山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1756号上诉人（原审原告）：刘昌炜，男，1972年7月2日出生，汉族，住荣成市黎明中区。委托诉讼代理人：尹晓静，荣成明天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：荣成英卓汇酒类窖藏中心，住所地荣成市沿河南街2号。负责人：许明杰，总经理。委托诉讼代理人：张建兵，男，该公司职工。委托诉讼代理人：汤庆华，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。上诉人刘昌炜因与被上诉人荣成英卓汇酒类窖藏中心提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荣成市人民法院（2020）鲁1082民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘昌炜上诉请求：撤销一审判决，依法改判荣成英卓汇酒类窖藏中心向刘昌炜赔偿各项损失192798.12元。事实和理由：1.一审认定双方的法律关系为承揽关系错误。刘昌炜为荣成英卓汇酒类窖藏中心分别干了疏通管道和更换管道两个工作，疏通管道系荣成英卓汇酒类窖藏中心雇佣刘昌炜施工，更换管道则属于荣成英卓汇酒类窖藏中心以不支付疏通管道的费用为由要挟强迫刘昌炜免费帮忙施工，因刘昌炜更换管道的施工环境高度超过2米，属于高空作业，荣成英卓汇酒类窖藏中心没有提供相应的安全保障措施，刘昌炜也没有高空作业资质，故荣成英卓汇酒类窖藏中心应当基于雇佣和义务帮工两个法律关系对刘昌炜承担赔偿责任。2.即便双方之间形成承揽关系，因荣成英卓汇酒类窖藏中心未提供安全措施且存在选任过失，其应当承担赔偿责任而非补偿责任，一审判令荣成英卓汇酒类窖藏中心承担10%的补偿责任数额过低。3.一审笔录记载错误，包括：（1）开庭笔录1第五页第六行，应为“是闫总监命令式的就你干，不干就一分钱捞不着”而非“是闫总监命令式的你干就干，不干就一分钱捞不着”。（2）开庭笔录1第八页第十二行应为“对证据的真实性有异议”而非“对案件的真实性没有异议”。（3）庭前交换证据笔录第四页倒数第七行，应为“我现在谁雇用我干点么我就干点么”而非“我现在谁用着我干点么我就干点么”。（4）庭前交换证据笔录第五页倒数第八行，应为“我之前给被告干过很多次”而非“我之前给被告干过跟多次。”（5）开庭笔录1第九页第六行“而且不干就不给钱”后面漏掉了”连换管子都不给钱。”（6）开庭笔录2第六页第四行，应为“当时他还说连上面一天共给我300元”而非“当时还说连上面共给300元”。4.一审认定刘昌炜500元交通费合理，但未计入赔偿款项范围内，且一审未支持10000元精神损害赔偿金不当。荣成英卓汇酒类窖藏中心辩称，1.刘昌炜以自己的设备、技术和劳动完成工作成果，双方之间系承揽关系，荣成英卓汇酒类窖藏中心不应承担赔偿责任，亦不同意一审判决确认的赔偿比例和数额；2.刘昌炜并非高空作业，需维修的管道距离地面不到3.3米，刘昌炜仅需爬高1.7-1.8米即可施工，不符合高空作业的认定范畴。刘昌炜向一审法院起诉请求：荣成英卓汇酒类窖藏中心赔偿刘昌炜因受伤产生的损失合计219367.51元。一审法院认定事实：刘昌炜从事下水管道疏通业务。2019年3月12日，荣成英卓汇酒类窖藏中心处三楼酒店下水道堵塞，荣成英卓汇酒类窖藏中心处员工联系刘昌炜为其疏通下水管道，刘昌炜疏通好三楼管道后发现管道流水仍然不畅通，遂与荣成英卓汇酒类窖藏中心处职工一起到一楼地下室检查管道，查明阻塞原因后需更换管道，刘昌炜用荣成英卓汇酒类窖藏中心处的梯子，爬到离地面2-3米左右高处更换管道，因更换管道时管道破裂，污水喷溅到刘昌炜脸上及身上，刘昌炜不慎从梯子上跌落摔伤。荣成英卓汇酒类窖藏中心人员打120电话将刘昌炜送往荣成市人民医院治疗，后转至文登整骨医院住院治疗，刘昌炜伤情经诊断为：右根骨骨折（粉碎性），左根骨骨折，腰椎骨折L1。刘昌炜先后共住院20天，其中在荣成市人民医院住院1天花费1903.14元（医院垫付统筹金额979.17元，刘昌炜个人自负923.97元）；在文登整骨医院住院19天，花费医疗费20074.86元（医院垫付统筹金额15155.82元，刘昌炜个人自负4919.04元），另外刘昌炜花费门诊费用4211.51元。荣成英卓汇酒类窖藏中心为刘昌炜垫付医疗费8000元。2019年11月3日，刘昌炜自行委托威海恒源司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘昌炜符合十级伤残；刘昌炜误工时间为240天，伤后需1人护理90天；刘昌炜后续治疗费用约需25000元或者以实际发生为准。一审诉讼中，荣成英卓汇酒类窖藏中心对刘昌炜自行委托作出的鉴定意见没有异议。另查，刘昌炜疏通下水道及更换管道所使用疏通机、钢丝、钢锯、角磨机、专用胶、零件等工具，均系刘昌炜所有。刘昌炜为荣成英卓汇酒类窖藏中心疏通下水道或更换管道的报酬，根据其疏通的点多少及难易程度临时进行协商确定。诉讼中，刘昌炜称其疏通好三楼的下水道后，本不打算干地下室的管道更换工作，因荣成英卓汇酒类窖藏中心称不一并干完就连上面的工钱也不给，而且其要求荣成英卓汇酒类窖藏中心打脚手架，荣成英卓汇酒类窖藏中心拒绝。荣成英卓汇酒类窖藏中心对刘昌炜的陈述予以否认，刘昌炜未提交证据证实其主张。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。而雇佣关系不要求以工作成果为交付，注重的是提供劳务的过程和提供的劳务，雇佣关系中雇主与雇员之间具有控制、监督关系，二者地位是不平等的，而且雇佣关系中一般由雇主为雇员提供劳动工具、工作场所等工作条件，双方之间的关系一般都是比较长期、稳定的关系。刘昌炜系以从事下水道疏通及管道更换为职业的人员，因荣成英卓汇酒类窖藏中心经营酒店下水道堵塞，荣成英卓汇酒类窖藏中心临时联系刘昌炜，由刘昌炜按照荣成英卓汇酒类窖藏中心的要求完成疏通下水管道或管道更换工作，双方根据刘昌炜的工作成果协商给付其相应的报酬，且刘昌炜是以自己的设备、技术和劳力完成疏通下水道及更换管道工作，因此双方间符合承揽关系的法律特征，并非雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。荣成英卓汇酒类窖藏中心将下水管道疏通及管道更换工作交付给刘昌炜施工，该类施工并不需要专门的施工资质，因此荣成英卓汇酒类窖藏中心对施工人员的选任上并无过错。刘昌炜系专业从事下水管道疏通及管道更换施工人员，其在施工中，应当预见到高处施工的危险性，及更换管道期间管道破裂会有污水喷出，但其在施工时没有找到合适位置再行施工，且未尽到妥善安全注意义务，导致管道破裂时污水喷溅到脸上、身上，不慎跌落摔伤，因此刘昌炜应对自身所受伤害承担责任。双方系承揽关系，刘昌炜应当自行准备施工所需工具，包括梯子或架子，刘昌炜称荣成英卓汇酒类窖藏中心强迫其进行地下室管道更换施工，且在其要求荣成英卓汇酒类窖藏中心扎架子时荣成英卓汇酒类窖藏中心拒绝，其无证据证实该主张，一审法院不予采信，荣成英卓汇酒类窖藏中心提供梯子协助刘昌炜施工，梯子本身没有质量问题，故荣成英卓汇酒类窖藏中心的行为对刘昌炜所受伤害并无过错，考虑荣成英卓汇酒类窖藏中心系刘昌炜承揽业务施工的受益方，结合本案案情，一审法院认为以荣成英卓汇酒类窖藏中心对刘昌炜所受伤害承担10%的补偿为宜。关于刘昌炜主张的各项赔偿数额，刘昌炜共花费医疗费26,189.51元，但统筹负担16,134.99元，因此扣除统筹后刘昌炜个人负担的金额10,054.52元为刘昌炜的医疗费损失。刘昌炜住院20天，其主张住院伙食补助费2000元（100元/天×20天），理由正当，一审法院予以认定；刘昌炜伤情经鉴定为10级伤残，其主张伤残赔偿金79,098元（39,549元×20年×10%），数额合理，一审法院予以认定；经鉴定，刘昌炜误工时间240天，其并无固定收入，也不能举证证明最近三年的平均收入状况，因此参照2018年度居民服务、修理和其他服务业平均年收入81463元，计算刘昌炜的误工费为53565.6元（81463元/365天×240天），刘昌炜主张超过标准部分，一审法院不予认定；经鉴定刘昌炜伤后需1人护理90天，刘昌炜受伤后由其妻子于霞护理，妻子无固定工作，按照2018年城镇居民人均可支配收入标准计算为9720元（108元/天×90天），刘昌炜主张数额合理，一审法院予以认定；刘昌炜主张交通费500元，虽未提供单据支持，但该数额合理，一审法院予以认定；经鉴定刘昌炜伤后需花费后续治疗费25000元，一审法院予以认定。刘昌炜自行委托鉴定花费鉴定费2860元，一审法院予以认定。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，只有因侵权致人精神损害，造成严重后果，侵权人才应赔偿受害人精神损害抚慰金，本案荣成英卓汇酒类窖藏中心不存在过错，故刘昌炜主张荣成英卓汇酒类窖藏中心赔偿其精神损害抚慰金，一审法院不予支持。综上，刘昌炜的合理损失共计182298.12元（10054.52元+2000元+79098元+53565.6元+9720元+25000元+2860元）.荣成英卓汇酒类窖藏中心承担10%为18230元。荣成英卓汇酒类窖藏中心已为刘昌炜垫付的医疗费8000元，应当从其应负担的款项中予以扣除，故荣成英卓汇酒类窖藏中心尚需支付刘昌炜各项损失10230元。综上所述，刘昌炜部分诉请，理由正当，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、荣成英卓汇酒类窖藏中心于判决生效后十日内支付原告刘昌炜各项损失10230元；二、驳回刘昌炜的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期问履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2296元，由刘昌炜负担2268元，荣成英卓汇酒类窖藏中心负担28元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。刘昌炜提交证据1、购买管道的材料款收据一张，拟证实刘昌炜帮荣成英卓汇酒类窖藏中心购买用于更换的管道花费68.5元；证据2、疏通下水道市场价格的网络查询打印件，拟证实疏通下水道市场价格在100-300元；证据3、案涉事故地点照片三张，拟证实维修管道的高度在3米以上；证据4、刘昌炜和荣成英卓汇酒类窖藏中心的厨师于龙飞在事发当日交谈的视频资料一份以及刘昌炜去荣成英卓汇酒类窖藏中心领取医药费的现场视频，拟证实荣成英卓汇酒类窖藏中心承诺赔偿刘昌炜所有费用。经质证，荣成英卓汇酒类窖藏中心对证据1的真实性没有异议，但和本案无关，反而可以证实刘昌炜包工包料属于承揽；对证据2的真实性没有异议，对关联性有异议，维修管道的价格是通过协商确定；对证据3的真实性没有异议，但只能证明维修部位，不能证明刘昌炜的主张；对证据4的视频两份真实性均无异议，但视频中荣成英卓汇酒类窖藏中心的工作人员并未承诺赔偿，亦无权代表荣成英卓汇酒类窖藏中心作出承诺，且荣成英卓汇酒类窖藏中心的工作人员称疏通管道一次50元，可以证实双方系承揽关系。荣成英卓汇酒类窖藏中心提交维修现场的高度测量照片一张，拟证实维修的管道距离地面不到3.3米。经质证，刘昌炜对该照片的真实性有异议，主张具体高度应以实际测量为准。本院认为，当事人对自己的主张有提供证据予以证明的责任。本案中，刘昌炜的诉请基于两个法律关系，一是疏通管道系雇佣关系，二是更换另外一处管道系义务帮工关系。对于疏通管道问题，双方经协商确定了按次收费的计费方式，所有施工工具由刘昌炜自己提供，荣成英卓汇酒类窖藏中心对刘昌炜并不存在人身和工作上的管理，符合承揽关系的法律形式要件。对于更换管道的问题，因刘昌炜在更换管道时受伤，工作尚未完成，无法以该部分工作是否支付了报酬来确定双方之间的法律关系，应当综合判断施工的实际情况予以分析确定。首先，根据双方的陈述，案涉管道因为无法直接疏通而需要更换，目的仍然是为了将管道予以疏通，故更换管道是疏通管道的应有之义；其次，刘昌炜自身从事疏通管道工作多年并以此为生，在诉讼中亦认可曾经从事过更换管道工作，其作为有独立民事行为能力的成年人，在为荣成英卓汇酒类窖藏中心施工时简单的受对方以不付款为由被要挟无偿帮工，显然不符合一般交易惯例，亦与常理相悖。再次，与疏通管道同理，刘昌炜自己提供工具独立施工，荣成英卓汇酒类窖藏中心没有对刘昌炜进行管理，而刘昌炜现有证据均无法证明其施工的目的在于义务帮工，也不足以认定刘昌炜系受胁迫而帮忙。综合以上事实，一审认定双方就疏通管道和更换管道均形成承揽关系，具有事实和法律依据。因双方系承揽关系，现并无证据证实荣成英卓汇酒类窖藏中心提供的梯子存在质量问题，刘昌炜从事疏通管道业务亦无需专门资质，故现有证据不能认定荣成英卓汇酒类窖藏中心对刘昌炜本次受伤存在过错，其不应承担赔偿责任，刘昌炜关于交通费和精神损害抚慰金在内的各项损失之诉请不应予以支持。同时，一审判决虽然对交通费进行了论述，但刘昌炜对交通费未能提供证据证实，一审判决未将该费用作为刘昌炜的合理损失并未侵害刘昌炜的合法权益。此外，一审基于荣成英卓汇酒类窖藏中心系受益方的考量判令其承担补偿责任，因荣成英卓汇酒类窖藏中心未提起上诉，本院对此不予处理。综上所述，刘昌炜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4156元，由上诉人刘昌炜负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  张丽萍审判员  蒋 涛二〇二〇年八月十三日法官助理郎冰书记员江嘉鑫