山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7741号上诉人（原审被告）：青岛波尼亚食品有限公司，住所地青岛市。法定代表人：赵向进，董事长。委托诉讼代理人：刘敖，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李雪丽，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：岳纪兰，女，1982年7月3日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：栾晓菲，山东国熙律师事务所律师。上诉人青岛波尼亚食品有限公司（以下简称青岛波尼亚公司）因与被上诉人岳纪兰劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初7708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。青岛波尼亚公司上诉请求：1.维持一审判决第一项和第四项，撤销一审判决第二项和第三项，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由岳纪兰承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误、事实认定错误。1.合同解除是岳纪兰提出，不应当由青岛波尼亚公司承担举证责任。根据济南历下区劳动人事争议仲裁委员会做出的济历下劳人仲案[2019]781号仲裁裁决书，2019年6月4日为岳纪兰提起仲裁的时间，同时其仲裁申请书第一项写明请求仲裁委解除岳纪兰与青岛波尼亚公司的劳动合同，可见，劳动合同的解除是由劳动者提出的。仲裁裁决书第一项裁决：双方于2019年6月20日解除劳动合同，2019年6月20日是岳纪兰更改仲裁申请的日子，请求依然为解除劳动合同。青岛波尼亚公司于2019年6月底收到材料，并于7月开庭，开庭期间，针对岳纪兰提出的解除，青岛波尼亚公司选择妥协。但是对解除原因不予认可。故2019年6月20日为解除劳动合同的日子，青岛波尼亚公司并不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中第十三条的情况，解除劳动合同不是由用人单位申请的，不应当由青岛波尼亚公司负举证责任。原审判决事实认定错误。青岛波尼亚公司与岳纪兰劳动合同第一条约定为固定期限劳动合同，期限为2018年4月1日至2021年3月31日。第二条约定工作岗位为销售；工作地点为济南市及所辖县市。落款章为青岛波尼亚食品有限公司公章，有岳纪兰本人签字以及捺印。2.青岛波尼亚公司已经足额支付岳纪兰5月份工资。2019年5月岳纪兰出勤3天，工资（6月到账）在扣除个人承担社保部分后发放93.87元。并未拖欠工资。3.青岛波尼亚公司不应当支付岳纪兰2017年、2019年的带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第二十七条的规定。2017年带薪年休假已经过了诉讼时效，2019年带薪年休假由于岳纪兰旷工，已经不符合标准。综上所述，青岛波尼亚公司不应当负举证责任且青岛波尼亚公司确实已经足额支付工资，青岛波尼亚公司的行为合法合理，一审判决认定事实不清，为此请二审法院查明事实，判如所请。岳纪兰辩称，青岛波尼亚公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉。一、青岛波尼亚公司的上诉状第2页划横线的地方，属于青岛波尼亚公司的断章取义，是青岛波尼亚公司对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的错误解读。本案因青岛波尼亚公司作出减少劳动报酬等而发生的劳动争议，因此青岛波尼亚公司应负举证责任。二、青岛波尼亚公司在上诉状第2页第2点中写道在2019年6月份支付了岳纪兰2019年5月份的工资93.87元，如果这笔钱真的存在，那么岳纪兰也是不认可这笔钱是2019年5月份的工资，至少这不是2019年5月份应发的工资，仅仅是一小部分，青岛波尼亚公司克扣了岳纪兰2019年5月份大部分的工资。况且青岛波尼亚公司在2019年7月9日仲裁开庭时自认没有支付2019年5月份的工资，在一审阶段青岛波尼亚公司也没有提交合法、有效的证据说明支付这笔钱的情况。虽然一审判决支持了岳纪兰2019年5月的工资（3天）482.41元，岳纪兰对此还是有异议。岳纪兰针对一审判决采取息诉服判的态度，为的是节省自己的时间，也节省司法资源。但是青岛波尼亚公司在上诉状第2页第2点完全是捏造事实，为了达到掩盖克扣岳纪兰工资的目的处处狡辩。由于岳纪兰对一审法院判决认定的2019年2月份、5月份工资有异议，同时对一审法院认定入职时间为2009年3月8日亦有异议。故请求二审法院对该项争议焦点进行全面审理，请求依法认定2019年2月份、2019年5月份的工资数额以及入职时间。三、岳纪兰于2007年3月8日入职青岛波尼亚公司处。证据有青岛波尼亚公司自己制作的《青岛波尼亚食品有限公司济南直营部2018年05月工资明细》(岳纪兰处有原件），其上加盖了青岛波尼亚公司的公章，也有明确的记载：“岳纪兰到本单位时间是2007.3.8”。2007年3月8日，岳纪兰入职青岛波尼亚公司处后，青岛波尼亚公司违反法律规定没有为岳纪兰缴纳社会保险。另外，自2009年4月至2013年12月，青岛波尼亚公司以青岛波尼亚配餐有限公司的名义为岳纪兰缴纳保险，此类代缴社保的行为由于转移账户，改变缴费主体，违反了《中华人民共和国社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”的规定，应认定为青岛波尼亚公司未依法缴纳社会保险。所以本案青岛波尼亚公司亦违反劳动合同法第38条第三项的规定，在劳动者提出解除劳动合同时，青岛波尼亚公司应支付岳纪兰经济补偿金。综上所述，青岛波尼亚公司虚假称述，歪曲事实，违反诚信，岳纪兰请求二审法院对一审判决中判决针对2019年2月、5月的工资全面审理，依法认定2019年2月份、2019年5月份的工资数额。岳纪兰向一审法院起诉请求：1.判决青岛波尼亚公司支付岳纪兰2019年2月的工资2409.51元，支付5月份的工资3403.61元；2.判决青岛波尼亚公司支付岳纪兰2017年、2018年、2019年的带薪年休假工资共计5343.3元；3.本案诉讼费用由青岛波尼亚公司承担。一审法院认定事实：2009年3月8日，岳纪兰与青岛波尼亚公司签订劳动合同，合同第一条约定合同期限为无固定期限，自2009年3月8日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止；第二条约定青岛波尼亚公司根据生产工作需要，安排岳纪兰从事销售岗位工作，工作地点为山东省济南市燕山银座。岳纪兰在合同上签字捺印确认，青岛波尼亚公司在合同上加盖青岛波尼亚食品有限公司济南办事处公章。2018年4月1日，青岛波尼亚公司（甲方）与岳纪兰（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限自2018年4月1日起至2021年3月31日止；甲方根据生产工作需要，安排乙方从事销售岗位工作，工作地点为济南及所辖县市；甲方安排乙方执行综合计算工时，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间。岳纪兰在合同上签字，青岛波尼亚公司在合同上加盖公章确认。自2009年3月8日起岳纪兰一直在青岛波尼亚公司设立在济南市燕山银座的专柜从事销售工作。根据岳纪兰提交的青岛波尼亚公司仲裁时提交的考勤表显示岳纪兰2019年2月出勤6天，2019年5月出勤3天。2019年6月10日，岳纪兰以青岛波尼亚公司为被申请人，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决解除岳纪兰与青岛波尼亚公司之间的劳动合同；2.裁决青岛波尼亚公司支付岳纪兰经济补偿金48702.12元；3.裁决青岛波尼亚公司补发岳纪兰2019年2月的工资2409.51元，且支付岳纪兰2019年5月的工资3403.61元；4.裁决青岛波尼亚公司支付岳纪兰2017年、2018年、2019年的带薪年休假工资共计5343.3元；5.裁决青岛波尼亚公司出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为岳纪兰办理档案和社会保险关系转移手续，并配合协助岳纪兰从济南燕山银座办理退场手续。该委经审查后，作出济历下劳人仲案〔2019〕781号裁决书，裁决：1.确认青岛波尼亚公司与岳纪兰于2019年6月20日解除劳动关系；2.青岛波尼亚公司支付岳纪兰经济补偿金40593元；3.青岛波尼亚公司支付岳纪兰2019年5月份（3天）的工资533元；4.青岛波尼亚公司支付岳纪兰2018年至2019年5月未休年休假工资2133元；5.青岛波尼亚公司为岳纪兰出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续；6.驳回岳纪兰的其他仲裁请求。双方当事人均对该裁决不服，于法定时限内诉至一审法院。另查明，岳纪兰2017年的月平均工资为4065.83元；2018年的月平均工资为4058.51元；2019年的月平均工资3497.48元。青岛波尼亚公司2019年3月25日已支付岳纪兰2019年2月份工资1087.97元。另查明，2003年1月7日青岛波尼亚公司济南办事处注册成立，2018年12月4日注销。一审法院认为，岳纪兰于2009年3月8日入职青岛波尼亚公司，在济南燕山银座店波尼亚专柜从事销售工作。双方当事人均未就确认于2019年6月20日解除劳动关系、出具解除劳动合同证明提起诉讼，岳纪兰与青岛波尼亚公司均认可双方劳动合同关系于2019年6月20日解除，青岛波尼亚公司同意为岳纪兰出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续，故对仲裁委员会的相关裁决结果一审法院直接予以确认。一审法院认定岳纪兰与青岛波尼亚公司自2009年3月8日起至2019年6月20日止存在劳动关系。对于岳纪兰要求青岛波尼亚公司支付2019年2月及5月的工资的请求，青岛波尼亚公司辩称岳纪兰已经足额支付了岳纪兰工资，并提交了考勤记录和工资发放情况予以证实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。青岛波尼亚公司提供的考勤记录和工资发放情况系其自行制作，岳纪兰对此有异议，故一审法院不予采纳。因青岛波尼亚公司2019年3月25日已支付岳纪兰工资1087.97元，故结合岳纪兰提交的青岛波尼亚公司仲裁时提交的考勤表，经一审法院核算，青岛波尼亚公司已向岳纪兰足额支付2019年2月工资。青岛波尼亚公司应支付岳纪兰2019年5月的工资3497.48元÷21.75天×3天=482.41元，故，对于岳纪兰的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于未休假带薪年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。岳纪兰于2009年3月8日入职青岛波尼亚公司，2019年6月20日双方劳动合同关系解除，累计工作已满10年不满20年，年休假每年10天。2017年至2019年期间，其应当享受的年休假天数分别为：2017年5天、2018年5天、2019年4天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”由于年休假工资属于工资范畴，岳纪兰要求青岛波尼亚公司支付工作期间未休年休假工资未超过仲裁时效，应予支持。青岛波尼亚公司未能提供证据证实岳纪兰已按规定享受带薪年休假待遇，应向其额外支付200%工资。鉴于青岛波尼亚公司提交的证据无法证明岳纪兰自2017年至2019年的月工资情况，对岳纪兰主张其2017年、2018年、2019年的月平均工资分别为4065.83元、4058.51元、3497.48元，一审法院予以采信。青岛波尼亚公司应向岳纪兰支付未休年休假工资为4065.83元÷21.75×5天×2+4058.51元÷21.75×5天×2+3497.48元÷21.75×2天×4=5021.76元，故对于岳纪兰的该项诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、岳纪兰与青岛波尼亚食品有限公司于2019年6月20日解除劳动合同关系；二、青岛波尼亚食品有限公司于判决生效之日起10日内支付岳纪兰2019年5月的工资482.41元；三、青岛波尼亚食品有限公司于判决生效之日起10日内支付岳纪兰2017年、2018年、2019年未休年休假工资共计5021.76元；四、青岛波尼亚食品有限公司为岳纪兰出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续。案件受理费10元，由青岛波尼亚食品有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明相关事实的属实，本院予以确认。另查明，青岛波尼亚公司主张扣除岳纪兰个人应交社会保险费用后，于2019年6月26日向岳纪兰6228480256713223467账户中，通过农业银行代发了2019年5月份工资93.87元。岳纪兰认可该账户于2019年6月份入账一笔93.87元的款项。本院认为，本案系青岛波尼亚公司与岳纪兰之间因劳动关系的解除产生的争议，属劳动争议。本案系岳纪兰作为一审原告向一审法院起诉的案件，岳纪兰未对一审判决提出上诉，应视为对一审判决的认可。岳纪兰2019年5月份工作3天，扣除个人所应交纳的社会保险后，青岛波尼亚公司已于2019年6月份向岳纪兰账户发放2019年5月份工资93.87元，岳纪兰于2019年6月份收到了93.87元。故本院认为青岛波尼亚公司已支付岳纪兰2019年5月份工资，青岛波尼亚公司不需要再向岳纪兰支付五月份工资。关于青岛波尼亚公司是否应当支付岳纪兰2017至2019年未休年休假工资的问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。上诉人青岛波尼亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。关于青岛波尼亚公司所提关于劳动合同解除的问题，因未休年休假工资属于劳动报酬的范围，岳纪兰以青岛波尼亚公司未依法支付岳纪兰未休年休假工资为由，通过申请仲裁的方式与青岛波尼亚公司解除劳动关系，青岛波尼亚公司应当向岳纪兰支付经济补偿金。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初7708号民事判决第一项、第三项、第四项和案件受理费负担；二、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初7708号民事判决第二项；三、驳回岳纪兰要求青岛波尼亚食品有限公司支付2019年2月、5月工资的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人青岛波尼亚食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  李逢春审 判 员  许海涛二〇二〇年八月二十六日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜