山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4783号上诉人（原审被告）：烟台鑫盛公共设施有限公司（原烟台人和新天地公共设施有限公司），住所地烟台市芝罘区海港路26号。法定代表人：申增林，经理。委托诉讼代理人：唐金华，男，公司职工。委托诉讼代理人：李爱花，女，公司职工。被上诉人（原审原告）：烟台荃禄电力工程有限公司，住所地烟台市芝罘区西大街68号。法定代表人：张铂羚，总经理。委托诉讼代理人：曲涛，男，公司职工。委托诉讼代理人：战凯，山东鑫士铭（青岛）律师事务所律师。上诉人烟台鑫盛公共设施有限公司（以下简称鑫盛公司）因与被上诉人烟台荃禄电力工程有限公司（以下简称荃禄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初2450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫盛公司上诉请求：一、请求撤销烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初2450号民事判决，依法改判驳回荃禄公司的诉讼请求，或发回重审。二、本案诉讼费由荃禄公司承担。事实与理由：一、一审判决认定合同价款为固定总价错误。本案属于合同纠纷，在合同第五条第二款中明确约定“支付暂定合同价款的70%”，如果本合同是固定价，也就不会出现“暂定”二字。其次，也是在本条款后面也明确约定“竣工提交结算报告后一个月内审定结算，审定结算后半个月内按结算额付清余款”，这是对于双方结算条件、期限、及后续剩余款项支付期的约定，如果本合同是固定价，就无所谓结算报告，更不会约定要在结算条件成就后一个月内完成结算。再次，虽然合同第六条中约定有“工程结算施行一口价”，但该条款中也出现了“结算”一词，且第五条的约定在第六条之前，且第五条的约定内容比第六条内容更多、更详细、明确，从实际的合同履行中即鑫盛公司在合同签订时向荃禄公司支付了70%的工程款也可知，双方也是按第五条的约定履行的。因此，本案合同实行的并非固定价，至于一审判决认为合同中无计价标准的约定，这完全可以交给第三方司法鉴定机构进行鉴定。二、一审判决认定案涉工程已验收合格错误。本案属于建设工程施工合同，通常竣工验收应由发包人、承包人、监理、设计、勘察等单位共同参与验收，并由各方均出具合格意见后算验收合格。案涉工程虽具有特殊性，但双方合同第七条中明确约定荃禄公司除要向电力部门提交“竣工验收资料”外，还要组织鑫盛公司、设计单位、电力部门共同验收，因此不管鑫盛公司是作为出资方将来还要面临支付剩余款项，还是根据双方合同约定，鑫盛公司均应参与工程的验收。荃禄公司为了证明工程已验收合格，仅是提供了芝罘区人民政府的通知，及电力公司下属一个科室的资料，不管是从内容上，还是从形式上均不是规范的竣工验收资料，根据合同约定组织验收是荃禄公司的义务，荃禄公司应提供至少由鑫盛公司、荃禄公司、设计单位、电力部门共同验收的证据资料，否则是无法证明工程已验收合格。三、一审判决认定荃禄公司的诉请未过诉讼时效错误，且一审法院不同意鑫盛公司将芝罘区人民政府及国网山东省电力公司烟台供电公司追加为本案第三人错误。鑫盛公司在答辩中提出了荃禄公司的诉请已过诉讼时效，荃禄公司主张未过时效的证据是案外人赵明阳出具的《情况说明》。根据法律规定，如果赵明阳是以证人的身份出现，荃禄公司要向法院提出证人出庭申请，并由证人出庭接受质询，但荃禄公司没有提出申请，证人也没有出庭接受质询。因此，该份《情况说明》不能作为本案的证据使用。荃禄公司要证明未过诉讼时效，应提供曾直接向鑫盛公司主张债权的证据。另外案外人作为住建局的局长，与本案还存在利害关系，其出具的说明不应被采信。2011年2月，鑫盛公司与芝罘区人民政府签订了《关于投资建设烟台市芝罘区西大街地下人防工程项目协议书》，约定由鑫盛公司投资建设西大街人防工程，人防工程所有权归国家所有，工程东起海港路、西至青年路。协议签订后，鑫盛公司与荃禄公司签订了案涉《电力工程施工合同》，施工内容属于人防工程主体施工前的管道电线迁改工程。后芝罘区人民政府放弃了原大海阳路至人防工程的建设（放弃部份占45%左右），但此时工程东起海港路，西至青年路的西大街上的电力线路改造已完工，也就是案涉45%的工程对于鑫盛公司而言是“白”做了，但电力线路的产权归国网山东省电力公司烟台供电公司所有，即电力公司成为了最终的受益者。为此，鑫盛公司曾多次向政府部门反映过鑫盛公司不应支付放弃建设部分的改造费，且从鑫盛公司已支付的款项金额，已远远超过了鑫盛公司应支付的数额。为此鑫盛公司在本案中曾书面申请将芝罘区人民政府与电力公司追加为本案第三人，但一审法院驳回了鑫盛公司的该申请。而住建局是代表芝罘区人民政府与鑫盛公司进行对接，鑫盛公司反映不应承担放弃部分改造费用住建局也是明知的，因此案外人是与本案存在利害关系的。荃禄公司辩称，一、涉案《电力工程施工合同》中的价款为固定总价。1.涉案合同第五项，明确约定合同价款15500000元，并约定合同签字盖章后3日内，鑫盛公司支付暂定合同价款的70%作为预付款，即10850000元。事实上，鑫盛公司也履行了合同约定的义务，按上述金额支付了预付款。2.涉案合同第六项，明确约定工程结算施行一口价，该约定清晰、明确，无任何歧义，再次确认该合同价款为固定总价。3.从逻辑上看，第六项工程结算在第五项合同价款及支付之后，是对第五项固定总价的进一步明确，符合上下文逻辑。4.涉案合同第三项，明确约定工程变化或设计变更时，经鑫盛公司确认，工期可以顺延。同理，如该合同价款不是固定总价，合同中也应约定工程变化或设计变更时，合同价款随之变更，但合同中并没有类似约定，也没有对双方计价标准进行约定，证明该合同价款确为固定总价。二、案涉工程已经竣工并验收合格。1.2011年10月10日，芝罘区人民政府向山东电力集团烟台市供电公司出具烟芝政函《2011》38号《烟台市芝罘区人民政府关于西大街地下人防工程高压线入地需暂时停电的函》，载明“穿管部分已施工完毕并验收合格，已具备穿缆停电条件”。2.因涉案工程为电力工程，根据合同约定，荃禄公司将竣工验收资料提交给电力有关部门即烟台供电公司后，由于配电运检室为供电公司的业务科室，故由其进行验收确认并最终送电。2011年10月16日，国网山东省电力公司烟台供电公司检修分公司配电运检室出具了“现场已竣工并验收合格送电”的书面材料。3.2012年3月20日《证明》载明“由烟台荃禄电力工程有限公司施工的西大街10KV及通伸线、美食线搬迁改造工程，已竣工验收合格，运行良好，符合付款条件”，建设单位处加盖“烟台西大街人防工程建设指挥部”印章、监理单位处加盖“山东港通工程管理咨询有限公司项目监理部”印章，施工单位处加盖荃禄公司印章，上述指挥部由鑫盛公司参与，代表了鑫盛公司的意思表示。4.涉案工程早已投入使用多年，鑫盛公司也早已经接受了荃禄公司的施工成果。三、荃禄公司的诉讼请求未超过诉讼时效。1.荃禄公司一直向鑫盛公司主张工程款，主张方式包括参加上访事件、通过原芝罘区住建局局长赵明阳向鑫盛公司主张等。赵明阳出具了《情况说明》，一审法院也向其进行了核实，该《情况说明》是有效的。2.2017年11月14日，荃禄公司向烟台市芝罘区人民调解委员会申请调解，2018年9月7日调解终结，荃禄公司遂诉至烟台市芝罘区人民法院，说明双方之前对工程价款等事项存在争议，荃禄公司诉讼请求并未超过诉讼时效。四、本案无需将芝罘区人民政府及国网山东省电力公司烟台供电公司追加为第三人。民事诉讼法的第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽无独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系。本案为建设工程施工合同纠纷，芝罘区人民政府、烟台供电公司均与本案诉讼标的没有独立请求权，案件处理结果与他们也没有法律上的利害关系，故不应将上述二者追加为第三人。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。荃禄公司向一审法院起诉请求：1.鑫盛公司支付工程款4650000元（合同约定的总价15500000元-已付款10850000元）；2.鑫盛公司以欠付的工程款4650000元为基数，自2012年3月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率4.9%承担利息1714571.25元，并自2019年8月20日至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息。一审法院对当事人有争议的证据和事实认定如下：2011年8月31日，鑫盛公司作为发包人、荃禄公司作为承包人在签订的《电力工程施工合同》中约定：工程名称为“10KV西大街线路改造工程”，工程内容为施工图设计范围内的10KV西大街线路工程（包括大海阳路至海港路段原有地下电缆迁移工程），承包方式为总承包、包工包料，所用材料应达到国家质量标准。合同工期总天数45个工作日。达到国家建筑工程施工质量验收规范的合格标准。合同价款15500000元，合同签字盖章后3日内，鑫盛公司支付暂定合同价款的70%作为预付款即10850000元，竣工验收后提交结算报告后一个月内审定结算，审定结算后半个月内按结算额付清余款，鑫盛公司支付合同价款时，荃禄公司应提供正规等额发票并承担税金。工程结算施行一口价。工程具备验收条件，荃禄公司按电力建设施工及验收规范等规定向电力有关部门提交“竣工验收资料”，并组织鑫盛公司及设计代表和电力有关部门代表，共同对工程进行验收。鑫盛公司代表若在参加验收后5天内未予批准，也未指出书面修改意见，即视为工程验收合格，竣工验收合格后，结清全部款方能送电。双方还约定了其他权利义务。合同签订后，荃禄公司对西大街（东起海港路、西至青年路），线路改造工程进行了施工，鑫盛公司向荃禄公司支付工程款共计10850000元。涉案工程已经使用。庭审中，荃禄公司、鑫盛公司对涉案工程价款是否是固定总价存在争议。荃禄公司认为合同约定工程结算施行一口价，故是固定总价合同，合同中提到的结算报告是结算资料，仅是合同履行过程中的过程性文件；鑫盛公司则称15500000元仅是暂定价款，合同约定双方需要进行结算，最终应以双方决算为准。为证明2011年10月10日荃禄公司施工工程已经验收合格，荃禄公司提交了以下证据：1.2011年10月10日芝罘区人民政府向山东电力集团烟台市供电公司出具的烟芝政函[2011]38号《烟台市芝罘区人民政府关于西大街地下人防工程高压线入地需暂时停电的函》，载明“根据工程建设要求，西大街道路北侧高压线需入地改造。目前高压线入地改造土建、穿管部分已施工完毕并验收合格，已具备穿缆停电条件……特函请贵公司特事特办，于10月15日暂时停电一天”。荃禄公司称函中的“穿缆停电”实际是指将荃禄公司已经施工并且埋设好的电缆与整个电网并网，该工作是由电业公司完成。2.2011年10月16日国网山东省电力公司烟台供电公司检修分公司配电运检室出具的书面材料一份，载明“烟台荃禄电力工程有限公司按照以下方案设计、施工的工程，现场已竣工并验收合格送电”。荃禄公司称因涉案工程是电力工程，荃禄公司实际是将施工资料提交给供电公司，由供电公司的配电运检室进行验收确认并最终送电。3.2012年3月20日的《证明》复印件一份，载明“由烟台荃禄电力工程有限公司施工的西大街10KV及通伸线、美食线搬迁改造工程，已竣工验收合格，运行良好，符合付款条件”，建设单位处加盖“烟台西大街人防工程建设指挥部”印章、监理单位处加盖“山东港通工程管理咨询有限公司项目监理部”印章、施工单位处加盖荃禄公司印章。荃禄公司称上述指挥部是由芝罘区人民政府、芝罘区住建局以及鑫盛公司等相关单位共同成立，代表了鑫盛公司的意思表示。鑫盛公司质证称：对证据1真实性没有异议，可以看出荃禄公司在2011年10月10日没有完工以及该电力工程的最终使用人为烟台供电公司。对证据2的三性均有异议，不属于正式的竣工验收资料，且仅加盖了科室印章，未经鑫盛公司确认。对证据3的三性均有异议，系另案所涉工程，与本案无关，不能证明涉案工程已经通过了电力部门竣工验收，且建设单位、监理单位处的印章并非公章，不具有公信力，芝罘区人民政府、住建局未参与成立指挥部，该指挥部仅是鑫盛公司设立的协调周边关系的临时性机构，不具有对公性。鑫盛公司为证明其抗辩主张，提交了以下证据：1.2011年2月25日鑫盛公司与芝罘区人民政府签订的《关于投资建设烟台市芝罘区西大街地下人防工程项目协议书》一份，证明西大街人防工程的开发范围在青年路至海港路。2.2019年11月13日芝罘区住建局出具的《信访事项处理意见书》一份，证明因芝罘区人民政府的原因造成西大街人防工程的实际开发范围仅为青年路至大海阳路，大海阳路至海港路未进行开发建设。3.2011年7月11日芝罘区住建局向烟台电力设计有限责任公司出具的《授权书》复印件一份，委托荃禄公司全权办理西大街10千伏高压线落地改造工程的设计合同办理事宜，从侧面证明鑫盛公司仅是出资人，不是真正的产权人或受益人。荃禄公司质证称：对证据1真实性无法确认，即使真实，可证明鑫盛公司实际上是西大街人防工程的受益人，其与芝罘区人民政府之间实际采用的是类似于现行的PPP项目的操作模式，合同中约定鑫盛公司应当承担项目建设的施工工作、验收备案工作，鑫盛公司以其并非西大街人防工程的产权人为由否定电力工程施工合同的存在以及该合同所约定的付款责任和义务等，与事实不符。对于证据2真实性没有异议，但该信访处理意见书所答复的对象是李爱花并非鑫盛公司；其中工程范围的变更是因鑫盛公司投资不到位、不能及时拨付工程建设资金导致停工上访，鑫盛公司对于未付荃禄公司工程款有过错。对证据3真实性没有异议，但是系另案所涉工程，也无法证明产权人、受益人是芝罘区人民政府。另，为证明荃禄公司持续不断地向鑫盛公司主张工程款，主张的方式包括参加上访事件、通过原住建局局长赵明阳向鑫盛公司主张等，荃禄公司诉讼请求不过时效，荃禄公司提交了赵明阳的身份证复印件一份、2020年1月16日案外人赵明阳签字的《情况说明》一份予以证实，《情况说明》中载明：赵明阳之前担任芝罘区住建局局长，自2012年底起，因鑫盛公司未及时支付工程建设资金，荃禄公司通过上访途径索要过工程款，同时荃禄公司几乎每年都通过住建局联系、协调鑫盛公司支付工程款，赵明阳本人连续多年集合荃禄公司公司曲涛和鑫盛公司公司法人陈帮聚协调关于工程款给付事宜，最后一次组织上述二人商谈工程款给付事宜时间是2016年12月。鑫盛公司表示对该证据三性均有异议，认为证明中的内容系单方陈述，未加盖单位公章，证人应出庭接受质询；因政府、住建局没有协调周边住户致使大海阳路与海港路无法进行施工，住建局负有不可推卸的主管责任，说明人作为原住建局的领导在出具的情况说明因其利益关系不应得到采信；荃禄公司应向鑫盛公司而非向存在利害关系的住建局主张工程款，荃禄公司不能将向所谓的住建局反映过情况就代表曾经向鑫盛公司主张过权利。经一审法院向赵明阳核实，赵明阳表示认可上述《情况说明》的真实性。再查，2017年11月14日，荃禄公司向烟台市芝罘区人民调解委员会申请调解，2018年9月7日调解终结，荃禄公司遂诉至一审法院，一审法院立本案。一审法院认为：根据荃禄公司、鑫盛公司签订的电力工程施工合同，荃禄公司自鑫盛公司承包了涉案电力工程的事实清楚。庭审中，鑫盛公司辩称荃禄公司施工工程未经验收合格，但荃禄公司提交了2011年10月10日芝罘区人民政府出具的函以及2011年10月16日国网山东省电力公司烟台供电公司检修分公司配电运检室出具的书面材料证实涉案工程已验收合格，同时，涉案工程早已投入使用，鑫盛公司接受了荃禄公司的施工成果，现又以工程未经验收为由拒付工程款，于法无据，一审法院对鑫盛公司该辩解不予采纳；关于涉案工程的工程价款数额，施工合同中虽有“暂定合同价款”等用词，但在该条款之后明确约定了涉案工程结算施行一口价，且合同中亦未对双方的计价标准进行约定，故综合审查合同内容，一审法院认定合同价款15500000元应为固定总价，现鑫盛公司已向荃禄公司支付10850000元的事实清楚，鑫盛公司还应向荃禄公司支付工程余款4650000元，关于荃禄公司主张的利息损失，因双方之前对工程价款等事项存在争议，根据本案实际情况，一审法院认为鑫盛公司应以4650000元为基数，自2017年11月14日荃禄公司向烟台市芝罘区人民调解委员会申请调解之日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息损失给荃禄公司，荃禄公司请求的超出部分，依据不足，一审法院不予支持。根据荃禄公司提交的赵阳明签字的《情况说明》，可以证实荃禄公司在之前多次向鑫盛公司主张工程欠款的事实，对鑫盛公司关于荃禄公司诉请已过时效的辩解，一审法院不予采纳；本案系建设工程施工合同纠纷，鑫盛公司系涉案工程发包方，鑫盛公司以其不是涉案工程实际获益人为由拒付工程欠款，于约无据，与法相悖，一审法院对鑫盛公司该辩解亦不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、限鑫盛公司于本判决生效之日起10日内向荃禄公司支付工程款4650000元，并以4650000元为基数，自2017年11月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息损失给荃禄公司；二、驳回荃禄公司的其他诉讼请求。如鑫盛公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56352元，由荃禄公司负担10127元，由鑫盛公司负担46225元。二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，鑫盛公司认为双方签订的《电力工程施工合同》第五条第二项支付方式中载明70%的款项所依据的是暂定合同价款，该条款约定了竣工验收后提交结算报告一个月内对工程总造价进行决算，审定结算后，按结算额付清余款。同时，鑫盛公司又认可按照《电力工程施工合同》约定总价的70%向荃禄公司支付了预付款。双方均认可合同约定的工程已由荃禄公司全部施工完毕。鑫盛公司对电业部门验收荃禄公司施工的工程有异议，但认可电业部门接收并使用该工程至今。鑫盛公司认可其与芝罘区人民政府签订的投资开发建设涉案人防工程项目没有施工完毕，且芝罘区人民政府主管部门要求解除与鑫盛公司之间的协议。鑫盛公司与芝罘区人民政府就涉案工程没有进行结算。本院查明的其他事实同原审。本院认为，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。荃禄公司、鑫盛公司签订的电力工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违背国家法律规定，应为有效。关于涉案工程的工程价款性质问题，施工合同中虽有“暂定合同价款”等用词，但在该条款之后明确约定了涉案工程结算施行一口价，且鑫盛公司亦按照合同约定总价的70%支付了预付款，故本院认定合同价款应为固定总价。鑫盛公司、荃禄公司均认可合同约定的工程已由荃禄公司全部施工完毕，且涉案工程早已经烟台供电公司接收并投入使用至今，鑫盛公司现又主张涉案工程未经验收合格，没有事实及法律依据，本院依法不予采纳。根据荃禄公司一审提交的赵阳明出具的《情况说明》，可以证实荃禄公司在之前多次向鑫盛公司主张工程欠款的事实，对鑫盛公司关于荃禄公司诉请已过时效的辩解，本院不予采纳。鑫盛公司系涉案工程发包方，鑫盛公司以芝罘区人民政府及烟台电力公司对涉案工程实际使用、实际获利为由，要求追加芝罘区人民政府及烟台电力公司为第三人参加诉讼，于法无据，本院依法不予支持。综上所述，鑫盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56352元，由上诉人烟台鑫盛公共设施有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年八月二十四日书记员  张 筱