山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7984号上诉人（原审被告）：山东鲁工建筑安装劳务有限公司，住所地山东省菏泽市曹县。法定代表人：刘永震，总经理。委托诉讼代理人：李强，山东强将律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘秀，山东强将律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贺康，男，1989年4月20日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：刘云玲，山东洞察律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭峰，男，1976年11月1日出生，汉族，住济南市，委托诉讼代理人：王文兵，山东高信律师事务所律师。原审被告：于恭维，男，1975年8月31日出生，汉族，住济南市。原审被告：中建八局第一建设有限公司，住所地济南市。法定代表人：董文祥，董事长。上诉人山东鲁工建筑安装劳务有限公司（以下简称鲁工建安）因与被上诉人贺康、郭峰及原审被告于恭维、中建八局第一建设有限公司（以下简称中建八局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院(2019)鲁0181民初7392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。鲁工建安上诉请求：1.撤销一审判决，改判郭峰承担赔偿责任；2.郭峰负担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院在判决书第8页认为“郭峰只是介绍贺康到济南市章丘区白泉古村项目从事木工工作，并未从中获得提成或其它报酬，与贺康之间不存在雇佣关系”属于事实认定错误。郭峰系实际雇佣贺康的雇主，贺康也是根据郭峰的要求提供劳务。事实上，鲁工建安只是根据郭峰统计的人数、工资总数，将报酬发给郭峰，而郭峰具体分发给谁、发多少，鲁工建安并不知情，也不加干涉。郭峰对于这部分款项存在一定的获益行为，足以证明郭峰系实际雇主，对贺康等人进行管理、监督，其应当对贺康受到的损害承担赔偿责任，而不应该由鲁工建安予以承担。二、根据贺康的病历记载，其因受伤两次住院治疗，总计住院10天，医疗花费为22,550.57元，若贺康的伤残等级为八级，住院时间以及医疗花费不应如此低，所以对于伤残等级的认定应结合实际情况以及贺康的伤情大小，不能以鉴代审，完全依据伤残鉴定报告进行各项损失的认定。郭峰辩称，一、一审认定的事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。二、关于郭峰与于恭维、鲁工建安之间的关系。2018年下半年，郭峰在劳务市场务工期间，李中岗、杨西国（音）找到郭峰，说章丘有一个比较难干的活，需要帮忙一起干活。因郭峰只负责图纸、技术等工作，并且与工地管理人员有联系，虽答应帮助寻找工人施工涉案工程。在下一阶段施工开始后，郭峰与于恭维联系，于恭维告知每个工人日工资380元左右（根据大小工有所不同）及施工地点，并要求郭峰在济南市历城区王舍人劳务市场寻找工人进行施工。在施工现场答辩人只负责清点人数，代领每日工人的劳务费，然后每日将劳务费发放给当日出工的工人，因劳务工人大多数不会使用微信或者支付宝收款，故此郭峰将现金每日支付给劳务工人。在每个施工工人进入施工现场时，由鲁工建安现场管理人员清点人数，然后与郭峰在每日结束后核对，并由鲁工建安要求现场工人进场拍照并存档，劳务费的支付在每日核对准确人数后按照380元每日每人支付，该数额随着劳务工淡季旺季随时调整。郭峰在整个劳务过程中，没有与于恭维、鲁工建安签订劳务分包合同，也不负责安全培训教育及其他，与其他施工工人一样，郭峰也从事木工大工的施工工作，唯一不同之处是郭峰拥有面包车，将在王舍人劳务市场联系的工人运送至施工现场，从中收取10-15元不等的车费。故此郭峰与贺康之间不存在雇佣关系，因此在本案中不应承担赔偿责任。三、关于郭峰与贺康之间的关系。郭峰与贺康是同乡关系，都属于济南市济阳区新市镇村民，在济南市王舍人劳务市场相识，在郭峰从事涉案工程劳务施工期间，贺康作为上市工人，跟随郭峰的面包车一起到涉案工地从事劳务施工，贺康与郭峰不存在雇佣关系，其劳务费的发放由郭峰从于恭维、鲁工建安代领后，按日转交给贺康。故此郭峰与贺康同为劳务施工工人，不存在隶属关系及雇佣关系，郭峰对于贺康的受伤不应当承担赔偿责任。四、郭峰支付了9000元垫付医疗费应当由于恭维、鲁工建安支付，因郭峰与贺康属于同乡关系，在贺康受伤后，出于紧急救治原则，郭峰垫付医疗抢救费9000元，请求二审法院依法判决于恭维、鲁工建安返还郭峰。贺康辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回鲁工建安的上诉请求，维持原判。于恭维辩称，贺康是郭峰找的工人，郭峰作为贺康零工的老板，工资是由鲁工建安与郭峰结算后由郭峰支付给贺康，公司的结算也不是每日一结，有时候是三五天结一次。事故发生后，郭峰首先支付贺康几千元医疗费，随后郭峰以贺康的手术费用不够为由，由公司垫付两万元医疗费。贺康向一审法院起诉请求：1、判令郭峰、于恭维、鲁工建安、中建八局支付贺康医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计456240.99元；2、涉诉费用(案件受理费)由郭峰、于恭维、鲁工建安、中建八局负担。一审法院认定事实：1、2019年1月10日贺康在济南市章丘区白泉古村项目工作时不慎被铁屑蹦伤左眼，于2019年1月10日住院治疗，2019年5月27日第二次住院，共住院10天，医疗费用花费共计22550.57元。后续贺康做鉴定时产生新的门诊费446.9元，并提供门诊收费单据二张，当事人无异议，一审法院对此予以认可。2、贺康提供济南章丘司法鉴定所司法鉴定意见书一份，欲证实其因工作受伤导致眼睛伤残为两处十级伤残，误工期为伤后180天，护理期为伤后45天，需一人护理，营养期为伤后45天，后续治疗费用需8000元。贺康鉴定花费1300元并提供鉴定费发票予以证实。于恭维、鲁工建安对上述鉴定书有异议，申请重新鉴定，一审法院依法委托山东金正法医司法鉴定所对贺康伤情进行了重新鉴定，鉴定意见为被鉴定人贺康左眼视力损害构成8级伤残，左眼外伤性白内障并无晶体眼，构成10级伤残，伤后误工期为6个月，伤后护理期为2个月，伤后营养期为2个月。各方当事人对山东金正法医司法鉴定所司法鉴定意见书均无异议，一审法院予以采信。因第一次鉴定系贺康个人委托鉴定，且一审法院并未采信该鉴定意见书鉴定意见，故鉴定费1300元由贺康自行承担。贺康主张按照济南章丘司法鉴定所司法鉴定意见书，要求郭峰、于恭维、鲁工建安、中建八局支付后续治疗费用8000元，于恭维、鲁工建安对此不认可。济南章丘司法鉴定所司法鉴定意见书中认为贺康日后可行人工晶体植入术，但手术对视力抬高不明显，主要与黄斑萎缩相关，目前黄斑萎缩无有效治疗办法。一审法院认为，根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十九条规定，赔偿权利人可以待实际发生后另行主张。故贺康本次要求郭峰、于恭维、鲁工建安、中建八局支付后续治疗费用8000元的主张，一审法院不予支持。3、根据鉴定结论，贺康主张误工费180天*270元/天(270元是贺康的日工资)=48600元；护理费60天*116元/天(按照城镇居民人均可支配收入计算)=6960元；营养费60天*50元/天=3000元；伙食补助10天*100元/天=1000元。经审查，贺康主张符合法律规定，一审法院予以支持。4、贺康主张交通费1000元，但没有交通费票据予以证实。一审法院认为，贺康住院治疗支付一定交通费，系合理支出，根据其住院时间及家庭住址，一审法院酌定其交通费为300元。5、贺康主张伤残赔偿金270905.6元。一个十级一个八级42329*20年*(30%+2%)=270905.6元，此项是按照2019年城镇居民人均可支配收入计算，根据《山东省高级人民法院关于多等级伤残者的伤残赔偿计算指导意见》规定，6-10级的每增加一处增加赔偿比例是2%，所以计算伤残比例是32%。经审查，贺康伤残赔偿金之主张，符合法律规定，一审法院予以支持。6、贺康主张被扶养人生活费共计115477.92元。女儿出生于2012年8月1日，计算方式为26731*12年*32%/2.人=51323.52元；儿子出生于2015年8月10日，计算方式为26731*15*32%/2人=64154.4元。山东高院出具了鲁高法[2020]18号文件取消城镇居民和农村居民划分，统一按照城镇居民计算标准，故此项系按照2019年城镇居民消费支出计算。经审查，贺康被扶养人生活费之主张，符合法律规定，一审法院予以支持。7、贺康主张精神损害抚慰金6000元。中建八局对赔偿金额有异议，认为应当提供依据。根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十八条规定，参照贺康伤残等级，一审法院酌定精神损害抚慰金4000元。8、中建八局提交与鲁工建安签订的《建设工程施工劳务分包合同》(主体结构工程)一份，证实双方系合法分包关系，当事人对该合同真实性无异议。一审法院认为，章丘区白泉古村项目中建八局系总承包单位，将工程合法分包给鲁工建安，鲁工建安承诺不再进行转包及再分包，后由郭峰找人干活，工资由鲁工建安日结，2018年底贺康跟随郭峰在章丘区白泉古村项目从事木工工作，2019年1月10日贺康在工作时不慎被铁屑蹦伤左眼后住院治疗，事实清楚。一审法院认为，贺康虽然系郭峰找来从事章丘区白泉古村项目木工工作非鲁工建安直接雇佣的，但鲁工建安系古村项目施工的分包人，且郭峰系鲁工建安雇佣的工作人员，由郭峰找人干活，工资由鲁工建安日结。故，贺康与鲁工建安之间存在劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，鲁工建安作为分包施工单位，应当对所有进入涉案工地工作的劳务人员进行安全教育，为劳务人员提供相关的安全防护及安全生产条件，并做好安全提醒和防护工作，鲁工建安未尽到安全防护义务，对本案的发生存在一定过错。贺康作为完全民事行为能力人，应当具备安全保护意识，其进入涉案工地工作后没有进行仔细观察、安全操作，对自身安全未尽到相应的注意义务，对本案发生亦有一定过错。根据双方的过错程度，一审法院酌定贺康承担30%的责任，鲁工建安承担70%的责任。贺康要求鲁工建安承担赔偿责任，与法有据，一审法院予以支持，但应按照一审法院确定的比例、项目和数额赔偿。本案中，郭峰只是介绍贺康到章丘区白泉古村项目从事木工工作，并未从中获得提成或其他报酬，与贺康之间不存在雇佣关系，贺康主张郭峰承担责任，一审法院不予支持。于恭维系鲁工建安济南分公司的总经理，与贺康之间不存在劳务(雇佣)关系，贺康主张于恭维承担责任，一审法院不予支持.贺康主张根据最高院关于人身损害赔偿适用法律若干问题解释第十一条规定，中建八局承担履行分包合同以及确保分包工程质量和安全的连带责任。经审查，章丘区白泉古村项目中建八局系总承包单位，将工程合法分包给鲁工建安，鲁工建安具备相应资质。故贺康主张中建八局承担连带责任，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十八条至第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：鲁工建安于判决生效之日起十日内支付贺康医疗费15785.4元(22550.57*70%)、复查医疗费312.83元(446.9*70%)；误工费34020元(48600*70%)；护理费4872元(6960*70%)；营养费2100.元(3000*70%)；伙食补助700元(1000*70%)；交通费210元(300*70%)；伤残赔偿金189633.92元(270905.6*70%)；被扶养人生活费80834.54元(115477.92*70%)；精神损害抚慰金2800元(4000*70%)；驳回贺康其他诉讼请求。以上共计331268.69元，扣除鲁工建安已经支付的20000元、郭峰已经支付的9000元，鲁工建安应支付贺康共计302268.69元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8144元，由贺康负担2444元，由鲁工建安负担5700元。本院二审期间，鲁工建安提交证据如下：1.安全活动记录表22页，证明鲁工建安每次班前均会告知贺康进行安全注意事项的学习及记录，该记录表上有贺康的签字，其已认真学习了鲁工建安处的注意事项、安全防护，鲁工建安已经尽到了自己的义务，对本次事故的发生不存在过错。2.于恭维与郭峰的短信记录9页，微信聊天记录3页以及于恭维向郭峰支付钱款的银行流水，证明郭峰可以决定雇佣人员的数量以及每日的工作安排，鲁工建安并不加以干涉，鲁工建安只是根据郭峰的统计人数、价款计算进行钱款的发放，对于郭峰实际向谁发放，发放多少，鲁工建安不参与、不知情，系由郭峰进行操作、安排。经过计算，鲁工建安发放给郭峰的费用是按照每人每日380元的标准进行发放，一审法院认定以及贺康主张其日工资为270元，郭峰在其中赚取大量的钱款，其是实际的雇主，郭峰作为雇主应当对贺康的损失承担赔偿责任。3.于恭维与郭峰的短信聊天记录两张，证明郭峰承认员工系受其雇佣，是跟着他干活，其是实际的雇主，应对贺康所遭受的损失承担赔偿责任。贺康认为上述证据不属于新的证据，且已超过举证期限，对证据的证明目的有异议。于恭维提交短信记录一份，证明郭峰要求其承担施工人员三分之一的保险费用，并体现其利润也不多。郭峰对证据的真实性无异议，但不清楚是否给施工人投保。郭峰提交与于恭维的银行交易流水以及与于恭维的微信短信聊天记录，证明郭峰没有承包涉案工程，只是按照每天的出工人数上报给鲁工建安或于恭维，于恭维按照出工人数每日380元支付给郭峰代发工资。鲁工建安认为，郭峰所举证的和于恭维之间的短信通话记录只是部分内容，该通讯记录与其所提交的两人之间的微信记录是重合的，其中所遗漏的内容是于恭维所提出的郭峰干活是有利润的，保险是由各方约定后共同承担的，能够证明郭峰系承包部分劳务的承包者，其赚取每个施工人员的剩余利润。本院认为，上述证据中微信聊天及短信记录有重合的部分，虽然客观真实，但均不属于新证据，不足以证明郭峰与贺康存在雇佣关系，对上述证据，本院不予认定。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，贺康在涉案工程施工中受伤，鲁工建安作为涉案工程的劳务分包人，应当承担赔偿责任，一审判决鲁工建安赔偿贺康各项损失，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。一审中，于恭维并作为鲁工建安的委托诉讼代理人陈述：他们是零工，我们有管理人员，管理人员要求做哪里就去做，在做有危险事项之前，我们都要求他们有防护措施。并陈述，（郭峰）没有承包，只是日结，是由郭峰找人，具体人员我们不清楚，但是我们会对人员进行安全教育……。二审庭审中，鲁工建安陈述其与郭峰之间是劳务承包关系，但未提交证据予以证实。郭峰陈述确实挣钱了……赚取的是车费和寻找工人的劳务费。综上可以认定，郭峰介绍贺康到涉案工地施工，贺康是受鲁工建安的安排从事工作，虽然郭峰未按鲁工建安的标准向贺康发放工作，但不足以证明郭峰与贺康之间存在雇佣关系。鲁工建安上诉要求郭峰承担赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。鉴定意见明确认定了贺康的伤残等级，鲁工建安未提交足以推翻鉴定意见的证据，一审判决依据鉴定结论计算贺康的各项损失，并无不当。综上所述，鲁工建安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8144元，由上诉人山东鲁工建筑安装劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琴审判员 刘彦亭审判员 明 霞二〇二〇年八月四日书记员 刘 彤