河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3884号上诉人（原审被告）：徐朝文，男，1981年1月22日出生，汉族，户籍地河南省新县，现住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：吴庆红，河南子午律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏国珍，男，1969年2月16日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：靳西彬，河南威武律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任寿军，男，1964年10月24日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：毛雪瑜，河南衡祥律师事务所律师。原审第三人：王文科，男，1976年5月18日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。原审第三人：侯学绪，男，1985年8月16日出生，汉族，住河南省邓州市。原审第三人：魏家豹，男，1964年2月17日出生，汉族，住河南省新野县。上诉人徐朝文因与被上诉人夏国珍、任寿军，原审第三人王文科、侯学绪、魏家豹建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1302民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐某上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判徐某向夏国珍支付工程款289937元（不服金额165767元）；3.改判任寿军在欠付徐某工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；4.本案一、二审诉讼费用由夏国珍、任寿军承担。事实和理由：一、结算单系夏国珍与王文科、侯学绪、魏家豹为损害徐某合法权益而恶意串通伪造的，属于无效证据，不能作为定案依据。1.结算单日期为2017年1月24日，而2017年2月24日二次结构砌墙还在施工，18日地下车库后浇带还在施工，8月23日地下室地坪1155平开始施工。2.徐某解除王文科、侯学绪、魏家豹工作之后，夏国珍还在砌砖、打后浇带及地下室地坪。3.该工程的项目经理是乔康，王文科、侯学绪、魏家豹是技术员，工程承包单价是双方商定的，其他人都不应知情。4.地下室只做了入口进车跑道，出口跑道未做。5.夏国珍结算单单价存在明显不符合常理的情形。二、徐某原审中提交由工程项目经理乔康制作的结算单，以证实徐某认可夏国珍施工总工程款为391157元，而不是原审记载的夏国珍的工程款减去扣除的应付391157元。三、徐某与夏国珍各自单方的结算单存在的差异可根据证据规则及常理审查判断。四、原审未能作出鉴定结论的责任不在于徐某。五、原审认定任寿军与徐某之间的工程款已支付完毕，没有事实根据，实际上双方之间的工程欠款远超对夏国珍欠付的工程款。六、一审以第三人的方式让王文科、侯学绪、魏家豹出庭作证，不符合法定的诉讼程序。七、本案工程位于卧龙区建设路中路草原兴发酒店对面原五交化，一审违反建设工程专属管辖。夏国珍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.结算单是徐某的项目经理王文科在项目完工后，与夏国珍进行的工程结算，上面详细记录了工程单价、面积、总价款以及具体每个项目的施工量。该结算单不仅有项目经理王文科的签名，也有技术员侯学绪、魏家豹的签字确认。项目经理王文科是徐某的代表，参与工程结算是职务授权行为，徐某称恶意串通没有证据支持。乔康系二期工程的项目经理，与夏国珍所干工程无关。即使徐某能够证明后期项目经理是乔康，王文科也具有权利外观的特征，系职务行为，是徐某内部管理不善的问题，与夏国珍无关。2.关于建筑工程价款存在争议的问题。徐某申请对工程质量、单价、面积进行鉴定，但在鉴定过程中，因徐某未在规定时间补充鉴定必需的鉴定材料，致使鉴定无法继续进行被终止，徐某作为工程的承包方，明显是控制、持有鉴定材料的一方，举证不能的后果应当由徐某承担。徐某主张的未完工问题，没有任何法律依据，且依据行业惯例，未完工部分是不会在结算单上列出的。徐某提交的乔康制作的结算单没有任何效力，一审未予采信正确。3.徐某作为工程承包方，没有提供发包方没有支付完毕的任何证据，任寿军提出工程款已经支付完，只欠徐某20万元质量保证金，徐某也没有表示任何异议，现在主张没有任何意义。4.一审列王文科、侯学绪、魏家豹为本案第三人并无不当。5.徐某二审中提出管辖权异议没有任何意义。任寿军辩称，徐某与夏国珍之间系劳务关系，对二人之间的结算情况任寿军不发表意见。任寿军已经与徐某进行了结算，有20万元保证金没有退还，一审中徐某并未提出异议。王文科、侯学绪、魏家豹未到庭进行答辩。夏国珍向一审法院起诉请求：1.依法判令任寿军、徐某支付夏国珍工程款合计518528元。2.本案诉讼费用由任寿军、徐某承担。一审法院认定事实：2016年8月1日，任寿军（××）与徐某（××）就位于南阳市建设西路五交化仓库院的阳关花园地下车库工程签订了《建设工程劳务大清包施工合同》，合同约定的主要内容：“工程结构形式：框架；建筑面积：9973平方米；工程承包形式：大清包；开工日期：2016.8.2；工期：2个半月；质量标准：国家验收标准；工程承包范围：施工图范围内全部工程（注：门窗、玻璃、土方机械开挖运输由任寿军负责）……承包单价为建筑每平方米455元。（注：承包单价为税后价，任寿军不承担税费，不提供发票）。建筑面积计算：按国家现行建筑面积计算规范执行。任寿军义务及责任：4.1负责施工现场大道三通一平，并保证具备施工条件。4.2提供施工图纸两套，会审纪要，图纸变更，施工技术交底和相关文件，负责建筑物主轴线坐标定位。4.3负责解决施工过程中出现的疑难问题。4.4按合同约定，按时结算并支付徐某的劳务工资。4.5负责办理该工程所需的有关审批手续，协调业主及地方周边关系，并承担相关费用。4.6提供工程施工所需的钢材、水泥、沙土、石子、预埋件、套管、撑杆、垫块、商砼、砌块、白石膏、施工用胶、所有建筑材料。带不走归任寿军所买，带走归徐某所有。4.7负责对徐某施工过程中安全教育、工程质量进行指导监督和验收。徐某义务及责任:5.1服从任寿军的管理和指挥，严格按照设计图纸、会审纪要、图纸变更、施工验收规范及有关技术要求。精心组织施工，科学安排计划，保证工期，打混凝土试块……九、合同价的调增：发生下列情况之一的工程承包价款可以调增。9.1工程量增加及工程设计变更的材料费、人工工资由任寿军承担。9.2因任寿军原因造成停工的，劳务损失由任寿军负责。9.3合同承包内容以外以及与施工主体结构不相符的，一切费用由任寿军承担。十、付款节点要求：地下车库分为两个拨款点，完成主体工程量一半付款50万元，全部完工付款100万元现金，保证工人工资，剩下的款项，任寿军以工地现有房源3300元/m2抵给徐某，进入工地后徐某即可选取不超过完成工程量款的房源，任寿军须配合办理正规购房手续，及配合公证处公证相关手续。十一、××违约责任：××不能按时支付节点工程款的，任寿军、徐某协商解决，协商不成时由相关法律调解。十二、××的质量责任：1.如果××的承包工程，一次验收未达到合格标准，××负责按照要求修复缺陷，使之达到合格标准，且承担产生的全部费用，工期不予顺延，工程经过修复后第二次验收达成合格标准。2.任寿军按时支付工程款后，因××没有及时足额支付农民工工资，而引起的上访闹事（5人以上）责任由徐某承担。”徐某承包以上任寿军的工程后，将部分工程分包给了夏国珍。王文科是徐某聘请的工地负责人员、项目经理。侯学绪和魏家豹是徐某聘请的工程技术人员。夏国珍与王文科、侯学绪、魏家豹于2017年1月24日就阳光花园地下车库及幼儿园进行了结算：“结算单（阳光花园地下车库及幼儿园）地下室面积：9198平方，幼儿园面积：1725平方，合计10923平方。每平方43元×10923平方=469689元。幼儿园二次结构共计23000元；幼儿园砌砖：339.35立方×每立方100=33935元；地下室地坪，1号地下室，共计1155平×每平方6元=6930元；天工：281个工×每天150元=42150元；技术员工资、候工8个月零8天×每月7600元含生活费。共计：62824元。合计：638528元。经理：王文科158××××2533技术员：侯学绪136××××8183技术员：魏家豹138389871882017年1月24日”。徐某已向夏国珍支付工程款12万元，本案在审理过程中双方所说的工程量和工程价款存在差异，徐某申请对工程质量、单价、面积进行鉴定。一审法院委托河南恒诚工程造价咨询有限公司进行鉴定，2020年6月10日河南恒诚工程造价咨询有限公司出具终止鉴定函：“豫恒诚价鉴函【2020】008号致（委托人）：河南省南阳市宛城区人民法院贵方委托我方进行工程造价鉴定的夏国珍诉任寿军、徐某建筑工程合同纠纷一案[案号：（2020）豫1302司辅委40号]，因申请鉴定人徐某未在规定时间内补充鉴定必要的鉴定材料，致使鉴定无法继续进行，我方要求终止鉴定，并退还所有鉴定材料。鉴定机构（公章）：河南恒诚工程造价咨询有限公司2020年6月10日。”本案在审理过程中，夏国珍明确放弃对结算单上显示候工8个月零8天×每月7600元（含生活费）的诉讼主张，任寿军称已与徐某进行了结算，工程款已支付完，只欠徐某20万质量保证金，工程已使用，没有发现质量问题。一审法院认为，任寿军和徐某均没有建设工程施工资质，签订合同承包建设工程，属无效合同。夏国珍没有建设工程施工资质，分包了徐某承包的工程进行施工，是实际施工人，夏国珍施工的工程早已完工且已投入使用没有出现质量问题，徐某应当按照约定向夏国珍支付工程款。夏国珍与徐某没有订立书面合同，徐某的项目经理对夏国珍所干工程进行了结算，徐某对结算工程款有异议，有举证责任，但在工程质量、单价、面积进行鉴定过程中，因徐某的原因终止了鉴定，王文科作为徐某承包项目的经理，在劳务结算条据上签名的行为，属于其职权范围，由此产生的法律责任应由徐某承担，因此，夏国珍要求徐某支付工程款，一审法院予以支持。即徐某总计欠夏国珍工程款575704元，已付12万元下欠455704元，徐某应当支付，任寿军作为徐某工程的发包方，应当在欠付徐某工程款（20万元）范围内承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、徐某于本判决生效之日起十日内支付夏国珍工程款455704元；二、任寿军在以上徐某欠款的20万元未付工程款的范围内承担还款责任；三、驳回夏国珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8985元，由徐某负担8136元，由夏国珍负担849元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合徐某的上诉请求以及夏国珍、任寿军的答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1.一审程序是否合法；2.夏国珍施工部分的工程价款应当如何认定；3.一审判决对任寿军与徐某之间关于工程价款结算的认定是否正确。关于一审程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”王文科、侯学绪、魏家豹在夏国珍提供的结算单据上签字，一审法院追加该三人作为第三人参加诉讼并无不当，对徐某关于一审程序问题的上诉理由本院不予支持。关于夏国珍施工部分的工程价款认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”夏国珍就其主张的工程价款，提供了徐某聘请的工地负责人人员王文科及工程技术人员侯学绪、魏家豹签字的结算单予以证实，徐某对该结算单虽不予认可，但未能提供足以反驳的证据，应当承担举证不能的不利后果，一审判决对夏国珍提交的结算单予以采信并无不当，本院予以维持。关于任寿军与徐某之间的工程款结算问题，徐某上诉称任寿军欠付工程款的数额远超于对夏国珍的欠款数额，对此徐某亦未提供证据予以证实，一审中任寿军称只欠徐某20万元质量保证金，徐某也未明确提出异议，本院对其该项上诉理由不予采信。徐某二审中提出管辖权异议，本院不予审查。综上所述，徐某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3615元，由徐朝文负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 周 杰二〇二〇年八月二十七日书记员 杨涵翔