山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6681号上诉人(原审原告):刘明中，男，1968年9月7日出生，汉族，户籍所在地河南省鹿邑县，现住济南市市中区西外环南红庙9号楼1单元102室。委托诉讼代理人：佀玉瑞，山东强源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文博，山东强源律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：宋余磊，男，1980年12月26日出生，汉族，户籍所在地山东省枣庄市，现住济南市天桥区洛口南路18号。委托诉讼代理人：仇萍，山东创鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴龙飞，山东创鑫律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：济南黄河河务局历城黄河河务局，住所地济南市。法定代表人：杜家雷，局长。委托诉讼代理人：刘国祥，山东新润律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐凯，山东新润律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：济南国美电器有限公司，住所地济南市。法定代表人：董晓红，执行董事。委托诉讼代理人：刘敏，该公司员工。委托诉讼代理人：孙新科，该公司员工。被上诉人(原审被告)：济南市天桥区聚鑫家电维修中心，住所地济南市。经营者：赵云彪，男，1988年4月19日出生，汉族，住哈尔滨市。原审第三人：刘景豪，男，1997年2月9日出生，汉族，户籍所在地河南省周口市鹿邑县，现住济南市市中区西外环南红庙9号楼1单元102室。上诉人刘明中因与被上诉人宋余磊、济南黄河河务局历城黄河河务局（以下简称历城黄河河务局）、济南国美电器有限公司（以下简称国美电器公司）、济南市天桥区聚鑫家电维修中心（以下简称聚鑫维修中心）以及原审第三人刘景豪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初4906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘明中上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初4906号民事判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由宋余磊、历城黄河河务局、国美电器公司、聚鑫维修中心承担。事实与理由：一、一审法院认定的刘明中拆除涉案的第四台旧空调的工作并非是为宋余磊提供劳务的范畴与事实不符。刘明中按照宋余磊的指派于涉案当天到达历城黄河河务局，该处人员石宝华就告知了所有的工作内容（即：往哪里安装，除了三台新空调及拆除该位置的旧空调外，还有一台旧空调需要拆掉），刘明中即将历城黄河河务局上述要求电话告知了宋余磊并征得了其同意（刘明中二审将提交新的证据予以证实；历城黄河河务局对此亦不否认）。从一审出庭的证人陈述亦可知，作为国美指定维修点的聚鑫维修中心（宋余磊借用该维修中心的资质）的工作内容和范围既有安装新机业务，也有拆旧机、装辅材业务，且从其合作单位国美的官网上也有对以上业务的要求和公示的收费标准，刘明中从事以上工作、服务过程均影响到服务后的评价问题，在整个安装过程完成后，客户要对刘明中的工作和服务质量进行评价、反馈，宋余磊、国美电器公司、聚鑫维修中心亦会根据反馈内容对刘明中进行考核，刘明中为提供优质服务、防止接到投诉及处罚（见刘明中一审提交的与宋余磊的微信聊天记录证据中有关于罚款的相关信息），刘明中也会按照宋余磊的要求按照国美电器公司收费规定等满足客户即时的多元化要求（为客户提供优质服务亦是宋余磊及国美电器公司所要求并追求的，好的服务质量亦能使该宋余磊受益，并能巩固其与国美电器公司的合作关系）。从该角度讲，安新、拆旧、辅材相互关联、完整统一，均确有其必要性，宋余磊也确从中抽成而受益，故刘明中拆旧行为确系在完成宋余磊指派的工作任务。另，通过历城黄河河务局一审提交的石宝华与宋余磊的聊天记录显示，双方于2018年11月21日8时59分互加微信好友，也能够印证刘明中是在工作前就与历城黄河河务局商定好了工作任务：并向宋余磊电话请示得到其同意，历城黄河河务局因需要开具涉案劳务的相关发票，后随添加宋余磊的微信，将开票抬头发给宋余磊。一审刘明中申请出庭的证人的陈述也可以印证上述工作流程。故对于致使刘明中受伤的拆旧的工作，宋余磊是事先知情的也属于为其提供劳务的范畴，且该笔涉案费用1300元由历城黄河河务局转给济南市天桥区聚鑫家电维修中心，虽然宋余磊因涉案事故发生未从中提成，但刘明中认为若未发生该事故，宋余磊会仍旧从中扣除4%的税点，拆旧机提30%，并对辅材等费用扣除相应提成，月底结算时从工资里扣除，故对于整个安装过程刘明中与刘景豪均是为宋余磊提供劳务。故一审认识事实错误，应予纠正。还需说明的是，刘明中自2016年就跟随宋余磊从事空调安装和拆卸工作，事发当天若非宋余磊指派前去历城黄河河务局处安装空调就不会有拆除旧空调的行为，从此角度看两者之间亦有内在联系。二、一审法院对于涉案《协议书》及《证明》的认定错误，亦与事实不符。涉案《协议书》及《证明》中“事发经过”等记载的法律关系及受伤经过与本案事实完全相悖。“协议书”已明确宋余磊支付的10万元是基于“本次事故与宋余磊无关”即刘明中非宋余磊雇员，其是在为刘景豪帮工过程中受伤，宋余磊出于人道主义赔偿的，也就是只有在宋余磊不负赔偿责任的前提下，该协议内容才对刘明中有效。但刘明中确系宋余磊雇员，所受之伤亦是在为宋余磊提供劳务时受伤，故该协议书成立的前提是不存在的，该协议对刘明中无法律约束力。刘明中家境极为窘迫，事故发生后无钱医治，在此情况下宋余磊胁迫刘明中家属与其签订上述协议，刘明中家属无奈于事发后第三天签订上述协议，次日刘明中才做了手术。若非宋余磊要求刘明中签订协议，刘明中本可以在2018年11月21日做手术，而不必等到2018年11月25日做手术，刘明中伤及胸椎、颈髓，伤情每耽搁一天后果都无法想象，故宋余磊在与刘明中签署《协议书》时处于优势地位，属于乘人之危。还需说明的是，刘明中在宋余磊处一直从事的安装拆除空调工作系高空危险作业工种，宋余磊理应为刘明中在为其干活的整个过程都应该购买或缴纳相关保险。而实际上在2018年6月份之前宋余磊是为刘明中购买过保险的，刘明中在2017年干活时受伤时即通过宋余磊购买的保险获得了相应的赔付。但刘明中在2018年6月份回到宋余磊处工作后至涉案事发，宋余磊却未给刘明中及时购买保险，若购买了保险，刘明中目前的生存状况可能要好一些，从此角度看宋余磊也存在重大过错。三、一审法院认定刘明中与刘景豪和历城黄河河务局之间是承揽关系是错误的，适用法律也不当。根据前述事实不难看出，刘明中与刘景豪实际是受宋余磊雇佣并指派前去完成工作，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第九条第二款之规定，刘明中受伤时从事的工作属于从事雇佣活动的表现形式，故刘明中请求判令宋余磊承担雇主责任，聚鑫维修中心承担连带赔偿责任，历城黄河河务局承担相应的赔偿责任，于法有据。最后需要说明的是，刘明中在本次事故中所受伤害甚为严重，已被鉴定为一级伤残，现刘明中病卧在家生活起居皆不能自理，家境极为困窘，举步维艰，目前这种情况也请二审法院予以考量。综上，刘明中认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法查清事实，维护当事人合法权益。宋余磊辩称，第一、拆除“第四台旧空调”是刘明中自行承揽的业务，与指派给刘景豪的前三台安装新机是独立的没有关联的，刘明中在拆“第四台旧空调”时受伤与宋余磊无关，宋余磊对此不承担责任。1、根据刘明中在一审中提交的派工单显示，涉案当日，宋余磊分派刘景豪到黄河河务局安装三台新空调（一台空调柜机、两台空调挂机，以下简称三台新空调），并不包括拆除旧空调的工作。2、根据刘景豪一审庭审陈述：“新的在办公楼，旧的在厨房，这3台新的空调和拆除的第4台空调是有距离的，不在一个楼上。我们安完3台新的空调以后再和石主任联系，他再指定拆下来的3台旧机安在哪里，还有台旧机再给拆下来，我父亲就在拆旧机的过程中受伤的”、“［审：第三人，石保华说这话（指石保华让把食堂那台旧的拆下来，即第四台旧空调）的时候是在一开始时说的还是在你完成三台空调工作后说的？］安装完新空调后说的”，可知拆除“第4台空调”与宋余磊指派刘景豪安装前3台新空调没有关系，是分开的独立的，是刘明中、刘景豪完成前3台后，自行与历城黄河河务局达成关于第4台拆旧机安旧机业务的承揽业务，刘明中是在拆除“第四台旧空调”时受的伤，与宋余磊无关，宋余磊不应承担责任。3、根据一审中刘明中提供证人证言：“去客户家碰到拆旧机的情况可以与客户协商，是根据客户要求进行的”；刘景豪的陈述：“（审问：如果现场有旧空调的话你们一般怎么操作？）有的给他说，有的不给他说，拆旧机不给他说的话，我们自己收费”、关于本案第四台旧空调机拆除价格，刘景豪一审陈述“谈了，价格是我父亲谈的”。可知，是否承揽拆旧机的业务由刘明中和刘景豪自行与业主方商定，收费等事宜也由他们自行协商，涉案第四台旧机的拆除就是刘明中自主与黄河河务局商定的，与宋余磊无关。4、上诉状中描述先后4台机子都是宋余磊指派，陈述错误，与事实不符。如果4台机子都是宋余磊指派，那刘景豪应该是连贯完成四台后才在系统上点击完成，而不是完成前三台后，就在系统提交完成。根据国美订单轨迹显示刘景豪当天12点47分提交完成，这就说明刘景豪在这个时间点确认已完成宋余磊派工任务，至于之后发生的事情应与宋余磊无关，刘明中受伤是在13点46分约一小时之后的事情。5、拆旧机事务与宋余磊和聚鑫维修中心无关。根据聚鑫维修中心分别与宁波美美家园电器服务有限公司、济南国美电器售后服务有限公司签订的《服务商服务承包协议》和《空调机安装维修服务合同》，聚鑫维修中心仅提供空调的安装、维修服务。与聚鑫维修中心的经营范围“家用电器的维修、安装”一致，二者均不包含拆除旧空调，还有刘景豪的《事情经过》中的描述也能印证拆空调旧机事务与宋余磊和公司（指聚鑫维修中心）无关，拆旧机款项不交给宋余磊及聚鑫维修中心，可知刘明中因拆旧空调机受伤与宋余磊及聚鑫维修中心无关，宋余磊及聚鑫维修中心无需承担责任。第二、涉案《协议书》及《事情经过》与事实相符，不存在胁迫和乘人之危。《协议书》与《事情经过》中对刘明中受伤事实的记载“刘明中因拆空调旧机受伤、未采取安全保障措施、拆旧机款项不交给宋余磊及其公司、拆旧机事务与宋余磊及公司无关”等，与刘明中、刘景豪在一审庭审中的陈述基本一致，还有相关证据印证，如“宋余磊将1300元原额返还给刘景豪的微信转账记录、国美提供的12点47分完工的订单轨迹、刘景豪及刘明中配偶签订《协议书》及《事情经过》时的视频”等，均能印证《协议书》及《事情经过》与事实相符，不存在胁迫和乘人之危，刘明中受伤与宋余磊无关，宋余磊不应承担责任。宋余磊在不应承担赔偿责任的情况下，给予刘明中10万元援助，是出于人道主义的善举，应得到肯定。至于责任划分与是否购买保险没有任何关联，通过派工单看出只分派了三台新机给刘景豪，当日的12点47分就完工，刘明中自行承揽拆旧机过程中因重大过失在13点46分摔伤，与宋余磊无关。第三、一审法院认定刘明中与历城黄河河务局存在承揽关系，事实清楚，适用法律正确。根据宋余磊在第一条第2、3和4款中的答辩内容可知刘明中、刘景豪系临时起意，自主承揽了黄河河务局的第四台空调机的拆旧机安旧机业务，他们双方确实形成承揽关系。根据《合同法》第二百五十一条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。黄河河务局在刘明中、刘景豪完成新空调安装业务后，临时要求其拆除第四台旧空调并安装另一台旧空调，双方达成了合意，刘景豪最终收到了1300元款项，一审法院认定双方存在承揽合同关系符合事实与法律规定。刘景豪在《事情经过》中明确写有刘明中未做任何安全措施，未绑大绳、未系安全带等重大过错。刘明中在一审庭审中也陈述存在上述重大过错导致受伤。因此，刘明中受伤事件中本人存在重大过错，刘景豪作为共同承揽人，也未尽到协作和安全保障义务，黄河河务局未告知刘明中第四台旧空调支架年久腐蚀，未向刘明中提供安全提示义务和安全保障措施，他们应各自承担相应责任。历城黄河河务局辩称，一、历城黄河河务局与刘明中本人不存在任何法律关系。刘明中与刘景豪系济南国美电器有限公司（以下简称“国美电器”）、聚鑫维修中心及宋余磊三方选任和指派的服务人员，其损失应由其三方承担。1、历城黄河河务局与国美电器签订的《采购合同》，历城黄河河务局采购空调10台，历城黄河河务局与国美电器之间构成买卖合同关系。同时国美公司官方网站上明确有上门安装、拆机等服务项目，具体收费标准按国美安装网点的收费标准执行。2018年11月21日，国美公司以短信方式通知历城黄河河务局，指派了刘景豪为历城黄河河务局提供服务。2、聚鑫家电与国美公司的关联公司济南国美售后服务有限责任公司签订《服务合同》，约定聚鑫家电提供空调安装服务并收取费用，聚鑫维修中心向国美电器的关联公司返还一定的服务费。3、宋余磊接到国美公司的客户安装信息后，指派刘景豪及刘明中为历城黄河河务局提供安装服务。刘明中与刘景豪接到指派后，前往历城黄河河务局进行空调安装工作。4、刘明中与刘景豪到达历城黄河河务局后，历城黄河河务局将空调拆卸与安装工作整体告知刘明中、刘景豪，并根据具体情况支付了服务费1300元。综上，刘明中从事劳务活动是基于历城黄河河务局与国美电器公司的买卖合同关系中的从义务所产生，是国美售后服务的具体构成。因此刘明中施工仅系代国美电器履行买卖合同关系中的从义务，刘明中本人与历城黄河河务局没有任何法律关系。二、本案刘明中、刘景豪完成的旧空调的拆卸与新空调的安装是其提供劳务活动的有机整体，不可分割。相应法律后果应由劳务指派人国美电器、聚鑫维修中心及宋余磊三方承担。1、根据庭审调查旧空调的拆卸与新空调的安装是一次性劳务活动，不应分割为不同的活动。2、聚鑫维修中心一次性收取1300元款项的事实，可以反映旧空调的拆卸与新空调的安装作为统一的整体完成了结算，至于宋余磊内部对款项是如何分配、如何提成，均不应当影响该基本事实的认定。三、历城黄河河务局作为消费者，依法享受买卖合同权利承担合同义务，与刘明中没有法律关系，依法不存在刘明中所主张的所谓安全提示义务。1、历城黄河河务局作为普通消费者，依法不存在对刘明中进行安全提示的义务。2、宋余磊当庭陈述对刘明中、刘景豪每日派工时，及定期培训时，均已经一而再，再而三的强调工作时注意安全。显然其该义务应属于宋余磊及聚鑫家电承担，与历城黄河河务局无关。综上所述，历城黄河河务局与刘明中不存在任何法律关系，旧有空调的拆卸与新空调的安装是作为整体完成的，因此刘明中的本次受伤，与历城黄河河务局无关。国美电器公司辩称，第一、济南国美与黄河河务局签订的合同为电器采购合同，济南国美的义务是开具发票、提供商品并且进行交付，事发前发票已经开具，涉案的一柜两挂三台新机已经送货到位，济南国美已经完全履行了合同义务，济南国美的采购合同当中并不包括拆旧以及安装新机的义务，因此在拆旧和安装新机的过程中产生的纠纷与济南国美无关。第二、济南国美的安装公司(国美售后)与宋余磊建立了传输安装信息的合作关系，国美售后与宋余磊之间不存在委托关系，也不存在管理关系，不结算安装维修费用，也没有任何的拆旧业务的合作，空调的安装费用均由美的公司支付，国美售后并不承担，因此刘明中与宋余磊之间的纠纷与国美售后和济南国美都没有关系，两个公司不应该承担这个责任。第三、根据一审当中的一审笔录以及相关的证据，可以证实刘明中、刘景豪私下接受黄河河务局拆旧机的委托，收取黄河河务局拆旧费用，并且开具发票给黄河河务局，双方已经建立了合作关系，因此刘明中在拆旧机过程当中的受伤与济南国美、国美售后都没有任何关系，两个公司不承担任何责任。刘景豪述称，同意刘明中的上诉意见。聚鑫维修中心未作答辩。刘明中向一审法院起诉请求：1.宋余磊、历城黄河河务局、国美电器公司、聚鑫维修中心赔偿刘明中医疗费142811.91元、住院伙食补助费6200元、营养费9630元、精神损害抚慰金10000元、误工费37226元。由宋余磊作为雇主承担70%的责任，聚鑫维修中心作为有资质承接空调安装业务的单位将资质出借给无资质的宋余磊应当承担连带责任；历城黄河河务局作为空调安装服务的接受方，未尽到安全提示义务承担10%的责任，扣减宋余磊垫付的100000元，剩余合计64694元；2.伤残赔偿金、护理费等其他损失另行起诉；3.宋余磊、历城黄河河务局、国美电器公司、聚鑫维修中心承担本案诉讼费等相关费用。一审法院认定事实：聚鑫维修中心系个体工商户，工商登记的经营者为赵云彪，登记的业务范围包括家用电器的维修、安装。宋余磊称其与赵云彪系朋友，以聚鑫维修中心的名义对外承接并从事空调安装业务。2017年12月4日，聚鑫维修中心通过与宁波美美家园电器服务有限公司签订《服务商服务承包协议》取得了美的空调服务商资格，该协议记载双方约定的服务品类“以实际业务授权为准”，约定通过美的集团客服服务管理系统指派订单、确认接单，并在服务完成72小时内将安装、维修档案录入到该售后服务系统中。国美电器公司称其与济南国美电器售后服务有限公司(简称国美售后公司)系国美电器旗下的关联公司，提交《空调机安装维修服务合同(2018)》，载明2018年3月21日国美售后公司作为甲方与聚鑫维修中心作为乙方签订该合同，内容为：“甲方为美的品牌空调的零售商的相关公司，乙方为该品牌空调机生产厂商合法授权的安装网点，甲方同意向乙方提供甲方相关公司销售的美的品牌空调的安装、维修信息并提供相应的管理服务，乙方按本合同约定标准向甲方支付服务费……空调生产厂商为空调机的安装、维修义务人，乙方受其委托进行安置、维修工作，乙方直接与生产厂商结算空调安装费、维修费……甲乙双方不存在任何形式的委托关系或雇佣关系，甲方对乙方雇员不存在任何管理的义务和责任……”。2018年，历城黄河河务局与国美电器公司签订《采购合同》，购买10台美的牌空调和其他电器。历城黄河河务局将其工作人员石宝华的姓名、手机号码留给国美电器公司，预约了空调上门安装服务。国美售后公司将空调安装信息通过安装售后服务系统推送给聚鑫维修中心。宋余磊接到该信息后，安排刘景豪上门安装。刘明中、刘景豪、宋余磊均认可空调安装工作必须由两名安装工人共同完成，通常是安装工人自由组合后共同到宋余磊处领取派工单。刘景豪系刘明中之子。2018年11月21日上午8时至9时许，刘明中、刘景豪到宋余磊处领取派工单，宋余磊陈述当天见到刘明中与刘景豪一起才发放了派工单。刘明中提交派工单照片一张，内容为石宝华、电话号码、历城黄河河务局的地址及“一柜两挂(一台空调柜机、两台空调挂机，简称三台新空调)不带货”。刘景豪与刘明中到历城黄河河务局后，石宝华与二人见面并交代工作。因准备安装新空调的位置有三台旧空调，刘景豪与刘明中根据历城黄河河务局的要求先将三台旧空调拆除又安装了三台新空调。安装工作完成后，刘景豪在现场通过手机向国美售后系统提交安装完成信息。国美电器公司提交的订单轨迹显示三台新空调的安装完成时间是当天12时47分，刘景豪及刘明中均认可该时间是三台新空调安装完毕的时间。刘明中陈述，当天到达后，工作人员告诉了往哪里安装，除了三台新空调及拆除该位置的旧空调外，还有一台旧空调(简称第四台旧空调)需要拆掉，然后他和刘景豪就开始安装新空调。安完新空调后，中午12点多给国美公司回复安装完毕，其就去拆第四台旧空调。刘景豪陈述，安装完成后，他就在系统上提交完成安装的信息并且忙着录入售后维修信息，是石宝华与刘明中协商将该局二楼食堂的第四台旧空调拆除，然后刘明中就自己去拆。历城黄河河务局陈述是在刘明中、刘景豪一到现场就确定了拆除四台旧空调、安装三台新空调，随后工作人员就离开了。刘明中陈述：拆旧机的工作他干过，但不经常干，因为这个活比较少。第四台旧空调在二楼，拆空调室外机时，其未系安全绳，也未要求刘景豪协助，从窗户爬出去，脚骑在室外机上拧支架的螺丝，拧松一个螺丝后，支架因年久腐蚀突然断裂，其从楼上摔下受伤。刘景豪的陈述与刘明中基本一致。刘明中提交济南市急救中心出具的证明一份，载明当天13时46分，急救中心接到报警电话，称在历城黄河河务局院内有人摔伤。13时56分许，120急救车赶到现场，将刘明中送到山东大学第二医院，该院急诊外科于14时25分接诊。因刘明中伤情严重，在该院脊柱外科住院治疗58天。经诊断为脊髓损伤、颈胸髓损伤并截瘫、高血压病、双下肢间静脉血栓。到庭的当事人均认可安装新空调不向客户收取安装费，如有附加工作如高空作业、安装支架、铜管加长等会收取相应的人工费及材料费，拆除旧空调也需收取人工费。刘明中陈述所有的附加工作及收费都要告诉宋余磊并向宋余磊交费，宋余磊按30%的比例提留，剩余70%返还给安装工人；客户要求拆旧空调也不能拒绝，否则回访时客户不满意会罚款；对上述陈述刘明中未提交书面证据。刘明中申请证人王宝利出庭作证，王宝利的陈述与刘明中基本一致。刘景豪第一次开庭陈述将拆第四台旧空调的工作告诉了宋余磊，第二次开庭陈述未告诉宋余磊。宋余磊陈述其只是安排工人安装新空调，赚取空调厂家支付的空调安装费差价，多数新空调的安装不需要拆除旧空调，拆旧机、高空费、铜管加长、支架等附加工作及费用均是安装工人和客户根据现场情况及需求协商一致确定，与其无关，其不收取费用，且因不在现场也无法监督，刘明中及证人陈述拆旧机工作都要告诉他不属实，所谓回访也是空调厂家针对安装新空调所做的短信回访，拆除其他旧机不在回访范围内。多数情况下都是客户直接向工人付款，仅在客户需要开具发票时才从聚鑫维修中心走一下账，开具发票后按纳税比例扣取相应的税费再将费用返还给工人，刘明中及证人陈述其提取30%的附加费用不属实；本次因为刘明中受伤，其连税费都没有扣。经查，案涉四台旧空调机拆除费为400元(100元/台×4台)，三台新空调的附加费用为高空费300元、加管400元、开关98元、支架102元，合计1300元。刘明中摔伤时，拆第四台旧空调机的工作尚未完成，几天后刘景豪回到事发地点完成了拆除工作。历城黄河河务局将1300元付至聚鑫维修中心账户。2018年12月19日，刘景豪通过微信跟宋余磊说“黄河局的抬头都发给你了”，次日聚鑫维修中心为历城黄河河务局开具了1300元的发票，五日后宋余磊通过微信转账将1300元全部转给了刘景豪。2018年11月24日，宋余磊(甲方)与刘景豪、刘明中之妻任春玲签订《协议书》，抬头记载的乙方为刘明中、刘景豪及亲属，载明：“2018年11月21日下午，刘明中(刘明中)因个人大意在拆旧空调机的时候未做任何安全保障措施，未绑大绳、未系安全带等，导致从二楼失足摔伤，因拆旧空调机所收款项不交给宋余磊及其公司，该事件也与甲方无关，甲方出于人道主义赔偿，抚恤员工家属，双方自愿达成如下协议：由甲方一次性支付给乙方医疗费、工伤伤残补助金、一次性医疗和就业补助金、工伤期间的工资、护理费、伙食费、交通费、经济补偿金等各项费用共计10万(拾万元正)……乙方同意上述款项后，乙方及其家人和亲属不得再向甲方主张任何权利，双方从此不存在任何纠纷，若乙方违反，退还甲方已付全部款项，赔偿甲方100万元，并承担100万元违约金……本协议一式两份，自双方签字盖章起生效。”当天刘景豪书写《事情经过》一份，载明：“刘明中(刘景豪是宋余磊员工，2018年11月21日下午，刘明中帮助刘景豪在天桥区黄河河务局拆空调旧机，拆旧空调机所收取的款项不交给宋余磊及其公司，该拆旧空调机的事务与宋余磊及其公司无关。刘明中因个人大意在拆旧空调机的时候未做任何安全保障措施，未绑大绳、未系安全带等，导致从二楼失足摔伤，后在山大二院住院治疗。”《协议书》签订后，宋余磊将10万元交付给刘明中近亲属。审理中，宋余磊申请对刘明中伤残等级、误工时间、护理期限及人数、营养期限进行司法鉴定。泰安正合司法鉴定所接受一审法院委托，经鉴定于2019年10月9日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘明中构成一级伤残、另有一处十级伤残，住院期间及出院后的误工时间截止至本次评定前一日；住院期间及出院后的护理期限截止至本次评定前一日，伤后住院期间的护理人数为2人，于为1人护理；营养期限截止至本次评定之前一日；评残后构成大部分护理依赖。因本案刘明中仅主张其中涉及的营养费、误工费，经质证，双方当事人对营养期限、误工期限无异议。另查明，刘景豪具备高空作业资质，刘明中不具备该资质。一审法院认为，本案有三个争议焦点。一是刘明中拆除第四台旧空调是否是为宋余磊提供劳务；二是《协议书》的效力；三是刘明中要求历城黄河河务局承担10%的补充责任是否有事实及法律依据。对于焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”刘明中向宋余磊主张权利，应就其在雇佣活动中受到伤害承担举证责任。宋余磊否认安排刘明中安装三台新空调，但认可刘景豪为其提供劳务，并陈述空调安装必须二人共同完成，事发当天发放派工单时看到刘明中与刘景豪一起才安排了工作，结合派工单上记载了“两柜一挂”的工作内容，一审法院认定宋余磊与刘明中就安装三台新空调形成劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系，应当认定为“从事雇佣活动”。现有证据及当事人陈述均能认定刘明中、刘景豪在拆除第四台旧空调前已经完成了三台新空调的安装工作。刘明中虽称拆除第四台旧空调征得了宋余磊同意，但未提交证据，无法认定在何时、以何种方式告诉的宋余磊，刘景豪对是否告诉宋余磊的陈述亦前后不一致，对刘明中主张的接受宋余磊指派拆除第四台旧空调一审法院不予采信。刘明中称客户有需求就必须满足、否则回访时会受被投诉及处罚，主张拆除第四台旧空调也是完成宋余磊指派工作任务，因未提交证据，无法认定派工单以外的工作是否真实回访、回访内容是什么、客户是否满意针对的是哪部分工作，亦无法认定拆除第四台旧空调是履行职务的行为或者与履行职务有内在联系，对该主张一审法院不予采信。刘明中及证人陈述宋余磊在拆机费中提成30%仅是单方陈述，未提交证据佐证；宋余磊提交的反证能够证明聚鑫维修中心开具发票后其已将案涉1300元全部转给刘景豪。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；第一百零八条规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。综上，一审法院采信宋余磊的抗辩意见，认定刘明中拆除第四台旧空调不是为宋余磊提供劳务，刘明中要求宋余磊承担赔偿责任、聚鑫维修中心承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。关于焦点二。刘明中主张《协议书》内容与事实不符，刘明中不是协议当事人，即使该协议生效也属显失公平应被撤销。对此一审法院认为，刘明中未提交证据证明《协议书》关于事故发生经过的记载及“因拆旧空调机所收款项不交给宋余磊及其公司，该事件也与甲方无关”等描述违背客观事实。刘景豪作为刘明中的近亲属并且在事发第一现场，参与协商并在《协议书》上签名、出具《证明》，足以认定《协议书》记载较为客观、内容符合正常人的一般认知。结合空调安装从业人员的平均收入水平，刘明中所称因急需手术费家属无奈之下签订《协议书》无法认定系法律意义上的欺诈、胁迫或乘人之危，结合一审法院对争议焦点一的认定，亦无法认定该协议内容显失公平。签订协议书时刘明中伤势较重，其妻子任春玲、儿子刘景豪与宋余磊协商善后事宜并签订协议书，宋余磊有理由相信任春玲、刘景豪有代理权，构成表见代理，《协议书》应视为刘明中、任春玲、刘景豪与宋余磊的真实意思表示，具有法律效力，对刘明中及协议签订人均有约束力。宋余磊自愿支付10万元医疗费系真实意思表示，该协议已实际履行，现宋余磊抗辩要求刘明中返还款项并支付违约金于法无据，一审法院不予采信。关于焦点三。刘明中、刘景豪具备拆装空调的相应技术能力，二人与历城黄河河务局就拆除第四台旧空调机形成合意订立合同；合同标的是交付拆除空调的工作成果，符合承揽合同的法律要件，应认定为承揽合同。刘明中、刘景豪作为承揽人，明知拆装空调需两人配合协作，刘明中却独自一人在未采取保护措施的情况下，采取不恰当的方式拆除旧空调外机，其坠落受伤令人惋惜，但历城黄河河务局作为定做人对损害的发生无过错，刘明中要求历城黄河河务局承担补充责任无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十九条、第一百八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回刘明中的诉讼请求。案件受理费1417.4元，由刘明中负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。一、刘明中提交刘明中与宋余磊的通话记录打印件一份(载体：U盘一个)，拟证明在事发当天刘明中与第三人按照宋余磊的指派到历城黄河河务局后，该局工作人员石宝华即与刘明中与刘景豪就安新拆旧所有的工作内容及价格协商一致后，刘明中即将上述内容电话告诉了宋余磊，在他们分别同意后按其指示要求遂开始安新拆旧工作。经质证，宋余磊对于证据的真实性和关联性均不认可，该证据刘明中无法提供拨打电话的任何电话信息、电话号码，而且刚才提供的手机中(原始载体)没有任何电话卡，所以对证据的真实性不认可，对于关联性不认可的理由是，仅一个拨号记录无法证明沟通内容，更无法证明刘明中与宋余磊沟通过安装和拆除信息，而且刘明中陈述的情况与刘景豪在一审庭审笔录的陈述明显矛盾，所以不能证明刘明中证明的情况。刘景豪作为案发第一现场人，一审当中已经说的很清楚，第四台拆旧机是在三台新机完成后石宝华又联系的他们，安排他们拆第四台及安第四台，一审刘景豪不止一次陈述了以上事实。历城黄河河务局对证据的真实性和关联性没有异议，对内容也没异议，刘明中陈述的证据有真实性。国美电器公司同宋余磊的意见。刘景豪同意刘明中的意见。二、刘明中提交宋余磊2017年10月30日为刘明中缴纳商业意外险的微信聊天记录一份(载体：U盘)，拟证明刘明中、宋余磊一直存在雇佣关系，宋余磊在双方雇佣关系存续期间，涉案事故发生前为刘明中缴纳商业意外险，但涉案事故发生时宋余磊没有为刘明中缴纳商业意外险，若购买保险刘明中现在的身体状况还能好一点。经质证，宋余磊对于证据二的真实性关联性均不认可，微信联系人并非本案宋余磊，且显示是2017年的，与本案事件2018年发生时间没有关联。历城黄河河务局对证据的真实性和关联性没有异议，对内容也没异议，刘明中陈述的证据有真实性。国美电器公司同宋余磊的意见。刘景豪同意刘明中的意见。本院认证意见：刘明中提供的上述证据不能证实其主张的待证事实，不予采信。一审查明的事实属实，本院予以认定。本院认为,本案二审争议焦点问题是：1、刘明中拆除涉案第四台旧空调的工作是否是为宋余磊提供劳务的范畴；2、涉案《协议书》的效力应如何认定；3、历城黄河河务局应否承担民事责任。关于第一个争议焦点刘明中拆除涉案第四台旧空调的工作是否是为宋余磊提供劳务的范畴。根据一审法院查明的事实，刘明中之子刘景豪在2020年5月9日一审庭审时陈述拆旧空调有的给宋余磊说，有的不给宋余磊说，不给宋余磊说的我们自己收费；本案中拆第四台旧空调时没有给宋余磊说。这一庭审陈述清楚地表达了当时拆第四台旧空调业务没有告诉宋余磊，此时距刘明中受伤有一年半左右的时间，刘景豪该陈述更具有理性和客观性，刘明中没有证据证实刘景豪该陈述是受其他因素干扰或不属实，再结合安装空调“一柜两挂”的派工单记录、刘景豪回复安装完成的信息中不包含拆第四台旧空调的事实，一审判决认定拆第四台旧空调的工作不是为宋余磊提供劳务的范畴，并无不当。刘明中主张当时已经告知了宋余磊，其提供的证据不能推翻上述证据证明的事实，因此，刘明中该主张证据不足，不能认定。关于第二个争议焦点涉案《协议书》的效力应如何认定问题。一审判决对这个问题进行了详细的分析论述，并无明显不当，本院予以认定，不再赘述。关于第三个争议焦点问题，刘明中在一审期间明确按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利，要求历城黄河河务局承担未尽到安全提示义务的责任。根据一审查明的事实，历城黄河河务局与刘明忠之间不存在雇佣关系，因此，刘明中基于雇佣关系要求历城黄河河务局承担责任，于法无据，不予支持。综上所述，刘明中的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1417.4元，由上诉人刘明中负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 琴审 判 员  刘彦亭审 判 员  明 霞二〇二〇年八月二十四日法官助理  刘 辉书 记 员  刘 彤