山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终1400号 上诉人（原审被告）：山东万信瑞业房地产开发有限公司，住所地日照市济南路257号兴业大厦A-1903室，统一社会信用代码9137110009732852XD。 法定代表人：赵文强，总经理。 委托诉讼代理人：王鹏，山东鑫文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵书海，男，1987年11月7日出生，汉族，居民，住日照市。 上诉人山东万信瑞业房地产开发有限公司（以下简称万信房地产公司）因与被上诉人赵书海商品房销售合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初6462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万信房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决适用法律错误。首先，被上诉人交纳的50万元认筹金已经于选房成功后自动转为购房定金，被上诉人违约在先，该50万元定金就应当根据定金罚则不予退还，一审判决以定金和违约金不能同时适用为由驳回上诉人的反诉请求与《中华人民共和国合同法》第一百一十五条冲突。且《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，该条亦明确了违约方被上诉人应承担定金损失。其次，因被上诉人在调解过程中故意出尔反尔、拖延时间，导致(2019)鲁1102民初3377号民事判决超过上诉时间，上诉人已对该案件申请再审。最后，在上诉人多次催告被上诉人签订合同无果的情况下，上诉人发函解除合同并通过法律途径追究被上诉人的违约责任，被上诉人作为违约方理应受到法律的制裁。 赵书海未作答辩。 赵书海向一审法院起诉请求：1.判令万信房地产公司退还认筹金50万元并赔偿损失；2.本案诉讼费、律师费由万信房地产公司负担。 万信房地产公司向一审法院反诉请求：1.判令赵书海支付合同总额5%的违约金104681元；2.诉讼费、律师费由赵书海承担。 一审法院认定事实：2018年8月19日，赵书海向万信房地产公司交纳太阳公馆楼房认筹金50万元。2018年9月9日，赵书海通过微信平台选购兴业太阳公馆一期1号楼3单元2002室房产，该房建筑面积为127.66平方米，总房款为2038092元。 万信房地产公司提交的在线选择房协议第六条载明：购房人知悉并接受于指定时间内在网络平台进行在线先房操作，当成功选房后，认筹金自动转为购房定金，定金不退，且已认购的房源不退房、不换房；选房成功后，1号楼购房人……，3号楼购房人需在2018年9月17日-9.18日17：00前携带本人身份证、认筹金收据、选房订单、贷款资料等到达兴业太阳公馆售楼处（新市区青岛路与济南路交会处）补齐首付款或全款并签订《认购协议》、《商品房买卖合同》，同时办理银行按揭贷款，客户缴纳首付款顺序将作为选购储藏室顺序，逾期未办理的，视为购房人自动放弃所选房源，出卖人有权将该房源另行处置并不退还购房人已交的认购定金。上述协议中关于选房时间、签订合同时间等条款万信房地产公司均做了标红处理。万信房地产公司认为微信操作流程明确要求赵书海阅读一期在线选房协议，点击同意后才能进行下一步操作，赵书海能成功选房证明其已经知晓，其未在2018年9月18日前与万信房地产公司签订《认购协议》、《商品房买卖合同》，按照约定万信房地产公司有权没收定金50万元。 另查明：万信房地产公司起诉赵书海买卖合同纠纷一案，一审法院于2019年4月24日立案受理。万信房地产公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求解除双方签订的兴业太阳公馆选房订单并没收定金50万元；2.诉讼费、律师费、保全费、公告费等费用由赵书海承担。2019年7月11日，一审法院作出（2019）鲁1102民初3377号民事判决，判决：一、解除万信房地产公司与赵书海签订的关于兴业太阳公馆选房订单协议；二、驳回万信房地产公司要求没收50万元的诉讼请求。该判决现已生效。 2019年8月16日，赵书海与日照东港扶平法律服务所签订委托代理合同，日照东港扶平法律服务所指派刘立刚、赵思程担任赵书海与万信房地产公司房屋买卖纠纷一案的诉讼代理人，代理费为35000元。关于赵书海诉求的损失，其在庭审中明确为万信房地产公司占用资金的利息，具体以50万元为基数，自2018年8月19日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算。 2019年10月8日，万信房地产公司与山东鑫文律师事务所签订委托代理合同，山东鑫文律师事务所指派王鹏担任万信房地产公司与赵书海房屋买卖纠纷一案的诉讼代理人，代理费为30000元。 一审法院认为，赵书海向万信房地产公司交纳认筹款50万元，并通过微信平台选购兴业太阳公馆一期1号楼3单元2002室的房产，约定双方将签订《认购协议》、《商品房买卖合同》，双方之间的预约合同成立且合法有效。因业已生效的（2019）鲁1102民初3377号民事判决已经判决解除双方签订的选房订单协议并驳回了万信房地产公司要求没收50万元的诉讼请求，故赵书海要求万信房地产公司返还交纳的50万元，一审法院予以支持。关于赵书海主张的利息问题，从生效判决的认定及庭审查明的事实来看，解除双方签订的选房订单协议的原因主要在于赵书海未按在线选房协议提示的时间与万信房地产公司签订《认购协议》、《商品房买卖合同》，故赵书海主张的解除选房订单协议前的利息，一审法院不予支持；判决解除选房订单协议后，万信房地产公司应将50万元返还赵书海，其未返还给赵书海造成的利息损失应当赔偿，但应给予合理的返还时间，因解除选房订单协议的判决生效时间与赵书海本案起诉时间间隔较短，故一审法院酌定自赵书海起诉之日起开始计算利息；赵书海主张的年利率6%标准不超出法律及司法解释的相关规定，一审法院予以支持。赵书海要求万信房地产公司承担律师费35000元，因双方对此无约定，该诉求于法无据，一审法院不予支持。关于万信房地产公司反诉要求赵书海承担违约责任及承担律师费问题，通过庭审查明的事实及生效判决的认定，赵书海确实存在未按约定时间与万信房地产公司签订买卖合同的事实，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二条的规定，万信房地产公司有权请求赵书海承担预约合同违约责任或逾期解除合同并主张损害赔偿，本案中万信房地产公司要求赵书海支付合同总额5%的违约金即104681元，但其计算标准并无合同依据和法律依据，即便该标准合理，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条违约金与定金的选择的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因万信房地产公司在（2019）鲁1102民初3377号案件中已经选择主张定金，本案中再主张违约金，不符合上述规定，一审法院不予支持。万信房地产公司要求赵书海承担律师费，亦于法无据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百一十六条之规定，判决：一、万信房地产公司于判决生效之日起七日内返还赵书海50万元及利息（利息以50万元为基数，按照年利率6%，自2019年8月19日起至付清之日止）；二、赵书海本诉的其他诉讼请求；三、驳回万信房地产公司要求赵书海支付违约金104681元的诉讼请求；四、驳回万信房地产公司要求赵书海承担律师费30000的诉讼请求。本诉案件受理费8800元，反诉案件受理费1197元，均由万信房地产公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，针对同一违约行为同时存在违约金和定金责任的，守约方只能选择其一适用，不能同时主张。本案中，就赵书海未按在线选房协议提示的时间与万信房地产公司签订房屋买卖合同的违约行为，万信房地产公司在（2019）鲁1102民初3377号案件中已经选择主张定金责任，且该诉讼请求亦经过实体审理，现其本案要求赵书海支付违约金，于法无据，不应支持。一审判决驳回万信房地产公司要求赵书海支付违约金的反诉请求，并无不当。（2019）鲁1102民初3377号民事判决已经判决解除双方签订的选房订单协议并驳回了万信房地产公司要求没收赵书海交纳的50万元认筹金的诉讼请求，该判决业已生效，现万信房地产公司持有该款无依据，赵书海要求万信房地产公司返还该50万元，应予支持。万信房地产公司关于其不应返还赵书海交纳的50万元认筹金的上诉理由不能成立。 综上所述，万信房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人山东万信瑞业房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  杨荣国 审判员  苗自富 二〇二〇年八月三日 法官助理刘娜 书记员陈飞羽