河北省唐山市路北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0203民初1873号 原告：唐山市通华房地产开发有限公司。住所地：唐山市路北区南新西道与站前路交叉口富丽国际花园小区。统一社会信用代码：91130200780823517X。 法定代表人：曹国良，该公司董事长。 委托代理人：张书华，男，1965年5月5日生，汉族，该公司员工，住石家庄市新华区。 被告：江苏南通六建建设集团有限公司。住所地：江苏省如皋市城南街道解放路9号。统一社会信用代码：91320682711592946A。 法定代表人：沈卫东，该公司董事长。 委托代理人：杨婧、马冬梅，北京市兰台律师事务所律师。 第三人：江苏巨业建设集团有限公司。住所地：如皋市如城街道十里路1幢、2幢、3幢、4幢。统一社会信用代码：913206827965357201。 法定代表人：朱益丽，该公司董事长。 委托代理人：丁干，上海正源律师事务所律师。 委托代理人：时凤山，上海正源律师事务所律师。 原告唐山市通华房地产开发有限公司与被告江苏南通六建建设集团有限公司、第三人江苏巨业建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月2日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告唐山市通华房地产开发有限公司的委托代理人张书华，被告江苏南通六建建设集团有限公司的委托代理人杨婧、马冬梅，第三人江苏巨业建设集团有限公司的委托代理人丁干到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告唐山市通华房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告因其强占施工工地而给原告造成的基坑降水损失1990万元，并由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2011年1月7日原被告签订了《工程协议书》，双方约定，由被告总承包原告开发建设的富丽国际花园小区项目，在合同履行过程中，被告不按合同约定执行，在没有任何理由的情况下于2011年11月8日停工。停工后原告多次通过函件并派人前往被告处要求恢复施工，并且在2012年春节前，在未到预付款付款节点的情况下，为缓和被告拖欠农民工工资所引发的矛盾，也为了被告尽快复工，原告提前向被告支付1000万元。即便如此，被告仍不复工，原告曾多次向被告提出要么继续施工，要么撤出施工场地，原告另择施工队伍继续施工，而被告既不施工也不撤离施工场地，始终强占着原告的施工场地。无奈原告于2012年7月31日向路南区人民法院起诉，要求被告撤离施工场地。路南区人民法院于2012年11月6日判决被告于本判决生效后7日内撤出施工场地。判后被告向唐山市中级人民法院提出上诉，后二审法院驳回上诉，维持原判。判决生效后，被告仍拒不执行生效判决，原告通过申请法院强制执行才于2013年6月30日将被告强制清除施工现场，至此被告已强占原告施工工地600天（2011.11.8-2013.6.30），给原告造成巨大的经济损失。在被告强占工地期间，由于当时施工工程尚未回填土，每天必须进行基坑降水，使本应499天就能完成基坑降水任务而延长到1099天才完成任务。由于被告强占工地而延长基坑降水工程，导致原告多支出降水费用1990余万元，这一费用损失理应由被告赔偿。此事发生后，原告多次要求被告进行赔偿，原告也曾在被告与原告的工程款结算纠纷案件中提出反诉（该案由河北省高级人民法院审理），但鉴于相关的反诉鉴定等需要完善，故原告于2018年8月1日向河北省高级人民法院提出撤诉，该院于2018年12月20日作出判决，准许原告撤回反诉申请。现原告已就基坑降水部分的损失证据整理完毕，故现就该部分损失进行起诉，请求法院支持原告的诉请。 被告江苏南通六建建设集团有限公司答辩称,原告诉讼请求无事实依据及法律依据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求，或裁定驳回原告对被告的起诉。一、案涉工程虽为南通六建承包，但实际施工人是第三人江苏巨业，采用包工包料方式，在案涉工程施工期间现场人员、机器设备等均为第三人江苏巨业所有，而非六建，故六建并非侵权行为人，非本案适格被告。二、被告未实施任何侵权行为，亦不存在主观过错，原告称被告强占工地与事实严重不符。首先，原被告双方签署《工程协议书》，被告根据该工程协议书进场施工，故被告占有施工现场系经原告明确同意且认可。其次，因双方在合同履行过程中产生争议，经唐山市路南区人民法院、唐山市中级人民法院两审法院审理，最终判决于2013年2月4日生效，被告（实际为第三人）应于2013年2月12日撤离施工现场。被告在得知判决结果后，第一时间通知第三人江苏巨业（时任负责人冒祝华）安排撤场，但因施工现场被河北省高级人民法院另案查封，直到2013年3月12日才解封（即解除对案涉工程施工现场被告（实际是第三人）所有的建筑设施、设备及施工材料的保全），故第三人此前一直无法撤离施工现场。最后，2013年3月12日现场解除查封后，原告即安排人员进场，并在2013年4月5日完成强制退场工作，用时24天。被告认为，在施工现场被解除查封后，才具备退场条件，但须为第三人退场留有合理期限，原告强制退场尚且用时24天，故被告及第三人退场也可参照该期限，均不具有强占施工现场的主观过错，亦未实施侵占行为，不构成侵权。至于原告诉称的2013年6月30日被告才退场，并将该期间也作为侵权期间，更是毫无事实依据，在2013年4月5日第三人江苏巨业已经被强制退场，自4月6日至6月30日期间，不存在任何侵权行为。三、原告主张多支出基坑降水费用1990余万元无事实依据及法律依据，根据双方签署的《工程协议书》约定，双方一致同意以2008年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》等有关文件为依据，按定额计算规则据实结算（含施工图纸、变更、签证、工程洽商、技术核定单及甲方批准的施工方案等），鉴定机构对工程造价在套用定额的同时，未据实予以结算，明显缺乏依据，无法真实、客观反映原告主张的基坑降水损失，不应被法庭采纳，上午质证时有体现。四、即使通华公司多支出基坑降水费用，该部分费用与六建之间不存在任何因果关系。基坑降水费用系降水工程施工合同项下的费用，与六建无关，且该费用也不等于原告主张的损失，原告就其主张的损失数额未提供任何证据证明。此外，通华公司将基坑降水工程发包给林宝东个人，并将基坑工程肢解发包，属于违法发包，其签署的《富丽国际降水工程施工合同》无效。根据《合同法》第五十八条之规定，通华公司应自行承担相应损失（也即原告主张的多支出的基坑降水费用）。五、原告自身对基坑降水费用的增加具有重大过错，根据《侵权责任法》第26条，如法庭最终认定被告构成侵权，也应相应减轻或免除被告方责任。原告的过错主要体现在：1、因原告违法招标导致双方签署的《工程协议书》被法院认定为无效、且未取得富丽国际花园小区项目施工许可手续，在报建手续不全的情况下强令被告提前开工，导致建设主管部门对案涉工程进行查处整顿，案涉工程自2011年11月8日起因此被迫停工。停工期间，被告多次发函要求原告尽快完善施工手续，以便尽快复工，减少双方损失，但原告一直消极对待，导致工程长期停工。2、原告将基坑降水工程发包给个人属于违法发包，原告具有明显过错，因该工程违法发包所多支出的基坑降水费用应由原告自行承担。3、原告拖欠被告工程款数额巨大，双方因而成讼，被告为维护自身合法权益对施工现场采取保全措施，并经河北省高院裁定准许，查封期限尚未届满被告即积极配合原告解除查封，恰恰说明原告对案涉工程停工具有重大过错，被告及时降低了原告损失。另外，被告已于2019年1月向法院申请调取证据，包括1、降水井运行记录（包括用电记录）；2、降水深度观测记录；3、基坑支护、降水方案（包括基坑支护及降水的设计计算书）；4、施工方案专家论证报告；5、电费付款凭证（含发票）；6、基坑降水工程款付款凭证（含发票）。六、通华公司的诉讼请求已过诉讼时效，依法不应予以支持。根据通华公司在起诉状中的陈述，原告主张的基坑降水损失发生在2011年11月8日至2013年6月30日，但第三人也已于2013年4月5日撤离施工现场。《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”故本案诉讼时效应自2013年4月6日起算两年，即2015年4月5日本案诉讼时效届满。本案通华公司的诉讼请求已过诉讼时效，依法不应予以支持。七、通华公司重复主张损害赔偿责任，构成重复起诉，违反“一事不再理”原则，依法应予以驳回。通华公司曾于2014年2月10日向唐山市路北区人民法院起诉六建，要求修复不合格工程或赔偿修复不合格工程费用。在通华公司起诉六建赔偿修复不合格工程费用一案中，法院已就通华公司的赔偿损失诉讼请求作出处理，且生效判决已经履行完毕。本案中，通华公司再次就损害赔偿事宜起诉六建，要求六建赔偿基坑降水损失，构成重复起诉，法院应依法裁定驳回通华公司的起诉。 第三人江苏巨业建设集团有限公司答辩称,一、原告非被侵权人，诉讼主体资格不适格，原告自认案涉降水工程是其发包给案外人林宝东施工，原告既未参加施工也不清楚具体的施工情况，在鉴定报告的质证过程中原告又自认以房抵债给林宝东，至今未过户登记，该事实说明即使原告可以提起诉讼，其诉称的已经产生所谓损失的事实还不存在，因此其诉讼没有事实及法律上的依据，应当驳回。鉴于2019年7月16日和2019年12月2日二次庭审中，第三人就此发表的此观点未引起原告的重视，第三人为配合法院查明事实，现当庭提出由审理法院依职权通知案外人林宝东参加诉讼的申请，理由是申请人与原、被告之间关于“富丽国际花园小区项目”建设工程施工合同纠纷的（2019）冀0203民初1873号案贵院已在审理之中。因案涉降水工程原告当庭自认并举证是由其发包给案外人林宝东实际施工的，原告并未参与施工，且实际施工的组织设计方案亦由被申请人编制。故原告虽提起本案诉讼，但因不清楚具体的施工情况，可能难以配合法院查明事实、正确判决。申请人认为，本案处理结果同被申请人有法律上的利害关系，被申请人应当参加诉讼。现申请人特依据《民诉法》第56条规定提出该追加请求，请予准许。依法建设工程的实际施工人与施工单位和建设单位是必要的共同诉讼人，实际施工人不参加诉讼将导致人民法院无法查清具体的施工事实，又因为第三人暂不清楚林宝东的身份信息，请法院允许第三人在庭后三天内依法进行调查，向法庭提交规范的书面申请。二、第三人认为原告的诉讼请求，没有事实及法律依据，应予以驳回，通过对鉴定机构的质询鉴定机构是依据原告提供的部分资料以闭门造车方式作出的鉴定意见，其中既没有林宝东提供的任何施工资料，更没有与林宝东进行任何核实，甚至按照原告与林宝东的发包合同其电费应由原告代交，但原告一份交费单都没有向鉴定机构提供，可见鉴定机构的鉴定意见是空中楼阁不能反映案涉施工降水的真实费用，不能作为定案依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。综合证据情况本院查明如下事实：2011年1月7日原告与被告签订《工程协议书》，约定原告作为甲方将唐山富丽国际花园高层住宅及商业建筑工程以包工包料的形式交给作为乙方的被告施工，总建筑面积约为310000平方米，工程工期预定2011年4月3日开工，2012年10月5日竣工。《工程协议书》还约定了承包的具体范围、工程价款、付款方式、质量要求、双方责任、纠纷管辖等事项。原被告双方还在《工程协议书》中约定从地下垫层至地上10层结构由被告垫资。后原被告双方产生纠纷，2011年11月8日，该工程项目停止施工。2012年7月6日，原告向被告发函，要求被告于2012年7月12日之前组织人员进场施工。2012年7月12日，原告再次向被告发函，要求被告在2012年7月15日之前无条件进场施工，如被告认为合同无效，要求被告从2012年7月16日开始从富丽国际花园工地撤场。2012年7月31日，原告向唐山市路南区人民法院提起诉讼，要求被告撤离施工场地。唐山市路南区人民法院于2012年11月6日作出（2012）南民初字第1040号民事判决书，判令被告于判决生效后七日内撤离唐山富丽国际花园高层住宅及商业建筑工程施工现场。后被告不服上诉至唐山市中级人民法院，唐山市中级人民法院于2013年1月10日作出（2013）唐民三终字第17号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2013年2月17日，原告向唐山市路南区人民法院申请强制执行。2013年6月3日唐山市路南区人民法院作出（2013）南执字第85号执行裁定书和（2013）南执字第58号协助执行通知书，裁定内容：一、唐山市通华房地产开发有限公司将所产生的实际执行费用在其拖欠江苏南通六建建设集团有限公司的工程款中扣除。二、被执行人江苏南通六建建设集团有限公司限期将施工现场的剩余物资撤离。2019年4月2日，原告诉至本院后，申请对江苏南通六建建设集团有限公司停工并侵占涉案工程（2011年11月8日至2013年6月3日）期间的降水工程费用进行司法鉴定。经本院司法技术室委托，由唐山精合工程造价咨询事务所有限公司对原告所提出的要求进行鉴定。2019年12月24日，唐山精合工程造价咨询事务所有限公司出具了冀精合价鉴（2019）004号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：本涉案项目鉴定机构能确定的鉴定结果工程造价为23900083.15元（人民币大写金额：贰仟叁佰玖拾万零捌拾叁元壹角伍分）。具体内容如下：1、2011年11月8日至2011年12月31日降水费用，本案涉案的工程造价为2123790.52元（人民币大写金额：贰佰壹拾贰万叁仟柒佰玖拾元伍角贰分）。2、2012年1月1日至2013年6月3日降水费用，本案涉案的工程造价为21776292.63元（人民币大写金额：贰仟壹佰柒拾柒万陆仟贰佰玖拾贰元陆角叁分）。在当事人对鉴定人员质询期间，唐山精合工程造价咨询事务所有限公司出庭人员当庭陈述：2011年11月8日至2011年12月31日，每天降水费用为39329.47元。2012年1月1日至2013年6月3日，每天降水费用为41877.49元。 另查明：案涉工程的基坑降水工程由原告承包给案外人林宝东施工，降水工程持续到2014年4月8日完工。被告曾因向原告主张工程款起诉至河北省高级人民法院，原告也就其损失提起反诉，后原告申请撤诉，河北省高级人民法院于2018年12月10日作出（2014）冀民一初字第15号民事判决书，准许原告撤回反诉。 上述事实有原被告陈述、《函》、（2012）南民初字第1040号民事判决书、（2013）唐民三终字第17号民事判决书、（2013）南执字第85号执行裁定书、（2014）冀民一初字第15号民事判决书、冀精合价鉴（2019）004号工程造价鉴定意见书及其他书证在卷佐证。 综上本院认为，本案系原被告双方在履行施工合同中产生的侵权纠纷，依照《侵权责任法》的相关规定，依法认定侵权主体、侵权行为、过错、损害后果及因果关系是本案的关键问题。关于本案侵权主体的认定，从本案的证据看，原被告双方从施工合同的订立、履行以及发生纠纷后的函件往来均是在原被告之间发生的，均没有第三人的介入。原告发函要求限定时间继续施工否则撤出场地也是针对被告提出的，而被告对原告的信函也给予了回复。原告因施工现场被占向唐山市路南区人民法院提起诉讼，要求解除施工合同关系，撤出施工现场的诉讼，也是针对被告提起的，在此诉讼中被告也未提出异议或申辩其不是占据施工场地的主体。此外，被告在河北省高级人民法院起诉原告主张涉案工程款的案件中也未提及本案第三人的情形，因此从上述已生效的判决中能够确认占据施工现场的主体系本案被告。即使本案第三人存在，鉴于第三人占据现场是以被告名义实施的，被告亦对此明知，二者在承担责任上也属于连带关系，原告起诉要求被告承担侵权责任也不违反法律规定，故对被告主张的其不是侵权主体的抗辩本院不予采信。关于本案侵权行为及过错的认定，从本案查明的事实看，被告在施工期间因与原告发生争议而停工并占据施工现场后，双方当事人对争议问题的解决需要合理期限进行协商，在协商期间被告占据施工现场的行为应属于合理事由，当原被告多次协商未果，而被告又不能继续施工，原告提出要求被告撤出施工现场时即表明原告已不同意被告占据施工现场，且被告也认识到双方所签订的施工合同无效，被告已无合法占据施工场地的依据，对此被告具有侵权的主观过错。从原告向唐山市路南区人民法院起诉要求被告撤场到申请强制执行，这期间原告的施工场地始终由被告占据，被告的这种行为应依法认定为侵权行为。被告以案涉工程曾在2012年12月24日至2013年3月12日被河北省高级人民法院查封为由要求认定该期间属于合法占据施工现场的主张，因被告占据施工现场的行为是一个持续的状态，从原告向被告发函要求其撤场，到法院强制执行，这期间被告有充足的时间撤离施工现场，但被告并未提供证据证明其已采取了相应的措施来停止这种占据行为，且河北省高级人民法院的查封裁定并未限制其撤离施工现场，也没有证据证实被告已向查封法院申请撤场而未被准许，故对被告的该主张不予采信。关于本案损害后果和因果关系的认定，被告占据施工场地而不予施工致使原告无法组织其他施工人员再行施工，在停工期间原告的基坑降水工程一直在进行，基坑降水费用也持续发生,因此，被告占据施工现场的行为是导致原告多支付降水施工费用的直接原因。关于损失的结果，本院根据原告的申请委托有资质的鉴定机构作出鉴定，被告虽对鉴定意见书提出异议，但未提供相关证据，故对被告的主张不予支持。关于本案侵权时间节点的认定，原告主张本案被告侵权时间起算点应从2011年11月8日即被告停工时间计算，因被告停工后，原被告尚处于协商复工阶段，原告亦未提出要求被告撤场，故对原告的该项主张本院不予支持。本院认为，被告的侵权行为应以原告通知被告撤出施工现场为起算点即2012年7月16日。侵权行为终止的时间点以2013年6月3日唐山市路南区人民法院出具执行裁定之日为准，侵权时间共计322天。 原告与林宝东之间的《富丽国际降水工程施工合同》和本案诉讼标的不是一个法律关系，仅以查明事实为由追加林宝东参加诉讼，不符合民事诉讼法的规定，故对第三人要求追加林宝东为第三人的请求，本院不予支持。唐山精合工程造价咨询事务所有限公司出庭人员在质询环节表明，降水井运行记录、降水深度观察记录、基坑支护降水方案、施工方案专家论证报告等施工资料以及电费和支付林宝东施工费有关证据不是本次鉴定的必须资料，该鉴定机构依据本院移送的现有证据材料完全可以做出鉴定结论，故对被告申请法院调取上述资料的请求，本院不予支持。关于被告提出的原告起诉已经超过诉讼时效的问题，根据河北省高级人民法院做出的（2014）冀民一初字第15号民事判决书，原告曾在该案中就本案的损失提出反诉，本案出现了诉讼时效中断的情形，故原告的起诉未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条之规定，判决如下： 一、被告江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告唐山市通华房地产开发有限公司基坑降水费用人民币13484551.78元（322天×41877.49元）； 二、驳回原告唐山市通华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费141200元，由原告唐山市通华房地产开发有限公司负担45521元，由被告江苏南通六建建设集团有限公司负担95679元；鉴定费520000元，由原告唐山市通华房地产开发有限公司负担226613元，由被告江苏南通六建建设集团有限公司负担293387元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  杜 芳 人民陪审员  贾淑英 人民陪审员  魏成山 二〇二〇年八月十二日 书 记 员  蒲金凤