湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8161号上诉人（原审被告）：周胜夫，男，1986年8月2日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。委托诉讼代理人：郑莉，湖南芙蓉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘嘉，男，1986年8月12日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：吴继宗，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。上诉人周胜夫因与被上诉人刘嘉民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初2947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周胜夫上诉请求：1、撤销（2020）湘0103民初2947号民事判决书第一项，第二项；2、依法改判上诉人偿还被上诉人借款本金125500元，并确认实际偿还被上诉人利息21000元；3、判令本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人刘嘉的借款行为本身合法性存疑，符合职业放贷人的行为，且其在一审庭审中以其父生病为由故意不到庭参加诉讼，致使法庭无法查明案件的基本事实；2、一审法院在判决书中明确写明被上诉人刘嘉及其委托代理人均到庭参加了诉讼，但是上诉人查看相关庭审笔录以及中国庭审公开网均没有任何刘嘉参与庭审的记录；3、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：借据、收据欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，上诉人在收到借款后通过银行ATM机两次取现金共20000元以及转账4500元以砍头息服务费保证金的名义支付给出借人，应当根据法律规定在借款金额中予以核减再确认借款本金；4、（2020）湘0103民初2947号民事判决书第二项判令上诉人支付律师费违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定。法条明确规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息，违约金或者其他费用，也可一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中明确判决上诉人按月利率2%的标准支付利息，再判决上诉人支付律师费公然违反法律规定，无任何法律依据，已经涉嫌枉法裁判，应予以撤销；5、上诉人已经向出借人指定的关联人通过支付宝支付月息3分每月4500元利息六个月之久，超出部分应当作为本金予以核减。刘嘉答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。1、刘嘉并非职业放贷人，现行法律法规并没有明确规定职业放贷人，职业放贷人应当具有反复性、经常性，一年内在同一个地区法院有多个案件，刘嘉本人因为民间借贷的案件在法院系统中能查到的只有两件，故刘嘉并非职业放贷人，没有任何规范性文件因为借款合同的专业性而认定借款人为职业放贷人，一审庭审中刘嘉确实是因为其父生病而未到庭，二审中未到庭是因为刘嘉前天去外地出差；2、一审判决书载明刘嘉到庭系笔误，一审法院已经裁定补正；3、周胜夫未提供任何证据证明刘嘉有砍头息24500的行为；4、最高院相关判例对于民间借贷中支持律师费，（2018）最高法民申4939号、（2019）最高法民申1085号，均在支持了2分月息的标准后仍然支持了律师费，认定律师费是出借人主张权利而产生的费用，属于出借人未收回出借资金而产生的，与出借资金无关，不属于民间借贷司法解释的第30条其他费用；5、刘嘉本人认可总共收到利息16500元。刘嘉向一审法院起诉请求：1、判令上诉人偿还被上诉人借款本金150000元及利息（利息按月利率2%的标准从2018年12月28日起计算至实际清偿日止，暂计算至2020年3月28日为45000元）；2、判令上诉人向被上诉人支付为实现该笔债权支付的律师费8000元；3、判令被上诉人对上诉人名下位于长沙市岳麓区桐梓坡西路408号麓谷林园小区Ｉ区综合体1栋2217房（权证号71××42）在上述借款本息及实现债权本息及实现债权的费用范围内享有优先受偿权；4、案件诉讼费由上诉人承担。庭审后，被上诉人申请将第2项诉讼请求中的利息起算时间调整为2019年1月1日。一审法院经审理查明：2018年9月28日，甲方（出借人）刘嘉、乙方（借款人）周胜夫、丙方（担保人）周胜夫签订《借款合同》，合同主要约定：借款金额本合同项下借款金额为人民币贰拾万元整（￥200000元），该借款由甲方直接或委托第三方进行发放。借款期限最长6个月，自借款本金实际发放之日开始计算。借款用途为资金周转。本合同项下乙方的任何还款，首先用于偿还甲方垫付本合同约定应由乙方承担的各种费用以及甲方实现债权和担保权利的费用，剩余款项按先还息后还本的原则偿还。借款利息为月3%（即：日利率＝月利率÷30天／月），如任何一期未按时足额清偿借款本息的，借款期限内的利率全部自动调整按月3%计算（即：已付到期利息低于3%利率标准的补齐差额利息，未到期的利息全部按3%计算）。抵押担保，丙方（抵押人）将位于桐梓坡西路××小区××区综合楼××2217房屋及该房屋的装饰装修（产权证号：71××42）的全部权利抵押甲方，作为乙方履行本合同各项义务的担保。抵押担保的范围为:本合同中约定应由乙方承担的全部义务，包括但不限于主债权、利息、逾期利息、违约金、实现主债权／利息／违约金等其他费用产生的相关费用（含律师费、差旅费、律师调査取证费、诉讼费、保全费、保全担保费、评估费、拍卖费、翻译费、鉴定费、复印费、公告费等费用）、税费、保险、保管等所有费用。抵押担保期间为自本合同借款本金发放之日起至本合同项下甲方主债权诉讼时效期满后三年。乙方发生下列情况之一的，即构成违约：逾期超过三天未向甲方支付任何一到期本息的。如乙方未及时足额支付任一期借款本息的，应自逾期之日起支付逾期利息。如发生本合同违约情形，甲方有权采取下列措施：要求乙方、丙方立即清偿到期及未到期的借款本息，并支付逾期利息、违约金；通过司法途径追偿借款本息、逾期利息、违约金，因诉讼活动引起的一切费用［包括但不限于律师费、差旅费、律师调查取证费、诉讼费、保全费、保全担保费、评估费、拍卖费、翻译费、鉴定费、复印费、公告费等所有费用］均由乙方、丙方承担。本合同项下的违约金或逾期利息，均按借款本息的日千分之三标准自违约行为发生之日开始计算至实际清偿全部借款本息之日止。本合同中约定的律师费均按所欠借款本息总额的10%进行计算。同日，周胜夫签订借款借据，借据载明：“本人周胜夫（即债务人，身份证号：4309021986××××××××）于2018年9月28日向刘嘉（债权人，身份证号：4301021986××××××××）借款人民币（大写）贰拾万元整（小写ＲＭＢ200000.00元），月利率3%，按月付息，并在2019年3月27日前利随本清。逾期未还，本人愿意承担债权人为实现上述债权而支付的全部费用（包括但不限于律师费、差旅费、律师调查取证费、诉讼费、保全费、保全担保费等所有费用），特立此据。借款人签（指印）：周胜夫，身份证号码4309021986××××××××，2018年9月28日。”刘嘉通过中国建设银行个人账户向周胜夫转账支付款项如下：于2018年9月26日转账支付54000元；于2018年9月30日转账支付80000元；于2018年9月30日转账支付66000元；共计200000元。周胜夫以其名下坐落于湖南省长沙市岳麓区房屋（权证号为：长房权证岳麓字第××号），为该案周胜夫向刘嘉的借款办理抵押登记，他项权证号为湘（2018）长沙市不动产证明第0322423号，登记类型为首次登记（一般抵押权），主债权数额为200000元，债务履行期限为2018年9月28日起至2019年3月27日止。刘嘉、周胜夫在庭审中一致确认：周胜夫在收到刘嘉的借款200000元后即向刘嘉返还了50000元。截至2018年12月31日前的利息周胜夫已清偿，后续周胜夫又还了一期利息3000元。此外，周胜夫未向刘嘉偿还过借款本金及利息。另查明，2020年3月30日，刘嘉（委托方、甲方）与案外人上海市海华永泰（长沙）律师事务所（受托方、乙方）签订《委托代理合同》，由甲方委托乙方代为办理与周胜夫之间的民间借贷纠纷案件诉讼的相关法律事宜，乙方指派王鼎彧、吴继宗律师具体承办该案。双方约定律师费在本合同签订之日起3日内，甲方应向乙方支付代理费8000元整。乙方为甲方提供法律服务过程中产生的诉讼费、保全费、保全担保费等由甲方另行支付。上海市海华永泰（长沙）律师事务所向刘嘉开具了8000元的律师费发票。一审法院认为，合法的借贷受法律保护。周胜夫、刘嘉于2018年9月28日签订的《借款合同》及借据系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同的约定严格履行各自义务。刘嘉已依约向周胜夫支付借款本金150000元，周胜夫亦应履行在约定期限内归还借款本金及利息，逾期未还的还应承担违约责任。周胜夫辩称借款存在预先在本金中扣除利息、收取保证金及服务费以及已支付6个月利息的情况，均未提交证据予以证明，该院对周胜夫的该项辩称意见不予采信。该案2018年12月31日前的利息已清偿，周胜夫应向刘嘉支付后续借款利息。后续利息以借款本金150000元为基数、按月利率2%的标准、自2019年1月1日起计算至借款实际清偿之日止。刘嘉、周胜夫均认可2018年12月27日以后周胜夫偿还了3000元利息，但未说明还款时间且未举证证明，对该3000元利息的支付时间无法确定，该3000元在后续利息中予以抵扣。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。刘嘉、周胜夫双方签订的《借款合同》约定以周胜夫房屋抵押给刘嘉并对抵押的房屋办理了抵押登记，现刘嘉要求确认其对抵押物拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，该院予以支持。此外，刘嘉要求周胜夫支付律师费8000元符合双方合同约定，且该收费符合《湖南省律师服务收费行业指导标准》，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十四条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周胜夫于判决生效之日起十日内偿还刘嘉借款本金150000元，并以150000元为基数按月利率2%的标准支付自2019年1月1日起至实际偿付之日止的利息（此利息应扣除3000元）；二、周胜夫于判决生效之日起十日内向刘嘉支付律师费8000元；三、刘嘉对周胜夫所有的位于长沙市岳麓区房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回刘嘉的其它诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4346元，减半收取2173元，由周胜夫承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，周胜夫、刘嘉签订的《借款合同》及借据系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同的约定严格履行自己的义务。1、刘嘉是否是职业放贷人的问题。周胜夫主张刘嘉是职业放贷人，并未提交充分证据予以证实，故对其主张，本院不予支持。2、刘嘉是否故意逃避出庭以及一审法院是否谎称刘嘉到庭的问题。刘嘉一审未到庭，委托代理人参加诉讼，符合法律规定，一审法院对于刘嘉未出庭进行了补正裁定，不存在一审法院谎称刘嘉到庭情形。3、周胜夫主张出借人刘嘉在本金中预先扣除利息、收取保证金，均未提交充分证据予以证实，故本院不予采信。4、一审判决周胜夫按月利率2%的标准支付利息，再判决周胜夫支付律师费是否符合法律规定的问题。律师费系刘嘉为了主张自己的合法权利而产生的合理费用，有合同依据，并不违反相关法律规定。综上，周胜夫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用4346元，由上诉人周胜夫负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 安二〇二〇年八月十日法官助理谢莉莎书记员李雪青附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。