湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终203号原公诉机关湖北省当阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）许培飞，男，1988年12月12日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，务农，住福建省安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月1日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，现羁押于当阳市看守所。上诉人(原审被告人)许兴超，男，1988年12月1日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，务农，住福建省安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月1日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，现羁押于当阳市看守所。上诉人(原审被告人)王炳源，男，1994年12月10日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，住福建省安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月1日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，现羁押于当阳市看守所。上诉人(原审被告人)詹晓玲，女，1994年8月12日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，户籍地福建省安溪县,住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月1日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，现羁押于宜昌市第一看守所。原审被告人詹晓东，男，1999年3月18日出生于广东省揭阳市，汉族，初中文化，住福建省安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月1日被刑事拘留，同月28日被取保候审。当阳市人民法院审理当阳市人民检察院以当检公诉刑诉﹝2019﹞369号起诉书指控被告人许培飞、许兴超、王炳源、詹晓玲、詹晓东犯开设赌场罪一案，于2020年5月12日作出(2019)鄂0528刑初380号刑事判决。一审宣判后,被告人许培飞、许兴超、王炳源、詹晓玲不服,向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。通过阅卷、分别讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。原审审理查明，2017年11月以来，许炳盛（在逃）先后组织吴炳金（在逃）及被告人许兴超、许培飞、王炳源、詹晓玲、詹晓东在当阳市环城南路万华市场95-04-06号房内，以营利为目的，在计算机网络上为“威尼斯人娱乐城”赌博网站担任代理，通过微信群招揽参赌人员在赌博网站上注册会员账号，根据网站内“六合彩”、“幸运飞艇”等竞猜游戏的开奖结果进行赌博，并按参赌人员在网站内亏损金额的10%抽取渔利；至2019年8月15日，被告人许培飞、许兴超共同参与代理的赌博网站（www.hzp169.com）中，注册会员共计1058人，有效投注总额12266.6611万元；被告人许培飞、许兴超、王炳源、詹晓玲共同代理的赌博网站（www.a3756.com）中，注册会员共计497人，有效投注总额3362.0071万元；被告人许培飞、许兴超、王炳源、詹晓玲、詹晓东共同代理的赌博网站（www.c6327.com）中，注册会员共计85人，有效投注总额142.9755万元。上述三个网站注册会员共1640人，有效投注额合计15771.6438万元。2017年11月至2019年8月1日期间，被告人许培飞参与代理“威尼斯人娱乐城”网络赌博网站www.hzp169.com、www.a3756.com、www.c6327.com非法获利17.2041万元；2017年11月至2019年8月1日期间，被告人许兴超通过参与代理“威尼斯人娱乐城”网络赌博网站www.hzp169.com、www.a3756.com、www.c6327.com非法获利12.2541万元；2019年3月至8月1日期间，被告人王炳源、詹晓玲夫妻通过参与代理“威尼斯人娱乐城”网络赌博网站www.a3756.com、www.c6327.com共同非法获利5.993万元；2019年6月25日至8月1日期间，被告人詹晓东通过参与代理“威尼斯人娱乐城”网络赌博××非法获利1000元。原审同时查明：1.被告人许培飞、王炳源、詹晓玲、詹晓东到案后，均如实供述了犯罪事实；被告人许兴超前期讯问时对参与时间、获利金额没有如实供述，后作了如实供述；詹晓东在审查起诉环节自愿认罪认罚，出具了《认罪认罚具结书》。2.当阳市公安局已冻结许炳盛等涉案人员开设赌场使用的账户金额211729.41元，其中冻结章某工行卡号为62×××00账户178312.00元，冻结谢某的工行卡号为62×××22账户20666.57元，冻结郑某的农行卡号为62×××76的账户12750.84元，上述账户系许炳盛开设赌场使用。3.审理期间，詹晓东已退缴违法所得1000元。上述事实，被告人许培飞、许兴超、王炳源、詹晓玲、詹晓东在开庭审理过程中均无异议,且有身份信息、到案经过、银行卡交易明细、扣押决定书、扣押清单、詹晓东出具的认罪认罚具结书等书证，手机、笔记本电脑、银行卡、电话卡等物证,扣押笔录、现场勘验笔录、远程勘验工作记录、电子证据检查工作记录、王炳源和许兴超对许炳盛和吴炳金的辨认笔录、检查笔录、现场照片、手机勘验光盘、微信聊天记录、微信、支付宝收款、支出明细截图等视听资料、电子数据，证人谢某的证言，五被告人的供述等证据证实，并经庭审质证，足以认定。原判认为，被告人许培飞、许兴超、王炳源、詹晓玲、詹晓东以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，有效投注总额累计人民币15771.6438万元，参与赌博网站利润分成，属网络开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，且属共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立。在开设赌场中，五被告人受许炳盛雇佣参与犯罪，起辅助、次要作用，均为从犯，应当从轻或减轻处罚。五被告人到案后，如实供述其犯罪事实且当庭认罪，属坦白，依法可从轻处罚。詹晓东自愿认罪认罚，可从宽处理。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、认罪态度，公诉机关的量刑建议符合法律规定，予以采纳。由于当阳市公安局所冻结的章某工行卡号为62×××00的账户、谢某的工行卡号为62×××22的账户以及郑某的农行卡号为62×××76的账户系许培飞等人开设赌场犯罪活动所使用的账户，故对上述账户内的资金予以没收，上缴国库。综上,原审判决如下：一、被告人许培飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人许兴超犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元。三、被告人王炳源犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。四、被告人詹晓玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。五、被告人詹晓东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。六、对被告人许培飞的违法所得人民币十七万二千零四十一元，许兴超的违法所得人民币十二万二千五百四十一元，王炳源、詹晓玲的共同违法所得人民币五万九千九百三十元，詹晓东的违法所得人民币一千元（已缴）分别予以追缴，上缴国库。七、对许培飞等涉案人员开设赌场使用的账户中的资金予以没收，上缴国库（具体账户为：章某工行卡号62×××00的账户、谢某工行卡号62×××22的账户、郑某农行卡号62×××76的账户）。原审被告人许培飞上诉称：1.许培飞是从犯，按刑法规定应当从轻处罚。2.许培飞是初犯、偶犯，主观恶性较小，原审判决没有体现惩罚与教育相结合的原则，量刑明显过重。3.许培飞到案后主动坦白罪行，愿意认罪认罚。因此，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。原审被告人许兴超上诉称：1.原判将投注的流水累计数额作为赌资金额不妥，应以实际投注的赌资为准。2.本案五被告人是以股份制形式参与，因此，五被告人应以各自所占股份划分责任，而不是以共同违法所得承担法律责任。3.相较其他几名被告人，许兴超的量刑过重。原审被告人王炳源上诉称，在本案开设赌场犯罪过程中，起次要作用，属从犯，请求从轻处罚。原审被告人詹晓玲上诉称：1.詹晓玲一直表示愿意认罪认罚，因家在外地，无法联系到家人，才未能退赃。2.本案几名被告人是各做各的工作，各拿各的工资，不能将共同非法所得和个人实际工资等同，詹晓玲个人实际所得未满2万元，不属于情节严重。3.詹晓玲是受许炳盛雇佣，只是打工的，应从轻处罚。4.网上的投注金额只是下注的流水数额，不能认定为赌资。5.詹晓玲与本案另一被告人王炳源夫妻二人是一时糊涂走上犯罪道路，请求从轻处罚。经审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人许培飞、许兴超、王炳源、詹晓玲及原审被告人詹晓东以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，有效投注总额累计人民币15771.6438万元，参与赌博网站利润分成，属于在网络上开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。原审五名被告人构成共同犯罪，各被告人均应对共同参与的犯罪行为承担刑事责任，上诉人许兴超、詹晓玲称不能以共同犯罪数额来认定各被告人的犯罪事实而应以各自非法所得来认定的上诉理由，于法无据。原判关于“赌资数额”及是否构成“情节严重”等犯罪事实的认定，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定。原审根据各被告人在共同犯罪中所起的作用，对五名被告人均认定为从犯，并综合各被告人能如实供述犯罪事实等从轻情节给予了从轻处罚，量刑适当。综上，原判认定事实清楚，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴遵玉审判员  韩用交审判员  霍 磊二〇二〇年八月二十五日书记员  徐雯莉