文书内容山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3649号上诉人（原审被告）：福建南阳建筑工程有限公司，住所地上杭县南阳镇南阳村黄麻凹，统一社会信用代码91350823157980166L。法定代表人：黄启太，任总经理。委托诉讼代理人：高建勇，山东冠桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：边志杰，山东舜天（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄冬平，男，1975年2月8日出生，汉族，农村居民，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：孙长青，山东平青律师事务所律师。委托诉讼代理人：王惠君，龙口通海法律服务所法律工作者。原审被告：龙口东海房地产开发有限公司，住所地龙口市东江镇南山工业园，统一社会信用代码91370681561423695K。法定代表人：宋作建，任总经理。委托诉讼代理人：王宏安，男，该公司职工。上诉人福建南阳建筑工程有限公司（以下简称南阳公司）因与被上诉人黄冬平、原审被告龙口东海房地产开发有限公司（以下简称东海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南阳公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：（一）关于截止到2011年10月13日被上诉人施工的工程量如何认定问题，被上诉人主张7号楼1-3层、18号楼1-2层、19号楼1-2层砌体和二次结构系其施工，对此主张被上诉人未能提交任何有效证据予以证明。相反，上诉人向一审法院提交了购买砖、水泥的证据且原审判决第5页查明的《关于施工质量的处理方案》第二条“由黄冬平随主体砌体进度进行整改”约定来看，也可以印证砌体及二次结构在2011年10月9日仍未施工，否则何来随主体砌体进度的说法。上诉人提交的证据能够充分证明，被上诉人主张由其施工的涉案建设工程的砌体、二次结构事实上均系上诉人施工完成，被上诉人的主张不能成立。一审法院酌情认定砌体、二次结构即《鉴定报告》中的不确定项工程造价311930.90元的60%计款187158.54元，属于被上诉人施工，无事实依据。根据民诉法解释第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，负有举证责任一方的证明标准应达到高度盖然性，即举证责任转移，应为负有举证一方的举证达到该证明标准，方可转移至另一方。本案工程量的举证义务在于被上诉人一方，然被上诉人在不能证明砌体及二次结构为其施工的情况下，径直将举证责任转移给上诉人，要求上诉人证明不是上诉人施工，属于明显适用法律错误。应当依法认定被上诉人主张事实不存在，不利后果由被上诉人承担。应特别说明的是，原审判决第17页，“在工程交接时未对已完工程量进行勘察清点的过错在于被告南阳公司”的认定，无任何道理。首先，被上诉人之所以中间退场，是其施工质量极差，进度严重滞后，因此退场的过错在于被上诉人；其次，按照2011年10月13日签订的《补充协议书》(原审判决第6页)的约定来看，双方达成的协议也不是被上诉人甩手撤出，而是由上诉人另行安排他人进行施工质量管控，经济责任仍应由被上诉人继续承担，但是被上诉人在补充协议签订后，擅自毁约，既不施工也不出资，因此过错也在于被上诉人一方；再则，关于工程量的举证责任在于被上诉人一方，被上诉人本应在退场时就应尽到特别注意义务予以固定，特别是其擅自毁约自行离场，更要尽到该注意义务，因此没有留存证据的过错也是被上诉人；过错并非法定分配举证责任的事由，原审违背事实强行认定上诉人有过错，并将举证责任分配给上诉人也没有法律依据。（二）关于双方争议的一审判决中归纳的第四个问题，即上诉人施工中使用的模板、钢管及配件应否支付被上诉人使用费的问题。上诉人认为被上诉人的主张不能成立。首先，本案系建设工程施工合同纠纷，被上诉人主张的模板、钢管及配件使用费无论是否存在与本案不属于同一法律关系，不应在本案中予以审理，被上诉人应当另案主张；其次被上诉人应当承担上诉人使用其模板、钢管及配件的举证责任，显然在本案中被上诉人未提交任何证据予以证明，根据前引民诉法解释第108条规定，该不利后果应由被上诉人承担，更不能将举证责任转移给上诉人(原审判决第18页“被告南阳公司对这一事实认可的”与事实严重不符，上诉人不认可该事实)；第三，上诉人向法院提交了被上诉人于2012年7月27日签署的声明。该声明明确证明17号、18号、19号工地的钢管、扣件被上诉人已经全部拉出工地，涉及钢管、扣件所发生的相关一切责任由被上诉人本人承担，与上诉人无关。综上理由，一审法院支持被上诉人的请求判决上诉人承担294373.15元的使用费无事实和法律依据。（三）关于双方争议的一审判决中归纳的第六个问题，即上诉人主张的被上诉人借款70万元应如何处理。上诉人认为，该款项应当从上诉人应付款中予以扣除。被上诉人向上诉人借款70万元是客观事实，被上诉人给上诉人出具了借条，并在一审庭审中明确认可借条是其本人签署的。上诉人在本案中主张从应付款中扣除该笔款项符合法律规定。而且，该两笔借款并不涉及案外工程，一审法院对此不予审理不符合法律规定。（四）一审判决书中归纳的关于双方争议的第七个问题，即被上诉人是否应当从鉴定的工程造价中扣除税金。上诉人认为，甲方已经扣除的税金74060.10元不应返还，同时还应从工程造价鉴定结论中将相应税金予以扣除。按照上诉人与甲方签订的建设工程施工合同约定，本案所涉工程由甲方代扣代缴税金。因此甲方在支付预付工程款时已经扣除相应税金74060.10元，该税金是被上诉人本来就应该承担的。另外，由于工程造价鉴定结论中不包含税金，因此应当在工程造价鉴定结论中扣除相应的税金。（五）一审判决书中归纳的关于双方争议的第八个问题，即被上诉人是否应当支付管理费。上诉人认为被上诉人应当支付管理费。首先，上诉人与被上诉人签订的施工合同明确约定被上诉人应当支付管理费；其次，被上诉人在施工过程中上诉人派出工作人员负责工程施工监督等诸多事务，被上诉人应当支付相应的费用。再则，即便合同无效，那么根据“建设工程施工合同司法解释一”规定，也应参照约定支付工程款，按发包方拨付工程款扣除管理费，实际上是双方约定的工程款计价模式，原审要求扣回管理费，违背司法解释参照无效合同结算的规定。最后，管理费的约定是双方当事人真实意思，虽合同被认定无效，但该无效双方均有过错，如果不支付管理费，将导致双方共同过错的无效后果全部由上诉人一方承担，有违公平原则和诚信原则。（六）关于本案的程序问题。1、被上诉人黄冬平退场、停止施工后，后续工程是由周勇智作为实际施工人将后续工程施工完毕。实际施工人周勇智与本案存在利害关系，应当依法追加周勇智为本案第三人参加诉讼。原审未依法查明并追加，属于遗漏诉讼主体，应当依法发回重审。2、本案属于建设工程施工合同纠纷，被上诉人主张的模板、钢管及配件使用费问题与本案不属于同一法律关系，不属于被上诉人主张的工程款，不应在本案中一并审理。假设模板、钢管及配件使用费真实存在，那也属于另案不当得利返还，不属于工程款范畴，因此判决主文不应将其计入工程款，更不能突破合同相对性由一审第二被告在欠付工程款范围内承担责任。原审对于模板、钢管及配件使用费的处理违反不诉不理原则，被上诉人原审诉求只要求支付工程款，并未提出该诉求，如果是被上诉人在起诉状之外增加诉求，那么应在法定期限内提出，并由法院依法通知其在7日内预交案件受理费，然本案被上诉人在原审未以诉讼请求方式提出，且未依法缴纳案件受理费，原审直接予以处理，显属越权。3、根据“建设工程施工合同司法解释二”第24条规定，应当查明发包人具体欠款数额。本案在一审诉讼中未能查明一审第二被告欠付工程款具体数额，属于应依法查明的重要事实不清，故亦应发回重审。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律有误，请依法支持上诉人的上诉请求。黄冬平答辩称：（一）17#楼1-3层、18#、19#楼1-2层砌体是被上诉人黄冬平在2011年10月13日前施工完成的。2011年10月13日以前，原告已完成17#楼1-3层，18#、19#楼1-2层砌体，被上诉人黄冬平向一审法院提交了以下证据证明该事实：1、附件三砌体支出明细表；2、2011年10月9日被上诉人提交的《关于施工质量的处理方案》第二条中“由黄冬平随主体砌体进度进行整改”；3、上诉人与被上诉人黄冬平对账时上诉人提交的收款收据中没有砌体材料方面的支出，而上诉人却又拿出2012年2月-3月购砖收据，首先上诉人在南山还有其它工程，据被上诉人所知就有南山七号公馆，且没有工地负责人刘福志签字，无法确认上诉人在对帐时未提交后又拿出的砖款收据系用在本工程上，另外，砖款收据合计总金额为41242.76元，三栋楼仅17#楼1-3层，18#、19#楼1-2层砌体用砖就高达88790.17元，4万元根本不够盖三栋楼的砖量，与事实不符。因此足以证明《鉴定报告》中的不确定项17#楼1-3层，18#、19#楼1-2层砌体系被上诉人黄冬平在2011年10月13日前施工。（二）2011年10月13日以后的施工中使用被上诉人黄冬平模板、钢管及配件，应计入被上诉人黄冬平工程款和费用。2011年10月13日被上诉人黄冬平个人离开工地时木胶合板、方木、模板材、钢管及配件等并未撤出工地，一直在工程上继续使用，庭审中上诉人对上述事实均认可，且上诉人提交的黄冬平2012年7月27日的《声明》也恰恰证明被上诉人黄冬平是2012年7月27日才将前期租赁的钢管及配件(数额不含丢失的)拉走，而模板、方木等系工程耗材，均为工程量的一部分，且上诉人也未提交模板被被上诉人拉走的证据，因此该费用应予计算。（三）2011年10月13日原告打的借条两张70万元，没有付款事实。70万元借条形成过程是2011年10月初东海公司因被上诉人黄冬平进度慢，想让黄冬平撤出工地，并找了一家建筑公司继续干，让黄冬平从现有工程量里拿出30%的利润给第二家建筑公司，当时黄冬平不同意，然后东海公司就要求上诉人与黄冬平内部解决，上诉人为了了解黄冬平分包班组的工程量及付款情况，让黄冬平把各班组情况先报上来再说，于是黄冬平于2011年10月10日统计完报给了上诉人。2011年10月13日黄冬平与上诉人就是否撤出工地达成共识，当天借条与《补充协议》同时形成，由原告继续施工，只是更换了在工地上的负责人而已，因为上诉人无钱垫资，第一被告要求上诉人打借条70万元，但该款并未实际支付给上诉人，而是由第一被告支配，用于工程，被上诉人在一审法院提交的《补充协议》证明及上诉人在庭审(2019年7月16日开庭笔录)中也自认70万元并未实际支付给黄冬平。（四）上诉人提出的税金、管理费问题，被上诉人同意原审意见。（五）原审不存在法律规定的程序违法事项。1、周勇智系上诉人法定代表人黄启太的小舅子，是上诉人南阳公司在东海所有工程的总项目负责人，从上诉人一审对帐时提交的所有收据上也可看出，所有单据都是公司会计刘福志签名，后半段的工程支出均系计入黄冬平工程款的上诉人公司支出管理，与周勇智个人无关。且在一审中上诉人既未主张也未向法院提交任何证据证明后半段工程转包给周勇智，因此上诉人主张周勇智系后续工程的实际施工人不是事实，原审没有漏列当事人。2、模板、钢管及配件费用系工程款的组成部分和本案建设工程施工中所必须发生的直接工程费用，系同一法律关系，不应另案处理，给被上诉人黄冬平增加诉累。（六）被上诉人黄冬平仅承认2011年10月13日前后两个时间节点，但主张全部工程都是自己组织施工完成。这从原审提交的证据可看出，涉案工程的所有施工机械、施工队伍的组织、出资及亏损保证均系黄冬平承担(事实与主张详见黄冬平上诉状)。黄冬平因本工程负债累累、生活困难，无力交纳上诉费而被迫放弃了上诉。综上，恳求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。原告黄冬平向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告南阳公司支付原告工程款1500000元及迟延履行违约金（以1500000元为基数，自2012年6月起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、被告东海公司在欠付被告南阳公司工程款范围内承担连带清偿责任；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告南阳公司承包被告东海公司海涛新都Ｖ区住宅楼建设工程并签订了《海涛新都Ｖ区住宅楼建设工程施工合同》。2011年5月9日，被告南阳公司将该工程转包给原告施工并签订了《建设工程内部承包合同》。合同签订后，原告按约履行了合同，于2012年6月份竣工。现原告发现海涛新都Ｖ区已于2017年3月开始预售并开始入住，然被告南阳公司总以被告东海公司尚未验收和结算为由拖欠原告工程款。被告南阳公司辩称，一、原告所述不是事实。原告并未按照双方签订的《建筑工程内部承包合同》进行施工。双方于2011年5月9日签订了内部承包合同，但原告施工至2011年10月份就因个人原因停止施工，并撤出工地。当时合同约定的17号楼施工进度为一至五层框架，18号、19号楼施工进度为一至四层框架。原告撤出工地后，被告继续施工剩余工程，于2015年竣工。原告称2012年6月份竣工不是事实。二、原告的诉讼请求依法不能成立，请依法驳回原告的诉讼请求。2011年10月份，原告停止施工并撤出工地时，工程款应为208万元，被告已经支付给原告工程款2201000元，并且为原告垫付了工人工资、材料费等共计人民币917931元。另外，原告没有按照双方签订的合同履行，应当按照合同约定支付被告违约金1464000元。现提起反诉，请求判令黄冬平返还工程款917931元（后撤回反诉）。被告东海公司辩称：我公司与原告之间没有合同关系，不存在任何债权债务关系。我公司与南阳公司之间只进行了初步结算，最终的结算尚未确定。一审法院认定事实如下：2011年2月28日，东海公司与南阳公司签订《海涛新都Ｖ区住宅楼建设工程施工合同》[编号NSKF11-HTXDV-04]，主要内容为：东海公司将其开发的海涛新都Ｖ区17#、18#、19#住宅楼建设工程发包给南阳公司。承包方式：包工包料。合同主体工期于2011年3月15日开工，2011年9月30日完工，2011年12月30日竣工。暂定合同价款：17#1740000元、18#2610000元、19#2610000元，采用可调价格方式确定。本合同每2栋按阶段支付工程进度款，每次支付工程进度款额度为形象进度结算价款的80%。上述合同订立后，被告南阳公司并未实际施工。2011年5月9日，原告黄冬平与被告南阳公司签订《建筑工程内部承包合同》，主要内容为：南阳公司将其与东海公司签订的《海涛新都Ｖ区住宅楼建设工程施工合同》中的建设项目内部承包给黄冬平，由黄冬平负责自行组织施工，自负盈亏，承担本工程一切风险，承担本工程上缴政府部门税费，按工程总造价的2%向南阳公司上缴管理费。企业所得税、印花税及个人所得税暂按2%扣除，待完税后多退少补。黄冬平应得工程款＝发包方决算总造价-（发包方决算总造价*2%）-应上缴给地方政府要求上缴的相关税费。发包方每次拨款，南阳公司扣除管理费及应缴税费后，3日内将余款付给黄冬平。上述合同订立后，黄冬平即组织人员施工,一直施工到17#楼一至五层框架施工完毕，18#楼19#楼一至四层施工完毕（砌体及二次结构的施工存在争议）。2011年10月9日，原告黄冬平与被告南阳公司签署了二份《关于施工质量的处理方案》。内容如下：由黄冬平承包施工的海涛新都V区17#、18#、19#楼工程，目前17#楼一至五层框架结构和18#、19#楼一至四层框架结构已完成，由于模板制安工程质量极差，三栋楼梁、板、柱、梯多处部位出现涨模、移位现象并尚未进行处理。现经双方协商达成以下（二）处理方案：一、由黄冬平一次性补偿整改费用6万元；二、由黄冬平随主体砌体进度进行整改，但必须保证不影响喷浆挂网的工程进度，此项工序黄冬平预留6万元作为保证金，不影响工程进度在挂网喷浆工序完成后退还黄冬平，如整改人员不足而影响工程进度，赶工费从保证金中支付。由黄冬平承包施工的海涛新都V区17#、18#、19#楼工程，目前17#楼一至五层框架结构和18#、19#楼一至四层框架结构已完成，由于水电安装预埋工程质量极差，上述三栋楼结构预埋多处部位出现错位、漏做、堵管现象并尚未进行整改处理。现经双方协商达成以下处理方案：暂扣黄冬平已完成工程业主阶段结算水电预埋的全部工程进度款，此款在水电工程管内穿线工序完成后，用于支付因上述原因造成的整改费用，不足款项由黄冬平补齐，剩余款项退还黄冬平。由于原告黄冬平组织的施工队施工进度慢，滞后于二被告之间签订的合同要求的进度，2011年9月初，案涉工程发包方东海公司要求黄冬平撤出案涉工地，否则要更换其他施工队接替施工。在此情况下，原告黄冬平与被告南阳公司于2011年10月13日（合同标注日期为2011年9月13日）签订《补充协议书》。主要内容如下：就海涛新都V区17#、18#、19#楼工程施工工期严重滞后的情况，根据双方签订的建筑工程内部承包合同[编号：FJNYJZ2011(1)号]的约定，经双方共同协商达成共识，特签订此补充协议书。本协议书为内部承包合同的补充，与内部承包合同具有同等法律效力。一、鉴于目前乙方（黄冬平，下同）工期严重滞后，出现“累计拖延30天以上进度的或工期过半而工作量未过半”的现状，按合同约定乙方应立即无条件撤出施工场地，同时乙方按未完成工程合同价款的30%承担违约金，为此乙方承诺尽全力加紧施工并承担因此产生的一切费用。二、为加强施工进度管理：决定由刘福志全面负责工程进度的管理和协调工作，工资及福利由黄冬平负责。黄冬平对刘福志的工作予以认可并积极配合。三、工程事务管理：由刘福志、庞海洋两人签署的工程文件，黄冬平予以认可。四、工程财务管理：由福建省南阳建筑工程有限公司龙口南山东海项目部财务进行全面监管，黄冬平必须配合工作，福建省南阳建筑工程有限公司龙口南山东海项目部指派的财务人员的工资及福利由黄冬平负责。五、工程竣工结算：由福建省南阳建筑工程有限公司龙口南山东海项目部配合协调，黄冬平必须积极主动并负责主要工作；本工程结算款仍不足以抵扣费用时，黄冬平承诺自愿从所承包的碧海商城81、82、83、85、86、95#楼的工程款中扣出用于支付其所欠的工程款及费用。六、工程的债权债务归黄冬平所有，与福建省南阳建筑工程有限公司龙口南山东海项目部无关。之后，原告黄冬平本人未在案涉工地组织施工,亦未继续对案涉工程出资，由被告南阳公司组织人员完成了全部工程。原告黄冬平与被告南阳公司共同认可，南阳公司于2012年7月25日结束施工。2012年7月27日，原告黄冬平向被告南阳公司出具一份《声明》，内容为：我黄冬平在海涛新都V区17#、18#、19#楼工地的钢管、扣件已全部拉出工地，涉及钢管、扣件所发生的相关一切责任由我本人承担，与南阳公司无关。同日，黄冬平与南阳公司还签订了一份《协议书》，内容为：就双方2012年7月24日在东海保卫处达成的协议，今在海涛新都V区甲方（南阳公司）项目部办公室，经双方计算确认达成最终协议，双方承诺遵照执行不得反悔：一、双方确认模板钢管支撑架每栋楼按一层计量，数量按建筑面积每平方米1根（长度2.5米）。二、双方按7月24日协议现确认外架钢管数量为16198米，其他不计。黄冬平和南阳公司均未提供双方2012年7月24日在东海保卫处达成的协议。发包方东海公司于2015年1月22日对案涉工程组织了竣工验收，于2015年8月7日出具《工程竣工验收证明书》。被告南阳公司支付给原告黄冬平工程款共计2201000元（其中含代黄冬平支付税金74060.10元和南阳公司扣除的管理费42537.80元）。原告黄冬平对此予以认可。被告南阳公司另主张支付给原告黄冬平人工费、材料费71931元。原告黄冬平对此不予认可。被告南阳公司向一审法院提供的证据为由黄冬平签字的部分工程款结算单，非黄冬平出具的收款凭证。被告南阳公司还主张原告黄冬平向其借款70万元，仅向法院提供了黄冬平于2011年10月13日出具的30万元和40万元的借条。黄冬平认可借条是其签字，但主张南阳公司并未向其支付该款项。南阳公司未举证证明该款项已实际支付给黄冬平。由于黄冬平与南阳公司之间对2011年10月13日前由黄冬平组织施工的工程造价产生争议，黄冬平申请司法鉴定。根据黄冬平申请，一审法院委托山东中盛项目管理有限公司作出《工程鉴定报告书》。鉴定结果：（1）主体框架已完部分（确定项）：3375776.87元（含甲供材），2742718.04元（不含甲供材）；（2）砌体及二次结构已完部分（不确定项）：321157.02元（含甲供材），311930.90元（不含甲供材）；（3）合计：3696933.89元（含甲供材），3054648.94元（不含甲供材）。            龙口海涛新都V区17#、18#、19#住宅楼工程鉴定造价不含税金汇总表                  类型              部位              土建工程总造价（含甲供）              安装工程造价（元）              工程总造价（含甲供）              甲供料（定额分析量）              工程总造价（不含甲供）              备注                  确定项              17#楼（1-5层主体）              964315.72               5299.70               969615.42               168764.19               800851.23               本次鉴定不含税金，合同约定税金由发包人代扣代缴                  18#（1-4层主体）              1205810.30               5707.63               1211517.93               232147.32               979370.61                   19#（1-4层主体）              1188935.89               5707.63               1194643.52               232147.32               962496.20                   合计              3359061.91               16714.96               3375776.87               633058.83               2742718.04                   不确定项              17#（1-3层砌体及二次结构）              97781.76                              97781.76               2809.14               94972.62                   18#（1-2层砌体及二次结构）              111687.63                              111687.63               3208.49               108479.14                   19#（1-2层砌体及二次结构）              111687.63                              111687.63               3208.49               108479.14                   合计              321157.02               0.00               321157.02               9226.12               311930.90                   总计              3680218.93               16714.96               3696933.89               642284.95               3054648.94       黄冬平支付鉴定费50000元。上述汇总表“不确定项”中的费用是黄冬平与南阳公司对工程量发生争议工程造价。黄冬平主张该项是其在2011年10月13日之前施工的；南阳公司主张是其公司在2011年10月13日之后施工的。原告黄冬平对上述鉴定报告发表如下质证意见：1、鉴定造价中不含税金，但前期被告拨付款时已向原告收取了税金74060.10元，被告应予返还。因合同无效，被告南阳公司从工程拨款中扣除了管理费42537.8元，应返还给原告。2、临时设施费，基本都是前期投入。根据鉴定报告得出已完工程的临时设施费合计14473.62元，占已完工程量3054648.94元的0.005，因此整个工程的临时设施费为8803934.30*0.005=44019.67元，被告还应支付原告临时设施费44019.67-14473.62=29546.05元。3、材料：木胶合板、模板材、方木等原告离开工地后并未拉出，数量及金额鉴定报告中已列出明细。其中：木胶合板91710.12元、模板材42320.9元、模板元钉3306.29元、方木145859.92元、方撑木47844.6元，以上合计331041.88元，整个工程所用模板、方木为619944.43元。因整个工程模板等材料全部是由原告购买，但原告至今未拉出，被告南阳公司既未举证证明自己购买过模板，也未举证证明原告已将全部模板拉出工地，因此被告还应支付原告模板费619944.43-331041.88=288902.55元，模板残值619944.43*5%=30997.22元，合计319899.77元。4、钢管：原告租赁的钢管20000米、扣件13333个、顶丝8000个，其中钢管16198米于2012年7月25日拉出，自2011年9月13日至2012年7月25日共计330天，被告应按其提交的租赁合同的价格承担钢管租赁费，其中：1）钢管租赁费20000米*0.015元/天*330天=99000元；2）扣件租赁费20000/1.5个*0.009元/个*330天=39600元；3）顶丝租赁费20000/2.5个*0.03元/个*330天=79720元。未拉出部分的钢管3802米*20元=76040元、扣件2535个*8=20280元、顶丝1521个*8=12168元，被告应照价赔偿，以上合计320868元。5、钢筋：所建工程所用的全部钢筋均系原告购买，整个工程的全部钢筋均留在工地。被告已将原告剩余的钢筋全部用在了工程里，而被告提交的购买材料的单据中并没有购买钢筋的，且被告也未举证证明原告已将剩余钢筋拉走，因此，被告应支付原告留在工地上的钢筋款302806.09元。针对原告发表的质证意见，被告南阳公司认为：对税金问题原告主张是错误的，因为鉴定报告是不含税金的，不含税金的理由是因为建设单位代扣代缴，如果鉴定报告含税金，应该在鉴定报告中把税金扣除。现在本案鉴定机构出具的鉴定结论是没有扣除税金的鉴定结论，按照原告主张属于原告偷税漏税，而且把交税的义务加在被告身上。原告并没有投入临时设施建设，报告中计入的临时设施费应扣除。原告主张整个工程的板材都是由其购买，且在撤离工地时未拉出，均不是事实，且原告也没有证据证明其主张。因此，原告该主张及计算残值均不能成立。钢管、扣件问题被告已经提供了原告的声明，不存在任何返还、丢失、租赁费的问题。原告关于钢筋的陈述均不是事实，且没有证据证明。双方交接时，原告没有任何建筑材料留在工地，原告是因为经济紧张没有能力继续施工才退出工地。被告南阳公司对鉴定报告发表如下质证意见：1、原告施工无资质。2、鉴定报告鉴定的工程价款数额过高，已经超出了实际工程价款数额105万元。3、不确定项中的砌体和二次结构不是原告施工，应从工程款中予以扣除。4、临时设施费应予以扣除。对于被告南阳公司提出的质证意见2，其明确表示无证据证明鉴定依据明显不足。原告主张其离开工地时，之前购置的模板和租用的钢管及配件未撤出工地，被告南阳公司在之后的施工中使用模板和钢管应向原告支付相应的费用，并申请由鉴定机构对此作出补充鉴定。根据原告申请，一审法院又委托山东中盛项目管理有限公司对2011年10月13日（黄冬平与南阳公司交接之日）之后至2012年7月25日（南阳公司结束施工之日）时间段南阳公司使用黄冬平购置的模板和租用钢管及配件的费用进行补充鉴定。鉴定结果：南阳公司使用黄冬平模板耗材的费用203402.60元，南阳公司使用黄冬平钢管、扣件、顶丝的费用90970.55元，合计294373.15元。            海涛新都模板耗材费用损失鉴定（2011.10.13-2012.7.25）                  原告方模板耗材损失费用                  序号              材料名称              结算单位              结算单价              原告方未完部分计算用量              未完部分计算材料费总价                  17#              18#              19#              工程量合计                  6层及以上主体              4层及以上砌体及二次结构              5层及以上主体              3层及以上砌体及二次结构              5层及以上主体              3层及以上砌体及二次结构                  1              木胶合板              m2              23.5              497.26              1061.07              1061.07              2619.4              61555.90                  2              方撑木              m3              1380              1.92              3.77              3.77              9.46              13054.80                  3              模板材              m3              2480              3.44              5.72              5.72              14.88              36902.40                  4              方木              m3              1850              9.37              20.15              20.15              49.67              91889.50                  5              合计：                                                                                                  203402.60                  说明：被告方未举证其在2011.10.13之后施工中重新购置了模板，法院认定整个项目的模板耗材为原告方投入。                                                                                                                                                                                 1、原告方在法院意见中表述的原告采购的模板耗材的总价为619944.43元，未提供出有效的采购数量和单价，以及相关采购模板耗材的票据。总价没有明细无法确定实际施工中模板耗材的材料品种以及各种投入的数量；总价也证明不了原告方采购的模板耗材是按规范进行配置的，超标准配置是不需要额外计算损失的；被告方后期继续利用原有模板，不是简单的原告方总价减去已完部分按规范计取的模板费用，法院在意见中要求按照建筑行业施工特点及常规进行模板耗材的鉴定，因为每个项目根据楼层不同、承包楼体多少不同、工期要求不同进行不同的模板耗材的合理配置，在开工前需要出模板施工专项方案的，本鉴定项目原、被告双方没有提供实际模板方案，因此以《山东省建筑工程消耗量定额》中根据不同项目综合测定给出的模板耗材的材料品种和定额测定的模板耗材数量为原告方在整个项目的模板耗材投入的鉴定依据，不考虑实际投入的模板耗材的品种和数量与《山东省建筑工程消耗量定额》的差异。附：模板数量预算表                                                                                                                                                                                        2、模板耗材费用是全部按新材料给予原告方计取的，因此不再计取模板残值，原告方现场留下的所有模板耗材的清理、撤离施工场地都是被告方完成的，但是原告方已完部分结算中没有计算竣工清理费，因此被告也不再从原告身上计取清理费用。      原告黄冬平支付鉴定费10000元。原告黄冬平对该鉴定意见无异议。被告南阳公司对该鉴定发表如下质证意见：该鉴定报告是根据原告申请作出的。由于原告并没有提交任何证据证明被告使用了原告的模板，且在庭审中被告也明确否认使用了原告提供的模板。原告作为本案的当事人对其主张依法负有举证义务，但其未提供有效证据，不应支持。原告主张的钢管、扣件、顶丝的费用也不应支持。首先，原告未举证证明其诉讼请求；其次，被告也予以否认；第三，被告在庭审中提交了充分的证据证明钢管、扣件、顶丝等相关材料原告已经全部拉走。且原告亲笔书写证明关于上述物品的纠纷已经全部解决，责任由原告承担，与被告无关。是否彩信该报告应该根据原告提交的证据来分析认定，显然原告并没有提供任何有效证据。因此，对其主张依法不应采纳。南阳公司认为该鉴定数额过高，但明确表示对鉴定程序的合法性无异议，无证据证明鉴定依据明显不足。被告东海公司称，其与南阳公司对工程款的支付至今尚未结算。一审法院认为，本案当事人争执的焦点问题有九个：一是原告黄冬平施工的工程是全部工程还是2011年10月13日前完成的工程；二是鉴定意见是否应当被采纳；三是截止到2011年10月13日，黄冬平施工的工程量如何认定；四是被告南阳公司施工中使用的模板和钢管及配件等应否支付原告黄冬平使用费；五是原告黄冬平主张被告南阳公司在施工中使用了其留在工地上的钢材应如何认定；六是南阳公司主张被告黄冬平向其借款70万元应如何处理；七是被告南阳公司是否应当从鉴定的工程造价中再扣除税金；八是被告南阳公司是否应当从黄冬平施工的工程款中扣除管理费；九是被告东海公司是否应当承担付款责任。关于原告黄冬平施工的工程是全部工程还是2011年10月13日前所完工程的问题。黄冬平主张，按照其与南阳公司于2011年10月13日签订的《补充协议书》约定，虽然该补充协议签订后，其本人不在案涉工地组织指挥施工，但之后施工的工程应算作其本人完成的。南阳公司主张，由于黄冬平无施工资质，双方于2011年5月9日签订的《建筑工程内部承包合同》和2011年10月13日签订的《补充协议书》均无效，且在2011年10月13日之后的施工完全与黄冬平无关。一审法院认为，违反法律禁止性规定的合同无效。原告黄冬平作为自然人，且不是被告南阳公司的职工，挂靠被告南阳公司从事建筑施工，违反了我国法律的禁止性规定，黄冬平与南阳公司于2011年5月9日签订的《建筑工程内部承包合同》无效。根据南阳公司提供的证据及黄冬平的陈述可以认定，黄冬平在施工过程中，工程发包方发现工程进度未达到合同要求且存在施工质量问题后，向被告南阳公司提出让黄冬平离场，不准许其继续施工，否则将以南阳公司违约为由与南阳公司解除工程承包合同。在此情况下，黄冬平与南阳公司于2011年10月13日签订《补充协议书》。从该《补充协议书》的形式上看，黄冬平与南阳公司之间在继续履行被认定无效的《建筑工程内部承包合同》，因此，该《补充协议书》也是无效的。但从《补充协议书》的实际内容及履行情况看，原告黄冬平不再参与案涉工程的施工和管理，由被告南阳公司接替黄冬平进行案涉工程的组织管理及施工，这实际上是废除了被认定为无效的《建筑工程内部承包合同》，由南阳公司直接履行其与工程发包方东海公司签订的《海涛新都Ｖ区住宅楼建设工程施工合同》，纠正了原有的挂靠或转包的错误做法。从原告黄冬平于2012年7月27日向被告南阳公司出具的《声明》内容和双方在同日签订的《协议书》内容上看，《补充协议书》签订后，双方并未实际履行，如果实际履行，黄冬平就没有出具该《声明》和签订该《协议书》的必要。本着不能以无效合同对抗有效合同，不鼓励履行无效合同的原则，在工程款的结算上，法院采纳被告南阳公司的主张，以原告黄冬平撤离工地时的2011年10月13日为时间节点，之前由黄冬平组织施工的工程所对应的工程款，由被告南阳公司支付，之后由南阳公司组织施工的工程与黄冬平无关。由于原告黄冬平未能举证证明之后对案涉工程出过资，对其与南阳公司结算之后施工的工程款的请求，不予支持。关于鉴定意见是否应当被采纳问题。原被告对鉴定意见发表的质证意见，对鉴定程序的合法性均予以认可，原告黄冬平对鉴定意见未提出实际异议，被告南阳公司虽认为鉴定数额过高，但无证据证明鉴定依据明显不足，也未申请鉴定人员出庭质证，对鉴定意见予以采纳。关于截止到2011年10月13日，黄冬平施工的工程量如何认定问题。黄冬平与南阳公司争议的工程量主要有：17#楼1-3层砌体及二次结构、18#楼1-2层砌体及二次结构、19#楼1-2层砌体及二次结构是否是原告黄冬平施工的。原告主张全部是其施工，并向法院提供了购买建筑材料的证据。被告南阳公司对黄冬平提供的证据不予认可，认为黄冬平施工的并不包括该部分工程，但未提供证据证明该部分工程是由其公司施工。对此，一审法院认为，被告南阳公司主张与原告黄冬平结算工程款的时间节点为双方交接日（2011年10月13日），在交接时，就应该由双方对已完工程量进行具体勘验清点，由双方共同认可后再继续施工。而根据黄冬平主张的结算工程款的时间节点为全部工程完工，就不需要在工程交接时对已完工程进行勘查清点。因此，在工程交接时未对已完工程量进行勘查清点的过错在被告南阳公司。经审查黄冬平提供的证据，尚不能完全证明双方所争议的工程量全部是黄冬平施工的，但考虑到黄冬平的举证能力，再考虑到南阳公司应负的举证责任，还考虑到黄冬平对签订无效合同也存在过错，法院酌情认定《鉴定报告》汇总表中的“不确定项”工程造价311930.90元的60%计187158.54元，属于原告黄冬平施工的。关于被告南阳公司施工中使用的模板、钢管及配件应否支付原告黄冬平使用费问题。原告黄冬平于2011年10月13日撤离案涉工地时，其前期租用的钢管及配件并未撤出工地，由被告南阳公司继续使用，被告南阳公司对这一事实是认可的。被告南阳公司虽不认可使用了原告黄冬平前期购置的模板，但未能举证证明黄冬平在撤离工地时将模板撤出工地，被告南阳公司也未能举证证明其接替黄冬平施工后自己购置了用于施工的模板，法院以此认定被告南阳公司接替黄冬平施工所使用的模板是黄冬平前期施工留在案涉工地上的。原告黄冬平主张由被告南阳公司支付使用费，并表示如果被告南阳公司有证据证明其向出租人支付了钢管及配件租赁费，同意返还给被告南阳公司。法院对原告黄冬平的这一诉讼请求予以支持。关于原告黄冬平主张被告南阳公司在施工中使用了其留在工地上的钢材应如何认定问题。根据民事诉讼法规定的举证原则，由于原告黄冬平向法院提供的证据不能证明其主张的事实，对原告黄冬平主张的这一事实不予认定。关于被告南阳公司主张原告黄冬平向其借款70万元应如何认定问题。根据被告南阳公司提供的证据，该款还涉及到案外工程，本案对此不予审理。被告南阳公司可另案主张权利。关于被告南阳公司是否应当从鉴定的工程造价中再扣除税金的问题。由于鉴定机构作出工程造价中不含税金，故被告南阳公司不应再从工程造价中扣除案涉工程施工方依法应缴纳的税金。应说明的是，法院作出这一判断，与纳税人所应承担的纳税义务属于两个不同的概念，并非免除原告方依法纳税的义务，只是针对鉴定意见而言。关于被告南阳公司是否应当从工程款中扣除管理费问题。由于原告黄冬平与被告南阳公司签订的《建筑工程内部承包合同》被确认无效，因此被告南阳公司主张向原告黄冬平收取管理费无法律依据，不予支持。关于被告东海公司是否应当承担付款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，被告东海公司虽与原告黄冬平之间不存在合同关系，但黄冬平作为案涉工程的实际施工人，在被告东海公司不能举证证明其不欠被告南阳公司工程款的情况下，法院认定被告东海公司尚欠被告南阳公司工程款，被告东海公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人黄冬平承担责任。综上，一审法院认定被告南阳公司尚欠原告黄冬平工程款金额为2742718.04元+187158.54元+294373.15元-（2201000元-74060.10元-42537.80元）＝1139847.63元。原告黄冬平主张的其他费用缺少事实和法律依据，不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，一审法院判决如下：一、被告福建南阳建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付原告黄冬平工程款1139847.63元及利息（自2019年1月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告龙口东海房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对原告黄冬平承担责任。二、驳回原告黄冬平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费60000元，由被告福建南阳建筑工程有限公司承担49492元，原告黄冬平承担10508元。案件受理费18300元，由被告福建南阳建筑工程有限公司承担15059元，原告黄冬平承担3241元。宣判后，双方均向本院提起上诉。因黄冬平在限期内未缴纳上诉费，本院只对南阳公司上诉请求予以审理。本院审理中，上诉人为证实其上诉主张，向本院提供了四组证据。第一组证据：由监理单位山东新时代工程管理有限公司于2019年3月25日出具的证明（一审已提交）和2012年3月24日由东海公司、监理单位及周勇智的现场工作人员刘福志签署的现场签证表，用以证明二次结构在2012年3月24日进行现场签证，2011年10月黄冬平撤出工地时并未进行施工的事实。被上诉人对此有异议并质证称：山东新时代工程管理有限公司的证明从时间上看是2019年3月25日后补的，对这份证明所证明内容的真实性不认可；对现场签证表，时间是2012年3月24日，对真实性不认可，只有签名，没有其他相认证，从内容看双方当时并没有对砌体和二次结构发生争议，不可能在当时出具鉴定是由谁施工的二次结构，上面也没有黄冬平签字，不存在双方对工程量界定的问题。第二组证据：收款收据6张、明细表2张，钢管运杂费用单据27张，租赁钢管提货单4张、退货单2张、2011年11月3日和2011年10月16日由刘福志手写的钢管、卡扣明细单，模板、方木运杂费票据5张，上述证据综合证明上诉人并没使用被上诉人搁置在现场的钢管和模板。被上诉人对此有异议并质证称，1.这些证据一审对账时没有提交，应以一审对账时的证据为准。2.真实性不予认可，大部分证据没有印章，其中有印章的有不是有关公司。3.有明显伪造痕迹，周勇智签字明显是后期补签的，明细表中2011年12月31日租金也是后期补签的，2012年4月30日中的钢管，刘福志签字都是后期补签的。4.有70%以上单据都有后期填写变造的痕迹，上诉人在东海公司包括本案工程在内同时施工包括七号公馆、碧海商城至少5处工地，在南山也有多处工地，其提交的收据不具有证明是使用在本案的工程。5.原审判决的钢管是在2012年7月27日拉出诉争工地，原审上诉人提交的证据5、6，是计算在2011年10月13日以后自工程完工后拉出钢管之后的使用费，其现在提交的证据与一审提交的证据相互矛盾。第三组证据：代付工资票据及黄冬平与相关人员结算、合同等资料共45页，证明被上诉人退场后，上诉人为顺利施工避免劳务工人闹事上访，代黄冬平垫付的工人工资，共计275930元，该款项应从应付黄冬平的款项中扣除。被上诉人对此有异议并质证称：2011年10月13日以后的工人工资付款情况，上诉人既不承认工程是黄冬平干的，却把10月13日工资记在黄冬平账上，上诉人主张前后矛盾，该证据与2011年10月13日以前无关。第四组证据：提交2011年11月之后形成的上诉人支付争议砌体工程工人工资的单据共17张，证明在被上诉人退场后砌体及二次结构才开始施工的事实。被上诉人对此有异议并质证称：上述证据证明不了上诉人主张，都是2011年10月13日以后形成，对真实性也不认可。本院二审查明的其他案件事实与原审一致。本院认为，2011年5月9日，原告黄冬平与被告南阳公司签订《建筑工程内部承包合同》后，黄冬平即组织人员施工，到2011年10月13日之前其组织施工工程对应的工程款，应由南阳公司支付。（一）关于上诉人主张7号楼1-3层、18号楼1-2层、19号楼1-2层砌体和二次结构并非黄冬平施工的问题，其提交的第一组证据中，山东新时代工程管理有限公司的证明在一审法院审理中已提交，一审法院未予认定。在本案审理中上诉人与现场签证表一起提交，以证实上述工程非黄冬平施工，但该证据仍不能充分证实上诉人该主张，上诉人该主张因证据不足，不能支持。（二）关于上诉人使用的模板、钢管及配件是否应支付被上诉人使用费的问题，该部分使用费是在建设案涉工程中发生的，在没有超出被上诉人一审诉请标的的情况下，一审法院在本案中审理并无不当。被上诉人于2012年7月27日签署的声明是将工地钢管、扣件拉出工地后的说明，与上诉人应支付此时间前的使用费并不矛盾。因涉案钢管及配件在被上诉人拉出工地前一直在上诉人工地，是否使用该钢管及配件的举证责任应由上诉人负担，一审判决将举证责任分配由上诉人负担，与本案实际情况相符。上诉人二审中提交的第二组证明被上诉人不认可，其该证据亦无法证实其主张。（三）关于上诉人主张的被上诉人70万元借款的问题，因该款被上诉人主张并未实际交付且还涉及到案外工程，一审法院在本案中未予审理，并无不当，对此借款上诉人可另案主张。（四）关于被上诉人是否应当从鉴定的工程造价中扣除税金的问题，因鉴定机构作出的工程造价中不含税金，一审判决未将此扣除是正确的。（五）关于被上诉人是否应支付管理费的问题，虽然双方在签订施工合同时对此有约定，但因该合同被认定为无效，上诉人主张支付管理费，于法无据。（六）关于本案程序问题，2011年5月9日的《建筑工程内部承包合同》、2011年10月13日的《补充协议书》等均是周勇智作为上诉人的代表与被上诉人签署的，周勇智的行为代表上诉人一方，上诉人主张追加周勇智为本案被告，理由不当。关于东海公司欠付工程款的具体数额，因东海公司不能举证证明其不欠上诉人工程款，在此情况下，一审法院认定东海公司在欠付工程价款的范围内对上诉人承担责任并无不当，且东海公司对此并未提出上诉，上诉人该主张亦不成立。综上所述，福建南阳建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人福建南阳建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年八月二十五日书记员  张继化