浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终951号 上诉人（原审原告）黄灿平，男，1961年2月6日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人单燕虹，浙江法君律师事务所律师。 上诉人（原审被告）杭州佳航照明电器有限公司，住所地杭州市萧山区新塘街道商城西路117。 法定代表人蒋聪慧，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人余月海，浙江杭天信律师事务所律师。 委托诉讼代理人李俊晖，浙江杭天信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）谢雪尧，男，1967年9月14日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）杨仁甫，男，1962年11月5日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人詹前进，浙江商祺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州湘湖装饰工程有限公司，住所地杭州市萧山区新塘街道半爿街村。 法定代表人沈超娥，总经理。 委托诉讼代理人詹前进，浙江商祺律师事务所律师。 上诉人黄灿平、杭州佳航照明电器有限公司（以下简称佳航公司）因与被上诉人谢雪尧、杨仁甫、杭州湘湖装饰工程有限公司（以下简称湘湖公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初16224号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：2013年5月3日，杭州萧山新塘新时尚建材生活馆（甲方）与佳航公司（乙方）签订《房屋租赁合同》及《消防安全协议书》，甲方于落款处盖章，并由杨仁甫签名，乙方落款处由佳航公司实际控制人俞健明签名，合同约定租赁房屋地址为湘湖名灯世家内126#、127#，一、二楼面积约700平方米，租赁期限自2013年6月1日至2018年5月31日，年租金为25万元，一年一付。乙方必须保证消防楼梯畅通，不得堆放东西等内容。协议书约定房屋内不准私自存放易燃易爆物品，对听装油漆、木制品、墙（窗）纸、布衣织物等除出样直销外，不准在房屋内设库。乙方因违反国家法律及甲方消防安全制度，在房屋区域内发生火警，火灾事故或直接损失的，由乙方自行负责；火灾事故造成甲方房屋设备或其他财产损失的，乙方应承担赔偿责任等内容。上述《房屋租赁合同》所涉房屋系湘湖公司所有，该公司的投资人为杨仁甫及其女杨琴，杨仁甫系公司的实际控制人，其通过杭州萧山新塘新时尚建材生活馆将该房屋出租给佳航公司使用。 2016年7月18日15时40分许，位于杭州市萧山区××路××号的湘湖公司灯具城发生火灾，火灾中心现场位于二楼灯具市场，该市场中央为楼梯挑空，南侧、西侧为灯具店，北侧、东北侧为灯具仓库。该事故无人员伤亡，过火面积约4500平方米，火灾蔓延造成湘湖公司灯具城及其内出租的部分仓库和相毗邻的杭州和泰宾馆有限公司、杭州金丽湖帝豪大酒店有限公司萧山分公司等单位受灾，烧毁成品灯饰及家具、电器设备等物品，案涉房屋内灯具及部分固定资产损毁。同年8月17日，杭州市公安消防支队萧山区大队作出《火灾事故认定书》，并于同年12月28日作出《火灾事故重新认定书》，对前述事故基本情况进行确认，并认定起火部位位于湘湖公司灯具城内北侧入口上的钢结构仓库，起火点位于湘湖公司灯具城内北侧入口上的钢结构仓库内架空层的西北角，起火原因为因谢雪尧在对湘湖公司灯具城室外广告牌用电焊枪进行拆除作业时，火星溅入湘湖公司灯具城内北侧入口上的钢结构仓库，引燃仓库内可燃物蔓延成灾。 2017年3月15日，杭州市公安局萧山区分局委托杭州市萧山区价格认证中心对杨仁甫、谢雪尧涉嫌失火案中的和泰宾馆四楼17个包厢、钢结构房等损失进行了价格鉴定，萧山区价格认证中心出具杭萧价认（2016）1362号价格认定决定书一份，认定四楼KTV包厢设备及用具、三楼KTV包厢设备及用具、四楼KTV吧台后仓库、四楼KTV设备备件仓库、三楼KTV包厢、过道装修、四楼KTV包厢、大厅、付厅及过道装修、中央空调主机、宾利威监控摄像头、无线路由器、主楼4-7楼楼梯、墙面装修、东南面消防楼梯、墙面修复、钢结构房屋（员工宿舍、KTV仓库、东面楼梯间2-4层、3-4层钢结构房）、员工宿舍用品等损失合计3878362元。 2017年5月16日，杭州市萧山区人民检察院向该院提起公诉，该院于同年9月1日分别判决被告人谢雪尧犯重大责任事故罪，判处有期徒刑四年。谢雪尧未提起上诉，且案已生效，现其在杭州市西郊监狱服刑；被告人杨仁甫犯重大责任事故罪，判处有期徒刑四年。杨仁甫不服该判决并提起上诉，案经杭州市中级人民法院审理，该院于2018年2月26日裁定驳回上诉并维持原判，现该案已生效。 2016年7月19日，杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山铭座歌厅、杭州萧山银都网吧共同作为甲方，黄灿平作为乙方，双方签订《权利转让协议书》一份，约定甲方因毗邻湘湖公司于2016年7月18日遭受火灾产生损失，甲方将因2016年7月18日火灾产生的损害赔偿权利（包括但不限于诉讼、谈判）全部转让于乙方。2016年9月30日，黄灿平向该院递交诉前材料，该院进行诉前登记。黄灿平申请对因2016年7月18日火灾造成的杭州萧山银都网吧、杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山铭座歌厅损失进行评估。后双方共同选定浙江新东方保险公估有限公司（以下简称新东方公司）作为鉴定机构。同年12月，新东方公司向黄灿平送达《公估交款通知书》，告知评估费共计562860元，黄灿平对该收费标准及相关程序有异议，故并未支付该评估费。后黄灿平与新东方公司就公估费金额、鉴定程序等问题互相沟通协商，但未达成一致意见，且黄灿平亦未缴纳相关费用。2017年3月24日，黄灿平申请对因2016年7月18日火灾造成的杭州和泰宾馆四楼区域内进行加固、补强、修缮等处理的费用进行鉴定，后黄灿平支付鉴定费67500元。同年7月7日，浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具关于上述加固修复方案的鉴定报告。同年9月12日，浙**耀建设咨询有限公司出具浙华耀咨【2017】0519号工程造价鉴定意见书，鉴定如下：杭州和泰宾馆四楼结构加固修复费用项目鉴定为总造价93003元。2017年9月15日，新东方公司向该院提交《关于终止、退回（2016）杭萧法委鉴字第856号案件鉴定评估工作的报告》，因黄灿平拒不缴纳评估费，根据《浙江省人民法院实施〈人民法院对外委托司法鉴定管理规定〉细则》第三十三条第（六）项及第三十七条之规定，向该院申请退回该司法委托，并要求酌情支付前期勘查的费用。 同年9月26日，黄灿平向该院起诉，请求判决谢雪尧、杨仁甫、湘湖公司共同赔偿财产损失13246511元及自2016年7月18日起至实际履行日止的利息损失。同年10月18日，黄灿平向该院申请更换机构重新鉴定。同年11月16日，经各方协商，均同意由新东方公司继续对黄灿平申请鉴定事项进行鉴定，相关鉴定费用由湘湖公司、杨仁甫缴纳；对现状的描述，双方如有争议，法院指定第三方针对该争议提出相关意见并确认，第三方支出的费用由提出异议方承担。后杨仁甫、湘湖公司支付了委托新东方公司进行鉴定的鉴定费450288元。同年12月22日，黄灿平向该院申请要求委托第三方机构对火灾损失进行确认并出具鉴定报告。2018年3月6日，因黄灿平认可杭州市公安局萧山区分局2017年3月15日所作的价格鉴定结论，其申请鉴定范围变更为过烟、过水部分的房屋装修物品的损失。后该院委托福建新洋保险公估有限公司杭州分公司（以下简称新洋公司）对黄灿平的申请内容进行鉴定。黄灿平支付了该项鉴定内容的鉴定费249282元。同年6月5日，黄灿平申请对火灾造成的杭州萧山银都网吧、杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山铭座歌厅装修和财物损失的现状进行补充鉴定评估。后黄灿平支付了该项鉴定内容的鉴定费17万元。2018年12月24日，新洋公司出具新洋公估2018第20-B12号公估报告，鉴定事项为因发生火灾所产生的过烟过水部分房屋装修物品的损失，公估基准日为2016年7月18日，公估结果为公估标的物在公估基准日的损失金额3616356.7元，扣除残值40000元，扣除残值后的实际损失金额为3576356.7元，其中黄灿平对新东方公司查勘有异议的部分1825475.7元（1楼物品74504元、2楼网吧物品341721.5元、3楼网吧物品260888元、2楼KTV物品359623元、3楼KTV物品411948元、4楼KTV物品177009元、6楼宾馆109595.7元、7楼宾馆78106.50元、副房12080元），黄灿平认为新东方公司查勘时遗漏的项目部分355207元（一楼总台大厅水吧超市61775元、二楼KTV20059元、三楼KTV37329元、四楼KTV22470元、五楼20354元、六楼客房5645元、七楼客房4550元、网吧18300元、中间主楼梯5000元、停车场办公室传达室2300元、其他157425元），黄灿平认为未确定部分1435674元。2019年1月3日，新东方公司出具浙东方公估（2017）第DPL008号评估报告，基准日为2016年7月18日，鉴定范围为2016年7月18日火灾造成杭州萧山银都网吧、杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山铭座歌厅装修部分（水电、暖通、消防及刑事评估项目除外）的损失，评估结果为1962229.98元，其中铭座歌厅KTV50个包厢及公共区域装修的损失为1101861元，和泰宾馆客房、客梯及1-4楼区域财物损失为459006元，一楼、外墙彩钢板、过道、传达室及办公室区域财物损失为300248.58元，棋牌室、5楼装修及消防楼梯区域财物损失为101114.4元。同年4月10日，新洋公司根据黄灿平的鉴定要求（对2016年7月18日火灾造成的杭州萧山银都网吧、杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山铭座歌厅装修与财物损失的现状进行鉴定评估）出具新洋公估2019第02号公估报告，公估结果为：结合我司与新东方公司第一次评估时查勘情况，以及我司第二次评估时对相关财物现状的查勘情况，公估标的物在公估基准日2016年7月18日造成黄灿平所属的财产损失金额为5578586.68元；公估标的物在公估基准日2019年2月26日造成黄灿平所属的财产损失金额为8851519.7元，扣除残值40000元，即扣除残值后在公估基准日2016年7月18日的实际损失金额为5538586.68元；扣除残值后在公估基准日2019年2月26日的实际损失金额为8811519.7元。 另查明，佳航公司于2016年11月23日向该院起诉，请求判令：1.杨仁甫、湘湖公司共同赔偿损失计7874661.23元；2.杨仁甫、湘湖公司支付佳航公司为实现债权支出的律师代理费117164元以及保全担保费9590.2元；3.诉讼费由杨仁甫、湘湖公司承担。后在庭审中，佳航公司变更其第一项诉请为要求判令杨仁甫、湘湖公司共同赔偿损失计7836973.23元（已扣除残值37688元）。2018年6月29日，该院（2016）浙0109民初17685号民事判决书判决：一、湘湖公司、杨仁甫在判决生效后十日内赔偿佳航公司损失3526637.95元；二、驳回佳航公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67546元，诉讼财产保全申请费5000元，合计72546元，由佳航公司负担40420元，湘湖公司、杨仁甫负担32126元。宣判后，佳航公司、湘湖公司、杨仁甫均不服，向杭州市中级人民法院提起上诉。2019年1月28日，杭州市中级人民法院（2018）浙01民终5680号民事判决书认为，火灾发生的最主要和直接的原因是谢雪尧违规操作导致，应由其承担主要责任，而谢雪尧系湘湖公司的实际控制人杨仁甫叫来拆除广告牌，同时，原审法院根据谢雪尧自带部分工具、工作由其自主完成等特征，认定杨仁甫与谢雪尧之间形成承揽关系，但杨仁甫未对谢雪尧进行监督管理，并提供相关的安全生产条件，认定杨仁甫应承担相应的赔偿责任，同时鉴于湘湖公司系该工程的受益者，且与杨仁甫意志同一，确定两者共同承担40%的赔偿责任并无不当。同时，由于杨仁甫与谢雪尧之间不存在共同意思联络，能够确定各自的责任大小，故认定双方承担按份责任亦无不当。而佳航公司作为仓库的承租人，在保险评估反映其存在堆放情况较乱、消防设施缺失等情况下，没有采取相应的补救措施，对发生火灾后损失的扩大存在一定的责任。原审法院根据本案的实际情况，酌情确定佳航公司对自己的损失承担25%的责任正确。故判决：驳回上诉，维持原判。 又查明，案涉起火点的钢结构建筑物，系湘湖公司在未取得建设工程规划许可证的情况下搭建，杭州市萧山区城市管理综合行政执法大队于2016年6月对杨仁甫制作了笔录，开始违章处理流程，并于同年8月将行政处罚决定书送达杨仁甫。案涉广告牌拆除作业，系杨仁甫叫了有电焊工施工资质的谢雪尧进行。2004年6月22日，杭州市公安局萧山区分局消防大队出具（萧）公消验字［2004］320号建筑工程消防验收意见书，认为杭州和泰宾馆有限公司申报的位于萧山区××路××号进行营业场所内装修工程（装修层数为1-7层，总计装修面积为3416平方米）基本符合国家消防技术标准。2010年8月10日，杭州萧山铭座歌厅取得萧公消安检许字［2010］第0124号公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，建筑层数为第二、四层。2013年8月1日，杭州萧山银都网吧取得萧公消安检字［2013］第0146号公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，场所所在层数为使用第二、三层（电脑170台）。2014年10月9日，杭州萧山铭座歌厅取得萧公消安检字［2014］第0196号公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，场所所在层数为第三层（包厢数为16个）。 黄灿平的一审诉讼请求为：1、判令谢雪尧、杨仁甫、湘湖公司、佳航公司共同赔偿火灾造成的损失20391917.70元（房屋装修及财物损失过火部分3878362元、过烟过水部分8811519.70元、房屋损失93003元、承租房屋因火灾不能使用的损失1366292.50元、自有产权房屋因火灾不能使用的损失2505187.5元、自有产权房屋出租给赵小英开设的新丰小吃店因火灾无法经营在恢复使用前的损失388750元、自有产权房屋出租给郭坤开设的新四方快餐店因火灾停业51天黄灿平承担赔偿的损失额177050元、和泰宾馆为腾退住店客人支付的退赔损失17040元、为保护现场、处理索赔等事项聘用人员产生的费用损失563833元，因无法继续经营、提前与员工解除劳动合同多支付的半个月工资损失71168元、向银行借贷1150万元，因火灾造成无法经营而无力还贷蒙受的利息损失1826930元、申请保全支付的担保费14000元、鉴定费511782元、律师费167000元）；2、谢雪尧、杨仁甫、湘湖公司、佳航公司支付以20391917.70元为基数，自2016年7月18日起至实际付清之日止按同期银行贷款基准利率计算的利息损失，暂算至2019年6月17日为2587224.56元。 原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案案涉火灾系谢雪尧在拆除广告牌作业过程中，在高温环境下进行电焊施工，因火星溅入佳航公司承租使用的湘湖公司搭建的钢结构仓库中并引燃仓库内可燃物蔓延成灾，火灾蔓延造成黄灿平实际经营控制的杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山铭座歌厅、杭州萧山银都网吧等单位受灾。谢雪尧为案涉拆除作业的施工人，在高温环境下进行电焊施工，未尽到现场危险控制义务，且在作业时违反规定，操作不当，系火灾发生的直接原因，故其对于杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山铭座歌厅、杭州萧山银都网吧因火灾造成的损失存在过错。杨仁甫系湘湖公司的控制人，其与湘湖公司意志同一且相应利益均归于湘湖公司、杨仁甫。杨仁甫、湘湖公司明知其搭建的钢结构建筑未取得相应规划许可，且未通过消防审批，违反危险控制及现场管理义务，同时作为定作方，将拆除业务交由缺乏相应安全保障条件的谢雪尧施工，对火灾的发生亦存在过错，且其搭建的钢结构建筑未通过消防审批，对火灾从该结构建筑蔓延至杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山铭座歌厅、杭州萧山银都网吧亦存在过错，故对于杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山铭座歌厅、杭州萧山银都网吧因火灾造成的损失，杨仁甫、湘湖公司存在过错。佳航公司租赁使用湘湖公司搭建的钢结构仓库，明知该钢结构仓库未取得相应规划许可且未通过消防审批，作为实际控制使用方，未尽到谨慎注意及采取相应安全措施的义务，且其在使用过程中，存在堆放情况较乱、消防设施缺失等情况，对火灾的发生存在过错，且其存在的堆放情况较乱、消防设施缺失等问题对于火灾从该结构建筑蔓延至杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山铭座歌厅、杭州萧山银都网吧亦存在过错，故对于杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山铭座歌厅、杭州萧山银都网吧因火灾造成的损失，佳航公司存在过错。杨仁甫、湘湖有限公司抗辩称杭州萧山银都网吧、杭州萧山铭座歌厅至火灾发生时止仍未获相关部门的审批，亦未办理相关的消防审批，故对损失的发生亦存在过错，应当减轻其赔偿责任，然根据本案查明杭州和泰宾馆有限公司于2004年6月22日通过消防验收，杭州萧山铭座歌厅第二、四层于2010年8月10日取得消防安全检查合格证，杭州萧山银都网吧于2013年8月1日取得消防安全检查合格证，场所所在层数为使用第二、三层，杭州萧山铭座歌厅第三层于2014年10月9日取得消防安全检查合格证，而其他各方亦未提交证据证明杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山铭座歌厅、杭州萧山银都网吧对火灾的发生及大火蔓延至其营业场所存在过错，故对于杨仁甫、湘湖公司的该项抗辩，不予采纳。本案四责任人的前述过错与杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山银都网吧、杭州萧山铭座歌厅的损失的发生及扩大，存在因果关系，构成侵权，该院结合各方过错、原因力大小、损害后果等因素，酌情认定谢雪尧承担20%，湘湖公司、杨仁甫承担50%，佳航公司承担30%。黄灿平主张谢雪尧系受湘湖公司雇佣，并要求谢雪尧、湘湖公司、杨仁甫、佳航公司承担共同赔偿责任。然根据谢雪尧自带部分工具、工作由其自主完成等特征，谢雪尧与杨仁甫应当形成承揽关系，且由于四责任人之间不存在共同意思联络，能够确定各自的责任大小，应当由该四人承担按份责任，故对黄灿平的上述主张，不予支持。 对于杭州萧山银都网吧、杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山铭座歌厅因火灾造成的各项损失，该院认定如下：1、房屋装修及财物损失，该院将结合杭州市萧山区价格认证中心出具的杭萧价认（2016）1362号价格认定书、新洋公司出具的新洋公估2018第20-Ｂ12号公估报告、新东方公司出具的浙东方公估（2017）第ＤＰＬ008号评估报告及新洋公司出具的新洋公估2019第02号公估报告综合认定。第一，杭萧价认（2016）1362号价格认定书是杭州市萧山区价格认证中心经杭州市公安局萧山区分局的委托，根据现场残骸结合办案机关的资料进行认定，虽认定书中载明“认定价格仅作为办理刑事案件使用，不作民事赔偿依据”，但该声明是为强调其鉴定是为公安处置火灾纠纷之用，非为民事赔偿目的，该声明并不影响该鉴定意见作为民事诉讼证据的资格和效力。且杭州市萧山区价格认证中心具有相应资质，其采用的方法及结论由公安机关确认并经生效刑事判决认定，且部分标的物已损毁，杨仁甫、湘湖公司也无法提供证据证明该认定书认定标的的金额有误，未提交证据证明该认定书鉴定程序、依据及结论存在缺陷，故对该价格认定书予以确认，认定杭州和泰宾馆有限公司火灾受损的四楼17个ＫＴＶ包厢装修、设备及用具、三楼3个ＫＴＶ包厢装修、设备及用具、钢结构房屋等共15项物品损失总值为3878362元。第二，新东方公司（2017）第ＤＰＬ008号评估报告，虽黄灿平对该评估报告的真实性、合法性、有效性均有异议，但其作为证据提交的新洋公司2019第02号公估报告亦是在该鉴定报告的基础上增加了对查勘有异议的部分、遗漏的部分及未确定部分，以及公估基准日从2016年7月18日变更为2019年2月26日，即该评估报告是对双方无争议的装修损失部分进行了评估并出具结果。对于黄灿平对该评估报告的异议将在新洋公估2018第20-Ｂ12号公估报告、新洋公估2019第02号公估报告中体现，且该评估报告系双方共同选定的新东方公司出具，该鉴定机构具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定依据客观真实，故对该评估报告予以认定，认定2016年7月18日火灾造成的杭州萧山银都网吧、杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山铭座歌厅装修与财物损失属于新东方公司评估范围的损失【即装修部分（水电、暖通、消防及刑事评估项目除外）】为1962229.98元。第三，新洋公估2018第20-Ｂ12号公估报告，系由双方共同选定、该院委托的具备相关鉴定资格的鉴定机构出具，湘湖公司认为鉴定机构在评估报告中所附的现场勘查记录对双方签字时确认的实际情况进行了修改，根据湘湖公司提交的照片与复印件对比，区别在于照片中显示房间号708、716、718后无手写内容或手写“空”，而复印件中该三处均有手写内容“房间存在大面积水淋痕迹、烟熏痕迹”且照片中未有公估人员陈利峰、陈建立的签名，其余地方未见修改，该内容的增加应系公估人员对勘查现场当时现状的总结，且该内容与双方确认的内容并不矛盾，并不影响评估报告的结论。湘湖公司还主张鉴定机构在未进行核实求证的情况下，按照黄灿平要求对已评估部分重复评估、对物件受损描述与新东方公司不一致等情形，然该鉴定报告的鉴定事项本就包含黄灿平对新东方公司查勘有异议的部分、认为新东方公司查勘时遗漏的部分及认为未确定的部分，故鉴定机构对上述内容的评估系符合鉴定申请的内容，不属于重复评估，且虽然新东方公司查勘的情况与新洋公司查勘的情况并不一致，因两家鉴定机构查勘时间相距较长，案涉受损物品及装修存在变化也系合乎情理，而虽然新东方公司对案涉受损物品及装修都进行了查勘，但黄灿平当时已提出异议，双方亦达成一致意见，仅要求新东方公司针对装修部分（水电、暖通、消防及刑事评估项目除外）出具评估报告，即新东方公司查勘的现状并未作为依据出具相应的鉴定意见。杨仁甫、湘湖公司、佳航公司主张该评估报告采用推算原则，然根据《公估报告》中定损过程的描述，鉴定依据是根据鉴定机构在接受委托前向双方出具的《关于如何确定重新评估方法的意见》方案进行核对，该方案明确因电气设备受损数量较多且现场没有通电，鉴定机构将采用抽样检查的方法确定损失，杨仁甫、湘湖公司、佳航公司在现场勘查时亦对抽样检查的方法未提出异议并参与了抽样，故杨仁甫、湘湖装饰公司、佳航照明公司该项异议，不予采纳。虽杨仁甫、湘湖公司、佳航公司对鉴定机构部分勘察记录有异议，但因该鉴定机构是双方共同选定，且具备相应资质，现杨仁甫、湘湖公司、佳航公司亦未能提交证据证明出具该公估报告的鉴定机构存在鉴定程序不合法的情形，故对该公估报告予以认定，确认除杭州市萧山区价格认证中心、新东方公司认定的损失外，2016年7月18日的火灾还造成杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山银都网吧、杭州萧山铭座歌厅的损失为3576356.70元。第四，新洋公估2019第02号公估报告，系对黄灿平申请鉴定2016年7月18日火灾造成的杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山银都网吧、杭州萧山铭座歌厅装修与财物损失的现状出具的公估报告，该申请杨仁甫、湘湖公司、佳航公司均不同意，且根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，黄灿平要求以杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山银都网吧、杭州萧山铭座歌厅装修与财物损失的现状确认损失，不符合上述规定，故对该公估报告，不予采纳。综上，杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山银都网吧、杭州萧山铭座歌厅的房屋装修及财物损失合计为9416948.68元；2、房屋损失，根据浙华耀咨【2017】0519号工程造价鉴定意见书确认为93003元；3、租金费用损失，杭州和泰宾馆有限公司所在的萧绍路499号5、6、7楼系向杭州萧山新塘街道井头王社区股份经济合作社承租，租金标准为519750元／年，杭州和泰宾馆有限公司已向杭州萧山新塘街道井头王社区股份经济合作社付清2016年7月18日至2018年11月15日止的租金，因案涉火灾造成该部分房屋无法正常使用，故杭州和泰宾馆有限公司确实存在损失，虽因黄灿平的补充鉴定申请，新洋公司于2019年2月26日进场查勘，然该补充鉴定并非必要，现结合该院认定的新洋公估2018第20-Ｂ12号公估报告系该公估公司公估师在2018年6月1日现场查勘后出具的事实，及黄灿平自2016年12月收到《公估交款通知书》后对公估费金额、鉴定程序有异议而与新东方公司较长时间内未达成一致意见且一直未缴纳鉴定费，后新东方公司于2017年9月申请退回司法委托，故黄灿平对鉴定时间的延长本身亦存在一定过错，该院根据以上情况酌情认定租金损失按519750元／年的标准计算19.5个月较为合理，为844593.75元（519750元／年÷12个月×19.5个月）；4、租金收益损失，其中黄灿平主张的现出租给叶东的房屋在案涉火灾发生前原系出租给赵小英用于开设新丰小吃店，该房屋因火灾而受损，考虑到房屋修复及重新招租的时间，该院酌情认定租金收入损失计算3个月较为合理。根据黄灿平提交的其与赵小英签订的《房屋租赁协议》及与现承租人叶东签订的《房屋租用合同》，其主张的450000元／年的租金标准未超合理范围，故该部分损失为112500元（450000元／年÷12个月×3个月）；其中黄灿平主张的其自有的萧山区××路××号2-4层房屋的损失，因案涉火灾造成该部分房屋无法正常使用，结合该院认定的新洋公估2018第20-Ｂ12号公估报告系该公估公司公估师在2018年6月1日现场查勘后出具的事实，及黄灿平对鉴定时间的延长本身亦存在一定过错，考虑到房屋修复所需时间及合理的空置期，酌情认定该部分租金损失计算22.5个月较为合理，因该部分房屋系用于黄灿平自身投资经营的杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山银都网吧、杭州萧山铭座歌厅营业，黄灿平无法提供其租金收入的实际情况，现其主张按照杭州和泰宾馆有限公司向杭州萧山新塘街道井头王社区股份经济合作社支付的519750元／年按面积折算应系合理，根据黄灿平提交的房屋所有权证及所附平面图计算2-4层房屋的建筑面积为1472.31平方米（523.35平方米＋948.96平方米），故该部分的租金损失为952218.33元（519750元／年÷1506.81平方米×1472.31平方米÷12个月×22.5个月）；5、黄灿平赔偿承租人郭坤其开设的新四方快餐店因火灾停业51天的损失177050元，首先《和解协议》上甲方并未签名，其次《和解协议》的内容系在湘湖公司已对该房屋进行装修修复之后关于补偿所作的协商，各责任人并未参与该协商过程且对该《和解协议》亦并未认可，其中物品损失、员工待岗补偿等内容均未提交证据证明其合理性，且黄灿平亦未提交支付该补偿金的付款凭证，出具《收条》的郭坤亦未出庭，故黄灿平提交的证据不足以证明其存在该项损失，不予支持；6、火灾后和泰宾馆为腾退住店客人支付的退赔损失17040元，黄灿平提交的均为预收押金凭证，部分退款有银行转账记录予以证明，根据一般交易习惯，押金系为了宾馆酒店能在住客出现使用酒店措施后损坏、在酒店有偿消费等情形时处于主动地位采用预先收取费用的措施，故宾馆酒店应当在住客离店且未发生上述情形时向住客退还押金，即押金并不属于宾馆酒店的收入，向住客退还押金亦并非宾馆酒店的损失，对于黄灿平的该项主张，不予支持；7、火灾后聘用人员产生的费用损失563833元，雇佣员工或者解除与劳动者的劳动关系是用人单位自主经营的内容，向劳动者及时足额支付劳动报酬是用人单位的义务，该费用并非是火灾发生后造成的直接损失，不予支持；8、黄灿平投资的经营体因无法继续经营、提前与员工解除劳动合同多支付的半个月工资损失71168元，雇佣员工或者解除与劳动者的劳动关系是用人单位自主经营的内容，向劳动者及时足额支付劳动报酬是用人单位的义务，该费用并非是火灾发生后造成的直接损失，不予支持；9、黄灿平向银行借贷1150万元因火灾造成无法经营而无力还贷蒙受的利息损失1826930元，首先黄灿平提交的证据不足以证明其向银行借款的1150万元与杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山银都网吧、杭州萧山铭座歌厅经营或后续修复有关，其次其向银行支付借款利息是《借款合同》中约定的黄灿平的义务，并非系因火灾造成的损失，不予支持；10、黄灿平申请保全支付的担保费14000元，并非其必要支出，不予支持；11、鉴定费，对于黄灿平因申请因2016年7月18日火灾造成的杭州和泰宾馆四楼区域内进行加固、补强、修缮等处理的费用进行鉴定支出鉴定费67500元、申请对因2016年7月18日火灾造成过烟、过水部分的房屋装修物品的损失支出的鉴定费249282元，予以认定，对于黄灿平要求补充鉴定的基准日为2019年2月26日的火灾造成的杭州萧山银都网吧、杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山铭座歌厅装修和财物损失的现状支出的鉴定费170000元应由黄灿平自行承担；12、律师费167000元，并无法律依据，不予支持。以上损失，合计11736045.76元。结合各责任人应当承担的赔偿比例，谢雪尧应承担其中的2347209.15元，杨仁甫、湘湖装饰有限公司应承担其中的5868022.88元，佳航公司应承担3520813.73元。因杭州萧山银都网吧、杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山铭座歌厅已将相关损害赔偿权利全部转让给黄灿平，黄灿平有权向谢雪尧、杨仁甫、湘湖公司、佳航公司主张权利，故对于黄灿平关于损失的合理主张，予以支持。黄灿平还要求谢雪尧、杨仁甫、湘湖公司、佳航公司支付以20391917.70元为基数，自2016年7月18日起至实际付清日止的利息损失，没有依据，不予支持。综上，黄灿平合理部分的诉讼请求，予以支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、谢雪尧在判决生效之日起十日内赔偿黄灿平损失2347209.15元；二、杨仁甫、湘湖公司在判决生效之日起十日内赔偿黄灿平损失5868022.88元；三、佳航公司在判决生效之日起十日内赔偿黄灿平损失3520813.73元；四、驳回黄灿平其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费156696元，保全费5000元，合计161696元，由黄灿平负担44087元，谢雪尧负担26415元，杨仁甫、湘湖公司负担54971元，佳航公司负担36223元。杨仁甫、湘湖公司预交的鉴定费450288元，由谢雪尧负担90057.60元，杨仁甫、湘湖公司负担225144元，佳航公司负担135086.4元，谢雪尧、佳航公司应负担的鉴定费在判决生效之日起十日内直接向杨仁甫、湘湖公司支付。 宣判后，黄灿平、佳航公司均不服，分别向本院提出上诉。 黄灿平上诉称：一、原判认定事实错误。（一）关于鉴定机构的选定程序。原判认定双方当事人共同选定新东方公司作为鉴定机构与实际不符。2016年11月，黄灿平接原审法院通知前往法院选鉴定机构，当时杨仁甫一方未来人，承办人员告知黄灿平，杨仁甫一方的意见是由法院定，该承办人未经任何程序，即指定新东方公司。因黄灿平对新东方公司的公正性不持任何怀疑，承办法官也未告知选定评估公司的法定程序，就叫黄灿平签字确认。因此，新东方公司作为鉴定机构，纯属原审承办人员的指定，且未采用电脑摇号方式，而非双方当事人共同选定。（二）关于黄灿平拒缴新东方公司评估费的正当性。原判认定黄灿平对鉴定费金额、鉴定程序有异议而与新东方公司较长时间内未达成一致意见且一直未缴费，故对鉴定时间的延长本身亦存在一定过错，该认定与事实不符，因此将房屋租金损失时间未按2019年2月26日最后一次勘察日为截止日计算，应予纠正。首先，新东方公司在未通知缴费的情况下即进场作业，表明付费并非鉴定工作正常进行的前置条件。其次，黄灿平对新东方公司单方制作的，与省高院规定相背的高额收费及鉴定程序提出异议，原审也没有否定黄灿平该等权利，而没有达成一致，是否就是黄灿平一方的过错？第三，黄灿平对新东方公司的公正性提出异议并拒缴费用，新东方公司为何不按规定及时退回或者终止鉴定，而是把持鉴定长达九个多月后才提出退回，也是在此过程中，杨仁甫一方两次通过中间人提出让黄灿平接受新东方公司的鉴定结论。2017年10月18日，针对新东方公司的退出决定，黄灿平向原审法院书面申请重新鉴定，原审法院决定另行委托鉴定，并召集双方于2017年11月6日通过电脑随机抽签选定杭州安信保险公估有限公司（以下简称安信公司）另行鉴定，但杨仁甫一方出尔反尔，不同意安信公司介入评估，而原审法院居然准许杨仁甫一方的无理反悔，后来却以杨仁甫一方按80%支付鉴定费争得新东方公司继续鉴定的机会，新东方公司在其评估报告中也述称，“在查勘工作期间，由于黄灿平对我公估师在涉案物品的损失程度描述上产生很大分歧、争议，致使该火灾案损失的评估工作无法继续”，可见，对新东方公司而言，是否缴费与鉴定时间的拖长没有关联性，不是恰恰证明黄灿平拒缴费用的正当性。最后，在原审法院的主导下，黄灿平曾经无奈同意签署当新东方公司“对现状的描述，原、被告如有争议，由人民法院指定第三人针对该争议提出相关意见并确认”的《确认书》。而最终确有第三方鉴定机构介入双方对鉴定的争议事项，这正可证明黄灿平提出异议的合理性和新东方公司鉴定的确存在不公正性。（三）关于本案时间拖延的真实原因。原判在确认本案鉴定时间过长，且黄灿平存在过错的前提下，回避本案拖延结案的真实原因，直接影响对黄灿平火灾损失赔偿的认定。事实上，黄灿平作为火灾事故受害者，盼望早日得到赔款的心情比谁都迫切。本案一审从黄灿平于2016年9月30日提交诉状到一审判决送达，历时三年两个月。《确认书》签署后，杨仁甫一方拒不配合，恶意阻挠鉴定顺利推进，造成双方对新东方公司的现状描述争议达100%，黄灿平心急如焚，于11月27日书面致函法院要求干预并监督，2018年2月9日，萧山法院二位法官、新东方公司、杨仁甫方代理人一起针对新东方公司现场查勘记载的装修及物品的损失描述进行核对确认，确认结果为新东方公司勘查记录与实际明显不符，事后明显不符部分重新委托第三方进行鉴定，但至法院确定委托新洋公司对争议部分进行鉴定已是2018年4月16日，历时近五个月，此时离火灾发生已过整整21个月。新东方公司自2016年12月进场至2019年1月3日出具评估报告，历时750天，同样是鉴定机构，新洋公司出具物品损失评估报告历时245天，出具现状损失评估报告110天。2019年2月26日，新洋公司为鉴定现状损失，对火灾现场作了最后勘察，黄灿平3月5日即申请法院准许清理火灾现场，只要是在黄灿平可控的范围内，总是不遗余力地把损失降到最低。但是，自最后一份评估报告出具到原审法院作出判决，历时318天，距离黄灿平提起诉讼长迖1155天，这些数据的形成，黄灿平能够施加的影响有几分，二审自有明断。（四）关于杨仁甫和谢雪尧的法律关系。原审认定杨仁甫和谢雪尧形成承榄关系错误，应认定为雇佣关系。1、杨仁甫和湘湖公司提供在案刑事证据并不能证明杨、谢两人存在承揽关系。①关于杨仁甫的笔录。杨仁甫在刑拘期间的3份笔录连续确认其委托谢雪安“找电焊工帮忙拆除广告牌”，“等于是聘请谢雪安及谢雪尧来帮我干活”，“活也不多的”，“我还交代王欢良要帮忙看牢”，关于杨仁甫自己为何没有在现场监工，是因为“我也嘱咐王欢良看牢谢雪尧”，工资按市场价结算，并且杨仁甫还“叫人在广告牌下面搭好架子”。杨仁甫自认通过谢雪安叫谢雪尧临时干活，工资按市场价结算，并在现场指派王欢良进行监管。2016年11月18日的笔录，是杨仁甫被解除取保候审执行逮捕的次日，却不自然地出现杨仁甫主动要求补充拆除广告牌“是包给人做的，起火的原因是谢雪尧操作不当引起的”的细节，据此不难判断杨仁甫口供变化背后的原因是其在被取保候审期间经人指点的异常表现，反而暴露出违背事实推卸责任的主观心理状态。②关于谢雪尧的笔录。谢雪尧确认是其弟弟谢雪安打电话让其帮杨仁甫拆广告牌，“我的工作就是把铁皮和角铁拆掉，当时爬到广告牌的架子已经搭好了，大楼的一个工作人员把电焊机交给我，我和这个工作人员一起把电线接好，其间阿庆也来帮我递递东西，老板杨仁甫过来，就叫我爬上爬下当心”，杨仁甫提供了“电焊机、电焊条、灭火器，爬上去的架子也是他们搭的”，上述内容具有稳定性，且与杨仁甫前三次供述能基本印证，可以证明谢雪尧的工作是临时且单一的拆铁皮和角铁，超出电焊工作范围的工作条件的架子也由杨仁甫负责搭建，同时杨仁甫提供电焊所需的主要工具电焊机和电焊条，杨仁甫除了在现场亲自要求谢雪尧注意自身安全的同时，还派了员工沈建庆在电焊作业拆除过程中提供配合，证明谢雪尧并不具有承揽业务必备的独立属性。③关于沈建庆询问笔录。可以印证沈建庆受杨仁甫指派，在谢雪尧到来前搭设了专门用于拆广告牌的的固定架子，“从公司仓库拿了电焊机，让公司的电工长毛把电焊机接通，去商业城买了电焊条给电焊师傅（谢雪尧。”谢雪尧“爬到固定架上，我也爬了上去，帮电焊师傅把电焊机固定好，帮师傅递递电焊条，又打电话给公司的阿飞叫拿了几只灭火器过来，我对电焊师傅说，固定架爬上爬下的时候小心点，火么也注意点，灭火器已经给你准备了，多做几工活不要紧的，到中午我叫电焊师傅吃中饭，拆广告牌下午再好开始做”，充分印证了谢雪尧并不具有承揽业务的独立属性，而是被临时雇佣的计时劳工。④银行汇款凭证1份。该凭证的收款人是谢雪安并非谢雪尧，根据谢雪尧在庭审中陈述，在汇款前杨仁甫曾经要求谢雪尧提供其银行账户被拒，付款时间是2016年10月26日，此时，距火灾发生已经三个多月，且处于杨仁甫取保候审期间，金额3000元，谢雪尧只干了一天不到的活，这样的工资标准与杨仁甫说的“市场价”如何对应？此外，谢雪尧在庭审中还陈述，该3000元汇付之前，即杨仁甫、谢雪尧均被取保候审期间，杨仁甫多次（其中一次代理律师也参与）到其家中，要求谢雪尧确认承包关系并补签承包合同，也被谢雪尧拒绝，因此，有充分的理由判断3000元的汇款系杨仁甫为了歪曲真实的雇佣关系而刻意所为，与其被捕后反常地要求笔录补充“包工”的行为一脉相承，是“此地无银三百两”的最好注解。综合上述证据，足以证明谢雪尧因具有电焊工的操作证，被杨仁甫通过其兄谢雪安临时雇佣拆除广告牌，因谢雪安与杨仁甫是师徒关系，所以没有约定工资报酬，但不低于市场价是双方心照不宣的。谢雪尧的工作职责是利用电焊技术拆除广告牌上的铁皮和角铁，整个过程，无论是架子的搭设、电焊作业的主要工具电焊机、电焊条、灭火器的配备，还是操作时其他人员的配合，甚至是工间的午餐，都由杨仁甫一方提供，对于谢雪尧登高作业时人身安全的警示以及现场的监管，杨仁甫都考虑并具体实施了，至于最终因实施没有到位并最终发生火灾，并不能否定杨仁甫和湘湖公司安全警示和现场监管行为的客观存在。因此，杨仁甫叫谢雪尧拆广告牌，构成雇佣关系，而非承揽关系。生效民事判决认定承揽关系明显失之偏颇，且该认定也与生效刑事判决认定存在明显矛盾。退一万步讲，即便按照生效判决的分析逻辑，强化谢雪尧自带部分工具的因素，否定谢雪尧的雇工身份，也无法否定杨仁甫参与广告牌拆除作业具体行为的客观存在，因此，双方系共同作业才更符合高度盖然性的证明标准。 二、原审以新东方公司的评估报告作为定案依据明显不公。首先，关于新东方公司鉴定的公正性客观性问题，黄灿平一直以口头或书面方式向法院及新东方公司提出异议，后来，有关物品部分的现场勘察遗漏被新洋公司得以证实并纠正，原判因此否决了杨仁甫的异议，足以证明新东方公司现场勘察的不客观，以及对黄灿平的不公，在此前提下，难以保证新东方公司承担的装修损失部分评估是客观公正的。其次，新东方公司从未对黄灿平提出的评估异议作出正面回复，更没有纠正，因此，关于过程的争议始终存在，并没有解决。第三，新东方公司在出具评估报告之前，没有征求黄灿平的意见，黄灿平收到评估报告后，于2019年1月21日向原审法院提交异议书，提出七个方面的异议，主张数量、价格、计算方式严重失实，但原审没有就此重大异议让新东方公司作出必要的回应并答疑，甚至由于本案一审开庭在监狱，全程只有两小时，程序极其简化，举证质证仓促，法庭辩论环节被取消，只被要求提交质证和代理意见，双方没有就证据及事实、法律问题展开辩论，更没有就黄灿平对报告的异议展开必要的调查，甚至在原判中只提及黄灿平对该报告持有异议，却又以不知所云的双方无争议为由予以采信。 三、原审不予考虑现状损失有背以事实为根据的司法原则，明显不公。原审以侵权责任法第十九条规定为由，排除对黄灿平实际损害财产的保护，是错误的。本案一审诉讼长达1155天，远超正常预期，这也是黄灿平在起诉时并没有主张按现状赔偿的原因，由此造成损失的扩大不容置疑，已由新洋公司现状评估报告证实，与法定的“损失发生”并不冲突，且造成这一不利后果的原因，黄灿平作为原告没有过错。正是基于这一判断，原审才准许对现状损失进行评估，反之，根本不需要委托新洋公司评估，不必要地加大黄灿平的诉讼成本，延长结案时间。因此，原审否决由其委托鉴定的新洋公司现状损失评估报告，既不符合司法逻辑，也是对黄灿平合法权益的漠视，请求二审法院依法纠正。 四、原审不予支持承租人郭坤的停业损失、因火灾支付的退赔损失、支付聘用人员工资损失、提前解除劳动合同损失、银行贷款利息损失、律师费等损失错误。原审以该等损失非实际损失为由，驳回请求错误。黄灿平在一审中已经举证证明该等损失均由黄灿平实际赔付或承担，对黄灿平而言就是火灾造成的直接损失，属于实际变动减少的财产，且无法通过正常经营予以消化。至于黄灿平支付给担保公司及律师事务所的费用损失，系黄灿平为索赔而提起本案诉讼支际支付的款项，杨仁甫作为湘湖公司实际控制人，串通亲戚，恶意设定债务，抵押巨额资产，逃避赔偿责任。在本案诉讼中又滥用被告的抗辩权和鉴定机构选择权，极尽拖延诉讼，造成损失扩大，根据最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22关于“当事人存在滥用诉讼权利，拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”的规定，诉请具有事实和法律依据。补充：房屋的租金损失要求计算到2019年2月26日，共计31个月，没有包含房屋允许清理并重新装修的时间，请二审予以考虑。发现新东方公司在没有收费的情况下提前进入现场进行评估后，黄灿平提出了收费偏高、不公正等异议，杨仁甫提出希望黄灿平认可新东方公司的鉴定，并愿意以该鉴定结论支付赔偿款。综上，请求：1.撤销原审判决，改判支持黄灿平的一审全部诉讼请求；2.本案一二审诉讼费由被上诉人负担。 针对黄灿平的上诉，杨仁甫、湘湖公司共同答辩称：一、黄灿平在本案纠纷中有重大过错，对火灾损失的发生和进一步扩大有责任，是本案的直接侵权人，应当承担侵权责任。本案由黄灿平实际控制的歌厅和网吧都属于违章建筑，上述建筑物的部分虽然在一审中由黄灿平出具了消防许可证，但依据相关法律规定，违章建筑是不能取得消防许可证的，对于黄灿平如何获取的持怀疑态度。消防验收合格最早的时间是2014年，距离火灾发生有两年，不能证明案发时相关建筑仍然符合消防的安全要求。黄灿平没有采取积极的防范措施以致损失进一步扩大，黄灿平是火灾损失的责任人，应当承担相应的责任。二、原审认定火灾损失的数额部分存在重复，部分没有依据。如赵小英相关的损失，在火灾发生后，已由两被上诉人与其达成了相关的赔偿协议，赔偿范围涵盖直接经济损失，包括财物损失，以及非直接的经济损失，包括工人的工资、社保商标商品的信誉等损失，已获得了足额的赔偿，相关的赔偿款项业已足额支付。原审依然判决上诉人三个月的经营损失，应当予以剔除。另，郭坤其实际停业时间只有三天。三、湘湖公司与谢雪尧之间是承揽关系，有生效法律文书予以确定，上诉人如有异议，应当另行解决。四、新东方公司选任的鉴定程序合法，黄灿平拒交相关的评估费没有正当性，其上诉意见与庭审及实际操作相违背。在新东方公司进行评估后多次催促其交纳评估费，但没有交纳，即使黄灿平对新东方公司存有疑义，也应通过复核等方式解决，不能成为拒交评估费的理由。黄灿平无故拒交鉴定费，应当视为其放弃鉴定的权利，这也是杨仁甫反对另行选定鉴定机构的原因。当时与黄灿平协商的目的是为了避免损失进一步扩大，希望先给黄灿平两百万，后依据鉴定机构的鉴定结论作为赔偿的依据，不代表认可新东方公司的鉴定结论。五、尽管杨仁甫、湘湖公司丧失上诉的权利，但并不意味着对原审判决的认可，有多份生效的判决均确认杨仁甫、湘湖公司应当承担45%的责任，但本案判决确定杨仁甫、湘湖公司承担50%的责任，是错误的。 佳航公司答辩称：一、佳航公司没有侵权的故意，没有实施故意损害黄灿平财产的行为。对火灾发生的起因消防部门已经作出认定，佳航公司承租场地销售的是灯具，灯具包装的堆放，本身不存在过错。二、一审判定佳航公司承担责任，是因为佳航公司存在堆放不当，并且租用违章建筑，依据的是查勘记录，但查勘记录是半年前的，该份证据不能成为定案依据。三、一审没有认定黄灿平自身责任是错误的。黄灿平与湘湖公司之间的房屋本身是分开的，但黄灿平私自搭建了墙，将其与湘湖公司的房屋连接起来，并且在连墙上堆放了易燃东西，黄灿平私自搭造违章建筑的行为对于火灾的蔓延是负有责任的。四、一审法院认定相应的损失数额明显不当。一审认定浙东方公估（2017）第DPL008号评估报告、新洋公估2018第20-B12号公估报告，并且依据该两份公估报告确定损失数额，但一审中黄灿平明确表示撤回这两份公估报告，但一审仍然依据这两份公估报告确定损失，是错误的。公安侦查阶段曾经作出过杭萧价认（2016）1362号价格认定书，刑事判决也对该份证据予以确认，并且以该损失数额作为被告人的量刑标准。即使黄灿平存在损失也应当按照该价格认定书进行确定。 佳航公司上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。第一，判决认定上诉人存在堆放情况较乱，消防设施缺失等问题，对火灾发生存在过错，对火灾延蔓至杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山铭座歌厅、杭州萧山银都网吧亦存在过错。该认定系根据《中国人民财产保险股份有限公司企财风险控制查勘报告》（以下简称《查勘报告》），但该《查勘报告》不能作为证据使用。1.《查勘报告》形式不符合要求，该报告系一人勘查，不符合公正程序要求，且既无制作人签名，又无制作单位确认，也无上诉人确认认可。风险查勘报告应由承保经理审核并签字确认，而该《查勘报告》无一人签字，无法确定其真实性。《查勘报告》明确风险隐患均需进一步详细说明，并配有相关查勘照片，而该《查勘报告》既无详细说明又无照片。《查勘报告》认为灭火器偏少，与判决认定缺失有差距，且何为灭火器偏少，没有明确的认定方法。与本案火灾发生、延蔓有何关联，判决书不能不明确说明，否则是一种主观推测。本案《查勘报告》于2016年3月23日制作，而本案的火灾发生时间系同年7月18日，之间相差4个月之久，故《查勘报告》与本案无关联性。《查勘报告》之后4个月，仓库内的物品会发生变化，其堆放情形、消防设施均会发生变化，在火灾发生时，堆放情况较乱，消防设施缺失没有任何证据证明，而一审法院却以此认定上诉人承担30%的赔偿责任，是错误的。《查勘报告》勘查的地址为供承保人确定是否承保，并确定费率，为避免勘查人的自身风险，其必定夸大投保人不足，以利于规避自身风险和提高费率，可信度较低。且保险公司进行了承保，说明仓库的堆放是符合保险要求的。第二，黄灿平搭建违章建筑是火灾延蔓的直接原因之一。黄灿平搭建的违章建筑与杨仁甫的建筑相连，使原有二幢建筑连为一体，火灾后该违章建筑进行了拆除。根据消防法规定，对于建筑物领取施工许可证或者申请批准开工报告时，应当提供满足施工需要的消防设计图纸及技术资料。在建造、验收过程中均应当进行消防验收，黄灿平搭建的违章建筑，不可能进行消防验收，期后也不可能通过消防验收。上诉人承租杨仁甫的违章建筑，判决认定上诉人要承担过错责任，而黄灿平搭建违章建筑并使用，使原有二幢建筑连为一体，使正常的防火隔离墙失去作用，是火灾蔓延到黄灿平自身的直接原因，却可以不承担责任，本案判决是对法律的同一性的破坏。第三，一审法院认为杨仁甫、湘湖公司在上诉人的损害赔偿案中承担40%的责任，本案判决提高了10%。事实上，在上诉人的损害赔偿案中杨仁甫承担了45%的责任，本案判决只提高了5%。 二、上诉人对于火灾发生、蔓延没有过错。本案火灾发生经公安消防认定，系因谢雪尧拆除作业时，火星溅入仓库，引燃仓库可燃物蔓延成灾。火灾事故认定书未认定上诉人对于火灾蔓延有过错责任。在案也没有任何证据证明上诉人的行为造成火灾的发生。上诉人从事灯具销售业务，法律法规没有规定灯具的堆放标准，也没有规定灯具仓库应当配备灭火设备的数量。灯具包装一般为纸箱包装，上诉人根据正常人的思维，将灯具按件堆放，禁止室内吸烟，禁止带火星作业，配备灭火器材，灯具有序堆放。至于勘查人员所说的乱，是其以专人的眼光看待，而非正常人的眼光看待。过失的推定是以常人来认定是否明知，而非专业人来认定是否明知。上诉人不能预测谢雪尧、杨仁甫进行拆除作业，杨仁甫应当通知而未通知。故上诉人对火灾的发生并未过错。按一审逻辑，只要上诉人从事的能引起火灾的职业，就可以认定有过错，是一种客观归罪。且判决认定上诉人有过错并承担30%的责任要大于谢雪尧的20%，根据该判定应当可以追诉上诉人的刑事责任，这显然与刑事判决相冲突。 三、一审判决有违常理。1、本案过错大小已在刑事判决中得到充分体现。生效刑事判决认定：其一，由于杨仁甫（湘湖公司）违章搭建钢棚，导致消防审批无法通过；其二，杨仁甫在明知消防审批没有通过的情况下，仍然经营灯具市场，并将部分面积出租给上诉人作为灯具仓库；其三，杨仁甫作为拆除违章广告牌作业的实际负责人，在明知二楼灯具城没有经过消防审批，且仓库内存放着大量灯具等易燃物品的情况下，未履行告知广告牌后仓库内存有易燃物品的义务及现场管理义务，对重大责任事故的发生起决定性、关键性作用。谢雪尧在使用电焊枪进行该作业时违反规定，未查看现场环境，操作不当，火星溅入灯具城内北侧入口上的钢结构仓库，引燃仓库内可燃物蔓延成灾，导致灯具城、锦江之星酒店、和泰宾馆等地均被不同程度烧毁。据此可以看出，谢雪尧、杨仁甫、湘湖公司的过错是本案发生的直接和主要原因。赔偿责任的大小，一般根据过错和原因力的大小来确定，故谢雪尧、杨仁甫、湘湖公司的赔偿比例必定大于上诉人，一审判决上诉人的赔偿比例大大高于谢雪尧，是错误的。2、谢雪尧在上诉人诉谢雪尧、杨仁甫、湘湖公司损害赔偿案中承担30%的责任，上诉人承担25%自身责任，而本案受害的上诉人反而成了侵权人，赔偿比例大于真正的侵权人。这一升一降，原因不明，令人费解。事实上，谢雪尧的过错和原因力均未减小。而综合上诉人所有过错，只有承租了违章建筑，这己在承担自身损失的责任中己充分体现。另外非说还有过错的话，不过是从事了用纸箱包装的灯具行业而已，至于堆放较乱，消防设施缺失，前面己经阐述，即使是这样，也无证据证明黄灿平火灾事故的发生，妨碍火灾救援，造成黄灿平火灾损失，是上诉人的责任，一审判决上诉人承担30%的责任，比承担自身损失还提高了5%，超过谢雪尧10%，不符合常理，此判决难以得到公众认同。3、黄灿平搭建违章建筑是火灾蔓延的原因力，一审法院认定其不承担责任是错误的。黄灿平在与湘湖公司房屋相连处搭建了7米的违章建筑（现已拆除，经测量为7米，有照片为证），且使用了易燃材料（照片证明），使二幢房屋相联，火灾没有了隔离部分，其搭建的钢结构建筑未取得相应规划许可，且未通过消防部门审批，存在消防隐患而使用，使火灾蔓延加剧，造成火灾的损害扩大，黄灿平搭建违章建筑是火灾蔓延的直接主要原因。根据《消防法》的相关规定，大型人员密集场所和其他特殊建设工程，必须经公安机关消防机构审核。在投入使用、营业前，要申请消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。人员密集场所室内装修、装饰，应当按照消防技术标准的要求，使用不燃、难燃材料。黄灿平没有提供符合消防法规定的证据材料，其未按照规定进行装修，是火灾损失扩大的原因，应当减轻侵权人的责任。黄灿平的财产损害是四家公司，按一审法院的逻辑，其先后起火，是否均应推定前起火单位都要对后起火单位负损害赔偿责任，上诉人仅与黄灿平的KTV相连，而且连接的是黄灿平违法搭建的建筑物，如果前述成立的话，也只能赔偿10%的财物损失，与其他三家公司无关。 四、本案判决审理程序违法。1.案涉浙东方公估（2107）第DPL号评估报告及新洋公估2018第20--B12号公估报告，黄灿平明确不作为证据，而本案一审却凭该二份材料进行认定，违反民事诉讼中的意思自治原则。2.上诉人于2018年9月作为被告被通知应诉，对于二份鉴定，上诉人对于选定鉴定未发表过任何意见。 五、本案认定损失数额错误。1.杭萧价认（2016）1362价格认定书与浙东方公估（2017）第DPL号评估报告及新洋公估2018第20--B12号公估报告内容有重复。2.《和解协议》《房屋租赁补充协议》，其租赁不仅有房屋，还包括设备，都计入了赔偿金额中，现房屋设备均不使用的情况下，仍签订租赁协议，是黄灿平增加赔偿金额的行为。火灾发生后，黄灿平仍签订租赁合同，既不用于生产经营，也没有用于恢复生产，而是用于主张赔偿，不合法。3.对于赵小英、叶东等人的租金，是黄灿平不履行自救义务，造成损失扩大，不应计入赔偿金额。4.对工程造价鉴定报告，没有盖章和签名。与杭萧价认（2016）1362价格认定书的钢结构房屋重复计算。综上，黄灿平的损失只能认定为3878362元。综上，请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.判令佳航公司不承担财产损害赔偿责任；3.本案一二审诉讼费及鉴定费全部由被上诉人承担。 针对佳航公司的上诉，黄灿平答辩称：一、关于黄灿平在本案火灾事故中的责任问题。原判认定谢雪尧、杨仁甫、湘湖公司、佳航公司未提交证据证明黄灿平对火灾的发生及大火蔓延存在过错正确。首先，和泰宾馆、杭州萧山银都网吧、杭州萧山铭座歌厅在开业之前即经萧山区公安分局消防大队验收合格，表明案涉房屋符合投入使用的消防要求，不存在火灾隐患。此外，消防部门依法每月对案涉房屋进行消防检查，均顺利通过，虽然相关检查记录因本案火灾灭失，但至火灾发生前，不存在消防部门认为有消防隐患而提出整改的事实，足以推定案涉房屋自始至终完全符合消防要求。杨仁甫和佳航公司对该等证据提出质疑，纯属主观臆断，更未提供反证，不足以否定其证明效力。其次，本案火灾在蔓延到铭座歌厅之前，过火面积已经达到4000平方米，包括湘湖公司灯具城全部面积3000平方米和佳航公司1000平方米仓库面积，当时整个火灾现场火势汹涌，造成这一大规模火灾的直接原因就是杨仁甫自营的灯具城和出租给佳航公司的灯具仓库，未依法向消防部门申报，未经消防部门审核许可，致使如此大规模的场所在没有任何消防设施的前提下被违法投入使用，事发当天即因电焊枪火星的溅入瞬间就变成一片火海。其三，案涉房屋与起火点相隔11间房屋，相距近40米，火灾从佳航公司租用的仓库蔓延至铭座歌厅，由于铭座歌厅具备符合要求的消防防火区域阻隔的功能，有效地阻断了火势向歌厅其他防火区域的包厢、以及属于不同防火区域的和泰宾馆和银都网吧蔓延。黄灿平所受损失除了铭座歌厅因为与佳航公司租用仓库相邻而过火，损失金额3878362元，而铭座歌厅内被另一防火区域阻隔的其余包厢和泰宾馆、银都网吧受损是在消防部门扑救火灾时被水冲、被烟熏而形成足以证实，而该部分因过烟、过水的损失金额达到8811519.70元，该部分损失与全案不可分割，毫无疑问属于本案荣赔偿责任范围。佳航公司明知向杨仁甫租用的房屋未通过消防审批，其作为房屋使用人也未取得消防验收合格证，加之其未尽到谨慎注意及采取相应安全措施义务，物品堆放混乱、防火设施缺失的事实由另案生效民事判决认定，佳航公司就此提出的上诉理由，不足以否定该等事实的存在，这些隐患恰恰是导致火势蔓延到铭座歌厅的直接原因。至于《火灾事故认定书》未认定其过错责任，实为混淆了火灾事故原因和火灾事故责任之间的区别。 二、本案判决改变另案生效判决确定的赔偿比例并无不当。首先，（2016）浙0109民初17685号民事判决认为杨仁甫和谢雪尧之间符合承揽法律关系的认定错误，具体见黄灿平的上诉意见。其次，生效民事判决认定杨仁甫一方承担火灾事故责任不到全部责任的二分之一，与生效刑事判决认定杨仁甫“对重大责任事故的发生起决定性、关键性作用，不应当认定杨仁甫承担次要责任”严重不匹配，无理由减轻杨仁甫一方本应承担的责任，而生效民事判决仅判决杨仁甫承担45%的赔偿责任，明显不当。其三，根据萧公消火认字（2016）第0011号《火灾事故认定书》和萧公消火认字（2016）第0003号《火灾事故重新认定书》一致认州定，火星溅入湘湖公司灯具城内北侧入口上的钢结构仓库，引燃仓库内可燃物蔓延成灾的结论，结合在案证据，可知，本案由于谢雪尧民在杨仁甫未告知其广告牌背后有可燃物的前提下，未仔细察看现场环境以发现消防隐患而引发火灾，与造成佳航公司仓库内财物损失的结果具有直接的因果关系。但是，案涉房屋是被火灾蔓延及在扑救过程中过烟过水所造成的损失，与谢雪尧的作业行为之间并无直接的因果关系。如果不是佳航公司的过错，黄灿平的损失本可避免。因此，在损失原因力上佳航公司的过错行为明显大于谢雪尧的作业行为，原审判决据此适当减轻谢雪尧的赔偿责任，由原生效民事判决确定的30%调整为20%，扣减的10%由杨仁甫和佳航公司平均分担，即便如此，杨仁甫一方承担的比例也仅为50%，没有达到生效刑事判决所认定其应负主要责任的比例。从佳航公司的角度，由于其消防违法行为，以及仓库使用过程中堆放物品混乱导致消防通道堵塞，与火灾蔓延造成黄灿平损失的责任大于其自身受损的责任，原审判决适当提高至30%，并无不当。 三、关于原判认定的房屋使用损失问题。首先，原判认定现出租给叶东的房屋在恢复使用前的租金收益损失酌情计算为三个月计112500元并不足以弥补实际损失，因为房屋空置期重新招租时间仅认定三个月，远远低于实际所需。其他与黄灿平的上诉意见一致。四、关于一审审理程序问题。一审法院存在鉴定、审限以及评估报告采信等问题，详见黄灿平的上诉意见。佳航公司提出黄灿平未举证，纯粹系其对黄灿平举证和质证行为的曲解。综上，佳航公司的上诉主张不能成立，应予驳回。 杨仁甫、湘湖公司共同答辩称：一、佳航公司在本次火灾事故中有重大过错，是直接的侵权人，应当承担相应的责任。二、杨仁甫、湘湖公司与谢雪尧的法律关系已经被生效法律文书所确认，是承揽关系。如果佳航公司有异议，可以通过相应途径解决。三、认同佳航公司关于黄灿平应当承担责任以及一审认定的损失数额不当的部分。同一法庭对同一火灾中各方承担的责任比例判决不同，存有不当。综上，请求依法判决。 谢雪尧对黄灿平和佳航公司的上诉，均未作答辩。 二审中，黄灿平、谢雪尧未向本院提交证据材料。杨仁甫、湘湖公司共同提交如下证据材料： 1.（2016）浙0109民初17685号民事判决书、（2018）浙01民终5680号民事判决书、（2019）浙民申3125号民事裁定书，欲证明案涉火灾的成因、双方当事人的过错程度、各方当事人应承担的赔偿比例等已经由生效法律文书所确认，杨仁甫、湘湖公司应当承担的火灾赔偿责任比例为45%； 2.协议书、汇款凭证、收条，欲证明案涉火灾发生后，杨仁甫、湘湖公司已与杭州萧山新塘新丰小吃店达成赔偿协议，该协议所涉及的赔偿范围涵盖该客户的经营损失、装潢装饰等直接经济损失，也包括商标、商铺、人员工资、社保等间接损失，且上述赔偿款已支付完毕，杭州萧山新塘新丰小吃店另行从黄灿平处获得赔偿，属于重复赔偿。 经质证，黄灿平发表意见如下：该两组证据均不是二审新证据；对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，黄灿平不是该生效判决的当事人，对黄灿平没有约束力；杨仁甫、湘湖公司的主张与其举证内容自相矛盾，前案审理的是佳航公司的损失赔偿问题，因果关系等与本案并不是完全相同，故对本案没有拘束力；对证据2的真实性无异议，对证明对象有异议，50万元赔偿款的涵盖范围不包括协议签订后的房屋空置和重新装修需要的时间，协议签订后，房屋还有客观上不能使用的情况，该证据与本案没有关联性；黄灿平在一审中提供了证据证明实际支付了37万多元给赵小英。佳航公司认为：对证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，该组法律文书判定佳航公司自担25%的责任，对于该部分责任佳航公司依然在寻求司法救济；对证据2的三性均无异议。 佳航公司向本院提交现场查勘照片七张，欲证明黄灿平在与杨仁甫的房屋间搭有七米连廊，属于违章建筑，中间还堆放了物品，是火灾蔓延的主要原因，黄灿平应当对火灾承担主要责任。 经质证，黄灿平认为该证据不属于二审新证据；认可证据的真实性，但认为两幢房屋间中间宽度有七米，黄灿平仅搭建了三米多，佳航公司也搭建了三米多，黄灿平搭建的部分已经过消防验收；对证明对象不认可，火灾蔓延黄灿平处已经结束，KTV没有全部被烧毁，也是经过消防验收的。杨仁甫、湘湖公司共同发表意见：对证据的真实性和证明对象无异议，违章建筑不能取得消防验收合格证，靠近佳航公司的三米多的部分建筑是杨仁甫、湘湖公司搭建的。 谢雪尧对前述证据材料均未发表质证意见。 本院认为，关于杨仁甫、湘湖公司所提交证据，证据1所涉案件当事人与本案不完全一致，案情不完全相同，该案判决对本案仅有参考价值，无直接拘束力；各方对证据2的真实性无异议，本院予以确认。各方对佳航公司所提交的证据真实性无异议，本院予以确认。 根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院另查明，黄灿平在其自有建筑物与杨仁甫、湘湖公司所有的建筑物间隔处，曾搭建了长达3米左右的连廊。 本院认为，关于杨仁甫与谢雪尧之间就案涉拆除广告牌业务形成承揽关系，已为生效民事判决所认定，该认定对本案有拘束力。对各方当事人就该法律关系认定提出的异议，本院不予采纳。本案二审的争议焦点有二：一是黄灿平的合理损失的确定问题，二是各责任人的赔偿责任比例确定问题。 关于争议焦点一，本院认为，关于案涉火灾造成的财物损失部分，各方当事人就杭萧价认（2016）1362号价格认定书的证据效力无异议，本院予以确认。该估价报告涉及的是和泰宾馆三四楼17个KTV包厢和相应设备，以及钢结构房的损失价值。本案一审审理中，原审法院根据黄灿平的申请，委托新东方公司对案涉杭州萧山银都网吧、杭州和泰宾馆有限公司、杭州萧山铭座歌厅装修部分（水电、暖通、消防及刑事评估项目除外）的损失，新东方公司做出浙东方公估（2017）第DPL008号评估报告。该评估主体和程序符合法律规定，评估过程保障了当事人的相关程序性权利，评估结果具有证据效力。黄灿平对该评估报告有异议，二审中申请补正或重新评估，依据不足，本院不予支持。原审法院根据黄灿平的申请，对案涉火灾所产生的过烟过火部分的房屋装修物品的损失，委托新洋公司进行评估，新洋公司基于公估基准日2016年7月18日做出新洋公估2018第20-B12号公估报告。黄灿平主张应采信基准日为2019年2月26日的新洋公估2019第02号公估报告，该主张与侵权责任法第十九条关于“财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”的规定不符，本院不予支持。以上三份评估报告的评估范围并不相同，佳航公司主张存在重复评估的意见不能成立，本院不予采纳。原审法院根据本案审理实际，酌情支持租金成本损失19.5个月，应属妥当，本院予以确认。黄灿平要求赔偿郭坤的停业损失，但未提交充分有效的证据加以证明损失实际发生，而其主张的退赔费用、人员工资、遣散费用、银行贷款利息和律师费等损失，与本案火灾事故并无直接关联，也非必要损失，原审法院未予支持并无不当，本院予以确认。关于一审认定的原租赁给案外人赵小英店铺的租金收益损失，与杨仁甫、湘湖公司和赵小英达成的协议书确定的赔偿款对象不同，赔偿项目也不同，杨仁甫、湘湖公司主张存在重复赔偿的意见不能成立，本院不予支持。综上，本院对一审确定的黄灿平合理损失11736045.75元予以确认，对于各方当事人就损失提出的异议，均不予采纳。 关于争议焦点二，本院认为，侵权行为人因过错导致他人财产损失，应当承担赔偿责任。受害人有过错的，依法可以减轻侵权人的赔偿责任。侵权责任的承担，应当与侵权行为人的过错程度，以及在损害后果中的原因力大小相适应。本案中，案涉火灾系因谢雪尧在拆除广告牌的过程中操作电焊不当所引发，而杨仁甫和湘湖公司作为定作人，没有为谢雪尧的施工活动提供安全生产条件，特别是其作为案涉违章建筑物的所有权人，没有尽到法定的消防安全责任，该两人应当对案涉火灾事故的发生，以及严重财产损害后果承担主要赔偿责任。佳航公司作为案涉房屋的承租人，应当知道案涉房屋没有经过消防审批的事实，仍然租赁房屋使用，特别是在使用房屋过程中也存在未建立有效的消防安全制度，未配备必要的消防安全设备等过错，该过错对于案涉火灾的蔓延，进而导致损失进一步扩大，具有相应的过错。案涉黄灿平使用的房屋均通过消防审批验收，黄灿平存在的违章搭建连廊的行为也不足以得出必然导致损失扩大的结论，在案证据不足以证明黄灿平对案涉损害结果的发生存在过错，佳航公司和杨仁甫、湘湖公司要求减轻其赔偿责任的意见，依据不足，本院不予支持。原审根据本案实际，酌情确定由谢雪尧承担20%的赔偿责任，杨仁甫、湘湖公司承担50%的赔偿责任，佳航公司承担30%的责任，并无明显不当，本院不作调整。综上，各方就赔偿责任比例提出的异议，本院也不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费110383元，由上诉人黄灿平负担82883元，由上诉人杭州佳航照明电器有限公司负担27500元。黄灿平、杭州佳航照明电器有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  孔文超 二〇二〇年八月十七日 书记员  童晓波