山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5934号上诉人（原审被告）：苏乃吉，男，1952年2月25日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人（原审被告）：马杰，男，1982年10月9日出生，汉族，住山东省济南市。两上诉人共同委托诉讼代理人：牛超，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志深，男，1980年8月12日出生，汉族，住广东省广州市。委托诉讼代理人：徐仲勋，山东众寻律师事务所律师。委托诉讼代理人：付鹏伟，山东众寻律师事务所律师。上诉人苏乃吉、马杰与被上诉人李志深特许经营合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初5955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苏乃吉、马杰的共同委托诉讼代理人牛超，被上诉人李志深的委托诉讼代理人付鹏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人苏乃吉、马杰上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为“凌视国际爱眼连锁机构区域合作协议书”（以下简称区域合作协议书）权利义务已经于2018年1月16日终止;2.撤销一审判决第二项，改判为“驳回李志深关于退还特许经营代理费的诉讼请求”;3.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、区域合作协议书的权利义务因被上诉人的违约行为已经终止，一审判决解除上述协议是错误的，应予纠正。1.区域合作协议书的权利义务因被上诉人的违约行为已于2018年1月16日终止。2.被上诉人对第十条第五款的约定是完全知情和了解的，该条款的约定不是格式条款，是合法有效的。3.被上诉人提交法院的发票是买卖行为，不是对区域合作协议书的履行。二、被上诉人主张退还代理费的诉讼请求不应当得到支持。区域合作协议权利义务因被上诉人的违约行为而自然终止，济南竞启科技发展有限公司(以下简称竞启公司)在区域合作协议中义务已全部履行完毕。李志深向竞启公司缴纳的是技术咨询费，而不是特许经营费用。即使退还部分技术咨询费，退还的金额也不应当超过33600元。三、竞启公司的注销，上诉人没有过错，也没有给被上诉人造成任何损失。李志深辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。李志深向一审法院起诉请求：1.解除李志深与竞启公司签订的《凌视国际爱眼连锁机构区域代理合作协议书》《凌视国际爱眼连锁机构开设分店协议书》；2.苏乃吉、马杰返还李志深特许经营权费用28万元；3.苏乃吉、马杰赔偿占用资金利息损失（以28万元为本金，按年利率6%，自2017年7月24日计算至实际给付之日止）；4.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年7月25日，李志深（乙方）与竞启公司（甲方）签订《凌视国际爱眼连锁机构区域合作协议书》，约定：乙方经甲方授权，在广州市增城区、番禺区、花都区范围内成为甲方独家总代理商，期限3年，2017年7月25日至2020年7月24日;在乙方守约情形下，甲方无条件续约，且每次续约不再收取任何代理费；甲方授权乙方在协议规定区域和时间内，使用“凌视”商号和商标（包括图形）、专利及各类经营标识，代理费用为249800元，于签订协议5日内付清，协议期内及以后，代理费不作退还。第二条第3项规定，为使甲方双方长期共赢合作，乙方每年需向甲方支付管理费3000元，协议期内及之后，管理费不作退还（备注：减免第一年管理费）；第4项规定，甲方在收全款后30天内负责向乙方提供相关设备及配套产品（具体产品配货清单见物料配送明细表）；第8项规定，乙方开设分店时，按创业店二万元，标准店三万元，旗舰店七万元的费用向甲方缴纳物料费用，甲方不再向乙方进行培训等扶持。甲方应乙方要求派遣员工前往技术、销售指导时，甲方承担所派员工工资和出差补助，乙方承担往返路费和食宿及销售提成。第十条第5项规定，为充分掌握市场动态，便于甲方制定有针对性的市场帮扶政策，双方合作期间，乙方应于每年的1月1日-15日向甲方报备乙方上一年度经营情况（含消费者名单、家长电话、收费情况等），有特殊情况者需向甲方进行书面申请延缓报备时间，不报备且未申请延缓时间者将视为乙方放弃与甲方合作。2017年7月24日，李志深银行转款支付250600元，竞启公司出具249800元的收据，载明项目“旗舰店技术使用费”，其中800元是手续费。竞启公司向李志深提供开设店面所需的技术资料、培训指导，并将合作协议书所附硬件、软件、物料、交付李志深，设备物料价值7.7万余元。李志深在广州市增城区开设了店面“广州市增城凌视视力矫正中心”。2017年8月22日，李志深（乙方）与竞启公司（甲方）签订《凌视国际爱眼连锁机构开设分店协议书》，约定乙方经甲方授权，在广州市增城区开设凌视国际爱眼连锁机构分店标准店一个，期限自2017年8月22日至2019年8月21日；甲方授权乙方在协议规定区域和时间内，使用“凌视国际爱眼连锁机构”的商号和商标（包括图形）、专利及各类经营标识；按甲方确定合作标准，乙方须向甲方支付费用3万元，该款项于本协议签订2日内付清，协议期内及以后不作退还。2017年8月22日，李志深通过银行向竞启公司转款支付30200元，其中200元是手续费。李志深在广州市增城区开设分店店铺“广州市增城凌视视力矫正店”。国家工商行政管理总局商标局2010年10月7日向注册人竞启公司签发“凌视”商标注册证（注册号7023029号），核定使用商品（第9类）：眼镜玻璃、眼镜框、眼镜架、眼镜等，有期期限自2010年10月7日至2020年10月6日。竞启公司向李志深出具授权书，内容为“兹授权李志深在广州市番禺区、增城区、花都区可使用济南竞启科技发展有限公司独家拥有的“凌视”商标（注册号第7023029号）及销售“凌视”系列产品，并可以将“凌视”用于门头、字号中使用，授权日期自2017年7月25日至2020年7月24日。诉讼中，双方一致认可竞启公司将发明人为原股东马汝厚的“一种防治近视眼镜”实用新型专利授权给李志深使用。苏乃吉、马杰提交竞启公司（甲方）与案外人济南凌视光学科技有限公司（乙方）于2019年4月23日的签订《凌视商标转让协议书》，该协议约定：竞启公司将其凌视商标包括文字和图标商标（注册号分别为凌视文字商标第9、10、35、44类，图标商标为第10、44类）的全部权益转让给济南凌视光学科技有限公司享有，转让前产生的权利义务由甲方享有和承担，转让后的权利义务由乙方享有和承担；甲方保证不再使用或授权他人使用所转让的商标，甲方保证不再从事与乙方经营相近或类似的产品行业业务；乙方允许甲方的原合作客户继续使用凌视品牌商标标识，在合同期内不向原合作客户收取任何代理费。经国家知识产权局商标局中国商标网官网查询，注册号7023029（国际分类9）凌视商标于2019年4月26日申请商标转让收文，2019年9月24日商标转让核准，申请人为济南凌视光学科技有限公司。另查明，1.苏乃吉、马杰无涉案项目的直营店，涉案合同未向商务主管部门备案。2.竞启公司2017年8月1日取得医疗器械备案，取得Ⅱ类医疗器械销售资格。3.苏乃吉、马杰系竞启公司股东，经股东会决议并申请，2019年6月13日竞启公司工商登记核准注销，工商材料显示注销前发布解除公司公告并自行清算。上述事项苏乃吉、马杰自认未通知李志深。4.本案2019年12月16日庭审中，李志深本人称两个店面均还在，但因获知商标权已转让无法再继续经营。2020年3月18日庭审中，李志深称两个店面还都在，但称至本案起诉之时停业，之后未再经营，对此未予举证。5.2017年11月14日至2019年3月29日期间，李志深先后8次向竞启公司购买物料，并向马杰或竞启公司账户转款付款，几百元不等。2019年3月12日，竞启公司向李志深开具金额490元的增值税发票，发票加盖竞启公司印章。一审法院认为，本案系特许经营合同纠纷。《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。李志深与竞启公司签订的《凌视国际爱眼连锁机构区域合作协议书》、《凌视国际爱眼连锁机构开设分店协议书》，均系双方当事人真实意思表示，合同约定李志深使用竞启公司“凌视”商号、商标（包括图形）、专利及各类经营标识等经营资源进行经营活动，并向竞启公司支付特许经营费用，符合法律规定的特许经营范畴，涉案合同法律关系受《中华人民共和国合同法》和《商业特许经营管理条例》的调整。本案争议焦点：1.涉案合同效力；2.涉案合同应予解除，还是已然终止；3.李志深支付3万元的性质；4.涉案合同代理费用应否返还。关于争议焦点1，李志深诉讼中主张涉案合同无效，理由是竞启公司依照《商业特许经营管理条例》规定不具备“两店一年”条件，无成熟特许经营模式，且涉案合同未向商务主管部门备案。一审本院认为，《商业特许经营管理条例》第七条第二款“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”和第八条第一款“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案”的规定，属于行政法规的管理性强制性规定，违反规定不必然导致合同无效。该条例第二十四条规定，“特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告，企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动的，商务主管部门责令停止非法经营活动，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款”。第二十五条规定，“特许人未依照本条例第八条的规定向商务主管部门备案的，由商务主管部门责令限期备案，处1万元以上5万元以下的罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。”对违反者予以行政处罚进行了明确规定。同时，李志深的诉讼请求是解除合同，与其庭审中合同无效的主张亦相矛盾。综上，李志深主张合同无效于法无据，不予支持。关于争议焦点2，李志深要求解除涉案两份合同，理由是竞启公司已注销，其合同目的无法实现。苏乃吉、马杰主张依合作协议书第十条第5项规定，李志深拒不履行报备义务，视为其放弃合作，合同已于2018年1月16日终止。本院评析如下：其一，《中华人民共和国民法总则》第五十九条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。竞启公司于2019年6月13日经市场监督管理部门核准注销登记，法律主体灭失，作为合同一方当事人，竞启公司不再具备继续履行合同的主体资格。《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。苏乃吉、马杰依法不具备特许人资格，其关于公司注销后可由其二人就涉案合同提供后续技术支持的抗辩，因违反相关法律规定不能成立。涉案合同事实上已无法再继续履行。其二，竞启公司2019年4月向国家商标局申请，将授权李志深使用的商标权转让给案外人，国家商标局已核准，李志深再继续使用涉案商标已无法律或合同依据。苏乃吉、马杰主张转让商标权时，与受让人约定允许竞启公司原客户继续无偿使用，并由业务经办人通知到了李志深。对此李志深不予认可。李志深与涉案商标权受让人并无合同之约，竞启公司与商标权受让人之间约定只可约束合同当事人，不能对李志深产生拘束力，李志深此抗辩合理合法，故其主张继续履行合同的目的已无法实现合法有据，依法予以确认。其三，竞启公司将授权李志深的经营资源在合同期内转让他人，苏乃吉、马杰作为竞启公司清算义务人未将公司解散以及清算事宜通知尚在履行合同的李志深，将竞启公司申请注销，损害了合同对方当事人的合法权益，竞启公司以自己的行为表示不再继续履行涉案合同义务。综上，竞启公司法人主体资格已消灭，苏乃吉、马杰依法不具备继续履行合同义务的资格，授权商标已转让，故李志深要求解除合作协议书的诉讼请求合法有据，依法予以支持。关于分店协议书，已于2019年8月21日到期，故不再存在解除。关于苏乃吉、马杰抗辩的合同已于2018年1月16日终止，本院认为，其一，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，合同解除是合同权利义务终止的原因之一。涉案合同因解除而权利义务终止。其二，涉案合同系竞启公司提供的事先拟定的格式合同，苏乃吉、马杰未举证证明就合作协议书第十条第5项在立约时与李志深进行了协商，依照文义解释规则，该条款加重了李志深责任，排除了李志深主要合同权利，故该条款的“放弃合作”不具有合法效力，竞启公司据此享有的是合同解除权，而不能直接认定合同已然终止。故苏乃吉、马杰以李志深违反该条款约定未履行报备义务为由，主张合同已终止的抗辩依法不能支持。从另一层面讲，2018年1月16日之后，双方因履行涉案合同尚有往来，竞启公司亦为李志深出具加盖其印章的发票。综上，苏乃吉、马杰关于涉案合同已终止的抗辩主张不能成立。关于争议焦点3，关于3万元性质，李志深主张系开设分店的代理费，依据是分店协议书中第二项“乙方须向甲方支付费用3万元”的约定，协议明确载明是代理费，双方已将合作协议书约定的物料费用协商变更。苏乃吉、马杰则主张该款为物料费用，因物料早已供应完毕，不存在退还问题。本院认为，合作协议书约定“乙方开设分店时，按创业店二万元、标准店三万元、旗舰店七万元的费用向甲方缴纳物料费用，甲方不再进行培训等扶持”。分店协议书第二条载明“代理费及经营”，该条第2项载明“为履行本协议，按甲方确定的合作标准，乙方必须向甲方支付费用3万元，该款项于本协议签订二日内付清，协议期内及之后，所有费用不作退还”。对前份合作协议书，根据文义解释规则，该项费用虽称“物料费用”，但有意指向根据不同分店的规模、标准缴纳不同数额不同标准的费用。分店协议书内容与合作协议书完全不同，系根据开设分店之业务另行制作的文本。结合两份协议书上下文表述，按通常的理解，应认定该款项系根据分店的规模，缴纳不同标准的特许经营费用。苏乃吉、马杰虽主张系物料费，但其证据不足以证实其主张，依法不予认定。从另一个层面讲，前份合作协议书的特许经营费用包含物料供应，亦可印证两份协议的上下文表述，依法认定争议的3万元是特许经营费用，亦即双方所理解的代理费。关于争议焦点4，关于代理费返还。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。特许经营合同因特许人的原因解除的，被特许人请求返还已经支付的特许经营费用的，应当综合考虑合同的履行情况、实际经营期限、双方当事人的过错程度等因素综合认定。其一，合同履行情况。竞启公司注销前双方对合同履行并无异议，也就是说，李志深对合同正常履行过程中竞启公司的经营资源授权使用、技术支持、培训指导等义务，未持争议，竞启公司已将合同所附的设备与物料交付李志深，李志深已经开设店面，实际使用了硬件、软件的设备及物料，开设分店并实际经营至合同期限将至，可认定竞启公司依约履行了特许人对被特许人约定的义务，李志深掌握了相关技术和经营模式，实际使用了竞启公司的特许经营资源。庭审中苏乃吉、马杰认可服务范围包括日常技术支持，即未能履行完毕的合同期内，李志深实际不能再享受到特许人的技术支持。其二，合同经营期限。涉案两份协议书约定的履行期限分别为三年和两年，分别至2020年7月24日和2019年8月21日届至。至竞启公司2019年6月13日注销，店面履行期近合同期的三分之二。至2019年12月16日庭审，李志深本人自认两个店面尚在经营中，即便如2020年3月18日庭审所述，亦是经营至2019年7月底，分店的正常履行期已近合同履行完毕。其三，当事人的过错及程度。特许经营合同的目的是被特许人在特许人指导下使用特许人的相关经营资源，在特定经营模式下开展特许业务。竞启公司作为特许人，擅自注销工商登记，转让授权商标，公司清算未通知李志深，导致合同继续履行的目的无法实现，竞启公司对合同解除负有重大过错。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，一审法官依法予以支持。苏乃吉、马杰作为股东，清算过程中未通知李志深申报合同权利，导致本案纠纷发生，竞启公司对债权人应承担责任依法由其二人承担，且其在竞启公司注销时亦有承诺承担，故二人依法承担清算义务人的赔偿责任。综上，苏乃吉、马杰对合同解除负有重大过错，合作协议书代理费24.98万元，考虑合同所附价值7.7万余元的物料已为李志深实际使用，结合尚在履行期内的合同履行情况、实际履行期限及当事人过错程度等因素，一审法院酌定苏乃吉、马杰赔偿特许经营代理费5.5万元。关于苏乃吉、马杰提出的李志深未按约报备经营信息，此系履行合同中的违约行为，竞启公司亦未举证证明此对合同解除构成影响，亦未因此主张过相关权利。关于苏乃吉、马杰提出的李志深未按约支付管理费，因合同协议书约定第一年免交管理费，李志深关于截至竞启公司注销之日，其交纳管理费履行期限尚未届至，李志深该抗辩合法有据，苏乃吉、马杰该主张不能成立。关于利息损失，李志深未举证证明，故对其利息损失的诉请依法不予支持。综上所述，合作协议书依法予以解除，分店协议书已经到期，苏乃吉、马杰对竞启公司应退还的特许经营代理费5.5万元承担赔偿责任。李志深其他诉讼请求，因证据不足依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十九条，《中华人民共和国合同法》第四十一条、第四十四条、第六十条、第九十一条第二项、第九十四条第二项，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《商业特许经营管理条例》第三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除李志深与济南竞启科技发展有限公司于2017年7月25日签订的《凌视国际爱眼连锁机构区域合作协议书》；二、苏乃吉、马杰于本判决生效后10日内赔偿李志深特许经营代理费损失5.5万元；三、驳回李志深的其他诉讼请求。案件受理费5500元，李志深负担4400元，苏乃吉、马杰负担1100元。本院二审期间，李志深提交与黄崇梅（昵称为凌视光学营销部）的微信聊天记录（显示时间分别为2018年9月28日、12月20日）、黄崇梅身份证复印件、证据真实性说明书，以证明竞启公司在上诉人主张的合同已经终止后仍与李志深发生业务往来。本院经审查认为，微信聊天记录系由第三方腾讯公司运营管理，聊天记录实时生成，具有客观真实性，在无其他证据加以反驳的情况下，本院予以确认。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，李志深与竞启公司签订的区域合作协议书，系双方真实意思表示，合法有效。竞启公司授权李志深在特定区域内使用“凌视”品牌进行经营和宣传推广，李志深使用竞启公司的技术、培训、管理、营销等经营资源，并向竞启公司缴纳相关费用。从双方约定的具体内容、履行方式及合同订立目的看，涉案协议符合商业特许经营的合同的法律特征。因此，本案属于特许经营合同纠纷，对于上诉人提出的与合同有关的费用为技术费用的主张，本院不予支持。关于苏乃吉、马杰上诉称涉案区域合作协议书已经于2018年1月16日终止的问题。涉案协议系竞启公司提供的事先拟定的格式合同，协议书第十条第5项的规定加重了李志深责任，排除了李志深主要合同权利，一审法院认为该条款的“放弃合作”不具有合法效力是正确的，不能据此直接认定合同已然终止。2018年1月16日之后，竞启公司仍为李志深出具加盖其印章的发票、仍通过微信进行业务指导，亦证明双方的合同仍在履行。因此，上诉人关于涉案合同已于2018年1月16日终止的抗辩主张不能成立。关于合同解除问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。因此，竞启公司将授权李志深使用的商标权转让给案外人，李志深使用涉案商标的合同效力并不受此影响。而一审法院认为，竞启公司将授权李志深使用的商标权转让给案外人，李志深再继续使用涉案商标已无法律或合同依据，此认定存在不当之处，应予纠正。《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。竞启公司已经注销，其企业法人主体资格已消灭，作为自然人的苏乃吉、马杰依法不具备继续履行特许经营合同的资格。因竞启公司注销，涉案合同已无法继续履行，导致合同李志深继续履行合同的目的无法实现。因此，本案符合解除的条件，李志深要求解除合作协议书的诉讼请求，依法应予支持。关于合同解除后费用返还问题。上诉人苏乃吉、马杰作为股东将竞启公司申请注销时对公司责任有承诺承担，但其作为竞启公司清算义务人未将公司解散以及清算事宜通知李志深申报合同权利，损害了李志深的合法权益。因此，苏乃吉、马杰对合同解除产生的后果负有责任，一审认定二人依法承担清算义务人的赔偿责任适用法律正确。上诉人以李志深的店铺实际经营时间为计算依据，认为其返还的费用不应当超过33600元。而一审法院依据合同履行情况、实际履行期限及当事人过错程度等因素进行的综合考量，酌定苏乃吉、马杰返还特许经营代理费5.5万元，数额合理，并无不当，本院应予以维持。综上，苏乃吉、马杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由上诉人苏乃吉、马杰负担。本判决为终审判决。审判长  刘军生审判员  颜 峰审判员  李现光二〇二〇年八月二十日书记员  许英琪