文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终742号上诉人（原审原告）：重庆市涪陵区金星水泥有限公司，住所地重庆市涪陵区江北办事处碧水居委10组，统一社会信用代码91500102208505331P。法定代表人：卢素会，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈帮文，重庆天森律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆金傲建筑工程有限公司，住所地重庆市垫江县桂阳街道凤山南路南城郦景F幢38号，统一社会信用代码9150023157719150XL。法定代表人：伍安红，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪东东，男，汉族，1993年11月5日出生，重庆金傲建筑工程有限公司职工，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：王泽明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。上诉人重庆市涪陵区金星水泥有限公司（以下简称金星水泥公司）因与上诉人重庆金傲建筑工程有限公司（以下简称金傲建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金星水泥公司的委托诉讼代理人陈帮文，上诉人金傲建筑公司的委托诉讼代理人王泽明、汪东东参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人金星水泥公司上诉请求：撤销一审判决，改判由金傲建筑公司向金星水泥公司支付水泥款及散装罐费用256328.88元，违约金490166.66元，共计人民币746495.54元。事实和理由：一审法院判决事实不清。金星水泥公司与金傲建筑公司签订的《水泥购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受国家的法律保护。根据《水泥购销合同》第八条约定，需方预付货款20万元，供方发30万元的货，之后需方先款后货，一次性打款不少于20万元，供方垫付10万元货款，需方必须在2018年10月31日前支付。另外，需方应承担多立一个散装罐的费用3000.00元；第九条约定，如一方违约，违约方应支付守约方本合同合计金额30%的违约金。在金星水泥公司与金傲建筑公司签订《水泥购销合同》后，金星水泥公司向金傲建筑公司，销售了3756.64吨水泥，其中2018年10月19日以前销售的水泥为1362.6吨，按照《水泥购销合同》第二条约定410元/吨计算，水泥货款为558625元。根据2018年10月19日水泥价格调整函，第一条约定价格上调40元/吨，即2018年10月19日起金星水泥公司销售给金傲建筑公司的水泥价格为410元/吨+40元=450元。2018年10月19日起金星水泥公司销售给金傲建筑公司的水泥为2388.14吨×450元/吨=1074663元。金傲建筑公司共计应支付金星水泥公司的水泥货款为1633288.00元。从金傲建筑公司的支付货款情况来看，分别于2018年6月12日、9月18日、9月30日、11月2日、11月13日、11月16日、11月30日、12月17日、2019年2月2日向金星水泥公司支付20万元，18万元、10万元、10万元、10万元、10万元、12万元、30万元、18万元，共计138万元，金傲建筑公司截止金星水泥公司起诉之日仍尚欠水泥货款253328.88元。根据《水泥购销合同》第八条约定，金傲建筑公司没有严格按照此约定履行支付金星水泥公司水泥货款。故应按照《水泥购销合同》第九条的约定承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当遵守诚实信用原则，当事人应当按照约定全面履行自已义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十四条第三款之规定，买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单，还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单，还款协议等主张欠款时，请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持。故金星水泥公司请求金傲建筑公司按照《水泥购销合同》第九条约定支付违约金，人民法院应予支持。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第五十条之规定违约金过分高于造成的损失的举证责任，应当由主张违约金过分高的违约方对违约金是否过分高于造成的损失承担举证责任。本案中，金傲建筑公司没有举出违约金是否过分高于损失的证据，应当根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条规定和《水泥购销合同》第九条约定承担违约责任，一审法院在金傲建筑公司没有举证证明金星水泥公司主张违约金过分高于损失时，不应当主动去调整，当事人在合同约定有违约金的计算方法，一审法院主动调整违约金的计算方法于法无据。一审法院判决金傲建筑公司不按《水泥购销合同》第九条约定承担违约金，而按全国银行间同业折借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算的利息是错的，而且于法无据，请求二审法院按照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百一十四条的规定和《水泥购销合同》第九条的约定，依法改判。上诉人金傲建筑公司辩称，首先，金星水泥公司要求金傲建筑公司按照合同总价款的30%向其支付违约金的请求不成立。如金傲建筑公司违约成立，一审法院依据相关法律进行调减并无不当。双方在履行买卖合同过程中，真正违约的是金星水泥公司，理由是其未按照法律规定向我司开具税务发票。金傲建筑公司作为买受人有权依据合同法规定行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权，故金傲建筑公司未收到金星水泥公司出具的合法税票有权拒绝付款。其次，一审法院认定有关多立一个散装水泥罐的事实是错误的。金星水泥公司和金傲建筑公司就买卖合同履行货款结算时间是2020年1月18日，结算后突然出现疫情，金星水泥公司没有提供票据，金傲建筑公司尚欠其水泥款14万余元属实，但金傲建筑公司不构成违约，应驳回金星水泥公司的上诉请求。上诉人金傲建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判由金傲建筑公司向金星水泥公司支付尚欠货款140768元。事实和理由：金星水泥公司法定代表人卢素会于2020年1月18日通过微信向金傲建筑公司项目负责人汪东东发送了金星水泥公司与金傲建筑公司履行买卖合同有关水泥款的结算微信，该结算中分别载明了收款明细、供货明细、应收款、水泥的单价及数量，根据该证据充分证明双方一致认可的尚欠水泥尾款共计金额为140768元。金星水泥公司主张水泥单价按照450元每吨计算，以及一审法院认定按照该单价计算水泥价款与客观事实不符，违反了合同双方意思一致的原则。在一审时，金傲建筑公司当庭举示了金星水泥公司法定代表人以微信方式向金傲建筑公司项目负责人发送的水泥款结算协议，该结算协议具有补充合同的属性，系金星水泥公司向买方作出的最后要约，当金傲建筑公司作出承诺立即成立生效，故双方应当按照结算协议履行。一审判决剥夺了主体之间依法自由缔结合同的权利，其以结算协议没有加盖公章为由不予认定是对主体之间意思表示形式的一种误读，当金星水泥公司法定代表人作出的意思表示与双方履行合同有关时，法定代表人作出的意思表示具有职务性，也具有代表性。同时，结算协议上明确载明了水泥单价，客观反应了当事人的初衷，也是最终一致意见。上诉人金星水泥公司辩称，首先，金傲建筑公司所称金星水泥公司经办人发给金傲建筑公司经办人有关货款清单的微信，既没有金星水泥公司的经办人签字和盖章，也没有金傲建筑公司的签字和盖章，不能证明是双方的真实意思，在本案中不能作为定案依据。其次，金傲建筑公司称金星水泥公司主张水泥单价按照450元/吨计算，以及人民法院认定按照该单价计算水泥价款与客观事实不符，违反合同双方意思一致的原则。双方于2018年6月9日签订的《水泥购销合同》第一条明确约定，金傲建筑公司没有按照第八条约定付款就不优惠水泥合计单价30元/吨，即水泥单价为410元/吨。第八条结算方式及期限的约定，“需方预付货款20万元，供方发30万元的货之后，需方先款后货，一次打款不少于20万元，供方垫的10万元货款，需方必须在2018年10月31日前支付”。另:需方应承担多立一个散装罐的费用3000.00元。作为金傲建筑公司没有按第八条约定，严格履行依法不应享受优惠价30元。最后，金星水泥公司于2018年10月19日向金傲建筑公司发出的《水泥价格调整函》明确：(1)PC32.5R水泥(包装、散装)价格上调40元/吨。(2)此价格从2018年10月19日开始执行。(3)请贵公司予以确认，我厂给予安排发货。金傲建筑公司的代表刘凤签字确认，同意调整后，金星水泥公司继续向金傲建筑公司所承建的工程项目发货。从2018年10月19日起金星水泥公司卖给金傲建筑公司的水泥价格为450元/吨。从以上几方面可认证明金星水泥公司在2018年10月19日之前供应的1362.5吨水泥，应当按照410元/吨计算，货款金额为558625元，2018年10月19日之后双方同意将水泥单价上调40元/吨，即水泥单价为450元/吨，故供应的水泥2388.14吨，货款金额为1074663元，以上共计货款1633288元，截止一审判决时，金傲建筑公司支付了1380000元，故仍欠货款2532388元。水泥散装罐的费用3000.00元，一审法院判决是正确的。对于金傲建筑公司在一审举出的微信货款清单没有双方当事人或经办人签字和盖章，且微信所写内容均不是法定代表人卢素会所为，并非双方协商一致的结果，不是当事人的真实意思表示不能作为本案的定案证据。应当以双方签订《水泥购销合同》为准。请求驳回金傲建筑公司的上诉请求。金星水泥公司向一审法院起诉请求：判令金傲建筑公司支付金星水泥公司水泥货款及散装罐费用256288元，违约金490166.66元，共计746454.66元。一审法院认定事实：金傲建筑公司承建了垫江县高安至沙河联网公路改造工程，2018年6月9日，金星水泥公司与金傲建筑公司签订了《水泥购销合同》，该合同第一条约定，散装水泥单价为410元/吨,注：本合同所有款项需方按照第八条约定支付方式支付给供方，供方将优惠水泥合计单价30元/吨给需方，散装380元/吨计算；第八条约定，结算方式及期限：需方预付款20万元，供方发30万元的货，之后需方先款后货，一次打款不少于20万元。供方垫的10万元货款需方必须在2018年10月31日前支付。另需方应承担多立一个散装罐的费用3000元；第九条约定，违约责任：如一方违约，违约方支付守约方本合同合计金额30%的违约金。双方进行了三次对账，第一次是2018年9月9日，双方确定自2018年6月25日至8月29日金星水泥公司向金傲建筑公司供应水泥938.72吨，第二次是2019年1月26日，双方确定自2018年9月20日至2018年10月18日，金星水泥公司供应水泥423.78吨，第三次是2019年1月26日，双方确定自2018年10月19日至2019年1月18日，金星水泥公司供应水泥2388.14吨。金傲建筑公司于2018年6月12日支付金星水泥公司20万元，2018年9月18日支付金星水泥公司18万元，2018年9月30日支付金星水泥公司10万元，2018年11月2日支付金星水泥公司10万元，2018年11月13日支付金星水泥公司10万元，2018年11月16日支付金星水泥公司10万元，2018年11月30日支付金星水泥公司12万元，2018年12月17日支付金星水泥公司30万元，2019年2月3日支付金星水泥公司18万元，共计支付货款138万元。2020年1月18日，金星水泥公司的经办人书写了一份《货款清单》通过微信发送给金傲建筑公司的经办人，但上面没有公司盖章，也没有经办人签字。另查明，2018年10月19日，金星水泥公司向金傲建筑公司发出《水泥价格调整函》载明，从2018年10月19日起价格上调40元/吨，金傲建筑公司签字确认同意调整。2020年3月金星水泥公司诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审法院认为，金星水泥公司与金傲建筑公司签订的《水泥购销合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。关于合同单价，双方约定按照需方预付款20万元，供方发30万元的货，之后需方先款后货，一次打款不少于20万元。供方垫的10万元货款需方必须在2018年10月31日前支付的方式进行买卖，在此基础上金星水泥公司给予金傲建筑公司每吨30元的优惠，即380元/吨计算。在之后的履行过程中，金傲建筑公司未履行每次打款不少于20万元的约定，也未在2018年10月31日前支付金星水泥公司垫付货款。故不应享受30元/吨的优惠，应该按照合同约定的410元/吨进行结算。综上对2018年10月19日前供应的1362.5吨水泥，金傲建筑公司应支付金星水泥公司货款558625元（1362.5吨*410元/吨），2018年10月19日之后双方同意将水泥单价上调40元/吨，故对之后供应的2388.14吨水泥，金傲建筑公司应支付金星水泥公司1074663元（2388.14吨*450元/吨），以上合计1633288元。现金傲建筑公司已经支付金星水泥公司138万元，故金傲建筑公司还应支付金星水泥公司货款253288元。双方约定金傲建筑公司应承担一个散装罐的费用3000元，故金傲建筑公司应支付金星水泥公司货款共计256288元。关于违约金，金傲建筑公司未按照合同约定支付金星水泥公司货款，并且未在2018年10月31日前支付金星水泥公司垫付的10万元货款，故应按照合同第九条的约定承担违约责任，根据双方最后一次对账是在2019年1月26日，且金傲建筑公司在2019年2月3日支付金星水泥公司18万元货款，金星水泥公司的实际损失为未付货款的资金占用损失即自2019年1月27日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，双方约定的违约金明显过高，故结合合同的履行情况以及金星水泥公司因该违约所造成的实际损失，一审法院认为本案违约金按照资金占用损失的30%计算为宜，故金傲建筑公司应支付金星水泥公司自2019年1月27日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算的利息。综上，对金星水泥公司的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、重庆金傲建筑工程有限公司在判决生效后10日内支付重庆市涪陵区金星水泥有限公司水泥货款256288元以及以256288元为本金自2019年1月27日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算的利息；二、驳回重庆市涪陵区金星水泥有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11246元，减半收取5623元，诉讼保全费4320元，共计9943元，由重庆市涪陵区金星水泥有限公司负担2572元，由重庆金傲建筑工程有限公司负担7371元。本院二审期间，双方均未举示足以推翻一审认定事实的证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、金傲建筑公司尚欠金星水泥公司货款金额如何认定；二、金傲建筑公司在本案中是否存在违约行为及其承担的违约金如何确认。关于争议焦点一：金傲建筑公司举示的金星水泥公司的经办人于2020年1月18日通过微信发送的《货款清单》无双方公司及其法定代表人的盖章或签名确认，且与其他证据存在相互矛盾，故该微信不能作为认定确定双方权利义务的依据。双方通过对账确认，金星水泥公司2018年10月19日前供应的1362.5吨水泥，2018年10月19日之后供应的2388.14吨水泥。金傲建筑公司未按双方签订的《水泥购销合同》第八条约定付款，不能要求金星水泥公司给予金傲建筑公司每吨30元的优惠，故金星水泥公司2018年10月19日前供应的1362.5吨水泥单价应按合同约定的410元/吨进行结算。2018年10月19日之后的水泥单价双方同意上调40元/吨，应按450元/吨计算。加之，双方约定金傲建筑公司应承担一个散装罐的费用3000元。故金傲建筑公司应支付金星水泥公司货款共计256288元。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，金星水泥公司已按合同约定履行了供货义务，金傲建筑公司未按合同约定支付货款的行为构成违约，应依法承担违约责任。双方并未约定金星水泥公司开具税务发票是金傲建筑公司支付货款的前提，金傲建筑公司称其未付款系行使合同法规定行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权，无事实依据和法律依据，对金傲建筑公司的该抗辩主张，不予支持。双方约定的违约金标准按本合同合计金额30%计算明显过高，金傲建筑公司在本案中要求依法调整，一审依据上述规定结合案情，将违约金调整为以金傲建筑公司尚欠货款总额256288元为基数自双方最后一次对账日2019年1月26日的次日即2019年1月27日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算，系合理行使司法自由裁量权且并无不当之处，本院予以维持。综上，上诉人金星水泥公司、金傲建筑公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11264元，由上诉人重庆市涪陵区金星水泥有限公司负担3000元，重庆金傲建筑工程有限公司负担8264元。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 陈江平审 判 员 项江陵二〇二〇年八月三日法官助理 高 敏书 记 员 敖 艳