江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1667号上诉人(原审被告):峡江县金盛纸业有限公司，住所地峡江县巴邱何家造纸工业园区，统一社会信用代码913608233520935549。法定代表人：廖金根,总经理。委托诉讼代理人：袁仲根，男，1976年1月3日出生，汉族，系公司员工。被上诉人（原审原告）:孔头明，男，1970年2月5日生，汉族，住吉水县。被上诉人（原审原告）：陈和平，男，1973年9月30日生，汉族，住吉水县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：钟琳，江西智桥律师事务所律师。上诉人峡江县金盛纸业有限公司因与被上诉人孔头明、陈和平建设工程施工合同纠纷一案，不服峡江县人民法院（2019）赣0823民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人峡江县金盛纸业有限公司上诉请求：1、请求依法撤销(2019)赣0823民初944号判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、被上诉人未提出工程量鉴定申请，一审法院应当驳回被上诉人诉讼请求。一审法院第一次开庭要求被上诉人于2019年10月13日前提出工程量鉴定申请，但被上诉人一直没有提出申请。被上诉人应承担举证不利的责任，一审判决应当依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。粉刷面积经法院、上诉人、被上诉人三方实测为4595平方，多了算了1431平方。二、一审法庭事实认定不清不楚。①一审判决认定上诉人实际已经支付的款为330770元，而有被上诉人自己签名确认上诉人已经支付了355490元。②2019年12月24日，法院组织工程量核实时，被上诉人提出四个园池400平方，应当核量计价。因为园池建设都应当一次浇筑成型，如有不平，则浇筑施工人应当自行粉刷平整，才能算完工。被上诉人在浇筑园池时，施工不当造成园池不平整，园池的粉刷面积400平方为返工量，不应当再次核量计价。③被上诉人与廖连生、何立新的施工转包实际时间分别为2017年4月26日、2017年5月2日，施工转让合同是实际接管施工后在7月份补签的，一审法院仅凭被上诉人口述而认定被上诉人施工最后时间为2017年7月16日，属事实查核不清。三、一审法院证据采信不当，商品水泥用量判定不准确。被上诉人提供的商品水泥用量3193.6方(玉华2016.6.26-2017.7.25，和圣2015.12.13-2017.7.23)不能作为本案判定被上诉人工程量。首先，双方签订合同时间为2016年7月1日，在2016年7月1日前，根本没有进场施工也就根本不会用商品水泥。2016年7月1日前的水泥用量要核减。其次，3193.6方是上诉人2016年7月到2017年7月份期间在玉华、和圣全部商品水泥用量，既包括的承包办公楼的王杰群施工用量(1115方)，又包括被上诉人承包附属工程的用量，也包括廖连生、何立新等从被上诉人处接手工程后的用量(廖连生约500方，何立新450方)。再次，这两份表没有上诉人与被上诉人的确认签名，用量表中有部分水泥用途注明“锅炉房及不知哪边工地”，这份商品水泥用量表无法证明是被上诉人施工所形成的用量。最后，这两份表是经过人工修改的，虽然盖了玉华、和圣的章，但没有标记用途，也没有相关负责人签字，证据没有经质证。王杰群承包的办公楼建筑面积1900多平方，每平方用0.6方商品水泥，用量为1140方，但被上诉人提供水泥用量表反映王杰群却只用了457方，这说明两份用量表数据造假。四、一审判决上诉人还应当支付被上诉人工程款63439元是错误的。如下金额124702.5元应当核减，具体如下：①判决认定已经支付330770元，被上诉人自己签名确认已支付金额为355490元的票证，应当核减24720元。②2019年12月24日核定工程(1-9)刷面积为4995平方，但该面积高度均为2米以内，按合约属围墙计价，应当按每方8元计，应当核减4995平方*2元=999元;应当要核减上诉人已经支付过粉刷金额15130元，(见支付凭证)；园池400平方核减，400平方*8元=3200元；③玉华公司的水泥1893.5方，和圣公司的水泥3486方，两项计5379.5方，其中要核减1730.5方(2015年水厂466方、锅炉基础25方，被上诉人退出施工后124.5方、王杰群办公楼等用1115方)。被上诉人计工实际商品水泥用量为5379.5方-1730.5方=3649方。上诉人已经支付商品水泥款3661.5方(分别为2227方，668方，466.5方)。上诉人实际多付12.5方，应核减(2035方+12.5方)2047.5方*35元=71662.5元。为此，被上诉人应当返还上诉人多付的61263.5元。综上所述，上诉人不欠工程款，请求驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人孔头明、陈和平辩称，1.一审法院事实认定正确。粉刷面积是上诉人自行提供的，与被上诉人无关，其所称造假没有任何证据证明。对粉刷面积，可以由法院组织测量。2.双方的交易习惯是先写收条后转账，是否收到工程款应当以转账为准。400平方米园池的粉刷面积也应当计算在内，上诉人提供的2019年7月6日和2019年7月7日的粉刷单中也对此予以认可。3.关于水泥用量问题，据现有证据无法推翻一审判决，二审提供的证人证言在一审之前就已存在，不属于新证据，且对本案没有实质性的影响，不应采纳。4.合同约定粉刷的价格是每平米10元，上诉人要求每平方8元计算工程款没有依据不应支持。孔头明、陈和平向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付工程款40200元及利息；2、诉讼费由被告承担。庭审过程中原告将第一项诉请变更为被告向原告支付工程款73749元。一审法院认定事实：2016年7月1日，原告孔头明、陈和平（承建方）与被告峡江县金盛纸业有限公司（发包方）签订协议书，约定：1、发包方负责将所需材料（沙、水泥、砖、脚手架）运至工地上接近施工位置，水电到围墙边；2、承建方负责按照发包方要求施工，所有施工用砖，要保持砖块尽量完整，每块砖块注水到位，灰缝饱满，做到水池不渗水，包工每块砖块0.28元，扎钢筋每吨600元，粉刷10元/平方，围墙8元/平方，水泥浆面4元/平方，订木板40元/平方（必须用新板材），购买现成商品混凝土35元/立方，如发包方另请点工，泥工180元/天，男小工90元/天，女小工80元/天；3、付款方式，按工程完成量付60%工程款，余款经发包方验收合格后付清……2016年10月4日，原告孔头明、陈和平与彭田生签订协议书，约定将厂内土建工程所有钢筋由乙方承包，价格为550元/吨。施工期间，原告孔头明、陈和平与何立新签订协议书，约定将土建工程一部分转让到何立新做，工程款由何立新按工程量直接向总部结账，并约定2017年7月22日起协议生效。期间，被告出具结算单一份，载明用砖56000元，车间、成品库、平方粉刷15000元、浆池、园池砼77945元，2017年工资合计148945元。被告2016年8月27日向原告支付车间、门卫工程款64330元，2016年12月19日支付工程款17800元，2017年1月19日向原告支付车间及成品仓内外粉刷工程款15000元、红砖款56000元，2017年1月25日向原告支付制浆楼、生化池、2个园池、抄前池混凝土工程款72000元。2017年4月24日，被告向原告支付20000元，6月4日支付50000元，2018年2月12日向原告支付30000元，总计向原告支付325130元。原告自认被告已支付330770元。原告承建的被告工程范围为门卫室、主车间、成品库、辅助房、四个浆池、厨房、生化池、抄件室、四个园池、二十个浆池、反应池、清水池。工程于2017年7月16日停工，被告现已使用该工程。期间，被告公司员工向原告出具清单一份，确认砖107325×0.28=30051元。之后，双方对原告粉刷面积有异议。2019年12月24日，原、被告双方在本院主持下，对原告施工粉刷面积进行测量勘察，测量结果为：大门斜坡97.9平方米，四个浆池95.5平方米，附属房1276平方米，厨房307.4平方米，生化池1395平方米，抄前池612平方米，20个浆池535平方米，反应池19.73平方米，车间清水池257平方米，以上合计粉刷面积4595平方米，清水池砖18797块×0.28=5263元，混凝土垫层23.7方+砼6.56方，计30方×35=1005元。另外，四个园池粉刷面积400平方米。此外，原告施工期间，向江西峡江玉华混凝土有限公司购买混凝土1893.5方，向江西省合圣建材有限公司购买混凝土3486方，共计5379.5方，核减3344.5方，剩余2035方×35元=71225元。现原告要求被告支付相应的工程款。一审法院认为，原、被告签订《协议书》，由原告承建被告相关工程，该协议系双方真实意思表示且不违反法律规定，双方均应按协议履行自己的义务。原告按照协议承建了相应工程，并经双方结算砖款为30051元，被告应当及时支付。原告为被告承建的工程双方均无异议，且对原告粉刷工程面积经本院主持测量，面积为4595平方米+四个园池面积400平方米=4995平方米，清水池砖18797块×0.28=5263元，混凝土垫层23.7方+砼6.56方，计30方×35=1005元。双方对此均无异议，因此，被告应当支付原告工程款4995平方米×10=49950元、5263元、1005元，合计56218元。原告施工期间购买混凝土2035方，被告未及时支付相应款项，故原告要求被告支付混凝土款71225元，于法有据，本院予以支持。被告向原告出具的江西金盛土建款清单上载明浆池、园池砼77945元，但被告实际只向原告支付72000元，故原告要求被告支付剩余的5945元，符合法律规定，本院予以支持。据此，被告欠原告的工程款合计为30051元+56218元+71225元+5945元=163439元，核减被告已向原告支付的100000元，被告还应当向原告支付工程款63439元。被告认为四个园池400平方米系返工不应计算工程款，因双方对工程施工范围均认可包括四个园池，且经本院测量时并未对四个园池的粉刷工程款进行计算，现被告对原告粉刷四个园池的面积无异议，且并未提交证据证实其已支付了四个园池粉刷的工程款，故对被告该抗辩意见，本院不应采纳。被告认为原告提交的混凝土清单不属实，还包括其他人施工用的混凝土，并提交证据证明原告所用混凝土为3193.67立方，原告提交的清单有相关单位盖章，且原告已核减了其他相应的混凝土数量，计算为2035方，故本院认为原告提交的该组证据更为可信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条之规定，判令：一、被告峡江县金盛纸业有限公司于判决生效十日内向原告陈和平、孔头明支付工程款63439元；二、驳回原告陈和平、孔头明的其他诉讼请求。案件受理费806元，由被告峡江县金盛纸业有限公司负担。二审中，峡江县金盛纸业有限公司向本院提交了三组证据：证据一、江西省和圣建材有限公司出具的《何家金盛造纸厂》水泥用量表，证明被上诉人对水泥用量存在重复计算。证据二、5位证人出具的5份书面证明①江西峡江玉华混泥土有限公司出具的证明，证明峡江县金盛纸业有限公司的商品混泥土用量是混合在一起，具体数量应以转款给毛任任收款凭证为准；②何立新出具的证明，证明何立新是2017年4月26日接管被上诉人遗留的工程，而被上诉人却把2019年5月份和7月份的水泥用量计入其工作量。③廖连生是2017年5月2日接管被上诉人遗留的工程，而被上诉人却把2019年5月份和7月份的水泥用量计入其工作量。④、⑤王杰群、江西省峡江县城建公司出具的证明，证明峡江县金盛纸业有限公司办公楼由王杰群承建，所用水泥用量为1115方，而不是457方，被上诉人将王杰群的水泥用量计入了自己的工程量。证据三、金盛纸厂土建款对账单，这是被上诉人给的，被上诉人多领了工程款48945元。“多结款”不是被上诉人写的，是峡江县金盛纸业有限公司清算的人写的。被上诉人质证认为，对证据一的三性有异议。2016年12月18日的水泥并非用于办公楼，而是用于园池塘。2017年1月4日的水泥是用于园池成品库垫层。出具证明的公司应当出庭接受质询，该证明与事实不符。对证据二的三性有异议。证人证言作为证据应当出庭接受质询，且合同签订时间与其现在证明的时间相矛盾，无法证明被上诉人是在2017年4月退出工程，不应当认可。在一审第一次开庭笔录中，上诉人承认被上诉人退出工程的时间是2017年7月16日。王杰群在一审第二次开庭时陈述其在施工时被上诉人也在施工，故不能达到上诉人的证明目的。江西峡江玉华混泥土有限公司与上诉人之间的转款行为与被上诉人无关。对证据三的三性有异议。对账单上孔头明的签字系上诉人欺骗孔头明签的字，孔头明发现之后要求廖金根撕毁原件，廖金根当时撕毁了原件，所以上诉人也没有原件，对该证据不应认可。本院认为，证据一与被上诉人一审提交的江西省和圣建材有限公司出具的水泥用量表内容基本一致，只是在“余额”栏增加了一些与“余额”性质不符的内容，为何会增加这些内容以及该内容的真实性，因江西省和圣建材有限公司未到庭接受询问而存疑，故本院对该证据不予采信。证据二属于以书面方式出具的证人证言，依照法律规定，证人应当出庭作证并接受审判人员和当事人的询问，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的依据。本案中，出具书面证人证言的相关证人无正当理由未出庭，对该证人证言，本院不予采信。关于证据三，该证据只能证明双方进行过对账，但上诉人是否还欠工程款，欠多少工程款，本院将结合本案事实与其他证据综合认定。被上诉人孔头明、陈和平向本院提交了结算单上峡江县金盛纸业有限公司施工员刘金水的签字及刘金水对被上诉人所做工程进行决算的情况，证明双方经过了结算，上诉人还欠人工费30400元。上诉人质证认为，对证据的真实性有异议，没有公司相关人员的签字确认。本院认为，刘金水的签字可以证明双方对人工费的结算金额为130400元，但上诉人是否还欠工程款，欠多少工程款，本院将结合本案事实与其他证据综合认定。本院经审理查明，一审期间，一审法院组织双方于2019年12月24日对被上诉人粉刷的面积进行了测量，具体有大门斜坡、四个浆池、附属房、厨房、生化池、20个浆池、抄前池、反应池、车间清水池等共4595平米。一审庭审中，峡江县金盛纸业有限公司认可被上诉人停工的时间是2017年7月16日。江西峡江玉华混泥土有限公司出具的货款对账单显示王杰群承建办公楼的水泥用量为457.5方。本院二审查明的其它事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为：1.商品水泥的用量是多少？2.四个园池400平米的粉刷面积是否应计入工程量，粉刷的单价是多少？一、关于商品水泥的用量问题。上诉人称，总的商品水泥用量5379.5方，减去协议书签订前的水泥用量466方、锅炉基础25方、被上诉人退出后施工用量124.5方、王杰群建办公楼用量1115方及已经支付过工程款的用量3661.5方，其已经多付了该部分的工程款。本院认为，上诉人主张在总的水泥用量5379.5方的基础上减去协议书签订前的水泥用量466方，被上诉人表示同意核减，系被上诉人对自身权益的处分，本院予以认可。同时，双方均认可被上诉人停工的时间为2017年7月16日，因此，2017年7月16日之后的水泥用量22方也应当核减。至于王杰群承建办公楼的水泥用量是否为1115方，因上诉人没有充分的证据证明，一审法院根据供应商江西峡江玉华混泥土有限公司出具的货款对账单，确定办公楼的水泥用量为457.5方并无不当。上诉人已支付的款项中是否包含其主张的应核减的水泥用量3661.5方，上诉人亦无相关的证据证明。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人应当承担举证不利的法律后果。因此，总的水泥用量为4891.5方，核减3344.5元，剩余1547方×35元=54145元。二、关于四个园池400平米的粉刷面积是否应计入工程量的问题。上诉人称，园池应一次性浇筑成型，对园池进行粉刷的面积400平米是施工不当造成的，后果应当由被上诉人自行承担。粉刷面积的高度均没有超过2米，应按每平米8元计算。本院认为，对园池进行粉刷与园池是否一次性浇筑成型并不矛盾。一次性浇筑成型的园池，也需要根据浇筑的情况进行粉刷抹平。上诉人没有证据证明园池不是一次性浇筑成型以及对园池进行粉刷是被上诉人施工不当造成的。上诉人关于对园池进行粉刷的面积400平米不应计入工程量的主张不成立。关于粉刷单价的问题。被上诉人粉刷的是大门斜坡、四个浆池、附属房、厨房、生化池、20个浆池、抄前池、反应池、车间清水池及园池，并不是围墙。双方的《协议书》约定粉刷10元每平米一次，围墙8元每平米。上诉人以粉刷面积的高度均没有超过2米为由，要求按每平米8元计算的主张不符合双方的约定。综上所述，上诉人峡江县金盛纸业有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院对水泥用量认定有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持峡江县人民法院（2019）赣0823民初944号民事判决第（二）项；二、变更峡江县人民法院（2019）赣0823民初944号民事判决第（一）项为：上诉人峡江县金盛纸业有限公司于判决生效十日内向被上诉人孔头明、陈和平支付工程款46359元；三、驳回上诉人峡江县金盛纸业有限公司的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费806元，二审案件受理费1332元，共计2138元，由上诉人峡江县金盛纸业有限公司负担1838元，被上诉人孔头明、陈和平负担300元。本判决为终审判决。审判长  欧阳骥审判员  肖建文审判员  肖永兰二〇二〇年八月二十八日书记员  郭芷伊