浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民终5813号 上诉人（原审原告）:陶秋滚，男，1969年6月22日出生，汉族，住江西省九江市星子县。 上诉人（原审原告）:胡小兰，女，1973年4月19日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 上诉人（原审原告）:黄炎，男，1964年6月30日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人（原审原告）:胡芬，女，1972年12月8日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人（原审原告）:金益中，男，1967年8月6日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:袁桂苹，女，1967年10月11日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:骆益华，男，1965年10月28日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:刘永红，女，1970年11月22日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:董文忠，男，1967年2月23日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:方玲，女，1970年10月6日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:施剑飞，男，1965年1月7日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 上诉人（原审原告）:陆骏，女，1966年8月9日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 上诉人（原审原告）:陈梦瑶，女，1991年7月29日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人（原审原告）:黄拥军，男，1971年1月27日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人（原审原告）:沈忱，女，1971年7月1日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人（原审原告）:黄文君，男，1972年1月10日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人（原审原告）:敖春波，女，1976年11月12日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 上诉人（原审原告）:陈宁宁，男，1969年8月3日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:陈凌，女，1974年11月26日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 上诉人（原审原告）:唐振祥，男，1965年11月7日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 上诉人（原审原告）:蒋玉女，女，1966年7月14日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 上诉人（原审原告）:杨龙盘，男，1971年1月11日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人（原审原告）:钟建红，女，1976年10月13日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人（原审原告）:孙浩，男，1963年12月28日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 上诉人（原审原告）:杨琪军，女，1969年11月12日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 上诉人（原审原告）:胡频飞，男，1986年2月12日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人（原审原告）:孙舸，男，1979年11月26日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 上诉人（原审原告）:郑焠燕，女，1982年2月13日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 上诉人（原审原告）:丁树峰，男，1971年9月5日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 上诉人（原审原告）:刚立华，女，1979年7月5日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 上诉人（原审原告）:厉学军，男，1966年7月6日出生，汉族，住浙江省磐安县。 上诉人（原审原告）:潘丽平，女，1972年2月27日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:谢波，男，1976年4月12日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 上诉人（原审原告）:蒋巍，女，1978年4月1日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 上诉人（原审原告）:金晓光，男，1970年1月22日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人（原审原告）:夏琼，女，1971年12月4日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人（原审原告）:杜明敏，女，1972年8月19日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人（原审原告）:洪彬，男，1980年12月4日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:沈佳，女，1982年6月7日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:董建明，男，1959年10月2日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:徐美华，女，1962年8月13日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:喻庆丰，男，1976年10月5日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:袁媛，女，1978年12月15日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:喻庆胜，男，1973年10月1日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:黄石芳，女，1976年8月14日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:林晓军，男，1973年3月3日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:周瑾，女，1970年12月5日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:赵章军，男，1967年12月14日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:俞锡芬，女，1971年7月27日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:刘静，女，1986年12月28日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人（原审原告）:李军，男，1979年9月10日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:胡益君，女，1979年9月4日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:孙华，男，1977年10月20日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人（原审原告）:应雪琼，女，1979年2月4日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人共同委托诉讼代理人：戴和平，浙江浙联律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：浙江新广发置业有限公司，住所地：浙江省杭州市临安区锦北街道潘山村。统一社会信用代码：91330185770835821X。 法定代表人：张洪力。 原审原告：孙浩，男，1963年12月28日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 原审原告：杨琪军，女，1969年11月12日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 上诉人陶秋滚等54人因与被上诉人浙江新广发置业有限公司及原审原告孙浩、杨琪军合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2019）浙0185民初5929号民事裁定，共同向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员缪蕾适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 上诉人陶秋滚等54人上诉请求：撤销原审裁定，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、临安区湖光山社小区四期与一至三期在事实上同属于一个小区。第一，浙江新广发置业有限公司的售楼广告宣传资料、住宅使用说明书、双方签订的购房合同、湖光山社四期使用说明书、湖光山社住宅使用说明书购房发票等证据都能充分证明，湖光山社四期为小区整体的一部分。第二，浙江新广发置业有限公司辩称“四期有自己独立的土地使用权证，应为独立小区”是自相矛盾的。首先，浙江新广发置业有限公司提供的土地使用权证显示，湖光山社各期都有独立的土地使用权证，恰好说明四期存在独立的土地使用权证具有合理性及合法性。其次，四期如为独立小区，那在四期还未建成通往小区大门的道路及配套设施的情况下，浙江新广发置业有限公司为何会通过验收交付四期房屋?因此，湖光山社一至四期是一个小区整体。2、四期与一至三期在法律上也应为同一小区。根据法律、行政法规的规定，设立新的独立的小区须要完成以下流程：规划设计→政府立项→拆迁平整土地→政府收储(净地交给土地储备中心)→土地公开拍卖→竞得者支付土地款办理以下五证件：国有土地使用权证；用地规划许可证；完成方案设计后办理工程规划许可证；完成施工图设计并图审合格后办理施工许可证；建造到规定的进度节点办理商品房预售许可证。上述五证齐全后，再根据《杭州市地名管理办法》向地名办申请标准地名即某某小区。因此独立小区的名称必须经过地名办批准并经当地市政府核准，而不是擅自宣布。3、四期土地证上的业主，与一期、二期、三期土地证上的业主都是同属于湖光山社小区的业主，当时房产开发的一大宗土地由于当地政府审批权力的限制，通常都是化整为零、分割分期出让的。四期土地上建造房子的出售购房发票和房产证上都标明是湖光山社第二期，这就显然表明四期土地建造的房子也是同属于小区二期的。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”。综上，无论从合同来说还是法律法规来说，湖光山社一到四期都同属于一个小区，上诉人作为小区业主自然拥有权利从小区大门自由出入，开通通往大门的道路是浙江新广发置业有限公司应尽而未尽的合同义务，根本不需要过半数业主同意才能开通。因此一审法院所认定的事实是错误的。二、本案是合同纠纷，一审法院适用《物权法》的相关规定予以裁定驳回上诉人的起诉实属不当，适用法律错误。1、本案是合同纠纷，是商品房买卖合同纠纷，是购房者与房产商之间的纠纷。应当是适用最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定来支持上诉人的一审请求才是。不知为何，一审法院竟然把法律关系变成小区业主之间产权的纠纷。一审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第七十六条及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，四期有六十多户，而上诉人现在只有29户，不能代表全体业主，故予以驳回。然而本案纠纷是因浙江新广发置业有限公司未及时履行合同义务，致使交付的四期房屋与其宣传册、沙盘、购房合同、使用说明说等严重不符引起合同纠纷。本案显然不属于上述三条物权法相关法律的适用范围。若后期浙江新广发置业有限公司在履行合同的过程中，履行不符合合同要求的，对其他四期业主承担的也是违约责任，并不适用物权法上的规定。2、浙江新广发置业有限公司应当履行合同义务，上诉人作为合同相对人是适格的诉讼主体。上诉人在案涉售楼处的沙盘上、售楼书、房屋使用说明及房屋买卖合同中等相关材料中，可以证明上诉人购买的湖光山社小区有通向大门的道路，小区网球场、商业用房、管理配套用房，办公用房、活动室等配套设施。浙江新广发置业有限公司实际交付的房屋并无上述设施，不符合合同要求，违反合同约定。上诉人作为小区业主，对小区本身享有业主权利，浙江新广发置业有限公司由于自身原因对道路不予开通。至于合同约定的小区网球场、商业用房、管理配套用房，办公用房、活动室，开发商至今也未建成，已构成严重违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，上诉人有权就合同履行问题提起诉讼，而浙江新广发置业有限公司应当承担不能履行合同的责任。最后要指出的是，上诉人关于开通道路和建成合同所约定之基础设施的请求事项，并非属于改建、重建小区建筑物及其附属设施，其请求该事项的权利基础是购房合同，而非行使小区业主对共有部分的管理权利。对小区道路的规划以及包括网球场等在内的基础设施的规划，并非是上诉人所提出，而是在该小区规划之初由当时的房产商即浙江新广发置业有限公司作出并得到政府有关部门批准，浙江新广发置业有限公司理应交付符合合同约定和其承诺的规划的房屋以及小区公共设施，因此开通道路以及物业管理配套设施的建设是浙江新广发置业有限公司应尽而未尽的合同义务，应由浙江新广发置业有限公司承担继续履行等违约责任，也就根本不存在什么小区业主过半数同意的法律问题。 上诉人陶秋滚等54人向一审法院起诉请求：判令1、请求行路权（即开通车道，使湖光山社四期小区业主能够开车经过湖光山社一、二、三期小区道路，并从该一、二、三期小区大门进出）；2、立即健全四期小区网球及配套用房和设施。 一审法院审查后认为：1、原告虽主张被告承担合同义务，但要求被告承担义务的履行范围并非业主专有部分，而是共有部分，共有部分如何建设，涉及全体业主利益，即便被告应当对共有部分承担合同义务，但是否履行合同义务？如何履行合同义务？仍然需要根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，由小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主提出，其中第1项诉讼请求，如一、二、三、四期业主具有相同的共有部分，则第一、二、三、四期半数以上业主提出是前提之一，如一、二、三期业主与四期业主的共有部分不同，则不仅四期半数以上业主提出是前提之一，一、二、三期半数以上业主同意也是前提之一。第2项诉讼请求，如仅仅是在四期所占土地上建设，第四期部分过半数业主提出是前提之一；2、即便原告主张被告没有履行合同义务成立，但原告也需要根据法律规定，并结合实际情况，选择合理的救济方式，如在没有实际履行非金钱债务可能性的情况下，应选择金钱赔偿，而非要求对方继续履行。总之，本案原告起诉人数及专有部分面积数均未过半，即便是以合同纠纷起诉，但诉讼请求事项系相关小区公共部分事项，案件做出实体处理，仍需以符合《中华人民共和国物权法》第七十六条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定为前提条件之一。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回陶秋滚等54名原告的起诉。 本院经审查认为，鉴于陶秋滚等54人提起本案诉讼的案由是合同纠纷，诉讼的事实和理由是认为浙江新广发置业有限公司存在违约行为，故其要求浙江新广发置业有限公司立即健全四期小区网球及配套用房和设施符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉应当符合的条件，一审法院以《中华人民共和国物权法》第七十六条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定认为该项诉讼请求亦不符合起诉的条件有误，应予纠正。由此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销杭州市临安区人民法院（2019）浙0185民初5929号民事裁定； 二、本案指令杭州市临安区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判员  缪蕾 二〇二〇年八月十日 书记员  张欢