吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉24刑终158号原公诉机关吉林省延吉市人民检察院。上诉人秦某（原审被告人），户籍地吉林省白山市抚松县，捕前住吉林省白山市抚松县松江河镇天池圣景2-2-502。辩护人李某，吉林敖联律师事务所律师。上诉人穆某（原审被告人），户籍地吉林省延吉市，捕前住吉林省延吉市进学小学对面楼1-401室。2018年9月28日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，于2018年10月6日刑满释放。上诉人朴某（原审被告人），户籍地吉林省延吉市，捕前住辽宁省大连市开发区华润海中国一期7-703室。辩护人崔某，吉林言道律师事务所律师。原审被告人朱某，户籍地吉林省图们市，捕前住吉林省图们市恒昊大厦5-701室。吉林省延吉市人民法院审理延吉市人民检察院指控原审被告人秦某、穆某、朱某、朴某犯贩卖、运输毒品、非法持有毒品罪一案，于2020年6月22日作出吉（2020）2401刑初34号刑事判决。原审被告人秦某、穆某、朴某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。延吉市人民法院认定，2019年3月19日，被告人朴某联系被告人朱某购买100个冰毒（约70克）用于吸食，遂朱某联系被告人穆某购买冰毒100克。次日，朱某从大连乘坐高铁去敦化与穆某接头，朱某到达敦化后，朴某将购毒款人民币（以下同）10万元转至朱某名下建设银行卡，朱某取款10万元交给穆某，穆某将其中4万元转账给汪某，并占为己有。二人一同驾车前往白山市松江河镇，穆某联系被告人秦某，秦某驾驶车辆接应后，穆某、朱某驾车跟随，途中，秦某搭载秦守平（在逃）后继续行驶至松江河镇鸳鸯湖附近道边，穆某在秦某车内以59500元的价格购买三包冰毒108.92克，后转手以每克1000元的价格卖给朱某二包冰毒99.03克，二人携带冰毒驾车从松江河镇返回延吉。同日20时30分许，当车辆驶出延吉高速收费站时被民警当场抓获，民警从车内搜出疑似毒品物三包，共计108.92克，并予以扣押。经鉴定，所送1号至3号疑似毒品物中均检出甲基苯丙胺成分。被告人朱某被抓获后如实交代了朴某出资10万元，由其与穆某一同去松江河镇秦某处购买毒品的犯罪事实，并交代了朴某现在大连的情况，民警在大连警方的配合下，于同年3月21日在辽宁省大连市××区门前将朴某抓获。民警从朴某随身物品中搜出疑似毒品物一包，从朴某住处搜出疑似毒品物八包，共计41.11克，并予以扣押。经鉴定，所送1号至8号疑似毒品物中均检出甲基苯丙胺成分、9号疑似毒品物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。同年3月25日，被告人秦某在白山市××镇日租房内被民警抓获。延吉市人民法院认为，被告人秦某明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人穆某明知是毒品而贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人朱某明知是毒品而运输，其行为已构成运输毒品罪；被告人朴某非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人穆某系累犯，应当从重处罚。被告人朱某有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人秦某、朱某、朴某当庭自愿认罪，可以从轻处罚。关于被告人秦某的辩护人所提秦某在本次毒品交易中起到牵线搭桥、居间介绍作用，系从犯的辩护意见，经查，穆某联系秦某购买毒品，二人商定毒品价格，约定时间、地点见面，并在秦某车内完成交易，本案秦某贩卖毒品的事实已查清，虽秦守平尚未到案，但在整个贩卖毒品过程中，秦某起到积极、主要作用，不宜认定从犯，上述辩护意见本院不予采纳；关于被告人秦某的辩护人所提秦某系初犯、偶犯，到案后如实供述自己罪行，当庭自愿认罪，被抓后如实向公安机关交代其上家秦守平，公安机关已将秦守平列为网逃，请求法院从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。关于被告人穆某辩称，朱某给予的10万元是借款，不是毒资，其购买毒品是为了自己吸食，并非贩卖的辩解，经查，朴某、朱某均能证实10万元系购毒款，穆某将其中4万元通过转至汪某名下银行卡占为己有，59500元用于从秦某处购买毒品三包毒品，且自留9.89克毒品，与其供述为父亲看病而向朱某借款10万元不符，属无理辩驳，该辩解本院不予采纳。关于被告人朱某的辩护人所提朱某受朴某指使从穆某处购买毒品，其行为属代购行为，与朴某系共同犯罪，应认定非法持有毒品罪的辩护意见，经查，“代购毒品”是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为，本案中，无证据佐证朴某与朱某之间系拖购、代购毒品关系，朱某运输毒品的行为不从属于朴某，且朱某购买毒品后，明知是毒品而伙同穆某从白山市携带至延吉市，其主观上具有运输毒品的故意，上述辩护意见本院不予采纳；关于被告人朱某的辩护人所提朱某被抓后协助公安机关抓获朴某，有立功表现，朱某系初犯、偶犯，到案后如实供述自己罪行，且当庭自愿认罪，请求法院从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。关于被告人朴某及其辩护人所提穆某购买毒品后未交给朱某，毒品始终在穆某手中，未脱离管控，二人之间毒品交易尚未完成，此节毒品不应认定朴某非法持有的辩解和辩护意见，经查，朱某与穆某从秦某处购买毒品（3包）后，携带毒品一同驱车至延吉，途中，朱某通过微信将朴某出资购买的毒品（2包）照片发给朴某，以示毒品已到手，二人对此不以否认，虽朱某未实际交付给朴某毒品，但朴某通过朱某已实际控制了毒品，应认定非法持有毒品，故该辩解和辩护意见，本院不予采纳；关于被告人朴某的辩护人所提朴某系初犯、偶犯，到案后如实供述自己罪行，系坦白，请求法院从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百四十八条、第二十五条、第六十五条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人秦某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元；二、被告人穆某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；三、被告人朱某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币二万元；四、被告人朴某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；五、未随案移送的扣押在案毒品、吸毒工具等违禁品，由扣押机关予以没收；其他扣押物品，由扣押机关依法处理；六、继续追缴违法所得，上缴国库。上诉人秦某的上诉理由：1.上诉人系从犯，不具备主犯或者走私、运输毒品的情节，到案后能如实供述自己的犯罪情节，应当从轻或者减轻处罚。2.上诉人自愿认罪、悔罪，请求法院能给上诉人一个改过自新，重新做人的机会。上诉人秦某的辩护人的辩护意见：1.108.92克毒品已经被侦查机关查获，并没有流入社会，社会危害性较小。2.上诉人认罪认罚，系偶犯，初犯，依法可以从轻处罚。3.上诉人在指控的犯罪事实中起次要的、辅助性作用，系从犯，依法从轻或者减轻处罚。4.上诉人从未实际控制过毒品，在毒品买卖过程中，上诉人没有买的过程，也没有卖的过程，在交易完成后未获得任何收益。上诉人穆某的上诉理由：1.购买毒品是为了自己吸食，并非贩卖、运输毒品。2.本案涉及的10万元是借款，案发前上诉人的父亲在延边医院住院治疗，该款是用来给父亲治病的。上诉人朴某的上诉理由：一审法院对上诉人尚未拿到的毒品认定非法持有毒品罪缺乏构成要件，不足以认定。理由如下：1.认定非法持有毒品罪主体错误，本案中非法持有毒品的犯罪主体是穆某，而不是我，也不是朱某。2.犯罪客体要件方面我的行为在没有通过犯罪对象（毒品）外化未实际非法持有毒品行为之前我的行为不侵犯任何客体，没有危害任何社会关系，因此，不具备非法持有毒品罪的客体构成要件。3.我没有委托、指使朱某或穆某替我持有或控制毒品，也没有让穆某和朱某替我持有或控制该毒品的故意，对尚未买到的毒品，即穆某所持有的毒品我不具有主观构成要件。4.对尚未买到的毒品构成非法持有毒品罪，不具备客观构成要件。在本案中，我只实施了支付毒款的行为，仅此而已。我没有委托朱某或穆某替我持有或控制该毒品，所以穆某的持有毒品的行为也不能在客观上表现为我非法持有毒品的行为。上诉人朴某的辩护人的辩护意见：对于朴某尚未买到的毒品认定非法持有毒品罪错误。理由如下：1.客体要件方面对于该毒品朴某所实施的行为并没有危害到他人的身体健康。2.客观要件方面对该毒品朴某物理上没有握有该毒品，对于该毒品朴某始终没有支配权，朴某既没有直接持有，也没有间接持有该毒品。3.朱某发来毒品照片的行为证明不了毒品已经到朱某手中，更证明不了朱某从穆某处已经购买毒品。4.朱某的主观故意对于朴某而言是贩卖毒品，朴某的主观故意是从朱某处购买毒品，两者的主观故意不同，仅仅是买卖毒品的行为客观上相互关联，故朴某与朱某不构成共同犯罪。5.朱某的行为不从属于朴某，也无证据佐证朴某与朱某之间系托购、代购毒品关系，且朱某从始至终未能买到该毒品，对该毒品从未产生过支配权或处置权。6.该毒品的所有权、支配权一直属于穆某，从未转移到朱某处。经审理查明，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。上述事实，有在一审时举证、质证的下列证据予以证明：1．原审被告人秦某的供述与辩解，证实2019年3月初，“大勇”（穆某）给我打电话说想买冰毒，问我多少钱一克，我说每克600元，“大勇”说要100克，能不能多给自己10克，我和“大勇”说我帮问一下，我打电话给秦守平说“大勇”的情况，秦守平说可以，我告诉“大勇”可以多给10克，“大勇”告诉我冰毒要分开包装，一包要100克，另一包要10克。同年3月20日16时许，“大勇”打电话给我，他说他到松江河了，让我去接他，因为我没有车，我借了我朋友贾洪刚的灰色吉利牌轿车，开车去松江河火车站附近的高速口接的“大勇”，“大勇”在开车跟着我去了交易的地方，到了之后，秦守平先上了我驾驶的车，然后“大勇”上了我的车，他俩一句话都没说，“大勇”上车说要验货，秦守平从兜里拿出来冰毒给“大勇”，“大勇”用吸毒工具吸食了冰毒，验完货后回到自己的车拿钱，后把钱给了秦守平，交易完后秦守平下车自己走了，交易之后，秦守平给我一包冰毒，大概0.8克左右，秦守平还说毒资应该是60000元，但“大勇”只给了他59500元。2．原审被告人穆某的供述与辩解，证实2019年3月初，我打电话给“秦二”（秦某）问松江河那边冰毒是什么价格，他说一克600元左右，买的多能便宜点，他问我要多少，我说我现在没有钱，等有钱了再联系。同年3月18日左右，“秦二”打电话问啥时候能过去（指去松江河买冰毒），他说他朋友手里现在有100多克冰毒，我问他具体能有多少，他说大概110克左右，我问他多少钱一颗，他说如果100克都要的话550元一克就能卖，我说给我留着，等有钱了再联系你。同年3月19日，朱某打电话跟我说他明天回延吉能把钱借给我，因为我父亲生病，我和朱某之前说过借我10万元钱，朱某说自己在敦化下车，我说要去松江河办点事，办完事就直接开车带他回延吉，他同意了，我俩挂电话后我打电话给“秦二”，我和他说明天我肯定能过去，一共要110克，要分开包装，一包100克，一包10克，他说没问题。次日13时左右，我从延吉开车去敦化接朱某，在敦化市里的建设银行朱某取出了100000元借给了我，我把其中的40000元汇到了汪某的银行卡里，剩下的60000元我拿着和朱某一起去了松江河，下高速后我给“秦二”说我到松江河了，但我走错路，你过来接我吧，“秦二”说让我在高速口等着，过了10分钟左右，“秦二”开车过来了，我们见面之后，我开车跟着他车走，途中“秦二”接了一个陌生男子上车，到了交易的地点后我下车上了“秦二”的车后座，后座上放着一袋用白色餐巾纸包着的东西，我拆开了白色餐巾纸，里面一个白色塑料袋，里面装了三个白色密封袋，两大一小，袋内装有冰毒，我对“秦二”说我要验货，“秦二”递给了我吸毒工具（矿泉水瓶、吸管和一个玻璃锅），我打开了两个大密封袋重的其中一个，拿出了一点吸食了，吸食完后我把冰毒装进了我的衣服兜里，我对“秦二”说我带了59500元，道上加油和过路费用了500元，差的500元钱等我回家再补给你，我回我的车里取钱后给了秦二，我和朱某开车返回延吉，在延吉西高速口被警察抓获。3．原审被告人朱某的供述与辩解，2019年3月初，朴某问我能不能购买冰毒，我联系穆某问能不能购买100克冰毒，穆某说可以，每克1000元，我跟朴某说每克1000元，朴某说等自己出差回来再说。同年3月20日，我和穆某取得联系后约定在敦化碰头，我从大连乘坐高铁去敦化，我和朴某说我到敦化了，朴某将10万元购毒款转账至我名下的建设银行卡，我和穆某见面后去建设银行取款10万元，穆某说要先给对方4万元，我给穆某4万元，穆某在农村信用社将钱转给对方，之后我俩开车前往白山市附近，到了一个高速口附近，穆某联系对方，过一会儿有一台车来接应我们，我们跟着上述车行驶约10分钟，途中有一陌生人上了接应我们的车，后两车停在交易地点，穆某去前车确认冰毒后，向我要59500元，穆某去前车取回冰毒，剩下的500元用于加油和高度过道费。我给朴某打电话说冰毒拿到了，但是没有秤，不能确定多少量，我用微信将两包毒品拍照给朴某，朴某让我先回延吉，我和穆某开车返回延吉，当车辆驶出延吉高速西口时被民警抓获，我们开的是黑色奔腾轿车。4．原审被告人朴某的供述与辩解，证实2019年3月19日，我给朱某打电话说要买冰毒，朱某说可以，还说第二天和“大勇”一起去，之前也是他在“大勇”处购买过冰毒，次日，我给朱某转账10万元，当时我要买70克冰毒，1个冰毒是0.7克，我和朱某要了100个冰毒，当晚17时许，朱某联系我说已经拿到冰毒，问我在哪里，我说明天或者后天去延吉，到时候再给我冰毒。同年3月21日，我在大连市开发区一酒店被民警抓获，被抓时从我身上和我住处搜出的冰毒是之前我从朱某处购买剩下的。5．证人汪某的证言，证实2019年3月19日，穆某给我打电话让我办一张农村信用社的卡给他用，次日，我到农村信用社办卡，由于我之前有一张农村信用社的卡，所以办不了，我就让穆某直接将钱打到我的农村信用社卡里，13时许，穆某给我打电话说卡里进钱了，我看了一下进了4万元，我通过微信给穆某转了2万，由于微信转账一天只能转2万元，我告诉穆某剩下的2万明天再转，一开始我想直接转4万元，我当时输入错了，输入了4000元，所以先转了4000元，后我准备转36000元时，由于微信限额，就转了16000元。6．辨认笔录，证实2019年5月穆某辨认出秦守平系卖给自己冰毒的男子；穆某辨认出秦某系卖给自己冰毒的“秦二”；穆某辨认出朱某系与其一同去白山购买冰毒的男子；朴某辨认出穆某系曾向其多次贩卖冰毒的男子；秦某辨认出穆某系从自己处购买冰毒的“大勇”；朱某辨认出穆某系卖给自己冰毒的“大勇”。7．检验鉴定报告，证实经鉴定，从被告人穆某处查获的三包疑似毒品物中均检出甲基苯丙胺成分；从被告人朴某处查获的九包疑似毒品物，其中1号至8号疑似毒品物中均检出甲基苯丙胺成分、9号疑似毒品物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；本案中使用的称量称偏载误差为0.02G。8．电子数据勘验检查笔录，证实朴某委托朱某购买冰毒过程以及朱某购买冰毒后给朴某发冰毒照片的聊天记录。9．身份证明，证实四被告人实施犯罪时系完全刑事责任能力的自然人。10．抓破经过、情况说明，证实四被告人无自首情节，被告人朱某有立功表现。11．刑事判决书，证实被告人穆某曾因犯盗窃罪，于2018年9月28日被延吉市人民法院判处有期徒刑8个月，于同年10月6日刑满释放。12．违法犯罪信息查询情况说明，证实被告人朴某、秦某、朱某无前科劣迹。13．搜查笔录，证实2019年3月21日19时，大连市北站派出所民警在大连市××区被告人朴某租住的房屋进行检查，在冰箱里查出两袋装有白色晶状粉末，在冰箱上方储物柜里查出一袋装有白色晶状粉末的袋子藏于烟盒内，在小卧室进门右手边的储物柜第二层抽屉里查出一袋装有白色粉末的塑封袋和一袋装有粉红色粉末的塑封袋，一箱化妆品内有白色晶状粉末，在小卧室进门右手边储物柜最上层查出一塑料袋，内有23个使用过的塑封袋，在餐厅吊柜上查出三本日籍护照，在卧室书柜上查出三本笔记本，在住宅内多处查出吸毒工具若干个，民警对搜查过程进行了全程录音录像。同年3月20日20时，延吉市公安局民警在延吉市××站口对被告人穆某、朱某进行搜查，在穆某上衣内搜出似物冰毒疑3包、OPPO牌手机一部、银行卡3张、高速发票；对被告人朱某进行搜查，在朱某所携带的手提包中搜出手苹果手机一部、三星W2017手机一部、银行卡8张。同年3月25日14时，延吉市公安局民警在白山市××镇被告人秦某住处进行搜查，在秦某的钱包内搜出银行卡八张、手机三部。14．扣押物品决定书、扣押物品清单，证实2019年3月21日，沈阳市铁路公安局大连公安处民警从被告人朴某处扣押白色晶状粉末8袋、粉红色晶状粉末1袋、笔记本3本、护照3本、吸毒用具38个、打火机3个、胶皮管7根、塑料袋23个；同年3月22日，延边州公安局禁毒支队民警从被告人朴某处扣押手机2部、人民币4421元、白色晶体状粉末8袋、粉红色晶体粉末1袋、平板电脑2部。同年3月20日，延吉市公安局民警从被告人穆某处扣押疑似毒品物3包；同年3月21日，从被告人朱某处扣押手机2部、银行卡8张；同年4月9日，从穆某处扣押4万元、高速公路发票1张。同年3月26日，延边州公安局禁毒支队民警从被告人秦某处扣押银行卡8张、手机3部。15．随案移送清单，证实2019年3月22日，沈阳铁路公安局大连公安处民警将毒品8袋、粉红色晶状粉末1袋、笔记本3本、护照3本、吸毒工具38个、打火机3个、胶皮管7根、塑料袋23个移送至延边州公安局禁毒大队。16．发还清单，证实2019年3月26日，延边州公安局禁毒支队将从被告人朴某处扣押的4421元发还给严敬善。17．称量记录，证实2019年3月21日，民警在被告人穆某的指认下，当面对三包疑似毒品物分三次进行称量，称量结果是为一号包重49.56克、二号包重49.47克、三号包重9.89克，共重108.92克。同年3月23日，民警在被告人朴某的指认下，当面对九包疑似毒品物进行称量，称量结果为一号包5.03克、二号包13.55克、三号包6.71克、四号包6.23克、五号包8.5克、六号包0.33克、七号包0.37克、八号包0.21克、九号包0.18克，共重41.11克。18．接受毒品收据，证实2019年3月28日，延边州公安局禁毒支队上交本案缴获毒品我支队，共计毒品12包，分别为1号包净重5.03克（塑料包装，以下同）2号包净重13.55克、3号包净重6.71克、4号包净重6.23克、5号包净重8.5克、6号包净重0.33克、7号包净重0.37克、8号包净重0.21克、9号包净重0.18克、10号包净重9.89克、11号包净重49.47克、12号包净重49.56克，共重150.03克。19．提取毒品可疑物检材笔录，证实2019年3月29日，延边州公安局禁毒支队民警当着被告人穆某的面，将从其身上搜出的三包疑似毒品物（1-3号）进行取样，共提取3克（1号包1克、2号包1克、3号包1克）；民警当着被告人朴某的面，将从其密码箱及住处搜出的九包疑似毒品物（1-9号）进行取样，共提取毒品6.09克（1号包1克、2号包1克、3号包1克、4号包1克、5号包1克、6号包0.33克、7号包0.37克、8号包0.21克、9号包0.18克）。20．吸毒现场检测报告，证实经尿样检测报告，被告人秦某、朴某、穆某尿检均呈阳性，被告人朱某尿检呈阴性。21．照片说明，证实被告人穆某指认扣押毒品照片说明以及毒品称量、吸毒工具、高速公路抓拍照片说明。22．银行转账明细，证实2019年3月20日，被告人朴某将10万元转账至朱某名下建设银行卡，同日被告人朱某在中国建设银行敦化支行取款10万元；同日，被告人穆某将4万元转账至汪某名下农村信用社账号。23．高速公路发票，证实被告人穆某伙同被告人朱某于2019年3月20日18时50分37秒驾车从沿江收费站驶入高速，于同日21时01分35秒驶出延吉西收费站。24．情况说明，证实①2019年3月21日16时40分许，沈阳铁路公安局大连公安处大连北站派出所在大连市××区门前抓获涉嫌运输毒品的在逃人员朴某，在随身携带手提箱内查获疑似毒品晶状物1包，在大连市××区朴某住处查获疑似毒品晶状物8包，民警只对朴某住处内查获8包疑似毒品晶状物制作搜查笔录，对其身上查获的1包疑似毒品晶状物未制作搜查笔录；②延边州公安局禁毒支队民警在审查被告人秦某时得知，在2019年3月20日，秦守平通过秦某在吉林省白山市××镇以每克550元的价格卖给穆某110克毒品，同年4月28日，延边州公安局将秦守平立为网上逃犯，目前正在追捕。本院认为，原审被告人秦某明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人穆某明知是毒品而贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人朱某明知是毒品而运输，其行为已构成运输毒品罪；原审被告人朴某为吸食而购买毒品及非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。原审被告人穆某系累犯，应当从重处罚。原审被告人朱某有立功表现，可以从轻处罚。原审被告人秦某、朱某、朴某在一审庭审中认罪态度较好，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。关于上诉人秦某及辩护人提出的上诉人在指控的犯罪事实中起次要的、辅助性作用，系从犯，依法从轻或者减轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，穆某联系秦某购买毒品，二人商定价格后，约定交易的时间、地点，而且毒品交易也是在秦某的车内完成，在整个贩卖毒品过程中，秦某起到积极、主要作用，不宜认定为从犯。原审判决对此意见亦已经释明，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人秦某及辩护人提出的秦某认罪认罚，系偶犯，初犯，且108.92克毒品已经被侦查机关查获，并没有流入社会，社会危害性较小，对其依法可以从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决已认定秦某系初犯、偶犯，并根据当庭自愿认罪情况，已作出从轻处罚。原审判决在量刑时已综合考量了上诉人犯罪的事实、情节和悔罪态度，量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人穆某提出的购买毒品是为了自己吸食，并非贩卖、运输毒品，且本案涉及的10万元是借款的上诉理由，经查，朱某、朴某均能证实10万元系购毒款，穆某接收了朱某给付的10万元，将4万元占为己有后用剩下的59500元从秦某处购买三包毒品，其在购买毒品中从中牟利。之后在运输毒品途中被公安机关当场查获所购买的三包毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。原审判决对此意见亦已经释明，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人朴某及辩护人提出的对上诉人尚未拿到的毒品不能认定为非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查，朴某为购买毒品用于吸食联系朱某并支付给朱某10万元毒资，朱某和穆某从秦某处购买三包毒品后，携带毒品一同驱车去延吉，途中，朱某用微信将朴某出资购买的毒品（2包）照片发给朴某，证明已经买到毒品，朴某与朱某约好在延吉见面，朴某通过朱某已实际控制了毒品，且公安机关抓获朴某后又在其随身物品及住处查获毒品共计41.11克，其行为已构成非法持有毒品罪。原审判决对此意见亦已经释明，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曹立红审判员  金尚杰审判员  朴龙俊二〇二〇年八月二十六日书记员  郑翔铭