安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2264号 上诉人（原审原告）：徐善军，男，1970年7月18日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：张道龙，安徽民之声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄太林，安徽民之声律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李化祥，男，1967年7月15日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：黄明婉，安徽徽灵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省金瓦刀建筑工程有限公司，住所地安徽省宿州市南关街道办事处淮海中路东侧A-6#楼0408室，统一社会信用代码91341302MA2NAWR64H（1-3）。 法定代表人：邵军，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈崇良，北京盈科（天津）律师事务所律师。 上诉人徐善军因与被上诉人李化祥、安徽金瓦刀建筑工程有限公司（以下简称金瓦刀建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐善军上诉请求：撤销一审判决，增加支持徐善军的伤残赔偿金、完全护理费、精神损害抚慰金等各项诉讼请求，并由李化祥、金瓦刀建筑公司负担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、一审案由为提供劳务者受害责任纠纷错误。提供劳务者受害责任纠纷针对是雇佣关系内部雇主与雇员即提供劳务者与接受劳务者之间的责任分担，而生效判决已认定本案所涉文化墙建设为承揽合同，双方之间的纠纷事由为生命权、健康权、身体权纠纷。二、一审法院审理程序违法。一审诉讼期间，李化祥对徐善军的伤残等级及护理依赖程度申请重新鉴定，应当由李化祥负担重新鉴定及相关必要费用，在一审法院委托安徽恒正司法鉴定所鉴定后，徐善军一直持积极配合态度，但李化祥迟迟不缴纳鉴定费用，导致鉴定被退回，一审认定徐善军不配合鉴定，应承担不利的法律后果，并对徐善军在安徽永泰司法鉴定所所作的伤残鉴定不予采纳，审理程序违法。三、一审法院认定事实错误。安徽省宿州市中级人民法作出的（2019）皖13民终1327号民事判决，判决李化祥、金瓦刀建筑公司对徐善军的伤情承担连带赔偿责任。一审法院此次却以文化墙建设系承揽合同为由，对徐善军要求金瓦刀建筑公司承担赔偿责任的主张不予支持，于法无据。 李化祥辩称，一、徐善军称一审案由适用错误没有依据。二、徐善军在一审期间提交的司法鉴定意见书内容不真实，且程序严重违法不能采用，李化祥提出重新鉴定申请，并缴纳鉴定费用，徐善军不予配合，致使无法鉴定被退回。一审对于徐善军伤残及护理依赖部分的处理正确，应维持一审判决。 金瓦刀建筑公司辩称，同意李化祥的答辩意见。案涉文化墙在农村不属于建筑工程，且该工程经过几轮转包，后由李化祥承揽施工，金瓦刀建筑工程对徐善军的受伤不应承担赔偿责任。 徐善军向一审法院起诉请求：1.依法判令李化祥、金瓦刀建筑公司赔偿徐善军各项损失共计122,6843.59元;2.鉴定费1,700元由李化祥、金瓦刀建筑公司负担；3.本案诉讼费用由李化祥、金瓦刀建筑公司负担。 一审法院认定事实：2018年8月27日7时许，李化祥安排徐善军及其他施工人员到案涉文化墙工地施工，徐善军及另外两名工人（朱修亚、朱怀新）在固定搅拌机时，搅拌机料斗突然掉落，将徐善军砸伤。徐善军受伤后，当即被送往灵璧县人民医院治疗，诊断为腰4椎体爆裂性骨折伴脱位、双侧多发性肋骨骨折伴肺挫伤、腰3-5棘突骨折、双侧多发性横突骨折，至2018年9月15日出院，结算医疗费35,003.31元。2018年10月15日转南京市栖霞区医院治疗，再转至灵璧济安医院治疗。徐善军在三家医院共住院128天。上述期间内徐善军的损失已经法院判决，因当时徐善军在灵璧县人民医院住院医疗费35,003.31元未作结算，故该部分费用尚未处理。2019年1月3日，徐善军第二次入住灵璧济安医院治疗，至2019年1月27日出院计24天，结算医疗费6,272.86元。诊断：1、截瘫；2、双下肢功能障碍。出院医嘱：1.注意休息，避免摔倒；2.出院后继续给于康复功能锻炼；3.我科门诊随访，不适随诊。2019年2月14日，徐善军第三次入住灵璧济安医院治疗，至2019年6月29日出院计135天，结算医疗费23,380.88元。诊断：1.截瘫；2.双下肢功能障碍。出院医嘱：1.注意休息，避免摔倒；2.出院后继续给于康复功能锻炼；3.我科门诊随访，不适随诊。2019年8月11日，徐善军入住灵璧安贞医院治疗，至2019年8月21日出院计10天，徐善军住院总费用5,500.80元，统筹账户支付3,395元，徐善军自付2,105.80元。入院诊断：膀胱结石伴感染。出院医嘱：1.注意饮食规律，避免辛辣刺激等食物。2.继续巩固治疗。3.不适随诊。2019年9月8日，徐善军第二次入住灵璧县人民医院治疗，至2019年9月15日出院计7天，结算医疗费6,193.43元。入院诊断：取除骨折内固定装置（腰部）。出院医嘱：加强换药，术后两周拆线；不适随访；休息6周。 2019年10月21日，灵璧县黄湾镇法律服务所委托安徽永泰司法鉴定所对徐善军的伤残等级及护理依赖程度进行鉴定。安徽永泰司法鉴定所于2019年10月28日出具安徽永泰司鉴所（2019）临鉴字第1028号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人徐善军腰4椎体爆裂骨折伴脱位、马尾神经损伤遗有双下肢肌力严重障碍伤残程度为2级伤残;腰4椎体爆裂性骨折伤残程度为9级。2.被鉴定人徐善军的护理依赖程度为完全护理依赖。2020年1月19日，徐善军再次提起诉讼，诉讼中，李化祥申请对徐善军的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定，安徽省灵璧县人民法院依法委托安徽恒正司法鉴定所鉴定。2020年5月16日，安徽恒正司法鉴定所出具终止鉴定告知书，现因我所发现鉴定材料不充分，不能满足鉴定需要，需徐善军进行相关检查，徐善军因检查费用问题，不配合鉴定活动致使鉴定工作无法继续进行，终止鉴定。另查明：本案所涉文化墙建设已经宿州市中级人民法院(2019)皖13民终1327号民事判决认定应为承揽合同，并不涉及分包、转包的情形。该判决已生效。 一审法院认为：徐善军受雇于李化祥,为李化祥提供劳务并在工作过程中遭受人身损害,作为雇主的李化祥应当承担相应的赔偿责任。徐善军对损害的发生也有一定过错，应当减轻雇主李化祥相应的责任。综合本案具体情况，以李化祥承担70%的赔偿责任为宜。因本案所涉文化墙建设系承揽合同，并不涉及分包、转包的情形。故徐善军求金瓦刀建筑公司承担赔偿责任的主张，于法无据，不予支持。自2019年8月11日至2019年8月21日，徐善军因患膀胱结石在灵璧安贞医院住院治疗，与本案不具有关联性。对徐善军要求李化祥赔偿该部分损失的主张，不予支持。 根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定，结合徐善军的诉讼请求，对徐善军的损失可确定为：1.医疗费70,850.48元，根据徐善军提交的医疗费发票认定；2.误工费35,360元。徐善军日工资为170元/天，共住院166天，结合徐善军的伤情及出院医嘱，酌定误工期为208天。即误工费为35,360元(208天×170元/天)；3.护理费20,497.68元。徐善军不能提供护理人员的收入证明，应当按照安徽省上一年度居民服务和其他服务业职工日平均工资标准123.48元/天计算，徐善军住院166天，即20,497.68元（166天×123.48元/天）；4.住院伙食补助费4,980元；徐善军住院166天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元/天计算，即4,980元（166天×30元/天）；5、营养费4,980元；根据徐善军的伤情，需加强营养，住院166天，即营养费为4,980元（166天×30元/天）；6.交通费1,000元；徐善军因受伤到医院治疗，必然产生交通费用，根据徐善军的伤情及住院次数、天数等因素，一审酌定1,000元。上述各项损失合计为137,668.16元，李化祥应赔偿徐善军96,367.71元（137,668.16元×70%）。徐善军超出部分的诉讼请求，证据不足，不予支持。 徐善军提供的《司法鉴定意见书》，李化祥有异议，一审依法委托鉴定机构对徐善军的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定，由于徐善军不予配合，鉴定工作无法继续进行，鉴定机构终止鉴定，徐善军应当承担对此不利的法律后果，对安徽永泰司法鉴定所作出的伤残鉴定，一审不予采纳。徐善军要求李化祥赔偿残疾赔偿金、完全护理费、精神损害抚慰金的主张，不予支持，可待伤残等级最终确定后另行处理。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院》第九条的规定，判决：一、李化祥应于判决生效后十日内赔偿徐善军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计96,367.71元；二、驳回徐善军本次诉讼的其他诉讼请求。一审案件受理费15,841元，徐善军负担14,618元，李化祥负担1,223元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李化祥提交录像光盘一张，证明徐善军正进行康复锻炼，通过治疗可以恢复正常，不需要护理依赖。徐善军发表质证意见为，该视频仅能证明徐善军在积极锻炼，并不能证明徐善军能完全恢复，而无需护理依赖。金瓦刀建筑公司认同李化祥的证明目的。本院对该录像的真实性予以确认，可以证明徐善军的伤情正在恢复中。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，归纳当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.本案的案由适用提供劳务者受害责任纠纷是否正确；2.安徽永泰司法鉴定所出具的鉴定意见书能否作为认定徐善军伤残程度及护理依赖判决的依据；3.金瓦刀建筑公司对徐善军的受伤后果应否承担赔偿责任。 （一）关于争议焦点1 徐善军在提起本案诉讼前已就前期治疗产生损失提起民事诉讼，一审法院根据本案具体案情，确认案由适用为提供劳务者受害责任纠纷，徐善军未曾提出异议，该案经一二审审理，并经本院（2019）皖13民终1327号民事判决确认，认定徐善军系在为李化祥提供劳务期间受伤，并依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条等规定予以判决。此次，徐善军就后期治疗产生损失提起本案诉讼，一审仍适用提供劳务受害责任纠纷案由予以处理正确，徐善军上诉要求本案适用生命权、健康权、身体权纠纷的案由予以处理于法无据，本院不予支持。 （二）关于争议焦点2 徐善军伤后经多次治疗，并经安徽永泰司法鉴定所进行鉴定，该所作出安徽永泰司鉴所〔2019〕临鉴字第1028号鉴定意见书，认定徐善军伤残程度为九级、护理依赖程度为完全护理依赖。徐善军在一审诉讼期间提交该司法鉴定意见后，李化祥对该鉴定意见结论提出质疑，并申请重新鉴定。一审法院委托安徽恒正司法鉴定所予以重新鉴定，后该所出具终止鉴定告知书，退回鉴定。经一审审查系徐善军不配合鉴定导致重新鉴定程序无法进行。二审期间，徐善军否认其不配合鉴定，提出系因李化祥未提供鉴定费用导致。李化祥辩称其已向鉴定机构缴纳鉴定费用，因徐善军伤情正在恢复期间，不敢重新鉴定，并提供一份录像光盘以证明徐善军可步行推着轮椅行走，不可能达到安徽永泰司法鉴定所鉴定的生活不能自理，需完全护理依赖的程度。鉴于安徽永泰司法鉴定所鉴定意见与徐善军现在伤情恢复状况明显不符，一审未采信该鉴定意见适当。由于徐善军的伤情正在处于恢复期间，伤情逐渐好转，现对其伤残及护理依赖鉴定时机尚不成熟，其可待康复治疗终结后，再择机就伤残及护理依赖程度予以司法鉴定确认，故本院对徐善军二审期间提出的重新鉴定的申请不予准许。 （三）关于争议焦点3 徐善军就前期治疗产生损失向李化祥主张赔偿时一并将李国夫、马振业、金瓦房建筑公司列为被告，一审法院判决李化祥向徐善军承担赔偿责任的同时，判决李国夫、马振业、金瓦刀建筑公司承担连带赔偿责任，后李国夫、马振业提起上诉。经本院生效（2019）皖13民终1327号民事判决认定，本案所涉文化墙建设为承揽合同，并不涉及分包、转包的情形，进而改判李国夫、马振业不承担连带赔偿责任。金瓦刀建筑公司本应与李国夫、马振业一样不承担连带赔偿责任，由于金瓦刀建筑公司未提起上诉，自愿对徐善军所诉赔偿款承担连带赔偿责任，才未予变更一审对金瓦刀建筑公司的判决结果，并非是金瓦刀建筑公司应当依法承担连带赔偿责任。现徐善军再次就后期治疗产生损失提起诉讼，又将金瓦刀建筑公司列为被告，金瓦刀建筑公司对本次诉讼涉及赔偿款项拒绝承担赔偿责任，一审根据本案事实上的法律关系，判决由雇主李化祥个人按责任比例向徐善军承担赔偿责任，同时判决驳回徐善军对金瓦刀建筑公司的诉讼请求适当。徐善军错误理解生效判决内容，以上述生效判决为依据，要求金瓦刀建筑公司对其本案所诉款项承担连带赔偿责任无依据，一审未予支持正确，本院予以维持。 综上所述，徐善军的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,841元，由上诉人徐善军负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年八月二十八日 法官助理赵如如 书记员刘相 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。