山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2374号上诉人（原审原告）：鲍立祥，男，1965年8月12日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：徐帅，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣庄东城保安服务有限公司，住所地山东省枣庄市市中区胜利路自行车管理处，统一社会信用代码：91370402090679976C。法定代表人：邵明星，经理。委托诉讼代理人：高鹏，男，该公司职工。委托诉讼代理人：李昊，山东鼎赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司枣庄市中支行，住所地山东省枣庄市市中区龙头路97号，统一社会信用代码：913704008645240557。负责人：于文光，行长。委托诉讼代理人：胡乐刚，男，该单位职员。委托诉讼代理人：倪炳森，山东龙头律师所事务所律师。上诉人鲍立祥、枣庄东城保安服务有限公司（以下简称东城保安公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司枣庄市中支行（以下简称工行市中支行）劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲍立祥上诉请求：1.撤销一审判决，对一审判决进行改判；2.本案一、二审诉讼费用全部由东城保安公司、工行市中支行承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误，裁判有误。一、一审法院裁判有误，应当判令东城保安公司、工行市中支行向鲍立祥支付加班费、带薪年休假工资共计47650.35元。一审法院查明：工行市中支行就鲍立祥在其单位服务期间情况作了说明，鲍立祥从事门卫工作，先期3人24小时，白天2人，晚上1人，后期4人24小时，白天2人；工作时间为银行营业时间，8：30至16：30，8：30至17：30（夏季），中午留有吃饭时间，每周上班时间为6天，未发现鲍立祥在服务期间违反单位有关规定。对于加班费的认定问题。根据原劳动部《关于印发的通知》的相关规定，东城保安公司、工行市中支行应当支付给鲍立祥的周六周日加班费应为26434.8元（1944元÷月÷21.75天×52天+2036.5元÷月÷21.75天×52天+2118.22元÷月÷21.75天×38×200%）×2，法定节假日加班费应为5584.5元（1944元÷月÷21.75天×11天×300%+2036.5元÷月÷21.75天×11天×300%十2118.22元÷21.75天×8天×300%），两项共计34811.55元（26434.8元十8376.75元）。且根据工行市中支行的自认结合鲍立祥在一审中的陈述和主张，可以证明鲍立祥存在工作延时加班的情形。工行市中支行的自认与鲍立祥在一审中的陈述相符，能够证明其在2017年1月1日-2017年9月1日每日工作10小时，其加班工资应为1954÷（21.75×8h）×80h×8个月×1.5=10774.70元，其在2017年9月1日至2019年2月1日每日工作时间为10小时，其加班工资应为2164÷（21.75×8）×40h×17个月×1.5=12838.8元。二、一审法院判决有误，应当判令东城保安公司、工行市中支行向鲍立祥支付的带薪年休假工资为12536.28元。鲍立祥在一审法庭庭审结束后找到新的证据：一九九九年企业职工调整工资审批表。该审批表中记载鲍立祥的工作时间自1984年起，至2019年鲍立祥工作年限已超过20年。因此，其应当享受的带薪年休假天数应当为每年15天。东城保安公司、工行市中农行将鲍立祥辞退的时间为2019年9月25日，因此其在应当享有的带薪假天数为42天，结合鲍立祥被辞退前12个月的平均月工资2164元计算，鲍立祥应当享有的带薪年休假工资应为（15十15十12）×（2164×21.75）×300%=12,536.28元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决内容有误，请求二审法院依法支持鲍立祥的上诉请求。东城保安公司辩称，鲍立祥的上诉事实和理由不能成立，一审判决存在错误，具体答辩理由同东城保安公司上诉状。工行市中支行辩称，鲍立祥对工行市中支行的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。东城保安公司上诉请求，一、依法查清事实改判驳回鲍立祥一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用鲍立祥承担。事实和理由：一审法院认定案件基本事实错误，适用法律不当。第一，东城保安公司与鲍立祥存在劳务关系，而并非劳动关系。东城保安公司与鲍立祥之间劳务关系确认纠纷，东城保安公司已向枣庄市市中区人民法院提起民事诉讼，枣庄市市中区人民法院立案受理，至今尚未作出判决。为此，鲍立祥本案诉讼请求缺乏基础，本案应当待劳务关系纠纷审理结案后，进行依法审理。东城保安公司在本案一审开庭审理时，已向一审法院提出请求中止审理本案，一审法院未同意东城保安公司申请并作出一审判决明显本案审理时程序欠妥当。第二，一审判决东城保安公司向鲍立祥支付加班费、经济赔偿金、年休假工资报酬缺乏事实基础和法律依据。因为，东城保安公司认为与鲍立祥不存在劳动关系，而为提供劳务者关系，提供劳务不存在经济赔偿金、加班费、年休假工资报酬。其次，即便存在加班，鲍立祥提交的证据不足以证明加班事实，应当由鲍立祥承担举证不能的法律后果。庭审结束后，东城保安公司提交的证据，并未组织当事人依法进行质证，因此该份证据不能作为认定案件事实的依据。再次，一审法院认定加班时间不正确，即便存在加班的事实，一审法院也不应该把周六、周日均认定为加班时间。最后，东城保安公司向鲍立祥支付的劳务报酬已包含加班的费用。鲍立祥提供的劳务具有一定的特殊性质，不能以全日制来计算是否加班。第三，由于一审法院认定案件基本事实有误，从而导致适用法律不当。综上所述，依法提起上诉，请求二审法院依法予以审理，以维护东城保安公司的合法权益。鲍立祥辩称，鲍立祥与东城保安公司存在劳动关系。对于第二项上诉理由鲍立祥也提起上诉。工行市中支行述称，东城保安公司未主张工行市中支行承担责任，故没有答辩意见。鲍立祥向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付未签订书面劳动合同经济赔偿金53733.17元；2、判令被告支付原告加班费31772.03元；3、被告支付原告带薪年休假12536.28元；4、被告支付给原告违法解除劳动合同经济赔偿金13727.5元；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月1日，原告入职到被告东城保安公司工作，被告东城保安公司将原告派遣至被告工行市中支行从事驻点保安工作，2019年9月24日，被告东城保安公司以“原告不服从管理，不遵守单位规章制度”为由，将原告辞退。2019年10月25日，原告鲍立祥以被告东城保安公司、工行市中支行为被申请人向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年12月2日，枣庄市劳动人事争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字（2019）第323-1号裁决书，确认原告与被告东城保安公司自2017年1月1日至2019年9月25日期间存在劳动关系。同日，作出（2019）第323-2号裁决书，裁定被告东城保安公司支付原告未休假工资1664.44元、经济赔偿金12645.48元。原告鲍立祥、被告东城保安公司对（2019）第323-2号裁决书不服，向法院提起诉讼，案号分别为（2020）鲁0402民初904号、（2020）鲁0402民初1896号。被告东城保安公司对（2019）第323-1号裁决书不服，向枣庄市中级人民法院起诉，要求撤销，案号为（2020）鲁04民特124号。另查明，被告工行市中支行与被告东城保安公司系服务合同关系，原告受被告工行市中支行、东城保安公司双重管理，由被告东城保安公司为其发放工资，2017年度月平均工资为1944元，2018年度月平均工资为2036.5元，2019年度月平均工资为2118.22元。2018年9月至2019年8月期间原告的月工资为2090.9元。又查明，原告与两被告均未签订书面劳动用工合同，被告东城保安公司未提交证据证明其安排原告享受带薪年休假，也未提交证据证明其向原告支付带薪年休假待遇。再查明，被告工行市中支行就原告在其单位服务期间情况作了说明，原告从事门卫工作，先期3人24小时，白天2人，晚上1人，后期4人24小时，白天2人；工作时间为银行营业时间，8:30至16：30（冬季），8:30至17：30（夏季），中午留有吃饭时间，每周上班时间为6天，未发现原告在我行服务期间违反我行有关规定。还查明，被告东城保安公司未提交原告存在不服从管理，不遵守单位规章制度的证据，在法庭留有的举证期间内，也未书面回复原告工作期间的作息安排及休假情况。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《未提交证据证明原告关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二项规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各种社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，原告与被告东城保安公司之间的劳动关系主体适格，一审法院结合原告提交的工资单及辞退通知书等证据，能够形成证据链证明原告系被告东城保安公司的保安人员，接受被告东城保安公司管理，并按其派遣到被告工行市中支行从事保安工作，被告东城保安公司按月为原告发放工资，双方虽未签订书面劳动合同，但原、被告之间事实劳动关系成立，一审法院确认原告与被告东城保安公司自2017年1月1日至2019年9月25日期间存在劳动关系。关于本案的焦点问题，一审法院从以下方面认定：一、关于未签订书面劳动合同双倍工资的认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一审法院认为，二倍工资不是劳动者提供劳动的对价给付，不属于劳动报酬的范畴，应受仲裁时效的约束，原告主张二倍工资的请求，已过仲裁时效，一审法院不予支持。二、关于加班费的认定问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应就加班事实承担举证责任。一审法院结合原告提交的外来人员登记单、被告工行市中支行书面回复及双方陈述，能够证明原告在与被告东城保安公司劳动合同存续期间存在加班的事实，对原告主张的加班费，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条，《山东省劳动争议仲裁证据规则》第六条，一审法院认定原告在2017年1月1日至2019年9月25日期间，认定周六周日加班142天（2017年52天+2018年52天+2019年38天），法定节假日加班30天（2017年11天+2018年11天+2019年8天），结合原告的月工资，一审法院认定原告周六周日加班费为13217.4元（1944元/月÷21.75天×52天+2036.5元/月÷21.75天×52天+2118.22元/月÷21.75天×38天），认定法定节假日加班费为5584.5元（1944元/月÷21.75天×11天×200%+2036.5元/月÷21.75天×11天×200%+2118.22元/月÷21.75天×8天×200%），两项共计18801.9元（13217.4元+5584.5元）。对原告主张的工作日延时加班的情形，证据不充分，一审法院不予支持。三、关于带薪年休假工资的认定问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天，国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条第三款规定：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，被告未能举证证明已经给予原告带薪年休假待遇，故被告应向原告支付自2017年1月至2019年9月期间的年休假工资报酬。对原告提交失业证，要求按照15天的标准主张带薪年休假，一审法院不予采信，一审法院认定原告的带薪年假为5日，结合原告的月均工资，支持原告年休假工资报酬为2535.97元（1944元/月÷21.75天×200%×5天/年+2036.5元/月÷21.75天×200%×5天/年+2090.9元/月÷21.75天×200%×5天/年×268天÷365天）。四、关于违法解除劳动合同的经济补偿金的认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见（鲁高法[2010]84号）第二十九条规定，劳动合同法实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照劳动合同法的规定向劳动者支付赔偿金，不再另行支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。本案中，被告没有提供有效证据证明原告存在辞退通知书载明的“不服从管理，不遵守单位规章制度”的情形，以此为由将原告予以辞退，违反法律规定，应当向原告支付经济赔偿金。关于数额的认定问题，原告实际用工之日为2017年1月，劳动合同解除之日为2019年9月，原告工作年限认定为3个月，参照原告的月均工资，故一审法院支持经济赔偿金为12545.4元（2090.9元/月×3个月×2倍）。五、关于被告工行市中支行的责任承担问题。本案中，原告与被告东城保安公司存在劳动关系，与被告工行市中支行不存在劳动关系，对原告要求被告工行市中支行承担赔偿责任的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：一、被告枣庄东城保安服务有限公司于判决生效之日起十日内向原告鲍立祥支付加班费18801.9元、经济赔偿金12545.4元、年休假工资报酬为2535.97元；二、驳回原告鲍立祥的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告枣庄东城保安服务有限公司负担。二审中，鲍立祥围绕其上诉主张提交职工养老保险手册及1999年企业职工调整工资审批表，欲证明鲍立祥工作时间从1984年开始，应享受的带薪年休假天数为15天。东城保安公司质证称，该证据不能证明鲍立祥的证明目的，与本案没有关联性。工行市中支行质证称，与其单位没有关联性，不予质证。东城保安公司针对其答辩主张向本院提交如下证据：证据1：签到表、辞退声明、微信聊天记录，欲证明鲍立祥不服从管理，予以辞退，东城保安公司不应支付鲍立祥主张的各项费用。证据2:2017年至2019年工资表，欲证明即便鲍立祥主张加班事实存在，东城保安公司也已将该费用支付完毕。鲍立祥质证称，1.签到表中没有鲍立祥签字，真实性不予认可；依照证据规则，证人应当出庭作证；对于聊天记录，因鲍立祥手机丢失故没有及时回复群内信息。2.鲍立祥基本工资不包含加班费，请求与鲍立祥提交的银行明细进行比对。二审查明的其他事实与一审查明的相一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，鲍立祥提供的工资单及银行交易明细等证据，并结合一审庭审查明的事实，能够形成证据链，证明鲍立祥与东城保安公司之间存在劳动关系的事实，东城保安公司虽抗辩主张双方系劳务关系，但未能提供相关有效证据予以证实，亦未能提供有效证据足以反驳鲍立祥提供的证据，故本院对东城保安公司的该项上诉主张不予采纳。东城保安公司提供的证据不足以证实鲍立祥存在“不服从管理，不遵守单位规章制度”的情形或者其他应予解除劳动关系的法定情形，故一审法院据此判决东城保安公司应向鲍立祥支付相应经济赔偿金，符合法律规定，并无不当。关于加班费问题。一审中根据鲍立祥提交的工行市中支行书面回复、外来人员登记表等证据并结合庭审查明的事实，能够形成证据链，证明鲍立祥在与东城保安公司劳动合同存续期间存在加班的相关事实，东城保安公司对其抗辩主张未能提供充分有效证据予以证实，一审法院对其抗辩主张未予支持，并无不当。一审法院结合鲍立祥的工资，对于加班费数额的认定合法有据，本院予以确认。鲍立祥对于主张工作日延时加班的情形，未能提供充分有效证据予以证实，故一审法院对其该项主张未予支持，并无不当。关于带薪年休假工资问题。本案二审中，鲍立祥提供的职工养老保险手册、1999年企业职工调整工资审批表，并结合失业证等证据，能够证明鲍立祥累计工作时间已经超过20年，按照上述期间的工作时间折算，应享受15天的年休假天数，故鲍立祥带薪年休假工资应为7607.9元（1944元/月÷21.75天×200%×15天/年+2036.5元/月÷21.75天×200%×15天/年+2090.9元/月÷21.75天×200%×15天/年×268天÷365天）。综上所述，因上诉人鲍立祥二审中提供新的证据，本院查明新的事实，鲍立祥的上诉请求部分成立。上诉人东城保安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初904号民事判决第二项“驳回原告鲍立祥的其他诉讼请求”及案件受理费的负担部分“案件受理费10元，减半收取5元，由被告枣庄东城保安服务有限公司负担”；二、变更山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初904号民事判决第一项“被告枣庄东城保安服务有限公司于判决生效之日起十日内向原告鲍立祥支付加班费18801.9元、经济赔偿金12545.4元、年休假工资报酬2535.97元”为上诉人枣庄东城保安服务有限公司于判决生效之日起十日内向上诉人鲍立祥支付加班费18801.9元、经济赔偿金12545.4元、年休假工资报酬7607.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人鲍立祥、枣庄东城保安服务有限公司各自负担5元。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年八月十九日书记员  张晓宇