营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0804民初136号原告：营口世贸地产开发有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区昆仑大街北段威尔森大厦13层。法定代表人：孙忠东，公司经理。委托诉讼代理人：张轶，辽宁创越律师事务所律师。被告：杨文博，男，1988年11月17日出生，汉族，黑龙江省齐齐哈尔市人，无业，现住址不详被告：辽宁阿特彩建筑工程有限公司，住所地营口市老边区兴达街33号。法定代表人：刘敏，总经理。委托诉讼代理人：刘秉衡、张春玲，辽宁卓臻律师事务所律师。原告营口世贸地产开发有限公司与被告杨文博、辽宁阿特彩建筑工程有限公司追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告营口世贸地产开发有限公司的委托诉讼代理人张轶、被告辽宁阿特彩建筑工程有限公司的委托诉讼代理人刘秉衡到庭参加了诉讼。被告杨文博经本院公告传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告营口世贸地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带给付28095.06元；2.判令二被告连带给付利息，自起诉之日起至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率给付。3.判令被告承担案件受理费及其他费用。事实与理由：2012年11月28日原告与中国工商银行股份有限公司营口经济技术开发区支行签订《按揭贷款业务合作协议》，原告为购房人提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，并存在银行账户内一定金额的款项作为履约保证金，如借款人未按约定还款，银行有权从保证金中扣收相应款项。2014年2月27日，原告与原营口市蠹兴建筑装饰工程有限公司(以下简称鑫兴公司）签订《建设工程外墙涂料施工合同》，约定原告以开发的住宅抵顶鑫兴公司工程款，被告杨文博购买的楼房在抵顶之内。2015年6月23日，原告与杨文博签订《商品房买卖合同》，约定杨文博购买原告开发的5号楼2单元1801室，面积88.8平方米，价格461760元，杨文博将首付款141760元给付鑫兴公司，余款32万元向工商银行办理按揭贷款。2015年11月19日鑫兴公司授权张振红签署《承诺保证书》，保证鑫兴公司销售的顶账房源客户出现银行贷款逾期，鑫兴公司承担全部责任。上述合同签署后，杨文博向工行办理了按揭贷款手续。2017年3月杨文博开始违约，不予偿还银行按揭款项，截至2018年3月31日，工行扣收原告该户保证金28095.06元。鑫兴公司于2017年1月6日变更名称为辽宁阿特彩建筑工程有限公司，公司变更前的偾务应由变更后的单位承担。原告认为，因鑫兴公司自愿为借款人杨文博承担保证责任，应与债务人共同承担连带责任担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，原告在代替偾务人杨文博偿还银行借款后，有权向二被告追偿，请求依法判决二被告偿还原告的保证金28095.06元及利息。被告杨文博未作答辩，亦未提供证据。被告辽宁阿特彩建筑工程有限公司辩称，1.本案案由为追偿权纠纷，原告对二被告提起诉讼，区法院没有管辖权，应根据被告所在人民法院来确定管辖。2.原告与第二被告不存在以房抵顶工程款的协议，以房抵顶工程相关事宜应是原告与案涉工程的实际施工人张振红自行达成的协议，与我公司无关。从银行按揭贷款所得款项为原告与张振红之间自行处理，未交付我公司。3.我公司从未授权过张振红签署任何具有担保性质的书面文件，针对原告起诉提到的承诺保证书在质证中发表意见。综上，我公司在本案中不承担给付责任。当事人围绕其诉讼请求依法提交了如下证据，本院在审理过程中进行了证据交换与质证，对无异议的证据予以确认，并在卷佐证。有异议的证据为：1.原告提供的按揭贷款业务合作协议，证明贷款户逾期偿还借款，银行有权扣收原告的保证金。被告阿特彩公司质证为与我公司无关，不发表质证意见。本院对该证据真实性予以采信，理由为系原告与银行签订，具有真实性。2.原告提供的建设工程喷涂外墙保温施工合同复印件、关于世贸地产106营口市鑫兴建筑装饰工程有限公司工程款拨付房源的通知、顶账房源工程节点、世贸皇冠花园配套工程预留房明细，证明原告以开发的住宅抵顶营口鑫兴建筑装饰工程有限公司70%的工程款，约定原告给付营口鑫兴建筑装饰工程有限公司的房源之一为5号楼2单元1801室。被告阿特彩公司质证为真实性有异议，不予认可，即使存在张振红在顶账房源明细上签字，也是共个人行为，与我公司无关，无授权。此证据不能证明涉案房屋在抵顶之内，与本案无关联。本院对该证据予以采信，理由为系双方当事人的真实意思表示。3.原告提供的承诺保证书、授权委托书，证明营口鑫兴建筑工程有限公司为出售顶账房屋的贷款户自愿承担连带担保责任。被告阿特彩公司质证为承诺保证书是张振红个人出具的，没有鑫兴公司盖章。授权委托书的盖章真实性不予认可，即使出具过此授权书，但委托书上没有授权其在第三方代表公司对外出具承诺或保证的权限。本院对该证据真实性予以采信，对证明观点不予采信，理由为授权委托书系鑫兴公司为原告出具并加盖公章，承诺保证书中没有鑫兴公司的公章。4.商品房买卖合同，证明杨文博购买抵顶房屋的事实。被告阿特彩公司质证为与我公司无关。本院对该证据予以采信，理由为能够证明杨文博购买涉案房屋的事实。5.原告提供的中国工商银行客户存款对账单9页，证明工商银行扣收原告保证金用于杨文博逾期款项的事实。2017年3月至2018年3月金额为28095.06元。被告阿特彩公司质证为真实性无异议，对其证明观点有异议，此证据不能证明被告应承担连带担保责任。本院对该证据真实性予以采信，理由为系银行出具的具有真实性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月28日原告（乙方）与案外人中国工商银行股份有限公司营口经济技术开发区支行（甲方）签订《按揭贷款业务合作协议》，合同约定：“第一条、经双方协商，同意甲方作为世贸皇冠花园项目的按揭贷款办理银行。甲方对购买该项目的借款人提供的单笔个人住房贷款最高限额为300万元，最高贷款成数70%，最长贷款期限不超过30年，贷款的用途只能用于借款人购买该项目住房。第三条，乙方同意甲方按照中国工商银行的有关规定，在与借款人办妥有关贷款手续后，根据借款合同约定将贷款资金全部划到乙方在甲方开立的账户，账户名为营口世贸地产开发有限公司。第四条、在借款人办妥正式抵押登记手续（不含抵押预告登记），并将《房屋他项权证》交甲方收押之前，乙方同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，并在甲方指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额5%的款项，作为履约保证金，未经甲方同意，乙方不得动用该款项。如借款人在乙方提供阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务，乙方保证在接到甲方书面催款通知后15日内履行还款义务。如乙方未主动履行上述还款义务，即表示乙方授权甲方从其开立的账户中扣收”合同还作了其它约定。案外人中国工商银行股份有限公司营口经济技术开发区支行在甲方处盖章，原告在乙方处盖章。2014年2月27日，原告（甲方）与原营口鑫兴建筑装饰工程有限公司(乙方）签订《建设工程外墙涂料施工合同》，合同约定：“第一条、工程名称为世贸皇冠花园106#小区外墙涂料，第二条、工程地点在日月大道北、平安东街东，第三条、承包方式为乙方包工包料施工，第六条、承包单价：1、现场刮涂弹性质感涂料工程76元/平方米，工程面积约为：86000平方米，工程总价款约为：6536000元（大写：约陆佰伍拾叁万陆仟元整人民币）。合同中工程施工费包括制作费机具安装人工费、材料费、装卸费、安全生产文明施工费与主包单位配合费、税金等施工的各项费用。除本合同已经约定的费用外，甲方不再向乙方支付其他任何费用。2、具体施工面积按实际发生量计算（但乙方不得漏涂），核定后确定工程最终合同总价款。第七条、付款方式：30%现金、70%顶房，以甲方开发的世贸皇冠花园（106地块）在建住宅抵顶，抵顶价格为住宅固定均价5200元/平。”合同还作了其它约定。原告在发包方处盖章，营口鑫兴建筑装饰工程有限公司在承包方处盖章。2015年11月19日，营口鑫兴建筑装饰工程有限公司为原告出具授权委托书，载明：我单位营口鑫兴建筑装饰工程有限公司承建营口世贸地产开发有限公司世贸皇冠花园涂料工程项目，因业务需要，现委托张振红为我公司委托人，代理我公司收款或工程抵顶房源的拨付及工程结算，我公司授权其全权代表我单位与贵公司办理以上工作，包括出具收款收据及办理贵公司拨付房源给收房人等事宜。代理人的行为均代表我公司，其行为与我公司的行为具有同等法律效力，我公司承担该代理人行为的全部法律责任和法律后果。营口鑫兴建筑装饰工程有限公司在委托人处盖章，张振红在受托方处签字。2015年11月19日，张振红为原告出具承诺保证书，甲方为原告，乙方为营口鑫兴建筑装饰工程有限公司，载明：“乙方在甲方开发建设的世贸皇冠花园项目承接外墙涂料工程项目，甲方用世贸皇冠花园房源抵顶施工工程款，乙方销售抵顶的房源在甲方立项的银行申请办理按揭贷款，由于贷款人未能及时还款造成为逾期，极大影响了甲方在银行的正常按揭贷款申请办理。乙方承诺如再有其销售的顶账房源客户银行贷款逾期，乙方承担全部责任，并且认可甲方停止乙方全部抵顶房源手续的办理。”张振红在乙方负责承诺保证人处签字。2017年6月19日营口鑫兴建筑装饰工程有限公司改为辽宁阿特彩建筑工程有限公司。案涉房屋5号楼2单元1801室系抵顶给被告阿特彩公司的房源之一。2015年1月8日，原告与被告杨文博签订《商品房买卖合同》，合同约定：“第三条、买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的第5幢2单元1801号房，该商品房的用途为住宅属框剪结构，层高为3米，建筑层数地上30层，该商品房合同约定建筑面积共88.8平方米···。第四条计价方式与价款、1.按建筑面积计算，该商品房单价为（人民币）每平方米5200元，总金额（人民币）肆拾陆万壹千柒佰陆拾零元整。第六条、买受人按照分期付款方式按期付款，其中首付款141760元，贷款320000元。第七条、买受人逾期付款的违约责任，买受人每逾期超过5天，买受人每逾期一天向出卖人支付未付房价款万分之一的违约金。”合同还作了其它约定。原告在出卖人处盖章，被告杨文博在买受人处签字。合同签订后，双方按约履行。被告杨文博在中国工商银行营口开发区支行办理按揭贷款手续，开始按月偿还贷款。但自2019年3月份被告杨文博不再偿还银行贷款。2017年3月至2018年3月工商银行营口开发区支行从原告的保证金账户扣划了28095.06元用于偿还被告杨文博的贷款。另查，鉴于原告的申请，本院于2019年12月3日作出（2019）辽0804财保139号民事裁定书，查封被告杨文博、辽宁阿特彩建筑工程有限公司的银行存款28095.06元或等值财产。本院认为，被告杨文博在银行办理了按揭贷款就应当按照约定每月偿还贷款本息。由于杨文博的违约行为导致银行扣划了原告在银行账户中的保证金28095.06元，故原告有权向被告杨文博主张追偿。关于利息，双方未作约定，可自起诉之日（2020年1月3日）起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告要求被告辽宁阿特彩建筑工程有限公司对上述保证金承担连带给付责任的诉讼请求，因营口鑫兴建筑装饰工程有限公司给原告出具的授权委托书中对张振红的授权并未包括本案的保证金事宜，故对于张振红给原告出具的承诺保证书不能视为其单位意思。故原告要求被告辽宁阿特彩建筑工程有限公司对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于二被告提出的本院无管辖权问题，按照法律规定，管辖权异议应当在答辩期内提出，二被告在开庭时提出已经超过15天的答辩期，故对二被告提出的管辖权异议，本院不予支持。被告杨文博经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，视为对自己相关权利的放弃，由此产生的不利后果应自行承担，不影响本案的正常审理。综上,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告杨文博于本判决生效后10日内给付原告营口世贸地产开发有限公司垫付款28095.06元及利息，利息自2020年1月3日起至给付之日止，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告营口世贸地产开发有限公司的其它诉讼请求。案件受理费502元，保全费301元，公告费560元，计1363元，由被告杨文博承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起１５日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判长  霍建军审判员  邢 瑞审判员  郭宁宁二〇二〇年八月十八日法官助理路鑫书记员王丽梅附：本判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第一百零八条【债务的清偿】债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条【物的担保与人的担保关系】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国担保法》第十八条【连带责任保证】当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条【保证范围】保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。第九十二条【公告送达】受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。