浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终828号 上上诉人（原审原告）：东莞市天元圣宝净化工程有限公司，住所地广东省东莞市常平镇常黄路239号301室。统一社会信用代码：91441900673053334U。 法定代表人：刘利凤，总经理。 委托诉讼代理人：黎庆华，公司职工。 委托诉讼代理人：胡杨，广东乐而乐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江索凡胶粘制品有限公司，住所地浙江省安吉天子湖现代工业园。统一社会信用代码：9133052305133326XQ。 法定代表人：肖烈民，执行董事。 委托诉讼代理人：张巍竞，浙江天册律师事务所律师。 上诉人东莞市天元圣宝净化工程有限公司（以下简称天元公司）为与被上诉人浙江索凡胶粘制品有限公司（以下简称索凡公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷和调查、询问当事人，本案现已审理终结。 天元公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判索凡公司给付天元公司违约金520000元；2、一、二审受理费、保全费由索凡公司承担。事实与理由：一、案涉《车衣膜涂布车间净化工程施工合同书》（以下简称《施工合同书》）合法有效，双方约定的违约金数额为合同总金额的20%即520000元，符合法律规定，不存在过高和应被法院调整的情形。现一审法院认定索凡公司构成根本违约，其违反契约精神就应按照520000元支付违约金。一审法院将违约金调整为180000元，违背双方当事人签订承揽合同时的真实意思表示。违约金是合同法等相关法规对违约方不遵守诚实守信、破坏契约精神的惩罚性措施，并不以守约方是否有实际损失为依据。双方在约定违约金时已经对因违约行为所造成的的后果作了充分的准备。如果法院动辄就对违约金酌情予以调整，不公正地降低违约方的违约成本，违反合同法的立法宗旨，是对守约方的严重不公平。二、双方口头约定于2019年4月22日进场，因从合同签订到进场只有4天时间，天元公司即进行了材料采购，其中与东莞市鼎盛板材有限公司（以下简称鼎盛公司）签署的板材合同中的三种类型的彩钢板及与深圳市科斯莱环境科技实业有限公司（以下简称科斯莱公司）签署的合同中三种规格型号的空调（AHU-01，02，PAU03）均为案涉工程专门定作，其他材料均可用于天元公司与案外人的买卖中，并非特制。现三款板材还在鼎盛公司，由鼎盛公司自行处理，我方后期可以协商赔偿问题；而三种规格型号的空调均无法另作他用，仍留存在科斯莱公司。天元公司在索凡公司未按期付款的情况下先行订货，符合合同交易规则。三、因天元公司系对一审未判决的违约金数额340000元上诉，故上诉费的收取应以此计算并收取。 索凡公司辩称：一、根据合同的履行程度，天元公司实际损失远远低于合同约定的违约金数额。索凡公司在首期合同款付款节点前3天就已经通知天元公司项目无法进行，但目前证据仅能证明其于签约后的第5天即2019年4月24日通知天元公司解除合同，索凡公司已尽可能在第一时间阻止合同继续履行，避免对天元公司产生实际损失。根据《施工合同书》第五条工程总造价及付款方式中的第二、三、四、七项的约定，索凡公司应在合同签订后三日内支付第一期40%的工程款，第三项空调就位和第四项彩钢板封顶应付的进度款为任意一项先完成则先安排完成项目的进度款，故在索凡公司未按照合同约定书面通知天元公司进场亦未支付第一期工程款的情况下，天元公司不可能先行采购空调和彩钢板。二、天元公司对于已履行案涉合同造成的损失恶意举证且举证不能，应承担不利后果。《最高人民法院关于当前形势下民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第十条规定，人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。本案中，天元公司在起诉后长达半年多的时间里从未就可得利益损失和必要交易成本进行举证，在庭审开始当天才将与其他供应商签订的所谓的原料采购合同作为其必要交易成本进行举证。该证据在形式与内容上存在瑕疵，违背诚信，且仅能证明购销合同的签订，不能证明合同的实际履行。天元公司在一审中自认该原料采购仅是一般日常流水线的生产原料采购，二审中称彩钢板已经被供应商处理完毕，空调系用作净化车场车间除尘，故上述原料均是种类物，并非为案涉工程特制。结合在案证据，索凡公司认为天元公司上述的采购行为是不真实的，应系事后弥补。三、即便合同全部履行完毕，天元公司的计划利润额也仅为112347元，现一审判决违约金180000元，已在全面弥补天元公司实际损失的情况下，给予索凡公司一定的惩罚。天元公司的上诉理由没有事实与法律依据，请求驳回其上诉请求。 天元公司一审诉讼请求：1、解除天元公司与索凡公司签订的《施工合同书》；2、索凡公司支付违约金520000元；3、本案诉讼费和保全担保费用由索凡公司承担。 一审法院查明：2019年4月18日，天元公司与索凡公司签订《施工合同书》一份，约定：1.索凡公司将其车衣膜万级涂布车间装修工程发包给天元公司进行施工，施工地址在浙江省湖州市安吉县天子湖现代工业园（索凡胶粘4栋厂房内），工程分项详细内容见合同附件（报价清单与图纸）；2、承包方式采用工、料总承包方式；3、工程总价为260万元，合同签订后三日内支付104万元工程款定金，空调主机就位后三日内支付52万元，彩钢板封顶后三日内支付52万元，工程完工后三日内支付39万元，余款13万元作为工程质保金，质保金在6个月内支付；4、合同签订后，天元公司按索凡公司书面通知的日期进场，总工期为进场后60日内完工；5、若任何一方在签订本合同后无故提出解除合同，则守约方有权要求违约方按合同总金额的20%向守约方支付违约金，违约金不足以弥补损失的，守约方有权向违约方追偿，并有权再选择是否继续履行合同还是解除合同；6、合同未尽事宜双方应协商解决，协商不成双方可向索凡公司所在地法院起诉。同日，天元公司还向索凡公司提供《涂布车间空调净化工程报价单》一份。合同签订后，索凡公司未按约付款，也未通知天元公司进场施工。2019年4月24日，索凡公司提出解除双方签订的《施工合同书》，双方为此进行协商，但未达成一致意见。2019年5月9日，索凡公司明确表示不再继续履行合同，并决定将案涉工程项目发包给第三方进行施工。双方就此形成纠纷，天元公司故而起诉并要求判准其诉讼请求。 一审法院认为：天元公司与索凡公司签订的《施工合同书》意思表示真实，内容合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。现索凡公司在合同签订后的2019年5月9日明确表示不再继续履行合同，其行为已构成根本性违约，天元公司据此行使约定解除权，于法有据，该院予以支持。天元公司作为守约方，其在约定解除条件成就时，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……”之规定，应通知合同相对方。现天元公司将其起诉之日作为通知对方的解除合同时间，其行为不违反法律规定，该院予以支持。索凡公司作为违约方，因其在本案中无权依法或者依约行使合同解除权，故其抗辩案涉合同在其发出解除意愿即2019年4月24日就已解除，以及其违约行为显著轻微，该院不予采信。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现天元公司主张索凡公司按合同约定承担合同总价款20%即520000元违约金。该院认为，天元公司在本案中未提供充分证据证明其遭受的直接损失等方面的证据，但未提供上述证据不等同于其没有损失。若仅以上述方法来衡量本案违约金高低，显然不利于引导和教育当事人诚实守信和契约精神的建立，也不利于对守约方合法权益的保护。现案涉《施工合同书》附件即《涂布车间空调净化工程报价单》载明工程项目计划利润率为112347元，该标准虽有别于实际利润率，但在案证据除该参考标准外，双方均无其他证据可明确案涉工程项目的有关损失，故该院将该计划利润率作为确定守约方预期可得利益损失的参考因素。同时，在兼顾案涉合同实际履行情况，以及当事人违约程度等综合因素，该院酌定将天元圣宝公司诉请主张的违约金调整为180000元。此外，天元公司还主张索凡公司承担因其申请财产保全而产生的2000元担保费用，因本案系因索凡公司根本性违约行为所引发的合同纠纷，天元公司由此申请财产保全并为此支出的担保费是为维护自身合法权益而产生的合理损失，故该院判令该笔费用由索凡公司负担。综上，该院对天元公司诉讼请求合理部分予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第二项、第九十六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、天元公司与索凡公司签订的《施工合同书》于2019年8月8日解除；二、索凡公司给付天元公司违约金180000元，限于判决生效之日起十日内付清；三、索凡公司给付天元公司财产保全担保费2000元，限于判决生效之日起十日内付清；四、驳回天元公司其他诉讼请求。案件受理费4500元（已减半）、财产保全费3120元，合计7620元，由天元公司负担4980元，索凡公司负担2640元，索凡公司负担部分限于判决生效之日起十日内缴纳。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审期间双方的争议焦点是：案涉《施工合同书》解除后，索凡公司给付天元公司违约金的数额如何认定。对此，本院评析如下：违约金作为当事人通过约定而预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，属于合同中的结算和清理条款，合同解除作为合同权利义务终止的具体情形，不影响合同中违约金条款的效力。具体到违约金数额的认定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。首先，《施工合同书》于2019年4月18日签署，经双方确认的聊天记录显示，从天元公司方员工于2019年4月24日称“解除合同是你提出来的，总有个缘由”至索凡公司于2019年5月9日明确表示无法继续履行合同，仅有半个月时间，且天元公司获知合同履行可能存在障碍的时间距离合同签署仅有6天。其次，案涉《施工合同书》第六条工程周期约定，合同签订后，按索凡公司书面通知的日期进场。天元公司主张双方口头协商于2019年4月22日进场，索凡公司不予认可，天元公司亦未提交证据证明。天元公司举证其与四家公司签订的金额合计为1110318元的原料采购合同证明其已向第三方订购相关材料，索凡公司违约造成其实际损失，但上述合同仅显示于案涉《施工合同书》签订之日或次、后日签署，并不能看出天元公司相应款项的支付、合同的实际履行及违约责任的承担等，无法达到证明目的。天元公司主张所购彩钢板和空调系为案涉合同定作，并称二者的制造周期分别为2天和25天。在索凡公司未书面通知其进场施工且亦未按照约定于合同签订之日三天内即支付第一期40%工程款104万元的前提下，天元公司于案涉合同签订之日即进行大额制造工期较短的材料的采购，不符常理。且索凡公司于2019年5月9日明确表示无法继续履行合同的同时，告知天元公司如已购买工程材料其可让第三方购回并适当承担差旅费用，天元公司并未提交上述已签合同予以主张，亦不符合常理。再次，《施工合同书》附件《涂布车间空调净化工程报价单》载明，工程价格260万元，计划利润为112347元，现双方签订的《施工合同书》约定的总价款即为260万元，故案涉合同如成功履行，天元公司的可得利益亦仅为11万元多。综上，一审在综合考虑合同实际履行情况、预期利益等因素的基础上兼顾违约金的补偿性与惩罚性效果，酌情确定违约金数额，并无不当。天元公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6400元，由东莞市天元圣宝净化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 敏 审 判 员  周 晓 审 判 员  顾月丹 二〇二〇年八月二十六日 法官助理  刘甜甜 书 记 员  盛同舟