重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2694号上诉人（原审原告）：何先祥，男，1962年10月15日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：李平，重庆渝礼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶大勇，男，1975年12月26日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：陈德，重庆锦世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李福刚，男，1967年7月3日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：陈德，重庆锦世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄英，女，1970年3月5日出生，汉族，住重庆市铜梁区。上诉人何先祥因与被上诉人叶大勇、李福刚、黄英合伙协议纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2018）渝0151民初6067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，于同年6月23日进行了公开调查审理。上诉人何先祥及其委托诉讼代理人李平，被上诉人叶大勇及其与李福刚的共同委托诉讼代理人陈德到庭参加诉讼。被上诉人黄英经传票传唤，未到庭，本院依法予以缺席审理。审理中，各方向本院申请给予一个月和解期，但因意见分歧过大，未能达成和解协议。本案现已审理终结。何先祥上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判叶大勇、李福刚向其支付以原判第一项为基数计算的相应利息，判令合伙对外欠款引起的诉讼费、律师费等由叶大勇、李福刚承担，并判令黄英对李福刚的责任承担连带清偿责任；2.由叶大勇、李福刚、黄英承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.根据一审判决审理查明的事实，叶大勇、李福刚不但持有合伙收入的资金还涉嫌挪用、私分，侵害了其作为合伙人的权益并构成违约，应当计付相应的资金占用利息，对于正常的合伙，其认可应当从结算后开始计付，但本案叶大勇、李福刚挪用事实明显，故应当从查明的违约行为开始之日即2017年3月1日起计付；2.案涉工程甲方拨款及时，但叶大勇、李福刚挪用了相关款项致发生纠纷并产生了诉讼费、律师费等，该部分费用应由叶大勇、李福刚承担；3.黄英参与了丈夫李福刚的合伙经营，故李福刚的本案债务应作为夫妻共同债务，由黄英承担连带清偿责任。叶大勇、李福刚共同辩称：1.合伙协议中并未约定违约责任，也未约定资金应当计付利息，且本案合伙系由法院组织的清算，其也不存在违约行为，故不应当对返还款项再计付资金利息；2.合伙对外发生纠纷而产生的债务应当由合伙人共同承担，且一审判决也已将对外债务进行了分配和分摊，故何先祥的第二点上诉理由不能成立；3.黄英并非本案合伙人，不应当承担责任。黄英未提交答辩状。何先祥向一审法院起诉请求：1.判令叶大勇、李福刚连带支付其投资本金330万元和利润分配220万元（以最后核算为准）和自2016年4月1日起按月息2%计付利息，黄英对李福刚承担的责任承担连带责任；2.确认合伙事项内部结算时合伙对外欠款引起的利息、诉讼费、律师费等支出由叶大勇、李福刚承担；3.本案诉讼费由叶大勇、李福刚、黄英负担。一审法院认定事实：2013年4月1日，何先祥、叶大勇、李福刚三人签订《合同》，主要约定：叶大勇、李福刚、何先祥共同到重庆泽京房地产集团承包工程。经三方协商，特立条款如下：一、三位投资人共同投资完成该项任务，根据工程进度与工程进度款实际支出不够时三位平等共同投资，在开工时需要的经费三位共同平等各自投资伍拾万元。二、三位投资人一致同意叶大勇组织全面工作，何先祥负责工地日常事务和审阅票据，李福刚负责订购材料和出纳工作，龚敏负责会计工作……三、三位投资人共同管理，共同协商……投资人所办的事务中三位投资人都得知道，必须把当日所办的事情票据办理清楚，每办一件事都共同商量办理。四、三位投资人一致同意由李福刚当出纳现金保管，如经济有差错自己负责……五、三位投资人共同出资、共同经办、风险共担、盈利平分……之后何先祥、叶大勇、李福刚三人合伙承建了美丽•泽京相关工程。其中何先祥、李福刚各投资3300000元、叶大勇投资2441089元。2019年12月31日，经三人结算，总收入为185318931.09元，支出168506508.36元，包含实际支出164197386.36元及应付未付的劳务费、材料费4309122元。其中应付未付的劳务费、材料款有：（1）周茂刚钢材款447028元（2）张兴里配砖款93462元（3）胡茂华配砖款78555元（4）胡玉键水泥款61050元（5）张正勇砂石款50529元（6）胡佑伦烟囱款51415元（7）杨佳栩钢丝网款66000元（8）王子兵配件款10430元（9）谭学彬塔吊租赁款717284元（10）毛宏曾建莉结算工资129799元（11）刘彬塔吊租赁款99600元（12）肖朝刚水电材料款16669元（13）赵光友安全网款24072元（14）有五家由李福刚落实并支付的款52096元（15）卓创任晓华薄壁箱款838683元（法院正在执行）以及法院正在执行的如下几笔款：（16）李红板材款220000元（17）红顺砖厂配砖款364400元（18）关云租赁钢管款591125元（19）陈思定提升机租赁款246925元（20）杨小端工资50000元（21）洪生福100000元。上述（1）-（15）项合计2736672元，（16）-（21）项合计1572450元。（1）-（15）由李福刚确认支付。收入与支出的余额为16812422.73元（185318931.09元减去168506508.36元，含投资款在内）。目前剩余的资金（总收入减去实际已经支出的部分），叶大勇占有公款为7343528.98元，李福刚占有公款为13778015.75元，何先祥占有公款为0元。李福刚认为的借沈中信、广闻小额贷款公司等利息约570余万元，未纳入本次结算，该利息是否应当作为共同债务由人民法院确定。叶大勇认为，李福刚提出的借款利息570万，不予认可，因为无事实和计算依据，属李福刚个人行为。叶大勇提出胡贤元、刘学兰借款110万元和沈中信823623元（支付钢材款），纳入了总支出168506508.36元中，未实际支付，应计入共同债务调账。2020年1月3日，三合伙人向该院出具“关于合伙结算的说明”，主要载明：叶大勇占有的合伙资金已经扣除了其应当分得的550000元；叶大勇提出的胡贤元、刘学兰借款110万元和沈中信823623元（支付钢材款），何先祥、叶大勇、李福刚三人均认可该两笔债务纳入了总支出168506508.36元中。何先祥称其不清楚该两笔借款，将该两笔债务纳入了已支付部分、由叶大勇在合伙收入款中进行了实际支出，但叶大勇认为该两笔债务未实际支付，应计入共同债务调账，李福刚认可该两笔款项未予实际支付；合伙结算没有包括李福刚认为的借广闻小额贷款公司本金640万元的利息约211万元、沈中信借款本金300万元的利息约126万元，刘学兰、胡贤元借款本金100万元的利息约100万元，周家刚借款本金70万元约14万元利息，唐军借款本金50万元利息约9万元，汪凯借款本金150万元的借款利息约27万元等约570余万元，因为何先祥认为未纳入记账，庭审中也没有确认；李福刚认为其举示了证据能够证明，但何先祥不认可李福刚举示的证据。李福刚认为黄英占有公款不属实，黄英系替其履行工作，责任应由其承担；叶大勇认为黄英不是合伙人，不应承担责任；何先祥认为黄英负责现金管理，收入工程款通过叶大勇的账户转给李福刚及黄英，黄英和李福刚系夫妻，应当承担责任。审理中，三人认可合伙期间何先祥、李福刚分别分得了550000元，作为支出计入了总支出里，叶大勇未分得550000元，但已在其占有的公款中予以扣除，并认可合伙利润平均分配；三人对黄英系李福刚妻子、合伙期间每月发给工资5000元无异议，何先祥、李福刚均认可2014年开始接替李福刚的工作。李福刚认为黄英没有参与合伙，每月领取工资系合伙人雇请的人员；何先祥认为黄英系参与合伙事务，但没有举示相关证据证明。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。何先祥与叶大勇、李福刚签订的合伙协议是双方当事人的真实意思表示，协议内容不具有违反法律、行政法规的强制性规定等情形，合法有效。双方当事人应当依法履行合同约定的义务。按照合伙协议约定及庭审陈述，三人认可共担债务、利润平分，该院予以确认。经过三合伙人的确认，现合伙总收入为185318931.09元，支出为168506508.36元（包含实际支出164197386.36元及应付未付的劳务费、材料费4309122元）收入与支出的余额为16812422.73元（185318931.09元减去168506508.36元，含投资款在内）。扣除何先祥、李福刚各投资3300000元、叶大勇投资2441089元，利润为7771333.73元［余额16812422.73元-投资款9041089元］，每人应分得2590444.58元，再加上投资款在内，叶大勇应该收回5031533.58元，何先祥、李福刚分别应当收回5890444.58元。因叶大勇实际占有公款为7343528.98元，李福刚实际占有公款为13778015.75元，何先祥占有公款为0元，合计21121544.73元。扣除叶大勇应当分得的款项5031533.58元，叶大勇还应当退还合伙款（即叶大勇多占有的合伙资金）2311995.4元，扣除李福刚应得的合伙款5890444.58元，李福刚还应当退还合伙款（即李福刚多占有的合伙资金）7887571.17元。叶大勇实际多占有合伙资金为2311995.4元，李福刚实际多占有的合伙资金7887571.17元，何先祥占有公款为0元，叶大勇、李福刚合计占有合伙资金10199566.57元，且尚有未予支付的劳务费、材料款4309122元。按照叶大勇、李福刚持有的合伙资金比例分摊偿还应付未付金额，三合伙人同意李福刚个人承担对外债务2736672元，因此，余额1572450元（4309122元-2736672元）再由叶大勇和李福刚分摊。首先确定分摊比例，该比例的分母为：叶大勇多持有的资金为2311995.4元，李福刚多持有的资金7887571.17元扣除其个人承担2736672元后为5150899.17元，二者之和即7462894.57元（2311995.4元+5150899.17元）。叶大勇应当偿还未予支出的款项比例约为30.98%（2311995.4元÷7462894.57元），李福刚应当偿还未支付金额的比例约为69.02%（5150899.17元÷7462894.57元）。叶大勇实际应当承担的金额约为487145.01元（1572450元×30.98%），李福刚实际应当承担的金额约为1085304.99元（1572450元×69.02%）与2736672元之和即3461976.99元。叶大勇应当向何先祥支付的金额约为1824850.39（应退回的合伙资金2311995.4元-应支付的未支付的款项487145.01元），李福刚应当向何先祥支付的金额为4065594.18元［应退回的合伙资金7887571.17元-应支付的未支付款项（2736672元+1085304.99元）；叶大勇、李福刚合计向何先祥支付5890444.57元］（误差一分钱）。案涉合伙协议合伙人主体为何先祥、叶大勇、李福刚，其协议所约定的权利义务只能涉及合同相对人即三合伙人，黄英不是合伙主体；虽然黄英系李福刚的妻子，在三人合伙期间从事过财务，但三合伙人认可黄英在何先祥、叶大勇、李福刚合伙期间领取工资，该行为与何先祥述称的黄英参与合伙事务具有明显的本质的不同，按照三合伙人的陈述，黄英只能是合伙人雇请的从事具体事务的人员，且何先祥也没有提供足以证明黄英具有共同投资，共担风险，共享利润的合伙特征的证据，何先祥仅以黄英系合伙人李福刚的妻子及领取了工资就认为黄英参与了合伙事务而应当承担责任的理由与事实不符，该院不予采信。何先祥要求叶大勇、李福刚支付投资本金及利润的利息问题。因三合伙人没有对收回投资的利息（含时间和计息标准）作出明确约定，且审理中三合伙人一致认为在现有的投资金额不相等的情况下利润均分，说明即使存在个别合伙人在投资金额不足的情况下，多投入的资金其他合伙人对其多投资部分的利息做出了默示的放弃的合意。对于利润的利息问题，同前，合伙协议并未就合伙利润何时分配、何时计息作出明确的约定，且三合伙人的合伙结算在起诉时尚未完成，因此，何先祥要求叶大勇、李福刚承担投资本金及利润的利息的诉讼请求无事实依据，且叶大勇、李福刚事后对此也未予认可，故该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，遂判决：一、叶大勇、李福刚于判决生效后十日内分别给付何先祥应收款1824850.39元和4065594.18元，合计5890444.57元；二、驳回何先祥的其他诉讼请求。本院二审期间，何先祥举示了（2017）渝0151民初3827号民事调解书，拟证明合伙期间因欠关云的款项被关云诉至法院，后双方达成调解，由此可知叶大勇、李福刚挪用资金的时间最早在2017年3月1日。经查阅，叶大勇、李福刚对真实性无异议，但认为不能证明系其挪用资金造成。本院经审查认为，该调解书仅能证明三人合伙期间对外有欠款，并不能证明叶大勇、李福刚挪用合伙资金的事实，即该调解书与本案不具关联性，故本院对其关联性不予确认，不予采信为二审新证据。本院二审查明的法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点在于：一、叶大勇、李福刚应当支付的投资本金和利润款是否还应当计算资金占用损失；二、合伙对外欠款纠纷而产生的诉讼费、律师费等是否应由叶大勇、李福刚承担；三、黄英是否应当对李福刚的本案支付义务承担连带清偿责任。关于第一个争议焦点，本院认为，首先，案涉合伙协议并未对返还投资款和合伙利润时还应给付资金占用损失进行约定，又因本案合伙人之间并未自行完成合伙清算，而系人民法院引导当事人进行，故在终审判决作出前，各合伙人并不知晓其是否应当退还款项或者退还多少款项，故何先祥要求给付资金占用损失的意见既无合同依据，也无法律依据，不能成立，不予采纳。其次，何先祥认为叶大勇、李福刚掌握合伙资金后涉嫌挪用、私分，但叶大勇、李福刚称其将领取的工程款用于支付了农民工工资、材料款等，并无挪用、私分行为，且李福刚按约负责出纳，其持有工程款属其合伙期间的份内工作。审理中，何先祥举示的调解书也不足以证明叶大勇、李福刚存在挪用资金的行为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由何先祥对其主张事实承担举证不能的不利后果。据此，本院依法推定叶大勇、李福刚并无违约行为，不应再承担给付资金占用损失的责任。关于第二个争议焦点，本院认为，合伙人对合伙期间的债务，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程序相应的多承担责任。本案中，对于合伙期间因对外纠纷而产生的诉讼费、律师费等，何先祥认为应由叶大勇、李福刚承担，但并未举示该二人对该部分费用的产生存在过错的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由何先祥对其主张事实承担举证不能的不利后果。据此，本院依法推定叶大勇、李福刚对该部分费用的产生并无过错。何先祥的前述意见无事实依据，不能成立，不予采纳。关于第三个争议焦点，本院认为，何先祥称黄英应对李福刚的本案债务承担连带清偿责任，但其并未举示黄英与李福刚系夫妻关系的证据，亦未申请人民法院调查取证或开具律师调查令调取证据，同时，身份关系不适用自认，因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由何先祥对其主张事实承担举证不能的不利后果。何先祥要求黄英承担责任的意见无事实依据，不能成立，不予采纳。综上所述，何先祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50300元，由上诉人何先祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭海波审 判 员 张 毅审 判 员 余彦龙二〇二〇年八月五日法官助理 刘玲玲书 记 员 李明霞