山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2488号 上诉人（原审被告）：高曾民，男，1983年8月8日出生，汉族，个体工商户，住聊城经济开发区。 委托诉讼代理人：甄天伦，山东万航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵春军，山东万航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：位长林，男，1986年3月29日出生，汉族，农民，住阳谷县。 委托诉讼代理人：张树龙，聊城高新昌顺法律服务所法律工作者。 上诉人高曾民因与被上诉人位长林彩票纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 高曾民上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人向被上诉人支付剩余奖金293359.33元，缺乏事实及法律依据，判决错误。一、一审法院故意遗漏了以下关键事实，影响了本案定案裁判。1.被上诉人当庭认可上诉人、案外人任建锋与其去福彩中心兑奖时谈到了分配比例，上诉人提取30%佣金的事实；2.2019年6月21日，上诉人合买的其他彩票的选号、定号并非由上诉人一人完成。另外，一审法院还存在以下两点事实查明错误，请二审法院予以纠正。1.合买彩票中奖后，上诉人将中奖彩票发到了群里，并未单独发给被上诉人。2.一审判决又查明部分“被告不同意”表述不准确。事实上2019年9月21日，案外人任建锋将上诉人诉至法院后，上诉人要求被上诉人出具收款收据及出庭作证，被上诉人电话中己口头答应，所以上诉人哥哥才发送收据的格式，让其照写。但被上诉人收到后，反悔不同意了。故被上诉人的“不同意”仅为不同意开具收据，并非表示不同意分红比例。二、被上诉人及案外人任建锋兑奖前三方已达成分配协议，协商好分配比例，对“不管谁出的号，只要中了“享30%佣金”的公告也是完全认可的。首先，双方对2019年6月25日兑奖当天三方商议了分配比例，上诉人抽取30%佣金的事实无异议。其次，三方协商完分配比例的当天下午17时49分，上诉人通过其妻子在微信群中发布了群公告“不管谁出的号，只要中了享有30%佣金”。被上诉人及案外人任建锋在该微信群中未提出任何反对或不同意的意见。2019年6月25日至2019年7月8日，在等待福彩中心转奖金期间，被上诉人及案外人任建锋未曾以任何形式向上诉人表示协商分配比例或不同意三方协商的口头分配协议内容。上诉人收到中奖奖金后，被上诉人及案外人任建锋向上诉人发送了银行账户，要求上诉人将款项转入其账户，并未对协商的分配比例提出任何异议，更未表示要求协商分配比例。上诉人按约定比例将被上诉人应分配的65.8万元转入被上诉人账户，被上诉人接收后未对其分得的数额和上诉人提取30%佣金提出异议。2019年7月14日，被上诉人与上诉人愉快的进行了通话，被上诉人主动谈到了上诉人扣除了30%佣金事宜，其并未就分配数额及扣除30%佣金提出任何反对意见。上述事实充分证实上诉人、被上诉人及案外人任建锋三方在兑奖前，已经就奖金分配比例事宜达成协议，且上诉人与被上诉人已实际行为履行完毕，双方再无任何争议。 位长林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人位长林自始至终均不认可上诉人所提到的百分之三十的佣金，请求法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 位长林向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告向原告支付剩余彩票中奖奖金共计293359.33元；2.因诉讼产生的费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告经营聊城市庐山路星美大厦福彩销售部，并组建了星美交流群。2019年6月21日，被告在交流群内发布入股购买彩票信息，每股10元，共24股，开奖时中将346元，每股平均分红了72元。2019年6月23日下午，被告在交流群内发布入股购买彩票信息“今天合买双色球大复试，有愿意参加合买的可以提前报名了，100元一股，以收到红包为准，可多股”。原告出资100元、案外人任建锋出资300元、被告高曾民出资200元，三人合伙购买了2019072彩票共计600元。当日19时，被告将600元的彩票打出并将彩票拍照发给原告。当晚开奖，原被告及案外人任建锋合伙购买的彩票共中一等奖一注、奖金为6995170元，三等奖30注、奖金为90000元，四等奖107注、奖金为21400元，五等奖62注、奖金为620元。2019年6月25日上午，被告去福彩中心办理了2019072彩票兑奖缴纳税费手续并于2019年7月8日领取中奖奖金共计5708156元。 另查明：2019年6月25日下午，被告在群内发布群公告称：不管谁出的号，只要中了“享30%佣金”！原告及任建锋均未予以响应。2019年7月9日，原告将银行账号发给被告。同日，被告将658000元转账给原告。 又查明：2019年7月14日，被告给原告打电话称“他（任建锋）怎么给你发信息来，你理他家里人干嘛”，原告答“我给他说是按着30%扣哩，没说别的事。”2019年9月21日，被告哥哥向原告发送手机短信，要求原告出具“本人同意福彩双色球2019072期合买中奖分红人民币658000元位长林2019年7月9日。”被告不同意。 上述事实有原被告的陈述及以下证据为证：1、原被告聊天记录；2、被告组建的星美交流群聊天记录；3、选号定号材料、中奖彩票、税收凭证、兑奖领取单及收款凭证、转账凭证；4、原被告电话录音光盘及整理笔录一份； 一审法院认为，原告基于对被告的信任和被告经营福利彩票销售的有利条件与被告合伙购买彩票，并由被告完成选号、定号、出票等工作。彩票中奖后，被告在群内发布群公告称：不管谁出的号，只要中了“享30%佣金”。原告及案外人任建锋对此均未予认可。关于合伙，原被告应对利润的分配做出具体约定，其未约定，应参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。因此，本案应按原被告出资比例分配合伙收益。原告要求被告返还应分剩余奖金，本院依法应予支持。被告实际领取奖金5708156元，按照出资比例，原告应分得奖金为951359.33元，扣除被告已经支付给原告的658000元，被告还应支付原告293359.33元。综上，依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，判决：限本判决生效后十日内被告高曾民支付原告位长林剩余奖金293359.33元。案件受理费2850元，由被告承担。 本院二审中，上诉人高曾民提交2019年7月19日上诉人之兄与被上诉人的通话录音，拟证明在奖金分配前另案当事人任建峰、被上诉人及上诉人三人已对奖金的分配方案达成一致意见，均认可上诉人先提取百分之三十的拥金后再对剩余奖金按出资比例进行分配。被上诉人位长林质证认为上诉人应该提供完整的录音及相关的通话详单，而且录音中被上诉人并未同意扣除自己的百分之三十，其中提到的扣除百分之三十是扣除案外人任建峰的，被上诉人自始至终并未放弃对自己奖金的主张。 经上诉人高曾民申请，本院通知证人高某出庭作证。高某证实：“领奖时我带着他们去的，……我们在聊城作了验证，之后我开车带着位长林、任建峰和我兄弟（高曾民）一起去济南领奖，在领奖过程中，在车里商定了如何分钱，我兄弟扣除百分之三十的技术股，剩余的按他们的出资比例分配。”“他们都同意，而且在路上聊的非常开心，有说有笑。” 上诉人高曾民对证人高某的证言质证认为，证人证言能够证明中奖后上诉人与被上诉人及任建峰对于奖金的分配方案达成一致意见，均同意由上诉人从奖金中扣除百分之三十的技术股后再对剩余部分按出资比例进行分配。证人证言与上诉人在一审中所提交的证据五及本高某与被上诉人的通话录音相互印证。 被上诉人位长林质证认为，证人与上诉人系亲属关系，对于证人证言的内容及证明目的均不认可。彩票售出后，彩票站就已经盈利，不存在技术分红问题，上诉人主张的技术分红是福彩管理办法中明令禁止的。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人高曾民主张与被上诉人及案外人任建峰约定在奖金总额中扣除30%技术股之后再按出资比例分配奖金，上诉人应承担举证证明责任。上诉人微信群中发起彩票合买时仅说明100元一股并未事先说明扣除技术股，涉案合买彩票中奖后上诉人在微信群内所发公告对涉案彩票奖金分配并无约束力。上诉人所提交的高某与被上诉人的通话录音不完整，而且不能证明被上诉人同意向其分配奖金时扣除技术股；上诉人申请出庭作证的证人高某与上诉人是近亲属关系，其证言不能单独作为认定案件事实的根据。因此，上诉人主张与被上诉人约定奖金扣除30%技术股再行分配，证据不足，一审法院对此未予支持，并无不当。 综上所述，高曾民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5700元，由上诉人高曾民负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  陈正飞 审判员  于景涛 二〇二〇年八月十二日 法官助理徐营营 书记员付莹莹