山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8536号 上诉人（原审原告）：张伟云，女，1983年1月14日出生，汉族，住青岛胶州市。 委托诉讼代理人：周茂喜，山东海之信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵钦勇，男，1969年12月15日出生，汉族，住青岛胶州市。 被上诉人（原审被告）：吴雪霞，女，1972年3月22日出生，汉族，住青岛胶州市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：肖古勇，山东东标律师事务所律师。 原审被告：赵振文，男，1963年7月8日出生，汉族，住青岛胶州市。 原审被告：李金霞，女，1964年4月3日出生，汉族，住青岛胶州市。 原审被告：青岛正天宇食品有限公司，住所地：青岛胶州市胶莱镇赵家营村75号。 法定代表人：赵振文，经理。 上诉人张伟云诉被上诉人赵钦勇、吴雪霞、原审被告青岛正天宇食品有限公司（以下简称“正天宇公司”）、原审被告赵振文、李金霞担保追偿权纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初11023号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张伟云的上诉请求：1、撤销胶州市人民法院（2019）鲁0281民初11023号民事判决。2、改判被上诉人各自向上诉人承担六分之一（290803.85元）共计581607.70元的清偿义务。3、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：赵振文、李金霞、正天宇公司、赵钦勇、吴雪霞及青岛江鹏贸易有限公司、姜彭、张伟云共同向中国民生银行股份有限公司青岛分行（以下简称民生银行青岛分行）出具《中国民生银行青岛分行小微联保申请书》，自愿组成联保体，向民生银行青岛分行共同申请授信额度，由全体联保体成员对除本人外的单个联保体成员使用的授信承担最高额共同连带担保责任。2014年4月14日，赵振文向民生银行青岛分行借款2000000元，未按合同约定履行还款义务，民生银行青岛分行提起诉讼。青岛市市南区人民法院（以下简称市南法院）作出（2015）南商初字第71044号民事判决书，判令赵振文、李金霞偿还民生银行青岛分行借款本金1586800及利息、罚息56543.72元。2018年8月2日，民生银行青岛分行申请强制执行，市南法院扣划了张伟云存款1659017.97元，该判决书执行完毕。上诉人作为六名保证人之一，承担了全部保证义务，为此向原审法院提起本案诉讼。原审法院作出的民事判决书认定事实错误。被上诉人主张其保证责任已免除，而一审法院在没有充分证据的情况下，仅凭推断，认为“虽然赵钦勇、吴雪霞未能提交民生银行青岛分行出具的免除联保责任通知书。民生银行青岛分行应当免除赵钦勇、吴雪霞的保证责任”，超越案件审理范围认定民生银行青岛分行的权利义务。一审法院认定被上诉人免除保证责任证据不足。被上诉人向法庭递交的均为复印件，不符合证据的要求，上诉人对该证据的真实性不予认可，且被上诉人没有明确免除保证责任的文件，一审法院凭无法确认真实性的复印件和主观臆断，作出的判决必然错误。市南法院执行案件时，全部案款均从上诉人账户扣划，全案执行完毕，如果民生银行青岛分行免除了被上诉人的保证责任，其他保证人无需再对被免除的担保人的份额承担担保责任，市南法院在执行中也会扣除被上诉人应当承担的保证份额，而不是执行全部案款。退一步讲，即使民生银行青岛分行免除被上诉人的保证责任成立，被上诉人亦应当承担向上诉人清偿的责任。多个保证人均承诺连带保证，各保证人出于同一层次，免除其中之一保证人的责任必然加重了其他保证人的义务，损害了其他保证人的权力，故该免除行为无效。 被上诉人赵钦勇、吴雪霞共同答辩称：上诉人上诉理由不成立，一审认定事实清楚、证据充分、驳回上诉人的起诉。一、上诉人及姜彭二人没有及时按照2016年6月姜彭、赵钦勇和吴雪霞分别与民生银行青岛分行签订《脱保协议》履约导致账户被市南法院查扣执行。上诉人及姜彭二人也依据《脱保协议》在市南法院及青岛市中级人民法院提出执行异议被裁定驳回，上诉人及姜彭二人不能因为其本身违约要让被上诉人夫妻买单。二、上诉人及姜彭二人与民生银行青岛分行签订《脱保协议》虽然是复印件，但是上诉人及姜彭二人已在市南法院提出执行异议时已经提交法庭质证过，是无法否认。三、被上诉人与民生银行青岛分行签订《脱保协议》只因多次搬家、时间较长丢失，张伟云在市南法院（2019）鲁0202执异153号执行裁定书第2页第11、12行中明提到“约定被执行人姜彭于2016年6月30日偿还其借款本息并代偿联保成员8万元且与赵钦勇共同承担相应诉讼费、保全费即可免除责任”，证实被上诉人与民生银行青岛分行签订《脱保协议》是真实存在的。从被上诉人提交脱保申请书，结合一系列还款行为无论从时间上还是金额上均明显指向按照《脱保协议》的内容履行相关义务，而且也确实按照《脱保协议》约定履行完全部义务，因此民生银行青岛分行应当免除被上诉人的担保责任。再者，结合民生银行青岛分行给市南法院执行局提交的二份申请书，足以证实民生银行青岛分行已经放弃了要求被上诉人承担保证责任的权利。综上，请求二审在查明事实的基础上驳回上诉人对赵钦勇和吴雪霞夫妻二人起诉为盼。 张伟云一审诉讼请求：1.赵振文、李金霞、赵钦勇、吴雪霞、正天宇公司支付担保追偿款1659017.97元，并承担自2018年8月17日至2019年9月19日期间同期银行利息85808.10元，共计1744826.07元；2.诉讼费用由赵振文、李金霞、赵钦勇、吴雪霞、正天宇公司承担。庭审中，张伟云明确诉讼请求第1项为要求赵振文、李金霞承担全部还款责任，要求赵钦勇、吴雪霞、正天宇公司与张伟云、姜彭对1659017.97元本金及利息85808.1元各承担五分之一的责任。 原审被告正天宇公司、原审被告赵振文、李金霞均未答辩。 一审法院认定的事实：2015年12月2日，市南法院就民生银行青岛分行起诉赵振文、李金霞、姜彭、张伟云、赵钦勇、吴雪霞、正天宇公司、青岛江鹏贸易有限公司（以下简称“江鹏公司”）金融合同纠纷一案作出（2015）南商初字第71044号民事判决书，判决内容如下：1.赵振文、李金霞于判决生效后十日内偿还中国民生银行青岛分行股份有限公司青岛分行截至2015年6月23日的借款本金1586800元及利息、罚息；2.赵振文、李金霞于判决生效后十日内偿还中国民生银行青岛分行股份有限公司青岛分行自2015年6月24日起至本判决生效之日止的利息、罚息；3.赵振文、李金霞于判决生效后十日内向中国民生银行青岛分行股份有限公司青岛分行偿付违约金47604元；4.赵振文、李金霞于判决生效后十日内支付中国民生银行青岛分行股份有限公司青岛分行律师代理费78768元、邮寄费180元；5.姜彭、张伟云、赵钦勇、吴雪霞、正天宇公司、江鹏公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费20727元、保全费5000元由被告承担。 上述判决书生效后，2016年6月17日，姜彭（甲方）与民生银行青岛分行（乙方）签订《脱保协议》，内容如下：1.甲方承诺其于2016年6月30日前结清其贷款合同项下债务余额本金1427388.76元及相应利息、罚息（具体金额以账务处理日为准）；甲方代偿联保体成员8万元（已完成扣划），且甲方与联保体成员赵钦勇同意共同承担相应诉讼费、保全费共计25727元（实际金额以结清贷款当日金额为准）；2.乙方承诺甲方履行完毕上述第一条约定后，向其出具《免除联保责任通知书》，且乙方不再另行要求甲方承担赵振文贷款合同项下连带保证责任。赵钦勇称，其与民生银行青岛分行签订了与上述内容一致的《脱保协议》，只是其贷款合同项下的债务余额本金为1097220.79元，且其已按照《脱保协议》约定全部履约，即2016年6月18日偿还贷款197221元，2016年6月20日偿还贷款90万元，2016年7月5日向民生银行青岛分行账户支付诉讼费、保全费25727元的一半12865元，依据协议赵钦勇和吴雪霞应已脱保，只是因多次搬家、时间较长《脱保协议》丢失。 由于姜彭未按《脱保协议》约定时间履行义务，根据民生银行青岛分行申请，市南法院以（2016）鲁0202执2244号案件立案执行，查封了赵钦勇和吴雪霞名下的房产、车和银行存款，并于2018年8月17日作出（2016）鲁0202执2244号执行裁定书，于2018年8月20日扣划了张伟云在招商银行胶州支行62×××49账户的存款1659017.97元。2018年11月2日，民生银行青岛分行以已与赵钦勇和吴雪霞达成和解为由向市南法院提交了撤回对赵钦勇和吴雪霞强制执行的申请和解除对二人财产的查封申请。张伟云不服对其的扣划裁定，向市南法院提出异议，并在市南法院2019年2月28日驳回其异议请求后提起复议申请，青岛市中级人民法院于2019年8月9日以（2019）鲁02执复75号执行裁定书驳回其复议申请。目前（2016）鲁0202执2244号案件尚未执行完毕。 原审法院认为，姜彭、张伟云、赵钦勇、吴雪霞、正天宇公司、江鹏公司作为保证人为借款人赵振文、李金霞在民生银行青岛分行的贷款提供连带责任保证担保，在借款人拒不履行生效判决确定的还款义务的情况下，张伟云被市南法院在执行过程中强制扣划案款1659017.97元，该案款是其作为保证人履行保证责任的行为。根据法院生效判决，张伟云在其代偿范围内取得了向借款人追偿的权利，因此对张伟云要求赵振文、李金霞偿还代偿款1659017.97元及自代偿之日即2018年8月20日至2019年9月19日按银行同期贷款利率计算的利息85808.10元的诉讼请求予以支持。 关于张伟云要求赵钦勇、吴雪霞、正天宇公司承担还款责任的诉请，原审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”，本案中，张伟云已代赵振文、李金霞清偿了部分债务，其向债务人及其他连带保证人进行追偿的条件已经成就，在各保证人对承担比例没有约定的情况下，对债务人赵振文、李金霞不能向张伟云清偿的部分，其他连带保证人应当与张伟云平均分担，故姜彭、江鹏公司、赵钦勇、吴雪霞、正天宇公司应对赵振文、李金霞不能向张伟云清偿的部分债务，分别按1/6的比例向张伟云承担清偿责任。 本案争议的焦点是：民生银行青岛分行是否免除了赵钦勇、吴雪霞的连带保证责任，张伟云能否向赵钦勇和吴雪霞追偿。 对上述争议焦点，原审法院认为，虽然赵钦勇、吴雪霞未能提交民生银行青岛分行出具的免除联保责任通知书，但根据赵钦勇提交的脱保申请书、参照姜鹏2016年6月17日与民生银行青岛分行签订的《脱保协议》的内容可以看出，赵钦勇在其后的一系列还款行为无论是从还款时间还是金额上均明显指向其是在按照《脱保协议》的内容履行相关义务，而且其也确实完全按照《脱保协议》的约定履行完了相关义务，因此按照协议约定民生银行青岛分行应当免除赵钦勇和吴雪霞的保证责任；另外，民生银行青岛分行在案件执行程序中在市南法院已经查封了赵钦勇和吴雪霞名下的房产、车和银行存款且张伟云的财产不足以清偿全部债务的情况下仍向法院提交了解除对赵钦勇和吴雪霞财产查封的申请并撤回对二人的强制执行申请，足以看出民生银行青岛分行已经放弃了要求赵钦勇、吴雪霞承担保证责任的权利。综上，在民生银行青岛分行已放弃对赵钦勇、吴雪霞承担保证责任的权利的情况下，张伟云再向二人行使追偿权便丧失了请求权的基础，对其该项诉请不予支持。正天宇公司、赵振文、李金霞经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为是对自己诉讼权利的放弃。综上，原审依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条之规定，判决：一、赵振文、李金霞于本判决生效之日起十日内偿还张伟云代偿款1659017.97元；二、赵振文、李金霞于本判决生效之日起十日内支付张伟云代偿款利息85808.1元；三、正天宇公司对上述第一、二项所确定债务中赵振文、李金霞不能清偿的部分向张伟云承担六分之一的清偿义务；三、驳回张伟云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20503元，保全费5000元，公告费600元，共计26103元，由赵振文、李金霞承担，对赵振文、李金霞不能清偿的部分案件受理费，由正天宇公司承担1/6。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：赵振文、李金霞向民生银行青岛分行借款、由姜彭、张伟云、赵钦勇、吴雪霞、正天宇公司、江鹏公司承担连带保证责任的事实已经生效的青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第71044号民事判决所确认。在该案的执行过程中，保证人张伟云由法院扣划1659017.97向债权人民生银行青岛分行承担了保证责任。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。保证人张伟云承担保证责任后，对主债务人不能清偿的部分债务向其他连保证人追偿系其法定的权利，除张伟云可以处分该权利外，其他任何人包括债权人均无权免除其他连带保证人依据法律规定应承担的债务份额。本案中各连带保证人之间对应承担份额没有约定，应当平均分担。因此，被上诉人依据民生银行青岛分行的意思，免除其基于连带保证人身份依法应承担的主债务人不能清偿的债务，无法律依据，原判赵钦勇、吴雪霞不承担责任系适用法律错误，依法应予改判。 综上，上诉人的上诉请求，事实清楚，法律依据充分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、(二)项的规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初11023号民事判决主文第一、二、三项； 二、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初11023号民事判决主文第四项及诉讼费承担部分； 三、赵钦勇、吴雪霞对山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初11023号民事判决主文第一、二项确定的债务中赵振文、李金霞不能清偿的部分各向张伟云承担六分之一的清偿义务。 一审案件受理费20503元，保全费5000元，公告费600元，共计26103元，由赵振文、李金霞、赵钦勇、吴雪霞、青岛正天宇食品有限公司承担；二审案件受理费9616元，由赵钦勇、吴雪霞负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  汪青松 审判员  张馨月 二〇二〇年八月二十四日 书记员  王 越