辽宁省朝阳市双塔区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1302民初1203号原告北京华体体育场馆施工有限责任公司，住所地北京市密云区河南寨镇密顺路18号产业基地办公楼402室-32号，统一社会信用代码9111022810299911871。法定代表人杨军，董事长。委托代理人田丽慧，辽宁锦一佳律师事务所律师。委托代理人杜禹坤，女，1979年7月19日出生，汉族，该单位项目负责人，住沈阳市皇姑区。被告朝阳市体育馆，住所地辽宁省朝阳市双塔区新华路一段93号。法定代表人高阳，馆长。委托代理人杨亚梅，辽宁中平律师事务所律师。委托代理人王国良，男，1959年8月13日出生，汉族，该单位管理科科长，住辽宁省朝阳市双塔区。原告北京华体体育场馆施工有限责任公司诉被告朝阳市体育馆建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北京华体体育场馆施工有限责任公司委托代理人田丽慧、杜禹坤，被告朝阳市体育馆委托代理人杨亚梅、王国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京华体体育场馆施工有限责任公司（以下简称北京华体场馆公司）向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告依法履行合同约定，支付拖欠工程款2，814，634.14元，支付迟延违约金189,401.42元；2.由被告承担诉讼费、鉴定费、财产保全保险费及本案给原告造成的一切费用。事实和理由：朝阳市体育馆西侧场地改造项目（200米国家赛事轮滑场、篮球场）于2016年招标，2017年1月18日签订施工合同，招标时暂估中标价格3，758，608元。因该建设项目签订合同后发现发包方提供设计图纸与场地完成不符，应发包方业主要求，变更图纸设计，所有实际发生量通过变更签证方式解决（视为补充协议），所以本工程实际结算价格为6，364，634.14元，被告方已给付355万元，尚欠工程款2，814，634.14元，迟延支付违约金189，401.42元，本工程项目于2018年10月30日竣工验收合格，原告按照合同约定多次催要工程进度款、结算款，被告一直不履行合同约定支付工程款义务，构成违约。故诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告朝阳市体育馆辩称，原告结算书依据的竣工图与实际施工现场不符，导致该项目剩余工程款不具备结算条件。2018年10月30日轮滑场项目基本完工，根据合同约定，原告应在15日向被告提供竣工资料和竣工结算材料。原告在2018年12月份，向市财政审核中心提交了结算价款为9，150，835.92元的竣工结算报告。但因原告提交的竣工结算材料没有竣工图等原因，未通过财政部门审核。2019年11月22日，原告才又重新制作一份结算价款6，364，634.14元的结算报告。答辩人将该结算书等结算材料报送市财政审核部门，但经财政审核部门现场踏勘，发现原告提供的结算资料中竣工图图示内容与现场实际施工内容不符，如围栏高度与图纸不一致，轮滑场地四周地面施工范围与图纸不一致，部分工程未施工等情形。现场变更验证单与朝阳市实际情况不符，竣工图资料与实际施工情况严重不符的情况下对三方共同签字显然是对工程实际施工情况与设计图纸没有进行详细核实。因以上问题，导致财政审核部门无法进行审核，财政审核部门向答辩人出具《关于朝阳市体育馆西侧场地改造项目结算审核涉及有关问题的函》。收到该函后，答辩人向原告发送了《关于朝阳市体育馆西侧场地改造项目结算提交、确认竣工图的函》，要求原告提交提供竣工图。原告于4月13日向答辩人提交了核量纸，但该图纸与结算时提交的竣工图纸也不相符。根据财政部《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号）第十四条第二款第2项关于政府投资项目，由同级财政部门审查的规定和《建设工程施工合同》第33.2项约定发包人确认竣工结算报告后结算书报审计部门进行结算审计，以审计部门审计结果作为最终结算的约定，因原告提供的结算材料存在着诸多问题导致财审部门无法进行审计，故，原告剩余工程款结算不具备结算的条件。轮滑场项目现场签订单内容及工程变更、增项工程量双方存在争议，结算报告中依据的现场签证单、工程变更、增项签订单不能作为结算报告制作的依据。原告2019年11月22日提供的结算书中的现场签证单、工程变更签证单上虽盖有被告及监理单位的印章，是为了配合原告项目负责人去北京办理备案手续出具的，而不是答辩人及监理单位对其工程量的认可。其中：编号：2017001的签证单第1项中足球场多挖土方量为2017.58立，其他区域多挖土方量为后五项平均2518.55立方米就与监理公司确认的不符，前五项平均值为1174.58立，后5项平均值为740.75立，计1915.33立。而第7项“篮球场东侧原有大显示屏基座需砌筑240mm挡土砖墙围护、墙长3.8米、墙高0.78米，c10砼垫层宽0.5米，高0.1米，长15.2米”和第10项“足球场术篮球场增加围网，实际做法参照TYGLHC-16，共880平米，”以上两项工程没有实际施工。编号：2017002第1项“工程量清单中外运土方距离为5公里以内，4.5T车辆，现实际外运距离为30公里以外的北票地区，载重20T以上车辆，按实际距离增加运费，请业主确认”，此项与招标文件不一致，这与2019年3月2日答辩人、原告和监理单位代表现场确认工程量时，原告认可的对外运土方运距5公里以内、4.5吨车的实际不符。第2项“外运土方：原土方面积加大，原土方堆量加大：原北侧小堆土体积13×18×6.8米，原南侧大堆土体积33×33×12米”，共7800立。该土堆施工方计算方式错误，与监理公司计算体积分别为1601.4立，3419.46立，共5020.86立，也不相符。第5项“应业主要求，在西侧排水外砌筑240mm围墙一道，北侧墙体平均高度2米，长42.7米，其余墙体高度1.55米，长139.3米。C10砼垫层宽0.5米，高0.1米。监理公司确认：整个场地西侧挡土强砌筑370mm围墙一道，墙体平均高度为1.8米，C10砼垫层宽10mm，宽0.5米，墙体长度184.5米。因以上工程量存在争议，三方盖章的签证单不能反映实施施工的真实情况，故，原告不能将其作为结算书制作的依据，也不能作为工程款结算的依据。结算应以三方确认的工程量清单作为结算依据。2019年3月2日，答辩人代表王国良、监理单位代表商宏亮、原告代表杜禹才三方现场确认，对工程量清单中排水沟、足球场面积沥青面层变为商混、篮球场外侧增量、东侧挡土墙、西侧挡土墙和外运土方运距等内容进行重新认证。以上内容是经三方现场确认，与现场签证及工程变更、增项签证单中内容不一致的工程量，应以该份现场验证单作为结算依据。综上，剩余工程款不能结算的原因是因原告提交的结算报告及结算材料与实际施工量不符，工程总价款无法确定，导致无法结算，而不是答辩人存在违约行为，原告关于违约金的主张没有依据。答辩人不是故意拖延原告的工程款不予结算，待该项目实际施工量和工程总价款经予以确认，具备支付条件后，答辩人依约向原告予以支付。原告围绕诉讼请求依法提交以下证据予以证明：1、中标通知书；2、2018年1月18日双方签订的建设工程施工合同；3、竣工验收报告；4、变更签证单（12张）；5、结算书（竣工结算报告）；6、中国农业银行汇款凭证（6份）；7、场地使用情况照片和说明；8、场地使用情况多份照片和说明；9、视频光盘一张；10、财建（2004）369号文件《建设工程价款结算暂行办法》第16条。被告针对其抗辩意见依法提交以下证据予以证明：1、建设工程施工合同；2、工程量清单现场确认单、监理单位确认的工程变更增项签证单（5份）；3、现场签证单（2017003）、监理单位确认的工程变更、增项签证单（2份）、现场签证单（2017002）、监理单位确认的工程变更、增项签证单（3份）、现场签证单（2017001）、监理单位确认的工程变更、增项签证单（1份）；4、证人证言；5、认证说明；6、《关于朝阳市体育馆轮滑场竣工结算所需结算书电子版的催促函》、《关于朝阳市体育馆轮滑场竣工结算所需竣工图验证、签字的催促函》、《关于尽快提供轮滑场有竣工结（决）算审查资料的函》；7、朝阳市财政局《关于朝阳市体育馆西侧场地改造项目结算审核涉及有关问题的函》；8、《关于朝阳市体育馆西侧场地改造项目结算提交、确认竣工图的函》；9、图纸设计说明书（2份）；10、竣工结算报告目录、汇总表。根据当事人陈述及提供的证据，本院经审理认定事实如下：2017年1月18日，原告作为承包人，被告作为发包人，双方通过招投标的方式签订建设工程施工合同。合同（协议部分）约定，工程名称，朝阳市体育馆西侧场地改造项目（200米国家赛事轮滑场、篮球场），合同工期总工期40日历天。合同价款金额（大写）叁佰柒拾伍万捌仟陆佰零捌元整（人民币）（小写）3，758，608元。其中：沥青混凝土和赛道护栏为暂估价格，施工时以实际采购价格为准，结算办法按GB2013工程工程量计价规范执行。组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、本合同专用条款；4、本合同通用条款；5、投标书；6、标准、规范及有关技术文件；8、招标文件、工程量签单及与招标文件澄清有关的文件。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同生效，合同订立时间：2017年1月18日。本合同双方约定签字盖章后生效。发包人朝阳市体育馆章，法定代表人高阳签字，承包人北京华体体育场馆施工有限责任公司合同专用章，委托代理人许方杰章。合同签订后，因被告土地证手续不全案涉工程未能按时开工。2017年6月9日至2018年10月9日间，案涉工程进行了变更增项，工程名称为朝阳市体育馆200米轮滑场新建工程，并由建设单位朝阳市体育馆，施工单位北京华体体育场馆施工有限责任公司，监理单位哈尔滨鸿翔建设工程项目管理有限公司分别在工程变更增项登记单、工程变更签证单上盖章确认。2018年8月9日，案涉工程复工，同年10月30日，建设单位朝阳市体育馆、监理单位哈尔滨鸿翔建设工程项目管理有限公司、施工单位北京华体体育场馆施工有限责任公司三方对案涉工程进行工程竣工验收，内容：轮滑场、足球场、篮球场及附属设施工程，结果：所有工程已竣工。该工程已交付使用。期间，被告于2017年5月17日分五次给原告汇兑工程款225万元。2019年2月11日，朝阳市信访局受被告朝阳市体育馆的委托用该局账户直接替被告给原告汇划工程款130万元。并于同年7月28日出具案涉工程改造项目开具130万元发票的声明。同年11月，应被告补交要求，原告于12月12日将竣工结算报告、施工图纸、变更签证单补齐后交给了被告。另依据黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司的造价结算书，案涉工程采购项目结算总价6，364，634.14元。被告除支付上述部分款项外，尚欠原告工程款2,814,634.14元。原告经多次催要未果，诉至本院。又查明，2019年11月，被告对案涉工程场地进行了改造，场地原状发生了变化。诉讼中，被告向本院提出关于对原告施工的案涉实际完工工程量和工程造价进行评估的申请，原告以施工场地遭到破坏，场地尺寸改变，无法重新审核评估为由不同意评估。本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性效力性规定，应认定合法有效。双方均应按照合同约定全面履行各自义务。在合同履行过程中，由于被告的原因导致合同约定的施工期限延后，且根据案涉工程场地设计变更要求，经双方协商确认，对案涉工程进行了变更增项。原告按照约定完成了施工项目全部工程，经原、被告及工程监理部门验收所有工程已竣工，并提交了竣工结算报告和工程竣工图。被告在规定期限内未提出异议。根据法律规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。依据合同通用条款约定，合同价款及调整，在标书中约定为暂估价，最后以实际发生为准。被告在原告施工前期支付部分工程款225万元，在工程竣工后，又委托朝阳市信访局转汇130万元，现尚欠工程款2，814，634.14元未还，构成违约。被告关于原告结算书依据施工图与实际施工现场不符导致该项目剩余款项不具备结算条件的辩解，与案涉工程已经竣工并经三方确认且被告已收到竣工结算报告，在规定期限内未持异议的事实相矛盾。被告对原告案涉施工工程全部竣工予以确认后又以部分工程未施工，未经过财政部门审核为由拒付工程款，且又对部分工程进行二次施工改变了现场原状，导致其申请的评估事项不能实现，其应对此承担民事责任。原告依据工程竣工验收单、结算报告及竣工图纸，要求被告给付剩余工程款并无不当。对原告主张被告支付逾期付款违约金的请求，符合双方合同约定和法律规定。综上，原告要求被告给付尚欠工程款及违约金的诉讼请求，具有事实根据和法律依据，本院应予支持。被告的上述辩解理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十七条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告朝阳市体育馆于本判决生效后十日内给付原告北京华体体育场馆施工有限责任公司工程款2,814,634元（取整），并自2018年11月16日起至本判决确认的给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,832元（原告预交），保全费5,000元，合计35,832元，由被告朝阳市体育馆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  丁彦秋人民陪审员  黄玉玲人民陪审员  李 艳二〇二〇年八月十七日书 记 员  雒文茹