黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终275号上诉人（一审被告）：刘长城，男，1971年3月9日出生，汉族，无职业，住内蒙古呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：徐秀荣，爱辉区海兰法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：李洪岩，男，1993年9月1日出生，汉族，农民，住五大连池市。上诉人刘长城因与被上诉人李洪岩建设工程施工合同纠纷一案，不服五大连池市人民法院（2019）黑1182民初1688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人刘长城及其委托诉讼代理人徐秀荣，被上诉人李洪岩到庭参加询问。本案现已审理终结。刘长城上诉请求：请求撤销一审判决书；追加湖北鼎天宏图建设工程有限公司（以下简称鼎天宏图公司）为本案当事人。事实和理由：1.本案事实不清，程序违法。刘长城于2018年8月6日与鼎天宏图公司签订了钢结构的建设安装施工合同，安装三座钢结构秸秆储备库，包工包料，每个秸秆储备库价格300万元，三个秸秆储备库总造价900万元。约定2018年10月20日完工，完工后支付80%的工程款，验收后支付95%的工程款，余款一年后付清。刘长城施工20天左右，五大连池市国土资源局的工作人员到施工现场向鼎天宏图公司负责人王海涛(项目经理)索要建设施工审批手续，王海涛称暂时没有任何手续，该项工程是市政府招商引资的项目，与市政府协调好了，手续正在办理中。刘长城承包的三个秸秆储备库，一处位于沾河沙场工地(在沾河林业苗圃)，一处位于团结乡，一处位于建设乡民兴村。刘长城将其中位于建设乡民兴村的一个秸秆储备库转包给了李洪岩，由其施工。李洪岩另外承包了一处位于五××××村秸秆储备库工程。由于鼎天宏图公司迟迟不能办理相关手续，刘长城及其他所有承包人怕越投入越多，欲将停工，此时，五大连池市委书记、市长来到工地检查时指出这是利国利民环保的好项目，应该大力宣传和推广，手续可以后补办，因此所有承包者又继续投入施工。同年10月底，鼎天宏图公司项目经理王海涛以国家补贴没下来，一直未给付刘长城及其他所有承包者工程款，包括李洪岩的工程款均未给付。2019年10月1日，五大连池市政府以实名制形式给付了案涉工程大部分农民工工资，李洪岩也得到343,150元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释(二)》第二十四条规定，应追加发包方鼎天宏图公司为共同被告或第三人，因发包方将案涉工程违法发包，将案涉工程转包给没有资质的承包人，所以发包人应在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。一审法院没有查清案件事实，未将发包方列入共同被告或第三人，属于程序违法。因为刘长城也是受害人之一，刘长城投入大量的资金，已是负债累累，所欠工程款都是源于发包方鼎天宏图公司不遵守合同约定，恶意欠薪导致，责任不在刘长城，应由发包方鼎天宏图公司承担给付工程款的义务。2.本案适用法律不当。本案不应适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，本案是建设工程合同纠纷，应适用《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》，《中华人民共和国建筑法》第十五条第二款规定，发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按合同约定履行义务，依法承担违约责任。第十八条第二款规定，发包单位应当按照合同的约定及时拨付工程款项。作为发包方的鼎天宏图公司，应当按照合同约定及时拨付工程款，因其违约导致刘长城无法给付李洪岩工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者非法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。一审法院没有按照上述法律规定，属于适用法律不当。刘长城的权利也受到损害，本案刘长城转包给李洪岩的工程为鼎天宏图公司的工程，李洪岩也承包了其中的一部分，是一体的工程，不是李洪岩的工程，其主要责任在于发包方鼎天宏图公司没有履行付款义务。请求二审法院查明案件事实，依法公正判决。李洪岩辩称，鼎天宏图公司是发包人与刘长城和李洪岩签订的合同没有关系，因为土方工程合同是刘长城与李洪岩之间签订的，与鼎天宏图公司无关。李洪岩向一审法院起诉请求：要求刘长城支付工程款1,330,000元；本案诉讼费用由刘长城承担。一审法院认定事实：2018年8月30日，李洪岩与刘长城签订承包秸秆库房土建施工合同，承包了位于五大连池市建设乡民兴村的秸秆库房土建施工工程，李洪岩包工、包料，建设9000平方米垫层及地面硬化、圈梁、基础等，不足9000平方米按9000平方米结算，超出9000平方米按每平方米140元结算，承包总价款1,260,000元，双方就工程概况、承包范围及内容、承包方式及结算内容、拨款方式、工期及进度要求、工程质量、安全生产及文明施工、双方权利和义务、违约责任、争议管辖等进行了约定。刘长城与李洪岩拟定拨款方式，李洪岩不负任何税费，全部工程竣工后五日内按合同80%结算。完工后一个月内再结算15%，质保金5%，为期一年。李洪岩如期完工一年后，因刘长城承包的其它两个工程没有给刘长城结算工程款，故刘长城也没有给李洪岩结算工程款。另查明：五大连池市政府已经垫付李洪岩工人工资款343,150元。一审法院认为，李洪岩与刘长城签订的土建协议书是双方的真实意思表示，合法有效，刘长城应当按着约定给付工程款。因双方约定给付工程款的期限已超过一年，故刘长城应给付全部工程款，但应扣除五大连池市政府垫付给工人工资部分。综上所述，对李洪岩要求刘长城工程款合理部分的诉讼请求，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，判决：刘长城于本判决生效后十日内，给付李洪岩工程款916,850元（1,260,000元-343,150元）。案件受理费16,770元,减半收取8,385元,由刘长城负担6,484元，李洪岩负担1,901元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘长城向本院提交如下证据：1.鼎天宏图公司授权委托书复印件一份。证明：鼎天宏图公司委托王海涛全权负责鼎天宏图公司在五大连池市承包的秸秆库工程建设。李洪岩对该授权委托书不认可认为，施工合同是李洪岩与刘长城签订，与其他人无关。2.鼎天宏图公司与刘长城签订的钢结构安装分包合同复印件一份。证明鼎天宏图公司将在五大连池境内建立数个秸秆储存库，将其中的三个秸秆储存库发包给刘长城，工程完工后鼎天宏图公司一直未履行合同，未给付刘长城工程款。李洪岩认为，刘长城承包的三个秸秆库李洪岩不知情，李洪岩是与刘长城签订的土建工程协议，李洪岩只能向刘长城索要工程款，该证据与李洪岩无关。本院经认证认为，刘长城提交的第1号证据授权委托书中无具体委托事项，不能证明刘长城要证明的问题，故本院不予采信；第2号证据系刘长城与鼎天宏图签订的钢结构安装分包合同，与本案不具有关联性，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2018年8月6日，鼎天宏图公司与刘长城签订钢结构安装分包合同，合同约定将三个秸秆储存库建设工程分包给刘长城，工程总造价为9,000,000元。刘长城将其中一处位于五大连池市建设乡民兴村的秸秆储存库土建施工工程转包给李洪岩。本院认为，2018年8月30日，刘长城与李洪岩签订土建协议书。二审庭审时，刘长城与李洪岩对土建协议书约定内容及案涉工程已经完工，均予以认可。且土建协议书约定如案涉工程1个月内刘长城不组织验收，视为验收合格。刘长城应按照双方合同约定支付李洪岩工程款。关于刘长城主张本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定追加鼎天宏图为本案被告的问题。该法条是以实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。本案中鼎天宏图公司系发包单位，刘长城系转包人，李洪岩系实际施工人，李洪岩按照合同相对性原则向合同相对人刘长城主张权利，并不违法该法律规定。故刘长城的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘长城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,968元，由刘长城负担。本判决为终审判决。审判长  代柳怡审判员  张可秋审判员  仇长城二〇二〇年八月三十一日法官助理敬爽书记员王春宇