江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8401号上诉人（原审原告）：于曼，女，1988年8月29日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：胡存昂，江苏永伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沛县雨润房地产开发有限公司，住所地沛县汉城北路西侧158号。法定代表人：祝义财，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶萌，女，1987年1月6日出生，汉族，该公司员工，住沛县。委托诉讼代理人：陈荣旭，男，1986年5月5日出生，汉族，该公司员工，住江苏省沛县。上诉人于曼因与被上诉人沛县雨润房地产开发有限公司（以下简称雨润公司）劳动争议纠纷一案，不服沛县人民法院（2019）苏0322民初4387号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人于曼向本院提出上诉，请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.2014年5月26日，上诉人与被上诉人首次签订劳动合同，每月15日为工资发放日。2017年5月10日上诉人与被上诉人第二次签订劳动合同，合同约定工资发放日为每月30日前。上诉人与被上诉人于2014年5月26日签订劳动合同后，被上诉人于2014年7月15日向上诉人发放第一月工资，之后均为本月发放上一个月工资，被上诉人向上诉人最后一次发放工资的时间是2019年2月28日，即被上诉人实际向上诉人发放工资至2019年1月28日。根据《江苏省工资支付条例》第十三条规定，工资支付周期最长不得超过一个月。虽然劳动合同约定每月30日前发放上月工资，但该约定违法，应属于未及时足额发放劳动报酬的行为，劳动者有权被迫辞职要求公司支付经济补偿金。2.截至2019年4月4日，上诉人一直在被上诉人处正常提供劳动，根据江苏省《工资支付条例》第十二条规定，上诉人不存在分批支付工资的情形，而且即使是违反公司规章制度或给公司造成损失需赔偿，公司也必须按照不低于当地最低工资标准支付工资，因此被上诉人连续两个多月分文未向上诉人支付劳动报酬的情况，显然属于用人未诚信履行基本义务的行为。不仅是因为被上诉人《营销佣金核算办法》、《以房抵款操作指引》未经民主程序制定且未履行公示或告知义务，被上诉人应当向上诉人补足工资，而且商品房购买人也已明确表明，该两套商品房不是工抵房，是其正常购买，因此被上诉人主张工抵房按照上述制度扣除，既无事实依据，也无计算依据，显属恶意拖欠行为。3.根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条内容，劳动者工资由六部分构成，其中包括津贴和补贴，因此被上诉人发放的餐补属于上诉人工资构成，属于劳动报酬范畴。从被上诉人确认的领取餐补的聊天记录，上诉人餐补为350元左右，15元/天，被上诉人主张降低餐补无法定程序也未履行告知义务，因此上诉人2019年3月餐补仍应为300元，2019年3月工资应为3761.78元。根据《劳动法》计算劳动者每月计薪天数为21.75天，所以在计算上诉人2019年4月工资时，即使以2019年3月份工资为基数计算也应该除以21.75天计算日薪，所以上诉人2019年4月工资应为469.89元(3761.78元/21.75天×2.5+2.5天×15元)，共应向上诉人支付工资、餐补8113.79元。即使按照一审判决的工资、餐补金额7807.38元，也远超过被上诉人主张的佣金6345.8元。综上所述，被上诉人有悖诚信，恶意拖欠劳动者工资，未诚信履行支付劳动报酬的基本义务，导致劳动者被迫辞职，属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形，被上诉人应当依法向上诉人支付经济补偿金。综上，请求贵院支持上诉人的上诉请求。被上诉人雨润公司答辩认为：1.被上诉人一直按照合同约定的方式和时间执行工资发放事宜，并不拖欠上诉人请求的工资。2.上诉人的工资组成是出勤工资、加岗位工资、加绩效工资、佣金、其他，至2018年12月底，经被上诉人审计，上诉人之前绩效工资多领6345.8元，故在发放2019年2月3月份工资时，告知上诉人其之前多领取的工资6345.8元用于支付后续工资，致其提出解除劳动合同，同时上诉人还多领取工资233.78元，被上诉人不应支付经济补偿金。上诉人是在2019年4月1日擅自旷工后单方提出解除劳动合同，并未按照法律规定提前30日以书面形式通知被上诉人，导致被上诉人工作无法正常安排，损失严重。被上诉人保留追究其相应相关责任的权利。根据我国《劳动合同法》上诉人擅自旷工提出解除劳动合同，不应得到经济补偿金。3.上诉人是擅自旷工，单方提出解除劳动合同，至今未办理相关工作交接，被上诉人不应为上诉人出具解除劳动合同证明、办理转移社会关系手续等亦不是公司单方的义务。请求驳回上诉人的上诉请求。于曼的一审诉讼请求：1.依法判令雨润公司支付经济补偿金33205元；2.判令雨润公司支付2019年1月29日至2019年4月4日工资9600元；3.依法判令雨润公司支付2019年1月29日至2019年4月4日餐费1000元；4.诉讼费由雨润公司负担。一审法院经审理查明：于曼与雨润公司于2014年5月26日首次签订劳动合同，后于2017年5月10日第二次签订劳动合同，期限自2017年5月26日至2020年5月25日。2019年2月，雨润公司与于曼因工抵房佣金计算问题发生分歧，雨润公司将于曼2019年2月、2019年3月工资与于曼前期领取佣金冲抵。2019年4月3日于曼以雨润公司未支付2019年2月至4月工资为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条的规定，委托江苏永伦律师事务所向雨润公司邮寄送达解除劳动合同的律师函，并主张经济补偿金、工资、餐补等，雨润公司于2019年4月4日收到于曼解除劳动合同的律师函。于曼2019年2月份工资3882.12元（含餐补300元），2019年3月工资3611.78元（含餐补150元），于曼2019年4月出勤2.5天，工资及餐补为313.48元（3611.78元/30天*2.5天+2.5天*150元/30天）。于曼以雨润公司为被申请人向沛县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求雨润公司支付解除劳动合同经济补偿金33205元、2019年1月29日至2019年4月工资9600元、2019年1月29日至2019年4月餐补1000元、出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续。沛县劳动人事争议仲裁委员会分别作出沛劳人仲字【2019】第66-1号仲裁裁决书，裁定：（一）雨润公司自裁决书生效之日起十日内一次性向于曼支付2019年1月29日至2019年4月的工资及餐补7807.38元；（二）对于曼的其他仲裁请求不予支持。沛劳人仲字【2019】第66-2号仲裁裁决书，裁定：雨润公司应给于曼出具解除劳动关系证明并办理档案和社保的转移手续。一审法院认为，第一，经济补偿金问题。于曼主张，雨润公司存在未及时发放其劳动报酬并拖欠2019年2月份至4月份工资情形，导致于曼解除与雨润公司劳动合同，因此雨润公司应向于曼支付解除劳动合同的经济补偿金；雨润公司辩称，雨润公司在审计过程中发现在向于曼支付前期佣金时多支付6345.8元，因此将该款项与于曼2019年2、3月份工资予以冲抵，并未拖欠于曼工资。对于于曼2019年2、3月份工资是否发放，于曼与雨润公司存在争议。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的目的是促使用人单位诚信履行其基本义务，对于用人单位存在有悖诚信，并由此导致劳动者被迫辞职的行为，才属于立法所要规制的对象。故对于于曼2019年2、3月份期间工资问题，不能认定雨润公司有故意拖欠行为，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形，因此对于曼主张的解除劳动合同经济补偿金诉讼请求不予支持。第二，工资、餐补问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当通过民主程序制定，内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，并向劳动者公示或者告知。雨润公司未提供证据证明向于曼履行了《营销佣金核算办法》、《以房抵款操作指引》的公示或告知义务，在对营销佣金与于曼存在争议情况下，未经于曼核实确认，雨润公司依据《营销佣金核算办法》、《以房抵款操作指引》规定，将于曼工资予以抵扣，依据不足。因此雨润公司应支付于曼2019年1月29日至2019年4月工资。故对于曼工资、餐补诉讼请求法院确认为7807.38元（3882.12元+3611.78元+313.48元）。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）雨润公司于判决生效后十日内支付于曼2019年1月29日至2019年4月工资、餐补7807.38元；（二）驳回于曼其余诉讼请求。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.被上诉人是否存在未及时支付于曼工资行为，应否向上诉人支付经济补偿金；2.被上诉人应否向上诉人支付2、3、4月工资及餐补，数额应当如何认定。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，雨润公司是否存在未及时支付于曼工资的行为，双方建立劳动关系后，雨润公司均系按照约定向于曼支付工资，且在2019年2月双方就佣金问题发生争议前，于曼均未对工资数额及发放形式提出过异议。因此于曼主张雨润公司未及时足额支付劳动报酬的情形，仅系雨润公司将已发佣金抵扣应发工资的行为。对于该佣金抵扣工资的情形，本院认为不符合用人单位恶意拖欠劳动报酬、导致劳动者被迫辞职的情形，因此，一审法院据此不予支持经济补偿金的判决并无不当。其次，关于工资、餐补问题，根据上诉人于曼的一审诉讼请求，其主张未发放工资的时间是2019年2月、3月、及4月1日至4日，一审法院已经就上述时间段的工资及餐补作出认定，上诉人上诉认为餐补标准不应当调整为150元/月，应执行原15元/天的标准，故上诉人认为一审法院认定数额错误。本院认为，根据一审查明情况可知，被上诉人雨润公司在2019年3月开始执行新的餐补标准，该标准已经通过公司内部邮件向各个项目公司予以通知。因此，该标准并非单单针对上诉人于曼本人。同时，用餐补助属于用人单位自主发放的补贴项目，并非法律强制规定应当发放的工资范围，用人单位对于此部分的发放有其自主决定权，上诉人于曼主张不应当调低发放标准的观点无事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人于曼的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年八月二十六日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲