江苏省常州市钟楼区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0404民初2950号原告：常州市武进东方人防实业有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇天丽雅居1幢407室、409室。法定代表人：顾美芳,该公司董事长。委托诉讼代理人：魏佳眉，江苏典修律师事务所律师。委托诉讼代理人：屠江南，江苏典修律师事务所律师。被告：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安市海安镇中坝南路18号。法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。委托诉讼代理人：尤正海，江苏海晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：金红钢，系公司员工。原告常州市武进东方人防实业有限公司（以下简称“东方公司”）与被告江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称“苏中公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月18日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告东方公司委托诉讼代理人魏佳眉、被告苏中公司委托诉讼代理人尤正海、金红钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东方公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告结欠的工程款2358866元；2.判令被告返还原告支付的50000元保证金；3.本案诉讼费用、保全费、保险费由被告承担。事实和理由：2018年4月9日，原、被告签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定由原告承建宣塘桥水产市场地块尚德花园一期1#~6#号楼的外墙保温分项工程，合同暂定价款为6460000元，采用固定综合单价，数量按实结算的方式确定工程价款。合同约定的付款进度为：（1）本合同签订后且分包人50%材料进场5日内，承包人向分包人支付本工程总价款（暂估）的30%；（2）本工程完成50%后5日内，承包人向分包人支付至已完工程总价款（暂估）的50%；（3）本工程完工后5日内，承包人向分包人支付至已完工程总价款（暂估）的70%；（4）本工程经发包人组织设计、监理、施工各方进行工程内部预验收（即一期工程内部预验收）合格后，承包人向分包人支付至已完工程总价款（暂估）的80%；（5）一期工程内部预验收合格后的30日内，分包人应将满足承包人要求的本工程结算资料报送承包人，承包人、建设单位及审计单位将在收到本工程结算资料的60天内审核完成，并在一期工程经质量监督部门竣工验收合格后的10日内，承包人付至审定总价的95%；（6）余款5%作为质保金。质保金按国家现行规定，在2年缺陷责任期满后付清；但涉诉工程于2018年4月1日开工，2018年6月竣工，已过2年缺陷责任期。原告在工期内按时完成尚德花园一期1#~6#号楼的外墙保温工程，并递交结算资料后与被告、建设单位、审计单位共同审核工程；经过结算，工程价款最终审定额为7463866元；截至2020年6月，被告仍结欠原告工程款2358866元。同时，原告按约向被告缴纳了履约保证金50000元，现原告已履行全部合同义务，且涉诉工程已过2年缺陷责任期，被告应当返还保证金。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院，要求判如所请。被告苏中公司辩称，一、根据双方合同约定，付款条件未成就。合同约定在一期工程经质量监督部门竣工验收合格后的10日内，承包人付至审定总价的95%，本案涉诉的1#~6#号楼中1#~4#已经验收合格，但5#~6#只是进行了内部预验收，未经质量监督部门竣工验，且工程价款未最终审定；被告也未收到建设方工程款，原告要求被告支付结欠工程款2358866元的诉讼请求不成立，应予以驳回。二、根据双方合同约定，原告应承担工伤保险、临时宿舍租金等各类费用共计58050元，其要求退还保证金的诉讼请求不成立。三、被告与原告并不熟悉，原告实际系建设单位常州德厚房地产开发有限公司（以下简称为“德厚公司”）指定的专业分包公司，有关建设单位付款情况，原告一清二楚，或者很容易弄清楚。综上所述，原告诉讼请求不成立，原告应当立即撤回起诉、撤销诉讼保全，被告保留对原告不当诉讼及不当保全造成的损失进行索赔的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了《建设工程施工专业分包合同（尚德花园外墙保温）》、《承诺书》、《1-6#及一期地下车库外墙外保温汇总表》等证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的陈述、上述证据材料等证据，本院予以确认、在卷佐证，并据此认定事实如下：2018年4月9日，原告作为分包人（乙方）与被告作为承包人（甲方）签订《建设工程施工专业分包合同（尚德花园外墙保温）》一份，就“宣塘桥水产市场（尚德花园一期1#~6#楼）外墙保温分项工程”分包事宜进行约定，其中约定：一、合同约定单价为95元/平方米，面积暂定68000平方米，价款暂定6460000元，合同价款已包括结算时该综合包干单价不做任何调整，合同价款采用固定价格，工程量按实结算；工程暂定于2018年4月1日开工，2018年5月30日竣工；临时宿舍由甲方向乙方提供，甲方向乙方收取宿舍租金，租金标准按250元/间/月收取。二、承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式；（1）本合同签订后且分包人50%材料进场5日内，承包人向分包人支付本工程总价款（暂估）的30%；（2）本工程完成50%后5日内，承包人向分包人支付至已完工程总价款（暂估）的50%；（3）本工程完工后5日内，承包人向分包人支付至已完工程总价款（暂估）的70%；（4）本工程经发包人组织设计、监理、施工各方进行工程内部预验收（即一期工程内部预验收）合格后，承包人向分包人支付至已完工程总价款（暂估）的80%；（5）一期工程内部预验收合格后的30日内，分包人应将满足承包人要求的本工程结算资料报送承包人，承包人、建设单位及审计单位将在收到本工程结算资料的60天内审核完成，并在一期工程经质量监督部门竣工验收合格后的10日内，承包人付至审定总价的95%；（6）余款5%作为质保金，按国家现行规定，在2年缺陷责任期满后付清；（7）甲方承诺在收到建设方工程款10日内按双方合同将应付工程款转入乙方账户。2019年5月份，原告已经将工程的结算资料报送给被告，2019年8月份已经有结算初稿，2019年12月10日，施工单位与审计单位签字确认《1-6#及一期地下车库外墙外保温汇总表》，确认经核对后的外保温工程量为78567.0217平方米。涉诉工程的的1#~6#号楼中1#~4#已经验收合格，5#~6#目前进行了内部预验收，未经质量监督部门竣工验收。庭审中，原、被告均认可原告向被告缴纳了履约保证金50000元，被告已向原告支付工程款5105000元。被告陈述《1-6#及一期地下车库外墙外保温汇总表》只是审计单位与被告签字确认，没有建设单位签字确认；并为证明其抗辩意见，尚提供了如下证据：1、2019年5月13日，建设单位德厚公司与被告签订的《君泰尚德一期工程复工协议》复印件一份，其中第五条约定2019年5月19日江苏上（尚）田公司完成外墙保温及内墙腻子工程款的审计，德厚公司向被告支付至审计价的70%；证明《君泰尚德一期工程复工协议》中已经涉及到与原告相关的工程款支付比例。2、被告工作人员于2019年5月底在住建部门拍摄的德厚公司向政府申请拨付资金的申请单照片打印件一份，该申请单中“备注”-按工程建设需要支付被告外墙保温、内墙腻子工程款合计2800000元。3、被告自行制作的项目备案清单打印件一份及所附的缴费凭证照片打印件，证明原告因整个项目向政府部门缴纳了相关费用，因原告是分包，所以需要对费用进行一定的分摊。4、2018年4月2日原告向被告出具的《承诺书》复印件一份即双方签订的合同附件，该《承诺书》第六条约定施工方承诺在合同签订前支付50000元工期、质量、安全、文明施工、民工工资保证金，无条件接受被告的管理和处罚。5、被告安全员制作的外保温班组工伤保险费用、房屋租金、违章罚款、现场文明施工、垃圾清理费用的明细账单打印件一份及所附的罚款照片打印件，证明原告分包后应当承担的工伤保险费用20850元、宿舍租金29000元、违章罚款2200元、文明施工垃圾外运费6000等相应费用，对其中的违章罚款2200元不主张。6、2020年6月15日，江苏名友律师事务所向项目工程造价审计单位江苏城建校工程咨询有限公司发送的《律师函》复印件一份，证明被告已经通过发函形式催促加快工程审计的事宜。7、被告于2019年1月21日向德厚公司出具的《关于申请支付工程款的情况说明》一份，主要内容为君泰尚德花园1#~6#外墙保温工程截止到2019年1月20日已完成全部工程量的100%，要求建设单位支付工程款，并由监理单位签字确认盖章；证明外墙保温工程完工时间为2019年1月20日。原告对被告提供的上述证据经质证认为：1、《君泰尚德一期工程复工协议》的真实性由法院审核，原告认为其与本案没有关联性，该协议是被告与德厚公司之间的约定，对原告不产生约束力。2、申请拨付资金的申请单真实性由法院审核，原告认为与本案没有关联性，原告了解到德厚公司向被告支付的款项已足以支付原告的外墙保温工程的款项，虽合同约定被告收到建设方工程款十日内将工程款支付给原告，但并未约定需要建设方将外保温专项工程款支付到位后再支付给原告。3、被告自行制作的项目备案清单及所附的缴费凭证真实性由法院审核，但与本案没有关联性，被告要求原告对相关费用进行分摊，没有事实和法律依据；《承诺书》真实性认可，也可以证明原告已经向被告缴纳了50000元履约保证金，原告对被告所主张的应由原告承担的工伤保险费用20850元、宿舍租金29000元认可并同意将该两项费用在保证金50000元中进行扣除，垃圾外运费用因被告没有提交相应证据，原告不认可。4、律师的函件真实性原告无法确认，但与本案没有关联，该份律师函是被告与审计单位的纠纷，但从该份律师函的内容来看之前应该已出过相关的审计报告，但被告对审计报告存有异议，被告与审计公司之间的矛盾不应当归责于原告，被告也不应当以此理由拒付原告工程款。5、《关于申请支付工程款的情况说明》的真实性认可，但达不到被告的证明目的，因为真实的完工时间不包含后期的整改时间，即使监理单位予以确认盖章，也不能代表工程的完工时间即为2019年1月20日，该情况说明只是被告申请付款制作的说明，并不能体现现实中的完工时间；原告没有证据证明外墙保温工程的完工时间。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款规定，依法成立的合同自成立时生效；当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《建设工程施工专业分包合同（尚德花园外墙保温）》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按约全面履行各自义务。原告已按约提供了外墙保温工程的施工义务，被告应按约支付相应价款。根据双方合同约定，一期工程经质量监督部门竣工验收合格后的10日内承包人付至审定总价的95%，被告应对竣工验收合格部分按约支付价款，尚未经质量监督部门竣工验收部分可待验收合格后依法支付，而不应以5#~6#楼尚未经质量监督部门竣工验收即拒绝支付1#~4#楼的工程价款，故本院酌情认定按三分之二比例计算支付。虽双方合同约定了上述95%以审定总价为计算依据，但该约定仅为确定付款金额的计算方法；同时合同也约定承包人、建设单位及审计单位应在收到工程结算资料的60天内审核完成，现被告与审计单位、建设单位未在上述约定的60天内审核完成，但被告与审计单位经审核已确认原告工程量为78567.0217，据此根据合同约定的单价，如按此工程量计算，原告从事的工程总价款为7463867.06元。参照上述经质量监督部门竣工验收合格部分之计算比例与95%的付款比例，被告目前应付工程款为4727115.8元。虽原告已向被告支付了50000元保证金，但原告对被告所主张的应由原告承担的工伤保险费用20850元、宿舍租金29000元认可并同意将该两项费用在保证金50000元中进行扣除，本院依法予以确认，被告尚需退还履约保证金150元。虽原告主张涉诉外墙保温工程在2018年6月竣工，但其没有提供相应证据予以证明；而被告提供的《关于申请支付工程款的情况说明》显示涉诉外墙保温工程于2019年1月20日竣工。据此计算，双方约定的2年缺陷责任期尚未届满，原告主张工程款总价5%的质保金的条件尚未成就。综上所述，即使按照《1-6#及一期地下车库外墙外保温汇总表》与合同约定的单价计算，由于被告已付工程款5105000元也超过了其目前应付的工程款与需退还履约的保证金之和，故原告本案诉讼请求不应支持。因调解不成，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26071元，保全费5000元，共计31071元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  王 明人民陪审员  张伟国人民陪审员  徐建伟二〇二〇年八月三十一日书 记 员  荆 远