山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7579号上诉人（原审被告）：徐慧，女，1982年9月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：郁树岭，国浩律师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯梦溪，国浩律师（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑儒鸿，男，1987年5月27日出生，住台湾省嘉义市。委托诉讼代理人：张海杰，山东创鑫律师事务所律师。上诉人徐慧因与被上诉人郑儒鸿劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐慧上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回郑儒鸿的全部诉讼请求或发回重审；3.一、二审案件受理费由郑儒鸿承担。事实和理由：一、原审判决认定徐慧支付郑儒鸿双倍差额工资160235元属于事实认定不清。徐慧与郑儒鸿实际建立劳动合同关系的时间为2019年1月份。烘焙店虽由徐慧进行工商登记，但前期的实际经营者为宿淑霞。郑儒鸿与徐慧实际建立劳动合同关系的时间为2019年1月份，自次月起至郑儒鸿实际离职之日，仅为10个月的时间，郑儒鸿主张11个月未签书面合同双倍工资差额无法律依据。徐慧接手烘焙店时，多次要求与郑儒鸿签订书面劳动合同，但郑儒鸿认为烘焙行业工作人员流动性强，并且其身为台湾人，不想完全受到该份工作的束缚，故而要求不与徐慧签订书面劳动合同。二、原审判决认定徐慧支付解除劳动合同补偿金属基本事实认定不清。郑儒鸿提出解除劳动合同关系的理由为徐慧未及时足额支付劳动报酬以及未缴纳社保费用，但该理由与事实不符。徐慧不存在未及时足额支付郑儒鸿工资的情形。根据双方工资发放情况，一般在下个月20号发放本月工资，郑儒鸿实际离职时间2019年12月15日，此时尚未达到工资发放的常规时间，徐慧不存在未及时足额支付工资的情形。郑儒鸿在入职时，考虑其自身台湾人的身份，不要求徐慧为其交纳社保，但提出可将社保费用以工资形式进行补偿。现郑儒鸿却以未缴纳社保为由主张经济补偿金，违背了诚实信用原则，依法应驳回该项诉求。三、原审判决认定徐慧应支付带薪年休假工资6714元属于事实认定不清。郑儒鸿入职徐慧处，双方已协商一致，以报销郑儒鸿休假期间来去台湾交通费的方式对带薪休假期间的工资进行补贴。徐慧为其购买来去台湾的机票。四、原审判决认定徐慧应支付郑儒鸿12月份工资9399.58元属于事实认定不清。郑儒鸿因个人原因于2019年12月15日离开烘焙店，且之后再未来过烘焙店。徐慧向郑儒鸿支付2019年12月份工资的时间应为2020年1月20日，根据郑儒鸿12月份的实际工作时间，应发工资数额为7500元。五、原审判决认定徐慧应支付郑儒鸿防暑降温费560元属于事实认定不清。郑儒鸿既非户外工作，也非室内33℃(含33℃)以上的工作环境，与支付防暑降温费的情况不符。郑儒鸿辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回徐慧的上诉请求，维持原判。郑儒鸿向一审法院起诉请求：1.判令徐慧支付郑儒鸿2019年12月份工资15000元；2.判令徐慧支付郑儒鸿2018年11月16日至2019年10月15日未签订书面劳动合同双倍工资差额165000元；3.判令徐慧支付郑儒鸿解除劳动合同补偿金22500元；4.判令徐慧支付郑儒鸿2018年及2019年带薪年休假工资6896.55元；5.判令徐慧支付郑儒鸿2019年6月至9月防暑降温费560元。一审法院认定事实：2018年10月16日，郑儒鸿入职欧包徕客烘焙店，担任欧包徕客烘焙店主厨。欧包徕客烘焙店未与郑儒鸿签订劳动合同，亦未给郑儒鸿缴纳社会保险。欧包徕客烘焙店分别于2018年11月20日、2018年12月20日、2019年1月20日通过宿淑霞的银行账户向郑儒鸿的银行账户分别转账15000元，欧包徕客烘焙店分别于2019年2月20日、2019年3月20日、2019年4月20日、2019年6月24日、2019年8月20日、2019年9月20日、2019年10月20日、2019年11月20日、2019年12月23日通过徐慧的银行账户向郑儒鸿的银行账户分别转账15000元，欧包徕客烘焙店分别于2019年4月29日、2019年5月20日、2019年7月20日通过徐慧的银行账户向郑儒鸿的银行账户分别转账1080元、12235元、13000元。郑儒鸿工作至2019年12月14日，自12月15日起未再到店上班。2019年12月24日，郑儒鸿向欧包徕客烘焙店邮寄解除劳动合同通知书，次日欧包徕客烘焙店收到该解除劳动合同通知书。2019年12月27日，郑儒鸿向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。2019年12月30日，该委作出济历下劳人仲不〔2019〕第2032号决定书，决定对郑儒鸿的仲裁请求不予受理。郑儒鸿不服该决定书，在法定期限内向一审法院起诉。另查明，欧包徕客烘焙店属于个体工商户，经营者为徐慧，成立日期为2018年10月16日。2020年3月24日，欧包徕客烘焙店注销。一审法院认为，双方当事人对郑儒鸿入职欧包徕客烘焙店工作至2019年12月14日以及郑儒鸿与欧包徕客烘焙店未签订劳动合同、欧包徕客烘焙店未给郑儒鸿缴纳社会保险的事实没有争议，郑儒鸿与欧包徕客烘焙店形成事实劳动关系。但双方对劳动关系形成及解除的时间存在争议。郑儒鸿主张建立劳动关系的时间为2018年10月16日。徐慧抗辩称，欧包徕客烘焙店虽由徐慧办理工商登记，但前期的实际经营者为宿淑霞，郑儒鸿与徐慧经营的烘焙店实际建立劳动关系的时间为2019年1月份。一审法院认为，欧包徕客烘焙店从登记成立开始经营者一直为徐慧，欧包徕客烘焙店虽于2018年11月20日、2018年12月20日、2019年1月20日通过宿淑霞个人银行账户向郑儒鸿发放工资，但不能推翻郑儒鸿与欧包徕客烘焙店存在劳动关系的事实，徐慧和宿淑霞之间的关系，与本案不是同一法律关系。根据郑儒鸿提交的工资流水及双方当事人的陈述，一审法院认定郑儒鸿与欧包徕客烘焙店建立劳动关系的时间为2018年10月16日。虽然郑儒鸿自2019年12月15日起未再到欧包徕客烘焙店上班，但双方并未商定解除劳动合同事宜，直至2019年12月24日，郑儒鸿向欧包徕客烘焙店邮寄了解除劳动合同通知书，欧包徕客烘焙店于12月25日收到，故双方事实劳动关系的解除时间应认定为2019年12月25日。关于2019年12月份工资的问题。双方当事人对郑儒鸿工作到2019年12月14日以及该月工资没有发放的事实没有争议，一审法院予以确认。郑儒鸿主张月工资为15000元，但根据其提供的银行流水清单，经核算，郑儒鸿离职前12个月的月平均工资为14602.92元，欧包徕客烘焙店应向郑儒鸿支付工资9399.58元（14602.92元÷21.75×14天），对超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立劳动合同。徐慧辩称未与郑儒鸿签订书面劳动合同系郑儒鸿自身所致，并非欧包徕客烘焙店不愿签订，但并未提交相应证据证明其主张，且与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，该义务不因劳动者不同意签订而免除，故徐慧以此为由主张免除其支付二倍工资差额的抗辩主张不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据郑儒鸿提交的银行流水，经核算，欧包徕客烘焙店应向郑儒鸿支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为160235元，对超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。徐慧抗辩称，社会保险费用双方约定以工资形式进行补偿。一审法院认为，缴纳社会保险是法律明确规定的用人单位的义务，该义务不因劳动者和用人单位协商而免除，故徐慧的该抗辩主张不能成立。欧包徕客烘焙店应为郑儒鸿缴纳社会保险而未缴纳，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，欧包徕客烘焙店应向郑儒鸿支付解除劳动合同经济补偿金21904.38元（14602.92元×1.5月），对超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于2018年及2019年带薪年休假工资的问题。郑儒鸿主张该部分工资为6896.55元，徐慧辩称，双方协商一致带薪年休假工资以报销郑儒鸿休假期间往返济南和台北交通费的形式发放，并向法院提交了电子机票打印件4张以及银行流水、微信支付截图予以证实。一审法院认为，该组证据仅能证明徐慧为郑儒鸿购买了部分机票，不能证明双方约定以报销机票的方式向郑儒鸿支付带薪年休假工资。由于欧包徕客烘焙店不能提交有效证据证明为郑儒鸿支付了带薪年休假工资，故应予支付。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”根据上述规定，欧包徕客烘焙店应向郑儒鸿支付带薪年休假工资6714元（14602.92元÷21.75天×5天×2倍），对超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于防暑降温费。《山东省高温天气劳动保护办法》第九条规定：“用人单位应当对劳动者发放夏季防暑降温费，所需费用在成本费用中列支。防暑降温费标准由省人力资源社会保障部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。”鲁人社发（2015）45号文件规定：“一、企业职工防暑降温费标准调整为：从室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发。”故，欧包徕客烘焙店应向郑儒鸿支付2019年6月至9月防暑降温费560元。《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。本案中，欧包徕客烘焙店的经营者是徐慧，现欧包徕客烘焙店已经注销，徐慧作为经营者应承担欧包徕客烘焙店经营期间的民事责任。故，欧包徕客烘焙店对郑儒鸿的相关责任由徐慧承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐慧于判决生效之日起十日内支付郑儒鸿2019年12月份工资9399.58元；二、徐慧于判决生效之日起十日内支付郑儒鸿未签订书面劳动合同的二倍工资差额160235元；三、徐慧于判决生效之日起十日内支付郑儒鸿解除劳动合同经济补偿金21904.38元；四、徐慧于判决生效之日起十日内支付郑儒鸿带薪年休假工资6714元；五、徐慧于判决生效之日起十日内支付郑儒鸿2019年6月至9月防暑降温费560元；六、驳回郑儒鸿的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由徐慧负担。二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于支付经济补偿金问题。徐慧主张系郑儒鸿个人原因导致双方未签书面劳动合同，但未提供证据证明其主张，本院对徐慧该上诉意见不予采纳。根据郑儒鸿银行流水以及双方陈述认定，郑儒鸿于2018年10月16日与欧包徕客烘焙坊建立劳动关系，欧包徕客烘焙坊属于个体工商户，成立于2018年10月16日，于2020年3月24日注销。徐慧作为欧包徕客烘焙坊的经营者理应承担其注销后的法律责任。徐慧主张双方建立劳动关系仅为10个月的上诉理由不成立。关于带薪年休假问题。徐慧辩称双方达成协议以报销郑儒鸿往返台湾的机票费用抵销未休年休假工资，郑儒鸿对此不予认可，且徐慧未提交证据证实双方已协商一致。徐慧主张不予支付未休年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。关于郑儒鸿2019年12月份的工资数额。徐慧认可郑儒鸿于2019年12月15日离职，一审法院认定徐慧应支付郑儒鸿12月份的工资数额并无不当，本院予以确认。关于防暑降温费问题。一审法院根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知（鲁人社发〔2015〕45号）》第一条判决徐慧应向郑儒鸿支付防暑降温费并无不当，本院予以支持。综上，徐慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐慧负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年八月五日书记员  朱 茜