新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终1026号 上诉人(原审原告、反诉被告)：岳江，男，1987年8月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。上诉人(原审原告、反诉被告)：翁克华，男，1972年4月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。两上诉人的委托诉讼代理人：李卓玉，新疆法衡律师事务所律师。两上诉人的委托诉讼代理人：玉山江阿布都艾尼，新疆法衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：喀什香妃商贸有限公司，住所地新疆喀什地区喀什市机场路1号。法定代表人：买买提依明西力甫，该公司董事长。委托诉讼代理人：吾拉音木江西力甫，男，1992年3月1日出生，维吾尔族，该公司员工。委托诉讼代理人：那斯尔江依布拉音，新疆法衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：毛拉安沙日，男，1969年9月8日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区喀什市。上诉人岳江、翁克华与被上诉人喀什香妃商贸有限公司、毛拉安沙日建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101民初1252号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人岳江、翁克华及委托诉讼代理人李卓玉、玉山江阿布都艾尼，被上诉人喀什香妃商贸有限公司的委托诉讼代理人吾拉音木江西力甫、那斯尔江依布拉音，被上诉人毛拉安沙日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳江、翁克华上诉请求：1、请求依法撤销喀什市人民法院（2019）新3101民初1252号民事判决第一项、第二项、第三项；2、请求依法改判被上诉人向上诉人支付工程款851999.15元及违约金1395000元；3、本案诉讼费、评估费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实错误。被上诉人发包的迎宾大道滨河路安沙日综合市场的合同约定单价为375元每平方米而非被上诉人所称和一审法院认定的273.34元每平方米。评估的已完工工程造价为553万元，而非一审判决认定的4921076.69元。被上诉人不存在多支付工程款的情况，根据评估报告，在本案中除去土方外运的费用为单独核算的部分，被上诉人支付的无争议部分的工程款数额为4681800元，被上诉人尚欠上诉人851999.15元工程款未支付。二、被上诉人存在严重的违约行为，应承担违约责任。被上诉人没有取得建设工程施工许可证就施工违建的行为本身就违法，同时也违反了双方合同的约定。三、上诉人不同意解除合同，双方还有履行合同的可能性。综上，希望二审法院居中公正判决。喀什香妃商贸有限公司、毛拉安沙日辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，原审判决正确，应当驳回上诉，维持原判。理由：1、上诉人在一审中明确提出愿意与被上诉人解除合同，所以没必要讨论；2、双方签订合同建筑面积为18003.5平方米，中兴基业（2019）08号司法鉴定意见书认定的单价造价为273.34元，上诉人已经完成的工程总价为18003.5*273.34元/平方米=4921079.69元。我方已经向上诉人支付的工程款为5740650元，实际上多付上诉人工程款为829573.31元，根据双方补充协议规定挖土费326000元，那么829573.31-326000=493573.31元，上诉人应当返还被上诉人多支付的工程款，所以被上诉人支付的工程款已经超过上诉人已完成的工程总价；3、被上诉人不存在违约行为，被上诉人按照合同的约定，履行自己的义务，但上诉人违约，导致工程没有及时完成，无缘延期完工，给我公司带来了巨大的经济损失，综上所述，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。岳江、翁克华向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原告岳江与被告喀什香妃商贸有限公司签订的建设施工合同；2、要求两个被告向原告支付工程余款2175000元；3、要求两个被告支付原告合同外工程款40000元（以实际评估为准）；4、要求两个被告支付原告运土方费用360000元；5、要求两个被告支付原告违约金1395000元，总计：3970000元；6、本案诉讼费、评估费由两个被告承担。喀什香妃商贸有限公司、毛拉安沙日向一审法院反诉请求：1、请求依法解除反诉原告与反诉被告签订的建筑工程施工承包合同及相关补充协议；2、请求依法判令反诉被告退还反诉原告多支付工程款436573.31元；3、请求依法判令反诉被告向反诉原告支付违约金1350262.5元；4、请求依法判令反诉被告向反诉原告赔偿损失费5000000元。（以实际评估为准）；5、本案本诉和反诉诉讼费、评估费用应由反诉被告承担。一审法院认定事实：2016年5月11日，原告与被告签订了工程施工合同，合同约定反诉原告将其开发的迎宾大道滨河路安沙日综合市场的劳务发包给第一被告岳江，合同约定工程每平方米单价为375元，施工期限为挖完底工后120天。2016年6月8日反诉原告与反诉被告在原合同的基础上，又签订了一份挖土、运土补充协议，并约定工程需要在2016年11月15日前完成。合同签订后第一反诉被告将该工程转包给了第二反诉被告翁克华，合同约定该工程总价为6751312.15元。喀什香妃商贸有限公司安沙日综合市场工程原始建筑面积为17066.6平方米，增加建筑面积为936.9平方米，总建筑面积为18003.5平方米。双方在合同中约定：“工程主体完毕，第一次付款在工程出地下室甲方付给乙方100万元，主体完毕后，全部工程竣工后付100万元，2016年工人回家过年时甲方付给乙方200万元，其余款2017年12月30日之前全部付清”。反诉原告依照合同约定履行了相关义务。反诉原告与反诉被告签订施工合同以来，反诉原告到至今先后已向反诉被告支付各项工程款、运土方费等费用5710650元。按照中兴基业（2019）08号鉴定意见书确定的单价造价为273.34元，那么反诉被告已完成工程款为18003.5平方米×273.34/㎡=4921076.69元。反诉原告已多支付工程款436573.31元。现原告称被告仅向原告支付一部分工程款。2017年开工时，由于被告无法提供材料导致工地无法正常开工，造成原告租赁的塔吊无法投入正常使用，造成巨大经济损失。鉴于被告至今未履行合同义务，也未按时支付工程款，存在严重的违约行为，故要求两个被告向原告支付工程余款2175000元，支付原告合同外工程款40000元，（以实际评估为准）支付原告运土方费用360000元，支付原告违约金1395000元：总计：3970000元经济损失诉至法院。一审法院认为，原、被告签订的施工合同是双方真实意思表示，且未违反法律规定，应认定为有效。合同签订后，双方应按照合同的约定全面履行自己的义务。在实际履行中，被告按照合同约定将其开发的迎宾大道滨河路安沙日综合市场的劳务发包给第一原告，合同约定工程每平方米单价为375元，施工期限为挖完底工后120天。2016年6月8日反诉原告与反诉被告在原合同的基础上，又签订了一份补充协议，并约定工程需要在2016年11月15日前完成。合同签订后第一反诉被告将该工程转包给了第二反诉被告，合同约定该工程总价为6751312.15元。喀什香妃商贸有限公司安沙日综合市场工程原始建筑面积为17066.6平方米，增加建筑面积为936.9平方米，总建筑面积为18003.5平方米。双方在合同中约定：“工程主体完毕，第一次付款在工程出地下室甲方付给乙方100万元，主体完毕后，全部工程竣工后付100万元，2016年工人回家过年时甲方付给乙方200万元，其余款2017年12月30日之前全部付清”。反诉原告依照合同约定履行了支付工程款的义务。并给原告支付了工程款5710650元，由原告收条为证，该院予以支持。现原告要求两个被告支付工程余款2175000元，支付原告合同外工程款40000元，（以实际评估为准）支付原告运土方费用360000元，未向法庭提供足够的相关证据，北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司司法鉴定报告意见书证实：原告已完成的工程总价款为18003.5平方米×273.34/㎡=4921076.69元，被告现已多付原告工程款436573.31元，被告不存在违约行为。因此、原告要求被告款支付违约金1395000元，没有事实和法律依据。该院不予采纳。反诉原告要求反诉被告支付违约金1350262.5元。因反诉被告无正当理由无故拖延施工期限，对反诉原告造成巨大经济损失，没有及时开业。应承担经济损失5000000元，未向法庭提供足够的相关证据，故该院不予支持。故对原告要求被告支付工程款2175000元、支付原告合同外工程款40000元，支付违约金1395000元，支付原告运土方费用360000元的诉讼请求，该院不予支持。反诉原告要求反诉被告支付违约金1350262.5元。经济损失5000000元的诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条之规定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、之规定判决如下：一、解除原告岳江与被告喀什香妃商贸有限公司签订的工程施工合同及补充协议。二、反诉被告岳江、翁克华退还反诉原告喀什香妃商贸有限公司多支付的工程款436573.31元；于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告岳江、翁克华其他诉讼请求。四、驳回被告的其它反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费38560元，已减半收取为19280元，评估费110000元由原告负担。反诉案件受理费8407.50元由反诉被告岳江、翁克华承担。本院二审期间，上诉人岳江、翁克华向本院提交三份新证据：1、微信聊天记录2张打印件（鉴定人黄景园和上诉人翁克华妻子王雪莲的聊天记录），证实：涉案工程的已完工工程总价为5533799.15元，单价为375元/平方米，而非一审法院所认定的490多万的价格；2、2020年6月28日翁克华、王雪莲与喀什市住建局米尔夏提亚力昆对话录音，证实：截止到本案一审开庭前，被上诉人并未取得建设工程施工许可证的事实；3、2018年9月1日喀什市公安局亚瓦格派出所出具的接处警登记表1份，证实：因被上诉人未按照合同约定付款，双方发生纠纷，被上述人存在违约行为。经质证，被上诉人喀什香妃商贸有限公司、毛拉安沙日对上述证据不认可，认为具体问题要以鉴定报告为准，而不是鉴定人与上诉人的微信聊天记录，工人的工资是由上诉人负责支付而不是其公司给钱，其支付的工程款已经远远超过工程总价，上述证据与本案无任何关联性。因上述证据中的聊天对象、被录音人均未出庭，出警记录也不能证实上诉人要证实的问题，故本院对上述证据不予采信。被上诉人喀什香妃商贸有限公司向本院提交一份新证据：应收账款确定函。证实：2016年6月28日至2017年9月8日，其一直使用该公司水泥，说明主体工程未完工，不需要向上诉人支付相应的款项。经质证，被上诉人毛拉安沙日对该证据认可。上诉人岳江、翁克华对该份证据不认可，认为该证据证实的是被上诉人与第三人之间的交易，与上诉人无关。因该证据系被上诉人与案外人的交易信息，与本案无关联性，本院不予采信。被上诉人毛拉安沙日未向本院提交新的证据。本院二审审理查明：2016年5月11日，岳江与喀什香妃商贸有限公司签订了《建筑工程施工劳务承包合同》，合同约定喀什香妃商贸有限公司将其开发的迎宾大道滨河路安沙日综合市场的劳务发包给岳江，合同约定工程每平方米单价为375元，施工期限为挖完底工后120天。2016年6月8日喀什香妃商贸有限公司与岳江在原合同的基础上，又签订了一份挖土、运土补充协议，并约定工程需要在2016年11月15日前完成。合同签订后岳江将该工程转包给了翁克华，合同约定该工程总价为6751312.15元。喀什香妃商贸有限公司安沙日综合市场工程原始建筑面积为17066.6平方米，增加建筑面积为936.9平方米，总建筑面积为18003.5平方米。受喀什市人民法院的委托，北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司对涉案已完成的工程量、安沙日综合市场外围围墙工程量及价格、安沙日综合市场变更增加的工程量造价进行鉴定，2020年4月24日中兴基业［2019］鉴字第08号司法鉴定意见书鉴定结论为：经审核，喀什香妃商贸有限公司安沙日综合市场在鉴定时点的鉴定造价为5533799.15元。上诉人拉土方外运的工程款的费用为326000元，该费用不在评估范围之内。截止一审辩论终结前，喀什香妃商贸有限公司尚未取得建设工程规划许可证。涉案建筑物为地下一层和地上两层。截止2020年1月9日，喀什香妃商贸有限公司向上诉人支付工程款5286800元。上述事实有双方当事人的陈述、《建筑工程施工劳务承包合同》、《补充协议》、收条、转账凭证、中兴基业［2019］鉴字第08号司法鉴定意见书等证据在案佐证，足以认定。本院认为，综合上诉人岳江、翁克华的上诉意见和被上诉人喀什香妃商贸有限公司、毛拉安沙日答辩意见，并结合相关证据和事实，本案争议焦点是：1、案涉合同效力的认定问题；2、案涉工程款及被上诉人已支付工程款的认定问题。针对以上争议，根据查明的事实，本院评判如下：根据在案证据，被上诉人提供的证据不能证实其在一审辩论终结前取得了建设工程规划许可证，且上诉人承建的工程不仅仅是挖土方、木工等纯劳务作业，还有钢筋工等结合案涉建筑物是地下一层和地上两层，该工程也需要一定的建设资质，而上诉人没有相应的施工资质，因此案涉岳江与喀什香妃商贸有限公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》应认定为无效合同。故一审法院对合同效力认定有误，属于适用法律有误。对上诉人关于不解除合同，继续履行合同及要求被上诉人承担违约金的上诉意见，于法无据，本院不予支持。虽然本案合同无效，但依据相关法律规定，上诉人已经完成工程量的相应价款，被上诉人仍应支付。根据被上诉人提供的收条，转账记录等证据能够认定截止2020年1月9日喀什香妃商贸有限公司向上诉人支付的工程款为5286800元，一审法院认定被上诉人已向上诉人支付各项工程款、运土方费等费用5710650元，属于认定事实有误，本院予以纠正。根据中兴基业［2019］鉴字第08号司法鉴定意见书鉴定结论，上诉人完成的工程量的鉴定造价为5533799.15元，一审法院以上诉人已完成的工程总价款为18003.5平方米×273.34/㎡=4921076.69元，显然属于采信证据不当导致认定事实有误。且根据本案查明的事实，上诉人没有全部施工完毕，也就不可能完成所有的工程面积18003.5平方米。综上分析，被上诉人喀什香妃商贸有限公司应向上诉人支付的工程款为评估价格5533799.15元－已付款5286800元＋不在评估范围内的土方外运费用326000元＝572999.15元。综上，一审法院判决由岳江、翁克华返还喀什香妃商贸有限公司多支付的工程款436573.31元，属于认定事实有误，本院予以纠正。因被上诉人毛拉安沙日是代理被上诉人喀什香妃商贸有限公司与上诉人签订的合同，依法其不应承担相应的责任。综上，岳江、翁克华的上诉理由部分成立，对相应部分予以支持。原审判决认定事实和适用法律有误，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《最高人民法院关于审理建工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101民初1252号民事判决第三项，即“驳回原告岳江、翁克华其他诉讼请求”。二、撤销新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101民初1252号民事判决第一项，即“解除原告岳江与被告喀什香妃商贸有限公司签订的工程施工合同及补充协议”；第二项即“反诉被告岳江、翁克华退还反诉原告喀什香妃商贸有限公司多支付的工程款436573.31元”；第四项即“驳回被告的其它反诉请求”。三、岳江与喀什香妃商贸有限公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》无效。四、被上诉人喀什香妃商贸有限公司于本判决生效十日内向上诉人岳江、翁克华支付工程款、拉土方外运费用共计572999.15元。五、驳回喀什香妃商贸有限公司、毛拉安沙日的反诉请求。如果被上诉人喀什香妃商贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27687.5元（岳江、翁克华已预交19280元、喀什香妃商贸有限公司已预交8407.50元），二审案件受理费26252.59元（上诉人岳江、翁克华已预交），合计53940.09元，由上诉人岳江、翁克华负担35060.09元，被上诉人喀什香妃商贸有限公司负担18880元。鉴定评估费用110000元（上诉人岳江、翁克华已预先垫付），由败诉方即被上诉人喀什香妃商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   刘  春  光审  判  员   徐  元  华审  判  员   买买提江吐尔逊二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 七 日（法 官 助 理   王  敞  海书  记  员   侯  双  妹