四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终412号 上诉人（原审被告）：四川乐山新亚星建筑工程有限公司。住所地：四川省乐山市五通桥区牛华镇新建街。 法定代表人：胡涛，总经理。 委托诉讼代理人：伍从大，四川齐天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川川友建筑工程劳务有限公司。住所地：四川省乐山市市中区王浩儿街169号。 法定代表人：陈冬，执行董事。 委托诉讼代理人：李敏，四川众能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳青，四川众能律师事务所律师。 原审第三人：胡敏，男，1974年7月16日出生，汉族，住四川省井研县。 委托诉讼代理人：刘伟，泰和泰律师事务所律师。 上诉人四川乐山新亚星建筑工程有限公司（以下简称新亚星公司）因与被上诉人四川川友建筑工程劳务有限公司（以下简称川友劳务公司）、原审第三人胡敏建设工程合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102民初3107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人新亚星公司的委托诉讼代理人伍从大，被上诉人川友劳务公司的法定代表人陈东及委托诉讼代理人李敏、李佳青，原审第三人胡敏的委托诉讼代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新亚星公司上诉请求：1.请求撤销四川省乐山市市中区（2019）川1102民初3017号民事判决书第一、二、三项，并判决驳回川友劳务公司的一审诉讼请求。2.判决一、二审诉讼费用由川友劳务公司承担。事实和理由：1.一审法院认定新亚星公司和川友劳务公司系涉案工程发包人和承包人没有事实和法律依据。一审法院已查明案涉工程的业主是乐山五洲置业发展有限公司（以下简称五洲置业公司），中标单位是乐山五洲建筑工程有限公司（以下简称五洲建筑公司）和四川珠峰建筑工程有限公司（以下简称珠峰建筑公司），新亚星公司无权转包案涉工程。2014年9月22日，五洲建筑公司和珠峰建筑公司中标后就口头约定以内部承包的方式将案涉工程转包给胡敏，胡敏遂于2015年11月11日和珠峰建筑公司、五洲建筑公司补签了《工程项目承包管理责任书》，实际承包了五洲汉唐四期20、21、22、23、25、26、27、28、29共九栋房屋及地下室车库的修建。其中,五洲汉唐四期20、21、22、23、25、26、27共七栋房屋及相应地下室相关工程转包给了陈冬施工。新亚星公司与川友劳务公司签订的两份《建设工程施工合同》是无效的，且没有实际履行。第一份合同签订时，案涉工程尚未发包。工程款都是从胡敏、陈东及其指定的私人账户收付，新亚星公司没有履行合同义务，也没有获得合同权利。2.一审法院认定胡敏、漆东有权代表新亚星公司行使相关权利，从而认定新亚星公司是案涉工程承包人的证据不足。胡敏不是新亚星公司的法定代表人，也未得到新亚星公司法定代表人的授权，无权代表新亚星公司。胡敏于2015年10月27日已将新亚星公司的股权全部转让，工商登记胡敏为董事系登记错误，胡敏也从未表示过代表新亚星公司，没有证据证明胡敏是新亚星公司的实际控制人。胡敏、漆东在新亚星公司的压证行为（包括购买社保）是建筑领域常见的挂靠关系，事实上漆东、邱梅等人均是胡敏聘请或委托的工作人员，本案中没有足够的证据证明这些人的行为是代表新亚星公司的职务行为。印有新亚星公司抬头的少量工程款支付会签申请表及一张45万元收据，均无新亚星公司印章和工作人员签字，无法证明新亚星公司与案涉工程有关。加盖了新亚星公司财务章的两张保证金收据，仅仅是陈冬在信用社贷款需要单位出具收据所用。漆东发给陈冬的结算单，无法比对印章真伪，再加上与本案查明事实不符，不能作为定案依据。3.涉案工程应以GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》（以下简称05规范）来计算建筑面积。胡敏与珠峰建筑公司、五洲建筑公司签订的《工程项目承包管理责任书》约定“依据2009版《四川省建设工程工程量清单计价定额》（以下简称09定额）及其配套文件进行计价”，而09定额的配套适用规范就是05规范。按正常思维和生活常识，胡敏也必定以05规范转包工程，不可能按GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》（以下简称13规范）进行转包，按13规范来计算建筑面积必然给胡敏带来巨额的损失。4.四川光宏工程项目管理有限公司（以下简称光宏公司）出具的《造价鉴定意见书》存在重大瑕疵，鉴定依据明显不足，面积计算严重不符合05规范和13规范的规定，且造价工程师也无权对建筑面积进行鉴定，一审法院采信该《造价鉴定意见书》明显不当。光宏公司没有按照委托内容严格依据施工图纸进行鉴定，而是想当然的认为房屋所有权人在装修时打通外墙，或采取其他措施致使地下室封闭空间、结构板、架空层达到可利用、可出入的条件，便推定计算建筑面积，完全无相关依据支撑。光宏公司没有按照委托要求注明地下室封闭空间的建筑面积，一审法院在法庭调查完毕后，还要求鉴定人对涉案工程的地下室封闭空间建筑面积出具补充意见，该补充意见没有经过当事人质证，不能作为证据使用。案涉工程的地下室封闭空间没有门，不可出入，没有达到建筑空间的要求，结构板凸出的建筑部件与建筑物之间没有门窗，属于不连通，按照13规范和05规范，都不应当计算建筑面积。架空层设计为不利用的深基础架空层、坡地吊脚架空层等，按照05规范也不应计算建筑面积。5.一审法院程序违法。新亚星公司于2020年3月10日申请调查令向乐山市建设工程造价站寻求官方意见，但一审法院仅仅给了1天的时间。乐山市建设工程造价站称时间不够无法出具，新亚星公司当庭要求一审法院给予一周时间遭拒绝，有失公允。2020年3月12日庭审时，本案审判长突然由高兴伟变更为曹银萍，事前没有发书面通知，也没有给予合理解释，程序严重违法。一审法院于2020年3月18日上午将《地下室封闭空间建筑面积的说明》《司法鉴定出庭费用的函》及相关凭证微信传给新亚星公司代理人并要求质证，但新亚星公司代理人尚未提交质证意见就收到了判决书。 川友劳务公司辩称，1.本案的适格主体是新亚星公司，而非胡敏。新亚星公司与川友劳务公司于2014年7月16日、2015年3月26日签订的《建设工程施工合同》加盖了公司印章，合同依法成立且有效。新亚星公司依据胡敏与珠峰建筑公司、五洲建筑公司签订的《工程项目承包管理责任书》抗辩川友劳务公司非本案适格主体的理由不能成立。珠峰建筑公司、五洲建筑公司系两家完全独立的公司，两份责任书的内容除楼号外完全一致，签署时间均为同一天，说明其真实性存在问题。《工程项目承包管理责任书》的签订时间是2015年11月11日，而新亚星公司与川友劳务公司签订合同的时间是2014年7月16日和2015年3月26日，胡敏向珠峰建筑公司出具委托付款书是在2014年10月20日。在此期间，胡敏系川友劳务公司的大股东和董事，显然其出具委托书的行为是代表新亚星公司，实质上胡敏就是新亚星公司的实际控制人。胡敏称其与川友劳务公司之间系口头协议，没有签订书面合同，显然不符合常理。根据《工程产值会签表》《付款审批表》《罚款单》《收款收据》、漆东的社保证明等证据，足以证明案涉合同的主体为新亚星公司与川友劳务公司。2.涉案工程应以13规范来计算建筑面积。两份《建设工程施工合同》均载明适用最新的规范来计算建筑面积，且两份合同都是在13规范颁布之后签订的。从合同约定的文义解释来看，建筑面积计算标准应当是现行的13规范，而非胡敏所称的09定额。3.光宏公司出具的《造价鉴定意见书》应当依法采信。光宏公司具备案涉工程造价鉴定所需的鉴定资质，鉴定人员也具备土建工程师资质证书，《造价鉴定意见书》具备合法的民事诉讼证据效力。本案经过多次庭审，并两次申请了鉴定人员及专家辅助人员出庭。整个过程中，鉴定人员认真履行了职责并接受了质询，作出的回答有理有据。同时，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论具有真实客观性。本案争议的封闭空间系二四墙砌成，并非建筑主体结构，通过敲通即可利用为地下车库使用。结构板也属于建筑主体结构的一部分，实际上就是生活中所谓的赠送面积部分，经业主装修后均能作为房屋的一部分正常使用。经过鉴定人员的现场查勘，均认为封闭空间和结构板属于可以利用的空间，应当计入建筑面积。4.一审审理期间长达一年，一审法院给予了各方充足的举证期限，直到最后一次开庭的前两天，新亚星公司才提出调查令申请，这是拖延时间。关于审判长的变更，一审法院明确释明了原因，各方也表示同意，一审程序是合法的。对于鉴定人出庭费用等证据，一审法院之前征求了双方的意见，都同意采用微信方式质证，即使一审程序存在瑕疵，也不影响实体判决。5.一审历经两次鉴定，两次鉴定都是通过摇号方式选取的鉴定机构，各方对鉴定机构的选取均无意见。一审法院组织对鉴定意见进行质证时，新亚星公司申请出庭的专家证人也是造价工程师，证明新亚星公司对于造价工程师的鉴定资质是认可的。根据《造价工程师管理办法》第十五条第四款规定，工程经济纠纷属于造价工程师的鉴定范围。工程经济纠纷的基础性工作就包含了对工程量的计算和相应单价的审核。本案鉴定属于工程经济纠纷基础性工作的范畴，造价工程师的资质没有任何问题。 胡敏述称，1.本案主体是胡敏和陈东。胡敏以内部承包的方式承包了该工程，胡敏不是新亚星公司的法定代表人，不能代表新亚星公司签订合同。新亚星公司不是案涉工程的中标人，无权转包工程。2014年7月16日的《建设工程施工合同》在工程招投标前签订，是无效的。从合同履行情况看，五洲建筑公司和珠峰建筑公司的工程款都是付给胡敏，胡敏也是直接付给陈东，新亚星公司从没有收到过工程款，川友劳务公司也没有实际履行过合同义务。漆东不是新亚星公司的工作人员，不能以漆东挂证在新亚星公司就认为其代表新亚星公司。2.只有具有测绘资质的公司和个人才能对建筑面积进行鉴定，工程经济纠纷的鉴定没有涉及建筑面积的鉴定，造价咨询企业不具备工程建筑面积的鉴定资格，无权出具工程建筑面积的鉴定意见。3.工程竣工后的建筑面积是固定的，竣工当时的现状才是委托鉴定的材料。光宏公司认为封闭空间、结构板可以敲通使用不符合委托要求，擅自改变了鉴定材料，其出具的《造价鉴定意见书》不应作为定案证据。4.设计图纸上明确施工规范和竣工规范都是05规范，应当适用05规范计算建筑面积。如果认定案涉工程建筑面积的计算适用13规范，不符合经济规律，明显损害了胡敏的权益。 川友劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令新亚星公司支付川友劳务公司工程款7,567,296元；2.判令新亚星公司返还川友劳务公司履约保证金100万元；3.本案诉讼费由新亚星公司承担。 一审法院认定事实如下：（一）1号合同的签订情况。2014年7月16日，川友劳务公司（乙方）与新亚星公司（甲方）签订1号合同，主要约定：甲方对承建的五洲汉唐四期第20、21、22幢工程项目实行内部施工劳务承包管理，甲方将工程各分部分项工程的人工工资、建筑机械、机具、周转材料及相应工种的低值易耗品按建筑面积承包给乙方，由乙方负责施工，由工程项目负责人监督管理。第一条工程概况：1.工程名称为五洲汉唐四期第20、21、22幢；2.工程地址为乐山市市中区白燕路北段；3.工程质量标准为合格，确保工程一次交验合格率100%；4.工期为540日历天（具体开工时间以项目部开工时间为准），暂定开工日期为2014年7月10日，竣工日期为2016年1月1日；5.承包面积：暂定承包第22幢，如乙方在施工过程中，满足甲方在施工质量和安全文明方面的管理规定，后续承包范围扩展至第20幢、21幢。施工面积暂定为53,500㎡（最终按现行GB/T50350-2013《建筑工程建筑面积计算规范》计算建筑面积进行结算）；6.严格按五洲汉唐四期第20、21、22幢工程施工图及招标文件进行施工。第二条工程劳务分包内容：五洲汉唐四期第20、21、22幢施工图范围中的全部工程内容（含地下室）及《建筑工程施工合同》、本工程施工组织设计及施工方案、图纸会审纪要、设计变更包括的人工费、建筑机械、机具、周转材料等。施工图范围内的基槽土石方挖运、模板工程、钢筋工程、砼工程、砖砌体工程、脚手架工程、室内外抹灰工程、外墙面砖、公共部分墙地面贴砖、楼地面工程、屋面工程（除防水层、保温层以外）、临时设施、使用机具安拆、临时水电的安拆维护、土石方回填夯实。第三条承包人（乙方）责任和义务:……17.签订合同后7天内乙方向甲方交纳履约保证金110万元，保证金在施工至正负零完工后退还55万元，全部工程竣工后退还55万元。第四条发包人的责任和义务：……8.甲方定期或不定期检查，对施工过程中的安全质量和文明施工进行监督。发现乙方在施工中的安全质量问题，甲方有权责令乙方返工修理，如乙方不在期限内整改完毕，甲方有权对乙方进行经济处罚，可停止乙方施工，直至单方终止合同对乙方予以清退，由此造成的经济损失全部由乙方负责。第七条材料、设备：……3.乙方在施工期间，必须节约用水、用电及材料使用，杜绝浪费现象，否则项目部有权罚款200元/次。第八条劳动报酬及增减项目的单价：1.劳务承包单价为380元/㎡（不含税金），另安全考核奖金5元/㎡（即评上乐山市安全文明标化工地按385元/㎡进行结算）；2.中庭地下车库345元/㎡。第九条双方约定的付款方式和支付节点（付款方式同施工总包合同）：施工至正负零后支付单栋总价的10%，8层结构完工支付单栋总价的10%，16层结构完工支付单栋总价的10%，24层结构完工支付单栋总价的10%，主体完工并完成主体备案后支付单栋总价的10%；内外墙抹灰完工后支付单栋总价的15%，内外装饰及彩铝门窗安装完工后支付单栋总价的15%；中庭地下车库主体完工后支付车库总价的55%，全部完工后支付车库总价的25%；竣工验收合格后40天内支付除保证金外的剩余工程款，总价的3%留作保修金，两年后付质量保证金的70%，五年后无质量问题一次性付清。如发生质量问题，乙方除支付维修的全部费用外，还要支付甲方维修管理费每项100元/次，在保证金中扣除。 （二）3号合同的签订情况。2015年3月26日，川友劳务公司（乙方）与新亚星公司（甲方）签订3号合同，主要约定：甲方对承建的五洲汉唐四期第23、25、26、27、28、29幢及地下室工程工程项目实行内部施工劳务承包管理，甲方将工程各分部分项工程的人工工资、建筑机械、机具、周转材料及相应工种的低值易耗品按建筑面积承包给乙方，由乙方负责施工，由工程项目负责人监督管理。第一条工程概况：1.工程名称为五洲汉唐四期第23、25、26、27、28、29幢及地下室工程。2.工程地址为乐山市市中区白燕路北段。3.工程质量标准为合格，确保工程一次交验合格率100%。4.工期为540日历天（具体开工时间以项目部开工时间为准），暂定开工日期为2014年12月10日，竣工日期为2017年6月10日。5.承包面积：主楼及对应地下室建筑面积暂按86,787.79㎡，纯地下室建筑面积暂按36,847.04㎡（最终按现行GB/T50353-2014最新《建筑工程建筑面积计算规范》计算建筑面积进行结算），其中23、25#楼地下2层、地上11层，建筑面积均为6,910.78㎡；26#楼地下2层、地上6层，建筑面积为1,927.78㎡；27#楼地下2层，地上30层，建筑面积为15,453.58㎡；28#楼地下2层，地上28层，建筑面积为14,508.06㎡；29#楼地下2层，地上30层，建筑面积为41,086.81㎡。6.严格按五洲汉唐四期第23、25、26、27、28、29幢及地下室工程施工图及招标文件进行施工。第二条工程劳务分包内容：五洲汉唐四期第23、25、26、27、28、29幢及地下室工程施工图范围中的全部工程内容（含地下室）及《建筑工程施工合同》，本工程施工组织设计及施工方案、图纸会审纪要、设计变更包括的人工费、建筑机械、机具、周转材料等。施工图范围内的基槽土石方挖运、模板工程、钢筋工程、砼工程、砖砌体工程、脚手架工程、室内外抹灰工程、外墙面砖、公共部分墙地面贴砖、楼地面工程、屋面工程（除防水层、保温层以外）、临时设施、使用机具安拆、临时水电的安拆维护、土石方回填夯实。第三条承包人（乙方）责任和义务：……17.签订合同后7天内承包人向发包人按建筑面积乘以20元/㎡交纳履约保证金，保证金在施工至正负零完工后退还50%的履约保证金，工程竣工验收退还50%的履约保证金。第七条材料、设备：……3.乙方在施工期间，必须节约用水、用电及材料使用，杜绝浪费现象，否则项目部有权罚款200元/次。第八条劳动报酬及增减项目的单价：1.劳务承包单价：层数12层以下栋号（即23、25、26幢）为375元/㎡，层数12层以上栋号（即27、28、29幢）为380元/㎡；不含税金，另安全考核奖金5元/㎡（即评上乐山市安全文明标化工地按385元/㎡进行结算）；2.中庭地下车库345元/㎡。第九条双方约定的付款方式和支付节点（付款方式同施工总包合同）：1.23、25幢施工至正负零后支付单栋总价的10%，8层结构完工支付单栋总价的10%，主体完工并完成主体备案后支付单栋总价的30%；内外墙抹灰完工后支付单栋总价的15%，内外装饰及彩铝门窗安装完工后支付单栋总价的15%。2.26幢施工至正负零后支付单栋总价的10%，主体完工后支付单栋总价的40%；内外墙抹灰完工后支付单栋总价的15%，内外装饰及彩铝门窗安装完工后支付单栋总价的15%。3.27、28、29幢施工至正负零后支付单栋总价的10%，8层结构完工支付单栋总价的10%，16层结构完工支付单栋总价的10%，24层结构完工支付单栋总价的10%，主体完工并完成主体备案后支付单栋总价的10%；内外墙抹灰完工后支付单栋总价的15%，内外装饰及彩铝门窗安装完工后支付单栋总价的15%。4.中庭地下车库主体完工后支付车库总价的55%，地下室全部完工后支付车库总价的25%。5.所有栋号及地下室竣工验收合格后40天内支付除保证金外的剩余工程款，总价的3%留作保修金，两年后付质量保证金的70%，五年后无质量问题一次性付清。如发生质量问题，乙方除支付维修的全部费用外，还要支付甲方维修管理费每项100元/次，在保证金中扣除。 （三）履约保证金的支付情况。2014年7月30日，新亚星公司向川友劳务公司出具加盖有新亚星公司财务专用章、编号为0001305的《收款收据》，载明：今收到陈冬交来五洲汉唐四期劳务保证金款项100万元。川友劳务公司陈述，1号合同签订后，川友劳务公司法定代表人陈冬于2014年7月29日向新亚星公司的财务人员邱梅转入100万元履约保证金，新亚星公司于次日向川友劳务公司出具了该《收款收据》。 2015年2月15日，新亚星公司向川友劳务公司出具加盖有新亚星公司财务专用章、编号为0001275的《收款收据》，载明：今收到陈冬交来五洲汉唐四期劳务保证金款项100万元。川友劳务公司陈述其对20、21、22幢楼进行施工后，新亚星公司同意川友劳务公司继续对23、25、26、27、28、29幢楼进行施工，因川友劳务公司有部分工程款尚未领取，川友劳务公司将应领取的100万元工程款抵扣了后续施工工程的履约保证金100万元，新亚星公司遂向川友劳务公司出具了该《收款收据》。 胡敏认可其收取了陈冬履约保证金200万元，其中100万元是陈冬通过银行转账支付至胡敏银行卡的，但不是陈冬于2014年7月29日向邱梅的转款100万元，另100万元确实是陈冬用工程款抵扣的。胡敏现已退还陈冬100万元，另100万元待双方结算后退还陈冬。 （四）施工过程中的处罚情况。落款时间为2015年8月22日的《施工罚款单》载明：工程名称为五洲汉唐四期，处罚事由为26#、27#、23#楼水泥被水浸湿1吨。处罚人（班组）人员：川友劳务；处罚金额：300元；项目经理（签字）：赵军。 落款时间为2015年9月9日的《施工罚款单》载明：工程名称为五洲汉唐四期，处罚事由为23#楼九层柱墙，十层梁板，拆模损坏砼和暴模。处罚人（班组）人员：川友劳务；处罚金额：1,000元；项目经理（签字）：赵军。 落款时间为2015年9月9日的《施工罚款单》载明：工程名称为五洲汉唐四期，处罚事由为23#楼10层楼板上材料过早，损坏楼板。处罚人（班组）人员：川友劳务；处罚金额：500元；项目经理（签字）：赵军。 落款时间为2015年9月23日的《罚款单》载明：工程名称为五洲汉唐四期，处罚事由为23#楼屋面浇砼砂浆放到梁板内。处罚人（班组）人员：川友劳务；处罚金额：1,000元。 落款时间为2015年9月28日的《罚款单》载明：工程名称为五洲汉唐四期，处罚事由为21#楼外墙抹灰不打底，一次成型，违反操作规程。处罚人（班组）人员：川友劳务；处罚金额：2,000元；项目经理（签字）：漆东。 落款时间为2015年9月28日的《罚款单》载明：工程名称为五洲汉唐四期，处罚事由为21#楼落地灰未利用（外墙），浪费材料。处罚人（班组）人员：川友劳务；处罚金额：800元；项目经理（签字）：漆东。 落款时间为2015年12月21日的《四川乐山新亚星建筑工程有限公司材料部处罚通知单》载明：工程名称为五洲汉唐四期，包工单位负责人陈东，外墙班组因浪费材料处予1,000元罚款，注：21#楼外墙沉墙时流下来的水将一楼堆放的外墙砖淋湿，大约50㎡无法使用。 落款时间为2017年4月3日的《罚款单》载明：工程名称为五洲汉唐四期，处罚事由：1.23#楼栏杆下脚清补，未按项目部要求按时完成，并无人清补；2.25#楼阳台梁抹灰人员不足，未按项目部要求按时完成；3.25#楼外墙清洗未按项目部要求按时完成。因外墙班组不按工期安排施工及不服从项目管理影响工程进度，项目部作出处罚2万元的经济处罚，若在4月10日前仍未完成罚款将加倍处罚。处罚人（班组）人员：四川川友劳务外墙班组23#、25#楼；处罚金额：2万元；项目经理（签字）：漆东。 川友劳务公司陈述，前述单据从新亚星公司处复印，系新亚星公司管理人员漆东、赵军在施工过程中向川友劳务公司出具的，证明川友劳务公司因施工问题受到新亚星公司处罚，处罚单上载明的处罚人是“川友劳务”，不是陈冬，故川友劳务公司才是案涉工程的实际施工单位。川友劳务公司认可应从工程款中扣除上述罚款单载明的金额26,600元。新亚星公司认为漆东和赵军均是胡敏聘请的工作人员，不是新亚星公司的工作人员，川友劳务公司无证据证明系从新亚星公司处复印，新亚星公司也没有前述证据。胡敏认可前述证据系其聘请的工作人员漆东和赵军出具，案涉工程罚款金额共计10万元，胡敏向陈冬支付的工程款39,505,169元包含罚款10万元。 （五）案涉工程进度款申请情况。落款时间为2015年5月29日的《四川乐山新亚星建筑工程有限公司工程款（材料）支付会签申请表》载明：名称为五洲汉唐四期，合同编号为XYX-WZHTSQ-FBHT-001,单位为川友劳务公司，负责人为陈冬；事由为五洲汉唐四期22#、20#已封顶，按合同约定应支付单幢的10%，计单幢677,600×2=1,355,200元；项目经理支付建议为情况属实，同意按合同支付，漆东，2015.5.29。 落款时间为2015年6月25日的《四川乐山新亚星建筑工程有限公司工程款（材料）支付会签申请表》载明：名称为五洲汉唐四期，合同编号为XYX-WZHTSQ-FBHT-001,单位为川友劳务公司，负责人为陈冬，事由为五洲汉唐四期21#楼主体已封顶，23#楼正负零已完工，26#楼正负零已完工，27#正负零已完工，按合同约定应支付单幢总价的10%，计21#楼677,600元，……合计总金额：1,595,800元。项目经理支付建议为本次付款应扣除公司罚款10,000元，情况属实，同意按合同支付，漆东，2015.6.25。 落款时间为2015年10月10日的《四川乐山新亚星建筑工程有限公司工程款（材料）支付会签申请表》载明：名称为五洲汉唐四期，合同编号为XYX-WZHTSQ-FBHT-001,单位为川友劳务公司，负责人为陈冬，事由为五洲汉唐四期20#、21#楼内外墙抹灰已完工，按合同约定应支付单幢总价15%，计1,016,400元×2幢=2,032,800元；23#主体结构已封顶，按合同约定应支付单幢总价的30%，计777,300元，以上合计：2,810,100元。项目经理支付建议为情况属实，同意按合同支付，漆东，2015.10.10。 落款时间为2016年5月10日的《工程产值会签表》载明：名称为五洲汉唐四期，合同编号为XYX-WZHTSQ-FBHT-001,申请事由为五洲汉唐四期20#、21#、22#楼内外墙装饰及门窗安装完工，按合同约定应支付单幢总价的15%，计53,500㎡×380元/㎡×15%=303,000元。项目经理审核建议为同意支付，漆东，2016.5.10。 落款时间为2018年1月22日的《付款审批表》载明：结算款，名称为五洲汉唐四期主体结构板裂缝处理分包合同，单位为四川川友劳务，合同编号为YX-WZHTSQ-FBHT-001,100%应支付10,350元，合同期限2016，五洲汉唐四期项目部，项目部签名漆东，日期：2018.1.22。 川友劳务公司陈述前述单据系陈冬向新亚星公司申请工程进度款项时用手机拍照留存的，原件存放在新亚星公司处，证明川友劳务公司向新亚星公司申请支付工程款，新亚星公司项目经理漆东签字同意支付工程款的事实；上述申请表上载明的合同编号均与1号合同编号一致。新亚星公司对前述证据的三性不予认可，认为虽然有些申请抬头写的是“四川乐山新亚星建筑工程有限公司”，但没有加盖公司印章。胡敏的委托诉讼代理人当庭拨打漆东电话，确认上述单据确系漆东签署的。漆东陈述其是胡敏聘请的工作人员，因为新亚星公司之前参加了投标，开始支付工程款时就用了新亚星公司的表，后来新亚星公司没有中标，胡敏支付工程款也继续用这个表。胡敏陈述其向陈冬支付的工程款亦是按漆东签字确认的款项支付的。 （六）川友劳务公司提交其与案外人签订的合同及付款凭证情况。川友劳务公司陈述其与新亚星公司签订1、3号合同后，立即筹集资金、组织机械设备及人员进行施工，川友劳务公司是案涉工程的实际施工单位。川友劳务公司为证明其陈述，提交以下证据：与案外人陈勇军于2014年7月15日签订的《木材购销合同》，与案外人邛崃市固特建筑机械租赁有限公司于2014年12月14日签订的《四川省建筑施工机械租赁合同》，与案外人诚信木行代表范建军于2015年3月17日签订的《购销合同》，与案外人郭某于2014年7月5日签订的《钢筋工劳务承包合同》，与案外人晁清富于2014年11月28日签订的《劳务承包合同（砖砌体）》，与案外人郭某于2015年2月6日签订的《汉唐四期钢筋工程施工合同》等合同；《2016年6月8日工资安排》《2016年8月31日工资安排》《五洲汉唐四期2018年春节班组民工工资》《收款收据》《送货单》《收据》《领款单》《四川乐山新亚星建筑工程有限公司领款单》《工程量结算单》等单据。新亚星公司认为前述合同与单据均与新亚星公司无关，案涉工程实际施工人是陈冬。胡敏认为前述合同中的双方当事人均不是胡敏，但前述合同及单据可以看出陈冬并不是代表川友劳务公司，而是个人行为，所以陈冬才是案涉工程的实际施工人。 （七）案涉工程款支付情况。胡敏陈述其已向陈冬支付案涉工程款39,505,169元，并提交《支付陈东款项明细表》一份，该明细表载明：2015年以前支付工程款7,452,800元，2015年4月28日至2019年3月12日支付工程款31,952,369元（其中:2016年7月13日门市抵工程款3,532,536元)，2019年5月28日罚款10万元，共计支付39,505,169元。新亚星公司认可胡敏支付的工程款金额。川友劳务公司认可其已收取《支付陈东款项明细表》中2015年以前支付工程款7,452,800元，2015年4月28日至2019年3月12日支付工程款31,952,369元，共计39,405,169元，不认可2019年5月28日的罚款金额10万元，认可罚款金额为26,600元。 （八）案涉工程的竣工、结算情况。关于案涉工程竣工时间。川友劳务公司陈述案涉工程于2018年4月28日竣工，同年交付使用。川友劳务公司没有证据证明案涉工程已评上乐山市安全文明标化工地，但认为不管是否评上，5元/㎡的安全考核奖金均应计算。胡敏及新亚星公司均认可案涉工程已竣工验收并交付使用，但没有评上乐山市安全文明标化工地。 关于案涉工程结算。川友劳务公司陈述案涉工程竣工后，新亚星公司项目经理漆东通过微信向陈冬发送一份《五洲汉唐四期（20、21、22、23、25、26、27号楼）劳务陈冬班组结算清单》（以下简称《微信结算单》）。该清单载明：编制日期为2019年1月22日；项目名称为五洲汉唐四期20、21、22号楼及地下室；劳务班组为川友公司：陈冬；合同编号为XYX-WZHTSQ-FBHT-001；按合同单价结算：主楼78,575.58㎡、单价380元，合价29,858,720.40元；中庭地下室车库32,160.96㎡、单价345元，合价11,095,531.20元，小计110,736.54㎡、合价40,954,251.60元；增减项目：小计278,799.40元；结算合计：41,233,051元。同时，该《微信结算单》“主楼”和“中庭地下车库”两栏后均备注“合同单价”,落款处载明“预算部：姜波，2019年1月22日”，在“盖章”处加盖“新亚星公司”印章。之后，胡敏向川友劳务公司出具一份《书面结算表》，该表载明7幢楼主楼地下室、主楼地上地下、中庭地下室共计110,736.54㎡。而川友劳务公司根据1、3号合同约定的建筑面积计算标准计算案涉工程的建筑面积为128,633.34㎡。 审理中，一审法院当庭拨打胡敏提供的漆东电话，漆东陈述其确实通过微信给陈冬发送过《微信结算单》，但记不清楚是谁让其转发的。新亚星公司及胡敏认可漆东的陈述。胡敏陈述其未让漆东发送过《微信结算单》给陈冬，但其确实向陈冬出具过《书面结算表》。 （九）证人袁某、郭某出庭作证情况。证人袁某出庭作证称其与川友劳务公司签订五洲汉唐27幢楼的木工劳务合同，案涉工程的实际承包方是新亚星公司，听说公司老板是胡敏，该公司的项目经理叫漆东，漆东在工地上开罚单，每周要开会。袁某一共领取工程款100多万元，是漆东转给陈冬，陈冬转给袁某的，领款时会签领款单。 证人郭某出庭作证称其是川友劳务公司雇佣的钢筋工，每年年底均是以川友劳务公司的名义到新亚星公司（该公司负责监督和协助工资发放）领取钢筋工工程款，共计领取工程款484.36万元。新亚星公司支付工程款时，必须由陈冬在领款单上签字后，漆东才将工程款支付给陈冬，陈冬在现场支付给郭某。漆东是工地上的项目经理，从事施工、协调和管理工作。因为新亚星公司的资质不能修建30层以上的建筑，所以就挂靠了珠峰建筑公司，实际施工的还是新亚星公司，新亚星公司的老板是胡敏。 （十）建筑面积的鉴定及异议情况。审理中，川友劳务公司申请对7幢楼建筑面积分别按05规范和13规范进行司法鉴定。一审法院依法委托四川亚兴建筑工程项目管理有限公司（以下简称亚兴公司）进行司法鉴定，该公司于2019年7月17日出具编号为亚兴造价〔2019〕098号的《五洲汉唐四期工程建筑面积鉴定报告》（以下称《亚兴第一次鉴定报告》），载明：7幢楼的建筑面积按05规范计算为77,609.03㎡，按13规范计算为84,552.80㎡，鉴定人签名处为“卞华洲”（手写）。川友劳务公司于2019年7月24日对该报告提出书面质疑，并申请鉴定人“卞华洲”出庭。亚兴公司以《亚兴第一次鉴定报告》系由“卞华洲”和“高青”作出，现签名的“卞华洲”离职不能出庭为由，向一审法院出具了落款时间仍为2019年7月17日的《五洲汉唐四期工程建筑面积鉴定报告》（以下简称《亚兴第二次鉴定报告》），并于2019年8月2日针对川友劳务公司的质疑出具了《亚兴第三次鉴定报告》，载明：7幢楼建筑面积按05规范计算为111,753.71㎡，按13规范计算为118,712.89㎡，鉴定人为“高青”。《亚兴第二次鉴定报告》除鉴定人为高青以及后附高青土建工造价工程师的资格证书复印件外，其余内容与《亚兴第一次鉴定报告》完全一致，《亚兴第三次鉴定报告》载明的鉴定人仍为高青。 经川友劳务公司申请，鉴定人高青、王兵出庭接受质询。高青在2019年8月22日出庭时陈述，高青系《亚兴第二次鉴定报告》《亚兴第三次鉴定报告》的复核人员，并不是鉴定人，高青是因为卞华洲离职后才根据亚兴公司安排进行复核的。王兵是《亚兴第二次鉴定报告》《亚兴第三次鉴定报告》的鉴定人，在王兵交付高青看了《亚兴第二次鉴定报告》《亚兴第三次鉴定报告》后，高青才在《亚兴第二次鉴定报告》《亚兴第三次鉴定报告》上署名的，但高青本人没有参与鉴定，只是进行复核。《亚兴第二次鉴定报告》的出具时间不是2019年7月17日，应是2019年7月底或8月初，具体时间不清楚。王兵在2019年8月22日的庭审中陈述，王兵系亚兴公司宜宾县分公司的负责人，具有土木建筑一级造价工程师资质。《亚兴第一次鉴定报告》是王兵配合卞华洲做的，从事的是计算和文档编辑工作，不清楚该报告的复核人员。《亚兴第二次鉴定报告》《亚兴第三次鉴定报告》确实是王兵做的，因王兵的资质证书载明的工作单位是宜宾精益建设工程有限公司，高青是复核人员，所以鉴定人处就加盖了高青的章。 川友劳务公司以《亚兴第三次鉴定报告》实际鉴定人王兵并非亚兴公司工作人员，鉴定程序存在重大瑕疵，申请重新鉴定，一审法院予以准许。 一审法院依法重新委托光宏公司对涉案工程的面积进行司法鉴定，该公司于2019年11月13日出具编号为（2019）川1102法技委第94-1号的《造价鉴定意见书》（以下称《光宏第一次鉴定意见书》），载明：案涉建筑工程建筑面积按05规范计算为116,144.16㎡，按13规范计算为130,259.82㎡，鉴定小组人员为蒋朝军、明婧、罗华英、张华强，蒋朝军为鉴定负责人。川友劳务公司支付鉴定费2万元。 经胡敏申请，鉴定人蒋朝军出庭接受质询。蒋朝军在2019年12月16日的庭审时陈述，其系根据法院提交的光盘中电子图纸进行的鉴定。该次庭审后，川友劳务公司、新亚星公司、胡敏以及鉴定人蒋朝军均同意到施工现场再次明确建设范围后出具鉴定报告。2020年1月3日，一审法院组织各方当事人进行现场勘验，并制作《现场勘验笔录》一份，各方均签字认可胡敏提交的纸质施工图纸标明的“分界线”，图纸正面向上，“分界线”右边部分为川友劳务公司施工范围，左边部分为王小兵施工范围。 光宏公司于2020年1月7日出具编号为（2019）川1102法技委第94-1号的《造价鉴定征求意见书》，载明：7幢楼建筑面积按05规范计算为116,320.49㎡，按13规范计算为130,436.14㎡。胡敏于2020年1月22日提交书面意见，认为按05规范计算建筑面积为107,354.4㎡，按13规范计算建筑面积为115,854.2㎡。新亚星公司同意胡敏的前述意见。 光宏公司于2020年2月24日出具《光宏第二次鉴定意见书》后，又于2020年3月3日出具《光宏第三次鉴定意见书》，将《光宏第二次鉴定意见书》中的“1,300,436.14㎡”更正为“130,436.14㎡”，并明确鉴定意见以2020年3月3日出具的鉴定意见为准。《光宏第三次鉴定意见书》载明：7幢楼建筑面积按05规范计算为115,892.79㎡，按13规范计算为130,436.14㎡，其中20幢20,490.90㎡（含地下车库1,264.36㎡）、21幢20,490.90㎡（含地下车库1,264.36㎡）、22幢20,466.43㎡（含地下车库1,264.36㎡）、23幢7,592.80㎡（含地下车库1162.52㎡）、25幢7,592.80㎡（含地下车库1,162.52㎡）、26幢2,034.50㎡（含地下车库492.20㎡）、27幢19,292.30㎡（含地下车库1,264.36㎡）、中庭地下室面积32,475.52㎡。该意见书后附有《关于〈胡敏2020年1月22日对造价鉴定征求意见书的反馈意见〉的回复》，载明：1.对胡敏反馈意见第一条的回复：①根据05规范第3.0.5条“地下室、半地下室应按其外墙上口外边线所围水平面积计算，层高2.2米以上计算全面积，层高不足2.2米计算1/2面积”；②05规范术语第2.0.19条地下室的解释：“房间地平面低于室外地平面的高度超过该房间净高1/2为地下室”；③胡敏反馈意见提到13规范宣贯教材第55页:“该解释中13规范与05规范对于建筑物内不相连通的空间不计算建筑面积的原则是一致的”，胡敏引用该条款源自对05规范第3.0.24条第6小条的解释，05规范第3.0.24条第6小条的解释是对与建筑物不相连通的装饰阳台、挑廊等建筑部件的解释，建筑部件不适用于地下室。故地下室均应按规范计算建筑面积。2.对胡敏反馈意见第二条的回复：经核实，鉴定的05规范算术错误，确实多计427.70㎡，现明确根据05规范计算：25#楼建筑面积为6,749.63㎡，按13规范计算无误。3.对胡敏反馈意见的第三条的回复：经现场查看及结合结构施工图，①该处的结构板是主体结构板的一部分，根据05规范3.0.3条“多层建筑物首层应按其外墙勒脚以上结构外围水平面积计算；二层及以上楼层应按其外墙结构外围水平面积计算。层高在2.20m及以上者应计算全面积；层高不足2.20m者应计算1/2面积”，若此部分结构板不应计算建筑面积，那么是否所有的结构板都不应计算建筑面积？此推论不符合建筑面积计算规范。②此处不是装饰性阳台，胡敏引用该条款不适用。故结构板应计算建筑面积。4.对胡敏反馈意见第四条的回复：胡敏反馈意见引用条款欠妥，05规范3.0.6条中是明确了：“设计不利用的深基础架空层、坡地吊脚架空层、多层建筑坡屋顶内、场馆看台下的空间不应计算面积。”①本工程的架空层均不属于深基础架空层、坡地吊脚架空层、多层建筑坡屋顶内、场馆看台下的空间这四种中的任何一类。②本工程设计图纸中虽未标明架空层可利用但也并未说明该架空层不可利用，不能因此推论该架空层不能利用，故架空层应计算建筑面积。 经胡敏申请，专家辅助人姜少宁（土建工造价工程师）出庭，其针对光宏公司作出上述回复提出质疑，认为：1.地下室封闭空间因为没有门，不可出入，没有达到建筑空间的要求，所以不能计算建筑面积。2.案涉工程项目中的结构板既没有围墙、栏杆，也没有可以进入的门，所以形成不了建筑空间，只能算建筑构件，且宣贯教材第55条第2条也明确,“凸出的建筑部件与建筑物之间没有门，只有窗，因此属于‘不连通’，不计算面积”。只要是图纸中标明为“结构板”的部分均不应计算建筑面积，鉴定人认为结构板与主体结构相连接就要计算建筑面积，属于个人理解，没有条文支持。庭审中，姜少宁提出图纸中的“结构板”面积不管按05规范还是13规范，面积均为8,639.4㎡，但其向法庭提交的《对造价鉴定征求意见书反馈意见（05规范）》载明的面积为4,319.7㎡。3.案涉工程施工图纸中只标注了“架空层”，没有像其他可以利用的房间一样标“卧室、厨房、卫生间”等名称，可以推论出“架空层”部分不应计算建筑面积。庭审中，姜少宁认可按05规范架空层不应计算建筑面积，但按13规范应计算建筑面积，按13规范计算的架空层面积与《光宏第三次鉴定意见书》载明的建筑面积一致。 经胡敏申请，光宏公司的鉴定人蒋朝军再次出庭接受质询，针对专家辅助人姜少宁和胡敏提出的问题依次做出回答，并提出：1.鉴定人认可施工图纸上确实有标注“封闭空间”，也认可姜少宁引用的05规范第3.0.5条“地下室间未形成建筑空间的，不属于地下室或半地下室，不计算建筑面积”规定的内容，但该规范载明的是“不可出入、不可利用”，封闭空间虽然不可出入，但该图纸中并没有载明不可利用，在该图纸中并不会标注该封闭空间如何利用，既然属于可以利用的范围就属于计算面积的范围。2.因为结构板并不属于空调板之类的部件，从设计结构板的目的来看，其类似于阳台，又属于主体结构，故应计算建筑面积。鉴定人将图纸中标明为“结构板”的部分计入了《光宏第三次鉴定意见书》中的计算表“阳台、结构板”一列，按13规范计算全面积为8,639.4㎡，按05规范计算半面积为4,198.02㎡。所以，光宏公司对案涉工程建筑面积鉴定意见合法有效，同时请求对鉴定人出庭接受质询产生的费用4,150元一并在本案中处理。 （十一）新亚星公司的工商登记信息及胡敏、漆东社保关系。新亚星公司于2002年9月9日成立，2011年2月10日，胡敏作为自然人股东出资额为294万元，占股49%。2011年6月15日，胡敏出资额变更为980万元，占股49%。2013年10月28日，胡敏出资额变更为1078万元。2014年2月24日，胡敏出资额变更为1,666万元；同月27日，胡敏出资额变更为2,989万元。2015年7月8日，胡敏认缴出资额变更为6,261.111073万元，出资比例为49%。2015年10月27日，投资人由胡敏变更为胡霞，胡霞认缴出资额为6,261.111073万元，出资比例为49%。2017年7月28日，公司董事由胡敏变更为胡涛。 2019年5月20日，乐山市社会保险事业管理局出具的《证明》载明：经核，新亚星公司职工漆东（身份证号：5111241985××××××××），2014年4月起在该单位参加并缴纳养老、医疗、工伤、生育和失业保险，现参保状态为正常。职工胡敏（身份证号：5111241974××××××××），2019年4月起在该单位参加并缴纳养老、医疗、工伤、生育和失业保险，现参保状态为正常。 （十二）新亚星公司及胡敏陈述案涉工程的中标、承包、分包及委托付款情况。新亚星公司及胡敏均陈述，案涉工程系五洲置业公司发包给珠峰建筑公司和五洲建筑公司，胡敏从珠峰建筑公司和五洲建筑公司承包案涉工程，约定按09定额计算工程价款，即按05规范计算建筑面积。胡敏与陈冬口头约定，胡敏将其承包的工程中的7幢楼劳务分包给陈冬，口头约定按05规范计算建筑面积。胡敏是7幢楼的分包人，陈冬是7幢楼的实际施工人。新亚星公司及胡敏提交落款时间为2014年9月22日的《中标通知书》4份、落款时间为2015年11月11日的《工程项目承包管理责任书》2份。《工程项目承包管理责任书》载明：“本工程按施工图实行总价包干，甲方双方确认的预算书中未包含的增减工程依据2009版《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件进行计价”等内容。 胡敏陈述，因其与珠峰建筑公司和五洲建筑公司老总熟悉，在珠峰建筑公司和五洲建筑公司中标后，胡敏实际已接手案涉工程并分包给了陈冬，此时就已有工程款的支付，所以在胡敏与珠峰建筑公司和五洲建筑公司签订《工程项目承包管理责任书》之前，胡敏就出具了付款委托书，委托珠峰建筑公司向其聘请的财务人员邱梅支付工程款，邱梅、罗朝霞、唐蓉向陈冬支付工程款。 （十三）与本案相关的《建筑工程建筑面积计算规范》部门规范性文件。2005年4月15日，建设部作出《关于发布国家标准〈建筑工程建筑面积计算规范〉的公告》（建设部公告第326号），载明：现批准《建筑工程建筑面积计算规范》为国家标准，编号为GB/T50353—2005，自2005年7月1日起实施。本规范由建设部标准定额研究所组织中国计划出版社出版发行。 2013年12月19日，住房和城乡建设部发布《关于发布的国家标准〈建筑工程建筑面积计算规范〉的公告》（第269号），载明：现批准《建筑工程建筑面积计算规范》为国家标准，编号为GB/T50353-2013，自2014年7月1日起实施。原《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005同时废止。本规范由我部标准定额研究所组织中国计划出版社出版发行。 一审法院认为，综合诉辩各方的事实和理由，本案争议焦点为：（一）案涉工程建设施工合同实际分包人和实际施工人是新亚星公司与川友劳务公司，还是胡敏与陈冬；（二）新亚星公司应付工程款金额；（三）新亚星公司是否应退还100万元保证金。 （一）关于案涉工程建设施工合同实际分包人和实际施工人是川友劳务公司与新亚星公司，还是胡敏与陈冬的问题。一审法院认为，案涉工程建设施工合同实际分包人和实际施工人是新亚星公司与川友劳务公司。理由如下：1.案涉1、3号合同的签订主体双方是川友劳务公司与新亚星公司。川友劳务公司与新亚星公司分别于2014年7月16日、2015年3月26日签订1、3号合同，双方均在合同上加盖公司印章予以确认。案涉1、3号合同约定的建设范围包括7幢楼，根据庭审查明的事实来看，7幢楼均已竣工验收并交付使用。新亚星公司未提交证据证明1、3号合同在履行前已合法解除。2.案涉工程200万元履约保证金的收取方是新亚星公司。1、3号合同均约定川友劳务公司需向新亚星公司交纳履约保证金，从新亚星公司于2014年7月30日、2015年2月15日出具加盖新亚星公司财务公章的2份《收款收据》载明的内容来看，新亚星公司收取的也是“五洲汉唐四期劳务保证金”，故新亚星公司已实际收取川友劳务公司履约保证金200万元。新亚星公司陈述是为了帮助陈冬贷款而出具《收款收据》无事实依据。3.川友劳务公司是7幢楼的实际施工单位。根据川友劳务公司提交其与案外人签订的相关合同及付款凭证，结合袁某、郭某的证言，以及庭审中各方当事人均认可案涉工程已竣工并交付使用的事实，可以看出川友劳务公司是实际施工单位。4.漆东系新亚星公司的工作人员，其是受新亚星公司委托对川友劳务公司施工现场进行监督管理。其一，根据乐山市社会保险事业管理局出具的关于漆东的社保缴费《证明》来看，新亚星公司自2014年4月起至2019年5月20日期间一直为漆东购买养老、医疗、工伤、生育和失业保险，漆东系新亚星公司的工作人员。其二，漆东在管理中使用的是新亚星公司的处罚单，其签署的《四川乐山新亚星建筑工程有限公司材料部处罚通知单》《罚款单》《施工罚款单》《四川乐山新亚星建筑工程有限公司领款单》等处罚单载明的处罚单位为“川友劳务”，处罚原因如浪费材料等与1、3号合同的约定一致，且川友劳务公司对该处罚的事实也予以认可。其三，漆东使用的是新亚星公司的工程款申请表，其签署的《四川乐山新亚星建筑工程有限公司工程款（材料）支付会签申请表》《工程产值会签表》等支付表载明的合同编号系1号合同的编号即“ＸＹＸ-ＷＺＨＴＳＱ-ＦＢＨＴ-001”，单位为“川友劳务公司”，“付款事由”与1、3号合同约定“付款方式和支付节点”一致。第四，漆东在案涉工程完工后，通过微信向川友劳务公司法定代表人陈冬发送的《微信结算单》载明劳务班组为“川友劳务公司”，合同编号为“ＸＹＸ-ＷＺＨＴＳＱ-ＦＢＨＴ-001”，主楼单价为“380元”，中庭地下室车库单价为“345元”，并加盖有新亚星公司印章。该《微信结算单》不管是公司名称、合同编号还是单价均与1号合同约定的一致，虽《微信结算单》没有原件，但从载明的内容以及漆东的身份来看，可以印证川友劳务公司陈述新亚星公司在工程完工后欲按该结算单与川友劳务公司进行结算的事实。因此，漆东作为新亚星公司的工作人员，其行为应代表新亚星公司，其前述签署的处罚单、支付表以及发送《微信结算单》的行为均是代表新亚星公司的行为。5.胡敏在案涉1、3号合同签订时系新亚星公司股东和董事，有权代表新亚星公司行使相关权利。其一，根据《内资企业登记基本情况表》及乐山市社会保险事业管理局出具有关胡敏的社保缴费《证明》载明的内容来看，川友劳务公司与新亚星公司于2014年7月26日及2015年3月26日签订1、3号合同时，胡敏系新亚星公司占股49%的股东和董事。2017年7月28日，新亚星公司董事才由胡敏变更为现法定代表人胡涛，且新亚星公司从2019年4月起一直为胡敏参加社保，胡敏现为新亚星公司的工作人员。胡敏主张工商登记其为新亚星公司董事系登记错误，但其未提交相应证明予以佐证，该登记对外发生法律效力。其二，胡敏在本案中认可的相关事实包括收取履约保证金、按漆东签署的罚款单等单据进行罚款、按漆东签署的支付表等单据支付工程款、委托邱梅等人支付工程款等，新亚星公司均予以认可。其三，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条关于“建设工程合同应当采用书面形式”的规定来看，一般而言，建设工程所涉及的工作内容非常复杂，工程的投资数额巨大，工程的风险较高，对工程质量的要求十分精细，合同的履行期限也比较长。为使建设工程合同得到全面、正确履行，并在当事人发生纠纷时正确、及时解决纠纷，所以要求建设工程合同采用书面形式。案涉工程涉及7幢楼，标的超4000万元，应当采用书面形式进行约定。胡敏也未提交证据证明其和陈冬就7幢楼的建设重新达成口头协议，况且陈冬认为其系川友劳务公司的法定代表人，其行为均代表川友劳务公司，不认可与胡敏个人就7幢楼建设达成口头协议。因此，胡敏主张其与陈冬就7幢楼建设达成口头协议无事实依据，不予支持。 综上，案涉建设施工合同不论是签订书面合同的主体，还是履行合同的主体，均是川友劳务公司与新亚星公司。因此，案涉建设施工合同的发包人与承包人系新亚星公司与川友劳务公司，而非胡敏与陈冬。 （二）关于新亚星公司应付工程款金额的问题。一审法院认为，川友劳务公司与新亚星公司签订的1、3号合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”规定，系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，川友劳务公司已实际履行合同约定的7幢楼建设义务，案涉工程已竣工验收并交付使用，川友劳务公司有权请求新亚星公司参照合同约定支付工程价款。本案的关键问题就是要查清案涉工程款金额。对此，一审法院评析如下：1.关于1、3号合同约定的建筑工程面积计算标准。从川友劳务公司与新亚星公司签订的1、3号合同约定“最终按现行GB/T50350-2013《建筑工程建筑面积计算规范》计算建筑面积进行结算”“最终按现行GB/T50353-2014最新《建筑工程建筑面积计算规范》计算建筑面积进行结算”内容来看，案涉工程建筑面积计算标准应适用“现行”“最新”的《建筑工程建筑面积计算规范》。根据“住房和城乡建设部于2013年12月19日《关于发布的国家标准〈建筑工程建筑面积计算规范〉的公告》（第269号），自2014年7月1日起实施编号为13规范，原05规范同时废止”的规定，结合1、3号合同签订时间“2014年7月16日”“2015年3月26日”来看，“现行”“最新”的《建筑工程建筑面积计算规范》应是2014年7月1日起实施的13规范。因此，川友劳务公司与新亚星公司在1、3号合同约定的建筑面积计算规范为13规范。新亚星公司主张案涉工程款按09定额即采用05规范计算建筑面积无事实根据，一审法院不予支持。2.关于案涉工程的建筑面积。在建设工程合同纠纷案件中，建筑面积的计算应属该行业中的专门问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条关于“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”的规定，一审法院在川友劳务公司就该专门性问题提出鉴定申请后，依法委托具备资格的光宏公司进行了鉴定。光宏公司在出具鉴定结论前，出具了《造价鉴定征求意见书》，鉴定人针对当事人提出的异议，经审查核对后，出具了《光宏第三次鉴定意见书》，并就当事人提出的异议进行书面回复，同时，鉴定人也出庭接受了当事人及专家辅助人员的质询。光宏公司具有鉴定资质证，鉴定人员具有相应资质证书，鉴定程序亦符合法律规定，而且至今新亚星公司及第三人均未提交充分证据否定光宏公司的《光宏第三次鉴定意见书》，故一审法院对光宏公司出具的《光宏第三次鉴定意见书》予以采信。《光宏第三次鉴定意见书》载明7幢楼及地下室按13规范标准鉴定面积为130,436.14㎡，即7幢楼的建筑面积为130,436.14㎡。3.关于案涉工程的面积单价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，根据川友劳务公司与新亚星公司对1、3号合同约定的劳务单价，20、21、22、27幢楼约定的地上建筑面积承包单价按380元/㎡（评上乐山市文明标化工地按385元/㎡）进行结算，23、25、26幢楼约定的地上建筑面积承包单价按375元/㎡（评上乐山市文明标化工地按380元/㎡）进行结算，所有中庭地下车库建筑面积单价均按345元/㎡进行结算。川友劳务公司未提交证据证明案涉建设工程评上了乐山市文明标化工地，因此，案涉工程20、21、22、27幢楼单价应按380元/㎡进行结算，23、25、26幢楼单价应按375元/㎡进行结算，所有中庭地下车库建筑面积单价均应按345元/㎡进行结算。 综上，根据前述建筑面积计算标准、建筑面积、单价计算案涉工程款为48,081,465.70元，具体为：20幢7,742,289.40元[（20,490.90㎡-1,264.36㎡）×380元/㎡+1,264.36㎡×345元/㎡]，21幢7,742,289.40元[（20,490.90㎡-1,264.36㎡）×380元/㎡+1,264.36㎡×345元/㎡]，22幢7,732,990.80元[（20,466.43㎡-1,264.36㎡）×380元/㎡+1,264.36㎡×345元/㎡]，23幢2,812,424.40元[（7,592.80㎡-1,162.52㎡）×375元/㎡+1,162.52㎡×345元/㎡]，25幢2,812,424.40元[（7,592.80㎡-1,162.52㎡）×375元/㎡+1,162.52㎡×345元/㎡]，26幢748,171.50元[（2,034.50㎡-492.20㎡）×375元/㎡+492.20㎡×345元/㎡]，27幢7,286,821.40元[（19,292.30㎡-1,264.36㎡）×380元/㎡+1,264.36㎡×345元/㎡]，地下车库11,204,054.40元（32,475.52㎡×345元/㎡）。川友劳务公司在庭审中自认其已收到工程款39,405,169元及应扣罚款26,600元，系当事人对自己不利事实的自认，一审法院予以确认。新亚星公司未提交证据证明其已支付川友劳务公司剩余工程款，故新亚星公司尚欠川友劳务公司工程款8,649,696.70元（48,081,465.70元-39,405,169元-26,600元）。 根据川友劳务公司与新亚星公司在1号合同的约定“所有栋号及地下室竣工验收合格后40天内支付除保证金外的剩余工程款，总价的3%留作保修金，两年后付质量保证金的70%，五年后无质量问题一次性付清”，3号合同的约定“竣工验收合格后40天内支付除保证金外的剩余工程款，总价的3%留作保修金，两年后付质量保证金的70%，五年后无质量问题一次性付清”内容，结合川友劳务公司、新亚星公司及第三人在庭审中确认案涉工程于2018年4月28日竣工验收的事实，加上川友劳务公司庭审中认可现只请求扣除总工程款3%的质保金的剩余工程款，故新亚星公司现应向川友劳务公司支付除总工程款3%即1,442,443.97元（48,081,465.70元×3%）的保证金外的剩余工程款7,207,252.73元（8,649,696.70元-1,442,443.97元）。 （三）关于川友劳务公司主张退还100万元履约保证金的请求是否应予支持的问题。川友劳务公司与新亚星公司1号合同中约定“签订合同后7天内乙方向甲方交纳履约保证金110万元，保证金在施工至正负零完工后退还55万元，全部工程竣工后退还55万元”，在3号合同中约定“签订合同后7天内承包人向发包人按建筑面积乘以20元/㎡交纳履约保证金，保证金在施工至正负零完工后退还50%的履约保证金，工程竣工验收退还50%的履约保证金”，案涉工程现均已竣工验收，新亚星公司应按约退还履约保证金。川友劳务公司在庭审中自认其已收到新亚星公司退还的履约保证金100万元系当事人对自己不利事实的自认，新亚星公司未提交证据证明其已返还剩余履约保证金100万元，故新亚星公司应退还川友劳务公司剩余的履约保证金100万元。 另，鉴定人员蒋朝军两次经胡敏申请出庭接受质询，并请求在一审法院中一并处理相关费用。因蒋朝军未提交其因出庭而产生的交通费、住宿费等票据，故一审法院仅就其必要的就餐和误工损失进行处理。参照《四川省省直机关培训费管理办法》及2018年度全国职工日平均工资标准计算就餐费200元、误工费631.88元，共计831.88元。该费用应由败诉方新亚星公司承担。 综上所述，新亚星公司应支付川友劳务公司案涉工程扣除总价款3%质量保证金剩余工程款7,207,252.73元，返还川友劳务公司履约保证金100万元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、四川乐山新亚星建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付四川川友建筑工程劳务有限公司工程款7,207,252.73元；二、四川乐山新亚星建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内退还四川川友建筑工程劳务有限公司履约保证金100万元；三、驳回四川川友建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费71,772元，由四川乐山新亚星建筑工程有限公司负担。鉴定费20,000元，鉴定人出庭费831.88元，合计20,831.88元，由四川乐山新亚星建筑工程有限公司负担。 二审中，新亚星公司提交了一份微信记录，拟证明一审法院于2020年3月18日上午9点30分才将《地下室封闭空间建筑面积的说明》《司法鉴定出庭费用的函》及相关凭证微信传给新亚星公司代理人并要求质证，但新亚星公司代理人尚未提交质证意见就收到了一审判决书，一审程序严重违法。 经质证，川友劳务公司认为上述证据不属于新证据，《地下室封闭空间建筑面积的说明》只是对数字的校正，鉴定人员的出庭费用法律有明确规定，都属于不需要质证的情况。判决书送达时间应当以送达回证载明的时间为准，新亚星公司没有证据证明一审判决书送达在前。即使一审程序存在瑕疵，也不影响判决结果。胡敏对新亚星公司提交的证据没有异议。 本院认为，光宏公司提交的《地下室封闭空间建筑面积的说明》只是对案涉工程中各幢房屋所对应的地下室封闭空间和结构板的建筑面积进行单列，并未对其鉴定意见作出实质性变更，且一审法院也未将该说明作为认定案件事实的依据。《司法鉴定出庭费用的函》及票据仅仅是光宏公司对鉴定人员出庭费用计算标准的说明与印证，而一审法院并未直接采信该证据，而是参照《四川省省直机关培训费管理办法》及2018年度全国职工日平均工资标准计算鉴定人员出庭费用。新亚星公司提交的上述证据不足以证明一审程序严重违法，本院不予采信。 胡敏提交了五洲汉唐20.21.22.23.25.26.27栋的设计图纸，拟证明案涉工程的设计规范就是05规范，施工规范和竣工验收规范都是05规范，应当按照05规范计算建筑面积。 经质证，川友劳务公司对证据的真实性没有异议，但认为自己是照图施工，设计规范与川友劳务公司、新亚星公司签订的合同没有关系。新亚星公司对证据的三性予以认可。 本院认为，虽然五洲汉唐20.21.22.23.25.26.27栋建筑工程是按照05规范设计的，但对实际施工人并不当然具有约束力，案涉工程建筑面积的计算标准应当根据新亚星公司与川友劳务公司签订的合同以及相关法律规定进行认定。胡敏提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 除下列事实外，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院另查明：1.2014年9月22日，五洲置业公司分别向珠峰建筑公司、五洲建筑公司发出《中标通知书》，通知珠峰建筑公司为五洲汉唐四期一标段、三标段、四标段工程的中标人，五洲建筑公司为五洲汉唐四期二标段工程的中标人。2.1号合同的编号为XYX-WZHTSQ-FBHT-001，3号合同的编号为XYX-WZHTSQ-FBHT-003。3.光宏公司于2020年3月16日出具的《地下室封闭空间建筑面积的说明》载明：乐山市五洲汉唐四期地下室封闭空间建筑面积合计3,316.18平方米（附后的计算表载明：20幢355.29㎡、356.07㎡；21幢399.16㎡、350.87㎡；22幢388.87㎡、389.73㎡；23幢0㎡；25幢204.53㎡、6.78㎡；26幢0㎡；27幢433.34㎡、431.54㎡）。结构板建筑面积合计8,639.40平方米（附后的计算表载明：20幢66.28㎡、66.28㎡、1,988.4㎡；21幢66.28㎡、66.28㎡、1,988.4㎡；22幢66.28㎡、66.28㎡、1,988.4㎡；23幢5.5㎡、135.2㎡；25幢5.5㎡、135.2㎡；26幢6.72㎡；27幢66.28㎡、66.28㎡、1,855.84㎡）。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.案涉劳务分包合同的主体如何认定？2.案涉工程款如何认定？3.一审程序是否严重违法？ 一、案涉劳务分包合同的主体如何认定？本案中，案涉劳务分包合同（即1号、3号合同）的签订主体是新亚星公司与川友劳务公司，虽然新亚星公司辩称签订合同的原因是以为自己会中标五洲汉唐四期工程，但在五洲置业公司于2014年9月22日将五洲汉唐四期工程分别发包给珠峰建筑公司和五洲建筑公司后，新亚星公司不仅未与川友劳务公司解除1号合同，反而再次与川友劳务公司签订3号合同，明显不符合常理。案涉劳务分包合同约定川友劳务公司应当向新亚星公司交纳履约保证金，新亚星公司出具并加盖其财务公章的《收款收据》明确载明收取的是五洲汉唐四期劳务保证金。同时，项目经理漆东在施工管理过程中使用的部分处罚通知单和工程款（材料）支付会签申请表是新亚星公司的，其审核签字的《罚款单》、《工程产值会签表》《付款申请表》等材料上载明的单位名称、处罚原因、合同编号、付款事由等内容与案涉劳务分包合同约定的一致。工程完工后，漆东发送给陈冬的《微信结算单》上载明的公司名称、合同编号、单价也与1号合同约定的一致。而根据《内资企业登记基本情况表》和乐山市社会保险事业管理局出具的社保缴费证明，案涉劳务分包合同签订时，胡敏系新亚星公司的大股东和董事，新亚星公司也一直在为胡敏和漆东缴纳养老、医疗、工伤、生育和失业保险。川友劳务公司提交的其与案外人签订的相关合同及付款凭证等证据，能够证明川友劳务公司是实际施工单位。综上，本院认定案涉劳务分包合同的主体为新亚星公司与川友劳务公司。新亚星公司、胡敏关于案涉劳务分包合同没有实际履行，案涉工程的转包人和实际施工人是胡敏和陈冬的主张与查明的事实不符，本院不予支持。 二、案涉工程款如何认定？ 1.关于建筑面积适用规范问题。本案中，新亚星公司与川友劳务公司签订的1号合同约定“最终按现行GB/T50350-2013《建筑工程建筑面积计算规范》计算建筑面积进行结算”，3号合同约定“最终按现行GB/T50353-2014最新《建筑工程建筑面积计算规范》计算建筑面积进行结算”。虽然1号合同约定的GB/T50350-2013《建筑工程建筑面积计算规范》与13规范的编号有数字上的出入，3号合同约定的GB/T50353-2014《建筑工程建筑面积计算规范》并不存在，但从上述合同条款所使用的语句来看，当事人的真实意思表示应当理解为适用“现行”、“最新”的《建筑工程建筑面积计算规范》来计算建筑面积。根据本案查明的事实，1号、3号合同签订时，“现行”、“最新”的《建筑工程建筑面积计算规范》是2013年12月19日发布、2014年7月1日起施行的13规范，一审法院认定应当适用13规范计算建筑面积并无不当，本院予以维持。胡敏与珠峰建筑公司、五洲建筑公司之间关于建筑面积适用规范的约定仅限于合同当事人，对川友劳务公司不具有约束力。新亚星公司主张适用05规范计算建筑面积的依据不足，本院不予支持。胡敏主张其与陈冬口头约定适用05规范计算建筑面积，但陈冬不予认可，胡敏也未提交其他证据予以证明，本院不予支持。 2.关于鉴定机构的鉴定资格问题。根据《工程造价咨询企业管理办法》第二十条规定：“工程造价咨询业务范围包括：建设项目建议书及可行性研究投资估算、项目经济评价报告的编制和审核；建设项目概预算的编制与审核；建设项目合同价款的确定（包括招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核）；合同价款的签订与调整（包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算）及工程支付、工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核等；工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁咨询；提供工程造价信息服务等。”本案中，一审法院准许重新鉴定后，委托的鉴定机构光宏公司具有工程造价咨询企业甲级资质证书，鉴定人员亦具备造价工程师执业资格。虽然《工程造价咨询企业管理办法》未明确规定工程造价咨询的业务范围包括建筑面积的鉴定，但现行法律法规对工程造价咨询企业进行建筑面积鉴定并无禁止性规定，且上述工程造价咨询的业务范围往往会涉及到建筑面积的确定，故应当认定光宏公司具备鉴定资格。新亚星公司认为光宏公司不具备鉴定资格的主张缺乏法律依据，本院不予支持。 3.关于案涉工程的建筑面积问题。虽然光宏公司具备鉴定资格，鉴定程序也符合法律规定，但鉴定结论属于诉讼证据种类之一，是鉴定人员对诉讼涉及的专门性问题的个人认识和判断。因此，人民法院不仅要对鉴定经过进行审查，排除程序瑕疵，还要从法律、逻辑、经验等角度对鉴定意见是否符合法律规定、逻辑规律、经验法则进行审查。本案二审中，当事人主要对《光宏第三次鉴定意见书》中所涉及的地下室封闭空间、结构板、凸飘窗、门廊应否计算建筑面积存在争议。根据电子版施工图纸以及当事人的陈述，在设计与竣工验收阶段，地下室封闭空间是完全封闭的，没有可以通行进出的门窗，结构板虽有三方围护或支撑，但不与室内开门连通。光宏公司的鉴定人认为，虽然案涉地下室封闭空间不可出入，但施工图纸中并未载明不可利用，故可以利用的范围就属于计算面积的范围。结构板类似于阳台，又属于主体结构，也应计算建筑面积。对此，本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，判断实际施工人全面履行合同义务的标准是承建工程经竣工验收合格，故在实际施工人与转包人约定按13规范计算建筑面积而非工程量的情况下，应当以工程竣工验收时的建筑现状来判断建筑物是否属于建筑空间并计算建筑面积，而不能以工程竣工验收后发包人或者业主是否可以通过敲通或装修等方式加以利用来判断建筑物是否具备可出入、可利用的条件。13规范第2.0.5条规定：“建筑空间为以建筑界面限定的、供人们生活和活动的场所。”第2.0.8条规定：“地下室指室内地平面低于室外地平面的高度超过室内净高的1/2的房间。”第2.0.22条规定：“阳台是指附设于建筑物外墙，设有栏杆或栏板，可供人活动的室外空间。”3.0.27条规定：“下列项目不应计算建筑面积：1与建筑物内不相连通的建筑部件；……”同时，13规范的条文说明第2.0.5条规定：“具备可出入、可利用条件（设计中可能标明了使用用途，也可能没有标明使用用途或使用用途不明确）的围合空间，均属于建筑空间。”虽然案涉地下室封闭空间的地理位置处于地下室，但直到工程竣工验收时都是完全封闭的，不具备可出入可利用条件，不能为人们的生活和活动提供场所，并非13规范第2.0.8条规定所指的地下室。结构板虽有三方围护或支撑，但直至工程竣工验收时也未与室内开门连通，不能直接进入或者利用，不属于可供人活动的室外空间，并非13规范第2.0.22条所指的阳台。虽然这些部位在工程竣工验收后可以通过改变工程结构的方式来加以利用，但工程竣工验收后是否具备利用可能性不是判断工程竣工验收时是否具备可出入、可利用条件的依据。综上，本院对新亚星公司、胡敏提出的案涉地下室封闭空间和结构板不应当计算建筑面积的主张予以支持。光宏公司提交的《地下室封闭空间建筑面积的说明》载明，乐山市五洲汉唐四期地下室封闭空间建筑面积合计3,316.18平方米，结构板建筑面积合计8,639.40平方米，故本院认定案涉工程的建筑面积为118,480.56㎡（130,436.14㎡-3,316.18㎡-8,639.40㎡）。 4.关于案涉工程款问题。虽然案涉劳务分包合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条而无效，但案涉工程已经竣工验收并交付使用，故川友劳务公司有权请求新亚星公司参照合同约定支付工程价款。根据案涉劳务分包合同约定的工程单价以及光宏公司提供的地下室封闭空间建筑面积计算表，案涉工程款总额为43,802,370元。具体为：具体为：20幢6,710,260.4元[（20,490.90㎡-2,120.96㎡-711.36㎡）×380元/㎡；21幢6,695,565.8元[（20,490.90㎡-2,120.96㎡-750.03㎡）×380元/㎡]；22幢6,675,410.6元[（20,466.43㎡-2,120.96㎡-778.6㎡）×380元/㎡]；23幢2,794,537.5元[（7,592.80㎡-140.7㎡）×375元/㎡]；25幢2,715,296.25元[（7,592.80㎡-140.7㎡-211.31㎡）×375元/㎡]；26幢760,417.5元[（2,034.50㎡-6.72㎡）×375元/㎡]；27幢6,246,827.6元[（19,292.30㎡-1,988.4㎡-864.88㎡）×380元/㎡]；中庭地下车库11,204,054.40元（32,475.52㎡×345元/㎡）。川友劳务公司认可已收到工程款39,405,169元，对于罚款26,600元亦无异议，故新亚星公司差欠的工程款金额为4,370,601元（43,802,370元-39,405,169元-26,600元）。 案涉劳务分包合同约定“在施工至正负零完工后退还50%的履约保证金，工程竣工验收退还50%的履约保证金。工程竣工验收后40天内支付除保证金外的剩余工程款，总价的3%留作保修金，两年后付质量保证金的70%，五年后无质量问题一次性付清。”当事人确认案涉工程已于2018年4月28日竣工验收，川友劳务公司在庭审中认可本案中只请求除3%质量保证金外的剩余工程款，故新亚星公司应向川友劳务公司退还履约保证金100万元，并支付工程款3,056,529.9元[扣除质量保证金1,314,071元（43,802,370元×3%）]对于目前扣除的1,314,071元质量保证金，川友劳务公司可在案涉劳务分包合同约定的条件成就后另行主张。 三、一审程序是否严重违法？1.一审法院于2019年3月19日受理本案，审理过程中多次开庭或者询问，当事人有充足的时间自行收集证据或者申请法院调查收集证据，但新亚星公司直至2020年3月10日才向一审法院申请调查令，一审法院给予其一天时间并无不当。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条仅规定合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人，并未规定变更合议庭组成人员必须以书面形式通知当事人。一审法院在审理过程中已口头告知当事人变更审判长，当事人对此并未提出异议，一审程序并未违法。3.光宏公司于2020年3月16日提交的《地下室封闭空间建筑面积的说明》只是将地下室封闭空间和结构板的建筑面积单独列出，并未改变《光宏第三次鉴定意见书》中的鉴定意见。而《司法鉴定出庭费用的函》及相关票据仅仅是光宏公司对鉴定人员出庭费用计算标准的说明与印证，一审法院并未直接采信该证据并将其作为认定案件事实的依据，其在当事人发表质证意见之前即送达一审判决书并不违反法定程序。综上，新亚星公司主张一审程序严重违法的依据不足，本院不予采信。 综上所述，上诉人新亚星公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但判决结果不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102民初3107号民事判决第二项，即“四川乐山新亚星建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内退还四川川友建筑工程劳务有限公司履约保证金100万元”； 二、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102民初3107号民事判决第一项、第三项，即“一、四川乐山新亚星建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付四川川友建筑工程劳务有限公司工程款7,207,252.73元”、“三、驳回四川川友建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求”； 三、四川乐山新亚星建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付四川川友建筑工程劳务有限公司工程款3,056,529.9元； 四、驳回四川川友建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费71,772元，鉴定费20,000元，鉴定人出庭费831.88元，合计92,603.88元，由四川川友建筑工程劳务有限公司负担48,153.88元，四川乐山新亚星建筑工程有限公司负担44,450元；二审案件受理费69,251元，由四川川友建筑工程劳务有限公司负担36,011元，四川乐山新亚星建筑工程有限公司负担33,240元。 本判决为终审判决。 审 判 长 童红兵 审 判 员 唐海珍 审 判 员 张开运 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 符文曦 书 记 员 周惠琳