山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终1452号 上诉人（原审原告）：山东佳靖建筑劳务有限公司，住所地日照市东港区烟台路石化大厦24楼2412号，统一社会信用代码91371102MA3C7X9847。 法定代表人：彭道权，总经理。 委托诉讼代理人：凌云，山东舜铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵庆芝，女，1981年10月1日出生，汉族，居民，住梁山县。 委托诉讼代理人：丁志刚，河北恩为律师事务所律师。 上诉人山东佳靖建筑劳务有限公司（以下简称佳靖建筑公司）因与被上诉人赵庆芝劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初8734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 佳靖建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.上诉人将案涉塔吊工程分包给彭道贵，张某是由彭道贵雇佣，其工资也是由彭道贵发放，张某服从彭道贵的管理。上诉人与张某未达成建立劳动关系的合意，案涉证据无法证实张某是实际接受上诉人的管理、指挥与监督，一审认定上诉人与张某之间存在劳动关系错误。2.一审适用《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，属于适用法律错误。该条只是规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并未明确双方之间就存在劳动关系。且上诉人是劳务公司，对塔吊工程无资质，一审认为上诉人在该工程中符合建筑施工企业的主体特征错误。3.根据山东高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权违法发包……，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系的规定，本案上诉人与张某之间不存在劳动关系。 赵庆芝辩称，会议纪要不是法律，不能作为定案的依据。其他意见同一审判决。 佳靖建筑公司向一审法院起诉请求：确认佳靖建筑公司与张某之间不存在劳动关系，且佳靖建筑公司不支付赵庆芝两倍工资差额33400元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。佳靖建筑公司向一审法院提交如下证据：证据一、2018年6月10日佳靖建筑公司与彭道贵签订的劳务承包合同，证明案涉塔吊工程实际承包给彭道贵；证据二、彭道贵给本案的受害人张某发放工资的银行流水三份（2018年10月15日转款5000元，2018年11月15日转款8000元，2018年12月30日7000元）、受害人死亡后彭道贵给受害人之子张洪琛微信转款5000元（2019年3月16日转款）作为给受害人的死亡抚恤金、彭道贵给受害人之子张洪琛补发的2019年2月22日至3月8日的工资微信转账4000元（2019年3月16日转款）；证据三、佳靖建筑公司所提供的六份收款收据的原件（2018年10月5日5000元，2018年11月15日8000元，2018年12月30日8000元，2019年1月21日13400元，上述四份由张某本人签字。2019年3月15日4000元，标注2019年2月22日至3月8日的工资，2019年3月16日5000元，标注为抚恤金，该两份收款单据由张某的舅子赵庆国签字），在仲裁委之所以没提供，是因为庭前佳靖建筑公司为了照顾受害人的家属，想要为其调解才提前向赵庆芝查阅了收款收据的原件，反而赵庆芝拿其作为证据，并没有和解的意思，该六份收款收据并非全部由佳靖建筑公司的法定代表人彭道权的签字，只有2019年3月15日的收款收据才有彭道权的签字，该签字也是在本案的受害人张某死亡后所签，通过该六份收款收据无法证明佳靖建筑公司与张某之间存在劳动关系。 赵庆芝经质证认为，对于证据一有异议，首先，仲裁时佳靖建筑公司未提供该承包合同，因彭道贵与佳靖建筑公司法定代表人彭道权系同村同乡同族兄弟，该承包合同有涉嫌虚造的行为，且该合同的一方彭道贵也不具备建筑资格，受害人张某也未在彭道贵处施工，不能证明佳靖建筑公司的主张，且彭道贵未到庭出庭作证，也不能证明该合同的真实性，不能作为证据使用；对于证据二、三真实性无异议，该款项均收到，但是对证明目的有异议，首先佳靖建筑公司提交的收款收据均为同一格式，同一笔迹，在2019年3月15日收款收据下方有佳靖建筑公司法人彭道权的亲笔签字，且明确注明塔吊工张某2019年2月22日至3月8日工资款，从该证据就能说明受害人张某是在佳靖建筑公司工作，是佳靖建筑公司的雇工，存在劳动关系。 赵庆芝向一审法院提交了如下证据：证据一、家庭关系证明一份，证明张某与赵庆芝是夫妻关系；证据二、张某死亡后张某的舅子与佳靖建筑公司法定代表人的录音一份，证明张某与佳靖建筑公司存在劳动关系。 佳靖建筑公司经质证认为，对证据一真实性请法院依法核实；对证据二录音不是佳靖建筑公司法定代表人彭道权所说，录音中为彭道贵，其他人听不出来是谁，不能证明佳靖建筑公司与张某存在劳动关系。2018年6月佳靖建筑公司从日照市天宁建筑工程有限公司承包了案涉工地全部劳务，签订了劳务承包合同。同月，佳靖建筑公司将塔吊工作分包给彭道贵，签订了塔吊工分包合同，彭道贵没有施工用工资质，张某由彭道贵招用从事塔吊工作。 一审法院依职权对案外人彭道贵进行调查，彭道贵陈述赵庆芝提交的证据二录音中的谈话者系其本人，当时是张某出事之后他的家人到陈疃工地找其要补偿，问张某的工资、保险等问题。案涉工地叫东港区陈疃社区一区，其是佳靖建筑公司的职工，是现场施工、协调项目经理，佳靖建筑公司将塔吊工作分包给其，2018年6月开工之前就签好了塔吊分包协议，其通过熟人介绍、58同城等方式再招吊车工，其没有施工用工资质。其认为其与佳靖建筑公司之间不属于转包，现在工地基本都是这种模式，将部分劳务分包出去，其从中赚点工资差价，为了方便劳务公司人员管理和资金垫付。张某系其雇佣的信号工袁秀红介绍来的，其与张某签了一个协议，协议内容关于安全生产、工资支付、工作纪律等方面。张某与其系雇佣，佳靖建筑公司给其塔吊工人的工资每月8500元，其每月给张某8000元，佳靖建筑公司按照年份拨付工钱，其每月开支工资，提前垫付。张某于2019年3月8日下午6点半左右，外出去超市买生活用品时发生交通事故。其出事后支付给张某的儿子4000元（张某的工资），另外5000元是抚慰金。 佳靖建筑公司经质证认为，对彭道贵的调查笔录真实性无异议，足以证明张某系彭道贵雇佣，工资由彭道贵发放，与佳靖建筑公司无关。 赵庆芝经质证认为，对彭道贵的调查笔录有异议，赵庆芝提供的录音是彭道权的录音，彭道权与彭道贵是亲兄弟关系，彭道贵又是彭道权的职工，任项目经理的职务，而在庭审过程中，佳靖建筑公司提交承包合同时明确说明彭道贵与彭道权系同村村民关系，不是亲兄弟关系，说明有规避法律的行为，与彭道权、彭道贵的质证相互矛盾。彭道权与彭道贵系利害关系人，该证据不能作为本案定案的依据。张某一直就在日照打工，到佳靖建筑公司打工是佳靖建筑公司招工而来。 一审法院认定事实：赵庆芝系张某之妻。张某于2018年10月在佳靖建筑公司承揽的日照市东港区陈疃镇社区一区从事塔吊工作，双方未签订劳动合同，佳靖建筑公司未为张某缴纳社会保险费。 2019年3月8日18时55分，案外人许文凤驾驶鲁Ｌ×××××小型轿车沿省道335由东向西行驶至335省道29公里900米，与顺向步行的张某发生相撞，致张某当场死亡。 赵庆芝向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认张某与佳靖建筑公司之间存在劳动关系，并要求佳靖建筑公司支付赵庆芝工资50600元、双倍工资64000元。2019年6月10日，该仲裁委员会作出东劳人仲案字［2019］第464号仲裁裁决书，裁决张某与佳靖建筑公司之间存在劳动关系，佳靖建筑公司支付赵庆芝二倍工资差额33400元。佳靖建筑公司不服该裁决，于法定期限内依法向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。即本案争议塔吊属于佳靖建筑公司的工程施工范围,故佳靖建筑公司在该施工工程中符合建筑施工企业的主体特征。佳靖建筑公司将案涉塔吊工程交由不具备用工主体资格的彭道贵,违反法律规定,须承担不具备用工主体的彭道贵招用张某而产生的用工主体责任。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据佳靖建筑公司提供的银行流水、微信转款截图、收款收据等证据，一审法院对彭道贵调查笔录，以及仲裁裁决书查明的事实，可以证实张某自2018年10月实际接受佳靖建筑公司的管理、指挥与监督，通过为佳靖建筑公司提供劳务获得劳动报酬，张某与佳靖建筑公司之间自2018年10月成立劳动关系，一审法院予以确认。故对于佳靖建筑公司请求确认佳靖建筑公司与张某之间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，佳靖建筑公司与张某之间未签订劳动合同，佳靖建筑公司应向赵庆芝支付张某2018年11月至2019年3月之间的二倍工资差额33400元（8000元+8000元+13400元+4000元）。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第四条之规定，判决：一、驳回佳靖建筑公司请求确认与张某之间不存在劳动关系的诉讼请求；二、佳靖建筑公司与张某之间自2018年10月存在劳动关系；三、佳靖建筑公司于判决生效之日起七日内支付赵庆芝二倍工资差额33400元。案件受理费10元，减半收取5元，由佳靖建筑公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第2条规定“用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证人证言等。”本案中，佳靖建筑公司提交的收款收据均标注为塔吊工张某的工资款或抚恤金，其中，2019年3月15日的收款收据中载明为塔吊工张某2019年2月22日至3月8日的工资4000元，并由佳靖建筑公司法定代表人彭道权签字确认。结合彭道贵陈述的其系佳靖建筑公司职工的陈述，能够证实佳靖建筑公司对张某为其提供劳动知情并同意，且为张某支付工资的事实，故一审认定双方之间存在劳动关系，具有事实依据，本院予以维持。佳靖建筑公司提交的其与彭道贵的劳务承包合同不足以推翻上述佳靖建筑公司为彭道权发放工资的事实，对佳靖建筑公司关于张某是彭道贵雇佣，其与张某不存在劳动关系的主张本院不予支持。 综上所述，佳靖建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东佳靖建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田玉斌 审判员  卜雪雁 审判员  杨荣国 二〇二〇年八月三日 法官助理刘娜 书记员陈飞羽