安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖12刑终201号 原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张文有，男，1971年4月5日出生于安徽省阜南县，汉族,文盲，农民，住阜南县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年10月24日被阜南县公安局民警抓获，同年10月25日被该局刑事拘留，同年11月28日经阜南县人民检察院批准逮捕，当日由阜南县公安局执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。 辩护人王礼锋、黄汉驰(实习),安徽志豪律师事务所律师。 安徽省阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人张文有犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2019年12月30日作出（2019）皖1225刑初301号刑事判决，张文有不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员樊晓燕、书记员李晓利出庭履行职务，上诉人张文有及其辩护人王礼锋、黄汉驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2010年12月至2011年5月间，在阜南县辖区内发生的两起盗窃案件和一起抢劫案件，侦查机关均及时在案件现场提取了可疑烟蒂，采集可疑烟蒂的ＤＮＡ信息并录入全国ＤＮＡ信息库。2018年5月，被告人张文有因殴打他人被公安机关行政拘留，办案人员对其进行ＤＮＡ信息采集并录入全国ＤＮＡ信息库后进行比对，与2010年、2011年间发生的三起案件现场所留烟蒂的ＤＮＡ基因分型完全一致，其似然率为8.37×1019。 （一）抢劫事实 2011年5月1日23时许，被告人张文有来到阜南县被害人程某1家附近，趁程某1及家人熟睡之机，蒙面潜入被害人家中，将程某1家中的一部价值400元的手机、一辆价值320元的自行车及放在床头柜上皮箱内的200元现金盗走。被盗财物价值合计920元。被告人张文有在实施盗窃时将房间内熟睡的程某1惊醒，其为抗拒抓捕，遂用随身携带的刀具对程某1进行胁迫，并威胁被害人不能动，否则将被害人捅死，然后逃离现场。 证明上述事实的证据如下： 1.受案登记表、立案决定书，证实2011年5月1日夜间，程某1、程雪、程浩然三人睡在家中西侧偏房内。当日22时许，程某1被惊醒，发现有名蒙面男子左手掐在其脖子上，右手持刀顶在自己左侧脖颈下方，该蒙面男子威胁程某1不要动并问程某1钱财放在什么地方，后同庄村民发现庄内进人并呼喊，蒙面男子乘坐同伙的摩托车逃逸。阜南县公安局于集派出所受理了此案，并于2011年6月17日决定对程某1被抢劫案立案侦查。 2.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实办案人员于2011年5月2日9时3分对阜南县谷堆村小程庄程某1家进行现场勘验，在院子后墙东北角有攀爬痕迹，另在此入口处地面提取新鲜黄金叶烟头一枚，认真搜索后未发现其他物证，现场勘验于9时26分结束，并绘制现场图及拍摄案发现场。 3.阜公物法证字〔2011〕第233号阜阳市公安局生物物证鉴定书，证实办案人员提取现场黄金叶烟头一份，检出现场烟头的基因STR分型，并录入全国公安机关DNA应用系统。 4.被害人程某1的陈述，其家在于集乡谷堆村小程庄。2011年5月1日，其和妹妹程雪、弟弟程浩然都在家里。其和弟弟、妹妹睡在前面三间砖瓦房的西侧房间里。当日22时许，其睡的迷迷糊糊的，感觉到有人掐其脖子，睁开眼看见一个约一米七左右蒙面的青年男子就站在其床头,用手掐着其脖子，右手拿着一把刀抵在其的左侧脖颈对其说“别动，动我就锥死你，你家里可有钱了？再给我二百块钱我就走。”其说“俺家没有钱，俺家的零花钱都在俺爷俺奶那”。然后其听见外面很吵，可能是有人发现其庄子进小偷了，这名蒙面男子这时就从她们睡的西屋出去了，在其家西屋门口的过道里站着。其小妹程雪这时也醒了，这名蒙面男子对其和其小妹说“都别动，谁动我锥死谁。”其和小妹两个人也不敢乱动。过了五六分钟，其听见外边骑过来了一辆摩托车停在其家门口，之前站在其家过道内的蒙面男子就跑出去坐在摩托车上，接下来摩托车加大油门开走了。 其的手机被偷走了，手机的型号和品牌其不清楚，手机号码是159××××9828，手机是2010年6月份买的，当时买的价格是400块钱；放在床头柜上皮箱内的约200块钱人民币也不见了；此外，停放在其家过道内其的自行车也不见了，自行车是2009年320元买的，现在有六成新。 这名蒙面男子是翻院墙进入其家的，因为其家院内东北角处院墙上的砖头有被弄掉的痕迹。他有一米七高，本地口音，上身穿深色带拉链的上衣，此外他身上的香烟味很重，他手里拿的是一把20厘米长匕首样式的尖刀，他手里还拿着一根铁棍，是其家插门用的，后来他逃跑时把铁棍又扔在其家过道内地上了。 5.证人程某2的证言，证实2011年5月1日22时许，其二孙女程雪到其家喊其说：“有人拿个刀要捅俺姐。”其一听说赶紧起来朝后院跑，跑到其家后边屋里，看见其大孙女程某1蹲在地上哭，其问她咋回事。程某1说她也不知道，她眼一睁的时候就看见一个人在她床面前地上站着，手里还拿个刀，让她别动，谁动他就锥死谁，这个人让其孙女再给他找二百块钱就走，不找的话就把她弄死，程某1说钱在她奶家里，她家里没钱。说这话时，其老三喊老四：“程国法，有人逮狗，夹你狗。”这个人听外面一喊跑了，好像是骑摩托车跑的。 （二）盗窃事实 1.2010年12月9日凌晨3时许，被告人张文有来到阜南县程楼大瓦房村民组被害人葛某家附近，趁葛某及家人熟睡之机，将葛某拴在堂屋东侧房间内的三头耕牛盗走。被盗走的三头耕牛价值人民币1万余元。 证明上述事实的证据如下： （1）受案登记表、立案决定书，证实2010年12月9日10时50分，葛某报案称，当日凌晨3时许，其发现自家东屋内栓的三头母牛被盗，两头老牛和一头小牛共计价值一万元左右。该队接警后迅速到现场开展工作，现场勘查时提取现场一枚烟头和一个蓝色矿灯。 （2）勘验、检查笔录，证实2010年12月9日12时42分，侦查人员对阜南县程楼大瓦房组17号葛某家及周边进行勘查调取等工作，在其家西北角厕所附近提取到一枚黄金叶烟头、一个蓝色矿灯。 （3）阜公物法证字〔2010〕第453号阜阳市公安局生物物证鉴定书，证实办案人员提取现场烟蒂三枚，分别检出三枚烟蒂的基因STR分型，并录入全国公安机关DNA应用系统。 （4）被害人葛某的陈述，其家养了三头牛，其中两头老牛、一头小牛，平时这三头牛其都是拴在自家东屋里，三头牛价值大概1万多块钱。昨天（2010年12月8日）晚上，其吃过饭没多久就睡了，大概夜里3点多其醒了，发现东屋的三头牛不见了，其想肯定是家里进了小偷，就报警了。其丈夫叫张某2，不会抽烟，其家旁边无人居住，也没有人抽烟。 （5）证人张某2的证言，其记不清楚是2010年还是2011年的事，其家中的三头牛被人偷走了。那天晚上其回到家之后，因为白天干活累睡的比较沉，牛被牵走了其也没察觉到。其家房子是门朝南的三间房子，牛在东边屋子里，小孩在西边屋子，其和家属葛某在中间睡，她也没有察觉到。第二天起来之后才发现牛没有了，同时其家门上拴的一条看门的狗也被杀了，丢在南边地里了，之后其和葛某去找也没有找到，然后就报警了。 其妻子第二天白天上厕所的时候发现地上的烟头，其和葛某都不抽烟，周边也没有邻居。 2.2011年4月25日凌晨，被告人张文有到阜南县，趁被害人张某1家无人之机，把张某1家门门锁剪断，潜入房间将张某1眼镜盒内的一枚重量20克价值4500元的金戒指、2盒价值520元的罗布麻茶、2瓶价值140元的21金维他、1瓶价值240元的活络油、4盒价值480元的“一洗黑”染发剂、1盒价值20元的黄山牌香烟盗走。被盗财物价值合计人民币5900元。 证明上述事实的证据如下： （1）受案登记表、立案决定书，证实2011年4月25日8时30分，张某1报案至阜南县公安局于集派出所称，其家中的大门锁具被人剪断，卧室门被撬开，卧室内多处被人翻动，被盗物品包括：金戒指1个约4500元、罗布麻茶2盒约520元、21金维他2瓶约140元、活络油1瓶价值240元、一洗黑染发剂4盒价值480元、普通牌九2套价值100元、黄山烟1盒价值20元，被盗物品价值约6000元，阜南县公安局于集派出所接警后赶至现场，在西屋酱豆坛旁提取黄山牌烟蒂一枚，疑为犯罪嫌疑人所留，并于2011年6月20日决定对张某1家被盗案立案侦查。 （2）勘验笔录、现场图、现场照片，证实2011年4月25日9时45分，办案人员对张某1家中进行勘验，其大门门锁被剪断，院内中间住房西墙床头柜、北墙衣柜、东墙电视柜均呈拉开状，院内西屋门朝东，门锁被撬开，屋内中部有一灰黄色纸板，纸板边缘有清晰鞋印两处，纸板中部有一黑色坛子，坛子东部边有一枚黄山牌烟蒂，现场经认真搜索后，未发现其他物证。现场勘验于10时19分结束，提取现场遗留黄山牌烟蒂一枚，鞋印照片2张，并制作现场图2张，拍摄现场照片18张。 （3）阜公物法证字〔2011〕第234号阜阳市公安局生物物证鉴定书，证实办案人员提取现场烟头一份，检出现场烟头的基因STR分型，并录入全国公安机关DNA应用系统。 （4）被害人张某1的陈述，证实2011年4月25日6时许，其发现新房子门鼻被人剪断，院内堂屋和西边的屋门是打开的，堂屋的抽屉、衣柜门都被拉开，衣服、被子被翻的散落在地上。失窃的物品有眼镜盒眼睛一副加里面的20克左右的金戒指价值约4500元；罗布麻茶两盒，每盒约260元；21金维他2瓶，每瓶值70元；活络油1瓶价值240元；“一洗黑”染发剂4盒，每盒120元；牌九两桌（黑色）；黄山牌黑盒烟一盒价值20元；其他还有的小东西其不记得了，其还发现西屋酱豆坛旁边有一烟头是其家不见的黄山牌黑盒烟头，脚印两处。 综合证据如下： 1.户籍证明，证实被告人张文有出生于1971年4月5日，犯罪时已达到完全负刑事责任年龄。以及本案被害人程某1、张某1、葛某等人的户籍信息。 2.中共阜南县王化镇委员会出具情况说明，证实被告人张文有不是中共党员。 3.阜南县公安局刑侦大队出具归案经过，证实阜南县公安局刑侦大队于2018年10月24日，在阜南县将被告人张文有抓获。 4.前科情况查询证明、行政拘留执行通知书，证实被告人张文有于2000年11月1日因涉嫌盗窃被上海市公安局浦东分局行政拘留15日。 5.（阜）公（物证）鉴字〔2018〕480号阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定书，证实送检张文有血样与“阜南11.4.25张某1家被盗案”案件现场基因信息编号为Ｗ3412000002011050900004“烟头”、“阜南10.12.10于集葛某耕牛被盗案”案件现场基因信息编号为Ｗ3412000002010121600001“烟蒂”、“阜南11.5.1程某1被抢劫案”案件现场基因信息编号为Ｗ3412000002011050900005“黄金叶烟头一枚”的ＤＮＡ在Ｄ8Ｓ1179的等15个基因座基因型相同，其似然率为8.37×1019。 6.情况说明，证实被告人张文有到案后拒不配合公安机关审查工作，拒不供述盗抢财物去向，因时过境迁，被害人也无法提供有效票据，致使公安机关无法对被盗物品进行物价鉴定；被告人张文有到案后，公安机关和其的交谈中，得知张文有曾在2000年前后分别被上海及阜南县公安机关因涉嫌盗窃予以行政拘留，1998年前后因涉嫌抢劫罪被上海浦东新区法院判刑，因互联网信息联网未普及，只调取到2000年11月1日的上海市公安局对张文有涉嫌盗窃作出的行政拘留十五日的决定通知书，其余两次均未有调取到。 7.情况说明，证实被告人张文有在2018年5月因殴打他人被阜南县王化派出所行政拘留，办案人员在对其进行信息采集录入全国DNA信息库后，与2010年、2011年间发生的三起案件现场所留DNA比对中，DNA基因分型完全一致，阜南县公安局刑侦大队请求王化派出所配合到张文有家中对其血液进行采集，再次送检对比，比对结果与早前结果一致，该队遂组织警力将张文有抓获归案。 8.被告人张文有的供述，证实其在二三十年前因为涉嫌抢劫罪被上海浦东法院判处有期徒刑三年，十几年前因为涉嫌盗窃被关阜南县看守所十五天，2018年5月份其殴打他人被王化派出所拘留6天。其从十多岁的时候就开始抽烟，平常都抽大铁桥烟、黄金叶烟、白盒钟鼎、黄山烟等，吸过的烟都是便宜的，黄金叶的烟是原来卖的那种便宜的，现在贵的黄金叶没吸过。其没有去过于集乡小程庄。其没有到程楼大瓦房一村民家盗窃过耕牛，其不知道这个地方。其也不知道ＤＮＡ是什么。 据此，原审法院认为，被告人张文有以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，在实施盗窃行为时将被害人惊醒，其为抗拒抓捕，遂用随身携带的匕首对被害人进行威胁，其行为已分别构成抢劫罪、盗窃罪，依法均应受刑事处罚，并实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二百六十四条，第二百六十九条，第六十一条，第六十九条，第四十七条，第五十二条，第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决：一、被告人张文有犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年一个月，剥夺政治权利三年，并处罚金二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金一万；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年二个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人张文有退赔被害人程某1财物损失人民币920元、张某1财物损失人民币5900元、葛某财物损失人民币1万元，合计人民币16820元。 张文有上诉提出，其对一审认定其的抢劫犯罪事实不认可，证人称进入程某1家的人，听声音是二十多岁，其当年已年满四十岁。其没有盗窃葛某家的牛。 辩护人另提出，程某1陈述案发后进入屋内的人被骑摩托车的人接应走，现同案人未抓获，证据间不能印证，不能证明进入屋内盗窃的人是张文有从而定罪。本案盗窃及抢劫金额只有被害人单某陈述，没有其他证据予以佐证，涉案金额无法认定。侦查机关取证程序违法。 出庭检察员认为，一审认定张文有犯抢劫罪，事实清楚，证据充分。虽然提取烟头的位置在院墙外，但该处较为偏僻，非正常的通行之处，结合程某1陈述，进入屋内的蒙面男子是本地口音、身上烟味很重、身高一米七左右、瘦的特征，能够证明进入程某1屋内实施抢劫的人即是张文有。本案系直接抢劫而非转化抢劫。张文有盗窃犯罪已过追诉时效，建议不予认定。抢劫罪部分建议维持原判。 经二审审理查明： （一）抢劫事实 2011年5月1日23时许，上诉人张文有进入阜南县被害人程某1家，将程某1家中的一部价值400元的手机、一辆价值320元的自行车及放在床头柜上皮箱内的200元现金盗走，并用随身携带的刀具对程某1进行胁迫，威胁其不能动，向其索要钱财。后因听到院外有响声，张文有逃离现场。 （二）盗窃事实 1.2010年12月9日凌晨3时许，上诉人张文有来到阜南县程楼大瓦房村民组被害人葛某家附近，趁葛某及家人熟睡之机，将葛某拴在堂屋东侧房间内的三头耕牛盗走。被盗走的三头耕牛价值人民币1万元。 2.2011年4月25日凌晨，上诉人张文有将阜南县张某1家门锁剪断，潜入房间将张某1眼镜盒内的一枚重量20克价值4500元的金戒指、2盒价值520元的罗布麻茶、2瓶价值140元的21金维他、1瓶价值240元的活络油、4盒价值480元的一洗黑染发剂、1盒价值20元的黄山牌香烟盗走。被盗财物价值合计人民币5900元。 上述事实有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实，二审期间，上诉人及辩护人未提交新证据，对一审认定的事实及证据，本院予以确认。 综合上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭检察员的意见，本院评判如下： 关于上诉人提出一审认定其有抢劫犯罪事实错误，其不构成抢劫罪的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，一审认定的抢劫犯罪案发于2011年5月1日22时许，侦查机关于次日9时许现场勘验，发现程某1家院子后墙东北角墙砖有被扒落痕迹，并有攀爬迹象，另在此入口处地面提取黄金叶烟头，该物证提取及时。烟头提取位置贴近墙根，此处杂草丛生，并非行人经常所走之地，张文有居住地距离此处约七八里，此处也非张文有日常活动范围。张文有一直辩称其未到过此处，却不能对在此处遗落有与其血样基因型相同的烟头作出合理解释。张文有提出案发时其已四十岁，与证人程某2证言所称“听声音二十岁左右”不符，经查，证人程某2证言为“听程某1说看见一个人，听声音是二十岁左右”。首先，作为普通人通过听声音判断人的年龄是存在误差可能的。其次，程某1作为一个十八岁的女孩，在深夜案发的情况下，处于高度紧张状态，要求其通过听声音准确判断作案人的年龄也是不客观的。结合程某1陈述的案发时蒙面男子“个头约一米七、本地口音、身上香烟味很重”的特征与张文有本人的特征基本相符。综合在卷证据能够认定张文有系进入程某1家的蒙面男子并实施了抢劫行为。另从在卷证据看，程某1家这起犯罪应为直接抢劫，而非转化抢劫。对上诉人的此节上诉理由，本院不予支持。对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。对检察机关提出的张文有犯抢劫罪，事实清楚，证据充分的意见，本院予以采纳。 关于上诉人提出其没有盗窃葛某家的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，一审认定盗窃犯罪事实部分，被害人报案及时，有经一审庭审举证、质证的相关书证、被害人陈述、现场勘验笔录、鉴定意见等证据能够相互印证予以证实，应予以认定。对上诉人的此节上诉理由，本院不予支持。对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。 关于检察机关提出本案的盗窃犯罪已过追诉时效的意见，本院认为，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。本案侦查机关对于盗窃罪于2011年立案侦查，张文有的盗窃数额超过1万元，不满5万元，按照当时的盗窃罪量刑标准，属于数额巨大，法定最高刑为十年，至今未超过追诉时效。对检察机关的该意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张文有以非法占有为目的，采取暴力手段，入户劫取他人财物，其行为构成抢劫罪；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，依法均应受刑事处罚，并实行数罪并罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邓继军 审判员  邢轶慧 审判员  王远东 二〇二〇年八月十八日 书记员  白 育 附：相关法律条文 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。