江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3410号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏我家鲜生超市有限公司，住所地连云港市海州区。法定代表人：刘人铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：周欣，江苏路卓律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：赵敬娟，女，1974年9月25日生，汉族，住连云港市海州区。上诉人（原审被告、反诉原告）：葛海光，男，1970年12月15日生，居民身份证号码320722197012150034，汉族，住连云港市海州区。赵敬娟、葛海光（系夫妻关系）的委托诉讼代理人：屠勇，江苏云港律师事务所律师。原审第三人：张忠，女，1988年4月5日生，汉族，住连云港市。上诉人江苏我家鲜生超市有限公司（以下简称我家鲜生超市）因与上诉人赵敬娟、葛海光，原审第三人张忠房屋租赁合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初5345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。我家鲜生超市上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持我方的诉讼请求、驳回赵敬娟、葛海光的反诉请求，或裁定发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由赵敬娟、葛海光承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。理由是：一、一审判决将合同不能继续履行的原因归责于我公司明显错误。1.一审判决引用的“根据消防法规定，公众聚集场所必须具备独立的消防疏散楼梯”，《消防法》上并没有此条文，一审判决据此认定我公司交付商铺与约定用途不符明显错误。相反，包括出租给赵敬娟、葛海光的商铺在内的整体建筑已具备《消防法》上规定的消防疏散条件，故我公司交付的房屋符合合同约定条件。赵敬娟、葛海光被停产停业的原因是因为其违反消防法律规范的强制性规定，盲目装修、购买设备，擅自投入运营。2.如果赵敬娟、葛海光依法履行消防验收手续，就会及时发现其自愿承租并选定位置的商铺不能通过二次消防验收，其应当在装修前向我公司提出，由我公司协助整改或者协商解除合同。我公司是房屋出租人而非儿童乐园经营者，也没有经营过类似项目，没有义务去帮助赵敬娟、葛海光了解相关消防条件和流程。二、一审基于上述错误认定作出的本诉判决明显错误。（一）赵敬娟、葛海光应全额支付截至2018年7月10日尚欠商铺租金8883元及物业费159610元。赵敬娟、葛海光无法经营儿童乐园的原因完全归责于其自己，在无法通过消防验收的情况下，应主动找我方协商，请求变更、解除合同或其他方式解决问题。赵敬娟、葛海光不但没有采取合法合理的措施避免其损失扩大，反而继续使用房屋并拒绝缴纳租金等合同义务。我方为维护自身合法权益向其发出解除合同通知，但赵敬娟、葛海光仍然拒绝交还房屋。因此，我方要求赵敬娟、葛海光补足商铺租金8883元及物业费159610元的诉讼请求有理有据，请求二审法院予以改判。（二）赵敬娟、葛海光应支付2018年7月11日至2018年8月26日期间的占用费。一审法院并未查明是我方原因导致商铺直至2018年8月26日交付，且其认定亦无证据证明。相反，一审法院已经确认庭审中双方当事人无异议的交付时间2018年8月26日，仍然不支持上诉人主张的占用费，与事实不符。实际情况为，2018年7月5日，我公司仍发函给赵敬娟、葛海光，要求解除合同。赵敬娟、葛海光收到函后仍拒不办理任何交接手续。因商铺一旦出现闲置等不能正常出租的情况，我公司就需承担高额的运行成本。故我公司多次与对方沟通要求退还商铺，赵敬娟、葛海光一直不予配合。后一审法官限其于8月22日交付商铺，其理应支付2018年7月至2018年8月26日期间的占用费。（三）严重违约的赵敬娟、葛海光理应承担合同约定的违约责任。本案中，赵敬娟、葛海光不仅违反了合同约定的义务，更违反了消防法律法规的强制性规定，理应承担合同约定的所有违约责任。首先，商场整体已经消防验收合格，我方不存在不符合合同约定商铺的情形。其次，赵敬娟、葛海光独立经营儿童乐园，无论是合同约定还是法律规定，二次消防的责任均是对方，不同的经营项目，需要不同的经营资质、消防条件等。最后，赵敬娟、葛海光违反消防法律规范导致经营项目被责令停产停业后，又不履行合同约定的义务，已构成违约，其应当承担合同约定的关于001-1号商铺的延迟支付违约金、解除合同违约金及律师费。三、一审判令我公司承担装修损失明显错误。1、我方交付的房屋符合法律及合同约定，不存在任何违约行为，本案系赵敬娟、葛海光违约引发，故一审法院启动鉴定程序不当。关于鉴定意见，将赵敬娟、葛海光已经拆除的项目予以认定，大量计价单位、计价标准错误，故该鉴定意见不应作为定案依据使用。关于赵敬娟、葛海光的装修损失，经前文论述，该损失完全是赵敬娟、葛海光经营不善所致，故因其严重违约、违法行为造成的所有损失理应自负。一审法院判令我公司对装修损失承担70%的责任，没有合同和法律依据，鉴定费也不应由我公司承担。四、因一审判决认定事实错误，故其适用的法律条款亦错误。本案双方争议的核心焦点在于赵敬娟、葛海光经营的儿童乐园被责令停产停业的原因归因于哪一方，要对此作出准确认定需要从消防法律规范进行准确认定，一审判决全文仅一处引用消防法，但引用内容与现行《消防法》不对应，故一审判决适用法律错误。赵敬娟、葛海光辩称，一审判决认定001-1号商铺租赁合同不能继续履行应归于我家鲜生超市是正确的，理由是：1、《中华人民共和国消防法》第十六条规定，企业单位应保障疏散通道畅通，虽然一审法院阐述的内容不完全与法条原文一致，但其讲述的内容是完全一致的，就是公共聚集区域必须具备独立的疏散通道；2、我家鲜生超市的观点在二审中已经偏离了本案争议焦点，一审法院在总结“001-1号商铺租赁合同不能继续履行的归责原因”争议焦点时，其代理人是没有反对意见的，此时突然提出自己交付的建筑物符合消防验收条件来抗辩，答辩人认为没有法律和事实依据；3、结合双方签订意向书，施工图纸及装修时光盘可以看出，当初的租赁区域是具备通过消防验收条件的，但是我家鲜生超市在我方装修快完成时，将通往消防通道的区域出租给他人使用并加装实体墙面，这一突发情况改变了原来的租赁合同约定的范围，导致我方经营的场所无法通过消防验收；4、至于我方在没有通过消防验收审核情况下提前装修的情况，不是本案中导致租赁合同不能继续履行的根本原因，如果整改后可能通过消防验收，最多只是罚款，而不是停产停业的行政处罚这一客观事实。赵敬娟、葛海光上诉请求：1、依法改判我方减少支付租金及物业费共计59367元（我方实际欠付的租金及物业费为58578元）；2、改判我方不支付违约金5338.20元；3、改判我家鲜生超市赔偿我方装修损失共计474831元（增加赔偿数额为198450元）；4、本案一、二审诉讼费及评估费均由我家鲜生超市承担。事实和理由：一、一审法院认定我方拖欠我家鲜生超市租金及物业费的数额是错误的。理由是：1、两个商铺租金及物业费均为1.3元/平方/天，3-013号商铺的租金及物业费为195×1.3×365÷2=46264元，这些费用都已经实际履行完毕，这一基础事实在一审中已确认；2、3-001-1号商铺使用期限为198天（2017年12月23日至2018年7月10日）该商铺的租金及物业费为1256×1.3×198=323294元；3、上述两个商铺应当支付的租金及物业费共计为369558元，扣除我方已支付的285875元（10000元+10000元+46875元+39000元），我方欠付的租金及物业费为83683元（欠费款项并没有冲抵我方缴纳的20000元意向金及5000元装修保证金），然而一审法院认定我方欠付租金8883元和物业费159610元是错误的。因我方欠付的租金及物业费是83683元，再按照一审认定的70%予以支付，我方应支付的租金及物业费是83683×70%=58578元。二、一审法院认定我方承担3-013号商铺违约金5338.20元缺乏依据。理由是：1、虽然原审第三人承认其经营的3-013号商铺系通过我处转租取得，但在一审庭审中，原审第三人也如实向法庭阐述了整个转租的过程，我方并不是擅自转租，而是经我方、我家鲜生超市及原审第三人协商的结果；退一步讲，即使我方将3-013号商铺转租给原审第三人使用，我家鲜生超市对于转租行为也是知情的，首先，因为该商铺在丰某广场开业前已经做了外墙广告，办理外墙广告的所有手续都是由原审第三人和我家鲜生超市自行办理的，我方并没有参与。其次，原审第三人在我家鲜生超市正式开业前已经办理了个体工商户营业执照及在我家鲜生超市办理了水电卡，这些手续也都是由原审第三人和我家鲜生超市自行办理的，我方没有参与。这些客观行为可以看出，我家鲜生超市对于原审第三人与我方之间的转租行为是知情的。据此，我方认为，一审法院认定我方擅自转租3-013商铺给原审第三人使用的事实是错误的，判决我方支付违约金5338.20元也是错误的。三、一审法院在认定我方装修损失过程中存在漏项，3-001-1号商铺在交付给我方使用前是毛坯，且我方以此房经营的项目是“童乐熊”儿童乐园，整个室内装修都是以儿童娱乐作为基础，如果没有基础电路的安装及改装，娱乐场所无法运行，但在司法鉴定过程中，对于3-001-1商铺电器安装及改装的基础费用80000元隐蔽工程并没有考虑，我方认为该项费用在鉴定过程中是存在漏项的。四、一审法院判决该商铺损失由我家鲜生超市承担70%赔偿责任，我方认为是错误的，理由是：1.虽然3-001-1号商铺在装修前整栋大楼没有通过消防验收，但是事后整个大楼还是通过消防验收并实际运营了，不能因为装修发生在整个大楼通过消防验收之前，就由此认定我方存在过错；2.从意向合同及装修视频等相关证据中可以看出，整个商铺是敞开式的，根本没有“轮滑”商铺，如按照意向合同约定的场所进行装修及经营儿童乐园，就不会出现不能通过消防验收的情况；3.我方收到消防部门要求整改的当天，就对3-001-1号商铺进行了力所能及的整改，但遗憾的是并不能提供独立的疏散通道，因为独立的疏散通道已经被我家鲜生超市及其招商而来的“轮滑”商铺占用。据此，我方认为，本案合同无法履行完全是我家鲜生超市的过错及违约导致的，我方在本案中无过错，对于我方整个装修损失的赔偿责任应由我家鲜生超市承担。我家鲜生超市辩称，一、赵敬娟、葛海光对租金及物业费用的计算方法以及冲抵的数额计算是错误的。租金及物业费的起算时间为2017年12月23日，以此计算至2018年7月10日是199天而不是198天，并且013号商铺赵敬娟、葛海光实际使用的时间同1号商铺，而不是计算至2018年6月23日。赵敬娟、葛海光共向我公司缴纳过三笔款项，分别是100000元、100000元及46875元，合计246875元（其中包含20000元装修意向金及5000装修保证金），赵敬娟、葛海光所称39000元实际是包含在46875元中，当时赵敬娟、葛海光分两笔刷卡分别刷了39000元和7922.25元，再减去手续费47.25元得到的46875元。二、赵敬娟、葛海光存在转租行为，且该转租行为违反双方合同约定，已构成违约。答辩人从未书面同意赵敬娟、葛海光可以将3-013号商铺转租给他人使用，双方合同的14.2.4条明确约定未经甲方书面同意，擅自将该商铺转租、转让、分租、转借他人、调换使用、合营、委托或特许第三方经营和管理属于14.2条规定的违约行为。既然赵敬娟、葛海光所称我方同意，赵敬娟、葛海光应提供我方书面同意的证据以证实其观点。三、1.我方不存在违约行为且已依约履行了全部义务。赵敬娟、葛海光对我方提供的商铺是认可的，赵敬娟、葛海光与我方签订意向书时已与张某分别经营儿童乐园和轮滑项目。在赵敬娟、葛海光收到商铺后随即对商铺按照儿童乐园的经营场所进行了装饰装修并与张某共同装潢设置了分割墙。2.我方无须了解承租人经营项目及项目另行需要通过的消防验收条件，故我方出租商铺所在的丰某广场已经通过消防验收前提下，又通过合同约定由承租人自行办理其经营项目所需的消防验收，该约定合理合法，应予以确认。3.赵敬娟、葛海光因自身违反消防法律法规的强制性规定，即在未申请消防设计审核的前提下便进行装修施工，由此带来的损失完全由赵敬娟、葛海光自己承担，不应归责于我方。四、关于江苏鼎新工程咨询公司出具的鉴定意见，我方对此结果完全不予认可。1.本案启动司法鉴定程序完全没有必要。首先，本案中，赵敬娟、葛海光作为承租方、儿童乐园经营者，消防应当完全由其负责，消防不能通过的全部后果应由其自己负责。其次，赵敬娟、葛海光委托装修公司进行装修，应当提供与装修公司的合同、装修清单、发票等证据来证明其实际损失。2.我方在一审中针对鉴定意见提出38项异议，且鉴定人不能做出合理说明，该鉴定意见不能作为定案依据使用。综上，赵敬娟、葛海光的上诉请求与理由没有事实和法律依据依法应予驳回。原审第三人张忠未到庭也未提交书面答辩意见。我家鲜生超市向一审法院起诉请求：1、依法确认双方订立的两份商铺租赁合同于2018年7月5日解除，赵敬娟、葛海光返还我家鲜生超市位于连云港市商铺；2、请求判决赵敬娟、葛海光给付截至2018年7月10日拖欠的租金47883元、物业费159610元，（2018年7月11日起至实际交付之日的租金、物业费按合同约定支付）；3、判决赵敬娟、葛海光给付截至2018年7月10日迟延支付租金的违约金15000元（2018年7月11起至实际交付之日的违约金按年利率24%计算）及解除合同违约金172124元；4、请求判决赵敬娟、葛海光赔偿律师代理费30000元；5、请求判决赵敬娟、葛海光承担本案的诉讼费用。一审诉讼中，我家鲜生超市变更第二项诉讼请求为：请求判决赵敬娟、葛海光给付截至2018年7月10日拖欠的租金8883元、物业费159610元，（2018年7月11起至实际交付之日的租金、物业费按合同约定支付）。赵敬娟、葛海光反诉请求：1、判令解除双方签订的丰某广场三层3-001-1号商铺及3-013号商铺的租赁合同；2、判令我家鲜生超市返还赵敬娟、葛海光存放在3-001-1号商铺的相关机器设备；3、判令我家鲜生超市赔偿赵敬娟、葛海光3-001-1号商铺的装饰装修损失共计782170元；4、判令我家鲜生超市赔偿赵敬娟、葛海光3-001-1号商铺经营损失（从2018年6月24日起计算至本案判决生效之日止，按每月11万元计算）；5、判令我家鲜生超市赔偿赵敬娟、葛海光3-001-1号商铺消防罚款30000元；6、判令我家鲜生超市承担律师费50000元；7、本案反诉费由我家鲜生超市承担。诉讼中，反诉原告赵敬娟、葛海光撤回第2项诉讼请求，变更第3项诉讼请求为：判令我家鲜生超市赔偿赵敬娟、葛海光装修损失575463元，并承担评估费5000元。一审法院经审理查明，一、2017年6月，连云港飞鑫装饰工程有限公司（出租方、甲方）与葛海光（承租方、乙方）签订《连云港丰某广场租赁意向书》（以下简称意向书），双方约定：甲方将位于连云港丰某广场三层3-001号商铺出租给乙方用于经营儿童培训类项目（经营项目以租赁合同载明的乙方营业执照经营范围为准，品牌为乖孩子儿童乐园、滑某滑、舞蹈培训等），葛海光应保证租赁房屋持续符合该租赁用途，该商铺套内建筑面积约1793平方米（实测的面积为准），租赁期限36个月，租期自双方正式签署《丰某广场商铺租赁合同》项下的计租日起计算。之后，葛海光向连云港飞鑫装饰工程有限公司支付了20000元意向金。连云港飞鑫装饰工程有限公司向某敬娟、葛海光提供了丰某广场三层平面布局图，该图纸显示，双方所约定的租赁场地为丰某广场三层西边大致为矩形的区域，该区域面积约1793平方米，东北角紧邻商场内部楼梯，东南角紧邻能够通往商场外部的消防疏散楼梯。二、2017年7月27日，我家鲜生超市注册成立，2017年9月1日，我家鲜生超市承租了位于海州区丰某广场商业用房（建筑面积23000平方米），租赁期限自2017年9月1日至2027年9月1日。2017年10月30日，我家鲜生超市（出租方、甲方）与赵敬娟（承租方、乙方）分别就租赁丰某广场第三层第3-001-1号商铺（以下简称001-1号商铺）、第3-013号（以下简称013号商铺）签订两份《商铺租赁合同》。013号商铺租赁合同约定：1、甲方将3-013号商铺出租给乙方，商铺建筑面积为195平方米，租赁期限为60个月；2017年11月1日至2018年10月31日，每月租金为1779.4元；2、合同对违约责任作了如下约定：乙方逾期支付租金等各项费用超过三十日或拖欠费用总额达到5000元，甲方有权单方解除本合同，并收回商铺，乙方应向甲方支付相当于三个月租金总额的违约金，由此而导致甲方承担法律责任或遭受损失的，乙方应予以赔偿。合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，赵敬娟将该商铺转租给第三人张忠用于经营掌上披萨。2018年6月20日，第三人向我家鲜生超市出具《转租承诺书》：我方依法承租3-013号商铺，该商铺从葛海光处转租，合同起始时间为2017年12月23日至2018年6月22日。该商铺的租赁合同已与2018年6月22日经我家鲜生超市与赵敬娟、葛海光双方协议解除，第三人张忠在缴清各项费用后将商铺腾退给我家鲜生超市。001-1号商铺租赁合同约定：1、甲方将001-1号商铺出租给乙方用于经营儿童娱乐，经营品牌（或商号）为童乐熊，商铺建筑面积为1256平方米，租赁期限为60个月；2017年12月1日至2018年11月30日，每月租金为11461元,首期租金即2017年12月1日至2017年12月31日的租金11461元，乙方应向甲方交纳租赁保证金99328.7元，物业服务费30.4元/月/平方米；该商铺于2017年11月30日前交付；2、合同对装修事项作了如下约定:乙方应保证商铺内的装修符合消防、建筑等法律法规及相关主管部门的要求，乙方自行负责办理消防申请、消防验收、设计报审等政府部门的审批手续且承担费用，涉及装修方案等须经建设、规划、消防等政府部门审批的，乙方应按照规定将相关资料提交相关政府部门批准，于装修完毕后依法应办理竣工验收合格证明、消防验收合格证明并取得竣工验收合格证明及消防验收合格证明。合同还就其他事项进行了约定。三、合同签订后，赵敬娟、葛海光对001-1号商铺装修后即开始经营，但该商铺未经消防验收，2017年12月25日，连云港市公安消防支队海州区大队向游乐园送达了责令限期改正通知书：“1、与其他场所未进行防火分隔；2、未设置独立疏散楼梯”，赵敬娟、葛海光随即对游乐园进行了防火分隔，并要求我家鲜生超市为游乐园设置独立的疏散楼梯，但未能解决。2018年1月12日，上述消防部门对游乐园作出行政处罚：“未经消防安全检查擅自投入经营，责令童乐熊游乐园停产停业，并处罚款30000元”，该罚款至今未缴纳。此后，游乐园一直无法正常进行经营，直到2018年7月10日，解除通知到达赵敬娟、葛海光之日，双方解除了001-1号商铺租赁合同。四、一审诉讼中，经一审法院现场勘查，赵敬娟、葛海光实际租赁的涉案场地，改变了意向书的租赁区域，意向书中的矩形区域实际分割为南、北两部分，北部的区域为001-1号商铺，面积约为1256平方米，由赵敬娟、葛海光共同经营童乐熊儿童游乐园（以下简称游乐园）。南部的区域为001-2号商铺，由案外人与我家鲜生超市签订了商铺租赁合同并经营儿童轮滑。两商铺在装修时以墙间隔，双方各自经营，致使001-1号商铺不直接与消防疏散楼梯相连。一审庭审中，经双方确认，赵敬娟、葛海光于2018年8月26日将001-1号商铺腾退给我家鲜生超市。该商铺的实际计租日自2017年12月23日起计算，截至2018年7月10日，赵敬娟、葛海光尚欠该商铺租金8883元及物业费159610元。双方还一致确认，除已缴纳的租金外，赵敬娟、葛海光还缴纳了意向金20000元、装修保证金5000元，该费用双方尚未冲抵。另外在诉讼中，经赵敬娟申请，一审法院委托江苏鼎新工程咨询有限公司对该商铺室内装饰装修工程工程造价进行司法鉴定，鉴定结果为394831.41元。一审诉讼中，我家鲜生超市和赵敬娟、葛海光双方均要求解除合同，但各自解除合同的理由不同，我家鲜生超市主张因赵敬娟、葛海光欠付租金而解除合同，赵敬娟、葛海光主张因我家鲜生超市提供的001-1号商铺不具备消防条件，而无法正常经营，属于我家鲜生超市违约在先。综合查明的事实，本案儿童游乐园在经营过程中因未经过消防审批而被处罚并要求责令整改，消防部门要求整改的内容是游乐园必须设立独立的消防疏散楼梯，双方在履行合同的过程中，始终未能解决消防疏散楼梯的问题，导致本案合同不能继续履行。一审法院认为，本案一审争议焦点为：1、001-1号商铺租赁合同不能继续履行的根本原因应归责于哪一方；2、我家鲜生超市主张赵敬娟、葛海光欠付的001-1号商铺租金、物业费、违约金、律师费应否支持；3、赵敬娟、葛海光主张的001-1号商铺的装修损失、经营损失、消防罚款、律师费、评估费应否支持。关于争议焦点1、首先我家鲜生超市认为，赵敬娟、葛海光承租商铺前已实地查看租赁场地，对商铺的条件是认可的；其次是赵敬娟、葛海光介绍001-2号商铺的承租人给我家鲜生超市的，并在装修时将两商铺以墙相隔，直接导致游乐园没有独立消防疏散楼梯；再者依据租赁合同约定，赵敬娟、葛海光应自行负责办理租赁商铺的消防手续并承担费用，并且应当在装修设计方案通过消防部门审批后再进行装修，赵敬娟、葛海光未能履行上述义务，责任应自担。赵敬娟、葛海光主张，首先意向书中约定的租赁区域原本具有独立的消防疏散楼梯，由于我家鲜生超市将意向书的出租场地划分为两商铺并分别出租，致使001-1号商铺不具有独立的消防疏散楼梯；其次赵敬娟、葛海光并没有介绍他人承租001-2号商铺，两商铺之间的间隔墙也非本人所砌；再者我家鲜生超市所交付的商铺不具备消防疏散楼梯，根本不具备消防审批条件。针对双方的上述争议，一审法院认为，1、根据合同法规定，出租方在租赁期间应保持租赁物符合合同约定的用途，而双方在意向书及租赁合同中均明确约定，出租场地是用于经营室内儿童娱乐项目，根据消防法规定，公众聚集场所必须具备独立的消防疏散楼梯，因此我家鲜生超市应将具备消防疏散楼梯的商铺交付给赵敬娟、葛海光使用。从双方所签意向书及图纸可以看出，当初该租赁区域是具有独立的消防疏散楼梯的，但在实际签订租赁合同时，改变了意向书和图纸的出租区域，致使001-1号商铺不具备独立的消防疏散楼梯；2、我家鲜生超市主张001-1号商铺与001-2号商铺之间的间隔墙是赵敬娟、葛海光加砌的，一审法院认为，首先我家鲜生超市对该主张未提供证据，其次001-2号商铺是我家鲜生超市与案外人签订的租赁合同，我家鲜生超市方受益，即使间隔墙是赵敬娟、葛海光所为，但也是两个商铺的的经营需要，故对我家鲜生超市该主张，一审法院亦不予采信；3、双方合同虽约定了赵敬娟、葛海光应自行负责办理商铺的消防申请、消防验收、设计报审等政府部门的审批手续，但因我家鲜生超市实际交付的商铺不具备消防疏散楼梯，赵敬娟、葛海光无法通过消防部门的审批手续。综上，本案001-1号商铺租赁合同不能继续履行的原因是我家鲜生超市出租的商铺不具备消防疏散楼梯，故合同不能继续履行的责任应由我家鲜生超市承担。关于争议焦点2，对于我家鲜生超市主张的截至2018年7月10日赵敬娟、葛海光尚欠的001-1号商铺租金8883元及物业费159610元，赵敬娟、葛海光对所欠付数额无异议，但称因001-1号商铺的消防问题，该商铺无法正常经营，不应当支付上述费用。一审法院认为，赵敬娟、葛海光虽因消防原因未能正常营业，但也实际进行了一定的经营活动，取得了相应的收益，故一审法院酌定赵敬娟、葛海光按照合同约定标准的70%支付租金及物业费，即赵敬娟、葛海光应支付001-1号商铺租金6218元、物业费111727元。对于我家鲜生超市主张的赵敬娟、葛海光应支付自2018年7月11起至实际交付之日的租金、物业费，一审法院认为，双方所签001-1号商铺的租赁合同已于2018年7月10日解除，赵敬娟、葛海光在腾退房屋的过程中，因我家鲜生超市的原因致使租赁商铺于2018年8月26日才得以交付，故对该期间所产生的租金或者占用费等费用应由我家鲜生超市自行承担，故对我家鲜生超市该项主张一审法院不予支持。关于我家鲜生超市主张的001-1号商铺的迟延支付违约金、解除合同违约金及律师费，一审法院认为，在合同履行中，因我家鲜生超市交付的租赁物不符合合同约定，违约在先，故对我家鲜生超市的该部分请求，一审法院不予支持。关于013号商铺的合同的履行问题，双方均确认该商铺不欠付租金及物业费，并且合同已解除，商铺也已返还。但赵敬娟、葛海光违反该商铺租赁合同的约定，未经我家鲜生超市书面同意擅自将该商铺转租给第三人，已构成违约，应承担合同约定的违约责任。赵敬娟、葛海光抗辩转租系经过我家鲜生超市同意的，因其未能提供证据证实，一审法院不予采信，赵敬娟、葛海光应按照该合同第14.2.4约定支付三个月租金作为违约金：1779.4元×3个月=5338.2元。对于争议焦点3，赵敬娟、葛海光反诉主张的001-1号商铺的装修损失、经营损失、消防罚款、律师费、评估费等损失问题。首先对于装修损失，根据一审法院的现场勘查，经一审法院委托江苏鼎新工程咨询有限公司对该商铺室内装饰装修工程工程造价进行鉴定，鉴定结果为丰某广场童乐熊儿童乐园室内装修工程金额为394831.41元。双方虽对该鉴定结果提出异议，但并未提供证据推翻该鉴定意见，故一审法院对该鉴定价值予以确认。对于赵敬娟、葛海光主张的从2018年6月24日起（我家鲜生超市锁门时间）至本案判决生效之日止的营业损失，一审法院认为，合同解除前，对于赵敬娟、葛海光的经营损失，已从应交的租金及物业费上予以折抵，对该期间的损失不予支持，赵敬娟、葛海光主张2018年7月10日合同解除后的该项损失亦无法律依据，故对该主张一审法院不予支持。对于赵敬娟、葛海光主张的消防罚款、律师费、评估费无合同约定及法律依据，一审法院不予支持。对赵敬娟、葛海光主张的全部损失，一审法院认定为只有装饰装修损失成立，考虑赵敬娟、葛海光是在未经消防验收通过的情况下提前装修，对该部分损失也存在过错，结合双方在租赁合同中的违约责任，一审法院酌定我家鲜生超市和赵敬娟、葛海光按照70%：30%的比例承担该项损失，即我家鲜生超市应赔偿赵敬娟、葛海光损失394831.41元×70%=276381元。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第二百一十六条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、我家鲜生超市与赵敬娟、葛海光签订的位于连云港市商铺的《商铺租赁合同》已于2018年7月10日解除，3-013号《商铺租赁合同》于2018年6月22日解除；二、赵敬娟、葛海光于判决生效后十日内给付我家鲜生超市3-001-1号商铺租金6218元、物业费111727元（履行时应冲抵赵敬娟、葛海光已支付的意向金20000元及装修保证金5000元）；三、赵敬娟、葛海光于判决生效后十日内给付我家鲜生超市3-013号商铺违约金5338.2元；四、我家鲜生超市于判决生效后十日内赔偿赵敬娟、葛海光3-001-1号商铺装修损失276381元；五、驳回我家鲜生超市的其他诉讼请求；六、驳回赵敬娟、葛海光的其他反诉请求。案件受理费7669元（我家鲜生超市已预交），反诉案件受理费6210元、鉴定费5000元（赵敬娟、葛海光已预交），以上费用由我家鲜生超市负担13215元，赵敬娟、葛海光负担5664元。二审中，我家鲜生超市提交以下证据：1、鲜生超市儿童乐园的收据及刷卡单，证明赵敬娟、葛海光向上诉人共缴纳了3笔款项，分别是10万元、10万元、46875元。赵敬娟、葛海光所称的39000元包含在46875元之中。2、鲜生超市公司经理王某与滑轮经营者张某之间的电话录音，证明赵敬娟、葛海光与轮滑之间的墙面是赵敬娟、葛海光自己所做，不是我家鲜生超市所为。葛海光、赵敬娟质证意见：对证据1的真实性无异议，但不认可其证明目的，也达不到证明目的。在一审的时候我方已经向法院提交了相关的交款凭证，并且关于独立的一笔3.9万元，超市一方代理人也是认可的。但现在不认可这些费用，仅凭这些交款单据不能证明。其次，作为收据上的相关后补充的日期，我方认为不是原始证据，一审审判长还质问我们双方为什么收据上没有日期，这是超市方二审添加的。我们从刷卡单据上能够看出张忠租用的商铺并不是与我方私下转租的。结合之前一、二审庭审和上诉状，我方认为可以证明是三方协议之后的转租行为超市方知晓。关于电话录音的内容，我们只认可王某这个人，但对于他们聊天的内容我方认为不真实，达不到超市证明目的。第一，一审当中审判长包括当事人双方均在儿童乐园现场进行过确认，已经形成笔录，这道墙不是我方所砌。第二，这所谓的张某我方认为不能确认就是轮滑的实际经营者，因为按照证据规则，其想要证明什么必须到庭接受质询。不能一个电话录音就认定这道墙是我方砌的。第三，基于该份证据，不能够作为新证据使用。建议法庭不予采纳。一审的时候我们同样提交了两份王某的电话录音，超市否认了。二审对方提出了王某的录音，还认可了。本身自相矛盾，向法庭所提交的证据不是新证据，也超过了举证期限。我们同样在拿到电话录音之后找到了当时施工的工人姓唐，待会提交施工人对于这道墙的表述。关于这份录音，这里面的张某我们认为其应当到庭，我们当庭也否认了其讲话内容的真实性。第二，当时现场确认的时候超市也认可了该墙面不是我方砌的，有笔录。各方当时都在场。第三，我们在一审中提出的是超市提供的租赁物没有独立的消防通道导致合同不能履行，我们没说超市自己砌墙的。我们主张其不提供独立的消防通道，导致我们办不了消防验收。同时结合他们自己提供的电话录音恰恰能证明我们在一审中提供的录音的王某是同一个人，这个时候王某自己都认可，其行为代表超市，其在电话里陈述提供不了消防通道。过错在哪一方已经很清楚了。赵敬娟、葛海光提交证据：姓唐师傅的录音（播放录音），证明墙不是我们砌的，我家鲜生超市提供的电话录音的内容不真实。我家鲜生超市质证意见是：对三性均不认可，该录音书面内容与实际内容不相符且不完整。姓唐的师傅并没有明确说明墙是哪边要求砌的。另外根据录音可以知道的事实是，当时是赵敬娟、葛海光介绍了姓唐的师傅给轮滑做装修。可以说明墙是他们两家商户商量砌的。结合最初签订的意向书，意向书中经营事项包括轮滑，也可以说明葛海光、赵敬娟当时就准备将租赁物做儿童乐园和轮滑经营。根据录音和实际情况，葛海光、赵敬娟仍欠付姓唐的师傅相关装修款，该份录音不具客观性。本院经审查认为，双方提交的证明材料均不能达到其证明目的，本院不予确认。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：1、租赁合同不能履行的责任如何认定；2、葛海光、赵敬娟是否应全额支付截至2018年7月10日尚欠商铺租金8883元及物业费159610元，赵敬娟、葛海光是否应支付2018年7月11日至2018年8月26日期间的占用费；3、葛海光、赵敬娟是否应承担3-013号商铺转租的违约责任；4、我家鲜生超市是否应承担001-1号商铺的装修损失，如果应承担，要承担多少；5、装修造价鉴定中建筑安装及改装费用是否有电线改造费用漏项。关于争议焦点1，租赁合同不能履行的责任如何认定问题。本院认为，本案中案涉租赁合同不能履行的原因是没有独立的消防疏散通道（消防部门认定是没有独立的消防疏散楼梯），不能通过消防验收。而根据案涉商铺所在地丰某商场的现实情况，无法在赵敬娟、葛海光经营商铺再开个消防疏散通道，仅有的一个消防疏散楼梯被001-2号商铺经营的轮滑项目使用。从赵敬娟、葛海光与我家鲜生超市所签意向书及图纸可以看出，当初该租赁区域是具有独立的消防疏散楼梯的，但在实际签订租赁合同时，改变了意向书和图纸的出租区域，致使001-1号商铺不具备独立的消防疏散楼梯；双方合同约定了赵敬娟、葛海光应自行负责办理商铺的消防申请、消防验收、设计报审等政府部门的审批手续，故因赵敬娟、葛海光的装修方案事先未经消防审批，且系与001-2号一并装修，其明知经营的儿童乐园无独立疏散通道仍装修并投入经营，现因无消防疏散楼梯而无法履行租赁合同系因赵敬娟、葛海光原因造成，一审认定我家鲜生超市造成案涉租赁合同不能履行错误，本院予以纠正。关于争议焦点2，承租人赵敬娟、葛海光应支付多少租金及物业费的问题。（1）赵敬娟、葛海光是否应支付截至2018年7月10日尚欠001-1号商铺租金8883元及物业费159610元。一审法院认为，赵敬娟、葛海光虽因消防原因未能正常营业，但也实际进行了一定的经营活动，取得了相应的收益，故一审法院酌定赵敬娟、葛海光按照合同约定标准的70%支付租金及物业费，即赵敬娟、葛海光应支付001-1号商铺租金6218元、物业费111727元。本院认为，一审该酌定并无不当。上诉人我家鲜生超市认为不应酌定的理由不能成立，本院不予支持。（2）对于我家鲜生超市主张赵敬娟、葛海光是否应支付2018年7月11日至2018年8月26日期间的占用费问题。一审法院认为，双方所签001-1号商铺的租赁合同已于2018年7月10日解除，赵敬娟、葛海光在腾退房屋的过程中，因我家鲜生超市的原因致使租赁商铺于2018年8月26日才得以交付。我家鲜生超市上诉认为此原因不明，不应由其承担责任。经本院核实，我家鲜生超市于2018年6月19日就对赵敬娟、葛海光商铺断电断水，商铺无法经营，故一审认为该期间所产生的租金或者占用费等费用由我家鲜生超市自行承担并无不当。本院对我家鲜生超市的该上诉请求不予支持。（3）关于赵敬娟、葛海光上诉认为一审判决认定其所欠租金及物业费有误的问题。因赵敬娟、葛海光在一审庭审中已确认无异议，也未提交相反证据证实其观点，不能推翻一审判决的认定，故该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点3，赵敬娟、葛海光是否应承担3-013号商铺转租的违约责任问题。本院认为，赵敬娟、葛海光与我家鲜生超市在商铺租赁合同中约定，承租人转租商铺须经出租方同意。但作为承租人的赵敬娟、葛海光违反该约定，未经出租方我家鲜生超市书面同意将该商铺转租给了原审第三人使用，一审判决认为赵敬娟、葛海光构成违约并无不当。故本院对赵敬娟、葛海光该上诉人请求不予支持。关于争议焦点4、我家鲜生超市是否应承担001-1号商铺的装修损失，如果应承担，需承担多少。根据《中华人民共和国消防法》第十三条的规定，案涉丰某广场已经过消防验收合格。赵敬娟、葛海光与我家鲜生超市签订的《商铺租赁合同》中约定，涉及装修方案等须经建设、规划、消防等政府部门审批的，赵敬娟、葛海光应按照规定将相关资料提交相关部门批准。经政府部门审批、登记后的装修设计方案非再次经审批机关批复不得修改。因此，赵敬娟、葛海光作为儿童游乐园的建设方应按照相关规定和合同约定，向公安机关消防机构申请消防设计审核，经审核并经审核通过后，方能进行装修，装修竣工后，还需申请消防验收，经消防部门验收合格后，才能投入运营。本案中，赵敬娟、葛海光未按相关规定和约定履行相关义务，擅自装修并投入运营，被连云港市公安消防支队海州支队查处，决定给予儿童乐园停产停业的处罚。消防的审核报批等均是赵敬娟、葛海光的义务，在装修前没有履行相关义务，擅自进行装修并在未经消防安全检查的情况下擅自投入营业，故装修的责任在赵敬娟、葛海光。鉴于本案001-1号商铺装修不能使用的原因是不能通过消防安全检查，该租赁合同不能继续履行的责任在赵敬娟、葛海光，但我家鲜生超市作为该广场的出租人和管理人，有协助管理的义务，故本院酌定我家鲜生超市与承租人赵敬娟、葛海光对001-1号商铺的装修损失分担比例为30%：70%原审认定我家鲜生超市承担主要责任不当，本院予以纠正。我家鲜生超市应支付赵敬娟、葛海光3-001-1号商铺装修损失394831.41元×30%=118449.42元。关于争议焦点5，装修造价鉴定中电路安装及改装基础费用80000元是否属于漏项，二审中是否应增加该项费用。本院认为，一审中，一审法院已根据赵敬娟、葛海光要求，通知鉴定人员到庭作了说明，工程咨询公司是受一审法院委托，对丰某广场儿童乐园室内装修工程就现有资料进行鉴定，不存在漏项的问题。赵敬娟、葛海光无证据推翻该鉴定意见，故一审法院对该鉴定价值予以确认并无不当。本院对赵敬娟、葛海光该项上诉请求不予支持。综上，我家鲜生超市的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。赵敬娟、葛海光的上诉请求，依据不足，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初5345号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；二、撤销连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初5345号民事判决第四项；三、江苏我家鲜生超市有限公司于判决生效后十日内赔偿赵敬娟、葛海光3-001-1号商铺装修损失118449.42元；一审案件受理费7669元（江苏我家鲜生超市有限公司已预交），反诉案件受理费6210元、鉴定费5000元（赵敬娟、葛海光已预交），以上费用由江苏我家鲜生超市有限公司市负担5664元，赵敬娟、葛海光负担13215元。二审案件受理费应收13879元（江苏我家鲜生超市有限公司已预交13879元，赵敬娟、葛海光已预交3559元），赵敬娟、葛海光承担9715.3元，江苏我家鲜生超市有限公司负担4163.7元。（赵敬娟、葛海光应负担的差额部分6156.3元，从江苏我家鲜生超市有限公司预交款中扣除，江苏我家鲜生超市有限公司在履行以上判决第三项赔偿款项时，从应赔偿款中扣减6156.3元），本院退还江苏我家鲜生超市有限公司3559元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年八月十七日法官助理  蒋 寻书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。