湖南省汨罗市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0681民初502号原告（反诉被告）：邹细桂，男，1967年8月26日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住汨罗市。委托诉讼代理人：黄光听，汨罗市正义法律服务所法律工作者，一般代理。被告：向鹏，男，1985年6月22日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住汨罗市。被告（反诉原告）：汨罗市鼎匠石材销售有限公司，住所地，汨罗市神鼎山镇新龙村蛇咀组。法定代表人：向鹏。委托诉讼代理人：曾灿，汨罗市正言法律服务所法律工作者，一般代理。原告邹细桂（反诉被告）与被告向鹏、汨罗市鼎匠石材销售有限公司（反诉原告，以下简称鼎匠公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年3月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告邹细桂及其委托诉讼代理人黄光听、被告向鹏、被告鼎匠公司的委托诉讼代理人曾灿均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告邹细桂向本院提出如下诉求，1、判令两被告返还多收工程款4.18万元;2、判令两被告承担协商约定的补偿原告前段损失款3.5万元；3、判令两被告承担违约金2.29万元；4、两被告承担全部诉讼费用。事实和理由，原告与被告向鹏于2019年7月25日签订了《石材工程承包合同》。由向鹏以包工包料的方式承包原告新建别墅的外墙石材干挂工程，石材由向鹏经营的鼎匠公司提供，施工过程中因被告严重违反合同约定，造成工程质量问题，工期内无法完成任务，双方因此产生矛盾。原告于2019年9月27日向汨罗市人民法院提起诉讼，后经调解，双方就材料价格，前段损失赔偿，付款时间等问题重新约定。2019年11月2日，原告在已付款20万元的基础上按约定又付款20万元给向鹏，但复工后不久，被告再次不按约履行义务，致使工程质量不达标，且多次无故停工。从2019年12月5日起，向鹏收到原告支付的10万元后，再未安排材料和人员施工。当时原告已支付50万元，而实际完成工程量只有40多万元，工程款已明显超付，但被告向鹏还要求原告向其支付20万元。在法官建议下，原告转账20万元到汨罗市人民法院执行款专户，作为保证金，保证工程完工后，工程款可以全额到位。后被告向鹏一再拖延工期，严重影响别墅建设。根据原合同约定，工程工期90天，但至今仍有部分工程尚未完工，工程严重逾期，构成根本违约，给原告造成极大损失。于是，原告要求与被告解除合同，并以书面和微信方式通知被告方，要求被告方尽快退还多收的工程款，承担前段损失赔偿和违约责任，但被告方置之不理。被告向鹏辩称，与邹细桂发生往来的是鼎匠公司，而非向鹏个人，向鹏并非本案适格被告。被告（反诉原告）鼎匠公司答辩及反诉称，1、驳回原告的诉讼请求；2、判决继续履行双方之间的合同；3、被反诉人邹细桂支付工程款321157元。事实与理由，2019年7月25日，反诉人与被反诉人邹细桂签订《石材工程承包合同》，合同履行中，双方因原材料施工方案等发生分歧，原因系邹细桂未提供施工图纸、无施工方案、随意变更原材料、未及时支付工程款。2019年9月27日，邹细桂向法院起诉。双方在2019年10月29日重新对价格及石材型号等问题协商，由反诉人重新按照双方协定的价格和重新确定加工的石材型号进行装饰工程，双方未确定完工时间。按照正常施工程序，应当从2019年10月29日起重新开始计算90天工期。邹细桂在双方达成协议后撤诉。2019年11月16日，按邹细桂要求，反诉人向福建南安煜瑞石材有限公司下达订单，重新定制石材，并支付8万元货款。2019年10月29日前，反诉人已完成工程量为350000元，自双方重新达成协议至2020年元月10日，已完成工程量为247340元，共计597340元。尚有部分已加工未安装石材及未核算的工程量价值为223817元。故整个工程量造价为821157元，邹细桂已付500000元，尚欠反诉人321157元。在反诉人准备加工好的石材运到工地进行施工时，邹细桂突然要求解除合同，反诉人当即表示不同意，因疫情爆发，双方未进行协商，也无法施工。邹细桂一直追求施工进度，出尔反尔，导致反诉人无法正常施工，其要求单方解除合同，致使合同无法履行，应当承担全部责任。向鹏作为鼎匠公司法定代表人，代表公司与邹细桂发生业务往来，签订合同是职务行为，与向鹏个人无关。反诉被告邹细桂辩称，请求驳回反诉请求，支持原告本诉请求。1、邹细桂未与鼎匠公司签订合同，起诉该公司系因石材系该公司提供，且向鹏系该公司法定代表人。向鹏认为其签订合同系职务行为，但合同系向鹏以个人名义与邹细桂签订，施工方案系向鹏制定，现场指挥是向鹏负责，工程款是支付给向鹏，故向鹏才是本案被告。2、合同明确约定施工图纸及方案由向鹏提供，事实上施工图纸系由向鹏提供且系按照向鹏的安排施工。邹细桂没有变更方案或者不支付工程款。因向鹏违反合同约定，导致工程质量有问题，在约定工期内无法完工，邹细桂向法院起诉后，双方达成补充协议，后邹细桂撤诉。3、邹细桂未要求被告向福建南安煜瑞石材有限公司下达订单并支付货款。鼎匠公司主张已完成工程量为597340元，但未经双方共同确认，系单方结算，邹细桂不予认可。4、鼎匠公司陈述从2019年10月29日起重新计算90天工期，明显不合理，达成补充协议后工期最多合理顺延两个月。邹细桂的石材工程至2020年1月24日，已经有六个月，合同约定的工期是90天，施工期间存在多次缺乏原材料、停工、返工现象，现已明显超过工期。根据法律规定，当事人明确表示不履行主要义务的或经催告后仍不履行的，可以解除合同。原告邹细桂就本诉与反诉一起向本院提交如下证据，第一组：原告邹细桂的身份证复印件、被告向鹏的身份证复印件、被告汨罗市鼎匠石材销售有限公司的工商登记信息。第二组：《石材工程承包合同》，拟证明双方于2019年7月25日签订合同；石材报价单及补充协议，石材报价单拟证明被告鼎匠公司对石材进行报价，补充协议拟证明原、被告在原合同上就二、三楼天沟线的材料价格、前段损失赔偿、付款时间做出明确约定。第三组：工程计量结算清单，拟证明被告承包的工程总量及按价结算的工程款总额；付款凭证，拟证明邹细桂已向向鹏支付500000元。第四组：影像图片，拟证明被告的工程质量有问题；微信截图，拟证明原告发现工程质量有问题并与被告沟通。第五组：汇款凭证，拟证明原告向汨罗法院执行款专户汇款200000元，作为工程款保障。第六组：解除合同通知、邮寄凭证、微信截图，拟证明原告通知被告解除合同。第七组：施工负责人陈雄伟签字确认的已做工程量结算清单、黄四海写的未做工程量预算清单、陈雄伟身份证。第八组：对陈雄伟就已做工程计量结算清单签字情况进行核实的调查笔录、对陈雄伟就施工过程涉及相关情况进行调查的笔录。第九组：向鹏提供的整套施工图纸及原告邹细桂提供的效果图。第十组：廖寒军法官与向鹏的微信聊天记录截图。第十一组：邹细桂与长沙湘华洋石材有限公司签订的《别墅外墙干挂大理石装修合同》及附件。第十二组：2020年1月8日邹细桂与向鹏的通话录音。被告向鹏及鼎匠公司发表质证意见如下，对于第一组证据无异议。对于第二组证据《石材工程承包合同》，向鹏系代表鼎匠公司签订合同，且报价单上已经加盖公司公章，合同属实，对于2019年10月29日的报价单及补充协议无异议。对于第三组458206元的工程计量结算单，不能代表工程结算，公司及向鹏均未签字，其中某些数据并未核实，对于该份结算单不予认可；对于付款凭证无异议，已收到500000元。对于第四组证据影像图片、微信截图，系双方之前的协商过程，与本案无关。对于第五组证据汇款凭证，与本案无关。对于第六组证据，内容属实，被告已明确回复不同意解除合同。对于第七组证据，陈雄伟签字的已做工程量结算清单，被告方并未签字认可，要确认的话应重新测量；对于黄四海的未做工程预算清单，仅为预算清单，双方并未结算；对于陈雄伟的身份证明不认可。对于第八组证据两份调查笔录，陈雄伟未出庭作证，故该调查笔录没有法律效力。对于第九组证据向鹏提供的施工图纸及邹细桂提供的效果图无异议；对于第十组证据，廖寒军法官与向鹏的聊天记录，仅为协商过程，不能代表双方确定意见。对于第十一组证据，与本案无直接关联，也能说明原告在未与被告达成一致意见时就单方解除合同，给被告造成了损失，应当承担责任。对于第十二组证据，2020年1月8日的通话录音，邹细桂在电话中问要不要做，向鹏回答要做，向鹏已明确要继续履行合同，向鹏无法达到邹细桂要求的三天之内来工作的要求，不能代表双方终止合同。对于原告提交的第一组、第二组、第六组、第九组、第十组、第十二组证据，以及第三组中的付款凭证，被告均无异议，本院予以采信；对于第三组证据中的工程计量结算清单与第七组证据中的工程量结算清单内容一致，且经本院与陈雄伟调查核实，该结算清单确系按照被告方提供的施工图纸结算得出，且陈雄伟陈述实际施工是按该图纸施工，本院对于计量结算清单予以采信；对于第四组证据影像图片及微信聊天记录截图，真实合法且与本案相关，本院予以采信。对于第五组证据汇款凭证，汇款相对方并非邹细桂与向鹏，邹细桂未能证明与本案有关，本院不予采信。对于第七组证据中的未做工程预算清单，邹细桂未能证明系鼎匠石材厂厂长黄四海经过双方结算所写，本院不予采信；对于陈雄伟的身份证复印件，真实合法且与本案相关，本院予以采信。对于第八组证据两份调查笔录，经本院与陈雄伟核实，笔录内容属实，本院予以采信。对于第十一组证据，合同相对方长沙湘华洋石材有限公司并未出庭作证，无法确定《别墅外墙干挂大理石装修合同》属实，本院不予采信。向鹏与鼎匠公司（反诉原告）就本诉与反诉向本院提交如下证据，1、原、被告签订的《石材工程承包合同》，拟证明向鹏代表鼎匠公司与邹细桂签订合同，合同约定原告方应当提供施工图纸技术交底，原告并未提供。2、2019年10月29日双方对原合同进行变更的补充协议，与原告提供的一致，拟证明变更主要内容是石材型号及价格，以及对总货款的折扣，因双方对于石材型号进行变更，石材加工需要时间，故应当从2019年10月29日开始重新计算工期90天，应当按照补充协议执行。3、石材工程完成结算单、石材工程结算单，拟证明按照双方约定总的工程量是821157元，2019年10月29日前，已完成工程量为350000元，2020年1月10日，又完成了247340元的工程量，总共实际完成的工程量597340元，已加工好未安装工程量是223817元。4、微信聊天记录，拟证明双方在合同履行过程中的往来，2020年1月18日原告通知被告解除合同，被告明确表示不同意解除合同，且双方对石材型号的改型又进行了协商。5、南安煜瑞石材有限公司营业执照、被告方与该公司签订的购销协议、向鹏转账给向斌80000元的转账回单、石材照片，拟证明原、被告在2019年10月29日达成补充协议后，2019年11月16日，被告向福建南安煜瑞石材有限公司下达针对原告所要求的大理石的材料订单，且向该公司支付80000元预付款。邹细桂对向鹏与鼎匠公司证据的质证意见为，对于证据1《石材工程承包合同》三性无异议，合同当事人是邹细桂与向鹏，工程总价是400000元，对于合同约定第六条，施工图纸按建设方提供的为准，明显是要求施工方提供图纸，对于技术交底图纸，有变动时邹细桂才需提供，因施工中邹细桂并未要求变更，故无需提供技术交底图纸，合同第十条约定支付价款方式是合同签订后支付50000元，工程完毕验收后付工程款100%。合同乙方处仅有向鹏签字，并无鼎匠公司盖章，可以明确该公司并非合同当事人。对于证据2补充协议无异议，双方对于天沟线等单价进行变更，并约定工程总款扣除折扣价35000元。对于证据3石材工程完成结算单、石材工程结算单三性有异议，对已完成工程量及未完成工程量均有异议，仅为向鹏单方出具，无邹细桂方签字，该证据完成的工程量与三方结算的实际清单不一致。对于证据4微信聊天记录真实性无异议，关联性有异议，能证明双方在履行合同过程中多次发生纠纷，矛盾较大，故要求解除合同是有实际原因的。对于证据5福建南安煜瑞石材有限公司营业执照三性有异议，仅为复印件，未加盖公章，与本案无关；对于购销协议三性有异议，石材照片明显与邹细桂家的石材尺寸、颜色不对；对于汇款80000元的回单三性有异议，仅为影印件，鼎匠公司并非只做邹细桂一家的生意，不能证明是为邹细桂家购买的石材；对于石材的照片三性有异议，不能证明该石材是为邹细桂订购。对于被告向鹏及鼎匠公司（反诉原告）提交的证据1、2，邹细桂均无异议，本院予以采信；对于证据3，石材工程结算单、石材工程完成结算单均为被告单方出具，结算单中的已完成工程量及已加工好未安装工程量并未经过双方结算，本院不予采信；对于证据4，真实合法且与本案相关，本院予以采信；对于证据5，不能证明购销协议系因本案所涉工程所签订，付款凭证无法证明所付80000元系在南安煜瑞石材有限公司购买石材且该石材系为案涉工程购买，石材照片无法确定地点、型号、数量，本院不予采信；对于南安煜瑞石材有限公司的营业执照，与本案无关，本院不予采信。反诉被告邹细桂未就反诉向本院提交证据。本院经审理查明如下事实，2019年7月25日，邹细桂作为甲方与向鹏(乙方代表）签订《石材工程承包合同》，约定由乙方以包工包料形式承包甲方别墅外墙石材干挂工程，施工图纸以建设方提供的为准，若有变动甲方及时通知乙方。开工日期为2019年7月30日，工期为90天。合同暂估价款为400000元，邹细桂需在签订合同后支付50000元作为预付款，在墙面安装完毕后拆离脚手架，甲方验收后付总工程款100%。合同约定若甲、乙任何一方未按时履约需赔偿合同相对方合同总价的5%的违约金。后双方因合同履行发生争议，邹细桂多次催促向鹏施工整改，后邹细桂向湖南省汨罗市人民法院起诉后，双方经调解达成补充协议并撤诉。2019年10月29日双方签订的补充协议约定二楼天沟线180元/米，三楼天沟线380元/米，总款计算清后扣除折扣价35000元，进场后五天支付200000元，一个月支付100000元，完工拆架付100000元结算工程款。邹细桂共向向鹏支付500000元工程款，付款明细如下：2019年7月24日50000元、2019年8月27日50000元、2019年9月1日100000元、2019年11月2日200000元、2019年12月2日100000元。案外人陈雄伟系从向鹏处承包该房屋大理石干挂施工劳务的包工头。工地施工系按照向鹏的图纸施工，施工材料由向鹏方提供，施工工地主要是鼎匠石材厂长黄四海及陈雄伟负责。2019年12月26日，因现场缺乏施工材料，陈雄伟跟向鹏沟通后，向鹏表示要清场撤队。至2020年1月6日，施工材料全部用完，陈雄伟方未再施工，向鹏要求陈雄伟撤走施工队伍，此时别墅外墙工程并未完工。2020年1月14日，向鹏委托鼎匠公司石材厂长黄四海与陈雄伟及邹细桂对别墅外墙工程计算工程量，经邹细桂、黄四海、陈雄伟一同结算，向鹏方已完成的总工程量为458206元。经本院向陈雄伟调查核实，其在向鹏处做该类工程已经好几年了，在计算工程量时都是按图纸计算的。此次三人计算工程量的图纸系鼎匠公司提供，陈雄伟就其在该工地施工的工程量与向鹏结算也是以此次计算的工程量为准。2020年1月18日，邹细桂以微信、邮寄等方式发送解除承包合同通知书给向鹏，通知解除合同，向鹏表示不同意解除合同。鼎匠公司系自然人独资有限责任公司，向鹏系该公司法定代表人，鼎匠公司业务的资金往来通过向鹏个人账户操作。本院认为，本案争议的焦点1是承揽合同的承揽主体是谁。邹细桂与向鹏签订《石材工程承包合同》，向鹏主张签订合同是代表鼎匠公司的职务行为，合同相对方是鼎匠公司，原告提交双方在2019年10月29日确认的报价单上，加盖了“汨罗市鼎匠石材销售有限公司”的公章，且在施工现场负责管理的是鼎匠公司的厂长黄四海，综合上述理由，本院认定工程承包方是鼎匠公司，向鹏作为法定代表人签订合同系职务行为，邹细桂与鼎匠公司之间系承揽合同关系，双方应当依照合同约定履行义务。本案争议的焦点2是合同双方谁构成违约。本院认为，邹细桂与向鹏于2019年7月25日签订合同约定工期为90天，但双方于2019年10月29日签订补充协议，自2019年7月30日至2019年10月29日，已有90天时间，故本院认为双方在签订补充协议时已经认可工期延长。补充协议虽然并未对工期重新约定，但是鼎匠公司应当按照剩余工程量并且参照合同约定期限在合理期限内完成工程。在邹细桂多次对向鹏催告后，其一直拖延施工，直至2020年1月6日，向鹏指示陈雄伟等人不再施工并从工地上撤走。该行为已表明其不履行合同主要义务，邹细桂有权主张解除合同。2020年1月18日，邹细桂向向鹏主张解除合同，向鹏表示不同意，此时解除合同通知已经到达向鹏，合同正式解除。鼎匠公司在合理期限内未完成施工工程，已构成违约。反诉原告鼎匠公司主张判决继续履行双方之间的合同，因鼎匠公司违约，邹细桂已经通知解除合同，对其要求继续履行合同的主张本院不予支持。鼎匠公司陈述其在福建南安煜瑞石材有限公司重新制定了新的石材，并支付了8万元的货款，其并未提交充分证据证明该石材系邹细桂房屋订制，对此本院不予认定。本案争议的焦点3是工程量的结算。本院认为，2020年1月14日，向鹏委托黄四海与陈雄伟及邹细桂对别墅外墙工程计算工程量，经邹细桂、黄四海、陈雄伟一同结算，向鹏方已完成的总工程量为458206元。鼎匠公司法定代表人向鹏认为三人是以图纸进行计算工程量的，且黄四海没有签字，应当以实际测量为准。根据本院向陈雄伟调查核实的情况，其在向鹏处做该类工程已经好几年，在计算工程量时都是按图纸计算。且此次三人计算工程量的图纸系鼎匠公司提供，陈雄伟就该工地施工的工程量与向鹏结算也是以此次计算的工程量为准的，本院对此次工程量的计算予以认定。邹细桂主张被告返还工程款41800元，其已经支付工程款500000元，本院计算500000元-458206元=41794元，认定鼎匠公司应当返还工程款41794元。对于鼎匠公司反诉邹细桂支付工程款321157元的请求，本院不予支持。邹细桂主张被告承担协商约定的补偿原告的前期款损失35000元，因邹细桂与鼎匠公司在2019年10月29日达成的补充协议约定“总款计算清扣除折扣价35000元”，该协议系原、被告双方均举证认可，是双方真实意思表示且不违反法律规定，本院予以认定，故鼎匠公司应当按照约定返还邹细桂35000元。邹细桂主张被告承担违约金22900元，根据《石材承包工程合同》约定，任何一方未按时履约需赔偿合同相对方合同总价的5%的违约金，因鼎匠公司未能履行合同义务，应当向邹细桂支付相应违约金，本院计算为（458206元-35000元）*5%=21160元。鼎匠公司系自然人独资的有限责任公司，向鹏在庭审中自认鼎匠公司的账目通过向鹏个人账户收支，鼎匠公司财产并非独立于向鹏自己的财产，向鹏作为公司的法定代表人应当对鼎匠公司的债务承担连带偿还责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第九十四条、第九十六条、《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决如下：一、被告汨罗市鼎匠石材销售有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告邹细桂工程款41794元、退还补充协议约定的折扣款35000元、支付违约金21160元；二、被告向鹏对上述第一项判决承担连带偿还责任；三、驳回原告邹细桂其他诉讼请求；四、驳回反诉原告汨罗市鼎匠石材销售有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2373元，反诉案件受理费减半收取3059元，共计5432元，由汨罗市鼎匠石材销售有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  潘 杰人民陪审员  周应建人民陪审员  刘玲芬二〇二〇年八月五日书 记 员  罗 玫