河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0191民初5397号原告：河南乾方建筑安装工程有限公司，住所地郑州市金水区兴达路街道鸿苑路与鸿宝路交叉口向北500米。法定代表人：徐文立，法人兼总经理。委托代理人：刘向红，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托代理人：郑方慧，北京华泰（郑州）律师事务所实习律师。被告：河南思源置业有限公司，住所地郑州管城回族区紫荆山路135号4号楼3层9号。法定代表人：陈宇，执行董事兼总经理。被告：河南同根源建国旅游开发有限公司，住所地修武县五里源乡西板桥村。法定代表人：任伟，执行董事兼总经理。被告：任伟，男，1966年7月15日出生，汉族，住河南省周口市淮阳县。原告河南乾方建筑安装工程有限公司（以下简称乾方公司）与被告河南思源置业有限公司（以下简称思源公司）、河南同根源建国旅游开发有限公司（以下简称同根源公司）、任伟建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告乾方公司的委托代理人刘向红到庭参加诉讼，被告思源公司、同根源公司、任伟经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令三被告返还原告工程履约保证金150万元及利息（以150万元为基数，自2019年1月29日起按年利率24%计算至实际付款之日止）；2、判令三被告依约支付原告违约金1500万元（按1.5亿×10%计算，剩余5%原告自愿放弃）；3、判令三被告赔偿原告实际损失4348133元；4、本案诉讼费、保全费等费用由三被告承担。事实与理由：2019年1月29日，原告与被告思源公司、同根源公司签订《建设工程施工合同》，约定对被告思源公司、同根源公司联合开发的郑州××××区第八大街与经南四路交叉口东南角经开公寓楼项目工程中未施工部分由原告总承包施工。合同约定，施工建筑面积约7万平方米，合同价款暂定为1.5亿元，由原告全部垫资对施工图设计范围内的土建工程、装饰装修、安装工程、电梯、消防工程、施工范围内的绿化工程、管网工程、道路硬化等全部工程进行施工，合同工期为600天，合同同时对被告支付工程款的时间、原告履约保证金的缴纳与返还、工期的顺延、工程价款的变更、工程验收、决算、工程质量鉴定等事项进行了约定，并约定如因被告造成累计长达60天的停工的，被告均应赔给原告该合同总价款15%的违约金。合同签订后，原告依约于2019年1月29日向被告支付工程履约保证金150万元，但因被告原因，原告迟迟无法进入施工场地，经多次协商，原告于2019年4月22日进场，但因被告未处理好该工程遗留问题，造成原告多次被迫停工。期间被告思源公司、同根源公司于2019年12月13日向原告承诺于2020年2月10日前处理完遗留问题并于2020年2月10日准时进场施工，否则除退还原告合同履约保证金并按月息2分支付利息外，另按双方《建设工程施工合同》约定支付违约金并赔偿损失，双方签订的《建设工程施工合同》继续有效，被告任伟认可并为该承诺提供担保。但被告并未履行该承诺，虽经原告多次催促，但至今原告仍无法施工，截至起诉之日，被告的违约行为已造成原告300多天无法连续施工，造成原告人工、施工材料等各项损失巨大。被告思源公司法定代表人陈宇将涉案建筑工程施工合同的签订及履行相关事务委托给史岩，史岩又将该事务委托给被告任伟。原告为维护合法权益，诉至本院。被告思源公司、同根源公司、任伟未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织了证据交换和质证。被告思源公司、同根源公司、任伟未到庭参加诉讼，视为对其质证权利的放弃。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年12月17日，思源公司法定代表人陈宇出具《授权委托书》一份，载明其委托史岩作为其及思源公司的合法委托代理人，授权史岩代表其及思源公司进行一切事务，授权范围为：代表其本人进行磋商、协调和处理郑州第八大街项目相关的事务，在整个事务处理工作过程中，史岩的一切行为，均代表其本人，与其本人的行为具有同等的法律效力，其本人承担史岩行为的全部法律后果和法律责任。陈宇在委托人处签字捺印，史岩在代理人处签字捺印，思源公司在《授权委托书》尾部签章。2018年12月18日，史岩出具《授权委托》一份，载明其是思源公司董事长兼法定代表人陈宇的委托人，现其委托任伟作为其及思源公司合法委托代理人，授权任伟代表史岩及思源公司进行一切事务，授权范围为：代表其进行磋商、协调和处理郑州第八大街项目相关的事务，在整个事务处理工作过程中，任伟的一切行为，均代表其本人，与其本人的行为具有同等的法律效力。史岩在委托人处签字捺印，任伟在代理人处签字捺印。2019年1月23日，乾方公司出具《授权委托书》一份，载明徐文立系乾方公司的法定代表人，现代表乾方公司授权宋金山为乾方公司的代理人，代表乾方公司前往洽谈思源公司、同根源公司在郑州××××区建设工程合同签订及履行工程的合同事宜，在业务洽谈过程中，所签署的合同、文件等乾方公司均予以认可。2019年1月27日，被告思源公司（甲方）与被告同根源公司（乙方）签订《合作开发协议书》一份，约定：被告思源公司开发的经开公寓项目，位于郑州经济开发区××大街与××路交汇处，项目总建筑面积67500平方米，分南楼、北楼两座楼盘，楼盘共分为地下一层5500平方米，地面楼层22层，其中地面两层为商铺建筑11000平方米，地面3-22层为民用商住宅建筑51000平方米。由于郑州市对经济适用房政策的调整，该项目受到严重影响，经公司股东会议研究同意甲乙双方达成以下合作条款：一、甲方将经开公寓项目的开发权、管理权、经营权、销售权、资金使用权交于乙方全权行使，由乙方指派管理人员和财务人员进驻经开公寓项目；二、经开公寓项目前期历史遗留的所有债权债务由甲方提供详细清单，双方认可，纳入项目的成本核算中，由甲乙双方共同处理；三、未经双方认可的债权债务，乙方概不承担，由甲方自己承担；四、乙方接管以前，甲方的一切民事纠纷、法律诉讼均由甲方自己承担；五、甲方前期承建两座楼的债权债务，由甲方负责处理，按现有建设工程量进行决算，决算清单必须经乙方审核认可签字确认后纳入双方成本核算中分期分批的向承建单位进行付款；六、乙方接管以前，甲方在开发中所收400户左右的售房订金，由甲方负责处理，甲方列出清单，经乙方审核认可后，纳入双方成本核算中；七、甲方必须确保开发用地,“经开公寓”项目，由现在的工业用地变更为商住用地；八、乙方接管后，甲方确保乙方正常开发，协调好邻里关系、一切后续事务、政府有关部门的工作，手续的延续报批均由甲、乙双方共同负责；九、双方对于本项目的利润按甲方占利润的40%、乙方占利润的60%进行分配；十、乙方接管后，因国家政策、天灾人祸、项目风险而形成的损失由甲乙双方按所得利润的比例共同承担，因一方过错而形成的损失由过错方承担。2019年1月29日，原告（承包方、乙方）与被告思源公司、同根源公司（发包方、甲方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：郑州××××区第八大街与经南四路交叉口东南角两栋连体高层建筑总包工程未施工的部分，全部由乙方总承包施工，工程名称：郑州××××区经开公寓楼项目；结构形式：框架剪力墙结构；建筑面积：约7万平方米，共2栋连体楼工程（层高：地下1层、地上约26层）；工程承包范围：施工图设计范围内的全部土建工程、装饰装修、安装工程、电梯、消防工程、施工范围内的绿化工程、管网工程、道路硬化等图纸范围内的全部施工内容，整个图纸施工内容均归乙方施工，甲方不摘项，双方约定乙方不得将本合同工程进行转包；合同工期共600（日历天）；合同价款暂定约1.5亿元（工程完工据实决算）。甲乙双方签订合同当日乙方向甲方交纳150万元工程合同履约保证金，同时合同生效，单体工程从11层开始向上施工到50%时，甲方无息返还37.5万元履约保证金，依此类推共四次返还清履约保证金，后主体封顶的一栋，甲方无息返还剩余的37.5万元履约保证金，否则从乙方交房之日起，甲方按月息2%支付乙方利息；上述合同履约保证金乙方交给甲方后，甲方保证乙方在2019年4月20日前进场施工，否则甲方应无条件退还全部保证金，且该笔保证金从乙方交款之日起按月息2%计息给乙方，合同继续有效。甲方应按合同约定严格履行职责及协议条款，如造成累计长达60天停工的，甲方应赔偿给乙方合同总价款15%的违约金，除因乙方或不可抗力因素外造成工地停工，给乙方造成的一切损失，乙方应向甲方据实索赔。乾方公司在承包方处盖章，宋金山在委托代表人处签字捺印，思源公司、同根源公司在发包方处盖章，任伟在法定代表人处签字捺印。同日，被告思源公司出具《合同履约保证金支付通知书》一份，载明：原告于2019年1月29日与其签订的郑州××××区经开公寓项目，按总包合同约定，原告向思源公司、同根源公司支付150万元作为合同履约保证金，其要求此保证金支付到被告同根源公司的账户，其予以认可。同日，中国建设银行出具《单位客户专用回单》一份，载明：原告向被告同根源公司建行账户转账150万元，用途为付同根源公司经开公寓项目合同履约保证金。同日，被告同根源公司出具收据一份，载明收到原告经开公寓楼工程合同履约保证金150万元。2019年1月30日，思源公司、同根源公司出具《进场通知书》一份，载明：其与乾方公司签订《郑州××××区经开公寓楼项目》建设工程施工合同，该项目已具备开工条件，如清理施工现场、楼层清理、处理以前施工单位遗留问题等，望乾方公司接到进场通知书后，组织技术好的施工人员进场施工，进场时间定于2019年4月20日。原告提交《工程签证单》一份，工程名称为：郑州××××区经开公寓楼项目，载明：2019年4月20日，施工单位乾方公司按照建设单位要求进入施工现场进行现场清理，楼层垃圾清运，遗留材料清理堆放，处理以前施工单位造成烂尾楼等遗留问题，后因建设单位手续不全、资金不到位、合作开发双方未能清算完前期债务，且发生内斗和排挤现象，造成工程不能连续施工，最终导致彻底停工。具体人工费为2743800元，管理人员及后勤人员工资627733元，管理人员及工人生活费、车旅费276600元，误工损失费70万元，总计4348133元。同根源公司在建设单位（发包方）处签章，任伟在代表人处签字捺印，并载明情况属实。2019年12月13日，被告思源公司、同根源公司出具《还款及开工承诺》一份，载明：被告任伟是思源公司与同根源公司的负责人，根据2019年1月29日与原告乾方公司签订的郑州××××区经开公寓楼项目签订的《建设工程施工合同》，建筑面积7万平方米，合同价款1.5亿元。由于该工程被告思源公司、同根源公司未能及时处理好以前遗留问题，造成原告乾方公司在2019年4月22日工人进场后不能连续施工，由于被告任伟资金暂未到位，未能按合同约定退还合同履约保证金及利息，属于被告思源公司、同根源公司违约。截至2019年12月13日，因被告思源公司、同根源公司内部未能对以前遗留问题彻底解决，已造成承包方宋金山200多天不能连续施工，被告任伟承诺该工程于2020年2月10日（农历正月十七日）前处理完以前遗留问题。被告思源公司、同根源公司保证原告乾方公司宋金山于2020年2月10日准时进场施工，否则退还宋金山合同履约保证金及月息2分外，另按双方在2019年1月29日签订的合同赔偿违约金及损失，双方签订的《建设工程施工合同》继续有效。被告同根源公司在承诺人处签章，被告任伟在代表人、担保方处签字捺印。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，《合作开发协议书》、《建设工程施工合同》、《还款及开工承诺》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合同有效，应受法律保护。被告思源公司、同根源公司未依约履行义务，应承担相应的民事责任。故对于原告要求被告思源公司、同根源公司返还履约保证金150万元及利息（以150万元为基数，自2019年1月29日起按年利率24%计算至实际付款之日止）的请求，符合合同约定，本院予以支持。原告主张其实际损失4348133元，由被告同根源公司签章及任伟签字确认的《工程签证单》证明，本院予以认定。原告与被告思源公司、同根源公司约定的违约金标准过高，本院参照原告的实际损失的1.3倍确定违约金数额，该违约金足以弥补损失，实际损失不再单独支持。故对于原告要求被告思源公司、同根源公司支付违约金1500万元、赔偿实际损失4348133元的请求，本院支持违约金5652572.9元。被告任伟对思源公司、同根源公司的上述债务提供保证，原告诉至本院时未超出保证期间，故对于原告要求被告任伟承担连带责任的请求，本院予以支持。被告思源公司、同根源公司、任伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南思源置业有限公司、河南同根源建国旅游开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告河南乾方建筑安装工程有限公司履约保证金150万元及利息（以150万元为基数，自2019年1月29日起按年利率24%计算至实际付款之日止）、违约金5652572.9元；二、被告任伟对被告河南思源置业有限公司、河南同根源建国旅游开发有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回原告河南乾方建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费148420元减半收取74210元，由原告河南乾方建筑安装工程有限公司负担41284元，由被告河南思源置业有限公司、河南同根源建国旅游开发有限公司、任伟负担32926元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  张振红二〇二〇年八月二十日书记员  孙璐玮