山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2158号 上诉人(原审被告)：山东超越重型起重机械有限公司，住所地山东省新泰市羊流镇工业园。 法定代表人：徐海涛，经理。 委托诉讼代理人：徐加林，男，该公司销售经理。 委托诉讼代理人：曹西军，山东青阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：舟山市定海海礁船舶修造有限责任公司，住所地浙江省舟山市定海区环南街道盘峙村。 法定代表人：乐晓波，总经理。 委托诉讼代理人：胡军，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑凯艇，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。 上诉人山东超越重型起重机械有限公司（以下简称超越公司）因与被上诉人舟山市定海海礁船舶修造有限责任公司（以下简称定海公司）承揽合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2019）鲁0982民初5008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人超越公司的委托诉讼代理人徐加林、曹西军，被上诉人定海公司的委托诉讼代理人胡军、郑凯艇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 超越公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人对被上诉人多次要求按合同约定提货的要求所采取的行为已明确表示不再继续履行合同，已致使合同目的不能实现这一事实错误。自签订合同至今，上诉人一直积极履行合同。双方在形成诉讼案件之前，上诉人就多次以发函、电话、特快专递等方式告知催促涉案标的物已加工完毕，要求被上诉人付款提货，但被上诉人一直未履行合同。上诉人在多次催促未果的情况之下提起诉讼，要求被上诉人继续履行合同，（2015）泰商终字第85号案件判决双方继续履行合同，被上诉人承担违约责任。判决生效后，被上诉人并没有按判决履行，在上诉人申请强制执行后，才将应其承担的违约损失交到新泰市人民法院。执行过程中，对法院提出的多种执行方案，被上诉人拒不配合导致合同又未能履行。后双方继续履行合同的执行申请被驳回后，上诉人为防止损失的进一步扩大，于2016年提出解除合同起诉，但诉讼请求被驳回。此后两年，被上诉人仍没有提货的意思表示，上诉人自始至终均积极配合，且一直要求履行合同，一审调解意见亦是继续履行合同。因被上诉人多次违约，涉案标的物在上诉人的车间已存放八年有余，上诉人看管、维护、保养，产生必要费用，故上诉人提出要求被上诉人支付全部货款后提货。二、原审法院适用法律错误。（2015）泰商终字第85号判决书维持新泰市人民法院判决第一项双方继续履行合同，而一审法院现判决双方解除合同程序错误。假如解除合同，双方应同意解除或是通过再审程序改判生效的法律文书。2016年7月8日上诉人起诉解除合同时，一审法院以（2015）泰商终字第85号判决书判决双方继续履行合同，认为重复起诉为由驳回起诉。那么本案被上诉人的起诉亦属于重复起诉。三、本案属加工承揽合同纠纷，涉案标的物属特定物，不是种类物，假如解除合同，被上诉人应赔偿上诉人经济损失。标的物在2011年加工完毕，至今仍存放在上诉人车间内。 定海公司辩称，在2015年中院判决后，被上诉人多次联系上诉人要求提货，当时上诉人设置了各种障碍。被上诉人自行组织车队到上诉人处去提货，但上诉人不肯配合提货。期间被上诉人多次要求提货均被拒绝。一审判决双方合同解除理由正确，请求驳回上诉，维持原判。 定海公司向一审法院起诉请求：双方解除《加工承揽合同》，被告返还原告支付的预付款195.9万元，并支付自2015年6月29日起至履行判决之日止的银行同期贷款利率的利息损失（按195.9万元计算）。 一审法院认定事实：2010年11月27日，原告与被告超越公司签订加工承揽合同，约定被告为原告制作ME50/10T+32/5T型龙门吊一架，总价款260万元，付款方式及期限为自签订之日预付款30%、提货时付款30%、货到后付款20%，验收完毕后付款15%，余5%为一年质保金，质保期满一次性付清，被告出具增值税专用发票，汽吊费用由原告支付，双方还约定了质量要求及技术标准。2011年1月11日，原告通过银行给被告汇款20万元，2011年2月10日，通过银行汇款30万元，2011年2月17日，通过银行汇款25.9万元，2011年8月15日，通过银行汇款30万元，2011年9月30日，通过银行汇款10万元，2011年10月至12月两次支付银行承兑40万元，2013年1月4日又通过银行汇款10万元，以上共计1659000元。另有4500元运费，新泰市人民法院（2013）新民初字第4031号民事判决书已认定从总价款中扣除，故应认定原告共支付被告合同价款1663500元。期间，2011年5月11日，被告将所加工起重机的一部分设备包括支腿1支、地梁1支、F架27支、工字钢9支（6米*8支+2米*1支）运抵原告处。2011年5月13日，被告给原告发送快递一份，内容为：我公司为贵公司制造的起重机已制造完毕，请贵公司按合同约定给我单位汇款；同年7月2日，被告又给原告发快递一份，内容为“我公司为贵公司加工制作的起重机已完成，且已将起重机部分设备运抵你方，但你方对提货事宜仍未回应”；同月6日，原告给被告复函，内容为“向贵公司表示歉意，因本公司轨道设施未完，厂区内无法存放该设备，约在7月底轨道设施能完工，待本公司轨道设施完工后，再与贵公司联系，望贵公司给予谅解”；同年10月26日，被告再给原告发快递一份，内容仍为催促原告提货；同年12月23日，被告又给原告发函一封，主要内容为“经我公司多次函告，你方仍不提货，你方应从违约之日起应承担我单位的利息及损失费”；2013年8月7日，被告给原告再次发函一封，函中告知原告5日内提货并付全款，并告知了其所要求损失的计算方法，该函被告未能提交邮寄单号；2013年8月20日，原告给被告发函一封，主要内容为在合同履行过程中，双方曾协商交货事宜，并于2013年1月4日又支付10万元，希望被告尽快安排发货。被告于2013年8月13日向原审法院提起诉讼，称原告拒不提货给其造成重大损失，请求原告履行合同并赔偿损失，原告辩称被告拒不发货，请求驳回被告的诉讼请求，并反诉要求被告继续履行合同并赔偿经济损失30万元。2014年7月23日，新泰市人民法院作出（2013）新民初字第4031号民事判决，认定以下事实：原被告方双方签订的加工承揽合同合法有效；对于该案标的物的交付是送货还是自提问题，法院认定送货义务在被告，双方对合同没有及时履行均存在违约行为，现原被告双方均要求继续履行合同，被告应及时将合同约定的加工承揽标的物送至原告处，对于双方所要求对方承担的损失，双方均存在违约行为，均自行承担。判决：一、原被告双方于本判决生效后继续履行合同；二、驳回超越公司要求舟山船舶赔偿损失的请求；三、驳回舟山公司要求超越公司赔偿损失的请求。后超越公司不服提起上诉，2015年5月14日，山东省泰安市中级人民法院作出（2015）泰商终字第85号民事判决，认定标的物交付方式为舟山公司自提，同时认定舟山公司在要求延期提货期满，超越公司催促后仍未提货，构成违约，判决维持原审判决主文第一、三项，撤销第二项，改判舟山公司赔偿超越公司利息损失。判决生效后，2015年6月29日，原告向被告发催告函，内容为向被告申请提货事宜。舟山市定海区人民政府环南街道办事处出具证明证实：2015年9月23日，派人陪同原告到被告处提货，但被告公司没有人员接待，通过被告当地镇政府也未能联系上企业人员；2016年1月14日，原被告均向新泰市人民法院申请执行，原告向被告支付了判决书中的利息，同年5月31日，原审法院作出（2016）鲁0982执226号和1304号裁定书，认为判决主文第一项“原被告双方于本判决生效后继续履行合同”无确切执行给付内容，分别裁定驳回双方的执行申请。被告于2016年7月8日向原审法院起诉，主张原告自2010年签订合同至今时间已长达6年，被告为原告加工制作的起重机一直存放在被告处，原告长时间不能履行合同，以自己的行为已明确表示不再继续履行合同，致使合同目的不能实现，原告的行为明显构成违约。请求依法解除原被告于2010年11月27日签订的加工承揽合同，依法判决原告赔偿被告经济损失60万元。原审法院作出（2016）鲁0982民初4714号民事裁定书，以被告属于重复起诉理由裁定驳回被告超越公司的起诉。原告在诉讼中自愿放弃关于利息损失的诉讼请求。一审法院认为，原被告签订的加工承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，予以认定。本案争议的焦点是原告要求解除合同的理由是否成立。双方因履行合同产生纠纷，经（2013）新民初字第4031号和（2015）泰商终字第85号案件判决双方继续履行合同，并认定交货方式为本案原告自提，原告承担未按期提货的违约责任。在判决生效后，原告于2015年通过向被告发催告函申请提货事宜，以及舟山市定海区人民政府环南街道办事处派人陪同原告到被告处提货，因被告公司没有人员接待，被告当地镇政府也未能联系上企业人员未能提货；2016年1月，原告向法院申请执行，因判决主文第一项“原被告双方于本判决生效后继续履行合同”无确切执行给付内容，被裁定驳回执行申请。驳回执行申请后，2016年7月，被告超越公司提起解除合同等诉讼要求后，被裁定驳回起诉。2018年，原告通过全球邮政特快专递再次发函被告要求提货未果。通过以上事实，可以认定在2015年泰安中院二审认定交付方式为原告自提后，原告通过发函、与本地街道办事处人员一同到被告处提货、申请执行等方式要求履行合同，均未得到被告的回应和协助提货，原告按照合同约定，货款已付款至63.98%，已达到合同约定的货款支付比例，原告已不存在违约行为，而且被告也曾于2016年起诉要求解除合同。上述事实，法院生效的法律文书均已认定，同时，被告为原告加工的ME50/10T+32/5T型龙门吊设备，原告主张一直未看到被告应交付的标的物，被告在几次诉讼中也一直未提交加工完成的设备现状的相关证据，对于原告提出的调解方案，被告虽同意原告继续履行合同的调解方案，但要求原告支付全部剩余货款，并承担从2013年至今设备的维修费、保养费及厂地占用费，原告则要求按合同约定付款，不同意被告的意见。综上，被告对原告多次要求按合同约定提货的要求所采取的行为已明确表示不再继续履行合同，其行为已致使合同目的不能实现，故原告要求解除合同的理由成立，予以支持；合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案被告未交付的设备不再交付，被告已交付的部分设备附件由原告返还与被告，原告已支付的设备款由被告返还与原告，原告放弃要求被告赔偿利息损失，系自愿处分自己的民事权利，予以支持；原告要求返还已支付的货款请求数额195.9万元计算有误，应按照生效法律文书认定的1663500元支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、解除原告舟山市定海海礁船舶修造有限责任公司与被告山东超越重型起重机械有限公司于2010年11月27日签订的加工承揽合同；二、被告山东超越重型起重机械有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告舟山市定海海礁船舶修造有限责任公司货款1663500元；三、原告舟山市定海海礁船舶修造有限责任公司自本判决生效之日起十日内同时返还被告山东超越重型起重机械有限公司部分设备【包括支腿1支、地梁1支、F架27支、工字钢9支（6米*8支+2米*1支）】；四、驳回原告舟山市定海海礁船舶修造有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22432元，由被告负担19772元，原告负担2660元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。 本院认为，关于本案是否重复起诉的问题，（2015）泰商终字第85号民事判决书生效后，双方应继续履行合同，由被上诉人到上诉人处提货，上诉人亦应履行交货义务。但在合同履行中，被上诉人提交的催告函、强制执行申请书等证据证实其多次联系及到达上诉人公司进行提货，而因上诉人拒绝交货导致至今提货未果。即使在本案一审阶段，上诉人仍要求被上诉人付清全部货款后才予交货。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”本案在发生以上新的事实的情况下，被上诉人提起本案解除合同的诉求并非重复起诉，上诉人主张原审法院程序错误不能成立，本院不予采纳。关于双方之间的加工承揽合同应否解除的问题，被上诉人提出附条件交货以及至今拒不交货的行为违反双方合同约定，其已明确表示或以其行为表明不按合同约定履行交货义务，致使被上诉人不能实现合同目的，被上诉人请求解除涉案合同符合法律规定，应予支持。 综上所述，上诉人山东超越重型起重机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22432元，由上诉人山东超越重型起重机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年八月二十日 书记员 李丹丹