山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3542号上诉人（一审原告）：毕庆伟，女，1971年8月21日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。委托诉讼代理人：单明志，山东盈公律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：蓬莱华岳置业有限公司，住所地山东省蓬莱市蓬泉路2号3幢。诉讼代表人：烟台瑞成资产清算有限公司（系蓬莱华岳置业有限公司管理人）。法定代表人：唐德良，任总经理。委托诉讼代理人：王菲，山东金鲁律师事务所律师。上诉人毕庆伟因与被上诉人蓬莱华岳置业有限公司公司决议纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初3065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人毕庆伟及其委托诉讼代理人单明志、被上诉人诉讼代表人烟台瑞成资产清算有限公司的委托诉讼代理人王菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毕庆伟上诉请求：一、撤销山东省蓬莱市人民法院作出的(2018)鲁0684民初3065号民事判决，依法改判确认蓬莱华岳置业有限公司于2014年9月28日作出的股东会决议无效；二、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审法院审判程序违法。(一)一审审判期限远超法律规定的六个月。本案自2018年9月13日发回重审到2019年11月14日作出判决，审理期限一年有余。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。一审法院审判期限远超法律的规定。本案在原一审、二审中也存在诸多程序违法问题，请二审时一并处理。(二)一审诉讼中，上诉人申请证人杨某出庭作证，一审法院未予准许，是错误的。上诉人在一审诉讼中提交了杨某的书面证言，同时向法院申请证人出庭作证。一审法院未准许证人出庭作证，判决却以证人未到庭作证为由对证人证言不予采信，严重违反诉讼程序，杨某的证言应当依法采信。(三)一审法院将“蓬莱法院(2016)鲁0684民初2076号民事判决书”作为认定本案事实的证据，是错误的。在本案审理过程中，一审法院已经查明蓬莱法院(2016)鲁0684民初2076号判决书并未生效，不具有既判效力，且该判决书已经被烟台市中级人民法院依法撤销。二、一审法院认定事实不清。一审法院以上诉人2011年5月23日的出资90万、2011年6月9日的出资400万、2011年8月15日的出资380万经验资后又转入王兆昇的账户为由认定上诉人构成抽逃出资，无事实根据，无证据支持。因蓬莱华岳置业有限公司与蓬莱祥和科技贸易有限公司(蓬莱祥和科技贸易有限公司的法定代表人为王兆昇，华岳公司与祥和公司之间的资金往来通过王兆昇的账户进行)存在债权债务关系，一审法院认定蓬莱华岳置业有限公司与王兆昇之间的资金往来属于上诉人抽逃资金的行为缺少事实根据。故一审法院对构成抽逃出资的认定，无事实根据。三、一审法院适用法律错误。一审法院认为上诉人的出资经验资后转入王兆昇账户的行为属于其他未经法定程序将出资抽回的行为，系适用法律错误。2011年《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一)将出资款项转入公司账户验资后又转出；(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出；(三)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(四)利用关联交易将出资转出；(五)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”但在2014年修订后的《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出；(三)利用关联交易将出资转出；(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”通过对比可知，最高人民法院在修订后的《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》中认为将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为不再作为抽逃出资的行为。一审法院把将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为，认定为其他未经法定程序将出资抽回的行为，系适用法律错误。综上，一审法院程序违法、事实认定不清、适用法律错误，判决有误，应当予以纠正，请二审法院支持上诉人的诉讼请求。蓬莱华岳置业有限公司答辩称，上诉人未履行出资义务且抽逃全部出资，依照公司法司法解释（三）第十七条的规定，股东会有权解除其资格。理由如下：《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议的，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案中，根据工商登记记载，上诉人的三次登记分别应当缴纳的货币资金：90万元、400万元、380万元，共计870万元。被上诉人提交法院调取的银行交易记录显示，其中的90万元、380万元均来源于案外第三人，并在验资成功后退还给该第三人，而400万元汇入被上诉人后连同另一股东的当期出资400万元转给案外第三人，由案外第三人随后分两笔330万元、300万元，共计630万元，转回给上诉人。被上诉人依据上述证据有合理理由怀疑上诉人在履行出资义务后又抽逃出资，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十条规定，对上诉人抽逃出资的事实，被上诉人已完成举证责任。据此，上诉人应对其与上述行为不属于抽逃出资，承担举证责任。2014年修订后的《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一)通过虚构债权债务关系将其出资转出；(二)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(三)利用关联交易将出资转出；(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本次修订虽删除了“将出资款项转入公司账户验资后又转出”的规定，但并非否认该行为的定性，该行为系“其他未经法定程序将出资抽回的行为”之一，即已经被修订后的本条第四项规定吸收。公司法修改后，公司行为更加规范，股东抽逃出资行为更为隐蔽，所以“将出资款项转入公司账户验资后又转出”这种行为不是常见的抽逃行为，没有必要作为独立的法条陈列，只要股东未能证明其转款的行为系公司的正常经营行为就可以认定构成抽逃出资。故一审法院以上诉人在短时间内抽回出资，其出资并未由被上诉人使用，且上诉人没有证据证明该资金流向存在其他合理用途为由，认定其抽逃出资，合法合理。综上，请求法院驳回上诉人的诉请，作出公正裁决。原告毕庆伟向一审法院提出诉讼请求：1、确认蓬莱华岳置业有限公司于2014年9月28日作出的股东会决议无效；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年5月23日，原告与张君召、杨某三人签订《合伙投资协议》，成立蓬莱华岳置业有限公司。2011年7月1日至2011年8月28日期间，原告已经按照出资协议的约定履行了出资义务，系蓬莱华岳公司的合法股东。2014年9月28日，被告召开股东会以原告未履行出资义务为由，撤销了原告的股东资格，侵犯了原告的合法权益。被告蓬莱华岳置业有限公司辩称：原告未履行出资义务且抽逃全部出资，依照《公司法司法解释三》第十七条的规定，股东会有权解除其股东资格。一审法院认定事实如下：2011年5月23日，张君召、杨某、毕庆伟签订《合伙投资协议》，决定成立蓬莱华岳置业有限公司，共同购买蓬莱祥和科技贸易有限公司名下的土地进行房地产开发。协议约定三人的投资额分别为张君召1700万元、杨某1650万元、毕庆伟1650万元，以上投资由蓬莱华岳置业有限公司统一出具收据，所有投资人共同签字确认。同日，由毕庆伟和张君召制定华岳公司章程，规定认缴出资1000万元，其中毕庆伟出资490万元，2011年5月23日实缴90万元，2013年5月23日缴付400万元。2011年6月9日公司章程修正案规定，毕庆伟认缴的出资额490万元应于2011年6月9日缴付。2011年8月15日的公司章程修正案又将毕庆伟的认缴额修改为870万元，认缴时间为2011年8月15日。2011年9月26日，由张君召、毕庆伟、蓬莱市祥和科技贸易有限公司制定公司章程修正案，规定认缴出资3000万元，其中张君召货币出资930万元、毕庆伟货币出资870万元、祥和公司土地使用权出资1200万元。后股东又对公司章程进行数次修改，至2013年6月21日，工商登记的公司股权变更登记情况为张君召认缴出资1460万元，持股比例46%（含代毕庆伟持有的公司股权6%），毕庆伟认缴出资870万元，持股比例27%，杨某认缴出资870万元，持股比例27%。张君召任法定代表人，毕庆伟任公司会计。2013年，债权人董伟向潍坊市中级人民法院起诉，要求毕庆伟和华岳公司偿还其借款，并申请法院查封了蓬莱华岳置业有限公司唯一资产—位于蓬莱市的土地使用权。山东省高级人民法院于2014年9月15日以（2014）鲁民一终字第128号民事判决书，判决由毕庆伟偿还董伟2011年9月18日之前的借款本金8553924.41元，蓬莱华岳置业有限公司偿还董伟2011年9月18日之后的借款本金10907097.37元并由毕庆伟承担连带清偿责任。2014年9月23日，被告给毕庆伟送达了股东会议通知书和履行出资义务通知书，通知毕庆伟2014年9月28日上午就股权变动事宜召开股东会并要求其将出资款交予公司。2014年9月28日，由张君召和杨某召开股东会，会议认为：毕庆伟在公司870万元股权和其他投资是从董伟处借款，该借款由法院判决认定是蓬莱华岳置业有限公司授权毕庆伟所借，由公司偿还，因此毕庆伟实际并未向公司出资，丧失股东资格，公司已于2014年9月23日以送达的形式通知其履行出资义务，但毕庆伟未在规定时间内履行出资义务，决定撤销毕庆伟在华岳公司的股东资格。毕庆伟对股东会决议不服，向一审法院提起诉讼，主张其已按公司章程及修正案要求，分别于2011年5月23日、6月9日、8月15日向华岳公司交纳出资款90万元、400万元、380万元，至2011年8月15日，已经完成870万元的股东出资义务，依法享有股东资格，股东会决议认定自己未出资不符合事实。并向法庭提交了另一股东杨某的书面证明，内容为：2014年9月28日的股东会所作出的决议，不是我本人的真实意思表示，决议内容没有事实依据，对此决议我不予认可，股东会决议无效。被告则主张毕庆伟将870万元出资款全部抽逃，股东会决议正确。提交了原二审法院审理期间在银行调取的与原告所主张的三次出资相关的所有的单据，包括了现金的来源以及款项的去向。单据显示，毕庆伟2011年5月23日出资90万元，系由案外人王兆昇分两笔43万元和47万元从其本人的账户里取现后，以毕庆伟的名义存入被告的验资户。2011年8月15日的380万元出资款是一笔现金取款后以原告的名义存入了被告的验资户。这两次的出资在验资之后又通过被告公司的基本户转回了王兆昇的个人账户。2011年6月9日的400万元在验资后连同另一股东张君召的当期出资400万元一并转入王兆昇的账户，随后王兆昇分别以330万和300万元两笔又汇入原告的账户。在蓬莱法院（2016）鲁0684民初2076号民事案件中，祥和公司的法定代表人王兆昇明确说明，原告主张的90万元、380万元的出资款均来源于王兆昇，验资后又返还给王兆昇，而另外两笔300万元、330万元是通过王兆昇的账户将资金隐秘的抽逃。至此，毕庆伟全部出资870万元全部抽逃。原告对被告的证据不予认可。主张被告作出的股东会决议是以原告未出资为由解除其股东身份，而被告在庭审中主张的则是原告抽逃全部出资，与作出的股东会决议的依据不符。一审法院认为，原告870万元出资款中的90万元、380万元均由王兆昇以原告的名义存入验资户，验资后返还给王兆昇。而另外400万元亦是通过王兆昇的账户又返回了原告账户。原告用于验资的870万元在短时间内即被全部抽回，其出资并未由被告使用，原告没有证据证明该资金流向存在其他合理用途，之后亦未补足出资。符合《公司法司法解释(三)》第十二条第四项所规定的“未经法定程序将出资抽回的行为”，应被认定为股东抽逃出资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十七条第一款规定：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。依据上述规定，被告做出的股东会决议虽然表述的是原告未出资，但现实情况是原告将其出资全部抽逃，抽逃出资亦属于法律规定应解除股东资格的情形。因此被告做出的股东会决议并未违反法律、行政法规有关规定，公司另两名股东以100%表决权同意并通过了解除原告股东资格的决议，该股东会决议合法有效，依法予以认定。对原告在庭审中提交的股东杨某的书面证言，因杨某未到庭作证，对其证言不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十七条之规定，一审法院判决如下：驳回原告毕庆伟要求确认被告蓬莱华岳置业有限公司于2014年9月28日作出的股东会决议无效的诉讼请求。案件受理费100元，由原告毕庆伟负担。本院二审审理中，上诉人申请证人杨某出庭作证，以此证明涉案股东会决议作出的内容杨某不知情，不是其本人真实意思表示。对上诉人该申请本院予以准许。杨某出庭作证称：“当时张君召叫我去潍坊开会，要把毕庆伟开除股东资格，他说如果毕庆伟继续在公司，下一步工作无法开展，他拿出一个资料让我签字，我跟张君召是十几年的朋友，我参加公司也是因为张君召，我跟毕庆伟不熟，我当时就签字了，以后的事情我就不知道了。”对上述证言，上诉人无异议。被上诉人对此有异议，认为证人称仅依据对张君召的信任而签署股东会决议，不合常理。本院审理中，对于上诉人为何将验资款验资后转入王兆昇的账户，上诉人称：“上诉人没有转移资金的行为。在原二审中经法院调查，上诉人才得知资金是由王兆昇转移的，上诉人不知情。”“钱打到验资账户，王兆昇自己从验资账户把钱转出去的。银行要求对公账户只有一个人可以去结算业务，有结算凭证，王兆昇是我们的对公账户的结算人。王兆昇不是我们公司的人，但是当初张君召让王兆昇作为结算人的。验资款是我自己的钱，从我的账户打到对公账户。”本院二审查明的其他案件事实与原一审判决一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十七条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”本案中，上诉人将其出资全部抽逃，股东会决议解除其股东资格，符合上述规定。上诉人主张蓬莱华岳置业有限公司于2014年9月28日作出的股东会决议无效，并申请证人杨某出庭作证，但杨某的证言不能证明其签字是在张君召欺骗、胁迫或以其他方式违背其真实意思的情况下所签，上诉人该主张因证据不足，不能支持。上诉人另主张蓬莱华岳置业有限公司与王兆昇为法定代表人的蓬莱祥和科技贸易有限公司存在债权债务关系，一审法院认定蓬莱华岳置业有限公司与王兆昇之间的资金往来属于上诉人抽逃资金的行为缺少事实根据，但从法院查明事实来看，2011年6月9日上诉人的出资款400万元在验资后连同张君召的当期出资400万元一并转入王兆昇账户，随后王兆昇分别以330万元和300万元两笔又汇入上诉人账户，并非用于偿还蓬莱祥和科技贸易有限公司的债务，且上诉人对此是知情的，上诉人该主张与实际情况不符。上诉人其他上诉理由均不成立。综上所述，毕庆伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审重审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持山东省蓬莱市人民法院(2018)鲁0684民初3065号民事判决。二审案件受理费100元，由上诉人毕庆伟负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年八月十三日书记员  张继化