杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初17662号 原告：青岛内装集成智能系统工程有限责任公司，统一社会信用代码91370202MA3D54GF7N，住所地山东省青岛市市南区四川路25号7号楼2单元2601户。 法定代表人：许军，总经理。 被告：江苏寓索寓言不动产管理有限公司，统一社会信用代码91320508MA1NY08G7B，住所地江苏省苏州市人民路3188号19幢909室。 法定代表人：汪兴发，董事长。 委托诉讼代理人：王帅，总经理。 委托诉讼代理人：薛能，江苏新天伦律师事务所律师。 原告青岛内装集成智能系统工程有限责任公司诉被告江苏寓索寓言不动产管理有限公司装饰装修合同纠纷一案，于2019年11月19日立案后，因本案以（2019）浙0109民初15687号一案的审理结果为依据，故本案中止审理。后（2019）浙0109民初15687号一案鉴定结束后，本案恢复审理。本院依法适用简易程序于2020年3月17日公开开庭进行了审理。原告法定代表人许军和被告委托诉讼代理人王帅、薛能均到庭参加诉讼。本案于2020年8月4日补充调查。本案现已审理终结。 原告诉称：原告与被告于2017年7月15日签订装修施工合同，按照合同约定，原告为被告租赁的位于杭州市萧山区××路××号公寓项目（约3000平方米）内部装饰改造工程进行施工，双方约定工期为45天，自项目具备进场施工条件之日起于45天内施工完成。并约定：在施工过程中，因被告提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与甲方联系，双方同意后方能进行该项目的施工。由此而影响竣工日期，被告不得追究原告的责任。由于甲方原因导致延期开工或中途停工，被告方应赔偿原告方因停工、窝工所造成的损失，每停工一天被告付原告1500元；被告方未按合同的约定付款，每逾期一天，被告方向原告方支付2000元作为违约金。然而直至工程竣工、被告方已启用公寓，原告多次催要的情况下仍未支付合同余款及增补工程款项。原告认为，被告拒绝支付工程款的行为已构成违约。故起诉要求判决：一、被告支付合同余款415000元，增补项目款项112079元（已减去被告代支付黄兴、吴启龙工程队款项253315元）；二、被告支付自2018年5月28日起至2019年3月28日止，按照2000元／天计算的违约金600000元（2000元／天×300天）。审理中，原告变更第一项诉讼请求：被告支付合同余款522012元（按照原合同约定1830000元＋增项379027元-被告已支付1687015元），并撤回第二项违约金的诉讼请求。 被告辩称：案涉工程最终没有进行决算，后来被告向杭州市萧山区人民法院起诉要求原告退回超付的工程款，且法院已经受理。基于被告起诉的案件事实情况，本案中原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求驳回原告的诉请。 原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 1、增项内容的签证，由对方工作人员认可，也已进行现场确认，证明增项工程。 2、双方签订的家具销售合同一份，证明合同的金额为494765元。 3、套房样板合同一份，证明合同的金额为5137元。 4、双方签订的锁具销售合同一份，证明合同的金额为56776元。 5、微信截图一组，证明双方就设计变更问题、工程名录问题进行交流讨论。 6、杭州市萧山区人民法院民事判决书、鉴定书各一份，证明佛山市简明家居装饰工程有限公司已在合同期内完成工程并已对工程量进行了鉴定，与本案有关联。 经质证，被告认为，对证据1内容无异议，在本案的鉴定报告中已经包括了增项内容。对证据2，双方确实签订合同，被告已付148430元，但原告并没有提供家具。证据3是原告与苏州荣立升家具有限公司签订的合同，与被告无关。需说明的是，被告已向原告订购家具，原告向苏州荣立升家具有限公司订购家具，原告将107244元打给苏州荣立升家具有限公司，但因原告没有付尾款，故苏州荣立升家具有限公司没有给原告制作家具，故原告起诉苏州荣立升家具有限公司返还100000元。经苏州市吴中区法院调解，双方达成调解协议，苏州荣立升家具有限公司退还原告72000元，案号为（2019）苏0506民初3212号。对证据4无异议，锁具也已供应到位。需说明的是，因为原告拖欠锁具商3万多款项，故锁具商在后台停被告的系统，锁具供应商与被告联系了七八次。锁具不包括在工程造价鉴定中。对证据5的真实性无异议，这是项目群的聊天内容，但对证明对象有异议，原告认为因为消防问题、电梯没有到位、漏水导致延期，这些是小的问题，并不会影响整体工程延期。被告并没有因为资金问题拖欠支付消防款，消防在去年11月份就已经通过了。对证据6的真实性无异议，判决书中原告认可2017年12月24日才完工，合同的工期只有45天，从2017年7月开始计算，故原告存在延期完工的情形，也可以从侧面印证原告没有按时支付相应工程款，导致被告垫付人工工资，判决书中是总体分包，总价是1390000元，与本案工程款也没有相差很大。 经审查，本院认为，对证据1，该证据涉及的增项已包含在鉴定中。对证据2、证据4的真实性予以认定，该证据涉及的款项均不包括在案涉《装饰装修工程合同》中。证据3涉及案外人，且与本案无关联。对证据5的真实性予以认定，但不足以证明设计变更会严重影响工期。对证据6的真实性予以认定，但对待证事实不予认定。 被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 1、室内装饰装修工程合同一份（附分部分项工程量清单），证明双方在2017年7月15日签订装修施工合同，双方对于施工的地点、工期、价款、工程款进度、违约责任进行了约定。 2、统计表一份、民生银行电子银行回单九份、建设银行电子回执五份、建设银行网上转账三份、浙江泰隆商业银行转账凭证二份、被告董事长汪兴发与原告法定代表人许军签订的装修工程尾款付款协议一份和收条六份，证明被告已支付原告款项1878321元，需说明的是，其中代原告支付工人工资253115元（付款协议书和五张收条），还有一笔5000元也是代付工资，是现金支付给董小龙。被告最终支付1918315元。2017年7月7日签订合同前，被告预付工程款400000元。付款协议系许军与汪兴发于2017年12月17日签订，原告同意所欠工资由被告直接支付给工人，其余工程款待审计结束后如果要结算再支付。 3、催告函、终止函、复函各一份（复印件），证明被告告知原告竣工工期延长及分包的原因多次在装修的场地寻衅滋事破坏，被告已代原告支付部分供应商款项及关于家具的销售合同取消，原告在收到后没有回应，2018年1月10日，被告又发函终止与原告的装修合同。 4、租赁合同一份，证明案涉场地是被告从案外人租赁而来。 5、工程造价鉴定意见书一份，证明因案涉工程没有竣工验收决算，就原告完成的工程进行了工程造价鉴定，已确定工程量造价是1744813元，不确定工程量造价240377元。不确定工程量造价与原告无关。 6、油烟机厨柜订货合同一份，证明被告代原告实际支付橱柜货款20610元，合同约定18900元。 7、垃圾清运协议一份，证明因为原告施工完毕后有部分垃圾没有清理，被告另行找人清理，这只是其中一份协议。需要说明的是，杭州悦欣公寓管理有限公司是被告公寓管理的运营主体。 8、建设银行客户回单两份，证明被告项目公司向杭州佰依橱家居有限公司支付油烟机、橱柜预付款5000元，尾款13900元，合计18900元的事实。 经质证，原告认为，对证据1无异议，这是双方真实意思的表示。对证据2，被告将所有的业务往来款项全部列在里面，里面有几项不属于案涉装饰装修合同，其中家具销售合同付了148430元，这是双方另定的家具销售合同，有另外的约定，此笔148430元应予以剔除；关于锁具50000元和6776元是与被告另定合同的约定，不属于案涉装修合同，应予剔除。对代付给吴齐龙的253151元无异议，对代付5000元有异议。对证据3，催告函、终止函被告是收到的，复函没有收到。证据4系被告与房东签的，原告无法确认。对证据5有异议，鉴定意见书在成稿过程中原告与鉴定方进行沟通，原告提出了不同的意见，但最终结论与原告认为的差别很大，其中很多内容没有做鉴定，对很多鉴定内容包括鉴定方式也提出了很多异议，但都没有采纳，原告认为这份鉴定书只能作为参考使用。证据6与本案没有关联性，不予认可。对证据7，原告的施工不包括楼顶，楼顶漏水和消防是原告自行完成的，原告是不会在楼顶产生垃圾。12月份，原告已撤场，这份合同是3月份，中间隔了这么长时间，而且被告做公寓业务，不一定是用于案涉工地的保洁。对证据8予以认可。 经审查，本院认为，对被告提供的证据1的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据2的真实性予以认定，至于已付款项的金额在本院认为部分予以认定，对证据3中的催告函、终止函的真实性、合法性、关联性予以认定，复函的内容主要涉及《家具销售合同》，与本案缺乏直接关联。对证据4的真实性、合法性、关联性予以认定。证据5系本院根据原告申请依法委托浙江省房地产管理咨询有限公司鉴定出具的报告，对该证据的真实性、合法性、关联性本院予以认定。对证据6和证据8涉及原告的垫付橱柜款18900元的事实，原告在审理中予以认可。对证据7的真实性予以认定，至于工程管理费的认定在本院认为部分予以分析。 审理期间，本院依法委托浙江省房地产管理咨询有限公司进行鉴定，浙江省房地产管理咨询有限公司出具了《鉴定补充报告》，经质证，原告认为，鉴定报告不是原告申请鉴定，被告申请鉴定是因为被告对增补项有异议，所以申请鉴定，而不是对整个工程项目进行鉴定。合同中有明确计价标准的约定，应按照合同约定计算。当事人按照约定的价格，按规定应不予支持，不应该进行鉴定。整个工程合同分为两部分合同，第一部分合同中规定单价和计价方法，在增项合同中双方对增项约定了计价方式，因此不应该进行鉴定。被告认为，因为隐蔽工程无法核定，原告实际上没有找平，请法院裁定。花洒是被告自己采购的，原告上次也认可的。橱柜，请法院裁定，被告认可采购价为78000元，应扣除被告代付的18900元。其余由法院裁定。经审查，本院对鉴定补充报告的真实性、合法性、关联性予以认定，关于不确定工程量造价在本院认为部分予以认定。 根据以上对证据的认证和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2017年6月，被告与案外人杭州萧山大通建筑工程有限公司签订《房屋租赁合同》，主要约定被告向杭州萧山大通建筑工程有限公司租赁位于杭州市萧山区××街道××村（原金盛大酒店）三层、四层、五层的房屋，面积约3000平方米；租赁期限为2017年6月1日至2029年5月31日；第一年至第三年每年租金1200000元等内容。 2017年7月15日，原告和被告签订《室内装饰装修工程合同》一份，主要约定被告将上述承租的约3000平方米房屋的工程装修发包给原告，工程总价为1830000元，含税11%价总计2030000元；工期为合同生效起45天。付款方式约定为：第一次，合同签订后开工前支付工程总造价20%合计400000元；第二次，施工过程中工期进度过半（水电隐蔽施工及卫浴防水已完成）支付工程总造价30%合计515000元；第三次，竣工验收当天支付工程总价款30%合计515000元；第四次，工程无维修至2018年5月1日前支付剩余尾款20%并含11%税合计581300元，开具全额发票；第五笔，预留20000元维保费用至工程期满一年，无质量问题完成支付。合同附件为分部分项工程量清单。 合同签订前，被告于2017年7月7日向原告预付了工程款400000元。合同签订后，原告进行施工，但将部分工程分包给案外人佛山市简明家居装饰工程有限公司。施工期间，被告于2017年8月21日支付50000元、50000元，于8月30日支付50000元，于9月11日支付200000元，于9月14日支付165000元，合计支付第二次工程款515000元。9月14日，被告支付了增项费用50000元、50000元。9月19日，被告支付工程款100000元、9月29日支付工程款200000元、11月13日支付工程款100000元。12月15日至2018年1月9日，被告代原告支付工人工资253115元。原告于2017年12月24日左右全部退场。 2018年1月1日，被告向原告邮寄《催告函》，内容主要为：“本公司就贵司延迟履行2017年7月15日签署的《装修合同》以及其他事项，本公司特向贵司致本函，以期贵司及时履行相关义务。（1）《装修合同》约定工期自合同生效之日起45天，换言之，竣工日期为2017年8月29日。然而截至本函出具之日，相关施工仍然未通过竣工验收。根据《装修合同》第5.1条规定，由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方按甲方已付款的2%向甲方支付违约金。截止本函出具之日（2017年12月31日），本公司已累计向贵司支付了人民币1471776元的款项。贵司逾期竣工天数长达124日，贵司应付违约金3650004元。（2）同时，由于贵司自身用工或分包的原因（该等分包并未经本公司同意），导致相关欠薪人员不断向本公司所在场地寻衅滋事，并破坏本公司的设备财产，当地派出所已记录在案。当本公司多次联系贵司寻求解决时，相关负责人拒不接本公司电话，由此对本公司的经营造成极其恶劣的影响。对此，本公司股东汪兴发先生为了平息相关事态，经由贵司实际控制人许军先生签字确认，由本公司代为支付共计253115元，截止2017年12月31日，已支付117615元，按约定于2018年1月8日还需支付135500元。尽管双方已就此事友好协商，本公司还希望贵司能切实履行相关企业责任即协议义务，并促使相关人员不会对本公司产生不利影响。（3）但另一方面，考虑到贵司相关劳动争议持续进行，本公司判断贵公司可能存在“丧失或者可能丧失履行债务能力”的情形，因此，考虑到本公司与贵司还另行签署了《家居销售合同》，且本公司已经支付了148430元的费用。为了本公司的合法权益，本公司特此要求贵公司提供履行《家居销售合同》中的相关供货及安装能力的书面证据，如贵司无法提供，则本公司有权根据合同法之规定解除《家居销售合同》，并要求贵司返还已经支付的费用。”2018年1月10日，被告向原告邮寄《终止函》，内容主要为：“我司于2018年1月4日通过EMS向贵司的法人许军发出催告函，EMS在2018年1月6日已被签收，但截至2018年1月10日，贵司未采取任何回应，本公司决定终止与贵司2017年7月15日签署的《室内装饰装修工程合同》。”原告确认收到上述两份函件。 2018年3月，被告向本院提起诉讼，本院予以受理。诉讼中，根据被告的申请，本院依法委托浙江省房地产管理咨询有限公司对原告实际施工的工程量和工程造价进行鉴定。2019年6月12日，浙江省房地产管理咨询有限公司出具浙房价鉴（2019）12号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见书中第六项特别事项说明载明：“以下项目由于法院未对双方提供的证据进行有效性的认定，造成我司是否采纳何方的证据造成一定难度，应法院要求经我鉴定单位讨论决定，且目前已有的证据、工程常规做法并结合各方证据的合理性后，先出一个鉴定结果并明确相应造价，再请法院进行裁定，如有需要根据法院裁定调整鉴定结果。1、被告提出的关于地面找平原告并未施工，此项由于属于隐蔽工程现场无法核实，涉及造价56950元。该事项请法院裁定。2、被告提出关于淋浴和花洒为被告自主采购，此项被告提供的资料无法核实真实性，涉及造价132880元。该事项请法院裁定。3、被告提出关于橱柜的采购与实际不符，此项被告提供的资料无法核实真实性，涉及造价16920元。该事项请法院裁定。4、被告提出关于新增部分的工程管理费用无需支付，原告在施工工程过程中并未履行到义务，此项无法核实，涉及造价15019元。该事项请法院裁定。”第七项鉴定意见载明：“该工程根据被告送审的工程造价为2238996元，根据图纸及现场勘查所得已确定工程量的造价1744813元，不确定工程量造价240377元。” 上述《工程造价鉴定意见书》经双方的质证意见和本院调查后，本院于2019年11月28日决定继续委托浙江省房地产管理咨询有限公司补充鉴定。浙江省房地产管理咨询有限公司于2020年1月8日出具《鉴定补充报告》，内容为：“1、原地面找平由于属于隐蔽工程现场无法核实也无资料无法鉴定，现根据贵院回复，该项原告已施工涉及造价56950元。2、针对原鉴定报告‘特别事项说明中的第2条’进行修正：被告提出关于淋浴和花洒为被告自主采购，此项被告提供的资料无法核实真实性，涉及造价16920元。该事项请贵院裁定。3、针对原鉴定报告‘特别事项说明中的第3条’进行修正：被告提出关于橱柜的采购与实际不符，此项原被告提供的资料无法核实真实性，涉及造价132880元。该事项请贵院裁定。” 本院认为：原告和被告签订的《室内装饰装修工程合同》合法有效，双方均应按约履行义务并享有权利。本案争议焦点之一：原告施工完成的工程量及工程价款为多少。《室内装饰装修工程合同》虽约定工程总价款1830000元，但被告提出原告未按约完成工程量，而原告提出工程有增项，因双方对实际施工的工程量有争议，且双方又未能协商一致进行结算，故对被告申请的鉴定本院在（2019）浙0109民初15687号一案中予以准许，双方在2018年5月15日调查中对鉴定的内容、参考的单价、鉴定方法等均无异议。经本院委托，浙江省房地产管理咨询有限公司根据图纸及现场勘查所得已确定工程量造价1744813元，不确定的工程量造价240377元。对于已确定工程量造价本院予以认定，对于不确定工程量造价240377元，本院分析如下：1、关于地面找平涉及的造价56950元，因此项属于隐蔽工程，鉴定公司无法现场核实，但不能就此认定原告未进行地面找平施工，且被告也没有证据可以证明原告未进行地面找平的施工，故地面找平涉及的造价56950元本院认定在原告已完成的工程量造价中。2、关于淋浴和花洒涉及的造价16920元，被告提出系其自主采购，原告在审理中予以认可，故此项造价系被告支出，不计算在原告的工程造价中。3、关于橱柜涉及的造价132880元，双方在《分部分项工程量清单》中约定造价为132880元，该橱柜为原告实际向杭州市江干区佰仕德家居商行订购，采购价为78000元，因原告未付杭州市江干区佰仕德家居商行橱柜款，杭州市江干区佰仕德家居商行欲从被告处拆走橱柜门，故被告代原告向杭州市江干区佰仕德家居商行垫付了橱柜款18900元。因此，被告认为支付原告橱柜造价59100元（78000元-18900元），原告认可被告垫付的橱柜款18900元，但认为被告应付橱柜造价113980元（132880元-18900元）。对此，本院认为，78000元系原告向杭州市江干区佰仕德家居商行的采购价，不影响原告和被告之间约定的橱柜造价132880元。被告仍应按照其与原告之间约定的造价进行结算付款，但应扣除被告已代原告垫付的18900元。4、关于新增部分的工程管理费涉及的15019元，根据被告代原告垫付工人工资款、橱柜款等事实分析，原告存在工程管理不到位的情形，结合合同内工程管理费65708元已计算在已确定工程量造价1744813元中，故对于新增部分的工程管理费15019元本院酌情支持原告7000元。综上，原告实际施工完工的工程造价为1941643元（1744813元+56950元+132880元+7000元），被告代原告垫付的橱柜款18900元计算在被告已付工程款中。 本案争议焦点之二：被告已付工程款多少。被告主张的已付工程款1878321元中，其中2017年7月7日400000元、8月21日两笔50000元、8月30日50000元、9月11日200000元、9月14日165000元、9月14日两笔50000元、9月19日100000元、9月29日200000元、11月13日100000元，合计1415000元，以及被告向吴启龙支付的工人工资款253115元和被告代付的橱柜款18900元，原告也予以认可，故原告认可被告已支付工程款1687015元。被告主张的已付款148430元系双方《家具销售合同》涉及的家具款项，被告主张的56776元系双方《销售合同》涉及的锁具、电表等款项，均不包括在案涉《室内装饰装修工程合同》中，且原告也不同意在本案中一并处理，故该两项款项不计算在本案被告已付款中，双方可另行处理。被告主张的支付董小龙的5000元，因原告不予认可，而被告也仅提供了一份收条，尚不足以证明该5000元系代原告支付，故该5000元因被告举证不足，本院无法采信。至于被告主张的其余39994元因缺乏证据，本院无法采信。综上，被告已支付工程款1687015元。 综上分析，原告实际施工的工程造价1941643元，被告已支付工程款1687015元，故被告还应支付原告工程款254628元。原告诉请的工程款中本院支持254628元，其余部分工程款的诉请，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下: 一、江苏寓索寓言不动产管理有限公司在本判决生效后十日内支付青岛内装集成智能系统工程有限责任公司工程款254628元。 二、驳回青岛内装集成智能系统工程有限责任公司的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9020元，减半收取4510元，由江苏寓索寓言不动产管理有限公司负担2560元，由青岛内装集成智能系统工程有限责任公司负担1950元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  王银燕 二〇二〇年八月十日 书记员  吴 姗