海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)琼96民终1579号 上诉人（原审被告、反诉原告）：定安县教育局，住所地海南省定安县定城镇见龙大道583号。 法定代表人：陈某，该局局长。 委托诉讼代理人：许某，海南瑞来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：海南金盛建筑工程有限公司，住所地海南省三亚市吉祥路新居东5巷013号。 法定代表人：李某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：康某，该公司项目副经理。 上诉人定安县教育局（以下简称定安教育局）因与被上诉人海南金盛建筑工程有限公司（以下简称金盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省定安县人民法院（2019）琼9021民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提交新的证据、提出新的事实，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人定安教育局上诉请求：1.撤销海南省定安县人民法院（2019）琼9021民初1109号民事判决并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2.判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审判决采用中标下浮率存在明显错误且未经双方确认的《审计报告》作为支付工程款的依据，判决上诉人向被上诉人支付工程欠款584020.87元及逾期付款利息错误。1.上诉人与被上诉人签订的《黄竹中心小学教学楼合同书》（以下简称合同书）第三部分合同协议书第5条以及《中标通知书》均明确约定，涉案工程总价款应当以中标下浮率-1.66%计算。但审计部门作出的《审计报告》所采用的中标下浮率为-1.16%，显然不符合双方在《工程合同》及《中标通知书》的约定。涉案工程为政府财政资金拨款建设项目，经过严格、合法、有效的招投标程序确定了工程价款、中标下浮率、施工单位等。审计部门作为第三方对涉案工程总价款进行审定时，应当采用双方所约定的中标下浮率进行审计，该审计报告未采用双方约定的中标下浮率进行审计，所审定出来的结算金额亦不符合双方约定，该审计报告不能作为认定涉案工程总价款的依据。2.依据合同书专用合同条款第17条17.1款约定，工程造价结算审计确认后，发包人按结算审计造价扣留5%作为工程保修金，余额全部拨付给承包人。双方约定涉案工程工程款的支付条件为审计部门对涉案工程竣工造价结算审计，审计部门出具审计结论后，双方应对审计结论进行确认，并由双方确认最终的工程价款。该条款约定系双方真实意思表示，合法有效。但正是因审计报告存在明显错误的情况下，双方至今尚未对涉案工程进行结算，未对审计结论予以确认，故双方所约定的付款条件尚未成就。此外，因本案涉及的工程款付款条件未成就，上诉人不存在逾期付款的情形，被上诉人无权要求逾期付款利息。因此，一审法院以存在错误的审计报告作为支付工程款依据，判决上诉人支付工程款明显错误。二、一审判决以诉讼时效驳回上诉人的诉请属适用法律错误，应予改判。一审判决以上诉人应自权利受到侵害之日起三年内向被上诉人提出索赔。上诉人认为，一审判决该项认定显属适用法律错误，理由如下：1.双方已明确约定上诉人的索赔期限，依法应予遵守。涉案合同书通用条款第23.3条、第23.4条约定，发包人与承包人提出索赔的期限与要求相同，即双方按第17.5款的约定接受了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔，发包人提出的索赔期限为承包人接受了竣工付款证书前。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第二款规定，当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。涉案合同书系双方的真实意思表示，合同内容未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，依法受法律保护。根据上述约定，双方明确约定索赔期限截止于被上诉人接受竣工付款证书前，即上诉人在此之前均有权向被上诉人主张违约金。现被上诉人未接受竣工付款证书，上诉人要求被上诉人支付违约金系在索赔期限内，依法应予支持。2.上诉人依约有权随时向被上诉人主张逾期竣工违约金。《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给予对方必要的准备时间。涉案合同第11.5条约定，由于被上诉人原因造成工期延误，被上诉人应支付逾期竣工违约金。本案中，被上诉人也已出现逾期竣工情形，其依约应当支付违约金。该条款仅约定了被上诉人应当支付逾期竣工违约金，但被上诉人应何时支付违约金双方约定不明。根据上述法律规定并结合双方就被上诉人支付逾期竣工违约金期限约定不明确的客观事实，故上诉人依法有权随时要求被上诉人支付逾期竣工违约金。一审判决以上诉人应自工期延误之日起三年内向被上诉人主张违约金缺乏依据。需特别强调的是，一审庭审过程中被上诉人称上诉人从未向其主张过违约金。上诉人认为，即便依照被上诉人该项说法，被上诉人亦从未向上诉人表示过拒绝支付违约金，那么本案当然不存在上诉人知道或应当知道其权利被侵害的情形，因此本案并未超过诉讼时效。3.一审判决认定自相矛盾，依法应予撤销。一审判决载明“《黄竹中心小学教学楼合同书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效”，即一审判决已确认合同书第23.3条，第23.4条内容的合法性。在此前提下，一审判决又以法定诉讼时效为由否定适用合同关于索赔期限的约定显属自相矛盾，并严重违反有约从约、无约从法的私法意思自治原则，依法应予撤销。 金盛公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.关于审计的问题，审计部门出具《审计报告》前会反复征求双方对审计结果的意见，双方无争议后，在审定表上签章确认，审计局才出具《审计报告》。上诉人已签署了审定表，应视为其对审计结果无异议。2.关于诉讼时效的问题，上诉人知道被上诉人无法按期完工后，口头告知只要在开学前交付使用就行。被上诉人在开学前将工程交付使用，这么多年来，上诉人从未向被上诉人主张过工期逾期违约金。 金盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款584020.87元及欠付工程款的利息（以584020.87元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年11月17日起计至被告实际支付完毕工程欠款之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。 定安教育局向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告赔偿反诉原告工程延期竣工违约金506488.08元（违约金以5388171.06元为本金，按日千分之一计算，自2012年5月18日起至2012年8月20日止）；2.本案的案件受理费等由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2011年9月16日，金盛公司与定安教育局签订《黄竹中心小学教学楼合同书》，由金盛公司对黄竹中心小学教学楼项目进行承包施工，承包范围为建筑、安装。签约合同暂定价5388171.06元（含安全防护文明施工措施费78997.68元），中标下浮率为－1.66%，最终合同价以相关主管部门出具的本项目建安工程造价审计结果与中标下浮率换算为准。工期为210天，以监理单位发出的各单位工程开工令的时间为准。通用条款第22条2.1款约定。发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款或拖延拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的，属于发包人违约。第23.3款“承包人提出索赔的期限”约定：“承包人按第17.5款的约定接受了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。承包人按第17.6款的约定提交的最终结算申请单中只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔，提出索赔的期限，自接受最终结算证书时终止”。第23.4.1款“发包人的索赔”约定：“发生索赔事件后，监理人应及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到的索赔金额和（或）延长缺陷责任期的细节和依据。发包人提出索赔的期限和要求，与第23.3款的约定相同”。合同专用条款第11.5款约定：“非经发包人认可，因承包人原因造成工期延误，每延误一天罚合同价款的1‰”。工程造价结算审计确认后，发包人按结算审计造价扣留5%作为工程保证保修金，余额全部拨付给承包人。工程保修金待工程竣工验收合格之日起一年后15日内向承包方一次性付清（保修金不计利息）。项目总造价最后以审计结果为准，本合同第一部分协议中的合同价款仅供拨款参考依据。合同签订后，2011年10月19日，定安教育局取得了涉案项目的《建筑工程施工许可证》。金盛公司于2011年10月21日接到监理单位的开工通知并进场施工，2012年8月20日竣工。2015年10月21日，定安教育局取得了涉案项目的《建筑工程竣工验收备案证》。2017年11月17日，定安县审计局就涉案项目出具了定审报（2017）104号《审计报告》，审定结算金额为6203020.87元。关于已付款的时间和数额，定安教育局于2011年11月4日分两笔分别支付了1110000元、420000元，2012年1月9日支付1700000元，2012年4月26日支付538000元，2012年7月27日支付538000元，2012年9月20日支付543000元，2017年12月19日支付640000元，2018年2月9日支付130000元，共计支付5619000元。另查明，涉案项目已经交付使用，并无质量问题。再查明，金盛公司未收到过竣工付款证书。 一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。金盛公司与定安教育局签订的《黄竹中心小学教学楼合同书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效。金盛公司已经按合同约定将全部工程内容施工完毕，并经验收备案交付使用，被告应按约定支付工程款。合同已经明确约定了项目总造价最后以审计结果为准，故应以审计报告中的审定结算金额6203020.87元作为支付工程款的依据。根据合同约定，质保期已满，定安教育局应全额支付工程款。现教育局已支付了5619000元，还须支付584020.87元。至于定安教育局抗辩“审计报告还需经双方共同确认”，该院认为，其对合同约定的“工程造价结算审计确认”内容理解有误，该约定指的是审计确认即审计报告，而非原、被告对审计报告的确认。从审计局出具审计报告的程序和流程来看，在审计局出具最终审计报告之前，各个环节和内容均需要各方达成一致意见才可以，而且从《结算审计审定签署表》上亦可以看出，在审计报告出具之前，定安教育局已经对审定结算造价6203020.87元进行了签章确认。况且其在（2019）琼9021民初1110号案中答辩称“当审计部门对工程项目进行审计时应当以审计结论作为工程价款结算的依据，甲、乙方须执行审计结论。双方关于工程项目结算方式的约定系双方真实意思表示，合法有效”，说明其对审计结论作为工程款结算的依据又是认可的。故对其抗辩观点，该院不予采纳。关于逾期付款利息，合同未约定计算标准，可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定计算利息。关于利息计算的起始时间，根据上述解释第十八条规定，金盛公司主张审计报告出具的次日即2017年11月18日作为起始时间于法有据，应予以支持。关于定安教育局主张的延误工期违约金，其自始就知道开工时间，故按合同约定竣工的时间也能预测。金盛公司于2012年8月20日竣工，此时定安教育局已经知道工期延误，自身权利受到损害，故诉讼时效应从该日起计算。至其提出反诉之日，已经超过了三年的诉讼时效，故该院对其反诉请求不予支持。至于定安教育局主张的“合同通用条款第23.3、第23.4款约定索赔期限未开始，诉讼时效未过”的观点，该院认为，第23.4款约定发包人的索赔期限和要求与第23.3款约定相同。第23.3款约定的是承包人接受了竣工付款证书后，无权再提出在该证书颁发前发生的任何索赔，只能提出颁发后发生的索赔，且索赔的期限截止至接受最终结清证书之日。反推该约定，应理解为，承包人在未接受该证书的情况下，是可以提出接受前发生的索赔。该条款并未约定提出索赔的具体起始日期，也并非接受竣工付款证书之日为索赔起始日期的意思，而仅仅是接受该证书前后的索赔权还能否主张而已。本案中，金盛公司从未收到过竣工付款证书，也就意味着定安教育局可以提出发生在接受该证书之前的逾期竣工违约金的索赔，该索赔必然受到诉讼时效的限制。定安教育局仍应在其知道自身权益被侵害之日开始主张权利，并非如其所称“索赔期限未开始，故诉讼时效尚未开始计算”。至于前述条款约定的“索赔期限截止至接受最终结清证书之日”，前提是接受了竣工付款证书。而且该条约定也应在诉讼时效规定的届满日之前行使。即使按照定安教育局的主张来计算诉讼时效的起始日期，但金盛公司从未收到过竣工付款证书，而该证书何时收到，主导权并不在金盛公司。故对于定安教育局的观点，该院不予采纳。综上，原告金盛公司的诉讼请求事实清楚，证据确凿，理由充分，该院予以支持；反诉原告定安教育局的反诉请求无法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、被告定安县教育局于本判决生效之日起十日内向原告海南金盛建筑工程有限公司支付工程欠款584020.87元，并支付逾期付款的利息（以584020.87元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构同期一年期一般流动资金贷款基准利率自2017年11月18日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至上述欠款支付完毕之日止）；二、驳回反诉原告定安县教育局的全部反诉请求。如未按本判决指定的期限内履行判决确定的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5051.28元，由被告定安县教育局负担，限被告定安县教育局于本判决生效之日起七日内向该院缴纳。反诉案件受理费4432.44元，由反诉原告定安县教育局负担（已缴）。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，上诉人定安教育局、被上诉人金盛公司均在《结算审计审定签署表》上签章确认：定安县黄竹镇中心小学教学楼重建项目审定日期2017年9月25日，报审结算造价7863509.83元，调整金额-1660488.96元，审定结算造价6203020.87元。 本院认为，本案的争议焦点是：一、金盛公司主张的工程余款584020.87元是否有事实和法律依据；二、定安教育局主张的工期延误违约金是否超过诉讼时效。 一、关于金盛公司主张的工程余款584020.87元是否有事实和法律依据的问题，《中华人民共和国审计法实施条例》第三十九条规定“审计组向审计机关提出审计报告前，应当书面征求被审计单位意见。被审计单位应当自接到审计组的审计报告之日起10日内，提出书面意见；10日内未提出书面意见的，视同无异议。审计组应当针对被审计单位提出的书面意见，进一步核实情况，对审计组的审计报告作必要修改，连同被审计单位的书面意见一并报送审计机关”。本案中，定安教育局签署了《结算审计审定签署表》，确认定安县黄竹镇中心小学教学楼重建项目审定日期为2017年9月25日，审定结算造价为6203020.87元。定安教育局未提交证据证明其已于工程造价审定之前或收到《审计报告》后，向审计部门提出书面异议，故应视为其对审计结论无异议。一审以审计结论作为认定本案工程款的依据并无不当，本院予以维持。定安教育局以审计结论错误为由主张本案工程款总额尚未确定，其不应支付工程款584020.87元，没有法律依据，本院不予支持。 二、关于定安教育局主张的工期延误违约金是否超过诉讼时效的问题。合同书通用条款第23.3条、第23.4条约定在承包人接受竣工付款证书前，无论是承包人还是发包人都有权向对方主张接受证书前的损失；在承包人接受竣工付款证书后，各方都无权再向对方主张接受证书前的损失。该约定限制了当事人的权利，是双方协商一致的结果，没有违反法律的规定。但权利是否可以行使与行使后能否获得法律的支持是两回事。根据合同约定，定安教育局在金盛公司接受竣工付款证书前可以向金盛公司主张工期延误违约金，但因工期延误违约金属于债权，能否获得支付除了审查其是否在期限内主张权利、该权利的主张是否有事实根据外，还应审查是否超过了诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可”的规定，排除了当事人自行约定诉讼时效的可能性。涉案工程已于2012年8月20日竣工，诉讼时效应自2012年8月21日起算二年，二年内如未发生诉讼时效中止或中断的事由，则应认定诉讼时效已过。定安教育局没有证据证明其曾于2014年8月21日前向金盛公司主张过工期延误违约金，故本案诉讼时效已过。一审认定定安教育局主张的工期延误违约金已超过诉讼时效有事实和法律依据，本院予以维持。但一审认定工期延误违约金诉讼时效为三年，不符合《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”的规定，本院予以纠正。 综上所述，定安教育局的上诉请求不成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律虽不准确，但不影响判决结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5051.28元，由上诉人定安县教育局负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁振文 审判员  熊 鹰 审判员  陈玫伊 二〇二〇年八月十九日 书记员  蔡汝明 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。