新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2020）新民终265号 上诉人（原审原告、反诉被告）：合盛（鄯善）能源管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县。法定代表人：闫海峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢伟，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：康建长，浙江康联律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛捷能汽轮机集团股份有限公司冷却工程分公司，住所地山东省青岛市即墨区。负责人：程联忠，该分公司经理。委托诉讼代理人：李瑞缘，山东德衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛捷能汽轮机集团股份有限公司，住所地山东省青岛市即墨区。法定代表人：宋艳秋，该公司董事长。委托诉讼代理人：李瑞缘，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵新辰，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司青岛福州南路支行，住所地山东省青岛市市南区。负责人：徐灵绯，该支行行长。委托诉讼代理人：傅康乐，男，该行工作人员。委托诉讼代理人：郭婧，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人合盛（鄯善）能源管理有限公司（以下简称合盛公司）因与上诉人青岛捷能汽轮机集团股份有限公司冷却工程分公司（以下简称捷能冷却分公司）、青岛捷能汽轮机集团股份有限公司（以下简称捷能公司）、被上诉人中国建设银行股份有限公司青岛福州南路支行（以下简称建行支行）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2018）新21民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人合盛公司的委托诉讼代理人谢伟、康建长，上诉人捷能冷却分公司、捷能公司共同的委托诉讼代理人李瑞缘，被上诉人建行支行的委托诉讼代理人郭婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。合盛公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持合盛公司的全部诉讼请求，即：1．依法确认合盛公司与捷能冷却分公司于2016年12月17日签订的《合盛公司6×50MW工业硅烟气余热发电工程间接空冷系统买卖合同》（以下简称买卖合同）已于2017年11月20日解除；2．判令捷能冷却分公司、捷能公司返还合盛公司已付款32800000元，并支付合盛公司利息损失907603元（自2017年5月27日起暂计算至2018年1月11日，按同期银行贷款利率4.35%计算），以及捷能冷却分公司、捷能公司支付自2018年1月12日起至款项付清之日的利息；3．判令捷能冷却分公司、捷能公司支付合盛公司向第三方采购差价损失13953777元；4．判令捷能冷却分公司、捷能公司向合盛公司承担违约金8200000元；5．判令捷能冷却分公司、捷能公司向合盛公司承担不能交货的违约金41000000元；6．判令建行支行在8200000元范围内对以上诉讼请求承担连带清偿责任。案件受理费由捷能冷却分公司、捷能公司、建行支行负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）根据买卖合同第5.3.2.1条，合同生效2个月内，全部设备材料到达制造厂后（卖方出具设备材料购买合同），合盛公司向捷能冷却分公司支付合同总金额30%设备投料款。但捷能冷却分公司根本没有向合盛公司出具设备材料购买合同，也没有任何材料到达制造厂方。直到合盛公司于2017年5月支付30%设备投料款时，捷能冷却分公司除交付部分管束外，其他大多数设备均无设备材料购买合同，也没有实际生产。有的设备虽签订有购买合同但仅为购买一套设备。在这种不具备付款条件的情况下，合盛公司为了履行合同，使捷能冷却分公司尽快交货，仍然向捷能冷却分公司支付了30%的设备投料款。2017年3月后的函件可以充分证明上述事实，合盛公司未逾期付款。（二）根据买卖合同第22条“如果卖方（捷能冷却分公司）未能按合同规定的期限或者买方同意延长的期限内提供部分或者全部货物……买方（合盛公司）发出违约通知后30天内，未能矫正的，卖方构成违约，买方有权随时解除合同”的约定，虽然合盛公司与捷能冷却分公司于2017年11月13日形成了《关于新疆合盛项目履约专题会议纪要》（以下简称11.13会议纪要），捷能冷却分公司承诺了货物交付期限，但会后合盛公司派工作人员去生产厂家现场核实，得知捷能冷却分公司根本没有生产涉案设备，特别是合同中约定的冷却三角钢结构框架一直未采购、未生产，该框架的生产周期最快也要6个月才能完成，管束仅完成一套设备的生产，其他大部分材料均无着落。在此期间，捷能冷却分公司多次来函要求合盛公司补偿差价，提高价格。故合盛公司在确认捷能冷却分公司没有能力完成设备生产的情况下，才根据买卖合同第22.1条约定和合同法规定于2017年11月20日向捷能冷却分公司发出解除合同的律师函，并非一审法院认定的顺延时间未到即发出解除合同的函件。二、合盛公司的诉讼请求应予支持。捷能冷却分公司在11.13会议纪要形成后仍然不能按约供货。合盛公司依法解除合同有事实依据和法律依据。合盛公司依据合同和法律规定主张的权利成立，具体理由：（一）利息损失907603元（自2017年5月27日起算至2018年1月11日）。买卖合同因捷能冷却分公司违约而解除，合盛公司要求捷能冷却分公司就已支付货款32800000元按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算货款占用期间的利息损失符合法律规定。（二）捷能冷却分公司未按买卖合同第6条约定交付货物，依据买卖合同第17.3.2条的约定，若捷能冷却分公司未在书面要求的履行期限内履行的，应对合盛公司向第三方采购和要求第三方施工而产生的损失（包括间接损失）承担责任。故合盛公司为保证项目的继续进行向第三方采购相同的设备而产生的设备款差价合计13953777元应由捷能冷却分公司负担。（三）买卖合同第18条约定，除合同第19条规定外，如果捷能冷却分公司没有按照规定的时间完成设备的协助安装、调试和提供服务，产生质量问题或没有达到技术协议中任一条款的承诺都属捷能冷却分公司违约，应向合盛公司支付合同总价款的10%的违约金，合盛公司有权终止合同。合同签订后，捷能冷却分公司未能按照合同交付设备，根本没有生产间接空冷系统，还提供虚假设备材料购买合同，在合同履行中，存在单方面要求涨价等多种违约行为，导致合同解除。因此捷能冷却分公司违约在先，要求其承担10%的违约金8200000元完全符合合同约定。（四）买卖合同第6条约定，每迟一天按合同价款每日千分之五承担违约金。故捷能冷却分公司应向合盛公司支付交货不能的违约金41000000元。三、建行支行应承担连带责任。建行支行的履约保函不具备独立保函的法律特征。建行支行于2016年12月23日向合盛公司出具了履约保函，明确为捷能冷却分公司与合盛公司在涉案合同金额10%即8200000元的范围内提供连带责任保证。一审法院驳回合盛公司的该项诉讼请求，但在类似案件中却判决支持担保人承担连带责任，同案不同判。合盛公司在对捷能冷却分公司提交的证据质证后认为，根据买卖合同约定，大部分设备生产厂家为捷能公司，但实际捷能冷却分公司将设备交由第三方生产，主体设计交由第三方设计，根本无能力交货和生产，严重违反买卖合同约定，而且买卖合同约定间接空冷系统共有13项工程，包含74项分项设备，现根据捷能冷却分公司所提供的证据材料，其与第三方厂家签订的11份采购合同仅包含了27项分项设备。2017年11月20日解除合同时，尚有47项分项设备未签订合同，根本无法交付，合盛公司解除合同有事实依据与法律依据。捷能公司、捷能冷却分公司辩称，一、捷能冷却分公司负责人程联忠因疫情防控现居家隔离中，其是目前唯一了解本案案情人员，本案二审相关新证据的收集整理、案情的调查等均需程联忠的参与、配合，是必须到庭参加诉讼的当事人。因其在隔离，代理人无法与其充分沟通，很多证据无法收集获取，因此代理人无法充分发表意见。希望法庭在程联忠隔离结束后再次安排一次开庭，届时将充分答辩及举证。二、在与合盛公司解除合同后，捷能冷却分公司积极与下游供货商沟通协商，在承担了部分损失的情况下，已经与部分供货商解决了已生产但未发货设备的处理问题。既然合同已解除，不能仅判决返还货款而对已交货、已生产未交货的部分不予处理。希望能够在实事求是的基础上对于已交货的部分和已生产未交货的部分设备的价值友好协商处理。庭后提交代理词称，一、涉案合同被合盛公司单方违约解除。涉案合同履行中，合同工期和合同标的范围均在双方协商一致的基础上重新调整，其中交货期限重新调整至2017年12月底，之后捷能冷却分公司积极筹备生产、组织交货，但合盛公司违约单方解除合同，应承担相应的法律后果。根据2017年8月27日及11月3日的函件可以看出，合同标的已从82000000元变更为66892420元。二、双方签订的合同为加工承揽合同，所有设备均为合盛公司项目量身定制，他人无法使用。合盛公司违约解除合同，捷能冷却分公司已交付的设备、已完成的服务及已完成采购或生产但未来得及交货的设备不适合以恢复原状方式来处理，合盛公司应对上述费用承担责任。合盛公司要求返还全部已付款并支付利息的主张不应得到支持。三、合盛公司诉请采购差价损失无事实和法律依据，不应得到支持。合盛公司违约另行采购设备，捷能冷却分公司对此不知情，其无权向捷能冷却分公司主张该损失。四、合盛公司在涉案合同履行中多次违约，其所谓违约金、利息等主张依据不足。同时也存在重复主张，违约金过高的问题。根据合同约定，违约金为合同总标的10%，鉴于合同总金额已经调整，违约金亦应当进行调整。合盛公司无任何证据证明其实际损失具体构成，故应对违约金的诉讼请求不予支持。关于合盛公司主张未能交货违约金的问题，如果不是合盛公司提前非法解除合同，捷能冷却分公司可以在约定期限内完成交货。如果要支持违约金，合盛公司的实际损失最多是捷能冷却分公司应退款项按照报价利率计算的资金占用损失。但因合盛公司违约给捷能冷却分公司造成的损失远远超过合盛公司损失，故合盛公司无权向捷能冷却分公司主张违约金。五、本案中捷能冷却分公司系受哈蒙冷却系统（天津）有限公司（以下简称哈蒙公司）委托签订合同，捷能冷却分公司及捷能公司并非本案适格被告。涉案合同应当直接约束哈蒙公司与合盛公司。建行支行辩称，一、捷能冷却分公司并未违反买卖合同约定义务，合盛公司索赔请求不能成立。根据《中华人民共和国担保法》第二十条第一款规定，捷能冷却分公司享有的抗辩权，建行支行均可主张。根据一审法院认定事实，合盛公司存在迟延支付投料款的违约行为。合盛公司于2017年12月11日向建行支行发出索赔通知书，不具备索赔条件。二、涉案履约保函并非见索即付类型的保函，合盛公司主张索赔时未提供保函要求的全套材料，建行支行承担保证责任的条件未成就，不应承担赔偿责任。履约保函详细约定了受益人索赔的文件要求，合盛公司索赔时仅提供了索赔通知书复印件，庭审过程中合盛公司亦承认未提供其他索赔文件，包括最重要的保函原件及捷能冷却分公司违约的实质证据。三、涉案履约保函有效期至2017年12月23日止，建行支行未收到任何续期申请，现保函已过有效期，合盛公司丧失向建行支行索赔的资格。四、买卖合同签订后，合盛公司单方更改合同内容，将管道、水箱和钢结构等项目切除，变更合同价款。捷能冷却分公司已经向合盛公司交付部分设备，根据履约保函第五条的约定，建行支行在保函有效期内承担的担保金额应做相应递减。五、根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，合盛公司与捷能冷却分公司签订的买卖合同已经解除，主合同无效的，作为从合同的履约保函亦无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定，主合同解除后，担保人对债务人仍应承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。双方已在履约保函中明确约定，保函项下合同被解除，保函无效。故根据保函约定及法律规定，在主合同被解除的情况下，保函作为担保合同已无效，建行支行不应承担赔偿责任。六、涉案买卖合同签订后又被更改，应视为原合同已被撤销，双方成立新的买卖合同，建行支行的履约保函已失效。综上，应驳回合盛公司要求建行支行承担担保责任的诉讼请求。捷能冷却分公司、捷能公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，将本案发回重审或依法改判。案件受理费由合盛公司负担。事实与理由：一、一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，对捷能冷却分公司与哈蒙公司及合盛公司之间的法律关系认定错误。一审中捷能冷却分公司已经举证证明，捷能冷却分公司就本案所涉合同是受哈蒙公司委托所签，捷能冷却分公司是哈蒙公司的代理人、受托人，根据法律规定，涉案合同应当直接约束哈蒙公司和合盛公司，合盛公司无权向捷能冷却分公司主张权利，捷能冷却分公司与捷能公司并非本案适格被告。捷能冷却分公司、捷能公司明确提出追加哈蒙公司为被告，一审法院未依法追加，导致本案基本事实无法查清。二审应当依法追加哈蒙公司为被告参与本案诉讼。二、一审法院对关键事实认定错误，适用法律有误。一审确认合盛公司收到合同约定的管束688片中的136片，收到避雷系统，证明捷能冷却分公司已经按照合同约定履行了部分交货义务，并按照合同约定完成了部分产品和服务。一审法院既然判决确认涉案合同已经解除，那么根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十七条的规定，应恢复原状，不能恢复原状则进行损失填补，而一审法院却在认可捷能冷却分公司已经部分履行交货义务的情况下，仅判决捷能冷却分公司、捷能公司返还合盛公司已付款，对捷能冷却分公司已交付和已生产的部分货物如何赔偿只字未提，明显适用法律错误。三、驳回捷能冷却分公司、捷能公司的反诉请求没有事实和法律依据。一审中，捷能冷却分公司、捷能公司已经举证证明已生产和已交付的货物和服务总价值共计40073980.66元，扣除合盛公司的已付款之后，合盛公司还应向捷能冷却分公司、捷能公司支付7273980.66元。合盛公司辩称，一、一审法院已经阐明不应追加哈蒙公司参与本案诉讼的理由，未予追加正确。二、合同解除完全是捷能冷却分公司、捷能公司的过错造成。买卖合同签订后，捷能冷却分公司、捷能公司未履行交货义务，合盛公司多次发函要求履行合同并尽快交付货物，但捷能冷却分公司、捷能公司以涨价为由要求提高合同价格，拒绝履行合同约定的交付义务。截至2017年11月，除了交付136片管束外，没有履行其他合同约定的交货义务和技术服务义务，交货时间拖延严重影响了合盛公司的生产经营和项目的投产。因此，合盛公司依据买卖合同约定及合同法规定解除合同。三、捷能冷却分公司除交付136片管束及部分避雷系统小设备外，并未交付其他设备，已交付的货物价值40073980.66元无事实依据。四、捷能冷却分公司在一审中未要求合盛公司返还已交付货物，故一审法院未予处理并无不当。建行支行述称，一审中已经确定捷能冷却分公司履行了部分交货义务，就应当对该部分内容作出处理。捷能冷却分公司未继续交付剩余已经生产好的设备是因合盛公司拒收交付的设备，已经生产的设备如不交付，对捷能冷却分公司造成损失，应由合盛公司进行赔偿。合盛公司向一审法院起诉请求：1．请求依法确认合盛公司、捷能冷却分公司于2016年12月17日签订的买卖合同于2017年11月20日解除；2．判令捷能冷却分公司、捷能公司返还合盛公司已付款32800000元，并支付合盛公司利息损失907603元（自2017年5月27日起暂计算至2018年1月11日，按同期银行贷款利率4.35%计算），以及捷能冷却分公司、捷能公司支付自2018年1月12日起至款项付清之日止的利息；3．判令捷能冷却分公司、捷能公司支付合盛公司向第三方采购差价损失13953777元；4．判令捷能冷却分公司、捷能公司向合盛公司承担违约金8200000元；5．判令捷能冷却分公司、捷能公司向合盛公司承担不能交货的违约金41000000元；6．判令建行支行在8200000元范围内对以上诉讼请求承担连带清偿责任。捷能冷却分公司向一审法院反诉请求：判令合盛公司接收捷能冷却分公司已完成的合同产品和服务，向捷能冷却分公司支付欠付货款和服务费共计7273980.66元。一审法院认定事实如下：1．庭审中，捷能公司、捷能冷却分公司申请追加哈蒙公司为本案的被告，理由为从其提供的2016年11月3日哈蒙公司对捷能公司、捷能冷却分公司的授权书中可看出，本案所涉买卖合同是捷能冷却分公司作为哈蒙公司的代理人与合盛公司所签订；哈蒙公司参与了合盛公司6×50MW工业硅烟气余热发电工程间接空冷第一次工程设计会议，此工程间冷塔的冷却三角基础图纸是哈蒙公司设计，哈蒙公司亦参与了捷能冷却分公司与合盛公司之间就涉案合同于2017年10月25日和27日召开的会议（商谈技术谈判、供货等问题）。合盛公司认为自己与哈蒙公司没有关系，所涉买卖合同是与捷能冷却分公司签订，哈蒙公司在本案合同的招投标和谈判中没有参与，其授权书也没有提供给合盛公司，对捷能冷却分公司所谓的授权代理一事并不知情。因本案所涉买卖合同是合盛公司与捷能冷却分公司签订，约定的合同主要义务均是合盛公司与捷能冷却分公司之间完成，哈蒙公司只是后期参与了合同的部分设计及设备材料的协商，参与的会议纪要中也未表明所涉合同实际是由哈蒙公司作为相对方，故一审法院对捷能公司、捷能冷却分公司的追加申请当庭表示不予准许。2．合盛公司与捷能冷却分公司于2016年12月17日签订买卖合同，合同价格为82000000元，其中约定：“……合同生效后一个月内，凭卖方（捷能冷却分公司）开具的同等金额的银行保函，买方（合盛公司）支付给卖方合同设备总价款的10%做为预付款……合同生效2个月内，全部设备材料到达制造厂后（卖方出具设备材料购买合同），买方向卖方支付合同总额30%投料款……本合同设备的交货期：整套设备2017年7月15日，详细分节点交货时间以技术协议为准……”。合盛公司认为合同签订后，捷能冷却分公司未在履行期内履行合同义务，其存在严重违约行为，根据合同法第九十四条的规定及双方合同第6.1条“……每迟一天按合同价款每日千分之五承担违约金……”、第22条“……卖方构成违约，买方有权随时解除合同……由于卖方的过错导致解除合同，卖方应当向买方支付合同总额的10%违约金……”等条款的约定，合盛公司经多次发函、传真联系捷能冷却分公司履行合同未果后，于2017年11月20日向捷能冷却分公司发函解除了双方2016年12月17日签订的买卖合同。捷能公司、捷能冷却分公司认为合同约定的2017年7月15日为计划暂定日期，从捷能冷却分公司与合盛公司签订合同后所开技术会议及多次函件来往可以看出，合同内容实际为边设计边施工边调整工期，后期亦存在更改设备品牌、技术谈判、环保因素等原因；且双方在2017年11月13日关于所涉合同项目履约会议中亦协商约定多项设备、系统发货时间在当年11月底或者12月中下旬，重新议定了各项设备的交货进度；而合盛公司于2017年11月20日发函属于单方解除双方合同的行为，捷能冷却分公司于2017年12月12日复函不同意终止合同。合盛公司、捷能冷却分公司对双方2016年12月17日签订的买卖合同以及双方之后技术会议、函件往来、2017年11月13日履约会议和2017年11月20日解除合同的函件及之后复函的真实性均予以认可，虽然双方在合同中约定了2017年7月15日为整套设备的交货期，但通过双方后期的行为，尤其从11.13会议纪要中可知，捷能冷却分公司实际履行合同中交货期确实存在迟延，经多次协商后双方当事人也对相应的交货期往后顺延；而合盛公司却在顺延时间未到期时单方发出了解除合同的函件，并不符合合同法规定及双方协议中的约定。3．捷能冷却分公司对合盛公司实际已支付货款32800000元的事实无异议，予以确认。捷能冷却分公司认为按照合同约定，合盛公司预付8200000元款项后，其在2017年3月16日已向合盛公司出具30%投料款即24600000元的收款收据及增值税专用发票，并按约提供了原材料购买合同复印件后（2017年3月29日函件），合盛公司实际于2017年5月26日才支付完24600000元的投料款，已超过合同约定的投料款支付时间，存在违约行为。合盛公司质证认为捷能冷却分公司未完成协议约定的投料款支付条件，未履行合同义务，但合盛公司还是履行了支付投料款的义务。从双方合同和之后往来函件中可以认定，在捷能冷却分公司于2017年3月底提供了支付设备投料款的相应材料和票据后，合盛公司在2017年5月底才支付了投料款。4．合盛公司提供了2016年12月23日建行支行向其出具的履约保函（捷能冷却分公司作为保函申请人，按照与合盛公司2016年12月17日合同第5.3.1条的约定，申请建行支行提供保函）和其2017年12月11日向建行支行发出的索赔通知书，主张建行支行在8200000元范围内承担连带清偿责任。捷能公司、捷能冷却分公司认为索赔依据不足。建行支行对保函和索赔通知书真实性认可，但认为合盛公司未按保函第四条“……提交本保函原件……签字……证明保函申请人违反合同约定的义务以及有责任支付索赔金额的证据”主张建行支行保证责任，故条件未成就，且保函约定“……本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效；保函申请人基于保函项下的合同或基础交易或其他原因的抗辩，我行均有权主张……”。5．合盛公司提供与第三方签订的三十七份采购合同和票据、照片、调试报告，认为因捷能冷却分公司未能履行本案所涉82000000元的合同，导致合盛公司向第三方采购总价款95000000多元的设备以完成工程，产生了采购差价损失13953777元。上述合同中存在原件及传真复印件，与所谓付款票据无法一一对应，采购内容也无法确定与本案所涉合同内容有关联；其采购主体除合盛公司外还有合盛电业、电站，是否实际履行没有佐证（合盛公司对三十七份合同已付款85000000多元亦没有依据）；故一审法院对上述证据不予采信。6．捷能冷却分公司提供了设备交货单22张和已完成产品、服务明细及管束订货合同，称其交付管束136片，已完成合同产品及服务共计40073980.66元。合盛公司认可收到合同约定的管束688片中的136片，另外于2017年8月14日收到了避雷系统，称捷能冷却分公司的设备完好无损存放在仓库中没用也无法使用；但对捷能冷却分公司所称已完成产品及服务不认可，认为仅有明细没有实际履行的依据。捷能冷却分公司认可已完成产品及服务明细表中所列内容目前仅为单方清点和计算，没有相应书面证据予以提供，故一审法院对此不予确认。一审法院认为，本案的争议焦点是：1．捷能公司、捷能冷却分公司作为本案诉讼主体是否适格；2．合盛公司与捷能冷却分公司于2016年12月17日签订的买卖合同是否于2017年11月20日法定解除；3．捷能冷却分公司、捷能公司是否应当返还合盛公司已付款32800000元，并支付其利息损失907603元且计算至已付款付清为止；4．合盛公司主张的采购差价损失13953777元能否得到支持；5．合盛公司主张捷能冷却分公司、捷能公司承担违约金8200000元及不能交货的违约金41000000元能否成立；6．建行支行应否在8200000元范围内就捷能冷却分公司、捷能公司应向合盛公司支付的债务承担连带清偿责任；7．捷能冷却分公司主张合盛公司接收其已完成合同产品及服务并支付拖欠货款和服务费7273980.66元的请求能否成立。2016年12月17日，合盛公司与捷能冷却分公司签订的买卖合同及技术协议等，并不违反法律规定，真实有效，予以确认。捷能冷却分公司辩称哈蒙公司授权其与合盛公司签订合同，哈蒙公司为合同实际当事人，其主体不适格。捷能冷却分公司提供的哈蒙公司的授权仅是单方行为，未得到合盛公司的认可；哈蒙公司参与合同工程设计会议、部分设计、参与技术谈判、供货等问题商谈会议等行为，并不必然取代捷能冷却分公司成为本案所涉合同主体；因本案所涉买卖合同是合盛公司与捷能冷却分公司签订，其中也未反映哈蒙公司为合同实际主体的意思表示，故一审法院对捷能公司、捷能冷却分公司主张其主体不适格的辩称不予采纳。合盛公司诉称，捷能冷却分公司未按双方合同约定的整套设备交货期即2017年7月15日履行义务，符合合同法规定的合同法定解除及双方合同约定的买方行使随时解除权的条件，故其于2017年11月20日向捷能冷却分公司发出解除合同的函件，双方合同已于2017年11月20日合法解除。通过庭审质证及调查，可知双方当事人虽在彼此合同中约定了交货期，捷能冷却分公司实际履行过程中确实存在交货迟延，但之后双方的函件往来及会议纪要，尤其从11.13会议纪要中可知，经多次协商后双方当事人也对相应的交货期顺延到当年11月底或12月中下旬，而此时合盛公司却在顺延时间未到时发出了解除合同的函件，故对合盛公司要求确认双方合同于2017年11月20日已经解除不予认可。因庭审中合盛公司和捷能冷却分公司、捷能公司对买卖合同实际已经解除的事实予以认可，对此予以确认。根据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合盛公司主张捷能冷却分公司及其总公司捷能公司偿还已付款32800000元，一审法院予以支持，而捷能冷却分公司反诉主张合盛公司接收其已完成合同的产品及服务并支付拖欠货款（无相应证据），属于主张继续履行合同，与实际情况不符且违反了上述合同解除后的法律规定，故一审法院对捷能冷却分公司的反诉请求不予认可。合盛公司依据与捷能冷却分公司合同中的约定，主张利息损失、违约金和不能交货的违约金。因合同解除前，双方在实际履行合同过程中，存在未按期支付投料款、迟延交货等行为，双方均存在过错，故一审法院对合盛公司关于利息及违约金的主张不予采纳。履约保函责任方面。合盛公司虽在2017年12月11日向建行支行发出索赔通知书，主张建行支行承担连带清偿责任，但依据保函第四条约定条件未成就（关于捷能冷却分公司违约的事实未提供依据，当时单方解除合同），且保函约定“……本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效……”（本案所涉合同已实际解除），故一审法院对合盛公司的该项诉讼请求不予支持。判决：一、捷能公司、捷能冷却分公司返还合盛公司已付款32800000元；二、驳回合盛公司的其他诉讼请求；三、驳回捷能冷却分公司的反诉请求。一审案件本诉受理费567107元，由合盛公司负担374290元，由捷能公司、捷能冷却分公司负担192817元；反诉受理费31359元，由捷能冷却分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。捷能冷却分公司提交新证据如下：第一组证据：（一）哈蒙公司收据及承兑汇票；（二）哈蒙公司管束出入库记录；（三）未发货管束照片。结合一审中捷能冷却分公司提交的其与哈蒙公司签订的《合盛公司6×50MW工业硅烟气余热发电工程间接空冷系统订货合同》（以下简称间接空冷系统订货合同）、管束接货单，证明哈蒙公司已生产管束169片，捷能冷却分公司已向合盛公司交付136片管束，根据买卖合同附件中分项报价表计算已发货价值9006464元，剩余33片管束价值2185392元亦应从已付款中扣除。吊装工具34000元在合同履行完毕的情况下免费，但因合同未履行完毕，该费用应作为损失计算。第二组证据：捷能冷却分公司与北京华仪合创科技有限公司（以下简称华仪公司）签订的《自然通风间冷塔设计合同》《间接空冷塔土建设计技术协议》及交通银行电子回单凭证两份各175000元。结合一审中合盛公司认可使用了捷能冷却分公司的土建设计的事实，捷能冷却分公司认为合盛公司应向其支付设计费350000元。第三组证据：青岛捷能物资贸易有限公司（以下简称捷能物资公司）于2017年8月2日与上海明越航标设备有限公司（以下简称明越公司）签订采购照明系统的《合同》及捷能物资公司于2017年8月23日向明越公司支付21870元的交通银行电子回单凭证。证明捷能冷却分公司委托捷能物资公司采购间冷塔照明系统用于合盛项目，已经支付大部分货款。根据买卖合同附件十第10.8项，捷能冷却分公司已经交付两套照明系统，应从已付款中扣除65400元设备款。第四组证据：捷能物资公司于2017年8月15日与淄博市博山鑫乐环保设备有限公司（以下简称博山鑫乐公司）签订的采购管束包装框架的《合同》及付款审批单、收据、交通银行电子回单凭证。证明捷能冷却分公司委托捷能物资公司采购管束包装框架，并支付158652元货款。买卖合同被合盛公司单方解除，该费用属于实际产生的费用，应从已付款中扣除。第五组证据：捷能物资公司于2017年9月13日与高唐兴晟运输有限公司（以下简称高唐公司）签订的《管束运输合同》及向高唐公司支付382500元运输费的凭证。证明捷能冷却分公司委托捷能物资公司与高唐公司签订《管束运输合同》，约定每车运输价格为22500元，实际运送17车，产生运费382500元。买卖合同正常履行完毕的情况下，应由捷能冷却分公司负担，但因合盛公司单方解除合同，该费用属于为履行合同实际支出费用，应从已付款中扣除。第六组证据：捷能物资公司于2017年9月28日与青岛天宇锅炉设备有限公司（以下简称天宇公司）签订的专用工具及运输车采购《合同》及付款93000元的凭证。证明捷能冷却分公司委托捷能物资公司向天宇公司采购专用工具及运输车用于合盛项目，实际支付93000元货款。结合一审专用工具的发货单可以确认已经交付货物价值94802元，已生产未交付货物价值60192元。买卖合同正常履行完毕的情况下，应由捷能冷却分公司负担，但因合盛公司单方解除合同，该费用属于为履行合同实际支出费用，应从已付款中扣除。第七组证据：捷能物资公司于2017年10月18日与天宇公司签订的支承件采购《合同》、付款260000元的收据、预付款转为履约保证金协议及已生产未交付货物照片。证明捷能冷却分公司委托捷能物资公司向天宇公司采购支承件用于合盛项目，实际支付260000元货款。捷能冷却分公司已向合盛公司交付30吨，按照支承件采购《合同》比例，对应买卖合同的价格为277709.76元，合盛公司应支付该货款。剩余已生产未交付货物价值2560976.24元属于实际产生的费用，应从已付款中予以扣除。第八组证据：捷能物资公司于2017年8月2日与常州市榆轩环境设备有限公司（以下简称榆轩公司）签订的采购清洗系统的《合同》、2017年8月18日榆轩公司向捷能物资公司开具的付款55000元的收据及已生产未交付照片。证明捷能冷却分公司委托捷能物资公司向榆轩公司采购清洗设备并实际付款55000元，榆轩公司已生产所有货物，产品为定制产品，因合同被合盛公司单方解除，该部分货款应从已付款中扣除。第九组证据：捷能物资公司于2017年9月19日与榆轩公司签订的采购百叶窗的《合同》及百叶窗原料照片，捷能物资公司于2017年9月20日与新疆西博思自动控制技术有限公司（以下简称西博思公司）签订的采购百叶窗执行器的《合同》及向西博思公司支付300000元电子承兑汇票及32700元预付找零，实际付款267300元。证明捷能冷却分公司委托捷能物资公司向榆轩公司、西博思公司采购百叶窗、百叶窗执行器用于合盛项目，榆轩公司已经采购一套设备的原料，对应设备价款1115580元，捷能物资公司已向西博思公司支付预付款，设备为定制设备，在合同解除的情况下，该费用属于实际产生的费用应从已付款中扣除。第十组证据：捷能物资公司于2017年9月22日与江苏博格东进管道设备有限公司（以下简称博格公司）签订的采购金属软管的《合同》、向博格公司支付17280元的交通银行电子回单凭证及已生产未交付金属软管照片。证明捷能冷却分公司委托捷能物资公司与博格公司签订《合同》采购金属软管，并已支付17280元。因合盛公司单方解除买卖合同，该部分采购物资均属定制产品，属于实际产生的费用，应从已付款中扣除。第十一组证据：捷能物资公司于2017年9月26日与航天晨光股份有限公司（以下简称航天晨光公司）签订的采购膨胀节的《合同》、支付34000元的交通银行电子回单凭证及已生产未交付膨胀节照片。证明捷能冷却分公司委托捷能物资公司与航天晨光公司签订《合同》采购金属软管，并已支付34000元。因合盛公司单方解除买卖合同，该部分采购物资均属定制产品，属于实际产生的费用，应从已付款中扣除。第十二组证据：捷能冷却分公司于2016年12月21日与浙江瑞联建筑设计有限公司新疆分公司（以下简称瑞联公司）签订的《协议书》及支付186万元的交通银行电子回单凭证。证明捷能冷却分公司为合盛项目的履行支出186万元，在合同解除的情况下，该笔费用应由合盛公司负担。第十三组证据：哈蒙公司要求支付620万元设计费的函件。证明该部分设计费用应由捷能冷却分公司负担。合盛公司质证称，一、对第一组证据真实性、关联性、有效性均不认可。合盛公司认可实际收到136片管束并同意退还。捷能冷却分公司与哈蒙公司长期有业务往来，付款凭证无法证明与本案具有关联性。管束出入库记录没有合盛公司签字确认，并且该货物不在合同约定的供货范围内。对未发货管束照片真实性、关联性、合法性均不予认可，没有任何标识，无法确认与本案有关。二、对第二组证据真实性、有效性、关联性均不予认可。（一）该合同及付款凭证系捷能冷却分公司与第三方之间的关系，与合盛公司无关；（二）合盛公司与捷能冷却分公司签订的合同分项中没有该项目报价，根据技术协议第53页，供货和设计范围第1.3、1.4条约定，设计由捷能冷却分公司负责；（三）又根据买卖合同第23.1、23.2、23.3条约定，卖方不得分包和转让其履行义务，否则，买方不承担任何责任与义务。故该费用与合盛公司无关。三、合盛公司对第三组、第四组、第五组、第六组证据真实性、关联性、有效性均不予认可。（一）捷能物资公司与第三方签订的合同与本案无关。（二）合盛公司确认收到航空导盲灯，其余货物均未收到，且合同约定价格为24300元，同意退还该货物。专用工具中捷能公司只提供了吊装工具，其余均未提供。（三）根据买卖合同约定，包装框架费用、管束运输费用包含在管束总价之内，专用工具约定免费，不应另行计价，合盛公司亦不认可捷能冷却分公司该项报价。四、对第七组证据真实性、关联性、有效性均不予认可。（一）该合同及付款是捷能物资公司与第三方的法律关系，与本案无关。（二）合盛公司确认收到30吨C型钢原材料，其余部件均未生产、未发货。（三）根据捷能冷却分公司提供的证据显示，30吨C型钢原材料中展宽平台分项报价应为263407元，而不是286967元。（四）捷能冷却分公司将该项分包给第三方生产违反了合同第23条约定。五、对第八组、第九组、第十组、第十一组证据的真实性、关联性、有效性均不予认可。（一）合同及付款是捷能物资公司与第三方的法律关系，与本案无关。无法证明是为了履行合盛公司与捷能冷却分公司的合同。（二）2017年11月10日左右，经过合盛公司采购及技术人员到生产现场核实，设备未生产完成，根本无法按照11.13会议纪要约定的时间交付。捷能冷却分公司未向第三方提供百叶窗及百叶窗执行器的任何生产图纸，第三方根本无法生产，更无从交货，并且只签订了一个塔的合同，致使合盛公司合同目的无法实现。（三）捷能冷却分公司将该项分包给第三方生产违反了买卖合同第23条约定。（四）由于捷能冷却分公司无法交货导致合同无法履行，合同解除的法律后果应当由捷能冷却分公司承担，对捷能冷却分公司要求扣除设备价款不予认可。六、对第十二组证据真实性、合法性、关联性均不予认可。（一）根据技术协议约定，服务项目由捷能冷却分公司负责。（二）该项服务不在双方合同约定范围内，也不在分项报价范围内，是捷能冷却分公司与第三方之间的关系，与本案无关。七、对第十三组证据真实性、合法性、关联性均不予认可。根据技术协议约定服务项目由捷能冷却分公司负责，该项服务不在双方买卖合同约定范围内，也不在分项报价范围内，该项服务包含在捷能冷却分公司管束价格之内。本院认证：一、第一组证据中，因合盛公司对捷能冷却分公司提交的其与哈蒙公司签订的间接空冷系统订货合同真实性认可，且哈蒙公司出具的收据为原件，结合合同约定及付款情况，本院对收据及银行承兑汇票的真实性予以确认。管束出入库记录系复印件，合盛公司亦不认可真实性，故本院对管束出入库记录真实性不予确认。未发货管束照片不能证明系哈蒙公司所有并在合同解除前生产完毕，且合盛公司对该证据真实性不予认可，故本院对照片真实性不予确认。二、第二组证据即捷能冷却分公司提交的《自然通风间冷塔设计合同》《间接空冷塔土建设计技术协议》及交通银行电子回单凭证为原件，合同载明设计系合盛项目，且合盛公司认可其使用了捷能冷却分公司提交的土建设计，故本院对上述证据的真实性予以确认。三、第三组证据即捷能物资公司与明越公司签订的《合同》及付款凭证为原件，且合盛公司认可收到相关设备，故本院对上述证据真实性予以确认。四、第四组证据即捷能物资公司与博山鑫乐公司签订的《合同》及付款凭证均为原件，且送货中管束必须进行包装，故本院对上述证据真实性予以确认。五、第五组证据均为原件且管束实际交付136片，故本院对上述证据真实性予以确认。六、第六组证据中预付款转为履约保证金协议仅提交复印件，且合盛公司对证据真实性不予认可，故本院对真实性不予确认。除预付款转为履约保证金协议外其他证据均为原件，且一审中合盛公司认可的设备发货单可以确认相关专用工具已交付给合盛公司，故本院对第六组其他证据的真实性予以确认。七、第七组证据中《合同》及收据为原件，且合盛公司认可收到部分支承件设备，故本院对真实性予以确认。预付款转为履约保证金协议仅提交复印件，且合盛公司对证据真实性不予认可，故本院对真实性不予确认。已生产未供货照片因不能证明系天宇公司所有并在合同解除前生产完毕，且合盛公司对该证据真实性不予认可，故本院对照片真实性不予确认。八、第八组证据中《合同》及收据为原件，且合盛公司曾赴榆轩公司现场核实，故本院对上述证据真实性予以确认。照片因不能证明系榆轩公司所有并在合同解除前生产完毕，且合盛公司对该证据真实性不予认可，故本院对照片真实性不予确认。九、第九组证据中捷能物资公司与榆轩公司签订的采购百叶窗的《合同》及与西博思公司签订的采购百叶窗执行器的《合同》、向西博思公司支付300000元系电子承兑汇票，32700元预付找零系电汇凭证原件，且合盛公司认可曾赴现场核实，故本院对上述证据真实性予以确认。对照片因不能证明系榆轩公司所有并在合同解除前已准备，且合盛公司对该证据真实性不予认可，故本院对照片真实性不予确认。十、第十组证据中捷能物资公司与博格公司签订的采购金属软管的《合同》及向博格公司支付17280元的交通银行电子回单凭证系原件，且合盛公司认可曾赴现场核实，故本院对上述证据真实性予以确认。因照片不能证明系博格公司所有并在合同解除前已准备，且合盛公司对该证据真实性不予认可，故本院对照片真实性不予确认。十一、第十一组证据中捷能物资公司与航天晨光公司签订的采购膨胀节的《合同》及向航天晨光公司支付34000元的交通银行电子回单凭证系原件，且合盛公司认可曾赴现场核实，故本院对上述证据真实性予以确认。对照片因不能证明系航天晨光公司所有并在合同解除前已准备，且合盛公司对该证据真实性不予认可，故本院对照片真实性不予确认。十二、第十二组证据为原件，故本院对证据真实性予以确认。十三、第十三组证据为复印件，且合盛公司不予认可，故本院对该证据真实性不予确认。二审查明，一、合同签订履行情况。（一）合盛公司作为买方与卖方捷能冷却分公司于2016年12月17日签订买卖合同，约定：“4.1本合同价格为8200万元整（捌仟贰佰万圆整）。本合同价格包括合同设备（含备品备件、专用工具）、技术资料、技术服务等费用，还包括合同设备的税费、保险费、运杂费等与本合同中卖方应承担的所有义务和所有工作的费用。4.2本合同总价在合同有效期内为不变价。4.3所有报价均为货到施工现场价，合同价格在合同执行期内不得变动。5.3合同设备款的支付按1:3:2:3:1方式。5.3.1合同生效后一个月内，凭卖方开具的同等金额的银行保函，买方支付给卖方合同设备总价款的10%作为预付款。由卖方开户银行开具的金额为设备总价10%的不可撤销的以买方为受益人的履约保函（一年期限）。5.3.2.1设备投料款：合同生效2个月内，全部设备材料到达制造厂后（卖方出具设备材料购买合同），买方向卖方支付合同总额30%投料款。买方付款时，卖方提供合同价格30%的收款收据及货款40%的增值税发票（税率为17%）（正本一份，复印件四份），买方支付该批货款的30%。5.3.2.2设备到货款：卖方按交货顺序在规定的时间内将每批设备（部组件）交给指定的运输部门，在办理好全部运输手续后，应将全套的该批设备清单、质量检验合格证明、货运提单提供给买方，买方在现场验明上述文件并开箱检验无误后，凭卖方开具的同等金额的财务收据及货款20%的增值税发票（税率为17%），支付该批货物货款的20%。5.3.2.2性能验收款：每套合同设备通过168小时可靠性运行试验及性能试验后，卖方提交金额为该套合同设备价格30%的收款收据……买方经审核无误后支付给卖方该套合同设备价格的30%（付款总额达到该套合同设备的90%）。5.3.2.3质保金：合同设备总价的10%作为设备质量保证金，待每套合同设备保证期满没有质量问题，在卖方提交该套合同设备最终验收证书的影印件一式五份经买方审核无误后，买方支付给卖方该套合同设备价格的10%。5.4付款时间以买方银行承付日期为实际支付日期。5.5如买方已按合同约定支付货款，卖方仍不发货（或不全部发货），且不按合同约定要求买方支付全部货款，即使买方被迫支付全部货款后，并不能免除卖方的违约责任（按合同总价的10%计算），同时由此给买方造成的全部损失（包括间接损失），均由卖方承担。6.1本合同设备的交货期：整套设备为2017年7月15日，详细分节点交货时间以技术协议为准交货完毕，最终交货时间以买方通知为准。每迟一天按合同价款每日千分之五承担违约金。此交货期是指最后一件货物抵达交货地点的时间。卖方可以在事先征得买方同意后提前交货，具体交货批次、地点、交货部件的数量在签定定货合同时确定。若买方需要交货时间顺延，则交货时间最终以买方书面通知时间为准，付款时间也相应顺延。7.1本合同设备的交货顺序应能满足设备安装进度和顺序的要求。7.4合同生效后20天内卖方应向买方提供初步的交货计划。7.5全部设备运抵施工现场，并不意味设备质量合格，且该交货时间只是形式上的交货时间，并不视为实际交货日和设备质量合格。全部设备以168小时运行无质量问题，视为货物交货日，此日期即计算卖方因迟延交货承担违约责任的依据。13技术资料。合同生效后7天之内，卖方应分批提供满足电厂设计、监造、施工、调试、试验、检验、培训、运行和维修所需的技术资料。卖方按技术协议规定提供的技术资料数量为每套合同设备10套。其中设计配合阶段为2套，提供给设计院，并提供电子版文件。最终施工安装图不少于8套（对于施工安装过程用量较大的图纸，买方有权利要求增加份数）。16.11卖方出现以下任何一种情形，均构成违约。卖方应按合同总额的10%承担违约金，违约金不足以弥补买方遭受的实际损失（包括间接损失），不足部分，买方保留进一步向卖方追偿的权利，且买方保留单方解除合同的权利。卖方支付违约金后，并不免除卖方按照合同继续履行合同约定的义务。（1）不是由于买方原因或买方要求推迟交货而卖方未能按本合同附件规定的交货期交货时（不可抗力除外），卖方除按照本合同第6条约定承担违约金外，并按本条约定承担违约责任。17.1卖方应按照‘供货一览表’中规定的时间、地点交货及提供服务。17.2如果卖方毫无理由的拖延交货，将受到以下制裁：承担违约金和（或）终止合同。17.3.1在履行合同过程中，如果卖方遇到不能按时交货和提供服务的情况，应及时以书面形式将不能按时交货和提供服务的理由、延误时间通知买方，买方在接到卖方通知后，应对情况进行分析，可通过修改合同，酌情延长交货和提供服务的时间。当买方仍需要按期交货和按期提供服务时卖方应按期交货和提供服务，逾期交货和逾期提供服务应按照合同法的有关规定，按逾期交货和逾期提供服务的时间向买方偿付每日千分之五违约金，并承担由此而造成买方的其他损失及费用。17.3.2双方在合同履行期间发生争议，或者法院审理期间，不影响买方要求卖方继续履行合同未履行部分的权利。若卖方未在买方书面要求的履行期限内履行的，买方有权向第三方采购和要求第三方施工，由此造成的违约责任和损失（包括间接损失），均由卖方向买方承担责任。22.1若卖方供应的设备不符合合同或技术协议的标准，或设备存在质量问题，买方有权随时解除合同，卖方应无条件同意，由此造成的损失（包括间接损失），均由卖方承担。若卖方供应的设备在运行过程中存在质量问题，经买方书面通知两次，卖方未按时前来处理，或经卖方两次修复仍无法满足合同或技术协议标准，买方有权随时解除合同，由此造成的损失（包括间接损失），全部由卖方承担。A．如果卖方未能按合同规定的期限或买方同意延长的限期内提供部分或者全部货物。B．如果卖方未能履行合同规定的其他任何义务。在上述任一情况下，卖方在收到买方发出的违约通知后30天内，或经买方书面认可延长的时间内未能矫正其过失，卖方均构成违约，买方有权随时解除合同。22.2在买方根据上述第22.1条规定，终止了全部或部分合同，买方可以依其认为适当的条件和方法购买类似未交的货物和服务，卖方应对购买类似货物和服务所超出的费用部分负责。但是，卖方应继续执行合同中未终止部分。22.3在合同履行过程中，由于卖方的过错导致解除合同，卖方应当向买方支付合同总额的10%违约金，或者单方擅自终止合同的，应向对方支付合同总额的10%违约金，上述违约金不足以弥补对方损失（包括间接损失）的，应向对方承担赔偿责任。23.1除买方事先书面同意外，卖方不得部分转让或全部转让其应履行的合同义务。23.3卖方对部分或全部转让其应履行的义务而确定的分包合同负全部责任。买方不承担任何责任和义务。25.1合同在买方、卖方签字后即开始生效。”附件10中1-1分项报价载明：1.1翅形管束，数量：2×344片，单价66224元，总价45562400元；1.3支承件，数量2套，单价2838686元，总价5677371元；10.4防雷接地系统，数量2套，单价72438元，总价144875元；10.8间冷塔本体照明（含航空导盲灯），数量2套，单价32700元，总价65400元。1-2专用工具表包含：转运小车、组装工具、吊装工具、编程工具，均免费。（二）合同签订后，合盛公司分别于2016年12月30日、2017年5月4日、5月19日、5月26日向捷能冷却分公司支付820万元、1000万元、460万元、1000万元电子银行承兑汇票，合计支付3280万元。（三）捷能冷却分公司于2017年6月5日报送排产及发货计划，于2017年9月25日就其中一个塔重新制定发货计划，发货时间具体调整如下：1．工装原定于2017年10月15日至2017年11月15日发货，后调整为2017年10月10日至2017年10月10日。2．展宽平台原定于2017年8月30日至2017年10月30日发货，后调整为2017年10月10日至2017年10月30日。3．三脚架原定于2017年10月15日至2017年11月15日发货，后调整为2017年10月20日至2017年10月30日。4．百叶窗原定于2017年9月15日至2017年11月30日发货，后调整为2017年11月5日至2017年11月15日。5．管束原定于2017年6月30日至2017年10月15日发货，后调整为2017年9月22日至2017年10月30日。6．三脚架支座原定于2017年8月30日至2017年10月30日发货，后调整为2017年10月20日至2017年10月25日。7．地埋管道原定于2017年9月15日至2017年10月30日发货，后调整为2017年10月20日至2017年10月30日。8．地埋水箱原定于2017年9月15日至2017年10月15日发货，后调整为2017年10月25日至2017年11月10日。9．管束进、回水管原定于2017年9月15日至2017年10月30日发货，后调整为2017年10月25日至2017年11月10日。10．顶部放气管道原定于2017年9月30日至2017年10月30日发货，后调整为2017年10月30日至2017年11月10日。11．阀门及执行器原定于2017年11月15日至2017年11月30日发货，后调整为2017年12月25日至2017年12月31日。12．地上管道原定于2017年9月15日至2017年10月30日发货，后调整为2017年10月25日至2017年11月10日。13．进塔大门及爬梯原定于2017年10月15日至2017年11月15日发货，后调整为2017年11月15日至2017年11月20日。14．高位水箱原定于2017年9月15日至2017年10月15日发货，后调整为2017年11月10日至2017年11月20日。15．高位水箱爬梯原定于2017年10月15日至2017年11月15日发货，后调整为2017年11月10日至2017年11月20日。16．进水、回水膨胀节原定于2017年9月30日至2017年10月30日发货，后调整为2017年10月30日至2017年11月5日。17．扇段环管支墩原定于2017年10月15日至2017年11月15日发货，后调整为2017年10月20日至2017年11月5日。18．检修井栏杆及爬梯原定于2017年10月15日至2017年11月15日发货，后调整为2017年10月20日至2017年10月20日。合盛公司对其收到捷能冷却分公司设备及价值部分进行确认。对捷能冷却分公司的各项主张确认如下：（一）管束136片，价值9006464元；（二）防雷接地系统部分到货，价值48341.30元；（三）收到航空照明导航灯，对捷能冷却分公司主张设备价值65400元不认可。（四）油漆防腐方式钢结构已收货30吨，认可价值254910元。（五）土建设计图虽然收到电子版，但未按买卖合同及技术协议约定收到纸质版，不认可捷能冷却分公司主张该部分价值350000元。（六）管束吊装工具4吨、专用工具、管束包装框架及管束运输均实际存在，依据合同约定上述费用免费或包含在管束费用内。（七）已生产未供货部分货物价值均不予认可。捷能冷却分公司称其为履行合同，向第三方采购设备、支付货款等。具体为：（一）2017年1月20日与哈蒙公司签订间接空冷系统订货合同，合同价格为5120万元整，整套设备于2017年6月15日开始交货，2017年9月30日交货完毕，最终交货时间以买方通知为准。管束于哈蒙公司工厂车上交货，其他货物项目施工现场（车板交货）。哈蒙公司于2017年2月10日向捷能冷却分公司出具收到合盛项目10%预付款512万元的收据，另出具收到合盛项目设备投料款869.47万元的收据（无日期），捷能冷却分公司并提供银行承兑汇票证明其已支付上述款项。哈蒙公司向捷能冷却分公司交付136片管束及吊装工具。（二）捷能冷却分公司于2017年2月5日与华仪公司签订《自然通风间冷塔设计合同》，约定合同总金额为35万元，按照技术协议要求提供盖章纸版和电子版设计图纸。捷能冷却分公司于2017年1月与华仪公司签订《间接空冷塔土建设计技术协议》，约定华仪公司向捷能冷却分公司提供正式施工图纸8份，华仪公司提供的图纸应清晰，捷能冷却分公司不接受缩微复印的图纸，为保证工程进度，供工程配合资料可提供中间文件，最终以正式施工图纸为准。捷能冷却分公司于2017年2月10日向华仪公司支付17.5万元，于2017年3月20日支付17.5万元。（三）兴业鹏博公司于2017年7月22日形成的销售调拨单载明四类钢材的米数，并确认货值为48341.3元。合盛公司认可已收到该调拨单载明的钢材即为防雷接地系统中的部分设备，价值为48341.3元，否认收到整套防雷接地系统。（四）捷能物资公司于2017年8月2日与明越公司签订采购照明系统的《合同》，约定价款为24300元。明越公司需在2017年8月8日前将合同内所有物资送达合盛项目工地，捷能物资公司向明越公司支付合同总价90%作为发货款，剩余10%作为质保金。捷能物资公司于2017年8月23日向明越公司支付21870元。明越公司于2017年8月24日配送，合盛公司认可收到上述设备，但认为仅收到间冷塔本体照明项目下部分设备，价值为24300元。（五）捷能物资公司于2017年8月15日与博山鑫乐公司签订采购管束包装框架的《合同》，合同金额为158652元，需于2017年8月20日前交至哈蒙公司。捷能物资公司于2017年8月28日向博山鑫乐公司支付13460.8元及5万元的银行承兑汇票，于2017年9月29日支付47595.6元，于2017年9月4日通过电子承兑向博山鑫乐公司支付5万元，博山鑫乐公司于2018年9月4日向捷能物资公司退余款2404.4元。以上合计158652元。（六）捷能物资公司于2017年9月13日与高唐公司签订《管束运输合同》，约定从天津运输至合盛项目工地，去程22500元每车，返程22500元每车（按实际结算）。捷能物资公司于2017年11月8日向高唐公司支付225000元，于2018年2月13日支付10万元，于2018年4月24日支付合盛项目尾款57500元。以上共计382500元。（七）捷能物资公司于2017年9月28日与天宇公司签订采购专用工具及运输车的《合同》，约定合同金额155000元，天宇公司需将采购设备在2017年10月10日前全部送达至合盛项目工地。2017年10月17日到货测（侧）梁组装架、起吊梁、起吊工具、冷却三角现场组装工作台、现场用焊接件。备注载明：清单与实物标号不符，货已收到，数量符合。天宇公司向捷能物资公司出具15500元收据一份（无时间）。天宇公司于2017年11月3日向捷能物资公司出具10万元收据，于2017年11月3日向捷能物资公司电汇承兑余款22500元。以上合计93000元。（八）捷能物资公司于2017年10月18日与天宇公司签订采购支承件的《合同》，约定展宽平台每吨8497元，扇段环管钢支墩每吨8385元……，合同总价优惠金额为2600000元，天宇公司需将采购设备分批送达至合盛项目工地，供货完毕日期根据设备分别为2017年11月10日、11月30日、12月15日。天宇公司于2017年10月19日向捷能物资公司出具260000元的收据。合盛公司认可收到30吨C型钢原材料。（九）捷能物资公司于2017年8月2日与榆轩公司签订的采购清洗系统的《合同》，约定合同总价为550000元，榆轩公司需在2017年9月20日前将合同内所有物资全部送达至合盛项目工地，签订合同后10日内由捷能物资公司向榆轩公司支付合同额10%作为预付款。全部设备具备发货条件前20天，榆轩公司向捷能物资公司开具合同额100%的增值税发票，捷能物资公司向榆轩公司支付合同总价的20%作为发货款。榆轩公司于2017年8月18日向捷能物资公司出具收到10%即55000元预付款的收据。（十）捷能物资公司于2017年9月19日与榆轩公司签订采购百叶窗的《合同》，合同价款142500元，榆轩公司需在2017年11月15日前将1号塔所有百叶窗全部送达至合盛项目工地。合同签订后，捷能物资公司向榆轩公司支付1号塔合同额的20%作为预付款。捷能物资公司于2017年9月20日与西博思公司签订采购百叶窗执行器的《合同》，约定合同总金额为1782000元，西博思公司需在2017年11月15日前将1号塔所有电动执行机构、2017年12月15日前将2号塔所有电动执行机构送达至合盛项目工地。合同未约定付款方式及期限。捷能物资公司通过电子承兑汇票方式向西博思公司支付300000元，西博思公司于2017年11月3日向捷能物资公司预付找零32700元，实际付款267300元。（十一）捷能物资公司于2017年9月22日与博格公司签订采购金属软管的《合同》约定，合同总价款为172800元，博格公司需在2017年10月20日前将合同范围内所有物资送达至合盛项目工地。签订合同后10日内由捷能物资公司向博格公司支付合同额10%作为预付款。全部设备具备发货条件前20天，博格公司向捷能物资公司开具合同额100%的增值税发票，捷能物资公司向博格公司支付合同总价的20%作为发货款。捷能物资公司于2017年11月1日向博格公司支付17280元。（十二）捷能物资公司于2017年9月26日与航天晨光公司签订采购膨胀节的《合同》约定，1号塔膨胀节合计340000元，2号塔膨胀节合计340000元。航天晨光公司需在2017年11月5日前将1号塔所有膨胀节、2017年12月5日前将2号塔所有膨胀节全部送达合盛项目工地。未约定结算方式、时间等。捷能物资公司于2017年11月8日向航天晨光公司支付34000元。（十三）捷能冷却分公司于2016年12月21日与瑞联公司签订《协议书》约定，捷能冷却分公司认可瑞联公司就合盛公司6×50MW工业硅烟气余热发电工程间接空冷系统所做的前期工作，合同正式生效后，捷能冷却分公司同意支付瑞联公司该项目合作服务费为合同总价的3%即246万元。瑞联公司在项目实施过程中仍然尽力协调各方，助力项目顺利实施。捷能冷却分公司于2017年1月20日向瑞联公司支付186万元。二、建行支行提供履约保函的情况。建行支行于2016年12月23日向合盛公司出具履约保函载明：“（一）本保函项下我行承担的保证责任最高限额为人民币捌佰贰拾万元整。（二）我行的本保函项下提供的保证为连带责任保证。（三）本保函有效期至2017年12月23日止。（四）在本保函的有效期内，如保函申请人违反上述合同或协议约定的义务，我行将在收到你方提交的本保函原件及符合下列全部条件的索赔通知后7个工作日内，以上述保证金额为限支付你方索赔金额……2．证明申请人违反上述合同或协议约定的义务以及有责任支付你方索赔金额的证据……（七）本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效；保函申请人基于保函项下的合同或基础交易或其他原因的抗辩，我行均有权主张。”合盛公司于2017年12月11日向建行支行发送索赔通知书，要求建行支行根据履约保函向其支付820万元。三、合同履行过程中双方往来函件。（一）合盛公司向捷能冷却分公司发送的函件。合盛公司于2017年2月14日向捷能冷却分公司发函载明：“我公司与贵公司在2016年12月6日签订了余热发电项目间接空冷系统技术协议；在协议签订之时就向贵公司明确告知：本项目工程工期短，任务较紧；我公司所在地区鄯善霜冻期较短，春节过后开工期较早，需要贵公司尽快完成间冷塔土建工程的设计工作并提供土建资料图纸，以便我公司开挖间冷塔基础；其中我们三方（我方、设计院、贵方）在2017年1月20日的设计联络会上（会议纪要）也明确了间冷塔土建图纸的到图时间；贵公司于2017年2月10号提供电子版土建开挖图纸，我公司在2月11日就进行了间冷塔土建开挖工作，此项工作计划2月16日全部完成，为保证后续工作能连续进行，请贵司必须严格按联络会要求提供施工图纸，如因贵公司施工图不及时到位造成坑基长期暴露，施工单位人员、机械误工及不能保证投产目标如期实现，给我公司造成的经济及其他损失，由贵公司全部承担。”合盛公司于2017年3月27日向捷能冷却分公司发函载明：“贵公司在2017年3月要求我公司支付投料款，依据贵公司提供的资料只有换热管的采购合同，而百叶窗、百叶窗执行器、阀门、补偿器、三角架结构等设备没有签订合同，不具备支付投料款的条件，请贵公司将其他设备的采购合同签订完成后，提供复印件，我公司派人落实后会支付30%的投料款。”合盛公司于2017年8月27日向捷能冷却分公司发函载明：“我司与贵司于2016年12月17日签订了买卖合同，按照合同约定贵司应于2017年7月15日前向我司交付全部货物。由于贵公司的交货期已过，间冷塔的塔梯、栏杆还未生产，严重影响我公司的安装进度，现我公司委托安装单位进行制作，请贵公司予以确认。”2017年9月9日合盛公司向捷能冷却分公司发函载明：“我公司已经收到贵公司的传真，关于发货计划，我公司尊重贵公司积极协调各方面进行安排发货，现把发货顺序发给贵司：……由于我公司工程进度、投产需要，要求贵公司立即组织发货到现场，第一个间冷塔设备必须在9月底到达。”合盛公司提交的其于2017年9月20日发出的函件（捷能冷却分公司未认可其收到该函件）载明：“贵司财务收据和增值税发票开具时间是2017年3月16日，邮寄至我司时间是2017年3月25日，收到邮件后，贵司邮寄的材料中仍然缺少原材料外购合同或是扫描件，我司于2017年3月27日再次向贵司发函，后贵司于2017年3月29日传真提供了间接空冷系统上管道合同和钢结构合同，我司按照合同约定于2017年4月1日派工作人员至贵司生产基地查看材料采购情况，之后支付投料款。”2017年9月22日合盛公司向捷能冷却分公司发函载明：“现已是2017年9月，贵公司的品牌还在询价中，设备还未订购，已经延误我公司的交货日期，我公司要求贵公司确定的生产厂家，必须提供德国当地商会出具的产地证明，且我公司将派人员到生产厂家进行质量监造，实行文件见证和现场见证。”合盛公司提交的其于2017年10月30日发出的函件（捷能冷却分公司未认可其收到该函件）载明：“贵公司的间冷塔设备共计到货9车散热片。”2017年11月3日合盛公司向捷能冷却分公司发函载明：“我司根据10月24日传真内容并于11月1日将管道、水箱等委托加工制作报价单发给贵司。为保证我司施工进度需求现我司已委托第三方开始加工制作，特告知贵司。”（二）捷能冷却分公司向合盛公司发送的函件。2017年3月29日捷能冷却分公司向合盛公司发函载明：“根据双方签订的合同约定，设备投料款支付条件为我方提交以下资料：1．材料购买合同复印件；2．30%款项收据；3．40%增值税发票。其中收据、发票我方已经按照合同及贵司要求提供。因合同规定需要我方提交的为原材料购买合同，所以我方按照常规做法提交了换热管的采购合同。现我方补充提交包含钢结构及管道等涉及本工程主要原材料的采购合同，请贵方确认并在月底前支付投料款。贵方在传真中要求的百叶窗、执行器、阀门等属于原器件设备范畴。截止目前，已经超过合同约定的投料款支付时间1个多月，若贵司仍不便支付相关款项，我方可根据收到投料款的时间重新计算交货期。”2017年9月8日函件载明：“2017年5月27日，本项目30%投料款贵司支付我方，……关于发货计划，我公司正积极协调各方进行安排，确保11月底一个间冷塔的供货发运到位。再次由于环保对本工程供货造成的影响请贵司领导多多谅解。”合盛公司提交的捷能冷却分公司于2017年10月19日发出的函件（捷能冷却分公司未认可真实性）载明：“由于原材料价格上涨原因及6月中下旬开始的环保风暴影响，对钢结构及管道等相关分包履约带来重大影响，分包工厂纷纷提出苛刻要求：一是要求我司增补生产成本差价，二是提出全款提货要求。其中以三脚架和管道部分最为突出，难以协调。10月17日，我公司领导再次前往各分包工厂强制催货，对方借生产成本差价事宜应付我方，矛盾升级，个别分包工厂几乎闹到法律层面，我们正在寻找替代厂商尽快将后续货物加工完成发运现场，也希望能得到贵司的理解和支持。”捷能冷却分公司于2017年11月4日向合盛公司发函载明：“1．贵司11月3日单方面传真通知我司：本项目管道、水箱等已由贵司自行委托第三方加工制作。2．报价单简单、笼统，不能详细标明各成本构成基础和明细，我司无法对该报价作出准确评价，我司只能承担原合同中的相关商务价格。3．新分包商由贵司单方选择，未经我方能力评价，我司无法承担贵司自行委托部分的质量、履约等义务，同时无法承担该部分引起的整体质量、性能、履约等义务。”（三）合同解除的相关函件。2017年11月20日合盛公司向捷能冷却分公司发函载明：“合同签订后，贵司拒不履行合同义务。期间虽然我司多次与贵司磋商、发函，但是贵司一拖再拖，多次失信，既不交货，又不提供技术支持，导致我司与贵司签订的合同目的根本无法实现。贵司的严重违约行为，致使我司无法按时投产，给我司造成严重损失。故我司根据合同法第九十四条的规定及贵我双方合同的约定，我司特此发函通知贵司，自贵司收到本通知书之日起，解除贵我双方2016年12月17日签订的买卖合同。合同解除后，由贵司违约给我司造成的一切损失（包括但不限于合同约定的违约责任和逾期交货的损失，向第三方采购差价费用损失、律师费、诉讼费、保全费等相关费用）和法律后果，均由贵司承担，我司保留向贵司进一步追偿的权利。”2017年12月12日捷能冷却分公司向合盛公司发函载明：“接贵司的解除合同通知后，我司高度重视，多次研究，就目前合同执行情况，我公司不同意终止合同，如果贵司执行解除合同，也应协商妥善解决合同已执行部分的问题。”四、案涉会议纪要的情况。（一）《10.25号关于合盛项目冷却三角等事项会议纪要》载明：“1．哈蒙公司立即组织技术人员。考虑到合盛项目的紧迫性，三方协商符合项目实际情况的设计、工艺等技术要求，形成可执行的采购规范。2．哈蒙公司派专业技术人员支持捷能冷却分公司技术谈判，以哈蒙公司为主技术谈判。3．本着为业主负责，哈蒙公司拿出供货商资源，捷能冷却分公司以哈蒙公司名义进行商务谈判，合同由捷能冷却分公司签订。”合盛公司谢伟、捷能冷却分公司杨梓、哈蒙公司韩斌签字。（二）合盛公司、捷能冷却分公司、哈蒙公司三方于2017年10月27日形成《合盛项目间冷侧梁钢结构防腐事宜讨论纪要》，内容为：“1．合盛间冷系统热浸锌部分钢结构，合盛公司同意以供货时间为主，以满足业主安装需求，并相应给与（予）支持。2．合盛公司、捷能冷却分公司和哈蒙公司各方调用一切资源寻找可满足工期要求的合格供应商；和供应商进一步商谈时将明确告知一个塔的钢结构量约300吨为急需部分，需优先安排生产并供货。3．哈蒙公司在技术对接、谈判、监造及验收等方面给予技术方面全力支持。”（三）捷能冷却分公司与合盛公司于2017年11月13日形成11.13会议纪要，内容为：“1．管束：合盛公司提出现场到货部分包装架无法再次利用，捷能冷却分公司承诺增加包装架数量以满足后续供货和现场安装。2．冷却三角钢框架（热浸锌）、管道、百叶窗及机械部件、地下储水箱、膨胀水箱等，需捷能冷却分公司提供差价补偿方案，供双方讨论，确定后发正式函件。3．双方协商确定，捷能冷却分公司需按照双方商定的供货日期，全力完成发货。4．支承件钢结构（油漆）需捷能冷却分公司正式确认爬梯、大门、附件等是否在现场生产。捷能冷却分公司回复：双方落实各自资源，以最短工期方案实施，次日确定。5．系统阀门于12月中旬发货。6．补偿器于11月30日前发货。7．冲水泵、补水泵于11月30日之前发货。8．空冷散热器清洗系统，厂家已生产完主体部分，外购件未到，捷能冷却分公司负责按上报时间供货，必要时请业主监管执行。9．电气系统、仪表和控制系统，捷能冷却分公司计划12月23日前发货。10．专用工具部分：为了推进现场施工，尽快完成项目工期，捷能冷却分公司同意追加一套专用工具。11．其他未尽事宜，联合小组紧密协作沟通，快速处理。”五、捷能冷却分公司与哈蒙公司相关情况。哈蒙公司于2016年11月3日出具授权书载明：“授权捷能公司和/或旗下子/分公司代表哈蒙公司全权办理针对6×50MW工业硅烟气余热发电项目间接空冷系统招标项目的投标工作并签署有关的技术及商务澄清文件、协议及合同。……哈蒙公司对被授权人就该项目在本授权书有效期内且已获得哈蒙公司事先书面同意所签署的文件、协议、合同等均予以承认。本授权书自2016年11月3日起生效，除非我公司发出书面通知撤销本授权，本授权书有效期至2019年11月2日。”捷能冷却分公司提交其与哈蒙公司于2017年1月20日签订的间接空冷系统订货合同，约定合同价格为5120万元。2017年6月15日开始交货，2017年9月30日交货完毕，最终交货时间以买方通知为准。捷能冷却分公司提交其与哈蒙公司于2017年6月15日签订的《合盛公司6×50MW工业硅烟气余热发电工程间接空冷系统订货合同补充协议》，该协议调整了合同内容及价格。经本院与哈蒙公司联系，哈蒙公司向本院提交书面情况说明，主要内容为：（一）哈蒙公司向捷能公司出具的授权书是为了帮助捷能冷却分公司取得涉案项目的投标资质，证明捷能公司具备供货能力。哈蒙公司在授权书中也明确载明该授权书用于涉案项目的招标工作，之后所签署的文件需要事先征得哈蒙公司的书面同意。本案中，捷能冷却分公司与合盛公司签订的买卖合同及技术协议并未事先征得哈蒙公司的同意，上述合同与哈蒙公司无关。技术协议中明确将哈蒙公司作为分包厂家。合盛公司与捷能冷却分公司签订的买卖合同和捷能冷却分公司与哈蒙公司签订的订货合同有明显不同，合盛公司与捷能冷却分公司、捷能冷却分公司与哈蒙公司实际建立两种不同的买卖关系，类似于总包与分包的关系。哈蒙公司与捷能冷却分公司不存在委托授权代理关系。（二）根据合同相对性原则，哈蒙公司并非涉案买卖合同的第三人，不是涉案买卖合同纠纷的适格主体。即使哈蒙公司与捷能冷却分公司之间是委托代理关系，根据合同法第四百零三条第二款之规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，合盛公司始终认为其系与捷能冷却分公司签订协议，即合盛公司已经选定捷能冷却分公司作为相对人，再追加哈蒙公司作为被告明显不当。（三）哈蒙公司已经依法向青岛市中级人民法院起诉捷能冷却分公司，受理案号为（2019）鲁02民初1140号。该案已经开庭审理，目前在等待案件处理结果。六、捷能冷却分公司上诉中明确其要求合盛公司支付的款项系基于合同解除后的损失赔偿，如不能支持现金赔偿，主张实物返还。二审庭审中合盛公司、捷能冷却分公司均同意认定买卖合同于2017年11月20日解除。捷能冷却分公司主张损失为已生产（包含已交货部分）设备及服务价值为28863302元，其中已交货设备及服务价值19183659元，认为均应当由合盛公司赔偿。2015年10月24日起，中国人民银行一年期贷款基准利率为4.35%。2019年8月20日起，全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率为4.25%，后续每月一报。合盛公司称涉案项目于2018年5月完工，认可八片管束需要一套管束包装框架，已发货136片管束合计需要17套管束包装框架，实际收货为17车。一审中捷能冷却分公司陈述：“除了以上24车外，以前都是交付了一些设计图纸以及一套避雷系统”，合盛公司陈述：“2017年8月14日收到捷能冷却分公司交付的28400元的避雷系统”。一审中捷能冷却分公司认可未提交纸质版图纸。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1．是否应追加哈蒙公司参加诉讼；2．买卖合同解除的原因、时间以及合同解除后应如何进行结算清理；3．建行支行是否应在8200000元范围内承担连带清偿责任。一、关于是否应追加哈蒙公司参加诉讼的问题（一）捷能冷却分公司提交的哈蒙公司授权书形成于2016年12月，但其同时提交的与哈蒙公司于2017年1月签订的订货合同及2017年6月签订的补充协议可以证明，捷能冷却分公司与哈蒙公司并非委托代理关系。（二）合同法第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”即使捷能冷却分公司与哈蒙公司存在委托关系，在合盛公司称其与捷能冷却分公司签订合同时并未见到哈蒙公司向捷能冷却分公司出具的授权书，且只主张捷能冷却分公司承担合同责任的情况下，说明合盛公司选择捷能冷却分公司作为相对人主张权利，并未选择哈蒙公司作为相对人。根据合同相对性原则，无需追加哈蒙公司参与诉讼，且哈蒙公司未参与本案诉讼并不影响案件事实的查明。（三）捷能冷却分公司与哈蒙公司就涉案项目的纠纷已在其他法院立案审理。综上，一审法院未追加哈蒙公司参与本案诉讼并无不当。二、关于买卖合同解除的原因、时间及合同解除后双方如何进行结算清理的问题（一）捷能冷却分公司存在一般违约行为，合盛公司存在根本违约行为。合盛公司于2017年5月26日完成投料款的支付虽然构成迟延付款，但捷能冷却分公司系于2017年6月制作发货计划，应认定已经在该发货计划中对该迟延付款行为予以考虑，故在合同解除时该迟延付款不应作为合盛公司违约事项再次认定。捷能冷却分公司应按照其确定的发货计划按时供货。根据双方往来函件、2017年9月25日发货计划及捷能冷却分公司在本案诉讼中主张其已供货情况可以判断，捷能冷却分公司设备供货时间迟延后，于2017年9月25日重新制定的供货计划仍然存在延误，应认定捷能冷却分公司迟延供货构成违约，但该违约情形尚无证据证明影响合同目的的实现。在此前提下，合盛公司与捷能冷却分公司于2017年11月13日形成11.13会议纪要，延长供货期，但仅在七天后，合盛公司即发函解除合同，并另行购买设备完成涉案项目的建设，合盛公司在双方已达成延期供货合意的情况下，解除合同的行为属于根本违约，应承担违约责任。合盛公司认为其在11.13会议纪要形成后，因查看供货厂商的生产进度发现，捷能冷却分公司无法按期完成供货义务故解除合同，但并未提供证据证明该事实，故合盛公司以该理由佐证其有权解除合同的意见，本院不予采纳。（二）合同解除时间为2017年11月20日。合盛公司与捷能冷却分公司以11.13会议纪要形式约定延长供货期，即合盛公司确认11.13会议纪要作出前捷能冷却分公司的延迟供货行为并不导致合同目的无法实现，合盛公司无法定合同解除权，亦不存在约定合同解除权，故其无权以通知方式解除合同。合盛公司发出解除合同通知的行为，本身构成违约行为，发出解除合同通知时间不应作为确定合同解除的时间。但在二审诉讼中捷能冷却分公司明确表明，虽然其对解除合同的通知有异议，但之后双方未继续履行合同，涉案项目现已完工，合同事实上已经解除，同意以2017年11月20日作为合同解除时间，本院对此予以确认。（三）合同法第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”故捷能冷却分公司、合盛公司均应承担各自的违约责任。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”鉴于买卖合同于2017年11月20日解除，设备为专用设备，故本案不适用恢复原状，合盛公司应对捷能冷却分公司为履行合同支出的费用进行赔偿。（四）对捷能冷却分公司的诉讼请求分析如下：1．管束。合盛公司认可收到136片管束价值为9006464元，对此本院予以确认。对捷能冷却分公司主张还存在已生产未交付的33片管束，无证据证明上述设备实际存在、在合同解除前已经生产完毕，故本院对该部分费用不予支持。2．吊装工具34000元。合盛公司认可收到该设备但对捷能冷却分公司主张的设备费用不认可，亦未提出市场价值的意见，鉴于合同约定工具免费，已供货金额约为合同总金额的八分之一（合同总金额为8200万元，已供货约为1000万元），故对捷能冷却分公司主张34000元吊装工具，本院酌情支持29750元（34000元×7／8）。3．土建设计费350000元。捷能冷却分公司虽然没有向合盛公司提交纸质资料，但合盛公司已经实际使用该设计成果，捷能冷却分公司亦向第三方实际支付该笔费用，故合盛公司应承担土建设计费用，捷能冷却分公司仍然负有提交土建设计纸质版的义务。4．防雷接地系统。一审中捷能冷却分公司确认交付“避雷系统一套”，二审中捷能冷却分公司提交兴业鹏博公司销售调拨单证明其供货事实，该调拨单上记载货物价值为48341.3元，与合盛公司认可一致，合盛公司应向捷能冷却分公司赔偿该费用，对捷能冷却分公司主张其交付两套防雷接地系统及该部分货款为144875元的主张，无证据支持，本院不予确认。5．航空照明。捷能冷却分公司提交其与明越公司签订供应间冷塔照明的合同及实际支付21870元的证据，证明其已经交付了间冷塔本体照明部分。鉴于捷能冷却分公司与明越公司签订的合同中约定支付90%货款后进行发货，实际捷能冷却分公司除保留质保金外已按约定支付了90%的货款，明越公司亦进行了供货，至买卖合同解除前，各方均未提到供货不全，故应认定明越公司完成合同义务。合盛公司应当向捷能冷却分公司支付航空照明费用24300元。鉴于捷能冷却分公司的证据无法确定供货是否齐全，故对捷能冷却分公司主张按照其与合盛公司签订买卖合同中间冷塔照明单价32700元、两套合计65400元的标准要求合盛公司支付该项费用的主张，合盛公司不予认可，亦无证据支持，本院不予采纳。6．管束包装框架及管束运输费用。双方均认可在合同正常履行的情况下管束包装框架及运输不单独计费，但捷能冷却分公司与博山鑫乐公司签订合同采购158652元的管束包装框架已应用于已交付管束运输中，高唐公司已履行运输义务，上述费用属于捷能冷却分公司为履行合同实际支出的费用，故对捷能冷却分公司主张由合盛公司赔偿管束的包装框架费用158652元及运输费用382500元的意见，本院予以采纳。7．专用工具。捷能冷却分公司与天宇公司就采购专用工具及运输车签订合同金额为155000元，实际支付93000元。捷能冷却分公司虽然主张供货12.6吨，但无法从供货单上得到确认，2017年10月17日到货后天宇公司于2017年11月3日向捷能物资公司返还承兑余款22500元，后续并未再行付款，无法证明还有未付清的款项。故合盛公司就已收货应向捷能冷却分公司赔偿93000元。8．一个塔的油漆防腐方式钢结构（即合同中的支承件）。双方确认收到30吨，根据捷能冷却分公司与天宇公司签订的合同单价计算价值为254910元（30×8497元），占捷能冷却分公司向天宇公司采购设备的9.78%，根据捷能冷却分公司与合盛公司签订合同单价为2838686元，合盛公司应向捷能冷却分公司赔偿的损失为277709.76元（2838686元×9.78%）。9．清洗系统、百叶窗、百叶窗执行器、金属软管、膨胀节（补偿器）。捷能冷却分公司提交捷能物资公司与榆轩公司等签订的合同所约定的交货时间均早于合同解除时间，但第三方（榆轩公司、西博思公司、博格公司、航天晨光公司）并未按合同约定将捷能物资公司所采购设备按时送达指定地点，亦无证据证明第三方在合同解除前已将合同物资生产完毕，捷能物资公司未就百叶窗采购合同向榆轩公司支付任何款项。即使生产完毕，未交货亦非合盛公司原因所致，故对捷能冷却分公司以捷能物资公司与第三方签订合同金额作为损失要求合盛公司承担的意见，本院不予采纳。10．服务费。捷能冷却分公司与瑞联公司签订的《协议书》载明当时瑞联公司的服务工作已经完成，但根据合盛公司2017年2月发函要求捷能冷却分公司尽快提供设计图纸可以证明，当时捷能冷却分公司尚未交付设计，且捷能冷却分公司在本次诉讼中主张哈蒙公司、华仪公司进行了设计并要求合盛公司承担该部分设计费，故并无证据证明捷能冷却分公司向瑞联公司支付的费用属于合盛项目必须的费用，亦无证据证明瑞联公司前期工作系工程设计，故捷能冷却分公司以该合同主张其向瑞联公司支付设计费并要求合盛公司负担的意见，本院不予采纳。11．设计费。合盛公司至合同解除仍未收到捷能冷却分公司应交付的设计图，故捷能冷却分公司要求合盛公司承担哈蒙公司向其主张设计费620万元的支付责任，本院不予支持。根据合盛公司质证中称其就捷能冷却分公司与第三方签订的合同对第三方进行了核实，可以确认合盛公司对第三方供货明知且同意，故对合盛公司称捷能冷却分公司从第三方采购履行合同属于违约故不承担责任的意见不予确认。综上，合盛公司应就其解除合同的行为承担赔偿责任为10370717.06元（9006464元＋29750元＋350000元＋48341.3元＋24300元＋158652元＋382500元＋93000元＋277709.76元）。（五）对合盛公司的诉讼请求分析。1．本金返还。因合同解除，合盛公司已经承担赔偿损失的违约责任，捷能冷却分公司因合同取得的预付款3280万元应予返还。2．利息属于法定孳息，应予支持。鉴于捷能冷却分公司提供价值10370717.06元的设备和服务，故利息计算基数应为22429282.94元（32800000元-10370717.06元）。双方合同解除于2017年11月20日，故自该日起按照贷款基准利率即4.35%计息，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心贷款报价利率分段计息至付清之日。3．违约金。捷能冷却分公司仅存在迟延供货的问题，故其只应对迟延供货行为承担违约责任。合盛公司主张违约金系依据买卖合同第十八条，该条系针对捷能冷却分公司“没有按照规定的时间完成设备的协助安装、调试和提供服务，产生质量问题，或没有达到技术协议中任一条款的承诺”，与本案中认定的捷能冷却分公司的违约行为并不一致。故对合盛公司该项违约金主张不予支持。合盛公司主张交货不能的违约金系根据买卖合同第六条“每迟一天按合同价款每日千分之五承担违约金”的约定，该约定实际系迟延交货的情况下违约金的计算方法，鉴于捷能冷却分公司认为日千分之五的利率过高，主张调整，合盛公司并未提交损失证据，且根据捷能冷却分公司2017年6月供货计划最后一项设备供货结束日为2017年11月30日而合盛公司认可涉案工程于2018年5月完工，故本院酌情确定违约金为2318550元（82000000元×4.35%÷12个月×130%×6个月）。4．差价损失。合盛公司与捷能冷却分公司签订的11.13会议纪要第二项关于冷却三角钢框架等设备由捷能冷却分公司提供差价补偿方案供双方讨论的约定可以看出，合盛公司当时已经同意增加设备采购费用，其向第三方购入设备差价本身属于其计划增加的支出，并非损失，且合盛公司提交的向第三方采购设备合同的采购主体各异，亦并不能证明均用于本案项目，对合盛公司要求捷能冷却分公司支付差价损失的上诉意见本院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中，合盛公司系与捷能冷却分公司签订买卖合同，故对合盛公司的诉讼请求，应首先由捷能冷却分公司以自己的财产承担，不足以承担的，由捷能公司承担。三、建行支行应承担连带清偿责任及范围（一）建行支行认可该履约保函内容固定且重复使用，并无证据证明建行支行就该保函曾与合盛公司协商，故该履约保函可以确认为格式合同。履约保函第四条约定保证范围为因“保函申请人违反上述合同或协议约定的义务”产生的索赔，即建行支行对保函申请人（捷能冷却分公司）的违约行为产生的后果承担保证责任。保函第七条关于合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除的情况下保函无效的约定，将导致建行支行对存在上述情形的合同项下的债务不再承担保证责任，该条的内容属于免除己方主要义务、排除对方主要权利的条款，但该条款未通过一定方式提请合盛公司注意，根据合同法第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该条应属无效约定。建行支行仍然对捷能冷却分公司在被解除的合同中承担的违约责任承担保证责任。综上，本院对建行支行称涉案合同已被解除故履约保函无效，其不应承担保证责任的抗辩意见不予采纳。（二）合盛公司认可保函金额为买卖合同总金额的10%即820万元，保函亦载明保证金额为820万元。虽然合盛公司于2017年8月27日、2017年11月3日发函调整合同金额，但捷能冷却分公司并未无条件确认上述调整，即双方就调整合同金额未能达成一致意见。故建行支行主张依据调整后的合同总金额确认保证金额的意见，本院不予采纳。鉴于买卖合同所采购设备为整体工程设备，故建行支行主张根据合同履行情况调减保证金额的意见，本院不予支持。保函有效期至2017年12月23日，合盛公司在有效期内已经提出索赔请求，故建行支行认为保函已过有效期不应承担保证责任的抗辩意见，不能成立。但合盛公司有义务按照履约保函的要求提交相关材料。综上，一审法院查明事实不清，适用法律有误。依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十七条、第一百二十条、第四百零三条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2018）新21民初13号民事判决；二、确认合盛（鄯善）能源管理有限公司与青岛捷能汽轮机集团股份有限公司冷却工程分公司于2016年12月17日签订的《合盛公司6×50MW工业硅烟气余热发电工程间接空冷系统买卖合同》已于2017年11月20日解除；三、青岛捷能汽轮机集团股份有限公司冷却工程分公司以其经营管理的财产于本判决生效之日起十五日内向合盛（鄯善）能源管理有限公司返还预付款32800000元及利息（以22429282.94元为基数，自2017年11月20日起按照年利率4.35%计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心贷款报价利率计息至实际付清之日）；四、青岛捷能汽轮机集团股份有限公司冷却工程分公司以其经营管理的财产于本判决生效之日起十五日内向合盛（鄯善）能源管理有限公司支付违约金2318550元；五、青岛捷能汽轮机集团股份有限公司冷却工程分公司经营管理的财产不足以承担前述责任的，由青岛捷能汽轮机集团股份有限公司承担；六、合盛（鄯善）能源管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向青岛捷能汽轮机集团股份有限公司冷却工程分公司、青岛捷能汽轮机集团股份有限公司赔偿损失10370717.06元；七、中国建设银行股份有限公司青岛福州南路支行就青岛捷能汽轮机集团股份有限公司冷却工程分公司的支付义务在8200000元范围内承担连带责任；八、驳回合盛（鄯善）能源管理有限公司其他诉讼请求；九、驳回青岛捷能汽轮机集团股份有限公司冷却工程分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费567107元（本诉标的96861380元，支持35118550元），由合盛（鄯善）能源管理有限公司负担361482.83元，由青岛捷能汽轮机集团股份有限公司、青岛捷能汽轮机集团股份有限公司冷却工程分公司负担205613.17元；反诉受理费31359元，由青岛捷能汽轮机集团股份有限公司冷却工程分公司负担。青岛捷能汽轮机集团股份有限公司、青岛捷能汽轮机集团股份有限公司冷却工程分公司交纳的二审案件受理费268517.86元（其中本诉案件受理费205800元，反诉案件受理费62717.86元），由青岛捷能汽轮机集团股份有限公司、青岛捷能汽轮机集团股份有限公司冷却工程分公司负担127787.79元（65069.93元+62717.86元），由合盛（鄯善）能源管理有限公司负担140730.07元。合盛（鄯善）能源管理有限公司交纳的二审案件受理费362106.9元，由青岛捷能汽轮机集团股份有限公司、青岛捷能汽轮机集团股份有限公司冷却工程分公司负担1306.8元，由合盛（鄯善）能源管理有限公司负担360800.1元。本判决为终审判决。审  判  长   张 斌审  判  员   陈建红审  判  员   王 恺二 〇 二 〇 年 八 月 十 五 日（法 官 助 理   曹艳红书  记  员   王佳丽