山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1668号上诉人（原审原告）：李方，男，1978年7月18日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：袁帅，山东守用律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福兴集团有限公司，住所地：山东省枣庄市峄城区古邵镇福兴庄村，统一社会信用代码：91370000723280958Y。法定代表人：张玉珠，董事长。委托诉讼代理人：吴敬侠，女，该公司员工。委托诉讼代理人：周长龙，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。上诉人李方因与被上诉人福兴集团有限公司（以下简称福兴集团）经济补偿金纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院(2019)鲁0404民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李方上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0404民初1593号民事判决书，发回重审或者依法改判；2.依法改判为支持上诉人一审的各项诉请；3.一审、二审的诉讼费以及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，主要包括以下几个方面：1.上诉人的入职时间为2002年6月份，而一审法院仅认定2007年12月至2018年11月上诉人与被上诉人存在劳动关系是错误的，同时上诉人一审已经提交了被上诉人人力资源部证明一份，充分说明上诉人截止2007年12月份已在被上诉人处工作6年的事实，印证了上诉人的入职时间是2002年。同时，被上诉人提交的证据不足以推翻此份证明，因为被上诉人仅仅提交的《录用工人审批表》系被上诉人公司自己填写的，上诉人对其内容真实性存疑，应该依据上诉人自己填写的草稿来作为认定案件事实的依据。2.一审法院认定上诉人平均工资数额错误，一审法院认定上诉人离职前12个月有出现工资数额为零的月份，因为上诉人在这个月是被迫停班，并非上诉人不想去上班，应该向前按照有工资的月份工资数额来认定。因平均工资数额有误，因此相应的经济补偿金以及应休未休的年休假工资也计算错误。综上所述，一审法院认定事实错误，严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人辩称，一审法院认定李方的入职时间正确；被上诉人不需要向被答辩人支付经济补偿金，也不需要向被答辩人支付未休年休假工资。李方向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告自2002年6月至2018年11月18日存在劳动关系；2.被告向原告支付经济补偿金64591.5元（平均工资3799.5元,乘以17年）；3.被告向原告支付应休未休年休假工资6987.59元；4.被告按法律规定补交申请人自2002年6月至2018年11月份的社会保险费（包括基本养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险）；5.本案诉讼费均由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求第3项：被告支付原告应休未休年休假工资6987.59元变更为5240.69元[平均工资3799.5元/月÷21.75天×（5天+10天）×2]。一审法院认定事实：2007年12月28日，福兴集团与李方签订《劳动合同书》一份，合同约定：本合同为有固定期限劳动合同，自2007年12月28日至2010年12月27日终止等。2010年12月31日，福兴集团第二次与李方签订《劳动合同书》一份，合同约定：本合同为有固定期限劳动合同，从2010年12月31日至2013年12月30日终止等。2016年12月31日，福兴集团第三次与李方签订《劳动合同书》一份，合同约定：本合同为有固定期限劳动合同，自2016年12月31日至2019年12月30日止等。从2018年1月26日起至4月26日止，之后，李方未再上班。2019年2月1日，福兴集团人力资源部向李方邮寄《催告函》：要求李方于2019年2月15日前来福兴集团人力资源部办理社保和离职相关手续。同年2月6日，李方拒收该《催告函》。原告自称2018年11月将《辞职报告》直接交给被告要求解除劳动合同，内容为：由于福兴集团未能依法为本人缴纳社会保险，已构成违约，损害了本人的合法权益，要求解除劳动关系。被告否认收到该《辞职报告》的时间，认可收到的时间是2019年2月7日，对此，原告未向法庭提交证据予以证明其提交的时间。2019年2月7日，李方将《解除劳动合同通知书》通过邮政快递寄给福兴集团，当日，福兴集团收到。2019年3月12日，李方向枣庄市峄城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，8月22日，枣庄市峄城区劳动人事争议仲裁委员会作出峄劳人仲案字（2019）9号仲裁裁决书，李方不服提起诉讼。至2019年1月30日止，福兴集团为李方缴纳2008年1月至2018年11月的基本养老保险费。2019年10月21日，枣庄市峄城区人力资源服务中心出具《失业保险缴费证明》，福兴集团为李方缴纳2013年1月至2015年6月的失业保险费。2019年10月21日，福兴集团为李方缴纳2012年1月至2018年11月的医疗保险费。枣庄农商银行曹庄支行流水记录，从2009年8月开始被告支付原告工资2055元。李方离职前12个月（2017年11月-2018年10月）工资分别为：4039元、2164元、4082元、3792元、3981元、2850元、0元、0元、0元、0元、0元、0元，平均月工资为1742.33元。另查明，福兴集团提供的李方的《录用工人审批表》上本人简历栏显示李方被招收录用的时间是2008年1月18日，自1999年8月至2007年11月为待业状态；2007年12月31日，福兴集团为李方出具证明一份：“一矿：李方，29岁系一矿二工区工人，请按三年劳动合同给其办理签订手续（工龄6年），情况属实，特此证明。”福兴集团人力资源部盖章。一审法院认为，关于李方主张的其与福兴集团存在劳动合同关系的问题。李方主张2002年6月至2018年11月18日存在劳动合同关系，其仅提供福兴集团人力资源部的证明一份，拟证明至2007年12月3日时工龄已6年，对此，被告不予认可，并提供相反的证据即李方的《录用工人审批表》证明李方在1999年8月-2007年11月期间为待业状态，李方又无其他证据证明自己的主张，其主张的“工龄6年”是否特指在被告处工作6年事实不清，对该证据，一审法院不予采信。根据李方与福兴集团签订的书面劳动合同、工资发放银行流水、辞职报告相互印证李方于2007年12月28日至2018年11月18日与福兴集团存在劳动合同关系，对此，一审法院予以确认。关于李方主张的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，李方以福兴集团未依法缴纳社保为由提交《辞职报告》、《解除劳动合同通知书》，要求解除双方的劳动合同，而被告未为李方缴纳全部社会保险，因此，福兴集团应向李方支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据原告提交的银行流水明细，原告解除劳动合同前十二个月的平均工资为1742.33元。故被告应支付原告经济补偿金19165.63元（1742.33元/月×11月）。关于李方主张的未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一款、第二款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”《职工带薪年休假条例》第三条规定职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。李方2007年12月28日入职，2018年11月18日离职，在福兴集团处工作10年11个月，李方月平均工资为1740.83元，未休年休假工资为1602.14元（1742.33元／月÷21.75天×10天×200%）。关于李方主张的按法律规定补交自2002年6月份至2018年11月份的社会保险费（包括基本养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险）。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。因此，李方的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、确认原告李方与被告福兴集团有限公司自2007年12月28日起至2018年11月18日存在劳动合同关系；二、被告福兴集团有限公司应于判决生效后十日内向原告李方支付经济补偿金19165.63元；三、被告福兴集团有限公司应于判决生效后十日内向原告李方支付未休年休假工资1602.14元；四、驳回原告李方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告福兴集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李方提供证据一份：2010年12月福兴一矿续签劳动合同员工名单，拟证明上诉人入职被上诉人处的时间是2002年6月1日。被上诉人福兴集团质证称，对证据的真实性有异议，证明目的有异议，该证据没有加盖本单位的公章，在一审中提供的录用工人的审批表上的已经载明了上诉人的入职时间，1999年8月-2007年11月为待业状态。被上诉人福兴集团未提供新的证据。本院另查明，2018年5月至10月，峄城区最低工资标准为1550元每月。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人李方虽主张其入职时间为2002年6月份并提供了2010年12月福兴一矿续签劳动合同员工名单，但该证据未加盖福兴集团公章，且福兴集团不予认可，故该证据不能证明上诉人的主张；李方在一审中提供了福兴集团人力资源部于2007年出具的标注“工龄6年”证明，但福兴集团提供的录用工人审批表中显示1999年至2007年待业，李方亦未提供其他证据，按高度盖然性的证明标准，现有证据不能证实李方于2002年6月入职福兴集团，对李方主张的其于2002年入职的上诉请求，本院不予支持。因李方离职前12个月中6至11月份工资为0，且双方于2018年11月解除了劳动合同，计算李方未休年休假工资、经济补偿金时应以2018年5至10月峄城区最低工资标准计算，即应以1550每月计算。因此，李方离职前12个月平均工资为2517.3元[（4039+2164+4082+3792+3981+2850+1550+1550+1550+1550+1550+1550）12=2517.3]，一审法院计算李方离职前12个月平均工资不当，本院予以纠正。福兴集团应向李方支付经济补偿金27690.3元（2517.311=27690.3元）。福兴集团未提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，本院仅针对李方的上诉请求进行审理，故福兴集团应支付李方未休年休假工资2314.8元（2517.321.7510200%=2314.8）。综上所述，上诉人李方的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市峄城区人民法院(2019)鲁0404民初1593号民事判决；二、确认上诉人李方与被上诉人福兴集团有限公司自2007年12月28日起至2018年11月18日存在劳动合同关系；三、被上诉人福兴集团有限公司应于本判决生效后十日内向上诉人李方支付经济补偿金27690.3元；四、被上诉人福兴集团有限公司应于本判决生效后十日内向原告李方支付未休年休假工资2314.8元；五、驳回上诉人李方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被上诉人福兴集团有限公司负担，二审案件受理费10元，由上诉人李方负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  朱海燕审判员  李 帅二〇二〇年八月十日书记员  张晓宇