福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终956号 上诉人（原审被告）：福建省嘉华置业有限公司，住所地福建省长汀县汀州镇水门新村100号，统一社会信用代码91350821056124619G。 法定代表人：吴志雄，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴庆森，福建信厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅爱萍，福建信厚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴承柱，男，1990年5月8日出生，汉族，经商，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：饶如清。 原审被告：沈发兴，男，1976年3月25日生，汉族，经商，住长汀县。 上诉人福建省嘉华置业有限公司（以下简称嘉华置业公司）因与被上诉人吴承柱、原审被告沈发兴民间借贷纠纷一案，不服长汀县人民法院（2020）闽0821民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人嘉华置业公司的委托诉讼代理人吴庆森、被上诉人吴承柱的委托诉讼代理人饶如清到庭参加诉讼，原审被告沈发兴经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉华置业公司上诉请求：一、撤销福建省长汀县人民法院（2020）闽0821民初749号民事判决第二项，并依法改判上诉人嘉华置业公司无需向被上诉人吴承柱偿还借款并支付利息。二、改判上诉人嘉华置业公司无需承担一审诉讼费，同时判决二审诉讼费由被上诉人吴承柱承担。事实与理由： 一审法院认定上诉人为本案借款受益人且在签订《购房协议》中存在过错为由，判决上诉人返还被上诉人借款本金60万元并赔偿按年利率24%的利息损失，属于认定事实错误，判决错误。 一、一审法院认定上诉人嘉华置业公司是本案借款受益人，并因此以权利义务相一致原则为由判决上诉人承担还款责任没有任何事实和法律依据。 本案借款的借款人和使用人均是原审被告沈发兴，上诉人与被上诉人吴承柱之间既不存在借款的合意，上诉人也没有收取该笔借款，双方之间未成立借贷关系，并且上诉人亦没有从该借款中受益，不应承担返还借款的责任。具体理由如下： 首先，原审被告沈发兴在一审时向法庭出具了一份情况说明，证实本案借款系其个人借款，并非上诉人的借款，且一审事实上也已经认定了该事实。而上诉人亦从未作出向被上诉人借款的意思表示，也未与被上诉人达成过借款合意。 其次，根据一审庭审查明的事实，2015年1月8日案外人吴玉火共计向原审被告沈发兴账户转账80万元整，其中60万元是被上诉人吴承柱通过吴玉火账户向沈发兴支付的借款。借款后，沈发兴因负债过多，仅向吴玉火归还20万元，尚欠60万元借款暂无力归还，在被上诉人的要求下，其利用担任上诉人法定代表人职务的便利，在未经过时任嘉华置业股东同意的情况下于2015年5月30日擅自以上诉人名义与吴承柱签订《购房协议》以担保该笔借款的偿还。由此可见，本案借款是由被上诉人直接支付给原审被告沈发兴的，归还的20万元也是由沈发兴归还的，上诉人并未直接收到被上诉人直接支付或沈发兴收到借款后转支付给上诉人的借款。 第三虽然沈发兴在借款时既是嘉华置业公司的法定代表人，但同时也是案涉商品房开发的承包方。结合《购房协议》中载明的60万元用途可以证实原审被告沈发兴以其个人名义向被上诉人借款的目的是用于其个人承建案涉商品房项目的开发，而非是作为上诉人的法定代表人代表上诉人融资借款用于投资建设商品房。一审认定上诉人是本案借款受益人明显是错误的。 由此可见，本案的实际借款人是原审被告沈发兴，应由沈发兴来承担还款责任。上诉人与被上诉之间并不存在借贷关系，上诉人也没有从本案借款中受益，一审法院以上诉人是借款受益人判决上诉人承担还款责任完全没有任何事实和法律依据。 二、上诉人对其与被上诉吴承柱及原审被告沈发兴签订的名为“购房协议”，实为“民间借贷”的《购房协议》无效的后果不存在过错，上诉人不应承担协议约定的违约及损失赔偿责任。 一审法院认定《购房协议》无效的主要原因是上诉人将未取得商品房预售许可的商品房出让给吴承柱，违反了国家相关法律法规的规定。但是根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件纠纷适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，上诉人已于2019年6月取得了商品房预售许可，即在被上诉人吴承柱提起本案一审诉讼时，上诉人已经取得商品房预售许可证，导致该购房协议无效的事由已经消灭，双方的签订的购房协议已经不再因该事由而无效。相反，一审法院已经查明被上诉人吴承柱并没有向上诉人购买案涉商品房的真实意思表示，其之所以会与原审被告沈发兴及上诉人签订《购房协议》，是因为在此之前沈发兴向其借款了60万元，其签订购房协议的目的是为了实现债权以签订购房协议方式而设定担保，并且签订该协议是被上诉人吴承柱本人提出的要求。但该购房协议性质上名为“购房协议”，实际上为“民间借贷”协议，因违法而无效。 由此可见，该《购房协议》是应被上诉人吴承柱的要求签订的，且最终因为违反国家相关法律法规的规定而无效，并非因为上诉人将未取得商品房预售许可的商品房出让给吴承柱行为导致无效。因此，对于本案《购房协议》无效的后果，上诉人并不存在过错，上诉人不应依据无效的协议约定承担违约及损失赔偿责任。一审法院依据该协议判决上诉人承担自2015年6月1日起至款清之日止以年利率24%计算的利息依据不足。 综上所述，上诉人不是本案的借款人，也没有从该借款中受益，一审法院判决上诉人偿还被上诉人60万元借款没有事实和法律依据。并且上诉人对《购房协议》无效的后果不存在过错，上诉人不应承担协议约定的违约及损失赔偿责任。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定提起上诉，恳请依法查清事实，撤销福建省长汀县人民法院作出的（2020）闽0821民初749号《民事判决书》第二项判决，并依法改判上诉人无需向被上诉人吴承柱返还借款并支付利息。 被上诉人吴承柱辩称：一、沈发兴的对外借款行为代表嘉华置业公司，一审法院认定被答辩人嘉华置业公司是本案借款受益人，并因此以权利义务相一致原则为由判决被答辩人承担还款责任完全正确。 首先，虽然吴承柱的60万元是支付给了沈发兴，但在签订《购房协议》之时，沈发兴是被答辩人嘉华置业公司的法定代表人，其对外签订合同的行为代表嘉华置业公司，同时被答辩人嘉华置业公司也在《购房协议》上盖章，因此沈发兴的借款行为应视为被答辩人嘉华置业公司的借款行为，本案涉诉款项并非沈发兴的个人借款，被答辩人嘉华置业公司应承担相应的民事责任。 其次，《购房协议》中明确写明“乙方收到的购房定金用于丙方房地产开发”，可以确认该笔借款的目的是被答辩人嘉华置业公司为了融资对涉案地块的商品房开发，据此可判断用款人及受益人为被答辩人嘉华置业公司，被答辩人与吴承柱之间是有借款意思表示及达成借款合意的。此外，上诉人虽然未直接收到涉案款项，但上诉人是知晓和认可涉案款项由其法定代表人收取并用于开发房产使用。 因此，一审法院根据权利义务相一致的基本法律原则，判决要求被答辩人承担还款责任是正确的。 二、被答辩人对签订的“购房协议”无效存在过错，应承担协议约定的违约及损失赔偿责任。 被答辩人嘉华置业公司作为房地产开发商，明知在未取得商品房预售许可的情况下，商品房不得对外进行销售，仍与答辩人签订“购房协议”，是导致合同无效的主要过错。上诉人称其已于2019年6月取得了商品房预售许可，导致该购房协议无效的事由已经消灭，双方签订的购房协议已经不再因该事由而无效。上诉人的该抗辩理由不能成立，其一、案涉“购房协议”的签订是发生在2015年，签订协议时，上诉人并未取得预售许可证；其二、上诉人在与吴承柱签订“购房协议”后改变了土地使用性质，并改变了房产开发设计方案，由此导致上诉人无法履行合同；其三、上诉人在取得商品房预售许可证后，吴承柱多次与上诉人协商置换房屋均遭上诉人的拒绝。 基于上述情况，导致“购房协议”无效及不能履行协议的过错在于上诉人，“购房协议”是否能够履行的决定权、主动权均在于上诉人。因此，一审法院判决被答辩人承担协议约定的违约及损失赔偿责任完全正确。 综上所述，被答辩人是本案的借款人，并从该借款中受益，且对合同无效的后果存在主要过错，一审法院判决被答辩人向答辩人偿还60万元借款并支付利息损失，认定事实清楚、适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，请求依法驳回被答辩人的上诉请求,维持原审判决。 吴承柱向一审法院提出诉讼请求：1、判决嘉华置业公司、沈发兴立即返还吴承柱购房定金60万元，并支付自2015年1月8日起至归还定金之日止以尚欠的定金为基数按年利率24％计算的利息及违约金；2、判决嘉华置业公司、沈发兴赔偿吴承柱未能交房而造成的经济损失18万元。 一审法院认定事实：2015年1月8日，吴承柱向案外人吴玉火账户转入60万元。吴玉火收到该款后的当日，将该款包括自己账户上的20万元，共计80万元转入到沈发兴个人的账户上。2015年5月30日，吴承柱作为买方、嘉华置业公司作为卖方及沈发兴作为承诺方签订《购房协议》一份，协议中主要约定了以下内容：自本协议签订之日起，乙方确认已收到甲方预付的购房定金60万元，乙方收到的购房定金用于丙方房地产开发（乙方为丙方开发项目负责人），甲乙丙三方同意就下列房屋买卖事宜，订立本协议，共同遵守；丙方自愿将其开发的坐落于8号楼西边的房地产出售给甲方。《商品房买卖合同（预售）》将由丙方为出卖方，甲方为受买方。丙方同意开盘之后，以同类型房屋市价的九五折计算出售予甲方；甲、乙、丙三方约定，乙方收到甲方的购房定金仅为丙方房地产项目开发使用，项目可预售时，丙方认可该款可以充抵甲方应支付的首付款，首付款外的按揭款由甲方自愿承担。同时还约定：丙方为甲方支付购房首付款，如果购房首付款比例不高于购房价款30%时，丙方需要支付甲方按月利率2%计算的定金利息；如果首付款比例高于购房价款30%时，则丙方不需要支付定金利息；如果在2015年12月30日前未办理完房屋按揭贷款手续并完成交房，则丙方需要额外支付违约金给甲方。违约金计算方式为每逾期一日以未支付剩余差额的日千分之二计算违约金；甲方中途毁约（即甲方明确意思表示不再购买房屋），甲方不得向丙方索要购房定金；丙方于2015年12月30日前中途毁约（丙方明确表示不再出售房屋），丙方应在毁约之日起5日内将购房定金退还甲方，同时一并给甲方相当于购房定金金额同等数额的毁约金；丙方于2015年12月30日之后毁约的，丙方应在毁约之日起5日内将购房定金、定金利息和毁约金支付给甲方，其中（1）定金利息按月百分之二计算。计算期间自本协议签订之日起至2015年12月30日止。（2）毁约金计算为每逾期一日以购房定金的日千分之二计算，计算期间自2015年12月30日至毁约之日止等相关的权利义务。协议签订后，嘉华置业公司推进了涉案商品房的建设，并于2019年7月初以“嘉华名郡”的商品房公开对外销售。商品房在公开销售后，由于嘉华置业公司及沈发兴均未通知吴承柱重新签订购房合同，致使吴承柱曾于2019年7月29日诉至一审法院，后又以双方自行协商解决为由撤回了起诉。撤诉后，因双方无法达成一致意见，吴承柱于2020年3月17日再次诉至法院。 另查明，依据一审法院生效的（2019）闽0821民初3037号判决书查明，嘉华置业公司于2012年10月间成立，2013年年底起，嘉华置业公司实际股东为沈发兴及案外人刘胜、吴流明。2014年2月间，嘉华置业公司决定将公司取得的原长汀县红星酒店土地使用权（土地用途为商服用地）进行开发为“长汀县嘉华商务中心”（该商务中心规划设计有8号楼），并将该工程发包给沈发兴具体承建。2017年6月27日，经长汀县住房和城乡规划建设局批准，该地块由商服用地转为商住用地。土地允许改变用途后，嘉华置业公司对该地块的用途重新进行了规划设计，开发建设成为商住两用商品房小区取名“嘉华名郡”，并于2019年6间建成，建成后的商品房住宅小区仅有5栋楼，编号为1、2、3、5、6号楼。2019年6月18日，“嘉华名郡”取得了“商品房预售许可证”后，公司对外公开进行了销售。同时还查明，公司股东之一吴流明系吴承柱的父亲。2014年3月至2017年8月，吴流明在公司担任监事一职。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、吴承柱与沈发兴、嘉华置业公司签订的“购房协议”是否成立；二、吴承柱支付给沈发兴的60万元应当由谁偿还；三、嘉华置业公司是否应当承担未交付房屋的违约责任。 一、关于吴承柱与沈发兴、嘉华置业公司签订的“购房协议”是否成立问题。本案双方签订的协议对于标的的约定是“丙方自愿将其开发的坐落于8号楼西边的房地产出售给甲方”，属于约定不明。但是，涉案土地在使用权为商服用地时确实设计有8号楼，未具体确定是因为该地块正在开发中。对于价格的约定是“丙方同意开盘之后，以同类型房屋市价的九五折计算出售予甲方”之事实，涉案协议虽然对标的的约定存在瑕疵，但还是能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定,当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。依此规定，吴承柱与沈发兴、嘉华置业公司签订的“购房协议”应依法认定已成立。 但吴承柱与沈发兴、嘉华置业公司之所以会签订“购房协议”，是因为在此之前以沈发兴的名义向吴承柱借款了60万元，签订购房协议的目的是为了实现债权以签订购房协议方式而设定的担保。其理由是：其一、涉案土地使用权重新进行设计规划至商品公开对外销售后，在吴承柱无法实现购房目的时，没有证据证明吴承柱有向嘉华置业公司提出要求变更购房协议。吴承柱认为涉案土地使用变更了设计其不知情的辩解，因其父亲当时在公司是担任监事一职，且商品房对外销售后全县的人民均已知晓，吴承柱不可能不知道涉案土地使用权已变更设计并已建成的事实，故对吴承柱的这一辩解，不予采信；其二、《城市商品房预售管理办法》第六条规定，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。 本案双方签订的购房协议是在未取得商品房预售许可的前提下，嘉华置业公司、沈发兴应吴承柱的要求而签订。嘉华置业公司作为房地产开发商应当知道在未取得商品房预售许可的情况下，商品房是不得对外进行销售的。因此，吴承柱与沈发兴、嘉华置业公司签订的“购房协议”其性质是名义上是购房协议，实际上是民间借贷协议，该协议违反了国家相关法律法规的规定，依法应认定无效。 二、关于吴承柱支付给沈发兴的60万元应当由谁偿还的问题。本案吴承柱的60万元虽然是支付给了沈发兴，但由于沈发兴在当时既是嘉华置业公司的法定代表人，又是涉案商品房建设的具体承包人。同时，在“购房协议”中明确写明“乙方收到的购房定金用于丙方房地产开发”之约定，可以确认该笔借款的目的是为了融资对涉案地块的商品房开发，借款受益人是嘉华置业公司。依据权利义务相一致的法律原则，本案借款依法应由嘉华置业公司偿还。 三、关于嘉华置业公司是否应当承担未交付房屋违约责任的问题。由于双方签订的“购房协议”无效，而导致合同无效的主要过错是嘉华置业公司将未取得商品房预售许可的商品房出让给吴承柱。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依此规定，嘉华置业公司除应返还向吴承柱的借款外，对吴承柱由此造成的损失也应予以赔偿。依此规定，由于本案的本质是民间借贷，且双方在合同中约定了如合同无法履行，嘉华置业公司应自协议签订之日起按月百分之二计算向吴承柱支付利息损失的约定，可以视为双方已约定了损失计算的方式，且该损失的计算方式符合《最高人民法院》第二十六条第一款规定，故吴承柱要求按年利率24%计算利息损失的主张，符合法律规定，予以支持，但计算利息的起始时间应自签订协议之日起即2015年6月1日起计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。依此规定，吴承柱的损失在得到补偿后，其又要求再补偿其他的经济损失18万元的主张，因该主张不符合法律规定，不予采纳。 综上所述，吴承柱与沈发兴、嘉华置业公司签订的“购房协议”其实质是名为购房实为借贷关系，立案庭定为是商品房预售合同纠纷属于定性错误，应予以纠正，本案案由应确定为民间借贷纠纷。由于双方签订的合同违反相关法律规定，依法应认定无效。合同无效后，嘉华置业公司取得的借款应返还给吴承柱，由此造成吴承柱的利息损失依法也应由嘉华置业公司承担。由于沈发兴在签订协议时是嘉华置业公司的法定代表人，其行为可以代表公司且借款已写明是用于公司的房地产开发，故吴承柱要求沈发兴对借款也应承担偿还责任的诉讼请求，不予支持。沈发兴经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼也未书面提出异议并提交证据，视为其自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、吴承柱与沈发兴、福建省嘉华置业有限公司于2015年5月30日签订的《购房协议》无效。二、福建省嘉华置业有限公司应于本判决生效后十日内偿还向吴承柱的借款60万元，并支付自2015年6月1日起至借款还清之日止以尚欠的借款为基数按年利率24%计算的利息损失。三、驳回吴承柱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18516元，减半收取计9258元，由吴承柱负担1950元，福建省嘉华置业有限公司负担7308元。 二审诉讼中，各方当事人均未提交新的证据。被上诉人对一审认定的事实无异议。上诉人对一审认定的“2015年1月8日，吴承柱向案外人吴玉火账户转入60万元”有异议，认为该事实没有证据证实。对一审认定的其余事实无异议。本院对一审认定各方无异议的事实予以确认。对于上诉人提出异议的认为吴承柱向吴玉火转入60万元没有证据证实，但经审查，该事实有沈发兴出具的收据载明，上诉人该异议不予支持。 本案的争议焦点为：上诉人嘉华置业公司是否应当返还吴承柱60万元及承担相应的违约责任？ 本院认为，上诉人嘉华置业公司与被上诉人吴承柱及原审被告沈发兴三方签订的《购房协议》，系各方当事人的真实意思表示，依法成立。根据该协议的约定，沈发兴收到被上诉人吴承柱预付的购房定金60万元用于上诉人房地产开发用途，上诉人开发的房地产在开盘后即出售给被上诉人，若被上诉人违约不购房，则不得再向上诉人索还定金。若上诉人毁约不出售房产的，则应将定金退还给被上诉人，并以2015年12月30日为时间节点分别确定退还定金及违约金的情况。因此，从该协议书所约定的内容可以看出，案涉款项虽由沈发兴所收取，但上诉人嘉华置业公司认可该款将用于其所开发的房产，并自愿出售房产给被上诉人，在未能履行售房时同意承担返还定金及利息的责任，应视为对沈发兴债务的承接或加入。由于上诉人未将所开发的房产出售与被上诉人，被上诉人要求上诉人归还定金具有事实依据，一审判决嘉华置业公司返还被上诉人案涉款项，并无不当。虽然上诉人主张该协议是沈发兴利用其担任嘉华置业公司法定代表人身份为其向被上诉人借款而设定的担保，上诉人并不存在过错，也无从中受益，但协议中明确载明所收到被上诉人的款项用于上诉人的房地产开发，上诉人也属于受益人，应承担协议约定的损失赔偿责任。双方在协议中约定了嘉华置业公司应自协议签订之日起按月百分之二计算向吴承柱支付利息损失的约定，可以视为双方已约定了损失计算的方式，一审据此认定被上诉人的利息损失，该处理亦无不当。 综上所述，上诉人福建省嘉华置业有限公司提出的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告沈发兴经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18516元，由福建省嘉华置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 郑国柱 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二〇年八月十九日 法官助理 邹 晖 书 记 员 陈笑平 附主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。