辽宁省沈阳市和平区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽0102刑初139号公诉机关：沈阳市和平区人民检察院。被告人：吴晓东，男，1981年12月21日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大专文化，无职业，户籍所在地：辽宁省沈阳市铁西区。因涉嫌合同诈骗罪，于2017年11月8日被沈阳市公安局和平分局刑事拘留，2017年12月15日被沈阳市公安局和平分局取保候审。辩护人周明国，系辽宁申源律师事务所律师。沈阳市和平区人民检察院以沈和检公诉刑诉（2018）902号起诉书指控被告人吴晓东犯合同诈骗罪一案，于2019年2月21日向本院提起公诉，并于2020年8月6日以沈和检公诉刑补诉【2020】1号补充起诉决定书追加被告人吴晓东涉嫌职务侵占罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市和平区人民检察院指派检察员邵冰、王磊出庭支持公诉，被告人吴晓东及其辩护人周明国到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控：杨某向沈阳金利桥投资管理有限公司借款并将名下的沈阳市于洪区南阳湖街81号1-13-2号房屋作为抵押物。2016年12月初，被告人吴晓东向杨某索偿欠款时，杨某提议将抵押房屋转售给高某1，在取得高某1信任后，被告人吴晓东与高某1签订《房屋买卖协议书》，双方约定高某1向被告人吴晓东支付定金款人民币20万元，并于2017年1月前支付剩余房款以及办理过户手续。2016年12月10日，被告人吴晓东在沈阳市和平区交汇处先后收取高某1支付的定金款人民币20万元。后被告人吴晓东将上述定金款侵占，拒不归还。2017年4月，沈阳金某投资管理有限公司将上述房屋出售给于某。被告人吴晓东在没有经得沈阳金某投资管理有限公司及范某1授权的情形下，与高某1签订《房屋买卖协议书》，双方约定房屋以人民币65万元价格交易，高某1需支付定金款人民币20万元，并于2017年1月前支付剩余房款以及办理过户手续。2016年12月10日，被告人吴晓东在沈阳市和平区交汇处先后收取高某1支付的定金款人民币20万元。后被告人吴晓东将收取的定金中人民币5万元转账给范某1，后范某1扣除“违约金”人民币2万元并返还给被告人吴晓东。2017年4月，沈阳金某投资管理有限公司将上述房屋出售给于某。被告人吴晓东将剩余定金款侵占，拒不返还。2017年11月8日，被告人吴晓东被公安机关抓获。公诉机关认为，被告人吴晓东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额巨大，同时利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪、职务侵占罪追究刑事责任。同时向法庭提供了高某1的陈述；证人杨某、范某1、付某、范某2、王某、裴某、于某、耿某的证言；书证；辨认笔录；被告人吴晓东的供述等证据予以佐证。被告人吴晓东对公诉机关指控的合同诈骗罪予以否认。对职务侵占罪没有异议。辩护人提出如下辩护意见：被告人的行为不构成合同诈骗罪。对于职务侵占罪考虑被告人自愿认罪、积极退赃，建议法庭从轻处理。经审理查明，被告人吴晓东系沈阳金某投资管理有限公司（以下简称“金某公司”）员工，受法人范某1的委派，与高某1商谈房屋买卖事宜，该房屋系杨某从金某公司贷款时过户到金某公司员工付某名下，实际权属归于金某公司。高某1经杨某介绍已然了解该房屋权属的情况下，被告人吴晓东代表金某公司与高某1签订了《房屋买卖协议书》，双方约定房屋以人民币65万元价格交易，高某1需支付定金款人民币20万元，并于2017年1月前支付剩余房款以及办理过户手续。2016年12月10日，被告人吴晓东在沈阳市和平区交汇处先后收取高某1支付的定金款人民币20万元。2017年1月高某1未能支付余款，期间被告人吴晓东曾主动联系高某1继续履行合同。被告人吴晓东收取高某120万元定金款后，向公司隐瞒收取定金20万元的事实，仅告知公司负责人范某1对方违约不能如期购买房屋收取对方定金5万元，并将该5万元交付给范某1，后范某1扣除2万元违约金，将3万元转账给被告人吴晓东并让其退还对方3万元。被告人吴晓东未将该3万元退还高某1，并将其余15万元款项均占为己有，拒不返还。2017年4月，沈阳金某投资管理有限公司将上述房屋出售给第三人于某。2017年11月8日，被告人吴晓东被公安机关抓获。在本院审理中，被告人吴晓东主动退缴全部违法所得。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：1、案件来源、抓捕经过，侦破报告，证实本案的侦破过程，以及公安机关于2017年11月8日将被告人吴晓东抓获。2、证人高某1的证言，辨认笔录，证实2016年12月7日下午我朋友杨某找我，我就到他位于铁西区保工南街高地创投大厦6楼的办公室找他。在办公室里杨某向我借20万元钱，我正在合计借不借给他。这时有两名男子走进办公室，杨某给我介绍说：他们是金某小额贷款公司的，一个叫吴晓东，另一个我记不清名字了。吴晓东坐下后，就向杨某催要贷款。我不清楚是怎么回事，杨某对我说：他有一个位于于洪区南阳湖街81号1-13-2的房子抵押给小额贷款公司了，他还带了一部分贷款，还剩20多万贷款他还不上了，现在这个房子已经过户到小额贷款公司老板付某名下，并且小额贷款公司准备以65万元的价钱出售，他感觉有点可惜，就准备向我借20万元还贷款。我说要不我把这房子买下来吧。杨某说：那也行。吴晓东对我说你得先交20万元定金。我说：行，但是我们这么多现金。这是吴晓东和杨某小声说了几句话，我没听太清楚，好像是2万元好处费的事。吴晓东对我说：那你先拿18万吧，杨某拿2万。我和杨某都同意了，吴晓东拿出一份房屋买卖协议，吴晓东在这份协议卖房人上协商付某的名字并且还写了一个中介王强的名字。协议的大致意思是：于洪区南阳湖街81号1-13-12房子成交额六十五万元，定金二十万元，2017年1月前必须办理手续，支付剩余房款否则定金不退。我对吴晓东说你怎么代替付某签名？吴晓东说他们就是这样卖房子。杨某也说没事。我就没有再说什么，就签了这个合同。吴晓东给我提供了一个建行的账户让我转钱，因为钱的数额太大，我没把钱转进去。我对吴晓东说过几天，我给你现金吧，你再给我合同，到时你得给我一个付某的授权。吴晓东说行。2017年12月10日，我从我媳妇李梦晨工行的账户里提出18万现金。我给吴晓东打电话，让他到和平区长白四街水手海鲜饭店门口取钱。大约下午5点左右，我和吴晓东还有他同事，上次签协议时和吴晓东在一起的男子，在水手海鲜饭店门口见面。我把装钱的纸兜交给吴晓东，吴晓东清点后给我一份合同。我发现没有付某的授权，我就向他要。吴晓东说没有事，我给你打个收条。然后吴晓东就在协议后面给我打了个二十万的收条。吴晓东让我等他消息办理过户手续，然后吴晓东拿上钱，开车走了。我回家后就一直等吴晓东的消息，但是吴晓东一直没有通知我办理过户手续。我就多次给吴晓东打电话，但是他一直没有接。这样过了挺长时间也没有吴晓东的消息，我又给杨某打电话，杨某说他也联系不上吴晓东。后来杨某又告诉我他去找了小额贷款公司的付某，付某说公司没有收到二十万元钱。我感觉被骗了就到公安机关报案了。我曾多次给吴晓东打电话，刚开始吴晓东还接，一直都说准备材料，后来再打电话就不接了，我就找杨某联系吴晓东，杨某多次找吴晓东，但吴晓东始终不出现，吴晓东没有给我发过短信，这个电话我用过，用了几天就不用了，但是我没有收过两条短信，除了这个电话吴晓东还知道我其他电话，他要是向联系肯定能联系，因为他能找到杨某。证人高某1在庭审中的证言，证实高某1在庭审中自认签订房屋买卖协议后，被告人吴晓东曾主动跟高某1联系过，内容是买卖房屋尾款一事，但当时有脑血栓在海南养病，没有回复被告人。该陈述能够佐证被告人吴晓东不存在刻意制造高某1违约的事实。3、证人杨某的证言、辨认笔录，证实2014年我用名下房子抵押在沈阳市金丽桥投资公司贷款50万元，一直到2016年我资金吃紧换不上，2016年12月7日高某1找我，这时吴晓东和姓耿的来要钱，我对高某1说这房子让小额贷款卖了可惜了，不行你就买了吧，高某1同意了，约定65万元卖给高某1，吴晓东提出交定金20万元。12月10日吴晓东到高某1家附近取了18万元，我让吴晓东给高某1写一张20万元收条，吴晓东取了18万元后，又在沈阳市铁西区附近给了吴晓东2万元，一共是20万元。2017年1月，房子还没过户，吴晓东也没联系高某1，高某1就问我怎么回事，我找胡晓东，吴晓东不见我后来电话不接了，我去找范某1，范某1说从来没有委托吴晓东卖这套房子，也没说过20万元，我就让高某1报案。2017年1月高某1要交尾款，但是找不到吴晓东。我和高某1找他，但是吴晓东从来没有找过，每次都是有各种理由拖着。4、证人范某1的证言、辨认笔录，证实我是金某公司法人，2014年杨某用房子抵押50万元，过户到付某名下，但是杨某一直没有还，我就让吴晓东把房子卖了，2016年12月，吴晓东说有个女的要全款买房，后来吴晓东签协议了，12月13日吴晓东向我银行卡打了5万元定金，一个月以后，吴晓东找范某2说对方钱没凑够，我跟范某2说扣掉2万元违约金，剩下给返回去，这套房子吴晓东没有卖出去，后来在网上以70万元价格卖给于思宇。吴晓东负责清理欠债，吴晓东没有上交买卖协议。最近杨某找我，说是给了吴晓东20万元定金，房子还被卖了，我当时没相信，说没有过20万元，合同不是我们公司出具的。另证实吴晓东只能谈卖房事宜，最后由我决定，钱不放放在吴晓东手中们必须上交公司账户，吴晓东没有明确说把房子卖给谁，吴晓东没有告诉我高某1的事。5、证人付某的证言，证实杨某抵押房子50万元，过户到我名下，我需要把公司带出去的钱还上，我准备把房子卖了，我找到专门负责卖房子的吴晓东，我准备带人看房，吴晓东说房子卖了，定金已经交了，我根本没收到定金，吴晓东说定金在他手里还没交，吴晓东不让看房。后来吴晓东向公司账户转了5万元，过了一个月又说钱没凑够不买了，2017年4月卖给了于思宇。另证实业务员卖房子需要上交买卖协议。我授权吴晓东只可以清房、换锁，如果要卖必须我到场，他不能代替我收定金。6、证人范某2的证言、辨认笔录，证实我是金某公司的会计，能够证实被告人吴晓东缴纳5万元定金，后来吴晓东称对方不买了，法人范某1说扣下2万，剩下了返还给对方，因为我没有对方账号，就把钱打给了吴晓东，并告知吴晓东把这3万元返还给买方人。7、证人王某证言、辨认笔录，证实卖房子的正常流程，吴晓东说卖房子事宜，吴晓东与付某因为卖房子吵架；吴晓东没有上交协议，付某没有到场，协议签字不是付某签的，范某1不允许吴晓东收钱。吴晓东负责清收欠款、卖房，一般房子定金2万元，定金打在范某1银行账户上，不允许清欠的人收钱，吴晓东接了杨某的活，卖房由他负责，2016年吴晓东说有个女的要买房，交了一部分定金，过了一阵说房子不买了，公司扣了一部分违约金，将剩下钱返给吴晓东。付某不在现场，如果付某去了，肯定由付某交给公司，我听说过付某因为看房和吴晓东吵过一回。范某1让吴晓东去卖房，范某1不允许吴晓东收定金。上面签字不是付某签的。8、证人裴某证言，证实吴晓东工作和工资情况。9、证人于某的证言、辨认笔录，证实2017年4月其从网上以70万元的价格购买涉案房屋，是付某带其看房和商谈卖房事宜。10、证人耿某的证言、辨认笔录，证实我们找杨某催债，杨某把房子过户到付某名下，2016年12月，杨某找了一个叫高某1的人买房子，我和吴晓东去签协议，当时只有我、吴晓东、杨某、高某1，没有中介的人在场，2016年1月，吴晓东给我打电话说陪他去找高某1取钱，我们到了长白一个饭店门前，高某1给吴晓东18万元，后来给吴晓东2万元现金，后来吴晓东不让我干了，后来的事我不知道，我从来没向吴晓东借钱11、房屋买卖协议书，证实2016年12月7日，吴晓东与高某1签订的房屋买卖协议，其中约定定金金额20万元，并约定2017年1月前办理手续、支付定金，否则定金不退；另证实高某1当时预留电话为1705400005，佐证被告人后来发送催促办理手续的短信手机号确是高某1的电话。12、收条，证实吴晓东手写收到定金20万元。13、证明，显示内容为沈阳金某公司未收到杨某房款20万元。但结合证人范某1的证言以及交易明细，能够证实金某公司实际收到杨某房款定金5万元。14、委托书，证实委托书关于委托权限的内容为：付某委托吴晓东办理换锁、清房等所有有关此涉案房产相关事宜。15、交易明细，证实取款18万元的事实。16、房屋买卖合同，证实杨某名下的涉案房屋2016年10月转让给付某；2017年4月转让给于某。17、借款、抵押合同等手续，证实杨某借款50万元，并抵押涉案房屋。18、短信，证实高某1电话为17054000005，2017年1月5日吴晓东给高某1发过短信，内容为问高某1交付剩余房款及办理手续时间，但是高某1没有回复，佐证被告人吴晓东无刻意制造高某1违约的事实。19、交易明细，证实范某1给吴晓东返还过3万元，转账记录显示内容为“卖杨某房订金”。20、被告人吴晓东的供述及辩解，证实我是金某公司的员工，杨某欠小贷金某有限公司钱75万元，单位让我把杨某抵押的房子处理了，杨某看我经常去看这个房子，就问我多少钱卖，我说65万，杨某说他要将这个房子买回来，我跟公司的领导王建汇报了，王建说杨某欠公司75万，这个房子不能65万卖他，之后杨某说给我2万元的好处费，杨某说他找人来买这个房子，但是实际的购买人还是杨某，2016年12月份杨某跟我说他有一个朋友叫高某1，用他的名义将房子赎出来，他再找高某1买这个房子。2016年12月份杨某找我来要签合同，高某1也在场，在合同上杨某签的高某1的名字，签合同的时候杨某没有给定金。过了三、四天后，杨某让我找高某1去取定金18万元，杨某给了我2万元好处费，但是我没有要好处费，在签合同的时候我就将这2万元写在了合同的定金里。给完我钱之后我就将房子的钥匙给了杨某，杨某一直在这个房子里居住，杨某给完我18万元的第二天我给公司打了5万元的定金，在2017年1月份的时候我去杨某的家，问杨某什么时候交齐房款，杨某说现在没有钱，在过段时间给我钱。之后我就给高某1发短信，问他什么时候给房款，但是高某1没有回，2017年2月20日的时候杨某说他被高某1给骗了，是因为房子的事情被骗了，高某1将房子的锁给换了。之后就一直联系不上高某1和杨某，我去杨某家的时候也只能看见杨某的妻子，2017年4月份的时候我去他家的时候，他妻子说杨某因为吸毒被抓走了。2017年4月19日我将房子的东西给清了，因为我找不到杨某，而且合同也是过期未履行，后来单位就不让我管这个房子了，应该是单位将这个房子卖给别人了。这期间高某1找了一个人吓唬我想要回20万的购房款，我告诉吓唬我的人让高某1本人跟我联系，但是高某1一直都没有跟我联系过。杨某也联系过我，杨某一直也没有提20万的事情，他只是说让我给他点时间，他在凑钱，房子给他留着。之后2017年10月份的时候我就被公安机关抓获了。21、人口信息表、电话查询记录，证实被告人吴晓东的自然情况以及无前科劣迹。本院认为，被告人吴晓东利用职务上的便利，将公司有权占有的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控职务侵占罪成立。关于公诉机关对被告人吴晓东合同诈骗罪的指控，以及被告人及辩护人提出被告人吴晓东不构成合同诈骗罪的辩解和辩护意见。经查，根据高某1的陈述、证人杨某、范某1等人的证言、被告人吴晓东的供述、交易明细、短息记录等证据能够证实被告人吴晓东系金某公司员工，受公司法人范某1委托与高某1商谈房屋买卖事宜，被告人吴晓东与签订房屋买卖合同过程中未隐瞒房屋权属情况，且高某1在签订、履行合同过程中亦未陷入错误认识，同时被告人吴晓东在履行合同过程中未刻意制造高某1违约。综上，现有证据无法认定被告人吴晓东在签订、履行合同中具有非法占有财物的目的。故被告人的行为不符合合同诈骗的犯罪构成。公诉机关对被告人吴晓东合同诈骗罪的指控，于法无据，本院不予支持。被告人吴晓东对公诉机关指控的职务侵占罪能够认罪，且积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、第七十二条一款之规定，判决如下：被告人吴晓东犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  薛思林人民陪审员  潘 丽人民陪审员  刘伟华二〇二〇年八月二十八日法官助理张程程书记员杨斯涵