宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）宁05刑终29号 原公诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖某1，出生于宁夏中宁县，公民身份号码：×××，住宁夏回族自治区中宁县，现住宁夏回族自治区银川市。 辩护人傅某，北京市中银（银川）律师事务所律师。 辩护人高某，北京市中银（银川）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）肖某2，出生于宁夏中宁县，公民身份号码：×××，住宁夏回族自治区中宁县，现住宁夏回族自治区中宁县。 辩护人胡某，宁夏中宝律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周某，出生于宁夏中宁县，公民身份号码：×××，住宁夏回族自治区中宁县，现住宁夏回族自治区中宁县。 辩护人徐某，宁夏丰安律师事务所律师。 宁夏回族自治区中宁县人民法院审理宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控原审被告人肖某1、肖某2、周某、潘某、顾某、安某、毛某、贾某、白某犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月31日作出裁定，准许宁夏回族自治区中宁县人民检察院撤回对潘某、顾某、安某、毛某、贾某、白某的起诉，后宁夏回族自治区中宁县人民法院于2020年4月19日作出（2019）宁0521刑初36号刑事判决。原审被告人肖某1、肖某2、周某对判决不服，提出上诉。本院2020年5月9日受理后，于同年5月11日通知宁夏回族自治区中卫市人民检察院阅卷，该院于同年6月10日阅卷完毕。后本院依法组成合议庭，于2020年6月18日、2020年7月22日两次公开开庭进行了审理。宁夏回族自治区中卫市人民检察院检察员王某1出庭履行职务，原审被告人肖某1及其辩护人付国旺、高某、原审被告人肖某2及其辩护人胡某、原审被告人周某及其辩护人徐某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013年1月10日，被告人肖某1注册成立中宁县工商联商贸流通商会，2014年11月6日，该商会更名为中宁县商贸流通商会，该商会为中宁县民政局核准登记成立的社会组织，业务范围是为非公有制企业提供信息、法律、技术、人才服务。被告人肖某1作为该商会的法定代表人，以该商会为依托，违反国家相关规定，以商会为幌子，通过兑现高额提成奖励的形式，聘用、指使、鼓动被告人肖某2、周某等人，以口口相传的方式公开宣传商会可办理存款业务，以10%至12%高额年利率、存取灵活、到期还本付息为诱惑，采取向集资参与人出具商会会员存单、融资单的形式，向公众吸收存款。经宁夏宏源会计师事务所鉴定，被告人肖某1共吸收766名集资参与人存款本金人民币(以下币种同)6665.9947万元，造成集资参与人经济损失6400.040933万元；被告人肖某2协助被告人肖某1非法吸收39名集资参与人存款461.3万元；被告人周某协助被告人肖某1非法吸收56名集资参与人存款413.66万元。 原判同时查明，被告人肖某1、肖某2、周某犯罪后自动投案，并如实供述了自己的罪行。被告人肖某2退缴工资及提成12.2233万元；被告人周某退缴工资及提成9.1548万元；业务员安某退缴工资及提成1.2107万元；业务员白某退缴工资及提成1.5862万元；业务员顾某退缴工资及提成3.492万元；业务员毛某退缴工资及提成1.5万元；业务员潘某退缴工资及提成7.990379万元。 上述事实，被告人肖某1、肖某2、周某及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人范某、刘某1、尹某、陈某、张某、任某、刘某2、田某、王某2、潘某、顾某、安某、毛某、贾某、白某的证言，集资参与人张彦陵、张世民等人的证言及身份证复印件、商会会员存单、融资单，中宁县公安局出具的受案登记表、立案决定书、归案经过、前科查询证明及照片、扣押物品清单，中宁县商贸流通商会社会团体法人登记、审核资料，中宁县工商业联合会文件、关于个别商会非法吸收公众存款的通报，被告人肖某1提供的联合开发房地产协议、宁夏恒昌盛房地产开发有限公司营业执照、房地产开发合作合同、宁夏恒昌盛房地产开发有限公司实收资本明细表、收据、借款合同、抵押担保合同、抵押担保承诺书，中宁县公安局依法调取的宁夏恒昌盛房地产开发有限公司申请设立及信息变更相关档案资料、宁夏锦德拍卖行有限公司拍卖银川市西夏区怀远路欣益巷24号房屋及土地的相关资料、中卫市楚雄房地产开发有限公司情况说明、借还款收据，中国建设银行账户交易明细，石嘴山银行账户交易明细，邮政储蓄银行卡账户明细，宁夏宏源会计师事务所司法鉴定意见书、中宁县商贸流通商会涉嫌非法吸收公众存款明细表及中宁县公安局鉴定意见通知书，被告人肖某1、肖某2、周某的供述及基础信息等证据予以证实，足以认定。 原判认为，被告人肖某1违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款人民币6665.9947万元，数额巨大；被告人肖某2、周某帮助被告人肖某1分别非法吸收公众存款人民币461.3万元、413.66万元，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控被告人肖某1、肖某2、周某犯非法吸收公众存款罪的罪名成立，予以支持。本案系共同犯罪，被告人肖某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人肖某2、周某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应依法从轻或减轻处罚。被告人肖某1、肖某2、周某犯罪后自动投案，并如实供述了自己的罪行，可依法从轻或减轻处罚；被告人肖某2、周某退缴了全部违法所得，可酌情从轻处罚。综合以上法定从轻、减轻及酌定从轻处罚情节，决定对被告人肖某1从轻处罚，对被告人肖某2、周某减轻处罚。被告人肖某1的辩护人关于被告人肖某1在设立商会的前期，是向商会中会员进行融资的，未向社会不特定人提供融资，向会员融资在商会得经营许可的范围之内，商会成立后期的融资行为才超出了经营许可的范围，构成犯罪的辩护意见，经查，宁夏回族自治区中宁县民政局颁发给商会的社会团体法人登记证书许可的经营范围不包括融资，商会章程自行增加的融资内容，未取得宁夏回族自治区××县民政局的核准，且各集资参与人的证言、自述笔录、被告人周某的供述、业务员潘某、毛某等人的证言均证实，各集资参与人入会申请单为商会工作人员自行填写，各集资参与人不知其会员身份，融资仅是为了获取高额利息，故该辩护意见不能成立，不予采纳；关于中宁类似的商会有三十余家，该情况具有普遍性，对被告人肖某1定罪量刑时应综合考虑的辩护意见，该普遍性不是法律规定的定罪量刑标准，故该辩护意见不能成立，不予采纳；关于被告人肖某1积极退还各会员的经济损失，应减轻处罚，判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑的辩护意见，无证据予以证明，减轻处罚于法无据，不予采纳；关于被告人肖某1具有自首情节，系初犯、偶犯，可从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人肖某2、周某的辩护人关于被告人肖某2、周某是从犯，且已全部退清所有违法所得，具有自首情节，可对二被告人减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；关于对二被告人免除刑事处罚的辩护意见，因被告人肖某2协助被告人肖某1非法吸收39名集资参与人存款461.3万元、被告人周某协助被告人肖某1非法吸收56名集资参与人存款413.66万元，二被告人的犯罪行为涉及的被害人较多，数额巨大，不符合免于刑事处罚的情形，故该辩护意见不能成立，不予采纳。为维护国家金融管理秩序，保护公民合法的财产权利不受侵犯，经宁夏回族自治区中宁县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条第一款之规定，判决：一、被告人肖某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人肖某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人周某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人肖某2工资及提成12.2233万元（已缴）；被告人周某工资及提成9.1548万元（已缴）；业务员安某工资及提成1.2107万元（已缴）；业务员白某工资及提成1.5862万元（已缴）；业务员顾某工资及提成3.492万元（已缴）；业务员毛某工资及提成7.0651万元（已缴1.5万元）；业务员潘某工资及提成7.990379万元（已缴）；业务员贾某工资及提成0.5171万元；业务员陈某工资及提成1.54万元；业务员刘某1工资及提成3.828万元；业务员尹某工资9.208万元依法追缴，并退赔各集资参与人，退赔后不足部分继续向被告人肖某1追缴。 上诉人肖某1上诉提出：1.一审认定犯罪数额不准确，应当将其吸收的家人、亲戚、朋友等特定人的存款从犯罪数额中予以扣除；2.一审司法鉴定机构在计算未兑付金额时，没有将已经支付的利息和未兑付的本金进行冲抵，导致认定上诉人退赔集资参与人的损失数额错误；3.上诉人系初犯、偶犯，没有前科劣迹，认罪认罚态度好，主观恶性小，且本案集资款项去向明确，待商会运营结束后可以全部兑付集资参与人的钱款，请求二审法院依法从轻判处，对其适用缓刑。 上诉人肖某1辩护人的辩护意见除与上诉人肖某1相同外还提出：集资参与人的集资款并未发生实际损失，且二审期间肖某1积极退赔部分集资参与人的损失，请求二审法院重新确认退赔集资参与人的数额。 上诉人肖某2上诉提出：1.一审认定上诉人帮助肖某1非法吸收公众存款461.3万元属认定错误，一审认定的该数额包括上诉人的25.5万元和上诉人给被害人退赔的钱以及肖某1用自己车辆等给相应被害人顶替的钱款，一审法院以461.3万元给上诉人定罪量刑明显错误；2.上诉人在本案中所起的作用远低于本案其他业务员，且上诉人系初犯、偶犯、积极进行退赃退赔，一审法院在对上诉人定罪量刑时，没有充分考虑以上情节，对上诉人量刑过重，罚金过高，请求二审法院改判上诉人免于刑事处罚。 上诉人肖某2的辩护人胡某的辩护意见除与上诉人肖某2相同外，还提出：1.一审认定上诉人肖某2的工资及提成总额为12.2233万元，对上诉人非法所得数额认定错误，上诉人肖某2帮助上诉人肖某1非法吸收公众存款的数额应为112万元，一审认定上诉人肖某2非法吸收公众存款的数额为461.3万元系认定错误；2.上诉人肖某2具有自首的从轻处罚情节。 上诉人周某上诉提出：一审法院在对上诉人定罪量刑时，没有充分考虑上诉人具有的多个法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，对上诉人量刑过重，没有考虑上诉人积极退赔被害人的情节，对上诉人并处罚金过高。 上诉人周某辩护人的辩护意见与上诉人周某的辩护意见一致外还提出：上诉人周某没有犯罪的故意，并不明知其行为是违法行为，缺乏犯罪成立的主观要件。 宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见是：原判认定上诉人肖某1、肖某2、周某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚、证据确实充分，定性准确，审判程序合法。原判结合上诉人肖某1具有的主动投案并如实供述、主犯等情节对其判处有期徒刑七年并处罚金三十万元，量刑适当；结合上诉人肖某2、周某具有的自动投案并如实供述及退缴工资及提成以及从犯等情节，对上诉人肖某2及周某判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金五万元量刑适当。上诉人肖某1、肖某2、周某的上诉理由、上诉请求及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人肖某1的辩护人出示了谅解书44份、顶账协议8份、收条4份，拟证实案发后第三方采取以物顶账的方式代上诉人肖某1向集资参与人刘自福、刘晓英、吴艳玲、杨凤琴、吴君、田月霞、潘儒杰、柳勇8人退赔经济损失192.45万元，并取得了上述8人及钱绪梅、陆宏玺等39人共计47人的谅解；肖某2的辩护人出示了户名为肖某2的中宁县商贸流通商会会员融资单6份，拟证实上诉人肖某2在中宁县商贸流通商会存款25.5万元，该数额应从非法吸收公众存款的犯罪数额中扣减，同时出示了集资参与人刘自福出具的刑事谅解书1份，拟证实案发后上诉人肖某2因协助上诉人肖某1退赔刘自福、吴艳玲、刘晓英经济损失96万元后刘自福等人出具谅解书的事实；上诉人周某的辩护人出示了中宁县商贸流通商会的广告牌照片（复印件）一份及社会团体法人登记证书一份，拟证实中宁县商贸流通商会是合法企业，广告牌中有融资事项，致使其误以为公司能够经营吸收公众存款的业务，其没有犯罪的主观故意，同时出示了中宁县商贸流通商会会员融资单、存单各1份，拟证实上诉人周某的近亲属周如梅在中宁县商贸流通商会存款1.4万元，该数额应从非法吸收公众存款的犯罪数额中扣减。 出庭检察人员质证认为，经核查，刘自福等人的证言证实其中7人与第三方签订的顶账协议是真实的，其认可该顶账协议；上诉人的辩护人所提交的谅解书中，仅有12人对出具的谅解书予以认可，并且表示签订谅解书只是口头谅解，上诉人并没有实际退赔。根据法律规定，积极退赔的依法可酌情从轻处罚，但本案被告人非法吸收的公众存款数额巨大，其退赔的数额远低于其犯罪数额，不足以从轻处罚，且集资参与人出具的谅解书与本案并无关联，建议二审法院维持原判。 本院认为，上诉人肖某1的辩护人出示的顶账协议、收条及谅解书，经中宁县公安局核查，案发后第三方采取以物顶账的方式代上诉人肖某1向集资参与人刘自福、刘晓英、吴艳玲、杨凤琴、吴君、田月霞、柳勇7人退赔经济损失185.45万元，并取得刘自福、吴艳玲、杨凤琴、田月霞、钱绪梅、陆宏玺、白永华、康海峰、吴占兴、祁淑花、唐学峰、刘兴立、张福庆、肖自明、崔晓宁、李全安、王桂琴、王金朝、卜兴明、郭彦荣、马凤英、张文娟、何凤霞、刘芳、翟秀英、翟福成、王倩共28人的谅解，对上述相关人员出具的顶账协议、收条及谅解书的证明效力予以确认；上诉人肖某1的辩护人出示的其他人员出具的谅解书及收条，经中宁县公安局核查，或无法核查，或经核查谅解书不真实，对该部分谅解书及收条的证明效力不予确认。上诉人肖某2的辩护人出示的户名为肖某2的中宁县商贸流通商会会员融资单金额共计25.5万元，经本院核查，确系上诉人肖某2所存，依照法律规定该数额应从非法吸收公众存款的犯罪数额中扣减，故对其证明效力予以确认；集资参与人刘自福的出具的刑事谅解书，经中宁县公安局核查，该谅解书确系刘自福所出具，真实有效，对其证明效力予以确认。上诉人周某的辩护人提交的存单、融资单各一份，共计1.4万元，经核查，虽然集资参与人周如梅系上诉人周某的亲友，但上诉人周某既向其亲友非法吸收存款，亦向社会不特定公众吸收存款，故依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第三款之规定，上诉人周某非法吸收的周如梅存款1.4万元依法不能从其非法吸收公众存款的犯罪数额中扣减，故辩护人出示的该组证据未达到其证明目的，对其证明效力不予确认；上诉人周某的辩护人出具的中宁县商贸流通商会的广告牌照片（复印件）及中宁县商贸流通商会社会团体法人登记证书（复印件）亦达不到其证明目的，对其证明效力不予确认。 经二审审理查明的其他事实与证据均与一审相同。 本院根据已查明的事实和证据，并结合相关法律规定，对各上诉人的上诉理由、上诉请求及其辩护人的辩护意见综合评判如下： 1.关于上诉人肖某1及其辩护人所提“一审认定犯罪数额不准确，应当将上诉人吸收的其家人、亲戚、朋友等特定人的存款从犯罪数额中予以扣除”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人肖某1不仅向其亲友吸收存款，还向社会不特定对象非法吸收存款，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第一款之规定，向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，其向亲友非法吸收的存款数额应将其一并计入犯罪数额，不应从其非法吸收公众存款的数额中扣减，故上诉人肖某1及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 2.关于上诉人肖某1的辩护人所提“集资参与人的集资款并未发生实际损失，且二审期间肖某1积极退赔部分集资参与人的损失，请求二审法院重新确认退赔集资参与人的数额”的辩护意见。经查，二审期间，上诉人肖某1的辩护人提交了第三方代上诉人肖某1采取以物顶账的方式退赔部分集资参与人经济损失的证据，经宁夏回族自治区中宁县公安局核查，上诉人二审期间退赔集资参与人刘自福、刘晓英、吴艳玲等7人经济损失185.45万元，故上诉人肖某1辩护人所提“二审期间肖某1积极退赔部分集资参与人的损失，请求二审法院重新确认退赔集资参与人的数额”的辩护意见成立，予以采纳。关于辩护人所提“集资参与人的集资款并未发生实际损失”的辩护意见，本院认为，上诉人肖某1非法吸收公众存款6665.9947万元，在案发后虽退赔了部分集资参与人部分或全部集资款，但仍有巨额的集资款没有赔付给集资参与人，已经给集资参与人造成了实际的经济损失，故上诉人肖某1辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。 3.关于上诉人肖某2及其辩护人所提“一审认定上诉人肖某2帮助肖某1非法吸收公众存款461.3万元属认定错误，一审认定的该数额包括上诉人的25.5万元和上诉人给被害人退赔的钱以及肖某1用自己车辆等给被害人顶替的钱款，一审法院以461.3万元给上诉人定罪量刑明显错误”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人肖某2在二审期间提交的户名为肖某2的中宁县商贸流通商会会员融资单金额共计25.5万元，经本院核查，确系上诉人肖某2所存，依照法律规定该数额应从非法吸收公众存款的犯罪数额中扣减，一审认定上诉人肖某2非法吸收存款461.3万元确有错误，上诉人肖某2非法吸收公众存款的数额应为435.8万元，本院依法予以纠正。但根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第二款之规定，非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，上诉人肖某2在案发后退赔的数额以及协助上诉人肖某1退赔的数额不应从其犯罪数额中扣减，故原判根据上诉人肖某2的犯罪事实、性质及其具有的初犯、偶犯等情节对上诉人肖某2定罪准确，量刑适当。 4.关于上诉人周某的辩护人所提“上诉人周某没有犯罪的故意，缺乏犯罪成立的主观要件”的辩护意见。经查，中宁县商贸流通商会系中宁县民政局核准登记成立的社会组织，业务范围是为非公有制企业提供信息、法律、技术、人才服务，并没有融资的业务，其广告牌中所列融资为其自行添加，上诉人周某明知该商会没有融资的业务，仍帮助上诉人肖某1非法吸收公众存款413.66万元，足以证明其犯罪的故意，应追究其刑事责任，故上诉人周某的辩护人所提该辩护意见不能成立，不予采纳。 5.关于上诉人肖某1及其辩护人所提“一审司法鉴定机构在计算未兑付金额时，没有将已经支付的利息和未兑付的本金进行冲抵，导致认定上诉人退赔集资参与人的损失数额错误”的上诉人理由、及上诉人肖某2的辩护人所提“一审认定上诉人肖某2的工资及提成总额为12.2233万元，对上诉人非法所得数额认定错误，上诉人肖某2帮助上诉人肖某1非法吸收公众存款的数额应为112万元，一审认定上诉人肖某2非法吸收公众存款的数额为461.3万元系认定错误”的辩护意见。经查，本案一审认定的宁夏宏源会计师事务所出具的宁宏源司会鉴字［2018］第11号司法鉴定意见书系有专业鉴定资质的鉴定机构依法作出，该鉴定意见对上诉人肖某1非法吸收公众存款的数额认定及对上诉人肖某2非法所得数额的认定合法有效，应作为定案的依据。故上诉人肖某1及其辩护人、上诉人肖某2的辩护人所提上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。关于上诉人肖某2非法吸收公众存款犯罪数额的认定，本院根据二审期间上诉人肖某2的辩护人提交的经法庭举证、质证的证据依法予以纠正。 6.关于上诉人肖某1及其辩护人、上诉人肖某2及其辩护人、上诉人周某及其辩护人所提“上诉人系初犯、偶犯、没有前科劣迹，且具有认罪认罚态度好、主观恶性小、积极进行退赃退赔、自首及所起作用轻微等从轻或者减轻处罚的情节，请求二审法院依法从轻判处”的上诉理由、上诉请求及辩护意见及上诉人肖某1所提“本案集资款项去向明确，待商会运营结束后可以全部兑付集资参与人的钱款，请求二审法院依法从轻判处，对其适用缓刑”的上诉请求。经查，一审法院在认定上诉人肖某1、肖某2、周某具有的从轻或者减轻处罚的情节时，已经充分考虑上诉人具有的初犯、偶犯、没有前科劣迹、认罪认罚态度好、主观恶性小、积极进行退赃退赔、自首、所起作用轻微的情节，故一审法院据此对上诉人肖某1判处有期徒刑七年，并处罚金三十万元、对上诉人肖某2、周某判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元，量刑适当。关于上诉人肖某1提出“本案集资款项去向明确，待商会运营结束后可以全部兑付集资参与人的钱款，请求二审法院依法从轻判处，对其适用缓刑”的上诉请求，本院认为，案发后上诉人肖某1不能及时退赔集资参与人的经济损失，其非法吸收公众存款的行为已经给集资参与人造成实际的经济损失，其在造成损失后对被害人赔付经济损失是应尽义务，不应将其该尽的义务作为对其从轻处罚的情节。故上诉人肖某1、肖某2、周某及其辩护人所提上述上诉理由、上诉请求及辩护意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人肖某1违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款人民币6665.9947万元，数额巨大；上诉人肖某2、周某帮助上诉人肖某1分别非法吸收公众存款人民币435.8万元、413.66万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判定罪准确。本案系共同犯罪，上诉人肖某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人肖某2、周某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应依法从轻或减轻处罚。上诉人肖某1、肖某2、周某犯罪后自动投案，并如实供述了自己的罪行，可依法从轻或减轻处罚；上诉人肖某2、周某退缴了全部违法所得，可酌情从轻处罚。原判综合以上各上诉人的法定从轻及酌情从轻处罚情节，对各上诉人量刑适当。二审期间，第三方代上诉人肖某1采取以物顶账的方式退赔集资参与人刘自福、刘晓英、吴艳玲、杨凤琴、吴君、田月霞、柳勇7人经济损失185.45万元，依法可从轻处罚。 综上所述，原判认定上诉人肖某1、肖某2、周某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人肖某1的辩护人所提上诉人肖某1在二审中积极退赔集资参与人的损失，请求二审法院重新确认退赔数额的辩护意见成立，予以采纳。上诉人肖某2及其辩护人所提一审认定上诉人非法吸收公众存款数额错误的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。上诉人肖某1、肖某2、周某及其辩护人所提其他上诉理由、上诉请求及辩护意见均不能成立，不予采纳。宁夏回族自治区中卫市人民检察院关于上诉人肖某1虽在二审中积极退赔集资参与人的损失，但其犯罪数额巨大，不足以从轻处罚的出庭检察意见不能成立，不予采纳。宁夏回族自治区中卫市人民检察院的其他出庭检察意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521刑初36号刑事判决的第二项、第三项、第四项，即二、被告人肖某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人周某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人肖某2工资及提成12.2233万元（已缴）；被告人周某工资及提成9.1548万元（已缴）；业务员安某工资及提成1.2107万元（已缴）；业务员白某工资及提成1.5862万元（已缴）；业务员顾某工资及提成3.492万元（已缴）；业务员毛某工资及提成7.0651万元（已缴1.5万元）；业务员潘某工资及提成7.990379万元（已缴）；业务员贾某工资及提成0.5171万元；业务员陈某工资及提成1.54万元；业务员刘某1工资及提成3.828万元；业务员尹某工资9.208万元依法追缴，并退赔各集资参与人，退赔后不足部分继续向被告人肖某1追缴。 二、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521刑初36号刑事判决的第一项，即被告人肖某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元； 三、上诉人（原审被告人）肖某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十八万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月5日起至2026年12月4日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  陈淑霞 审判员  张国宏 审判员  拓明娟 二〇二〇年八月五日 书记员  王 梅 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》 五、关于犯罪数额的认定问题 非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额： （一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的； （二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的； （三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。