江苏省兴化市人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏1281刑初295号公诉机关兴化市人民检察院。被告人张才美，男,1972年7月10日出生，住兴化市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年10月27日被兴化市公安局刑事拘留，2019年12月3日经兴化市人民检察院批准并由兴化市公安局执行逮捕。现羁押于兴化市看守所。辩护人朱瑞亮、钱兴宝，江苏天庭律师事务所律师。被告人张仁建，男，1982年5月18日出生，住兴化市。曾因赌博于2013年1月5日被兴化市公安局处以行政罚款。又因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年10月27日被兴化市公安局刑事拘留。2019年12月3日经兴化市人民检察院批准并由兴化市公安局执行逮捕。现羁押于兴化市看守所。辩护人叶立进，江苏天炜律师事务所律师。兴化市人民检察院以兴检一部刑诉[2020]234号起诉书指控被告人张才美、张仁建犯非法经营罪，于2020年6月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴化市人民检察院指派检察员樊荣出庭支持公诉。被告人张才美及其辩护人朱瑞亮，被告人张仁建及其辩护人叶立进到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年6月15日至2019年10月25日，被告人张才美、张仁建违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，单独或共同非法经营伪劣烟草专卖品共计7771条，其中利群（新版）香烟2507条、苏烟（五星红杉树）2578条、红南京香烟256条、南京（紫树）香烟2430条，非法经营数额共计人民币（以下均为“人民币”）980700元。被告人张才美参与非法经营数额为974700元。被告人张仁建参与非法经营数额为951060元。为证实上述指控，公诉机关移送了相关证据,并据此认为，被告人张才美、张仁建的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。且部分是共同犯罪。被告人张才美对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人对起诉书中指控的罪名没有异议，但认为，1.本案认定的非法经营数额有误，两被告人的经营数额应当不超过10万元；2.被告人张才美当庭认罪认罚，请求从轻处罚；3.被告人张才美在起诉书中指控的第四节犯罪事实中系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；4.被告人张才美没有前科、劣迹，请求酌情从轻处罚；5.被告人张才美身体患有疾病，请求量刑时予以考虑。被告人张仁建对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人对起诉书中指控的罪名无异议，但认为，1.本案认定的非法经营数额有误，两被告人的经营数额应当不超过10万元；2.被告人张仁建在起诉书中指控的第四节犯罪事实中系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；3.被告人张仁建案发后如实供述，并认罪认罚，请求从轻处罚；4.被告人张仁建在本案中起辅助作用，系从犯，请求从轻或减轻处罚。经审理查明：2018年6月15日至2019年10月25日，被告人张才美、张仁建违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，单独或共同非法经营伪劣烟草专卖品共计7771条，其中利群（新版）香烟2507条、苏烟（五星红杉树）2578条、红南京香烟256条、南京（紫树）香烟2430条，非法经营数额共计980710元。其中被告人张才美参与非法经营数额为974710元，被告人张仁建参与非法经营数额为951060元。分述如下：1.2018年6月15日至2019年10月16日，被告人张才美先后向蒋某销售伪劣红南京香烟156条（销售价格每条90元）、利群（新版）香烟138条(销售价格每条100元）、南京（紫树)香烟30条（销售价格每条60元），共计29650元。非法获利1870元。2.2019年4月27日，被告人张仁建向张某销售伪劣南京(紫树）香烟50条，销售价格每条60元，共计3000元。非法获利500元。3.2019年6月，被告人张仁建向孙某销售伪劣红南京香烟100条，销售价格每条30元，共计3000元。非法获利600元。4.被告人张才美、张仁建经事先计议，从他人处购买伪劣利群香烟2369条、南京（紫树）香烟2350条、苏烟（五星红杉树）2578条用于销售。2019年10月25日，通过黄某某（另案处理）驾驶的车牌号苏Ｕ×××××货车将上述伪劣香烟从浙江嘉兴运送至兴化市安丰镇格林豪泰宾馆西侧路边，被告人张才美、张仁建准备接货时被兴化市市场监督管理局和兴化市公安局当场查获。经江苏省质量技术监督烟草产品质量捡验站检验，上述香烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟，价值共计945060元。案发后，被告人张仁建如实供述所犯罪行。另查明：被告人张才美、张仁建家人已替被告人分别退出违法所得1870元和1100元，并预交了财产刑保证金。上述事实，被告人张才美、张仁建在开庭审理过程中亦无异议；物证：兴化市公安局扣押的伪劣卷烟等；书证：兴化市公安局提取或制作的常住人口基本信息、行政处罚决定书、涉案烟草专卖品核价表，江苏省烟草专卖局卷烟价格证明、手机通话记录、扣押清单等；证人黄某某、蒋某、孙某、张某等人的证言；江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告等鉴定意见；兴化市公安局制作的检查、辨认笔录；兴化市公安局提取的微信聊天截图、转账截图、监控视频等证据证实，足以认定。本院认为，被告人张才美、张仁建未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且部分行为系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关起诉指控被告人张才美、张仁建的主要犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院依法予以支持。关于被告人张才美辩护人提出的本案认定的非法经营数额有误，两被告人的经营数额应当不超过10万元的辩护意见，经查，根据查明的事实，能够认定相关职能部门于2019年10月25日现场查获两被告人购买的各种品牌伪劣香烟7297条。根据相关司法解释规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，无法查清销售或购买价格的，按照该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，公诉机关对两被告人的非法经营数额认定，未违反相关司法解释的规定，对该辩护意见，本院不予采信。关于被告人张才美辩护人提出的被告人张才美当庭认罪认罚，请求从轻处罚的辩护意见，经查，被告人张才美虽然在庭审中表示认罪认罚，但未能如实供述本案全部事实，认罪悔罪态度不够真诚，故不能认定被告人张才美认罪认罚，但考虑到被告人张才美当庭口头表示认罪认罚，并如实供述本案部分事实，在量刑时可酌情从轻处罚。关于被告人张才美辩护人提出的被告人张才美在起诉书中指控的第四节犯罪事实中系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，被告人张才美非法经营伪劣香烟，已经与其上线完成了交易，只是在交接过程中，被相关职能部门现场查获，不能认定被告人张才美为未遂，对该辩护意见，本院不予采信。关于被告张才美辩护人提出的被告人张才美没有前科、劣迹，经查属实；关于被告人张才美辩护人提出的被告人张才美身体患有疾病，请求量刑时予以考虑的辩护意见，经查，被告人身体患有疾病，不是法定或酌情从轻处罚的事由，对该辩护意见，本院不予采信。关于被告人张仁建辩护人提出的本案认定的非法经营数额有误，两被告人的经营数额应当不超过10万元的辩护意见，对该辩护意见，本院在对被告人张才美辩护人该辩护意见阐述时，已进行了辩驳。关于被告人张仁建辩护人提出的被告人张仁建在起诉书中指控的第四节犯罪事实中系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚的辩护意见，本院在对被告人张才美辩护人该辩护意见阐述时，亦已进行了辩驳。关于被告人张仁建辩护人提出被告人张仁建案发后如实供述，并认罪认罚，请求从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采信。关于被告人张仁建辩护人提出被告人张仁建在本案中起辅助作用，系从犯，请求从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，被告人张仁建在与被告人张才美部分共同犯罪中，行为和作用相当，不能认定为从犯，对该辩护意见，本院不予采信。被告人张仁建有劣迹，酌情从重处罚。案发后，被告人张仁建如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人张仁建认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人张才美、张仁建当庭自愿认罪，其家人在第一次庭审后替其退出违法所得，并预交财产刑保证金，可酌情从轻处罚。综上，本院对被告人张才美、张仁建从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人张才美犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月27日起至2025年2月26日止。罚金已缴纳。）二、被告人张仁建犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月27日起至2024年10月26日止。罚金已缴纳。）三、被告人张才美退出的违法所得人民币一千八百七十元，被告人张仁建退出的违法所得人民币一千一百元，分别予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 唐    爱    霖人民陪审员 沙小培人民陪审员王杰二〇二〇年八月二十八日书 记 员 张    欣    宇附：相关的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的、或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条…………犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。