山东省荣成市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1082民初1142号 原告（反诉被告）：青岛固恒安保温建材有限公司，住所地青岛市即墨区潮海办事处舞旗埠村南（统一社会信用代码：91370282397807063E）。 法定代表人：朱崇寿，经理。 委托诉讼代理人：栾宪恩，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：高忠堂，男，汉族，住滨州市博兴县。 委托诉讼代理人：周卫方，山东康途律师事务所律师。 原告青岛固恒安保温建材有限公司与被告高忠堂建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告青岛固恒安保温建材有限公司委托诉讼代理人栾宪恩、被告高忠堂及其委托诉讼代理人周卫方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青岛固恒安保温建材有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付吊篮租赁费损失220000元、工程维修费30000元、工期延误损失20000元（含水、电、房屋租赁等各种费用支出），总计：270000元。事实与理由：原、被告签订《外墙保温施工合同》，合同约定原告将威海荣成市樱花湖体育公园7#、9#楼外墙保温工程以包清工方式发包给被告。被告在施工过程中，组织召集的工人数量及工人技术水平均不合要求，使原告租赁的吊篮因长期闲置而造成租赁费损失。另外，被告已施工的工程项目存在大量质量问题，原告多次要求被告予以维修，被告均置之不理。现被告在其承包工程未完工情况下，擅自组织工人离场，严重影响工程整体进度，给原告造成工期延误损失。 庭审中，原告变更诉讼请求，请求判令被告支付原告吊篮损失59970元，工程维修费230580元，合计290550元。 高忠堂辩称，我方认为原告的起诉没有事实和法律依据，原告的诉讼请求依法应予以驳回。1、原、被告签订的《外墙保温施工合同》对施工人员并无特别的约定，施工所用吊篮双方约定应当由原告提供，其主张我方已施工的工程项目存在大量质量问题，没有证据予以证实。原告在施工过程中，始终未按合同约定支付我方的劳务费，我方多方筹措资金为工人支付工资，都没有停止施工，临近春节才放假，春节过后因疫情原因不能进入工地，复工之后原告擅自将我方工地交与他人施工，因此原告存在严重的违约行为，其主张没有事实和法律依据，其诉讼请求依法应当驳回。2、原告应当支付我方约定的劳务费用。根据双方签订的《外墙保温施工合同》约定，被告以包清工的方式承包原告承建的樱花湖体育公园7#、9#楼外墙保温工程。合同签订后，被告组织人员依约施工，但原告拒不按照合同约定支付被告劳务费，严重影响被告施工。后来因为秋收原因，工人返乡秋收，秋收之后，因工人对原告不发工资存在担忧，因此有部分工人未返回工地，回来的工人原告不允许被告继续进行管理，而是由其自己进行管理施工，故双方发生纠纷。 高忠堂向本院提出反诉，要求判令被反诉人支付反诉人劳务费35万元（暂计数额，最终数额以鉴定为准）。事实与理由：反诉人与被反诉人签订《外墙保温施工合同》一份，约定反诉人以包清工的方式承包被反诉人承建的樱花湖体育公园7#、9#楼外墙保温工程。合同签订后，反诉人组织人员依约施工，被反诉人拒不按照合同约定支付反诉人劳务费，严重影响反诉人施工，且被反诉人未经反诉人同意，擅自将反诉人施工的工程交由他人施工，致使双方合同无法履行。 青岛固恒安保温建材有限公司辩称，被告违反双方施工合同约定擅自离场，被告主张的劳务费过高且原告曾先后向被告支付过11万元的劳务费，请求法院驳回被告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2019年6、7月份（对具体时间双方陈述不一），原、被告签订《外墙保温施工合同》一份，约定：“甲方：青岛固恒安保温建材有限公司、乙方：高忠堂依照《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等自愿、诚实信用的原则，经甲乙双方协商一致，订立本协议：一、工程名称：樱花湖体育公园。二、工程地点：威海荣成市樱花湖7#、9#号楼，两栋楼。三、承包价格及方式：本合同项目内单价29(线条单算8元/米)，乙方包清工。本项目价格内包含技术交底的所有施工工艺(钉铁丝网、玻化微珠找平、挂网格布、罩面砂浆)，以及现场的卫生清理、施工材料的装卸、吊篮的组装拆卸、搭建料台、成品保护等。四、施工要求：1、乙方必须按照技术交底进行施工，遵守现场管理；注意天气变化而做好对现场施工材料的保护。2、根据现场施工进度及时的调整人员，保质保量的完成项目进度。3、乙方必须按规范要求组装使用吊篮，每天施工前必须对吊篮进行安检。如果乙方违反安全施工规范产生安全事故，所有的责任乙方自负。4、质保期内产生的质量问题，乙方接到通知后三天内，无条件的安排人员，进场维修。否则甲方有权对乙方进行经济处罚(维修面积合同价的3-5倍)。5、乙方在合同约定的合作模式内，不得私自越过甲方，以任何形式或借口去工地项目部、清欠办、信访局等职能部门；如有发生，甲方可以罚款乙方工程总额的30%，作为违约金。6、甲方提供水、电、住宿和技术交底一份。五、结算方式：结算月进度的70%(每月20号报进度，下月10号拨款，甲方和监理验收完毕，无任何质量问题的工程量的70%)。全部完工后，综合验收完毕结算到90%，工人撤场，年底全部结清。六、其他：1、本协议一式两份，甲乙双方签字盖章后生效。2、未尽事宜另行协商，作为本合同的附件。附件与本合同具有同等的法律效力。”甲乙双方在合同上签字盖章。 2019年7月14日被告进场，对案涉7#、9#楼的外墙保温工程进行施工。原、被告均认可案涉工程系中建三局一分公司发包给青岛欧克斯保温装饰工程有限公司，青岛欧克斯保温装饰工程有限公司转包给原告，原告又以包清工的方式发包给被告施工。上述合同现已终止履行，但原告主张系被告单方终止，时间是2019年8月21日；被告主张合同终止时间也就是离场时间是2019年9月25日，均未提交有效证据证实。 原告申请对案涉7#、9#楼被告施工工程是否存在质量问题及维修费造价进行鉴定。被告申请对7#、9#楼外墙保温工程中其已施工部分的工程款数额进行鉴定。 双方争议的主要问题及证据如下： 一、被告实际施工工程量。双方均承认案涉7#、9#楼的外墙保温工程被告未施工完毕。 被告为证实其实际施工的工程量提交了：1、被告主张于离场时拍摄的施工现场照片20张，用以证实施工工程每个作业面的形象进度。原告质证后认为，对照片的拍摄时间有异议，即使照片真实，也只反映案涉楼座大致外观情况，对被告施工细节以及工程存在的问题未能体现。 2、张俊阳签字确认的工程量明细统计表复印件两张，记载了7#、9#楼施工完成情况。而该两份统计表的原件下方约五分之一被撕去，无签字落款。原告质证后认为，对证据的真实性无法核实，张俊阳并非其公司人员，而是青岛欧克斯保温装饰工程有限公司的员工，无权代表原告在该份所谓的工程量清单上签字。原件缺少张俊阳的签名，恰恰说明张俊阳对证据记录内容予以否认的事实。 3、被告父亲高登亮与张俊阳的通话录音一份，时间是2020年3月17日，其中有内容“……高：你今年还在他那里干？张：对对。高：什么时候去？还没去吧？张：我现在在工地。高：现在在工地了，工地让进人了？张:对对。高：年前这个事让你也跟着操心，是吧？张：年前的事我现在不能插手。高：年前这不是你说撕去就撕去，要不你很难说话了。我们这个钱现在很难弄了。张：你们的钱现在还有多少没有给你们？高：这不一直没给，年底给了7万块钱，高忠堂年前回来给了7万，那个工程量那不是你跟忠堂看好了，那不是你签了个字，你跟谁说，是哪个小朱让你去撕的，是吧？张：不是，是朱崇寿。高：是朱崇寿让你去撕的。张：嗯。高：你一说那不是赶快撕了，要不然的话你就难给他干活，是吧。张：对啊，在他手底下干活，他让去办的，你不干就不好了……”。原告质证后认为，该证据系案外人与张俊阳形成，属于证人证言，相关人员未到庭接受质证，证据真实性无法核实，即使真实，反映原、被告双方就工程量的平方数尚未确定，对应的人工费也无法确定。张俊阳陈述的内容说明张俊阳无权代表原告进行人工费的核算。一直保管在被告处的证据缺少张俊阳的签字，也印证了张俊阳无权结算的事实。 二、原告主张的吊篮损失59970元。 原告为此提交了：1、电动吊篮租赁合同一份。2019年6月1日，朱崇寿与滕建波签订电动吊篮租赁合同一份，合同载明：“承租方：朱崇寿出租方：滕建波设备租赁情况一、工程名称：樱花湖一期；二、施工地点：樱花湖；三、电动吊篮规格数量：4；四、租赁期限和租金1.根据工程施工情况，本合同租赁期限暂定为2019年6月1日开始至送还日期终止(具体执行时间，按承租方收货之日起至承租方通知拆除之日止)。2.所有吊篮一律实行日租赁制，即每台日租赁费为35元，大写金额：叁拾伍元，租赁开始日至承租方送还吊篮到出租方指定地点止，不满一天按1天计算，1天以上连续计算，初次使用不足一月按一月计算……”。 2、吊篮租赁费结算单一份，载明7#楼13台吊篮，使用日期7月22日-9月21日，租赁费28210元；9#楼16台吊篮，使用日期7月13日-9月21日，租赁费39760元；合计67970元。原告按照外墙保温每平方米2元的租赁费价格，结合被告实际完成4000平方米工程量，对应租赁费8000元，从而计算因被告离场及拖延工时给原告造成租赁费损失59970元。 被告对上述两份证据质证后认为，对证据1真实性不清楚，合同是6月1日签订的，但被告是7月14日进场的，合同中租赁的吊篮只有4个，也未注明是使用在案涉工程的，原告提交的租赁合同不能证实原告主张的7#、9#楼吊篮租赁费67970元的事实。对证据2原告对租赁费的计算方式也不予认可，在被告施工期间，是按照原告的要求进行施工的，没有造成任何延误。 三、原告主张的工程维修费230580元。 原告为此提交证据如下：1、原告工作人员朱俊杰、侯密密向7#、9#楼案涉工程后续维修人员朱某微信转款记录51张，共向朱某支付部分维修费214315元，其余款项由项目部代原告支付的；2、申请证人朱某出庭作证证实对案涉7#、9#楼后续维修等事实。朱某陈述，“原告法定代表人朱崇寿是我哥哥。我不是承包（指7#、9#外墙保温工程），原告找到我进行维修，现在我还在干，因为是半拉子工程，无法承包，我干的是清工，干一天给一天的工钱。2019年9月17日进入工地现场。7#楼中的1-4楼都未干，5-17楼大面已干完，线条大部分都贴上了，我领的工人7#楼干了3-4吊篮活。（高忠堂）7#楼大约干了3000平方米左右，因为一个楼大概面积为6000平方米左右，7#、9#楼线条高经理干的活应该在70%。（原告公司）每个月都给我放款，通过微信转账，还有中建三局替原告代付的款，原告2019年付给我40-50万元，2020年我带了17个工人，干了40来天，又快30万元了。前后共收到45万元左右，具体没计算过。大部分钱是我嫂子转的，嫂子叫侯密密，也有通过我哥通过微信转账，还有一个叫朱俊杰也给我转了。（进场后进行了）7、8、9、11号楼的施工，维修的除了7、9号楼之外还有其他的楼。收到的款项基本上能区分哪些是用于维修，哪些是自己施工的工程。干包活的有工程量，不能干包活的都是干维修的。没有具体明确每天维修的哪个楼。9#楼（被告施工）1-4楼没有干，5-23楼大面应该干到了80%左右。（我实际施工的面积）自己从来没算过，没办法算。我说的工序他（指被告）全干过，只是没有一个是成品活。张俊阳是原告的员工，是原告的技术员，指导我们具体如何干活，也就是说工地上的工作是由他来负责的。我告诉原告公司今天哪个楼几个工人干活，然后他们根据我报的工人数来发的每天清工的款项。从微信转款记录上无法区分是哪个楼的款。”被告质证后认为，证人朱某是原告法定代表人朱崇寿的弟弟，侯密密系朱崇寿的妻子，证人与原告存在利害关系，作了大量虚假陈述，请求不予确认。但对证人所证明的张俊阳的身份及职务以及在工地的职责，予以认可。 四、原告实际支付被告的款项数额。原告主张向被告支付了116145元，被告仅认可收到原告支付的款项101145元，主张原告向陈银壮子转账支付的30000元中，有15000元系被告父亲高登亮先支付给原告人员朱俊杰，然后原告再支付给陈银壮子30000元。对争议的该笔款项，原告提交了2019年9月4日向被告人员陈银壮子（微信名蒙古人）微信转款30000元的证据，被告认可该30000元款项，但主张包括在原告支付的101145元之内，并且该30000元系被告父亲高登亮向朱俊杰转款15000元之后，再加上原告的15000元，共付给陈银壮子30000元。原告不予认可，认为被告父亲高登亮转给朱俊杰的15000元与原告无关。 被告反诉时提交了微信及银行转账记录一宗，用以证明其垫付劳务费的事实，其中有多笔被告转给陈银壮子款项的记录，其中2019年8月10日10000元、2019年8月18日8000元、2019年8月22日10000元、2019年8月26日20000元、10000元、10000元、2019年8月29日20000元等。 五、被告提交了2019年8月20日和2019年9月20日中建三局一分公司给青岛欧克斯保温装饰工程有限公司出具的《项目生产进度确认单》两份以及案涉7#、9#楼电子版图纸。原告质证后认为，《项目生产进度确认单》的真实性无法核实，即便真实，也没有原告方确认或认可的意思表示，系案外人单方的意思表示。对电子版图纸的来源有异议，是否与案涉工程有关无法查实。 根据被告申请，本院对该两份证据进行了核实，《项目生产进度确认单》上签名的严长乙系中建三局一分公司执行经理，对确认单的真实性予以确认，但表示对具体施工情况不是特别了解，其只与青岛欧克斯保温装饰工程有限公司对接。对于案涉7#、9#楼图纸，中建三局一分公司向本院指定邮箱重新进行了发送。原告对于该份图纸仍有异议，认为该组图纸主要涉及电器、水暖等工程项目内部结构，没有反映出案涉工程外墙面结构情况，与本案争议事项无关。 本院对上述争议的主要证据审查意见为：1、对被告施工的工程量。被告提交的自行拍摄的离场时的照片，未经原告认同，且之后接手施工的朱某也部分否认，故不能作为鉴定依据。被告提交的《项目生产进度确认单》时间分别为2019年8月20日和9月20日，但双方对被告离场的时间陈述不一，故该证据亦不能作为鉴定依据。对张俊阳签字确认的工程量明细统计表，有签名的复印件与撕掉签名的原件能够互相对应，关键在于张俊阳的身份认定。经原告申请出庭作证的证人朱某证实，张俊阳系原告员工，且负责工地上的工作，故张俊阳向被告出具的签字确认的工程量明细统计表可以作为确认被告完成工作量的有效证据予以采信。对中建三局一分公司向本院指定邮箱发送的7#、9#楼电子版图纸，亦确认为有效证据。2、对原告主张的工程维修费。首先，原告申请出庭作证的证人朱某系原告法定代表人的兄弟，与原告具有利害关系，其证言不能单独作为认定事实的依据。其次，证人庭审中陈述，“因为是半拉子工程，无法承包，我干的是清工，干一天给一天的工钱”“没有具体明确每天维修的哪个楼”“从微信转款记录上无法区分是哪个楼的款”，故对原告提交51份转款记录证实其向证人支付部分维修费214315元，证据不足。3、对原告付款具体数额。对于被告父亲向朱俊杰转款15000元，被告主张应一并计算在原告付款总额中，但被告父亲系案外人，未提交其他证据证实该转账行为与本案有关，且被告曾多次直接向陈银壮子支付劳务费，现被告主张其将15000元转给朱俊杰，然后原告再添上15000元，转给陈银壮子，与之前付款习惯不同，也不符合正常逻辑，故对该笔转款不能认定，应由案外人高登亮与朱俊杰另行解决。 对原告的鉴定申请，本院依法委托威海市文登区建设工程质量检测有限公司进行鉴定，后鉴定机构以该工程现有情况不具备鉴定条件为由退回委托，理由是：1、现场石材幕墙、建筑外墙以及外墙涂饰等后部工序已经施工，影响对鉴定工作的判断。2、本次施工的技术交底被告不认可，称从未收到原告的书面技术交底，所有工作都是口头安排。而且已经按其要求维修多次。3、现场粘结强度测试是玻化微珠工艺检验的重要参数，与原材料质量和施工质量均存在因果关系，而所有的施工材料由原告提供，无法排除其影响。 对被告的鉴定申请，本院依法委托山东坤泰工程咨询管理有限公司进行鉴定，2020年7月29日鉴定机构出具鉴定意见书，案涉荣成樱花湖体育公园7#、9#楼外墙保温工程高忠堂施工部分的工程造价为人民币贰拾捌万肆仟陆佰柒拾肆元柒角整（￥284674.70）。被告为此支付鉴定费5000元。 另查，对于原告主张的关于要求被告增加工人数量加快施工进度的微信聊天记录和电话录音，原告以没有找到为由，不能提交。对于原告主张曾要求被告对存在质量问题的部分工程进行维修，亦没有证据提交。对是否有技术交底的书面文件，原告亦表示没有书面文件，原告就是要求被告按照外墙保温一般要求组织施工。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原告主张的吊篮损失59970元应否支持；二、原告主张的工程维修费230580元应否支持；三、原告应支付被告施工部分的工程价款数额是多少。 一、原告主张的吊篮损失59970元应否支持。原、被告订立的《外墙保温施工合同》对吊篮租赁费没有约定，只载明被告必须按规范要求组装使用吊篮，每天施工前必须对吊篮进行安检。现原告以其与案外人订立的租赁合同单方计算租赁费，然后扣除预估的被告施工量所对应的租赁费，计算出所主张的吊篮损失，证据明显不足。《外墙保温施工合同》对工期没有任何约定，且庭审中原告未能举证证实向被告提出过增加工人数量加快施工进度的证据，故对原告该项诉请，本院不予支持。 二、原告主张的工程维修费230580元应否支持。从庭审查明的事实，能够明确被告对案涉的7#、9#楼外墙保温工程未施工完毕，被告离场后朱某继续施工，但对被告施工的部分是否存在质量问题，因不具备鉴定条件被鉴定机构退回。现原告以转款给朱某的记录来证实实际发生的维修费，而朱某与原告法定代表人存在利害关系，且其出庭陈述时亦明确“从微信转款记录上无法区分是哪个楼的款”，故原告该项诉请证据不足，本院不予支持。 三、原告应支付被告施工部分的工程价款数额是多少。被告认可收到原告116145元，但主张被告父亲转给原告员工朱俊杰的15000元应从中扣除，该意见理由不当，本院不予支持。经鉴定机构鉴定，被告施工的7#、9#楼工程价款为284674.70元，扣除原告已付款116145元，尚应支付被告168529.70元。 综上所述，原告诉请，证据不足，本院不予支持。被告反诉，部分请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条第一款之规定，判决如下： 一、驳回原告青岛固恒安保温建材有限公司要求被告高忠堂支付吊篮损失59970元、工程维修费230580元的诉讼请求。 二、原告青岛固恒安保温建材有限公司于本判决生效后十日内支付被告高忠堂工程款168529.70元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2829元，由原告负担。反诉费3275元，由原告负担1577元，被告负担1698元。保全费2370元，由原告负担1141元，由被告负担1229元。鉴定费5000元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员 张 帆 二〇二〇年八月二十日 书记员 毕晓丽