广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终223号 原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓伟道，男，1968年8月17日出生于广西壮族自治区田阳县，汉族，大专文化，农民，户籍所在地广西田阳县，现住广西百色市右江区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年6月6日被刑事拘留，同月20日因检察院不批准逮捕被释放，同年11月20日变更强制措施为取保候审。2019年11月11日，百色市右江区人民法院继续对其采取取保候审的强制措施。 辩护人韦炳晨，广西凌盛律师事务所律师。 广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理广西壮族自治区百色市右江区人民检察院指控原审被告人邓伟道犯诈骗罪一案，于二〇二〇年五月十一日作出（2019）桂1002刑初231号刑事判决。原审被告人邓伟道不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员何源出庭履行职务，上诉人邓伟道及其辩护人韦炳晨到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定,2013年12月26日，被告人邓伟道与黄某1、莫某签订《荒山地承包合同》，承包田阳县坡洪镇新建村帮上屯“达场”（地名）约98亩荒山荒地，从事种植、养殖及开发采矿、采石等生产经营。双方约定的承包期为10年，承包费108万元。合同签订当日支付首批承包费30万元，余下承包费待开发、开采承包地后二个月支付。2014年1月20日，邓伟道将“达场”铝矿样品委托没有资质的“小刘煤炭矿物化验室”进行检测后，伙同其合伙人潘某1将“达场”矿山检验结果和《荒山地承包合同》拿到田阳县锦宏矿业有限公司商谈挂靠开采矿山事宜。因矿产品位太低，田阳县锦宏矿业有限公司当场表态不同意合作。在确定矿山不能挂靠田阳县锦宏矿业有限公司经营后，被告人邓伟道就不再联系办理开采许可证等手续。2014年12月30日，被告人邓伟道与周某1签订《矿山合作开发协议》，合伙开发“达场”矿山。合同约定邓伟道负责办理相关手续及维护矿山正常开采，占股份65%，周某1支付地租及相关手续费用，占股份35%。同时，双方还约定协议生效后半年之内进场开采，否则由邓伟道退还租地租金，无条件全额退款。矿山合作协议签订后，自2014年12月30日至2015年3月30日，周某1通过现金给付和银行转账的方式，总共支付138万元给邓伟道。邓伟道收款后将其中的15万元用于支付承包荒山的租金，66.96万元用于偿还债务，余下56.04元用于其经营的“宫廷中医保健城”的装修、购买设备和日常开支。因无法在协议约定的期限内开采，周某1为此多次要求邓伟道退还投资款。2016年2月25日，邓伟道与周某1签订《还款协议》，约定由邓伟道自2016年2月25日至2016年4月28日分四期退还周某1投资款本息共计158万元。邓伟道于2015年11月至2016年4月多次退还周某1投资款共计59万元。余款79万元经周某1多方追讨未果后，被害人周某1向公安机关报案。 原判另查明，2016年9月26日周某1向公安机关报案，百色市右江区公安分局于同年10月24日立案侦查。被告人邓伟道于2018年2月13日、3月5日、5月29日、8月30日、11月13日接到百色市公安局向阳派出所的电话通知后，主动到案接受讯问，并如实供述案件事实。本案在审理期间，邓伟道于2020年1月至4月退还周某1投资款共计51万，至今仍有28万元未退赔被害人周某1。 原判认定上述事实的证据有： 一、书证、物证 1.受案登记表、立案决定书证实，2016年9月26日，被害人周某1到公安机关报案称，2014年12月至2015年6月期间，被告人邓伟道和杨某以合伙开发矿山、膨润土等项目为由，哄骗其先后出资158万元，但对于约定的项目，其一直未能进场开工，后在其催促下，被告人邓伟道陆续退还其59万元的投资款，余款拒绝退还。公安机关于2016年10月24日依法立案。 2.荒山地承包合同、补充协议证实，2013年12月26日，黄某1、莫某将田阳县坡洪镇新建村帮上屯“达场”的荒山地租给邓伟道，并签订荒山地承包合同。合同约定租期为10年，租金共计108万元，首批款30万元于当日支付。莫某、黄某1、邓伟道、时任组长黄某2均在荒山地承包合同上签字，同时盖有新建村委的公章。 3.矿山合作开发协议证实，2014年12月30日，邓伟道和周某1就田阳县坡洪镇新建村境内的矿山合作开发事宜达成协议并签订矿山合作开发协议，约定由邓伟道办理相关手续维护矿山正常开采作为成本占股份65%；周某1以支付租地租金及相关手续费作为成本占股份的35%，租地租金及相关手续费共计188万元，周某1需要分三次付清，其中在该协议签订生效先支付100万元，2015年1月15日前支付38万元，余款50万元等进场开采出矿后以矿抵扣，并约定了利润分配方式等。 4.关于控告邓伟道、杨某关于《矿山开采协议》合同诈骗的补充材料证实，被害人周某1就其被被告人邓伟道等人诈骗一案进行控告的情况。 5.被害人周某1和杨某的短信聊天记录截图证实：被害人周某1就其被邓伟道诈骗一事杨某质问、催款，认为其是因为杨某做担保才参与投资矿山开发，杨某亦参与诈骗其。 6.被害人周某1的妻子林某与被告人邓伟道的聊天记录证实，被害人周某1的妻子林某于2015年9月至2016年4月，多次向被告人邓伟道催款。 7.被害人周某1和被告人邓伟道的短信聊天记录证实，被害人周某1多次质问被告人邓伟道为何拒绝与其见面和接听其电话，多次催促邓伟道退还投资款。 8.周某1支付给邓伟道的款项明细表、邓伟道退还给周某1的款项明细表、中国建设银行客户回单、银行交易明细证实：（1）2014年12月30日至2015年3月30日，被害人周某1支付给被告人邓伟道的款项共计138万元，其中现金支付32万元，余款106万元均是通过卡号为62×××60的邮政银行卡转至卡号为62×××93的邮政银行卡；（2）2015年底至2016年4月3日，被告人邓伟道退还被害人周某1共计59万元，其中现金退还8.5万元，余款均是通过其本人卡号为62×××99的建设银行卡以及潘某1卡号为43×××88的建设银行卡转账至周某1名下的银行卡。上述款项的支付情况均经被告人邓伟道以及被害人周某1签字确认。 9.周某1汇入邓伟道账号为62×××93银行卡106万元的去向说明证实，被告人邓伟道收到周某1转入的106万元后，部分款项用于支付给黄某1矿山租地款25万元和偿还借款，余款均用于日常生活支出。其中，还款给黄某318万元，还款给罗某13.8万元，还款给覃某12.76万元，还款给黄某412.4万元，还款给覃某21万元，还款给潘某110万元，还款给杨某7万元，还款给董某2万元。上述情况均经被告人邓伟道签字确认。 10.田阳县国土资源局出具的情况说明证实，2014年12月至今，在田阳县坡洪镇新建村境内无有效备案的采矿权。 11.抓获经过、情况说明证实。被告人邓伟道于2018年2月13日、3月5日、5月29日、8月30日、11月13日被公安机关书面传唤到案。 12.户籍证明证实，被告人邓伟道出生于1968年8月17日，犯罪时已达完全刑事责任年龄。 二、证人证言 1.证人黄某1证实，2013年6月，邓伟道找到其商谈承包其所在屯的“达场”铝土矿开发的事宜（其于2004年与其他农户承包），并于同年12月26日签订了《承包荒山协议书》，约定承包费为30万元，外加修路费4.9万元，共计34.9万元。后邓伟道于2015年1月分两次将10万元、15万元，共计25万元汇款给其，第二笔15万元，邓伟道当日又以生意资金周转困难为由，让其把其中的10万元退还。至今，其总共收到邓伟道15万元，且“达场”亦无人开采，仍是荒山。 2.证人黄某2证实，《荒山地承包合同》系邓伟道承包其同村村民黄某1的一片荒山时所签订的合同，该合同中所称的“达场”系黄某1从莫某处承包的土地，黄某1和邓伟道为安全起见，让其和莫某在合同上签名以及让时任村支书盖村委的公章。 3.证人杨某证实，2014、2015年，周某1与邓伟道合伙投资开发矿产，因邓伟道想挂靠田阳县锦宏矿业有限公司被当地政府叫停，故二人投资的矿产未能按时开工，从而导致周某1投入的资金无法收回，周某1认为是其与邓伟道合伙欺骗他的钱财，其应该对此事负责，遂到纪委去控告其。 4.证人潘某1证实，2014、2015年，其与邓伟道一起合伙开采田阳县坡洪镇新建村“达场”矿山，其负责找有资质的公司商谈开采矿山挂靠手续事宜，其他则由邓伟道负责。2013年、2014年其单独一人或是与邓伟道去找过田阳县锦宏矿业有限公司一个姓黄的业务经理商谈挂靠的事情共三、四次。当时田阳县境内只有该公司拥有探矿权，其他企业都没有探矿权。但最终因为收购价格太低没能成功，而邓伟道认为经过疏通关系，价格还会上涨，还是可以继续开采矿山的。此后，其与邓伟道就不再开展关于开采矿山“达场”的相关工作。后矿山无法开采，邓伟道没能还款给周某1，周某1找到其，其才知道邓伟道和周某1签订《矿山合作开发协议》的事情。邓伟道收到周某1投资款后还给其20万元，该款是之前邓伟道做生意所欠款。 5.证人卢某证实，2014年12月，因其对田阳县坡洪镇新建村邓伟道所承包的一矿山比较熟悉，邓伟道遂让其带周某1去该地矿山查看。 6.证人刘某证实，2013、2014年，邓伟道总共拿了五六次铝矿样品到右江区城东路那马小康村内的其所经营的“小刘煤炭矿物化验室”进行化验，编号为A1130820-1、A1140120-1的两份小刘煤炭矿物化验室检验报告单系其出具的，情况属实。 7.证人徐某证实，其系田阳县锦宏矿业有限公司的副总经理，分管销售。2014年年初，潘某1一行两三人拿着与田阳县坡洪镇村民签订的一份租地协议以及不是很正规的铝土矿化验报告结果来到其公司商谈矿山业务，其查看铝土矿化验报告单后，因铝土矿矿石品位太低，达不到其公司收购的标准，即当场答复不能与他们合作。 8.证人黄某3证实，2010年，邓伟道因投资田阳南部山区矿山，资金周转困难向其借款共计18万元，后在其多次催款下，邓伟道于2014年将18万元欠款通过银行汇款方式还款。 9.证人覃某1证实，2013年6月20日，邓伟道因资金周转困难向其借款5万元，后于同年12月26日现金还款2.24万元，余款2.76万元于2015年1月21日通过银行汇款方式还款。 10.证人覃某2证实，邓伟道于2014年12月17日向其借款1万元，后于2015年2月13日还款。 三、被害人的陈述 被害人周某1证实，2014年12月28日，其经周某3介绍认识人称“局长”的杨某，杨某默认该叫法。杨某提出由其和邓伟道一起合伙开发田阳县坡洪镇新建村“达场”铝土矿，并陈述各自利益分配方案，而他要求抽取其利益的一半，杨某则以口头和人格担保，让其放心投资，并承诺如无法按约开工，就全额退款。同月30日，其经杨某的介绍认识了邓伟道，并于当天与邓伟道签订了《矿山合作开发协议》，此后其按约陆续交付给邓伟道投资款共计138万元。2015年4月，邓伟道不按约进场开工，而是经营宫廷中医保健城，并称把该保健城作为铝土矿开工后的办公场所，有意拖延进度，且威胁其追加投资款10万元，后其在杨某的大力建议并借款10万元给其的情况下，于2015年4月26日将这10万元交予邓伟道（有收条）。同年6月，因铝土矿项目未能开采，杨某又让其出资入股田阳县百育福隆砖厂地下膨润土，并宣称他已同田阳县国土局苏局长运作好并已挂牌，由邓伟道负责出面组织开采，可以马上开工。其遂于2015年6月5日又将10万元现金交予邓伟道（有收条）。至此，其总共交予邓伟道投资款158万元。半年后，项目仍没有任何进展，其询问杨某和邓伟道，都被他们以各种理由搪塞过去，后干脆拒绝接听电话和更换号码。2015年11月至2016年4月，在其催款下，邓伟道多次退款给其共计59万元。 四、被告人的供述及辩解 被告人邓伟道供述，2008年，其通过一些做矿产生意的朋友认识了田阳县坡洪镇新建村更邦屯的村民黄某1，黄某1称新建村“达场”（地名）一座山上的铁矿、铝矿品位较高，后其在多次查看，并采集矿样拿去南宁、百色化验确定该地铁矿、铝矿品位较高后，于2013年12月26日与黄某1签订了《荒山地承包合同》，因“达场”系黄某1与他们屯的村民莫某所租，为安全起见，其遂让莫某和时任更邦屯的组长黄某2在该合同上签字，同时让新建村支书李某加盖村委公章。在签订《荒山地承包合同》不久之后，其与潘某1拿“小刘煤炭矿物化验室”的检测报告和《荒山地承包合同》去找田阳锦宏矿业有限公司商谈过挂靠开采矿山事宜，但因收购的价格太低未办成。在知道不能挂靠后，后续的工作其就没有再开展。2014年六七月，其与杨某一起吃饭时认识了周某3、周某1等人，其向周某3介绍“达场”有矿可以开采，但没有办得开采手续前存在一定的风险，周某3经过深入了解对此很感兴趣，但因无资金投入退出。后周某1找到其商谈开矿事宜，其遂让卢某带周某1到矿山实地查看，后于2014年12月30日与周某1签订《矿山合作开发协议》，周某1按约陆续将138万元资金交给其，事后，其亦将合作事宜告知合伙人潘某1，并得到他的认可。后其积极找老板商谈矿石收购问题，但由于价格太低，没能商谈成功，同时潘某1亦积极与田阳锦宏矿业有限公司等商谈挂靠开采矿山手续的事宜，亦因他们给的收购价格太低，一直没能成功签订挂靠协议，最终导致矿山一直无法按约开工。由于项目做不下去，其就没有按约使用周某1的投资款，而是将该款做如下用途：1.支付开矿合伙人潘某1、黄某4夫妇22.4万元（该款是其以前做生意所欠款，现手头有钱就还给他）；2.支付黄某1租地租金15万元（汇款虽然是25万元，但后来又让他汇款给我10万元）；3.偿还债务45万元；4.用于其经营的“宫廷中医保健城”装修、购买设备等50余万元。后因周某1比较急，多次催其还款，后其总共还给周某1约60万元（最后一次退款时2016年3月18日）。另供述，其于2018年2月13日、3月5日、5月29日、8月30日、11月13日接到百色市公安局向阳派出所的电话通知后，主动到公安机关接受讯问。 五、勘验、检查、辨认等笔录 辨认人员笔录证实，证人刘某从公安机关出示的每组十二张不同男性的正面免冠照片中，辨认出照片中的8号（邓伟道）即是邓伟道。 六、视听资料 被害人提交的录音资料证实，周某1多次向邓伟道催讨投资款，因找不到邓伟道通过杨某向邓伟道要求退还投资款。 原判认为，被告人邓伟道以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人邓伟道犯合同诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。被告人邓伟道尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案，如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。鉴于被告人邓伟道有自首情节，且归案后主动退赔被害人部分经济损失，依法对其从轻处罚。为严肃国法，惩罚犯罪，维护社会秩序，根据被告人邓伟道的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人邓伟道犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；二、责令被告人邓伟道退赔被害人周某1经济损失人民币28万元。 邓伟道上诉称，上诉人没有非法占有周某1财物的主观故意，也没有虚构事实、隐瞒真相的行为，不应构成合同诈骗罪。一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审改判上诉人无罪。 在二审庭审中，上诉人邓伟道认可一审法院认定其有罪，愿意退赔剩余的28万元，望二审法院对其从轻、减轻处罚，适用缓刑。 邓伟道的辩护人提出，本案定合同诈骗罪属定性有误，1、双方已签署还款协议且已按协议还款，应按民事诉讼审理，上诉人邓伟道不构成合同诈骗罪。2、剩余的28万元上诉人愿意退赔。如果认定上诉人有罪，希望给予上诉人缓刑。 百色市人民检察院检察员的出庭意见为，1、邓伟道是否具有非法占有的主观故意，事实不清、证据不足。2、一审判决认定邓伟道使用欺骗的方法骗取周某1钱款共计138万元，事实不清，证据不足。建议发回一审法院重新审判。 经二审理查明的事实、采纳的证据与一审一致。关于认定本 案事实的证据，经一审庭审举证、质证，二审经开庭查证属实，本院予以确认并作为定案依据。 关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人邓伟道在其承包的“达场”荒山荒地上，在明知“达场”矿山不能办理采矿许可手续的情况下，仍以其能办理采矿手续骗取周某1的信任，并与周某1签订了《矿山合作开发协议》，骗取周某1所谓的投资款138万元，除其中15万元用于支付土地承包费外，将66.96万元用于归还其个人债务，将56.04万元用于其经营的“宫廷中医保健城”的装修、购买设备和日常生活开支。上诉人邓伟道在合同签订接受对方投资款以后，根本不履行合同，而是将周某1投入的款项挪作他用，致使案发前被害人无法追回投资款共计79万元。上诉人邓伟道主观上有非法占有周某1财物的目的，客观上使用了欺骗的方法骗取被害人周某1钱款。其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。 我国刑法第二百二十四条规定，以非法占有为目的，在签定、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，上诉人邓伟道骗取对方当事人财物，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。辩护人提出的邓伟道的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见不成立，不予采纳。上诉人和辩护人提出还未退赔的28万元，上诉人愿意退赔。辩护人还提出，如果认定上诉人有罪，希望二审给予上诉人缓刑，以及邓伟道提出希望二审法院对其从轻、减轻处罚，适用缓刑的意见，经查，上诉人和辩护人的上述理由无事实和法律依据，故不予采纳。 本院认为，上诉人邓伟道以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。邓伟道的犯罪事实清楚，证据确实、充分，对上诉人邓伟道应依法予以惩处。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘  宁 审 判 员 何  卫 审 判 员 欧阳广明 二〇二〇年八月十三日 法官助理 梁  聪 书 记 员 韦 秋 丽