天津市宝坻区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0115民初996号原告：天津盛泉建设工程集团有限公司，住所地天津市宝坻区史各庄镇曹辛庄西侧。法定代表人：杨士松，总经理。委托诉讼代理人：白义忠，男，1956年2月26日出生，汉族，住天津市宝坻区，该公司法律顾问。被告：天津百阳兆俊文化传播有限公司，住所地天津市宝坻区史各庄镇通塘公路杨辛庄西侧。法定代表人：刘强，总经理。委托诉讼代理人：苏博文，天津拓泽律师事务所律师。原告天津盛泉建设工程集团有限公司（以下简称盛泉公司）与被告天津百阳兆俊文化传播有限公司（以下简称百阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，因原告盛泉公司提出鉴定申请，出现法定事由，依法扣除审限。审限扣除事由消除后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盛泉公司委托诉讼代理人白义忠、被告百阳公司委托诉讼代理人苏博文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛泉公司向本院提出诉讼请求：1、判令百阳公司给付盛泉公司施工费8734801元；2.判令百阳公司给付盛泉公司利息损失自2014年11月1日至实际给付之日止，按本金8734801元按人民银行同期贷款利率标准计算利息；3.本案诉讼期间费用由百阳公司负担。事实及理由：2014年8月1日，盛泉公司与百阳公司协商，百阳公司将其公司范围内的二十一项工程承包给盛泉公司，盛泉公司包工包料按照百阳公司提供的图纸，作出预算后进行施工，具体施工内容为：1.公司内四个车间换顶棚；2.公司内茶博园办公楼电改造工程；3.公司内茶博园北侧路工程；4.公司内茶博园厂北侧护坡工程；5.公司内茶博园车间内外粉刷工程；6.公司内大门口工程；7.公司内茶博园车间、办公楼、库房地基基础换土工程；8.公司内茶博园供电工程；9.公司内茶博园警卫室工程；10.公司内库房五基础；11.公司库房一基础；12.公司零星工程；13.公司南侧、北侧、东侧桥梁拆砌工程；14.公司南侧路工程；15.公司南大渠护坡砖和面包砖工程；16.公司围墙工程；17.公司内雨水工程；18.公司中间围墙工程；19.公司茶博园主楼外跨工程；20.公司车间、办公楼、库房桩基工程21.公司电缆线铺设工程。以上二十一项工程由百阳公司现场负责人签字确认，且该工程已交付百阳公司，现已正常使用。经核算共计9534801元，在施工过程中，百阳公司已给付80万元尚欠8734801元未付。百阳公司辩称，百阳公司的建设工程并非是盛泉公司进行的施工，工程尚未完工，没有进行结算，在工程结算前盛泉公司的请求没有依据，应予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定如下：一、盛泉公司提交的建设施工合同20份，该20份合同只有盛泉公司加盖了印章，百阳公司未对合同盖章确认。盛泉公司认为在施工过程中双方通过电话对合同进行了确认，但并未提交相关证据。百阳公司认为合同是盛泉公司提供的，百阳公司并未盖章确认，合同对百阳公司不具有约束力，不予认可。本院认为合法有效的合同，须经双方协商一致，体现双方的真实意思表示，盛泉公司提交的20份合同没有经过百阳公司盖章确认，本院对该合同的真实性不予确认，不具有证明案件事实的效力。二、盛泉公司提交的2019年3月20日电话录音，2019年5月19日盛泉公司杨士松等人与百阳公司刘强就百阳公司茶博园工程的谈话录音。上述两份录音内容证实盛泉公司为百阳公司茶博园的相关工程进行了施工，百阳公司的现场人员为李德齐、王淑礼二人。盛泉公司认为该录音能够证明涉诉工程确系盛泉公司施工，王淑礼、李德齐的签字是经刘强授权进行的。百阳公司认为录音载体不是原始的，且录音可能涉及违法问题，不能辨认录音中的人员姓名。为查明录音中内容的真伪，本院依法传唤刘强到庭进行质证，但刘强无正当理由拒不到庭，故其应承担由此造成的不利于己的法律后果，对两份录音的真实性本院予以确认。三、盛泉公司提交的5份百阳公司茶博园改扩建工程施工图纸，设计单位为上海申联建筑设计有限公司，委托单位为百阳公司。盛泉公司主张是按照图纸进行的施工，但图纸部分遗失。百阳公司认为图纸是百阳公司的施工图纸，工程也是按照图纸施工的，但有图纸也不能说明工程是盛泉公司施工的。根据双方的质证意见及其他相关证据，本院对以上5份图纸予以采信，能够证明相关工程的施工情况。四、盛泉公司提交的百阳公司茶博园已完工程双方确认汇总表一份，列明21项工程名称注明已完工（其中第二十项工程被删除），时间为2017年10月23日，由杨士松、李德齐、王淑礼三人签字；情况说明一份，由杨士松、李德齐、王淑礼三人签字；天津百阳兆俊文化传播有限公司部分工程已完工工程款计算表一份，合计9534801元，数额与盛泉公司诉讼标的相同，但该份文件无任何单位、个人签章确认。盛泉公司认为以上证据能够证明盛泉公司已完成20项工程，总工程款9534801元。百阳公司认为李德齐、王淑礼不是百阳公司员工，对汇总表不予认可，对已完工工程款合计9534801元，没有计算依据，系盛泉公司单方制造的证据，不予认可。本院根据双方质证情况，对其中有杨士松、李德齐、王淑礼签字的已完工程双方确认汇总表及情况说明，与盛泉公司提交的关于杨士松等人与刘强的现场谈话录音中，刘强确认李德齐、王淑礼是百阳公司工程现场人员，能够相互印证，故本院对汇总表及情况说明予以采信；对已完工工程款合计9534801元的计算表格，无任何单位和人员签字，本院不予采信。五、盛泉公司提交的李德齐、王淑礼对涉诉工程的分项项目计价的签字确认表，证明涉案工程款9534801元的计算依据。百阳公司认为李德齐、王淑礼的签字是其个人行为，与公司无关。经查实，该表格系盛泉公司与李德齐、王淑礼二人在诉讼过程中，制作的表格，工程款与盛泉公司诉讼标的一致，但没有经过百阳公司盖章确认，盛泉公司未能提供李德齐、王淑礼二人的确认行为系经百阳公司授权的证据，对该组证据本院不予采信。六、证人高某、杨某二人证人证言，二人证言证明盛泉公司对百阳公司的工程进行施工的情况。盛泉公司认为二人系盛泉公司的员工，在现场进行了施工工作因此了解相关情况。百阳公司认为二人的证言不能证明是为百阳公司进行的施工。以上证人的证言能够与本案其它证据相互印证，本院予以采信。七、本院依据盛泉公司的申请，调取了设计公司三个工程项目的设计图纸的电子文档，包括1.办公楼电气图纸，2.车间一、办公楼、库房五基础图、3.主楼外跨工程；上海申联设计公司营业执照复印件；百阳公司与上海申联设计公司的建设工程设计协议书复印件一份。盛泉公司对以上证据无异议。百阳公司对上海申联设计公司营业执照复印件；建设工程设计协议无异议，认为设计图纸的电子文档与盛泉公司无关。该图纸与盛泉公司提交的部分图纸是同一设计公司按照协议设计完成的同一工程的一部分，均系盛泉公司为百阳公司进行改扩建施工依据，故对设计图纸的电子文档本院予以采信。八、对涉案工程的实际施工人存在争议。盛泉公司主张涉案的二十项工程为盛泉公司施工，百阳公司认为盛泉公司没有证据证明为百阳公司的工程进行施工，该工程并非由盛泉公司施工。庭审中，百阳公司虽然主张涉案工程并非由盛泉公司施工，但同时承认百阳公司确实进行了以上工程的施工，却不能说出具体的施工单位名称，也未提供其他相应的证据。盛泉公司提交的2019年5月19日盛泉公司杨士松等人与百阳公司刘强就百阳公司茶博园工程的谈话录音，该录音内容证实盛泉公司为百阳公司茶博园的相关工程进行了施工，结合盛泉公司提交的已完工程确认表，工程施工图纸等证据，本院确认盛泉公司为百阳公司茶博园工程的施工人。九．盛泉公司提交的百阳公司茶博园工程汇总，内容为盛泉公司单方对其认为的己方施工工程现场测量数据及茶博园现状拍照等材料以证实相关工程的工程量。百阳公司认为该证据系盛泉公司单方出具不予认可。盛泉公司单方制作的材料，未经百阳公司确认，不能作为案件工程量的计算依据，对该证据本院不予采信。诉讼过程中，盛泉公司提出鉴定申请，申请对已完成的工程进行工程量鉴定。本院在登记在册有鉴定资质的若干鉴定机构中，随机抽取了天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司，并委托该公司进行工程量造价鉴定。2020年7月5日，该公司作出津滨海造价(2020）其他鉴字第007号司法鉴定意见书（以下简称“鉴定意见书”，基本情况、基本案情、资料摘要、鉴定过程、分析说明、鉴定意见及附件等详见卷内鉴定意见书），鉴定意见：综合计算工程造价为1937244元。盛泉公司支付鉴定费240000元。在对鉴定意见书质询过程中盛泉公司对鉴定人员刘俊杉提出质疑，认为其不具有鉴定资质，不在天津市高级人民院发放的天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司鉴定人员名单中，该名单中有刘俊山，刘俊杉出示其户口本记载的姓名为刘俊山，曾用名为刘俊杉。在鉴定意见书中的注册造价工程师印章名为刘俊杉，所附造价师证书名为刘俊杉，其身份证名为刘俊山，但照片显示均为同一人，应认定刘俊山与刘俊杉两个名字为同一人。刘俊杉的造价工程师证书编号为建【造】171200004150，有效期至2021年9月10日；李晶的造价工程师证书编号为建【造】01120000257，有效期至2021年12月31日。两证书发证单位均为中华人民共和国住房和城乡建设部标准定额司，均在有效期内，可见刘俊杉、李晶二人具有制作鉴定意见书的相应资质，可以接受质询。本院认为，自然人或企业法人从事民事法律活动，都应遵守法律、法规的规定。2014年8月盛泉公司经与百阳公司经协商，达成口头协议，由盛泉公司包工包料为百阳公司茶博园进行改扩建工程施工，盛泉公司具有土木工程建筑资质，双方的协议合法有效。工程自2014年8月起至2018年底工程完工，就已完成的工程百阳公司应支付相应的工程款。鉴定意见是鉴定机构形成的专业结论，对于鉴定机构及人员、以及鉴定资质，法律都有严格的规定。诉讼中，盛泉公司提出鉴定申请，申请对已完成的工程进行工程量鉴定，本院在登记在册有鉴定资质的若干鉴定机构中，随机抽取了天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司，并委托该公司进行工程量造价鉴定。鉴定单位因盛泉公司未能提完整的证据材料，在现有证据材料基础上进行了鉴定，出具了鉴定意见书，载明工程量造价为1937244元。盛泉公司对该结论提出质询申请，但在质询过程中，以鉴定人员不具有相关资质为由，拒绝向鉴定单位的鉴定人员提出具体的质询意见，对此本院视为是盛泉公司对质询权利的放弃，鉴定机构及鉴定人员具有相关的资质，鉴定结论合法有效，对该鉴定结论本院予以支持。根据鉴定意见书，百阳公司应支付工程款1937244元，庭审中，盛泉公司自认百阳公司已给付的800000工程款，应予以扣除，百阳公司还应向盛泉公司支付工程款1137244元及相应的逾期给付利息损失。未能完成鉴定部分的工程量，待盛泉公司取得证据后可另行诉讼解决。因本案双方并未签订书面合同，有关工程的具体细节无法确定，本院依据相关法律规定向百阳公司法定代表人刘强发出出庭通知书，刘强无正当理由拒不到庭，应承担因此造成不利于百阳公司的法律后果。本案鉴定费用240000元，属为查明案件事实支出的必要费用，应由百阳公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、天津百阳兆俊文化传播有限公司于判决生效后十日内给付天津盛泉建设工程集团有限公司工程款1137244元及利息。（利息以下欠工程款1137244元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、天津百阳兆俊文化传播有限公司于判决生效后十日内给付天津盛泉建设工程集团有限公司鉴定费240000元；三、驳回天津盛泉建设工程集团有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78544元（盛泉公司已预交），由盛泉公司负担58908元，百阳公司负担19636元；保全费5000元（盛泉公司已预交），由百阳公司负担。百阳公司负担部分给付时间同上。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  葛振伟审 判 员  王 军人民陪审员  马玉波二〇二〇年八月二十四日书 记 员  高海涛附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。