浙江省温州市龙湾区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0303行初67号 原告史武，男，1987年9月10日出生，汉族，户籍所在地温州市龙湾区，现住温州市龙湾区。 委托代理人史崇昆（特别授权），男，1959年1月11日出生，汉族，住温州市龙湾区，系原告史武的父亲。 委托代理人周宁泽（特别授权），北京泰维律师事务所律师。 被告温州市龙湾区综合行政执法局，住所地温州市龙湾区永中街道府后路77号龙湾区便民服务中心5-6楼。 法定代表人陈升，局长。 委托代理人王萍萍（特别授权）。 委托代理人王智江（特别授权），浙江大界律师事务所律师。 原告史武不服被告温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政决定一案，于2020年4月15日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，于2020年5月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭审理了本案。原告史武及委托代理人史崇昆、周宁泽，被告龙湾区执法局的行政诉讼负责人吴家强及委托代理人王智江、王萍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告龙湾区执法局于2020年4月8日作出温龙综法限拆处字［2019］第02-026号限期拆除决定，内容如下：现查明，史武在龙湾区××街道××村××路××弄××号北首涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自于1994年航摄后至2000年间将原棚改建为简易房，于2000年后至2008年间将简易房改扩建为现状的砖混结构建筑，房屋建筑物占地面积35.61平方米，违法建筑面积59.67平方米。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，已构成违法。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令史武自收到决定书之日起五日内自行拆除上述违法建筑，建筑面积59.67平方米。 原告史武诉称，原告房屋合理使用多年，已经超过处罚期限，原告所居住的房屋事实上已属于合法建筑。被告在作出行政处罚前未依据法律法规履行相关告知义务，剥夺了原告知情权和陈述申辩的权利，此外，原告房屋已纳入征地范围，被告无权另行启动违法建筑认定程序。故请求撤销被告龙湾区执法局作出的温龙综法限拆处字[2019]第02-026号限期拆除决定。 原告在举证期限内向本院提交的证据： 1.原告身份证，证明原告主体资格； 2.温龙综法限拆处字[2019]第02-026号《限期拆除决定书》，证明被诉行政行为； 3.温州市龙湾区房屋征收置换情况调查登记表，证明房屋已征收的情况。 被告龙湾区执法局辩称，一、被诉行政决定认定事实清楚。涉案建筑物位于龙湾区××街道××村××路××弄××号北首，原告史武在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在涉案地块上进行建设，于1994年航摄后至2000年间将原棚改建为简易房，于2000年后至2008年间将简易房改扩建为现状的砖混结构建筑物，现建筑物总占地面积35.61平方米，总建筑面积为59.67平方米。因此,被告根据法律规定认定涉案建筑物未取得建设工程规划许可证建设的面积59.67平方米为违法建筑。以上事实由现场勘查笔录，《温州市龙湾区房屋征收情况调查登记表》及《温州市不动产登记信息查询记录》，规划、国土部门的复函等证据予以证明。二、被诉行政决定适用法律正确。1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第四十条规定,在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。故自1990年4月1日起，在城市市区未取得规划许可而擅自建设，依法应当认定违法建设行为。《城乡规划法》于2008年1月1日颁布实施，代替《城市规划法》作为城乡规划管理的依据。鉴于涉案违法建设行为的持续性，在本案中可以适用《城乡规划法》作出行政决定。该法第六十四条规定了作出拆除决定的裁量要件为“无法采取措施消除（规划实施）影响的”，温州市自然资源和规划局龙湾分局复函确定该地块功能为商业设施用地，可以认定涉案建筑物属于无法采取措施消除对规划实施影响的情形。被告作出限期拆除的行政决定，适用法律正确。三、被诉行政决定程序合法正当。该案于2019年12月23日立案，因新冠疫情防控，本案从2020年1月25日起中止办理，于2020年2月27日恢复办理。2020年2月27日因案情复杂，经审批办理期限延长30日。经调查程序收集涉案证据，认定涉案建筑物59.67平方米为违法建筑物。被告于2020年3月9日向原告邮寄送达限期拆除告知书，但无法投递，后被告于2020年3月17日在龙湾区政府信息公开网公告限期拆除告知书，告知涉案违法行为事实、适用的法律依据，拟作出的行政决定以及当事人的陈述申辩权等。原告未按期向被告提出陈述、申辩意见。被告于2020年4月8日对原告作出了温龙综法限拆处字［2019］第02-026号限期拆除决定，于2020年4月10日采用邮寄送达方式送达给当事人。因此，被诉行政决定经立案、调查、告知、决定、送达，符合法律法规规定的程序要求，能保障当事人的合法程序权利。综上所述，涉案行政决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，原告的起诉无事实依据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 被告龙湾区执法局在举证期限内向本院提交的证据： 1.立案审批表、行政执法证，证明2019年12月23日对史武违法建设行为立案查处及承办人信息； 2.常住户口登记表，证明史武户籍信息； 3.现场检查（勘验）笔录、照片，证明2019年12月23日对涉案违法建设现场进行检查、勘查； 4.调查（询问）通知书、送达照片，证明要求原告前往被告接受询问调查及听取处理意见； 5.温州市龙湾区房屋征收置换情况调查登记表、地形图、航测图，证明涉案违法建筑部位、面积、建筑时间； 6.蒲州街道办事处证明，证明涉案建筑物的基本情况； 7.温州市不动产登记信息查询记录，证明涉案地块原告名下无产权登记记录； 8.温州市龙湾区综合执法局函（温龙综法函[2019]344号）、温州市自然资源和规划局龙湾分局复函（温资规龙函[2019]260号），证明涉案地块原告名下无土地登记记录，涉案建筑不属于违法用地经处理后作价回购的情形及涉案建筑物未办理规划许可； 9.温州市龙湾区综合执法局函（温龙宗法函[2019]359号）、温州市自然资源和规划局龙湾分局复函（温资规龙函[2019]268号）、《温州市高新区控制性详细规划》，证明涉案建筑物地块规划功能为商业设施用地； 10.案件调查终结报告，证明调查程序终结； 11.案件中止办理呈批表、案件恢复办理审批表，证明因新冠疫情本案于2020年1月25日至2020年2月27日期间中止办理； 12.延期办理期限审批表，证明办理延长办案期限手续； 13.案件处理呈批表，证明审查、决定程序； 14.限期拆除告知书、邮件交寄单及投递记录、限期拆除告知书公告网页内容、送达回证、视频，证明限期拆除告知书经邮寄送达当事人被退回后采用公告送达方式送达当事人； 15.限期拆除决定、送达回证，证明被诉行政决定及送达程序； 16.温州市总体规划（1986），证明龙湾区1986年纳入城市规划区； 17.《更正决定书》及送达回证，证明对告知书及决定书中文字错误予以更正。 经庭审质证，原告对被告提供的证据2、7、11、15没有异议，对被告证据1合法性有异议，认为案件来源载明被告在日常巡查中发现原告房屋存在违法建筑行为是不合理的；执法人员的执法证无有效日期，身份不予认可；证据3程序不符合规定，执法人员进入房屋勘查之前应通知当事人，并告知当事人相应权利，原告有申请回避的权利；其次执法人员对房屋进行拍照，没有对涉案房屋进行测量；证据4启动程序前没有通知当事人，粘贴照片当事人未必能收到；证据5系2017年蒲州街道出具的调查材料，不能作为处罚依据；建房时间及房屋面积应出示确实的依据，地形图不准确；证据6描述不准确，房屋属于家庭共有，应按户处罚，根据一户一宅住房政策，史崇昆有三个儿子，给予50平米的宅基地太少了；证据8被告作出限拆决定前征询温州市自然资源和规划局涉案房屋是否消除影响补办手续，温州市自然资源和规划局未答复，应当视为同意，被告作出拆除决定不合理；证据9不应作为被告的处罚依据，房屋对规划的影响应看建房时的规划，不应以执法时的规划条件；证据10对于相应的事实没有调查清楚；证据12案件已经调查终结，不存在案情复杂的情况；证据13合法性有异议，原告的房屋不应该被认定为违法建筑；证据14法律规定告知书应当直接送达，告知书没有明确告诉当事人具体的位置，不是有效的送达，公告送达方式不是合法的送达方式，公告应当登报公告或者在公告栏公告，送达程序违反法律规定，且未告知当事人听证的权利；证据16没有异议，但要先对房屋的合法性进行认定。证据17合法性不认可，系诉讼过程中，行政行为作出后形成的证据，而且不是表述错误，是两种不同的表述，意思大相径庭。 被告对原告提供的证据无异议。 本院对上述证据认证如下： 原告对被告提供的证据2、7、11、15无异议，被告对原告的证据无异议，本院予以确认。被告提供的证据1、4、10、12、13系被告立案、调查及审批程序，原告认为执法人员的执法证没有有效期限，被告陈述执法证在浙江省政务服务网可以查询，本院予以采信。被告的证据3、5、6证明龙湾区蒲州街道史宅路18弄12号北首建筑1994年系棚，1994年至2000年将原棚改建为简易房，2000年至2008年将简易房扩建砖混结构建筑物，结合被告的证据8复函，证明涉案建筑物为未取得建设工程规划许可证建设，面积为59.67平方米，进而证明被诉限期拆除决定认定事实清楚。《浙江省行政程序办法》第三十九条第一款规定，行政执法所必需的文书、资料和信息等难以自行收集的，或者需要有关行政机关出具认定意见和提供咨询的，可以请求有关行政机关给予协助。温州市勘察测绘研究院作为温州市自然资源和规划局直属事业单位，经区执法局请求，可以依法出具土地及规划建设相关意见和提供咨询。证据14对限期拆除告知书送达回证及公告，符合法定送达情形，本院予以确认。证据16可以证明涉案房屋所在的龙湾区于1986年已纳入城市规划区，本院予以确认。 原告对被告作出被诉行政行为的法律依据提出异议，认为适用法律错误。 经审理查明，原告史武涉案房屋位于温州市龙湾区××街道××路××弄××号北首，该房屋在旧村改造征迁范围内。2019年12月13日，被告龙湾区执法局对原告涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自进行建设行为予以立案调查，经现场检查勘验并调查取证，于2020年2月29日作出温龙综法限拆告字［2019］第02-026号限期拆除告知书，并于2019年3月27日公告送达原告。2020年4月8日，被告龙湾区执法局作出温龙综法限拆处字［2019］第02-026号限期拆除决定书，责令史武自收到决定书之日起五日内自行拆除上述违法建筑，建筑面积59.67平方米。被告于2020年4月10日向原告送达上述限期拆除决定。原告不服，诉至本院。 本院认为，一、《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，被告龙湾区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚等职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权，该职权归属与城乡规划法关于违反规划行为查处的规定并无冲突。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。因此，涉案房屋是否纳入征收范围，并不影响有关部门对违法建筑进行处罚。原告以涉案房屋已纳入征迁范围，不应再适用城乡规划相关法律法规为由，主张被告无权作出被诉限期拆除决定及执法目的不正当等，缺乏法律依据，本院不予采纳。 二、原《城市规划法》虽然已被《城乡规划法》所取代，由于原告涉案违法建筑自建成之后直至被诉限期拆除决定作出之时仍然存在，故被告根据该涉案建筑仍然处于持续状态的情形，依照《城乡规划法》的有关规定，责令原告限期自行拆除，符合法律规定。该法律援引并不违反“法不溯及既往”原则。 三、《限期拆除告知书》及《限期拆除决定书》中“用地性质为商业设施用地，容积率2.5，绿地率30%，建筑密度30%，建筑限高80米……”之“商业设施用地”是否为笔误的问题。原告建筑物位于ZP-03-A10地块，结合被告提供的证据温州市自然资源和规划局龙湾分局（温资规龙函[2019]268号）复函中附件ZP-03地块A01-A10、A16地块控规图则，可见ZP-03-A10地块对应的用地性质为二类居住用地，容积率为2.5，绿地率30%，建筑密度30%，建筑限高80米。被告关于表述错误的辩解，符合情理。鉴于该认定并不影响涉案建筑的总体认定，对原告的合法权益不产生影响，但作为正式的行政决定，出现这样的笔误实属不当，本院予以指正。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款规定了五种无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形。涉案房屋已纳入城中村改造范围，结合所在地块的控制性详细规划，涉案房屋属于无法采取改正措施消除影响的情形。根据原《城市规划法》第三十二条、《城乡规划法》第四十条、第四十一条、《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条、第四条、第五条等相关规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设，或在乡、村庄规划区内进行建设行为，建设单位或者个人应当获得相应的建设规划许可。本案中，房屋置换征收情况调查登记表、地形图等证据可以证实涉案房屋系原告在未取得规划许可的情况下，于1994年航摄后至2000年间将原棚改建为简易房，于2000年后至2008年间将简易房改扩建为现状的砖混结构建筑，被告据此将涉案房屋认定为违法建筑，符合法律规定。根据《城乡规划法》第六十四条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项等规定，被告认为涉案房屋在土地征收范围内，其建设未取得建设工程规划许可证，符合无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，亦具备事实和法律依据。 四、《浙江省行政程序办法》第六十六条规定，行政机关可以根据具体情况选择直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、电子送达等方式送达行政执法文书；受送达人下落不明或者采用上述方式无法送达的，可以采用公告送达的方式。行政处罚、行政强制等法律对行政机关送达行政处罚决定书、催告书、行政强制执行决定书等有明确规定的，从其规定。上述办法第七十一条规定，行政机关公告送达行政执法文书的，应当通过浙江政务服务网（电子政务平台）、本机关或者本级人民政府门户网站公告。被告在通过直接送达、邮寄送达均不能的情况下，以公告方式向原告送达了限期拆除告知书并无不当。调查（询问）通知书不属于法定应送达的材料，原告以未通知当事人，损害当事人的合法权益，主张本案程序违法，缺乏法律依据。故对原告诉称被告送达程序违法的意见，本院不予支持。 综上，被告龙湾区执法局作出的温龙综法限拆处字[2019]第02-026号限期拆除决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告史武的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  林 宁 人民陪审员  金国兴 人民陪审员  姜小林 二〇二〇年八月十日 法官 助理  曾芳芳 代书 记员  潘素娜