新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终281号 上诉人（原审原告）：新疆伊力特实业股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。 法定代表人：陈智，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖跃丽，新疆巨臣律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：喀什市郭震食品商行，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。 经营者：谷凤龙，男，汉族，1978年6月1日出生，个体工商户，现住新疆维吾尔自治区喀什市。 上诉人新疆伊力特实业股份有限公司（以下简称伊力特公司）因与上诉人喀什市郭震食品商行（以下简称食品商行）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2019）新31知民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。伊力特公司委托诉讼代理人肖跃丽、喀什市郭震食品商行经营者谷凤龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 伊力特公司的上诉请求：1.依法撤销新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2019）新31知民初8号民事判决第二项、第三项；2.依法发回重审，或改判并支持伊力特公司一审全部诉讼请求；3.由食品商行承担本案一、二审诉讼费用及其他费用。事实及理由：一审判决违反法定程序，事实认定部分有误，判赔数额畸低。1.一审遗漏上诉人诉讼请求，对上诉人原审第二项诉请“判令食品商行立即停止不正当竞争行为，停止销售与伊力柔雅（蓝花瓷）白酒商品包装、装潢相近似的柔雅（蓝花瓷）白酒商品”未作审理、判决，依法应发回重审。2.一审判决对食品商行实施了商标及不正当竞争侵权行为的结果认定正确，但对涉案侵权产品的委托商和销售商，以及伊力特公司“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒上市时间的认定有误。被诉侵权的4394箱柔雅（蓝花瓷）白酒中，有956箱标注的生产商为“贵州省仁怀市茅台镇仟圣酒业公司”，但一审法院将该侵权产品全部认定为贵州省仁怀市茅台镇华台酒业有限公司委托山东省博兴县华兴酒厂生产、销售。另，伊力特公司“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒上市时间为2010年，但一审法院却认定为2011年，与事实不符。3.一审法院未充分考虑食品商行侵权行为性质、主观过错程度、侵权情节、销售数量及获取利润，以及伊力特公司商标价值、企业声誉等情况，判定的赔偿数额畸低，既难以制止被上诉人的侵权行为，也不利于保护上诉人的知识产权，更不易消除给上诉人企业及品牌声誉造成的不良影响。本案侵权产品“柔雅”（蓝花瓷）白酒属于直接入口的食品，而食品商行又专门从事酒类商品批发与销售，其在知悉伊力特公司“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒知名度、销售价格、进货渠道情况下，低价大量购入涉案侵权产品，主观恶意十分明显，侵权行为性质恶劣。4.一审判决驳回上诉人要求食品商行登报赔礼道歉、消除影响的诉请，无事实和法律依据。 食品商行辩称，1.食品商行并非涉案侵权产品的生产者，而是销售者，且其虽购进了涉案“柔雅”（蓝花瓷）白酒但未实际销售。喀什市市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》也认定“柔雅”（蓝花瓷）白酒是合格产品。一审法院以《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定认定食品商行侵权于法无据。2.食品商行系有合法进货来源的销售者而非生产者，并未主动擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢相同或近似的标识。且涉案侵权产品在外包装显著位置标明了产地，以一般人注意义务不足以引起混淆认识。食品商行行为不符合《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》第六条第（一）项规定情形，一审法院认定上诉人构成不正当竞争无事实和法律依据。3.食品商行在购买时不知“柔雅”（蓝花瓷）为侵权商品，且已提交证据证明所购涉案白酒系合法来源并可说明提供者，故不应承担赔偿责任。一审法院适用法律错误，案件事实认定不清。 食品商行的上诉请求：1.依法撤销（2019）新31知民初8号民事判决第一项、第二项，依法改判食品商行不构成商标侵权、不正当竞争，不承担赔偿责任；2.一审、二审诉讼费由伊力特公司承担。上诉事实及理由，与其针对上诉人伊力特公司发表的答辩意见一致。 伊力特公司辩称：食品商行上诉请求及理由无事实及法律依据，一审判决认定其构成商标侵权及不正当竞争正确。1.“伊力柔雅”商标经伊力特公司推广使用，在市场上具有较高知名度和美誉度，“柔雅”二字已与伊力特公司“伊力柔雅”白酒建立了特定的对应关系，而食品商行销售的“柔雅”（蓝花瓷）白酒（以下简称被控侵权产品）在其外包装显著位置突出使用特大黑色宋体“柔雅”二字作为商品标识，两者已构成相同或近似。食品商行大量销售该被控侵权产品，侵害了伊力特公司“伊力柔雅”注册商标专用权。2.食品商行销售的被控侵权产品的名称、包装、装潢与伊力特公司“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒名称、包装、装潢相同及相似，易使消费者产生混淆或误认，误以为被控侵权白酒产品系伊力特公司生产和销售或与其存在特定的关联关系。食品商行的侵权行为，侵害了伊力特公司知名商品特有的名称及包装、装潢标识权，构成不正当竞争。3.食品商行合法来源抗辩不能成立，应承担赔偿损失责任。食品商行系专门从事酒类商品批发的经营者，且在购买涉案侵权产品前其也售卖伊力特公司生产的“伊力柔雅”（蓝花瓷），其在知悉被控侵权产品与“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒产品名称、包装及装潢高度相似情况下仍大量购入涉案侵权产品“柔雅”（蓝花瓷）白酒，主观恶意明显，不符合合法来源构成要件。食品商行提供的销货清单、银行转账凭证等证据，亦均无法证明被控侵权产品系合法取得，故不应免除其赔偿损失的法律责任。 伊力特公司向一审法院起诉请求：1.判令食品商行立即停止侵犯伊力特公司第18660810号“伊力柔雅”注册商标专用权的行为；2.判令食品商行停止不正当竞争行为，停止销售与“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒商品包装、装潢相近似的“柔雅”（蓝花瓷）白酒商品；3.判令食品商行赔偿伊力特公司经济损失及为制止侵权行为而支付的合理费用200万元；4.判令食品商行在《新疆法制报》上刊登向伊力特公司赔礼道歉的声明，消除对伊力特公司造成的负面影响，并承担刊登费用；5.判令食品商行承担本案诉讼费及其他费用。 一审法院认定事实：伊力特公司原为新疆伊犁酿酒总厂，1999年5月成为上市公司，在原新疆维吾尔自治区工商行政管理局进行登记，名称变更为现使用的名称“新疆伊力特实业股份有限公司”。1964年12月1日在原国家工商行政管理总局商标局33类商品上申请注册“伊力牌”商标，并获得核准。1994年8月9日在原国家工商行政管理总局商标局33类商品中申请注册多个“伊力”商标，包括各种字体与字形，并获得核准。2002年原国家工商行政管理总局认定“伊力”商标为中国驰名商标。2015年12月21日，伊力特公司在第33类商品上申请注册第18660810号“伊力柔雅”文字商标，并于2017年6月7日核准。自2010年起，伊力特公司开始生产、销售“伊力”商标系列的“伊力柔雅”酒类产品，并在新疆维吾尔自治区境内的门店进行推广销售，并投入资金在机场、电视、公交车等媒介上进行宣传、推广、传播。食品商行为个体工商户，经营者谷凤龙于2016年2月在喀什市市场监督管理局登记成立，经营范围为食品，乳制品，日用百货，办公用品，批发兼零售。2018年，食品商行从山东省购进一批由贵州省怀仁市茅台镇华台酒业有限公司委托山东省博兴县华兴酒厂生产的“柔雅”（蓝花瓷）白酒，存放于喀什市多来特巴格乡7村仓库；2018年12月疏附县工商行政管理局与疏附县公安局在检查过程中，查获案外人无照销售酒类商品，了解到该批酒类为食品商行购得，遂由喀什市市场监督管理局采取行政强制措施，将该批酒类扣押。另查明，经比对伊力特公司生产、销售的“伊力柔雅”商标蓝花瓷系列白酒产品与本案中涉案的“柔雅”（蓝花瓷）白酒产品，两者在商标使用、包装、装潢上存在高度相似之处。具体有以下几点：1、伊力特公司生产、销售的“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒包装箱、包装盒、瓶体显著位置上均以特大字体突出标注“伊力柔雅”注册商标，其中包装箱、包装盒上的特大字“柔雅”为黑色宋体，包装瓶上的特大字“柔雅”为银色宋体。涉案“柔雅”（蓝花瓷）白酒包装箱、包装盒、瓶体显著位置上均以特大黑色宋体突出标注“柔雅”二字，起到了识别产品来源的作用，系商标法意义上的商标性使用。涉案产品外包装上显著位置上突出使用的“柔雅”标识与伊力特公司在先使用并注册的“伊力柔雅”商标在文字排列及字体上基本相同，两者构成近似。2、伊力特公司生产、销售的“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒包装盒装潢特征为：①整体以蓝色为基本色调，盒体顶盖有带“伊力牌”标识的圆环形花纹图案；②从盒体正面与背面看，均有上下横向排列的特大“伊力柔雅”标识，其中“柔雅”二字为黑色宋体，二字中间竖直排列红色拼音字母。其下方有带“蓝花瓷”字样的圆环形花纹图案，该图案上方有带“蓝”字的酒瓶；③盒体两侧均有带粉色杏花的“蓝”字，“蓝”字左上角有艺术体“情怀”二字，盒体左侧有以“喝出中国人的情怀”为主题的宣传语。涉案“柔雅”（蓝花瓷）白酒包装盒装潢特征为：标注“贵州省仁怀市茅台镇华台酒业有限公司”及“贵州省仁怀市茅台镇仟圣酒业有限公司”名称的“柔雅”（蓝花瓷）白酒包装盒装潢特征为：①整体以蓝色为基本色调，盒体顶盖有带“蓝花瓷”字样的圆环形花纹图案；②从盒体正面与背面看，均有横向排列的特大黑色宋体“柔雅”二字，二字中间竖直排列红色拼音字母。其下方有带“蓝花瓷”字样的圆环形花纹图案，该图案上方有带“蓝”字的酒瓶；③盒体两侧均有带粉色杏花的“蓝”字，“蓝”字左上角有艺术体“情怀”二字，盒体左侧有以“喝出中国人的情怀”为主题的宣传语。经比对，伊力特公司生产的“伊力柔雅”（蓝花瓷）与涉案“柔雅”（蓝花瓷）白酒产品包装盒均以蓝色为基本色调，盒体正面与背面均印有横向排列特大黑色宋体“柔雅”二字，二字中间竖直排列红色拼音字母。盒体正面与背面中心位置均有带“蓝”字的酒瓶，其下方均有带“蓝花瓷”字样的圆环形花纹图案。盒体两侧均印有带粉色杏花的“蓝”字。“蓝”字左上角均有艺术体“情怀”二字。盒体左侧均有竖直排列以“喝出中国人的情怀”为主题的宣传语。盒体顶盖上均有圆环形花纹图案。两者在盒型、颜色搭配、文字图案、排列位置和顺序等方面高度近似。3、伊力特公司生产、销售的“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒瓶体装潢特征为：①整体以蓝白色为基本色调，瓶身较粗、瓶颈为收缩状设计，瓶体形状为半球形；②瓶体正面有上下横向排列的特大“伊力柔雅”标识，其中“柔雅”二字为银色宋体，二字中间竖直排列红色拼音字母。下方有带“蓝花瓷”等字样的圆环形花纹图案；③瓶身背面有带粉色杏花的“蓝”字，“蓝”字左上角有艺术体“情怀”二字；④瓶身靠近瓶颈处有白色背景环绕一周的蓝色花纹图案。涉案“柔雅”（蓝花瓷）白酒瓶体装潢特征为：标注“贵州省仁怀市茅台镇华台酒业有限公司”及“贵州省仁怀市茅台镇仟圣酒业有限公司”名称的“柔雅”（蓝花瓷）白酒瓶体装潢特征为：①整体以蓝白色为基本色调，瓶身较粗、瓶颈为收缩状设计，瓶体形状为半球形；②瓶体正面横向排列有特大黑色宋体“柔雅”二字，二字中间竖直排列红色拼音字母，下方有带“蓝花瓷”字样的圆环形花纹图案；③瓶身背面有带粉色杏花的“蓝”字，“蓝”字左上角有艺术体“情怀”二字；④瓶身靠近瓶颈处有白色背景环绕一周的蓝色花纹图案。经比对，伊力特公司生产的“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒与被诉“柔雅”（蓝花瓷）白酒产品瓶体均以蓝白色为基本色调，瓶身较粗、瓶颈为收缩状设计，瓶体形状均为半球形。瓶体正面均横向排列有特大宋体“柔雅”二字，下方均有带“蓝花瓷”字样的圆环形花纹图案。瓶身靠近瓶颈处均有白色背景环绕一周的蓝色花纹图案。伊力特公司生产的“伊力”牌“伊力柔雅”（蓝花瓷）与标注有“贵州省仁怀市茅台镇华台酒业有限公司”名称的“柔雅”（蓝花瓷）白酒瓶身背面均有带粉色杏花的“蓝”字，“蓝”字左上角均有艺术体“情怀”二字。二者瓶体的整体轮廓、瓶颈与瓶腔的形状及比例基本相同。4、伊力特公司生产的“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒包装箱装潢特征为：①整体以土黄色为基本色调；②从箱体正面及背面看，箱体正中有以蓝色背景的土黄色大字“伊力柔雅”及圆环形花纹图案，其中“柔雅”二字为宋体，中间竖直排列有拼音字母，圆环形图案中有“蓝花瓷”字样；③包装箱侧面有以“喝出中国人的情怀”为主题的宣传语；④包装箱顶盖有“喝出中国人的情怀”字样。涉案“柔雅”（蓝花瓷）白酒包装箱装潢特征为：标注“贵州省仁怀市茅台镇华台酒业有限公司”及“贵州省仁怀市茅台镇仟圣酒业有限公司”名称的“柔雅”（蓝花瓷）白酒包装箱装潢特征为：①整体以土黄色为基本色调；②从箱体正面及背面看，箱体正中有以蓝色为背景的土黄色大字“柔雅”及圆环形花纹图案，其中“柔雅”二字为宋体，中间竖直排列有拼音字母，圆环形图案中有“蓝花瓷”字样；③包装箱侧面有以“喝出中国人的情怀”为主题的宣传语；④包装箱顶盖有“喝出中国人的情怀”字样。经比对，伊力特公司生产的“伊力柔雅”（蓝花瓷）与被诉“柔雅”（蓝花瓷）白酒包装箱均以土黄色为基本色调，箱体正中均有以蓝色为背景的土黄色大字及圆环形花纹图案，其中“柔雅”二字为宋体，中间竖直排列有拼音字母，圆环形图案中均有“蓝花瓷”字样。包装箱侧面均有以“喝出中国人的情怀”为主题的宣传语。包装箱顶盖均有“喝出中国人的情怀”字样。二者在箱型、颜色搭配、文字图案、排列位置和顺序等方面基本一致。一审法院认为，伊力特公司经商标局核准,依法取得第18660810号“伊力柔雅”注册商标的专用权,因此享有的权利应受法律保护。本案的争议焦点为：1、食品商行的行为是否构成侵犯伊力特公司的商标权及构成不正当竞争；2、如果构成侵权，食品商行是否应承担赔偿责任。关于食品商行的行为是否构成侵犯伊力特公司的商标权的问题，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定,本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。第五十六条规定,注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第五十七条规定,有下列行为之一的,属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本案中,涉案产品为“柔雅”（蓝花瓷）白酒饮料,属于33类酒类饮料,与伊力特公司所主张的“伊力柔雅”系列商标核准使用类别相同。涉案产品外包装的瓶体、长方体纸盒上显著部位突出使用的“柔雅”（蓝花瓷）标识,起到识别商品来源的作用,属于商标意义上的使用。经隔离比对,“柔雅”（蓝花瓷）标识与伊力特公司“伊力柔雅”文字商标大部分近似,“蓝花瓷”部分图案、颜色及各要素组合后的整体结构相似，容易造成相关公众的混淆,误以为涉案产品与伊力特公司存在某种特定联系。虽然涉案产品上没有标注“伊力”二字，且在“柔雅”下方注明了生产者“贵州省怀仁市茅台镇华台酒业有限公司”标识,但其远小于被控侵权标识“柔雅”,识别能力也远小于被控侵权标识,相关公众施以普通注意力,难以区分商品的来源,易造成混淆。因此,根据上述法律规定,涉案产品“柔雅”（蓝花瓷）属于侵犯伊力特公司注册商标专用权的产品。食品商行未经伊力特公司许可,在同一种商品上使用与伊力特公司注册商标近似的商标,容易导致消费者对产品来源产生混淆,属于侵犯伊力特公司注册商标专用权的行为。关于食品商行是否构成不正当竞争的问题。2002年伊力特公司所持有的“伊力”商标被认定为驰名商标，2011年起，伊力特公司开始销售“伊力”商标柔雅蓝花瓷系列商品，并在新疆范围内持续宣传,以提高、保持该商品的知名度。2015年伊力特公司申请注册“伊力柔雅”商标，并于2017年获得核准。再依据伊力特公司提交的各种荣誉证书、广告代理合同等证据,可以看出经过伊力特公司的推广宣传使用,“伊力柔雅”（蓝花瓷）等酒类产品的包装、装潢具有一定影响力。伊力特公司所生产的“伊力柔雅”（蓝花瓷）酒类产品在相关市场中具有较高知名度,系知名商品,其特有的包装装潢应受法律保护。伊力特公司生产的“伊力柔雅”（蓝花瓷）与涉案“柔雅”（蓝花瓷）白酒产品包装盒均以蓝色为基本色调，盒体正面与背面均印有横向排列特大黑色宋体“柔雅”二字，二字中间竖直排列红色拼音字母。盒体正面与背面中心位置均有带“蓝”字的酒瓶，其下方均有带“蓝花瓷”字样的圆环形花纹图案。盒体两侧均印有带粉色杏花的“蓝”字。“蓝”字左上角均有艺术体“情怀”二字。盒体左侧均有竖直排列以“喝出中国人的情怀”为主题的宣传语。盒体顶盖上均有圆环形花纹图案。两者在盒型、颜色搭配、文字图案、排列位置和顺序等方面高度近似。伊力特公司生产的“伊力柔雅”（蓝花瓷）与被诉“柔雅”（蓝花瓷）白酒产品瓶体均以蓝白色为基本色调，瓶身较粗、瓶颈为收缩状设计，瓶体形状均为半球形。瓶体正面均横向排列有特大宋体“柔雅”二字，下方均有带“蓝花瓷”字样的圆环形花纹图案。瓶身靠近瓶颈处均有白色背景环绕一周的蓝色花纹图案。伊力特公司生产的“伊力”牌“伊力柔雅”（蓝花瓷）与标注有“贵州省仁怀市茅台镇华台酒业有限公司”名称的“柔雅”（蓝花瓷）白酒瓶身背面均有带粉色杏花的“蓝”字，“蓝”字左上角均有艺术体“情怀”二字。二者瓶体的整体轮廓、瓶颈与瓶腔的形状及比例基本相同。伊力特公司生产的“伊力柔雅”（蓝花瓷）与被诉“柔雅”（蓝花瓷）白酒包装箱均以土黄色为基本色调，箱体正中均有以蓝色为背景的土黄色大字及圆环形花纹图案，其中“柔雅”二字为宋体，中间竖直排列有拼音字母，圆环形图案中均有“蓝花瓷”字样。包装箱侧面均有以“喝出中国人的情怀”为主题的宣传语。包装箱顶盖均有“喝出中国人的情怀”字样。二者在箱型、颜色搭配、文字图案、排列位置和顺序等方面基本一致。从上述对比描述来看，涉案“柔雅”（蓝花瓷）白酒商品的包装、装潢与伊力特公司“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒商品的包装、装潢从整体设计、颜色搭配、文字图案、排列设置等方面近似度极高。外包装上使用的广告语与伊力特公司产品上使用的广告语一致，以相关公众一般注意力为标准，足以使普通消费者误认为该商品来源于伊力特公司或与伊力特公司存在特定关系，造成混淆与误认。食品商行在其销售的涉案产品中使用了与伊力特公司的“伊力柔雅”（蓝花瓷）系列商品包装、装潢近似的标识,其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的规定,构成不正当竞争。关于食品商行应如何承担赔偿责任的问题。虽食品商行在审理过程中提交了相关证据，用以证实其从上游生产厂家购买产品，不应当承担赔偿责任。但一审法院认为，基于诚实信用原则和公认商业道德的要求，销售者至少也应当对其所售商品的来源是否正当、合法进行审查并加以证明；而出于法律对共同侵权、帮助侵权等侵权样态的规定，人民法院也有必要对销售者的主观状态进行认定，尤其包括销售者是否明知不正当竞争行为的存在。第一，随着社会及市场经济飞速发展，商业模式与技术手段均出现重大变革，反不正当竞争法调整的经营者和竞争关系等也随之发生扩张：经营者的范围从有从事经营法定资格者扩大到广义的市场参与者，即从事市场行为、影响市场竞争的任何主体；竞争关系也从同行业竞争扩展到非同业竞争，指向攫取交易机会、争夺购买力、挤占市场空间等。作为市场经济活动的参与者与得利者，产品销售者与生产者一样，都应当遵循诚实信用原则和公认的商业道德，不得损害消费者合法权益，破坏市场正常经济秩序。在此环境下，没有理由直接为销售者提供豁免权，也不能简单认为不正当竞争产品销售者与权利人间不存在反不正当竞争法上的竞争关系。第二，同样是因为市场经济的发展，不正当竞争行为也开始不断翻新花样、层出不穷，反不正当竞争法虽未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用原则规定予以规制。基于此，虽然销售不正当竞争侵权产品并不属于反不正当竞争法所列明的不正当竞争行为，但仍应受到反不正当竞争法原则性规定的规制与检验。第三，从学理角度出发易知，反不正当竞争法保护的知名商品特有名称、包装装潢、企业名称字号等均发挥着识别商品、服务来源的功能，和未注册商标极为类似。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定：“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”第十七条第一款后段规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”由此可以推导出，对广义商业标识的攀附、仿冒造成消费者误认混淆的不正当竞争行为，可以参照调整狭义商业标识即注册商标的商标法中的类似规定处理。最后，销售者应确保所售商品具有合法来源是诚实信用原则和公认商业道德的要求，也是权利义务相一致原则的体现：销售者参与市场经济并从中获利，在享受权利和利益的同时，也应承担相应的义务，而确保所售商品具有合法来源即是其应承担的最基本的义务之一。这既是平衡权利人、竞争者、参与者等各方主体利益的考量，也是对消费者和社会负责任的做法，更是维护市场正常秩序和社会公共利益的要求。因此食品商行擅自销售涉案侵权产品的行为,侵犯了伊力特公司注册商标专用权,依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中,伊力特公司未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据,其请求法院适用法定赔偿,符合法律规定。经查，食品商行于2016年2月成立,经营规模不大,侵权时间不长,且伊力特公司在本案诉讼过程中提供了涉案产品的上游生产厂家等线索,其主观恶意不明显。一审法院综合考虑伊力特公司“伊力柔雅”产品的注册商标及其产品包装和装潢的知名度和市场影响力、食品商行侵权行为的性质及范围、被控侵权产品的销售价格对伊力特公司相关产品市场价格和销售可能造成的影响及伊力特公司为本案诉讼所花费的合理费用等因素,酌情确定食品商行赔偿伊力特公司经济损失50,000元(含合理维权开支)。关于伊力特公司要求食品商行在《新疆法制报》上刊登声明,消除因侵犯商标权产生的不良影响的请求,因伊力特公司并未举证证明其商誉受到了影响,故对伊力特公司的该请求,一审法院不予支持。综上所述，伊力特公司要求食品商行停止侵犯伊力特公司的商标权，停止销售涉案侵权产品，并承担赔偿责任的诉讼请求成立，一审法院予以支持。但伊力特公司要求食品商行赔偿的经济损失及维权费用过高,一审法院对过高部分不予支持。判决:一、喀什市郭震食品商行立即停止销售侵犯新疆伊力特股份实业有限公司第18660810号“伊力柔雅”注册商标专用权的商品的行为；二、喀什市郭震食品商行于本判决生效之日起十日内赔偿新疆伊力特实业股份有限公司经济损失及合理费用50,000元（伍万元整）；三、驳回新疆伊力特实业股份有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交证据。 二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。二审另查明： 1.自2010年10月起，伊力特公司面向市场生产销售“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒。 2.2018年，食品商行从山东分别购入标注有“贵州省仁怀市茅台镇华台酒业有限公司，产地：山东·德州”的“柔雅”（蓝花瓷）白酒，以及标注有“委托方：贵州省仁怀市茅台镇仟圣酒业有限公司，生产厂家：山东省博兴县华兴酒厂，产地：山东·滨州”信息的“柔雅”（蓝花瓷）白酒。 2018年11月20日，喀什市市场监督管理局查获食品商行库存的用以销售的“柔雅”（蓝花瓷）白酒商品4394箱，其中外包装标注有“委托方：贵州省仁怀市茅台镇仟圣酒业有限公司，生产厂家：山东省博兴县华兴酒厂，产地：山东·滨州”信息的“柔雅”（蓝花瓷）白酒956箱，标注有“贵州省仁怀市茅台镇华台酒业有限公司，产地：山东·德州”的“柔雅”（蓝花瓷）白酒3438箱。 3.经伊力特公司申请诉前证据保全，喀什地区中级人民法院于2019年3月5日作出（2019）新31证保1号民事裁定，查封、扣押了食品商行位于喀什市××乡库房的4394箱“柔雅”（蓝花瓷）白酒商品。伊力特公司为此支出保全费用5000元。后伊力特公司又于2019年4月5日向喀什地区中级人民法院申请诉前财产保全，并为此支付案件申请费5000元、诉讼财产保全责任保险费12,000元。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审程序是否错误；2.食品商行是否侵犯了伊力特公司“伊力柔雅”注册商标专用权；3.食品商行销售与“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒包装、装潢高度相似的“柔雅”（蓝花瓷）白酒的行为，是否构成了对伊力特公司的不正当竞争；4.如构成侵权，食品商行的合法来源抗辩是否成立，应如何承担赔偿责任（即一审法院判决食品商行向伊力特公司赔偿经济损失及合理费用50,000元以及驳回伊力特公司要求食品商行在《新疆法制报》刊登赔礼道歉声明的诉讼请求，是否正确）。 关于焦点一，伊力特公司主张一审法院遗漏了其关于“食品商行立即停止不正当竞争行为，停止销售与‘伊力柔雅’（蓝花瓷）白酒商品包装、装潢相近似的‘柔雅’（蓝花瓷）白酒商品”的诉讼请求，依法应发回重审。经查，伊力特公司一审时共提出五项诉讼请求，其中第一项为“判令食品商行立即停止侵犯伊力特公司第18660810号‘伊力柔雅’注册商标专用权的行为”，第二项为“判令食品商行停止不正当竞争行为，停止销售与‘伊力柔雅’（蓝花瓷）白酒商品包装、装潢相近似的‘柔雅’（蓝花瓷）白酒商品”。本院认为，本案系伊力特公司以食品商行销售被控侵权产品“柔雅”（蓝花瓷）白酒的行为侵犯了其“伊力柔雅”注册商标专用权，并构成不正当竞争为由提起的诉讼，一审法院对食品商行是否构成商标侵权及不正当竞争均进行了审理、认定，因伊力特公司主张侵犯商标权及构成不正当竞争的被控侵权商品具有同一性，均指向涉案“柔雅”（蓝花瓷）白酒，一审法院判令食品商行立即停止销售侵犯伊力特公司第18660810号“伊力柔雅”注册商标专用权的商品的行为，并未遗漏伊力特公司诉讼请求。伊力特公司该项上诉理由不成立，不予支持。 关于伊力特公司提出的“一审法院认定侵权事实清楚，但未对涉案‘柔雅’（蓝花瓷）白酒与伊力特公司‘伊力柔雅’（蓝花瓷）白酒进行实物比对”，本案中因伊力特公司已当庭提交涉案“柔雅”（蓝花瓷）白酒酒瓶、包装盒、包装箱照片等证据，且食品商行在一审庭审时对上述照片的真实性均予以认可，一审法院通过照片对涉案侵权产品“柔雅”（蓝花瓷）白酒和伊力特公司“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒的酒瓶、包装盒、包装箱进行比对，程序并无不当，本院予以维持。 关于焦点二，根据2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》（下同）第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒在市场上销售多年，“柔雅”二字已与伊力特公司生产的“伊力柔雅”白酒商品建立了联系，对新疆地区的消费者而言已产生了其文意以外的指代。涉案侵权商品“柔雅”（蓝花瓷）白酒在酒瓶瓶体、外包装盒、包装箱上突出使用“柔雅”二字，已起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用，且其“柔雅”二字文字、字体、颜色、排列、位置均与“伊力柔雅”白酒上的“柔雅”相同或相似，易导致消费者误认或混淆，误以为被控侵权产品系伊力特公司生产或与其存在某种联系，二者构成近似商标，涉案“柔雅”（蓝花瓷）白酒属于侵犯伊力特公司“伊力柔雅”注册商标专用权的商品。食品商行作为专门从事酒类产品零售、批发的经营者，分批大量购入被控侵权产品“柔雅”（蓝花瓷）白酒并销售，其行为已侵犯伊力特公司“伊力柔雅”注册商标专用权。食品商行主张其虽为销售而购入被控侵权产品“柔雅”（蓝花瓷）白酒，但实际上未进行销售，且其不是生产者，一审法院认定侵犯伊力特公司商标权错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，其应就未销售涉案“柔雅”（蓝花瓷）白酒提供相应证据加以证明，但一审、二审中食品商行均未能提交全部购货协议、清单、货款交付凭证等有效证据证明其仅购入4394箱涉案“柔雅”（蓝花瓷）白酒，与喀什市市场监督管理局查获数量一致，故食品商行对此应承担举证不利的法律后果。一审法院关于食品商行侵犯伊力特公司商标权的事实认定清楚，但适用法律错误，即不应适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项认定侵权行为，而应适用该法第五十七条第（三）项规定，本院在此纠正。食品商行销售被控侵权产品“柔雅”（蓝花瓷）白酒的行为，构成侵犯伊力特公司“伊力柔雅”注册商标专用权，食品商行主张“不构成商标侵权”的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点三，2017年11月4日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（下同）第二条第二款规定“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为”。本案中，伊力特公司主张食品商行销售的“柔雅”（蓝花瓷）白酒包装及装潢与其“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒的包装、装潢相似，易使消费者产生混淆或误认该“柔雅”白酒系伊力特公司产品或与伊力特公司存在特定联系，食品商行的销售行为构成不正当竞争。而食品商行辩称其仅是销售者，没有主动擅自使用近似商标的行为，且涉案白酒名称、产地不同，以一般人注意义务不足以引起混淆认识。本院认为经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项明确规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，伊力特公司系新疆地区知名白酒生产企业，其生产的各类白酒市场美誉度和竞争力较高，且经多年推广、销售，其生产的“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒等产品深受消费者认可。食品商行自2016年2月起便从事酒类产品批发、零售，且在购入涉案“柔雅”蓝花瓷白酒前就已销售包括“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒在内的伊力特公司的酒产品，其理应知悉“柔雅”（蓝花瓷）的酒瓶造型及装潢与“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒包装及装潢高度相似、消费者施以一般注意力容易混淆或误认，却仍然专门从山东购入大量购入“柔雅”（蓝花瓷）白酒在喀什市及其周边销售，明显有攀附伊力特公司“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒商誉，增加“柔雅”（蓝花瓷）交易机会的意图，其销售行为有违诚信原则及商业道德。且其购入的侵权产品数量巨大，共4394箱“柔雅”（蓝花瓷）白酒，其行为已有别于一般的批发零售商，主观恶意较为明显，客观上也将产生在该区域排挤伊力特公司“伊力柔雅”白酒竞争、攫取商业交易机会、扰乱市场竞争秩序，损害伊力特公司或消费者合法权益的后果，其行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项的规定，构成对伊力特公司的不正当竞争。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，即不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项“（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，因为该条款中的“擅自使用”仅指直接使用行为，不包括销售者的销售侵权产品行为，故本院在此予以纠正。食品商行提出的“一审法院认定食品商行构成不正当竞争无事实和法律依据”的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 关于焦点四，食品商行虽提出合法来源抗辩，并提交了部分“柔雅”（蓝花瓷）白酒的购货清单，但是合法来源抗辩仅是商标侵权纠纷中的免责情形，而非是不构成商标侵权或不正当竞争的抗辩事由，且合法来源抗辩除要求销售者能够证明侵权商品是自己合法取得并能说明提供者外，还要求销售者不知道自己销售的是侵犯商标注册专用权的商品。本案中，食品商行在二审庭审中自认其曾销售过“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒，作为专业酒类产品经营者其应对“柔雅”（蓝花瓷）白酒与“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒名称、外观高度相似是知悉的，即便如此，其还专门从山东分别购入被控侵权产品并在喀什进行销售，明显具有“搭便车”、“傍名牌”、不正当利用伊力特公司“伊力柔雅”（蓝花瓷）白酒的竞争力增加销售机会的主观故意，其辩称“不知道自己销售的是侵犯注册商标专用权”的说法，显然不能成立。 关于侵权责任如何承担，本案中食品商行销售涉案“柔雅”（蓝花瓷）白酒的行为已侵犯注册商标专用权，并构成不正当竞争。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（八）赔偿损失；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。”《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”。本案中，伊力特公司针对食品商行侵犯商标权及不正当竞争行为，要求食品商行支付经济赔偿200万元，其中合理费用含财产保全费5000元、证据保全费5000元、保全责任保险费12,000元，律师费143,100元、差旅费7746元。虽然伊力特公司未提交律师费用票据，但在本案保全费及保险费用就已达22,000元且食品商行被查获的涉案“柔雅”（蓝花瓷）白酒数量高达4394箱的情况下，一审法院判决食品商行赔偿伊力特公司包括合理费用在内的经济损失50,000元，数额明显过低。伊力特公司关于“一审法院判定赔偿数额畸低”的上诉理由成立，予以采纳。本院认为，在伊力特公司未提交证据证明因侵权及不正当竞争受到的实际损失或食品商行因侵权及不正当竞争所获得利益的情况下，综合考虑食品商行的侵权方式、侵权数量、经营规模、不正当竞争的情节、伊力特公司“伊力柔雅”注册商标的市场价值、当地经济发展水平等各方面因素，酌定赔偿数额150,000元。关于合理费用，因财产保全费、证据保全费、保全责任保险费系伊力特公司维权必要开支，故本院予以支持；关于律师费，虽然伊力特公司未提交律师费票据，但其在一审、二审诉讼中律师均出庭并提供了诉讼服务，故参照新疆维吾尔自治区律师服务费收费标准，本院酌定为18,000元；关于交通费，伊力特公司虽主张差旅费7746元，但其提交的票据总额仅为7555元，其中上海华程西南国际旅行社有限公司票号为00223690的发票、金华佳途众享国际旅行社有限公司出具的票号为21977217、14083821的电子发票因与本案无关，本院不予认可，对其他有证据证明实际发生的交通费及住宿费共计6389元，本院予以支持。综上，食品商行需向伊力特公司支付合理费用46,389元。 关于伊力特公司要求食品商行在《新疆法制报》赔礼道歉，因赔礼道歉仅适用于侵犯自然人的人格权，而本案系商标侵权及不正当竞争纠纷，且伊力特公司并未提交证明其商誉因食品商行商标侵权及不正当竞争行为受损的相关证据，故依法不适用赔礼道歉，一审法院对伊力特公司该项诉请不予支持，并无不当，本院予以维持。伊力特公司提出的“一审判决驳回上诉人要求食品商行登报赔礼道歉消除影响的诉请，无事实和法律依据”上诉理由，不能成立，本院不予支持。 综上，伊力特公司部分上诉请求成立，本院予以支持。食品商行上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实及适用法律部分错误，本院依法予以纠正。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2019）新31知民初8号民事判决第二项“喀什市郭震食品商行于本判决生效之日起十日内赔偿新疆伊力特实业股份有限公司经济损失及合理费用50,000元（伍万元整）”； 二、喀什市郭震食品商行在本判决生效之日起十日内向新疆伊力特实业股份有限公司支付经济损失150,000元、合理费用46,389元，上述费用合计196,389元； 三、驳回新疆伊力特实业股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审诉讼费22,800元（新疆伊力特实业股份有限公司已预交），由新疆伊力特实业股份有限公司负担20,561元，由喀什郭震食品商行负担2239元；二审诉讼费23,400元（新疆伊力特实业股份有限公司已预交22,350元，喀什市郭震食品商行已预交1050元），由新疆伊力特实业股份有限公司负担21,102元，由喀什市郭震食品商行负担2298元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周   亚   卉 审 判 员 田   忠   顺 审 判 员 兰      宁 二〇二〇年八月三日 法官助理 李   毓   莹 书 记 员 艾力努尔·马达尼