北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终924号上诉人（原审原告、反诉被告）：曹健，男，1968年2月7日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：刘斌，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：空气湃（北京）运动科技有限公司。法定代表人：曹健。委托诉讼代理人：董彦宁，女，1990年8月4日出生，汉族，空气湃（北京）运动科技有限公司员工，户籍地山西省晋中市榆次区。委托诉讼代理人：李启峰，男，1986年6月2日出生，汉族，空气湃（北京）运动科技有限公司员工，户籍地山西省太原市万柏林区。上诉人曹健与上诉人空气湃（北京）运动科技有限公司（以下简称空气湃公司）劳动争议一案，二上诉人均不服北京市密云区人民法院（2018）京0118民初10422号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹健上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三、五项，撤销一审判决第四项，改判空气湃公司支付曹健2016年9月1日至2018年2月28日拖欠工资差额535267.45元、2016年9月1日至2017年12月31日未休年假三倍工资差额413793.1元；2.本案二审诉讼费由空气湃公司承担。事实和理由：一、一审判决对曹健主张的2016年9月1日至2018年2月28日工资差额不予支持，属于事实认定错误。该部分工资差额系空气湃公司拖欠曹健的未付劳动报酬，理应向曹健支付。曹健在2016年9月1日至2016年10月26日空气湃公司筹备期间一直负责公司筹备工作并提供相应劳动，同时空气湃公司实际控制人杜寅午与曹健约定，曹健的工资薪酬为每月税后10万元，曹健从未口头或书面认可过工资薪酬由每月10万元降低至每月7万元。在此期间，空气湃公司仅以每月7万元的工资标准向曹健发放工资，不符合法律规定及合同约定，应将工资差额予以补齐。二、在一审判决出具后，曹健调取到能够证明曹健工作年限及应享受带薪年假天数的证据，该项新证据能够证明曹健在空气湃公司工作期间应享有的带薪年假天数。但因空气湃公司并未安排曹健休过带薪年假，应支付相应的未休带薪年假三倍工资的差额。空气湃公司辩称，不同意曹健的上诉请求。一、曹健作为公司股东、法定代表人、执行董事，未与空气湃公司形成劳动关系，认定双方是否存在劳动关系应该采用更为严格的标准。1.曹健的实际身份是管理者而不是劳动者。根据本案《合作协议》的约定、曹健在实际履行和庭审中的自认，对于双方是否存在劳动关系应当参照《关于确立劳动关系的通知》（劳社部发[2015]12号）以及《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要一》第13条的规定予以认定。曹健与空气湃公司之间不存在人身依附性和经济从属性，双方之间不存在劳动关系。2.曹健作为公司的法定代表人，其报酬的实际支付情况也说明双方之间并未构成事实上的劳动关系。曹健所举出的报酬支付明细可以查明，报酬的发放主体不是空气湃公司，报酬的备注并非工资，凭证上所注款项支付类别是借款。曹健无权基于劳动关系要求空气湃公司支付未休年休假工资、拖欠工资、工资差额。曹健只是履行股东出资义务，其应当承担经营风险，其与空气湃公司没有隶属关系。即便法院最终认定劳动关系的存在，鉴于涉案期间曹健为空气湃公司的经营管理者，其应当对此承担举证责任，否则应承担举证不能的责任。二、曹健作为空气湃公司考勤及相关经营资料的实际掌控者，其管理公司时可以掌控考勤，其并未提交证据证明其在2018年4月1日至8月18日为空气湃公司进行工作的事实，该部分工资不应予以支持。三、曹健主张的未休年假工资不应予以支持。一审中曹健并未就其主张的未休年假工资予以充分举证，曹健所提交的社保缴费记录不属于一审庭审后发现的新证据，该证据在一审中未能提交的原因系由曹健自己疏忽造成，依照相关法律规定，不应被采纳。即便该证据被采纳，依照《企业职工带薪年休假实施办法》及《职工带薪年休假条例》的规定，其累计工作年限不足十年，并且其2018年3月4日前的报酬为每月7万元，其主张的未休年假工资也没有事实及法律依据，法院不应予以支持。四、曹健主张的工资差额没有事实及法律依据。2016年9月至2018年2月期间，空气湃公司一直按照每月7万元的标准向曹健支付报酬，曹健并未提出异议。虽空气湃公司股东杜寅午曾与曹健约定其月报酬为10万元，但该约定发生于空气湃公司成立之前，杜寅午的行为不能代表空气湃公司，依照公司章程，曹健的报酬应由董事会决定。股东间的个人行为无法代表公司行为，所以曹健的报酬应以其当时接受的公司实发报酬为准。空气湃公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回曹健全部诉讼请求，支持空气湃公司的全部诉求；2.本案二审诉讼费由曹健承担。事实和理由：一、曹健作为空气湃公司的股东，其对空气湃公司进行经营管理的行为系为履行其作为股东的出资义务，而非基于劳动关系，双方之间不存在劳动关系。二、曹健为空气湃公司的股东、法定代表人，同时担任董事、经理职务，其为空气湃公司的决策者，与空气湃公司不存在劳动关系中所特有的“人身依附性”和“经济从属性”特征，属于劳动者的相对方，双方之间不可能存在劳动关系。三、曹健每月取得报酬的前提是其对空气湃公司进行了经营管理，但在数次庭审中，并未见到曹健在2018年4月至7月对空气湃公司进行经营管理的证据，曹健要求支付该期间工资没有事实依据。四、曹健的薪酬自2018年3月4日开始按照10万元/月进行计算，扣除社保、公积金等费用后，2018年3月的应发工资为92540.45元，空气湃公司已经全额支付曹健2018年3月报酬，不存在差额。五、曹健在担任空气湃公司总经理、董事期间，未经空气湃公司同意，为自己谋取本来属于空气湃公司的商业机会，经营空气湃公司的同种业务，给空气湃公司造成了严重损失，依照公司法的规定，应当支持空气湃公司的反诉请求。曹健辩称，同意一审判决对劳动关系的确认，虽然曹健有股东身份，但并不影响其劳动者属性，双方提交的证据可以证明双方之间不仅是劳动关系，而且是具有从属性特点的劳动关系，其他意见同上诉意见。曹健向一审法院起诉请求：1.确认曹健、空气湃公司之间自2016年9月1日至2018年8月18日存在劳动关系；2.判令空气湃公司支付曹健2018年4月至2018年8月18日的工资共计50万元；3.判令空气湃公司支付曹健2016年10月1日至2017年8月31日未签订劳动合同双倍工资差额110万元；4.判令空气湃公司支付曹健2016年9月1日至2018年3月4日工资差额共计54.27万元；5.判令空气湃公司支付曹健2016年9月1日至2017年12月31日未休年假三倍工资41.3793万元；6.判令空气湃公司支付曹健2017年10月29日至2018年5月26日门店开业奖金4.5万元；7.案件受理费由空气湃公司承担。在一审庭审过程中，曹健申请增加诉讼请求，请求变更曹健在空气湃公司及其子公司的法定代表人身份，空气湃公司对此答辩，不同意曹健增加的诉讼请求，理由是曹健增加的诉讼请求没有法律依据，亦没有相关证据支撑。空气湃公司一审法院反诉请求：1.判令曹健在空气湃（北京）运动俱乐部有限公司、空气湃（天津）运动科技有限公司、上海空气湃企业管理中心（有限合伙）公司的全部收入归空气湃公司所有；2.请求判令由曹健赔偿空气湃公司因筹备北京奥北店支出的全部费用618123.54元。一审法院经审理查明，曹健就自己的主张向一审法院提交以下证据：1.合作协议、内资企业设立（变更）登记（备案）审核表和关于薪资待遇的请示，证明空气湃公司与曹健之间自2016年9月1日开始存在劳动关系，曹健担任空气湃公司总经理职务，试用期间工资为每月7万元，试用期后约定工资每月10万元，未签订劳动合同。空气湃公司的质证意见：一、对合作协议的真实性认可，关联性不认可，理由是通过该协议第一条第2项可以证明曹健与空气湃公司之间不可能发生劳动关系，曹健虽然担任空气湃公司的总经理，但实际上其在担任总经理期间对空气湃公司进行的经营管理行为是在履行其作为公司股东的义务，而并非是基于劳动关系。空气湃公司每月向其支付的报酬实际上是属于其经营管理的报酬，并非工资。无论协议中对该报酬如何约定，都不影响曹健作为股东及董事身份的实质。二、对内资企业设立（变更）登记（备案）审核表的真实性认可，关联性不认可，理由是通过该审核表恰恰可以证明，曹健系空气湃公司股东和董事的身份，在审核表的第七页明确提到曹健为空气湃公司的董事，任期3年，自公司成立至今曹健仍然担任公司的董事。曹健的身份与合作协议中股东的出资和股东身份的约定都能相互印证，所以曹健对空气湃公司的经营管理实际上是在履行出资义务。虽然审核表上显示曹健为空气湃公司经理，但是章程里面明确经理的报酬由董事会决定。显然曹健作为股东与杜寅午签订的合作协议中，约定的月薪事宜属于曹健与杜寅午之间的个人约定，并没有经过公司董事会的决议，严重违反公司章程，属于无效行为。三、请示为复印件，故对该证据的真实性及关联性均不认可，即便该请示为真实的，空气湃公司的章程中明确约定了经理的报酬应该由董事会决定，杜寅午与曹健之间关于月薪10万的个人约定也无法代表公司，且自2016年9月至2018年2月曹健担任总经理期间，其报酬一直为每月7万元，在此期间曹健从未提出过异议，并且按期获取了报酬，应视为曹健与空气湃公司之间对于报酬的约定为每月7万元，而非曹健诉称的10万元；从请示内容本身来看，时间是2018年2月28日，而该期间系曹健担任空气湃公司总经理期间，请示内容为包括曹健在内的部分员工，要求公司进行调薪，调薪的依据为根据2016年10月18日签批的文件，广州店已经开业并且已经实现单月自我盈利能力，由此可以看出，曹健对于广州店不具备单月自我盈利能力之前，月报酬为7万元的事实是清楚明知，并且是接受的。经审查，该《合作协议》含以下主要内容：甲方杜寅午、乙方曹健，甲、乙双方就一致看好蹦床运动主题馆在中国市场的未来前景，经双方友好协商，合作成立“空中Party”体育发展有限公司（注册资金为5002万元，最终名称以工商核准名称为准）相关事宜达成以下一致意见：一、股权比例及出资方式如下：1.甲方出资5000万元，占公司股权70%（甲方先期到位2000万，其余资金按项目资金需求计划，在不影响经营的前提下，分批到位）；2.乙方出资2万元，并以技术、项目资源、经营管理经验作为股份入股，并占有公司股权30%（在工商部门办理股权登记手续时，甲方同意通过赠予或其他形式将30%股权给予乙方，确保乙方在该公司的股权份额为30%）……二、利润分配及甲方出资返还：1.合作公司自成立之日起3年内（不包含2016年筹备期，自2017年1月1日起至2019年12月31日止）产生的利润，三年内先行分配给甲方5000万元，如3年利润不足5000万，则该约定延期，直至产生5000万利润并先行分配给甲方为止。2.甲方按照本协议取得分配利润达5000万后，合作公司再产生的利润，则优先分配乙方经营年限内30%的利润分配所得，为2142.86万元。3.双方按以上两条约定执行完毕后，再产生利润，按股权7：3比例每年进行分配。三、双方约定在上市的过程中，或引进第三方战略投资者时，按照占股比例，同比例稀释双方股权。四、双方约定由甲方担任合作公司的董事长，并派遣副总经理、财务总监，由乙方担任法定代表人在合作公司任执行董事兼总经理，全面负责经营团队的组建与整体操盘经营。五、乙方应向甲方提交三年期计划，在甲方认同后，开始组建合作公司并执行计划，三年以后乙方对合作公司的计划，须获得董事会认同后执行。由该公司与田森集团在晋中大学城项目进行租赁合作，并于2017年8月1日前完成蹦床馆的筹备建设开业（乙方向甲方或董事会提报的计划方案，作为甲方或董事会对乙方考核的指标性文件）。六、乙方在合作公司的月薪为10万元（税后），如乙方100%完成年度计划，经董事会认可，年底给予乙方50万元年终奖金。七、违约责任：1.甲方未按约定到位资金，同比例稀释股份。2.合作公司成立后，全部资产在甲方未按本协议获得应得利润分配前归合作公司所有，未经甲方同意乙方在经营过程中不得自行或以合作公司名义处置，否则由乙方双倍赔偿甲方损失。3.如乙方三年度计划完成率未达到60%或连续四个季度亏损，甲方可按照公司法的相关规定提请解散合作公司。4.合作公司因经营不善造成亏损而解散，乙方作为股东均不得就公司资产享有任何分配权益，全部归甲方所有……，《内资企业设立（变更、改制）登记（备案）审核表》记载：名称空气湃公司，法定代表人曹健，注册资本7142.86万元，投资者3人……，《登记基本信息表》载有股东发起人为郭准、杜寅午、曹健等内容。《法定代表人、董事、经理、监事信息表》记载：郝琼芳、职务监事、任职期限3年、产生方式选举，杜寅午、职务董事长、任职期限3年、产生方式选举，郭准、职务董事、任职期限3年、产生方式选举，曹健、职务董事、任职期限3年、产生方式选举，曹健、职务经理、任职期限3年、产生方式聘任、为法定代表人等内容。《请示》的主要内容为：时间2018年2月28日、文档号TSJTQS2018-04，致集团董事局，由空气湃公司，页数（含本页）1页，请示人周志伟，主题关于空气湃部分管理人员薪资转正的申请，请示内容：尊敬的集团领导，按照2016年10月18日签批的部分管理人员薪资标准的核定申请，我司曹健、朱晨笑、郝琼芳、周志伟、徐志男几人在第一家门店开业后转正，开业前执行保底工资70%发放的原则，目前广州南丰汇店已经正式开业，并已基本能够实现单月自我盈利能力，现申请上述五人执行转正人员薪资，同时按照集团规定进行考核，具体如下：曹健转正前薪资税后70000，转正后薪资税后100000，朱晨笑转正前薪资13500，转正后薪资18000……。在该请示的抬头位置有杜寅午签一个杜字，时间3月4日。2.社会保险缴纳记录、银行卡交易明细，证明：1.2016年9月1日至2018年8月31日曹健、空气湃公司之间存在劳动关系，空气湃公司按月向曹健支付工资；2.2016年9月空气湃公司向曹健支付的工资仅为3万元，应补足差额7万元；3.自2018年3月开始，空气湃公司按约定向曹健支付每月工资10万元，曹健应享有的工资标准为每月10万元；4.自2018年4月1日开始，空气湃公司开始拖欠曹健工资，空气湃公司应向曹健支付2018年4月至8月工资共50万元；5.双方未签订书面劳动合同，空气湃公司应向曹健支付自2016年10月至2017年8月未签订书面劳动合同双倍工资差额。空气湃公司对该证据的真实性认可，关联性不认可。理由：虽然曹健的社保已经缴纳至6月份，但曹健作为当时空气湃公司的管理者、法定代表人、股东，有权操纵空气湃公司为其缴纳社保，故曹健社保缴纳至6月份无法证明曹健实际提供经营管理的期限是到6月份，也不能作为曹健要求空气湃公司支付4月至7月工资的依据。曹健作为空气湃公司的实际管理者、股东和法定代表人，其向空气湃公司主张报酬的前提是其向法庭提交4月至7月的考勤记录，以及实际对公司进行经营管理的证据，否则仅凭社保缴纳记录和报酬发放记录要求支付工资显然没有依据。经审查，《北京市社会保险个人权益记录》显示空气湃公司自2017年1月至2018年6月为曹健缴纳了社会保险。《借记卡账户历史明细清单》记载了中*司及空气湃公司为曹健银行转账的情况。3.空气湃公司在《四川经济日报》第七版上刊发的《公告》以及向曹健发出的《通知函》，证明空气湃公司于2018年8月21日在《四川经济日报》公开发布《公告》，宣布自2018年8月1日起辞去曹健总经理职务，并向曹健发出《通知函》要求曹健于2018年8月31日交接工作，从而证明：1.曹健、空气湃公司之间存在劳动关系，劳动关系截止到2018年8月31日；2.空气湃公司的行为属于违法解除劳动关系。空气湃公司对该证据的真实性认可，关联性不认可，理由：空气湃公司发出公告以及向曹健发出通知函的原因是曹健在未通知空气湃公司的情况下，擅自不再对公司进行经营管理，并且未进行任何工作交接，同时曹健利用其担任公司总经理期间获得的北京奥北店、东莞民盈国贸城店的资源，从事与空气湃公司经营内容相关的行业，空气湃公司为了避免损失扩大，无奈之下在曹健拒不进行交接的情况下，才于8月份进行公告，并向曹健发出通知函，所以该公告及通知函并非是曹健所称的空气湃公司为了解除与其之间的劳动关系才发出。另外，通过曹健的诉求可以看出，曹健一开始主张的是2018年4月至7月的工资，可见曹健自己也认为其工作到7月份，而空气湃公司是在8月中下旬发出的公告和通知函，可见空气湃公司是在曹健不再对公司进行实际管理后才发出的公告和通知函，而曹健却称公告和通知函系空气湃公司为了解除劳动关系而发出，属于违法解除，显然无法成立，也没有依据。经审查，刊登在《四川经济日报》中《公告》的内容为:经空气湃公司2018年第一次董事会决议，罢免曹健（总经理职务）。从本公告发出之日起，曹健不得以空气湃公司的名义从事任何商业及其他活动，所产生的一切法律后果，我公司概不承担。另声明，本公司所有对外法律行为均需加盖公司公章，否则本公司不承担法律责任。空气湃公司，2018年8月18日。《通知函》的内容为：曹健：在你与郭准、杜寅午组建的空气湃公司的股权合作协议中约定了各方的权利和义务，且在公司章程中第四章第七条的出资方式做出明确规定，以知识产权出资占股30%，同时对于知识产权的界定你承诺：“空气湃商标是归自己所有”，同时公司名称的核准与注册均由你本人办理。但经核实“空气湃”商标在合作之前已被天津詹姆斯物流有限公司注册，导置公司分别在广州、成都两地门店无法正常经营，而你本人行为已可界定为欺诈行为，由此产生的全部法律责任应由你本人承担，同时由于你的不当行为给其他股东造成的不良后果由你全部承担。现通知你在2018年8月30日前到山西田森集团有限公司总部5层办公室办理工作交接，并就公司善后的处理及承担，在董事会中做出说明。特此通知！加盖空气湃公司公章，2018年8月18日。4.公司绩效奖金制度表，证明曹健应享有奖金4.5万元。空气湃公司对该证据的真实性及关联性均不认可，理由：首先，表上没有空气湃公司任何相关人员的签字认可，属于曹健单方出具，不具有真实可信性；其次，空气湃公司认为曹健提交的这份证据属于伪证，空气湃公司之后提交有曹健签字认可的另一份计划表进行证明。经审查，该表共3页，第1页标题为田森集团商业子集团空气湃一级节点计划表，记载：被考核部门空气湃，计划及被考核人曹健，……成都龙湖项目试营业计划开始时间2018年4月28日、计划完成时间2018年5月25日，开业计划完成时间2018年5月26日；北京奥北项目试营业计划开始时间2018年8月31日、计划完成时间2018年8月31日，开业计划完成时间2018年9月22日；大学城项目试营业计划开始时间2018年6月25日、计划完成时间2018年6月30日，开业计划完成时间2018年7月28日；成都环球项目试营业计划开始时间2018年12月25日、计划完成时间2018年12月30日，开业计划完成时间2019年1月6日。第2、3页标题为2018年度激励兑现办法（模板），记载：……成都龙湖店，定义及目标任务2018年5月26日正式开业，评价标准（包含奖励和处罚）按期实现正式开业，奖励10万元，当月未达成扣除当月考核，一次分配参与人员分配比例总经理30%，二次分配参与人员运营部30%，市场部20%，人事行政部10%，财务部10%，审批2018年5月，时间2018年5月26日；大学城店，定义及目标任务2018年7月1日前实现试营业，评价标准（包含奖励和处罚）按期实现正式开业，奖励10万元，当月未达成扣除当月考核，一次分配参与人员分配比例总经理30%，二次分配参与人员运营部30%，市场部20%，人事行政部10%，财务部10%，审批2018年7月，时间2018年7月25日；北京奥北店，定义及目标任务2018年8月1日前实现试营业，评价标准（包含奖励和处罚）按期实现正式开业，奖励10万元，当月未达成扣除当月考核，一次分配参与人员分配比例总经理30%，二次分配参与人员运营部30%，市场部20%，人事行政部10%，财务部10%，审批2018年8月，时间2018年8月25日。该3页表未显示制表日期，未有相关人员签字，曹健认可该表系其本人制作。5.仲裁庭审笔录，证明2018年7月25日曹健代表空气湃公司出庭。空气湃公司对该证据的真实性认可，关联性不认可，理由：曹健自己也提到其在公司的职责是进行公司成立的前期筹备工作以及对公司的经营活动进行管理，而劳动仲裁并不在曹健的工作范围内，且曹健在出庭时也并未取得空气湃公司的认可，故该笔录不能证明其进行了工作，另外，该笔录只包含了7月25日一次的庭审记录，不能证明4月至8月的全部工作。经审查，该庭审笔录系北京市密云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称密云仲裁委）于2018年7月25日，审理申请人周志伟、刘佳乐、宋伟与被申请人空气湃公司劳动争议仲裁案的庭审笔录，曹健作为空气湃公司法定代表人出庭。6.回函，原件由空气湃公司保管，证明2018年6月21日空气湃公司出具曹健尚在为其提供劳动的证明。空气湃公司对该证据的真实性不认可，理由：曹健提交的为复印件，回函中所提及的协调空气湃品牌授权事宜，系其在履行与杜寅午签订协议中的股东出资义务，而并非是基于其与空气湃公司之间的劳动关系。依据曹健与杜寅午签订的合作协议，曹健以空气湃作为项目资源出资的一部分，并且在公司章程中也明确提及曹健的出资方式为知识产权，也就是空气湃品牌。经审查，该《回函》的主要内容为：北京林奥嘉园商业管理有限公司，根据与贵司合同约定，我司已将场馆的装修设计等工作完成。现已经全面做好进场装修准备。贵司所提出品牌授权事宜，现我司负责人曹健先生尚在协调空气湃的品牌授权，故暂时无法提供品牌授权证明。加盖空气湃公司公章，时间2018年6月21日。7.张某某出具的证明，证明2018年7月31日张某某系天津詹姆斯物流公司的经理，曹健多次代表空气湃公司洽谈品牌使用事宜。空气湃公司对该证据的真实性不认可，理由：根据民事诉讼法的相关规定，证人应当出庭作证，并且签署保证书，证人无正当理由未出庭作证的，其证言不能作为认定案件事实的依据。经审查，该《证明》的主要内容为：本人是天津詹姆斯物流公司的经理，现证明空气湃公司的曹健曾经在2018年6月8日、15日、29日，7月5日、18日等多次代表公司来天津找我洽谈品牌使用的相关事宜，特此证明。证明人张某某，时间2018年7月31日。空气湃公司就自己的主张及反诉请求向一审法院提交以下证据：1.曹健签字确认的2018年绩效考核表及2018年度激励兑现办法，证明空气湃公司计划2018年在北京奥林匹克森林公园北门对面开店，该店为北京奥北店，该开店计划当时在曹健的工作范围内，另外通过激励兑现办法可以看出，曹健获取奖金的前提为成都龙湖店于2018年4月15日实现试营业，且该激励办法有曹健本人签字认可，而曹健所提供的证据中显示，其获取奖金的前提为成都龙湖店于2018年5月16日实现正式营业，曹健为该激励办法的制定者，对其进行修改轻而易举，还可以看出，大学城店、奥北店获得奖金的前提都是试营业，唯独成都店是正式营业，显然有违常理，基于以上事实，空气湃公司认为曹健提供的该份证据系伪证。曹健对该证据的真实性认可，证明目的不认可，理由：首先，空气湃公司考核绩效办法及考核制度经过多次制定及修改，该证据仅是其中一次修改的版本，并非最终版本；其次，绩效考核表当中表格上明显标注有田森集团2018年绩效指标库字样，并有杜寅午本人签字，恰能证明空气湃公司财务及资金、报酬、奖金制度的决定权在杜寅午及其控制的田森集团，曹健所述的公司内部审批流程是真实的，曹健及公司其他员工的工资奖金发放受杜寅午及其控制的田森集团管理，由此证明曹健、空气湃公司之间存在提供劳动及发放报酬的情况，符合劳动关系的特征；最后，该证据并未标注时间，其绩效考核金额为10万元，证明成都龙湖店项目奖金金额为10万元，与曹健所主张的一致。经审查，《2018年度绩效考核表》有曹健签名，《2018年度激励兑现办法（模板）》的内容包含：1.成都龙湖店，定义及目标任务2018年4月15日前实现试营业，评价标准（包含奖励和处罚）按期实现试营业，奖励10万元，当月未达成扣除当月考核，一次分配参与人员分配比例总经理30%，二次分配参与人员运营部30%，市场部20%，人事行政部10%，财务部10%，审批2018年5月，时间2018年5月25日；2.大学城店，定义及目标任务2018年7月1日前实现试营业，评价标准（包含奖励和处罚）按期实现试营业，奖励10万元，当月未达成扣除当月考核，一次分配参与人员分配比例总经理30%，二次分配参与人员运营部30%，市场部20%，人事行政部10%，财务部10%，审批2018年7月，时间2018年7月25日；3.北京奥北店，定义及目标任务2018年8月1日前实现试营业，评价标准（包含奖励和处罚）按期实现试营业，奖励10万元，当月未达成扣除当月考核，一次分配参与人员分配比例总经理30%，二次分配参与人员运营部30%，市场部20%，人事行政部10%，财务部10%，审批2018年8月，时间2018年8月25日。2.空气湃公司与运达公司达成的承租意向书，证明空气湃公司曾与运达公司就租赁其位于林奥嘉园6号楼一层6101号房屋及地下一层6032号房屋用于经营空气湃品牌运动馆事宜达成租赁意向。曹健对该证据的真实性及证明目的均认可。经审查，该《承租意向书》是空气湃公司与运达公司就空气湃公司租赁运达公司房屋，于2016年11月23日签订的承租意向书。3.请示报告，证明空气湃公司与运达公司签订了租赁意向书，并支付了部分意向租赁金。曹健对该证据的真实性及证明目的均认可。经审查，该《请示报告》的内容为：空气湃公司奥北项目正式签约后6日内需要支付补充保证金34.21万（即：60万元-已支付保证金25.79万元），预计签约时间在本月15日左右，请集团提前给予资金支持34.21万元。妥否，请批示！4.林奥嘉园向空气湃公司发出的公函以及空气湃公司与运达公司租赁合同的终止协议书，证明空气湃公司曾筹备奥北店的开业，最终因为曹健的原因导致空气湃公司无法向出租方运达公司提供空气湃的授权文件，从而造成了空气湃公司与出租方解除租赁合同的后果，空气湃公司前期为筹备奥北店开业，所投入的全部资金也付诸东流。曹健的质证意见：对公函的真实性认可，证明目的不认可，理由：该证据仅能证明北京林奥嘉园商业管理有限公司告知空气湃公司履行租赁协议，不能证明租赁协议的终止是出于曹健的行为。对终止协议书的真实性认可，证明目的不认可，理由：该协议的内容不能证明其证明目的。经审查，该《公函》的内容为：空气湃公司，我方鉴于贵司租赁的物业已具备进场装修条件，依照合同第二条第三点规定：租赁物业仅供乙方经营“空气湃”品牌的室内运动馆及部分咖啡餐吧。在正式交付租赁物业之前，请贵司于2018年6月15日前提供“空气湃”品牌授权使用证明书，以利我司审核后顺利移交租赁物业。加盖北京林奥嘉园商业管理有限公司公章，时间2018年6月6日。《终止协议书》的内容为：甲方运达公司、乙方空气湃公司，鉴于甲乙双方于2017年8月9日签署了《奥森天地购物中心租赁合同》（下称“原合同”）。根据原合同的约定，空气湃公司向甲方支付了人民币60万元的租赁保证金。现经双方友好协商，一致同意解除原合同，并就如下的条款达成一致意见：第一条：合同解除。根据原合同约定，甲方于本协议签署后十五个工作日内向乙方指定账户退还乙方已付的60万元租赁保证金。双方同意，原合同自甲方向乙方退还租赁保证金之日起解除。第二条：其他约定。原合同解除后，甲乙双方在原合同项下的一切权利义务关系均终止，任何一方均不得以任何理由向另一方主张任何权利、义务或责任，包括但不限于原合同项下的违约责任。时间2018年8月20日。5.曹健起草的关于空气湃公司北京住所办公室换址的请示，证明空气湃公司因筹备奥北店的开业支付了租金费用。曹健对该证据的真实性不认可，理由：该请示没有原件，上面的签字也不是本人签字。经审查，该《请示》的内容为：时间2017年8月8日、文档号TSJTQS2017-15，致集团董事局，由空气湃公司，页数（含本页）1页，请示人周志伟，主题关于空气湃北京驻所办公室换址的请示，请示内容：空气湃位于北京市朝阳区建外SOHO办公室，面积138平米，月租金19000元，将于2017年8月底到期，房东有意增加房租。另外，9月中旬北京奥北项目将交付，进入筹备阶段。鉴于上述情况，拟申请将北京办公室搬迁至位于朝阳区北苑路北的媒体村中，面积183平米，月租金16000元，距离奥北项目步行5-8分钟，距离地铁5号线步行5分钟，方便门店筹备工作，且较现在建外SOHO的办公室面积增加45平米，租金下降3000元。以上请示妥否，请批示。6.付款申请单，证明空气湃公司因为北京奥北店租赁事宜，支付了25万余元的租赁意向金。曹健对该证据的真实性及证明目的均认可。经审查，该《付款申请单》显示2016年11月27日空气湃公司支付运达公司房屋租赁订金257919.20元。7.曹健在与空气湃公司经营业务相同的北京奥北店开业时，以空气湃创始人的身份接受各媒体采访的视频资料；8.曹健在东莞民盈国贸城店开业时，以空气湃创始人及执行董事CEO的身份接受各媒体采访的视频资料。证明曹健利用其管理空气湃公司的便利，为自己谋取本属于空气湃公司的商业机会，并在空气湃公司曾经签订租赁合同的原选址地址上，利用其掌握空气湃商标的便利，迫使空气湃公司与租赁方的租赁合同解除，之后以空气湃创始人的名义在原址上开设店铺及管理店铺。作为空气湃公司当时的经理，并且曹健至今担任空气湃公司的董事，鉴于其身份的特殊性，依据公司法第一百四十八条的相关规定，曹健作为空气湃公司当时的高管及现在的董事，其行为已经违反了法定的竞业禁止义务。曹健对证据7、证据8的真实性认可，证明目的和关联性不认可，理由：曹健是空气湃项目的创始人之一，空气湃是由一个团队创立的，并非曹健一人。北京奥北店与曹健本人没有任何经济上的来往，因为曹健是创始人，所以在开业的时候会请曹健进行宣传。曹健自空气湃公司离职后，没有工作和收入，空气湃公司从4月份开始不给曹健发放工资，北京奥北店需要合作空气湃，与曹健本人无关。相反，空气湃公司的大股东杜寅午私下注册山西空气湃远东有限公司，损害其他股东的业务，另外，空气湃公司曾提交关于合作协议的一般版本，经与北京奥北物业方了解，空气湃公司签字盖章时曹健已经离职，北京奥北店是曹健在职期间签订的，终止是空气湃公司与对方私下协商且没有通过曹健，与曹健没有关系。同时空气湃公司8月18日通知曹健办理交接手续，8月20日左右跟对方签订终止协议。曹健是空气湃的创始人，从空气湃公司离职后，会有多人因为空气湃与其合作。除此之外，该二证据与本案涉及的事实没有关联性，与曹健、空气湃公司之间的劳动关系是否存在及曹健各项诉讼请求无关。9.国家知识产权局查询的空气湃商标的申请人及申请时间截图，证明空气湃的商标于2018年6月28日被空气湃（天津）运动科技有限公司注册，而该时间正是空气湃公司与运达公司因“空气湃”授权问题解除租赁合同的时间。曹健对该证据的真实性认可，证明目的不认可，理由是该证据不能证明空气湃公司与奥北店物业公司解除租赁协议是曹健行为所致。10.空气湃（天津）运动科技有限公司、空气湃（北京）运动俱乐部有限公司、上海空气湃企业管理中心（有限合伙）的企业信用信息公司报告。空气湃（北京）运动俱乐部有限公司为实际管理北京奥北店的公司，通过执照证明空气湃（北京）运动俱乐部有限公司为空气湃（天津）运动科技有限公司100%独资持有，而该空气湃北京公司的股东之一为上海空气湃企业管理中心（有限合伙）京奥北店的公司。曹健作为空气湃公司董事，从事与空气湃公司同类业务的经营，其在该三家公司的所有收入应当归空气湃公司所有。曹健对该证据的真实性认可，证明目的不认可，理由是该四家公司与曹健没有关系，与本案事实也没有关系，曹健更没有从四家公司获取收入。11.北京奥北店前期筹备损失的相关证据，证明因为曹健利用管理公司的便利，为自己谋取商业机会，导致空气湃公司筹备的北京奥北店未能按期开业，空气湃公司前期因筹备该店而支出的618123.54元的费用也全部付诸东流，依据公司法的相关规定，该损失应当由曹健承担。曹健对该证据的真实性认可，证明目的和关联性不认可，理由：因对方反诉请求不在本案的审理范围之内，故该组证据与本案无关，也无法证明曹健对空气湃公司造成了损失，另外，该证据第三项2018年3月在职薪资明细表中有对曹健的考勤记录，可以证明曹健从财务及人事管理上从属于空气湃公司。该月曹健的标准工资为表中注明150536.32元，可以证明曹健的税后工资标准。一审法院经审理认定事实如下：2016年7月14日，杜寅午与曹健签订《合作协议》，约定共同成立“空中Party”体育发展有限公司。2016年10月27日，空气湃公司成立，股东发起人3人，分别为杜寅午、曹健、郭准，各股东出资情况为：杜寅午以货币出资4285.72万元，出资期限至2046年9月30日，曹健以知识产权-其他方式出资2142.86万元，出资期限至2046年9月30日，郭准以货币方式出资714.28万元，出资期限至2046年9月30日。选举杜寅午为公司董事长，曹健、郭准为公司董事，曹健为法定代表人，同时聘任曹健为公司经理。中*司以银行转账方式于2016年10月15日支付曹健30000.5元、2016年11月21日支付70000.25元，空气湃公司以费用报销名义分别于2017年1月18日支付曹健70000.25元、2017年1月25日支付70000.25元、2017年3月2日支付70000.21元、2017年4月18日支付70000.23元、2017年5月16日支付70000.23元、2017年7月10日支付70000.23元、2017年8月1日支付69990.23元、2017年8月9日支付5038.5元、2017年8月22日支付69990.23元、2017年9月11日支付9990.23元、2017年9月25日支付31805元、2017年9月26日支付60000元、2017年10月10日支付215.1元、2017年10月11日支付二笔分别为4470元和69990.23元、2017年11月10日支付69990.23元、2017年12月1日支付69990.23元、2018年2月13日支付69990.23元、2018年3月9日支付65267.68元、2018年3月15日支付33905.16元、2018年5月1日支付65267.7元、2018年5月7日支付92540.45元。2017年1月至2018年6月，空气湃公司为曹健缴纳了社会保险。2018年8月18日，空气湃公司在《四川经济日报》发表《公告》，宣布罢免曹健（总经理职务），从本公告发出之日起，曹健不得以空气湃公司的名义从事任何商业及其他活动。同日，空气湃公司向曹健发出《通知函》，要求曹健于2018年8月30日前到山西田森集团有限公司总部5层办公室办理工作交接，并就公司善后的处理及承担，在董事会中做出说明。2018年8月21日，曹健向密云仲裁委申请仲裁。当日，密云仲裁委以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由出具不予受理通知书。一审法院认为，本案存在的争议焦点为：曹健与空气湃公司是否存在劳动关系。曹健主张双方自2016年9月1日至2018年8月18日存在劳动关系，空气湃公司主张曹健身为公司的股东、董事、法定代表人，其履职的行为是实现出资义务，双方不存在劳动关系。对此，一审法院认为：一、公司股东、董事以及法定代表人的身份并不排斥其与公司存在劳动关系。就股东身份而言，其是通过向公司出资、持有公司股份、享有股东权利并承担股东义务的人或其他组织，其获利的方式是股东分红。如股东在公司任职，并向公司提供了正常的劳动，接受公司的管理，则与公司建立劳动关系，有获得劳动报酬的权利。此二者一是基于出资、一是基于提供劳动，既不冲突也不排斥。就法定代表人而言，首先，从法律层面讲，法定代表人是指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人，其行为本身可代表法人的行为，故法定代表人在身份上与法人具有重合性；其次，从劳动关系层面看，劳动关系是用人单位依法与劳动者建立的法律关系，其有别于一般的民事关系的本质特征在于其人身依附性，即劳动者必须接受用人单位的管理、遵守用人单位的规章制度。当法定代表人向用人单位提供了劳动，并接受用人单位的管理，即具有劳动者身份的时候，其与用人单位亦可成立劳动关系。二、具体到本案，首先，曹健在公司虽是股东身份但并不是控股股东，其作为公司的法定代表人和经理，身份是聘任制；其次，曹健作为公司的法定代表人实际参与了公司的经营管理，为公司提供了劳动，且其在履行职责时，从公司的运营、职工工资的发放、绩效的考核、最后到被免去总经理职务以及公司公章掌握的情况等方面均可以看出，曹健虽为公司法定代表人，但其工作都在接受控股股东杜寅午的控制，说明曹健具有对公司的人身依附性；再次，空气湃公司称曹健履职行为系履行出资义务，因其与杜寅午签订的协议约定有以管理经验出资，但工商登记记载曹健的出资方式为知识产权，显然并非如空气湃公司所述；最后，在曹健工作期间，空气湃公司为曹健发放了工资，缴纳了社会保险。虽空气湃公司不认为支付曹健的报酬是工资，但其发放形式符合工资支付的特点且空气湃公司向田森集团请示自2018年3月调整曹健等人薪资水平明确有工资字样。综上所述，一审法院认定曹健与空气湃公司可以建立劳动关系，对曹健主张双方存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持，但因空气湃公司于2016年10月27日成立，对曹健主张自2016年9月1日至2016年10月26日与空气湃公司存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。经审查，2018年8月18日，双方的劳动关系尚未解除，故对曹健主张确认2016年10月27日至2018年8月18日双方存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。关于2018年4月至2018年8月18日工资，空气湃公司认可自2018年3月以后曹健的月工资标准为税后10万元，但因曹健未提交考勤表故不认可曹健此期间为公司提供了劳动。曹健为证明此期间为公司提供了劳动，提交了《仲裁庭审笔录》《回函》等证据。对此，一审法院认为，首先，提交考勤表并非是曹健的举证义务，相反是空气湃公司的举证义务；其次，曹健提交的《仲裁庭审笔录》《回函》等证据证明此期间确有为公司提供劳动的事实；再次，从空气湃公司在《四川经济日报》登载的《公告》中的内容“从本公告发出之日起，曹健不得以空气湃公司的名义从事任何商业及其他活动”看，说明在此之前曹健仍然在工作。综上考虑，一审法院认定2018年4月至2018年8月18日曹健为空气湃公司提供了劳动，空气湃公司应支付曹健此期间的工资，对曹健要求空气湃公司支付2018年4月至2018年8月18日工资的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院以双方认可的曹健税后10万元的工资标准，核算此期间曹健的工资，对曹健过高的请求，一审法院不予支持。关于2016年10月1日至2017年8月31日未签订劳动合同双倍工资差额。首先，虽然一审法院认定曹健与空气湃公司存在劳动关系，但曹健毕竟不同于一般意义上的劳动者，其身份具有重合性，同时其亦未能提交要求与董事会签订劳动合同而遭到拒绝的相关证据，应承担举证不能的不利后果；其次，即便曹健符合可以主张未签订劳动合同双倍工资差额的身份，但其于2018年8月21日申请仲裁，因未签订劳动合同双倍工资差额的仲裁时效期间为一年，其要求2017年8月21日以前未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，也已经超过了仲裁时效。故对曹健主张2016年10月1日至2017年8月31日未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。关于2016年9月1日至2018年3月4日工资差额。曹健主张2016年9月空气湃公司支付的工资仅为3万元，2016年10月至2018年2月空气湃公司按照每月7万元支付工资，2018年3月1日至4日的工资没有按照税后10万元的工资标准支付。空气湃公司认为自2016年9月至2018年2月曹健担任总经理期间，其报酬一直为每月7万元，期间曹健从未提出过异议，应视为其与公司之间对于报酬的约定为每月7万元，而非10万元。对此，一审法院认为，首先，曹健与杜寅午之间关于曹健工资的约定并非是曹健与空气湃公司之间的约定；其次，自2016年10月至2018年2月，空气湃公司每月按7万元标准支付曹健工资，而其并未就此提出异议；再次，2018年2月28日空气湃公司向田森集团请示自2018年3月将曹健的工资从税后7万元调整为税后10万元，亦说明曹健2018年2月以前的工资标准为税后7万元；最后，即便杜寅午能够代表空气湃公司，其与曹健约定工资为税后10万元，但在长达一年以上的时间内并未按此履行，说明双方以实际行动变更了原约定。故曹健要求空气湃公司以税后10万元标准支付其2016年10月至2018年2月工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。同时，劳动报酬一定是以劳动者为公司提供劳动为前提，曹健要求空气湃公司支付其2016年9月的工资差额，然2016年9月空气湃公司尚未成立，属筹备阶段，曹健未能提供其在筹备期间的出勤情况，一审法院无法核算该期间的工资，故对其要求支付2016年9月工资差额的诉讼请求，一审法院亦不予支持。2018年3月，空气湃公司提交的《在职薪资明细表》记载曹健该月出勤22天，实发工资92540.45元，与曹健工资银行流水（2018年5月7日）显示的2018年3月工资数额一致，因空气湃公司认可自2018年3月曹健的月工资标准调整为税后10万元，故对2018年3月未足额支付曹健工资的差额，空气湃公司应予补足。对曹健要求空气湃公司支付2018年3月1日至4日工资差额的诉讼请求，一审法院予以支持，具体数额一审法院依法核算，对曹健过高的请求，一审法院不予支持。关于2016年9月1日至2017年12月31日未休年假工资。本案中，空气湃公司认为曹健并未提交考勤表来证实其未休年假的事实。对此，一审法院认为，2018年8月21日曹健申请仲裁，其要求空气湃公司支付2016年9月1日至2017年12月31日的未休年假工资，该期间在曹健申请仲裁之日前二年内，此期间曹健是否休年假的举证责任在空气湃公司，而非在曹健。因空气湃公司未能提交证据证明此期间曹健已休年休假，一审法院认定曹健此期间未休年休假。按照法律规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，应当支付职工未休年假工资。关于年休假天数，法律规定职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。曹健主张其每年享有15天年休假，空气湃公司不认可曹健每年享有15天年休假的事实，曹健就其工作年限未能向法庭提交证据予以证明。一审法院以曹健入职空气湃公司的时间认定曹健应享有的未休年假天数，空气湃公司于2016年10月27日成立，按照法律规定，曹健连续工作满十二个月以后才能享受年休假，故曹健要求2016年10月27日至2017年10月26日期间的未休年假工资，一审法院不予支持；2017年10月27日至2017年12月31日曹健的未休年假天数，经一审法院核算不足一天，按照法律规定，折算后不足一整天的部分不享受年休假，故曹健要求2017年10月27日至2017年12月31日未休年假工资，一审法院不予支持；曹健要求2016年9月1日至2016年10月26日未休年假工资，因该期间空气湃公司尚未成立，一审法院不予支持。关于2017年10月29日至2018年5月26日门店开业奖金。曹健主张空气湃公司应按照约定支付门店开业的奖金，空气湃公司认为曹健并未完成公司的要求，不符合支付奖金的条件。对此，一审法院认为，曹健就此主张未能提交充足的证据证明其符合领取开业奖金的条件，应承担举证不能的不利后果。故对其要求空气湃公司支付2017年10月29日至2018年5月26日门店开业奖金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于曹健增加的诉讼请求，即：变更曹健在空气湃公司及其子公司的法定代表人身份。因该请求不属人民法院审理劳动争议案件的审查范围且该请求未经仲裁前置程序，一审法院不予支持。关于空气湃公司提出的反诉请求，即：1.要求曹健在空气湃（北京）运动俱乐部有限公司、空气湃（天津）运动科技有限公司、上海空气湃企业管理中心（有限合伙）公司的全部收入归空气湃公司所有；2.要求曹健赔偿空气湃公司因筹备北京奥北店支出的全部费用618123.54元。因未经仲裁前置程序，空气湃公司可就其请求另行申请劳动仲裁，本案不予审查。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、曹健与空气湃（北京）运动科技有限公司2016年10月27日至2018年8月18日存在劳动关系；二、空气湃（北京）运动科技有限公司支付曹健2018年4月至2018年8月18日工资459770.11元（于判决生效之日起十日内付清）；三、空气湃（北京）运动科技有限公司支付曹健2018年3月工资差额7459.55元（于判决生效之日起十日内付清）；四、驳回曹健的其他诉讼请求；五、驳回空气湃（北京）运动科技有限公司的全部反诉请求。本案二审中，曹健向本院提交其2014年度、2015年度北京市社会保险个人缴费信息对账单，用以证明曹健在入职空气湃公司之前已经连续工作满一年，故进入空气湃公司之前就应当享有相应的年假。空气湃公司对此发表质证意见称：真实性予以认可，关联性、证明目的不予认可。双方并不存在劳动关系，曹健是公司唯一的管理者，实际掌握考勤情况，其应当承担严格的举证责任，其应当举证证明其在职期间的考勤记录，以此来证明没有休年假，一审的时候曹健已经知道该证据存在，一审法院也给予了曹健足够的举证时间，曹健在最后一次庭审时表示忘了调取该证据，故此证据不是二审新证据。根据其所举证的社保缴纳记录和在公司实际工作的年限，并不能证明其主张的41万元的未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，依据其提供的社保缴纳记录，其入职空气湃公司担任总经理的期限，工作年限就已经中断。二审经查，曹健二审中提交的其本人2014年度北京市社会保险个人缴费信息对账单显示“至2014年末养老累计实际缴费年限（仅限本市）2个月”，2015年度北京市社会保险个人缴费信息对账单显示“至2015年末养老累计实际缴费年限（仅限本市）1年2个月”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中曹健与空气湃公司就双方之间是否成立劳动关系存在争议并就此提出相应主张，故本案中应就双方之间是否成立劳动关系作出认定，并在此基础上对双方当事人的上诉主张进行审查。关于曹健与空气湃公司是否成立劳动关系的问题。本院认为，公司股东、法定代表人的身份虽具有一定的特殊性，但法律并未禁止公司股东、法定代表人在符合相应条件的情况下与公司建立劳动关系，故就公司股东、法定代表人是否与公司建立劳动关系的认定，应当结合案件基本事实予以综合考量。具体到本案中，首先，曹健虽持有空气湃公司相应股份，但其并非空气湃公司控股股东，对空气湃公司并不享有实际控制权，且根据本案现有证据，曹健系受聘担任空气湃公司法定代表人，其在履行职务过程中亦实际受到空气湃公司控股股东杜寅午的控制，可见曹健与空气湃公司之间存在明显的隶属关系；其次，空气湃公司主张曹健履行职务的行为系其履行出资义务，就曹健与杜寅午签订的合作协议的相关约定，曹健系以技术、项目资源、经营管理经验作为股份入股，但工商登记信息显示曹健的出资方式为知识产权，与空气湃公司所述并不相符；再次，从报酬发放情况来看，涉诉期间空气湃公司按月向曹健支付数额相对固定的款项，结合曹健提交的合作协议、内资企业设立（变更）登记（备案）审核表等在案证据及空气湃公司为曹健交纳社会保险等情况，上述报酬的发放形式更为符合工资支付的特点。综合上述情况，可以认定曹健与空气湃公司成立劳动关系，空气湃公司上诉主张其与曹健之间不存在劳动关系，依据不足，本院不予采信。根据本案在案证据及审理查明的事实，一审法院认定曹健与空气湃公司自2016年10月27日至2018年8月18日存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于曹健主张的2016年9月1日至2018年3月4日期间工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”对于曹健主张的2016年9月工资差额，本院认为，2016年9月空气湃公司尚未成立，曹健亦未就该期间的出勤情况予以举证，一审法院对曹健要求空气湃公司支付其2016年9月工资差额的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以确认。对于曹健主张的2016年10月至2018年2月28日期间工资差额，本院认为，曹健所称工资标准系基于其与杜寅午之间的合作协议，但曹健与杜寅午在该合作协议项下对曹健工资标准的约定不能等同于曹健与空气湃公司之间的约定，且自2016年10月至2018年2月期间，在长达一年之久的时间内，空气湃公司按每月7万元标准支付曹健的工资，曹健并未就此提出异议，曹健所提交的空气湃公司向田森集团的请示也显示空气湃公司自2018年3月才将曹健的工资从税后7万元调整为税后10万元，一审法院据此对曹健要求空气湃公司以税后10万元标准支付其2016年10月至2018年2月工资差额的诉讼请求不予支持，亦无不当，本院予以确认。对于曹健主张的2018年3月工资差额，本院认为，空气湃公司认可2018年3月后曹健的月工资标准为税后10万元，空气湃公司支付曹健2018年3月的工资存在差额，对此应予补足，一审法院对空气湃公司应予支付曹健2018年3月工资差额的认定处理，具有事实及法律依据，本院予以维持。关于曹健主张的2018年4月至2018年8月18日期间工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，曹健主张该期间工资，为此其提交了《仲裁庭审笔录》《回函》以及空气湃公司在《四川经济日报》上登载的《公告》等证据，根据上述证据可以认定该期间曹健为空气湃公司提供了劳动。空气湃公司对此虽不予认可，但并未就该期间曹健的出勤情况予以充分举证，应当承担举证不能的法律后果。空气湃公司上诉主张该期间的考勤情况应由曹健举证，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。空气湃公司认可自2018年3月以后曹健的月工资标准为税后10万元，一审法院根据该工资标准核算曹健2018年4月至2018年8月18日期间工资，于法有据，本院予以维持。关于曹健主张的未休年休假工资。本案中曹健要求空气湃公司支付其2016年9月1日至2017年12月31日的未休年休假工资，因空气湃公司于2016年10月27日成立，曹健主张2016年9月1日至2016年10月26日期间的未休年休假工资，于法无据，本院不予支持。对于曹健主张的2016年10月27日至2017年12月31日的未休年休假工资，因该期间在曹健申请仲裁之日前两年内，故该期间曹健的年休假情况应由空气湃公司予以举证，因空气湃公司未能举证证明该期间已安排曹健休年休假，一审法院认定曹健在此期间未休年休假，并无不当，本院予以确认。本案二审中，曹健向本院提交其本人相应年度的社会保险个人缴费信息对账单，依据该对账单内容，曹健在2015年末累计工作已超过一年且已连续工作满12个月以上，故曹健在入职空气湃公司后即应享有带薪年休假。按照法律规定，空气湃公司未安排曹健在此期间休年休假，空气湃公司应向曹健支付未休年休假工资，具体金额本院依法予以核算。关于空气湃公司在本案中提出的反诉请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案中空气湃公司的反诉请求未经仲裁前置程序，一审法院在本案中对其诉讼主张不予审查，于法有据，本院予以维持。空气湃公司如与曹健就反诉事项存在争议，可就相关主张另行申请劳动仲裁。综上所述，曹健就其未休年休假工资所提出的上诉请求部分成立，本院予以支持，曹健的其他上诉请求及空气湃公司的全部上诉请求均不能成立，应予驳回；因曹健在二审中提交新证据，本院依据二审新证据对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市密云区人民法院（2018）京0118民初10422号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销北京市密云区人民法院（2018）京0118民初10422号民事判决第四项；三、空气湃（北京）运动科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹健2016年10月27日至2017年12月31日期间未休年休假工资32183.9元；四、驳回曹健的其他诉讼请求；五、驳回空气湃（北京）运动科技有限公司的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、反诉案件受理费10元，均由空气湃（北京）运动科技有限公司负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）；二审案件受理费20元，由曹健负担5元（已交纳），由空气湃（北京）运动科技有限公司负担15元（已交纳10元，余款于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郑吉喆审 判 员 杜丽霞审 判 员 龚勇超二〇二〇年八月二十六日法官助理 汤和云书 记 员 马梦蕾