四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3017号 上诉人（原审被告）：陆明广，男，1968年8月9日出生，汉族，住四川省冕宁县。 委托诉讼代理人：陶庆锋，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨华平，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李武琼，女，1982年1月11日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：郝月，四川霖澳律师事务所律师。 上诉人陆明广因与被上诉人李武琼身体权纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初7501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆明广提出上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或依法改判；2.请求判令李武琼承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审法院未依法准许陆明广的调查取证申请，导致本案事实未能查清，属于程序违法，依法应发回重审；2.李武琼受伤的原因是其未尽到合理注意义务摔倒所致，并非“必要避险”，一审对具体事实未予查清，应当发回重审或在查明事实的基础上依法改判；3.本案适用法律错误，陆明广不应承担任何赔偿责任，应当从侵权的构成要件即违法行为、损害事实和因果关系等要素来综合评定陆明广有无构成侵权，是否应当承担侵权责任，而一审法院对此并未审查。 李武琼辩称，1.李武琼自行购买保险系个人隐私且与本案无关联性，医疗费用我方并未主张，一审法院也未裁判陆明广支付医疗费用；2.合理的告知义务应当是在雨棚使用前用文字条幅的形式，而非是侵权行为发生前的临时话语形式。就雨棚自身重量而言不可能存在合理的避让时间，应当属于合理避让，不属于李武琼自担风险的情形。一审事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持原判。 李武琼向一审法院起诉请求：判令陆明广赔偿李武琼因此次侵权事故造成的损失共计270245.8元，其中医疗费140.3元、续医复诊费1000元、住院伙食补助费2820元、营养费3720元、护理费13680元、交通费1000元、误工费25175.9元、残疾赔偿金132864元、被扶养人生活费79845.6元、精神抚慰金10000元。 一审法院经审理认定事实如下：2018年1月14日15时左右，李武琼在陆明广经营的西昌印象火盆烧烤店内受伤；经拨打120，被送至成都新华医院治疗，急诊主诉“头腰部摔伤”，经查示腰1椎体压缩性骨折、头顶部头皮裂伤，被收治入院，入院时自诉“2＋小时前，在上班时，被雨棚砸中头部后摔倒在地，致头部及胸腰部受伤”；予保守治疗，住院至2018年4月18日，实际住院94天；出院诊断：腰1椎体压缩性骨折、胸11和12椎体压缩性骨折、腰5椎体骨折、左侧耻骨坐支骨折、腰椎间盘突出、头皮裂伤。出院时医嘱建议：全休1月，加强营养护理，在专科医生指导下进行功能康复锻炼，支具保护下适当行走，腰部暂不剧烈运动及负重，出院后1、2、3月定期门诊复查DR片，了解骨折愈合情况，如病情反复到院就诊。经李武琼委托，四川鼎诚司法鉴定中心于2019年5月20日出具鉴定意见书称：原告伤情符合《人体损伤致残程度分级》标准“5.9.6脊柱、骨盆及四肢损伤：2）一椎体并相应附件骨折，经手术治疗后；二椎体压缩性骨折”之规定，据此鉴定为九级伤残。 关于李武琼受伤经过。陆明广申请的证人余某到庭陈述称：其系陆明广烧烤店的员工，事发当日，李武琼至烧烤店烤火，我们正在做卫生，因中午出太阳，另两位烧烤店员工去收雨棚（收缩棚），刚刚去收，就听说雨棚要倒了，看见李武琼往后退，可能因为心慌就摔倒了，摔倒时头撞在废插座盒上，血从头上流下，雨棚没有砸中李武琼，离她的脚还有20公分，如果李武琼不退肯定会被砸到，也不是现在的伤了，因为雨棚有几千斤。李武琼对此陈述称：我系烧烤店隔壁茶楼的员工，事发时到陆明广店内聊天，当时出太阳了，她们推雨棚，有一个台阶，我看她们抬得很吃力，就上前帮扶抬上台阶，之后就站在旁边等她们继续推，紧接着就听到一个小妹说要倒了，等我回过神来，我已经倒地了。陆明广对此陈述称：其经营的烧烤店没有办营业执照，事发当日我不在现场，但我女儿在场，她当时打电话说出事情了，李武琼脑壳在流血，送到医院治疗，经我与李武琼老板商量，李武琼老板支付营养费等，我垫付医疗费，后来李武琼叫我把发票给她，她可以报销保险，故对李武琼起诉本案觉得奇怪。 对于李武琼所诉损失。其中医疗损失，李武琼以票据遗失为由未举证；陆明广依据所举医疗费票据主张垫付13192.7元。对于李武琼老板垫付的损失，李武琼认可老板为其安排人员护理一个多月，通过派人送餐或点外卖方式，负责住院期间餐食至出院，认为该行为均是陆明广基于其员工身份，不应因此扣减所诉相关费用；陆明广则认为李武琼老板该费用的垫付均是其协商的结果，本案应予扣减。对于误工损失，李武琼依据中国平安人寿保险股份有限公司与李武琼签订的保险代理合同书、该公司出具的收入证明和个人账户交易明细，主张其系该公司保险销售人员，月工资6090.95元，在茶楼上班仅系朋友帮忙性质的兼职；陆明广则主张李武琼在茶楼系固定工作，不认可上述证据的关联性。对于被扶养人生活费，李武琼当庭撤回对其父母的费用请求，仅主张儿子孙睿凯的费用，经查，孙睿凯出生于2006年9月21日。 一审法院认定上述事实，主要依据当事人身份信息，接报警登记表、出院病情证明书、病历、鉴定意见书、鉴定费票据、户口本、保险代理合同书、收入证明、账户交易明细，急诊病历、住院费票据、门诊费票据、住院费用清单、情况说明、营业执照，以及证人出庭陈述，当庭陈述等证据。 一审法院认为，公民的人身权利应受法律保护。本案纠纷涉物件损害责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”之规定，该类侵权适用过错推定原则，将证明没有过错的举证责任规定给了加害身份的一方。本案中，虽然没有证据证明陆明广经营的西昌印象火盆烧烤店内的雨棚直接砸中李武琼致损，但是从申请出庭的证人余某的出庭陈述判断，如果不后退，必定会被雨棚砸中，结合陆明广所举的情况说明，该雨棚重约2吨，倒塌压力至少3吨，由此证明李武琼当时的退后躲闪行为，应属必要避险，即便由此造成不慎摔伤，相较于被直接砸中的死亡或更严重伤害后果，应为合理范畴，李武琼不存在不当避险导致扩大损失的情形，故应认定李武琼躲闪摔伤与陆明广雨棚倒下具有直接因果关系，陆明广作为雨棚的所有人、管理人应当对于该致人损害承担完全赔偿责任。至于陆明广抗辩该雨棚倒下时店中尚未对外营业，其未邀请李武琼至店中，因店中人员并未拒绝李武琼至店内聊天，且发生雨棚倒下系李武琼不能预见的事件，故本案事件发生不能视为李武琼自甘风险，陆明广不应因此分担部分损失。 结合李武琼诉讼请求，关于本案合理损失，认定如下：1.医疗费，因李武琼未举证证明其支付有医疗费，不予支持；陆明广举证垫付的医疗费13192.7元，因属其全部赔偿范围，故不再纳入李武琼所诉损失计算。2.续医复查费，因至本案庭审时医嘱李武琼定期复查的时间早已逾期，未见李武琼举出实际发生的相关证据，应视为自愿放弃治疗，不再支持。3.住院伙食补助费，结合李武琼实际住院天数，酌定为30元/天×94天=2820元。4.营养费，同理酌定为20元/天×94天=1880元。5.护理费，其中住院护理，同理酌定为120元/天×94天=11280元；在家护理，虽医嘱建议加强营养护理，但参考公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第7.3胸骨骨折“护理期20-30日”、第9.1.1脊柱骨折非手术治疗“护理期45-60日”和第9.5.1骨盆稳定型骨折“护理期20-30日”，鉴于李武琼已住院治疗94天，均超过所骨折部位的最长护理期，故本院认为医嘱建议的加强营养护理并未达到需专人护理程度，不予支持；至于原告老板安排人员住院护理一个多月，因陆明广未举证证明李武琼老板该行为系为减轻陆明广损失，故不予扣减。6.交通费，因原告未举出与医疗相对应的交通费票据，酌定为200元。7、误工费，因李武琼所举保险代理合同书明确约定“本合同的订立并不直接或间接地构成甲乙双方之间的劳动合同关系”，且从本案事件反映李武琼系陆明广相邻茶楼的员工，故参考全省职平工资认定为64717元/年÷365天×（94天＋30天）=21986元。8.残疾赔偿金，根据李武琼伤残等级认定为33216元/年×20年×20%=132864元。9.被抚养人生活费，因李武琼评定残疾时其儿子年龄只有12岁，故认定为23484元/年×6年×20%÷2人=14090.4元。10.精神抚慰金，参考原告伤残等级酌定为6000元。上述损失合计191120.4元，全部由陆明广承担。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、陆明广应在判决生效之日起十五日内向李武琼支付赔偿金191120.4元。二、驳回李武琼的其他诉讼请求。案件受理费1752元，减半收取876元，由李武琼承担256.5元，陆明广承担619.5元。 二审期间，上诉人陆明广与被上诉人李武琼均未提交新的证据。陆明广申请本院调取李武琼报销保险的相关材料，本院经审查认为，前述材料不属于人民法院依职权调取材料的范围，本院不予准许。本院经二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：陆明广是否应当向李武琼承担赔偿责任及责任比例。对此争议焦点，本院评判如下： 首先，根据查明的事实及双方当事人当庭陈述，可以确定李武琼受伤的原因系烧烤店员工去收雨棚的过程中雨棚倒塌，其后退而摔伤。而《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条是特殊侵权行为的规定，其归责原则适用过错推定原则，其构成要件为：第一,必须是物件自然脱落、坠落造成损害且该物的范围是建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物；第二,有损害事实；第三,受害人的损害结果与上述物件的脱落、坠落等有因果关系；第四,物件所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错。根据上述构成要件的规定可知，此特殊侵权行为是指物件本身对受害人权利的侵害，并非指责任人使用物件或者以自己的意志支配物件致害他人，结合本案李武琼受伤的原因系烧烤店员工去收雨棚的过程中雨棚倒塌，其后退而摔伤的事实，本案应当是一般侵权行为，而非适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条对特殊侵权行为的规定。 其次，根据查明的事实，案涉雨棚是陆明广所有，陆明广负有管理案涉雨棚并保证安全使用的义务，理应采取一定的防范措施防止案涉雨棚倒塌,烧烤店内的工作人员在收雨棚前也应当负有对李武琼提醒其合理避让的义务，因此，案涉雨棚的管理人、使用人陆明广因雨棚倒塌致使李武琼受伤存在过错，应当对李武琼的伤害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，李武琼作为具有完全民事行为能力的成年人，其在陆明广未营业的烧烤店内聊天，看到工作人员收案涉雨棚未尽到谨慎注意义务，导致雨棚倒下时其不慎摔倒致伤，对自身伤害存在一定的过错。根据双方的过错程度，本院酌情认定李武琼自行承担40%的责任，陆明广承担60%的责任。一审法院适用法律不当，导致责任比例认定错误，本院予以纠正。 因陆明广、李武琼均未对一审法院认定损失的金额提出异议，本院对此予以确认，即本案损失：1.住院伙食补助费2820元。2.营养费1880元。3.护理费11280元。4.交通费200元。5.误工费21986元。6.残疾赔偿金132864元。7.被抚养人生活费14090.4元。8.精神抚慰金6000元。由陆明广承担（2820元+1880元+11280元+200元+21986元＋132864元+14090.4元）×60%+6000元=117072.24元，由李武琼自行负担（2820元+1880元+11280元+200元+21986元+132864元+14090.4元）×40%=74048.16元。 综上，陆明广的上诉请求部分成立，对于成立部分本院予以支持；不成立部分，本院予以驳回；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初7501号民事判决第二项即“驳回李武琼的其他诉讼请求”； 二、变更（2019）川0108民初7501号民事判决第一项即“陆明广应在本判决生效之日起十五日内向李武琼支付赔偿金191120.4元”变更为“陆明广应在本判决生效之日起十五日内向李武琼支付赔偿金117072.24元”； 三、驳回李武琼的其他诉讼请求。 一审案件受理费1752元，减半收取876元，由李武琼承担350元，陆明广承担526元。二审案件受理费1752元，由李武琼承担700元，陆明广承担1052元。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  邓凌志 审判员  陈丽华 二〇二〇年八月二十七日 书记员  杨春容