山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3324号 上诉人（原审被告）：泰安市岱岳区北集坡街道办事处北店子村村民委员会，住所地泰安高新区北集坡街道办事处北店子村。 法定代表人：张正乾，村主任。 委托诉讼代理人：王波，山东锦哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：信邦建设集团有限公司，住所地山东省肥城市龙山路甲069号。 法定代表人：王琦，总经理。 委托诉讼代理人：徐东田，山东锦春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王莹，山东锦春律师事务所律师。 原审第三人：赵广武，男，汉族，1968年8月1日出生，住泰安市岱岳区。 原审第三人：孙丰国，男，汉族，1970年5月5日出生，住泰安市岱岳区。 上诉人泰安市岱岳区北集坡街道办事处北店子村村民委员会（以下简称北店子村村民委员会）因与被上诉人信邦建设集团有限公司（以下简称信邦公司）、原审第三人赵广武、孙丰国建设工程施工合同纠纷一案不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0991民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人泰安市岱岳区北集坡街道办事处北店子村村民委员会上诉请求：1.要求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1．一审法院认定“合同签订后原告按照合同约定对被告村道路及排水沟进行施工”属于认定事实错误。一审法院仅依据《合同书》《结算审核报告》即认定被上诉人实际履行了涉案工程的施工义务，属于认定事实错误。在我国建筑行业中自然人挂靠建筑公司施工的情况普遍存在，结合到本案中孙丰国、赵广武系北店子村村民，涉案工程亦是本村修路工程，涉案工程款全部由孙丰国领取，一审法院完全有理由产生合理怀疑该二人系挂靠被上诉人资质施工，既然是挂靠施工，签订施工合同双方自然是挂靠单位与发包人，即上诉人与被上诉人之间，审计报告也自然是以挂靠单位名义出具。因此，即便被上诉人提供了《合同书》《结算审核报告》，也远远不能证实其实际履行了施工合同，其就是实际施工方，因为合同的成立与实际履行完全是两个概念。而一审法院在未对合理怀疑进行细致审查，即认定被上诉人实际对涉案工程进行施工，明显属于认定事实错误。2.一审法院应认定《合同协议书》为无效合同，且应认定上诉人付款有效。在被上诉人未完成举证责任的情况下，综合一审庭审查明、举证质证，一审法院完全有理由相信，亦应推定孙丰国、赵广武为本案的实际施工人。根据相关司法解释的规定，实际施工人借用资质签订的建设工程施工合同为无效合同，工程经竣工验收合格后，仅可参照合同约定主张工程价款，其他条款均为无效条款。涉案施工合同即为无效合同，工程款支付条款自然也属无效条款，对上诉人并无必然约束力。实际施工人孙丰国、赵广武与上诉人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实的权利义务关系，上诉人向该二人付款自然也合法有效，一审法院应对该事实予以认定。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院应依据《民事证据规则》第5条第2款的规定合理分配举证责任。一审庭审发问环节中，上诉人发问了两个很简单的问题，第一“工程施工所需要的材料能否提供买卖合同”，第二“管材及商砼款能否提供支付凭证，供应商是谁”，如果被上诉人实际履行了施工合同的话，该两个问题自然实事求是的回答，然而，被上诉人以“谁主张谁举证的原则”刻意回避了这两个问题，明显让人生疑。根据《民事证据规则》第5条第2款规定:“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中“负有履行义务的当事人”系被上诉人，其应当对其履行合同负有举证义务。当然，上诉人亦主张实际施工人为孙丰国和赵广武二人，但为澄清该事实，被上诉人自行向北集坡街道纪工委、高新区纪工委调查取证，亦申请法院调查取证，同时申请追加该二人为第三人查清事实，但该二人并不配合，作为发包方的上诉人已穷尽了所有举证方式，然而一审法院仍将举证责任分配给上诉人，未免强人所难。反而，如一审法院将举证责任分配给主张其为实际施工人的被上诉人将非常简单，例如，提供买卖建筑材料的买卖合同，支付买卖建材凭证等。因此，一审法院错误的分配了举证责任，系适用法律错误。三、一审法院在查明上诉人已全额支付工程款的前提下径直判决上诉人支付工程款，明显有失公平。通过一审庭审查明与庭下沟通来看，本案的起因已非常清楚，即孙丰国领取工程款后未向被上诉人交纳相应的管理费，是由于实际施工人与挂靠单位的沟通不到位导致，上诉人已全额支付工程款，并不欠付工程款。而一审法院径直判决上诉人支付工程款，势必会造成上诉人将支付双倍工程款，被上诉人收到工程款后呢?扣除管理费后再支付给孙丰国、赵广武吗?那孙丰国、赵广武就得到双倍工程款，然后上诉人再以不当得利向孙丰国、赵广武追偿?如此来说，势必会增加诉累，导致案结事不了。然而一审法院未考虑到上述情况，径直做出判决，明显有失公平。 信邦公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。在一审时，信邦建设集团有限公司提供了合同书，工程审核报告以及结算书等证据。充分证实了涉案工程是由信邦建设集团有限公司签订、施工，工程量确认、工程价款结算等整个工程履行过程，上诉人以孙丰国、赵广武是本村村民便产生合理怀疑是二人系挂靠被上诉人资质施工，推定二人为本案的实际施工人，系主观想象，与本案事实不符，以怀疑推定等理由不能改变法院的判决。二、一审法院适用法律正确。被上诉人在一审时根据自己的诉求提供相关证据，对是否需要提供其他证据比如建筑材料买卖合同是由被上诉人自行决定的，对于与被上诉人诉求没有直接关系的证据被上诉人完全不需要提供。建设工程施工过程中会有许多书面材料，作为被上诉人没有必要全部提供，是否提供、提供什么材料都是被上诉人的权利，上诉人没有权利要求被上诉人提供与自身诉求无关的证据。三、上诉人是否全额支付工程款也存在着疑问。孙丰国虽然有69万余元的收条，上诉人没有提供任何的转款记录，对于如此大额的工程款，上诉人不可能全部由现金支付，上诉人强调其支付了材料款，但从其提供的证据上来看，其转款账户均为个人账户，没有体现购买双方的账户，没有证据证实转款是支付的材料款。退一步讲，即使上诉人将工程款全部支付给了孙丰国和支付了材料款，也属于支付对象错误，对信邦公司不产生任何的法律后果，上诉人应当向被上诉人支付工程款，应向孙丰国主张不当得利是符合法律规定的正当程序，不应因增加诉累而走捷径。请求法庭维持原判，驳回上诉人的请求。 孙丰国未作陈述。 赵广武未作陈述。 信邦公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令北店子村村民委员会支付工程款699897.44元以及利息142898元（利息以664902.568元为基数，自2017年2月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算；利息以34,994.872元为基数，自2019年2月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算，利息以699897.44元为基数，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）；2.案件诉讼费用由北店子村村民委员会承担。 一审法院认定事实：2016年10月13日，原告信邦建设集团有限公司（承包人）与被告泰安市岱岳区北集坡街道办事处北店子村村民委员会（发包人）签订第一、第二部分《合同协议书》和《通用合同条款》及第三部分《专用合同条款》，约定，工程名称：北集坡镇北店子村道路及排水沟工程（一标段）施工；工程地点：北集坡北店子村；资金来源：自筹；承包范围：施工图纸范围内所有内容的施工及保修（具体见工程量清单）；竣工日期：2016年11月25日；合同价款：594157.35元；承包人项目经理赵艳；专用合同条款约定：未经发包人同意，承包人不得将施工合同范围内任何工程进行分包；本工程无预付款，工程验收合格后一个月内提报结算，审计结算完成后付至定案值的95%，余款待缺陷责任期满（24个月）后30天内一次无息付清；发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。合同还同时约定了发包人应将合同价款支付至合同协议书中约定的承包人账户。该协议书中，盖有被告印章和原告合同专用章，原告委托代理人一栏中，冯海成签名。合同签订后原告按照合同约定对被告村道路及排水沟进行施工，原告现场负责人为冯海成，原告陈述称是冯海成找的包括第三人赵广武、孙丰国在内的人施工。2016年12月9日该工程竣工，同年12月10日原、被告双方在工程竣工验收证明上签字盖章，2017年1月21日泰安岱宗工程造价咨询有限公司对上述项目进行审核，出具岱宗基审字【2017】第34号审核报告，审定工程造价为699897.44元，三方在工程造价咨询核定总表上签字盖章，孙丰国在施工单位编制人处签字。另认定：2017年1月25日，被告直接向第三人孙丰国支付了部分工程款，向丁茂华支付了管子材料款，向周传智支付了商砼款。2017年1月25日由第三人孙丰国向被告出具收到条一份，载明：今收到修路工程款699897.44元。2019年11月13日，北集坡街道党工委向北店子村党支部发出征求意见函，以刘波在中标单位未开发票的情况下，不按合同约定的付款方式，擅自决定将工程款全额支付施工方，致使所支付工程款无法计入村集体账目，工作失职失责为由，拟给予刘波党内严重警告处分。2019年12月24日原告向一审法院起诉，要求被告支付工程款及利息，一审法院经诉前调解未果。 一审法院认为，本案争议的焦点有二点:一、第三人赵广武、孙丰国是否是涉案工程实际施工人,原、被告签订的《合同协议书》是否有效；二、原告是否有权向被告主张涉案工程款，原告起诉是否超诉讼时效。关于第一点,首先，实际施工人是相对施工人（承包人）而言的，涉案的合同承包人为原告，只有原告不组织施工，不履行承包职责，即违反中华人民共和国建筑法第28条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，才会存在实际施工人。本案中没有证据证实原告在其承包的工程中存在不组织施工、不履行承包职责问题和将其承包的工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的问题。其次，实际施工人只会出现在无效建筑工程施工合同中，最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包，违法分包建筑工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的是建筑工程施工合同的行为无效。”从以上规定可以看出，实际施工人包括非法转包合同的转承包人，违法分包合同的承包人，借用资质的承包人。本案中也没有证据证实第三人系非法转包、违法分包、借用原告资质的承包人。虽然第三人参与了施工，且孙丰国在工程造价咨询核定总表上施工单位编制人处签字，但也不能认定孙丰国是实际施工人。故第三人赵广武、孙丰国不具备实际施工人资格，原、被告签订的《合同协议书》并不存在无效问题。关于第二点,原、被告签订的《合同协议书》为有效合同，其《通用合同条款》和《专用合同条款》系协议的附件，亦为有效条款，双方应按合同及附件的约定履行义务。该工程经审定造价为699897.44元，双方已认可，一审法院予以确认，被告应按审定造价及合同约定的支付方式向原告支付工程款，逾期按照约定的两倍利率支付利息。原告诉求的利息起算时间计算与合同约定不符，应予纠正。被告将工程款直接支付给第三人孙丰国及材料供应商的行为，不符合合同约定和法律规定，被告可另行追回。原告于2019年12月24日已向一审法院起诉，故起诉不超诉讼时效。综上所述，原、被告双方签订的《合同协议书》有效，被告应向原告支付工程款及违约金。对被告辩称的涉案工程原告未实际施工，第三人孙丰国与赵广武是实际施工人，被告将工程款付给孙丰国有效，原告不应再向被告主张权利且已过诉讼时效的主张，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款之规定，判决：被告泰安市岱岳区北集坡街道办事处北店子村村民委员会于本判决生效后十日内支付原告信邦建设集团有限公司工程款699897.44元及逾期付款利息（以664902.57元为基数，自2017年3月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算；利息以34994.87元为基数，自2019年3月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算，利息以699897.44元为基数，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6114元，由被告负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，信邦公司、北店子村村民委员会双方签订的合同系其真实意思表示，不违背法律的强制性规定，合法有效，双方应按合同履行各自义务。双方签字的《合同协议书》、《通用合同条款》、《专用合同条款》中信邦公司加盖了公司印章，且由信邦公司委托代理人冯海成签字，赵广武、孙丰国并未参与合同的签订，北店子村村民委员会主张《合同协议书》无效，赵广武、孙丰国为实际施工人，与事实不符，本院不予支持。涉案工程于2016年12月10日由双方当事人在竣工验收证明上签字盖章，信邦公司已完成合同义务。根据合同相对性原则，北店子村村民委员会应向信邦公司履行付款义务，其未经信邦公司许可向孙丰国付款的行为不能免除其付款责任。 综上所述，上诉人泰安市岱岳区北集坡街道办事处北店子村村民委员会上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12228元，由上诉人泰安市岱岳区北集坡街道办事处北店子村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年八月二十四日 书记员 左文静