山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7952号上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司莱芜中心支公司，住所地济南市。负责人：陈连伟，总经理。委托诉讼代理人：董振国，男，1984年10月5日出生，汉族，该单位员工，住该单位宿舍。被上诉人（原审原告）：刘永花，女，1963年7月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：郭成功（系刘永花之子），男，1991年10月14日出生，汉族，住济南市。原审被告：刘松彬，男，1975年11月25日出生，汉族，住济南市。原审被告：窦文香，女，1975年5月8日出生，汉族，住济南市。上诉人安盛天平财产保险股份有限公司莱芜中心支公司（以下简称安盛财险莱芜支公司）因与被上诉人刘永花、原审被告刘松彬、窦文香机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任审理。本案现已审理终结。安盛财险莱芜支公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判安盛财险莱芜支公司不承担误工费；2.改判护理费金额；3.上诉费由刘永花承担。事实和理由：一审法院认定刘永花误工费67396元、护理费25240元，认定事实不清，适用法律错误，侵犯了安盛财险莱芜支公司的合法权益，理由如下：一、刘永花主张误工费，证据不足，适用法律错误。事故发生时，刘永花已年满55岁，超过法定退休年龄，其主张误工费无法律依据。二、刘永花误工期限过长，鉴定结论不合理。伤者的伤情诊断为左胫腓骨开放性骨折，手术治疗。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14.d）开放性骨折：误工150-180日，护理60-90日，营养60-90日。在本案中，误工期限的鉴定结论为评残前一天，即581天，远超三期评定规范的上限时间，缺乏依据，明显不合理。三、刘永花护理期限过长，鉴定结论不合理。刘永花护理期限的鉴定结论为护理期限120天，住院期间2人护理，其余时间1人护理。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14.d）开放性骨折：误工150-180日，护理60-90日，营养60-90日。且根据刘永花的长期医嘱单记载为Ⅰ级护理，达不到需两人护理的程度。该鉴定结论远超三期评定规范的上限时间，缺乏依据，明显不合理。综上，一审法院支持刘永花关于误工费、护理费的主张，证据不足，认定事实不清，适用法律错误。刘永花辩称，1、虽然刘永花已经年满55周岁达到法定退休年龄，但是她一直在莱芜天银装饰工程有限公司工作，补贴家用，现在生活不能自理。在农村不是所有人到了退休年龄就能享受退休待遇，多数人是外出务工，片面的以达到一定年龄作为劳动能力丧失的依据不符合实际情况。2、刘永花的伤情一人护理不过来，他们调查时是一个人在那护理，另外一个人正在休息，根据鉴定意见，是两人护理。一审法院对误工费、护理费的认定是正确的。刘松彬未答辩。窦文香未答辩。刘永花向一审法院起诉请求：1.判令安盛财险莱芜支公司、刘松彬、窦文香赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损失费、车辆损失费、后续治疗费等共计238621.47元；2.本案诉讼费用由安盛财险莱芜支公司、刘松彬、窦文香承担。在诉讼过程中，刘永花变更诉讼请求为判令盛天平财保莱芜支公司、刘松彬、窦文香赔偿各项损失共计256664.97元。一审法院经审理认定事实如下：2018年3月9日15时6分许，刘永花无证驾驶二轮电动车由牛泉镇嘶八路莱芜银河电气集团门口路段西侧东西路驶入嘶八路左转弯时，与沿嘶八路由北向南行驶的刘松彬驾驶的鲁S33526号小型普通客车相撞，造成刘永花受伤，两车受损。原莱芜市公安局交通警察支队一大队作出莱公交认字【2018】第01972号道路交通事故认定书，确定刘永花承担事故的同等责任，刘松彬承担事故的同等责任。事故发生后，刘永花先到济南市人民医院检查治疗，当日转入山东省千佛山医院住院治疗，入院诊断为“左胫腓骨开放性骨折、左小腿皮肤软组织缺损、高血压病”，住院34天。后刘永花又于2018年10月9日到新汶矿业集团莱芜中心医院住院治疗，入院诊断为“左胫腓骨骨折术后骨不连”，住院36天。刘永花共花费医疗费包括复查费共计132467.02元。经刘永花申请，一审法院技术室委托，山东银丰司法鉴定所司法作出鲁银司鉴【2019】临鉴字第0599号司法鉴定意见书，确定刘永花构成十级伤残；误工期限截至伤残评定前1日；护理期限为120天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；营养期限为90天，营养费不属鉴定范围，建议按照当地标准核算；后续治疗费约需12000元。刘永花为此花费鉴定费3000元。刘永花由其丈夫王秀进及女儿郭逢娇护理，其丈夫王秀进系温州通业建设有限公司驻莱新铁矿项目部职工，事故前十五个月平均工资为4575元。另查明，肇事车辆鲁S33526号小型普通客车在安盛财险莱芜支公司投保交强险及商业三者险50万元，含不计免赔。事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民享有健康权，侵害公民身体造成损害的，应当承担赔偿责任。刘永花驾驶机动车不按规定让行的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第（三）项的规定，刘松彬驾驶机动车超速行驶的行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第一款的规定，两者的违法行为对事故发生所起作用相当，因此确定刘永花承担事故的同等责任，刘松彬承担事故的同等责任。原莱芜市公安局交通警察支队一大队作出的莱公交认字【2018】第01972号道路交通事故认定书认定事故事实清楚，证据充分，且与本案有关联性，一审法院予以确认。肇事车辆在安盛财险莱芜支公司投保交强险及商业三者险，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应先由保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，再由保险公司在商业三者险责任限额内按照责任划分承担赔偿责任，还有不足的，由侵权人进行赔偿。参照法庭辩论终结前上一统计年度统计数据，刘永花的损失一审法院计算如下：1、医疗费132467.02元，刘永花主张的山东益寿堂药业集团有限公司的费用，因无相关医嘱予以证实，不能证实是治疗本次事故所造成外伤之花费，一审法院不予支持。2、住院伙食补助费7000元（70天×100元/天）。3、营养费3600元（90天×40元/天），根据鉴定报告，刘永花营养期限90日，一审法院按照40元/天的标准计算营养费。4、伤残赔偿金84658元，刘永花构成十级伤残，计算为42329元×20年×10%。5、误工费67396元（116元/天×581天），自事故发生之日起即2018年3月9日至伤残评定前1日即2019年10月11日止，刘永花的误工时间共计581天，刘永花提交的误工证明无经办人签字也未提交考勤表或工资表予以证实，一审法院不予采信，一审法院按照山东省城镇居民可支配收入标准计算其误工费。6、护理费25240元（4575元÷30天×120天＋100元/天×70天），根据鉴定报告，刘永花护理期限为120天，住院期间2人护理。刘永花提交的其护理人员王秀进工资表中显示停发工资为4个月，月平均工资为4575元，一审法院按照此标准计算王秀进的护理费；提交的护理人员郭逢娇的误工证明，无劳动合同、工资表等证据予以证实，不予采信，一审法院按照本地护工标准100元/天计算其护理费。7、鉴定费3000元，以鉴定费发票为据。8、交通费酌情支持800元。9、该事故造成两车受损，车辆损失费一审法院酌情支持500元。综上，刘永花的损失共计324661.02元。刘永花在本次事故中负同等责任，其要求精神损害抚慰金的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。安盛财险莱芜支公司应先在交强险责任限额内赔偿刘永花医疗费10000元、伤残赔偿金84658元、交通费800元、误工费24542元，车辆损失费500元，共计120500元；刘永花的其余损失包括医疗费122467.02元、误工费42854元、护理费25240元、住院伙食补助费7000元、营养费3600元、鉴定费3000元，共计204161.02元，按照50%责任比例划分，安盛财险莱芜支公司还应在商业三者险责任限额内赔偿刘永花102081元（取整）。安盛财险莱芜支公司辩称鉴定费不在赔偿范围内，但未提交证据证实该主张，一审法院不予采信。安盛财险莱芜支公司辩称一审法院曾在2018年8月通知刘永花选取鉴定机构，但因刘永花伤情未恢复又继续住院治疗，本次诉讼中鉴定机构已对刘永花误工期、护理期、营养期作出了认定，一审法院对鉴定机构出具的鉴定意见予以采信，对安盛财险莱芜支公司的该项辩称不予采纳。因窦文香不是该事故的侵权人且无过错，因此刘永花要求窦文香承担连带赔偿责任的请求，一审法院不予支持。综上，刘永花的部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、安盛天平财产保险股份有限公司莱芜中心支公司在交强险责任限额内赔偿刘永花医疗费10000元、伤残赔偿金84658元、交通费800元、误工费24542元，车辆损失费500元，共计120500元，于判决生效之日起十日内付清；二、安盛天平财产保险股份有限公司莱芜中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿刘永花剩余医疗费、剩余误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计102081元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回刘永花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2575元，由刘松彬负担2233元，刘永花负担342元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于误工费的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，根据一审法院委托作出的司法鉴定意见书认定，刘永花伤后误工时间为伤残评定前一日，即误工时间为581天。刘永花虽已年满55周岁，但仍具备一定的劳动能力，其因交通事故受伤入院治疗必然会造成客观上的误工损失，综合本案具体情况，一审法院按照山东省城镇居民人均可支配收入计算其误工费并无不当，本院予以确认。关于护理费的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，根据鉴定意见，刘永花的护理期限为120天，住院期间2人护理，其余时间1人护理。安盛财险莱芜支公司主张护理期限过长，且无需2人护理，但未提供任何证据予以证实，本院不予支持。综上所述，安盛财险莱芜支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5150元，由上诉人安盛天平财产保险股份有限公司莱芜中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 武绍山二〇二〇年八月三日法官助理 杨 锐书 记 员 徐 敏