广东省饶平县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤5122民初533号原告：刘名闻，男，汉族，1948年9月18日，住广东省饶平县***********，公民身份号码：440************618。被告：刘明亮,男，汉族，1964年5月12日出生，广东省饶平县人，住广东省饶平县***********，公民身份号码：440************618。委托诉讼代理人：陈建生，广东欣轩律师事务所专职律师。原告刘名闻与被告刘明亮土地承包经营权互换合同纠纷一案，本院于2020年5月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘名闻、被告刘明亮及其委托诉讼代理人陈建生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘名闻向本院提出诉讼请求：1.判令被告归还与原告互借的集体责任田（下称争议耕地）；2.判令被告恢复互借集体责任田之前的原状；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告于20年前到原告家里商量位于浮滨镇东里村水路仔0.5亩地与位于原告相临之田互借，被告说要用于养殖，原告的集体责任田靠近大路方便养殖，被告与原告商量互借，并对该互借之田挖成池塘，被告也口头说归还之时会恢复互借集体责任田之前的原状，原告同意，该互借田在确权之前原告向被告要求归还各自互借之田，被告以各种理由拒绝归还该互借之田，而且采用极端语言不归还该田，自第二轮土地承包开始以来至中央宣布第二轮土地承包到期再延长30年确权前，位于浮滨镇东里村水路仔0.5亩地一直在原告名下承包经营着，该承包经营人没有变更过。原告要求被告归还该互借责任田并恢复其原状，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条之规定，承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占有的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利。因此，原告为了维护自身的合法权益，向本院起诉，请求判如所请。被告刘名亮答辩称，1.案涉耕地是互换，而不是互借，因为首先，被告使用争议土地的过程可以看出双方是互换的意思，虽无书面合同，但实际上按互换在使用。其次，假如是互借，当事人应约定清楚互借时间、期限、土地种植物及其收益归属，但是当事人没有约定。再次，除本次纠纷外，近二十年来双方对此无异议。此外，彼此交付土地后，被告原经营山地上的茶，也交付原告管理，收益归原告所有。所以，案涉耕地“互借还是互换”，应该依据“使用土地所行使的权利”来确认。虽然法律规定应该签订有效合同，但鉴于目前农村居民法律水平限制和实际乡村民俗，（农民换/借耕地）基本没有（签订）合同。被告认为案涉耕地是互换的，而不是互借的。2.原告不具备适格诉讼主体资格，因为争议耕地第一轮承包期至1997年12月31日届满，被告向村委会了解获悉争议耕地至今并未进行第二轮发包。虽然原告系争议耕地的第一轮承包者，但第二轮不是，所以，原告主张被告归还争议耕地，缺乏权利依据，请法院驳回原告起诉。原告向本院提交5份证据。证据1.原告身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；证据2.土地承包证明（即《农村土地摸底调查表》复制件），证明争议耕地是东里村第二生产队第一轮确权分给原告刘名闻的；证据3.村民签名的《证实》复制件，证明争议耕地是第二生产队分给原告的责任农田；证据4.土地分配承包记录复制件（一本本子），证明原告所在生产队原始土地分配承包记录；证据5.《证明》，证明争议耕地四至及至今属于原告名下责任田，当事人私下相互流转耕地的事未向村备案。被告向本院提交4份证据。证据1.被告的身份证，证明被告诉讼主体资格；证据2.东里村民委员会的情况说明，证明争议耕地在第二轮土地承包期至今，没有与任何人签订第二轮土地承包合同，还说明第一轮承包期于1997年12月31日届满；证据3.《关于刘名闻向法庭提供的农村土地摸底调查表情况说明》和村存档的《农村土地摸底调查表》复制件，证明这份调查表是对第一轮承包情况的调查，不是取得第二轮承包经营权的依据，第二轮土地承包期至今没有承包人，争议耕地在第一轮承包到期后先由原告继续实际使用，再由被告实际使用至今，原告提供的证据2《农村土地摸底调查表》复制件的部分内容系原告私自添加，非村集体意思；证据4.东里村委会的证明，证明争议耕地是被告在实际使用，即村委会已经确认被告对争议耕地有使用权。本案审理中，当事人双方和饶平县******民委员会向本院提交了若干**村委会证言。除了上列证据外，2020年7月24日，饶平县******民委员会向本院出具声明一份，声明该村委会向本案双方当事人开具的相关证明一律作废，不能作为开庭证明材料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第六十八条规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”2020年8月4日上午10时00分，本院依法组织双方当事人及证人饶平县******民委员会进行询问，证人陈述证言时，双方当事人均在场，依法视为证人已出庭作证。证人证词主要内容如下：“1、第一轮承包期到1998年结束，第一轮承包期届满后，第二轮承包方案以第一轮承包方案为基础，五年一小调整，嫁娶小调整，嫁出去和嫁进来满五年的调整；2、本案当事人争执的水田是耕地，是东里村相关生产队于第一轮承包期分给原告的，第一轮承包没有书面合同，按人口分配；3、当事人双方互换/互借案涉耕地时，没有向耕地发包人备案，也没有告知发包人，发包人不知情；4、《农村土地摸底调查表》复制件摸底情况属实；5、饶平县浮滨镇人民政府曾参与调解本案纠纷，有《会议记录》为证；6、为避免村民滋生矛盾，饶平县******民委员会开具给双方当事人的证明均不属实、均作废，当事人双方提交的村集体证明内容与本询问谈话内容相冲突的部分，以询问谈话内容为准。”询问过程中，当事人共同确认双方私自流转争议耕地的时间是2001年；东里村民委员会向本院出具2页《会议记录》复制件，证明饶平县***人民政府曾参与调解本案纠纷，该《会议记录》复制件经本院现场核对，和原件一致，村委会当场向本院提交《会议记录》并陈述案经政府调解的事实时，双方当事人未表示异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告和被告都提交了《农村土地摸底调查表》复制件，复制件制作人系饶平县******民委员会，原告承认其提交的调查表中部分内容系原告私自添加，该部分内容未经制作人承认，本院不予采信，该调查表其他部分内容和被告提交的调查表内容一致，而被告提交的《农村土地摸底调查表》复制件与原件一致，且内容经复制件制作人村委会确认，本院予以采信。2、原告提交的证据3.村民签名的《证实》复制件，不得作为认定本案案件事实的根据，因为该复制件未经核对原件，没有法律规定的复制件可认定为有证据效力的情形，《证实》中的证人也没有到庭作证，所以该证据依法不得作为认定本案事实的根据。3、《证明》（原告提交的证据5）、东里村民委员会的情况说明(被告提交的证据2)、《关于刘名闻向法庭提供的农村土地摸底调查表情况说明》(被告提交的证据3)、东里村委会的证明(被告提交的证据4)，这四份证据都不得作为认定本案事实的根据，因为这四份证据都是书面证人证词，这些书面证词内容部分冲突且和证人向本院出具的其他书面证词内容相冲突，证人***东里村民委员会作证称这些证据都不属实、都作废，其证词应以证人东里村民委员会在2020年8月4日做的询问笔录为准，证人出庭作证时陈述的证词本院予以采信，所以，上述四份证据都不得作为认定本案事实的根据。本院经审理查明事实如下：争议耕地名称为“水路仔”，地块坐落（四至）为“东至良标、南至俊宜、西至沛如、北至婵碧”，承包方地址为“广东省饶平县浮滨镇东里溪墘13号”，发包方地址为“广东省饶平县浮滨镇东里经济联合社”，发包方责任人为“刘成源”，承包方代表（户主）刘名闻，即争议耕地系广东省饶平县浮滨镇东里经济联合社发包给原告刘名闻。刘名闻和刘明亮均是同一农村集体经济成员。刘名闻户系争议耕地的第一轮承包经营主体，刘名闻和刘明亮对争议耕地的承包经营权在第二轮延包时的权属有争议，刘名闻认为是自己的，刘明亮认为不是刘名闻的，所以刘明亮认为刘名闻没有原告诉讼主体资格。刘明亮还认为如果争议耕地的承包经营权在第二轮延包时继续由刘名闻户享有，那么自刘名闻私自将争议耕地承包经营权交给刘明亮后，争议耕地承包经营权就归刘明亮户享有。刘名闻和刘明亮共同确认：“双方于2001年交付彼此耕地给对方经营管理，没有约定耕地何时返还，没有向发包方广东省饶平县浮滨镇东里经济联合社备案，也没有向发包方和乡镇政府申请审批并获批准。”但双方当事人对“交付彼此耕地给对方经营管理”这一行为的意思表示有争议：原告认为这是互借,被告认为这是互换。本案纠纷经饶平县浮滨镇人民政府于2018年5月15日调解，还经浮滨镇东里村民委员会多次调解，但均调解不成。本院认为，原告是否具有诉讼主体资格，关键看原告在起诉时对争议耕地是否具有直接利害关系。因为在2002年《中华人民共和国农村土地承包法》发布前，农村土地法律规章尚不健全，所以在处理农村土地第二轮延包所涉法律关系时应当适用当时的国家政策。中共中央办公厅、国务院办公厅于1997年8月联合下发中办发（1997）16号《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》系当时第一轮土地承包到期、第二轮土地延包启动的政策依据。该通知第二条第（二）款规定：“（二）土地承包期再延长30年，是在第一轮土地承包的基础上进行的。开展延长土地承包期工作，要使绝大多数农户原有的承包土地继续保持稳定。不能将原来的承包地打乱重新发包，更不能随意打破原生产队土地所有权的界限，在全村范围内平均承包。已经做了延长土地承包期工作的地方，承包期限不足30年的，要延长到30年。”根据该政策，因为刘名闻户系争议耕地的第一轮承包经营主体，所以争议耕地的承包经营权在第二轮延包时继续归刘名闻户享有，被告刘名亮辩称刘名闻没有原告诉讼主体资格的意见，与法律规定相悖，本院不予采纳。本案争议焦点在于争议耕地的承包经营权是否已在第二轮延包后调整给刘明亮。在第二轮延包后，刘名闻于2001年私自将争议耕地流转给刘明亮。2001年农村土地法律规章尚不完善，仍应适用当时的国家政策。上述《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》第二条第（三）款规定：“承包土地‘大稳定、小调整’的前提是稳定。‘大稳定、小调整’是指在坚持上述第二条原则的前提下，根据实际需要，在个别农户之间小范围适当调整。做好‘小调整’工作还应坚持以下几条原则：一是‘小调整’只限于人地矛盾突出的个别农户，不能对所有农户进行普遍调整；二是不得利用‘小调整’提高承包费，增加农民负担；三是‘小调整’的方案要经村民大会或村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县（市、区）人民政府主管部门审批；四是绝对不能用行政命令的办法硬性规定在全村范围内几年重新调整一次承包地。”刘名闻和刘明亮于2001年既未经村民大会或村民代表大会三分之二以上成员同意，也未报乡（镇）人民政府和县（市、区）人民政府主管部门审批，私自调整彼此承包的耕地，该调整行为在《中华人民共和国农村土地承包法》生效前，无论当事人基于互借还是基于互换的意思表示都是无效的，不受法律的保护。在《中华人民共和国农村土地承包法》生效后，刘名闻和刘明亮私自流转彼此耕地的行为无效，不受法律保护。因为《中华人民共和国农村土地承包法》（下称土地承包法）经过两次修正。自２００３年３月１日起施行的和于2009年8月27日第一次修正的土地承包法第三十七条均规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”《中华人民共和国合同法》第十条规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”根据上述若干规定，2003年3月1日至2018年12月29日前（不包括29日），法律规定土地承包经营权流转应当订立书面合同，在这段期间，刘名闻和刘明亮口头约定流转彼此耕地承包经营权，口头约定无效，基于该无效约定的土地承包经营权流转行为也无效。刘明亮以其长期耕作等为由主张取得土地承包经营权的的意见，没有法律依据，本院不予支持。2018年5月15日刘名闻和刘明亮土地承包经营权流转纠纷一事经饶平县浮滨镇人民政府调解无果。虽然2018年12月29日，《中华人民共和国农村土地承包法》再次修正，取消了同一农村集体经济成员互换土地承包经营权应该书面订立的规定，但是原告刘名闻在2018年12月29日前已要求被告刘明亮返还，被告刘明亮在2018年12月29日前便已应履行返还原告刘名闻土地承包经营权的义务。综上所述，原告刘名闻和被告刘明亮之间口头约定的土地承包经营权流转合同，无论是借还是换，都自始无效，基于该无效债权行为的土地承包经营权流转行为也自始无效，该流转关系不受法律保护。原告刘名闻主张被告刘明亮归还争议耕地的诉讼请求，事实清楚、证据充分、依法有据，本院予以支持。其次，原告刘名闻主张被告恢复“互借”集体责任田之前的原状的诉讼请求，没有相应证据，本院不予支持。因为根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，原告有举证证明当事人彼此流转的耕地流转之前的原状的责任，但原告没有向本院提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，所以本院不予支持。本案经本院依法组织调解，但因当事人无法达成一致调解意见而调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项、自２００３年３月１日起施行的和于2009年8月27日第一次修正的土地承包法第三十七条、于2018年12月29日第二次修正的土地承包法第三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第六十八条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第十四条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号）第十四条之规定，判决如下：一、被告刘明亮应于本判决生效之日起十日内归还与原告“互借/互换”的集体责任田；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50.00元，由被告刘明亮负担25.00元，由原告刘名闻负担25.00元，原告已先垫付的部分，被告在履行本案判决时应一并付还原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于潮州市中级人民法院。审判员  林耀文二〇二〇年八月二十一日书记员  余晓炯