湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1300号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司黄冈中心支公司，住所地：黄冈市黄州区西湖三路11号。统一社会信用代码：914211007510027001H。负责人：王景，该公司经理。被上诉人（原审原告）：蔡保生，男，1970年7月11日出生，汉族，个体工商户，住武穴市。被上诉人（原审原告）：蔡焱林，男，1992年8月14日出生，汉族，务工，住武穴市。被上诉人（原审原告）：蔡春晓，女，1998年3月22日出生，汉族，学生，住武穴市。被上诉人（原审原告）：蔡艳涛，男，1999年12月18日出生，汉族，学生，住武穴市。被上诉人（原审原告）：吕银枝，女，1949年3月30日出生，汉族，务农，住武穴市。被上诉人（原审原告）：舒发华，男，1945年12月1日出生，汉族，务农，住武穴市。被上诉人（原审被告）：刘卓，男，1991年5月7日出生，汉族，务工，住武穴市。委托诉讼代理人：苏香花（系刘卓的母亲），住武穴市。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：张玲，女，1991年10月3日出生，汉族，务农，住武穴市。委托诉讼代理人：苏香花（系张玲丈夫刘卓的母亲），住武穴市。代理权限为特别授权。上诉人中国平安财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称“平安财保黄冈支公司”）因与被上诉人蔡保生、蔡焱林、蔡春晓、蔡艳涛、吕银枝、舒发华、刘卓、张玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初2278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保黄冈支公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判。2.本案上诉费由蔡保生、蔡焱林、蔡春晓、蔡艳涛、吕银枝、舒发华、刘卓、张玲承担。事实与理由:1.一审法院对于医疗费的部分核定错误。一审认定舒学珍住院96天花费31734.72元，平安财保黄冈支公司根据与张玲签订的保险合同承担保险赔付责任，根据双方的保险合同针对医疗费部分平安财保黄冈支公司可扣除部分非医保用药，而一审法院未予以扣减。2.一审法院判决平安财保黄冈支公司赔偿死者舒学珍残疾赔偿金无法律依据。平安财保黄冈支公司在一审法院限定的时间内提出了对舒学珍伤残等级进行重新鉴定的申请，双方选定的重鉴机构为武汉市中南医院法医司法鉴定室，武汉市中南医院法医司法鉴定室以难以对委托事项进行鉴定为由，予以退案。一审法院在未组织双方再次选定鉴定机构的情况下直接采纳原鉴定，程序错误。即使一审认定伤残成立，赔偿年限也不应计算20年。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定:“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”第二款规定:“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”从该条规定来看，赔偿有一个基本前提:那就是受害人还活着，只有活着才存在劳动能力丧失或减少的问题，只有活着才有对其收入情况进行调整的必要。本案蔡保生、蔡焱林、蔡春晓、蔡艳涛、吕银枝、舒发华主张的残疾赔偿金是其已经死亡的近亲属舒学珍的，但舒学珍已经死亡，计算伤残赔偿金的载体或基础已不复存在，即残疾赔偿金的计算时间应从定残之日至死亡之日。3.蔡保生、蔡焱林、蔡春晓、蔡艳涛、吕银枝、舒发华主张的误工费不应得到支持。一审中，蔡保生、蔡焱林、蔡春晓、蔡艳涛、吕银枝、舒发华仅提供个体工商户营业执照和网络文化经营许可证，按照娱乐服务标准主张舒学珍的误工费，但营业执照登记的经营者非舒学珍，蔡保生、蔡焱林、蔡春晓、蔡艳涛、吕银枝、舒发华提供的证据不能证明舒学珍事故前有工作，更不能证明舒学珍因交通事故产生了误工损失。一审法院以娱乐业标准判决平安财保黄冈支公司支付误工费属于事实认定不清，判决错误，应予纠正。4.原审中核定的住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金明显偏高，明显不符合所在地区的经济发展水平和司法实践，属于司法不公。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审判决错误，维护平安财保黄冈支公司的合法权益。蔡保生、蔡焱林、蔡春晓、蔡艳涛、吕银枝、舒发华、刘卓、张玲均未作答辩。蔡保生、蔡焱林、蔡春晓、蔡艳涛、吕银枝、舒发华向一审法院起诉请求：1.要求刘卓、张玲赔偿舒学珍的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计148295.92元；此款由平安财保黄冈支公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业险（以下简称“商业三者险”）责任限额内先行赔付。2.本案的诉讼费用由刘卓、张玲承担。一审法院认定事实：刘卓与张玲系合法夫妻。2015年3月16日，刘卓、张玲将其购置的鄂Ｊ×××××小型轿车登记在张玲名下。2018年3月9日，刘卓为鄂Ｊ×××××小型轿车在平安财保黄冈支公司投保了交强险和不计免赔率的商业三者险。商业三者险责任限额100万元。保险期间均自2018年3月10日0时起至2019年3月9日24时止。2013年10月11日，刘卓取得C1型机动车驾照。2018年8月19日2时30分，刘卓驾驶鄂Ｊ×××××小型轿车，在武穴市梅武线上由武穴城区往梅川方向行驶，当车行驶至梅武××××街道百佳度网吧门口处，将路肩上的行人舒学珍撞倒，造成舒学珍受伤及两车受损的道路交通事故。2018年9月3日，武穴市公安局交通警察大队作出了第421182120180000302号《道路交通事故认定书》，认定刘卓负本次事故的全部责任，舒学珍在本次事故中不负责任。舒学珍受伤后，当即被送到武穴市第一人民医院住院治疗。2018年10月15日，舒学珍从武穴市第一人民医院出院。出院医嘱：1.注意休息1月，加强营养；2.建议休息一个月后复诊；3.2周后复查胸部CT及右小腿X线片；4.定期来院复诊；5.不适随诊。舒学珍在武穴市第一人民医院住院治疗57天，支付医疗费24593.48元。2018年12月4日，舒学珍到武穴市第一人民医院住院治疗。2019年1月12日5时40分，舒学珍在武穴市第一人民医院坠楼身亡。从此次入院开始至死亡之日止，舒学珍在武穴市第一人民医院住院治疗了39天，用去医疗费7141.24元。2018年12月15日，舒学珍向黄冈楚剑法医司法鉴定所申请对其伤残程度、后期治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2018年12月28日，黄冈楚剑法医司法鉴定所作出鄂黄冈楚剑鉴[2018]临鉴字第112号《鉴定意见书》，鉴定意见：1、舒学珍伤残程度为十级；2、后期治疗费评定为2000元（或据实结算）；3、其误工期限为150日，护理期限90日；营养期为90日。舒学珍支付了鉴定费2000元。舒学珍，女，1972年2月24日出生，汉族，非农业户口。舒学珍与蔡保生婚后先后生育子女蔡焱林、蔡春晓、蔡艳涛。舒发华、吕银珍系舒学珍的父母。舒学珍生前与其丈夫蔡保生一起在武穴市××镇××垴街××号经营网吧（网吧名称为武穴市百佳度网吧）。事故发生后，刘卓垫付了舒学珍的医疗费27734.72元、法医鉴定费2000元。由于就赔偿问题各方未达成协议，蔡保生、蔡焱林、蔡春晓、蔡艳涛、吕银枝、舒发华依法提起了诉讼。庭审中，蔡保生、蔡焱林、蔡春晓、蔡艳涛、吕银枝、舒发华将其诉讼请求中的赔偿金额变更为157445.60元。一审法院认为，一、本案所涉交通事故的受害人舒学珍在交通事故发生后坠楼身亡，其近亲属蔡保生、蔡焱林、蔡春晓、蔡艳涛、吕银枝、舒发华有权请求侵权人承担侵权责任。二、本案所涉交通事故经交警部门认定，刘卓负本次事故的全部责任，故舒学珍因本次交通事故所致的损失应当由刘卓负责全部赔偿。三、平安财保黄冈支公司承保了事故车辆鄂Ｊ×××××小型轿车的交强险和商业三者险，且本次事故发生在保险期间内，蔡保生、蔡焱林、蔡春晓、蔡艳涛、吕银枝、舒发华的近亲属舒学珍因交通事故所致的损失依法首先由平安财保黄冈支公司在其承保的交强险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险由刘卓承担的部分由平安财保黄冈支公司在其承保的商业三者险限额内赔偿，仍有不足的，由刘卓承担。四、张玲系事故车辆鄂Ｊ×××××小型轿车登记的车主，其对本次交通事故造成舒适学珍的损害没有过错，在本案中不应承担侵权责任。五、法律并未规定将医疗费用的赔偿限定在医保范围之内，平安财保黄冈支公司也未提供证据证明舒学珍的医疗费用中有多少属于非医保用药以及该非医保用药明显不属于治疗交通事故造成的损伤必须使用的药品，或者该非医保用药的使用与治疗没有明显的关系。故对平安财保黄冈支公司提出的医疗费应当扣除20%非医保用药的费用的辩称，不予支持。六、蔡保生、蔡焱林、蔡春晓、蔡艳涛、吕银枝、舒发华因本次交通事故所致舒学珍的各项损失为：1、医疗费31734.72元；2、住院伙食补助费4800元（96天×50元）；3、营养费酌定2000元；4、误工费21559.12元（62453元/年÷365天/年×126天）；5、护理费9591.04元（38897元/年÷365天/年×90天）；6、残疾赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%）；7、精神损害抚慰金酌定3000元；8、交通费960元等共计142554.88元。其中，医疗费用部分损失38534.72元，由平安财保黄冈支公司在交强险医疗费用限额范围内赔偿10000元，超出的部分28534.72元，由刘卓承担。刘卓承担的28534.72元，依照保险合同的约定由平安财保黄冈支公司在商业三者险责任限额内赔付。伤残赔偿部分损失104020.16元，未超出交强险该部分责任限额，应由平安财保黄冈支公司负责赔偿。七、刘卓垫付的27734.72元可从蔡保生、蔡焱林、蔡春晓、蔡艳涛、吕银枝、舒发华所得的赔偿款中扣返。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……。”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，应予支持。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、限平安财保黄冈支公司于判决生效之日起七日内赔偿蔡保生、蔡焱林、蔡春晓、蔡艳涛、吕银枝、舒发华142554.88元，其中27734.72元直接支付给刘卓；二、驳回蔡保生、蔡焱林、蔡春晓、蔡艳涛、吕银枝、舒发华的其他诉讼请求。案件受理费1041元，减半收取520.50元，由刘卓负担。鉴定费2000元，由刘卓负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，平安财保黄冈支公司上诉主张舒学珍医疗费31734.72元中应扣除非医保用药。对此，本院认为，舒学珍的用药清单中属于国家基本医疗保险范畴的药品和不属于国家基本医疗保险范畴的药品，平安财保黄冈支公司并未举证证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，在无法证明药品不属于国家基本医疗保险的范畴的情况下，应由主张该项请求的平安财保黄冈支公司承担举证不能的责任。综上，平安财保黄冈支公司要求在舒学珍的医疗费部分扣减非医保用药部分的上诉理由不能成立，本院不予支持。平安财保黄冈支公司上诉主张赔偿死者舒学珍残疾赔偿金无法律依据不应支持。对此，本院认为，一审中选定的重新鉴定机构武汉市中南医院法医司法鉴定室以难以对委托事项进行鉴定为由予以退案后，因受害人舒学珍死亡，重新鉴定不能正常进行，一审判决据此采纳原鉴定意见并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款规定:“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”上述法律规定并无受害人定残后按实际生存时间计算伤残赔偿金的规定，平安财保黄冈支公司该项上诉主张无法律依据，本院不予支持。平安财保黄冈支公司上诉主张误工费损失不应得到支持。对此，本院认为，一审中蔡保生、蔡焱林、蔡春晓、蔡艳涛、吕银枝、舒发华提供个体工商户营业执照、网络文化经营许可证和武穴市大金镇苏垴居委会出具的证明证实该网吧由经营业主蔡保生及其妻子舒学珍夫妻共同经营，故一审认定舒学珍交通事故发生前从事娱乐业正确，平安财保黄冈支公司对该项上诉主张未举证证明，亦无法律依据，其理由不成立，本院不予支持。平安财保黄冈支公司上诉主张一审核定的住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金明显偏高，不符合所在地区的经济发展水平和司法实践。对此，本院认为，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定认定住院伙食补助费4800元、营养费2000元、交通费960元、精神抚慰金3000元正确，平安财保黄冈支公司该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，平安财保黄冈支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1041元，由中国平安财产保险股份有限公司黄冈中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  易树龙审判员  姚 彬二〇二〇年八月十七日书记员  严锦霞