上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0110刑初1114号公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告人童小龙，男，1988年8月19日出生，汉族，户籍在浙江省温岭市，暂住上海市闵行区。辩护人赵少林，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。被告人郭某某，女，1993年6月21日出生，汉族，户籍在浙江省温岭市，暂住上海市闵行区。辩护人金赛波，北京金诚同达律师事务所律师。辩护人张晨昊，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检金融刑诉〔2019〕313号起诉书指控被告人童小龙、郭某某犯非法经营罪，于2019年11月2日向本院提起公诉。经上海市高级人民法院指定，本案由本院审判。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员朱某出庭支持公诉，被告人童小龙及其辩护人赵少林，被告人郭某某及其辩护人金赛波、张晨昊到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控，2017年6月起，被告人童小龙租赁位于本市闵行区秀文路XXX号(实际门牌号为XXX号)的迪亚天天超市内一柜台，在未经烟草专卖行政部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，雇佣营业员对外销售各类品牌卷烟。经对店铺内收银机数据进行审计，该柜台实际销售卷烟金额为1,821,383元。2019年4月起，被告人童小龙又租赁本市闵行区莘浜路XXX-XXX号(实际门牌号为XXX号)门面开设“上海闵行迪亚烟酒”店，在未经烟草专卖行政部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，伙同被告人郭某某共同对外销售各类品牌卷烟。被告人童小龙负责上述二家店铺的进货、送货、经营成本支出及销售，被告人郭某某参与“上海闵行迪亚烟酒”店的销售。涉案卷烟除放置在店铺中，其余均被囤放于二被告人位于本市闵行区莘建一村XXX号XXX室的共同居住地。2019年6月13日，上海市公安局杨浦分局民警会同上海市杨浦区烟草专卖局稽查人员分赴上述地址进行查处。其中，在秀文路XXX号当场查获各类卷烟共计335.6条，经鉴别及审计，上述被查获的卷烟价值总计85,817.47元，其中假冒注册商标及伪劣卷烟45.3条，价值17,190.04元；在莘浜路XXX号抓获被告人郭某某并当场查获各类卷烟共计425.8条，经鉴别及审计，上述被查获的卷烟价值总计137,656.26元，其中假冒注册商标及伪劣卷烟31.9条，价值8563.7元；在莘建一村XXX号XXX室抓获被告人童小龙并当场查获各类卷烟共计1195条，经鉴别及审计，价值总计273,118.85元，其中假冒注册商标且伪劣卷烟123条，价值43500元。综上，上述三处地址被查获的卷烟共计1956.4条，价值合计496,592.58元。此外，公安机关在上述地址另分别查获扣押收银机、账本、价格标签、手机等涉案物品。被告人童小龙到案后向公安机关提供他人涉嫌犯罪线索，经查证属实。该院认为，被告人童小龙、郭某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款之规定，应以非法经营罪追究刑事责任。被告人童小龙在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人郭某某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人童小龙、郭某某到案后能如实供述主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人童小龙具有立功表现，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人童小龙对指控的事实、罪名无异议，表示认罪认罚，愿意缴纳罚金，请求对其及妻子郭某某从轻处罚，对郭某某适用缓刑。被告人童小龙的辩护人对指控罪名无异议，辩称，本案犯罪地、被告人的暂住地均在闵行区，杨浦区公检法无管辖权；童小龙主观上并不知道挂靠在别人的营业执照和烟草专卖许可证下经营香烟也是触犯法律；查获的香烟有部分是用来送人的，有些价值无法认定，秀文路店收银机存在功能缺陷，其流水不能排除退货及赠送情况，也不能排除卖酒扫烟价码的情况等，故指控价值存疑；童小龙系初犯，有坦白、立功情节，认罪认罚，应从轻、减轻处罚；童小龙孩子年幼，夫妻二人被逮捕后，由童的父母抚养，现童的父亲被诊断肝硬化无力照顾孩子，请求法庭量刑时考虑。被告人郭某某对指控的事实、罪名无异议，表示认罪认罚，愿意缴纳罚金，孩子年幼，请求从轻处罚。被告人郭某某的辩护人对指控罪名无异议，辩称，莘浜路店的房主为了使童小龙香烟经营合法化，让童小龙代办烟草专卖许可证，也借给童经营，童对烟草专卖行业认识欠缺，故童小龙主观恶性不大；童小龙负责香烟进货、经营，郭某某主要是在家带小孩，在莘浜路店只是帮忙看店，也劝童不要将香烟放在家里，郭犯意轻微；查获香烟中有部分是作为公关、推广送人的，应在合理范围内适当减少郭某某的犯罪数额，另海烟物流配送5万余元的香烟也应在郭的犯罪数额中减去；郭某某是初犯、认罪态度好、家中父母年迈且有疾病、孩子年幼无人照顾，请求对郭某某判处缓刑。公诉人答辩，公安、检察机关均报请上级指定管辖，故本案管辖上不存在问题；烟草专卖有相关规定，童小龙借证使用也是触犯法律；至于收银机软件功能不全，并不能否定数据的真实性，如果后台显示有赠品和退货，就应扣除，刑事案件的怀疑是合理怀疑而不是一切怀疑；郭某某知道海烟物流配送烟草的规模，明知很多香烟不是通过正规途经来的，对于借证不知违法，不影响其主观故意的认定。经审理查明，被告人童小龙于2017年6月租赁本市闵行区秀文路XXX号迪亚天天超市内柜台、于2019年4月租赁本市闵行区莘浜路XXX号门面开设上海闵行迪亚烟酒店，在未经国家烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，雇佣营业员在上述迪亚天天超市非法出售各类卷烟，销售金额达180余万元、让其妻子郭某某在上述上海闵行迪亚烟酒店非法出售各类卷烟。童小龙负责上述二家店铺的进货、送货、经营成本支出及销售。2019年6月13日，上海市公安局杨浦分局民警会同上海市杨浦区烟草专卖局稽查人员分别在莘建一村XXX号XXX室、莘浜路XXX号抓获被告人童小龙、郭某某，并在秀文路XXX号店、莘浜路XXX号店及二名被告人的暂住地查获各类卷烟、收银机、POS机、账本、手机等物。经上海市烟草质量监督检测站鉴别检验及上海复兴明方会计师事务所鉴定，秀文路XXX号店内查获各类卷烟335.6条，价值85,817.47元，其中假冒注册商标及伪劣卷烟45.3条，价值17,190.04元；莘浜路XXX号店内查获各类卷烟425.8条，价值137,656.26元，其中假冒注册商标及伪劣卷烟31.9条，价值8563.7元；暂住地查获各类卷烟1195条，价值273,118.85元，其中假冒注册商标且伪劣卷烟123条，价值43,500元。被告人童小龙到案后检举揭发他人犯罪，并查证属实。上述事实，有下列证据予以证实：1.房屋租赁合同证实，2017年6月，童小龙租赁位于本市闵行区秀文路XXX号(实际门牌号为XXX号)迪亚天天超市内柜台，2019年4月1日，童小龙又租赁本市闵行区莘浜路XXX-XXX号(实际门牌号为XXX号)门面开设上海闵行迪亚烟酒店。2.证人季某某的证言及其名下营业执照、烟草专卖零售许可证，上海烟草集团闵行烟草糖酒有限公司营销部出具的上海XX物业服务有限公司卷烟进货数量及金额证实，季某某是本市闵行区莘浜路XXX号上海XX物业服务有限公司法定代表人，上海XX实业有限公司向该公司租房经营迪亚天天超市。2019年3月，上海XX实业有限公司的董某某联系季，让季的公司帮忙办烟草专卖零售许可证，季遂将营业执照、身份证交给童小龙办理了烟草专卖零售许可证，并由童持证在迪亚天天超市内经营香烟，但季的公司未参与经营和分红。3.证人董某某的证言证实，2019年4月1日，童小龙向董某某租赁了本市莘浜路XXX-XXX号门面房，后童向董提出想办理烟草专卖零售许可证，董找到管理物业的季某某，后季将物业公司的营业执照交给童办烟草专卖零售许可证并由童使用，但董、季均未参与经营或提成。4.证人付某的证言证实，付某于2014年8月至本市莘浜路XXX号迪亚天天超市当店长，1至2个月后，童小龙在店旁边卖烟。2019年3、4月，童小龙租赁莘浜路XXX号门面并经营，童有营业执照，但是否有烟草专卖零售许可证不清楚，平时大部分时间都是郭某某看店卖烟，有时候童小龙也会来。5.证人周某的证言证实，本市秀文路XXX号原来是迪亚天天超市，2018年11月被上海苏宁易买商贸有限公司收购，周某是公司商品经营中心的采销部长，负责公司香烟的外租赁。童小龙于2017年6月9日租赁秀文路XXX号(实际是秀文路XXX号)迪亚天天超市香烟门面店。6.证人袁某某的证言证实，袁某某于2018年8月至本市秀文路XXX号迪亚天天超市当店长，当时店内已有卖烟柜台，听顾客说已经卖了1年左右，袁未注意该柜台是否有烟草专卖零售许可证，平时有二个阿姨轮流看柜台卖烟，年轻老板每周来一、二次，老板娘从不来，老板娘管理莘浜路店。7.证人陆某某证言证实，2018年3月，童小龙聘用陆某某至本市秀文路XXX号迪亚天天超市内的烟酒柜台做收银员，负责卖烟，陆与另一收银员徐某轮班，收款方式是现金、刷银行卡、支付宝、微信，收银扫码显示的内容都是真实的信息，未看到柜台有烟草专卖零售许可证，老板童小龙管理店并负责送货。陆某某与徐某不存在卖酒扫码香烟情况，如果酒有扫不进码，陆会记在本子上并告诉童小龙。8.证人徐某的证言证实，2017年12月，童小龙聘用徐某至本市秀文路迪亚天天超市内的烟草柜台做收银员，负责卖烟，徐与另一收银员陆某某轮班，收款方式是现金、刷银行卡、支付宝、微信，收银扫码显示的内容都是真实的信息，柜台没有烟草专卖零售许可证，老板童小龙经营管理该店并负责送货，莘浜路上的烟酒店也是童小龙经营的，老板娘只是看店。徐某收银时不存在卖酒扫码香烟的情况。9.上海市杨浦区烟草专卖局出具的证明证实，童小龙、郭某某未持有烟草专卖零售许可证。10.上海市公安局杨浦分局搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、上海市杨浦区烟草专卖局稽查支队代保管物品清单及照片证实，民警在本市秀文路XXX号、莘浜路XXX号、莘建一村XXX号XXX室共查获各类卷烟1900余条、收银机1台、pos机3台、账本12本、手机2部、香烟单价标签等物。11.上海市烟草质量监督检测站鉴别检验样品登记表、鉴别检验报告，上海市杨浦区烟草专卖局稽查支队价格估算清单、情况说明、涉案店铺内卷烟产品标价照片、提取笔录、秀文路迪亚天天烟酒柜台收银机打印的销售汇总，上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的会计鉴定意见书证实，在秀文路XXX号已销售各类卷烟金额计1,821,383元，数量为9796.7条，并当场查获各类卷烟335.6条，价值85,817.47元，其中假冒注册商标及伪劣卷烟45.3条，价值17,190.04元；在莘浜路XXX号当查获各类卷烟425.8条，价值137,656.26元，其中假冒注册商标及伪劣卷烟31.9条，价值8563.7元；莘建一村XXX号XXX室查获各类卷烟1195条，价值273,118.85元，其中假冒注册商标且伪劣卷烟123条，价值43,500元。12.公安机关出具的工作情况、立案决定书、拘留证、取保候审决定书等证据证实，本案的案发情况、被告人童小龙、郭某某到案经过及童小龙到案后有检举立功行为，并查证属实。13.被告人童小龙、郭某某的供述及辨认笔录证实了上述相应事实。上述证据均经庭审质证属实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本案审理期间，被告人童小龙退出违法所得，并预缴部分罚金，被告人郭某某预缴全部罚金。本院认为，被告人童小龙、郭某某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，对二名被告人依法应予惩处。被告人童小龙系主犯，到案后能如实供述主要犯罪事实，有立功表现，退出违法所得，并预缴部分罚金，依法可以从轻处罚。被告人郭某某系从犯，到案后如实供述自己的罪行，并预缴罚金，依法可以减轻处罚。国家对烟草实行专卖许可制度，被告人童小龙、郭某某未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证，即使借用他人烟草专卖零售许可证经营烟草专卖品也属于违法行为；为实施上述违法行为而仓储、保管的香烟，依法应一并计入犯罪数额；收银机生产厂家出具的证明证实机器软件版本过低功能不全，但此并不影响收银机后台数据的真实性；至于收银员卖酒扫香烟价码的情况并无证据证实，故对二名被告人的辩护人发表的相关辩护意见不予采纳。被告人童小龙、郭某某的犯罪事实、情节、作用、对社会的危害程度、认罪悔罪态度、退赃及预缴罚金情况等均在量刑中综合予以考虑。为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人童小龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币十八万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月13日起至2024年12月12日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。)二、被告人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币四万元；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。)郭某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。三、被告人童小龙退出的违法所得及扣押在案的卷烟等物均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  周 雯人民陪审员  汤佳亮人民陪审员  陆金芳二〇二〇年八月二十八日法官 助理  江彦鸿书 记 员  蒋 丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。