山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7974号上诉人（原审被告）：山东省肿瘤医院，住所地济南市。法定代表人：于金明，院长。委托诉讼代理人：张洪涛，山东国曜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院（原济南军区总医院），住所地济南市。法定代表人：康万军，院长。委托诉讼代理人：尚明富，男，该医院医生。委托诉讼代理人：张洪涛，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄桂荣，女，1972年7月2日出生，汉族，济南市天桥区福盛花园小区1号楼2单元404室。委托诉讼代理人：张鲁鹏，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓晓，山东豪才律师事务所实习律师。上诉人山东省肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）、中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院（以下简称九六〇医院）因与被上诉人黄桂荣医疗损害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九六〇医院上诉请求：1.依法撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5696号民事判决，驳回黄桂荣的诉讼请求；2.本案诉讼费用由黄桂荣承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误：（一）没有证据证实黄桂荣“四肢瘫”（一级伤残）与九六〇医院的医疗行为之间存在因果关系，一审判决认定事实错误。湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定意见确认的损害后果为“颅内感染、继发性癫痫”，未对九六〇医院的医疗行为与黄桂荣“四肢瘫”（一级伤残）的损害后果之间是否存在因果关系做出认定。况且，湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定时，黄桂荣根本不存在四肢瘫，黄桂荣自认偏瘫、认知功能障碍、癫痫（见湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定意见书第一页倒数第5行）。没有证据证实九六〇医院的医疗行为与黄桂荣“四肢瘫”（一级伤残）的损害后果之间存在因果关系，一审以“四肢瘫”（一级伤残）作为损害后果做出判决属于认定事实不清。（二）湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定意见错误，不应采纳。1.黄桂荣来九六〇医院处治疗前已经出现了癫痫，湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定意见认为黄桂荣“颅内感染、继发性癫痫”与九六〇医院的医疗行为存在因果关系属于认定事实错误，鉴定意见不能成立，依法不应采纳。2.既然鉴定人认为黄桂荣颅内感染与脑脊液漏有关，而脑脊液漏不是九六〇医院造成的，鉴定意见将九六〇医院的医疗行为与“颅内感染、继发性癫痫”发生的因果关系原因力与肿瘤医院同等对待，认定事实错误且缺乏依据。（三）山东大舜司法鉴定所鉴定查体程序违规，“四肢瘫”（一级伤残）的鉴定意见不应采纳。1.山东大舜司法鉴定所对黄桂荣查体过程违反《法医临床检验规范》的要求，没有按照《规范》的要求进行查体。《规范》对肌力检查方法要求，上肢及下肢肌力检查总共需要做56组规定动作，根据鉴定意见书的记载以及鉴定人法庭质询说明，鉴定人根本没有检查这些动作，所得出的双上肢肌力3级、双下肢肌力2级、“四肢瘫”（一级伤残）的鉴定意见没有事实依据。2.山东大舜司法鉴定所没有按照《人体损伤致残程度分级》适用指南的要求，进行神经电生理等客观检查，违反鉴定规范。《指南》要求，对于肢体运动障碍的伤残等级评定，应当进行神经电生理检查与医学影像学检查等客观检查。《指南》指出，肌力检查结果是否可靠依赖于检查者正确的检查方法和受检者的理解与配合，肌力检查结果的可靠性要结合伤者的配合程度而定，应进行神经电生理等客观检查。庭审中，黄桂荣代理人陈述，黄桂荣认知障碍，无法理解、配合鉴定人查体，鉴定人亦无实际查体，且未进行肌电图、神经电生理检查等任何客观检查，得出“双上肢肌力3级，双下肢肌力2级”、“四肢瘫”（一级伤残）的依据何在？3.根据山东省千佛山医院、山东省立第三医院的病历记载，证实黄桂荣“四肢瘫”（一级伤残）不存在。2018年1月18日山东省千佛山医院出院查体：右侧肢体肌力5级，左侧肢体肌力3级；2018年5月30日山东省立第三医院入院查体：左侧肢体肌力4级，右侧肌力正常。4.一审中，九六〇医院要求法院依法调取山东大舜司法鉴定所鉴定过程的影像资料及查体记录，并要求重新进行伤残等级鉴定，一审法院未依法调取。一审判决关于“两被告无正当理由未到场参与伤残等级鉴定…，申请调取查体录像，存在主观恶意”的认定无事实及法律依据。鉴定规范没有要求各方当事人必须到场，无论九六〇医院是否到场均不违法，更不存在恶意。《司法鉴定程序通则》规定“鉴定人进行司法鉴定活动，应当遵守法律、法规、规章，遵守职业道德和执业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范”、“司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定”，无论九六〇医院是否到场，鉴定人均应坚持执业操守。九六〇医院基于信任未到场监督不应被曲解为“主观恶意”，既不是鉴定人违法鉴定的借口，也不是裁判者推卸依法调查、查清事实的法定义务之理由。二、一审判决确定的赔偿比例过高。如上所述，湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定意见与事实不符且缺乏依据，鉴定意见不应采纳。一审判决无视客观事实，按照25%的赔偿比例确定九六〇医院的赔偿责任有失公平，赔偿比例明显过高。三、一审判决对黄桂荣的损失认定错误。（一）关于误工费：一审判决计算误工费标准错误。黄桂荣未提交劳动合同及社保缴纳证明等证据，仅凭一份收入证明不能证实真实的劳动关系及收入及误工损失情况，一审判决对误工费标准认定事实错误。（二）关于护理费：一审判决对于黄桂荣丈夫刘景顺的护理费计算标准错误。刘景顺主张6500元月工资，但没有提交劳动合同及社保缴纳证明、完税证明、扣发工资、银行流水明细等证据，仅提交一份收入证明不能证实真实的误工损失，一审未尽审查义务、在未确定真实性的情况下按照6500元月工资为标准计算护理费，认定事实错误。另外，在黄桂荣伤残等级存在争议、黄桂荣今后的护理情况存在不确定性的情况下，一审判决10年护理期限过长。（三）关于残疾赔偿金：黄桂荣“四肢瘫”（一级伤残）的鉴定意见不应采纳，且没有证据证实“四肢瘫”（一级伤残）与九六〇医院的诊疗行为存在因果关系，一审判决对残疾赔偿金的认定错误。（四）关于鉴定费：湖北同济法医学司法鉴定中心、山东大舜司法鉴定所的鉴定意见书存在重大瑕疵，不能作为认定事实的依据，该鉴定费不应由九六〇医院承担。（五）一审判决认定的精神损害赔偿金过高。综上，请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决，依法作出公正公平的判决。肿瘤医院辩称，同意九六〇医院的上诉意见。黄桂荣辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。一、九六〇医院诊疗行为与黄桂荣的损害后果之间具有直接因果关系。黄桂荣后续的损害后果皆因本案九六〇医院及肿瘤医院的医疗过错行为导致。黄桂荣在九六〇医院处的诊疗导致黄桂荣出现严重的颅内感染，继而出现脑脓肿，险些危及生命。而黄桂荣的偏瘫、认知障碍、癫痫、继而出现四肢瘫的症状系颅内感染、继发性癫痫疾病逐渐进展和加重所致。从黄桂荣入肿瘤医院手术诊疗至今，诊疗记录连续，九六〇医院的医疗过错行为是导致黄桂荣目前损害后果的唯一原因。二、湖北同济、山东大舜两家鉴定机构鉴定资质齐全，鉴定程序合法合规，鉴定意见真实有效。湖北同济、山东大舜分别为国内及省内排名及美誉度位居前列的知名鉴定机构，具有齐全的鉴定资质，由双方共同选定。由于黄桂荣肢体瘫痪，行动不便，选择鉴定机构时曾协商请求九六〇医院选择省内的鉴定机构进鉴定，但九六〇医院断然拒绝，只同意在省外进行过错鉴定，湖北同济还是九六〇医院指定的鉴定机构。两次鉴定中，鉴定机构均严格遵循鉴定程序及法律规定进行，鉴定人应九六〇医院要求也出庭接受了质询，程序合法合规，鉴定结论真实有效九六〇医院经鉴定机构通知拒不到场参与，自行放弃了到场的权利，事后又要求调取鉴定机构录像，对鉴定过程进行无依据的指责，拖延庭审时间。三、一审对赔偿比例及各项赔偿的数额认定符合法律规定。湖北同济的鉴定结论是同等责任，完全可以在60％以下的区间判决医院承担责任。一审法院仅判令院方按照50％比例赔偿已经是非常照顾医方。黄桂荣一审中主张的各项费用真实有效，提交了充分的证据予以证明。一审法院予以采信并无不当。肿瘤医院上诉请求：1.依法撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5696号民事判决，驳回黄桂荣的诉讼请求；2、本案诉讼费用由黄桂荣承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清：（一）一审判决对肿瘤医院的医疗行为与黄桂荣“四肢瘫”（一级伤残）的损害后果之间是否存在因果关系认定事实不清。湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定意见确定的损害后果为“颅内感染、继发性癫痫”，未对肿瘤医院的医疗行为与黄桂荣“四肢瘫”（一级伤残）的损害后果之间是否存在因果关系做出认定。况且，湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定时，黄桂荣根本不存在四肢瘫，黄桂荣自认偏瘫、认知功能障碍、癫痫（见湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定意见书第一页倒数第5行）。没有证据证实肿瘤医院的医疗行为与黄桂荣“四肢瘫”（一级伤残）的损害后果之间存在因果关系，一审以“四肢瘫”（一级伤残）作为损害后果做出判决属于认定事实不清。（二）湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定意见错误，不应采纳。黄桂荣在肿瘤医院处治疗时仅出现癫痫，脑脓肿是3个月之后出现的。此时，黄桂荣已经在其他医院经过了2个多月的治疗且出院后发生的，湖北同济法医学司法鉴定中心认为肿瘤医院的医疗行为与黄桂荣的颅内感染存在因果关系依据不足，该鉴定意见不应采纳。（三）山东大舜司法鉴定所鉴定查体程序违规，“四肢瘫”（一级伤残）的鉴定意见不应采纳。1.山东大舜司法鉴定所对黄桂荣查体过程违反《法医临床检验规范》的要求，没有按照《规范》的要求进行查体。《规范》对肌力检查方法要求，上肢及下肢肌力检查总共需要做56组规定动作，根据鉴定意见书的记载以及鉴定人法庭质询说明，鉴定人根本没有检查这些动作，所得出的双上肢肌力3级、双下肢肌力2级、“四肢瘫”（一级伤残）的鉴定意见没有事实依据。2.山东大舜司法鉴定所没有按照《人体损伤致残程度分级》适用指南的要求，进行神经电生理等客观检查，违反鉴定规范。《指南》要求，对于肢体运动障碍的伤残等级评定，应当进行神经电生理检查与医学影像学检查等客观检查。《指南》指出，肌力检查结果是否可靠依赖于检查者正确的检查方法和受检者的理解与配合，肌力检查结果的可靠性要结合伤者的配合程度而定，应进行神经电生理等客观检查。庭审中，黄桂荣代理人陈述，黄桂荣认知障碍，无法理解、配合鉴定人查体，鉴定人亦无实际查体，且未进行肌电图、神经电生理检查等任何客观检查，不清楚得出“双上肢肌力3级，双下肢肌力2级”、“四肢瘫”（一级伤残）的依据。3.根据山东省千佛山医院、山东省立第三医院的病历记载，证实黄桂荣“四肢瘫”（一级伤残）不存在。2018年1月18日山东省千佛山医院出院查体：右侧肢体肌力5级，左侧肢体肌力3级；2018年5月30日山东省立第三医院入院查体：左侧肢体肌力4级，右侧肌力正常。4.一审中，肿瘤医院要求法院依法调取山东大舜司法鉴定所鉴定过程的影像资料及查体记录，并要求重新进行伤残等级鉴定，一审法院未依法调取。一审判决关于“两被告无正当理由未到场参与伤残等级鉴定…，申请调取查体录像，存在主观恶意”的认定无事实及法律依据。鉴定规范没有要求各方当事人必须到场，无论肿瘤医院是否到场均不违法，更不存在恶意。《司法鉴定程序通则》规定“鉴定人进行司法鉴定活动，应当遵守法律、法规、规章，遵守职业道德和执业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范”、“司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定”，无论肿瘤医院是否到场，鉴定人均应坚持执业操守。肿瘤医院基于信任未到场监督不应被曲解为“主观恶意”，既不是鉴定人违法鉴定的借口，也不是裁判者推卸依法调查、查清事实的法定义务之理由。二、一审判决对黄桂荣的损失认定错误。（一）关于误工费：一审判决计算误工费标准错误。黄桂荣未提交劳动合同及社保缴纳证明等证据，仅凭一份收入证明不能证实真实的劳动关系及收入及误工损失情况，一审判决对误工费标准认定事实错误。（二）关于护理费：一审判决对于黄桂荣丈夫刘景顺的护理费计算标准错误。刘景顺主张6500元月工资，但没有提交劳动合同及社保缴纳证明、完税证明、扣发工资、银行流水明细等证据，仅提交一份收入证明不能证实真实的误工损失，一审未尽审查义务、在未确定真实性的情况下按照6500元月工资为标准计算护理费，认定事实错误。另外，在黄桂荣伤残等级存在争议、黄桂荣今后的护理情况存在不确定性的情况下，一审判决10年护理期限过长。（三）关于残疾赔偿金：黄桂荣“四肢瘫”（一级伤残）的鉴定意见不应采纳，且没有证据证实“四肢瘫”（一级伤残）与肿瘤医院的诊疗行为存在因果关系，一审判决对残疾赔偿金的认定错误。（四）关于鉴定费：湖北同济法医学司法鉴定中心、山东大舜司法鉴定所的鉴定意见书存在重大瑕疵，不能作为认定事实的依据，该鉴定费不应由肿瘤医院承担。（五）一审判决认定的精神损害赔偿金过高。综上，请求法院依法查清事实，撤销一审判决，依法作出公正公平的判决。九六〇医院辩称，同意肿瘤医院的上诉意见。黄桂荣辩称，同前述针对九六〇医院的答辩意见。黄桂荣向一审法院起诉请求：判令肿瘤医院、九六〇医院赔偿黄桂荣医疗费89750元（截至2019年9月12日）、误工费62832元、护理费951991元（截至2037年6月5日）、住院伙食补助费14340元（截至2019年8月7日）、营养费22440元（截至2013年9月5日）、交通费2400元（截至起诉之日）、残疾赔偿金474588元、残疾辅助器具费510元、生活辅助器用品费1411元（截至起诉之日）、鉴定费15754元、精神损害抚慰金100000元，以上共计1736016元；本次主张截止日期后产生的后续治疗费、康复费、护理费、交通费等费用保留另行起诉的权利；本案的诉讼费由肿瘤医院、九六〇医院承担。一审诉讼前，黄桂荣在一审法院申请诉前鉴定，要求对以下事项进行鉴定：一、肿瘤医院、九六〇医院对黄桂荣的诊疗行为是否存在过错，与其损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；二、黄桂荣的精神状态及伤残等级；三、对黄桂荣的伤残等级、所需的残疾辅助器具费及费用、护理期限（或护理依赖程度）、住院期间以及出院后的护理人数、营养期限及费用标准，出院后的误工时间进行鉴定。对第一项鉴定申请，一审法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出同济司鉴中心[2018]医鉴字第0064号司法鉴定意见书（以下简称第0064号鉴定意见），该鉴定意见分析认为：一、对肿瘤医院医疗行为的评价：术前检查血糖7.4mmol/L，略高于正常，术后14天才复查血生化，此时血糖24.3mmol/L，为危急值，才给予胰岛素降血糖治疗，因此，医院存在对患者糖尿病重视不够、检查治疗不及时的过错，是患者手术切口不愈合、感染发生的重要因素；患者术后拔除引流管后发现伤口渗液较多，出现脑脊液漏，不排除医方存在手术伤口缝合不够规范的过错。二、济南军区总医院医疗行为的评价：被鉴定人因继发性癫痫、脊髓神经鞘瘤术后、切口愈合不良、糖尿病转往济南军区总医院，入院时头部CT检查未见明显异常，给予抗感染、抗癫痫治疗，且及时根据脑脊液培养结果调整抗生素，病情稳定，上述医疗行为符合医疗原则。但入院一个半月后出现说话不清、恶心、呕吐、嗜睡、发热，请神经内科会诊考虑颅内感染，建议复查头部CT，但经治医师一直未按照会诊意见执行，直至出院亦未复查头部CT，患者再次入院复查头部CT时即发现脑内脓肿，因此，该院存在第一次住院期间未及时复查头部CT以及时诊断与治疗颅内脓肿的过错。三、因果关系及原因力分析：黄桂荣脊髓神经鞘瘤术后切口不愈合，继而发生颅内感染、继发性癫痫，与肿瘤医院、九六〇医院的医疗过错存在因果关系外，亦与自身严重糖尿病及手术风险有关，属同等型因果关系。综上所述，鉴定结论为：山东省肿瘤医院、济南军区总医院对黄桂荣的诊疗行为存在过错，与其颅内感染、继发性癫痫的损害后果存在同等因果关系，建议其过错参与度为40%~60%，两家医院分别为20%~30%。对第二项鉴定申请，一审法院依法委托山东精神疾病司法鉴定所进行鉴定，该鉴定中心2019年5月27日作出山东精神疾病司法鉴定所[2019]精鉴字第233号鉴定意见，该鉴定意见为：1、诊断：器质性精神障碍；2、被鉴定人目前状态符合六级伤残。对第三项鉴定申请，一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，2019年7月5日该鉴定所作出大舜司鉴所[2018]临鉴字第770号鉴定意见，该鉴定意见为：1、被鉴定人黄桂荣目前遗有四肢瘫，鉴定为一级伤残，其继发癫痫，鉴定为九级伤残。2、被鉴定人黄桂荣出院后的误工时间为自出院之日起至伤残评定前一日止；3、被鉴定人黄桂荣的营养期限为至伤残评定前一日止，具体营养费用需结合当地标准核定；4、被鉴定人黄桂荣的护理依赖程度为完全护理依赖，需长期护理，最长不超过20年，其住院期间需2人护理，出院后需1人护理。上述鉴定意见作出后，肿瘤医院、九六〇医院对湖北同济司法鉴定中心作出的第0064号鉴定意见提出异议，该鉴定中心作出相应的异议答复，虽然肿瘤医院、九六〇医院对该鉴定意见及其异议答复不予认可，但是由于肿瘤医院、九六〇医院并未提出充分证据足以反驳该鉴定意见及其异议答复，故对第0064号鉴定意见及其异议答复，一审法院予以采信。对山东省精神疾病司法鉴定所出具的第233号鉴定意见，由于肿瘤医院、九六〇医院均未在法院指定的异议期内提出异议，故视为肿瘤医院、九六〇医院认可该鉴定意见，对其在庭审过程中超期提出的异议，一审法院不予处理。对山东大舜司法鉴定所出具的第770号鉴定意见，肿瘤医院、九六〇医院在异议期内申请鉴定人出庭接受质询，法庭予以准许，鉴定人出庭接受了肿瘤医院、九六〇医院的相关质询。庭审中，肿瘤医院、九六〇医院申请调取山东大舜司法鉴定所在对黄桂荣进行查体时的录像以及所有鉴定材料，经审查，一审法院认为，在鉴定人出庭接受质询时，经询问鉴定人，在对黄桂荣进行伤残等级鉴定查体前，鉴定人分别通知了黄桂荣以及肿瘤医院、九六〇医院到场参与，但是由于肿瘤医院、九六〇医院无正当理由未到场参与伤残等级鉴定，故肿瘤医院、九六〇医院未能见证鉴定人对黄桂荣的查体过程，因此，由于肿瘤医院、九六〇医院的自身原因导致其未能见证鉴定查体过程，现肿瘤医院、九六〇医院又申请调取该查体录像，肿瘤医院、九六〇医院存在主观恶意，故对肿瘤医院、九六〇医院的该项申请，法庭不予准许。对山东大舜司法鉴定所出具的第770号鉴定意见，由于肿瘤医院、九六〇医院未能提出充分证据足以反驳该鉴定结论，故对该鉴定意见，一审法院予以采信。对肿瘤医院、九六〇医院庭审中提出的对黄桂荣的伤残等级进行重新鉴定的申请，由于本案不存在重新鉴定的法定事由，故对肿瘤医院、九六〇医院提出的重新鉴定的申请，不予准许。一审法院认定事实：根据双方提交的住院病历记载，2017年6月6日黄桂荣入住肿瘤医院外科十五病区，入院主诉“腰痛伴右下肢麻痛10年，进行性加重并颈背痛3个月”。入院初步诊断：腰椎管内占位、骶管囊肿、甲状腺癌术后、颈椎病。入院后2017年6月14日肿瘤医院为黄桂荣行腰椎管内占位切除+后路减压内固定+髓内药物导入术。2017年6月28日黄桂荣出院，出院诊断：神经鞘瘤、骶管囊肿、甲状腺癌术后、颈椎病、癫痫发作（病因待查）、糖尿病。住院时间共计22天。2017年6月29日黄桂荣入住济南军区总医院，入院主诉：发作性意识障碍伴口角抽搐3天。入院诊断：继发性癫痫、脊髓神经鞘瘤术后、切口愈合不良、糖尿病。2017年7月5日济南军区总医院为黄桂荣行腰骶部清创+VSD负压吸引术。2017年9月8日出院，出院主要诊断：继发性癫痫。住院时间共计71天。2017年10月4日黄桂荣再次入住济南军区总医院，入院主诉：脊髓神经鞘瘤3月余，精神萎靡、左侧肢体无力1周。入院诊断：脑脓肿、脊髓神经鞘瘤术后、继发性癫痫、糖尿病、肺部感染、贫血、甲状腺癌术后。入院治疗一段时间后，2017年10月14日出院，出院主要诊断：脑脓肿。住院时间共计10天。另，济南军区总医院现更名为中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院。一审法院认为，公民的生命健康权受到法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其工作人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。黄桂荣要求肿瘤医院与九六〇医院承担赔偿责任，黄桂荣负有举证责任，黄桂荣应当提交证据证明肿瘤医院、九六〇医院在对黄桂荣的诊疗过程中存在医疗过错，且医疗过错行为与黄桂荣目前的损害后果之间存在因果关系以及原因力大小。本案的主要争议焦点为：一、肿瘤医院、九六〇医院的医疗过错以及过错责任比例认定；二、赔偿项目认定。就上述争议焦点分析如下：一、肿瘤医院、九六〇医院的医疗过错及过错责任比例认定：为明确肿瘤医院、九六〇医院的医疗过错情况，黄桂荣申请司法鉴定予以明确。根据湖北同济法医学司法鉴定中心作出的第0064号鉴定意见，肿瘤医院、九六〇医院（原济南军区总医院）对黄桂荣的诊疗行为均存在过错，与其颅内感染、继发性癫痫的损害后果存在同等因果关系，建议其过错参与度为40%~60%，两家医院分别为20%~30%。因此，黄桂荣要求肿瘤医院、九六〇医院承担赔偿责任证据充分，予以支持。对于肿瘤医院、九六〇医院的责任比例及责任方式，结合鉴定结论以及诉讼中双方提交的其他证据，经研究，肿瘤医院与九六〇医院分别按照25%责任比例承担按份赔偿责任。二、赔偿项目认定：1、医疗费，黄桂荣主张89750元，并提交了黄桂荣的医疗费票据一宗，对黄桂荣提交的上述票据，因左甲状腺素钠片与本案无关，购买左甲状腺素钠片的费用应当予以扣除，对于其他的费用，肿瘤医院、九六〇医院应当予以赔偿，扣除左甲状腺素钠片的费用后，黄桂荣的个人自付部分的医疗费共计149583.95元，按25%责任比例分担后，肿瘤医院应当赔偿黄桂荣医疗费37395.99元；由于黄桂荣自2017年6月29日起入住九六〇医院，在此之前就诊于肿瘤医院期间的医疗费（25188.95元）与九六〇医院无关，应予扣除，按25%责任比例分担后，九六〇医院应当赔偿黄桂荣医疗费31098.75元。2、误工费，黄桂荣主张62832元，要求按照每月4200元计算，误工期限为2017年6月6日在肿瘤医院手术致损之日起至2019年7月4日定残日之前，误工期限共计24个月28天。并提交济南隽秀建材有限公司出具的收入证明以及该公司营业执照副本一张。一审法院认为，对黄桂荣提交的收入证明以及公司营业执照副本予以采信，对黄桂荣主张的误工费计算标准予以支持。对于误工时间，黄桂荣主张的误工期限予以支持，但是由于黄桂荣自2017年6月29日起入住九六〇医院，在此之前就诊于肿瘤医院期间的误工费与九六〇医院无关，应予扣除，因此，肿瘤医院应当按照责任比例赔偿自2017年6月6日至2019年7月4日期间（共计758天）的误工费，九六〇医院应当按照责任比例赔偿自2017年6月29日至2019年7月4日期间（共计736天）的误工费。综上所述，按照责任比例分担后，肿瘤医院应当赔偿黄桂荣误工费26530元（4200元/月÷30天×758天×25%），九六〇医院应当赔偿黄桂荣误工费25760元（4200元/月÷30天×736天×25%）。3、护理费，黄桂荣主张951991元，要求按照护理时间20年，住院期间共计239天2人护理，护理人为黄桂荣姐姐黄桂珍以及丈夫刘景顺，非住院期间19年零126天1人护理，护理人为丈夫刘景顺，护理费标准要求按照刘景顺每月6500元计算护理费，黄桂珍按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算。黄桂荣提交济南市开关设备公司的营业执照复印件一张以及该公司出具的证明一份。一审法院认为，对于黄桂荣主张的20年护理时间，由于20年护理时间是否发生具有不确定性，黄桂荣一次性主张20年护理期限过长，但是根据鉴定意见，黄桂荣目前为完全护理依赖，需要长期护理，最长不超过20年，因此，考虑到黄桂荣的身体情况及年龄，为了减少当事人诉累，一审法院酌定护理期限为10年（2017年6月6日至2027年6月5日）；其中住院时间根据黄桂荣提交的住院病历显示共计230天（其中，肿瘤医院共计22天，第九六〇医院共计81天，千佛山医院共计96天，山东省立第三医院共计31天），根据鉴定意见，住院期间按2人护理计算，非住院期间共计9年零135天，非住院期间按1人护理，对黄桂荣主张住院期间由其丈夫刘景顺与姐姐黄桂珍共同护理，出院后由其丈夫刘景顺一人护理，符合常理，予以支持。对于护理费的计算标准，一审法院认为，对黄桂荣主张的护理人黄桂珍的护理费计算标准按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，符合《最高人民法院》第二十一条之规定，予以支持；对黄桂荣主张的黄桂荣丈夫的护理费计算标准按照每月6500元计算，并提交了相应证据，对黄桂荣的该项主张予以支持。综上所述，护理费共计804921.29元（6500元/月×12月×10年+39549元/年÷365天×230天），按25%责任比例分担后，肿瘤医院应当赔偿黄桂荣护理费201230.32元；但是由于黄桂荣自2017年6月29日起入住九六〇医院，在此之前就诊于肿瘤医院期间（共计22天）的护理费与九六〇医院无关，应予扣除（扣除的护理费共计7150.45元），按责任比例分担后，九六〇医院应当赔偿黄桂荣护理费199442.71元。4、住院伙食补助费，黄桂荣主张14340元，要求按照住院时间239天，每天按照100元计算。一审法院认为，根据黄桂荣提交的住院病历记载，黄桂荣在肿瘤医院住院共计22天，第九六〇医院住院共计81天，千佛山医院住院共计96天，山东省立第三医院住院共计31天，合计住院时间为230天，故对黄桂荣主张的239天住院时间，证据不足，不予支持。对黄桂荣主张的计算标准符合《解释》第二十三条之规定，予以支持。按25%责任比例分担后，肿瘤医院应当赔偿黄桂荣住院伙食补助费5750元，由于黄桂荣自2017年6月29日起入住九六〇医院，在此之前就诊于肿瘤医院期间（共计22天）的住院伙食补助费与九六〇医院无关，应予扣除，按责任比例分担后，九六〇医院应当赔偿黄桂荣住院伙食补助费5200元。5、营养费，黄桂荣主张22440元，要求按照营养期限24个月零28天（自2017年6月6日计算至2019年7月4日），每天营养费标准为50元/天计算，并提交了定额发票以及超市机打发票一宗。一审法院认为，根据鉴定意见，黄桂荣的营养期限为至伤残评定（2019年7月5日大舜司法鉴定所定残）前一日止，根据黄桂荣的实际病情确需加强营养，故黄桂荣主张营养费，予以支持。但对黄桂荣提交的营养费单据，由于无其他证据证实与本案之间的关联性，不予支持。对于黄桂荣主张的营养期限，结合鉴定结论，予以支持。对于黄桂荣主张的营养费标准过高，结合当地经济发展水平及实际案情，一审法院酌定营养费标准按照每天30元计算。综上，营养费共计22740元，按25%责任比例分担后，肿瘤医院应当赔偿黄桂荣营养费5685元，由于黄桂荣自2017年6月29日起入住九六〇医院，在此之前就诊于肿瘤医院期间（共计22天）的营养费与九六〇医院无关，应予扣除，按责任比例分担后，九六〇医院应当赔偿黄桂荣营养费5520元。6、交通费，黄桂荣主张2400元。一审法院认为，根据黄桂荣提交的就诊病历资料，黄桂荣确实先后前往多家医院就诊，确需支出必要的交通费，故黄桂荣主张交通费有理，予以支持。结合本案案情，一审法院酌定肿瘤医院与九六〇医院各赔偿黄桂荣交通费1000元。7、残疾赔偿金，黄桂荣主张474588元，要求按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算20年，伤残等级为一级伤残、九级伤残、六级伤残，合计伤残赔偿系数为100%。一审法院认为，对黄桂荣主张的计算标准符合《解释》第二十五条之规定，予以支持。对黄桂荣主张的计算时间，黄桂荣出生于1972年7月2日，2019年7月5日山东大舜司法鉴定所作出鉴定意见，认定黄桂荣四肢瘫为一级伤残，继发癫痫为九级伤残，2019年5月27日山东精神疾病司法鉴定所作出鉴定意见，认定黄桂荣精神障碍为六级伤残。因此，黄桂荣定为一级伤残时年龄为47周岁，黄桂荣主张按照20年计算符合《解释》第二十五条之规定，予以支持。对黄桂荣主张的残疾赔偿系数100%，根据鉴定意见，目前黄桂荣共有三处伤残等级，分别为一级伤残、六级伤残、九级伤残，故黄桂荣主张伤残赔偿系数为100%符合法律规定，予以支持。综上所述，残疾赔偿金合计790980元，按25%责任比例分担后，肿瘤医院与九六〇医院应当分别赔偿黄桂荣残疾赔偿金197745元。8、残疾辅助器具费，黄桂荣主张510元，并提交了购买轮椅的发票一张，共计850元，一审法院认为，黄桂荣目前为四肢瘫，无法直立行走，确需轮椅辅助生活，故黄桂荣要求肿瘤医院、九六〇医院赔偿因购买轮椅支出的残疾辅助器具费并无不当，予以支持。按25%责任比例分担后，肿瘤医院与九六〇医院应当分别赔偿黄桂荣残疾辅助器具费212.5元。9、生活用品辅助费，黄桂荣主张1411元，并提交了定额发票18张、收款收据2张，黄桂荣诉称黄桂荣目前所遗排便、排尿功能异常，为购置药棉、碘伏、敷料、护理垫、纸尿裤、红霉素软膏、开塞露等生活用品支出的费用。一审法院认为，对黄桂荣提交的定额发票由于仅从定额发票票面无法看出购买的具体用品，无法证实定额发票的费用与本案之间是否具有关联性，故对定额发票一审法院不予采信。对于2张收款收据，仅载明购买的用品为“护理用品”，也未写明具体是何种护理用品，而且收款收据并非正式发票，对该2张收款收据，不予采信。故对黄桂荣的该项诉讼请求，因证据不足，不予支持。10、鉴定费，黄桂荣主张15754元，并提交了鉴定费发票2张、门诊收费票据2张，合计26257元，对上述费用，肿瘤医院、九六〇医院应当按照责任比例予以分担，按25%责任比例分担后，肿瘤医院与九六〇医院应当分别赔偿黄桂荣鉴定费6564.25元。11、精神损害抚慰金，黄桂荣主张100000元，一审法院认为，根据鉴定意见，肿瘤医院与九六〇医院在对黄桂荣的诊疗过程中均存在过错，且与黄桂荣目前的损害后果之间存在因果关系。肿瘤医院、九六〇医院在对黄桂荣的身体带来损害的同时，也对其精神带来痛苦，故黄桂荣主张精神损害抚慰金有理，予以支持，但是黄桂荣主张的数额过高。结合的肿瘤医院、九六〇医院的医疗过错程度以及给黄桂荣造成的目前身体遗有一处一级伤残、一处六级伤残、一处九级伤残的损害后果等因素，一审法院酌定肿瘤医院、九六〇医院分别赔偿黄桂荣精神损害抚慰金20000元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，判决：一、山东省肿瘤医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣医疗费37395.99元；二、山东省肿瘤医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣误工费26530元；三、山东省肿瘤医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣护理费201230.32元；四、山东省肿瘤医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣住院伙食补助费5750元；五、山东省肿瘤医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣营养费5685元；六、山东省肿瘤医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣交通费1000元；七、山东省肿瘤医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣残疾赔偿金197745元；八、山东省肿瘤医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣残疾辅助器具费212.5元；九、山东省肿瘤医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣鉴定费6564.25元；十、山东省肿瘤医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣精神损害抚慰金20000元；十一、中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣医疗费31098.75元；十二、中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣误工费25760元；十三、中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣护理费199442.71元；十四、中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣住院伙食补助费5200元；十五、中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣营养费5520元；十六、中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣交通费1000元；十七、中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣残疾赔偿金197745元；十八、中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣残疾辅助器具费212.5元；十九、中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣鉴定费6564.25元；二十、中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院自判决生效之日起十日内赔偿黄桂荣精神损害抚慰金20000元；二十一、驳回黄桂荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20424元，由黄桂荣负担424元，山东省肿瘤医院负担10000元，由中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院负担10000元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，黄桂荣诉请肿瘤医院与九六〇医院承担医疗损害赔偿责任，其应承担举证证明责任。一审中黄桂荣申请司法鉴定，一审法院依法委托鉴定机构进行了司法鉴定。湖北同济法医学司法鉴定中心作出的第0064号鉴定意见，山东省肿瘤医院、九六〇医院对黄桂荣的诊疗行为均存在过错，与其颅内感染、继发性癫痫的损害后果存在同等因果关系，建议其过错参与度为40%~60%，两家医院分别为20%~30%。因此，一审法院据此认定山东省肿瘤医院、九六〇医院对黄桂荣的诊疗行为均存在过错，并结合鉴定结论以及本案现有证据，酌定肿瘤医院与九六〇医院分别按照25%责任比例承担按份赔偿责任，并无不当。关于鉴定异议问题。本案一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心、山东大舜司法鉴定所进行鉴定，分别作出第0064号鉴定意见、第770号鉴定意见。上述鉴定意见由黄桂荣申请，一审法院依法委托，鉴定机构、鉴定人员具备鉴定资质，程序合法。肿瘤医院、九六〇医院对湖北同济司法鉴定中心作出的第0064号鉴定意见提出异议，该鉴定中心作出相应的异议答复，虽然一、二审中肿瘤医院、九六〇医院均对该鉴定意见、异议答复不予认可，但是肿瘤医院、九六〇医院并未提出足以反驳该鉴定意见的充分证据，故一审法院依法予以采信并无不当。肿瘤医院、九六〇医院还对山东大舜司法鉴定所出具的第770号鉴定意见存有异议，一审中鉴定人出庭接受了肿瘤医院、九六〇医院的相关质询，二审中肿瘤医院、九六〇医院亦未提交足以推翻鉴定意见的相反证据，一审法院依法采信亦无不当。肿瘤医院、九六〇医院申请调取山东大舜司法鉴定所对黄桂荣鉴定查体时的查体录像及鉴定的全部案卷材料，但因肿瘤医院、九六〇医院自身的原因造成其未能见证查体过程，故肿瘤医院、九六〇医院以此为由申请调取证据，本院不予准许。肿瘤医院、九六〇医院二审中申请对医疗因果关系进行补充鉴定，因本案不存在补充鉴定的合法事由，故对肿瘤医院、九六〇医院提出的该项申请，本院不予准许。关于肿瘤医院、九六〇医院上诉主张的赔偿项目问题。1.关于误工费，黄桂荣主张误工期限24个月28天，按照每月4200元计算，其提交了济南隽秀建材有限公司出具的收入证明以及该公司营业执照副本。虽然肿瘤医院、九六〇医院对黄桂荣主张的误工费的基数有异议，但未提交相反证据予以反驳，故一审法院查清黄桂荣在肿瘤医院、九六〇医院产生的误工期限，按照各自的责任比例，计算肿瘤医院、九六〇医院各自赔偿黄桂荣的误工费用并无不当。2.关于护理费，黄桂荣主张20年护理时间，一审法院根据鉴定意见并考虑到黄桂荣的身体情况及年龄等现实情况，酌定黄桂荣的护理期限为10年并无不当。根据鉴定意见，黄桂荣住院期间按2人护理计算，非住院期间共计9年零135天1人护理。黄桂荣主张住院期间由其丈夫刘景顺与姐姐黄桂珍共同护理，出院后由其丈夫刘景顺一人护理，亦符合常理。黄桂荣主张护理人黄桂珍的护理费按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，符合法律规定；黄桂荣主张其丈夫刘景顺的护理费按照每月6500元计算，其提交了济南市开关设备公司的营业执照及该公司出具的证明等证据，虽然肿瘤医院、九六〇医院对此不予认可，但亦未提交相反证据予以反驳，故一审法院对黄桂荣的该项主张予以支持并无不当。3.关于残疾赔偿金，黄桂荣主张按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入计算20年，伤残等级为一级伤残、九级伤残、六级伤残，合计伤残赔偿系数为100%。黄桂荣主张的计算标准符合法律规定；黄桂荣主张的计算时间，其定残为一级伤残时年龄47周岁，其主张按照20年计算符合法律规定；根据鉴定意见黄桂荣伤残情况，其主张伤残赔偿系数为100%，符合法律规定。故一审法院按25%责任比例分担计算肿瘤医院与九六〇医院分别赔偿黄桂荣残疾赔偿金，并无不当。4.关于鉴定费，该项费用确系黄桂荣为主张权利实际支出，系肿瘤医院、九六〇医院因侵权行为给黄桂荣造成的实际损失，一审法院按照责任比例认定肿瘤医院与九六〇医院分别赔偿黄桂荣鉴定费，并无不当。5.精神损害抚慰金，肿瘤医院、九六〇医院因侵权行为给黄桂荣的身体造成损害，必然对黄桂荣精神上造成损害，一审法院根据本案案情酌定肿瘤医院、九六〇医院分别赔偿黄桂荣精神损害抚慰金20000元，不超出法律规定，一审法院予以支持正确。综上所述，山东省肿瘤医院、中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40848元，由山东省肿瘤医院负担20424元，中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院负担20424元。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年八月三十一日书记员  韩 璐