贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔01民终5343号上诉人（原审原告）：朱晓忠，男，1979年10月19日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：刘云，贵州黔鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑维波，贵州黔鹰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北天宇建设有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区百灵路9号。法定代表人：乐少华，职务：总经理。委托诉讼代理人：冯先国，贵州合兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目B南13栋。法定代表人：肖春红，该公司董事长。委托诉讼代理人：艾政荣，系公司员工。被上诉人（原审被告）：湖北天宇建设有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路50号6楼。负责人：刘海明，该公司经理。被上诉人（原审被告）：周富，男，1986年3月17日出生，汉族，住贵州省大方县。被上诉人（原审第三人）：周中军，男，1974年11月20日出生，汉族，住贵州省大方县。上诉人朱晓忠、湖北天宇建设有限公司（以下简称湖北天宇公司）、贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益房开公司）因与被上诉人周中军、湖北天宇建设有限公司贵州分公司（以下简称湖北天宇公司贵州分公司）、周富建设工程分包合同纠纷一案，上诉人朱晓忠、湖北天宇公司、宏益房开公司不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初15417号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。朱晓忠上诉请求：1.请求撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定部分事实不清。一审认定上诉人与第三人周中军实际完成的工程款金额为604907.56元不准确。根据上诉人提交的工程结算单可知，上诉人实际工程量为18个项目。一审法院仅判决前17个项目工程款，对第18个项目即北海幼儿园的工程款未作认定，未作调查，导致认定事实不清；二、一审法院对上诉人的申请调查取证未予回应。上诉人于2019年12月23日在庭审中向人民法院申请调查取证，并于庭后提交了书面的调查取证申请书，但一审法院收到申请后不予回复，也未告知原因。湖北天宇公司答辩称，朱晓忠的上诉请求不成立，一审认定金额不正确，湖北天宇公司与宏益房开公司没有结算。宏益房开公司答辩称，一审认定事实不清，适用法律错误，我方不应承担全部责任。答辩内容与宏益房开公司上诉状一致。周中军、周富、湖北天宇公司贵州分公司未发表答辩意见。上诉人湖北天宇公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，改判驳回朱晓忠的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由朱晓忠承担。事实与理由：一、朱晓忠并非本案适格的一审原告，不能以原告身份主张权利。1.朱晓忠并非涉案施工作业项目的实际施工人。首先，案涉项目的施工作业系零星工程的维修、整改，并非法律意义上的建设工程施工。双方签订的《工程施工劳务协议》约定的工作内容上也体现合同的相对方周中军提供的也主要系单纯的劳务。因此，不能适用关于实际施工人主张权利的相关规定。其次，上诉人与周中军签订的《工程劳务施工合同》并非工程分包合同。最后，周中军与湖北天宇公司互为合同相对人，互享权利和互担义务。该权利义务的享有、负担非因法律的规定或当事人的约定而转嫁他人。故朱晓忠并不当然地受周中军与上诉人湖北天宇公司签订的《工程施工劳务协议》的约束而成为合同的相对人；2.朱晓忠与周中军之间的合伙关系也不必然使朱晓忠成为周中军与湖北天宇公司之间合同关系的相对人；3.即使周中军与上诉人湖北天宇公司签订的《工程施工劳务协议》上能体现朱晓忠为该合同的合同相对人，朱晓忠也不能避开周中军，单独成为一审原告提起诉讼。二、一审对上诉人湖北天宇公司与周中军之间的法律关系的认定以及所签订的《工程施工劳务协议》法律效力的认定错误，上诉人湖北天宇公司与周中军之间并非挂靠关系，双方所签订的《工程施工劳务协议》合法有效。1.上诉人湖北天宇公司与第三人签订的《工程施工劳务协议》并没有关于20%管理费的约定，双方不存在挂靠关系；2.上诉人湖北天宇公司与周中军之间不存在分包关系，所签订的《工程施工劳务协议》合法有效，不违反法律规定。三、案涉工程项目未最终结算，一审对案涉工程项目造价金额的事实认定错误。1.朱晓忠在一审提交的证据以及申请调取的证据，均未直接体现上诉人湖北天宇公司已与宏益房开公司进行实际结算；2.“工程服务中心派工（结算）单”中没有上诉人湖北天宇公司签章也未有宏益房开公司的签章，说明两公司并未最终结算；3.即使以“工程服务中心派工（结算）单”的金额作为最终结算金额，也非一审认定的604907.56元；4.上诉人湖北天宇公司的付款条件未成就，朱晓忠主张支付案涉工程的工程款无事实依据。朱晓忠答辩称，1.朱晓忠作为一审原告起诉符合事实，符合法律规定；2、对于原审法院认定湖北天宇公司与周中军之间存在挂靠关系，依据双方签订合同，符合挂靠关系的约定，一审认定事实清楚；3、朱晓忠作为一审原告起诉并未剥夺周中军的权益，是因为周中军怠于行使权利，朱晓忠才依法单独诉讼，且把周中军列为原审第三人；4、本案原告诉请不仅要求工程款，还要求宏益房开公司承担连带责任。湖北天宇公司应向人民法院提交其未收到款项的证据，但其未提交，故一审法院判决湖北天宇公司直接向朱晓忠支付款项并无不当。宏益房开公司答辩称，宏益房开公司不认可在欠付工程款范围内承担连带责任。朱晓忠既然认定挂靠关系，更不能突破合同的相对性，向宏益房开公司主张工程款。周中军、周富、湖北天宇公司贵州分公司未发表答辩意见。宏益房开公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，改判驳回朱晓忠对宏益房开公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由朱晓忠承担。事实与理由：一、本案主要争议的零星维修等劳务项目均为一般性劳务工作，故案件本质上属于“承揽合同纠纷”而非“建设工程施工合同纠纷”，一审判决对本案基础法律关系的定性不准确。1.朱晓忠主张的100万元的“花果园北海幼儿园消防站工程”结算价款并未提供任何确实充分的举证或详细明确的描述，对于案涉工程的具体施工情况及发包人主体等尚未见任何事实线索或客观依据。并且，一审法院反复释明，朱晓忠对案涉工程及其他争议结算金额均拒不申请造价评估鉴定，实质是其放弃对此部分的诉求；2.案涉的零星劳务工程实质仅为承揽合同的工作，不应仅因其所涉合同表面形式和名称便直接认为承包劳务属于建设工程施工劳务而将整个案件定性为建设工程合同纠纷；3.湖北天宇公司与宏益房开公司2015年签订的《零星维修劳务合同》形式上也同样缺乏建设工程合同的基本构成条件。二、即使本案作为建设工程施工合同纠纷，朱晓忠也不是案涉项目的实际施工人，其作为原审原告的诉讼主体不适格、不能突破合同相对性直接向宏益房开公司主张权利，一审判决对此事实认定事实不清，法律适用不当。1.在挂靠施工情形中存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一个是建设工程法律关系、另一个是挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当跟相关合同分别处理；2.宏益房开公司在与湖北天宇公司签订《零星工程协议》时不知道案涉项目存在有挂靠或其他违法的情况，挂靠人周中军也不能提供任何证据证明其与宏益房开公司已经形成了事实上的建设工程施工合同关系。因此，即便认定挂靠人为案涉工程实际施工人，其亦也无权突破合同相对性直接向非合同相对方的发包人主张建设工程合同的权利；3.在一审认定的关系中，无法推出朱晓忠为实际施工人这一结论。三、一审判决在未查明结算、应付及欠款项数数额范围的情况下，直接判定应当由上诉人宏益房开公司承担全部责任的法律依据不充分。1.一审判决将个人合伙与建设工程施工合同两个不同的法律关系混合审理、将合伙收益分配比例直接套用计算应付工程结算价款，以致对部分事实的认定或描述与案情实际出现偏差；2.由于湖北天宇公司与宏益房开公司之间签订合同后的各种客观因素，宏益房开公司对很多数据很难准确查清，一审法院不应将举证责任倒置。在各方当事人对朱晓忠的主张结算金额均有异议且尚未查明欠付金额范围的情形下便直接判定应由宏益房开公司承担付款责任。朱晓忠答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案属于建设工程施工合同纠纷；2、宏益房开公司主张的不能突破合同相对性是不正确的，我国有相关法律规定，对于实际施工人应该突破合同相对性，保护其权益；3、宏益房开公司并未提交其向湖北天宇公司或周中军付款依据，其应该承担举证不能的责任。湖北天宇公司答辩称，对于宏益房开公司是否需要承担连带责任，由法院依法裁决。周中军、周富、湖北天宇公司贵州分公司未发表答辩意见。朱晓忠向一审法院起诉请求：1、判令四被告连带向原告支付工程款734534.42元；2、诉讼费由被告支付。一审法院认定事实，被告湖北天宇公司贵州分公司，系被告湖北天宇公司设立的分公司。2015年4月25日，被告宏益房开公司作为甲方与被告湖北天宇公司作为乙方签订《零星维修工程协议》，约定由乙方为甲方完成贵阳市花果园及五里冲项目工程服务中心2015年派工单指定部位零星维修工程，工程款暂定为5000000元，最终以实际施工后结算金额为准。工程量须经甲乙双方现场签证。工程质保期为1年，质保金为5%。施工中所用的施工机具、材料均由乙方自行提供。乙方不得将该工程转包。此前在同年3月，原告朱晓忠与第三人周中军曾达成口头协议，约定双方共同投资并由第三人负责对接被告湖北天宇公司的名义承接花果园部分建筑维修维护工程项目，利润按原告40%、第三人60%分配。协议达成后，第三人于同年3月2日与被告湖北天宇公司设立的项目部签订《工程施工劳务协议》，约定由第三人向该项目部承包花果园五里冲土建零星维修工程，施工范围为砌筑、抹灰、刮瓷粉等零星工程及经双方约定的其他工作。承包单价按发包方与业主签订或批复单价下浮20%。付款方式为按建设单位支付比例和款项到账后10个工作日内支付给乙方。结算完成后扣除5%的质量保证金，质保期内工程如出现任何质量问题，如不整改发包方将有权追究第三人一切责任及损失。被告周富系被告湖北天宇公司设立的涉案项目部的管理人员。协议签订后，原告与第三人共同出资组织工人进场进行了施工。同年12月，原告及第三人负责施工的工程结束后，经双方确认共计完成工程项目18项。因被告湖北天宇公司至今未与第三人及原告办理涉案工程的移交及结算手续，原告曾于2018年10月向一审法院起诉第三人及被告周富、湖北天宇公司贵州分公司，请求第三人按照合伙协议约定向其支付合伙分配款。同年12月12日，一审法院作出（2018）黔0102民初13105号民事判决书，以原告提供的证据不足为由，判决驳回原告的全部诉讼请求。判决生效后，原告又再次起诉来院，提出如前诉请。审理中，经一审法院释明，原告未向一审法院申请对涉案工程的工程造价进行评估。另查，被告宏益房开公司至今未与被告湖北天宇公司办理涉案工程的验收及结算手续，被告湖北天宇公司至今也未与第三人办理涉案工程的验收及结算手续。上述事实，有当事人陈述，原告提供的身份证、工程明细表、对账记录、法院判决书及被告提供的营业执照、《零星维修工程协议》、《工程施工劳务协议》等证据佐证，复经一审法院庭审质证、核实，予以确认。本案当事人争议的焦点是一、原告是否具备起诉的主体资格；二、本案涉及的工程款的金额应该是多少。一审法院认为，一、根据法院生效判决书查明的事实，原告与第三人系合伙关系，涉案《工程施工劳务协议》虽系第三人与被告湖北天宇公司签订，但原告与第三人系该工程的实际施工人，原告也系协议当事人之一。因第三人怠于起诉发包方，原告以合同当事人的身份，以合同关系起诉本案被告并无不妥。对被告关于原告并非本案适格当事人的主张，因与事实不符，不予采信。二、本案中，被告宏益房开公司与被告湖北天宇公司系建设工程施工合同关系，被告湖北天宇公司将涉案建设工程又分包给第三人。在双方签订的协议中约定该公司要向第三人收取工程款20%的管理费，故双方形成挂靠合同关系。双方签订的《工程施工劳务协议》，因违反了法律的禁止性规定，应为无效。虽然上述《工程施工劳务协议》无效，但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，作为实际施工人的原告及第三人有权向发包人主张相应的工程款。原告主张涉案工程于2015年完工并以被告湖北天宇公司的名义提交工程结算资料向被告宏益房开公司申请结算，为此原告提供了证人证言、法院判决书、开某笔录、工程结算单等证据佐证。原告提交的工程结算单虽系复印件，但在工程结算单上代表被告宏益房开公司签字的刘勇出庭证明原告提交的工程结算单是真实的，并提交了工作牌证明其是被告宏益房开公司的工作人员。对上述证据被告宏益房开公司及湖北天宇公司虽提出异议，但未提出相反证据反驳，且被告宏益房开公司也未排除刘勇系该公司劳务派遣人员的身份。故对原告提交的工程结算单的真实性，一审法院予以确认。根据原告提供的上述证据，可以确认原告及第三人实际完成的工程款金额为604907.56元，应由被告湖北天宇公司向原告及第三人支付。根据双方内部约定原告享有40%即241963.02元、第三人享有60%。对原告多主张部分，仅凭其提供的工程明细表、对账记录等，证据并不充分，且该组证据并未经过发包方确认，故不予支持。对原告主张被告宏益房开公司承担本案民事责任的主张，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”之规定，因被告宏益房开公司否认向被告湖北天宇公司支付过本案涉及的工程款，原告的主张符合上述法律规定，故予以支持。另对原告要求被告湖北天宇公司贵州分公司、周富承担本案民事责任的主张，因被告湖北天宇公司贵州分公司与原告及第三人并无合同关系，被告周富也与原告无合同关系，原告主张二被告承担本案民事责任，没有相应的法律依据，故不予支持。诉讼中，被告周富及第三人周中军，经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第二百七十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第四条、第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告湖北天宇建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告朱晓忠工程款241963.02元；二、被告贵阳宏益房地产开发有限公司在欠付被告湖北天宇建设有限公司工程款241963.02元的范围内对原告朱晓忠承担支付责任；三、驳回原告朱晓忠对本案的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5573元（已减半），由被告湖北天宇公司承担2450元，原告朱晓忠承担3123元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱晓忠提交竣工结算申请联系表一份、工程移交单一份、工程竣工验收合格证明书一份（均为复印件），拟证明案涉工程第十八个项目消防工作站水电工程的工程款项为149531.61元。该证据第二页湖北天宇贵州分公司为请款单位，其也应该承担相关责任。该工程还包括其他的土建部分，由于我方无法拿到，请求法院依法调取。湖北天宇公司对该份证据的真实性、合法性不予认可，其认为证据上无相关保管单位的盖章。宏益房开公司对该证据的三性均不予认可。本院认为，关于朱晓忠诉讼主体资格是否适格的问题，朱晓忠虽然与周中军对案涉工程的施工存在内部合伙关系，但工程对外是周中军作为实际施工人处理案涉工程的相关事宜，朱晓忠未与发包人宏益房开公司、承包人湖北天宇公司就案涉工程的发包、分包、结算、工程款的收付等事宜存在法律上的直接关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案为建设工程施工合同纠纷，朱晓忠并不当然地受周中军与湖北天宇公司签订的《工程施工劳务协议》的约束而成为合同相对人。朱晓忠不具备本案原告诉讼主体资格，其以实际施工人身份提起本案诉讼无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；”之规定，应驳回朱晓忠的起诉。综上，宏益房开公司、湖北天宇公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初15417号民事判决；二、驳回朱晓忠的起诉。一审案件受理费5573元（已减半），退还朱晓忠；二审案件受理费22292元，退还贵阳宏益房地产开发有限公司11146元，退还朱晓忠6246元，退还湖北天宇建设有限公司4900元。本裁定为终审裁定。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年八月三日法官助理王强书记员蒲美君