山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2817号上诉人（原审被告）：邯郸市华天建筑劳务分包有限责任公司，住所地河北省邯郸市丛台区朝阳路15号院。法定代表人：张世东，执行董事。委托诉讼代理人：贺建华，河北万强律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭俊芬，河北万强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国华冶科工集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区康定街1号1幢B2座。法定代表人：刘玉军，董事长。委托诉讼代理人：连慧敏，女，该公司职工。委托诉讼代理人：朱燕敏，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：腾江山，男，1958年2月26日出生，汉族，居民，住辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：付磊，山东信谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲昱坤，山东信谊律师事务所实习律师。原审被告：山东南山铝业股份有限公司，住所地山东省龙口市东江镇前宋村。法定代表人：程仁策，董事长。委托诉讼代理人：于越，男，该公司职工。上诉人邯郸市华天建筑劳务分包有限责任公司（简称邯郸公司）、中国华冶科工集团有限公司（简称华冶公司）因与被上诉人腾江山、原审被告山东南山铝业股份有限公司（简称南山铝业）建设工程合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邯郸公司上诉请求：1、请求二审法院在查明案件事实的基础上依法改判邯郸公司无须向腾江山支付97512元及利息；改判邯郸公司不应对华冶公司向腾江山支付工程款及利息承担连带责任；2、本案的诉讼等相关费用依法由腾江山承担。事实与理由：一、一审判决认定邯郸公司向腾江山支付工程款97512元及利息以及邯郸公司与华冶公司关于贴息的约定不适用于腾江山属事实认定错误，且无法律依据。一审判决认定邯郸公司与华冶公司关于贴息的约定不适用于腾江山是错误的。因该事实是经腾江山允许的，且腾江山收到华冶公司的承兑汇票也是自己贴息的。97512元虽是邯郸公司收到华冶公司的工程款与邯郸公司向腾江山转付工程款的差额，但该差额97512元是邯郸公司与腾江山双方约定，腾江山借用邯郸公司的资质与华冶公司签订三份施工分包协议，且华冶公司对此知情。邯郸公司作为出借资质方，已将华冶公司通过其支付涉案工程款全部转付给腾江山，故邯郸公司不应当再向腾江山支付工程款。二、一审法院认定邯郸公司对华冶公司应当向腾江山支付工程款497222元及利息承担连带清偿责任属适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条明确规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带责任的，人民法院应予支持”，由此可知，出借方仅在因借用资质原因而造成工程质量不合格的情形下，发包人请求因此造成损失时，出借方应在收取管理费的范围内承担责任。除此规定外，没有相关规定要求出借资质方承担责任的规定。因此，连带责任是法律直接规定的责任形态，责任主体之间承担连带责任必须有明确的立法依据。一审法院在没有任何法律规定的情形下就任意判决邯郸公司对华冶公司欠付的工程款及利息承担连带责任，任意创造法律，应当依法予以纠正。华冶公司针对邯郸公司的上诉辩称，对邯郸公司的上诉请求没有异议。但邯郸公司称华冶公司对腾江山借用资质知情是错误的，本案没有任何证据证明华冶公司对腾江山借用资质知情。对华冶公司来说，邯郸公司与腾江山之间系分包涉案工程后，又将工程转包给腾江山的非法转包关系。腾江山针对邯郸公司的上诉辩称，一审法院判决认定事实清楚,适用法律正确，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项判决驳回上诉,维持原判。一、邯郸公司应当将华冶公司支付给腾江山的97512元支付给腾江山。该97512元工程款是邯郸公司直接从华冶公司支付给腾江山的工程款中直接截留并非是腾江山意愿。邯郸公司的截留行为导致腾江山没有获得对等的工程款，对腾江山明显不公。且邯郸公司自始至终没有参与签订合同、施工管理，腾江山对邯郸公司与华冶公司关于贴息的约定根本不清楚也不认可。二、邯郸公司应当对华冶公司支付腾江山的497222元的工程款及利息承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款：“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。本案中邯郸公司在一审庭审中和上诉状中均认可华冶公司是明知腾江山借用其资质与华冶公司签订施工合同并组织施工的事实，且未参与管理等，故邯郸公司的行为已经违反法律禁止性规定，理应对华冶公司支付腾江山的497222元的工程款及利息承担连带责任。需要说明的是，建设工程首要价值取向是保障建设工程质量安全。其次就是在贯彻平等保护的基础上着重保护实际施工人等弱势群体的权益,实现实质公平。涉案工程已经竣工验收合格且投入使用，腾江山的施工成果也物化到涉案工程中，在这种情况下，保护实际施工人等建筑工人的利益就属于优先考虑的价值取向。华冶公司上诉请求：1、依法撤销山东省龙口市人民法院（2019)鲁0681民初4895号民事判决书第一项，改判驳回腾江山的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由腾江山承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，且系严重滥用自由裁量权，违反公平、公正的司法原则，构成错判。一、一审判决推定华冶公司对腾江山借用资质知情，并不予认定华冶公司主张的相关扣除款项，属于认定事实不清，证据不足。（一）一审判决推定“原告腾江山借用被告邯郸公司资质从事涉案工程，被告华冶公司对此知情”，纯属主观臆断。1、一审判决称“合同签订后，被告华冶公司为腾江山分包队伍办理准入证”，又称“根据被告华冶公司盖章确认的准入证中记载的‘滕江山分包队伍’可以看出被告华冶公司对涉案工程分包给原告腾江山实际施工是知晓的，即其知道或应当知道合同相对方实际为原告腾江山”，属于严重的事实认定错误。首先，华冶公司仅向与华冶公司形成劳务分包关系的具有法定劳务分包资质的施工单位发放准入证，而不向不具备资质的单位或个人发放该证。本案中，华冶公司将涉案工程合法分包给邯郸公司，并与邯郸公司签订分包协议，之后，华冶公司才为邯郸公司办理准入证。华冶公司对准入证记载的邯郸公司及分包队伍的信息均不掌握，内容均系邯郸公司填写。施工企业内部承包属于一种内部经营方式，承包人对施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同的权利义务，法律法规对此并不禁止。作为外部第三方，华冶公司从准入证的填写内容不能判断分包企业与分包队伍负责人是内部承包或借用资质关系。同时，邯郸公司一审提交的“分包队伍推荐表”已经载明被推荐队伍是邯郸公司，腾江山仅是该队伍负责人。该证据可以反证华冶公司对腾江山是否挂靠邯郸公司并不知情，一审判决无视该证据，径行认定准入证系华冶公司为腾江山办理，属于严重错误。2、一审判决称“从工程款的给付上，被告华冶公司将部分工程款直接给付原告腾江山本人甚至是原告腾江山的债权人李金亦可以佐证前述观点”，系认定事实错误。首先，华冶公司与邯郸公司存在建设工程劳务分包关系，就涉案工程华冶公司共向邯郸公司支付工程款计1764000元其中仅有10%的款项系在农民工讨薪的特殊情况下无法经由对公账户向邯郸公司账户转款，因此才经由邯郸公司授权的项目负责人腾江山支付农民工工资及李金工资。其次，该部分付款发生在华冶公司已将涉案工程分包给邯郸公司的施工过程当中，不能因该付款行为倒推华冶公司在将工程分包给邯郸公司之前或当时即对腾江山借用邯郸公司资质知情。对华冶公司而言，一审判决认定的腾江山借用资质行为的性质系邯郸公司分包工程后将工程转包给腾江山的违约行为。（二）一审判决对华冶公司主张扣除的款项不予认定，从而判令华冶公司“支付原告腾江山工程款497222元及利息”属于认定事实不清。1、华冶公司提交的水电费明细表、保险费明细均系按照分包协议的约定与涉案工程的工程量据实结算，具有客观真实性，水电费52237.87元、保险费6732元应予扣除，一审判决却径以“水电费明细表、保险费明细均为其单方制作，无原告的签字确认”为由不予认定。按照一审判决的逻辑，只要该部分款项未得到腾江山认可签字，腾江山就不应当承担，如此无视分包协议的明确约定，无视施工过程中客观发生的水电、保险等各项费用，堪称荒谬。2、华冶公司提交的税费明细账也系按照分包协议的约定与涉案工程的结算价据实结算，完全客观真实，税费98877.79元应予扣除。一审判决未对邯郸公司及腾江山应当缴纳税费的事实与税费计算标准、金额进行查明，径称华冶公司提交的证据“无法确定其与本案的关联性”，属于认定事实不清。3、华冶公司提交的材料款明细及机械使用费明细，系按照分包协议约定与涉案工程的实际用量计算。华冶公司与邯郸公司存在劳务分包关系，领料人除腾江山系邯郸公司的项目负责人外，冉明禹、温晟罡均系分包协议附件五“企业法人授权委托书”载明的邯郸公司授权人员。同时，邯郸公司在施工过程中领取材料、使用机械是无可置疑的事实，一审判决仅凭腾江山不认可签名、并以“华冶公司并未充分举证证据冉明禹、温晟罡与本案原告存在代理或授权关系”为由，不予认定应当扣除的辅材款109117.69元、机械费256960元，显然错误。二、一审判决突破合同相对性原则，适用《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条判令华冶公司向腾江山直接承担付款责任，属于严重的法律适用错误。首先，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条均是合同法基本原则合同相对性原则的具体规定或体现。华冶公司与邯郸公司存在劳务分包关系，与腾江山不存在合同关系，一审判决判令华冶公司承担向腾江山直接付款的责任，毫无法律依据。其次，即使本案分包协议因腾江山借用邯郸公司资质而被认定为无效，一审判决对无效合同的处理也不应突破合同相对性原则。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一是建设工程法律关系，二是挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案建设工程法律关系的合同当事人为华冶公司和邯郸公司，有权要求参照分包协议主张工程款的是分包工程的承包人邯郸公司，而不是借用资质的实际施工人腾江山。一审判决随意突破合同相对性原则，称“原告腾江山作为实际施工人，有权要求被告华冶公司按照约定支付工程款”属于严重的适用法律错误。三、一审法院滥用自由裁量权，错误处理无效合同，最大程度地保护了违法行为人取得非法利益，对华冶公司在内的其他各方显失公平。借用资质行为是违法行为，其真正目的在于使无资质或者低资质挂靠人规避法律约束，以实现非法牟利，因此对于本案合同无效的后果，挂靠人腾江山具有最为严重的过错。对于合同无效后的处理，一审法院非但没有遵循“过错方不应因合同无效而获得比合同有效时更多的利益”这一原则，公平、公正的处理本案，反而以合同无效为由滥用自由裁量权，一味、机械地将限制、约束腾江山的条款或有关华冶公司的义务条款全部认定为无效，将违法行为人腾江山的非法利益最大化，严重违背了公平、公正的基本司法原则，极大损害了包括华冶公司在内的其他各方的合法利益。四、华冶公司主张的应扣除款项共为523925.35元，其中一审判决仅支持了腾江山认可的41207元，未支持482718.35元，并判令华冶公司向腾江山支付497222元，该两者之间的差额就是承兑贴息部分，分包协议第6.3.6款明确约定工程款支付方式为承兑，华冶公司每次以承兑汇票方式向邯郸公司付款，邯郸公司均按承兑汇票面额出具收据，即按照约定承担贴现费用。即使腾江山作为借用资质的实际施工人，其所能主张的权利也不能超过邯郸公司的权利，因此一审法院判令华冶公司向腾江山支付应由邯郸公司包括腾江山所承担的贴息部分款项是严重错误的。邯郸公司针对华冶公司的上诉辩称，邯郸公司对华冶公司的上诉请求不发表意见。腾江山针对华冶公司的上诉辩称，一、一审判决认定华冶公司是明知腾江山借用邯郸公司资质与华冶公司签订施工合同并组织施工的事实清楚、正确且有充分证据证实。1、腾江山是通过华冶公司介绍认识邯郸公司，且是华冶公司指定腾江山借用邯郸公司资质。邯郸公司在一审庭审中和上诉状中均认可华冶公司是明知腾江山借用邯郸公司资质与华冶公司签订施工合同并组织施工的事实。2、一审中双方提交的以下证据已经充分、连贯的证实了前述事实：1）《准入证》。准入证的分包队伍概况中分包队伍名称为腾江山作业队，证明华冶公司明知腾江山是借用邯郸公司资质进行施工。2）中国华冶科工集团有限公司（机装）分公司分包工程结算审定书（工程名称：南山熔铸车间）中“工程量签证单”上也载明“施工单位：腾江山队（华天）”，以此恰恰说明华冶公司是明知腾江山借用邯郸公司的资质进行施工的。3）对中国华冶科工集团有限公司（机装）分公司分包工程结算审定书（工程名称：南山中厚板车间）中“工程量签证单”上也载明“施工单位：腾江山队（华天）”，以此恰恰说明华冶公司是明知腾江山借用邯郸公司的资质进行施工的。4）华冶公司提交的收据：①2014年1月3日收据号为0002266的收据，其中载明交来“腾江山队南山铝业项目劳务费”；②2014年4月8日收据号为0005685的收据，其中载明交来“南山铝业公司腾江山队劳务费”；③2014年5月23日收据号为0003910的收据，其中载明交来“腾江山队劳务费”；④2014年5月27日收据号为0003912的收据，其中载明交来“腾江山队劳务费”；⑤2014年5月6日收据号为0003232的收据，其中载明交来“腾江山南山劳务费”；⑥2014年6月11日收据号为0003947的收据，其中载明交来“腾江山队劳务费”；⑦2014年8月20日收据号为0002033的收据，其中载明交来“山东南山铝业腾江山队劳务费”；⑧2014年10月3日由腾江山向李金出具“欠条”14000元，而在2015年4月3日由李金书写的字据中也体现“腾江山队”，同日写的说明中也体现“给腾江山队干活”，同日华冶公司负责人赵玉波直接代腾江山支付至李金账户；以上均证实：涉案项目刚施工时华冶公司也已经知道腾江山借用邯郸公司的资质进行施工的。且2014年1月25日由华冶公司向腾江山账户内汇入161860元，以此说明华冶公司也已经知道腾江山借用邯郸公司的资质进行施工，故直接向腾江山账户支付工程款。5）腾江山提交的熔铸车间2013年11、12月预结算书、建筑安装工程预（结）算表、工程量签证单；中厚板车间2013年12月、2014年1月、2014年3月—6月的预结算书、建筑安装工程预（结）算表、工程量签证单。其中月预结算书、预（结）算表、工程量签证单上施工单位均写明腾江山队，说明华冶公司明知腾江山是借用邯郸公司资质进行施工。3、从腾江山与邯郸公司关系分析，腾江山在案涉工程建设之前并非邯郸公司内部员工，尽管腾江山在《工程施工分包协议》形式上为项目负责人，但腾江山并非邯郸公司职工，亦不存在劳动关系，不符合法律规定的内部承包。腾江山经营风险、财务管理、施工管理等方面均独立于邯郸公司，为实体义务的履行者、权利的最终享有者和盈亏的终结承受者。本案中华冶公司、邯郸公司、腾江山对于案涉工程由邯郸公司出借资质、实际由腾江山施工事实明知，实质上华冶公司与腾江山之间存在事实上的建设工程施工合同关系，所以华冶公司应直接承担支付腾江山工程款的义务。二、华冶公司上诉提出的要扣除所谓的相关款项，纯属捏造。1、华冶公司作为总包人，在施工方中属于利润最大，但利用总包结算的优势地位除在结算腾江山工程款时恶意压缩，而且擅自捏造、增加相关扣除项目，以达到恶意不支付工程款目的。2、腾江山根本不拖欠华冶公司所谓的辅材、机械费等。（1）邯郸公司在一审庭审和上诉状中均认可华冶公司明知腾江山借用资质且其一直未参与腾江山的施工，所以根本没有必要向华冶公司再出具授权委托冉明禹、温晟罡进行领用、确认、结算；（2）授权冉明禹、温晟罡的时间上也不符，腾江山涉案项目施工开始都是在2013年10月6日（授权书上时间）之前开工（而熔铸车间2013年8月5日、锻造车间2013年9月25日都已经开工）；（3）邯郸公司在山东南山铝业存在多个项目，华冶公司不能证明对冉明禹、温晟罡的授权是针对涉案工程的授权；（4）从华冶公司一审提交的“分包单位领用材料分摊采保费明细”中也可以看出邯郸公司在涉案工地除“腾江山”劳务队之外还存在其他3个劳务队以邯郸公司名义施工。3、建设工程首要价值取向是保障建设工程质量安全。其次就是在贯彻平等保护的基础上着重保护实际施工人等弱势群体的权益,实现实质公平。本案中涉案工程已经竣工验收合格且投入使用，腾江山的施工成果也物化到涉案工程中,在这种情况下，保护实际施工人等建筑工人的利益就属于优先考虑的价值取向，根本不存在华冶公司所谓的违背公平、公正的司法原则。腾江山得到工程款也仅是一种建设工程折价补偿的方式。三、即使支付方式为承兑，华冶公司也应当对等足额支付工程款，而不是扣除贴息。涉案三份工程施工分包协议均是由华冶公司提供的格式合同，其在重要条款支付方式上也属于格式条款，在作出解释时，应基于公平和有利于合同相对方的一方进行解释。原审被告南山铝业未到庭。其提交针对华冶公司上诉的书面答辩意见为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理合法，应驳回其上诉请求。腾江山向一审法院起诉请求：1、请求判令邯郸公司、华冶公司、南山铝业连带支付工程款1293902.65元，并分别以1022356.65元、271546元为基数自2014年7月12日起、2016年8月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。2、本案的诉讼费由邯郸公司、华冶公司、南山铝业承担。一审法院认定事实：涉案工程发包人为南山铝业，总承包人为华冶公司。2013年、2014年，华冶公司将其承建的：山东南山铝业20万吨大规格高性能特种铝合金材料生产线项目熔铸车间厂房钢结构制作安装（简称熔铸车间）、中厚板车间厂房钢结构制作安装及彩板安装（简称中厚板车间）、山东南山铝业股份有限公司大型精密模锻件项目锻造车间钢结构安装（简称锻造车间）三处工程分包给邯郸公司施工，双方签订三份施工协议，三份施工协议均由腾江山以项目经理的名义代理邯郸公司签订。腾江山与邯郸公司均认可腾江山系借用邯郸公司的资质参与签订合同。合同签订后，华冶公司为腾江山分包队伍办理准入证，腾江山将涉案中厚板车间工程转包给案外人张杰实际施工。其余两个涉案工程由腾江山实际施工完毕。工程款大部分经由华冶公司转付邯郸公司，再由邯郸公司转付腾江山。另有一小部分工程款由华冶公司直接支付给腾江山或李金（腾江山的债权人）。2018年9月21日，针对中厚板车间工程，张杰起诉腾江山、邯郸公司、华冶公司，要求支付工程款[（2018）鲁0681民初6005号案件],该案一审法院判决腾江山支付张杰工程款468613元及利息，邯郸公司对给付款项承担连带责任。现该案件正在二审审理中。关于工程造价，腾江山提交工程预结算书一宗，该预决算书显示熔铸车间工程总造价为1138260元、中厚板车间工程总造价为674096.65元、锻造车间工程总造价为621546元，共计2433902.65元。华冶公司主张不应以上述预决算值认定本案的工程造价，工程造价应以最终结算值来认定。对此华冶公司提交上述工程的结算审定书，该结算审定书记载熔铸车间工程结算复审审定值为1014030元；中厚板工程结算复审审定值为638613元；锻造车间工程结算复审审定值为621546元。腾江山对上述华冶公司所提供的结算审定书中（熔铸车间、中厚板车间）的“腾江山”签名予以否认，对锻造车间结算审定书中“腾江山”签名予以认可。但在（2018）鲁0681民初6005号案件审理中，张杰曾提交中厚板工程结算审定书一份，该结算审定书与华冶公司所提供的中厚板工程结算审定书一致，金额为638613元。该案庭审中，腾江山对该份证据质证如下：“证据2（中厚板工程结算审定书）真实性无异议……且从该证据看工程结算复审审定值638613元，而非原告（张杰）主张的680000元，说明原告主张的该数额无依据。该复审审定值是被告华冶应当支付给被告邯郸的工程价款，再由被告邯郸支付给我方，而该款项我方至今未收到……”。2013年11月26日至2014年8月20日，华冶公司陆续向邯郸公司支付工程款。根据邯郸公司与华冶公司庭审陈述并结合双方往来、收据及清债协议显示，华冶公司共计支付邯郸公司工程款1764000元（账面显示金额），但邯郸公司实际收到的金额为1559900元（华冶公司在支付款项时扣除了贴息）,该款项邯郸公司给付腾江山1462388元，余97512元未给付。2014年1月25日，华冶公司直接支付腾江山工程款161860元；2015年4月3日，华冶公司直接支付李金（滕江山欠付其劳务费）14000元。庭审中，腾江山认可涉案三处工程共计收到邯郸公司支付工程款1462388元，亦认可收到华冶公司支付工程款175860元（161860元+华冶支付李金的14000元）。以上腾江山收款共计1638248元。庭审中华冶公司主张，应付工程款尚需扣除523925.35元（其中：辅材款109117.69元、机械费256960元、保险费6732元、水电费52237.87元、税费98877.79元），腾江山仅认可应扣除水电费41207元，对其余扣款项目不予认可。另查明，华冶公司与南山铝业之间就涉案及其他工程已经结算完毕。其中南山铝业以楼房抵顶工程款共计5400万元，上述楼房已经交付给华冶公司，但未办理房产登记过户手续。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否应当中止审理。二、工程款给付责任的承担问题；三、华冶公司主张的扣款项目是否应当支持。四、工程造价的认定以及已付工程款的认定。关于焦点一、本案所涉的工程虽然包括了（2018）鲁0681民初6005号案件所审理的中厚板工程，但本案实际履行时可以将（2018）鲁0681民初6005号案件中邯郸公司已经承担的部分予以阐明并扣除，不会造成重复计算，该案件并非本案审理中不可缺少的依据，不影响本案的审理，本案不中止审理。其余理由在焦点二中亦会予以论述。关于焦点二、首先，本案涉及的施工合同从形式上看为邯郸公司与华冶公司签订，腾江山为邯郸公司的项目负责人。但经腾江山与邯郸公司确认以及一审法院审理认定的事实，可以认定涉案工程的实际施工人为腾江山。其次，另根据华冶公司盖章确认的准入证中记载的“腾江山分包队伍”可以看出华冶公司对涉案工程分包给滕江山实际施工是知晓的，即其知道或应当知道合同相对方实际为腾江山。第三，从工程款的给付上，华冶公司将部分工程款直接给付腾江山本人甚至是腾江山的债权人李金亦可以佐证前述观点。故一审法院推定，腾江山借用邯郸公司资质从事涉案工程，华冶公司对此知情。无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工所签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，腾江山借用邯郸公司的名义与华冶公司签订工程施工分包协议，上述民事法律行为违反法律强制性、效力性规定，应归于无效。但涉案工程已经施工完毕并交付使用，腾江山作为实际施工人，有权要求华冶公司按照约定支付工程款。邯郸公司向腾江山出借施工资质、从华冶公司收取工程款及从工程款中扣除管理费违反法律规定，应对华冶公司所欠工程款承担连带清偿责任。鉴于一审法院审理的（2018）鲁0681民初6005号案件已判决由邯郸公司与腾江山向案外人张杰承担连带付款责任，该案正在二审审理中。如果该案生效判决亦认定邯郸公司应当承担付款责任，且判决生效后邯郸公司已履行（或强制执行）部分或全部付款义务，邯郸公司在本案的付款责任可于本案实际履行中予以对应扣减。南山铝业与华冶公司就涉案的工程已经完成了结算，履行中双方亦签订了抵债协议，所抵顶房产等已经交付，虽然抵顶的房产未过户并不影响抵债协议已经进入实际履行程序。因此，南山铝业不具有在欠付工程款范围内承担付款责任的义务，故腾江山要求南山铝业承担付款责任，理由不足，一审法院不予支持。关于焦点三、华冶公司主张扣除的款项，腾江山对扣除水电费41207元予以认可，一审法院予以确认。对其他扣除款项，华冶公司提交的水电费明细表、保险费明细均为其单方制作，无腾江山的签字确认，一审法院不予认定。华冶公司提交的税费明细账，该税费明细无法确定是涉案工程产生的税费，无法确定其与本案的关联性，一审法院不予认定。华冶公司提交的材料款明细及机械使用费明细，腾江山对上述单据中的“腾江山”签名均不认可，此外上述单据中的签证人、领料员处签名多为冉明禹、温晟罡，庭审中华冶公司并未充分举证证明冉明禹、温晟罡与腾江山存在代理或授权关系，故以上单据中的扣除款项一审法院均不予采信。关于焦点四、对于工程造价，根据（2018）鲁0681民初6005号案件审理的开庭笔录，腾江山曾对中厚板工程结算审定书的真实性予以认可，并主张该结算值系华冶公司应支付给邯郸公司的工程款，再由邯郸公司支付给腾江山。在本案中腾江山又对此予以否认，但并未对其否认依据提供任何证据或作出合理说明，故中厚板工程造价应按照华冶公司所提交的结算审定书来确定。该结算依据一审法院类推至熔铸车间工程。即熔铸车间工程造价为1014030元、中厚板工程造价为638613元、锻造车间工程造价为621546元，上述工程造价合计2274189元。华冶公司与邯郸公司之间关于贴息的承担约定，不应适用于腾江山，该贴息费用不应由腾江山承担。腾江山与邯郸公司之间借用资质行为因违反法律的强制性规定，故双方之间关于管理费的相关约定亦应归于无效，邯郸公司主张从工程款中扣除管理费不符合法律规定，一审法院不予支持。庭审中经一审法院核对，腾江山共计收取工程款1638248元。根据工程总造价2274189元以及腾江山认可的应扣减水电费41207元，尚有594734元工程款未付，其中华冶公司欠付497222元（2274189元-1559900元-175860元-41207元），邯郸公司欠付97512元（1559900元-1462388元）。邯郸公司应对华冶公司欠付款项承担连带清偿责任。因本案所涉及三份施工合同均属无效，故腾江山主张分别自2014年7月12日、2016年8月8日起计算欠付工程款利息无法律依据。一审法院认定自腾江山起诉之日起开始计算欠付工程款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、华冶公司支付腾江山工程款497222元及利息（自2019年7月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至给付之日止，按同期全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清。二、邯郸公司对上述款项承担连带清偿责任[如在（2018）鲁0681民初6005号案件中已经承担付款责任（履行），本案实际履行（或强制执行）中应予以扣除]，于判决生效后十日内付清。三、邯郸公司支付腾江山工程款97512元及利息（自2019年7月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至给付之日止，按同期全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算）[如在（2018）鲁0681民初6005号案件中已经承担付款责任（履行），本案实际履行（或强制执行）中应予以扣除]，于判决生效后十日内付清。四、驳回腾江山其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16445元，由腾江山负担8886元，邯郸公司负担1239元，邯郸公司、华冶公司负担6320元。二审中，邯郸公司提交2014年6月13日及2014年10月17日的建筑业统一发票两张、同日的完税证明四张及企业所得税征收方式核对表，以证明腾江山在借用邯郸公司资质进行施工过程中，邯郸公司依法向华冶公司开具发票时，已经向税务机关缴纳税金101220元，该款项系邯郸公司替腾江山代缴的税金，邯郸公司有权予以扣除。腾江山对此质证称邯郸公司在南山工地除腾江山劳务队以外，还存在其他三个劳务队，邯郸公司不仅要证明上述证据的真实性，还要证明上述证据与本案有关。邯郸公司陈述的缴纳税款时间为2014年，如邯郸公司确实是为腾江山代缴，则在转支付腾江山工程款时会直接扣除，故邯郸公司的主张不属实。华冶公司对邯郸公司提交的上述证据真实性没有异议，认为上述证据能够证明华冶公司主张的税费扣除的真实性。华冶公司提交了2013年6月29日该公司投保的团体人身保险保险单、华冶公司与南山铝业间的建设施工合同、涉案工程熔铸车间工人陈运华和李成向出具的证明、理赔计算书、华冶公司制作的涉案工程保险费计算表，以证明华冶公司就包括涉案工程在内的全部工程按照合同总额296000000元投保了团体人身保险，在此基础上华冶公司按照各分包协议的合同金额计算各分包工程的保险费，由各分包单位承担，邯郸公司与腾江山对此均予以认可，并且工人曾获得理赔。邯郸公司及腾江山应当承担实际发生的保险费。腾江山对此质证称，1、对三份团体人身保险单及保险费计算表真实性及证明内容均不认可。华冶公司仅是证明存在保险单，但不能证明其已经缴纳相应数额的保险费。2、因南山铝业未到庭，腾江山对建设工程施工合同的真实性不予认可。但是从内容看，工程是包括厂房土建、钢结构，即使合同为真实的，其约定也不能对腾江山产生约束力。3、陈运华、李成向是腾江山班组的工人，但该费用已经由腾江山自身垫付，从华冶公司提交的两份证明中均可以看出，如像华冶公司所谓的代腾江山缴纳保险费，那相关的受益人应为腾江山，但腾江山已经将医药费赔付给陈运华、李成向，腾江山自始至终没有收到华冶公司支付的49570.4元费用。4、华冶公司已经超过一审法院限定的2019年10月21日之前举证的期限，所以对于上述证据不应予以采纳。邯郸公司对华冶公司提交的证据质证称，1、对上述证据的真实性不发表意见，对证明内容有异议，腾江山借用邯郸公司的资质施工，具体施工过程及保险理赔邯郸公司均不知情，且华冶公司对理赔款的支付也未经邯郸公司，故华冶公司要求邯郸公司承担保险费的支付不应予以支持。本院二审另查明：关于涉案熔铸车间、中厚板车间、锻造车间的工程造价，一审中腾江山提交工程预结算书主张熔铸车间工程总造价为1138260元、中厚板车间工程总造价为674096.65元、锻造车间工程总造价为621546元，共计2433902.65元。华冶公司不予认可。华冶公司提交结算审定书证实熔铸车间工程结算复审审定值为1014030元，中厚板工程结算复审审定值为638613元，锻造车间工程结算复审审定值为621546元。熔铸车间分包合同、中厚板车间分包合同结算条款均约定单价见合同附件一，合同附件一综合单价表备注说明记载：以上单价包括：人工费、辅助材料费、机械费、管理费、利润、医疗费、各种保险、职工应缴纳的个人所得税、工期奖、质量奖、安全奖、文明施工奖、配合其他专业交叉施工的配合费、应缴纳的营业税及附加等一切费用，结算以实际发生工程量为准，综合单价不变；锻造车间分包合同结算条款约定按综合单价计算，综合单价详见合同附件（锻造车间钢结构安装综合单价表），并注明：该单价为全费用固定综合单价，含施工直接费、间接费、各种风险、深化设计、利润、所有税费等至工程完工所需的全部费用。附件七载明：单价为成活价，包括安装一吨构件的所有费用及税金。本院查明的其他事实同原审。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人应为无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、缺乏相应资质而借用有资质的建设施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。本案中，腾江山借用邯郸公司的资质和名义与华冶公司签订工程施工分包协议的事实清楚，上述行为属于违法分包行为，该工程施工分包协议依法应为无效，本院认定滕江山系涉案工程的实际施工人。邯郸公司收到华冶公司给付腾江山的工程款1559900元后，仅将其中的1462388元转付给腾江山，余款97512元未给付的事实清楚，邯郸公司先在上诉状中主张该笔款项系承兑汇票的贴息，后在庭审中又主张该笔款项系工程款的税费，其诉讼主张矛盾，且未能提供充分证据佐证，故腾江山要求邯郸公司给付工程款97512元及利息的主张，于法有据，本院依法予以支持。邯郸公司上诉主张其不应支付该笔款项，理由不成立，本院依法不予支持。但腾江山要求邯郸公司对涉案工程全部工程款及利息承担连带清偿责任的主张，于法无据，本院依法不予采纳。邯郸公司上诉主张其不应对华冶公司向腾江山的付款承担连带责任，于法有据，本院予以支持。腾江山在对涉案工程进行施工过程中，华冶公司为腾江山分包队伍办理了准入证，并向腾江山及腾江山的债权人李金支付部分工程款的证据充分，一审法院综合上述事实认定华冶公司知晓腾江山系借用邯郸公司的资质对涉案工程进行施工，腾江山是涉案工程的实际施工人，并无不当，本院予以支持。华冶公司以其公司与邯郸公司间系分包关系，准入证的内容由邯郸公司填写，其公司对准入证记载的分包队伍信息不掌握为由，主张其公司对腾江山是否挂靠邯郸公司不知情的抗辩，没有事实依据，本院依法不予采纳。华冶公司主张应自给付腾江山的工程款中扣除水电费52237.87元、保险费6732元、税费98877.79、机械费256960元、辅材款109117.60元，但结合双方所签订的三份分包合同中结算条款中约定的综合单价，以及一审中华冶公司对腾江山主张的三车间工程造价不予认可，华冶公司为证实工程造价而向法庭提交的涉案三车间工程造价审定书，一审法院对华冶公司的主张予以采信。即在华冶公司已经对腾江山实际施工的三车间工程造价予以审核定案的情况下，华冶公司再主张还应从工程造价中扣除上述费用，腾江山不予认可，且华冶公司的该主张证据并不充分，故本院依法不予采信。综上所述，邯郸公司的上诉请求部分成立，本院予以采纳；华冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4895号民事判决第一项；二、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4895号民事判决第二项、第四项；三、变更山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4895号民事判决第三项为：限上诉人邯郸市华天建筑劳务分包有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人腾江山工程款97512元及利息（自2019年7月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至给付之日止，按同期全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回被上诉人腾江山对原审被告山东南山铝业股份有限公司的诉讼请求；五、驳回被上诉人腾江山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16445元，由被上诉人腾江山负担8886元，上诉人邯郸市华天建筑劳务分包有限责任公司负担1239元，上诉人中国华冶科工集团有限公司负担6320元。二审案件受理费10996元，由上诉人邯郸市华天建筑劳务分包有限责任公司负担2238元，上诉人中国华冶科工集团有限公司负担8758元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年八月三日书记员  张 筱