安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1639号 上诉人（原审被告）：袁胜高，男，1988年9月11日出生，汉族，住湖南省道县。 上诉人（原审被告）：湖南省道县第四建筑工程公司，住所地湖南省道县道州北路3号，统一社会信用代码91431124188560324D。 法定代表人：杨日安，该公司总经理。 上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：郭家贵，安徽玉金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾立华，男，1977年3月28日出生，汉族，住湖南省桃江县。 被上诉人（原审原告）：付建良，男，1965年10月13日出生，汉族，住湖南省桃江县。 被上诉人（原审原告）：蔡怡安，男，1962年6月5日出生，汉族，住广东省汕头市濠江区。 上述三位被上诉人共同的委托诉讼代理人：苏明，泗县长沟镇法律服务所法律工作者。 上诉人袁胜高、湖南省道县第四建筑工程公司（以下简称道县建筑公司）、因与被上诉人曾立华、付建良、蔡怡安建筑工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 袁胜高、道县建筑公司上诉请求：撤销一审判决并将本案发回重审；或在查清事实的基础上依法改判驳回曾立华、付建良、蔡怡安的诉讼请求（其中驳回曾立华的起诉）。事实和理由：一、道县建筑公司不应列为本案的被告，袁胜高的行为不属于表见代理。道县建筑公司虽委托袁胜高与泗县草沟镇人民政府签订建设工程施工合同，但未委任袁胜高未涉案工程负责人。袁胜高是挂靠道县建筑公司施工涉案工程，自己实际施工。2018年6月11日，袁胜高与周俊杰、付建良、秦怡安签订的工程合作协议书，不是以道县建筑公司名义签订，系袁胜高个人行为，与道县建筑公司无关。道县建筑公司对此不知情，也未在该协议书上盖章确认。一审认定袁胜高与周俊杰、付建良、秦怡安签订合同行为构成表见代理错误，道县建筑公司不应承担该案任何责任，并非适格被告主体，应依法驳回曾立华、付建良、蔡怡安对道县建筑公司的起诉。二、曾立华不具有原审原告的主体资格。首先，曾立华未参与合同的签订。其次，付建良口述与曾立华系合伙关系，曾立华为工程实际出资人之一，但付建良未能提交书面证据予以证明。再次，曾立华所持欠条来源不合法，不能作为认定曾立华有原告主体资格的依据。三、曾立华持有的“欠条”不具有合法性，一审判决认定“工程实际施工后袁胜高同意向曾立华出具了欠条”错误。案涉工程在2018年8月中旬才竣工，袁胜高于2018年7月31日给曾立华出具欠条时工程尚未竣工，不可能存在结算，该欠条系曾立华带多人到袁胜高的宿舍胁迫袁胜高所签，不真实。另一审开庭时，袁胜高陈述案件事实，承办法官要求原被告双方通知蔡怡安、周俊杰到庭参加诉讼，以利于查明案件事实，下一次开庭另行通知，双方表示同意，不料第二次开庭通知没有接到，一审就判决了。当庭补充，欠条虽系袁胜高书写，但案涉工程的监理费、内部资料费、审计费、增值税等费用应由实际承包人付建良、蔡怡安承担，但是写欠条时工程尚未结算，与工程有关的费用尚未产生，上述费用应从支付工程款中扣减。 曾立华、付建良、蔡怡安共同答辩称：一、道县建筑公司于2018年6月8日委托袁胜高代表公司与泗县草沟镇政府签订了施工合同，袁胜高在合同上签名并加盖公司公章，袁胜高系表见代理成立，而案涉工程项目款全部汇入道县建筑公司账户，曾立华、付建良、蔡怡安有理由相信袁胜高代表道县建筑公司，道县建设公司具备被告主体资格。二、曾立华虽然没有参与合同签订，但付建良、蔡怡安均认可曾立华系合伙人及实际出资人之一，同时工程施工后，袁胜高代表道县建筑公司与曾立华、付建良、蔡怡安结算，并给曾立华出具欠条，认可曾立华的身份。曾立华具有原告的主体资格，有权主张工程欠款。三、曾立华等三被上诉人持有的欠条合法、有效。曾立华、付建良、蔡怡安负责出资、施工，施工期间，道县建筑公司不按协议履行，致使合作协议无法履行，导致袁胜高没有与曾立华、付建良、蔡怡安按施工工程结算工程款，至于涉案工程函授和审计费用与曾立华、付建良、蔡怡安无关。四、一审中，承办法官只告知原、被告，限期申请蔡怡安和周俊杰出庭作证，如逾期按现有事实和证据判决，一审法院认定事实清楚、证据确凿、适用法律适当，二审应当予以维持。 一审法院认定事实：道县建筑公司于2018年6月5日在2018年泗县草沟镇自然村道路第七期大梁村项目中标。同年6月8日，袁胜高挂靠道县建筑公司与泗县草沟镇人民政府签订该路段项目6（张东组）项目的施工合同，合同约定工程总价为901,196元，袁胜高为该公司的委托代理人在合同上予以签字，并加盖该公司的公章和杨日安的印章。合同签订后，袁胜高、案外人周俊杰准备与付建良、蔡怡安共同合伙施工，2018年6月11日，袁胜高、周俊杰（甲方）与付建良、蔡怡安（乙方）签订一份工程合作协议，合同约定：1.甲方负责前期运作，政府对接，质量沟通，资金发放；2.乙方负责工程承建，施工的部分资金，保证工程质量；3.利润分成，工程的纯利润，甲乙双方各负责百分之五十；…双方在合同上予以签字。工程实际施工中，因为资金投入问题双方并没有实际履行该合伙协议，袁胜高遂将工程以口头发包的形式，将第七期大梁村项目中的部分工程以单价180元每平方米转包给了曾立华、付建良、蔡怡安三人共同施工。袁胜高认可曾立华、付建良、蔡怡安实际对涉案工程项目6中的中华路水泥路面、项目5中的四支渠路级配碎石垫层工程进行了具体施工，曾立华、付建良、蔡怡安的实际施工量及工程价款为：179,568元（800米级配碎石垫层×4.5米×49.88元），329,411.8元（632.9米水泥路面×4米×130.12元），工程总价款合计为508,979.8元。截至2018年7月31日，双方对已经施工的工程进行了结算，袁胜高向曾立华出具欠条一张，欠条载明：今欠曾立华工程款肆拾伍万元整（安徽省泗县2018农村道路第七期大梁村项目，三个月内资金全部退回，如不退回在被欠款人所在地人民法院起诉）。欠款人袁胜高签字按指印，周俊杰作为证明人签字。 另查明：曾立华与付建良、蔡怡安为合伙人，袁胜高与周俊杰、付建良、蔡怡安均无建筑资质。涉案项目6工程竣工验收后，于2018年8月31日进行审计，审计金额为832,146元，项目5于2019年10月16日通过竣工验收。2019年7月19日，袁胜高向蔡怡安转账支付99,000元，后蔡怡安返还20,000元，袁胜高当庭认可支付蔡怡安工程款为80,000元。 一审法院认为：本案为建设施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1、曾立华是否具备原告主体资格；二、袁胜高出具欠条的效力；三、袁胜高及道县建筑公司是否承担付款责任。 （一）关于争议焦点1 曾立华当庭陈述在签订合同时不在泗县，所以未在工程合作协议上签字，而付建良当庭认可曾立华与其为合伙关系，为工程实际出资人之一，且工程实际施工后袁胜高同意向曾立华出具了欠条，由周俊杰为证明人，因此可以推定双方均认可曾立华为实际出资人之一，故曾立华有权主张工程欠款，其具备本案的原告的诉讼主体资格。 （二）关于争议焦点2 袁胜高为完全民事行为能力人，其于2018年7月31日工程结算后向曾立华出具欠条并签字确认，而欠条体现了工程结算的结果，袁胜高对书写欠条的法律后果理应明知；另，袁胜高认为案涉欠条的出具系曾立华、付建良、蔡怡安方胁迫所致，但未能提供证据证明，也未向公安机关报案或者在法定期限内申请撤销，对袁胜高辩解出具欠条非其本意的辩解意见，依法不予采信。 （三）关于争议焦点3 袁胜高挂靠道县建筑公司中标后，将案涉工程发包给没有相应资质的曾立华、付建良、蔡怡安施工，形成了事实上的施工合同关系，违反法律强制性规定，应属无效。但是涉案工程经竣工验收合格，袁胜高与曾立华、付建良、蔡怡安方进行结算并给出具拖欠工程款为450,000元的欠条，因此对曾立华、付建良、蔡怡安要求袁胜高支付工程款的请求予以支持。当事人对自己的主张有责任提供证据进行证明。袁胜高在诉讼中自认已经支付给蔡怡安80,000元，曾立华、付建良、蔡怡安认为蔡怡安与袁胜高尚有其他债务关系但未能举证证实，因此袁胜高拖欠的工程款应为370,000元。曾立华、付建良、蔡怡安主张袁胜高还应支付催讨费30,000元无事实依据，不予支持。 袁胜高主张相关的税费、招标审计等各项费用应与曾立华、付建良、蔡怡安共同分担，自己还垫付了相关的机械费用，鉴于双方工程款已经结算，对袁胜高上述辩解意见不予支持；袁胜高提出曾立华、付建良、蔡怡安在施工中造成项目5的级配石垫层工程质量不合格，应扣减工程款71,827.4元的抗辩意见因未能提供证据佐证，不予采纳。关于袁胜高提出曾立华、付建良、蔡怡安的行为造成中标的项目8、9废标，曾立华、付建良、蔡怡安应赔偿损失的请求系另一法律关系，应另案解决。综上，袁胜高提出应扣除340,709.43元工程款，剩余工程款为168,270.37元的辩解意见证据不足，依法不予支持。 鉴于道县建筑公司与泗县草沟镇人民政府签订合同时，袁胜高作为该公司的委托代理人在该合同上予以签字，故袁胜高与曾立华、付建良、蔡怡安签订合同，施工后进行工程结算并出具欠条的行为应构成表见代理，本案应由道县建筑公司承担民事责任，但袁胜高在庭审中认可自己系转包人表示拖欠的工程款应由自己负责与公司无关，其行为已经构成债的加入。因此，道县建筑公司与袁胜高对拖欠的工程款应承担共同清偿责任。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、道县建筑公司、袁胜高于本判决生效之日起十五日内向曾立华、付建良、蔡怡安支付工程款370,000元；二、驳回曾立华、付建良、蔡怡安的其他诉讼请求。案件受理费4,250元，由曾立华、付建良、蔡怡安负担825元，由道县建筑公司、袁胜高负担3,425元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。道县建筑公司、袁胜高提供书证二份，证据1.周俊杰提交的书面证明一份，证明曾立华持水果刀带蔡怡安等六人到袁胜高住处，胁迫袁胜高出具涉案欠条，当时工程尚未结算。证据2.泗县草沟镇大梁村村民委员会出具证明一份，证明涉案工程系道县建筑公司中标承建，后该公司委托人袁胜高将项目5、6、8、9工程以每平方米180元价格（不包括任何税费）分包给曾立华、付建良、蔡怡安承建，因发生纠纷，其三人仅使用项目5中800米级配碎石基层面层工程，项目6中632.9米的水泥路面面层。曾立华、付建良、蔡怡安发表质证意见为：周俊杰没有出庭应诉，且一审时周俊杰称自己不在场，该证据不能采信；证据2从形式上看真实，但该村委会认为是袁胜高个人将工程分包给曾立华、付建良、蔡怡安及分包不包含税费不具有真实性，无证据佐证，且协议中没有税费约定，该证据不能采信。本院认证意见为：证据1系证人证言，证人未出庭接受质询，无法核实真实性，不予认定；证据2能够证明曾立华与付建良、蔡怡安系合伙施工关系，但证明的承包单价180元每平方米不包含税费无依据，不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院除认定袁胜高构成表见代理错误外，其他事实认定属实，本院予以确认。另查明，案涉工程于2019年10月16日经项目实施单位泗县草沟镇人民政府、施工单位道县建筑公司、监理单位亳州市顺达公路工程监理有限责任公司、第三方检测单位江苏联协工程检测有限公司、验收小组成员泗县草沟镇大梁村村民委员会验收合格，并盖章确认，并实际投入使用。 本院认为，归纳当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.曾立华是否具备本案原告诉讼主体资格；2.欠条能否作为涉案工程的结算依据；3.道县建筑公司是否是本案适格被告，应否承担支付工程款的责任。 （一）关于争议焦点1 虽然曾立华没有参与袁胜高和付建良、蔡怡安之间的工程合作协议书的签订，但付建良、蔡怡安认可与曾立华存在合伙施工关系，而袁胜高在曾立华带人找其结算案涉工程款时，其向曾立华个人出具欠工程款欠据的行为，说明其认可曾立华参与案涉工程施工，并能代表付建良、蔡怡安与其结算工程款。同时，袁胜高、道县建筑公司二审提交的泗县草沟镇大梁村村民委员会出具的证明进一步证实付建良、曾立华、蔡怡安三人合伙投资施工案涉工程的事实。现有证据可以认定曾立华与付建良、蔡怡安系合伙施工关系，曾立华有权向袁胜高主张工程欠款，具备本案的原告的诉讼主体资格。袁胜高、道县建筑公司上诉提出曾立华非案涉工程实际施工人，不具备本案原告诉讼主体资格的主张无依据，本院不予支持。 （二）关于争议焦点2 曾立华、付建良、蔡怡安依约将案涉工程施工完毕，曾立华找袁胜高结算工程款，经核算，袁胜高给曾立华出具案涉欠条，认可尚欠曾立华工程款450,000元。由于案涉工程已经验收合格并实际使用，曾立华、付建良、蔡怡安持欠条向袁胜高索要施工工程款合法有据。袁胜高对于该结算数额真实性予以认可，但提出该欠条系受到曾立华威胁、被迫出具，且该欠条中未扣减相应的税费，不能作为定案依据的上诉主张。审理认为，该欠条内容真实，合法有效，可作为定案依据。首先，袁胜高所称受到胁迫、被迫出具的欠据，但袁胜高未提供相应的证据予以证明，也未在法定期间行使撤销权。其次，袁胜高没有提供双方存在书面或口头约定工程款中需扣减税款的依据，而该欠条数额系经双方结算确认，应扣减的部分已扣减。故袁胜高的该节上诉主张依据不足，本院不予支持。袁胜高应依据欠条载明数额向曾立华、付建良、蔡怡安支付工程款，鉴于袁胜高在出具欠条后曾向蔡怡安支付80,000元，扣减该款，其尚需向曾立华、付建良、蔡怡安支付下欠工程款370,000元。 （三）关于争议焦点3 最高人民法院《印发的通知》(法发〔2009〕40号)第13条规定:“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条规定:“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意无过失时,应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务,此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素,作出综合分析判断。”本案中，虽然袁胜高代表道县建筑公司与泗县草沟镇人民政府签订案涉工程施工合同，并挂靠道县建筑公司实际施工承建案涉工程，但在付建良、蔡怡安与袁胜高、周俊杰签订工程合作协议书时，袁胜高未以道县建筑公司名义与付建良、蔡怡安协商合作建设，双方之间是以个人名义协商合作承建，道县建筑公司未曾参与协商，也未在工程合作协议书上加盖印章予以确认。曾立华、付建良、蔡怡安虽提出其一直认为系袁胜高代表道县建筑公司，袁胜高的行为构成表见代理，但其三人未提供道县建筑公司曾给袁胜高出具授权或下发委任其代表道县建筑公司对外施工的相应授权文书或文件的证据。而从曾立华、付建良、蔡怡安的行为分析，其三人与袁胜高签订协议后，未要求袁胜高加盖道县建筑公司印章，在施工期亦是与袁胜高个人接洽，结算工程款，领取工程款，未曾向道县建筑公司主张过权利，说明曾立华、付建良、蔡怡安知晓袁胜高是挂靠道县建筑公司承建案涉工程，其三人是从袁胜高个人处分包的案涉工程,袁胜高的行为仅代表个人,并不代表道县建筑公司,不构成表见代理。故曾立华、付建良、蔡怡安诉称袁胜高的行为构成表见代理，道县建筑公司负有向其三人支付工程款的义务证据不足，一审认定袁胜高的行为构成表见代理，判决道县建筑公司向曾立华、付建良、蔡怡安支付工程款错误，本院予以纠正。道县建筑公司上诉提出其公司不应承担支付工程款义务的主张成立，本院予以支持。既然袁胜高认可拖欠曾立华、付建良、蔡怡安工程款的事实，并愿意个人承担还款义务，其就应约向曾立华、付建良、蔡怡安支付下欠工程款370,000元。 综上所述，道县建设公司上诉提起其公司不应承担还款责任的上诉主张成立，本院予以支持。袁胜高的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初2712号民事判决； 二、袁胜高于本判决生效之日起十五日内向曾立华、付建良、蔡怡安支付工程款370,000元； 三、驳回曾立华、付建良、蔡怡安对湖南省道县第四建筑工程公司的诉讼请求； 四、驳回曾立华、付建良、蔡怡安的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取4,250元，由被上诉人曾立华、付建良、蔡怡安负担825元，上诉人袁胜高负担3,425元，二审案件受理费6,850元，由上诉人袁胜高负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年八月十七日 法官助理赵如如 书记员刘相 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。