山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7953号上诉人（原审被告）：济南碧筱置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：时凯，总经理。委托诉讼代理人：王玉华，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小娟，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕红星，男，1974年4月26日出生，汉族，住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：郜周斌，山东融冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张申，山东融冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司，住所地济南市。负责人：姚荣周，总经理。委托诉讼代理人：王维，山东隆谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋卫卫，山东隆谋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭春燕，女，1981年2月19日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：杨维宁，男，1984年1月27日出生，汉族，住山东省临邑县。上诉人济南碧筱置业有限公司（以下简称碧筱置业公司）因与被上诉人吕红星、郭春燕、杨维宁、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司（以下简称平安保险济南支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地方开展民事诉讼程序繁简分流改革试点实施工作的决定》和最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条之规定，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。碧筱置业公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0102民初621号民事判决；2.一审、二审诉讼费由吕红星等承担。事实和理由：一、一审判决认定杨维宁构成职务行为，属基本事实认定错误。虽然杨维宁有机会使用涉案车辆，但并非在使用车辆期间从事的一切行为均属于执行职务的行为。首先，一审庭审中，杨维宁已明确表示，其驾驶车辆送人行为与工作无关；其次，从一审判决对是否构成职务行为的分析来看，“杨维宁是否构成职务行为，可以从以下两个方面来考察：（1）雇主对雇员从事该行为是否有授权或者指示。（2）若雇员的行为超出雇主的授权范围，且此行为与履行职务存在有内在联系，”本案中，杨维宁驾驶案涉车辆送人的行为没有碧筱置业公司的明示授权或者指示，碧筱置业公司也不可能默示或允许杨维宁深夜驾驶案涉车辆送自己的朋友，更不可能指示或默示杨维宁在驾车发生交通事故后逃逸。杨维宁驾驶车辆的行为既非碧筱置业公司授权亦与履行职务无任何内在联系，显然，不是所谓的执行职务行为。故，一审判决认定杨维宁构成职务行为，属基本事实认定错误。二、一审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定判决由杨维宁承担的赔偿责任应当由碧筱置业公司承担属适用法律错误。其一，《侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。根据前述分析，杨维宁驾驶车辆的行为并非职务行为，因此用人单位无需承担任何责任。其二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。该司法解释的表述很明确，即规定的是存在雇佣关系的雇工致人损害情形，而本案的情形是，发生交通事故时，杨维宁与碧筱置业公司系劳动关系而非雇佣关系，二者不属于同一法律关系。存在劳动关系的劳动者致人损害应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，即“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”其三，根据交警部门作出的《道路交通事故认定书》可以看出，杨维宁对案涉交通事故承担全部责任，且发生交通事故后逃逸，其本人对事故的发生及事故的后果存在重大过失。退一步讲，即使杨维宁驾车行为是“从事雇佣活动”，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条要求雇主承担赔偿责任，也应当是与杨维宁承担连带赔偿责任，而不是直接由碧筱置业公司全部自行承担。综上所述，杨维宁驾车发生交通事故，完全是其私自驾车的个人行为所导致，且因其逃逸的违法行为直接导致了损失进一步扩大。碧筱置业公司没有理由为其个人的非职务、且存在重大过失的肇事逃逸违法行为承担责任。一审法院未查明案件事实，对关键事实的认定存在错误，适用法律不当，判决有失公允。补充上诉意见：一审判决认定平安保险济南支公司不承担赔偿责任系认定事实及适用法律错误。1、虽然事故认定书中认定事故发生后杨维宁弃车逃逸，但不能简单机械理解为逃逸，交通事故中的逃逸应从主观和客观两方面认定，即主观上有逃避法律追究的故意，客观上实施了离开事故现场的行为。根据杨维宁的陈述其去医院进行治疗，车在现场，现场未破坏，并且其在第二天主动去交警大队了解伤者信息情况，去医院看望伤者并积极垫付医疗费用，不宜认定杨维宁存在逃避法律追究的行为。因此，不属于保险条款约定的肇事逃逸免赔的情形。2、平安保险济南支公司提交的《保险免责事项说明书》证明力存在重大瑕疵，对投保人不产生法律效力。首先，该《保险免责事项说明书》落款中孟凡河三字与条款字体小，行文风格与庭审笔录中本人签字明显不一样，且孟凡河在庭审中陈述记不清是否签字。其次，该《保险免责事项说明书》上没有签署日期，因为孟凡河和郭春燕系共同经营汽车租赁业务，名下有很多车辆，仅该份《保险免责事项说明书》不能证实系涉案车辆在投保期间双方就保险免责情形达成的合意，且平安保险公司未提交投保单、保险单等予以佐证。在此，该《保险免责事项说明书》仅在最后一页有孟凡河的签字，而最后一页仅是对部分字义的解释，并不涉及对任何免责事由的提示和说明。最后，根据保险法第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容予以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未做明示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，平安保险济南支公司提交的《保险免责事项说明书》,孟凡河仅在最后一页签字，说明书中所记载的免责页面并未签字确认，不能体现将逃逸作为免赔事由向投保人进行了明示，且投保人声明中无投保人手写的确认知悉免责事由及法律后果的内容。因此，平安保险济南支公司提交的《保险免责事项说明书》不足以证实其已向投保人尽到了提示说明义务，依据前述法律规定，涉案免责条款不产生法律效力，平安保险济南支公司应予赔偿。吕红星辩称，一审法院判定碧筱置业公司承担赔偿责任认定事实清楚，适用法律正确，碧筱置业公司对杨维宁具有监督和管理义务，虽然事发时处于非工作时间，但仍与职务有联系，所以本案中应由碧筱置业公司承担赔偿责任，碧筱置业公司承担赔偿责任符合法律规定。补充意见符合法律规定，有事实依据，应当予以支持。孟凡河的在《保险免责事项说明书》的签字与笔录中签字差别大，且其明确表示已经记不清是不是他签的字。杨维宁辩称，杨维宁是职务行为，开的是公司的车辆，不认可关于杨维宁承担责任的上诉意见。对补充上诉意见认可。平安保险济南支公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，在孟凡河签署了电子保单，并不存在所谓的碧筱置业公司所说的与实际签字不符，电子保单等同于实体签字，被保险人的提示说明处明显标红，符合法定的提示说明义务。对上诉状无异议。郭春燕未答辩。吕红星向一审法院起诉请求：1.判令杨维宁、郭春燕、平安保险济南支公司、碧筱置业公司赔偿吕红星医疗费25677.81元、住院伙食补助费4800元、营养费18000元、残疾赔偿金900490.8元、精神损害抚慰金20000元、误工费33833.33元、护理费134880元、残疾辅助器具费3250元、鉴定费3500元、交通费2000元，以上共计1146431.94元；2.诉讼费及其他实际支出费用由杨维宁等承担。一审法院认定事实：2019年1月29日，杨维宁驾驶鲁AS7W55别克小型客车沿奥体中路由南往北行驶至黄台南路时，与同向李本涛驾驶的鲁AH758P力帆牌小型客车追尾，致车辆损坏及鲁AH758P力帆牌小型客车乘坐人苏明宁、吕红星受伤。后吕红星被送往山东大学第二医院住院治疗，共计住院48天，花费医疗费32074元。经历下区交警大队作出交通事故认定书，杨维宁承担本次事故的全部责任、李本涛、苏明宁、吕红星无责任。郭春燕为涉案鲁AS7W55别克小型客车所有人，孟凡河为涉案鲁AS7W55别克小型客车保险投保人，在平安保险济南支公司投保商业险100万元，有不计免赔。车主郭春燕将涉案车辆鲁AS7W55别克小型客车放在众康公司，由众康公司将涉案车辆租给碧筱置业公司，事故发生时，涉案车辆在碧筱置业公司的租赁期间，发生事故时，杨维宁为碧筱置业公司员工。事故发生后，吕红星与涉案车辆鲁AS7W55别克小型客车投保交强险的中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司达成赔偿协议，中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司已在交强险赔偿限额12万元范围内承担了赔偿责任。事故发生后，杨维宁垫付医药费3万元。吕红星之伤经济南三和司法鉴定所鉴定：1.被鉴定人吕红星伤残程度为五级伤残；2.被鉴定人吕红星伤后误工时间为自受伤之日起截止至定残日前一日；3.被鉴定人吕红星伤后护理时间暂定为3年，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。护理期满仍需护理的，可另行主张。今后需部分护理依赖；4.被鉴定人吕红星伤后营养时间为360天；5.被鉴定人吕红星无后续治疗费及后续治疗期间的误工时间、护理人数、营养期限。巴林左旗富河镇和平村村民委员会证明一份，内容为：兹证实我辖区居民吕连，1953年10月16日出生，1956年12月29日出生，没有劳动能力和经济来源，由子女赡养。特此证明。时间为2019年8月30日。吕红星与配偶李秋凤生育二个女儿，长女吕钰瑶2002年10月22日出生，次女吕钰雯2015年11月10日出生。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。涉案交通事故发生以后，济南市公安局交通警察支队历下区大队作出道路交通事故认定书，认定杨维宁承担本次事故的全部责任，吕红星无责任，一审法院予以采信。一审法院依法认定，由杨维宁承担本次事故的全部赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。一审法院认为，杨维宁是否构成职务行为，可以从以下两个方面来考察：（1）雇主对雇员从事该行为是否有授权或者指示。这种授权或指示可以是明示的，如规章制度等。也可以是默示的，只要雇员基于合理的理由，可以预见到雇主处于此境地将会做出、或者指示他做出同样的行为即可。（2）若雇员的行为超出雇主的授权范围，且此行为与履行职务存在有内在联系，那么仍应当认定为职务行为。结合本案具体情况，杨维宁虽然是在夜间开车送人后回单位，不符合正常的工作时间，但碧筱置业公司将车辆钥匙交于杨维宁，将涉案车辆交于杨维宁使用，即使杨维宁使用车辆时超出工作范围，仍可将其视为职务行为。故由杨维宁承担的赔偿责任应当由碧筱置业公司承担。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。吕红星主张医疗费25677.81元，并提交山东大学第二医院住院病历复印件、诊断证明复印件、住院费用清单复印件、住院收费票据复印件、门诊票据复印件、药品发票复印件予以佐证，一审法院认为其中吕红星主张的门诊票据及药品发票均无门诊病历予以佐证，对该组票据上记载的数额一审法院不予支持，扣除交强险公司已在交强险限额内赔偿的医药费后，一审法院支持吕红星医药费22074.93元。吕红星主张住院伙食补助费4800元，吕红星提交住院病案予以佐证，吕红星住院48天，按照每天100元计算，一审法院支持住院伙食补助费4800元（48天×100元）。吕红星主张营养费18000元，并提交鉴定报告予以佐证，被鉴定人吕红星营养期限为360天，按照每天50元计算，一审法院支持营养费18000元。吕红星主张残疾赔偿金900490.8元，并提交鉴定报告予以佐证，吕红星之伤构成五级伤残，一审法院依法支持残疾赔偿金507948元(42329元×20年×60%)。关于被扶养人生活费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《中华人民共和国婚姻法》第二十九条规定，有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。一审法院认为，吕红星发生交通事故后生活困难，已不具有抚养能力，故吕红星共存在被扶养人四人，分别为父亲吕连、母亲马金芝、长女吕钰瑶、次女吕钰雯，结合法律规定，扣除交强险公司支付的11万元及杨维宁支付的3万元，一审法院支持被扶养人生活费282349.8元（26731元×14年×100%+26731元×3年×60%-3万元-11万元）。吕红星主张精神损害抚慰金20000元，并提交鉴定报告予以佐证，一审法院予以支持。吕红星主张误工费33833.33元，并提交鉴定报告、单位证明予以佐证，被鉴定人吕红星伤后误工时间为自受伤之日起截止至定残日前一日，误工时间自2019年1月29日至2019月8月22日，共计205天。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，吕红星提交误工证明，证明月工资5000元，该证据符合形式要件，但其仅提交一份证明未提交劳动合同、工资流水予以佐证，无法认定其实际扣发，一审法院酌情支持按照城镇居民人均可支配收入计算，一审法院支持误工费23773.8元（42329元÷365天×205天）。吕红星主张护理费134880元，并提交鉴定报告予以佐证，被鉴定人吕红星伤后护理时间暂定为3年，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。护理期满仍需护理的，可另行主张。今后需部分护理依赖，其中，吕红星住院期间杨维宁聘请护工护理19天，一审法院予以扣除，按照每天120元计算，一审法院支持护理费134880元[（48天-19天）×120元+365天×3年×120元]。吕红星主张残疾器具辅助费3250元，并提交发票予以佐证，一审法院予以支持。吕红星主张鉴定费3500元，并提交鉴定费发票予以佐证，一审法院予以支持。吕红星主张交通费2000元，一审法院考虑吕红星受伤住院花费交通费之必然，一审法院酌情支持1500元。本案中，平安保险济南支公司抗辩称，杨维宁发生交通事故后逃逸，属于商业保险合同中的免责条款，不予赔偿，一审法院对其抗辩意见予以认可。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损失的，人民法院应予支持。根据相关规定，该交强险责任限额为122000元，其中包括死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元。根据相关法律规定，交强险医疗费用赔偿范围包括医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费；死亡伤残赔偿范围包括丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金；财产损失赔偿指每次保险事故所有受害人的财产损失承担的最高赔偿金额。本案中，承保交强险的保险公司已经在责任范围承担了赔偿责任，据此，对于超出交强险限额部分由碧筱置业公司承担赔偿责任。上述吕红星主张的医药费22074.93元、住院伙食补助费4800元、营养费18000元、残疾赔偿金790297.8元、精神损害赔偿金20000元、误工费23773.8元、护理费134880元，残疾器具辅助费3250元、鉴定费3500元、交通费1500元由碧筱置业公司承担赔偿责任。以上赔偿款项已扣除交强险范围的12万元及杨维宁垫付的3万元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第二十条、第二十八条，《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等相关规定，判决如下：一、碧筱置业公司于判决生效之日起10日内向吕红星赔偿医疗费22074.93元；二、碧筱置业公司于判决生效之日起10日内在向吕红星住院伙食补助费4800元；三、碧筱置业公司于判决生效之日起10日内向吕红星营养费18000元；四、碧筱置业公司于判决生效之日起10日内向吕红星赔偿残疾赔偿金790297.8元；五、碧筱置业公司于判决生效之日起10日内向吕红星赔偿精神损害抚慰金20000元；六、碧筱置业公司于判决生效之日起10日内向吕红星赔偿误工费23773.8元；七、碧筱置业公司于判决生效之日起10日内向吕红星赔偿护理费134880元；八、碧筱置业公司于判决生效之日起10日内向吕红星赔偿残疾器具辅助费3250元；九、碧筱置业公司于判决生效之日起10日内向吕红星赔偿鉴定费3500元；十、碧筱置业公司于判决生效之日起10日内向吕红星赔偿交通费1500元；十一、驳回吕红星的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15116元，减半收取7558元，由吕红星承担案件受理费924元，碧筱置业公司承担6634元；申请费1020元，由吕红星承担124元，碧筱置业公司896元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.碧筱置业公司应否承担赔偿责任；2.平安保险济南支公司应否承担保险赔偿责任。一、关于碧筱置业公司应否承担赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担赔偿责任。碧筱置业公司作为用人单位，对其员工及车辆的使用享有运营利益，亦应负有管理责任。根据本案事实，杨维宁虽然是在夜间开车送人后返回单位，事故并非在通常的工作时间发生，但涉案车辆系由碧筱置业公司租赁用作经营使用，经公司许可交由其员工杨维宁使用，一般应推定系用于工作目的。碧筱置业公司否认杨维宁使用车辆系用于执行工作任务，称公司员工使用车辆需要在工作时间内送还，但未提交其工作时间及车辆管理的相关规章制度等予以证明，应承担举证不能的不利后果。故一审法院判令碧筱置业公司承担吕红星损失的赔偿责任符合本案实际情况，并无不当。二、关于平安保险济南支公司保险责任的承担问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。根据交警部门事故认定书，杨维宁在交通事故中发生后逃逸，违法了道路交通安全法的禁止性规定，依法保险公司只需对免责条款予以提示，相应的免责条款即发生法律效力。一审中，平安保险济南支公司提交的机动车综合商业保险免责事项说明书，对未采取措施离开事故现场的免责条款以彩色字体突出显示，孟凡河予以签字确认。足以证明保险公司尽到提示义务，一审判令平安保险济南支公司免于承担商业三者险赔偿责任合法有据，并无不当。碧筱置业公司主张免责事项说明书中的签名并非孟凡河本人签署缺乏证据证明，其该上诉理由不能成立。综上所述，碧筱置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15116元，由上诉人济南碧筱置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  孙磊二〇二〇年八月六日书记员  李敏