北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终9526号上诉人（原审被告、反诉原告）：张宝利，男，1971年3月16日出生，满族，无业，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：彭金城，北京市玖典律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鑫宇，北京市玖典律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：王秀丽，女，1986年4月27日出生，汉族，北京缘知缘家政服务有限公司文员，住北京市怀柔区。上诉人张宝利因与被上诉人王秀丽农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初4401号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制，公开开庭对本案进行了审理，上诉人张宝利之委托诉讼代理人彭金城、杨鑫宇,被上诉人王秀丽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张宝利上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、六项，改判驳回王秀丽的诉讼请求，维持张宝利土方费用8400元、拆除费用5780元、租房、伙食费、窝工费等8800元，王秀丽承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:一、合同并未约定拆除、维修、回填土等工程及价款；一审程序违法。法庭上只有书记员一人边审边记。一审法院没有约定举证期限，对张宝利关于回填土的鉴定申请置之不理。一审法院未认定拆除费用、土方费用、窝工费等错误，王秀丽的租房损失没有证据，合同解除系双方过错，且王秀丽过错在先。王秀丽辩称，同意一审判决，不同意张宝利的上诉请求和理由。王秀丽向一审法院起诉请求：1.判令王秀丽与张宝利于2019年3月26日签订的建房施工合同于起诉状副本送达张宝利之日解除；2.判令张宝利返还王秀丽工程款588.51元；3.判令张宝利赔偿王秀丽大门损失和井下回水安装损失（法院酌定）；4.判令张宝利给付王秀丽2019年5月6日至2020年3月26日期间的租房损失13733元；5.判令张宝利承担本案诉讼费、鉴定费。张宝利提出反诉请求：1.判令王秀丽给付工程款30000元；2.判令王秀丽承担反诉费275元。一审法院认定事实：2019年3月26日，王秀丽（甲方）与张宝利（乙方）签订了建房施工合同，约定：一、建筑工程概括开工期2019年3月，本工程为砖混结构，施工具体位置为北京市怀柔区郭家务，施工面积为以实际建筑面积为准。二、合同价承包方式：本工程为乙方包工包料（包含全部建房材料，钢筋，底梁，圈梁为螺纹钢φ14，柱筋螺纹钢φ14，大梁螺纹钢φ18，水泥（42.5级），砂石料，砖块，电线等，所有主体用料，所有材料均为国标。）沿子30公分。（φ为直径。）包工价：每平方米为1550元。工程内容：该建筑为24墙体，墙包柱，柱子为螺纹钢φ14×4根，大梁为螺纹钢φ18高600毫米，屋面双层螺纹钢φ12，间距20公分，房顶加浆磨光，同时作好防渗处理，屋内地面铺砖25元/平米，门是钢木门，每樘500元，门窗200元/平米，主线10平方，插座线4平方，灯线4平方，每间建筑内插座及开关5个，开关盒内配有零线，吊顶为大石膏板，卫生间为PVC，不超过40元/平米，墙面为2遍防水腻子，所有外墙有保温，此项过程不含配电箱。三、双方责任1、本工程施工前，甲方必须保证通电、通水、通路，不能影响施工，与周边邻居因地界、建筑物、线路等纠纷，甲方出面解决。2、工程必须按照甲方要求施工，乙方不得随意改变施工方式，因施工过程中，发现设计问题，确实需要变更的，需双方协商一致。3、乙方必须按照安全规范和技术要求，采取严格的安全防护措施，文明施工，在施工过程中要特别注意安全施工，确保人身和财产安全，杜绝一切事故发生，因施工设备的原因和乙方人员操作失误导致的伤亡事故，由乙方负全部责任，如果乙方施工人员出现工伤、因施工造成他人损伤等事故的一切事故，一切由乙方负全部责任，甲方不负担任何责任和费用。4、工期从2019年3月开始建设，工期为120天。如发生下雨、停电、地震等影响施工的不可抗力情况的，可顺延工期。四、质量要求1、乙方应当按照国家规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格由乙方负责返工，返工费由乙方负责。2、甲方发现乙方在施工过程中有偷工减料、工作不负责影响房屋质量等行为时，有权要求乙方停工或整改。3、房屋建成后甲方发现质量问题的，如：（1）所进材料一定确保质量，包括：红砖、河砂、碎石、石灰、水泥、板楼、钢材、水管、下水管、铁钉、扎丝等。（2）主体墙与水平地面不垂直、墙壁凹凸不平、开裂；主体柱地面不垂直、断裂、露筋；横梁断裂、露筋；天板或地板开裂、塌陷、露筋等等，由乙方承担赔偿一切损失，乙方必须进行免费维修。4、工程负责质保一年，乙方负责维修，非人为因素造成的，因人为造成的甲方负责。五、工程保修工程质保终身，保修期一年。质保期内房屋若出现质量问题，乙方在接到通知后三天内进行返工或维修。若在规定的时间内乙方未到场维修，甲方有权另请施工队维修整改，所发生费用由乙方承担……七、付款方式1、乙方进场甲方应付总工程款的25%。2、地基完成后，付余款的10%，主体完成后，付余款的10%，屋面完成后，付余款的10%，装修完成后，付余款的15%，施工当中根据乙方进度，甲乙双方协商后，甲方准时付工程款。3、乙方工程完工后，半年内一次性结清全部工程款。八、如未尽事宜，由双方协商解决。签订合同后，张宝利组织进场施工，完成了地基、基础墙等工程。王秀丽先后向张宝利给付工程款50000元。后张宝利停工认为主体工程已完工，催促王秀丽给付下一步工程款，王秀丽则认为屋顶未完成浇注，工程进度未达到主体工程完工程度，拒绝支付下一步工程款，双方由此产生纠纷。故王秀丽持诉称理由诉至法院要求张宝利返还已付工程款并赔偿损失，张宝利持辩称理由不同意王秀丽的诉讼请求，并反诉要求王秀丽给付其支出的用工钱、拉土钱、房屋租赁费、窝工损失等共计30000元。诉讼中，双方对于涉案工程量存在争议，故王秀丽就已完工的工程量、未完工的工程量及相应工程造价申请评估。经北京市高级人民法院摇号确定北京荣广盛工程管理有限公司为本案评估机构。2019年12月27日，该鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》，内容如下：……八、鉴定意见（一）原《建房施工合同》包含外墙涂料：经鉴定，本案经双方确认的已完成工程部分造价为45734.81元。（1）《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第13条规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完成工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以系数确定发包人应付的工程款。（2）根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T0353-2013）计算出本工程建筑面积为88.66平方米。3.根据合同签订的施工内容及双方确认的施工图纸，依据《北京市建设工程计价依据-预售定额》（2012）及其相关文件中有关规定进行工程量的计量和计价，其中企业管理费、利润、规费、税金等费用的费率均按定额规定计取：人料机单价均按主要施工期（2019年5月份）《北京建设工程造价信息》中人工、材料、机械计入，其中人工工日单价按中间值计入，建筑工程人工工日单价为112.5元/工日、装饰工程人工日单价为113.5元/工日、安装工程人工工日单价为102.5元/工日。经计量计价，本工程金额预算工程造价应为15537.08元。4.依据《建房施工合同》约定的固定全费用综合单价1550元/平方米，计算出本合同价格为1550元/平方米×88.66平方米=137423元，依据前述第1条原则，本案鉴定工程造价折价系数为0.638（137423/215537.08=0.638）。5.根据原被告双方确认的工程形象进度，依据前述第3条的计算方法计算，北京市怀柔区郭家坞377号南厢房一层四间已完成工程的定额预算工程造价为71684.65元，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第13条规定，已完成工程的造价应乘以0.638的折算系数。本工程已完成部分造价核定为45734.81元。（二）原《建房施工合同》不包含外墙涂料：经鉴定，本案工程造价为46451.65元。本工程经双方确认的已完成工程部分工程造价为43799.32元。（1）《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第13条规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完成工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以系数确定发包人应付的工程款。（2）根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T0353-2013）计算出本工程建筑面积为88.66平方米。3.根据合同签订的施工内容及双方确认的施工图纸，依据《北京市建设工程计价依据-预售定额》（2012）及其相关文件中有关规定进行工程量的计量和计价，其中企业管理费、利润、规费、税金等费用的费率均按定额规定计取：人料机单价均按主要施工期（2019年5月份）《北京建设工程造价信息》中人工、材料、机械计入，其中人工工日单价按中间值计入，建筑工程人工工日单价为112.5元/工日、装饰工程人工日单价为113.5元/工日、安装工程人工工日单价为102.5元/工日。经计量计价，本工程金额预算工程造价应为211971.19元。4.依据《建房施工合同》约定的固定全费用综合单价1550元/平方米，计算出本合同价格为1550元/平方米×88.66平方米=137423元，依据前述第1条原则，本案鉴定工程造价折价系数为0.648（137423/211971.19=0.648）。5.根据双方确认的工程形象进度，依据前述第3条的计算方法计算，北京市怀柔区郭家坞377号南厢房一层四间已完成工程的定额预算工程造价为71684.65元，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第13条规定，已完成工程的造价应乘以0.648的折算系数。本工程已完成部分造价核定为46451.65元。张宝利对该鉴定意见提出异议后，北京荣广盛工程管理有限公司于2020年6月2日出具《工程造价鉴定意见书（复议调整）》，复议鉴定结果：1、复议鉴定金额：人民币肆万玖仟肆佰壹拾壹元伍角玖分（￥49411.49元）（按合同范围内有防水有外墙涂料计入）；2、复议争议鉴定金额：人民币伍仟叁佰柒拾玖元贰角壹分（￥5379.21元）该项金额后附复议调整汇总表，主要就合同范围项下是否有防水和外墙涂料调整了相应完成比例。其中，合同范围内有防水有外墙涂料时，完成比例为34.84%，按比例计算出已完工程鉴定金额为49411.59元；合同范围内有防水无外墙涂料时，完成比例为36.24%，按比例计算出已完工程鉴定金额为51376.84元，争议金额为1965.25元；合同范围内无防水无外墙涂料时，完成比例为38.65%，按比例计算出已完工程鉴定金额为54790.80元，争议金额为3413.96元。后因双方对合同中钢木门的费用是否包含安装费产生争议，经法院征询当地施工习惯，该费用中应包含安装费。为此，王秀丽支付鉴定费3000元。庭审中，王秀丽认可合同范围内有防水有外墙涂料的鉴定金额49411.49元。张宝利认为鉴定使用的工程总造价二十万余元与合同约定标准不一致，勘查时未实际挖地基导致鉴定的工程量比实际少，且门的数量与价格与实际不符。针对张宝利对异议鉴定人出庭作了说明：1.工程总造价二十万余元没有直接计入鉴定结论，而仅作为折算系数，最终实际造价是由合同约定的计价标准乘以折算系数得出；2.可以实际挖地基，但会造成更大损失，损失由谁承担需提前明确；3.钢木门的数量系由王秀丽提供的草图确认的，鉴定时，钢木门的费用额外计算了安装费，若双方确认钢木门的费用系包工包料，可以相应变更鉴定结论。另查明，王秀丽向法院提供租房合同和付款记录，以证明其主张租金损失的依据。法院经现场勘查，涉案工程回水井中水管距地面42厘米。上述事实，有《房屋建筑承包合同》、《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书（复议调整）》、当事人当庭陈述意见等证据在案佐证。一审法院认为，王秀丽与张宝利签订的《房屋建筑承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。本案中，双方为主体工程是否包括屋顶发生争议，按照当地同行业惯例判断，主体工程应包括屋顶，故张宝利在屋顶未浇注完工的情形下以主体工程已完工为由，催要下一步工程款未果的情况下，擅自停工导致双方合同最终解除，张宝利构成违约，依法应承担违约责任。现王秀丽主张本案起诉状副本送达张宝利之日为合同解除之日，于法有据，该院予以支持。合同解除后，双方对于工程量及造价的争议，经王秀丽申请，北京荣广盛工程管理有限公司依据相关规定作出了鉴定结论，但按同行业惯例，涉案木门价格应包括安装费用，故该院依据鉴定结论，在未完工程款中扣除木门安装费，对鉴定结论中已完、未完工程量比例予以适当调整。因双方未在合同内约定工程范围包括防水及外墙涂料，故未完工程价款不应包括防水及涂料价款。调整后，已完工程价款为：无防水、无外墙涂料已完工程价款57258.02元。王秀丽已付张宝利50000元工程款，现王秀丽主张返还余款的诉讼请求，该院不予支持。在已完工造价范围内，王秀丽还应支付张宝利7258.02元。对于张宝利反诉主张其额外支出的拆除及维修费用、土方等费用，合同中未约定前述费用为合同价款，故对于该请求，该院不予支持。同理，对于张宝利主张的租房损失、窝工损失、伙食费，该院不予支持。对于王秀丽主张张宝利赔偿其施工期间的租房损失，此项损失系张宝利违约导致的实际损失，此项请求，该院予以支持。但租金应自约定的竣工日后第二个月（2019年8月）起算为宜。根据当地租房行情，王秀丽主张每月租金1100元，数额合理，该院予以认定。对于王秀丽主张张宝利赔偿井下设施的诉讼请求，因回水井内的自来水管距地面仅42厘米，按通常标准判断，基本不具备防冻功能，该设计施工确实影响回水井的整体使用效果，王秀丽要求该回水井的修改费用，该院予以支持，按照当地同行业价格，酌定金额为500元；对于王秀丽主张张宝利赔偿大门的损失，庭审中，王秀丽自述涉案房屋修建在其哥哥宅院内，据此该大门的权属人非王秀丽本人，该项争议应另案解决，该院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、王秀丽与张宝利于2019年3月26日签订的《房屋建筑承包合同》于2019年5月27日解除；二、张宝利于判决生效后十日内赔偿王秀丽租房损失8800元；三、张宝利于判决生效后十日内赔偿王秀丽修改回水井损失500元；四、王秀丽于判决生效后十日内给付张宝利工程款7258.02元；五、驳回王秀丽要求张宝利返还工程款及其他房租损失的诉讼请求；六、驳回张宝利的其他反诉请求。案件受理费85元，由张宝利负担25元（于判决生效后7日内交纳）；王秀丽负担60元（已交纳）。反诉案件受理费275元，由王秀丽负担25元（于判决生效后7日内交纳）；张宝利负担250元（已交纳）。鉴定费3000元，由张宝利负担1500元（于判决生效后7日内交纳）；由王秀丽负担1500元（已交纳）。本院二审期间，张宝利向本院提交二组证据。第一组是收据两张，证明张宝利发生土方费用8400元，应由王秀丽承担；第二组是员工考勤统计表，证明围墙和厕所拆除的费用。王秀丽对两组证据真实性和证明目的均不认可。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为：根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，王秀丽与张宝利签订的《房屋建筑承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。对于张宝利是否在合同履行过程中构成违约的问题，据已查明的事实，张宝利在屋顶未浇注完工的情形下以主体工程已完工为由，催要下一步工程款未果的情况下，擅自停工导致双方合同最终解除，张宝利构成违约，依法应承担违约责任。一审法院判决合同于起诉状副本送达张宝利之日解除，于法有据，本院予以维持。对于工程量及造价，经当事人申请，北京荣广盛工程管理有限公司依据相关规定作出了鉴定结论。一审法院依据鉴定结论，对鉴定结论中已完、未完工程量比例予以适当调整，进而确认在已完工造价范围内，王秀丽还应支付张宝利7258.02元。一审法院的处理并无不当，应予维持。对于张宝利主张其额外支出的拆除及维修费用、土方等费用。首先，张宝利的举证未能证明上述项目在合同约定包工包料的范围之外。退一步而言，即使上述项目属于合同约定之外的增项，张宝利亦未举证证明其就上述增项曾与王秀丽进行洽商。据此，本院对张宝利的该项上诉意见不予采纳。对于张宝利主张的租房损失、窝工损失、伙食费，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于王秀丽主张张宝利赔偿其施工期间的租房损失，此项损失系张宝利违约导致的实际损失，一审法院结合当地租房行情对此予以认定，并无不当。对于王秀丽主张张宝利赔偿井下设施的诉讼请求，因回水井内的自来水管距地面仅42厘米，按通常标准判断，基本不具备防冻功能，该设计施工确实影响回水井的整体使用效果，王秀丽要求该回水井的修改费用，一审法院按照当地同行业价格，酌定金额并无不当，应予维持。综上所述，张宝利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3923元，由张宝利负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 周艳雯二〇二〇年八月三十一日法官助理 高玉珠书 记 员 王 艳