浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0602民初6049号原告：张小龙，男，1958年1月10日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：范慧慧，浙江宝道律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛雅欢，浙江宝道律师事务所律师。被告：浙**汇装饰工程股份有限公司，住所地绍兴市袍江洋江东路12号。法定代表人：赖则干，总经理。委托诉讼代理人：杨建龙，浙江杰扬律师事务所律师。原告张小龙与被告浙**汇装饰工程股份有限公司（以下简称华汇公司）建设工程合同纠纷一案，于2019年6月14日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序审理。本案于2019年7月19日、2020年8月26日公开开庭进行了审理。原告张小龙、被告委托诉讼代理人杨建龙到庭参加二次庭审，原告委托诉讼代理人盛雅欢到庭参加第一次庭审，原告委托诉讼代理人范慧慧到庭参加第二次庭审。本案2019年7月30日至8月24日为鉴定期间，现已审理终结。原告张小龙向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即支付工程款计人民币943111元，并支付自2017年10月21日起至款清日止的利息（利率按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年7月10日，原、被告签订室内消防改造承包合同1份，约定由被告将绍兴人才村5、6、7号楼装饰工程中的室内自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统拆除重装等所有涉及到消防有关的工程发包给原告施工，承包方式为包工包料施工，工程造价暂定35万元，涉及到变更用另外增加费用，工程期限自2017年7月10日至10月20日，合同还对其他事项作了约定。合同签订后，原告按约施工，并在施工过程中根据被告的要求对合同外增加的工程量进行了施工。现上述工程已经按约施工完毕，并经验收合格后实际投入使用。经审计，原告施工的工程中，合同内的工程造价为1197111元，合同外的工程造价为66000元，合同总工程造价为1263111元。但被告仅支付工程款32万元，余款拖欠至今未付。原告为维护自身合法权益特提起诉讼，望支持诉请。被告华汇公司辩称：1、被告认为原、被告双方所签订的合同是无效的，被告不具有消防施工的资质。2、本案所涉及的工程尚未竣工验收，也就是说到目前为止没有验收合格的相关证据，本案的原告也没有将所施工的工程移交给本案的被告，双方也未办理相应的移交手续。3、对原告所诉称的工程价款是有异议的。被告认为本案合同所约定的是采用固定价和一口价35万元。根据合同约定，如果工程价款有增加的话，那么必须要有相应的联系单。4、本案原告所施工的工程到目前为止没有移交给本案被告方，存在工期延误的问题。根据合同约定，延误的话每天支付1000元违约金，对于该款项，被告认为在相应的工程款项中应当以1000元/天的标准予以扣除。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。原告提交了证据1室内消防改造承包合同1份、证据2绍兴人才村2、5、6、7号楼装修工程消防班组签证单复印件1份、证据3审计报告打印件1份，本院委托浙江大统工程造价咨询有限公司所出具的《工程造价鉴定意见书》1份，本院对上述原告提交的证据1、2及鉴定机构出具的鉴定意见书内容予以认定，证明内容结合本案案情进行综合认定。对原告提交的证据3内容不予认定，案涉工程价款以本院委托鉴定机构所作出的鉴定结论为准。经审理本院认定：2017年7月10日，原告张小龙（乙方）与被告华汇公司（甲方）签订《室内消防改造承包合同》，1份，约定乙方承包甲方绍兴人才村5、6、7号楼室内自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统拆除重装等所有涉及到消防有关的施工。承包方式为包材料、包工程质量、包施工，工程造价暂定35万元，有涉及到变更费用另外增加费用。甲方提供消防所需施工图。工程款支付方式为：1、乙方每月上报本月完成工程量，经甲方审核后按完成量的60%支付。2、工程（完工后）基本完工后，付工程款的80%。3、工程竣工验收审计结算后付工程款的95%，剩余5%的尾款在无质量问题下一年付清。双方对其他权利义务亦进行了约定。该合同签订后，原告就案涉工程进行了施工。2018年7月28日，原、被告签订《绍兴人才村2、5、6、7号楼装修工程——消防班组签证单》1份，载明根据2017年7月10日甲乙双方签订的《室内消防改造承包合同》，由乙方承接施工的绍兴人才村5、6、7号楼装饰工程，因消防管增加保温材料，所增加的材料人工费用经甲乙双方友好协商进行价格增补；并对后期未完工的工作作适当调整，结果如下：1、对5、6、7号楼所增加的消防水管保温材料人工材料费用按每层2000元价格；11层*3栋*2000元每层，合计金额66000元（本工作已经完成施工）。2、复工后消防涉及到的变更，班组必须按照甲方要求全部完成，所有涉及到消防的施工必须全部调试好；由于去年消防施工工作部分未完成，故本次变更不再增加费用。诉讼中，原、被告双方确认，案涉工程已于2019年年底竣工验收合格。诉讼中，原告申请对案涉工程造价进行鉴定，本院委托绍兴大统工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具工程造价鉴定意见书1份，其鉴定结论为：一、原告与被告就合同造价暂定35万元有争议，原告提出合同造价暂定35万元，结算时按实调整，被告提出合同造价暂定35万元，有涉及到变更另外增加费用，35万元固定造价不作调整。根据上述情况，本次按两个方案进行鉴定。方案一、根据法院提供的图纸，按时计算图纸工程量（包括陕西华瑞勘察涉及有限责任公司设计的第一次新做安装的图纸、浙江中和建筑设计有限公司设计的第二次新做安装的图纸，陕西华瑞勘察设计有限责任公司设计的原土建安装已完成部分需拆除的图纸），并根据双方签证的联系单66000元，工程总造价为1248451元。方案二、按双方签订的合同，固定造价35万元，加上双方签订的联系单66000元，工程总造价为416000元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，因原告系无资质的个人，故原告与被告华汇公司签订的《室内消防改造承包合同》应当认定为无效。关于原告要求被告支付工程款的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告系案涉工程承包人，其在案涉工程竣工验收合格之后有权要求参照上述合同约定支付工程款。关于案涉工程价款，原、被告对工程结算存在分歧，根据双方签订的《室内消防改造承包合同》第二条工程造价条款中，工程价款35万元前载明为“暂定”，可以认定双方对案涉工程价款并未约定固定价或最终结算价，案涉工程价款应按实结算。根据鉴定机构作出的鉴定结论，本院采纳方案一计算案涉工程价款。同时，鉴定结论中的规费、企业管理费是有资质的建筑企业在承建工程中会产生的费用，本案原告系无资质的个人，故该两项费用应当予以扣除。综上，本院根据鉴定机构作出的鉴定结论确定案涉工程的工程价款为1164723元。关于被告对鉴定结论的几项异议：计价口径问题，被告主张工程造价下浮、扣除工程管理费、计取安全文明施工费，均无合同依据，被告与案外人之间的合同约定不能约束原告，故对被告该部分异议，本院不予采纳；新做安装图纸问题，本案案涉工程发生多次拆改，现案涉工程已经完工，部分拆改工程的工程量已无法鉴定。根据原、被告合同约定，应由被告提供案涉消防工程所需施工图，被告未能提供相应的施工图，对此应当承担举证不能的不利后果。鉴定机构按原告提供的图纸按实计算工程量合理，故对被告该部分异议，本院不予采纳。根据合同约定，工程竣工验收审计结算后付工程款的95%，剩余5%的尾款无质量问题下一年支付，根据原、被告庭审中确认的竣工验收时间，案涉工程竣工验收后未满一年，故本院确定被告应向原告支付工程款的95%计1106486.85元，扣除被告已经支付的320000元，被告尚应支付给原告786486.85元。关于原告主张的利息损失，因原告未能提供证据证明案涉工程实际完工的时间，故本院以原、被告庭审确认的工程竣工验收合格时间自2020年1月1日起计算利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。被告关于原告所施工的工程存在工期延误的抗辩，因被告未提供证据证明案涉工程存在延期的事实，故本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告浙**汇装饰工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张小龙支付工程款786486.85元，并支付该款自2020年1月1日起至实际履行之日止的利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张小龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取6616元，由原告张小龙负担1099元，由被告浙**汇装饰工程股份有限公司负担5517元，应由被告负担部分，于本判决生效之日起七日内向本院付清。鉴定费13000元，由原告张小龙负担2159元，由被告浙**汇装饰工程股份有限公司负担10841元，该款由原告张小龙垫付，应由被告浙**汇装饰工程股份有限公司负担部分，于本判决生效之日起十日内向原告张小龙付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员 赵 钦二〇二〇年八月二十七日书记员 黄美娟?本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。?*MERGEFORMAT?2??*MERGEFORMAT?1?