福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0628刑初237号 公诉机关福建省平和县人民检察院。 被告人赖金炉，男，1992年2月13日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省漳州市平和县，住址。因涉嫌诈骗于2020年4月19日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 被告人赖伟彬，男，1988年9月19日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省漳州市平和县，住址。因涉嫌诈骗于2020年4月19日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 平和县人民检察院以平检一部刑诉〔2020〕95号起诉书指控被告人赖金炉、赖伟彬犯诈骗罪，于2020年8月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，于2020年8月19日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员张理智出庭支持公诉，被告人赖金炉、赖伟彬到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2020年3月至4月间，被告人赖金炉、赖伟彬在平和县安厚镇三龙村朱厝36号一民房内共同利用多功能语音电销宝电话机、多卡拓展盒、笔记本电脑等设备，向广东省、海南省等地不特定对象拨打诈骗电话，通过虚构北京体育彩票管理中心人员的身份，谎称可以提供七星彩中码的内幕消息，如被害人受骗则随机报送几组所谓“中奖概率极高”数字给被害人，由被害人购买七星彩，并与被害人约定如能中奖应平分奖金的方式实施诈骗。至2020年4月17日被公安机关查获，二被告人合计诈骗人民币38700元，先后拨打诈骗电话合计15××2人次。 公诉机关认为，被告人赖金炉、赖伟彬共同以非法占有为目的，通过电信网络骗取他人钱财合计38700元，数额巨大；拨打诈骗电话15××2次，应当认定为其他特别严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，可以比照既遂犯减轻处罚。二被告人的行为均已构成诈骗罪。诈骗既有既遂又有未遂，达到同一量刑幅度，以诈骗罪既遂处罚。在共同犯罪过程中，被告人赖金炉、赖伟彬均起主要作用，均是主犯，其中被告人赖伟彬作用相对较次。被告人赖金炉、赖伟彬认罪认罚，可以从宽处理。被告人赖金炉、赖伟彬均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。建议判处被告人赖金炉三年四个月有期徒刑，并处罚金；判处被告人赖伟彬三年有期徒刑，并处罚金。公诉机关提交了：1.扣押的多功能语音电销宝电话机、多卡拓展盒、笔记本电脑等物证；2.被告人赖金炉、赖伟彬的供述和辩解；3.证人林某的证言；4.提取的微信聊天记录、转账记录、调取的通话记录等电子数据；5.提取的七星彩录音等视听资料等证据证实。 被告人赖金炉对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人赖伟彬对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关指控的一致。另查明，至案发，二被告人先后拨打诈骗电话合计15××2人次，其中拔打电话诈骗未遂15××0次；36台多功能语音电销宝、10台多卡拓展盒、笔记本电脑等设备、1部苹果11手机（ＩＭＥＩ356343105116762）、1部ＶＩＶＯＹ55Ｌ手机（ＩＭＥＩ864737034638892、864737034638884）、1部ＯＰＰＯＲ9ｓ手机（ＩＭＥＩ864079033703959、864079033703942）已由公安机关依法扣押。2020年4月18日，两被告人被公安机关当面传唤到案。 本院认为，被告人赖金炉、赖伟彬构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。诈骗数额38700元，数额巨大；拨打诈骗电话15××0次诈骗未遂，应当认定为其他特别严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，可以比照既遂犯减轻处罚；诈骗既有既遂又有未遂，达到同一量刑幅度，以诈骗罪既遂处罚。本案是共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人赖金炉、赖伟彬均起主要作用，均是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，但赖伟彬的作用较次，量刑时酌情予以考虑；两被告人到案后均能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，均可从轻处罚；认罪认罚，可以从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。违法所得应予追缴，作案工具应予没收。 依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释》第一条、第二条第一款第一项、第五条、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人赖金炉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月19日起至2023年8月18日止）。 二、被告人赖伟彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月19日起至2023年4月18日止）。 三、被告人赖金炉、赖伟彬的违法所得人民币三万八千七百元应予追缴，上缴国库。 四、作案工具多功能语音电销宝三十六台、多卡拓展盒十台、笔记本电脑等设备、苹果11手机、VIVOY55L手机、OPPOR9s手机各一部，予以没收（已由公安机关扣押）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱惠珍 人民陪审员  曾胜利 人民陪审员  卢静铭 二〇二〇年八月十九日 书 记 员  蔡铭宇 附：本案相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处: (一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的; (二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的; (三)以赈灾募捐名义实施诈骗的; (四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的; (五)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚: (一)发送诈骗信息五千条以上的; (二)拨打诈骗电话五百人次以上的; (三)诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第(一)、(二)项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。