云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云29刑终158号原公诉机关云南省鹤庆县人民检察院。上诉人（原审被告人）邱金梁，男，1989年09月11日生，汉族，云南省鹤庆县人，大专文化，农民，住鹤庆县。曾因犯聚众斗殴罪于2017年8月22日被鹤庆县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2019年6月6日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于鹤庆县看守所。上诉人（原审被告人）史灿华，男，1978年3月3日生，汉族，云南省鹤庆县人，初中文化，农民，住鹤庆县，因本案于2019年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于鹤庆县看守所。上诉人（原审被告人）金淦，男，1979年9月25日生，白族，云南省鹤庆县人，高中文化，农民，住鹤庆县。因本案于2019年6月6日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于鹤庆县看守所。原审被告人刘润林，男，1973年2月6日生，汉族，云南省鹤庆县人，初中文化，农民，住鹤庆县。曾因犯故意伤害罪于2003年1月24日被大理州中级人民法院判处有期徒刑十四年，减刑后于2010年9月25日释放。因涉嫌容留他人吸食毒品罪于2019年3月28日被鹤庆县公安局取保候审，于2019年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于鹤庆县看守所。原审被告人王沂锋，男，1990年3月31日生，白族，云南省鹤庆县人，初中文化，农民，住鹤庆县。因本案于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于鹤庆县看守所。原审被告人刘国银，男，1967年5月17日生，汉族，云南省鹤庆县人，初中文化，农民，住鹤庆县。曾因犯非法采矿罪于2011年11月12日被玉龙纳西族自治县人民法院判处有期徒刑一年，于2012年4月10日释放。因本案于2019年6月2日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。2020年6月1日，经鹤庆县人民法院决定，变更强制措施为取保候审。原审被告人徐国强，男，1968年3月15日生，汉族，云南省鹤庆县人，初中文化，农民，住鹤庆县，因本案于2019年6月2日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。2020年6月1日，经鹤庆县人民法院决定，变更强制措施为取保候审。原审被告人王彦东，男，1982年2月17日生，白族，云南省鹤庆县人，小学文化，农民，住鹤庆县。因本案于2019年7月15日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。2020年7月14日，经鹤庆县人民法院决定，变更强制措施为取保候审。原审被告人洪金海，男，1975年2月25日生，白族，云南省鹤庆县人，初中文化，农民，住鹤庆县。因本案于2019年6月8日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。2020年6月7日，经鹤庆县人民法院决定，变更强制措施为取保候审。原审被告人李绍锋，男，1995年9月22日生，白族，云南省鹤庆县人，初中文化，农民，住鹤庆县。曾因犯聚众斗殴罪于2014年9月22日被鹤庆县人民法院判处有期徒刑三年，假释后于2016年2月20日释放。因本案于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。2020年6月11日，经鹤庆县人民法院决定，变更强制措施为取保候审。原审被告人苏槐中，男，1968年6月11日生，汉族，云南省鹤庆县人，初中文化，农民，住鹤庆县，因本案于2019年6月6日被鹤庆县公安局取保候审。云南省鹤庆县人民法院审理鹤庆县人民检察院指控原审被告人刘润林犯开设赌场、容留他人吸毒罪，原审被告人王沂锋、史灿华、金淦、刘国银、徐国强、王彦东、洪金海、邱金梁、李绍锋、苏槐中犯开设赌场罪一案，于2020年5月18日作出（2020）云2932刑初184号刑事判决。原审被告人史灿华、金淦、邱金梁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷，审查上诉意见并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、开设赌场的犯罪事实：2014年6、7月份，被告人刘润林以营利为目的，在鹤庆县铺面内，为赌博人员提供赌博场地和赌具，组织赌博人员进行赌博，并从中营利。期间，刘润林雇请被告人刘国银、徐国强发牌抽水，邱金梁记账，杨润英（不起诉）做夜宵。2015年初，被告人刘润林、金淦以营利为目的，合伙在鹤庆县刘润林家中，为赌博人员提供赌博场地和赌具，组织赌博人员进行赌博，并从中营利。期间，金淦负责记账，刘润林雇请被告人刘国银、徐国强、邱金梁发牌抽水，杨润英做夜宵。2015年3、4月份，被告人刘润林、史灿华以营利为目的，合伙在由史灿华承租的鹤庆县云鹤镇龙华名都小区18幢4单元101号房间内，为赌博人员提供赌博场地和赌具，组织赌博人员进行赌博，并从中营利。期间，刘润林雇请被告人刘国银、苏槐中、“东北老二”在赌场内发牌抽水和守门放哨，史灿华负责后勤夜宵。2016年2、3月份，被告人刘润林、王沂锋以营利为目的，合伙在鹤庆县内，为赌博人员提供赌博场地和赌具，组织赌博人员进行赌博，并从中营利。期间，刘润林雇请刘国银、洪金海发牌抽水，苏槐中、“东北老二”、李绍锋守门放哨，并由苏槐中做夜宵。王沂锋雇请被告人王彦东在赌场内代表王沂锋发牌抽水、开水箱。2016年间，被告人王沂锋、游蔚民（另案处理）以营利为目的，先后在“小鬼”家、彭屯村“马波罗”家、新华村张伟基家、西龙潭北面的一个鱼庄内、王沂锋借用的鹤庆县公租房内、罗伟邑村委会西登村一个外号叫“阿牛”的家中，合伙为参赌人员提供赌博场所、赌具，并从中营利，期间，王沂锋雇请被告人王彦东发牌、抽水，李桂良（另案处理）、王桂兴（另案处理）负责放哨，游蔚民雇请洪承（另案处理）发牌、抽水、放哨，何彩军负责放哨，李治平洗牌发牌。二、容留他人吸毒的犯罪事实：2018年底至2019年02月间，被告人刘润林在鹤庆县家中，多次容留汪超、王作诚、段灿红、苏涛林、周茂林、王沂锋吸食毒品。根据上述事实及相关证据，原判认为，被告人刘润林以营利为目的，开设赌场和容留他人吸毒，其行为已构成开设赌场罪和容留他人吸毒罪；被告人王沂锋、史灿华、金淦、刘国银、徐国强、王彦东、洪金海、邱金梁、李绍锋、苏槐中以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。由于被告人刘润林、王沂锋、金淦、史灿华在共同犯罪中起主要作用，是本案的主犯，依法应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人刘国银、徐国强、邱金梁、洪金海、李绍锋、王彦东、苏槐中在共同犯罪中起次要作用，是本案的从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人刘润林、李绍锋在刑满释放后五年内又犯罪，属累犯，依法应当从重处罚；被告人刘润林在判决前宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚；被告人邱金梁在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，依照《刑法》第七十七条的规定处罚；鉴于被告人刘润林在归案后揭发他人的犯罪行为，并已查证属实，属立功表现，依法应从轻处罚；十一名被告人归案后均能如实供述各自的罪行，认罪态度较好，均可以酌情从轻处罚。综上，结合本案实际，原判对被告人刘润林、王沂锋、金淦、史灿华、李绍锋作从重处罚；对被告人刘国银、徐国强、邱金梁、洪金海、王彦东作从轻处罚；对被告人苏槐中作从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人邱金梁犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元；撤销本院（2017）云2932刑初104号刑事判决书第一项关于对邱金梁的缓刑判决，执行原判有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元。二、被告人刘润林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币15000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元。三、被告人王沂锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。四、被告人史灿华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8000元。五、被告人金淦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8000元。六、被告人刘国银犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。七、被告人徐国强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。八、被告人王彦东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。九、被告人洪金海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。十、被告人李绍锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。十一、被告人苏槐中犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。十二、对各被告人开设赌场的犯罪所得继续予以追缴。宣判后，原审被告人史灿华以“未与刘润林合伙开设赌场，不应认定为主犯”为主要理由提出上诉。原审被告人金淦以“其只是参与赌博，未参与合伙、记账，其系自首，认罪悔罪”为主要理由，提出上诉。原审被告人邱金梁以“其未参与2014年在兰花开设赌场，其系在判处缓刑前就已经犯罪，原判撤销其缓刑的事实不成立”为主要理由，提出上诉。经审理查明：原判认定原审被告人刘润林以营利为目的，伙同原审被告人王沂锋、史灿华、金淦、刘国银、徐国强、王彦东、洪金海、邱金梁、李绍锋、苏槐中开设赌场的事实、经过、各原审被告人的地位、作用，及刘润林多次容留汪超、王作诚、段灿红、苏涛林、周茂林、王沂锋吸食毒品的事实清楚。并有被告人的正侧面照片、户口证明、刑事判决书、释放证明、社区戒毒决定书，案件来源、鹤庆县扫黑办涉黑恶线索移动单、受案登记表、立案决定书、到案经过，搜查证、搜查笔录现场勘验笔录、现场图及照片，现场指认、辨认笔录，现场的指认、辨认笔录及该案现场勘验笔录、现场图及照片、情况说明，现场检测报告书，行政处罚决定书，证人证言，被告人的供述与辩解等证据证实。上述证据均经原审，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，原审被告人刘润林伙同原审被告人王沂锋、刘国银、徐国强、王彦东、洪金海、李绍锋、苏槐中，上诉人（原审被告人）史灿华、金淦、邱金梁，以营利为目的，开设赌场，上述人员的行为均已构成开设赌场罪，均应依法处罚。在开设赌场的共同犯罪中，刘润林、王沂锋、金淦、史灿华起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；刘国银、徐国强、邱金梁、洪金海、李绍锋、王彦东、苏槐中系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审被告人刘润林容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，亦应依法处罚。刘润林一人犯数罪，应数罪并罚；刘润林、李绍锋在刑满释放后五年内又犯罪，属累犯，应当从重处罚；刘润林归案后揭发他人的犯罪行为并经查证属实，属立功，依法应从轻处罚；邱金梁在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，依照《刑法》第七十七条的规定处罚；十一名原审被告人归案后均能如实供述各自的罪行，认罪态度好，均可酌情从轻处罚。原判结合本案实际，对刘润林、王沂锋、金淦、史灿华、李绍锋、刘国银、徐国强、洪金海、王彦东、邱金梁、苏槐中的量刑及对苏槐中适用缓刑并无不当。但对邱金梁以在缓刑考验期内发现新罪，并撤销缓刑数罪并罚不当，本院予以纠正。上诉人史灿华“未与刘润林合伙开设赌场，不应认定为主犯”的上诉意见；金淦以“其只是参与赌博，未参与合伙、记账。其系自首”的意见，与事实及法律不符，不予采纳，金淦所提“认罪悔罪”的上诉意见一审在量刑时已予考量，二审不再重复支持；邱金梁所提“未参与刘润林在兰花市场开设赌场”的上诉意见与在案刘润林、徐国强及其本人在侦查阶段所做的供述等证据不符，不予采纳；所提其系在判处缓刑前已经犯罪，并非在缓刑考验期内犯新罪的”的上诉意见，经查证属实，予以采纳；根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决以前还有其他罪没有判决的，均应撤销缓刑，并对其新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，数罪并罚，故其所提“原判撤销其缓刑的处理不正确的意见”，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。审判长  王锐德审判员  高 翔审判员  杨丽娟二〇二〇年八月七日法官助理普红富书记员周平