广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤15刑终282号原公诉机关汕尾市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈生发，男，1972年6月5日出生，广东省汕尾市城区人，汉族，身份证号码441************013，小学文化，无业，户籍地及住址汕尾红海湾开发区东洲街道东四村东园一巷58号。曾因犯贩卖毒品罪于2011年11月29日被汕尾市城区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；因犯非法持有毒品罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪于2014年12月17日被海丰县人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三千元，2016年8月11日刑满释放。因本案于2019年3月11日被汕尾市公安局红海湾分局刑事拘留，同年4月15日经汕尾市城区人民检察院批准，同日被汕尾市公安局红海湾分局执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。指定辩护人叶若蓝，广东卓腾律师事务所律师，由汕尾市法律援助处指派。广东省汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控被告人陈生发犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年6月30日作出(2020)粤1502刑初4号刑事判决。宣判后，被告人陈生发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1.贩卖毒品的事实：2019年2月11日、17日、28日和3月2日，被告人陈生发利用手机(号码131*****583)和微信(微信号AAA131*****583)作为贩卖毒品的联系工具，先后在汕尾红海湾开发区东洲街道东四村东园一巷58号附近的神庙，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给江如敬共4次，分别得款人民币200元、300元、300元和300元，共1100元;同年2月26日、3月4日，被告人陈生发以同样的方式，先后在其位于汕尾红海湾开发区东洲街道东四村东园一巷58号的家中，贩卖毒品甲基苯丙胺给陈烈钗共2次，分别得款人民币400元，共800元;同年2月15日左右、3月6日，被告人陈生发以同样的方式，先后分别在上述地点，贩卖毒品甲基苯丙胺给林怡城共2次，分别得款人民币300元和200元，共500元。2019年3月11日11时左右，被告人陈生发被民警抓获，在其身上查获“苹果”牌型号为A1586银色手机及“OPPO”牌型号为OPPOA3手机各1部（未随案移送，由扣押机关依法处理）。随后民警在其位于汕尾红海湾开发区东洲街道东四村东园一巷58号的家中现场缴获疑似毒品16小袋、电子称1台、塑料封口袋27个和吸毒工具等物品。经称量，所缴获的疑似毒品16小袋，净重共计10.72克。经鉴定，所缴获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。2.容留他人吸毒的事实2018年12月25日、2019年1月26日、27日、28日，同年2月10日、16日、26日和3月4日，被告人陈生发在其位于汕尾红海湾开发区东洲街道东四村东园一巷58号的家中容留陈烈钗吸食毒品甲基苯丙胺共8次。原判认定上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭质证的书证，证人证言，被告人供述与辩解，鉴定意见，勘验、检查笔录等证据予以证实。原判认为，被告人陈生发无视国法，非法多次贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员，违反了国家对毒品的管理制度，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；又在二年内多次容留吸毒人员陈烈钗在其位于汕尾红海湾开发区东洲街道东四村东园一巷58号家中吸食毒品甲基苯丙胺，其行为又已构成容留他人吸毒罪，应依法予以数罪并罚。被告人陈生发实施了贩卖毒品的行为，被民警抓获后缴获的毒品甲基苯丙胺10.72克应认定为贩卖毒品的数量，在贩卖毒品十克以上不满五十克的量刑幅度内依法予以惩处。被告人陈生发曾先后因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪被判处刑罚，在刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪及容留他人吸毒罪，是累犯，且属毒品再犯，依法应从重处罚。被告人陈生发有自己吸食毒品的情节，依法可以酌情从轻处罚。被告人陈生发归案后如实供述容留他人吸毒的罪行，对其犯容留他人吸毒罪依法可以从轻处罚。根据被告人陈生发犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第三百五十四条，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人陈生发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。总和刑期九年九个月，并处罚金人民币一万二千元，决定执行有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币一万二千元；二、追缴被告人陈生发贩卖毒品所得赃款人民币二千四百元，上缴国库；缴获的毒品甲基苯丙胺10.72克，由公安机关依法予以销毁。上诉人陈生发及其辩护人提出：1.原判仅凭吸毒人员的供述认定上诉人贩卖毒品，缺乏事实证据；2.本案没有查获上诉人贩卖的毒品实物，在上诉人住处查获的毒品是用于自己吸食的，应认定为非法持有毒品。经审理查明，2019年2月11日至3月6日期间，上诉人陈生发在其位于汕尾市红海湾开发区************的家中及附近的神庙，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给江如敬、陈烈钗、林怡城共*次，得款共计人民币2400元。2018年12月25日至2019年3月4日期间，上诉人陈生发在其位于汕尾市红海湾开发区************的家中容留陈烈钗吸食毒品甲基苯丙胺（冰毒）共8次。2019年3月11日，上诉人陈生发被公安机关抓获，在其身上查获“苹果”牌型号为A1586银色手机及“OPPO”牌型号为OPPOA3手机各1部（未随案移送，由扣押机关依法处理）。随后，公安机关在其位于汕尾红海湾开发区东洲街道东四村东园一巷58号的家中现场缴获疑似毒品16小袋、电子称1台、塑料封口袋27个和吸毒工具等物品。经称量，所缴获的疑似毒品16小袋，净重共计10.72克。经鉴定，所缴获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有以下证据予以证实：（一）书证1.汕尾市公安局红海湾分局出具的《受案登记表》、《立案决定书》，证明：2019年3月11日，汕尾市公安局红海湾分局在工作中抓获吸毒人员陈烈钗，根据陈烈钗的指证在抓获贩毒人员陈生发，2019年3月11日公安机关对陈生发贩卖毒品、容留他人吸毒一案立案侦查时。2.汕尾市公安局红海湾分局出具的《到案经过》，证明：2019年3月11日11时左右，该局民警在汕尾红海湾开发区东洲街道派出所附近抓获上诉人陈生发。3.汕尾市公安局红海湾分局东洲派出所出具的《户籍证明》，证明：上诉人陈生发，男，1972年6月5日出生于汕尾红海湾开发区，公民身份号码441************013，汉族，户籍地及居住地汕尾红海湾开发区东洲街道东四村东园一巷58号。4.汕尾市公安局红海湾分局出具的《扣押清单》《扣押物品照片》，证明：公安机关扣押上诉人陈生发持有的“苹果”牌型号为A1586银色手机及“OPPO”牌型号为OPPOA3手机各1部；扣押吸毒人员陈烈钗持有的“OPPO”牌型号为A5手机1部，号码为182*****595、135*****668及疑似毒品1小袋；扣押吸毒人员江如敬持有的“OPPO”牌型号为A5手机1部。上述查获、扣押的物品均已拍照附卷。5.汕尾市公安局红海湾分局出具的《微信提取笔录》，证明：公安机关在上诉人陈生发的手机中分别提取到如下信息：（1）上诉人陈生发微信个人资料，微信昵称：CHEN.SHENGFA，微信号：AAA131*****583；（2）上诉人陈生发的微信好友陈烈钗微信个人资料，微信昵称：CHEN.LIECHAI，微信号：clc3543186668，均已截图附卷。6.汕尾市公安局红海湾分局出具的《微信提取笔录》，证明：公安机关在陈烈钗的手机中分别提取到如下信息：（1）上诉人陈生发微信个人资料，微信昵称：CHEN.SHENGFA，微信号：AAA131*****583；（2）陈烈钗微信个人资料，微信昵称：CHEN.LIECHAI，微信号：clc3543186668；（3）陈烈钗与上诉人陈生发于2019年2月26日至27日间通过微信频繁联系。均已截图附卷。7.汕尾市公安局红海湾分局出具的《提取笔录》，证明：公安机关在上诉人陈生发的手机提取到上诉人陈生发手机号码为131*****583；上诉人陈生发的手机通讯录中保存的联系人陈烈钗手机号码为135*****668和152*****699。均已截图附卷。8.汕尾市公安局红海湾分局出具的《微信第三方支付交易记录提取笔录》，证明：公安机关在证人江如敬的手机提取该手机微信聊天、交易记录等资料。微信号wxid-18w2zynu0suj22，分别于2019年2月11日1时4分36秒、同月17日19时9分25秒、同年3月2日23时9分7秒、同月3日7时30分12秒、同月7日0时0分5秒通过微信红包或微信转账的方式转账给微信昵称：CHEN.SHENGFA的账户，金额分别为200元、300元、150元、150元及200元。提取资料已拍照附卷。9.中国联合网络通信有限公司汕尾市分公司及中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司出具的《用户登记资料及通话记录》，证明：上诉人陈生发名下登记的手机号码为131*****583、158*****308，其中131*****583的手机号码与吸毒人员林怡城使用186*****613的手机号码于2019年2月16日、2月25日、2月27日、2月28日、3月1日、3月6日有通话记录；与吸毒人员陈烈钗使用182*****595的手机号码于2018年12月16日、12月25日、2019年1月26日、1月27日、1月28日、2月16日、3月4日有通话记录；与吸毒人员江如敬使用137*****748的手机号码于2019年2月11日、2月27日、2月28日、3月4日、3月6日有通话记录。10.汕尾市公安局红海湾分局出具的《现场检测报告书》[编号：441********020192728、441********020192729、441********020192731、441********020192746、441********020192690],证明：民警通过胶体金法对上诉人陈生发及证人马小梅、陈烈钗、江如敬、林怡城的尿液进行检测，结果均为阳性。11.汕尾市公安局红海湾分局出具的《现场称重笔录》《称重照片》，证明：公安机关对扣押的疑似毒品16小袋进行现场称重，共净重10.72克，称重过程已拍照附卷。12.广东省汕尾市城区人民法院（2011）汕城法刑初字第152号刑事判决书、广东省海丰县人民法院（2014）汕海法刑初字第340号刑事判决书，证明：上诉人因犯贩卖毒品罪于2011年11月29日被汕尾市城区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；因犯非法持有毒品罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪于2014年12月17日被海丰县人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三千元。13.《释放证明书》（副本），证明：上诉人陈生发因犯非法持有毒品罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪在广东省武江监狱服刑2年2个月，于2016年8月11日刑满释放。（二）证人证言1.林怡城证言，证明：他是吸毒人员，手机号码是186*****613。马小梅是他表姐，她与陈生发在谈恋爱。2019年2月15日他听到马小梅和陈生发似乎在电话中在吵架，就跟马小梅到陈生发家，马小梅直接上了二楼，他跟进去后见陈生发还在一楼，就问陈生发有没有毒品甲基苯丙胺，要向陈生发买300元，并拿300元给陈生发，陈生发接过钱就上二楼，几分钟后下来，拿了1小包甲基苯丙胺给他，他接过就回家了。同年3月6日，江如敬驾驶二轮摩托车载他到陈生发家，去之前，江如敬对他说已经打电话给陈生发了，要向陈生发购买200元甲基苯丙胺，陈生发已经同意，到陈生发家后，陈生发拿了1小包甲基苯丙胺给他，付钱后他和江如敬就回他家一起吸食毒品甲基苯丙胺。另外1次是2019年2月底，陈生发叫他带一点药给其敷手，并要付钱给他，他表示不用付钱了，拿一点甲基苯丙胺给他就行，陈生发听后拿了1小包甲基苯丙胺给他。经混合照片辨认，证人林怡城指认出贩卖毒品给他的人就是上诉人陈生发。2.马小梅证言，证明：她是吸毒人员，是陈生发的女朋友，所吸食的毒品甲基苯丙胺均是陈生发免费提供的。从2018年12月开始，她和陈生发同居生活，期间经常听到陈生发通过手机微信和别人语音通话，听到别人问陈生发有没有甲基苯丙胺卖，陈生发都回答有。2019年2月26日晚上，她看到陈烈钗到家里找陈生发，听到陈烈钗问陈生发“现在冰毒的价格是多少”，陈生发回答“400元1克”，陈烈钗问“有没有400元冰毒”，陈生发说“有”，随后陈烈钗问“有没有吸毒工具”，陈生发答“有”，十几分钟后，陈烈钗从家里二楼下来后离开了。同年3月4日傍晚，陈烈钗到陈生发家里，问陈生发有没有400元冰毒买，陈生发回答有后，就一起上到二楼，十几分钟后陈烈钗离开。她还看到同年2月15日林怡城到陈生发家向陈生发购买了300元甲基苯丙胺。经混合照片辨认，证人马小梅指认出上诉人陈生发就是贩卖毒品甲基苯丙胺给陈烈钗和林怡城的人。3.陈烈钗证言，证明：他是吸毒人员，手机号码是182*****595、135*****668。2019年2月26日19时多，他通过微信号为clc3543186668的手机微信与陈生发微信号为AAA131*****583的微信联系后，到陈生发家向陈生发购买了400元的甲基苯丙胺。同年3月4日14时多，通过上述联系方式联系后，他到陈生发家向陈生发购买了400元的甲基苯丙胺。该2次购买甲基苯丙胺后他都在陈生发家吸食了部分购买的甲基苯丙胺后才离开。经混合照片辨认，证人陈烈钗指认出贩卖毒品给他的人就是上诉人陈生发。4.江如敬证言，证明：他是吸毒人员，手机号码是137*****748。他和林怡城是同学，通过林怡城认识陈生发后，经常和林怡城一起向陈生发购买甲基苯丙胺后一起吸食。2019年2月11日凌晨，他在林怡城家聊天，林怡城叫他打电话给陈生发，向陈生发购买200元甲基苯丙胺，他打电话给陈生发，陈生发同意后，他用微信转账了200元给陈生发，随后就驾驶二轮摩托车到陈生发家附近的神庙跟陈生发拿了1小包甲基苯丙胺，然后回到林怡城家一起吸食。同月17日19时通过上述联系、支付方式，向陈生发购买了300元甲基苯丙胺。同月28日14时左右，通过上述联系方式向陈生发购买了300元的甲基苯丙胺，该次是支付的现金。同年3月2日通过上述联系方式向陈生发购买了300元的甲基苯丙胺，购毒款是当天及次日通过微信各转账150元给陈生发。经混合照片辨认，证人江如敬指认出贩卖毒品给他的人就是上诉人陈生发。（三）鉴定意见1.广东省汕尾市********出具的(汕)公（司）鉴（化）字201903021号《检验报告》，证明：汕尾市公安局红海湾分局在上诉人陈生发位于汕尾红海湾开发区东洲街道东四村东园一巷58号住处扣押的16袋疑似毒品送检，检材编号为D201903021001、D201903021002、D201903021003、D201903021004、D201903021005、D201903021006、D201903021007、D201903021008、D201903021009、D201903021010、D201903021011，经检验上述检材均检出甲基苯丙胺成分。2.汕尾市公安局红海湾分局出具的汕红公鉴通字[2019]00020号《鉴定意见通知书》，证明：2019年4月22日公安机关告知上诉人陈生发本案查获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。（四）勘验、检查笔录1.汕尾市公安局红海湾分局出具的汕公（红）勘[2019]011号《现场勘验笔录》及《提取痕迹、物证登记表》《扣押清单》，证明：民警对汕尾红海湾开发区东洲街道东四村东园一巷58号容留吸食毒品案发现场勘验检查的情况，并在勘验现场扣押16小袋疑似毒品。现场及扣押物品均已拍照附卷。2.汕尾市公安局红海湾分局刑事警察大队出具的《检查笔录》《扣押清单》《扣押物品照片》，证实民警在抓获被告人陈生发后对其进行检查，在其身上查获“苹果”牌型号为A1586银色手机及“OPPO”牌型号为OPPOA3手机各1部；在吸毒人员陈烈钗处扣押“OPPO”牌型号为A5手机1部，号码为182*****595、135*****668及疑似毒品1小袋；在吸毒人员江如敬处扣押“OPPO”牌型号为A5手机1部。上述查获、扣押的物品均已拍照附卷。（五）上诉人供述与辩解上诉人陈生发供述，证明：他与陈烈钗、马小梅在他家中吸毒。他的微信号是AAA131*****583，昵称是CHEN.SHENGFA，陈烈钗是他的微信好友，陈烈钗的微信号是clc135*****668，昵称是CHEN.LIECHAI，他备注为陈烈钗。公安机关在他家中查获的白色塑料封口袋的白色物品是冰毒，在他家查获的白色袋子是塑料封口袋，用来分装毒品的，查获的电子秤是用来称量毒品的。以上证据均经一审庭审质证，本院予以确认。对于上诉人陈生发及其辩护人提出的意见，评析如下：1.对于上诉人及其辩护人提出原审认定上诉人犯贩卖毒品罪的证据不足的意见，经查，原审认定上诉人陈生发贩卖毒品给江如敬4次、陈烈钗2次、林怡城2次的事实，有公安机关出具的《微信提取笔录》《微信第三方支付交易记录提取笔录》、电信运营商出具的《用户登记资料及通话记录》证实上诉人与陈烈钗、江如敬、林怡城在案发期间的通讯记录和微信转账记录；有证人马小梅、江如敬、陈烈钗、林怡城的证言证实上诉人在其住所多次贩卖毒品给江如敬、陈烈钗、林怡城；有公安机关出具的《扣押清单》《现场称重笔录》《鉴定意见》证实在上诉人家中查获毒品甲基苯丙胺（冰毒）10.72克，并查获白色塑料封口袋、电子秤等作案工具一批。以上证据能够相互印证，形成完整的证据链条，足资认定上诉人陈生发贩卖毒品的事实，故上诉人及其辩护人所提该意见，与查明事实不符，不予采纳。2.对于上诉人及其辩护人提出本案没有查获贩卖的毒品实物的意见，经查，对于上诉人已贩卖的毒品，证人马小梅、江如敬、陈烈钗、林怡城的证言证实吸毒人员购买毒品后即马上吸食，是否查获上诉人已贩卖的毒品实物不影响认定上诉人贩卖毒品的事实。在上诉人家中查获的毒品甲基苯丙胺（冰毒）10.72克，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”，应认定为上诉人陈生发贩卖的毒品。故上诉人及其辩护人所提该意见，没有依据，不予采纳。本院认为，上诉人陈生发非法多次贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；又在二年内多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，应依法予以数罪并罚。上诉人陈生发曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，在五年内又故意再犯应判处有期徒刑刑罚的贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，是累犯，又属毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人陈生发归案后如实供述容留他人吸毒的罪行，对其犯容留他人吸毒罪，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，本院予以支持。上诉人陈生发及其辩护所提意见，均理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈展科审 判 员 彭朝城审 判 员 许淑芬二〇二〇年八月二十七日法官助理 吴泽雄书 记 员 曾曼荻附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。