上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4098号上诉人(原审被告)：南京维高装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人：汪发枝，执行董事。委托诉讼代理人：聂从刚，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：朱勇，男，1979年6月15日生，汉族，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：冯小洲，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人南京维高装饰工程有限公司(以下简称维高公司)因与被上诉人朱勇装饰装修合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初7777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。南京维高装饰工程有限公司上诉请求：撤销(2019)沪0114民初7777号民事判决主文第一、第四、第五项，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的违约金、修复费用和鉴定费用没有事实和法律依据。案涉合同虽然约定于2016年5月30日竣工，但在实际施工过程中，因被上诉人私挖地下室等等问题导致工期延误，工期自然应当顺延，上诉人不存在违约行为。一审法院认定修复费用人民币(以下币种均为人民币)7万元是在滥用自由裁量权，工程是否存在质量问题应当依法由具有资质的机构加以认定，但人民法院通过摇号方式确定的鉴定机构并不具备工程质量鉴定及维修方案的鉴定资质。该鉴定机构明知自身不具备相关鉴定资质，仍然出具不合法的鉴定意见，无权收取12，500元鉴定费用。一审法院遗漏裁判事项，涉案“乖乖龙”品牌板材是由上诉人为被上诉人购买，上诉人在一审庭审中提出由上诉人承担两种品牌板材之间的差价的方案未被接受，故该板材的所有权归上诉人所有。一审法院应当依法要求被上诉人将相关板材退还上诉人。朱勇答辩称，不同意上诉人的上诉请求。请求维持原判。朱勇向一审法院起诉请求：1．请求解除双方签订的南京市家庭居室装饰装修工程施工合同；2．判令维高公司支付延期违约金17.7万元(自2016年5月31日至2016年11月24日为177日，按每日1，000元计算)；3．判令维高公司返还合同约定应做而未做项目部分的金额37，813.10元；4．判令维高公司返还更换兔宝宝板材的材料费及因替换造成的工程款30，485.88元；5．判令维高公司赔偿对其已经施工需要返工的修复工程费用74，512.95元。审理中，朱勇撤回诉请1并将第3项诉请的金额调整为36，418.78元。一审法院认定事实：朱勇是位于上海市嘉定区南翔镇芳林路669弄(布鲁斯郡)98号102室的房屋(以下简称系争房屋)的产权人之一。2015年12月27日，朱勇(甲方)与维高公司(乙方)签订一份《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定由维高公司对系争房屋进行装饰装修工程(以下简称系争工程)施工，工程内容和施工方法以甲方签字确认的设计图纸、乙方工程预算及工艺说明为准；工程承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料；工程期限150天，开工日期2015年12月27日，竣工日期2016年5月30日；工程总价21万元，以设计图纸所含项目、预算一次性总包，甲方无须支付超额部分款项；双方按以下步骤支付工程款：1、签订合同后2日内，支付工程款总额的50％，计105，000元；2、电气管线、给排水管道铺设工程阶段验收合格后2日内支付工程款总额的20％，计42，000元；3、瓦、木工程阶段验收合格后2日内支付工程款的25％，计52，500元；4、工程竣工验收合格后，支付工程款总额的5％，计10，500元，并于3日内办理房屋移交手续；工程项目如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，并及时附上经甲方签字确认的变更图纸，同时调整相关工程费用及工期；工程变更协议及变更图纸，作为竣工结算和顺延工期的依据；乙方提供的材料、设备，运到施工现场时，应通知甲方，并向甲方提供相关说明书、质保书、环保检测证明，由甲方验收并签字确认；对下列原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期可相应顺延：1、工程量变化和设计变化；2、不可抗力；3、甲方同意工期顺延的其他情况；甲方未按期支付工程款，工期相应顺延；因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因乙方工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延；施工过程中对工程质量发生争议，双方可聘请具有资质的质量鉴定机构对工程质量予以鉴定，经鉴定工程质量不符合合同约定的标准，鉴定费用由乙方承担；经鉴定工程质量符合合同约定的标准，鉴定费用由甲方承担；乙方应在工程保修期内，对施工项目产生的工程质量问题进行维修，两次维修仍不能达到质量标准的，乙方应当负责更换，不能更换的，应当赔偿损失；合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律法规有关政策规定，给对方造成损失的，应承担赔偿责任；由于乙方原因造成工期延误，按1，000元／天向甲方支付违约金；甲方可向乙方发出催告通知，乙方在收到通知3日后仍未完工的，甲方有权解除合同；乙方在所提供的材料中存在掺杂、掺假、以假充真、以次充好，或不符合双方约定材料等欺诈行为的，乙方应当以材料价款的一倍给予甲方赔偿。合同附件还对施工所用辅材进行了具体约定：木工板、生态板、欧松板、奥松板均使用兔宝宝EO级板材。合同另附一份维高公司的《预算报价单》，工程直接费价为218，075.45元，议价后按21万元计，打96.3折，内容包含了装修工程项目名称、价格、工艺做法及材料说明，并在最后备注了本预算不含主材：地板、瓷砖、灯具、洁具、五金、石材、工艺玻璃、银镜、成品门及门套、地毯、开关面板、空气开关、配电箱、家具、中央空调、锅炉地暖、壁纸、橱柜、窗帘布艺、集成吊顶、楼梯、盥洗柜等；本预算中不含项目均为甲供项目。同日，维高公司进场施工。朱勇分别于2015年9月22日、2015年12月28日、2016年5月27日、2016年7月12日向维高公司转账支付15，000元、107，000、42，000、47，500元，并通过微信转账支付5，000元，合计已支付装修款201，500元、设计费15，000元，尚余8，500元装修款未付。2016年10月12日，双方由于衣柜所用板材的品牌及型号等问题发生争议，双方未对系争工程进行验收。后，维高公司撤场，双方未办理交接手续，当时现场尚有部分项目未完成。一审法院另查，朱勇于2016年9月28日委托具有监理甲级资质的千家公司作为监理单位对系争工程进行验收。千家公司于2016年11月11日出具《精装修房验收报告》，载明系争房屋存在的问题及所需整改内容、工程未做项目、材料问题及对整改项目费用价格问题。所需整改内容及费用价格问题为：1、全屋窗台下方未收口进行收口及油漆、阴阳角需修补的，按10个工人300＊10＋1000材料费=4，000元；2、三楼主卫瓷砖空鼓及不平整掉角进行更换修补按照3块砖＊487.30元／块=1，461.90元，人工及辅材300元，合计1，761.90元；3、二楼多处地砖不平整及掉角地砖，整改费用按15块砖＊753.7元／块=11，305.50元，加工费3，000元，人工及辅材7天＊400元／天=2，800元，合计17，105.50元；4、客厅插座不通电整改费用，客厅地砖全部破坏费用为61，331元，地暖全部破坏费用20，604.01元，人工及辅材10天＊400元／天=4，000元，合计85，935.01元；5、一楼由于前期防水未做后期维修导致瓷砖、大理石、软包被破坏费用(忽略)；6、楼梯间防水未做、楼梯间地面砖费用780元；以上合计109，582.41元。后，朱勇自行维修及继续装修。在(2017)沪0114民初2294号案件审理中，法院曾根据朱勇的申请对系争工程各项目工程质量是否合格、所有具体项目是否完成、对系争房屋中所有衣柜用的板材是否使用的是兔宝宝品牌的EO级板材及装修质量不合格部分提出修复方案，并评估修复费用等问题委托上海第一测量师事务所有限公司进行鉴定。该司于2017年11月13日进行现场查勘及测量，发现以下情况：1、客厅区域照明及插座无法正常工作；2、两处窗台下方未收口；3、三楼有三块砖空鼓或不平整。遂于2017年12月21日向法院出具《司法审价鉴定意见书》，结论为：1、装修工程未完成项目所涉造价为37，813.10元；2、衣柜所涉造价为30，485.88元(现场未有“兔宝宝EO级板材”的品牌标识)；3、修复工程所涉造价为74，512.95元。朱勇为此支付司法鉴定费12，500元。朱勇对该鉴定意见无异议。维高公司则表示真实性无异议，但部分内容合法性不予认可，确认鉴定意见书记载的装修工程未完成项目确实未施工，但由于存在增项，以增项代替未做项目。由于上海第一测量师事务所有限公司仅具有建设工程造价资质，并无建设工程质量鉴定及维修方案确定资质，故法院无法全部采信该鉴定意见。在(2017)沪0114民初2294号案件审理中，朱勇表示维高公司于2016年10月12日撤场，维高公司则认为其于2016年11月撤场。一审法院审理中，因双方对系争房屋的质量问题及修复方案未达成一致，法院根据朱勇的申请，委托上海源正科技有限公司对系争房屋的《精装修房验收报告》中所列举的全部质量问题出具修复方案，该单位于2019年11月7日向法院出具鉴定工作联系单，称由于朱勇对《精装修房验收报告》中提到的全部质量问题已由其自行维修，故现场已不具备鉴定条件。一审法院审理中，法院对现场进行查勘，并组织双方对朱勇主张的维高公司应做未做项目进行现场核对。经核对，朱勇确认维高公司对土建部分的制作门头、负一楼石膏板一级吊顶进行了施工，相应价款不再要求返还。维高公司确认客厅、主卧及餐厅的墙面木工板打底、客厅的茶水柜大理石基层、客厅及主卧的玫瑰金不锈钢线条、棋牌室及视听间的地面铺设波导线未做，开关及插座面板仅剩几个未安装、灯具仅剩客厅的水晶灯未安装，除视听间的双层石膏板走边及墙面木工板打底记不清外，其余认为已施工。一审法院认为，朱勇与维高公司签订的《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效，双方均应按约履行。本案合同已因无继续履约可能而已解除。关于工期延误的责任问题，维高公司主张因存在增项等造成，由于合同价为包干价，且维高公司未提交证据证明存在增项，故对维高公司的该节抗辩意见，法院不予采信。根据合同约定系争工程应于2016年5月30日竣工，维高公司亦未提交证据证明其顺延工期经过朱勇同意，故维高公司应承担工期延误的违约责任。至于具体金额，法院结合双方合同约定、工程实际情况等予以酌定。关于朱勇主张的应做而未做项目，现双方主要对所有的窗帘盒、阅读休闲区的制作壁炉结构、书房的墙面木工板打底、视听间的石膏板一级吊顶、双层石膏板走边、墙面正铺普通砖(600＊600)、墙面木工板打底、其他项目的开关、插座面板安装费、灯具安装费、卫浴洁具五金件安装等存有争议。维高公司在原审中表示对应做而未做项目没有异议，仅因存在增项，以增项代替未做项目，并且确认空气开关及卫生间花洒未安装，但在本次诉讼中却予以否认，认为争议部分的项目内容其已施工。对此法院认为，维高公司前后陈述不一，有违诚实信用原则，故对维高公司的该节抗辩意见，法院不予采信。根据维高公司的报价单，应做而未做项目内容除开关、插座面板安装费、灯具安装费、卫浴洁具五金件安装费外的直接费为37，817.95元，按双方约定的折后价96.3％计算为36，418.68元，即维高公司已施工部分工程款为173，581.32元，现朱勇已支付201，500元，多余部分维高公司应予以返还。关于朱勇主张的替换衣柜材料款，维高公司确认其实际使用的衣柜板材非合同约定的兔宝宝板材，其未提交证据证明朱勇同意对衣柜板材进行更换，故其主张仅退还材料款差价的意见法院不予采信。合同约定的所有兔宝宝板材衣柜内架直接费为31，657.20元，按双方约定的折后价96.3％计算为30，485.88元，该款维高公司亦应当予以返还。关于朱勇主张的其他工程质量的修复费用，双方虽未对修复方案达成一致，但现场已不具备鉴定条件，故法院认为由维高公司赔偿朱勇相应的修复费用更为适宜。至于修复费用的计算，由于系争工程的主要问题在于客厅插座不通电，若进行修复，需要重新敷设客厅照明灯线路。但因照明等线路已隐蔽，该线路从客厅地面铺设到墙上，重新敷设必须拆除客厅墙、地砖，故修复费用可能包含凿除地砖、墙砖、瓷砖、地暖等费用、重新敷设费用和更换地砖、墙砖、瓷砖、地暖等费用，虽然此前的鉴定意见因鉴定单位无相应的资质法院无法全部采信，但该鉴定单位具有建设工程造价资质，法院参照其关于重新敷设客厅照明灯线路的修复工程造价及朱勇委托有资质的监理单位出具的收房报告，酌情认定修复费用为7万元。一审法院判决如下：一、南京维高装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内给付朱勇违约金30，000元；二、南京维高装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内返还朱勇工程款27，918.68元；三、南京维高装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿朱勇更换板材的工程款30，485.88元；四、南京维高装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿朱勇修复工程费用70，000元；五、南京维高装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内给付朱勇司法鉴定费12，500元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，朱勇与维高公司签订的《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。维高公司主张工期延误是由朱勇私挖地下室等问题所致，维高公司不存在违约行为。根据合同约定，系争工程应于2016年5月30日竣工，维高公司既未提交证据证明存在增项，亦未提交证据证明其顺延工期经过朱勇同意，故一审法院对其该节抗辩意见不予采信，认定维高公司应承担工期延误的违约责任，并无不当，本院予以维持。关于维高公司对工程质量修复费用的异议，系争工程的主要问题在于客厅插座不通电，修复费用可能包含凿除并重新敷设费用的费用，故一审法院认为此前的鉴定意见虽因鉴定单位无相应的资质无法全部采信，但该鉴定单位具有建设工程造价资质，由此参照其关于重新敷设客厅照明灯线路的修复工程造价及朱勇委托有资质的监理单位出具的收房报告，酌情认定修复费用为7万元，数额尚属合理，本院不再予以调整。上海第一测量师事务所有限公司依委托完成了现场查勘与测量并出具鉴定意见书，一审法院确定维高公司应当承担的质量维修责任，进而判定由维高公司承担鉴定费用，尚属合理，本院予以维持。维高公司提出涉案“乖乖龙”品牌板材归其所有，应将相关板材退还维高公司。因双方确认系争板材已实际制作为衣柜，已不存完整板材，而被上诉人陈述该衣柜因不符约定已经重做。因维高公司未按约定制作本身具有过错，故对维高公司该项退还的主张，本院不予认可。综上所述，上诉人南京维高装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2，550元，由上诉人南京维高装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张常青审 判 员 成 皿审 判 员 彭 辰二〇二〇年八月二十八日法官助理 苗一路书 记 员 朱贝晰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……