山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7734号上诉人（原审被告）：唐永刚，男，1971年10月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王西军，济南长清峰山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：济南鑫源鑫机械制造有限公司，住所地济南市。法定代表人：王玉伟，总经理。委托诉讼代理人：魏德华，山东天齐律师事务所律师。上诉人唐永刚因与被上诉人济南鑫源鑫机械制造有限公司（以下简称鑫源鑫公司）劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。唐永刚上诉请求：1.撤销（2020）鲁0113民初863号民事判决，依法改判或发回重审；2.二审上诉费用由鑫源鑫公司承担。事实和理由：一、一审法院认定鑫源鑫公司不向唐永刚支付赔偿金属认定事实错误，适用法律错误。2011年3月，唐永刚被鑫源鑫公司招工录用从事钻床工作，在工作期间唐永刚积极履行劳动义务，2019年7月，由于鑫源鑫公司的工作属季节性（淡季）工作，开始部分人员放假，也包括唐永刚在内，何时回公司上班需另行通知。2019年10月12日，鑫源鑫公司给予唐永刚辞退处理。而在2019年10月6日，鑫源鑫公司的班组长赵震与唐永刚通电话让唐永刚再等上班通知；2019年10月9日，鑫源鑫公司的车间主任刘士军与唐永刚通电话也是让唐永刚再等上班通知，何来的“无法取得联系”，在一审中，鑫源鑫公司申请证人赵震、刘士军出庭作证，系未有请假的意思，作为两位证人系鑫源鑫公司的工作人员，与鑫源鑫公司存在严重的利害关系，依无证明力的证词一审法院就认定唐永刚无故旷工实属认定事实错误。一审中鑫源鑫公司在举证期限内未书面申请证人出庭作证，也违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条之规定。何况在鑫源鑫公司辞退唐永刚之前，车间主任及班组长与唐永刚联系过让等上班通知，就连2019年的中秋福利，鑫源鑫公司也通知唐永刚去领取过。一审中，鑫源鑫公司依据《公司规章制度》、公司决议辞退唐永刚属程序违法，依据《劳动合同法》第四条第四款之规定，规章制度应当公示，何况到今天，唐永刚也没见过鑫源鑫公司的规章制度，唐永刚被辞退后，工会也没有附相关书面意见。因此鑫源鑫公司辞退唐永刚事实违法，程序违法，不符合《劳动合同法》第39条之规定。二、一审法院认定鑫源鑫公司支付唐永刚930元工资属错误认定。鑫源鑫公司在一审中提供了没有其他职工签名的所谓工资表来确定唐永刚的工资数额属认定事实错误，在劳动合同未解除前，应当按照上年度职工平均工资来确定工资数额。三、一审法院对唐永刚2019年度带薪年休假不予支持属认定事实及适用法律错误。鑫源鑫公司辩称，1、2019年6月，唐永刚仅到鑫源鑫公司工作7天，之后便无故不到岗，不再提供劳动。期间唐永刚未向鑫源鑫公司请假，更未说明情况。唐永刚属于因个人原因、无故单方解除或终止与鑫源鑫公司的劳动关系，不属于应当支付经济补偿金的情形。唐永刚要求鑫源鑫公司向其支付解除劳动关系经济补偿金及赔偿金，没有法律依据。唐永刚的上诉请求不成立。2、唐永刚自2019年6月到岗7天后至10月，连续旷工、不提供劳动4个多月，一直到现在，也未请假。什么样的单位和管理制度，也不可能再为职工承担着劳动权益。况且，鑫源鑫公司的工作人员也联系唐永刚，证实其无请假和到岗的意思。唐永刚无故、单方拒绝履行提供劳动这一最基本劳动义务。离岗4个多月后，又主张解除合同经济补偿金，违背劳动合同法的立法宗旨及合法、公平、诚实信用的基本原则。请求驳回上诉，维持原判。鑫源鑫公司向一审法院起诉请求：1.依法判令鑫源鑫公司不向唐永刚支付赔偿金63623.31元；2.依法判令鑫源鑫公司不向唐永刚支付带薪年休假工资3191.59元；3.依法判决鑫源鑫公司不向唐永刚支付拖欠工资2643.26元；4.诉讼费用由唐永刚承担。一审法院认定事实：唐永刚于2011年3月到鑫源鑫公司从事钻床工作，至2019年5月份前，双方未发生纠纷。当年6月份，按照公司考勤，唐永刚工作7天，计件工资计算为928.5元，工资表显示为930元。因鑫源鑫公司工资计算是计件制，所以工资发放时间并非当月直接发放，对于唐永刚5月份之前的工资于当年9月9日发放完毕。2019年6月14日，唐永刚离开公司后未再上班。2019年10月12日，鑫源鑫公司经会议研究，作出辞退职工的决定，并发出《辞退证明》，证明载明：因我公司职工张兆博、唐永刚、孙阳、王连军自2019年9月10日以来公司有关人员一直与本人无法取得联系，该职工无故旷工20天以上，严重违反了公司的劳动纪律，经公司研究决定、工会同意，自2019年10月12日给予张兆博、唐永刚、孙阳、王连军辞退处理。鑫源鑫公司向唐永刚邮寄了辞退证明，该证明中只涉及了唐永刚本人，其他内容一致。唐永刚向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决鑫源鑫公司与唐永刚自2011年3月至2019年9月存在劳动关系。2、裁决鑫源鑫公司支付唐永刚解除合同赔偿金63623.31元、带薪年休假工资3524.34元、支付工资2643.26元。补缴2011年3月至2019年9月份的社会保险费。鑫源鑫公司未到庭，仲裁委作出济长劳人仲案字（2019）第924号仲裁裁决书，裁决：1、唐永刚与济南鑫源鑫机械制造有限公司自2011年3月至2019年9月存在劳动关系。2、济南鑫源鑫机械制造有限公司自裁决书生效之日起十五日内向唐永刚支付赔偿金63623.31元。3、济南鑫源鑫机械制造有限公司自裁决书生效之日起十五日内向唐永刚支付带薪休假工资3191.59元。4、济南鑫源鑫机械制造有限公司自裁决书生效之日起十五日内向唐永刚支付工资2643.26元。5、驳回唐永刚其他仲裁请求。裁决书送达后，鑫源鑫公司在法定期间内向一审法院提起诉讼，要求不予支付赔偿金、带薪年休假工资及拖欠工资。诉讼中，对于未到单位上班的理由，唐永刚称是单位通知放假，其提供了2019年10月9日、6日与部门领导同事刘士军、赵震的通话记录。庭审中，鑫源鑫公司申请证人刘士军、赵震到庭作证，二人均陈述，唐永刚未有请假的意思表示。证人回忆，2019年暑期，公司曾在7月底8月初放过一段时间假。鑫源鑫公司认可，在7月30日，公司放假15天。鑫源鑫公司另提交考勤管理制度及辞退员工管理规定各一份，唐永刚称不知此两项规定。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，双方对于仲裁委员会裁决确认的鑫源鑫公司与唐永刚2011年3月至2019年9月存在劳动关系，均未提起诉讼，视为当事人对上述裁决结果的认可，一审法院予以确认。鑫源鑫公司作出辞退的决定是因为唐永刚长期旷工，无论公司如何规定、是否公示，唐永刚长达几个月的时间未到单位工作，不能提供合法理由。其主张是因公司放假，但未提交证据证实，亦未证实其系行使《劳动合同法》规定的劳动者单方解除权。所以，鑫源鑫公司与唐永刚解除劳动关系的行为不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位支付经济补偿的情形。关于带薪年休假工资的支付，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。仲裁委认定唐永刚2018年应休未休假5天，2019年至6月15日应休假未休4天，唐永刚未提出异议。鑫源鑫公司提出异议，但未提供证据证实在2018年为唐永刚提供了年休假，对2018年的5天应予支持。2019年，因唐永刚旷工多日，对于该年度的带薪年休假不予支持。对于计算标准，因唐永刚2019年6月工资是930元，其解除劳动合同前12个月平均工资为3526.75元，所以，对其主张的带薪年休假工资应为3526.75/21.75×5×2，计1621.49元。关于2019年6月工资的请求。鑫源鑫公司根据唐永刚的到岗情况认可其工作7天的工资为930元，未提供支付证明，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条，《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、济南鑫源鑫机械制造有限公司与唐永刚2011年3月至2019年9月存在劳动关系；二、济南鑫源鑫机械制造有限公司于判决生效之日起十日内支付唐永刚带薪年休假工资1621.49元；三、济南鑫源鑫机械制造有限公司于判决生效之日起十日内支付唐永刚2019年6月份工资930元；四、济南鑫源鑫机械制造有限公司不支付唐永刚赔偿金63623.31元；五、驳回济南鑫源鑫机械制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南鑫源鑫机械制造有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于赔偿金问题，唐永刚自2019年6月14日之后即不再到鑫源鑫公司工作，未办理相应手续，唐永刚未有充分证据证明其离开公司及一直未回公司工作系鑫源鑫公司的原因造成，故，唐永刚主张鑫源鑫公司系违法解除劳动合同关系，于法无据，本院不予采信。二审中，唐永刚就鑫源鑫公司放假后其一直等上班通知申请证人出庭作证，根据本案事实，该申请已无必要，本院不予准许。关于带薪年休假工资及2019年6月工资问题，经审查，一审认定的工资数额，符合法律规定，应予确认。综上所述，唐永刚的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唐永刚负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二〇年八月七日书记员  邢春艳