山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1246号 上诉人（原审被告）：马宏俊，男，1967年9月15日出生，汉族，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：洪新，山东中坛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东金达源建工有限公司，住所地东营市东营区北一路726号。 法定代表人：高丽芳，经理。 委托诉讼代理人：李宁，山东正义之光律师事务所律师。 上诉人马宏俊因与被上诉人山东金达源建工有限公司（以下简称金达源公司）确认劳动关系纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 马宏俊上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认双方存在劳动关系或发回重审；2.一、二审案件受理费由金达源公司承担。事实和理由：一审判决以双方未签订书面劳动合同为由判决双方不存在劳动关系，认定事实不清，适用法律错误。一、《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。马宏俊与金达源公司均符合劳动关系主体资格，马宏俊提供的劳动是金达源公司的业务范围，受金达源公司管理。二、《团体建筑施工人员意外伤害保险条款》第1.2条规定：“被保险人为与施工企业建立劳动关系的人员……”；《通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……(四)考勤记录。”一审中马宏俊提交的被保险人向保险公司出具的证明和考勤表可以证明马宏俊与金达源公司之间存在劳动关系。三、《通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”一审庭审中金达源公司提交的《分包合同》属于无效合同，分包人为无资质的自然人。即使存在分包行为，金达源公司也应承担用工主体责任。 金达源公司辩称，一、马宏俊与金达源公司不构成劳动关系，马宏俊在工地务工并非接受金达源公司安排，不接受金达源公司的监督管理，劳务报酬也不是金达源公司发放。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等、自愿协商一致、诚实信用原则，马宏俊从未与金达源公司进行接洽，就劳动报酬、劳动时间、劳动制度等达成合意。二、金达源公司于2018年3月将涉案安装工程分包给马宏光，马宏俊系马宏光的雇佣人员，其与金达源公司不存在劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 金达源公司向一审法院起诉请求：1.确认金达源公司与马宏俊之间不存在劳动关系；2.诉讼费用由马宏俊承担。 一审法院认定事实：2018年3月2日，金达源公司理想之城项目部与马宏光签订安装工程承包合同，金达源公司将理想之城五号地块2#、3#、5#楼即附属人防车库图纸内的所有安装工程承包给马宏光施工，承包方式为：包清工。承包内容：施工蓝图内所有安装工程。金达源公司申请马宏光、马祥苓出庭作证，马宏光认可与金达源公司之间的安装工程承包合同，认可在其施工过程中通过马祥苓介绍马宏俊到其承包的工地干活，因马宏俊在工地干活时间短，马宏光只借支马宏俊部分现金，没有给马宏俊发过工资。马宏俊受伤后的医疗费、生活费均由马宏光支付。马宏俊出院后，马宏光主张将其送回家中，并支付5000元工资和2000元营养费，对该7000元费用，马宏俊不认可。马祥苓一审中出庭证实，马宏光要求其从本村找人到其工地干活，马宏光每天支付170元至180元工资。马祥苓介绍马宏俊到马宏光的工地干活。马宏俊受伤后，马祥苓等本村村民参与马宏俊与马宏光赔偿金额的调解，没有达成一致意见。根据双方当事人申请，一审法院依法到东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会调取了相关证据材料，该证据材料为仲裁委自中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司调取。主要有2019年1月15日金达源公司出具的事故证明；加盖金达源公司公章的2019年1月理想之城五号地块考勤表及工资表；中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司建筑施工人员团体意外伤害保险保险单，意外健康险赔偿款计算书，该保险的投保人为金达源公司，被保险人为马宏俊，赔付金额为17542.81元。金达源公司出具的事故证明内容为：“兹有东营理想之城五号地块二标段工程工人马宏俊于2019年1月11日左右在工地5#楼商铺施工时，不慎从楼梯跌落，立即送往东营胜利医院，诊断为4椎体压缩骨折、左第5跖骨骨折，现正在治疗过程中，情况属实”。2019年12月份，马宏俊曾向一审法院递交起诉状及诉前鉴定申请，主张的案由为提供劳务者受害责任纠纷，要求金达源公司承担赔偿责任，后自动撤回诉前鉴定申请。马宏俊向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年4月23日，该仲裁委出具裁决书，依照加盖金达源公司公章的2019年1月份的工资表及考勤表，认定金达源公司与马宏俊之间存在管理与被管理关系，马宏俊从事金达源公司安排的有报酬的劳动，该情形符合劳社部发[2005]12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》的规定，认定马宏俊与金达源公司之间存在劳动关系。金达源公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。2020年6月11日，马宏俊提交书面陈述意见，主要内容为：“本人马宏俊因到金达源公司时间不长，未曾到过公司总部，对公司架构不清楚，应属于公司那个部门未明确告知，到工地公司领导安排的工作就是为工地技术工打下手，公司领导名字因工作时间不长不熟悉。2019年底向东营区法院起诉金达源公司提出赔偿请求，只是避免超过诉讼时效丧失胜诉权”。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者与用人单位建立劳动关系，应订立劳动合同。马宏俊与金达源公司未签订劳动合同，不存在劳动合同关系。关于马宏俊与金达源公司之间是否存在事实劳动关系问题。金达源公司将其承揽的理想之城五号地块建设工程中的部分安装工程分包给马宏光。马宏光、马祥苓的证言可以证实马宏光在履行安装工程分包合同过程中，雇佣马宏俊在其工地务工，由马宏光向马宏俊支付劳动报酬。马宏俊在施工工地摔伤，马宏光支付了医疗费及生活费。因此，应认定马宏俊与马宏光之间存在雇佣关系。建筑施工企业为其承揽的建设工程中建筑施工人员投保团体意外伤害保险是基于行政监管单位的要求，为充分保护建筑施工人员的合法权益而投保的人身团体险。事故发生后，金达源公司向保险公司提交了相关材料，但该材料只是基于履行保险合同的需要。马宏俊也认可金达源公司并未向其支付过工资，确定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，必须依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者接受用人单位安排的工作岗位，为用人单位提供劳动，由用人单位支付劳动报酬并交纳社会保险等条件。马宏俊没有证据证明其在工地务工是接受金达源公司的安排，且根据现在建筑企业的经营方式，不认定建筑施工企业与建筑工地施工工人之间存在劳动关系。不能基于金达源公司向保险公司提交的材料认定金达源公司与马宏俊之间存在管理与被管理关系，金达源公司向马宏俊支付劳动报酬。从马宏俊的自述内容看，马宏俊没有与金达源公司有关于劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动保险、劳动报酬等劳动关系约定。基于上述理由，依法确认马宏俊与金达源公司之间不存在事实劳动关系。马宏俊请求确认与金达源公司之间存在劳动关系，没有事实和法律依据，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条规定，判决：金达源公司与马宏俊之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由金达源公司负担。 二审中当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：金达源公司与马宏俊之间是否存在劳动关系。 本院认为，综合金达源公司一审提交的证据以及双方的陈述，能够认定金达源公司将其承揽的理想之城五号地块建设工程中的部分安装工程分包给马宏光，马宏俊是由马宏光雇佣，并由马宏光支付报酬。马宏俊提交的证据不足以证明其与金达源公司之间存在人身和经济上的依附关系，以及双方对工资报酬、社会保险等劳动合同成立的重要事项进行协商并达成合意。至于金达源公司将涉案工程进行分包是否违法，分包人是否应该具备相应资质，是行政管理的范畴，不是认定马宏俊与金达源公司存在劳动关系的理由。对于金达源公司向保险公司出具的证明、考勤表、工资表等，金达源公司已经对此进行了合理解释，马宏俊以此主张双方存在劳动关系证据不足，本院不予支持。 综上所述,马宏俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人马宏俊负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 王 辉 审判员 崔海霞 二〇二〇年八月十日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁