重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝民终559号上诉人（原审被告）：宜宾米奇食品有限公司，住所地宜宾市屏山县石盘产业园区，统一社会信用代码91511529337858889T。法定代表人：雷卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜泰，重庆宏州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口奥雪冷藏储运食品有限公司，住所地辽宁省盖州市太阳升办事处河南村，统一社会信用代码91210881580719096Q。法定代表人：**志，该公司董事长。委托诉讼代理人：李章虎，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘星，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。原审被告：南岸区淘购食品经营部，个体工商户，经营场所重庆市南岸区二塘路55号1幢1-商铺8，统一社会信用代码92500108MA5UAN4N4Q。经营者：彭莉洪，女，汉族，1991年10月20日出生，住重庆市涪陵区。上诉人宜宾米奇食品有限公司（以下简称米奇公司）因与被上诉人营口奥雪冷藏储运食品有限公司（以下简称奥雪公司）、原审被告南岸区淘购食品经营部侵害著作权、不正当竞争纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初1355号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人米奇公司上诉请求：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初1355号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、上诉人的今海雪牌双黄蛋咸蛋黄牛奶口味雪糕外包装袋是委托设计公司独立创作完成的，没有侵犯被上诉人著作权。上诉人委托设计公司创作完成了被控侵权的美术作品，与上诉人的美术作品在包装的底色、拼接色块、字体等方面有显著区别，并在包装显眼处标示出了品牌的名称；即使构成相同或近似，也仅仅是巧合，绝非抄袭被上诉人作品，上诉人享有著作权。二、被控侵权美术作品由设计公司设计完成，即使认定涉案作品在汉字双黄蛋、雪糕图案、背景色彩等组合排版构成相似，也不应由被上诉人承担责任。上诉人与案外人潮安县三彩设计工作室签订《平面设计合同书》，约定由后者负责今海雪牌双黄蛋咸蛋黄牛奶口味雪糕外包装设计。被上诉人奥雪公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。米奇公司所称的委托设计合同关系，无法在本案中对其侵权行为进行抗辩，且米奇公司并没有提交委托设计合同的相关证据。原告奥雪公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令米奇公司立即停止生产、销售侵犯原告作品著作权（美术作品：双黄蛋，登记号：国作登字-2019-F-00752189；美术作品：双黄蛋、双蛋黄标准字，登记号：国作登字-2019-F-00752831）的行为；2、判令淘购经营部立即停止销售侵犯原告上述作品著作权的行为；3、判令米奇公司、淘购经营部停止不正当竞争行为；4、判令米奇公司因侵犯原告上述作品著作权及不正当竞争行为，赔偿经济损失50万元；5、判令米奇公司赔偿原告支付的合理维权成本暂计1.2万元（包括但不限于公证费、律师费、差旅费等）；6、判令米奇公司承担本案诉讼费用。审理中，原告自愿撤回对美术作品：双黄蛋、双蛋黄标准字，登记号：国作登字-2019-F-00752831的诉请；自愿撤回对淘购经营部的起诉。一审法院审理查明，2018年12月9日，奥雪公司召开“2019年新品发布会”发布了涉案“双黄蛋”雪糕。2019年4月16日，国家版权局出具登记号为国作登字-2019-F-00752189的《作品登记证书》载明，作品名称为双黄蛋（见附图1），作品类别为美术作品，作者和著作权人均为奥雪公司，创作完成日期为2018年11月30日，首次发表日期为2018年12月18日。奥雪公司将涉案作品作为双黄蛋咸蛋黄牛奶口味雪糕外包装的装潢，该款雪糕经奥雪公司的推广销售，在2019年上半年，销售已遍及重庆等全国多个省市地区，而该款雪糕亦被多个微信公众号、网站以及抖音、小红书等APP进行了宣传报道。奥雪公司为维权向重庆市中信公证处申请证据保全。重庆市中信公证处于2019年5月30日作出（2019）渝中信证字第8116号《公证书》。公证书主要记载：2019年5月28日，公证人员等来到重庆市南岸区二塘路79号附2号的“可购24小时便利店”，在该超市购买了“今海雪”牌双黄蛋咸蛋黄牛奶口味雪糕一支，消费5元。之后，公证人员来到位于重庆市南岸区“金域学府中航万科时光里”住宅小区门口旁边的“淘购24小时便利店”，在该超市购买了“今海雪”牌双黄蛋咸蛋黄牛奶口味雪糕一支，消费5元。上述两次购买过程，公证人员用自有的手机进行了拍照，共取得43张照片作为公证书附件。从附件可知：“今海雪”牌双黄蛋咸蛋黄牛奶口味雪糕外包装袋（见附图2）；该外包装背面印有受委托生产者名称：宜宾米奇食品有限公司，地址：宜宾屏山县石盘产业园，产地：四川省宜宾市，联系电话：0831-5708665，食品生产许可证编号：SC11051152901006；两支雪糕的生产日期分别为2019年5月6日和2019年5月7日。经当庭比对，被控侵权产品的外包装袋装潢在汉字双黄蛋、雪糕图案、背景色彩等组合排版与奥雪公司国作登字-2019-F-00752189的涉案作品构成相似。一审法院另查明，奥雪公司成立于2010年6月2日，注册资本3000万，经营范围包括冷食品、水产品、肉食品、水果、蔬菜储藏。米奇公司成立于2015年4月15日，注册资本2000万，住所为宜宾市屏山县石盘产业园区，经营范围包括冷冻食品、速冻食品、冰淇淋、雪糕、冰棍等。一审法院认为，国家版权局出具的《作品登记证书》记载奥雪公司系涉案作品的著作权人，在无相反证据的情况下，可以认定奥雪公司享有涉案作品的著作权，其所享有的著作权应受法律保护。关于是否构成著作权侵权的问题。米奇公司虽抗辩被控侵权产品并非其生产的产品，但在被控侵权产品上印有米奇公司的公司名称、地址、食品生产许可证编号等信息。以一般消费者的注意力，对于购买的商品上标示的信息当然认定为商品的生产商信息，奥雪公司依据被控侵权产品上标注的生产商信息起诉米奇公司，已完成了其初步举证。同时，米奇公司亦未提供相应证据证明其主张，在无相反证据的情况下，本院认定米奇公司生产、销售了被控侵权产品。米奇公司生产、销售的被控侵权产品与奥雪公司的涉案作品在汉字双黄蛋、雪糕图案、背景色彩等组合排版构成相似，侵犯奥雪公司的著作权。关于是否构成不正当竞争的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识......”。本案中，奥雪公司自2018年12月推出“双黄蛋”雪糕以来，该产品经奥雪公司的推广宣传，经微博、微信公众号、抖音APP等网络平台传播，具有较高的话题度，在全国各地均有销售，具有一定的知名度和影响力。奥雪公司请求保护的涉案双黄蛋产品外包装的装潢在双黄蛋文字、雪糕图形、色彩等构成要素的排列组合具有一定的独特性，形成了显著的整体形象。奥雪公司、米奇公司为同业经营者，米奇公司未经奥雪公司许可，在其生产、销售的被控侵权产品上使用了与奥雪公司涉案产品外包装视觉上相近似的装潢，容易对两者造成混淆误认，导致相关公众误认为是奥雪公司的产品或与奥雪公司存在特定联系，故本院认定米奇公司的涉案行为构成不正当竞争。米奇公司擅自在其生产、销售的产品上使用了与涉案作品相近似的装潢，侵害了奥雪公司对涉案作品享有的著作权，同时构成了不正当竞争行为，米奇公司依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于赔偿金额的确定问题，因奥雪公司没有举证证明米奇公司的侵权行为致其遭受到的实际损失，亦未举证证实米奇公司因此而获得的利益，综合考虑涉案作品的类型、用途、涉案商品的知名度，米奇公司的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模以及奥雪公司为制止侵权行为所付出的合理维权费用等因素进行综合考虑，酌情确定米奇公司承担的赔偿数额（含合理费用）为4万元。对于原告自愿撤回双黄蛋、双蛋黄标准字（国作登字-2019-F-00752831）美术作品的诉请；自愿撤回对淘购经营部的起诉，系原告自身权利的行使，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、被告宜宾米奇食品有限公司立即停止涉案侵权行为；二、被告宜宾米奇食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司经济损失及合理费用4万元；三、驳回原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8920元，由原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司负担2676元，被告宜宾米奇食品有限公司负担6244元。二审中，上诉人米奇公司先向本院提供由重庆菲海商贸有限公司与潮安县三彩设计工作室签订，落款时间为2019年1月10日的《平面设计合同书》等证明材料，欲证明上诉人米奇公司将涉案作品委托潮安县三彩设计工作室进行设计，上诉人享有著作权，即使构成侵权也应由设计公司承担侵权责任。后上诉人米奇公司在二审明确表示不作为证据提交。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案二审的焦点问题同一审相同，即上诉人米奇公司是否侵犯著作权、是否构成不正当竞争及如何承担相应责任问题。上诉人米奇公司称涉案雪糕的包装袋系米奇公司委托设计公司进行设计，即使构成侵犯著作权，也系设计公司侵权并承担侵权责任，但上诉人在二审中并没有举示证据证明所称事实，该上诉理由明显不成立。关于是否侵犯著作权问题。被上诉人奥雪公司系美术作品《双黄蛋》的作者，并向国家版权局进行作品登记，登记号为国作登字-2019-F-00752189，登记证书载明创作完成日期为2018年11月30日，首次发表日期为2018年12月18日，登记日期为2019月4月16日。将被上诉人奥雪公司的作品与被告涉案雪糕外包装进行对比，二者在雪糕的形状、雪糕中双蛋黄的搭配、雪糕在图案中的位置与角度、“双黄蛋”文字及其中“黄”字“由”部的黄色色彩、整体构图等方面，均构成实质性相似，上诉人米奇公司称涉案作品并未侵犯奥雪公司著作权的上诉理由不成立。关于是否构成不正当竞争的问题。反不正当竞争法第六条所规定的有一定影响的商品包装、装潢，系该包装、装潢具有区别商品来源的标识作用。第一，根据审理查明的事实，奥雪公司自2018年12月推出“双黄蛋”雪糕以来，经过奥雪公司的推广宣传，多个微信公众号、网站以及抖音、小红书等APP进行了广泛宣传报道，该款雪糕的销售也遍及重庆等全国多个省市地区，具有一定的知名度和影响力。第二，涉案“双黄蛋”雪糕的商品包装、装潢具有一定的显著性。在奥雪公司“双黄蛋”雪糕包装、装潢中，雪糕的形状、雪糕包含的两颗蛋黄、雪糕在整体包装装潢中的位置及角度，“双黄蛋”文字、色彩及在包装装潢中的位置，以及“蛋黄奶香浓郁滋养”“咸蛋黄牛奶口味雪糕”的宣传用语等，这些图形、文字加上红、黄、浅蓝色彩等要素相结合，使该包装装潢具有了一定显著性。第三，上诉人米奇公司未经奥雪公司许可，擅自在相同商品上使用与奥雪公司“双黄蛋”雪糕相似的包装、装潢，容易使相关公众造成混淆，即相关公众将米奇公司涉案产品误认为是奥雪公司产品，或者与奥雪公司存在特定的联系。故米奇公司的涉案行为构成不正当竞争。相应，由于米奇公司的涉案行为侵犯了奥雪公司的著作权，并构成不正当竞争，一审法院判决立即停止涉案侵权行为，并综合考虑综合考虑涉案作品的类型、用途、涉案商品的知名度，米奇公司的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模以及奥雪公司为制止侵权行为所付出的合理维权费用等因素进行综合考虑，酌情确定米奇公司赔偿4万元损失及合理费用，亦无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律及裁判结果正确，上诉人米奇公司的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人宜宾米奇食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 喻志强审 判 员 周 露审 判 员 宋黎黎二〇二〇年八月三日法官助理 阳 路书 记 员 陈 乐