山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁01民终7967号 上诉人（原审被告）：赵凯，男，1981年2月6日出生，汉族，济南信达通福汽车销售服务有限公司职工，住山东省诸城市。 被上诉人（原审原告）：贾柯毅，男，2009年10月14日出生，汉族，学生，住山东省齐河县。 法定代理人：贾孝民，男，1976年4月1日出生，汉族，无业，住山东省齐河县。 委托诉讼代理人：张金玉，山东聚轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫海洋，山东聚轩律师事务所律师。 上诉人赵凯因与被上诉人贾柯毅健康权案件一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初2013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 赵凯上诉请求：1.撤销（2020）鲁0104民初2013号判决，依法改判或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由贾柯毅承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，赵凯对于贾柯毅受伤并不存在过失，贾柯毅参与踢球这一体育竞技活动系风险自负行为，后果应自行承担。贾柯毅虽系未成年人，但其对于在体育竞技活动过程中可能发生损害事件应是明知、应知的，其完全可以不参加竞技活动而避免损害事件的发生，一旦加入就应视为其对于非过错引起的损害事件的容忍、承诺，作为体育竞技活动的参加者，只需遵守体育竞技规则即可，对于体育竞技规则之外的因素无需过多考虑。虽然贾柯毅所遭损害系与赵凯碰撞，但在踢球之一体育竞技活动中，活动参与者发生碰撞再正常不过，只要是在竞技规则允许的范围内均是合理的，本案中，赵凯是背对贾柯毅和案外人（即另外一名防守人员）拼抢时，案外人的拼抢导致赵凯摔倒，赵凯在无法总控的情况下才将贾柯毅撞到，损害事故的发生对于赵凯与贾柯毅来说系意外事件。原审法院认为赵凯系成年人，其冲撞力度、体格、速度均优于贾柯毅，就认定赵凯负有较高的审慎注意义务、未尽安全注意义务，那么贾柯毅应该如何在相对激烈的踢球这一体育竞技活动中尽到较高审慎注意义务、尽到安全注意义务，若为了避免损害事故主动让出球权，这明显是违背体育竞技精神的，对赵凯也是不公平的，显然，赵凯并不存在过失。相对地，贾柯毅为了避免损害事故的发生，完全可以在面对优势方时减小拼抢强度抑或放弃拼抢，在踢球这一体育竞技活动中，处于防守的一方明显可选择的余地更大，对于损害事故是否会发生的掌控更为主动，贾柯毅才是存在过失的一方。另外，原审法院在事实认定部分已经认定赵凯无过错，却又在说理部分主张赵凯存在过失，自相矛盾。二、贾柯毅的监护人理应意识到参加体育竞技活动的风险而阻止贾柯毅参与，其未按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，应承担相应责任。原审判决书中忽略了一个事实：那就是贾柯毅的父亲（监护人）贾孝民在当场的事实。2019年6月9日下午，损害事件发生时，贾柯毅的监护人在场。判决书中只提到赵凯应做到较高的审慎注意义务，没有尽到安全注意义务，只字未提监护人的义务，赵凯不服。按照这个观点，赵凯认为，是贾柯毅监护人默认贾柯毅与4个成年人一起参加体育活动，其应该认识到贾柯毅与成年人参加体育活动的风险性，但是并未制止贾柯毅参与体育活动，没有起到对未成年人的人身监护作用，监护人应该负有全部责任。三、本案并无适用公平责任原则的余地，系适用法律错误，赵凯不应承担任何责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”，适用本条款的前提条件是受害人与行为人均无过错，即双方均无故意和过失。对于赵凯在本案中是否存在过失，如前所述，不再重复。对于本案的损害后果应由贾柯毅自行承担，与赵凯无关。四、《中华人民共和国民法典》的借鉴指导意义2020年5月28日，十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》，这是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果，也是对过去法律存在不合理的一个重新修正。***总书记也多次强调，要保持与时俱进的理论品格。民法典第一千一百七十六条提到：自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。赵凯希望法院能够与时俱进，还赵凯个公平、公正、合理的判决。五、贾柯毅在原审中提交的司法鉴定意见书认定其构成十级伤残系基于肘关节活动度，但是在司法鉴定中其肘关节活动度的程度受贾柯毅意志控制，不具有客观真实性，同时，鉴定过程只是对6月9日事发当天的影像进行了鉴定，并未对手术后三个月以后的影像进行鉴定，鉴定依据不足。另外贾柯毅系未成年人，其在成年之前身体发育不排除完全恢复的可能性，因此赵凯请求法院对于贾柯毅伤残等级、后续治疗费、护理时间和护理人数、营养时间重新进行司法鉴定。 贾柯毅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 贾柯毅向一审法院起诉请求：1.判令赵凯赔偿贾柯毅医疗费31175.56元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费600元、营养费4500元、残疾赔偿金84658元、护理费7920元、交通费1000元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费3360元、病历复印费14元；2.本案诉讼费用由赵凯承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。当事人没有争议的事实是：2019年6月9日下午，赵凯与贾柯毅在本市槐荫区西沙小区西侧西沙球场处踢足球时，赵凯踩到贾柯毅的脚面并将贾柯毅撞倒在地，致使贾柯毅受伤。贾柯毅受伤后被送往中国人民解放军联勤保障部队第九六零医院进行治疗，住院治疗5天。在提起本次起诉前，贾柯毅就其伤残等级等事项申请进行诉前司法鉴定，一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所进行了司法鉴定。2019年12月23日，山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所[2019]临鉴字第940号《司法鉴定意见书》，载明：“六、鉴定意见1.被鉴定人贾柯毅因本次外伤所致右肘损伤，鉴定为十级伤残。2.被鉴定人贾柯毅伤后护理期限为60日（含住院期间及出院后），住院期间需2人护理，出院后需1人护理。3.被鉴定人贾柯毅伤后营养期限为90日。4.被鉴定人贾柯毅后续治疗取内固定物费用需8000-10000元。”贾柯毅支付鉴定费3360元。对于有争议的事实和证据，一审法院认定如下：关于赵凯对于贾柯毅的受伤是否存在过错的问题。贾柯毅主张赵凯存在过错，赵凯主张双方的踢球行为属于体育竞技活动，其不存在过错。经审查一审法院认为，体育活动都具有一定的危险性，在运动中碰撞、摔倒是正常的，赵凯带球躲避贾柯毅抢球时踩了贾柯毅的脚并将贾柯毅撞倒是足球运动危险性的表现，贾柯毅、赵凯对此均无过错。 一审法院认为，赵凯的踩脚并撞击行为系导致贾柯毅受伤的直接原因，虽没有故意过错，但事发时，贾柯毅系年龄九岁的未成年人，赵凯庭审中认可贾柯毅体形瘦弱，个头相较于赵凯较矮，贾柯毅作为一名体形健壮的成年踢球爱好者，应知踢球作为体育竞技娱乐活动，具有一定的风险性，对与其冲撞力度、体格、速度等存在较大差异的体形瘦弱的未成年人进行踢球时，应做到较高的审慎注意义务，以防止意外的发生，而在赵凯带球遭遇贾柯毅抢球时赵凯的脚踩在了贾柯毅脚面并将贾柯毅撞倒，致使贾柯毅受伤，赵凯虽然主张系由案外人将其踢到，其才踩到贾柯毅并将其撞倒，但未提交相应的证据予以证明，且贾柯毅亦不予认可，赵凯主张由案外人原因导致其摔倒和本次伤害后果的发生，依据不足，一审法院不予支持。在本次损害事件发生过程中，赵凯未尽到相应的安全注意义务，其行为存在过失。考虑综合赵凯对贾柯毅受伤存在的过失程度情况及本次事件造成了贾柯毅受伤构成伤残的严重后果，根据公平责任原则，赵凯应对贾柯毅受伤所造成的损失承担50%的补偿责任。 贾柯毅主张医疗费31175.56元，并提供病历资料及票据证明其主张，赵凯辩称对证据的真实性无异议，但是门诊发票中除了2019年6月9日外，其他的门诊票据没有相应的门诊病历记录相佐证，不认可，并对贾柯毅治疗行为的合理性提出异议。经审查，贾柯毅因伤住院5天共花费住院医疗费38745元，居民医保报销了9196.84元；中国人民解放军联勤保障部队第九六○医院的住院病历出院记录中载明，贾柯毅需定期复查一月一次，贾柯毅提供的2019年6月14日、2020年1月17日、2020年2月5日的门诊费票据，虽没有相应的门诊病历记录佐证，但其相应的医疗费数额较低，系进行复查所支出的费用，对于门诊票据载明的医疗费一审法院予以支持；赵凯在庭审中主张贾柯毅治疗过程中所使用的锁定型金属接骨板钉系美国进口价格为29964元，在医疗费用中占比超过四分之三，明显超出了必要的治疗费用，要求予以扣除，贾柯毅辩称治疗耗材的选择系由医院所进行，其无法选择，所产生的费用系实际花费，不同意扣除，一审法院认为，贾柯毅因伤住院，医院选择什么样的医疗耗材其基本没有选择权，即使其有选择权，其为了其伤情的尽快康复选择一些较好的医疗耗材进行治疗也属人之常情，且在一审法院进行诉前鉴定向赵凯询问是否对贾柯毅治疗行为的合理性、必要性进行鉴定时，赵凯明确表示其不申请进行相应的司法鉴定，赵凯主张贾柯毅选择进口锁定型金属接骨板钉不具有合理性并要求扣除相应的费用，依据不足，一审法院不予支持。经核算，贾柯毅的医疗费为31175.56元。赵凯应补偿贾柯毅医疗费15587.78元，鉴于赵凯已经先行支付3500元，故赵凯还应补偿贾柯毅医疗费12087.78元。 贾柯毅主张后续治疗费10000元，赵凯辩称贾柯毅应待实际发生后另行主张。经审查，根据山东大舜司法鉴定所的司法鉴定意见，贾柯毅后续治疗取内固定物费用需8000-10000元；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“...但根据医疗证明或者鉴定结论必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，贾柯毅要求就其后续治疗费一并进行处理，合法有据，一审法院予以支持。鉴于对于贾柯毅的后续治疗费鉴定结论为8000-10000元，属于不确定数额，对于贾柯毅的后续治疗费一审法院酌定为9000元。 贾柯毅主张按照每天100元计算6天的住院伙食补助费600元，经审查，贾柯毅因本次受伤实际住院时间为5天，其主张住院时间为6天，依据不足，一审法院不予支持；贾柯毅主张按照每天100元作为计算住院伙食补助费的标准，符合相关规定，一审法院予以支持。经核算，贾柯毅的住院伙食补助费为500元。 贾柯毅主张按照每天50元计算90天的营养费4500元，并提供司法鉴定意见书证明其主张，赵凯辩称数额过高，经审查，根据山东大舜司法鉴定所的司法鉴定意见，贾柯毅的营养期限为90日，贾柯毅支出营养费系因本次受伤所产生的合理损失，其主张按照每天50元作为计算营养费的标准，符合相关规定，一审法院予以支持。贾柯毅主张其营养费为4500元，合法有据，一审法院予以支持。 贾柯毅主张残疾赔偿金84658元，并提供司法鉴定意见书证明其主张，经审查，贾柯毅的该项主张合法有据，一审法院予以支持。 贾柯毅主张护理费7920元，并提供司法鉴定意见书、贾孝民和房玉华的身份证复印件证明其助主张，赵凯辩称数额过高，经审查，贾柯毅的护理期限经鉴定为60日，其中住院5天期间需2人护理，出院后需1人护理，贾柯毅主张按照每天120元作为计算护理人员护理费用的标准，赵凯不予认可，贾柯毅的该项主张，依据不足，一审法院不予支持，综合考虑贾柯毅的居住状况及其提交的护理人员的证据材料，其护理费应参照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元/年作为计算标准。经核算，贾柯毅的护理费为7538.05元。 贾柯毅主张交通费1000元，赵凯辩称数额过高，请法院酌定，经审查，贾柯毅受伤入院、复查、其亲属进行护理等支出交通费系因本次事件所产生的合理损失，应酌情予以处理，综合本案贾柯毅的住院时间、复查次数等情况，一审法院酌定为200元。 贾柯毅主张病历复印费14元，并提供病历复印费票据证明其主张，经审查，贾柯毅的该项主张合法有据，一审法院予以支持。 贾柯毅主张精神损害抚慰金2000元，赵凯辩称数额过高，经审查，贾柯毅因本次事件受伤所致损伤构成十级伤残，对其精神上造成了一定的损害，对其主张的精神损害抚慰金应酌情予以处理，综合本案的具体情况，一审法院酌定由赵凯补偿贾柯毅精神损害抚慰金500元。 贾柯毅主张鉴定费3360元，并提供鉴定费发票证明其主张，经审查，贾柯毅的该项主张合法有据，一审法院予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、赵凯于判决生效之日起十日内补偿贾柯毅医疗费12087.78元；二、赵凯于判决生效之日起十日内补偿贾柯毅后续治疗费4500元（9000×50%）；三、赵凯于判决生效之日起十日内补偿贾柯毅住院伙食补助费250元（500×50%）；四、赵凯于判决生效之日起十日内补偿贾柯毅营养费2250元（4500×50%）；五、赵凯于判决生效之日起十日内补偿贾柯毅残疾赔偿金42329元（84658×50%）；六、赵凯于判决生效之日起十日内补偿贾柯毅护理费3769元（7538.05×50%）；七、赵凯于判决生效之日起十日内补偿贾柯毅交通费100元（200×50%）；八、赵凯于判决生效之日起十日内补偿贾柯毅复印费7元（14×50%）；九、赵凯于判决生效之日起十日内补偿贾柯毅精神损害抚慰金500元；十、赵凯于判决生效之日起十日内补偿贾柯毅鉴定费1680元（3360×50%）；十一、驳回贾柯毅的其他诉讼请求。案件受理费3204元，减半收取计1602元，贾柯毅负担858元，赵凯负担744元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。足球运动具有对抗性及风险性，虽贾柯毅自愿参加该项运动，但涉案事故发生时，贾柯毅系限制民事行为能力人，其对参加竞技活动可能发生的损害缺乏足够的预见能力，且缺乏自甘风险的认知能力。赵凯一审时认可贾柯毅体形瘦弱，个头相较于赵凯较矮，而赵凯作为完全民事行为能力人，其自愿与未成年人共同踢球，在运动时应当尽到审慎的注意和保护义务。本案赵凯踩到贾柯毅脚面继而摔倒致使贾柯毅受伤，赵凯未尽到必要的注意和保护义务，对贾柯毅的人身损害存在一定的过错，其应承担一定的赔偿责任。一审法院确定赔偿责任时综合考虑当事人各方的过错程度及案件的具体情况，酌定赵凯承担50%的赔偿责任并无不当。 山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见书系经贾柯毅申请，一审法院委托，程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质和资格，且一审期间赵凯对鉴定报告本身无异议。赵凯上诉以鉴定依据不足及贾柯毅伤残在成年之前不排除完全恢复的可能性为由申请重新进行司法鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。一审法院根据鉴定意见书确定贾柯毅的伤残等级、护理期限、营养期限等，进而确定赔偿金额并无不当。 综上所述，赵凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1487元，由上诉人赵凯负担。 本判决为终审判决。 审判员  吴松成 二〇二〇年八月十七日 书记员  韩 璐