山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1685号 上诉人（原审原告）：孙云玲，女，1962年7月16日出生，汉族，住内蒙古巴彦淖尔市。 委托诉讼代理人：王京烈，山东春水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛铸剑，山东春水律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中银集团投资有限公司，住所地香港特别行政区花园道1号中银大厦23楼。 授权代表：王晓卓。 委托诉讼代理人：刘守豹，北京市普华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏宏泉，北京市普华律师事务所律师。 上诉人孙云玲因与被上诉人中银集团投资有限公司（以下简称中银投资公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人孙云玲上诉请求：撤销一审判决，追加中银投资公司为被执行人，在未出资600万美元及利息范围内，对潍坊中银染织有限公司（以下简称中银染织公司）债务不能清偿的部分承担连带清偿责任。事实和理由：1.本案是申请执行人执行异议之诉，孙云玲的诉讼请求应依法得到支持。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定的“申请执行人”是公司债权人，该条明确了公司债权人对公司股东的赔偿请求权。该条规定的“或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人”在本案中指的是依1994年7月1日施行的《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第二十八条的规定对潍坊染织总厂未出资600万美元承担连带责任的中银投资公司。该条的“或”表示选择关系，即可以追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东为被执行人，也可以单独追加对该出资承担连带责任的发起人为被执行人。1994年公司法第二十八条明确了公司设立时其他股东的法定连带责任。本案的申请执行人是公司债权人，应根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条和1994年公司法第二十八条的规定，支持孙云玲的诉讼请求，一审法院可以不参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第十三条的规定。根据新法优于旧法的原则，2016年施行的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的效力优先于2010年通过的公司法解释（三）。2.《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称公司法解释二）第二十二条第二款中的“以及”表示连接的并列句子成分，该条未把起诉未出资股东作为其他股东承担连带责任的前提条件，债权人可选择主张其中任一股东承担补充赔偿责任。本案应适用该条规定，而一审法院未予适用。3.一审判决认为孙云玲及前手债权人在未起诉潍坊染织总厂的前提下，单独起诉中银投资公司，不符合公司法解释三第十三条第二款、第三款的规定，系对该条文的机械理解，不符合立法本意。公司的发起人与中银投资公司承担连带责任，债权人可单独起诉任一股东，起诉未出资股东并非请求公司其他发起人承担连带责任的前提。首先，潍坊染织总厂与中银投资公司作为负有连带出资义务的债务人，都负有清偿全部债务的义务，债权人可单独请求任一债务人清偿，是否起诉未出资股东，是债权人的实体权利和诉讼权利。其次，公司法解释三第十三条第三款强调把未出资股东列为被告，目的是为查清出资事实。本案潍坊染织总厂未出资事实清楚，即使潍坊染织总厂法律主体地位依然存在，孙云玲也可以放弃追诉，一审判决在认定潍坊染织总厂未出资事实的前提下，又以孙云玲未对其起诉为由驳回诉讼请求，自相矛盾，与连带责任原理不符，与《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条的规定相悖。中银投资公司作为公司发起人负有资本充实责任，没有先诉抗辩权。再者，中银投资公司的连带出资义务自1994年潍坊染织总厂未按时出资600万美元时就已产生，至今未消灭。潍坊染织总厂破产，孙云玲客观上不能追加其为被告，但并不影响其他连带债务人继续承担清偿责任。4.一审判决引用2016年《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称中外合作经营企业法）不当，应适用1988年发布的中外合作经营企业法。本案出资行为发生在1994年，且2016年中外合作经营企业法第二十一条规定的是合作各方内部权利和义务的分配，与本案因出资不实需对外承担法律责任不同。综上，一审法院适用法律错误，请求支持孙云玲的上诉请求。 被上诉人中银投资公司答辩称，一审判决驳回孙云玲的诉讼请求正确，请求驳回上诉，维持原判。一、本案应适用1988年中外合作经营企业法的相关规定，不应适用公司法解释二第二十二条、公司法解释三第十三条和《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定。首先，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，法不溯及既往。中外合作经营企业法自1988年4月13日起实施，中银染织公司系根据该法于1994年4月26日成立的中外合作经营企业。而公司法于1994年7月1日才正式实施，公司法解释二自2008年5月19日起施行，公司法解释三自2011年2月16日施行。中银染织公司并非按照公司法设立的公司，应适用中外合作经营企业法的规定。其次，本案不应适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定。该条规定仅为民事执行的程序性规定，不适用于民事诉讼程序，股东是否要对其他股东的出资义务承担连带责任，应根据实体法的规定判断，不应根据程序法规定进行认定。且该条系依公司法规定针对未缴纳出资承担连带责任的发起人追加为被执行人，而中银染织公司并非依照公司法设立。再者，中银染织公司作为中外合作经营企业，并非公司法意义上的公司，其类型与公司法规范的公司有很大差异。中外合作经营企业的中外合作者并不是股东，而是合作者，向合作企业投入的是合作条件，其享有的是合同权利，合作各方按照合作合同的约定享有权利和承担义务。1994年公司法、1999年公司法和2004年公司法均未规定外商投资企业适用公司法的规定。二、根据1988年中外合作经营企业法和《中外合作潍坊中银染织有限公司合同》，中银投资公司只在出资限额内承担投资风险，孙云玲要求中银投资公司对潍坊染织总厂未履行出资义务承担连带补充清偿责任，无事实和法律依据。首先，中银投资公司已出资到位，依法只在出资额内承担投资风险。1988年中外合作经营企业法并未规定中外合作经营企业设立时已提供合作条件的合作者对其他未提供合作条件的合作者就公司对外债务负有连带责任，而是另有规定。其次，《中外合作潍坊中银染织有限公司合同》第五条、第三十三条对中银染织公司合作期限届满时的债权债务承担有明确约定，已提供合作条件的合作者对合作企业的债务不承担责任。再者，孙云玲依据1994年公司法第二十八条规定，主张中银投资公司对潍坊染织总厂未履行出资义务的行为承担连带责任，不应得到支持。该条规范的是依照公司法设立的公司，而非中外合作经营企业，且孙云玲在本案中主张的是中银投资公司应对潍坊染织总厂未履行出资义务的行为承担连带责任，而该条针对的是出资不实的情形。潍坊染织总厂根据合同约定提供了相应的合作条件，仅是因为破产导致最终未完成过户。潍坊染织总厂破产注销，其提供的合作条件和过户义务即告消灭。三、根据法律规定和信赖利益原则，本案不应适用公司法解释二第二十二条和公司法解释三第十三条的规定。中银染织公司成立时，中外合作经营企业法对合作方未提供合作条件的责任已有明确规定，本案不存在参照适用公司法的情形。基于对当事人信赖利益的保护，根据当时的法律规定，中银投资公司无法预期需要对潍坊染织总厂的出资承担连带责任，远超出其设立中银染织公司时对其所应承担责任的合理预期。四、潍坊染织总厂目前已破产清算完毕，其法人主体资格灭失，与其相关的债权债务已全部消灭，其对中银染织公司的出资义务也归于消灭，在没有责任承担主体的情况下，其他主体无需承担连带责任。债权人在破产程序中未申报债权，因其自身原因导致其对潍坊染织总厂主张债权的权利已灭失，中银投资公司无需承担连带责任。五、根据后手的权利不得优于前手的原则，在前手债权人中国银行潍坊分行不享有要求中银投资公司承担连带补充清偿责任的权利的情况下，作为后手债权受让人的孙云玲不享有该权利。潍坊染织总厂破产时，公司法解释二和公司法解释三尚未实施，前手债权人中国银行潍坊分行当时并不享有中银投资公司承担连带补充清偿责任的权利。孙云玲作为后手债权受让人，其受让的权利仅限于前手债权人已享有的权利。六、中银投资公司系中国银行全资附属子公司，案涉债权系中国银行出售的不良债权，根据约定，中国银行的下属单位不在追索之列，不应承担还款责任。根据债权转让安排，受让人的权利范围有明确限定，不得向不良资产的权利人追究任何法律责任。孙云玲及其前手作为债权受让方，其权利范围应受其之前所有前手权利范围的约束，不应向中银投资公司追偿。 孙云玲向一审法院起诉请求：依法追加中银投资公司为被执行人，在未出资600万美元及利息范围内，对中银染织公司债务不能清偿部分承担连带补充清偿责任。 一审法院认定事实:中国银行潍坊分行与中银染织公司抵押借款合同纠纷一案，一审法院于2002年7月23日作出（2002）潍民二初字第224号民事判决书，认定以下事实：1995年12月28日，中国银行潍坊分行与中银染织公司签订《人民币资金借款合同》，约定中银染织公司向中国银行潍坊分行借款300万元，期限至1998年12月28日；1996年12月25日，双方又签订《美元资金借款合同》，约定中银染织公司向中国银行潍坊分行借款140万美元，期限至1997年11月25日。以上合同签订后，中国银行潍坊分行如期向中银染织公司拨付了贷款，借款到期后，中银染织公司未按合同约定偿还借款本息，中国银行潍坊分行于1999年2月9日、2001年2月6日向中银染织公司催款不成，于2002年7月1日向一审法院提起诉讼。一审法院判决：“被告中银染织公司欠中国银行潍坊分行借款本金137.7万美元及利息（按同期银行美元贷款利率计算至本判决生效之日止）；被告中银染织公司欠中国银行潍坊分行借款本金300万元人民币及利息（按同期银行贷款利率计算至本判决生效之日止）。上述借款本金及利息均于本判决生效后十日内付清；被告中银染织公司不能偿还上述借款本金及利息，原告依法行使抵押权。案件受理费81949元，由被告承担”。判决生效后，该案被告中银染织公司未履行判决确定的义务，该案原告向一审法院申请强制执行。一审法院于2003年1月8日以（2003）潍执字第23号立案执行。2003年10月28日，因该案不具备执行条件，一审法院作出（2003）潍执字第23号民事裁定书，裁定该案中止执行。 孙云玲作为该案申请执行人，其债权受让过程如下：2014年2月17日，一审法院作出（2014）潍执变字第6号执行裁定书，裁定变更中国东方资产管理公司青岛办事处为本案申请执行人。虽后中国东方资产管理公司青岛办事处将该债权转让于锐信投资有限公司，锐信投资有限公司又将该债权转让于庄坤，2016年12月8日一审法院作出（2016）鲁07执异112号执行裁定书，裁定变更庄坤为本案申请执行人。执行过程中，因被执行人中银染织公司的财产被另案处理，庄坤因抵押优先受偿权受偿769.35万元。2018年2月5日，庄坤将剩余债权转让于朱国明，朱国明又将该剩余债权转让于孙云玲，2018年9月18日一审法院执行局作出（2018）鲁07执异88号执行裁定书，裁定变更孙云玲为本案申请执行人。 中银染织公司系由潍坊染织总厂出资600万美元（以厂房、土地使用权、设备等出资），中银投资公司出资400万美元，经潍坊市对外经济贸易委员会潍经贸字（1994）第176号文件批复和山东省人民政府外经贸鲁府准字（1994）0498号批准证书批准，于1994年4月26日成立的中外合作经营企业。双方签订的《中外合作潍坊染织有限公司合同》第三十三条约定，合作经营期满后，合作公司全部资产及债权、债务无条件归甲方（潍坊染织总厂）所有；第四十二条约定，合作公司的期限为十五年。合作公司的成立日期为合作公司营业执照签发之日。2000年10月10日，因不按规定接受年检，中银染织公司被潍坊市工商行政管理局吊销营业执照。 潍坊染织总厂于2000年3月16日被一审法院以（1999）潍中法经破裁字第5-6号民事裁定书宣告破产。其应当投入中银染织公司的厂房、土地使用权、设备等，因未办理过户手续，被列入破产财产处理。因潍坊染织总厂清偿比率为零，同年4月17日，一审法院作出（1999）潍中法经破裁字第5-10号民事裁定书，裁定终结潍坊染织总厂破产还债程序，未得到清偿的债权不再清偿。潍坊染织总厂于同日在工商机关核准注销。 中银投资公司系中国银行股份有限公司在香港注册成立的全资公司，其向中银染织公司出资的400万美元，经山东潍坊会计师事务所于1994年10月17日出具鲁潍会师外验字（94）153号验资报告验证，确认中银集团投资公司于1994年9月1日投入现汇400万美元，汇率8.5591，折合人民币34236400元，占其应投入注册资本的100%。潍坊染织总厂破产过程中，中银投资公司以潍坊染织总厂无法履行合同所受损失申报债权，但未获清偿。 孙云玲向一审法院申请追加中银投资公司为被执行人，一审法院执行局于2019年2月22日作出（2019）鲁执异12号民事裁定书，裁定驳回了孙云玲的追加申请。 一审法院认为，中银投资公司住所地为香港特别行政区，诉讼程序应参照适用中华人民共和国涉外民事法律程序，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，本案庭审中，孙云玲和中银投资公司均同意适用我国内地法律作为审理本案实体争议的准据法。一审法院依照我国内地法律解决本案的实体争议。 本案争议焦点为应否追加中银投资公司为被执行人，中银投资公司是否应在潍坊染织总厂未出资600万美元及利息范围内，对中银染织公司债务不能清偿部分承担连带补充清偿责任。一审法院经审理认为，本案不应追加中银投资公司为被执行人。其理由如下： 《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第一条规定：“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释”，第二条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定”。中银染织公司系由潍坊染织总厂和中银投资公司共同出资，于1994年4月26日成立的中外合作经营企业。因此，审理本案纠纷，应依次审查中外合作经营企业法及《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（以下称实施细则）、公司法及其司法解释的相关规定。 中外合作经营企业法第九条第一款规定：“中外合作者应当依照法律、法规的规定和合作企业合同的约定，如期履行缴足投资、提供合作条件的义务。逾期不履行的，由工商行政管理机关限期履行；限期届满仍未履行的，由审查批准机关和工商行政管理机关依照国家有关规定处理”，根据该条规定，对未按合同约定缴纳投资的合作方的监督管理义务属于审批机关和工商行政管理机关。第二十一条规定：“中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。依照前款规定外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定对合作企业的债务承担责任”。《中外合作潍坊中银染织有限公司合同》第三十三条规定，合作经营期满后，合作公司全部资产及债权、债务无条件归甲方（潍坊染织总厂）所有；第四十二条规定，合作公司的期限为十五年。合作公司的成立日期为合作公司营业执照签发之日。中银染织公司的营业执照签发之日是1994年4月26日，而潍坊染织总厂于2000年3月16日因破产清算被工商机关核准注销，合作经营在期限届满前已终止，合同中并没有对合作期限届满前因合作经营终止债权债务承担进行明确约定。实施细则虽然第二十一条规定:“未按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的一方，应当向已按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的他方承担违约责任。”，但该实施细则并未对未按照合作企业合同约定缴纳投资的一方对公司对外债务应承担何种责任的规定，且潍坊染织总厂已破产并已被注销，因此依据该法及实施细则和合同约定，孙云玲的诉求无事实和法律依据。 我国公司法于1994年7月1日施行后，先后于1999年12月25日、2004年8月28日、2005年10月27日、2013年12月28日和2018年10月26日进行了五次修正，但均未对公司债权人能否请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担连带补充赔偿责任的问题作出规定。公司法司法解释三第十三条对此问题作了规定，其中第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。未履行或未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。第三款规定：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”。潍坊染织总厂已破产并被注销，该单位法律主体地位已经不存在。而在潍坊染织总厂被宣告破产还债之前，中国银行潍坊分行未依照上述规定对潍坊染织总厂提起诉讼，请求其在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，或者对潍坊染织总厂及中银投资公司提起诉讼，要求两公司承担连带责任，事实上，中国银行潍坊分行当时也无法提起诉讼，因当时相关司法解释尚未出台。因此，作为前手债权人的中国银行潍坊分行，在没有起诉未履行或未全面履行出资义务的发起人潍坊染织总厂的前提下，作为后手债权受让人的孙云玲，直接单独起诉已完全履行出资义务的发起人股东中银投资公司，要求其在潍坊染织总厂未出资600万美元及利息范围内对被执行人中银染织公司债务不能清偿部分承担连带补充清偿责任，不符合上述司法解释的规定，不予支持。 综上，依据《中华人民共和中外合作经营企业法》第二十一条，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回孙云玲的诉讼请求。案件受理费10800元，由孙云玲负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案系执行异议之诉，中银投资公司的住所地为香港特别行政区，本案具有涉港因素，参照涉外民事程序进行审理。孙云玲与中银投资公司在一审中均同意适用我国内地法律解决本案实体争议，本院予以确认。本案争议的焦点问题为应否追加中银投资公司为被执行人，对中银染织公司的债务在未出资范围内承担连带补充清偿责任。 本案中，中银投资公司系潍坊染织总厂与中银投资公司于1994年成立的中外合作经营企业。潍坊染织总厂以厂房、设备、土地使用权出资，但未办理过户登记手续。潍坊染织总厂于2000年宣告破产，上述财产因未办理过户登记手续被列入破产财产。2000年4月17日，因潍坊染织总厂清偿比率为零，潍坊市中级人民法院作出（1999）潍中法经破裁字第5-10号民事裁定书，裁定终结潍坊染织总厂破产还债程序，未得到清偿的债权不再清偿。至此，潍坊染织总厂对中银染织公司不再负有债务，双方之间的债权债务关系终结。因潍坊染织总厂对中银染织公司不负有债务，中银投资公司无需承担连带补充清偿责任。法不溯及既往为法律适用的基本原则，对法律施行前的行为适用新法应以不超出行为人的合理预期为前提。1994年公司法第二十八条的规定主要是为了防止非货币出资财产高价评估从而稀释其他股东的股权，该条系对出资不实行为的规范，而非对未出资行为的规范。中银投资公司于中银染织公司成立时已完成出资义务，其出资义务完成时，1994年公司法尚未实施。孙云玲于2018年2月受让本案债权，其关于追加中银投资公司为被执行人的主张，无相关法律依据，依法不予支持。 综上所述，上诉人孙云玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由上诉人孙云玲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宫恩全 审 判 员 赵 童 审 判 员 冯玉菡 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 李建伟 书 记 员 高 颖