甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘11民终726号上诉人(原审原告)：裴明昌，男，汉族，1965年9月4日生，农民，身份证住址：甘肃省临洮县。委托诉讼代理人：李成鑫，甘肃中规律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：通渭县梓炜房地产开发有限责任公司，住所地：甘肃省通渭县平襄镇梓炜家园住宅小区。法定代表人：冯应财，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨全林（系该公司职工），男，汉族，1962年1月23日生，农民，身份证住址：甘肃省临洮县。委托诉讼代理人：张俊杰，甘肃秉彝律师事务所律师。上诉人裴明昌因与被上诉人通渭县梓炜房地产开发有限责任公司（以下简称：梓炜房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服通渭县人民法院（2020）甘1121民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人裴明昌及其委托诉讼代理人李成鑫，被上诉人梓炜房地产公司委托诉讼代理人张俊杰、杨全林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裴明昌上诉请求：一、撤销通渭县人民法院（2020）甘1121民初506号民事判决并依法改判。二、本案一、二审诉讼费由梓炜房地产公司负担承担。事实及理由：1、本案基本事实。2018年2月28日，双方结算后签订了《通渭梓炜家园小区1#-2#楼及地下车库结算、付款协议书》，对剩余工程款及150万元农民工保证金的清偿事宜进行了约定。协议签订当天，梓炜房地产公司向裴明昌出具了欠条。2、一审认定事实错误。（1）赵进的地暖工程属于甩项工程。梓炜房地产公司在一审法院审理时认可属于甩项工程。（2）双方工程已经结算，甩项工程在结算时已经从1#-2#楼总工程款中扣除。（3）双方结算不存在遗漏地暖工程的问题。双方协商，1#-2#楼及地下车库总工程款为34306015.2元，已支付工程款为8917485元，剩余25334530元。协商支付1000000元，剩余15334530元作为税金、甩项、管理费等扣除。地暖工程属于甩项工程，工程款达406563元，不可能漏算。（4）一审法院采信梓炜房地产公司提交的1#-2#楼完工明细表错误，该明细表系梓炜房地产公司单方制作，其未经裴明昌签名认可。（5）地暖工程应由梓炜房地产公司支付给赵进。2015年7月27日，梓炜房地产公司与赵进、临洮一家水暖超市签订了《地暖施工合同》，将梓炜家园1、2、5、6号楼的地暖施工承包给了赵进，梓炜房地产公司和赵进是合同的当事人。裴明昌不是合同当事人。梓炜房地产公司辩称：服从一审判决。裴明昌向一审法院提出诉讼请求：一、判令梓炜房地产公司立即向裴明昌支付工程款406563元以及逾期支付的利息152868元（利息以剩余工程款406563元为本金，按月息2%计算，从2018年2月28日起暂计至起诉之日，实际应计至还清全部款项之日止）本息共计559431元。二、判令梓炜房地产公司承担本案的案件费。一审法院认定事实，2014年4月3日，裴明昌与梓炜房地产公司签订了《房屋建筑承包合同》，约定工程位置为通渭县梓炜家园1#-2#楼，共2栋，4个单元群楼长60米，框架结构，约13733.7平方米，交工后按实际建筑面积结算；承包方式为：裴明昌包工包料负责散水以内的所有工程量（房屋主体材料及外墙保温、防水、瓷砖、楼梯扶手及大理石踏步、室内外粉刷、采暖、门窗、上下水管道、屋内暗线敷设等材料）,裴明昌在主体完工后包括砌砖，梓炜房地产公司付70%的进度款，其余工程款分期在交工验收后付总造价的70%，剩余30%的工程款从交工之日起一年内付清；约定房屋面积按每平方1720元计算，工程总价款为约2362万元；工期14个月，自2014年7月20日至2015年9月20日。2015年7月27日，梓炜房地产公司与“一家水暖”负责人赵进签订了《地暖施工合同》，约定工程内容为室内地暖系统及分水器至主管连接部分，包工包料，地坪部分赵进方出人工，梓炜房地产公司方出材料，单价49元/平方米。结算方式及期限以实际工程面积结算总价，梓炜房地产公司通渭县梓炜房地产开发有限责任公司以房子抵工程款。2016年10月1日裴明昌儿子裴生圣和案外人赵进对1#、2#楼地暖铺设面积进行了丈量，总盘管面积8117平方米，灰填面积883平方米，按照双方约定的价款，该工程款应为406563元。地暖工程竣工后，2016年10月23日，赵进申请将工程款从裴明昌的工程款中扣付，并用梓炜家园12号楼2单元903号房顶给赵进，房款共计390055元。同日，梓炜房地产公司的委托诉讼代理人杨全林出具证明，证明1#、2#楼地暖工程款应当从1#、2#楼的工程款中扣除。2018年2月28日，梓炜房地产公司与裴明昌签订通渭梓炜家园小区1#、2#楼及地下车库结算、付款协议书，该协议注明结算内容为：梓炜家园住宅小区A区1号、2号楼、A区地下车库人工费造价共计34306015.20元，扣除税金、甩项工程、管理费及已付工程款等，结算为11089000元（含保修金1089000元），梓炜房地产公司向裴明昌退付缴纳的150万元民工保证金；付款方式为一次性结算工程款10000000元，大写壹仟万元整，其中已付工程款683818元，以商铺抵偿6048672元、住宅抵偿932202元，房屋抵偿合计6980874元。剩余工程款2335308元及150万元民工保证金双方约定分三次付清，于2018年4月15日前付150万元（民工保证金）；2018年10月30日前付120万元；2019年5月30日前付1135308元，并出具了欠条三份，约定对未按约定期限偿还的部分从欠款之日起按每月2%承担利息。协议签订后，梓炜房地产公司支付了第一期的150万元及第二期的120万元，第三期的工程款梓炜房地产公司于2019年6月4日支付了728745元，下欠406563元没有支付。裴明昌诉讼来院请求梓炜房地产公司支付。另查明：梓炜房地产公司除向案外人赵进抵房一套以外，2019年10月20日，梓炜房地产公司向赵进付款50000元。赵进诉梓炜房地产公司通渭县梓炜房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷，一审法院于2020年3月9日立案受理，并于2020年4月22日开庭审理了此案。一审法院认为，本案争议的焦点系裴明昌、梓炜房地产公司达成的房屋建筑承包合同中涉及的1#、2#楼的采暖工程（地暖）的工程款406563元应当如何支付的问题。裴明昌依据《通渭县梓炜家园小区1#、2#楼及地下车库结算、付款协议书》及三份欠条要求梓炜房地产公司支付所欠工程款的406563元，并支付该欠款从欠款之日到还清之日按照月息2%计算的利息。梓炜房地产公司辩解其没有给付给裴明昌，是由于裴明昌没有按照合同的约定承建该1#、2#楼的地暖工程。该地暖工程是由案外人赵进完成的，且赵进也向一审法院诉讼要求梓炜房地产公司支付1#、2#楼的地暖工程的余款。从赵进给梓炜房地产公司的申请书，要求将该地暖工程款从裴明昌的工程款中予以扣除、裴明昌儿子裴生圣和案外人赵进对1#、2#楼地暖铺设面积进行了丈量及梓炜房地产公司委托诉讼代理人的证明，并结合梓炜房地产公司提交的减项明细表，综合以上分析认为，既然裴明昌对自己没有实际施工1#、2#楼地暖工程的事实予以认可，该地暖工程是由案外人赵进实际施工，梓炜房地产公司在减项明细中也没有减去该费用，而且赵进的工程款在诉前已经由梓炜房地产公司用楼房顶账和转账的方式进行了部分支付，现裴明昌要求梓炜房地产公司支付该款在没有其他证据佐证的情况下明显不符合民法的诚实信用原则和公平原则。故裴明昌的诉讼请求不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回裴明昌的诉讼请求。案件受理费因适用简易程序已减半收取4697元，由裴明昌负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据。二审另查明，2018年2月28日裴明昌与梓炜房地产公司签订的《通渭县梓炜家园小区1#、2#楼及地下车库结算、付款协议书》系双方多次协商后由梓炜房地产公司的财务人员庞亚龙出具并由梓炜房地产公司的法定代表人冯应财签字盖章。上述事实由二审中双方陈述予以证实。二审查明与认定其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，2018年2月28日梓炜房地产公司与裴明昌就涉案工程进行了结算并出具了《通渭县梓炜家园小区1#、2#楼及地下车库结算、付款协议书》和欠条系双方真实意思的表示，对其效力本院予以确认。现梓炜房地产公司未按照约定支付裴明昌工程款应该承担违约责任。梓炜房地产公司虽认为上述结算协议对赵进的工程款未进行扣除，但提供的证据均系其单方制作，不足以证实其主张，且结合赵进以房抵债时间为2016年10月份，付款协议的协商及签订均由梓炜房地产公司财务人员全程参等事实，对梓炜房地产公司认为《通渭县梓炜家园小区1#、2#楼及地下车库结算、付款协议书》漏算赵进工程款的主张，本院不予支持。一审法院依据梓炜房地产公司举证的赵进的申请书、减项明细表以及裴明昌之子参与赵进施工工程丈量等事实，对裴明昌要求梓炜房地产公司支付工程款及利息的主张不予支持不当，本院予以纠正。梓炜房地产公司2018年2月28日向裴明昌出具的欠条载明：“该笔欠款应予2019年5月30日前还清，若未按照约定期限偿还，从欠款之日起按照每月2%承担利息。”本案中，在双方对欠款金额无异议情况下，裴明昌要求梓炜房地产公司从2018年2月28日其按照月利率2%支付欠款利息至起诉之日止的主张，理由充分，有事实及法律依据，本院予以支持。经核算，利息为151308元。综上所述，裴明昌的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定事实不清，二审予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销通渭县人民法院（2020）甘1121民初506号民事判决；二、通渭县梓炜房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付裴明昌工程款406563元，利息151308元，本息合计为：557871元；三、驳回裴明昌的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4697元，由通渭县梓炜房地产开发有限责任公司负担4683元，由裴明昌负担14元；二审案件受理费9394元，由通渭县梓炜房地产开发有限责任公司负担9366元，由裴明昌负担28元。裴明昌预交的二审案件受理费9366元予以退还。通渭县梓炜房地产开发有限责任公司于本判决生效后10日内向本院交纳二审案件受理费9366元，逾期不缴纳，依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  王利宏审判员  张建文审判员  吴善善二〇二〇年八月四日书记员  左星敏