浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1338号 上诉人（原审原告）：黄加会，男，1979年4月1日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人（特别授权）：高正，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江永太科技股份有限公司，住所地：浙江省化学原料药基地临海园区东海第五大道1号。统一社会信用代码：91330000719525000X。 法定代表人：王莺妹，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：汪喜丰。 委托诉讼代理人（特别授权）：王翔东，浙江昶日律师事务所律师。 上诉人黄加会因与被上诉人浙江永太科技股份有限公司（以下简称永太公司）劳动争议一案，不服浙江省临海市人民法院（2020）浙1082民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄加会上诉请求：一、撤销浙江省临海市人民法院（2020）浙1082民初800号民事判决书；二、改判：1.确认被上诉人于2019年9月16日违法解除上诉人劳动合同；2.被上诉人向上诉人支付违法解除赔偿金147631.95元；3.被上诉人向上诉人支付2019年7月至9月16日期间的工资18286.34元；4.被上诉人退还上诉人的股权激励本金47640元。事实和理由：一、原审法院关于“原、被告于2019年9月16日协商解除劳动合同，仅对于经济补偿未达成一致”的事实认定不清，适用法律错误。被上诉人违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。（一）根据上诉人一审提交的录音中，被上诉人行政副总陈丽洁明确表示系开除上诉人。被上诉人在2019年9月16日之前就通知上诉人解除劳动关系，录音所反映的内容是上诉人在被被上诉人告知解除劳动关系后追讨违法解除赔偿金的过程。上诉人认为被上诉人违法解除劳动合同应当按照法律规定向上诉人支付赔偿金（金额为经济补偿金的2倍），而被上诉人只愿意按照经济补偿金的标准向上诉人支付，因此双方就给付货币的性质、金额、以及前12月平均工资的计算方式产生了争议。录音第28分23秒，被上诉人称“如果不是公司开除你，这十个月的工资也不会给你”上诉人立即回复“法律有规定要双倍的”可以证明被上诉人已明确开除上诉人，与上诉人解除劳动关系，但上诉人自始至终并不认可被上诉人开除行为的合法性，被上诉人强行开除的，应当支付赔偿金。（二）原审法院曲解了《劳动合同法》第三十六条规定的内容。《劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，该“协商一致”的内容应当包括劳动合同解除的性质、工资结算、工作交接、经济补偿等内容，经济补偿的金额合适应当是双方协商的内容之一，也是劳动者同意协商解除的前提。原审法院认为双方已协商一致解除劳动关系仅就补偿未达成一致显然不符合逻辑常理，不属于《劳动合同法》第三十六条规定的情形。况且本案属于被上诉人单方开除上诉人，上诉人虽对被上诉人开除的合法性始终不予认可，但在被上诉人于2019年9月16日明确系“公司开除你”后无奈“接受”了被开除的事实，并向被上诉人追讨赔偿金。而这种“接受”并不能代表双方已就解除劳动合同协商一致，不能代表上诉人认可了被上诉人的开除行为，更不属于《劳动合同法》第三十六条规定的情形。（三）被告并无证据证明双方就“劳动关系解除”已协商一致，原审法院关于“原、被告于2019年9月16日协商解除劳动合同，仅对于经济补偿未达成一致”的认定缺乏事实依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案属于由用人单位提出解除劳动合同关系的情形，用人单位应当举证证明解除的合法性，现被上诉人无法举证证明单方解除的合法性，也不能证明就解除事宜已与上诉人协商一致，应当承担举证不利的后果。综上，本案属于被上诉人单方违法解除劳动关系，不适用《劳动合同法》第三十六条的相关规定，原审法院裁判错误。二、上诉人2018年7月至2019年6月期间的工资总额应当为83004.09元，2019年7月1日至9月16日期间的工资应当为18286.34元，原审认定事实不清，计算错误。（一）原审法院关于“原告上一年度平均工资即2018年7月至2019年6月期间的工资合计58879.09元”的事实认定错误。《浙江省企业工资支付管理办法》第二条规定“本办法所称工资，是指企业按照国家规定和劳动合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等”上诉人在一审中提交了上诉人离职前十年的全部银行流水，从银行流水中可以看出被告法定代表人王莺妹在每年的2月份左右会通过个人银行账号向上诉人支付一笔款项。原告与王莺妹无任何私交加之我国企业均有支付年终奖的惯例，王莺妹于2019年2月1日向上诉人转账20000元实际上是上诉人2018年的年终奖金，2019年1月30日支付4125元，属于工资的一部分，故上诉人2018年7月至2019年6月期间的工资合计实发金额应当为83004.09元，原审法院认定事实错误。（二）2019年7月1日至9月16日期间的工资应当为18286.34元。上诉人2019年7月1日至9月16日期间的工资应当以上一年度工资总金额83004.09元为基数计算，具体计算方式为83004.09÷12×（2+14÷21.75）=18286.34元。三、原审法院关于原告的最终明确诉讼请求内容记载错误。庭审录像时间为2020年3月11日11时41分26秒，原审法院要求上诉人再次明确诉讼请求，上诉人最终明确的诉讼请求为：1.确认被告于9月16日违法解除劳动关系……，而原审判决书关于该项诉讼请求仍记录为“确认双方劳动合同于2019年9月16日解除”。首先，上诉人作为原审原告有权利明确自己的诉讼请求，原审法院应当根据上诉人的诉讼请求审理案件。其次，上诉人在一审中再三明确诉讼请求应当为确认被告于9月16日的解除行为违法，可以看出上诉人对被上诉人的开除行为是不予认可的，双方自始至终没有就双方劳动关系解除协商一致。四、原审判决文书存在多处笔误。1.根据国家企业信用信息公示系统的资料显示，被上诉人的法定代表人为“王莺妹”，判决书第一页第九行记录的法定代表人“王鸾妹”存在错误。2.上诉人获得限制性股票的额度为30000股，判决书第五页第二十一行记录的“额度为3000股”存在错误。3.上诉人缴纳的股票投资款158800元，判决书第五页第二十五行记录的“缴纳投资款185400元”存在错误。由此可见，原审法院对本案的审查并未尽到审慎的义务，在长达2小时40分的庭审过程当中，原审法官将大量时间花在以要求原告明确诉讼请求的方式降低原告的诉求金额、计算原告前一年度的平均工资、现场询问及查找法律依据上，而忽略了对双方解除劳动合同真实原因的审查。综上所述，原审法院对于本案的基本事实认定错误，适用法律错误，导致判决结果的不公，恳请二审法院查清事实并依法改判。 永太公司答辩称，一、被上诉人并未违法解除劳动合同，不存在解除劳动合同的情形，本案中上诉人在工作期间未经公司准假擅自离岗，公司准备对其旷工处罚，上诉人要求解除合同，双方经协商一致解除劳动合同，所以本案被上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，上诉人以录音资料来认为被上诉人属于违法解除，对此被上诉人在一审庭审时已经作出解释和质证意见。二、关于上诉人提出的工资数额，被上诉人尊重一审法院的判决，但并不代表被上诉人完全认可上诉人在旷工的情况下仍旧获得工资报酬的情况，事实上上诉人旷工期间不应当获得工资报酬，但被上诉人尊重一审法院的判决。三、一审法院判决所涉及的股权激励资金，公司已经在2020年6月23日向上诉人返还47640元。综上，一审法院判决在事实认定是清楚的，适用法律准确，得出的判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审驳回上诉，维持一审判决。 黄加会向一审法院起诉请求：解除原、被告之间的劳动合同；被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金274482元；被告支付原告2019年7月至2020年1月9日工资79590元（2018年年度工资164901.23元减2019年已发工资85311元）；被告将2010年1月至2011年7月期间及2019年10月至2020年1月的社会保险费以现金方式支付给原告；被告退还原告支付的股权激励本金158800元。审理过程中，原告变更诉讼请求为：确认双方劳动合同于2019年9月16日解除；被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金138340.15元；被告支付原告2019年7月至2019年9月16日工资17293.56元；被告退还原告的股权激励本金95280元。 一审法院认定事实：2010年2月26日，永太公司与黄加会签订劳动合同，合同期从2010年2月26日至2013年2月26日，黄加会从事市场销售工作。合同到期后，双方续签。2018年2月，永太公司安排黄加会到生产运营部工作。2019年7月14日开始，黄加会未在永太公司上班，2019年中旬，双方对解除劳动关系的事宜进行了协商，于9月16日对于解除劳动合同达成一致，但对于补偿问题未能达成一致意见。该院查明的原告上一年度平均工资即2018年7月至2019年6月期间的工资合计58879.09元。申请人黄加会与被申请人永太公司劳动争议于2019年12月向临海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，黄加会要求确认双方劳动合同于2019年9月16日解除；被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金274482元；被申请人支付拖欠的2019年7月至9月份工资；被申请人出具解除劳动合同书面通知并承担失业金损失；被申请人补缴社会保险、公积金。2019年12月27日，该仲裁委员会作出浙临海劳人仲案（2019）810号仲裁裁决书，确认申请人黄加会与被申请人永太公司于2019年9月16日解除劳动合同关系；被申请人永太公司支付申请人黄加会2019年7月1日至9月16日期间的工资2452元及生活费3600元，合计6052元；驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决。于2020年1月诉至该院。另查明。永太公司（甲方）与黄加会（乙方）签订有《永太公司限制性股票协议书》，约定为有效激励永太公司员工的工作积极性和创造性，根据《激励计划》《考核管理办法》等规定，按照甲方股东大会和董事会的有关决议，就甲方授予乙方限制性股票达成协议，甲方确认乙方具备获授限制性股票的资格，额度为30000股，乙方需在2014年3月18日前将所对应的自筹资金158800元缴纳至公司指定账户。乙方持有的限制性股票有效期为4年，其中锁定期为12个月，乙方持有的股票分3次分别按照40%、30%、30%的比例解锁。黄加会于2014年3月18日按约交纳股票投资款158800元。永太公司于2018年4月18日、2019年9月3日，分别将40%、30%的股票本金计63520元、47640元返还给原告，剩下的30%计47640元。 一审法院认为，本案的争议焦点首先为解除劳动关系是否为违法解除。该院经审理查明的解除劳动关系的事实与临海市劳动人事争议仲裁委员会认定的事实一致，系双方达成一致意见解除劳动合同，并非永太公司违法解除劳动合同，黄加会要求永太公司支付经济赔偿金依据不足，该院不予支持。劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由要求用人单位支付赔偿金，经审理认为理由不成立，但解除劳动合同符合用人单位应当支付经济补偿的情形，该院在审理中已告知原告赔偿金和经济补偿的区别，询问如对其赔偿金的请求不能支持，是否要求用人单位向其支付经济补偿。经释明后，原告仍坚持只要求用人单位支付赔偿金，故不能径行裁判由用人单位支付经济补偿。未发放的工资，被告应当支付。综上，原告合理的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，判决：一、确认黄加会与浙江永太科技股份有限公司于2019年9月16日解除劳动合同关系；二、浙江永太科技股份有限公司于本判决生效之日起三十日内支付黄加会2019年7月1日至9月16日期间的工资12971.45元；三、浙江永太科技股份有限公司于本判决生效之日起三十日内退还黄加会股权激励本金47640元；四、驳回黄加会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江永太科技股份有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人向本院提交了一份国内支付业务付款回单，用以证明被上诉人于2020年6月23日通过中国银行网上银行转账支付退回给上诉人股权激励投资款47640元。上诉人质证后对该付款回单的真实性没有异议，并认可其收到被上诉人退回股权激励投资款47640元。本院认证认为，被上诉人提供的国内支付业务付款回单因上诉人黄加会质证后没有异议，本院对该证据的真实性予以认定。 本院除对原审法院认定的事实予确认以外，另认定：被上诉人在一审判决后，于2020年6月23日自行通过中国银行网上银行转账退回给上诉人股权激励投资款47640元。 本院认为，本案的争议焦点：一、双方之间的劳动关系系被上诉人单方违法解除还是双方合意解除；被上诉人是否应支付上诉人赔偿金。上诉人提出系被上诉人违法解除的唯一证据是其与被上诉人员工陈丽洁于2019年9月16日的谈话录音中，陈丽洁有讲过“如果不是公司开除你的，这十个月我也不需要给你”的话。本院认为，被上诉人员工陈丽洁虽在谈话中讲过上述内容，但应从整个谈话录音的内容及语境、语气和当时谈话背景去综合分析，上诉人于2018年2月从市场销售工作被安排到生产运营工作。2019年7月14日开始，上诉人就未到被上诉人处上班。2019年9月16日上诉人到被上诉人处与陈丽洁进行谈话，而从整个谈话的内容来看，并没有体现出被上诉人单方解除与上诉人之间劳动关系的意思表示，且上诉人迄今止也没有提供其已被被上诉人单方解除劳动关系的证据，再结合上诉人与被上诉人员工陈丽洁谈话之后，上诉人于2019年12月11日向临海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确定双方劳动关系于2019年9月16日解除等事项，基于上述事实情况，原审法院认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系系双方达成一致意见解除，并非被上诉人违法解除合同关系是得当的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”本案中，上诉人主张被上诉人支付赔偿金，对此，原审法院已告知上诉人赔偿金与经济补偿的区别，而上诉人仍坚持主张被上诉人支付赔偿金，故原审法院对上诉人这一主张不予支持是得当的。二、关于上诉人2019年7月至9月16日期间工资标准问题。上诉人在原审时请求被上诉人支付2019年7月至9月16日的工资为17293.56元，二审时增加请求为18286.34元，对此，本院认为，上诉人在上诉期间增加的请求部分属新的诉讼请求，本院不予审理。关于该期间的工资，经审查上诉人上一年度平均工资即2018年7月至2019年6月期间的工资合计为58879.09元，原审法院依据劳动合同约定每周至少休息一天，另一天为加班，确定为二个月零十四天计算工资，判决由被上诉人支付上诉人工资12971.45元并无不当。三、关于原审判决第三项由被上诉人于判决生效后三十日内退还上诉人股权激励本金47640元，二审期间，被上诉人于2020年6月23日已自行将上述款项支付给上诉人，上诉人对该笔款项也予以认可，对此本院予以确认。至于一审判决书中存在的笔误，本院予以纠正，但该笔误并不影响本案的实体处理。 综上所述，上诉人黄加会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴于二审期间，当事人就一审判决所涉及的股权激励本金部分已经履行完毕，故对该判项本院予以调整。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省临海市人民法院（2020）浙1082民初800号民事判决第一、二、四项； 二、撤销浙江省临海市人民法院（2020）浙1082民初800号民事判决三项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人黄加会负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐黎明 审判员  张淑娅 审判员  陈文杰 二〇二〇年八月三十一日 书记员  马 里 12- 11-