安徽省全椒县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1124民初2009号 原告（反诉被告）:罗肖，男，1980年5月10日出生，汉族，住安徽省全椒县。 被告（反诉原告）:何孝忠，男，1950年8月2日出生，汉族，住安徽省全椒县。 被告（反诉原告）：赵霞，女，1955年7月2日出生，汉族，住安徽省全椒县，系何孝忠妻子。 原告罗肖诉被告何孝忠、赵霞民间借贷纠纷一案，本院于2020年6月11日立案受理后,何孝忠、赵霞向本院提起反诉，本院决定合并审理.本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理。罗肖、何孝忠、赵霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗肖向本院提出诉讼请求：1、判令何孝忠、赵霞立即偿还借款本金25万元及2018年7月至2020年6月的借款利息(利率每月2分)11.5万元，合计36.5万元，利随本清；2、如何孝忠、赵霞不能偿还借款本息，判令拍卖、变卖抵押的房产，罗肖对所得价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由何孝忠、赵霞承担。事实与理由：何孝忠、赵霞是夫妻关系。2016年11月8日，因生产需要何孝忠、赵霞向罗肖借款25万元，约定借款利率每月3分，并用何孝忠、赵霞名下位于全椒县老观陈小区商铺（产权证号全20××92）作为抵押，约定借款期限一年。借款到期后，罗肖多次催要本息无果。 何孝忠、赵霞辩称：罗肖诉称其借款25万元不是事实，其实际借款50万元，并用三个房产证作为抵押，利率是2分。借钱时罗肖让其出具借条。2018年9月7日，在全椒县政务大厅，其最后一次还钱时要求罗肖归还50万元欠条和房产证。因罗肖不能拿出借条，双方发生争吵并报警，警察也出面作了调解。争吵后其还打电话给罗肖，问罗肖有没有找到借条，要求把账结清。但罗肖一直没有将借条拿出来，也未找其要钱。至2018年9月7日，其已经偿还罗肖几十万元，拖欠利息是罗肖造成的，不应当由其承担。 何孝忠、赵霞向本院提出反诉请求：1、依法认定罗肖的职业放贷人身份，认定何孝忠、赵霞与罗肖的房产抵押合同无效；2、判令罗肖返还何孝忠、赵霞多给付的利息19.3万元；3、判令解除罗肖对老观陈小区商铺的抵押；4、判令罗肖承担本案诉讼费。事实和理由：2016年11月，何孝忠、赵霞因家庭生产需要向罗肖借款50万元，双方约定月息2分，借款时间为2016年11月8日至2017年11月8日。何孝忠、赵霞向罗肖出具50万元借条，并用何孝忠、赵霞及亲戚名下3处房产向罗肖提供担保，并办理了抵押登记。罗肖是职业放贷人，何孝忠、赵霞向罗肖借款50万元，实际已还款91.3万元。何孝忠、赵霞还款后，多次要求罗肖解除对何孝忠、赵霞房产的抵押，并归还借条，罗肖以种种理由拒不履行。 罗肖答辩称：何孝忠、赵霞反诉的诉称不属实。何孝忠、赵霞向其借款时，双方约定利息为3分，从他们转账的流水中也能体现出来。反诉请求不能成立。 本院经审理认定如下事实：何孝忠、赵霞女儿何斐因经营滁州文彩文化交流有限公司缺乏资金周转向罗肖借款。2016年11月8日，罗肖（甲方）与何孝忠、赵霞（乙方）签订《房产抵押借款合同》一式两份，约定乙方以其位于全椒县襄河镇儒学路老观陈小区商铺（房产证号全20××92、不动产证明第00xxx号）向甲方提供担保，借款25万元，借款期限自2016年11月8日至2017年11月8日。上述房产已办理抵押登记。其中，罗肖处《房产抵押借款合同》约定月息3%，全椒县不动产登记中心备案的《房产抵押借款合同》约定月息2%。同日，罗肖与何孝忠、赵霞又签订另一份《房产抵押借款合同》，约定何孝忠、赵霞以位于全椒县襄河镇儒学路老观陈二期室房屋进行抵押向罗肖借款15万元，也办理了抵押登记。同时，何孝忠妹妹何孝芳与罗肖签订《房产抵押借款合同》，约定何孝芳向罗肖借款10万元，并以全椒县襄河镇襄水东路廉洁巷13号2幢1单元105室房屋作抵押。当日罗肖将40万元汇至赵霞银行账户。2016年11月8日至2018年5月2日，何斐、赵霞、何孝芳共向罗肖账户汇款97.9万元，数额为4.5万元、3万元、16万元不等。其中2017年2月8日、3月8日赵霞向罗肖账户转款各4.5万元，2017年7月10日、8月9日、9月8日、2018年4月3日、4月9日、5月2日、5月9日赵霞向罗肖账户转款各3万元，2018年9月7日，赵霞向罗肖账户转款16万元，以上总计46万元。何孝芳向罗肖账户转款10.8万元。其余均为何斐向罗肖账户转款。2018年9月7日，罗肖将何孝忠、赵霞抵押的位于全椒县襄河镇儒学路老观陈二期房屋及何孝芳抵押的位于全椒县襄河镇襄水东路廉洁巷房屋解除抵押。 另查明：2016年11月8日，史兴锋向罗肖出具借条借款50万元，由何斐担保。2018年2月2日，罗肖与滁州文彩文化交流有限公司签订《房产抵押借款合同》，约定滁州文彩文化交流有限公司向罗肖借款100万元，借款期限自2018年2月2日至2019年2月2日。 再查明：自2014年5月至2018年8月，罗肖向董杨、曹宜山等27人出借款项，借款金额总计为500余万元（包括本案借款），上述借款人均用房产抵押，并办理了抵押登记。2015年1月至2019年10月，本院受理了罗肖诉鲁勇、冯林等十件民间借贷纠纷案件，标的为142万余元，部分案件借条中约定月利率2%、3%，部分案件借条中未约定利率。 上述事实有罗肖提供的《房产抵押借款合同》、不动产登记证明、银行汇款凭证,何孝忠、赵霞提供的《房产抵押借款合同》（照片）、银行汇款凭证，及何孝忠、赵霞申请本院调取的全椒县不动产登记中心备案的《房产抵押借款合同》、抵押权登记信息等证据证实，本院经审查予以确认。对罗肖提供的其向史兴锋转款的转账记录，因与本案无关联性，本院不予审查。 本院认为：合法的借贷关系受法律保护。何孝忠、赵霞向罗肖借款，双方签订《房产抵押借款合同》，罗肖也将借款实际交付赵霞，双方之间的借贷关系成立。 本案争议焦点：1、罗肖能否被认定为职业放贷人。审理中，何孝忠、赵霞向本院申请调取的全椒县不动产登记中心抵押权登记信息显示，2014年5月至2018年8月罗肖向董杨、曹宜山等27人出借款项，包括本案借款金额总计为500余万元，并且2015年1月至2019年10月，罗肖因民间借贷纠纷提起诉讼共计10件。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机关批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》（第九次）第五十三条“未依法取得放贷资格以民间借贷为业的法人以及以民间借贷行为为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为，应当依法认定为无效。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般应当认定为职业放贷人。”以及《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定，罗肖未经监管部门批准，两年内向不特定的多人出借资金10次以上，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营利性，其行为属于非法放贷，应认定为职业放贷人。 2、案涉借款合同是否有效。罗肖以民间借贷纠纷为由向本院起诉10起，以抵押借款方式向20余人出借款项。罗肖未取得金融经管部门批准从事对外放贷业务，其从事经常性放贷业务收取高额利息，扰乱金融市场和金融秩序，违反银行业监督管理法和商业银行法等法律的有关规定，损害社会公共利益，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项的规定，其签订的《房产抵押借款合同》因违反强制性法律规定，应认定无效。 3、尚欠借款数额。虽然双方签订的合同被认定无效，但何孝忠、赵霞实际收到了包括涉案的25万元在内的借款40万元，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，何孝忠、赵霞应返还该借款，同时应支付资金占用期间的利息损失，本院酌定按年利率6%计算。对罗肖诉请按月利率2%支付利息，本院不予支持。2016年11月8日，罗肖将40万元交付给何孝忠、赵霞后，赵霞共支付给罗肖46万元，双方未约定所付款项为本金或利息，赵霞所付款项应优先从本金中予以扣除。对借款本金40万元应付的资金占用费数额，经核算为27795元（附费用计算表），赵霞支付的款项46万元扣除40万元及应付资金占用费27795元，下剩32205元罗肖应予返还。至于何孝忠、赵霞反诉称何斐所付款项应由罗肖返还给其，因何斐与罗肖之间尚有其他经济纠纷，何斐所付款项不能完全视为系何孝忠、赵霞的付款，故对此意见本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项、第二十九条第一款之规定，判决如下： 一、解除对被告（反诉原告）何孝忠、赵霞位于全椒县襄河镇儒学路老观陈小区商铺（不动产证明第00xxx号）的抵押； 二、原告（反诉被告）罗肖于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）何孝忠、赵霞多支付的款项32205元； 三、驳回原告（反诉被告）罗肖的诉讼请求； 四、驳回被告何孝忠、赵霞（反诉原告）的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3387元由罗肖负担，反诉费2080元，由罗肖负担347元，何孝忠、赵霞负担1733元。 如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 员 许程琼 二〇二〇年八月二十九日 法官助理 王霖瑞 书 记 员 张领岭 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理的期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。 第二十九条第二款未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： (一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息的，人民法院应予支持。