青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1280号上诉人（原审原告）：汪如洪，公民身份号码：×××，男，汉族，1966年8月30日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：勾健、闫艳，青海乾润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安康，公民身份号码：×××，男，回族，1988年12月28日出生，个体工商户，住西宁市。原审第三人：钟德泉，公民身份号码：×××，男，畲族，1974年7月26日出生，河南桂洲村食品有限公司总经理，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：毋自成，河南天基律师事务所律师。原审第三人：马晓晖，公民身份号码：×××，男，回族，1990年5月4日出生，住西宁市。上诉人汪如洪因与被上诉人安康、原审第三人钟德泉、马晓晖合伙协议纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2020）青0103民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人汪如洪及其委托诉讼代理人勾健、被上诉人安康、原审第三人钟德泉的委托诉讼代理人毋自成、原审第三人马晓晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪如洪上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。即判令安康、钟德泉、马晓晖对双方合伙期间经营收入的盈余，以汪如洪所占的30%份额为基数，计为595194元，向汪如洪支付垫付款152759元，将店铺转让费及固定资产价值的30%份额向汪如洪进行分配，安康承担本案诉讼费用。二审庭审中变更上诉请求为：请求安康对合伙经营期间经营收入的盈余以汪如洪所占30%份额为基数，计为595194向汪如洪分配，安康向汪如洪支付垫付款152759元，安康将店铺转让费及固定资产价值的30%份额向汪如洪进行分配，安康承担本案诉讼费用。放弃发回重审的上诉请求。事实和理由:一、安康陈述的事实无任何证据证明，法院不应当认定。(一)安康在一审庭审过程中只出示转账记录证明向汪如洪转账27.4万元用于日常开销，向钟德泉转账37万元用于购买特殊材料。除此之外安康所述转让费34万元拖欠房费10万元，上涨房费补偿款6万元未出示任何证据予以证明。同时，安康已在一审庭审过程中认可每年房租38万元，平均每月房租31667元，一审法院查明的事实为合伙店铺自2017年12月15日至2019年1月20日在经营，房租超期35天，不可能产生10万元房费，补偿费6万元更不知是何费用，34万元转让费不应当扣除这些费用。(二)汪如洪已提交转让费58万元的证据，相对于安康未提交证据仅凭其陈述相比较，证明力明显更强。二、钟德泉所提交证据证明力羸弱，一审法院应判断证据效力综合进行采纳，而不应当全部采纳；钟德泉向法庭提交的郑州发往莫家街材料费清单原件、销货清单、货运快递单复印件，用以证明向莫家街店提供糕点原材料的费用375268元。该证据既不具有证明效力，也不符合常理。钟德泉所提交证据无任何合伙人签字认可，是任何人任何时候均可作出的一般表格。同时，发货清单仅有一份，发货数量与价值明显不成正比，汪如洪认为该证据系钟德泉为应对庭审临时制作的证据，不应当被采纳。三、马晓晖所提供证据不符合常理，四人合伙店铺于2017年12月15日开始营业，而马晓晖提交的向店长转账255248元用于日常经营绝大多数发生在店铺开业之初，明显不符合常理。四、四人合伙经营的莫家街店铺向安康、钟德泉、马晓晖合伙经营的力盟店铺供货261192元，除汪如洪所提交的证据予以证实外，安康所申请的证人店长朱×也予以认可是其签字，该部分应该计算入合伙收入部分进行分配。综上所述，汪如洪对一审法院所认定的部分证据其证据效力持有异议，一审法院不应当对没有证据效力或者口述的证据进行认定，请求二审法院查明案件事实,依法支持汪如洪的上诉请求。安康答辩称，一审判决正确。关于转让费的事情，汪如洪、安康、钟德泉、马晓晖合伙经营的店铺是58万转让得来的，但是34万转出去的，由安康、马晓晖、钟德泉三人均在场的情况下与转让人李立波洽谈的，34万元转让费有李立波转账给安康的转账记录为证。一审审理前汪如洪前往城中区仓门街派出所报案称，安康、钟德泉、马晓晖涉嫌诈骗，城中区仓门街派出所经过调查，给安康、钟德泉、马晓晖制作调查笔录，认为属于合伙协议，不构成诈骗。在一审判决之后汪如洪又向中央扫黑办提供线索，扫黑办工作人员对店铺转让人及房屋出租人进行了调查，对于转让店铺34万元的事实也进行了确认，青海省公安厅扫黑办对举报线索也得出的结论是不涉及诈骗或涉黑的问题。法院可以对店铺转让人进行调查核实。10万元是安康转账给房东杜玉仓的，有转账记录可以提交法院；补偿费6万元是因为合伙租铺面当时约定每年房租是38万元，房东认为要转让就按照每年房租40万元收取，因当时合伙租赁了三年，所以就给房东补偿了三年的房租6万元，有转帐的5万元为凭证，1万应该是安康通过微信或者现金支付，具体记不清楚了，剩下18万元转让费用各合伙人按照出资比例分配了。关于合伙期间的网络收入，2018年6月9日四位合伙人进行结算，结算完毕后都签字确认了。从当天由马晓晖负责网络收款变更为由安康负责网络收款，安康管理之后的网络收入六十几万元的支出情况都有转账记录证实，给汪如洪转账27万多元，给钟德泉转账37万元支付的是原料的费用。收进来的钱全部支出去了，不存在盈利。钟德泉答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院通过庭审程序及庭后核查程序已经查清涉案店铺在经营期间无盈余的事实，汪如洪主张分配盈余诉讼请求没有事实依据。原审第三人钟德泉向涉案店铺提供的原材料经汪如洪及店铺的相关管理人员签字确认，不存在证据没效力的问题，钟德泉在一审提交的发货清单因数量多有部分遗失，仅提供了其中一份由汪如洪签名的收货单，以此证明汪如洪对钟德泉的发货情况是知悉的，不属于临时制造证据。马晓晖答辩称，其在2017年11月左右开业之后至2018年6月8日负责网络收入，根据一审法院查明的结果，总计收款34万元，给汪如洪转账20万作为原料支出，给店长转款15万元，马晓晖一审已提交证据予以证明。汪如洪质证认可马晓晖给他转账20万元的事实。汪如洪要求分配盈余的上诉请求不能成立，合伙人在转让店铺时对盈余已经进行了分配，现不存在盈余的情况。汪如洪向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令安康对双方合伙期间经营收入的盈余，以汪如洪所占的30％份额为基数，计为595194元向汪如洪进行分配；2.请求判令安康向汪如洪支付经营期间汪如洪垫付款152759元；3.请求判令安康将店铺转让费及固定资产价值的30％份额向汪如洪进行分配；4.本案诉讼费用等由安康承担。一审法院经审理查明：2016年11月15日，汪如洪为开设加盟店，与河南桂洲村食品有限公司签订《桂洲村桃酥加盟合同书》，约定汪如洪拥有“桂洲村”的商标名称的使用权及营业推广权，原料一律从河南桂洲村食品有限公司进货等内容，汪如洪向该公司支付加盟费78800元。2017年底，汪如洪、安康及第三人钟德泉、马晓晖合伙经营西宁市城中区桂洲村桃酥店。四人口头约定汪如洪合伙份额占比为30%，安康为22.5%，第三人钟德泉为25%，第三人马晓晖为22.5%，汪如洪已交付的加盟费不计入合伙份额。四人未签订书面合伙协议，投入资金亦未统一入账。2017年12月15日，四人合伙店铺在西宁市城中区市场监督管理局登记为个体工商户，工商营业执照登记的经营者为安康。2019年1月20日，四人合伙经营店铺关门停业。经营期间，对现金收入部分，汪如洪、安康负责管理现金保险柜钥匙，店长朱×保管保险柜密码。对网络收入部分，2017年12月至2018年5月由第三人马晓晖负责，2018年6月至2019年1月由安康负责。2018年6月9日，汪如洪、安康及第三人钟德泉、马晓晖签订《莫家街店账务说明》，将马晓晖负责期间店铺经营账目清算后，网络收入部分交付安康负责。经营期间，自2017年12月至2019年1月，店铺现金收入共计744600元，现金收入支出店铺员工工资，及向汪如洪支付原料款20111元，剩余部分作为厂家原料款由店长朱×转入第三人钟德泉账户。网络收入共计977456.56元，马晓晖负责期间，向汪如洪转款约200000元作为原料支出，向店长转款150425元作为经营支出，安康负责期间，向汪如洪转款274000元作为原料支出，向第三人钟德泉转款370322元作为厂家原料支出。现金及网络收入均无结余。一审庭审中，安康自认应向汪如洪给付按合伙份额计算的店铺转让款54000元。安康及第三人钟德泉、马晓晖陈述店铺设备折价款已抵偿仓储费用。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。根据已认定的事实，对汪如洪的诉讼请求及当事人的争议事项评判如下：一、有关汪如洪要求安康分配经营盈余的问题。根据认定的收支情况，现金收入除去工资支出，剩余部分已由朱×支付给第三人钟德泉作为厂家原料支出，现金收入无结余；网络收入经安康、马晓晖向汪如洪及第三人钟德泉、店内人员支出外，亦无结余。再结合四合伙人于2018年6月9日及2019年1月20日进行过结算的情况，汪如洪要求安康分配盈余无事实根据，不予支持。二、有关汪如洪要求安康支付垫付款的问题。其中汪如洪支付的加盟费78800元，四人合伙时约定不作为汪如洪的合伙份额，并且四合伙人亦未约定合伙终止时该费用的处理方式，故汪如洪主张由安康支付该垫付费用的请求不能成立，不予支持。另外，汪如洪主张的实际投入费用超出约定投入资金的部分73959元，因汪如洪提交的证据不足以证实其实际投入的数额，且四人未统一入账合伙投入资金，应由汪如洪承担相应举证不能的不利后果，故对汪如洪的该项诉讼请求，不予支持。三、有关汪如洪要求分配店铺转让费及固定资产的问题。汪如洪未提交相关证据证实店铺停业后转让费的数额，安康自认应给付汪如洪的转让费为54000元，故汪如洪的该项诉讼请求，按照安康自认的数额予以支持。对于固定资产的处置，多数合伙人认可已将设备折价款折抵仓储费用，其处置行为不违反法律规定，汪如洪未提交证据证实安康应当向其分配固定资产的相关事实，故对汪如洪的该项诉讼请求，不予支持。遂判决：一、安康于判决生效后五日内给付汪如洪按合伙份额计算的店铺转让费54000元；二、驳回汪如洪的其他诉讼请求。案件受理费11280元，由汪如洪负担10465.62元，由安康负担814.38元。二审中汪如洪、安康、钟德泉、马晓晖均未提交新证据。二审审理过程中，法院依职权调查店铺转让人李立波，证明店铺转让费为34万元的事实。调查出租人杜玉仓，证实杜玉仓与安康签合同租期为3年，租金每年为38万元。第一年的房屋租金已付清，第二年的房租拖欠三个月未支付，所以在安康转让店铺时杜玉仓要求他们付清拖欠的房租10万元，并要求房屋租金按照每年40万元收取，但安康与转让人协商的是每年房屋租金为38万元，一年有2万元的差价，三年为6万元，后由安康等合伙人补了6万元房租的差价。汪如洪质证对两份笔录的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明方向有异议，认为安康与房东协商补偿三年房租6万元差价并未征得汪如洪的同意。安康、钟德泉、马晓晖质证均对两份笔录的真实性、合法性、关联性无异议，可以证明转让费为34万元，安康给房东支付16万元，剩余18万元按照出资比例合伙人已分配。本院认为，对两份调查笔录的真实性、合法性、关联性各方当事人均无异议，可以作为有效证据使用。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，合伙是指两个以上民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的协议。汪如洪主张安康对合伙经营期间经营收入的盈余以汪如洪所占30%份额为基数，计为595194向汪如洪分配的上诉请求，首先，根据民事证据规则，谁主张谁举证的原则，汪如洪应举证证明经营期间存在盈余的证据，但汪如洪未提交证据证明此事实；其次，汪如洪主张合伙期间的营业收入向其分配应得利润，用营业收入计算分配利润不符合合伙特征共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险及相关法律规定。正确的计算应为营业收入减去成本才是应该分配的利润，对此汪如洪、安康、钟德泉、马晓晖均认可。再次，经营期间，店铺现金收入共计744600元，网络收入共计977456.56元，根据认定的收支情况，现金收入除去工资支出，剩余部分已由朱×支付给第三人钟德泉作为厂家原料支出，现金收入无结余；网络收入经安康、马晓晖向汪如洪及第三人钟德泉、店内人员支出外，亦无结余。对于莫家街店和力盟店铺供货情况根据钟德泉提交的记账凭证，能够证明两店铺之间存在交叉供货的事实，合伙人在结算时已相互折抵，亦不存在盈余。最后，各合伙人在合伙期间未建立完善的财务结算制度，在原始凭证及结算材料不完全、加之汪如洪不能提交证据的情况下，结合四合伙人于2018年6月9日及2019年1月20日进行过结算的客观事实来看，不存在盈余。故汪如洪要求安康分配盈余的上诉请求不能成立，不予支持。关于安康主张向汪如洪支付垫付款152759元的上诉请求，其中汪如洪支付的加盟费78800元，四人合伙时约定不作为汪如洪的合伙份额，并且四合伙人亦未约定合伙终止时该费用的处理方式，故汪如洪主张由安康支付该垫付费用的上诉请求不能成立，不予支持。汪如洪主张的实际投入费用超出约定投入资金的部分73959元，因汪如洪提交的与安康聊天记录，不能证明其实际投入的资金数额，且无转账记录或者现金给付由其他合伙人签字确认的证据予以印证，加之四人未统一入账合伙投入资金，应由汪如洪承担相应举证不能的法律后果，故汪如洪的该项上诉请求不能成立，不予支持。关于汪如洪要求安康将店铺转让费及固定资产价值的30%份额向汪如洪进行分配的上诉请求，二审审理过程中，法院依职权调查店铺转让人李立波、出租人杜玉仓，证实汪如洪主张58万转让费是合伙店铺转让进来的费用，并非转让出去的价款，转让出去的费用为34万元。安康给付出租人房租10万元、6万元补偿，剩余18万元各合伙人按照出资比例已分配，安康认可按照汪如洪投资比例应给付其转让费54000元，故汪如洪的该项诉讼请求，一审法院按照安康自认的数额予以支持并无不当。对于固定资产的处置，安康、钟德泉、马晓晖均认可已将设备折价款折抵仓储费用，且汪如洪未提交证据证实固定资产的价值、安康应当向其分配固定资产的事实，故对汪如洪的该项上诉请求不能成立，不予支持。综上所述，汪如洪的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11280元，由汪如洪负担。本判决为终审判决。审判长 纳 敏审判员 李 娟审判员 张洁琼 二○二○年八月二十五日书记员 张 媛附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。