江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终237号上诉人（原审被告）：肖仁祥，男，1969年5月19日出生，汉族，住南京市鼓搂区。委托诉讼代理人：张飞峰，江苏中虑（江北新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏泽，江苏中虑（江北新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张素平，女，1958年6月3日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：张益铭，南京首开法律服务中心法律工作者。上诉人肖仁祥因与被上诉人张素平民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初8332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖仁祥上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张素平的诉讼请求，一、二审诉讼费由张素平负担。事实与理由：一审法院认定双方之间存在10万元借款关系证据不足。张素平称2017年12月11日向其转款5万元、现金给付4万元，并无任何直接证据可以支持。其认可收到5万元借款，并自2018年1月至2019年4月陆续还款67000元，已超过5万元借款本金及法定利息。因此，一审法院仅凭张素平的陈述及微信聊天记录即认定其借款10万元存在瑕疵，请求二审法院依法改判，支持其上诉请求。被上诉人张素平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回肖仁祥的上诉请求。张素平向一审法院起诉请求：判令肖仁祥给付借款本金10万元整，并承担2017年12月11日借款之日起至还清之日止按照月利率3%计算的利息。一审法院认定事实：张素平以经营饭店为业，肖仁祥以经营酒、水为业，双方自2010年起认识并有代销酒、水业务往来。2017年1月，肖仁祥向张素平借款10万元，2017年1月27日、2月26日和3月31日，肖仁祥向张素平分别付利息1200元、1300元和1500元，2017年4月17日，肖仁祥向张素平还清10万元借款并付利息1300元。双方微信记录中记载，2017年9月13日，肖仁祥：“大姐：帮个忙（笑脸表情）”，“下午可以吗？急（笑脸表情）”。2017年9月30日，肖仁祥：“张总您好！能帮忙吗？十万每月给你五千元，三个月还（笑脸表情）”，张素平：“对不起我在医院。这次真的帮不了”。2017年12月11日，双方相约至中国银行黄家圩支行营业厅。张素平在银行柜台通过自己账户（尾号2431）转款5万元给肖仁祥账户（尾号6882），同一时间，张素平又取出在中国银行同一账户内现金4万元。随后，在该行大厅一个工作台上，肖仁祥向张素平写下借条：“今借张素平人民币拾万元整（100000元），用于年底资金周转。另每月11日付5000元服务费，借款半年内还清”。2018年3月起张素平因病开始向肖仁祥催要借款。双方微信记录中记载，2018年3月8日，张素平：“你什么意思？又不接我电话”,“我在住院。你借3个月周转资金可以还了吗？”，肖仁祥：“等等好吗”，“我刚签的双沟酒”，----。2018年3月10日，张素平：“小肖你赶快把钱转给我，我星期一转肿瘤医院开刀”，肖仁祥：“我正在筹”，----。2018年4月10日，肖仁祥：“大姐：我这两天都在催帐，搞好通知你，钱不会少的，放心噢”，张素平：“好！相信你！”，肖仁祥：“大姐注意身体哦”。2018年4月13日，张素平：“你今天转账？”，肖仁祥：“大姐：这几天回款一到就搞定，我现在也急死了”，“你放心”，“我答应你的”，张素平：“你每次都这么讲。我更需要。今天先把利息给我”，肖仁祥：“大姐：你宽我几天，我款一到就给你，我现在也急疯了”，“这个星期整个没有回款，我急疯了”，张素平：“唉！你总是答应。但是总是不兑现（气愤表情）”，肖仁祥：“大姐：我急死了，他们都说这几天给我回款，一个没有，我真要疯了”，“另外两个朋友要入股两百万，资金还没到”，张素平：“你都做了十几年生意啦！还哭穷。关键时候我帮你。你却在坑我（气愤表情）”，“天大的事，你也不能拿我救命钱开玩笑啊！”，肖仁祥：“我现在要是资金充足，也不会答应他们入200万，这个双沟合同含金量高，我现在真缺钱（哭脸表情）”，“一回款就转给你大姐，好吗？（哭脸表情）”，张素平：“你在缺也要想办法把我的救命钱10万还给我啊！”，肖仁祥：“一回款肯定给你大姐，放一百个心大姐”，“过年后到现在回的都是小账，大账一笔没回”，“我都要急疯了”，张素平：“你若真心我都讲了一个多月了还未办。欺负我你要遭报应的”，肖仁祥：“大姐你多心了，我这两个星期天催账，遭客户骂，我真急疯了，一回款立马转给你大姐（三个谢谢表情）”，“我如果有钱不给你，我遭报应（三个哭脸表情），张素平：“我和你非亲非故，一有困难就找我帮忙，可我关键时刻还是觉得你不易帮了你。但你也不能这样欺负我啊”，肖仁祥：“大姐你多心了，我如果有钱不给你遭报应（三个哭脸表情）”，张素平：“不想说了，我25号又要去化疗了，你看着办吧”，肖仁祥：大姐（三个谢谢表情）”，张素平：“我现在不能生气，不能急，你若想好，你看吧”，肖仁祥：“（三个谢谢表情）”。2018年4月15日,张素平：“小肖你有点过分了。你连这个月利息都给不了吗？”，肖仁祥：“大姐:我前天不是跟你说了年后回款几乎都没有，这几天款一回就转给你，答应你的利息不会少的”，----。2018年6月12日，----，肖仁祥：“首先感谢大姐，你的钱我最多再用两个月”，“那天电话里也讲好的大姐”，“我说过了，你帮我的我会记在心里”，----。2018年7月15日，----，张素平：“请你如实讲你下步的还款计划”，肖仁祥：“最迟两个月内清”，张素平：“算7月份吗？”，“是借的钱一次性还清吗？”，肖仁祥：“9月10日前全清”，张素平：“好的，这是真的吗？”，肖仁祥：“真的”，张素平：“好吧！我再信一回。支持你。每月利息及时每月12号打给我”，----。自2018年1月至2018年11月的11个月中，肖仁祥10次通过微信向张素平每月每次转款5000元，转款时间分别为：2018年1月13日、2月13日、3月11日、4月18日、5月14日、6月19日、7月20日、8月16日、9月30日、11月22日各一次，肖仁祥10月份付现金5000元一次。另2018年12月28日和2019年4月29日，肖仁祥分别通过微信和支付宝向张素平分别转款2000元和10000元（备注还款），以上转款共计67000元。双方微信记录中记载，肖仁祥多次在付上述5000元时提到“利息”。2018年2月13日，肖仁祥：“利息已转”。2018年3月11日，肖仁祥：“大姐：我把这个月的利息转给你，我资金确实困难”。2018年4月17日，肖仁祥：“大姐：明天下午先把利息转给你，今天来不及了”。2018年5月14日，肖仁祥：“我把这个月的利息转给你，收一下”。2018年7月19日，肖仁祥：“12点以后转五千利息”。双方微信记录中记载：2019年1月11日，张素平：“你今天还钱给我吗？另你借我的十万元准备计划怎么归还？”。2019年1月12日，张素平：“小肖问你的事怎么不回答？你到底想怎么样？”，肖仁祥：“大姐：放心”，张素平：“怎么放心，现在连每月该给的钱都不到帐了。说给怎么又失言？”，肖仁祥：“最迟一个星期给你”，张素平：“每次你都这么讲，今天拖明天。借我的十万块钱打算怎么还我？”，“非要撕破脸？”，肖仁祥：“年前还一半左右”。2019年3月9日，张素平：“小肖你什么时候把钱还我呀，再这样下去我也只好去法院了，我急用钱你不知道吗，我体谅你可你也太过分了”，肖仁祥：“过几天搞点给你”，张素平：“天天讲过几天，你已三个多月连利息都没给我”，肖仁祥：“别人都在跟我谈把利息退给我”，张素平：“什么意思？你借我钱难道不应该给吗？是你求我借钱给你，又不是我要把钱给你，你有点忘恩负义了吧”，“看来我们最后也得到法院了”，肖仁祥：“我一年给了你六、七万利息，我现在也困难，连你的利息和别人的已付出一百五十万”。2019年2月和5月，案外人路某和黄某某分别作为借款人与肖仁祥民间借贷纠纷，因存在肖仁祥欠前手借款未能偿还经多轮介绍向素不相识路某借款、肖仁祥被要求向第三方转账付款、黄某某借款时肖仁祥付介绍人高额费用等事实，前案可能涉嫌刑事犯罪，法院裁定驳回起诉【（2019）苏0106民初464号民事裁定书】并移送公安机关，后案法院已接受肖仁祥再审申请。双方微信记录中记载，2019年6月7日，----，张素平：“你不还钱我就去法院。你还吗？为什么不回答？”，肖仁祥：“上次你不是讲到法院起诉吗？”，“这是5月30日法院裁定，移送公安做刑事案件处理，跟你一样的情况”，----，肖仁祥：“这人利息拿的比你少，都做刑事案件处理了”，----，肖仁祥：“连本带息还了一大半，跟你一样”，张素平：“你借我十万元钱。已经1年半多了连本带息你应该还多少？当时约定每月利息是你定的啊”，----，肖仁祥：“我跟你讲，你跟他情况一样，也是讲好的利息，但法律认为是犯罪，是刑事，事实上你和他一样也收到了款”，“法院见”，----，肖仁祥：“收那么多利息，良心何在”，“跟高利贷公司有什么两样？”，“法院见”，张素平：“利息是你自己借钱时你定的呀！你这半年多给利息了吗？”，肖仁祥：“高利贷公司不是借钱时就说好的利息吗？法律为什么不允许呢，既然已经开始收到高利息，事实已形成”，张素平：“你向我个人借钱和他们公司一样吗，再说我又不想借钱给你是你求我的呀！”，肖仁祥：“我当时也求高利贷公司的”，张素平：“别跟我扯了。别蒙我了。法院见吧”，肖仁祥：“好”。审理中，张素平提交2017年12月11日借条、2017年12月11日张素平转款5万元和现金取款4万元凭据、双方自2017年9月13日至2019年6月7日微信聊天记录。肖仁祥质证意见为，借条真实性认可，但是借条上面的数额不认可，当时肖仁祥是应张素平的要求出具的金额为双倍的借条；5万元银行转账流水认可，张素平4万元现金取款单与本案无关，没有收到；微信聊天记录真实性认可，但是肖仁祥从未在聊天记录中确认向张素平借款金额为10万元，且大部分聊天内容与本案无关。张素平还提交证人章某证言，章某证言：2017年12月初，肖仁祥打电话给张素平要求借10万元时，她正好在张素平旁边，并听肖仁祥说要追加利息，事后一个月再次向张素平确认是否借给肖仁祥10万元，张素平确认已借出。肖仁祥质证意见为，证人是张素平饭店的服务员，与张素平有利害关系，且未出庭作证，书面证言主要陈述了张素平向其告诉的事实，不能作为本案认定借款事实的依据。本案审理中，张素平当庭陈述，肖仁祥遇到困难两次向张素平借款，第一次借款理由是没钱进货，借款本息还清时，借条在银行转还款后当场还给肖仁祥，不存在扣住借条问题，肖仁祥第二次借款还是同样的理由，并且不停的打电话，左一个大姐右一个大姐，讲了好多好话，求了张素平半年才借给肖仁祥，肖仁祥在多次聊天记录中也陈述了自己对张素平感谢。第二次借款时肖仁祥说要5万元现金急着付给厂家，年底厂家搞促销他要囤货，转款和取现的时候肖仁祥始终站在柜台前与张素平同时办理，他看到张素平取4万元现金，张素平从柜台里面拿出来就直接给他了，还凑了自己家中1万元现金交给肖仁祥。2019年五、六月份找肖仁祥要求还款，肖仁祥才说张素平拿利息高。后来才知肖仁祥被高利贷缠身，拿张素平的款去还高利贷，现在还把张素平也往违法上面靠。利息是肖仁祥自己约定的，微信聊天记录也能证明。服务费是肖仁祥提出来的，自己当时认为就是利息。肖仁祥当庭陈述，张素平2017年1月借给他10万元，给了她四个月的利息，2017年4月17日肖仁祥还本付利息，第一笔10万元就结清了。后来张素平说利息少，借给别人都有服务费，原来10万元的借条就不还给肖仁祥，事情就拖下来了，拖到2017年12月11日，张素平说从别人那里借5万元给肖仁祥，这样就有钱还服务费，肖仁祥当时不需要借钱，是被张素平欺骗所致，肖仁祥不懂服务费是什么意思，张素平说每月5000元服务费里面含有利息，肖仁祥后来就默认服务费就是利息。第二次借款当日，肖仁祥把自己的卡给张素平就到银行等待区等，没有站在柜台边，张素平办完以后把卡还给肖仁祥，肖仁祥也收到银行5万元收款短信，没有看到对方取现，没有收到5万元现金，后双方一起走到服务台，张素平要求肖仁祥打10万元借条，她说外面都是借5万元打10万元的借条，为了让张素平不吵不闹，肖仁祥就同意按照张素平的要求打了一张双倍借条，她才将之前的10万元借条还给肖仁祥，进货时厂家不可能收现金。借到的款用于付货款或陆续还高利贷。审理中，肖仁祥申请调取中国银行黄家圩支行营业厅2017年12月11日监控录像，银行回复已超过半年保存期、无法调阅。本案双方争议的焦点为：1.肖仁祥实收借款5万元还是10万元？2.肖仁祥每月还5000元“服务费”是还利息还是本金加利息。张素平认为，本案属民间借贷纠纷，张素平借10万元给肖仁祥用于资金周转是客观事实，肖仁祥亲手书写借条给张素平是真实意思表示，借条约定支付5000元服务费，双方聊天记录也说明5000元是利息，双方的聊天记录中张素平多次说到出借10万元，肖仁祥从未对10万元借款表示否认，也从来没有提到只借5万元，肖仁祥每月实际转账5000元利息，也能证明肖仁祥借款是10万元，与借条每月约定5000元利息相吻合。肖仁祥没有将套路贷搞清楚，就给张素平套个帽子想追究张素平的刑事责任，张素平没有制造虚假银行流水和虚假借款，也没有胁迫行为，不构成套路贷，肖仁祥虚假陈述、捏造事实，应承担诬陷他人的相应责任。肖仁祥认为，张素平实际只出借了5万元给肖仁祥，其也只提供了5万元转账给肖仁祥的银行流水作为客观依据，肖仁祥已经归还了6.7万元，所有本金及利息已经通过服务费的方式早已归还完毕，肖仁祥从未在微信聊天记录中明确认可借张素平10万元的事实，关于肖仁祥每月支付给张素平5000元是因为当时张素平要求在借条上标明的服务费，张素平每月要求肖仁祥支付，肖仁祥不可能拒绝，但经对账后肖仁祥发现支付金额已经超过本金及资金占用费，遂停止还款。张素平通过虚增借款金额要求肖仁祥偿还远高于国家规定的利息等手段，符合套路贷及高利贷的特征。一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。民间借贷行为的成立必须符合双方有借和贷的意思表示并实际交付借款的条件。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案中，针对双方的争议焦点，一审法院分析认定如下：关于肖仁祥实收借款问题，根据本案查明的事实，肖仁祥在2017年9月30日的微信中表示：“张总您好！能帮忙吗？十万每月给你五千元，三个月还（笑脸）”，这段微信留言是向张素平发出借款10万元并同意每月付利息5000元要约的行为；双方2017年12月11日去银行办理借款时，张素平交付款在先，肖仁祥写借条在后，肖仁祥在交款后写10万元借条除表达借款外还应包含收款的意思表示，应属对收到交付10万元的确认；肖仁祥作为具有民事行为能力主体，应当知道向张素平写下10万元借条的性质和后果；张素平在转款当日同时取现金4万元用于借款交付的行为符合民间借贷的交付习惯；当2018年4月13日张素平提出：“你在（再）缺也要想办法把我的救命钱10万还给我啊！”，肖仁祥回复：“一回款肯定给你大姐，放一百个心大姐”，张素平又分别于2019年1月11日、12日向肖仁祥提出：“另你借我的十万元准备计划怎么归还？”，“借我的十万块钱打算怎么还我？”，肖仁祥分别回复：“大姐：放心”，“最迟一个星期给你”、“年前还一半左右”，以上在张素平三次明确提出要求还借款10万元时，肖仁祥均未否认或提出异议，在双方长达一年半时间内的微信聊天记录中，肖仁祥也仅在2019年3月后，对高利息提出异议，未对借款数额提出过异议。虽张素平提供证人证言为利害关系人，其证言也是传来证据，不能直接证明借款数额，一审法院不予采信，但通过以上分析，张素平提供的借条、现金取款单、微信聊天记录及双方关于当日在银行办理转款与写借条先后顺序的陈述等形成证据链，能够证明张素平2017年12月11日向肖仁祥交付5万元现金的事实，据此一审法院认定张素平2017年12月11日向肖仁祥实际交付10万元的事实成立。肖仁祥辩称受到胁迫而出具双倍借条、未收到5万元现金的意见，未提供相关证据证明，一审法院不予采纳。双方存在借和贷的意思表示并实际交付，一审法院认定双方2017年12月11日存在10万元借贷关系。关于肖仁祥已付款项的性质及逾期利息计算问题。首先，借条上“每月付5000元服务费”的内容是肖仁祥所写，与肖仁祥2017年9月30日微信要约中承诺每月付5000元利息相一致；其次，肖仁祥多次微信留言转款事由都注明付“利息”，肖仁祥在2019年3月9日微信提出：“我一年给了你六、七万利息”，“收那么多利息，良心何在，跟高利贷公司有什么两样？”，均表示肖仁祥认为服务费就是利息，且双方当庭均认可对服务费理解或默认是“利息”，结合肖仁祥有规律每月转款5000元，一审法院认定双方借款时约定每月付利息5000元。肖仁祥2019年4月29日通过支付宝向张素平转款10000元时特别备注为还款，张素平收到后未提异议，故应认定此10000元为肖仁祥返还借款本金。双方约定的利率超过法律规定，超过的部分约定无效且不受法律保护，肖仁祥向张素平已支付57000元款中扣除应付利息和逾期利息，其余应充抵借款本金。经计算，肖仁祥已付57000元中30492元应充抵本金还款，扣除上述已还本金10000元，肖仁祥应返还张素平借款本金59508元，肖仁祥应支付2019年1月至4月按年利率24%计算的利息5561元，并支付自2019年4月12日起至借款59508元实际还款日止按年利率24%计算资金占用期间的利息。对张素平主张自2017年12月11日至实际付款日起按年利率3%付利息的请求，不符合查明事实且部分不符合法律规定，对超出部分的请求，一审法院不予支持。关于肖仁祥认为张素平借款行为属“套路贷”的问题，根据本案查明的事实，双方系经营业务关系相识多年，双方仅有两次借贷行为，借款由肖仁祥主动提起，借款事由符合民间借贷特征，肖仁祥未提供张素平虚增债务的相关证据，双方仅约定利息超出法律规定，但法律没有规定仅高利率约定就构成刑事犯罪，而是规定利率应降低至合法范围，一审法院认为本案纠纷属双方之间的民事纠纷，故对肖仁祥该辩称意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，一审法院判决：一、肖仁祥自判决发生法律效力之日起十日内向张素平归还借款本金59508元，支付2019年1月至4月的利息5561元，并支付自2019年4月12日起至借款59508元实际还清日止按年利率24%计算的利息；二、驳回张素平的其他诉讼请求。一审案件受理费3380元，保全费1210元，合计4590元，由张素平负担由1836元，由肖仁祥负担2754元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。对于一审查明事实，有相关证据在卷为证，本院予以确认。经双方当事人确认，本案争议焦点为，肖仁祥主张其仅向张素平借款5万元、并非借款10万元有无依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，肖仁祥对借条的真实性不持异议，表明双方之间存在10万元借款的合意，肖仁祥仅认为其仅收取5万元款项，并未收到10万元借款。张素平则认为，其向肖仁祥转款5万元，另现金给付5万元。本院综合借条、转款取款凭证、微信聊天记录及庭审中双方陈述，确认双方之间存在10万元的借款事实，主要理由如下：1.借条是双方之间存在借贷合意的凭证，同时也是款项给付的主要证据，若肖仁祥未足额收取张素平的10万元款项，按常理肖仁祥会向张素平索取回借条，或要求张素平在借条上进行备注，但从肖仁祥与张素平两人之间的微信聊天情况看，并不存在上述情况。2.从双方微信聊天记录看，张素平多次提到肖仁祥向其借款10万元，但肖仁祥对于张素平明确提出借款10万元从未予以否定，或提出质疑，现肖仁祥陈述仅收取5万元与微信聊天记录不相符。3.在2017年9月30日，即案涉借款发生二个月前，肖仁祥向张素平微信聊天中提出借款10万元，每个月给5000元利息，肖仁祥提出的借款条件与发生借款后实际给付5000元利息相吻合，进一步印证双方之间实际发生10万元的借款事实，肖仁祥主张仅收取张素平5万元款项于法无据，本院不予采信。综上，肖仁祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2754元，由上诉人肖仁祥负担。本判决为终审判决。审判长  罗正华审判员  毕宣红审判员  程俊杰二〇二〇年八月二十四日书记员朱愿情