江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5126号上诉人（原审被告）：江苏伯贤人力资源服务有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区龙山路2-18-1110。法定代表人：祁弋宇，该公司经理。委托诉讼代理人：杨子江，江苏真释律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄建荣，女，1966年12月8日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：刘海亚，江苏名俱扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京青奥城建设发展有限责任公司国际青年会议酒店，住所地江苏省南京市建邺区金沙江西街9号。负责人：方立，该酒店总经理。委托诉讼代理人：潘希，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：周江，国浩律师（南京）事务所实习律师。上诉人江苏伯贤人力资源服务有限公司（以下简称伯贤公司）因与被上诉人黄建荣、南京青奥城建设发展有限责任公司国际青年会议酒店（以下简称青奥国际酒店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初7068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人伯贤公司的委托诉讼代理人杨子江，被上诉人黄建荣及其委托诉讼代理人刘海亚，被上诉人青奥国际酒店的委托诉讼代理人潘希、周江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伯贤公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回黄建荣全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与青奥国际酒店就酒店保洁订立了一份《公共区域清洁合同》，有效期为：2017年9月1日至2018年8月31日，黄建荣由伯贤公司安排在此期间替青奥国际酒店从事保洁工作，合同到期后，青奥国际酒店未与伯贤公司续签保洁合同，双方保洁关系终止。因此期间青奥国际酒店保洁工作须正常进行，故其留用黄建荣继续为其服务。2018年12月31日，黄建荣因在保洁过程中，疏于观察和注意，从楼梯上跌落受伤，由于2018年12月31日上诉人与青奥国际酒店合同已到期，双方在此期间关系属于委托关系，黄建荣等保洁员所有工作以及日常安排都在青奥国际酒店的管理和掌控下，青奥国际酒店对黄建荣的受伤也要承担一定的责任。2.在酒店从事保洁工作本身没有什么技术含量和危险，且黄建荣已经在青奥国际酒店从事保洁工作近一年多，对工作内容和状况熟门熟路，工作中只要稍加注意，根本不会发生受伤致残危险，因其拖地时，在从楼上往楼下拖的过程中，未将拖把水弄干，导致楼梯上布满水，其又不加以注意，故导致滑某受伤进而致残的事故，实属其主观上存在重大过错所致，其对自己的损失应承担大部分责任，一审判决黄建荣只承担30%责任，判决不当。3.根据最高院有关批复，伯贤公司聘用的超过法定退休年龄的农民工，在工作时间、工作场所因工作伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。黄建荣辩称，一审法院认定的事实清楚，法律适用正确，应当依法驳回伯贤公司的上诉请求。1.对于伯贤公司与青奥国际酒店之间的法律关系，一审法院已经作出认定。2.黄建荣是在工作过程中受伤，一审法院仅以其系完全民事行为能力人，未尽到相应的注意义务为由，判决黄建荣自担30%的责任，黄建荣虽认为过高，但对此也予以认可。3.对于伯贤公司辩称本案应适用工伤赔偿程序，工伤赔偿对用人单位来讲是无过错责任，但是伯贤公司在上诉理由中又请求按照过错责任来划分赔偿比例，两者存在明显的矛盾。青奥国际酒店辩称，1.黄建荣遭受人身事故时青奥国际酒店和伯贤公司之间的法律关系，在一审庭审笔录中，伯贤公司明确承认在黄建荣遭受人身损害时，双方仍是事实上的承揽合同关系。若伯贤公司在二审中不能够提交足以反驳的相反证据，那么其上诉所辩称双方是委托合同的主张就不能成立。2.关于伯贤公司诉所称的最高院的答复。首先，并不具有普遍适用的效力。其次，解决的是退休务工人员受伤后能否认定工伤的问题，而不是规定退休务工人员遭受人身损害后，只能通过申请工伤寻求救济，当事人享有选择权。当产生请求权竞合时，当事人有权基于自身利益最大化考量，选择救济渠道，只要不违反法律法规的强制性规定，法院均应予以保护。黄建荣向一审法院起诉请求：1.判令伯贤公司、青奥国际酒店赔偿医疗费56442.67元、住院伙食补助费800元、营养费2700元、误工费19200元、护理费9610元、残疾赔偿金209840元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费2900元，合计312492.6元；2.判令伯贤公司、青奥国际酒店承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，伯贤公司与青奥国际酒店签订《公共区域清洁合同》，由青奥国际酒店将其经营的酒店大堂、楼层公共区域及外围的清洁委托伯贤公司完成，伯贤公司提供合同约定数量的服务人员并对员工进行必要的培训，同时，由伯贤公司承担其提供人员的工资、劳动保障、工伤保险待遇等；青奥国际酒店对伯贤公司员工的清洁工作进行监督检查，并按月和伯贤公司结算费用等，合同期限自2017年9月1日至2018年8月31日。上述合同签订后，伯贤公司按照约定安排黄建荣在上述合同约定的区域内从事保洁工作。黄建荣在工作中，接受伯贤公司指定的人员进行管理，工资由伯贤公司按月支付。2018年12月31日，黄建荣在青奥国际酒店楼梯间面朝上、背朝下从上往下拖地的过程中不慎摔倒受伤。当日，黄建荣由伯贤公司的工作人员送至南京明基医院进行了救治，该医院经诊断为：胸椎骨折、软组织损伤（腰部）；同日，黄建荣被转院到江苏省第二中医院进行了住院治疗，该医院诊断为：胸12椎体爆裂性骨折，黄建荣为此于2018年12月31日至2019年1月16日进行了16天的住院治疗。2019年6月13日，黄建荣就其伤情自行委托南京东南司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定所于同年6月19日出具的鉴定报告载明：被鉴定人黄建荣胸12椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位构成人体损伤九级伤残；建议黄建荣的误工期限以受伤之日起至定残前一日为宜；护理期限共计以90日为宜；营养费共计以90日为宜。因伯贤公司对黄建荣自行委托的上述鉴定部门出具的鉴定报告不予认可，并申请对黄建荣的伤残程度以及“三期”期限进行重新鉴定，为此，一审法院依法委托南京两江司法鉴定所就伯贤公司提出的申请对黄建荣的伤残程度以及“三期”期限进行了鉴定，该鉴定所于2019年12月26日出具的鉴定意见载明：被鉴定人黄建荣胸12椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位构成九级残疾；被鉴定人黄建荣的误工期限评定为180日，护理期限评定为90日，营养期限评定为90日。黄建荣和青奥国际酒店对两江司法鉴定所出具的鉴定意见书不持异议。伯贤公司对两江司法鉴定所出具的鉴定意见不持异议，但其认为黄建荣就诊时的病历载明黄建荣的伤情为爆裂性骨折，而鉴定意见书载明的结论为粉碎性骨折。黄建荣因本次事故所产生的医疗费出示了相应的医疗费票据予以证实，其出示的医疗费票据显示的金额为56442.67元。伯贤公司和青奥国际酒店对黄建荣出示的医疗费票据的真实性均不持异议。黄建荣就其住院产生的护理费出示了一份上海擎浩医院管理有限公司南京分公司出具的发票，该发票上载明：生活服务、护理服务费2210元。伯贤公司和青奥国际酒店对黄建荣出示的该护理费发票均不予认可。黄建荣就其主张的误工费按照每月3200元的标准予以计算，并明确该误工费标准系按照其受伤之前的银行流水所载明的工资平均计算所得。伯贤公司和青奥国际酒店均表示误工费的标准由法院予以判定。伯贤公司和青奥国际酒店均确认双方在2019年1月底之前的清洁费已经结算完毕。同时，该伯贤公司、青奥国际酒店确认双方之间系承揽的法律关系，黄建荣对此亦予以认可。黄建荣出示的伯贤公司营业执照信息显示，伯贤公司的经营范围包括劳务派遣经营、从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输服务和清洁服务。黄建荣明确其向伯贤公司主张权利的理由系基于双方存在雇佣关系，并表示伯贤公司应作为雇主承担赔偿责任；其向青奥国际酒店主张权利的理由是基于青奥国际酒店作为发包方存在选任过失，应承担选任过失的责任。伯贤公司表示黄建荣的损失应当根据最高人民法院（2010）行他字第10号的批复，按照工伤程序进行赔偿，不应按照普通民事诉讼的程序主张赔偿。另查明，黄建荣受伤后，伯贤公司表示其安排在青奥国际酒店负责的管理人员黄建国为其垫付了费用18000元。黄建荣对此不持异议。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，首先，黄建荣系超过法定退休年龄的务工人员，其接受伯贤公司的安排在青奥国际酒店从事保洁工作，在工作中接受伯贤公司指定人员的专人进行管理，工资由伯贤公司按月发放，双方之间形成雇佣关系，黄建荣系雇员，伯贤公司系雇主。青奥国际酒店通过签订的《公共区域保洁合同》的方式将其经营范围内的公共区域及外围的卫生保洁服务外包给伯贤公司，并按约按期支付伯贤公司清洁费用，伯贤公司、青奥国际酒店一致确认双方之间系承揽的法律关系，黄建荣对此不持异议，一审法院予以确认。其次，《最高人民法院》第十一条第一项规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。等”第三项规定，“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第十二条规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”黄建荣系超过法定退休年龄的进城务工人员，与伯贤公司之间建立的系雇佣关系，并非劳动关系，其在工作中受到伤害，通过民事诉讼的形式主张权利，符合法律的规定。虽然伯贤公司提出黄建荣应当按照（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》进行工伤认定，而非进行民事诉讼，该答复的前提是解决类似黄建荣的劳务人员受伤后在申请工伤认定过程中是否能够作为工伤认定的答复，并非答复类似黄建荣的劳务人员遭受人身损害后只能通过工伤认定，为此，对伯贤公司的抗辩理由不予采信。第三，因黄建荣系在从事雇佣活动中遭受到人身伤害，伯贤公司作为依法应对黄建荣的损失承担赔偿责任；但考虑到黄建荣受伤的原因系其在楼梯间背朝下、面朝上从上往下保洁过程中所致，黄建荣对此未尽必要的谨慎注意义务，其自身是存在一定过错的，应当依法减轻伯贤公司的赔偿责任。根据黄建荣、伯贤公司的过错大小，一审法院酌情认定黄建荣自行承担30%的责任，伯贤公司对黄建荣的损失承担70%的赔偿责任。第四、青奥国际酒店作为发包方，将其经营区域内的保洁业务发包给具有经营资质的伯贤公司，青奥国际酒店并不存在选任过失，现黄建荣以青奥国际酒店公司存在选任过失为由要求其承担责任，一审法院不予支持。第五，关于黄建荣主张的赔偿数额的认定问题？黄建荣主张的医疗费数额为56442.67元，并出具了相应的票据予以证实，伯贤公司、青奥国际酒店对黄建荣出具的医疗费票据的真实性不持异议，一审法院予以确认；根据医疗费所显示的时间和内容看，该医疗费票据均系黄建荣受伤后因治疗所需而产生，一审法院对黄建荣主张的医疗费数额56442.67元予以支持。黄建荣主张的住院伙食补助费数额的认定问题，结合黄建荣住院的天数并参照案涉法院所在地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，一审法院认定住院伙食补助费为16天×20元=320元。黄建荣主张的营养费数额的认定问题，根据黄建荣的伤残情况并结合鉴定报告所载明的营养期限，一审法院认定营养费为90天×20元=1800元。黄建荣主张的护理费数额的问题，黄建荣就其住院期间的护理费仅出具了相应的票据予以证实，但并没有继续出具相应的付款凭证加以证实，为此，对黄建荣住院期间的护理费，结合其住院天数，一审法院认定为16天×100元=1600元；结合鉴定报告所载明的护理期限以及黄建荣的伤残程度，一审法院认定黄建荣出院期间的护理费为74天×80元=5920元，合计7520元。黄建荣主张的误工费数额的认定问题，黄建荣按照其受伤前实际收入的月平均标准3200元予以主张误工费为19200元，因该计算标准所得出的误工费并不高于受诉法院所在地相同行业或相近行业上一年度职工的平均工资标准，参照鉴定报告载明的误工期限，一审法院对黄建荣主张的误工费为19200元予以支持。黄建荣主张的残疾赔偿金的数额认定问题，根据上一年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营性收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照黄建荣的伤残等级，一审法院对黄建荣主张的残疾赔偿金为209840元予以支持。黄建荣主张的交通费的数额认定问题，因其没有提供相应的交通费票据予以证实，结合黄建荣就医的次数，一审法院酌情认定交通费为200元。黄建荣主张的鉴定费数额的认定问题，黄建荣就此出具了因自行委托鉴定所产生鉴定费用2900元的票据予以证实，一审法院予以支持。综上，黄建荣的损失合计为298222.67元，伯贤公司承担赔偿损失为298222.67元×70%=208755.87元。又因该次事故造成了黄建荣身体的九级伤残，给黄建荣精神上造成了一定程度的伤害，黄建荣为此主张精神损害抚慰金符合法律规定，一审法院予以支持；精神损害抚慰金的数额，一审法院酌情认定为10000元。故伯贤公司应承担包括精神损害抚慰金在内的赔偿数额合计为218755.87元，扣除伯贤公司垫付的费用18000元，伯贤公司实际应当赔偿200755.87元。一审法院判决：一、江苏伯贤人力资源服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿黄建荣各项损失200755.87元；二、驳回黄建荣的其他诉讼请求；三、驳回黄建荣对南京青奥城建设发展有限责任公司国际青年会议酒店的诉讼请求。二审中当事人未提供新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。以上事实，有清洁合同、病历、出院记录、医疗费票据、鉴定意见书、银行流水、营业执照以及庭审笔录等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为:一审判决伯贤公司赔偿黄建荣损失200755.87元有无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，黄建荣系接受伯贤公司的安排在青奥国际酒店从事保洁工作，在工作中接受伯贤公司指定人员的专人进行管理，工资由伯贤公司按月发放，双方之间形成雇佣关系。因黄建荣系在从事雇佣活动中遭受到人身伤害，伯贤公司依法应对黄建荣的损失承担赔偿责任。同时，黄建荣作为为具有完全民事行为能力的成年人，是自身人身安全的第一责任人，应当要注意自身安全，特别是在楼梯间面朝上、背朝下从上往下拖地的过程中更应高度注意安全，黄建荣未尽必要的谨慎注意义务，其自身亦存在一定过错。综合考虑本案的基础事实，结合伯贤公司公司、黄建荣的过错程度，一审判决伯贤公司承担70%的赔偿责任，并按此责任比例赔偿黄建荣损失200755.87元并无不当。至于伯贤公司提出本案应进行工伤认定而非进行民事诉讼的主张，由于黄建荣系超过法定退休年龄的进城务工人员，其与伯贤公司之间系雇佣关系而并非劳动关系，其在工作中受到伤害，通过民事诉讼的形式主张权利符合法律规定。伯贤公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人伯贤公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1756元，由上诉人江苏伯贤人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  羊震审判员  沈廉审判员  朱莺二〇二〇年八月二十七日书记员  魏璇