安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终2353号 上诉人（原审原告，反诉被告）：齐某，男，2009年5月25日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 法定代理人：雷燕，女，1984年10月6日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县，系齐某之母。 法定代理人：齐凯旋，男，1985年8月4日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县，系齐某之父。 委托诉讼代理人：苏化林，安徽君光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡伟，安徽君光律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告，反诉原告）康德明，男，1944年12月15日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 委托诉讼代理人：聂书良，安徽聂书良律师事务所律师。 原审被告，反诉原告：康氏中医诊所，住所地安徽省宿州市砀山县东河南路，登记号3413217256。 负责人：康德明。 上诉人齐某因与被上诉人康德明、原审被告康氏中医诊所饲养动物损害责任纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 齐某上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项内容；2.改判康德明承担全部赔偿责任、支持齐某一审诉请的全部费用；3.一、二审案件受理费用由康德明负担。事实和理由：本案中，康德明饲养动物狗没有按照规定办理饲养证件，已经违反相关管理规定，并且在公共场所进行饲养，没有采取必要的安全措施或警示措施，同时该动物属于烈性犬，因此，本案应适用《侵权责任法》第七十九条、八十条规定，而一审法院适用第七十八条判决，属于适用法律错误，即使本案适用《侵权责任法》第七十八条的规定，也应当由康德明证明齐某存在故意或重大过失，本案中康德明并没有提供充分的证据材料证明齐某存在故意或重大过失，故康德明应当承担举证不能的不利后果，即应承担全部赔偿责任；2.本案侵权行为发生在2019年10月，诉讼发生在2020年，护理费应当按照安徽省2019年居民服务业在岗人员年平均工资标准计算，一审法院按照2018年度的标准计算错误。另，本案中，康德明饲养的狗咬伤齐某脸部多处，致使齐某面部多处缝合，形成严重的伤痕，这将对未成年的齐某产生重大心理影响，应当支持精神抚慰金，一审法院未予支持错误。目前齐某面部只是先期治疗，现已发生部分后续治疗费用，若康德明对齐某的面部后续整容治疗的必要性和数额有异议的，齐某将申请鉴定。 康德明答辩称：1.本案事实是雷燕先下车去了诊所，而齐某是后下车径直走向公路东边河沿树下去故意挑逗静卧在树下坑窝里面的小狗（松狮），在挑逗的过程中齐某被咬伤，整个过程齐某的父母和姐姐均在现场，有现场的监控录像视频可以证明。在一审中，为还原案件事实，康德明曾强烈要求当庭播放现场监控录像视频，并追究齐某作虚假陈述的法律责任，但一审法官并没有采纳。在二审中，康德明仍强烈要求当庭播放监控录像视频，查明案件事实，以利于公正判决。2.齐某在上诉状中任意曲解法律条文，并直接否定了《侵权责任法》第七十八条的存在。3.目前，在砀山县饲养宠物并未实行办证规定；根据1987年4月1日发布的《公共场所卫生管理条例》的规定，符合相关条件才能称为公共场所，本案中，康德明栓小狗的地方是远离路的城河边沿，是一个人迹罕至的地方，与公共场所毫不沾边，故齐某的公共场所之说不能成立；康德明平时用长约70公分的铁链将饲养的小狗拴住，七年来从未放开过，非常安全，康德明已对饲养的小狗采取了安全防范措施；康德明饲养的小狗犬种为松狮，属于中小型宠物犬，不属于烈性犬，齐某所称松狮系烈性犬的说法不成立。4.一审中，康德明在举证期限内向法院提交的监控录像显示，齐某下车后直接走向卧着的小狗将其唤起进行挑逗，并低头弯腰把手伸进小狗的食盆，小狗出于护食的天性，又加上遇到生人，才咬伤的齐某。康德明向一审提交的录像光盘足以证明齐某被小狗咬伤是其故意挑逗小狗导致，自身过错较大，康德明已经完成了举证责任。5.至于齐某所称一审判决适用的计算标准错误问题，则是属于一审法院在审判实践中掌握的统一标准，与康德明无关。综上所述，齐某的上诉理由不能成立，应依法驳回，维持原判，并追究齐某虚假陈述的法律责任。 康氏中医诊所述称：同康德明答辩意见一致。 齐某向一审法院起诉请求:1.依法判决康氏中医诊所、康德明赔偿齐某医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、整容费、精神抚慰金、交通费、住宿费等共计人民币62520元（赔偿清单已注明减去7000元）；2.诉讼费用、保全费用由康氏中医诊所、康德明负担。 康氏中医诊所、康德明向一审法院反诉请求：1.依法判决齐某返还康德明垫付的医疗费7000元；2.由齐某负担本案本诉和反诉的诉讼费用。 一审法院认定事实:2019年10月3日下午2时许，雷燕开车去康氏中医诊所看病，车中载着其丈夫齐凯旋、儿子齐某及儿子姐姐。雷燕将汽车停放在诊所门口后，下车去往诊所，随后齐某亦打开车门，走向路东康德明拴狗的地方和康德明饲养的松狮犬玩耍，之后不慎被该犬咬伤，伤后齐某被父母送往江苏省徐州市第三人民医院治疗，于2019年10月3日入院，2019年10月14日出院，住院11天，支出医药费11778.73元（12元＋700元＋11066.73元）。出院后于2019年10月20日在嘉兴市韩辰门诊有限公司治疗支出680元，于2019年10月21日购买医药疤一贴，支出598元。于2020年5月23日在嘉兴韩辰门诊部治疗支出5000元，以上治疗过程，共支出医疗费18056.73元。治疗过程中，齐凯旋、雷燕为此支出住宿费1964元、交通费480元。另查明：安徽省2018年度居民服务业在岗人员年平均工资为45070元。 一审法院认为：公民的人身健康权受法律保护。关于齐某诉请的损失的确定，具体赔偿项目和标准为：医疗费18056.73元、护理费1358元（45070元÷365天×11天）、营养费550元（11天×50元／天）、住院伙食补助费550元（11天×50元／天）。关于交通费、住宿费，齐某的监护人支出交通费480元，住宿费1964元，本院考量齐某的就医路程，其交通费、住宿费请求合理，支出符合客观实际，故本院对其提交的交通费、住宿费票据予以采信。齐某要求赔偿整容费40000元、精神损害抚慰金10000元，没有事实和法律依据，不予支持。综上，齐某受伤产生的总损失应为22958.73元。关于责任的承担，依照相关法律规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人应当承担侵权责任，但能证明损害是由被侵权人故意或重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，齐某下车后和陌生松狮犬玩耍，在空间上其法定监护人雷燕和齐凯旋距离齐某较近，其监护人应当预料到可能会发生意外，但并没有及时阻止，主观上存在重大过失，故应承担主要责任。康德明长期在马路旁边饲养该松狮犬，未采取安全隔离措施，在养犬处也未尽到应有的安全提示义务，导致行人均可接触到该犬，致使未成年人齐某被该犬咬伤，该犬的实际饲养人康德明应承担次要责任。根据本案的实际情况，认定康德明承担40%的赔偿责任为宜,即9183.5元（22958.73×40%），扣除已付7000元，康德明还应赔偿2183.5元。齐某要求康氏中医诊所承担相关赔偿责任，无事实和法律依据，该项诉求不予支持。关于康德明、康氏中医诊所的反诉请求，因康德明的赔偿责任尚未履行完毕，其反诉请求返还之前垫付的7000元于法无据，不予支持。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第七十八条、七十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决:一、康德明于本判决生效后的十日内赔偿齐某各项损失2183.5元。（已扣除齐凯旋于2019年10月14日收到的7000元）；二、驳回齐某的其他诉讼请求；三、驳回康氏中医诊所、康德明的反诉请求。本诉案件受理费682元，由齐某负担582元，由康德明、康氏中医诊所负担100元。反诉案件受理费25元，由康德明、康氏中医诊所负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，归纳当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.齐某、康德明各自责任如何划分；2.齐某的相关损失数额如何确定。 （一）关于争议焦点1 本案中侵权人齐某有主动接近并逗松狮狗的行为，该行为与其被狗咬伤存在因果关系，且该行为是故意而为之；其法定监护人雷燕和齐凯旋距离齐某较近，应当预料到可能会发生意外，但并没有及时阻止，监护不利，主观上存在重大过失。康德明在饲养松狮狗过程中，仅用铁链将狗栓在马路旁，并未采取其他安全措施，对来往的行人仍然存在一定的危险性,亦存有过错。一审根据《侵权责任法》七十八条、七十九条之规定，确认被侵权人齐某承担主要责任，侵权人康德明承担次要责任，酌定康德明承担40%的赔偿责任适当，本院予以维持。齐某上诉要求由康德明承担全部责任的主张不能成立，本院不予支持。 （二）关于争议焦点2 由于本案侵权事实发生在2019年，应按上一年度即2018年居民服务业在岗人员年平均工资45070元标准赔付护理费，且齐某的诉讼主张也是要求按照2018年度标准计算。对一审法院认定的医疗费18056.73元、护理费1358元（45070元÷365天×11天）、营养费550元（11天×50元／天）、住院伙食补助费550元（11天×50元／天）。关于交通费、住宿费，齐某的监护人支出交通费480元，住宿费1964元，共计22958.73元，本院予以维持。齐某主张的后续整容治疗费用，因尚未发生,其可在实际诊疗行为发生后另行主张。关于齐某主张的精神损害抚慰金的诉讼请求，由于齐某自身承担此次侵权的主要责任且未提供伤残鉴定，本院不予支持。故康德明承担赔偿的数额为9183.5元（22958.73×40%）扣除已付7000元，康德明还应赔偿2183.5元。一审判决康德明赔偿齐某2183.5元允当，本院予以维持。 综上，齐某上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1364元，由上诉人齐某负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年八月三十一日 法官助理王志 书记员刘相 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。