湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘01行终281号上诉人（原审被告）长沙市芙蓉区行政执法局，住所地湖南省长沙市芙蓉区嘉雨路469号。法定代表人汤道建，该局局长。委托代理人闵永清，该局工作人员。委托代理人王小青，湖南瀚轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）长沙东方综合贸易大市场有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区马坡岭街道张公岭村二组。法定代表人许海军，该公司董事长。委托代理人骆艳，该公司员工。委托代理人鲁金艳，北京京平律师事务所律师。上诉人长沙市芙蓉区行政执法局（以下简称芙蓉区执法局）因与被上诉人长沙东方综合贸易大市场有限公司（以下简称东方大市场）行政强制拆除一案，不服长沙铁路运输法院作出的（2019）湘8601行初516号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院查明，2018年5月31日，长沙市芙蓉区城市管理综合执法大队（以下简称为芙蓉区城管大队）对长沙市芙蓉区马坡岭街道张公岭村二组东方大市场西侧的13处建筑物进行调查。2018年7月18日，芙蓉区城管大队向原长沙市城乡规划局芙蓉区分局去函，就编号为ＳＴ2-013号建筑物申请出具规划管理专业意见。2018年7月26日，原长沙市城乡规划局芙蓉区分局向芙蓉区城管大队复函，确定编号为ＳＴ2-013号案涉建筑物未取得《建设工程规划许可证》，且无法采取改正措施消除影响。2018年7月27日，芙蓉区城管大队向东方大市场发出《行政执法意见告知书》、《听证权利告知书》，告知其享有陈述申辩和要求听证的权利。上述告知书于2018年8月1日向东方大市场送达，其拒签。2018年8月8日芙蓉区城管大队作出芙城综拆字马坡岭［2018］第09-001号《违法建设工程限期拆除决定书》，因东方大市场拒绝签收，芙蓉区城管大队于同日进行公告。2019年3月25日，芙蓉区城管大队向东方大市场送达芙综催字马坡岭（2019）第03-001号《履行行政决定催告书》，告知其逾期未履行自行拆除义务的，将依法报请长沙市芙蓉区人民政府责成有关部门实施案涉建（构）筑物强制拆除。催告期满后，东方大市场未自动履行自行拆除义务，长沙市芙蓉区人民政府根据芙蓉区城管大队提出的报告，于2019年4月25日下达《关于责成强制拆除长沙东方综合贸易大市场有限公司搭建的违法建（构）筑物的通知》，责成芙蓉区城管大队会同相关部门依法进行强制拆除。2019年5月8日，芙蓉区城管大队向东方大市场送达芙综执字马坡岭（2019）第05-001号《行政强制执行决定书》，决定于2019年5月15日会同有关部门对其在长沙市芙蓉区马坡岭街道张公岭村二组建设的十三处总建筑面积为6641平方米的违法建（构）筑物依法执行强制拆除，并告知其对该决定书不服可在60日内申请行政复议或在6个月内提起行政诉讼。2019年6月13日，芙蓉区城管大队强制拆除了东方大市场位于长沙市芙蓉区建筑物。另查明：东方大市场不服芙蓉区城管大队作出的芙综执字马坡岭（2019）第05-001号《行政强制执行决定书》，于2019年6月3日向原审法院提起行政诉讼，请求撤销该决定。原审法院于2019年7月16日作出（2019）湘8601行初126号行政判决，驳回东方大市场的诉讼请求。东方大市场不服，向长沙市中级人民法院上诉，现该案正在二审中。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《湖南省城市综合管理条例》第四十七条第四项规定，城市管理部门对未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建（构）筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建（构）筑物，应当责令当事人停止建设，并进行公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者行政诉讼，又不停止建设或者自行拆除的，在报经当地人民政府批准后依法采取强制拆除措施。该案中，芙蓉区城管大队作为城市管理部门，在作出违法建设工程限期拆除决定后，因东方大市场未自动履行限期拆除义务，长沙市芙蓉区人民政府责成其会同相关部门对案涉建筑物依法进行强制拆除，因此芙蓉区城管大队具有对案涉建筑物进行强制拆除的法定职权。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。该案中，芙蓉区城管大队于2019年5月8日对案涉建筑物作出芙综执字马坡岭（2019）第05-001号《行政强制执行决定书》并于同日送达，告知东方大市场可在收到决定书之日起60日内申请复议或者在6个月内向人民法院提起行政诉讼。在当事人可申请行政复议或提起行政诉讼的期限内，芙蓉区城管大队于2019年6月13日对案涉建筑物进行了强制拆除。芙蓉区城管大队的强制拆除行为，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，其实施的强制拆除行为程序违法。关于芙蓉区城管大队主张诉讼期间不停止行政行为执行的问题。诉讼不停止执行原则并非完全适用于行政机关作出的所有行政行为，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，只有当事人在法定期限内既不申请行政复议也不提起行政诉讼，又不自动履行拆除义务时，行政机关才可以依法强制拆除。对违法建筑物需要实施强制拆除的，应当适用《中华人民共和国行政强制法》的特别规定，有效保障当事人行使行政复议和行政诉讼等救济权利。因此，芙蓉区城管大队主张诉讼期间不停止行政行为执行的理由不成立，该院不予支持。综上，芙蓉区城管大队虽然具有对案涉建筑物进行强制拆除的法定职权，但是，其实施的强制拆除行为违反法定程序，应依法确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第二款（一）项，原审法院判决：确认被告长沙市芙蓉区城市管理综合执法大队于2019年6月13日强制拆除原告长沙东方综合贸易大市场有限公司编号为ST2-013号建筑物的行为违法。案件受理费50元，由被告长沙市芙蓉区城市管理综合执法大队负担。芙蓉区执法局不服一审判决，向本院上诉称：一、在行政强制执行决定已经法院审理终结并作出判决后，行政强制执行是行政强制执行决定的实施行为，在行政强制执行决定已经法院审理终结并作出判决后，该实施行为不具有可诉性。二、一审判决依据《行政强制法》第44条认定芙蓉区执法局行政行为程序违法，属于适用法律错误。1、《行政强制法》第44条的规定，依据最高人民法院行政强制法研究小组编著的《条文理解与适用》记载的观点：“第44条中关于当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，其复议和诉讼的对象应当是指行政机关作出的限期拆除的行政决定。只要对行政决定未提出行政复议或诉讼，且未自行履行拆除义务，到期行政机关即可作出催告通知，依法进入行政强制执行程序。如果当事人对催告通知、催告履行的公告申请行政复议、提起行政诉讼的，除非复议机关决定或人民法院裁定中止执行，行政机关可以继续实施强制执行。同样，如果行政机关作出强制执行决定，当事人对该强制执行决定不服，申请行政复议或提起行政诉讼，仍然应当不停止强制执行程序”。本案中，1、一审法院并未在上诉人提起的限期拆除决定诉讼的审理中裁定对涉案违法建设停止执行。2、《行政诉讼法》第56条规定，诉讼期间，不停止行政行为的执行，本案中并未存在法定的需要停止执行的情形。综上，请求：撤销长沙铁路运输法院作出的（2019）湘8601行初516号行政判决，并依法改判。被上诉人东方大市场辩称：2018年8月8日，芙蓉区城管大队针对东方大市场作出了限期拆除决定书，东方大市场已经提起行政诉讼，案件尚未审结。2019年5月8日，芙蓉区城管大队针对东方大市场作出了强制执行决定书，东方大市场已经提起行政诉讼，案件尚未审结。芙蓉区城管大队于2019年6月13日对涉案建筑实施了强制拆除，该拆除行为违反了《行政强制法》第44条的规定，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在一审中提交的证据均已随案移送本院。经审理，本院认为，原审法院确认的证据可以采信为本案的定案依据。本院二审中查明的事实与原审法院查明的事实相同。另查明，芙蓉区城管大队因机构改革的需要，并入芙蓉区执法局。本院认为，依据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发[2002]17号)和《湖南省人民政府关于调整长沙市相对集中行政处罚权的批复》(湘函政[2010]324号)，芙蓉区执法局具有对违反辖区内城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权，故芙蓉区执法局具有对涉案违法建筑物进行查处的法定职责。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。结合上述规定来看，行政机关拆除违法建筑的基本模式为：先由城管部门对涉案建筑作出合法性判断，认定为违法建筑后下达限期拆除决定书；再由城管部门对未起诉的行政相对人进行催告，履行完相关程序义务后，城管部门作出行政强制执行决定；最后由区、县级人民政府责成城管部门对违法建筑实施拆除。本案所争议的行政行为系芙蓉区执法局所实施的强制拆除行为，审查该拆除行为的合法性不仅要考虑拆除行为本身的拆除主体、拆除范围、拆除方式等是否合法，还要审查拆除行为的前置程序是否符合法律规定。经查，行政拆除行为是根据芙综执字马坡岭（2019）第05-001号《行政强制执行决定书》而实施，本院作出的（2019）湘01行终961号行政判决书已确认了该行政强制执行决定违法，故芙蓉区执法局所实施的强制拆除行为违法。综上所述，芙蓉区执法局的强制拆除行为因缺乏合法依据，该局所实施的强制拆除行为违法。该强制拆除行为无可撤销的内容，应予确认违法。一审判决适用法律不当，但处理结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人长沙市芙蓉区行政执法局负担。本判决为终审判决。审判长  吴雪辉审判员  董强强审判员  刘 青二〇二〇年八月十九日法官助理高思聪书记员卿艳丹法律依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清，证据不足，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。