河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终5369号上诉人（原审被告）：赵银娃，男，汉族，1965年2月17日生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：曹建华，洛阳法律研究会法律工作者。被上诉人（原审原告）：李太平，男，汉族，1966年7月3日生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：王苏楠，河南博同律师事务所律师。上诉人赵银娃与被上诉人李太平提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初3846号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵银娃上诉请求：1.撤销原审民事判决，依法改判上诉人承担46738元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人不是雇佣关系。上诉人承揽了拆迁项目需要拆卸楼板，以大包的形式将拆卸楼板的活包给了被上诉人等四人。原审认定“原告受雇佣于被告”不正确；2、被上诉人没有受雇于上诉人，双方系承揽合同关系，其施工安全的防护应由被上诉人承担，上诉人没有义务向其提供必要的安全防护工具，更不能承担高达70%的赔偿责任；3、被上诉人户籍和实际居住地均为农业户籍，应按农村居民人均可支配收入标准来计算，其残疾赔偿金应为30327.5元。原审按照城镇居民的标准计算不当；4、被上诉人无证据证明其长期从事建筑行业，并以该行业维持生活，应按无固定收入计算的误工费，且原审计算误工期过长，且2019年12月至2020年5月17日系新冠肺炎防护期间属于法定的不能劳动的期间，该期间不应计算误工费，误工费的标准应当按照每天108天计算；5、原审计算被抚养生活费计算错误，被上诉人的被抚养人生活费应当为11545.99元/年×9年×10%÷2=5196元。综上，请求二审法院查明事实，依法作出判决。李太平辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李太平向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告医疗费、营养费、伙食补助费、陪护费、误工费、残疾赔偿金等暂计50000元，待鉴定后确定；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月9日，原告在洛阳市××××西南50米伊水游园旧仓库拆迁项目施工中，原告在拆卸楼板时楼板断裂，原告掉下摔伤。被送往洛阳（诸葛）思亲医院进行救治，经检查为右侧股骨骨折，原告花费医疗费100元，洛阳（诸葛）思亲医院告知原告病情后，原告自行联系河南省洛阳正骨医院前往河南省洛阳正骨医院治疗。2019年3月9日至2019年4月3日，原告在河南省洛阳正骨医院住院25天，花费医疗费54979.52元。原告的病情被诊断为左侧股骨粗隆下粉碎性骨折，住院期间陪护2人。原告在住院期间，原告在洛阳万家康大药房连锁有限公司购买人血白蛋白、蛋白质粉、四磨汤口服液花费1296.50元。2019年6月5日，原告在河南省正骨医院门诊花费诊查费及药费共计509.5元；2020年4月8日，原告在洛阳二〇二医院支付检查费740.1元。该院委托河南金剑司法鉴定中心对原告的伤情进行伤残评定，2020年5月18日，河南金剑司法鉴定中心作出豫金剑司鉴中心（2020）临鉴字第81号司法鉴定意见书，认定原告李太平的伤残程度为十级。在该司法鉴定意见书出具后，原告对自己的诉讼请求变更为：1、依法判决被告支付原告医疗费、营养费、伙食补助费、陪护费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等共计185821.26元；2、本案诉讼费用由被告承担。由于原、被告双方意见分歧较大，使本院调解无法达成。另查，原告受伤后，在住院期间，被告赵银娃为原告垫付医药费30000元。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案被告否认原告受雇于被告，根据原告提交的证据，结合原告为被告垫付医疗费用的事实及证人到庭作证情况，关于原告受雇佣于被告的主张该院予以采信。原告受雇于被告，在被告指定的工作场所工作时受伤，原告的受伤原、被告双方均存在过错，原告自己作为成年人在施工工程中没有尽到注意义务，被告对原告工作中没有提供必要的防护工具，该院综合本案实际情况，对原告合理损失，被告承担70%的赔偿责任。原告的合理损失该院认定如下：医疗费共计57625.62元，原告提供的有医疗费票据、门诊收费票据等票据予以支持，该院予以确认；残疾赔偿金的计算，因为原告在城镇打工，其收入来源于城镇，其残疾赔偿金按照城市居民家庭人均可支配收入34200.97元/年×20年×10%=68401.94元；误工费的计算，根据原告从事的行业，该院按照建筑业为48836元/年标准计算，从原告李太平受伤之日2019年3月9日计算到定残前一日2020年5月17日，共计435天，48836元/年÷365天×435天=58201.81元；被抚养人生活费，原告儿子李金辉，2011年出生，跟随原告在城镇居住，其被抚养人生活费按照城镇标准21971.57元/年计算为21971.57元/年×9年×10%÷2=9887.21元；交通费，该院根据原告的病情和住院时间，该院酌定为500元；护理费，原告住院25天，按照医院的遗嘱原告住院期间陪护2人计算，由于原告没有提供护理人员情况，该院按照居民服务业36848元/年标准计算，36848元/年÷365天×25天×2人=5047.5元；营养费，按照每天20元标准计算原告住院25天时间的费用，共计25天×20元/天=500元；伙食补助费，按照每天50元的标准计算原告住院25天时间的费用，共计25天×50元/天=1250元；鉴定费700元，以上费用共计202114.08元。对于原告的202114.08元损失，该院根据确定的双方责任，被告赵银娃赔偿原告70%，即141479.86元。被告已经向原告支付了30000元，在执行时应当予以扣除。精神抚慰金，该院根据本案原、被告责任，确定被告赔偿原告精神抚慰金3000元。对于原告要求的出院后护理费用，其没有医院的遗嘱及有关证据证实，其该部分费用，该院不予认可。被告庭审中称和原告系加工承揽关系，但是没有提供证据证实，该院不予认可。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条规定，判决如下：一、被告赵银娃于本判决生效之日起十日内赔偿原告李太平医疗费、残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等费用141479.86元（执行时扣除被告赵银娃已经支付的30000元）；二、被告赵银娃于本判决生效之日起十日内赔偿原告李太平精神抚慰金3000元；三、驳回原告李太平的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4016元，减半收取2008元，原告李太平承担603元，被告赵银娃承担1405元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为:关于赵银娃与李太平之间的法律关系及责任的划分问题。赵银娃上诉提出双方形成加工承揽合同关系,李太平应自负全部责任的上诉理由，根据李太平的称述及出庭证人证言可以证明李太平与赵银娃之间符合雇佣关系的法律特征,赵银娃上诉认为与李太平之间系加工承揽关系,但未能提交充分的证据证明,故原审法院认定李太平受雇佣于赵银娃，并结合本案实际酌定赵银娃负担70%的赔偿责任并无不当,赵银娃的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵银娃提出不应按城镇居民标准计算李太平的相关损失,经查,李太平虽为农村户口,但其在城镇打工已多年,居住地和主要生活收入来源于城镇,因此,原审法院按城镇居民可支配收入标准计算李太平的残疾赔偿金和被抚养人生活费并无不当。关于赵银娃上诉所提的误工费标准及期限计算问题，根据李太平提供的证据能够证明其受伤前从事建筑行业,根据法律规定误工费可以计算至定残之日的前一天，故原判按照建筑行业平均工资计算至定残前一日于法有据，赵银娃的该项上诉理由本院不予采信。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，赵银娃上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费947元，由上诉人赵银娃负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇年八月三日书记员  邱云静