青海省西宁市城北区人民法院刑事判决书（2020）青0105刑初149号公诉机关西宁市城北区人民检察院。被告人李磊，男，汉族，1993年11月13日出生于青海省西宁市（公民身份号码×××），大专文化，住西宁市。2019年1月7日涉嫌本案合同诈骗罪被西宁市公安局城北公安分局刑事拘留，同年1月21日公诉机关决定不批准逮捕，当日释放并由西宁市公安局城北公安分局决定取保候审，2020年1月13日由公诉机关重新决定取保候审。2020年3月12日涉嫌信用卡诈骗罪由西宁市公安局决定取保候审，2020年3月23日由西宁市公安局决定解除取保候审。辩护人王正香，青海鑫辰律师事务所律师（法律援助）。西宁市城北区人民检察院以北检一部刑诉（2020）147号起诉书指控被告人李磊犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2020年7月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月30日公开开庭审理了本案。西宁市城北区人民检察院检察员李志芹出庭支持公诉，被告人李磊及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控：1、2018年7月底，被告人李磊城北区朝阳东路钢材交易市余×办公室，向杨×提供虚构的其与青海天河源旅游文化有限公司签订的“青海湖二郎剑17-2段模块化空间结构工程”钢结构施工合同，骗取杨×的信任后，双方口头达成协议合伙经营，被害人杨×于2018年8月10日至9月12日向被告人李磊转账共计380000元。2、被告人李磊于2016年2月26日在中国银行青海省分行申领到卡号为×××的信用卡，并于2016年3月27日开始透支消费，2018年3月27日后被告人李磊开始不再履行还款义务，中国银行通过电话催收、上门催收、报纸公告等多种方式进行多次催收，被告人李磊仍拒不按时还款，截止2020年3月5日，恶意透支本金184634.08元。2019年1月7日被告人李磊被抓获归案。针对合同诈骗指控，公诉机关当庭出示了以下证据予以证明：1、被告人基本信息，证实被告人李磊犯罪时已年满18周岁，具有完全刑事责任能力。2、报案材料，证实本案来源系被害人杨×报案。3、抓获经过，证实被告人李磊由公安机关上网追逃后于2019年1月7日抓获归案。4、施工合同二份，证实2018年7月25日被告人李磊与青海天河源旅游文化有限公司签订了青海湖二郎剑17-2段模块化空间钢结构施工合同，2018年8月24日，被告人李磊代表青海天河源旅游文化有限公司与青海省旅游投资集团股份有限公司签订了甘河滩工业园区道路绿化工程施工合同。5、证明六份（由青海省旅游投资集团股份有限公司、青海天河源旅游文化有限公司、青海甘河工业园开发建设有限公司、西宁经济技术开发区甘河工业园区管理委员会出具），证实青海省旅游投资集团股份有限公司没有批准文号为0917010023号的工程立项批文及“青海湖二郎剑17-2段模块化空间钢结构工程”的在建工程项目；青海天河源旅游文化有限公司没有承包签订过青海省旅游投资集团股份有限公司的“模块化空间钢结构施工合同”，没有名为李磊的员工，也未委托过李磊代表青海天河源旅游文化有限公司与任何单位签订施工合同；“甘河滩工业园区道路绿化工程”不存在。6、中国农业银行卡交易明细单，证实被害人杨×通过卡号×××农业银行卡于2018年8月10日、11日、21日、25日，9月1日、7日、12日共9次向被告人李磊转账计380000元。7、李磊父亲提供的借条一份，证实被告人李磊于2018年8月向杨×出具借款1900000元借条一份，注明2018年9月20日付50万、9月20日付70万、11月20日付70万，自愿将其位于西宁市××区作为借款抵押。余×为担保人。8、西宁市商品房买卖合同、青海省二手房买卖合同，证实2014年6月18日被告人李磊购买了城西区西关大街26号9号楼2单元2321室的房屋一套，2018年7月19日将此房出卖给他人。9、西宁市不动产服务中心证明，证实被告人李磊作为借款人抵押给杨×的房产权属材料均系伪造。10、被害人杨×的陈述及辨认笔录，证实2018年8月10日，城北区朝阳东路联业库钢材交易市余×办公室，被告人李磊通过虚构“青海湖二郎剑17-2段模块化空间结构工程”，向被害人杨×提供其与青海天河源旅游文化有限公司签订的“青海湖二郎剑17-2段模块化空间结构工程”钢结构施工合同，骗取被害人杨×的信任，经口头达成协议，由杨×、被告人李磊各出资40万元合伙经营，大概能有200多万元的利润，杨×分9次转账给李磊出资款38万元。杨×与李磊之间没有借款，也从未以借款的名义向被告人李磊打过款。李磊提出杨×投入的本金和后期工程的盈利全部算在一起，是190万元，由李磊以个人名义向杨×出具借条，余×担保，借条杨×不认可、没署名。11、证人余×的证言，证实2018年7月李磊持“青海二郎剑景区搭钢结构的工程”的合同，说工程前期需要投资80万，因余×没钱就介绍李磊与杨×合作。2018年8月10日，城北区朝阳东路联业库钢材交易市余×办公室内谈成合作协议，杨×、李磊各出资40万元，利润平分，杨×前后几次给李磊转款38万元。杨×没有给李磊借款190万元，这190万是杨×在工程中的投资本金加利润，杨×当时表示没有必要写借条，觉得无所谓，所以没有收下这张借条，借条是余×拍照后保管的，后来丢了。当时李磊提供了一份房产证作抵押，余×觉得有保障就在借条担保人处签了名字。后来把借条照片发给了李磊的父亲。12、证人李×1的证言及辨认笔录，证实杨×说他和被告人李磊在青海湖承包了一些钢结构工程，工期比较急，要李×1在四、五天之内找好工人，但李×1找好工人后一直没进场施工，给杨×打电话询问工程的事时，杨×说被李磊骗了30多万元。李×1见过李磊二次，讨论二郎剑的工程，后来与杨×、李磊及李磊带来的一个男子四人去了青海湖二郎剑看现场，但现场没开工就没进去。13、证人李×2（李磊父亲）的证言，证实李磊告诉父亲向杨×借款38万元，李×2提供的190万元的借条系打印的余×通过手机发给李×2的照片。针对信用卡诈骗指控，公诉机关当庭出示了报案材料、被告人办卡材料、催收公告、催收反馈报告、信用卡逾期催收记录、中国银行对账单、还款承诺书、被告人李磊透支本金证明、被害单位员工的陈述等证据予以证明公诉机关基于以上指控事实及证据当庭建议对被告人李磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年至四年；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金。被告人李磊对公诉机关指控的信用卡诈骗的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪；对公诉机关指控的合同诈骗的犯罪事实及罪名不认罪，当庭辩称2018年7月，因急需借钱通过余×结识杨×，2018年8月在本市××区建国物流中心余×的办公室，在余×的见证下，向杨×借了38.5万元加利息共50万元高利贷，并将正处于按揭还款期的西宁市××区的房产作为抵押物，签写了借款数额为190万元的借条，余×作的担保，杨×怕他还不上钱又让他签订了杨×提供的2份工程合同。辩护人王正香的辩护意见与被告人李磊的辩称意见一致，认为1、被告人李磊经公安机关电话传唤到案，如实供述了信用卡诈骗的犯罪事实，应认定信用卡诈骗自首，且没有非法占有的目的，不存在恶意透支的行为，犯罪情节较轻，可以从轻或者减轻处罚；2、公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，指控不能成立，因为被告人对杨×出借的38万元不具有非法占有的目的，杨×之前有出借高利贷的行为，且在本案前后陈述不一致，明显存在虚假，证人余×、李×1均系杨×的朋友，不能排除证言是虚构的，两份施工合同只能证明被告人在合同上签字了，并不能证明被告人以两份合同来和杨×合作，要求杨×投资，被告人和杨×之间没有相关要合作两份施工合同载明工程的合伙或合作协议。综上，请求对被告人作出正确的法律判定。被告人李磊及其辩护人未出示证据。根据以上证据分析及被告人当庭供述，本院审理查明事实如下：2016年2月26日，被告人李磊在中国银行青海省分行申领到卡号为×××的信用卡，并于2016年3月27日开始透支消费，2018年3月27日后被告人李磊开始不再履行还款义务，中国银行通过电话催收、上门催收、报纸公告等多种方式进行多次催收，被告人李磊仍拒不按时还款，截止2020年3月5日，恶意透支本金184634.08元。2018年8月初，被告人李磊城北区朝阳东路钢材交易市余×办公室，向杨×提供虚假的其与青海天河源旅游文化有限公司2018年7月25日签订的“青海湖二郎剑17-2段模块化空间结构工程钢结构施工合同”及2018年8月24日其代表青海天河源旅游文化有限公司与青海省旅游投资集团股份有限公司签订的“甘河滩工业园区道路绿化工程施工合同”，骗取杨×的信任后，双方口头约定共同出资、合伙施工“青海湖二郎剑17-2段模块化空间结构工程”，平分利润。杨×于2018年8月10日至9月12日向被告人李磊转账出资款共计380000元。本院认为，被告人李磊以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，经发卡银行多次有效催收后仍不归还，恶意透支本金184634.08元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控被告人犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，依法应予惩处。被告人归案后对信用卡诈骗的犯罪事实自愿认罪，可酌情从轻处罚。青海甘河工业园开发建设有限公司、西宁经济技术开发区甘河工业园区管理委员会、青海省旅游投资集团股份有限公司、青海天河源旅游文化有限公司等单位出具的证明证实“甘河滩工业园区道路绿化工程”不存在；青海省旅游投资集团股份有限公司没有批准文号为0917010023号的工程立项批文及“青海湖二郎剑17-2段模块化空间钢结构工程”的在建工程项目，没有与青海天河源旅游文化有限公司签订过相关工程的承包施工合同，青海天河源旅游文化有限公司没有名为李磊的员工，也未委托过李磊代表青海天河源旅游文化有限公司与任何单位签订施工合同，故2018年7月25日被告人李磊与青海天河源旅游文化有限公司签订的“青海湖二郎剑17-2段模块化空间钢结构施工合同”及2018年8月24日其代表青海天河源旅游文化有限公司与青海省旅游投资集团股份有限公司签订的“甘河滩工业园区道路绿化工程施工合同”是虚假合同；证人余×、李×1的证言和辨认及杨×的陈述相互印证，能够证实两份虚假合同由被告人李磊提供，目的是骗取杨×“合伙施工”的出资款；杨×中国农业银行卡交易明细证实被告人李磊以虚假合同骗取杨×的信任后，杨×向被告人李磊转账了双方口头约定共同出资、合伙施工的“青海湖二郎剑17-2段模块化空间结构工程”的出资款380000元；借条、证人李×2的证言及西宁市不动产服务中心证明等证据证实被告人李磊与杨×之间不存在1900000元的借款关系、被告人李磊伪造了借款抵押房产权属材料，即被告人李磊出具的借条内容虚假，综上，被告人李磊提供虚假的工程施工合同骗取被害人杨×的信任、与被害人达成共同出资、合伙施工的口头协议，骗取被害人钱款380000元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪的罪名成立，依法应予惩处。被告人李磊一人犯数罪，依法数罪并罚，公诉机关相应量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二百二十四条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月、并处罚金人民币60000元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月、并处罚金人民币40000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币100000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日,即自2020年8月20日起至2025年2月4日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。二、责令被告人李磊退赔中国银行青海省分行经济损失184634.08元、被害人杨×经济损失380000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审判长 牛晋凤人民陪审员 李燕丽人民陪审员 申忠敏 二○二○年八月十七日书记员 李永玲附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；(二)使用作废的信用卡的；(三)冒用他人信用卡的；(四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。