山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3337号 上诉人（原审被告）：鲁继庆，男，1967年7月20日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：鲁懿，男，1992年2月10日出生，汉族，住泰安市泰山区。系鲁继庆之子。 委托诉讼代理人：崔勇，山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘忠德，男，1963年3月10日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：刘强，男，1985年9月5日出生，汉族，住泰安市泰山区。系刘忠德之子。 委托诉讼代理人：张强，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王斌，男，1971年4月19日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：王明康，男，1997年12月13日出生，汉族，住泰安市泰山区。系王斌之子。 委托诉讼代理人：褚庆华，山东泰润律师事务所律师。 上诉人鲁继庆因与被上诉人刘忠德及王斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初2652号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲁继庆上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人刘忠德的诉讼请求；2.撤销原审判决对上诉人与被上诉人王斌之间法律关系及相关法律责任的认定，依法重新认定被上诉人王斌与上诉人之间属于承揽关系，且王斌因不具有特种车辆驾驶资格，其违规操作行为对被上诉人刘忠德的受伤负有重大过错责任；3.一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律不当。一、原审法院认定被上诉人受雇于上诉人，属于认定事实错误。（一）上诉人与冯增芬（包括被上诉人刘忠德）之间是平等的法律主体，相互之间不存在管理、支配和从属关系。就本案的事实来看，上诉人联系冯增芬挖树苗，将该活承包给冯增芬，冯增芬又召集刘忠德等其他人员，上诉人并不认识冯增芬找的这些人，尤其在案发时上诉人既没有在现场指挥挖树苗，也没有在现场指挥装载树苗。故上诉人和被上诉人刘忠德之间不存在雇佣关系，刘忠德系受雇于冯增芬，一审法院没有追加冯增芬为被告明显错误。（二)上诉人对冯增芬等人没有限定工作时间，支付报酬的方式是完成工作成果后即时结算，而不是定期支付。本案中，上诉人发包给冯增芬的是一次性承揽工作，没有给冯增芬等人限定工作时间，相应报酬也是按照完成的工作成果(即挖装树苗的棵数）一次性结算，原审中冯增芬和证人周某都认可收到了上诉人支付的一次性报酬3600元。（三）原审证人证言中关于受雇于上诉人的陈述内容，不具有真实性，依法应不予采信。首先，依据被上诉人庭前提交法庭的7人共同签字的书面证词，可以证实该四个出庭证人周某、冯增芬、洒恩友、王某在出庭作证前已经和被上诉人刘忠德相互之间事先串通，统一了口径。而且证人洒恩友、王某在原审庭审作证中均证实，他们七个证人以及被上诉人一方均同时在场的情况下签署的书面证言，而且证言内容也是由别人事先加工整理。其次，证人之间关于报酬的分配数额陈述不一，且数额差距较大。第三，上述证人长期固定跟随冯增芬干活，由冯增芬给他们发放报酬，因此与冯增芬的关系较近，与本案存在法律上的利害关系。因此，上诉人与冯增芬之间是平等主体之间的承揽关系，被上诉人刘忠德等七人系受雇于冯增芬，她们之间存在雇佣的事实，而不是受上诉人的雇佣。假设法院认定冯增芬与其他人员之间不存在雇佣关系，也不能据此认定他们均受雇于上诉人，而应基于本案事实，客观认定冯增芬等八个人应属于共同承揽人，共同承揽为上诉人挖树苗的业务，冯增芬则为召集人。（四）上诉人和王斌之间属于承揽关系，原审法院认定“鲁继庆另雇佣王斌驾驶王斌自有的吊车承担将树苗装车的工作”，属于认定事实错误。关于上诉人与被上诉人王斌的法律关系，上诉人联系王斌吊装树苗，王斌对是否承揽该业务有完全的自由权，王斌接受委托使用自己的吊车进行作业，吊装过程并不受上诉人指挥，上诉人按照王斌的工作成果，即将树苗装满一车，按车给付一车的报酬，事实上，上诉人也已经按照一车500元的标准支付了王斌500元的报酬，原审中，王斌对此也予认可。而且王斌平时从事的工作就是出租自己的吊车，因此本案中王斌与鲁继庆之间应是承揽关系，而非雇佣关系。二、原审法院没有查清案件事实，其作出的“现有证据无法还原原告具体受伤经过”的认定，与客观事实根本不符。现有证据足以证实刘忠德的伤情是被王斌所操控的吊车绳子甩下车受伤所致，而一审法院对王斌没有特种车辆驾驶资格及是否尽到足够的安全、谨慎观察义务避而不谈并不予审查，进而认定现有证据无法还原原告具体受伤经过，明显与事实不符。三、原审法院认定被上诉人王斌在操作吊车期间不存在过错，明显错误。王斌在公安机关询问笔录中陈述（第4页倒数第7行)：“我没证件”，可见其不具有操作吊车的特种车辆资格证书，无证操作且没有尽到谨慎安全的操作义务，应是本次事故发生的主要原因，因此被上诉人王斌在操作吊车期间存在严重过错，且是导致被上诉人刘忠德受伤的关键所在。四、被上诉人刘忠德对于事故的发生存在明显过错，应自行承担一定的责任。原审法院对此没有进行认定，明显错误。依据《高处作业分级》（GBT3608）3.1规定：凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行的作业称为高处作业。而高处作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。本案中，依据被上诉人王斌在公安机关的询问笔录中陈述(第3页倒数第4行）以及被上诉人刘忠德在八十八医院第2次入院记录中自述记载，可以证实被上诉人刘忠德当时站在3-4米的货车上装载树苗，属于高处作业，应当持证作业或者系好安全绳，但是被上诉人无证作业，没有意识到存在的安全隐患及风险，没有采取任何安全保障措施，并且疏于观察吊车吊绳方向，最终导致事故的发生，因此刘忠德对于本次事故的发生主观上存在过错，应自行承担一定的责任。五、上诉人实际上为接受劳务一方，由于刘忠德被伤害是由第三人侵权造成，上诉人对其受伤没有过错，故依法不应承担赔偿责任。依据《侵权责任法》第三十五条规定，本案中，上诉人为接受劳务一方，上诉人对于刘忠德的损害也不存在过错，故依法不应承担赔偿责任，原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，要求雇主承担无过错责任显然属于适用法律不当。本案中的证据足以证实刘忠德受伤原因为王斌操控的吊车将刘忠德甩下车摔伤。可见刘忠德的伤害并非上诉人的过错造成的，而是由王斌的侵权行为造成的。而依据《侵权责任法》第六条、第二十八条规定，第三人侵权行为致雇员伤害的，应由直接侵权的第三人承担赔偿责任。六、原审法院认定被上诉人刘忠德的损失数额不当，关于残疾赔偿金和误工费，因刘忠德属于农村居民，应按农村居民标准计算；关于护理费，应参照当地护工人员的平均工资计算。原审法院依据城镇居民标准计算，适用法律不当。七、本案中的肇事车辆已经投保交强险，被上诉人刘忠德的损失应当首先由保险公司在交强险范围内赔偿，超出的部分根据被上诉人刘忠德和王斌的过错比例分担。原审中，被上诉人王斌陈述肇事吊车已经投保交强险，依据《道理交通安全法》规定，被上诉人刘忠德的损失应当首先由保险公司在交强险范围内赔偿，超出的部分根据被上诉人和责任人的过错比例分担。但是原审法院没有查明肇事吊车投保交强险的事实，致使加重了责任人的赔偿责任。八、本案案由为“提供劳务者受害责任纠纷”，原审法院却将实际侵权人的责任、实际侵权人是否过错以及上诉人与实际侵权人的法律关系一并评价并且错误的认定。本案中，被上诉人刘忠德虽然庭审中主张上诉人承担雇主责任，王斌承担实际侵权人责任，并主张两人承担连带责任。但是这属于选择权不明，原审法院应要求其进一步明确，否则应视为诉讼请求不明。但是原审法院在被上诉人已经选择雇主责任，并且没有对第三人侵权责任和上诉人与实际侵权人的法律关系进行法庭调查的情况下，直接将实际侵权人的责任、实际侵权人是否存在过错以及上诉人与实际侵权人的法律关系一并评价，并且予以错误的认定。由此产生的法律后果是原审法院在本案中实际上一并剥夺了雇主对实际侵权人的追偿权。综上所述，请二审法院依法纠正原审法院在事实认定以及法律适用方面的错误，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 刘忠德辩称，一审认定事实清楚，证据充分，但是适用法律有错误，上诉人鲁继庆与被上诉人王斌对受害人刘忠德造成的损害承担不真正的连带责任，上诉人与被上诉人王斌应该按照分担比例向受害人刘忠德依法予以赔偿。被上诉人王斌在保险公司对其驾驶的吊车办有交强险，同时是否办有商业保险，对于上诉人所称王斌不具有特种车辆驾驶资格但是其驾驶了吊车，对被害人刘忠德造成的损失在与上诉人分担承担比例上承担更大的责任。因受害人刘忠德家庭困难，希望上诉人与王斌积极赔偿，希望受害者及家庭造成物质及精神上的损失予以赔偿。 王斌辩称，被上诉人与上诉人之间并非是以交付、接收工作成果为目的承揽法律关系，而是被上诉人吊装树木，由上诉人支付报酬的雇佣关系，一审庭审已经查明被上诉人操作吊车起钩时拴在树上的绳口已解开，且绳在上升过程中是缓慢的，这两个事实充分说明被上诉人操作吊车起钩是有人喊号后操作的，被告不存在过错，从绳索已被解开的事实可知，绳的一端不再与树连接（一端与吊车连接）根据日常生活经验可知，此时绳在上升过程中不会形成摆、甩的力量。另外，根据质检总局于2014年10月30日的特种设备目录，本案汽车超重机不属于特种设备，综上所述，被上诉人不存在过错，故不应承担责任。 刘忠德向一审法院起诉请求：1.判令鲁继庆、王斌共同赔偿刘忠德残疾赔偿金、误工费、护理费、医疗费等费用暂计500000元（以鉴定后确定的数额为准）；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用由鲁继庆、王斌承担。诉讼过程中，刘忠德变更第1项诉讼请求为：判令鲁继庆、王斌共同赔偿刘忠德残疾赔偿金、误工费、护理费、医疗费、住院伙食补助费等费用共计1149366.56元。 一审法院认定事实：鲁继庆从事苗圃生意。2019年3月11日，鲁继庆在泰安市高新区收树苗时，通知冯增芬需要人工，并由冯增芬召集了包括原告在内的八人从事挖树及装车的工作，鲁继庆另雇佣王斌驾驶王斌自有的吊车承担将树苗装车的工作。在装车过程中，原告从车上跌落到地面受伤。之后原告先后在八十八医院、颐博医院住院治疗。其中，2019年3月12日至4月8日在八十八医院住院27天，2019年4月8日至4月10日在八十八医院住院2天，2019年4月10日至5月22日在泰安颐博康复医院住院43天。有两天重复计算，故原告实际住院时间为70天。诉讼过程中，原告申请对以下事项进行司法鉴定：1.伤残等级；2.误工期限、护理天数、营养期限；3.护理人数；4.后续治疗费。经依法委托，山东东岳司法鉴定中心于2019年10月29日作出鲁东司鉴中心[2019]临鉴字第494号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人刘忠德因外伤致多发胸椎骨折与骨髓损伤经治疗后，目前遗有双下肢肌力0级，伴有重度排尿、排便功能障碍评定为一级伤残；多发肋骨骨折评定为九级伤残；2.被鉴定人刘忠德误工期限、护理天数、营养期限建议分别至定残前一日为宜；3.被鉴定人刘忠德伤后前30日内建议2人护理为宜，其余护理期限内建议1人护理为宜；4.被鉴定人刘忠德后续固定物取出费约需人民币16000元或以实际发生为准。原告因本次鉴定支出鉴定费3640元。庭审中，原告明确其各项诉讼请求的计算方式为：1.医疗费共计159820.56元；2.残疾赔偿金790980元；3.误工费25148.8元；4.护理费28400.8元；5.住院伙食补助费7100元；6.精神损害补偿金100000元；7.交通费2000元；8.后续治疗费16000元；9.营养费11600元，以上共计1141050.16元。其中，住院伙食补助费主张每天100元，营养费每天50元。庭审中，原告主张鲁继庆承担雇主责任，王斌承担实际侵权人的责任，并主张两人承担连带责任。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”依据该规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，可以选择向雇主主张权利，亦可选择向实际侵权人主张权利，但两责任主体并非连带责任，对原告要求两被告承担连带责任的诉讼请求一审法院不予支持。原告关于其受伤原因的主张仅有证人证言予以证明，即便原告陈述属实，亦不能证明王斌在操作吊车期间存在过错，对原告对王斌的诉讼请求一审法院不予支持。鲁继庆作为雇主，应当对原告所受伤害承担赔偿责任。因本次事故，原告所遭受的损失如下：1、医疗费：一审法院认定原告支出各项医疗费用共计134820.63元（5444.12元+89404.85元+1222.54元+33050.12元+2086元+413元+3200元）。鲁继庆垫付4734元，该笔费用应予扣除，即134820.63元-4734元=130086.63元；2.残疾赔偿金：原告伤残为一级伤残及九级伤残，2019年山东省城镇居民人均可支配收入为42329元，据此，原告应得残疾赔偿金金额为：42329元/年×20年=846580元；3.误工费：鉴定报告认定原告误工期限截止到定残前一日，即2019年10月28日，自受伤之日2019年3月11日至2019年10月28日共计232天，据此，误工费为：42329元/年÷365天×232天=26905元；4.护理费：鉴定报告认定原告伤后前30日内2人护理，其余护理期限内1人护理，据此，护理费为：42329元/年÷365天×30天×2+42329元/年÷365天×（232天-30天）=30384.1元；5.住院伙食补助费：依据本地相关规定，住院伙食补助费以30元/天为宜，原告主张以100元/天的标准计算一审法院不予支持。据此，住院伙食补助费为：30元/天×70天=2100元；6.精神损害抚慰金：原告所遭受伤害结果较为严重，对原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求一审法院依法予以支持，一审法院酌定精神损害抚慰金为8000元；7.交通费：原告主张交通费2000元，但未提交相关证据予以证实，根据原告伤情及治疗经过，一审法院酌定交通费为800元；8.后续治疗费：鉴定报告认定原告后续固定物取出费约需人民币16000元或以实际发生为准，据此，对原告要求支付后续治疗费16000元的诉讼请求一审法院依法予以支持；9.营养费：原告要求赔偿营养费，该主张符合法律规定，一审法院依法予以支持，营养费以30元/天的标准计算为宜。鉴定报告认定营养期限至定残前一日，据此，营养费金额为：30元/天×232天=6960元。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告鲁继庆于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘忠德医疗费130086.63元、残疾赔偿金846580元、误工费26905元、护理费30384.1元、住院伙食补助费2100元、精神损害抚慰金8000元、交通费800元、后续治疗费16000、营养费6960元；二、驳回原告刘忠德对被告王斌的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4552.13元、保全费3020元、鉴定费3640元，共计11212.13元，由原告刘忠德负担795.53元，由被告鲁继庆负担10416.6元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、鲁继庆与刘忠德之间是否系雇佣关系；二、王斌、刘忠德对于本案的发生是否存在过错，其二人是否应承担一定责任；三、一审法院对于残疾赔偿金、误工费、护理费损失数额的认定是否适当； 关于争议焦点一，上诉人主张其与刘忠德不存在雇佣关系，刘忠德受雇于冯增芬。本案中，刘忠德系受案外人冯增芳召集后与冯增芳等人一起从事挖树工作，从本案合同标的、所提供劳动的性质来看，刘忠德等人为鲁继庆提供的为一般性、可替代性的劳务；从人身依附程度来看，本案中鲁继庆虽不在挖树现场指挥，但本案中被上诉人的工作量、工作地点等均有鲁继庆安排，双方之间存在管理与被管理的关系，地位并不平等；从劳动报酬的支付方式来看，本案系计件工资，即鲁继庆根据被上诉人的劳动数量或天数计付工资，该支付方式仅对劳动成果的数量进行统计，而不存在对劳动成果的质量进行验收，劳动报酬平均分配，冯增芬并不比其他人员分得额外报酬。综上，鲁继庆与刘忠德之间的关系符合雇佣法律关系的特征，故一审法院认定鲁继庆与刘忠德之间系雇佣关系并无不当。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”上诉人主张王斌、刘忠德对于本案的发生存在过错，其二人应承担一定责任，但未提供相关证据予以证实，本院不予支持。上诉人主张刘忠德损失由保险公司在交强险范围内赔偿，超出部分根据被上诉人和责任人的过错比例分担，于法无据，本院不予支持。本案为提供劳务者受害责任纠纷，王斌是否存在过错超出本案审理范围，当事人可另案主张权利。 关于争议焦点三，一审法院对于残疾赔偿金、误工费、护理费损失数额的认定符合《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》的相关规定，上诉人的上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，鲁继庆上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9104.26元，由上诉人鲁继庆负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年八月二十五日 书记员 白金金