山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁08刑终95号原公诉机关山东省邹城市人民检察院。上诉人（原审被告人）范夫壮，男，1970年2月3日出生于山东省邹城市，汉族，初中文化，曾任邹城市看庄镇夏看村党支部书记、村委会主任，户籍所在地邹城市，住夏看村鑫看社区。2017年12月17日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年12月20日被取保候审，2018年8月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯非法采矿罪被逮捕。现羁押于邹城市看守所。指定辩护人李福生，山东圣和律师事务所律师。辩护人高伟，山东法至上律师事务所律师。上诉人（原审被告人）范秀东，男，1984年1月28日（实际为1989年12月25日）出生于山东省邹城市，汉族，中专文化，原邹城市看庄镇夏看村党支部书记、村委会主任，户籍所在地邹城市，住夏看村鑫看社区。2018年8月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于邹城市看守所。辩护人宋广凯，山东德衡（济宁）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘长宝，男，1971年11月26日出生于山东省邹城市，汉族，初中文化，农民，原邹城市看庄镇夏看村党支部委员，住邹城市。2018年10月25日因涉嫌犯强迫交易罪被刑事拘留，同年11月27日被取保候审，2019年12月31日被逮捕，2020年3月27日被取保候审。指定辩护人张桂香，山东圣和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘辉，男，1968年12月29日出生于山东省邹城市，汉族，初中文化，农民，原邹城市看庄镇夏看村党支部委员、村委委员，住邹城市。2018年10月25日因涉嫌犯强迫交易罪被刑事拘留，同年11月27日被取保候审，2019年12月31日被逮捕，2020年3月27日被取保候审。指定辩护人孙莎莎，山东圣和律师事务所律师。原审被告人***，男，1990年1月22日出生于山东省邹城市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地邹城市，住。2018年8月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕，2019年11月24日被取保候审。指定辩护人胡灿灿，山东圣和律师事务所律师。邹城市人民法院审理邹城市人民检察院指控原审被告人范夫壮犯强迫交易罪、非法采矿罪、职务侵占罪、破坏产经营罪，指控原审被告人范秀东犯非法采矿罪、故意伤害罪，指控原审被告人***犯故意伤害罪，指控原审被告人刘长宝、刘辉犯强迫交易罪、破坏生产经营罪一案，于2019年12月31日作出（2019）鲁0883刑初305号刑事判决。原审被告人范夫壮、范秀东、刘长宝、刘辉分别提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，在审理过程中，因新冠肺炎疫情防控，本院于2020年3月6日决定对本案中止审理，后于2020年8月4日决定恢复审理。本院经过阅卷、讯问上诉人和原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：一、关于指控的非法采矿事实2013年9月至2015年6月，被告人范夫壮、范秀东父子经营的山东海容新型建材有限公司邹城石子销售分公司，未经政府批准，擅自越界开采邹城市黄山矿区建筑用灰岩矿。经徐州万源地质矿产研究有限公司测绘，其越界开采量为1.93万立方米。根据邹城市价格认证中心认证，建筑石料用灰岩矿于认证基准日市场平均价格为23元/立方米。据此计算，涉案越界开采的矿产品价值总计为44.39万元。2015年8月25日，邹城市国土资源局作出邹国土资罚字[2015]179号行政处罚决定，责令山东海容新型建材有限公司邹城石子销售分公司退回矿区范围内开采，赔偿国家矿产资源损失44.39万元；没收非法所得18457.24元，并处违法所得10％的罚款1845.72元，共计20302.96元。同年8月28日，山东海容新型建材有限公司邹城石子销售分公司将上述款项共计464202.96元缴至邹城市国土资源局。上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：1．书证（1）邹城市国土资源局关于协助办理案件的复函，证实国土部门无义务为开采单位设立明显的界标；（2）关于非煤矿山超越批准范围开采的交办函、违法线索登记表、立案呈批表、接受调查通知书、违法案件会审记录、行政处罚听证告知书、国土资源违法案件调查报告、责令停止违法行为通知书、行政处罚决定书，证实邹城市国土资源局2015年对海容石子分公司超越批准范围开采展开调查，并作出行政处罚的事实；（3）徐州万源地质矿产研究有限公司出具的界外开采资源量估算说明书及核算报告，证实经估算和核算，海容石子分公司在2013年9月至2015年6月期间，界外开采资源量1.93万m3，折合5.22万吨；（4）非税收入票据，证实范夫壮、范秀东向邹城市国土资源交纳行政处罚决定书确定的处罚款项共计464202.96元；（5）邹城圣安爆破公司看庄分公司炸药购买记录，证实被告人范夫壮开采黄山购买炸药的时间、数量等详细情况，其中大部分为范秀东签字；（6）看庄镇政府会计记账凭证，证实范夫壮、范秀东开采黄山矿缴纳税款的情况；（7）邹城市应急管理局出具的说明，证实邹城市安监部门未向海容公司及石子分公司下达过界外排险通知的事实。2．鉴定意见邹城市价格认证中心宁邹城价认字[2015]2号价格认证结论书以及《关于建筑石料用灰岩的价格认证结果说明》，证实经邹城市价格认证中心认定，看庄镇、峄山镇建筑石料用灰岩于认证基准日市场平均价格为人民币23元/立方米。3．现场勘验检查工作记录，证实被告人范夫壮、范秀东的石料厂方位及开采现状等情况。4．证人证言（1）证人席某1证言，证实2012年至2014年期间其在范夫壮的石料厂工作，负责打炮眼，一般是范秀东在石料厂负责，范夫壮当时还在村里任职，一般不去石料厂；（2）证人任某1证言，证实2013年至2014年期间其在范夫壮的石料厂工作，负责在打石机上下料，平时石料厂由范秀东管理；（3）证人张某1证言，证实2014年左右其在石料厂工作了七八个月，期间是范秀东的妻子发工资，管理者是谁其不知道；（4）证人陈现金证言，证实2010年至2013年期间其在石料厂负责在打石机上下料，一般都是范秀东在石料厂管理，范夫壮去的比较少；（5）证人刘某1证言，证实2013其开始在范夫壮、范秀东父子的石料厂干活，一直干到石料厂停工，平时都是范夫壮负责安排事情，不知道范秀东负责什么，范秀东很少安排事情；（6）证人吴某1证言，证实黄山的开采许可都是范秀东的石子销售分公司进行，需要爆破时由范秀东给其打电话说打孔和需要炸药的数量，其按照爆破要求做施工方案，然后按照规定审批，最后在派出所的见证下，放炸药进行爆破；（7）证人张某2证言，证实其在范夫壮的石子厂看门，平时厂子里由范夫壮和范秀东两个人负责；（8）证人王某1（原邹城市安监局副局长）证言，证实其于2010年5月至2017年9月担任邹城市安监局副局长，分管办公室和非煤矿山科。2013年左右，其没有与看庄镇安监办等人员一起在华鲁钙业公司召开过矿山排险方面的会议，其也没这方面的会议记录和工作日志；（9）证人赵某1（原看庄镇安监站站长）证言，证实其没有和安监局领导到华鲁钙业公司召开过矿山排险方面的会议；（10）证人刘某2（华鲁钙业公司副经理）证言，证实其记不清邹城市安监局及镇安监站是否在其公司召开过矿山安全排险会议，也没有查到这方面的会议记录。5．被告人供述和辩解（1）被告人范夫壮供述和辩解，证实其经营的山东海容新型建材有限公司邹城石子销售分公司，未经政府批准，擅自越界开采矿山。后来邹城市国土资源让其补交了80多万元的费用；（2）被告人范秀东供述和辩解，证实山东海容新型建材有限公司邹城石子销售分公司人员的具体分工和经营情况。另证实其石材厂非法越界开采的石材卖了1,496吨，卖得18,457.24元。越界开采的石材主要是为了排险，材质并不好。后被土管局处罚，共交了80多万元。二、关于指控的故意伤害事实2014年6月27日晚，在邹城市鑫看社区，被害人庞某以被告人范夫壮建设社区大门施工影响其做生意为由，使用一辆轿车、一辆面包车将路堵住，范夫壮为此和庞某发生争吵。后被告人范秀东伙同被告人***将被害人庞某打伤。经法医鉴定，被害人庞某胸部损伤属轻伤二级；面部、左眼及四肢部损伤均属轻微伤。案发后，双方达成和解，由被告人范秀东、***赔偿被害人庞某各项经济损失共计人民币52万元，被害人庞某对被告人范秀东、***予以谅解。上述事实，被告人范秀东、***在开庭审理过程中亦无异议，且有法医学人体损伤程度鉴定书、济宁医学院附属医院对外会诊意见书、证人任某2、范某1等人证言、被害人庞某陈述、赔偿协议书、刑事谅解书等证据予以证实，足以认定。三、关于指控的职务侵占事实2009年邹城市看庄镇政府启动看庄镇鑫看花园社区建设，该房地产开发项目由被告人范夫壮个人投资，自负盈亏。2013年初，被告人范夫壮继续投资开发建设鑫看花园社区三期项目，该项目共占地15亩，按规划设计须占用夏看村原村委会院落及3.1亩集体土地。被告人范夫壮为顺利取得该宗土地使用权，于2013年3月17日召开村两委会议，提议将原村委会院落土地以6万元价格对外租赁，并明确表明其个人需租赁该宗土地用于鑫看花园社区三期建设，村两委成某均未提出异议。2013年4月2日，被告人范夫壮在未召开村民代表大会、也未进行招投标程序情形下，以其儿子范秀东的名义与夏看村委会签订土地租赁协议，将原村委会房屋及3.1亩土地以6万元的价格租赁给其儿子范秀东个人，租赁期限为50年，后其将该土地用于鑫看社区三期工程建设。后经国土部门认定，根据邹城市2010年城区基准地价，该宗土地使用权价格为99.2万元，被告人范夫壮补缴土地占用费93.2万元。2019年6月19日，经济宁天地不动产评估有限公司对上述涉案土地价值进行价格评估，该宗土地使用权价格为37.26万元。上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：1．书证（1）邹城市发展和改革局关于看庄镇人民政府鑫看花园社区建设项目的核准意见、鑫看社区建设合同书，证实邹城市看庄镇政府将10.2亩集体土地提供给范夫壮进行鑫看社区建设，土地转让年限60年，转让金109万元；（2）邹城市看庄镇夏看村原村委大院对外招租的请示、投标、竞拍、公示及租赁公告、夏看村原村委会土地使用权租赁协议书，证实夏看村原村委大院对外招租的相关手续以及被告人范夫壮将该村原村委会房屋及3.1亩土地以6万元的底价租赁给其儿子范秀东，租赁期限为50年的事实；（3）土地使用权转让合同，证实邹城市合源供销社有限公司将其6.99亩土地使用权转让给夏看村委会，土地转让年限32年，每亩6万元，合计41400元；（4）看庄镇公共资源交易中心出具的证明，证实夏看村委会土地出让未经看庄镇公共资源交易中心平台办理；（5）济宁天地不动产评估有限公司评估报告，证实经评估，涉案土地使用权评估价值为372600元；（6）国务院、济宁市人民政府、邹城市人民政府关于规范城乡建设用地增减挂钩试点、做好农村土地整治工作等相关通知及文件，证实国家和地方政府对农村土地保护、禁止以各种名义擅自开展土地置换等事项均有明确要求；（7）邹城市人民政府关于调整城区土地级别和基准地价的通知、城市城区基准地价更新测算结果表，证实邹城市城区外的国有土地价格；（8）邹城市纪委调查组拍摄的照片、被告人范夫壮书写的检查二份、错误事实见面材料，证实被告人范夫壮非法占用老村委大院集体土地的情况以及邹城市纪委对范夫壮进行调查并出具调查结果的事实；（9）鑫看社区采暖信息统计表、拆迁协议、房屋兑换楼房协议、合同书，证实鑫看社区的住宅数量，以及被告人范夫壮因建设鑫看社区占用村民土地进行安置补偿的事实；（10）现金缴款单及收据、协议书、记账凭证，证实被告人范夫壮向夏看村缴纳租赁费6万元，以及补交土地占用费93.2万元的事实；（11）邹城市公共资源管理中心出具的证明一份，证实夏看村原村委会大院对外租赁时，未经过邹城市公共资源交易租赁拍卖平台交易；（12）邹城市公安局出具的办案说明一份，证实邹城市国土部门无法对涉案土地的价值作出价值评估报告，涉案土地价值评估报告应由第三方评估机构进行出具。2．证人证言（1）证人刘某3证言，证实2013年范夫壮进行鑫看社区三期项目建设需占用村委老大队院土地，当时召开了村两委会议，决定将村委老院对外公开招标租赁，在会上范夫壮提出底价6万元，他想个人交钱承包，村两委成某都没提异议。开完会不久其和范夫壮一起到公共资源交易中心找刘某4咨询相关程序，刘某4告知了相关流程和事项，并称必须提供资产评估报告。范夫壮安排其起草了申请书，填写了资产处置项目审批意见表，由范夫壮找镇领导签字。后范夫壮称领导已同意，安排其起草一了份租赁协议，并将对外租赁公告贴到村务公开栏，公告中起始价为6万元。公告期满只有范秀东一人报名，期间没进行土地价格评估。在镇公共资源交易中心招标办公室进行投标时，其将范秀东的投标报名登记表和竞买申请书交给刘某4并在会议签到表签字后就离开了。后范夫壮给其说老大队院被范秀东承包，安排其起草了租赁协议，张贴了竞标公某，范秀东向村集体交纳了6万元承包费。另证实对外租赁老大队院及6万元价格的确定均没有召开村民代表大会讨论；（2）证人任某3（夏看村支部委员、村委委员）证言，证实范夫壮建设鑫看社区三期时需要占用老村委大院，2013年3月份一天，范夫壮召集村两委成某开会，范夫壮提出把老院拍卖处理，以6万元起价，村两委的人都默许了，刘某3写了一份关于拍卖村委会老院的公某，这个价格明显偏低不合理。最后报名的就范秀东一人。处置老大队院是村级重大事项，没有经过村民代表大会研究，也没有委托有关单位进行价格评估；（3）证人刘某4（邹城市看庄镇副镇长兼看庄镇公共资源交易管理中心办公室主任）证言，证实范夫壮因为社区建设找其提出对外招租村委大院，其告知必须经过邹城市公共资源交易管理平台公开对外招租并告知他们具体程序，给他们提供了资产处置项目审批意见表、报名表、招租公告、租赁协议书样稿等。其也联系了评估公司对夏看村的村委会大院进行价值评估，但是不知道后来什么原因没有出具报告。2013年4月7日上午，范夫壮等人把报名表和竞买确认书交给其，其发现报名参加投标的就范秀东一人，不符合程序。后来经过范夫壮及村委会人员的一致坚持，继续将大队院对外招租，最后范秀东以6万元的底价竞得夏看村原村委会大院房屋及土地50年使用权；（4）证人刘某5（邹城市原夏看管区党总支书记）证言，证实因鑫看花园进行三期建设需要用原村委会土地面积3亩多，主房6间，范夫壮向镇里汇报，经领导同意后，其联系有关人员参加了村两委干部在鑫看社区办公室召开的拍卖征求意见会。在会上，镇及管区人员把拍卖有关议题交由村两委干部商议决定，村两委干部7人全部签字同意拍卖，留有会议记录，会上议定原村委会拍卖底价为6万元，村两委干部均无异议。其没参加夏看村公开拍卖现场会，其认为是通过了镇公共资源交易中心平台。拍卖会后进行了公某。其知道在镇公共资源交易中心平台备了案，拍卖现场会在交易中心会议室举行的，拍卖公告也是从交易中心拿的。拍卖过程就范夫壮一人报名，6万元的价格是在村两委会上范夫壮提出来的；（5）证人范秀东证言，证实范夫壮让其报名参加村委大院房屋土地使用权对外租赁活动，拿到这块地用于鑫看花园社区三期工程建设。随后其报名参加夏看村村委大院房屋及土地使用权对外租赁项目登记，并递交了竞买申请书。后其和范夫壮及其他村两委干部在镇公共资源交易中心进行村原村委大院房屋及土地使用权租赁项目开标，其以6万元价格竞得该项目，与夏看村签订了《夏看村原村委土地使用权租赁协议书》，并交纳了6万元的租赁费；（6）证人刘辉证言，证实2013年3月的一天，被告人范夫壮召集村两委成员在社区办公室开会，并提出把村委会的老院通过镇公共资源交易中心平台公开拍卖处理，6万元起价。招标后只有范秀东一人参与竞标，以6万元的价格卖给了范秀东，之后范夫壮把大队院拆了用于建设鑫看社区。因为这件事范夫壮被处理，被开除党籍，并因职务侵占被调查；（7）证人刘长宝证言，证实2013年3月的一天，被告人范夫壮召集村两委成员在社区办公室开会，并提出把村委会的老院通过镇公共资源交易中心平台公开拍卖处理，先在公共资源交易中心平台进行公开招投标，6万元起价，如果没人竞标，他就自己承包。当时薛某4、任某3二人提出6万元的价格太低，其他村两委成某没有说话；（8）证人刘某6（邹城市原纪委书记）证言，证实2013年3、4月，夏看管区书记刘某5拿夏看村资产处置项目审批意见表和一份申请、夏看村原村委会土地使用权租赁协议书等找其签字，其看到有镇领导签字，并询问刘某5得知已在镇公共交易中心走完招投标程序，就在手续上签了字；（9）证人时某（邹城市原党委副书记）证言，证实2013年3月，其在夏看村原村委会土地使用权租赁相关审批文书签字，同年4月经问刘某5和范夫壮是否在镇公共交易中心走招投标程序，范夫壮按招投标程序走完了，其在租赁协议书签字；（10）证人单某、任某4、任某5、任某6、赵某2（均系夏看村村民）证言，证实范夫壮开发鑫看花园社区与其几人达成安置协议的事实，另证实6万元租赁老大队院价格不合理等内容。3．被告人范夫壮供述和辩解，证实2009年看庄镇政府启动新农村建设项目，鑫看花园社区交给其个人投资，自负盈亏。由于前两期楼房销售效益较好，2013年初，其继续投资开发建设鑫看花园三期项目，该项目占地15亩，规划设计要占用夏看村原村委会3.1亩土地，其和报账员刘某3一起到镇公共资源交易中心找刘某4主任咨询了相关招投标程序。2013年4月2日，其为了尽快拿到土地开发，未召开村民会议讨论通过，也未对大队老院土地进行评估，就对外张贴了《看庄镇夏看村原村委大院房屋及土地使用权对外租赁公告》。4月7日，其在未向国土部门提交原村委大院土地使用权转让申请，也知道招标程序不合法的情况下，仍坚持进行了老院租赁交易活动，让其儿子范秀东以6万元的底价取得50年的土地使用权，其代表村委会与范秀东签订了夏看村原村委土地使用权租赁协议。6万元的价格是村两委会研究决定的，并向当时看庄镇分管的有关领导进行书面汇报并且领导们都签字审批。因为当时其是村里的书记兼主任，鑫看社区又是其人投资开发，投标的时候没有其他人投标，其才能以这个低价租赁下来。后来经过有关部门核准，其租赁的老大队院的价格约为32万元一亩，总价格应为99.2万元，邹城市纪委对其谈话，其补交了差价93.2万元。四、关于指控的破坏生产经营事实2008年四川汶川地震时山东省给予支援，作为回报，四川省决定为山东部分地区援建灌溉水某。2011年3月，由四川省冶金地质勘查局作为援建单位，重庆蜀通岩土工程有限公司作为施工单位，在邹城市看庄镇夏看村西北建设一口水某，水某编号为370883010J。根据竣工报告及验收记录记载，该水某井深145米，所安装水泵型号为200QJ50－78，水泵价格为8870元。被告人范夫壮在担任夏看村党支部书记期间，明知该水某水泵不能随意更换，擅自安排被告人刘长宝、刘辉等人将该井中的水泵更换后挪用，致使该水某无法正常使用，影响辖区农田灌溉。上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：1．书证（1）援建水某档案资料，包括水某竣工报告、移交单、水泵供应清单、竣工验收记录表，证实援建水某的基本情况，其中水泵型号为200QJ50－78；（2）重庆蜀通岩土工程有限公司出具的施工金额、供水设备报价单，证实夏看村援建水某施工金额合计为228,781.50元，其中抽水泵及配套金额为31,341.50元，水泵单价为8,870元；（3）邹城市水利局[2014]39号《关于下达2014年度节水灌溉与小型水源工程投资计划的通知》及附件《工程项目表》，证实2014年夏看村灌溉工程水泵型号为200QJ63－60，单价为6712元；（4）重庆蜀通岩土工程有限公司出具的证明，证实夏看村援建井施工金额共计228,781.50元；（5）邹城市公安局看庄派出所出具的证明，证实办案人员经走访水利站工作人员，得知一般机井的使用年限最低为五年左右。2012年左右，四川援建邹城市和石墙镇的机井，除夏看村的机井外，目前都在正常使用中；（6）邹城市公安局出具的办案说明一份，主要内容为：经办案单位邀请邹城市水务局水某建设专家刘某7一行两人，对涉案夏看村的机井进行现场查看，经查看和了解，对该机井情况作出以下结论：该机井在建设施工时存在质量缺陷，机井下部有倾斜；由于机井构造原因，所配套机泵为定制机泵。该机井现状与建成时变化不大，目前不能使用的主要原因为井中无配套机泵，且该井所需井泵需特殊定制，配套机泵较为困难。2．证人证言（1）证人薛某1证言，证实四川援建的水某位于其村西北。五六年前一天范夫壮安排其和刘辉、刘长宝等人一起把援建水某水泵提出来，装到一辆三轮车上拉走了，具体拉哪去了其不清楚。后来听范夫壮说，提上来这个水泵之后，再往里放水泵就不下去了，因为流沙大。该水泵比平常的水泵细，高扬程，只有鑫看社区需要往楼上打水有可能用上。大约过了三四个月，其看见鑫看社区的吃水某正在换水泵，不知道是谁在操作。另证实五队里有两个水某，西边水某供鑫看社区用水，东边水某用于村民浇地，其负责管理东边个水某。该水某系2014年左右建设，水泵及配套由邹城市水利局配备，自从安装后从来没更换过水泵。经其指认，从该水某提出的水泵并不是援建水某的水泵。（2）证人孙某证言，证实七八年前的一天范夫壮安排其和刘辉、刘长宝、薛某1等人，把四川援建水某的水泵提了上来，后来听说拉到范夫壮建设的鑫看社区了。自从提上来水泵之后，水某就报废了，再往里下水泵就不好下了，具体什么原因其不清楚。（3）证人张某3（原看庄镇水利站站长）证言，证实2011年前后，四川方面为感谢汶川地震时山东的援助，给看庄镇援建了六口水某。给夏看村援建的水井在夏看村西北田地里，打井和水泵都是四川无偿提供的，水利局在周围建设的配套设施。水某建成后能正常使用。另证实其在担任水管站站长期间，水利部门从未对该水某更换过水泵，范夫壮也没给其反映过该水某的相关情况。夏看村援建水某项目由国土部门对接建设的，建成后交与夏看村使用。（4）证人范某2（原夏看村支部书记）证言，证实四川援建水某时其在村里担任支部书记。后来其不当书记了，范夫壮向其打听过这个井的上水量，说要换大水泵，其给他说这个水泵不能换，四川打井的说水泵下去就不能提上来了，泵一提上来井就废了，因为这个井眼斜了，提上来就放不下去了。后来其听任某3和席某2说这个井的水泵被范夫壮弄走，装到鑫看社区用。另证实其给范秀伟和任某3闲聊的时候，其给他们说过其曾提醒范夫壮这个水泵不能提；（5）证人席某2证言，证实四川援建的水某位于其生产地里。该眼机井有点斜，打完井之后，四川打井队安了一个高压泵，当时试水的时候一小时能上六十立方，上水量很大。后来其看见村里的刘长宝、刘辉、薛某1、席修洪等人从西坡往村里去，前面有个蓝色的吊车，车上有个水泵和管子，后来其才知道是从援建机井某提上来的，听席某3（已去世）说他们把这个水泵提上来，放到鑫看社区的吃水某里了，范夫壮换到援建机井某的水泵放不下去，只下到35米深，所以上水量很小，后来这眼机井就一直没用。另证实其在援建井周围有六亩麦地，机井内的水泵不能使用，其就自己买了一个水泵，把机井某旧水泵提出放到大队院里了。四川援建井深约八九十米，水泵是锥子形的，下面尖，其提出来的这个泵深约35米。其自己买的小泵下去约75米，每次只能抽水五分钟就没水了；（6）证人范某3（夏看村会计）证言，证实2010年左右，四川援助在其村西北角打了一口深井，为农田灌溉。2012年左右，范夫壮自作主张把这口井某的水泵弄到他社区使用的井某，导致援建井报废，因为援建井用的水泵是专用的深井高压水泵，范夫壮换的普通水泵根本下不到井底。2016年8月，其和村主任范秀伟去看这眼机井，通上电之后发现不上水，以为水泵坏了，找吊车把水泵提上来，发现水泵没坏，但管子只有三十六米，达不到水位。其几人就往下放水泵，但放不下去。后来从城里和网上都没有找到合适的水泵，四川的铅井队也没有联系上，所以这眼机井就一直闲置到现在。（7）证人任某3证言，证实其村里有四川回报山东打的一眼深井，村民灌溉用效果很好，上级也建了配套设施。范夫壮为了鑫看社区用水，就换了这眼井的水泵，导致这眼井被破坏。四川援建水某时其任村支部委员，范某2是支部书记，范夫壮是村主任。水某建好后，援建人员给范某2说了水某的情况，范某2也给村委人员说过，说这个水某井眼打斜了，如果提泵水某就报废了，村委几个人都知道这个情况。范夫壮当时是村主任，他知道水泵不能提这个事；（8）证人任某7证言，证实援建井距其家生产地一百多米，建成后试用了一次。后来听说机井水泵让支部书记范书壮换走了，换了一个水泵不能用，其就没再用这眼井浇过地；（9）证人褚某证言，证实援建井距其家生产地有三百多米。其听邻居说这眼机井能浇遍全村的地，但是其家一直没用过。其听说机井的水泵让当时支部书记范夫壮换走了，又换了一个水泵不能用；（10）证人刘某3证言，证实其在村里任会计期间，范夫壮召集人开会，安排人员提过四川援建水某里的水泵，是范夫壮个人安排的；（11）证人刘某7（邹城市水利局农水科科长）证言，证实四川省给邹城市援建水某项目由国土部门对接承建，大约2010年左右建设的夏看村援建水某，水利部门没有更换过水泵。2019年12月2日，其跟随公安机关办案人员到夏看村现场查看，该援建水某情况为：该机井在建设施工时存在质量缺陷，机井下部有倾斜；由于机井构造原因，所配套机泵为定制机泵。该机井现状与建成时变化不大，目前不能使用的主要原因为井中无配套机泵，且该井所需井泵需特殊定制，配套机泵较为困难；（12）证人薛某2证言，证实邹城市援建水某使用的水泵系其公司供应，该批水泵为特制水泵，直径比普通水泵细；（13）出庭证人徐某、田垒证言（范夫壮的辩护人申请），证实大约2014年左右，其二人为范夫壮鑫看社区水某安装过水泵，徐某另证实水泵价格大约两三千元，安装后还曾来过两次给水泵调试压力。3．现场指认视听资料，证实经现场指认，证人薛某1、被告人刘辉均证实自五队水某提取的水泵与援建水某的水泵并不一致。4．被告人供述和辩解（1）被告人范夫壮供述和辩解，证实四川曾援建其村一口井，是范某2当书记时援建的，2010年左右建成，周边田地的配套设施是2013年看庄镇水管站建设的。其当书记时用过一次，在2012年左右周边的配套设施还没建，村里打算抽这个井某的水往水库里放，其和刘辉、范某5去试井，抽了半小时就没水了。后来四川那边的又来给这个井换的泵，村里的人把旧泵提上来，把新泵放下去，当时村的刘辉、刘长宝、薛某1、孙某他们把泵弄上来的。换完泵后又用了一次，抽了一个多小时，由于配套设施的管子坏了，这个井以后就没再用；（2）被告人刘辉供述和辩解，证实2013年左右，其在夏看村当村委委员，范夫壮是书记。当时村南王府路东的一口井用于五队灌溉农田，范夫壮为了用这口井给他建的社区供水，又在东边建设了给五队灌溉的水某，这个井建完后没有水泵，范夫壮安排其和刘某3、刘长宝把四川援建井的水泵换到五队井某去，范夫壮说这个水泵大，后来又给四川援建井下了个水量小的水泵。因为挪泵，造成四川援建水某废弃；（3）被告人刘长宝供述和辩解，证实2011年左右，四川为其村里援建一水某，当时村支部书记是范某2。2013年左右建了五队水某，范夫壮安排其和刘辉、薛某1、刘某3等人把援建水某的水泵和管子提出来，下到五队水某，一直到现在都没换过，用于灌溉周围农田。当时是否开会研究其不记得了，平时开会也很随意，是否有会议记录也记不清了。五、关于指控的违法行为（一）寻衅滋事事实山东华鲁钙业有限公司系看庄镇辖区石子生产企业，其公司运输车辆通行须经过夏看村南东西公路，该路段地下铺有夏看村灌溉管道。2013年5月一天，夏看村村民薛某1发现该路段灌溉用管道发生漏水现象，怀疑是华鲁钙业公司的大货车通行辗压所致，遂向时任夏看村党支部书记被告人范夫壮进行汇报。被告人范夫壮指使人员用土堆将道路封堵，并安排刘辉、刘长宝、薛某1等人前往现场查看，阻止华鲁钙业公司车辆通行。华鲁公司副经理刘某2前往鑫看社区找范夫壮协商，范夫壮借机索要3万元用于维修管道。刘某2与公司经理邱某经过商议，同意给付1万元。刘某2将该1万元交给刘辉，刘辉在范夫壮安排下交由村会计刘某3保管，后维修管道花费5,000余元，余款被范夫壮、刘辉、刘长宝等人吃喝花掉，该款没有入村集体账目。上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：1．证人证言（1）证人刘某2、邱某证言，证实因其公司大车压坏夏看村灌溉管道，过往车辆被堵，后刘某2找范夫壮协调，范夫壮提出最少要3万元，后给了1万元的事实；（2）证人薛某1证言，证实因华鲁公司大车压坏了其村里管道，范夫壮安排人用土把路堵住，并安排其和刘长宝、刘辉到现场轮流查看，后范夫壮安排其找人把管道修好，工钱花费2,000元左右；（3）证人刘某3证言，证实2013年因华鲁公司压坏其村南管道，范夫壮让薛某1、刘辉和刘长宝去堵路要来1万元钱，由刘辉交给其，没入村里账，后修管道花销5,000余元，剩余的钱被其几人吃喝花掉。2．被告人供述和辩解（1）被告人范夫壮供述和辩解，证实华鲁公司车辆压坏其村南十字路口管道，华鲁公司答应出钱维修，后由刘辉和华鲁公司的刘某2商谈，华鲁公司给了1万元，维修管道花多少钱其不知道，期间其没安排人堵路；（2）被告人刘辉、刘长宝供述和辩解，证实华鲁公司大车把其村南浇地用的管道轧坏，范夫壮安排其二人去查看，后范夫壮安排用土堆堵路，华鲁公司给了1万元，随后范夫壮安排人维修管道，具体花了多少钱不知道，剩下的钱让其几人吃喝花了。（二）贿选事实2015年被告人范夫壮因职务侵占被开除党籍、免去看庄某看村党支部书记职务。2017年11月夏看村党支部换届选举前，被告人范夫壮邀集刘长宝、刘辉等人到其家中商议，由其几人分别找熟悉的党员进行拉票，确保选举刘长宝、刘辉继续担任支部委员，选举范秀东担任夏看村党支部书记，并承诺事成给予投票人员好处费。被告人范秀东亦表示同意拉票参与竞选。后刘长宝、刘辉等人分别通过打电话、当面游说等方式向多名党员拉票，使范秀东顺利当选夏看村党支部书记。事后被告人范夫壮分别给予参与投票的刘某8、任某8、任某9等多名党员每人3000元。上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：1．中共邹城纪委对范秀东的处理决定，证实被告人范秀东因贿选拉票、故意伤害被开除党籍的事实；2．证人范某4、刘某8、任某8、巩某、任某9、薛某3证言，证实2017年底村支部换届选举时，接受范夫壮拉票请托，按照范夫壮指定的人选投票，事后范夫壮给其每人3000元；3．证人任某10、杨某证言，证实换届选举前范夫壮喊其二人以及刘辉、刘长宝在范夫壮家中商议拉票选举事宜，后其二人分别帮忙拉票的事实；4．证人范某3、任某3证言，证实其二人知晓范夫壮通过拉票贿选，让范秀东当选村支部书记；5．被告人刘辉、刘长宝供述，证实2017年夏看村党支部换届选举前，范夫壮为了让他儿子范秀东当选支部书记，以及让其、刘辉、任某10、杨某顺利当选村党支部委员，其几人联手组成一个小团体，进行拉票，并在范夫壮家中进行商议的事实。全案另有邹城市组织办出具的证明、被告人户籍证明、证人唐某1证言、证人王某2证言、公安机关出具的办案说明、抓获经过等综合证据在案佐证。关于公诉机关对被告人范夫壮构成强迫交罪的指控，根据在案证据，仅有陈某、贾某才证言证实被告人范夫壮采用胁迫手段强行与海容公司签订黄山采矿权转让协议及锅炉处置协议，未有其他证据予以佐证，且陈某、贾某才证言中关于山东海容新型建材有限公司邹城石子销售分公司的成立经过、采矿权转让协议签订的时间节点、范夫壮是否控制石子价格对海容公司形成制约、锅炉处置协议的制作过程等情节存在矛盾，所陈述部分事实与在案书证不符。本案关键证人田某对于范夫壮是否采取威胁、恐吓手段在开标前强迫其与贾某才签订采矿权转让协议，先后作出截然相反的证言，导致本案关键证据之间出现重大矛盾，被告人范夫壮关于其与陈某合作开采黄山，以海容公司名义进行竞标，其负责开采、经营，以及竞标款项、锅炉价款均自陈某所借40万元中予以冲抵的合理性怀疑不能得到排除。此外，对于被告人刘长宝、刘辉是否参与指控的强迫交易犯罪，亦没有相关证据予以证实。故指控的强迫交易罪证据不足，依法不予认定。原审法院认为，山东海容新型建材有限公司邹城石子销售分公司违反矿产资源法的规定，超越许可证规定的开采范围，擅自开采矿产资源，情节严重，其行为构成非法采矿单位犯罪，被告人范夫壮、范秀东作为该单位的共同管理人和直接责任人，其行为均构成非法采矿罪；被告人范夫壮出于个人目的，指使被告人刘长宝、刘辉等人将用于农业灌溉水某中的水泵擅自更换挪作他用，造成水某无法正常使用，其行为均构成破坏生产经营罪；被告人范夫壮利用职务之便，非法侵占村集体资产，数额较大，其行为构成职务侵占罪；被告人范秀东、***故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。对于被告人范夫壮、范秀东、刘长宝、刘辉实施的其他违法行为，作为量刑情节予以考虑。被告人范夫壮、范秀东犯有数罪，依法应予并罚。在非法采矿共同犯罪中，被告人范夫壮、范秀东共同管理、共同实施，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，二人在共同犯罪中的具体作用在量刑时予以体现；在破坏生产经营共同犯罪中，被告人范夫壮系组织者、指挥者，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人刘长宝、刘辉系被动参与犯罪，起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚；在故意伤害共同犯罪中，被告人范秀东、***均积极参与，作用相当，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，事发后其二人明知公安机关已出警仍在现场等候，未抗拒抓获，到案后如实供述所犯罪行，应认定为自首，依法可从轻处罚。非法采矿罪部分，被告人范夫壮、范秀东已在行政处罚阶段对造成的国家矿产资源损失予以退赔，可对其从轻处罚；职务侵占罪部分被告人范夫壮亦足额退赔了村集体资产损失，可对其从轻处罚；故意伤害罪部分被告人范秀东、***积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百七十六条、第二百七十一条第一款、第二百三十四条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第三条、第十三条之规定，以被告人范夫壮犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币五万元。以被告人范秀东犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；决定执行有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币二万元。以被告人***犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。以被告人刘长宝犯破坏生产经营罪，判处拘役四个月。以被告人刘辉犯破坏生产经营罪，判处拘役四个月。宣判后，原审被告人范夫壮、范秀东、刘长宝、刘辉分别提出上诉。其中，范夫壮所提上诉理由是：1.其行为不构成破坏生产经营罪；2.其没有“越界开采”主观故意，也没有实施“越界开采”客观行为，不能认定为非法开采犯罪；3.其行为不构成职务侵占罪。范秀东所提上诉理由是：1.故意伤害罪量刑过重；2.山东海容新型建材有限公司邹城石子销售分公司不构成非法采矿罪，其不应作为管理人及直接责任人承担刑事责任。刘长宝所提上诉理由是：其行为是职务行为，没有个人目的，不应承担刑事责任，一审判决认定其犯罪的事实不清、证据不足。刘辉所提上诉理由是：其主观上没有犯罪故意，客观上没有实施破坏生产经营的行为，一审判决认定其行为构成犯罪属认定事实错误。二审审理期间，上诉人范夫壮、范秀东、刘长宝、刘辉的辩护人提出的辩护意见与其上诉理由基本相同，其中范秀东的辩护人还提出“范秀东检举多个企业、公司的非法采矿犯罪行为，情况属实，构成立功”的辩护意见；原审被告人***的辩护人以“***认罪态度较好、积极赔偿并取得谅解、系初犯偶犯”等为由，提出辩护意见。经二审审理查明：一、非法采矿罪2013年9月至2015年6月，上诉人范夫壮、范秀东在经营山东海容新型建材有限公司邹城石子销售分公司期间，为牟利非法利益，在从事矿石开采过程中超越许可证划定的区域范围违法开采灰岩矿1.93万立方米，价值44.39万元。二、故意伤害罪2014年6月27日晚，在邹城市鑫看社区，被害人庞某以上诉人范夫壮在社区内施工影响生意为由，用车辆封堵社区道路，范夫壮为此与庞某发生争吵。后上诉人范秀东伙同原审被告人***对庞某进行殴打，致庞某受伤。经鉴定，庞某损伤分别属轻伤二级和轻微伤。案发后，范秀东、***共同赔偿庞某经济损失人民币52万元，双方签订调解协议，庞某对范秀东、***予以谅解。三、职务侵占罪2009年，邹城市看庄镇政府启动看庄镇鑫看花园社区建设，由上诉人范夫壮个人投资，自负盈亏。2013年初，范夫壮开发建设鑫看花园社区三期项目，需要占用夏看村村委会原院落及3.1亩集体土地并取得土地使用权。2013年3月17日，范夫壮在村两委会议上，利用职务便利，提议并表明以6万元价格租赁村委会原院落土地用于鑫看花园社区三期建设。同年4月2日，范夫壮在未召开村民代表大会、未进行招投标程序的情况下，以范秀东的名义与夏看村委会签订土地租赁协议，租赁期限50年，租赁价格6万元。范夫壮将租赁土地用于鑫看社区三期工程建设。2019年6月19日，经评估，被租赁土地使用权价格为37.26万元。四、破坏生产经营罪四川省为回报山东省给予的支援，在山东省部分地区援建灌溉水某。2011年3月，四川省冶金地质勘查局作为援建单位，重庆蜀通岩土工程有限公司作为施工单位，在邹城市看庄镇夏看村西北援建灌溉水某一口，所用水泵为定制水泵，价格8870元。水某建成后，用于周围农田灌溉。上诉人范夫壮、刘长宝、刘辉在明知援建水某内的定制水泵不能随意更换的情况下，刘长宝、刘辉根据范夫壮的安排，将援建水某中的定制水泵挪为他用，致使援建水某无法正常使用，影响农田灌溉和农业生产。上述事实，有经本院审查后予以确认的一审法院庭审质证、认证并在判决书列举的相关证据予证实。事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，山东海容新型建材有限公司邹城石子销售分公司违反矿产资源法的规定，超越许可证规定的开采范围，擅自开采矿产资源，情节严重，上诉人范夫壮、范秀东作为单位共同管理人和直接责任人，其行为均构成非法采矿罪；上诉人范夫壮基于个人目的，指使上诉人刘长宝、刘辉拆卸农业生产中用于灌溉农田的水某中的定制水泵，造成水某无法正常使用，其行为均构成破坏生产经营罪；上诉人范夫壮利用职务之便，侵占村集体资产，数额较大，其行为构成职务侵占罪；上诉人范秀东和原审被告人***故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。关于各上诉人所提上诉理由及其辩护人和原审被告人***的辩护人所提辩护意见，经查，第一，证人证言等证据材料证实，范秀东负责山东海容新型建材有限公司邹城石子销售分公司开采矿石所需炸药的购买事宜，购买炸药手续都经范秀东签字，足以证明范秀东参与公司的经营和管理；第二，采矿许可证明确记载了山东海容新型建材有限公司邹城石子销售分公司合法开采区域的坐标，范夫壮、范秀东作为公司经营和管理者，应当严格按照区域坐标限定的范围进行矿石开采，超越限定区域开采即属于非法开采，且非法开采数量较大并获取高额非法利益，情节严重，其行为符合非法采矿罪的犯罪构成；第三，范夫壮违反相关规定，在未经村民代表大会讨论通过、未对土地进行评估的情况下，利用职务上的便利，以租赁形式低价取得村集体土地使用权用以社区开发建设，进而谋取个人利益，致使村集体遭受经济损失，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成；第四，援建水某竣工报告、验收移接记录及相关证人证言，证实援建水某的水泵为定制水泵，价值8870元,水某建成后能够正常使用，用于农田灌溉，期间，范夫壮基于个人目的，安排他人“提泵”自用，刘长宝、刘辉等人在明知私自“提泵”会造成水某无法正常使用的情况下，仍按照范夫壮的安排将水泵提走，共同导致援建水某无配套水泵不能正常使用，丧失基本灌溉功能，对农业生产产生现实影响，范夫壮、刘长宝、刘辉的行为符合破坏生产经营罪的犯罪构成，且系共同犯罪；第五，范夫壮等人作为村委会成某，在华鲁钙业公司车辆轧坏村用管道后，借故滋事，通过堵路等暴力手段索要远远大于实际损失数额的赔偿款，且赔偿款未正常入账，其行为具有违法性；第六，范秀东检举多个企业、公司非法采矿行为，现未经查证，不构成立功；第七，原审判决已经认定刘长宝、刘辉在破坏生产经营犯罪中是从犯，认定范秀东、***对故意伤害犯罪构成自首并积极赔偿取得谅解，认定范夫壮在非法采矿犯罪和职务侵占犯罪中、范秀东在非法采矿犯罪中退赔损失，上述情节本院不予重复评判；第八，原审法院根据各上诉人和原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质和情节、社会危害程度、在共同犯罪中的作用及各自所分别具有的自首、退赔损失、积极赔偿并取得谅解等情节，决定对各上诉人和原审被告人的刑罚，量刑并无不当。综上，各上诉人所提上诉理由和辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  于建淞审判员  马 敏审判员  郭方浩二〇二〇年八月二十四日书记员  李 琰