贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5824号上诉人（原审被告）：莫树刚，男，1976年4月18日出生，汉族，住贵州省开阳县。被上诉人（原审原告）：刘体用，男，1963年10月9日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：冉学刚，男，1968年2月3日出生，汉族，住贵州省开阳县。上诉人莫树刚因与被上诉人刘体用、冉学刚建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年06月03日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。莫树刚上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回刘体用的全部诉讼请求；2、请求判决一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、刘体用虽进行了整改，但漏水点依旧存在，鱼塘蓄水深度只有40厘米，此后上诉人多次联系刘体用进行修补，但刘体用予以拒绝，导致鱼塘至今仍然漏水，上诉人无法使用；2、一审将上诉人的父亲投放鱼苗的行为推定为上诉人认可整改质量合格错误；3、双方未进行收方结算，上诉人对一审认定的工程款金额不予认可；4、浸水、漏水依据一般生活经验即可判断，刘体用修建的鱼塘明显系漏水问题而非浸水问题。刘体用答辩称，莫树刚的上诉请求不能成立，刘体用认可一审判决。冉学刚未进行答辩。刘体用向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告劳务费31,304元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年，经被告冉学刚介绍，原告与被告莫树刚共同协商后达成口头协议，以单包工的形式由原告为被告修建位于开阳县的鱼塘，双方约定支付工资的标准为：65元／立方米，完工后经双方结算，原告应获工资合计31304元，原告在施工期间在被告莫树刚及其家人处预支了5500元，被告莫树刚实欠原告工资款25804元。后因案涉鱼塘出现蓄不起水的质量问题，经龙广村委会调解，双方自愿达成《协议》，协议约定：原告保证鱼塘不漏水（浸水不管），关满水一星期后，被告莫树刚将付清原告工资款（注：关水高度1.5米。），5月底内整改完工。（注：整改后再漏水，一切由原告刘体用承担。）同时查明，案涉鱼塘的底部未作硬化处理。原告与被告莫树刚在龙广村委会协调后，原告即对案涉鱼塘进行修补整改处理，被告莫树刚的父亲于2019年5－6月份购买了500尾鱼苗放入案涉鱼塘内喂养至今。另查明，原告虽然承诺在结账后按2元/立方米的标准给付被告冉学刚介绍费，被告冉学刚自愿放弃，原告也未实际支付。一审法院认为，原告与被告莫树刚口头订立修建鱼塘的合同，约定将位于龙广××凉水井组的鱼塘修建工程承包给原告修建，该合同系原被告真实意思的表示，未违反法律的强制性规定，合法有效。合同订立后，双方应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。庭审中原被告认可原告修建完毕的鱼塘存在部分质量问题，双方在村委会的调解下达成一致意见，由原告对案涉鱼塘进行修复处理，并保证鱼塘不漏水（浸水不管），关满水一星期后，被告莫树刚将付清原告工资款（注：关水高度1.5米。），要求原告在2019年5月底内整改完工。（注：整改后再漏水，一切由原告刘体用承担。），原告整改完毕后，被告莫树刚未对整改后的鱼塘进行验收，被告莫树刚之父即于同年的5－6月份购买了500尾鱼苗放入案涉鱼塘中喂养，被告莫树刚对自己父亲的行为不予制止，说明了被告莫树刚及家人认可了原告的整改修复质量达到了要求，理当履行支付原告工资的义务。由于庭审查明原告在做工期间在被告莫树刚及家人处预支了5500元，被告莫树刚实欠原告工资款25804元，因此，对原告要求被告莫树刚支付原告工资款31304元的诉请，一审法院部分支持25804元，超出部分不予支持。由于被告未举证证明原被告约定的具体施工标准，在龙广村委会调解时再次约定的浸水、漏水无明确的区分界限，加之案涉鱼塘的底部未作硬化处理，案涉鱼塘蓄不起水的原因，不能确定系原告做工导致的质量问题，因此，对被告辩称原告未按被告要求的质量修建、整改案涉鱼塘，致使鱼塘存在质量问题，不同意支付原告工资的意见，一审法院不予采信。庭审中查明，原告承诺在结账后按2元／立方米的标准给付被告冉学刚介绍费，被告冉学刚自愿放弃，原告也未实际支付，因此，被告冉学刚不应承担给付原告工资款的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应录承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，判决：一、被告莫树刚在本判决生效之日起十日内支付原告刘体用修建鱼塘的工资人民币25,804元。二、驳回原告刘体用的其他诉讼请求。案件受理费582元，减半收取291元，由原告刘体用承担51元，被告莫树刚承担240元。二审中，莫树刚提交一份开阳县南江乡龙广村村民委员会出具的证明、现场照片13张、漏水视频，拟证明鱼塘一直漏水，没有整改好，现在已经垮塌了。刘体用质证称，鱼塘发生垮塌是下雨涨水冲垮，对莫树刚的证明目的不予认可，鱼塘没有打底，怎么都会漏水。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明，经一审法院询问，莫树刚认可本案工程价款是31,304元，刘体用认可整改后鱼塘蓄水达不到1.5米，但其认为造成蓄水达不到1.5米的原因是鱼塘底部未打底，即未做硬化处理。本院认为，莫树刚与刘体用未签订书面合同，双方系通过口头协议的方式由莫树刚将案涉鱼塘以包工的形式交由刘体用施工，双方均未提交证据证明双方对质量标准进行了约定，但双方达成整改协议时，明确刘体用已修建的鱼塘达不到蓄水要求，刘体用亦同意整改，双方约定整改后蓄水高度达到1.5米才支付工程款。整改完成后，双方虽未进行验收，但刘体用本案中认可蓄水高度达不到1.5米，故刘体用的整改施工并未达到双方约定的效果，但莫树刚未经验收擅自接收使用了工程，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”规定，莫树刚应当向刘体用支付劳务费。莫树刚接收使用了工程并不免除刘体用的保修责任，刘体用之后未履行保修义务，故刘体用亦存在过错。根据莫树刚二审提交的照片显示，现鱼塘已出现部分垮塌的情况，对于垮塌系降雨涨水等自然原因导致还是施工质量问题导致，双方当事人均未提交证据予以证明，故本案已丧失继续整改的基础，综合考虑，本院酌情在一审判决金额的基础上扣减5,000元。一审中，莫树刚已认可本案工程价款为31,304元，其上诉又称对一审认定的该工程款金额不予认可，因其无正当理由对诉讼中已作陈述进行推翻，故本院对其该项上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人莫树刚的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121民初671号民事判决第二项；二、变更贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121民初671号民事判决第一项为：莫树刚于本判决生效之日起十日内支付刘体用劳务费人民币20,804元；三、驳回刘体用的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费582元，减半收取291元，由刘体用负担99元，莫树刚负担192元；二审案件受理费用582元，由刘体用负担198元，莫树刚负担384元。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年八月三十一日书记员 帅艳芷