甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终377号上诉人（原审原告）：彭某，住海南省海口市。现羁押于兰州市第一看守所。委托诉讼代理人：黄某，甘肃兴正天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃鸿瑞实业有限公司。法定代表人：曹某。委托诉讼代理人：魏某，甘肃本心律师事务所律师。原审第三人：曹某，住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：魏某，甘肃本心律师事务所律师。原审第三人：张某，住天津市武清区。上诉人彭某因与被上诉人甘肃鸿瑞实业有限公司（以下简称鸿瑞实业公司）、原审第三人曹某、张某公司决议纠纷、确认合同无效纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初2511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。彭某的委托诉讼代理人黄某、鸿瑞实业公司的法定代表人曹某及其委托诉讼代理人魏某、原审第三人曹某及其委托诉讼代理人魏某到庭参加诉讼，原审第三人张某经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭某上诉请求：1.依法撤销天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初2511号民事判决，改判支持彭某一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由第三人承担。事实与理由：1.股东的身份并不以实际出资为前提，《中华人民共和国公司法》第二十六条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”公司法修改后，法律允许股东向公司认缴出资，彭某是否实际出资并不影响股东身份；2.《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十六条规定，如果要对股东的权益进行限制，按照法律的规定应当事先在公司章程中明确约定，或是通过股东会的形式作出决议进行合理限制。即便依据该条款作出限制也只是针对请求分红的权利等股东自益权作出部分限制，而不能对股东参与公司经营管理的撤销股东会违法决议请求权等共益权作出限制；3.曹某修改后的公司章程第六章第十条约定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会对修改章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司的分立、合并、解散或变更公司形式的决议，必须经过全体股东持有股份51％以上表决权的股东通过方可实施。”该条款违反《中华人民共和国公司法》第四十三条“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”的规定，该私自修改公司章程的行为不会因为股东未出资而变得有效；4.彭某不存在未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的行为，且鸿瑞实业公司的章程及股东会决议未对彭某的股东权利作出限制，故一审法院适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十六条的规定驳回彭某的诉讼请求属于适用法律错误；5.一审法院在已经认定曹某未于股东会召开十五日前通知彭某，且彭某未参加股东会决议，股东会召集程序违法的情况下，彭某自决议作出之日起六十日内行使撤销权，符合法律规定，而且第三人曹某、张某伪造彭某的签名，形成的相关决议无效。综上，请求二审法院支持彭某的上诉请求。被上诉人鸿瑞实业公司、第三人曹某辩称：1.工商登记信息显示，鸿瑞实业公司成立初期四位发起人分别为彭某、曹某、梁某、刘某，其中梁某、刘某并未实际出资，彭某的股份除了自身的25%外，其余份额均是从梁某、刘某处转让得来，但彭某并未支付对价，且从本案一审审理查明的“彭某不管是在鸿瑞实业公司设立时还是在经营过程中均未实际出资，公司的起步资金亦由第三人曹某提供”这一事实来看，彭某自身25%的股份是由第三人曹某赠与，因此彭某并不具有鸿瑞实业公司的股东身份，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十六条股东对公司出资是取得股东权利的对价的规定，本案中彭某未取得鸿瑞实业公司的股东权利，不是本案适格原告；2.彭某在任鸿瑞实业公司法定代表人期间，利用职务之便，挪用、侵占公司财产，高利转贷致使公司面临经营困难，2019年1月17日彭某因涉嫌职务侵占、高利转贷罪被公安机关立案侦查，该案正在审理阶段。因彭某的犯罪行为，给鸿瑞实业公司造成了巨大损失，损害了公司的股东和债权人合法权益，为此鸿瑞实业公司及曹某不得已采取挽救措施，变更公司相应组织机构，为的是避免公司经营危机，保障公司其他股东和债权人合法权益；3.鸿瑞公司的资产现已被法院冻结，鸿瑞公司发展面临重重障碍，彭某诉讼的目的是为了阻碍鸿瑞实业公司整改经营走上正轨，其行为已严重侵害了公司和债权人的合法权益。第三人张某经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。彭某向一审法院起诉请求：1.依法确认曹某、张某于2019年5月9日作出的两份鸿瑞实业公司股东会决议无效；2.依法确认2019年5月9日鸿瑞实业公司与曹某签署的鸿瑞实业公司公司章程无效。诉讼过程中，彭某变更诉讼请求为：1.依法撤销曹某、张某于2019年5月9日作出的两份鸿瑞实业公司股东会决议；2.依法确认2019年5月9日鸿瑞实业公司与曹某签署的鸿瑞实业公司公司章程无效。彭某增加诉讼请求为依法确认曹某、张某于2019年5月9日签订的股权转让协议无效。一审法院认定事实：鸿瑞实业公司成立于2012年10月11日，公司前期设立由彭某负责办理，并找代办进行注册验资，彭某及曹某并未实际出资。成立时鸿瑞实业公司甘谷县住所为甘肃省北关山货市××楼；注册资本为人民币5000万元，其中工商登记的彭某出资额为2000万元、曹某出资额为3000万元；彭某系法定代表人、执行董事兼经理，曹某为监事。公司起步资金由曹某提供。2019年5月9日，曹某、张某签订股权转让协议，约定曹某将持有的鸿瑞实业公司60%股权中的5%转让给张某。同日，鸿瑞实业公司召开股东会，曹某、张某参加会议，鸿瑞实业公司作出了鸿瑞实业公司股东会决议，同意曹某将其持有的鸿瑞实业公司5%股权转让给张某，股权转让价格为250万元；选举曹某担任公司执行董事兼经理，任期三年（2019年5月9日至2022年5月8日）；选举张某为公司监事，任期三年（2019年5月9日至2022年5月8日），同时免去彭某监事职务；通过公司新章程。2019年5月15日，鸿瑞实业公司向天水市市场监督管理局申请工商信息变更登记。2019年5月17日，天水市市场监督管理局核准变更登记。另查明，2019年4月23日，彭某因涉嫌职务侵占、高利转贷罪被兰州市人民检察院批准逮捕，现羁押在兰州市第一看守所。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第四十一条第一款：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”与第二十二条第二款：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”的规定，鸿瑞实业公司及曹某未于股东会召开十五日前通知彭某，而彭某于2019年4月23日被兰州市人民检察院批准逮捕，被羁押在兰州市第一看守所，也并未参加2019年5月9日召开的股东会，故本次股东会召集程序违反法律规定，彭某自决议作出之日起六十日内行使撤销权，符合法律规定。但庭审查明，彭某在鸿瑞实业公司并未实际出资。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十六条：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”的规定，股东对公司出资是取得其股东权的对价，公司股东权利行使的基础是股东对公司的出资，股东权利是由股东的直接投资行为产生的，因此，股东完成出资后才拥有股东权利。本案中，彭某未实际出资，因此对其提起确认公司决议不成立的股东权利予以限制。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十六条规定，判决如下：驳回彭某的诉讼请求。一审案件受理费70元，由彭某负担。二审中，鸿瑞实业公司及曹某提交了以下证据：1.光盘及光盘制作说明，欲证明自鸿瑞实业公司设立至经营期间，曹某实际投资已达1亿元，彭某并未出资的事实；2.逮捕通知书及鉴定意见通知书，欲证明彭某因职务侵占罪、高利转贷被逮捕的事实，因彭某的犯罪行为，给鸿瑞实业公司造成了经营困难；3.天水市中级人民法院（2019）甘05民初36号民事判决书，欲证明彭某未给鸿瑞实业公司出资，不具备股东主体资格的事实。彭某质证称，该三份证据不属于二审新证据且与本案争议的股权转让效力无关。本院经审核认为，证明出资的光盘以及逮捕通知书、鉴定意见通知书均与本案争议无关，依法对其证明目的不予采信；对于本院（2019）甘05民初36号民事判决，已被甘肃省高级人民法院二审撤销，故曹某相关证明目的不能成立。二审经审理查明，本案一审立案时间为2019年7月2日。二审查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：诉争的两份鸿瑞实业公司股东会决议应否撤销；涉案鸿瑞实业公司章程、曹某与张某签订的股权转让协议是否无效。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十六条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”该条款适用前提为在公司章程或在股东会决议中对股东相关权利进行限制，但从本案查明情况看，鸿瑞实业公司章程未对上述情况下的股东权利进行限制，亦未就此形成股东会决议，故一审法院以此为由驳回彭某的诉讼请求不当。关于2019年5月9日作出的两份鸿瑞实业公司股东会决议应否撤销问题。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”本案中，诉争两份股东会决议形成时间为2019年5月9日，彭某作为股东向一审法院请求撤销上述两份股东会决议并未超过60日的法定期限。根据查明的事实，彭某因羁押无法参加鸿瑞实业公司2019年5月9日召开的股东会，曹某称彭某的妻子刘某可全权代表彭某参会，但彭某对此予以否认，在曹某未能提交股东会召开时彭某委托刘某参会并代为行使相关权利有效证据的情况下，鸿瑞实业公司该次股东会召集程序违法，所涉两份股东会决议依法应予撤销。关于诉争鸿瑞实业公司章程的效力问题。《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”第四十三条第二款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”本案中，在持有鸿瑞实业公司40%股权的股东彭某无法参会且未委托他人行使股东权利的情况下，鸿瑞实业公司2019年5月9日股东会作出通过修改公司章程的决议违反了公司法上述规定，该公司章程应为无效。关于诉争股权转让协议效力的问题。《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”该条可因公司章程的另行规定而排除适用，故并非法律的强制性规定，而系选择适用或推定适用的任意性规定，违反前款规定的股权转让合同也不能视为违反了法律的强制性规定而认定无效。本案中，虽然曹某在向张某转让鸿瑞实业公司股权时，无证据证明其向彭某进行了告知，但依据前款规定，彭某请求确认该股权转让协议无效的请求依法不能成立。综上所述，彭某的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款、第二款，第四十三条第二款、第七十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初2511号民事判决；二、撤销甘肃鸿瑞实业有限公司2019年5月9日两份股东会决议；三、确认甘肃鸿瑞实业有限公司2019年5月9日公司章程无效；四、驳回彭某的其他诉讼请求。一审案件受理费70元，二审案件受理费70元，均由甘肃鸿瑞实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 兰审 判 员  朱金平审 判 员  周 昊二〇二〇年八月十日法官助理  刘 浩书 记 员  禄 叶