湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘13民终932号 上诉人（原审被告）:陈历祥，男，1969年8月27日出生，汉族，住湖南省冷水江市。 委托诉讼代理人：廖智辉，湖南红日律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段如意，湖南红日律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余超英，女，1958年7月16日出生，汉族，住湖南省冷水江市。 委托诉讼代理人：伍苏明，冷水江市正为法律服务所法律工作者。 原审被告：湖南君明房地产开发有限公司，住所地新化县上梅镇五里亭村。 法定代表人：阳小兰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：廖智辉，湖南红日律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段如意，湖南红日律师事务所律师。 原审第三人：陈远富，男，1958年10月8日出生，汉族，住湖南省冷水江市。 上诉人陈历祥因与被上诉人余超英、原审被告湖南君明房地产开发有限公司（以下简称“君明公司”）、原审第三人陈远富债权人代位权纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2020）湘1381民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈历祥上诉请求：1、撤销湖南省冷水江市人民法院作出的（2020）湘1381民初12号民事判决书，发回重审或判决驳回被上诉人的诉讼请求;2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院程序违法。证据应当在法庭上出示并经过质证后才能作为证据使用,但原审法院没有对娄底市中级人民法院作出的（2020）湘13民终85号和（2020）湘13民终86号民事判决书进行质证，即将其作为认定案件事实的依据，明显违反了法律程序。二、原审所依据的娄底市中级人民法院民事判决书错误，上诉人申请再审并已经依法受理，原审按照错误的二审判决，认定事实是错误的。该二审判决将陈远富在陈历祥处的利息计算至2019年6月10日止，来确定上诉人陈历祥与陈远富之间的债权债务明确是错误的。首先，陈历祥与陈远富签订《竞标退股协议》后，两个多月内陈远富委托他人从陈历祥处抵扣或领款239.114万元，说明当时陈历祥手里有现金和房子足以抵扣陈远富的债务。未抵扣完毕的原因是王立香起诉陈远富时冻结了陈远富450万元所造成；其次，陈历祥与陈远富之间的债权债务是无法确定，王立香委托的律师在二审中也提出陈远富与陈历祥的债权债务无法确定，要求二审法院依职权进行审计鉴定。故二审法院确定陈远富与陈历祥的债权债务是错误的。二审法院未确认陈历祥转给陈远富的60万元是错误的。陈远富与陈历祥只有两次合伙关系，第一次是修长铺路，第二次是开发富成园。第一次合伙中，陈远富是没有利润可以分的。尽管陈历祥打给陈远富的60万元是在签订关于冷水江市开发区合伙结论之前，但陈历祥开给陈远富开发富成园的第一笔款是在2012年元月4日260万元，第二笔款是2012年4月9日60万元，这说明二人的两次合伙是交叉进行的，不能简单的从时间先后顺序区别出来，而应当根据双方的流水认定双方的业务往来。三、冷水江市人民法院（2019）湘1381民初1341、1342号民事判决书是在查清了案件事实后作出的正确判决，上诉人陈历祥与陈远富之间的债权债务因为上述的原因，只能以双方之间的流水进行认定，按照双方的流水和抵扣情况，上诉人陈历祥只欠陈远富1852705.5元，而上述款项，已经判决给了王立香、段绍万。陈远富在陈历祥处已无任何债权，余超英不能再向陈历祥主张任何权益。 余超英辩称，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需举证，一审程序合法；余超英与陈远富的债权债务已经生效的调解书确认，陈远富在陈历祥处尚有到期债权127.3168万元。冷水江市人民法院（2019）湘1381民初1341、1342号民事判决因一方上诉，不是生效文书，不能产生法律效力。一审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。 陈远富述称，其欠余超英70万元，后要求陈历祥在其股资中代付，余超英多次找陈历祥，陈历祥也曾多次答应给付，其在陈历祥处还有债权127.3168万元，请求维持原判。 君明公司对陈历祥的上诉没有异议。 余超英向一审法院起诉请求：判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金人民币70万元；本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年7月5日，陈远富以建筑工地急需资金周转为由，以2％的月利率向余超英借款100万元；2015年12月，陈远富以债权转让的方式偿还余超英借款30万元，尚欠70万元；2016年12月6日，陈远富向余超英出具了内容为“陈历祥同志：今特委托余超英（身份证号码：4325021958××××××××）来富成园住宅小区办理购房合同，购房款金额可在我的投资中直接抵扣柒拾万元整（小计：700000元）。特此委托，委托人陈远富”的委托书。余超英据此多次找陈历祥，但未获解决。2019年8月20日，余超英就与陈远富民间借贷纠纷一案，向一审法院提起诉讼。经一审法院庭前调解，双方自愿于达成一致协议：1、陈远富欠余超英债务本金70万元，还款方式为：于2019年8月30日前偿还10万元，于2019年12月30日前偿还40万元；余欠债务本金20万元，于2020年12月30日前偿清；2、陈远富任意一期逾期还款，余超英即可对全案申请强制执行；3、余超英自愿放弃全部欠付利息。一审法院据此下达了（2019）湘1381民初2037号民事调解书，且已送达并发生法律效力。但陈远富并未履行该生效法律文书所确定的义务。2020年1月2日，余超英以陈远富在陈历祥开发的富成园住宅小区拥有到期债权即陈历祥应退还陈远富的投资股本金479.61万元为由，向一审法院提起债权人代位权诉讼。另查明，2015年1月31日，陈历祥与陈远富及案外人谭丁期签订“合伙协议”，分别出资1311.269万元、530.35万元、479.61万元，合伙挂靠君明公司（曾用名：新化县燎原房地产开发有限公司）开发冷水江市富成园住宅小区项目。2015年4月11日，陈历祥与陈远富及谭丁期签订“竞标退股协议”，确定陈历祥为竞标人，陈远富及谭丁期退股。协议约定，1、陈历祥应于2016年12月31日前退还陈远富及谭丁期的全部出资款；2、陈历祥应自陈远富及谭丁期出资时起，按月息8厘计付出资款利息。协议签订后，君明公司于2015年10月16日发文成立君明公司富成园项目部，任命陈历祥为君明公司富成园项目部经理。2016年2月11日，君明公司与陈历祥签订《富成园住宅小区工程房地产开发、建筑、建设施工内部合同》，由陈历祥就富成园住宅小区开发、建筑、建设施工全包干承包。因陈历祥未按约定的时间偿还陈远富的出资款。陈远富先后于2016年9月及12月向多名债权人出具委托书，委托陈历祥在其投资款（竞标退股款）中向债权人支付款项或抵扣富成园小区的购房款。但双方至今未就应退还陈远富的投资款本息及委托支付或抵扣的购房款进行结算，陈远富亦未通过诉讼的方式向陈历祥主张权利。 一审法院于2019年6月11日受理原告王立香、段绍万分别诉被告陈历祥、君明公司及第三人陈远富债权人代位权纠纷案后，以被告陈历祥自认的尚差第三人陈远富的投资款1852705.5元为据，于2019年9月25日分别做出（2019）湘1381民初1341号及（2019）湘1381民初1342号民事判决，判令陈历祥向王立香、段绍万分别支付其应退还给陈远富的投资款1074569.19元、778136.31元，合计1852705.5元。原告王立香、段绍万均不服一审判决，分别提起上诉，要求改判由被上诉人陈历祥向王立香、段绍万分别支付其应偿还给陈远富的款项208.8万元、151.2万元。娄底市中级人民法院经审理认定“被上诉人陈历祥至2019年6月10日尚欠第三人陈远富投资款为240.4959万元，欠付利息246.8209万元，合计欠陈远富投资款本息487.3168万元，而非陈历祥自认的1852705.5元”，率于2020年2月21日分别做出（2020）湘13民终85号及（2020）湘13民终86号民事判决，分别撤销了（2019）湘1381民初1341号及（2019）湘1381民初1342号民事判决的第一、三项，直接改判由被上诉人陈历祥向上诉人王立香、段绍万分别支付其应偿还给第三人陈远富的款项208.8万元与151.2万元，合计360万元。上述二审判决均已送达生效。 一审法院认为，原告余超英与第三人陈远富之间的民间借贷纠纷已经一审法院调解结案，双方的债权债务已被一审法院生效的“民事调解书”予以确认。但第三人陈远富既不向原告余超英履行生效“民事调解书”所确定的到期债务，又不以诉讼的方式向其债务人即陈历祥主张到期债权，致使债权人即原告余超英的到期债权不能实现。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”之规定，现债务人即第三人陈远富对次债务人即被告陈历祥的债权根据《竞标退股协议》约定已经到期，且该债权不是专属于债务人的债权。故债权人余超英依法可以自己的名义代位行使债务人的债权，原告余超英对被告陈历祥提起的代位权诉讼依法成立。娄底市中级人民法院已生效的（2020）湘13民终85号民事判决与（2020）湘13民终86号民事判决均认定“至2019年6月10日，陈历祥尚欠陈远富投资款240.4959万元，欠付利息246.8209万元，合计487.3168万元”，并判令陈历祥向王立香、段绍万分别支付208.8万元与151.2万元，合计360万元。两抵后，陈远富在陈历祥处尚存债权127.3168万元，足以清偿陈远富所欠余超英的70万元债务。故原告余超英据此提起代位权诉讼，要求被告陈历祥代第三人陈远富清偿所欠其的借款本金70万元，理由正当，一审法院依法予以支持。被告陈历祥向原告余超英履行清偿义务后，原告余超英与第三人陈远富之间以及第三人陈远富与被告陈历祥之间相应的债权债务关系即予消灭。陈历祥与陈远富及谭丁期之间系合伙关系，所签《竞标退股协议》系合伙人之间就应退还退伙人的投资款所达成的内部“退伙协议”，与被告君明公司无关。因此，被告君明公司无须对被告陈历祥应退还给第三人陈远富的投资款本息承担清偿责任。故原告余超英要求被告君明公司代第三人陈远富清偿所欠其的借款本金70万元的理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告陈历祥于本判决生效之日起十日内向原告余超英支付其退还第三人陈远富的投资款本金70万元；二、驳回原告余超英对被告湖南君明房地产开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10800元，减半收取5400元，由被告陈历祥承担。 二审中，上诉人陈历祥提交了湖南省高级人民法院（2020）湘民申955号、956号两案的案件受理通知书及合议庭成员告知书，拟证明一审采信的生效判决已在湖南省高级人民法院申请再审，该两案的判决结果与本案有利害关系，本案应中止审理。余超英质证称该证据只能证明陈历祥申请了再审，只是申诉审查，并非决定再审，且该证据与本案没有关联性。陈远富同意余超英的质证意见。君明公司对陈历祥提交的证据没有异议。本院认为，对陈历祥提交的证据的客观性予以采信。余超英、陈远富、君明公司均没有提交新的证据。 经查，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中争议的焦点问题是：（一）本案是否应中止审理。上诉人陈历祥提出一审据以裁判的生效判决已经湖南省高级人民法院再审立案，本案应中止审理，待该两案的再审结束后再下判。经查，陈历祥就本院作出的（2020）湘13民终85号与（2020）湘13民终86号两案向湖南省高级人民法院提出的再审申请，已经被湖南省高级人民法院驳回，故陈历祥请求本案中止审理的事由不能成立，本院不予支持。（二）一审是否程序违法。上诉人陈历祥提出一审法院对娄底市中级人民法院作出的（2020）湘13民终85号和（2020）湘13民终86号两份民事判决书没有经过质证的情况下，就作为认定案件事实的依据，违反了法律程序。经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，一审将已经生效的裁判文书作为本案的判决依据并无不当，且陈历祥在二审中也没有提出相反的证据足以推翻。上诉人陈历祥提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。（三）余超英主张的代位权是否应当支持。上诉人陈历祥提出陈历祥只欠陈远富1852705.5元，该款已经判决用以清偿王立香、段绍万的债务，（2020）湘13民终85号和（2020）湘13民终86号民事判决书程序违法，事实不清，不应作为认定事实的依据。经审查认为，已经生效的（2020）湘13民终85号和（2020）湘13民终86号民事判决书确认了陈远富在陈历祥处的债权数额，且陈历祥对该两案的再审申请已被驳回，陈远富在陈历祥处的债权足以清偿陈远富欠余超英的70万元债务。原审判决并无不当。上诉人陈历祥的该上诉意见不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人陈历祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由上诉人陈历祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡春贤 审 判 员  王芝芝 审 判 员  李 琛 二〇二〇年八月十八日 法官助理唐满兰 代理书记员  郭桃花 附相关法律条文： 对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。