河南省许昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书河南省许昌市中级人民法院刑事裁定书（2020）豫10刑终185号原公诉机关长葛市人民检察院。上诉人（原审被告人）陆云龙，曾用名陆雪龙，绰号“阿龙”，男，1985年4月1日出生，汉族，小学文化，群众，务工，户籍：广东省广州市从化区太平镇岗村南二队105号。2019年10月30日到广州市局从化区分局投案；因涉嫌诈骗罪，于2019年10月31日被长葛市公安局刑事拘留,2019年12月3日经长葛市人民检察院批准，次日被长葛市公安局执行逮捕。指定辩护人刘亚锋，河南名人律师事务所律师。长葛市人民法院审理长葛市人民检察院指控原审被告人陆云龙犯诈骗罪一案，于2020年6月1日作出（2020）豫1082刑初47号刑事判决。一审宣判后，原审被告人陆云龙不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚,决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定：2015年6月中旬，被告人陆云龙伙同黎某（已判决）、陆某（已判决）、伍某（已判决）以卖“金盐”为由，采取调包诱骗等手段，将假“金盐”冒充真“金盐”卖给被害人李某、田某二人，骗取二被害人人民币37.6万元。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人陆云龙的供述和辩解：2015年5、6月的时候，当时我在广西岑溪市给别人销售小孩子玩儿的游戏机，我就住在舅舅黎某家，就是5、6月份的一天晚上，黎某说第二天让我帮他拿东西，他明天要和外省人交易东西，怕别人抢，让我一起过去，因为那时候我老婆住院，黎某当时给我说帮他拿拿东西，帮他之后会给我钱，他没说多少，因为当时我也急着用钱，我就答应了。第二天早上9点左右，黎某开着一辆黑色丰田凯美瑞叫上我，车牌我记不住了，叫上我之后，我们接上“义哥”和“肥仔”，当时义哥往后备箱放了一个长方体的纸箱，接上他俩之后，黎某开着车带着我们三个去了广西容县还是平县我记不清了，在路上他们一直在讨论事情，他们说的是方言，我勉强可以听懂，黎某给我说的是，如果外省人抢东西的话，让我把东西拿走，我听他这么说，我给黎某说我不想去了，当时“义哥”和“肥仔”稍微有点普通话的给黎某说，咋找了这样的人，现在说不做了，他们也不好找其他人。我舅舅黎某也没有出声，我就跟着他们一起去了。到了容县还是平县一条河边停车之后，我、义哥、肥仔我们三个下车，义哥把那个在后备箱的纸箱拿出来交给我，什么也没说，之后我们三个到了一个吃早餐的地方，我们三个上了二楼，随后义哥就出去了，大概10分钟左右，义哥带了两个外省人回来，义哥让我打开纸箱，把箱子里的东西拿出来，这个时候我看见里面有二三十瓶塑料罐，塑料罐瓶身写的是“氢化金钾”，我、义哥、肥仔把箱子里面的塑料罐打开，把里面东西全部倒在桌子上，这些东西是白色的粉末，随后其中一个外地人就拿了个一次性密封袋装了点粉末，随后义哥还是肥仔我记不清了，其中一个人让我跟着这个外地人一块出去，我和这个人一块出去到了一个做车床的店里面，那个外地人就借了个高压火枪，把密封袋里面的白色粉末放到一个杯子里面用高压火枪烧，我看见白色粉末用高压火枪烧过之后变成黄色像金子一样的固体了，然后我就和这个外地人一起回到吃早餐的地方了。回去之后之前倒在桌子上的粉末已经用纸包起来了，是谁包的不知道，当时我就坐着旁边，看见其中一个外地人在给包起来的粉末称重，义哥在和外地人谈价格，具体谈的多少我不清楚，谈完之后就把包起来的粉末装到袋子里，具体谁装的我不清楚，装了之后我、义哥、肥仔还有那两个外地人我们一块去了河边，其中一个外地人去拿钱，义哥、肥仔还有另一个外地人我们一起在河边等，大概有两三个小时，那个去拿钱的外地人回来之后，义哥就在数钱，数完后义哥把钱交给我，那两个外地人就走了，随后黎某过来接我们，我们就回岑溪，快到岑溪的时候黎某给肥仔说他的手法太好了。应该是在岑溪郊区的时候，黎某把车停下来，义哥把钱拿出来，说给我分一万块，黎某不愿意，当时他说这个事情分一万块不行，这些钱要平分，后来他们一直在算，要扣除这个费用那个费用，我在旁边也没出声，最后分给我了71000元，他们分了多少我不清楚。黎某还有“义哥”、“肥仔”他们都叫我“阿龙”。他们说的手法是我跟一个客人去做化验的时候，要注意让客户把所有的样品全部烧完，不烧完的话客户需要的东西分量就不够，义哥安排肥仔在我和客户去做化验的时候负责把客户真正需要的东西调包，具体怎么调包我没听清楚。调包就是把客户需要的真的东西换成假的，骗客户的钱，后来我才知道调包的东西是金盐。我们一共骗客户了有30来万，钱我们四个分了，是义哥拿着钱分的，按照什么标准分得我就不知道了。2、被害人李某的陈述：我在58同城上发布的有金属回购信息，今年5月22日晚上8点5分，一个广西人给我打电话问我要“金盐”不要，他说含金量68.3%，这东西我不懂，当时我也没说要。6月3日下午，一个叫田某的QQ好友在网上和我聊天，问我有镀金没有，我说一个广西人对我说他有金盐，田某说金盐他可以回收，我问田某金盐的相关信息得知金盐含量高的话能提取出金子。然后我和田某商量着让广西人发点样品过来做做实验，我就给广西人联系，广西人寄过来一点样品，田某用这样品做过实验后发现能提取出金子。田某让我先联系一下广西人确认对方有货，田某要了我的身份证说买两张火车票一起去。6月14日我们俩到了广西玉林下车，给广西人联系，广西人约我们在容县见面，当天晚上五点半左右，我联系的广西人带着一个偏胖的男子到宾馆大厅跟我和田某见了面，广西人说他没有带货，要等到明天八点，他们就走了。第二天上午八点，这个较瘦的广西人在宾馆门口接了我们俩去了一家早餐店里，当时店里有昨天跟广西人一起的那个较胖的男子，还有一个三十岁左右的男子。当时屋里就我们五个人。货物在一个箱子里装着，里面是一瓶一瓶的，广西人说一共49瓶，每瓶100克，田某要求他们将货物都全部倒出来，田某找了一个纸板将这些金盐搅匀抽取了部分样品，广西人拿了两小透明袋子给了我们一个，田某抽取样品后放到了一个透明袋子里，称了一下样品是3克，这时那个较胖男子将样品拿过去，随手又拿了一个烟盒，把烟盒上的塑料薄膜抽下来，将样品放到薄膜里，我问他干什么，他没吭声又把样品放到了桌子上，最后我们把这些金盐装到一个透明袋子里。田某和三十岁左右的男子拿着样品出去做实验了。剩下我们三个去了一个市场称了称金盐的总重量是9.8斤。不到一小时，田某他们两个回来了，我们五个人在河边一个凉亭里把提取的金子称了一下是1.6克，提取的样品纯度不好，最后按每克提取0.5克金子计算，然后9.8斤金盐去掉袋子，按9.4斤计算，经过讨价还价，价格商量到37.6万，我和那个广西人去银行取款，当时我卡上有7万多元，田某让他父亲往我卡上汇了31万，我出了6.6万，我俩去了三家银行将37.6万元全部取了出来，他们也没有人数钱。我和田某拿着金盐就走了。田某说金盐是化学品，提着金盐不让上火车。我们两个在玉林市找了个快递发到长葛市乐福购物广场。我和田某回到长葛后拿到快递就去做了实验，做出来发现是假的。我怀疑我们取的样品被调包了。我和田某一直是QQ好友，但是之前一直没有聊过天。他之前在长葛市乐福购物广场卖黄金，后来改为卖银饰。3、被害人田某的陈述：今年我在长葛市大周镇回收废旧金属。今年6月3日我在手机上搜索废旧金属回收，然后就找到李某上面留下的QQ号码95×××91.然后我们就通过QQ网上聊天。过来一两天我问李某收的有镀金没有。他说没有。他又问我，金盐要不要。我说要。他说，有个人给他联系，他那里有金盐。我问他金盐在什么地方。李某说在广西。我说，广西太太远了，东西少了不够路费。李某就说，问一问在说把。有过了两天，李某在QQ聊天给说我，金盐很多，有几十瓶（每瓶100克）。我就说，你给对方谈谈价格。金盐假的很多，你让他发过来样品，咱们检验一下。大约6月10日左右，我就接到了广西发过来的金盐样品，我称了一下是1.48克。我们两个就做了个实验，用火烧过之后得到了0.32克黄金。黄金的纯度能够到达足金标准。李某给我说，给对方谈好了每百克一万一千人民币。今年6月14日我就和李某一起坐火车到了广西省玉林市荣县，当天晚上17时多，我们和对方在昆仑大酒店门口见面，说好第二天上午在昆仑大酒店1005房间验货交易。第二上午9点左右，过来一个男子把我们到酒店附近的饭店的单间里，有两个人已经在单间里等着。对方拿出一个箱子，箱子打开里面有四十多瓶白色粉末。我就让对方把白色粉末都倒到桌子上的报纸上面，然后搅拌均匀。我从粉末里面取了3克，我就和对方其中一个人去饭店对面电焊加工的商店里，用商店里面的工作做实验。李某和对方两个人在饭店的单间里。我做了实验后3克白色粉末得到了1.62克黄金，我们会到饭店单间里，他们三个都走了。我就打电话给李某。李某没有接到电话，过了十几分钟才打通电话。距离饭店200米就是河边，我们就河边见面了，我问李某去哪里了？李某说，他们去买了个布袋子，还在卖茶叶店里面称了称4公斤7两。我们在河边和对方的三个人谈了谈价钱，最后说好每百克8000元人民币，一共是37.6万人民币。我给李某说，我们在付款前再做一做实验，李某说，不用再做了，东西他一直拿着呢，不会有事。大约中午的时候，我凑了31万人民币打到李某的农行的账号上，李某拿了7万人民币。东西我拿着，李某就和其中一个人去取钱了。交易完我们就回来了。同年6月19日，我们在家做实验后，发现根本不含黄金。我们就来报案了。4、证人伍某的证言：2015年6月份我在一个互联网上看到一个人发布信息收购贵重金属，上面有联系电话。我就给网上留的手机联系。我问他要不要“金盐”，对方是一个男的表示想收购。我就给黎某说了这件事。黎某就找到姓陆的“阿肥”和阿龙。我们四个就商量着怎么把对方的钱骗过来。我们四个商量着等河南人来了之后把这些金盐掺到一块儿，我们给他一个取样品的透明小袋子，我们事先也准备了一个同样的透明小样品袋，里面装了高纯度的金盐，到时候我们几个想办法分散两个河南人的注意力，阿肥趁机把假金盐样品换掉，我们实施诈骗之前这个样品阿肥拿着。2015年6月中旬，我通过和河南姓李的男子通过电话谈了几次，姓李的男子要样品。我就找到黎某拿到了一克多金盐的样品邮寄到河南省长葛市（具体地址记不住了）。然后他们就打电话给我跟我协商价格，我说你们来广西玉林以后见面再说吧。过了几天，河南长葛姓李的就和一个男的一起来到玉林市，我就让他们两个到玉林市容县一个昆仑大酒店见面。黎某开车带着我和“阿肥”、阿龙从岑溪市赶到容县。当天晚上我和“阿肥”就到容县的昆仑大酒店大门口见到了姓李的和他的一个朋友。然后我们说好第二天上午再看货交易。我们就回岑溪市。第二天上午，我和黎某、阿肥、阿龙开车来到了容县昆仑大酒店附近。我们在昆仑大酒店的旁边的一个饭店的单间里吃了点早饭，黎某在轿车里等着，然后我打电话让他们来这个饭店的单间里面。阿肥就把事先准备好的一个纸箱，里面装了48瓶假金盐拿到饭店的单间里面。姓李的两个人过来以后，就看金盐，当时有我和阿肥、阿龙以及那两个年轻孩，看过以后他们取个样品，其实我们带的这48瓶都是假的，他们取样品的时候是阿肥拿了几克真的金盐趁那俩年轻孩不注意让他们拿到后去化验的，化验以后肯定是真的，随后我跟他们中间的一个年轻孩到银行取钱，取过钱以后我们就到河边，随后他们把钱交给阿龙，带着那48瓶假金盐走啦，我和阿龙、阿肥三人就拿着钱找到黎某，我们四个人就会岑溪县城了，当时我们几个是在车上把那三十多万分掉的。5、证人黎某的证言：2015年6月中旬，伍某给我打电话说：“我这边联系了一个河南人想买金盐，咱们一块实施诈骗，你给我2克高纯度的金盐，我去寄给他。”过了几天伍某给我打电话说河南人把之前我寄过去的样品化验过了，含金量较高，这个河南人来我们广西了，你再搞一点高纯度的金盐装到透明袋子里，我这边准备一些不含金的金盐，我喊着陆某，阿龙咱们几个一块儿，到时候把这些金盐混到一起让河南人取样，咱们趁机把样品掉包来骗河南人。我也同意了。当天下午伍某跟河南人联系在容县的一个宾馆见面，我开着我的黑色凯美瑞轿车（粤Ｓ×××××）带着陆某、阿龙、伍某一起到了容县的这个宾馆，陆某、阿龙、伍某下车，我没有下车，伍某和陆某进了宾馆跟两个河南人见了面，阿龙在宾馆外边，伍某和陆某在宾馆里跟河南人谈论了大概半个小时就回到了车上，伍某在车上说咱们跟河南人明天交货，然后我们四个就回岑溪市了。第二天上午九点多，我开车带着他们三个又来到了容县的这个宾馆附近，我们事先说好的他们三个下车去实施诈骗，我在外边等着。伍某和陆某下车去宾馆接河南人取了，阿龙抱着一个纸箱下车了，纸箱里装的有四五十瓶金盐，因为我开着车，不能让河南人看见我的车牌，我也不熟悉金属废材料行业的东西，我就没有去。我就开车去了附近的一个公园等他们，大概过了两三个小时伍某给我打电话问我在哪里，我给他说了一下我的位置，他们三个坐出租车就过来了，我看见伍某掂了一个塑料袋子，他们三个上车以后伍某说诈骗成功了37万多，我们在路上说分红的事，伍某、阿龙和陆某说我没有下车，给我少分一万，在车上给我了八万一千块钱。他们三个每个人分了九万多。6、证人陆某的证言：2015年6月中旬，伍某给我说他找了个买家购买金盐，让我和他一起骗对方，我就同意了，当时伍某叫的还有陆某、阿龙。伍某让我弄两克金盐纯度高的样品，伍某把真金盐寄给对方，让对方相信，之后约人来交易，我递给对方一个透明袋子让对方取样，我趁机将真金盐样品与对方取样的样品调包，这样对方就可以拿着真金盐去做实验，从而实施诈骗。我们一共卖了48瓶，每瓶100克，一共4800克。共骗了376000元。我分得九万多元人民币。7、长葛市公安局调取证据通知书、调取证据清单、会员卡照片、短信照片、中国农业银行银行卡取款业务回单：证明被害人李某等人被人诈骗的事实。8、长葛市公安局扣押决定书、长葛市公安局扣押物品、文件清单、扣押笔录、扣押照片：证明侦查机关依法从田某处扣押了从伍某等人处购买的假金盐两包的事实。9、长葛市公安局鉴定聘请书、长葛市公安局犯罪侦查大队情况说明、检测委托协议、中国有色金属工业重金属加工材质检站检验报告、长葛市公安局鉴定意见通知书、资质认定、长葛市公安局补充侦查报告书：证明经鉴定陆云龙等人向李某、田某出售的金盐，含金量为9.2克/吨的事实。10、河南省长葛市人民法院（2016）豫1082刑初177号刑事判决书：证明被告人陆云龙的同案犯黎某、陆某、伍某均已判决的事实。11、被告人陆云龙的免冠照片、常住人口登记表：证明被告人陆云龙犯罪时已达到应负刑事责任年龄的事实。12、广州市公安局从化区分局太平派出所出具的情况说明、前科情况查询证明、在逃人员登记表：证明被告人陆云龙无违法前科系在逃人员的事实。13、到案经过：证明了被告人陆云龙系投案的事实。14、广州市公安局从化区分局太平派出所出具的情况说明：移交情况说明。根据以上事实和证据，长葛市人民法院依法判决：一、被告人陆云龙犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。二、长葛市公安局扣押的金盐两包，由长葛市公安局依法处理。三、责令被告人陆云龙与另案同案行为人伍某、黎某、陆某共同退赔被害人李某、田某人民币37.6万元。上诉人陆云龙上诉及其辩护人辩称：1、陆云龙的自首情节应予认定；2、陆云龙应认定为从犯；3、原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且所有证据均经一审当庭举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，经本院审核，予以确认。本院认为，上诉人陆云龙伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。陆云龙在共同犯罪中参与预谋、参与诈骗过程，分得赃款，起主要作用，应认定为主犯，按照其所参与的全部犯罪进行处罚。关于上诉人陆云龙的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，陆云龙虽然投案，但其没有如实供述参与犯罪预谋的事实，不应认定为自首；原判根据陆云龙在共同犯罪中的地位、作用、分赃情况认定其为主犯，并无不当；原判根据陆云龙的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度对其量刑，在法定幅度之内，并无不当，故陆云龙的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈艳玲审判员  高东安审判员  张 恒二〇二〇年八月十日书记员  孙润超邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口