浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终916号 上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司金华中心支公司，住所地浙江省金华市金东区金瓯路1118号办公楼一楼南裙楼。 负责人：徐跃平。 委托诉讼代理人：莫鑫群。 被上诉人（原审原告）：曾丽珍，女，1966年12月28日出生，汉族，住浙江省建德市。 被上诉人（原审被告）：熊兴峰，男，1995年3月2日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：白杨、王娅，上海方本律师事务所律师。 上诉人都邦财产保险股份有限公司金华中心支公司（以下简称都邦保险）因与被上诉人曾丽珍、熊兴峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初4909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 都邦保险上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，查明事实，依法改判。2、诉讼费由曾丽珍、熊兴峰承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律上存在诸多错误，主要体现在以下几个方面：一、一审法院认定的医疗费41458.16元未扣除非医保费用，应当扣除非医保费用后依法判决。二、一审判决中伙食补助费过高。根据相关法律规定及浙江省内实践操作情况，伙食补助费应按每天30元的标准计算，一审法院的判决的费用过高，存在明显不合理。三、一审法院判决都邦保险支付精神抚慰金5000元不合理。按《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，由法官自由裁量。具体可参照伤残等级予以量化：10级伤残3000-5000元，每增1个伤残等级加3000-5000元，1级伤残或死亡30000-50000元，不构成伤残的在5000元以下（不包括本数）酌情考虑。还应当按该司法解释第十一条规定，综合考虑受害人的过错程度等因素予以酌减，按侵权人的主观恶意程度及受损后果的严重程度等因素予以裁量。曾丽珍左桡骨远端粉碎性骨折累及关节面十级伤残，结合其伤势，精神抚慰金应当为3000元。四、一审法院判定都邦保险在交通事故商业第三者责任险限额内支付曾丽珍道路交通事故损害赔偿款67422.16元证据不足，事实不清，判决显失公平。1、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十四条规定，机动车载物不得超过机动车行驶证上核定的载质量，装载长度、宽度不得超出车厢，并应当遵守下列规定：重型、中型载货汽车，半挂车载物，高度从地面起不得超过4米，载运集装箱的车辆不得超过4.2米；其他载货的机动车载物，高度从地面起不得超过2.5米；摩托车载物，高度从地面起不得超过1.5米，长度不得超出车身0.2米。两轮摩托车载物宽度左右各不得超出车把0.15米；三轮摩托车载物宽度不得超过车身。根据2018年5月25日事故当日都邦保险拍摄现场照片显示，熊兴峰驾驶的浙Ｇ×××××轻型普通货车运载的一车美的电器货物高度明显超过车头300ＭＭ以上，行驶证车头显示高度为2395ＭＭ，已明显超过规定的2.5米，存在超载的违法行为。故根据《机动车第三者责任保险》第二十七条，保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：（一）被保险机动车一方负次要事故责任的，实行5%的事故责任免赔率；负同等事故责任的，实行10%的事故责任免赔率；负主要事故责任的，实行15%的事故责任免赔率；负全部事故责任的，实行20%的事故责任免赔率。（二）违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。应当加扣10%处理。2、熊兴峰运载的美的电器货物并非属于他本人自己的货物，是帮他人运货，且行驶证上登记的使用性质是非营运，但事实上已存在了营运行为。故根据《机动车第三者责任保险》第二十五条，下列原因导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）地震及其次生灾害、战争、军事冲突、恐怖活动、暴乱、污染（含放射性污染）、核反应、核辐射；（二）第三者、被保险人或其允许的驾驶人的故意行为、犯罪行为，第三者与被保险人或其他致害人恶意串通的行为；（三）被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加。由于熊兴峰改变了使用性质，导致车辆危险程度显著增加，故商业险应当不予以理赔。综上所述，请求二审法院依法查明事实，维护都邦保险的合法权益，对本案依法改判。 熊兴峰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.都邦保险依据《机动车第三者责任保险》，但是熊兴峰买车时系委托车行购买保险，没有看到过保险书，也没签字，车行也确认没有该保险书。一审法院已经认定此事实，都邦保险不能拿一份熊兴峰没见到过的保险书，引用其中的保险条款以免除自己责任，要求熊兴峰承担。2.即使有该条款，此也是格式条款，保险公司应该证明其对投保人进行了充分的提示说明，都邦保险没提供任何证据进行任何提示说明，根据相关法律法规，保险公司的免责条款应向投保人履行充分的提示说明义务，否则该条款不产生效力。3.一审法院已经查明的事实是，车行投保不计免赔险，所以不应实行保险公司所认为的20%的免赔额。4.保险公司认为车超高的问题，目前未收到保险公司提供的相关证据。5.退一万步讲，即使有超高情形，也应由行政法调整，不能作为保险公司在没有合同依据下抵扣的权利。保险公司要求抵扣20%及10%的请求不应成立。6.针对都邦保险主张的非营运性质一项，理由一、二同上，理由三为熊兴峰未看到保险公司提供证明车辆系非营运性质。 曾丽珍未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。 曾丽珍向一审法院起诉请求：判令都邦保险赔偿曾丽珍因道路交通事故人身损害各项费用179286.92元，依法在第三者责任强制险和商业险中支付保险金；保险金支付不足部分由熊兴峰负担。 一审法院认定事实：一、事故发生概况：2018年5月25日9时10分许，熊兴峰驾驶浙Ｇ×××××号轻型普通货车行驶至沪瑞线364ＫＭ100Ｍ路口与曾丽珍驾驶的无号牌二轮电动车发生碰撞，造成两车受损及曾丽珍受伤的道路交通事故。二、交警部门的责任认定情况：建德市公安局交通警察大队经认定，熊兴峰驾驶机动车未让右侧车辆先行负全部责任，曾丽珍无责任。三、涉案保险合同的主体、类型和内容：浙Ｇ×××××号轻型普通货车向都邦保险保投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），责任限额为1000000元的机动车交通事故责任商业第三者责任险（以下简称商业三者险），投保了不计免赔险，事故发生在保险期限内。四、曾丽珍基本情况：事故发生前，曾丽珍在建德市鑫达金属工艺有限公司上班，2017年1月至2018年9月发放工资情况为：3164元、4355元、3150元、4246元、1992元、1434元、8976元、3937元、240元、5389元、3270元、7769元、958元。五、鉴定情况：曾丽珍单方委托的浙江迪安司法鉴定中心于2019年8月29日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人曾丽珍于2018年5月25日发生道路交通事故造成左桡骨远端粉碎性骨折累计关节面，经手术治疗，致左腕关节功能丧失25%以上，评定为人体损伤十级伤残。评定其误工期以180日、护理期以60日、营养期以90日为宜。六、各项损失：1.医疗费41458.16元（曾丽珍主张42902.92元，但存在重复计算、计算错误，一审法院予以纠正）。2.误工费180天＊2886元／月／30天＝17316元。3.护理费60天＊130元／天＝7800元。4.住院伙食补助费48天＊50元／天＝2400元。5.营养费酌情确定为1800元。6.根据曾丽珍伤情、住院治疗门诊治疗情况及提供交通费发票情况，一审法院酌情确定曾丽珍交通费为500元。7.残疾赔偿金55574元＊20年＊10%＝111148元。8.精神损害抚慰金酌情确定为5000元。9.车损420元。以上合计187842.16元。七、垫付情况：事故发生后，熊兴峰垫付曾丽珍10000元。 一审法院认为，1.非医保用药。因医疗保险属于社会保障体系范畴，具有社会福利的性质，而医疗费赔偿则属于侵权赔偿范畴，是一种侵权后果，且《机动车交通事故责任强制保险条例》也未规定基本医疗保险范围外用药不属于赔偿范围，故医疗费赔偿应以受害人确有必要并已实际发生为依据，不以医疗保险为限，故对曾丽珍主张的确有必要并已实际发生的医疗费，都邦保险公司应在交强险责任限额范围内予以赔偿，且非医保外用药应在交强险限额内优先赔付。2.残疾赔偿金问题。都邦保险对曾丽珍的伤残等级有异议，但又不申请重新鉴定，一审法院对其抗辩意见不予采信。按案件确定的事实，曾丽珍因道路交通事故造成的损失为187842.16元。因浙Ｇ×××××号轻型普通货车向都邦保险公司投保了交强险和限额为1000000元的商业三者险，故曾丽珍因本次事故遭受的合理损失，由都邦保险在交强险限额内支付赔偿款120420元，在商业三者险内赔偿67422.16元（187842.16元-120420元）。扣除熊兴峰的垫付款后，都邦保险应在交强险限额内再支付曾丽珍偿款110420元。熊兴峰的垫付款，由都邦保险与熊兴峰另行处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、都邦保险于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内支付曾丽珍道路交通事故损害赔偿款110420元。二、都邦保险于判决生效后十日内在机动车交通事故商业第三者责任险限额内支付曾丽珍道路交通事故损害赔偿款67422.16元。三、驳回曾丽珍的其他诉讼请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3886元，减半收取计1943元，由曾丽珍负担16元，熊兴峰负担1927元。 二审期间，各当事人均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，非医保费用一般可以先在交强险中赔付，都邦保险认为非医保费用不得在交强险和商业险中赔付依据不足。曾丽珍在一审中也曾提出要求非医保费用在交强险范围内优先赔付的主张，该主张不违反法律、行政法规的规定，一审法院予以支持并无不当。关于都邦保险主张熊兴峰超载及改变车辆使用性质属于不计免赔险的免责事由。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”，因都邦保险未能提交相应证据证明已经对免责事由进行了提示和告知，故其要求计算免赔率不能成立。仅依据熊兴峰运载是否属于自己货物不足以判断是否改变车辆使用性质，都邦保险相应主张不能成立。关于伙食补助以及精神抚慰金，一审法院判决并无不当。综上，都邦保险的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1667元，由都邦财产保险股份有限公司金华中心支公司负担，都邦财产保险股份有限公司金华中心支公司于本判决生效之日起十五日内联系本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  黄江平 审判员  石清荣 审判员  韩圣超 二〇二〇年八月三日 书记员  郭泽夏