云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云29刑终156号原公诉机关云南省祥云县人民检察院。上诉人（原审被告人）奚凌，男，汉族，1973年7月12日生，云南省祥云县人，高中文化，农民，户籍地为祥云县，现住祥云县祥某2镇祥华小区Ｃ栋二单元102室。2015年12月11日因吸食毒品被保山市公安局隆阳分局责令接受社区戒毒三年。2019年3月13日因本案被祥云县公安局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于剑川县看守所。辩护人杨兴慧，云南匡州盛欣律师事务所律师。云南省祥云县人民法院审理的祥云县人民检察院起诉指控原审被告人奚凌犯非法持有枪支罪、敲诈勒索罪一案，于2020年4月13日作出（2019）云2923刑初270号刑事判决。宣判后，原审被告人奚凌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人奚凌，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、被告人奚凌于2010年间在瑞丽购买了自制枪支一支、若干子弹、弩、弩箭头，后将以上物品分别藏于漾濞矿山和自己家中，之后弩丢失。2018年其将以上物品连同钢珠、羊油土炸药一枚装在一个白色袋子内，藏匿于祥云县下庄镇奚家村158号自己老家宅中。民警在祥云县下庄镇奚家村158号奚凌老宅中查获其持有的自制枪支1支、钢珠357颗、疑似弹药6颗、弩箭133枚、弹夹1个、羊油土炸药1个。经大理白族自治州公安司法鉴定中心鉴定，该枪支是以火药为动力的自制枪支，具有杀伤力，认定为枪支。民警在奚凌的云Ｌ×××××丰田车内查获棕色木质棒球棍一根、蓝色金属材质棒球棍一根、电击器一支。2019年3月12日，祥云县公安局民警到祥云县祥某2镇祥华小区物管办公室找到奚凌将其传唤至祥云县公安局办案区接受调查。二、2013年3、4月份，被告人奚凌和被害人刘某在兰坪县合作挖矿、选矿，奚凌承诺投资100万元并委托龚季洪代表其支付资金，奚凌在投资了40万元后仍未获得收益，停止继续投资。奚凌强行将其投资的40万元转变为债务向刘某索要，2014年1月的一天，奚凌带领四五个人到刘某下庄家中要债，被刘某用事先准备的水果刀刺伤后医治，事发几天后，奚凌得知刘某将车子停在了自己的公司附近，就从医院返回并将刘某的车胎戳爆。为了索要40万元“债务”，奚凌将龚季洪、刘某叫到大理州凌峰矿业有限公司，要求二人赔偿40万元，奚凌试图用烟灰缸砸刘某，被刘某避让开，用言语威胁的方式逼迫刘某写下40万元的欠条，否则不让其离开。为了解决该纠纷，刘某找到了周光明（另案）从中协商未果，奚凌通过张玉良找到李军（另案），通过李军出面解决二人的纠纷，经李军的调解，刘某被迫同意向奚凌支付9万元并于次日支付清结。2017年10月15日，奚凌在一家洗车场遇到刘某，再次向刘某索要剩余“债务”，被刘某的妻子杨某砍伤，杨某被处以行政处罚。三、2011年间，通过毕占贤介绍，由被告人奚凌和被害人王某投资入股合伙选矿，奚凌先后投资30万元，后选矿亏损，奚凌强行将其投资的30万元转变为债务向王某索要，并和罗宗宇（另案，下同）合谋将该债务转为罗宗宇和王某的债务，由罗宗宇出面收取本金和利息，收益由二人共同分配。2011年12月31日，奚凌将王某叫到奚凌的大理州凌峰矿业有限公司，使用言语和电击器威胁的方式逼迫王某偿还“借款”。在罗宗宇来到后，奚凌将该债权“转移”给罗宗宇，并趁机让王某赔付40万元“借款”，王某被迫同意向罗宗宇赔付40万元“借款”并每月支付7万元的利息，在罗宗宇和奚凌的要求下联系其弟王开进作为担保人，共同向罗宗宇签署了40万元的高利贷借款协议并当场支付了第一个月的利息7万元方才得以离开。王某拿了3万元给王开进后，因无法偿还高额债务离开祥云县，罗宗宇一直向担保人王开进索要利息和本金。2012年1月至2013年1月25日，王开进通过转账和现金的方式共向罗宗宇支付人民币94.6万元。该期间，罗宗宇通过转账方式分给被告人奚凌55万元。原判根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百七十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款（二）项、第八条第二款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，作出如下判决：一、被告人奚凌犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币15万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币15万元。二、被告人奚凌的违法所得人民币64万元，予以追缴；扣押在案的涉案枪支1支、钢珠357颗、弹药6颗、弩箭133枚、弹夹1个、羊油土炸药1个，予以没收。宣判后，原审被告人奚凌以“一审部分认定事实错误，导致罪名定性错误，其使用暴力、威胁手段强迫王某接受贷款服务的行为应当构成强迫交易罪，刘某还其的9万元系自愿，属民事纠纷，不构成敲诈勒索罪”等为主要理由，提出上诉。其辩护人提出“一审判决奚凌构成非法持有枪支罪无异议；奚凌使用暴力、威胁手段强迫王某接受贷款服务的行为应当构成强迫交易罪，刘某自愿还奚凌9万元钱的行为属民事纠纷，不构成敲诈勒索罪；奚凌属初犯且坦白情节，请求在与非法持有枪支罪数罪并罚后在有期徒刑三年以下量刑”等辩护意见。经审理查明，原判认定公安机关查获原审被告人奚凌持有枪支及其他违禁品的时间、地点、数量；奚凌分别与王某、刘某合伙投资经营矿产，后因经营亏损，奚凌伙同他人采用暴力或软暴力威胁的方法，强行向王某、刘某等人索要投资款的时间、地点、经过情况、金额及案发后奚凌被公安机关传唤到案的事实成立。上述事实，有经一审庭审质证、认证，并经二审确认有效的下列证据证实：一、本案综合证据：1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实祥云县公安局在办理7.27专案中发现被告人奚凌有非法拘禁王某、非法持有枪支弹药和敲诈勒索刘某的嫌疑，经调查后予以立案侦查，并于同年3月13日将奚凌传唤到案。2、户口证明、保山市公安局隆阳分局隆公（板）社戒决字（2015）第54号社区戒毒决定书及隆公（板）刑罚决字（2015）第174号行政处罚决定书，证实被告人奚凌的基本身份情况，其因吸食毒品于2015年12月11日被保山市公安局隆阳分局责令接受社区戒毒三年（自2015年12月22日至2018年12月22日）及被行政拘留十日，并处罚款1900元。二、敲诈勒索的证据：1、借款协议，证实2011年12月31日，王某与罗宗宇签订借款40万元协议，借期一个月，担保人为王开进。后由王开进多次还款给罗宗宇，借款于2013年1月25日全部还清。2、调取证据通知书、调取证据清单、银行数据查询报告，证实（1）2012年1月2日至2012年11月6日，罗宗宇农业银行卡8次向奚凌转账55万元，2012年5月30日至2012年8月30日，王开进5次向罗宗宇转账38.4万元；（2）2012年1月30日至2014年7月2日，王开进5次向罗宗宇农村商业银行卡转账20.5万元；（3）2011年10月，奚凌农业银行卡2次向王某转账20万元。3、辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，证实王某辨认出向其逼债的人是奚凌，因时间长，未能找到奚凌对其实施暴力逼债的地点；奚凌辨认出周光明和龚季洪。4、合作协议，证实凌峰矿业有限责任公司法人奚凌和**、刘某签署合作协议，奚凌投资100万元给**和刘某投入矿井的采矿和精选矿加工；凌峰矿业有限责任公司法人奚凌和龚季洪于2013年5月21日签署了龚季洪代为具体管理的合作协议。5、接处警经过、证人杨某、奚凌、吕某、刘某等人证言、祥某1（祥某2）行罚决字（2017）第734号行政处罚决定书、执行回执、情况说明，证实2017年10月15日，刘某妻子杨某因经济纠纷在祥云县祥某2镇弥祉人家饭店后面的洗车场用菜刀致伤奚凌，祥云县公安局给予杨某行政拘留七日、罚款200元的行政处罚。6、被害人陈述。（1）王某的陈述，证实约2012年1、2月份，经毕占贤介绍，奚凌给其投资30万元做矿生意，后亏损。奚凌让其到他办公室要求其还40万元，把大刀、弩拿在手里威胁、恐吓其，用脚踢了其脚部三四次，用拳头打了其腰部几下。后其被迫向罗宗宇借40万元用于还债，每月7万元的利息，并叫其兄弟王开进担保，王开进给了罗宗宇7万元利息后其才得以离开。在借钱一个月后其又付了罗宗宇7万元利息，后因其还不出钱离家跑了。其听说王开进帮其还了给罗宗宇120万元左右。（2）王开进的陈述，证实奚凌向王某投资了30万元合伙开选矿厂，后来将这30万元算成债务转给了罗宗宇，并让还40万元，每月利息7万元。奚凌和罗宗宇把王某弄到奚凌公司里不让王某离开，让其担保才放了王某。其在时没有看见罗宗宇和奚凌拿着工具。在王某离开家后，由其还款，其从签了协议后的第二个月开始还了，其哥哥只是拿过给其3万元就离开祥云了，每个月的利息都在还。一直到2013年1月25日其才还清了本金和利息，一共还了欠款7万元和本金40万元，以及利息47.6万，共计94.6万元。（3）被害人刘某的陈述，证实2013年3、4月，其和**在兰坪县选矿，后来奚凌跟其二人合伙，三人签了书面协议，由奚凌投资100万元。后奚凌安排龚季洪跟其一起开采，钱是奚凌拿给龚季洪投资，龚季洪先后支付了40万元。后来公司亏损，奚凌没有继续投资。2013年10月份，奚凌开始跟其和龚季洪要他投资的40万元，同年12月份，奚凌叫其和龚季洪到奚凌祥某2的公司算账，到后奚凌将门反锁，让罗宗宇的手下看守其二人并威胁、逼迫其还钱，守了5个小时。龚季洪妻子杨晓燕叫人来后才将其二人放走。为此事其妻子还将奚凌砍伤被拘留。2014年1月，罗宗宇、奚凌带着几个小弟到处找其要钱、闹事。其分别请罗宗宇、周光明出面处理此事，奚凌请李军出面处理，李军同意奚凌提出的赔9万元，因其害怕，拿给奚凌9万元。7、证人证言。（1）罗宗宇的证言，证实其没有带人守过王开进逼着他还债，其不认识王某，奚凌没有将王某的账转给其，王开进没有代替王某还钱给其。奚凌给其打过电话，让其和他假装，要把王某欠他的债转给其。在毕占贤家，王某也在，其和王某说让他一个月内还钱，必须有一个担保人，王某让他弟弟王开进来担保，签了借款协议，借款协议上的字是其签的。实际上奚凌不欠其钱，因奚凌难要债，让其假装奚凌欠其钱。当天其没有拿给奚凌40万元。借款协议40万元已经赔完也是属实的，赔了后其拿给奚凌了。其没有去要债，也没有收取过相关费用，没有收过王开进的利息。王开进2014年后找过其借钱。根据银行卡流水情况，有其转给奚凌55万，有王开进转给其50.3万元，这些记不得了。其为奚凌做这件事没有收过任何好处。（2）奚良证言，证实其听说过王某欠奚凌钱，由王某的兄弟王开进来还，不知道怎么处理的，王开进把钱还给罗宗宇。（3）姚波证言，证实其是中天锑业公司的法律顾问，通过公司的张玉良认识了奚凌。有一天奚凌打电话给其帮忙写个协议，其发现奚凌态度强硬，在场的人还有王某、两个20岁左右的年轻男子、一个女内勤，奚凌没有殴打王某，王某说他不认奚凌叫他还的这笔钱，奚凌骂王某，叫王某必须认着这笔钱，这笔钱是王某介绍的，把奚凌牵进去的，说如果王某不还钱要打他。其劝说奚凌不要打、不要闹。其不赞同奚凌的一些做法离开了，没有帮他们写协议。（4）毕占贤证言，证实2012年王某选矿缺钱，其把奚凌介绍给王某，奚凌入股给王某的选矿厂，奚凌和王某还签订了协议，其在协议上签字当见证人，协议的内容是两个人合伙投资，二人是合伙投资，不是借贷关系。不知道奚凌与王某因为经济问题发生矛盾的事。（5）龚季洪证言，证实因奚凌投资刘某选矿失败，2014年的一天，奚凌把其和刘某叫到公司里，用武士刀、仿真枪等威胁、恐吓其和刘某，让其二人写欠条还钱。还让几个混社会的人守着，持续4个小时。奚凌和刘某是投资合作关系，刘某并没有欠奚凌钱。（6）杨某证言，证实其系刘某的妻子。奚凌投资给刘某选矿，亏本后奚凌一直多次找麻烦向刘某要钱，听刘某说还把他和龚季洪叫到公司里让小弟守着，用刀、棒棒威胁刘某写欠条。刘某不得已还了给奚凌9万元。（7）周光明证言，证实奚凌和刘某投资选矿厂亏本，奚凌找刘某要钱，其出面帮忙调解过，最后李军出面调解，由刘某赔给奚凌9万元。8、被告人奚凌的供述与辩解，证实其与王某合作并先后垫付给王某40万元用于买矿，但王某没有履约，经商量后让王某写借条，毕占贤做担保人，其没有威胁王某。后钱没要到，让王某到其公司商量还钱的事，当天在场的有其、王某、杨洪安、姚波，还有一个打扫卫生的大姐，在谈的过程中，王某说钱还不出来，其生气，用手指在王某的头上，还用手揪着王某的头发拉了两把，拿了一个电击器吓唬王某，让他赶紧还钱，否则就不能走，但没有电到他，没有用脚踢或者用弓弩等工具威胁过王某。王某打电话给他兄弟王开进，让王开进帮他借钱，王开进到后其又打电话让罗宗宇来处理一下怎么把债务转给他，因为在之前罗宗宇出主意让其把债务转移给他，他出面去要，由王某欠罗宗宇钱。经过协商，王某和王开进同意向罗宗宇借钱，说好是五分还是七分的息，王开进作为担保人也签字，算下来王某每个月要付给罗宗宇7万元的利息。罗宗宇私下商量每月给其5万元利息，他要2万元作为辛苦费，其同意了。共收到罗宗宇转给其从王某处要回来的本金和利息55万元。其不知道罗宗宇是如何向王某、王开进要钱的，其和罗宗宇是朋友。在2013年，其投资给刘某40万元在兰坪县选矿，钱打在龚季洪账户上，并让龚季洪代表其在兰坪和刘某进行选矿，两三个月后刘某告诉其亏损，其没有接着投钱。后刘某和龚季洪两个回祥云并到其公司对账，在其办公室的人有其、刘某、龚季洪、刘焕洪等，刘某承认其投了40万元，但是没有写欠条，账还没算就想走，其发脾气用手拍桌子把桌子玻璃拍裂了，后刘某和龚季洪走了。对账过程中其没有威胁、辱骂或者用其他东西打刘某。其拿给刘某选矿的钱是投资合作，钱是其拿出来的，刘某没有投进去。刘某请周光明出面协调，其害怕周光明是李军的人，请张玉良帮忙跟李军打招呼。周光明约其到李军的红土印象办公室，刘某也在，商量刘某赔其9万元，第二天刘某拿给其了9万现金，刘某请来的人没有威胁过其。其在下庄刘某家和他发生过纠纷，其被打伤后刘某向其赔了5000元医药费；在祥华中学附近其将刘某的车胎戳破；在城南洗车场被刘某媳妇用刀砍伤。三、非法持有枪支的证据：1、搜查证、搜查笔录及照片、指认照片，证实公安机关于2019年3月12日和4月9日对被告人奚凌位于祥云县祥某2镇祥华中学102室的房间及其云Ｌ×××××的白色丰田车、祥云县进行搜查，在丰田车内发现棒球棍2根、电击器1支；在奚凌位于祥云县查获疑似枪支1支、钢珠357颗、弹药6颗、弩箭133枚、弹夹1个、羊油土炸药1个。奚凌对公安机关查获的物品均作了指认。2、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法扣押被告人奚凌持有的自制疑似枪支1支、钢珠357颗、弹药6颗、弩箭133枚、弹夹1个、羊油土炸药1个、棒球棍2根、电击器1支、手机一部。3、鉴定聘请书、不受理委托鉴定告知书、（大）公（痕迹）鉴（枪弹）字（2019）21号枪支、弹药鉴定书、鉴定意见通知书，证实大理州公安司法鉴定中心不予受理“羊油土炸药”及改装的六发疑似枪弹的鉴定；经鉴定，送检的疑似枪支是以火药为动力的自制枪支，具有致伤力，认定为枪支。鉴定意见已告知被告人奚凌。4、侦查实验笔录、照片，证实公安机关对奚凌非法持有的疑似爆炸物羊油土炸药一个是否具有爆炸性、杀伤力进行侦查实验。经实验，该疑似爆炸物羊油土炸药没有发生爆炸。5、证人证言。（1）李云秀的证言，证实其是奚凌的妻子。其没有见过奚凌有枪或弩之类的违禁品。（2）杨红安的证言，证实其以前是奚凌驾驶员，奚凌给其看过一次他黑色的枪。现在这把手枪在哪不知道。（3）郑贵生的证言，证实其与奚凌在合伙矿石生意期间，其在奚凌的车上看见过一把刀。还见过有一把弩。（4）张存芬的证言，证实其是奚凌的母亲。奚凌带民警到家里搜查，其打电话给其老公奚正福后，公安机关在奚正福描述下在其家房子两边外墙角的一堆石头里发现白色袋子，袋子里有一支枪和一些钢珠，公安机关将这些东西带走了。（5）奚正福的证言，证实其是奚凌的父亲。2019年4月的一天，其在家打扫卫生时发现奚凌的房间一个白色的布袋里有一把黑色的手枪及其他东西。其把手枪连同白色布袋及袋子里的其他东西用塑料布包起来埋在家外的西墙角，用几块砖头盖着。民警来家里找枪的那天，其妻张存芬给其打电话后其才把埋枪的地点讲出来，枪被公安机关拿走了。没有任何人使用过这支枪，也没有人让其把枪藏起来。6、被告人奚凌的供述及辩解，证实侦查人员在其家找到的枪、子弹、箭头、钢珠、弩是在瑞丽黑市上和不认识的人买的。羊油炸药是其在下庄鱼塘拆围墙时发现的，手枪是放在矿里偷拉回来的。子弹有25发，其在祥华中学围墙上试打了一枪，其他的子弹在漾濞矿山打斑鸠用过。2015年10月，其把弩带到漾濞的矿山上丢失。手枪放在白色手提布袋放在下庄镇渔进村奚家村家中，不知道是谁把枪藏在西面墙角。其没有用弓弩和枪威胁过别人。其还有两根棒球棍。7、情况说明，证实奚凌交代其持有的弹夹是一名叫“城西老五”的男子的，侦查员经多方查找未查清该名男子的真实身份；奚凌交代在其老宅搜出的羊油土炸弹是下庄人“陈凤云”（已死亡）遗留在其鱼塘土围墙内的，经多方查找，无法查清叫“陈凤云”的身份的情况。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）奚凌在与他人投资、合作经营过程中，在投资亏损后，以非法占有为目的，以暴力或软暴力威胁的方法，强行将投资款转变为“债务”，强行索取财物103.6万元，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪；上诉人（原审被告人）奚凌违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪，应依法处罚。上诉人（原审被告人）奚凌归案后如实供述其非法持有枪支的犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。上诉人（原审被告人）奚凌一人犯数罪，依法应数罪并罚。扣押在案的枪支、弹药等违禁品应当予以没收，违法所得应当予以追缴。上诉人（原审被告人）奚凌提出“一审部分认定事实错误，导致罪名定性错误，其使用暴力、威胁手段强迫王某接受贷款服务的行为应当构成强迫交易罪，刘某还其的9万元系自愿，属民事纠纷，不构成敲诈勒索罪”等上诉理由及其辩护人提出“奚凌使用暴力、威胁手段强迫王某接受贷款服务的行为应当构成强迫交易罪，刘某自愿还奚凌9万元钱的行为属民事纠纷，不构成敲诈勒索罪；请求数罪并罚后在有期徒刑三年以下量刑”等辩护意见，与审理查明的案件事实及在案证据不符，不予采信。综上，原判定罪准确，量刑及罚金适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王锐德审判员  杨丽娟审判员  高 翔二〇二〇年八月三日书记员  李晓铨