广东省东莞市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤19民特176号申请人:广州市以饭湘许餐饮管理有限公司。住所地：广州市天河区*************自编L07-2A（仅限办公用途）。法定代表人：赵秀凤，该公司经理。委托诉讼代理人：邱金权，男，汉族，1990年1月15日出生，住陕西省汉阴县*********，公民身份号码：612************017,该公司员工。委托诉讼代理人：穆建美，女，汉族，1984年10月23日出生，住陕西省兴平市汤坊乡五丰村9组403号，公民身份号码：610************043，该公司员工。被申请人:林燕玲，女，汉族，1998年6月17日出生，住广西北流市********，公民身份号码：450************227。原仲裁第二被申请人：东莞市南城南栖餐厅。住所地：广东省东莞市**********凯德广场B1层44/45号。经营者：刘香。申请人广州市以饭湘许餐饮管理有限公司（以下简称以饭湘许公司）因与被申请人林燕玲、原仲裁第二被申请人东莞市南城南栖餐厅（以下简称南栖餐厅）申请撤销仲裁裁决一案。本院受理后，依法组成合议庭审查了本案。现已审查终结。以饭湘许公司请求：一、撤销东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭于2020年6月5日作出的东劳人仲院南城庭案字[2020]305号仲裁裁决；二、本案诉讼费由林燕玲承担。事实与理由:一、仲裁裁决适用法律错误。林燕玲原所在岗位为外卖专员，工作内容为处理以饭湘许公司所有门店外卖业务，工作方式多为在外卖平台回复顾客留言等，工作地点应在以饭湘许公司广州总部，但是林燕玲因其自身原因要求安排其工作地点为南栖餐厅，以饭湘许公司本着体恤员工的原则暂时先同意林燕玲请求。由于新冠肺炎疫情来势凶猛，以饭湘许公司所有门店暂停营业，因此受疫情影响很少有外卖工作，林燕玲工作量骤减，以饭湘许公司基于实际经营状况困难以及疫情因素影响决定将林燕玲职位合并。以饭湘许公司于2020年3月15日与林燕玲就调岗事宜第一次未能成功协商一致时，便通知林燕玲暂时不用上班、待岗考虑调岗事宜，此后便一直主动与林燕玲再沟通，询问其考虑意见。以饭湘许公司并未要求与林燕玲解除劳动关系，但林燕玲在待岗考虑期间一直拒绝。同时，林燕玲在此期间一直居住在以饭湘许公司员工宿舍拒绝上班，以饭湘许公司也并未因此要求与林燕玲解除劳动关系、要求其搬离宿舍。但林燕玲拒绝沟通、拒绝上班的行为已经严重违反以饭湘许公司用人规章制度，形成了林燕玲自动辞职的事实，同时双方签订的劳动合同也已经自动到期。林燕玲提交的证据无法证明以饭湘许公司有表明要求与其解除合同。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问》第22条：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。”之规定，以饭湘许公司调整林燕玲工作岗位系基于生产经营需要以及林燕玲的工作经验，而且新岗位薪资与原岗位薪资相差只相差一千元左右，不具有侮辱性和惩罚性，以饭湘许公司调整林燕玲岗位是合法行使用工自主权。因此，以饭湘许公司并未主动解除与林燕玲之间的劳动合同，系林燕玲主动离职，仲裁庭适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条认为以饭湘许公司违法解除劳动关系错误，裁定以饭湘许公司与南栖餐厅支付林燕玲违法解除劳动合同的赔偿金15000元适用法律错误。二、仲裁裁决认定事实错误。在劳动争议的调解、仲裁阶段，双方当事人应当积极举证，提供证据证明自己所主张的相关事实。林燕玲提交相关证据是为了证明以饭湘许公司逼迫林燕玲辞职。但在仲裁阶段，以饭湘许公司就已就相关争议事实提交了所掌握的一切证据，林燕玲对以饭湘许公司提交的所有证据的真实性、目的性等都予以认可，且仲裁庭也未否认，但是仲裁庭将以饭湘许公司提交的证明不作为定案依据。以饭湘许公司作为一家餐饮公司在疫情期间经营困难，林燕玲工作岗位受到疫情影响较大，以饭湘许公司基于林燕玲的工作经验合理安排林燕玲至新岗位系合法行使用工自主权，以饭湘许公司从未向林燕玲提出解除劳动合同，仅因还未与林燕玲协商一致而让其暂时待岗考虑。同时，林燕玲岗位虽然实际上一直在南栖餐厅处，但是其本应按照合同约定在广州总部上班，林燕玲在仲裁请求的事实和理由部分也自认其系自身原因不愿意前往总部上班，以饭湘许公司也体恤林燕玲而同意。但林燕玲在南栖餐厅处工作时并接受南栖餐厅的管理和约束，林燕玲接受的是以饭湘许公司及以饭湘许公司运营经理的领导和管理，虽然运营经理在南栖餐厅任职，但其管理林燕玲时是以以饭湘许公司运营经理的身份进行的，且以饭湘许公司工作内容与南栖餐厅业务无关，二者不存在混同用工的情形。林燕玲向本院书面答辩称：一、因疫情相继不到一个月的时间对其进行了两次降薪。第一次降薪是2020年2月22日，期间黄东华老板的助理李政应问过林燕玲意见是否同意降薪，林燕玲说明了自身的家庭条件后未同意降薪。之后林燕玲的上司邱金权打电话给林燕玲又沟通了一次，林燕玲理解公司的难处后于2020年2月29日同意第一次降薪，降薪即是只有底薪，其他奖金绩效等都没有。降薪3、4月份只领取总工资70%，一个月少拿2000多元左右。第二次降薪是降职降薪，于2020年3月15日公司打电话与林燕玲沟通（有录音），降薪为直接降到每个月只能领3300-3500元。以饭湘许公司因为林燕玲未同意第二次降薪让其待岗，于2020年3月16日起停岗一直不让林燕玲上班。之后一个多星期左右，以饭湘许公司变相逼迫林燕玲自动辞职。2020年3月7日，以饭湘许公司经理邱金权打电话给林燕玲要其这几天就收拾东西去总部上班，称总部人员就一定要在总部上班。3月11日在公司担任运营经理的黄美珍给林燕玲打电话说要介绍林燕玲去公司法人赵秀凤处做微商工作。林燕玲觉得不合适就推掉了。3月15日邱金权打电话给林燕玲称因为疫情要取消她现在的岗位把她降职降薪，每个月工资三千多，林燕玲未同意就被停岗至今。而且2020年在职时的工资也多次未按时发放。二、关于以饭湘许公司说拒绝沟通的问题，是有多次协商调解，但以饭湘许公司一定要降职降薪，否则不让林燕玲上班。经过多次协商无果，为了保证自身合法权益，才走劳动仲裁司法程序。三、关于以饭湘许公司称不存在侮辱和惩罚的问题。以饭湘许公司变更劳动合同没有遵循平等自愿、协商一致的原则，而是强迫林燕玲接受降职降薪，违背了林燕玲的意愿。在林燕玲无过错的情况下只因为疫情就对其降职降薪，违反了《劳动法》第十七条第一款的规定。工作职位和劳动报酬是劳动合同的基本组成部分，降职降薪已经构成了用人单位单方面变更合同主体内容，林燕玲作为劳动者可以拒绝单位的降薪换岗，并要求公司继续履行原合同，否则，可以通过劳动仲裁或法律诉讼等途径，捍卫自己的正当权益。四、关于以饭湘许公司所称林燕玲不接受去总部上班的问题，合同中并未约定一定要在广州总部上班，从2019年4月1日调岗为总部人员时，邱金权和总部高层决定让林燕玲在门店上班，没有让林燕玲从调岗开始就去广州总部上班。以饭湘许公司第二次提出让林燕玲去总部上班时，林燕玲同意等疫情过去后总部人员都上班了就去总部上班。五、关于以饭湘许公司提供的手机短信说明社保问题，林燕玲2016年7月30日入职以饭湘许公司到2020年5月1日离职，以饭湘许公司都未买过社保。林燕玲申请购买社保，以饭湘许公司不给买。社保是一种员工福利，是强制性的规定，企业必须为员工缴纳，单位不给职工交社保，无疑是违法行为。综上，请求驳回以饭湘许公司的撤销劳动争议仲裁裁决书请求。原仲裁第二被申请人南栖餐厅向本院书面答辩称：一、林燕玲与南栖餐厅之间劳动关系在2019年4月1日已经解除，林燕玲在此之后仅工作地点在南栖餐厅，但已不再受南栖餐厅的领导与管理，南栖餐厅与以饭湘许公司不存在混同用工的情形。林燕玲于2016年7月30日入职于南栖餐厅并担任收银工作，后升职为店助，工作地点在南栖餐厅，工资平均为4000元/月。2019年4月1日，林燕玲主动与以饭湘许公司签订劳动合同，南栖餐厅并未向林燕玲提出解除劳动合同，林燕玲系以其主动与以饭湘许公司签订劳动合同的行为表明解除劳动合同意思。自林燕玲与以饭湘许公司签订劳动合同后，林燕玲与南栖公司之间劳动关系已经解除，虽然林燕玲工作地点仍在南栖餐厅，但系由于林燕玲向以饭湘许公司提出申请在南栖餐厅办公，以饭湘许公司与南栖餐厅沟通后，南栖餐厅认为林燕玲在南栖餐厅可受以饭湘许公司运营经理邱金权领导便予以同意。因此，林燕玲工作内容也与南栖餐厅无关，林燕玲自2019年4月起仅工作地点在南栖餐厅，但并不接受南栖餐厅的领导与管理，仲裁庭认为以饭湘许公司与南栖餐厅存在混同用工的情形错误。同时，2019年4月1日以前，林燕玲确实接受南栖餐厅的管理，但基于南栖餐厅接受以饭湘许公司的运营帮助的关系，以饭湘许公司运营经理邱金权亦作为运营经理帮助运营南栖餐厅，林燕玲必然会接受运营经理邱金权的领导，但林燕玲是以南栖餐厅员工接受南栖餐厅运营经理邱金权的领导，林燕玲与以饭湘许公司并无任何关系，南栖餐厅接受以饭湘许公司的运营帮助并不代表南栖餐厅员工与以饭湘许公司建立了劳动关系。另外，林燕玲工资在南栖餐厅任职期间由以饭湘许公司总经理黄东华发放也是基于双方帮助运营关系，由总经理黄东华代南栖餐厅进行发放的，仲裁庭为考虑南栖餐厅与以饭湘许公司之间帮助运营的关系，仅以个人对个人的《银行流水》以及领导职位、发放工资人职位而认定存在混同用工的情形，对南栖餐厅不公。二、南栖餐厅未实施违法解除与林燕玲之间劳动合同的行为，林燕玲与南栖餐厅劳动关系的解除系因林燕玲主动离职并与以饭湘许公司建立劳动关系；林燕玲与以饭湘许公司之间的劳动争议与南栖餐厅无关，林燕玲无权要求南栖餐厅支付绩效差额、经济补偿金或赔偿金。如前所述，林燕玲与南栖餐厅劳动关系在2019年4月1日已经终止，且系林燕玲主动与以饭湘许公司签订劳动合同，南栖餐厅未主动提出与其解除劳动关系。因此并不符合《劳动合同法》第四十六条用人单位应当支付经济补偿金的情形。同时，南栖餐厅并未与其就调岗调薪事宜进行过任何沟通，也无权对林燕玲的岗位、薪资进行决定。因此，南栖餐厅与以饭湘许公司与林燕玲之间的调岗、待岗事宜无关，南栖餐厅对此也无权进行管理。同时，南栖餐厅与林燕玲劳动关系已于2019年4月1日终止，不存在也未参与于2020年3月15日通知林燕玲不再上班、待岗考虑一事。因此，林燕玲无权要求南栖餐厅支付林燕玲2019年6月1日至2020年1月31日绩效差额以及2016年7月30日至2020年3月15日经济补偿金。三、林燕玲在其仲裁请求、事实和理由部分主张经济补偿金，而南栖餐厅并不符合《劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当林燕玲支付经济补偿金的情形，仲裁庭适用《劳动合同法》第三十九条、第八十七条认定南栖餐厅应当支付林燕玲赔偿金而支持林燕玲经济补偿金请求系适用法律错误。经审查查明：2020年6月5日，广东省东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭作出东劳人仲院南城庭案字[2020]305号终局裁决，裁决：一、确认林燕玲与广州市以饭湘许餐饮管理有限公司的劳动关系已经解除；二、由广州市以饭湘许餐饮管理有限公司、东莞市南城南栖餐厅在裁决书生效之日起三日内通知并支付林燕玲经济补偿金15000元、绩效工资500元，以上共计15500元；三、驳回林燕玲其他仲裁请求。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，用人单位有证据证明仲裁终局裁决存在下列情形之一的，经合议庭审查核实后应当裁定撤销仲裁裁决。具体包括：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。需特别指出的是，根据前述《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一、二款的规定，申请撤销仲裁裁决的案件中，法院对于仲裁裁决认定的案件事实不作审查。从以饭湘许公司向本院提交的申请来看，以饭湘许公司并未指出仲裁裁决存在上述第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项应当撤销仲裁裁决的情形，因此合议庭仅审查仲裁裁决是否存在上述第（一）情形，即是否适用法律、法规确有错误。本院认为，首先，以饭湘许公司主张林燕玲主动离职，对此，林燕玲不予确认。而以饭湘许公司提交的证据并不足以证明该主张。而仲裁庭根据双方提交的证据及陈述，采信林燕玲的主张，适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条的规定，认定以饭湘许公司违法解除劳动合同关系并支付林燕玲经济补偿金15000元并无不当，适用法律正确。另外，以饭湘许公司认为仲裁庭认定其与南栖餐厅混同用工不当。其该主张属认定事实不当为由主张撤销仲裁裁决，但法院对仲裁裁决认定的事实不作审查。综上所述，以饭湘许公司申请撤销案涉仲裁裁决的理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十六条以及前述援引法律的规定，裁定如下：驳回广州市以饭湘许餐饮管理有限公司撤销东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭东劳人仲院南城庭案字[2020]305号终局裁决的申请。案件受理费400元，由广州市以饭湘许餐饮管理有限公司负担。本裁定为终审裁定。审判长  祁晓娜审判员  李远伦审判员  伍小冰二〇二〇年八月二十日书记员  何赛赛附相关法律条文：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十六条用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。