四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4644号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川宅景装饰工程有限公司，住所地：成都市武侯区万寿西路177号附2号。 法定代表人：胡光极，职务不详。 委托诉讼代理人：邓鑫，四川中沛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟洁，四川中沛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都文里馆商贸有限公司，住所地：成都市武侯区老马路18号1层附17号。 法定代表人：李小红，总经理。 委托诉讼代理人：赵昊抒，四川勤证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何凯，四川勤证律师事务所律师。 上诉人四川宅景装饰工程有限公司（以下简称宅景公司）因与被上诉人成都文里馆商贸有限公司（以下简称文里馆公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宅景公司上诉请求：撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114民初1378号民事判决，依法改判文里馆公司向宅景公司支付工程款58966.77元（75000元+7000元+29056.99元+6009.78元-58100元）及利息并驳回文里馆公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.文里馆公司所提交的证据仅能够证明吧台出现过漏水的情况，但并未提供任何证据证明其所称的吧台漏水是由于宅景公司施工的装修工程存在质量问题导致的。2.鉴定机构认可的费用是客观产生的，计算的依据是参考市场估价，且文里馆公司多次修改方案，必然导致时间和人工损耗，且有现场踏勘数据、施工图纸和双方工作人员聊天记录予以证实，故应当予以确认。3.一审认定因甲方中途更改已完成施工项目造成延期，但未认定非因乙方原因延期应当顺延工期的事实，另有文里馆公司的原因导致停电、增项等事实，按照约定应当顺延工期。二、一审判决适用法律错误。1.按照法律规定，发包人擅自使用工程，又以使用部分工程质量不符合约定主张权利，不应当支持，且文里馆公司未举证证明施工内容存在工程质量问题。2.文里馆公司未举证证明宅景公司施工的吧台上下水改造存在问题，故5%质保金的支付条件已经成就。3.损害赔偿与违约金是两回事，所以一审法院认为违约金等于损害赔偿适用法律错误。 文里馆公司辩称，1.宅景公司举示的微信聊天记录、采购单以及单方制作的增量清单不具备真实性、合法性、关联性，不符合民事诉讼证据规则，故鉴定机构据此出具的鉴定意见书不应当作为裁判依据予以使用，另工程增量清单应当严格按照约定由双方盖章确认签证执行。2.根据一审提交的现场整改通知书、通知、两份函件及照片能够证明在约定期限内没有完工，经催告后合理期限内仍未完工，回函中明确拒绝修复不合格的建设工程，一审却以无证据证明不支持文里馆公司的主张，认定合同未解除且文里馆公司应当按照鉴定意见向宅景公司支付工程款，系认定事实错误。3.鉴定意见书仅能证明案涉工程处于修复状态，所提取的踏勘记录系在完工后一年多才产生，在此期间宅景公司拒绝修复，文里馆公司因案外人需求，委托他人进行修复，故不能确认宅景公司完成了需要整改的装饰装修工作。4.本案是给付之诉，宅景公司要求支付全部工程款，应当先举证证明案涉工程已经达到竣工验收合格条件，或者举证证明文里馆公司怠于竣工验收并擅自使用案涉工程，但宅景公司未完成上述举证责任，且拒绝对不合格内容进行整改，并擅自离场，至今未完成竣工手续。5.文里馆公司发函告知宅景公司案涉合同解除时，合同已经解除，符合法律规定，即使未解除，也因未竣工验收不满足付款条件。综上，一审认定事实与适用法律部分错误，应当撤销本诉判决内容，判决驳回宅景公司本诉请求或将本诉发回重审。 宅景公司向一审法院起诉请求：请求判令文里馆公司支付工程款91495.71元，并按银行同期贷款利率支付逾期付款利息。 文里馆公司向一审法院反诉请求：请求判令宅景公司1.支付工程延期违约金11250元；2.支付工程质量问题损害赔偿98000元；3.支付工程垫付费用15300元。 一审法院认定事实：2018年3月30日，文里馆公司（发包方，甲方）与宅景公司（承包方，乙方）签订《宅景工程装饰施工合同》，约定文里馆公司将四川省成都市新都区石油大学图书馆校史展示区改造项目发包给宅景公司，承包范围：装饰设计方案内涉及乙方报价表中所列全部内容，承包方式：双包（包工包料，详见报价单）。工期：本工程自〈设计方案〉经甲方签字确认日后开始计算开工时间，有效工期25天，于2018年4月23日前竣工。本合同价款：预算金额不含税80598元，经双方协商最终结算金额为不含税为75000元，此金额已减去前期支付的设计费2500元。合同第2.2条载明：“指派游岸超为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、相关手续和其他事宜。”第3.2条载明：“指派范睿130××××9165为甲方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，做好各项质量检查记录。参加竣工验收，编制工程结算。”第7.1条载明：“双方商定本工程价款采用第2种。……（2）单价固定、数量按实：在确认的《预算》数量基础上，若有变更，则工程数量按实收方，项目单价按确定的相应单价计算，预算书外增加的项目部分，其单价由双方协商签证执行。”第4.2条载明：“因甲方未按合同约定或中途要求更改已完成的施工项目，影响工期，工期顺延。费用另计。”第10.4条载明：“施工过程中，因乙方原因造成的工程延期，每延期一天，乙方需向甲方支付工程总价款的千分之五作为违约金。”第10.5条载明：“在使用过程中，因工程质量问题造成甲方损失，乙方需向甲方支付工程总价款30%违约金，违约金不足以赔偿甲方损失的，应补足。甲方损失包括但不限于向第三方承担的违约责任及赔偿。”第13.4条载明：“施工图纸／工程预算书／作为合同附件，具有同等法律效力。”。 合同签订后，宅景公司进场施工。之后因增加吧台装修部分，形成《工程预算清单增加部分》，双方均盖章确认，该清单载明：“此报价为石油大学校友之家新增吧台报价，为2018年3月30日文里馆商贸与宅景装饰签订的工程装饰施工合同的增加项目，除下列条款，其余条款与原合同一致：1.工期三天，4月28日完工；2.新增吧台报价7000元整，分三次付款，付款比例为预付款80%，验收合格付款15%，6个月后付质保金5%。”。 文里馆公司分三次向宅景公司支付装修款合计58100元，分别是：2018年4月2日支付30000元，2018年4月19日支付22500元，2018年4月25日支付5600元。 2018年4月29日，双方在施工现场做竣工准备时，文里馆公司发现有14项内容需整改（①门口地毯颜色②进门之后石材扣条③3个消防栓翻新④厕所外墙重新刷⑤厕所门套⑥厕所门翻新⑦厕所木板垃圾清理＋顶部少一个灯⑧栏杆顶部侧面刷白⑨摄像头打扫＋配电箱擦干净⑩爱心超市墙补漆?木油色块差异修补?顶部破部分、喷胶部分全部补漆?吧台黄色漆?玻璃展柜卫生），当场向宅景公司出具《现场整改通知书》，宅景公司承诺在2018年5月2日前全部整改完毕，5月2日上午9点双方在现场确认整改情况。《现场整改通知书》上有甲方代表范睿、乙方代表游岸超签字。之后，双方就增加工程量的价款未达成一致意见，遂引发纠纷。 一审法院另查明以下事实： 一、2018年5月3日，文里馆公司发出《通知》，通知宅景公司因未整改完毕，文里馆公司决定解除双方签订的施工合同。2018年5月8日，游岸超出具《函件签收确认函》，确认其于2018年5月7日收到前述《通知》。 二、2018年6月25日，宅景公司回复关于西南石油大学校友之家维修函件，第三条载明“关于贵司提出的由我司完成了吧台的水电改造工程一事，我司再次重申：贵司所提及的吧台水电改造内容是合同外增加的项目，我司并未报价和签订相应合同执行该范围的工作，后期吧台设备及用具安装是由贵司自行安排的，与我司无关。……”。 三、文里馆公司在使用中，由于项目场地出现漏水问题，2018年11月5日，西南石油大学校友之家向文里馆公司发出《整改通知》，要求文里馆公司在2018年11月30日前完成项目场地的全面整改。 四、2018年11月7日，文里馆公司与武侯区泰鑫钢结构装饰部（以下简称泰鑫装饰部）签订《装饰装修合同》，约定文里馆公司将西南石油大学新都校区图书馆二楼东头长廊改造项目发包给泰鑫装饰部施工，工期20天，于2018年11月28日竣工。承包范围：吧台的上下水改造、拆除及重建、木质地台的拆除及重建、部分墙面翻新、部分电路改造等。工程总价款为100000元。 五、2018年11月29日，文里馆公司发函宅景公司，要求其因吧台漏水问题承担相关损失赔偿、维修费用及违约责任。 六、由于双方对增加部分工程的工程造价有争议，且不能达成一致意见。2019年5月13日，宅景公司申请对案涉增加部分工程进行造价鉴定。经摇号选取了四川华文建设项目管理有限公司作为鉴定机构。2019年10月30日，四川华文建设项目管理有限公司出具了《建设项目工程造价鉴定意见书》，结论为：“可确定工程造价：29056.99元，不可确定工程造价（一）：6009.78元，不可确定工程造价（二）：2437.14元。”。 一审法院认为，宅景公司与文里馆公司签订的《宅景工程装饰施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，属有效成立的合同，应受国家的法律保护，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。现双方争议的焦点为1.合同是否解除；2.装修工程是否存在质量问题；3.工程款金额；4.宅景公司是否延误工期。针对争议焦点，认定如下： 1.关于合同是否解除的问题。双方的合同中约定于2018年4月23日竣工，在施工过程中，由于增加了吧台改造部分，约定于2018年4月28日完工。2018年4月29日，双方指派的工程负责人对施工现场做竣工准备，文里馆公司对发现的14项整改问题，列表要求宅景公司于2018年5月2日前整改完毕。从整改内容看，除涉及垃圾清理、卫生打扫、补漆、厕所外墙重刷、色块差异修补等，宅景公司未完成厕所门翻新、消防栓翻新的工作。2018年5月3日，文里馆公司认为宅景公司未完成整改，通知解除合同。首先，文里馆公司没有证据证明“宅景公司明确表示或以其行为表明不履行合同主要义务”，从2018年4月29日的《现场整改通知书》可以看出，宅景公司除厕所门翻新、消防栓翻新外，已完成了合同约定的施工义务。其次，从鉴定机构现场踏勘记录反映，消防栓有防锈漆，厕所门刷漆、换锁，可以确认在2018年5月2日前宅景公司已完成装饰装修工作。再次，文里馆公司没有证据证明“宅景公司在2018年5月2日前完成的工程质量不合格，并拒绝修复”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，文里馆公司没有法定解除权，其于2018年5月3日通知解除合同不当。 2.关于装修工程是否存在质量问题。从宅景公司于2018年6月25日的回复，可以看出文里馆公司提出了吧台水电改造存在问题，宅景公司认为“吧台水电改造内容是合同外增加的项目，自己并未报价和签订相应合同执行该范围的工作。”但是，从宅景公司的预算清单中，明确载明有“吧台上下水改造”，可以确定吧台水电改造属于宅景公司的承包范围，由于吧台多次漏水，导致文里馆公司于2018年11月7日与泰鑫装饰部签订《装饰装修合同》，重新对吧台的上下水进行改造，可以认定宅景公司的装修工程存在质量问题。文里馆公司要求宅景公司赔偿损失98000元，对其损失金额，文里馆公司没有提交证据予以证明。双方在合同中约定“在使用过程中，因质量问题造成损失的，应支付工程总价款30%的违约金”，违约金性质既是损失赔偿金，故文里馆公司要求宅景公司赔偿22500元（75000元×30%），符合法律规定，一审法院予以支持，对文里馆公司主张超出一审法院认定的损失赔偿不予支持。 3.关于工程款金额。文里馆公司主张“宅景公司未完工离场，未完工工程由泰鑫装饰部完成”。从文里馆公司提交的证据可以看出，其与泰鑫装饰部签订合同是2018年11月7日，已是宅景公司离场后半年，其主张的事实依法不能成立。如前所述，一审法院认定宅景公司于2018年5月2日已完成了装饰装修工作，双方在合同中约定，质保金在验收合格后半年后支付，由于宅景公司施工的“吧台上下水改造”存在质量问题，故5%的质保金不具备支付条件，文里馆公司应支付合同总价的95%，即77900元=（75000元＋7000元）×95%。关于增加工程量价款，一审法院认可鉴定机构确定的工程造价29056.99元，应付工程款为106956.99元（77900元＋29056.99元），文里馆公司已支付58100元，还应支付宅景公司48856.99元，对于宅景公司主张超出一审法院认定的工程款不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，宅景公司要求给付工程款利息，符合法律规定，一审法院予以支持，利息以48856.99元为基数，从2018年5月3日起，按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算，至一审法院判决确定的给付之日止。至于文里馆公司主张为宅景公司垫付费用15300元，文里馆公司没有提交证据予以证明。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”根据该规定，文里馆公司的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。 4.关于宅景公司是否存在工期延误的问题。双方在合同中约定“因甲方中途更改已完成的施工项目，工期顺延”，双方在合同中约定2018年4月23日竣工，由于施工中增加了吧台改造，故工期延至2018年4月28日。2018年4月29日，双方在做验收准备时，宅景公司未完成厕所门翻新、消防栓翻新的工作，2018年5月2日才完成装饰装修工作，可以认定宅景公司延期施工4天，按照合同约定，每日应承担工程总价款千分之五的违约金，违约金为1500元（375元/天×4天），对文里馆公司主张超出一审法院认定部分的违约金，不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、文里馆公司在判决发生法律效力之日起七日内向宅景公司支付工程款48856.99元及利息（以48856.99元为基数，从2018年5月3日起，按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率，计算至一审法院判决确定的给付之日止）；二、宅景公司在判决发生法律效力之日起七日内向文里馆公司支付工程延期违约金1500元；三、宅景公司在判决发生法律效力之日起七日内向文里馆公司支付赔偿款22500元；四、驳回宅景公司本诉的其他诉讼请求；五、驳回文里馆公司反诉的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1044元，由宅景公司负担487元，文里馆公司负担557元；一审反诉案件受理费1396元，由文里馆公司负担1127元，宅景公司负担269元。 二审中，双方均无新证据提交，且对一审已查明的事实无异议，本院依法予以确认。 本院另查明，案涉《宅景工程装饰施工合同》第7.2条约定“剩余5%作为质保金在验收合格半年后支付”。 一审庭审中，文里馆公司按法庭要求对其反诉请求的依据及计算进行了明确和细化，其中关于第二项反诉请求损害赔偿9.8万元，文里馆公司明确依据为合同第10.5项，包含了工程总造价的30%违约金及相应的损失，9.8万元系根据7.5万元乘以30%计算，剩余为公司给出的数据。 二审中，双方均陈述案涉工程未办理竣工验收手续，文里馆公司陈述在其委托第三方整改维修后，于2018年11月左右已使用案涉工程。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.案涉合同约定的5%质保金是否应支付；2.鉴定意见所列不可确定的工程造价6009.78元是否应计入工程造价；3.宅景公司是否构成工期延误及是否应承担违约金；4.文里馆公司诉请的损害赔偿是否应得到支持。对此，本院评述如下： 关于第一个争议焦点。依据《建设工程质量保证金管理办法》第二条：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”之规定，质保金制度设置的目的在于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程承担维修责任，在承包人不维修也不承担维修费用时，发包人有权从质保金内予以扣除。本案中，文里馆公司并未举示相应的证据证明其委托第三方维修所产生的费用损失，故而应从质保金中扣除的金额无法确定，且文里馆公司也已通过诉请违约金的方式对其权利损害进行了救济，即使如文里馆公司所述，其使用案涉工程的时间为2018年11月，现也已过合同约定的半年缺陷责任期。故，文里馆公司应向宅景公司退还剩余的5%质保金，即文里馆公司应向宅景公司支付剩余工程款共计52956.99元（75000元+7000元+29056.99元-58100元）。 关于第二个争议焦点。本案中，宅景公司作为主张方要求文里馆公司承担增加部分的工程价款，其不仅负有举证证明新增工程事实存在的义务，亦应证明新增部分对应的工程造价。而川华建鉴【2019】217号鉴定意见书第7.2条：“增加部分工程的不可确定工程造价（一）：6009.78元”仅确认甲方现场修改方案事实存在，但方案修改是否必然导致人工、时间损耗的增加无法确定，且6009.78元该金额系根据勘验时宅景公司单方提供的数量计算得出，该数量并未经文里馆公司的确认，也无其他证据予以佐证，宅景公司应承担举证不能的法律后果。故，本院对该部分费用不予支持。 关于第三个争议焦点。虽然双方约定在增加吧台改造项目后，竣工日期延至2018年4月28日。但结合【2019】217号鉴定意见书中关于新增工程项目及造价的相关内容，可以认定案涉项目上存在新增工程的事实。在工程量增加的情形下，若仍要求宅景公司按原合同约定的工期完工有违公平原则。且双方在案涉合同第4.2、4.4条也已明确约定了在设计变更等情形下工期顺延。故，宅景公司以存在新增工程的事实为由要求顺延工期的抗辩成立，本院予以采信，本院对文里馆公司诉请的工期逾期违约金不予支持。 关于第四个争议焦点。依据宅景公司自己提交的《工程预算清单》显示，吧台上下水改造属宅景公司的施工范围，而通过西南石油大学校友之家出具的《整改通知》、宅景公司出具的回函可以说明，文里馆公司曾因吧台渗水问题通知宅景公司维修，而宅景公司以该工程不属于自己的施工范围为由予以拒绝。依据双方之间关于质保期（基础工程5年，防水7年）的约定，现文里馆公司在质保期内通知宅景公司维修，宅景公司拒绝，导致文里馆公司与案外公司签订《装饰装修合同》重新进行改造。故，一审依据合同第10.5条之约定认定宅景公司支付22500元并无不当。 综上所述，四川宅景装饰工程有限公司的上诉主张部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持成都市新都区人民法院（2019）川0114民初1378号民事判决第三项； 二、撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114民初1378号民事判决第二、四、五项； 三、变更成都市新都区人民法院（2019）川0114民初1378号民事判决第一项为“成都文里馆商贸有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内向四川宅景装饰工程有限公司支付工程款52956.99元及利息（以52956.99元为基数，自2018年5月3日起，至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 四、驳回四川宅景装饰工程有限公司本诉的其他诉讼请求； 五、驳回成都文里馆商贸有限公司的其他反诉请求。 如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费1044元，由四川宅景装饰工程有限公司负担439元，成都文里馆商贸有限公司负担605元，反诉案件受理费1396元，由四川宅景装饰工程有限公司负担251元，成都文里馆商贸有限公司负担1145元；二审案件受理费1274元，由四川宅景装饰工程有限公司负担459元，成都文里馆商贸有限公司负担815元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年八月十八日 书记员  罗菲