑，他在缅甸运输毒品时知道有个巫小海，是从江苏过去的。当时巫小海吞食毒品时，他和“龙哥”白明贵及“马强”在场，巫小海当时吞不完毒品，应该是给屁股塞毒品了。   7、辨认笔录证明，经分别混杂辨认，丁尔布辨认出巫小海是2016年11月17日与其交易毒品的人，巫小海辨认出丁尔布是来取毒品的人。巫小海、罗鲁惹分别辨认出白明贵是让巫小海给罗鲁惹运送毒品的“龙哥”；巫小海辨认出梁继春就是他吞食毒品时和“龙哥”在一起的人。   8、提取笔录及扣押清单、毒品指认、称重笔录证明，抓获巫小海当场查获毒品共计355.82克。从打者尔前处查获毒品一克。   9、机场离港数据证明，巫小海2016年11月09日22：40从常州离港，同年11月10日01：35到昆明；2016年11月16日12：00从景洪离港，同年11月16日16：35到咸阳。   10、手机通话记录证明，丁尔布18380330839手机、打者尔前18391481833手机、杨洪18392084242手机，于2016年10月至11月17日之间有频繁通话；丁尔布18380330839手机与克姐18092196249手机，于2016年11月14日至11月17日之间有频繁通话；罗鲁惹17868881603手机与打者尔前18391481833手机，于2016年11月13日至11月17日有频繁通话。   11、中华人民共和国公安部公物证鉴字（2016）4791、4792物证检验报告证明，从送检的巫小海运输毒品中检出乙酰可待因、单乙酰吗啡和海洛因成份，含量为65.3%。   12、陕西省咸阳市公安司法鉴定中心（咸）公（司法）鉴（理化）甲字（2016）250号毒品检验鉴定报告，物证检验报告证明，从打者尔前处查获的1克毒品可疑物中检出海洛因。   13、抓捕经过及逮捕证证明，2016年11月17日19时许，巫小海配合公安机关在西安市未央区九都商务宾馆将前来取毒品的丁尔布、杨洪、罗鲁惹、打者而前抓获。2016年11月19日在杨洪、丁尔布的协助下，公安人员抓获了涉嫌贩卖毒品的克姐。2016年12月24日，克姐因涉嫌犯贩卖毒品罪被陕西县礼泉县公安局执行逮捕。   14、礼泉县公安局现场检测报告书证明，2016年11月17日对打者尔前采用甲基安非他明、吗啡试剂盒检测进行尿液检测，结果呈阳性。2016年11月18日分别对丁尔布、罗鲁惹采用吗啡、甲基安非他明试剂盒检测进行尿液检测，吗啡检测呈阳性。   15、扣押清单证明， 2016年11月17日，在丁尔布处扣押手机一部、现金18000元；在罗鲁惹处扣押手机一部；在杨洪处扣押手机一部、现金3.8万元；在克姐处扣押手机一部、现金48300元；在打者尔前处扣押19500元，手机一部。   上列证据，本院予以确认。   （二）2016年11月份，丁尔布指使打者尔前在在九都宾馆交给杨洪100克毒品，让杨洪交易，获得赃款11000元交给打者尔前；丁尔布在西安火车站出售10克毒品给克姐。2016年11月16日晚，丁尔布指使打者尔前在九都宾馆交给杨洪100克毒品，让杨洪出售，获得赃款13300元；2016年11月17日，由丁尔布指使打者尔前在九都宾馆交给杨洪120克毒品，让杨洪交易，获得赃款38000元，杨洪回到九都宾馆8222房间被民警当场抓获。   上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据证实：   1、原审被告人丁尔布供述， 2016年11月17日晚，他让打者尔前将120克毒品给杨洪去送给下家，杨洪送完毒品回来就被抓获，身上查获的38000元是毒资。还有第一家女买主购买了三次。2016年11月16日晚，要100克毒品，他告诉打者尔前，让杨洪去送的。还有一次那人要10克毒品，每克400元，他自己给送过去，在西安市东七路，获赃4000元。   2、同案犯打者尔前供述， 2016年11月17日晚，丁尔布安排他在商业街一个女的处取回120克毒品交给杨洪，由杨洪出售，晚八点许他被抓获。2016年11月16日下午三点许，丁尔布让他从上线处取回120克毒品，在九都宾馆交给了杨洪，杨洪售出后交给他13300元，此前大约4天，按丁尔布安排他在西安市凤城七路和朱宏路交汇处从一个女的处拿回110克毒品，在九都宾馆交给杨洪，让杨洪出售给第一家买家，杨洪拿回来11000元。   3、上诉人杨洪供述， 2016年8月份他帮丁尔布贩卖十几次毒品，每次100克左右，每克130元；9月份生意比较好，差不多每天一次，每次100克左右；10月份二十几次，平均每次七八十克，价格110－120元。11月份五次。11月17日晚，打者尔前在九都宾馆交给他一包毒品让他给买家送去，到东七路快到地方后丁尔布让他等电话，过了一会，丁尔布电话告诉他直接送到买家处，他送去，拿回来3.8万现金，到宾馆后就被抓获。2016年11月16日下午，打者尔前在九都宾馆给他一包毒品让他送到第一家买家处，他去后把毒品交给对方，拿回来两沓钱。在4、5天前一晚，打者尔前在九都宾馆给他一包毒品，让他送到了第一家买家处，钱他回来交给了打者尔前。在11月初一天，打者尔前在宾馆交给他一包毒品，让他给买主送去了。   4、证人克姐证明，2016年11月16日，从丁尔布处购买2万元的海洛因；10月底及11月初分别购买了1.4万元和2万元的海洛因。每次送毒品的是一个男子，直接送到她在尚勤路住处。   5、辨认笔录证明，经混杂辨认，丁尔布辨认出克姐是从其处购买毒品的人；克姐辨认出丁尔布是向其出售毒品的人，杨洪是给其送毒品的人；杨洪辨认出克姐是他送交毒品的人。   上列证据，本院予以确认。   （三）2016年7月份，杨洪从四川西昌采用人体运毒的方式运输毒品250克乘火车抵达西安并交给丁尔布后出售。同年8月，杨洪从四川西昌采用人体运毒的方式运输毒品300克乘火车抵达西安并交给丁尔布后出售。   上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据证实：   1、上诉人杨洪供述，2016年7月一天，他在西昌市经人介绍认识丁贵，让他帮忙运输毒品。7月底一天，丁贵让他吞毒品取道成都坐火车到西安后，与打者尔前取得联系，将毒品排出交给打者尔前。隔了十几天，在西昌市丁贵又让他吞了毒品从成都坐火车运输给西安市的丁尔布。   2、被告人丁尔布供述，2016年他联系丁贵购买毒品，丁贵安排杨洪以人体藏毒的方式将250克毒品运到西安市。一个月后再次由杨洪采取人体藏毒的方式运来300克毒品。杨洪当时坐火车带过来。   3、同案犯打者尔前供述，时间记不清了，他将杨洪接到后，杨洪从屁股里排出来二十几包毒品海洛因，不知道具体多少克。   4、火车乘车信息证明，杨洪于2016年7月24日乘火车从成都到西安；同年8月7日乘火车从西安到西昌；同年8月11日乘火车从成都到西安。   上列证据，本院予以确认。   本院认为，原审被告人丁尔布、上诉人罗鲁惹走私、贩卖毒品海洛因，其行为均已构成走私、贩卖毒品罪；上诉人杨洪贩卖、运输毒品海洛因，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人巫小海走私、运输毒品海洛因，其行为已构成走私、运输毒品罪，依法均应惩处。对于各上诉人的上诉理由及上诉人、原审被告人的辩护人所提辩护意见，经查，原审被告人丁尔布走私、贩卖毒品海洛因1235.82克的事实，有查获的部分毒品、毒品鉴定报告、四被告人及同案犯打者尔前的供述、证人克姐、梁继春的证言，辨认笔录、离港数据和乘坐火车信息、手机通话记录等证据证实，足以认定。原审被告人丁尔布在共同犯罪中系起组织作用的主犯，且涉案毒品数量大，惟其犯罪时未满十八周岁，归案后能协助公安机关抓获贩卖毒品的嫌疑人克姐，有立功表现，原判依法对其减轻处罚，量刑适当。上诉人杨洪两次从四川给丁尔布运输毒品进行贩卖，后与丁尔布、同案犯打者尔前共同贩卖毒品并负责向他人送卖毒品，其个人涉案毒品海洛因达1225.82克的犯罪事实，有丁尔布、打者尔前和其本人的供述、购毒人克姐的证言、辨认笔录、手机通话记录、乘坐火车信息等证据证实。上诉人杨洪所提公安机关讯问时有诱供的上诉理由无证据证明，不能成立。上诉人杨洪在共同犯罪中行为积极主动，亦系起主要作用的主犯，且其贩卖、运输毒品数量大，归案后认罪态度一般，惟其能协助公安机关抓获贩卖毒品的嫌疑人克姐，有立功表现，原审法院已对其从轻处罚，量刑适当。上诉人罗鲁惹与原审被告人丁尔布共谋贩卖毒品，并负责从缅甸联系走私毒品海洛因355.82克，有丁尔布、打者尔前、巫小海和其本人的供述、证人梁继春的证言、辨认笔录、机场离港数据、查获的毒品和毒品鉴定报告等充分证据证实，足以认定。上诉人罗鲁惹涉案毒品数量大，虽如实供述了上线“龙哥”等犯罪事实，但结合其供述情况，依法不能认定其具有立功和坦白情节，且走私、贩卖毒品数量大，原判依法对其定罪准确，判处适当。原审被告人巫小海通过人体藏毒方式将毒品海洛因355.82克从缅甸走私运输到西安，亦系走私、运输毒品的主犯，且涉案毒品数量较大，惟其归案后有坦白情节，并协助公安机关抓获丁尔布、罗鲁惹、杨洪、打者尔前，构成立功，依法可减轻处罚，原判认定其构成重大立功错误，应予纠正；原判对其量刑适当，予以维持。综上，上诉人杨洪、罗鲁惹的上诉理由，均不能成立，各辩护人的辩护意见均不予采纳。原审判决基本事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。                           审判长  王 立  审判员  魏桐轩   审判员  刘 杰     二〇二〇年八月三日                   书 记员 王海          1