江苏省南京市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）苏01民终5073号 上诉人（原审原告）：韦海明，男，1971年9月29日生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：彭俊生，江苏宁法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林夏，女，1991年7月13日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。 委托诉讼代理人：林彬，安徽林彬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京南鼓鼓风机制造有限公司，统一社会信用代码91320115756889671U，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区（滨江）。 法定代表人：张建南，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：文登市鼎顺置业有限公司，工商注册号371081200006939，住所地山东省文登市经济开发区广州路46号。 法定代表人：张建南，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：张建南，男，1966年7月20日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。 上诉人韦海明因与被上诉人林夏、南京南鼓鼓风机制造有限公司（以下简称南鼓公司）、文登市鼎顺置业有限公司（以下简称鼎顺公司）、张建南案外人执行异议之诉一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初10518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韦海明上诉请求：1.撤销一审法院（2019）苏0115民初10518号民事判决，改判支持韦海明的诉请。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院（2019）苏0115民初10518号民事判决与（2019）苏0115执异75号执行裁定对韦海明异议不能成立的理由认定相互矛盾。本案执行异议之诉阶段，法院对（2019）苏0115执异75号裁定中认定的林夏已经在查封前全额支付房款是否属实未作出认定，也未作出处理，而是依据其他事实驳回韦海明起诉，此做法不当。2.一审判决事实认定错误。一审判决认为案涉房屋登记在威海泰浩房地产开发有限公司（以下简称泰浩公司）名下，而泰浩公司不是本执行案件的当事人，进而认定韦海明请求执行该房产没有依据。但是，生效判决已经认定案涉房屋为鼎顺公司财产，虽然该生效判决已经进行再审，但在再审结果出来之前该房产依旧属于鼎顺公司财产。另外，林夏也未向鼎顺公司支付案涉购房合同所载明的382880元购房款。3.一审判决适用法律错误。本案属于执行异议之诉，应依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条来审理、判决。 林夏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 南鼓公司、鼎顺公司、张建南未答辩。 韦海明向一审法院提出诉讼请求：1.撤销一审法院（2019）苏0115执异75号执行裁定；2.继续执行位于山东省威海市文登区汕头东路53号1单元601室房屋及1单元01阁楼；3.诉讼费用由原审被告承担。事实和理由：2019年5月21日，一审法院作出（2019）苏0115执异75号执行裁定，裁定中止对山东省威海市文登区汕头东路53号1单元601室房屋及1单元01阁楼的执行，韦海明认为该裁定事实不清且程序违法。林夏未提供证据证明其已占有该房屋，也没有证据证明其已支付了购房款。法院在韦海明收到异议申请书之前作出裁定。商品房买卖合同上林夏的签名与执行异议申请书林夏签名显著不同。 一审法院认定事实如下：韦海明与南鼓公司、鼎顺公司、张建南民间借贷纠纷、担保合同纠纷一案，该院于2014年10月10日作出（2013）江宁江民初第702号民事判决，判决：一、南京南鼓鼓风机制造有限公司于判决发生法律效力之日起10日内返还韦海明借款本金2860882.50元，并承担逾期还款利息1446887.68元（以2860882.50元计息，计算至2013年8月7日止，以后的利息按同期银行贷款利率的四倍计算至本判决确定的给付之日止）。二、文登市鼎顺置业有限公司与张建南共同对南京南鼓鼓风机制造有限公司的上述债务承担连带保证责任。三、驳回韦海明的其他诉讼请求。该民事判决发生法律效力后，根据韦海明的申请，该院于2015年5月26日立案执行，案号为（2015）江宁执字第1912号。该案执行过程中，该院于2018年5月22日作出（2015）江宁执字第1912号民事裁定，查封了位于文登区汕头东路53号1单元601室不动产。林夏对此提出书面异议，该院作出（2019）苏0115执行75号执行裁定书，裁定：中止对位于山东省威海市文登区汕头东路53号1单元601室房屋及1单元01阁楼的执行。 另查明，2010年3月，山东省威海市文登区文登经济开发区管理委员会(甲方，以下简称文登开发区管委)与南京源运环保设备有限公司(乙方、法定代表人张建南)签订《意向协议书》，约定坐落于文登经济开发区文登营以东的商业住宅用地208.3亩，乙方购买用于房地产综合开发，双方就权利义务进行了约定。该协议加盖文登开发区管委、南京源运环保设备有限公司以及鼎顺公司的印章。2010年6月12日、2010年8月16日，文登开发区管委分别给鼎顺公司出具结算收据，载明:收到鼎顺公司置业交付的土地款100万元、400万元。2015年11月20日，文登开发区管委下属文登经济开发区国有资产管理所(甲方)与鼎顺公司(乙方)签订协议书1份，内容为:鼎顺公司于2010年6月12日和2010年8月13日共向文登开发区管委缴纳500万土地款，由于多种原因，未能进一步开展相关合作与开发，经协商，甲方以金山花园小区楼房抵还乙方部分土地款，具体协议如下:一、甲方将位于金山花园小区53号楼一单元201室、202室、301室、302室、401室、402室、501室、502室、601室、602室、59号楼二单元203室、303室、603室共十三套房子转让给乙方，价值4773861元，余下226139元，由双方另行商议退还时间及方式，双方对其他事项进行了约定。该协议落款加盖文登经济开发区国有资产管理所、鼎顺公司印章，史生章在乙方处签字确认。当日，鼎顺公司出具收据，收到文登开发区管委退地款4773861元，加盖鼎顺公司财务专用章。 2011年7月23日，林敏向史生章汇款220000万元。 泰浩公司与林夏签订《商品房买卖合同》，约定：泰浩公司将汕头东路53号1单元601室（建筑面积107.24平方米）、01阁楼（建筑面积65.68平方米）及附房1（建筑面积18.52平方米）卖给林夏，总价382880元；2015年5月5日前交付。 2016年2月1日，泰浩公司就汕头东路53号1单元601室房屋向林夏开具了增值税发票。 2018年2月5日，林夏就汕头东路53号1单元601室房屋交纳了增量房（商品住房买卖）契税。 2018年2月6日，山东省威海市文登区不动产登记部门受理了林夏、泰浩公司提出的汕头东路53号1单元601室房屋及01阁楼所有权转移登记申请。该转移登记申请由史生章代理办理。 2016年6月15日，林夏向文登市开发区达利物业服务有限公司交纳了物业费。 2018年5月22日，汕头东路53号1单元601室房屋登记在泰浩公司名下。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。林夏在查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，并占有该不动产；未办理过户并非林夏的原因。 法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。案涉601室房屋及阁楼登记在泰浩公司名下，韦海明要求执行该房屋没有法律依据，该院不予支持。 原审被告南鼓公司、鼎顺公司、张建南经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。 依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决如下：驳回韦海明的诉讼请求。一审案件受理费7043元，由韦海明负担。 本院二审查明，林夏在一审中提交了山东省威海市中级人民法院（以下简称威海中院）（2017）鲁10民终2218号民事判决书[韦海明诉文登开发区管委、鼎顺公司债权人代偿权纠纷一案，韦海明不服山东省威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初1429号民事判决，提起上诉]，该判决书在本院认为部分认定：“一审法院认定被上诉人文登开发区管委应退回给鼎顺公司的500万元土地款，已通过以房抵账的方式支付了4773861元，并无不当，本院予以维持。上诉人有关案涉房屋仍然登记在泰浩公司名下，未经变更登记，不发行法律效力等相关上诉意见，理由不当，证据不足，本院不予支持。”案涉房屋在该判决认定“以房抵账”的13套房屋之中。 本院认为，执行异议之诉应审查执行标的实际权利归属，而不应局限于权利外观。一审法院未对案涉房屋的权属作实体认定，而以案涉601室房屋及阁楼登记在泰浩公司名下为由驳回韦海明的诉讼请求，本院对此不予认可。 泰浩公司非本案执行案件的当事人，其对一审法院在执行中查封其名下案涉房屋并未提出异议，现有证据也不能反映其对此持何意见。因另案生效判决已对案涉房屋的有关事实作出认定，现林夏在本案执行中以其已与泰浩公司签订商品房买卖合同并已实际履行为由，主张其系案涉房屋的实际权利人，一审法院应调查了解泰浩公司对案涉《商品房买卖合同》及履行情况的意见，查明相关事实。 另，一审适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，但是对林夏向泰浩公司给付案涉《商品房买卖合同》购房款的事实并未查明、认定，系认定基本事实不清。 综上所述，一审判决认定基本事实不清，本院依法予以撤销，发回重新审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初10518号民事判决； 二、本案发回南京市江宁区人民法院重审。 上诉人韦海明预交的二审案件受理费7043元予以退还。 审判长  迟红宁 审判员  黄建东 审判员  金 鑫 二〇二〇年八月三十一日 书记员  李 好