山东省潍坊市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁07行终266号 上诉人（原审原告）冯香云，女，汉族，1939年3月14日生，住潍坊市高新区。 委托代理人贾飞，北京市京师律师事务所律师。 委托代理人**，男，汉族，1962年4月11日生，住址，系上诉人冯香云之子。 被上诉人（原审被告）潍坊市奎文区住房和城乡建设局。住所地：潍坊市奎文区文化路2025号。 法定代表人李顺廷，局长。 委托代理人史洋、成强，山东求是和信（潍坊滨海）律师事务所律师。 上诉人冯香云因诉被上诉人潍坊市奎文区住房和城乡建设局（以下简称奎文住建局）行政强制拆除一案，不服潍坊市奎文区人民法院于2019年12月27日作出（2019）鲁0705行初84号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告冯香云所有的奎文区××东街××内××楼2-401号房屋位于奎文区××东街××内××楼。涉案房屋所在地的潍坊市奎文区东关街道办事处在辖区内进行危险房屋排查时，发现涉案房屋存在危险状况，于2019年3月20日制作危险房屋排查汇总表一份（包括本案涉案房屋），并报送至被告处。被告遂委托潍坊市建华房屋安全鉴定中心对涉案房屋所处的奎文区××东街××内××楼进行了安全鉴定。2019年4月3日，潍坊市建华房屋安全鉴定中心作出鉴定结论，结论为：1.鉴定结论。申请鉴定的13号楼，综合评定为D级，即“承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房。”2.处理建议。为保证安全，申请鉴定的工程不能继续居住。应请示有关部门同意后将其拆除，以消除安全隐患。 2019年4月4日，潍坊市建华房屋安全鉴定中心向被告发送《房屋危险通知书》一份，载明因包括涉案房屋在内的楼房，经鉴定房屋安全等级为D级，为保证广大人民群众及住户安全，请潍坊市奎文区住房和城乡建设局按照《城市危险房屋管理规定》、《潍坊市城市房屋安全管理办法》相关规定，尽快妥善处理。同日，被告向潍坊市奎文区人民政府呈请奎住建危房呈〔2019〕1号请示，称因房屋安全鉴定机构就包括涉案房屋在内的房屋鉴定为D级危房，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房，并建议拆除。根据《城市危险房屋管理规定》、《潍坊市城市房屋安全管理办法》的规定，对鉴定为D级危房的应进行整体拆除。鉴于上述实际，特别是汛期即将到来，奎文区住房和城乡建设局特向政府紧急请示，为了保证广大人民群众及住户安全，根据《城市危险房屋管理规定》、《潍坊市城市房屋安全管理办法》相关规定，要求迁离住户，责令住户将房屋自行拆除。同日，潍坊市奎文区人民政府作出奎政复〔2019〕2号文件，对上述请示进行了批复，批复称奎文区住房和城乡建设局作为辖区城市房屋安全管理部门，应及时督促包括涉案房屋在内的房屋所有权人履行危险楼房解危治理责任，确保广大人民群众及住户的安全。2019年4月5日，被告作出《危房停止使用公告》，载明：根据潍坊市建华房屋安全鉴定中心出具的《鉴定报告》，位于奎文区××东街××内××、××、××、××、××、××、××、××、××、××楼经鉴定为D级危房。根据相关规定，应当对该建筑物进行整体拆除。由于该房屋已不能保证居住安全，根据《城市危险房屋管理规定》、《潍坊市城市房屋安全管理办法》的规定，为保证广大人民群众及住户安全，现要求该楼住户立即停止使用该房屋，并在该公告发布之日1日内腾空该房屋并自行拆除。广大人民群众要充分提高警惕，注意安全，请勿靠近该栋危楼，以免楼房坍塌遭受不必要的人身和财产损失。2019年4月6日，被告将上述公告在涉案房屋所坐落区域内进行了张贴公示。 2019年4月5日，被告作出《危房限期拆除告知书》，该告知书载明：根据潍坊市建华房屋安全鉴定中心出具的《鉴定报告》，奎文区××东街××内××楼经鉴定为D级危房，并建议进行拆除，该鉴定报告已经向你户送达。由于该房屋已不能保证居住安全，依据《城市危险房屋管理规定》、《潍坊市城市房屋安全管理办法》的规定，为保证广大人民群众及你户安全，现要求你户立即停止使用该房屋，并在本告知送达之日起1日内腾空该房屋并将该房屋自行拆除。2019年4月6日，被告通过公证送达的方式将涉案房屋的《鉴定报告》和《危房限期拆除告知书》送达给原告。2019年4月8日，被告作出《履行行政决定催告书》，载明：因你户所居住的位于奎文区××东街××内××楼被鉴定为危房，依法对你户发出《危房限期拆除告知书》，要求你户于收到告知书后1日内腾空并自行拆除上述房屋，但你户未予履行。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条之规定，现依法向你户催告，请你户自收到本催告书之日起1日内自觉履行上述决定。收到本催告书后，你户有权在1日内进行陈述、申辩。无正当理由逾期仍不履行行政决定的，将依法强制执行。2019年4月8日，被告通过公证送达的方式将上述《履行行政决定催告书》送达给原告。 2019年4月9日，被告作出《行政强制治理决定书》，载明，因未履行行政决定催告书，为防止该房坍塌造成人身伤害事故，确保居民生命财产安全，根据《城市危险房屋管理规定》第十七条、《潍坊市城市房屋安全管理办法》第二十四条、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，决定对你户居住的位于奎文区××东街××内××楼实施强制拆除。如你户对该决定书有异议，可在收到本决定书后60日内向奎文区人民政府申请复议，也可在收到本决定书后6个月内直接向奎文区人民法院提起诉讼。同时，被告在涉案房屋所在区域对上述治理决定书进行了张贴、公示。涉案房屋于2019年4月9日拆除。 原审法院认为，原、被告双方争议的主要焦点问题：一是被告作出的危险房屋认定行为是否合法；二是被告拆除涉案房屋是否合法。关于第一个焦点问题。1.关于被告的主体资格。根据《城市危险房屋管理规定》第五条规定，“建设部负责全国的城市危险房屋管理工作。县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本辖区的城市危险房屋管理工作。”被告作为县级房地产行政主管部门，具有负责管理本辖区内城市危险房屋的法定职责。2.关于危险房屋认定的申请主体。被告作为本辖区内负责管理城市危险房屋的行政主管部门，根据相关部门提供的危房排查线索，按照《潍坊市城市房屋安全管理办法》第十一条第一款第六项规定，“房屋使用过程中有下列情形之一的，房屋安全责任人应及时委托房屋安全鉴定机构，进行房屋安全鉴定：……（六）其他可能危害房屋安全需要鉴定的情形。”被告具有危险房屋申请认定的资格。3.关于事实认定。被告委托具有资质的鉴定机构对涉案房屋进行鉴定，经鉴定涉案房屋所在整幢楼体综合评定为D级，即“承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房。”符合《城市危险房屋管理规定》第二条第二款“本规定所称危险房屋，系指结构已严重损坏或承重构件已属危险构件，随时有可能丧失结构稳定和承载能力，不能保证居住和使用安全的房屋。”事实清楚，证据充分。4.关于认定程序。《潍坊市城市房屋安全管理办法》第二十条规定，“对存在安全隐患房屋的鉴定报告，各鉴定机构应及时报送房屋所在地县市区、市属开发区建设（房管）部门。各县市区、市属各开发区建设（房管）部门应当将掌握的危险房屋信息及时报送市住房和城乡建设部门。”第二十八条规定，“各县市区、市属各开发区建设（房管）部门对存在重大安全隐患的危险房屋，应及时上报当地县市区政府，并抄同级安全生产监督管理部门，同时发布公告，通知安全责任人及时腾空房屋，实施重点监控，防止发生重大安全事故。”鉴定机构作出鉴定结论后，及时报告被告，被告依据规定上报奎文区人民政府，在奎文区人民政府作出批复后，在涉案房屋坐落区域内进行公告，及时将鉴定报告送达原告，程序合法。关于第二个焦点问题。根据《城市危险房屋管理规定》第九条规定，“对被鉴定为危险房屋的，一般可分为以下四类进行处理：……（四）整体拆除。适用于整幢危险且无修缮价值，需立即拆除的房屋。”第十七条规定，“房屋所有人对经鉴定的危险房屋，必须按照鉴定机构的处理建议，及时加固或修缮治理；如房屋所有人拒不按照处理建议修缮治理，或使用人有阻碍行为的，房地产行政主管部门有权指定有关部门代修，或采取其它强制措施。发生的费用由责任人承担。”《潍坊市城市房屋安全管理办法》第二十四条规定，“房屋所有人对经鉴定的危险房屋，必须按照鉴定机构的处理建议，及时加固或修缮治理；如房屋所有人拒不按照处理建议修缮治理或使用人有阻碍行为的，所在县市区、市属开发区建设（房管）部门有权指定有关部门代修，或采取其它强制措施。发生的费用由责任人承担。”被告作为治理危险房屋的部门，在涉案房屋认定为危险房屋后，及时向原告送达限期拆除告知书后进行催告，并作出《行政强制治理决定书》，对涉案房屋进行拆除，符合上述规定，拆除房屋行为合法。综上所述，被告履行相应管理职责，对涉案房屋进行危房认定，为及时消除安全隐患，按照相关规定对涉案房屋进行拆除，程序上虽有瑕疵，但不足以影响其行为的合法性。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，经合议庭合议，并经审判委员会研究决定，判决驳回原告冯香云的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人冯香云不服原审判决提起上诉，请求撤销潍坊市奎文区人民法院作出的(2019)鲁0705行初84号行政判决书，发回一审法院重审或者依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。主要理由如下：一、一审法院认定事实不清。(一)一审法院认为被上诉人依据《鉴定报告》履行相应管理职责，对涉案房屋进行拆除，其行为合法属于事实认识错误。首先，《鉴定报告》的申请人违法。(2019)潍房安鉴字第11号《鉴定报告》是由被上诉人作为委托单位委托潍坊市建华房屋安全鉴定中心作出的，该《鉴定报告》的申请人是违反法律规定的，被上诉人没有权利委托鉴定机构作出该危房鉴定报告。根据《城市危险房屋管理规定》第七条规定：“房屋所有人或使用人向当地鉴定机构提供鉴定申请时，必须持有证明其具备相关民事权利的合法证件。”被上诉人作为政府部门委托鉴定机构进行危房鉴定，其非房屋所有权人也非房屋使用权人，并不具有申请对房屋进行危房鉴定的法定权利。其次，《鉴定报告》作出程序违法，没有依法送达，没有保障房屋所有权人对鉴定结果的异议权。根据《城市危险房屋管理规定》第十一条规定：“房屋安全鉴定应使用统一术语，填写鉴定文书，提出处理意见。经鉴定属危险房屋的，鉴定机构必须及时发出危险房屋通知书；属于非危险房屋的，应在鉴定文书上注明在正常使用条件下的有效时限，一般不超过一年。”由此可知房屋被鉴定为危险房屋的，鉴定机构应当及时告知申请人，被上诉人在委托鉴定机构作出《鉴定报告》后，没有依法送达给上诉人，没有保障房屋所有权人对鉴定结果的异议权。再次，作出《鉴定报告》及《危房限期拆除告知书》的目的不当。上诉人的房屋已经开始征收拆迁，针对征收补偿的诉讼正在进行过程中。此时作出《鉴定报告》及《危房限期拆除告知书》明显的目的不当，涉嫌以拆危房来代替征收拆迁，本质上是为达拆迁目的而实施的“排危”措施。最后，直接根据《鉴定报告》即要求拆除，严重违反行政合理性原则。涉案房屋即使说是属于危房，也只能说不适合居住，应当根据行政合理性原则采取适当的措施。《城市危险房屋管理规定》第九条规定：“对被鉴定为危险房屋的，一般可分为以下四类进行处理：(一)观察使用。适用于采取适当安全技术措施后，尚能短期使用，但需继续观察的房屋。(二)处理使用。适用于采取适当技术措施后，可解除危险的房屋。(三)停止使用。适用于已无修缮价值，暂时不便拆除，又不危及相邻建筑和影响他人安全的房屋。(四)整体拆除。适用于整幢危险且无修缮价值，需立即拆除的房屋。”上诉人的房屋远达不到必须要拆除的程度。(二)被上诉人于2019年4月9日作出的拆除行为认定事实错误，程序严重违法。2019年4月9日，被上诉人在未出具任何通知公告、未出示任何拆除手续、未与上诉人协商一致、也未表明身份的情况下，将上诉人房屋强制拆除。被上诉人在庭审中提供的：公证书、行政强制治理决定书并未依法送达上诉人。潍坊市建华房屋安全鉴定中心出具的请示、被上诉人向奎文区政府的请示，奎文区政府的通知书、危房排查汇总表均认定事实错误，涉嫌以拆危房来代替征收拆迁。制作排查表的制作人没有法定职权，没有制作人签字，形式不合法，内容涉嫌伪造。奎文区政府的通知书载明内容与事实不符，且部分非独立多层成套房屋是因为被上诉人启动房屋征收拆迁程序后，由被上诉人组织实施拆除行为对房屋主体进行破坏导致。《危房停止使用公告》未在涉案房屋所在区域内张贴，被上诉人作出该公告时，该区域内已经停水断电堵路，包括上诉人在内的原房主均未在该区域居住，该公告是否真实存在无法证明。二、一审法院适用法律错误。根据《城市危险房屋管理规定》第五条、第七条，被上诉人无法定职权对上诉人房屋进行拆除，被上诉人不是对危房进行鉴定申请的主体。《潍坊市城市房屋安全管理办法》只是地级市出台的规范性文件，本身不是有效的法律文件，制定主体超越法定职权，不能作为被上诉人职权或程序认定事实的法律依据。本案事实行为属于行政强制行为，应根据《行政强制法》的有关规定进行处理。综上，被上诉人作出实施的拆除行为严重违法，依法应予撤销，一审法院作出原判决认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。 被上诉人潍坊市奎文区住房和城乡建设局二审辩称，上诉人的主张无事实与法律依据，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。具体理由如下：一、答辩人实施拆除上诉人房屋的行为事实认定清楚、证据确凿。东关街道办事处在组织危房排查工作中发现上诉人位于奎文区××东街××号内的干休楼及322号内的2.4.5.6.13.15.16.17号楼年久失修，并将该情况上报给答辩人，为保证上诉人及广大人民群众的生命财产安全，答辩人委托潍坊市建华房屋安全鉴定中心出具对上述楼房进行房屋安全鉴定，由其出具的《鉴定报告》载明，申请鉴定的建筑物综合评定为D级，即‘承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态、构成整幢危房’，并建议进行拆除。后答辩人按照法律规定及鉴定中心的建议作出《危房限期拆除告知书》并向上诉人进行送达，事实认定清楚。二、答辩人实施拆除上诉人房屋的行为程序合法。答辩人作为辖区内负责危险房屋安全管理的职能部门，根据《城市危险房屋管理规定》、《潍坊市城市房屋安全管理办法》的相关程序规定，对上诉人的房屋委托潍坊市建华房屋安全鉴定中心(以下简称：鉴定中心)对楼房进行安全鉴定。在鉴定中心出具的《鉴定报告》将上述楼房鉴定为D级危楼后，按照法定程序向上诉人送达了《鉴定报告》和《危房限期拆除告知书》，张贴了《危房停止使用公告》。但因上诉人未在《危房限期拆除告知书》限定的期限内将房屋自行拆除，答辩人按法律规定向上诉人进行催告，赋予上诉人陈述申辩权，后作出《行政强制治理决定书》向上诉人送达后依职权将上诉人房屋拆除程序合法正当。三、答辩人实施拆除上诉人房屋的行为适用法律正确。针对危房管理方面可以适用的法律法规即为《城市危险房屋管理规定》、《潍坊市城市危险房屋管理办法》，故答辩人根据上述法律规定对涉案房屋作出《危房限期拆除告知书》适用法律法规正确。且上诉人房屋拆除前已临近汛期，如不及时将危险房屋拆除可能会造成更大的人身财产损失，造成严重不可逆的后果，答辩人通过合法程序紧急避险拆除上诉人房屋符合法律规定。综上所述，一审法院判决事实认定清楚，程序合法正当，法律适用正确，无可撤销之情形，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。 各方当事人在一审中提交的证据均已形成电子卷宗移送本院，上述证据在一审庭审中已质证，本院同意一审法院对当事人提交证据的分析认定。二审中，当事人均填写了人民法院二审行政案件诉讼要素表，没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，依据上诉人在一审期间的诉讼请求及依据的事实和理由，本案应审查的重点是被上诉人对上诉人房屋实施的强制拆除行为是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定，“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”换言之，只有法律才能设定行政强制执行，行政法规、地方性法规和规章及规章以下的规范性文件均不得设定行政强制执行。本案中，被上诉人奎文住建局向上诉人作出《行政强制治理决定书》后依据该决定书拆除了上诉人的房屋，被上诉人实施的拆除行为属于行政强制执行。在诉讼过程中，被上诉人奎文住建局并没有提供其据以实施强制拆除职权的法律依据，而仅提供了原建设部制定的部门规章《城市危险房屋管理规定》和地方规范性文件《潍坊市城市危险房屋管理办法》，两者均不属于行政强制法所规定的“法律”。且《城市危险房屋管理规定》第十七条及《潍坊市城市危险房屋管理办法》第二十四条的规定，均没有明确房地产行政主管部门具体采取何种强制措施。综上，被上诉人对上诉人房屋实施的强制拆除，超越法定职权，应当确认违法。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，导致结果有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项、第七十四条第二款第一项之规定，判决如下： 一、撤销潍坊市奎文区人民法院作出的（2019）鲁0705行初84号行政判决； 二、确认潍坊市奎文区住房和城乡建设局于2019年4月9日拆除冯香云房屋的行为违法。 一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人潍坊市奎文区住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审判长  李正良 审判员  李长明 审判员  郭明明 二〇二〇年八月二十八日 书记员  王燕霞