河南省漯河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫11刑终83号原公诉机关河南省临颍县人民检察院。上诉人（原审被告人）汤宝堃（绰号“阿宝”），男，1987年10月21日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月6日临时寄押于云霄县看守所，同年2月17日被刑事拘留，同年3月14日被执行逮捕。原审被告人汤志恒（绰号“昌弟”、“枪弟”），男，1993年11月18日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月6日临时寄押于云霄县看守所，同年2月17日被刑事拘留，同年3月14日被执行逮捕。河南省临颍县人民法院审理河南省临颍县人民检察院指控原审被告人汤宝堃、汤志恒犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二〇二〇年六月五日做出（2019）豫1122刑初394号刑事判决。原审被告人汤宝堃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人（原神被告人），认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人汤宝堃于2016年2月24日至2016年6月2日、2016年12月28日至2017年1月14日、2017年2月16日至6月23日、2017年12月18日至2018年3月6日期间，被告人汤志恒于2016年7月16日至2017年1月6日、2017年3月21日至4月22日期间，在漯河市召陵区归村参与方仔若（另案处理）等人组织生产假烟的犯罪活动，汤宝堃主要负责生产假烟的原辅材料及其制成品的搬运工作和为假烟生产场所望风放哨，汤志恒主要负责生产假烟的原辅材料及其制成品的搬运工作和为成品假烟覆膜的工作。假烟生产完成后由谢永振（另案处理）、谢海龙（另案处理）等人负责向外运输销售。被告人汤宝堃和汤志恒当庭供述在伙同方仔若等人生产伪劣卷烟期间分别得到违法所得12000元和10000元。另查明，2016年至2017年，同案犯吴治明（另案处理）、林树波（另案处理）、杨双锁（另案处理）、黄晓卫（另案处理）、张亚恒（另案处理）、仝单单（另案处理）、樊三朋（另案处理）等人通过谢永振（另案处理）、谢海龙（另案处理）等人为方仔若（另案处理）等人运输假烟到不同地方，其中吴治明于2016年8月至2016年10月代收并转回假烟货款50700元，2016年11月17日在运输过程中被查获的假烟价值300900元；黄晓卫于2017年5月代收假烟货款188400元；林树波于2017年6月22日代收假烟货款300000元；杨双锁于2017年6月18日代收假烟货款90000元，2017年6月24日在运输过程中被查获的假烟价值1539250元；张亚恒于2016年12月27日代收假烟货款90000元、2017年2月23日代收假烟货款50000元、2017年3月19日代收假烟货款40000元；仝单单于2017年6月1日在运输过程中被查获的假烟价值836032元；樊三朋和于滨于2017年4月3日代收假烟货款88300元、2017年4月13日代收假烟货款188600元、2017年4月25日代收假烟货款287900元、2017年5月17日代收假烟货款290000元、2017年5月24日代收假烟货款289800元。上述事实，有以下证据予以证明：1、被告人汤宝堃的供述，证明其2016年2月开始从福建云霄到漯河“大姐”的假烟生产场里面干活，平时负责把货车拉来的白条烟卸到电动三轮车上面后把白条烟拉到手工包烟场里面，让手工包烟场的工人包装。2016年12月其从老家云霄到漯河这边“大姐”的假烟生产场里面的时候见到“枪弟”也在这个生产假烟的场子里面干活。“枪弟”做机盖膜的工作，就是把包装好的成盒的假烟用机器在烟盒外面包覆上一层塑料薄膜。其记得“枪弟”从2016年到2017年期间在漯河这边“大姐”的假烟生产场里面干了大概有三四个月的时间。在漯河这边“大姐”的假烟生产场里面干活期间，其在假烟场里面干活总共得到了16000元至17000元钱左右。其是2016年的2月24日到的漯河，后2016年的6月1日乘火车回云霄；然后2016年的12月28日乘火车到的漯河，2017年1月14日乘火车回云霄老家过年了；过完年的2017年的2月16日乘火车到的漯河，然后2017年6月23日回云霄老家了，其在云霄老家待了有十几天后就返回漯河了；2017年11月23日乘坐火车回云霄老家，然后2017年的12月18号返回的漯河；2018年3月6号乘坐火车回到老家云霄县。其当庭供述在伙同方仔若生产伪劣卷烟期间获得12000元左右。2、被告人汤志恒的供述，证明其外号是“昌弟”，2016年的9月，汤晓滨给其打电话，让其到他的假烟生产场里面干活，2016年9月中旬其到汤晓滨他们的假烟生产场里面开始参与生产假烟的，2017年1月6日其乘火车回到云霄老家过年。2017年3月21日，其乘火车从老家到漯河市继续参与生产假烟，干了一个月和汤晓滨发生矛盾后于2017年4月22日乘火车离开漯河回云霄老家。其从开始参与生产假烟就是做的把机盖膜师傅开机包装好的成盒的硬盒假烟装进箱子里的工作，没有做过其他的。参与生产假烟的有汤晓滨、小波、老阳、阿尼、老黑、汤宝堃、汤晓滨的妈妈“大姐”、汤晓滨的岳父、大波等人。其当庭供述在伙同方仔若生产伪劣卷烟期间获得10000元左右。3、同案犯方仔若的供述，证明大概2015年其到漯河市生产假烟，在漯河很多人称呼其“大姐”，其负责加工假烟的环节，就是别人把生产假烟的原材料送过去，其负责加工成成品的假烟。当时跟着其干的福建人有阿尼、阿波、阿督、老黑还有其儿子汤晓滨的岳父等。4、同案犯张河顺的供述，证明其是在2016年9月至2017年12月期间，通过张顺平（小名“阿尼”）来漯河跟着“大姐”做假烟的。在窝点内的福建人“大姐”是老板属于第一级别，“阿尼”和“阿晓”等人属于第二级别，“阿宝”属于第三级别，其和“枪弟”属于第四级别。其2016年9月到漯河时“阿宝”已经在假烟场里面干活，2017年夏天“阿宝”的老婆生孩子他回云霄了有两、三个月。2017年的年底我和“阿宝”都回云霄的家里面过年。2018年2月以后“阿宝”有没有再到漯河跟着“大姐”生产假烟其不清楚。阿宝是干杂活的，干过假烟的装货、出货、卸货，拉白条烟，整条假烟的装箱工作，装假烟的草纸箱子的搬运。“阿宝”做的最多的就是拉白条烟，从白条烟仓库拉到包装场里面。“枪弟”是在2016年的下半年来的，具体时间记不清了，他在“大姐”漯河的假烟生产场里面负责在机盖膜机器的出口看着包好膜的烟盒出来，然后再装进箱子里面，期间还要看好烟盒上面塑料薄膜的拉丝有没有对齐，如果没有对齐的话就要马上叫技师“老盖”重新调试，其他时间还搬白条烟。大概2017年秋天“枪弟”离开没再回漯河。“阿宝”和“枪弟”在假烟场里面由“阿晓”和张顺平给他们分配活。5、同案犯李文波的供述，证明其是在2016年8月29日来漯河假烟生产场认识“阿宝”和“枪弟”，其和“阿宝”、“枪弟”都干过搬运的活，“枪弟”懂得看包装好的假烟是否合格。6、同案犯张顺平的供述，证明其在漯河跟着“大姐”生产假烟的事实。同案犯吴镇祥的供述，证明其2014年2月24日至2014年5月27日、2017年4月13日至2017年6月，2017年7月5日至2018年1月24日这期间其在漯河市“大姐”开的假烟生产场里面干包烟的工作。和其一起工作的有“大姐”、“大姐”的儿子“阿晓”、还有“阿尼”、“老黑”、“阿尼”的妈妈、“小波”、“小波”的爸爸、“老张”、“大波”、“阿芬”、“阿齐”、“阿喜”、“老杨”、“阿宝”等。同案犯张亚芬的供述，证明2017年7月9日到2018年的1月14日这段时间其在漯河市做手工包装假烟的活，其在的包装场能够叫出来名字的有吴镇祥、“阿喜”、“阿齐”，还有一些叫不出名字的。同案犯吴跃济的供述，证明其大概是在2015年或者2016年跟着大姐在河南省漯河市召陵区归村的民房内手工包装假烟的，其所知道的跟着大姐干的有“阿晓”、“阿尼”、“老黑”、“阿宝”、“枪弟”、“小波”、“大波”、“老杨”、“阿喜”、“阿芬”、“阿祥”，还有两三个其叫不上来名字。同案犯杨喜福的供述，证明其是2014年第一次到漯河给“大姐”干包装假烟的活，其知道的在“大姐”的假烟生产场里面干活的有“小波”、“大波”、“阿宝”、“老祥”、“阿芬”、“阿晓”、“阿尼”、“老黑”、“阿坎”、“枪弟”、“阿督”、“小波”的爸爸、“阿尼”的妈妈、“阿齐”、“老阳”、“阿花”、“阿发”、“阿明”、“阿晓”的叔叔。同案犯汤志阳的供述，证明其是2016年到漯河跟着大姐，其知道的在“大姐”的假烟生产场里面干活的有“小波”、“大波”、“阿宝”、“老祥”、“阿芬”、“阿晓”、“阿尼”、“老黑”、“阿坎”、“枪弟”、“阿督”、“小波”的爸爸、“阿尼”的妈妈、“阿齐”、“阿喜”、“阿芬”的妹妹、“阿芬”的妹夫、“阿彬”、“阿绵”、汤旺树。同案犯汤泽波的供述，证明其是2016年六七月份跟着大姐到漯河的假烟厂干杂活，其所知道的在漯河跟着大姐做假烟的有“阿尼”、“枪弟”、“小波”、汤志阳、“阿喜”、吴跃济、“阿祥”，“阿芬”、还有其他不认识的。同案犯李长明的供述，证明其是汤晓滨岳父，2015年3月9日其带妻子来漯河看病后就留下做饭，其所知道的在漯河跟着大姐做假烟有“小波”、“阿尼”、“阿喜”、“老祥”、“老阳”、“大波”、“阿芬”、“阿坎”、“阿督”、“老黑”、“宝堃”、“枪弟”、“阿晓”、“阿齐”、“老二”、“老张”，其他的其不清楚了。同案犯谢海龙、谢永振、吴治明、鲁广东、宋翔辉、于滨、仝单单、张亚恒的供述，证明该几名同案犯从漯河市往外地运输假烟的事实，同案犯吴治明于2016年8月开始运输假烟，2016年11月17日被查获；鲁广东和宋翔辉2017年7月15日被查获；樊三朋和于滨2019年6月19日被查获；仝单单于2017年6月1日被查获，经核价价值836032元；张亚恒于2016年12月27日、2017年2月23日和2017年3月19日运输三车假烟，共捎回180000元货款。同案犯张河顺的辨认照片及辨认笔录，经同案犯张河顺辨认“阿宝”是被告人汤宝堃，“枪弟”是被告人汤志恒。被告人汤宝堃、汤志恒的铁路乘车信息，显示被告人汤宝堃2016年2月24日购票到河南，2016年6月1日购票回福建，2016年12月28日购票到河南，2017年1月14日购票回福建，2017年2月16日购票到河南，2017年6月23日购票回福建，2017年12月18日购票到河南，2018年3月6日购票回福建；被告人汤志恒于2016年7月16日购票到河南，2017年1月6日购票回福建，2017年3月21日购票到河南，2017年4月22日购票回福建。于滨、樊三朋、仝单单、张亚恒的案件证据材料。同案犯吴治明、黄晓卫、林树波、杨双锁刑事判决书。19、查获同案犯吴治明和鲁广东运输假烟真伪鉴定及价格评估等证据材料。20、同案犯范明奎卡号为62×××57的银行卡、樊三朋卡号为62×××44银行卡、于滨卡号为62×××89的银行卡、张亚恒卡号为62×××56的银行卡、李小会卡号为62×××18的银行卡交易记录。21、临颍县公安局禁毒大队出具的情况说明，说明经调取客运记录无法确定被告人汤宝堃2017年6月23日和2017年11月23日两次返回云霄后到漯河市的具体时间。22、抓获经过，证明二被告人均系抓获到案。23、二名被告人的户籍证明及违法犯罪记录查询情况说明。根据以上事实和证据，临颍县人民法院判决：一、被告人汤宝堃犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元。二、被告人汤志恒犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元。三、依法追缴被告人汤宝堃违法所得人民币12000元和被告人汤志恒违法所得人民币10000元，上缴国库。上诉人汤宝堃上诉称：1、其只是在工厂帮忙搬货，没有参与销售，在共同犯罪中起作用小；2、不认识林树波、杨双锁等负责运输的人，他们被查获的和已销售的伪劣卷烟的犯罪事实和金额，都不应作为其定罪量刑的依据；3、其认罪认罚，原判没有考量检察机关量刑建议，对其量刑重，请求二审对其从轻处罚。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。关于汤宝堃所提“1、其只是在工厂帮忙搬货，没有参与销售，在共同犯罪中起作用小；2、不认识林树波、杨双锁等负责运输的人，他们被查获的和已销售的伪劣卷烟的犯罪事实和金额，都不应作为其定罪量刑的依据；3、其认罪认罚，原判没有考量检察机关量刑建议，对其量刑重，请求二审对其从轻处罚”的上诉理由，经查，第一、原判根据查明事实，已经认定汤宝堃在共同犯罪中起次要作用，系从犯；第二、汤宝堃参与方仔若等人生产、销售伪劣卷烟的共同犯罪，其与负责运输、销售的林树波、杨双锁等人仅是分工不同，按照共同犯罪原理，其应当对原判查明的本人参与伪劣卷烟生产期间，负责运输、销售的同案犯被查获的和已销售的伪劣卷烟的共同犯罪事实（具体涉案金额），承担刑事责任；第三，一审判前已函告检察机关就认罪认罚量刑建议进行调整，判决送达后检察机关亦未提起抗诉；原判根据汤宝堃共同犯罪的既遂、未遂情况，系从犯、认罪认罚的情节，已经依法对其减轻处罚，具体量刑并无不当。本院认为，上诉人（原审被告人）汤宝堃伙同方仔若等人生产、销售伪劣卷烟，其参与共同犯罪期间，已销售的伪劣卷烟金额为人民币1813000元，因被查获尚未销售的货值金额为人民币2375282元，其行为已经构成生产、销售伪劣产品罪。汤宝堃在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应对其减轻处罚。汤宝堃自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚，依法可从宽处理。原审被告人汤志恒伙同方仔若等人生产、销售伪劣卷烟，其参与共同犯罪期间，已销售的伪劣卷烟金额为人民币417600元，因被查获尚未销售的货值金额为人民币300900元，其行为已经构成生产、销售伪劣产品罪。汤志恒在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应对其从轻处罚。汤志恒自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚，依法可从宽处理。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。汤宝堃的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 强审判员 刘 超审判员 苏建刚二〇二〇年八月十二日书记员 卫鸣晓