山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8304号上诉人（原审被告）：济南成林塑胶制品有限公司，住所地济南市。法定代表人：陆建林，董事长。委托诉讼代理人：张南南，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：何娟，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝加莲，女，1968年3月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王建芳，山东勤力律师事务所律师。上诉人济南成林塑胶制品有限公司（以下简称济南成林公司）因与被上诉人郝加莲提供劳务者受害责任案件一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初2057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。济南成林公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判。2.一审、二审的诉讼费由郝加莲承担。事实和理由：一、一审判决关于郝加莲在事故中没有过错，济南成林公司应承担事故全部赔偿责任的事实认定错误。第一，郝加莲未提供任何的证据证明事故发生的经过以及原因，提供劳务者受害责任纠纷并不属于《中华人民共和国侵权责任法》中举证责任倒置的情形，郝加莲应当对于自己的主张提供证据予以证明，否则，应当承担举证不利的法律后果。一审法院在没有证据证明、未查清事故发生原因、经过的情形下，判决济南成林公司承担全部的赔偿责任有失公平。第二，郝加莲发生事故时，机器发生故障正在维修，为避免事故发生，济南成林公司立即告知工厂各操作工等人员暂停使用并立即找来维修工进行维修，郝加莲系在维修工去拿维修工具期间擅自操作机器，且郝加莲还处于学徒期间，由其师傅带领才可以操作机器。郝加莲作为完全民事行为能力人，应当对自己的行为具有合理的注意义务，在郝加莲明知机器发生故障，正在维修的情况下，擅自去操作机器，造成自己受伤，应当对自己的过失行为承担过错责任。二、原审判决适用法律错误。最高人民法院2011年2月18日发布《关于修改的决定》，在第二级案由“三十、侵权责任纠纷”项下增加“345、提供劳务者受害责任纠纷”，删除了“特殊类型的侵权纠纷(包括雇员受害赔偿纠纷)”案由，说明雇员受害赔偿纠纷已变化为提供劳务者受害纠纷，追责原则也由《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的无过错赔偿责任原则，变更为《中华人民共和国侵权法》第三十五条第二款规定的过错责任原则，提供劳务者与接受劳务者应当按照过错承担责任。因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条判定雇主承担全部赔偿责任属于适用及法律错误。三、原审判决对于赔偿数额的认定错误。第一，关于精神损害抚慰金的认定标准过高，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定精神损害抚慰金的赔偿数额应当综合侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节来确定，且受害人对于损害的发生有过错的，可以减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任。郝加莲自身存在一定过错，且济南成林公司在事故后，积极将郝加莲送往医院进行救治，为郝加莲垫付医疗费、生活补助费等，也积极为郝加莲办理保险理赔，积极履行相应的救助以及赔偿义务，减轻郝加莲遭受的损失，但郝加莲不予配合济南成林公司办理保险理赔事宜。第二，原审判决关于误工费的认定错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条的规定，误工费应当根据误工人员的收入状况确定。郝加莲在济南成林公司处提供劳务的费用为每天80元，有郝加莲提供的银行流水可以佐证，因此，郝加莲的误工费应当按照每天80元判定。第三，原审判决对于郝加莲已支付济南成林公司的款项数额认定错误。事故发生后，济南成林公司支付了郝加莲的全部医疗费共计73157.7元，另外支付郝加莲住院伙食补助费、营养费、误工费等费用共计36120元，有相应的收到条、支付凭证、郝加莲的银行流水予以证明，且郝加莲在一审庭审中对于济南成林公司已经支付的费用予以认可。虽郝加莲对于一张600元的收到条签字不予认可，但该收到条确系郝加莲所签，原审判决只根据郝加莲答辩收到条的名字非本人所签即认定济南成林公司未支付该款项，不符合事实以及相关法律规定。因此，一审法院认定济南成林公司已支付的费用为32500元(不包含医疗费)，属于事实认定错误。综上所述，一审法院在对于事故责任承担以及赔偿数额上认定错误，且对于提供劳务者受害责任纠纷案件的适用法律错误，请求法院依法支持济南成林公司的上诉请求，依法改判。郝加莲辩称，一、一审法院认定事实清楚。1.一审法院根据双方当事人庭审的陈述以及济南成林公司在一审中提交的申辩状等证据足以认定以下事实，郝加莲系济南成林公司雇佣的工人，在郝加莲车间内从事塑料袋加工机器的操作工作。2017年12月6日郝加莲在操作期间，被机器轧伤左手腕。济南成林公司主张郝加莲针对受伤存在过错，但未提供任何证据，故应对郝加莲的伤害后果承担全部的赔偿责任；2.郝加莲是在正常操作机器时受到伤害，济南成林公司在上诉状中所述，机器发生故障正在维修以及告知了郝加莲，郝加莲对此不予认可。二、一审法院适用法律正确。1.《中华人民共和国侵权责任法》第35条第2款规定的过错责任原则首先是针对个人之间形成劳务关系的情形，对个人与单位之间形成劳务关系的情形并没有做出规定，在此处并不能适用；2.《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是两个并存生效的法律、司法解释，在《中华人民共和国侵权责任法》没有明确对个人与单位形成劳务关系时个人因提供劳务受到损害如何处理进行规定的情况下，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定并不存在适用法律错误，二者之见并行不悖，系补充适用的关系；三、关于济南成林公司在二审期间申请证人出庭，应当依法予以驳回。1.济南成林公司在一审中并未申请证人出庭，且没有申请延期举证，在二审中提出申请证人出庭，违反了民事诉讼法以及证据规则的相关规定；2.该部分证人出庭所述证言，不符合民事诉讼法及司法解释、民事诉讼证据规则中关于二审中提交的新证据的规定，即：1.既不是在一审庭审结束之后至二审开庭前产生的的新证据,；2.也并非在一审举证期限届满后产生并为当事人所发现但被一审法院错误排除在一审证据之外的证据；3.也不是在一审过程中申请法院调查取证未获准许的证据；4.同时该证据并非对案件事实的认定有重大影响的客观证据；5.该证人证言属于主观证据，尤其在一审判决后，该部分主观证据更加难以确定其真实性。郝加莲向一审法院起诉请求：1.判令济南成林公司赔偿郝加莲伤残赔偿金270906元、误工费32244元、护理费18809元、营养费4500元、鉴定费2860元、后续治疗费13000元、精神抚慰金10000元、交通费500元，共计352819元；2.本案诉讼费用由济南成林公司承担。一审法院认定事实：郝加莲系济南成林公司雇佣的工人，郝加莲在济南成林公司生产车间内从事塑料袋加工机器的操作工作。2017年12月6日郝加莲在操作期间，被机器轧伤左手腕。济南成林公司将郝加莲送到济南军区总医院住院治疗，伤情诊断为：左腕部不完全离断伤。郝加莲住院5天，医院对其进行了手术治疗，济南成林公司为郝加莲垫付了全部医疗费共计73157.7元，并付给郝加莲款项32500元。济南成林公司当庭抗辩郝加莲受伤自身存在过错，但又不能说明郝加莲的受伤过程和过错情况，也未提交相关证据。本案在诉讼前，经郝加莲申请，一审法院委托泰安正合司法鉴定所对郝加莲的伤情事项进行司法鉴定。该鉴定所于2019年8月24日出具鉴定意见书，结论为：被鉴定人郝加莲构成十级伤残、八级伤残；误工期限（含二次手术取内固定）为180天；护理期限（含二次手术取内固定）为90天，伤后前15日2人护理，其余均1人护理；营养期限为90天；后续治疗费约需13000元。关于郝加莲主张的伤残赔偿金270906元，郝加莲称构成十级伤残一处、八级伤残一处，按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329计算20年。济南成林公司认为应按农村标准计算19年。关于郝加莲主张的误工费32244元，郝加莲按误工期限180天，年平均公资65383元计算。济南成林公司认为应按在其公司劳务的工资每天80元计算。关于郝加莲主张的护理费18809元，郝加莲按护理期限105天，每天179元计算。济南成林公司认为应按每天48.7元计算。郝加莲主张的营养费4500元、后续治疗费13000元、交通费500元，济南成林公司均无异议。郝加莲主张的精神损害抚慰金1万元，济南成林公司认为计算标准过高。一审法院认为，郝加莲、济南成林公司之间形成的劳务关系明确，应受法律保护。郝加莲在劳务过程中被机器轧伤，济南成林公司抗辩郝加莲自身存在过错，但未能举证说明过错情况，故一审法院不予采信。济南成林公司应对郝加莲的伤害后果承担全部赔偿责任。泰安正合司法鉴定所出具的鉴定报告符合有关规定，一审法院予以采信。郝加莲主张的营养费4500元、后续治疗费13000元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元，以司法鉴定结论为依据，计算方式和标准符合有关规定，一审法院予以确认。郝加莲主张的伤残赔偿金270906元，应从司法鉴定报告出具的时间按19年计算为257360元。郝加莲主张的误工费32244元，按每天179元计算，证据不足，应按2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算为20875元。郝加莲主张的护理费18809元，按每天179元计算，证据不足，应按济南市护工平均工资每天120元计算为12600元。济南成林公司已支付郝加莲的32500元，应从赔偿款中扣除。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、济南成林塑胶制品有限公司赔偿郝加莲伤残赔偿金257360元。二、济南成林塑胶制品有限公司赔偿郝加莲误工费20875元。三、济南成林塑胶制品有限公司赔偿郝加莲护理费12600元。四、济南成林塑胶制品有限公司赔偿郝加莲营养费4500元。五、济南成林塑胶制品有限公司赔偿郝加莲后续治疗费13000元。六、济南成林塑胶制品有限公司赔偿郝加莲精神抚慰金10000元。七、济南成林塑胶制品有限公司赔偿郝加莲交通费500元。上述赔偿费用共计318835元，减去32500元，余款286335元，济南成林塑胶制品有限公司于判决生效之日起10内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3296元、司法鉴定费2860元，均由济南成林公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南成林公司提供中国人民解放军医疗住院收费票据，证明济南成林公司为郝加莲垫付住院费用71182.9元；申请证人曹丙良出庭作证，证明郝加莲在维修工人已告知机器故障，不能启动，且其师傅未在场的情况下，擅自启动机器进行操作，郝加莲对事故的发生具有过错。郝加莲质证称，无法确定住院收费票据的真实性，票据的内容与保险公司加盖的公章没有关联性，一审时未主张垫付的医疗费。曹丙良的证人证言仅是其个人的口述，没有任何的客观证据相证实，对证人证言不予认可。若证人确系济南成林公司的员工，其与济南成林公司间有较大的利害关系，证明力非常低。经本院审查认定，郝加莲在本次诉讼中并未主张医疗费用，济南成林公司提交的住院收费票据与本案不具有关联性，本院不予认定。证人曹丙良系济南成林公司的员工，郝加莲对证人证言不予认可，且与公司之间存在利害关系，济南成林公司未提供其他证据予以佐证，本院不予采信。另，郝加莲认可济南成林公司为其垫付款项共计35520元。一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。济南成林公司自认其与郝加莲间存在劳务关系，郝加莲在济南成林公司提供劳务过程中受伤，济南成林公司主张郝加莲对其自身损害存有过错，但未提供有效证据予以证明，应承担举证不能的后果。因此，一审法院根据本案现有证据认定济南成林公司对郝加莲的损害承担赔偿责任并无不当。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第三款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案诉讼中，济南成林公司和郝加莲均认可郝加莲在济南成林公司提供劳务期间劳动报酬为80元/天，因此，本案应根据郝加莲实际收入状况来计算误工费，根据鉴定意见书郝加莲的误工期限为180天，故其误工费应为14400元（180天×80元/天），一审法院按2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算郝加莲的误工费不当，本院予以纠正。关于精神抚慰金，郝加莲在提供劳务的过程中受伤，构成十级伤残、八级伤残，人身损害使得郝加莲的精神遭受伤害，济南成林公司主张精神抚慰金过高，无事实和法律依据，一审法院根据本案案情酌定精神抚慰金10000元并无不当。综上所述，济南成林塑胶制品有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初2057号民事判决第一项、第三项至第七项；二、撤销济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初2057号民事判决第二项、赔偿款项扣除部分及诉讼费负担部分；三、济南成林塑胶制品有限公司赔偿郝加莲误工费14400元；上述赔偿费用共计312360元，减去35520元，余款276840元，济南成林塑胶制品有限公司于本判决生效之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3296元，由济南成林塑胶制品有限公司负担2918元，由郝加莲负担378元，司法鉴定费2860元，由济南成林塑胶制品有限公司负担。二审案件受理费6592元，由济南成林塑胶制品有限公司负担5836元，由郝加莲负担756元。本判决为终审判决。审判员  吴松成二〇二〇年八月三十一日书记员  韩 璐