河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫10民终1021号上诉人（原审被告）：许昌市建安区金越顺食品批发部（曾用名许昌县金越顺食品批发部），经营场所许昌市建安区苏桥镇南村。经营者：曹华。委托诉讼代理人：殷晓旭、侯占林（实习），北京市道成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳银行股份有限公司许昌分行，住所地河南省许昌市文峰路与建安大道交叉口西南角。负责人：朱猛，任行长。委托诉讼代理人：庞鹏，河南世纪风律师事务所律师。原审被告：曹华，女，1980年11月27日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。上诉人许昌市建安区金越顺食品批发部（以下简称金越顺批发部）因与被上诉人洛阳银行股份有限公司许昌分行（以下简称洛阳银行许昌分行）与原审被告曹华合同纠纷一案，不服魏都区人民法院（2019）豫1002民初7220号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。上诉人金越顺批发部的委托诉讼代理人殷晓旭、侯占林，被上诉人洛阳银行许昌分行的委托诉讼代理人庞鹏到庭参加了诉讼，原审被告曹华经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。上诉人金越顺批发部上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人的损失由刑事犯罪引起，已由鄂尔多斯东胜区人民法院作出处理，该部分损失应当向盗窃罪罪犯追偿，一审判决由上诉人全部承担明显错误。即便认定上诉人存在过错的前提下，一审法院认定事实不清，未查明被上诉人过错责任的情况下草率判决上诉人承担94.55万元损失，显失公正。被上诉人提供的POS机不符合协议约定，存在安全漏洞和风险,一审判决上诉人承担全部赔偿责任明显错误，依据生效的刑事判决，被上诉人对94.55万元的损失存在明显过错，应承担相应比例的责任。补充：对于被上诉人因本案遭受的损失，应由原刑事案件公安机关冻结查封的财产予以偿还，不足部分退赔。被上诉人曾向鄂尔多斯银行主张，仅是案由问题驳回起诉，故被上诉人应向鄂尔多斯银行主张，该银行已将赃款发回中国邮政漯河银行。被上诉人遭受损失是办理的POS机有预授权功能，故对预授权功能造成的损失是被上诉人的责任，不应由上诉人承担。被上诉人洛阳银行许昌分行答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。刑事案件与本案无关，本案系合同纠纷，是基于上诉人的违约行为，其违反了承诺约定的内容，就是该行为直接导致了被上诉人的损失，故应承担赔偿被上诉人损失的责任。刑事案件的退赃已经处理完毕，鄂尔多斯东胜区法院已经将赃款退还了被害人之一的漯河邮政银行，刑事案件已执行终结，被上诉人的损失已经无处追偿。被上诉人在出借POS机被犯罪分子利用一事上没有任何过错，作为被上诉人与犯罪分子从未接触过，是因为曹华把POS机出借导致。原审被告曹华未到庭。被上诉人洛阳银行许昌分行向一审法院起诉请求：1.二被告赔偿原告财产损失94.55万元，争议申请费、评审费用2.4万元，共计96.95万元；2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院经审理查明：2013年6月24日，“金越顺批发部”进行工商登记，曹华系其经营者，经营范围为预包装食品等。2014年11月21日，乙方（特约商户）金越顺批发部与甲方（收单机构）洛阳银行许昌分行签订《特约商户受理银联卡协议书》，乙方作为甲方的特约商户受理消费者持有的银联卡，甲方作为收单机构，为乙方受理银联卡提供POS终端安装维护等收单服务达成协议如下：“1.商户基本信息：商户名称许昌县金越顺食品批发部，法人代表曹华等；2.协议内容…二、乙方责任，第21条，乙方不得将空白签购单、银联卡受理标识、POS终端用于本协议许可范围以外的用途，也不得给本协议许可范围以外的第三方使用。协议终止后，乙方应退还甲方提供的全部POS终端等…等。金越顺批发部向洛阳银行许昌分行出具承诺书，内容为：二、未经贵行许可不得私自拆卸、转移、转借或委托第三方使用POS机具…六、我方如有违反以上承诺,愿承担由此给贵行所造成的风险经济损失”，协议签订后，原告按照约定向被告投放固定POS机，被告取得该POS机的使用权。另根据已生效的（2016）内0602刑初629号刑事判决书查明的事实：2015年1月至2月间，曹华及其丈夫刘小垒被当地一名不知姓名的女性以通过POS机办理银行贷款为诱饵所骗，将POS机及绑定的银行卡（尾号9630）交予该女性。2015年2月12日左右，他人通过金越顺批发部POS机，利用“空套”手段窃取鄂尔多斯银行资金94.55万元，该损失由收单行洛阳银行许昌分行先行垫付给鄂尔多斯银行。2015年2月13日，洛阳银行许昌分行将该POS机强制退出。2015年6月，鄂尔多斯银行作为发卡机构发起争议裁判申请，后经中国银联争议处理委员会办公室裁决，裁判依据：《银联卡业务运作规章》第二卷第三章2款明确,“收单机构和其委托机构负责商户的日常管理和维护，督促商户履行受理承诺,并对商户进行风险监督，承担商户发展、管理和维护不善造成的风险损失。”第四卷第三章3.2.3款明确,“收单机构应根据本运作规章第二卷中的相关规定和要求与商户签订协议,并在商户违反规定时首先代商户承担责任。”本案中，发卡机构提供证据显示争议交易系收单商户违规出借他人使用终端机具而受理的交易。争议处理中，收单机构对发卡机构提出的受理违规问题未予以有效辩驳,因此发卡机构要求结判收单机构承担受理违规造成的损失金额的请求应予以支持，裁判结果为：责任方为应答方，机构为洛阳银行许昌分行，收单机构应承担交易争议金额共计94.55万元及争议申请费、评审费共计2.4万元。2015年8月28日，中国银联股份有限公司扣划洛阳银行许昌分行的备付金96.95万元交付鄂尔多斯银行。另查明，鄂尔多斯市东胜区人民法院作出（2016）内0602刑初629号刑事判决书，判决张伟峰等犯盗窃罪，分别判处有期徒刑并处相应罚金等。内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院作出（2017）内06刑终105号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。2017年12月4日，鄂尔多斯市东胜区人民法院作出（2017）内0602执4298号执行裁定书，终结（2016）内0602刑初629号刑事判决书的执行程序。一审法院认为，原告与被告签订的《特约商户受理银联卡协议书》，是双方当事人在自愿、公平和诚实信用原则下签订,是双方的真实意思表示,协议真实、合法、有效,协议中约定的条款对双方当事人均有约束力。被告向原告出具承诺书，明确约定“二、未经贵行许可不得私自拆卸、转移、转借或委托第三方使用POS机具…六、我方如有违反以上承诺,愿承担由此给贵行所造成的风险经济损失”，被告违反承诺约定内容，私自转借POS机具及绑定的银行卡，应对原告的损失承担赔偿责任，即94.55万元，关于争议申请费、评审费即2.4万元，非必须产生的费用，不应由被告承担。被告作为经营者主体，其应具有POS机具及银行卡使用的基本常识，不得擅自出借上述设备，对于被告提出POS机不能移机使用不应承担责任的答辩意见，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告许昌市建安区金越顺食品批发部于本判决生效之日起十日内赔偿原告洛阳银行股份有限公司许昌分行损失945500元；二、驳回原告洛阳银行股份有限公司许昌分行的其他诉讼请求。案件受理费13495元，由原告洛阳银行股份有限公司许昌分行负担335元，被告许昌市建安区金越顺食品批发部负担13160元。二审中上诉人金越顺批发部提交以下证据：第一组证据：《洛阳银行特约商户受理银联卡协议书》复印件一份。证明目的：1、被上诉人违背协议书第3、4条的约定，未履行对上诉人负有的业务培训、提供终端操作手册等义务，存在合同违约行为。2、上诉人申请办理的POS机类型为固定带线捆绑POS机，《新增特约商户审核表》载明“台数1固”，《POS机零配件价格表》载明“主机，个，移动POS：2000，固定POS：1000”，上诉人办理时缴纳的主机费用为1000元。第二组证据：《银行卡收单业务管理办法》打印件一份、通话录音笔录一份。证明目的：被上诉人私自、违规为上诉人开通POS机“预授权”功能系严重的违约、违规行为，此违规行为带来的风险责任不应由上诉人承担。第三组证据：许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初5522号民事裁定书打印件一份、许昌市中级人民法院（2019）豫10民终3411号民事裁定书打印件一份。证明目的：被上诉人基于同一损失事实已向鄂尔多斯银行股份有限公司、中国邮政储蓄银行股份有限公司漯河市分行主张侵权责任，该案系被上述两级法院以诉请法律关系与查明事实不一致为由裁定驳回起诉，未经实体审理、判决，被上诉人亦未丧失实体权利，其仍具有向上述二主体主张本案损失的权利及可能。第四组证据：鄂尔多斯东胜区人民法院（2016）内0602刑初629号刑事判决书照片打印件一份。证明目的：1、本案被上诉人损失的产生系因张伟峰等人实施犯罪行为所造成，该损失应由各犯罪分子进行退赃赔偿。2、经已生效的刑事判决查明，本案系犯罪分子利用银联预授权离线完成不能实时结算的漏洞套取银行巨额资金，与被上诉人所称的上诉人的违约行为不具有直接因果关系。3、犯罪分子所得赃款已被承办刑事案件的公安及审判机关冻结107.6356万元（判决书第3页倒数第5行）、续冻结111.912825万元（判决书第7页第15行），且已发还鄂尔多斯银行111.903825万元，远超过被上诉人先行垫付的94.55万元，被上诉人应依法向鄂尔多斯银行主张返还责任。被上诉人洛阳银行许昌分行质证意见：第一组证据，真实性无异议，该证据我方一审已经提交，不是新证据，对证明目的有异议，上诉人提交该证据不能证实被上诉人违背协议第三四条，不能证明我方有违约行为。协议中没有约定固定带线捆绑POS机，我们提供的是固定POS机，要求在固定地点使用。第二组证据，不需要播放录音，对管理办法没异议，但不能证明被上诉人有违约违规行为，对录音记录，因录音人侯占林不是本案当事人，且上边不能显示上诉人是零售商，该录音是客服回答，不能作为证据使用，因客服对案情及解释是没有针对性的，不能说明我方为上诉人开通预授权业务属于违规行为。第三组证据，真实性无异议，对证明目的有异议，作为原告有选择诉权的权利，原告有权选择侵权或合同纠纷，原告的损失是不能得到二次补偿的。第四组证据，真实性无异议。不能证明上诉人的证明目的，损失由谁承担同证据三质证意见，银行漏洞是鄂尔多斯银行的漏洞，不是我方的漏洞，直接导致我方损失的是上诉人的出借POS机行为，我方损失与上诉人的出借POS机行为有直接的因果关系，与银行的系统漏洞没有直接关系，赃款已经全部退还给了漯河邮政银行，漯河邮政银行的损失也没有得到全额退赔，且刑事案件已执行终结。原审被告曹华未质证。经庭审质证及本院审查后认为，被上诉人洛阳银行许昌分行对四组证据的真实性均无异议，本院对证据的真实性予以确认。第二组证据不能证明本案事实，本院不予采信。第一、三、四组证据的证明目的不能成立，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，《特约商户受理银联卡协议书》是双方当事人在自愿、公平和诚实信用原则下签订,是双方的真实意思表示,协议真实、合法、有效,协议中约定的条款对双方当事人均有约束力。承诺书明确约定“二、未经贵行许可不得私自拆卸、转移、转借或委托第三方使用POS机具…六、我方如有违反以上承诺,愿承担由此给贵行所造成的风险经济损失”，上诉人金越顺批发部违反承诺约定内容，私自转借POS机具及绑定的银行卡，应对洛阳银行许昌分行的损失承担赔偿责任，一审判决并无不当。综上，上诉人金越顺批发部的上诉理由不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会研究决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13160元由上诉人许昌市建安区金越顺食品批发部承担。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  谢新旗审判员  蒋家康二〇二〇年八月十日书记员  李向阳