黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终2529号上诉人(一审原告):中国电信股份有限公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市香坊区中山路178号。负责人：王佳生，总经理。委托诉讼代理人：王立欢，黑龙江博润律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨市呼兰区锋信达商店，住所地哈尔滨市利民开发区志华商城10栋C座15号商服。经营者：孙锋，经理。上诉人中国电信股份有限公司哈尔滨分公司（以下简称电信哈分公司）因与被上诉人哈尔滨市呼兰区锋信达商店（以下简称锋信达商店）委托合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初9317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人电信哈分公司的委托诉讼代理人王立欢，被上诉人锋信达商店的经营者孙锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。电信哈分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持电信哈分公司一审诉讼请求，或依法发回一审法院重审；2.一、二审诉讼费用由锋信达商店承担。事实和理由：电信哈分公司在一审中已经举示二份电信哈分公司的业务协调单，而且电信哈分公司在庭审中已经说明，本案涉及的活动，锋信达商店如未收到电信哈分公司下发的业务协调单，在不知晓活动编码及名称的情况下是无法为客户办理优惠业务的。锋信达商店为客户办理了多笔业务可以证明电信哈分公司已经送达此协调单，至少锋信达商店对活动的内容及规则是知情的，无需举示其他证据。一审法院认定电信哈分公司未向锋信达商店送达协调单与事实不符，认定事实错误。本案不涉及格式条款的认定，且案涉合同不属于格式条款。案涉合同是双方当事人本着自愿原则，遵照双方真实的意思表示签订的，未违反任何法律、行政法规的强制性规定，是依据双方的需求拟定的协议，不属于格式条款。且本案不涉及到格式条款的认定问题，一审法院将协议认定为格式条款错误。一审法院认为如果电信哈分公司有实际损失需要举证证明系锋信达商店违约造成，在庭审过程中电信哈分公司递交的全部证据能够形成完整的证据链条，证明电信哈分公司遭受的损失全部系锋信达商店没有按照电信哈分公司下发的协调单执行进而造成损失。锋信达商店辩称，电信哈分公司于2019年6月对锋信达商店已办理的3户iPhone重点机型话费补贴，连续返还24个月的业务已经取消。剩余月份返还话费已经终止，与电信哈分公司诉讼金额完全不符。电信哈分公司对代理商有严格的业务稽核管理办法，规定业务稽核对代理渠道每日系统受理业务的准确性、规范性及办理业务所需工单、身份证、用户签字、审批流程、介绍信及电子资料的准确性进行检查。锋信达商店在办理业务过程中不存在违规行为，没有违反合同约定的各项条款，没有给电信哈分公司造成任何损失，应驳回电信哈分公司的诉讼请求，维护锋信达商店的合法权益。电信哈分公司向一审法院起诉请求：1.锋信达商店赔偿因未按照合同约定履行而造成的电信哈分公司经济损失7,200.00元；2.锋信达商店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年，电信哈分公司（甲方）与锋信达商店（乙方）签订《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议》，约定：合作期限为2017年1月1日起至2018年12月31日止；乙方为甲方代理商之一，非独家代理电信哈分公司在哈尔滨的电信业务；乙方所办理的各项业务均需在电信哈分公司授权范围内进行；2.4条约定乙方必须遵守国家法律法规及行业规定，按甲方的业务管理要求开展甲方的授权业务；6.1条约定，乙方营业员必须严格执行甲方的资费政策，按照甲方的各项业务规程办理业务，并详细讲解所办理业务的有关规定。如果营业员出现操作失误或未按规定规程和流程办理业务，视情节处理承担违约金50-500元，并承担因操作失误造成的责任。2018年9月21日，电信哈分公司业务协调单载明：发文部门为哈分市场部；关于下发iphone新品终端销售政策的通知，根据省公司对“iphone新品上市工作部署”要求，现对iphone新品终端销售政策明确如下：一、正式销售时间：9月21日8：00；二、政策适用范围：新老用户均可办理；三、销售政策；苹果专属合约政策。以iphone新品终端上市为契机，启动老用户换机和号卡销售，特针对iphone新品通过话费返还形式，打造99元档案999元档专属合约政策……。七、稽查要求……。3、2-10级号码办理苹果专属合约政策，按照返还话费后实际价值不低于吉祥号码月承诺消费的原则执行……。2016年9月22日，电信哈分公司业务登记单记载，“17382889888”号码办理的天翼199元套餐，叠加包业务为201505号码专用预存1500元低消189元。电信哈分公司受理订单记载，订购重点机型话补合约-199档返还100元（24个月），选择天翼199元及以上档位套餐，活动生效当月返还100元话费，共返还24个月，累积返还2400元。2016年12月28日，电信哈分公司业务登记单记载，“17303656999”号码办理的天翼199元套餐，叠加包业务为201505号码专用预存1500元抵消189元。电信哈分公司受理订单记载，订购重点机型话补合约-199档返还100元（24个月），选择天翼199元及以上档位套餐，活动生效当月返还100元话费，共返还24个月，累积返还2400元。2017年9月22日，电信哈分公司业务登记单记载，“17745671000”号码办理的天翼199元套餐，叠加包业务为201505号码专用预存1500元抵消189元。电信哈分公司受理订单记载，订购重点机型话补合约-199档返还100元（24个月），选择天翼199元及以上档位套餐，活动生效当月返还100元话费，共返还24个月，累积返还2400元。一审法院认为，电信哈分公司、锋信达商店签订的《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同中约定电信哈分公司负责提供相关业务规程、营业流程、资费标准、服务标准、业务宣传资料、并负责业务指导和业务培训。如遇调整，及时告知锋信达商店。根据《中华人民共和国合同法》第39条规定：“采用格式条款订立的合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原确定当事人之间权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商一致的条款”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条规定：“提供格式条款的一方对格式条款免除或限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称采取合同方式。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”。本案争议焦点为，锋信达商店是否违反与电信哈分公司签订的合同条款，超越代理权限，行使代理行为，进而形成违约。审理中，电信哈分公司称已向锋信达商店下发二份电信哈分公司业务协调单，锋信达商店称未收到，但电信哈分公司未向法庭举示其向锋信达商店送达此份协调单的相关证据。鉴于电信哈分公司、锋信达商店双方签订的是电信哈分公司方提供格式合同，且该合同未对“2-10级”特殊号码办理话费套餐时，加注限制性条件，故电信哈分公司针对锋信达商店有违约行为的事实，应当承担举示证据的义务。因现阶段，电信哈分公司未举证证明对合同具体条款履行的变更已向锋信达商店通知，故电信哈分公司所述锋信达商店违约的诉求不能成立，不予支持。如锋信达商店在履行合同过程中，给电信哈分公司确实发造成了损失，电信哈分公司亦应举证证明实际损失。审理中，电信哈分公司亦未举证证明其发生的实际损失。判决：驳回电信哈分公司的诉讼请求。案件受理费50元（电信哈分公司已预交），减半收取25元，由电信哈分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审查明，案涉《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议》签订后，电信哈分公司为锋信达商店设立网络工号，用于锋信达商店完成电信哈分公司授权下的所有业务。该工号为锋信达公司直接对业务终端用户使用。在该工号中，锋信达公司直接为终端用户办理电信哈分公司的业务，使用电信哈分公司的名头，但注明系锋信达商店办理，同时加盖电信哈分公司电子公章。该协议于2018年12月31日到期后，电信哈分公司与锋信达商店续签了协议。2019年3月15日、3月25日，锋信达商店通过该工号为三个客户分别办理了重点机型话费补贴业务，对该17745671000号码、17303656999号码、17382889888号码购买锋信达商店代理电信哈分公司出售的iphone、华为手机设定了返还话费业务，并变更了手机套餐业务，将每月199元的低消业务变成了重点机型补贴每月199元档返100元话费的业务。2019年6月，电信哈分公司上述业务取消。本案二审争议的焦点问题：锋信达商店是否存在违约行为;电信哈分公司是否实际产生7200元损失，该损失是否应由锋信达商店予以赔偿。本院认为，案涉《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议》系电信哈分公司与锋信达商店双方真实意思表示，且不违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。关于锋信达商店是否存在违约行为的问题。本院认为，《协议》第三条“双方责任中甲方（电信哈分公司）权利义务”电信哈分公司第3项约定：“电信哈分公司负责提供相关业务规程、营业流程、资费标准、服务标准、业务宣传资料，并负责业务指导和业务培训。如遇调整，及时告知乙方（锋信达商店）”。电信哈分公司举示的两份《协调单》载明：“针对2—10级号码办理苹果专属合约政策和华为专属合约政策，按照返还话费后实际价值不得低于吉祥号码月承诺消费的原则执行。”即吉祥号码购机赠话费与普通号码购机赠费业务办理标准不同。该内容对《协议》约定进行了变更，属《协议》约定的调整内容。依照《协议》约定，电信哈分公司应当及时告知锋信达商店。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项规定：“人民法院应当依照依照下列原则确定举证明证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者关系权利受到妨害的当事人，应当对对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，电信哈分公司未能举示充分证据证明已将两份《协调单》送达给锋信达商店及时履行了告知的义务，应视为该《协调单》没有送达至锋信达商店，即电信哈分公司不能证明双方就案涉协议的变更重新达成合意，电信哈分公司的《协调单》对锋信达商店未发生法律约束力，锋信达商店仍按照《协议》约定办理业务，不存在违约行为。关于电信哈分公司是否实际产生7,200.00元损失、该损失是否应由锋信达商店予以赔偿的问题。本院认为，案涉吉祥号码于2019年3月15日、3月25日办理“返话费专属合约”业务，次月生效，实际执行了两个月，于2019年6月取消，实际返还话费600.00元。即电信哈分公司主张的7,200.00元损失并没有实际发生。因此，电信哈分公司在未能举示证据证明系因锋信达商店在履行合同过程中存在违约行为给其造成了7,200.00元实际损失的情况下，主张锋信达商店对该损失予以赔偿无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，电信哈分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（电信哈分公司已预交），由中国电信股份有限公司哈尔滨分公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥群审判员  唐新元审判员  张 宇()二〇二〇年八月二十一日书记员  那 爽