广东省英德市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1881民初2874号原告：邹振晖，男，1962年5月2日出生，汉族，住湖南省新化县***************，身份证号码：432************951。委托代理人：陈子文，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人：李皙文，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被告：林大红，男，1977年10月5日出生，住广东省英德市***************，身份证号码：441************919。被告：林秀娟，女，1975年12月7日出生，汉族，住广东省英德市***************，身份证号码：440************027（系林大红的妻子）。原告邹振晖诉被告林大红、林秀娟建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年7月16日公开开庭进行了审理。原告邹振晖及委托代理人陈子文、李皙文，被告林大红到庭参加了诉讼，被告林秀娟经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邹振晖向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款379757元并支付利息（以379757元为基数，从2019年6月6日起计算至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年6月，原告邹振晖与被告林大红口头约定，由邹振晖承建林大红位于横石水镇联雄村白屋组蛇塘（派出所下100米）的建房工程（六层楼，框架楼从地梁以下开始建设，含电梯井底1个、化粪池2个，四面外墙瓷片，含楼梯间、电梯井等面积），按图施工，根据翁源官渡当地毛坯房建造习惯执行，林大红作为主家提供主材，邹振晖负责找工友一起做工建房，扎钢筋的部分由林大红自行负责，林大红每月应先向邹振晖按时支付3-5万元工程款，推算工期为最多两年。完工时按278元每平米投影面积结算。双方达成口头约定后，邹振晖根据林大红的要求施工，工程内容方面，实际施工时，林大红认为做隔墙成本较高，口头告知无需做1-5层的隔墙，工程有变更；建材及工程款方面，林大红未及时购买材料，也未每月足额支付工程款，导致工程经常被迫停工待料，邹振晖断断续续施工到四层楼面时，林大红的资金断付，后续亦严重拖欠工程款；工期方面，原推定工期最多两年，因林大红经常断料且严重拖欠工程款，导致多次停工，实际工期至2019年6月止，共三年。具体过程情况如下：2016年6月邹振晖进场施工，2016年12月即施工到四层楼面，期间林大红合计支付14万元工程款，具体工程款支付情况详见《林大红向邹振晖支付工程款的支付明细》。2017年5月，邹振晖捣完六层楼面，主体工程基本完工，林大红仍然不支付工程款。因多次催款无果，邹振晖无奈于2017年6月中旬再次被迫停工。邹振晖要求林大红结算退场、付钱，但林大红不同意。期间吊栏、外墙排栅架腐烂，又加固重做，邹振晖损失严重。2018年2月至3月，林大红多次找到邹振晖，要求继续施工把外墙做完并承诺按时每月支付工程款，因林大红说他没有钱做完整个工程，所以邹振晖提出做到哪里算到哪里并且分项计算工程款，不再按278元每平方米投影面积结算，否则不可能继续给他施工，林大红也没有异议。双方最终协议商定林大红支付部分工程款后，邹振晖继续施工把外墙砌体与外墙瓷片做完即算完工。2018年4月，邹振晖根据林大红的要求继续施工。农历2018年年底（即2019年1月），临近过年，邹振晖与曾文、邓展昌等人当面找林大红要求先结算、支付拖欠的工程款，林大红口头表达同意，但实际以“要年底先看一下，过几天再说”为理由推拖。当时，邹振晖等人还提出林大红每个月至少付1万，林大红回应每个月1万元付不起，但承诺可以一年总共付12万元。2019年6月，外墙砌砖和外墙瓷片均完成，邹振晖告知了林大红并移交场地，林大红已实际开始使用案涉工程，包括添加家具设备挂名公司、对外接待、对外招租/出租等。但林大红仍未按时足额支付工程款，一直拖欠，邹振晖多次当面、微信、电话找林大红要求结算、催收工程款，林大红一直以各种理由拖延结算、支付，甚至不回复、逃避、消失。2020年1月14日，邹振晖再次找到林大红，要求结算、支付工程款，好让工友拿工资回家过年，林大红说还要核对，承诺2020年4月5日之前进行结算。2020年4月5日，邹振晖打电话给林大红，林大红又推托，并提出先对楼房进行测量。邹振晖要求2020年4月10日之间测量。到了4月10日那天，邹振晖打电话给林大红，林大红回复今天有事，要推迟几天，最后再次确定2020年4月13日双方一起测量、确认。4月13日，邹振晖依约赶到现场并电话联系林大红，林大红先称要晚点到，但最后未按约定亲自出面，仅让其弟帮忙确认测量。其弟认可测量结果，邹振晖电话联系林大红告知房屋已量好，林大红电话中表示“我弟量了就可以了，我相信我弟”，但是当邹振晖提出要让林大红的弟弟签字确认时，林大红却态度含糊，只说“你们先量好方数先”。因其弟拒绝签字，最后双方也未能进行签字确认。2020年4月17日，邹振晖又一次打电话向林大红要求结算、支付工程款，林大红回复愿意结算，但说自己现在没有钱支付，推三阻四。2020年4月25日，邹振晖向当地司法所反映，请求协助解决此事。横石水镇人民调解委员会组织双方调解，但因林大红在调解过程中歪曲事实，拒不配合，双方最终未能调解成功。被告林大红辩称：原先双方口头约定，原告包工，被告包料，以每平方米268元的单价进行施工。现在涉案楼房尚未完工，也没有将未施工的部分工程予以扣减。未施工的部分工程是一到五层，六层建了几间房间。由于工程没有验收、双方没有结算，原告请求支付余下工程款，在工程未验收结算前，不同意支付。被告林秀娟没有提交书面答辩意见，亦未出庭参加诉讼。本院经审理认定事实如下：原告邹振晖与被告林大红口头约定，由原告包工、被告包料的方式承建位于英德市*******白屋组被告所有的六层楼房工程。口头协议达成后，原告按照被告提供的图纸进行施工。但施工至第四层楼面时，双方因工程款支付问题产生纠纷。原告请求被告对所做工程进行结算，被告以工程尚未完工为由不同意结算。2020年4月25日，原告邹振晖向英德市横石水镇人民调解委员会反映被告林大红拖欠工程款约237806元一事，横石水镇人民调解委员会组织双方进行调解，但最终未能达成一致意见，遂于2020年5月13日作出《调解终结书》。据上述《调解终结书》记载，原告自述房屋主体已建好，单价按投影面积每平方278元计算，工程工资共计677806元，被告支付440000元后，拒绝支付剩余的237806元。但在起诉时，请求支付工程剩余变为379757元。而林大红陈述工程尚未完成，双方当时口头协议单价按投影面积每平方米268元计算。庭审时，被告表示若原告愿意继续施工，待全部工程完工后同意按每平方米278元结算工程款。若原告不同意继续施工，则应扣减未完成的工程相应的工程款，并在保证工程质量没有问题的情况下，完成涉案楼房并结算后就同意支付工程款。但原告表示不同意继续施工。本院认为，原告邹振晖与被告林大红口头达成建设工程施工协议，由原告包工不包料承建被告所有的六层楼房。但因施工方（原告）欠缺相应施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，本院依法认定双方的口头约定无效。本案争议焦点是无效合同的处理问题。本案中，原告确实对涉案工程进行了施工，被告也支付了部分工程款。但由于双方没有签订书面施工合同，在工程进度款支付问题上双方产生分歧，至此，涉案工程没有完工、双方没有验收结算。现涉案工程双方未经验收，原告就单方结算工程款请求支付，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”规定，原告请求被告支付涉案工程款，由于涉案工程未竣工验收合格，是否合格不能确定，因此，原告请求支付工程余款条件未成就，本院不予支持。另外，涉案工程由于未竣工，被告亦没有擅自使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”规定，同样，原告请求支付工程余款条件未成就，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十三条之规定，判决如下：驳回原告邹振晖的全部诉讼请求。本案受理费3498.18元，保全费2418.79元，由原告邹振晖负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  陈国雄二〇二〇年八月十七日书记员  华敏蕾附相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。