四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民再22号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李洪东，男，1972年3月20日出生，汉族，住四川省仁寿县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川鑫华爆破拆除工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路593号7栋6层4号。 法定代表人：杨兴伟，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭建康，仁寿县文林法律服务所法律工作者。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘平安，男，1966年2月6日出生，汉族，住四川省仁寿县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李明慧，女，1969年9月5日出生，汉族，住四川省仁寿县。 一审第三人：余相奎，男，1965年3月5日出生，汉族，住四川省仁寿县。 再审申请人李洪东因与被申请人四川鑫华爆破拆除工程有限公司（以下简称鑫华公司）、刘平安、李明慧建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）川14民终170号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2019年6月27日作出（2018）川民申4958号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 李洪东申请再审请求：1．撤销一审判决第二项及二审判决第一项、第二项，依法判令鑫华公司、刘平安、李明慧承担连带给付责任；2．本案一审、二审案件受理费、保全费由鑫华公司、刘平安、李明慧共同承担。因本案二审系维持原审判决，判项并无第一项、第二项之分，经再审询问，李洪东将再审请求1明确为：撤销一审、二审判决，再审改判保证金和工程款都由鑫华公司、刘平安、李明慧承担连带支付责任。事实与理由：（一）根据公安部要求，爆破公司在公安局备案需提供工商登记营业执照、《爆破作业单位许可证》，且企业资质认证、安全评估等也需符合相关法律规定方能备案。因此，一审法院对李洪东申请调取的鑫华公司在仁寿县公安局治安大队的包括涉案工程在内的备案材料不予采信不当。因为备案材料证明鑫华公司对刘平安使用涉案印章不仅知情而且认可，故不能因刘平安使用的涉案印章与鑫华公司提供的公司印章不同而否认该枚印章的真实性。（二）鑫华公司在二审中认可与刘平安系“爆破的挂靠关系和在其他工程中有挂靠关系”，且备案材料中鑫华公司任命艾勇刚为爆破工程负责人，倪福庆为爆破工程技术负责人，实际履行中艾勇刚也一直在案涉工程负责监管，以上事实足以使李洪东对于该枚印章形成合理信赖，因此，鑫华公司应当对刘平安使用印章的行为承担相应的民事责任。（三）李明慧虽与刘平安于2014年6月14日办理离婚登记，但案涉保证金30万是转入李明慧的银行账户，李明慧与刘平安亦共同向李洪东出具了收条，且经一、二审调查，证实刘平安与李明慧离婚后，仍存在以夫妻名义通过挂靠公司签订阴阳合同，虚构工程量、隐瞒业主无证开采等涉嫌犯罪的行为，故李明慧应当对保证金给付承担连带责任。 被申请人鑫华公司辩称，李洪东与鑫华公司之间不具有建设工程施工合同的事实和法律关系，鑫华公司不是本案的适格主体。刘平安“借用”鑫华公司名义分别与胜鑫公司、余相奎签订《爆破工程施工服务合同》、《土石方开挖、破碎、装车施工合同》，该两份合同加盖的鑫华公司印章是刘平安私刻假章。李洪东与余相奎之间签订的合同系个人与个人之间的行为，30万保证金也是支付给李明慧、刘平安的，退还保证金的欠条载明欠款人也是刘平安，且李洪东所做的工程也是与刘平安个人进行的结算，故案涉工程与余相奎、刘平安之间产生合同权利、义务关系，与公司无关。其次，鑫华公司没有授权给刘平安对外从事案涉工程项目。李洪东长期从事建筑、土建工程行业，具有一定经验，特别是对自己的相对人有无工程和资质，应尽谨慎审查义务，如果公司授权刘平安，30万保证金就应支付给公司而不是支付给刘平安、李明慧，结算也应与公司结算，且一审中鑫华公司申请对案涉工程资料上出现的公司印章作鉴定，但李洪东不同意鉴定，说明李洪东是知道刘平安持有的公司印章是其本人私刻的，其明知刘平安没有得到公司授权而做工程，主观上存在过错，且刘平安的行为不构成表见代理，公司不承担支付李洪东保证金30万元和工程款42,860元的责任。 被申请人刘平安辩称，其与鑫华公司系挂靠关系，为工作方便在案涉工程中使用的公章系经鑫华公司法定代表人之弟同意而刻制；收到的30万保证金没有转给鑫华公司，但向公司打过招呼，鑫华公司同意了的，直接作为购买炸材款；应全部由鑫华公司承担未付的工程款和保证金的支付责任，李明慧是否承担责任与其无关。 被申请人李明慧未到庭发表辩论意见，也未提交书面意见。 一审第三人余相奎述称，同意申请人的再审请求。刘平安在仁寿县设立了项目部，还经过仁寿公安批准，刘平安一直都以鑫华公司名义来承包工程，我们也是看中鑫华公司才和刘平安签的合同。 李洪东一审诉讼请求：鑫华公司、刘平安、李明慧连带退还保证金30万元并支付工程款42,860元。 一审法院认定事实：2015年8月8日，刘平安“借用”鑫华公司名义（乙方）与仁寿胜鑫建材有限公司（甲方）（以下简称胜鑫公司）签订了《爆破工程施工服务合同》，合同约定：甲方同意由乙方承接（清水镇百花村6组山平塘爆破开挖工程），工程内容为土石方松动爆破，工程承包范围：1．土石方松动爆破和办理相关审批手续、爆破方案设计、爆破、爆破警戒、爆破安全管理、人工、燃油、钻孔等内容；2．民用爆炸物品的审批购买、使用、运输、爆破现场临时存储、退库。工期：从2015年10月至2019年10月，质量标准：乙方爆破石块大小需满足机械清运和使用要求，土石方爆破后粒径≦120cm，若≧120cm则由乙方二次处理，合同价款：……．综合单价为10元/立方米，乙方责任：……7．具有相应承包资质，按照本合同相关条款履行乙方权利，就本合同约定的工程内容自行组织施工及管理，合同还约定了其他内容。刘平安在该合同书上签字捺印并加盖了“四川鑫华爆破拆除工程有限公司”字样的印章予以确认。 2015年9月5日，刘平安“借用”鑫华公司（甲方）名义与余相奎（乙方）签订了《土石方开挖、破碎、装车施工合同》，合同约定：甲方同意乙方承接清水镇百花村6组山坪塘破碎、装车工程，工程内容：大石破碎、装车、表土清理、公路维修，工期：2015年9月起至2019年9月，质量标准：破碎块粒径≦50cm，合同价款：1．综合单价13元/立方米，施工内容包括破碎、装车、公路维修（公路维修另外计价）。表土清理按实际开挖方量单独计价，每立方4元整……合同还约定了其他事项。刘平安在甲方代表一栏签字捺印予以确认并加盖了“四川鑫华爆破拆除工程有限公司合同专用章”字样的印章，余相奎在乙方代表一栏签字捺印予以确认。 2015年9月4日，余相奎（甲方）与李洪东（乙方）签订了《破碎装车工程合同》，合同约定：甲方同意乙方承接清水镇百花村6组山坪塘开挖工程，工程内容：大石破碎、装车，工期；2015年9月4日起至2019年9月3日止，质量标准：破碎块粒径≦50cm，合同价款：1．综合单价12元/立方米，施工内容包括（破碎、装车）。表土清理按实际开挖方量单独计价，每立方肆元整……合同同时约定了甲方开收取乙方保证金30万元，在第一次付款开始每个月退叁万，在退到剩余保证金加第一月所压产值的百分之十累计十万时在工程完工后，无工程质量双方确认一个月内付清，合同还约定了其他内容。余相奎及李洪东分别在甲方代表、乙方代表一栏签字捺印予以确认。 以上合同签订后，李洪东自行组织人员、自带机械设备于2015年9月8日进场施工，后因刘平安拒付工程款，李洪东于2015年10月下旬退出工程施工。2017年4月25日，刘平安与李洪东进行了结算，并向李洪东出具了《工程计算清单》，该清单载明：“石方转运2030立方×12元立方米=24,360元，石方破碎5000立方米×8.5元/立方=42,500元，盖土清除14000方×4元/立方=56,000元，合计122,860元－已付8万元（含余相奎支付2万），剩余42,860元没有支付，注：百花村六组片石厂”，刘平安签字捺印予以了确认。 一审法院另查明，刘平安“借用”鑫华公司名义作为甲方与余相奎作为乙方签订《土石方开挖、破碎、装车施工合同》时，双方未在合同内容中约定30万保证金，双方仅进行了口头约定，余相奎以没有资金实力以及相应的技术和机械为由让李洪东履行缴纳30万保证金的义务。2015年9月9日李洪东按照刘平安要求将30万保证金分两次转入了李明慧卡上，当日李明慧和刘平安出具了《收条》，该《收条》载明：“今收到余相奎支付清水镇百花村6组山坪塘土石方开挖工程保证金300000元（大写叁拾万元整），收款人：李明慧、刘平安”。李洪东以30万保证金并非余相奎给付的而是其本人支付为由要求余相奎在该收条上写了相应说明：“余相奎所交‘四川鑫华爆破拆除工程有限公司’全部由李洪东所交‘百花村6组’山坪塘开挖工程保证金300000元整（大写叁拾万元整），余相奎，2015年9月9日，证人：张某。该《收条》原件实系在李明慧手中，刘平安在该《收条》上备注此复印件与原件相符并签字捺印予以确认。后李洪东多次对该30万元保证金进行催收，刘平安于2017年5月3日向李洪东出具了《欠条》，该《欠条》载明：“今本人尚欠李洪东人民币300000元大写（叁拾万元正），该款于2015年9月9日收取清水百花村六组片石厂工程保证金”，该《欠条》上双方还约定了将巴中某工地的工程用于抵扣该款，但双方未实际履行。 一审法院又查明，鑫华公司在举证期限内提交了对李洪东提供证据所涉及鑫华公司印章真伪的鉴定申请，经一审法院释法明理，李洪东不同意鉴定。同时一审庭审中李洪东与鑫华公司双方均认可李洪东提供证据涉及“四川鑫华爆破拆除工程有限公司”印章与鑫华公司提供的公司印章不一致。 一审法院再查明，刘平安与李明慧原系夫妻关系，2014年6月14日双方办理了离婚登记。李明慧以顾及孩子为由继续在案涉工程项目上帮刘平安管理财务。一审庭审中李明慧认可30万保证金系打入名下卡中，但认为该卡是由刘平安持有，其并未掌握和使用该30万保证金。 一审法院认为，本案争议焦点为：1．案涉30万保证金是否应该予以返还和由谁返还；2．案涉工程款42,860元是否应当支付和由谁支付。 关于第一个问题。 李洪东认为虽然案涉“四川鑫华爆破拆除工程有限公司”公章系刘平安伪造，但多次使用该枚公章从事一系列经营活动，且该公章已为施工单位和相关政府职能部门确认，可推定鑫华公司明知刘平安使用该公章。鑫华公司应当对外承担相应民事责任，故应由鑫华公司、刘平安、李明慧连带承担返还30万元保证金的义务。 对此一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，该案中余相奎及李洪东均系自然人无劳务作业等资质。刘平安“借用”鑫华公司名义作为甲方与余相奎作为乙方签订的《土石方开挖、破碎、装车施工合同》，将相应的工程内容分包给余相奎的行为属于违法分包，当属无效；余相奎作为甲方与李洪东作为乙方签订的《破碎装车工程合同》，将相应工程转包给李洪东的行为属于非法转包，当属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款“合同无效的法定情形有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，上述两份合同当属无效合同。李洪东依据合同缴纳的30万元保证金应当予以返还。关于李洪东请求鑫华公司、刘平安、李明慧连带承担30万保证金的问题。李洪东不同意鑫华公司鉴定申请，视为同意鑫华公司主张，同时一审庭审中李洪东也承认其提供的证据涉及“四川鑫华爆破拆除工程有限公司”印章系虚假的，故刘平安“借用”鑫华公司名义作为甲方与余相奎作为乙方签订的《土石方开挖、破碎、装车施工合同》，该合同的当事方应该是刘平安和余相奎。李洪东举证不足以证明鑫华公司收取了李洪东缴纳的30万元保证金，同时也未举证证明鑫华公司明知刘平安使用其公章，故李洪东请求鑫华公司返还30万元保证金的主张一审法院不予支持。另刘平安与李明慧于2014年6月14日办理了离婚登记，该30万元虽然打入了李明慧卡上，但是从李洪东提供的《收条》原件已经由李明慧收回及刘平安在该《收条》上备注此复印件与原件相符，刘平安于2017年5月3日向李洪东出具了《欠条》并约定将巴中某工地的工程用于抵扣保证金等事实可以看出，李明慧并未实际收取、支配、使用该款，故李洪东请求李明慧返还30元保证金的请求一审法院不予支持。综上，刘平安“借用”鑫华公司名义签订合同并实际收取了30万保证金，该款应由刘平安予以返还。关于李洪东主张从2015年9月9日起计算资金占用利息的问题，一审法院认为资金占用利息应该从李洪东与刘平安结算之日起算，即从2017年4月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利息计算。 关于第二个问题。 李洪东主张其是仁寿县清水镇百花村6组的“百花村山坪塘”工程的实际施工人，经其和刘平安结算尚欠工程款42,860元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，李洪东作为涉案工程的实际施工人有权要求鑫华公司等在欠付的工程款范围内支付工程款并承担连带责任。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该案中李洪东进行了相应的施工作业，2017年4月25日刘平安与李洪东进行了结算，双方一直确认尚欠工程款42,860元，故李洪东请求刘平安支付工程款42,860元的诉讼请求一审法院予以支持。鑫华公司和李明慧并非案涉工程的承包人亦非转包人或违法分包方，李洪东请求鑫华公司和李明慧承担上述工程款的给付义务缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于李洪东主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，李洪东可以要求自工程交付之日（2015年10月8日）起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。一审法院认为，李洪东未举证证明其已经于2015年10月8日进行了工程交付，应当承担举证不能的不利后果，故案涉工程款利息应该从双方结算之日即2017年4月25日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、刘平安于判决生效之日起十五日内支付李洪东工程款42,860元及相应资金占用利息（利息计算方式为：以42,860元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年4月25日计算至款项付清之日止）；二、刘平安于判决生效之日起十五日内返还李洪东工程保证金30万元及相应资金占用利息（利息计算方式为：以30万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年4月25日计算至款项付清之日止）；三、驳回李洪东的其他诉讼请求。一审案件受理费6,442元、保全费2,520元，合计8,962元，由刘平安负担。 李洪东不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判鑫华公司、刘平安、李明慧承担工程款及保证金的连带给付责任。 二审查明的案件基本事实与一审一致，二审法院对一审查明的案件基本事实予以确认。 二审法院认为，本案争议焦点为：1．鑫华公司是否应当承担工程款及保证金的给付责任；2．李明慧是否应当承担工程款及保证金的给付责任。 关于第一个焦点。 李洪东上诉认为刘平安使用伪造的“四川鑫华爆破拆除工程有限公司”印章签订合同承包、转包工程，且该枚印章用于了爆破材料的备案登记等事项，其已为政府相关职能部门所确认，在此情况下李洪东对该枚印章形成合理信赖。首先，本案没有证据证明鑫华公司明知刘平安使用伪造的“四川鑫华爆破拆除工程有限公司”印章从事经营活动而予以放任。其次，本案没有证据证明李洪东在与余相奎签订《破碎装车施工合同》时向有关部门查询过爆破材料备案情况，现有证据尚不能判定李洪东对于案涉伪造印章形成合理信赖。再次，从李洪东与刘平安之间的结算来看，双方系以个人名义进行结算。从刘平安于2018年5月3日向李洪东出具欠条载明“本人尚欠李洪东人民币30万元”的表述来看，刘平安认为该保证金应由其本人退还，李洪东对此并未提出异议接收了该欠条，应认定李洪东认可刘平安本人退还保证金。综上，本案中李洪东所提交的现有证据尚不能判定鑫华公司与涉案工程存在实质关联，李洪东向鑫华公司主张保证金及工程款的理由不成立，应予驳回。 关于第二个焦点。 李洪东上诉认为保证金转入的是李明慧的账户且李明慧向其出具了收条，故李明慧亦应对保证金的退还承担连带责任。虽30万元保证金转入了李明慧的银行账户且李明慧作为收款人在收条上签名，但是案涉证据不能证明李明慧与涉案工程存在关联，况且李明慧最终收回了保证金收条的原件转而由刘平安以个人名义向李洪东出具欠条，故李明慧不应承担工程款以及保证金的给付责任。且李明慧与刘平安在收本案保证金前已经离婚，故保证金的退还并非夫妻共同债务。李洪东向李明慧主张保证金及工程款的理由不成立，应予驳回。 综上，李洪东上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,442元，由李洪东负担。 本院再审期间，刘平安向本院提交了三组证据：第一组：1．刘平安与鑫华公司签订的《合作协议》，约定刘平安可使用鑫华公司的资证、业绩等从事相应的业务、刘平安按炸药吨数向鑫华公司交纳服务费等内容。鑫华公司在该协议甲方处加盖了公司合同专用章，签字处有手签“杨宗辑”字样。2．记录时间为2014年9月21日至2015年4月6日的手写单位为鑫华公司仁寿项目部的《安全检查记录》；3．简蒲高速七标段时间为2015年1月7日－2015年2月10日鑫华公司爆破器材领用交验单、2015年1月1日鑫华公司仁寿项目部炸材出库传单、2015年4月鑫华公司向眉山市鑫顺民用爆破器材有限公司仁寿分公司转账电子回单两张；第二组：1．仁寿县公安局于2014年11月20日对鑫华公司作出的仁公（清水）行罚决字［2014］148号行政处罚决定书；2.2014年11月20日鑫华公司向仁寿县公司局治安管理大队、清水派出所提交的申请书；3.2015年10月12日鑫华公司对仁寿县丞虞乡盐硝村1社民用爆破物品储存库进行增容升级改造的请示；4．仁寿县公安局于2014年11月7日作出的同意鑫华公司仁寿县盐硝村仓库投入使用的批复；5.2014年11月20日－2015年7月7日的鑫华公司仁寿县民用爆炸物品购买审批表；6.2015年9月15日鑫华公司仁寿项目部对简蒲高速8标段的炸材仓库库管员李守红的处罚决定书；7．鑫华公司仁寿项目部2015年3月－10月实际未支付工资明细；8.2014年8月13日成立鑫华公司仁寿项目经理部、任命刘平安为项目部经理的任命书。拟以该两组证据证明其与鑫华公司是挂靠关系，鑫华公司应对案涉工程款和保证金承担支付责任。第三组：2015年10月14日、10月15日、10月16日、11月28日由保管员吴正明、驾驶员高翔、片区安全督察员艾勇刚签字的案涉工程鑫华公司爆破器材领用交验单四张，该交验单存于一连续编号的交验单本内，其前还有诸如**安置小区二标段、视高科技学院等项目的交验单，之后还有天府大道清水段等项目交验单，证明案涉工程领取炸材情况。提交的李明慧分别于2014年9月18日、9月25日、10月16日、10月23日、10月28日、11月4日、11月24日、11月28日、12月4日、12月9日在中国工商银行向杨宗辑卡号为62×××08的银行卡转款凭证，还有一张2014年9月25日杨出具的鑫华公司仁寿项目部管理费5184元的收据，证明其是鑫华爆破公司的内部人员。 鑫华公司质证意见：1．对公司爆破器材领用交验单上面有艾勇刚这个人的名字，但是否是他本人签字公司不清楚，公司也没有对交验单加盖印章；2．公司对另一个公司的打款单，不是一个转款凭证，上面也没有记载转款用途。对1、2证据的真实性、合法性、关联性均有异议；3．行政处罚书上面写的负责人刘平安，查明刘平安系公司工作人员不是事实，他不是公司工作人员，处罚爆破地点是清水镇大坡村3组简蒲高速八标段与本案没有关联性；4．申请书是2014年11月的，涉及的是整改，整改地点是简蒲高速公路，与本案没有关联性；5.2014年8月13日公司任命刘平安为项目经理的任命书系复印件，不是事实，与本案也无关，2014年10月公司成立的项目部就解散了，且刘平安不是项目部经理，也没有任命他为公司的项目经理；6.2015年9月15日，公司项目部内部对李守红库管员处罚，上面艾勇刚的签字是否系本人签名无法核实，公司没有任命艾勇刚为总代表，且上面没有公司盖章，对此份证据的三性有异议；7.2015年11月12日，以公司名义向县公安局请示对储存库升级改造，此份证据不是事实，公司没有申请过，2015年本案案涉工程以后的公章都是私自雕刻的，此份证据不真实；8．项目部支付工资的明细，对三性有异议。是谁向谁支付工资主体不清楚，领取工资的签名捺印也无法核实；9．购买炸材物品审核表与本案无关；10.2014年9月28日仁寿公安局治安大队对盐硝村民用爆炸物品仓库要求重新安全评价与本案无关。11.2014年11月7日，仁寿县公安局批复与本案无关；12．安全检查记录是刘平安单方面提交的，涉及多个地点的施工，制作的签名的真实性无法核实且与本案不具有关联性；13．合作协议对三性均有异议，合作协议的时间没有，系空白。上面杨宗辑签名是否是本人签名无法核实，杨宗辑不是公司法定代表人。刘平安作为乙方在签名处也没有签名，这份协议不具有合同的效力。杨宗辑也不是法人授权的委托人。本案案涉工程系清水镇白花村6组，系土石方开挖工程，刘平安所提交的证据无论真实与否均与本案案涉工程无关。对第三组证据即2015年10月14日、10月15日、10月16日、11月28日爆破器材领用交验单，领表单上的艾勇刚签名公司没有安排艾勇刚在案涉工程担任任何职务，是否艾勇刚本人的签名，公司不清楚，其余的文字均是他人填写的，无法核实其真实性。对以李明慧的名义转款给杨宗辑的款项均发生在2014年12月之前，这个系李明慧与杨宗辑之间的经济往来，杨宗辑是否是公司的工作人员不清楚，这十张转款凭证与本案没有关联性。2014年9月25日收据的抬头是收到公司项目部管理费5,184元，这上面没有公司印章和经办人的签名，所以对其三性有异议。 李洪东质证意见：对上述证据的真实性、合法性没有异议。 余相奎质证意见：无异议。 李明慧未到庭发表质证意见，也未提交书面质证意见。 本院认证：第一组证据1《合作协议》将综合其他证据在下一并阐明，第一组证据2、证据3及第二组1－7号证据因与本案无关联，不予采信，第二组证据8因系复印件，无法核实真实性，不予采信。对补充提交的交验单和多份转款凭证将结合其他证据在下一并阐明。 李洪东提交了（2016）川1421民初2042号民事判决，该案于2016年5月31日立案，鑫华公司在该判决辩称中陈述，刘平安与鑫华公司系挂靠关系，拟以此证明刘平安与鑫华公司是挂靠关系。鑫华公司质证意见：与本案无关联。余相奎质证意见：同意申请人的意见。刘平安、李明慧未发表质证意见。本院认证：尽管该判决是否已生效未查明，但鑫华公司并未否认其真实性，予以采信。鑫华公司在该案辩称中陈述刘平安与鑫华公司系挂靠关系，而该案2016年5月31日始立案，其发表辩称意见的时间在本案《爆破工程施工服务合同》和《土石方开挖、破碎、装车施工合同》签订之后，故依该案中鑫华公司的陈述可认定在签订本案案涉两份合同时，刘平安与鑫华公司尚存在挂靠关系。 鑫华公司提交了：2016年2月19日、2019年6月20日刘平安出具的《说明》、《情况说明》各一份，其中刘平安在《说明》中陈述，其2016年2月17日晚上在雨红茶楼和李四、余相奎商量假公章处理事宜，其本人向李四、余相奎说如不把假公章退回去公司就要到公安局报案，其就要去坐班房，余相奎和李四商量后就把假公章退给了刘平安，且余相奎给刘平安写了保证书，以后决不再干那违法的事，并保证该陈述属实。刘平安在《情况说明》中陈述，案涉工程30万保证金是其本人所收，与鑫华公司无关，所出具收条是其本人出具，印章是私自所刻。李洪东质证意见：两份证据不真实，刘平安的签名和合同中的签名笔迹不一致，书写的内容也与事实不符，其与刘平安结算的时间是2017年4月28日，但说明时间2016年2月19日，早于结算时间。余相奎质证意见：同李洪东质证意见。刘平安质证意见：说明是真实的，是其本人所写，是杨宗辑和他的姐夫蔡志刚（鑫华公司现在法定代表人）还有公司的一个人，在都德高速附近的一个镇上吃午饭后在小车上写的，当时我是挂靠四川铁建公司。写的内容是按照他的要求来写的，如果不按照他的要求写就不给我安全评估。情况说明也是在类似的情况下写的，如果不按要求写就不给我安全评估，如果不给我安全评估我就做不成工程。李明慧未到庭发表质证意见。 本院认证：尽管刘平安认可《说明》的真实性，但其中关于“余相奎和李四退还假公章给刘平安，且余相奎给刘平安写保证书保证以后决不再干那违法的事”的陈述，系刘平安单方陈述，质证中余相奎否认，故对《说明》不予采信。刘平安认可《情况说明》的真实性，尽管刘平安陈述是按鑫华公司要求书写，但作为完全民事行为能力人，其应当知道该书写内容的法律后果，且刘平安未提交证据证明该书写系受迫而为，故对《情况说明》予以采信，再次证明案涉合同30万保证金是刘平安收取。 再审中，本院依职权到仁寿县公安局调取了以下证据：1．案涉工程爆破作业项目备案表，其中鑫华公司在爆破设计单位呈报意见处加盖印章，刘平安以鑫华工作负责人身份签署意见：同意，严格按照爆破方案实施爆破作业，确保安全。爆破前组织爆破作业人员认真学习爆破方案。2．鑫华公司于2015年8月18日任命刘平安为案涉工程项目经理的任命书，其上加盖了鑫华公司印章；3．鑫华公司在公安局备案的营业执照副本，其上加盖了鑫华公司印章；4．鑫华公司在公安局备案的组织机构代码证副本，其上加盖了鑫华公司印章；5．案涉工程爆破设计施工方案，其上加盖了鑫华公司印章；6．施工公告，上载明鑫华公司联系人159××××2667；7．清水镇百花村村民委员会于2015年8月18日委托鑫华公司对百花村6组山坪塘工程进行爆破作业的委托书，其上加盖了清水镇百花村村民委员会印章；8．清水镇百花村村民委员会于2015年8月18日出具的证明，证明由鑫华公司对百花村6组山坪塘工程实施爆破作业，其上加盖了清水镇百花村村民委员会印章；9．清水镇百花村村民委员会于2015年8月18日出具的申请书，向仁寿县公安局治安大队、清水镇派出所申请对百花村6组山坪塘实施爆破作业，其上加盖了清水镇百花村村民委员会印章；10．彭世宗等与蔡继承等的土地租用合同，胜鑫公司在地址处加盖印章；11．付款花名册，胜鑫公司加盖了印章；12．鑫华公司安全生产许可证副本，其上加盖了鑫华公司印章；13．鑫华公司爆破作业单位许可证（营业性）副本，其上加盖鑫华公司印章；14．鑫华公司税务登记证副本，其上加盖了鑫华公司印章；15．爆破工程技术人员安全作业证正证、副证（陈明、倪福庆），鑫华公司均在其上加盖印章；16．爆破作业人员许可证（吴正明、刘文清、陈小明、杨丽、郑华均、贺栋辉、王建明、熊文成、彭德兵、方均），鑫华公司均在其上加盖印章。 李洪东质证意见：认可全部证据的真实性，认可证据的三性。余相奎质证意见同李洪东质证意见。 鑫华公司质证意见：对证据的三性不予认可。真实性方面，爆破作业备案表，该表是领取炸材的表，表上爆破人员的姓名，技术人员的职称，爆破设计单位的签字、印章和工程建设单位的意见都是假的，是刘平安本人私自做的表，加盖的假印章，拿给行政部门审批的，行政部门没有进行审查，工程建设意见和爆破设计意见都像一个人的笔迹，甚至刘平安本人的签名都怀疑其真实性。关联系方面，整套资料与案涉工程没有关联性，公司没有承接过这个工程，建设工程是村里面修蓄水池，应该有工程与村委会签一个东西，但是没有。庭后向本院邮寄了鉴定申请书，请求对本院依职权调取的证据中在案涉工程上出现的公司印章进行鉴定。对该鉴定申请，刘平安、李洪东、余相奎均同意，但鑫华公司后撤回鉴定申请。 李明慧未到庭发表质证意见。 刘平安质证意见：第一组证据是真实的，但上面签名不是其本人所签，可能是李明祥或者艾勇刚签的，但该爆破作业项目备案表在报批过程中是经过其同意的，其是项目部负责人。第二组证据是真实的，是杨宗辑的父亲杨兴伟到仁寿项目部后一起到仁寿县公安局治安大队交涉任命事宜，并提交了任命书。第三组、四组、五组、六组、七组、八组、九组、十组、十一组、十二组、十三组、十四组、十五组、十六组证据都是真实的，刘文清、陈小明是公司的人但是没有到工地。杨丽是公司的人也到工地了，是押运员。郑华钧是公司的人，但未到工地。贺栋辉是公司的人，全程都在工地。王建明、熊文成、彭德兵、方均是公司的人，也在场。 刘平安提交的第一组证据1《合作协议》从内容来看系挂靠协议，其加盖了鑫华公司合同专用章，在鑫华公司未提交证据否认其真实性前，应认定其真实性，予以采信。2015年10月14日、10月15日、10月16日、11月28日由保管员吴正明、驾驶员高翔、片区安全督察员艾勇刚签字的案涉工程鑫华公司爆破器材领用交验单四张，该交验单存于一连续编号的交验单本内，其前、其后均有其他项目的交验单，鑫华公司质证认可艾勇刚是其公司人员，但对其签名真实性提出质疑但又未提交证据证明，故对该证据予以采信。对刘平安提交的第三组证据中的多份转款凭证，符合证据三性要求，予以采信。再审中法院依职权调取的证据，鑫华公司在一系列案涉工程备案材料上加盖印章，对加盖印章的真实性鑫华公司提出鉴定申请但在刘平安、余相奎、李洪东同意鉴定的情况下又撤回申请，因本案刘平安仅认可案涉合同印章的虚假性，故鑫华公司尚不能免除对其余印章虚假性的举证责任。 据李洪东提交的（2016）川1421民初2042号民事判决，刘平安提交的《合作协议》、案涉工程鑫华公司爆破器材领用交验单、转款凭证，以及再审中法院依职权调取的系列材料，再审另行认定以下事实：刘平安与鑫华公司在本案几份案涉合同签订履行期间存在挂靠关系。 再审认定的其余案件事实同原审，对原审认定的其余案件事实依法予以确认。 另，刘平安在再审中陈述，除了案涉合同上加盖的鑫华公司的印章是假的外，其余报公安审批备案、爆破方案以及鑫华公司对其的任命书上等加盖的鑫华公司的印章都是真实的。 本院再审认为，本案争议焦点为：1．鑫华公司与刘平安之间是否存在案涉工程的挂靠关系，刘平安的行为是否构成表见代理，鑫华公司是否承担42,860元欠付工程款、30万保证金的支付与退还责任，如果承担，承担何种支付责任；2．李明慧是否承担42,860元欠付工程款、30万保证金的支付与退还责任，如果承担，承担何种支付责任。 争议焦点一。关于鑫华公司与刘平安之间是否存在案涉工程的挂靠关系问题，从再审中刘平安、李洪东提交的相关证据以及再审中法院依职权调取的证据，已能认定双方存在挂靠关系。关于刘平安的行为是否构成表见代理的问题，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，李洪东是与余相奎签订的《破碎装车工程合同》，与刘平安之间并无直接的合同关系，因此不存在认定表见代理的事实前提，即便有证据认定余相奎与刘平安之间存在表见代理的法律关系，但对余相奎在表见代理法律关系中获得的保护并不当然及于李洪东。至于李洪东对假公章的合理信赖问题，从李洪东向刘平安支付30万保证金而非向鑫华公司支付，以及越过余相奎与刘平安而非鑫华公司进行工程款结算，以及要求刘平安而非鑫华公司就30万保证金出具欠条的一系列行为，均能推定其对余相奎的合同相对方为刘平安而非鑫华公司的主观明知。关于鑫华公司是否承担42,860元欠付工程款、30万保证金的支付与退还责任的问题，鑫华公司作为爆破公司，明知爆破行业严禁他人挂靠借用资质而仍然与刘平安签订挂靠协议，违反了法律的禁止性规定，对刘平安借用其名义对外签订案涉违法分包合同所产生的欠付工程款42,860元，应当与刘平安共同承担支付责任。李洪东诉请由鑫华公司对刘平安所欠工程款承担连带责任无法律事实依据，不予支持。刘平安收取并由其本人向李洪东出具欠条的30万保证金，李洪东诉请由鑫华公司连带退还缺乏法律与事实依据，对李洪东该项请求不予支持，该30万保证金由刘平安本人自行退还。 关于争议焦点二。因刘平安已在向鑫华公司出具的《情况说明》中认可30万保证金是其本人所收，且退还保证金的欠条也是刘平安本人向李洪东出具，故李洪东要求李明慧对该30万保证金承担连带退还责任无法律及事实依据。至于42,860元欠付工程款，李明慧既非李洪东《破碎装车工程合同》的相对方，也非案涉工程的发包人、承包人，故李洪东要求李明慧支付欠付工程款无法律及事实依据。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销四川省眉山市中级人民法院（2018）川14民终170号民事判决； 二、撤销四川省仁寿县人民法院（2017）川1421民初1927号民事判决第三项，即“驳回李洪东的其他诉讼请求。”； 三、维持四川省仁寿县人民法院（2017）川1421民初1927号民事判决第一项、第二项，即“刘平安于判决生效之日起十五日内支付李洪东工程款42860元及相应资金占用利息（利息计算方式为：以42860元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年4月25日计算至款项付清之日止）；”、“刘平安于判决生效之日起十五日内返还李洪东工程保证金30万元及相应资金占用利息（利息计算方式为：以30万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年4月25日计算至款项付清之日止）”； 四、四川鑫华爆破拆除工程有限公司对刘平安应支付李洪东的工程款42860元及该工程款的相应资金占用利息承担连带支付责任； 五、驳回李洪东的其他诉讼请求。 一审案件受理费6442元、保全费2520元，合计8962元，由刘平安负担7800元，四川鑫华爆破拆除工程有限公司负担1162元；二审案件受理费6442元，由李洪东负担5600元，由四川鑫华爆破拆除工程有限公司负担842元。 本判决为终审判决。 审判长 高 茜 审判员 胡 伶 审判员 倪玉君 二〇二〇年八月五日 书记员 杨颜如