湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终940号上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司黄石中心支公司，住所地湖北省黄石市黄石港区公园路47号（1017、2017及2018铺）。负责人：彭家胜，系该公司总经理。委托诉讼代理人：章征涛，系该公司员工。委托诉讼代理人：李文专，上海建纬（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北大禹水利水电建设有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖新沟镇（14）。法定代表人：余中平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张涛，系该公司员工。委托诉讼代理人：张廷红，湖北联信律师事务所律师。上诉人鼎和财产保险股份有限公司黄石中心支公司（以下简称鼎和财险黄石支公司）因与被上诉人湖北大禹水利水电建设有限责任公司（以下简称大禹公司）财产损失保险合同纠纷一案，不服湖北省鹤峰县人民法院（2018）鄂2828民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鼎和财险黄石支公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判驳回大禹公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由大禹公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，证据采信错误。一审采信大禹公司提交的对王某的调查笔录错误，庭审中王某证实其告知了大禹公司的免赔额为50万元。二、保险单中的免赔条款具有法律效力，鼎和财险黄石支公司履行了提示义务和明确说明义务，根据保险单的约定，鼎和财险黄石支公司享有每次保险事故免赔50万元的权利。鼎和财险黄石支公司在保险单上对免除保险人责任的条款用足以引起投保人足以的文字作出了提示，保险单总共只有十一条，第五条和第十一条将完全相同的免赔条款两次重复呈现，所占文字比例及空间超过20%，足以引起投保人的注意，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条的规定，履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。王某对投保人就免赔条款做出了解释说明，王某出庭证实因太平财保公司的保险政策相对苛刻，免赔额更高，所以大禹公司让王某推荐保险政策更优惠的保险公司。大禹公司经比较后选择在鼎和财险黄石支公司投保。王某对免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以口头形式向大禹公司作出了常人能够理解的解释说明，大禹公司的选择和比较行为充分说明其对免责条款的含义有完全理解，大禹公司缴费时间是2017年6月23日，是在收到保险单后2个多月的时间，说明大禹公司一直在犹豫、考虑接受鼎和财险黄石支公司的保费和免赔条款、免赔额。三、一审判决认定的保险标的错误，并错误的将大禹公司遭受的所有损失全部认定为保险标的遭受的损失，导致判决结果错误。本案保险标的包含大禹公司投保时提供的《澧水支流溇水鹤峰段近期防洪治理工程施工项目招标投标总价》、《分组工程量清单报价表》中的建筑工程，和《机械设备清单明细》中的建筑、安装施工机具、设备，对上述财产以外的财产，鼎和财险黄石支公司未收取保险费，故不构成保险标的。中衡公司的评估报告对所有财产损失进行了鉴定，一审将所有损失均认定为保险标的损失明显错误。请求二审法院依法予以纠正，支持鼎和财险黄石支公司的上诉请求。大禹公司辩称：一、一审判决采信证据得当。证人王某的调查笔录内容真实客观，庭审中王某已当庭确认调查笔录真实有效，王某陈述当初宣传保险险种时表示因暴雨、洪水灾害造成的一切损失保险公司都会赔偿，并未向大禹公司说明免赔额和免赔比例，未告知免赔范围，且未提供保险条款。二、鼎和财险黄石支公司在一审中没有举证提交本案的保险格式合同条款，对于保险单中的免赔条款鼎和财险黄石支公司从未向大禹公司进行告知说明及解释，故保险单中的免赔条款、免赔额对大禹公司均无约束力。王某当庭陈述没有保险公司的工作人员或业务员向大禹公司宣传过保险条款，也未进行告知说明免责或免赔额条款。根据《中华人民共和国保险法》（以下简称保险法）第十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（以下简称保险法司法解释二）第九条、第十三条的规定，对保险单中的免责条款、免赔额进行说明解释是保险公司的法定义务，鼎和财险黄石支公司应就是否履行了说明义务负举证责任。鼎和财险黄石支公司称王某已经向大禹公司就免责条款作出解释说明，与王某在一审庭审出庭作证的陈述完全不符。三、保险单中的免赔额、免赔比例条款属无效条款。保险单的缴费确认时间虽打印为2017年4月19日，但鼎和财险黄石支公司并未在此时向大禹公司送达保险单。从鼎和财险黄石支公司的承保流程和财务管理看，均是在保险费支付后才出具保险单，且缴费时间与保险公司应依法对免赔条款、免赔额履行说明解释的义务不具有替代性和关联性。案涉保险单中的免赔额、免赔比例限制和排斥了大禹公司的选择权利，应当认定为无效条款。从该条款内容看，选择权利在于保险人，明显限制和排斥了投保人的选择权利。四、案涉工程项目先后遭遇暴雨山洪灾害，不仅属于保险合同期内发生的责任事故，而且属于保险公司承保的损失范畴，按照保险法第十三条和保险单的约定，鼎和财险黄石支公司应按照评估报告结论承担全部赔偿责任。大禹公司按照中标总价68574010元在鼎和财险黄石支公司处足额投保，履行了投保人的义务，建筑工程一切险时工程保险的一种，对工程项目提供全面保险，既对施工期间的工程本身、施工机械，也对建筑设备所遭受的损失承担赔偿责任。鼎和财险黄石支公司称对部分财产不构成保险标的的理由与保险合同承保范围、承保金额及客观事实不符，故鼎和财险黄石支公司应按保险单内容约定及评估报告结论依法承担保险赔偿责任。大禹公司向一审法院起诉请求：1、依法判决鼎和财险黄石支公司赔付保险金5289294.59元，并自2017年12月10日起按中国人民银行同期贷款基准年利率赔偿迟延付款损失至给付之日止。2、由鼎和财险黄石支公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年11月4日，大禹公司被确定为澧水支流溇水鹤峰段防洪治理工程施工项目的中标人。2016年11月10日，鹤峰县重要支流治理工程建设管理处与大禹公司签订《澧水支流溇水鹤峰段近期防洪治理工程施工合同》，约定工程总价为68574010.00元，工期为720日。大禹公司在工程中标后，经太平财产保险公司恩施中心支公司总经理王某介绍，决定在鼎和财险黄石支公司投保建筑工程一切险。2017年3月22日，鼎和财险黄石支公司签发编号为NO230070020172201000001的《建筑工程一切险保险单》，其中保险单首页主要内容为：“重要提示1、收到本保险单后立即核对，保险单内容如与投保事实不符或存在疏漏，请立即通知本公司并办理书面变更或补充。2、请详细阅读所附保险条款，特别是有关责任免除和投保人、被保险人义务的部分”；保险单明细表主要内容：“一、被保险人名称：湖北大禹水利水电建设有限责任公司；二、保险工程名称：澧水支流溇水鹤峰段近期防洪治理工程；三、保险工程地址：澧水支流溇水鹤峰段；四、被保险项目保险金额、赔偿限额：物质损失总保险金额为68574010.00元，暴雨、风暴、洪水、海啸、地震等特种危险赔偿限额均为5000000.00元，总的保险金额为68574010.00元，总保险费为298347.32元；五、免赔条件：特种风险暴雨、风暴、洪水、海啸、地震每次事故免赔额为500000.00元或损失金额的20%，两者以高者为准；六、附加条款：建筑安装施工机具、设备条款保额4535000.00元，保费为17777.20元；七、保险期限：自2017年4月20日零时起至2019年4月9日二十四时止；八、付费日期：2017年4月19日14时21分7秒交清全部保费；十一、特别约定：物质损失特种风险（暴雨、风暴、洪水、海啸、地震）每次事故赔偿限额5000000.00元。附加建筑、安装施工工具、设备条款的每次事故免赔额中暴雨、风暴、洪水、海啸、地震每次事故绝对免赔额为500000.00元或损失金额的20%，两者以高者为准；其他风险每次事故绝对免赔额10000.00元或者损失金额的20%，两者以高者为准。”2017年4月19日保险单生成，王某将收到的保险单交给大禹公司，保险单未附保险条款。2017年6月23日大禹公司足额交纳了298347.32元的保险费。2017年7月8日至7月9日，大禹公司承建的澧水支流溇水鹤峰段近期防洪治理工程因暴雨、洪水原因遭受损失。事故发生后，大禹公司于2019年7月10日向鼎和财险黄石支公司报案并申请保险理赔，鼎和财险黄石支公司当日委托泛华公估湖南分公司前往事故现场进行现场查勘定损。泛华公估湖南分公司到现场核实确认事故属于保险责任事故，评定大禹公司本次因洪水遭受的财产损失为569070.31元，因双方对赔偿金额发生分歧，鼎和财险黄石支公司至今未向大禹公司履行赔付义务。2017年9月10日，大禹公司施工的澧水支流溇水鹤峰段近期防洪治理工程再次遭受暴雨、洪水灾害，导致大禹公司的在建工程再次遭受损坏。事故发生后，大禹公司于2019年9月10日向鼎和财险黄石支公司报案并提出相应的保险理赔请求，鼎和财险黄石支公司于2017年9月13日再次委派泛华公估湖南分公司到现场进行查勘定损，评定损失为310273.53元。大禹公司与鼎和财险黄石支公司因两次保险事故的赔付事宜未达成一致意见，大禹公司遂诉至法院，请求判如所请。诉讼过程中，大禹公司申请对两次事故损失进行鉴定，一审法院委托中衡公司对两次事故损失进行鉴定。中衡公司于2019年9月12日作出编号为42ZH2FCB2019001762号《评估报告》，评估结果为：暴雨、洪水造成澧水支流溇水鹤峰段防洪治理施工项目在建工程的损失价值为2328535.72元，其中2017年7月8日至9日的损失为945555.00元，2017年9月10日的损失为1382980.72元。一审法院认为，本案系保险合同纠纷，鼎和财险黄石支公司签发《建筑工程一切险保险单》后，大禹公司依约全额支付了保险费，双方成立保险合同关系，且该合同合法有效。保险事故发生后，双方均认可此次事故属保险责任范围，故鼎和财险黄石支公司应按照约定承担保险责任。本案争议焦点为，一、保险单中关于免赔条件及免赔额的约定是否有效；二、保险标的遭受损失的价值如何确定。针对上述争议焦点，评述如下：一、保险单中关于免赔条件及免赔额的约定是否有效《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”依据该规定，鼎和财险黄石支公司对于《建筑工程一切险保险单》中关于免赔条件及免赔额的条款负有向投保人作出明确说明的义务。鼎和财险黄石支公司在其出具的《建筑工程一切险保险单》第五条“免赔条件”、第十一条“特别约定”均对每次事故的免赔额进行了规定，但上述免除保险人责任的条款并未以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志进行标记，不能认定鼎和财险黄石支公司履行了《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的提示义务。虽然证人王某当庭证实其向大禹公司的胡吉安告知过鼎和财险黄石支公司的保险条款中约定每次事故的免赔额为500000.00元，但胡吉安与大禹公司是何关系并无相关证据予以证实，且王某当庭作证的证言与大禹公司代理人对其进行调查时的证言并不一致，王某非鼎和财险黄石支公司的业务员或代理人，其庭审中亦陈述未见过鼎和财险黄石支公司的保险条款，只向胡吉安说明了免赔金额，未说明免责条款和具体的免责范围，鼎和财险黄石支公司没有工作人员直接向大禹公司进行过宣传介绍。据此，不能认定鼎和财险黄石支公司履行了《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的明确说明义务。免除保险人责任的提示和说明义务系保险人应当主动履行的义务，鼎和财险黄石支公司提供的证据不足以认定其履行了上述义务，故《建筑工程一切险保险单》中关于免赔条件及免赔额的条款对大禹公司不产生效力。二、保险标的遭受损失的价值如何确定保险事故发生后，大禹公司与鼎和财险黄石支公司就保险标的遭受损失的价值未能达成一致。诉讼中经大禹公司申请，一审法院委托中衡公司对两次因暴雨、洪水造成的损失价值进行了评估，中衡公司作出的评估报告结论为：暴雨、洪水造成澧水支流溇水鹤峰段近期防洪治理施工项目在建工程的损失价值为2328535.72元，其中2017年7月8日至9日的损失为945555.00元，2017年9月10日的损失为1382980.72元。大禹公司对评估报告中2019年7月8日至9日工程遭受损失的施工便道、施工围堰、N0600承插管、木方（4×8）/9层夹芯板、10-14号钢管核减依据以及2019年9月10日工程遭受损失的施工便道、施工围堰、N0600承插管、木方（4×8）/9层夹芯板核减依据提出质疑，并申请评估人员出庭接受质询。中衡公司指派评估人员出庭针对大禹公司提出的质疑进行了解释和说明，大禹公司虽不认可评估人员的答复意见，但未提出充分有效的证据予以反驳，应当承担举证不力的责任。鼎和财险黄石支公司认为评估报告中的财产损失项目包含了非保险标的，而财产损失项目应当是工程量清单报价表中列明的项目。一审认为，中衡公司评估的损失项目均为大禹公司在澧水支流溇水鹤峰段近期防洪治理工程中不能缺少的材料及设备等，既然大禹公司按照工程合同总价款进行投保，在保险赔付时将未在工程量报价清单中列明的工地材料及设备予以排除，显然违背当事人订立合同时的真实意思，且有失公平，故对于鼎和财险黄石支公司认为中衡公司评估的损失项目中部分属于非保险标的的辩论意见，不予采纳。综上所述，中衡公司出具的评估报告客观、公正，评估程序合法，依法予以采信。因《建筑工程一切险保险单》中关于免赔条件及免赔额的条款对大禹公司不产生效力，故鼎和财险黄石支公司应当赔付大禹公司两次受到暴雨、洪水造成的在建工程损失共计2328535.72元。关于大禹公司主张自2017年12月10日起按中国人民银行同期贷款基准年利率赔偿迟延付款损失至给付之日止的诉讼请求，大禹公司认为其已经尽到及时请求和提供证明及资料的义务，鼎和财险黄石支公司未及时核定并在法定期限内将核定结果通知大禹公司，鼎和财险黄石支公司应当承担迟延付款的责任。本案中，大禹公司给鼎和财险黄石支公司报告两次保险事故发生的情况后，鼎和财险黄石支公司均在三日内就委托泛华公司对损失项目进行评估，应当认定鼎和财险黄石支公司及时履行了核定义务。同时，大禹公司并未提供证据证明其提供的相关资料能够确定损失的数额，在双方未达成赔付保险金协议的情况下，鼎和财险黄石支公司也无法履行及时赔付的义务，故大禹公司的该项诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第十七条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款、第十一条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、鼎和财产保险股份有限公司黄石中心支公司在判决生效后十日内给湖北大禹水利水电建设有限责任公司赔付保险金2328535.72元；二、驳回湖北大禹水利水电建设有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费48825.06元，湖北大禹水利水电建设有限责任公司已预交，由湖北大禹水利水电建设有限责任公司承担27330.53元，鼎和财产保险股份有限公司黄石中心支公司承担21494.53元；鉴定费80000.00元，湖北大禹水利水电建设有限责任公司已预交，由湖北大禹水利水电建设有限责任公司承担44800.00元，鼎和财产保险股份有限公司黄石中心支公司承担35200.00元。二审期间，双方在二审中均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合鼎和财险黄石支公司的上诉理由以及大禹公司的答辩意见，本案争议焦点为：一、案涉保险单中的免赔条款的效力；二、两次保险事故中保险标的损失的认定。对此评析如下：一、案涉保险单中免赔条款的效力。经审查鼎和财险黄石支公司送达给大禹公司的《建筑工程一切险保险单》第五条明确：“免赔条件特种风险免赔额免赔额：地震、海啸、洪水、暴风、暴雨每次事故免赔额50万元或损失金额的20%，两者以高者为准。”在该保险单的第十一条特别约定对特种风险的免赔额和免赔比例再次进行了列明。根据保险法司法解释二第九条第一款的规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”本案尽管案涉保险合同条款（二审中鼎和财险黄石支公司向本院提交了保险条款）载明免赔额由投保人与保险人在订立保险合同时协商确定，但二审双方均认可事实上并未对免赔条款进行过协商，在大禹公司缴纳保险费后鼎和财险黄石支公司直接将前述保险单交由王某，并由其转交给大禹公司，故根据上述保险法司法解释二的规定案涉保险单中的免赔条款属保险人提供的格式条款中的免责条款。对该种免责条款的效力审查，应严格依据保险法第十七条第二款约定进行：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”从上述规定可看出，保险公司对免责条款负有两项义务：提示义务和明确说明义务。只有在保险公司履行此两项义务后免责条款才产生效力。鼎和财险黄石支公司上诉主张其已履行提示和说明义务，主要依据是王某的证言和保险单的书面记载事项。对此本院认为，关于提示义务，案涉保险单对免赔条件所记载的文字与前后条文并无显著区别，并未采取加黑、加粗或加大号字体、或足以引起投保人注意的符号或其他明显标志等方式进行提示。鼎和财险黄石支公司称大禹公司选择向其投保的原因是经比较鼎和财险黄石支公司承保的该险种免赔额更低，即大禹公司在投保时王某就免责条款进行过提示，但经审查王某在大禹公司的代理人向其进行调查询问时称“因为我们公司不承保这个业务，主要是觉得这类业务风险太高……张涛找到我，提出想就这个工程项目投保《建筑工程一切险》，我当时接待后就说明了我们公司不保这个业务，张涛所请我帮忙介绍一家保险公司承保。”而在一审庭审王某称系因王某所在太平财产保险公司恩施中心支公司的该险种免赔额更高，大禹公司要求推荐承保条件更优惠的保险公司。可见王某的证言前后不一，不能仅凭其证言认定大禹公司投保时王某就免赔条款进行过提示。且即便王某在大禹公司投保时进行了提示，因王某并非鼎和财险黄石支公司的工作人员，也非鼎和财险黄石支公司授权的保险业务代理人，难以认定王某的行为代表了鼎和财险黄石支公司，故鼎和财险黄石支公司未完成提示义务。关于明确说明义务，案涉险种的保险条款中对“暴雨、洪水、暴风”等术语有明确释义，即对特种风险时的免赔条件有具体限定，但因鼎和财险黄石支公司并未将保险条款送达给大禹公司，即便大禹公司在王某提示下知晓了免赔的具体金额和比例，但对于免赔的具体条件限定仍需保险人进行具体说明。鼎和财险黄石支公司称王某在转交保险单时就免赔条件进行了明确说明，但从王某的庭审出庭证言可知，王某自己亦未见到案涉保险的保险条款，只是通过电话联系上诉人公司的总经理得知案涉险种的免赔金额，故凭王某的证言难以认定鼎和财险黄石支公司尽到了明确说明义务。而在一、二审中鼎和财险黄石支公司亦未举出网页、音频资料、视频资料等证据证实其通过网络、电话等方式对免责条款进行了明确说明。在鼎和财险黄石支公司未能举出充分有效证据证实其对免责条款履行了提示说明义务的情况下，案涉保险单中的免赔条款对大禹公司不产生效力。一审未予扣除鼎和财险黄石支公司的免赔额处理正确。二、两次保险事故中保险标的损失的认定。案涉保险合同条款第二条约定：“本保险合同的保险标的为：本保险合同明细表中分项列明的在列明工地范围内的与实施工程合同相关的财产或费用，属于本保险合同的保险标的。”而实际上案涉保险合同并未附具体明细表，虽大禹公司在投保时提供了工程量清单报价表，但在双方未特别约定的情况下并不能以此工程量清单报价表等同于合同约定的明细表。同时大禹公司也是按照建设工程施工合同载明的合同总价足额投保，就所涉的澧水支流溇水鹤峰段的防洪治理工程投保建筑工程一切险附加建筑安装施工机具、设备险，故该工程工地范围与实施工程相关的财产或费用属案涉保险的保险标的。现鼎和财险黄石支公司在无其他证据证实中衡保险公估股份有限公司（以下简称中衡公司）评估的损失项目属施工工程开始前即已形成或存在的财产，或经业主方验收合格后投入使用的财产情况下，仅是依据大禹公司提供的工程量清单报价表进行简单的比对，认定部分损失项目不属承保标的范围显然依据不足。一审基于双方订立保险合同的真实意思和合同目的，依据中衡公司的评估报告，认定两次保险事故大禹公司的损失额为2328535.72元并无不当。综上所述，上诉人鼎和财险黄石支公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理25428元，由上诉人鼎和财产保险股份有限公司黄石中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙二〇二〇年八月二十四日书记员 杨亚琼