江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3199号上诉人（原审被告）：王剑，男，1976年1月10日生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：彭颜，江苏盈灿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐利，男，1967年7月20日生，汉族，徐州市云龙区潘塘中心小学教师，住徐州经济技术开发区。原审被告：王薇，女，1975年7月3日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：马岩，北京市正仁律师事务所律师。上诉人王剑与被上诉人徐利、王薇因委托理财合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初5982号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王剑委托诉讼代理人彭颜、被上诉人徐利、被上诉人王薇委托诉讼代理人马岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王剑上诉请求：依法撤销(2019)苏0311民初5982号民事判决，发回重审或依法改判。本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为弘益合作基金协议无效，属于适用法律错误。根据《合同法》的相关规定，依法成立的合同成立时生效，法律行政法规规定，应当办理批准，登记等手续生效的。依照其规定，最高法院出台的关于《合同法》的司法解释规定，认定合同的效力应以法律行政法规为依据，法律的颁布机关为全国人大及其常委会目前对于委托理财只有证券法及证监会的一些规章文件，就保底条款而言，证券法第142条规定，券商不可接受客户的全权委托，而决定证券买卖，选择证券的种类，决定买卖数量或者买卖价格。第143条规定，券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺，目前还没有法律法规对其他专业投资机构和投资人员从事附保底条款的全权委托投资行为进行限制。江苏省高级人民法院于2014年7月29日发布的《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》第二条第（二）项规定：“对于被认定为由保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效。委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持”，故一审判决认为《弘益合作第二期基金续期补充协议》约定亏损超过30%的部分，超出部分由管理人补足为保底条款，据此认为案涉合同无效没有法律依据。上诉人认为依照法律规定和江苏高院的规定，案涉合同合法有效。二、一审判决认定事实不清。（一）一审判决认为上诉人是实际操作人，事实不清。第一，根据案涉合同约定，王薇为基金管理人，负责基金账户的安全性并负责操作，亏损超过30%的部分的损失，由基金管理人王薇补足。因此王威是案涉合同约定的操作人。第二，一审法院认为上诉人是基金实际操作人，事实不清证据不足，首先上诉人并非案涉合同当事人，更非基金管理人。其次上诉人是否是实际操作人，应以是否实际抄控制集资资金账户，是否实际控制被上诉人基金账户，是否实际操作买入卖出等证据材料予以认定。录音、录像资料属于言词证据，而容易受到各种主客观因素的影响，而出现事实的情况，因此仅有言词证据而无其他证据加以印证的情况下，单凭言词证据认定案件事实明显不当。此外，一审法院并未查明王薇负责具体管理买卖不同种类的股票，然后与包括被上诉人在内的15人共同设定持有使用炒股密码和转账密码进行控制资金操作、炒股以及利润分配等事实，而此关键事实涉及王薇是否是实际操作人，上诉人并非实际操作人的认定，因此请求二审法院查明相关案件事实。（二）一审判决没有查明协议约定的委托日和清算日的股票、市值和资金余额。委托资产本金损失金额认定事实不清。《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》第二条第（四）项规定：“委托资产本金损失的计算，以委托人实际交付的委托资金和证券交付当日，市值之和减去委托资产控制权，实际转移至委托人当日委托资金和证券市值余额之和”。本案中，《弘益合作第二期基金续期补充协议》，签订时间为2015年9月1日，协议约定集体账户调整到刘正刚名下，2016年9月1日为最后清算日。因此委托资产本金损失的计算，应以2015年9月1日以刘正刚名义开户的委托资金和证券交付当日市值之和，减去2016年9月1日清算日委托资金和证券市值余额之和，一审法院对上述事实没有审理查明。三、一审认定上诉人出具的借条属于债务加入，明显适用法律错误。首先根据徐利等人与王薇签订《弘益合作基金协议续期补充协议》第二条的约定：“基金清算时亏损超过30%的部分，超出部分由管理人补足”，按照该条约定。王薇作为管理人，基金清算时承担亏损超过30%部分的补足责任，而非对徐利等人投入资金返本责任或者赔偿责任。王薇作为管理人，补足的可以是现金，也可以是股票。这与《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》中规定的“委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报或者除支付固定回报外，对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成”的保底条款的规定不同。其次，债务加入是债务转移的一种形式，是并存的债务承担，需债务加入人作出明确的意思表示方能得以认定。一审法院认为王剑系债务加入人的关键证据为借条，该证据载明：“今收到宋彩云现金柒万元整（70000.00），……徐利现金柒万元整（70000.00）……，共计现金91万元（910000.00），借款人王剑。借款日期为2018年3月28日”，未有债务加入的相关表述。王剑亦不认可其由债务加入的意思表示，且借条中也无徐利等人借款的流向与用途内容。故根据现有证据不能认定王剑系债务加入人。第三，从借条的内容来看，其系借条，故应根据双方之间的借贷关系是否成立作出认定，徐利等人认可借条中约定的款项系支付给王薇用于基金理财，并未给付王剑，该91万元借款并未实际发生，故被上诉人依据借条要求王剑偿还的主张不能成立。王剑出具借条不属于债务加入的观点，最高人民法院（2016）最高法民申83号民事判决理由，可以作为本案参考。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人徐利辩称，一审法院事实认定非常清楚，适用法律正确。原审被告王薇述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审中徐利不要求被上诉人王薇承担责任，是对自己权利的处分，请求驳回上诉，维持原判。徐利向提出诉讼请求，1.请求判令两王剑、王薇向其支付投资款70000元及资金占用利息(利息按照年息6%以70000元为本金从2016年6月15日计算至还清本金之日）。2.诉讼费及其他实现债权的费用由王剑、王薇承担。一审法院认定事实如下：王剑在2015年2月4日至2017年4月13日期间任银泰证券有限责任公司徐州解放南路证券营业部的负责人、总经理。2015年6月，包括徐利在内的15人签订《弘益合作基金协议》，约定：一、基金认购条件：经共同协商，自愿将资金自行汇入集体商定的指定账户。然后根据各自占据的比例确定不同的持有份额。以伍万元为最低认购单位。以壹万元为单位递增认购。二、基金清算：管理人提议，各位投资者认同确定清算日，按清算日账户净值(扣除管理费后）依据持有的份额汇入投资者的指定账户。三、管理费用：只有浮动管理费。基金采取绝对收益提成法。管理人收取30%的业绩报酬作为管理费用。该费用的提取方法是产品净值在创历史新高后，提取创新高部分的30%,作为对私募基金管理人的激励，这部分费用从信托资产中直接扣除。提取时间为每一个超过历史新高20%的时间点。本期基金管理人为王薇。四、基金强制清算条款：基金净值亏损超过30%为强制清算线。资产账户的安全性由管理人负责。五、基金赎回与封闭期：封闭期为每一个20%盈利的操作周期，期间不允许赎回；期间特殊情况必须赎回的，需缴纳3%的赎回费，即赎回费=赎回资金X3%。盈利超20%以后，酌情确立开放赎回日（一般一周以内）。需要赎回的投资者需要提出申请，办理赎回（无任何赎回费用）。六、基金净值公布：采取每周五收盘后到下周一开盘前，公布基金市值。七、基金主要投资目标：通过灵活的投资来获得资本的中至长期的增值投资没有指定行业或类别，基金将利用多种金融投资工具，包括上市的各种债券、股权、股票、证券、票据、贷款等。基金也可投资于其他投资公司或共同基金，在特定情况下，需要重点集中于某项投资。八、第二期认购截至时间点：2015.6.15开盘前第二期合作基金操作时间启动日：2015.6.15九、集体账户：62×××01幵户姓名：邵佩华开户行：江苏省徐州市工行师大支行。王薇在管理人处签名，徐利及其他投资人在协议下方认购清单中写明认购比例及金额等内容，徐利占股比例为2%，金额为10万元，日期为2015年6月14日，并签名。该期基金共收取15名投资人，共计2450378元基金资产，其中含王薇的25万元。徐利于2015年6月13日将10万元汇入邵佩华的账户。2015年9月1日，徐利等八名投资人又与王薇签订《弘益合作第二期基金续期补充协议》，内容为：因第二期基金重仓股停盘复盘后无法及时出局，导致第二期跌破清盘线。为了基金持有人的共同利益，经全体基金持有人集体协商达成以下补充协议。原先基金条款第四条、基金强制清算条款，修改为：本期基金目前超过前期强平线，但不进行强平清算，基金继续维持运作。等待基金净值回复，时间周期最长为一年，期间还是由基金管理人进行操作,基金清算条款为两条：时间上为最长一年。2016年9.1为最后清算日。但基金恢复到基础市值可提前清算。第二条基金清算时，亏损超过30%部分。超出部分由管理人补足。基金资产账户的安全性由管理人负责。集体账户调整到：62×××73开户姓名：刘正刚开户行：中国农业银行徐州户部山支行。投资人共有8人签字，王薇在管理人处签字，王剑在下方写明“结算时间待定”。2018年3月28日，王剑向包括徐利在内的9名基金投资人书写了一张借条，写明“今收到宋彩云现金柒万元整（70000.00元），徐利柒万元整（70000.00元）……，借款人王剑”，借条下方王剑还书写了“在本人有足够经济能力偿还前，任何人不能以此借条起诉生事等行为”。借条上载明的数额为各投资人最初投资比例的70%，该借条现由其中一人保管。徐利等15人共投资2350378元，截至2015年8月26日，徐利等人资金为1060509元，截至2020年4月14日，徐利等人资产为92608.79元。根据徐利、王剑王薇、证人王某,4当庭陈述及徐利提交的与王剑之间的录音录像，可以证明徐利等人的资金实际操作人为王剑。2019年12月，徐利等人就王剑涉嫌违规代客理财事宜向王剑所在证券公司反映情况，后证券公司于当月将王剑辞退。徐利陈述，资金实际操作人为王剑，因王剑系证券公司从业人员，故将王薇列为管理人，王薇并未参与操作，在王剑向各位投资人出具借条后，徐利并不要求王薇承担还款责任。王剑陈述，借条系徐利等人以王剑工作为条件胁迫所签，而且借条中约定“在本人有足够经济能力偿还前，任何人不能以此借条起诉生事等行为”，徐利现并不具备起诉条件。一审法院认为，徐利与王薇签订的《弘益合作基金协议》、《弘益合作第二期基金续期补充协议》中明确约定亏损超过30%部分，超出部分由管理人补足,实质上属于委托理财中的保底条款。鉴于委托理财关系中的保底条款有违公平原则且违反市场交易规律,应为无效条款,且保底条款系委托理财关系的核心条款,保底条款无效导致委托理财关系整体无效。就双方委托理财关系无效后的法律责任,一审法院认为,双方应当依据法律规定承担合同无效后的相应民事责任。本案中，虽然管理人为王薇，但王薇自身亦为委托理财人，而且根据审理查明的事实，王剑为徐利等人资金的实际操作人，故合同无效产生的法律后果应由王剑承担。根据《合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案中,徐利、王剑作为完全民事行为能力人,对该委托理财关系无效均存在过错。一方面,徐利作为一名股民，知晓股票买卖存在较大风险,但出于对王剑身份的考量，就将资金交由王剑进行操作,徐利本人就其委托王剑炒股后产生的亏损存在过错;另一方面,王剑在明知其自身作为证券从业人员不允许代客理财的情况下,接受徐利委托进行炒股并与徐利约定保底,同样存在过错。徐利的初始资金为10万元，王剑按照《弘益合作基金协议》及《弘益合作第二期基金续期补充协议》的约定自愿补足超过30%的亏损，并且给徐利等人按照初始资金70%的比例出具了借条，即使王剑否认其是实际操作人，其自愿出具借条的行为亦应视为债务加入，王剑应对徐利资金损失承担赔偿责任。徐利明确放弃对王薇的主张，不违反法律规定，故王薇在本案中不承担责任。徐利主张自2016年6月15日起以本金70000元按照年息6%计算至还清本金之日的资金占用利息，一审法院认为，在王剑2018年3月28日出具借条前，徐利并未向王剑主张权利，王剑出具的借条中并未载明还款期限，故对徐利主张的资金占用利息一审法院调整为徐利起诉之日。徐利按照年息6%主张利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。虽然王剑出具的借条中载明“在本人有足够经济能力偿还前，任何人不能以此借条起诉生事等行为”，但该条规定属于限制徐利诉权，为无效条款，故对王剑抗辩徐利不具备起诉条件的意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定,一审法院遂判决:一、王剑应于判决生效之日起十日内赔偿徐利损失70000元及资金占用利息（以70000元为基数，自2019年9月23日起，按照年息6%计算至实际给付之日止）;二、驳回徐利的其他诉讼请求。一审案件受理费1890元，保全费920元，合计2810元，由徐利负担340元，王剑负担2470元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为：一、关于本案《弘益合作基金协议》、《弘益合作第二期基金续期补充协议》的效力问题。《中华人民共和国证券投资基金法》第十二条、第八十七条、第八十九、第九十条、第九十一条对基金管理人资格、投资人资格、管理人登记等事项进行了规定，中国证券监督管理委员2014年8月21日公布的《私募投资基金监督管理暂行办法》，对上述事项以及私募基金的备案手续、资金募集、投资运作等进一步进行了明确。本案中，无论上述协议约定的管理人王薇还是实际操作人王剑，均不具备私募基金的管理人资格，未对徐利是否属于合格投资者进行必要的审查，未对涉案基金依法依规进行登记备案，也未按照上述办法的规定募集资金和投资运作。因此，上述协议违反相关法律规章，扰乱证券市场秩序、危害金融市场安全，违背公序良俗，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定，一审法院认定协议无效，具有事实和法律依据。二、关于本案民事责任主体问题。本案《弘益合作基金协议》虽然约定的管理人是王薇，但是根据一审法院查明的王剑2018年3月28日与包括徐利在内的9名投资人之间对话中的陈述内容，王剑在本案《弘益合作第二期基金续期补充协议》上签署“结算时间待定”，以及王剑2018年3月28日向包括徐利在内的9名投资人出具借条，相互印证可以认定案涉理财基金的实际操作人是王剑。一审法院已对此进行充分分析，本院不再赘述。至于涉案资金是否直接转入王剑的银行账户、是否直接使用王剑本人开设的股票账户交易等情况，因不能排除借用账户的情形，故仅依据该事实不能否认王剑是实际操作人的认定。同时，双方当事人对于涉案资金进行股票交易的具体流程，均未提供充分的证据材料予以证明，故一审法院对此未予确认并无不当。王剑以上述问题为由上诉抗辩否认是案涉理财基金的实际操作人，应当提供证据证明该事实，否则应当承担不利的法律后果，即此项上诉理由本院不予采信。三、关于王剑出具借条性质的认定问题。王剑虽然称上述借条是受胁迫所出具，但并未提供相关证据材料予以证明，也未在法定期间内依法予以撤销。同时，根据王剑出具借条同日与包括徐利在内的9名投资人之间对话中陈述的“我就是给你签个条，我认这个钱的亏损”我是想来最实在的，把钱还给大家，如果还不了的话我把房证押给你”等内容，可以认定王剑系自愿而非受胁迫出具本案借条。徐利与王剑本案中均存在过错，双方应当按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，各自承担相应的责任。因王剑在2018年3月28日向包括徐利在内的9名投资人出具借条，其中确认收到徐利7万元，应视为双方以借条的形式，合意确认王剑向徐利承担、返还10万元投资款中的7万元损失，该合意内容合法有效。双方已经以借条的形式确认了王剑应赔偿损失的数额，王剑认为一审法院未查清委托资产本金损失金额，本院不予采信。故王剑应当赔偿徐利7万元损失及起诉之日后的利息。综上，王剑的各项上诉理由均不成立，本院均不予采信。综上，上诉人王剑的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1890元，由上诉人王剑负担。本判决为终审判决。审判长  宋正喜审判员  黄 政审判员  费 蜜二〇二〇年八月三十一日书记员  刘执柱