江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1390号上诉人（原审被告）：李焕东，男，汉族，1969年12月4日生，户籍地安徽省庐江县，现住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：柏云，江苏柏金律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈曙阳，江苏柏金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱召万，男，汉族，1972年2月18日生，住江苏省常州市武进区。被上诉人（原审原告）：胡必刚，男，汉族，1977年10月22日生，户籍地四川省仪陇县，现住江苏省常州市武进区。被上诉人（原审原告）：朱博，男，汉族，1993年11月24日生，住江苏省常州市武进区。被上诉人（原审原告）：王仕友，男，汉族，1966年11月20日生，住四川省巴中市巴州区。被上诉人（原审原告）：蔡菊华，女，汉族，1968年9月6日生，住四川省巴中市巴州区。被上诉人（原审原告）：杨正荣，男，汉族，1963年7月25日生，住四川省阆中市。被上诉人（原审原告）：任秀珍，女，汉族，1965年10月14日生，住四川省阆中市。被上诉人（原审原告）：鲜文刚，男，汉族，1987年2月6日生，住四川省巴中市恩阳区。八被上诉人共同委托诉讼代理人：霍晓社，北京市盈科（常州）律师事务所律师。上诉人李焕东因与被上诉人朱召万、胡必刚、朱博、王仕友、蔡菊华、杨正荣、任秀珍、鲜文刚劳务合同纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初4035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李焕东上诉请求：撤销原判，对本案依法改判或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审遗漏了清算委托书的重要证据，导致未能依法查明案件事实，导致作出错误判决。首先，一审庭审过程中，被上诉人没有提交完工单等任何结算文件证明其已经实际完成合同约定的工作量，且在本案关联案件诉讼中，被上诉人也认可没有完成全部的工作量。而一审法院仅仅依据上诉人与被上诉人之间的劳务合同就认定被上诉人已经完成合同约定工作量，明显不妥。其次，上诉人提供了案涉工程项目部与鲜文刚之间、以及上诉人与鲜文刚之间的微信聊天记录，证明了被上诉人存在到场施工人员严重不足、远远少于合同约定的十八人、施工进度缓慢、导致浇筑停工、砌墙停工等问题。上诉人还提供了与另行雇佣的五名点工之间的结算收据、支付凭证，证明了在案涉工程项目上，上诉人另行雇佣了点工，代被上诉人完成了部分工作量。该部分的工作量属于劳务合同约定的、被上诉人应当完成但是未完成的部分，故该部分的劳务价款应当从被上诉人的劳务款中予以扣除。二、一审程序错误。1、在（2019)苏0404民初1613案件中（以下简称1613号案件），鲜文刚是案件的被告符合实际情况，而在本案中，将鲜文刚列为原告是明显的主体错误，因为其他的被上诉人已经向鲜文刚出具了清算委托书，鲜文刚和其他被上诉人之间形成了委托关系，委托的后果应当由其他被上诉人承担，鲜文刚已经拿走大部分工程款，付款的主体应是鲜文刚，上诉人无需二次付款。2、十八名工人中的其他人放弃诉讼权利，其享有工程款的权利随之放弃，一审法院将工程款判给八名被上诉人属于认定错误。综上，一审法院遗漏重要证据，事实和主体认定存在错误，请求二审依法查明事实，作出公平公正的判决。二审中，李焕东补充上诉理由如下：一、一审遗漏当事人，存在严重的程序问题。与上诉人签订劳务承包协议的相对人是包括被上诉人鲜文刚在内的共十八人，该十八人在法律层面上属于合伙共有关系。一审起诉的只有其中八人，另外十人既不是当事人，也未办理共同诉讼的委托手续。因缺乏债权转移的意思表示，仅凭鲜文刚已经支付另外十人款项的证据不能达到该十人之劳务债权已经转移给鲜文刚的后果，上诉人也未收到债权转让的通知。二、一审事实认定存在重大错误。本案是第二次诉讼，第一次诉讼是除鲜文刚之外的七人起诉上诉人和鲜文刚，即1613号案件。该案中七人依据和鲜文刚的结算凭证主张177239元，与本案的诉请金额完全不同。该案庭审时，七人认为18号楼已经完工，22号楼只需要一个工就可以完成，鲜文刚则认为22号楼每层楼需要一个工，还有17层需要做，并且明确争议的就是100400元。17个工显然没有100400元的工作量，但工程没有完工却是事实。而在本案中，包括鲜文刚在内的八被上诉人却罔顾这一事实，做出所有工程都是被上诉人所做的虚假陈述。在同一法院就同一事项作出不同的陈述，是极其不诚信的行为。本案中不能以竣工验收作为认定被上诉人已经完成工程量的标准，因为经过验收是上诉人另行派人完成被上诉人未完成的工程量的结果。如果上诉人没有派人将工程结束，到现在还无法竣工验收，上诉人当然不能放任损失的扩大。在工程没有完工的情况下，已完成工程量的证明责任应由八被上诉人承担，八被上诉人不能证明的，应当按照上诉人认可的工程量进行认定。现上诉人已经提交证据证明另行派人善后，相应的工程量应当得到法院认可。根据《工程内部劳务承包协议》第七条约定，如乙方进度来不及，甲方有权安排人员突击，工资按300元/日扣除，突击车费和其他开销另算。该条款赋予了上诉人自力救济权，在被上诉人不能及时完成工程量，且经催促的情况下，为了避免损失扩大，上诉人有权另行派人完成被上诉人未完成的工作。因此上诉人的行为符合合同约定，被上诉人应当承担上诉人为此支出的费用。被上诉人朱召万、胡必刚、朱博、王仕友、蔡菊华、杨正荣、任秀珍、鲜文刚辩称，一、我方已经按照劳务合同的约定完成了路劲城市印象18、22号楼的工程，我方一审提交的建设工程竣工备案意见证明案涉房屋已于2018年12月20日经建设单位组织竣工验收合格。针对上诉人陈述的我方未完成工作量，上诉人一审提交的微信聊天记录和照片都没有原始载体来证明其真实性，不符合证据的形式要求，不能作为认定事实的依据。二、一审程序合法合理。上诉人一审时要求十八名共同诉讼人参与到本案中，后剩余十人通过向一审法院做笔录以及视频作证的方式，明确表明不参与到本案诉讼中。现我方八人要求上诉人支付的剩余价款180473元系根据房屋的建筑面积乘以单价减去上诉人已经支付的334550元得出的。一审法院已经查明本案事实，法律适用正确，程序合法，上诉人所陈述的上诉理由与其在一审中的答辩明显自相矛盾，且逻辑混乱，故应依法驳回上诉人的上诉请求。朱召万、胡必刚、朱博、王仕友、蔡菊华、杨正荣、任秀珍、鲜文刚向一审法院起诉请求：1.判令李焕东立即支付剩余劳务费180473元；2.判令李焕东承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月7日，八被上诉人等十八人（乙方）与李焕东（甲方）签订《承包协议》一份，主要内容为：甲方将“路劲城市印象”三期18、22号房结构模板工程承包给乙方；建筑面积按图纸标准面积计算（按主体结构面积计算，地下室部分不计算建筑面积）；工程结算方式为清包工形式，按建筑面积12元/平方米计算，班组长管理费在内；付款方式为第一次生活费从第四层二期结构构造柱混凝土浇筑完毕后五天内开始支付，中途每人每月支付2000元左右生活费，2018年春节前付完成工程量的80%，余款等乙方按甲方要求把剩下的工作量全部完成后到来年春节前付清。《承包协议》签订后，八被上诉人等人进行了施工。2018年12月20日，“路劲城市印象”三期18、22号房通过竣工验收。由于李焕东仅支付给八被上诉人劳务费334550元，八被上诉人遂于2019年7月12日诉至法院，请求判如所请。一审另查明，“路劲城市印象”三期18号房建筑面积为17068.34平方米；22号房建筑面积为25694.67平方米、架空面积为155.58平方米。一审审理中，李焕东提交了《微信聊天记录截图》、《证明》、《银行交易明细》等证据，证明八被上诉人未能完成全部工程量，李焕东另行雇佣人员进行了施工，故应当扣除雇佣人员支出的费用102938元。八被上诉人则认为《微信聊天记录截图》为电子数据，李焕东未能提供原始载体；《证明》属于证人证言，但证人未出庭作证，因此对证据的真实性不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，八被上诉人与李焕东签订的《承包协议》，是双方真实意思的表示，依法成立并生效。协议约定由八被上诉人完成“路劲城市印象”三期18、22号房结构模板工程，现18、22号房屋已通过竣工验收，李焕东应当向八被上诉人支付剩余工程款。李焕东辩称其雇佣人员完成了部分工程，因提供的证据不符合形式要件，法院不予采信。八被上诉人要求李焕东支付剩余劳务费180473元，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款规定，判决：李焕东应于判决生效之日起十日内向朱召万、朱博、胡必刚、王仕友、蔡菊华、杨正荣、任秀珍、鲜文刚支付劳务费180473元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3910元，由李焕东负担并于判决生效之日起十日内直接支付给朱召万、朱博、胡必刚、王仕友、蔡菊华、杨正荣、任秀珍、鲜文刚。二审中，上诉人李焕东向本院提交以下证据：1、工程联系单和整改通知单共5份（复印件）、现场照片8页（打印件），证明被上诉人班组人员严重不足，造成工期延误，被上诉人没有按合同约定在规定时间内完成工作量，上诉人为此另行雇佣5个工人代为完成；2、1613号案件审理过程中2019年5月27日的庭审笔录1份（拍照打印件），证明被上诉人没有完成合同约定的工作量，且被上诉人在本案诉讼中作了虚假陈述。此外，上诉人在二审中向法庭出示了一审中所提交微信聊天记录的原始载体手机内容。被上诉人对上诉人提交的证据1的合法性、真实性和关联性均不予认可；对证据2的真实性无异议，认可有共计17层的一个工未完成，但认为系因工程建设本身原因、而非被上诉人自身原因导致无法施工，且完成该部分工程量仅需一两天，相对应的报酬只有200元到300元。关于微信聊天记录，被上诉人认为鲜文刚在微信中并未对上诉人陈述的内容作出任何回应或明确表示。二审另查明，本案中未一并作为原告起诉的另十名工人，均已通过到一审法院做谈话笔录或提供视频录像的形式向一审法院明确表示已从鲜文刚处收到劳务费、不再参加本案诉讼。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于，案涉工程中是否存在上诉人另行雇佣点工进行赶工而应从支付给被上诉人的工程款中予以扣除的部分。对此，本院认为，上诉人与包括八名被上诉人在内的合计十八名工人签订的《工程内部劳务承包协议》中约定：1、该十八名工人的工程款结算方式为清包工形式、按建筑面积12元/㎡计算，根据工程进度付款，期间定期支付生活费，2018年春节前付完成工程量的80%，余款待剩余工作量全部完成后到来年春节前付清；2、如被上诉人方进度来不及，上诉人有权安排人员突击，工资按300元/日扣除，突击车费和其他开销另算。现案涉工程内容所在房屋已经通过竣工验收，被上诉人据此向上诉人主张剩余工程款。上诉人抗辩称：1、被上诉人施工进度迟缓，导致上诉人另行雇佣五名点工进行赶工并向该五名点工支付了相应报酬；2、被上诉人在另案中亦自认最终撤场时还有剩余部分工程量未完成。对此本院认为，双方就案涉工程的结算具体形式未作出诸如以完工单为依据等明确约定，在案涉工程所在房屋整体已经竣工验收的情况下，上诉人对其上述抗辩意见应举证加以证明。因上诉人在一审中举证不充分，其在二审中补充提交了工程联系单、整改通知单、现场照片、庭审笔录等证据。其中工程联系单和整改通知单均系复印件，无原件加以核对，真实性无法确认。现场照片无法反映拍摄时间、拍摄地点，起不到相应证明作用。庭审笔录的真实性予以确认，但未涉及到是否雇佣五名点工的事实争议，对于被上诉人自认的最后收尾未完成部分，被上诉人自认仅涉及200元到300元，上诉人亦未提交证据证明对应的工程款金额，故庭审笔录也无法证明上诉人的上诉主张。微信聊天记录中虽提到五名点工，但被上诉人未对此作出明确回应，故证明力不足。综上，因上诉人举证不能，对其要求扣除五名点工相应报酬的上诉意见，本院不予支持。此外，关于一审是否遗漏当事人的问题。根据审理查明的事实，未在本案中一同起诉的十名工人均已向一审法院明确表示收到了劳务费、不再参加本案诉讼。故本案中不存在遗漏当事人的问题。综上所述，上诉人李焕东的上诉意见依据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2509元，由李焕东负担。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  是飞烨审判员  周韵琪二〇二〇年八月二十八日书记员  刘玉宇