重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5149号上诉人（原审被告）：重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司大学城分公司，住所地重庆市沙坪坝区大学城横一路351号，统一社会信用代码91500106574818653P。负责人：陈德学，负责人。委托诉讼代理人：毛祖明，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢航，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余小群，女，1969年9月12日出生，汉族，住重庆市璧山县。被上诉人（原审原告）：谢英，女，1994年12月18日出生，汉族，住重庆市璧山区。被上诉人（原审原告）：谢清海，男，1994年1月2日出生，汉族，住重庆市璧山区。被上诉人（原审原告）：邱定容，女，1936年3月18日出生，汉族，住重庆市璧山区。四被上诉人共同的委托诉讼代理人：卢生亮，重庆雾都律师事务所律师。上诉人重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司大学城分公司(以下简称新欧鹏公司)因与被上诉人余小群、谢清海、谢英、邱定容确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初6619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭审理，上诉人新欧鹏公司的委托诉讼代理人毛祖明、谢航，被上诉人余小群、谢英及其与谢清海、邱定容共同的委托诉讼代理人卢生亮参加了诉讼。本案现已审理终结。新欧鹏公司上诉请求：撤销原判，依法改判本案不存在劳动关系。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，片面节选朱某的证言，错误采信廖某的证言，遗漏了需要体检合格才有可能入职的关键事实，忽略对方没有对谢中华处于上下班途中进行举证的事实。1.一审判决认定朱某陈述带谢中华熟悉了两天小区环境。实际上，朱某在谈话视频中陈述“不是带两天，是转了一哈哈儿”，其本人在法院出庭作证陈述其于5月1日带谢中华只熟悉了半小时小区环境，之后谢中华做什么不清楚。2.廖某与谢中华户籍地一致，二人早已认识，且其配合对方律师单方制作了调查笔录，其受诱导作证的可能性极大。此外，廖某作证陈述“没有服装就不能上岗，不清楚谢中华具体做了什么”。一审法院根据廖某的证言认为谢中华熟悉工作环境时就开始计算劳动报酬，与新鸥鹏公司存在经济上的依赖关系。由于廖某既非人力资源部门经办人，也非保卫部门面试负责人，不可能知道前述事实是否存在，该证言采信违背了基本逻辑。3.对方偷录的视频中朱某陈述入职的关键流程是到正规医院去体检，合格后才能签劳动协议，证人廖某也在庭审中陈述公司入职人员都要提交体检报告，其本人入职时间是体检合格后。谢中华没有体检合格报告，不符合招聘条件，新欧鹏公司不可能与其超前建立劳动关系。4.对方提交的2018年5月11日居委会证明反映谢中华一家四口居住在璧山区八塘镇，而非欧鹏御府，对方举示的商品房买卖合同不能证明实际居住状态。非新冠疫情期间，凤凰城小区并非完全封闭，外来人员可以进出，不能仅以谢中华曾经在2018年5月1日、2日进出过凤凰城小区，就推论出5月3日其是前往凤凰城小区上班途中发生交通事故。二、一审法院适用法律错误。根据民诉法司法解释规定的举证规则，对方主张存在劳动关系，应当就此承担举证责任，否则应当承担败诉后果。其举证没有达到高度盖然性的程度，且新鸥鹏公司已充分举证证明谢中华不受新鸥鹏公司规章制度管理，没有建立劳动关系。余小群、谢清海、谢英、邱定容共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.一审判决对朱某、廖某的证言是综合甄别采信的。朱某的证言证明谢中华在2018年4月30日至2018年5月2日期间由朱堂军带领熟悉环境、工作岗位、工作范围等。一审判决对廖某的身份及证言证明力的判断比较客观。2.体检并非建立劳动关系的要件。新鸥鹏公司存在很多用工不规范的情况，比如廖某是上班10多天后才补办劳动合同及其他手续。一审判决结合谢中华居住地、上班地点及进出小区时间规律及发生事故的时间作出推断，得出谢中华是在上下班途中发生事故的结论客观。一审中我方举示的证据既有客观直接证据，还有对方举示的证据印证，已能达到高度盖然性的证明程度。劳动争议案件双方当事人地位特殊，我方一审中举示的证据，足以证明劳动关系的存在，对方举示的证据不能达到证明劳动关系不存在的目的。余小群、谢清海、谢英、邱定容向一审法院提出诉讼请求：确认谢中华与新鸥鹏公司从2018年5月1日至2018年5月3日期间存在劳动关系。一审法院查明：新鸥鹏公司经营范围为物业管理等业务，璧山区鸥鹏凤凰城小区的物业管理由新鸥鹏公司负责。余小群、谢清海、谢英、邱定容分别系谢中华（已死亡）的妻子、儿子、女儿、母亲。2017年2月19日，谢中华之子谢海清购买位于重庆市璧山区房屋一套（璧山区鸥鹏御府小区），合同约定交房时间为2017年4月30日前。2018年4月30日，谢中华到新鸥鹏公司面试，2018年5月1日、2日，谢中华多次出入新鸥鹏公司管理的鸥鹏凤凰城小区。2018年5月3日6时50分，案外人何代雷驾驶的小型普通客车在玉山公园路段与谢中华骑行的自行车相撞，导致谢中华当场死亡。重庆市璧山区公安局交通巡逻警察支队认定，谢中华承担次要责任。2018年5月3日15:23分，重庆市璧山区公安局交巡警支队对谢英进行了询问，谢英在询问笔录中陈述，其父亲叫谢中华，住在重庆市璧山区鸥鹏御湖（府）小区7幢3-3，谢中华、谢英、谢海清居住在一起，谢中华在璧山区当保安，早上6:20分上班的途中发生的事故。地图显示，从璧山区鸥鹏御府小区前往璧山区需要经过交通事故的事发地点。重庆市璧山区八塘镇一品社区居委会出具的证明载明，谢中华于2010年12月8日在璧山八塘镇缙云路59号2幢2单元1-2购买房屋一套，余小群、谢清海、谢英一家四口居住在该房屋内。余小群等表示上述地址是谢中华的户籍地址，并非实际居住地址，谢中华事发前居住在其子谢海清处。新鸥鹏公司表示，可以说明谢中华没有居住在鸥鹏御府。余小群等为证明谢中华与新鸥鹏公司存在劳动关系，提供以下证据：1.凤凰城小区监控视频，主要显示，2018年4月30日，谢中华9时左右与新鸥鹏公司带班班长朱某一起经109岗进入小区；5月1日7时左右，谢中华与新鸥鹏公司员工短暂交流后，一起经109岗进入小区，7时30分左右出小区路过103岗亭，19:30左右出小区路过103岗亭；5月2日7时左右与新鸥鹏公司员工短暂交流后经109岗进入小区，19:30分左右经109岗出小区；2.余小群等与新鸥鹏公司员工朱某的谈话视频，朱某主要陈述，他在1号、2号带谢中华熟悉了两天小区的环境，上班是双向选择，谢中华熟悉了环境，双方都谈好之后公司才能发制服、签订劳动合同、上岗等；3.证人廖某的证言，廖某陈述，其是2018年3月4日入职新鸥鹏公司，7月份离职。他和谢中华居住在一个小区，在2018年5月1日上班时见到了谢中华，谢中华和公司的其他员工是一起集合的，集合之后廖某就上岗了，谢中华就由其他员工带去熟悉环境，下午7时左右，员工集合的时候也看到谢中华在。5月2日上班时和下班的时候，谢中华也是和所有员工一起集合的，但是因为没有服装就不能上岗，不清楚谢中华具体做什么了。熟悉岗位的时候，新鸥鹏公司就开始计算工资待遇了。新鸥鹏公司对上述证据质证意见为，视频的真实性认可，虽然谢中华与朱某一同进入小区，但两人并不认识，只是巧合。谢中华每天到小区只是去熟悉工作环境，双方当时并未建立劳动关系；对朱堂军谈话的真实性认可，但是偷拍的；对廖某的证言真实性不予认可。新鸥鹏公司为证明双方不存在劳动关系，提供如下证据，1.招聘工作操作指引、应聘登记表、健康体检报告、入职须知、劳动合同等，证明新鸥鹏公司招聘员工有严格规定，谢中华只是进行了面试，并未正式招聘，并非员工；2.证人朱某的证言，朱堂军表示，小区上班时间是7:30-19:30。2018年4月30日下午5、6点的样子，主管让我去201岗面试谢中华，我当时就问了谢中华一些问题，并表示公司上岗的程序很严格，先经过体检才能上岗，前后大概交流了5分钟就分开了，我和领导汇报后，表示谢中华个子有点矮、年龄有点大，领导没有明确说是录用还是不录用。5月1日，上午9时左右，领导让我接谢中华熟悉小区环境，我就和谢中华介绍了上班的情况，大概聊了半个小时就分开了，谢中华去干什么我就不清楚了。5月2日，我休息没有上班。余小群等的质证意见为，第一组证据真实性不予认可，并且与本案无关；对朱某证言的真实性不认可。2019年2月15日，余小群等就本案诉请事项向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委五个工作日未作出受理决定。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。从双方提供的证据，可以认定双方存在劳动关系，理由主要有以下几点：首先，谢中华在4月30日去新鸥鹏公司面试，之后5月1日、2日，新鸥鹏公司允许谢中华进入小区，并熟悉工作环境、日常工作内容，新鸥鹏公司的上述行为可以推定出谢中华已经通过了面试，双方具有建立劳动关系的合意；其次，谢英5月3日在公安机关的询问笔录中陈述，其父亲平常居住在鸥鹏御府，当天是到凤凰城上班，谢英在其父亲死亡的当天下午接到民警通知后在民警的询问下做的笔录，此时双方之间还未产生实质纠纷，谢英存在虚假陈述的可能性较小，并且谢中华之子在鸥鹏御府购买了房屋，谢中华在鸥鹏御府居住具有一定的现实可能性，也与当事人及证人的陈述基本符合；再次，从小区监控视频可以看出，谢中华进出小区的时间与新鸥鹏公司规定每天7:30-19:30的工作时间基本相符，可以认定谢中华已经为新鸥鹏公司实际提供劳动。并且，5月3日，谢中华发生交通事故的时间为早上6:50分，不论事故发生的地点还是时间，均与谢中华去新鸥鹏公司上班的情况吻合。根据常理判断，如果双方并非劳动关系，谢中华并不受新鸥鹏公司每天7:30-19:30工作时间的约束，亦无需每天早上6点多出发到新鸥鹏公司上班。现谢中华每天按照单位的上班时间进出小区，显然并非简单的熟悉环境，谢中华的工作受新鸥鹏公司管理、约束存在较大的可能性；最后，对于廖某的证言问题，廖某与本案当事人之间并无利害关系，且其之前系新鸥鹏公司的员工，陈述的内容可以反映具体案件事实，与监控视频等内容具有一定的吻合，对廖某关于谢中华在新鸥鹏公司工作而陈述的相关事实，该院予以确认。从廖某的陈述中也可以看出，谢中华熟悉工作环境时就开始计算劳动报酬，此时谢中华已经为用人单位提供劳动并获取劳动报酬，谢中华与新鸥鹏公司之间存在经济上的依赖关系。综上，从本案的证据来看，谢中华为新鸥鹏公司提供劳动，新鸥鹏公司向谢中华支付劳动报酬，双方存在人身和财产的依附关系，具备劳动关系的特征，双方建立了劳动关系，余小群等要求确认谢中华与新鸥鹏公司从2018年5月1日至5月3日存在劳动关系，该院予以支持。一审法院判决：谢中华与新鸥鹏公司从2018年5月1日至2018年5月3日之间存在劳动关系。案件受理费10元，由新鸥鹏公司负担。二审中双方均未举示证据。本院查明以下事实：余小群一审举示的朱某谈话视频涉及的争议内容为，问“我爸爸过来上班，你还带过他转过两天熟悉一下的”，答“不是带两天，是转了一哈哈儿，是个双向选择，比如这里有几栋房子，肯定要给你介绍一下”，问“意思是他过来熟悉了一下环境，相当于上了两天巡逻岗那种，是吧”，答“不是上巡逻岗，因为新员工没有入职，穿起便装可以个人到园区各人看，看了耍，肯定要先熟悉”。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案二审争议焦点为，谢中华与新欧鹏公司是否建立了劳动关系。新欧鹏公司主张谢中华仅是到过该公司应聘，既未被录用，也未开始上班，尚不满足公司招聘录用人员的程序规范。首先，新欧鹏公司举示的招聘流程规范等证据，系该公司内部规定，实际执行中是否每一次均严格执行不能反推。其次，结合监控视频、证人廖某、朱某陈述的个人亲历，能够反映谢中华于2018年4月30日到新欧鹏公司应聘，当日朱某受主管安排对其进行了面试，次日上午，朱某受领导安排接谢中华并带其熟悉小区环境，廖某于2018年5月1日、2日上班及下班集合时均看见谢中华参与集合。谢中华在2018年5月1日、2日出入新欧鹏公司服务的小区，接受新欧鹏公司工作人员指引熟悉小区环境，参与该公司上班及下班集会的系列行为，显然与新欧鹏公司的工作管理相关，而非个人行为。再次，余小群等人举示了2018年5月3日公安机关对谢英的询问笔录，当日交通事故才发生，谢英作为谢中华的家人对其父亲当日行为的陈述，能够从一定程度上反映谢中华的认知。最后，一审对朱某的陈述确实存在部分内容扩大解读，廖某陈述谢中华熟悉工作环境就开始计算劳动报酬，确实仅属证人的个人判断，但这些细节并不足以导致本案改判，一审法院综合本案情况认定谢中华在事故前与新欧鹏公司存在事实上的劳动关系，本院予以确认。综上，新欧鹏公司的上诉请求不能成立；一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司大学城分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年八月二十四日法官助理  秦金星书 记 员  李白露