湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1582号上诉人（原审原告）：刘志军，男，1972年7月31日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：吴熙知，湖南楚瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司，住所地湖南省郴州市苏仙区苏仙岭街道曹家坪路98号。法定代表人：刘俊庚，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭红政，男，1970年1月17日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：唐建雄，湖南众望归律师事务所律师。上诉人刘志军因与被上诉人郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司（以下简称郴阳房地产公司）合伙协议纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理，现已审理终结。刘志军上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持刘志军一审全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由郴阳房地产公司承担。事实和理由：一、一审案件基本事实没有查清。1、刘志军参与郴阳融园项目建设身份没有查清，刘志军自2014年4月1日至2016年9月28日都在参与融园项目建设管理，为这个项目独自销售了204套房屋，促成挂牌底价成交，动员父亲及叔叔垫资为合作项目建大门、围墙、架设电线、做开工前的零星工程；2、《项目合作开发意向协议书》是否需要履行及项目如何合作没有查清，44亩土地已经取得，双方没有签订正式合作协议，在这种情况下，意向协议书是否还需要履行或者有没有改变合作要求没有查清；3、项目土地出让金5260元及前期建设资金来源没有查清，郴阳房地产公司出资3000万元，离土地出让金差一大截，事实上是刘志军收取购房预付款，垫资前期建设，才让主体工程建筑商投资，整个项目才得以建设；4、《郴阳融园项目联席会议纪要》的最终目的是什么没有查清，鉴于刘志军的实际情况及合作项目所完成的工作，郴阳房地产公司致函刘志军，刘志军接函后提出异议，才召开项目联席会议，会议对刘志军股份份额提出一个计算方法，并没实际确定刘志军在项目的股份。二、一审法院称刘志军必须以现金出资才能取得股份，不符合本案实际。按双方所谓的合作意向协议，郴阳房地产公司出资3000万元占55%股份，刘志军出资2454.6万元占45%股份，按取得四期土地使用权的时间分期支付，显然双方出资实际到位都不满足来发项目取得土地的基本要求，刘志军先卖房行为不但解决了房屋销售问题还部分解决了房屋建设资金，所以项目合作体在刘志军出资未实际到位的情况下，并没有解除合作，而是要求刘志军完成450套房屋的销售和收取2300万元购房预付款的目标，最后以刘志军实现的团购资金和收取的房屋数量来确定刘志军所占股份份额，2014年12月24日的函完全体现了合作方式的改变。如果双方合作必须以现金出资才占股份，那么在2014年郴阳房地产公司就不会在联席会议决定刘志军所占股份的计算方式。三、一审认定刘志军没有任何出资是判决错误。郴阳房地产公司2014年9月3日的函中自认在2014年8月26日收到刘志军投入30万元，此外刘志军还垫付了规划设计费、勘探费，支付了办公设施费、铲车工时费等费用，这一切支出被一审法院确定为经济往来是错误的。综上，一审法院事实认定错误，请求二审改判。郴阳房地产公司辩称，刘志军的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。一审认定事实正确，判决正确。至今为止，刘志军对合作项目没有出资分文，这一事实在多级法院作出的多个生效判决予以认定，刘志军在一审提供的所谓的出资证明均是虚假的或者是与本案没有关联性，这些出资证明在原来的2017年至2018年郴阳房地产公司诉请解除合同案中刘志军已经提供，并且已经经法庭质证，判决时没有采纳认定，最后判决刘志军没有出资。2、涉案项目所有的土地出让金、开发建设资金均是郴阳房地产公司筹集，这一事实也已被法院的生效判决予以确认。3、刘志军依据其提供的团购资源来作为其诉请主张占20.83%没有事实和法律依据。无论是意向协议书还是会议纪要均约定刘志军必须以现金出资才占股权、股份，刘志军提供的团购资源和前期的土地开发工作只是合作项目的前提和基础，并不是其取得股权的对价，这一事实在生效判决里已经做出认定。综上所述，刘志军在项目中没有按约履行出资义务，因此其在项目中不占有任何的股权和股份。刘志军向一审法院起诉请求:1、依法确认刘志军在刘志军、郴阳房地产公司共同开发的“郴阳.融园”项目中刘志军在合伙期间的股权为20.34%；2、本案案件受理费由郴阳房地产公司承担。一审法院认定的事实：郴阳房地产公司系一家具有从事房地产开发与经营资质的企业。刘志军原系郴州市商盟房地产开发有限公司总经理，其代表郴州市商盟房地产开发有限公司与郴州高科投资控股有限公司和湖南郴州有色金属产业园区管理委员会共同开发房地产，三方于2011年8月10日签订了《土地前期开发整理协议书》，约定由郴州市商盟房地产开发有限公司投资3000万元进行地块土地整理，由于郴州市商盟房地产开发有限公司未取得土地摘牌，郴州高科投资控股有限公司同意按《土地前期开发整理协议书》约定退还郴州商盟房地产开发有限公司投资款3000万元及投资回报12394444.02元。刘志军因上述项目遂与郴阳房地产公司合作开发郴阳·融圆项目。2014年4月1日，刘志军（乙方）与郴阳房地产公司（甲方）签订了《项目合作开发意向协议书》。主要内容为：“一、合作项目概况：1、项目名称：郴州市东城区域Ｇ5地块；2、项目地址：郴州市；3、项目规模：用地面积约260亩（分4块用地），具体位置、四至范围等详见附图；4、项目一期地块名称：国有储备土地2013-85号宗地。二、合作开发运作模式：1、本项目双方合作开发，以甲方为主导，乙方协助的形式；2、本项目为分阶段开发，分阶段进行土地挂牌。土地摘牌，以甲方名义进行土地摘牌。项目开发以甲方名义，由甲方主导进行全程开发建设，乙方参与项目管理。三、股权确定及比例：1、本项目（四块土地约260亩计算）总股本暂定为5454.6万元。双方约定：甲方出资现金3000万元占55%股权，乙方出资现金2454.6万元占45%股权；2、甲方所占项目55%，出资额3000万元应在本项目第一块土地出让合同约定的最后交款截止时间三天前到位；3、乙方以496户团购房资源及土地挂牌前期工作作为本项目一期（约44亩土地）股权比例45%的份额，但不能作为实际现金出资额（股本金）；乙方在整个项目（约260亩）所占项目45%股权，实际出资额2454.6万元（以现金计算）应在分批次全部到位；乙方应在政府返还前期垫付的费用到位后的30天到位股本金，具体为：①在第1块土地摘牌后，政府返还前期费用后的30天内，按乙方股本金总额的20%到位；②在第2块土地摘牌后，政府返还前期费用后的30天内，按乙方股本金总额的50%到位；③在第3块土地摘牌后，政府返还前期费用后的30天内，按乙方股本金总额的80%到位；④在第4块土地摘牌后，政府返还前期费用后的30天内，按乙方股本金总额的100%到位，直至达到2454.6万元。乙方在约定时间内，约定的股本金款项未到位的，该款由甲方补足，甲方按补足的款项增补本项目的股权，乙方相应减少本项目的股权。在项目资金充足情况下，经双方协商同意，甲方实际投入的现金股本金逐步退还时，则乙方可按同比例递减交纳乙方现金出资额。4、在甲方出资额已到位，并取得土地后，乙方以现金实际出资未到位前，本项目实际现金投入成本归甲方所有；乙方现金实际出资应按前款要求逐步到位，直至达到双方约定的股权比例为止。5.当本项目一期运营比较成功且项目资金比较充足或项目需要资金时，双方均可按持股比例退还或增加股本金。四、项目运营投资成本确认。双方只认定实际以现金出资额为实际运营投资成本。无形资产，项目前期运作以及已发生的费用不计入实际成本。项目成本返还，按经双方认可的实际投入现金额为准。但乙方前期的修建性详规设计甲方认为可以使用的，按实际发生费用（以合同、票据为准，票据要求符合甲方和税务规定），且该费用未列入政府返还部分的前提下，甲方可以确认为乙方的实际现金成本投资。五、项目利润比例及分配……六、双方约定：……2.乙方在该地块土地摘牌前的所有费用，均由乙方承担，不计入该地块项目成本，均不作为乙方的实际（现金）投入。……4、运作本项目第一个地块时，乙方负责提供约500户团购资源（最少不低于450户），团购房资源共享，要求团购均价不低于3050元／ｍ2。5.本项目第一块土地摘牌后，乙方应在不超过土地合同约定第二次缴纳土地出让金时间截止日的前15天内，收取团购户房款达到2300万元以上，如不足2300万元，则乙方应补足该款项并自行承担筹款利息。乙方在规定时间内，仍无法达到2300万元，该款由甲方补足，甲方按补足的款项增补本项目的股本金，乙方相应减少本项目的股本金。6、后续开发资金的约定。项目第一块土地取得后，超过5300万元费用的来源，原则上在项目开发过程中运作中消化。如果项目消化不了，超过5300万元的追加投资部分，由双方按股权比例以现金形式追加。追加投资金额，以联席会议纪要及甲方书面通知为准。在约定时间追加资金未到位的，有能力一方，可以短期垫付（时间不超过3个月），但必须征得经对方同意后，由资金未到方提出书面申请。要求：①出借方是自有资金的，借款人承担银行同期贷款利息；②出借方是外借资金的，借款人承担借款合同约定利息。借期超过3个月后，资金仍未到位，所垫付方可单方面将债（垫付金额）转股。具体为，所垫付金额除以5454.6万元加追加投资总金额，确定为所垫付金额的股权比例，对原持有股份以此类推增加或减持；举例：追加总金额为1000万元，甲方应追加550万元，乙方应追加450万元；乙方无法按时到位，甲方垫付300万元，乙方逾期未还，该垫付300万元转为甲方股份，股权比例为：300万元÷（5454.6＋1000）万元×100%＝4.65%，即甲方在该项目持股比例为55%＋4.65%＝59.65%，乙方在该项目持股比例为45%-4.65%＝40.35%。……14.本项目如遭遇不可抗拒因素，造成亏损时，双方按各自股权比例承担亏损。未达到股权比例实际投资额的部分，应以现金补足，否则，视为所欠对方债务，对方有权使用法律手段进行追缴，并按未实际缴纳欠款的时间计算利息（按银行同期贷款利率的2倍计算利息）。七、双方责权。（一）甲方责权：1、在土地摘牌前保证2000-3000万元到位。2、负责组建项目部，配置相应项目管理人员，对项目进行科学运作、开发、建设、管理。3、项目建设过程做到公开、公正，确保项目质量，节约项目成本。4、甲方在项目运营时主观上不得作出有损乙方单方面利益的事项。5、当土地挂牌价格超出了甲方实际承受能力时，甲方有权放弃土地摘牌，不作为甲方违约。6、有按约定取得本项目利润的权利。（二）乙方责权：1.负责土地摘牌前的各项关系协调，以及项目前期的矛盾、纠纷处理。2、本项目土地挂牌及挂牌保证金缴纳应考虑甲方的实际情况。3.确保前期团购户数能达到450户，团购均价至少达到3050元／ｍ2，该前期团购户在项目第一块土地取得之日起二个月内转到甲方名下……九、合约生效的约定。本协议在甲方取得本项目的第一块土地约44亩土地后生效，否则，本协议无效，不具有法律责任，双方各自不承担责任，各自发生的费用各自承担。土地取得后，双方签订正式合作协议……”。协议签订后，郴阳房地产公司于2014年6月18日通过公开交易以5260万元的土地出让金取得协议中约定的位于郴州市苏仙区地块的国有建设用地使用权，并于2015年5月6日取得该地块的《国有建设用地使用权证》，后陆续办理了房地产开发的相关手续和证件，交纳了5260万元土地出让金及相关税费等费用。截止2014年12月24日，刘志军向郴阳房地产公司提供了204套团购房资源，由郴阳房地产公司收取购房款10360968元，其中2287000元购房款被刘志军截留，刘志军称其叔叔刘南生以其在融圆项目建设的工程款补足，但郴阳房地产公司提交了一份由刘南生于2019年8月6日出具的证明，该证明上主要载明：融圆项目建设的工程款由郴阳房地产公司支付给刘南生，与刘志军无关。庭审中，刘志军称该证明系刘南生在受胁迫的情况下出具的，提交了一份由刘南生于2019年10月9日出具的证明，该证明主要载明：“2019年8月4日，我向郴阳房地产有限公司追讨融圆工地开发前期搞三通一平的工程款时，郴阳公司负责人逼迫我按他的旨意写个证明，证明内容此零星工程与刘志军无关是刘南生个人行为，此证明不写，则不会给你付工程款。为了追讨这笔工程款，我只有按他的意思写个假证明交给郴阳公司后，才把被郴阳公司拖欠5年4个月之久的开发前期“三通一平”的工程款拿到手。为了追求公平正义，尊重事实，特声明2019年8月4日我写给郴阳公司的证明作废。此零星工程是刘志军垫资，安排我搞的。”2014年9月3日，郴阳房地产公司向刘志军发出关于按期履行协议的函，该函确认刘志军投入资金30万元。庭审中，郴阳房地产公司称案涉30万元资金系刘志军给付的团购房的房款，且提交了相关收据，收据上载明：经收到刘志军转入团购房款（定金）融园叁拾万元。另郴州高科投资控股有限公司于2014年12月24日退还郴州商盟房地产开发有限公司投资款2000万元，2015年2月13日退还投资款1000万元，但刘志军未向郴阳房地产公司履行出资义务。郴阳房地产公司认为刘志军提供的团购户数和收取的团购房款不符合《项目合作开发意向协议书》的约定，于2015年1月27日与刘志军签订了《郴阳·融圆项目联席会议纪要》,该纪要载明：“一、团购截至时间的确定。1、双方同意截至2015年1月25日17时作为乙方（刘志军）团购房源户数（以与郴阳公司签订认购协议书为准）及团购定金款的截止时间，该期间全额计算乙方（刘志军）的股份份额配比。2、同意在2015年1月25日17时至2015年2月5日期间，乙方（刘志军）按甲方审批的价格完成的团购户数、及团购定金款可以适当计算刘志军股份份额；以完成的团购户数、及团购定金款的80%计算刘志军股份份额。3、同意2015年4月6日至融圆营销中心开放之日止，刘志军按甲方审批的价格完成的团购户数、及团购定金款可以适当计算刘志军股份份额；以完成的团购户数、及团购定金款的50%计算刘志军股份份额。4、融圆营销中心开放之日后乙方（刘志军）的团购房源户数及团购定金款不作为计算刘志军股份份额的依据，融圆营销中心开放之日以实际开发之日为准。二、刘志军股份份额确定。意向协议中明确乙方（刘志军）股份份额为45%，达到45%的股份份额的前提为乙方（刘志军）应在2014年8月25日前达到团购房源500户（不少于450户）收取团购款达到2300万元以上，由于乙方（刘志军）在2014年8月25日前未达到意向协议的要求，经双方协商同意重新确定乙方（刘志军）在本项目中的股份份额配比。1、在2015年1月25日17时前以乙方（刘志军）实际完成的团购房源户数及团购款作为乙方（刘志军）计算股份份额的依据；2、具体计算乙方（刘志军）股份份额以下两点相加为原则：即依据本条第①款计算值、第②款计算值、第③款及第一条第4款的计算值相加。①以乙方（刘志军）完成的团购房源户数（以与甲方签订认购协议为准）除以450户乘以45%×50%确定团购房源户数股份份额；②以乙方（刘志军）完成的团购房源户数实际到款定金金额除以2300万元乘以45%×50%确定团购金额股份份额；③2015年1月25日17时至2015年4月5日期间，乙方（刘志军）完成的团购房源户数及实际到款定金金额，分别按①款计算原则的80%及按②款计算原则的80%的和值；三、团购户均价确定。乙方（刘志军）负责的团购户均价应达到均价3050元/㎡,否则乙方（刘志军）应自行补足差额部分房款。团购均价的确定应团购房源所在整体栋号所有房源价格计算均价。四、土地出让金滞纳金的承担。由于乙方（刘志军）违反意向协议的约定，未按期支付乙方应到土地出让金款项部分，造成本项目土地出让金缴纳违约而产生滞纳金，该滞纳金由乙方（刘志军）全部承担。五、本会议纪要作为意向协议的补充，本会议纪要与意向协议有冲突的，以本会议纪要决定为准。该本会议纪要一式四份，同具法律效力，甲、乙双方各执一份”。后刘志军亦未履行出资义务，2016年9月28日刘志军因犯挪用资金罪被判处有期徒刑五年二个月，现在郴州监狱服刑。另查明，郴阳·融圆项目第一期工程共五栋，其中1栋、2栋已经完工，并已售完，其他工程在建。2017年，郴阳房地产公司以刘志军已构成根本性违约，致合同目的不能实现为由诉至法院，请求判令解除刘志军、郴阳房地产公司签订的《项目合作意向协议书》和《郴阳．融圆项目联席会议纪要》。一审法院经审理认为，“郴阳房地产公司与刘志军合作开发郴阳．融圆项目旨在共担风险、互惠互利，郴阳房地产公司如约对项目进行了投资建设，并取得项目土地及办理了相关手续，刘志军未能完成团购任务和未按约出资，后双方签订《郴阳．融圆项目联席会议纪要》，刘志军仍未全面履行其合同义务，致使郴阳房地产公司单方出资建设该项目，且郴阳．融圆项目第一期已完工的房屋已经销售完毕，客观上刘志军不能补足团购房源至450户，亦未能继续履行约定的出资义务，刘志军的行为已构成严重违约，其违约行为致使郴阳房地产公司的合同目的无法实现，郴阳房地产公司因此主张解除《项目合作开发意向协议书》和《郴阳．融圆项目联席会议纪要》，于法有据。合同的权利义务终止，不影响合同中结算条款的效力，刘志军根据该合同所享有的权益，其可另行主张权利。”遂于2017年10月25日作出（2017）湘1003民初244号民事判决：一、解除郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司与刘志军于2014年4月1日签订的《项目合作开发意向协议书》和《郴阳．融圆项目联席会议纪要》；二、驳回郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。刘志军不服判决上诉于郴州市中级人民法院，该院经审理认为，“刘志军的土地挂牌前期工作以及争取团购房资源，是其有权取得45%股权的前提，而并不是其取得股权的对价。”遂于2018年3月9日作出（2017）湘10民终2679号民事判决，驳回上诉，维持原判。刘志军仍然不服，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2018年11月28日作出（2018）湘民申1539号民事裁定，驳回刘志军的再审申请。庭审中，刘志军还提交了《工程量签证单》、领款凭证等证据，拟证明其实际履行了出资义务。该证据上显示：资金的来往均涉及刘南生、湖南成益建设集团公司等案外人，未直接载明系刘志军的出资款。一审法院认为，刘志军、郴阳房地产公司间达成的《项目合作开发意向协议书》、《郴阳·融圆项目联席会议纪要》，不违反法律的强制性规定，合法有效。虽然《项目合作开发意向协议书》、《郴阳·融圆项目联席会议纪要》已经判决解除，但不影响合同中结算条款的效力。根据双方的约定，刘志军的土地挂牌前期工作以及争取团购房资源，是其有权取得45%股权的前提，而并不是其取得股权的对价。双方约定刘志军的主要合同义务是现金出资，故刘志军若想确认其在案涉项目中占有的股权份额，应举证证明其履行了相应的出资义务。从刘志军提交的证据上来看，其与郴阳房地产公司之间的经济往来涉及团购房的款项，剩余的资金来往均涉及刘南生、湖南成益建设集团公司等案外人，无直接证据证明该资金系刘志军的出资款，且刘志军与郴阳房地产公司之间的经济往来过多，一审法院无法确定上述资金的实际用途。现有证据无法证明刘志军实际履行了出资义务，根据双方的约定，无法确定刘志军享有案涉项目的股权份额，故对刘志军的诉请不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告刘志军的全部诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告刘志军负担”。二审期间，双方均未提交新的证据，除刘志军认为应补充意向协议书合约生效约定，资金的来往是案外人的与事实不符，郴阳房地产公司提交的证据17.3万元记载为刘志军的预付款，郴阳房地产公司认为2014年9月3日不是刘志军投入的资金，是收取的团购房款外，双方对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案属于自然人与企业法人之间形成共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险，因不具有法人资格条件而以企业法人名义经营的合伙联营纠纷，争议的焦点为刘志军是否享有郴阳·融园项目的合伙股权20.34%。合伙协议是合伙得以成立的法律基础，这是调整合伙关系，规范合伙人及其相互间的权利义务、处理合伙纠纷的基本依据。出资系合伙人取得合伙体相应股权的前提和重要依据。案涉《项目合作开发意向协议书》和《郴阳·融园项目联席会议纪要》的效力已为生效的法律文书所确认，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。刘志军依合作开发协议应出资现金2454.6万元，才享有该项目45%股权；其前期实际发生费用，经郴阳房地产公司确认可以作为实际现金成本投资。因刘志军未达到意向协议的要求，双方又以会议纪要的形式作为意向协议的补充，对刘志军股份份额确定的依据和计算原则进行了约定，但并未免除刘志军需现金出资取得相应股权的义务。一审法院以刘志军现有证据无法证明其实际履行了出资义务为由，不支持其诉请符合双方的约定和事实。刘志军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由刘志军负担。本判决为终审判决。审判长  李建湘审判员  罗燕青审判员  林海波二〇二〇年八月二十日法官助理王璐书记员刘娜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。