江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5177号上诉人（原审被告）：叶子茂，男，1963年11月8日出生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：傅林虎，江苏太湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭永军，江苏瀛恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏新材料产业创业投资企业（有限合伙），主要经营场所在江苏常州武进经济开发区腾龙路2号。执行事务合伙人：常州金茂经信创业投资管理企业（有限合伙）（委派段小光为代表）。委托诉讼代理人：宋杰，北京市隆安律师事务所上海分所律师。）原审被告：江苏凯茂石化科技有限公司，住所地在江苏省无锡市滨湖区绣溪路58-50号。法定代表人：叶子茂，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅林虎，江苏太湖律师事务所律师。上诉人叶子茂因与被上诉人江苏新材料产业创业投资企业（有限合伙）（以下简称新投企业）、原审被告江苏凯茂石化科技有限公司（以下简称凯茂公司）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初7959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法由审判员刘阿珍独任审理，于2020年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人叶子茂及原审被告凯茂公司的共同委托诉讼代理人傅林虎、上诉人叶子茂的委托诉讼代理人郭永军、被上诉人新投企业的委托诉讼代理人宋杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶子茂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在一审期间答辩，上诉人和凯茂公司通过资产和股权重组，向包括被上诉人在内的各方无偿让渡凯茂公司当时唯一具有重大价值的资产—聚甲氧基二甲醚系列专利技术，以替代股权回购，但一审法院不但没有在判决书中对上诉人该答辩进行回应和说理，且仅在驳回上诉人请求对转移资产进行司法鉴定中称，凯茂公司将亿茂公司26.1602%转让给被上诉人，目的在于盘活亿茂公司，该此转让未涉及凯茂公司本身股权变动，与上诉人、被上诉人、凯茂公司三方签订的《股权转让协议》《增资协议》《补充协议》无直接关联。一审法院对被上诉人操纵资产和股权重组的目的在于转移和出售资产的事实认定不清，对凯茂公司唯一具有重大价值资产发生转移，导致要求回购的凯茂公司股权发生实质变更的事实认定不清，因而作出的判决显失公平正义。一、包括被上诉人在内的凯茂公司各方股东签署《股东合作协议》，以及以《股东合作协议》约定的主要内容对亿茂公司进行的资产和股权重组行为，其实质是表明包括被上诉人在内的有股权回购请求权的股东，期望通过前述资产和股权重组行为，转移凯茂公司重大资产，进而出售该资产，从而替代股权回购，达到自救目的。1.从《股东合作协议》签署的时间和内容看，《股东合作协议》表明了被上诉人期望通过约定的资产和股权重组，进而转移和出售凯茂公司重大资产，从而替代股权回购。被上诉人于2017年5月8日己经要求上诉人立即回购其持有的凯茂公司股权，被上诉人已经无意继续担任凯茂公司股东，无意继续持有凯茂公司股权，其唯一的诉求是上诉人支付股权回购价款。然而2018年，被上诉人却继续以股东身份签署《股东合作协议》，各方股东约定将凯茂公司唯一有重大价值资产转移到亿茂公司，各方股东通过亿茂公司间接持有该重大资产。至于为何要将重大资产转移到亿茂公司，再通过出售亿茂公司股权方式出售该资产，作为专业投资机构的被上诉人知道，该资产原在的凯茂公司债权债务复杂，外部投资者肯定不愿为了该重大资产而背负众多债务，而亿茂公司无资产无债务，俗称“干净的壳”，因而可以将亿茂公司作为装载和出售该重大资产的“壳”。2.《股东合作协议》虽未生效，但包括被上诉人在内的凯茂公司各方股东按照《股东合作协议》约定的主要内容进行并完成了资产和股权重组，转移了凯茂公司重大资产，并通过股权重组间接持有了该重大资产。(1)首先，《股东合作协议》因江苏武进信用担保有限公司（以下简称武进担保公司）和董恩静未签署而未生效。武进担保公司未签署的原因在于其对《股东合作协议》相关约定不满，认为有损其利益（协议约定转移的专利中有5件专利武进担保公司享有质押权；协议约定亿茂公司将承接武进担保公司对凯茂公司享有的600万元债务）。而董恩静当时是凯茂公司员工，因武进担保公司未签署协议，故其也未签署协议。(2)《股东合作协议》后实际转移的资产与协议约定基本一致。2019年2月28日，凯茂公司与亿茂公司签订《专利实施许可合同》，凯茂公司将武进担保公司享有质押权的5件专利，无偿独占许可亿茂公司实施。《股东合作协议》约定的其他16件专利权，以评估价112.71万元由凯茂公司对亿茂公司进行实缴出资。(3)重组的股权与《股东合作协议》约定完全一致。2019年3月27日，亿茂公司股东（凯茂公司）作出决定，将其持有的亿茂公司100%股权以0对价，分别转让给包括被上诉人在内的所有凯茂公司各方股东，除武进担保公司外，转让的股权比例与《股东合作协议》约定（如被上诉人在《股东合作协议》中约定受让亿茂公司26.1602%股权）完全一致。而根据《股东合作协议》约定，原由武进担保公司受让的亿茂公司1.1111%股权，由凯茂公司继续持有。同日，凯茂公司与包括被上诉人在内的凯茂公司各方股东签署股权转让协议，包括未签署《股东合作协议》的董恩静。综上，包括被上诉人在内的相关各方实际上完成了《股东合作协议》约定的资产和股权重组，转移和间接持有了被转移的重大资产，为亿茂公司引入外部投资者打下必要的基础。3.从凯茂公司转移到亿茂公司的专利权是凯茂公司当时唯一具有重大价值的资产。(1)在《股东合作协议》签署的2018年，除债权外，凯茂公司唯一可以转移的有价值的资产就是《股东合作协议》约定的专利。(2)从凯茂公司转移到亿茂公司的专利权具有重大价值。至于凯茂公司以评估价112.71万元将16件专利对亿茂公司实缴出资，原因在于包括被上诉人在内的各方不愿为转移的资产真正价值支付高昂对价。4.进行资产和股权重组之时，凯茂公司经营急剧恶化，2018年己经实际处于停业状态。转移和出售凯茂公司当时唯一重大资产，成为包括被上诉人在内的享有股权回购请求权的股东唯一自救的途径。5.被上诉人的实际控制人控制了亿茂公司印章，实际控制了亿茂公司，以及实际操控了亿茂公司的再重组（引入外部投资者）。上诉人一审期间提供证据证明，江苏金茂资产管理股份有限公司（以下简称金茂公司）是被上诉人的实际控制人，在实施资产和股权重组之前（2019年2月28日，凯茂公司与亿茂公司签订《专利实施许可合同》是实施重组的第一步），于2018年12月25日，亿茂公司的证照、公章、发票专用章、财务专用章等均已移交给金茂公司。金茂公司控制亿茂公司证照、印章的目的在于控制亿茂公司，利用其专业投资机构的资源优势，操控亿茂公司的再重组（引入外部投资者）。二、包括被上诉人在内的各方转移了凯茂公司当时唯一具有重大价值的核心资产，已经实质性地改变了凯茂公司股权价值和股权权能，实质性地变更了股权回购请求权指向的标的物—凯茂公司股权，《关于江苏凯茂石化科技有限公司之投资协议的补充协议》（以下简称补充协议）约定回购的股权已经不复存在,被上诉人当然无权要求上诉人回购不存在的标的物。公司的价值就是股权的价值，100%股权的价值就是公司整体价值。公司拥有的法人资产是公司价值的首要组成部分。根据上述，被转移的专利资产是当时凯茂公司唯一具有重大价值的资产，在包括被上诉人在内的拥有股权回购请求权的投资者股东主导下，该等资产被转移到亿茂公司后，凯茂公司的绝大部分价值也随之被转移，凯茂公司基本不再具有价值，凯茂公司股权价值同步发生重大变更，大幅贬值。此外，资产收益权是股权的首要的权能。约定股权回购的《补充协议》签署之时，包括上诉人、被上诉人、凯茂公司在内的各方当事人不可能合理预计到发生的资产和股权重组,从而不可能预计到当股权回购请求权触发时，凯茂公司唯一且重大的核心资产为特定目的而被操纵转移。因而，《补充协议》约定回购的股权当然是未发生重大资产转移的公司股权。因而，当公司唯一且重大资产发生转移而导致凯茂公司股权的价值和权能均发生重大变更的情况下，被上诉人起诉要求回购的股权己经不是《补充协议》约定回购的股权，因而，被上诉人当然无权依据《补充协议》要求上诉人回购己经发生实质变更的股权。三、如果按照一审判决书执行，那么结果是上诉人支付了被上诉人全部股权投资本金及约定的不低的投资回报（年收益20%),得到是资产被掏空的公司股权；而被上诉人则不仅全部收回投资本金及收益，并且无偿得到了目标公司的重大资产。庭审中，上诉人补充以下理由：一、厘清《股东合作协议》与其后实际操作的对亿茂公司的资产和股权重组之间的关系，即实际操作的亿茂公司的资产和股权重组，是包括上诉人、被上诉人在内的各方当事人在实际履行他们在《股东合作协议》中达成的合意。二、被上诉人清楚地知道转移的专利资产具有重大价值。三、上诉人、被上诉人签署的《补充协议》约定回购的股权应当是未经人为操作，尤其应当是未经本案当事人人为操纵，而发生重大资产转移的凯茂公司的股权，当包括被上诉人在内的享有股权回购请求权的各方主体将凯茂公司当时唯一具有重大价值的资产转移出凯茂公司后，该行为已经实质性的改变了凯茂公司的股权的价值和权能，进而实质性地改变了凯茂公司的股权。因而，当被上诉人起诉要求上诉人回购股权时，《补充协议》约定回购的股权已经不复存在。把肉包子的肉馅掏空了，那还是肉包子吗？新投企业辩称，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、被上诉人完全认同一审法院对本案事实的认定和争议焦点的法律分析意见。《股东合作协议》并没有改变上诉人与被上诉人之间《关于江苏凯茂石化科技有限公司之增资协议》（以下简称增资协议）和《补充协议》、股权回购方面的约定。二、即便参照尚未生效的《股东合作协议》，要想发生替代履行的法律效果，需具备五个条件：第一，《股东合作协议》所约定的25项专利全部增资到亿茂公司；第二，原投资方受让亿茂公司股权；第三，三个月内引入新的投资方；第四，原投资方包括被上诉人收到新投资方支付的股权转让款；第五，叶子茂要补足差价部分。只有这五个条件全部具备才发生替代履行的法律效果。从目前来看，第一项条件专利转让只转让了6项，第二项股权转让完成，后面三个月引入投资者，以及收到新投资方的股权转让款都没有完成，叶子茂也没有补足差价，参照《股东合作协议》第7.3条的协议，双方之间的《补充协议》继续履行，上诉人仍然需要按照《补充协议》承担股权回购义务。三、上诉人一审开庭时提供的新证据就是凯茂公司近3年有27项专利转让记录，其中有16项被叶子茂转让到第三方公司，是叶子茂在签订《股东合作协议》将公司的主要资产掏空了，剩部分专利在公司，来忽悠投资者。凯茂公司这个肉包子已经被叶子茂掏空了。四、被上诉人再次表明，如果叶子茂、凯茂公司履行了被上诉人主张的全部义务，被上诉人同意将持有的亿茂公司和凯茂公司全部股权返还给叶子茂。凯茂公司述称，同意叶子茂的上诉意见。新投企业向一审法院起诉请求：1.叶子茂向新投企业支付股权受让价款2075万元；2.叶子茂向新投企业支付资金占用费748020元以及罚息（以1500万元为基数，自2017年8月8日起至实际清偿之日止按照年利率24%的标准计算）；3.凯茂公司对叶子茂上述第一、二项债务承担连带责任。一审法院认定事实：2015年4月17日，叶子茂、新投企业、凯茂公司三方签订《关于凯茂石化科技有限公司之股权转让协议》（以下简称《股权转让协议》），约定叶子茂向新投企业转让其持有的凯茂公司4%的股权，转让价格为500万元。2015年4月30日，三方再次签订《增资协议》，主要内容为：凯茂公司注册资本由原来的7200万元增加至9000万元，增资后估值2亿元，新投企业以现金1000万元对凯茂公司增资，获得凯茂公司450万元出资额，占增资后凯茂公司注册资本的5%，增资完成后，新投企业认缴出资比例为8.2%。2015年4月30日，三方再次签订《补充协议》，主要内容为：鉴于三方业已签订了《股权转让协议》《增资协议》，上述两协议合并简称投资协议，现就投资协议补充约定如下：新投企业出资1500万元通过受让股权、认购增资的方式取得了凯茂公司738万元出资额、拥有8.2%的股权是基于：叶子茂对凯茂公司的经营业绩向新投企业做出承诺及保证，其中2015年凯茂公司净利润不低于2900万元、以对凯茂公司投后20000万元作为本次投资的估值；因此，各方对凯茂公司的经营业绩及补偿做出如下约定：第1.2.1条，凯茂公司2015年度实现合并净利润不低于2900万元，2016年度实现净利润不低于3300万元，“净利润”是指经各方共同选定或新投企业认可的具有从事证券相关业务资格的会计师事务所审计，根据中国企业会计准则核算得到的凯茂公司某一会计年度的归属于母公司股东的净利润，且已扣除各项非经常性损益前后较低者为准；第1.3.1条，如果凯茂公司2015年、2016年中的任何一年度业绩未达到承诺水平，则叶子茂对每一年度的业绩承诺未实现部分对新投企业予以补偿，补偿方式为叶子茂以零价格向新投企业转让其所持有的凯茂公司相应股权；第2.1.2条，如果出现以下任何一种情况：（1）凯茂公司任意一年度的销售收入同比下降百分之三十以上；或者（2）凯茂公司任意一年的实际的净利润低于第1.2条承诺净利润的百分之七十以上，则新投企业有权要求叶子茂受让新投企业持有的全部或者部分凯茂公司股权，叶子茂承诺予以受让，受让价格应保证新投企业本次投资的年投资收益率不低于百分之二十，具体按以下公式确定：受让价格款＝投资款1500万元*（1+20%*N）-新投企业自凯茂公司已经获得的股息收入-新投企业届时因已转入部分凯茂公司股权所得收入；如果叶子茂根据新投企业的通知要求受让起三个月内未能执行完毕，则新投企业就逾期未付的受让价款有权按年利率30%加收罚息，逾期期间不为整数年的，则按实际逾期天数相应折合年利率30%加收罚息；第5.2条，本补充协议中叶子茂、凯茂公司对本补充协议约定的相关责任和义务承担连带担保责任。2015年6月9日，新投企业通过南京银行向叶子茂转账500万元，叶子茂向新投企业出具了书面《收款确认函》；同日，新投企业通过中国银行向凯茂公司转账1000万元，凯茂公司向新投企业出具了书面《收款确认函》。2016年8月，因凯茂公司未能完成2015年度经营业绩，叶子茂向新投企业转让凯茂公司6.79%的股权，新投企业对应持有凯茂公司14.99%股权。2017年3月20日，中喜跨及时事务所向凯茂公司全体股东出具《审计报告》，凯茂公司2016年度实现的归属于母公司股权的净利润为-11873131.26元。2017年5月8日，新投企业向叶子茂发出《关于要求履行受让凯茂公司股权义务的通知函》，通知叶子茂因凯茂公司经审计2016年度净利润远低于合同约定，叶子茂应当受让新投企业持有的凯茂公司全部14.99%股权，受让价格依合同约定计算为2075万元（以1500万元为基数按年利率20%计算至2017年5月8日），2017年5月9日至2017年8月7日按年利率20%计算、2017年8月8日至2019年6月10日按年利率24%计算。2018年，新投企业、江苏中茂节能环保产业创业投资基金合伙企业（有限合伙）、常州博润康博新兴产业投资中心（有限合伙）、武汉光谷博润新三板投资中心（有限合伙）、叶子茂、董恩静、陆大清、江苏武进信用担保有限公司、凯茂公司、无锡茂源投资中心（有限合伙）起草了《股东合作协议》，主要内容为：各方经友好协商，共同推动凯茂公司的全资子公司亿茂公司（目标公司）的资产及股权重组，重组方案为：凯茂公司以经评估的专利技术、年产5万吨聚甲氧基二甲醚工艺包（2.1条约定凯茂公司将聘请评估机构对25项专利技术及工艺包进行评估）与附带至目标公司的600万元债务，凯茂公司将持有的目标公司的股权按本协议约定的比例分别转让给合同各方，各方共同努力为目标公司引入投资或对其增资，在目标公司稳定运营后的一定期间内由投资方收购目标公司全部股权，同时部分合同方将按本协议约定的时间退出凯茂公司；凯茂公司转让给新投企业的目标公司股权为26.1602%；若目标公司未按照本协议约定的时间与投资方达成投资协议，各受让方解除与凯茂公司的股权转让协议并不再支付股权转让款，各方根据本协议受让的目标公司股权按零对价转让给凯茂公司，新投企业、江苏中茂节能环保产业创业投资基金合伙企业（有限合伙）于2015年4月30日签订的《投资补充协议》继续履行；第11.1条约定，本合同经各方签字或盖章后成立并生效。但是，该合同董恩静、江苏武进信用担保有限公司未签字盖章，其余合同各方均签字盖章。凯茂公司将上述合同约定的无形资产专利及专有技术经其委托评估，以2017年12月31日为评估基准日的评估值为112.71万元。2019年3月27日，凯茂公司以零元价格向新投企业转让其持有的亿茂公司股权26.1602%，并进行了工商变更登记。案件审理中，叶子茂申请对凯茂公司出资至亿茂公司的无形资产专利及专有技术在2019年3月27日为基准日时的市场价值进行司法鉴定；新投企业称如果叶子茂和凯茂公司能按协议约定支付股权回购款及利息，其愿意将亿茂公司股权退还。凯茂公司没有向新投企业支付过投资收益，目前也没有利润可供分配。一审另查明，2015年4月17日，凯茂公司股东为：叶美玲、陆大清、向家勇、叶子茂、洑继华；2015年6月12日，洑继华退出，新增董恩静、无锡茂源投资中心（有限合伙）、刘志安；2015年6月26日，新增江苏武进信用再担保有限公司、常州博润康博新兴产业投资中心（有限合伙）、新投企业；2015年7月29日，新增唐琴南、武汉光谷博润新三板投资中心（有限合伙）、江苏中茂节能环保产业创业投资基金合伙企业（有限合伙）；2015年12月30日，刘志安退出；2016年9月29日，向家勇退出。一审法院认为，一、关于叶子茂申请对凯茂公司出资至亿茂公司的无形资产专利及专有技术在2019年3月27日为基准日时的市场价值进行司法鉴定是否应当准许的问题。首先，上述事项是《股东合作协议》2.1条约定凯茂公司将聘请评估机构对25项专利技术及工艺包进行评估，但是《股东合作协议》因两方当事人未签字，合同约定的成立条件尚未具备，故该协议并未成立。其次，凯茂公司此后自行委托评估，并将26.1602%股权转让给新投企业，该行为目的在于盘活亿茂公司，该次转让并未改变叶子茂、新投企业、凯茂公司三方签订的《股权转让协议》《增资协议》《补充协议》约定，也不涉及凯茂公司本身股权变动，与本案所涉上述三份协议无直接关联，故对叶子茂上述申请，一审法院不予准许。二、关于叶子茂是否应当回购新投企业持有的凯茂公司股权的问题。叶子茂、新投企业、凯茂公司三方签订的《股权转让协议》《增资协议》《补充协议》，系新投企业作为投资方，凯茂公司作为目标公司，其中既有叶子茂以凯茂公司股东的身份达成的股权性融资协议，属于投资方与目标公司股东之间的“对赌协议”，也有投资方直接对目标公司增资，但承担回购义务的仅为叶子茂，故上述对赌协议应当认定有效，叶子茂应依约履行。新投企业向叶子茂支付500万元取得叶子茂持有的凯茂公司4%股权，进而凯茂公司进行增资，新投企业增资1000万元，其原4%股权增加为8.2%；2016年8月，因凯茂公司未能完成2015年度经营业绩，叶子茂向新投企业转让凯茂公司6.79%的股权，新投企业共计持有凯茂公司14.99%股权。2017年3月20日，中喜跨及时事务所向凯茂公司全体股东出具《审计报告》，凯茂公司2016年度实现的归属于母公司股权的净利润为-11873131.26元。由于凯茂公司未能实现对赌协议约定的利润，新投企业于2017年5月8日向叶子茂发出《关于要求履行受让凯茂公司股权义务的通知函》，要求叶子茂按合同约定以2075万元的价格回购14.99%股权，并主张逾期支付的利息。一审法院认为，根据上述协议内容，凯茂公司未能实现合同约定的利润，并且亏损严重，新投公司依据协议约定要求叶子茂对股权进行回购，符合双方约定，一审法院予以支持。关于回购的价格，新投企业主张其要求回购后三个月宽限期后按年利率24%计算逾期利息，一审法院认为，双方系企业融资投资行为，并非民间借贷，虽然双方约定的逾期回购的逾期利息按年利率30%计算，但一审法院综合考量双方合同性质，酌定股权回购价格溢价部分以1500万元为基数自2015年6月9日至实际支付之日止，按年利率20%计算。三、关于凯茂公司的保证责任问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”叶子茂系凯茂公司股东，凯茂公司对叶子茂在上述协议中的回购义务作出保证担保时，并未经过股东会决议，故凯茂公司的保证担保无效。关于担保无效之后的责任认定及追偿问题，可由当事人另案主张。此外，新投企业也向凯茂公司增资1000万元，但凯茂公司目前并无利润可供分配，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条和第一百六十六条之规定，凯茂公司目前也无法对新投企业作出补偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百七十四条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三十五条、第一百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、叶子茂于判决生效之日起十日内一次性支付新投企业1500万元并以1500万元为基数自2015年6月9日至实际支付之日止，按年利率20%支付投资收益；二、驳回新投企业其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费182454元，因适用简易程序减半收取91227元，由新投企业负担3665元，叶子茂负担87562元。本院二审期间，上诉人叶子茂围绕其上诉请求提交了凯茂公司利润表、2018年销售收入明细表、买卖合同、发票及清单，以证明凯茂公司在2018年已经实际停止运营，全年取得的销售收入173万元均来源于2018年前签订合同的尾款，2018年并无新增业务。被上诉人新投企业提交了2016年—2019年4月凯茂公司专利权转让记录汇总表及中国专利公布公告，以证明：1.在凯茂公司向亿茂公司转让6项专利权之前，凯茂公司名下另外16项有价值的专利已被叶子茂转让给其他第三方，剩下转让给亿茂公司的专利并不构成凯茂公司的核心资产。2.叶子茂未经其他股东同意，擅自将凯茂公司16项专利转移到其他第三方公司，导致凯茂公司无形资产严重流失，这也是叶子茂对凯茂公司经营不善的主要原因。3.叶子茂及其代理人故意向法庭隐瞒凯茂公司另外16项专利的转让记录，谎称给亿茂公司的6项专利是凯茂公司的核心资产。这种对专利局已公告事实的刻意隐瞒行为，严重扰乱了法院对案件事实的认定，已构成妨碍民事诉讼的行为，应给予处罚。新投企业对叶子茂提交的证据发表以下质证意见：对真实性无法判断，与本案无关，就内容而言，2018年凯茂公司营业状况的确不好，被上诉人投入的时候凯茂公司欣欣向荣，被上诉人投入了1500万元，不到三年时间公司变成这样，原因是2016年被上诉人投入资金后，叶子茂没有正确使用资金，违背正常经营原则，从2016年至2018年将凯茂公司的专利逐步转移至第三方，是逃避债务和转移资产的行为；2018年凯茂公司将4项专利转让给无锡一家公司，竟然在利润表中没有体现。凯茂公司对叶子茂提交的证据真实性和证明目的均予以认可。叶子茂、凯茂公司对新投企业提交的证据发表以下质证意见：1.对真实性需要查询，对关联性不予认可，该证据与本案无关，如果被上诉人认为凯茂公司向第三方转移该组专利违反了公司章程和有关股东协议，可以另案起诉。2.本案是被上诉人诉请回购股权，说明被上诉人对股东身份和公司资产已毫无兴趣，上诉人没有故意向法庭隐瞒转让专利的必要。3.凯茂公司向第三方转让专利并不能因此否定转移给亿茂公司的专利资产是核心资产这一事实。对叶子茂及新投企业提交的上述证据，虽然相对方均表示对真实性无法判断和确认，但均未能提供反驳证据，故本院对上述证据的真实性均予以确认。各方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的案件事实予以确认。二审中叶子茂陈述，其对案涉股权已经达到《补充协议》第2.1.2条约定的回购情形无异议。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：凯茂公司名下专利等资产转移或作价投入至亿茂公司后，新投企业可否依据《补充协议》要求叶子茂回购案涉股权。本院认为，依法成立的合同受法律保护。叶子茂、新投企业及凯茂公司签订的《股权转让协议》《增资协议》及《补充协议》系各方的真实意思表示，协议内容不违反法律和行政法规的强制性规定，当属有效。关于凯茂公司名下专利等资产转移或作价投入至亿茂公司后，新投企业可否依据《补充协议》要求叶子茂回购案涉股权。本院认为，首先，2015年4月30日叶子茂、新投企业及凯茂公司签订的《补充协议》第1.2业绩承诺条款中约定“凯茂公司2015年度实现合并净利润不低于2900万元，2016年度实现净利润不低于3300万元”，第2.1.2约定“如果出现以下任何一种情况：（1）凯茂公司任意一年度的销售收入同比下降百分之三十以上；或者（2）凯茂公司任意一年的实际的净利润低于第1.2条承诺净利润的百分之七十以上，则新投企业有权要求叶子茂受让新投企业持有的全部或者部分凯茂公司股权，叶子茂承诺予以受让”，现案涉股权已达到《补充协议》约定的回购情形。其次，《股东合作协议》并未阻却新投企业要求叶子茂回购股权。2017年5月8日新投企业虽向叶子茂发出了《关于要求履行受让凯茂公司股权义务的通知函》，但叶子茂并未及时回购股权。之后，包括新投企业在内的凯茂公司众股东，拟通过凯茂公司全资子公司亿茂公司的资产及股权重组，由引入的投资方收购亿茂公司全部股权，从而使新投企业等股东退出凯茂公司。《股东合作协议》第11.1条约定“本合同经各方签字或盖章后成立并生效”，该协议因武进担保公司和董恩静未签字盖章而未成立。《股东合作协议》约定“若目标公司未按照本协议约定的时间与投资方达成投资协议，各受让方解除与凯茂公司的股权转让协议并不再支付股权转让款，各方根据本协议受让的目标公司股权按零对价转让给凯茂公司”，新投企业虽已取得亿茂公司26.1602%股权，但亿茂公司并未与投资方达成投资协议，亦无协议约定在此情况下，新投企业无权要求回购。第三，将凯茂公司名下专利技术作价投入至亿茂公司，并不是新投企业的行为。将凯茂公司名下系列专利技术作价投入至亿茂公司，是《股东合作协议》的约定，叶子茂作为凯茂公司股东也在该协议上签字。将该约定的无形资产专利及专有技术委托评估，是凯茂公司的行为，而非新投企业委托。综上，叶子茂主张凯茂公司名下专利等重大价值资产转移或作价投入至亿茂公司后，新投企业无权再依据《补充协议》要求叶子茂回购案涉股权，理由不能成立，本院不予支持。本案系含有“对赌”模式的股权投资交易，新投企业基于股权投资而取得叶子茂名下凯茂公司股权及凯茂公司名下亿茂公司的股权，在新投企业收到叶子茂回购款项后，应将其基于股权投资而取得的相应股权予以返还。综上所述，上诉人叶子茂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175124元，由上诉人叶子茂负担。本判决为终审判决。审判员  刘阿珍二〇二〇年八月三十一日书记员  陈 丹