上海市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪03刑初37号公诉机关上海市人民检察院第三分院。被告人李安灵，男，1968年3月12日出生，汉族，户籍地安徽省，暂住地上海市杨浦区。辩护人陆军、何丹，上海众华律师事务所律师。被告人李某2，男，1993年9月1日出生，汉族，户籍地安徽省，暂住地上海市杨浦区。辩护人李志国，上海富勤律师事务所律师。被告人张某某，男，1970年5月20日出生，汉族，户籍地安徽省铜陵市，暂住地上海市杨浦区。辩护人王力斌，上海市嘉华律师事务所律师。上海市人民检察院第三分院以沪检三分一部刑诉〔2020〕19号起诉书指控被告人李安灵、李某2、张某某犯非法经营罪，于2020年3月25日向本院提起公诉。本院于同月26日立案并依法组成合议庭，通知上海市法律援助中心依法指派律师为被告人张某某提供辩护，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员陆锋出庭支持公诉，被告人李安灵及其辩护人何丹，被告人李某2及其辩护人李志国，被告人张某某及其辩护人王力斌均到庭参加诉讼。在审理期间，经上海市人民检察院第三分院申请，本院决定延期审理一次。现已审理终结。上海市人民检察院第三分院起诉指控，2019年5月至2019年10月间，被告人李安灵明知未取得药品经营许可，仍以向他人收购等方式采购药品并销售给他人。期间，被告人李某2根据李安灵的安排，负责操作微信、支付宝等软件进行付款，整理、打包药品，制作对账单并以其银行账户收取售药款；被告人张某某根据李安灵的要求，负责接送李安灵、将药品运输至指定地点、向他人寄送药品快递等事宜，并以每月人民币1,000元(以下币种均为人民币)的价格，将其本人租住的位于本市杨浦区海州路XXX号的隔间出租给李安灵，用于药品存放。2019年10月18日，侦查机关先后于本市杨浦区瑞江护理院门口和翔殷路隧道口附近，将被告人李安灵、李某2、张某某抓获，并在其随身处、交通工具和海州路XXX号室内，查获药品120种，共计12,202盒。被告人李安灵、李某2、张某某到案后，如实供述了主要犯罪事实。上述被查获药品已由侦查机关依法扣押。经相关药品监督管理部门认定，上述被查获的相关药品系真品。经鉴定，已销售药品金额共计1,064,500元，被查获药品的医院采购价共计463,560元。为证明上述指控事实，公诉机关当庭出示、宣读了相关证据，认为被告人李安灵、李某2、张某某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，共同非法经营药品达106万余元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人李安灵起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李某2、张某某起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人李安灵、李某2、张某某到案后，均如实供述自己罪行，均可以从轻处罚。据此，提请本院依法审判。被告人李安灵、李某2、张某某及其辩护人对本案的事实、证据及定性均无异议。被告人李安灵的辩护人提出，李安灵虽然犯罪金额达106万余元，但其获利较少，主要用于维持生活，主观恶性较小；所购买的药品是从正规渠道取得，没有制假售假的行为，社会危害性小；其自身文化程度低、法律意识淡薄，到案后如实供述，且自愿认罪认罚，希望法庭对其从轻处罚。被告人李某2的辩护人提出，李某2系从犯，自愿认罪，认罪态度较好，具有坦白情节，可从轻、减轻处罚；庭前预缴了5万元罚金，有明显的悔罪表现；本案涉案的药品都是真药，社会危害性相对较小，恳请法庭对其减轻处罚，并宣告缓刑。被告人张某某的辩护人提出，对起诉书认定张某某从犯、坦白情节不持异议，认为其还具有自愿认罪认罚的酌定情节，其是受雇佣参与犯罪，与同样是从犯的李某2相比，地位作用更低，请法庭予以考虑；其除了获得很小一部分的运费、租金外，对非法经营的利润不享有分配权。希望法庭对其减轻处罚，宣告缓刑。经审理查明，2019年5月至2019年10月间，被告人李安灵为牟取非法利益，明知未取得药品经营许可，仍以向他人收购等方式采购药品并销售给他人。期间，被告人李某2根据李安灵的安排，负责操作微信、支付宝等软件进行付款，整理、打包药品，制作对账单并以李某2的银行账户收取售药款；被告人张某某根据李安灵的要求，负责接送李安灵、将药品运输至李安灵指定地点、向他人寄送药品快递等事宜，并以每月1,000元的价格，将其本人租住的位于本市杨浦区海州路XXX号的隔间出租给李安灵，用于药品存放。2019年10月18日，侦查机关先后于本市杨浦区瑞江护理院门口和翔殷路隧道口附近，将被告人李安灵、李某2、张某某抓获，并在其随身处、交通工具和海州路XXX号室内，查获药品120种，共计12,202盒。被告人李安灵、李某2、张某某到案后，如实供述了主要犯罪事实。上述被查获药品已由侦查机关依法扣押。经相关药品监督管理部门认定，上述被查获的相关药品系真品。经上海司法会计中心有限公司鉴定，本案已销售药品金额共计1,064,500元，上述被查获药品的医院采购价共计463,560元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.侦查机关的《受案登记表》《立案决定书》《抓获经过》，以及《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》等，证明本案的发破案经过、各被告人被抓获到案的情况，以及涉案物品被依法扣押等事实。2.《上海市公安局物证鉴定中心检验报告》及相应电子数据，相关微信聊天记录的复制件，以及证人李1的证言，与被告人李安灵、李某2、张某某的供述相互印证，证明李安灵在通过向他人收购等途径采购药品后予以销售，并安排李某2负责收付款、整理、打包药品、制作对账单等事宜，由张某某负责接送、邮寄、运输药品及出租药品存放场地等事实。3.侦查机关的《关于商请出具“8.27”非法经营案涉案药品认定意见的函》《关于“8.27”非法经营案涉案药品认定意见的复函》等，证明侦查机关扣押的相关涉案药品经有关部门认定系真品等事实。4.侦查机关的《协助查询财产通知书》《银行个人活期明细信息》《医院采购价证明材料》等，以及《上海司法会计中心有限公司司法鉴定意见书》，与被告人李安灵、李某2的供述相互印证，证明本案已销售药品金额和侦查机关扣押的相关涉案药品的医院采购价等事实。5.被告人李安灵、李某2、张某某被侦查机关抓获到案后，对上述事实供认不讳。6.侦查机关的《户籍信息》，证明本案各被告人的自然身份状况。本案审理期间,被告人李安灵、李某2、张某某分别向本院缴纳了2万元、5万元、1万元。本院认为，被告人李安灵、李某2、张某某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，共同非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人李安灵起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李某2、张某某起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人李安灵、李某2、张某某到案后，均如实供述自己罪行，均可以从轻处罚。各辩护人提出的相关从轻处罚的辩护意见，本院一并予以采纳。根据被告人李某2、张某某实施行为的性质、情节、社会危害性等情况，本院决定对被告人李某2、张某某减轻处罚并适用缓刑，其辩护人提出的缓刑意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款，第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人李安灵犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月18日起至2025年10月17日止。已缴纳人民币二万元，剩余罚金于本判决生效后一个月内向本院一次缴纳。)二、被告人李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元(已缴纳)。(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。)三、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元(已缴纳)。(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。)四、违法所得予以追缴，扣押在案的药品及供犯罪所用的本人财物等予以没收。五、禁止被告人李某2、张某某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。李某2、张某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  夏晓虹审 判 员  唐 毅人民陪审员  陈吕萍二〇二〇年八月二十四日法官 助理  邵 清书 记 员  邵 清附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。……实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。……第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。……