四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终1278号 上诉人（原审被告）：曾祥平，男，1967年3月出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：刘超，四川晏州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：雷开帮，男，1952年12月出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：雷勇，四川石海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘蜜蜜，四川石海律师事务所律师。 上诉人曾祥平因与被上诉人雷开帮排除妨害纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2020）川1528民初253号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人曾祥平上诉请求：一、撤销一审判决，依法驳回雷开帮的起诉；二、本案一、二审案件受理费由雷开帮承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，自1980年土地下放至今，案涉地块“棕岩”的土地所有权人兴文县并没有与任何村民签订土地承包合同，雷开帮未取得案涉棕岩的土地承包经营权；2.兴文县古宋镇农村经济技术服务中心出具的处理意见不能作为雷开帮对案涉土地的承包经营权属凭证；3.雷开帮没有承包经营合同证明其对案涉土地享有承包权利；一审判决适用法律错误。 雷开帮辩称：1.兴文县古宋镇农村经济技术服务中心调查了1980年土地指划时还在世的三位证人，确认了案涉土地权属归于雷开帮；2.2013年兴文县古宋镇农村经济技术服务中心出具的责任书明确表示对此处理意见不服可以提起诉讼，曾祥平并没有对此处理意见不服，应依法驳回曾祥平的上诉请求，维持一审判决。 雷开帮向一审法院提起诉讼请求:依法判令曾祥平停止侵害、排除妨害、恢复原状并赔偿雷开帮损失1000元。 一审法院认定事实如下：2013年6月9日，兴文县古宋镇人民政府责成兴文县古宋镇农村经济技术服务中心对雷开帮诉请处理与石灰窑村三组土地争议，经调查后作出处理意见：1.纠正石灰窑村民委员会2013年4月8日的调查处理意见，雷开帮土地上种植的竹子所有权归雷开帮；2.“棕岩”这块地经营权和承包权归雷开帮；3.此调查意见一式三份，雷开帮、石灰窑村、农服中心各一份；4.此调查处理意见，如有不服，可依法呈请县土地纠纷仲裁委员会或向兴文县人民法院依法起诉。2018年10月31日，曾祥平将位于兴文县棕崖的两窝硬头簧、一窝慈竹、一窝箭竹砍掉，雷开帮要求曾祥平停止砍伐，并报警处理。兴文县森林公安局于2018年10月31日决定不立林业行政案件，建议当事人协商解决纠纷。2019年，曾祥平又在雷开帮承包地栽种蔬菜，双方发生纠纷。 一审法院认为，农村居民的农村集体土地承包经营权受法律保护。案涉“棕岩”地块的所有权属于村组集体所有并无争议，关于使用权问题，兴文县古宋镇人民政府委托兴文县古宋镇农村经济技术服务中心对雷开帮与石灰窑村三组土地争议作出的处理意见代表古宋镇人民政府的处理意见。根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。……”的规定，兴文县古宋镇人民政府将“棕岩”地块的使用权（承包经营权）确定给雷开帮，雷开帮依法取得承包经营权，对承包地有经营管理、收益的权利。曾祥平提供的《会议记录》等证据并不能证明曾祥平享有案涉土地的使用权。雷开帮取得承包经营权后，曾祥平对该土地上的竹子进行砍伐并占用该地栽种蔬菜的行为侵犯了雷开帮的承包经营权，并造成了一定经济损失。依据《中华人民共和国物权法》第八十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……”第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；……（六）赔偿损失；……”的规定，对雷开帮请求曾祥平停止侵害、排除妨害的请求予以支持。雷开帮请求曾祥平赔偿损失1000元，但未提供证据证明其实际损失，曾祥平自认砍伐的竹子有四百斤，当时的市场价格为530元／吨。曾祥平将雷开帮的竹子永久性破坏，实际上已不可能恢复原状，对雷开帮恢复原状的请求不予支持。但该地块重新栽种需要一定的支出，该支出也应认定为雷开帮的损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，结合本地大力发展竹产业的实际情况，酌情认定雷开帮损失为200元，由曾祥平予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条、《中华人民共和国物权法》第八十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、曾祥平立即停止对雷开帮承包经营的位于兴文县“棕岩”地块及地上作物的侵害并排除妨害；二、曾祥平于判决生效之日起三日内赔偿雷开帮损失200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由雷开帮承担。 二审期间，曾祥平申请了证人武某出庭作证。武某证实:双方争议的土地属兴文县所有，其于2018年担任兴文县组长期间，争议土地没有包给任何村民使用,兴文县古宋镇石灰窑村与兴文县古宋镇温水溪村合并后，未再担任兴文县组长。雷开帮经质证认为，武某是1981年出生的，并不清楚1980年生产队指划土地给雷开帮的情况。曾祥平经质证认为，武某组长的证言，证实了争议土地没有承包给任何村民，雷开帮对争议土地没有承包经营权。本院经审查认为，武某的证言不属于二审中的新证据，本院不予认定。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”，第十条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。根据上述法条的规定，双方当事人争议的案涉土地应属于兴文县集体所有。雷开帮、曾祥平是否享有案涉属于兴文县集体所有的“棕岩”土地的使用权，按照《农村土地承包法》第十二条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会发包”和《中华人民共和国土地管理法》第十一条“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权；单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”的规定，属于县级人民政府的职权范围，不属于人民法院审查的范围。雷开帮诉请停止侵害、排除妨碍，因其提供的古宋镇农村经济技术服务中心的处理意见不足以证明其享有案涉土地使用权，故雷开帮未提供充分的证据证明其是适格的主体，对此请求不应支持。 对于雷开帮诉称曾祥平砍其竹子的问题，因古宋镇石灰窑村三组于2013年11月9日向政府提出了行政复议申请中也认可雷开帮在争议土地上栽种了竹子，故曾祥平砍伐了雷开帮栽种的竹子，损害了雷开帮的物权，给雷开帮造成的损失应当赔偿，应当予以赔偿。 综上所述，曾祥平的上诉请求部分成立，对其合理部分的请求予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省兴文县人民法院（2020）川1528民初253号民事判决第二项，即曾祥平赔偿雷开帮竹子损失200元； 二、撤销四川省兴文县人民法院（2020）川1528民初253号民事判决第一项，即曾祥平立即停止对雷开帮承包经营的位于兴文县“棕岩”地块及地上作物的侵害并排除妨害； 三、驳回雷开帮的其他诉讼请求。 一审案件受理费50元，由雷开帮负担；二审案件受理费100元，由被上诉人雷开帮负担50元，上诉人曾祥平负担50元（曾祥平预交了二审案件受理费，应由雷开帮负担的二审案件受理费50元，由曾祥平在履行支付义务时自行抵扣）。 本判决为终审判决。 审判长  何锡强 审判员  越太强 审判员  张问桃 二〇二〇年八月二十七日 书记员  赖 秋