河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1645号上诉人（原审被告）：泰康在线财产保险股份有限公司，地址武汉市江岸区建设大道738号浙商大厦36层。法定代表人：YANAGIBANOBUYUKI，该公司总经理。委托诉讼代理人：王东阳，河南天物律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄翠花，女，汉族，1965年3月8日出生。住漯河市郾城区。被上诉人（原审原告）：应好强，男，汉族，1990年10月30日出生，住漯河市郾城区。被上诉人（原审原告）：应忠强，男，汉族，1992年9月14日出生，住漯河市郾城区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：周华伟，漯河市开发区天平法律服务所法律工作者。三被上诉人共同委托诉讼代理人：赵勇，漯河市开发区天平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵超营，男，汉族，1981年5月21日出生，住漯河市源汇区。被上诉人（原审被告）：漯河市中建混凝土有限公司，地址漯河市孟庙镇纬十路。法定代表人：王彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊锋，河南长风律师事务所律师。上诉人泰康在线财产保险股份有限公司（以下简称泰康在线财险公司）因与被上诉人黄翠花、应好强、应忠强、赵超营、漯河市中建混凝土有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰康在线财险公司委托诉讼代理人王东阳，被上诉人黄翠花、应好强、应忠强的共同委托诉讼代理人周华伟、赵勇，被上诉人赵超营，被上诉人漯河市中建混凝土有限公司委托诉讼代理人樊锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰康在线财险公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，并依法改判泰康在线财险公司不承担保险责任；2、二审诉讼费用由黄翠花、应好强、应忠强、赵超营、漯河市中建混凝土有限公司承担。事实与理由：1、关于本案事故责任情况，既然适用公平原则，死者与驾驶人应各承担50%。根据交警部门出具的道路交通事故证明，本案基本事实无法查清，成因无法判定，导致事故责任无法认定，一审法院却片面以驾驶人赵超营超速超载应确认为事故的成因进行理解，与客观事实严重不符，而同样具备证据合法效力的驾驶人赵超营交警调查笔录死者未遵守交通安全规则闯红灯、快车道行使、未佩戴安全头盔的违法行为却未认定为事故成因，在未有直接证据证明超速超载与事故发生存在因果关系的前提下作此片面主观猜测，有失公允。既然本案适用公平原则，应各负50%事故责任，方尽到合理和公平，不宜再进行具体责任划分。即便事故双方负事故同等责任，死者所驾驶的电动车从体重和设计速度均应认定为机动车，双方各应负50%事故责任，而不宜适用“优者危险负担的原则”增加驾驶人的事故责任进而承担60%事故责任。2、如果法院裁判认为涉案车辆应负一定事故责任，本案涉案车辆未持有合法营运证、驾驶人无证驾驶均系严重的道路交通违法行为，系违法上路和违法驾驶，依据交强险条例规定我司仅在交强险医疗限额内对于伤者进行垫付医疗费，并有权对肇事司机进行追偿;依据合同约定，商业险不承担赔偿责任。关于交强险，本案赵超营未持合法有效从业资格证驾驶案涉车辆发生交通事故，属于无证驾驶。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定，我司在机动车交强险医疗限额范围内对于伤者垫付医疗费用，并有权向致害人追偿。关于商业险，依据合同约定无合法有效的营运证。无证驾驶属于严重的道路交通违法行为，并构成保险条款的免责情形。中建混凝土公司发货单显示本案事故发生时涉案车辆正载有满罐混凝土进行营运，事故发生后经我司查证，案涉事故车辆作为特种营运车辆无合法有效营运证。驾驶员未持有合法有效从业资格证，属于违法运营、无证驾驶，均系法律和行政法规明确禁止的行为，并构成保险条款的免责情形，故我司不同意在保险范围内承担损失，有权拒赔。3、一审未审查本案投保方式，便认定上诉人未尽提示及说明义务应负保险责任，系认定事实和适用法律严重错误。基于行政法规的强制性规定，赵超营作为从事货运经营人员，应当知道车辆营运全部资格手续，一审加重了泰康在线财险公司的说明义务，而未审查赵超营作为行业人员的基础性义务。根据保险法司法解释（二）第十条之规定，本案仅负有提示义务，无需明确说明。根据《保险法》司法解释二第十二条之规定，作为网络在线保险公司，作为责任主体，漯河市中建混凝土有限公司在网络自主投保时，按照投保流程规定，泰康在线财险公司已尽到的是充分的提示和说明义务。黄翠花、应好强、应忠强辩称，1、原审法院查明事实清楚，认定事实准确，适用法律正确,二审法院应当依法驳回上诉，维持原判。2、本案一审时，黄翠花、应好强、应忠强提供了较为全面的证据材料：肇事司机赵超营疲劳驾驶证明、肇事车辆的超速30%的司法鉴定书、肇事车辆非法超载证明等等逐一证明肇事司机赵超营在该事故中应当承担全部责任，后一审法院根据公平原则按照同等责任进行划分，对黄翠花，应好强，应忠强实为不公，但为了早日得到赔偿了确伤痛未有上诉，默认了法院的判决，一审法院按照同等责任划分情况下，根据《豫高法2018第372号文》第二款之规定，判令肇事司机承担60%的赔偿责任有法有据，应当得到贵院的支持。根据公安部门出具的《交通事故证明书》及事故现场照片可以认定受害人骑行的为轻便型非机动车辆，泰康在线财险公司在没有任何证据材料的情况下无端自我推定案件事实，应当承担举证不能的法律后果。3、该案肇事车辆所有人为漯河市中建混凝土有限公司，该车辆属于该公司的内部车辆，使用性质为“非营运”，是该公司为生产使用自备车辆完成的运输活动，而这种运输活动的目的是为了满足一定的生产或生活等方面的需要，而不是直接为了获得运输报酬进行的运输活动，且该肇事车辆不产生任何运输管理费用，即不向运管部门缴纳运管费用，从事的是公司日常业务需要，也不存在任何第三方营运业务，事故发生时也是该肇事车辆在从事公司的业务需要运输混凝土的工作时发生的，该车辆不是营运车辆不存在运管部门规定的要求下办理车辆营运资格证和司机的从业资格证管理范畴。肇事车辆驾驶员赵超营有与准驾车型相符的机动车驾驶证，表明驾驶员赵超营具有驾驶资格，其无从业资格证，并不代表失去了驾驶车辆的资格，也没有法律法规及相关证据证明无从业资格证即显著增加了承保车辆营运的危险程度，营运车辆的从业资格证属于行业管理范畴，且该车辆不是营运车辆不存在办理营运车辆的从业资格证的法定情形。4、赵超营与漯河市中建混凝土有限公司提供的商业第三责任保险单上未有免责事项，也未有投保人的签字或印章，保险人在投保人投保时不能证明对免责事项尽到了明确告知义务，投保人也未有在投保单上签有：“对免责条款的概念、内容及其法律后果，均因保险人的明确说明而已经明了”字样，根据2019年12月1日河南省高级人民法院下发的《河南省高级人民法院关于印发省法院民一庭机动车交通事故责任纠纷裁判问题的意见通报》第一条第二款免责条款系格式条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，投保单应当附格式条款,对免责条款应作出足以引起投保人注意的提示，涉案免责条款的内容并未附着在投保单上，也没有其他有效证据证明保险人提供了免责条款，而投保人声明本身即是格式条款，缺乏证明力，投保人在投保单上签字不能证明保险人已提供免责条款并尽到提示义务，免责条款不生效，保险人应承担赔偿责任”之规定泰康在线财险公司应当在商业第三责任保险限额内承担全部赔偿责任。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。漯河市中建混凝土有限公司辩称，1、泰康在线财险公司要求死者与驾驶人各担50%责任，没有任何依据。一审结合法庭查明的事实，作出的责任划分具备充分事实依据，且公平、合理，车辆驾驶人与死者家属均未提出异议。泰康在线财险公司认为公平原则就是“五五开”，这是对公平原则的曲解。2、本案驾驶人不构成“违法驾驶”、“无证驾驶”，泰康在线财险公司主张的免责理由不成立。泰康在线财险公司称驾驶员系“无证驾驶”，与事实不符。本案驾驶人具备相应的驾驶资格，一审交警部门出具事故证明也未认定驾驶人是“无证驾驶”。本案车辆为混凝土搅拌车，是混凝土公司为满足自身生产目的而使用的自用车辆，对外不发生费用结算，并非从事道路营运，不属“营运性车辆”。从泰康在线财险公司列举的《道路运输条例》第二十二条、二十五条法条看，系一般性的行政管理规定，而非强制性、禁止性规定,不能据此认定驾驶人是“违法上路”、“无证驾驶”。也不能据此免除泰康在线财险公司作为保险人的义务。3、泰康在线财险公司一审未提供任何证据证明自己尽到了提示义务，更未尽到明确说明义务。本案虽是网上投保，但泰康在线财险公司也是全面审核投保人的材料之后才同意承保的,投保过程中泰康在线财险公司没有对投保人上传的材料提出异议，也未并未提示、未告知免赔的情形，提供给投保人的条款、保单均为电子形式的格式条款，泰康在线财险公司并没有尽到提示与明确说明义务。泰康在线财险公司在一审中自身不提供任何证据，却要求法院主动对网上的投保方式等进行审查，违反民事诉讼的举证规则，应承担举证不能的法律后果。综上所述，泰康在线财险公司的上诉请求缺乏事实依据、法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵超营辩称，同漯河市中建混凝土有限公司答辩意见。黄翠花、应好强、应忠强向一审法院提出诉讼请求：1、判决赵超营、漯河市中建混凝土有限公司、泰康在线财险公司赔偿黄翠花、应好强、应忠强死亡赔偿金等共计768017.9元；2、本案诉讼费由赵超营、漯河市中建混凝土有限公司、泰康在线财险公司承担。一审法院认定事实：2019年8月11日0时许，赵超营驾驶豫Ｌ×××××号东风牌重型罐式货车沿金山路由北向南行驶至牡丹江路口处，与骑行赛克牌二轮电动车的应振泽发生碰撞，造成应振泽当场死亡及两车车损的交通事故，经漯河市公安局沙北分局交管巡防大队调查，事故发生时，赵超营驾驶总质量为27.28吨的豫Ｌ×××××号货车（行车证登记总质量25吨）行驶至事故地点的行驶车速为51-54（公里/小时），豫Ｌ×××××号货车碰撞二轮电动车后，二轮电动车和应振泽被卷到豫Ｌ×××××号货车下方拖行13.24米，造成二轮电动车碰撞后解体及应振泽当场死亡。事故发生后，漯河市公安局沙北分局交管巡防大队未找到现场目击证人，也未找到与事故有关的视频资料，事故发生时路口的红绿灯状态无法认定，应振泽当时的行驶方向无法确定。2019年11月13日，漯河市公安局沙北分局交管巡防大队作出漯公交认字[2019]第0811-1号道路交通事故证明，记载了当事人、车辆、道路和交通环境基本情况，证明中称基本事实无法查清、成因无法判定，导致事故责任无法确定。经漯河市公安局沙北分局交管巡防大队委托，安徽天正司法鉴定中心对豫Ｌ×××××号重型罐式货车事故发生时的行驶速度进行了鉴定，2019年9月4日作出天正司鉴[2019]痕迹鉴字第846号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“豫Ｌ×××××号重型罐式货车事故发生时的行驶速度约为51km/h-54km/h。”事故发生路段有限速标志显示为“40”。黄翠花、应好强、应忠强提交了漯河市郾城区黑龙潭镇老应村村民委员会2019年9月9日出具的证明一份，主要内容为，该村村民应振泽于2019年8月10日因车祸死亡，妻子黄翠花，长子应好强，次子应中强（应忠强）。赵超营在事故中驾驶的豫Ｌ×××××号货车登记所有人为漯河市中建混凝土有限公司，赵超营为该公司雇佣司机，在从事雇佣活动中发生交通事故。赵超营持有B1B2驾驶证。原告提交的赵超营持有的货物运输证复印件显示，该证件有效期至2012年5月29日。豫Ｌ×××××号货车在泰康在线财产保险股份有限公司投保交强险、100万元第三者责任险并有不计免赔，事故发生在保险期间内。应振泽生于1965年6月16日，死亡后户口已注销。2019年11月12日，赵超营与黄翠花、应好强、应忠强签订《民事协议书》，协议约定：一、由甲方（赵超营）除肇事车辆所投保险外一次性赔偿乙方（黄翠花、应好强、应忠强）55000元（包括公司垫付30000元），并保证不得再向保险公司进行追偿。二、乙方在向保险索赔期间，因甲方营运从业资格证已经超过审验期限而影响乙方在商业第三责任险范围内索赔情况下，由甲方承担商业险部分全部赔偿责任。三、由乙方向甲方车辆所投保险公司进行索赔，所有赔偿款归乙方所有，甲方全权配合乙方进行索赔。四、甲方的赔偿金全部到位后，乙方同意放行甲方肇事车辆。五、甲、乙双方的所有纠纷到此全部结束，乙方不得追究甲方的刑事责任，并对甲方的行为表示谅解。等等。黄翠花、应好强、应忠强已收到该协议的履行款53000元。另查明，2019年河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元/年，2019年河南省在岗职工平均工资为64148元/年，2019年河南省城镇人均消费性支出为21971.57元/年。一审法院认为，关于事故责任划分。本案发生的交通事故经漯河市公安局沙北分局交管巡防大队出具漯公交认字[2019]第0811-1号道路交通事故证明，证明内容完整、形式合法，有相应的认定依据，无不当之处，一审法院对该证明的内容予以采纳。事故证明中，交管部门虽然认定“赵超营驾驶总质量为27.28吨的豫Ｌ×××××号货车（行车证登记总质量25吨）行驶至事故地点的行驶车速为51-54（公里/小时）”，但结论为“基本事实无法查清、成因无法判定，导致事故责任无法确定”，应理解为赵超营驾驶的豫Ｌ×××××号货车超速超载未被交管部门确认为事故发生的成因。庭审中黄翠花、应好强、应忠强和赵超营的证据均无法证明对于造成事故后果对方的过错较大或者己方无过错，故根据公平原则，应振泽与赵超营各负事故的同等责任为妥。泰康在线财险公司辩称驾驶人赵超营未持有相应的从业资格证，豫Ｌ×××××号货车未被核发相应的营运许可证，属免责事由，但其未提交证据证明已向投保人提供免责条款且对免责条款的内容作出足以引起投保人注意的显著标识，即未证明其已就免责条款向投保人尽到法定的提示及明确说明义务，投保人线上自主投保并不能视为保险人已尽到提示义务，故该抗辩不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵犯他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“……受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”泰康在线财险公司应当在其保险限额内向黄翠花、应好强、应忠强进行赔偿，不足部分，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，由漯河市中建混凝土有限公司。黄翠花、应好强、应忠强合理损失计算如下：1、死亡赔偿金，按2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年标准计算为684019.4元（34200.97元×20年）。2、丧葬费应计算为32074元（64148元÷2），黄翠花、应好强、应忠强主张27998.5元，予以支持。3、精神抚慰金，依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，结合侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任的能力，受诉法院所在地平均生活水平，精神抚慰金数额酌情支持50000元。4、处理丧葬事宜的费用，包括误工费、住宿费、交通费等，一审法院酌定为3000元。以上共计765017.9元，泰康在线财险公司应当在交强险限额内赔偿110000元，在第三者责任险限额内赔偿393010.74元[（765017.9元-110000元）×60%]，共计应当赔偿503010.74元（110000元+393010.74元），未超出保险限额，漯河市中建混凝土有限公司不再赔偿。关于赵超营与黄翠花、应好强、应忠强约定的赔偿款55000元，根据协议约定内容，该款项为保险以外的赔偿，用于获得死者家属的谅解，本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、泰康在线财产保险股份有限公司于判决书生效后十日内向黄翠花、应好强、应忠强赔偿损失共计503010.74元；二、驳回黄翠花、应好强、应忠强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5740元（减半收取），由漯河市中建混凝土有限公司负担3940元，由黄翠花、应好强、应忠强负担1800元。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点为：泰康在线财险公司是否应当承担本案保险责任。本院认为，首先，关于泰康在线财险公司在交强险限额内赔偿责任的问题。泰康在线财险公司认为，赵超营未持合法有效从业资格证驾驶案涉车辆发生交通事故，属于无证驾驶，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定，泰康在线财险公司在机动车交强险医疗限额范围内对伤者垫付医疗费用，并有权向致害人追偿。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条虽然对驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒等几种情况下保险公司在交强险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿，但并未免除保险公司对人身损害的赔偿责任，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第一项之规定，驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的，导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持。据此，本案赵超营虽无从业资格证，但具有B1B2驾驶证，无论其是否属于上述法律规定的“未取得驾驶资格”情形，均不影响泰康在线财险公司在交强险范围内承担赔偿责任，其是否享有追偿权问题，与本案并非同一法律关系，非本案处理范围，本案二审不予处理。关于泰康在线财险公司是否应在商业三者险范围内承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十二条规定：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。”据此，采用网络、电话等新型投保方式订立的保险合同并不当然免除保险人应尽的提示和明确说明义务。泰康在线财险公司认为其作为网络在线保险公司，投保人在网络自主投保时，按照投保流程完成个人车辆信息注册、保险条款和免责声明查看并签字确认等操作，最终确认缴费完成投保，泰康在线财险公司已尽到充分的提示和说明义务。本院经审理认为，保险人尽到提示义务的基本要件是向投保人提供免责条款，并且保险人对免责条款的内容作出足以引起投保人注意的显著标识。本案一、二审中，泰康在线财险公司未提供案涉车辆线上投保的流程记录，亦未提供相关证据证明就相关免责条款作出了足以引起投保人注意的显著标识，一审法院判令泰康在线财险公司在商业三者险范围内承担责任并无不当，本院予以维持。另，由于本案事故责任无法确定，一审法院根据本案现有的证据，结合双方应尽的注意义务、事故发生经过、原因力及作用等因素，划分事故双方负同等责任，并参照《河南省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的规定，判令机动车一方承担60%的责任，并不违反相关法律规定，上诉人泰康在线财险公司关于其不应承担60%赔偿责任的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人泰康在线财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8830元，由泰康在线财产保险股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 李 刚审判员 王路明二〇二〇年八月三十一日法官助理翟相杰书记员应亚峰