辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8694号上诉人（一审原告）：赵磊，男，汉族，1984年11月29日出生，住址沈阳市于洪区。上诉人（一审被告）：沈阳世纪大众汽车服务有限公司，住所地沈阳市铁西区北二中路18号甲。法定代表人：鄢如宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：董雪松，该公司员工。委托诉讼代理人：顾雪微，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人赵磊因与上诉人沈阳世纪大众汽车服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服铁西区人民法院（2019）辽0106民初8917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵磊上诉请求：1.请求判令世纪大众公司为我办理失业险，2.请求判令世纪大众公司支付应发工资中非法克扣的凝聚力基金1809.36元，3.请求判令世纪大众公司承担本案一、二审诉讼费用。庭审中，赵磊撤回第2项上诉请求。世纪大众公司辩称，同我方上诉意见。世纪大众公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判我方不支付赵磊2018年11月至2019年4月期间工资19566.12元、2016年7月至2019年3月期间加班费35111.03元、经济补偿金61375.6元。事实与理由：1.劳动合同约定赵磊的工资标准为1530元+绩效，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定，并非固定工资，而赵磊在2018年11月至2019年4月期间，因我方不再销售铃木品牌汽车被厂家撤柜停销，我方多次与赵磊协商调整其工作岗位，但赵磊并无合理理由拒绝调岗并一直在原岗位坚持上班，故该期间赵磊收入减少，仅有基本工资，并无绩效工资，且我方已经足额发放，因此根本不存在补发工资一说，一审判决认定事实不清。2.周六值班是我方因生产经营需要而与赵磊协商后经赵磊同意后作出的决定，员工手册可以证明，且赵磊虽然周六有值班情况，但我方已经为其安排了补休及调休。另，赵磊提供的考勤记录没有我方盖章确认，我方对其真实性不予认可。3.我方不存在违反《劳动合同法》第三十八条规定的情形，赵磊系主动离职，且其主张的经济补偿金请求已经超过仲裁时效，故我方不应支付经济补偿金；另，一审经济补偿金计算方法有误，赵磊离职前12个月的平均工资应当为2018年5月30日至2019年4月30日的平均值，一审按照2017年11月至2018年10月期间计算平均工资有误。赵磊辩称：同我方上诉意见。要求世纪大众公司配合我办理失业险领取手续和离职手续。赵磊向一审法院起诉请求：一、请求法院判世纪大众公司支付未及时签订劳动合同期间双倍工资26384.97元；二、世纪大众公司给付赵磊未签订劳动合同期间同工同酬工资及2009年10月-2010年7月索赔工资；三、请求判令世纪大众公司支付未签无固定期劳动合同双倍工资48040.48元；四、请求判令世纪大众公司支付延长工作时间工资86273.12元；五、请求判令世纪大众公司支付应发工资中非法克扣凝聚力基金工资5000元；六、判令世纪大众公司支付连续克扣工资19566.12元；七、世纪大众公司支付经济赔偿金61375.6元；八、判令世纪大众公司补缴社会保险或补偿10662元；九、判令世纪大众公司办理离职手续及失业险；十、本案诉讼费由世纪大众公司承担。一审法院查明：赵磊于2009年4月20日入职世纪大众公司单位，世纪大众公司自2010年7月1日起开始与赵磊签订书面劳动合同，共计与世纪大众公司签订三份劳动合同，最后一份合同到期日为2021年6月30日。2019年4月30日，赵磊向世纪大众公司单位发出解除劳动合同通知书，以世纪大众公司违反劳动合同法有关规定，向世纪大众公司单位提出解除劳动关系。2019年5月2日，世纪大众公司向赵磊发出通知函，不同意赵磊的申请，且一直在为赵磊缴纳社会保险。赵磊离岗前一年度，足额实发工资平均数为5940.07元（2017年11月—2018年10月）。另查明，赵磊曾将世纪大众公司诉至该院，要求确认劳动关系，该院依法作出（2019）辽0106民初4120号民事判决书，认定赵磊与世纪大众公司在2009年4月20日至2019年3月期间存在劳动关系，现该判决已生效。又查明，赵磊于2019年6月5日收到沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会作出的沈西劳人仲不字（2019）1179号不予受理通知书，赵磊不服来院诉讼。一审法院认为：关于赵磊诉讼请求第一项、第二项，要求世纪大众公司支付未及时签订劳动合同期间双倍工资、未签订劳动合同期间同工同酬工资及2009年10月-2010年7月索赔工资问题。世纪大众公司抗辩称赵磊的主张超过仲裁时效，该院对于世纪大众公司的该项抗辩意见予以采纳，故对于赵磊的该项诉讼请求，不予支持。关于赵磊诉讼请求第三项，要求世纪大众公司支付未签无固定期劳动合同双倍工资48040.48元的问题。对此世纪大众公司的抗辩称赵磊与世纪大众公司签订劳动合同时赵磊从未要求签订无固定期限劳动合同的意见。该院认为，是否签订无固定期限劳动合同，是由合同双方协商确定，赵磊、世纪大众公司签订的第三份书面劳动合同系双方真实意思表示，故赵磊主张的该项诉讼请求，该院不予支持。关于赵磊诉讼请求第四项，要求世纪大众公司支付延长工作时间工资86273.12元的问题。该院认为，赵磊与世纪大众公司共计签订三份合同，最后一份合同签订的时间为2016年7月1日。庭审中，赵磊提供自2014年起的打卡记录，能够证明其在世纪大众公司单位工作期间，每周六都在世纪大众公司单位工作的事实。世纪大众公司庭审中抗辩称赵磊主张已过诉讼时效，赵磊本次诉讼系最后一次与世纪大众公司签订合同后的合同期内起诉，不存在超过仲裁时效的问题，故该院对于世纪大众公司的意见不予采纳，该院就赵磊与世纪大众公司签订的最后一份合同工作期间的加班费予以支持。经核对赵磊银行流水，赵磊自2016年7月开始至2019年3月工资为190916.28元，共计33个月，故平均工资为5785.34元。故赵磊应得加班费为5785.34元/月÷21.75天×4周×33个月=35111.03元，由世纪大众公司单位支付赵磊。关于赵磊诉讼请求第五项，要求世纪大众公司支付应发工资中非法克扣凝聚力基金工资5000元的问题。因赵磊所举证据不足以证明其主张，该院不予支持。关于赵磊诉讼请求第六项，赵磊要求世纪大众公司支付连续克扣工资19566.12元的问题。该院认为，因世纪大众公司单位不再经营奇瑞4S店，赵磊被调整至北京汽车4S店工作，至赵磊离职前经该院计算共计19566.12元，应由世纪大众公司单位向赵磊补发。关于赵磊诉讼请求第七项，要求世纪大众公司支付赵磊经济补偿金61375.6元的问题。该院认为，经该院（2019）辽0106民初4120号民事判决认定赵磊与世纪大众公司在2009年4月20日至2019年3月期间存在劳动关系，现该判决已生效。赵磊离职前平均工资为5940.07元（2017年11月—2018年10月），结合赵磊工作年限，赵磊应得的经济补偿金为5940.07元×10.5个月=62370.74元，赵磊主张61375.6元符合法律规定，该院予以支持，由世纪大众公司支付赵磊。关于赵磊诉讼请求第八项，要求世纪大众公司补缴社会保险，因该请求不属于人民法院受案范围，该院不予处理。关于赵磊诉讼请求第九项，要求世纪大众公司为赵磊办理离职手续及失业险的问题。该院认为，2019年4月30日，赵磊向世纪大众公司单位发出解除劳动合同通知书，以世纪大众公司单位违反劳动合同法有关规定，向世纪大众公司单位提出解除劳动关系。2019年5月2日，世纪大众公司向赵磊发出通知函，不同意赵磊的申请，一直为赵磊缴纳社会保险。但此后赵磊不再在世纪大众公司单位上班，世纪大众公司单位亦不再为赵磊发放工资，且赵磊以因世纪大众公司不足额发放赵磊工资向单位提出解除劳动合同符合法律规定，应视为赵磊、世纪大众公司之间的劳动合同已经解除，故世纪大众公司单位有义务在本判决生效后为赵磊办理离职手续。而失业金领取的条件为非员工本人意愿离职方能领取，本案中，赵磊不符合领取失业金的条件，故该院对于赵磊要求办理失业险的诉讼请求，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，判决如下：“一、被告沈阳世纪大众汽车服务有限公司于本判决生效后十日内补发原告赵磊2018年11月至2019年4月期间工资19566.12元；二、被告沈阳世纪大众汽车服务有限公司于本判决生效后十日内补发原告赵磊2016年7月至2019年3月期间加班费35111.03元；三、被告沈阳世纪大众汽车服务有限公司于本判决生效后十日内补发原告赵磊经济补偿金61375.6元；四、被告沈阳世纪大众汽车服务有限公司于本判决生效后十日内为原告赵磊办理离职手续；上述判项如逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行；五、驳回原告赵磊其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由被告沈阳世纪大众汽车服务有限公司负担”。本院二审期间，双方当事人均未提交足以影响本案事实认定之新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，赵磊庭审中自认其于2009年4月20日入职开始就从事售后服务工作，鉴于工作性质，所以一直就是一周工作六天，且每周六天的工作内容均一致。本院认为，关于加班费的问题。经查，本案一审中赵磊明确其要求的加班费为“每周加班一天的加班费”，故本案其所主张的加班费系休息日加班费。虽然考勤表证明赵磊存在加班的事实，但基于赵磊负责售后工作，根据赵磊提交的前台服务经理绩效方案显示，赵磊的工资构成为基本工资1000元每月+岗位工资500+绩效工资5000（绩效工资5000=业绩指标考核占比75%+管理指标考核占比25%），从赵磊的实际月发放工资来看，其正常工作期间每月应发工资5000-6000余元不等，远远超出其基本工资+岗位工资1500元，结合赵磊在二审审理过程中对工作时间安排的陈述，可见赵磊在入职时即知晓其工时制度及工资构成，且并未提出异议。另，本案中赵磊系售后服务岗位，故上诉人的休息日加班工作取得的成绩已经体现在世纪大众发放给其的工资报酬中。综合考量赵磊的工作岗位、职责，工资构成、实际发放工资数额等事实，世纪大众公司向赵磊发放的工资中已经包含加班期间的劳动报酬。故赵磊再行向世纪大众公司主张加班费的诉请缺乏事实依据，本院不予支持。故一审对于此处判定确有不当，本院予以纠正。关于经济补偿金的问题。双方劳动关系开始时间为2009年4月20日（已经另案生效判决认定）。本案二审庭审中，双方均认可劳动关系解除时间为2019年4月30日。但世纪大众公司于2010年7月份才开始为赵磊缴纳社保。故本案中赵磊以单位未依法为其缴纳社保为理由提出解除双方劳动合同关系，符合《劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定之用人单位应当支付劳动者经济补偿金的条件。另，双方均认可劳动关系解除时间为2019年4月30日，赵磊就本案诉请于2019年6月提出仲裁并未超过仲裁时效之规定。再，关于经济补偿金计算方法问题，本案中，世纪大众公司并未举证其于2018年10月铃木销售结束后即为赵磊调岗，且赵磊也不认可世纪大众公司曾于2018年10月铃木销售结束后即为赵磊调岗。综上，本案中，世纪大众公司虽然向赵磊支付工资至2019年4月30日，但是在此之前赵磊已经处于非正常工作状态，系用人单位的原因造成劳动者收入减少，故此期间的工资不宜作为经济补偿金的计算依据，以赵磊正常提供劳动并获得报酬的月份作为计算基数较为合理。综上所述，一审按照2017年11月至2018年10月期间计算平均工资计算经济补偿金的方法并无不当，本院予以维持。关于2018年11月至2019年4月期间工资19566.12元的问题。赵磊二审庭审中明确其所主张的该部分工资为克扣的绩效考核工资。根据赵磊提交的前台服务经理绩效方案显示，赵磊的工资构成为基本工资1000元每月+岗位工资500+绩效工资5000（绩效工资5000=业绩指标考核占比75%+管理指标考核占比25%），本案中但赵磊仅提供了盖有北汽服务记录章、长安铃木特约维修章等服务章的服务日报及前台经理工资数额对比，世纪大众公司对上述证据并不予认可，综上所述，赵磊未提供充分的证据证实该部分绩效工资符合世纪大众公司的业绩指标考核和管理指标考核标准，该项诉讼请求缺乏事实依据，无法得到支持。故一审对于此处判定确有不当，本院予以纠正。关于办理离职手续及失业险的问题。关于办理离职手续之诉请。庭审中，赵磊明确了其关于离职手续的诉请的内容为“要求世纪大众公司为其出具解除劳动合同的通知书并办理社会保险关系转移手续及失业保险手续”。另，关于办理失业险之诉请。根据实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十三条之规定，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，符合“非因本人意愿中断就业”的情况，因此，本案中赵磊系因单位未依法为其缴纳社会保险提出解除劳动合同，符合领取失业保险金的条件。庭审中，赵磊明确表示要求办理离职手续的目的是要求单位为其办理失业金领取手续；世纪大众公司亦明确表示于二审判决作出后7天内为赵磊办理解除劳动合同证明，并于二审判决作出后7天内配合赵磊办理社会保险转移手续并配合赵磊申领失业金。鉴于双方当事人因解除劳动关系所发生的争议仍在审理中，失业金领取需在本案审理终结后，且世纪大众公司同意为赵磊办理离职手续和失业金领取手续，故关于赵磊要求单位办理失业金领取手续的诉请本院暂不予审理。综上，一审关于此处判定确有不当，本院予以纠正。关于凝聚力基金的问题。上诉人赵磊撤回该项上诉请求是其真实意思表示，且不违反法律法规的规定,本院准予。综上所述，上诉人的上诉请求中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院作出的(2019)辽0106民初8917号民事判决第三项、第四项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院作出的(2019)辽0106民初8917号民事判决第一项、第二项、第五项；三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。若沈阳世纪大众汽车服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由沈阳世纪大众汽车服务有限公司负担；二审案件受理费20元，由赵磊、沈阳世纪大众汽车服务有限公司各自负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  孙 卓审判员  李 娜二〇二〇年八月十七日法官助理王斌书记员唐娜