重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终3846号上诉人（原审原告）：四川业邦建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路三段A栋7楼D号，统一社会信用代码91510000765083143T。法定代表人：张毅，总经理。委托诉讼代理人：池维汉，重庆兴胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆瑞明，重庆兴胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆两滨建筑工程有限公司，住所地重庆市江北区洋河北路8号5栋13-2，统一社会信用代码915001056862365353。法定代表人：肖洪远，总经理。委托诉讼代理人：曾林，重庆钧儒律师事务所律师。原审第三人：蒋方兵，男，1968年7月2日出生，汉族，住重庆市大足区。上诉人四川业邦建设工程有限公司（以下简称业邦公司）因与被上诉人重庆两滨建筑工程有限公司（以下简称两滨公司）、原审第三人蒋方兵建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初4610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人业邦公司的委托诉讼代理人池维汉、骆瑞明，被上诉人两滨公司的法定代表人肖洪远及其委托诉讼代理人曾林参加诉讼，蒋方兵经本院传票传唤亦未参加诉讼。本案现已审理终结。业邦公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；一审、二审诉讼费由两滨公司负担。事实和理由：1.一审认定两滨公司未实际履行合同错误。蒋方兵系案涉合同的担保人在合同中签字且蒋方兵参与了案涉工程的实际施工和管理，但一审却认定两滨公司未履行合同。按照施工合同的性质，如果担保人都实际参与了施工，合同的相对方即两滨公司也一定履行了案涉合同，这符合主从合同的履行。2.讯问笔录、施工合同谈及履约保证金的问题，一审仅凭两滨公司未支付履约保证金就认定其未按约施工，系错误的、片面的。两滨公司未申请调查令也未向法院申请调取，自行取得讯问笔录，取证程序不合法。即使取证合法，也仅是蒋方兵的单方陈述，不能作为证据使用。关于保证金的约定随时都可能变更或延期支付，只能说明两滨公司尚欠业邦公司10万元保证金未付，不能说明两滨公司未履行合同。3.一审举证责任分配错误，且两滨公司隐瞒关键证据未出示，导致事实认定不清。业邦公司一审举示了混凝土供应合同、发货单（原件）、发料单、计算单、收条等证据，能够证明蒋方兵是两滨公司派往现场的负责人，代表两滨公司施工和管理，对外以两滨公司购买材料、代发工资、办理结算、收取工程款等。另案判决确认《治理协议》双方为两滨公司与业邦公司，而蒋方兵也在该协议乙方旁边签字，业邦公司有理由相信蒋方兵代表两滨公司处理施工事宜。一审法院加重了业邦公司的举证责任，免除了两滨公司的举证责任。混凝土供应合同由两滨公司持有而拒不提供，且该证据影响案件结果，故申请二审法院调取该证据。两滨公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蒋方兵未作答辩。业邦公司向一审法院起诉请求：1、确认业邦公司与两滨公司签订的《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》无效；2、判令两滨公司返还业邦公司多支付的工程款462051.619元及代购的钢材款82233元、石粉8364元、代付的租赁费25295元、水电费93470元、检测费15000元；3、判令两滨公司向业邦公司赔偿因质量不合格而导致的损失900000元。一审法院认定事实：业主方重庆煌华实业有限公司将位于重庆市江北区霖建设工程有限公司。后，业邦公司将其承接的工程分包给两滨公司，双方在《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》上加盖印章，该协议除首页外均加盖骑缝章，业邦公司代表刘佳、两滨公司代表谭华在落款页处签字，刘佳在担保人处添加“蒋方兵”字样，蒋方兵在落款处签字，并注明个人身份信息。《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》主要约定：业邦公司为甲方，两滨公司为乙方，工程内容为煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理工程，工程为图纸包干、总价包干、协议包干，工期为90天，包干总价为290万元，工程价款按业邦公司总承包合同的工程价款支付及结算方式条款执行，签订协议时，两滨公司支付业邦公司10万元履约保证金（不计利息），履行对工程工期、质量安全等履约责任。后，蒋方兵实际组织人员进行施工，2017年1月、2月期间，业邦公司支付蒋方兵部分工程款。同年2月8日，重庆市煌华实业有限公司委托江北区建设工程质量监督站检测所对福建省东霖建设工程有限公司施工的本案基桩桩身的完整性进行检测，检测结果为部分基桩质量存在问题。同年2月21日，业邦公司委托重庆兴胜律师事务所向两滨公司出具律师函，要求解除合同、退还工程款并赔偿损失。双方协商未果，业邦公司将剩余工程另行进行分包施工。2017年4月22日，蒋方兵以两滨公司项目负责人的名义与业邦公司办理结算，双方确认工程造价为555948.38元，并注明：本案工程量并未进行质量验收，若质量监督方验收不合格，不合格部分工程量将扣除。2017年8月10日，重庆市江北区人民法院作出（2017）渝0105民初5554号民事判决书，载明：“原告业邦公司向本院提出诉讼请求：1.解除业邦公司与两滨公司签订的《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》；2.两滨公司返还业邦公司多支付的工程款41.6万元，支付业邦公司垫付的钢材款82233元、石粉8364元、租赁费25295元、水电费93470元、检测费15000元；3.两滨公司赔偿因工程质量不合格导致的返工费60万元；4.两滨公司支付工期延误违约金15万元；5.两滨公司赔偿因工程质量不合格导致的罚款2万元，误工费8万元；6.蒋方兵基于保证对以上债务承担连带清偿责任。事实和理由：业邦公司将其承包的位于重庆市江北区基坑及边坡治理工程分包给两滨公司，双方签订《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》。两滨公司于2016年9月18日进场施工，于2017年1月22日停工，蒋方兵在施工中代表两滨公司。两滨公司施工期间，工程进度缓慢、组织施工不力、资金短缺、管理混乱，引发工人闹事，业邦公司代为支付民工工资。业邦公司多次要求两滨公司复工，两滨公司未能组织有效施工，致使合同目的无法实现，已构成根本违约，蒋方兵作为保证人应当承担连带责任。业邦公司追索未果，遂提起上述诉讼请求。被告两滨公司辩称，两滨公司没有与业邦公司签订《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》，并非本案适格主体。即使真实，谭华挂靠两滨公司与业邦公司签订协议，与两滨公司无关，两滨公司也没有实际履行协议。蒋方兵不能代表两滨公司，其个人行为与两滨公司无关。综上，请求驳回业邦公司的诉讼请求。被告蒋方兵辩称，蒋方兵经谭华介绍认识业邦公司的刘佳，从业邦公司处承包本案工程木工、钢筋工程。2017年1月24日，刘佳要求蒋方兵在《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》签字，否则不支付工人工资，担保人处的签字系刘佳书写，落款处的签字系蒋方兵本人书写，蒋方兵并非本案担保人，不应承担连带责任。……庭审中，本院向业邦公司释明，业邦公司作为分包单位将其承建工程再次分包，本案涉及的《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》无效，业邦公司以有效提起诉讼请求，可以进行变更。业邦公司坚持以有效提起诉讼请求。……本院认为，关于本案合同相对方的问题。虽然《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》上除首页外均加盖骑缝章，但无法否认业邦公司、两滨公司在落款页的甲方、乙方处加盖印章的事实。且两滨公司举示的《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》的首页、落款页仅为复印件，真实性无法确认。《项目工程承包经济合同》系两滨公司与谭华之间的约定，不能否认本案《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》的真实性。综上，本院认定本案合同的相对方为业邦公司、两滨公司。关于本案合同效力的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，业邦公司并非总承包单位，其作为分包单位将其承包的工程再次分包，违反法律禁止性规定，业邦公司与两滨公司之间签订的《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》系无效合同。关于业邦公司诉讼请求的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。本案中，业邦公司作为分包单位将其承包的工程再次分包，本案涉及的《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》无效。业邦公司基于有效提起诉讼请求，要求解除协议，两滨公司支付工程款、违约金、经济损失等费用，并要求蒋方兵基于保证承担连带清偿责任，以上诉讼请求的确定基于合同有效或无效的处理结果并不一致。经本院释明后，业邦公司拒不变更诉讼请求，其诉讼请求应予驳回。虽然蒋方兵以两滨公司项目负责人的名义与业邦公司在2017年4月22日办理结算，但该结算无法看出是双方为了了结本案工程所作的结算，且业邦公司并未举证证明蒋方兵具有代表两滨公司进行结算的权限，该结算不能约束两滨公司，业邦公司要求两滨公司支付工程款也没有事实依据，本院不予支持。……判决如下：驳回原告四川业邦建设工程有限公司的诉讼请求。”2017年11月24日，重庆市第一中级人民法院作出（2017）渝01民终6461号民事判决书，载明：“本院认为，根据二审案情，本案二审争议焦点为：1、合同效力；2、一审判决是否超范围评判……1、业主方重庆煌华实业有限公司将煌华国际商城二、三期平基土石方工程发包给福建省东霖建设工程有限公司后，业邦公司将其承接的工程分包给两滨公司。故，业邦公司非总包单位，其与两滨公司签订的《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》，属于分包单位将其承包的工程再次分包，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应属无效。2、因业邦公司基于合同有效起诉，一审法院释明合同无效后，业邦公司拒不变更诉讼请求，一审法院依法判决驳回业邦公司诉讼请求结论正确。但一审法院在本案中对蒋方兵与业邦公司办理结算的效力进行评判不当，超出本案评判范围，应当予以指出，该评判不具有法律效力。……判决如下：驳回上诉，维持原判。”庭审中，业邦公司举示《收条》（落款人为韩光伦，落款时间为2017年2月13日）、《借条》（借款人为蒋方兵，落款时间为2016年12月3日）、《收条》（收款人为王英杰、落款时间为2017年2月22日）、《送货单》、《收条》（落款为蒋方兵，落款时间为2017年1月20日，涉及金额为550000元）、《收条》（落款为蒋方兵，落款时间为2017年1月20日，涉及金额为330000元）、《收条》（落款为蒋方兵，落款时间为2017年1月24日，涉及金额为88000元），拟证明蒋方兵代两滨公司收取了相关费用。两滨公司表示对《收条》（落款人为韩光伦，落款时间为2017年2月13日）的真实性不清楚，且该证据与案件无关联性。关于上述其他证据，两滨公司表示不予认可。庭审中，业邦公司举示《商品混凝土供应合同》复印件、《重庆中砼混凝土有限公司混凝土发货单》复印件、《重庆市桥源建筑设备租赁有限公司租金结算单》复印件、《重庆市桥源建筑设备租赁有限公司发料清单》，拟证明蒋方兵代表两滨公司参与实际施工，并购买施工材料、租赁机械等。《商品混凝土供应合同》主要载明两滨公司从2016年11月1日起就重庆煌华国际商城二期边坡挡墙项目从重庆中砼混凝土有限公司购买混凝土，两滨公司的指定负责人为谭华；《重庆中砼混凝土有限公司混凝土发货单》主要载明收货人为蒋方兵，客户名称处打印有两滨公司的字样；《重庆市桥源建筑设备租赁有限公司租金结算单》落款租用负责人处载明为蒋方兵；《重庆市桥源建筑设备租赁有限公司发料清单》落款收货人处载明为蒋方兵。两滨公司表示不认可上述证据。庭审中，两滨公司举示《讯问笔录》，拟证明蒋方兵曾表示未得到两滨公司授权。《讯问笔录》内容系重庆市公安局江北区分局刑事侦查支队于2017年3月29日对蒋方兵就其报警所作讯问。蒋方兵在接受公安机关讯问时，表示其与两滨公司没有任何关系，亦无任何业务往来，而关于煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理工程，蒋方兵是在没有得到两滨公司授权的情形下，以个人施工队的方式进入工程进行施工。业邦公司认可上述证据的真实性，但不认可上述证据来源的合法性，并表示上述证据所载明的内容亦仅为蒋方兵单方的陈述。一审法院认为，关于本案合同相对方以及合同效力问题，已有生效法律文书予以确认，本案不再赘述，根据《（2017）渝0105民初5554号民事判决书》、《（2017）渝01民终6461号民事判决书》所载明内容，一审法院确认业邦公司与两滨公司为《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》的合同相对方。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，一审法院对业邦公司要求确认业邦公司与两滨公司签订的《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》无效的诉讼请求予以支持。本案的争议焦点为以下两点：一、本案是否属于重复诉讼；二、本案所涉合同两滨公司是否实际履行。一、本案是否属于重复诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案与（2017）渝0105民初5554号案件中当事人一致；但（2017）渝0105民初5554号案件中业邦公司基于合同有效的事实行使诉权，本案中业邦公司基于合同无效的事实行使诉权，两案基于的事实理由并不相同，基于的实体法请求权也不相同，因此应属于诉讼标的不同，故，一审法院确认本案的起诉不属于重复诉讼。二、本案所涉合同两滨公司是否实际履行。蒋方兵虽在《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》中签字确认，但根据约定，蒋方兵的身份应为该协议的担保人。两滨公司未向业邦公司出具任何授权委托书授权蒋方兵履行两滨公司的合同义务，且事后两滨公司未对蒋方兵的施工行为予以追认，再结合两滨公司举示的《讯问笔录》所载明的内容，一审法院认定，蒋方兵的施工行为并非是代表两滨公司履行的职务行为，蒋方兵的施工与两滨公司无关。根据协议约定，两滨公司应向业邦公司支付履约保证金，但尚无证据证明两滨公司履行了该项合同义务。综合前述意见，一审法院认定，两滨公司未对《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》中约定的工程进行施工。现业邦公司举示了《收条》、《借条》、《送货单》，拟证明蒋方兵代两滨公司收取了相关费用。但上述证据所载明的内容不能证明蒋方兵系代表两滨公司收取相关费用，而关于业邦公司举示的《商品混凝土供应合同》、《重庆中砼混凝土有限公司混凝土发货单》、《重庆市桥源建筑设备租赁有限公司租金结算单》、《重庆市桥源建筑设备租赁有限公司发料清单》，均系复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，尚需结合其他证据才能加以认定，而根据根据现有证据，本院确认上述证据不能证明蒋方兵代表两滨公司参与实际施工，并购买施工材料、租赁机械。据此，业邦公司要求两滨公司返还工程款、钢材款、石粉费、租赁费、水电费、检测费并要求两滨公司赔偿损失的请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（四）项之规定，判决：一、确认原告四川业邦建设工程有限公司与被告重庆两滨建筑工程有限公司签订的《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》无效。二、驳回原告四川业邦建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13677.72元，由原告四川业邦建设工程有限公司负担。二审中，业邦公司举示了另案判决书、公安部关于公安机关不得非法越权干预经济案件处理的通知，拟证明，一审以公安局蒋方兵笔录作为定案依据不当，该笔录未经生效刑事判决认定。两滨公司质证称，认可该判决书真实性，但与本案无关；对通知的真实性无异议，公安机关也没有干预本案纠纷，两滨公司只是曾到公安机关调取了蒋方兵笔录。本院认为，双方对证据的真实性无异议，对证据真实性予以确认，但与本案认定蒋方兵笔录真实性缺乏关联性。关于业邦公司上诉状中提出的调查证据申请，本院认为，其申请的证据属于其自身的举证范围，不属于法院调查取证的范围，且该证据是否由两滨公司持有尚无法确定，故本院对该申请不予准许。本院二审查明：业邦公司二审称，刘佳系案涉项目业邦公司的负责人。（2017）渝0105民初5554号判决书载明“（两滨公司）举示《项目工程承包经济合同》原件，该合同主要载明谭华挂靠两滨公司从重庆开疆拓土机械设备有限公司承包工程，双方对权利义务进行了约定。”该案一审庭审中，蒋方兵称该案的“木工、钢筋都是我做的，工程是由谭华介绍的，工资由刘佳结算，工程也是刘佳包给我的，刘佳是原告（业邦公司）的代表，工程也就是由原告包给我的。合同上担保人处的签字并非我本人所写，合同落款的乙方后面的签字是我写的。不清楚业邦公司与两滨公司之间的关系。签字时两个印章是有的。”、“刘佳将本案的工程发包给了其他的班组。”该案一审庭审中，业邦公司称东霖公司将工程转包给了业邦公司，业邦公司将工程分包给两滨公司；又称，协议担保人处是业邦公司代表刘佳写的，后来觉得不妥，就让蒋方兵在下面签了字。本案二审中，业邦公司称未向两滨公司支付过工程款项，都是向实际施工人支付的。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，业邦公司与两滨公司签订的《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》已经生效判决认定为无效，本案业邦公司再明确以诉请方式确认，本院予以支持。本案二审争议焦点本案合同是否由两滨公司实际履行，相应两滨公司是否承担返还业邦公司多支付的工程相关费用及赔偿业邦公司的质量损失。首先，施工合同是双务合同，需双方移交施工图纸、进行技术交底，监督施工行为及质量等，并施工过程中有双方依法保存的相应施工资料及按约定付款的凭据、双方办理工程验收结算。本案，业邦公司与两滨公司签订《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》后，两滨公司并未按约向业邦公司支付履约保证金10万元，也无业邦公司向两滨公司移交施工图纸以及两滨公司实际施工形成的施工资料，且业邦公司举示的付款凭据表明，业邦公司并未向两滨公司或授权委托人支付过相应工程款项，两滨公司也未与业邦公司办理过工程结算。故业邦公司主张两滨公司履行了《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》的施工义务，缺乏证据证明，本院不予支持。其次，实际施工本案项目的蒋方兵虽在《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》中签字确认，但协议载明的蒋方兵身份为该协议的担保人。谭兵也仅在该协议尾部两滨公司盖章处签名，但业邦公司无任何证据表明，两滨公司向业邦公司出具授权委托谭兵或蒋方兵履行两滨公司签订的该协议义务。蒋方兵虽另案陈述其实际施工系谭兵介绍，但也无两滨公司相应授权。再结合两滨公司举示的《讯问笔录》所载明的内容，以及事后两滨公司未对蒋方兵的施工行为予以追认。工程结算也仅是蒋方兵与业邦公司之间进行，并无两滨公司授权蒋方兵办理结算。综上，可以确定蒋方兵的施工行为并非是代表两滨公司履行的职务行为，蒋方兵的施工与两滨公司无关。综上所述，两滨公司履行了《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》的施工义务，缺乏证据证明。业邦公司也并未向两滨公司或授权委托人支付过本案相应工程款项。据此，业邦公司要求两滨公司返还本案工程款、钢材款、石粉费、租赁费、水电费、检测费，并要求两滨公司赔偿损失的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。业邦公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19078元，由四川业邦建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇二〇年八月十八日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波