四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1135号 上诉人（原审被告）：中建力天集团有限公司，住所地福建省泉州市洛江区。 法定代表人：林从金，总经理。 委托诉讼代理人：陈江峰，福建百康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋凯蕾（又名杨红），女，1973年1月4日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：谢兵，四川绸都律师事务所律师。 原审被告：中建五局第三建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区。 法定代表人：陈勇，董事长。 委托诉讼代理人：杨光，男，汉族，公司员工。 原审被告：邻水县广信水务有限公司，住所地四川省广安市邻水县。 法定代表人：刘华明，总经理。 委托诉讼代理人：李玥斌，北京隆安（成都）律师事务所律师。 原审被告：唐强，男，1985年6月22日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 上诉人中建力天集团有限公司（以下简称中建力天）因与被上诉人蒋凯蕾，原审被告唐强、中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局三建）、邻水县广信水务有限公司（以下简称广信水务）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2019）川1623民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中建力天上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回蒋凯蕾的全部诉讼请求或发回重审;2.本案诉讼费、鉴定费由蒋凯蕾承担。事实和理由：1.案涉工程系中建力天公司向中建五局三建合法分包，工程技术人员和管理人员均系中建力天公司委派，中建力天公司未将案涉工程违法分包给蒋凯蕾，现场负责人唐强私自将工程承包给蒋凯蕾实际施工，中建力天并不知情，也不允许。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，唐强私下转包行为没得到中建力天公司追认，一审认定中建力天公司违法分包违背客观事实，判决中建力天公司承担付款责任于法无据;2.鉴定资料由蒋凯蕾单方制作，依照该鉴定资料做出的鉴定结论不具有真实性、合法性、关联性，不应作为认定蒋凯蕾实际完成工程量的依据;3.案涉工程虽已交付使用，但未通过竣工验收，支付条件尚未成就;4.中建力天已超付工程价款，不存在拖欠工程款的事实;5.蒋凯蕾至今无法提供内业资料，导致中建力天与中建五局三建无法进行结算，蒋凯蕾实际完成工程量及工程款数额也就无法确定，一审据此依据鉴定意见作出裁判，判决中建力天支付利息并承担鉴定费用于法无据。 蒋凯蕾辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中建五局三建述称，请求法院依法认定。 广信水务述称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 唐强未向本院提交陈述意见。 蒋凯蕾向一审法院起诉请求：1.判令中建力天、中建五局三建、唐强连带向蒋凯蕾支付工程款280万元（具体数额以鉴定机构鉴定的金额为准）及利息（暂以280万元为基数，按年利率6％的标淮计算自起诉之日起至付清所欠款项之日止）;2.判令广信水务在欠付工程款范围内对蒋凯蕾承担清偿责任;3.本案诉讼费、鉴定费、保全费由中建力天、中建五局三建、唐强、广信水务承担。 一审法院认定事实：广信水务作为发包人与中建五局三建作为承包人签订了《建设工程总承包合同》，约定将邻水县乡镇污水处理站配套管网工程（第二批）建设项目发包给中建五局三建。计划开工日期为2016年8月1日，计划竣工日期为2017年8月1日，工期360天。暂定合同价为825万元。总承包合同签订后，中建五局三建将含案涉工程在内的邻水县乡镇污水处理站配套管网工程分包给中建力天，中建力天委托唐强负责该项目，授权其对该项目进行管理。2016年11月24日，唐强与蒋凯蕾（杨红）签订施工作业班组承包合同，将邻水县梁板乡、两河乡、八耳镇污水处理站配套管网工程分包给蒋凯蕾实际施工。蒋凯蕾班组于2015年12月进场施工至2018年2月工程竣工。该工程已经交付投入使用，但一直未进行竣工验收结算。 一审法院审理中，蒋凯蕾提出申请，要求对其施工的邻水县梁板乡、两河乡、八耳镇污水处理站配套管网工程的工程总量和工程造价进行鉴定。一审法院委托四川成华工程项目管理有限公司对蒋凯蕾申请事项进行鉴定。2020年4月22日，四川成化工程项目管理有限公司作出邻水县梁板乡、两河乡、八耳镇污水处理配套管网工程造价鉴定意见书。 另查明,广信水务系注册资本为9700万元的有限责任公司，公司经营范围：从事污水处理等。中建五局三建系注册资本为100,970.2万元的有限责任公司，公司类别及等级:市政公用工程施工总承包壹级等。中建力天系注册资本为50,277万元的有限责任公司，公司类别及等级:建筑工程施工总承包壹级；市政公用工程施工总承包壹级；钢结构工程专业承包壹级。 一审法院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、唐强将案涉工程分包给蒋凯蕾实际施工，是其个人行为还是代表中建力天的行为及分包合同的效力。二、案涉工程款支付条件是否成就、鉴定结论中工程款金额的认定及利息的支付问题。三、工程造价中包含的税金是否应当扣除。四、如何认定蒋凯蕾实际收到的工程款项的金额。五、中建五局三建是否承担连带责任，广信水务是否应在欠付的工程款范围内承担支付责任。 一、唐强将案涉工程分包给蒋凯蕾实际施工，是其个人行为还是代表中建力天的行为及分包合同的效力问题。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”规定，中建力天与唐强签订了授权委托书，代表其全权处理邻水县乡镇污水处理站工程项目管理工作的相关事宜，故唐强代表中建力天将案涉工程分包给蒋凯蕾实际施工，产生的法律后果应由中建力天承担。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工合同司法解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”规定，中建力天在承包中建五局三建邻水项目乡镇管网工程后，允许其委托代理人唐强将梁板乡、两河乡、八耳镇污水处理站配套管网工程再分包给不具备相应资质的蒋凯蕾，该再分包行为系违法分包，为法律所明确禁止。故中建力天与蒋凯蕾形成的事实上的分包合同无效。 二、案涉工程款支付条件是否成就、鉴定结论中工程款金额的认定及利息的支付问题。根据《建工合同司法解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”规定，案涉工程虽未进行竣工验收，但已交付使用，应视为工程竣工验收合格，中建力天理应支付工程价款。蒋凯蕾请求中建力天支付工程价款的理由成立，予以支持。 案涉工程款的确认，根据在庭审过程中双方提供的证据，以及鉴定过程中均书面通知各方当事人补充提供依据进行鉴定，未提供或未补充提供证据视为放弃自己的权利，将承担不利后果。中建力天未与蒋凯蕾结算经一审法院通知后仍未提供相关证据，鉴定机构根据庭审提交的依据和现场勘察出具了鉴定意见，总工程造价5,697,728.49元扣除税金564,639.76元，再按合同约定下浮16%计算工程款，工程款即4,311,794.53元，扣除中建力天已支付243万元，下欠1,881,794.53元。 关于案涉工程款利息的认定问题。根据《建工合同司法解释（一）》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定及自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率标准取消，适用全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的政策规定，蒋凯蕾主张按年利率6%的标准自起诉之日至付清所欠款项之日止计算，因双方未就利息作约定，该利率应自2019年9月11日（起诉之日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清时止。 三、关于案涉工程款税金的认定问题。根据前述对鉴定结论意见的证据分析，一审法院认定案涉的工程税金应当在总工程造价5,697,728.49元扣除税金564,639.76元，再按合同约定计算的工程款。 四、如何认定蒋凯蕾实际收到的工程款项的金额的问题。起诉时，蒋凯蕾在诉状中自认其已经收到工程款243万元，并在第一次庭审过程中举证予以证实。但在第二次庭审过程中推翻第一次庭审中的说法，只认可收到工程款189.4万元。根据民事诉讼证据规则的相关规定，自认是当事人基于处分权行驶而实施的一种诉讼行为，具有免除对方举证责任的效力。蒋凯蕾已作出于己不利的事实，构成自认。故应认定中建力天已支付工程款243万元。 五、关于中建五局三建是否承担连带责任，广信水务是否应在欠付的工程款范围内承担支付责任的问题。根据合同相对性原则，蒋凯蕾与中建力天之间存在合同关系，与中建五局三建之间不存在合同关系，中建五局三建非合同相对人，不应当对蒋凯蕾承担支付责任。故蒋凯蕾要求中建五局三建承担连带支付责任的请求，于法无据，不予支持。 根据《建工合同司法解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，广信水务作为发包人，应在欠付工程款范围内对蒋凯蕾承担责任。根据发包人广信水务提供的付款凭证，表明发包人广信水务已经支付大部分工程款，但因总承包工程尚未进行结算，广信水务的欠付工程款数额尚未确定。故蒋凯蕾要求广信水务在欠付工程款范围内承担责任的请求，不予支持。 综述，中建力天应向蒋凯蕾支付下欠工程款1,881,794.53元，利息从2019年9月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清时止。鉴定费170,932元，因中建力天违法分包，且在工程完工后拖延结算支付，该费用应由蒋凯蕾与中建力天分别承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十六条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、中建力天于判决生效之日起十日内支付蒋凯蕾工程款1,881,794.53元及利息，利息自2019年9月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清时止；二、驳回蒋凯蕾的其他诉讼请求。案件受理费29,200元，保全费5,000元，鉴定费170,932元，共计205,132元，由蒋凯蕾负担61,539元，中建力天集团有限公司负担143,593元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1.鉴定意见能否作为本案定案依据；2.案涉工程款支付条件是否成就；3.中建力天已付工程款的具体数额。4.中建力天是否应当承担支付责任。 一、关于鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。中建力天公司上诉称，鉴定所依据的资料均系复印件，不具有真实性，据此作出的鉴定意见不应采信。本院认为，鉴定所依据的资料虽系复印件，但鉴定结论系根据双方资料和图纸计算而得出。同时，中建力天公司作为分包方其本身也持有案涉工程相关资料，其与总承包方中建五局三公司结算时也会提供案涉工程相应的施工资料，而至今并未提供相关资料证明案涉鉴定所依据资料存在虚假。故中建力天公司称鉴定意见不应采信的上诉理由，本院不予支持。 二、关于案涉工程支付条件是否成就的问题。案涉合同虽违反了法律的禁止性规定，系无效合同，亦未竣工验收，但案涉工程已实际交付使用。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定，案涉工程款支付条件已成就，蒋凯蕾要求中建力天公司支付工程款的诉讼请求应予支持。中建力天公司认为其与中建五局三公司未进行结算，工程款支付条件未成就的理由不能成立，本院不予支持。 三、关于中建力天已付工程款具体数额的问题。中建力天称其通过项目负责人唐强支付工程款超过270万元。本院认为，中建力天在一审中对蒋凯蕾收到243万元工程款的自认未提出异议。其次，中建力天未向本院提供证明其已超付工程款的证据。故对中建力天主张其超付工程款的主张，本院不予支持。 四、关于中建力天是否应当承担支付责任的问题。中建力天授权唐强代表其全权处理案涉工程的相关事宜，即唐强的行为等同于中建力天的行为，由此产生的法律后果理应由中建力天承担。 综上所述，中建力天集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21,736元，由中建力天集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波 二〇二〇年八月二十日 法官助理 陈 雪 书 记 员 王 茜