浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3412号 上诉人（一审被告、反诉原告）：山东凌众动力科技有限公司。住所地：山东省济南市高新区经十路7000号汉峪金谷金融商务中心A4-4办公楼30层，西北室。统一社会信用代码：91370100MA3CDAYP2K。 法定代表人：任宝光，总经理。 委托代理人：蒋靖，山东众英律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江奔凯精密机械有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区沈家巷35号一楼东侧。统一社会信用代码：91330103MA27XQRR0U。 法定代表人：徐玉军，总经理。 委托代理人：李小平，浙江麦迪律师事务所律师。 委托代理人：张飞凤，浙江麦迪律师事务所律师。 上诉人山东凌众动力科技有限公司（以下简称：凌众公司）为与被上诉人浙江奔凯精密机械有限公司（以下简称：奔凯公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初4961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员章保军适用普通程序独任审理。本院于2020年6月11日召集双方当事人进行庭询调查。上诉人凌众公司的法定代表人任宝光及委托代理人蒋靖、被上诉人奔凯公司的委托代理人李小平到庭参加调查。本案经双方当事人申请庭外和解及本院主持调解未果，现已审理终结。 上诉人凌众公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回奔凯公司的全部诉讼请求并支持凌众公司的反诉请求；二、本案全部诉讼费用由奔凯公司负担。事实与理由：一、一审判决认定合同目的不能实现进而判决解除合同，缺乏证据支持，且与事实不符。本案完全是奔凯公司在发现凌众公司推广工作即将获得批量订单，为了甩开凌众公司而提起的恶意诉讼。一审判决在凌众公司仍在履行合同、奔凯公司违约的情况下，判决解除合同，是对奔凯公司不诚信行为的纵容，使凌众公司蒙受巨大损失，奔凯公司获得不当利益。㈠一审判决在没有任何证据证明凌众公司存在违约行为且继续履行合同存在障碍的情况下，认定合同目的不能实现，处理错误。一审过程中，奔凯公司仅以签订合同2年没有形成销售合同的口头表述，没有提供任何其他证据证明凌众公司存在违约或者存在履行合同障碍的情况。诉争协议签订的履行期限为十年，是基于合同约定产品的特性而确定的，即产品本身需要较长的试用和认证期后才能够形成销售订单。一个新的产品在形成批量销售前有2至3年的产品推广期非常正常。在得到用户认可、试用前，需要做大量的前期工作。这也是签订合同期限为十年并且奔凯公司同意预先提供20万元业务费的原因所在。本案完全是奔凯公司的法定代表人基于其与其他股东之间的矛盾，利用其掌管公章的便利，在发现凌众公司前期工作即将成功获得批量订单时提起的恶意诉讼。㈡一审中，凌众公司提交了大量证据证明其一直在履行合同，进行推广和销售工作，一审判决视而不见，对所提交的证据不采信、不分析、不评价，不顾客观事实，随意做出认定，认定事实不清。凌众公司提交了其法定代表人与奔凯公司股东以及合同涉及产品的主要负责人李黎阳，自合同签订之日起以及诉讼过程中的微信记录，已经足以证实凌众公司一直在进行合同约定的产品推广工作，并且已有南宁公交公司、中国重汽集团有限公司和山东客车厂在试验产品。凌众公司提交的南宁公交出具的证明也证明凌众公司一直在履行合同推广产品，只是由于奔凯公司的产品不适用并且对于改进迟迟没有回应，南宁公交才放弃试验，这完全属于奔凯公司的原因。凌众公司提交的差旅相关费用真实记录了所组建销售团队为了在报备用户范围内进行推广付出了大量人力物力，凌众公司根本就不存在任何违约行为。㈢一审审理过程中，经过凌众公司两年的努力，产品已经初步获得中国重汽集团有限公司的认可，并且已经签订了金额为700万元的销售合同。根据合同约定奔凯公司应支付销售费用140万元。一审判决不顾客观事实及合同约定，凭主观臆断判决解除合同，违背合同本意，使凌众公司近两年工作无法获得任何收益，造成巨大损失。反而使奔凯公司不当获得了凌众公司经过两年努力的成果，这对凌众公司极为不公。二、一审判决不顾奔凯公司是违约方的事实，不顾合同约定的真实意思表示，以违约方主张的无法实现合同目的为由判决解除合同，适用法律错误。㈠奔凯公司作为违约方无权依据合同法第九十四条规定要求解除合同，本案不具备适用该条规定要件。合同法第九十四条规定只有在当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的情形，守约方才可以主张解除合同。另外，根据九民会议纪要第48条的规定，违约方无权提出解除合同的主张，除非在满足特殊条件的情况下才可以判决解除合同，但不能免除其违约责任。本案中奔凯公司违约且不存特殊条件无权要求解除合同。基于本案产品的特殊性，需要较长的推广期，且产品一旦经过客户认证，将有大批量且长期订单，合同因此约定了十年期限。虽然合同约定销售数量为5000台/年，但明确约定在前期产品推广期间按照实际销量计算，当正常给客户配套后按照承诺销售数量计算。显然双方对推广期间有明确预知，并且基于客观情况并未严格限制推广期间。因此，接近两年的时间没有签订批量销售合同并不违反合同约定，不能据此认定不能实现合同目的，更不能成为解除合同的理由。何况凌众公司已提供证据证明付出大量的人力、物力进行推广，且在一审过程中形成了重汽的首批价值700余万元的订单。㈡一审判决认定凌众公司“未按照合同约定不少于每月一次向甲方通报产品推广进展情况”不仅违背事实，而且也违背当事人的主张。奔凯公司从未将其作为要求解除合同的理由。即使凌众公司违反该约定也不导致不能实现合同目的，更何况凌众公司提供的微信记录的沟通联系过程，都体现出凌众公司一直在积极推动项目进展。㈢一审判决将合同约定的20万元业务费推断为垫付费用违背当事人真实意思及合同约定。合同中明确约定，奔凯公司预先提供业务费20万元，用于凌众公司前期销售队伍的组建，人员工资、办公场所租赁、办公用品配备等，当凌众公司实现产品销售并签订合同后，在奔凯公司应付费用中扣除该业务费。显然该业务费属于奔凯公司应该支付给凌众公司进行产品推广费用的一部分，只是预付而已，而非垫付费用。即使解除合同，也应根据履行情况支付费用。凌众公司不仅已经推广两年支出434995.20元的费用，并且实现了700余万元的销售合同。无论从哪个角度评判都不应返还该业务费。反而奔凯公司应补足费用并赔偿损失。㈣本案存在继续履行的条件，判决解除将使凌众公司产生巨大损失而由奔凯公司获取不当利益。凌众公司经过近两三年的努力，已经中取得多家客户认可并进行了试验、试用和认证，其中重汽已经通过认证并且签订了价值700余万元的首期批量订单，其他客户也将签订协议。凌众公司继续销售产品不存在障碍，产品推广工作一直在进行。奔凯公司该产品负责人即股东李黎扬一直与凌众公司沟通协作共同推动产品销售。因此，合同一直都在履行过程中。一审判决错误认定合同性质，曲解合同约定，适用法律错误。三、一审判决程序严重错误。本案于2019年8月5日立案，凌众公司提出反诉，案情比较复杂，审限也已经超出简易程序审理期限，本案理应组成合议庭按照普通程序审理。一审判决仍以简易程序审理，导致事实认定和法律适用均存在错误且判决结果不公，给当事人造成不当诉累，应予以纠正。 被上诉人奔凯公司二审答辩称：凌众公司的上诉理由包括事实方面和法律适用方面。首先，一审认定事实正确。从凌众公司一审及二审提交的证据来看，并没有任何证据能够证明凌众公司已履行合同，聊天记录也不能证明凌众公司在履行合同，应提交履行合同的证据来说明具体从事了什么推广工作。其次，一审适用法律正确。双方签订合同的目的是为了打开市场及销路，凌众公司一台业务都没有促成，完全不符合合同约定的条件。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 奔凯公司向一审法院起诉请求判令：一、解除双方签订的《无油涡旋空压机项目合作协议》；二、凌众公司返还奔凯公司垫付费用200000元及资金占用期间的利息（按年利率6%从2019年6月20日起计算至实际履行之日止）；三、凌众公司负担本案全部诉讼费用。 凌众公司向一审法院反诉请求判令：一、解除双方签订的《无油涡旋空压机项目合作协议》（后变更为奔凯公司继续履行双方签订的《无油涡旋空压机项目合作协议》）；二、奔凯公司赔偿凌众公司损失以及违约金434995.20元；三、本案所有诉讼费由奔凯公司负担。 一审法院经审理查明如下事实：2017年11月16日，甲方奔凯公司与乙方凌众公司签订《无油涡旋空压机项目合作协议》，约定本协议约定的销售和市场推广的范围是乙方在甲方报备的全国公交公司和汽车车辆生产厂；甲乙双方同意并承诺在项目运作中各自发生的费用均各自承担，与对方无涉；为了更好的开展业务，甲方预先提供乙方业务费200000元，用于前期销售队伍组建、人员工资、办公场所租赁、办公用品配备等，当乙方实现产品销售并签订合同后，在甲方支付给乙方的费用中扣除此笔费用，乙方承诺，销售最低数量不能少于5000台/年（在前期产品推广期间，要按照实际销售数量计算，当正常给客户配套后按照以上承诺销售数量计算）；本协议有效期为十年；无油涡旋空压机市场的推广过程中，应不少于每月一次向甲方通报产品推广进展情况，包括：车辆招标文件起草单位等，其中产品技术参数需与甲方沟通确认；乙方销售费用价格总额为甲方与产品买方签订合同含税金额的20%。2017年11月27日，奔凯公司支付200000元给凌众公司。现奔凯公司认为凌众公司至今未销售一台产品，合同目的不能实现，故要求解除合同，凌众公司返还200000元并支付利息损失。凌众公司则认为奔凯公司的股东承诺继续履行合同，因此主张继续履行合同，并由奔凯公司赔偿违约金。 一审法院认为：奔凯公司和凌众公司签订的《无油涡旋空压机项目合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，应确认合法有效。《无油涡旋空压机项目合作协议》明确约定奔凯公司预先提供凌众公司业务费200000元，用于前期销售队伍组建、人员工资、办公场所租赁、办公用品配备等，当凌众公司实现产品销售并签订合同后，应在奔凯公司支付给凌众公司的费用中扣除。案涉《无油涡旋空压机项目合作协议》签订已满两年，凌众公司却仍未能举证证明在其推广下促成奔凯公司与案外人签订销售合同，也未按照《无油涡旋空压机项目合作协议》的约定不少于每月一次向甲方通报产品推广进展情况。凌众公司认为其返还200000元业务费应以实现销售为前提。对此一审法院认为该意见显然不合理，若按凌众公司此抗辩意见，其只要不促成销售即无需返还200000元业务费的主张与双方签订《无油涡旋空压机项目合作协议》的初衷相悖，因此，一审法院对该意见不予采纳。综上，奔凯公司以合同目的不能实现要求解除合同的诉请于法有据，一审法院予以支持。 凌众公司反诉认为奔凯公司在履行合同的过程中以各种不正当的理由来拖延，甚至拒绝履行合同并要求奔凯公司支付违约金的主张。一审法院认为，《无油涡旋空压机项目合作协议》明确约定乙方销售费用价格总额为甲方与产品买方签订合同含税金额的20%，即能够签订销售合同对奔凯公司而言其产品得到市场的认可，销售额提升，可获取商业利益；凌众公司则因此可获得合同含税金额总额20%的佣金，因此，凌众公司的上述意见显然不符合常理。另，《无油涡旋空压机项目合作协议》约定甲乙双方同意并承诺在项目运作中各自发生的费用均各自承担，与对方无涉。因此，凌众公司所列举的违约金的组成首先不能证明是为本案项目的支出；即便能够确认，根据《无油涡旋空压机项目合作协议》的约定，也应由其自行承担。而案涉200000元业务费的性质，一审法院更倾向认为是一种垫付的费用，凌众公司应予以返还。因双方对案涉费用的争议较大，因此，奔凯公司要求凌众公司支付利息损失的诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年12月30日作出如下判决：一、奔凯公司和凌众公司于2017年11月16日签订的《无油涡旋空压机项目合作协议》于判决生效之日解除；二、凌众公司于判决生效之日起十日内返还奔凯公司业务费200000元；三、驳回奔凯公司的其他诉讼请求；四、驳回凌众公司的全部反诉请求。本诉案件受理费4300元，减半收取2150元，由凌众公司负担；反诉案件受理费3912.50元，由凌众动公司负担。 上诉人凌众公司二审期间向本院提交如下新的证据： 一、凌众公司总经理任宝光与奔凯公司技术负责人及股东李黎扬的微信聊天记录1份（提交原始载体核对）。拟证明：1.凌众公司一直在履行合同，奔凯公司没有拒绝，直到2020年5月，履行合同并无障碍。2.凌众公司推广工作已取得初步订单，不仅获得了山东汽车制造有限公司的3台试用订单，还获得中国重汽价值700余万元的订单。解除合同会对凌众公司造成重大损失。3.李黎扬认可南宁公交试用未能成功是气泵排气量和功率偏小，不适合该长度公交车，由于产品适用性问题使凌众公司浪费人力物力。 二、凌众公司工作人员孙槐庆与奔凯公司工作人员周剑锋的微信聊天记录1份（提交原始载体核对）。拟证明：从2017年12月开始，双方一起在重汽推广产品进行产品试验，经过2年多的努力，才获得重汽初步认可签订初步订单。产品推广在形成订单前需要长期试验、推广工作。 三、凌众公司工作人员张鑫与奔凯公司工作人员周剑峰的微信聊天记录1份（未提交原始载体核对）。拟证明：试验产品由凌众公司收到后送到重汽，重汽与奔凯公司签订订单合同经过凌众公司的推广。 四、奔凯公司工商登记信息1份（网络打印件）。拟证明：李黎扬是奔凯公司的股东、经理，一直代表奔凯公司负责合作事宜，李黎扬与凌众公司的业务交往是职务行为。 被上诉人奔凯公司质证认为：对证据一、二本身的真实性、合法性没有异议，但对证明对象有异议。仅凭聊天记录不能证明开展业务相关的实质性工作，应有其他证据来说明已经进行推广、如何推广及推广的效果。对证据三不能确定，对证明目的也有异议。重汽一直是奔凯公司自己跟单开拓的客户，与凌众公司无关。对证据四无异议。对李黎扬、周剑锋作为奔凯公司工作人员的身份予以认可。经审查，本院认为，证据一、二、四由于奔凯公司对真实性、合法性无异议，且证据一、二提交原始载体核对，故本院予以采信。证据三虽未提交原始载体核对，但结合其他证据可以确定双方一直联络向重汽进行推广的事实，本院予以确认。 被上诉人奔凯公司二审期间未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明：双方签订的《无油涡旋空压机项目合作协议》中约定：采用客户报备制进行产品销售和市场推广，以报备时以签署合同的为准。如双方经确认报备客户，如果双方在壹年之内未能再签署合同，报备单位应重新进行报备。本协议有效时间十年（含双方确认报备客户）。协议附件中的报备客户包括：南宁公共交通总公司、中国重型汽车集团有限公司等。 2017年11月起，凌众公司陆续进行客户推广工作。期间，奔凯公司的法定代表人徐玉军、股东李黎扬、员工周剑锋多次与凌众公司人员联络并沟通具体推广业务。除部分单位有试用订单外，截止一审判决前并无备案客户与奔凯公司签订产品销售合同。 经凌众公司推广，南宁公共交通有限责任公司于2018年8月投营纯电动公交车并试装奔凯品牌纯电动气泵。营运至2019年3月29日发现车辆气压不足，气泵存在异响，联系返厂维修未能解决故障，最终该公司替换其他品牌纯电动打气泵。徐玉军曾于2018年11月3日向凌众公司原总经理李双喜要求帮助落实南宁公交车50多台气泵。2019年4月16日，李黎扬要求凌众公司法定代表人任宝光与南宁公交沟通，表示以前装车的无油涡旋气泵排气量和功率偏小，不适合这个长度的公交，建议改成排气量和功率加大的无油活塞气泵。2019年6月1日，李双喜向徐玉军表示产品有问题，产品好了继续做。徐玉军当日向李双喜表示公司在清算并处理债权债务，处理完毕就准备注销公司。 周剑锋等人自2017年11月起与凌众公司接洽向重汽推广事项，后期也实际提供气泵供推广使用。2019年12月24日，李黎扬向任宝光告知中国重汽轻卡部将于2019年12月12日至19日进行2020年度招标，根据奔凯公司安排，请凌众公司安排在13日上午到达招标现场提交招标资料。针对任宝光后续就中国重汽年度计划合同的进展询问，李黎扬向任宝光发送了奔凯公司与中国重汽集团济南商用车有限公司签订的《采购合同》，签订时间2020年1月11日，合同约定了结算单价及意向数量，实际供货数量以需方的年度计划份额及发出的要货计划通知为准。 本院认为：奔凯公司和凌众公司签订的《无油涡旋空压机项目合作协议》合法有效，双方应根据合同约定行使权利并履行义务。 一、关于凌众公司是否存在违约的问题 关于销售目标的合同义务。凌众公司推广工作的成果，从现有证据来看，南宁公交方面已实际试用营运但由于产品不能满足要求而被客户放弃未能正常配套销售；重汽方面是经过两年多的推广才取得意向性的订单。合同约定销售数量不能少于5000台/年，凌众公司在起诉前并未完成该销售目标。但是凌众公司在起诉前无销售成果是否构成违约在本案中应辩证分析。首先，在约定销售目标的同时，合同中亦明确约定前期产品推广期间按照实际销量计算，正常配套后按承诺数量计算。可见双方在签订合同时对存在前期产品推广期间已有共同的认知，表明前期产品推广期间内凌众公司并无必须达到年度销售目标的合同义务。其次，合同中对前期产品推广期间并无时间限制而构成凌众公司的合同义务。双方在订立合同时对推广周期的不确定性亦有明确认知，合同中约定十年有效期却并未对前期产品推广期间进行时间限定。合同履行中针对不同客户尤其是针对重汽提供产品试用验证的周期过程，亦说明前期产品推广期间难以在签订合同中预先确定。综合以上分析，本院认为，凌众公司在起诉前不足两年的合同履行期内没有实际销售成果，并不构成违约。 关于客户报备方面。合同约定凌众公司推广销售的范围是报备客户。合同中虽然约定了重新报备制度，但该约定存在歧义，“重新报备”所设假设前提“双方在壹年之内未能再签署合同”，是指本案双方未续签合同还是指奔凯公司未与客户签署销售合同难以确定。如果理解为奔凯公司和凌众公司未能再签署合同，双方却已经一次性签订十年期限的合同却并未约定需逐年续签。如果理解为奔凯公司与客户签署销售合同，又何以在无特别约定的情况下将协议中的“双方”扩展至协议外的客户，更无法理解为何是“再”签署合同。本案无法确定重新报备的制度设计本意。合同特别约定十年有效期含确认的报备客户，结合履行中并无相应争议的实际情况，本院认为即使未逐年重新报备，合同签订时已报备并实际持续推广的客户应属于凌众公司推广范围。另外，尽管前述南宁公交、重汽两家单位，报备名单和实际推广主体之间存在名称差异，但该差异在关联公司的合理范围内，结合双方推广中的实际沟通，应认定属于报备客户的范围。在是否应当重新报备客户以及推广客户是否属于报备客户范围方面，凌众公司不存在违反合同约定的违约情形。 通报进展方面。合同约定凌众公司在推广过程中应不少于每月一次向奔凯公司通报产品推广进展情况并明确了通报的具体内容。虽然凌众公司提交的证据显示双方工作人员之间陆续有联络沟通，但凌众公司在本案中不能提供与客户之间的推广证据，亦证实其合同履行过程中确实没有严格按照合同约定规范报告推广进展。对该项合同义务的违反，可认定为凌众公司的违约行为。但该违约行为，在合同实际履行过程中来看，并不会导致合同目的不能实现，不构成根本违约。 综合以上分析，本案不能以凌众公司构成根本违约为由解除合同。 二、本案合同是否应当解除及后续的处理 关于合同是否应当解除的问题。虽然奔凯公司以凌众公司根本违约为由要求解除合同的理由不能成立，但是根据本案的实际情况结合和解过程中了解的实际情况，双方之间继续推广合作的基础已然丧失，继续履行已失去现实可能，双方合作已陷入僵局，合同可予以解除。一审判决解除合同并驳回凌众公司要求继续履行合同的诉讼请求，处理结果并无不当，本院予以维持。 关于合同解除后业务费处理及损失赔偿问题。双方各自承担推广中各自发生的费用，既属于合同约定，也属于正常商业风险。奔凯公司向凌众公司预先提供的业务费，虽用途约定为凌众公司的推广费用，但最终需从凌众公司应得销售费用中扣回并不改变凌众公司自担推广成本的约定。因此，一审法院关于业务费是垫付费用的定性准确，合同解除后凌众公司本应返还给奔凯公司。但是，考虑到本案以下实际情况：1.凌众公司履行合同过程中存在合理损失；2.起诉前凌众公司未能取得实际成果，有部分原因是产品本身的原因，重汽的成果不能否定与凌众公司推广行为的关联性，但该意向协议仍具有不确定性，也未满足合同约定以到账货款结算销售费用的条件，以上客户的推广投入应予考虑；3.凌众公司在合同履行过程中不存在根本违约行为，对合同不能继续履行并无直接过错，其损失应当得到适当弥补；4.凌众公司在合同履行过程中存在影响合同履行的违约行为应予考量。在此基础上，本院结合本诉及反诉的请求，为平衡双方利益，根据公平原则，酌情认定该部分应返还财产可用于适当填补凌众公司因履行合同造成的合理损失。凌众公司不再向奔凯公司返还业务费，奔凯公司也不再向凌众公司赔偿其他损失。故在解除合同后本院对双方其他本诉请求及反诉请求均不再支持。 三、关于本案一审审判程序是否违反法定程序的问题 凌众公司对一审适用简易程序审理提出异议。本院经审查后认为，本案虽然存在本诉和反诉，但该情形并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定的“不得适用简易程序”的情形。一审适用简易程序审理并无不当。双方当事人在一审过程中已申请庭外和解，扣除相应审理期限后，一审法院亦在法律规定的审限内审结本案。因此，本案并不存在程序违法情形。 综上所述，上诉人凌众公司部分上诉理由成立，本院予以支持；部分上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院审判程序合法，认定事实基本清楚，适用法律并无不当，根据当时的证据及事实作出的实体处理结果亦无不当。但由于凌众公司二审中提交新的证据证明新的事实，本院结合新证据补充认定相关事实并根据本案实际情况予以改判，一审判决并不属于错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初4961号民事判决第一项、第四项。 二、撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初4961号民事判决第二项、第三项。 三、驳回浙江奔凯精密机械有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费4300元，减半收取2150元，由浙江奔凯精密机械有限公司负担。反诉案件受理费7825元，减半收取3912.50元，由山东凌众动力科技有限公司负担。 二审案件受理费8212.50元（本诉部分4300元、反诉部分减半收取3912.50元），由浙江奔凯精密机械有限公司负担4300元，由山东凌众动力科技有限公司负担3912.50元。 浙江奔凯精密机械有限公司于判决生效之日起七日内向本院缴纳应负担的二审案件受理费；山东凌众动力科技有限公司于收到本判决之日起十日内向本院申请退回多预交的二审案件受理费。 本判决为终审判决。 审判员  章保军 二〇二〇年八月十四日 书记员  季三云