湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终684号上诉人（原审原告）：陈开国，男，1966年10月30日出生，汉族，武汉市人，住所：武汉市东西湖区。上诉人（原审原告）：陶汉武，男，1964年5月2日出生，汉族，湖北省武汉市人，住所：武汉市东西湖区。陈开国、陶汉武的共同委托诉讼代理人：李尧、陈文广，湖北诺亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海发建设集团有限公司（原湖北海发建设工程有限公司）。住所地：湖北省孝感市孝天路特8号。法定代表人：夏金，该公司总经理。委托诉讼代理人：周佳馨，女，汉族，1994年12月12日出生，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：余飞，湖北言达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北孝感同兴五金电子配件有限公司。住所地：孝感市孝南区东山头工业园东山七路西延伸段。法定代表人：罗建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：周红波，湖北熠耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万国平，男，1979年5月13日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市东西湖区。上诉人陈开国、陶汉武、海发建设集团有限公司(以下简称海发建设公司)、湖北孝感同兴五金电子配件有限公司(以下简称孝感同兴公司)因与被上诉人万国平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2018)鄂0902民初2838号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈开国、陶汉武上诉请求：依法改判支持陈开国、陶汉武的一审诉讼请求；本案诉讼费用由海发建设公司、孝感同兴公司、万国平承担。事实与理由：1、鉴定机构根据孝感同兴公司的申请出具的回复，对鉴定意见书主要内容作出否定，从程序上不符合《建设工程造价鉴定规范》的规定，其内容不客观，还前后矛盾，只有结论，没有依据，故不应采信。2、除陈开国、陶汉武认可的140万元混凝土材料款外，一审不应对其他混凝土及钢材材料款在判决中作出明确认定扣减，故一审的处理方式有程序违法之嫌。3、陈开国、陶汉武无法对水灾发生的损失举证，从公平原则考虑，应酌情认定；利息应按年利率24%认定。海发建设公司辩称，1、鉴定机构的回复属于鉴定内容之一，包含在鉴定中，陈开国、陶汉武没有提出相反的证据，因此，结合合同中的约定，一审采纳鉴定意见和回复符合法律规定。2、陈开国和万国平对材料款的收付款是认可的，一审为减少诉累，将收付款和工程款一并结算，是符合法律规定的。3、原、被告双方对支付款金额有争议，导致无法确定应付款的具体数额，万国平和孝感同兴公司、海发建设公司均没有责任的，各方没有确定具体数额的时候，付款无法完成、支付，不存在拖欠工程款的说法，陈开国要求支付利息没有法律和事实依据，其要求24%的年利率也没有事实和法律依据。万国平辩称，1、孝感同兴公司认可鉴定意见万国平才认可，万国平的意见和海发建设公司意见一致。2、材料都有单据，对账还没有对清楚。3、万国平不认可利息，合同也没有约定利息。孝感同兴公司辩称，鉴定意见是经合法程序作出的，回复函也是鉴定意见的组成部分，在陈开国、陶汉武没有对回复函提出异议和证据来推翻的情况下，一审采纳该鉴定意见和回复函并无不当。2、孝感同兴公司同意海发建设公司代理人对材料款的扣减金额和利息的意见，双方对于目前工程款和材料款没有签订金额，利息也无从要求计算的。请求驳回陈开国、陶汉武的上诉请求。海发建设公司上诉请求：撤销原判第一项，改判海发建设公司不向陈开国、陶汉武支付工程价款2677154.35元及利息；一、二审诉讼费用由陈开国、陶汉武、万国平、孝感同兴公司承担。事实与理由：1、海发建设公司与孝感同兴公司签订的《同兴表面处理产业园工程总承包执行协议书》不具备生效条件，双方之间无有效的承包合同关系，一审将该协议书作为认定挂靠关系存在的前提错误。根据该协议书约定，只有工程合同保证金到位后，双方之间的合同才能生效，而合同签订后，合同保证金未到位，故双方之间不存在有效合同关系，所谓的挂靠关系的前提不存在，一审认定海发建设公司与万国平之间挂靠关系成立没有事实依据，海发建设公司依法不应承担支付工程款项的法律责任。2、万国平未经海发建设公司许可自行成立项目部，并自行将工程转包他人，应由其承担支付工程款的法律责任。海发建设公司未收到过工程款项，也未支付给任何人的工程款项，不应承担支付工程款的法律责任。3、陈开国、陶汉武主张的工程款项在扣除孝感同兴公司和万国平代付款项后已基本付清，故案涉工程款的金额认定错误。4、本案涉及合同系无效合同，且本案项目工程未经竣工交付，根据法律和司法解释规定，陈开国、陶汉武无权主张，故一审实体处理错误。陈开国、陶汉武辩称，1、一审已认定案涉合同无效，陈开国、陶汉武支持一审的结果，工程已实际交付使用，陈开国、陶汉武要求海发建设公司支付工程款有事实和法律依据。2、孝感同兴公司是发包方，海发建设公司是承包方，陈开国、陶汉武作为实际施工人可以主张工程款，虽陈开国、陶汉武与海发建设公司之间签订的合同无效，但陈开国、陶汉武有主张工程款的权利。3、陈开国、陶汉武认可鉴定报告，不认可回复。万国平辩称，1、海发建设公司与孝感同兴公司签订的合同已生效了，万国平与海发建设公司之间的挂靠关系成立，海发建设公司应该付工程款。2、万国平不认可案涉审计报告。3、陈开国、陶汉武有权要工程款。孝感同兴公司辩称，1、海发建设公司与孝感同兴公司签订的协议书合法有效并成立。私刻公章是公司内部管理行为，海发建设公司应承担民事责任。2、审计报告和回复函都是确定工程款总额的依据，孝感同兴公司认可审计报告和回复函，只是116万元的工程款不应计入陈开国、陶汉武的工程款中。3、无论合同是否成立，案涉工程是陈开国、陶汉武做的，但其对工程款的主张在没有审计报告和回复函确定总额的情况下，不能要求孝感同兴公司优先受偿。4、孝感同兴公司已付的1000多万元工程款，没有向孝感同兴公司开任何票据。孝感同兴公司上诉请求：撤销原判，依法改判一审判决第一项的工程价款金额为1515469.17元，同时改判孝感同兴公司不承担上述款项的支付责任及陈开国、陶汉武不享有案涉厂房的优先受偿权或发回重审；本案诉讼费用由陈开国、陶汉武、海发建设公司、万国平承担。事实与理由：1、孝感同兴公司已举证证明1161685.18元工程款系其自行施工，而陈开国、陶汉武没有提供证据证明1161685.18元工程款所涉的三项工程是由其自己施工和支付相关费用，故该1161685.18元工程款应予以扣减。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，及案涉《同兴表面处理产业园工程总承包执行协议书》约定，孝感同兴公司已超出合同约定的付款比例，故孝感同兴公司不存在欠付工程款的事实，也不应在欠付工程款的范围内承担法律责任，一审判决孝感同兴公司在欠付工程款的范围内对陈开国、陶汉武承担支付责任及享有2﹟厂房建设工程优先受偿权没有事实依据，属适用法律错误。二审庭审中补充：工程总额也没有确定。陈开国、陶汉武辩称，1、孝感同兴公司没有提供证据证明1161685.18元工程系其自行施工，陈开国、陶汉武就是实际施工人。2、孝感同兴公司一审答辩称支付工程款是2070万元，包含2号、3号楼，而2号楼的鉴定价格是2000多万元，因此，孝感同兴公司上诉意见与一审答辩意见不一致，其上诉意见不属实，也没有证据予以证实。海发建设公司辩称，1、海发建设公司没有参与施工，对案涉1161685.18元工程款部分不知情。2、案涉工程竣工验收合格，工程款计算合法有效，孝感同兴公司才应该支付工程款。3、发包人在欠付工程款情况下，实际施工人享有优先受偿权。万国平辩称，万国平与陈开国、陶汉武签订合同，将2号楼交给陈开国、陶汉武施工，万国平不清楚孝感同兴公司是否将2号楼其他工程交给其他人施工。万国平只收到1600万元，是2号楼和3号楼一起收到的。2号楼没有对账，应该是孝感同兴公司欠陈开国、陶汉武的工程款，孝感同兴公司还没有和万国平结算。陈开国、陶汉武向一审法院起诉请求：1.依法判令海发建设公司、万国平支付陈开国、陶汉武工程款6038329.42元并支付利息(以6038329.42元为基数，从2018年5月11日起按年利率24%计算至付清之日止)；2.依法判令海发建设公司、万国平、孝感同兴公司返还陈开国、陶汉武履约保证金100万元，并支付占用期间的利息损失(以50万元为基数，从2016年5月23日至2018年5月10日按年利率24%计算；以100万元为基数，从2018年5月11日按年利率24%计算至付清之日止)；3.依法判令孝感同兴公司在所欠工程款及其他款项中有优先支付陈开国、陶汉武工程款；4.依法判令陈开国、陶汉武就其所主张的工程款及利息对涉案工程（位于湖北孝感市××南区××头××路同兴表面处理产业园2号厂房）享有优先受偿权；5.本案诉讼费、保全费及其他费用由海发建设公司、万国平、孝感同兴公司承担；6.依法判令海发建设公司、万国平、孝感同兴公司向陈开国、陶汉武支付未按合同支付工程款的资金占用损失283.27万元(暂计算至2018年7月27日)；7.依法判令海发建设公司、万国平、孝感同兴公司向陈开国、陶汉武支付水灾损失190万元；8.依法判令海发建设公司、万国平、孝感同兴公司向陈开国、陶汉武支付一楼地面地坪项目施工的预期利益损失10万元及一楼四个厕所造价增加的5万元。一审法院认定事实：万国平挂靠海发建设公司对外承接建筑工程，2015年9月28日，万国平以孝感同兴公司为发包方，海发建设公司为承包方，签订了一份《同兴表面处理产业园工程总承包执行协议书》，约定由海发建设公司承建位于孝感市××南区××头××路同兴表面处理产业园工程，该协议中与本案相关的内容有：1.建筑面积约3万平方米；2.工程承包范围：(1)本工程实行主体及其附属工程总承包形式，除双方约定分包的项目外，其余项目均由海发建设公司承包施工，施工范围见施工图纸，工程量清单中规定的内容及补充条款，分包方结算时按比例由发包方代收代付；(2)海发建设公司施工范围：图纸内结构工程(不含桩基)，防水工程，安装预留预埋工程，气体粉刷工程(含节能保温)，防火门，屋面工程(不含钢结构)，电系统安装，水系统安装;(3)与孝感同兴公司直接签订分包合同的专业分包内容：桩基，消防，弱电系统，装饰装修；3.工程质量标准：主体结构优质工程、竣工验收合格工程；4.协议价款：执行协议清单套用鄂建文[2008]214号文《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表——基础、结构、屋面、装饰、装修》，综合单价套用2008费用定额，由孝感同兴公司指定的造价咨询公司提供的造价与总包单位核对确认后作为根据，主体总造价下浮5%；5.履约保证金：海发建设公司需在开工前支付200万元的工程履约保证金(无息)，否则本合同不予生效，2﹟、3﹟楼主体结构封顶，孝感同兴公司返还其100万元，2﹟、3﹟楼竣工验收合格后返还剩余100万元保证金；6.工程进度款支付的具体时间和金额：(1)总包单位施工完成建筑结构1万平方米后，支付已完成工程量的50%，其余工程量按每月完成实际工程量的60%支付工程款，实际完成工程量以双方确认的工程预算价为计价依据，不论何种原因，工程进度款支付不得超过执行协议范围包干总价款的60%；(2)全部工程完工经双方、监理认可后支付至造价的70%，工程竣工验收合格后支付至总造价的80%，同时海发建设公司把工程交付孝感同兴公司使用，支付至总造价的90%；(3)孝感同兴公司收到海发建设公司合理竣工结算书一个月内安排审计，在4个月内审计完毕，审计通过后支付至工程总造价的95%，余款作为保修金(无息)，竣工验收满两年无质量问题后一周内支付3%，剩余2%满五年后一周内支付；7.工程计量和计价：总价包干，经双方认可的清单工程量及单价为项目的结算依据，所有材料单价(除钢材、商品砼、加气砼砌块)不予调整，经双方认可的预算工程量及单价为本项目的结算依据；8.违约条款：孝感同兴公司不按合同约定履行各项义务，发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任并相应顺延工期，海发建设公司发生其他合同无法履行的行为，孝感同兴公司有权全额没收保证金并要求赔偿因其违约造成的损失；9.工程分包管理：海发建设公司可按投标书和协议条款约定分包部分工程，海发建设公司与分包单位签订分包合同后将副本送孝感同兴公司，分包合同与本执行协议发生抵触，以本执行协议为准，分包合同不能解除海发建设公司任何义务和责任，除协议条款有约定外，分包工程价款由海发建设公司与分包单位结算；10.工程款及保证金的支付必须经由海发建设公司基本账户，其他任何账户海发建设公司均不予承认；11.合同生效：双方约定本合同自履约保证金已到账、双方签字盖章后生效。海发建设公司在合同加盖了公司合同专用章，法定代表人处盖有胡海方印章，万国平在委托代理人处签名。合同签订后，万国平征得海发建设公司口头同意，刻制了一枚“湖北海发建设工程有限公司同兴产业园项目部”的印章，并于2015年10月28日，以湖北海发建设工程有限公司同兴产业园项目部的名义与陈开国、陶汉武签订了《同兴表面处理产业园2﹟厂房合作协议》一份，协议以湖北海发建设工程有限公司同兴产业园项目部为甲方，陈开国、陶汉武为乙方，其主要内容有：1.乙方负责施工2﹟厂房，建筑面积为22419平方米，2.签订合同当日乙方向甲方账户打保证金100万元，封顶返还50万元；3.造价按甲方与建设单位核定的按2008定额造价下浮16点计算，工程税金甲方支付；4.其他付款方式依据甲方与建设方签订的工程总承包执行协议书执行。协议签订后，陶汉武分别于2015年10月27日、10月31日从银行向名叫田川的个人账户各汇款50万元，2015年11月5日，万国平向陈开国、陶汉武出具了一份收条，内容为：今收到同兴表面处理产业园工程2﹟厂房工程保证金100万元；收条上盖有湖北海发建设工程有限公司同兴产业园项目部印章。后陈开国、陶汉武组织资金、农民工、技术设施、建筑材料，依2﹟厂房工程的图纸及施工流程进行了施工。在施工期间，陈开国、陶汉武通过万国平在孝感同兴公司陆续领取工程款共计1021万元，万国平为2﹟厂房向案外人白五星处购买混凝土折款2114720元，为2﹟厂房向案外人汪雷处购买混凝土折款150万元，为2﹟厂房向案外人张华侨处购买钢材折款3337600元，以上混凝土、钢材款共计6952320元。为余下工程款和返还保证金，陈开国、陶汉武多次催要未果，以致成诉。本案在审理过程中，双方对2﹟厂房的工程造价存在很大的争议，法院于2018年10月9日委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对2﹟厂房的工程造价进行司法鉴定，该鉴定于2019年3月20日完成，鉴定结论：1.孝感同兴公司位于孝感东山头同兴表面处理产业园2﹟厂房工程造价金额为20686644.24元；2.双方对施工项目有争议工程鉴定金额1161685.18元，陈开国、陶汉武认为是总承包应计算，海发建设公司、万国平、孝感同兴公司认为不是陈开国、陶汉武施工不应计算，请法院合议裁定；3.2016年7月21日至8月1日因水灾造成材料损失(用于工程实体即将用于工程实体的材料)金额151980元，但材料损失和窝工费的数量未见签证，本鉴定机构无法核实，请法院合议裁定。法院将上述湖北拓展公司出具的《2﹟厂房工程造价鉴定意见书》送达双方后，组织双方对鉴定意见书进行质证，孝感同兴公司对鉴定结论第1项的2﹟厂房工程造价金额20686644.24元有7处异议，认为该工程造价金额多出124万元，申请湖北拓展公司重新核对。湖北拓展公司重新核对后于2019年5月15日向法院回复了一份《关于湖北孝感同兴五金电子配件有限公司申请书鉴定机构的回复》，同意孝感同兴公司的部分异议，支持扣减金额共计1025813.53元，并支持以鉴定价按合同约定下浮5%，至此，湖北拓展公司修正的鉴定结论第1项2﹟厂房工程造价金额为(20686644.24元–1025813.53元)×95%﹦18677789.17元另认定，海发建设公司原名称为湖北海发建设工程有限公司，2016年4月6日变更为海发建设有限公司，2017年3月3日变更为海发建设集团有限公司，法定代表人原为胡海方，2016年11月24日变更为张凡，2018年3月13日变更为夏金。还认定，涉案工程于2016年5月23日主体结构封顶，未竣工验收，但已于2018年5月11日实际交付使用。一审法院认为，本案系建设工程施工合同，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。根据庭审及双方当事人提供的证据材料，归纳本案的争议焦点如下：1.双方当事人签订的合作协议是否合法有效﹖2.湖北拓展公司的鉴定意见书是否应当采信，是否应当减除鉴定机构回复中的扣减部分及孝感同兴公司所主张的扣减部分﹖3.陈开国、陶汉武请求依法判令海发建设公司、万国平支付工程款6038329.42元并支付年利率24%利息是否支持﹖4.陈开国、陶汉武请求依法判令海发建设公司、万国平、孝感同兴公司返还履约保证金100万元，并按年利率24%支付占用期间的利息损失是否支持﹖5.陈开国、陶汉武请求判令孝感同兴公司在所欠工程款及其他款项中支付工程款是否支持﹖6.陈开国、陶汉武的工程款及利息对涉案建设工程是否享有优先受偿权﹖7.陈开国、陶汉武请求判令海发建设公司、万国平、孝感同兴公司支付未按合同支付工程款的资金占用损失283.27万元以及请求判令海发建设公司、万国平、孝感同兴公司向陈开国、陶汉武支付水灾损失190万元是否支持﹖8.陈开国、陶汉武请求判令海发建设公司、万国平、孝感同兴公司向陈开国、陶汉武支付一楼地面地坪项目施工的预期利益损失10万元及一楼增加的四个厕所造价5万元是否支持﹖一、关于双方当事人签订的合作协议是否合法有效的问题。一审法院认为，万国平以湖北海发建设工程有限公司同兴产业园项目部的名义与陈开国、陶汉武签订的《同兴表面处理产业园2﹟厂房合作协议》，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。陈开国、陶汉武属于个人，不具备工程分包的资质。故双方签订的合作协议无效。二、关于湖北拓展公司的鉴定意见书及其回复是否应当采信，是否应当减除鉴定机构回复中的扣减部分及孝感同兴公司主张扣减部分的问题。一审法院认为，1.依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定：当事人对争议事实范围不能确定的，可以对全部事实进行鉴定；本案中，因双方对工程量及工程款存在争议，不通过鉴定无法确定工程价款，因此法院委托司法鉴定机构进行鉴定是必要的，而且，鉴定机构的资质、鉴定人员的工程造价执业资格、鉴定所依据的材料真实合法，鉴定结论尊重了承发包双方约定的计算原则进行计价；2.湖北拓展公司所作出的鉴定意见书，孝感同兴公司提出了异议，鉴定机构作出的回复中修正了原鉴定意见，鉴定机构的回复也是鉴定结论的组成部分，在陈开国、陶汉武没有其他证据反驳的情况下，应采信鉴定机构回复中的扣减部分；3.孝感同兴公司所主张的其他扣减部分，应该提交证据证明，并且应该提出反诉后合并审理，现因孝感同兴公司没有提出反诉，故本案对其扣减请求不予支持，孝感同兴公司可另行诉讼解决。综上，湖北拓展公司的鉴定意见书及其回复均予以采信，鉴定机构回复中的扣减部分应从鉴定意见书中减除，孝感同兴公司所主张的其他扣减部分不予支持。三、关于陈开国、陶汉武请求判令海发建设公司、万国平支付工程款6038329.42元并支付利息(以6038329.42元为基数，从2018年5月11日起按年利率24%计算至付清之日止)是否支持的问题。1.海发建设公司、万国平是否应列为共同被告的问题。一审法院认为，参照住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条第一项：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，陈开国、陶汉武请求由海发建设公司、万国平列为共同被告，予以支持。2.海发建设公司、万国平是否应支付工程款及利息的问题。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条第(三)项：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，陈开国、陶汉武与万国平以湖北海发建设工程有限公司同兴产业园项目部的名义签订的《同兴表面处理产业园2﹟厂房合作协议》虽然无效，但孝感同兴公司自认在2﹟厂房内放置机械，因此，依法认定孝感同兴公司已经使用，其擅自使用之日为竣工日期，陈开国、陶汉武请求由海发建设公司、万国平支付工程款及利息予以支持。3.陈开国、陶汉武请求支持鉴定结论第2项1161685.18元作为工程价款的问题。鉴定机构的意见为：陈开国、陶汉武认为是总承包应计算，海发建设公司、万国平、孝感同兴公司认为不是陈开国、陶汉武施工不应计算，请法院合议裁定，一审法院认为，鉴定结论的对象是2﹟厂房，陈开国、陶汉武承包的是2﹟厂房，因此，凡属2﹟厂房的造价理应计算到陈开国、陶汉武的工程款中，孝感同兴公司认为不是陈开国、陶汉武施工因而不应计算，其主张应当举证证明，但孝感同兴公司在本案审理过程中所提交的证据不足以证明，故陈开国、陶汉武请求支付2﹟厂房工程鉴定结论第2项的工程款1161685.18元，予以支持。4.陈开国、陶汉武请求支持由海发建设公司、万国平、孝感同兴公司支付鉴定结论第3项水灾造成的损失151980元的问题。鉴定机构的意见为：2016年7月21日至8月1日因水灾造成材料损失(用于工程实体即将用于工程实体的材料)金额151980元，但材料损失和窝工费的数量未见签证，本鉴定机构无法核实，请法院合议裁定。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案事实对照相关法律定义及法律规定可知，第一水灾属于不可抗力，第二海发建设公司、万国平、孝感同兴公司所提交的水灾损失证据不足以证明材料损失和窝工费的数量，第三不能确定水灾是因海发建设公司、万国平、孝感同兴公司迟延履行后发生的不可抗力，综上，海发建设公司、万国平、孝感同兴公司请求由海发建设公司、万国平、孝感同兴公司支付水灾损失151980元，不予支持。结合以上，涉案2﹟厂房的工程价款为18677789.17元＋1161685.18元﹦19839474.35元，减除陈开国、陶汉武在海发建设公司、万国平、孝感同兴公司处陆续领取工程款共计1021万元，减除万国平为2﹟厂房向案外人白五星处购买混凝土折款2114720元，减除万国平为2﹟厂房向案外人汪雷处购买混凝土折款150万元，减除万国平为2﹟厂房向案外人张华侨处购买钢材折款3337600元，海发建设公司、万国平、孝感同兴公司还应支付陈开国、陶汉武工程款2677154.35元(19839474.35元－1021万元－2114720元－150万元－3337600元)。5.陈开国、陶汉武请求判令海发建设公司、万国平支付工程款利息的问题。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第(一)项的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算利息的时间为建设工程实际交付日，即2018年5月11日；故本案利息的计算方式：以工程款2677154.35元为基数，自2018年5月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。四、关于陈开国、陶汉武请求判令海发建设公司、万国平、孝感同兴公司返还履约保证金100万元并支付占用期间利息损失的问题。一审法院认为，本案在审理过程中，万国平承认保证金100万元被其用于施工过程中，因此，保证金100万元应由万国平向陈开国、陶汉武返还，并在本判决生效后10日内支付。按照陈开国、陶汉武与湖北海发建设工程有限公司同兴产业园项目部签订的《同兴表面处理产业园2﹟厂房合作协议》约定：合同当日乙方向甲方账户打保证金100万元，封顶返还50万元，孝感同兴公司与海发建设公司签订的施工协议中关于保证金条款规定：2﹟、3﹟楼主体结构封顶，孝感同兴公司返还其100万元，2﹟、3﹟楼竣工验收合格后返还剩余100万元保证金；一审法院据此确定，陈开国、陶汉武所交纳的保证金100万元返还时间应为：其中50万元在结构封顶之时的2016年5月23日，从2016年5月24日起万国平应承担占用期间的利息损失；另外50万元在竣工验收合格(实际使用)之时的2018年5月11日，从2018年5月12日起万国平应承担占用期间的利息损失；因双方没有约定损失的计算方式，一审法院比照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。五、关于孝感同兴公司在所欠工程价款范围内对陈开国、陶汉武承担责任的问题。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。陈开国、陶汉武的该项请求符合上述司法解释的规定，予以支持。六、关于工程款及利息对涉案建设工程是否享有优先受偿权的问题。一审法院认为，依照合同法第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，建设工程价款优先受偿权存在的前提条件是发包人逾期不支付承包人工程款，所以在发包人应该支付工程款而没有支付时，承包人就应该及时行使法律赋予的优先受偿权，所以，优先受偿权起算点是发包人逾期不支付工程款之日，本案中，自2018年10月9日委托鉴定后，双方当事人才知晓工程价款的准确数额，在诉讼中海发建设公司、万国平、孝感同兴公司未支付工程款，因此，陈开国、陶汉武行使优先受偿权的期限没有超过6个月，陈开国、陶汉武享有优先受偿权，但优先受偿权仅限于建筑工程价款。陈开国、陶汉武请求工程款利息享有优先受偿权，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条第二款的规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息主张优先受偿的，人民法院不予支持，故对陈开国、陶汉武主张的工程款利息优先受偿权不予支持。七、关于陈开国、陶汉武请求判令海发建设公司、万国平、孝感同兴公司支付未按合同支付工程款的资金占用损失283.27万元以及请求判令海发建设公司、万国平、孝感同兴公司向陈开国、陶汉武支付水灾损失190万元的问题。一审法院认为，陈开国、陶汉武的上述两项诉讼请求没有事实和法律规定，故均不予支持。八、关于陈开国、陶汉武请求支付一楼地面地坪项目施工的预期利益损失10万元以及一楼四个厕所增加造价5万元的问题。一审法院认为，陈开国、陶汉武称被告强行将项目承包给他人，因而应由海发建设公司、万国平、孝感同兴公司承担预期利益损失10万元，另外做了四个厕所，因而应由海发建设公司、万国平、孝感同兴公司增加造价5万元，但陈开国、陶汉武所提交的证据不足以证明该项目和四个厕所的具体情况，利润损失10万元和增加造价5万元没有证据证明；依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，陈开国、陶汉武未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，陈开国、陶汉武应当承担对其不利的后果，因此陈开国、陶汉武请求不予支持。双方当事人的其他诉讼请求和抗辩理由，因无事实和法律依据，故均不予支持或采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第(五)项、第一百一十七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第(三)项、第十七条、第十八条、第二十三条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、海发建设集团有限公司、万国平于判决生效之日起十日内支付陈开国、陶汉武工程价款2677154.35元及利息（利息的计算方式：以2677154.35元为基数，自2018年5月12日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、湖北孝感同兴五金电子配件有限公司在欠付工程价款范围内对陈开国、陶汉武承担支付上述工程款及利息的责任；三、万国平于判决生效之日起十日内返还陈开国、陶汉武工程保证金100万元及利息（利息的计算方式：以50万元为基数，自2016年5月24日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止；以50万元为基数，自2018年5月12日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；四、陈开国、陶汉武对位于湖北孝感市××南区××头××路同兴表面处理产业园2号厂房享有2677154.35元的建设工程优先受偿权；五、驳回陈开国、陶汉武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费94301元，财产保全费5000元，鉴定费15万元，由海发建设集团有限公司、万国平负担案件受理费28217元、财产保全费5000元、鉴定费15万元，万国平负担案件受理费13800元，陈开国、陶汉武负担案件受理费52284元。本案二审期间，万国平向本院提交如下新证据：钢材出货结算单、混凝土对账说明、收条、发货单，拟证明万国平与陈开国、陶汉武对外购买材料，结算材料款为710万元。陈开国、陶汉武质证认为，该组证据均为复印件，无法核实真实性，对钢材款无异议，只认可3237517元。部分发货单不是2号楼的发货单，与本案的关联性有异议。对收条的真实性无异议，但陈开国、陶汉武实际用到工地的混凝土不足140万元，而非150万元。海发建设公司质证认为，海发建设公司不清楚具体情况，如果证据都是复印件，对其真实性有异议，对收条的真实性有异议，不能确定是本人签字。孝感同兴公司质证认为，孝感同兴公司不清楚具体情况，不发表质证意见。本院认为，1、陈开国、陶汉武与万国平对钢材出货结算单核对后，双方对钢材款为3237517元均无异议，故对钢材出货结算单予以采信；2、混凝土对账说明、收条、发货单具有真实性、合法性、关联性，该三份证据相互印证，可以证明万国平为2号厂房向白五星处购买混凝土折款2114720元，为2号厂房向汪雷购买混凝土折款150万元的事实，故对该三份证据予以采信。孝感同兴公司向本院提交如下新证据：证人匡某证言，拟证明案涉2号厂房的屋面防水工程是匡某做的。陈开国、陶汉武质证认为，对该证人证言的真实性不认可，不具有关联性，陈开国、陶汉武已按合同将案涉2号厂房施工完毕。海发建设公司质证认为，对该证人证言的真实性存疑，证人没有合同，施工面积应该有书面的，只有证人证言，没有佐证；与2号厂房的合同及施工没有关联性，如果是工程质量问题，应是另一法律关系，和本案建设施工合同没有关系。万国平质证认为，万国平对证人陈述的情况不清楚，万国平将2号厂房交给陈开国、陶汉武施工。本院认为，证人匡某在庭审中陈述，案涉工程已做过防水，因有质量问题，才让其对案涉工程的防水重新施工，故对该证人证言的证明目的不予采信。陈开国、陶汉武、海发建设公司未向本院提交新证据。经审理查明，因万国平二审提交新证据，原审判决认定的万国平为2﹟厂房向案外人张华侨处购买钢材折款3337600元的事实发生变化。原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。另查明，万国平为2﹟厂房向案外人张华侨处购买钢材折款为3237517元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。海发建设公司与孝感同兴公司签订的《同兴表面处理产业园工程总承包执行协议书》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的禁止性规定，故该《同兴表面处理产业园工程总承包执行协议书》无效。陈开国、陶汉武不具备建筑施工资质，万国平以湖北海发建设工程有限公司同兴产业园项目部的名义与陈开国、陶汉武签订的《同兴表面处理产业园2﹟厂房合作协议》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的禁止性规定，故该《同兴表面处理产业园2﹟厂房合作协议》无效。案涉鉴定结论系具有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员按照法定程序作出的，鉴定机构的回复也是鉴定结论的组成部分，且在陈开国、陶汉武没有其他证据反驳的情况下，一审采信案涉鉴定结论及其回复并无不当，故对陈开国、陶汉武关于不应采信鉴定机构的回复的上诉理由不予采纳。关于为2﹟厂房购买混凝土及钢材材料款数额问题。万国平与陈开国、陶汉武在二审中对账后，双方均对为2﹟厂房购买钢材款为3237517元无异议，故一审认定万国平为2﹟厂房向案外人张华侨处购买钢材折款3337600元的事实发生改变，万国平为2﹟厂房向案外人张华侨处购买钢材折款应为3237517元；万国平提交的混凝土对账说明、收条、发货单等证据可以证明万国平为2﹟厂房向案外人白五星处购买混凝土折款2114720元，为2﹟厂房向案外人汪雷处购买混凝土折款150万元，且陈开国、陶汉武无充足证据证明一审扣减上述混凝土材料款有误，故对陈开国、陶汉武关于混凝土材料款数额有异议的上诉理由不予采信。陈开国、陶汉武主张的水灾损失，因其未提交充足证据证明其该损失，且不能确定水灾是因海发建设公司、万国平、孝感同兴公司迟延履行后发生的不可抗力，故一审不支持陈开国、陶汉武主张的水灾损失并无不妥。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第(一)项的规定，陈开国、陶汉武要求按年利率24%计算案涉工程款利息的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。万国平以海发建设公司委托代理人身份与孝感同兴公司签订了《同兴表面处理产业园工程总承包执行协议书》，其又以湖北海发建设工程有限公司同兴产业园项目部的名义与陈开国、陶汉武签订了《同兴表面处理产业园2﹟厂房合作协议》，及陈开国、陶汉武提交的银行转账凭证、盖有湖北海发建设工程有限公司同兴产业园项目部公章并有万国平签名的注明为收到2﹟厂房工程保证金100万元的收条等证据，能够证明万国平挂靠海发建设公司对外承接建筑工程，一审参照住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条第一项规定认定海发建设公司与万国平之间挂靠关系成立并无不当，故对海发建设公司关于“一审认定海发建设公司与万国平之间挂靠关系成立没有事实依据，海发建设公司依法不应承担支付工程款项的法律责任”的上诉理由不予采信。海发建设公司将案涉工程违法分包给不具备工程资质的陈开国、陶汉武，导致《同兴表面处理产业园2﹟厂房合作协议》无效，案涉工程虽未竣工验收，但发包人孝感同兴公司已经使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)项、第二十六条规定，海发建设公司与万国平应依法向案涉工程的实际施工人陈开国、陶汉武支付工程款及相应利息，故对海发建设公司关于“海发建设公司未收到过工程款项，也未支付给任何人的工程款项，不应承担支付工程款的法律责任”及“本案涉及合同系无效合同，且本案项目工程未经竣工交付，根据法律和司法解释规定，陈开国、陶汉武无权主张”的上诉理由不予采纳。具有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员按照法定程序作出的案涉鉴定结论及其回复，在当事人无其他证据反驳的情况下，可以作为认定案涉工程价款的依据，且海发建设公司提交的证据不足以证明案涉工程的工程款已基本付清，故其关于“陈开国、陶汉武主张的工程款项在扣除孝感同兴公司和万国平代付款项后已基本付清，案涉工程款的金额认定错误”的上诉理由缺乏事实依据，不予采信。据此，海发建设公司要求撤销原判第一项，改判海发建设公司不向陈开国、陶汉武支付工程价款2677154.35元及利息的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。孝感同兴公司提交的证据不足以证明1161685.18元工程系其自行施工，且孝感同兴公司申请出庭的证人匡某在庭审中陈述，案涉工程已做过防水，因有质量问题，才让其对案涉工程的防水重新施工，故孝感同兴公司要求对该1161685.18元工程款应予以扣减的上诉请求及其关于“1161685.18元工程款系其自行施工”的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。具有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员按照法定程序作出的案涉鉴定结论及其回复，在当事人无其他证据反驳的情况下，可以作为认定案涉工程价款的依据，且孝感同兴公司提交的证据不足以证明其已超出合同约定的付款比例，故一审根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决孝感同兴公司在欠付工程款的范围内对陈开国、陶汉武承担支付责任及享有2﹟厂房建设工程优先受偿权于法有据。综上所述，上诉人海发建设集团有限公司、上诉人湖北孝感同兴五金电子配件有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；因当事人二审提交新证据，上诉人陈开国、陶汉武的部分上诉请求成立，万国平为2﹟厂房向案外人张华侨处购买钢材折款为3237517元，故海发建设公司、万国平、孝感同兴公司还应支付陈开国、陶汉武工程款为2777237.35元及相应利息；上诉人陈开国、陶汉武的其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第(一)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院(2018)鄂0902民初2838号民事判决；二、海发建设集团有限公司、万国平于本判决生效之日起十日内支付陈开国、陶汉武工程价款2777237.35元及利息（利息的计算方式：以2777237.35元为基数，自2018年5月12日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、湖北孝感同兴五金电子配件有限公司在欠付工程价款范围内对陈开国、陶汉武承担支付上述工程款及利息的责任；四、万国平于本判决生效之日起十日内返还陈开国、陶汉武工程保证金100万元及利息（利息的计算方式：以50万元为基数，自2016年5月24日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止；以50万元为基数，自2018年5月12日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；五、陈开国、陶汉武对位于湖北孝感市孝南区东山头东山7路同兴表面处理产业园2号厂房享有2677154.35元的建设工程优先受偿权；六、驳回陈开国、陶汉武的其他诉讼请求；七、驳回海发建设集团有限公司的上诉请求；八、驳回湖北孝感同兴五金电子配件有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费94301元，财产保全费5000元，鉴定费15万元，由海发建设集团有限公司、万国平负担案件受理费28217元、财产保全费5000元、鉴定费15万元，万国平负担案件受理费13800元，陈开国、陶汉武负担案件受理费52284元。二审案件受理费94301元，由陈开国、陶汉武负担47644.55元，海发建设集团有限公司负担28217.23元，湖北孝感同兴五金电子配件有限公司负担18439.22元。本判决为终审判决。审判长 刘 汛审判员 王 政审判员 蒋家鹏二〇二〇年八月三日书记员 董弯弯