浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙刑终69号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）余景国，男，1965年12月14日出生，汉族，浙江省温州市人，高中文化，个体工商户，住温州市鹿城区。因本案于2018年1月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现押浙江省永嘉县看守所。 辩护人郑祥，浙江南面律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑建云，男，1975年3月29日出生，汉族，浙江省温州市人，小学文化，无业，住温州市鹿城区。因犯开设赌场罪于2016年10月8日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限自2016年10月20日至2017年10月19日）。因本案于2018年1月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现押浙江省永嘉县看守所。 辩护人万敏，浙江晓德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴学翀，男，1976年2月19日出生，汉族，浙江省温州市人，半文盲，无业，住温州市鹿城区。因本案于2018年1月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现押浙江省永嘉县看守所。 辩护人陈婵娟，北京德恒（温州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）辜弟华，男，1985年9月24日出生，汉族，四川省青神县人，高中文化，务工，住青神县。因本案于2018年1月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现押浙江省永嘉县看守所。 辩护人聂瑞成，浙江知厚律师事务所律师。 原审被告人戴伟峰，男，1976年6月29日出生，汉族，浙江省温州市人，初中文化，个体工商户，住温州市鹿城区。因本案于2018年1月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被取保候审，同年4月28日被逮捕。现押浙江省永嘉县看守所。 原审被告人李晓红，女，1970年12月20日出生，汉族，浙江省温州市人，初中文化，无业，住温州市鹿城区。因本案于2018年1月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现押浙江省永嘉县看守所。 原审被告人魏清春，男，1969年11月12日出生，汉族，四川省眉山市人，初中文化，个体工商户，住眉山市东坡区。因本案于2018年1月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被取保候审，2018年12月19日被继续取保候审，2019年6月10日被逮捕。现押浙江省温州市看守所。 原审被告人魏棚，男，1992年7月1日出生，汉族，四川省眉山市人，初中文化，个体工商户，住眉山市东坡区。因犯故意伤害罪于2014年10月13日被判处有期徒刑二年，2016年1月20日刑满释放。因本案于2018年1月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被取保候审，2018年12月19日被继续取保候审，2019年6月10日被逮捕。2020年2月1日被取保候审。 原审被告人汪菊芳，女，1970年1月7日出生，汉族，四川省眉山市人，小学文化，个体工商户，住眉山市东坡区。因本案于2018年1月25日被抓获，次日被取保候审，2018年12月19日被取保候审，2019年6月10日被继续取保候审。 原审被告人程志刚，男，1967年5月12日出生，汉族，浙江省常山县人，初中文化，无业，住浙江省绍兴市柯桥区。因犯非法经营罪于2007年9月24日被判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月；又因犯非法经营罪于2013年4月8日被判处有期徒刑十个月。因本案于2018年4月11日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押浙江省永嘉县看守所。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人余景国、戴伟峰、李晓红、郑建云、吴学翀、辜弟华、魏清春、魏棚、汪菊芳犯销售伪劣产品罪，被告人余景国、戴伟峰、李晓红、郑建云、程志刚犯非法经营罪一案，于2019年12月27日作出（2018）浙03刑初209、（2019）浙03刑初111号刑事判决。余景国、郑建云、吴学翀、辜弟华均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通知浙江省法律中心为被告人余景国、辜弟华、郑建云指派辩护人，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年至2018年1月25日期间，被告人余景国在未取得烟草专卖局相关许可证的情况下，向广州的上家“小林”购买假烟及走私烟，通过物流运输至浙江省温州市，存放于省温州市鹿城区永楠商厦地下停车库等处，再将卷烟销售给被告人吴学翀、程志刚、潘六（另案处理）等人。被告人李晓红负责转账，被告人郑建云及朱元文（另案处理）负责运输。被告人戴伟峰于2016年10月份入股人民币5万元（以下货币均为人民币）与余景国共同往四川方向销售卷烟，并帮助余景国运输卷烟。 2017年1月至2018年1月25日期间，被告人吴学翀从被告人余景国处购买假烟通过物流运输至四川省眉山市，存放在眉山市三苏大道中段245号仓库内，再将假烟销售给被告人魏清春及黄某、王某3、王某2、刘某、王某1（均另案处理）等人，销售金额在200万元以上。被告人辜弟华负责管理仓库、运输卷烟并与下家结算资金。被告人魏清春、汪菊芳、魏鹏从吴学翀处购买假烟，存放在其位于四川省眉山市××路××号“青春烟酒茶店”旁边的仓库内，再将假烟销售给他人，销售金额在20万元以上。 2017年至2018年1月份期间，被告人程志刚在未取得烟草专卖局相关许可证的情况下，从被告人余景国处购买卷烟通过物流运输至浙江省杭州市，存放在杭州市上城区江枫苑地下室的仓库内，再将卷烟销售给他人，销售金额达450余万元。余景国还多次通过物流将“玉溪”、“万宝路”等品牌卷烟运至北京销售给潘六，销售数额共计人民币5936851元。 2017年12月29日，公安机关与烟草专卖局联合执法，在浙江省永嘉县货运中心的长京货运有限公司查获被告人余景国寄给被告人吴学翀的“红塔山牌”、“云烟牌”卷烟共450条，经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值45000元；2018年1月25日，公安机关在浙江省温州市瓯海区××号查获上家寄给余景国的“黄鹤楼牌”卷烟900条，经鉴定为真品卷烟，共价值172899元；在温州市鹿城区永楠商厦地下停车库内查获“玉溪牌”、“黄鹤楼牌”等29个品种卷烟共5410条。经鉴定，其中1717条为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值285014元；另外3693条为真品卷烟，共价值610450元；在温州市鹿城区××幢××室被告人郑建云家中查获“爱喜牌”卷烟62条，经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值11910.82元。同日，公安机关在四川省眉山市××道××段××号被告人吴学翀的仓库内查获“云烟（紫）牌”、“云烟（软珍品）牌”等4个品种的卷烟共计5240条，经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值608500元；在被告人魏清春、汪菊芳的“青春烟酒茶店”旁边的仓库内查获“玉溪（硬）牌”卷烟66条，经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值15180元。2018年4月11日，公安机关在被告人程志刚位于杭州市上城区××幢××单元××室××室仓库内查获万宝路牌、云烟牌卷烟共663条，经鉴定，其中235条为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值45145.85元，另外428条为真品卷烟，共价值84249.25元。 原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：（1）被告人余景国犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百三十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三十万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币一百六十万元。（2）被告人戴伟峰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十一万元。（3）被告人李晓红犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六万元。（4）被告人郑建云犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，与原犯开设赌场罪判处的有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币六万元。（5）被告人吴学翀犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元。（6）被告人辜弟华犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。（7）被告人魏清春犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。（8）被告人魏棚犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。（9）被告人汪菊芳犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（10）被告人程志刚犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十五万元。（11）追缴各被告人违法所得。（12）扣押的卷烟及作案工具手机等，均予以没收。 被告人余景国上诉及其辩护人提出，(1)原判认定余景国销售假烟在200万元以上系认定事实错误，余景国与吴学翀在2017年上半年开始合作销售走私烟，直至2017年8、9月份才开始销售假烟。余景国卖给吴学翀的卷烟金额没有达到200万元，且大部分为真烟。辜弟华记账本所记载的370万元是吴学翀卖给下家的金额，但吴学翀还从他人处购买卷烟，并非全部从余景国处购买。（2）余景国与郑建云是合伙关系，郑建云有烟草经营许可证，不应认定余景国的行为构成非法经营罪。（3）原判以销售伪劣产品罪判处余景国有期徒刑十五年量刑过重，与戴伟峰比较量刑亦不平衡。请求二审法院依法改判。 被告人郑建云上诉及其辩护人提出，（1）郑建云对余景国经营卷烟没有任何参与，对余景国贩卖假烟数额并不明知，也没有从经营中获利。（2）郑建云听从余景国吩咐负责运输温州永楠商厦仓库的卷烟，朱文元等人运输的卷烟与其无关，不应由其对余景国销售的所有假烟承担刑事责任。（3）郑建云是送货的，却被判处有期徒刑七年，与其他人比较，原判对郑建云的量刑偏重。郑建云的辩护人还提出，郑建云并非股东，在案证据并不足以证实郑建云明知假烟而帮助送货的情形，郑建云的行为不构成销售伪劣产品罪。郑建云系从犯，在四名被告人中作用最轻、地位最低，量刑应远低于余景国、戴伟峰和李晓红。郑归案后认罪态度好，积极配合办案机关调查，有坦白情节，其家庭条件困难。请求二审法院查明事实，依法从轻或减轻改判。 被告人吴学翀上诉及其辩护人提出，原判认定吴学翀销售假烟金额达200万元以上系认定事实错误、证据不足。吴学翀所销售的卷烟有部分是真烟，还有部分是走私烟，但也属于真烟，不能认为吴学翀已销售的卷烟均为假烟。不能确定真假的卷烟应以有利于被告人的原则进行扣减。吴学翀的辩护人还提出，吴学翀从余景国处购买的卷烟确有真烟，对吴学翀涉案金额计算有误，应认定为吴学翀销售卷烟1429467元，另有还有9万多元的退货，亦应予扣除。吴学翀帮助余景国代销卷烟，不是余景国的下家，应属于从犯。原判量刑过重，请求二审法院查明事实，依法改判。 被告人辜弟华上诉及其辩护人提出，辜弟华在2017年1月至8月期间，并不知道所售卷烟系假烟，其从同年9月开始才知道运送的卷烟是假烟。辜弟华系吴学翀所雇，按照吴学翀的指示送货和收取部分货款，每月领取固定工资。辜弟华的辩护人还提出，辜弟华记账的370万元销售总额中，既有假烟也有走私烟，原判将吴学翀等人2017年9月份之前所售卷烟大部分认定为假烟，认定吴学翀、辜弟华销售假烟数额在200万元以上，证据不足。原判量刑过重，请求二审法院依法从轻或减轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人余景国、戴伟峰、李晓红、郑建云、吴学翀、辜弟华、魏清春、魏棚、汪菊芳销售伪劣产品，被告人余景国、戴伟峰、李晓红、郑建云、程志刚非法经营的事实，有白某、汪某、刘某、王某1、王某2、黄某、王某3等人的证言，同案人潘六的供述，银行交易明细、电子证物检查笔录、微信聊天记录，搜查笔录、卷烟鉴定检验意见，价格证明及温州市烟草专卖局出具的有关涉案人员烟草专卖许可情况的证明等证据证实。余景国、戴伟峰、李晓红、郑建云、吴学翀、辜弟华、魏清春、魏棚、汪菊芳、程志刚亦供认在案，所供能相印证，并与前述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）被告人吴学翀在侦查阶段稳定供述其从被告人余景国处购得卷烟的事实，与被告人辜弟华的供述及在案查扣的卷烟品种、提货情况等印证。被告人余景国辩解吴学翀还从他人处购得卷烟，并无证据支持。（2）从辜弟华处查扣的记账本上详细地记载了吴学翀从2017年1月开始购进卷烟的情况，其中“出口玉溪”、“1973玉溪”、“紫云烟”、“软云烟”、“红塔山百年经典”的价格均明显低于市场价，且在2017年1月至8月价格的基本一致，案发时侦查机关查扣“出口玉溪”、“1973玉溪”、“紫云烟”、“软云烟”、“红塔山百年经典”等卷烟并经鉴定为伪劣卷烟。郑建云、李晓红、辜弟华、吴学翀、魏清春、汪菊花、魏棚等人亦供认自2017年1月左右开始销售或者购买假烟的事实。余景国、郑建云、辜弟华及其辩护人提出，余景国、郑建云、辜弟华在2017年8月之前不知道销售或购买的卷烟是假烟，以及郑建云的辩护人称在案证据不足以证实郑建云明知假烟而帮助运送等理由，均不予采信。（3）侦查机关分别从余景国、吴学翀的仓库等处查扣卷烟。根据辜弟华的记账本记载的情况以及查扣的卷烟、鉴定检验报告，原审就低认定有实物扣押且鉴定为假烟的5种卷烟为吴学翀等人涉案数额。余景国除了销售卷烟给吴学翀外，还销售卷烟给程志刚、潘六。侦查机关在余景国的仓库及郑建云住处、程志刚的住处以及地下室仓库等地方缴获大量假烟，余景国、吴学翀等人及其辩护人称其等销售假烟不足200万元的理由，均不予采信。（4）郑建云为余景国运送卷烟，负责销往四川方向卷烟的运送事宜，与余景国等人共同犯罪。原审根据其在销售伪劣产品共同犯罪中的地位作用，认定其为从犯，并无由其承担他人运送的卷烟数额。郑建云及其辩护人就此所提异议不予采信。辩护人称郑建云的行为不构成销售伪劣产品罪的意见亦不予采信。（5）郑建云持有烟草专卖零售许可证，但行政机关并没有许可余景国销售烟草或与郑建云合伙销售烟草。余景国及其辩护人提出余景国的行为不构成非法经营罪的理由，不予采信。（6）余景国、戴伟峰、李晓红、吴学翀、辜弟华等人的供述印证，吴学翀是余景国销售卷烟的下家。吴学翀及其辩护人称吴学翀为余景国代销卷烟的理由，与事实不符，不予采信。 本院认为，被告人余景国、戴伟峰、李晓红、郑建云、吴学翀、辜弟华、魏清春、魏棚、汪菊芳明知是伪劣烟草制品而予以销售，余景国、戴伟峰、李晓红、郑建云、吴学翀、辜弟华销售金额均二百万元以上、魏清春、魏棚、汪菊芳销售金额在二十万元以上，其行为均已构成销售伪劣产品罪；被告人余景国、戴伟峰、李晓红、郑建云、程志刚违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。对余景国、戴伟峰、李晓红、郑建云予以二罪并罚。郑建云在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑。魏棚、程志刚系累犯，应从重处罚。戴伟峰、李晓红、郑建云、辜弟华、魏棚、汪菊芳在共同犯罪中系从犯；李晓红、郑建云、辜弟华、魏清春、魏棚、汪菊芳有坦白情节，均可予减轻处罚。余景国、郑建云、吴学翀、辜弟华及其辩护人提出的要求从轻、减轻处罚等理由不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确。量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第六十九条、第六十五条、第二十七条、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： （一）驳回被告人余景国、郑建云、吴学翀、辜弟华的上诉； （二）维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长    周德金 审判员    何爱珠 审判员    虞伟华 二〇二〇年八月一日 书记员    魏奇华