湖南省冷水江市人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1381刑初118号公诉机关湖南省冷水江市人民检察院。被告人王智，男，1994年10月1日出生，汉族，湖南省冷水江市人，中专文化，无业，户籍所在地及现住址湖南省冷水江市。因涉嫌犯诈骗罪，2019年10月19日被冷水江市公安局刑事拘留，同年11月26日被执行逮捕，现押于冷水江市看守所。辩护人陆序丰，湖南振翰律师事务所律师。被告人陈嘉伟，男，1997年12月26日出生，汉族，湖南省冷水江市人，大专文化，无业，户籍所在地及现住址湖南省冷水江市。因涉嫌犯诈骗罪，2019年10月19日被冷水江市公安局刑事拘留，同年11月26日被执行逮捕，现押于冷水江市看守所。辩护人曾振飞，湖南湘都律师事务所律师。被告人张琪，女，1999年3月3日出生，汉族，湖南省新邵县人，大专文化，网络主播，户籍所在地湖南省新邵县，现住湖南省长沙市天心区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年10月19日被冷水江市公安局刑事拘留，同年11月26日被执行逮捕，现押于娄底市看守所。辩护人夏妹，湖南泰涟律师事务所律师。被告人施文涛，男，1997年7月17日出生，汉族，湖南省祁阳县人，大专文化，无业，户籍所在地及现住址湖南省祁阳县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年10月19日被冷水江市公安局刑事拘留，同年11月26日被冷水江市公安局取保候审。2020年7月16日本院决定对其监视居住，同年8月3日经本院决定被执行逮捕。现押于冷水江市看守所。湖南省冷水江市人民检察院以冷检公诉刑诉[2020]93号起诉书指控被告人王智、陈嘉伟、张琪、施文涛犯诈骗罪，于2020年7月16日向本院提起公诉。本院受理后，经被告人王智、陈嘉伟、张琪、施文涛同意，依法适用简易程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。冷水江市人民检察院指派检察官曾爱民出庭支持公诉，被告人王智及其辩护人陆序丰、被告人陈嘉伟及其辩护人曾振飞、被告人张琪及其辩护人夏妹、被告人施文涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明：2019年4月，被告人王智纠集被告人陈嘉伟、张琪到湖南省冷水江市城区实施网络直播诈骗。三人商量决定，张琪在平台上直播与被害人互动，王智、陈嘉伟假冒张琪与他人网络聊天，诱使被害人送礼物打赏张琪，骗取被害人的财物。王智还负责平台后台操作，将被害人打赏的礼物进行提现后，按约定的比例进行分配。诈骗所得直播平台提成11%到15%后，张琪分25%，王智、陈嘉伟两人谁物色并诈骗到被害人，就分40%到45%，剩余部分由王智支配，主要用于团伙租房、生活开支等。商量好后，王智、陈嘉伟设置张琪的照片为微信头像并发微信朋友圈，假冒张琪在“探探”、婚恋网站等平台添加男性为好友并聊天。当被害人要进行语音或视频时，王智、陈嘉伟就让张琪出面配合通话、视频，取得被害人信任后就邀请被害人进入张琪在“艾尚”、“啾哩”直播平台的直播间观看张琪直播，骗取被害人花某换取礼物打赏张琪。2019年4月11日，被告人陈嘉伟假冒张琪在缘来客交友平台主动认识了被害人程某，陈嘉伟用微信小号添加程某为微信好友后，在与程某聊天时谎称其是张琪，因为遭受家庭暴力与丈夫离婚后从事网络直播，骗取程某的好感与信任。陈嘉伟了解到程某有一定经济能力且感情空虚后，假冒张琪，谎称愿意与程某进一步发展关系，诱使程某前往张琪的直播间观看直播，谎称张琪没完成直播任务不能下班、与其他女主播比赛如果输了会挨罚等，骗取程某为张琪打赏礼物。2019年4月至10月，程某在张琪的直播间共打赏张琪礼物价值人民币159242元。礼物提现后，被告人王智分得2万余元、被告人陈嘉伟分得6万余元，被告人张琪分得3万余元。2019年10月11日，陈嘉伟纠集被告人施文涛加入其诈骗团伙，要施文涛假冒张琪去骗取被害人打赏礼物，如诈骗成功，就分诈骗所得45%。至2019年10月18日被抓，施文涛未直接诈骗到被害人财物。但此期间，王智、陈嘉伟、张琪诈骗被害人程某8848元。2019年10月18日16时许，被告人王智、陈嘉伟、张琪、施文涛在冷水江市城区被冷水江市公安局民警抓获，并当场扣押作案工具华为手机1部、苹果手机1部、黑色苹果手机2部、ＶＩＶＯ手机1部、黑色华为手机1部、小米手机1部、ＯＰＰＯ金色手机1部、黑色手机1部、黑色笔记本电脑2台，已随案移送本院。被告人王智、陈嘉伟、张琪、施文涛到案后，均如实供述了自己的罪行，对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。2020年7月4日，被告人王智、陈嘉伟、张琪的家属分别赔偿被害人程某5万元、4万元、2万元，程某对王智、陈嘉伟、张琪表示谅解，请求对王智、陈嘉伟、张琪从轻处罚。上述事实，被告人王智、陈嘉伟、张琪、施文涛在开庭审理过程中亦无异议，并有房屋租赁合同及房租支付记录、微信聊天记录、支付宝及微信账单记录、平台赠送礼物清单、收据及谅解书、入所体检表、户籍资料等书证，被害人程某的陈述，证人段某、杨某的证言，辨认笔录，提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单、移送物品清单，现场勘验笔录及现场照片，抓获经过、情况说明，被告人王智、陈嘉伟、张琪、施文涛的供述及认罪认罚具结书等证据证明。上述证据，符合证据合法性、客观性与关联性特征，本院依法予以确认。被告人王智的辩护人陆序丰提出的辩护意见是：王智如实供述自己的罪行、认罪认罚、主动退赃并取得了被害人的谅解，公诉人所提量刑建议过重，请求对其从轻处罚。被告人陈嘉伟的辩护人曾振飞提出的辩护意见是：1、陈嘉伟主动供述公安机关尚未掌握的犯罪事实，系有自首情节；2、陈嘉伟认罪认罚、主动退赃并取得了被害人的谅解，公诉人所提量刑建议过重，请求对其从轻处罚。被告人张琪的辩护人夏妹提出的辩护意见是：张琪系从犯，如实供述自己的罪行、认罪认罚、主动退赃并取得了被害人的谅解，公诉人所提量刑建议过重，请求对其从轻处罚。本院认为，被告人王智、陈嘉伟、张琪、施文涛虚构事实，骗取他人财物，其中王智、陈嘉伟、张琪数额巨大，施文涛数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，被告人王智、陈嘉伟、张琪均起主要作用，系主犯，其中张琪系地位作用相对较轻的主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人施文涛起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人王智、陈嘉伟、张琪、施文涛到案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人王智、陈嘉伟、张琪、施文涛均自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人王智、陈嘉伟、张琪主动退赃并取得被害人的谅解，对四被告人依法均可酌情从轻处罚。被扣押的华为手机1部、苹果手机1部、黑色苹果手机2部、VIVO手机1部、黑色华为手机1部、小米手机1部、OPPO金色手机1部、黑色手机1部、黑色笔记本电脑2台系作案工具，依法予以没收上缴国库。被告人施文涛被刑事拘留的39日应当从其被执行刑期中予以折抵。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人陆序丰、曾振飞、夏妹提出公诉人所提量刑建议过重的辩护意见本院不予采纳。被告人陈嘉伟的辩护人曾振飞提出陈嘉伟主动供述公安机关尚未掌握的犯罪事实，系有自首情节的辩护意见。经查，公安机关根据所掌握线索抓获涉嫌电信诈骗犯罪的犯罪嫌疑人王聃、刘家乐等人，刘家乐主动向公安机关供述涉嫌电信诈骗犯罪的犯罪嫌疑人王智等人所在地址即冷水江市城区，并陪同民警到该地址抓获王智、陈嘉伟、张琪、施文涛，四被告人到案后如实供述了自己的罪行。陈嘉伟系在民警已经掌握其涉嫌电信诈骗犯罪，并抓获归案，其行为不符合自首情节的相关法律规定。故对上述辩护意见本院不予采纳。被告人张琪的辩护人夏妹提出张琪系从犯的辩护意见。经查，张琪参与共同商量，在平台上直播与被害人互动，在被害人要进行语音或视频时，张琪即出面配合通话、视频，取得被害人信任，从而骗取被害人花某换取礼物打赏张琪。张琪在整个共同犯罪过程中积极主动，起主要作用，系地位作用相对较轻的主犯。故对上述辩护意见本院不予采纳。被告人王智的辩护人陆序丰、被告人张琪的辩护人夏妹均提出王智、张琪均如实供述自己的罪行、认罪认罚、主动退赃并取得了被害人的谅解，请求对其从轻处罚的辩护意见；被告人陈嘉伟的辩护人曾振飞提出陈嘉伟认罪认罚、主动退赃并取得了被害人的谅解，请求对其从轻处罚的辩护意见均与事实相符，符合相关法律规定，本院予以采纳。综上所述，公诉机关指控的罪名成立，应当以诈骗罪追究被告人王智、陈嘉伟、张琪、施文涛的刑事责任。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项、第十五条，第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人王智犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币六万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月19日起至2023年6月18日止；罚金限本判决生效之日三十日内缴纳。）二、被告人陈嘉伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币六万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月19日起至2023年6月18日止；罚金限本判决生效之日三十日内缴纳。）三、被告人张琪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月19日起至2023年3月18日止；罚金限本判决生效之日三十日内缴纳。）四、被告人施文涛犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年8月3日起至2020年10月24日止；罚金已缴纳。）五、依法予以没收作案工具华为手机1部、苹果手机1部、黑色苹果手机2部、VIVO手机1部、黑色华为手机1部、小米手机1部、OPPO金色手机1部、黑色手机1部、黑色笔记本电脑2台，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  韦亚平人民陪审员  阳 玲人民陪审员  杨尊民二〇二〇年八月二十七日书 记 员  颜慧萍附本判决所适用的相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对集资参与人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。