湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终989号上诉人(原审原告)：张锡荣，男，汉族，1957年2月16日出生，住武穴市。委托诉讼代理人：张小青，女，1986年3月19日出生，汉族，住武穴市，系张锡荣之女。被上诉人(原审被告)：湖北金典房地产开发有限公司。住所地：武穴市正街59号。统一社会信用代码：914211825627256953。法定代表人：胡金凤，该公司总经理。上诉人张锡荣因与被上诉人湖北金典房地产开发有限公司（以下简称“金典公司”）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初2165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张锡荣上诉请求：撤销一审判决，改判金典公司向我方提供底层实际面积130平方米的安置房屋并办理不动产权证。事实和理由：一、根据双方签订的《武穴市永宁商场旧城改造拆迁安置补偿协议》和《补充协议》的约定，金典公司应在相同位置相同朝向提供一层130㎡、二层176㎡、三层176㎡的商业房屋，位置在农行背面。在一审作出判决之前，金典公司在政府部门的见证下与我方达成调解，向我方支付450万元补偿款，作为对二、三楼各176㎡实际面积部分的货币补偿，我方也同意该补偿，故对二、三楼部分我方不予主张，仅主张一楼130平方米。二、关于产权置换房屋的认定。我方在一审中提供的证据可以确定保全房屋的位置就是我方位于原农行背面的原房屋位置，即协议中约定的还建位置，金典公司在庭审中也承认保全的房屋在原农行的背面，其否认保全的房屋系协议约定的应提供给我方的还建房屋，但无法提供证据证明还有其他符合协议约定的同等位置同等面积的房屋提供给我方。三、关于案涉房屋的面积。协议约定的还建面积为套内面积，不含公摊。一楼保全房屋的实际面积与应还建的实际面积几乎一致，不存在面积差距大。一审混淆实际面积与建筑面积，将新房屋的公摊面积计入总面积，并以面积差距大为由驳回我方的主张，系认定事实错误。金典公司在拆除拆迁户的房屋后进行开发建设获取了高额利益，现又告知不能实际履行协议，明显违法违约。金典公司未作答辩。张锡荣向一审法院起诉请求：1、判令金典公司向其提供位于武穴市××××大道永宁商场第一层133平方米、第二层及第三层各176平方米商业用房；2、判令金典公司协助张锡荣办理上述第1项商业用房的不动产权证；3、本案受理费由金典公司承担。一审法院认定事实：位于武穴市永宁商场原南起第二排东四间门面及二、三楼房产原系张锡荣所有，张锡荣并取得了该房屋的产权证（武穴市房权证武办字第××号）及其项下的土地使用权证[武穴国用（2008）第010015039-5号]。因原武穴市永宁商场需进行旧城区改造，张锡荣所有的上述房屋亦在拆迁范围之列。金典公司作为拆迁开发企业（甲方）与张锡荣（乙方）于2013年7月4日签订了一份《武穴市永宁商场旧城改造拆迁安置补偿协议》，该协议约定：乙方房屋位于武穴市××××大道永宁商场，房屋总层数为三层，第一层房屋面积为110.95平方米，第二、三层各为150.14平方米；房屋拆迁补偿采取房屋产权调换的方式；第一、二层房屋按1：1的等额面积置换，即甲方按乙方房屋原有产权面积向乙方提供等额面积的新建房屋，新房竣工后甲方原则上按乙方原房屋相同朝向、相同位置提供面积为底层还建130㎡、二层还建166㎡、三层还建166㎡，位置定在农行背向……。该协议还就过渡安置补偿、调换房产交付期限等作出了约定，张锡荣与其妻子余水姣共同在该协议尾部乙方签名处签名。该协议签订的当日，张锡荣即将该房屋的产权证及土地使用权证原件交由金典公司。后因双方对补偿事宜存在争议，又于2014年5月5日签订了一份《补充协议》，该补充协议约定：金典公司额外补偿给张锡荣第二、三层经营性房屋面积10㎡，两层总补偿面积为20㎡，该补偿面积为实用面积，不计入公摊……。金典公司与张锡荣等签订《武穴市永宁商场旧城改造拆迁安置补偿协议》后，即行拆除了张锡荣等所有的房屋并予以开发建设新的永宁商场。新的永宁商场在建设中，相对于原施工方案，建筑基地红线实际后退。新的永宁商场完工后，好又多购物广场进驻并营业，四层以上商住房屋也有部分购房户入住。现新的永宁商场已完成竣工验收，符合交付条件。张锡荣于2018年1月9日申请诉前保全，一审法院作出（2018）鄂1182财保7号民事裁定书，裁定查封永宁商场一楼1294、1295、1296、1297、1298、1299、1300、1301、1302、1274、1275、1276、1277、1278、1279、1280、1281、1282计18个铺位；二楼2272、2273、2274、2275、2260、2261、2262、2263、2224、2225、2226、2227、2228、2229、2230、2231、2232、2233计18个铺位；三楼3418、3419、3420、3421、3422、3423、3424、3425、3426、3427、3444、3445、3446、3447、3448、3449、3450、3451、3452、3453、3454、3455计22个铺位，共58个铺位。在该保全裁定执行过程中，武穴市不动产登记中心及武穴市房地产管理局均反馈有部分商铺已办理了备案登记，即一楼1294、1295、1296、1297、1298、1299、1300、1302、1274、1275、1276、1277、1279、1281；二楼2272、2273、2260、2261、2262、2263、2224、2225、2226、2227、2228、2231、2232、2233，其余商铺均已办理了在建工程抵押。原审中，因张锡荣提起的第一项诉讼请求，仅针对还建房屋第一、二、三层面积提起了请求，而没有将还建房屋特定化，经释明，张锡荣当庭将该项诉讼变更为，要求金典公司交付其于2018年1月9日申请诉前保全所查封的永宁商场的58套商铺。重审中，张锡荣将其诉讼请求明确为：1、将永宁财富广场一楼1294、1295、1296、1297、1298、1299、1300、1301、1302、1274、1275、1276、1277、1278、1279、1280、1281、1282；二楼2272、2273、2274、2275、2260、2261、2262、2263、2224、2225、2226、2227、2228、2229、2230、2231、2232、2233；三楼3418、3419、3420、3421、3422、3423、3424、3425、3426、3427、3444、3445、3446、3447、3448、3449、3450、3451、3452、3453、3454、3455的房屋交付给张锡荣；2、判令金典公司协助张锡荣办理产权证并且交纳相应的税收；3、本案的诉讼费用、保全费由金典公司承担。张锡荣诉请金典公司交付的上述房屋面积共计731.64平方米，其中一层165.68平方米、二层211.28平方米、三层354.68平方米。金典公司提供拟还建给张锡荣的商铺为：一楼1208、1209、1210、1211、1212，合计126.15平方米；二楼2247、2248、2249、2250、2251、2252、2253、2256、2257，合计153.52平方米；三楼3397、3398、3399、3400、3401、3402、3403、3404、3405、3406，合计184.4平方米，张锡荣对此不予接受。诉讼中，张锡荣向一审法院提交《现场勘验测量申请书》，要求对涉案房屋进行现场勘验，确认其申请保全的58个商铺所在位置就是涉案拆迁安置补偿协议约定的“原屋原位原朝向，即原农行背面”对应的还建位置。因涉案房屋与原房屋的红线、房屋结构均发生了变化，保全裁定查封的58套商铺或58套中的部分商铺是否属于符合协议约定的还建位置的确定，需要专业机构与专业人员，无法通过法院工作人员的现场勘验作出权威性的认定，但张锡荣一直未就此提交进行司法鉴定的申请。诉讼中，张锡荣之妻余水姣于2018年4月11日，向一审法院提交一份书面《声明》，表示其不参与本案诉讼并放弃实体权利。一审法院认为：一、张锡荣与金典公司分别于2013年7月4日、2014年5月5日签订的《武穴市永宁商场旧城改造拆迁安置补偿协议》、《补充协议》系双方真实意思的表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在法律规定合同无效的其他情形。故涉案《武穴市永宁商场旧城改造拆迁安置补偿协议》、《补充协议》合法、有效；二、新的永宁商场建成并已通过竣工验收，具备了交付条件，金典公司负有按合同约定向张锡荣交付拆迁安置房屋的义务。案涉《武穴市永宁商场旧城改造拆迁安置补偿协议》对还建的房屋只是确定了“原房屋相同朝向、相同位置、面积为底层还建130㎡、二层还建166㎡、三层还建166㎡、农行背向”等原则，而没有明确应还建房屋能最终为产权登记所确认的具体位置。张锡荣所诉请的58套房屋（商铺）的位置实际是其申请诉前保全所查封的房屋，是其自行比对新旧房屋平面图，依经验所得出的，有一定的合理性，但也仅给出了一个大致的范围，无法确认该58套房屋就是协议约定应还建的位置，且该58套房屋的面积要比应还建的房屋面积大200多平方米，故张锡荣诉请被告金典公司交付该58套房屋显然不符合合同约定，无法予以支持；三、张锡荣对金典公司应还建房屋的面积是清楚的，但其对于应还建房屋的具体位置并不清晰，其诉请交付总面积比应还建面积大的58套房屋，有基于划定一个认为符合合同约定的范围供参考，进而由法院在该58套房屋范围内为其确定符合合同约定还建面积的房屋的考量。对此虽然可以理解，但问题在于仅在对新旧房屋的简单比对中得出确切的符合合同约定的应还建房屋的具体位置是难以实现的，在没有提交权威性结论或者双方已取得一致性意见的情形下，无法为张锡荣挑选出符合合同约定的应还建房屋；四、金典公司虽然提供了拟还建的房屋（商铺），但亦未能证明该拟还建的房屋是符合合同约定的，张锡荣又表示不认可，故该拟还建的房屋不能认定为应还建房屋；五、本案中张锡荣的诉请虽然无法支持，但金典公司消极履行合同义务，违反了诚实信用原则，对本案纠纷的产生应承担相应的责任。遂判决：驳回张锡荣的诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，案涉《武穴市永宁商场旧城改造拆迁安置补偿协议》对还建的房屋确定了“原房屋相同朝向、相同位置、面积为底层还建130㎡、二层还建166㎡、三层还建166㎡、农行背向”等原则，而没有明确应还建房屋的具体位置。张锡荣上诉称其申请保全的永宁商场一层18个商铺即为应还建给其本人的房屋，仅是其自行比对相关图纸所得出的结论，因金典公司对此不予认可，同时张锡荣亦未提供其他证据佐证，故张锡荣的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。综上所述，张锡荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28080元，由上诉人张锡荣负担。本判决为终审判决。审判长  樊军审判员  骆骥审判员  张敏二〇二〇年八月十二日法官助理江乐芳书记员刘雄