湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂11刑终194号原公诉机关湖北省武穴市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘益，男，1992年10月20日出生于湖北省武穴市，汉族，初中文化，无业，住武穴市。2011年8月9日因犯非法拘禁罪被浙江省温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑八个月。2012年4月6日因犯故意伤害罪被武穴市人民法院判处有期徒刑一年（2013年4月5日刑满释放）。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年5月9日被刑事拘留，2014年6月13日被逮捕，2014年8月13日经武穴市公安局决定指定居所监视居住(羁押抵刑3个月5天)。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于武穴市看守所。原审被告人吴天强，男，1995年8月19日出生于湖北省武穴市，汉族，初中文化，无业，住湖北省武穴市，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于武穴市看守所。湖北省武穴市人民法院审理湖北省武穴市人民检察院指控原审被告人刘益犯开设赌场罪、寻衅滋事罪、抢劫罪，原审被告人吴天强犯开设赌场罪、寻衅滋事罪一案，于2020年5月8日作出（2020）鄂1182刑初47号刑事判决。宣判后，原审被告人刘益不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：一、抢劫2013年7月14日,罗田人黄某1应牢友冯某飞之约和同乡凡小林、陈某4、方某来武穴玩,当日16时许黄某1四人来到武穴工人文化宫二楼玩赌博机,陈某4赌博赢了钱后,老板拒绝退钱,以四人将赌博机弄坏为由,叫来涂锦祥(另案处理)、冯某飞及被告人刘益。涂锦祥、刘益、冯某飞等人乘坐两辆出租车持刀将黄某1、陈某4、凡小林、方某挟持到武穴城东新区一公路边进行殴打,威胁4人赔偿3万元,否则将砍掉黄某1等人的手。随即,涂锦祥、刘益等人在黄某1等人身上搜,发现凡小林随身携带一张农业银行卡,逼迫被害人凡小林向家里人要钱,凡小林被迫无奈向家里撒谎要钱,凡小林家人称要等明天白天才能汇钱。涂锦祥、刘益、冯某飞等人遂将黄某1等四人带至武穴市仁煌宾馆看守。次日7时许,凡小林家人将钱转过来，涂锦祥等人便将凡小林押往银行取款18000元,后涂锦祥交给黄某1等人1000元,让其自己乘车回家,剩余的17000元被涂锦祥、冯某飞、刘益等人挥霍。2013年8月27日,被告人刘益的父亲刘某1为弥补儿子刘益的过错,将18000元退还给被害人凡小林。凡小林对被告人刘益予以谅解。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被害人凡小林陈述：2013年7月14日，黄某1的牢友打电话叫我们来武穴玩，当日16时30分许我和朋友黄某1、程某、方某（都是罗田人）一起坐出租车来武穴玩，冯某飞、涂锦祥带我们四人一起六人到武穴工人文化宫二楼玩打鱼电子赌博机。程某玩打鱼机赢了钱，但是老板不给钱并叫人来看了打鱼机，说是显示器显示赢了钱，但主机上显示是输了钱。我们见那老板说话口气不对，就说钱不要了，然后就走了。之后涂锦祥开车带着我们四人往梅川方向开，说是带我们换个地方玩打鱼机。大约半个小时后到了路边一个店门口，一个叫刘益的伢带着几个手拿砍刀的年轻伢，用刀背打我们四人，对我们拳打脚踢，扣下我们的手机，并以工人文化宫电子赌博机老板输了钱为由，向我们四人要钱，要求我们出三万元，不给钱的话就每人留只手下来。并对我们进行了搜身，发现只有我身上有一张农行卡，随后刘益等人将我们四人带到了江堤上，逼我向家里撒谎要钱。我的爸爸接到我谎称在武汉出事住进了医院急需要钱的电话后，说第二天早上银行上班才可以打钱。涂锦祥就提议到仁煌宾馆去开房休息，然后几人就一起到了仁煌宾馆等。2013年7月15日早上7点多，我手机提示有8千元钱入账，刘益、冯某飞带着我和黄某1一起四人开车去银行，由我把钱取出来交给刘益，之后几人回到仁煌宾馆。8点多我手机提示有1万元钱入账，刘益、涂锦祥带着我们四人开车去银行，由我把钱取出来交给刘益。两次共计1.8万元都被刘益拿去了，之后刘益就放了我们四人。刘益的名字是我们后来听别人说的。其陈述的内容与被害人黄某1、程某陈述的内容相一致。2、证人陈某3证言：2013年7月14日下午我一个武穴口音的伢带着二个外地口音的伢到我们电子赌博机店玩,其中两个外地伢在那玩电子赌博机,一个伢玩了一会儿就到边上坐着,另一个伢从我手上花200元钱买了40000分,然后在那打鱼机上玩,他玩了二十分钟的样子机子上显示他赢了6000多元钱,他停下不玩了找我要钱,我没那么钱就打电话梅某,梅某说他去不了叫两个人去看一下。一会儿去了两个社会上的人(武穴口音,我不认识,20岁到30岁之间)我见到有人进去后就出来坐在台球室边沙发上。我坐了一会发现那外地口音的伢往外走我就又进去了。那两个社会上的伢对我说他们将打鱼机主机打开看了,发现主机上显示的分数与机子面上显示的分数不一致,那个玩的伢在机子上做了手脚。他们俩紧接着下楼去了。我接着在那店里干活,其它事我不知道了。3、证人刘某1证言，证实2013年8月27日,其为弥补儿子刘益的过错,将18000元退还给凡小林。4、证人黄某2、梅某的证言，证实听说刘益带人找那几个外地伢要钱的经过。5、同案人冯某飞的供述：2013年7月中旬的一天下午,黄某1等四个罗田伢在武穴市文化宫玩“打鱼机”作弊,被“打鱼机”店老板发现了,后“打鱼机”店老板打电话涂锦祥,然后我、涂锦祥、刘益要黄某1等四个罗田伢退钱,黄某1等伢不肯退,我、涂锦祥、刘益就带伢将黄某1等四个罗田伢带至石佛寺路边,对黄某1等四个伢先拳打脚踢、后用砍刀逼着他们出了18000元钱。6、扣押清单、发还清单、谅解书，证实刘益的父亲已退还被害人凡小林18000元。被害人凡小林对刘益的犯罪行为予以谅解。7、农业银行转账记录，证实被害人凡小林银行卡转账收款及取款金额。8、情况说明，证实同案人涂锦祥无户籍登记记录，无法办理侦查措施。9、辨认笔录(1)2013年8月19日16时50分，黄某1在龙潭派出所辨认出刘益、冯某飞、涂锦祥。(2)2013年8月19日16时30分，凡小林在龙潭派出所辨认出刘益、冯某飞、涂锦祥。(3)2019年12月11日11时10分，在罗田县骆驼坳镇骆驼坳派出所辨认出5号（即刘益）就是2013年7月中旬在武穴威胁、殴打我们几个人的嫌疑人。（4）2019年12月11日11时30分，在罗田县骆驼坳镇骆驼坳派出所辨认出2号（涂锦祥）就是2013年7月中旬在武穴威胁、殴打我们几个人的嫌疑人。（5）2019年12月11日11时20分，在罗田县骆驼坳镇骆驼坳派出所辨认出7号（冯某飞）就是2013年7月中旬在武穴威胁、殴打我们几个人的嫌疑人。10、被告人刘益的供述与辩解：2013年7月中旬的一天19时许，冯某飞说有点事，让我找几个社会上混的伢帮他去处理一点事，冯某飞叫我跟他走，冯某飞就上了前面一辆白色本田车，我留意了一下，当时是涂锦祥开车，……我在路上碰到四个在社会上混的伢，就叫他们一起过来并上车，上车后我跟他们说一起去处理点事，我就带着四个伢一起跟在涂锦祥的车后走，……涂锦祥将车停了下车，我也将车停了下车，我下车后看见几个外地口音的伢在那。我跟冯某飞说要是没什么事我就先走了，冯某飞说可以，我就一个人开车回到了武穴，我带的四个伢就跟冯某飞、涂锦祥在一起，后来的事我就不知道了。二、开设赌场2017年11月至2018年4月16日,吴豆豆、徐财国、杨阳（均另案处理）等人合伙在武穴市花桥镇塘角头村、吴文贵村及杨二岭村等地开设“二八杠”流动赌场,吸引大量人员参赌。吴某2安排姜某、杨某、徐某2、毛某等人做庄某负责抽水,陈某5、祝某（均另案处理）负责发牌,发牌人员由吴某2发100元-200元劳务费,有人红庄,陈某5等发牌人员可以收取红庄人员的好处费(扣子),曾某、彭某（均另案处理）负责放哨,每放哨一天吴某2付200元工资,吴天勇、刘某2、刘某3、邓某、刘某4（均另案处理）以及被告人刘益、吴天强等人在赌场内放码。在开设赌场期间,吴某2为吸引大量参赌人员,从中抽取更多利润,让刘益、吴天强在该流动赌场里放码借给参赌人员毛某4万余元,企图收取高额利息,刘益、吴天强并多次采用软暴力的方式跟着毛某,强迫毛某偿还债务以及高额利息。上述事实，被告人刘益、吴天强在开庭审理过程中亦无异议，且有借条复印件等书证，同案人吴某2、邓某、姜某等人的供述，被害人毛某陈述；被告人吴天强、刘益的供述与辩解等证据证实，足以认定。三、寻衅滋事2019年1月11日晚上,被告人刘益喝完酒后，与被告人吴天强一起到武穴市包厢找其老婆万某,被害人陈某1、吴某1与万某、徐某1等人在827包厢内唱歌喝酒。看到这一幕,刘益与吴天强不问缘由，拿起包厢茶几上的啤酒瓶砸向陈某2、吴某1,刘益、吴天强将陈某2的鼻梁骨砸断。经法医鉴定，陈某2的损伤程度属轻伤二级。2019年7月7日，被告人刘益主动到公安机关投案。2019年7月31日，被告人吴天强被公安机关抓获归案。案发后，被告人刘益、吴天强赔偿被害人经济损失，并取得谅解。上述事实，被告人刘益、吴天强在开庭审理过程中亦无异议，且有户籍信息、谅解书、刑事判决书、抓获经过，湖北武穴科剑司法鉴定所司法鉴定意见书，证人吴某1、万某、徐某1证言，被害人陈某2的陈述，被告人吴天强、刘益的供述与辩解等证据证实，足以认定。原审人民法院认为，被告人刘益以非法占有为目的,采取暴力手段抢走他人财物,其行为构成抢劫罪。被告人刘益、吴天强以非法营利为目的,为他人赌博提供便利,在赌场内放码收取高额利息，其行为均构成开设赌场罪。刘益、吴天强逞强斗狠、酒后滋事,致人轻伤，其行为均构成寻衅滋事罪。针对被告人及辩护人辩护称被告人刘益的行为不构成抢劫罪的意见，经查，有同案人冯某飞的供述，被害人凡小林、黄某1、程某的陈述，农行卡转账记录，证实被告人刘益等人使用的暴力胁迫手段达到抑制被害人反抗的程度，迫使凡小林当场向家里人要钱，虽然被告人刘益等人在次日取得财物，应视为是一个完整连贯的过程，中间并无其他外在介入因素的影响，具有连续性，可以理解为当场的延伸。故被告人及辩护人的此辩护意见，不予采纳。被告人刘益在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，量刑时依法从重处罚。被告人刘益犯罪以后自动投案，如实供述开设赌场罪、寻衅滋事罪的罪行，系自首，量刑时依法从轻或减轻处罚。刘益、吴天强赔偿被害人陈某2经济损失，并取得谅解，量刑时酌情从轻处罚。刘益赔偿被害人凡小林经济损失，并取得谅解，量刑时酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条、第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决：一、被告人刘益犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元，犯抢劫罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五千元，总和刑期七年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；（罚金已交纳）二、被告人吴天强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元，总和刑期二年六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元。（罚金已交纳）上诉人（原审被告人）刘益上诉称：1、关于抢劫罪在犯罪过程中未分得钱款，但是量刑对比同案人过重。2、关于开设赌场罪，我的作用系次要作用从犯，但对比同案人姜某过重。3、关于寻衅滋事罪系事出有因，且赔偿损失和认罪认罚，量刑一年六个月过重。经审理查明，湖北省武穴市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于上诉人刘益上诉所提在抢劫犯罪中未分得钱财以及在开设赌场犯罪中系从犯的理由。经查，抢劫犯罪中有被害人凡小林的陈述、同案人的供述以及辨认笔录等证据可以证实刘益在本罪的犯罪过程中参与抢劫并将犯罪金额1.8万元拿走的事实。刘益在开设赌场犯罪过程中的作用及地位不符合从犯的特征，故上诉人关于犯罪事实及犯罪中作用地位的辩解理由与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）刘益以非法占有为目的,采取暴力手段抢走他人财物,其行为构成抢劫罪。上诉人刘益、原审被告人吴天强以非法营利为目的,为他人赌博提供便利,在赌场内放码收取高额利息，其行为均构成开设赌场罪。刘益、吴天强逞强斗狠、酒后滋事,致人轻伤，其行为均构成寻衅滋事罪。刘益在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，量刑时依法从重处罚。刘益自动投案，如实供述开设赌场罪、寻衅滋事罪的罪行，系自首，量刑时依法从轻或减轻处罚。刘益、吴天强赔偿被害人的经济损失，并取得谅解，量刑时酌情从轻处罚。刘益赔偿被害人凡小林经济损失，并取得谅解，量刑时酌情从轻处罚。关于上诉人刘益所提其量刑过重的理由。经查，本案对于上诉人刘益寻衅滋事及开设赌场的量刑，有检察机关的量刑建议且上诉人签署了认罪认罚具结书，原审人民法院对其量刑在其建议量刑幅度内。关于抢劫罪的量刑，结合其犯罪事实、金额和情节，原判对其量刑并无不当。故上诉人刘益关于其量刑的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分、审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 钢审判员 张应利审判员 童 琨二〇二〇年八月二十五日法官助理徐慧书记员熊韵文