湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终201号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵沛清，男，1965年1月24日出生，汉族，住湘潭市雨湖区。上诉人（原审原告、反诉被告）：赵沛卡，男，1968年6月1日出生，汉族，住湘潭市雨湖区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：彭伟、王湘屏，湖南湘晋律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湘潭市三星房地产开发有限公司，住所地湘潭市雨湖区迎宾东路32号414号。法定代表人：许海池，董事长。上诉人（原审被告、反诉原告）：湘潭三荣房地产开发有限责任公司，住所地湘潭市雨湖区迎宾东路32号7楼。法定代表人：黎铁斌，执行董事兼总经理。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：刘金文，湖南湘剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许海池，男，1950年10月16日出生，汉族，住湘潭市雨湖区。被上诉人（原审被告）：赵建红，女，1954年6月3日出生，汉族，住湘潭市雨湖区。上诉人赵沛清、赵沛卡、湘潭市三星房地产开发有限公司（以下简称“三星公司”）、湘潭三荣房地产开发有限责任公司（以下简称“三荣公司”）因与被上诉人许海池、赵建红民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出的（2019）湘0302民初1292号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵沛清、赵沛卡的共同委托诉讼代理人彭伟、王湘屏，上诉人三星公司、三荣公司的共同委托诉讼代理人刘金文及三星公司的法定代表人许海池，被上诉人许海池均到庭参加诉讼，被上诉人赵建红经本院依法传唤，无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人赵沛清、赵沛卡上诉请求：1、撤销（2019）湘0302民初1292号民事判决书；2、依法改判被上诉人湘潭市三星房地产开发有限公司、湘潭三荣房地产开发有限责任公司立即偿还上诉人本息15985251.21元及自2019年2月28日起以来偿还本金为基数按月息2%计算至本金全部偿还完毕止的利息。3、判令被上诉人许海池、赵建红对第2项请求金额内承担连带偿还责任。4、由四被上诉人负担本案一审、二审诉讼费，财产保全费等全部费用。事实和理由：一审法院认定借款本金2219.1万元属事实认定错误，实为2419.1万元，故尚欠借款本息为15985251.21元（暂计算至2019年2月28日）。自然人与法人之间的借款，银行转账凭证并非合同生效的必要要件，故该笔200万元借款已真实履行，即借款本金应为2419.1万元。三星公司、三荣公司辩称：一、一审法院判决认定答辩人借上诉人赵沛清、赵沛卡本金2219.1万元是正确的。这2219.1万元答辩人认可，也有据可查。二、一审法院判决对上诉人赵沛卡、赵沛清主张2012年12月23日的200万元不予支持是正确的。三、答辩人不欠上诉人赵沛卡、赵沛清借款本息15985251.21元，反而是两上诉人多收了答辩人本息500余万元，应当返还给答辩人。两上诉人在上诉状称依据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的法适（2015）18号第十条规定，本案即使上诉人与答辩人有借款合同，但是两上诉人并没有将200万元借给答辩人，合同生效并不影响上诉人没有履行合同义务的事实，合同生效也不能证明上诉人将200万元借给了答辩人，必须应当有其他证据来支撑上诉人已出借给答辩人的事实。许海池辩称：一、这个200万元完全是虚假伪造的假借条，虚假伪造的借条是一张复印件，这两张借条对照很清楚，这张借条是伪造的，所以这笔钱是三无的，一是无原始借条，二无合同凭据，三无流水凭证，仅有的只是一张复印件，曾经在一审法院，对方提出来这笔钱打到了我个人的两个账号，他认为这笔钱是打在了我个人账号，经过银行调取，我个人账户上从没有收到这200万元，所以，这200万元没有任何事实依据，是一笔假借款；二、对方就这200万元进行上诉，我认为这是一个圈套，因为一审判决是非常荒唐的一个判决，完全达到了对方的目的，对这个判决书他是不应该有意见的，但他为什么又借这200万元进行上诉，这是让二审法官有一个错觉，两个都不服气，都上诉，所以在法庭上审理这200万元不是主要议题，请求二审法官认真考虑我们的主题，是这笔民间借贷是按月息两分计算还是月息三分计算，这才是本案的核心问题。赵建红未作答辩。上诉人三星公司、三荣公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定本案借款应按月息3分计息作出的一审判决严重违背了客观事实，应依法撤销。1、本案借款是通过规避法律，高息借款形成的，高息部分应依法不予保护，应还原借款事实的本来面目。2、本案违法仲裁调解，造成上诉人巨大经济损失，无奈之下只好实名举报，该仲裁调解书被湘潭市中级人民法院裁定不予执行，保护了上诉人的合法权益，维护了法律的尊严。上诉人是逼迫就范，违心接受仲裁调解。二、一审法院将本案借款按月息三分计算，同时认定上诉人以房抵债总额多余的款项部分认定是按月息三分自愿支付的行为作出的一审判决，是极端错误的，不但严重违背了客观事实，而且严重违反了法律规定，应依法撤销。赵沛清、赵沛卡辩称：一、一审法院认定在2016年5月13日前按三分计息，2016年5月13日后按二分计息，认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院认定借款本金2219.1万元属事实认定错误，实为2419.1万元，故尚欠借款本息为15985251.21元（暂计算至2019年2月28日）。三、诚实守信，乃民法最高原则。四、自2006年之后的借款，被上诉人三星公司、许海池没有支付过利息，所以在2012年5月20日出具的借条上面为实际560万元以及三星公司在之前的借款中为还的利息，之后的200万元实际支付159.1万元也是三星公司应该要支付的利息相加，应该支付2006年的利息。五、仲裁协议之所以不予执行并不是三星公司、许海池申请后所裁决的，因为根据法律规定，仲裁调解书双方当事人是不可以申请不予执行的，而是因为2018年新出台的司法解释允许案外人对仲裁调解书申请不予执行，所以，2018年案外人长沙市政公司以损害其利益为由，申请不予执行。综上，请求驳回上诉人三星公司、三荣公司的全部诉讼请求，支持答辩人的上诉请求。许海池陈述没有意见。赵建红未作陈述。赵沛清、赵沛卡向一审法院起诉请求：1、判令四被告立即归还原告人民币本金9572791.95元，利息6412459.26元，本息合计15985251.21元；2、判令四被告立即支付尚欠“以房抵债”原告的房款3228136.22元；上述1、2项合计19213387.43元。3、由四被告负担本案诉讼费用及鉴定、评估等费用。本诉原告当庭补充第1项诉讼请求为自2019年2月28日起以未偿还本金为基数按年利率24%计算的利息，变更第2项诉讼请求为判令四被告立即支付尚欠“以房抵债”原告的房款3228128.22元，共计19213379.43元，其他诉讼请求不变更。三星公司向一审法院反诉请求：1.反诉被告赵沛清、赵沛卡立即返还反诉原告三星公司人民币5037999元；2.由两反诉被告负担本案的全部诉讼费用。一审法院认定，2006年初，反诉原告、本诉被告许海池经人介绍认识了赵沛清与赵沛卡，2007年后，双方陆续发生了借款关系。本诉原告、反诉被告赵沛清与赵沛卡系兄弟关系，1989年兄弟两从浙江温州老家来到湖南湘潭开办眼镜店，之后逐步发展并注册成立了湘潭市大明眼镜有限公司。在创业的过程中，兄弟两积累了一部分资金，在对许海池及其三星公司、三荣公司出借款项时不分彼此，均视为兄弟俩的共同债权。三星公司一直是以许海池为法人代表的私营企业，在与赵沛清、赵沛卡兄弟发生借款行为期间三荣公司也是许海池为法人代表的私营企业，两公司均在湘潭市从事房地产开发。一、本案的借款本金。自2011年4月1日起，至2014年12月25日止，本诉和反诉原、被告之间共发生6起借款行为：1、2011年4月1日，甲方赵沛清与乙方三荣公司签订一份《抵押借款协议》。约定：“乙方准备开发位于湘潭市现有房地产，因急需融入外部资金，经与甲方商量，甲方愿意出借给乙方人民币300万元，用于'涟水名苑'开发建设，于2012年4月2日之前一次性归还，逾期则按日千分之三支付违约金；乙方如不能在2012年4月2日之前归还甲方现金300万元，则愿意以开发建设项目的门面及商品房以其预售价的70%抵偿给甲方……”当日，赵沛清从建设银行湘潭分理处转账300万元至许海池账上。为进一步解决许海池的开发资金困难，2012年2月22日赵沛清之弟赵沛卡又分2次从中国建设银行转账共计260万元至许海池账上。同年5月20日，许海池向赵沛清之弟赵沛卡出具二份《借条》：第一份：“今借赵沛卡现金陆百万元整（￥6000000.00元），此款借期为一年半时间，年息为10%，到期本息一次性归还。2012年5月20日”。第二份，“今借赵沛卡现金叁佰陆拾万元整（￥3600000.00元），借款年限为一年半时间，不计息，到期一次性归还。2012年5月20日”在该借条的“借款人”处，均加盖了三星公司和三荣公司的行政印鉴，并有许海池的亲笔签名。2、2012年5月20日，三荣公司、三星公司、许海池向赵沛清出具2份《借条》：第一份，“今借赵沛清现金贰佰万元整（￥2000000.00元），此款年息为10%，借期为一年半，到期本息一次性归还。”第二份，“今借赵沛清现金壹佰贰拾万元整（￥1200000.00元），借款年限为一年半时间，不计息，到期一次性归还。”2张《借条》的“借款人”处，均加盖了三星公司和三荣公司的行政印鉴，并有许海池的亲笔签名。前述2份借条出具后，赵沛清之弟赵沛卡于2012年5月21日先后2次从建设银行网上银行转账80万元、20万元至许海池的账上；2012年5月23日赵沛卡又从建设银行网上银行转账59.1万元至许海池的账上。以上3笔共计转入许海池账上现金159.1万元。3、2012年7月4日，赵沛卡从中国建设银行转账300万元至许海池的账上。同日，许海池、三荣公司向赵沛清出具2份《借条》。第一份，“今借赵沛清现金叁佰万元整（￥3000000.00元），此款年息为10%，借期为一年半时间，到期本息一次性归还”；第二份，“今借赵沛清现金壹佰捌拾万元整（￥1800000.00元），借期为一年半时间，不计息，到时一次性归还。”2份《借条》的“借款人”处，均加盖了三荣公司的行政印鉴，并有许海池的亲笔签名。4、2012年7月23日和24日，许海池先后从赵沛卡在中国建设银行开设的BCC个人活期账户支取500万元，合计1000万元。同年7月24日，许海池、三星公司分别向赵沛清出具2份《借条》。第一份，“今借赵沛清、赵沛卡现金壹仟万元整（￥10000000.00元），此款年息为15%，时限为壹年，到时本息一次性归还”；第二份，“今借赵沛清、赵沛卡现金叁佰伍拾（万）元整（￥3500000.00元），此款不计息，时限为壹年，到时本金一次性归还。”2份《借条》的“借款人”处，均加盖了三星公司的行政印鉴，并有许海池的亲笔签名。5、2012年12月23日，许海池、三荣公司向赵沛清出具2份《借条》。第一份，“今借赵沛清现金贰佰万元整（￥2000000.00元），此款年息为10%，借期为一年半，到期本息一次性归还；”第二份，“今借赵沛清现金壹佰贰拾万元整（￥1200000.00元），借款时限为一年半时间不计息，到期一次性归还。”2份《借条》的“借款人”处，均加盖了三荣公司的行政印鉴，并有许海池的亲笔签名。赵沛清、赵沛卡提供的上述2份《借条》均为复印件，但是，2013年5月27日，许海池在该2份复印件《借条》左下方签署了“原件丢失，以此条为准”的字样，并加盖了三荣公司的行政印鉴，还有许海池的亲笔签名，落款时间为“2013.5.27”。6、2014年6月19日，三星公司为甲方，赵沛卡等十余名债权人为乙方签订一份《解决债权债务问题的协议书》称：“由于涟水铭苑项目拖的时间太长，甲方的资金已是非常困难，公司运作举步艰难，所以乙方同意从2014年9月1日起停息保本，在甲方后续的开发中，无论盈亏，2014年9月1日前认定的本息如数按约定时间归还。如果项目有盈利，甲方有支付能力的条件下，2014年9月1日以后，按年息12%计息……”2014年12月22日，许海池为甲方、赵沛清、赵沛卡为乙方，三星公司为丙方，三荣公司为丁方，赵建红为戊方，5方签订一份《协议》。约定：“一、截止2014年8月31日，乙方对甲方享有包括借款本息、承诺回报等在内的全部债权总计5000万元（大写：伍仟万元整）。自2014年9月1日起，甲方以欠款数额为基数按每月1.5%的比例支付乙方利息；二、乙方为支持甲方的工作，自愿为甲方提供200万元用于替丙方缴纳土地出让金，该款项由乙方直接支付到市国土局指定的账户上，支付时间为甲方筹集的1800万元资金全部支付到市国土局指定的账户上的当天。甲方承诺对乙方提供的此200万元给予总额为400万元的回报，且在2015年2月15日之前兑现。甲方、戊方自愿以全部家庭财产与个人名下所有财产（含自建别墅）对此承诺承担担保责任，该保证责任范围包括400万元的回报及该款额自2015年2月15日起至全部付清之日期间每日千分之二的违约赔偿责任；三、甲方承诺在施工单位帮助筹集抵押贷款其他筹集方式支付到账8000万元时，甲方拿出1500万元用于偿还乙方债务。双方确认，若甲方不能一次性全部偿还乙方的所有债务，则每次支付到位的款项按照先承担自2014年9月1日起的利息、再抵扣本金的方式核算……五、本协议在乙方支付第二条约定的200万元时生效……八、丙方、丁方、戊方对本协议约定中甲方的全部责任承担连带担保责任。”该协议的落款处，加盖了三星公司、三荣公司的行政印鉴，甲方许海池、戊方赵建红、乙方赵沛清、赵沛卡均签了名。协议签订后，2014年12月25日，赵沛卡从中信银行汇款转账200万元至湘潭市非税收入汇缴结算记账上。同年12月30日，许海池向赵沛清、赵沛卡出具一份《承诺书》称：“感谢你们对我和三星房地产开发有限公司的支持，为表达谢意，特在此承诺:我以本人家庭的全部财产权利做担保，并代表湘潭市三星房地产开发有限公司保证在湘潭市开盘得到款项时优先给付你们400万元（大写：肆佰万元整）酬金。特此承诺，绝不反悔！承诺人：许海池，2014年12月30日”。在本案审理过程中，对于2011年4月1日至2014年12月25日期间，借款方许海池、三星公司、三荣公司、赵建红与出借方赵沛清、赵沛卡之间发生的借款本金，双方均提供了清单（一览表）。从双方清单统计的借款本金总额看，赵沛清、赵沛卡提供的借款清单总额为：24191000元，许海池、三星公司、三荣公司、赵建红提供的借款清单总额为：22191000元，双方的清单相差200万元，即对于第5起200万元的借款本金存在争议。许海池、三星公司、三荣公司、赵建红对该200万元借款本金认为借条没有原件，且没有银行付款流水记录，故不予认可。出借方赵沛卡称，因当时银行卡太多，确实不知道是哪个银行卡转账的，借条都是有了原件才有复印件的。2013年我在清理的时候看到只有复印件，我就着急了，就找许总，许总当时就认可了，就在这个复印件上签字盖章了。二、本案的借款利息。1、本诉原告、反诉被告赵沛清、赵沛卡主张，以24191000元为本金基数，按照年利率36%计算，至2016年5月13日以房抵债为截止日的利息为33064739.75万元。2、反诉原告、本诉被告许海池、三星公司、三荣公司、赵建红主张，以22191000元为本金基数，按照年利率24%计算，至2016年5月13日以房抵债为截止日的利息为20453947.33元。4、双方相差12610792.42元。三、本案的仲裁过程。因许海池、三星公司、三荣公司、赵建红未能依约归还赵沛清、赵沛卡出借的款项。2014年9月24日赵沛清、赵沛卡向湘潭仲裁委员会提起仲裁申请。2015年11月17日，湘潭仲裁委员会对本案作出（2014）潭仲调字第236号调解书结案。双方达成的协议条款是：“一、被申请人三荣公司、三星公司、许海池、赵建红互负连带清偿责任，共同偿还申请人赵沛清、赵沛卡到期借款本息共计5600万元。二、被申请人三荣公司、三星公司、许海池、赵建红向申请人赵沛清、赵沛卡偿还债务时间为：在2015年11月30日以前偿还现金400万元；在2016年4月30日以前偿还现金4200万元；在2016年10月31日以前偿还现金1000万元。三、被申请人三荣公司、三星公司、许海池、赵建红未按第二条规定的时间和金额还款，则自逾期之日起按每月2%支付利息，且申请人有权向人民法院申请强制执行。”2017年10月13日，赵沛清、赵沛卡向湘潭市中级人民法院申请强制执行该仲裁调解书。2018年1月4日，湘潭市中级人民法院向四被执行人许海池、三星公司、三荣公司、赵建红发出执行通知书，责令四被执行人限期履行义务。三星公司以其已全部偿还债务为由提出执行异议。2018年5月11日，湘潭市中级人民法院作出（2018）湘03执异8号执行裁定，驳回了三星公司的执行异议。三星公司不服，向湖南省高级人民法院申请复议。2018年7月18日，湖南省高级人民法院作出（2018）湘执复105号执行裁定，驳回了三星公司的复议申请。2018年6月14日，案外人长沙市市政工程有限责任公司（以下简称长沙市政公司）认为湘潭仲裁委员会（2014）潭仲调字第236号仲裁调解书虚设债务、严重损害了其利益，据此向湘潭市中级人民法院申请不予执行该仲裁调解书。2018年8月9日，湘潭市中级人民法院作出（2018）湘03执异22号执行裁定书，裁定对湘潭仲裁委员会（2014）潭仲调字第236号仲裁调解书不予执行。赵沛清、赵沛卡不服，向湖南省高级人民法院申请复议。2018年10月10日，湖南省高级人民法院作出（2018）湘执复206号执行裁定书，裁定驳回赵沛清、赵沛卡的复议申请，维持湖南省湘潭市中级人民法院（2018）湘03执异22号执行裁定。至此，双方酿成纠纷，本诉原告赵沛清、赵沛卡对本案提起诉讼。四、以房抵债归还欠款的情况。本案仲裁后，许海池、三星公司、三荣公司因无现金归还赵沛清、赵沛卡的借款，2015年11月25日双方签订一份《履行和解协议》。约定：“一、关于履行（仲裁）调解书第二条第二项规定的偿还4200万元的具体内容：以湘潭市三星房地产开发有限公司正在开发的湘潭‘太阳城’楼盘（暂定名）第六栋房屋第4—31层，设计建筑面积合计约10700平方米的商品住房，按每平方米价格为4280元抵偿4200万元（以产权证面积为准，开盘价低于该单价则按开盘价计价，开盘价高于该单价只按该单价计价），在该楼盘领取预售许可证之日起三日内网签电子合同备案到申请人赵沛清、赵沛卡或其指定人的名下。二、关于履行调解书第二条第三项规定的偿还1000万元的具体内容：在被申请人湘潭市三星房地产开发有限公司的'太阳城'楼盘领取预售许可证之日起六个月内另偿还现金1000万元，并在该楼盘领取预售许可证之日起三日内，被申请人负责将第三栋图纸上标明的1、2、3、号门面房产网签电子合同备案到申请人赵沛清、赵沛卡名下作为这1000万元还款的保证，该网签电子合同按偿还借款额的比例同步注销……”2016年5月13日，三星公司为甲方，赵沛清、赵沛卡为乙方签订一份《补充协议》。约定：“一、关于和解协议第一条的落实事项：1、甲方已于2016年5月5日取得《商品房预售许可证》【潭房预许字（2016）第9号】。2、甲方以‘太阳城’第一期第六栋第四至第三十一层112套房产冲抵债务外，另加该栋第一、二、三层各一套，共计115套，总面积11368.24平方米（具体建筑面积以产权证确定的面积为准），总金额为47682946元（10991×4280×98%）。3、待网上合同签订后，此协议生效。二、关于和解协议第二条的落实事项:1甲方应偿还乙方的1000万元应减去5682946元，即应偿还4317054元。2、甲方承诺2016年6月5日前归还乙方500万元。三、关于和解协议第三条的落实事项：1、因甲方等被申请人仍未归还400万元，故自2015年12月1日起按月息2分的利率计息。该400万元本息甲方应于2016年6月20日前还清，利息（月息2分）计至还清之日止……3、乙方委托甲方销售房屋的，乙方向甲方按实际成交价的1.5%收取转让手续费，但乙方自己的客户需甲方配合办理转售手续的，甲方不收取任何手续费，乙方销售房屋有权以湘潭市三星发地产开发有限公司售楼部的名义对外销售……”2016年5月13日，三星公司、许海池为赵沛清、赵沛卡办理了‘太阳城’第一期第六栋第四至第三十一层112套房产该栋第一、二、三层各一套、共计115套、总面积11368.24平方米房产的过户手续。2016年8月26日，赵沛清、赵沛卡为甲方，三星公司、许海池为乙方，双方签订一份《委托销售协议书》。约定：“……乙方以‘太阳城’项目6#楼住宅抵偿甲方47682946元的债务。鉴于甲方目前资金紧张，急于将过户的房屋销售出去，特委托乙方（三星房地产公司）对6#楼的住宅对外进行销售……一、乙方同意接受甲方的委托，代为销售上述6#楼的住宅，甲方房屋总套数为115套，面积约为11368.24㎡。二、代为销售的包干价格为3600元/㎡（平均价格为3600元/㎡），超值部分为乙方所有，亏损部分由乙方承担；销售的手续费用，银行办理按揭的手续费用，银行按揭贷款的保证金等费用都在包干范围内（即由乙方支付），但今后银行退回的按揭保证金归乙方所有……七、凡是乙方销售部销售的，在'太阳城'售楼部办理相关手续，并按合同价格全额付到上述指定账户，到账后，按房屋销售价格3600元/㎡的数额即时由房产局审定批准后转给甲方，扣除银行需要的5%保证金和销售部收取的1.5%手续费外，剩余部分在乙方未归还甲方的全部欠款前，乙方不能支取，待乙方全部归还甲方后，剩余部分由乙方支取。八、由乙方售楼部销售的房屋，银行需要的5%保证金和售楼部收取的1.5%的手续费，由乙方从每平方米3600元以外的费用中支付，并都从房产协会设立的账户中一次性扣除，扣除后5%的保证金及时存入保证金专户，1.5%的手续费由三星公司支配使用。九、甲方自行销售的房屋，在三星公司办理相关的手续，但甲方销售价格不得低于乙方的同层次的销售价格。销售的资金必须按合同价格全额付到上述指定的账户，扣除乙方应收取1.5%的手续费和银行需要5%的保证金外，剩余部分全额返回给甲方。十、甲方自行销售的部分5%的保证金，到产权证、土地证办完，银行同意将保证金退还时，乙方将及时退还给甲方。由乙方（即三星房地产公司）销售部销售的5%的保证金不予退还……十二、‘太阳城’房屋交房期满后（即2018年1月31日），乙方没有将6#楼的房屋全部销售完，甲方有权终止与乙方的委托销售协议书，委托销售协议终止后，乙方应及时为甲方办理6号楼未销售完房屋的不动产登记手续。”在该协议的落款处，有赵沛清、赵沛卡、许海池的签字，并加盖了三星公司的行政印鉴。2016年11月31日，三星公司、许海池为甲方，赵沛清、赵沛卡为乙方，双方签订一份《债权债务确认协议书》。约定：“2016年11月3日，甲、乙双方就债权债务数额确认问题以及车位处理和乙方委托甲方销售‘太阳城’6#楼的有关问题进行了认真的协商，统一了意见，双方认可如下：一、自甲方开发‘太阳城’项目以来，甲方欠乙方的借款经湘潭仲裁委员会主持双方进行调解后，于2015年11月17日作出（2014）潭仲调字第236号《调解书》，该调解书确认：甲方欠乙方人民币5600万元（包括本金和利息）。2016年5月13日，甲方以‘太阳城’115套住宅（11368.24平方米）价值47682946元冲抵债务，并签订了《履行和解协议补充协议》。冲抵后，甲方还欠乙方8317054元。2016年11月3日，甲、乙双方再次确认：截止2016年11月3日止，甲方尚欠乙方人民币捌佰叁拾壹万柒仟零伍拾肆元整（￥8317054.00）。二、甲方欠乙方的现金（￥8317054.00）从2016年5月13日到2017年10月31日止，每月计息为0.5%（即：年息按6%计算），2017年11月1日前，甲方将钱款应一次性归还乙方。如果甲方在2017年11月1日前不能全部归还，或者不能归还60%以上，则自2016年5月13日起至还清之日止，甲方按月息2分向乙方支付违约金……”在该协议书的落款处，甲方有许海池的签名并加盖了三星公司的行政印鉴，乙方有赵沛清、赵沛卡的签名。另查明，自2016年9月20日起，至2017年2月22日止，许海池18次共计支付到赵沛清、赵沛卡以及大明眼镜公司账户上的售房款为：36698991.78元。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。反诉原告的诉讼请求及其主张的事实与理由系基于本诉原告主张的民间借贷纠纷而提出，故本案的本诉和反诉属同一法律事实和同一法律关系，可以合并审理。综合审查双方提交的证据和庭审辩论意见，归纳本案的争议焦点为：本案的出借和借款主体如何认定；借款本金是多少；《履行和解协议》及其补充协议和《债权债务确认协议书》的效力；借款的利息应以何种标准计算；许海池是否应对本案借款承担偿还责任和赵建红是否应对本案债务承担连带责任；三星公司尚欠赵沛清、赵沛卡委托销售的房款是否应当在本案中处理等六个问题。现分别评述如下：第一，关于本案的出借和借款主体问题。从本案六起借款行为涉及的借条、转账付款凭证、抵押借款协议、借款合同、履行和解协议及其补充协议、债权债务确认协议书等证据显示的出借人和借款人以及资金的流向、借款的用途等情况看，本案实际上是三荣公司和三星公司两个法人借款用于开发湘潭市‘太阳城’的房地产，虽然有的借款是支付到许海池的个人账上，但因许海池是当时三荣公司和三星公司的法人代表，这两个公司均是许海池的私营企业，所以，本质上这些借款主体还是三荣公司和三星公司两个企业法人。本案的出借主体为赵沛清和赵沛卡两名自然人，其为兄弟两人，对于出借资金未区分彼此。第二，关于本案的借款本金是多少。从本诉和反诉原、被告所举证据和庭审诉、辩意见来看，双方对本案借款本金数额唯一有争议的就是一笔200万元的借款。即2012年12月23日，三荣公司、许海池向赵沛清出具的2份《借条》。一份是借赵沛清现金200万元，年息10%，借期一年半，到期本息一次性归还；另一份是借赵沛清现金120万元，借期一年半，不计息，到期一次性归还。对这两份借条，被告方许海池、三星公司、三荣公司、赵建红认为没有原件，且没有银行付款流水记录，故不予认可。赵沛卡解释为，因当时银行卡太多，想不起是哪张银行卡转的帐。审理中，对该事实双方说法不一，真伪难辨，只能按照证据规定来认定。首先，关于原件与复印件的问题，审理中，被告方并没有否定该借条的真实性，而只是认为没有原件，其不能作为证据使用。但是，从本诉原告提供的2份借条来看，借条的出具时间是2012年12月23日，而许海池在2份复印件借条的左下方批注“原件丢失，以此条为准”的字样是在2013年5月27日，也就是说，在出具借条五个多月的时间后，本诉原告拿着2份借条复印件找到被告再次确认200万元借款的事实，被告亲笔签署意见，对该200万元借款予以了认可，且加盖了三星公司的行政印鉴。可以作为原件使用；其二，关于被告方主张原告没有银行转账凭证，没有实际履行支付借款问题。从两张借条显示的借款主体看，它是三荣公司和三星公司两个法人与赵沛清这名自然人之间发生的借款关系，许海池是这两个企业的法人代表，其签名是履行职务行为。这起借款并非发生在两个自然人之间，而是发生在自然人与法人之间。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释（2015）18号第十条规定，对于自然人与法人之间的借款，银行转账凭证并非合同生效的必要要件；从时间和双方协商归还借款的过程看，该借条是2012年出具的、2013年确认的，时至现在已经六七年时间了，在这六七年中，双方的纠纷历经过仲裁、协议以房抵债、申请撤销仲裁调解书等一系列的过程，被告均未对该笔借款事实提出过异议。但审理中赵沛清、赵沛卡承认是通过银行转账的方式予以支付的，其他借款赵沛清、赵沛卡均提供银行流水予以证明，且第二次开庭时被告三星公司、许海池提供了其与赵沛清、赵沛卡发生往来的常用的两张银行卡在2012年12月23日前后的银行流水，显示未有此项转账记录。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”综合对以上2张借条的解读和分析，结合交易习惯、日常生活经验，本案被告方否定200万元借款事实存在的证明力应当大于原告方所举证据证明200万元借款事实存在的证明力。鉴此，一审法院认为赵沛清、赵沛卡未履行2012年12月23日该笔借款的出借义务，本案的借款本金依法应当确认为22191000元。第三，关于《履行和解协议》及其补充协议和《债权债务确认协议书》的效力问题。因三星公司、三荣公司、许海池开发建设湘潭市“太阳城”项目资金链断裂，没有现金归还赵沛清、赵沛卡的借款，所以，本案仲裁后，三荣公司、三星公司、许海池与赵沛清、赵沛卡签订了《履行和解协议》及其补充协议和《债权债务确认协议书》，商议以房产抵偿被告所负赵沛清、赵沛卡的债务。因仲裁调解书存在虚设债务、涉嫌损害案外人利益的问题，在执行过程中被人民法院依法裁定不予执行，故解决本案纠纷不受仲裁处理结果的约束和影响。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”据此，双方签订的《履行和解协议》及其补充协议和《债权债务确认协议书》，除涉及仲裁调解书的部分内容应为无效外，其余部分系当事人之间对于偿债数额、偿债方式、偿债期限等的约定，双方意思表示真实，没有损害国家、集体和第三人的利益，不违反强制性的法律规定，依法应当认定有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务，其中对抵债房屋的作价、抵偿债务数额等均应作为解决本案纠纷的依据。第四，关于本案借款的利息应以何种标准计算的问题。从本案6起借款中三星公司、三荣公司向赵沛清、赵沛卡出具的借条看，每笔借款都是先有一张约定了利息的借条，随即又有一张“不计息”的借条。诉讼中，双方均认可，后面一张“不计息”的借条实际上就是高额利息。这些高额利息远远超过了法律、法规和司法解释规定可以保护的上限。本诉原告提交的借款、“以房抵债”清单及以上认定的事实：自2011年4月1日至2014年12月25日，被告方的借款总额为22191000元，至2016年5月13日双方协议以房抵债之日止，按照年利率36%计算利息为33064737.93元，本息合计52814313.29元。2016年5月13日，三星公司与赵沛清、赵沛卡签订《补充协议》约定，三星公司以“太阳城”115套、总面积为11368.24平方米房屋作价47682946元抵偿所负赵沛清、赵沛卡的债务。以房抵债后，从2016年5月14日起，三星公司尚欠赵沛清、赵沛卡的本金为5131367.29元。该欠款计算至2019年2月28日止按照年利率24%计算的利息为3437313.16第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”依照前述最高人民法院司法解释的规定，综合考量本案借贷双方在借款时对高额利息的约定、高额回报的承诺、借款方严重逾期还款以及以房抵债时的情况，对于本诉原告请求以房抵债履行的47682946元债务，依法可以在年利率36%的范围内计算利息冲减被告方所负本诉原告的债务。以此计算，截止2019年2月28日，三星公司、三荣公司尚欠本诉原告赵沛清、赵沛卡借款本金5131367.29元，按照年利率24%算的利息为3437313.16元，本、息合计8568680.45元。据此，对于本诉原告赵沛清、赵沛卡该项诉讼请求依法予以部分支持。反诉原告三星公司虽然在本案中举证证明2014年6月19日，三星公司为甲方、赵沛卡等十余名债权人为乙方签订的《解决债权债务问题的协议书》中，有乙方同意从2014年9月1日起停息保本的约定，但因此后三星公司与赵沛清、赵沛卡为解决本案债务问题又签订了一系列的协议，对偿债利息问题进行了重新约定，其后协议的约定应视为对此前协议的变更，故反诉原告三星公司关于按照年利率24%计息并请求反诉被告赵沛清、赵沛卡返还人民币5037999元的诉讼请求依法不予支持。第五，关于许海池是否应对本案借款承担偿还责任和赵建红是否应对许海池的债务承担连带担保责任的问题。2014年12月22日，许海池为甲方、赵沛清、赵沛卡为乙方，三星公司为丙方，三荣公司为丁方，赵建红为戊方，5方签订的《协议》实际涉及两个法律关系：一是甲方许海池虽然是三星公司、三荣公司的法定代表人，但对于三星公司、三荣公司截止2014年8月31日所负赵沛清、赵沛卡的债务，许海池以自然人的身份对三星公司、三荣公司两名法人的债务予以承担，并承诺偿还，与此同时债权人赵沛清、赵沛卡在协议中签字的行为应视为已经债权人同意。二是戊方赵建红以担保人的身份承诺对协议约定甲方许海池的全部责任承担连带担保责任。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”这份协议是各方当事人的真实意思表示，不损害国家、集体和第三人的利益，依法应当认定有效。据此，对于本案三星公司、三荣公司所负赵沛清、赵沛卡的债务，许海池依法应当承担偿还责任；赵建红作为许海池的担保人，依约应当对许海池所负赵沛清、赵沛卡的债务承担连带担保责任。第六，关于三星公司尚欠赵沛清、赵沛卡委托销售的房款是否应当在本案中处理的问题。2016年8月26日，赵沛清、赵沛卡为甲方，三星公司、许海池为乙方签订的《委托销售协议书》是在赵沛清、赵沛卡与三星公司签订《补充协议》并取得了“太阳城”115套、总面积11368.24平方米房屋的物权之后，至此，该房屋所有权已经转移给了赵沛清、赵沛卡。之后，赵沛清、赵沛卡又以房屋所有权人的身份委托许海池、三星公司销售的行为属于另一法律关系，不属于本案审理范围。因此，对于本诉原告赵沛清、赵沛卡在本案中有关判令四被告支付尚欠“以房抵债”3228136.22元房款的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十五条、第八十四条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第三十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，一审判决：一、由本诉被告湘潭市三星房地产开发有限责任公司、湘潭市三荣房地产开发有限责任公司、许海池于本判决生效之日起十五日内偿付本诉原告赵沛清、赵沛卡借款本金5131367.29元及利息3437313.16元，以上合计8568680.45元（此款利息暂计算至2019年2月28日，此后至清偿之日止的利息以未偿还的借款本金5131367.29元为基数按年利率24%计付）；二、本诉被告赵建红对前述第一项许海池所负赵沛清、赵沛卡的债务承担连带偿还责任；三、驳回本诉原告赵沛清、赵沛卡其他诉讼请求；四、驳回反诉原告湘潭市三星房地产开发有限责任公司对反诉被告赵沛清、赵沛卡的诉讼请求。案件受理费137080元，财产保全费5000元，反诉案件受理费47065元，由赵沛清、赵沛卡负担78145元，由湘潭市三星房地产开发有限责任公司、湘潭市三荣房地产开发有限责任公司、许海池、赵建红负担111000元。经本院二审审理查明，2014年，上诉人赵沛清、赵沛卡向湘潭仲裁委员会申请仲裁，同时也向法院申请了对三星公司、三荣公司、许海池、赵建红的财产进行保全，法院查封了三星公司、三荣公司、许海池、赵建红的财产。2015年11月25日，赵沛清、赵沛卡与三星公司、三荣公司、许海池、赵建红签订的《履行和解协议》约定：已被法院查封的三星公司、三荣公司、许海池、赵建红的土地、房产等财产，不因本协议和仲裁调解书的生效而自动解封，在抵债房屋和抵押门面未办妥合同电子备案之前也不予解封。在被申请人履行第二条约定的所有义务之后，申请人与被申请人之间的借贷关系终止，申请人应立即向人民法院申请解除对被申请人的土地、房产等财产的查封。截至2016年5月13日，借款本金22191000元，从借款之日始按年利率24%计算的利息总共为20995150元。除上述事实外，一审判决认定的其余事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点主要是：一、三星公司、三荣公司所欠赵沛清、赵沛卡的借款本金数额是2219.1万元，还是2419.1万元。二、本案所涉借款本金在2016年5月13日之前是按年利率36%计算利息，还是按年利率24%计算利息。三、三星公司、三荣公司是否已经还清所欠赵沛清、赵沛卡的借款本金和利息。关于焦点一，2012年12月23日，许海池、三荣公司向赵沛清出具的200万元借条，无相应的银行转账凭证等证据证实该借款200万元已实际交付给许海池、三荣公司。赵沛清、赵沛卡、三星公司、三荣公司之前借款均是转账支付，且该200万元人民币数量较大，采用现金交付的方式不符合常理。赵沛清、赵沛卡未能提供该200万元借款的银行转账流水，故不能认定2012年12月23日，许海池、三荣公司向赵沛清出具的200万元借条的借款已实际交付。三星公司、三荣公司所欠赵沛清、赵沛卡的借款本金数额为2219.1万元。赵沛清、赵沛卡上诉提出“一审法院认定借款本金2219.1万元属事实认定错误，实为2419.1万元”的意见，本院不予支持。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第三十一条规定，没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持。从三星公司、三荣公司出具的全部借条及2014年6月19日的《解决债权债务问题的协议书》、2014年12月22日的《协议》中可以看出，本案所涉借款存在高额利息约定。2016年5月13日，三星公司虽与赵沛清、赵沛卡达成《补充协议》，将抵债的房产过户至赵沛清、赵沛卡名下，偿还了按月息三分计算的利息给赵沛清、赵沛卡。但赵沛清、赵沛卡向湘潭仲裁委员会申请仲裁的同时也向法院申请了对三星公司、三荣公司、许海池、赵建红的财产进行保全，从赵沛清、赵沛卡与三星公司、三荣公司、许海池、赵建红签订的《履行和解协议》中可以看出，三星公司、三荣公司将抵债的房产过户至赵沛清、赵沛卡名下，是为了解除法院对三星公司、三荣公司、许海池、赵建红的土地、房产等财产的查封，故即便三星公司2016年5月13日按《履行和解协议》、《补充协议》约定将抵债房产过户至赵沛清、赵沛卡名下，也不能就此认定三星公司系自愿支付月息三分的利息给赵沛清、赵沛卡。赵沛清、赵沛卡关于本案所涉借款本金在2016年5月13日之前应按年利率36%计算利息的主张不符合法律规定，本院不予支持。现三星公司、三荣公司、许海池、赵建红自愿按年利率24%支付借款利息给赵沛清、赵沛卡，符合法律规定，本院予以认可，故本案所涉借款本金在2016年的5月13日之前应按年利率24%计算利息。关于焦点三，本案所涉的借款本金为22191000元，从借款之日始按年利率24%计算的利息总共为20995150元，本息合计为43186150元。2016年5月13日，三星公司以房抵债过户至赵沛清、赵沛卡名下的房产总面积为11368.24平方米，总金额为47682946元。故截至2016年5月13日，本案所涉的借款本金及利息，三星公司均已还清给赵沛清、赵沛卡。三星公司多还的47682946元-43186150元=4496796元，应返还给三星公司。综上，上诉人赵沛清、赵沛卡的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人三星公司、三荣公司上诉提出“一审法院认定本案借款应按月息3分计息作出的一审判决严重违背了客观事实，应依法撤销”的意见，本院予以采纳。原审判决部分事实认定不清，处理不当。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十五条、第一百九十八条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项，第六十四条的规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初1292号民事判决；二、赵沛清、赵沛卡于本判决生效之日起五日内返还湘潭市三星房地产开发有限公司人民币4496796元；三、驳回赵沛清、赵沛卡的诉讼请求；四、驳回湘潭市三星房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费137080元，财产保全费5000元，反诉案件受理费47065元，由赵沛清、赵沛卡负担169080元，由湘潭市三星房地产开发有限责任公司、湘潭市三荣房地产开发有限责任公司、许海池、赵建红负担20065元。二审案件受理费94580元，由赵沛清、赵沛卡负担66206元，由湘潭市三星房地产开发有限责任公司、湘潭市三荣房地产开发有限责任公司、许海池、赵建红负担28374元。本判决为终审判决。审 判 长  刘东妮审 判 员  陶 玲审 判 员  周智湘二〇二〇年八月四日代理书记员  刘 柳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当得利，受损失的人有权请求其返还不当得利。《中华人民共和国民法通则》第九十二条没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。第三十一条没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。