本溪满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0521民初2272号 原告：本溪满族自治县建兴房屋开发有限公司，住所地：小市镇，统一社会信用代码：912105211199910244。 法定代表人：隋斌，系该公司经理。 委托诉讼代理人：武伟，系该公司书记。 委托诉讼代理人：宁淑莹，系辽宁平正律师事务所律师。 被告：童文华，女，汉族，1966年12月29日生，辽宁省本溪满族自治县人，现住辽宁省本溪满族自治县。 委托诉讼代理人：王兆清，系本溪满族自治县法律援助中心律师。 被告：本溪弘石建筑工程有限公司，住所地：本溪市明山区峪明路36-1栋5号楼2单元1层1号。 法定代表人：张美艳，系该公司经理。 委托诉讼代理人：张美英，系该公司会计。 被告：张明波，男，汉族，1971年4月5日生，辽宁省本溪市人，现住辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人：张美英，女，汉族，1973年4月25日生，辽宁省本溪市人，现住本溪市明山区，系被告张明波妹妹。 原告本溪满族自治县建兴房屋开发有限公司（以下简称建兴公司）诉被告童文华、本溪弘石建筑工程有限公司（以下简称弘石公司）、张明波案外人执行异议之诉一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建兴公司委托诉讼代理人宁淑莹、被告童文华及委托诉讼代理人王兆清均到庭参加了诉讼，被告弘石公司、张明波经依法传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1.请求确认被告童文华申请查封的位于汤河福湾的8#楼170-2#-2-401、14#楼170-3#-1-102、8#楼170-2#-2-201、10#楼164-1#-2-201、16#楼164-3#-1-401、16#楼164-3-1-102六套房屋归原告所有，并停止对上述财产的执行。2.依法解除对上述6套房产的查封。3.诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2015年被告童文华因与被告弘石公司、张明波民间借贷纠纷一案，向本溪满族自治县人民法院（以下简称县法院）提起诉讼，县法院作出了（2015)本县民初字第2316号民事判决，判令被告弘石公司给付童文华80万元，张明波给付31.8万元。判决生效后，被告童文华向县法院申请强制执行，县法院作出了（2015)本县民初字第2316-2号民事裁定，对被告张明波在东亿建筑集团建筑公司（以下简称东亿公司）未结清余款120万元予以冻结。2019年3月13日县法院作出裁定，对原告所有的上述6套房产予以查封，原告提出案外人执行异议，县法院作出（2019)辽0521执异7号执行裁定书，裁定驳回原告的请求。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条第1款第1项规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：己登记的不动产，按照不动产登记簿判断，未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，应当按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可证、施工许可等相关证据判断”。因此，原告认为县法院查封的上述六处房产属于原告所有，县法院驳回原告的执行异议申请缺乏事实和法律依据。综上，为维护原告的合法权益，根据《最高人民法院适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的规定》、《民事诉讼法》的相关规定，诉至法院，请求依法判令支持原告诉讼请求。原告诉讼请求中的六套房屋均由原告开发，均有房照。原告将汤河福湾楼区建筑发包给东亿公司，张明波是挂靠东亿公司的实际施工人。原告与东亿公司签订了一个抹账协议，但是在县法院执行阶段的法官依据抹账协议，认为原告将涉案五套房屋已经抵顶给东亿公司，属于东亿公司的房产，但实际确是原告与东亿公司约定将原告的这五套房屋售卖之后的房款给付给东亿公司。被告张明波与东亿公司的工程款已经结清。原告与东亿公司之间的工程款也已经结清。童文华请求保全的这几套房产，大约价值250万元，欠童文华的款项大约130多万元，保全数额已经超出范围。 被告童文华辩称，1、县法院作出的（2015)本县民初字第2316-1号民事裁定，是冻结被告张明波在东亿公司未结清余款135万元，是诉前保全，与（2015)本县民初字第2316-2号民事裁定120万元金额不符。2、（2019)辽0521执异7号执行裁定书，被告不知道。3、东亿公司向县法院提供的抹账协议，内容将汤河福湾1-5号楼21套房屋抹账给东亿公司抵顶工程款，协议签订后，实际通过办理手续抵顶15套，剩余6套房屋，即有本案争议的房屋。4、房屋所有权不是原告的，是代售房屋，原告手中的房屋房照是公照，代售房屋手续是东亿公司卖出抹账给东亿公司的一套房屋，就把相应手续给原告，买受人带着手续去房产办理房照。虽然协议上写由原告销售后将房款给东亿公司，但是事实是由东亿公司卖出后再由原告出具手续。抹账协议实际已经履行，按照原告的说法是无效的，但是东亿公司与原告在实际签订协议之后已经履行，只剩6套房屋没有卖出。2015年10月27日后，东亿公司及原告又给付给张明波7套房屋，共计290多万元。在县法院作出的（2015)本县民初字第2316-1裁定届满后，原告请求法院继续冻结，县法院出具了（2015)本县民初字第2316-2裁定书。在裁定生效后，东亿公司和原告又给付被告张明波4套房屋，价值170多万，均超出被告童文华保全的标的。在执行当中，2018年8月22日，执行法官又做出了执行裁定，原告及东亿公司又给张明波一套房屋（这一套房屋包含在第二次4套房屋之内），价值42万元左右。2019年1月24日，东亿公司出示抹账协议后，我们用律师调查令去原告处调查，21套房屋，其中有15套均是与原告共同出具的手续，均有原告的公章，抹账协议中的21套房屋包含1号裁定之后出售的7套房屋，包含2号裁定之后出售的4套房屋，包含县法院扣押的6套房屋以及本案争议的6套房屋。东亿公司与张明波之间的账目没有结清，有(2019)辽0521执异6号、(2020)辽0521执复10号本溪市法院裁定为证，如果东亿公司与张明波之间债务已经结清，那么不能在县法院作出的（2015)本县民初字第2316-1和（2015)本县民初字第2316-2裁定书出具后再给付房屋。东亿公司与原告建兴公司的抹账协议，只是出售了15套房屋，还有6套房屋没有出售，即东亿公司与建兴公司还差6套房屋的价款没有结清，大约250万元左右。250万元是当时出售的价格，不是最终确认的价格，法院在执行时拍卖价格是依据低于市场价格出售，故不属于超标的查封。 被告弘石公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 被告张明波未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交了如下证据：1、案涉六套房屋的房屋所有权证，证明案涉房屋所有权归原告；2、本溪正信资产评估事务所出具的评估报告，对原告股东的资产进行评估，证明原告诉请的这几套房屋归原告所有，属于国有资产；3、县政府会议纪要，证明原告做评估报告的原由，是由县政府牵头，是国有公司转制对原告公司进行资产评估，案涉房屋就在评估之内；4、原告与东亿公司签订的抹账协议复印件，证明本案诉争房屋所有权并没有转移给东亿公司，还是归属于原告，只是约定售房后的售房款给付东亿公司，并没有说房屋所有权归东亿公司；5、东亿公司给原告出具的函，证明原告与东亿公司双方之间工程款已经结清，所以被告童文华与被告张明波之间的债务与原告无关。 被告童文华提交如下证据：1、东亿公司与被告张明波签订的协议书，证明东亿公司欠被告张明波工程款，证明1-5号楼由张明波建造；2、财产保全申请书、（2015)本县民初字第2316-1号民事裁定书、记账联及销售统一发票共计9张，证明县法院作出（2015)本县民初字第2316-1裁定书后销售出的7套房屋均在抹账协议中，是东亿公司先销售，原告后开发票。3、（2015)本县民初字第2316-2号民事裁定书、财产保全申请、专用收款收据6张，证明县法院在作出第2316-2号裁定后原告与东亿公司又给被告张明波4套房屋，发票上均有原告公司隋斌的签字。4、县法院作出的（2019）辽0521执异6号执行裁定书、（2020）辽05执复10号执行裁定书。证明东亿公司应该赔偿童文华135万元。5、原告公司的销售发票原件4张，证明东亿公司销售15套房屋均是由原告出具的发票，销售行为进一步佐证了抹账协议已经实际履行，房屋实际所有权在东亿公司，而不在原告。6、律师调查令2页，证明收集上述证据是合法的。上述证据材料本院已经庭审审查予以确认并在卷佐证。 本院认定事实如下：2015年，童文华因与被告弘石公司、张明波民间借贷纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2016年8月1日作出了（2015)本县民初字第2316号民事判决，判令被告弘石公司、张明波欠童文华80万元，张明波欠童文华31.8万元，于判决发生法律效力后十日内还清。在案件审理过程中，本院于2015年10月27日作出（2015)本县民初字第2316-1号民事裁定书，裁定冻结张明波在东亿公司未结清工程余款135万元，冻结期限为一年。因童文华申请续冻，本院于2016年10月12日作出（2015）本县民初字第2316-2号民事裁定书，裁定冻结张明波在东亿公司未结清工程余款120万元，冻结期限一年。该案在强制执行过程中，本院又进行续冻。2018年6月19日本院作出了（2017）辽0521执304号之二执行裁定，认为本院在执行审查时发现东亿公司在收到冻结通知书后，置法院冻结裁定于不顾，擅自将发包方顶账给张明波作为工程款的至少四栋楼房（价值超过本案执行标的）处分给了张明波，导致依法冻结的财产无法追回，故裁定东亿公司于收到裁定书后十日内赔偿童文华135万元。 2019年3月13日，本院作出（2017）辽0521执304号执行裁定，对原告名下房产中位于滨河东路的170-2#8#-2-401、170-3#14#-1-102、170-2#8#-2-201、164-1#10#-2-201、164-3#16#-1-401、164-3#16#-1-102六处房屋予以查封，查封期限为2019年3月13日至2022年3月12日。后原告提出案外人执行异议，本院于2019年5月9日作出（2019)辽0521执异7号执行裁定书，裁定驳回原告的请求。 另查，东亿公司（乙方）与建兴公司（甲方）于2015年8月3日签订了一份抹账协议，约定因乙方负责施工本溪县汤河福湾A区1-5#楼工程，经甲、乙双方协商，就甲方以所开发建设的下列房屋抵顶给乙方，由甲方销售后所收购房款作为工程款支付乙方。协议第一项房屋明细,共计21套，其中包含原告诉求的6套房屋。 本院认为，执行异议之诉是当事人在执行过程中对执行标的的实体权利存有争议，请求执行法院解决争议而引起的诉讼。本案中，原告向本院提起诉讼，请求确认被告童文华申请查封的位于汤河福湾的8#楼170-2#-2-401、14#楼170-3#-1-102、8#楼170-2#-2-201、10#楼164-1#-2-201、16#楼164-3#-1-401、16#楼164-3#-1-102六套房屋归原告所有，停止对上述财产的执行，并依法解除对上述六套房产的查封。本案的争议焦点为案涉的已查封的六套房屋的所有权归谁所有。本案中，因为弘石公司、张明波欠童文华80万元，张明波欠童文华31.8万元，所以童文华申请保全冻结张明波在东亿公司的工程款。童文华因张明波挂靠东亿公司承建建兴公司小市汤河福湾小区工程，工程款需要东亿公司给付张明波，故提出财产保全申请。本院先后作出（2015)本县民初字第2316-1号民事裁定及（2015）本县民初字第2316-2号民事裁定，冻结张明波在东亿公司的未结清工程余款135万、120万，两次冻结的期限均为一年。而东亿公司在2015年10月28日至2016年10月12日期间，用以房产抵顶工程款的方式，先后处分给张明波多处房产，价值超过135万元。后本院作出（2017）辽0521执304号之二执行裁定，查封原告诉求中的六套房屋。首先，张明波基于民间借贷纠纷经法院判决与童文华有债权债务关系，童文华申请保全张明波的财产，符合法律规定。其次，对于张明波与东亿公司是否有债权债务关系，在本院作出的（2019）辽0521执异6号裁定中，东亿公司辩称，“张明波不是东亿公司项目经理，在施工过程中，有建兴公司陆续向东亿公司拨付房屋作为工程款，东亿公司再将房屋拨付给张明波。拨付的房屋开发公司不直接过户给张明波，由张明波陆续出卖，再到东亿公司开具收款收据，证明东亿公司收到建兴公司拨付的相当于房款的工程款，张明波拿着东亿公司的收款收据至建兴公司将房屋产权过户到买房名下。”从该辩称中可以看出，建兴公司已将房屋抵顶给东亿公司，张明波作为工程的实际施工人，建兴公司向东亿公司拨付房屋作为张明波的工程款，房屋由张明波出卖，东亿公司需要将工程款拨付给张明波。并根据原告提供的东亿公司与建兴公司的抹账协议，该抹账协议系双方一致意思表示，属于有效合同。协议中约定建兴公司销售房屋后所收受的房款应作为工程款支付给东亿公司，该协议恰恰印证了东亿公司的上述辩称。而东亿公司于本院作出的（2015)本县民初字第2316-1民事裁定和（2015)本县民初字第2316-2民事裁定后再给付张明波房屋，进一步证明东亿公司与张明波并未结清工程款。被告童文华提供建兴公司的销售发票原件4张，该证据能证明抹账协议已经实际履行，由东亿公司卖出房屋后，到建兴公司开具发票，亦能证明房屋实际所有权属于东亿公司，而不属于原告所有。根据已经实际履行的抹账协议及上述本院认定的事实，可以看出案涉诉争六套房屋虽登记在建兴公司名下，但该六套房屋实际所有权属于东亿公司。本院作出的（2017）辽0521执304号之二执行裁定亦合法有效，故被告童文华申请查封的六套房屋的所有权不属于原告所有。综上所述，原告作为案外人在（2017）辽0521执304号执行案件中就本院依据（2015)本县民初字第2316-1民事裁定书及（2015）本县民初字第2316-2号民事裁定书查封的案涉六套房屋提出的案外人执行异议依据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下： 驳回原告本溪满族自治县建兴房屋开发有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费9800元，由原告本溪满族自治县建兴房屋开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。 审 判 长  赵 娟 人民陪审员  王绍华 人民陪审员  李洪达 二〇二〇年八月五日 法官 助理  侯 楠 书 记 员  曲 萍 附:相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。