湖南省永州市冷水滩区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘1103民初3035号 原告：永州农村商业银行股份有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区湘永路235号。 法定代表人：吕绍双，该银行董事长。 委托诉讼代理人：陈顺民，湖南新星律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：唐飞鸽，湖南新星律师事务所律师，代理权限为一般授权。 被告：胡某1，女，汉族，2005年3月13日出生，户籍地湖南省永州市冷水滩区。 法定代理人：胡某2，男，汉族，1974年4月1日出生，户籍地湖南省永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：蒋浩群，湖南金州（永州）律师事务所律师，代理权限为一般授权。 第三人：唐祥玖，男，汉族，1977年4月9日出生，户籍地湖南省祁阳县。 第三人：刘湘，女，汉族，1975年12月25日出生，户籍地长沙市雨花区。 第三人：昌瑞兰，女，汉族，1933年7月5日出生，户籍地湖南省永州市零陵区。 原告永州农村商业银行股份有限公司（以下简称永州农商银行）诉被告胡某1、第三人唐祥玖、刘湘、昌瑞兰执行异议之诉纠纷一案，于2020年7月7日向本院提起诉讼，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告永州农商银行的委托诉讼代理人唐飞鸽，被告胡某1的法定代理人胡某2及委托诉讼代理人蒋浩群到庭参加了诉讼。第三人唐祥玖、第三人刘湘、第三人昌瑞兰经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭参与诉讼，本案现已审理终结。 原告永州农商银行向本院提起诉讼请求：1、判令确认原告对登记在张成龙名下位于永州市冷水滩区房屋【房产证号：永房权证冷字第××号、土地使用权证：永（冷）国用（2008）第506号】中的502号房屋享有抵押权；2、判令立即恢复对登记在张成龙名下位于永州市冷水滩区房屋【房产证号：永房权证冷字第××号、土地使用权证：永（冷）国用（2008）第506号】中的502号房屋的执行；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年7月10日，原告（原永州市冷水滩区农村信用合作社菱角山信用社）与第三人唐祥玖签订借款合同，约定原告借款8000000元给唐祥玖。同日，原告与第三人张成龙签订了《最高额抵押合同》约定，张成龙以位于永州市冷水滩区房屋［房产证号：永房权证冷字第××号，土地使用权证：永（冷）国用（2008）第506号］中的502号房屋提供抵押担保。2017年9月13日，冷水滩区人民法院作出（2017）湘1103民初1795号民事判决，判决原告对抵押物享有优先受偿权。本案诉争的房产502号房屋包含在永房权证冷字第××号权证内，在（2017）湘1103民初1795号民事判决执行过程中，被告提出执行异议，人民法院中止本案的执行程序，原告因而起诉。原告认为，原告与张成龙存在合法的抵押合同关系，并办理了抵押权登记，属于法定的优先权利，即使被告与张成龙存在买卖合同关系，也仅是合同债权，况且原告与张成龙签订抵押合同时，并不知道被告与张成龙的买卖合同关系，被告可以依据房屋买卖合同向张成龙主张双倍返还购房款，但不能对抗原告享有的法定物权。原告特提起诉讼。 被告胡某1辩称：一、原告与张成龙签订的最高额抵押合同应属无效，原告不能取得涉案房产的抵押权。涉案房屋先卖后抵，答辩人买房在先，原告抵押在后；张成龙、唐祥玖将已出卖给答辩人的房屋又抵押给原告，系对答辩人合法财产的侵犯，应当承担停止侵害的民事责任；张成龙、唐祥玖故意隐瞒涉案房屋已出售的事实，原告也未按照《商业银行法》第36条的规定审查抵押物，审慎注意义务严重缺失，存在明显的主观恶意，应承担由此产生的风险责任。按照原告与张成龙签订的《最高额抵押合同》第十条第二项的约定，原告应向抵押人要求全额赔偿。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。本案中张成龙、唐祥玖已将涉案房屋出卖给答辩人，答辩人已享有占有、使用、收益的权利，答辩人系涉案房屋的真正权利人，符合法律规定；张成龙、唐祥玖将属于答辩人的房屋再抵押是无权处分行为，答辩人未对该抵押行为予以追认，抵押行为应属无效，原告也并非善意取得，原告依法应当不享有涉案房屋的优先受偿权。三、答辩人是涉案房屋的真正权利人，其完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）、非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定。1、在人民法院查封之前已签订合法有限的书面买卖合同。2011年6月9日，唐祥玖便与答辩人签订了《商品房买卖合同》，答辩人与唐祥玖签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，未违反国家禁止性规定，属于合法有效的买卖合同。而原告的抵押权系2014年7月，因此涉案房屋明显是买卖在前、抵押在后。2、在人民法院查封之前已合法占有该不动产。唐祥玖于2012年4月为答辩人办理了交房手续，2012年10月13日，双方签订了《前期物业管理服务协议》，答辩人便进行装修，并于2013年上半年入住至今，因此，答辩人于2012年便已经合法占有了该房屋。3、已支付全部价款。唐祥玖与答辩人签订《商品房买卖合同》后，答辩人将购房款足额支付给唐祥玖，唐祥玖也开具了收条。因此答辩人已完成了付款义务。4、非因买受人自身原因未办理过户登记。未办理过户登记手续并非答辩人的原因。为房屋购买者办理过户手续的义务主要在于出卖方。2013年至2019年，答辩人父母多次找唐祥玖协商办证，但唐祥玖总以消防不合格、楼层超高、房产证正在办理中等理由推脱，该栋楼的购房户基本都是这种情形。涉案房屋未办理产权过户的原因在于唐祥玖、张成龙擅自进行抵押，又因抵押未注销进而无法办理产权过户。因此涉案房屋未办理过户登记，并非答辩人的原因。综上，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。 第三人唐祥玖、第三人刘湘、第三人昌瑞兰没有发表陈述意见，亦未提交证据。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院通过庭审对当事人提交的证据进行了证据质证。对双方无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。根据确认的证据和当事人的陈述，确认事实如下： 申请执行人农商银行与被执行人唐祥玖、刘湘、昌瑞兰金融借款合同纠纷一案的执行依据是本院于2017年9月13日作出的（2017）湘1103民初1795号民事判决。该判决认定了被告唐祥玖于2014年7月10日向原告借款800万元，被告张成龙（于2017年3月15日因病去世，其子女表示放弃继承权）、昌瑞兰（与张成龙系夫妻关系）于2014年7月10日以其名下位于永州市冷水滩区房产［产权证号：永房权证冷字第××号、土地使用权证号：永（冷）国用（2008）第506号］作为抵押担保，办理了抵押登记，他项权证号为永房他证冷水滩字第××号。并判决：一、自本判决生效之日起五日内，由被告唐祥玖、刘湘连带偿还原告农商银行借款本金800万元，并自2015年12月27日起至实际还款时止，按合同约定的利率支付利息及逾期罚息，利随本清；二、被告昌瑞兰以其抵押担保的财产对上述借款承担抵押担保责任；三、上述债权，原告农商银行在被告昌瑞兰抵押财产范围内优先受偿。 该案在执行过程中，本院于2018年6月14日作出（2017）湘1103执2533号之一执行裁定书，裁定如下：一、查封、拍卖张成龙名下的位于冷水滩区东侧整栋房产［产权证号：永房权证冷字第××号、土地使用权证号：永（冷）国用（2008）第506号］；二、查封期间，被执行人不得转移被查封的财产及其产权，不得对被查封的财产设定权利，不得有妨碍执行的其他行为；三、责令被执行人唐祥玖在本裁定书送达之日起五日内履行法律文书确定的义务。逾期不履行，本院将依法评估、拍卖或变卖（或处置）被查封的财产；四、查封期限为三年。该执行裁定书连同协助执行通知书于2018年7月2日送达了永州市不动产中心。2020年6月15日，案外人胡某1以其对该产权证下的阳光时代小区502号房屋享有所有权为由，向本院提出排除执行异议。本院于2020年6月23日作出（2020）湘1103执异129号执行裁定书，裁定：中止对登记在张成龙名下位于冷水滩区东侧整栋房产［产权证号：永房权证冷字第××号、土地使用权证号：永（冷）国用（2008）第506号］中的502号房屋的执行。原告不服，遂向本院提起诉讼。 另查明，案外人胡某1就上述502号房屋于2011年6月9日签订了《商品房买卖合同》，于2012年4月30日前交纳了全部购房款，于2012年10月13日交纳了物业管理费372元，对该房屋进行了装修后，入住至今。 以述有原、被告告当庭的陈述，《商品房买卖合同》、永房权证冷字第××号证书、永（冷）国用（2008）第506号国土使用权证书等，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，本案是申请执行人执行异议之诉纠纷，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定“案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。被告应就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。然而，在本案中唐祥玖向原告永州农商银行借款8000000元，以张成龙位于永州市冷水滩区东侧［房产证号：永房权证冷字第××号］的部分房屋作为抵押，并办理了抵押手续，但在抵押的房屋中不包括［永房权证冷字第××号］房产证的502号房。并且该房抵押权人是祁阳县农村信用社，祁阳县人民法院依法对502号房进行了查封。因此，原告永州农商银行对502号房不享有抵押权，原告永州农商银行以对抵押物享有优先受偿权为由，请求立即恢复对永房权证冷字第××号中的502号房屋的执行理由不成立。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下: 驳回原告永州农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。 本案受理费300元，由原告永州农村商业银行股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 逾期本判决将发生法律效力。 审 判 长  蒋翠霞 人民陪审员  廖雪花 人民陪审员  周显玉 二〇二〇年八月二十六日 法官助理潘文轩 书记员刘笛