湖北省孝感市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂09刑再2号原公诉机关湖北省大悟县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈双华，男，1968年9月10曰出生于湖北省大悟县，汉族，初中文化，大悟县芳畈客运公司合伙人，住大悟县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年12月23日被刑事拘留，2017年1月25日被监视居住，同年7月27日被决定取保候审。2019年7月1日被逮捕，现羁押于大悟县看守所。辩护人李宗毅，湖北锡爱律师事务所律师。原审被告人刘征群，男，1997年10月4日出生于湖北省大悟县，汉族，初中文化，无职业，住大悟县。因犯故意伤害罪于2016年8月10日被判处拘役四个月，缓刑六个月。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年3月24日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。2018年2月23日刑满释放。又因该案于2019年7月1日被逮捕，2020年1月31日被取保候审。湖北省大悟县人民法院审理湖北省大悟县人民检察院指控被告人陈双华、刘征群犯寻衅滋事罪一案，于2017年8月28日作出（2017）鄂0922刑初150号刑事判决，判决发生法律效力后，湖北省孝感市人民检察院于2018年12月10日作出孝检刑审监刑抗（2018）10号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年3月28日作出（2019）鄂09刑抗1号再审决定书，指定大悟县人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。大悟县人民法院于2019年12月11日作出（2019）鄂0922刑再3号刑事判决。宣判后，原审被告人陈双华提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。再审一审查明的事实与原审一审基本相同。同时查明，刘某某、郑某、汪某某作案时均未满18周岁。再审一审认为，原审被告人陈双华、刘征群借故生非，在公共场所持凶器随意殴打他人，致二人轻微伤，属情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。陈双华、刘征群当庭自愿认罪,且赔偿了被害人经济损失并取得被害人的谅解，可依法酌定对其从轻处罚。但原审未认定二被告人纠集未成年人寻衅滋事等量刑情节，导致量刑不当，故抗诉机关该项抗诉理由成立，应予支持。但因被告人任意毁坏数额未达到2000元以上，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，不具备“情节严重”，因此，该项抗诉理由不能成立，不予支持。关于本案是否造成“公共场所秩序严重混乱”，司法实践中，对上述解释的理解和适用存在标准不一和执行尺度不一的问题，根据寻衅滋事司法解释的规定，以及当前的司法实践，对严重混乱的情形可以理解为，（一）致使他人二人以上轻伤或者一人以上重伤；（二）引发公众逃离公共场所；（三）致使公共活动无法正常进行；（四）其他造成公共场所秩序混乱的情形。本案中，两被告人的行为显然不符合前述情形，因此，抗诉机关该项抗诉理由不能成立。再审中，被告人的辩护人称，被告人陈双华、刘征群主动投案，认罪态度、悔罪表现均良好，要求对其从轻处罚的抗辩理由无法律依据，不予支持。原审认定被告人陈双华、刘征群罪名准确，但认定量刑情节有误，导致量刑不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第二百九十三条第一、二款以及最高人民法院《关于适用的解释》第三百八十九条第三款之规定,判决如下:一、维持本院（2017）鄂0922刑初150号刑事判决的定罪部分，即原审被告人陈双华、刘征群犯寻衅滋事罪。二、撤销本院（2017）鄂0922刑初150号刑事判决的刑罚部分，即撤销对被告人陈双华判处有期徒刑十一个月，缓刑一年、对被告人刘征群判处有期徒刑十一个月，连同前罪所判处的刑罚拘役四个月，决定执行有期徒刑十一个月；三、被告人陈双华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月1日起至2020年11月27日止。）四、被告人刘征群犯寻衅滋事罪，撤销大悟县人民法院（2016）鄂0922刑初91号刑事判决书对被告人刘征群犯故意伤害罪判处拘役四个月，缓刑六个月的缓刑部分。以其犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年六个月，连同前罪所判处的刑罚拘役四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，扣除已执行刑罚十一个月，仍应执行有期徒刑七个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月1日起至2020年1月31日止。）上诉人陈双华的上诉理由：其因本案原审一审判处其刑罚有期徒刑十一个月，缓刑一年已执行完毕，现再审一审对其加重的刑罚应减去已执行完毕的原审一审所判刑罚。检察机关认为原审一审判决未认定其纠集未成年人寻衅滋事等量刑情节在原一审判决中已作认定或在量刑时已予考虑。其辩护人的辩护意见为：纠集未成年人寻衅滋事应是原审被告人刘征群所为，并非陈双华授意或教唆所为。经审理查明，2016年12月1日15时许，被告人陈双华在大悟县城关镇长征路新世纪五超公交站牌处看到被害人黄某1的一辆车牌号为津Ａ×××××面包车停在此处，怀疑黄某1非法运营，上前朝该车保险杠踢了一脚，黄某1下车质问陈双华时，陈双华用拳头殴打黄某1面部，致黄某1鼻子受伤，被害人黄某2见侄子黄某1被打上前帮忙，遭到陈双华及李桃仙、李某1、李某2（均另案处理）的殴打，致黄某2受伤。陈双华被徐某劝阻后电话指使被告人刘征群教训黄某1，并要求将黄某1带至阳平，刘征群纠集刘某某、郑某、汪某某（分别出生于2000年6月20日、1999年8月27日、1999年3月23日，均另案处理）迅速赶至大悟县，刘征群将黄某1揪扯住，叫郑某拦截被害人乐某驾驶的一辆鄂Ｋ×××××黄色出租车，因乐某害怕不敢停车，刘某某持洋镐把将出租车后挡风玻璃打破，迫使乐某停车，刘征群用刘某某从电影院租住屋内拿到现场的洋镐把殴打黄某1，伙同郑某、汪某某强行将黄某1塞进出租车，指令乐某驾车驶往阳平方向，当车行至黄土岗十字路口红绿灯处，黄某1欲跳车逃跑，被郑某拉住，刘征群下车持洋镐把将黄某1的头部打伤，刘征群、刘某某、郑某、汪某某将黄某1挟持至阳平镇观音崖桥西新公路上，陈双华儿子陈喜闻讯赶到，刘征群、刘某某等人将黄某1拉下车，刘某某用洋镐把击打黄某1的腿部，陈喜见黄某1已经受伤便阻止刘征群不要再打，并赔给乐某现金500元，刘某某离开时还将黄某1的手机用木棒砸毁。陈喜离开时电话叫陈双华打120抢救黄某1。2016年12月5日，大悟县公安司法鉴定中心鉴定，黄某1、黄某2的人体损伤程度为轻微伤。案发后，陈双华与黄某1、黄某2达成刑事和解，赔偿二被害人经济损失12000元，并取得谅解。证明上述事实的证据，经原一审、再审一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据确实、充分，本院均予以确认。针对上诉人陈双华所提上诉理由和辩护人提出的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：关于上诉人陈双华提出其因本案原审一审判处其刑罚有期徒刑十一个月，缓刑一年已执行完毕，现再审一审对其加重的刑罚应减去已执行完毕的原审一审所判处刑罚的上诉理由。经查，原审一审判决对陈双华宣告缓刑，即确认陈双华的行为已构成犯罪，应受到有期徒刑十一个月的刑罚处罚，对其先行宣告定罪，暂不执行判处之刑罚，由矫正机关在一年的考验期内对其进行考察，并根据考察期内的表现，依法决定是否适用刑罚。陈双华虽经过了一年的考验期，但原审一审对其判处有期徒刑十一个月的刑罚并未执行。大悟县人民法院现依照审判监督程序对本案再审，所作出对陈双华的刑罚不应扣减原判有期徒刑十一个月的刑罚。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出检察机关认为原审未认定其纠集未成年人寻衅滋事等量刑情节在原审判决中已作认定或量刑时已予考虑的上诉理由和其辩护人提出纠集未成年人寻衅滋事应是原审被告人刘征群所为，并非陈双华授意或教唆所为的辩护意见。经查，本案中，陈双华电话指使原审被告人刘征群前来教训黄某1，该犯意不能排除刘征群纠集他人参与寻衅滋事作案的可能性，客观方面刘征群实际纠集刘某某、郑某、汪某某等未成年人参与了对黄某1的殴打过程。陈双华对刘征群纠集未成年人寻衅滋事的行为应承担责任。原一审判决中未认定纠集刘某某、郑某、汪某某等未成年人寻衅滋事的量刑情节，导致陈双华及原审被告人刘征群量刑不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈双华伙同原审被告人刘征群等人借故生非，在公共场所持凶器随意殴打他人，致二人轻微伤，属情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。原审判决认定陈双华、刘征群寻衅滋事的事实清楚，定罪准确，审判程序合法。原判对刘征群的量刑适当，对陈双华量刑过重。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一、二款、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省大悟县人民法院（2019）鄂0922刑再3号刑事判决第一项、第二项、第四项。二、撤销湖北省大悟县人民法院（2019）鄂0922刑再3号刑事判决第三项。三、上诉人陈双华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月1日起至2020年9月27日止）。本判决为终审判决。审判长 杨 杰审判员 彭建新审判员 王 华二〇二〇年八月四日书记员 王 珍附：法律条文《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（二）项：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。