天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1716号上诉人（原审原告）：张素珍，女，1954年12月18日出生，汉族，退休，住天津市河西区。委托诉讼代理人：王金立，天津轶才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津大通金岛置业有限公司，住所地天津市西青经济开发区大寺高新技术产业园储源道1号438。法定代表人：王贵文，该公司经理。委托诉讼代理人：纪雪峰，北京安理（天津）律师事务所律师。上诉人张素珍因与被上诉人天津大通金岛置业有限公司（以下简称大通金岛公司）商品房销售合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初14609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张素珍上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持张素珍一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由大通金岛公司承担。事实和理由：一、张素珍所交付的5000000元为订金（预付款），不是定金；二、双方未签订《商品房买卖合同》系因不可归责于当事人双方的事由导致的，大通金岛公司应退还该5000000元；三、大通金岛公司明知张素珍不具备购房资格仍与张素珍签订《认购协议》的行为属于明显的过错行为。大通金岛公司辩称，不同意张素珍的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,请求法院驳回上诉，维持原判。一、张素珍支付的5000000元为“定金”而非“预付款”。双方签订的书面协议明确约定了“定金”条款及罚则等；张素珍按照协议约定支付了5000000元款项，并于同日再次在《收款通知单（定金／房款）》上签字确认该款项为“定金”。大通金岛公司的财务人员所出具的收据不能改变双方就该5000000元款项已书面明确约定的“定金”性质。《认购协议》明确约定，“在本认购协议有效期内，甲方和一切有关本房屋的权益和责任均以本认购协议的条款为依据，其他任何未经双方书面确认的承诺均属无效”。尽管大通金岛公司财务人员向张素珍出具的收据上将该5000000元款项项目写为“订金”，但这只是大通金岛公司财务人员的笔误，且该收据仅仅是财务人员为记录、确认收到张素珍5000000元款项而出具，不能且无法对该5000000元款项的性质进行定性，更不能改变双方就此已经书面协议明确约定的“定金”性质；二、张素珍未依约按时支付该房屋首付款，亦未与大通金岛公司签订《天津市商品房买卖合同》，皆属明确违约行为，依法依约均应适用定金罚则，故，其无权要求大通金岛公司返还定金，更无权要求支付利息。张素珍向一审法院起诉请求：1、判令大通金岛公司向张素珍返还预付款5000000元；2、判令大通金岛公司向张素珍支付自2018年3月27日至2019年3月26日期间的预付款利息217500元及自2019年3月27日至预付款实际返还之日期间的利息；3、本案全部诉讼费用由大通金岛公司承担。一审法院认定事实：2018年3月27日，张素珍（乙方）与大通金岛公司（甲方）签订《大通·天洲园项目认购协议》一份，约定，乙方认购天津市西青区；总价88000000元；签订协议时乙方向甲方支付定金5000000元，本协议自乙方全部支付定金才生效，甲、乙双方签订天津市商品房买卖合同后，已付定金自动转为购房款；乙方须于2018年4月26日前支付首付款43000000元，余款40000000元乙方须签订天津市商品房买卖合同3日内与指定银行一次性将贷款手续办理完毕；契税1676190.48元、维修基金880000元，由甲方代收;合同第6-1条约定，如乙方未在上述期限内以本认购协议确定的内容签署天津市商品房买卖合同，则本认购协议自动解除，且甲方有权不再另行通知乙方而直接将本房屋另行出售，已付定金不予退还；合同第6-3条约定，在本认购协议有效期内，甲方和一切有关本房屋的权益和责任均以本认购协议的条款为依据，其他任何未经双方书面确认的承诺均属无效；合同第6-6条约定，本认购协议约定的贷款额度以银行最终审批为准，对此甲方不做任何保证性承诺等主要内容。合同签订当日，大通金岛公司为张素珍出具收款通知单，要求张素珍交纳定金5000000元。2018年3月27日，张素珍向大通金岛公司交纳5000000元。大通金岛公司为张素珍开具天津市企业往来收据：“今收到张素珍天洲园订金5000000元”。2018年5月3日，张素珍向大通金岛公司美墅金岛天洲园项目申请延期缴款，张素珍再次确认并认可按照双方约定其应于2018年4月26日前支付首付款43000000元及税费，但因其个人原因违约，因此向大通金岛公司申请延期缴纳首付房款及税费等事宜，向大通金岛公司承诺2018年5月31日前缴纳首付款43000000元及税费2137222.86元。2018年6月1日，大通金岛公司给张素珍出具告知函，内容为：“致：33#楼认购客户张素珍女士鉴于：1、2018年3月27日您与天津大通金岛置业有限公司（以下简称“大通金岛”）签订《大通·天洲园认购协议》（简称认购协议）。根据认购协议第四条的约定您应当于2018年4月26日前与大通金岛签订天津市商品房买卖合同并支付首付款4300万元（不含定金）及相关税费。2、2018年5月3日，您向大通金岛提出延期缴纳首付房款及税费的申请，并承诺于5月31日前缴纳首付房款及税费。截止2018年5月31日17时00分，您仍未能按照认购协议及延期缴款申请的约定与大通金岛签订《天津市商品房买卖合同》、缴纳首付款及税费。现我公司向您郑重告知如下：一、请您于2018年6月5日17时00分前到售楼处与大通金岛签订《天津市商品房买卖合同》，同时缴纳首付款及税费。二、如您仍拒绝履行认购协议，则我公司将按照认购协议第六条的约定解除认购协议，并适用定金罚则没收您已经交付的定金。告知人：天津大通金岛置业有限公司,2016年6月1日”。2018年7月10日，大通金岛公司再次给张素珍出具告知函，内容为：“致：33#楼认购客户张素珍女士鉴于：1、2018年3月27日您与天津大通金岛置业有限公司（以下简称“大通金岛”）签订《大通·天洲园认购协议》（简称认购协议）。根据认购协议第四条的约定您应当于2018年4月26日前与大通金岛签订天津市商品房买卖合同并支付首付款4300万元（不含定金）及相关税费。2、2018年5月3日，您向大通金岛提出延期缴纳首付房款及税费的申请，并承诺于5月31日前缴纳首付房款及税费。3、2018年6月1日，我公司正式向您发出告知函：要求您于2018年6月5日17时00分前到售楼处与大通金岛签订《天津市商品房买卖合同》，同时缴纳首付款及税费。如您仍拒绝履行认购协议，则我公司将按照认购协议第六条的约定解除认购协议，并适用定金罚则没收您已经交付的定金。4、2018年6月5日，您及律师与我公司会谈，最终双方口头同意您可以延期一周办理签约及付款事宜。截止2018年7月10日，您仍未能按照前述约定时间与大通金岛签订《天津市商品房买卖合同》、缴纳首付款及税费。现我公司向您郑重告知如下：由于您的严重违约行为，我公司决定适用认购协议第六条的约定解除认购协议，您已经交付的定金不予退还。告知人：天津大通金岛置业有限公司告知日期：2018年7月10日”后，因张素珍自身原因，其未能购买天津市西青区房屋。争议焦点为：张素珍交纳的5000000元是“定金”还是“订金”。张素珍称，张素珍通过朋友介绍到大通金岛公司处购买房屋，购买房屋时张素珍已经64岁，张素珍这个年龄应不具备购买商品房贷款资格，大通金岛公司作为知名开发商应明知。认购协议约定的是定金，但张素珍当时就提出不具备购房资格，也没有办法保证办理贷款，所以，不能支付定金只能支付预付款，要求将定金改为预付款，大通金岛公司讲可以在交款时出具的收据写的是“订金”。2018年3月27日交付的5000000元。因张素珍不具备再次购买商品房的资格，在签订认购协议时大通金岛公司指定的工作人员讲房屋全部过户到配偶名下，然后再离婚，这样张素珍就可以买房子了。张素珍夫妻名下共有5套住房，张素珍名下有2套房屋，后张素珍名下2套房屋过户到配偶名下，过户后认为离婚不好，所以就没有办理离婚手续。在这种情况下，张素珍仍没有购买商品房的资格，所以，没有办法与大通金岛公司签订商品房合同。张素珍知道名下有房屋，不能再购买房屋，但大通金岛公司也知道，与大通金岛公司讲明自己名下有几套房屋，大通金岛公司有能力去调查，有联网系统。大通金岛公司称，张素珍承认自己不具备购买房屋的资格，大通金岛公司已提示购房资格。大通金岛公司并未对其任何劝说并承诺，张素珍自己承担法律后果，对于如何进行购房做任何手续，大通金岛公司都不干涉。在双方签署认购协议当天，张素珍还签署收款通知单，通知单明确写明收款5000000元，本次收款类型是定金，通知单和收据均是3月27日。张素珍的收据中“订金”是大通金岛公司工作人员的笔误，大通金岛公司认为一直是“定金”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方签订的大通天洲园项目认购协议，是双方真实意思表示，不违反法律的规定，为有效合同。协议签订后，张素珍已将5000000元交付大通金岛公司。该案争议焦点就是张素珍交纳的5000000元是“定金”，还是“订金”问题。从认购协议和收款通知单来看，张素珍交纳的5000000元应为“定金”；从往来收据来看“今收到张素珍天洲园订金5000000元”，写明是“订金”；从先后顺序来看，也是先签订认购协议，大通金岛公司开具收款通知单，然后张素珍去交款，大通金岛公司开具往来收据是在最后。按张素珍讲双方协商后将“定金”改为“订金”是双方的协商，而张素珍对此未提供证据加以证明。况且，如果“定金”变为“订金”，这是对认购协议的变更，超出了财会人员的职权范围，虽加盖了大通金岛公司财务专用章，仍不能确定双方就变更合同内容达成一致意见，财务凭证起不到变更合同的作用。所以，张素珍所交的5000000元应为定金。张素珍作为有行为能力的自然人，其明知自己不具备购买大通金岛公司开发的房屋的条件，其仍与大通金岛公司签订协议，现造成合同不能继续履行，张素珍自身有责任。大通金岛公司已通知张素珍解除了认购协议，张素珍亦认可协议的解除。既然是定金，由于张素珍的原因致使合同不能继续履行，张素珍要求“判令大通金岛公司向张素珍返还预付款5000000元；判令大通金岛公司向张素珍支付自2018年3月27日至2019年3月26日期间的预付款利息217500元及自2019年3月27日至预付款实际返还之日期间的利息。”的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告张素珍的全部诉讼请求。案件受理费48323元，减半收取24161.50元，由张素珍负担。二审中，大通金岛公司提交了证据2018年7月11日《关于对天津大通金岛置业有限公司的回复》,证明双方未签订商品房买卖合同是因为张素珍自身未办理成银行贷款。张素珍质证意见:认可是张素珍的签名，这个回复是对于是定金还是预付款的回复，张素珍明确说了是预付款而不是定金，也是表明了如果解除认购协议的话应该退还5000000元,对于大通金岛公司的证明目的不认可。张素珍没有提交新证据。本院经认证认为,张素珍出具的《关于对天津大通金岛置业有限公司的回复》,不能达到大通金岛公司的证明目的，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉5000000元，大通金岛公司认为是定金，提交了《认购协议》、收款通知单，从《认购协议》约定“在本认购协议有效期内，甲方和一切有关本房屋的权益和责任均以本认购协议的条款为依据，其他任何未经双方书面确认的承诺均属无效”，以及在大通金岛公司向张素珍出具“订金”收据之后的2018年5月3日，张素珍延期缴款申请中，仍确认并认可按照双方约定其应于2018年4月26日前支付首付款43000000元及税费，可以看出，5000000元的性质为定金。张素珍依据“订金”收据，主张双方协商变更了《认购协议》中关于定金的约定，但其未提交证据证实。张素珍虽主张双方未能签订正式《商品房销售合同》，不能归责双方原因、大通金岛公司存在过错等抗辩，但均未提交有效证据证明。故其要求返还定金并支付利息的请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48323元，由上诉人张素珍负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二〇年八月二十八日书记员  单 珊