河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5175号 上诉人（原审原告）：石家庄雲桥轻钢彩板销售有限公司，住所地：河北省石家庄市长安区和平东路628号。 法定代表人：何玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王启超，河北新旭光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北超力建筑工程集团有限公司，住所地：河北省定州市息冢镇沙流村。 法定代表人：杨超力，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘盼，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柏念念，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 原审第三人：吴志云，女，1967年5月29日生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：成晓鹏，河北林平律师事务所律师。 原审第三人：权开春，男，1975年3月20日生，汉族，住河北省石家庄市藁城区。 委托诉讼代理人：王新蕾，河北信联律师事务所律师。 原审第三人：赵少军，男，1984年7月4日生，汉族，住石家庄市。 上诉人石家庄雲桥轻钢彩板销售有限公司（以下简称“雲桥公司”）因与被上诉人河北超力建筑工程集团有限公司（以下简称“超力公司”）、原审第三人吴志云、权开春、赵少军承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初5324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雲桥公司上诉请求：一、依法撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初5324号民事判决，改判由被上诉人向上诉人支付剩余工程款347516.4元，并自2017年4月1日起按日万分之五支付违约金，至款项付清之日止，或改判由第三人与被上诉人对上述义务承担连带责任；二、本案的诉讼费用由被上诉人和第三人承担。事实和理由：一、本次一审未对证据依法认定，认定事实错误。1、《劳务施工大清包劳务分包合同》属于违法分包、无效的合同，系被上诉人与他人之间的内部协议，且与本案不属于同一法律关系，对上诉人不具有法律约束力。2、关于赵少军的身份认定，在施工现场签订合同时，赵少军提供了加盖项目部门印章、证明其身份的项目部通讯录，表明了其项目负责人身份，上诉人作为善意相对人，完全有理由相信其具有代表公司签订合同的权利，且该临建房施工地点在该项目工地、施工完成后也由被上诉人使用该临建房，不应苛求上诉人在当时的情况下，具有超一般认知的风险防范能力，向赵少军索要授权委托书。结合本次一审，被上诉人表明其代表人是李玉良，第三人权开春提供的录音证据证明，被上诉人代表人李玉良向赵少军发放工资，接受被上诉人管理，其完全具有代表被上诉人签订合同的权利。3、关于第三人吴志云付款的8万元，本次一审中，第三人吴志云明确表示该8万元是受被上诉人指示支付给上诉人的款项，第三人吴志云只是被上诉人的代付款人。4、劳动监察大队的调查是基于保障农民工工资而进行的调查，所有询问均是指向劳务费用，与本案的临建房具有实质性差异，有关内容与本案不具有关联性。5、关于收款收据，该证据是由被上诉人在一审中提交的，不是赵少军提交的，被上诉人能在原一审中提交该证据，证明被上诉人已经收到了上诉人开具的收款收据，也印证了上诉人与被上诉人之间的合同关系。6、关于本案的事实，上诉人依据合同约定的内容，在被上诉人工地为被上诉人修建了工地施工用临建房，并由被上诉人占有、使用、处分，被上诉人应支付欠付款项。二、在本次一审中追加第三人，连有关庭审询问也没有进行，更没有向上诉人送达裁定书，程序错误。三、一审将吴志云、权开春、赵少军列为第三人，是认定该工程存在违法分包的事实，并没有否定上诉人的实际施工人身份，赵少军不管是代表谁签订合同，都应当有人向上诉人承担责任。另外，即使认定上诉人与被上诉人不存在合同法律关系，认定上诉人与第三人是承揽合同关系，也应当由上诉人的合同相对人即第三人承担付款责任，那么被上诉人作为违法分包人，也应对因违法分包给第三人而欠付的款项，向上诉人即实际施工人承担连带责任。 被上诉人超力公司答辩称，1、本案是承揽合同纠纷，答辩人是否违法分包不影响本案审理，超力公司与第三人吴志云、权开春签订的分包合同是否有效，不影响合同相对性原则的适用。2、超力公司未与上诉人签订过任何合同，也未授权他人与其签订合同。超力公司与本案第三人吴志云、权开春签订有分包合同，根据分包合同约定临建房应由第三人负责置办采买，超力公司不会授权他人采买上诉人的临建活动房。如果赵少军签订合同的行为有本案第三人的授权，应当由第三人承担付款责任。如果他的行为没有第三人授权，应当自行承担付款责任。无论哪种情况，均与超力公司无关。3、本案一审程序合法，当事人增加变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出，这是上诉人的权利，但其放弃行使。 原审第三人吴志云述称，我方不是本案适格主体，与上诉人之间没有签订过书面合同，也未委托赵少军与上诉人签订书面合同，因此根据合同相对性，应予驳回其上诉。 原审第三人权开春述称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应驳回上诉。 原审第三人赵少军述称，对一审判决无意见。 雲桥公司向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还原告活动房施工款347516.4元，并自2017年1月27日按欠款数额日千分之三支付滞纳金。 一审法院认定事实：原告提供2016年11月14日原告作为乙方、被告作为甲方签订的《彩钢活动房合同书》一份，约定甲方向乙方订购的彩钢板房内容为办公室采用内骨架形式，内骨架净化板260元/㎡，宿舍采用标准房，标准房190元/㎡，净化板板厚双面0.3mm,标准房板厚双面0.25mm，门窗采用白色优质材质，带防盗网。付款方式为立起骨架验收合格后，甲方应向乙方支付5万元，安装验收合格后甲方应向乙方支付10万元，剩余款项春节前结清尾款。安装地点为国赫天著项目院内，安装工期为2016.11.15-2016.11.30。合同落款处甲方未盖印章，甲方代表处有赵少军的签字按印，乙方盖章处盖有原告合同专用章，乙方代表处有胡坤贵签字。 原告提交的工程部施工结算单显示，施工单位为原告施工队，工程名称为石纺工地，工程款共计427516.4元，施工单位负责人处有权选友、张志宏、田继祥、张宜国签字。国赫天著二标段项目部通讯录载明赵少军为项目负责人，张志宏为安全员，田继祥为库管员，通讯录上盖有超力公司天著资料专用章。 第三人赵少军在原一审2017年9月4日庭审笔录中答辩中称“我是当时的项目负责人，受雇于超力公司，是权开春让我以超力公司的名义去现场的，权开春是我的老板，权开春口头授权我签了施工合同……项目在今年2月份完成，我们去验收了。” 被告提交的2016年10月10日授权委托书载明被告授权李玉良以其公司名义负责国赫天著9#、10#、13#、14#、16#、17#楼工程的相关工作，代理人在此过程中，所签署的合同和处理有关的一切事务其公司均予以承认，委托代理期限为2016年10月10日至2019年10月9日。 被告提交的2016年10月27日，李玉良作为发包方（甲方）与第三人吴志云、权开春作为承包方（乙方）签订《劳务施工大清包劳务分包合同》，约定工程名称为国赫天著9#、10#、13#、14#、16#、17#楼；乙方责任为提供临建宿舍、办公室（包括甲方、建设、监理、会议、接待等用房）及现场大门、围挡、道路、现场绿化等并保证满足安全、文明、扬尘治理等的施工要求。第三人权开春提交上述内容一致的《劳务施工大清包劳务分包合同》一份，显示签订时间为2016年12月20日。2017年5月24日李玉良与吴志云、权开春签订《补充协议》。将工程名称变更为国赫天著9#、10#、13#、14#、17#、18#楼，付款方式变更为按每栋楼单独进行计算、付款、结算。 2017年2月25日、2月28日、3月6日付款申请表显示，申请人为赵少军，付款内容为板房货款、活动板房，收款单位为石家庄云桥彩钢板房，收款人为胡坤贵，吴志云分别于2017年2月25日、2月28日、3月10日将3万元、2万元、3万元共计8万元打入胡坤贵账户。原一审庭审中，被告提交收据一张，载明收款单位为超力公司，收据上盖有原告公司财务专用章。庭审中，原告称该收据给了赵少军，至于赵少军把收据给了谁我们不清楚。 2017年11月8日长安区劳动监察大队对吴志云的调查询问笔录显示“问：你在国赫天著期间与权开春关系？答：合作关系，我和权开春从李玉良手里拿的活，到2017年3、4月份分开干的。问：你和权开春在什么时间从李玉良处接的活？答：大概是2016年8月份，或还早些，应该在2016年10月份进的场。问：你和权开春是从2016年10月到2017年3、4月份是一直合着干的吗？答：是。问：你和权开春是从什么时候离得场？答：大概2017年5、6月份离得场。问：赵少军在工地是什么职务？答：项目经理，按理说是我和权开春一起管，但他只听权开春的，权开春是花大价钱的雇的，工资是由我们分摊的，用我们的利益为赵少军谋取了很大利益，所以赵少军只能听他的。” 一审法院认为，原告主张与被告形成承揽合同关系，但其所提交的《彩钢活动房合同书》上既无被告超力公司的印章，也无被告授权的李玉良的签字，原告提交盖有“河北超力建筑工程集团有限公司天著资料专用章”的国赫天著二标段项目部通讯录上载明赵少军为项目经理，但原告并未提交被告授权赵少军签订涉案合同的授权委托书。根据李玉良与吴志云、权开春签订的《劳务施工大清包劳务分包合同》约定，本案涉及的安装彩钢活动房由吴志云、权开春负责，吴志云在长安区劳动监察大队的询问笔录中认可在2016年10月进场，赵少军系由其与权开春雇佣，且原告收到的8万元款项也是由吴志云账户分三笔转账支付的，被告在原一审中提交的原告针对该8万元款项出具的收据中载明收款单位为被告超力公司，该次庭审中原告称将该收据给了赵少军，至于赵少军给了谁不清楚，即原告并未将该收据直接交付被告超力公司，不能据此推定被告认可系其支付的该款项，综上，原告所提交的证据不足以证明其与被告超力公司之间成立承揽合同关系，对其要求被告超力公司偿还活动房施工款347516.4元的诉讼请求，不予支持。基此，判决为：驳回原告诉讼请求。案件受理费8651元，由原告负担。 本院二审期间，上诉人雲桥公司提供担保书一份，拟证明赵少军是受李玉良管理的，是李玉良指派的项目负责人，而李玉良作为被上诉人的代理人，其实施的行为即代表被上诉人。也证明了上诉人和被上诉人之间的合同关系。被上诉人称，质疑证据来源，怀疑上诉人与第三人之间的关系。二审法院查明的其他事实与一审法院基本一致。 本院认为，本案诉争的主要焦点问题为：案涉加工承揽合同的责任主体是哪一方。 上诉人主张其与超力公司形成承揽合同关系，并称第三人赵少军代表超力公司与其签订《彩钢活动房合同书》，但其所提交的合同上既未加盖超力公司的公章，也无超力公司法定代表人或授权代理人的签字，故对其所诉不予认定。鉴于超力公司已授权李玉良将工程分包于第三人吴志云、权开春，其与吴志云、权开春所签订的《劳务施工大清包劳务分包合同》也明确约定安装彩钢活动房由第三人吴志云、权开春负责，且第三人吴志云也按照赵少军的付款申请先后分三次向上诉人支付共计8万元的彩钢活动房款，再结合长安区劳动监察大队对吴志云的调查询问笔录及一、二审赵少军的陈述，应认定赵少军系吴志云、权开春雇佣，赵少军与上诉人签订《彩钢活动房合同书》系职务行为。案涉加工承揽合同依法成立并生效，上诉人雲桥公司履行了安装彩钢板房的义务，第三人吴志云、权开春应承担支付剩余款项的责任。对于逾期支付款项的违约责任承担方式，上诉人与赵少军所签订的《彩钢活动房合同书》未作约定，现其主张按照日千分之三支付没有依据，可参照中国人民银行同期贷款利率计算；关于逾期期间的起算，合同约定的支付款项最后期限为2017年1月27日，上诉人主张自2017年4月1日并未超过该约定期限，应予支持。另因本案属于承揽合同纠纷，并非建筑施工质量纠纷，被上诉人超力公司与吴志云、权开春签订的分包协议是否有效，并不属于承担连带责任的法定情形。 综上所述，上诉人石家庄雲桥轻钢彩板销售有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初5324号民事判决； 原审第三人吴志云、权开春在本判决生效之日起十五日内支付上诉人石家庄雲桥轻钢彩板销售有限公司剩余工程款347516.4元及利息（自2017年4月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算，至款项付清之日止）。 驳回石家庄雲桥轻钢彩板销售有限公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8651元，由上诉人石家庄雲桥轻钢彩板销售有限公司负担，二审案件受理费8651元由原审第三人吴志云、权开春共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  籍利民 审判员  于 英 审判员  孙丽娜 二〇二〇年八月二十日 书记员  白娟娟