山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4417号上诉人（原审被告）：顾裕宏，男，1976年6月9日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：于佳平，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张辰光，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李众谋，男，1954年5月6日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：马国良，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：于群，山东平和律师事务所律师。上诉人顾裕宏因与被上诉人李众谋合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初3814号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顾裕宏上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人主张的“建委费”、“人员保险费”等多项费用并未实际发生，一审判决事实认定错误、法律适用错误。1.自2011年上诉人与被上诉人签订股权转让协议以来，上诉人履行了交付股权转让款的义务，然而被上诉人却长期把持烟台市华众置业有限公司(以下简称华众公司)，未在华众公司的工商登记中变更上诉人为公司股东，且华众公司的印章、银行账户等一直由被上诉人把持，华众公司实际产生的费用上诉人无从知晓。并且，根据被上诉人提供的“建委费”计算依据，连续数年华众公司产值均在亿元以上，而上诉人每年的产值不过几百万，根据双方《股权转让协议》中华众公司运营费由上诉人和被上诉人按照产值分摊的约定，华众公司90%以上的运营费用应当由被上诉人承担。2.事实上，上诉人在对账单中的签字是作为华众公司股东对公司成本的确认，但后来，上诉人发现所谓“建委费”、“人员保险费”等总值超过124万元(可能更多)的费用均系被上诉人虚构的，该费用从未实际发生，更不应由上诉人承担。一审中，上诉人申请法院对“建委费”、“人员保险费”是否实际发生，向烟台市住房和城乡建设局(以下简称住建局)调查，经核实住建局相关工作人员，自2011年起“建委费”已取消，住建局未再收取过，足以证明被上诉人虚构事实。一审庭审中，被上诉人也认可上述费用并非实际发生，但一审法院判决上诉人对所主张的“建委费”、“人员保险费”未发生的事实未提供相关证据与事实不符。3.一方面，“建委费”、“人员保险费”等构成被上诉人诉请债权的主要部分，证明责任本就在被上诉人一方。另一方面，华众公司一直由被上诉人把持，所有的单据、凭证亦都由被上诉人方占有。况且，在调查事实明确指向上述费用存在虚构的情况下，根据证据规则，理应由被上诉人承担上述费用实际发生的举证责任。而一审中，被上诉人始终拿不出上述费用存在的任何证据，理应由被上诉人承担举证不能的不利后果。一审法院在明知被上诉人虚构事实、颠倒黑白、未能证明上述债权真实存在的情况下，判决上诉人承担被上诉人虚构的债权，事实认定错误、法律适用错误。二、根据协议约定，华众公司运营期间的各项费用应当由上诉人和被上诉人按照产值分担，而非由上诉人一方承担。因此，被上诉人所主张款项真实发生的部分，实际上系华众公司经营期间上诉人和被上诉人应共同承担的经营成本，故，双方之间不存在事实上的借款关系，一审判决事实认定错误。被上诉人主张的多项费用应是华众公司运营期间形成的公司经营成本，从上诉人签字注明“代表经营华众公司期间欠”也能看出，该款项的真实使用人及债务人应为华众公司。根据双方签订的协议书约定，应当由双方按照产值分摊，一审判决认定上诉人应向被上诉人承担全部付款义务明显错误。三、被上诉人主张的款项中包括欠款、房屋租金、酒款、餐费，上述费用不属于同一法律关系，被上诉人依据股权转让协议向上诉人主张权利，但该协议中并未对上述款项的承担作出明确约定，因此一审法院将不同法律关系合并审理没有法律依据。本院审理中补充：一、被上诉人涉嫌刑事犯罪，应当中止本案审理，并将相关线索移交公安机关或者检察机关。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，以及最高人民法院《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》十、关于商事审判与刑事、行政诉讼等交叉的正当法律程序问题“商事案件与刑事诉讼涉及的法律事实部分相关时，判断商事案件是否继续审理的标准应当是民事诉讼法第一百五十条第一款第（五）项‘本案必须以另一案的审理结果为依据’的规定。据此，如果审理商事案件必须以另一刑事案件审理结果为依据，那么在刑事案件尚未审结时，应当中止商事案件审理”。本案中，被上诉人涉嫌向国家机关工作人员行贿的犯罪事实，烟台市芝罘区监察委已经对违法行为展开调查，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实直接影响本案款项的性质、效力、责任承担，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关。二、一审中，上诉人答辩意见与一审判决记载不一致。一审中上诉人答辩状第二条为“被告应向华众公司支付的为承担各项费用的款项金额，应在对华众公司进行审计后才能确定。双方签订的《股权转让协议》约定，双方经营公司期间根据各自的工程产值分配维护公司资质及人员工资等各项费用，被告对费用的分摊方式没有异议，但在华众公司正常经营的情况下，公司以其经营收益承担各项费用支出，使股东可分配利润减少，正式股东按一定份额承担各项费用的方式之一。只有在公司经营收益不足以所有支出的情况下，股东才应根据协议约定向公司支付相关款项。且该款项的追索主体应为华众公司，而非本案原告。”一审判决将本条答辩意见归纳为“被告应向华众公司支付的为承包费，待华众公司进行审计后才能确定。”这明显与答辩内容不一致，一审判决遗漏上诉人意见，判决中也未对答辩意见作出任何评价，未审查《股权转让协议》中关于费用承担的约定，将本应属于华众公司支出的费用，全部判决由上诉人承担，明显违背当事人约定，导致判决结果错误。三、一审法院对作为定案依据的重要证据未经开庭质证。一审判决第4页载明的“华众公司出具说明称，因原、被告合作经营，被告欠付原告的相应款项，华众公司同意由原告向被告主张权利。”但在一审开庭时未对该说明组织质证，不应作为定案依据。综上所述，一审判决认定事实不清，法律适用错误，未将本案移交公安或检察机关，重要证据未经质证，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求或者将本案移交公安机关。被上诉人李众谋辩称，一、上诉人曾想购买烟台市华众置业有限公司建筑企业资质，双方才签订《合作经营协议》，并非真实的股权转让。协议签订后，华众公司为上诉人设立了专门的银行账户由上诉人控制，上诉人称被上诉人控制公司印章、银行账户与事实不符。协议签订后，上诉人开始利用烟台市华众置业有限公司的资质对外承揽工程，且双方在2012年至2016年每年对上诉人代表经营公司期间其欠付被上诉人的款项进行核对确认形成对账单。对账单明确写明的是上诉人欠付被上诉人的款项，且列明了具体的费用项目，上诉人对一审中被上诉人提交的对账单中上诉人的签字真实性没有异议。且上诉人提供了其向被上诉人及华众公司付款收据及上诉人整理的付款情况明细表一份，用以证实自2012年至2016年上诉人向被上诉人及华众公司支付2238956.35元，而该证据与被上诉人提交的对账单中上诉人付款情况能够相互对应，进一步证实上诉人对对账单中的款项和金额均是明知且认可的。“建委费”、“人员保险费”是作为维护建筑企业资质的费用，双方每次对账时均会合意确定具体费用的金额，并在对账中进行确认。上诉人作为完全行为能力人，且其多年以华众公司名义对外承揽工程，其对建筑行业维护资质的费用是明知的，双方自2012年至2016年多次对账，上诉人从未对费用提出异议，在被上诉人起诉追索欠款之前，上诉人也未起诉要求撤销签字确认的对账单。二、2012年以来，被上诉人未对外承揽工程，因此双方签字确认上诉人应承担华众公司维持资质费用即欠付被上诉人的费用，对账单对上诉人欠付被上诉人款项约定明确，且上诉人向被上诉人多笔付款也能够证实其对欠付被上诉人款项明知且认可。三、双方签字确认的对账单是对上诉人欠付被上诉人所有款项的综合对账，被上诉人正是基于双方的欠款纠纷起诉主张，且华众公司明确说明对上诉人欠被上诉人款项知情且同意以被上诉人名义起诉主张，故在一个案件中处理不违反法律规定。针对上诉人的补充理由答辩，1.本案不存在应当中止审理的情形，被上诉人既未被限制人身自由，也未被立案调查。上诉人要求中止审理，没有任何事实和法律依据。2.一审判决认定事实清楚，被上诉人在一审时已提交华众公司提供的情况说明。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审原告李众谋向一审法院起诉请求：请求被告偿付欠款1069719.51元及按中国人民银行公布同期贷款利率自2017年5月16日起计算的利息损失。一审法院审理查明，华众公司于1999年12月23日注册成立，注册资本2000万元，经营范围为房屋建筑工程及水电暖安装、建筑装修装饰工程、土石方工程、钢结构工程、园林古建筑施工。2011年11月18日，原、被告在签订的股权转让协议书（封面处书写为合作经营协议）中约定，华众公司法定代表人为原告，目前建筑业资质为二级，钢结构资质三级，装饰三级，土石方三级；原告同意将持有的华众公司50%股权转让给被告，转让价款为300000元，于协议签订后两日内一次性支付；被告付清上述股权转让价款的当日，原、被告双方按工商管理部门要求办理相关的股权变更登记手续，法定代表人仍由原告担任；协议签订五年内，原告同意将其持有的华众公司剩余50%股权转让给被告，转让价格300000元，同时将所有公司证件过户给被告，原告保管虚股，不参与公司分配，被告可根据原告的工作能力和情况给予原告一定的工资或补助；原、被告双方按工程产值比例分配一年内维护工商、统计、资质所需要的各项费用；华众公司经营过程中，实行原、被告各自自筹资金、独立自主经营、自负盈亏、自担风险，各自独立承担经营过程中发生的一切风险、盈亏、税费、债权债务、工伤事故及其他民事法律责任和经济纠纷责任；协议签订前及协议生效后，华众公司全部股权转让给被告前，原告所发生的债权债务及原告在华众公司的有形实物资产等均由原告自行处理，一切责任被告均不承担；本协议期限为五年，五年后双方另行签订协议；如双方解除协议，应清算各自内外债权债务，如被告退出，原告退还被告投资300000元即可。协议签订后的2011年11月25日和2012年1月9日被告分两次向原告共支付了股权转让款300000元。原、被告开始合作经营至2016年底。2015年12月9日，华众公司法定代表人变更为被告，2017年3月7日华众公司法定代表人由被告变更为姜鹏杰。一审庭审中，原告为支持其诉讼请求，向法院提交了其与被告共同签字确认的对账单28份，用以证明原、被告双方在2012年至2016年经营期间多次对账，被告累计欠付原告租赁费、维护公司资质相关费用、房屋租金、水电费、酒水款及税款等合计1069719.54元。被告对上述对账单系其本人签字予以认可，但称具体数据被告没有审核，对于维护工商、统计、资质所需要的费用等应按双方各自工程产值分担。原告称上述对账单系双方经核对后共同出具的，其中明确载明系被告欠付原告的款项。被告为支持其抗辩理由，向法院提交了下列证据：1、被告向原告或华众公司付款后者为其开具的收款收据19份，用以证明2012年至2016年7月28日期间曾向原告及华众公司付款2238956.35元，上述款项在原告提交的对账单中亦有所体现。原告对上述证据的真实性无异议，但称上述款项在28份对账单相应的明细中已有体现，即被告的上述付款已全部扣除，原告诉讼请求金额不包括上述款项。2、被告整理制作的对账及付款明细汇总表及确定应从对账总额中扣除的费用明细各一份，用以证明根据原告提交的28份对账单，被告欠付原告1069719.51元，该费用中包括2012年至2016年交建委用391150.60元及人员保险费用857828.46元，上述两项费用合计1248979.06元，上述费用均未实际发生，即使实际发生亦应由原、被告分担；现原告实际控制华众公司，其无证据证明上述费用已实际发生，无权要求被告支付。原告对被告整理的对账及付款明细汇总表无异议，对应从对账总额中扣除的费用明细表有异议，称该明细表系被告单方制作，被告所称的建委费及保险费用在原告提交的28份对账单中经双方多次核对后确认，上述费用均用于建筑资质的维护，对账单中被告承诺承担上述费用，现被告要求与原告分担与对账单及双方签订的涉案协议书均不符。一审诉讼中，华众公司出具说明称因原、被告合作经营，被告欠付原告相应款项，华众公司同意由原告向被告主张权利。一审法院认为，原、被告于2011年11月18日签订的协议书系当事人的真实意思表示，主要条款完备，双方的权利义务约定明确，亦没有违反国家法律法规的禁止性规定，应认定为有效，该协议书内容兼具股权转让与双方合作经营之内容。履约中，被告向原告支付股权转让款300000元，合作经营至2016年底的事实清楚。双方合作经营期间，被告陆续向原告或华众公司偿付欠款、租金、水电费、酒水费等合计2238956.35元，经原、被告多次对账，截止到2016年底被告累计欠付原告款项1069719.51元的证据充分，有双方签字确认的对账单佐证。被告关于有1248979.06元的人员保险费用等未实际发生，即使实际发生亦不应全部由被告承担的辩解无证据佐证，因原、被告上述对账单出具时间跨度逾四年之久，且多笔对账单形成于被告任职华众公司法定代表人期间，被告多年从事建筑行业，其关于对相应费用不清楚以及因原告控制华众公司，无未核对相关数额的辩解与常理不符，法院对被告之上述辩解，不予采纳。现原告主张由被告偿付欠款1069719.51元及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2017年5月16日起计算的利息损失的诉讼请求于法有据、于约相合，法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2020年1月17日判决：限被告顾裕宏于判决生效之日起10日内经法院偿付给原告李众谋欠款人民币1069719.51元及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2017年5月16日起计算的利息损失。如果被告顾裕宏未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告李众谋。案件受理费14427元及财产保全费5000元，均由被告顾裕宏负担。因原告李众谋已向法院全额预交，原告同意由被告顾裕宏于判决生效之日起10日内经法院支付给其19427元。本院审理中，上诉人顾裕宏提交证据1，2020年7月22日烟台市芝罘区纪律检查委员会的谈话通知书原件及复印件，证明上诉人被烟台市芝罘区纪律检查委员会找过谈话，谈话内容涉及本案一审中被上诉人提供的相应证据中有诸多向行政机关工作人员行贿、请客的费用。证据2，上诉人根据双方对账单整理的不法原因给付清单一份，证明被上诉人起诉的相关款项中涉嫌违反法律规定，且已被相应部门进行调查，本案应移交相关部门调查，相关费用不应得到支持。证据3，2012年至2016年期间上诉人承揽业务金额的汇总表（共计承揽业务28186668.17元）及款项明细一份，说明根据一审中被上诉人所主张的2012年至2014年总产值为434614000元，根据上诉人所实际承揽业务所占比例为6.4%，一审法院判令上诉人承担所有费用不公平，违反合同约定。经质证，被上诉人李众谋称，因上诉人实名举报，烟台市芝罘区纪委监委曾向被上诉人了解相关情况，但并不存在上诉人举报的事实。不法原因给付清单中显示的项目系双方在对账中予以确认的实际发生的费用，且该费用上诉人均已实际支付给被上诉人。上述费用的发生，上诉人是完全知悉并且同意的，且也同意由其承担，实际上前期发生的该项费用，上诉人已经实际承担。同时，在双方签订合作经营协议后，被上诉人未开展实际经营，所有维系公司运营的各项费用均应由上诉人承担，此从双方历年的对账中也可以体现出来。对工程汇总表的真实性无法确认。双方签订合作经营协议后，华众公司为上诉人单独开设了银行账号，上诉人具体承揽项目及收付款项的情况，被上诉人及华众公司并不完全掌握，故对其单方统计的所谓合作经营期间的产值不认可。对其制作的款项明细的真实性不认可，对其证明目的不予认可，原因是根据行业规定，建筑公司维系一定的资质要求其每年度必须要达到一定的产值。双方在对账中提到的建筑总产值并不是公司真实的产值，这是双方均知悉的且合意确定的金额。被上诉人李众谋一审庭审后提供的烟台市华众置业有限公司出具的情况说明，载明：烟台市华众置业有限公司系一家建筑施工企业，公司的控股股东为李众谋（身份证号：），持股比例99.35%，系公司的实际控制人。在李众谋与顾裕宏（身份证号：）双方合作经营期间顾裕宏拖欠李众谋多项款项（包括房租、水电费、钢管租赁费、酒款、维护资质费用、发票税金等）的事实华众公司是知悉的，顾裕宏支付给华众公司的款项实际上是支付给李众谋个人的，华众公司知道并同意李众谋向顾裕宏追索各项费用，特此说明。经质证，上诉人顾裕宏称，该证据一审中未质证，一审判决以此作为认定事实的依据违反法律规定。1.被上诉人持有华众公司的印章，该证据系被上诉人制作，不能证实被上诉人有权代表华众公司向上诉人主张权利。2.该证据不能证实上诉人与被上诉人存在欠款的事实，相反能证实涉案款项应由华众公司作为权利人提起诉讼，被上诉人起诉实际上是为取得应由华众公司取得的款项，因该行为违反公司法关于禁止抽逃转移资产禁止人格混同的规定，不应得到支持。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，经上诉人顾裕宏与被上诉人李众谋多次对账，至2016年年底，上诉人顾裕宏欠被上诉人李众谋的款项数额为1069719.51元，事实清楚。上诉人顾裕宏主张“建委费”、“人员保险费”等费用系被上诉人李众谋虚构，不应由其承担，但上诉人顾裕宏并未对其签字确认以上费用作出合理解释。故一审法院对于相关欠款数额予以确认，并无不当。上诉人顾裕宏的该上诉主张，证据不足，本院不予采信。上诉人顾裕宏主张被上诉人李众谋涉嫌刑事犯罪，本案应中止审理。本院认为，虽上诉人顾裕宏提交了相关部门的谈话通知书和相关统计表中列明的酒水等费用的证据，但现因相关部门并未采取进一步措施，公安机关或检察机关也未介入，刑事案件尚未形成。故本案现并不符合必须以另一刑事案件审理结果为依据的情形，上诉人顾裕宏主张中止审理本案，理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人顾裕宏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14427元，由上诉人顾裕宏负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年八月十日书记员  赵广娜