湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘03刑终181号原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈武东，男，1970年10月19日出生，汉族，湖南省湘乡市人，初中文化，住湘乡市。2019年10月31日因涉嫌犯诈骗罪被湘乡市公安局刑事拘留，同日经该局决定监视居住，2020年1月10日经湘乡市人民法院决定取保候审。湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人陈武东犯诈骗罪一案，于二〇二〇年三月二十七日作出（2020）湘0381刑初27号刑事判决。原审被告人陈武东不服，向本院提出上诉。本院于2020年5月8日依法受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2011年9月，被告人陈武东伪造借款合同、借款借据、利息凭证等资料，虚构该公司在中国工商银行股份有限公司湘乡支行借款1200万元的事实，通过湘乡市林业局向湖南省财政厅、省林业厅申报中央财政林业贷款贴息资金，后于2013年4月骗取中央财政贴息资金36万元。2014年4月10日，被告人陈武东向湘乡市林业局退还2.59万元。2019年10月31日，被告人陈武东主动到湘乡市公安局投案，如实供述其犯罪事实，并向公安机关退缴赃款2万元。2020年3月23日，被告人陈武东向湘乡市人民法院退缴赃款10万元。上述事实，有证人证言、书证等证据予以证明，被告人亦有供述。原审判决认为，被告人陈武东以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家专项资金，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人陈武东犯罪后主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；退缴了部分赃款，依法可以酌情从轻处罚。被告人陈武东非法占有他人财物，应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九之规定，判决：一、被告人陈武东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、追缴被告人陈武东犯罪所得人民币三十六万元上缴国库。宣判后，原审被告人陈武东不服，上诉提出“愿意退缴剩余的全部赃款，量刑过重”。经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，上诉人（原审被告人）陈武东于2020年7月1日向本院退缴了剩余的全部赃款21.41万元。本院认为，上诉人（原审被告人）陈武东以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家专项资金共计33.41万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人陈武东犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人陈武东退缴了全部赃款，可以酌情从轻处罚。上诉人陈武东犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。上诉人陈武东非法占有的国家专项资金，依法应当予以没收，上缴国库。关于上诉人陈武东提出的“愿意退缴剩余的全部赃款，量刑过重”的上诉理由，经查，本院二审期间，上诉人陈武东退缴了剩余的全部赃款21.41万元，可以对其进一步从轻处罚，故该上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：一、维持湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381刑初27号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）陈武东的定罪部分；二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381刑初27号刑事判决第一项对上诉人陈武东的量刑部分；三、上诉人陈武东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效之日起三十日内缴纳。）四、变更湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381刑初27号刑事判决第二项为：对上诉人陈武东已退缴的犯罪所得三十三万四千一百元予以没收，上缴国库（其中上诉人陈武东向湘乡市公安局退缴二万元，向湘乡市人民法院退缴十万元，向本院退缴二十一万四千一百元）。本判决为终审判决。审判长  毛世清审判员  周孚林审判员  李柏文二〇二〇年八月十四日书记员  林小平附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。