山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1521号   上诉人（原审被告）：徐某1，男，1958年10月15日出生，汉族,住泰安市泰山区。   委托诉讼代理人:刘西贞，山东齐创律师事务所律师。   委托诉讼代理人:李晓冰，山东泰山蓝天律师事务所律师。   被上诉人：李某1，女，汉族，1937年10月18日出生，住山东省泰安市泰山区,系原审原告徐某4之妻。   被上诉人：徐某2，女，汉族，1962年8月10出生，住济南市槐荫区。系原审原告徐某4之女。   被上诉人（原审被告）：徐某1，男，1958年10月15日出生，汉族,住泰安市泰山区。   委托诉讼代理人:刘西贞，山东齐创律师事务所律师。   委托诉讼代理人:李晓冰，山东泰山蓝天律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：徐某3，男，1956年7月4日出生，汉族，住泰安市温泉西区。   委托诉讼代理人:刘强，山东求新律师事务所律师。   委托诉讼代理人:王立杰，山东求新律师事务所律师。   上诉人徐某1因与被上诉人李某1、徐某3、徐某1、徐某2返还原物纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院(2018)鲁0902民初3455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。   徐某1上诉请求：1.原审判决认定事实不清，请二审法院查清事实撤销泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初3455号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、（2018）鲁0902民初3455号民事判决认定“1985年，徐某4主持建成宅院。2006年5月19日，徐某4、徐某3负责与拆迁温泉东路宅院的泰山区拆迁办、三友开发办签订《协议书》两份，认定该宅院合法拆迁面积共166.6平米，其中一份协议书的被拆迁人姓名为徐某4、徐某3，被拆迁面积为123平方米，另一份《协议书》的被拆迁人姓名为徐某4、徐某1被拆迁面积为43.6平方米。依据上述《协议书》，泰山区拆迁办、三友开发办安置给两原告2单元1楼房屋和1单元4楼房屋。同时安置给徐某4，徐某12单元3楼房屋，该三套房屋中的2单元1楼房屋即为诉争房屋，以上事实证据充分，据此可以认定诉争房屋系徐某4，徐正曦经回迁合法取得的房屋，现诉争房屋有徐某1占有、居住，两原告作为权利人，要求其腾退返还于法有据，本院予以支持”属于认定事实不清，理由如下：1、本案诉争房屋系徐某1与父母共同居住在间房屋拆迁后补偿安置的，安置的房屋归徐某1所有，本案徐某4有居住权，没有所有权，徐某3既无所有权，也无居住权。2、徐某3陈述并非事实，徐某3与徐某1是亲兄弟，徐某1多年以来在诉争房屋居住有事实依据，有多年以前的父母对老宅院分家单确定两处宅院分配后的原因，居住现状也是当年家庭协商后徐某1作出让步的结果。3、从泰山区拆迁办调取的1990年2月《分家单》非常明确，经全家协商，徐某3住原村委附近房屋三间，厕所一个，大门一个。徐某1住财政局南房屋四间带厦子，厕所一个，大门一个。因房屋不平衡，徐某1处有一间归徐某3所有，经兄弟协商，二人都同意。因此根据分家单确定的事实，徐某1住的四间房屋根据分家协议归徐某1所有。4、2005年5月19日《被拆迁人房屋登记表》中登记被拆迁人系徐某4、徐某1、徐某3，在对房屋建筑面积166.6㎡及附属物登记后，徐某4签字确认，根据该登记表记载的被拆迁人，结合被拆迁人提供给泰山区拆迁办的《分家单》记载的内容，能够确定徐某3仅仅拥有三友村宅院一间的房子。2006年5月19日，徐某1住的四间房屋进行搬迁，根据《分家单》及协商，徐某4与次子徐某1共同住的4间平房，拆迁时在三友B区安置三套房，其中次子徐某1分得两套楼房，另一套徐某3、徐某1兄弟两人根据《分家单》记载的共有一人一半。2006年5月19日长子徐某3代徐某4、徐某1办理上述三套房签订两份《协议书》，其中安置两套楼房的协议书中签署的被拆迁人是徐某4，这两套楼房是属于徐某1的，徐某4有居住权；另外一套房协议书中签署的被拆迁人是徐某3，即徐某3签名的一套房的《协议书》是徐某3、徐某1共有的。5、徐某1认为签订拆迁协议是徐某3办理的，徐某3一直没有让徐某1参与，徐某1从来没有见到过该协议书，对协议书的内容并不知情，直到从拆迁办调取材料后，才得知协议书及安置明细表是徐某3隐瞒事实错误登记：①将属于徐某1的123m搬迁房屋登记徐某4、徐某3名下；将属于徐某3、徐某1共有的43.6㎡搬迁房屋登记在徐某4、徐某1名下，直接导致2007年10月2日的《被拆迁人安置结算明细表》的安置错误。②把属于徐某1的123m2搬迁房屋安置登记到徐某4、徐某3名下，徐某3在该安置表被拆迁人处签署了“徐某3”的名字。③把属于徐某3、徐某1共有的43.6㎡搬迁房屋安置登记在徐某1名下，43.6㎡安置结算明细表中签署了徐某1的名字，但是徐某1并不认可“徐某1”的字样系其本人书写，诉讼过程中，被上诉人提出司法鉴定申请，但因没有交费而退鉴，退鉴后继续开庭，但原审法院没有征求徐某1是否申请司法鉴定，上诉人要求查清这一事实，继续申请司法鉴定，原审法院没有示明上诉人是否申请司法鉴定侵害了上诉人的权利，请二审法院予以纠正，依法发回重审。6、2007年10月2日，三友B区安置三套房抓阄分房时，徐某1之妻张润芳抓阄分得三友B区8号楼2单元1层101室和三友B区8号楼1单元4层402室；徐某3抓阄分得兄弟两人共有的三友B区8号楼2单元3层301室，上述事实由徐某1之妻张润芳作为代理人的当庭陈述和证人胡某、高某出庭作证予以证实。抓阄楼号单元楼层确定后，徐某3代徐某1在安置三友B区8号楼2单元1层101室和三友B区8号楼1单元4层402室楼房的《被拆迁人安置结算明细表》上签了徐某3的名字，另一套兄弟两人共有的三友B区8号楼2单元3层301室签了徐某1的名字，直到两被上诉人提起诉讼后上诉人才知晓上述事实。7、后徐某3与徐某1协商，将两人共有的三友B区8号楼2单元三层301室与徐某1的三友B区8号楼1单元4层402室对换后归徐某1，因此徐某1分得三友B区8号楼2单元3层301室和三友B区8号楼2单元1层101室（徐某1与父母共住，但产权归徐某1）。徐某3将对换的三友B区8号楼1单元402室出售后除缴纳三套房屋的差价，徐某3分得房款9万余元（系分家单中一间房，兄弟两人共有的一套拆迁安置的楼房的补偿），余款由徐某1及父母、妹妹徐某2分割。8、三友B区8号楼2单元3层301室和三友B区8号楼2单元1层101室系徐某1的房屋系拆迁后安置而来，归本案徐某1所有，徐某1一直住在三友B区8号楼2单元3层301室，直到儿子结婚后生二胎居住拥挤才搬到本案涉案房屋三友B区8号楼2单元1层101室三友B区8号楼2单元1层101室一直由徐某4夫妻两人居住，直到徐某1夫妻两人从三楼搬到涉案房屋四人共同居住。涉案房屋徐某3从未在此居住过，既没有所有权也没有居住权。根据物权法第三十九条规定，徐某1对该房屋具有占有、使用、收益和处分的权利。上诉人认为原审判决认定事实不清，请二审法院依法查清上述事实，纠正原审判决，依法发回重审。二、（2018）鲁0902民初3455号民事判决书本院认为中第10页“被告辩称，1990年2月已经分家，宅院归徐某3所有，宅院归徐某1所有（该宅院其中一间房屋归徐某3）。两原告对于被告的这一主张予以否认，称自家从未分过家。被告为证实自己的主张，提交了从泰山区拆迁办调取的《分家单》复印件一份，但是1、该证据系复印件；2、该证据虽然是从泰山区拆迁办调取，现却不知何人、何时、因何交给泰山区拆迁办；3、该分家单上并无原告被告或其他家人，以及所谓证明人李振兴、徐兴利的签字；4、分家单上所列证明人徐兴利明确表示其并未参与，且不知道徐某4分过家，也没有在分家单上签过字；5、退一步讲，从《分家单》的内容看，也仅表述为徐某3“住”原村委附近，徐某1“住”财政局南，并未明确提及分家和分割房屋房屋所有权的问题。综上，本院对于上述分家单复印件不予采信。鉴于被告提交的意图证实自己的上述主张的《联名信》等其他证据，证明力更是不足，故对于“被告经1990年2月分家，东宅院已归被告所有”的主张，本院不予支持。被告还称，宅院回迁的三套房屋，商定两套归徐某1，一套有徐某3、徐某1共有，后经张瑞芳、徐某3抓阉和房屋对换，最终确定包括诉争的2单元1楼房屋在内的两套房屋归徐某1所有。被告未能针对该主张提供充分的证据。且与2006年5月19日签订的两份《协议书》和2007年4月2日签署的两份《被拆迁人安置结算明细表》的记载不相符，本院亦不予支持”的裁判观点不正确。1、原审判决第9页在本院认为中，已经认定“2006年5月19日是徐某4、徐某3与负责拆迁宅院的泰山区拆迁办、三友开发办签订《协议书》两份，认定该宅院合法拆迁面积共166.6平米，其中一份协议书的被拆迁人姓名为徐某4、徐某3，被拆迁面积为123平方米，另一份《协议书》的被拆迁人姓名为徐某4、徐某1被拆迁面积为43.6平方米”。本案上诉人没有参与签订《协议书》，当然也没有参与宅院拆迁时泰山区拆迁办、三友开发办的入户丈量调查宅院面积，根据《关于进一步加快城市市区村庄综合改造的意见》泰政发【2004】71号和泰政发〔2004〕48号（关于印发《泰安市城市市区征用集体土地房屋拆迁补偿安置暂行规定》的通知）的拆迁政策，本案中宅院只能安置两套房子，徐某4、徐某3为了达到多分一套房子的目的，向泰山区拆迁办提交了该《分家单》。根据原审第3页查明的事实“2006年三友村进行拆迁改造，同年5月19日，拆迁人员到上述宅院进行实地丈量，丈量时，徐某4、徐某3在场”，《分家单》只能是本案徐某4、徐某3提交的。该证据虽然是复印件，但能够还原上述事实，原审判决在裁判本案时以“不知何人、何时、因何交给泰山区拆迁办”不正确；2、原审以“该分家单上并无原告被告或其他家人，以及所谓证明人李振兴、徐兴利的签字；4、分家单上所列证明人徐兴利明确表示其并未参与，且不知道徐某4分过家，也没有在分家单上签过字”为由对分家单中表述的事实不予认定不正确。上诉人认为，分家单能够证明1990年2月已经分家，宅院归徐某3所有，宅院归徐某1所有（该宅院其中一间房屋归徐某3）。3、退一步讲，从《分家单》的内容看，也仅表述为徐某3“住”原村委附近，徐某1“住”财政局南并未明确提及分家和分割房屋房屋所有权的问题。但是上诉人从泰山区拆迁办调取的《分家单》的真实性应当认定，正是在拆迁部门拆迁时入户调查测量房屋面积时，当时的经办人徐某4、徐某3提交的该《分家单》，三友村的宅院才安置了三套房子。4、泰山区法院工作人员于2019年4月对徐兴利调查时徐兴利明确表示徐某4、徐某1住宅院。徐某3住宅院，徐某3从未在宅院住过。证人高某和胡某均出庭作证证明安置房屋抓阄时，上诉人之妻张润芳抓阄分得房子是1楼和4楼，徐某3抓阄分得房子是3楼。因此结合本案的客观事实能够证明上诉人上诉的主张成立。三、关于庭审中上诉人提交的《拆迁房产分配书》的证据效力。上诉人认为根据房屋安置后全家协商的结果，自2007年搬进安置的房子后，诉争房屋一直由徐某1和父亲徐某4居住长达十二年之久。根据兄弟两人达成的口头赡养内容，父母轮流在徐某3和徐某1家轮流住两年，但徐某3以自己拆迁安置的房子都已卖掉替儿子还账无房可住为由，父母在诉争房屋和徐某1一住就长达8年，徐某3一直没有履行接父母轮流居住的义务。至2017年11月17日（阴历九月二十九日老风俗十月一上坟前），徐某4夫妇被女儿徐某2接到济南居住，2018年春节后徐某4回到诉争房屋与徐某1一直共同居住至2018年7月份，因徐某3夫妻及儿子徐磊一家突然来到诉争房屋，提出诉争房屋是徐某3的要徐某1搬走发生争执，父母于2018年7月底跟女儿徐某2去淄博。经过上诉人之子徐聪与徐某4沟通，徐某4在确认了《拆迁房产分配书》的内容后，2018年9月17日徐某4在《拆迁房产分配书》上签字按手印，证明本案涉案诉争的房屋系归上诉人所有，待办理房产登记时登记在上诉人之子徐聪名下。上诉人认为《拆迁房产分配书》的效力真实有效，在没有依法认定无效前，应当作为认定案件事实的依据，认定涉案房屋归上诉人所有。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误。   被上诉人李某1辩称，其丈夫徐某4已去世，其主张继承权利。   被上诉人徐某3辩称，一审判决正确，应予维持。   原审原告徐某4、徐某3向一审法院起诉请求：1.判令被告腾退原告的位于泰安市泰山区的房屋；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：位于泰安市泰山区的房屋为两原告所有，被告徐某1系原告徐某4之子，原告徐某3之弟。现被告居住在上述房屋中，原告多次让被告搬离，被告仍不搬走。为维护原告的合法权益，恳请判如所诉。   一审法院认定事实：原告徐某4夫妇育有二子一女，长子即原告徐某3，次子被告徐某1，女儿徐某2。原告徐某4原系莱芜纺织机械厂职工，1980年退休，由被告徐某1接班。徐某4退休后回到老家泰安市泰山区泰前办事处(以下简称)生活。1984年，原告徐某4应邀到泰安市泰山区办企业工作，当时，三友村负责人承诺给徐某4安置住房，还让其长子徐某3到村办企业工作。原告徐某4、徐某3到三友村工作后，三友村依照承诺，分给宅院一套，院内有三间已建好的房屋(该宅院位置在现泰山区，以下称宅院)，徐某4向三友村交纳购房款4500元。徐某3随即搬入该套宅院居住，徐某4夫妇仍在居住。三友村领导看到原告徐某4上下班太累，遂又给徐某4在三友村划出一块宅基地(位置在现泰山区，让徐某4自己建房。1985年，原告徐某4主持在该宅基地建成住宅一处(以下称宅院)。建房花费主要是徐某4的工资，另向他人借了点钱，后来将原告徐某3在的山楂树卖掉偿还借款，同时，徐某4还动用了当时也随徐某4在三友村办企业上班的女儿徐某2的工资。庭审中，被告徐某1称，建造宅院时，自己曾给父亲徐某42000元，徐某4对此予以否认。宅院建成后，原告徐某4夫妇即搬入居住，后被告徐某1也入住该宅院，并在此结婚生子。2006年，三友村进行拆迁改造，同年5月19日，拆迁人员到上述宅院进行实地丈量，丈量时，原告徐某4、徐某3在场。丈量后，两原告与拆迁人员认可，该宅院合法拆迁面积共166.6平方米，为此，与泰安市泰山区城市房屋拆迁办公司(以下简称泰山区拆迁办)、三友村改造联合开发办公室(以下简称三友开发办)签订《协议书》两份，其一约定：泰安市泰山区城市房屋拆迁办公室对三友村徐某4、徐某3进行搬迁；拆除被拆迁人合法123平方米，附属物作价补偿1994.15元，该款待安置时一次结清，作价后的房屋及附属物由拆迁单位处置；拆迁人就近回迁安置被拆迁人，安置房屋与应安置面积相等部分，按130元/平方米分楼层结算结构差价；户主要求安置回迁面积约61平方米二室一厅贰套，厨房、厕所按建安造价分楼层结算，配套房按300元/平方米购买…回迁时一次性结清等。原告徐某4在该协议“被拆迁人”处签名，泰山区拆迁办、三友开发办分别在“拆迁单位”、“拆迁人”处加盖公章。另一份《协议书》，与上述《协议书》格式完全一致，不同之处为：1、“对徐某4、徐某1进行搬迁”；2、“拆除被拆迁人合法43.6平方米”；3、“户主要求安置回迁面积约61平方米二室一厅壹套”。该协议的“被拆迁人”处系由原告徐某3代为签名。2007年9月，三友村组织被拆迁户，为挑选回迁安置的具体房屋进行抓阄，原告徐某3和被告徐某1之妻张润芳一起去参加了抓阄。因徐家本应回迁两套稍大的房屋，经与村委商量回迁三套较小的房屋，村委怕他人有意见，遂安排先抓两套房，张润芳抓得8号楼2单元1层101号(建筑面积63.713平方米)和8号楼1单元4层402号(建筑面积64.555平方米)，徐某3等到最后，又抓一套房屋，为8号楼2单元3层301号(建筑面积63.713平方米)。2007年10月2日，泰山区拆迁办、三友开发办通知缴纳房屋差价款(三套房屋总计应缴纳近12万元)，仍是徐某3、张润芳前去办理。两人拿着张润芳向他人所借款项缴款后，泰山区拆迁办、三友开发办出具《被拆迁人安置结算明细表》两份，其一写明：被拆迁人徐某4、徐某3；拆除被拆迁人原房屋面积123平方米，应安置面积123平方米，现已安置在三友小区B区第8号楼2单元1层101号，回迁建筑面积63.713平方米……第8号楼1单元4层402号，回迁建筑面积64.555平方米…，合计回迁建筑面积128.268平方米；共计被拆迁人需付伍万贰仟零佰捌拾肆元柒角柒分等。原告徐某3在该份明细表的“被拆迁人”处签名。其二写明：被拆迁人徐某4、徐某1；拆除被拆迁人原房屋面积43.6平方米，应安置面积43.6平方米，现已安置在三友小区B区第8号楼2单元3层301号，回迁建筑面积63.713平方米…，合计回迁建筑面积63.713平方米；共计被拆迁人需付伍万捌仟贰佰贰拾肆元伍角零分等。在该份明细表的“被拆迁人”处签名为“徐某1”。原告徐某3称，该签名为张润芳或徐某1本人所签，被告徐某1及张润芳否认是两人所签，后两原告申请对于该签名是否为徐某1或张润芳所签进行鉴定，一审法院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，但因两原告未能按照鉴定机构的要求缴纳鉴定费用，鉴定机构作退鉴处理。签订《被拆迁人安置结算明细表》后不久，徐某3、张润芳即从三友村委领取了上述三套回迁房屋的钥匙。随后，原告徐某3联系施工队伍对三友小区B区第8号楼2单元1层101号(以下简称2单元1楼房屋，即诉争房屋)和三友小区B区第8号楼2单元3层301号(以下简称2单元3楼房屋)进行装修，不久，又经人介绍，将三友小区B区第8号楼1单元4层402号(以下简称1单元4楼房屋)出售给刘学兰、陈强，为此双方签订了《售房协议书》，原告徐某3在该协议书的“卖主”处签名，刘学兰、陈强在“买主”处签名，程玉芹、付华军在“证明人”处签名。《售房协议书》签订后，徐某3即将该1单元4楼房屋实际交付买主。徐某3出卖该套房屋得款287108.4元，关于该款如何使用的问题，庭审中，原告徐某3称，首先将张润芳交三套房屋的差价款时借他人的近12万元借款(连同利息15000元)还清，又缴纳了三套房屋的煤气开通费万数块钱，对2单元3楼房屋和诉争的2单元1楼房屋进行了装修(包括安装土暖气)，花了6万多元，给了原告徐某450000元(徐某4将其中的30000元给了女儿徐某2)，剩余款项原告徐某3自己留下。对此，原告徐某4表示，自己只知道徐某3给了自己50000元，自己将其中30000元给了女儿徐某2，其他不清楚，被告徐某1则表示，徐某3所述的两套房屋的装修花费不实，装修得很简单，每套连同土暖气也就花费万把元，其余属实。2单元3楼房屋和诉争的2单元1楼房屋装修完毕后，3楼房屋由被告徐某1居住，1楼诉争房屋则由徐某4夫妇居住。2016年夏，被告徐某1夫妇搬到诉争房屋，与原告徐某4夫妇共同居住，后因双方产生矛盾，徐某4夫妇搬到济南女儿徐某2家居住，同时，不断要求徐某1夫妇腾退诉争房屋，搬回2单元3楼房屋居住。被告徐兴文拒绝搬出，因此原告诉来本院，要求处理。针对原告的起诉，被告徐某1主张，1990年2月，经全家协商，已经分家，《分家单》约定，宅院归原告徐某3所有，宅院归被告徐某1所有，因两处宅院的房屋数量不均，故宅院中的一间房屋归徐某3所有。因此，至2006年三友村拆迁时，宅院的拆迁、回迁均由原告徐某3自行办理，后其在福源嘉苑小区回迁的两套楼房都已售卖。而宅院回迁三套房屋，商定两套归被告徐某1、一套由徐某3、徐某1共有，后经张润芳抓阄徐某1分得2单元1楼房屋和1单元4楼房屋，徐某3抓阄分得2单元3楼房屋(与徐某1共有)，后又商议将1单元4楼房屋与2单元3楼房屋互换，即2单元1楼房屋和2单元3楼房屋归徐某1所有，1单元4楼房屋为徐某3、徐某1共有，并将该4楼房屋卖掉。可见，诉争的2单元1楼房屋的所有权属于被告徐某1，原告徐某4有诉争房屋的居住权，而原告徐某3对诉争房屋不享有任何物权。至于2006年5月19日签订的两份《协议书》和2007年10月2日签署的两份《被拆迁人安置结算明细表》，均是原告徐某3自己办理，徐某1一直没有见过《协议书》和《被拆迁人安置结算明细表》，对其内容并不知情，直到本案诉讼期间，在从泰山区拆迁办调取了这些材料后，才知道徐某3隐瞒事实，对房屋权属进行了错误的填写、登记，具体地说，就是将属于徐某1的123平方米的拆迁房屋登记在了徐某4、徐某3名下，又将属于徐某3、徐某1共有的43.6平方米的拆迁房屋登记在了徐某4、徐某1名下，进而导致2007年10月2日的《被拆迁人安置结算明细表》错误。为证实自己的主张，被告徐某1提供《联名信》一份、从泰山区拆迁办调取的《分家单》复印件一份等证据，其中《联名信》由胡某等十五人签名，写明“徐某1分房抓阄时，是徐某1妻子张润芳抓的，抓了一楼、四楼，徐某3抓了三楼，抓完后，徐某3就让张润芳先走了，徐某3就把三套房子都签了字，签这三套楼房，徐某1夫妇二人全然不知…1、3楼的产权归属徐某1夫妇，是合情合理的、千真万确的，所以我们大伙才联名签字证明”等；《分家单》写明：经全家协商，徐某3住原村委附近房屋三间、厕所一个、大门一个。徐政文住财政局南房屋四间带厦子、厕所一个、大门一个。因房屋不平衡，徐某1处有一间归徐某3所有，经兄弟协商，二人都同意。此立手续，以作证明。证明人：李振兴、徐兴利。一九九0年二月。但该《分家单》上并无原、被告或其他家人以及所谓证明人李振兴、徐兴利的签字。对于上述《联名信》、《分家单》，两原告在庭审质证时表示：所谓15名邻居的《联名信》，对于真实性有异议，证人应出庭接受双方的质证，而且，信中的内容也不真实，甚至与被告徐某1的陈述都不相符；对《分家单》的真实性也有异议，该分家单从头至尾只有一个字体，为一人书写且不知书写人是谁，而所有家庭成员及所谓证明人均无签字，事实上，两原告从未与被告签过分家单，两处宅院均与被告无关，而且，即便从《分家单》的内容看，也仅提及居住使用权的问题，并未涉及房屋所有权的分割。庭审后，一审法院工作人员向《分家单》中所列证明人徐兴利进行调查(另一所列证明人李振兴系徐某3、徐某1的舅舅，原、被告均称其已去世)，徐兴利称，其没有在《分家单》上签过字，没有参与过徐某4一家分家的事，也不知道徐某4一家分过家，除了拆迁前徐某3住宅院，徐某4、徐某1住宅院，拆迁后徐某4住一楼、徐某1住三楼或四楼外，对于其他涉及的拆迁、回迁等情况都不知道。另查明，以上涉及的回迁房屋2单元1楼房屋(诉争房屋)、1单元4楼房屋、2单元3楼房屋，至今均未办理房屋权属证书。   一审法院认为，1985年，原告徐某4主持建成宅院，2006年5月19日，原告徐某4、徐某3与负责拆迁温泉东路宅院的泰山区拆迁办、三友开发办签订《协议书》两份，认定该宅院合法拆迁面积共166.6平方米，其中一份《协议书》的被拆迁人写明为徐某4、徐某3，被拆迁面积为123平方米，另一份《协议书》的被拆迁人写明为徐某4、徐某1，被拆迁面积为43.6平方米。依据上述《协议书》，泰山区拆迁办、三友开发办安置给两原告2单元1楼房屋和1单元4楼房屋，同时，安置给原告徐某4、被告徐某12单元3楼房屋，该三套房屋中的2单元1楼房屋即为诉争房屋。以上事实，证据充分，据此，可以认定诉争房屋系原告徐某4、徐某3经回迁合法取得的房屋。现诉争房屋由被告徐某1占有、居住，两原告作为权利人要求其腾退、返还，于法有据，一审法院予以支持。被告徐某1辩称，1985年原告徐某4主持建造宅院时，虽然自己已接徐某4的班到莱芜工作，但给了徐某42000元用于建房，对此，徐某4予以否认，而被告并无证据证实该主张，故一审法院对此不予采信。被告还辩称，1990年2月已经分家，宅院归原告徐某3所有，宅院归被告徐某1所有(该宅院其中一间房屋归徐某3)。两原告对于被告的这一主张予以否认，称自家从未分过家。被告为证实自己的主张提交了从泰山区拆迁办调取的《分家单》复印件一份，但是1、该证据系复印件；2、该证据虽是从泰山区拆迁办调取，现却不知何人、何时、因何交给泰山区拆迁办；3、该《分家单》上并无原、被告或其他家人以及所谓证明人李振兴、徐兴利的签字；4、《分家单》上所列证明人徐兴利明确表示其并未参与，且不知道徐某4分过家，也没有在《分家单》上签过字；5、退一步讲，从《分家单》的内容看，也仅表述为徐某3“住”原村委附近…徐某1“住”财政局南…，并未明确提及分家和分割房屋所有权的问题。综上，一审法院对于上述《分家单》复印件，不予采信。鉴于被告提交的意图证实自己的上述主张的《联名信》等其他证据，证明力更是不足，故对于被告“经1990年2月分家，宅院已归被告所有”的主张，一审法院不予支持。被告还称，宅院回迁的三套房屋，商定两套归被告徐某1，一套由徐某3、徐某1共有，后经张润芳、徐某3抓阄和房屋对换，最终确定包括诉争的2单元1楼房屋在内的两套房屋归被告徐某1所有。被告未能针对该主张提供充分的证据，且与2006年5月19日签订的两份《协议书》和2007年10月2日签署的两份《被拆迁人安置结算明细表》的记载不相符，一审法院亦不予支持。另外，基于以上分析可见，虽然原、被告对于其中一份《被拆迁人安置结算明细表》的“被拆迁人”处“徐某1”的签名是谁所写存有争议，且也未能完成鉴定，但不论该签名是徐某1夫妇所签，还是徐某3代签(如签订《协议书》时一样)，并不足以影响对于本案诉争房屋权属的认定。故在两原告申请对于该签名进行鉴定，被做退鉴处理后，一审法院不再征求原、被告的意见进行相关鉴定。为此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告徐某1于本判决生效之日起十日内，将位于泰安市泰山区的房屋交还原告徐某4、徐某3。案件受理费1000元，由被告徐某1负担。   本院二审期间，上诉人提交居民死亡医学证明书，证明原审原告徐某4于2019年7月16日因病去世，被上诉人均无异议。原审原告徐某4女儿徐某2二审期间声明放弃参加本案诉讼的权利和对本案诉争房产的继承权利，双方对此均无异议。本院认定原审原告徐某4于一审判决后上诉期间去世。   本院认为，由于原审原告徐某4于2019年7月16日因病去世，从这一天开始，对徐某4的财产发生法定继承，上诉人徐某1、被上诉人徐某3、李某1及案外人徐某2均为合法继承人。本案物权保护纠纷应以确认物权归属为前提，由于原审原告徐某4去世这一法律事实的发生，导致本案物权归属发生变化，本案原诉的存在也就缺失了基础，上诉人徐某1即居于诉讼权利人地位、也居于诉讼义务人地位。双方应先解决对徐某4财产的继承问题，待确认物权归属后，才可就是否侵权谁侵权再行主张权利。   综上所述，本案的处理需以继承权的解决为前提，原审原告的诉讼请求在缺乏请求权基础的情况下应先予以驳回。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销山东省泰安市泰山区人民法院(2018)鲁0902民初3455号民事判决；   二、驳回原审原告李某1、徐某3、徐某1的诉讼请求。   一审案件受理费1000元、二审案件受理费1000元，由原审原告徐某3负担。   本判决为终审判决。   审判长  李鸿雷 审判员  张晓丹 审判员  宋许科 二〇二〇年八月十日 书记员  李争艳