四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7185号 上诉人（原审原告）：四川未来乐创企业管理有限公司，住所地：成都市成华区东风路二段26号1栋1单元4-5层。 法定代表人：甘华楠，总经理。 委托诉讼代理人：刘炜嘉，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：王珊珊，国浩律师（成都）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都希古尚博实业有限公司，住所地：成都高新区世纪城路198号附1574号1层。 法定代表人：段志强，总经理。 委托诉讼代理人：贾仕发，四川凡高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄靖媛，四川凡高律师事务所律师。 上诉人四川未来乐创企业管理有限公司（以下简称未来乐创公司）因与被上诉人成都希古尚博实业有限公司（以下简称希古尚博公司）与公司有关的纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初3016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 未来乐创公司上诉请求：请求依法撤销一审判决并发回重审或依法改判希古尚博公司向未来乐创公司支付违约金200万元。事实与理由：一审法院认定事实错误，1.根据未来乐创公司一审提交的证据显示，周某已经不是总经理，总经理已经由周某变更为邱建英和刘涛，未来乐创公司提交的证据应当被采信；钉钉系统由希古尚博公司发起，充分证明流程及工资表的真实性，在双方的会议录音中，希古尚博公司也明确提及周某不是店长（即总经理），刘涛是第一任店长。2.总经理的认定应当以公司实际情况而非工商登记为准。公司董事、监事、经理发生变动时仅需要进行备案，而非必须经过变更登记，工商登记未变更，并不意味总经理未发生变动。3.希古尚博公司存在未按合同约定向未来乐创公司提交月预算费用并经未来乐创公司法定代表人签字的违约行为，一审法院遗漏案件主要事实。 希古尚博公司辩称：1.成都希古未来文化传播有限公司（以下简称希古未来公司）自成立之日总经理一职一直由周某担任，没有发生过变更；未来乐创公司提供的工资表以及财务报表均是其自行制作，没有希古尚博公司签字认可。《股权投资合作协议》第五条中关于希古未来公司治理结构部分，明确经理是指工商登记的经理，与未来乐创公司提到录音中的“店长”是两个不同的职位。再者，公司董事、监事、经理发生变动，也应当向公司登记机关备案，希古未来公司未向登记机关提交变更公司经理的申请，也未进行变更备案。2.制作月预算费用的责任主体系成都市乐创希古文化传播有限公司（以下简称乐创希古公司）的董事会及财务部，希古尚博公司没有制作的义务，乐创希古公司的执行董事及财务部均由未来乐创公司实际控制，希古尚博公司不存在违约情形。 未来乐创公司向一审法院提出诉讼请求：判令希古尚博公司向未来乐创公司支付违约金200万元。 一审法院认定事实：2018年，希古尚博公司（甲方）、未来乐创公司（乙方）、李莎（丙方）、成都大未来环球文化传播有限公司（以下简称大未来公司、丁方）签订《股权投资合作协议》，主要载明，鉴于：1.2018年5月14日，甲方代表蒋志强和丙方签订《股权合作框架协议》；2.2018年5月23日，丙方以丁方名义和甲方共同申请核名了希古未来公司，注册资本为200万元；3.2018年5月14日和2018年5月28日，甲方委托蒋志强和段志强分别向丙方支付了500万元资金，合计1000万元。有鉴于此，本协议各方就乙方旗下CAGOclub（成都店）投资合作及CAGOclub品牌发展合作等事宜，经协商一致达成如下协议，以资恪守。一、投资合作模式1.1本次合作方为甲方和乙方，丙方退出合作，乙方委托丁方以丁方的名义和甲方设立希古未来公司，即丁方系代乙方持有希古未来公司的股权。1.2乙方负责将公司旗下的CAGOclub（成都店）的资产独立出来，由乙方以CAGOclub（成都店）的资产（资产清单见本协议附件一）作为出资另行成立100%控股的全资子公司成都市乐创希古文化传播有限公司（下称乐创希古公司），甲方对CAGOclub（成都店）的资产进行审核后，签字确认该资产。1.3乐创希古公司成立后，希古未来受让乙方持有的乐创希古公司50%的股权，受让股权转让对价为1250万元，其中甲方应向希古未来公司出资1000万元，乙方应向希古未来公司出资250万元，然后由希古未来公司向乙方支付股权转让价款1250万元。（备注：甲方已经于2018年5月14日委托蒋志强向丙方支付了500万元，2018年5月28日由段志强向丙方支付500万元，共计向丙方支付1000万元，由丙方将收取的1000万元转给乙方，由乙方向希古未来公司出具收款凭据，作为希古未来公司向乙方支付的股权转让价款。）1.4乙方同意乐创希古公司在CAGOclub成都店继续使用CAGO商标。1.5乙方承诺希古未来成立过程中丁方应负担的责任全部由乙方承担。1.6乙方同意将CAGOclub品牌注册在希古未来公司名下，希古未来公司将作为CAGOclub品牌的所有权人以及运营平台公司，不仅负责CAGOclub（成都店）的经营管理，还可在全国范围内开展CAGOclub品牌的投资经营活动。三、出资方式、出资额及出资比例3.1希古未来公司由甲方和丁方共同出资设立，注册资本金为200万元，出资方式为货币，认缴。3.2甲方出资额为160万元，持股比例为80%；乙方出资额为40万元，持股比例为20%。3.3希古未来公司受让乙方在乐创希古公司的50%股权的对价1250万元由甲方和丁方按持股比例承担，丁方应承担的部分实际由乙方承担。五、希古未来公司治理结构5.8公司设执行总裁（即总经理），总经理担任法定代表人，总经理人选未确定前，由董事长代为行使法定代表人的职责。5.9公司总经理由甲方提名，并经乙方法定代表人李莎同意后由公司聘任，任期由聘任合同约定。5.10.4乐创希古公司董事长及财务部每月应制定月预算费用，月预算费用应经乙方法定代表人李莎签字确认，公司超出月预算的费用除乙方法定代表人同意外，公司不得支出。九、CAGOclub商标及希古未来公司对外投资9.1乙方同意乐创希古公司无偿使用CAGOclub商标。9.2乙方同意将CAGOclub商标申请注册至希古未来公司名下，由希古未来公司及其投资项目使用，各方均不得擅自使用该商标及标示，否则，应向希古未来公司支付违约金500万元。9.3如果乙方不能将CAGOclub商标申请注册至或使用权转让给希古未来公司的，希古未来公司可以另行申请商标及标识使用，不再使用CAGOclub商标及标识，但乙方无须为此承担任何违约责任。十、乐创希古公司10.1乐创希古公司已经于2018年7月9日成立，注册资金200万元。10.2甲方已签字认可乙方对设立乐创希古公司中资产价值具体见资产清单附件。10.3各方确认自2018年6月1日起希古未来公司已实际参与乐创希古公司的经营和管理，并开始了CAGOclub成都店的升级改造。10.4乐创希古公司（CAGOclub成都店）本次改造升级及经营投资所需费用由希古未来公司负担55%（含管理股10%）、乙方负担45%，但希古未来公司可招募合伙人募集改造升级费用，不足部分按上述比例分担，如果某方不同意分担投资的，根据投资额所对应的股权比例相应降低其股份，由其他方承担该部分投资，并根据投资额所对应的股权比例相应增加其股份。如果乐创希古公司（CAGOclub成都店）在本次改造升级后再次改造升级的，所需费用由乐创希古公司以对外借支方式解决，并从经营利润中优先偿还。十二、乐创希古公司（CAGOclub成都店）的管理12.1各方同意将乐创希古公司（CAGOclub成都店）委托给希古未来公司进行管理，由乐创希古公司与希古未来公司签署委托经营管理协议。十五、其他15.3本协议各方因履行本协议产生争议的，应友好协商解决，协商不成的，应向本协议签订地有管辖权的人民法院诉讼解决。败诉方应当承担其他方维权而支付的差旅费、公证费、律师费、保全保险费、诉讼费等合理费用。该《股权投资合作协议》落款处载明，签署地点：成都市成华区东风路26号。 希古未来公司成立于2018年7月18日，注册资本200万元，股东为大未来公司、希古尚博公司，法定代表人为周某，职务为经理。 一审审理中，未来乐创公司举出钉钉系统工资表、希古未来公司工商信息、录音记录，拟证明希古尚博公司未经未来乐创公司法定代表人李莎同意，擅自更换总经理，且变更总经理后未办理工商变更登记。 一审审理中，希古尚博公司举出希古未来公司股东会决议、董事会决议，拟证明周某担任希古未来公司法定代表人、经理，系经法定程序选聘，经过李莎确认。一审审理中，未来乐创公司认可周某系各方确定的总经理，只是认为实际总经理已经变更，且未征得李莎同意。 未来乐创公司为提起本案诉讼实际产生律师代理费10000元。 一审法院认为，未来乐创公司、希古尚博公司及案外人李莎、大未来公司签订的《股权投资合作协议》系各方当事人真实意思表示，内容合法有效，各方当事人均应当按照合同约定履行各自义务。《股权投资合作协议》第5.8条约定，公司设执行总裁（即总经理），总经理担任法定代表人，第5.9条约定公司总经理由甲方提名，并经乙方法定代表人李莎同意后由公司聘任。根据上述约定，未来乐创公司、希古尚博公司对周某担任法定代表人与执行总裁（经理）均无异议。根据希古未来公司工商登记信息显示，自希古未来公司成立至今，周某一直担任该公司的法定代表人、经理，并未发生变更。未来乐创公司仅根据钉钉系统上的工资表职位名称、录音，且录音中希古尚博公司并未明确认可变更总经理，认定被告擅自变更总经理的事实，证据不足，一审法院不予采信，故对未来乐创公司主张被告违约，要求希古尚博公司支付违约金、律师代理费的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回未来乐创公司的全部诉讼请求。案件受理费23760元，由未来乐创公司负担。 二审中，未来乐创公司申请证人周某出庭作证。证人周某陈述，其在希古未来公司成立时即在公司任职，担任法定代表人和总经理，在希古未来项目正式经营后大概2018年11月，周某就被希古尚博公司调到武汉项目。希古未来公司成立后周某没有进行过管理，工资由希古尚博公司通过公司账户发放，是固定工资。就希古未来公司的“ＣＡＧＯｃｌｕｂ”，周某主要负责负责前期的筹备规划，开业前期的运营也由周某的团队来负责。就“ＣＡＧＯｃｌｕｂ”，周某认为开始是大未来公司的项目，后来是大未来公司与希古未来公司合作开发的项目。希古尚博质证认为，周某发送卸任邮件的时间是2020年春节期间，案涉乐创希古公司项下的“ＣＡＧＯｃｌｕｂ”实际营业时间是2018年6月1日至2018年12月底，因为经营不善，暂时停业。本院对周某的证人证言将进行综合评判。 双方对一审查明的事实无异议，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院另查明，《股权投资合作协议》第5.10.2条约定，乐创希古公司的财务总监由丁方提名，乐创希古公司出纳由甲方提名，财务总监、出纳由乐创希古公司聘任；本协议各方保证在无合法、正当理由时不更换、罢免前述提名的财务总监、出纳。第5.10.3条约定，乐创希古公司的财务总监、出纳同时兼任希古未来公司的财务总监、出纳，但财务总监、出纳的薪酬由乐创希古公司承担成本。第5.10.4条约定，乐创希古公司董事会及财务部每月应制定月预算费用，月预算费用应经乙方法定代表人李莎签字确认，公司超出月预算费用除乙方法定代表人同意外，公司不得支出。 未来乐创公司提交的钉钉系统中材料显示，周某担任的职务是品牌总裁，在周某担任品牌总裁期间，部分期间邱建英为常务副总或总经理，部分期间刘涛为总经理，且存在刘涛、邱建英同时为总经理的情况。关于薪资情况，上述材料显示刘涛担任总经理期间的“任务底薪／固定底薪”为20000元。其中，2018年10月、11月、12月工资表显示刘涛为总经理，“任务底薪／固定底薪”为20000元，且无扣款项。 未来乐创公司提交的李莎的银行账户支付业务回单显示，李莎分别于2018年7月16日、2018年8月15日、2018年9月15日、2018年10月15日向周某转款2万元（工资）、2万元（工资）、20300元（工资）、18600元（工资）。李莎向刘涛转款情况为：2018年10月15日转款9806元（工资），2018年10月26日转款6105元（绩效工资），2018年11月19日19980元（工资）、2018年11月27日转款2268元（绩效），2018年11月28日转款1710元（订台奖励）、2018年12月5日转款5340元（气氛台奖励）。 本院认为，首先，未来乐创公司以钉钉系统中的工资表，主张希古未来公司的总经理及法定代表人由周某变更为邱建英、刘涛，则未来乐创公司认可在变更前，周某系希古未来公司总经理。但未来乐创公司提交的上述材料显示，周某任职是品牌总裁，无总经理任职情况。其次，在周某担任品牌总裁期间，部分期间邱建英为常务副总，无总经理职位；部分期间邱建英为总经理；部分期间刘涛为总经理，且存在刘涛、邱建英同时为总经理的情况。最后，钉钉系统中刘涛的工资数额，与李莎向刘涛支付的工资金额、工资构成并不相符，未来乐创公司举示的证据显示刘涛的款项收入包含订台奖励、气氛台奖励，与《股权投资合作协议》第5.9条约定的总经理职责明显不符，不能说明“店总”、“店长”与《股权投资合作协议》约定“总经理”即为同一职位。另外，希古未来公司已经成立，就公司对高级管理人员的任职，亦应当依照公司章程的规定进行。综上，钉钉系统中的工资表与希古未来公司的实际任职情况并不相符，未来乐创公司以工资表为依据主张更换了希古未来公司的总经理，证据不足，本院不予支持。 未来乐创公司认为希古尚博公司未每月制定月预算费用，并经未来乐创公司法定代表人李莎签字确认，违反《股权投资合作协议》第5.10.4条约定，应当向其支付违约金。对此，本院认为，《股权投资合作协议》第5.10.2条约定乐创希古公司的财务总监由大未来公司提名，出纳由希古尚博公司提名。第5.10.3条约定，未来乐创公司的财务总监、出纳同时兼任希古未来公司的财务总监。第5.10.4条约定，乐创希古公司的董事会及财务部每月指定月预算费用，月预算费用应经未来乐创公司法定代表人李莎签字确认。虽然希古未来公司与乐创希古公司的财务总监、出纳人员一致，但《股权投资合作》第5.10.4条约定的是乐创希古公司的董事会及财务部每月应制定月预算费用并经李莎签字约定，并未约定希古未来公司的董事会及财务部亦应制定月预算费用并经李莎签字确认。即使希古未来公司亦应按照上述约定进行管理，制定月预算费用的主体系董事会及财务部，并非希古尚博公司。未来乐创公司的上述主张，无合同依据及法律依据，本院不予支持。 综上所述，未来乐创公司的上诉请求不能成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23760元，由四川未来乐创企业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 兵 审判员 罗晓都 审判员 赵云平 二〇二〇年八月四日 书记员 杨 晗