广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终60号上诉人（一审原告）：深圳市勤诚达集团有限公司，住所地深圳市龙岗区。法定代表人：廖新源，董事长。委托诉讼代理人：黄绍军，广东德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘雪，广东德赛律师事务所律师。上诉人（一审被告）：梁耀文，男，1974年7月18日出生，汉族，住珠海市香洲区。委托诉讼代理人：方立，男，1950年7月18日出生，住珠海市香洲区。上诉人（一审被告）：珠海市保丰房地产开发有限公司，住所地珠海市高新区。法定代表人：吴伟强。委托诉讼代理人：方立，男，1950年7月18日出生，住珠海市香洲区。委托诉讼代理人：梁耀文，基本信息同上诉人梁耀文。被上诉人（一审被告）：吴伟强，男，1981年6月24日出生，汉族，户籍地广东省电白县。一审第三人：珠海市唐家湾镇淇澳股份合作经济社，住所地珠海市唐家湾镇。负责人：姚华耀，理事长。一审第三人：珠海经济特区唐家湾镇淇澳工贸公司，住所地珠海市唐家湾镇。法定代表人：姚华耀，经理。上列一审第三人的共同委托诉讼代理人：谢依霖，广东仁基律师事务所律师。上诉人深圳市勤诚达集团有限公司（以下简称勤诚达公司）、上诉人梁耀文、珠海市保丰房地产开发有限公司（以下简称保丰公司）因与被上诉人吴伟强、一审第三人珠海市唐家湾镇淇澳股份合作经济社（以下简称淇澳合作经济社）、珠海经济特区唐家湾镇淇澳工贸公司（以下简称淇澳工贸公司）合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初5389号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。勤诚达公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判支持勤诚达公司的一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由保丰公司、梁耀文、吴伟强承担。事实与理由：第一，一审判决认定勤诚达公司主张的违约金过高并将违约金金额调整至30万元无任何依据。1、《服务协议》第9.3条约定：“乙方未能依约在本协议约定期限内，促成村集体就项目更新意愿、实施方式、引入前期合作企业、更新单元规划、拆迁补偿安置方案及选定实施主体的公开交易方案或相关规定、政策要求的其他方案进行公开表决并取得表决通过的，每逾期一天应以1000万元为基数按照日万分之三向甲方承担逾期违约金。”该合同违约金条款对双方均具有约束力，在保丰公司违约后，勤诚达公司有权按照双方约定的违约金标准要求对方承担违约责任。2、根据《合同法》第114条第二款与《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条规定，如违约金过高法院进行调整需要满足两方面的要求，其一是需要违约金超过损失的30%，其二是应当由主张违约金过高的一方承担举证责任。本案中，虽然保丰公司提出违约金过高的抗辩，要求法院予以调整，但其未举出任何证据证明违约金过高，而一审判决采信了其违约金过高的抗辩，并将违约金调整至30万元，勤诚达公司认为一审判决忽视了举证责任规则，调整违约金存在错误。3、勤诚达公司为了配合服务工作花费了大量费用，且向保丰公司支付了借款500万元，至今保丰公司仍未按照《服务协议》约定将前述款项退还。另外，勤诚达公司之所以与保丰公司建立委托关系，是因为预期将会得到重大收益，现保丰公司未能完成服务工作，导致勤诚达公司预期利益无法实现，受到了重大损失。第二，本案中，《服务协议》及梁耀文、吴伟强出具的《担保书》均明确约定梁耀文、吴伟强自愿对保丰公司的债务提供担保，现勤诚达公司要求二人对违约金承担连带清偿责任符合前述合同约定及法律规定。保丰公司与梁耀文辩称：勤诚达公司起诉本案是认为保丰公司没有履行《服务协议》第2.1.1条约定“应在本协议签署后六个月内，促成村集体按有关政策及法规的规定，组织本项目的更新意愿、实施方式以及引入甲方作为前期工作合伙企业的公开表决”的部分义务，但保丰公司随后和淇澳合作经济社、淇澳工贸公司签订《项目合作协议》，该协议第三条第1款约定“在本协议签订后淇澳合作经济社、淇澳工贸公司协助勤诚达公司推动三分之二以上的村集体全体村（股）民同意进行城中村改造的征询意愿；并推动三分之二以上的村集体全体村（股）民表决同意勤诚达公司为本项目前期合作企业”的部分义务与前述《服务协议》第2.1.1条的部分义务内容同一。实际上勤诚达公司同意保丰公司转让《服务协议》第2.1.1条所指部分义务予淇澳合作经济社、淇澳工贸公司；保丰公司根据《服务协议》和《项目合作协议》承担并提供前期经费给勤诚达公司和淇澳合作经济社、淇澳工贸公司共同成立的联合工作组，已经推动三分之二以上的村集体全体村（股）民同意勤诚达公司为项目前期合作企业；淇澳合作经济社、淇澳工贸公司不但没有按照《项目合作协议》约定协助勤诚达公司推动三分之二以上的村集体全体村（股）民同意其为项目前期合作企业，且在三分之二以上的村集体全体村（股）民同意勤诚达公司为项目前期合作企业时，不适时召开全体村（股）民会议进行表决，又在本案称上级政府未批准淇澳村的旧村改造项目（即淇澳村目前不具备旧村改造条件），以自己的行为表明不履行《项目合作协议》，应向勤诚达公司承担违约责任。保丰公司未违约，同时根据《服务协议》第6.2.2条“如因甲方自身原因最终导致甲方未被选定为项目实施主体的，乙方在负责协调、促成村集体即被选定的前期合作企业或实施主体，对甲方前期全部投入（含项目投资及相关费用、成本）及项目相关权益（含项目价值）予以赔偿或补偿后，乙方可不予退（偿）还甲方依据本协议第3.3.1条及第3.3.2条约定向保丰公司提供的有关借款”的约定，保丰公司无需偿还借款500万元。吴伟强二审未发表答辩意见。淇澳合作经济社、淇澳工贸公司述称：淇澳合作经济社、淇澳工贸公司起初与勤诚达公司接触，便是梁耀文、吴伟强自称为勤诚达公司的员工，到淇澳合作经济社、淇澳工贸公司处当时新出台的《珠海市****更新实施细则》，希望促成双方合作。其后梁耀文、吴伟强以及其他几名人员，均以勤诚达公司员工的身份在淇澳社区开展旧村改造政策宣传及企业形象宣传活动。至于勤诚达公司与梁耀文、吴伟强的真正关系，淇澳合作经济社、淇澳工贸公司并不知情，也不知道有保丰公司的存在。保丰公司、梁耀文上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或裁定中止诉讼，并将发现的情况或线索及时移送具有侦查权的侦查机关；2、上诉费用由勤诚达公司和淇澳合作经济社、淇澳工贸公司共同承担。事实与理由:基本事实:一、2016年12月23日，保丰公司作为乙方与作为甲方的勤诚达公司签订《服务协议》。二、2016年12月29日，勤诚达公司和淇澳合作经济社、淇澳工贸公司同意保丰公司转让《服务协议》第2.1.1条所指部份义务同时签订《项目合作协议》。三、根据《服务协议》及《项目合作协议》，勤诚达公司和淇澳合作经济社、淇澳工贸公司共同成立联合工作组，由保丰公司承担并提供前期经费，推动三分之二以上的村集体全体村(股)民同意勤诚达公司为项目前期合作企业，但未适时召开村集体全体村(股)民会议进行表决。四、勤诚达公司在本案主张解除《服务协议》，以自己的行为表明不履行约定的义务。五、淇澳合作经济社、淇澳工贸公司在本案所有的主张完全没有证据支持。六、淇澳合作经济社、淇澳工贸公司在本案一审审理过程中指勤诚达公司未按《项目合作协议》约定向淇澳合作经济社、淇澳工贸公司支付项目诚意金2000万元，勤诚达公司未予否认。七、保丰公司在本案一审审理过程中发现勤诚达公司和淇澳合作经济社、淇澳工贸公司共同成立的联合工作组的组长钟卫添是淇澳合作经济社、淇澳工贸公司原实际控制人钟卫原(理事长)的亲哥，当时保丰公司提供给联合工作组的500万元前期经费，实际只花费了大约50万元，余款已经被淇澳合作经济社、淇澳工贸公司原领导班子成员在落选后全部私分，案件实体内容有刑事犯罪的情形。法律关系:勤诚达公司前期全部投入(含项目投资及相关费用、成本)及项目相关权益(含项目价值)是否可以获得赔偿或补偿，当中涉及勤诚达公司和淇澳合作经济社、淇澳工贸公司共同成立联合工作组，由保丰公司承担并提供前期经费，推动三分之二以上的村集体全体村(股)民同意勤诚达公司为项目前期合作企业后，因“自身原因”未适时召开村集体全体村(股)民会议进行表决，最终导致勤诚达公司未被选定为项目实施主体之归责问题，当由管辖法院作出生效判决，但此非属于本案管辖范围，勤诚达公司或淇澳合作经济社、淇澳工贸公司需要另案起诉。诉讼程序:一、淇澳合作经济社、淇澳工贸公司本案作为无独立请求权第三人参加诉讼，不具有适格的诉讼主体资格在本案主张同案件处理结果有法律上利害关系的《项目合作协议》无效。二、联合工作组全部成员与案件处理结果有法律上的利害关系，法院应当通知其全部成员作为第三人参加诉讼。三、勤诚达公司法定代表人伙同淇澳合作经济社、淇澳工贸公司原实际控制人，虚构“淇澳村并村更新改造项目”诱骗套取勤诚达公司资金，然后用虚构事实或者隐瞒真相等手段，诱使保丰公司及股东作出错误的意思表示，再待事成之后“嫁祸”保丰公司，涉嫌构成我国刑法第二百二十四条规定所指合同诈骗犯罪。法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。勤诚达公司辩称：一、一审判决认定勤诚达公司有权解除与保丰公司签订的《服务协议》依法有据，应予以维持。（一）保丰公司未能履行《服务协议》约定的义务，构成根本违约，勤诚达公司有权单方解除协议。《服务协议》对保丰公司的具体服务事项及服务成果认定标准做了明确约定，即第2.1.1条约定：乙方应在本协议签署后六个月内，促成村集体按有关政策及法规的规定，组织本项目的更新意愿、实施方式以及引入甲方作为前期合作企业的公开表决，公开表决需取得村集体全体成员（股东）人数三分之二以上同意；第2.2.3条约定：乙方应协助村集体拟定足以促成甲方被选定为项目实施主体的相关交易条件及方案，并最终促成村集体选定甲方作为项目实施主体。同时，《服务协议》第9.1条还明确约定：“本协议任何一方未能履行本协议的部分或全部条款，经另一方通知其限期改正后仍不履行，构成根本违约，守约方有权解除本协议”。对于保丰公司抗辩称其已将《服务协议》第2.1.1条所指的“促成村集体通过公开表决的方式引入勤诚达公司作为项目唯一的前期合作企业”的义务通过《项目合作协议》转让给勤诚达公司和淇澳合作经济社、淇澳工贸公司承受并继续履行，勤诚达公司认为，由于《服务协议》与《项目合作协议》是两个不同的法律关系，且合同当事人也不相同，因此，保丰公司在《服务协议》中的义务不能因勤诚达公司与淇澳合作经济社、淇澳工贸公司签订《项目合作协议》而免除，且保丰公司也未能提供任何证据证明勤诚达公司同意免除其在《服务协议》中的义务，故保丰公司的该项主张无任何依据，不应予以采信。根据本案一审查明的事实可知，保丰公司并未按照前述约定的标准履行全部服务内容。虽然勤诚达公司与淇澳合作经济社、淇澳工贸公司签订了《项目合作协议》，但由于该协议涉及淇澳村村民利益的重要事项，根据《村民委员会组织法》第二十四条规定，应当经淇澳村村民会议或者村民代表会议讨论决定。而且《珠海市****更新实施细则》第十二条也明确规定：“城中旧村更新项目的更新意愿、实施方式、引入前期合作企业等事项，应当提交村（居）民大会或社区股份合作公司的股东大会按相关规定进行公开表决，获得占全体成员（股东）人数三分之二以上（含本数）同意方能通过。公开表决应当在公证机构的公证或律师事务所的见证下进行。”现淇澳合作经济社、淇澳工贸公司已经明确该《项目合作协议》至今未经淇澳村村民会议或者村民代表会议讨论决定，且保丰公司也未能提供反驳证据，因此，一审判决认定勤诚达公司与淇澳合作经济社、淇澳工贸公司签订的《项目合作协议》无效依法有据，应予支持。（二）据淇澳合作经济社、淇澳工贸公司陈述，淇澳村目前尚未被纳入政府城市更新改造控规范围，不具备旧村改造的条件，且保丰公司也未能提供反驳证据，由此可知，《项目合作协议》在客观上是不能履行的。而且淇澳合作经济社、淇澳工贸公司已经表态短时期内不会启动旧村改造，因此，无论淇澳合作经济社、淇澳工贸公司所述客观情况是否属实，勤诚达公司与淇澳合作经济社、淇澳工贸公司之间也没有合作的可能，即《服务协议》的合同目的是不能实现的，因此，勤诚达公司有权要求解除《服务协议》。二、一审判决认定保丰公司构成违约并应该承担违约责任依法有据，应予以维持。（一）《服务协议》第9.3条约定：“乙方未能依约在本协议约定期限内，促成村集体就项目更新意愿、实施方式、引入前期合作企业、更新单元规划、拆迁补偿安置方案及选定实施主体的公开交易方案或相关规定、政策规定要求的其它方案进行公开表决并取得表决通过的，每逾期一天应以1000万元为基数按照日万分之三向甲方承担逾期违约金”。因保丰公司未能按照《服务协议》第2.1.1条约定在协议签署后六个月内促成村集体通过公开表决的方式引入勤诚达公司作为项目唯一的前期合作企业，故勤诚达公司有权按照前述约定要求保丰公司承担违约责任。（二）勤诚达公司未能成为涉案项目前期合作企业的责任并不在于勤诚达公司，保丰公司称是勤诚达公司主导并主动放弃成为涉案“淇澳村旧村更新改造项目”前期合作企业并非事实。根据一审庭审查明的事实可知，勤诚达公司之所以未能成为涉案“淇澳村旧村更新改造项目”前期合作企业，主要有以下两点原因：1、保丰公司未能按照《服务协议》的约定促成村集体按有关政策及法规的规定，组织本项目的更新意愿、实施方式以及引入勤诚达公司作为前期合作企业的公开表决；2、淇澳村未被纳入政府城市更新改造控规范围，不具备旧村改造的条件。而勤诚达公司之所以没有按照《项目合作协议》的约定向淇澳合作经济社、淇澳工贸公司支付诚意金，也是因为淇澳合作经济社、淇澳工贸公司在与勤诚达公司签订《项目合作协议》签订后得知该协议因未经淇澳村村民代表大会表决通过而属无效协议，且淇澳村未被纳入政府城市更新改造控规范围，不具备旧村改造的条件，故《项目合作协议》本身也无法履行。因此，淇澳合作经济社、淇澳工贸公司没有要求勤诚达公司支付诚意金，也没有向勤诚达公司提供诚意金的收款账号。由此可见，勤诚达公司未能成为涉案“淇澳村旧村更新改造项目”前期合作企业的责任并不在于勤诚达公司。（三）保丰公司主张其之所以未能履行《服务协议》，是因为淇澳合作经济社、淇澳工贸公司隐瞒了淇澳村未被纳入政府城市更新改造控规范围，且在与勤诚达公司签订《项目合作协议》时隐瞒了该协议未通过村民代表大会决议的事实，因此认为其不应该承担违约责任。对此，勤诚达公司认为，涉案《服务协议》是勤诚达公司与保丰公司双方签订的，依据《服务协议》的约定，只要保丰公司未能履行协议约定的全部内容，即视为保丰公司违约，应承担违约责任。即使保丰公司的违约确实是因淇澳合作经济社、淇澳工贸公司的行为造成的，根据合同相对性原则及《合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，保丰公司也只能在本案中承担违约责任后,再向淇澳合作经济社、淇澳工贸公司另行主张权利，而不能因此免除保丰公司相对于勤诚达公司的违约责任。三、一审判决程序合法，不存在保丰公司所称的程序违法的情形。（一）淇澳村村民委员会及钟卫原等人并不属于本案的必要诉讼参与人，一审法院未追加其为诉讼当事人参与诉讼，不属于遗漏当事人。本案诉争的法律关系为合同关系，合同基础为勤诚达公司与保丰公司之间签订的《服务协议》，而淇澳村村民委员会及钟卫原等人既不是《服务协议》的当事人，且与本案的判决结果不存在利害关系，因此不属于本案的必要诉讼参与人，保丰公司要求追加其为第三人参加诉讼毫无依据。另外，保丰公司认为应追加村民委员会作为第三人参加诉讼的理由是：1、只有村民委员会才能主张《项目合作协议》无效；2、需要村民委员会作为当事人参加诉讼以便查清为何《项目合作协议》没有通过村民代表大会会议。对此，勤诚达公司认为：勤诚达公司与第三人是《项目合作协议》的双方当事人，均有权主张《项目合作协议》无效，且法院作为司法机关，也有权主动对合同的效力进行审查，因此，保丰公司称只有村民委员会才能主张《项目合作协议》无效无任何依据。至于《项目合作协议》为何没有通过村民代表大会会议与本案的审理毫无关系，一审判决无需进一步查明，即使需要查明，也无需追加村民委员作为诉讼当事人参加诉讼。因此，保丰公司提出的追加淇澳村村民委员会作为第三人参加诉讼的理由并不成立。（二）勤诚达公司认为现有证据无法证明本案存在保丰公司所称的刑事犯罪事实，尚不具备移送侦察机关的条件，至于本案是否涉及刑事犯罪，勤诚达公司同意由法院进行认定并依法处理。保丰公司称淇澳合作经济社、淇澳工贸公司与勤诚达公司恶意串通提起虚假诉讼、欺诈保丰公司并非事实，且保丰公司也没有提交任何证据，这仅仅是保丰公司为逃避责任而意图混淆视听的说辞，不应予以采信。而关于保丰公司称钟卫原等人共同对勤诚达公司与保丰公司实施了诈骗的说法，勤诚达公司认为现有证据无法证明本案存在保丰公司所称的刑事犯罪事实，尚不满足移送侦查机关的条件。但是需要指出的是，勤诚达公司基于涉案《服务协议》向保丰公司支付了借款500万元用于其推进涉案项目的前期经费，而保丰公司在收到款项后既没有履行《服务协议》，也未能返还借款，由此可见，保丰公司称其是受害者并不符合逻辑，事实上勤诚达公司才是受害人，而保丰公司是受益人，因此，如果本案涉及刑事犯罪，则实施诈骗的应该是梁耀文和吴伟强。吴伟强二审未发表答辩意见。淇澳合作经济社、淇澳工贸公司述称：1、淇澳合作经济社、淇澳工贸公司的前任领导班子应对旧村更新改造政策不甚熟悉，听信勤诚达公司相关人员称“可先签订框架协议，日后如获政府批准实施旧改，再走民主表决程序，签订正式合同确定双方合作关系”，在未经成员大会表决同意的情况下，签订了《项目合作协议书》。协议书签订后，勤诚达公司并未履行协议书第四条的约定支付项目诚意金2000万元，淇澳合作经济社、淇澳工贸公司也认为未经表决协议无效，未要求勤诚达公司履行义务。实际上，双方已经口头明确该协议未生效，无需履行。其后包括梁耀文、吴伟强在内的数名勤诚达公司工作人员在淇澳社区开展一系列旧村改造政策及企业形象宣传工作及活动，淇澳合作经济社、淇澳工贸公司并未参与。后淇澳合作经济社、淇澳工贸公司前往唐家镇政府了解高新区旧改情况，向有关部门表达旧村改造意愿。唐家镇政府明确答复：淇澳目前尚未被纳入政府城市更新改造控规范范围，且短时间内不会被纳入旧改控规范围，淇澳目前不具备旧村改造的条件。淇澳合作经济社、淇澳工贸公司将此情况告知勤诚达公司。许是勤诚达公司认为淇澳旧改项目推进无望，逐渐停止在淇澳开展活动，2018年上半年，包括梁耀文、吴伟强在内的勤诚达公司工作人员全部撤离淇澳社区。2、勤诚达公司到淇澳开展旧村改造宣传活动，是看准珠海旧村改造新政策的出台，谋求商机的商业举措。淇澳合作经济社、淇澳工贸公司同意勤诚达公司在社区开展宣传活动及表达合作意愿，也是出于淇澳集体利益考虑。淇澳合作经济社、淇澳工贸公司在不知道勤诚达公司与保丰公司、梁耀文、吴伟强之间的合同关系，仅认为梁耀文、吴伟强为勤诚达公司工作人员的前提下，不存在勾结勤诚达公司人员，诈骗保丰公司、梁耀文、吴伟强的主观故意，淇澳合作经济社、淇澳工贸公司及前任领导班子成员，也从未在此事上获取任何不法利益。因此保丰公司及梁耀文所提出的犯罪指控不成立。3、关于保丰公司、梁耀文提交的二审新证据。首先，勤诚达公司派员落户宣传调查摸底征集的内容是村民是否愿意旧改以及相关意见，而并非选定旧村改造前期合作企业。其次，调查摸底并不能替代村民大会表决，淇澳合作经济社、淇澳工贸公司不能就旧村改造等事宜举行村民大会表决，系因政府政策原因导致淇澳社区客观上不符合旧改条件。再次，勤诚达公司聘用部分淇澳成员协助其开展旧改宣传工作，是勤诚达公司的单方行为，淇澳合作经济社、淇澳工贸公司从未参与，也并不知情，所聘用人员也没有淇澳合作经济社、淇澳工贸公司前任领导班子成员，不能证明勤诚达公司与淇澳合作经济社、淇澳工贸公司即前任领导班子成员有共同犯罪行为。4、关于是否遗漏淇澳村民委员会作为本案当事人的问题。2003年淇澳村实行村改居，淇澳村民委员会已不复存在。如今淇澳集体的经济事务皆由淇澳合作经济社、淇澳工贸公司负责。淇澳合作经济社、淇澳工贸公司对外实行经济行为是依据《村民委员会组织法》等相关法律法规及公司与经济社章程，须经村民会议或村民会议授权的内部机构决定后实施。因此，村民会议仅是淇澳合作经济社、淇澳工贸公司的内部权力机构，并不是适格诉讼主体，本案不存在遗漏当事人的情况。勤诚达公司一审起诉请求：1、判令解除勤诚达公司与保丰公司之间于2016年12月26日签订的《淇澳村旧村“整村统筹”更新改造项目服务协议》；2、判令保丰公司向勤诚达公司支付违约金916500元（违约金以本金500万元为基数，按照日万分之三的标准自2017年6月27日起计算至实际清偿之日止，暂计至2019年2月28日，违约金为916500元）；3、判令梁耀文、吴伟强对第二项诉讼请求中的违约金承担连带清偿责任；4、请求判令保丰公司、梁耀文、吴伟强承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月23日，勤诚达公司（甲方）与保丰公司（乙方）签订了《淇澳村旧村“整村统筹”更新改造项目服务协议书》（以下简称“服务协议”），约定保丰公司为勤诚达公司成为淇澳村旧村“整村统筹”更新改造项目的唯一前期合作企业及唯一实施主体提供服务。《服务协议》第2.1.1条约定：“……,乙方应在本协议签署后六个月内，促成村集体按有关政策及法规的规定，组织本项目的更新意愿、实施方式以及引入甲方作为前期合作企业的公开表决，公开表决需取得村集体全体成员（股东）人数三分之二以上(含本数)同意”。第2.1.6条约定：“依据《珠海市城市规划更新管理办法》及其实施细则规定，项目更新单元规划、拆迁补偿安置方案、选定实施主体的公开交易方案或相关法规、政策规定的其它方案等具备公开表决条件后一个月内，乙方负责协调村集体组织召开村（居）民大会并促成村集体全体成员（股东）人数90%同意”。第2.2.3条约定：“……,乙方应协助村集体拟定足以促成甲方被选定为项目实施主体的相关交易条件及方案，并最终促成村集体选定甲方作为项目实施主体”。第3.3.1条约定：“前期经费是指村集体以公开表决方式选定甲方为淇澳村旧村更新改造前期合作企业或前期工作委托企业之前，乙方因履行本协议项下约定事项所发生的费用（包括招待费、办公费用以及人员工资等），前期经费由乙方自行承担。本协议签署后五日内，乙方可向甲方申请第一笔借款500万元并提供借款使用计划；甲方与村集体签署项目合作协议并通过村集体公开表决（取得村集体全体成员三分之二以上同意），选定甲方为项目前期合作企业后五日内，乙方可向甲方申请第二笔借款500万元并提供借款使用计划，以上借款用于乙方前期经费（工作启动经费）”。第4.2条约定：“服务价款(服务对价)总额及计算标准：乙方依据本协议约定，完成本协议第二条约定服务内容的，按项目可售物业销售总额乘以1.7%算，即为服务价款(服务对价)总额。甲方自持物业总面积与项目计容总建筑面积之比超出5％的，该自持物业按照市场评估价格计入项目可售物业销售总金额；甲方自持物业总面积与项日计容总建筑面积之比低于5％的，该自持物业不计入项目可售物业销售总金额；项目公共配套、服务设施及政策规定的配建物业及停车位(停车库)不计入项目可售物业销售总金额”。第6.2条约定：“依照相关政策规定，本项目需要通过公开表决或公开交易方式选定前期合作企业及实施主体，乙方应通过合理安排及合规方式，保证甲方成为项目唯一的前期合作企业并促成甲方被选定为项目唯一的实施主体，否则，视为乙方违约……”。第9.3条约定：“乙方未能依约在本协议约定期限内，促成对村集体就项目更新意愿、实施方式、引进前期合作企业、更新单元规划、拆迁补偿安置方案及选定实施主体的公开交易方案或相关法规、政策规定要求的其他方案进行公开表决并取得表决通过的，每逾期一天应以1000万元为基数按照日万分之三向甲方承担逾期违约金”。第12.1条约定：“保丰公司股东梁耀文、吴伟强同意对乙方依据本协议约定应退还或偿还的前期经费（包括甲方向乙方提供的1000万元借款）以及甲方向乙方预付、垫付的所有款项，共同向甲方提供连带责任保证”。上述《服务协议》签订同时，梁耀文、吴伟强向勤诚达公司出具了《担保书》。2016年12月26日，勤诚达公司（出借方）、保丰公司（借款方）、梁耀文、吴伟强（担保方）签订了《借款协议》，协议约定勤诚达公司向保丰公司提供借款500万元用于服务协议项下项目保丰公司的前期经费，梁耀文、吴伟强为保丰公司的债务提供担保。其中《借款协议》第七条约定：因本协议或本协议有关的争议，双方首先应协商解决，协商不成，双方可将争议提交华南国际经贸仲裁委员会仲裁。前述借款协议签订后，勤诚达公司按协议约定向梁耀文、吴伟强的银行账号合计支付了借款500万元。2016年12月29日，勤诚达公司（乙方）与淇澳合作经济社（甲方1）、淇澳工贸公司（甲方2）签订了《淇澳村旧村更新改造项目合作协议书》（以下简称《项目合作协议书》），双方在协议中达成了共同合作进行本项目的旧村改造工作。《项目合作协议书》第三条约定：“1、甲方同意乙方进入本村进行本村旧村更新改造前期工作，甲方协助乙方与村集体全体成员(股东)沟通、协商推动旧村更新改造，在本协议签订后甲方协助乙方推动三分之二以上的村集体全体成员(股东)同意进行城中村改造的征询意愿；并推动三分之二以上村集体全体成员(股东)表决同意乙方为本项目前期合作企业。2、甲方协助乙方对本项目地块内的土地、房屋、人口等进行详调，并根据有关情况会同乙方编制城中村改造方案。3、乙方协助甲方向高新区城市更新办进行改造申请并立项。4、乙方负责承担改造项目的前期工作一切费用、合理的拆迁安置费用及开发建设费用。5、甲乙双方互相配合共同推进改造各项方案的申报以及审批工作。6、本协议签订后，双方应成立联合工作组，就改造前期工作，房屋的测量及确权、规划方案初稿的制定、拆迁补偿方案的制定、改造实施方案的编制等开展工作，联合工作组的工作费用由乙方承担”。《项目合作协议书》第四条约定：“1、本协议签订后7个工作日内，乙方向甲方支付项目诚意金2000万元。双方签订具体合作协议或前期工作的委托合同后，项目诚意金转为项目保证金。2、甲乙双方根据实际情况选择终止本协议的，甲方应返还项目诚意金2000万元给乙方”。《项目合作协议书》第五条约定：“本合作协议签订后，甲方保证不与第三方签订与本项目有关的任何协议，否则，甲方应返还或补偿乙方因本项目支出的所有费用并向乙方支付双倍(项目诚意金)违约金”。一审庭审中，淇澳合作经济社与淇澳工贸公司陈述上述《项目合作协议书》是原来的上一届的领导班子在对旧改的政策、法律法规不熟悉的情况下，再加上勤诚达公司、保丰公司相关人员称协议仅为框架协议，之后如确定淇澳村可以进行旧改还需要进一步详细拟定相关协议，再提交成员大会表决通过后才是正式确立双方合作关系。后经了解，淇澳村的旧改因政府关于城市更新改造控规未将淇澳村纳入城市更新范围，且短时间内也不会将淇澳纳入该范围，淇澳目前不具备旧村改造的条件。一审法院认为，勤诚达公司与保丰公司于2016年12月23日签订的《服务协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。保丰公司为了履行《服务协议》促成勤诚达公司与淇澳合作经济社、淇澳工贸公司于2016年12月29日签订的《淇澳村旧村更新改造项目合作协议书》，因涉及村民利益的重要事项，根据《村民委员会组织法》第二十四条的规定，应当经村民会议或者村民代表会议讨论决定。对于违反民主议定程序的土地使用权流转合同，农村集体经济组织主张合同无效的，应予支持。本案中，淇澳合作经济社、淇澳工贸公司主张其与勤诚达公司签订的《项目合作协议书》，未经淇澳村成员大会表决通过，是无效协议。在一审庭审中，淇澳合作经济社、淇澳工贸公司亦表示因为此以及上级政府部门也未批准淇澳村的旧改项目（即淇澳目前不具备旧村改造的条件）而没有再要求勤诚达公司向其履行支付项目诚意金2000万元，一审法院对此予以认定。从上述事实及对照《服务协议》第2.1.1条、第2.1.6条、第2.2.3条、第3.3.1条的约定，保丰公司履行合同未符合《服务协议》的约定，相反，勤诚达公司已按约定履行了支付借款义务。因此，保丰公司的行为已构成违约，又基于《项目合作协议书》因客观及现实原因不能有效履行，故勤诚达公司请求解除与保丰公司之间于2016年12月26日签订的《服务协议》，理据充分，符合法律的规定，一审法院予以支持。相反，保丰公司、梁耀文、吴伟强答辩认为勤诚达公司违约缺乏事实和证据，一审法院不予采纳。关于勤诚达公司请求判令保丰公司向其支付违约金916500元（违约金以本金500万元为基数，按照日万分之三的标准自2017年6月27日起计算至实际清偿之日止，暂计至2019年2月28日，违约金为916500元）问题。《服务协议》第4.2条约定：“服务价款(服务对价)总额及计算标准：乙方依据本协议约定，完成本协议第二条约定服务内容的，按项目可售物业销售总额乘以1.7%算，即为服务价款(服务对价)总额。甲方自持物业总面积与项目计容总建筑面积之比超出5％的，该自持物业按照市场评估价格计入项目可售物业销售总金额；甲方自持物业总面积与项日计容总建筑面积之比低于5％的，该自持物业不计入项目可售物业销售总金额；项目公共配套、服务设施及政策规定的配建物业及停车位(停车库)不计入项目可售物业销售总金额”。第6.2条约定：“依照相关政策规定，本项目需要通过公开表决或公开交易方式选定前期合作企业及实施主体，乙方应通过合理安排及合规方式，保证甲方成为项目唯一的前期合作企业并促成甲方被选定为项目唯一的实施主体，否则，视为乙方违约……”。第9.3条约定：“乙方未能依约在本协议约定期限内，促成对村集体就项目更新意愿、实施方式、引进前期合作企业、更新单元规划、拆迁补偿安置方案及选定实施主体的公开交易方案或相关法规、政策规定要求的其他方案进行公开表决并取得表决通过的，每逾期一天应以1000万元为基数按照日万分之三向甲方承担逾期违约金。勤诚达公司根据上述约定请求保丰公司支付其中500万元的违约金具有合同依据和事实依据”。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款约定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审庭审中,保丰公司亦认为双方约定的违约金过高。因此，一审法院结合保丰公司的违约过错程度及考量勤诚达公司的实际损失，酌定保丰公司应向勤诚达公司支付违约金30万元。勤诚达公司的此项请求，一审法院予以支持30万元，超出部分不予支持。关于勤诚达公司请求梁耀文、吴伟强对其第二项请求中的违约金承担连带清偿责任问题。《服务协议》第12.1条约定：“保丰公司股东梁耀文、吴伟强同意对乙方依据本协议约定应退还或偿还的前期经费（包括甲方向乙方提供的1000万元借款）以及甲方向乙方预付、垫付的所有款项，共同向甲方提供连带责任保证”。即《服务协议》并没有约定股东梁耀文、吴伟强对保丰公司保丰公司应承担的违约金承担连带责任保证，故勤诚达公司的此项请求合同依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，一审法院判决：—、解除勤诚达公司与保丰公司于2016年12月26日签订的《淇澳村旧村“整村统筹”更新改造项目服务协议书》；二、保丰公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向勤诚达公司支付违约金30万元；三、驳回勤诚达公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53216元，由勤诚达公司负担13216元，由保丰公司负担40000元。二审审理过程中，保丰公司向本院提交：1、薪金签收一组；2、咨询表一组。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明，2017年3、4月份，保丰公司以勤诚达公司的名义向淇澳村民发放《咨询表》，对是否愿意旧改事宜进行咨询调研。经审查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，勤诚达公司与保丰公司签订《服务协议》的目的是保丰公司为勤诚达公司成为淇澳村旧村“整村统筹”更新改造项目的唯一前期合作企业及唯一实施主体提供服务。但事实上，淇澳村的旧改因政府关于城市更新改造控规未将淇澳村纳入城市更新范围，且短时间内也不会将淇澳村纳入该范围，淇澳村目前不具备旧村改造的条件，即勤诚达公司的合同目的无法实现，一审法院支持勤诚达公司请求解除与保丰公司之间于2016年12月26日签订的《服务协议》，符合法律规定，本院予以维持。为了履行《服务协议》，保丰公司虽然促成了勤诚达公司与淇澳合作经济社、淇澳工贸公司于2016年12月29日签订《项目合作协议书》，同时根据保丰公司二审提交的证据可知，其向淇澳村民开展了是否愿意旧改事宜的咨询调研，但调查摸底并不能替代村民大会表决。对于《服务协议》第2.1.1条“保丰公司应在协议签署后六个月内，促成村集体按有关政策及法规的规定，组织本项目的更新意愿、实施方式以及引入勤诚达公司作为前期合作企业的公开表决事宜，公开表决需取得村集体全体成员（股东）人数三分之二以上(含本数)同意”的约定，勤诚达公司未能实现村民代表大会表决，属于违约。保丰公司认为，勤诚达公司与淇澳合作经济社、淇澳工贸公司之间《项目合作协议书》的签订，表明保丰公司在《服务协议》中如召开村民大会进行表决等权利义务转移给了淇澳合作经济社、淇澳工贸公司，本案系因淇澳合作经济社、淇澳工贸公司不履行召开村民大会的约定义务，故保丰公司不存在违约行为。本院认为，《项目合作协议书》的签订主体为勤诚达公司与淇澳合作经济社、淇澳工贸公司，双方关于淇澳合作经济社、淇澳工贸公司负责召开村民大会的约定与保丰公司在《服务协议》中有关促成村集体进行公开表决的义务并不是相互冲突、取代的关系，保丰公司与淇澳合作经济社、淇澳工贸公司均有义务促成村民大会的召开；且保丰公司未能提供证据证明其与淇澳合作经济社、淇澳工贸公司之间存在关于《服务协议》权利义务转让的约定的相关证据，故本院对保丰公司的该项上诉主张不予采纳。关于违约责任。《服务协议》第9.3条约定“保丰公司未能依约在本协议约定期限内，促成对村集体就项目更新意愿、实施方式、引进前期合作企业、更新单元规划、拆迁补偿安置方案及选定实施主体的公开交易方案或相关法规、政策规定要求的其他方案进行公开表决并取得表决通过的，每逾期一天应以1000万元为基数按照日万分之三向勤诚达公司承担逾期违约金”，因保丰公司抗辩违约金过高，一审法院结合保丰公司的违约过错程度及考量勤诚达公司的实际损失，酌定保丰公司应向勤诚达公司支付违约金30万元并无不当，本院予以维持。对于勤诚达公司关于违约金不应予以调整的主张，本院不予支持。关于梁耀文、吴伟强的责任承担问题。梁耀文、吴伟强出具《担保书》，同意承担《服务协议》第12.1条“对保丰公司依据协议约定应退还或偿还的前期经费（包括勤诚达公司向保丰公司提供的1000万元借款）以及勤诚达公司向保丰公司预付、垫付的所有款项，共同向勤诚达公司提供连带责任保证”的约定，但《服务协议》并没有约定股东梁耀文、吴伟强对保丰公司应承担的违约金承担连带责任保证，勤诚达公司的此项请求合同依据不足，一审法院不予支持正确，本院予以维持。关于本案是否遗漏当事人。勤诚达公司在本案依据《服务协议》主张解除合同并要求保丰公司承担违约责任，依据合同相对性，本案审理的是勤诚达公司与保丰公司之间的合同纠纷，保丰公司主张需追加淇澳工作组成员为本案当事人缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，勤诚达公司与保丰公司、梁耀文的上诉请求均不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。深圳市勤诚达集团有限公司预交的二审案件受理费9965元，由其自行负担；梁耀文、珠海市保丰房地产开发有限公司预交的二审案件受理费48900元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年八月十日书记员  王 莉