四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终274号 原公诉机关四川省彭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）雷平，男，1968年12月4日出生于四川省广元市，汉族，初中文化，无业，住四川省广元市利州区。因涉嫌挪用资金于2015年7月18日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年8月24日经四川省彭州市人民检察院批准，同日被执行逮捕。2017年7月5日，经四川省彭州市人民法院决定对其变更强制措施为取保候审。2018年4月20日、2019年4月20日彭州市人民法院决定对其继续取保候审，2020年4月20日本院决定对其继续取保候审。 辩护人倪元新，四川聚仁德律师事务所律师。 辩护人周小波，四川川达律师事务所律师。 四川省彭州市人民检察院以彭检公诉刑诉[2016]122号起诉书指控被告人雷平犯挪用资金罪，于2016年4月15日向四川省彭州市人民法院提起公诉。四川省彭州市人民法院于2017年7月5日作出（2016）川0182刑初190号刑事判决。宣判后，被告人雷平不服，向本院提起上诉。成都市中级人民法院于2017年12月28日作出（2017）川01刑终1321号刑事裁定书，将该案发回重审。四川省彭州市人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2019年12月27日作出（2018）川0182刑初154号刑事判决。宣判后，被告人雷平不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定,恩俊公司是股东谢某和高某于2007年11月在成都市彭州工商行政管理局申请设立的有限责任公司，认缴出资额为500万元，其中谢某持股比例占98%，高某持股比例占2%。2007年12月27日，恩俊公司申请变更登记，将法定代表人谢某变更为高某，将经营范围变更增加煤炭批发经营，取得了煤炭经营资格证。 2011年4月11日，合江县五通镇人民政府、经济和信息化局按照合江县“煤炭物流业整合工作会议纪要”精神均同意恩俊公司在合江县五通镇设立分公司从事煤炭经营，恩俊公司与合江镇建设路上段511号嘉鑫花园4号楼三单元所有权人郝某签订了租房协议，并决定以此为经营场所向合江县工商行政管理局提出设立恩俊合江分公司。恩俊合江分公司申请，任命雷平为恩俊合江分公司负责人，被告人雷平与恩俊公司人员一起到合江县工商行政管理局办理了工商登记。2011年4月12日，合江县工商行政管理局颁发了恩俊合江分公司的营业执照，载明恩俊合江分公司营业场所为合江镇建设路上段511号嘉鑫花园4号楼三单元，负责人为雷平，被告人雷平领取了营业执照。恩俊合江分公司设立后，聘请了合江县兼职会计王某1担任会计，谢某在担任出纳两个月后离开，唐某委托的王某2担任出纳至2011年底也离开，此后由郝某一直担任出纳，被告人雷平负责恩俊合江分公司的经营活动，包括被告人雷平在内的恩俊合江分公司人员均按月领取了工资。恩俊合江分公司在2014年之前每年均进行了年检。 2011年4月22日，被告人雷平与谢某、唐某经协商签订“合江分公司合作协议书”一份，协议约定：三人合作恩俊合江分公司煤炭经营项目，总投资1300万元，其中被告人雷平出资100万元，唐某出资600万元，谢某出资600万元，出资利息按年12%计算，三人共同经营，收益归合伙三方，亏损和民事责任由三人共同承担，被告人雷平负责开发市场和资源、管理及日常事务，谢某、唐某参与管理及监督公司运行。协议签订后，2011年5月24日，恩俊公司以货款形式将150万元转出，被告人雷平于2011年4月27日给唐某出具收到股本金100万元收据、给谢某出具收到股本金300万元收据，于2011年6月8日给唐某出具收到股本金500万元收据、给谢某出具收到股本金100万元收据，即谢某实际出资400万元，唐某实际出资600万元。2011年年底，经过被告人雷平与谢某、唐某商量同意唐某退股300万元，2012年1月17日，从恩俊合江分公司退给唐某300万元；2015年6月30日又退还了唐某本金20万元。 2014年2月19日，被告人雷平与其妻子郝某共同出资20万元设立企业法人驰鑫公司，其中被告人雷平挪用恩俊合江分公司资金6万元出资，郝某自己出资14万元，并担任驰鑫公司法定代表人。驰鑫公司设立后，2014年3月至5月期间，被告人雷平擅自分三次将恩俊合江分公司收到的东方希望水泥有限责任公司货款200万元银行承兑汇票，通过背书方式用于支付驰鑫公司购买贵州金益煤炭开发有限公司煤炭的货款，驰鑫公司会计做账为欠恩俊合江分公司应付账款，该款截止到案发一直未归还。恩俊合江分公司与驰鑫公司之间没有业务往来关系。 另查明，公安机关在侦查期间对驰鑫公司银行账户冻结了资金685374.22元，对恩俊合江分公司对公银行账户冻结了资金28106.83元，对雷平银行账户冻结了5134.34元，对郝某银行账户冻结了40432.81元。 原判认定上述事实的证据有经原审庭审质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、被告人雷平的基本情况及常住人口信息、合作协议书、任命书、委托书、指定代表的证明、农行结算业务申请书、收据、恩俊公司工商资料、恩俊合江分公司工商资料及会计资料、租赁合同书及租房协议、驰鑫公司工商资料及会计资料、恩俊合江分公司负债表、明细单、承兑汇票、贵州省金益煤炭开发有限公司与恩俊合江分公司及驰鑫公司签订合同、账目清单、买卖合同、账户清单、工资表以及东方希望公司与驰鑫公司业务往来会计资料、东方希望公司与合江分公司业务往来会计资料等、恩俊合江分公司银行账户及交易明细、驰鑫公司银行账户及交易明细、冻结恩俊合江分公司和驰鑫公司银行账户的回执、雷平银行账户及交易明细、郝某银行账户及交易明细、冻结雷平、郝某银行账户回执、成都恩俊商贸有限公司银行账户及交易明细、唐某银行账户及交易明细、谢某银行账户及交易明细，情况说明、原审开庭笔录、证人谢某、高某、唐某、郝某、王某1、王某2、陆某、朱某的证言，被告人雷平的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人雷平作为恩俊合江分公司的负责人，利用职务上的便利，挪用本单位资金206万元归个人使用，进行营利活动，金额较大，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，构成挪用资金罪。被告人挪用本单位资金206万元，其中200万元未归还，依法应归还恩俊合江分公司，其中6万元是否归还，因证据不足，在本案中不作认定和处理。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，认定：一、被告人雷平犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、责令被告人雷平向成都市恩俊商贸有限公司合江分公司归还挪用的资金二百万元。 宣判后，原审被告人雷平不服，提出上诉。上诉人雷平及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.一审审判程序缺乏公信力：谢某、唐某、高某的陈述极不稳定，随侦查进展而变更；公诉机关出示的空白会议纪要、委托人自持的委托书、恩俊公司未在税务机关备案的资产负债表、损益表复印件等证据来历不明，真实性存疑，公诉机关未对前述证据进行合法性审查。2.无证据证明恩俊公司出资设立了合江分公司，恩俊合江分公司不是依法设立，不属于刑法保护对象，不是挪用资金罪的侵犯对象。3.原判对本案真实合伙人及真实出资情况未查清。4.本案将谢某列为被害人，而谢某不能成为挪用资金罪的被害人。5.本案实为雷平等三人的合伙事务挂靠恩俊公司经营，雷平等三人投资的资金不属于合江分公司所有，而属于雷平等三人所有，本案资金不是恩俊合江分公司的“本单位”财产，不属于挪用资金罪的侵害对象。6.雷平系合伙事务的执行人，非恩俊合江分公司工作人员，雷平调配合伙资金的的行为是执行合伙事务的行为，并非履行恩俊合江分公司的职务，且得到了合伙人同意。7.若认定资金属恩俊合江分公司所有，则彭州司法部门无管辖权。8.法院无权超跃起诉书指控自行要求上诉人退赔损失。综上，本案为雷平等三人合伙借用恩俊公司资质在挂靠经营中发生的经济纠纷，雷平不构成挪用资金罪。 二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人雷平作为恩俊合江分公司负责人，利用职务上的便利，挪用本单位资金206万元归个人使用，数额较大、进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。 对于上诉人雷平及其辩护人所提谢某等人的陈述不稳定及部分书证真实性无法确定的上诉、辩护意见，本院经审查认为，虽谢某等人关于恩俊合江分公司是否有恩俊公司出资的说法前后有所差异，但原判并未根据其说法及相关书证认定恩俊公司有出资分公司的事实，原判亦未采信恩俊公司的资产负债表，现有唐某、雷平、会计王某1的证言与谢某、高某最初在公安机关的证言及雷平向谢某、唐某出具的股本金收据等能够相互印证，证实合江分公司系由谢某、唐某、雷平三人出资成立，原判对恩俊合江分公司资金来源于三人出资这一事实予以认定，本院亦予以确认，故雷平及辩护人所提本案证据的问题是否存在并未影响本案基本事实的认定，故对该上诉、辩护意见本院不予采纳。 对于上诉人雷平及其辩护人所提恩俊合江分公司不是依法设立，不属于刑法保护对象，不是挪用资金罪的侵犯对象的上诉、辩护意见，本院认为，恩俊合江分公司是经政府相关部门同意、经依法申请登记设立，无论其资金实际来源于何处，都不能否认其对外形式上为合法设立的分公司的性质，并因此否认其应受法律保护，故该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人雷平及其辩护人所提原判对本案真实合伙人及真实出资情况未查清的上诉、辩护意见，本院经审查认为，雷平及辩护人所提该意见仅涉及是否还有其他出资人的问题，原判未继续查证该情况并不影响分公司资金来源及本案性质的认定，故对上诉人雷平及其辩护人所提该上诉、辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人雷平及其辩护人所提本案将谢某列为被害人，而谢某不能成为挪用资金罪的被害人的上诉、辩护意见，本院经审查认为，原判并未将谢某列为被害人，谢某作为恩俊合江分公司的出资人及恩俊公司的大股东，代表分公司至公安机关报案并无不妥，对该上诉、辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人雷平及其辩护人所提本案实为雷平等三人的合伙事务挂靠恩俊公司经营，雷平等三人投资的资金不属于合江分公司所有，而属于雷平等三人所有，本案资金不是合江分公司“本单位”财产，不属于挪用资金罪的侵害对象的上诉、辩护意见，本院认为，三人虽签有合作协议，但分公司毕竟已依照法定程序设立，对外始终是以分公司的形式存在，合作协议仅是三人内部对分红、权益的约定，不管三人内部是何种合作方式、合作形式是否松散，其对外经营、合同签订、资金运作、财务流转均要依附于总公司名下并通过分公司的形式进行，分公司对对外债务亦要先行承担责任，即三人出资成立的分公司系人格、资产与出资人的人格、资产相对分离和独立的组织，有别于“个人”，在无证据证实本案存在出资人个人财产与其所出资到分公司的财产有混同的情况下，已出资到分公司的财产即是独立于雷平、独立于各出资人的单位财产，是挪用资金罪的被侵害对象。综上，雷平及其辩护人所提该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人雷平及其辩护人所提雷平系合伙事务的执行人，非恩俊合江分公司工作人员，雷平调配合伙资金的的行为是执行合伙事务的行为，并非履行恩俊合江分公司的职务，且得到了合伙人同意的上诉、辩护意见，本院认为，公安机关至合江县工商行政管理局调取的合江分公司工商资料证实，雷平经恩俊公司任命为合江分公司的负责人，主持全面工作，并经工商登记为分公司负责人，其不仅仅是出资人的身份，还在分公司中任职，属于分公司工作人员，具有管理分公司日常事务及开展业务的职责，其调配分公司资金即是履行职务的行为。此外，雷平称其用分公司资金设立驰鑫公司得到谢某同意的情况仅有雷平的说法，无任何其他证据证实，而谢某对此不知情的说法有高某、唐某、朱某等证人的证言印证，故现有证据不能证实雷平所称其挪用分公司资金谢某知情的事实。综上，雷平及其辩护人所提上述上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人雷平及其辩护人所提彭州司法部门无管辖权的上诉、辩护意见，原判已予说明，在刑事案件管辖问题上应做形式审查，本案中雷平挪用的是分公司财产，形式上分公司财产是总公司财产，以总公司所在地管辖本案并非没有理由，本案恩俊公司登记在彭州，故彭州有管辖权，对该上诉、辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人雷平及其辩护人所提法院无权超跃起诉书指控自行要求上诉人退赔损失的上诉、辩护意见，本院认为，责令犯罪分子退赔违法所得财物系根据《刑法》第六十四条规定的当然判项，且是刑事案件中必须应当处理的问题，并非公诉机关在起诉中明确才能判决退赔，原判已明确本案被害人为恩俊合江分公司，判决责令雷平向恩俊合江分公司归还所挪用的资金符合法律规定，该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 燕 审判员 李抒璟 审判员 曹余曦 二〇二〇年八月十二日 书记员 廖礼红 刘梦云