湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终1591号 上诉人（原审原告）：奉礼波，男，1990年10月11日出生，汉族，湖南省道县人，居民，户籍地湖南省道县。 委托诉讼代理人：奉文德，系奉礼波之父，男，1959年9月22日出生，汉族，居民，户籍地湖南省道县。 委托诉讼代理人：张天全，道县舂陵法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：湖南众大电梯有限公司，住所地永州市冷水滩区零陵北路与春江路交会处（云恒至尊）1栋2单元2506-2507。 法定代表人：**春，该公司经理。 委托诉讼代理人：艾礼平，湖南正赢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宇生，该公司员工。 上诉人奉礼波、上诉人湖南众大电梯有限公司（以下简称众大电梯公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2020）湘1124民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 奉礼波上诉请求：一、对一审依法改判；二、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定上诉人奉礼波受伤前月劳动报酬为1000元与事实不符，应参照上诉人奉礼波同期同类工作报酬4041元/月计算；2、上诉人在停工留薪期间至少应有二人护理并需二年营养期；3、被上诉人众大电梯公司应当按照其单位职工工资以及因公出差补助标准向上诉人奉礼波支付停工留薪期间的护理费用和护理人员的差旅费用；4、上诉人奉礼波找民间医生进行康复治疗的费用也应当由被上诉人众大电梯公司承担。综上，一审判决错误，请求二审依法判决。 众大电梯公司辩称，1、一审认定奉礼波月工资1,000元正确，上诉人奉礼波并非全职在本公司工作，而是就职于另一家电梯公司，在本公司只是兼职负责19台电梯的维修保养。湖南省道县人民法院和永州市中级人民法院的另案生效判决书都确认了本公司每个月只支付1,000元报酬给奉礼波；2、奉礼波诉请的停工留薪期间两人护理以及营养期没有事实和法律依据；3、奉礼波部分医疗费、交通费和伤残津贴、住院伙食补助费、停工留薪期间的工资和护理费不应支持。 众大电梯公司上诉请求：一、撤销原判第一项内容，变更为医疗费164447.02元，交通费8856元，伤残津贴和停工留薪期间工资按1000元/月计算，伙食补助费按10月/天计算，护理费没有法律依据；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、永州市劳动能力鉴定委员会作出的永劳鉴字【19371】号劳动能力鉴定结论书与奉礼波现在的伤情不符，且没有按照法定送达程序送达给上诉人众大电梯公司，按照法律规定众大电梯公司可以在收到该结论书之日起15日内申请再次鉴定。在一审过程中上诉人众大电梯公司再次向法院提出鉴定申请，而一审法院以劳动能力鉴定没有超过一年为由予以拒绝，剥夺了上诉人申请再次鉴定的权利；2、一审认定事实不清，证据采信错误。被上诉人奉礼波受伤后开始在道县人民医院治疗，后自行转至解放军一八一医院、湘雅二医院、株洲佳满康复医院治疗，其在没有医嘱和确有必要的情况下转院治疗，其医疗费和其他费用应当不予认可或减免，对于没有正规医院发票的、保险公司已经报销的费用等也应当予以剔除。被上诉人奉礼波一次性伤残补助金、停工留薪期间工资等应当按照1000元/月的标准计算、住院伙食补助费应当按照10元/天计算，护理费不应支持。3、被上诉人奉礼波要求上诉人众大电梯公司承担其后期工伤保险待遇和参加各项社会保险义务，应适用劳动仲裁前置程序，法院应当裁定不予受理。综上，一审判决错误，请求二审依法判决。 奉礼波辩称，1、本案在向人民法院起诉前已经过了劳动争议仲裁的前置程序；2、众大电梯公司称其没有收到《劳动能力鉴定结论书》是撒谎托辞，实际上双方在接到该结论书后进行了多次协商，不可能不知情；3、人民法院另案的判决中只是确认了1000元钱是蒋丙权付给奉礼波的工资报酬，但没有认定这1000元钱是一个月的工资总额，奉礼波的工资不可能只有1000元/月；4、护理费以及因护理产生的交通费、住宿费、伙食费等都是应当补偿的，有法律依据。 原审原告奉礼波向一审法院起诉请求：1、判令被告一次性支付原告工伤事故发生后至起诉之日止前期的各项开支、补偿费用共计1140665.93元；2、判令被告按照工伤保险条例规定承担原告后期的工伤保险待遇；3、判令被告履行为原告参加社会保险的各项义务，并补缴相关费用；4、判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：被告众大公司主要从事电梯的安装和维修、保养业务。原告奉礼波因具备特种设备作业人员的资格，且获取了相关资质证书。被告聘用原告奉礼波为电梯维修保养人员，主要对道县范围内的属被告众大公司负责维修保养的19台电梯进行维修保养，并约定从被告众大公司在道县的业务经费中每月支付1,000元报酬给原告奉礼波（主要按原告的工作量给付报酬）。2015年3月27日原告奉礼波在对日月潭商务宾馆的电梯进行维修时被电梯压伤。原告奉礼波伤后先后在道县人民医院、桂林一八一医院、长沙湘雅二医院和株洲佳满康复医院住院治疗共374天，出院后分别在道县人民医院门诊、道县中医院门诊、湖南省第二人民医院门诊、永州市第三人民医院门诊复查治疗，共花医疗费222961.96元（含司法鉴定费及劳动能力鉴定费）。另原告奉礼波在家康复期间聘请民间医生予以康复治疗。由于被告众大公司拒绝承认与原告存在事实上的劳动关系，原告先后通过仲裁和诉讼确认了原、被告之间的劳动关系。2017年3月21日，永州市人力资源和社会保障局对原告奉礼波予以认定为工伤。2019年8月30日，永州市劳动能力鉴定委员会对原告奉礼波作出永劳鉴字［19371］《劳动能力鉴定结论书》，鉴定奉礼波为伤残肆级和大部分护理依赖。随后原告向道县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、裁决被申请人支付医疗费278480.93元、伙食补助费22440元、交通、食宿费162765元；2、裁决支付申请人停工留薪期内工资126228元；3、裁决支付申请人停工留薪期满后伤残待遇（四级伤残为原工资的75%）118395元；4、支付申请人住院期间护理费143272元；5、支付申请人一次性伤残补助金（四级伤残为21个月的本人工资）110502元；6、支付申请人营养费30000元；7、支付出院期间的护理费121244元；8、裁决被申请人为申请人补缴2015年3月至今的社会保险金。2019年12月20日，道县劳动人事争议仲裁委员会作出道劳人仲案字［2019］第52号《裁决书》，裁决“1、被申请人湖南众大电梯有限公司支付申请人奉礼波医疗费278361.96元、伙食补助费3,740元、交通费19444元、一次性伤残补助金59018.4元、4个月伤残津贴8,431.2元、停工留薪期工资67449.6元、停工留薪期间的生活护理费44966.4元、鉴定后4个月生活费7,494.4元，各项费用共计488905.96元”。因补缴社会保险金不属仲裁委受理范围而被仲裁委驳回其诉请。 另查明，被告众大公司未为原告奉礼波缴纳工伤保险；永州市2014年度在岗职工年平均工资为39907元，月平均工资为3,326元；原告奉礼波受伤后被告众大公司已支付其赔偿款30.5万元；因原告奉礼波在事发时亦属日立电梯（中国）郴州分公司员工，该公司为原告购买了人身意外伤害险（属商业保险），该保险公司为原告报销了部分医疗费。 一审法院认为：本案争执的焦点是：一、原告诉请的后期工伤保险待遇和履行参加各项社会保险义务（即诉请的二、三项）是否已进行劳动仲裁前置的问题；二、原告奉礼波的工伤保险待遇标准问题；三、原告奉礼波已在人身意外险报销医疗费部分是否扣减的问题；四、原告奉礼波要求被告众大公司为其履行参加社会保险义务并补缴社会保险费用是否属人民法院民事受案范围的问题。 一、关于原告诉请的后期工伤保险待遇和履行参加各项社会保险义务（即诉请的二、三项）是否已进行劳动仲裁前置的问题。根据《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释＞》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，原告奉礼波向人民法院起诉的诉请事项已向道县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已适用了仲裁前置程序，原告向法院起诉增加的诉请和向仲裁委申请仲裁仅是因各项损失计算的截止时间不同所致的差异，并非独立的劳动争议，故对被告提出法院应裁定驳回原告诉请的主张不予支持。 二、关于原告奉礼波的工伤保险待遇标准问题。原告奉礼波工作中受伤被认定为工伤并经永州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级和大部分护理依赖。根据国务院《工伤保险条例》规定，奉礼波享受的工伤待遇为：1、医疗费（含康复费）；2、住院治疗工伤伙食补助费；3、到统筹地区以外就医的交通费、食宿费（伙食费、住宿费）；4、停工留薪期工资；5、停工留薪期护理费；6、伤残评定后生活护理费；7、一次性伤残补助金；8、伤残津贴。对奉礼波各项工伤待遇认定如下：1、医疗费242961.96元，根据奉礼波提供的治疗医院正式发票认定。其提供的在家请民间医生治疗出具的白条收据55400元，不符合证据规则，法院酌情支持20000元；2、住院伙食补助费18700元，根据湖南省湘政办发［2011］42号《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通费食宿费支付标准规定》第五条“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放”的规定，法院认为工伤发生在2015年，适用2011年10元标准过低，故酌情做相应调整为每天50元；3、交通费20000元，根据《工伤保险条例》的规定，交通费、食宿费是指工伤职工本人到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用，陪护人员的交通、食宿费用不在工伤保险支付范围，结合原告就医的地点、时间、次数酌情支持原告交通费20000元。根据湖南省湘政办发［2011］42号《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通费食宿费支付标准规定》第七条“工伤职工到统筹地区以外就医途中的伙食补助费标准与住院伙食补助费标准一致”的规定和第八条的规定，到统筹地区以外住院治疗的，住院前伙食费和住宿费的支付天数以从乘坐交通工具前往的当日计算至住院的前日为限，实际发生天数超过5日的，以5日为限。据此，食宿费用指的是到统筹地区以外住院治疗的住院前伙食费和住宿费或临时性门诊治疗的食宿费，经庭审查明原告奉礼波到外地医院住院前未实际发生食宿费用（均为当天即入住医院治疗），故原告奉礼波主张住院期间的食宿费用134640元于法无据，不予支持；4、停工留薪期工资24000元，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，原告伤情严重，法院酌情认定原告的停工留薪期为24个月，按照原告受伤前月劳动报酬为1,000元支持其停工留薪期工资24000元；5、停工留薪期护理费79824元，原告未提供护理人员收入证明，按照永州市2014年度在岗职工月平均工资为3,326元支持停工留薪期24个月的1人护理费；6、伤残评定后生活护理费45233.6元，根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定，因原告受伤评定为肆级伤残需持续性护理，原告主张该护理期限计算至2020年1月止，故法院按照统筹地区永州市职工月平均工资3,326元/月予以支持护理期34个月（自受伤之日起扣减停工留薪期24个月后计算至2020年1月止，按职工月平均工资3,326元的40%计算），即3,326元×40%×34个月=45233.6元；7、一次性伤残补助金41907.6元，根据《工伤保险条例》第三十五条一次性伤残补助金“四级伤残为21个月的本人工资”和第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，因原告工作遭受事故伤害前12个月平均工资为1,000元/月，低于统筹地区职工月平均工资3,326元的60%，故法院按照统筹地区职工月平均工资3,326元的60%计算原告本人工资为1,995.6元，原告主张按起诉前12个月平均工资5,262元计算一次性伤残补助金不符合规定，不予支持；8、伤残津贴50887.8元，根据《工伤保险条例》第三十五条规定肆级伤残的伤残津贴为本人工资的75%，原告奉礼波的本人工资同上理由计算为1,995.6元/月，其主张赔偿伤残津贴34个月（算至2020年1月止）予以支持。上述1-8项共计523514.96元，原告奉礼波主张营养费30000元的诉请不属工伤保险支付范围，不予支持。因被告众大公司未为原告参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”规定，应由被告众大公司支付原告奉礼波工伤保险待遇523514.96元，被告众大公司已支付的30.5万元应予扣减。 三、关于原告奉礼波已在人身意外险报销医疗费部分是否扣减的问题。日立电梯（中国）郴州分公司为原告奉礼波购买了人身意外险，该险种属商业性质，而工伤保险属强制性具有社会保障功能，原告奉礼波主张工伤保险待遇不予扣减人身意外险已赔付医疗费部分于法有据，法院予以支持。 四、关于原告奉礼波要求被告众大公司为其履行参加社会保险义务并补缴社会保险费用是否属人民法院民事受案范围的问题。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定赋予了劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险的专属管理权，原告的社会保险手续及缴纳相关费用应由劳动行政部门或社会保险征缴部门责令用人单位缴纳，原告奉礼波未提供证据证实相关社会保险经办机构不能为其补办社会保险并缴纳相关费用，故原告奉礼波要求被告众大公司为其履行参加社会保险义务并补缴社会保险费用的诉请不属于法院民事受案范围。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（五）项、第（六）项、第三十九条第（一）项、第四十一条第一款，中华人民共和国国务院《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第二款、第三款、第三十四条、第三十五条第一款第（一）项、第（二）项、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决： 一、由被告湖南众大电梯有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告奉礼波各项工伤保险待遇523514.96元（含已支付的30.5万元）； 二、驳回原告奉礼波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向本院申请执行。 本案案件受理费10元，由被告湖南众大电梯有限公司承担。 二审期间，双方当事人均未向法院提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，双方争议的焦点是：奉礼波的工伤保险待遇标准问题。现评析如下： 1、关于奉礼波受伤前在众大电梯公司的工资标准，已经人民法院另案生效判决认定为1000元。上诉人奉礼波诉称此1000元仅是预付款而不是全月工资，但未能提供证据予以证实。奉礼波提出应当按照其同期在另一家电梯公司（日立电梯公司）从事同类工作的报酬4041元/月来确定标准，没有法律依据，且发生事故之时，奉礼波亦属于日立电梯公司员工，并非全职在众大电梯公司工作，故原审认定奉礼波伤前在众大电梯公司的工资标准为1000元/月并无不当；根据《工伤保险条例》第三十五条一次性伤残补助金“四级伤残为21个月的本人工资”和第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，因奉礼波伤前工资标准为1000元/月，低于统筹地区职工月平均工资3,326元的60%，故原审法院按照统筹地区职工月平均工资3,326元的60%即1,995.60元为标准计算奉礼波的一次性伤残补助金、伤残津贴等，符合法律规定，依法应予维持。 2、结合奉礼波伤情以及伤后康复情况，原审法院将其停工留薪期认定为24个月，符合客观情况。奉礼波提出“伤后应二人护理，且应按照其单位职工工资以及因公出差补助标准支付停工留薪期间的护理费用和护理人员的差旅费用”的上诉请求，因其未向法院提供护理人员的收入证明，故对此上诉请求不予支持。奉礼波提出二年营养期的营养费用，因不属于工伤保险支付范围，故对此上诉请求不予支持。奉礼波请民间医生治疗康复的费用无正式收据予以证实，但结合其伤情严重程度、家庭条件、医疗费用较大、且众大电梯公司仅为其支付了部分医疗费用等实际情况，其在出院之后找寻民间医生进行康复治疗具有合理性，一审法院酌情支持20000元费用适宜得当，本院予以维持。 3、上诉人众大电梯公司诉称“没有收到劳动能力鉴定结论书导致失去申请再次鉴定的权利”，没有证据予以证实，且与查明的事实不符，本院不予支持。众大电梯公司提出“后期工伤保险待遇和参加各项社会保险义务，应适用劳动仲裁前置程序，法院应当裁定不予受理”，因奉礼波在向法院起诉前已向道县劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，起诉时增加的诉请仅是各项损失计算的截止时间不同，而非单独提起劳动争议诉讼，故本院对此上诉请求不予支持。 综上，上诉人奉礼波、上诉人众大电梯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人奉礼波交纳二审案件受理费10元，由上诉人奉礼波负担，上诉人湖南众大电梯有限公司交纳二审案件受理费10元，由上诉人湖南众大电梯有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李振湘 审判员  万竹婷 审判员  李秋云 二〇二〇年八月十九日 书记员  邓雅玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。