浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4309号 上诉人（一审原告）：杭州视琰文化传媒有限公司。统一社会信用代码：91330100MA27WQLJ18。住所地：浙江省杭州市江干区凯旋支路18号1号楼-18。 法定代表人：沈文良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林之晨，北京京师（杭州）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：张友巧，女，汉族，1987年9月22日出生，住四川省达州市通川区。 委托诉讼代理人：林超颖、余蕾蕾，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 一审第三人：杭州开迅科技有限公司。统一社会信用代码：913301065687592716。住所地：浙江省杭州市西湖区紫荆花路2号联合大厦B幢1101-1室。 法定代表人：李强。 上诉人杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）为与上诉人张友巧及一审第三人杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初3322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员施迎华适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 视琰公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由张友巧承担。事实与理由：一、张友巧的跳槽行为构成根本违约，应承担违约责任。2016年11月30日张友巧与视琰公司签订《游戏解说独家签约协议书》，约定合同期限为2016年11月30日至2019年11月30日。但张友巧在2018年7月中旬开始，将原平台的“粉丝”进行引流，并于2018年8月1日在斗鱼平台进行首播。张友巧在合同履行期限还剩一年零四个月的情况下跳槽转换平台，属恶意违约行为，一审法院亦已认定张友巧根本违约。二、《游戏解说独家签约协议书》真实有效，应受法律保护，违约方应承担合同约定的违约责任。案涉《游戏解说独家签约协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，协议合法有效。该协议对双方的酬金、权利义务、违约责任等条款进行了约定，双方均应严格履行。张友巧已构成根本违约，其应遵守诚实信用原则及契约精神，承担违约责任。三、张友巧应对违约金过高承担举证责任。法律规定，一方认为违约金过高的，应当承担举证责任，另一方只需证明违约金条款设置合理即可。本案一审中，张友巧并未充分证明违约金过高，应承担举证不能的不利后果。四、案涉协议中的违约金条款设置合理。1.张友巧系视琰公司长期培育的中头部主播，视琰公司为培育张友巧支付了大量费用。根据视琰公司提供的薪资记录和付款回单表，视琰公司为培育张友巧支付了巨额的人力、物力、财力成本。张友巧挤占了案涉平台其他优秀主播的发展空间和机会，拥有较多的资源及推广机会，且每月收益较高，具有极高的商业估值，履约稳定性较高。张友巧签订案涉合同后，正常的月收入都不低于1.5万元。2.张友巧恶意跳槽，使得视琰公司失去合约期内本可获得的预期利益。张友巧跳槽至斗鱼平台，通过其与粉丝间的特有粘性，将用户“带”到了新的直播平台，使得视琰公司失去了可获得的预期利益。视琰公司作为具有互联网属性的主播经纪公司，同时也需要一定的用户流量，张友巧跳槽导致视琰公司粉丝流失，同时也降低了与平台的议价能力，失去更多与优质主播签约的机会。3.多地法院的现有案例对类案的违约金均予以支持。如（2019）粤01民终3743号民事判决书，该判决书载明“一审法院认为平台与主播签订的协议，双方约定主播违约需赔偿个人薪资的5倍或300万元（以较高者为准），系双方真实意思表示，故最终判决主播赔偿原平台300万元”，该判决维持了一审判决。五、违约金本身具有惩罚性。本案中，张友巧的违约行为对视琰公司造成的经济损失不仅仅是主播的薪酬，一审法院判决张友巧赔偿视琰公司100000元，远未达视琰公司的实际损失。况且，违约金也具有惩罚性质。赔偿性违约金虽然是对损失赔偿额的预定，侧重于对违约造成损失的补偿，但违约金的惩罚性并不要求违约金的数额与违约造成的实际损失数额相等或完全一致，既然是预定，就应允许违约金数额可以与实际损失数额有所差异。张友巧的恶意违约行为破坏契约精神，违背诚实信用原则，不利于社会善良风俗的树立。本案因涉及互联网，有其特殊性，视琰公司的实际经济损失无法明确量化，故对于视琰公司的其他间接损失，法院也应一并考虑。张友巧在案涉合同履行期内不仅擅自停播，而且跳槽至竞争对手斗鱼平台进行直播，将原属于视琰公司和触手平台的用户粉丝带至新平台。视琰公司与主播签订独家协议，意在通过前期经纪公司及平台大量人、财、物的付出，将主播培育为中头部主播，并为主播承担了前期的商业风险。在履约中后期，主播应当逐步反哺经纪公司与直播平台，但张友巧违背契约精神，恶意跳槽，甚至将原经纪公司的培育成果带到新平台，在给原经纪公司造成可预期经济利益损失的同时，也降低了其自身竞争优势。综上，请求二审法院支持视琰公司的上诉请求。 针对视琰公司的上诉，张友巧辩称：一、触手平台在本案一审判决前并未获得《王者荣耀》游戏版权方的许可。触手平台与游戏厂商的合作始于2019年底，之前触手平台因无版权方授权，无法承接大型赛事，导致触手平台游戏主播的发展受到严重限制。而在直播平台进行游戏直播，是否侵犯游戏版权方的知识产权，曾有多起游戏版权方起诉直播平台和游戏主播的案例。触手平台将侵犯知识产权的风险通过案涉合同约定，转嫁到主播个人，一审法院认定合同有效是变相鼓励不法行为。二、触手平台在合同之外收取手续费，是根本违约行为。视琰公司及触手平台均未按照合同足额支付合作费用，擅自克扣提现金额的10%作为手续费，一审法院对该手续费的事实未查清。主播作为弱势方，在提出异议的情况下，也不会产生任何实质的改变，知情不代表接受及认可。根据合同约定，主播和触手平台之间实际是按5:5的比例分成。但触手平台和视琰公司从中收取10%作为视琰公司的经纪费用。该10%是视琰公司在张友巧身上获取的全部利益。三、即使认定张友巧存在违约行为，一审法院认定的违约金过高。不能因为直播行业属于新兴行业，就将游戏直播平台的损失直接等同于经纪公司的损失，该认定是主体上的混淆不清。视琰公司的合同义务是推荐主播至触手平台，其获所得收益不超过主播全部收入的10%。2017年1月至2018年7月近一年半的期间里，张友巧的全部收入在91266元左右，视琰公司获得10%的收益不超过10000元。故一审法院判决100000元违约金，远超视琰公司基于合同实际履行的获益。综上，一审法院关键事实未予认定，合同效力认定错误，违约金认定过高，请求二审法院予以纠正。 张友巧上诉请求：撤销一审判决，并依法驳回视琰公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由视琰公司承担。事实与理由：一审法院认定案涉合同有效错误，应为无效合同。视琰公司存在根本违约行为。一审法院判决张友巧支付100000元违约金及律师费10000元错误。一、触手平台并未获得《王者荣耀》游戏版权方的许可，但一审法院依旧认定案涉《游戏解说独家签订协议书》合法有效是罔顾客观事实，侵害了案外人的利益。《中华人民共和国著作权法》禁止侵犯著作权及有关权益的行为。《王者荣耀》游戏版权方在《腾讯游戏许可及服务协议》中明确，未经同意不得将游戏用于商业性使用或传播，《腾讯游戏许可及服务协议》7.1条：“未经腾讯事先书面同意，您不得以任何方式将腾讯游戏（包括但不限于腾讯游戏整体、游戏内所包含的所有美术、音乐、文字作品和其他游戏构成要素、组成部分，以及腾讯游戏运行呈现的连续动态画面）进行商业性使用或通过信息网络传播腾讯游戏内容。”在此背景下，一审法院认定案涉合同不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，是不恰当的。一审法院认为张友巧“并未向法庭提供有关证据证明权利人对案涉合同履行提出异议，且若有侵犯知识产权行为，亦可由相关权利人另行起诉，不影响本案双方合同效力”，系机械适用法律，一方面可能会导致变相鼓励不法行为，另一方面也使得张友巧的合法权益无法得到保障。若合同有效且继续履行，会继续侵害著作权方知识产权，亦会增加张友巧的侵权责任。根据案涉协议，若存在侵害任何第三方的合法权利的行为，所产生的法律责任是由张友巧自行承担的（《游戏解说独家签约协议书》5.9条）。张友巧停止履行案涉协议，亦是考虑到上述因素。二、一审法院未认定视琰公司存在根本违约的事实。一审中，张友巧提出，在对合作费用进行提现时，视琰公司及触手平台均未按照合同约定足额支付合作费用，擅自克扣提现金额的10%作为手续费，属根本违约。一审法院未认定上述事实有误。三、即使认定张友巧存在违约行为，一审法院认定的违约金过高。一审法院认定“平台损失不能直接等同于作为经纪公司的原告的损失”，但一审法院在未查清事实的基础上认为“经纪公司带来的经济价值很难客观衡量”，系认定错误。视琰公司推荐主播至触手平台，所获收益不超过主播全部收入的10%，2017年1月11日至2018年7月21日近一年半的期间里，张友巧的全部收入在91266元。一审法院在合同剩余履行期不足两年的情况下，判决100000元违约金，远超视琰公司基于合同实际履行的获益。综上，请求二审法院支持张友巧的上诉请求。 针对张友巧的上诉，视琰公司辩称：一、案涉协议合法有效，不属于侵害第三人利益、履行不能的合同。游戏主播平台属于游戏推广的重要渠道，触手平台作为专注手游直播的平台，其与游戏厂商有亲密的合作关系。根据2016年直播行业报告显示，《王者荣耀》游戏的知名主播均来源于触手直播平台，这对《王者荣耀》游戏的宣传推广起了重要作用，版权方实际是认可游戏主播在相应平台进行直播的。触手平台与《王者荣耀》版权方于2019年达成合作，取得相应版权。触手平台不存在任何侵犯他人权利的情形。因此，张友巧陈述的履行不能和视琰公司根本违约缺乏事实及法律依据。二、视琰公司已严格按照合同约定履行合同义务，不存在违约事实。合同签订后，视琰公司一直向张友巧支付合作费用，根据触手平台的规则向张友巧支付了用户打赏费用，并对其支付额外奖励，最大程度地保障了张友巧的利益。同时，视琰公司及触手平台还对张友巧进行推广，提升了张友巧的人气。由于经纪公司和主播属于合作关系，主播事实上也是经营者。按照法律规定，游戏主播应当承担相应税费等。经纪公司收取10%，其中不仅包括经纪公司的获利，为主播处理节税事宜的费用，还包括后台搭建及数据对接等服务费用。这笔综合性服务费用的收取是为了保障主播合规合法地直播并取得合法收入而支出的必要成本费用。经纪公司就主播的直播事宜收取一定手续费，属于直播行业惯例。张友巧自2016年签约以来，从未向视琰公司提出任何异议，足以证明张友巧对该笔手续费的收取是知情并认可的。即便其有异议，也不代表其享有直接违约的权利。视琰公司已在合作过程中完全履行自身义务，不存在任何违约情形。三、视琰公司的损失不限于张友巧的收入，张友巧恶意违约给视琰公司造成了重大损失。直播行业属于新兴行业，不同于传统制造业等行业，损失的计算一般难以量化，但是视琰公司已提交了充分的证据证明其遭受的巨大损失，包括但不限于以下几个方面：1.主播违约导致的流量损失以及可得利益的损失及预期收益的落空，包括用户打赏的分成，用户消费的收益，用户流量形成的广告收益等可见的财产性利益。2.直播行业并不是一个可以立刻收回成本和看到回报的行业。视琰公司与触手平台愿意承担合作风险，在先期即投入巨大的成本，包括在触手平台为张友巧配备专业的运营人员，提供技术支持，并为其安排了推荐资源。张友巧的发展，客观上离不开视琰公司及触手平台的推广。触手平台的运营主体开迅公司2016年度的成本费用合计为338483856.87元，2017年度的成本费用更是高达688871334.62元。无论张友巧在履约期内合作收益如何，视琰公司已产生实际成本，且该成本资源无法回收和转让。张友巧的违约不仅使视琰公司失去本可获得的可预期性利益，还使视琰公司的全部投入付之东流。3.视琰公司作为向直播平台输出主播的经纪公司，主播是经纪公司最为重要的经纪产品。能否获得平台的资源倾斜，与主播的培育质量和主播能否带来用户流量有较大的关系。直播平台与经纪公司合作，必然看重经纪公司推荐主播的履约稳定性。签约主播的违约行为将损坏经纪公司的商业信誉，降低其与直播平台的议价能力，减少合作机会，同时将影响其与其他优质主播的签约，从而进一步影响其商业价值。张友巧的违约行为给视琰公司带来直接和间接损失的影响。4.主播在享受完经纪公司和平台的推广和资源倾斜后，携带自身所粘用户流量随意转换平台，增加了竞争平台的实力与优势，却无需支付对价。对于主播来说，违约成本远小于违约收益，不但无法有效惩戒张友巧的违约行为，还将对其他主播形成恶性示范效应，从而助长直播行业违约之风。5.鉴于视琰公司推荐张友巧至触手平台进行独家直播，视琰公司还需因张友巧的违约行为向触手平台的运营者开迅公司支付相应的违约金。因此，张友巧的违约行为，造成了视琰公司极大的损失。四、违约金本身具有惩罚性质，张友巧也从未就违约金过高进行相应的举证，一审法院大幅扣减违约金属于事实认定错误。（一）涉案协议经双方协商后，已明确约定违约金计算与承担的条款，即“鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，双方一致同意，乙方根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以以下两种方式中较高者：(1)乙方年合作费用的叁倍；(2)违约金人民币壹佰万元”。该条款约定清楚、明确，视琰公司也是充分考量利益得失大小的前提下，本着照顾、爱惜主播的原则，最终只要求张友巧支付1000000元违约金。由此，在确认张友巧存在根本违约，进而确定违约金数额时，应秉持意思自治原则，充分尊重合同双方约定的违约责任条款。（二）张友巧主张违约金过高，其应承担举证责任。然，一审过程中，张友巧并未就违约金过高提供相应证据。且违约金本身就带有惩罚性质，惩罚性违约金的设定并不考虑违约后可能造成的经济损失，其数额必然与实际损失不完全符合。一审法院仅根据张友巧的收入适用填平原则确定违约金，未考虑到视琰公司的先期投入成本、其他直接及间接损失等，即对视琰公司的请求进行极大幅度的扣减，实属事实认定错误、证据不足。综上，请求二审法院驳回张友巧的上诉请求。 就视琰公司及张友巧的上诉，一审第三人开迅公司均未向本院陈述意见。 视琰公司向一审法院起诉请求：一、判令张友巧立即停止违约行为（停止在其他地方进行直播）；二、判令张友巧在判决生效后十日内向视琰公司支付违约金1000000元；三、判令张友巧承担视琰公司因诉讼支付的律师费30000元、公证费1000元；四、判令张友巧承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年11月30日，视琰公司（甲方）与张友巧（乙方）签订《游戏解说独家签约协议书》，约定：甲方是一家综合性管理公司，乙方为知名的游戏玩家，有能力担当游戏解说员。乙方同意与甲方进行合作并以独家签约的方式在甲方指定的游戏在线解说平台进行游戏解说；甲方将乙方推荐至甲方的战略合作伙伴（开迅公司）运营的触手TV游戏在线直播平台进行游戏解说；本协议期限为合同订立之日起三年，自2016年11月30日起至2019年11月30日止；具体酬金为每月300元，乙方在触手TV平台每月有效直播时间不低于25天和150小时（每天有效直播时间不低于一小时），每日排名不低于1名，还可另行享受排名奖励；未达到当月有效直播时间，则酬金不予发放，未达到排名要求则扣除当日酬金；未事先取得甲方的书面同意，乙方不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他平台推广游戏、电商服务或从事类似行为，否则甲方有权单方面解除本合同，并追究乙方的违约责任；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费等相关费用；由于乙方过错造成本协议不能履行或不能全部履行时，或乙方根本性违约，甲方有权：1、视情况单方面解除本合同或要求乙方继续履行本合同；2、根据约定，在不事先通知乙方的前提下，对乙方进行处罚，并要求乙方返还甲方或开迅公司根据本协议已支付的所有酬金；3、鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力才能够提供游戏直播平台给乙方从事游戏解说，乙方根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以乙方年酬金的叁倍（该酬金包括乙方的正常酬金、必要支出、基于自身努力所可能获取触手TV奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行本次协议过程中所获得的利益）或者违约金人民币壹佰万元；上述违约金不足以弥补损失的，甲方有权继续向乙方追偿至弥补全部直接和间接损失，包括合同履行后的可得利益；等等。合同履行过程中，视琰公司委托他人于2017年1月11日至2018年7月21日共计向张友巧支付款项91266元。2018年8月1日起，张友巧停止在触手平台进行游戏直播解说。另查明，2018年10月15日，张友巧被视琰公司发现在斗鱼平台上从事游戏解说业务，视琰公司通过公证方式进行取证，支付了公证费1000元。视琰公司因本案诉讼委托律师，支付了律师费30000元。 一审法院认为：案涉《游戏解说独家签约协议书》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。张友巧认为案涉协议侵害案外人知识产权，并未向法庭提供有关证据证明权利人对案涉合同履行提出异议，且若有侵犯知识产权行为，亦可由相关权利人另行起诉，不影响本案双方合同效力，故对张友巧该项意见不予采纳。张友巧认为案涉协议系视琰公司单方提供的格式文本，未遵循公平原则，且明显加重对方责任，应当属于无效合同，法院认为，案涉协议即便是由视琰公司提供格式文本，但在理解上并无歧义，属于双方真实意思的表示，不属于格式条款无效的情形，对张友巧该项意见不予采纳。对于张友巧辩称视琰公司未按照合同约定向被告支付任何的款项的意见，法院认为，视琰公司提供了委托支付付款以及向张友巧支付款项的证据，能够证明视琰公司委托案外人向张友巧支付了案涉协议约定的酬金。若张友巧认为视琰公司付款不符合双方约定，应另行主张权利。张友巧在未与视琰公司取得一致的情况下，于2018年8月1日开始停止履行该份协议，并至同类平台继续从事相同工作，导致视琰公司希望张友巧在触手平台从事游戏解说活动的目的无法实现，张友巧该行为构成根本违约，视琰公司有权要求张友巧承担违约责任。对于视琰公司要求张友巧支付违约金合计1000000元的诉讼请求，法院认为，法院确认张友巧擅自停止履行案涉协议并至同类平台从事相同解说活动的行为构成根本违约，双方对此约定的违约责任为违约金以张友巧年酬金的叁倍（该酬金包括乙方的正常酬金、必要支出、基于自身努力所可能获取触手TV奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行本次协议过程中所获得的利益）或者违约金人民币壹佰万元。法院认为，本案双方协议为独家经纪合约，目的是由张友巧在触手平台从事独家、排他性地游戏解说直播活动。触手平台与张友巧此后从事主播活动的斗鱼平台，同作为直播平台，行业相同、模式类似、受众相近，都是通过主播的直播活动吸引平台用户观看并打赏，以期由此获利。张友巧擅自停止履行协议，将会导致平台无法通过张友巧的主播活动吸引用户观看直播、进行打赏，必然会导致平台产生损失。虽然平台损失不能直接等同于作为经纪公司的视琰公司的损失，但视琰公司作为为平台推荐主播的经纪公司，也必然会损失其旗下主播带来的收益。本案争议所涉游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播“跳槽”所带来的损失亦难以用客观标准估值。综合考虑双方履约时间、张友巧作为游戏主播在用户中的影响力，并考虑崇尚诚信守约原则等因素，法院认为视琰公司主张违约金1000000元过高，法院酌情确认张友巧应当综合赔偿视琰公司违约金100000元。视琰公司提交的证据仅能证明张友巧于2018年10月15日在其他平台上进行游戏解说直播，且案涉协议期限自2016年11月30日起至2019年11月30日止，视琰公司诉请张友巧停止违约行为已无必要，故法院不予以支持。对视琰公司主张的律师费一项，法院认为，双方协议约定由违约方承担守约方包括律师费损失在内的费用，本案纠纷因张友巧违约而引起，视琰公司有权要求张友巧赔偿律师代理费损失，法院对视琰公司要求张友巧赔偿律师代理费损失的诉讼请求，根据支持的标的额酌情予以支持。对于视琰公司主张的公证费，属于视琰公司的举证费用，应当自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审法院于2020年3月25日判决如下：一、张友巧支付视琰公司违约金100000元，于判决生效之日起十日内付清；二、张友巧支付视琰公司律师费损失10000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回视琰公司的其他诉讼请求。如张友巧未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利。案件受理费14079元，减半收取7039.50元，由视琰公司承担5789.50元，张友巧承担1250元。 视琰公司、张友巧、开迅公司二审期间均未向本院提供任何证据。 本院经审理，将一审法院认定的事实“每日排名不低于1名”纠正为“每日排名不低于/名”。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。 另查明：双方当事人所签订的《游戏解说独家签约协议书》第三条“酬金及支付方式”中约定:视琰公司向张友巧支付的酬金包括张友巧的正常酬劳、必要支出、基于自身努力所可能获取触手TV排名奖励及注册用户给予的打赏等一切张友巧在履行协议过程中所获得的收益；视琰公司有权根据张友巧主播的实际情况，对酬金进行调整，张友巧在收到酬金之日起三日内未提出书面异议的，视为对当月收取的酬金无异议；视琰公司或开迅公司对酬金的计算有最终解释权。 本院认为：关于《游戏解说独家签约协议书》效力问题。张友巧上诉主张，触手平台未获得《王者荣耀》游戏版权方的许可，《游戏解说独家签约协议书》无效。对此，本院认为，张友巧系以协议履行过程中侵犯他人知识产权为由主张协议无效，但协议履行过程中是否存在侵犯他人知识产权的情况并非判定协议效力的因素。案涉协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，双方均应依约履行。张友巧在协议约定的履行期限内，未与视琰公司达成一致意见即停止在触手平台进行游戏直播，单方终止履行协议，属根本违约，应承担相应的违约责任。视琰公司根据协议约定的违约金确定方法，选择要求张友巧承担违约金1000000元，现争议的是张友巧应承担的违约金金额如何确定问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，确定张友巧应承担的违约金金额，应根据其在触手平台的人气及影响力、协议履行情况、张友巧违约的主观过错程度以及视琰公司的预期利益等因素综合考量。合同履行过程中，2017年1月11日至2018年7月21日视琰公司共计向张友巧支付91266元，说明张友巧在触手平台有一定人气和影响力。其2018年8月1日开始单方终止履行，两个月后即被发现在斗鱼平台上从事游戏解说，说明其主观上存在过错。张友巧主张视琰公司未按约定足额支付合作费用，擅自从提现金额中扣除手续费的行为构成根本违约。对此，本院认为，根据《游戏解说独家签约协议书》，一方面双方仅约定了酬金的范围包括张友巧的正常酬劳、必要支出、基于自身努力所可能获取触手TV排名奖励及注册用户给予的打赏等一切张友巧在履行协议过程中所获得的收益，未明确约定酬金具体确定的标准、方法等，另一方面又约定视琰公司有权对酬金进行调整，张友巧在收到酬金之日起三日内未提出书面异议的，视为对当月收取的酬金无异议，视琰公司或开迅公司对酬金的计算有最终解释权，而张友巧并未提供证据证明其在收到视琰公司每次支付的款项金额后于三日内提出了书面异议，故其关于视琰公司根本违约的主张，缺乏充分依据，本院不予支持。就视琰公司因张友巧违约所造成的实际损失问题，因游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力吸引受众，张友巧为触手平台以及视琰公司所带来的收益难以客观衡量，不仅张友巧很难举证证明，视琰公司也很难举证证明，且虽然根据张友巧在协议实际履行期间所获得的收益可判断其在触手平台具有一定的人气和影响力，但应不属于人气旺、影响力较大情形，故综合以上因素，对一审法院酌情确定的违约金金额100000元，本院不再作调整。综上，一审法院认定事实基本清楚，实体处理并无不当。对视琰公司、张友巧的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人杭州视琰文化传媒有限公司负担12545元，由上诉人张友巧负担1255元。上诉人杭州视琰文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向本院申请退回多预交的案件受理费人民币1534元；上诉人张友巧于本判决生效之日起十日内向本院申请退回多预交的案件受理费人民币12824元。 本判决为终审判决。 审 判 员 施迎华 二〇二〇年八月六日 法官助理 吴俊杰 书 记 员 冯旻炜