山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6960号上诉人（原审原告）：山东交运达科医疗科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：袁树海，董事长。委托诉讼代理人：陈利，男，该单位员工。委托诉讼代理人：陈金玲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡若琳，女，1980年2月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：郑训庆（系胡若琳之夫），住济南市。上诉人山东交运达科医疗科技有限公司（以下简称达科医疗公司）与被上诉人胡若琳劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。达科医疗公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判达科医疗公司按照试用期工资标准3296元/月支付胡若琳2018年3月7日至2018年4月19日的工资；2.撤销一审判决第二项，改判不支持胡若琳绩效工资。事实和理由：1.关于2018年3月7日至2018年4月19日工资支付标准。达科医疗公司注册成立时间为2018年4月19日，公司成立前不具备签订劳动合同的条件，涉案劳动合同约定的试用期工资标准便是双方约定的2018年3月7日至2018年4月19日的工资支付标准。一审法院将胡若琳试用期满后的工资标准认定为劳动合同签订前的工资标准，显然有悖常理，欠缺法律依据。2.关于绩效工资问题。绩效工资不是固定工资，是否发放以及如何发放应由用人单位根据本单位实际经营情况来确定。达科医疗公司自成立以来一直亏损经营，目前仍在困难期，员工基本工资都不能按时发放，更无力发放绩效工资，一审法院要求达科医疗公司支付绩效工资有损企业利益。胡若琳辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，达科医疗公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回其上诉请求，维持原审判决。达科医疗公司向一审法院起诉请求：1.判令达科医疗公司不支付胡若琳2018年3月7日至2018年6月30日拖欠工资13449元；2.判令达科医疗公司不支付胡若琳绩效工资7380元。一审法院认定事实：达科医疗公司于2018年4月19日登记成立。达科医疗公司与胡若琳签订了书面劳动合同，合同期限自2018年4月20日至2021年4月19日，试用期自2018年4月20日至2018年7月20日。合同第十条约定，胡若琳在试用期期间的工资标准为3296元/月（不得低于前款第（一）、（二）、（三）项约定工资的80%或单位相同岗位最低档工资，并不得低于单位所在地最低工资标准）。2018年12月至2019年5月，胡若琳每月应发工资为4120元（含绩效工资1230元），达科医疗公司每月扣发胡若琳绩效工资1230元。达科医疗公司于2018年8月23日第一次向胡若琳发放工资。达科医疗公司未支付胡若琳2018年3月7日至6月30日期间劳动报酬或工资。2019年11月21日，胡若琳以达科医疗公司为被申请人，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决达科医疗公司支付：1.2018年3月7日至2018年6月30日工资13,895.65元，其中3月份3370.9元，4月3932.73元，5月、6月共6592元；2.2018年12月至2019年7月15日未全额发放部分工资9623.51元，其中2018年12月至2019年5月每月各1230元，2019年6月2243.51元；3.解除劳动合同经济补偿6180元。2020年1月9日，济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出济历下劳人仲案〔2019〕846号裁决书，裁决：一、达科医疗公司支付胡若琳支付2018年3月7日至2018年6月30日拖欠工资13449元；二、达科医疗公司支付胡若琳未全额发放的绩效工资7380元；三、驳回胡若琳的其他仲裁请求。达科医疗公司不服该裁决，于法定时限内诉来一审法院，胡若琳未向法院起诉。经仲裁审理查明，根据胡若琳提交的《工资补发申请说明》、《员工辞职审批表》及2018年3月在岗员工考勤统计表，胡若琳实际入职时间为2018年3月7日。一审法院认为，达科医疗公司于2018年4月19日登记成立。双方劳动合同约定，合同起始时间是2018年4月20日。根据劳动合同法第七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，建立劳动关系需要双方均具有主体资格，劳动关系自用工之日起建立。综上，胡若琳于2018年3月7日到筹备设立中的达科医疗公司处工作，双方劳动关系自2018年4月19日起建立。关于达科医疗公司不向胡若琳支付2018年3月7日至2018年6月30日期间工资的诉讼请求。胡若琳2018年3月7至2018年4月19日为筹备设立中的达科医疗公司工作，达科医疗公司应支付胡若琳劳动报酬。2018年4月20日至2018年6月30日，胡若琳为达科医疗公司提供了劳动，达科医疗公司应支付胡若琳工资。双方劳动合同约定试用期自2018年4月20日至2018年7月20日，试用期工资3296元/月。试用期之前实际用工期间的劳动报酬标准没有约定，故2018年3月7日至2018年4月19日期间的劳动报酬应当按照申请人正常工资标准支付。根据双方劳动合同第十条第（三）项、《劳动合同法》第二十条规定，一审法院认定胡若琳的月工资为4120元/月。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条，达科医疗公司应当向胡若琳支付2018年3月7日至2018年6月30日期间的劳动报酬4120元÷21.75天×（17天+14天）+3296元÷21.75天×（7天+22天+21天）=13449元。故对达科医疗公司要求不支付胡若琳2018年3月7日至2018年6月30日工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于达科医疗公司主张不支付胡若琳绩效工资的诉讼请求。达科医疗公司主张其自成立以来一直亏损经营，员工基本工资都不能按时发放，更无力发放全额绩效工资，基于公平合理原则，不应补发胡若琳所谓的绩效工资。一审法院认为其该项主张没有事实及法律依据，一审法院不予支持。2018年12月至2019年5月，达科医疗公司确存在每月扣除胡若琳绩效工资1230元的事实。故达科医疗公司应支付胡若琳2018年12月至2019年5月的绩效工资7380元（1230元/月×6个月）。对达科医疗公司主张不支付胡若琳2018年12月至2019年5月绩效工资的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十九条、第二十条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：山东交运达科医疗科技有限公司支付胡若琳2018年3月7日至2018年6月30日工资13449元，于判决生效之日起10日内执行；二、山东交运达科医疗科技有限公司支付胡若琳绩效工资7380元，于判决生效之日起10日内执行。案件受理费10元，由山东交运达科医疗科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于达科医疗公司向胡若琳支付2018年3月7日至2018年4月19日工资的标准问题。达科医疗公司主张上述期间的工资应按照双方劳动合同约定的试用期工资标准进行支付。本院认为，双方约定的试用期期间为2018年4月20日至2018年7月20日，双方对于2018年3月7日至2018年4月19日为筹备设立中的达科医疗公司工作期间的劳动报酬标准并未约定，故一审法院判令达科医疗公司按照正常工资标准向胡若琳支付并无不当，本院予以维持。关于达科医疗公司是否应支付胡若琳绩效工资。达科医疗公司主张其经营困难，无力发放绩效工资。本院认为该项主张无事实及法律依据，故对达科医疗公司不支付胡若琳绩效工资的主张，本院不予支持。一审法院判令达科医疗公司支付胡若琳绩效工资7380元并无不当，本院予以维持。综上所述，达科医疗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东交运达科医疗科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二〇年八月十二日书记员  邢春艳