山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3140号上诉人（原审被告）：栾谨涛，男，1977年3月4日出生，汉族，籍贯烟台市福山区，现住青海省西宁市城东区。委托诉讼代理人：张鹏，烟台福山门楼法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孙德庆，男，1969年12月9日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：汤日剑，山东德扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏艳丽，山东德扬律师事务所律师。上诉人栾谨涛因与被上诉人孙德庆合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初2553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。栾谨涛上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担给付水泥款责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一.一审法院程序违法，影响案件的公正裁决。1.一审法院对本案无管辖权，应移送青海省西宁市城东区人民法院管辖。上诉人的委托代理人第一次庭审前向一审法院提出管辖权异议，并书面提交材料及证据，一审法院认为上诉人提出的管辖权异议超期，不予受理，上诉人不认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，上诉人是在答辩期间提出的管辖异议，请二审法院审查。上诉人栾谨涛2008年9月26日与妻子何洁在青海省西宁市城东区民政局登记结婚，至今居住在青海省西宁市城东区。2010年3月13日生育一子栾慎钰，孩子出生地为青海，目前在西宁市小学读书。上诉人栾谨涛借用水泥一事是在青海省乐都华夏水泥厂发生的，欠条是在青海省书写的，当时二人均在青海省销售水泥，且涉案水泥的提货是在青海省乐都华夏水泥厂完成的。上诉人的户籍地虽在烟台市福山区，但一直居住在青海省，上诉人的妻子、儿子均在青海省居住，上诉人的经常居住地不是烟台市福山区。本案借用水泥行为的发生地、履行地均不在烟台市福山区。被上诉人为证明诉讼时效，向一审法院提交了中国联合网络通信有限公司西宁市分公司小桥大街营业厅出具的通话详单，可以证明被上诉人的居住地也在青海省西宁市。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定，该案应由上诉人经常居住地法院即青海省西宁市城东区人民法院管辖。2.一审法院对管辖权异议不予受理直接开庭告知，上诉人因考虑不举证、不开庭可能要承担的不利后果，已经申请法院延期举证，并书面提交了延期举证申请书、调查取证申请书，但一审法院未调查取证，因新冠病毒疫情问题无法在短期内取得证据，一审法院未充分考虑，直接影响了上诉人的举证责任及法律后果，影响案件公正审理。二.一审法院适用法律错误。一审庭审前被上诉人考虑诉讼时效超期问题，未经上诉人同意偷录上诉人与其电话谈话作为时效未过期的证据，可以证明被上诉人也考虑过诉讼时效过期采取的补救措施。上诉人在电话谈话中并未认可欠被上诉人的水泥款，只是被上诉人单方面表示要面谈，此录音不能作为时效中断的证据。一审法院对本案中两张欠条的诉讼时效适用法律错误。本案书写的内容为“欠条”，应自书写之日起计算两年的诉讼时效，即书写欠条之日起被上诉人应当知道或者知道自己的权利被侵犯，此与“借条”未约定还款期限可以随时主张权利不同，二者应有本质的区别。一审法院明知上诉人有证不能举，短期内无法举证的情形下，不中止案件的审理或者应上诉人请求依法调查取证，反而采取先判决本案，再等上诉人另行向被上诉人主张权利的措施，适用法律错误。三.一审法院认定事实有误。1.一审法院审理过程中上诉人如实向法庭陈述已经归还了220吨水泥的事实，给付被上诉人现金2000元，双方之间有运费3500元未结算，一审法院未给予充分考虑。上诉人的证据因之前提出管辖权异议，认为不需要在烟台市福山区人民法院举证，后经法院要求时已经到了冬天，青海省乐都华夏水泥厂财务已经放假，故上诉人提出延期举证至2020年3月份该工厂上班，后因新冠病毒疫情影响上诉人短期内无法取证，一审法院应给予继续延期举证。2.被上诉人出示的两份欠条书写在一张笔记本稿纸上，经其解释本来是在笔记本上，因本次诉讼将此纸张撕下，可谓是精心保管。但是如此精心保管，如此精贵的欠条，价值10余万元，被上诉人解释纸张上的其他记录与本案无关，纸张上划掉的、描黑的内容与本案无关，难以让人信服，一审法院对此虽经调查，但无任何进展，请二审法院重点调查，还事实真相!经上诉人肉眼仔细辨认可以看出，纸张的上半部分用蓝色笔书写，黑色笔划掉、描黑的部分记录为“欠栾425水泥700吨、325号34吨”，纸张的下半部分用圆珠笔书写，蓝色笔划掉的部分，记录为“10、20还76吨”，上诉人认为记录对自己有利，对被上诉人不利其才划掉、描黑的，上诉人仅凭肉眼就可辨认，如运用科学仪器定能还原真相!3.上诉人对烟台富运司法鉴定所出具的烟富司鉴【2020】文鉴字第22号司法鉴定报告书有异议，对该鉴定报告出具的检材与样本之间的个别差异点申请一审法院责令鉴定机构作出补充说明差异的比例及差异细节，但一审法院未予支持，请二审法院审查。上诉人认为，如是字迹的关键差异点可以认定不是一人书写，理论数据99%相似，但关键差异点万分之一就可能不是一人所书写，鉴定报告应当严谨，请二审法院依法审查。4.对一审法院根据被上诉人提供的合同证明水泥价格有异议，该份合同上诉人不认可，被上诉人也无其他辅助证据证明水泥合同的真实性，更无法证明水泥价格的真实性。被上诉人孙德庆辩称，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。原审原告孙德庆向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即偿还货款148200元，并自起诉之日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计息。2.本案诉讼费用由被告承担。一审诉讼中，原告提交证据及被告质证意见如下：证据一、被告2009年8月14日和2009年8月16日分别书写的欠条2份，该2份欠条书写在一张纸上，证明根据该两份欠条，被告共计欠原告水泥390吨。两份欠条中的内容及被告签名，均是被告本人所写的。证据二、原告与青海乐都华夏水泥有限公司，于2009年7月5日签订的水泥购销合同1份，该水泥购销合同上记载的购货品种及单价为，PC32.5级袋，水泥出厂单价380元每吨，证明原告在欠条中供应给被告的水泥，采购自青海乐都华夏水泥有限公司，进货价为380元每吨，原告的诉讼请求的主张中，对于本案的390吨水泥，按照进货价380元每吨计算。证据三、2019年4月1日，原告与被告的通话录音光盘1张、录音文字材料1份，及中国联合网络通信有限公司西宁市分公司小桥大街营业厅打印的查询通话详单1份，证明2019年4月1日，原告就涉案的水泥及欠款与被告沟通，被告认可欠付原告水泥款的事实，双方只是在水泥数量的数额上有不一致之处，但是被告同意偿还。被告的质证意见如下：对证据一，首先明确一下，原、被告之间不是买卖合同，只是原、被告都在青海省依托华夏水泥公司，从华夏公司提取水泥后，对外销售水泥给客户，双方之间借用的水泥票，不属于买卖。对第一份欠条证据，对280吨水泥认可。对原告所说的欠110吨水泥不属实，我们不认可，不认可的理由是，据被告说，该欠条上被告的签名不是被告本人所签。对欠条上其他书写内容，我们不认可。并且从原告提供的欠条看，有部分字迹被划掉，划掉的部分，模糊能看出来，是还了多少吨水泥的意思，因此请法院对划掉的部分进行审理。双方之间借用280吨水泥的事实，被告已经归还。在2010年前后，因为原告的水泥不够销售的，被告从华夏水泥公司，长海机械户头名下提了90吨水泥给原告，从另外一个户头提了30吨水泥给原告。另外，原告因为销售水泥纠纷，原告被当地回民扣押，有被告、马丑、柳耀尊三人在场情况下，被告替原告偿还了回民100吨水泥，这100吨水泥是从华夏水泥白磊户头名下提出的。为此事，原告晚上在平安酒店宴请，在场人还有周志强、柳玉军在场证明。原告和被告之间还有其他账目，原告借被告现金2000元。欠被告一次从华夏水泥厂到黄南州运费一次，价格3500元。因此，被告认为，借用的280吨水泥，双方账目已清。并且请法庭注意，这个是借用的水泥大票，并不是买卖，不能以销售价格，来计算欠款纠纷。事后因为原、被告在西宁市吃饭，原告与在场的两位司机马云、何生辉发生纠纷、打架，当时原告说，自己的包丢了，该借用水泥的欠条，当时在丢失的包中。原告说丢失了，所以被告事后也没找过原告，再要求退还欠条。打架一事在当地派出所有卷宗，可以看出原告当时的包丢了。对证据二、真实性我们不知情，并且证据二与本案没有关联性。对证据三、录音光盘及录音文字材料，录音内容是否是被告所说，代理人需要落实一下。从录音内容上可以听出，双方之间被告已经说明水泥是已经还了，而且在录音的最后一部分，原告没有完全提交书面材料，在录音的最后部分，被告说原告是故意摆弄他。对证据三中的通话详单，该份通话详单，17697569777，显示不出该机主为原告。原告举证的通话详单，请法院结合光盘材料审查，因为该记录是84秒，录音光盘是否是84秒，假设84秒属实，也不能证明原告与被告之间的通话内容。综合证据三，可以看出，本案诉讼时效已过。原告应在有争议的时候，2009年前后起诉被告，本案已过诉讼时效。在录音中，被告并没有承诺要归还原告水泥，被告陈述的是账目已清。第二，通过原告提供的通话详单，可以间接的反应，原、被告发生业务及交往都是在青海省西宁市，因为我方坚持管辖权异议。经查，原告提交的两个欠条内容，其中一个，“欠条今欠孙德庆水泥大票贰佰捌拾吨正（280T）栾谨涛2009.8.14.”。另一个，“欠条今欠孙德庆水泥大票壹佰壹拾吨正（110T）栾谨涛2009.8.16.”。原、被告双方均认可，水泥大票，即是到水泥厂提取水泥用的提货单。一审诉讼中，原告申请对2009年8月16日欠条中的签名做司法鉴定。经法院委托，烟台富运司法鉴定中心于2020年4月17日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为，送检的标称日期“2009.8.16”《欠条》中“栾谨涛”签名是栾谨涛所写。为本次鉴定，被告花费鉴定费3000元，对此，双方均无异议。关于鉴定费的负担，原告认为，经鉴定，能够证明欠条是被告书写，该鉴定费是因被告做虚假陈述产生的不必要的费用，应当由被告自行承担。被告认为，鉴定费用我方不承担，因为鉴定机构没有鉴定明白我们需要鉴定的目的。原告对该鉴定意见书的质证意见为，对鉴定意见的真实性没有异议，能够证明鉴定的欠条是被告书写的。被告对该鉴定意见书的质证意见为，对该鉴定报告有异议，我们认为该鉴定报告在进行鉴定时，没有运用科学仪器，只是凭借鉴定人的主观观察。在鉴定结论中可以看出，检材与样本之间存在个别差异点，对此鉴定机构没有给予陈述，差异点占百分之多少，以及是否影响总体鉴定质量。另查，原告提交的两个欠条内容，系书写在同一张纸上。庭审中，原告用铅笔圈出欠条内容，主张被圈出内容与本案有关。对未被圈出部分，原告在庭审中陈述：圈出之外的部分是原告记载的，经代理人核实原告，原告称圈出之外的部分中“9月１日栾23ｘ380＝8740、欠水泥40+24＝64吨”，实际上是被告从原告处借取其他水泥大票的记录，因原告未来得及要求被告书写欠条，所以原告放弃主张该部分欠款。圈出之外划掉的部分，是原告划掉的，是原告与他人的交易记录。因时间过久，而且内容也无法辨认，原告无法回忆是与何人的交易记录。欠条中圈出之外的“总价365ｘ477＝174105”，是原告书写的，原告记不起来是什么事情书写的，但是与本案无关。该欠条的形成时间已经很早了，具体何时划掉的，原告记不清楚了。但是，在本案诉讼之前欠条已经形成，划掉的内容也早已划掉。对原告的陈述，被告认为，原告只是陈述了对自己有利的一面，并没有陈述对被告有利的一面。被告并不欠原告其他水泥款，包括本案中110吨水泥，被告都有质疑。从原告提供的欠条纸张上半部分可以看出，用蓝色笔书写，黑色笔划掉的部分，是记录的“欠栾425水泥700吨、325号34吨”。欠条纸张的下半部分用圆珠笔书写的，蓝色笔划掉的部分，记录的是“10、20还76吨”，我们认为这部分标注是对原告不利的，因此其划掉了，实际上我们不欠原告的水泥大票及水泥款。一审庭审中被告主张，至今被告共计偿还给原告的账目情况是：前后累计归还了原告220吨水泥，并且还有现金2000元，一次运费约3500元，运费是从华夏水泥厂到青海黄南州的一次运费。对此，原告予以否认。被告未向法院提交证据证实自己的上述主张。针对被告在质证中主张，原告起诉已过诉讼时效问题，原告认为，首先，欠条中未明确写明被告还款的时间，也就是说，原告可以随时主张，要求被告还款，不存在诉讼时效的问题。另外，根据原告提交的证据三，与被告的通话录音，可证明2019年４月１日，被告认可欠原告水泥款，并同意偿还。即使被告认为过诉讼时效，该录音中被告的认可，构成诉讼时效的中断，诉讼时效重新计算，所以本案不存在已过诉讼时效的问题。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。债务应当清偿。《最高人民法院关于的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于原告提交的2009年8月16日欠条。诉讼中，原告申请对该欠条中的签名做司法鉴定。经法院委托，烟台富运司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为，欠条中“栾谨涛”签名是栾谨涛所写。对此，法院予以认定。被告对书写两个欠条的纸张中圈出之外的书写内容及被划掉内容虽有异议并产生怀疑，但对原告的陈述和解释却未提交反驳证据证实，被告依法应承担对自己不利的法律后果。为本次鉴定，被告花费鉴定费3000元。因鉴定结论为，欠条中“栾谨涛”签名是栾谨涛所写，故该费用依法应由被告自己负担。关于被告主张其已经偿还原告220吨水泥，并支付原告现金2000元、运费约3500元问题。因原告在庭审中对被告的该项主张不予认可，且被告未向法院提交证据证实，故被告依法应当承担对自己不利的后果，被告的主张法院不予支持。被告可待证据充分后，另案向原告主张相关权利。关于原告诉请的390吨水泥单价如何认定问题。诉讼中原告向法院提交2009年7月5日其与青海乐都华夏水泥有限公司签订的水泥购销合同一份，主张原告在欠条中供应给被告的水泥，采购自青海乐都华夏水泥有限公司，进货价为每吨380元，原告诉请的390吨水泥，按照进货价每吨380元计算，价款为148200元。被告质证后认为，对真实性不知情，且与本案没有关联性。因被告对原告主张的390吨水泥单价按照每吨380元计算，没有提交反驳证据，法院对390吨水泥单价按照每吨380元计算，予以认定。关于被告主张的原告起诉已过诉讼时效问题。法院认为，被告书写的欠条中，并未约定被告偿还水泥大票或水泥款的时间，故原告可以随时向被告主张权利。被告的该项主张，法院不予支持。综上，原告所诉证据充分，其诉请法院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于的若干规定》第二条之规定，一审法院于2020年4月29日判决：一、被告栾谨涛于判决生效之日起十日内支付原告孙德庆水泥款148200元及利息（以148200元为基数，自2019年4月22日原告起诉之日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计息）。二、被告栾谨涛花费的鉴定费3000元，由被告负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3264元，减半收取计1632元，由被告负担。本院审理中，上诉人栾谨涛认可被上诉人孙德庆一审提供的通话录音是双方的通话，但称该录音中并未明确说明双方欠款的事实，上诉人不认可被上诉人的记账，且录音的内容多，被上诉人整理的录音材料内容少。上诉人栾谨涛提交调查取证申请书，申请本院到青海省西宁市派出所调取被上诉人与他人争执打仗后陈述涉案欠条丢失的报警记录，到青海省乐都华夏水泥有限公司财务处查询上诉人已经归还被上诉人220吨水泥提货单的账目。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，一审中，上诉人栾谨涛提出的管辖权异议超过法定期限，应视为未提出管辖异议，且上诉人栾谨涛已应诉答辩，故应视为一审法院对本案有管辖权。关于被上诉人的起诉是否已过诉讼时效期间的问题。涉案欠条中并未载明偿还水泥大票或水泥款的时间，被上诉人孙德庆可随时向上诉人栾谨涛主张权利。上诉人栾谨涛以欠条出具的时间作为诉讼时效的起算时间于法无据，本院不予采纳。关于一审法院认定的上诉人栾谨涛应偿还被上诉人孙德庆水泥款数额是否适当的问题。上诉人栾谨涛主张已经归还被上诉人孙德庆220吨水泥、给付现金2000元，运费3500元未结算，但未提供相应的证据证实，本院不予采信。一审法院根据被上诉人孙德庆提供的欠条、水泥购销合同、通话录音等证据，确认上诉人栾谨涛应给付被上诉人孙德庆148200元水泥款，并无不当。综上，上诉人栾谨涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3264元，由上诉人栾谨涛负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年八月十七日书记员  赵广娜