山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7767号上诉人（原审原告）：青岛波尼亚食品有限公司，住所地青岛市。法定代表人：赵向进，董事长。委托诉讼代理人：刘敖，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李雪丽，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：岳纪兰，女，1982年7月3日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：栾晓菲，山东国熙律师事务所律师。上诉人青岛波尼亚食品有限公司（以下简称青岛波尼亚公司）因与被上诉人岳纪兰劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。青岛波尼亚公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书，依法改判青岛波尼亚公司不支付岳纪兰经济补偿金40593元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由岳纪兰承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。1.合同解除是岳纪兰提出，不应当青岛波尼亚公司负举证责任。根据济南历下区劳动人事争议仲裁委员会做出的济历下劳人仲案[2019]781号仲裁裁决书，2019年6月4日为岳纪兰提起仲裁的时间，同时其仲裁申请书第一项写明请求仲裁委解除青岛波尼亚公司与岳纪兰的劳动合同。可见，劳动合同的解除是由劳动者提出的。仲裁裁决书第一项裁决：双方于2019年6月20日解除劳动合同，2019年6月20日是岳纪兰更改仲裁申请的日子，请求依然为解除劳动合同。青岛波尼亚公司于2019年6月底收到材料，并于7月开庭，开庭期间，针对岳纪兰提出的解除，青岛波尼亚公司选择妥协。但是对解除原因不予认可。故2019年6月20日为解除劳动合同的日子，青岛波尼亚公司并不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中第十三条的情况，解除劳动合同不是由用人单位申请的，不应当由青岛波尼亚公司负举证责任。一审判决事实认定错误。青岛波尼亚公司与岳纪兰劳动合同第一条约定为固定期限劳动合同，期限为2018年4月1日至2021年3月31日。第二条约定工作岗位为销售；工作地点为济南市及所辖县市。落款章为青岛波尼亚公司公章，有岳纪兰本人签字以及捺印。2.青岛波尼亚公司已经支付岳纪兰2019年5月份工资，不存在拖欠工资情况。2019年5月岳纪兰出勤3天，工资（6月到账）在扣除个人承担社保部分后发放93.87元。并未拖欠工资。二、原审法院适用法律错误。由于青岛波尼亚公司已经足额及时支付工资，并未违反劳动合同法的规定，且解除劳动合同不是由青岛波尼亚公司提出的，不属于支付经济补偿金的情况。综上所述，青岛波尼亚公司不应当负举证责任且青岛波尼亚公司确实已经足额支付工资，青岛波尼亚公司的行为合法合理，不应当支付经济补偿金，一审判决认定事实不清，为此请求二审法院查明事实，判如所请。岳纪兰辩称，青岛波尼亚公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉。一、青岛波尼亚公司的上诉状第2页划横线的地方，属于青岛波尼亚公司的断章取义，是青岛波尼亚公司对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的错误解读。本案因青岛波尼亚公司作出减少劳动报酬等而发生的劳动争议，因此青岛波尼亚公司应负举证责任。二、青岛波尼亚公司在上诉状第2页第2点中写道在2019年6月份支付了岳纪兰2019年5月份的工资93.87元，如果这笔钱真的存在，那么岳纪兰也是不认可这笔钱是2019年5月份的工资，至少这不是2019年5月份应发的工资，仅仅是一小部分，青岛波尼亚公司克扣了岳纪兰2019年5月份大部分的工资。况且青岛波尼亚公司在2019年7月9日仲裁开庭时自认没有支付2019年5月份的工资，在一审阶段青岛波尼亚公司也没有提交合法、有效的证据说明支付这笔钱的情况。虽然一审判决支持了岳纪兰2019年5月的工资（3天）482.41元，岳纪兰对此还是有异议。岳纪兰针对一审判决采取息诉服判的态度，为的是节省自己的时间，也节省司法资源。但是青岛波尼亚公司在上诉状第2页第2点完全是捏造事实，为了达到掩盖克扣岳纪兰工资的目的处处狡辩。由于岳纪兰对一审法院判决认定的2019年2月份、5月份工资有异议，同时对一审法院认定入职时间为2009年3月8日亦有异议。故请求二审法院对该项争议焦点进行全面审理，请求依法认定2019年2月份、2019年5月份的工资数额以及入职时间。三、岳纪兰于2007年3月8日入职青岛波尼亚公司处。证据有青岛波尼亚公司自己制作的《青岛波尼亚食品有限公司济南直营部2018年05月工资明细》(岳纪兰处有原件），其上加盖了青岛波尼亚公司的公章，也有明确的记载：“岳纪兰到本单位时间是2007.3.8”。2007年3月8日，岳纪兰入职青岛波尼亚公司处后，青岛波尼亚公司违反法律规定没有为岳纪兰缴纳社会保险。另外，自2009年4月至2013年12月，青岛波尼亚公司以青岛波尼亚配餐有限公司的名义为岳纪兰缴纳保险，此类代缴社保的行为由于转移账户，改变缴费主体，违反了《中华人民共和国社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”的规定，应认定为青岛波尼亚公司未依法缴纳社会保险。所以本案青岛波尼亚公司亦违反劳动合同法第38条第三项的规定，在劳动者提出解除劳动合同时，青岛波尼亚公司应支付岳纪兰经济补偿金。综上所述，青岛波尼亚公司虚假称述，歪曲事实，违反诚信，岳纪兰请求二审法院依法维持（2019）鲁0102民初8154号的判决，驳回青岛波尼亚公司的上诉请求。青岛波尼亚食品有限公司向一审法院起诉请求：1.判令青岛波尼亚公司不支付岳纪兰经济补偿金40593元；2.判令青岛波尼亚公司不支付岳纪兰5月份（三天）工资533元；3.本案诉讼费用由岳纪兰承担。一审法院认定事实：2009年3月8日，岳纪兰与青岛波尼亚公司签订劳动合同，合同第一条约定合同期限为无固定期限，自2009年3月8日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止；第二条约定青岛波尼亚公司根据生产工作需要，安排岳纪兰从事销售岗位工作，工作地点为山东省济南市燕山银座。岳纪兰在合同上签字捺印确认，青岛波尼亚公司在合同上加盖青岛波尼亚食品有限公司济南办事处公章。2018年4月1日，青岛波尼亚公司（甲方）与岳纪兰（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限自2018年4月1日起至2021年3月31日止；甲方根据生产工作需要，安排乙方从事销售岗位工作，工作地点为济南及所辖县市；甲方安排乙方执行综合计算工时，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间。岳纪兰在合同上签字，青岛波尼亚公司在合同上加盖公章确认。自2009年3月8日起岳纪兰一直在青岛波尼亚公司设立在济南市燕山银座的专柜从事销售工作。2019年1月，青岛波尼亚公司从济南市燕山银座店撤柜，遂安排岳纪兰到其他超市波尼亚专柜帮忙工作，工作地点、工作内容、薪酬待遇均不固定。2019年5月24日，青岛波尼亚公司向岳纪兰邮寄员工调岗通知书，载明：因公司经营需要，根据公司《员工手册》规定和岳纪兰与公司《劳动合同》约定，经公司研究决定，现将岳纪兰调至济南历下大润发波尼亚专柜品代岗位工作。新岗位报到时间为5月29日上午9点整，地址济南市历下区，逾期未到，则视为旷工，公司有权按规定进行处理。根据岳纪兰提交的青岛波尼亚公司仲裁时提交的考勤表显示岳纪兰2019年5月出勤3天。另查明，2019年的月平均工资3497.48元。2019年6月10日，岳纪兰以青岛波尼亚公司为被申请人，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决解除岳纪兰与青岛波尼亚公司之间的劳动合同；2.裁决青岛波尼亚公司支付岳纪兰经济补偿金48702.12元；3.裁决青岛波尼亚公司补发岳纪兰2019年2月的工资2409.51元，且支付岳纪兰2019年5月的工资3403.61元；4.裁决青岛波尼亚公司支付岳纪兰2017年、2018年、2019年的带薪年休假工资共计5343.3元；5.裁决青岛波尼亚公司出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为岳纪兰办理档案和社会保险关系转移手续，并配合协助岳纪兰从济南燕山银座办理退场手续。该委经审查后，作出济历下劳人仲案（2019）781号裁决书，裁决：1.确认青岛波尼亚公司与岳纪兰于2019年6月20日解除劳动关系；2.青岛波尼亚公司支付岳纪兰经济补偿金40,593元；3.青岛波尼亚公司支付岳纪兰2019年5月份（3天）的工资533元；4.青岛波尼亚公司支付岳纪兰2018年至2019年5月未休年休假工资2133元；5.青岛波尼亚公司为岳纪兰出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续；6.驳回岳纪兰的其他仲裁请求。双方当事人均对该裁决不服，于法定时限内诉至一审法院。另查明，岳纪兰离职前十二个月的平均工资为3866.49元。再查明，2003年1月7日青岛波尼亚公司济南办事处注册成立，2018年12月4日注销。一审法院认为，2009年3月8日，岳纪兰入职青岛波尼亚公司处。仲裁确认青岛波尼亚公司与岳纪兰于2019年6月20日解除劳动关系，双方当事人均未就该项仲裁裁决提起诉讼，应当认定双方当事人均认可于2019年6月20日解除劳动关系，故一审法院认定岳纪兰与青岛波尼亚公司自2009年3月8日起至2019年6月20日止存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”青岛波尼亚公司提供的考勤记录和工资发放情况系其自行制作，岳纪兰对此有异议，故一审法院不予采纳。青岛波尼亚公司应支付岳纪兰2019年5月份的工资而青岛波尼亚公司未及时足额支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，青岛波尼亚公司应向岳纪兰支付经济补偿金，经济补偿金的计算方式为按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。岳纪兰自2009年3月8日起至2019年6月在青岛波尼亚公司工作，应当支付该期间的经济补偿金3866.49元/月×10.5月。不低于仲裁裁决的40593元，岳纪兰未就经济补偿金提起诉讼，故青岛波尼亚公司应当向岳纪兰支付经济补偿金为40593元。对青岛波尼亚公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。经核算，青岛波尼亚公司应支付岳纪兰2019年5月的工资3497.48元÷21.75天×3天=482.41元，故青岛波尼亚公司要求不支付岳纪兰5月份（三天）工资533元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、青岛波尼亚食品有限公司于判决生效之日起10日内支付岳纪兰经济补偿金40593元；二、驳回青岛波尼亚食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由青岛波尼亚食品有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明相关事实的属实，本院予以确认。另查明，青岛波尼亚公司主张扣除岳纪兰个人应交社会保险费用后，于2019年6月26日向岳纪兰6228480256713223467账户中，通过农业银行代发了2019年5月份工资93.87元。岳纪兰认可该账户于2019年6月份入账一笔93.87元的款项。青岛波尼亚公司未支付岳纪兰2017年至2019年带薪年休假工资。本院认为，本案系青岛波尼亚公司与岳纪兰之间的劳动争议。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”第四十六条第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”关于青岛波尼亚公司所提不支付岳纪兰经济补偿金的问题，因未休年休假工资属于劳动报酬的范围，岳纪兰以青岛波尼亚公司未依法支付岳纪兰未休年休假工资为由，通过申请仲裁的方式与青岛波尼亚公司解除劳动关系，青岛波尼亚公司应当向岳纪兰支付经济补偿金，一审此项判决结果正确。关于青岛波尼亚公司是否应当支付岳纪兰2019年5月份工资的问题，岳纪兰2019年5月份工作3天，扣除个人所应交纳的社会保险后，青岛波尼亚公司已于2019年6月份向岳纪兰账户发放2019年5月份工资93.87元，岳纪兰于2019年6月份收到了93.87元。故本院认为青岛波尼亚公司已支付了岳纪兰2019年5月份工资，青岛波尼亚公司不需要再向岳纪兰支付2019年5月份工资。鉴于本院在岳纪兰作为一审原告的案件中已经对2019年5月份工资进行了裁判，本案不再重复处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8154号民事判决第一项及案件受理费负担；二、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8154号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人青岛波尼亚食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  李逢春审 判 员  许海涛二〇二〇年八月二十五日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜