河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1714号上诉人（原审被告）：刘金华，男，1967年11月19日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：黄亚明，漯河市召陵区诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王银坡，男，1985年9月5日出生，汉族，住河南省周口市商水县。委托诉讼代理人：王丹，河南恩达律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾果岭，河南恩达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：常龙涛，男，1992年9月27日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区。被上诉人（原审被告）：漯河博建置业有限公司，住所地：河南省漯河市召陵区召陵镇李村。法定代表人：常龙涛，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：常付文，男，1948年7月1日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区。原审第三人：漯河恒辉企业管理咨询有限公司，住所地：河南省漯河市召陵区淞江路天明第一城小区西北部门面房。法定代表人：常江涛，该公司总经理。以上三被上诉人及原审第三人委托诉讼代理人：杨爱云，漯河市召陵区诚信法律服务所法律工作者。上诉人刘金华因与被上诉人王银坡、常龙涛、漯河博建置业有限公司（以下简称博建公司）、常付文，原审第三人漯河恒辉企业管理咨询有限公司（以下简称恒辉公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省漯河市召陵区人民法院作出的（2020）豫1104民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘金华委托代理人黄亚明，被上诉人王银坡及其委托代理人王丹、贾果岭，被上诉人博建公司、常付文、常龙涛、恒辉公司委托代理人杨爱云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘金华上诉请求：一、请求撤销漯河市召陵区人民法院作出的（2020）豫1104民初607号民事判决书，依法改判上诉人刘金华不承担支付被上诉人王银坡劳务费的责任或者依法发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，一审认定上诉人刘金华系五龙花园5#、6#楼的项目经理和总承包，刘金华将两栋楼的内外粉刷工程承包给了被上诉人王银坡是错误的。本案的事实是博建公司将5#、6#楼的工程发包给了漯河市成玉置业有限公司，漯河成玉置业有限公司又将部分工程主题楼及内外粉刷分包给了上诉人刘金华，上诉人刘金华并不是该5#、6#楼的总承包人和项目经理。上诉人也只是干了该两栋楼的部分工程。至于被上诉人王银坡所干的内外墙粉刷与上诉人没有任何关系，上诉人也并未将该工程分包给被上诉人王银坡，双方也没有签订任何的承包合同，上诉人刘金华也从未支付过被上诉人王银坡任何的劳务费，一审法院并未调查清楚该两栋楼的内外粉刷工程是不是被上诉人王银坡干的，只是以被上诉人常付文认可拖欠劳务费并承诺用老窝宿寨村一套房屋作价152629元折抵被上诉人劳务费，以及常付文出具的证明信、还款计划来认定上诉人刘金华欠被上诉人王银坡劳务费，认定事实错误。上诉人刘金华所干的5#、6#楼的内外墙粉刷工程分包给了刘建政，工程款上诉人也支付给了刘建政，且双方至今也没有对工程量、平方数进行核算。至于刘建政是否分包，一审法院并未查清，一审法院认定上诉人刘金华将工程发包给被上诉人王银坡并判决上诉人刘金华支付劳务费是错误的。二、关于被上诉人王银坡劳务费的数额，一审认定也是错误的。一审法院仅以被上诉人常付文承诺的用老窝镇宿寨二村的房屋一套作价152629元折抵被上诉人王银坡的劳务费。对于被上诉人王银坡起诉的劳务费数额并不是经过开发商、被上诉人博建公司与总承包方漯河成玉置业有限公司及工程图纸核算得出的数额，而只是被上诉人常付文承诺用房屋作价所得出的劳务费数额。对于该劳务费用2020年4月5日被上诉人常付文给被上诉人王银坡出具的还款计划也说明了该劳务费常付文认可并愿意偿还的事实，同时也说明了常付文才是拖欠被上诉人王银坡劳务费的实际欠款人。2019年7月13日，博建公司与上诉人刘金华签订的5#、6#未完工程退出协议中常付文的签名，也说明了上诉人退出后该工程并没有干完的事实，同时也证明了上诉人的工程款并没有支付给上诉人刘金华，对于之后的工程费用，上诉人刘金华也不清楚，拖欠谁的费用更不清楚。另外，从该份协议上及欠条上常付文的签名也更能说明对于被上诉人王银坡的劳务费应由被上诉人常付文偿还，同时也说明了被上诉人常付文是博建公司和恒辉公司的实际控制人。另外，从被上诉人提供的证据可以看出，上诉人所干的工程工程款都是从案外人手中支付给上诉人的，并不是公司将工程款直接支付给上诉人刘金华的，上诉人刘金华也只是承包了两栋楼房的部分工程。三、一审法院应当追加漯河成玉置业有限公司、刘建政为被告或者第三人参加诉讼，查明该5#、6#楼是否分包给了漯河市成玉置业有限公司，另应当查明5#、6#内外粉刷是否分包给了刘建政。一审法院还应当查明常付文所承诺用老窝镇宿寨二村的房屋作价152629元折抵被上诉人王银坡劳务费、并给王银坡出具还款计划的依据，一审法院未调查清楚作出判决，没有事实和法律依据。对于被上诉人王银坡的劳务费用不应当由上诉人刘金华支付。首先，王银坡不是上诉人刘金华的工人，其次也没有证据能够证明被上诉人王银坡所干的内外墙粉刷工程就是上诉人承包的5#、6#楼的工程，再次，被上诉人所干内外墙粉刷工程的劳务费用，没有经过核算，对粉刷工程的平方、面积、单价也没有证据证明，被上诉人王银坡请求的152629元的劳务费是没有依据的。被上诉人王银坡请求的劳务费，被上诉人常付文予以认可，并用老窝镇宿寨二村的房屋一套作价152629元折抵，并出具还款计划，从而也说明了被上诉人常付文拖欠被上诉人王银坡劳务费的事实，对该费用的支付也应当由其去支付，被上诉人博建公司承担连带清偿责任。综上所述，一审认定事实不清，且部分事实认定错误，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人王银坡答辩称，漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初607号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人刘金华的上诉请求。一、被上诉人于2017年在漯河市召陵区××花园工地××＃、××＃楼盘从事墙体粉刷工程，由上诉人刘金华作为负责人组织被上诉人王银坡等人进行具体施工。上诉人刘金华在上诉状中也认可五龙花园5#、6#楼内外粉刷工程由其承包负责。上诉人刘金华在上诉状中一方面称内外粉刷由其承包，另一方面又称被上诉人王银坡所干的内外粉刷与其没有任何关系，自相矛盾，完全是在强词夺理，逃避责任。尽管上诉人刘金华并未和被上诉人王银坡签订相应劳务合同，但被上诉人王银坡在涉案工地提供内外粉刷劳务属实，王银坡在一审中提交的证据材料中均能证明，双方存在事实上的劳务合同关系，且在一审开庭审理过程当中，上诉人刘金华认可其承包涉案工程的事实，其他被告也均未对此事实予以否认。因此，一审认定刘金华承包涉案工程，并判决其向被上诉人王银坡支付相应劳务费正确。二、一审认定拖欠被上诉人王银坡劳务费数额为152629元正确。被上诉人王银坡在一审提供证据《房屋买卖协议书》以及《收据》等能够确定上诉人仍拖欠被上诉人王银坡工程款共计152629元，该欠付数额在本案二审之前上诉人刘金华作为承包人也从未提出过异议，现在在二审期间提出异议，不仅违反二审程序规范，同时也有违诚实信用原则。虽然上诉人刘金华称其在2019年7月13日与博建公司签订了退出协议，但并不能免除其向被上诉人王银坡支付本案劳务费的责任。由于博建公司将工程交给不具有用工主体资格的上诉人刘金华施工，因此上诉人刘金华和博建公司应当对被上诉人王银坡劳务费152629元承担连带支付责任。三、一审已经查明本案事实，无需追加任何被告或第三人，上诉人此项上诉理由没有任何事实和法律依据，也无任何必要。上诉人刘金华系漯河市召陵区老窝镇五龙花园项目5#、6#楼的承包人，其具有向实际完成5#、6#楼内外粉刷工程的被上诉人王银坡支付相应劳务报酬的法定义务。博建公司作为涉案工程的承建方，将工程分包给不具有相应建筑资质的上诉人刘金华施工违反了相关法律规定，存在过错，因此需要和上诉人刘金华承担连带责任。由此可见，一审已经查明本案事实，适用法律正确，判决结果正确，根本不需要再追加任何被告或第三人。对于上诉人此项上诉理由，一方面其在一审时并未向法庭提出申请，也并未提出充分的证据予以证明应当追加，另一方面，上诉人刘金华在二审才提出，不符合法律规定，同时也恰恰说明其罔顾事实，意图逃避责任，不仅严重浪费司法资源，也增加了被上诉人的诉累，极大损害了农民工的合法权益。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人刘金华应当对被上诉人王银坡承担支付152629元劳务费的责任。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。博建公司、常龙涛、常付文、恒辉公司答辩称，一、一审判决事实清楚、证据确凿、程序合法。二、同意给王银坡一套房子，折抵王银坡的劳务费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王银坡向一审法院起诉请求：1．依法判令被告连带支付原告劳务费本金152629元，并自2018年10月6日起按照银行同期贷款利率支付利息至债务付清之日止；2．被告承担原告为本案支出的维权费用。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据原、被告双方举证、质证意见及庭审调查情况，原审法院认定案件事实如下：被告博建公司系漯河市召陵区老窝镇五龙花园建筑商，被告刘金华系五龙花园5#、6#楼的项目经理和总承包，之后刘金华又将5#、6#楼的内外粉刷工程分包给了原告王银坡，刘金华和王银坡未签订书面的劳务合同。2018年10月，原告从事的五龙花园5#、6#楼内外粉刷工程结束，但被告刘金华一直未支付原告劳务费，原告找到博建公司、常付文催要欠款，被告常付文承诺用老窝镇宿寨二村的房屋一套作价152629元折抵原告的劳务费。2018年10月6日，第三人恒辉公司和王银坡签订了《购房协议书》一份，约定恒辉公司将位于漯河市召陵区老窝镇东城小镇住宅小区7单元3层13号的房屋一套（房款152629元）交付给原告王银坡，同时恒辉公司于2018年10月6日当天给原告出具了房款收据一份。2019年1月21日，常付文给原告出具了一份证明信，该证明信内容载明：“证明信，此证明宿寨房子抵押为三楼3套，王群领、于军杰、王银坡等三人，此证明作为刘金华欠工人工资款，以抵押房屋收据票为准。特此证明：常付文，2019年1月21日”。2019年7月13日博建公司与刘金华签订了五龙花园项目5#、6#未完工程退出协议书。2020年4月5日，常付文还出具了一份还款计划，还款计划内容为：“还款计划，由王银坡给刘金华建五龙小区5#、6#楼粉刷工程款项，定于2020年农历十月前结清。常付文，2020年4月5日。”庭审中，被告常付文、常龙涛、博建公司及第三人恒辉公司表示这是刘金华和原告之间的劳务纠纷与其无关。一审法院认为，被告刘金华系漯河市召陵区老窝镇五龙花园5#、6#楼的项目经理和总承包，刘金华将5#、6#楼的内外粉刷工程分包给原告王银坡，刘金华和王银坡之间存在事实上的劳务合同关系，原审法院予以确认。被告刘金华应当按照原告的劳务工程量支付原告劳务费。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。涉案五龙花园小区的承建商为被告博建公司，博建公司又将5#、6#楼的工程分包给被告刘金华，且被告刘金华不具备相应的建筑资质，被告博建公司的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之规定，存在过错，应当承担责任。劳动和社会保障部、建设部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定分包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”参照此条规定，被告博建公司应当对原告的劳务费承担连带清偿责任。关于劳务费的具体数额，因原告未提供双方的劳务费结算凭证等证据，原审法院无法确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条之规定，原审法院仅以当前证据能够证明的案件事实为依据作出裁判。结合被告常付文、常龙涛、博建公司的答辩意见，双方均认可的劳务费数额为承诺以房抵债的该套房屋价值152629元，并且本案原告的诉讼请求也仅为该部分劳务费，故原审法院支持被告刘金华支付原告劳务费152629元，被告博建公司承担连带清偿责任。虽然被告刘金华辩称他和博建公司于2019年7月13日已经签订了退出协议，但并不能免除刘金华对原告支付劳务费的责任。被告常付文与博建公司的法定代表人常龙涛、恒辉公司的法定代表人常江涛之间存在亲属关系，但原告并无确切证据证明常付文系博建公司、恒辉公司的实际控制人，故原告要求被告常付文、常龙涛及第三人恒辉公司承担责任的请求，没有依据，不予支持。关于原告要求支付劳务费利息的请求，没有依据，不予支持。关于被告常付文、常龙涛、博建公司、第三人恒辉公司以房抵债的抗辩意见，原审法院认为，虽然双方之前达成了以房抵债的一致意思表示，且原告与第三人恒辉公司签订了购房协议，但因本案以房抵债的该套房屋无法办理房屋登记、且至今未交付，导致合同目的无法实现，故原告有权解除双方以房抵债的协议，被告仍然应当继续履行债务的金钱支付义务，关于以房抵债的抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：1、被告刘金华于判决生效后十日内支付原告王银坡劳务费152629元。2、被告博建公司对上述判项承担连带清偿责任。3、驳回原告王银坡的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1680元，由被告刘金华承担。本院二审查明的事实和一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人刘金华系漯河市召陵区老窝镇五龙花园5#、6#楼的项目经理和总承包，刘金华将5#、6#楼的内外粉刷工程分包给王银坡，刘金华和王银坡之间存在事实上的劳务合同关系，本院予以确认。上诉人刘金华应当按照王银坡的劳务工程量支付王银坡劳务费。关于拖欠劳务费的具体数额，王银坡虽然没有提供劳务费的结算凭证，但从博建公司、常付文、常龙涛的答辩意见，恒辉公司给王银坡出具的以房抵劳务费的《购房协议书》以及被上诉人常付文出具的证明信，能够证明拖欠劳务费的具体数额为152629元。劳动和社会保障部、建设部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定分包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”本案博建公司将承包的5#、6#的工程分包给不具备相应建筑资质的刘金华，应当对刘金华拖欠王银坡的劳务费负连带清偿责任。被上诉人博建公司、常付文、常龙涛及恒辉公司与王银坡之前虽然达成了以房抵债的协议，但由于案涉房屋无法办理房屋登记，且至今未交付，导致合同目的无法实现，王银坡有权解除双方以房抵债协议，上诉人刘金华及博建公司应当继续履行支付王银坡劳务费的义务。综上所述，刘金华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3353.0元，由上诉人刘金华负担。本判决为终审判决。审判长  王三超审判员  寇文启审判员  李 冲二〇二〇年八月二十四日书记员  吕亚楠