山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9189号上诉人（原审被告）：济南宇飞食品有限公司，住所山东省商河县。法定代表人：韩安忠，执行董事。委托诉讼代理人：王建桥，博兴阳光法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王甲琦，博兴阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵立亮，男，1982年10月3日出生，汉族，住济南市商河县。委托诉讼代理人：窦新阁，山东撼岳律师事务所律师。上诉人济南宇飞食品有限公司（以下简称宇飞公司）因与被上诉人赵立亮劳动争议一案，不服山东省商河县人民法院（2020）鲁0126民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法由审判员独任审判，进行了审理。本案现已审理终结。宇飞公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判宇飞公司不承担任何支付41851.2元经济补偿的责任或者发回重审;二、本案的一审、二审诉讼费均由赵立亮承担。事实理由：一审判决认定事实不清、采信证据错误，适用法律错误，判决主文内容损害了宇飞公司的合法权益。表现为：一审判决关于“根据赵立亮的银行流水显示，赵立亮自2011年2月份至2019年1月期间工资发放基本是连续的”的认定严重错误，继而在此错误的基础上推断出“据此宇飞公司应当支付赵立亮经济补偿金41851.2元(5231.4元×8个月)”的判定结论，没有任何有效证据予以支持；2018年2月28日，宇飞公司与赵立亮签订本案劳动合同，建立了10个月期限的劳动合同法律关系；到2018年12月31日合同期满，未能续签劳动合同而终止，所以本案无劳动法律关系解除之说。就一审判决适用《劳动合同法》第38条和第46条判案来说，这两条文的适用均以“解除合同”为客观基础，但本案的客观事实是劳动合同期满非合同解除，所以一审判决属于适用法律错误。本案中，如上所述的十个月左右期限的劳动合同之间，明确存在两个月左右的间隔时间或间断，是赵立亮工作不连续的证据，两个月的时间间隔非常明显明确，却在一审判决中被忽略或不被认定，反而毫无道理的加重宇飞公司的举证责任。被认定为连续或“基本是连续的”劳动关系如此背离客现实，是一审判决的又一错误所在。宇飞公司所从事的屠宰及冷藏行业，其用工有其旺季和淡季之分的明确界线的特点，导致上下各年度的实际工作时间间断不具有连续性，同时也存在每年签约时间不一致的情形，但最终均体现在代发工资的银行流水账单上月工资额有无。各年度间的时间间断或期限间隔，恰好能超过劳动仲裁调解法规定的一年仲裁时效，所以从一年仲裁时效上，也能进一步证明赵立亮无权主张其诉讼求的经济补偿数额。综上所述，一审判决认定事实、采信证据错误，适用法律也错误，请求二审法院查清案件事实的基础上，准确判定法律责任。赵立亮辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宇飞公司的上诉请求，维持原判。赵立亮向一审法院起诉请求：1.判令宇飞公司支付赵立亮经济补偿金47082.6元；2.涉诉费用由宇飞公司承担。一审法院认定事实：2018年2月28日，赵立亮与宇飞公司签订《劳动合同》一份，约定合同期限自2018年2月28日起至2018年12月31日止，劳动合同期满后，赵立亮继续在宇飞公司工作至2019年1月16日。赵立亮在宇飞公司工作期间，宇飞公司未为赵立亮缴纳社会保险。2019年12月24日，赵立亮以宇飞公司为被申请人向商河县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求：宇飞公司支付经济补偿47082.6元，仲裁委经审理作出商劳人仲案字（2020）第1号仲裁裁决书，裁决对于申请人提出的请求被申请人支付经济补偿的申请，因无法律依据本委不予支持。赵立亮在收到该裁决后不服在法定期限内向一审法院提起诉讼。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、赵立亮到宇飞公司工作的入职时间及其是否在宇飞公司连续工作至2019年1月份。赵立亮主张其于2010年7月份通过招聘到宇飞公司从事车间剔骨、储物库等职工作。期间劳动合同一年一签，赵立亮连续工作至2019年1月16日。赵立亮提供自2011年4月份开始银行工资流水一份证明其主张。宇飞公司对赵立亮提供的银行流水真实性无异议，主张赵立亮是于2011年2月份到宇飞公司工作的，但赵立亮并非是在宇飞公司连续工作至2019年1月份，期间有多次间隔，大约是在2012年下半年、2013年年初和年底、2016年年底没有在宇飞公司工作，在工作期间，也经常因农忙时节回家处理农事。赵立亮申请证人张永亮、王国圣出庭作证，张永亮、王国圣均在宇飞公司工作过，张永亮称赵立亮是于2010年6、7月份到宇飞公司工作，王国圣称其是于2012年3月份到宇飞公司工作，此时赵立亮已经在宇飞公司工作了，赵立亮是什么时间到宇飞公司工作的不清楚。一审法院认为，仅凭证人张永亮的证言不能证实赵立亮的入职时间，根据赵立亮提交的银行流水及宇飞公司的陈述，一审法院对于赵立亮的入职时间认定为2011年2月份。宇飞公司主张赵立亮在其公司并非是连续工作，期间有多次间断，但宇飞公司并未对其该主张提供证据证实，且根据赵立亮的银行流水显示，赵立亮自2011年2月份至2019年1月份期间工资发放基本是连续的（工资发放惯例是：每年农历新年前将本年度工资全部结清，次年工资自4月份开始发放），中间偶有间隔亦不能证实劳动关系中断过，故对宇飞公司的该主张，一审法院不予采信。二、宇飞公司是否应支付赵立亮经济补偿金。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”。第四十六条规定，劳动者按照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，虽然赵立亮在劳动合同中签署过不要求宇飞公司交纳社保的承诺书，但为职工交纳社会保险是宇飞公司应尽的义务，具有强制性，并不能因该承诺书而免除。因宇飞公司未为赵立亮缴纳社会保险，致使赵立亮于2019年1月16日提出与宇飞公司解除劳动关系符合支付经济补偿金的情况。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。赵立亮自2011年2月至2019年1月在宇飞公司工作，据此宇飞公司应当支付赵立亮8个月的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。赵立亮主张按照月平均工资5231.4元计算经济补偿并未超过其解除劳动合同前12个月的平均工资，对此一审法院予以认定。虽然宇飞公司主张赵立亮每月发放的补助不属于工资，但其未提交证据证实，对其该主张，一审法院不予采信。故宇飞公司应当支付赵立亮经济补偿41851.2元（5231.4元×8个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，一审法院判决：济南宇飞食品有限公司于判决生效之日起十日内支付赵立亮经济补偿41851.2元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由济南宇飞食品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系宇飞公司与赵立亮之间的劳动争议。关于宇飞公司是否应当支付赵立亮经济补偿金问题，宇飞公司未为赵立亮缴纳社会保险，赵立亮以此为由要求宇飞公司支付经济补偿金，一审法院予以支持并无不当，本院予以确认。关于经济补偿金计算年限问题，宇飞公司主张赵立亮的工作时间不应连续计算，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。即使赵立亮在宇飞公司的工作时间不连续，每段工作时间也超过了六个月，宇飞公司在仲裁阶段并未提出时效抗辩，一审法院判决宇飞公司支付赵立亮8个月的经济补偿金并无不当，本院予以确认。综上所述，宇飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南宇飞食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二〇年八月二十八日书记员 郭凯旋