北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终9278号上诉人(原审原告、反诉被告)：中国新兴建设开发有限责任公司，住所地北京市海淀区太平路44号。法定代表人：马健峰，董事长。委托诉讼代理人：任燚，女，中国新兴建设开发有限责任公司员工。委托诉讼代理人：常曙光，女，中国新兴建设开发有限责任公司员工。上诉人(原审被告、反诉原告)：仕达融资担保有限公司，住所地北京市东城区东直门外大街42号13层1301。法定代表人：张冠伟。委托诉讼代理人：孙良，男，仕达融资担保有限公司员工。委托诉讼代理人：贾强，北京德和衡（济南）律师事务所律师。上诉人中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）与上诉人仕达融资担保有限公司（以下简称仕达公司）保证合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初2922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新兴公司之委托诉讼代理人任燚、上诉人仕达公司之委托诉讼代理人贾强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新兴公司上诉请求：请求撤销一审判决第三项，改判仕达公司向新兴公司支付反担保保证金利息损失(自2015年3月5日起至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期贷款利率计算利息;自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。)事实和理由：1.仕达公司有义务根据合同约定按期向新兴公司返还反担保保证金。保证期间届满后,新兴公司已取得建设单位出具的《保证责任解除证明》及《保函遗失声明》,两份函件内容证明仕达公司根据《履约担保委托保证合同》约定直接向建设单位出具履约保函,由于建设单位遗失履约保函,导致新兴公司无法在办理退保向仕达公司返还履约保函。建设单位同时确认新兴公司已完全履行主合同项下义务。截2015年2月25日,仕达公司的保证责任已解除。2.仕达公司享有的期限利益抗辩应为有限度的抗辩。根据《履约担保委托保证合同》之约定,若新兴公司已提出退保申请,由于仕达公司恶意拒绝退保而导致新兴公司利益受损的,仕达公司不再享有期限利益抗辩权,应承担违约责任。根据建设单位的证明可知2015年2月25日已具备退保条件,新兴公司也在此期间申请了退保,仕达公司应从2015年3月5日起向新兴公司赔偿未退还反担保保证金的利息。3.新兴公司要求仕达公司赔偿反担保保证金利息有法律和合同依据。现由于仕达公司拒绝返还反担保保证金,未履行合同约定的义务已构成违约,新兴公司有权要求仕达公司赔偿反担保保证金利息。仕达公司辩称，一审中，新兴公司出具的《保证责任解除证明》及《保函遗失声明》均为复印件，不能作为认定事实的依据。一审判决返还反担保保证金没有法律和事实依据，根据合同约定，新兴公司未出具履约保函的原件，反担保金条件未成就，仕达公司不存在返还担保金的义务。仕达公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一、四项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由新兴公司承担。事实和理由：1.一审判决仕达公司返还反担保保证金缺乏事实和法律依据。新兴公司未按合同约定出具履约保函的原件，且新兴公司出具的《保证责任解除证明》及《保函遗失声明》均为复印件，没有其他材料可以印证，不得作为认定事实的依据。2.一审判决驳回仕达公司关于要求新兴公司支付违约金的反诉请求，缺乏事实和法律依据。中国裁判文书信息网显示自2013年以来，新兴公司发生了多起经济纠纷诉讼案件，却未将上述案件通知仕达公司，违反合同约定，应向仕达公司支付违约金。一审法院以仕达公司无实际损失为由不支持支付违约金，与合同约定相悖，其认定与客观事实严重不符。新兴公司辩称，1.建设单位在一审谈话笔录中已明确其出具过《保证责任解除证明》及《保函遗失声明》，足以佐证两份证据的真实性。2.涉案工程为新兴公司的第三分公司施工，中国裁判文书信息网显示的诉讼案件涉及的并非新兴公司的施工工程。上述诉讼案件并未对新兴公司造成任何影响，诉讼案件及工商登记变更亦不会影响到仕达公司的任何权利。新兴公司向一审法院起诉请求：1.判令仕达公司向新兴公司返还反担保金300000元及利息损失（自2015年2月25日起至实际清偿完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.依据委托保证合同第五条的约定要求仕达公司退还新兴公司担保费46250元；3.该案诉讼费用由仕达公司承担。仕达公司向一审法院提出反诉请求：1.新兴公司给付仕达公司违约金200000元；2.反诉费用由新兴公司承担。一审法院认定事实：2013年12月9日，新兴公司（甲方、委托保证人）与仕达公司（乙方、保证人）签订《履约担保委托保证合同》，约定：鉴于甲方与北京华和房地产开发有限公司（以下简称建设单位）就华远铭悦好天地项目166地块I标段工程签订的《合同文件》（以下简称主合同），建设单位指定乙方为甲方主合同履约的保证人，并制定了工程担保实施细则。甲乙双方均同意遵守工程担保实施细则，因此乙方为甲方以保证方式向建设单位提供履约担保，向建设单位出具《履约保函》，并订立本合同。第一条保证范围履约担保的保证范围：乙方在施工建设期间全程监督甲方关于主合同中建筑工程质量的履行，若甲方未按主合同的约定履行建筑工程质量的义务，则乙方在保证金额内代甲方履行合同质量的义务，以及向建设单位或者建筑所有权人赔偿因建筑工程质量造成的直接经济损失。第二条保证金额1、建设期保证金额为主合同竣工结算金额的10％，乙方按照此保证金额承担保证责任。在竣工结算金额未编制前保证金额可按主合同价款的10％暂定执行，即为6175773.40元。2、建设期的保证金额是乙方在该时期承担保证责任的最高限额。第三条保证方式及保证期间1、乙方保证的方式为：连带责任保证。2、履约担保保证期间自主合同履行之日起至工程竣工验收合格之日后第28个日历天（含第28个日历天）止，以工程实际的竣工日期计算。第五条担保费及支付方式1、甲方向乙方交纳担保费是乙方提供履约担保的必要条件。担保费根据保证金额和保证期间共同确定。2、甲方按下列条件向乙方支付担保费：按照本合同保证金额为基数计算预付保费，本合同工程竣工结算后再根据竣工结算金额的10％计算应付保费，保费多退少补。担保费暂按2年收取，共计185000元。3、建设期保证期间不足六个月的，按半年计收担保费；超过六个月但不足一年的，按一年计收担保费。4、本合同签订后3日内，甲方一次性向乙方支付担保费185000元。5、若工程实际保证期间比主合同约定日期延长超过一个季度的，甲方应自收到乙方书面通知后的3日内按担保季度费率1.25‰补交延长建设期保费。第六条反担保保证金1、甲方向乙方交纳反担保保证金是乙方提供履约担保的必要条件。保证金在甲方履行完毕主合同约定的义务之前由乙方监管，甲方不得以任何理由要求支配该笔款项。2、乙方履行保证责任后即从反担保保证金中扣除承担保证责任的金额及相应的违约金。若因扣除致使保证金余额低于甲方应交反担保保证金金额20％的，甲方应在收到乙方书面通知后的3日内补足保证金。3、反担保保证金（1）反担保保证金共计300000元。（2）甲方在本合同签订之日后3日内向乙方支付履约期保证金。第七条反担保保证金的返还1、保证期间届满，甲方履行完毕主合同中规定的义务，未引起建设单位或者业主提出索赔的，则自甲方将《履约保函》原件退还乙方并提交齐全乙方要求的资料之日后七日内，乙方将反担保保证金全额无息退还甲方。2、保证期间届满，若按照本合同的约定乙方已经履行了保证责任的，则乙方在扣除承担保证责任的金额及相应的违约金后，将反担保保证金余额无息退还甲方。3、甲方在保证期间届满并退保时须同时提交以下资料：（1）乙方向建设单位出具的《履约保函》原件；（2）乙方向甲方开具的保证金资金往来的财务凭证。第十一条违约责任1、甲、乙任何一方不履行或不完全履行本合同项下的义务的，应当承担相应的违约责任并赔偿由此给对方造成的损失。2、甲方未按照本合同的约定交纳保费、保证金、履行清偿义务的，则按照迟延履行天数以担保金额为基数支付违约金。第十二条声明与保证1、甲方保证（3）甲方如需变更名称、经营范围、注册资金、注册地、主要营业机构所在地、法定代表人或发生合并、分立、重组等重大经营举措应提前三十日书面通知乙方；发生亏损、诉讼等事项应立即通知乙方。2013年12月10日，仕达公司收到新兴公司保证金300000元，并向新兴公司出具收据。2013年7月30日，甲方北京华和房地产开发有限公司（以下简称房地产公司）与乙方新兴公司签订华远·铭悦好天地工程总承包（166地块I标段）工程的合同文件，约定：合同价款61757734元；总工期要求：总工期：不长于458日历天。开工日期：2013年6月30日。竣工日期：2014年9月30日。2017年5月15日，新兴公司与房地产公司签订竣工结算造价确认书，双方同意按照人民币：57479885元结清华远铭悦好天地项目166地块（Ⅰ标段）工程范围内所有款项。双方经协商一致确认：结算额为上述合同范围内需要建设单位所支付的全部款项，除此之外，建设单位无需再向对方单位支付任何费用或承担任何责任。单位工程质量竣工验收记录表中记载：开工日期为2014年3月1日，完工日期为2015年1月28日。北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表中对上述开工时间即竣工验收时间进行了备案。房地产公司向仕达公司出具《保证责任解除证明》，写明：鉴于贵司为新兴公司就华远铭悦好天地项目166地块I标段工程签订的《合同文件》（以下简称主合同）的履约行为提供建设期履约的保证担保，并于2013年7月31日向我司出具了编号为：JLI3019的《承包商履约保函》（以下简称“保函”）。现新兴公司已经完全履行了主合同在该保函保证有效期间所约定的义务，截止至2015年2月25日贵司在保函中承诺的保证担保责任已解除。房地产公司向仕达公司出具《保函遗失声明》，写明，事由：新兴公司为建设单位华远地产的铭悦好天地项目的总承包商，贵司为新兴公司向建设单位提供了履约担保，现履约结束，新兴公司应在向贵司办理退保手续时退还贵司出具的保函原件，但是，现保函原件已不慎遗失，今特向贵司出具保函遗失声明，证明“遗失保函原件的真实性，且遗失责任与贵司无关”，请贵司知晓并勿因此影响退保手续办理。遗失的保函全称与编号：1、保函全称：《华远铭悦好天地166地块I标段项目承包人履约保函》。2、受益人：北京华和房地产开发有限公司。3、保函编号：JL13019。4、出具时间：2013年7月31日现我司不慎将上述《承包人履约保函》遗失，特此声明，并承担因遗失的保函引起的一切纠纷及责任。2018年11月13日，新兴公司以建设工程施工合同纠纷为由将房地产公司起诉至法院，一审法院作出（2018）京0112民初40753号民事判决书，认定该工程于2015年1月28日完工并进行了竣工验收。该判决已经生效。一审法院认为，新兴公司与仕达公司签订的《履约担保委托保证合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应恪守履约。依据合同约定：保证期间届满，新兴公司履行完毕主合同中规定的义务，未引起建设单位或者业主提出索赔的，仕达公司需将反担保保证金全额无息退还新兴公司，现新兴公司已经完成涉诉项目的建设，涉案项目已于2015年1月28日竣工验收，且未有证据证明存在索赔情况，故仕达公司应向新兴公司返还反担保保证金。关于仕达公司以新兴公司未退还《履约保函》原件为由拒绝返还反担保保证金的抗辩意见，一审法院认为，虽然《履约担保委托保证合同》中约定退保时须提交《履约保函》原件，但房地产公司出具《保函遗失声明》明确涉案保函原件已经遗失，且根据房地产公司出具的《保证责任解除证明》及《保函遗失声明》，仕达公司针对涉诉项目的保证担保责任已经解除，现在新兴公司无法返还《履约保函》原件的情况下，仕达公司以新兴公司未返还《履约保函》原件为由不同意返还反担保保证金的抗辩意见，一审法院不予支持。但因新兴公司未能提供保函原件，仕达公司享有期限利益方面的抗辩，故对新兴公司要求仕达公司支付反担保保护金的利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。关于担保费一节，因双方合同约定：按照本合同保证金额为基数计算预付保费，本合同工程竣工结算后再根据竣工结算金额的10％计算应付保费，保费多退少补。担保费暂按2年收取，共计185000元。建设期保证期间不足六个月的，按半年计收担保费；超过六个月但不足一年的，按一年计收担保费。履约担保保证期间自主合同履行之日起至工程竣工验收合格之日后第28个日历天（含第28个日历天）止，以工程实际的竣工日期计算。因仕达公司系针对新兴公司在施工建设期间履行担保责任，担保内容为新兴公司在施工建设期间关于主合同中建筑工程质量的履行，故其约定的担保期间的起始时间，即主合同履行之日应指向涉诉项目的开工时间。因竣工验收记录表及北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表中均明确开工时间为2014年3月1日，竣工验收时间为2015年1月28日，依据双方合同约定，新兴公司现主张按照一年六个月的计算标准计算担保费，一审法院对此不持异议。关于仕达公司抗辩担保期间起始时间自主合同签订之日开始计算的意见，一审法院不予支持。经核算，新兴公司应支付的担保费为138750元，故对新兴公司要求仕达公司返还担保费46250元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于仕达公司的反诉请求，首先，合同约定甲、乙任何一方不履行或不完全履行本合同项下的义务的，应当承担相应的违约责任并赔偿由此给对方造成的损失，该约定并未对违约金进行具体明确约定，故仕达公司需举证证明产生了实际损失，仕达公司主张新兴公司未将其自2013年发生的若干经济纠纷诉讼案件通知仕达公司构成违约，但仕达公司未就因此造成的实际损失举证证明；其次，仕达公司主张2016年以来新兴公司变更了公司信息，但上述公司变更并未发生在担保期间内。故对仕达公司的反诉请求，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年6月作出判决：一、仕达公司返还新兴公司反担保保证金300000元，于判决生效之日起7日内付清；二、仕达公司返还新兴公司担保费46250元，于判决生效之日起7日内付清；三、驳回新兴公司的其他本诉请求；四、驳回仕达公司的反诉请求。本院二审期间，新兴公司向本院提交了2017年8月17日仕达公司盖章的工作联系函原件，证明2017年8月17日仕达公司收到过新兴公司沟通退保的工作联系函，新兴公司与仕达公司就办理退保事宜进行过沟通。仕达公司认可该证据的真实性，不认可关联性、证明目的，认为该证据显示的是其他地块，不是涉案166地块。经本院询问，新兴公司表示其无法确定何时向仕达公司出具过《保证责任解除证明》和《保函遗失声明》。仕达公司主张在本案诉讼前其并未收到过上述文件。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人二审诉辩称意见，本案二审争议焦点为：一、仕达公司应否返还新兴公司反担保保证金；二、新兴公司应否支付违约金。关于争议焦点一，根据《履约担保委托保证合同》约定，新兴公司在保证期间届满并退保时须提交仕达公司向建设单位出具的《履约保函》原件。现涉案项目已于2015年1月28日竣工验收，且未有证据证明存在仕达公司就涉诉项目承担保证责任的情况，故仕达公司已经具备退还反保证金的客观条件。虽然新兴公司因《履约保函》原件遗失而无法出具，但根据房地产公司出具的《保函遗失声明》及《保证责任解除证明》以及一审法院向房地产公司核实的情况，足以证明仕达公司的涉诉项目保证责任已经解除。仕达公司以新兴公司未提供《履约保函》原件为由不予退还反担保金，本院不予支持。关于新兴公司主张仕达公司应支付其自2015年2月25日起反担保金300000元的利息损失的问题。根据已查明的事实，现有证据不足以证明在本案诉讼前新兴公司已经向仕达公司充分说明其无法出具《履约保函》原件的客观原因，亦无直接证据证明其曾向仕达公司出具过《保函遗失声明》及《保证责任解除证明》原件，故仕达公司因新兴公司无法提供《履约保函》原件而享有一定期限利益，并无不当。新兴公司的上述主张，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点二，仕达公司主张因履约中新兴公司有其他诉讼，仕达公司不知情进而丧失了调整保费的机会，增加了仕达公司的履约风险，新兴公司应按照合同约定支付违约金。对此本院认为，虽然新兴公司并未按照合同的约定将其在履约保证期发生的诉讼及时通知仕达公司，确有过错。但仕达公司并未因新兴公司的过错而造成任何实际损失，且根据合同约定，保费计收方式不因新兴公司履约期间发生诉讼而随时调整，加之涉诉工程竣工至今，仕达公司并未及时将反担保金返还而占有至今，综合考量合同实际履行的情况及公平原则，仕达公司主张新兴公司应支付违约金，本院不予支持。综上所述，新兴公司、仕达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9005元，由中国新兴建设开发有限责任公司负担1705元（已交纳），由仕达融资担保有限公司负担7300元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二〇年八月二十七日法官助理  王慧君法官助理  李晓晴