湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1268号上诉人(原审被告)：李军，男，1969年2月8日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县清泉镇徐祠一巷6号，现住浠水县。被上诉人(原审原告)：黄冈市金财融资担保有限公司。统一社会信用代码：91421100698009348F，住所地：湖北省黄冈市黄州区中环路46号。法定代表人：郭三武，董事长。委托诉讼代理人：陈桦，该公司员工。委托诉讼代理人：许强胜，湖北德铭律师事务所律师。执业证号14211200910757594。被上诉人(原审被告)：湖北风和日丽服饰有限公司。住所地：浠水经济开发区散花工业园。统一社会信用代码：91421125068425849Q。法定代表人：陈晓鹏。被上诉人(原审被告)：陈晓鹏，男，1964年9月27日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。被上诉人(原审被告)：刘小红，女，1964年9月16日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。原审被告：王奇志，女，1968年4月20日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县清泉镇新华正街58号，现住浠水县。上诉人李军因与被上诉人黄冈市金财融资担保有限公司（以下简称金财担保公司）、湖北风和日丽服饰有限公司（以下简称风和日丽公司）、陈晓鹏、刘小红，原审被告王奇志追偿权纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李军上诉请求：撤销一审判决第五项，改判驳回金财担保公司对李军、王奇志的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序存在瑕疵。抵押权系由当事人设立，动产抵押登记后可以对抗第三人，且法律已对抵押权的实现专门设置了特别程序由法院审查后直接裁定，故一审判决第四项直接判决抵押权值得商榷。二、金财担保公司能够及时行使实现担保物权的权利，其怠于行使该权利，应视为放弃部分或全部物的担保。金财担保公司代偿时间系2017年9月22日，直到2019年3月才提起诉讼，期间金财担保公司完全有时间按特别程序的规定向法院提出实现抵押权的申请，由法院直接拍卖、变卖抵押物实现抵押权。金财担保公司怠于行使实现抵押权的权利，可能导致抵押物减少或毁损、灭失，应视为其在减少或毁损、灭失的范围内放弃物的担保，同时也就相应免除了我方的担保责任。另外，根据法律规定，在“自物保”和“他人保”同时存在的情况下，实现“自物保”的抵押权应在“他人保”之前，且实现抵押权的程序是特别程序，实现保证债权的程序是普通程序，故本案应驳回金财担保公司对我方的诉讼请求。三、抵押物足以满足金财担保公司实现债权的需要，无需我方承担责任。根据金财担保公司提供的抵押资料，风和日丽公司设定抵押的机械设备有613套，价值304万余元，足以满足其债权实现。金财担保公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。风和日丽公司、陈晓鹏、刘小红、王奇志未作答辩。金财担保公司向一审法院起诉请求：1、判令风和日丽公司偿还代偿款本金905600元及利息（利息按银行同期贷款利率自2017年9月22日起计算至还款之日止）；2、判令风和日丽公司按代偿总额905600元以每日万分之五支付违约金；3、判令我方对风和日丽公司提供的存放于公司的抵押财产机械设备〔《动产抵押登记书》登记编号（2016）022号〕享有优先受偿的权利；4、判令本案律师费22640元由风和日丽公司承担；5、判令陈晓鹏、刘小红、李军、王奇志对前述一、二、四项全部债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年2月1日，风和日丽公司与浠水县财政局签订一份《借款合同》（浠财企借字〔2016〕第35号），约定借款金额为100万元，借款用途为解决短期流动资金周转困难，借款期限自2016年2月1日至2016年11月30日止。同日，金财担保公司与风和日丽公司、浠水县财政局三方签订一份《保证合同》，合同编号：〔2016〕第35号，约定由金财担保公司为风和日丽公司向浠水县财政局借款100万元提供担保，担保方式为连带责任保证。2016年2月22日，风和日丽公司与金财担保公司签订一份《委托担保合同》，编号：委担第〔2016〕040号，约定由金财担保公司为风和日丽公司向浠水县财政局的100万元借款提供担保；风和日丽公司并向金财担保公司提供抵押担保物和个人反担保；合同第八条第三项约定，若风和日丽公司未按主债务合同向债权人履行还款而导致金财担保公司向债权人承担借款合同项下的债务本金和利息等，风和日丽公司应按金财担保公司已支付代偿款项按照同期贷款利率计算利息，同时以代偿款总额每日万分之五计算违约金；金财担保公司因向风和日丽公司追偿代偿款项而产生的实现债权（追偿权）的一切费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）应当由风和日丽公司承担。该合同还对其他事项进行了约定。2016年2月22日，金财担保公司向浠水县财政局出具一份黄金财保函第[2016]040号《担保函》，承诺若债务人风和日丽公司不能按期偿还，债权人可要求金财担保公司承担连带保证担保。2016年2月22日，金财担保公司与风和日丽公司签订一份编号为反抵押〔2016〕021号《设备抵押反担保合同（附清单）》，约定抵押人为风和日丽公司，抵押权人为金财担保公司，被反担保的主债权为抵押权人担保的借款100万元和利息、实现债权的各项费用等；抵押反担保的期限自合同签订之日起至抵押权人代为清偿全部债务之日起满两年止；如抵押人与抵押权人在抵押权人有权实现抵押权之日起一个月内未就折价或变卖或委托拍卖抵押物达成书面协议，则抵押权人可直接请求人民法院拍卖、变卖该抵押物，就所得价款优先受偿。双方并于同日依法办理了动产抵押登记，登记编号：（2016）022号。同日，金财担保公司与陈晓鹏、李军分别签订了一份《保证反担保合同》，编号：反保证〔2016〕060号、061号，约定被反担保的主债权为金财担保公司担保的借款合同项下的借款本金100万元；金财担保公司依保证合同承担保证责任后，可向反担保人主张债权追偿权；反担保方式为连带责任保证反担保；保证反担保的标的为借款合同项下的全部债权；保证反担保范围包括金财担保公司依保证合同为风和日丽公司清偿借款合同项下的全部债务；以及风和日丽公司依委托担保合同应付所有债务；陈晓鹏的配偶刘小红、李军的配偶王奇志分别在《保证反担保合同》上签字，并声明：作为反担保人的配偶，本人同意反担保人以我们夫妻共有财产及本人的个人财产为上述连带责任保证反担保提供财产保证。2016年2月24日，浠水县财政局按借款合同约定向风和日丽公司支付了借款100万元。借款期限届满后，风和日丽公司未能如期偿还借款，浠水县财政局遂于2017年8月18日向金财担保公司作出《浠水县财政局关于要求代偿企业借款的函》。金财担保公司在收悉该函件后，于2017年9月22日代风和日丽公司向浠水县财政局支付了代偿款995000元，其中包括保证人王奇志支付的89400元。一审法院认为，金财担保公司与风和日丽公司签订的《保证合同》、《委托担保合同》、《设备抵押反担保合同（附清单）》以及与陈晓鹏、刘小红、李军、王奇志签订的《保证反担保合同》均系双方当事人的真实意思表示，且内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同均合法、有效，对双方具有法律约束力。各方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。金财担保公司为风和日丽公司向浠水县财政局借款100万元提供担保，借款期限届满后，风和日丽公司未能如期偿还借款，金财担保公司为风和日丽公司代为清偿债务905600元（代偿款995000元-保证人王奇志支付的89400元=905600元）。依据上述法律规定，金财担保公司依法取得对风和日丽公司追偿的权利，故金财担保公司主张风和日丽公司偿还代偿款本金905600元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。金财担保公司主张利息、违约金和实现债权的一切费用等，其主张的数额超出了法律规定，其主张的利息和违约金可按年利率24%计算，自2017年9月22日起计算至代偿款清偿之日止。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”本案中，金财担保公司与风和日丽公司签订的《设备抵押反担保合同（附清单）》明确约定风和日丽公司自愿以其公司所有的机器设备作为反担保抵押，金财担保公司享有对抵押物拍卖、变卖等方式所得价款优先受偿的权利，并依法办理了动产抵押登记书。依据上述法律规定，金财担保公司依法享有对风和日丽公司提供的抵押财产机器设备享有优先受偿的权利。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，陈晓鹏、李军与金财担保公司签订的《保证反担保合同》，对保证方式作了明确的约定，保证人陈晓鹏、李军应依合同约定对本案债权承担连带保证责任。在该《保证反担保合同》中，刘小红、王奇志作为反担保人配偶签字，同意以夫妻共有财产及个人财产为上述连带责任保证反担保提供财产保证，故金财担保公司依据反担保合同约定向陈晓鹏、刘小红、李军、王奇志主张承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”李军辩称其与金财担保公司签订的《保证反担保合同》系格式合同，存在排除反担保人权利的条款以及限制反担保人权利的条款应为无效。一审法院认为，李军在反担保合同中的签字是其本人自愿签署，其对签订合同应当履行的义务是知晓的，而该《保证反担保合同》并不符合合同无效或合同条款无效的情形，故对李军的此项辩称，不予支持。金财担保公司与风和日丽公司签订的《委托担保合同》以及金财担保公司与陈晓鹏、李军分别签订了一份《保证反担保合同》均约定了如被告违约应支付担保人实现追偿权所发生的律师费等费用，金财担保公司与湖北德铭律师事务所签订的《委托代理合同》约定的一审代理费为22640元，委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且湖北德铭律师事务所已履行了代理职责，故金财担保公司主张本案律师费22640元由对方承担，符合法律规定，予以支持。遂判决：一、风和日丽公司于判决发生法律效力之日起十五日内偿还金财担保公司代偿款905600元。二、风和日丽公司于判决发生法律效力之日起十五日内偿付金财担保公司利息和违约金（以905600元为基数，自2017年9月22日起按年利率24%计算至代偿款清偿之日止）。三、风和日丽公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付金财担保公司律师费22640元。四、金财担保公司对风和日丽公司提供的抵押财产机器设备折价或者拍卖、变卖等方式所得价款享有优先受偿权。五、陈晓鹏、刘小红、李军、王奇志对上述一、二、三项给付义务承担连带清偿责任。六、驳回金财担保公司的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。根据一审中已质证的证据，另查明，李军作为反担保人与金财担保公司作为担保人在案涉《保证反担保合同》（编号反保证第[2016]061号）第九部分反担保人特别承诺中约定：“1.……。2.如担保人同时享有由债务人或其他任何第三人提供的物的反担保或连带责任反担保，不论担保人是否向上述物的反担保人或其他连带责任保证反担保人提出承担反担保责任的请求，反担保人自愿优先承担对担保人的连带保证反担保责任，并承诺放弃一切抗辩权。……3.担保人担保的债权同时存在债务人提供物的担保的，担保人有权要求反担保人先于物的担保承担保证担保责任。担保人放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，反担保人同意继续按照约定提供并承担连带责任保证”。本院认为，一、本案中，金财担保公司为风和日丽公司的借款提供担保，风和日丽公司为金财担保公司提供反担保并办理了动产抵押登记手续，同时陈晓鹏、李军作为保证人为金财担保公司提供保证反担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，在同时存在物的担保和人的担保的情况下，债权人应当首先按照当事人的约定实现债权，没有约定或者约定不明确的，再根据提供担保物的主体不同予以区别处理。李军上诉称在“自物保”和“他人保”同时存在的情况下，实现“自物保”的抵押权应在“他人保”之前，但李军在案涉《保证反担保合同》中已作出特别承诺，不论担保人是否向物的反担保人或其他连带责任保证反担保人提出承担反担保责任的请求，反担保人自愿优先承担对担保人的连带保证反担保责任，并承诺放弃一切抗辩权，担保人有权要求反担保人先于物的担保承担保证担保责任，该承诺系李军对自己权利进行的处分，不违反法律规定，应当有效。故金财担保公司起诉要求李军承担连带保证责任符合合同约定和法律规定，应予支持。二、关于一审程序是否合法。李军上诉称金财担保公司应直接通过特别程序实现抵押权，无需法院作出判决。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百六十五条、第三百七十二条的规定，通过特别程序实现担保物权的案件为当事人对实现担保物权的顺序没有约定或者约定不明的，对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的案件。本案中，虽然同时存在风和日丽公司提供物的担保和李军等人提供的人的担保，但当事人已经明确约定金财担保公司作为债权人有权要求反担保人李军先于物的担保承担保证担保责任，同时风和日丽公司作为主债务人在一审中经公告送达未到庭参加诉讼，其对担保物权是否持有异议不明，故一审通过诉讼程序立案、审理本案有助于查明案件基本事实和保障当事人诉讼权利，程序并无不当。在一审已作出判决的情况下，李军要求金财担保公司再行通过特别程序实现担保物权，不仅违背特别程序简捷快速处理纠纷的立法目的，而且会造成司法资源浪费，不利于保护债权人的合法权益，故本院对李军的该项上诉理由不予支持。李军主张金财担保公司怠于行使权利，造成抵押物价值减少，没有证据证明，其该项上诉理由本院亦不予支持。综上所述，李军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13082元，由上诉人李军负担。本判决为终审判决。审判长 樊 军审判员 胡美琴审判员 张 敏二〇二〇年八月二十四日法官助理江乐芳书记员刘雄