山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3361号 上诉人（原审被告）：张恒光，男，1974年12月19日出生，汉族，住宁阳县。 委托诉讼代理人：董大利，山东成顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张恒伟,男,1970年8月18日出生,汉族，住宁阳县。 原审被告：张连兵,男,1977年9月24日出生，汉族，住宁阳县。 上诉人张恒光因与被上诉人张恒伟、原审被告张连兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张恒光上诉请求：请求依法对一审判决改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院对被上诉人误工费认定错误。上诉人雇佣被上诉人张恒伟干活，当时约定是每天230元，雇佣方式是按天结算，即干一天给一天的工资，属于临时性用工，上诉人承包的工程一共才60天左右的工期，一审法院认定被上诉人的180天误工期全部按照每天230元不合理，也不合法。人身损害赔偿解释第20条规定：误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或近相同行业上一年度职工平均工资计算。本案中，被上诉人的误工损失应根据其户口性质计算。二、被上诉人在工作时存在重大过错，应承担主要责任。上诉人承包该工程，进场前购买了相应的安全绳和安全带。根据一审出庭证人吴某（现场监工）陈述，基本每天干活前都要强调安全施工问题，并把安全绳和安全带分发到每个干活的人手中，被上诉人摔伤的当天，通过一审提交的照片看，被上诉人并未佩戴安全绳和安全带，是导致摔伤的主要原因，一审法院应根据过错程度应由被上诉人承担主要责任。三、上诉人对被上诉人十级伤残有异议，一审时上诉人提交了书面的重新鉴定申请，主要是一审鉴定程序违法，许崇张未收到法院及鉴定机构鉴定通知；本案一审中，经过多次开庭，四被告均提出重新鉴定申请，经过两次开庭后，被上诉人申请撤回对许崇张和宁阳县圣泰琉璃瓦厂的起诉，但鉴定程序对许崇张和宁阳县圣泰琉璃瓦厂的送达程序是违法的，另外被上诉人行动正常，一审时即已外出打工，更对被上诉人构成伤残持有怀疑，上诉人要求对被上诉人构成伤鉴重新鉴定。 张恒伟辩称，被上诉人的误工费应按照误工期和实际减少收入计算。根据被上诉人的职业特点，无论在哪干活用工价格都是每天240元左右。被上诉人提供劳务工程中，没有提供安全用具，没有安全网等完全措施，具有重大过错。伤残鉴定程序合法，鉴定意见正确。 张恒伟向一审法院提出起诉请求：1.要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计159327.56元；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告明确诉讼请求为：被告赔偿原告医疗费2059.56元、误工费43200元（240元／天180天）、护理费12800元（3200元4个月）、营养费3750元（50元／天75天）、残疾赔偿金84658元（42329元20年10%）、鉴定费2860元、公证费（证据保全）2000元、交通费2000元、律师代理费3000元、精神抚慰金3000元，以上共计159327.56元。 一审法院认定事实：张恒光雇佣张恒伟在泰安市岱岳区石腊河景区从事古建筑挂琉璃瓦劳务，日劳务报酬为230元/天。2019年3月1日九时左右，原告在工作过程中从房顶坠落摔伤，事故发生时，原告佩戴了安全帽，未拴挂安全绳,但涉案施工项目无防护网。原告受伤后被送往泰山医学院附属医院和肥城市安家庄骨科医院治疗。张恒光垫付医疗费4181.35元（2432.24元+47.49元+301元+1400.62元），原告在泰山医学院附属医院、肥城市骨科医院进行后续治疗,支付医疗费1107.46元。原告治疗期间,张恒光另行给付原告5000元款项。原告受伤治疗期间由其妻任守青护理，其妻月平均工资收入为3200元。因当事双方关于赔偿事宜未达成一致意见，原告于2020年1月14日诉至一审法院。原告因诉讼支付律师代理费3000元。 关于原告的伤残情况，经原告向一审法院提出司法鉴定申请，一审法院依法向两被告送达选择鉴定机构通知书后，于2019年11月18日委托泰安泽宇法医司法鉴定中心对原告张恒伟的伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数、营养期限等事项进行司法鉴定。泰安泽宇法医司法鉴定中心于2019年12月5日出具泰泽法司鉴中心【2019】病鉴字第663号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告伤残等级评定为十级，误工期限评定为180日，护理期限评定为60日，护理人数为一人，营养期限评定为75日。原告支付鉴定费用2860元。 另查明，2019年山东省城镇居民人均可支配收入为42329元。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任”。具体到本案，原告张恒伟系被告张恒伟雇佣人员，其在施工过程中摔伤，该事实双方均无异议。原告受伤时，其所从事的劳务施工项目未安装防护网，被告张恒光亦未递交证据证实涉案施工项目具备拴挂安全绳条件或其已提供有效的安全施工保障条件。此外根据证人吴某陈述，一审法院亦不能认定涉案工程项目具备拴挂安全绳条件的事实。综上，被告张恒光作为雇主，未能提供符合安全施工条件的基础设施从而导致原告受伤，张恒光应对本次事故应承担主要责任。被告张恒光辩称原告存在重大过错，未递交有效证据证实，对张恒光关于原告应对其造成的损失承担主要责任的意见，一审法院不予采纳。原告作为完全民事行为能力人,在施工过程中虽佩戴了安全帽，但其明知在未达到安全生产条件，或不具备栓挂安全绳条件的情况下，依然进行工程施工,应对本次事故承担一定程度的责任。综合上述情形,对原告受伤所导致的经济损失，一审法院依法酌定被告张恒光根据其过错程度承担90%赔偿责任，原告根据自身过错程度自负10%责任。综上，原告请求赔偿的医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费等费用符合法律规定，一审法院予以部分支持。误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金应当根据司法鉴定结论为依据计算：误工费根据误工期，按照劳务费230元/天计算，计41400元（230元/天×180日）；护理费按照护理人员任守青月平均工资3200元，计106.7元/天，按照护理期限为60日计算，计6402元（106.7元/天×60天）；营养费按照30元/天，营养期75天，计2250元（30元/天×75天）；残疾赔偿金按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入为42329元计算，计84658元（42329元/年×20年×10%）。原告请求赔偿的交通费按照1000元计算，被告张恒光无异议，一审法院予以确认。综上，原告因身体受到伤害导致的经济损失共计139677.46元（原告支出的医疗费1107.46元+误工费41400元+护理费6402元+营养费2250元+鉴定费2860元+残疾赔偿金84658元+交通费1000元），根据审查认定的证据和事实，应予认定。原告上述经济损失，由被告张恒光在其过错范围内赔偿原告125709.71元（139677.46元×90%）。剩余10%的经济损失由原告承担。原告前期因治疗伤情，被告张恒光垫付的医疗费4181.35元，张恒光应承担其中90%，原告承担10%。原告应承担的其中10%部分（4181.35元×10%，计418.14元）及张恒光另行给付的5000元，共计5418.14元，应在张恒光承担的赔偿数额中扣除，计120291.57元（125709.71元-5418.14元）。综上，原告要求被告赔偿各项经济损失共计120291.57元的诉讼请求，一审法院予以支持。原告请求的护理费按照4个月计算无事实依据和无法律依据，原告亦无证据证明在鉴定结论护理期60日以外还需护理的事实，一审法院对该主张不予支持。原告请求赔偿的证据保全费（公证费）2020元、律师代理费3000元，该两项费用并非原告身体受到伤害所产生直接经济损失或必要支出，对原告该请求，一审法院不予支持。原告在从事雇佣活动中受到人身伤害，但并未导致其他方面的严重后果，原告亦未递交其精神受到损害方面的相应证据证实，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金3000元的诉讼请求，一审法院不予支持。原告要求被告张连兵承担赔偿责任，未递交充分、有效证据证明其与被告张连兵存在雇佣关系或两被告系合伙关系的事实，被告张连兵亦不认可，原告要求被告张连兵承担赔偿责任的诉讼请求，因原告举证不足，一审法院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告张恒光于本判决生效后十日内支付原告张恒伟各项经济损失共计人民币120291.57元【（原告支出的医疗费1107.46元+误工费41400元+护理费6402元+营养费2250元+鉴定费2860元+残疾赔偿金84658元+交通费1000元）×90%-（418.14元+5000元）】；二、驳回原告张恒伟的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3375元，由被告张恒伟负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，张恒伟在从事劳务活动时受伤，其从事劳务期间的报酬为230元/天，因其受伤导致误工，误工期间的误工费用参照其受伤时的获取报酬的水平230元/天的标准计算，并无不当。被上诉人张恒伟对于事故的发生亦应承担一定程度的责任，一审法院已经予以分配。上诉人主张配备给被上诉人安全绳、安全带，但没有提交有效证据予以证实，上诉人主张被上诉人承担事故主要责任，缺乏依据，二审亦不予支持。关于伤残鉴定，系经当事人申请、一审法院对外委托鉴定机构进行鉴定，上诉人以未向已撤诉的原审被告通知选择鉴定机构为由主张程序合法，理由不能成立，对鉴定结论上诉人虽有异议，但并无相反证据足以推翻鉴定结论，二审亦不予支持。 综上，张恒光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3375元，由上诉人张恒光负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年八月二十七日 书记员 袁 琳