山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终3845号上诉人（原审被告）：赵青霞，男，1979年5月5日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：杨净净，山东崇真（芝罘）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲永海，山东崇真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵世库，男，1954年10月2日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：王艳，山东同济律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡秋玲，山东同济律师事务所实习律师。上诉人赵青霞因与被上诉人赵世库健康权纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人赵青霞称，请求1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。(不服数额16万元)2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定严重不公平。1.本案中虽然被上诉人受伤，但上诉人才是真正的受害人。被上诉人首先打的上诉人一巴掌，而且还要拿木棍殴打上诉人，上诉人的还手行为完全属于自卫，属于本能反应。对于这一过错的认定，本应由被上诉人承担全部或主要责任。2.一审法院对上诉人有利的证据视而不见。被上诉人受伤住院的医疗等费用认定极不合理，被上诉人医疗、护理等费用几乎全部原因是由被上诉人自身造成的。根据2014年11月2日山东金剑司法鉴定中心出具鲁金司法鉴定中心[2014]临鉴字第1765号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人赵世库其蛛网膜下腔出血系伤病共存，2015年4月8日山东金剑司法鉴定中心出具鲁金司法鉴定中心[2015]临鉴字第477号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵世库伤病共存，在此情况下，本次打伤的参与度拟为10-20%左右。自此可以清晰看出，即使被上诉人受伤与上诉人之间存在因果关系，那么从参与度的角度来看，上诉人仅为10-20%左右。根据病历记载，可以确认被上诉人其在本次案件发生前就存在先天性脑肿瘤，且司法鉴定意见书已在分析中作出了明确的意见，所以被上诉人的伤残是损伤和自身的原有疾病相结合而造成的。被上诉人自身的因素对于此次伤残结果有重大的影响，对于这种伤残结果来说，属于多因一果，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”的方式来确定原因力大小，从而确定具体的赔偿份额。鲁金司法鉴定中心[2015]临鉴字第477号鉴定意见应当作为本案计算上诉人责任的依据。被上诉人早就能自我护理，而且还于2018年12月5日办理了优抚卡，但一审法院仍认定护理期限至2018年12月31日。对于上诉人垫付的4000元医疗费，上诉人当庭表示有垫付，而且有证据证明，被上诉人也没有反对，但是判决中却认定被上诉人对此不认可。二、一审法院理解适用法律错误。《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日开始实施，该鉴定规范明确规定：4.1鉴定原则和4.3伤病关系处理。该规定的实施，实际是明确规定了伤、病与损害后果(伤残等级)的关系系确定赔偿的依据，所以本案应该考虑外伤的参与度才能体现公平，然而一审法院仅是从侵权角度进行分析，不采信外伤的参与度。三、一审判决有违平等保护原则。被上诉人是一个上访户，被上诉人将此案件拖到如此之久，到处上访，访公安机关，访医疗机构，访鉴定机构，这是公然用上访来挑战法律的权威。如果通过如此手段能够获得保护，那么上诉人也明确表示不再相信法律，为此上诉人也将采取上访等行为和手段为自己讨回公道。被上诉人赵世库答辩称，一审判决认定事实准确，证据确实充分。请二审法院予以维持。一审法院判决书第七页明确，法院曾组织提供全部材料的情况下，未找到鉴定机构作出鉴定结论。并且，一审法院对责任的划分，从主客观、因果关系等方面已经进行了认定。因此，应以一审法院的判决为准。原审原告赵世库向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿因致伤原告所造成的各项经济损失142735.86元；2.诉讼费由被告承担。诉讼中，原告增加第一项诉讼请求为549025.98元，具体为：医疗费157863.3元、误工费42660元（从2012年11月22日至2014年11月2日定残之日共计711天×60元）、住院期间护理费86天×100元×2人＝17200元，出院后至定残之日的护理费625天×100元＝62500元，长期护理费从定残之日开始暂按10年计算10年×365天×100元＝365000元、住院伙食补助费86天×100元＝8600元、交通费468元、伤残赔偿金20年×16297元×80%＝260752元，上述总额为915043.3元，要求被告承担60%即549025.98元。事实和理由：2012年11月21日，被告在龙口市赵世辉家因干活与原告发生口角，被告将原告打伤，原告当即被送往龙口市人民医院住院治疗，后又转院治疗，共住院86天，花费治疗费15万余元。该案就赔偿问题经公安机关调解无果，原告于2013年8月诉至法院（案号为2013龙民三初字第613号），2016年3月原告申请撤诉。现原告为维护自己的合法权益再次诉至法院，望查明事实，依法判如所请。一审法院认定事实：原告赵世库与被告赵青霞系同村村民，与二人同村的赵世辉因家中收拾房子找赵世库干木工活，找赵青霞干暖气安装。2012年11月21日13时30分左右，原被告以及赵世辉的岳父迟有川均在赵世辉家中，原告在钉天棚条，被告因安装烟囱让原告把天棚条位置改一下，二人为此发生口角，原告朝被告脸上打了一巴掌，被告朝原告打了几拳，把原告打倒了，原告爬起来后与被告互相厮打，原告再次被打倒，原告再次爬起来后拿起一根木条，被告也拿起一根木条，互相比量，没再动手。过了一会，原告开始出汗，感觉头疼，趴在地上。赵世辉赶回家中，将原告送至龙口市人民医院，入院诊断为：1.脑挫裂伤，2.蛛网膜下腔出血脑动脉瘤破裂？3.软组织挫伤，4.皮下脂肪瘤。原告住院55天，花医疗费111365.7元，出院诊断为：蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤、脑积水、软组织擦挫伤。2013年8月13日，原告到中国人民武装警察部队山东省总队医院（以下简称武警山东总队医院）住院治疗，入院诊断为：１.脑积水脑室腹腔分流术后，２.××，３.头皮肿物，住院31天，花医疗费45153元，出院诊断为：脑积水术后分流管堵塞、××、头皮肤良性肿瘤。2013年8月16日，原告诉至法院，要求被告赔偿各项损失，案号为（2013）龙民三初字第613号。该案诉讼中，原告申请对用药合理性、误工时间、护理情况、伤残等级进行鉴定，被告申请对赵世库蛛网膜下腔出血系外力造成还是自身疾病抑或两方面原因、赵世库用药是否符合外伤治疗原则进行鉴定，法院综合原被告的申请，委托山东金剑司法鉴定中心标准参照ＧＢ18667－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》对赵世库的伤残程度、其蛛网膜下腔出血是自身疾病或伤病共存、用药是否合理、护理情况、休治时间进行鉴定，2014年11月2日山东金剑司法鉴定中心出具鲁金司法鉴定中心[2014]临鉴字第1765号鉴定意见书，鉴定意见为：１.被鉴定人赵世库其目前身体状况的伤残程度，参照ＧＢ18667－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.3.1.ｄ条之规定，属三级伤残范畴，构成三级伤残；２.被鉴定人赵世库其蛛网膜下腔出血系伤病共存；３.被鉴定人赵世库其两次住院期间治疗及所使用药物合理，予以支持；其医疗期限为6－24周，两次住院期间建议1－2人护理，出院后建议1人长期护理，其伤后休息时间应根据临床恢复情况而定。后经被告申请，法院再次委托山东金剑司法鉴定中心对赵世库伤病共存的情况下，本次打伤的参与度是多少进行鉴定，2015年4月8日山东金剑司法鉴定中心出具鲁金司法鉴定中心[2015]临鉴字第477号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵世库伤病共存，在此情况下，本次打伤的参与度拟为10－20%左右。2016年3月28日，赵世库申请撤诉，法院予以准许。后原告从龙口市人民医院取得了2012年11月23日、12月22日的造影光盘两张。2019年2月13日，原告再次诉至法院。本案诉讼中，原告提交龙口市人民医院2012年11月23日、12月22日造影光盘两张，主张原告无脑动脉瘤，其伤情完全是被告打伤造成的，并申请对赵世库是否存在伤病共存、本次打伤的参与度是多少进行补充鉴定，法院再次委托山东金剑司法鉴定中心补充鉴定，该鉴定所以超出鉴定能力为由予以退回。原告又申请委托国家级鉴定机构重新鉴定，法院联系了西南政法大学司法鉴定中心，该鉴定中心答复无法鉴定。另，被告主张经过多年原告恢复状况良好，且伤残等级评定标准有变化，要求对原告的伤残等级、休治期、后期护理情况重新鉴定。法院委托烟台信恒翔司法鉴定所进行鉴定，该所以超出鉴定能力为由予以退回。后法院联系济南的鉴定机构，也予以退回。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告起诉是否已过诉讼时效。（2013）龙民三初字第613号案件原告于2016年3月28日申请撤诉，后其通过信访的方式向公安机关、医疗机构、鉴定机构提出要求，均是为再次提起原被告间的诉讼收集证据，该行为与其提起的诉讼请求具有关联性，故不宜认定原告放弃或怠于行使其诉权，另外从庭审中被告陈述的事实经过来看，原告及其家人并没有放弃向其主张权利，原告的行为应构成诉讼时效的中断。故被告辩称本案已过诉讼时效法院不予支持。二、被告是否应当承担赔偿责任及责任比例。关于原、被告发生争执进行厮打的事实经过，在场人迟有川在公安机关所做的询问笔录具有可信性，法院予以采信。根据迟有川的陈述，原被告因干活问题发生争执，原告先出手打被告，后被告打原告，再后来二人互相厮打起来，原告对损害的发生具有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，应当适当减轻被告的责任。被告辩称只打了原告一下，无证据证实，法院不予采信。综合原、被告的过错程度，法院酌定被告承担60%的赔偿责任为宜。关于鲁金司法鉴定中心[2015]临鉴字第477号鉴定意见，能否作为本案划分原被告责任的依据。首先原告对该鉴定意见不予认可，其理由是作出该鉴定意见所使用的鉴定材料不全，并据此申请补充鉴定，法院组织其提供全部鉴定材料的情况下，未找到鉴定机构作出鉴定结论。其次，即使原告自身患有疾病，这也不是侵权责任法规定的过错，不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。侵权责任法中的“过错”是指行为人的一种主观心理状态，分为故意和过失两种情形。本案中，原告的体质特殊是其身体的一种客观情况，与其主观心理状态无关，显然不能将原告自身疾病认定为一种应受谴责的主观心理状态，原告不应因个人体质状况而自负相应责任。从原被告发生纠纷与造成损害后果的因果关系上来看，原告个人体质状况仅是与纠纷造成后果存在客观上的介入因素，并无法律上的因果关系。第477号鉴定意见中所述的参与度应是受害人身体所受伤害在病理上的因果关系，而非侵权责任法中的责任因果关系。因此，法院不宜依据第447号鉴定意见划分原被告的责任大小。三、原告请求各项损失的合理数额。1.医疗费。其中龙口人民医院111365.7元与武警山东总队医院45153元，符合原告伤情的治疗原则，用药合理，被告有异议，但未提供证据予以证实，该两项费用合计156518.7元法院予以支持；对于山东省交通医院200元救护车费用，虽不是正规发票，但原告对该费用进行了解释，系原告为就医产生的交通费用，结合原告当时的身体状况，该费用较为合理，法院予以支持；对于其他票据，无法证实其合理性，法院不予支持。2.住院伙食补助费86天×100元＝8600元，符合法律规定，法院予以支持。3.交通费468元，原告提交交通费票据，且与其治疗时间、护理人数相符，法院予以支持。4.残疾赔偿金。原告依据鲁金司法鉴定中心[2014]临鉴字第1765号鉴定意见书主张其构成三级伤残，被告有异议，主张该鉴定意见书形成于2014年11月2日，距今已5年，原告现在的伤情恢复等情况与5年前完全不同，并且在此期间伤残等级的评定标准进行修改，该鉴定意见书已不能真实反映原告所申请的各项鉴定项目。法院认为，第1765号鉴定意见书系在（2013）龙民三初字第613号案件中进行的鉴定，距今已过五年，原告最终在该案中申请撤诉，系其对诉讼权利的处分，现原告重新提起诉讼，根据伤残等级的鉴定原则，在伤残等级鉴定标准和原告恢复状况均有变化的情况下，不宜依照第1765号鉴定意见书认定的伤残等级，故法院准许被告提出的重新鉴定申请。诉讼中法院联系多个鉴定机构均退鉴，故对于原告的伤残情况现无法确定，且该项内容具有很强的专业性，审判人员无这方面的专业知识，法律也未授予法官直接判定伤残等级的权力，故本案中对原告的伤残等级无法作出认定，对原告主张的残疾赔偿金本案不予审理。今后如有鉴定机构能够对原告的伤残等级作出评定，原告可另案起诉主张残疾赔偿金。5.护理费。对于住院期间护理费86天×100元×2人＝17200元，符合法律规定，法院予以支持。对于出院后的护理费，被告提供的监控录像、视频以及原告当庭陈述“从去年冬天开始可以自行行走，11月份去做电疗，病情好转”、“现在自己能自理”，可以证实原告现已不需护理，以后不应支持长期护理费，但之前的护理费具体计算到何时被告未举证证实，法院仅能参考第1765号鉴定意见出具时原告所需的护理情况以及原告自行陈述，综合认定其出院后的护理期至2018年12月31日为宜，故出院后的护理费为2144天×100元=214400元，对于原告所主张的其他后期护理费，法院不予支持。6.误工费。原被告对误工时间有争议，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中原告未提交医疗机构出具的证明，根据上述第4点的论述也无法确定原告的伤残情况，故应由原告承担举证不能的不利后果，法院仅能支持原告两次住院期间的误工费，即86天×60元=5160元。综上所述，原告的医疗费156718.7元、住院伙食补助费8600元、交通费468元、护理费231600元、误工费5160元，合计402546.7元，被告应当赔偿60%即241528元。关于被告主张垫付4000元押金，原告不予认可，被告未提供证据证实，法院不予采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，一审法院于2020年2月20日判决：一、被告赵青霞于判决生效之日起十日内赔偿原告赵世库医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费、误工费共计241528元。二、驳回原告赵世库其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7189元，原告赵世库负担2766元，被告赵青霞负担4423元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交由磨山赵家村村委书记赵志泉出具的证明一份，证明被上诉人在第一次住院时由上诉人垫付的住院费用人民币4000元。被上诉人质证称，对证据的真实性没有异议。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，尽管被上诉人的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。因此，上诉人主张应以山东金剑司法鉴定中心出具的[2015]临鉴字第477号鉴定意见书的鉴定意见作为本案计算上诉人责任的依据，没有法律依据。根据本案有效证据能够确认当事人双方发生争执进行厮打，被上诉人对损害的发生具有过错，可以减轻上诉人的责任。一审法院综合上诉人与被上诉人的过错程度，酌定上诉人承担60%的赔偿责任，于法不悖。对于被上诉人出院后的护理期，一审法院综合认定其出院后的护理期至2018年12月31日，并无不当。上诉人主张被上诉人早就能自我护理，但未提交证据证实。上诉人上诉主张垫付住院费用人民币4000元并提交证据证明，被上诉人也予以认可，故赔偿数额应扣除上诉人已垫付的4000元，上诉人赔偿被上诉人赵世库医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费、误工费等损失数额应变更为共计237528元。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项等规定，判决如下：一、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初1208号民事判决。二、上诉人赵青霞本于判决生效之日起十日内赔偿被上诉人赵世库医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费、误工费共计237528元。”三、驳回被上诉人赵世库的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7189元，赵世库负担2766元，赵青霞负担4423元。二审案件受理费3500元，由赵青霞负担3412.5元，赵世库负担87.5元。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年八月十二日书记员  郭春莉