新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终269号 上诉人（原审被告）：新疆华生化工涂料有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 法定代表人：王建华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：强军平，新疆瀛华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王婉婷，新疆瀛华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆春秀，女，1968年8月2日出生，汉族，无业，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：蔡青，新疆先觉律师事务所律师。 上诉人新疆华生化工涂料有限公司（以下简称华生公司）因与被上诉人陆春秀劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月18日立案后依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人华生公司法定代表人王建华及其委托诉讼代理人强军平、王婉婷，被上诉人陆春秀及其委托诉讼代理人蔡青到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人华生公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回被上诉人陆春秀一审全部诉讼请求。事实和理由，一审判决事实认定错误，法律适用错误。理由如下，1.陆春秀达到了退休年龄五十岁，双方存在的是劳务关系。2018年8月2日陆春秀已达到50岁的法定退休年龄，双方劳动合同终止，故其要求支付2019年期间工资、经济补偿金的诉讼请求没有法律依据。2.如认定2018年8月2日陆春秀年满五十周岁后双方仍存在劳动关系，而因华生公司不存在违法违约情形，陆春秀无权单方解除劳动合同。华生公司不存在欠付陆春秀2019年五月三天的工资344.82元，六月工资273.30元，七月三天的工资344.83元的事实。华生公司已发放五月工资1558.87元；六月工资952.6元(现金)+574.10元(卡发)；七月工资1088.10元，不存在克扣拖欠陆春秀工资的事实。3.华生公司不应支付陆春秀经济补偿金。双方签订了《劳动合同》及附件《华生公司员工手册》、《劳动合同补充协议》，对辞职程序和旷工3日的法律后果均明确予以约定，未办理手续将不发放工资，造成损失或拒不归还的，公司有权追索赔偿。4.陆春秀存在违约违规连续旷工的事实。2019年5月陆春秀旷工2日，2019年7月陆春秀不服从公司调整其岗位去大农业工作，于2019年7月25日向公司提出书面辞职申请，当日公司明确表示不同意，但陆春秀违反合同、公司员工手册约定，在提交辞职报告后即不辞而别。2019年8月15日，华生公司在《克拉玛依日报》刊登《公告》，但陆春秀置之不理，其存在旷工超过27日的事实，故华生公司有权解除双方劳动合同关系。5.2019年5月后双方一直就房租抵扣工资一事进行协商，7月25日，公司通过银行向陆春秀支付工资，由于其账户故障未入账，陆春秀丈夫曾建云才于7月26日当面领取工资；故2019年7月25日前5月工资未发放，是由于陆春秀原因造成。华生公司不存在违法违规的情形，陆春秀无权单方解除劳动合同。5.如认定华生公司向陆春秀支付经济补偿金，也应当按13年而非21年计算。根据双方劳动合同显示，陆春秀工作年限为9年，1998年6月13日双方签订一年期《劳动合同书》，后续签至2005年6月13日；2006年3月21日双方签订《劳动合同书》，期限自2006年3月21日至2007年3月21日。上述两份劳动合同均对劳动合同期限有明确约定。2005年6月14日至2006年3月20日，双方并未签订劳动合同，陆春秀未提供合同双方当然不存在劳动关系。《劳动合同书》封皮上的9年是粗略的估算，不能证实陆春秀实际在公司工作时间。“合同类型：续签”只是对曾经工作过的员工和从未工作过的员工进行的区分，并未以明确书面的方式变更双方约定的劳动合同期限，不具有延长合同期的法律效力。故即使计算经济补偿金，也应自2006年3月20日开始计算，按照13年而非21年计算。华生公司认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求本院依法改判或将本案发回重审。 被上诉人陆春秀认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回华生公司的上诉请求，维持原判。理由如下：1.上诉人在一审庭审及上诉书中认为被上诉人陆春秀达到退休年龄、双方是劳务关系而非劳动关系的观点错误，根据法律规定，陆春秀虽已达退休年龄，但因社会保险缴费年限未满，未开始享受基本养老保险待遇，故双方之间存在劳动关系。2.上诉人称不存在违法违规情形、被上诉人无权单方解除合同，与事实及法律不符。即使上诉人不存在违法违规情形，被上诉人提出解除劳动合同是劳动者的权利。华生公司未足额支付工资、未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以提出解除劳动合同，还应按照工作年限支付经济补偿金，一审法院判令上诉人支付34598元经济补偿金合法有据。上诉人提出其在2019年8月17日在《克拉玛依日报》刊登《公告》，称被上诉人连续旷工22天与事实不符，被上诉人已于2019年7月25日向公司已提交《解除劳动合同通知书》，不存在擅自离职、无故旷工情形。被上诉人陆春秀请求驳回全部上诉请求，维持原审判决。 被上诉人陆春秀的一审诉讼请求：1、请求判令华生公司向其支付工资3085元。2、请求判令华生公司向其支付经济补偿金52500元（2500元/月×21月）；3、请求判令华生公司给其补缴三年社会保险金44427.24元。 原审认定，1997年5月20日，陆春秀进入华生公司工作。1998年6月30日，双方签订书面《劳动合同书》，2000年6月13日，双方续签《劳动合同书》，该合同截止日期为2005年6月13日。2006年3月21日，双方签订《劳动合同书》，合同约定：“合同期限为有固定期限自2006年3月21日至2007年3月21日。甲方安排乙方在化工厂岗位工作。具体生产（工作）任务和职责为：质检室包装，负责包装标识张贴。劳动合同的续订、变更情况为：2007年3月21日续签一年，截止时间为2008年3月21日，工种（岗位）：工人，主要工作任务检查包装、标识张贴，合同封皮有华生公司公章及陆春秀签字。2010年12月29日，华生公司与陆春秀签订无固定期限《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》。2019年6月2日，华生公司下发《通知》：“由于公司经营遇到严重困难，化工工厂工作量严重不足，无生产量，劳动力剩余，现对陆春秀作出待岗决定，从6月3日执行。待岗期间：1.学习《劳动法》、《公司员工手册》等法律法规，并由公司进行考核。2.发放生活费，个人养老等保险从中扣除。3.要求严格遵守有关规定。”陆春秀接到该《通知》后未前往华生公司工作，在家待岗。2019年7月12日，华生公司下发《通知》：“经公司研究决定，现通知陆春秀从今日起到华生大农业工作，并要求严格遵守公司有关规定”，当日华生公司再次下发《通知》：“现通知陆春秀从今日起到华生宾馆五楼办公室人事部学习《劳动法》、《公司员工手册》等法律法规，并由公司进行考核。学习期间发生活费，个人养老保险从中扣除，并要求严格遵守有关规定。”2019年7月16日，华生公司举行培训，会议记录内容：学习劳动法和员工手册,1.员工手册签合同时都发过，员工手册都是大家讨论通过的，今天重温学习;2.“不同意调岗，就可以不上班对抗吗”案例学习;3.员工手册学习;4.以后学习要常态化，进行考核;5.陆春秀参加劳动干杂活，按时上下班。学习人员有陆春秀签字。2019年7月25日，陆春秀向华生公司提交《解除劳动合同通知书》，载明：“新疆华生化工涂料有限公司各位领导：您们好！本人陆春秀自1998年入职，一直尽心尽力履行职责，从未违反公司规章制度。但你公司却无故克扣本人2019年5月1日至5月31日工资。2019年6月3日，你公司违法对我进行待岗处理，且未按照法律规定，向我支付克拉玛依市的最低工资标准，即违法对我进行待岗，且克扣我的待岗工资。我向克拉玛依区劳动监察大队进行多次投诉，克拉玛依区劳动监察大队多次为我索要工资，你公司都不履行支付工资的义务。鉴于你公司行为严重违反《劳动合同法》及《劳动法》等相关法律的强制性规定，且严重侵犯了我作为劳动者的合法权益，故我现根据《劳动合同法》第三十八条之规定，特要求我与你公司的劳动合同于2019年7月25日已解除。请你公司在劳动合同解除后，及时补发拖欠的工资、待岗工资并依法向我支付经济补偿金及赔偿金，否则我将采取一切法律手段，以维护我自己的合法权益。”陆春秀提交《解除劳动合同通知书》后就未在华生公司工作。另查，华生公司通过银行按月向陆春秀发放工资，当月发上月工资，陆春秀提交的账号为×××昆仑银行对账单显示：2018年5月22日华生公司向陆春秀转入4月份工资2154元、6月21日转入5月份工资2154元、7月20日转入6月工资2064元、8月21日转入7月工资2135.8元、9月21日转入8月工资2039.6元、10月19日转入9月工资2039.60元、11月21日转入10月工资1466.6元、12月25日转入11月工资982元，2019年1月18日及1月28日分别转入2018年12月工资2135.8元、600元，3月4日及3月20日分别转入2月工资435.8元、1155.50元，4月23日转入3月工资425.80元，5月21日转入4月工资2135.8元，7月19日转入6月工资574.10元，8月20日转入7月工资1088.10元，该对账单显示华生公司在2019年6月期间未向陆春秀发放5月工资。2019年7月26日，陆春秀丈夫在华生公司领取其2019年5月工资1558.87元及6月剩余工资952.60元。另查，2019年6月26日，陆春秀前往克拉玛依区劳动监察大队投诉，经该大队协调，华生公司未向陆春秀支付5月份工资。陆春秀身份证显示其出生日期为1968年8月2日。陆春秀对克区劳人字[2019]84号《仲裁裁决书》查明的事实无异议，华生公司对裁决书中查明其与陆春秀签订劳动合同书的情况不认可，认为部分劳动合同书上不是本人签名。2010年12月29日，华生公司与陆春秀签订无固定期限《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》，《劳动合同书》约定，陆春秀的基本工资1000元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部工资分配办法考核确定。陆春秀的工资增长办法按照企业内部工资正常增长办法确定。《劳动合同补充协议》约定，根据新疆气候半年是冬季，每年只有六个月的黄金季节，公司的工作性质与建筑单位相同，故实行综合计算工时制，在夏秋季5-10月六个月内的星期天不放假，照常上班，到冬季1月、2月冬休期按实际天数补休。根据本公司的工作性质，对部分岗位实行冬休制度，凡冬休期间放假者，每月一律发700元生活费(包括各项保险金个人缴纳部分)。冬休后上班就提出解除劳动合同扣回所发冬休期间生活费。另查，陆春秀出具2019年8月25日加盖有岳池县酉溪镇就业和社会保障服务中心、岳池县酉溪镇林檎山村村民委员会的证明一份：“兹证明四川省××县民陆春秀，女，身份证号码×××，未在我村买农村社保和医疗保险。”陆春秀称其至今未享受养老保险待遇或领取退休金，原因是个人缴费年限累计未满15年。2019年5月26日，陆春秀与华生公司法定代表人发生纠纷，报警后被带到派出所，之后公安机关给陆春秀开具《送医院检查证明》，陆春秀遂去医院做检查未上班。陆春秀称2019年5月27日未上班的原因系其根据派出所要求去劳动监察大队和华生公司调解，但华生公司没有派员去，在那等了一天。华生公司对此不认可，认为陆春秀在这两天没有请假，故应认定为旷工。另查，根据仲裁委查明的发放工资情况，自2018年5月份至2019年4月，华生公司向陆春秀发放工资19770.30元，月平均工资1647.53元。华生公司出示的2006年3月21日双方劳动合同书显示，陆春秀工作年限9年，合同类型处为续签。华生公司当庭出示2019年5月、6月、7月《华生公司职工工资发放表》显示，陆春秀月工资2500元，日工资96.20元。陆春秀对上述证据的真实性认可。另查，陆春秀称其主张工资的计算方式为：2019年5月26日、27日华生公司认为陆春秀旷工2天，扣了其6天的工资，故5月份应当支付工资690元（2500元/月÷21.75天×6天）；2019年6月待岗，华生公司已经发放费用900元，还应当按照最低工资标准1800元补发900元；2019年7月，陆春秀上班10天只发7天工资，故应当支付剩余3天的工资345元（2500元/月÷21.75天×3天）。2019年5月份，陆春秀4个周日均在上班，2019年7月份有1个周日上班，华生公司应当支付加班工资1150元（2500元/月÷21.75天×5天×2倍）。上述工资合计3085元。另查,双方因工资、经济补偿金、补缴社会保险等产生争议，陆春秀作为申请人，以华生公司作为被申请人向克拉玛依市克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年10月29日作出克区劳人字[2019]84号《仲裁裁决书》，裁决：“驳回申请人陆春秀的全部申诉请求。”华生公司对上述仲裁裁决结果无异议。陆春秀不服，故诉至法院。 原审法院认为,本案争议的焦点为：双方关系是否应认定为劳务关系，华生公司是否应当向陆春秀支付工资及加班费、经济补偿金、补交三年的社会保险金。一、2008年1月1日实施的《劳动合同法》第四十四条规定:劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。2008年9月18日实施的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定:劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。上述关于退休导致劳动合同终止的表述内容不一致。根据《最高人民法院关于劳动争议司法解释（三）》第七条之规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据最高人民法院民一庭《关于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位劳动关系终止的确定标准的答复》（[2015]民一他字第6号）认为“对于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”因此，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，本案陆春秀虽到达退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇，故应当认定陆春秀与华生公司之间存在劳动关系。陆春秀在2019年7月25日向华生公司提交《解除劳动合同通知书》，认为华生公司因拖欠其工资等原因，要求解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。根据查明的事实，2019年7月25日前，华生公司存在拖欠陆春秀5月份工资的事实，故陆春秀解除劳动合同符合法律规定，双方解除劳动合同的时间应当为2019年7月25日。二、依据《劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资”，《劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，陆春秀主张其工资为每月2500元，因双方自2010年12月25日之后签订无固定期限《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》，陆春秀虽称当时签字时，劳动合同书是空白，但没有出具证据予以证实，故原审法院认定双方自2010年12月25日签订了无固定期限劳动合同。根据该合同约定，陆春秀的基本工资1000元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部工资分配办法考核确定。现华生公司没有举证证实2019年公司工资分配办法考核。但根据其出示的2019年5月、6月、7月华生公司职工工资发放表显示，陆春秀月工资2500元,故陆春秀主张其月工资为2500元法院依法予以确认。（1）、关于陆春秀主张的2019年5月拖欠的工资。根据华生公司5月份职工工资发放表，陆春秀旷工2天，5月扣发工资384.60元，陆春秀日工资96.20元。经过核算后，华生公司实际扣发4天工资，而非其主张的扣发6天。关于扣发工资是否合理问题，根据查明的事实，2019年5月26日，陆春秀因与华生公司法定代表人发生纠纷后被传唤去派出所做笔录，之后到医院做检查，未到单位上班，不是其主观因素决定，且华生公司亦明知陆春秀未去单位上班原因，该情形下，陆春秀不存在旷工情形。2019年5月27日，陆春秀称系去到劳动监察大队调解，华生公司未去，其在那等了一天。陆春秀在工作期间外出应当履行请假手续，其未请假，故华生公司认定5月27日陆春秀为旷工，符合法律规定，扣除陆春秀该天工资并无不当，但扣除其剩余3天的工资不当。故华生公司应当向陆春秀支付5月份3天的工资344.82元（2500元/月÷21.75天×3天）。（2）、关于陆春秀主张2019年6月拖欠的工资，其认为该月待岗，华生公司应当按照最低工资标准1800元发放工资，现华生公司已经发放费用900元，故还给陆春秀补发900元。原审法院认为，根据仲裁委查明的事实，2019年6月，华生公司总计向陆春秀发放工资1526.70元（574.10+952.60），在庭审中陆春秀对该事实亦予以确认。故6月份按照其主张的工资标准1800元发放，则华生公司还需向陆春秀发放工资273.30元，超出部分不予支持。（3）、关于陆春秀主张2019年7月拖欠的工资，根据其认可的7月份职工工资发放表，陆春秀月工资2500元，现其亦主张其月工资2500元，法院予以确认。根据该工资表显示，陆春秀考勤天数为7天，其主张其工作10天，时间从2019年7月16日至7月25日；华生公司认为其工作7天，时间从2019年7月16日至7月22日。原审法院认为，根据本院查明事实，双方解除劳动合同时间为7月25日，华生公司认为陆春秀有3天未上班，其应当承担举证责任，但其未出具证据予以证实，故陆春秀要求华生公司支付剩余3天的工资，符合法律规定。华生公司应向陆春秀支付3天工资344.83元（2500元/月÷21.75天×3天）。（4）、关于陆春秀主张5月、7月周日的加班费的诉讼请求。《劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”原告在被告处工作期间，根据双方签订的《劳动合同补充协议》约定，在夏秋季5-10月六个月内的星期天不放假照常上班，到冬季1月、2月冬休期按实际天数补休。华生公司已保证了每周至少休息一日，且之后进行了补休。故陆春秀要求支付加班工资的诉讼请求不予支持。上述工资金额合计962.95元。三、关于陆春秀主张的经济补偿金的诉讼请求，争议焦点主要是经济补偿金的年限。华生公司称2005年6月14日至2006年3月21日陆春秀未在公司工作，陆春秀不予认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”华生公司称2005年6月14日至2006年3月21日陆春秀未在公司工作的主张没有提交证据证实，依法应当承担不利后果。且根据2006年3月21日双方劳动合同显示，陆春秀在本企业工作年限9年，合同类型为“续签”。根据上述证据亦可证实，2006年3月21日双方系续签劳动合同，故原审法院认定双方在该期间存在劳动关系。《劳动合同法》第九十七条第三项规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因《劳动合同法》于2008年1月1日起施行，根据法院查明的事实，双方自1997年5月20日起建立劳动关系，从该时间至2008年1月1日前的经济补偿金的支付应当按照当时有关规定执行。根据劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知（劳部发[1994]481号）第五条的规定，陆春秀自1997年5月20日至2008年1月1日计算经济补偿金年限为11年。2008年1月1日后，经济补偿金按照《劳动合同法》的规定施行。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，华生公司应当向陆春秀支付经济补偿金。陆春秀从2008年1月1日至2019年7月25日，计算经济补偿金的工作年限为12年。经计算，华生公司应付经济补偿金的工作年限合计为23年，现陆春秀仅主张经济补偿金年限为21年，系其自由处分权利，原审法院依法予以确认。工资标准按照陆春秀解除劳动合同前月平均工资计算。因双方从2019年5月对支付工资的金额产生争议，故原审法院确认计算经济补偿金的月平均工资从无争议的2018年5月份计算至2019年4月，陆春秀的月平均工资为1647.53元，华生公司应当向陆春秀支付经济补偿金34598元（1647.53元×21年）。四、关于华生公司是否应当给陆春秀补交三年社会保险金的诉讼请求，根据《社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期补缴或者补足”之规定，用人单位不缴纳社会保险费违背的是行政管理法，其法律关系是国家征缴部门与用人单位之间的行政关系，并非劳动争议当事人之间的劳动关系。劳动者对用人单位应缴而欠缴保险费无直接请求权，不属于人民法院受理的劳动争议案件范围，故陆春秀要求补缴三年社会保险金的诉讼请求，原审法院不再处理。原审法院据此判决华生公司自本判决生效之日起五日内向陆春秀支付工资962.95元、经济补偿金34598元；驳回陆春秀的其他诉讼请求。案件受理费5元，由华生公司负担。 在二审期间，上诉人华生公司提交了2019年5月26日克拉玛依市公安局九公里派出所出具的接处警登记表复印件，原件在本院（2020）新02民终73号案卷中，用以证明当日陆春秀不遵守华生公司工作纪律和工作安排，被上诉人丈夫曾建云用脚踹公司大门导致华生公司总经理王建华受伤，派出所出警的事实。被上诉人质证后对出警登记表的合法性、客观性、关联性均不予认可，认为其按照派出所干警要求录取笔录、到医院检查身体，2019年5月27日去克拉玛依市克拉玛依区劳动监察大队调解，其在那等了一天华生公司未去，并非旷工。本院认为，接出警登记表虽是复印件，但原件在本院卷宗中，派出所出警属实，可以证实本案案发原因，本院依法予以采信。被上诉人陆春秀当庭没有提交证据。本院查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据最高人民法院民一庭《关于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位劳动关系终止的确定标准的答复》（[2015]民一他字第6号）认为“对于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系。被上诉人陆春秀提交的证据，可以证明陆春秀未买农村社保和医疗保险，其虽在2018年8月2日达到退休年龄，但仍在上诉人华生公司处工作，未开始享受基本养老保险待遇，依法应当认定陆春秀与华生公司之间存在劳动关系。故上诉人华生公司主张双方是劳务关系而非劳动关系的上诉意见依法不能成立。上诉人华生公司收回宿舍、调整陆春秀工作岗位引发双方冲突，导致陆春秀在2019年7月25日向华生公司提交《解除劳动合同通知书》，以华生公司拖欠工资要求解除劳动合同。华生公司因经营情况调整员工工作岗位、工作内容系属合理，但不能无故扣发陆春秀合计962.95元工资，被上诉人陆春秀提交的证据可以证明华生公司扣发其2019年5月、6月、7月部分工资的事实，故华生公司上诉认为原审认定其扣发工资错误的上诉意见本院不予支持。《劳动部关于印发的通知》（劳部发[1994]481号）第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”。陆春秀自1997年5月20日至2008年1月1日在华生公司工作，计算经济补偿金年限为11年。2008年1月1日后经济补偿金按照《劳动合同法》的规定施行，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”陆春秀自2008年1月1日至2019年7月25日计算经济补偿金的工作年限为12年，陆春秀在华生公司应付经济补偿金的工作年限合计为23（11+12）年，原审根据陆春秀主张的经济补偿金年限21年、最后一年平均月工资1647.53元判决华生公司支付陆春秀经济补偿金34598元（1647.53*21年）并无不当，依法应予维持。 综上所述，华生公司的上诉请求不能成立，依法均应予以驳回。一审判决认定事实清楚，证据确实，适用法律正确，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由新疆华生化工涂料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 乔  汇  涛 审判员 吕     平 审判员 巴哈古丽艾买提 二〇二〇年八月六日 书记员 董  雪  娇