山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2614号上诉人（原审被告）：张云，男，1984年1月24日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：刘群群，禹城启航法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：季洪奎，男，1964年4月30日出生，汉族，山东省平原县号。委托诉讼代理人：田文超，山东德衡（德州）律师事务所律师。上诉人张云因与被上诉人季洪奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2020）鲁1426民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张云上诉请求：1.一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在认定上诉人与被上诉人之间为雇佣关系这一法律事实有误，适用法律错误。1.因私人装修工程具有不确定性的特点，上诉人有装修活时会喊被上诉人帮忙，用工时间并不固定，为了便于双方结算，上诉人会在被上诉人提供的工单上签字确认。通过被上诉人提交的工作日志可以看出在2019年8月3日之后，就没有上诉人签名，结合一审中被上诉人庭审中自认“崔寨村崔某民找的我崔某民干装修活”，可以证崔某民的装修工程系被上诉人承揽，证实了该装修工程系上诉人与被上诉人合作完成。2.被上诉人与上诉人之间是合伙关系，作为该工程的共同承揽人，根据《民法通则》的规定，在合伙关系内部，各合伙人应当对合伙债务承担按份责任，一审法院认定的基于雇佣关系承担责任系认定事实有误，一审法院在没有查清各合伙人在合伙中的份额，从而没有对被上诉人的损失按合伙关系承担责任，直接按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条认定系适用法律错误。季洪奎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，被上诉人在一审中提交了工作日志、收条、平原县城乡居民医疗保险处出具的非自然疾病现场调查表等证据，三组书证能够证明上诉人与被上诉人系雇佣关系的事实。第二，上诉人在上诉状明确表示用工时间不固定，这与被上诉人在一审中提交的工作日志上所记载的情况完全相符。上诉人已经认可与被上诉人之间成立用工关系，对上诉人自认的于己不利的事实可以直接作为定案依据。综上，请求二审法院依法维持原判。季洪奎向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赔偿原告误工费、护理费、医疗费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费等暂计10万元；2.该案案件受理费、保全费等全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2019年9月18日,原告季洪奎崔某民处装修房屋时，使用手电锯时割伤左手，随即被送至山东省立医院就诊治疗，经诊断为左手示中指开放性骨折伴血管神经肌腱损伤，经10天住院治疗，于2019年9月28日出院，花费医疗费50249.5元，被告张云垫付15000元，中国人寿保险股份有限公司德州分公司理赔医药费15000元。原告季洪奎于2020年1月3日向一审法院起诉，称其受被告张云雇佣装修时导致割伤，要求张云赔偿其损失暂计10万元。经季洪奎申请,一审法院委托德州德弘法医司法鉴定中心对其伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限、二次手术费用进行了法医学鉴定,2020年3月20日,该鉴定所作出德弘司法鉴定中心(2014)临鉴字第337号司法鉴定意见书,鉴定意见为季洪奎左手功能障碍,构成人损九级伤残;后续治疗费用可待实际费用数额发生后予以确认；误工时间120日，营养期限60日，护理期限60日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。为此,季洪奎花去鉴定费2500元。该鉴定作出后，原告变更请求数额100000元为173760.67元。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、本案原告季洪奎与被告张云是合伙关系，还是雇佣关系，原告季洪奎在本案中发生各项损失的赔偿责任，是否应由张云承担，责任比例应如何划分。二、原告季洪奎的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费的数额认定问题。关于第一个焦点问题，一审法院认为根据原告所提供证据可以认定原、被告之间的雇佣关系。被告称是合伙关系，但就此并未举证证实，另被告主张合伙关系，对于合伙是否有合伙协议，分工、出资、分红等细节问题又是如何约定的均没有涉及，因此对于被告该主张一审法院依法不予采信，一审法院依法认定原被告系雇佣关系。关于责任划分问题，原告季洪奎受雇于被告张云，负责室内装修工作，季洪奎作为具有完全民事行为能力人，在工作中亦应该谨慎作业，完全按照操作规范施工，由于自身的疏忽大意，造成自己左手损伤，其存在一定的过失，对其自身的损害后果应承担相应的责任。被告张云作为原告季洪奎的雇主，对原告季洪奎的行为具有指示、支配性，在进行具体工作中也应当制定相应的安全操作规程，进行相应的安全培训教育，为提供劳务者提供必要的防护措施等，本案以上措施缺乏也是导致原告受害的重要因素，张云主张原告违规操作，但并未具体说明如何违规，更未对此进行举证证实，因此被告张云对本案损失应承担相应责任。综合全案原、被告陈述及所采信的相关证据，并依据相关法律规定，一审法院依法酌定，原告季洪奎承担事故30%的责任，被告张云承担70%的责任。关于第二个焦点问题，一审法院认为：1.为证明医疗费，原告提交了山东省立医院住院病历一份、医疗费发票复印件一份、诊断证明书复印件一份、中国人寿保险股份有限公司证明一份，证实花费医疗费用及理赔情况，可以原告认定治疗共产生医疗费50249.5元，由中国人寿保险股份有限公司理赔15000元，扣除该15000元，应为35249.5元。2.关于误工费，季洪奎主张按照2018年山东省分行业城镇非私营单位从业人员平均工资标准中的“建筑业”每年55765元标准计算，一审法院认为本案原告季洪奎受伤时系从事室内装修，原告主张常年跟随包工头在外从事装修，其所提交工作日志，被告予以认可，可以印证原告从事装修行业这一主张，所以原告主张误工费参照55765元标准计算，一审法院依法予以支持，误工期120天，可以认定季洪奎的误工费应为18333.7元。3.关于护理费，护理期限60日，住院10日，住院期间两人护理，出院后一人护理，原告未提交证实护理人员收入的相关证据，原告的护理人员两名系其儿子季文生和其女儿季文娟，根据德州市中级人民法院关于印发《人身损害赔偿标准有关问题意见（试行）》的通知规定，其护理费应按《2019年山东省国民经济和社会发展统计公报》中“城镇居民人均可支配收入”42329元标准计算，即116元/天，共计8120元(116元×10天+116元×60天)。4.关于残疾赔偿金，有鉴定意见确认人损伤残九级，一审法院对伤残鉴定依法予以认定，原告伤残赔偿金169316元（42329元×20年×0.2）。5.关于被扶养人生活费，原告提交了其母亲张玉兰的身份证复印件及季洪文、季花叶的身份证复印件，一审法院依法予以认定，季洪奎的被扶养人为其母亲张玉兰，其母亲有三个子女，根据证据及相关法律规定，原告母亲的生活费应为8910.3元（26731元×5年×0.2/3）。6.关于伙食补助费，原告季洪奎住院10天，每日按100元计算，共计1000元。7.关于营养费，鉴定意见建议营养期限60日，每天30元，共计1800元。8.关于交通费，原告主张交通费1000元，但其并未提交证据，但其就医过程中必然产生交通费用，一审法院酌定交通费300元。9.关于鉴定费2500元，系原告进行伤残鉴定所产生的必要费用，应当得到赔偿。综上，原告方损失共计245529.5元，结合事故发生的原因及各方在事故中的责任大小,由被告张云承担原告方损失的70%，计171870.65元，关于张云垫付金额，原、被告不能达成一致，原告认可垫付了15000元，被告认为垫付了16000元左右，但被告并未对此举证证实，一审法院依法认定被告张云垫付15000元,故被告张云尚需支付156870.65元，另外关于精神损害抚慰金，季洪奎因涉案事故导致季洪奎左手功能障碍，经鉴定构成九级伤残，原告主张按2000元计算，符合相关法律精神，一审法院依法予以支持。据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:一、被告张云于本判决生效之日起十日内赔偿原告季洪奎各项损失共计158870.65元。二、驳回原告季洪奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，保全费1020元，由原告季洪奎负担651元，由被告张云负担1519元。本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张云提交录音证据一份，用于证实被上诉人承认了接受1/3利润的事实，双方之间是合伙关系，被上诉人受到的伤害应由自己承担，与上诉人无任何关联性。季洪奎质证称，该证据形成于一审起诉之前不属于二审新证据。在该录音中被上诉人始终没有认可双方系合伙关系，因此该证据不能证实上诉人的主张。季洪奎提交业主崔某的视频资料一份，用于证实涉案装修工程是崔某直接发包给上诉人，由崔某直接和上诉人进行结算。张云质证称，对该证据的真实性、合法性均不予认可。视频中的崔某没有到达庭审现场，视频不能作为本案证据使用。本院经审查认为：对张云提交的证据，季洪奎的异议成立，本院不予采信。对季洪奎提交的证据，因证人崔某未到庭，张云对其真实性有异议，本院不予采信。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：双方之间是否成立合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”判断合伙关系是否成立,应从是否达成合伙合意、是否共同经营等方面综合判断。综合本案事实,在张云二审提交的录音证据中，季洪奎并未认可双方合伙的事实，张云没有证据证明诉讼双方有书面或口头合伙协议,且对共同经营、利润分配、风险承担等均不能作出说明,因此不能认定双方当事人存在合伙事实。季洪奎在一审中提交的工作日志、收条、《非自然疾病现场调查表》等，可以证实双方之间存在雇佣关系，一审法院认定张云、季洪奎之间雇佣关系成立，并无不当，故本院对张云的上诉主张不予支持。综上所述，张云上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3477元，由上诉人张云负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  赵瑞玲审判员  叶卫国二〇二〇年八月十九日法官助理王宁书记员孙艳君