江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1896号上诉人（原审被告）:天安人寿保险股份有限公司，住所地北京市石景山区古城南街9号院1号楼19层1906。法定代表人：陈玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：代大伟，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陆燕，女，1971年5月11日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：薛文隆，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人天安人寿保险股份有限公司因与被上诉人陆燕人身保险合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初7680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天安人寿保险股份有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陆燕诉讼请求;若二审维持原判，请求将天安人寿保险股份有限公司已经赔付的保险金12776元予以抵扣。2.一、二审诉讼费用由陆燕承担。事实与理由：天安人寿保险股份有限公司在上诉状中认为案涉90天等待期条款不属于免责条款，后庭审中认可案涉90天等待期条款属于免责责任。同时提出天安人寿保险股份有限公司已向陆燕尽到免责条款的明确说明义务。陆燕在投保过程中，天安人寿保险股份有限公司已对陆燕进行投保提示，并对保险责任、责任免除等进行了明确提示与说明。被上诉人陆燕辩称：1.其投保过程中，天安人寿保险股份有限公司并没有履行明确说明及解释。本案是由泛华联兴保险销售股份有限公司江苏分公司（以下简称泛华江苏分公司）的业务员与其联系，向其推销该保险产品，在整个投保过程中均是通过业务员手机操作完成的。在投保过程当中，并没有收到对免责条款进行说明的各种书面的文件。2.对于保单签订后天安人寿保险股份有限公司对相关条款的提示及说明，不能达到明确说明义务的法律要求。因为《保险法》规定，对于相关免责条款的解释说明，应在投保过程中履行该义务。3.对于天安人寿保险股份有限公司之前已给付的12776元，如果二审法院维持本案，其同意在理赔款20万元中予以扣除。综上，请求二审法院驳回天安人寿保险股份有限公司上诉，维持原判。陆燕向一审法院起诉请求：1.判决天安人寿保险股份有限公司给付保险金20万元；2.判决天安人寿保险股份有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月30日，陆燕通过泛华江苏分公司向天安人寿保险股份有限公司投保天安人寿健康源（悦享）终身重大疾病保险。2018年12月1日，陆燕在泛华江苏分公司的“保险专业代理（销售）公司客户告知书上签名，告知书第五条为：请您如实填写投保资料、如实告知有关情况并亲笔签名等。陆燕抄录“本人已认真阅读并理解上述提示内容”并签名。2018年12月2日天安人寿保险股份有限公司向陆燕发送短信，告知天安人寿保险股份有限公司已承保。2018年12月3日天安人寿保险股份有限公司向陆燕发出“核保通知函”，表示天安人寿保险股份有限公司正在审核陆燕的投保申请，要求陆燕提供健康告知相关的门/急诊病历、检查资料等，在该栏内有手写“没有住院没有手术，只是去南京第一医院做了一个核磁检查”的内容，在客户填写栏内，陆燕在打印内容为“本人已仔细阅读了贵公司的核保通知函，对其内容已经了解，并且已经在客户填写栏做出了说明，本人同意将其作为投保要约的有效组成部分”的下方的投保人、被保人处签名。在该函背面附有南京市第一医院核磁检查会诊报告单。2018年12月10日，天安人寿保险股份有限公司再次向陆燕发出“核保通知函”，表示正在审核陆燕的投保申请，需要陆燕填写病史问卷，陆燕在该函背面的核保问卷中，除“膝盖有些不舒服”外其他没有病症，陆燕在打印内容为“我声明上述情况完整而真实，我知道本表格是保险合同的一部分，我授权天安人寿保险股份有限公司，如果需要，可向医院或医生索取有关我病情的任何资料”的下方的投保人、被保险人处签名。2018年12月12日天安人寿保险股份有限公司发送短信告知陆燕已经核保通过需要缴纳保险费，2018年12月14日天安人寿保险股份有限公司通过陆燕预留银行账户扣收了保险费。2018年12月19日陆燕签收保险单。该保险单显示：合同成立日期：2018年12月14日，生效日期：2018年12月15日，保险金额20万元，保险费年交金额12776元，保险期间终身，交费期间10年。天安人寿健康源（悦享）终身重大疾病保险条款1.3条“合同成立与生效”约定：您提出保险申请、本公司同意承保，本合同成立，合同成立日期在保险单上载明。除另有约定外，自本合同成立、本公司收取首期保险费并签发保险单的次日零时起本合同生效，本公司开始承担保险责任，合同生效日期在保险单上载明。本合同生效日即为保单生效日。条款2.2条“保险期间”约定：本合同的保险期间为被保险人终身，并在保险单上载明。保险期间自本合同生效日的零时开始。条款2.3.4.1条“首次重大疾病保险金”约定：被保险人于本合同生效（或合同效力恢复）之日起90日内，由本公司认可医院的专科医生确诊初次发生本合同所指的重大疾病（无论一种或多种），本公司按本保险实际交纳的保险费（详见释义）[注：划线部分字体予以了加黑]给付首次重大疾病保险金，本合同终止。条款3.1条“保险费的交纳”约定：本合同保险费的交费方式和交费期间由您和本公司约定，但须符合本公司当时的投保规定，约定的交费方式和交费期间将在保险单上载明。2019年2月27日，陆燕体检过程中查出左乳有肿块，于2019年3月5日入住复旦大学附属肿瘤医院，2019年3月11日被确认为乳房外上象限恶性肿瘤，当月18日出院，病理诊断为：浸润性导管癌。2019年4月初，陆燕准备理赔材料过程中发现保单遗失，遂于4月9日向天安人寿保险股份有限公司补办保单，5月30日向天安人寿保险股份有限公司递交索赔申请书，同日，天安人寿保险股份有限公司退保险费12776元并与陆燕解约。审理中，陆燕认为保险合同成立生效于2018年12月2日，合同约定的等待期条款无效；天安人寿保险股份有限公司认为合同于2018年12月15日生效，陆燕诉请不符合合同约定。由于意见分歧，调解无效。一审法院认为，根据双方在合同中“合同成立与生效”的约定，投保人提出保险申请、保险公司同意承保，合同成立，本案中，陆燕于2018年11月30日申请保险，天安人寿保险股份有限公司于2018年12月2日同意承保，则案涉合同成立日期应为2018年12月2日。同时根据合同约定，自本合同成立、保险公司收取首期保险费并签发保险单的次日零时起本合同生效，本案中2018年12月14日天安人寿保险股份有限公司扣收了保险费，故合同生效日应为2018年12月15日。《中华人民共和国保险法》第十七条第2款规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，合同2.3.4.1条“首次重大疾病保险金”约定的90天等待期，是天安人寿保险股份有限公司责任免除条款，天安人寿保险股份有限公司在订立保险合同时应当向陆燕明确说明，但天安人寿保险股份有限公司对本条款未尽到明确提示和说明义务，故该条款不生效。陆燕在合同生效日2018年12月15日至2019年3月11日确诊初次发生合同所指的重大疾病虽尚不足90天，由于天安人寿保险股份有限公司未就等待期条款尽到相当于免责条款的明确说明义务，故陆燕的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：天安人寿保险股份有限公司于判决生效之日起十日内向陆燕支付保险金20万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2150元，由天安人寿保险股份有限公司承担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案争议焦点为，天安人寿保险股份有限公司有无尽到免责条款的说明义务。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中双方当事人均认可保险条款2.3.4.1条“首次重大疾病保险金”约定的90天等待期是免责条款，而保险条款中该条款位于“我们提供的保障”的部分，从该条目的字义理解系天安人寿保险股份有限公司为被保险人提供的保障，若非充分说明、提示难以引起投保人的注意。该条目尾部包括了责任免除内容，但并未包括上述等待期条款的内容。其次，2.3.4.1条“首次重大疾病保险金”约定的90天等待期并未加粗加黑，仅对“本保险实际交纳的保险费（详见释义）”进行加黑，天安人寿保险股份有限公司对于责任免除内容未能尽到特别提示义务，故一审法院认为天安人寿保险股份有限公司对免除责任条款未尽到提示说明义务并无不当。由于天安人寿保险股份有限公司此前已向陆燕退还保险费12776元，陆燕也同意在本案理赔款中予以扣除，故天安人寿保险股份有限公司应给付陆燕187224元。综上，由于二审中双方当事人均同意扣除已退还的保险费，本院对此予以改判，天安人寿保险股份有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初7680号民事判决；二、天安人寿保险股份有限公司于判决生效之日起十日内向陆燕支付保险金187224元；三、驳回陆燕的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2150元，由天安人寿保险股份有限公司负担2012元，陆燕负担138元。二审案件受理费4300元，由天安人寿保险股份有限公司负担4024元，陆燕负担276元。本判决为终审判决。审判长  罗正华审判员  毕宣红审判员  程俊杰二〇二〇年八月二十七日书记员  刘雨晴