山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2461号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东丞华文业工程有限公司，住所地济南市高新区大学科技园北区G座506室。法定代表人：崔现文，经理。委托诉讼代理人：延余英，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南和光装饰工程有限公司，住所地济南市历下区华能路38号汇能大厦2302号。法定代表人：张道营，总经理。委托诉讼代理人：张春国，山东齐邦律师事务所律师。原审第三人：山东福缘来装饰有限公司，住济南市天桥区官扎营中街15号。法定代表人杨发之，经理。委托诉讼代理人：延余英，山东康桥律师事务所律师。上诉人山东丞华文业工程有限公司（以下简称丞华文业）因与被上诉人济南和光装饰工程有限公司（以下简称和光装饰）、原审第三人山东福缘来装饰有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2020）鲁0830民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年05月07日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。丞华文业上诉请求：1、请求判令撤销一审法院判决并改判驳回和光装饰的诉讼请求；2、请求判令支持丞华文业的反诉请求或将反诉发回重审；3、请求判令和光装饰承担本诉、反诉一审、二审上诉费。事实和理由：一、一审法院判令丞华文业向和光装饰支付工程款249000元，并以此为基数自2017年4月12日起按同期银行贷款利率计算违约金支付至实际付清之日止，缺乏事实及法律依据，依法应予以撤销一审判决。（一）涉案消防施工合同依法属于无效合同。本案中，双方订立涉案《消防安装工程施工合同》时不具备消防工程施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》及《建筑企业资质标准》等规定，消防工程施工单位应当取得消防工程施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，涉案《消防安装工程施工合同》依法属于无效合同。（二）涉案消防工程施工价款应当按照工程实际价值进行结算。涉案《消防安装工程施工合同》属于无效合同，该部分工程价款应当根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定进行结算，鉴于涉案消防工程及其组成部分已不能拆除返还，双方依法应当按照工程实际价值进行结算。双方订立涉案合同后，和光装饰便将工程以130000元大包干形式转包给了案外人周国军。因此，涉案消防工程价款应当按照130000元进行结算。（三）和光装饰交付的空调等设备与约定不符，应当承担违约责任，该合同的结算价款依法应当扣除设备价值差额部分。本案中，双方订立的《空调、新风、排烟安装合同》对空调的型号、价值等进行了明确约定。丞华文业通过阅取（2019）鲁0830民初4879号案卷，了解到和光装饰违约将涉案《空调、新风、排烟安装合同》工程项目转包给案外人济南华恩机电工程有限公司施工。并且，和光装饰向丞华文业交付的空调设备型号与约定不符，丞华文业交付的空调价值仅为161939元并与约定价值相差130000余元。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条、一百零七条之规定，和光装饰违约将工程转包且交付设备不符合约定的，应当向丞华文业承担违约责任。因此，丞华文业抗辩主张自应付款中扣除空调差价及其应承担的违约金有事实及法律依据。（四）和光装饰交付的工程质量不合格，丞华文业为修复工程所支付的费用应当由和光装饰承担并应自涉案工程款中扣除。本案中，和光装饰自工程完工至本案起诉前便知悉涉案工程存在质量问题，并且通过阅取（2019）鲁0830民初4793、4879号案卷亦能证实和光装饰知悉涉案工程存在质量问题，但其并没有积极履行修复义务。为此，丞华文业为此支出50000元工程维修费用，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，该维修费用依法应当自和光装饰主张的工程款中扣除。综上，丞华文业主张涉案消防工程施工合同无效依法应按照工程实际价值结算，并自和光装饰主张的工程款中扣除空调设备差价及消防工程维修费用的抗辩观点有事实及法律依据，但一审法院对此并没有进行审理，在一审判决书中亦没有说明不予采纳的理由，更没有释明不予采纳的法律依据，而是基于（2019）鲁0830民初4793、4879号案件的判决情况径行判令丞华文业向和光装饰支付涉案工程款。因此，一审法院判决内容缺乏事实及法律依据，依法应予以撤销。二、丞华文业反诉请求有事实及法律依据，依法应撤销一审法院判决，改判支持丞华文业的反诉请求。（一）丞华文业因涉案消防工程质量不合格而支付的维修费用，依法应当由和光装饰承担。本案中，丞华文业因修复涉案消防工程而支出50000元维修费用，虽然该费用实际支出时间为2019年，但和光装饰交付的涉案工程自完工时便存在消防设施数量不足、多处报警设备不完整、喷淋系统压力不达标等质量问题。自（2019）鲁0830民初4793号案卷中便可看出，和光装饰对此是明知的。鉴于丞华文业多次要求和光装饰修复无果后，丞华文业单方委托案外人修复涉案工程而支付的维修费用，依法应当由和光装饰承担。（二）丞华文业因和光装饰交付的空调设备不符合约定及存在质量问题而遭受的罚款，依法应当由和光装饰承担。涉案《空调、新风、排烟安装合同》对空调的型号等进行了明确约定，通过阅取（2019）鲁0830民初4793号案卷，和光装饰实际交付的设备明显与约定不符，相应设备价值亦有较大差距。同时，和光装饰交付空调设备存在质量问题，丞华文业曾要求和光装饰维修，但其并未履行维修义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，丞华文业因和光装饰交付空调设备存在质量问题而遭受的损失，依法应当由和光装饰承担。（三）丞华文业因和光装饰的违约行为而遭受的损失，依法应当由其承担赔偿责任。丞华文业因和光装饰交付的工程长时间存在质量问题等原因，导致发包人至今仍拖欠工程款2700000余元。丞华文业为缓解资金压力而申请银行贷款并为此支付129904.77元贷款利息，该笔资金的支出系因和光装饰违约行为而导致的，依法应当由其进行赔偿。并且，丞华文业因此无法及时收回工程款而遭受资金占用损失405000元，该损失亦应由和光装饰承担。综上所述，在涉案消防施工合同无效之情形下，涉案工程依法应当按照实际价值结算价款。同时，鉴于和光装饰存在多种违约情形，其违约行为致使上诉人遭受的经济损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条等规定，丞华文业主张自应付工程款中扣除相应款项及提出的反诉请求均有事实及法律依据，依法应当予以支持。并且，通过（2019）鲁0830民初4793、4879号案卷可知，和光装饰在涉案工程中并未实际施工，但其却因低价转包工程而获得巨大经济收益，此种情形显然与我国合同法所提倡的诚实信用之原则及保护的公平正义等法律精神相悖离。因此，一审法院认定事实不清，适用法律不当，其所作出的一审判决依法应予以撤销。和光装饰答辩称，一、一审法院认定事实清楚，和光装饰已按照合同约定完成消防工程以及空调安装的施工，丞华文业应按照合同约定支付剩余工程款工程款249000元及利息。2016年9月15日，双方签订中都博物馆《空调、新风、排烟安装合同》以及《消防工程安装施工合同》。和光装饰已按照合同约定施工完毕。中都博物馆于2017年4月12日开始投入使用，距今已将近4年。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定，丞华文业应当按照约定支付工程款。二、丞华文业主张消防工程施工的价款按照130000元计算，和光装饰提供的空调设备与约定不符，要求扣除设备差额部分，无任何事实以及法律依据。1、丞华文业以双方签订的《消防安装工程施工合同》无效为由，主张按照130000元计算工程款进行结算，无任何事实以及法律依据。丞华文业从山东福缘来装饰有限公司转包涉案工程，丞华文业对消防工程安装向和光装饰进行分包，和光装饰按照双方合同约定完成施工，丞华文业应当按照约定支付工程款。如按照丞华文业所述合同无效责,则应按照丞华文业承包时的价款结算，其偷换概念，按照1300000元结算，不考虑和光装饰施工的成本明显是在逃避付款义务。2、双方签订合同的时间为2016年9月15日，在合同签订时和光装饰的施工人员已经入场施工近2个月，面临完工，双方在空调型号上早已达成协议并且投入安装，丞华文业在后补的合同中私自篡改了空调型号，并且双方合同体现的型号明显错误，日立公司生产的空调根本不存在该种型号的机型。和光装饰提供的空调型号是双方协商的结果完全是按照双方的约定进行的安装，驻守现场丞华文业的项目经理，发包方工作人员以及安监人员从来没有提出过异议，并且自从投入使用后已超过3年丞华文业也没有提出过任何异议。在本案一审中丞华文业也没有提出过异议，这表明双方对空调型号不存在任何争议。现在丞华文业以篡改的合同为依据主张与约定不符，要求按照和光装饰对外发包的价格付款，丞华文业忽略了和光装饰税费及人力物力成本，要求低价支付工程款无任何事实以及法律依据。3、和光装饰交付的工程不存在质量问题，丞华文业在和光装饰的施工期间或者在保修期内没有向和光装饰提口头或者书面提出过任何的整改通知。丞华文业提供证据进行维修的时间是在2019年5月31日，具体是否进行过维修并不能确定，且距离投入使用已经超过3年，明显超过了保修期限。并且不能证明是使用过程中造成的损害维修还是对安装过程中遗留的质量问题进行维修，故一审法院认定的事实正确。三、丞华文业在一审中的反诉请求，无任何事实以及法律依据，其上诉请求不应得到支持。1、丞华文业主张2019年5月31日因维修消防工程支出了50000元维修费用，该时间节点距离投入使用已经超过3年，早已超过保修期限。正常的设备维护及保养需要花费属于正常现象，不能得出和光装饰施工的工程存在质量问题，不应当由和光装饰承担。2、和光装饰的施工不存在质量问题，不可能导致丞华文业存在损失。和光装饰承包的工程占总工程的比例较低，丞华文业与山东福缘来装饰有限公司就中都博物馆项目装修签订了转包合同，具体结算是由山东福缘来装饰有限公司向丞华文业进行结算，丞华文业与发包方汶上县文化旅游局不存在合同关系，发包方不会直接和丞华文业结算，丞华文业的贷款及资金占用存在的说法与本案无关。明显是在逃避付款义务。综上，按照诚实信用原则，丞华文业应当按照双方约定进行结算。故一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。山东福缘来装饰有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。和光装饰向一审法院起诉请求：一、判令丞华文业、山东福缘来装饰有限公司支付和光装饰工程款249000元及利息（利息以249000元为基数，自2017年4月12日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日）利息暂计31000元；二、本案案件受理费、保全费由和光装饰、山东福缘来装饰有限公司承担。丞华文业向一审法院反诉请求：一、请求判令和光装饰支付消防设施维修费50000元，其中维修36500元，设备款13500元；二、请求判令和光装饰赔偿罚款11170元；三、请求令和光装饰赔偿贷款损失129904.77元；四、请求判令和光装饰支付资金占用损失405000元(计算至2020年3月21日)。以270万元为基数自2018年12月21日起按照年利率12%计算资金占用损失至实际付清之日止。一审法院审理查明，2016年4月20日，丞华文业和山东福缘来装饰有限公司签订《中都中都博物馆新展厅布展工程工程承包合同》，将中都博物馆新展厅布展工程发包给丞华文业，合同价款4085271.06元，承包方式为包工、包料、包安全、包工期、包质量、包竣工验收。2016年9月15日，和光装饰与丞华文业签订《消防工程安装施工合同书》，将中都博物馆消防施工工程发包给和光装饰，合同价款250215.06元包工、包料、包安全文明施工、包工期、包质量、包竣工验收。丞华文业在与和光装饰签订合同书之前，即于2016年7月11日与案外人周国军签订《消防工程安装施工合同书》，将中都博物馆消防施工工程发包给周国军，合同价款130000元，包工、包料、包安全文明施工、包工期、包质量、包竣工验收通过。后和光装饰仅向周国军支付70000元。本院于2019年11月12日作出（2019）鲁0830民初4793号民事判决，判决和光装饰向案外人周国军支付下欠工程款60000元及利息，该判决现已发生法律效力。2016年9月15日，和光装饰与丞华文业签订中都博物馆《空调、新风、排烟安装合同》将中都博物馆空调安装事宜发包给原告，合同价款514533.5元，包工、包料、包机械、包安全文明施工、包工期、包质量、包竣工验收。和光装饰在与丞华文业签订合同书之前，即于2016年8月9日与案外人济南华恩机电工程有限公司签订《空调安装合同》，将中都博物馆消防空调安装工程发包给济南华恩机电工程有限公司，合同价款315000元，包工、包料、包安全文明施工、包工期、包质量、包竣工验收通过。后和光装饰仅向济南华恩机电工程有限公司支付工程款205000元。本院于2019年11月12日作出（2019）鲁0830民初4879号民事判决，判决和光装饰向案外人济南华恩机电工程有限公司支付下欠工程款184728元及利息，该判决现已发生法律效力。2019年5月31日，丞华文业与案外人济南东盛三精消防工程有限公司签订《济宁汶上中都博物馆消防维修承包合同》，约定由济南东盛三精消防工程有限公司承包济宁汶上中都博物馆的火灾自动报警系统、消火栓系统、自动喷水灭火系统的消防维修工程施工及泵房部分的故障排除工作，工程价款36500元。2016年9月15日，和光装饰与丞华文业所签订中都博物馆《空调、新风、排烟安装合同》合同总价款为514533.5元，《消防工程安装施工合同书》合同总价款250215.06元。对此，丞华文业已支付和光装饰工程款515658.56元，尚欠249000元。一审法院认为，关于本案的本诉部分，2016年9月15日，和光装饰与丞华文业签订中都博物馆《空调、新风、排烟安装合同》合同价款514533.5元，《消防工程安装施工合同书》合同价款250215.06元。丞华文业已支付和光装饰工程款515658.56元，尚欠249000元。对此事实当事人均无异议，本院予以认定，丞华文业应按照合同的约定，支付拖欠的工程款249000元及利息。和光装饰是与丞华文业签订的合同，根据合同的相对性原则，其要求山东福缘来装饰有限公司承担共同付款义务，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，和光装饰的本诉可以部分予以支持。关于本案的反诉部分，虽然在2019年5月31日，丞华文业与案外人济南东盛三精消防工程有限公司签订《济宁汶上中都博物馆消防维修承包合同》，约定由济南东盛三精消防工程有限公司承包济宁汶上中都博物馆的火灾自动报警系统、消火栓系统、自动喷水灭火系统的消防维修工程施工及泵房部分的故障排除工作。但是，此时的维修工作是在2019年，是由于对使用过程中造成的损害进行的维修还是对安装时遗留的质量问题进行的维修，丞华文业并未举证证明。因此，不能据此得出和光装饰的安装工程有质量问题的结论。故对丞华文业的反诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、丞华文业于本判决生效后十日内向和光装饰给付工程款249000元及利息（以249000元为基数，自2017年4月12日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日）；二、驳回和光装饰对山东福缘来装饰有限公司的诉讼请求；三、驳回丞华文业的诉讼请求。二审中，和光装饰提交空调检验报告三份，用以证明和光装饰安装的空调符合质量要求，丞华文业私自将安装合同中空调型号篡改，日立空调公司没有丞华文业主张的空调机型。经丞华文业质证认为，对该三份证据不予认可，检验报告中的空调型号与双方约定的不符。山东福缘来装饰有限公司未发表质证意见。经本院审查认为，和光装饰提交的空调检验报告能够证明其安装的空调符合质量要求，该证据与本案具有关联性，本院依法予以采信。二审审理查明的事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点有：一是丞华文业是否应当向和光装饰承担给付工程款249000元及相应利息责任；二是丞华文业的反诉请求是否应当得到支持。（一）关于丞华文业是否应当向和光装饰承担给付工程款249000元及相应利息责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十四条第（三）项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，和光装饰未取得消防工程施工资质，故应当认定和光装饰与丞华文业签订的《消防安装工程施工合同书》无效。另根据本案查明的事实，涉案工程已于2017年交付使用至今，则根据上述法律规定，应当认定涉案工程已竣工，和光装饰有权向丞华文业主张按照双方的合同约定支付工程款。丞华文业上诉主张按照和光装饰与案外人周国军签订的合同约定的工程款数额计算本案工程款，没有法律依据。因双方均认可丞华文业已向和光装饰支付工程款515658.56元，原审法院判决丞华文业向和光装饰支付工程款249000元及相应利息，并无不当。（二）关于丞华文业的反诉请求是否应当得到支持的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，丞华文业于2019年5月31日与案外人济南东盛三精消防有限公司签订《济宁汶上中都博物馆消防维修承包合同》，约定对涉案消防工程进行维修，此时涉案工程已交付使用两年。丞华文业在近两年的时间内未因工程质量向和光装饰主张权利，亦未能提供证据证明该维修工作是否确系因涉案消防工程在安装时已存在质量问题，故对丞华文业关于涉案消防工程存在质量问题的主张，本院不予支持。另根据本案查明的事实，和光装饰与丞华文业签订中都博物馆《空调、新风、排烟安装合同》之前，已于2016年8月9日与案外人济南华恩机电工程有限公司签订《空调安装合同》，将中都博物馆消防空调安装工程发包给济南华恩机电工程有限公司，在施工过程中，无论是丞华文业还是发包方均未对空调型号提出异议，工程自2017年交付使用至今，丞华文业亦未以空调型号不符合双方约定向和光装饰主张过权利，上述事实能够认定和光装饰实际安装的空调型号符合双方的约定。和光装饰在二审中提交的空调检验报告亦能够证明涉案空调符合质量要求。故丞华文业关于和光装饰安装的空调型号与双方约定不符且质量存在问题，应当扣除相应的工程款的主张，缺乏依据。另因丞华文业未能提供证据证明和光装饰存在其他违约情形，故丞华文业应当承担举证不能的后果。原审法院驳回丞华文业的反诉请求，并无不当。综上，丞华文业的上诉请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9761元，由上诉人山东丞华文业工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年八月四日法官助理王洪亮书记员翟梦若