广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5038号上诉人（原审被告）：东莞市耀溢厨具制品有限公司，住所地：广东省东莞市横沥镇横沥糖厂一路5号1号楼106房。统一社会信用代码为91441900MA4W70JA41。法定代表人：张志成，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨华，广东商达（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雯婷，广东商达（东莞）律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：**军，男，1970年1月16日出生，汉族，住四川省大英县。委托诉讼代理人：祁胜举，广东大洲律师事务所律师。上诉人东莞市耀溢厨具制品有限公司（以下简称耀溢公司）因与被上诉人**军劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2020)粤1973民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人耀溢公司的委托诉讼代理人杨华、被上诉人**军的委托诉讼代理人祁胜举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2020年2月21日作出(2020)粤1973民初505号民事判决：一、确认**军与耀溢公司的劳动合同关系已于2019年8月5日解除；二、耀溢公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付**军解除劳动合同的经济补偿金56720.5元；三、耀溢公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付**军2019年7月1日至2019年8月5日的工资1997元；四、耀溢公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付**军2017年至2019年8月5日的年休假工资差额7363元；五、耀溢公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付**军2017年至2019年6月的高温津贴1500元；六、耀溢公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付**军2017年11月18日至2017年12月24日停工留薪期工资7440元；七、耀溢公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付**军护理费4650元、一次性伤残补助金差额67088元；2017年4月25日所受工伤的一次性工伤医疗补助金差额4750.5元、一次性伤残就业补助金28800元；八、驳回**军的其他诉讼请求；九、驳回耀溢公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元（耀溢公司和**军各已预交5元），由耀溢公司负担。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院(2020)粤1973民初505号民事判决书。耀溢公司上诉请求：耀溢公司上诉请求：1.改判耀溢公司与**军的劳动关系于2019年7月6日解除；2.改判耀溢公司无需支付**军解除劳动合同经济补偿金56720.5元；3.改判耀溢公司无需支付**军2019年7月1日至2019年8月5日工资1997元；4.改判耀溢公司无需支付**军2017年11月18日至2017年12月24日停工留薪期工资7440元；5.改判耀溢公司无需支付**军护理费4650元；6.改判耀溢公司仅需支付**军一次性伤残补助金差额34492.22元；2017年4月25日所受工伤的一次性工伤医疗补助金差额2422.23元、一次性伤残就业补助金22980.8元；7.**军承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审认定耀溢公司与**军于2019年8月5日解除劳动合同错误。**军自2019年7月1日起无故旷工，虚假打卡考勤，未到新岗位报到，没有提供劳动。耀溢公司一直试图与**军沟通，劝说其到新岗位工作均无果，根据双方劳动合同第十一条第（三）款第（5）项的约定，**军无故旷工5天以上则视为主动解除合同，因此双方应于2019年7月6日解除劳动关系。**军在耀溢公司提供劳动岗位、劳动条件的情况下公然旷工，上班时间在办公区、便利店闲聊、嗑瓜子，并自2019年7月1日起未实际提供劳动，未到新岗位提供劳动，耀溢公司因而无需支付其工资。**军于2019年7月15日申请劳动仲裁，请求支付2019年6月1日至解除之日工资，暂计2019年7月15日，仲裁于2019年8月29日开庭，**军主张2019年7月16日至2019年8月7日工资应当变更仲裁请求。**军未变更仲裁请求，其不得直接在一审中主张。一审直接判决耀溢公司支付**军2019年7月1日至2019年8月5日工资违反法律程序。二、耀溢公司对**军调整工作岗位的行为是企业用工自主权的体现，合法合理，一审认定耀溢公司“未能提供劳动条件”错误。耀溢公司无需支付解除劳动合同经济补偿金。参照广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条的规定，耀溢公司调整**军的岗位是依据双方劳动合同实施的，也是出于用人单位生产经营需要。劳动合同为双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵守约定。首先，根据劳动合同第二条第一款约定，**军在生产部工作，岗位为生产操作，案涉铸造车间岗位与洗沙车间、打磨车间、搪瓷车间、包装车间、彩锅车间岗位同属生产操作岗位，在同一地点工作，耀溢公司将**军合理安排到其他车间生产操作岗位不违反劳动合同约定，也不违法，不属于耀溢公司单方变更劳动合同内容的情形，**军的调岗行为合法、合理。其次，根据劳动合同第十一条第三款第（3）项的约定，**军有义务配合公司的经营安排。耀溢公司的工作调整没有给**军造成履行劳动合同的困难，其依旧可在公司吃住，不增加其上下班困难，双方劳动关系具备存续条件，**军没有理由不服从调岗安排而旷工。该约定也未明确具体工作岗位与职务，耀溢公司有权按照实际经营需要合理调整岗位，并以“同工同酬”原则确定相应工资计算方式和标准。最后，**军的铸造车间因环保问题被关停，也无法通过技术改造解决，耀溢公司调整**军工作岗位符合耀溢公司生产经营特点及需求，合理必要。耀溢公司的铸造车间从成立初就存在，被关停后，耀溢公司将铸造车间外迁至广东省翁源县。耀溢公司铸造车间被关停的问题具有很强地方政策色彩，因而耀溢公司不得不分流调岗铸造车间员工。耀溢公司调整**军工作岗位后，**军的工资水平与原岗位基本相当。耀溢公司承诺原铸造车间员工的新岗位工资待遇与原岗位基本相当，且**军还可以自由选择到其他车间工作。其一，案涉工资为计件、计时工资，直接与**军出勤时间、工作效率挂钩，个体差异性较大；其二，不同型号产品的计件计时单价不同，其他车间的单价也很大部分高于原铸造车间；其三，原铸造车间工作强度较大，其他车间工作强度较小，但工资仅存在微小差距，且在合理合法范围内；最后，耀溢公司关于**军的工资计算方式符合《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款的规定，且其他车间部分工作岗位的工资水平比原铸造车间工资水平还高。另一方面，耀溢公司考虑**军到新岗位工作需要适应期，为提高其工作技能、工作效率，还为其提供三个月带薪培训。耀溢公司提出的处理方案有利于劳动者，原铸造车间80名员工，当中70名员工都同意并接受岗位调整。**军未曾到新岗位工作，未提供相关证据，无法得知其在新岗位的工资一定低于原岗位。**军主张新岗位工资待遇低于原岗位并未提供相关证据，该请求不应得到支持。依据工资表，本案10名劳动者中，7名选择计件制，工资差距很大；其余3名是选择计时制，工资差距也很大；同一劳动者，各月工资差距也很大；打磨车间也有很多人的工资数额比**军高。一审简单以耀溢公司提供的打磨车间的工人工资表不能证明新岗位的工资待遇与原岗位基本相当，不符合基本事实。耀溢公司作为用人单位享有一定用工自主权，调岗处理方案未损害劳动者权益，对**军亦不具有侮辱性、惩罚性，不违反法律规定。三、关于**军工伤保险待遇的问题。耀溢公司无需支付**军2017年11月18日至2017年12月24日停工留薪期工资。首先，**军并未举证其第二次工伤期间住院事实；其次，根据工资表，**军2017年11月17日第二次工伤前十二个月的平均工资为4871.73元，一审根据第一次工伤前2017年1月至3月计算平均工资7200元错误；最后，假设**军第二次工伤期间于2017年11月18日至2017年12月24日住院，停工留薪期工资应为5882.74元（4871.73元÷30天×13天+4871.73元÷31天×24天）。耀溢公司即使将其出勤时间记为满勤（30天+31天），即其11月、12月正常出勤24天（17+31-24），工资应为4603.36元（5745.20元÷30天×24天）。**军11月、12月应得工资为10486.1元（5882.74元+4603.36元）。耀溢公司已分别支付2017年11月、12月工资6111元、6925元，已足额支付**军停工留薪期工资。根据**军第一次、第二次工伤《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》，明确写明“未达护理等级”，**军未提交其他任何证据证明其需要护理并支出护理费用，一审认定耀溢公司支付护理费错误。经计算，耀溢公司仅需支付**军一次性伤残补助金差额：4871.73元×7个月×2次-16856元-16856元＝34492.22元、2017年4月25日受伤的一次性工伤医疗补助金差额为：4871.73元-2449.50元＝2422.23元、一次性伤残就业补助金为：5745.20元×4个月＝22980.80元。**军辩称：一、**军自2019年7月1日未再提供劳动，是因耀溢公司突然宣布关停**军所在部门造成的。耀溢公司于2019年7月29日发出通知，要求2019年8月5日前到新岗位报道。一审认定双方于2019年8月5日解除劳动合同正确。二、停工原因由耀溢公司造成，一审认定耀溢公司按最低工资标准支付2019年7月1日至8月5日工资正确。**军申请劳动仲裁已主张2019年7月16日至8月5日工资，仅是仲裁未裁决。三、一审认定耀溢公司支付**军经济补偿正确。耀溢公司关停**军所在部门后，张贴《关于铸造车间关停的车间人员安排的处理方案》，该方案中，耀溢公司承诺调岗后的工资标准为“不低于东莞市劳动法要求”，而不是“不低于原岗位工资标准”。在以后多次沟通协商中，耀溢公司从未明确“不低于原岗位工资标准”。耀溢公司在一审及上诉状中主张“同工同酬”，调岗后按新岗位工资标准，但无法证明调岗后工资标准“不低于原岗位工资标准”。**军所在部门被关停是因为耀溢公司的原因，与**军无关，**军不应当承担责任。耀溢公司错误理解用工自主权。用人单位虽有用工自主权，但不能侵害员工利益，不能违反劳动法。首先，耀溢公司将各车间岗位都理解为“生产操作岗位”可随意调整不正确。各车间工作岗位对员工技能要求不同，工资也不同，不能理解为一样的工作岗位。其次，耀溢公司以一审期间新提交的证据证明调换工作岗位不低于**军原工作岗位的工资不具有合理性，其应在调岗时明确新岗位的工资标准。第三，耀溢公司挑选其他部门某个月某员工最高工资标准来与**军比较，没有合理性。第四，在劳动仲裁阶段，耀溢公司恶意掩盖**军实际工资标准。**军的工资一部分现金发放，一部分银行转账发放。仲裁时，耀溢公司一直不承认现金发放部分，直至**军充分举证现金发放工资的事实。耀溢公司刚开始也不承认**军6月工资的现金部分，后来迫于压力才发放。由此，耀溢公司从未想过按不低于原岗位工资标准支付**军工资，其所谓的用工自主权实质侵害**军的利益。四、关于2017年11月18日到12月24日的停工留薪期工资。停工留薪期工资意味**军工伤事故后不工作，耀溢公司依法也应支付工资。**军工伤后进行了适当劳动，其以牺牲身体为代价而应额外获得报酬，不能因**军额外提供劳动，就不支付或者少支付停工留薪期工资。本案中，**军提交了证据证明工伤发生日期及诊断证明，证明**军2017年12月24日出院，被诊断为骨折，遗嘱为建议休息。因此，一审以2017年1至3月平均工资作为停工留薪期工资的计付标准正确。**军2017年4月25日第一次工伤出院后，耀溢公司将**军调换到其他工作岗位（大炉车间），从事一些力所能及的工作，工资标准与原工作岗位比低很多。因此，**军工伤前平均工资应以满勤情况下的正常工作时段工资作为计算依据，排除非正常工作时段工资。**军主张住院期间护理费，而非耀溢公司上诉所述的“出院后的护理费”。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议。耀溢公司、**军对一审判决第四项、第五项判令耀溢公司支付**军年休假工资差额7363元、高温津贴1500元未提出上诉，视为认可一审法院该两项判决，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对耀溢公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的上诉和答辩意见，本院分析如下：**军于2011年7月1日入职，在耀溢公司铸造车间工作，其因工作岗位上特定工作内容形成了熟悉的工作技能，并依此工作技能获得相当的工作报酬。耀溢公司关停铸造车间，无法向**军提供获取原来工作报酬的工作条件，其安排**军其他工作岗位会影响其各项工资待遇。耀溢公司于2019年7月1日已关停铸造车间，但直至2019年7月2日才通知公布人员安排方案。耀溢公司虽有一定的用工自主权，但其并未在铸造车间关停前与**军合理协商工作调整安排，仅由其单方直接决定职工的工作安排，侵犯了职工的劳动自主选择权。**军在未经协商、且被安排的岗位将对其各项劳动待遇产生实质不利影响的情况下，不同意耀溢公司的调岗安排，合理有据，双方因此应进一步协商解决。耀溢公司提出的工资承诺缺乏具体数额，其仅以不低于“东莞市劳动法要求”作出承诺客观上未能使劳动者足以信服，因而耀溢公司并无关于工资水平不会降低的实质承诺内容。双方因调整岗位工作发生争议，耀溢公司对此应积极磋商，而**军亦已无法在原岗位上继续工作，因此耀溢公司以**军旷工、不提供劳动为由不支付工资、视为**军解除劳动合同，不符合劳动法律法规的规定。耀溢公司关停铸造车间，双方劳动合同订立的客观情形因而发生重大变化，但双方对此也未能协商变更劳动关系履行中的劳动条件，**军申请劳动仲裁主张解除劳动关系，符合劳动法律法规的规定。一审根据**军劳动仲裁请求认定双方劳动关系于2019年8月5日解除，并无不当。**军对此亦依法申请劳动仲裁主张劳动关系解除前的未付工资，一审认定耀溢公司支付工资、解除劳动关系经济补偿正确，本院予以确认。耀溢公司主张无需支付**军工资、解除劳动关系经济补偿，缺乏依据，本院不予支持。关于**军的工伤待遇。**军于2017年4月25日、2017年11月17日发生两次工伤事故，分别均被鉴定为十级伤残，耀溢公司应依法支付**军各项工伤保险待遇。一审依据**军受伤前正常工作月份平均工资核算其各项工伤待遇数额，并无不当，本院予以确认。**军主张第二次工伤后于2017年11月17日至2017年12月24日期间休养及住院治疗，劳动仲裁经审理亦予以认定，而耀溢公司并未举证其当月出勤的实际天数，因此结合工伤治疗的实际需要，一审认定**军于2017年11月17日至2017年12月24日持续休养及住院治疗，并无不当。耀溢公司应依法支付**军期间停工留薪期工资，**军正常上班获得的工资报酬则不应计入停工留薪期工资，一审据此核算**军停工留薪期工资数额并无不当，本院予以确认。**军工伤住院治疗，有实际护理需求，期间耀溢公司也未派员护理，其主张的护理费应予支持。经核算，一审认定**军各项工伤待遇数额正确，本院予以确认。耀溢公司主张无需支付**军停工留薪期工资、护理费，应支付**军一次性伤残补助金差额、2017年4月25日工伤一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金的数额，均缺乏依据，本院不予支持。综上所述，耀溢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东莞市耀溢厨具制品有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 胡文轩审判员 张 莹二〇二〇年八月十四日书记员 张 优