四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1142号 上诉人（一审被告）:马洪，男，1989年12月03日出生，汉族，四川省武胜县人，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：罗远梅，四川朝春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢鹏，四川朝春律师事务所律师助理。 被上诉人（原审原告）:四川久宜科技有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区，统一社会信用代码：X。 法定代表人：王泽涛，总经理。 委托诉讼代理人：严浩，男，汉族，生于1989年8月25日，住四川省内江市市中区。公司员工。 委托诉讼代理人：潘益，四川平通律师事务所律师。 上诉人马洪与被上诉人四川久宜科技有限公司（以下简称久宜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2020）川0522民初866号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人罗远梅、谢鹏，被上诉人的委托诉讼代理人严浩、潘益到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人马洪的上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用、公证费、鉴定费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：被上诉人支付的16万元完全是上诉人完成工程内容所支付的部分对价，被上诉人一审诉讼请求中要求上诉人退还工程款14万多承担违约金等相关费用，对此，被上诉人涉嫌虚假诉讼。被上诉人在《关于利城半岛—农机局、火柴厂旧城改造工程N2-14、15、16号楼车库环氧树脂地面及设施施工》项目中，违约在先，由此造成的损失及相关费用不应由被上诉人承担。一审法院判决其按年利率6%计算资金占用利息，属于适用法律错误。综上，请二审法院依法驳回起诉或发回重审。 被上诉人久宜公司答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉请求。 久宜公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告工程款142898.65元，支付违约金30000元，并以142898.65元为基数，从2019年12月12日起按年利率6%支付资金占用利息至工程款还清之日止；2.判令被告承担本案的鉴定费、公证费和诉讼费。 原审法院认定事实，2019年8月25日，原告与被告签订《利城半岛—农机局、火柴厂旧城改造工程N2-14、15、16号楼车库环氧树脂地面及设施施工合同》，将其承建的“合江县利城半岛第二期车库环氧树脂地面及设施工程”分包给被告，约定：承包形式包含人材机（已含材料费、机械费、人工费、利润等）所有费用，工期从2019年10月19日至2019年11月19日，承包单价按中标清单单价结算。如被告以价格低为由或人力组织不力造成解约，原告按被告完成工程量乘本合同约定单价的70%付款，同时由被告支付原告违约金10000元。另约定任何一方违约后，均应向对方支付违约金30000元。合同签订后，原告于2019年10月28日、11月15日、11月21日，共向被告预付工程款160000元。此后，被告未按约将工程施工完毕，便自行离场。12月11日，原告申请泸州市诚达公证处对被告已施工的车库地面现状予以公证。同月13日，原告委托四川华蜀建设工程项目管理有限公司对被告已完工工程的施工费用进行鉴定。同月30日，四川华蜀建设工程项目管理有限公司出具《川华蜀价鉴（2019）255号鉴定意见书》，确定被告已完工工程的施工费用为24430.45元。原告由此支付公证费4000元、鉴定费4000元。另查明，被告马洪无环氧树脂地面施工等资质。以上事实，有原告提交的《利城半岛—农机局、火柴厂旧城改造工程N2-14、15、16号楼车库环氧树脂地面及设施施工合同》、泸州市诚达公证处出具的《（2019）川泸诚证内字第4257号公证书》、四川华蜀建设工程项目管理有限公司出具的《川华蜀价鉴（2019）255号鉴定意见书》等证据在案佐证。 原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条已明确规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，因原告久宜公司擅自将其承建的车库环氧树脂地面及设施工程分包给不具备施工资质的被告马洪，其行为已违反前述规定，故双方间签订的合同理应无效，原告要求扣减30%工程款并由被告支付30000元的违约金的诉讼理由不能成立，原审法院不予支持。另就本案现有证据而言，因工程未完工系被告自行离场所致，故原告要求被告返还多支付工程款并支付资金占用利息、公证费、鉴定费的诉讼理由成立，原审法院予以支持。综上所述，原告因被告擅自离场，要求其退还工程款并赔偿资金占用利息、公证费、鉴定费的证据确凿、理由充分，但要求被告扣减30%工程款并承担30000元违约金的理由于法无据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告马洪于本判决生效后十日内退还原告四川久宜科技有限公司工程款135569.55元，并从2019年12月12日起，以135569.55元为基数，按年利率6%标准计付资金占用利息至工程款还清之日止；被告马洪于本判决生效后十日内支付原告四川久宜科技有限公司公证费4000元、鉴定费4000元；驳回原告四川久宜科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3807元，由原告四川久宜科技有限公司承担807元，被告马洪承担3000元（此款已由原告四川久宜科技有限公司预交，被告马洪在履行上述金钱给付义务时，一并向原告四川久宜科技有限公司支付。）。 二审期间，上诉人提交二组证据。1.2019年10月15日上诉人与被上诉人签订的关于案涉车库的施工合同一份。拟证明本案所涉项目与被上诉人签订了2份合同，2019年10.15这份是最新确认的，一审认定的合同是2019.8的，本案适用的合同是错误的；2.上诉人马洪购买案涉项目所需要的采购材料的数量、单价、总金额。拟证明仅仅乳胶漆一个项目金额就是36000元，与鉴定报告中鉴定所有底漆完工量24000余元严重矛盾，不符合实际。形成于一审之后，所以只能在二审中提供。被上诉人久宜公司质证，对施工合同三性无异议，但是我方没有这个合同，所以一审就没有提交，该两份合同主要约定条款基本一致。关于单价为22.5元，一审的时候在举证时通过聊天记录举示了的。对第二组证据，该送货单的真实性无法核实，我方不予认可。且两份证据均不属于在一审中无法取得的证据。本院认为，上诉人提交的上述二组证据达不到其证明目的，本院不予采信。 二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人请求返还工程款的诉讼请求是否成立？鉴定结论能否作为本案的定案依据？被上诉人是否存在违约行为？利息标准是否正确？经审查，本案中，被上诉人于2019年10月28日、11月15日、11月21日，共向上诉人预付工程款160000元。但上诉人未按约将案涉工程施工完毕，便自行离场。后被上诉人申请公证处对被告已施工的车库地面现状予以公证，并委托鉴定机构对上诉人完工工程的施工费用进行鉴定，确定上诉人已完工工程的施工费用为24430.45元。现上诉人提出该鉴定损害了其利益，不应采信。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，上诉人未能提供证据对其主张予以证明，应承担举证不能法律后果，因此，本案案涉工程施工费用由鉴定意见确定。本案中，被上诉人依约支付工程进度款及预付款，上诉人却未按约进行施工，造成合同履行终止。上诉人应扣除自己应得工程款后，返还被上诉人多支付款项，并承担由此产生的利息损失，该利息损失不属于相关司法解释所规定的欠付工程款利息。因此，一审法院处理结果并无不当。综上，上诉人马洪的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3807元由上诉人马洪负担。 本判决为终审判决。 审判长  程怀武 审判员  何 锋 审判员  黄 霞 二〇二〇年八月二十日 书记员  万金宇