四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终579号 原公诉机关成都市青羊区人民检察院。 上诉人（原审被告人）祝昌鑫，男，1994年10月17日出生，汉族，大学本科文化，户籍地四川省成都市金牛区。2019年11月21日因涉嫌诈骗犯罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年12月27日因涉嫌犯诈骗罪被成都市青羊区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局青羊区分局执行。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人夏杰勇，四川蜀缘律师事务所律师。 成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人祝昌鑫犯诈骗罪一案，于2020年6月2日作出（2020）川0105刑初451号刑事判决。原审被告人祝昌鑫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，自2016年4月至2019年11月期间，被告人祝昌鑫以帮助被害人孟某的子女孟某某出国留学、购房、移民为由，采取伪造学校录取通知书、冒充新加坡老师发送邮件等方式，骗取被害人孟某留学、购房、移民等费用共计8770700元。2019年5月，被告人祝昌鑫采用同样的方法，以帮助被害人周某子女留学为由，伪造学校录取通知书，骗取被害人周某钱款共计1916291.31元。 2019年11月20日，被告人祝昌鑫在眉山市仁寿县黑龙滩镇长岛天堂洲际酒店被民警抓获。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：到案经过，被告人的基本信息，被告人供述，被害人询问笔录，证人证言，辨认笔录，伪造的入学通知单，电子邮件，银行交易明细，微信聊天截图，司法会计鉴定报告等。 原判认为，被告人祝昌鑫诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。鉴于被告人祝昌鑫归案后认罪态度好，认罪认罚，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人祝昌鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元。二、本案中被公安机关扣押的成都银行银行卡3张、白色苹果手机1部予以没收；本案中被公安机关扣押的现金人民币33900元，发还给被害人孟某、周某；责令被告人祝昌鑫退赔被害人孟某的实际损失8753750元，本案中被公安机关扣押的裙子3条、毛衣1件、连衣裙4条、拖鞋2双、裤子5条、短裤4条、外套3件、睡衣1套、旅行箱1个、女鞋1双、挎包4个、女靴1双、四叶草图案项链1条、川Ａ×××××红色奔驰轿车1辆、川Ａ×××××白色雷克萨斯轿车1辆作为责令被告人祝昌鑫退赔被害人孟某的可供执行的财产（以执行时的实际价值计入已退赔数额）；继续追缴被告人祝昌鑫的违法所得1899341.31元，发还被害人周某，不足部分责令被告人祝昌鑫退赔。 宣判后，原审被告人祝昌鑫不服，提出上诉。 上诉人祝昌鑫的上诉理由为：1.建议退回补充侦查，加大追赃力度，积极挽回被害人损失，以取得被害人谅解；2.本案漏列犯罪嫌疑人，诈骗款2955382.66元流入苟某1及其父亲苟某2账户，为苟某1购买200余万元的财物，这些损失均应进行追偿；3.其到案后，积极配合公安机关调查，应该以自首论，原判未认定其构成自首错误。 上诉人祝昌鑫的辩护人提出以下辩护意见：1.二审期间，应对苟某1、苟某2是否涉嫌本案诈骗进行核实；2.原判对祝昌鑫流入苟某1及其父母银行账户的2355382.66元性质未做认定，苟某1及其家人对取得上述款项未支付相应对价的情况下，应当对该款项作为赃款予以追缴。 经二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。 另查明，案发后公安机关从祝昌鑫处查获并扣押现金33900元，祝昌鑫持有的尾号为0491、9441、6940的成都银行卡三张，白色苹果手机一部。从苟某1处扣押祝昌鑫为其购买的衣物、鞋子、挎包、旅行箱、四叶草图案项链等物品。川Ａ×××××白色雷克萨斯汽车，初次登记日期为2017年1月23日，所有权人为苟某2，购车款项由祝昌鑫支付。川Ａ×××××红色奔驰汽车，初次登记日期为2018年7月2日，所有权人为苟某1，祝昌鑫支付了首付和部分按揭款；案发后，公安机关分别从苟某1和苟某2处查获并扣押前述两台车辆。经司法会计鉴定，2016年4月5日至2019年11月23日，苟某1流入涉案祝昌鑫11个银行账户80万元，祝昌鑫涉案的11个银行账户流入苟某1及其父母的账户（苟某2）3155282.66元，净流入2355382.66元。认定以上事实有经原审庭审出示和质证的，证人苟某1、昌某的证言，被害人陈述，受害人及证人提供的转账明细，财产查询通知书及扣押决定书、扣押清单，司法会计鉴定报告等证据予以证实。 二审期间经本院调查核实，公安机关依法对祝昌鑫名下成都银行账户62×××24余额983.79元予以冻结。从祝昌鑫银行账户流入苟某2银行账户20万元，用于支付川Ａ×××××白色雷克萨斯汽车按揭款。川Ａ×××××红色奔驰汽车，该车购买价为557800元，祝昌鑫被挡获归案后，苟某2从多个他人账户支付了该车剩余按揭款229680元。祝昌鑫自称，流入苟某1和苟某2银行账户的资金中，涉及支付前述两台车辆购车款合计100万元左右。 本院认为，上诉人祝昌鑫诈骗他人财物10686991.31元，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。上诉人祝昌鑫归案后认罪态度较好，自愿认罪认罚并签字具结，依法对其从轻处罚。原公诉机关所提量刑建议适当，依法应予采信。 对上诉人祝昌鑫所提，本案漏列犯罪嫌疑人的问题。经查，因原公诉机关在本案中除祝昌鑫外并未就其他人提起指控，故本案对是否漏列犯罪嫌疑人的问题，不作评价。 对上诉人祝昌鑫所提其构成自首的上诉理由。经查，上诉人祝昌鑫系公安机关挡获归案，依法不构成自动投案，不构成自首。该上诉理由不能成立，不予采纳。 对上诉人祝昌鑫及其辩护人所提查清流向苟某1及其父亲苟某2的款物性质，依法进行追缴的上诉理由和辩护意见。经查，祝昌鑫的供称和苟某1的证言以及本院二审期间调查核实情况，足以证实祝昌鑫将诈骗所得款项通过银行转账给苟某1200余万元，流入苟某2的20万元用于支付购车款，剩余80万元左右购车款流入苟某1银行账户；苟某1取得祝昌鑫银行账户款项时，其认为系情侣之间的正常消费。本院综合考虑车辆购买及按揭款支付情况，酌情确定祝昌鑫案涉11个银行账户流入资金中的100万元用于支付车辆购车款，其中20万元流入苟某2银行账户，其余80万元流入苟某1银行账户。根据现有在案证据，无证据证实苟某1，从祝昌鑫涉案的11个银行账户净流入资金1355382.66元时，苟某1支付了对价，也没有证据证实该款项系苟某1善意取得，对于祝昌鑫将诈骗财物通过银行转账的方式给他人的，依法应予追缴。该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。 上诉人祝昌鑫诈骗所得10686991.31元，应予追缴，退赔被害人孟某8770700元、周某1916291.31元。扣押在案的现金3.39万元，祝昌鑫银行账户内冻结资金983.79元，退赔二被害人。扣押在案的衣物、鞋子、挎包、旅行箱、四叶草图案项链等物品，系祝昌鑫用诈骗所得款项购买，依法处理后，所得价款，用于退赔二被害人。扣押在案的ＡＧ20Ｔ9白色雷克萨斯汽车，虽登记在他人名下，但实际上是用祝昌鑫诈骗所得购买，依法处理后，所得价款，用于退赔二被害人；扣押在案的川Ａ×××××红色奔驰汽车，虽登记在他人名下，但实际上主要是用祝昌鑫诈骗所得购买，依法处理后，所得价款中属于用祝昌鑫诈骗所得支付购车款占总购车款的份额，用于退赔二被害人。从祝昌鑫银行账户净流入苟某1银行账户诈骗所得资金1355382.66元，予以追缴，用于退赔二被害人。以上财物追缴退赔后，不足部分责令祝昌鑫继续退赔。 扣押在案的祝昌鑫持有的苹果手机一部，系祝昌鑫犯罪时的联络工具，依法应予没收。 综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。鉴于二审期间，出现新的可供退赔被害人的财产。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市青羊区人民法院（2020）川0105刑初451号刑事判决第（一）项，即，被告人祝昌鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元。 二、撤销成都市青羊区人民法院（2020）川0105刑初451号刑事判决第（二）项，即，本案中被公安机关扣押的成都银行银行卡3张、白色苹果手机1部予以没收；本案中被公安机关扣押的现金人民币33900元，发还给被害人孟某、周某；责令被告人祝昌鑫退赔被害人孟某的实际损失8753750元，本案中被公安机关扣押的裙子3条、毛衣1件、连衣裙4条、拖鞋2双、裤子5条、短裤4条、外套3件、睡衣1套、旅行箱1个、女鞋1双、挎包4个、女靴1双、四叶草图案项链1条、川Ａ×××××红色奔驰轿车1辆、川Ａ×××××白色雷克萨斯轿车1辆作为责令被告人祝昌鑫退赔被害人孟某的可供执行的财产（以执行时的实际价值计入已退赔数额）；继续追缴被告人祝昌鑫的违法所得1899341.31元，发还被害人周某，不足部分责令被告人祝昌鑫退赔。 三、扣押在案的苹果手机一部予以没收。上诉人（原审被告人）祝昌鑫诈骗所得10686991.31元，予以追缴，退赔被害人孟某8770700元、周某1916291.31元。扣押在案现金人民币33900元、冻结在案成都银行账户62×××24内资金人民币983.79元，退赔二被害人；扣押在案的衣物、鞋子、挎包、旅行箱、四叶草图案项链等物品，川Ａ×××××白色雷克萨斯汽车，依法处理后，所得价款，退赔二被害人；扣押在案川Ａ×××××红色奔驰汽车，依法处理后，所得价款中属于用赃款购买的份额，用于退赔二被害人；诈骗财物净转入苟某1银行账户内资金1355382.66元，依法予以追缴，退赔二被害人。以上财物追缴退赔后，不足部分责令祝昌鑫继续退赔。 本判决为终审判决。 审判长  徐贵勇 审判员  李永辉 审判员  王晓燕 二〇二〇年八月三十一日 书记员  龙冬梅