广东省中山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤20刑终305号原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈茂棠，男，1962年10月6日出生于广东省佛山市，澳门居民身份号码74152208，汉族，初中文化，经营佛山市顺德区建裕建材公司，户籍所在地澳门特别行政区新城市大马路丽景阁15楼Q座，居住地佛山市顺德区************。2014年9月17日因犯敲诈勒索罪被中山市第二人民法院判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金三十万元，刑期自2013年7月15日起至2026年1月14日止。因本案于2016年5月23日被佛山市顺德区人民检察院批准逮捕，2017年4月17日由佛山市顺德区公安局执行逮捕。现押于中山市看守所。辩护人陈思维、涂雨薇，广东金桥百信律师事务所律师。广东省中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人陈茂棠犯故意伤害罪、敲诈勒索罪一案，于2020年5月13日作出（2019）粤2072刑初2029号刑事判决。原审被告人陈茂棠不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，中山市人民检察院指派检察员曾丹蕾出庭履行职务，被告人陈茂棠及其辩护人陈思维、涂雨薇到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2012年至2013年期间，以被告人陈茂棠为首并以冯锦豪（已判决）、欧阳建星及陈健逢等人（均另案处理）为重要成员的恶势力犯罪集团，经常纠集在一起，以暴力、威胁手段，在佛山市顺德区、中山市等周边地区多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压商户，严重扰乱当地经济、社会、生活秩序，造成恶劣社会影响。其中被告人陈茂棠伙同欧阳建星于2013年4月至6月期间在中山市2次敲诈勒索何某财人民币300万元、79.5万元，又于同年7月伙同欧阳建星、陈健逢等人敲诈勒索何某财人民币1000余万元未遂（以上3次敲诈勒索犯罪事实均已判决）。2013年，陈茂棠又单独或纠集欧阳建星、冯锦豪，在佛山市顺德区实施故意伤害1次、敲诈勒索多次，具体犯罪事实如下：一、故意伤害罪2013年6月初，被告人陈茂棠因与被害人吴某峰产生矛盾，遂指使冯锦豪找人教训吴，并承诺出资。冯锦豪找到杨钧（已判决）办理此事，并从被告人陈茂棠处收取人民币9000元购买了1辆二手丰田小汽车，将该小汽车、2台诺基亚手机、被害人吴某峰的照片交给杨钧作案使用。后杨钧纠集杜新新（已判决）寻找2名刀手，杜新新又通过王正永（已判决）找到刀手李茂林、黄利仙（均已判决）。同年6月27日晚，被告人陈茂棠以聚会为由让潘某华邀请被害人吴某峰一起吃晚饭，指示冯锦豪借机下手，并交付给冯锦豪人民币5万元。饭后，冯锦豪与被害人吴某峰等人一起到佛山市顺德区大良105国道米兰会所喝酒，冯锦豪将吴某峰的行踪通知同伙。随后，李茂林、黄利仙在米兰会所的门口埋伏并砍伤被害人吴某峰、刘某巍。事后，冯锦豪将人民币5万元支付给上述同伙作为报酬。经佛山市顺德区公安局法医鉴定，被害人吴某峰损伤程度属轻伤一级，被害人刘某巍损伤程度属轻伤二级。原审判决认定上述犯罪事实的证据有：被害人吴某峰、刘某巍的陈述及辨认笔录，公安机关出具的现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场照片、搜查笔录、扣押及随案移送物品清单，佛山市顺德区********出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》，证人李某甜、卢某权、周某川、任某强、韩某洋、何某东、刘某梅的证言及辨认笔录，证人潘某华、潘某洪、欧阳建星、郭某添、朱某磊、张某征、罗某扬的证言，同案人冯锦豪、杨钧、杜新新、许毅、王正永、陆春长、李茂林、黄利仙、庞华坤的供述及辨认笔录，被告人陈茂棠的供述。二、敲诈勒索罪（一）2012年7月，被告人陈茂棠指使欧阳建星及冯锦豪处理被害人BHR013与刘某成两人在合作开发土地期间产生的纠纷过程中，借机向被害人BHR013和刘某成索要土地或钱财。期间，陈茂棠伙同冯锦豪多次通过打电话、发信息的方式威胁、恐吓BHR013，同时陈茂棠指使欧阳建星及冯锦豪多次带人到BHR013的办公室进行威胁、恐吓，索要土地或钱财，欧阳建星还企图强迫刘某成签订卖地协议但未遂。2013年5月10日，被害人BHR013因惧怕，被迫转账人民币200万元到冯锦豪的银行账户。冯锦豪经请示陈茂棠后，收取其中的人民币15万元作为陈茂棠归还其的借款并将其余人民币185万元转入陈茂棠女友李某珊的银行账户。李某珊收到人民币185万元后，经请示陈茂棠后对该款进行了处理。原审判决认定上述犯罪事实的证据有：被害人BHR013的陈述及辨认笔录，《土地转让协议书》，顺德农商银行出具的自助业务回单、存取款凭证2份，中国移动通信公司出具的电话通话及短信记录，证人刘某成、黄某泉、郑某明、方某、李某珊、冯某恩、BHR019的证言及辨认笔录，证人何某华的证言，同案人冯锦豪、欧阳建星的供述及辨认笔录，被告人何茂棠的供述。（二）2013年4月，被告人陈茂棠因在澳门赌博欠何某强巨额钱款，遂多次通过打电话、发短信的方式威胁、恐吓被害人BHR019，勒索人民币300万元。被害人BHR019出于惧怕，被迫于同年5月2日转账人民币300万元到被告人陈茂棠指定的何某强银行账户内。原审判决认定上述犯罪事实的证据有：被害人BHR019的陈述及辨认笔录、BHR019提供的2013年4月30日短信截图，中国农业银行取款业务回单，证人何某强农业账户（尾数7317）的交易明细记录、何某强提供的中国银行澳门分行的支票，证人ZR007、何某强的证言及辨认笔录，被告人陈茂棠的供述。（三）2013年4月29日，被告人陈茂棠以借为名，通过打电话的方式威胁、恐吓被害人BHR025勒索人民币100万元。被害人BHR025出于惧怕，被迫于同日转账人民币100万元到被告人陈茂棠的银行账户。同年5月，被告人陈茂棠因在澳门赌博欠何某强巨额钱款，遂通过打电话的方式威胁、恐吓被害人BHR025，再次勒索人民币480万元。被害人BHR025出于惧怕，被迫于同年5月7日分两次转账人民币350万元、130万元到被告人陈茂棠指定的何某强银行账户内。原审判决认定上述犯罪事实的证据有：被害人BHR025的陈述及辨认笔录，顺德农商银行客户回单1张及顺德农商银行结算业务委托书1张，证人何某强农业账户（尾数7317）的交易明细记录，证人何某强的证言及辨认笔录，苏某姬、ZR023的证言，被告人陈茂棠的供述。（四）2013年3、4月，被告人陈茂棠以在澳门赌博输钱为由，多次通过打电话的方式威胁、恐吓被害人BHR022勒索钱财。被害人BHR022出于惧怕，被迫于同年5月14日转账人民币100万元到被告人陈茂棠的银行账户。之后，被告人陈茂棠继续通过打电话的方式威胁、恐吓被害人BHR022勒索钱财。欧阳建星也打电话给被害人BHR022以陈茂棠的名义索财。被害人BHR022出于惧怕，被迫于同年6月20日转账人民币82万元到欧阳建星的银行账户，欧阳建星取得该款后，于当天将其中的人民币80余万元用于境外消费。原审判决认定上述犯罪事实的证据有：被害人BHR022的陈述及辨认笔录，陈茂棠（手机号码139*****113）、欧阳建星（手机号码139*****718）的电话通话清单，顺德农商银行回单1张、结算业务委托书1张及陈茂棠银行账户（尾号1640）交易明细，中国工商银行业务凭证，欧阳建星顺德农商银行账户（尾号0066）的交易明细记录，公安机关出具的出入境记录查询，证人陈某芳、彭某华的证言，同案人欧阳建星的供述，被告人陈茂棠的供述。原审判决认定上述犯罪事实的证据还有：公安机关出具的抓获经过，佛山市顺德区北滘派出所出具的身份函调表及身份证、通行证，中山市第二人民法院作出的(2014)中二法刑二初字第375号刑事判决书及中山市中级人民法院作出的（2014）中中法刑二终字第93号刑事裁定书及前科查询表，佛山市中级人民法院作出的（2014）佛中法刑一初字第93号刑事附带民事判决书及广东省高级人民法院作出的（2015）粤高法刑四终字第210号刑事裁定书，佛山市中级人民法院刑事裁定书，广东省纪律办公厅出具的《关于陈茂棠立功表现的复函》，证人胡某强的证言。原审判决据此认为，被告人陈茂棠的行为已构成敲诈勒索罪、故意伤害罪。被告人陈茂棠与欧阳建星、冯锦豪等人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，以暴力、威胁手段在佛山市顺德区、中山市等周边地区多次实施犯罪行为，为非作恶，欺压商户，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，是恶势力犯罪集团，其中被告人陈茂棠组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是首要分子，依法按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人陈茂棠揭发他人犯罪行为，经查证属实，有重大立功表现，依法可以减轻处罚。被告人陈茂棠在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有故意伤害罪、敲诈勒索罪没有判决，依法应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、二、三款、第六十八条、第六十九条第一、三款、第七十条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈茂棠犯故意伤害罪判处有期徒刑二年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金一百万元；前犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金三十万元。总和刑期二十四年，并处罚金一百三十万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金一百三十万元；二、责令被告人陈茂棠与（2019）粤2072刑初2028号判决的欧阳建星、（2014）佛中法刑一初字第93号判决的冯锦豪共同向被害人BHR013退赔200万元；责令被告人陈茂棠向被害人BHR019退赔300万元；责令被告人陈茂棠向被害人BHR025退赔580万元；责令被告人陈茂棠向被害人BHR022退赔100万元及与（2019）粤2072刑初2028号判决的欧阳建星共同向被害人BHR022退赔82万元。陈茂棠及其辩护人上诉提出：1.本案被发回重审后，所补充起诉的事实是早已被发现的事实，不属新的犯罪事实，一审增加罪名、加重量刑，违反刑诉法的规定。2.认定陈茂棠指使他人伤害吴凯峰的证据不足。3.认定陈茂棠敲诈勒索BHR013、019、025、022的证据不足，对方是自愿给付的钱款。4.陈茂棠并非恶势力集团的首要分子。5.陈茂棠有重大立功表现，这在量刑时未能得到体现。检察员认为本案事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，本院予以确认。在二审期间，上诉人陈茂棠及其辩护人均未提交新的证据。对于陈茂棠及其辩护人的上诉所提，本院综合评判如下：1.本案原二审发回重审后，检察机关补充起诉了原一直未被指控的犯罪事实，当然属于新的犯罪事实，现一审法院据此对陈茂棠重新定罪量刑并无不当。2．关于陈茂棠有无指使他人伤害吴凯峰的问题，经查，原审判决认定该事实有同案人冯锦豪的供述证实，而该供述与被害人吴某峰的陈述、证人李某甜的证言、同案人杜新新、许毅、李茂林、黄利仙的供述能相互印证，足以认定，陈茂棠否认无据，本院不予采信。3．关于敲诈勒索犯罪的问题，（1）陈茂棠敲诈勒索BHR013的事实有被害人陈述、同案人供述、证人证言、银行转账凭证等证据证实，证据充分；（2）在案证据能够证实，陈茂棠是在欠下赌债后向BHR019、025、022索要钱财以偿还赌债，其行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成。4.关于陈茂棠是否恶势力集团首要分子的问题，原审判决已作详细论述，本院认为是恰当的，在此不再赘述。5．关于本案的量刑，在我国刑法中，敲诈勒索罪的最高刑为有期徒刑十五年，本案被补充起诉的敲诈勒索犯罪为漏罪，因此该罪最终决定执行的刑罚不应超过十五年。原审判决在陈茂棠故意伤害罪被判处有期徒刑二年的情况下决定执行有期徒刑十七年，即敲诈勒索罪被执行的刑罚为十五年，而陈茂棠有重大立功表现，这在量刑时实际上完全没有被考虑。因此，原审判决量刑欠当，本院予以纠正。本院认为，上诉人陈茂棠无视国家法律，结伙故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；又多次敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为又已构成敲诈勒索罪，均应依法惩处，并实行数罪并罚。上诉人陈茂棠与欧阳建星、冯锦豪等人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，以暴力、威胁手段在佛山市顺德区、中山市等周边地区多次实施犯罪行为，为非作恶，欺压商户，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，是恶势力犯罪集团，其中陈茂棠组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是首要分子，依法应按照集团所犯的全部罪行处罚。上诉人陈茂棠揭发他人犯罪行为，经查证属实，有重大立功表现，依法可从轻、减轻处罚。上诉人陈茂棠在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有故意伤害罪、敲诈勒索罪没有判决，依法应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，唯量刑欠当，应予纠正。陈茂棠及其辩护人上诉所提，有理部分采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、二、三款、第六十八条、第七十条、第六十九条第一、三款及第六十四条之规定，判决如下：一、维持中山市第二人民法院（2019）粤2072刑初2029号刑事判决中的第一项中对被告人陈茂棠的定罪部分及第二项即责令退赔部分；二、撤销中山市第二人民法院（2019）粤2072刑初2029号刑事判决中的第一项中对被告人陈茂棠的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）陈茂棠犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金一百万元；前犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金三十万元。总和刑期二十四年，并处罚金一百三十万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金一百三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月15日起至2027年7月14日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳)本判决为终审判决。审判长  陆渊亮审判员  萧志锋审判员  史国荣二〇二〇年八月二十五日书记员  金凤玲