江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3359号上诉人（原审原告）：阳光电源股份有限公司，住所地安徽省合肥市高新区习友路1699号。法定代表人：曹仁贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢文生，该公司员工。委托诉讼代理人：高立永，江苏大运河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州挺盛机电安装有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区彭城路户部山商贸城A2-1-132。法定代表人：姜菊，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫旭，江苏金合（邳州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马希文，江苏金合（邳州）律师事务所律师。原审第三人：湖南省工业设备安装有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区七一路88号中旺锦安城。法定代表人：周慧，该公司经理。上诉人阳光电源股份有限公司（以下简称阳光电源公司）因与被上诉人徐州挺盛机电安装有限公司（以下简称挺盛机电公司）、原审第三人湖南省工业设备安装有限公司（以下简称湖南工业设备公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初7722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人阳光电源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费及保全费。事实和理由：一、原判决查明事实表述模糊，且存在重大错误：涉案工程为项目进场道路的铺设、选线、征地等，未曾施工，而项目一号场地平整不属于涉案工程范围。1.原审判决书中“工程停工”的事实认定错误。2.被上诉人与证人杨某,4签订的《施工协议书》即使是真实的，与上诉人和被上诉人签订的《建设工程施工合同》指向的也不是同一工程。3.杨某,4的证言，结合被上诉人当庭自认，可以得出涉案工程根本未施工。4.案涉进场道路根本未施工。而原审法院无视事实，错误认定被上诉人履行了涉案进场道路的铺设，选线征地。5.被上诉人在原审庭审中已自认涉案工程进场道路与场内道路平整及征地不是同一工程，更能证实案涉进场道路根本未施工。6.结合被上诉人在本案原审及(2016)苏0382民初8596号庭审笔录，可以证实涉案工程进场道路与场内道路平整不是同一工程，涉案工程进场道路未施工，未征地，未选线。二、原审法院适用法律错误。被上诉人挺盛机电公司辩称，一、上诉人诉称被上诉人并未对涉案进场道路进行施工不能成立。1.被上诉人在一审中提交了《施工协议书》、现场照片等证据，结合一审法院在现场勘查的情况来看，能够证实被上诉人已就进场道路进行了拓宽、平整等施工活动，且场内光伏发电设备也是在被上诉人完成选线、征地、清障等施工活动基础上安装的。2.上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工承包合同》明确约定涉案工程无预付款，在此情况下上诉人两次付款恰恰说明被上诉人进行了相应施工。二、一审法院适用法律正确。原审第三人湖南工业设备公司经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。阳光电源公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除阳光电源公司、挺盛机电公司签订的《建设工程施工承包合同》；2.判令挺盛机电公司返还工程款102万元及利息（以63万元为基数，按银行同期同类贷款基准利率自2015年5月28日起计算至实际给付之日止；以39万元为基数，按银行同期同类贷款利率自2015年11月10日起计算至实际给付之日止）；3.挺盛机电公司承担诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年4月1日，阳光电源公司（甲方）与挺盛机电公司（乙方）签订《建设工程施工承包合同》一份，约定：工程名称为邳州市7.5MW集中式光伏电站项目，作业内容为进场道路，进场道路选线、征地、道路铺设及完工后2个月路面维护，现场文明施工、安全防护等全部工作内容；开工日期为2015年4月12日，结束日期为2015年5月12日；合同总价为195万元，一次包死，不予调整；由乙方按月将完成的工程量报甲方，由甲方按规定程序审核确认。对乙方未经甲方认可，超出合同范围和乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量；甲方向乙方进行技术交底和安全技术交底并提供相关技术资料（包括水准点与坐标控制点位置、作业指导书、基线等）。合同第九条约定，本合同工作内容无预付款，甲方对乙方的所有支付，包括扣减或冲账方式。甲方应付款总和不得超过合同总额，如工程款增减，双方应另外签订补充合同。后阳光电源公司分别于2015年5月28日、11月10日向挺盛机电公司汇款63万元、39万元，合计102万元。阳光电源公司称，因湖南工业设备公司在实际施工过程中要增大合同金额，双方没有谈妥，导致工程停工，整个工程处于场区平整、安装支架阶段，均未完成，组件等主要设备未进场。2015年7月25日，挺盛机电公司将案涉工程进场道路场地平整工程交由案外人杨某,4施工，双方签订《施工协议书》一份，约定：施工区域为1号地块场平，进场道路；施工日期为2015年8月1日至满足土建施工进度；挖掘机按台班计价，每台机械均价为2300元一个台班（含油料、设备的损耗件、进出场费用）。案外人方挺在合同甲方处签名，并加盖挺盛机电公司印章。后挺盛机电公司陆续向杨某,4付款，杨某,4分批向挺盛机电公司出具1705450元收条。一审诉讼过程中，挺盛机电公司提供邳国土资初（2015）07号邳州市国土资源局文件及2015年12月7日邳州市国土资源局作出的土地说明一份及2015年12月7日确认函一份，证明挺盛机电公司已按照合同约定完成了场内道路的土地及征地工作，并得到国土部门的审批同意。阳光电源公司质证后认为，对该份证据的真实性合法性无异议，对关联性有异议，不能证明挺盛机电公司的证明目的，国土局确认函确认的为光伏项目用地在桥头山占地工矿废弃地，177.5MW占地矿废弃地318.39亩，而案涉进场道路不是该确认函可以确定的，挺盛机电公司更不可能完成318.39亩的项目征地，且318.39亩用地是场内用地。阳光电源公司提供其员工孔爽在（2016）苏0382民初8596号案件作证的笔录，在该笔录中，孔爽陈述：阳光电源公司与挺盛机电公司约定的“进场道路”是指从310国道到场区大门，挺盛机电公司未进行施工；场内道路是由湖南工业设备安装有限公司施工，湖南工业设备安装有限公司又将工程分包给江苏兴港建设集团有限公司徐州分公司（以下简称兴港公司），杨某,4当时在兴港公司从事机电安装，孔爽没有按照合同约定向挺盛机电公司进行技术交底并提供基线等资料。本案一审诉讼过程中挺盛机电公司申请证人郁某,4出庭作证，证人陈述，进场道路及场内道路平整由挺盛机电公司进行施工，施工前，从窑厂到厂区的道路就是一条便道，泥路，手扶拖拉机可以过，大车过不去，转弯很急；边施工边修路，施工过程中有大车压坏的话，挺盛机电公司还会再进行修补，等施工完成后，再硬化成水泥路；一号场地前期的道路应该是阳光电源公司让挺盛机电公司做的，后期也要硬化成水泥路；整个工程后期未施工，后来撤场了，未做结算。一审法院于2019年4月8日对杨某,4作谈话笔录一份，杨某,4陈述其从挺盛机电公司处接活，施工内容为从山下老砖厂到厂区的进场路及光伏电站场内1号施工区域道路平整，主要施工的是场内平整，进场路只是简单修复，其没有参与选线征地；其从挺盛机电公司领取一百多万元工程款，均为现金支付。一审另查明：2015年7月9日，阳光电源公司与案外人湖南省工业设备安装有限公司签订《徐州楚能新能源工程有限公司7.5MW集中式光伏电站项目工程承包合同》一份，约定工程地点为邳州，工程承包范围为分包方为光伏发电系统投入并网运行、通过国家及省、市相关部门验收且质量保质期满为止建设一个完整的光伏发电系统所需要的全部工作。一审庭审中，挺盛机电公司提供2018年4月8日湖南工业设备公司的证明一份，内容为“位于邳州市的徐州楚能新能源有限公司7.5MW集中式光伏电站项目一号工地场地平整工程实际由徐州挺盛机电安装有限公司施工，我公司未参与一号工地场地平整施工活动，特此证明”。挺盛机电公司同时提供2018年4月8日江苏兴港建设集团有限公司徐州分公司的证明一份，内容为“徐州楚能新能源有限公司7.5MW集中式光伏电站项目一号工地场地平整工程由徐州挺盛机电安装有限公司组织施工，我公司未参与施工活动，湖南省工业设备安装有限公司与我公司签订的《建设工程施工合同》内容不包括一号场地平整，特此说明”。江苏兴港建设集团有限公司徐州分公司现在的登记状态为注销。阳光电源公司也向法庭提交2018年7月19日湖南工业设备公司的证明一份，内容为“关于徐州挺盛机电安装有限公司2018年4月8日出具的证明，经我公司调查核实，现在此郑重说明如下：1、我公司从未出具过该份证明，该份证明纯属伪造。2、我公司保留进一步追究徐州挺盛机电安装有限公司伪造我公司印章等不法行为的法律责任”。湖南工业设备公司向一审法院邮寄情况说明一份，内容为“关于挺盛机电公司2018年4月8日出具的证明，经我公司调查核实，现郑重说明如下：1、我公司从未出具过该份证明，该份证明纯属伪造。2、我公司保留进一步追究徐州挺盛机电安装有限公司伪造我公司印章等不法行为的法律责任。特此说明。该情况说明确系我公司出具。2、我方在该案所涉工程完成的工程量价款中，其中场平费为466446元”。一审又查明：涉案工程未取得建设用地规划许可证；工程目前已停工。一审法院认为：关于案涉工程施工合同能否解除的问题。阳光电源公司、挺盛机电公司之间建设工程施工合同成立，但因工程未取得建设用地规划许可证，违反法律禁止性规定，该建设工程施工合同无效。而解除合同应以合同有效为前提，在合同无效情形下，阳光电源公司要求解除合同的诉讼请求无法律依据，不予支持。关于挺盛机电公司应否返还相应工程款的问题。首先，根据挺盛机电公司提供的国土资源局的征地材料、证人证言及法院现场勘查，挺盛机电公司应当是履行了部分合同内容，如进场路的铺设、选线征地等。其次，根据双方签订的《建设工程施工承包合同》第九条约定，“本合同工作内容无预付款”，而阳光电源公司先后两次于2015年5月28日、11月10日向挺盛机电公司汇款63万元、39万元，根据第九条的约定，应视为是阳光电源公司按照施工进度支付的工程款。阳光电源公司虽主张挺盛机电公司未进行任何施工，但是阳光电源公司并未对其两次付款作出合理的说明。最后，涉案的光伏电站工程未取得建设工程规划许可证，后又因阳光电源公司与湖南工业设备公司之间的纠纷未施工完毕，整个工程停工，导致阳光电源公司、挺盛机电公司签订的合同也未履行完毕。而工程停工后，阳光电源公司、挺盛机电公司之间未对工程进行结算，现在涉案工程已经荒废，也无结算的可能，但未结算的原因不能归责于挺盛机电公司。综上，根据谁主张谁举证的原则，阳光电源公司主张其支付了工程款但挺盛机电公司未进行施工，此时其应当对该主张提供证据予以证明，而阳光电源公司仅提供孔爽的证言予以证明，而孔爽又是阳光电源公司的职工，证据不足，不能证明阳光电源公司的主张，现主张挺盛机电公司返还，无依据，不予支持。遂判决：驳回阳光电源股份有限公司的诉讼请求。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2015年4月1日签订的《建设工程施工承包合同》因工程未取得建设用地规划许可证，违反了法律禁止性规定，故该合同无效。在上述合同无效的情况下，上诉人再主张解除涉案合同，于法无据，本院不予支持。关于被上诉人应否返还上诉人支付的工程款问题。根据上诉人与被上诉人签订的上述《建设工程施工承包合同》约定，涉案工程无预付款，且上诉人主张被上诉人从始至终并未进场施工，但上诉人先后两次向被上诉人汇款，并称系为了赶工期而付款，上诉人的陈述明显与常理不符，本院不予采信。现上诉人无充分证据证明涉案工程被上诉人未施工，而被上诉人提供的证据及一审法院现场勘验能够认定被上诉人对涉案工程进行了施工，且涉案工程目前已经荒废，缺乏结算的可能，故对于上诉人要求被上诉人返还相应工程款的主张，本院不予支持。综上，上诉人阳光电源股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22350元，由上诉人阳光电源股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 宋新河审判员 苏 团二〇二〇年八月三十一日书记员 宗 正