重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020渝01民终5139号上诉人（原审原告）：龙兵，男，汉族，1972年11月6日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：蒋顺玲，重庆捷讯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海普衡甬道人才服务有限公司，住所地嘉定工业区叶城路925号D376，统一社会信用代码：913101147696663977。法定代表人：申安文，董事。委托诉讼代理人：谢虎，四川崛兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海百安居装饰工程有限公司，住所地上海市宝山区殷高西路700号，统一社会信用代码：913100006313723613。法定代表人：吴笃卿，董事长。委托诉讼代理人：谢虎，四川崛兴律师事务所律师。上诉人龙兵因与被上诉人上海普衡甬道人才服务有限公司（以下简称普衡甬道公司）、上海百安居装饰工程有限公司（以下简称百安居公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初4191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙兵及其委托诉讼代理人蒋顺玲，被上诉人普衡甬道公司、百安居公司的共同委托诉讼代理人谢虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙兵上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者改判普横甬道公司和百安居公司向龙兵连带支付未签劳动合同的双倍工资差额685223元（62293元/月×11个月）及违法解除劳动合同赔偿金1495032元（62293元/月×24个月）；2.本案一、二审诉讼费用有普衡甬道公司、百安居公司承担。二审审理中，龙兵撤回关于未签劳动合同双倍工资差额的上诉请求。主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清，部分重要事实认定错误。1.用工事假认定错误，龙兵自百安居公司于2005年入驻重庆以来一直在该公司工作，担任装修队长。2.龙兵与案外人陈东风的装修无关，不存在“飞单”或“接私活”的情形。一审庭审中，龙兵举示了陈东风出具的说明予以证明；庭审中一审法官与陈东风通话，也证明龙兵的妻子是通过在百安居公司卖材料的营业员获得陈东风的信息从而联系陈东风，与龙兵无关；百安居公司工作人员与龙兵及其妻的烟花录音只能反映出龙兵对百安居公司的处罚提出异议，龙兵与其妻从未认可过龙兵与陈东风的装修工程有关。3.百安居公司一审提交的规章制度是其单方制作未经法定程序公示，不发生法律效力。二、一审法院适用法律错误。1.本案不应适用百安居公司的规章制度，更不能适用其中关于“飞单”的规定，一审法院适用劳动法第二十五条属于适用法律错误。2.一审法院要求龙兵之妻的个人行为由夫妻双方共同承担后果，限制了龙兵妻子的工作范围，没有法律依据。普衡甬道公司和百安居公司共同答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。同意龙兵撤回关于未签劳动合同双倍工资的上诉请求。龙兵向一审法院起诉请求：1.判令普衡甬道公司和百安居公司连带支付未签订劳动合同的双倍工资差额685223元。2.判令普衡甬道公司和百安居公司连带向龙兵支付违法解除劳动合同的赔偿金1495032元。一审法院经审理查明：2011年12月1日，龙兵（乙方）与普衡甬道公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，合同期限为无固定期限，合同约定乙方接受甲方派遣至百安居公司提供劳务服务，乙方为百安居公司提供服务时，担任施工队长，合同第十二条约定，百安居的规章制度及乙方在百安居工地施工登记材料上的签字证明或百安居工程监理对乙方工作任务或工作量的确认作为本劳动合同的附件，同时，上述签字证明或工作量确认将作为证明劳动关系存续的必要文件之一与劳动合同具有同等法律效力。2011年12月开始，普衡甬道公司委托重庆空港人力资源管理有限公司为龙兵代缴社会保险。2012年5月1日，龙兵（乙方）与上海百安居装饰工程有限公司重庆龙湖分公司（甲方）签订《上岗协议书》一份，协议明确“人工费”是指因乙方完成施工劳务内容，并在客户与甲方完成全部工程结算后，由甲方按劳务项目通过乙方劳务输出单位支付给乙方（含乙方下属施工工人）的劳务费用。同日，龙兵出具承诺书一份，称，结合行业特点，为精化人工费发放流程，现人工费发放总体方式采取由龙兵本人代下属工人领取人工费的操作方式，即：由龙兵负责所有工作安排及日常管理的下属施工工人的百安居工地月度人工费均已包含在百安居与我本人结算的人工费中。百安居公司制定有《关于禁止施工队外接私单及在其他公司兼/任职的相关规定》，其中第四条明确规定，对参与飞单行为/外接私单的，且未在规定时间内报备的，一经发现将给予施工队长以下处理：1.处以50万元的罚款；2.承担给公司造成的损失；3.退回劳务公司；4.其他处罚。百安居公司制定的《施工队行为准则》规定解除劳动合同的情形包含，通过任何方式将客户合同“飞单”至第三方或由自己直接承接（飞单定义：该客户的工地与百安居已签署订单或合同但实际未转为开工或已开工中途终止合同，经查证实该工地由在册队长负责施工或中途终止合同后由该队长继续施工，或经查证实由该队长授意下属在册工人或外部自行聘请工人施工，或将以上订单或合同转给第三方进行施工，以上情况均属于飞单）；承接外部工地，影响正常工作或者百安居利益，经劝阻后仍拒不改正的。百安居公司举示的《百安居服务与质量问题》处罚机制规定，施工队触碰红线的，退回劳务公司永不录用，服务其他红线包含施工队有欺骗客户、飞单的行为。该处罚机制前后均有龙兵本人签字，龙兵质证称签字并非其本人签字，证据三性不予认可。百安居公司向一审法院举示情况反映一份，情况反映系“陈”姓出具，电话为“135×××××××8”，情况反映载明：“本来我找百安居装潢中心装修，设计师是梁丽丽，在装潢中心预存了近2万元材料款，施工队长龙兵找到我，说百安居公司要收管理费和税费，近2万元，我按百安居标准给你装，不收你的管理费和税费，要我退了找他装修，于是我退了百安居装潢中心的手续，找他装修的”。同时，百安居公司还举示了订货单、退货单及小票、陈东风的身份证复印件等，证明客户陈东风在百安居公司预存材料款后，退单的事实。龙兵亦持有说明一份，出具人也为“陈东风”，电话号码也为“135×××××××8”，该说明称其装修与龙兵无关。为核实该案事实，一审法院当庭用承办人手机“17843525856”拨打了“135×××××××8”的手机，该机机主认可其系陈东风本人，并称其确实在百安居公司交了一部分钱，后来龙兵的老婆找到其说可以按百安居的标准装，不需要管理费和税费，其就与龙兵的老婆签了合同，但龙兵老婆装饰质量不合格，就解除了合同。百安居公司还举示了其工作人员与龙兵及其妻子之间谈话的录音，该录音主要内容为针对龙兵私自接单如何处理的谈话。2019年11月12日，百安居公司向普衡甬道公司发出《通知书》，称，你司之前派至百安居公司的龙兵，因其诱导已在百安居交付订金的家装客户与其签订装修施工合同，严重违反《关于禁止施工队外接私单及在其他公司兼/任职的相关规定》以及《施工队行为准则》的规定，并损害了百安居利益，现通知即日起将龙兵退回你司，停止合作，由你司自行处理。同日，普衡甬道公司向龙兵发出《解除劳动合同通知书》，称，由于你在用工单位（百安居）与客户沟通时，诱导已在用工单位（百安居）交付订金的家装客户与你签订装修施工合同施工，严重违反用工单位规章制度，并对用工单位（百安居）形象、商誉造成严重负面影响，根据《劳动法》等法律的规定及劳动合同约定我们将从即日起解除与你的劳动合同。龙兵为证明其工作年限举示百安居公司的工程质量绩效考评奖确认书，该确认书时间为2011年9月24日，该确认书确认龙兵有壹万元固定额度“工程质量绩效考评奖”可待发放，其中发放条件中写明“必须在你被劳务公司派遣至百安居施工的最后一个施工项目竣工期满两年”。龙兵举示个人账户交易明细清单，显示普衡甬道公司以“代发工资”名义不定期向龙兵发放数万元不等。2019年11月28日，龙兵以百安居公司、普衡甬道公司为被申请人向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付违法解除劳动合同的赔偿金、未签劳动合同的双倍工资差额，该委于2019年12月5日出具《超期未作出受理决定证明书》，龙兵遂诉至一审法院。一审法院认为，首先，关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额。龙兵与普衡甬道公司已经在2011年12月1日签订了无固定期限的劳动合同，在2011年12月1日之后，不存在未签订书面劳动合同的事实，龙兵要求2011年12月1日之后未签订书面劳动合同的双倍工资差额无事实依据，一审法院不予支持。如果在2011年12月1日之前龙兵与普衡甬道公司或百安居公司存在劳动关系，同时也未签订书面劳动合同，其主张2011年12月1日前的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，也已经超过仲裁时效，对其主张，一审法院亦不予支持。综上，对龙兵的该项诉讼请求，一审法院不予支持。其次，关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。百安居公司举示的情况反映、谈话录音、订货单、退货单及小票等证据，结合一审法院当庭与情况反映人的通话录音，可以确认以下事实，反映人陈东风确在百安居公司缴纳了部分款项，后龙兵妻子获得陈东风的信息后，通过承诺其施工有百安居公司相同质量及工艺且低价的方式截留了该客户，并与该客户签订装修合同，致使该客户在百安居公司退单。龙兵与其妻子共同生活、财产共有，龙兵作为百安居公司的施工队长，其妻子截留公司客户的行为，就应当由其共同承担相应后果，其行为构成了“飞单”。龙兵存在“飞单”行为，该行为严重违反职业道德及诚实信用的原则，属于严重违反劳动纪律的行为，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定，百安居公司可退回普衡甬道公司，普衡甬道公司可以解除劳动合同，普衡甬道公司解除劳动合同的行为，于法有据，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金，对龙兵的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：驳回原告龙兵的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告龙兵负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审询问中，百安居公司陈述，目前没有证据证明该公司的《关于禁止施工队外接私单及在其他公司兼/任职的相关规定》《施工队行为准则》《百安居服务与质量问题处罚机制》经职工大会或职工代表大会等民主程序制定，但龙兵在三份文件上均有签字确认；普横甬道公司解除与龙兵的劳动关系是依据百安居公司的规章制度以及与龙兵的劳动合同第八条第2、4、6款的约定。本院二审查明：普衡甬道公司与龙兵于2011年12月1日签订的《劳动合同书》第八条约定：“在乙方（龙兵）为百安居提供服务期间，乙方有下列情形之一，构成重大违纪，甲方可以解除本合同：……（二）被百安居顾客投诉的；……（四）严重失职，营私舞弊，对百安居利益造成重大损害的；……（六）严重违反百安居规章制度、劳动纪律和岗位操作规程的；……”对于一审庭审中，对于百安居公司举示的《上岗协议书》《承诺书》《百安居服务与质量问题处罚机制》中“龙兵”签名的真实性，参加庭审的龙兵的一审委托诉讼代理人质证称庭后核实。之后，龙兵提交补充书面质证意见，否认上述签名的真实性。龙兵在二审中认可于2019年11月12日当天收到普衡甬道公司作出的《解除劳动合同通知书》。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”百安居公司在二审中陈述，没有证据证明该公司的《关于禁止施工队外接私单及在其他公司兼/任职的相关规定》《施工队行为准则》《百安居服务与质量问题处罚机制》经职工大会或职工代表大会等民主程序制定。故龙兵关于百安居公司的规章制度不能作为审理本案依据的主张成立。事实上，从一审判决的理由可以看出，一审法院并没有认定普衡甬道公司解除与龙兵的劳动合同属于用人单位因劳动者存在严重违反用人单位规章制度而行使解除权的情形，即一审法院并未认定百安居公司关于禁止“飞单”或“接私活”的规章制度系本案解除劳动关系的依据。龙兵的该项主张虽成立，但作为本案的上诉理由不能成立。案外人陈东风分别向百安居公司和龙兵出具的情况反映和说明，在证据种类上均属于证人证言。证人证言主要是以证人对其亲身感知的案件事实所作的客观陈述作为证明待证事实的资料，其形成过程是证人感知、记忆、陈述的过程。证人证言真实性不仅受证人作证时的心理状态、自身感知能力、记忆能力、品性、知识经验以及年龄等内部因素的影响，也要受到事件发生时的环境因素、事件发生后的环境因素、作证过程中的外部因素等影响。因此，在同一证人先后作出的证言之间，并非形成时间在后的证言的证明力就一定强于形成时间在前的证言。本案中，就双方争议的龙兵是否存在“飞单”的事实，案外人陈东风先后向百安居公司和龙兵出具的情况反映和说明内容存在矛盾。因此，一审法院当庭通过电话向陈东风核实情况，并结合谈话录音、订货单、退货单及小票等其他证据，综合认定龙兵存在“飞单”行为，严重违反劳动纪律，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中证据审核认定的相关规定。结合普衡甬道公司与龙兵签订的《劳动合同书》第八条的约定，普衡甬道公司解除与龙兵的劳动关系，不属于违法解除。综上，龙兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由龙兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年八月二十七日法官助理  傅典模书 记 员  江 波