山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2336号上诉人（原审被告）：裴春玲，女，1965年6月23日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：霍元胜，德州德城大光明法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：崔建军，德州德城大光明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：于春花，女，1962年4月10日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：王兰兰，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。原审被告：孙东，男，1969年1月7日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：张吉伦，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。原审被告：德州艺林绿化工程有限公司，住所地山东省德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区C区04号。法定代表人：孙东，该公司总经理。上诉人裴春玲因与被上诉人于春花、原审被告孙东、德州艺林绿化工程有限公司（以下简称艺林公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初4243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。裴春玲上诉请求：1.撤销山东省德州市德城区人民法院(2017)鲁1402民初4243号民事判决书及（2017）鲁1402民初4243号民事裁定书之一；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，判决明显有误。上诉人向被上诉人借款21万元，先后偿还133270元，剩余款项也就是7万多元，一审判决过多明显有误。2.被上诉人在一审时向法庭提供的计算清单把利息和违约金重复计算明显错误，且利率也过高，明显超出法律规定的上限，请二审法院核实查明依法改判。3.被上诉人要求的40000元借款不存在，被上诉人根本没有履行转款义务，该笔借款没有借条没有任何法律效力。于春花辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确。于春花在一审法院存在的借贷案件是公司业务行为，其是以单位名义提起诉讼，本案的借款协议不存在无效情形。孙东述称，上诉人主张偿还的133270元款项抵顶借款本金符合法律规定。首先于春花在德城区法院以原告身份提起的民间借贷纠纷案件较多，其数额较高，依据全国法院民商事案件审判工作会议纪要第53条的规定，于春花属于职业放贷人，涉案借款合同无效，上诉人所偿还的款项应当在本金中扣除。其次，于春花提交的借款合同是格式合同，显然是为了反复使用而特意制作的，这进一步印证于春花存在多笔借款的可能性。上诉人主张不存在4万元借款，我们予以认可。艺林公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。于春花向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告向原告偿还借款本金250000元及截至起诉日违约金90400元，起诉日后违约金按照年利率24%计算至实际支付日。2.依法判令二被告承担本案相关诉讼费用及律师费。一审法院认定事实，被告裴春玲原系艺林公司会计，孙东是艺林公司的法定代表人。2014年9月22日，原告作为出借人（甲方），被告裴春玲、孙东作为借款人（乙方），艺林公司作为担保人（丙方），甲乙丙三方签订了《借款协议》一份，内容为：乙方因经营需要向甲方借款，丙方自愿为乙方该借款提供连带责任保证，借款金额210000元，借款期限自2014年9月22日至2015年9月21日，借款利率为月息1.5%，如到期未按时还款，利息按约定执行，保证期限为借款期限届满之日起二年，保证范围为主债权及其利息、罚息、违约金及实现债权而发生的相关费用等，乙方如逾期不还款，须向甲方按借款金额每日支付2‰支付违约金，并承担甲方为实现债权而支付的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、强制执行费、抵押物处置费等），发生纠纷由甲方住所地人民法院管辖，协议自签字之日起生效。同日，艺林公司作出董事会决议，内容为公司承接了付庄社区600多万的工程，董事会同意向原告借款贰拾壹万元整。2014年9月22日，被告孙东、裴春玲给原告出具《借据》一份，内容为：“借据今向于春花借款，收到银行转账、现金人民币大写：贰拾壹万元整：￥210000.00，已查收。借款人（盖章、签字）：裴春玲”2014年9月22日18：00：25原告向裴春玲账户转账210000元。裴春玲给原告出具了《收到条》一份，内容为：“收到条今收到于金花（应属笔误，应为于春花）现金贰拾壹万元整（210000元）建行网转。裴春玲2014.9.22”。2015年9月21日，原告作为出借人（甲方）、裴春玲作为借款人（乙方）、孙东作为保证人（丙方），三方签订《借款协议》一份，内容为：乙方因经营需要向甲方借款，丙方自愿为乙方该借款提供连带责任保证，借款金额40000元，借款期限自2015年9月21日至2016年9月20日，借款利率为月息1.5%，不足半月按半月计息，超过半月按月计息，如到期未按时还款，利息按约定执行，保证期限为借款期限届满之日起二年，保证范围为主债权及其利息、罚息、违约金及实现债权而发生的相关费用等，乙方如逾期不还款，须向甲方按借款金额每日支付2‰的违约金，并承担甲方为实现债权而支付的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、强制执行费、抵押物处置费等），发生纠纷由甲方住所地人民法院管辖，协议自签字之日起生效。甲乙丙均签名，艺林公司在丙方处加盖公章。同日，裴春玲给原告出具《借据》和《收到条》各一份，内容分别为：“借据今向于春花借款，收到现金人民币大写：肆万元整：￥40000元，已查收。借款人（盖章、签字）：裴春玲2015年9月21日”，“收到条今收到于春花现金肆万元整裴春玲2015.9.21”。该款原告提供给裴春玲的是现金，由原告与被告裴春玲的通话录音为证。原告对于上述借款多次到艺林公司向被告孙东、裴春玲主张权利。被告裴春玲借款后共计偿还原告133270元。具体还款情况如下：2017年1月26日裴春玲偿还原告20000元，2017年4月25日裴春玲通过建行向原告亲属于金明还款15000元，2017年5月23日通过建行偿还原告30000元，2017年12月5日通过建行偿还原告20000元；裴春玲尾号4138银行卡2014年9月22日至2015年12月25日向原告的尾号5098银行卡转账存入2250元的14笔，转账日期分别为2014年10月23日、11月22日、12月23日、2015年3月2日、3月18日、4月20日、5月26日、6月19日、8月31日、8月31日、9月21日、10月21日、11月24日、12月25日；向尾号5098银行卡转账存入1470元的1笔，转账日期为2015年1月23日；向尾号5276（原告亲属于金明的）银行卡转账存入900元的10笔，转账日期分别为2014年10月23日、11月24日、12月23日、2015年1月23日、3月2日、3月18日、4月21日、5月25日、6月19日、9月21日；向尾号5276银行卡转账存入1500元的3笔，转账日期分别为2015年10月21日、11月24日、12月25日；向尾号5276银行卡转账存入1800元的1笔，转账日期为2015年8月20日。三被告主张裴春玲2017年偿还的85000元系借款本金，原告主张偿还的是利息。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自自然人提供借款时生效。”原被告签订借款合同后原告按约定提供了借款，双方之间的借款合同依法生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷若干规定）第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”根据上诉法律规定，原被告约定的借期内月利率1.5%符合法律规定，应予以保护；原被告既约定了逾期利息，也约定了违约金，原告选择主张违约金，但原被告约定的违约金超过年利率24%，超过部分不应予以保护。裴春玲作为借款人，负有偿还借款本息的义务，原告要求裴春玲偿还借款本息，依法应予以支持。孙东作为210000元的借款人、40000元借款的连带责任保证人，原告要求其承担还款责任，依法应予以支持。艺林公司作为210000元借款的连带责任保证人，对该210000借款本息负有连带还款责任。艺林公司在40000元借款合同的担保人处加盖了公章，负有该笔借款的连带还款责任。故原告要求三被告偿还借款本息，依法应予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此，被告裴春玲偿还的款项在原被告对本金和利息偿还顺序未作约定的情况下，首先应偿还借款利息，在偿还相应期间内利息后的余款应抵充借款本金。被告裴春玲2015年12月25日之前偿还的款项属于借款利息，原被告均无异议，原被告对还款性质有异议的是2017年被告裴春玲偿还的四笔大额款项的性质，该四笔还款支付相应期间违约金的余额应抵充借款本金，经计算，至2017年12月5日，被告尚欠原告借款本金250000元、违约金34097（详见附件：利息及违约金计算清单）。被告裴春玲借款后一直还款，最后一笔是2017年12月5日，期间原告多次向被告主张权利，因此，诉讼时效多次发生中断重新计算，原告起诉不超过诉讼时效，三被告该项辩称意见不成立，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：被告裴春玲、孙东、德州艺林绿化工程有限公司于判决生效后十日内偿还原告于春花借款本金250000元、2017年12月5日前所欠的违约金34097元、2017年12月6日后的违约金（以250000元为基数，自2017年12月6日起至实际付款之日，按年利率24%计算）。案件受理费3203元，诉讼保全费2270元，合计5473元，原告负担252元，被告裴春玲、孙东、德州艺林绿化工程有限公司负担5221元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.2015年9月21日签订的借款协议中40000元是否实际交付；2.本案中利息及违约金的计算是否正确。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，于春花为证明存在借款合同关系并已实际出借款项，一审时提交了借款协议、借据、收到条、于春花与裴春玲的电话录音等证据。在裴春玲手写的收到条中明确载明，收到于春花现金肆万元整，结合本案其他证据佐证，能够认定该40000元借款已实际交付。裴春玲虽抗辩未收到40000元借款，但未能作出合理解释，亦未提供相反证据，应承担举证不能的后果，本院对该项上诉请求不予支持。关于第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第三十条之规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，在涉案借款协议中约定借期内月利率为1.5%，违约金为按借款金额每日支付千分之二。借期内月利率1.5%符合法律规定，本院应予以保护。本案当事人约定了逾期利息、违约金，于春花选择主张违约金，但约定的违约金超过年利率24%，超过部分不应予以保护，一审法院认定违约金按年利率24%计算，并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。依据该法律规定，在本案当事人对偿还顺序未作约定的情况下，应先偿还借款利息及违约金，在偿还相应利息及违约金后的余款应抵充借款本金。对于在裴春玲偿还1333270元后，借款本金数额问题，一审法院已在利息及违约金计算清单中做了详细计算，本院予以确认，不再赘述。综上所述，裴春玲上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6406元，由上诉人裴春玲负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  赵瑞玲审判员  叶卫国二〇二〇年八月二十六日法官助理王宁书记员孙艳君