广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤15刑终277号原公诉机关汕尾市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐子芬，男，1951年2月15日出生，公民身份号码4425311951O2152338，汉族，户籍地海丰县*******************。因本案于2018年8月12日被海丰县公安局刑事拘留。现羁押于汕尾市看守所。指定辩护人杨雪标，汕尾市法律援助处律师。汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控原审被告人徐子芬犯聚众斗殴、开设赌场一案，于2020年6月23日作出（2019）粤1502刑初229号刑事判决。宣判后，原审被告人徐子芬不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审法院审理查明：一、2009年9月期间，被告人徐子芬伙同林乃松、袁乖、萧徽顾（均另案处理）在位于海丰县梅陇镇洪厝门楼大夫第内开设一间“铜宝”赌场，提供场所及赌具供他人下注赌博“铜宝”，其中袁乖、萧徽顾负责做庄挂“铜宝”，被告人徐子芬负责管理赌场的赌资，林乃松负责处理赌场中其他股东无法解决的问题。2018年8月12日，被告人徐子芬在海丰县梅陇镇东丽苑6巷1号被海丰县公安局传唤到案。前述事实，有经庭审质证的下列证据予以证明：到案经过，户籍证明，证人彭武才、彭武家、林三治的证言，辨认笔录，同案人林乃松、萧徽顾的供述及辨认笔录，被告人徐子芬的供述。二、2009年9月29日13时许，彭武才、陈维锦因赌场生意竞争，窜到被告人徐子芬伙同林乃松、袁乖、萧徽顾、徐子芬（均另案处理）四人于海丰县梅陇镇洪厝门楼大夫第内开设的“铜宝”赌场参赌闹事时，彭武才、陈维锦与负责做庄的袁乖发生口角，徐子芬遂通知林乃松到场。林乃松到赌场后与彭武才争吵加剧，随即双方约定到梅陇镇三十米大道“摆场”（即打群架），并各自纠集同伙前往。当天14时许，林乃松纠集林三治、林乃实（均另案处理）、林小龙、林俊聪、林俊辉（均已判刑）并伙同被告人徐子芬和袁乖、萧徽顾等人持刀具、木棍等前往梅陇镇三十米大道。同时，林乃实通知林海双（另案处理），林海双纠集了李海岸、林宗强、李展翔（均另案处理）和汤辉武（已死亡）等人亦持刀具、木棍等前往梅陇镇三十米大道，两批人在后围村路口与三十米大道交界处汇合后一同前往梅陇镇三十米大道梅岭中学门口附近，林海双及林乃松开声高喊“打下去”后，林海双及林乃松一行二三十人分三队与等候在此处手持长刀等器械的彭武才、彭武家、陈维锦进行互殴，因双方人数、力量悬殊，彭武才、彭武家、陈维锦三人被林海双及林乃松等人殴打致伤。后经海丰县公安局法医鉴定，彭武家、陈维锦、彭武才的伤势均属轻伤。2011年3月7日，林海双、林三治与彭武才、彭武家等三人达成调解协议，由林乃松一方赔偿彭武才一方92万元，林乃松及林小龙、林俊聪、林俊辉获得彭武才、彭武家、陈维锦三人谅解。其中被告人徐子芬与袁乖、萧徽顾筹集了部分款项用于帮补林乃松一方赔偿给彭武才等三人的赔偿款。前述事实，有经庭审质证的下列证据予以证明：诊断证明，押清单，调取证据清单，随案移送清单，海丰县彭湃纪念医院出具的证明，和解协议书，谅解书以及申请撤回上诉的申请书，停访息诉协议书等资料，法医学活体检验鉴定书及其情况说明，现场勘验检查工作记录，证人彭武才、彭武家、陈维锦、曾宝卿、彭小拉、徐子焕、胡武琪的证言及辨认笔录，同案人林乃松、袁乖、萧徽顾、林小龙、林俊聪、林俊辉、林三治、李海岸、林宗强、林乃实、李展翔的供述及辨认笔录。三、案发后，海丰县公安局依法冻结了被告人徐子芬在中国邮政储蓄银行股份有限公司海丰县支行开设账号605************278，余额37923.39元；在中国工商银行股份有限公司海丰支行的账号200********20756235，余额315.42元；在中国农业银行股份有限公司海丰县支行账号622*************864，余额1385.65元；在海丰县**信用社开设账号800***********948，余额10345.37元、账号800***********865，余额4430.85元、账号800***********743，余额0元。扣押了被告人徐子芬持有现金1430.5元、皮带一条、钥匙一串、手表一块、红米手机1部、现金51440元、笔记本1本、身份证1张、铜宝33个、铜宝仁44个。前述事实，有经庭审质证的下列证据予以证明：中国邮政储蓄银行股份有限公司海丰县支行、中国工商银行股份有限公司海丰支行、中国建设银行股份有限公司海丰支行、中国农业银行股份有限公司海丰县支行、海丰县**信用社、中国银行股份有限公司海丰支行财产的协助冻结财产通知书及相关材料，海丰县公安局出具的扣押清单、移送清单、移送物品照片。原审法院认为，被告人徐子芬无视国法，以营利为目的，违反社会管理秩序和社会风尚,在梅陇镇洪厝门楼大夫第内开设“铜宝”赌场，供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪；又因开设赌场引发的纠纷，被他人纠集参与持械聚众斗殴，系积极参加者，致被害人彭武家、陈维锦、彭武才轻伤，其行为又构成聚众斗殴罪，依法予以数罪并罚。被告人徐子芬归案后如实供述自己开设赌场的罪行，依法可以对其犯开设赌场罪从轻处罚。鉴于被告人一方已经赔偿了被害人彭武才、彭武家、陈维锦经济损失92万元，取得三被害人的谅解，且被害人彭武才、彭武家、陈维锦一方存在过错，依法可以对被告人徐子芬从轻处罚。扣押的物品除铜宝33个、铜宝仁44个属赌博作案工具以外，其他扣押、冻结的现金、物品、存款与本案无关，依法予以发还被告人徐子芬。公诉机关指控被告人徐子芬的罪名成立，予以支持。根据被告人徐子芬犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项，第六十九条第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条的规定,判决被告人徐子芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。总和刑期有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币五千元。上诉人及其辩护人提出：上诉人开设的赌场只是供老人无聊时娱乐，赌注小，获利不大，且案件至今十多年，已超过追诉时效。上诉人未参与聚众斗殴，彭武才与袁乖发生口角后，上诉人将情况告诉同案人林乃松，林乃松到场后与彭武才约定双方摆场。上诉人只是去到半路，没有直接参与斗殴，没有伤害对方。即使构成聚众斗殴，也属从犯。上诉人年纪大，有疾病，无前科，归案后具有坦白的从轻情节。上诉人被公安缴获的物品与本案无关，请求发还家属。据此，原审判决认识事实不清、证据不足，量刑偏重，请求二审法院从轻、减轻处罚。经审理，本院查明的事实及证据与原审认定一致。关于上诉人所提上诉意见及其辩护人所提辩解，本院根据在案证据及法律规定，评判如下：证人彭武才、彭武家、林三治均指证上诉人徐少芬与他人合伙开设“暗宝”赌场，同案人林乃松、萧徽顾均供述与上诉人徐少芬合伙开设“暗宝”赌场，上诉人在一审期间亦供述自己有开设赌场的行为，全案证据足以证实上诉人徐少芬与他人合伙开设赌场的事实，且该事实于2012年起陆续被举报指控，属于法定应当立案而不予立案的情形，不受追诉时效的限制。同案人林乃松、林三治、林宗强、袁乖、萧徽顾的供述及证人彭武才、彭武家、陈维锦的证言、辨认笔录、视频材料、书证共同证实上诉人受他人纠集，手持砖头参与斗殴，后离开现场，原审判决认定上诉人系聚众斗殴罪的积极参加者并无不当。上诉人到案后仅对开设赌场的行为如实供述，原审法院对该罪事实已认定为坦白，并从轻处罚。原审法院对被缴获的与本案无关物品已判决处理。据此，上诉意见及辩护意见均不成立，本院不予支持。本院认为，被告人徐子芬无视国家法律，以营利为目的，违反社会管理秩序,伙同他人开设赌场，提供赌博场所供他人进行赌博活动，其行为已构成开设赌场罪；又因开设赌场引发的纠纷，被他人纠集持械参与聚众斗殴，严重破坏公共秩序，系积极参加者，致被害人彭武家、陈维锦、彭武才轻伤，其行为又构成聚众斗殴罪，依法予以数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾学武审 判 员 陈朝伟审 判 员 钟荣军二〇二〇年八月二十七日法官助理 方婷婷书 记 员 郭晓珊附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。