湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘04刑终422号 原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵展萱，曾用名赵品旺，男，1994年6月8日出生于湖南省祁东县，汉族，小学文化，农民，住祁东县。因涉嫌贩卖毒品罪，2019年10月29日被祁东县公安局刑事拘留；经祁东县人民检察院批准，2019年11月29日被祁东县公安局逮捕。现羁押于祁东县看守所。 辩护人官和平（系被告人赵展萱所在村民委员会推荐），祁东县洪城法律服务所法律工作者。 辩护人吴猛，湖南平楚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邹拥军，男，1990年5月22日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，个体养殖，住祁东县。因涉嫌贩卖毒品罪、2019年10月27日被祁东县公安局刑事拘留；经祁东县人民检察院批准，2019年11月29日被祁东县公安局逮捕。现羁押于祁东县看守所。 原审被告人陈军明，绰号铁脑壳，男，1977年6月8日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，无业，住祁东县。因犯贩卖毒品罪，2012年3月13日被祁东县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；因犯贩卖毒品罪，2013年6月5日被祁东县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年11月26日被祁东县公安局监视居住。因其患有尿毒症不能收押，2020年1月17日，祁东县人民法院决定对其监视居住。现在家。 原审被告人邹林，男，1997年9月11日出生于湖南省祁东县，汉族，小学，无业，住祁东县。因涉嫌贩卖毒品罪，2019年10月28日被祁东县公安局监视居住。2020年1月17日，祁东县人民法院决定对其监视居住。现在家。 湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院起诉指控被告人陈军明、赵展萱、邹林、邹拥军犯贩卖毒品罪，于二〇二〇年六月二十三日作出（2020）湘0426刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人赵展萱、邹拥军不服，提出上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人陈军明为筹集自己治病费用，多次贩卖毒品给他人，具体事实如下： 1、2017年11月20日，被告人陈军明在祁东县湖桥岔路口以100元的价格贩卖1粒麻古和2小包冰毒给陈某； 2、2019年8月份，被告人陈军明在自己家中以600元的价格贩卖20粒麻古给被告人赵展萱； 3、2019年10月11日上午，被告人陈军明在步云桥镇井子冲进口处以21，000元的价格贩卖840粒麻古和1小包冰毒给被告人赵展萱； 4、2019年12月22日中午，被告人陈军明在自己家中以200元的价格贩卖5粒麻古给曾粟荣； 5、2019年12月22日下午，被告人陈军明在自己家中以300元的价格贩卖10粒麻古给曾粟荣； 6、2019年12月26日、被告人陈军明在自己家中以300元的价格贩卖10粒麻古给曾粟荣。 二、2019年8月至10月期间，被告人赵展萱从被告人陈军明处购得毒品后，多次贩卖毒品给他人，具体事实如下： 1、2019年8月份一天，被告人赵展萱在祁阳县内以650元的价格贩卖20粒麻古给黄彩霞； 2、2019年10月3日，被告人赵展萱在祁东县0元的价格贩卖2粒麻古给邓某； 3、2019年10月12日，被告人赵展萱以20，000元的价格贩卖4包麻古（约770粒）和1小包冰毒给被告人邹林。 三、2019年9月份，被告人邹林为筹集自己治病费用，准备贩卖毒品。被告人邹拥军是被告人邹林的哥哥，帮助被告人邹林联系被告人赵展萱，请求被告人赵展萱带着被告人邹林贩卖毒品，并借给被告人邹林5，000元钱作为购买毒品的本钱。2019年10月12日，被告人邹林从被告人赵展萱处购得毒品后，分多次将毒品卖给他人，具体事实如下： 1、2019年10月16日，被告人邹林在自己家中以400元的价格贩卖10粒麻古给刘雪刚； 2、2019年10月19日上午，被告人邹林在自己家中以40元每粒的价格贩卖69粒麻古和1小包冰毒给刘雪刚．同月26日，民警从刘雪刚处缴获疑似麻古29粒，净重2.786克，经鉴定，被检物品中含有甲基苯丙胺成分； 3、2019年10月19日上午，被告人邹林在自己家中以200元的价格贩卖5粒麻古给“老二”（主体不详）。 原审另查明：1、2019年10月19日18时许，被告人邹林在自己家中以19，000元（实付16，000元）的价格贩卖3包麻古（约666粒）给被告人赵展萱； 2、2019年10月21日，被告人邹林在自己家中以800元的价格贩卖20粒麻古给被告人赵展萱。 2019年10月25日，祁东县公安局石亭子派出所办案民警接到举报反映被告人邹拥军吸毒，便电话通知其到石亭子派出所接受调查，邹拥军接到电话后来到石亭子派出所，随后到祁东县公安局执法办案区如实供述了被告人赵展萱、邹林及其本人贩卖毒品的事实。 原判认定上述事实的证据有户籍资料、到案经过、现场检测报告、刑事判决书微信交易记录、电话通话详单等书证，证人周某、邓某、邹某、陈某的证人证言，被告人陈军明、赵展萱、邹拥军、邹林的供述和辩解，鉴定意见，提取、检查、指认、辨认笔录。 据此，湖南省祁东县人民法院判决：一、被告人陈军明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万五千元。二、被告人赵展萱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。三、被告人邹林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。四、被告人邹拥军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。 上诉人赵展萱上诉提出，原判认定事实有误，上诉人交给邹林的麻古赎回的725粒应当予以核减，另，给黄彩霞带了20粒麻古应当认定为介绍买家，不应认定为贩卖毒品。上诉人赵展萱存在诸多从轻减轻处罚情节，一审判决量刑畸重，请求对其予以改判。 上诉人赵展萱的辩护人提出，上诉人赵展萱贩卖毒品的次数为三次，数量为770粒，其将所贩卖毒品大部分赎回，没有给社会造成危害，具有从轻、减轻的量刑情节，一审量刑畸重。另，一审判决对赵展萱和同案犯陈军明同样对待，对其判处十五年有期徒刑，量刑过重。 上诉人邹拥军上诉提出，其在本案中未接触任何毒品，也没有从中获得任何利益，借给其弟的五千元是用来给他看病的，对于他是否贩卖毒品不知情，并提出其具有立功情节，请求撤销原判。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。另查明，同案犯刘雪刚系上诉人邹拥军协助公安机关抓获。 本院认为，上诉人赵展萱、邹拥军及原审被告人陈军明、邹林明知是毒品，仍予以贩卖，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，已构成贩卖毒品罪，应当追究其刑事责任。原审被告人邹林与上诉人邹拥军系共同犯罪，在共同犯罪中，原审被告人邹林起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部罪行处罚；上诉人邹拥军起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人邹拥军在公安机关尚未掌握其与被告人邹林贩卖毒品犯罪事实的情况下，如实供述了贩卖毒品的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人陈军明在有期徒刑执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人赵展萱及原审被告人陈军明、邹林到案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且均能当庭认罪，悔罪态度好，可从轻处罚。上诉人赵展萱上诉提出，其从交给邹林的麻古中赎回的725粒应当予以核减。经查，此次贩卖毒品的交易已经达成，犯罪已经既遂，因此从原审被告人邹林处购回的毒品数量不应予以核减，对该上诉意见本院不予采纳。对于给黄彩霞带了20粒麻古应当认定为介绍买家，不应认定为贩卖毒品的上诉意见，经查，黄彩霞购入20粒麻古是直接与赵展萱交易，且交易中上诉人赵展萱存在加价行为，应认定为贩卖毒品，该事实有被告人赵展萱的供述、证人周某的证人证言予以证明。上诉人赵展萱的辩护人提出上诉人赵展萱将所贩卖毒品大部分赎回，没有给社会造成危害，具有从轻、减轻的量刑情节，与同案犯陈军明比较，对其判处十五年有期徒刑量刑过重。经查，上诉人赵展萱贩卖甲基苯丙胺数量在五十克以上，且不具有减轻处罚的情节，原判对其判处十五年有期徒刑已在起点刑量刑，并无不当。因此，对该辩护意见不予采纳。上诉人邹拥军上诉提出，对于邹林是否贩卖毒品不知情且其有立功情节。经查，上诉人邹拥军在公安机关有多次稳定供述称其请求赵展萱带邹林贩卖毒品，并借了五千元给邹林，另有原审被告人邹林、上诉人赵展萱的供述佐证，对该起事实足以认定。关于立功，经查，上诉人邹拥军协助公安机关抓获同案犯刘雪刚，系立功，对该上诉意见，本院予以采纳，但原判已考虑上诉人邹拥军的自首情节，并对其进行了降档处理，综合邹拥军、赵展萱的犯罪事实及犯罪情节、社会危害程度，量刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条，第六十八条，第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李国锋 审 判 员 凌 波 审 判 员 陶 刚 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 谢紫惠 书 记 员 李 怡                            打印责任人：李国锋    校对责任人：李 怡                本案法律适用 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的; （二；走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上 七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该 款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的解释》 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。