北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9615号上诉人（原审被告）：宿迁亚特科技有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区洪泽湖东路19号豫信大厦7楼701。法定代表人：邓均朝，总经理。委托诉讼代理人：周波，四川立轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京比睿网络科技有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区广渠路66号院甲13号楼-1层B101。法定代表人：李芹，经理。委托诉讼代理人：王旭，北京德和衡律师事务所律师。上诉人宿迁亚特科技有限公司（以下简称亚特公司）因与南京比睿网络科技有限公司北京分公司（以下简称比睿公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亚特公司之委托诉讼代理人周波，被上诉人比睿公司之委托诉讼代理人王旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚特公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回比睿公司的所有诉讼请求；2.比睿公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院判决认定亚特公司应向比睿公司支付分成款424174.45元，属事实认定不清，适用法律错误。首先，双方之间没有签订《星云服务平台和媒体流量方合作协议》（以下简称《合作协议》），一审法院仅仅以《游戏产品接入清单》认定双方之间的争议应受没有亚特公司签章的《合作协议》约束，进而依据上述的《合作协议》要求亚特公司履行合同约定义务，缺乏事实与法律依据。其次，案涉两款游戏产品“龙王传说-斗罗大陆3”“超神学院”的合作事宜，双方之间既没有签订《合作协议》，也没有签订《游戏产品接入清单》，没有任何分成款的约定，一审法院仅仅以亚特公司并未认可的银行回单和电子邮件证据，认定双方之间就案涉两款游戏产品“龙王传说-斗罗大陆3”“超神学院”的合作进行了实际履行，并且一审法院仅凭比睿公司单方提供的对账单、与本案无关的公证书来认定比睿公司已经履行了合同义务，更以银行回单金额与比睿公司单方制作的对账单金额一致来根据交易习惯认定上述事实，属于认定事实不清。最后，一审法院认定亚特公司应付比睿公司合同分成款的具体金额仅仅依据比睿公司单方面制作提交的对账单以及比睿公司提交的银行回单等证据，该事实认定严重证据不足。众所周知，单方制作的对账单人为篡改做假的可能性很大，一审法院以对账单和银行回单以及仅凭交易习惯就认定案涉两款游戏产品“龙王传说-斗罗大陆3”、“超神学院”的合作分成款比例，仅仅依据与亚特公司无关联性的对账单以及电子邮件这些电子证据，根本证明不了一审法院所认定的事实。一审法院在既没有签订《合作协议》，也没有签订《游戏产品接入清单》情况下，认定的事实仅以交易习惯来支持比睿公司的诉讼请求，给亚特公司造成了巨大的经济损失，鉴于此，一审判决认定事实不清，适用法律错误。比睿公司辩称，同意一审判决，不同意亚特公司的上诉请求。亚特公司的上诉理由均不能成立，请求驳回亚特公司的上诉请求。比睿公司向一审法院起诉请求：要求亚特公司支付拖欠的分成款424174.45元并依据《合作协议》支付逾期付款违约金（以424174.45元为基数，自2018年1月16日起至付清之日止，按年利率24%标准计算），支付公证费5410元，承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2017年4月1日，比睿公司作为甲方与乙方亚特公司签订《合作协议》，约定：甲方委托乙方为其产品进行推广，甲方在合作区域内通过乙方平台发布、宣传、推广及运营合作游戏，促进用户下载合作产品、安装并使用；乙方应当对因宣传、推广、运营合作游戏所带来的可分配收益按本协议约定的分成比例向甲方支付分成款；合作（授权）区域为中华人民共和国大陆地区（不含港澳台）；合作期限内，具体的合作产品、分成收益比例及渠道费由《合作产品接入清单》约定，《合作产品接入清单》经双方盖章生效并作为协议附件；合作期间自2017年4月1日起至2018年4月1日止，合作期满如需继续合作的，双方应另行签订书面协议；甲方将提供合作游戏在合作平台推广运营所必须的服务器和宽带，并完成所需服务器软件的安装、调试和维护，合作期间，甲方授权乙方在合法范围内严格按照本协议约定为推广运营合作游戏而使用甲方提供的有关合作游戏的图文资料或图素资料（游戏资料），使用的用途为制作合作游戏相关的游戏专区、广告资料、促销资料和营销资料（推广材料），甲方有权按月收取乙方应付的分成款；乙方作为甲方分成款的付款方，负责双方合作游戏中的收入数据统计，乙方应保证收入统计数据的即时、及时、真实、合法、有效、准确、完整。乙方应当根据约定按月及时提供各结算周期的结算数据、结算金额，对甲方的异议应当按约及时予以复核并回复，乙方应当按照约定按月及时足额支付甲方的分成款。乙方违反义务的，甲方均有权要求乙方按照甲方的要求予以改正，如乙方未按甲方要求改正的，甲方有权单方解除本协议，如因此造成任何损失、投诉、索赔、诉讼等后果，乙方应当予以承担，如因此给甲方及其关联公司造成损失的，乙方应予以赔偿，对乙方违约牟取的单边利益，将作为违约金支付给对方；若乙方未按照本协议约定进行约定结算周期的数据（金额）结算，或未按本协议约定支付分成款的，甲方有权要求乙方立即足额支付甲方分成款，甲方还有权单方解除本协议，有权立即停止相关授权及服务并有权要求乙方支付违约金。各月的结算金额按本协议约定的分成比例计算出乙方应当向甲方支付的（各期）分成款，双方计算出甲方应得分成款金额后的3个工作日内，甲方需向乙方出具同等金额的增值税专用发票，乙方应当将甲方每个自然月应得分成款至迟在下一个月的第10个工作日之前支付至甲方指定的银行账户，乙方如逾期支付的，则每逾期一天应按逾期支付金额的千分之二支付违约金。《合作协议》第6页上加盖了比睿公司公章。《合作协议》第7页为附件《游戏产品接入清单》，加盖了比睿公司和亚特公司公章，该清单载明“甲方比睿公司、乙方亚特公司，根据《合作协议》签订本服务单，本服务单未涉及事项按《合作协议》执行；甲方产品包括红警海战、战火与秩序、斩幻想、青龙偃月刀、寻找前世之旅、武当剑、问道、‘崛起：终极王者’；甲方为乙方提供信息服务的有效期自2017年4月1日至2018年4月1日止；结算方式、付款时间及方式参照《合作协议》”。一审诉讼中，比睿公司提交电子邮件作为证据，包含2017年4月至2018年1月的对账单，其中不包含在《游戏产品接入清单》的游戏项目包括2017年4月的“新世纪福音战士”、2017年5月的“战舰帝国”，2017年6月的“九州天空城”，2017年7、8月的“大唐荣耀”，2017年9月的“太极熊猫”、“醉玲珑”，2017年10月的“太极熊猫3”、“龙王传说-斗罗大陆3”、“超神学院”、“大唐荣耀”（甲方分成收入为145016.55元），2017年11月的“太极熊猫3”、“龙王传说-斗罗大陆3”、“超神学院”、“魔法王座”（甲方分成收入为322958.2元），2017年12月和2018年1月的“龙王传说-斗罗大陆3”、“超神学院”（甲方分成收入分别为274984.06元和138066.83元）。此外，比睿公司提交2017年12月1日的银行回单2张，载明亚特公司向比睿公司分别转账100000元和45016.55元，用途分别为星云10月结算款、结算款10月亚特联运；提交2018年1月31日的银行回单，载明亚特公司向比睿公司转账322958.2元，用途为结算11月款项。比睿公司提出相关游戏虽然未在《游戏产品接入清单》进行约定，但双方当事人就分成比例进行了约定，且亚特公司按照约定比例进行付款。亚特公司对前述电子证据的真实性不予认可，就付款款项提出因双方合作有多款游戏，故无法证明支付哪一个游戏款。经询，亚特公司就其实际支付涉案游戏款项情况无证据提交且未就款项支付情况做合理说明。另查：比睿公司提交公证书及发票，其中公证书载明的是涉案游戏的后台数据，2018年2月至6月的游戏项目均为“超神学院”，比睿公司提出与之前2017年10月、11月对账单中“超神学院”游戏的计算方式一样，主张甲方应分收入分别为4092.03元、1649.3元、2055.42元、2940.35元、386.46元。一审诉讼中，比睿公司提出超神学院两款游戏在合同中没有约定，但双方约定了分成比例，且就2017年10月和11月已经按照分成比例分别于2017年12月和2018年1月进行了实际支付。一审诉讼中，比睿公司提交qq聊天记录作为催款资料的证据以及催款律师函，欲证明其就2017年12月至2018年的应付款项413050.89元向亚特公司催要欠款但遭拒付。一审诉讼中，比睿公司提出涉案合同系《合作协议》加上附件形式，亚特公司可能是没有注意到《合作协议》的盖章处，故只在附件上加盖公章。经询，亚特公司认可双方之前有合作，对于答辩意见中所述游戏外的其他游戏有约定；比睿公司提出双方正常履行到2017年11月，亚特公司自2017年12月开始不付款。一审法院认为：《游戏产品接入清单》记载于涉案协议的第7页并明确服务单未涉及事项按《合作协议》执行，故《合作协议》与《游戏产品接入清单》系整体协议，亚特公司在整体协议的最后加盖了公章，其应受《合作协议》与《游戏产品接入清单》约束，一审法院予以确认，亚特公司的答辩意见缺乏事实依据，一审法院不予采信。《合作协议》系当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行合同义务。结合银行回单以及比睿公司提交的电子邮件证据，可以证明双方当事人在实际履行合同中就《游戏产品接入清单》中没有做出约定的游戏项目也进行了实际履行，亚特公司亦进行了付款。故虽然2017年12月至2018年6月的“龙王传说-斗罗大陆3”、“超神学院”两款游戏并未包含在《游戏产品接入清单》中，但一方面比睿公司提交《公证书》及对账单等对合同履行情况进行了举证说明，另一方面，因亚特公司已就前述两项游戏的应付款在2017年10月和11月进行了实际支付，金额与比睿公司提交的相应对账单数额一致，故根据双方当事人的交易习惯，比睿公司要求亚特公司支付2017年12月至2018年6月的分成款424174.45元于法有据，一审法院予以支持。关于违约金，因“龙王传说-斗罗大陆3”、“超神学院”两款游戏并未包含在《合作协议》及《游戏产品接入清单》中，比睿公司据前述协议要求支付违约金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。因公证费缺乏合同依据，一审法院亦不予支持。据此，一审法院于2019年11月判决如下：一、亚特公司于判决生效之日十日内向比睿公司支付分成款四十二万四千一百七十四元四角五分；二、驳回比睿公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情及双方当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为亚特公司应否向比睿公司支付分成款。首先，根据已查明的事实及在案证据，涉案争议两款游戏即“龙王传说-斗罗大陆3”和“超神学院”，并未包含于《游戏产品接入清单》当中，但比睿公司向合同约定的亚特公司电子邮箱发送的2017年10月、11月对账单中均包含该两款游戏，亚特公司向比睿公司支付的2017年10月、11月结算款亦与该两月的对账单的数额相一致，由此可以证明双方在履行合同的过程中就《游戏产品接入清单》未约定的上述两款游戏按照对账单中显示的分成比例进行了实际履行，亚特公司亦支付了相应款项，且亚特公司认可上述两款游戏自2017年10月开始在亚特公司的平台上运行，故一审法院对此认定正确。亚特公司虽主张其2017年10月、11月支付的结算款是针对合同约定的其他游戏，但未充分举证予以证明，本院对此不予采信。其次，根据《合作协议》第四条2.4的约定，亚特公司应向比睿公司开通可查询合作游戏消费总额的后台、通道，并应保证比睿公司可通过该后台、通道可查询到精确到每个合作游戏的终端用户的详细的消费数据信息。本案中，对于亚特公司的欠付款项，比睿公司提交了向合同约定的亚特公司电子邮箱发送的2017年12月、2018年1月对账单，以及经公证的后台数据，根据双方《合作协议》的相关约定以及2017年12月之前对账单的数据来源，同时根据本院前项认定，虽然没有合同约定，但双方已就涉案两款游戏形成交易习惯，故一审法院对于比睿公司所主张的欠款数额予以认定，并无不当，本院予以维持。亚特公司主张比睿公司所主张的分成款数据存在虚假情形，但未举证予以证明，本院对此不予采信。综上所述，亚特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7663元，由宿迁亚特科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张玉娜审 判 员  姜 君二〇二〇年八月三十一日法官助理  温 迪法官助理  李圆圆书 记 员  陈 玥