山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5963号上诉人（原审原告）：魏光新，女，1975年11月20日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：陈同成，济南历下趵突泉法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李仁弟，济南历下趵突泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东东豪汽车服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：李昱佚，总经理。委托诉讼代理人：徐滕，女，该公司员工。上诉人魏光新因与被上诉人山东东豪汽车服务有限公司（以下简称东豪汽车公司）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初11496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法由法官一人独任，进行了审理。本案现已审理终结。魏光新上诉请求：1.依法确认魏光新与东豪汽车公司自2017年2月16日至2019年6月30日存在劳动关系；2.东豪汽车公司支付魏光新经济补偿金5177.77元（离职前12个月平均工资2063.11元×2.5个月）；3.东豪汽车公司支付魏光新2017年2月16日至2018年2月份二倍工资差额23,057.23元；4.东豪汽车公司支付魏光新2017年2月16日至2019年5月法定节假日加班工资10,812.9元（离职前日平均工资94.85元/天×38天×3=10,812.9元）；5.东豪汽车公司支付魏光新2017年2月16日至2019年5月带薪年休假工资2845.5元（离职前日平均工资94.85元/天×10天×3=2845.5元）；6.东豪汽车公司支付魏光新2019年6月份工资2500元；7.诉讼费由东豪汽车公司承担。事实和理由：2017年2月16日，魏光新应聘到东豪汽车公司处，并根据工作要求先后从事餐厅保洁和餐厅帮厨的工作，双方已经形成了事实上的劳动关系。魏光新在东豪汽车公司工作至今，东豪汽车公司未与魏光新签订书面劳动合同，也从未给魏光新缴纳社会保险，同时魏光新在东豪汽车公司处未享有法定节假日以及带薪年休假。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。魏光新在东豪汽车公司工作两年三个月，故东豪汽车公司应向魏光新支付经济补偿金5177.77元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故东豪汽车公司应支付魏光新2017年2月16日至2018年2月份二倍工资差额23057.23元。根据劳动法第四十四条规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。故东豪汽车公司应支付魏光新2017年2月16日至2019年5月法定节假日加班工资10812.9元根据《职工带薪年休假条例》，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。故东豪汽车公司应向魏光新支付2017年2月16日至2019年5月带薪年休假的工资2845.5元。东豪汽车公司的行为严重违反我国法律规定，故依照劳动合同法等的相关法律规定，向贵院起诉，望判如所请。东豪汽车公司辩称，魏光新的诉讼请求缺乏事实与依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。魏光新向一审法院起诉请求：1.确认魏光新与东豪汽车公司自2017年2月16日至2019年6月30日存在劳动关系；2.东豪汽车公司向魏光新支付经济补偿金5177.77元（离职前12个月平均工资2063.11元/月×2.5个月）；3.东豪汽车公司向魏光新支付2017年2月1一16日至2018年2月二倍工资差额23,057.23元；4.东豪汽车公司向魏光新支付2017年2月16日至2019年5月法定节假日加班工资10,812.9元（离职前日平均工资94.85元/天×38天×3=10,812.9元）；5.东豪汽车公司向魏光新支付2017年2月16日至2019年5月带薪年休假工资2845.5元（离职前日平均工资94.85元/天×10天×3=2845.5元）；6.东豪汽车公司向魏光新支付6月份工资2500元；7.诉讼费由东豪汽车公司承担。一审法院认定事实：东豪汽车公司是一家只有二十几位员工的小企业，为了方便员工中午就餐，设立员工餐厅。餐厅工作人员为3人，分别为厨师、帮厨及保洁岗位。2017年2月14日，魏光新到东豪汽车公司处应聘兼职餐厅保洁岗位，并填写东豪汽车公司应聘人员登记表，该岗位的主要工作内容为午餐（12点至12点30分）前的准备工作及餐后的保洁工作。应聘审批通过后，魏光新于2017年2月16日入职东豪汽车公司处工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定无试用期，工作时间没有具体要求，午餐后打扫完餐厅卫生就可以离开，每周工作六天，月工资1700元，银行代发。2018年9月，因餐厅一名工作人员离职，增加帮厨工作，东豪汽车公司将魏光新的工资调整为每月1900元。2019年1月，因行业不景气，大量员工离职，工作量减少，餐厅工作交由魏光新一人负责，工资调整为每月2600元。魏光新在东豪汽车公司处工作至2019年6月30日，当日，东豪汽车公司收到魏光新提交的仲裁申请书后与魏光新沟通，因未缴纳社保费，魏光新口头要求离职，未办理交接就离开东豪汽车公司单位。东豪汽车公司自2017年3月至2019年5月以银行转账方式按月向魏光新发放工资。魏光新的工资发放至2019年5月。魏光新入职后一个月内向东豪汽车公司出具《声明承诺书》，载明：“本人魏光新特此声明。承诺人：魏光新（签名并捺印）。”东豪汽车公司未给魏光新缴纳过社保费。魏光新已办理农村合作医疗保险，至今未取消，通过所在村一直在缴纳。仲裁庭审中，东豪汽车公司主张如下：“一、餐厅的工作就是为员工准备一顿午餐，所以单位对餐厅工作人员的上班时间并没有明确要求，一般都是早9点30分至10点来，下午13点后就可以离开，且一开始并不要求餐厅工作人员考勤，直至2019年2月才要求上班打卡，因此，魏光新每天工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时，为非全日制用工，有打卡时间表为证并申请证人周某某、史某某出庭作证，证明魏光新在东豪汽车公司处从事餐厅保洁工作，后为餐厅帮厨工作，每天午餐后就下班；二、魏光新因自身原因无法正常缴纳社保，书面申请公司不缴纳社保费，有《声明承诺书》为证。”魏光新主张如下：“一、魏光新从事餐厅保洁及帮厨工作，早9点上班，一般下午3点半下班，有时推迟到4点半下班，每天工作6小时以上，且东豪汽车公司按月发放工资报酬，不属于非全日制用工关系；二、《声明承诺书》是在2018年10月8日签订，系魏光新不自愿签订。”魏光新未提供有效证据证实其早9点上班，一般下午3点半下班，有时推迟到4点半下班。东豪汽车公司提交的打卡时间表显示：2019年2月1日至6月30日期间，魏光新打卡时间集中在9：30至10:15。2019年6月19日，魏光新向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年10月8日作出济市中劳人仲案[2019]第515号仲裁裁决，裁决：一、魏光新与东豪汽车公司自2017年2月16日起至2019年6月30日止存在非全日制劳动关系；二、东豪汽车公司向魏光新支付2019年6月工资2500元；三、驳回魏光新的其他仲裁请求。魏光新不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，魏光新主张其早9点上班，一般下午3点半下班，有时推迟到4点半下班，每天工作6小时以上，东豪汽车公司对此不予认可，魏光新未提交有效证据予以证实，故对魏光新的该项主张，一审法院不予采信。根据东豪汽车公司提交的打卡时间表载明的内容、魏光新向东豪汽车公司出具的声明承诺书载明的内容、魏光新填写的应聘人员登记表中应聘职位为“兼职餐厅保洁”的事实、魏光新已办理农村合作医疗保险，至今未取消，通过所在村一直在缴纳的事实，再结合魏光新、东豪汽车公司在本案中提交的其他证据及陈述，能够认定魏光新在东豪汽车公司处每日工作时间不超过4小时，每周工作六天，每周工作时间不超过24小时，对此，一审法院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”本案中，魏光新在东豪汽车公司处每日工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时，从工作时间来看，魏光新符合上述劳动合同法规定的非全日制用工的性质；另外，从魏光新的工资发放来看，虽然东豪汽车公司按月向魏光新发放固定工资，而非以小时计酬，但是工资支付的时间是经过双方协商确定的，且东豪汽车公司发放的固定工资数额经折算后不低于济南市最低小时工资标准，亦符合上述劳动合同法的相关规定。综上，魏光新、东豪汽车公司之间的劳动用工形式、工作时间等要件符合非全日制劳动用工的标准，故能够认定自2017年2月16日至2019年6月30日期间，魏光新、东豪汽车公司之间存在非全日制劳动关系，对此，一审法院予以确认。2019年6月，魏光新为东豪汽车公司提供了劳动，东豪汽车公司应当支付其劳动报酬，且东豪汽车公司认可未向魏光新发放2019年6月的工资，故魏光新要求东豪汽车公司向其支付2019年6月工资2500元的诉讼请求，事实清楚，理由正当，一审法院予以支持。关于魏光新主张的经济补偿金、二倍工资差额、带薪年休假工资及法定节假日加班工资。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”根据上述法律规定，魏光新要求东豪汽车公司支付二倍工资差额及经济补偿金的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”而《关于（企业职工带薪年休假实施办法）有关问题的复函》（人社厅函[2009]149号）第二条中明确“累计工作时间”是指包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。因此，能够认定带薪年休假制度适用于全日制用工劳动者，魏光新属于非全日制用工劳动者，不符合享受带薪年休假及法定节假日加班工资的条件，故魏光新要求东豪汽车公司支付带薪年休假工资及法定节假日加班工资的诉讼请求，没有相应依据，一审法院不予支持。案经调解，不能成立。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十一条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、《关于（企业职工带薪年休假实施办法）有关问题的复函》（人社厅函[2009]149号）第二条规定，判决：一、魏光新与山东东豪汽车服务有限公司自2017年2月16日至2019年6月30日期间存在非全日制劳动关系。二、山东东豪汽车服务有限公司于判决生效之日起10日内，向魏光新支付2019年6月的工资2500元；三、驳回魏光新的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由魏光新负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”第二十三条第一款规定：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”本案中，魏光新因自身已办理农村合作医疗保险，无法正常缴纳在职职工社会保险，向东豪汽车公司提出书面申请不缴纳社保，可见魏光新与东豪汽车公司之间没有建立正常劳动关系的合意；魏光新虽有上班打卡，但打卡时间较晚，且午餐后即行离开，不同于东豪汽车公司对其他员工的管理。故魏光新再以东豪汽车公司未给魏光新缴纳社会保险、未签订书面劳动合同为由，向东豪汽车公司主张权利，不符合本案实际。东豪汽车公司自认未向魏光新支付2019年6月的报酬，且未对一审判决提起上诉，本院对一审判决予以维持。魏光新上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人魏光新负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年八月五日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜