河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民初13号原告：新世纪建设集团有限公司。住所地：浙江省金华市婺城区华龙南街866号。统一社会信用代码：9133070014729068X6（5/15）。法定代表人：黄建华，任该公司董事长。委托诉讼代理人：宋志坚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：何博巍，河南长风律师事务所律师。被告：漯河天地顺房地产开发有限公司。住所地：漯河市召陵区经一路与汾河路交叉口西南角。企业注册号：411100000010706（1-1）。法定代表人：赵永祥，任总经理。委托诉讼代理人：马惠民，河南强人律师事务所律师。第三人：应晓华，男，汉族，1970年12月22日生，住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：杨国威，李晨晨（实习），河南开瑞律师事务所律师。第三人：钱立群，男，汉族，1974年11月11日出生，住浙江省金华市金东区。第三人：方国有，男，汉族，1964年8月15日出生，住浙江省金华市金东区。原告新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪建设公司）与被告漯河天地顺房地产开发有限责任公司（以下简称天地顺房地产公司）建设工程承包合同纠纷一案，原告新世纪建设公司于2019年1月2日向本院提起诉讼。本院受理后，根据被告天地顺房地产公司的申请依法追加应晓华、钱立群、方国有为本案第三人参加诉讼。本院于2019年2月25日、2019年5月8日、2019年6月14日、2020年6月24日公开开庭进行审理。原告新世纪建设公司的委托诉讼代理人何博巍、宋志坚，被告天地顺房地产公司的法定代表人赵永祥及其委托诉讼代理人马惠民，第三人应晓华的委托诉讼代理人杨国威、第三人钱立群、第三人方国有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新世纪建设公司诉称，2013年3月18日原告与被告签订建设工程施工合同一份，合同约定被告将和园名居1号楼、2号楼及地下室建设工程发包给原告，合同价款暂定为7000万元人民币。双方还约定合同履约保证金为500万元。原告在签订合同后，即于2013年3月27日通过转账支付给被告500万元保证金。后双方又签订补充协议一份，约定将保证金由500万元调整为300万元，并约定现金交纳200万元，另100万元在第一期工程款中扣除。此200万元现金保证金，原告在签订补充协议时于2013年11月7日通过银行转账支付给被告。双方还约定原500万元保证金转为借款，月息按2.5分计算利息，被告于2013年11月21日支付原告利息75万元（利息计算到2013年9月25日）。补充协议还对保证金退还方式、合同暂定价及工程进度款支付方式等进行了重新约定。随后原告按照合同约定积极施工，如期完成合同约定的工程内容。原告于2014年12月24日开始要求被告支付工程款，每次被告负责人都签署同意支付的意见并加盖单位公章，但却迟迟不支付工程款。严重违反了合同约定，故请求：1.判令解除原、被告双方签订的建设工程施工承包合同。2.判令被告支付原告工程进度款41000611.10元及利息27669827.26元。3.判令被告支付原告工程决算款29596299.50元及起诉之日起的欠款利息（按日千分之一计算）。4.退还5000000元合同履约保证金。5.确认原告对和园名居1号楼和2号楼及地下室工程折价或拍卖所得款项享有优先受偿权。6.本案诉讼费用由被告负担。被告天地顺房地产公司答辩称，原告诉请的事实和法律依据不能成立，我公司只是名义上的开发商，项目实际是三个第三人合作开发的。我公司与应晓华签订的有联合开发协议，应晓华又和另外两个人签订有合同。在整个施工当中，我公司并没有实际参与，只是以我公司的名义进行开发，实际上是三个第三人开发的工程。通过我公司账户共支付工程款一亿两千多万元。本案是第三人之间算账纠纷，与我们公司无关。第三人应晓华答辩称，1.原告与被告签订的建设工程施工合同无效。本案原、被告之间合同主体的身份及地位混乱，存在双方代理的违法情形。本案建设工程施工合同是由没有资质的实际施工人借用建筑施工企业名义签订，违反法律规定，应为无效。2.答辩人已支付工程款46612868元，应从总工程款中予以扣除。原告主张工程款应以决算价款或司法鉴定结论为准。3.不应当支持原告主张的利息27669827.26元及违约金。第三人钱立群答辩称，我承认我们三个人之间是合伙关系，本案是两个公司之间的事，与我们无关。第三人方国有答辩称，我们三个人之间是有协议的，这个案件是原、被告之间的纠纷，与我们没有关系。原告为证明自己的主张向本院提供以下证据：第一组证据：2013年3月18日原告与被告天地顺房地产公司签订的建设工程施工合同一份。第二组证据：原告与被告签订的对2013年3月18日建设工程施工合同的补充协议一份。证明将500万元保证金改为300万元。第三组证据：2013年3月27日原告向被告转账500万元汇款凭证一份。2013年11月7日原告向被告转账200万元的汇款凭据一份。2013年11月21日被告向方国有转账75万元的银行对账单凭证一份。第四组证据：原告要求支付工程款的申请表5份。双方在申请表中约定如逾期付款按月息2分5厘付息。第五组证据：和园名居1#楼、2#楼竣工初验纪要一份，证明工程合格。第六组证据：原告支付鉴定费票据共计68万元。被告天地顺公司经质证认为：对以上证据的真实性认可，但认为该工程与本公司无关，本公司不应当向被告支付下欠工程款。第三人应晓华质证认为：认可以上证据的真实性，但认为本工程存在质量问题，且未经竣工验收。另外自己投资进行了其中一部分工程，此工程款应从中扣除。被告天地顺房地产公司提供以下证据：第一组证据：1.2012年7月4日被告天地顺房地产公司与应晓华签订的联合开发协议一份。2.原告在2013年3月18日与被告签订的工程施工合同一份。3.原告在2013年12月26日与被告签订的工程施工合同一份。4.补充协议一份。5.2013年3月6日第三人应晓华、方国有、钱立群三方签订的和园名居联合开发协议一份。6.建设扬尘污染防治公示牌照片。7.民事裁定书一份。第二组证据：8.2017年10月16日被告与漯河中裕燃气有限公司签订的管道燃气设施配套建设合同一份。9.2016年11月8日被告与河南聚泰实业有限公司签订的防火门购销合同一份。10.2018年10月16日被告与漯河银河水务有限公司签订的给水管道工程施工合同一份。11.2016年12月1日被告分别与杭州奥立达电梯公司签订的电梯合同及电梯安装施工合同各一份。12.2016年10月24日被告与农行郾城支行签订的一手房贷款业务银企合作协议一份。13.2015年8月27日被告与建行漯河分行签订的贷款协议一份。14.2015年8月被告与漯河市住房保障局签订漯河市公共租赁住房收购合同一份。15.竣工初验纪要一份。16.车位委托销售协议、车位抵押借款协议、物业房代建协议、前期物业管理服务委托合同各一份。17.委托书、具结书2份及情况说明2份。18.漯河市商品房资金使用计划意见四份。19.收据五份。20.2014年5月5日应晓华与被告签订的补充协议一份。21.2014年6月30日应晓华与被告签订的补充协议一份。22.2016年5月24日应晓华、钱立群出具的情况说明一份。23.2016年10月8日应晓华与被告签订的补充协议一份。24.2016年12月30日应晓华与被告签订的补充协议一份。25.2017年3月24日应晓华与被告签订的补充协议一份。第三组证据：26.被告农行基本户银行流水表（尾号7208号）。27.被告建行保证金户银行流水表（尾号7178号）。28.被告建行普通户银行流水表（尾号7161号）。29.被告工行普通户银行流水表（尾号5982号）。30.被告工行普通户银行流水表（尾号9779号）。原告对以上证据质证意见为：对证据的真实性无异议，但认为本案工程应按签定结论进行计算。第三人应晓华、钱立群及方国有对上述证据无异议。被告天地顺房地产公司为反驳原告的诉讼请求，向本院又提供2013年11月被告与原告招投标资料一套（共计46页）。证明中标工程价款为66522565.29元和具体的工程报价详细内容。原告新世纪公司对上述证据质证后认为，对招投标文件的真实性没有异议，但对证明问题有异议，投标文件仅仅是向第三方提供的预算价格，并没有明确约定施工价格是固定还是暂定，而按备案合同和实际施工合同关于工程价款均是可调价合同。另外，按照国家有关规定，商品住宅已经不再列入招投标范围。第三人应晓华对上述证据无异议，同意按中标价作为定案依据，应当以招投标文件为准。第三人应晓华向本院提供以下证据：第一组证据：2016年8月1日被告天地顺房地产公司与河南华安电子科技有限公司签订消防工程施工合同一份，价款320万元。第二组证据：1.2013年11月13日原告新世纪建设公司出具的投标文件一份，中标通知书中约定工程价款为66522565.29元，证明工程价属于固定价。2.2013年12月24日被告向原告发出的中标通知书一份，显示工程价款为66522565.29元。第三组证据：和园名居1#楼1、2、3单元政府回购方装修前问题排查统计表一组，证明涉案工程存在质量问题。第四组证据：记账凭证与原始凭证共计41张，证明第三人应晓华已实际支付工程款为46612868元。原告新世纪建设公司对上述证据发表质证意见为：投标文件和中标通知书不能代替双方实际签订的正式合同，对于工程质量问题可以按照规定进行保修和维修，对于第三人应晓华实际支出工程款应以证据为准。被告天地顺房地产公司发表质证意见为：本案工程质量不合格，第三人应晓华支付工程款与我公司无关。本院根据原告新世纪建设公司的申请，委托河南正源工程管理有限公司对本案建筑工程造价进行司法技术鉴定，该公司于2020年4月8日作出豫正鉴字（2020）第12号造价鉴定意见书，确定和园名居1#、2#楼及地下室车库已完成工程量金额为83488261.64元。各方当事人对鉴定中的部分项目提出异议，但均不申请重新鉴定。本院经审理查明，2012年7月4日第三人应晓华（乙方）与被告天地顺房地产公司（甲方）签订联合开发协议一份，约定甲方出地，乙方出资，以甲方的名义在召陵行政新区××路与××交叉口12542.50平方米的出让土地上进行项目开发建设，该项目建设的10000平方米的大型购物中心及60个停车位归甲方所有。其余房产产权全部归乙方所有。2013年3月6日第三人应晓华与第三人方国有、钱立群签订和园名居联合开发协议一份，协议约定三人联合开发和园名居工程，建筑面积为28600平方米，总投资约为9000万元。约定由应晓华、方国有各出资400万元，钱立群出资100万元，三个人各占40%、40%及10%的股权。2013年3月18日被告天地顺房地产公司与原告新世纪建设公司签订建设工程施工合同一份，约定被告将位于召陵区××与××路交叉口西南角的和园名居1#楼、2#楼工程承包给原告施工，工程内容包括：土建、装饰、水电、暖通、消防、弱电安装等施工总承包，总建筑面积46630平方米，其中地下室面积约9280平方米，地上面积约37350平方米，框剪结构，地下一层，地上1#楼17层，2#楼18层。合同约定开工日期为2013年5月23日，竣工日期为2014年11月23日，合同价款暂定为7000万元人民币。当天双方又签订补充协议一份，约定将原合同第47条第1款中保证金500万元调整为300万元。其中现金交纳200万元，其余100万元在第一期工程款中扣除。保证金在±0.00时退100万元，八层建构完成退50万元，结构封顶验收合格退50万元，其余100万元在工程合格后退还。同时又约定将合同暂定价调整为6415万元。2013年3月27日原告新世纪建设公司通过建设银行账户支付给被告天地顺房地产公司合同履约保证金500万元。2013年11月13日原告新世纪建设公司就和园名居商住楼项目向漯河市召陵区招标办提交投标文件，并申报投标总价为66522565.29元。2013年11月19日漯河市召陵区招标办经过公开招投标程序后，向原告发出中标通知书确定原告新世纪建设公司中标，中标价为66522565.29元。2013年12月26日原告与被告又签订建设工程施工合同一份，双方约定将合同价款调整为暂定为66522565元。合同签订后，原告新世纪建设公司即按照施工合同约定进行具体施工，2014年11月主体工程竣工。2014年12月24日至2016年9月20日第三人应晓华分别在原告新世纪建设公司出具的工程款支付报审表中签字：同意支付，根据合同规定未按时支付工程款按月息2.5%计息。第三人应晓华截止到2019年2月1日共计支付工程款46612868元（包含工人工资在内）。经本院委托，河南正源工程管理有限公司于2020年4月8日作出和园名居1#、2#楼及地下车库已完成工程量造价豫正鉴字（2020）第12号鉴定意见书，确定已完成工程量金额为83488261.64元。原告新世纪建设公司支出鉴定费680000元。本院又查明，鉴定意见书中第1.4项、1.5项、1.6项中的安装、消防安装通风、安装弱电设备及布线工程（价款分别为1204124.50元+200935.45元+86567.24元），第2.4项、2.5项、2.6项安装消防、安装通风、安装弱电工程（价款分别为90628.76元+20364.73元+21845.31元），第3.3项、3.4项、3.5项消防工程、通风工程及地下车库战时预埋工程（价款分别为974107.81元+459002.82元+65038.37元），第4.11项、4.12项、4.13项、4.14项电梯购买、电梯安装、电梯门套，绿化配套工程（价款分别为1306000元+35200元+90480元+865000元），上述工程均由第三人应晓华进行施工并直接支付工程款等款项，合计5419294.99元。另外被告天地顺房地产公司对鉴定意见书中第108项中喷真石漆二遍（价款790906.17元）、第73项中真石漆（价款105641.40元）、74项真石罩光漆（价款349132.15元）、75项地板砖600×600项（价款65455.76元）、第87项中地板砖300×300项（价款6964.76元）提出异议，认为此项目由被告天地顺房地产公司单独施工，采用大理石装饰，原告新世纪建设公司予以认可，同意从鉴定意见书总工程款数中扣除上述款项1318100.24元。本院还查明，本案工程已经于2018年11月5日经过竣工初验，结论为合格工程，共建成商品房住宅268套，已销售240套，且已有少量住户入住。本院认为：1.关于合同效力。原告新世纪建设公司在2013年3月18日与被告天地顺房地产公司签订的建设工程施工合同及补充协议，2013年12月26日签订的建设工程施工合同，属于双方当事人真实意思表示，不违反有关法律规定，且已经实际履行，应为有效合同。2.关于工程价款问题。双方当事人在2013年3月18日的建设工程施工合同中约定合同价款暂定为7000万元，在2013年12月26日建设工程施工合同中将合同价款调整为66522565元，后在补充协议中又将合同暂定价调整为6415万元。而在中标通知书中则确定工程中标价为66522565.29元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程款的依据的，人民法院应予支持。”因本案原告新世纪建设公司在中标通知书中确定的中标工程价为66522565.29元，被告天地顺房地产公司请求将中标通知书作为结算工程款的依据，符合上述法律规定，故本院依法确认本案工程价款应为66522565.29元。3.关于支付工程款问题。第三人应晓华以被告天地顺房地产公司名义在工程建设期间，已经实际支付工程款46612868元。另由第三人应晓华单独进行施工，并直接支付工程款5419294.99元。被告天地顺房地产公司直接对1号楼1-3层建筑装饰部分采用大理石装饰并支付此项工程款1318100.24元。故被告天地顺房地产公司应当支付原告新世纪建设公司下欠工程款13172302.06元（66522565.29元-46612868元-5419294.99元-1318100.24元）。4.关于工程验收及工程质量问题。本案工程竣工后，在2018年11月5日经过竣工初验，结论为合格工程。本案建设项目住宅楼已对外销售240套房屋，且已有少量住户入住使用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”虽然被告天地顺房地产公司对建设工程质量提出异议，因该工程中的住宅楼房已经对外进行销售，且有少量住户已经实际入住，应视为擅自使用，故对其所提工程质量问题主张，本院不予支持。5.关于是否应当支付工程款利息。因第三人应晓华代表被告天地顺房地产公司在原告新世纪建设公司出具的工程款支付报审表中签字“同意支付，根据合同规定未按时支付工程款按月息2.5%计息”，双方对欠付工程款价款利息计付标准有明确约定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故被告天地顺房地产公司应当按照双方约定的月息2.5%向原告新世纪建设公司支付工程款利息。6.关于被告天地顺公司是否应当退还500万元保证金问题。2013年3月27日原告新世纪建设公司支付给被告天地顺房地产公司履约保证金500万元，在建设工程施工合同履行完毕后应当予以退还。原告新世纪建设公司请求被告天地顺房地产公司返还保证金500万元，符合有关法律规定，应予支持。7.关于原告新世纪建设公司主张对和园名居1号楼和2号楼及地下室工程折价或者拍卖所得款项享有优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”由于被告天地顺房地产公司未按照合同约定支付下欠工程款，原告新世纪建设公司请求对和园名居1号楼和2号楼及地下室工程折价或者拍卖所得款项享有优先受偿权，符合上述法律规定，依法应予支持。8.关于被告天地顺公司与第三人应晓华之间签订的联合开发协议，及第三人应晓华与钱立群、方国有之间签订的和园名居联合开发协议，因与本案不属同一法律关系，本院对此不予审理，各方当事人可以另案进行处理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条之规定，判决如下：一、被告漯河天地顺房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告新世纪建设集团有限公司下欠工程款13172302.06元，并从2019年1月2日起诉之日起到履行完毕之日止，以13172302.06元为基数按月息2.5%支付欠款利息。二、被告漯河天地顺房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告新世纪建设集团有限公司履约保证金5000000元。三、确认原告新世纪建设集团有限公司对和园名居1号楼和2号楼及地下室工程折价或拍卖所得款项享有优先受偿权。四、驳回原告新世纪建设集团有限公司的其他诉讼请求。被告如逾期履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费535633元，由原告新世纪集团有限公司负担400000元，由被告漯河天地顺房地产开发有限公司负担135633元。财产保全费5000元，由被告漯河天地顺房地产开发有限公司负担。鉴定费680000元，由原告新世纪集团有限公司负担340000元，由被告漯河天地顺房地产开发有限责任公司负担340000元。如不服本判决，可自本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。（本页无内容）审判长  崔喜庆审判员  石笑云审判员  林晓光二〇二〇年八月五日书记员  杨 阳