湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终862号上诉人(原审被告)：张云先，男，1965年1月27日出生，汉族，住蕲春县。上诉人(原审被告)：黄云娇，女，1969年10月12日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人：高绍铭，湖北衡权律师事务所律师，代理权限为一般代理，执业证号：14211201510827075。被上诉人(原审原告)：湖北富美物业服务有限公司。住所地：蕲春县漕河镇蕲阳北路美景国际新城14-2-101室。法定代表人：乌祥坤，该公司总经理。上诉人张云先、黄云娇因与被上诉人湖北富美物业服务有限公司物业服务合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初2803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张云先、黄云娇上诉请求：撤销原判、发回重审，由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，依法应当发回重审。1、涉案小区已于2019年1月13日依法成立业主委员会，原审对上诉人提供的相关材料并未采信。2、涉案小区业主委员会成立后，于2019年8月18日召开全体业主大会，就小区物业问题作出表决，并依照表决结果决定拒绝湖北富美物业服务公司的服务，要求其于2019年8月28日退场完毕。故涉案的前期物业服务合同业已终止，不应支付前期物业合同终止后的物业服务管理费。二、涉案前期物业服务合同因违反行政法规的强制性规定，属无效合同。三、被上诉人未依法向上诉人书面催缴，依法应驳回其起诉。湖北富美物业服务有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。湖北富美物业服务有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令张云先、黄云娇偿还所欠物业费2158元；2、判令张云先、黄云娇偿还所欠物业费违约金1652元；3、判令张云先、黄云娇偿还所欠生活垃圾处理费96元；4、诉讼费由张云先、黄云娇承担。一审法院认定事实：蕲春美景国际新城小区系蕲春美景房地产开发有限公司开发的商住小区，张云先、黄云娇系该小区第22栋1单元201室的业主，房屋建筑面积为130．77平方米。2015年5月1日蕲春美景房地产开发有限公司指定湖北富美物业服务有限公司负责该小区的物业管理，并与湖北富美物业服务有限公司签订《前期物业服务合同》，约定：湖北富美物业服务有限公司提供小区物业管理服务，由业主按其拥有物业的建筑面积于每年度首月足额缴纳当年度物业服务费；物业服务费按照多层住宅0．55元／月／平方米计算，代收代缴生活垃圾处理费按照住宅4．00元／户／月计算；逾期交纳物业服务费用的，按应交纳欠费总额的千分之三每日计算违约金。该合同于2015年6月2日在蕲春县房地产管理局进行备案。该小区至今未成立业主委员会。张云先、黄云娇未交纳2017年7月1日至2019年度的物业管理费共计2157．71元（0．55元／平方米／月×130．77平方米×30个月）。湖北富美物业服务有限公司主张违约金的期间为2017年7月1日至2018年12月31日。一审法院认为，蕲春美景房地产开发有限公司与湖北富美物业服务有限公司就案涉小区物业管理签订的《前期物业服务合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同经相关主管部门备案登记，应属有效。关于支付物业费的问题。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，本案前期物业服务合同对业主具有约束力。张云先、黄云娇提出其未与湖北富美物业服务有限公司签订物业服务合同的抗辩，不予支持。湖北富美物业服务有限公司为案涉小区提供了物业服务，张云先、黄云娇应当依约按时交纳物业服务费。张云先、黄云娇欠2017年7月1日至2019年度的物业管理费共计2157．71元，湖北富美物业服务有限公司主张超出的部分，不予支持。张云先、黄云娇提出的房屋漏水、维修金等问题，不属本案处理范围，张云先、黄云娇可另行主张。张云仙、黄云娇未能提供证据证明家中财物被盗系湖北富美物业服务有限公司违反约定或者法定职责所致，故其以被盗为由而不交物业费的抗辩主张，不予支持。关于违约金的问题。张云仙、黄云娇作为案涉小区业主，欠缴相应期间的物业管理费，构成违约，应承担违约责任。张云仙、黄云娇未按期付款给湖北富美物业服务有限公司造成的损失，除利息损失外，湖北富美物业服务有限公司没有提供证据证明存在其他损失，故湖北富美物业服务有限公司的损失可以认定为张云仙、黄云娇逾期付款造成的利息损失。而逾期付款利息是在中国人民银行同期同类贷款基准利率基础上上浮50％，即可按同期同类贷款基准利率的150％计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案违约金可以在逾期贷款利息损失基础上增加30％，即可按银行同期同类贷款基准利率的1．95倍［（1＋50％）×（1＋30％）］计算。湖北富美物业服务有限公司主张的违约金过高，一审法院调整为以所欠物业管理费为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1．95倍计算，即139．90元［0．55／月／平方米×130．77平方米×6个月×4．75％÷12×1．95×18个月（2017年7月1日至2018年12月31日）＋0．55／月／平方米×130．77平方米×12个月×4．75％÷12×1．95×12个月（2018年1月1日至2018年12月31日）］。湖北富美物业服务有限公司主张违约金超出的部分，不予支持。关于生活垃圾处理费的问题。湖北富美物业服务有限公司未在规定的期限内提交证据证明有权代收生活垃圾处理费，其有关收取生活垃圾处理费的主张，不予支持。判决如下：一、张云先、黄云娇于本判决生效之日起十日内向湖北富美物业服务有限公司支付2017年7月1日至2019年度物业管理费2157．71元；二、张云先、黄云娇于本判决生效之日起十日内向湖北富美物业服务有限公司支付拖欠物业管理费的违约金139．90元；三、驳回湖北富美物业服务有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，张云先、黄云娇为支持其上诉请求，提交证据如下：一、业主委员会依法成立相关材料。拟证明：美景国际小区于2019年1月13日依法成立业主委员会。二、召开业主大会相关材料。拟证明：美景国际小区于2019年8月18日依法召开全体业主大会，并表决解除与被上诉人之间的物业合同。三、照片及消防责令限期改正通知书。拟证明：被上诉人未依照物业合同规定履行相关物业服务义务。经庭审质证，湖北富美物业服务有限公司对证据一真实性、合法性及关联性存疑，内容与本案无关。证据二的真实性、合法性及关联性均持异议。2019年12月民事案件中，已证实2019年8月18日的业主大会是非法召开的，解聘被上诉人的决议是无效的。证据三的真实性、合法性及关联性均持异议，照片内容与事实不符，有些照片不是本案范围内的事情，是上诉人有意识的去拍，并不能证实物业没有尽到职责。对于上述有异议的证据，本院认为，证据一、二系业主委员会成立及召开的相关资料，其证明内容与本案无关，本院不予采信。证据三的内容也不能证实湖北富美物业服务公司未尽到物业服务义务，本院不予采信。另查明，蕲春县美景国际新城业主委员会作为原告起诉被告湖北富美物业服务有限公司物业服务合同纠纷一案，蕲春县人民法院作出的（2019）鄂1126民初4584号判决书中认定“原告召开业主大会决定解聘被告，另聘其他物业服务公司，但未举证证实其作出该决定时符合“双过半”的法律规定，且蕲春县房地产管理局确认原告组织的投票行为不符合法定程序，不认可其票决结果，即是不认可其解聘被告、另聘其他物业服务公司的行为，故原告与武汉房友多房地产营销策划有限公司签订的《美景国际新城物业服务合同》并不当然发生法律效力，被告与蕲春美景房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》并未发生自动终止的效力，故对原告要求被告退出美景小区物业服务、并移交相关资料的主张不予支持”。该判决书已发生法律效力。本院认为，本案的焦点在于张云先、黄云娇是否应向湖北富美物业服务有限公司缴纳2017年度7月1日至2019年度的物业管理费。张云仙、黄云娇系蕲春美景国际新城小区住户，蕲春美景国际新城小区的开发商与湖北富美物业服务有限公司签订了《前期物业服务合同》，由湖北富美物业服务有限公司提供小区管理服务，业主缴纳相应的物业服务费。上述合同系双方真实意思的表示，内容符合法律规定，且经相关主管部门登记备案，原审认定上述合同有效并无不当。张云先上诉称涉案前期物业服务合同因违反行政法规的强制性规定，属无效合同的理由不能成立，本院不予支持。本案前期物业服务合同对业主具有约束力，则湖北富美物业服务有限公司提供物业服务，业主张云仙、黄云娇应缴纳相应的物业服务费。上诉人张云先、黄云娇称小区已依法成立业主委员会以及业主委员会已表决前期物业服务合同已终止。因已生效的（2019）鄂1126民初4584号判决书中认定，湖北富美物业服务有限公司与蕲春美景房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》并未发生自动终止的效力，且驳回要求湖北富美物业服务有限公司退出美景小区物业服务、并移交相关资料的主张。故依生效法律文书的认定，上述《前期物业服务合同》并未实际解除，则上诉人张云先、黄云娇仍应按合同的约定缴纳物业管理费，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。至于张云先上诉还称被上诉人未依法向上诉人书面催缴，依法应驳回其起诉。业主缴纳物业服务费是合同约定的义务，湖北富美物业服务有限公司在一审亦提交催费通知单，作为业主应按合同的约定履行缴纳物业服务费的义务。综上所述，张云先、黄云娇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张云先、黄云娇负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年八月十三日书记员  宋荣梅