贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终1305号上诉人（原审被告）：唐毓富，男，1967年6月10日生，苗族，贵州省福泉市人，住福泉市。被上诉人（原审原告）：贵州化工建设有限责任公司（原名称贵州化工建设公司），住所地贵州省贵阳市乌当区洛湾，统一社会信用代码91520000214400296G。法定代表人：陈丽琪，该公司董事长。原审第三人：贵州川恒化工股份有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州福泉市龙昌镇，统一社会信用代码91522702741140019K。法定代表人：吴海斌，该公司董事长。上诉人唐毓富因与被上诉人贵州化工建设有限责任公司（以下简称化工建设公司）、原审第三人贵州川恒化工股份有限公司（以下简称川恒化工公司）劳动争议纠纷一案，不服福泉市人民法院（2020）黔2702民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐毓富上诉请求：1、请求二审开庭审理本案；2、撤销原判，改判上诉人与被上诉人化工建设公司存在事实劳动关系或发回重审；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审未将有利害关系的曾永波追加为第三人，程序违法，应将曾永波追加为当事人参诉。2、一审被上诉人起诉主体事实不清，认定事实错误，判决没有释明法律条文。因曾永波未出庭参诉，其对被上诉人提供的《项目施工协议》是否认可不明，且上诉人也不清楚。上诉人作为一名工人，到被上诉人承接在第三人的工程项目地做工，曾永波是工程项目的施工管理人员，上诉人是为被上诉人做工，这是事实；上诉人从2018年11月8日进入被上诉人项目工程处上班时，就与被上诉人建立了劳动关系，上诉人所交的《仲裁裁决书》证明了这一事实。上诉人在被上诉人项目工地做工，持有被上诉人发放的门禁卡，接受被上诉人的统一管理；在上班接受的是被上诉人项目负责人杨江的指挥和安排，这有《承诺书》为证；上诉人受伤，是被上诉人及曾永波承担医疗费、伤残评定费用等，以上足以证明双方建立劳动关系。3、一审采信未经质证的证据作为定案依据，于法无据，应当撤销。被上诉人不是劳务派遣公司，无权分包劳务，第三人不是实际用人单位，其发包的工程就是被上诉人实施的，被上诉人要实施，只有聘用上诉人等完成，所以一审认同被上诉人具有劳务派遣的资质，则其就上诉人的用工主体，就与上诉人存在事实劳动关系。另根据劳社部发（2005）12号文件，结合一审庭审中被上诉人认可上诉人在其项目工地因工受伤的事实，根据相关法律规定，双方存在劳动关系。因上诉人所举证据能够证明双方存在劳动关系，一审不予认定于法无据。被上诉人化工建设公司、原审第三人川恒化工公司二审未作答辩。原审原告化工建设公司向一审法院起诉请求：判令原告与被告唐毓富之间不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2018年7月3日，原告与第三人签订了《工程合同书》，第三人川恒化工公司将其厂区5万吨肥料级聚磷酸铵项目土建工程发包给原告化工建设公司。2018年7月6日，原告将该工程中的土建劳务工作发包给案外人曾永波，双方签订了《项目施工协议书》。2018年11月，被告唐毓富经曾永波工地的工人介绍，到曾永波承包的涉案工程工地做工，每天150元。2018年12月24日，被告唐毓富做工受伤。2019年1月，曾永波将被告及其他工人共5人的工资支付至被告唐毓富之子唐海林账户。2019年3月24日，曾永波承诺“唐毓富在川恒工地受伤，确认工伤，在受伤日起到工伤鉴定6个月内，生活曾永波按50元付，等鉴定结果出来，按国家规定赔付唐毓富工伤费用，承诺人：曾永波。”原告项目负责人杨江在该承诺上注明“若曾永波不予赔偿工伤费用，由我单位直接从曾永波工程款里予以扣除赔付，贵州化工建设公司胜威项目，担保人杨江。”2019年9月17日，龙井社区人民调解委员会组织原告公司代表和唐毓富家属调解未果。另查明，原告未与被告签订劳动合同。2019年11月，唐毓富申请劳动仲裁，要求确认与化工建设公司存在事实劳动关系。2020年1月15日，福泉市劳动人事争议仲裁委员会以曾永波作为自然人，不具备合法的用工主体资格，根据《劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号文件）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，作出福劳（人）仲案［2019］105号仲裁裁决书，确认唐毓富与化工建设公司存在事实劳动关系。原告不服，遂向本院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系是指劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且提供的劳动是用人单位业务组成部分而形成的权利义务关系。本案中，原告将其所承接的涉案工程的土建劳务工作分包给案外人曾永波，被告唐毓富经他人介绍到曾永波所承包的工地做工，其所从事的工作系曾永波从原告处分包来工作的一部分，具体工作由曾永波安排并对其进行管理，被告的工资亦由曾永波按天计付。原告的各项劳动规章制度不适用于被告，被告在劳动中亦不受原告考勤制度、奖惩制度等相关制度约束，故原告主张与被告之间无事实劳动关系的理由充分，予以支持。对于被告认为原告将案涉工程分包给不具备用工主体资格的案外人曾永波，根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”原告应承担用工主体责任，原告与被告之间亦存在事实劳动关系的主张，因用工主体责任不等同于劳动关系，且被告提供的证据不足以证明原、被告之间存在劳动关系，故本院对被告主张原、被告双方存在劳动关系的答辩意见不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：原告贵州化工建设有限责任公司与被告唐毓富不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告唐毓富负担。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，上诉人主张其与被上诉人存在事实劳动关系，其依法应举证用人单位向其发放的工作证或服务证等证明身份的证件，或者提供招聘的登记表、报名表等招用记录等证据，用以证明：其是受被上诉人招用、其在受被上诉人的管理、指挥、监督下提供有报酬的劳动的事实主张成立，但其所举证据不能证明此主张成立，这体现为：1、被上诉人所举《项目施工协议书》，上诉人及原审第三人在仲裁庭审笔录上认可此证据的真实性；上诉人在一审法院的庭审笔录中质证意见为“仅与本案有关联，关联在于原告陈述的事实理由部分，曾永波代原告支付被告工资；原告不是劳务派遣公司，协议内容不合法”，而原审第三人为真实、关联无异议；故此协议书应予以采信，此协议书能够初步认定被上诉人将涉案工程的土建劳务分包给案外人曾永波。2、上诉人对相关询问的回答：在一审庭审中，上诉人回答为：2018年11月，曾永波在现场干活的工人叫我去的，每天150元，给曾永波做，说一直做到工程完工；未签合同，我在工地上打杂；老板要求8点到工地，6点下班，没有具体的考勤，当时发工作卡，我去的时候没有给我，我们几个人没有卡片；平时是曾永波的弟弟曾小波管理我们做工。在仲裁庭审：上诉人对“是否发放工作证、工作服”的询问回答为“只有安全帽”；对“你在工作期间，工资是如何计算和发放等”的询问为“工资由曾永波发放，账户具体不清楚”；对“是否打考勤”的询问为“不要求打考勤”等，上诉人的陈述表明其是到曾永波所承包的工地做工，工资由曾永波计付，其没有得到被上诉人所发工作证或工作服，也不接受被上诉人的考勤考核等事实主张成立；同时，根据法律规定，用工责任主体的认定不等同于劳动关系，企业承担用工主体责任不等同于企业与实际用方雇佣的劳务人员之间存在劳动关系。综上，一审法院根据当事人所举证据、依照法律、综合全案案情，所作事实认定、法律适用正确；上诉人的此项理由不成立无事实依据，不予采信。上诉人主张遗漏曾永波程序违法的上诉理由，因曾永波是否参诉，不影响一审对案件事实的认定，故此上诉理由不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唐毓富承担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王 锦审判员 李颖敏二〇二〇年八月二十四日法官助理吴奕书记员肖淑君