河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫14民终2269号上诉人（原审原告）：雷素慈，女，1977年8月15日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：许灵媚，河南木兰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：虞城县宏伟置业有限公司，住所地河南省虞城县胜利路化工路口西200米路北。统一社会信用代码914114250613569676。法定代表人：李运统，公司董事长。委托诉讼代理人：李宏道，河南君盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：董江山，河南君盟律师事务所律师。上诉人雷素慈与上诉人虞城县宏伟置业有限公司（以下简称宏伟公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省虞城县人民法院（2019）豫1425民初5979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人雷素慈的委托诉讼代理人许灵媚，上诉人虞城县宏伟置业有限公司的委托诉讼代理人李宏道、董江山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷素慈上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判宏伟公司返还房款并承担房款一倍的赔偿责任；2.被上诉人按照案涉协议第六条第五项承担从2016年3月14日至2019年1月7日期间认购定金月息一分的违约金；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.2019年11月份，宏伟公司明确拒绝履行案涉房屋买卖合同，宏伟公司看房价飙涨，将涉案房屋一房二卖，在已经与上诉人签订房屋买卖合同的情况下，又将案涉房屋出卖给第三人，造成履行合同不能，应根据法律规定返还房款并承担一倍房款的赔偿责任。2.2016年3月14日，双方当事人签订案涉房屋买卖协议，协议第六条第一项约定2016年10月1日前取得商品房预售许可证，否则宏伟公司承担因未取得预售许可证承担认购定金16万元月息一分的违约金。宏伟公司作为开发商，因房价上涨，无视诚信，无视法律，高价再次出卖房屋，扰乱市场交易，侵犯了消费者的合法权益。宏伟公司辩称，1.上诉人雷素慈违约在先，双方签订的认购协议约定是一次性付款，而上诉人并没有按照双方的协议一次性全额付款。上诉人在原审诉状中也明确认可自己陈述交付了房款160820元，而实际交付为16万元，所以说是上诉人违约在先，并且自2016年3月自诉讼之日，长达四年的时间，上诉人均没有补齐其应当一次性交付的房款，原审认定事实清楚。2.在原审中被上诉人以及原审法官释明要求上诉人在一审中明确诉讼请求是要求适用定金还是适用违约金处理，但是上诉人在原审中是坚持诉讼请求。根据一审的庭审和雷素慈的诉状以及上诉人上诉状中第二项的上诉请求，那么可以确定上诉人起诉要求的是适用定金的规定。那么根据担保法的规定，适用定金不能超过合同标的20%。所以说如果适用定金处理该纠纷。那么最多也就是按合同标的20%来双倍返还定金，不可能按所交的全部款项双倍返还。3.关于利息的问题，当时约定的只是在交付的时候到约定办理正式房屋买卖合同期间一分计息，超出的部分没有约定利息。上诉人第三项上诉请求也认可了原审法院判决的自2016年3月14日至清偿之日按月息一分计息是错误的，因为是上诉人主张的是至2019年1月7日，在2019年1月7日之后原审判决的利息，那么上诉人也认可是原审是错误的。我们认为应当是从签订认购协议到双方约定办理正式房屋买卖合同期间按一分计息。原审法院关于利息的判决超出了雷素慈的诉讼请求，应当依法撤销。宏伟公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项支付雷素慈所付购房定金160000元的利息的内容；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人没有全部支付购房款，违约在先；2.本案不是商品房买卖合同纠纷；3.原审判决超出一审雷素慈的诉请。原审判决宏伟公司支付雷素慈所付购房定金利息内容超出了雷素慈的诉讼请求。雷素慈辩称，1.双方当事人虽然开始约定房款为160820元，但后经双方当事人口头协商，同意雷素慈支付房款160000元，宏伟公司出具了收据，后来从未就所谓下欠820元进行过催交；2.宏伟公司将案涉房屋又出售给第三人，根本违约，应返还购房款并支付一倍赔偿，对雷素慈造成的利息损失亦应按协议赔偿。一审法院认定事实：雷素慈与宏伟公司于2016年3月14日签订了《尚城国际一期住宅认购协议书》一份，协议约定：雷素慈购买宏伟公司开发的位于河南省商丘市虞城县“尚城国际”小区一期住宅化工路西侧17号楼1单元1602室住房一套，建筑面积为86平方米，单价2,560元/平方米，总价为220160元；宏伟公司同意雷素慈按一次性付款方式付款，单价为1870元/平方米，总价为160820元；签订认购书时双方确认认购定金为人民币160000元整，该定金于正式签订《商品房买卖合同》时转为买受人购房款。宏伟公司于2016年3月14日给雷素慈出具了160000元的收据。宏伟公司未在认购协议约定的时间内取得该商品房的预售许可证，双方未签署《商品买卖合同》。雷素慈于2019年12月份向宏伟公司主张解除合同并要求宏伟公司双倍返还购房款人民币321640元。宏伟公司同意解除合同但不同意双倍返还购房款。雷素慈起诉至法院。一审法院认为，雷素慈与宏伟公司签订的《尚城国际一期住宅认购协议书》具备《商品房销售管理办法》第十六条的规定，应认定为商品房买卖合同。雷素慈与宏伟公司关于河南省商丘市虞城县“尚城国际”小区一期住宅化工路西侧17号楼1单元1602室的房屋买卖问题，因雷素慈要求解除合同，宏伟公司亦同意解除合同，根据双方自愿的原则，合同应予解除，因此宏伟公司应当返还雷素慈购房定金160000元。雷素慈请求“判令承担违约责任，向自己双倍返还购房款人民币321640元整，并承担卖方未履行合同产生的全部费用。”因雷素慈雷素慈提供的证据不足以支持其要求双倍返还购房款人民币321640元整的主张，故对雷素慈的该主张依法不予支持；因宏伟公司未在协议约定的时间内取得该商品房的预售许可证，已构成违约，雷素慈请求判令宏伟公司承担违约责任依法有据，依据双方签订的认购协议第六条第（5）项“如果甲方在本协议第五条第一款约定的期限内未能取得商品房预售许可证，从乙方支付定金当日起，按月息百分之一计息；超过约定时间30天，乙方有权退房或者重新约定时间；本认购书自动失效。”的约定，宏伟公司应当承担违约责任，按月息百分之一计息支付雷素慈认购定金160000元的利息，利息从支付定金之日计算起至清偿之日止。雷素慈请求判令宏伟公司承担卖方未履行合同产生的全部费用，因雷素慈的该诉请不明确，且没有证据予以支持，故对雷素慈的该请求依法不予支持。判决：一、被告虞城县宏伟置业有限公司于本判决生效起十日内返还原告雷素慈购买被告宏伟公司开发的位于河南省商丘市虞城县“尚城国际”小区一期住宅化工路西侧17号楼1单元1602室所支付的购房定金160000元，并支付原告雷素慈所付购房定金160000元的利息（按照本金160000元、月息1%计息，从2016年3月14日起至清偿之日止）。二、驳回原告雷素慈的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年3月14日本案双方当事人签订了《尚城国际一期住宅认购协议书》一份，协议约定，雷素慈购买宏伟公司开发的位于河南省商丘市虞城县“尚城国际”小区一期住宅化工路西侧17号楼1单元1602室住房一套，建筑面积为86平方米，单价2560元/平方米，总价为220160元；宏伟公司同意雷素慈按一次性付款方式付款，单价为1870元/平方米，总价为160820元；签订认购书时双方确认认购定金为人民币160000元整，该定金于正式签订《商品房买卖合同》时转为买受人购房款。宏伟公司于2016年3月14日为雷素慈出具了160000元的收据。宏伟公司于2019年1月7日取得案涉房屋商品房预售许可证。案涉认购协议签订后，宏伟公司将案涉房屋所在楼栋由17号楼更名为该小区B2栋，并将案涉房屋一房二卖，出售给案外人张玉涛，并于2019年8月13日为张玉涛申请办理不动产登记。本院认为，《中华人民共和国担保法》第九十一条规定,“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”案涉房屋认购协议约定房屋总价为160820元，双方当事人签订认购协议时确认认购定金为人民币160000元，该160000万元“定金”远超合同标的额的百分之二十，因此，雷素慈向宏伟公司实际支付的160000元，名为定金，实为购房款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。案涉认购协议详细约定了案涉房屋位置、面积、单价、价款及付款方式，具备商品房买卖合同的主要内容，且宏伟公司已经按照约定收受了绝大部分购房款，案涉认购协议应当认定为商品房买卖合同。该合同系双方当事人真实意思表示，宏伟公司取得了商房预售许可证，案涉合同依法成立，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”本案中，宏伟公司违背诚信原则，在房屋大幅涨价情况下，一房二卖，导致案涉合同无法履行，应按法律规定返还雷素慈已付购房款及利息、赔偿损失，同时承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。鉴于一审中雷素慈未请求“按协议约定承担认购定金月息一分的违约金”，亦未请求“返还已付购房款利息、赔偿损失”，对该部分上诉请求本院不予支持，当事人可另行主张。关于宏伟公司“雷素慈没有全部支付购房款，违约在先”的诉讼主张，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条规定，“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”另根据交易习惯及宏伟公司并未对下欠820元进行催收的事实，在雷素慈支付了绝大部分购房款的情况下，宏伟公司主张雷素慈违约在先，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，雷素慈的上诉请求部分成立。虞城县宏伟置业有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条第二项，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条规定，判决如下：一、撤销虞城县人民法院（2019）豫1425民初5979号民事判决；二、上诉人虞城县宏伟置业有限公司返还上诉人雷素慈购买虞城县“尚城国际”小区一期住宅化工路西侧17号楼1单元1602室所支付的购房款160000元，同时承担160000元的赔偿责任。上述共计320000元于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6125元，二审案件受理费9625元，由上诉人虞城县宏伟置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐亚超审判员  李 强审判员  陈光应二〇二〇年八月三日书记员  冯芬芬