北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8223号上诉人（原审原告）：张蓓蕾，女，1972年9月3日出生，汉族，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：谢军华，男，1979年8月9日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人张蓓蕾因与被上诉人谢军华房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初75842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人张蓓蕾，被上诉人谢军华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张蓓蕾上诉请求：1．撤销一审判决，并改判谢军华停止侵权，终止原合同。2．判令谢军华退还定金10万元，以定金为计算基数，按照银行同期利率支付经济损失费并赔付此段延展时间的同等标准经济损失。3．一、二审诉讼费用由谢军华承担。事实与理由：1．一审判决认定谢军华仅退还张蓓蕾定金2万元无法律依据。张蓓蕾不存在违约和违法行为，该结果错误，且助长了谢军华非法侵犯张蓓蕾合法权益的行为。2．一审判决判定谢军华不承担给张蓓蕾造成的经济损失，违反公平正义原则。谢军华的陈述及证据牵强，与本案无关联，法院不应予以采信。张蓓蕾提供的相关证据已经证明2018年至2020年3月底前，张蓓蕾联系不到谢军华的事实。法院多次向谢军华投递文件未果本身亦可以证明。谢军华手机销号属于欠费被动销号，进一步证明了谢军华长期不用此号的事实。因此不能作为谢军华在销号日期前仍使用该号码接打电话的证明，只有通话记录详单才可以作为通话使用的证明。3．虽然张蓓蕾不具备在京购房资质，但是可以公司资质进行购买，且这在合同中已经明确约定。该合同是交易意向书，缺乏必要的履行要件，不经过补充就无法正常履行。没有合同履行期限且不能达成补充协议的，双方都可以随时要求终止合同。谢军华失联属于有意逾期，双方复联后，张蓓蕾要求与谢军华重新谈判的要求和条件均于法有据，并非强加，更不存在单方面恶意。4．双方就涉案房屋签订的合同并没有约定过户和交房具体时间，一审法院的判决却错误认定双方约定了此项内容。5．谢军华的录音文件充分显示了谢军华要将自己的一方意志强加给张蓓蕾，一审判决未维护张蓓蕾的权利。谢军华辩称，同意一审判决，不同意张蓓蕾的上诉意见。谢军华积极履行双方签订的房屋买卖合同，是张蓓蕾违约。谢军华一直处于可以联系到的状态，直到2018年9月30日谢军华才销号。谢军华在2018年11月17日时联系张蓓蕾，要求其在2018年12月底前履行合同，但是张蓓蕾在2018年12月时也未履行合同。谢军华在2018年11月17日已经作出了解除合同的意思表示。张蓓蕾向一审法院起诉请求：1．解除双方之间的定金合同；2．谢军华向张蓓蕾返还定金10万元并以此为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年5月1日至2020年4月30日期间的利息。事实和理由：2017年5月1日，张蓓蕾与谢军华就北京市朝阳区某小区125室（以下简称涉案房屋）达成成交意向，张蓓蕾当日向谢军华支付定金10万元。谢军华单方面要求张蓓蕾在2017年底完成过户，张蓓蕾没有答应。但在2018年张蓓蕾准备好了之后，却联系不上谢军华。为了维护张蓓蕾合法权益，故诉至法院。谢军华在一审中答辩称：不同意张蓓蕾的诉讼请求。同意继续履行合同或者解除合同、定金不退。双方于2017年5月1日签订的《北京市存量房屋买卖合同》并非交易意向，而是正式的购房合同；合同签订后，谢军华积极履约，提前偿还银行贷款并于2017年6月12日解除标的物上的抵押，之后，谢军华反复催促张蓓蕾办理网上签约，张蓓蕾却以各种理由多次拖延，还以联系不上谢军华等为借口要求降价，恶意违约。一审法院认定事实如下：涉案房屋所有权登记在谢军华名下，性质系商品房，用途为商业。2017年5月1日，张蓓蕾、谢军华就涉案房屋签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定：谢军华将该房屋卖给张蓓蕾，房屋成交价格105万元，附属设施设备及装饰装修等作价43万元，共计148万元；买受人向出卖人支付定金10万元，出卖人应当在房产过户并结清房款当天将该房屋交付给买受人，过户之前的水费、电费、物业费等均由出卖人承担。同日，张蓓蕾向谢军华支付定金10万元。谢军华已于2017年6月12日解除了该房屋所附的抵押登记。之后，合同未能继续履行。经询，张蓓蕾称其不具备在京购房资质，签订合同时就曾考虑借用公司的资质过户。谢军华对此予以认可。一审庭审中，关于合同未能继续履行的原因，双方各执一词。张蓓蕾称开始是考虑到用公司名义购房需要承担较多的税费，张蓓蕾比较犹豫，想要找个更合适的资格，双方就没有办理网签，后来张蓓蕾确定之后想要联系谢军华，却发现谢军华换号了。谢军华称其给张蓓蕾预留了两个电话号码，其中一个在2018年9月30日才注销，在此之前，谢军华多次催促张蓓蕾办理网签、继续履约，张蓓蕾均无故拖延，且涉案房屋一直在出租，张蓓蕾也可以通过租户联系到谢军华，另外，张蓓蕾在同一小区同一楼栋也有一个商铺，根本不存在联系不上谢军华的问题。就此谢军华提交了电话销户时间的证明。张蓓蕾认可其在同一楼栋拥有商铺之事。一审法院认为：依法成立的合同应受法律保护，当事人应当按照合同约定履行各自的义务，否则应当承担相应的违约责任。本案中，张蓓蕾与谢军华就涉案房屋签订的《北京市存量房屋买卖合同》约定了标的物的坐落、房屋价款、付款方式、过户及交房时间等主要条款，并不存在履行上的障碍，应当视为正式的房屋买卖合同，关于张蓓蕾所持的该合同仅为交易意向书的主张，一审法院不予采信。该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应当如约履行合同义务。张蓓蕾在自身并不具备购房资质的情况下仍与谢军华签订房屋买卖合同，且自认签订合同后因资质选择问题犹豫不决，谢军华在合同签订后及时解除了涉案房屋上的抵押登记，谢军华预留电话的销户时间也是在签订合同一年之后，且留有其他联系方式可供张蓓蕾选择，张蓓蕾虽称谢军华故意失联、恶意拖延等，但就此未提交有效证据予以作证，一审法院不予采信。综合上述因素，一审法院可以认定张蓓蕾对于合同未能继续履行负有较大过错。另一方面，谢军华明知张蓓蕾不具备购房资质仍选择继续与之交易，对可能面临的交易风险应当有所预期，自身也负有一定的责任。双方之间的房屋买卖合同并不具备继续履行的条件，关于张蓓蕾要求解除该合同的诉讼请求，一审法院应予支持。张蓓蕾在自身负有主要过错的情形下要求谢军华全额退还定金无依据，一审法院经结合双方的过错程度酌情判处应当退还的定金数额。关于张蓓蕾主张的利息损失，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条规定，判决：一、解除张蓓蕾与谢军华于2017年5月1日签订的《北京市存量房屋买卖合同》；二、谢军华于判决生效后七日内向张蓓蕾退还定金20000元；三、驳回张蓓蕾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，张蓓蕾向本院提交以下证据：1．2020年5月13日涉案房屋物业姓付的管家录音，证明张蓓蕾在2018年、2019年有多次联系该管家想查询谢军华的联系方式，谢军华在物业预留的电话打不通。2．2020年7月13日涉案房屋物业姓付的管家录音，证明第一次通话之后涉案房屋物业姓付的管家受到了威胁。本院经审查认为，上述证据与本案争议焦点没有关联性，故本院不予采信。谢军华向本院提交以下证据：1．谢军华出租商铺照片一张，证明2018年6月至8月期间谢军华在商铺上贴有联系方式并且在链家等中介公司登记了联系方式，而且张蓓蕾在涉案小区也有商铺，两个商铺距离并不远，张蓓蕾完全可以联系到谢军华。2．派出所登记信息表，证明谢军华在商铺张贴了联系方式。3．商铺解押的情况和贷款明细，证明谢军华拆借31万元对商铺进行解押。因为张蓓蕾违约，给谢军华造成了损失。本院经审查认为，上述证据不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于“新的证据”的规定，故本院不予采信。本院认为，本案中，张蓓蕾与谢军华就涉案房屋签订的《北京市存量房屋买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。合同中虽未约定过户和交房具体时间，但明确了应在房产过户并结清房款当天进行房屋交付。该合同具备了房屋买卖的主要条款，应当视为正式的房屋买卖合同。张蓓蕾主张该合同仅为交易意向书不能成立，本院不予采信。根据本案事实，张蓓蕾提交的证据不足以证明其主张的谢军华故意失联、恶意拖延等情况，一审法院综合张蓓蕾的购房资质、谢军华解除涉案房屋上抵押登记的情况，认定张蓓蕾对于合同未能继续履行负有较大过错并无不当。一审法院结合双方的过错程度酌情判处应当退还的定金数额并无不当，本院予以确认。综上所述，张蓓蕾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2108元，由张蓓蕾负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  蒋 巍二〇二〇年八月二十七日法官助理  赵 霄书 记 员  刘怡然