陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终841号上诉人（原审原告）：毛凤荣，女，1977年1月6日出生，汉族，大专文化，住陕西省宁强县，村民。被上诉人（原审被告）：宁强县安舒达汽车检测有限公司。住所地：陕西省汉中市宁强县。法定代表人：翟祝全，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓义民，系该公司法律顾问。上诉人毛凤荣因与被上诉人宁强县安舒达汽车检测有限公司（以下简称“安舒达公司”）劳动争议纠纷一案，不服陕西省宁强县人民法院(2020)陕0726民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人毛凤荣上诉请求：依法撤销原审判决并改判支持原审原告的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审判决前边肯定了双方签订的劳动合同没有履行，后边又认定了7个月的生活费，还认定了拿工资之前上诉人于2018年7月16日获得陕西省机动车检测协会培训合格证，7月18日被任命为被上诉人公司财务科科长，难道在没有上班之前这些都是上诉人的个人行为？从上诉人一审提交的证据可以看出上诉人从2018年8月1日开始全面负责公司的财务工作；2、被上诉人在一审中称双方签订的劳动合同是虚假的，是为了应付检查，其一上诉人实际从2018年5月1日付出了劳动，而且该合同并不是虚假的，被上诉人如果认为是为了应付检查签订的，应当提供证据证明上诉人没有在被上诉人单位上班；3、一审认定上诉人主动离职没有证据支持，上诉人离职理由是因为被上诉人不履行劳动合同约定的义务和法律规定的义务。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决依据《劳动争议仲裁法》第27条认为上诉人要求补发工资的请求超过一年，而忽略了“知道或者应当知道”的前提，2019年9月上诉人要求被上诉人补发工资和职工保险遭到拒绝后才开始依法维权，因此“知道”的时间应当从2019年9月开始计算；2、一审认为上诉人实际从事的岗位与劳动合同中约定的不一致，忽略了劳动关系中劳动者是被管理人，无权左右单位的工作安排；3、一审认为失业保险金、社会保险费不是法院受理的范围，可上诉人提交的证据是交了养老保险的发票，是现金价值的损失。综上，请求上级法院依法纠正一审判决，维护法律公平正义。被上诉人安舒达公司辩称:一、原审法院认定上诉人预答辩人的劳动合同并未履行，上诉人是主动辞职是正确的。2018年5月1日本案双方当事人签订了为期一年的劳动合同，但由于公司场地还没有建成，签订合同是为了上级检查，上诉人也没有在公司劳动，该劳动合同并未实际履行且已到期而失效，即便如此，公司也按月给上诉人发放了600元/月的生活费，上诉人领取后并未提出异议。2019年3月8日公司正式运营后，上诉人在公司上班至9月而自动离职，期间公司足额按公司规定每月2000元加绩效给上诉人发放了工资，上诉人每月领取，如果按原合同约定的每月3000元工资，上诉人少领了工资就应在次月要求公司补发或依法主张权利，事实上上诉人在自动离职后才申请仲裁，足以说明公司没有未付工资的事实。另外上诉人于2019年9月9日提交辞职报告，因此是主动离职。二、原审适用法律正确。如上所述，上诉人申请仲裁明显超过了一年的仲裁时效，而且上诉人一审诉讼请求是要求支付17个月的五险一金21063元的社会保险，并不是上诉状中所提的现金损失，该请求已超出仲裁范围，因此原审法院适用法律正确。三、原审判决程序合法。综上，上诉人的上诉请求及理由没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。毛凤荣向一审法院起诉请求1、判令被告向其支付解除劳动合同的经济补偿6000元；2、判令被告向其补付未付工资33100元；3、判令被告向其支付17个月的企业职工养老保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金、医疗保险金、住房公积金共计21063元；4、判令被告承担原告申请仲裁所请代理人费用4000元；5、本案受理费由被告承担。一审法院认定，2018年5月1日，原告毛凤荣与被告安舒达公司签订《劳动合同书》，约定：“合同期限为1年，自2018年5月1日至2019年4月30日止（含试用期三个月）；甲方（被告安舒达公司）安排乙方（原告毛凤荣）在检验部门微机员岗位从事工作，乙方必须根据甲方所定岗位的要求，按时完成本职任务（产量、质量）、甲方依据生产经营需要及乙方的专业技能、工作表现等，可调整乙方工作岗位。甲方安排乙方每日工作8小时，每周工作5天……。甲方根据国家有关规定和企业具体情况实行岗位等级工资。依据乙方所负担的职务、岗位确定其税前工资每月为3000元，其中试用期每月为3000元……。甲方依照国家和本企业的规定，示工龄、职务、岗位等情况为乙方办理养老、工伤、医疗等基本社会保险手续……”，该合同并未履行。2018年5月26日，原告向被告缴纳保证金5000元，约定职工未经公司同意，擅自离开公司择业，公司扣发押金5000元，后公司予以退还。原告毛凤荣于2018年7月16日获得陕西省机动车检测协会培训合格证。2018年7月18日，原告被被告任命为财务科科长。2018年8月至2019年2月，被告给原告每月发放600元生活费。2019年3月至2019年7月，原告在被告公司从事会计工作，分别上班19天、22天、22天、20天、29.2天，被告给原告发放工资分别为：2100元、2220元、2000元、2276元、2299元。2019年9月19日，原告向被告提交辞职报告，双方解除劳动关系。2019年10月18日，原告领取2019年8-9月工资3700元。2019年11月1日，原告向宁强县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“1、被告支付解除劳动合同的经济补偿6000元；2、被告向其支付未付工资17000元；3、被告支付失业保险金7452元；4、被告为其缴纳2年的企业职工养老保险”。宁强县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月9日作出宁劳仲裁字[2019]第41号裁决书，裁决“驳回毛凤荣的所有仲裁请求”。原告不服该裁决，诉至法院提出前述请求。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原、被告之间劳动关系解除的原因系原告主动提出离职，致使劳动合同无法履行，故原告要求被告安舒达公司承担经济补偿责任，本院不予支持。《劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，原告未提交充足证据证实自合同签订之日开始用工关系，后期从事工作种类也与合同约定不一致，且依据《劳动争议仲裁法》第二十七条规定原告应当在知道或者应当知道一年内主张权利，故对其按照双方2018年5月1日签订的《劳动合同书》约定的工资补发工资的请求不予支持。原告要求被告向其支付失业保险金，属于社会保险费用的征缴范围，不属于人民法院受理案件范围。原告诉请的支付17个月企业职工养老保险金、工伤保险金、生育保险金、医疗保险金、住房公积金是其在诉讼中新增加的诉讼请求，并未在仲裁中提出，属于独立的劳动争议，应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告要求被告承担仲裁委托代理人费用4000元，无事实及法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第七十九条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定判决：驳回原告毛凤荣的诉讼请求。一审案件受理费10元，由原告毛凤荣负担。二审中，双方当事人均无新证据提交。经审查，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。二审另查明，上诉人于2019年9月19日在国家税务总局宁强县税务局第一税务分局自行缴纳了2019年1月1日至2019年12月31日的企业职工基本养老保险费7489.44元。本院认为，本案的争议焦点是：1、本案中被上诉人的用工之日应该从何时起算？上诉人要求被上诉人从2018年5月1日起补发工资有无事实依据？2、一审判决认定上诉人属于自动离职故未支持其经济补偿金是否正确？3、上诉人主张的养老保险现金损失是否应得到支持？针对第一个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此确认劳动关系不仅应审查劳动合同，还应考虑用人单位的实际用工之日。即书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日起建立。本案中，根据已查明的案件事实，被上诉人安舒达公司自2019年3月才将公司前期的筹备工作进行完毕，随后公司正常运营并对公司员工进行考勤管理，因此应当认定本案用工之日从2019年3月开始起算。自此之后，安舒达公司按月向上诉人支付了基本工资及绩效，并无欠付工资的行为。上诉人主张应当从劳动合同签订的2018年5月1日起算用工时间，但已查明自2018年5月1日至2019年2月上诉人并未在被上诉人公司以全日制的方式提供劳动，也未按照合同约定进行考勤，故被上诉人在此期间向上诉人发放生活费并无不当，上诉人要求补发工资的请求无事实依据；针对第二个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”本案中，在上诉人提交的书面辞职报告中写明辞职原因是“因公司不交社保”，故被上诉人未按法律规定给上诉人缴纳社会保险事实清楚，上诉人提出辞职并要求被上诉人支付经济补偿有事实及法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，本案经济补偿金应按照一个月工资的标准支付。经核算，上诉人自2019年3月至2019年9月在被上诉人单位所领取的月平均工资为2085元，故应当支持上诉人经济补偿金2085元。针对第三个争议焦点。本院认为，为劳动者参加社会保险是用人单位的一项法定基本义务，用人单位一切不缴纳或者不足额缴纳社会保险费的行为均为法律所禁止的违法行为。用人单位的该违法行为，不仅违反了自身应当承担的法定义务，而且还严重损害了劳动者的合法权益，必须就此所造成的后果承担责任，如因该行为给劳动者造成损失的，还应当赔偿劳动者的损失。本案中，因被上诉人未缴纳相关社保费用，上诉人曾向宁强县劳动争议仲裁委员会申请仲裁请求被上诉人为其缴纳两年的企业职工养老保险，在一审中上诉人也提交了其个人为缴纳企业职工基本养老保险的费用证明，故该请求不属于新增加的独立的诉讼请求，被上诉人应当承担上诉人在其单位工作期间的养老保险损失。经核算，上诉人自2019年3月至2019年9月所产生的养老保险损失为4368.84元，该损失应由被上诉人予以赔偿。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、撤销陕西省宁强县人民法院(2020)陕0726民初203号民事判决；二、宁强县安舒达汽车检测有限公司于本判决生效后十日内一次性支付毛凤荣经济补偿金2085元、养老保险损失4368.84元，共计6453.84元；三、驳回毛凤荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持不变；二审案件受理费10元，由宁强县安舒达汽车检测有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘兴平审 判 员 李小艳审 判 员 李 晓二〇二〇年八月七日法官助理 康 馨书 记 员 高 源1