浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0327刑初826号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告单位苍南县宜山翡翠明珠娱乐有限公司，统一信用代码91330327MA285TALXM，住所地苍南县宜山镇繁荣街101号，法定代表人董其豹。诉讼代表人张翠霞，女，1986年9月3日出生。辩护人王崴，浙江泽商律师事务所律师。被告人陈书庆，男，1975年8月19日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，负责人，住苍南县。因本案于2018年7月19日被苍南县公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕，2019年2月1日被苍南县人民检察院取保候审，2020年1月21日经本院决定被取保候审。辩护人白洪亮，北京盈科（温州）律师事务所律师。被告人陈康银，男，1964年4月20日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，住苍南县。因本案于2018年7月19日被苍南县公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕，2019年2月1日被苍南县人民检察院取保候审，2020年1月21日经本院决定被取保候审。辩护人郑海华，浙江时代商务律师事务所律师。被告人陈应元，男，1988年10月18日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，住苍南县宜山镇繁荣街101号。因犯寻衅滋事罪于2007年9月20日被本院判处拘役六个月；因寻衅滋事于2008年7月1日被苍南县公安局行政拘留三日；因犯故意伤害罪于2012年10月26日被本院判处有期徒刑九个月。因本案于2018年4月17日被抓获，次日被苍南县公安局刑事拘留，同年5月25日被逮捕，2019年2月1日被苍南县人民检察院取保候审，2020年1月21日经本院决定被取保候审。辩护人金思佳，浙江时代商务律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉［2019］521号起诉书指控被告单位苍南县宜山翡翠明珠娱乐有限公司、被告人陈书庆、陈康银、陈应元犯非法经营罪于2019年7月26日向本院提起公诉。本院于同年7月29日立案。2020年5月13日苍南县人民检察院以苍检公诉刑变诉（2020）4号变更诉决定书对被告单位及三被告人变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员赖联同、胡万港出庭支持公诉，被告单位的诉讼代表人张翠霞，被告人陈书庆、陈康银、陈应元及辩护人王崴、白洪亮、郑海华、金思佳，证人郑某、陈某到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理二次。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：1.2015年2月份以来，被告人陈书庆、陈康银、陈应元和董其豹、陈书杰（均另案处理）等人合伙成立苍南县宜山镇翡翠明珠娱乐城。2015年2月至2016年6月份期间，陈书庆、陈康银、陈应元在未取得烟草销售许可证的情况下，为方便顾客消费并从中牟利，经被告人陈书庆、陈康银和董其豹、陈书杰等人商量，决定在娱乐城内销售香烟，以陈书庆名义向黄某购买香烟人民币513671元（以下币种均为人民币）销售给顾客。2.2016年7月1日，苍南县宜山镇翡翠明珠娱乐城变更为苍南县宜山翡翠明珠娱乐有限公司，上述人员作为公司的股东，继续参与经营苍南县宜山翡翠明珠娱乐有限公司。被告人陈书庆为公司的主要负责人，全面负责企业的经营管理，被告人陈康银、陈应元参与企业的日常经营活动。2016年7月至2018年4月期间，被告单位共向黄某购买732355元的香烟用于销售（其中2018年1月1日至2018年4月18日，被告单位共销售香烟124560元）。为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相应的证据，并据此认为，被告单位苍南县宜山翡翠明珠娱乐有限公司，被告人陈书庆、陈康银、陈应元的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，均属情节特别严重。公诉机关第一次起诉时，建议对被告单位苍南县宜山翡翠明珠娱乐有限公司判处罚金，对被告人陈书庆、陈康银、陈应元判处有期徒刑五年至六年。变更起诉后的公诉意见，认定被告人陈书庆、陈应元有立功表现，可从轻或减轻处罚。建议本院对被告单位苍南县宜山翡翠明珠娱乐有限公司及被告人陈书庆、陈康银、陈应元依法判处。被告单位苍南县宜山翡翠明珠娱乐有限公司的诉讼代表人辩称：对指控事实没有异议，但被告单位用于招待香烟及销售给公司内部股东的部分香烟，应予扣除。其辩护人辩称：1.被告单位购买人民币732355元的香烟，部分用于被告单位招待和股东购买，对该部分数额无法确认，故无法确定被告单位的销售犯罪数额。而本案犯罪数额为2018年1月1日至4月18日的销售数额人民币124560元，该部分数额减去该期间被告单位招待及股东购买部分为本案的犯罪数额；2.被告单位在变更起诉前交的12万元，系第二节犯罪的全部获利，不应认定为变更后的获利；3.被告单位具有办理烟草专卖许可的条件，因烟草局认为距离中小学过近为由，没有批准，且销售的香烟为正品香烟；4.本案应适用浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑及数额标准的意见》的规定。综上，建议对被告单位可以酌情减轻处罚。被告人陈书庆辩称：1.对指指控事实没有异议，但翡翠明珠KTV每月用于招待的香烟为5－6条，其和其他股东也有在翡翠明珠KTV购买香烟；2.其协助公安机关抓获犯罪嫌疑人蔡某某。其辩护人辩称：1.本案涉案的香烟有部分由三被告人购买和翡翠明珠KTV用于招待，该部分数额无法确定，故本案犯罪数额无法认定；且本案的获利应认定为10万元以下；2.指控的第一节行为，应认定为情节严重；指控的第二节行为，不构犯罪，应按照一罪一罚对被告人予以数罪并罚；3.本案应适用浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑及数额标准的意见》，故本案不应认定为情节特别严重；4.陈书庆有立功表现；5.陈书庆认罪态度较好。综上，建议对陈书庆减轻处罚。被告人陈康银辩称：1.对指控事实没有异议；2.翡翠明珠KTV每月用于应酬5－6条香烟；3.其和其他股东每月按进价向翡翠明珠KTV购买香烟。其辩护人辩称：1.变更起诉书指控购买香烟的数量没有异议，但三被告人每月购买38条以上及翡翠明珠KTV招待用烟每月5000元，对该部分数额应予扣除；2.被告单位交纳的12万元，不应认定为违法所得；3.被告人陈康银在KTV内辅助被告人陈书庆实施管理，且占总股较少，在共同犯罪中起次要辅助作用，应认定为从犯；4.本案应适用浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑及数额标准的意见》的规定定罪量刑。综上，本案事实不清，证据不足，请法庭依法判决。被告人陈应元辩称：1.对指控事实没有异议；2.翡翠明珠KTV每月用于应酬5－6条香烟；3.其和其他股东每月按进价向翡翠明珠KTV购买香烟。其辩护人辩称：1.翡翠明珠KTV购进的香烟数额应减去每月翡翠明珠KTV及股东自用香烟43条左右（按每包60元计算）后认定犯罪数额；2.陈应元在翡翠明珠KTV辅助陈书庆实施管理，且占有股东少，在共同犯罪中起次要辅助作用，应认定为从犯；3.陈应元有立功表现；4.本案应按照浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑及数额标准的意见》的规定量刑，第一节行为，属情节严重，第二节行为，不构成犯罪。综上，建议对陈应元大幅度从轻处罚。经审理查明：1.2015年2月份以来，被告人陈书庆、陈康银、陈应元和董其豹、陈书杰（均另案处理）等人合伙成立苍南县宜山镇翡翠明珠娱乐城（系个体经营，以下简称翡翠明珠娱乐城），经营范围为卡拉ＯＫ活动服务、定型包装食品零售。该娱乐城经营翡翠明珠ＫＴＶ。2015年2月到2016年6月份期间，陈书庆负责管理翡翠明珠ＫＴＶ所有事务，包括人事、经营项目、财务审核、日常运营等事务，陈康银协助陈书庆管理翡翠明珠ＫＴＶ的所有事务，包括人事、经营项目、财务审核、日常运营等事务；陈应元协助陈书庆和陈康银处理翡翠明珠ＫＴＶ日常运营、协调处理员工与顾客的矛盾。陈书庆、陈康银、陈应元在未取得烟草销售许可证的情况下，经陈书庆、陈康银、董其豹、陈书杰等人合伙人商量决定在翡翠明珠ＫＴＶ内销售香烟，为方便顾客消费并从中牟利。期间，翡翠明珠ＫＴＶ以陈书庆名义向黄某购买中华香烟513671元，其中硬中华香烟和软中华香烟进价分别为每包40元左右和60元左右，分别以每包50元和80元的价格销售给顾客。该娱乐城每月用于招待的香烟为5－6条，共计约61200元；剩余45万元以上的香烟大部分销售给顾客，少部分以进价销售给三被告人等内部人员，共获利达5万元以上。2.2016年7月1日，翡翠明珠娱乐城变更为苍南县宜山翡翠明珠娱乐有限公司（翡翠明珠娱乐公司），经营范围卡拉ＯＫ服务、热食类食品制售。被告人陈书庆、陈康银、陈应元等人作为公司的股东，该公司在未取得烟草销售许可证的情况下，继续在其经营所翡翠明珠ＫＴＶ内销售香烟。陈书庆、陈康银、陈应元仍继续参与经营、管理翡翠明珠ＫＴＶ，分工同上。2016年7月1日至2018年4月18日，被告单位以陈书庆的名义共向黄某购买中华香烟732355元（其中2018年1月1日至2018年4月18日，被告单位共销售香烟124560元），其中硬中华香烟和软中华香烟进价分别为每包40元左右60元左右，分别以每包50元和80元的价格销售给顾客。翡翠明珠娱乐公司每月用于招待的香烟为5－6条，共计约79200元；剩余65万余元以上的香烟大部分销售给顾客，少部分以进价销售三被告人等内部人员，共获利达7万元以上。2018年4月18日，苍南县公安局民警对被告单位的宜山翡翠明珠KTV进行检查，现场查获扣押软中华香烟6包、硬中华香烟25包、人民币600元、电脑一台等物。另查明，2015年2月至2018年4月份期间，翡翠明珠娱乐城和翡翠明珠娱乐公司的股份均为164股，其中被告人陈书庆、陈康银、陈应元分别占29股、15股、4股。翡翠明珠娱乐城和翡翠明珠娱乐公司的获利按股份分红。2020年5月25日，被告人陈书庆、陈应元协助公安机关抓获犯罪嫌疑人蔡某某。本案在审理过程中，被告单位退出违法所得70000元，三被告人退出违法得50000元。上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据予以证实：1.被告人陈书庆的供述，证实，2006年，其和陈福雷、欧玉庆、陈书杰、白洪宝、董其豹等人合伙成立翡翠明珠娱乐城，经营翡翠明珠ＫＴＶ。2014年，欧玉庆等人退出，被告人陈康银、陈应元和白洪敏等人入股，总股份为164股。2016年7月1日翡翠明珠娱乐城变更为翡翠明珠娱乐公司，仍经营翡翠明珠ＫＴＶ。2014年开始，其和陈康银、陈应元分别占有29股、15股、4股。翡翠明珠ＫＴＶ由其和陈康银、陈应元负责经营管理，其负责翡翠明珠ＫＴＶ全面工作，陈康银、陈应元协助其管理翡翠明珠ＫＴＶ。经其和陈康银、董其豹、陈书杰等股东商量后，翡翠明珠ＫＴＶ于2015年2月份开始无证经营香烟。由其指定向黄某购买香烟，2015年2月至2016年6月，翡翠明珠ＫＴＶ共购进香烟513671元；2016年7月1日2016年7月至2018年4月，翡翠明珠ＫＴＶ共购进香烟732355元。硬中华香烟和软中华香烟进价分别为每包40元左右和60元左右，售价分别为每包50元和80元，每月利润在3000元左右。平时ＫＴＶ香烟用于招待的香烟每月5－6条，其和其他股东以进价向翡翠明珠ＫＴＶ购买香烟。还证实其和陈应元协助公安机关抓获犯罪嫌疑人蔡某某。2.被告人陈康银的供述，证明2014年11月份，其入股翡翠明珠KTV即翡翠明珠娱乐城，2016年7月1日翡翠明珠娱乐城变更为翡翠明珠娱乐公司。其入股以来的总股份均为164股，其拥有股份占15股。经其和被告人陈书庆及董其豹、陈书杰等股东商量后，翡翠明珠KTV于2015年2月份开始无证经营香烟。翡翠明珠KTV于2015年2月至2016年6月共购进香烟人民币513671元；2016年7月1日至2018年4月份共购进香烟732355元。硬中华、软中华进价分别为每包40元左右和60元左右，售价分别为每包50元和80元。翡翠明珠KTV的香烟除了卖给客户，小部分用于应酬和股东自己购买，其中应酬香烟每月5－6条。翡翠明珠KTV由陈书庆负责翡翠明珠KTV所有事务，包括人事、经营项目、财务审核、日常运营等事务，其协助陈书庆管理翡翠明珠KTV管理公司所有事务，包括人事、经营项目、财务审核、日常运营等事务；陈应元协助其和陈书庆处理翡翠明珠KTV日常运营工作、协调处理员工与顾客的矛盾。翡翠明珠KTV每月香烟进货款二三万元，平均利润20%左右，其和其他股东以进价向翡翠明珠KTV购买香烟。3.被告人陈应元的供述，证实2014年11月份，其入股翡翠明珠KTV即翡翠明珠娱乐城，于2016年7月1日翡翠明珠娱乐城变更为翡翠明珠娱乐公司，其入股后的总股份均为164股，其占4股。被告人陈书庆负责翡翠明珠KTV的所有事务，其协助陈书庆负责协调处理员工和顾客之间的矛盾。经陈书庆等股东商量后，翡翠明珠KTV于2015年2月份开始无证经营香烟。翡翠明珠KTV用于应酬的香烟每月5－6条。还证实其和陈书庆协助公安机关抓获犯罪嫌疑人蔡某某。4.同案犯董其豹的供述，证实2007年，其和陈富雷等人成立翡翠明珠娱乐城，系个体经营，其是经营者，2015年2月份左右，陈富雷退股份给陈康银；2016年7月，翡翠明珠娱乐城变更为苍翡翠明珠娱乐公司。其没有参与实际经营。5.证人肖承静的证言（被告单位行政部经理），证实被告单位苍南县宜山翡翠明珠娱乐有限公司有销售香烟，每天香烟的营业额大概几百元到一千多元。被告人陈书庆负责管理被告单位日常工作；被告人陈应元负责处理被告单位顾客闹事等事务。6.证人郭某、舒某的证言（翡翠明珠ＫＴＶ收银员），证实其二人于2017年7月份左右到翡翠明珠ＫＴＶ上班时，该ＫＴＶ就已无证经营香烟，软中华、硬中华售价分别为每包80元和50元，每天香烟经营额为一二千元。被告人陈书庆及其他股东知道被告单位出售香烟的事情。舒某的证言还证实2018年1月1日至2018年4月18日，被告单位香烟销售额为124560元。7.证人何某的证言，证实2016年2月份至2018年3月份，其在宜山镇翡翠明珠ＫＴＶ上班。翡翠明珠ＫＴＶ已经开始无证经营香烟，硬中华香烟、软中华香烟售价分别为每包50元和80元，每天香烟经营额为1000余元。被告人陈书庆、陈康银、陈应元等股东到翡翠明珠ＫＴＶ收银台拿香烟有时给钱，有时不给钱。陈书庆、陈康银负责翡翠明珠ＫＴＶ的日常管理，陈应元负责处理顾客有打砸等事务。8.证人梁某的证言及银行交易记录，证实2013年至2016年9月份，其在宜山镇翡翠明珠ＫＴＶ上班。2015年2月份至2016年9月份，翡翠明珠ＫＴＶ无证销售硬中华香烟，每包售价50元。该ＫＴＶ以每条400元左右的价格向黄某购买硬中华香烟，其经手的购买香烟款达604531元。翡翠明珠ＫＴＶ的香烟绝大部分香用于对外销售，很小一部分用于招待或在岗股东自己消费，每月大概一二条。其任职期间，该ＫＴＶ由被告人陈书庆负责管理。9.证人金某的证言及银行交易记录，证实2016年10份开始，其在翡翠明珠ＫＴＶ担任出纳，至2018年4月份，该ＫＴＶ共向黄某购买中华香烟款达641495元。被告单位的股份一共有164股，股东有陈书杰、陈康银、陈书庆、陈应元、陈小东、董其豹27股等人，营业收入给股东分红。10.证人韩某的证言，证实2015年2月份开始，翡翠明珠ＫＴＶ出现香烟单据，至2018年4月份，每月香烟经营额为3万元左右。11.证人黄某的证言及对账单，证实2015年初，陈书庆决定翡翠明珠ＫＴＶ的香烟向其购买。2015年2月份至2018年4月份，其销售给宜山翡翠明珠ＫＴＶ的中华香烟共计1246026元。硬中华香烟数量居多。12.证人林某的证言，证实被告人陈应元、陈书庆宜山翡翠明珠ＫＴＶ的股东，其在宜山翡翠明珠ＫＴＶ消费时，硬中华香烟每包售价为50元。13.辨认笔录，证实证人对被告人及其他股东进行辨认。14.搜查笔录、检查笔录、扣押清单，证实民警对宜山镇翡翠明珠ＫＴＶ进行搜查，查获收款收据114本、账本6本、原始凭证汇总表4本、翡翠明珠娱乐公司章程1份、赠送酒水单1本、结账单2叠、商品库存总表一份、商品销货汇总表1份、费用报销单109份、入库单3张、营业执照1份；对陈应元位于××镇××路××号××室的住处及车辆（浙Ｃ3××××）进行搜查，查获手机1部，笔记本电脑1台、橡胶棍3根、平板电脑1台、浙Ｃ3××××轿车1辆、车钥匙1把；对翡翠明珠ＫＴＶ总台检查，查获硬中华香烟25包，软中华香烟6包及香烟款600元、电脑主机一台、销货汇总表等。并对上述物品予以扣押。15.商品销售汇总表，证实被告单位2018年1月1日到4月18日，被告单位共销售软中华香烟172包（每包售价80元）、硬中华香烟2216包（每包售价50元），销售款共计124560元。16.销售货清单、点菜点，证实2018年4月份，被告单位香烟销售情况。17.购买香烟流水款项清单，证实2015年2月27日至2018年4月24日，翡翠明珠ＫＴＶ向黄某购买香烟款达1246026元。18.个体记登记基本情况、个体工商户升级为企业证明书、公司登记基本情况、章程，证实苍南县宜山镇翡翠明珠娱乐城于2006年6月30日登记注册，经营者为董其豹，经营范围为卡拉OK活动服务、定型包装食品零售。2016年7月1日苍南县宜山镇翡翠明珠娱乐城经苍南县市场监督管理书核准转型为有限公司，企业名称为苍南县宜山翡翠明珠娱乐有限公司，经营范围为卡拉OK服务、热食类食品制售。19.情况说明，证实宜山镇翡翠明珠娱乐城变更为宜山翡翠明珠娱乐有限公司，陈书庆、陈康银、陈应元均系股东。20.烟草专卖局出具的证明，证实苍南县宜山镇翡翠明珠娱乐城、宜山翡翠明珠娱乐有限公司及被告人陈书庆、陈康银、陈应元和董其豹等人均未办理烟草专卖零售许可证。21.费用报销单、收款收据，证实2018年2月份，被告单位以每条400元的价格购买硬中华香烟63条；以每条595元的价格购买软2中华香烟5条；同年3月份，被告单位以每条400元的价格购买香烟硬中华香烟60条，以每条600元的价格购买软2中华香烟3条。22.犯罪嫌疑人蔡某某的供述、证人王某、郑某、陈某的证言，出警详情、情况说明、沿江派出所函告、接警单、移动查询单、拘留证、在逃人员登记／撤销表、逮捕证、录音录像等证据，证实2020年5月25日，被告人陈书庆、陈应元协助公安机关抓获犯罪嫌疑人蔡某某，现蔡某某已被逮捕。23.刑事判决书，证实被告人陈应元于2007年9月20日因犯寻衅滋事罪被本院判处拘役六个月；2008年因寻衅滋事被苍南县公安局行政拘留3日，2012年10月26日因故意伤害罪被本院判处有期徒刑九个月。24.浙江省司法执法暂扣款票据，证实三被告人向本院缴纳50000元及被告单位向本院缴纳120000元。25.归案经过，证实被告人陈应元于2018年4月17日抓获，被告人陈康银、陈书庆于2018年7月19日被抓获的事实；26.户籍证明，证实被告人陈应元、陈康银、陈书庆犯罪时已成年。对控辩双方争议的焦点，作如下评判：一、2018年1月1日至2018年4月18日，翡翠明珠ＫＴＶ香烟销售数额问题。对此，公诉机关提供了证人舒某的证言，证实2018年1月1日至2018年4月18日，翡翠明珠ＫＴＶ销售香烟的总金额为124560元的事实；购买香烟流水款清单，证实2018年1月1日至2018年4月18日，被告单位香烟销售额为124560元。本院认为，上述证据可以相互印证，足以认定2018年1月1日至2018年4月18日，被告单位销售的香烟数额为124560元。且被告人及其辩护人没有提供证据予以证明该部分香烟被告单位自用等证据，故辩护人关于对该时段的销售数额的辩护意见，不予采纳。二、关于翡翠明珠ＫＴＶ用于招待的香烟的数量及是否予以扣除的问题。经查，翡翠明珠ＫＴＶ用于招待的香烟每月5－6条，且大部分为软中华香烟。对此，有三被告人的供述了翡翠明珠ＫＴＶ每月用于招待的香烟5－6条。证人梁某的证言，证实2013年至2016年9月份，翡翠明珠ＫＴＶ的香烟用于招待或在岗股东自己消费，每月一二条。证人何某的证言，证实2016年2月份至2018年3月份，被告人陈书庆、陈康银、陈应元等股东到翡翠明珠ＫＴＶ收银台拿香烟有时给钱，有时不给钱。公诉机关也没有异议。综上，根据有利于被告人原则认定翡翠明珠ＫＴＶ每月用于招待的香烟为6条软中华，按进价每条600元计算。故可以认定2015年2月至2016年6月翡翠明珠ＫＴＶ用于招待的香烟数额约为61200元；2016年7月至2018年4月，翡翠明珠ＫＴＶ用于招待的香烟数额约为79200元。该部分香烟系翡翠明珠ＫＴＶ因经营需要进行消费，并未进行销售，故对该部分数额予以扣除。被告人及辩护人据此所提的辩护意见，予以采纳。三、关于翡翠明珠KTV销售给三被告人等内部员工的香烟数量及是否予以扣除的问题。经查，翡翠明珠KTV购买的香烟大部分用于销售，少部分用于KTV招待及按进价销售给内部人员。本院认为，①辩护人提出翡翠明珠KTV销售给三被告人等内部员工及用于招待的香烟为43条以上，该数量超过翡翠明珠KTV销售香烟数量的一半以上，明显不合常理，且与查明事实不符，不予采纳。②翡翠明珠KTV购买香烟用于销售，无论销售给客户或内部股东，都是经营的行为。而三被告人及其辩护人均没有提供股东等内部人员搭翡翠明珠KTV购买香烟及记账消费和款项支付等证据，可以认定翡翠明珠KTV平价销售给股东等内部员工的香烟属于翡翠明珠KTV销售行为，不予扣除。辩护人三被告人及股东购买香烟的数量及应予扣除的辩护意见，不予采纳。四、翡翠明珠KTV销售香烟的获利的认定问题。经查，翡翠明珠KTV购买香烟的价格硬中华每包40元左右，软中华以每包60元左右，大部分香烟分别以每包50元和80元出售给客户，小部分翡翠明珠KTV自用或按批发价销售给内部人员的数量。据此，可以认定翡翠明珠KTV购进的香烟大部分用于销售，小部分按进价销售给内部人员，现有证据无法确定销售给内部员工的具体数量，根据从有利于被告人刑法原则，可以认定销售给客户的香烟数量达百分之五十以上，即第一节犯罪的销售香烟数额也达25万元以上，第二节销售香烟数额达36万元以上。从翡翠明珠KTV进价与售价之间差价，可以认定第一节犯罪的获利达5万元以上，第二节犯罪的获利达7万元以上。辩护人关于违法所得的辩护意见，不予采纳。五、关于本案的法律适用问题。本院认为，2003年12月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中，对涉烟非法经营的个人与单位采取了不同的定罪量刑标准，而2010年3月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，无论是个人还是单位实施的涉烟非法经营罪，都适用统一的定罪标准。应当认为《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》采取不同标准的规定已废止。故应适用两高解释的规定。而2012年11月9日，浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》中，未对涉烟刑事案件作特别规定。但《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已对于涉烟草刑事案件作了专门规定，且尚没有法律和司法解释对涉烟刑事案件作出新的规定，故应适用《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。辩护人关于本案应适用浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》的辩护意见，不予采纳。本院认为，被告单位苍南县宜山翡翠明珠娱乐有限公司及被告人陈书庆、陈康银、陈应元在经营娱乐场所时，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；陈书庆系直接负责的主管人员，陈康银、陈应元系直接责任人员，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告单位及三被告人非法经营的香烟数额均达25万元以上，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，应认定为情节特别严重。辩护人关于本案认定为情节严重及被告单位不构成犯罪的意见，与法不符，不予采纳。三被告人等人合伙成立的翡翠明珠娱乐城及被告单位所经营的翡翠明珠KTV，系相同合伙成员经营的同一家娱乐场所，只是工商登记企业的名称不同，其实施了同一犯罪行为，且具有延续性，根据罪行责相适用的原则，应予一罪处罚。辩护人关于数罪并罚的意见，不予采纳。陈书庆系直接负责的主管人员，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；陈康银、陈应元系参与经营的直接责任人员，在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯。辩护人关于陈康银、陈应元系从犯的辩护意见，予以采纳。陈应元曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内重新故意犯罪，系累犯，应从重处罚。陈书庆、陈应元协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系有立功表现，可从轻或减轻处罚。被告单位及被告人陈书庆、陈康银、陈应元认罪态度较好，且已退出违法所得，可酌情从轻处罚。本案系在娱乐场所销售香烟，且香烟均为真品，且个人获利较少，在量刑时予以酌情从轻处罚。综上，本院决定对被告单位酌情从轻处罚；对陈书庆、陈康银、陈应元减轻处罚并对陈书庆、陈康银适用缓刑。陈书庆、陈康银在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二五条第（一）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告单位苍南县宜山翡翠明珠娱乐有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币300000元。（罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。二、被告人陈书庆犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100000元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）。三、被告人陈康银犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币80000元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金自一判决生效之日起一个月内缴纳。）。四、被告人陈应元犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期291日。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）。五、扣押于苍南县公安局的涉案物品软中华香烟6包、硬中华香烟25包、人民币600元、电脑一台等及暂存于本院的违法所得人民币12万元，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许明举人民陪审员  李发奖人民陪审员  邓新新二〇二〇年八月五日代书 记员  江永鹏法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：……具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；……????20?