河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2964号 上诉人（原审原告）：重庆久万金属材料有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道松青路1058号11栋5-3号。 法定代表人：张素青，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑林，上海市海华永泰（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川兴泰来装饰工程有限责任公司，住所地四川省成都市锦江区东大街下东大街段99号1栋2单元平安金融中心10层03单元。 法定代表人：王霞美，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王春燕、李宜瑾，四川谷雨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北未名生物技术有限公司，住所地河北省保定市唐县向阳北街。 法定代表人：潘爱华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田静，河北法蓝律师事务所律师。 上诉人重庆久万金属材料有限公司（以下简称久万公司）因与被上诉人四川兴泰来装饰工程有限责任公司（以下简称兴泰来公司）、河北未名生物技术有限公司（以下简称未名公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省唐县人民法院（2020）冀0627民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。 久万公司上诉请求：1.依法撤销河北省唐县人民法院（2020）冀0627民初92号民事判决；2.依法改判由被上诉人兴泰来公司向上诉人支付所欠合同尾款202269元；由被上诉人兴泰来公司以未付尾款202269元为基数，自2018年3月2日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向上诉人支付违约金（截止上诉之日为85496.06元）；由被上诉人兴泰来公司赔偿上诉人律师费损失10000元；由被上诉人未名公司在未付工程款范围内，对兴泰来公司所欠上诉人款项承担连带清偿责任；3.依法判令本案一、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人按合同约定正确、全面的履行了全部义务，在双方逾期未就结算价款达成一致的情况下，上诉人有充分的合同和法律依据向被上诉人兴泰来公司主张以合同暂定价款支付合同尾款。双方所签合同约定的付款期限同时也是办理结算的期限，双方逾期未就结算价款达成一致，合同中约定的结算条款客观上已经无法适用。合同约定了“余下尾款于2018年3月1日前付清”，兜底约定了尾款的最迟支付期限。在双方逾期未就结算价款达成一致和合同价款约定不明确的情形下，上诉人按合同暂定价款主张支付合同尾款于法有据，符合《合同法》第六十一条的规定。怠于结算的举证责任和举证不能的法律后果应由兴泰来公司承担。上诉人就涉案合同已完成全部供货、安装和交付义务，未名公司2017年底就开始使用相关工程，兴泰来公司一直未办理结算，怠于结算的事实明显。2.被上诉人未名公司应当在未付工程款范围内承担兴泰来公司对上诉人所欠款项的连带清偿责任。上诉人系两被上诉人之间承发包工程不锈钢装修项目的实际施工人。从合同的形式上、法律关系上、实际履行上看，合同的性质是建设工程施工合同。一审法院认为本案所涉合同为承揽合同不当。 被上诉人兴泰来公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，不应得到支持，请依法予以维持原判决。2.兴泰来公司与上诉人并没有办理结算，本案的付款条件并未成就，兴泰来公司不应支付上诉人诉争款项，更不应支付违约金、利息及律师费。首先，本案所涉订购合同第三条明确约定合同总价暂定为644269元，结算依据该条第二款约定以上材料按甲方即兴泰来公司，现场收方收量后办理结算单，作为结算支付依据。因此合同约定的暂定价款不能作为双方的结算依据，应以经兴泰来公司确认的结算单作为结算依据。其次，由于兴泰来公司与上诉人一直没有办理结算，本案的付款条件尚未成就，兴泰来公司不应支付上诉人的诉争款项，更不应支付违约金或者利息。3.订购合同中并没有约定律师费的承担及方式，上诉人自行提起的不当诉讼，应由其自行承担相应损失和费用，因此律师费不应由兴泰来公司来承担。4.上诉人并未举证证明案涉工程的完工时间，及其于2018年3月1日前曾向兴泰来公司主张过办理结算，应承担举证不能的不利后果。上诉人主张长达五个月的期间没有结算的原因在于兴泰来公司怠于结算，但其没有提供相应证据予以证明。首先，根据订购合同第7条第二款约定，结算数量以兴泰来公司项目部确认的实际供货单、入库单或者现场收方的实际凭证为准，但上诉人并未向兴泰来公司提供供货单的资料导致未能办理结算，其也未向兴泰来公司要求办理结算。双方未办理结算是客观事实，但上诉人认为是由于兴泰来公司怠于结算导致双方未能在合理的结算及付款期限内就结算价款达成一致的主张没有事实及法律依据。上诉人也未就上述观点提交任何证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第90条第二款的规定，上诉人的主张不能得到支持，应承担举证不能的法律后果。其次，上诉人提供的施工图纸并未经过兴泰来公司确认，该图纸只有1-6号有兴泰来公司施工现场代表签字，其余更没有兴泰来公司的盖章确认，无法确认该施工图纸是否是实际施工图纸，也无法确认该施工图纸是否是兴泰来公司提供的或经过兴泰来公司同意施工的，因此无法证明上诉人全面履行了合同义务。5.由于双方最后的结算价款尚未确认，上诉人要求兴泰来公司支付工程款202269元，没有相关依据。根据订购合同约定付款条件还未成就，上诉人以合同暂定价款起诉兴泰来公司支付剩余材料款、安装费于法无据，不应得到支持。 被上诉人未名公司辩称，1.未名公司不是涉案合同的相对人，不应承担给付义务。2.本案并非是建设工程施工合同纠纷，一审法院认定为承揽合同，未名公司予以认可，或是定性为采购合同，故本案不适用建设工程施工合同的司法解释进行审理，不能突破合同相对性，要求未名公司承担给付义务。因此应驳回对未名公司的诉讼请求。 久万公司向一审法院起诉请求：1.依法判令兴泰来公司支付久万公司工程款202269元；2.判决兴泰来公司以未付工程款202269元为基数，自2018年3月2日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍向久万公司支付违约金（截止起诉之日暂计64122.04元）；3.判决兴泰来公司赔偿久万公司律师费损失10000元；4.判决未名公司在未付工程款范围内对兴泰来公司所欠久万公司款项承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由兴泰来公司、未名公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月1日，久万公司与兴泰来公司签订《河北保定唐县不锈钢工程建设工程材料订购合同》。该合同第三条约定：合同总价暂定为644269元，同时约定按兴泰来公司现场收方收量后办理结算单作为结算支付依据。后久万公司在约定的时间内进行了施工，兴泰来公司陆续支付了久万公司材料款及安装费440000元，兴泰来公司以双方未进行结算为由，拒付剩余材料款及安装费。为此，久万公司诉至法院，要求兴泰来公司给付剩余的材料款及安装费，并由未名公司承担连带给付责任。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，久万公司与兴泰来公司之间签订的《河北保定唐县不锈钢工程建设工程材料订购合同》属于承揽合同，合同约定总价款暂定为644269元，并约定以“办理结算单作为结算支付依据”。因久万公司与兴泰来公司之间至今未进行结算，故久万公司与兴泰来公司之间履行完合同后的结算价款尚未确定，且久万公司无证据证明兴泰来公司怠于结算，故久万公司以合同暂定价款诉求兴泰来公司给付剩余材料款及安装费，于法无据，一审法院不予支持。由于久万公司与兴泰来公司之间签订的合同属于承揽合同，而兴泰来公司与未名公司之间签订的合同属于建设工程施工合同，两份合同的相对人不同，合同各类不同，根据合同的相对性原则，未名公司不是本案的适格被告。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告重庆久万金属材料有限公司对被告四川兴泰来装饰工程有限责任公司、被告河北未名生物技术有限公司的诉讼请求。案件受理费2723元，由原告重庆久万金属材料有限公司承担（已交纳）。” 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院另查明，久万公司与兴泰来公司所签《河北保定唐县不锈钢工程建设工程材料订购合同》第七条第一款约定，签订合同后，甲方（兴泰来公司）支付乙方（久万公司）合同暂定总价的30%作为预付款，乙方于2017年9月8日前完成不锈钢在工厂加工完成并运至工地5个工作日内，甲方支付乙方合同暂定金额的进度款40%（不含已付金额）；余下尾款于2018年3月1日前付清给乙方，如不按时付清，乙方找甲方付款产生的额外费用及损失将由甲方承担。本院所查明的其余事实与一审无异。 本院认为，关于久万公司认为兴泰来公司应向其支付剩余尾款202269元及相应违约金、律师费的主张，因双方在合同中所约定的价款为暂定价款，即实际价款存在不确定性，故双方约定了结算方式“以上材料按甲方现场收方收量后办理结算单作为结算支付依据”。根据该约定，兴泰来公司办理结算的前提为久万公司向其提供现场收方收量单据。久万公司并未提交证据证实其向兴泰来公司提供了上述单据以作为双方结算依据及其曾要求兴泰来公司对价款进行结算。故久万公司并未举证证实双方至今尚未结算的原因系兴泰来公司怠于结算，其要求兴泰来公司承担违约金及律师费的主张无事实和法律依据，本院不予支持。因双方并未结算，久万公司提交的证据尚不足以证实剩余尾款的具体数额，且双方约定“余下尾款于2018年3月1日前付清”的履行前提亦应为尾款的数额系明确的。故对其要求兴泰来公司按暂定价款支付剩余尾款的主张本院不予支持。 关于久万公司认为未名公司应当在未付工程款范围内承担连带清偿责任的主张，结合久万公司与兴泰来公司所签订的合同内容及实际实施情况，双方应为承揽合同关系，未名公司非合同当事人。而兴泰来公司与未名公司之间签订的合同属于建设工程施工合同，与本案所涉合同属于不同的种类，故久万公司该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人久万公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2723元，由上诉人重庆久万金属材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 牛   育   红 审 判 员 孟庆池审 判员马媛 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 董淑芳书记员张炎圻