山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3230号上诉人（原审原告）：杜建行，男，1990年6月4日出生，汉族，住冠县。法定代理人：杜喜亮（系杜建行之父），住冠县。委托诉讼代理人：杜丽敏（系杜建行之姐），住济南市。委托诉讼代理人：武旸，山东恒信达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东汇隆商业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：张利梅，总经理。委托诉讼代理人：杨欣欣，女，系公司职工。原审被告：张利梅，女，1977年1月29日出生，汉族，住济南市。原审被告：于晓丽，女，1985年8月15日出生，汉族，住莱西市。上诉人杜建行因与上诉人山东汇隆商业管理有限公司（以下简称汇隆公司）、原审被告张利梅、于晓丽劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜建行上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费及保全费由汇隆公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.杜建行的社会保险费系汇隆公司在工伤事故发生后补缴。因汇隆公司未尽用人单位义务，致杜建行在补缴社会保险费之前，应当享受的一次性伤残补贴、医疗费、住院伙食费等项目工伤基金不予报销，未依法享受工伤保险待遇。2.杜建行主张的医疗费74179.70元系2019年1月16日之后发生的，工伤基金未报销部分。杜建行的医疗费已增加至27万左右，该笔款项与汇隆公司在2108年11月14日至2019年1月16日期间垫付的医疗费无关。3.杜建行工伤基金未予支付的医疗费约27万元应由汇隆公司承担。依据《工伤保险条例》的相关规定，汇隆公司未举证证明超出工伤目录范围的医疗费与杜建行所受伤害无关，更无证据证明超出的医疗费系杜建行行为扩大损失所致。因此，杜建行受工伤，汇隆公司应承担相应的医疗费。综上，请求支持杜建行的上诉请求。汇隆公司上诉请求：1.请求撤销原审第一项判决，改判汇隆公司不支付杜建行2018年11月14日至2019年4月29日期间生活护理费54136.67元；2.请求维持原审判决第二至七项。事实和理由：根据《工伤保险条例》第三十四条规定，生活护理费应在工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理后，由工伤保险基金按月支付。其支付期间应自伤残等级评定后开始计算，支付主体应为工伤保险基金。《工伤保险条例》第三十三条规定工伤职工停工留薪期间需要护理的由所在单位负责，未规定单位未提供护理需支付生活护理费。2.杜建行未举证证明其存在护理需求及所需护理人数。一审认定的护理人员及杜丽敏的护理期间存在重叠。3.即使杜建行停工留薪期间存在护理需求，其伤情为重度颅脑损伤、劳动能力障碍程度一级。根据杜建行病历显示，在2018年11月14日停工留薪期至2019年4月29日伤残等级确认前，其住院治疗共计166天，其中重症加强护理病房治疗天数82天，该期间由专业医护人员看护，家属及其他人不可能护理，故该天数应予以扣除。4.一审依据2019年5月2日xx服装店出具的证明认定杜丽敏工资金额及杜丽敏护理的事实。但杜建行仲裁及起诉时间均在该证明出具之前，该证明存在造假嫌疑。5.证明中载明杜丽敏月工资8000元超出个人所得税免征额，杜建行应提供杜丽敏的个人所得税完税凭证，证明其真实工资数额。杜丽敏连续事假170天不符合常理，也不符合护理规定及常识。综上，请求支持汇隆公司的上诉请求。张利梅、于晓丽均述称，本案系杜建行与汇隆公司之间因工伤事故引发的劳动争议，张利梅、于晓丽均非本案适格被告，请求依法驳回杜建行要求张利梅、于晓丽承担责任的请求。杜建行向一审法院起诉请求：1.判令汇隆公司支付医疗费74179.7元、住院期间的护理费85725元、终生护理费1649700元、住院生活补助费24400元、2018年11月14日至2019年7月16日期间的误工费28548元；2.判令汇隆公司承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：杜建行系汇隆公司员工，汇隆公司为其缴纳了社会保险费。汇隆公司向杜建行发放2018年11月工资870.43元、2018年12月工资2970元、2019年1月工资扣除社保缴费后实发2558.47元、2019年2月工资扣除社保缴费后实发2038.47元、2019年3月工资扣除社保缴费后实发2038.47元、2019年4月工资扣除社保缴费后实发2038.47元、2019年5月工资扣除社保缴费后实发2038.47元、2019年6月工资扣除社保缴费后实发838.47元。2018年11月14日，杜建行在工作中受伤。杜建行2018年11月14日至16日期间在济南市中心医院住院治疗，2018年11月16日至12月21日期间在山东大学齐鲁医院住院治疗，2018年12月21日至2019年1月10日期间在山东省立第三医院住院治疗,2018年1月10日至1月16日期间在山东大学齐鲁医院住院治疗，2019年1月16日至2月11日期间在济南市第三人民医院住院治疗，2019年2月11日至3月9日期间在山东大学齐鲁医院住院治疗，2019年3月9日至3月26日期间在山东省立第三医院住院治疗,2019年3月26日至4月10日期间在山东大学齐鲁医院住院治疗，2019年4月10日至6月9日期间在山东省立第三医院住院治疗。2018年11月14日至2019年1月16日期间，汇隆公司为杜建行垫付医疗费共计532457.79元。2018年12月31日，济南市人力资源和社会保障局作出《济南市职工工伤认定书》（NO：20181203xx号），该认定书载明：2018年11月14日19时14分左右，杜建行在xx大厦xx楼巡视时，因楼层无护栏灯光昏暗不慎坠至23层受伤。杜建行被认定为工伤。2019年4月29日，济南市劳动能力鉴定委员会作出济劳鉴[2019]03115号《劳动能力初次鉴定结论书》，杜建行被鉴定为劳动能力障碍程度为壹级，完全护理依赖。2019年4月24日，济南市历下区医疗保险办公室出具《济南市工伤保险待遇结算单》载明：杜建行2019年1月16日入院，共住院52天，医疗费共计194223.79元，其中统筹支付170203.65元、个人负担24020.14元；住院伙食补助费20元/天，52天共计1040元；基金拨付171243.65元。2019年2月28日，杜建行向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求汇隆公司支付医疗费30万元、护理费10万元、住院生活补助费5万元、误工费5万元等各项费用共计50万元（其他相关费用待后续治疗后再另行提出仲裁申请）。该委作出济历下劳人仲不﹝2019﹞256号决定书，对杜建行的仲裁申请不予受理。杜建行不服该仲裁决定，在法定期限内诉至一审法院。另查明，冠县xx城镇xxx村民委员会出具《证明》，载明杜喜亮、李书芳夫妻育有一女三子，大女儿杜丽敏、长子杜某甲、次子杜某乙、三子杜建行。汇隆公司2019年1月4日向杜建行出具《停工留薪期告知书》，给予杜建行停工留薪期6个月（自2018年11月14日至2019年5月13日）。案外人杜某乙于2019年1月5日领取该通知书，并注明以上内容已知晓。2018年11月14日至2019年4月29日期间，杜建行家人为聘请护工护理杜建行花费9870元。高新开发区xx服装店2019年5月2日出具《证明》一份，载明杜丽敏月平均工资为8000元，2018年11月14日，因其弟弟杜建行发生工伤事故，为治愈其所受伤害，向单位请假170天。请假期间，单位已扣发其全部工资。一审法院认为，《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。汇隆公司已为杜建行缴纳了社会保险费参加了社会保险，根据上述规定，杜建行因工受伤所需治疗费用应从工伤保险基金支付，汇隆公司2018年11月14日至2019年1月16日期间为杜建行垫付医疗费共计532457.79元，杜建行再向汇隆公司主张工伤保险基金未予报销部分医疗费74179.7元，没有事实和法律依据，故对杜建行的该项诉讼请求，一审法院不予支持。根据上述规定，杜建行住院期间的伙食补助费亦应从工伤保险基金支付，其向汇隆公司主张生活补助费没有事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”本案中，汇隆公司确认杜建行的停工留薪期间自2018年11月14日至2019年5月13日，2019年4月29日杜建行被鉴定为劳动能力障碍程度为壹级，根据上述规定，杜建行在停工留薪期内、伤残等级确认前，即2018年11月14日至2019年4月29日期间的生活护理费应由汇隆公司负责。该期间内杜建行家人为其聘请护工花费9870元，杜建行之姐杜丽敏为护理杜建行请假造成的误工费损失共计8000元÷30天×166天=44266.67元，上述费用共计54136.67元（9870元+44266.67元），应由汇隆公司负担，故对杜建行的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。根据上述规定，杜建行伤残等级评定后的生活护理费由工伤保险基金支付，其向汇隆公司主张终生护理费1649700元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于杜建行主张的2018年11月14日至2019年7月16日期间的误工费，根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴。杜建行2019年4月29日被评定为工伤一级伤残后，应由工伤保险基金按月向其支付伤残津贴，杜建行向汇隆公司主张2019年4月29日之后的误工费，没有事实和法律依据，汇隆公司已向杜建行发放了2018年11月至2019年6月期间的工资，杜建行再向汇隆公司主张2018年11月14日至2019年4月29日期间的误工费，亦没有事实和法律依据，综上，对杜建行的该项诉讼请求，一审法院不予支持。杜建行与汇隆公司之间存在劳动关系，张利梅、于晓丽系汇隆公司股东，杜建行要求张利梅、于晓丽承担责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告山东汇隆商业管理有限公司于判决生效之日起10日内支付原告杜建行2018年11月14日至2019年4月29日期间的生活护理费54136.67元；二、驳回原告杜建行要求被告山东汇隆商业管理有限公司支付医疗费74179.7元的诉讼请求；三、驳回原告杜建行要求被告山东汇隆商业管理有限公司支付终生护理费1649700元的诉讼请求；四、驳回原告杜建行要求被告山东汇隆商业管理有限公司支付住院生活补助费24400元的诉讼请求；五、驳回原告杜建行要求被告山东汇隆商业管理有限公司支付误工费28548元的诉讼请求；六、驳回原告杜建行对被告张利梅、于晓丽的诉讼请求；七、驳回原告杜建行超出部分的诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东汇隆商业管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督管理部门等部门规定。”因此，工伤职工所享受的工伤医疗待遇是从工伤保险基金中支付，但支付的条件为符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，对于不符合工伤保险基金支付条件的医疗费用，法律并未规定由用人单位负担。《工伤保险条例》第十七条第四款规定，“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”由以上两个条款的规定可以看出，即便是用人单位有过错导致工伤职工不能享受工伤保险待遇的，用人单位承担责任的范围也是在《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准范围之内。其原因在于，治疗工伤费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，即认定具有支出的合理性，超出相关标准的治疗费用，难以认定其支出具有合理性。本案汇隆公司为杜建行缴纳了社会保险，杜建行可向工伤保险基金申领相关工伤保险待遇，包括符合规定的工伤治疗费用以及工伤康复费用。对于工伤保险基金未予支付的费用，没有法律规定应当由用人单位负担，也难以认定费用支出的必要性与合理性，因此对于杜建行要求汇隆公司支付工伤保险基金未予报销部分的医疗费用，一审法院未予支持，并无不当。根据杜建行的伤情，确有接受护理的必要，一审判决认定护理费用的数额具有事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，杜建行和汇隆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人杜建行、山东汇隆商业管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年八月五日书记员  盖玉滢