江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终280号上诉人（原审被告）：董海燕，女，汉族，1979年11月18日生，住东海县。委托诉讼代理人：董海玲，女，1983年2月26日生，汉族，住沭阳县（系董海燕妹妹）。委托诉讼代理人：鞠利，江苏中瀛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘全喜,男，汉族,1978年5月2日生,住东海县。委托诉讼代理人：戚士贵，东海县牛山法律服务所法律工作者。原审被告：刘响山，男，汉族，1980年5月26日生，住东海县。上诉人董海燕因与被上诉人刘全喜、原审被告刘响山民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2018)苏0722民初5943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案受理后，依法组成合成合议庭并于2020年6月16日、2020年8月4日公开开庭进行了审理，第一次庭审中上诉人董海燕及其委托诉讼代理人董海玲、鞠利，被上诉人刘全喜及其委托诉讼代理人戚士贵、原审被告刘响山到庭参加诉讼；第二次庭审中上诉人董海燕及其委托诉讼代理人董海玲，被上诉人刘全喜及其委托诉讼代理人戚士贵，原审被告刘响山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人董海燕上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。其理由为：一审法院没有审查的事实。首先，从一审笔录中可以看出，被上诉人陈述的事实原审被告都认可，而上诉人对于被上诉人的陈述的事实完全否定，在加上被上诉人与原审被告都姓刘又同村邻居，所以彼此是什么身份关系应当查明，二人系叔侄关系；其次，原审被告一直称30万元借款事实存在，该30万元用于厂里资金周转使用，该30万元是否转入厂里帐户和30万元使用情况，一审法院没有审查；二、一审法院没有查明的事实，一审庭审时被上诉人虽然向法庭陈述30万元的资金来源，但是没有向法庭提供证据加以印证，还有就是利息被上诉人称口头月息2分，原审被告认可，上诉人不认可，属于约定不明，被上诉人和原审被告均未向法庭提供证据加以证明；三、关于案件中唯一证据“收条”：1、该收条中除“董海燕”经鉴定是上诉人书写之外，其他内容均是原审被告书写，根据收条的格式和签名的先后应当书写2016年10月26号，而事实上时间落款不是上诉人书写，这一点与通常的书写习惯不同；2、不管借条还是收条，通常会在金额和借款人、收款人处按手印，该收条涉及金额30万元居然没有按手印，同样不符常理；3、该收条中有涂改没有在此处按手印，也没有重新书写同样也不符常理。结合以上事实，上诉人认为该收条不具有证据三性，被上诉人和原审被告均没有证据加以印证，被上诉人与原审被告有恶意串通之嫌。被上诉人刘全喜答辩认为：上诉人的上诉请求和理由均不能成立。首先本案在一审经过多次开庭、质证和陈述，而且借款借据的署名经过双方在法院主持情况下进行了笔迹鉴定，鉴定结果认定了董海燕的名字与借条上的署名是同一人，而且也得到法院认可，这是不可改变的事实。至于上诉人上诉辩称借条上没有加盖手印不符合常理是没有根据的。不能因为书写姓名、不加盖手印就不能证明上诉人将被上诉人刘全喜借款的事实。另外，上诉人辩称被上诉人刘某与刘响山都是同姓为由，更没有道理。所以，上诉人的上诉理由依法不能成立。一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告刘响山答辩认为：30万元我承认，我与董海燕两人借了30万元。在一审审理中，刘全喜诉请：1、请求依法判决二被告共同偿还原告借款30万元及口头约定2分月利息（利息自2017年5月30日计算至2018年6月30日78000元，后期利息按照约定利息计算至本息还清时止）合计378000元。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年10月26日，刘响山、董海燕因合伙经营铁厂急需资金投入并立据向刘全喜借款300000元作为厂里资金周转（当时写成收条没有写借条，都是邻居所以没有在意），同时双方口头约定月利息为2分。2017年5月份，由于刘响山因病不能继续开厂，就停产了。但借款本金及利息一直没有偿还，虽经原告多次找二被告索要，但二人都以停产无钱为由拖欠至今，并要求起诉同时将铁厂的机器设备保全拍卖偿还债务。刘响山一审庭审中答辩称，借款是事实，利息2分是事实。董海燕庭审中一审答辩称，我从来没有借过刘全喜的钱，我要求笔迹鉴定。借给刘响山的和我也没有关系，钱也没有给我。一审经审理认定事实如下，2016年10月26日，因刘响山与董海燕合伙开办工厂向刘全喜借款30万元，由刘响山、董海燕共同出具给刘全喜收条一份，内容为：“收条今收到刘全喜现金叁拾万元正（￥300000.00元正）作为厂里资金周转收款人：刘响山董海燕2016年10月26号”。双方口头约定借款的利息为月息2分。该款经刘全喜催要，刘响山、被告董海燕未还。关于刘响山与董海燕合伙的事实，有刘全喜诉状中陈述及刘响山、被告董海燕庭审认可予以证明；关于双方借款30万的事实，刘全喜举证30万元收条予以证明，刘响山予以认可；董海燕认为，该收条中的签字并非是其本人所签，并申请笔迹鉴定。经苏州同济司法鉴定所鉴定，其意见为：日期为2016年10月26日收条上收款人处“董海燕”签名字迹与比对材料字迹是同一人书写。董海燕还对收条上“作为厂里资金周转”字迹与其他内容字迹是否为同一人书写（除董海燕签名字迹外）以及“作为厂里资金周转”字迹与其他内容字迹是否为同一天形成（除董海燕签名字迹外）申请鉴定，苏州同济司法鉴定所于2019年9月19日出具终止鉴定函，认为经初步检验后发现，根据现有材料及技术条件限制，无法对上述事项进行鉴定，故作终止鉴定处理。董海燕陈述与该鉴定结论相悖，故一审对刘全喜举证的收条予以认定。因鉴定所产生的费用7560元，由董海燕负担。董海燕称未收到刘全喜借款，其庭审中又称其收到5万元，刘响山称收到该30万元款项，结合刘响山、董海燕已出具给刘全喜30万元收条，一审认定刘响山、董海燕收到该30万元款项。关于本案借款利息问题，刘全喜称借款时口头约定利息为月息2分，刘响山予以认可，董海燕未作确认。一审认为，刘响山已明确承认对其不利的主张，与刘全喜的陈述一致，故一审认为双方在借款时约定利息为月息2分。一审认为，刘响山、董海燕向刘全喜虽出具收条一张，但刘响山、董海燕系因合伙办厂从刘全喜处获取借款30万元，应认定为双方存在借款关系。刘响山、董海燕应当及时偿还该笔借款并支付约定的合理利息，而刘响山、董海燕拖欠不付，应依法承担相应民事责任。综上，刘全喜的诉讼请求成立，一审遂，判决如下：被告刘响山、被告董海燕于本判决生效之日起五日内偿还原告刘全喜借款人民币30万元及利息（利息按月息2%，从2016年10月26日起计算至还清款之日止）。双方当事人在二审审理中均未提出新的证据，故，本院首先对于一审判决的查明事实部分，予以确认。另外，本院注意到，在一审审理中，被上诉人刘全喜除提供了收条证明双方之间存在借贷关系之外，还提供了刘全喜的妻子乔小英与董海燕之间在2018年6月29日的两次通话录音，由于一审未对该录音证据进行质证，因此，本院二审审理中将该录音的原始载体进行了当庭播放并组织双方进行了质证。对于该录音的内容，被上诉人刘全喜质证认为：录音是真实的，上诉人对录音借款事实是认定的，但是该录音中从没有涉及到5万元借条。另外上诉人也认可“如果不行你找人卖掉”，卖的是机器。这个机器是价值30多万元，如果卖多了剩余部分是给上诉人。上诉人在录音中说“我不是不还款，只是没有钱还”。上诉人董海燕认可录音的真实性，但其质证认为：录音不完全真实，从录音中可以看出来，董海燕所承认的还款金额5万元。对方一直说的是刘响山个人借款，借款30万元都是他们在说。原审被告刘响山对录音没有意见。上述事实，有一、二审庭审笔录、收条、录音光盘及文字整理材料予以证实，本院二审予以确认。本院认为，刘全喜依据由刘响山、董海燕共同签名的金额为30万元的收条，起诉要求二人偿还借款。对于该收条上的签名，刘响山认可系其本人所书写，并认可其收到了收条所涉的30万元。但董海燕在一审中否认该收条上的签名为其本人书写，并申请进行笔迹鉴定。一审法院根据董海燕的申请，调取了董海燕认可的有董海燕签名的相关材料委托相关鉴定机构进行鉴定并形成了本案所涉的收条上的“董海燕”签名与检材上的“董海燕”签名为同一人书写的结论。在二审中董海燕仍然不认可涉案收条上的签名为其本人书写，但本院结合一审提取鉴定检材的过程以及鉴定的过程，认为一审认定本案所涉的收条上“董海燕”的签名为董海燕本人书写，有相应的证据证明。其理由为：1、董海燕在诉讼中发起鉴定程序，并由其选择了鉴定机构，因此，对收条上的“董海燕”的签名进行鉴定具有程序正当性，鉴定机构也具有中立性；2、在检材的选取过程中，本院注意到，在一审法院提取的有董海燕签名的其他多份借条或相关财务记录，但董海燕对上述材料中签名均不予认可，且其不配合提供与涉案收条同时期形成的具有本人签名的相关检材；3、最终由法院提取的与涉案收条同时期形成的有董海燕签名的相关检材具有真实性和可比性。在董海燕不认可已有检材上的签名且拒绝提供对应的检材时，一审法院调取了董海燕在中国人寿保险公司理赔协议书上的签名，具有真实性及可比性。本案收条上的收款人为刘响山和董海燕，刘响山认可收到该30万元，而董海燕否认收到该30万元。在这种情况下，一般而言，在存在两个以上共同借款人的时候，出借人向其中任何一人交付了借款款项，即可视为款项已经交付。况且，通过董海燕与刘全喜的妻子乔小英的录音也可以显示，董海燕并不否认其在借条上签名的事实，也不否认欠款的事实，仅仅主张没有还款能力。因此，本院认为，虽然在本案中没有款项直接交付的证明，但收条、录音和收款人刘响山的认可等证据，足以形成证据优势使本院形成收条所涉款项已经交付的内心确信。董海燕虽然主张刘全喜和刘响系同村村邻且系叔侄关系，二人存在恶意串通的情形，但其并没有相应的证据予以证明，故对刘全喜、刘响山之间是否存在恶意串通进行虚假诉讼，因缺乏证据证明，本院二审无法进行审查。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结论恰当，本院二审予以维持；上诉人董海燕的上诉请求和理由，因缺乏证据支持，不能成立，本院二审不予支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费6970元（董海燕已预交），由董海燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 安述峰审 判 员 袁 辉审 判 员 王 霞二〇二〇年八月十三日法官助理 卞晓璐书 记 员 王丹丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。