河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9177号上诉人（原审原告）：李现锋，男，汉族，1969年8月30日出生，住河南省郑州市高新技术开发区。上诉人（原审原告）：刘现灵，男，汉族，1963年4月9日出生，住河南省郑州市中原区。二上诉人共同委托诉讼代理人：李圣辉，河南良承律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：王建庭，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南和黄置业有限公司，住所地郑州市中原区郑上路132号楼。法定代表人：郭俊坡，该公司总经理。委托诉讼代理人：关真真，河南基策律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚鑫，河南基策律师事务所实习律师。原审原告：侯洁，女，汉族，1983年10月6日出生，住河南省郑州市中原区。原审原告：陈祥丽，女，汉族，1989年9月13日出生，住河南省潢川县。原审原告：王彦龙，男，汉族，1991年11月22日出生，住河南省新密市。原审原告：张拓，男，汉族，1996年5月12日出生，住河南省宁陵县。原审原告：王智华，男，汉族，1980年10月16日出生，住河南省新密市。原审原告：王春阳，男，汉族，1971年4月2日出生，住河南省郑州市高新技术开发区。原审原告：简君霞，女，汉族，1952年10月29日出生，住河南省郑州市中原区。原审原告：薛丽霞，女，汉族，1977年8月18日出生，住河南省郑州市中原区。原审原告：方玉清，男，汉族，1958年7月24日出生，住河南省郑州市中原区。原审原告：高淑然，女，汉族，1985年6月1日出生，住河南省登封市。原审原告：徐素强，男，汉族，1990年6月20日出生，住河南省扶沟县。原审原告：黄敏，女，汉族，1988年4月20日出生，住河南省杞县。原审原告：侯丹，女，汉族，1988年11月16日出生，住河南省郑州市高新技术开发区。原审原告：杨金丹，女，汉族，1987年6月29日出生，住河南省周口市川汇区。原审原告：陈亚楠，女，汉族，1986年11月10日出生，住河南省内乡县。原审原告：王晓文，男，汉族，1992年4月14日出生，住河南省郏县。原审原告：任伟锋，男，汉族，1988年1月27日出生，住河南省禹州市。原审原告：赵保丽，女，汉族，1988年7月13日出生，住河南省禹州市。原审原告：刘洪豪，男，汉族，1990年7月15日出生，住河南省新密市。原审原告：张学利，男，汉族，1983年11月7日出生，住河南省郑州市中原区。原审原告：李栋，男，汉族，1984年9月15日出生，住河南省夏邑县。原审原告：刘洋，男，汉族，1987年7月5日出生，住河南省邓州市。原审原告：许文志，男，汉族，1991年12月2日出生，住河南省郑州市中原区。原审原告：赵雅兰，女，汉族，1997年6月10日出生，住河南省郑州市中原区。原审原告：尚伟，女，汉族，1985年7月6日出生，住河南省方城县。原审原告：张淮，男，汉族，1987年6月11日出生，住河南省荥阳市。原审原告：帖伟伟，女，回族，1982年4月2日出生，住河南省郑州市中原区。原审原告：徐小燕，女，汉族，1993年6月16日出生，住河南省郑州市中原区。原审原告：王康，男，汉族，1992年4月17日出生，住河南省太康县。原审原告：罗雪娇，女，汉族，1989年12月22日出生，住河南省信阳市浉河区。原审原告：张璠璠，女，汉族，1988年5月23日出生，住河南省灵宝市。原审原告：张博博，男，汉族，1986年10月17日出生，住河南省灵宝市。原审原告：许志娜，女，汉族，1985年11月18日出生，住郑州市金水区。原审原告：王文青，女，汉族，1996年6月1日出生，住郑州市。原审原告：冯旸，女，汉族，1973年12月3日出生，住郑州市中原区。原审原告：汪志强，男，汉族，1981年8月29日出生，住郑州市中原区。原审原告：王伟侠，女，汉族，1991年11月9日出生，住河南省鹿邑县。原审原告：张乾坤，男，汉族，1988年3月10日出生，住河南省信阳市平桥区。原审原告：沈肖玲，女，汉族，1978年6月15日出生，住郑州市中原区。原审原告：杨元勋，男，汉族，1990年2月24日出生，住郑州市。原审原告：殷海涛，男，汉族，1986年10月27日出生，住河南省固始县。原审原告：任晓旭，男，汉族，1990年10月22日出生，住河南省汝州市。原审原告：吴洋洋，女，汉族，1980年9月4日出生，住河南省郑州市中原区。原审原告：李峻光，男，汉族，1986年8月31日出生，住郑州市中原区。以上原审原告共同委托诉讼代理人：李圣辉，河南良承律师事务所律师。以上原审原告共同委托诉讼代理人：王建庭，河南良承律师事务所律师。原审原告：申继秀，女，汉族，1980年4月12日出生，住河南省郑州市中原区。原审原告：靳俊贞，女，汉族，1981年12月23日出生，住河南省郑州市中原区。原审原告：王艳艳，女，汉族，1983年1月16日出生，住河南省郑州市中原区。上诉人李现锋、刘现灵因与被上诉人河南和黄置业有限公司（以下简称和黄公司）、原审原告侯洁等47人房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李现锋、刘现灵上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，依法发回重审或改判为“被告河南和黄置业有限公司自2019年5月21日起按已支付房款的日万分之一向原告支付违约金至被告实际交付房屋止(上诉人不服部分为日万分之0.3至万分之一之间，李现锋不服金额为18406.6元，刘现灵不服金额为21388.16元)”。2.原一审诉讼费及二审上诉费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，在未查清案件全部事实基础上所做出判决与案件事实严重不符。一审法院在判决中事实查明部分中称，双方《商品房买卖合同》主要约定:第八条:出卖人应当在2019年5月20日前将具备下列第5种条件，并将符合合同约定的商品房交付买受人使用。但在该判决本院认为部分却论述称:虽然大气污染防治、新冠肺炎疫情等客观原因，确对被告交房时周知的事实，而前述合同约定的交房时间为2019年5月20日，不能理解新冠疫情怎么就对被告交房时间造成了影响，一审法院基本的案件事实尚未查清。同时，本案一审开庭时间在2020年1月21日，当时在全国范围并不存在新冠疫情，开庭时被告也未以此作为抗辩理由，开庭后亦未再举行二次开庭或质证，法院怎么会在判决中出现该抗辩理由，即使以此作为被告减免违约责任的抗辩理由，也应当由被告提出，而一审法院主动使用所谓的该抗辩理由严重违背了审判中立的基本原则。退一步讲，即使被告提出了新冠疫情抗辩理由，根据《合同法》第一百一十七条之规定:当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。也同样因不符合法律规定而不能减免其违约责任。因此，一审判决中所谓的“被告并未提交充分证据证明因上述原因所导致涉案小区实际停工时间，抗意见不予采信。”对原告不具有任何意义。另外，根据《合同法》第一百一十四条及《合同法司法解释二》第二十九条之规定，合同法该条违约金属惩罚性违约金，法院应当根据合同履行情况、违约方的过错程度、违约时间的长短、合同的预期利益、双向义务是否对等、社会经济发展等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对违约金予以调整。在本案中，被告自违约后并未积极采取补救措施，数次交房承诺均不履行，目前施工仍基本处于停滞状态，截止目前被告违约时间已经长达一年多，具体何时能够按合同约定交房仍不确定，一审法院对该事实并未完全查清，即认定不符合违约金调高条件，显然不仅不符合事实，也不利于督促被告尽快履行合同尽快交房。综上所述，一审法院在未查清案件事实情况下，事实论述本身前后自相矛盾，违反审判中立基本原则，未综合考虑案件基本事实，仅根据《商品房买卖合同》中原、被告逾期付款和逾期交房违约金约定一致即认定违约金不予调高是完全错误的，也与事实完全不符。二、一审法院适用法律错误，其所引用的法条概念错误，违反最高院对该法条理解使用的答复。(1)原告提供的房屋主管部门公布的同地段租金可以作为原告损失证据，符合《合同法》第一百一十四条和《合同法》司法解释二第二十八之规定，应当按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释)第十六条予以提高，因此，一审判决所谓的证据不足并不成立。根据《合同法》一百一十四条规定:约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;逾期交房对于原告造成的损失主要为额外租房支出，考虑到原告目前居住情况的差异性，简单认为租赁房屋居住即有损失，否则即无损失显然不符合实际情况，也有悖常理，上诉人在收取房屋后完全可以将房屋对外出租获得租金收益。因此，房屋主管部门公布的同地段租金标准作为普适的标准完全可以作为原告损失依据。在本案中，原、被告《商品房买卖合同》中约定的违约金远低于房屋主管部门公布的同地段租金标准完全符合《合同法》司法解释二第二十八之及《解释》第十六条之规定，因此，一审判决认定的原告证据不足显然不能成立。(2)原告所主张的房屋主管部门公布的同地段租金在于证明双方《商品房买卖合同》约定违约金低于实际损失，应予提高，而非主张直接使用该标准计算违约金。一审判决中称:因原、被告明确约定了违约金，故不能使用《解释》第十七条之规定，该论述错误理解了法条本身的含义，与最高人民法院对该条款理解使用的答复完全不符。《解释》第十七条是关于合同当事人没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法时应当根据什么标准确定违约金数额或者损失赔偿额的规定。即该条款针对没有约定的情形下完全依照房屋有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，但本案中，原告所提供的房屋有关主管部门公布同地段同类房屋租金标准并非主张法院应按照该标准计算违约金，而是以该标准证明原、被告合同约定违约金数额过低，无法弥补损失，依法应予提高，即符合《解释》第十六条之规定。三、被上诉人与上诉人所签订的《商品房买卖合同》中违约责任条款实质上并不公平，且为格式合同条款，原审法院仅依据逾期付款与逾期交房违约责任约定一致，即认为合同平等不符合事实。上诉人与被上诉人在实力与交易经验上完全处于不对等状态，被上诉人作为专业从事房地产开发的公司，无论从双方经验、经济实力等各方面都完全处于不对等状态，双方在签订合同时，对于合同条款，被上诉人并没有与上诉人协商，完全是由被上诉人将合同文本制作完成后，由上诉人签署;合同约定违约金条款所有购房者都一致，为格式条款，但被上诉人并未对上诉人作出明确解释或提示，且该条款严重损害了上诉人在被上诉人违约时获得合理补偿的权利，依法应当认定该条款无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，年资金占有利息为6％，而本案中，合同约定的日万分之0.2违约金，折合年化利息仅为0.73％，远远低于金融机构的贷款利息和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中规定的资金占有利息，严重损害了上诉人的合法权利。补充上诉理由：本案中上诉人的义务主要为支付购房款，共分为两期支付，分别为首付款和按揭贷款。在上诉人与被上诉人所签订的商品房买卖合同中附件四第八条第五款，该条明确约定，如上诉人逾期提供按揭贷款资料，则每逾期一日需向被上诉人支付总房款的万分之二违约金。根据商品房买卖合同流程，双方在签订合同时，上诉人已经支付了全部的首付款。该条的约定，实质上为上诉人的逾期付款违约责任。因此在本合同中被上诉人的逾期交房责任与上诉人的逾期付款责任严重不对等。合同中被上诉人逾期交房违约责任为日万分之0.2，而上诉人的逾期付款责任确约定为日万分之二，两者相差十倍。因此，一审判决中所谓的双方逾期的责任约定对等，不符合事实。和黄公司辩称，一、一审判决事实认定清楚，法律适用正确，上诉人的各项请求均无事实和法律依据，应予以维持一审判决。（一）一审法院事实认定清楚。一审法院关于大气污染防治或者新冠肺炎疫情的客观原因的陈述只是对事实进行陈述，并未以此来认定和黄公司的免责或减责的抗辩理由，一审法院是在客观事实认定清楚的情况下做出的公正判决。（二）一审法院适用法律正确。《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条适用的前提就是商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，但是涉案合同明确约定了违约金的计算方法。并且上诉人未举证证明合同约定的违约金低于其“实际损失”故一审法院适用法律正确。(三)商品房买卖合同都是开发商在政府公布范本的范围内草拟的，合同签订是经过业主审阅之后双方签字确认的，这个是商品房买卖合同行业惯例，是合法公平的合同。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的所有上诉请求。针对补充上诉理由的答辩意见，涉案的合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，应按合同约定。侯洁等49人向一审法院提出并变更诉讼请求为：1.判令被告河南和黄置业有限公司自2019年5月21日起，按已付房款日万分之1.5向原告支付违约金至被告实际交付房屋止（详见附件二）；2.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年10月至2017年7月期间，49名原告分别与被告和黄公司签订《商品房买卖合同》，主要约定：原告购买被告开发的位于郑州市××、××街西和黄熙花园成套住宅商品房。上述合同约定的交房时间及逾期交房违约金均一致，具体如下：第八条约定：出卖人应当在2019年5月20日前将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但是如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的……3、政府部门政策变化、重大城市规划、市政工程、地下文物影响本合同项下房屋建设，或因市政配套管网（红外线）上下水、电、气、暖等基础设施不到位而导致未能达到使用条件的。第九条约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间分别处理：（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.2的违约金。合同签订后，各原告均按照约定支付房款，但被告至今未交付房屋。被告先后发布三次延期交房告知函，其中最近一次即2020年4月18日发布的《和黄熙花园顺延交房公告》显示：原定于2020年5月22日前交付的时间节点将顺延至2020年10月31日前；关于顺延交房的相关责任，被告将严格按照双方签订的《商品房买卖合同》中的相关约定于达到交付条件后执行。一审法院认为：原告侯洁等49人分别与被告和黄公司签订的《商品房买卖合同》没有证据证明存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故双方当事人均应当遵循诚实信用原则及时、全面履行合同义务。合同签订后，原告方按照合同约定支付了房款，被告未按照合同约定时间于2019年5月20日向各原告交付房屋，构成违约。双方争议焦点为：1.原告主张将逾期交房违约金标准由约定的已付房款日万分之0.2调高至日万分之1.5的理由是否成立。2.被告是否存在免责或减责的事由。针对第一项争议焦点，该院分析如下：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”故原告应当举证证明合同约定违约金低于其“实际损失”。原告称其损失主要为额外租赁住房损失，主张将违约金标准调高至日万分之1.5系估算的结果，符合市场租金价格，且认为约定违约金弥补不了租房损失，故符合法律规定的调高情形。该院认为，原告以约定违约金不能弥补实际损失为由意欲调高违约金标准，需具体举证其存在实际损失，但原告并未具体举证。同时，因原、被告明确约定了违约金，故不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，即不能按照“有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定计算逾期交房违约金。另外，双方在合同中将“买受人逾期付款的违约责任”约定为“买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.2的违约金”，原、被告针对逾期付款和逾期交房所约定的违约金计算标准一致，双方在平等自愿的基础上约定的合同条款应当遵守履行。故原告要求调高违约金的证据不足，该院不予支持。针对第二项争议焦点，该院分析如下：被告主张因不可抗力（大气污染防控导致停工约97天）和政府行为（民族运动会期间停工约23天）导致逾期交房的期间应当予以扣除。虽然大气污染防治、新冠肺炎疫情等客观原因，确对被告交房时间有一定影响，但是被告并未提交充分证据证明因上述原因所导致的案涉小区实际停工期间。同时综合考虑原、被告双方约定的逾期交房违约金标准；原告已支付房款的金额、时间及被告售房对价利益的全部实现等因素，该院对被告关于免责或减责的抗辩意见不予采信。综上，被告应按照每名原告已支付房款的数额自2019年5月21日起按照日万分之0.2的标准支付逾期交房违约金至实际交房之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告河南和黄置业有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告侯洁等49人支付相应逾期交房违约金（违约金计算方式：分别以每名原告已支付房款为基数，按照日万分之0.2的标准，自2019年5月21日起计算至实际交房之日止；每名原告的已支付房款数额详见附件2）；二、驳回原告侯洁等49人过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31133元，由原告侯洁等49人负担26992元，由被告河南和黄置业有限公司负担4141元。本院二审期间，上诉人李现锋、刘现灵提交下列证据：第一组证据，一审原告徐素强房屋租赁合同一份，张晓阁、李永刚身份证复印件各一份，李永刚房权证书复印件一份，以及房租缴纳的微信支付凭证。证明目的：证明上诉人在被上诉人未交房情况下，需要另行租赁房屋实际用于居住。被上诉人逾期交房对上诉人造成了实际损失。第二组证据，按照双方合同约定计算原告月违约金及房屋租赁信息服务与监管平台公布的房屋租金区域均价（打印件）。证明目的：按照双方合同约定，上诉人月违约金仅仅500元左右，远低于市场租金的30%，依照《合同法》及其司法解释，依法应对该违约金标准予以调整。另外，关于房屋鉴定评估申请已向二审法院提交。第三组证据，江西省高院相关判例指导指引及贵阳市南明区人民法院判决。证明目的：证明在全国适用同样法律的条件下，相关法院已经明确提出逾期交房违约金应在日万分之一到日万分之三之间，因此，上诉人李现锋、刘现灵上诉请求符合法律规定。被上诉人和黄公司质证称：对第一组证据房屋租赁合同真实性由法院核实，该证据与本案无关；李永刚的身份证、房产证、付款凭证是截图打印件，且与本案没有关系；张晓阁的付款凭证打印件与本案无关，不能证明上诉人李现锋、刘现灵的实际损失。第二组证据的真实性有异议，对证明目的有异议。双方签署的商品房买卖合同是双方的真实意思表示，应该严格按照合同的约定履行。第三组证据与本案没有关系，并且江西高院的办案指引是根据江苏省的实际情况制定的，并非是最高人民法院的指导性案例，也不符合同案同判的规定。本院经审查认为，上诉人李现锋、刘现灵提交的第一组证据是徐素强的房屋租赁合同等，与李现锋、刘现灵二人并无关联，本院不予审查认定。第二组证据是打印件，本院不予认定，第三组不属于证据范畴。本院认为，本案二审的争议焦点是，上诉人李现锋、刘现灵认为应当适当调高违约金，按照日万分之一计算有无依据，应否支持。上诉人李现锋、刘现灵与被上诉人和黄公司签订的《商品房买卖合同》是各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的额强制性规定，是有效合同，对合同各方均具有约束力。合同签订后，上诉人李现锋、刘现灵按照合同约定支付了房款，被上诉人和黄公司未按照合同约定时间于2019年5月20日交付房屋，构成违约的事实清楚。合同明确约定逾期交房的违约金标准为已付房款日万分之0.2计算，一审法院按照合同约定判决和黄公司应当承担的违约责任具有合同和法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”上诉人李现锋、刘现灵认为合同约定的违约金数额不能弥补实际损失，应当调高违约金标准，应当具体举证其实际损失，但上诉人李现锋、刘现灵一、二审的举证并不足以证明其实际损失，双方合同约定明确，上诉人李现锋、刘现灵要求调高违约金的证据不足，本院不予支持。上诉人李现锋、刘现灵在二审中申请对房屋市场租金价格进行评估，并未在一审举证期限届满前提出，且该评估对于其上诉主张并非必须，本院不予准许。综上所述，上诉人李现锋、刘现灵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费596元，由上诉人李现锋、刘现灵负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年八月十日书记员  李唯丽