江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终932号上诉人（原审原告）：徐妙飞，男，1967年2月17日出生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：朱贵珊，江苏明亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘立冷，男，1974年12月11日出生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：刘凤，江苏宏浩律师事务所律师。上诉人徐妙飞因与被上诉人刘立冷合伙协议纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初2103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐妙飞上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案背景及基本情况。1.2014年4月份，案外人张某某获得连岛小学工程信息，告知上诉人。上诉人又联系被上诉人，三方于2014年4月29日形成“张某某帮助徐妙飞和刘立冷挂靠国某公司承建连岛小学”等内容的协议书。2.2014年4月份，徐妙飞和刘立冷作为施工人进入施工现场，举行开工仪式。徐妙飞、刘立冷于2014年5月25日签订“刘立冷担任项目部经理、徐妙飞担任项目部副经理，五五分成，承建连岛安置小学工程”等内容的合作协议。3.挂靠单位与建设方完善中标、签订施工合同以后，为进一步明确关系。2014年6月2日，被挂靠的国某公司作为见证方，加盖印章，徐妙飞、刘立冷又签订了与2014年5月25日内容相同的合作协议。4.徐妙飞凭借其常年做工程建立的业务关系，分两次分别借款50万元，共100万元，用于支付投标保证金及材料、工人工资。通过先给付少额定金，用赊账方式，从供应商赊购钢筋、砖、水泥、设备等建筑材料。安排技术人员和请来王某施工队进行施工。徐妙飞在先期工程投入起到了主要作用。5.中标以后，建设方退还了保证金。工程进度款到位以后，刘立冷经手领取工程款，也经手偿还借款和支付材料、工人工资赊账。建设方已经全部支付工程款17953657.38元。6.徐妙飞与刘立冷是个人合伙关系，刘立冷领取工程款，应当向徐妙飞支付徐妙飞垫付的款项和利润。如涉及成本、利润等问题，刘立冷应当向合伙人、法庭说明，并提供材料。二、一审法院认为“对于双方施工的涉案的总造价、工程支出及其他成本等均无法确定，工程总利润金额无法确定”错误。该错误系一审法院没有正确适用证据规则和分配举证责任。1.徐妙飞提供了其与刘立冷合伙关系、挂靠国某公司，投入及投入方式，参与经营，工程验收使用并支付工程款，合伙事项结束等证据材料。2.刘立冷作为个人合伙一方对于自己经手的合伙成本和收取的工程款等事实负有举证责任。但是刘立冷不予配合，应当承担相应的不举证后果。3.通过当事人提供的材料，结合举证责任，能够认定徐妙飞垫付的资金，能够认定工程利润。三、一审法院对连云港鼎工装饰工程有限公司（以下简称鼎工公司）与国某公司关系等方面的事实查明和认为有错误。1.鼎工公司没有组织施工，没有投入。徐妙飞通过赊账提供了所有的建筑材料，不能认定鼎工公司又将劳务部分进行了分包。2.本案之前，徐妙飞有过诉讼，所有案件清楚显示，不是因为刘立冷方面提及鼎工公司或是刘立冷现拘押导致涉案事实无法查清，而是因为刘立冷作虚假陈述、伪造证据。四、一审法院就本案工程成本价的专门性问题，未向当事人释明是否申请鉴定，及不申请鉴定的后果，违反法定程序，应当改判或发回重审。1.依据建设工程司法解释规定，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。2.徐妙飞前述了工程款减去双方成本就可计算利润。法院应当向当事人释明是否申请鉴定及不申请鉴定的后果，当事人未申请鉴定的，一审法院应当依职权鉴定。被上诉人刘立冷辩称，双方虽然签订了合作协议，但是该合作协议并没有实际履行，上诉人并没有投入资金，也没有参与工程的管理，无权要求取得200万元利润，其手中持有的相关证据无法证明与连岛小学工程有关，也没有被上诉人的确认，所以没有关联性，无法证实其诉讼请求，一审法院以证据不足驳回其诉讼请求合法，请求予以维持。徐妙飞向一审法院提出的诉讼请求为：1.判决刘立冷向徐妙飞支付合伙利润200万元，返还垫付款192477元；2.刘立冷承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月2日，江苏海州湾发展集团有限公司（以下简称海发公司）（发包人）与案外人江苏国某建设集团有限公司（以下简称国某公司）（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由国某公司承建连岛安置小区小学校工程的土建、安装工程施工。后国某公司又与案外人鼎工公司签订合同，由鼎工公司进行工程施工，具体施工范围因各方均未提供合同文本，无法确定。鼎工公司又将劳务部分进行了分包。徐妙飞与刘立冷于2014年6月2日签订《合作协议》一份，内容为：经双方商议就连岛安置小学工程双方同意合作，合作事项如下：1.刘立冷担任项目经理，徐妙飞担任项目副经理。项目经理负责连岛安置小学工程全盘工作。2.在工程款支付方面及材料采购方面必须有双方签字确认。3.在前期工程施工中需要资金垫付由双方承担。4.工程竣工所产生的利润双方五五分成。合作协议由双方签字捺印，并加盖了江苏国某建设集团有限公司连岛小学项目部的印章。刘立冷某1徐妙飞分别向案外人庞某借款100万元用于涉案工程，后借款均由刘立冷偿还。另查明，1.徐妙飞于2016年3月30日向一审法院提起诉讼，被告为国某公司、海发集团，刘立冷为第三人，其诉求为判令刘立冷给付工程款200万元及利息。一审法院经审理后认为，徐妙飞主张其与刘立冷之间形成合伙法律关系，要求刘立冷支付工程利润200万元；同时以其为实际施工人，与国某公司、海发集团之间形成建设工程施工合同关系，要求国某公司、海发集团给付工程款，徐妙飞与刘立冷某1第三人之间成立了不同的法律关系，经释明，虽然徐妙飞主张本案审理的案由为建设工程施工合同纠纷，但仍坚持不撤回对刘立冷的起诉，故以徐妙飞诉求没有明确被告，不符合民事诉讼法规定的起诉条件为由裁定予以驳回。该裁定已生效。2．徐妙飞于2017年9月8日向一审法院提起诉讼，被告为刘立冷某1第三人为鼎工公司，其诉求为解除《合作协议》；给付垫付款163941元；刘立冷给付其利润100万元、第三人承担连带责任。经四次庭审后，徐妙飞撤回起诉。3．徐妙飞于2018年4月8日向一审法院提起诉讼，被告为国某公司、海发公司、第三人为刘立冷某王某、鼎工公司，其诉求为国某公司给付徐妙飞工程款100万元、垫付款163941元及利息，利息自2016年3月30日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日（以最终查明数额为准）；海发集团在欠付工程款范围内承担连带责任。经两次庭审后，徐妙飞撤回起诉。4.根据海发集团提供的工程结算审核定单，涉案工程总价款为17953657.38元。5.一审法院根据徐妙飞的申请，对刘立冷名下位于连云区安置房平山花园13-1-101室、13-1-1101室予以保全。关于徐妙飞与刘立冷是否存在合伙关系。刘立冷主张徐妙飞未实际进行出资，即使存在合伙也已经解除且没有实际履行。其提供4万元的借据一份，证明刘立冷支付徐妙飞4万元，由徐妙飞出具借据，该借据上载明：“如徐妙飞不除（处）理，自己陈（承）担一切，该款用途是徐妙飞除（处）理零杂钱，连岛（小学教学楼工程）于（与）徐妙飞没有关系”，从此时开始徐妙飞与该工程无任何关系。一审法院认为，该借据借款日期有涂改痕迹，借据内容也存在不同笔体书写情况，所载内容的真实性无法确认。即使该借据系真实的，双方就涉案工程的合伙在未进行最终清算的情况下，以该借据简单解除合伙关系也不符合常理，故不能据此认定双方合伙关系解除。双方签订了《合作协议》，且徐妙飞前期通过借款对涉案工程进行了出资，并部分参与了工程的施工管理。结合双方提供的证据能证明，至少在工程前期双方之间存在合伙关系，徐妙飞实际参与了工程施工，应当认定徐妙飞与刘立冷就涉案工程施工存在合伙关系。关于徐妙飞主张的合伙期间的垫付款192477元。徐妙飞提供与案外人的合同、欠条、收条、收据、金额确认单、工人工资清单等证据。因徐妙飞提供的证据真实性无法核实，且徐妙飞庭审时亦陈述其赊账的费用一部分由自己偿还，一部分由刘立冷偿还，上述徐妙飞主张的费用是否实际发生，由谁偿还无法确定。针对徐妙飞的举证，刘立冷亦提供与案外人的合同、欠条、收条、收据、收货单、购货清单等证据用以证明其为涉案工程的支出，刘立冷提供的证据真实性同样无法核实，刘立冷为涉案工程的支出金额在本案中暂不予确认。故一审法院对刘立冷主张的垫付款192477元不予支持。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。虽海发集团与国某公司就涉案工程工程款进行了结算，但因涉案工程均由刘立冷代表鼎工公司与国某公司对接，工程款也由刘立冷实际领取，鼎工公司与国某公司的结算情况，因刘立冷被刑事羁押，无法提供证据证实工程结算款情况，导致一审法院无法查明工程款情况。因双方关于工程支出的举证证明的真实性无法核实，且仅提供了部分支出也无法证明涉案工程总体支出情况，涉案工程的利润也无法确定。徐妙飞主张分配合伙利润，但对于双方施工的涉案工程的总造价、工程支出及其他成本等均无法确定，工程总利润金额亦无法确定，徐妙飞主张分配利润200万元并无证据证明。故一审法院对徐妙飞要求合伙利润分成200万元的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回徐妙飞的全部诉讼请求。案件受理费31950元、保全费5000元，由徐妙飞承担（已交纳）。二审期间，各方当事人均未提交证据。本院经审理查明，除对于借款及徐妙飞是否通过借款进行出资的认定外，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明。合伙关系是指两个以上自然人按照约定各自提供资金、实物等，合伙经营、共享利益、共担风险的法律关系。合伙人投入的财产属于合伙人共有财产，由合伙人统一管理、使用。上诉人称其通过借款进行了出资，并对合伙工程进行了垫资。被上诉人称上诉人并未实际出资，双方合伙协议并未实际履行。第一，本案中，当事人分两次向案外人庞某共计借款100万元。上诉人徐妙飞称其分两次共计借款100万元属于其出资，被上诉人刘立冷某2认为100万元是其借款，徐妙飞并未实际出资。本院认为，如果该借款是徐妙飞用于出资，徐妙飞将该款项投入合伙组织后，该款项应当属于合伙财产，在清算之前不能取回其投资。徐妙飞应以其个人财产偿还该借款，该借款才属于对合伙的出资，而事实上该借款已经由刘立冷偿还，因此该借款不能认定为徐妙飞的出资。第二，从双方当事人在本案一审中提交的证据看，徐妙飞虽然提交了欠条、收据、工人工资清单等证据以证明其对合伙有垫资，但刘立冷亦提交了相应的证据予以反驳，从被上诉人的抗辩和双方提交的证据分析，并不足以认定徐妙飞为合伙垫资192477元。综上，依据现有证据，不足以认定上诉人徐妙飞按照合伙协议约定进行了出资，上诉人徐妙飞要求被上诉人刘立冷支付其合伙利润缺乏事实依据，其上诉理由因证据不足不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理26950元，均由上诉人徐妙飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌审 判 员  朱培培审 判 员  张 奇二〇二〇年八月十七日法官助理  张继龙书 记 员  孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。