陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院  刑 事 裁 定 书 （2020）陕06刑终53号 抗诉机关陕西省吴起县人民检察院。上诉人（原审被告人）杜振国，男，1966年4月13日生于陕西省铜川市印台区，公民身份号码：61020XXXX60413XXXX，汉族，初中文化，个体经营者，住铜川市印台区，1999年8月3日因犯贩卖毒品罪被铜川市城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，2001年3月24日因犯贩卖毒品罪被陕西省高级人民法院判处有期徒刑十五年，2010年8月19日刑满释放，2019年4月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被吴起县公安局刑事拘留，同年4月17日被吴起县人民检察院批准逮捕，现羁押于吴起县看守所。辩护人刘世忠，陕西固本律师事务所律师。陕西省吴起县人民法院审理吴起县人民检察院指控原审被告人杜振国犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月27日作出(2019)陕0626刑初147号刑事判决。宣判后，原审被告人杜振国不服，提出上诉。吴起县人民检察院认为原审判决量刑畸轻，提出抗诉。二审期间，延安市人民检察院作出延检二部发撤抗（2020）2号撤回抗诉决定书，认为抗诉不当，决定撤回抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杜振国并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年2月份，被告人杜振国在铜川市XX公路路口处通过大巴车司机高某乙、蔡某某以捎运治疗皮肤病药膏的名义，向吸毒人员高某甲捎运毒品海洛因各一次，后高某甲通过微信转账方式将购买毒品的钱转给杜振国。2019年4月3日，高某甲联系杜振国欲购买1500元的毒品海洛因，杜振国将毒品海洛因放入黑色鞋盒内伪装后，在XX公路路口处，向西安市至吴起县的大巴车司机捎运毒品时被公安民警当场抓获。经鉴定，捎运的毒品系海洛因，重1.46克。据此，原审法院认为，被告人杜振国违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意多次予以贩卖，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人杜振国对自己承认的犯罪事实当庭自愿认罪认罚，可从轻判处。被告人杜振国曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，系毒品再犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院＜关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释＞》第四条（一）项之规定，以被告人杜振国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金5000元；缴获的毒品海洛因依法没收，由扣押机关予以处置销毁。杜振国上诉提出，原判认定他于2019年2月份向高某甲贩卖两次毒品的事实错误。仅有高某甲、蔡某某和高某乙的证言及微信转账记录，证据不足；高某甲向他转账的微信记录，是偿还借款不是购毒款。他自愿认罪、如实供述，有从轻情节，原判量刑过重。请求二审法院依法改判。辩护人提出，原判认定杜振国于2019年2月份向吸毒人员高某甲贩卖两次毒品与事实不符。证人高某甲的证言前后矛盾，不具有真实性。高某甲与杜振国有经济往来，认定二人之间微信转账系毒资的证据不足。证人蔡某某、高某乙的证言与辨认结果自相矛盾，未依法制作辨认笔录，未组织大巴车司机对高某甲进行辨认，未调取大巴车司机与杜振国的通话记录，量刑过重。请求二审法院依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人杜振国犯贩卖毒品罪的事实清楚、正确，有经原审庭审举证、质证的下列证据证明：1.受案登记表、归案情况说明证明，2019年4月2日21时许，吴起县公安局禁毒大队抓获违法吸毒人员高某甲，经现场对高某甲尿检，结果为阳性。经审讯，高某甲供述自己吸食的毒品由杜振国提供。同年4月4日，禁毒大队民警在铜川市XX公路口将杜振国当场抓获。2.吴起县公安局扣押物品清单证明，2019年4月4日，现场在杜振国处扣押白色块状毒品可疑物两小包。3.涉案财物处理记录表证明，扣押的1.46克毒品海洛因由吴起县公安局禁毒大队上缴到延安市公安局禁毒支队。4.称重笔录及指认照片证明，2019年4月3日17时06分杜振国指认其被查获的毒品可疑物，公安民警对该毒品可疑物现场称重，净重1.46克。5.辨认笔录及照片证明，经杜振国对照片混杂辨认后指出是高某甲向其购买毒品；经高某甲对照片混杂辨认后指出是杜振国向其贩卖毒品。6.高某乙、蔡某某的询问笔录及辨认照片证明，经高某乙、蔡某某对照片混杂辨认后均指出杜振国是在铜川市XX公路口让其捎运治疗皮肤病药的人。7.微信交易截图照片证明，2019年1月份，高某甲通过微信分五次向杜振国转账9700元；2月份其通过微信分八次向杜振国转账12000元；3月份其通过微信分五次向杜振国转账5500元。8. 陕西省延安市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告（延）公（司法）鉴（理化）字【2019】018号鉴定意见书证明，2019年4月5日送检白色粉末2包，均检出海洛因，重量共计1.46克。9.户籍信息证明，杜振国生于1966年4月13日，作案时已达完全刑事责任能力年龄。10.证人高某甲证明，2013年他从杜振国处买过毒品。2019年1月份至今，他从杜振国处购买毒品海洛因18次，均系以微信转账方式付款后，杜振国将毒品捎往西安至吴起县的大巴车上。大巴车到吴起后，司机电话通知他取东西(毒品）。其中以捎皮肤病药膏的名义捎了两次，以鞋盒的形式捎了两三次，其他类型的捎了五六次。11.证人杨某某有证明，2019年4月3日12时，他到杜振国家中喝茶聊天，过了一会杜说要给别人送个东西，他看见杜从小屋里拿出来一个红色布袋，里面有一个纸盒，他也没问是什么，杜也没有说，他就跟杜出来。杜振国开一辆棕色长安牌汽车说到演池高速收费站接个人送个东西，到收费站杜振国在离他很远的地方接过一个电话。等了近两个小时来了一辆从西安开往吴起的大巴汽车，与杜振国在给大巴车上捎东西时，被民警现场抓获。12.证人蔡某某证明，2019年1、2月份，杜振国在铜川市XX公路口通过他驾驶的大巴车，往吴起县捎过药盒大小的东西,治疗皮肤病的药。13.证人高某乙证明，2019年2月份，杜振国在铜川市XX公路口，通过他驾驶的大巴车往吴起县捎过一次东西，说是治疗皮肤病的药。14.上诉人杜振国供述，2019年4月3日，高某甲向他微信转账3000元购买毒品。后毒品存货不够，他花费1300元向“毛猴”（身份不详）购买1.5克毒品，退还高某甲1500元，他从中抽取200元好处费。他和不知情的杨某某向西安至吴起的大巴车上捎伪装后的毒品时，被民警当场抓获。以上证据，本院予以确认。本院认为，上诉人杜振国违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。杜振国因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，依法从重处罚。杜振国及其辩护人认为，2019年2月份杜振国向高某甲贩卖两次毒品不是事实及微信转账不是毒资，未组织大巴司机对高某甲辨认及无大巴司机与杜振国通话记录的意见，经查，高某甲证明微信转发毒资后杜振国伪装毒品以该客车捎货的交易方式，与高某乙、蔡某某的证言可以相互印证，且2019年4月3日该次犯罪，公安机关从所捎物品中缴获毒品海洛因，进一步印证了其前后多次犯罪惯用手段的隐蔽性，现有证据足以认定，故该节上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。杜振国及其辩护人提出量刑过重的上诉理由，经查，原审法院综合杜振国的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度，已作出适当判处。在二审期间，延安市人民检察院撤回抗诉的请求，符合法律规定，依法应予准许。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：一、准许延安市人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                            审  判  长     雷  钧审  判  员     刘文杰审  判  员     张  娟  二〇二〇年七月二十七日 法官助理     徐航舟书  记  员     郭延丽1