河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1948号上诉人（原审被告）：河南富奇商贸有限公司，住所地河南省平顶山市新城区,统一社会信用代码：91410403776514201M。法定代表人：苏明奇，总经理。委托诉讼代理人:苏东彪，河南元瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林州二建集团有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区，统一社会信用代码：914105811724451026。法定代表人：郭跃立，经理。委托诉讼代理人：陈丽敏，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈莉，河南超正律师事务所律师。原审第三人：中国石化销售股份有限公司河南平顶山石油分公司，住所地河南省平顶山市矿工中路北38号，统一社会信用代码：91410403721877718B。负责人：王攀，党委书记。委托诉讼代理人：马鸿涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李聚森，河南倚天剑律师事务所律师。上诉人河南富奇商贸有限公司（以下简称富奇公司）因与被上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）、原审第三人中国石化销售有限公司河南平顶山石油分公司（以下简称中石化平顶山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富奇公司的委托诉讼代理人苏东彪，被上诉人林州二建的委托诉讼代理人陈丽敏、陈莉，原审第三人中石化平顶山分公司的委托诉讼代理人马鸿涛、李聚森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富奇公司上诉请求：1.撤销（2020）豫0403民初329号民事判书，驳回林州二建的诉讼请求；2.依法追究林州二建、中石化平顶山分公司，以及中石化中原监理有限公司虚假诉讼的法律责任。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。1.原审关于中石化中原监理有限公司是由富奇公司委派的认定，缺乏事实根据。原审审理过程中，没有证据证明中石化中原监理有限公司是由富奇公司委派的，中石化中原监理有限公司所签订的所有文件，均为虚假文件，不具有证明力，且与富奇公司无关。2.按照合同约定，在工程施工完工前，富奇公司没有付款义务，更不存在向林州二建支付违约金之说。而直到2016年8月8日林州二建与中石化平顶山分公司签订合同时，本案工程尚没有完工。因此，富奇公司不具备向林州二建支付工程款的条件。由于不具备向林州二建支付工程款的条件，所以就无从谈起向林州二建支付违约金之说。3．原审关于富奇公司因“手续不全、资金紧张”而导致林州二建停工的认定，没有证据证明，因此不能成立。二、原审适用法律错误。原审既然认为林州二建与中石化平顶山分公司之间的合同成立之后，富奇公司与林州二建之间的合同关系视为已实际解除，那么根据合同继承的有关规定，富奇公司与林州二建之间的合同权利和义务也自然终止，富奇公司的权利和义务自然应当由中石化平顶山分公司继承。原审判决仍然要求富奇公司承担法律责任，显然属于适用法律错误。三、本案存在虚假诉讼的事实，应当依法追究林州二建、中石化平顶山分公司以及中石化中原监理有限公司的法律责任。富奇公司从来没有委托过中石化中原监理有限公司为该工程的监理人，也从来不知道此事。林州二建与中石化平顶山分公司关于中石化中原监理有限公司系富奇公司委托的事实主张，实属虚假。中石化中原监理有限公司在没有经过富奇公司委托的前提下，签署有关文件，均属林州二建和中石化平顶山分公司以及中石化中原监理有限公司伪造的证据，应当依法追究其虚假诉讼的法律责任。综上所述，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应当撤销，并应当驳回林州二建的诉讼请求。林州二建辩称，一、一审认定事实清楚。2013年8月富奇公司与林州二建签订了建设工程施工合同，林州二建根据约定进行施工，但在施工过程中，因该工程未取得建设用地规划许可证，建设工程规划许可证，建设工程施工许可证，被相关部门多次查处，导致无法施工，中石化平顶山分公司也未委托富奇公司建设该加油站，因此双方签订的合同无法继续履行，该工程无法完工是因富奇公司的原因，不能因其自身的原因导致工程不能完工让林州二建承担责任，也作为拒绝支付违约金的理由。二、一审法院适用法律准确。富奇公司与林州二建签订的合同与中石化平顶山分公司没有任何关系，中石化平顶山分公司没有与富奇公司签订有关施工协议，不存在合同权利义务由中石化平顶山分公司继承的说法。富奇公司是合同当事人，应当由自己承担全部责任。三、富奇公司主张林州二建虚假诉讼要求追究其法律责任，缺乏事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当驳回富奇公司的诉讼请求，维持原判。中石化平顶山分公司述称，中石化平顶山分公司与上诉人之间不存在合同权利义务继承的关系，中石化平顶山分公司对于富奇公司与林州二建签订的建设工程施工合同并不知情，也并未委托或授权富奇公司代为签订该合同，中石化平顶山分公司与林州二建之间签订的施工合同系因中石化平顶山分公司在取得案涉加油站占据的土地使用权后才依法签订的，故在中石化平顶山分公司不知情、也无授权的情况下不存在合同继承的关系，富奇公司与林州二建之间，中石化平顶山分公司与林州二建之间的合同是相互独立的。另外，对于富奇公司主张的虚假诉讼问题，中石化平顶山分公司对于监理公司参与富奇公司与林州二建之间工程并不知情，中石化平顶山分公司与该监理公司属于不同的独立法人，故不隶属不存在伪造证据以及虚假诉讼的问题，富奇公司的上诉理由是对中石化平顶山分公司的污蔑。林州二建向一审法院起诉请求：1.富奇公司支付因延迟支付工程款的违约金501600元；2.诉讼费用由富奇公司承担。一审法院认定事实：2013年8月28日，林州二建与富奇公司签订《建设工程施工合同》，约定：“发包人富奇公司，承包人林州二建，工程名称：中石化平顶山石油分公司神马大道加油加气站，工程地点：神马大道东段，工程承包范围：施工图纸范围内的建筑安装工程及室外地面工程，开工日期：2013年9月20日，竣工日期：2013年12月20日，合同价款为1370000元，工程为全垫资工程，合同签订后，施工方需要缴纳100000元作为工程保证金。付款方式为工程完工后一个月内付款，工程总价款优惠8%，工程完工后一个月后付款，每推迟一个月，工程价款少优惠2%，工程完工后五个月后付款，每推迟一个月，除不优惠外，加收工程总价款3%的滞纳金。发包人委派监理工程师作为发包人代表对该工程实施管理和监督，因发包人原因造成施工中间停工的，发包人应赔偿承包人因停工造成的所有损失，并相应顺延工期……”，该工程监理单位为中石化中原监理有限公司。2013年11月5日，经中石化中原监理有限公司同意该工程项目实际开工。2014年1月5日，原告林州二建提出停工申请，停工报告显示：“我单位施工的中国石油化工股份有限公司河南平顶山石油分公司神马大道加油加气站工程，于2013年11月5日开工，目前由于以下方面的原因，现要求停止施工：1、项目手续不全，发包方（富奇商贸）资金紧张，发包方要求停工，我单位特提出停工申请，请予批复”，中石化中原监理有限公司在监理单位审批意见处盖章并由项目总监理工程师签字审批后该项目停工。2016年7月25日，中石化平顶山分公司对原、被告签订合同期间履行的工作量及工程金额予以确认，确认已完成的工程量总金额为1324742.19元。2017年1月，中石化平顶山分公司向原告林州二建拨付了已完成的工程量总金额1324742.19元的70%即927319.53元。另查明，2016年8月8日，林州二建与中石化平顶山分公司就该神马大道加油站建设工程未完工部分及增加工程量部分签订《建设工程施工合同》，约定合同价款暂定为732293.57元，开工日期为2017年3月15日，竣工日期为2017年4月24日。一审法院认为，林州二建与富奇公司于2013年8月28日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，为有效合同，双方均应按照约定全面履行自己的义务。关于富奇商贸是否应当承担违约责任，2013年11月5日，林州二建经富奇公司委派的监理单位中石化中原监理有限公司批准开工，2014年1月5日，林州二建提出停工申请，原因系项目手续不全，富奇公司资金紧张，富奇公司要求停工，经中石化中原监理有限公司审批后该项目停工。该项目停工系富奇公司资金紧张，项目手续不全的原因造成的，富奇公司的行为已构成违约，富奇公司应对其违约行为承担相应的责任。2016年8月8日，林州二建与中石化平顶山分公司就涉案工程未完工部分及增加工程量部分重新签订《建设工程施工合同》，富奇公司并未对此提出异议，视为林州二建与富奇公司于2013年8月28日签订的《建设工程施工合同》已实际解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，富奇公司应对其与林州二建于2013年8月28日签订的《建设工程施工合同》已完工的部分承担支付工程款的义务，但富奇公司一直未向林州二建支付已完工部分的工程款，故林州二建主张富奇公司支付因迟延支付工程款违约金的诉讼请求，理由正当，原审法院予以支持。富奇公司辩称停工原因不是因其公司造成的且项目没有完工不具备支付工程款的条件，富奇公司是受中石化平顶山分公司委托与林州二建签订合同，不是合同的当事人的意见，与原审法院查明的事实不符且没有提供有效证据证实，原审法院不予采纳。关于违约金的计算期间，因涉案工程自2014年1月5日停工，2016年8月8日，林州二建与中石化平顶山分公司就涉案工程未完工部分及增加工程量部分重新签订《建设工程施工合同》，林州二建与富奇公司于2013年8月28日签订的《建设工程施工合同》中约定工程完工后五个月后付款，因此富奇公司应向林州二建支付自2014年1月5日至2016年8月8日期间并扣除5个月的违约金，共计26个月。关于违约金的计算基数，2016年7月25日，中石化平顶山分公司对富奇公司、林州二建签订合同期间履行的工作量及工程金额予以确认，确认已完成的工程量总金额为1324742.19元。2017年1月，中石化平顶山分公司向林州二建拨付了已完成的工程量总金额1324742.19元的70%即927319.53元。故违约金的计算应以已完工部分工程金额1324742.19元为基数，富奇公司对此数额不予认可，但未提供有效证据反驳，原审法院对富奇公司的辩称不予采纳。关于违约金的数额，林州二建与富奇公司于2013年8月28日签订的《建设工程施工合同》中约定，工程完工后五个月后付款，每推迟一个月，加收工程总价款3%的滞纳金，双方约定的违约金过高，应以不超过月利率2%为限。故违约金数额应为1324742.19元×26个月×2%=688865.94元。自富奇公司违约后，林州二建可以采取适当方式防止损失的扩大，但林州二建一直未采取措施，也应当对此损失的发生承担一定的责任，但林州二建主动降低违约金的数额，因此原审法院对其主张富奇公司支付违约金501600元的诉讼请求，理由正当，予以支持。富奇公司的其他辩称，因其提供的理由不足且未提供相关证据证明，与原审法院查明的事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：河南富奇商贸有限公司于本判决生效后10日内支付林州二建集团建设有限公司违约金501600元。案件诉讼费8816元，保全费3028元，由被告河南富奇商贸有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，1、林州二建提交的工程开工报告内容显示：“建设单位：中国石油化工股份有限公司河南平顶山石油分公司（发包方：河南富奇商贸有限公司），监理单位：中石化中原监理有限公司，施工单位：林州二建集团建设有限公司，开工日期：2013年11月5日。审批意见栏建设单位处空白（未加盖印章、书写内容）；监理单位处显示同意开工2013年11月5日，中石化中原监理有限公司加盖公章；施工单位处显示为2013年11月5日，林州二建加盖公章”。林州二建提交的工程停工报告内容显示：“停工日期2014年1月5日，停工原因/复工条件：我单位施工的中国石油化工股份有限公司河南平顶山石油分公司神马大道加油加气站工程，于2013年11月5日开工，目前由于一些方面的原因，现要求停止施工。1、项目手续不齐，发包方（河南富奇商贸有限公司）资金紧张，发包方要求停工。我单位特提出停工申请，请予批复。监理单位审批意见处监理工程师签名并加盖中石化中原监理有限公司公章，施工单位审批意见处项目经理吴亮签字，并加盖林州二建公章”。2、2015年4月25日，中石化平顶山分公司取得涉案项目《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：富奇公司应否向林州二建支付违约金。对此，本院评析如下：其一，关于富奇公司上诉称中石化中原监理有限公司并非富奇公司委派的问题。本案中，富奇公司作为发包人与承包人林州二建签订《建设工程施工合同》，由林州二建承包中石化平顶山分公司神马大道加油加气站，合同约定发包人富奇公司委派监理工程师作为发包人代表对该工程实施管理和监督。富奇公司的该上诉意见与双方合同约定明显不符，且富奇公司对此并未提交任何证据予以证明，故本院对其这一理由不予采信。富奇公司主张其受中石化平顶山分公司的委托签订涉案施工合同，但从查明事实来看，就本案建设工程施工合同来说，中石化平顶山分公司与富奇公司并无委托关系，即并无证据证明中石化平顶山分公司委托富奇公司与林州二建签订案涉施工合同，该合同权利义务也并非由林州二建与中石化平顶山分公司之间的施工合同所继承。其二，关于富奇公司上诉主张由于不具备支付工程款的条件，故不应向林州二建支付违约金的问题。从双方合同约定内容来看，案涉工程由林州二建全垫资，工程完工后富奇公司才向林州二建支付工程款。而涉案工程停工后，直到林州二建与中石化平顶山分公司签订施工合同时涉案工程仍未完工，因此根据双方关于完工后支付工程款的约定，并不具备支付工程款的条件。其三，关于富奇公司应否向林州二建支付违约金的问题。从停工原因来看，林州二建提交的《工程停工报告》中载明的停工原因系三项，即项目手续不齐，发包方资金紧张，发包方要求停工。林州二建主张的因发包方资金紧张而停工显然与合同约定的施工期间由承包人林州二建垫资，富奇公司并不支付工程款的内容相矛盾。林州二建也未提交证据证明系富奇公司要求停工。且一般来讲，建设工程施工过程中承包人申请停工需向发包人申请，由发包人审批同意，而本案中林州二建提交的《工程停工报告》上并无富奇公司的审批意见，富奇公司对该份停工报告亦不予认可，故不能认定本案工程停工系发包人资金紧张、发包人要求停工。但从查明事实来看，涉案项目于2015年4月25日才办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》，由此可见施工时确实存在手续不全的情况，林州二建主张的涉案项目停工原因之一系审批手续不全的理由与查明事实相符，本院予以采信。根据双方合同关于“因发包人原因造成施工中间停工的，发包人应赔偿承包人因停工造成的所有损失”的约定，富奇公司作为发包人未取得相关审批手续即发包，造成工程施工中停工，其应承担违约责任，即应按照合同约定赔偿林州二建因停工造成的各项损失。林州二建未举证证明其损失数额，但涉案工程由林州二建全垫资施工，因停工造成工程不能按时完工，其不能按约取得工程款，会产生一定的资金占用费用损失。因此，本院酌定以林州二建已完工部分的工程价款1324742.19元为基数，自2014年1月5日至2016年8月8日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金占用费用损失为192010.34元。综上所述，河南富奇商贸有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初329号民事判决；二、河南富奇商贸有限公司于本判决生效后10日内支付林州二建集团建设有限公司192010.34元。三、驳回林州二建集团建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8816元，保全费3028元，由河南富奇商贸有限公司负担4532元，林州二建集团建设有限公司负担7312元。二审案件受理费8816元，由河南富奇商贸有限公司负担3374元，林州二建集团建设有限公司负担5442元。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  彭 莉审判员  李 洁二〇二〇年八月三十一日法官助理孔宪宇书记员贾亚航