湖北省孝感市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)鄂09行终46号上诉人（原审原告）周志豪，男，1972年5月20日出生，汉族，湖北省市人，经商，住应城市。上诉人（原审原告）周志涛，男，1972年5月15日出生，汉族，湖北省应城市人，住应城市。上诉人（原审原告）胡应峰，男，1970年7月12日出生，汉族，湖北省应城市人，住应城市。以上三上诉人的委托诉讼代理人周兴华，男，系周志涛之父。代理权限：出庭参加诉讼，代签法律文书。上诉人（原审原告）徐军，男，1971年3月31日出生，汉族，湖北省汉川市人，住汉川市。上诉人（原审原告）刘明，男，1962年3月10日出生，汉族，湖北省汉川市人，住汉川市刘家隔镇码头村19号，现住应城市。被上诉人（原审被告）应城市东马坊街道办事处。住所地：应城市东马坊街道办事处腾西路69号。法定代表人戴映波，该办事处主任。委托诉讼代理人滕俊波，应城市众合法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。原审第三人曹光明，男，1975年6月5日出生，汉族，湖北省应城市人，经商，住应城市。上诉人周志豪、周志涛、胡应峰、刘明、徐军因行政赔偿一案，不服湖北省安陆市人民法院（2019）鄂0982行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周志豪、周志涛、胡应峰的委托诉讼代理人周兴华、上诉人刘明、徐军，被上诉人应城市东马坊街道办事处（以下简称东马坊办事处）的副主任邱君、委托诉讼代理人滕俊波，原审第三人曹光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定事实如下：应城市鑫旺新型环保建材厂由合伙人周志豪、周志涛、胡应峰、刘明、徐军、曹光明等六人共同出资成立，2006年8月20日上述六人签订《应城市鑫旺新型环保建材厂章程》，并以周志豪为负责人，办理个体工商户登记，登记名称为应城市墙体环保建材厂。此后，更名为应城市鑫旺新型环保建材厂，工商登记的经营期限起于2008年3月27日，止于2009年3月26日，企业处于注销状态。2006年7月1日，周志豪以应城市鑫旺新型环保建材厂名义与黎幺村签订了一份租赁协议，黎幺村将村集体所有的一块土地租赁给鑫旺材料厂，租金每年1万元，租赁时间2006年8月1日至2026年7月31日。此后，应城市鑫旺新型环保建材厂在租赁的土地上通电、通水，平整场地，建设围墙、厂房、仓库、办公室等建筑物（即本案所指建筑物，黎幺村当地人称其为免烧砖厂），购买设备加工、销售免烧砖、瓦。2008年10月21日，合伙人协议决定在合伙人内部承包经营，首轮承包人为第三人曹光明。曹光明在承包经营期间，与徐军、刘明、程小艳等四人作为股东设立应城市恒昌建材有限公司，2009年5月4日，黎幺村与应城市恒昌建材有限公司签订了一份租赁协议，黎幺村在没有与应城市鑫旺新型环保建材厂解除租赁关系的情况下，将租赁给应城市鑫旺新型环保建材厂的土地又租赁给应城市恒昌建材有限公司。应城市恒昌建材有限公司经营使用的建筑物是应城市鑫旺新型环保建材厂建设的建筑物。曹光明停止经营后，原告刘明在应城市鑫旺新型环保建材厂的建筑物内经营废旧回收。被告规划在东马坊汉宜公路以北建设汽车服务市场，应城市鑫旺新型环保建材厂租赁黎幺村的土地在准备征地范围内。2013年11月30日，刘明同意将废旧回收点搬迁至东塔村。2015年3月6日，被告邀请东马坊司法所工作人员对应城市鑫旺新型环保建材厂的建筑物进行情况见证，同时邀请应城市阳光工程造价师事务有限公司全国工程造价员刘从明到现场进行查看，刘从明向被告出具旧厂房及围墙的两份工程结算编制书，合计174719.56元。同日，被告在没有与应城市鑫旺新型环保建材厂对建筑物的补偿达成协议的情况下，主导了对应城市鑫旺新型环保建材厂的建筑物的拆除。2018年4月2日汉川市人民法院作出（2017）鄂0984行初29号行政判决，确认被告东马坊办事处主导的对原应城市鑫旺新型环保材料厂（又称应城市鑫旺新型环保墙体材料厂）建筑物的拆除行为违法。东马坊办事处对该判决不服，向孝感市中级人民法院提出上诉。2018年8月2日孝感市中级人民法院作出（2018）鄂09行终36号行政判决，驳回上诉，维持原判。2018年12月12日，原告周志豪等五人向被告东马坊办事处提交书面申请，要求被告对强拆的经济损失261.88万元予以赔偿。被告在法定期限内没有作出答复，原告遂提出行政赔偿之诉。一审法院经审理认为，本案中，2006年周志豪、周志涛、胡应峰、刘明、徐军、曹光明共同出资合伙登记注册成立应城市鑫旺新型环保建材厂，租赁黎幺村土地进行免烧砖系列产品经营。2008年10月，全体股东商议，鑫旺材料厂采取内部轮流承包，第一轮由曹光明承包。后因免烧砖项目市场不景气而停止生产。虽然应城市鑫旺新型环保建材厂已经被工商机关注销，但一直没有经全体合伙人进行清算，其财产为全体合伙人所有，依据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，五名原告和第三人曹光明是本案行政赔偿的适格对象。应城市恒昌建材有限公司是本案第三人曹光明在内部承包后成立的新公司，其经营使用的建筑物是应城市鑫旺新型环保建材厂建设的建筑物，所以被告拆除厂房、建筑物及其他附属设施的赔偿对象应当是应城市鑫旺新型环保建材厂的全体合伙人周志豪、周志涛、胡应峰、刘明、徐军、曹光明。曹光明、应城市恒昌建材有限公司与原应城市鑫旺新型环保建材厂的其他合伙人之间的民事权利纠纷，应当另行解决。被告认为实际被拆除的是应城市恒昌建材公司所属资产，本案漏列当事人的辩称意见没有事实和法律依据，不予采信。关于赔偿范围及赔偿金计算问题。《国家赔偿法》第三十二条规定“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本案中的厂房、建筑物及附属设施已经拆除，无法返还财产或恢复原状，因此应当采用支付赔偿金的方式进行赔偿。同时，虽然被告对涉案厂房及附属设施的强制拆除行为因违反法定程序，被汉川市人民法院（2017）鄂0984行初29号行政判决书和孝感市中级人民法院（2018）鄂09行终36号行政判决书确认违法，但涉案宗地在原告进行建设时属于农村集体建设用地，其地上建筑设施亦无规划建设许可，未办理任何用地手续的事实，已经孝感市中级人民法院生效判决书认定，原告及第三人均未能提供证据证明已经办理合法的用地及建设审批手续，所以原告和第三人建设厂房和附属设施的行为属于违法用地、违法建设行为，其厂房等建筑物均属违法建筑，因此，依据《国家赔偿法》第三十六条的规定，被告对其赔偿的范围，应当仅限于赔偿直接损失，原告主张的利息不应计入赔偿范围。原告在损失清单中列明原告损失包括五项内容，分别是基础部分（指场地平整及地面硬化）52.25万元，附属部分（指厕所、机械台、水池、地下水池、水沟）10.05万元，房产部分110.05万元，设备盗损部分13.3万元（包括50吨水泥罐2个6.8万元，变压器一个6.5万元），合计184.4万元。鄂（孝）仲价评字【2019】215号《价格评估意见书》对房产部分、附属部分和设备部分均进行评估，评估结论为375944元，其中变压器被告有证据证明系程小艳自行处理，因此变压器的鉴定价格4125元不计入赔偿范围；关于围墙问题，被告提供2009年5月4日，黎幺村与应城市恒昌建材有限公司签订了一份租赁协议，证明围墙部分已经折抵租金后划归黎幺社区所有，因此围墙部分的价值64815元，亦应从赔偿价值中扣除。鉴于原告提供的照片显示拆除时确有部分家具及家用电器、厨具等在建筑物内，且拆除时被毁损，因此，虽然办公设备、家具、电器等项目不在其申请赔偿所列的清单范围内，且涉案建筑物内并无人经营办公，法院酌情确定被告对拆除房屋内的家具、电器等赔偿1万元。原告在损失清单中所列场地平整费用和地面硬化费用，不属于因强制拆除造成的损失，对原告的该部分诉请，不予支持。原告主张赔偿的叉车、装载车并未因强制拆除毁损，且不在原告所列损失清单内，不应计入赔偿范围。综上，被告应当赔偿原告和第三人各项损失，合计317004元（375944-64815-4125+10000）。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项之规定，判决：一、被告应城市东马坊街道办事处于判决生效之日起十日内，赔偿原告周志豪、周志涛、刘明、徐军、胡应峰、第三人曹光明317004元；二、驳回原告周志豪、周志涛、刘明、徐军、胡应峰的其他诉讼请求。本案鉴定费5000元，由原告周志豪、周志涛、刘明、徐军、胡应峰负担4395元，被告应城市东马坊街道办事处负担605元。上诉人周志豪、周志涛、刘明、徐军、胡应峰上诉称，首先，上诉人认为安陆法院一审认定鑫旺材料厂为违法建筑，有悖原汉川法院一审和孝感中院的终审生效的判决。上诉人认为，从一审提供的证据15《湖北省企业投资项目备案证》证明了该厂是国家和政府支持的投资项目，通过了环保部门的审批。该厂在立项时与黎幺村多次协商，经过了村民会议同意并报东马坊办事处同意，落户黎幺村。因为我们是环保产业，变废为宝，将双环电厂的煤灰做成建材，而且解决了村民就业。上诉人提供的证据6有黎幺村的写的立项报告和东马坊办事处同意审批落户黎幺村的批复并盖有双方的公章。说明了我们走完了这个村级规划过程，通过并得到了东马坊办事处的批准，符合城乡规划法的规定。安陆法院以规划法判上诉人建筑物为违法建筑没有法律依据。关于安陆法院使用《国家赔偿法》第32条和36条的规定不当。我们是强拆补偿，不是赔偿，因此不适用于《国家赔偿法》。政府设有城投公司，是征用农村集体土地给村民每亩3万多元补偿，现在是5万元进行补偿，征收转变为国有土地后用于工业、商业、住宅等开发活动，国有用地转让给用户是6-70万元／亩，好地段有100多万元／亩。这些拆迁费用补偿由此款中支付，余下来的钱上交国家财政。政府将我们租赁的土地上的建筑物强行拆除是为了收取高达几十倍的价格转让给用户的利益驱动所为，纯粹是商业行为。目前黎幺村的西马坊湾（就是原鑫旺材料厂所在地）要整体搬迁开办工业园，已得到市政府批准，东马坊办事处也制定拆迁方案。我们得了一份G347改造暨曹大公铁立交桥建设工程项目拆迁方案文本，上面有拆迁补偿的方案价格等。一审判决书认定鑫旺材料厂场地的长115米、宽65米、面积7475平方米和厂房672㎡，住房办公用房210㎡，仅除第一次强拆的工具铁皮房和工具没有计算在内,双方没有异议，故请求在双方认可的建筑面积的前提下，按东马坊办事处拆迁方案1500元/㎡的标准计算补偿。第二，不服鄂（孝）仲价评字（2019）215号《价格评估意见书》。因该评估单位不符合我们当初的要求，我们要求评估单位要远，不能在附近县市，恐关系网影响公正。但安陆法院隐瞒了仲智衡评估公司就在安陆的事实，我们在缴评估费时发现这个帐号在安陆农行，就怀疑是不是在安陆？结果最后真在安陆，还经查这个公司在应城人脉很广，关系网撒得大，导致评估不公平。评估作价不合理、不专业。比如他把围墙和房屋评估的价格差不多，因为围墙是一条线，房产有6个面还有室内通水通电通信息、装修。他们知道围墙是黎幺村所有，房屋是上诉人所有做出这样的荒唐评估结论。从此可以看出仲智衡公司明显偏向被上诉人，还得到安陆法院的认定。请求撤销鄂（孝）仲价评字（2019）215《价格评估意见书》。第三，不服安陆法院认定，东马坊办事处提供的6张照片称为强拆前的厂房照片。实际这是第二次强拆前照片，他的拍摄时间是2015年3月17日，也就是3月6日强拆的11天后才拍摄的照片（强拆进行2次，一次强拆是2015年3月6日，第二次是2015年10月27日强拆）。第一次强拆在厂北围墙东7间，和西6间，每间3.3×5米，铁皮工具房放手推叉车和机械配件、托板，共13间200余平方。因为这些建筑是铁制可以随时变现，3月6日的强拆被人哄抢一空，最后连办公室住房的门也被撬开，桌、椅、床铺、电器、生活日用品、账册、合同、行李等洗劫一空。东马坊办事处拿出的6张照片是第一次强拆后的照片，当然没有铁皮房的存在，一审中我们指出这是第一次强拆11天后的照片，不是强拆前的照片，遗憾的是安陆法院没有采信我们的意见，连对方也没有否定我们的意见。第一次强拆后我们在废品收购站拍有被人哄抢变卖的钢材、电器等照片。当时我们建工具房花费16万元。请求二审法院判决东马坊办事处按800元/㎡补偿13间200㎡的铁皮工具房的损失16万元。第四，不服安陆法院对上诉人二通一平所花费用不属强拆造成的损失不予支持没有道理。强拆的目的是要那个已开辟开发出来的地皮，这个地已是电通水通，土地填整并硬化。2015年10月28日东马坊办事处在我们这片热土上举行开工典礼，以后开工也是用我们开通的水电。还有我们和黎幺村签订的租赁合同是20年，租金照付，不差钱，租赁期间从2013年东马坊强令刘明搬出，还有13年的租赁期，东马坊办事处属违约，违约就应赔偿。这个地方原是一个荒水塘，上诉人用1万多方土、石、砂、碳渣填平为7475㎡，还有2000㎡道路场地水泥硬化。我们生产环保砖，百余吨的重载车要进出，必须要硬化才能让重载车进出和堆放原料和环保砖的晾晒堆码，花费52.25万元。这只是2006年的价格，东马坊办事处与我们长达年6年的马拉松式诉讼，也没有否认这块地不是我们填整硬化的。黎幺村为我厂落户向东马坊办事处的申请报告中也称这块地是一块荒地。请求二审法院支持上诉人二通一平的所花费用52.25万元。综上，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人按1500元/㎡的标准计算补偿厂房和办公用房的损失，补偿铁皮工具房损失16万元，补偿二通一填所花费用52.25万元，并由东马坊街道办事处承担本案诉讼费。被上诉人应城市东马坊街道办事处答辩称,一、一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，依法应当予以维持。1.本案是一起因为行政拆除导致的行政赔偿案件，因此、在被拆除财产权利人（即本案上诉人）不能提供合法、有效的被拆除物价值证明的情况下，一审法院依据法律规定、按照法律程序、委托合法机构在遵循事实和法定标准的情况下依法采信了鉴定机构的鉴定意见及结论并客观的认定了本案基本事实，其判决所依据的事实是清楚的、证据是充分的。2.本案在其前置的行政拆除诉讼中以及在本次行政赔偿诉讼中，均已经明确证明和认定了其被拆除物（建筑物和构筑物）属于违法建筑设施，上诉人也没有提供其他相关财产直接损失的有效证据加以证明（本案前置诉讼已经认定并生效、不再赘述）。因此，一审法院依据《国家赔偿法》的规定对其适用法律规定、完全是正确的。二、上诉人提起上诉的理由既无事实依据、也无法律依据，二审依法应当对其上诉请求予以驳回。1.上诉人以鉴定结论存在错误和遗漏、鉴定机构选择存在违法违规为由提起上诉，其完全是错误的、毫无任何依据的。首先鉴定机构的选择完全是按照法律规定和程序、由上诉人自行选择的；其次、鉴定内容是由上诉人自己提供的并在上诉人一起陪同的情况下进行了现场勘验；再者其鉴定所依据的方法、标准合法合规，在此情况下做出的鉴定结论上诉人现在又加以否认，其完全是无任何依据的、是错误的。2.上诉人对本案所涉标的（厂房场地）并没有合法取得物权、故相应的不能取得物权效力及请求权利保护和法律救济。因此，上诉人在此种情形下要求被上诉人对其承担完全责任是没有任何事实和法律依据的。3.本案已经启动了诉讼程序，因此，应当按照法律规定并结合事实来依法处理，上诉人提出本案要按照被上诉人目前工作中的征地拆迁的补偿标准和方法来适用和处理本案，其上诉理由完全是置法律而不顾、将个人主观凌驾于法律之上而任意为之，因此，上诉人的上诉理由是既无事实依据、也无法律依据的。庭审当庭补充答辩：上诉人提到遗漏铁皮工具房损失的主张是上诉人自己制作提出的，本案在实施拆除时铁皮房不存在，上诉人在两次诉讼中也没有提供证据证明，因此该事实不成立。上诉人在历次诉讼中提供的证据载明办厂总投资仅为50万元，一审判决核定拆除物的价值适当。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人曹光明述称，同意上诉人的上诉理由，请求支持上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点是价格评估意见书是否能作为定案的根据？上诉人提出的上诉请求是否支持？一审中，上诉人及原审第三人曹光明提出对厂房、围墙、办公用房及有关设备等申请价值评估，经一审法院司法技术科组织随机摇号，选定由湖北仲智衡价格鉴定评估有限公司鉴定。该公司接受委托后，要求上诉人提交相关资料，经实地查验、调查、评定和测算，出具了鄂（孝）仲价评字（2019）215号《价格评估意见书》。一审法院于2019年12月4日向上诉人的委托诉讼代理人周兴华送达了该鉴定意见，并明确告知如对鉴定意见有异议，应在7日内向法院提出书面材料和相关证据申请重新鉴定。同时告知需要鉴定人员出庭的相关事项。上诉人及原审第三人在一审法庭质证阶段发表了对鉴定意见的异议，但没有提交书面重新鉴定的申请，也没有申请鉴定人员出庭解释说明。湖北仲智衡价格鉴定评估有限公司出具的鄂（孝）仲价评字（2019）215号《价格评估意见书》，其鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，上诉人对鉴定结论评估的厂房、办公用房及围墙的面积无异议，仅对评估价值有异议，但未提交书面重新鉴定申请，也未提交足以反驳的证据材料，依据民事诉讼证据规则，其鉴定意见应作为证据采信，一审判决依据《价格评估意见书》计算各项损失合法有据，上诉人请求撤销《价格评估意见书》不予支持。上诉人诉争被拆除的厂房、办公用房及附属设施等是在租赁村集体土地上建设而成，无用地手续、无建设工程规划许可的事实已经查明，企业备案许可不等于取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，确认拆除行为违法的行政判决已阐述。本案是确认拆除行为违法后提起行政赔偿，不同于集体土地上房屋征收补偿，上诉人请求按照东马坊办事处现行拆迁补偿标准1500元／㎡计算被拆厂房等损失没有事实根据和法律依据，其上诉请求本院予以驳回。上诉人提出漏算了铁皮工具房16万元的请求，但其未能提交铁皮工具房存在、造价等证据，应承担举证不能的法律后果，对该上诉请求不予支持。上诉人还提出土地平整费用52.25万元的问题，上诉人在一审中追加申请对填整土地所需资金鉴定，但上诉人无法提供平整土地之前的场地资料，鉴定机构无法对平整土地工作量进行确定，且该项损失不属于因强制拆除造成的损失，所以上诉人请求补偿该项损失，同样缺乏事实根据，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人周志豪、周志涛、刘明、徐军、胡应峰负担。本判决为终审判决。审判长 毛 峰审判员 张耀刚审判员 彭 娟二〇二〇年八月十七日法官助理吴冬梅书记员罗自阳附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；