福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2611号 上诉人（原审原告、反诉被告）：徐小荣，女，1974年3月21日出生，汉族，住厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：王嘉鹏、陈韵，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘怡轩，男，1990年9月30日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：姜宇、林泽宗，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。 上诉人徐小荣因与被上诉人刘怡轩房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初11576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 徐小荣上诉请求：1、变更一审判决第一项，改判支持徐小荣本诉诉讼请求；2、撤销一审判决第二项；3、维持一审判决第三项。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审判决认定徐小荣违约在先有误。双方在买卖合同签订后，协商同意推迟交房日期至2019年4月15日，2019年5月24日刘怡轩在微信中表示：“你们如果过户当天没有搬出去，我会的（以）224.8－199＝25.8万元的资金，扣去从4月15日到交房日期的违约金”，表明刘怡轩同意将交房日期变更至过户当天，即合同约定的2019年6月28日前。此后，徐小荣主动提前与刘怡轩于2019年6月14日办理过户，并在6月25日交房，证实双方办理过户的日期和徐小荣交房日期均早于合同约定的2019年6月28日。2、刘怡轩未支付购房尾款20万元构成违约。双方在买卖合同中明确约定，刘怡轩向银行申请按揭贷款340万元，若实际贷出的款项不足，应另行补足。刘怡轩在银行只出借320万元情况下，未能及时补足尾款20万元，违约事实清楚。 二、一审判决未综合考量相关因素，判决徐小荣承担的违约金明显倚重。暂且不论一审认定徐小荣违约在先是否正确，判决的违约金明显过高。合同法司法解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。“民九会议纪要”认为，损失包括合同履行后可以获得的利益。假设徐小荣确有迟延交房，刘怡轩损失的就是约定交房日期，至实际交房日期间的房屋租金。据此，定2019年4月15日为交房日，或者定过户当天2019年6月21日为交房日，按照众所周知的市场行情，刘怡轩损失的租金不足一审判决违约金数额的十分之一。而且，徐小荣主动将房产提前过户至刘怡轩名下，表明徐小荣对履行合同毫无悔意；此后，徐小荣因另行购置的房屋的装修竣工日期，迟于预定日期，导致迟于实际过户日十几天交房，主观上没有明显的违约故意。 刘怡轩答辩称，一、一审认定徐小荣违约在先，刘怡轩依法抵销债务的事实清楚，徐小荣之上诉请求及理由不成立。徐小荣提交的包括微信聊天记录截图在内所有证据均不能证明其与刘怡轩有将交房日期变更至过户当日的合意；而且，在双方实际办理过户手续时，徐小荣仍未交付涉案房屋，因此，徐小荣违约在先的事实清楚。同时，刘怡轩于2019年7月4日发出抵销通知，有合同与法律的依据，刘怡轩不构成违约。 二、徐小荣上诉理由不足以推翻一审法院对违约金的裁量。1、一审法院已在考虑包括租金、律师费等损失在内的综合因素基础上对违约金作出的调整属于法院依法行使自由裁量权之范畴。徐小荣单纯以违约金与所谓“租金”进行机械比照不足以否定一审法院行使自由裁量权的合法性，其要求在一审法院已大幅度缩减违约金基础上再次缩减违约金的要求，于法无据。根据2011年第9期最高人民法院公告案例最高人民法院（2011）民再申字第84号案的裁判摘要，《最高人民法院关于适用若干问题规定的解释（二）》第二十九条中所谓“百分之三十”的标准是解决认定违约金是否过高的标准，而不是人民法院适当减少违约金的标准，更不是判断人民法院行使自由裁量权合法与否的依据。2、徐小荣偷换概念，其违约所致的损失并不可简单等同于所谓的房屋租金。双方签订的是房屋买卖合同，而非房屋租赁合同，因此，双方基于意思自治所约定的迟延交房违约金是对居住利益、资金占用成本，以及以保障交易预期为目的等多重利益的固定。而单就其中的居住利益而言，任何社会上的一般理性人都不应当将居住于租赁的房屋与居住于自买的房屋的利益等而视之。事实上，正是徐小荣的违约行为才导致刘怡轩婚房装修计划推迟，进而导致刘怡轩生育计划推后，导致其孕妻与新生儿无法入住新房，并产生一连串的包括月子中心等费用等支出，更不用说刘怡轩在此期间所遭受的心理压力。需要提醒法庭注意的是，一审法院在调整违约金时还考虑到了刘怡轩的律师费等损失，这是驳回刘怡轩反诉的前提，而且，这一损失目前还在继续，刘怡轩支付二审律师费等费用还在发生。3、徐小荣应承担举证不能的法律后果。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第50条规定：“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”但徐小荣始终没能举证证明其主张。暂不论徐小荣无法证明前述违约金所固定的多重利益，单就租金数额而言，其亦无充分证据支撑。因此，徐小荣应承担举证不能的法律后果。4、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）就“关于合同纠纷案件的审理”问题，开宗明义：“要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。”双方当事人对于迟延履行违约金保障诚信履约的功能及其附带的惩罚性在缔约时是有充分认识且自愿达成的，此是合同内容的应有之义。徐小荣交房一拖再拖，平白无故地将自己应承担的成本转嫁到被刘怡轩身上，过错明显，对其违约行为应予严格规制。然按照徐小荣机械调整违约金的荒谬逻辑，计算所得的所谓“违约金”似乎成为了远低于同期银行贷款利率的“低息贷款的利息”，此无法约束违约者的违约行为，违约金将丧失其保障诚信履约的功能。 徐小荣向一审法院提起诉讼，请求判令：1.刘怡轩支付徐小荣购房款200000元，并自2019年7月18日起，按每日2999元（购房款总价万分之五）的标准，支付违约金至付清全部款项之日止；2.刘怡轩支付徐小荣律师费20000元。 刘怡轩向一审法院提起反诉，请求判令：1.徐小荣向刘怡轩支付逾期交房的违约金209930元（以合同成交价5998000元为基数，按照每日万分之五计算，自2019年4月15日计算至2019年6月25日）；2.徐小荣支付刘怡轩律师费20000元。 一审法院认定事实：2019年1月27日，徐小荣与刘怡轩经厦门连万家房地产代理有限公司居间介绍，签订编号为2018060的《房屋买卖合同》，合同主要约定：刘怡轩向徐小荣购买厦门市湖里区金湖三里34号1402室房产（即案涉房产），成交总价5998000元；刘怡轩于合同签订当日支付定金20万元，于2019年1月30日前再支付定金计30万元；由徐小荣自行清偿案涉房产的解押款；刘怡轩于徐小荣交付房屋即配套附属设备并结清案涉房产项下的水、电、燃气、有线电视等所有费用后当日内付清交房保证金2万元；刘怡轩应于案涉房屋内所有户口迁出后当日内向徐小荣支付迁出户口保证金3万元；刘怡轩申请购房贷款340万元，若首次贷款未获批准或批贷数额不足（含贷款预审批），刘怡轩提出一次为限更换贷款银行申请，若变更贷款银行后仍未获批准或批贷数额不足的，刘怡轩应于银行确定不能贷款或不能足额贷款后7日内以自有资金支付或补足拟贷款支付的购房款；刘怡轩应于过户送件受理当日支付购房款204.8万元；双方于2019年6月28日前办理过户送件手续；徐小荣应于2019年3月20日前将案涉房产交付刘怡轩；任何一方逾期履行合同约定义务的，每逾期一日，违约方应按日向守约方支付合同成交价万分之五的违约金；因违约导致诉讼的，违约方应承担守约方因实现债权而支付的差旅费、律师费、保全费、担保费、公告费等必要费用。 刘怡轩已支付徐小荣定金和购房款共计5798000元，具体付款时间、金额如下：于2019年1月27日支付20万元（分4笔5万元转账支付），于2019年1月28日转账支付30万元，于2019年6月11日支付199万元（转账至徐小荣指定的案外人黄纯年名下的账户），于2019年6月14日转账支付58000元，于2019年6月25日转账支付2万元，于2019年7月17日由银行发放贷款320万元给徐小荣，于2019年7月23日转账支付3万元。 刘怡轩于2019年4月17日寄送《通知函》一份给徐小荣，主要内容为：截至2019年4月15日，徐小荣仍未按约定交付案涉房产，刘怡轩将追究其违约责任。 2019年5月24日，刘怡轩向徐小荣发送微信信息，内容如下：“你们如果过户当天没有搬出去，我会的224.8-199=25.8万的资金，扣去从4月15日到交房日期的违约金，违约金合同里面有注明，您看下”。 徐小荣自述双方当事人于2019年6月12日前往办理房产过户登记资料送件，案涉房产所有权于2019年6月21日变更登记至刘怡轩名下。 2019年6月25日，徐小荣将案涉房产交付给刘怡轩。 2019年7月4日，刘怡轩使用“微信”软件向徐小荣发送《通知函》一份，主要内容为：双方协商将案涉房产交付时间延至2019年4月15日，但徐小荣并未于2019年4月15日向刘怡轩交付案涉房产，刘怡轩按照合同约定向徐小荣主张逾期交付案涉房产的违约金，按照合同成交价每日万分之五计算，直至2019年6月25日，逾期70日，违约金合计209930元，上述违约金扣除刘怡轩应向徐小荣支付的购房款200000元剩余9930元，请徐小荣于收到《通知函》之日起三日内向刘怡轩支付。 徐小荣与北京盈科（厦门）律师事务所于2019年7月31日签订《委托代理合同》，约定徐小荣委托北京盈科（厦门）律师事务所的律师处理本案诉讼事务，徐小荣应一次性支付律师代理费20000元。徐小荣已向北京盈科（厦门）律师事务所支付律师费20000元。 刘怡轩与福建炼海律师事务所于2019年10月30日签订《法律事务委托合同》，约定刘怡轩委托福建炼海律师事务所的律师作为本案一审的诉讼代理人，代理费为2万元，刘怡轩应于合同签订之日起三日内付清。刘怡轩已向福建炼海律师事务所支付律师费20000元。 本院于2019年9月19日执行（2019）闽0206民初11576号财产保全裁定，查封了刘怡轩名下址于厦门市湖里区金湖三里34号1402室房产。 一审法院认为，徐小荣与刘怡轩之间存在合法有效的买卖合同关系。本案焦点为徐小荣、刘怡轩有无违约。徐小荣与刘怡轩签订的房屋买卖合同约定，徐小荣应于2019年3月20日交付案涉房产。刘怡轩自认其同意将交付房产的期限延至2019年4月15日，而徐小荣主张刘怡轩同意将交付房产的期限延至案涉房产办理过户手续时即2019年6月28日前。徐小荣对其主张有责任提供证据证明，徐小荣提交的刘怡轩向其发送的微信信息体现，刘怡轩要求徐小荣在案涉房产过户当天搬出，否则将按合同约定计收2019年4月15日之日起的违约金，该微信内容并不能证明刘怡轩同意将交付期限延迟至2019年6月28日，实际上，在双方办理过户手续时徐小荣仍未交付案涉房产，因此徐小荣违约。因徐小荣履行交付案涉房产义务的履行期限早于刘怡轩支付购房尾款的履行期限，徐小荣违约在先，刘怡轩根据合同约定的违约金计算标准，于2019年7月4日向徐小荣发出抵销通知，有合同和法律依据。刘怡轩主张以合同总价款5998000元为基数，按每日万分之五计付违约金，徐小荣主张违约金金额过高，但未举证证明违约金金额高于实际损失，而刘怡轩也未举证证明徐小荣违约给其造成的实际损失，考虑到刘怡轩在2019年6月25日时已付购房款仅为2568000元，迟延交房的两个多月时间内同等房屋的合理租金，以及徐小荣违约给刘怡轩造成的律师费等经济损失，本院调整违约金计算方式为以2568000元为基数按每日万分之五计算，则徐小荣应付违约金为89880元（2568000×0.0005×70）。违约方向守约方支付的违约金具有弥补守约方损失的作用，刘怡轩另要求徐小荣承担其因本案支出的律师费2万元，本院不予支持。 根据合同约定，刘怡轩拟向银行申请贷款3400000元，徐小荣于2019年7月17日收到刘怡轩向银行申请的贷款3200000元，刘怡轩应在银行确定不能贷款或不能足额贷款后7日内以自有资金补足购房款20万元。因徐小荣违约在先，在法院未对双方约定的违约金计算标准作出调整前，徐小荣根据合同约定应付的违约金金额超过了刘怡轩未付的购房尾款金额，且刘怡轩已向徐小荣发出债务抵销的通知，因此刘怡轩未向徐小荣支付剩余购房款20万元不构成违约。对徐小荣要求刘怡轩支付违约金、偿付其律师费的本诉诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，刘怡轩应支付徐小荣购房款20万元，徐小荣应支付刘怡轩违约金89880元，双方互负到期债务，债务的标的物种类相同，可相互抵销，抵消后刘怡轩应支付徐小荣购房款110120元。对徐小荣提出的本诉诉讼请求，本院部分予以支持；对刘怡轩提出的反诉诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第九十九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、刘怡轩于本判决生效之日起7日内支付徐小荣购房款110120元；二、驳回徐小荣其他本诉诉讼请求；三、驳回刘怡轩的全部反诉诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费5994元，减半收取计2997元，由徐小荣负担1942元，由刘怡轩负担1055元。反诉案件受理费2375元，由刘怡轩负担。 二审中，除刘怡轩认为一审笔误，过户日期是6月14日，而不是6月12日外，双方对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，徐小荣提交网页截图2张，证明涉案房所在小区相似户型及面积房屋租金约为5000元/月。 刘怡轩质证认为，对该组证据的数额是否公允有异议，且租金也不能简单的等同于刘怡轩的损失，因此也与本案无关。 刘怡轩二审中提交4组新证据：1、厦门如心妇婴医院产后康复中心服务协议。2、中国工商银行消费单据。证据1-2证明徐小荣的违约行为导致刘怡轩装修计划推迟，导致刘怡轩及孕妻与新生儿无法入住新房，进而导致额外支出月子中心费用69800元。3、法律事务委托合同。4、厦门增值税普通发票。证据3-4证明刘怡轩继续发生律师费用。 徐小荣质证认为，证据1、2显示预产期是2020年4月14日，跟本案的争议的交房日期没有关联。迟延交房与双方约定的交房时间就差几天，因此证据与本案是没有关联的。从交房到现在已经过了将近一年时间，交房后刘怡轩即使花3个月装修，也不至于导致没有地方住。产妇进月子中心已经成为社会普遍现象，不是因为装修推迟导致。刘怡轩主张的损失太牵强。6万多元也不是损失，是对方享受的待遇应该支付的对价。证据3、4真实性、合法性、关联性无异议，但承担律师费如没有依据，不应支持。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本院围绕徐小荣的上诉请求进行审理。 徐小荣与刘怡轩签订的《房屋买卖合同》合法有效，双方应依合同约定严格履行各自的义务。合同约定徐小荣应于2019年3月20日之前将案涉房产交付刘怡轩，但徐小荣并未履约，经双方协商，刘怡轩同意延至2019年4月15日，但徐小荣仍未依约交房。刘怡轩在催促过程中，明确表示如果过户当天仍不交房，将按合同里注明的内容收取违约金，但徐小荣在过户当天仍不交房，因此，徐小荣应按合同约定承担违约责任，支付违约金。刘怡轩一直无法依合同约定接收房屋，在催促过程中最后提出了“过户当天”这一时间点，此是刘怡轩为履行合同的一再退让，于法于理均不应将此认定为该时间点是6月28日，徐小荣该主张本院不予支持。而在过错程度上，合同是双方履约的依据，虽然刘怡轩最后提出了“过户当天”这一时间点，但不能因此认为徐小荣迟至6月25日交房仅迟了十几天。其次，违约金条款的订立就是为约束双方严格履约，且为免除守约方举证损害以及因果关系的困难而预先约定了损害赔偿计算办法，在违约金条款未违反法律强制性规定的情况下，当事人应诚信履行。本案中，因徐小荣未按期交房的损失，应当考虑徐小荣的过错程度、刘怡轩资金成本支出、对讼争房屋的预期利益及因此受到的困扰等，徐小荣仅以租金损失作为违约金过高的衡量标准缺乏事实与法律依据，不能成立。一审法院已综合考虑各方面因素，对违约金进行了适当的调整，合理合法，本院予以支持。 综上，徐小荣的上诉请求均缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5994元，由徐小荣负担。 本判决为终审判决。 审判员 曾 聆 二〇二〇年八月十三日 书记员 林加仁 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》 第十八条第二审人民法院审理上诉案件应当组成合议庭审理。但事实清楚、法律适用明确的下列案件，可以由法官一人独任审理： （一）第一审适用简易程序审理结案的； （二）不服民事裁定的。