江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2513号上诉人（原审被告）：董家兵，男，1966年2月19日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：朱玉建，江苏西楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董家龙，男，1966年10月17日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李福，江苏八面锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘秀珍，女，1969年4月28日出生，住江苏省泗阳县。上诉人董家兵因与被上诉人董家龙、刘秀珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初7577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董家兵上诉请求：1.依法改判或撤销一审判决后将本案发回重审2.一、二审诉讼费用由董家龙、刘秀珍承担。事实和理由：1.董家兵仅是介绍人，并非董家龙的雇主，刘秀珍是实际接受劳务的一方。刘秀珍共支付劳务费900元，董家兵分文未得，董家兵使用的劳动工具也是由刘秀珍提供。2.董家龙在明知下午仍要工作的情况下，经劝阻后仍于中午饮酒，存在明显过错，一审法院确定董家龙应承担的责任比例过轻。被上诉人董家龙二审辩称，1.双方当事人在案涉事故中形成的法律关系及应承担的责任比例已由生效判决确定。2.一审法院已充分考虑董家龙的过错并作出了相应的责任分配。3.关于董家兵与刘秀珍之间的关系，董家兵陈述反复，其陈述不应当予以采信。被上诉人刘秀珍二审未发表答辩意见。董家龙向一审法院起诉请求：1.董家龙的各项损失分别为住院伙食补助费594元（18×33）、误工费25178.3元（51056/365×180）、护理费8392.77元（51056/365×60）、营养费600元（10×60）、伤残赔偿金241316.74元（29472×1.78×20×23%）、精神抚慰金10000元、交通费1000元，以上合计287081.81元。董家兵应承担143540.9元（287081.81×50%），孙秀珍应承担28708.18元（287081.81×10%）。2.鉴定费、诉讼费由董家兵、孙秀珍共同负担。一审法院认定事实：刘秀珍找董家兵为其换屋面瓦。2018年6月24日，董家兵找董家龙等人到刘秀珍家为其换屋面瓦。当晚八点多，董家龙从屋面跌落受伤，被送往泗阳县裴圩医院接受治疗，支付门诊费918.76元。当天，董家龙又至泗阳康达医院住院治疗，于2018年7月27日出院，住院33天，花费医疗费42307.97元。后双方因医疗费赔偿事宜协调未果，董家龙于2018年8月17日诉至一审法院，2019年4月11日，一审法院作出（2018）苏1323民初6754号民事判决，判决认定：董家兵作为雇主，在董家龙从事雇佣活动中未为其提供必要的安全保护措施，存在过错；董家龙作为完全民事行为能力人，在明知下午要继续从事雇佣活动的情况下，经雇主等人口头劝阻仍中午饮酒，未尽到安全注意义务，对自身损害亦存在过错。刘秀珍作为定作人，在明知董家龙等人下午将继续完成存在一定危险工作事项的情况下，仍提供酒水给董家龙等人，未尽到必要的安全注意义务，存在一定过错。综合案情，确定董家龙对自身损害承担40%责任，董家兵对董家龙的损害承担50%责任，刘秀珍对董家龙的损害承担10%责任。判决：一、董家兵于判决生效后十日内给付董家龙13691.01元；二、刘秀珍于判决生效后十日内给付原告董家龙2322.67元；三、驳回董家龙的其他诉讼请求。董家兵对该判决不服，上诉至本院。2019年9月30日，本院作出（2019）苏13民终2816号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。董家龙因本次事故所产生的住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费等赔偿事宜再次诉至一审法院，并向一审法院申请司法鉴定。2020年3月13日，宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所作出鉴定结论：被鉴定人董家龙本次损伤后果分别构成人体损伤九级伤残、九级伤残、十级伤残。其本次损伤后的误工、护理、营养期限分别以180日、60日、60日为宜。其护理期间以1人护理为宜。董家龙支付鉴定费3144元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据生效的（2019）苏13民终2816号民事判决，一审法院认定董家龙对自身损害承担40%责任，董家兵对董家龙的损害承担50%责任，刘秀珍对董家龙的损害承担10%责任。关于董家龙的损失，一审法院认定，1.住院伙食补助费594元。按照每天18元，住院33天计算。2.误工费，董家龙陈述非连续性在外务工，家中有7亩土地，自家正常耕种四五亩，因其未提供充分证据证明其误工损失，且董家兵认可董家龙非连续性在外务工，误工费按每天90元计算，故按每天90元计算，误工费即为16200元。3.护理费。参照2019年江苏省城镇居民人均可支配收入为51056元，计算60天，即为8392.77元。4.营养费600元。每天按照10元，计算60天。5.残疾赔偿金241316.74元。残疾赔偿金=（2019年江苏省居民人均工资性收入23836元+2019年江苏省居民人均经营净收入5636元）×2019年江苏省平均负担系数1.78×20年×劳动力丧失比例23%。6.精神抚慰金，根据董家龙的受伤程度、双方过错程度等综合情况，酌定为7000元。7.交通费，董家龙虽未提供证据证明，但考虑到该费用系实际必然发生，结合其治疗情况及鉴定情况，酌定为400元。上述费用共计274503.51元。董家兵应承担139585.09元【（274503.51-7000）×50%＋7000×5/6】。刘秀珍应承担27917.02元【（274503.51-7000）×10%＋7000×1/6】。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条规定，判决：一、董家兵于判决生效后十日内给付董家龙款139585.09元；二、刘秀珍于判决生效后十日内给付董家龙款27917.02元；三、驳回董家龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1904元、鉴定费3144元，合计5048元，董家兵负担2600元，刘秀珍负担600元，董家龙负担1848元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人董家兵申请证人刘某出庭作证。证人刘某系与董家龙一起前往刘秀珍家做工的工人，证人刘某陈述，其由董家兵联系前往刘秀珍家做点工，刘秀珍给了董家兵报酬900元，董家兵又将该900元给了刘某，由刘某发放给三个大工和两个小工；劳动工具由刘秀珍提供，修屋面无人管理也无人指挥。对刘秀珍和董家兵如何谈报酬的事情不清楚。对刘某的证人证言，上诉人董家兵质证认为，对证人证言的真实性及合法性均予以认可，证人证言能够证明劳动所需的工具是由刘秀珍提供的，董家兵并未获得任何利益，董家兵仅是介绍帮忙，并非承揽人。董家兵质证认为，关于报酬发放的过程，刘某的证人证言与之前生效案件中提交的证人证言的陈述存在矛盾。本院认为，刘某的证人证言关于刘秀珍给付董家兵900元的事实，与董家兵在本案一审中陈述“刘秀珍两次一共给了我2000元钱”相互矛盾，故对刘某的证人证言本院依法不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。本案二审的争议焦点为：1.董家龙与董家兵、刘秀珍之间的法律关系如何认定；2.董家龙与董家兵、刘秀珍对董家龙因本案事故产生的损害应承担的赔偿责任比例如何确定。关于争议焦点1。本院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作并交付工作成果，定作人接受成果并给付承揽人报酬的合同。雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。本案中，本案中，董家兵按照刘秀珍的要求为刘秀珍修理房屋面，向刘秀珍交付一定的工作成果并由刘秀珍一次性给付劳务报酬。在作业过程中，董家兵与刘秀珍之间并不存在控制、支配和从属关系，因此，董家兵与刘秀珍之间应认定系承揽关系，而非董家兵主张的雇佣关系。董家兵上诉称其使用的部分劳动工具由刘秀珍提供，但该事实并不能否认董家兵向刘秀珍交付一定的工作成果并由刘秀珍一次性给付劳务报酬的行为，故董家兵以此主张双方之间系雇佣关系，无法律依据。董家兵上诉称其是义务帮工，仅起到介绍人的作用，并在本案中陈述仅收取刘秀珍900元，并将该款项直接分配给包括董家龙等其余五人，自己未从中获取利益，但该陈述与其在一审中认可共收取刘秀珍2000元报酬的陈述相互矛盾，且与其在已生效判决案件中陈述的与其他人同工同酬亦相互矛盾，故对董家兵关于其仅是介绍人的上诉主张，本院不予支持。根据双方当事人在已生效判决案件中的陈述，董家龙由董家兵带往刘秀珍家提供劳务，劳动报酬亦是由董家兵与刘秀珍商谈，董家龙等人的劳动报酬由董家兵负责发放，故董家龙与董家兵之间形成雇佣关系。关于争议焦点2。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，董家龙在明知下午仍要提供劳务的情形下，仍于中午时分饮酒，存在过错，应减轻董家兵应承担的赔偿责任。刘秀珍作为定做人，在午休时间提供酒水，对承揽人的饮酒行为持放任态度，亦存在一定过错。综上，一审法院结合各方过错，确定董家龙对其自身因本案事故产生的损害承担40%赔偿责任比例并无不当。董家兵上诉称董家龙的责任比例过低的主张，本院不予支持。综上，董家兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由上诉人董家兵负担。本判决为终审判决。审判长  魏良军审判员  王冬冬审判员  吴振环二〇二〇年八月二十一日书记员  吴 刚