山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7909号上诉人（原审被告）：济南轩之逸经贸有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370105589942462T。法定代表人：宋作云，经理。委托诉讼代理人：王棋，山东正固律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永杰，山东正固律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东省社会主义学院，住所地山东省济南市，统一社会信用代码12370000495573002P。法定代表人：孙继业，院长。委托诉讼代理人：徐志光，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：张迪，国浩律师（济南）事务所实习律师。上诉人济南轩之逸经贸有限公司（以下简称轩之逸公司）因与被上诉人山东省社会主义学院（以下简称社会主义学院）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。轩之逸公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由社会主义学院承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法。（一）轩之逸公司并不存在违约行为，轩之逸公司已经向社会主义学院履行供货义务，一审法院认定轩之逸公司未履行合同构成违约，从而判令解除合同属认定事实错误。首先，《政府采购合同》签订后，轩之逸公司按照合同约定向社会主义学院履行了供货义务，供货金额为38461元。其次，在轩之逸公司按照合同约定将剩余货物运送到社会主义学院后，社会主义学院以各种理由拒收货物。社会主义学院拒收货物的行为导致轩之逸公司无法按照合同约定全面履行供货义务，不利后果应当由社会主义学院承担。（二）一审法院判令轩之逸公司的履约保证金2900元不予退还，向社会主义学院支付违约金2070.6元、赔偿社会主义学院损失5080元，没有任何事实及法律依据，且违反法律规定。轩之逸公司并不存在违约行为，《政府采购合同》未能实际履行系社会主义学院导致，其无权要求轩之逸公司承担违约责任。一审判决既判令轩之逸公司支付违约金，又判令轩之逸公司赔偿损失，违反《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十八条之规定。（三）一审法院并未向轩之逸公司送达开庭传票，在未向轩之逸公司送达开庭传票的情况下开庭审理并缺席判决，属程序违法。社会主义学院辩称，轩之逸公司未按照合同约定履行供货义务，对其主张已供货不认可，因此社会主义学院有权经催告后在未履行的情况下解除合同。一审法院认定事实清楚，程序合法。社会主义学院向一审法院起诉请求：1.判令社会主义学院与轩之逸公司签订的合同编号820001201800020-001《政府采购合同》解除；2.判令社会主义学院有权没收轩之逸公司缴纳的履约保证金；3.判令轩之逸公司向社会主义学院支付违约金2070.60元（以合同金额58000元为基数，按每迟延1日，按应交付货物总额0.3‰支付违约金，自2019年1月1日起计算至2019年4月30日止）；4.判令轩之逸公司赔偿社会主义学院因维权支出的律师代理费用5080元。一审法院认定事实：2018年11月，社会主义学院委托山东颐隆招标有限公司对机电物品、体育及物业用品、学员公寓用品、消防用品（以下简称涉案采购物品）的采购进行了公开招标，形成《竞争性磋商文件》。该文件载明，轩之逸公司投的B包体育及物业用品，该份文件包括投标人须知、磋商文件的组成及采购合同的内容，载明供应商一旦参加本项目报价，即被认为接受了本竞争性磋商文件的所有条件和规定。采购合同载明乙方即供应商，如果延迟交货，每迟延1日，按应交付货物总额0.3‰支付违约金以及支付维权律师费；如乙方违约，甲方有权扣除乙方履约保证金。2018年12月11日，社会主义学院（甲方）与轩之逸公司（乙方）签订了《政府采购合同》，合同编号为820001201800020-001，投标体育及物业用品（B包），合同主要约定：1.合同金额为58000元；2.交付日期为合同生效之日起20日；3.交付地点为山东省社会主义学院；4.合同签订时缴纳成交金额5%的履约保证金；5.合同签订及生效日期为2018年12月11日。合同签订后，轩之逸公司向社会主义学院缴纳2900元履约保证金，但轩之逸公司并未依约在2018年12月31日前向社会主义学院交付货物。为此，社会主义学院于2019年1月3日向轩之逸公司发出《关于督促尽快执行政府采购合同的函》，函告轩之逸公司须在1月10日前依据合同提供相应货物，如逾期未执行，社会主义学院将依约终止合同，轩之逸公司将承担由此产生的一切法律后果。社会主义学院对此督促轩之逸公司交付货物，但仍未供货，故社会主义学院诉至法院，请求判如所请。关于违约金，社会主义学院主张为2070.60元（以合同金额58000元为基数，按每迟延1日，按应交付货物总额0.3‰支付违约金，自2019年1月1日起计算至2019年4月30日止）。另，社会主义学院因本案诉讼支出律师代理费用5080元。一审法院认为，社会主义学院、轩之逸公司之间签订的《政府采购合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。轩之逸公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩、举证及对证据进行质证的权利，应自行承担相应法律后果。合同签订后，轩之逸公司未依约向社会主义学院供货，已构成违约，应承担相应的法律后果。根据合同约定，社会主义学院有权解除合同并扣除轩之逸公司缴纳的履约保证金2900元。故社会主义学院主张解除与轩之逸公司签订的合同编号为820001201800020-001的《政府采购合同》，且轩之逸公司缴纳的履约保证金2900元不予退还，于法有据，依法予以支持。社会主义学院主张轩之逸公司支付违约金2070.60元，有事实和法律依据，依法予以支持。社会主义学院主张轩之逸公司支付律师费损失5080元，于法有据，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、社会主义学院与轩之逸公司签订的合同编号为820001201800020-001的《政府采购合同》于判决生效之日解除；二、轩之逸公司缴纳的履约保证金2900元不予退还，且轩之逸公司于判决书生效之日起十日内向社会主义学院支付违约金2070.6元；三、轩之逸公司于判决书生效之日起十日内赔偿社会主义学院经济损失5080元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由轩之逸公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。轩之逸公司提交如下证据：1.社会主义学院采购明细。拟证明社会主义学院欲向轩之逸公司采购物品的名称型号、数量、单价，欲采购物品总价为58000元。2.轩之逸公司工作人员采购社会主义学院所需物品的微信聊天记录截图、销货清单、支付记录各1份。拟证明轩之逸公司于2018年12月10日开始按照社会主义学院所需进行物品采购。3.张某某机动车驾驶证、行驶证、微信转账记录各1份。拟证明轩之逸公司于2018年12月12日开始通过货车司机张某某供货。4.送货定单、支付记录、送货照片各一份。拟证明轩之逸公司于2019年3月18日按照社会主义学院的要求通过货车司机刘某向社会主义学院供应垃圾筒等物品，但社会主义学院拒收。5.照片2张。拟证明因社会主义学院拒收货物，导致轩之逸公司按照采购要求购买的货物至今仍滞留在社会主义学院仓库的事实。6.社会主义学院已收货物明细及拒收货物明细1份。拟证明轩之逸公司已经按照合同要求向社会主义学院供货，合同未能完全履行系社会主义学院拒收货物所导致，社会主义学院已接收货物的总价值为38461元。二审中，轩之逸公司申请证人李某、张某某、刘某出庭作证。李某陈述，其在北园大街建华五金机电市场经营，字号是济南市天桥区燕冉五金经营部；轩之逸公司的五金件从李某店里购买，由李某联系车辆送到轩之逸公司指定的地点；轩之逸公司提交的证据2进货清单是李某所写，微信聊天记录是李某和轩之逸公司业务员陈晔华的聊天，陈晔华拿货时将其手写的采购计划单交给李某，采购计划单的具体内容记不清楚了；李某店里供应的五金品牌很多，轩之逸公司要求采购的物品对生产厂家没有要求，只说产品名称、型号及数量；轩之逸公司在李某处买了大概2万多元的货物（证据2销货清单），于2018年12月11、12日左右要求李某联系车辆送货到社会主义学院，第一次去送，社会主义学院只收了几样，又让拉回来了，放到了李某朋友的仓库里，又过了十多天张某某又去仓库把货拉走了，拉去了社会主义学院，这次没有再拉回来；张某某两次拉货的运费都是李某先支付的。张某某陈述，李某找张某某去社会主义学院送过两次货，第一次是2018年12月12日，第二次隔了十好几天，应该是2019年1月份；第一次去送货，社会主义学院卸的东西不多，张某某又把货物拉回来了，李某让其放到了泺口那边的仓库，过了段时间又从仓库把卸下的东西拉了出来，拉到了经一路的一家公司（应当是本案轩之逸公司），卸货后轩之逸公司人员说货物不全，要再采购一些东西一起送过去，第二天张某某又把之前卸下的货物和新买的货物一起送到了社会主义学院，这一次社会主义学院全部收下了；第一次社会主义学院拒收的货物这一次全部收下了；卸货时，有社会主义学院的人在旁边，张某某卸完货就走了，不知道轩之逸公司的人和社会主义学院是怎么谈的。刘某陈述，其往长清那边送过货，2019年几月份记不清楚了，有一个公司的叫唐瑞洁的人一起去送的，送的垃圾桶、笤帚等，唐瑞洁半路接了个电话，就回来了，之后刘某再没去过长清送货。刘某的车牌号是鲁A939ET。社会主义学院经质证认为，对证据1的真实性无异议，对证明内容无异议，与社会主义学院提交的招标文件一致。证据2系单方制作，对真实性不认可，对证明内容也不认可，很明显轩之逸公司提供的采购销货清单不符合投标文件的约定，社会主义学院采购的物品均系品牌产品，但轩之逸公司提供的采购单明显系从北园大街的一家供货商采购的，不符合投标文件对相应货物的品牌要求。对证据3真实性、证明目的均有异议，上面记载的购货日期是2019年1月3日，与其证明目的2018年12月12日已经送货相矛盾，其证据系虚假的。对证据4真实性、证明目的均有异议。按照轩之逸公司所说，2019年3月18日才向社会主义学院供货早已超出了合同约定的供货日期，以及经社会主义学院催告后的供货日期，欲证明的事实不成立。对证据5、6真实性、证明目的均有异议，无法证明轩之逸公司依约按时、按质量约定送货，更不能证明社会主义学院拒收的事实。上述6份证据并非新证据，均非原件或为自行制作，对真实性和证明目的均不认可。因轩之逸公司一审时经法院合法传唤并未到庭，应视为放弃举证及答辩、对证据质证的权利，应自行承担不利法律后果。通过证人李某、张某某的证人证言，结合轩之逸公司的证据，可以明显看出，其所供的货物明显不符合合同及投标文件约定的品质，上述证人亦能够证实轩之逸公司仅是送了部分不合格货物，且于2019年3月18日才送垃圾筒等货物已明显违反了合同约定的供货时间。证人证言均不能证实社会主义学院已收上述货物，却能证明了社会主义学院对于轩之逸公司提供的货物因不符合约定进行了拒收。据了解，实际情况是虽然货物已卸货，但因不符合合同约定，社会主义学院让其拉回，送符合约定的货物，轩之逸公司工作人员说先放下，等下次送货时再将不合格货物拉走，轩之逸公司却始终未将符合约定的货物送至社会主义学院处。根据当事人举证质证，结合证人证言，对轩之逸公司提交的证据2微信聊天记录、销货清单、支付记录，证据3张某某机动车驾驶证、行驶证、微信转账记录，证据4送货定单、支付记录、送货照片，证据5照片及证人证言的真实性，本院均予以确认。因证据1社会主义学院采购明细及证据6社会主义学院已收货物明细及拒收货物明细，系轩之逸公司自行统计，故对其真实性，本院不予确认。二审中，本院组织轩之逸公司对一审时社会主义学院提交的证据进行了质证。轩之逸公司经质证认为，对竞争性磋商文件、投标文件副本、政府采购合同、网上银行电子回单、律师费发票的真实性均无异议。本院另查明，《竞争性磋商文件》第六部分附件《投标函》中声明：“2.如果我方的投标文件被接受，我方将履行竞争性磋商文件中规定的每一项要求，并按我方投标文件中的承诺，保证按期完成项目的实施。”轩之逸公司就社会主义学院机关机电物品、体育及物业用品、学员公寓用品、消防用品采购项目的《投标文件》第4至8页投标报价清单及货物明细表中，对货物的品牌、原产地及制造商有明确的承诺。另查明事实有《竞争性磋商文件》及《投标文件》在卷佐证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，结合轩之逸公司提交的证据及证人证言，轩之逸公司已经向社会主义学院供应了部分货物，社会主义学院业已收到。故双方二审争议的焦点在于轩之逸公司是否已按照《投标文件》的承诺供应了货物。根据证人李某的证言，轩之逸公司的货物系从其店内购买，购买时无品牌要求，轩之逸公司并无证据证实其已经按照《投标文件》的要求供应了相应品牌、相应原产地及制造商生产的货物。现轩之逸公司逾期仍未交付，社会主义学院行使解除权并要求其承担违约责任符合法律规定。轩之逸公司未按约供货，故对于2900元的履约保证金，不应予以退还。对于社会主义学院主张的违约金2070.6元及律师代理费5080元，均有事实及法律依据，一审法院予以支持，亦无不当。综上，轩之逸公司的上诉理由与事实不符，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由济南轩之逸经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇二〇年八月四日书记员 孙红杰