广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤15刑终304号原公诉机关广东省汕尾市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐炎，男，1983年2月13日出生于汕尾市城区，公民身份号码441************61X，汉族，小学文化，无业，户籍地汕尾市城区凤山街道和顺六区*****，居住地汕尾市区和顺六区*****。曾因犯非法持有毒品罪分别于2015年5月12日被广东省汕尾市城区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元；于2017年2月27日被判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2019年3月1日被汕尾市公安局城区分局羁押，次日被刑事拘留，同年4月4日被执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。广东省汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控被告人徐炎犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月1日作出（2019）粤1502刑初192号刑事判决。宣判后，被告人徐炎不服，提出上诉。本院于同年12月13日作出（2019）粤15刑终473号刑事裁定，撤销原判，发回重审。汕尾市城区人民法院于2020年7月9日作出（2020）粤1502刑初35号刑事判决。宣判后，被告人徐炎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年2月21日凌晨1时许，被告人徐炎与吸毒人员肖秋霞通过手机微信语音联系后，在汕尾市区******方电网后面贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给肖秋霞1小包，净重约0.3克，并通过微信转账方式向肖秋霞收取了毒资150元；同年3月1日凌晨，被告人徐炎通过上述联系方式，在上述地点贩卖毒品甲基苯丙胺给肖秋霞1小包，净重约0.4克，得款200元。当天15时5分许被告人徐炎在汕尾市区*****下被民警抓获，现场在其身上缴获疑似毒品灰色固体状物1小包、透明晶体状物2小包及贩卖毒品作案工具微型电子秤1台、塑料袋8个、华为牌手机2部（号码分别为132*****778、159*****944）等物品。当天15时58分许，在民警讯问被告人徐炎期间，其手机收到肖秋霞的微信语音通话邀请，经民警允许后被告人徐炎通过免提接听，通话中肖秋霞要向被告人徐炎购买150元甲基苯丙胺，经民警同意后，双方约定在汕尾市区***“老咪冰室”门口交易，随后肖秋霞将购毒款150元通过微信转账方式支付给被告人徐炎；当天16时10分许，被告人徐炎通过微信语音通话告知肖秋霞已经到达约定地点，几分钟后，肖秋霞出现在约定购买毒品的地点，随后被民警抓获。经现场称量及常见毒品气质联用定性检验，上述所缴获的疑似毒品灰色固体状物1小包，检出海洛因成分，净重0.09克；透明晶体状物2小包，均检出甲基苯丙胺成分，净重7.05克。原判认定上述事实，有原公诉机关提供经庭审举证、质证的《抓获经过》《徐炎随身物品照片》《指认照片》《称量笔录》《称量照片》《现场勘验笔录》《现场照片》《扣押清单》《广东省公安机关视频证据袋》《徐炎尿液现场检测照片》《吸毒人员信息详情》《人口信息查询资料》《情况说明》《涉案财物移交清单》《扣押物品照片》《鉴定意见通知书》《检验报告》《调取证据通知书》《行政处罚决定书》《现场检测报告书》《吸毒成瘾严重认定书》《广东省汕尾市城区人民法院刑事判决书》，证人肖秋霞证言，被告人徐炎供述与辩解等证据予以证实。原判认为，被告人徐炎无视国法，违反国家对毒品的管理制度，非法多次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，应依法惩处。被告人徐炎曾因犯非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内故意再犯贩卖毒品罪，且是应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人徐炎于2019年3月1日15时许准备贩卖毒品甲基苯丙胺给肖秋霞是在公安机关控制下进行，属于犯罪未遂，对该次贩卖毒品的行为依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人徐炎有贩卖毒品的事实，在其身上缴获的毒品海洛因0.09克、甲基苯丙胺7.05克，净重共计7.14克应计入其贩卖毒品的数量；但鉴于被告人徐炎有吸食毒品，其贩卖毒品的行为属于“以贩养吸”，对缴获的毒品数量计入其贩卖毒品数量时，予以酌情从轻处罚。被告人徐炎到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节；且其能积极配合民警抓获向其购买毒品的吸毒人员肖秋霞，依法可以从轻处罚。其指定辩护人提出被告人徐炎具有坦白情节及配合民警抓获购毒人员，且其有吸毒行为，所缴获的毒品部分用来自己吸食，依法可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。提出被告人徐炎具有立功表现的辩护意见，经查，被告人徐炎虽然配合民警抓获向其购买毒品的吸毒人员肖秋霞，但其没有掌握肖秋霞的犯罪行为，肖秋霞涉嫌贩卖毒品的线索是肖秋霞自己供述的，被告人徐炎没有提供侦破该案件的重要线索，不构成立功，对该辩护意见，不予采纳。根据被告人徐炎犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：1.被告人徐炎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三千元；2.随案移送的作案工具华为牌手机二部、微型电子秤一台，予以没收，上缴国库；尚未追缴到案的贩卖毒品所得款人民币五百元，予以追缴，上缴国库；3.已缴获在案的毒品甲基苯丙胺、海洛因共7.14克，由扣押机关予以销毁。上诉人徐炎上诉提出：1、贩卖毒品未遂的是配合公安机关抓捕贩毒嫌疑人，实际贩毒次数应认定为2次，而不是按多次量刑；2、配合公安机关抓捕贩毒嫌疑人的行为应认定为立功表现。请求二审法院从轻或减轻处罚。本院依法讯问上诉人徐炎时，上诉人徐炎表示不需要提供法律援助。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，相关证据在一审庭审中已举证、质证并在一审判决书中进行罗列，上诉人在二审期间没有提出新的证据，本院对一审采信的证据予以确认。对于上诉人徐炎提出的上诉意见，经查，上诉人徐炎被公安机关抓获后，在民警的指示、安排下，与购毒人员肖秋霞通过微信联络交易毒品，并与民警到约定地点抓捕肖秋霞。对于此宗毒品交易，系公安机关为抓捕肖秋霞而授意上诉人徐炎与肖秋霞通过微信约定的，上诉人徐炎本身不具有贩卖毒品的犯罪故意，实际上也不能真正实施贩卖毒品的行为，该行为不符合贩卖毒品罪的主客观构成要件，依法不构成贩卖毒品罪。上诉人徐炎按公安机关要求与肖秋霞联络，积极协助公安机关抓获了肖秋霞，且肖秋霞归案后因涉嫌贩卖毒品被执行逮捕，上诉人徐炎属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。综上，上诉人徐炎提出其贩卖毒品次数应认定为二次以及具有立功表现的意见，理由成立，予以采纳。本院认为，上诉人徐炎无视国法，违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因共7.84克给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，应予依法惩处。上诉人徐炎曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之贩卖毒品罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚；上诉人徐炎到案后如实供述自己的罪行，且协助司法机关抓获同案犯，具有立功表现，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，本院予以支持；唯适用法律错误致量刑不当，本院予以纠正。上诉人徐炎所提上诉意见，经查理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、维持（2020）粤1502刑初35号刑事判决第一项对上诉人徐炎的定罪部分、第二项、第三项；二、撤销（2020）粤1502刑初35号刑事判决第一项对上诉人徐炎的量刑部分；三、上诉人徐炎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月1日起至2021年11月30日止；罚金于判决生效次日起十日内缴纳完毕）。本判决为终审判决。审 判 长 廖永杰审 判 员 彭朝城审 判 员 许淑芬二〇二〇年八月二十六日法官助理 吴泽雄书 记 员 曾曼荻附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。