山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2338号上诉人（原审被告）：张涛，男，1986年1月14日出生，汉族，住山东省德州经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：德州佳展工贸有限公司，住所地山东省德州市陵城区经济技术开发区迎宾街北首路东。法定代表人：郭志臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张萍，女，1974年12月12日出生，系该公司销售经理。上诉人张涛因与被上诉人德州佳展工贸有限公司（以下简称佳展公司）安装合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张涛上诉请求：1.撤销德州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1491民初196号民事判决，依法改判驳回被上诉人第二、三项诉讼请求。2.涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人支付的7000元并非预付款，而是对已完工工程支付的安装费。首先，2019年12月26日上诉人因被上诉人拖欠其安装费投诉到建委，在建委的主持调解下，被上诉人支付了7000元安装费，客观上讲，上诉人不可能去投诉主张预付款，只可能是被上诉人拖欠其安装费，在索要无果的情况下才会选择投诉维权。而且被上诉人是在2019年12月7日起诉到法院的，上诉人是在起诉之后去建委投诉要钱的，从时间上讲，被上诉人在起诉之后还给上诉人预付工程款明显不合常理。其次，窗框安装纠纷协议上所述剩余一千二百平米，并非全部未完工，仅剩余打膨胀螺丝等收尾工作。在被上诉人已将工程转包出去，且在被上诉人拒付安装费用的情况下，上诉人客观上已经不能继续履行合同。因此，一审法院认定被上诉人2019年12月26日支付的7000元是工程预付款与事实不符，上诉人不应予以退还。2.一审法院判令上诉人赔偿吊车款2200元认定事实不清，适用法律错误。本案所涉小吊车是上诉人在完成安装工作过程中，被上诉人提供的必要辅助工具，安装工程也是在被上诉人工作场所完成。因此，上诉人仅在使用期间负有保管义务，被上诉人负有对小吊车的主要保管义务。此外上诉人离场时，小吊车仍在被上诉人场地，被上诉人也未提供证据证明小吊车丢失的具体时间，而且被上诉人作为发包人，对提供安装现场监控记录等证据更为便利。因此，在被上诉人未提供证据证明小吊车系上诉人拿走的情况下，一审法院将举证责任不合理的认定由上诉人承担不符合法律规定及客观事实。此外，小吊车价值数额以被上诉人购买价认定，未扣除折旧费等与客观事实不符，一审法院认定上诉人赔偿吊车费用2200元事实不清，证据不足。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错，请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。佳展公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。佳展公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告解除合同；2.被告返还预支付的安装费用20000元；3.承担给原告造成的经济损失25000元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2019年7月30日，原告佳展公司作为甲方与被告张涛作为乙方签订《康博公馆21#楼铝合金窗户安装合同》。合同约定：一、工程项目：康博公馆21#楼铝合金窗户安装；二、安装要求：乙方严格按照工程图纸要求进行安装，保证验收合格；三、安装价格：铝合金窗户每平方价格34元；四、付款方式：乙方安装框完毕，工程量据实结算，按照10元/平支付，玻璃、窗扇全部安装完毕，按照17元/平支付，验收完毕扣除工程量5%质保金，支付到95%安装费用，保修期两年，一年以后支付5%安装费用；五、约定内容：……乙方应严格履行合同，不得转让其他人员安装，如果未履行合同，承担因延误工期造成的损失。合同落款处有原告佳展公司加盖合同专用章、法定代表人郭志臣签字，有被告张涛签字并按手印。合同签订后，原告佳展公司分两次共计给付被告安装费20000元，被告张涛完成1990.52平方米窗框安装后，不再履行安装义务。2019年12月26日，原、被告双方达成《窗框安装纠纷协议》，协议约定：“郭志臣包给张涛康博21#楼铝合金窗框安装每平方米10元，共计叁仟贰佰平方米，郭志臣已支付给张涛贰万元整。剩余壹仟贰佰平方米，本次郭志臣支付给张涛柒仟元，余款伍仟元张涛在2019年12月31日前全部调整完毕，经甲方及监理验收合格，一次性付清。”协议落款有原告郭志臣、被告张涛签字并按手印。协议签订后，原告佳展公司支付被告张涛7000元，被告张涛未继续履行安装义务。被告张涛在施工过程中，原告佳展公司为其提供吊运机一台供其使用，吊运机价值2200元，有旭树起重工具有限公司出具的销售专用票据一份予以证实。现双方均同意解除合同。另查明，2019年12月31日，中天建设集团有限公司向被告佳展公司出具罚款通知单一份。通知单载明：受罚班组：德州佳展工贸有限公司；受罚原因：你单位在21#楼门窗安装过程中未按我司规定时间内（12月25日）完成门/窗框安装……；金额：伍仟元整。通知单落款处有中天建设集团有限公司山东分公司康博公馆三期西区项目部加盖技术专用章。2020年1月7日，原告佳展公司作为甲方与案外人徐小亮作为乙方签订安装合同一份，合同载明：一、工程项目：康博公馆21#楼铝合金窗户安装；二、总工程量：3459.55㎡；四、安装价格：框17元/㎡，玻璃、打胶、窗扇29元/㎡。合同落款处有原告佳展公司加盖公章，有法定代表人郭志臣签字，有案外人徐小亮签字按手印。2020年1月23日，原告佳展公司员工郭自宝向徐小亮名下账号为62×××34的建行账户转账50000元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告签订的《康博公馆21#楼铝合金窗户安装合同》及《窗框安装纠纷协议》，系双方真实意思的表示，且内容合法，为有效合同。本案焦点问题为：一，被告张涛实际完成工程量是多少；二，合同未履行完毕原因是什么；三，原告实际损失是多少。针对第一个焦点问题，一审法院认为，原告佳展公司主张被告张涛实际完工1990.52㎡，被告张涛对该部分予以认可。虽被告张涛主张除此之外C1818的392㎡也已经安装完毕，且其他部分已经按上框，只是未打固定架，但对自己的主张未提交证据予以证明。且双方在安装合同第四条中明确约定：“付款方式为乙方安装框完毕，工程量据实结算……”。由此可以证明原告佳展公司给付被告张涛20000元工程款是对被告已安装完毕工程量进行结算。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，被告张涛应承担举证不能的不利后果，一审法院对其辩称不予采信。故其实际完成工程量为1990.52㎡。针对第二个争议焦点，一审法院认为，被告张涛认可其在《窗框安装纠纷协议》签订并收到原告支付的7000元后未继续履行安装合同，该行为已构成违约。原、被告双方在安装合同中明确约定：“付款方式为乙方安装框完毕，工程量据实结算，按照10元/平支付，玻璃、窗扇全部安装完毕，按照17元/平支付……”，因工程未完工，被告张涛主张原告佳展公司未按时向其支付人工费的说法，不能成立。故安装合同是因被告张涛的违约行为未能履行完毕，因原、被告双方均同意解除合同，一审法院对原告佳展公司的第一项诉讼请求予以支持。针对第三个焦点问题，一审法院认为，原告佳展公司与被告张涛在《窗框安装纠纷协议》中明确约定：“……剩余壹仟贰佰平方米，本次郭志臣支付给张涛柒仟元”，故该7000元人工费应为预付款。被告张涛实际完成工程量为1990.52㎡，每平米10元，共计19905元。原告佳展公司共计向被告支付27000元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后……已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，原告佳展公司请求被告返还预付款27000元－19905元＝7095元的诉讼请求，有事实根据与法律依据，一审法院予以支持。关于吊运机，被告张涛认可在其施工过程中使用，其虽主张撤离工地前已联系原告佳展公司、并将吊车留在工地上，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故被告张涛应赔偿原告吊车款2200元。关于原告佳展公司主张的经济损失，因安装合同中并未约定竣工时间，故其提交的罚款单，不能认定是被告因素所造成。且原告佳展公司未提交实际缴纳罚款时的收据，不能证明已实际缴纳该罚款，故一审法院不予支持。关于原告佳展公司后期与徐小亮签订的合同价格过高，其主张该部分损失应由被告张涛承担，无充分证据证明系被告违约所造成，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条规定，判决：一、解除原告德州佳展工贸有限公司与被告张涛签订的安装合同；二、被告张涛于本判决生效后五日内返还原告德州佳展工贸有限公司预付款7095元；三、被告张涛于本判决生效后五日内赔偿原告德州佳展工贸有限公司吊车款2200元；四、驳回原告德州佳展工贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取463元，原告佳展公司负担386元，被告张涛负担77元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张涛提交崔鹏、张佳乐签字的证词，用于证明张涛在康博工地安装推拉门框，工作中有其他人员加入运送玻璃，崔鹏及张佳乐的工资已经结清。被上诉人佳展公司质证称，我们不认识崔鹏、张佳乐，未在我公司备案，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院对当事人争议的证据和事实认定如下：上诉人张涛提交崔鹏、张佳乐签字的证词，证人没有到庭，被上诉人佳展公司对其真实性有异议，本院不予采信。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.被上诉人支付的7000元是否为预付款；2.上诉人是否应赔偿被上诉人吊车款2200元。关于第一个焦点问题，佳展公司为证明张涛实际完工1990.52平方米，在本案一审期间提交一份工程量明细，该明细表中载明，工程总量为3459.55平方米，未完成工程量为1469.03平方米。张涛对该明细表中安装完毕的部分没有异议，张涛虽主张C1818的392㎡也已经安装完毕，且其他部分已经安上框，只是未打固定架，但对自己的主张未提交证据予以证明，应承担举证不能的后果。在2019年12月26日佳展公司与张涛签订的《窗框安装纠纷协议》中约定，康博21#铝合金窗框安装每平方米10元，共计3200平方米，剩余1200平方米，本次郭志臣支付给张涛7000元，余款5000元经甲方及监理验收合格一次性付清。该《窗框安装纠纷协议》明确载明7000元系郭志臣预先支付的1200平方米的工程款，因协议签订后张涛未施工，一审法院判令张涛返还该7000元并无不当。关于第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。张涛认可在其施工过程中使用吊车，其虽主张撤离工地前已联系佳展公司将吊车留在工地上，但未提供证据予以证明张涛将吊车交还给佳展公司，应承担举证不能的不利后果。一审法院依据佳展公司提交的吊车票据判决张涛赔偿佳展公司吊车款2200元，并无不当。综上所述，张涛上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张涛负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  赵瑞玲审判员  叶卫国二〇二〇年八月三日法官助理王宁书记员孙艳君