江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3447号上诉人（原审原告）：赵光松，男，1972年10月7日生，汉族，农民，住睢宁县。委托诉讼代理人：张新友，江苏徐海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏帝成建设集团有限公司，住所地徐州市铜山区何桥镇何丰路18号。法定代表人杜长银，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴霜霜，江苏晋陵律师事务所律师。上诉人赵光松与上诉人江苏帝成建设集团有限公司（以下简称帝成公司）工伤保险待遇纠纷一案，均不服睢宁县人民法院（2019）苏0324民初5582号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵光松的委托诉讼代理人张新友，上诉人帝成公司的委托诉讼代理人吴霜霜到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人赵光松向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决并改判支持上诉人一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定伤残等级鉴定前护理费每天80元是不正确的。上诉人在住院期间的护理人员是妻子和长子，而上诉人提供的证据能够证实上诉人妻子一直与上诉人一起从事建筑行业工作，上诉人伤后一直由其妻护理，因此，护理费标准应按建筑行业工资标准给付，而一审法院按照每天80元给付是错误的，应予纠正。2.一审法院判决帝成公司按月支付伤残津贴和生活护理费并给予最高额限制是错误的。上诉人的工伤级别为二级，根据人社部和徐州市的行政规章规定，符合一次性给付伤残津贴和生活护理费的条件。上诉人为建筑行业的农民工；上诉人自愿一次性解决工伤保险待遇且被上诉人并没有依法为上诉人缴纳社会保险；一次性解决工伤保险待遇与《工伤保险条例》及江苏省的相关规定并不冲突。一审法院在判决定期给付上诉人伤残津贴和生活护理费采取最高限额限制没有法律依据的。其次，根据《工伤保险条例》的规定定期给付，该条例相关规定并没有最高额给付限制；最后，如果按照一审判决，上诉人在办理退休手续之前极有可能有部分时间段不能领取伤残津贴和生活护理费，这也明显与《工伤保险条例》的规定不符。上诉人认为根据徐州市政府办公室《关于印发徐州市农民工参加工伤保险暂行办法》及《徐州市建筑企业农民工工伤保险实施办法》以及《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》等文件能够支持上诉人一次性给付各项赔偿费用的主张。帝成公司答辩认为：1.关于一次性给付的要求，根据工伤相关的法律法规条例，1-4级伤残是不适用一次性支付的，应当按月支付。一审对这一部分的判决是正确的，2.关于护理费的标准，一审判决是正确的，但是住院期间支付护理费是没有依据的，因为住院期间在住院用药明细中有护理费，家属不应当也不需要另外进行护理。对于出院后的护理，按照相关法律明确规定，是应当按照当地护工标准来支付的。一审判决护理费的标准是正确的。3.关于判决有最高额的限制是合法的，因为判决不能超出诉讼请求的范围，所以是应当有最高限额的。但是最高限额规定的同时，应当对支付期限有一个规定，因为按照规定伤残津贴是应当支付到退休，退休以后就没有伤残津贴了，这部分应当明确。上诉人帝成公司向本院提出上诉，请求：依法改判或者发回重审。事实和理由：1.关于赵光松本人工资适用标准错误。本案中，发生事故是2017年8月应当适用的是2016年全省同行业标准，但是判决适用的是2017年标准错误，应当予以纠正。2.关于护理期限和护理标准计算没有事实依据。住院期间的护理不应当计算两个人的护理费用，住院费用明细中是有护理费用的，由此证明住院期间无需两人护理，且赵光松也没有相关证明必须两人护理。3.关于伤残津贴的支付也是错误的。根据《工伤保险条例》第三十三条第三项规定，达到退休年龄后，应当停发伤残津贴。按照赵光松的年龄和支付期限及标准，至其退休支付总额为55万余元，判决以62万余元为限显然超过应当支付的数额。4.关于轮椅费用没有依据，且标准过高。一般情况下200元左右就可以购买到一辆轮椅，原判认定500元过高。同时，一辆轮椅的寿命远大于两年，根据赵光松的年龄，及我国居民平均寿命来看，这一项的判定也是错误的。综上所述，请求依法改判或发回重审。赵光松答辩认为：一审法院按照本案的同行业实际工资的收入来确定赵光松的工资，是有法律依据的。赵光松的伤情为伤残二级，根据他的实际情况，当时在住院期间是由三四个人共同为他护理的。根据法律规定，不能超过2人，一审法院认定按2人来计算护理费是正确的。关于伤残津贴，根据赵光松在一审中提出的诉讼请求，是想一次性来解决，而一审法院是按照按月来给他给付的，因此我们认为不该有最高限额的限制，因为按月支付，导致了上诉人赵光松目的没有达到。帝成公司认为轮椅费用过高，我们认为一审法院估算的费用是适当的。因此，请二审法院依法驳回帝成公司的上诉。赵光松一审诉讼，请求依法判决帝成公司给付：1.医药费9968.66元，一次性伤残补助金148868.75元，鉴定前护理费84262.96元、致残等级鉴定后护理费511200元,共计595462.96元，伤残津贴620460元、停工留薪期工资71457元、住院伙食补助费6000元、抚养费59365.08元、轮椅7500元、医疗补助金25万元、精神抚慰金50000元、交通费2000元，合计1811837.12元，并以1811837.12元为基数自2018年9月1日起至付清之日止按年息6%给付利息；2.诉讼费用由帝成公司承担。一审法院经审理查明：帝成公司承建睢宁县姚集镇八一村新农村安置房项目，赵光松通过他人介绍至该工地劳动，帝成公司没有依法为赵光松办理工伤保险手续并缴纳工伤保险费。2017年8月28日14时左右，赵光松在该工地工作时，发生事故，从建筑物二楼斜坡屋面上掉落致使受伤，于2017年8月28日至2017年9月22日在徐州医科大学附属医院住院治疗，共计25天，出院医嘱为：1、加强营养，需要陪护；2、院外继续进行康复治疗；3、暂不能坐起，1个月后骨科门诊随诊指导；4、定期随诊指导。2017年10月6日至2017年12月6日在睢宁县中医院治疗，共计61天，出院诊断：1、截瘫；2、胸腰椎减压内固定术后；3、腰椎间盘突出症；4、颈椎退行性变。出院医嘱为：避风寒，加强肢体功能锻炼。两次住院时间为86天。在案件一审审理过程中，赵光松认可帝成公司已向其支付治疗费用12.2万元，但并不包括在其诉讼请求范围内。2018年1月25日，赵光松向睢宁县人力资源和社会保障局申请认定工伤，该局于2018年4月27日作出认定属于工伤的决定。徐州市劳动能力鉴定委员会于2018年8月30日对赵光松的工伤作出劳动能力鉴定结论：符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准二级伤残大部分生活自理障碍。赵光松向睢宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年7月16日以不属于仲裁受案范围为由决定不予受理。一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。赵光松因工作遭受事故伤害，帝成公司没有依法为赵光松办理工伤保险手续并缴纳工伤保险费,应当向赵光松支付相应的费用。徐州市劳动能力鉴定委员会于2018年8月30日作出的工伤鉴定结论，合法有效，法院确认其效力。根据鉴定结论，赵光松的工伤构成二级伤残、大部分生活自理障碍，故其依法应当享受相应的工伤保险待遇。工伤保险待遇中既有应当一次性支付的伤残补助金等,也有应当按月支付的伤残津贴、生活护理费等。赵光松要求帝成公司一次性向其支付伤残津贴和生活护理费。对赵光松该项请求，由于帝成公司不同意将本应按月支付的工伤保险待遇变更为一次性支付，且赵光松要求变更支付方式于法无据，故对其要求一次性支付伤残津贴及致残等级鉴定后护理费、一次性工伤医疗补助金的请求，法院不予支持。法院对赵光松主张的赔偿费用认定如下：1.医药费9968.66元，有票据予以佐证，依法应予以支持；2.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条、第六十四条第二款之规定，因工致残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为二级伤残应支付25个月的本人工资，而本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。庭审中，双方均未提供可以证明工资数额的证据，法院认为，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，赵光松主张以5388.58元/月作为其请求的工资数额，标准过高，以其在遭受事故时上一年度全省同行业平均工资4953.33元/月作为其请求的工资数额较为适宜，即该项费用应为123833.25元（4953.33元/月x25个月）；3.致残等级鉴定前护理费，赵光松主张：①住院期间：4个月*2人*（5388.58元/人+5000元/人)=41554.32元，②8个月*1人*5388.58元/人=42708.64元。一审法院认为，赵光松住院86天，标准为80元/每人每天,住院期间的护理费应为13760元(86天*2人*80元/每人每天)；评残前的时间为2017年12月7日至2018年8月30日，天数为267天，赵光松自愿以8个月计算即240天，法院予以准许，标准按80元/每人每天计算,即至评残时护理费为19200元（240天*80元/每人每天*1人）；4.停工留薪期工资标准，赵光松主张12个月*5954.75元/月=71457元，根据《徐州市贯彻实施意见》第十六条，结合伤情、医院医嘱、疾病诊断证明等综合判定，赵光松请求按照12个月工资标准支付停工留薪期工资符合法律规定，法院予以支持，但标准过高，故帝成公司依法应支付停工留薪期工资59439.96元（12个月×4953.33元/月）；5.伤残津贴，赵光松主张：15年*12个月/年*3447元/月=620460元，赵光松按3447元/月的标准主张伤残津贴，不违反法律规定，法院予以支持，但帝成公司按月支付伤残津贴较为适宜；6.致残等级鉴定后护理费2130元/月*12个月/年*20年=511200元，标准过高，按照法律规定应按1981.33元/月（4953.33元/月*40%）的标准向赵光松按月支付；7.住院伙食补助费，赵光松主张4个月*30天/月*50元/天=6000元，法院认为期限过长，标准过高，根据《徐州市贯彻实施意见》第十七条规定，职工住院治疗工伤期间的伙食补助费用，以及经协议医疗机构出具证明，报经办机构同意，到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用标按省人力资源和社会保障厅《关于实施新工伤保险条例有关问题的处理意见》苏人社函（2011）166号的规定执行，由市社会保险行政部门会同财政部门根据城镇居民日人均消费支出额等适时调整。故住院伙食补助费用应按每天20元支付，帝成公司应向赵光松支付住院伙食补助费用1720元（20元/天×86天）；8.赵海洋（2006年7月27日生）的抚养费：86个月（7年2个月）*1380.58元/月*1/2=59365.08元，因该赔偿项目不符合《工伤保险条例》的规定，依法不予支持；9.辅助器具轮椅，赵光松主张500元/辆*15辆=7500元，虽然未实际发生，考虑赵光松为二级伤残，该物品为生活必需品，考虑到轮椅有一定的使用年限，到期后需要更换，参照市场价格，酌定支持5000元；10.精神抚慰金，赵光松主张50000元，因该赔偿项目不符合《工伤保险条例》的规定，依法不予支持；11.交通费，赵光松主张2000元，虽然赵光松并未提供证据材料以证明其所主张的交通费用，但考虑到该笔费用确实有发生，法院酌定支持1000元；12.一次性工伤医疗补助金250000元，没有法律依据，法院不予支持；13.赵光松关于利息的主张亦没有法律依据，法院不予支持。帝成公司应向赵光松支付的费用总计233921.87元（医药费9968.66元+一次性伤残补助金123833.25元+致残等级鉴定前护理费32960元+停工留薪期工资59439.96元+住院伙食补助费用1720元+辅助器具轮椅5000元+交通费1000元）。依照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条第一款规定，因工致残工伤职工的伤残津贴、致残等级鉴定后生活护理费自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发。因此，帝成公司应当自2018年9月起向赵光松按月支付伤残津贴和致残等级鉴定后生活护理费，直至赵光松丧失领取条件时止。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条，《江苏省实施办法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：（一）帝成公司于本判决发生法律效力之日起十日内向赵光松支付医疗费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资及护理费、住院伙食补助费、交通费等合计233921.87元；（二）帝成公司自2018年9月起，于每月的月底之前向赵光松支付伤残津贴3447元（以赵光松主张的620460元为限）、致残等级鉴定后生活护理费1981.33元（以475519.2元为限），直至赵光松丧失领取条件时止（该费用由社会保险行政部门会同财政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整)；（三）驳回赵光松的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：赵光松的关于伤残等级鉴定前的护理费、残疾器具费、伤残津贴和生活护理费的请求应否予以支持，一审认定的各项费用数额及支付方式是否正确。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于赵光松的工资标准，在双方当事人均未提供可以证明工资数额的情况下，一审法院根据事故发生时上一年度全省同行业平均工资4953.33元/月作为赵光松请求的工资数额符合法律规定。二、关于赵光松伤残等级鉴定前护理费，赵光松虽然主张其妻系与其一同从事建筑行业，但其提供的证据不足以证实其观点。同时，根据伤情赵光松住院期间确实需要陪人护理，而不能仅仅依靠用药清单中载明的护理费认定护理情况，所以帝成公司主张赵光松在住院期间的费用清单中已经包括护理费，不应再另行给付的观点与客观事实不符。因此，一审依照80元/人/天的标准计算护理费并无不当。三、关于残疾器具费，赵光松已经被鉴定为伤残二级，且根据其截瘫的情况，在以后的生活中确实需要使用轮椅。一审法院参照市场价格、考虑使用年限及具体使用时间，酌情支持其此项费用5000元并不违反法律规定。四、关于伤残津贴和生活护理费，赵光松主张因其诉讼要求一次性支付，故存在支付总额，如一审认定不能一次性给付完毕，则不应当设定给付总额。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条，一级到四级伤残，伤残津贴为按月支付。赵光松主张一次性支付，但赵光松并非跨省务工人员，且帝成公司亦不同意一次性给付，故赵光松不符合一次性支付的条件，一审法院判决按月支付并无不当。同时，一审法院系根据赵光松的诉讼主张，判决确定的具体数额，亦不违反法律规定。现一审仅就赵光松主张的部分予以确认，并未否定赵光松在条件具备时可以再行主张其余费用的权利。对于帝成公司主张的伤残津贴领取时间问题，本院认为，根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。本案中赵光松并不符合上述领取养老保险待遇的条件，且根据上述法律规定，用人单位在未交工伤保险的情况下仍应就差额部分承担给付责任。故一审法院判决由帝成公司负担此部分伤残津贴亦无不当。综上，二上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年八月三十一日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲