山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4967号上诉人（原审原告）：张明明，女，1984年5月20日出生，汉族，山东尚明律师事务所律师内勤，住济南市。委托诉讼代理人：田涛，山东尚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖伟，山东尚明律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东小白鸽教育咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：董积丽，经理。委托诉讼代理人：谢良磊，山东勤力律师事务所律师。上诉人张明明因与被上诉人山东小白鸽教育咨询有限公司（以下简称小白鸽教育公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员独任审理，开庭进行了审理。上诉人张明明及其委托诉讼代理人田涛，被上诉人小白鸽教育公司的委托诉讼代理人谢良磊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张明明上诉请求：1.请求发回重审或改判支持张明明的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由小白鸽教育公司承担。事实与理由：一、本案一审庭审结束后，张明明发现新的证据，包含证人某某某社会保险个人权益记录单、证人某某某证人证言、证人某某某招商银行交易流水、鲁艺小白鸽招聘信息、小白鸽教育公司招聘信息、济南市舞蹈教师招聘信息，本案证人证人某某某经小白鸽教育公司招聘，安排至济南市槐荫区世购服装广场三楼名称为“鲁艺小白鸽教育集团”处工作，其社保由小白鸽教育公司缴纳，张明明也是经证人某某某介绍到小白鸽教育公司处工作的，工作地点与证人某某某一致，上述新证据结合张明明在一审庭审中提交的证据，足以证明张明明与小白鸽教育公司之间存在劳动关系。二、本案一审过程中，一审法院多人多次前往济南市槐荫区世购服装广场三楼名称为“鲁艺小白鸽教育集团”处实地调查，“鲁艺小白鸽教育集团”无营业执照，其实际开办人和控制人即小白鸽教育公司。且本案被告为小白鸽教育公司，一审法院的相关诉讼文书均邮寄送达或直接送达至槐荫区世购服装广场三楼名称为“鲁艺小白鸽教育集团”处，试问，如果“鲁艺小白鸽教育集团”的开设机构不是小白鸽教育公司，小白鸽教育公司是如何收到的相关诉讼文书？济南市槐荫区世购服装广场三楼名称为“鲁艺小白鸽教育集团”处在没有营业执照及办学资质的情况下，招聘大量工作人员，并常年招生人数众多，并多次与济南电视台合作进行文艺演出和宣传，如果其实际控制人并非小白鸽教育公司，该处经营人的非法经营规模已极有可能涉嫌非法经营的刑事犯罪，结合上述客观事实，能够证明张明明与小白鸽教育公司之间存在劳动关系。综上，张明明请求人民法院依法裁判，支持张明明的上诉请求。小白鸽教育公司辩称，张明明提交的相关材料无法证实其与小白鸽教育公司存在劳动关系，也无法证实其在济南市世购商贸广场从事劳务，请求贵院依法驳回其诉讼请求。张明明向一审法院起诉请求：1.依法判决张明明与小白鸽教育公司解除劳动关系；2.依法判决小白鸽教育公司向张明明支付2018年12月15日至2019年1月31日拖欠的工资3750元；3.依法判决小白鸽教育公司向张明明支付2018年11月27日至2019年1月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额5000元；4.依法判决小白鸽教育公司向张明明支付经济补偿金1250元；5.本案诉讼费用由小白鸽教育公司承担。一审法院认定事实：小白鸽教育公司于2015年11月2日注册成立，法定代表人为董积丽，公司住所地济南市'style='cousor:pointer'>为山东省济南市，分支机构包括小白鸽教育公司市中振华店、小白鸽教育公司济南槐荫西市场店。张明明作为申请人，以小白鸽教育公司为被申请人，以1．依法裁决张明明与小白鸽教育公司解除劳动关系；2．依法裁决小白鸽教育公司向张明明支付2018年12月15日至2019年1月31日工资3750元；3．依法裁决小白鸽教育公司向张明明支付未签订书面劳动合同的双倍工资5000元为申请事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月3日做出济槐劳人仲案字〔2019〕第690号仲裁裁决，裁决驳回申请人张明明的仲裁请求。2019年7月5日，张明明作为申请人，以小白鸽教育公司为被申请人，以请求被申请人向申请人支付经济补偿金及利息为申请事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月5日做出济槐劳人仲案字〔2019〕第838号仲裁决定，决定不予受理。张明明对上述仲裁决定均不服，提起诉讼。一审法院认为，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动者需就与用人单位存在劳动关系承担举证责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，“用人单位招用劳动者未签立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”张明明向一审法院提交的微信聊天记录截图、光碟、照片合影复印件、工牌、工作安排表小白鸽教育公司均不予认可，且工牌、报名统计表上学校名称均为鲁艺小白鸽教育集团，学校地址位于济南市槐荫区世购服装广场三楼，无其他证据证明上述所称鲁艺小白鸽教育集团与小白鸽教育公司存在关联。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条，当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。张明明于庭审结束后向一审法院提交的证人某某某社会保险个人权益记录单、证人某某某证人证言、证人某某某招商银行交易流水、鲁艺小白鸽招聘信息、小白鸽教育公司招聘信息、济南市舞蹈教师招聘信息均超过举证期限，一审法院对此不予采信。张明明未提供有效证据证明其与小白鸽教育公司存在劳动关系，应承担举证不能的责任。张明明请求解除其与小白鸽教育公司的劳动关系，一审法院不予支持。关于第二项、第三项、第四项和第五项诉讼请求，均系以第一项诉讼请求为基础，一审法院对该四项诉讼请求均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：驳回张明明的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由张明明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张明明提交2019年11月8日“BOSS直聘”平台发布的鲁艺小白鸽招聘信息，2019年11月8日“槐荫区人才加”平台发布的小白鸽教育公司招聘信息，董积丽于2017年8月15日对“鲁艺小白鸽”注册商标的申请信息。小白鸽教育公司向本院提交的营业执照显示：统一社会信用代码91370104MA3BYC9B8U。经本院审查认定，鲁艺小白鸽于“BOSS直聘”平台发布的招聘信息中，工商信息显示：小白鸽教育公司，法人代表为董积丽，注册地址济南市'style='cousor:pointer'>为山东省济南市,统一社会信用代码91370104MA3BYC9B8U，与小白鸽教育公司向本院提交的营业执照显示的统一社会信用代码一致；小白鸽教育公司在“槐荫区人才加”平台的招聘信息中，公司简介显示：世购校区，地址济南市槐荫区段店世购服装广场三楼西北角，电话：1861518xxxx。2017年8月15日，董积丽申请注册“鲁艺小白鸽”商标，2018年9月7日获准注册，专用权期限为2018年9月7日至2028年9月6日。张明明提交了“工作证”。经本院审查认定，该“工作证”正面显示“鲁艺小白鸽教育集团”，背面显示“小白鸽世购校区微信”二维码，经扫描显示该二维码用户名“李老师”，电话号码为1861518xxxx，与小白鸽教育公司在槐荫区人才加招聘信息中预留的手机号一致。张明明提交了与董华（微信昵称：落日余晖）的微信聊天记录。经本院审查认定，聊天记录显示张明明从事话剧推广及招生工作，2019年1月13日董华向张明明转账4157元。一审卷宗第82页开庭传票送达回证备考处注明：“2019年10月28日上午9:00开庭，2019年10月23日上午9:30份，在小白鸽教育咨询有限公司（世购校区）送达传票，经该校区负责人李芬与法人董积丽电话，董积丽让李芬代收并签署送达回证。”本院认为，本案系张明明与小白鸽教育公司之间因劳动关系的解除产生的纠纷，属劳动争议。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，张明明为证实其与小白鸽教育公司存在劳动关系，其工作地点为小白鸽教育公司世购校区，提供了工作证、报名统计表、招聘信息、商标查询信息、微信聊天记录等证据。经本院审查，该工作证二维码对应的电话号码为“1861518xxxx”，同小白鸽教育公司在槐荫区人才加的招聘信息中济南市槐荫区段店世购服装广场三楼西北角校区预留电话一致；小白鸽教育公司在招聘信息中展示的统一社会信用代码91370104MA3BYC9B8U,与小白鸽教育公司向本院提交的营业执照中载明的统一社会信用代码一致；张明明主张的工作地点小白鸽教育公司世购校区，即是一审法院向小白鸽教育公司送达开庭传票的地点，且该校区负责人经向小白鸽教育公司法定代表人董积丽电话请示，才接受了一审法院送达的传票。另，张明明提交的工作证、报名统计表上学校名称虽为“鲁艺小白鸽教育集团”，但“鲁艺小白鸽”系小白鸽教育公司法定代表人董积丽于2018年9月7日获准注册的商标；张明明所从事的话剧推广及招生工作系小白鸽教育公司的业务内容，且董华通过微信转账的方式于2019年1月13日向张明明转账4157元。据此，本院认为小白鸽教育公司已经对张明明进行了用工，双方之间虽未签订书面劳动合同，但已经具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）所列劳动关系的要件，双方构成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，关于张明明的入职时间问题，小白鸽教育公司作为用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，自用工之日起建立职工名册备查，即小白鸽教育公司对张明明的入职时间负有举证证明责任。小白鸽教育公司未能提交证据证实张明明的具体入职时间，且张明明提交的微信聊天记录显示2018年11月21日语音通话之前，双方仍有聊天信息，故小白鸽教育公司所提2018年11月21日为张明明入职时间的主张不能成立。鉴于小白鸽教育公司未能提交充分证据证实张明明的入职时间，本院以张明明主张的入职时间2018年10月26日为准。关于张明明的月工资数额问题，鉴于小白鸽教育公司未与张明明签订书面劳动合同，亦未提供其他证据证明张明明的月工资数额，张明明所主张的月工资2500元与张明明自认收到2018年10月26日至12月14日的工资4157元，数额大体相当，符合本案实际，本院予以确认。小白鸽教育公司并未提供证据证明其已支付张明明2018年12月15日至2019年1月31日工资，故张明明要求小白鸽教育公司支付拖欠的工资3750元，本院予以支持。因小白鸽教育公司并未与张明明签订劳动合同，故小白鸽教育公司应支付张明明2018年11月27日至2019年1月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，张明明仅主张5000元系其对自身权利的处分，本院予以支持。张明明提交的微信聊天记录证明，张明明于2019年1月1日提出辞职申请，并于2019年1月31日与小白鸽教育公司解除劳动关系，张明明主动辞职不符合支付解除劳动关系经济补偿金的条件。对张明明所提经济补偿金的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4710号民事判决；二、张明明与山东小白鸽教育咨询有限公司于2019年1月31日解除劳动关系；三、山东小白鸽教育咨询有限公司于本判决生效之日起10日内向张明明支付2018年12月15日至2019年1月31日工资3750元；四、山东小白鸽教育咨询有限公司于本判决生效之日起10日内向张明明支付2018年11月27日至2019年1月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额5000元；五、驳回张明明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由山东小白鸽教育咨询有限公司负担；二审案件受理费10元，由张明明负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年八月七日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜