吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1304号上诉人（原审被告）：李某，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人:魏某，敦化市金成法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：寻某，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人:魏某，敦化市金成法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐某，住吉林省敦化市。法定代理人：王某1（系徐某的妻子），住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：王某2，吉林敦诚律师事务所律师。原审原告徐某与原审被告李某、寻某机动车交通事故责任纠纷一案，已由吉林省敦化市人民法院于2020年5月19日作出（2019）吉2403民初1482号民事判决。上诉人李某、寻某不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李某，寻某及共同委托诉讼代理人魏某，被上诉人徐某的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某、寻某上诉请求：1.依法发回重审或改判驳回徐某的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、鉴定费及其它诉讼费用均由徐某负担。事实与理由：1.一审对于牛撞车还是车撞牛的基本事实未查清。公安卷宗中载有下列事实:（1）上诉人的牛是孕牛,带着一个大约四五个月的崽子（见公安卷宗14页,上数第五行)，行动迟缓。（2）摩托车驾驶人是近视(见事故现场草图）公路旁有丁字路口、还有气象站是村路，道边有牛可以看的一清二楚，应减速慢行,事故路段“白天，视线良好”(见公安卷中第21页事故调查报告下属第三行)。（3）牛的左后腿受伤了，不能走路了（见公安卷宗14页上数12行)。（4）村里人说“徐某骑摩托车把牛撞了”(见公安卷宗14页,下数第九行)。（5）徐秀英说“我哥哥骑摩托车和(把）牛相（给）撞了”(涂改说明掩盖了内心的真实和最初的事实),撞完牛之后倒地摔坏了（见公安卷宗第18页上数第五行)。综上，徐某对交警部门的事故证明没有申请复核,就是对以上事实的认可,法院应认定是摩托车（超速)撞在了牛的左腿上，牛左腿受伤不能行走,只有两种撞击可能:一种是摩托车撞在了横过公路的牛左腿上,第二种是同向行驶追尾,撞在了牛左腿上，如果不是超速行驶徐某不会撞得这么严重(植物人),因此，本案应推定摩托车撞了牛。2.李某、寻某对本起交通事故不存在过错。本案并不是《道路交通安全法》中的机动车和非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故,而是徐某自己造成的违法驾车与动物相撞的交通事故。该起事故的责任应该在徐某和动物(牛）之间归责，而不应该在李某、寻某和徐某之间归责。从《道路交通安全法》第76条的规定上看,用举重以明轻的法律理论和逻辑去分析判断,也不能得出李某承担责任的结论。3.认定李某、寻某未对饲养的动物尽到管理注意义务是错误的。根据《侵权责任法》第79条的规定，该义务应定性为法定义务,从法学理论的层面上，该条内容为法律规则中的准用性规则，也是义务性的规则，其适用应有管理规定这样的准据法为前提。目前，尚未发现法律、法规和规范性文件中有此规定。原审法院认为李某、寻某对饲养的动物实行散养,作为饲养人，未尽到管理注意义务,实属认定事实错误，也没有法律根据。根据《侵权责任法》第79条规定的“违反管理规定，未对动物采取安全措施”目前尚无此管理规定，更无具体的安全措施可供采取。在这种背景和法律环境下，依照《民法总则》第十条之规定只能适用习惯。在延边地区素有饲养黄牛的生活习惯，实行散养和圈养相结合的饲养方式,春种开始到秋收结束时要圈养,秋收结束后，致春种时散养。这已成为地方习惯，这样的习惯从计划经济时期持续到现在并尽人皆知，此习惯应当适用于本案。需要重点说明的是，这种习惯有的市县乡镇已上升到（纳入)地方社会秩序管理领域,前些年县乡镇曾制定地方性管理规范下发到乡镇、村屯或以公告或通知的形式进行宣传告知，更有用广播设备进行宣传的实施措施和方法,这种习惯从性质上属于优良的社会习惯,并不违反公序良俗。4.李某、寻某在本起事故中不存在过错。徐某无证驾驶,无号牌机动车与动物相撞发生的事故,是一起个人事故，事故没有《道路交通安全法》规定的适格相对方,相对方只是动物(牛),根据法律的规定,无法在这次事故中,评价过错,且本案又不是饲养动物致人损害。《侵权责任法》第48条规定，徐某未取得驾驶证,驾驶无号牌机动车造成自己伤害,其有重大过错。认定李某、寻某负事故的50%责任是错误的。5.一审适用法律错误。一审适用《侵权责任法》和《道路交通安全法》但是没有适用《民法总则》,而《民法总则》是普通法，是适用其他特别法的前提和基础，特别法没有规定或规定不明确的适用普通法，而原审只适用了特别法。一审只适用《侵权责任法》第六条的一般规定,没有适用《侵权责任法》第四十八条之特别规定。而该48条的规定是仅针对机动车交通事故责任的法律规定，该条款必须结合《道路交通安全法》，这是交通事故侵权纠纷的完整的法规体系。且《路交通安全法》76条就责任划分有具体的规定,无须法官自由裁量。没有适用《侵权责任法》79条导致认定事实错误，进而导致判决无法可依,滥用自由裁量权。只有禁止饲养的烈性犬等动物造成他人损害的动物饲养人或管理人应当承担责任，才是当然的没有特别例外,其他均有列外,判决中“对徐某的各项合理损失,徐某与李某、寻某的责任比例应各为50%为宜”这分明是行使自由裁量权，其判决违法昭然若揭。原审判决适用了《侵权责任法》第六条的规定,认为应适用过错归责,为李某、寻某设定了承担50%的责任错误，徐某因自己行为造成的伤害后果，李某、寻某并不是事件的直接相对方。另补充：1.伤残赔偿金与后续治疗费、护理依赖属于重复计算且时间过长，将超过徐某的生存年限。如果法院认为应当赔偿，我方要求暂按5年计算，超过5年徐某可另行主张。2.按照每年42265元计算过高，应按2019年人身损害赔偿执行标准中农林牧渔行业的职工平均工资38397元计算。本案其他护理费也是如此；3.误工费计算错误。徐某受伤是2018年11月7日，到次年5月属农闲季节，不应有误工费。徐某辩称：一审认定事实清楚，应驳回李某、寻某的诉讼请求。事实与理由：1.敦化市公安局交通警察大队出具的《道路交通事故证明》已写明，徐某未取得机动车驾驶证，驾驶无号牌豪爵两轮摩托车，在大石头镇东升村气象站附近的水泥道上与李某家的三岁母牛发生事故，造成徐某和母牛受伤的一起道路交通事故。一审开庭时，李某、寻某对徐某与其饲养的牛之间发生故事没有异议，因此，一审认定事实清楚。2.本生事故的主要原因是因李某、寻某家的牛散放阻碍交通。事发当天，有村民看到李某在道路边上的草甸子里赶牛，将牛撵上道，虽然是传来证据，但不会空穴来风。李某、寻某具有重大过错，应当承担主要责任。因徐某需昼夜伺候，无太多精力，便接受了一审的判决。3.李某、寻某饲养的牛任意散放，存在安全隐患。因饲养动物疏于管理，造成人身损害的案件有很多，大多都由饲养人承担主要责任。李某、寻某主张在秋季过后牛可以任意散放，只是个人理解。因散放造成他人损害，应依法承担赔偿责任。4.一审划分责任时，已全面考虑过错程度。徐某有农用车驾照，没有两轮摩托车驾照，一审法院已据此划分责任。5.一审法院适用法律正确。因李某、寻某对其饲养的牛放任管理，在道路侧面往路上窜出来，无论是李某赶牛造成，还是牛自行窜出，李某、寻某作为牛的主人均应当承担法律责任。针对李某、寻某补充的上诉意见答辩如下：1.本案一审判决不涉及后续治疗，护理依赖是司法鉴定作出的结果。李某、寻某所说护理依赖5年没有法律依据。根据《人赔解释》第21条，护理依赖可以支持20年。现在徐某已是植物人，需要完全护理依赖，其年龄才48岁，符合法律规定的20年的标准。2.李某、寻某提出的农闲季节不给误工费的主张没有法律依据。法律规定没有农闲和农忙，只要存在误工就应当给予赔偿。3.《人赔解释》第35条明确规定了赔偿标准，一审按照上述规定确定护理费计算标准正确。徐某一审诉讼请求：一、1．医疗费总计452081.81元；2．必备用品费551元（医用备品320元、辅助用品231元）；3.住院伙食补助费8000元（100元／日×80日）；4.误工费77232.75元（147.11元／日×525日）；5.护理费97967.65元（161.93元／日×80日×2人＋161.93元／日×445日×1人）；6.伤残评定后需要护理依赖845300元（42265元／年×20年）；7.伤残赔偿金274960元（13748元／年×20年）；8.鉴定费3000元；9.鉴定发生的交通费94元；10.被抚养人徐姝芳生活费27065元（13748元／年×5年÷2人），以上合计1786252.21元，要求李某、寻某赔偿80％，即1429001.77元。二、要求李某、寻某承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年11月7日13时许，徐某戴着头盔驾驶摩托车在敦化市××镇气象附近的水泥路上正常行驶，李某和寻某家饲养的三岁母牛突然从水泥路旁边的沟边荒地往道路上窜出来，直接撞向徐某导致徐某受伤。徐某伤后到敦化市医院抢救，并于当日转到吉林大学第一医院住院治疗，主要诊断为闭合性重度颅脑损伤等，先后共计住院治疗80日，花费医疗费合计452081.81元，其中吉林大学第一医院的医疗费合计为449766.30元（2018年11月7日至12月5日期间花费267902.63元，2018年12月5日至2019年1月25日期间花费178511.65元，门诊共花费3352.02元），其中敦化市医院医疗费为2315.51元。经过住院治疗后，徐某目前仍然属于植物人状态。经吉林延平司法鉴定意见所鉴定，被鉴定人徐某本次损伤评定为1级伤残，误工期评定至评残前一日，护理期评定为住院期间2人护理，余一人护理至评残前一日，徐某今后需要完全护理依赖。徐某一方认为，李某、寻某家的牛因无人看管窜到路上撞到徐某导致人受伤，且道路交通安全法第二条规定只有车辆驾驶人、行人、乘车人才能构成道路交通事故的主体，牛并不是道路交通事故的主体，故本案牛与徐某的摩托车相撞不属于道路交通事故，应属于动物致人损害，徐某、寻某作为牛的所有人和饲养人，应当承担全部赔偿责任。考虑到事故对方情况，本案徐某按照李某、寻某负80％主张，且诉讼请求数额中未包括精神损害抚慰金和父母的被抚养人生活费，已经考虑了事故对方的处境，请求法院依法支持徐某的诉请。一审法院认定事实：2018年11月7日13时许，徐某未取得机动车驾驶证驾驶无号牌豪爵两轮摩托车，在敦化市××镇附近的水泥道上与李某、寻某家的三岁母牛发生相撞，导致徐某受伤。徐某伤后到敦化市医院住院抢救，主要诊断为颅脑损伤，花费住院医疗费1589.21元；徐某于2018年11月7日转到吉林大学第一医院住院治疗，主要诊断为闭合性重度颅脑损伤等，住院79天（2018年11月7日至2019年1月25日），花费医疗费共计449766.30元（门诊费用3352.02元、2018年11月7日至12月4日期间住院费267902.63元、2018年12月5日至2019年1月25日期间住院费用178511.65元）。徐某于2019年3月4日入住敦化市医院康复医疗科，主要诊断为颅脑损伤术后，住院1天，花费医疗费726.3元；以上医疗费合计452081.81元。对于徐某所受之伤，吉林延平司法鉴定意见所经鉴定，于2020年4月15日出具司法鉴定意见书：1．被鉴定人徐某本次损伤评定为1级伤残；2.被鉴定人徐某本次损伤误工期评定至评残前一日；3.被鉴定人徐某本次损伤护理期评定为住院期间2人护理、余1人护理至评残前一日；4.被鉴定人徐某今后需要完全护理依赖。本次鉴定发生鉴定费1900元、鉴定出检、出差费用1100元。徐某户籍住址为吉林省敦化市××镇，徐姝芳户口与徐某登记在同一户口簿内，系徐某的次女，于2007年2月3日出生。一审法院认为：根据本院查明事实，徐某驾驶摩托车在道路上与牛相撞，本起纠纷系机动车交通事故责任纠纷，应适用《中华人民共和国道路交通安全法》《中华人民共和国侵权责任法》进行归责解决。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，在本起道路交通事故中，徐某未取得机动车驾驶证，且其驾驶的摩托车无号牌，李某、寻某对其饲养的牛实行散养，作为饲养人未尽到管理注意义务，综合上述情节及庭审调查，徐某、李某、寻某对本起交通事故的发生均存在过错，李某、寻某、徐某应根据各自的过错程度承担相应的责任，本院认为，对于徐某的各项合理损失，徐某与李某、寻某的责任比例应各为50％为宜。徐某的合理损失包括：1.医疗费452081.81元；2.住院伙食补助费8000元（100元／日×80日）；3.误工费77232.75元（147.11元／日×525日）；4.护理费97967.65元（161.93元／日×80日×2人＋161.93元／日×445日×1人）；5.伤残评定后需要护理依赖845300元（42265元／年×20年）；6．伤残赔偿金274960元（13748元／年×20年）；7.鉴定费用3000元；8.被抚养人徐姝芳生活费27065元（10826元／年×5年÷2人），以上合计1785607.21元，李某、寻某对上述损失承担50％责任，即李某、寻某应向徐某支付各项损失1785607.21元×50％=892803.61元。综上所述，对于徐某的各项诉讼请求，本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第二十九条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、李某、寻某于判决生效后立即赔偿徐某各项损失共计892803.61元；二、驳回徐某的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17661元，由李某、寻某负担12728元，由徐某负担4933元。双方二审中均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，根据敦化市公安局交警大队出具的《道路交通事故现场勘查笔录》记载，事故发生在乡村水泥道的普通路段（两侧为田地），现场无见证人。《交通事故现场草图》中记载，汇制草图时现场已变动。交通事故现场照片中显示，事故发生后，李某、寻某饲养的母牛站立在田间，无疯牛状态，摩托车头盔挂在车把处。双方均认可因此次事故，牛的左后腿骨折。李某在敦化市公安局交通警察大队的《询问笔录》中陈述的牛的特征为：“三岁的女牛，带着一个大约四、五个月的崽子。”事故发生后，李某、寻某将牛宰杀，现已无法核实是否为孕牛。本院认为：一、关于本案法律关系问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第五项规定“‘交通事故’是指车辆在道路上因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失的事件。”徐某与牛相撞的事故中，涉案牛的左后腿骨折，亦无证据证明存在牛主动攻击人的事实，应属于动物不在管理人控制的情况下在道路行走，与机动车撞击发生的交通事故。一审认定为机动车交通事故责任纠纷正确。二、关于双方当事人承担的责任比例问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”徐某与牛相撞后发生人身损害，李某、寻某作为牛的饲养人，应对牛具有进行管束的义务，不能放任牛在道路上自由行走、停留，二人应承担牛阻碍通行的相应过错责任。徐某作为机动车的驾驶人，亦应遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，其在自身过错范围内，承担相应过错责任。本案中，涉案牛的左后腿受伤骨折，事发后的照片中亦安静的站立田间，且徐某未对其主张的涉案牛突然从路边的沟边荒地窜出的事实予以举证，本院牛“突然”“窜出”的事实不予确认。李某在公安机关的陈述亦属其个人陈述，并无相应证据予以佐证，本院对其主张涉案牛为孕牛等相关陈述事实不予确认。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条的规定，徐某作为摩托车的驾驶人，应持有驾驶证，其驾驶的车辆也应为有牌照车辆。徐某违反上述法律规定，系产生本次交通事故的主要原因，应承担主要责任。李某、寻某饲养的牛未看管的情况下在道路上行走，李某、寻某的过错是本次事故发生的次要原因，应承担次要责任。本院酌情调整由李某、寻某对本次事故承担30%的赔偿责任。李某、寻某主张在延边地区黄牛可以在事故发生的时间段随意通行，于法无据，对其相关责任比例的上诉请求，部分予以支持。三、关于一审确定的赔偿损失数额是否正确问题。残疾赔偿金系因当事人残疾而导致的收入减少或者生活来源丧失给予的财产损害性质的赔偿，其与评残后护理依赖的性质完全不同，不存在包含与被包含关系，李某、寻某主张给付残疾赔偿金后，评残后护理依赖不应重复计算的主张，于法无据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，徐某事故发生时为46周岁，一审按照20年计算伤残赔偿金及评残后的护理依赖正确。根据《吉林省高级人民法院关于二О一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》，一审以42265元/年的“居民服务、维修和其他服务业”标准计算徐某的评残后护理依赖正确。李某、寻某主张农闲时节，不应支付误工费的理由，不符合误工费支付的法律规定，本院依法不予支持。综上，一审确定徐某因此次交通事故产生的合理损失1785607.21元正确，但责任比例划分不妥，本院予以调整。即李某、寻某应承担的赔偿损失为535682.16元（1785607.21元X30%）。李某、寻某的其他上诉理由，于法无据，本院不予采纳。综上，李某、寻某的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省敦化市人民法院（2019）吉2403民初1482号民事判决；二、李某、寻某于本判决生效后十日内支付徐某赔偿款535682.16元；三、驳回徐某的其他诉讼请求。如果李某、寻某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17661元，二审受理费17661元，合计35322元，由徐某负担22076元，李某、寻某负担13246元。本判决为终审判决。审判长  秦承兰审判员  刘晓娟审判员  崔 玉二〇二〇年八月二十四日书记员  宋晓旭