河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1435号 上诉人（原审被告）：故城县中航万荣房地产开发有限公司。住所地：故城县郑口镇星河湾花园，统一社会信用代码：91131126068143729Q。 法定代表人：白保忠，董事长。 委托诉讼代理人：杨立明，河北恒佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张建朝，河北金耀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：故城县郑口成美门窗工程施工处。住所地：故城县郑口镇光明街丽景商铺C13号。 经营者：李岩松。 委托诉讼代理人：林慧、崔润祥，河北凌坤律师事务所律师。 原审第三人：白保忠，男，1962年11月8日出生，汉族，住河北省新乐市。 原审第三人：张建锋，男，1967年6月29日出生，汉族，住河北省新乐市。 上诉人故城县中航万荣房地产开发有限公司（以下称中航万荣公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省故城县人民法院（2019）冀1126民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人中航万荣公司的委托诉讼代理人杨立明、张建朝，被上诉人故城县郑口成美门窗工程施工处（以下称成美门窗施工处）的委托诉讼代理人林慧、崔润祥，原审第三人白保忠、张建锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中航万荣公司上诉请求：一、依法撤销故城县法院（2019）冀1126民初193号民事判决书（下简称原审判决），并请求二审法院依法改判，驳回被上诉人主张全部合同价款的无理诉讼请求；二、依法判令被上诉人承担违约法律责任，按合同约定质量标准更换合格国强国标门窗；三、本案全部诉讼费判令被上诉人全额负担。上诉理由：一、被上诉人在承揽上诉人九栋楼门窗施工合同履行过程中，违约使用假冒伪劣产品的涉案事实，原审规避此事实，裁判保护了被上诉人非法利益。被上诉人在承揽上诉人九栋楼门窗施工过程中，违反合同约定使用假冒“正品国标国强五金材料”的严重违约、侵权事实，上诉人在原审开庭时已向法庭陈明，亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司2019年4月9日已向衡水市中级法院对被上诉人提起商标权侵权诉讼。该商标权侵权纠纷一案，不仅证明了本案被上诉人侵权事实，同时也证明了被上诉人于本案施工合同履行的违约事实。若被上诉人商标侵权成立，势必导致上诉人九栋楼门窗的更换、拆除。更为重要的是，双方合同约定的特定材料质量要求，是承揽合同价格的计价依据。被上诉人的违约使用假冒伪劣五金材料施工，便不应当享有双方约定的合同价格。被上诉人负责人李岩松与上诉人签订的承揽故城县星河湾小区1、2、3、4、18、22、26、27号楼的《门窗施工合同》中，明确约定了施工用料材型“为60平开天鹅彩型材，钢衬1.5毫米厚，五金配件为正品国标国强铰链及全套五金配件”，而被上诉人违反合同约定，使用假冒伪劣国强牌五金材料的涉案事实客观存在，且经原审查明。2019年5月22日开庭审理中，上诉人已经向原审法院明示了衡水市中级法院对于本案被上诉人的商标侵权之诉。同时该商标侵权诉讼纠纷一案，若被衡水市中级人民法院的裁判侵权成立，将直接导致本案上诉人巨额经济损失；若衡水市中级法院判决拆除销毁侵权产品，则被上诉人不仅无权主张剩余工程款，就连起已收到的工程款也应当依法返还，并且还应当承担赔偿责任。鉴于衡水市中院另案裁判的法律后果，必将影响到本案被上诉人工程款是否应当给付的问题，以及相关涉及本案损害赔偿法律责任，故原审法院判决视而不见径行裁判上诉人全额给付被上诉人工程款，显然是不当的。 二、双方合同特别约定用材及合同造价的约定，是本案诉讼争议的核心，原审判决支持被上诉人现阶段尚不享有的合同款项主张权显属错误。被上诉人在本案开庭笔录中认可全部合同款项为679.450005万元，依据双方合同约定，九栋楼工程款“分施工进度给付”的严格约定，上诉人在被上诉人未能提交合格验收报告的情况下已经超额给付。对于原审判决的下余工程款89万余元，上诉人依据合同约定，现不负有给付被上诉人的合同义务。双方合同约定的“按合同施工进度付款”一节，就工程款支付有明确的4期约定。由于被上诉人在施工过程中存在违约使用假冒伪劣国强正品五金材料，及4号楼施工后虽经返工仍然不能符合质量要求，导致上诉人零星委托其他施工主体施工，造成上诉人直接经济损失，该损失理应从被上诉人施工款中扣除。 三、原审裁判理据和结果严重司法不公正，判决事实上偏袒保护了被上诉人的不法利益。人民法院审理合同纠纷，应当依法审查当事人诉讼主张是否符合合同约定？及是否应当受到法律保护？本案中，根据双方合同按“施工进度付款”的约定，一是源于被上诉人的严重违约使用假冒伪劣产品，已导致其施工无法通过合格验收，况且被上诉人至今不能提交合格的竣工验收报告；二是被上诉人在九栋楼施工中，全部使用合同特别约定之外的假冒伪劣“国强牌”五金产品，事实上由于被上诉人自身违约行为，已导致其已丧失了使用合格国强国标五金产品的合同价款权利；三是被上诉人商标权侵权一案的衡水市中级法院裁判结果，必将导致上诉人九栋楼门窗将被拆除或者更换等法律后果。故在被上诉人施工工程没有通过验收、被上诉人严重合同违约应当承担违约责任、被上诉人商标权侵权纠纷案件必将导致上诉人直接经济损失的客观事实面前，被上诉人依法不享有主张下余工程款的合同权利。另外，双方合同约定的平方米价款系含税价款，无论被上诉人认可多少已收到工程款，其应当依法负有给上诉人开具税务发票的法定义务。至今被上诉人即使按原审判决认定已付款589.5398万元工程款，其仅仅给上诉人开具了166.1709万元的税务发票，另有原审判决认定已付工程款589.5398万元减去166.1709万元即423.3689万元税务发票，被上诉人现拒绝给上诉人开具。 四、原审判决所适用的法律不能直接判决结果，且存在自相矛盾的明显错误。本案中，上诉人的付款义务建立于“按进度验收后付款至百分之九十五。”原审认定总工程价款679.450005万元，同时认定已付款589.5398万元，即使按照原审认定的付款额度，上诉人在被上诉人偷工减料等严重违约行为易导致不能通过验收的情况下，上诉人已付款额度达到总工程款的百分之八十六点七七。被上诉人因其严重违约始终没有提交合格的竣工验收报告，原审判决认定“施工交付使用”，是有悖客观事实的。 被上诉人成美门窗施工处庭审中答辩称：一审事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，且部分上诉请求不属于本案的审理范围，应予驳回。1、一审认定的工程价款得到了双方确认，属于无争议的事实。对部分价款，只是对款项性质有争议，并经判决认定为另行主张。对于认定我方使用假冒国强五金件的事实，虽经另案判决作出了认定，但我方对该判决不予认可，且已向最高人民法院提出了再审申请，因疫情原因，最高人民法院尚未作出裁决，因此该案性质并未最终定性。且我方使用的五金件并未给上诉人造成实际损失，涉案楼宇已经交付业主使用，未发生过明显的质量问题，涉案楼宇业已通过了验收。2、上诉人的第二项诉讼请求不属于本案的审理范围。本案为被上诉人诉上诉人的建设工程合同纠纷案件，诉讼请求为要求对方支付欠付的合同价款。上诉人的第二项诉请不属于本案二审的审查范围，请求法庭依法不予审理。3、鉴于本案事实发生了重大变化，且存在一定不确定性，我方同意本案发回重审。 原审第三人白保忠、张建锋庭审中答辩称：同意发回重审。 一审原告成美门窗施工处向一审法院提出诉讼请求:一、依法判令被告给付所欠原告的工程款2494500元和逾期损失。二、一切诉讼费由被告承担。事实与理由：被告于2015-2016年间将星河湾花园门窗工程承包给原告，原告合格的完成了该工程。被告给付了部分工程款后，尚欠原告2494500元的工程款拒不给付。原告为维护合法权益特诉至法院。 一审法院经审理查明：2015年6月至2016年6月间，原、被告先后签订七份《门窗安装合同》及《门窗工程合同》，由原告为被告制作安装星河湾花园1#、2#、3#、4#、18#、21#、22#、26#、27#九栋楼的塑钢门窗，核算完成安装工程总面积24327.77平方米，总工程款6794500.05元，被告主张拨付工程款5400000元，具体支付情况：2015年11月9日付46万元、2015年12月29日付30万元、2016年1月27日付14万元、2016年5月18日付20万元、2016年5月27日付50万元、2016年6月29日付50万元、2016年7月19日付70万元、2016年8月22日付30万元、2016年8月30日付120万元、2016年9月13日付20万元、2016年10月9日付90万元，共计11笔。原告对以上十一笔付款中的四笔予以否认，分别是：2015年12月29日30万元、2016年6月29日50万元、2016年8月22日30万元、2016年9月13日20万元、 ，共计四笔130万元，对其余七笔410万元已付工程款不存异议。 经查，以上原告否认的四笔付款均是由被告公司出纳卢健名下转入原告账户，且均有转账凭证，其中2016年6月29日的50万元和2016年9月13日的20万元由原告于转款当日出具了支款条，载明系支取门窗进度款，另外两笔未出具支款条。 另查明：2017年1月24日，原告向第三人即被告公司总经理张建锋出具30万元借条一张并约定利息2分，2017年4月1日原告向第三人即被告公司法定代表人白保忠出具30万元借条一张并约定利息2分5，期限三个月，2017年5月22日原告向被告公司出具50万元借条一张并约定月息2分5，2017年5月27日向被告公司出具20万元借条一张并约定月息2分，以上四笔共计130万元，原告对以上四笔借款均否认，称未实际发生。在本案诉讼过程中，第三人白保忠、张建锋将上述债权转让与被告公司。经质证，被告主张的2017年5月22日原告向被告公司借款50万元，该款实际转入刘永军账户，被告称系原告指定转入该账户，原告予以否认。 另查明，除以上由被告公司转入李岩松名下工程款和借款外，尚有大额资金由李岩松名下转入本案第三人张建锋、白保忠和公司出纳卢健及公司股东葛跃军名下，具体转账如下：2016年7月19日转给张建锋10万元，2016年10月9日转给张建锋14万元，2016年5月28日转给白保忠5万元，2016年8月30日分三笔转给葛跃军50万元、20万元及2.1788万元，2016年9月27日分两笔转给卢健50万元、35.888万元。以上款项原告主张从已付工程款中扣减，被告主张系偿还原告之前所借款本息及原告与第三人和公司股东个人往来行为。 再查明：涉案工程未经竣工验收，大部分已交付使用。 一审法院认为：原被告之间签订的门窗制作安装合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。原被告双方对原告实际完成工程量24327.77平方米、总工程款6794500.05元的事实无争议，本院予以认定。双方的争议焦点在于：一、被告已付工程款的数额。原告对由被告公司公户转入的410万元工程款无异议，对由公司出纳卢健转入的四笔共计130万元款项否认系工程款，鉴于李岩松与卢健个人账户之间确有大额资金往来，应对李岩松出具工程进度款收条且与转款记录相一致的款项认定为已付工程款，即2016年6月29日转款50万元和2016年9月13日转款20万元，共计70万元，未出具收条的部分不予认定。由此认定被告已付工程款总额为410万元+70万元=480万元。二、原告与被告公司及第三人之间的借款总额130万元是否实际发生。原告向被告公司及本案第三人共出具四张借条，总额是130万元，其中2017年5月22日向被告公司出具50万元借条一张，而根据被告提交的证据表明该50万元实际由卢健账户打入刘永军账户，原告予以否认，被告不能证明该借款已实际发生，因此对该50万元借款不予认定，其余三笔借款均汇入李岩松账户，与原告出具的借条时间、金额相符，应当认定已实际发生。关于借条中约定的利息问题，原告向第三人张建锋出具的30万元借条中约定利息2分和向第三人白保忠出具30万元借条中约定利息2分5，系原告真实意思表示。第三人虽为被告公司股东，但原告向其个人借款并不违背常理，利息请求应在不超过年息24%的限度内予以支持。而在被告公司应付原告工程款的前提下，主张原告支付利息有违公平原则，不应予支持，向被告公司的借款本金20万元应视为已付工程款。第三人在诉讼过程中将借款债权转让与被告公司，不违背法律规定应予认定，转让后借款本息应转为已付工程款。计算至转让之日借款本金为60万元，利息为295398元，共计895398元。综合三笔借款转为已付工程款的数额为1095398元。三、涉案工程未经竣工验收，应否支付工程款及质保金。涉案工程虽未经竣工验收，但大部分已交付使用，应按约定支付工程尾款及质保金，原告未提交证据证明工程实际交付日期，故逾期损失不能认定。四、除上述认定的工程款数额外，对于李岩松与本案第三人张建锋、白保忠、被告公司出纳卢健及被告公司股东葛跃军之间个人其他资金往来，通过法庭调查，不能认定与涉案工程款有关联，本案中不予理涉，有关当事人可另行主张。 综上所述，本案总工程款6794500.05元，认定被告已付工程款4800000元+1095398元=5895398元，被告还应付工程款899102.05元，对该部分请求本院予以支持，其他诉讼请求不予支持。故判决：一、被告故城县中航万荣房地产开发有限公司与判决生效之日起五日内给付原告故城县郑口成美门窗工程施工处工程款899102.05元；二、驳回原告的其他诉讼请求。 二审中，中航万荣公司提交以下证据：1、河北省高级人民法院2019冀知民终247号判决书。证明被上诉人在本案工程中使用假冒伪劣的五金配件，未按照合同约定履行合同义务。2、2017年5月27日上诉人公司出纳卢健和李岩松的转款50万元的记录并附有借条。证明李岩松向上诉人公司借款的事实。 成美门窗施工处质证后认为，对判决书没有异议，关于借条，借条发生过修改，修改的原因为上诉人为和其提供转账给刘永军的转账记录一致，现上诉人又重新提交一份27日的转账记录，该笔款项与该借条上的款项没有关联，被上诉人与上诉人会计卢健之间有频繁的资金往来，其仅提供单笔的转账记录，不能证明该借款事实。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为：上诉人中航万荣公司与被上诉人成美门窗施工处对双方之间签订门窗制作安装合同及总工程款6794500.05元的事实无争议，本院予以确认。关于双方争议的中航万荣公司支付工程款的数额问题，中航万荣公司对一审判决认定的付款5895398元未提供异议，对未认定的2015年12月29日银行转账30万元、2016年8月22日银行转账30万元、2017年5月22日李岩松出具的借星河湾现金50万元借条提出异议，并提供了2017年5月27日公司出纳卢健与李岩松的银行转款50万元的记录。从2015年12月29日、2016年8月22日银行转账记录看，该两笔款项均由卢健转给了李岩松，李岩松亦认可收到了该两笔款项，但称该两笔款项系其与卢健的个人交易，结合卢健为中航万荣公司会计身份的事实，卢健与李岩松另有银行转账支付工程款的事实，双方均未提供证据证明卢健与李岩松存在交易行为的事实，上述两笔银行转账款应认定为中航万荣公司支付的工程款，一审判决仅依据上述两笔银行转账款未出具支款条而否认系工程款，系适用法律有误。关于2017年5月22日李岩松出具的借星河湾现金50万元借条问题，李岩松对借条的真实性无异议，但称该笔借款中航万荣公司未履行，二审中，中航万荣公司提供了2017年5月27日的银行转账50万元的记录，对此李岩松予以认可，且该50万元的银行转账款并未包括在一审判决认定的所付工程款的数额中，故李岩松主张该笔借款中航万荣公司未履行的抗辩理由，本院不予采纳。关于中航万荣公司上诉请求“依法判令被上诉人承担违约法律责任，按合约质量标准更换合格国强国标门窗”问题，一审中，中航万荣公司未提出诉讼请求，成美门窗施工处亦不认可，故本案不宜涉及。综上，成美门窗施工处提供的证据不足以证明其事实主张，上诉人中航万荣公司的抗辩理由成立，一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省故城县人民法院（2019）冀1126民初193号民事判决； 二、驳回故城县郑口成美门窗工程施工处的诉讼请求。 一审案件受理费26756元，保全费5000元，共计31756元，二审案件受理费12791元，均由故城县郑口成美门窗工程施工处负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李守文 审判员  李成立 二〇二〇年八月二十五日 书记员  齐 琪