浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终716号 上诉人（原审原告）：宁波家和兴建设有限公司。住所地：宁波市奉化区溪口镇中兴西路53号。 法定代表人：江立波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阮文良，浙江铭生律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁波美厦房地产开发有公司。住所地：宁波市奉化区大成路207－14号。 法定代表人：严成国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张尧泳，北京达成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：饶志超，北京达成（宁波）律师事务所律师。 上诉人宁波家和兴建设有限公司（以下简称家和兴公司）、宁波美厦房地产开发有限公司（以下简称美厦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁波市奉化区人民法院于2019年12月30日作出的（2018）浙0213民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日受理本案，并依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 家和兴公司上诉请求：1.依法改判一审判决第二项为美厦公司支付工程款1096.316万元，并支付以400.50万元为基数从2014年6月10日开始按银行同期贷款利率计算到款清之日止的利息，以695.8152万元为基数从2018年1月1日开始按银行同期贷款利率计算到款清之日止的利息;2.依法改判一审判决第三项为家和兴公司就工程款1096.316万元对该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。（1）一审法院认定美厦公司支付的30万元门窗款为代家和兴公司支付,没有事实和法律依据。首先，奉化市诚科金属门窗经营部出具的《收条》真实性无法确定。《收条》描述的是家和兴公司要求美厦公司代付，但没有证据印证。如为解决农民工工资问题，美厦公司为何不把款项支付到家和兴公司？其次，如果是代付肯定有家和兴公司的签字确认。再次，如果支付真的存在，因美厦公司同时还在建设办公楼，应该是办公楼工程所用。（2）一审法院认定美厦公司支付的21285元临时围墙用水泥砖款项为代家和兴公司支付，没有事实依据。双方当事人订立合同在2010年9月28日，订立合同后，家和兴公司自己施工了相应的临时设施。美厦公司此前在地块上修筑临时围墙是为保护地块及其他财产，与家和兴公司施工的临时设施是二回事。（3）一审法院对1＃楼附楼、干挂花岗岩工程款项、配电电缆和广电电缆预埋管及桥架费用、工程开工前临时水电（即干式变压器及相应管道、电缆和临时水管敷设）的安装工程由谁施工没有认定。双方的证人都某该部分安装是由家和兴公司施工。家和兴公司的证人虽以前是公司的施工人员，但早已从公司离职，其作证时与家和兴公司没有利害关系。美厦公司的现场负责人也与家和兴公司没有利害关系，其证言证实了电缆、桥架、临时水电等安装由家和兴公司施工的事实。另外，家和兴公司承包了全部的土建安装工程，如没有相反证据证明，全部的土建安装当然是由家和兴公司施工。一审法院割裂增加的工程量，要家和兴公司另案处理，增加了诉讼成本，与相关法律规定不符。（4）一审法院对1＃楼附楼由家和兴公司施工的事实没有认定系错误。涉案工程和地块属美厦公司所有，如果不是美厦公司要求的施工，那么在长达一年多的施工期间，美厦公司不要求家和兴公司停工不符合正常的逻辑。（5）一审法院对家和兴公司已作结算的合同外装饰工程款256.3万元，以工程结算中已一并考虑为由未予计入，系认定错误。2.一审法院对家和兴公司要求补充鉴定的申请未予准许，违反法律法规。一审法院委托的鉴定机构，对1＃楼附楼、干挂花岗岩、室外配电房至各单体楼的电缆桥架、广电系统及桥架等，以当事人对于由谁施工存在争议和没有相关图纸为由，认为无法鉴定。对此，虽然这些工程无法现场检查，但根据《建设工程造价鉴定规范》第5.1条、第5.4条的规定，并非鉴定机构不作鉴定的理由。工程是否系家和兴公司施工应由法院裁量，鉴定机构对可鉴定工程不作鉴定显然有违职责。家和兴公司在请专家辅助人作出说明的情况下，一审法院对补充鉴定申请不予准许违反法律规定。 美厦公司辩称：家和兴公司的上诉理由不成立。关于1#楼附楼，因不在涉案工程的建筑规划和用地红线范围内，且美厦公司也没有发包该工程，该工程和美厦公司无关。关于合同外装饰工程款256.3万元的认定，和本案没有关联性。关于家和兴公司申请补充鉴定，一审法院不同意的理由成立，相关鉴定内容和本案无关，也不是家和兴公司施工，不应该在本案中予以处理。 美厦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回家和兴公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。（1）一审法院认定开工时间为2010年12月19日系错误。建设工程开工时间应该有具体的开工通知，涉案工程的开工通知书在家和兴公司，其应该承担举证责任，否则应承担不利后果。《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充合同》均载明开工时间为2010年10月10日，如没有其他证据证明则应以该日期为实际开工之日。（2）根据《建设工程施工合同》及家和兴公司出具的结算承诺书，家和兴公司应按约定在10个月内完成施工，加上美厦公司同意延迟三个月，也应在2011年11月竣工，但实际未竣工。美厦公司没有任何违约，一审法院却采用司法鉴定意见的第一种方案，有利于家和兴公司，不符合法律规定，应当采用司法鉴定意见的第二种方案。（3）根据《浙江省建筑工程预算定额》和《浙江省建设工程施工取费定额（2003）版》之规定，直接工程费为人工费、材料费、施工机械费三项，一审法院认定的直接费中包含了直接措施费系错误。（4）一审法院认定美厦公司支付工程款3660万元系错误。美厦公司合计支付工程直接费（进度款）为4960万元。首先，一审中家和兴公司提供了一张转账支付存根联，出票时间为2011年4月12日，收款单位为美厦公司，用途为工程款，金额为950万元，但美厦公司没有收到过这笔款项。为此，美厦公司申请一审法院调查，经调查该笔款实际是江亚萍向家和兴公司的借款。江亚萍与家和兴公司签订了《借款协议》，具体见一审法院调取的《转账支票》、《借款协议》。这笔款应属于美厦公司支付的工程款。其次，根据案外人蒋寅年于2019年12月26日出具的溪口“丰泽谷都项目、制作、安装花岗岩工程的情况说明”，其中1#、59#、60#楼、门卫及附属工程花岗岩由家和兴公司发包给蒋寅年。家和兴公司是涉案工程的总承包人,美厦公司将工程款支付给家和兴公司,家和兴公司再支付给蒋寅年，这笔350万元款项应属于美厦公司支付给家和兴公司的工程款。第三，任茂君系家和兴公司的在涉案项目的全权委托代理人（土建承包人）、夏宇阳系家和兴公司的安装负责人（水、电承包人），美厦公司与该二人没有其他经济往来，故该二人以借款形式向美厦公司领取的借款120万元应视为美厦公司支付的工程款。第四，家和兴公司承包了涉案工程，美厦公司代付检测费合计190050元、门卫工资96000元、陶瓷材料费970000元、水电管线材料款40823元，这些费用应视作美厦公司支付的工程款。第五，一审法院认定的美厦公司支付的水电费少了43995.40元。2.一审法院认定美厦公司应支付家和兴公司工程款7869785元属事实不清。根据合同约定，工程款支付条件为工程竣工验收合格，且家和兴公司提交相关结算资料报美厦公司同意。涉案工程未竣工验收，未竣工验收的责任在于家和兴公司。3.一审法院认定美厦公司返回保修金、支付利息也属错误。4.一审法院认定家和兴公司对涉案工程享有优先受偿权显属错误。（1）美厦公司已超额支付工程款；（2）根据合同约定，家和兴公司施工的一期工程应在2011年11月前竣工验收，但目前未竣工验收的原因在家和兴公司；（3）根据法律规定，建设工程优先受偿权应在六个月内行使。5.美厦公司没有任何违约之处，是家和兴公司存在违约。一审法院未提供可以解除合同的法律依据，只是笼统地按《合同法》第九十四条第五款的规定判令解除合同，显属错误。 家和兴公司辩称：1.关于开工时间，美厦公司提供的监理合同及备案只是准备开工时间，而不是实际开工时间，一审时家和兴公司提供了开工报告复印件，与工程延误报告中的开工时间相印证，故一审法院认定的开工时间正确。2.一审法院采用鉴定意见的方案一符合实际。3.一审法院认定美厦公司支付家和兴公司工程款3660万元，实际上已多计算了税费50万元和赔偿前期拆迁的100万元。美厦公司主张的950万元款项，已转回给了美厦公司。4.关于蒋寅年的350万元款项，与家和兴公司无关，家和兴公司仅是转付。家和兴公司在一审中提交的证据10、11充分证明了350万元款项为花岗岩干挂工程款的事实。5.陶瓷材料费970000元、水电管线材料款40823元与本案无关。如果是家和兴公司要求美厦公司支付，应当有家和兴公司的签字或申请的依据。6.涉案工程由于美厦公司私自改变设计，花岗岩干挂工程及电梯安装一直未完成施工。美厦公司在2014年开始官司缠身，家和兴公司多次催告美厦工程尽快安排后续事项，但美厦公司一直未予答复。美厦公司用事实行动表明了不履行合同义务，家和兴公司在2017年9月提交了结算书，要求结算工程并解除合同，美厦公司不予理睬，故家和兴公司起诉要求解除合同。另外，一审法院认定的应支付的工程进度款错误。因一审法院对于家和兴公司申请的补充鉴定未予准许，且一审法院对于合同外装修工程款2563000元未计算在内。7.由于美厦公司原因，家和兴公司请求解除合同，合同解除后保修金已无必要预留。8.美厦公司欠付的工程款，一审法院判决要求从起诉之日计算利息，符合法律规定。9.家和兴公司提交结算时间是2017年9月，起诉时间为2018年1月29日，未超过半年，根据法律规定，家和兴公司享有建设工程优先受偿权。10.美厦公司分包的花岗岩干挂、电梯、绿化、有限电视等工程没有完工，导致工程无法竣工验收，家和兴公司多次发函催告美厦公司要求落实验收工作，加之美厦公司进度款也没有足额支付，一审法院判决合同解除符合事实和法律规定。 家和兴公司向一审法院起诉请求：1.判令原、被告解除建设工程施工合同；2.判令被告支付工程款3203.4631万元；3.判令被告支付以2397.6436万元为基数，从2014年6月10日开始按银行同期贷款利率计算至款清止的利息（暂算至2018年1月23日为508.7274万元）；4.判令被告支付以805.8195万元为基数，从2018年1月1日开始按银行同期贷款利率计算至款清止的利息；5.判令原告对上述工程款就工程拍卖或折价有优先受偿权；6.本案诉讼费由被告承担。一审审理中，原告变更第2、3、4项诉讼请求为：2.判令被告支付工程款1524.9510万元；3.判令被告以816.3921万元为基数，从2014年6月10日开始按银行同期贷款利率计算至款清日止的利息（暂计算至2018年1月23日为154.77万元）；4.判令被告以708.5689万元为基数，从2018年1月1日开始按银行同期贷款利率计算至款清日止的利息。 一审法院认定事实：2010年8月4日，被告美厦公司取得原奉化市规划局颁发的《建设工程规划许可证》，记载了案涉工程名称、位置及规模，其中一期面积为25262.77平方米、二期为22559.41平方米。 2010年8月12日，被告美厦公司取得原奉化市规划局颁发的《建设用地规划许可证》，记载了案涉工程名称、面积等情况。 2010年9月28日，奉化市建安建设工程有限公司（以下简称建安公司）与被告美厦公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由建安公司承建位于奉化区××镇××路××段的“奉化市溪口魏家庄5号地块（丰泽谷都）住宅小区”工程的土建、安装，发包人为被告美厦公司，承包范围为包工包料，建筑面积为47822.18平方米，开工日期2010年10月10日，合同总工期548天（以开工报告为准），合同价款暂定报价5394万元（具体按实际工程量增减结算单为准）；并指定发包人派驻的工程师为陈国能，职务为发包人驻工地代表人，职权为工程变更的技术联系单，技术措施和顺延工期的审批有效；项目经理汪方其，土建项目负责人任茂均、安装负责人为夏宇阳；合同价款调整方法：本工程根据施工图及变更联系单，按实计算工程量，定额根据《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）、《浙江省建筑工程节能定额（2003版）补充定额》及费用定额的相关政府文件，费率按三类中间值计取，该项目钢材按宁波市造价信息价（奉化栏）从开工到结构完成的平均值结算，水泥等材料从开工至竣工前按80%工期的平均值结算，无信息价材料由双方实际市场价看待定价双方签证为准，定价材料不下浮，结算按单体别墅下浮3%，其余全部建筑下浮10%结算，其他按承诺书（2010年8月9日）约定结算；工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（以均为下浮后）：第一次付款按工程量完成到二层结构梁板，付工程量直接费的90%（按实际工程量计算），第二次付款按工程量完成到三层结构梁板，付工程量直接费的90%（按实际工程量计算），第三次主体结构全部完成，付工程量直接费的的90%（按实际工程量计算），第四次外装饰底糙刮好后，按实际建设的总工程量直接费的90%（应扣除原三次预付款金额），最后一次竣工验收合格后，按实际发生的工程量预算总额支付85%工程款（应扣除预付金额），其余款项经承包方编制决算后，并经甲方审核同意，审核时间为叁个月；并约定了竣工验收及结算、违约责任：发包方不能按时支付工程款，承担支付银行同期贷款利息（上限）给承包方，发包方收到竣工结算报告及资料后90天内无正当理由不支付工程结算价款，从第91天起按承包人同期向银行贷款利息（上限）支付工程价款的利息；对工程分包又约定：门窗、外墙装饰等，分包单位必须经发包方同意。 同日，双方又签订了一份《奉化市溪口魏家庄5号地块（丰泽谷都）住宅小区土建工程补充合同》，约定了工程进度：第一期施工期10个月，第二期等于第一期动工后延迟约四个月开工（具体以发包方开工通知单时间为准），该项目总工期从第一期开工起至总工程竣工日为15个月完成，但工程量增减和建设单位等原因造成的延误工期因素，工期相应顺延；同时再次确认了结算依据及结算方式（与《建设工程施工合同》约定的一致）。 2010年12月18日，原、被告与监理单位奉化凯远工程咨询有限公司三方确定涉案工程开工日期为2010年12月19日，并载明建筑面积、建筑造价、建设地点等。 2011年2月11日，原告提交1份“工程延误报告”给被告与监理单位奉化凯远工程咨询工程有限公司，记载涉案工程因坟墓未迁移，1－5号、17－21号楼施工图未出蓝图原因，按合同工期顺延等。 2011年8月5日，建安公司与被告美厦公司、监理单位通知原奉化市建设工程质量安全监督站进行“安全中间验收”。 2011年7月、10月、2012年7月，原奉化市诚信建设检测有限公司分别完成了对涉案工程的共计22幢楼的“混凝土据抗压强度回弹法检测”等检测项目。 2014年8月16日，双方又签订了一份《建设工程施工补充合同》，约定一期内附属工程、围墙、挡土墙、雨污水阴井等约定由建安公司包工包料施工，工程款支付方法按（原合同）比例支付及结算。 施工过程中，原告出具一份“工程延误报告”，记载涉案工程自2010年12月19日开工以来，至今未竣工验收。期间因爆破山体、迁移坟墓等原因，影响工期；主体2013年10月13日验收通过，2013年12月6日未收到工程款等。 2017年8月27日，建安公司出具一份停工报告，三方单位均有盖章，记载停工日期为2017年8月27日，原因说明工程款未按实际施工进度及时支付。 2017年9月，原告将涉案工程项目结算书、工程联系单、水电安装结算书，交给被告，由被告美厦公司的陈国能签收。被告收到上述结算书后，未作相应答复。 经司法鉴定，原告建设的工程造价为45015450元。 期间，原告开具给被告工程款发票，票面工程款金额合计4860万元，被告陈述已支付给原告工程款4960万元。 另外，被告为涉案工程已支付给案外人原奉化市诚科金属门窗经营部铝合金窗制作安装款30万元、滕志永等人的临时围墙费用25315元，合计支付款项为325315元。 另经查明，建安公司于2017年6月8日变更为家和兴公司。 又经查明，涉案工程至今未完成竣工验收。 一审法院认为：建安公司与美厦公司签订的《建设工程施工合同》、《奉化市溪口魏家庄5号地块（丰泽谷都）住宅小区土建工程补充合同》、《建设工程施工补充合同》，均系双方当事人真实意思表示，应认定合法有效，原、被告应按约履行自己的义务。 本案的争议焦点如下：一、涉案工程的直接费如何确定？二、本案工程款如何确定？三、建设工程施工合同是否可以解除？四、利息损失如何确定？五、工程款有无优先受偿权？ 关于争议焦点一的直接费，原告认为直接费包括人工费、材料费、机械费及措施费，原告计算涉案直接费为48070912元费，按百分之九十支付进度款计算，被告应支付的进度款为43263820.8元；被告认为，原告陈述的直接费是自编出来的金额，被告不认可，被告认为按《浙江省建设工程施工定额（2003版）》规定，直接费指人工费、材料费、施工机械费三项内容，根据司法鉴定意见书的鉴定结论意见书，按方案一计算的直接费为29818164元，按方案二计算的直接费为29129977元。根据双方签订合同时的《建设部、财政部关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》（建标[2003]206号）和《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）之规定，直接费由直接工程费和措施费组成，故对本案工程的直接费，也应由直接工程费和措施费组成，即由司法鉴定意见书中鉴定的直接工程费和施工技术措施费及施工组织措施费组成，也包括司法鉴定意见书中的“机械费调整”、“人工费价差”两部分费用，再根据双方在《建设工程施工合同》约定的“下浮”条件，按司法鉴定意见书中的方案一认定的工程造价，计算案涉工程的直接费为：土建工程直接费为35939188元，安装工程直接费为1710015元，二项直接费合计为37649203元。 关于本案焦点二工程款的问题，被告辩称已支付工程款4960万元，原告认可收到工程款3510万元，原告的计算过程：4960万元－1000万元（开票税金50万元及退回款项950万元）－350万元（花岗岩款）－100万元（承兑汇票收据）＝3510万元。从原、被告在一审庭审中的陈述及本院调取的银行流水帐来分析，原告已将950万元退回给了被告，该款应该在被告陈述的4960万元工程款中扣除，另外，原告陈述尚应扣除开票税金50万元，原告的陈述与法无据，故对该50万元“开票税金”，应认定为被告支付的工程款款项；对350万元花岗岩款，司法鉴定意见书中未对该工程造价进行鉴定，故对该笔有争议的款项，不计算在本案工程款中，原、被告或案外人如有争议的，可另行主张解决；关于付款凭证记载的承兑汇票100万元，原告主张承兑汇票100万元没有收到，从被告提供的证据来分析，该承兑汇票由原告单位任茂均经手签名领取（付款凭证上记载收到工程款420万元，其中支票320万元、承兑100万元，合计420万元），而以往领取转账支票的经手人基本上为原告单位的任茂均，故任茂均收取的承兑汇票系代表原告收取，有理由认为该承兑汇票100万元已支付给原告，故对原告不认可承兑汇票100万元，不予采纳，该承兑汇票100万元，应计入到涉案已付工程款中，综上，认定被告已支付的本案工程款为4960万元－950万元－350万元＝3660万元。故对工程款的余款问题，根据司法鉴定意见书认定的工程造价为45015450元，减去被告已支付的工程款3660万元，再减去被告支付的涉案工程的代付费用325315元和工地发生的水电费220350元，即45015450元－36600000元-325315元-220350元＝7869785元，是被告应付给原告的工程款金额。 关于本案焦点三的《建设工程施工合同》能否解除的问题，原告认为已经给被告多次竣工验收报告，被告一直不去验收，工地上部分电缆被偷等，原告损失越来越大，另外，被告被银行起诉，被告没有资金推进工程。被告认为已足额支付了工程进度款，同时原告没有在约定的工期内完工，故不同意解除合同。根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、《奉化市溪口魏家庄5号地块（丰泽谷都）住宅小区土建工程补充合同》约定工程款（进度款）（均为下浮后）支付：第四次外装饰底糙刮好后，按实际建设的总工程量直接费的90%（应扣除原三次预付款金额）。从核算的直接费为37649203元基础上计算90%的工程进度款，被告到第四次应支付的工程进度款为37649203元×90%=33884283元，被告实际已支付3660万元，应认定为被告已足额支付了涉案工程进度款。但涉案工程自双方于2017年8月27日盖章确认停工以来，至今已逾二年，同时，被告在2017年9月收到原告提交的涉案工程结算书后，也未与原告进行工程结算付款，从实际情况分析，案涉工程的复工推进日期无法确定，故对原告提出解除施工合同的请求，予以支持，鉴于原、被告双方因涉案工程又签订了《奉化市溪口魏家庄5号地块（丰泽谷都）住宅小区土建工程补充合同》和《建设工程施工补充合同》，上述二份合同与《建设工程施工合同》有关联性，故亦一并对上述两份合同予以解除，对被告不同意解除《建设工程施工合同》的辩称意见，不予采纳。关于合同解除的时间，以被告收到原告起诉状日期即2018年5月16日为解除合同的日期。 另外，对于保修金的问题，因案涉工程至今尚未竣工验收，而再次复工无法确定，且原告提出了解除合同的申请，为减少当事人诉累，对涉案工程的保修金不再扣留，被告尚欠的案涉工程款应全部支付给原告。 关于本案焦点四的原告诉请的利息损失问题，被告认为双方没有约定利息损失，且被告已按建设工程施工合同、补充合同及原告承诺书约定，足额支付了工程进度款，被告不存在违约，故不存在支付利息损失。涉案工程自2017年8月正式停工，被告在2017年9月收到原告提交的项目结算书后，被告一直未在约定的时间内对涉案工程量进行核算也未作相应答复，现原告要求解除合同并要求被告支付相应工程款的诉请，亦在上面分析后予以支持，考虑到涉案工程至今尚未竣工验收，故对原告诉请的利息损失的起算日，以原告起诉日即2018年1月29日为起算日，即被告需支付以7869785元为基数自2018年1月29日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日的利息损失，及支付自2019年8月20日起以7869785元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到款清止的利息损失。 关于本案焦点五的原告对涉案工程价款是否享有优先受偿权的问题。原、被告于2017年8月底确认停工后，被告也在2017年9月收到原告提交的工程项目结算书后，被告一直未按约完成审核并作出相应答复，至今已逾二年多，现原告提出解除合同的同时要求就已完成的工程价款享有对该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，原告的诉请未违反法律规定，应予以支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第五款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告宁波家和兴建设有限公司与被告宁波美厦房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》、《奉化市溪口魏家庄5号地块（丰泽谷都）住宅小区土建工程补充合同》、《建设工程施工补充合同》于2018年5月16日解除；二、被告宁波美厦房地产开发有限公司应于判决生效后十五日内支付给原告宁波家和兴建设有限公司工程款7869785元，并支付至款清日的相应利息（利息以工程款7869785元为基数、自2018年1月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起到实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、原告宁波家和兴建设有限公司就工程款7869785元对该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回原告宁波家和兴建设有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费诉讼费122584元、鉴定费用364727元、保全费5000元，合计492311元，由原告承担宁波家和兴建设有限公司185683元，被告宁波美厦房地产开发有限公司承担306628元。 二审中，美厦公司提供如下证据：1.建设工程委托监理合同及工程建设监理项目登记表各一份，拟证明涉案工程的开工时间为2010年10月10日、一审法院认定开工在2010年12月19日系错误的事实。2.案外人蒋寅年出具的《溪口“丰泽谷都”项目制作安装花岗岩工程情况说明》、司法鉴定书中的《结算书》及1#、59#、60#楼蒋寅年已做工程的照片，拟证明1#、59#、60#楼的花岗岩干挂工程是家和兴公司分包给蒋寅年制作、安装，该工程款应当计算为美厦公司支付家和兴公司的工程款，一审法院对此认定错误的事实。3.《收条》、《宁波美厦房地产开发有限公司“丰泽谷都”项目桩基制作安装工程款项支付清单》、《中国农业银行个人通存业务回单》二份、《浙江省农村信用社（合作银行）客户回单联》一份、《奉化市东方建材物资有限公司销售清单》二份，拟证明涉案工程的桩基工程由家和兴公司分包给案外人陆剑峰施工的事实，以及陆剑峰在施工过程中向美厦公司法定代表人严成国领取了71万多元工程款的事实。另外，《收条》显示的开工时间是在2010年10月初，和美厦公司主张的开工时间在2010年10月10日相印证。4.《宁波美厦房地产开发有限公司“丰泽谷都”项目花岗岩制作安装工程款项支付情况说明》、《中国农业银行个人通存业务回单》六份、《中国农业银行交易回单》一份，拟证明“丰泽谷都”1#、59#、60#楼花岗岩干挂工程是家和兴公司总包后分包给蒋寅年制作、安装的事实，以及350万元工程款应当计算为美厦公司支付给家和兴公司工程款的事实。另外，该部分工程与外墙花岗岩干挂工程是不同的两个工程，外墙花岗岩干挂工程已由美厦公司支付570万元给蒋寅年，但一审法院对此未予查明。 家和兴公司经质证认为：对证据1，无法达到证明目的。监理合同和登记表上记载的开工日期2010年10月只是一个计划时间，需要先备案。对证据2，真实性、合法性、关联性均有异议。家和兴公司一审提交的证据10有（2018）浙0213民初1640号案件的起诉状和裁定书，可以证明蒋寅年和美厦公司发生了施工合同关系、350万元属于花岗岩干挂工程款的事实。家和兴公司没有干挂的施工资质，鉴定意见中的花岗岩贴脚线、栏杆等少量工程属于家和兴公司的承包范围，但工程量仅100万元左右，且家和兴公司提供的预结算中并没有把花岗岩干挂工程计算在内。对证据3，不是二审新证据，对真实性、合法性、关联性均有异议。《收条》为美厦公司制作的假证据，销售清单也非正规发票，且与家和兴公司无关。如果是代付款项应有家和兴公司提出或认可的依据。美厦公司在2012年8月前建成办公大楼，不能排除相关工程款、材料为办公楼工程。对证据4，不是二审新证据，对真实性、合法性、关联性均有异议。 本院经审查认为：对证据1，家和兴公司的异议成立，本院不予认定。对证据2，蒋寅年出具的情况说明实为证人证言，证人未出庭其书面证言难以被认定，结算书和照片难以证明待证事实，本院不予认定。对证据3，与本案缺乏关联性，本院不予认定。对证据4，难以证明待证事实，本院不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为:关于家和兴公司的上诉。一审中，美厦公司提供了由奉化市诚科金属门窗经营部于2013年2月7日出具的《收条》和美厦公司于同日开具给该经营部的转账支票存根各一份，以证明美厦公司代家和兴公司代付“丰泽谷都”项目1#、59#、60#楼铝合金门窗制作安装款30万元的事实。其中的《收条》载明：“今收到奉化市建安建设工程有限公司预付魏家庄5号地块‘丰泽谷都’项目59号楼、60号楼、1号大门工程中铝合金窗制作安装款30万元（叁拾万元），工程安装完毕后，此款当时奉化市建安建设工程有限公司资金困难，无法支付，为解决民工工资问题，要求宁波美厦房地产开发有限公司代付工程款……”；支票存根载明“门窗款”；故该两份证据可以相互印证。家和兴公司未能举证证明其自己支付了该部分工程款或该部分工程并非由奉化市诚科金属门窗经营部完成施工的事实，故一审法院对上述证据及美厦公司主张的事实予以认定并无不当。上述证据系原件，家和兴公司认为《收条》的真实性无法确定的理由不足，本院难以采信。家和兴公司主张上述费用系发生在美厦公司的办公楼工程，但依据不足，本院难以采信。 一审中，美厦公司提供了其为付款人、开具日期为2010年12月25日的《浙江省宁波市国家税务局通用手工发票》四份、签发日期为2010年12月8日的《宁波美厦房地产开发有限公司开发项目作业完工单》一份，证明美厦公司代家和兴公司代付“丰泽谷都”项目临时围墙（东、南角）水泥砖款21285元的事实。其中的完工单载明“作业内容摘要：临时围墙，中兴路北侧与公园路西侧”，与“丰泽谷都”项目所在地一致；四份发票载明项目内容为“水泥实心砖”和“水泥多孔砖”，该材料可以用于围墙砌筑,开具时间与家和兴公司进场施工涉案工程的时间相符；故一审法院认定上述款项系家和兴公司施工所需的临时围墙费用亦无不当。家和兴公司主张该费用系美厦公司此前在地块上修筑临时围墙以保护其地块及财产的依据不足，本院难以采信。 关于1#楼附属用房工程款。一审中，家和兴公司提供了附属用房图纸、绘图输入工程量汇总表、附属用房编制说明各一份，证明附属用房价格可以计算的事实。但双方在合同中并未涉及该部分工程，美厦公司否认将该部分工程发包给家和兴公司，家和兴公司也没有证据证明该部分工程系美厦公司要求其施工的事实，且鉴定机构认为无法对该部分工程造价作出鉴定，故家和兴公司向美厦公司主张该部分工程款的依据不足。 关于合同外的装饰工程款。一审中，家和兴公司提供《项目作业完工单》一份，证明合同之外其承建的装饰工程经审核为2563000元、该款在预决算中没有计入的事实。但因该部分工程系在合同之外，美厦公司主张工程尚未完工，家和兴公司也未举证证明工程完工并结算完毕以及双方就工程款支付达成一致的事实，故仅凭这份《项目作业完工单》难以认定家和兴公司的主张，一审法院认为家和兴公司可以另行主张并无不当。 关于1#楼附楼造价、室外配电房至各单体楼的电缆桥架造价、广电系统及桥架的造价，因当事人未提供施工图纸等资料且无法确定由谁施工，鉴定机构未予鉴定。故一审法院认为当事人可以另行主张并无不当。家和兴公司申请一审法院补充鉴定，一审法院未予准许也无不当。 关于美厦公司的上诉。双方当事人于2017年8月27日确认涉案工程停工，至今近三年。从实际情况看，涉案工程的恢复施工日期难以确定，故一审法院支持家和兴公司解除合同的诉讼请求并无不当。 关于涉案工程的开工日期。虽然双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定开工日期为2010年10月10日，但家和兴公司提供的证据《工程延误报告》中，记载“自2010年12月19日开工以来......”。该报告有双方当事人和监理单位宁波凯弘工程咨询有限公司盖章确认；虽然监理单位和美厦公司派驻的工程师陈国能登报申明该报告“无效并作废”，但仅凭申明并不能推翻该报告的真实性；故应认定当事人对合同约定的开工日期作了变更。由此，一审法院认定涉案工程开工日期在2010年12月19日并无不当。 关于鉴定意见中方案的选取。鉴定意见对于工程造价有两种方案，对应的工程造价分别为44256430元和42370201元。一审法院根据双方当事人签订的《土建工程补充合同》、《附属工程补充合同》、延误报告、联系单等证据，认为方案一更符合工程施工的实际情况，进而采纳鉴定意见中的第一种方案、认定工程造价为44256430元，并无不当。 关于直接工程费的认定。根据双方当事人在签订合同时的《建设部、财政部关于印发的通知》[建标（2003）206号]和《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）之规定，直接费由直接工程费和措施费组成，故一审法院认定的直接费包含了直接措施费于法有据。 关于美厦公司支付的工程款。一审中，美厦公司提供了《支付工程款清单》和对应的《转账支票存根》，以证明其在2010年12月24日至2013年12月6日期间共支付工程款4960万元的事实。其中2011年4月11日支付的950万元，根据一审法院对银行的调查，2011年4月12日家和兴公司通过其员工江亚萍的账户，向美厦公司的法定代表人严成国转账了950万元，故一审法院认定美厦公司支付的该笔950万元已退回给美厦公司并无不当。关于350万元的1#、59#、60#楼、门卫及附属工程花岗岩干挂工程款，案外人蒋寅年出具的情况说明实属证人证言，证人未出庭作证其书面证言难以被采信。并且，双方当事人对于花岗岩干挂工程的发包主体存在争议，鉴定意见也未体现花岗岩干挂工程款，故一审法院认定该笔350万元工程款由当事人另行主张并无不当。关于任茂君和夏宇阳以借款形式向美厦公司领取的120万元款项，虽然美厦公司称该两人系家和兴公司在涉案项目的土建承包人和水电安装承包人，但没有证据证明家和兴公司对该两人借款视作工程款的认可，故该120万元借款难以视为美厦公司支付的工程款。关于“丰泽谷都”1#楼工程基础检测桩强度检测费10050元和实体检测费（取芯4组）189000元，因双方对此费用的承担并无约定，故美厦公司认为该两笔费用应视为其支付的工程款的依据不足。关于“丰泽谷都”门卫人员工资96000元，因该人员系美厦公司所招，故美厦公司向其支付的工资难以认定为向家和兴公司所支付的工程款。关于陶瓷材料费970000元和水电管线材料款40823元，美厦公司提供的证据难以证明系涉案工程所用，故该两笔款项难以视为美厦公司支付的工程款。一审法院根据美厦公司提供的水电费清单、发票，认定“丰泽谷都”项目施工用合理水费11947元、电费220001元，合计231948元并无不当。美厦公司认为一审法院少认定水电费43995.40元的理由不足。 关于美厦公司应支付家和兴公司的工程款金额。双方的合同因恢复施工的时间无法确定而解除，合同解除后美厦公司应当支付家和兴公司已经完成施工的部分工程款。一审法院根据鉴定意见的工程造价45015450元，减去美厦公司已经支付的3660万元，再减去美厦公司代付费用325315元和工地水电费220350元，认定家和兴公司的工程款余额7869785元并无不当。一审法院认定美厦公司应在本案一审起诉之日起，向家和兴公司支付按应付工程款，分别以银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，也无不当。因双方在工程停工后一直未能就工程款结算达成一致，家和兴公司由此向一审法院起诉，故一审法院支持家和兴公司主张的工程款优先受偿并无不当。美厦公司认为家和兴公司该项主张超过了法定的六个月期限，因双方对于工程结算存在争议，故该主张难以成立。 关于工程保修金。因工程尚未竣工验收合格，约定的工程质量保修期限尚未届满，故美厦公司主张质量保修金不应返还的理由成立，本院予以支持。根据双方合同约定，质量保修金为工程总价的3%，家和兴公司已经完成的工程量造价45015450元，对应的质量保修金为1350463.5元。家和兴公司的工程款余额7869785元在扣除质量保修金1350463.5后，美厦公司应当支付给家和兴公司的工程款为6519321.5元。 综上所述，家和兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回，美厦公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但部分实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁波市奉化区人民法院（2018）浙0213民初607号民事判决第一、四项，即：确认宁波家和兴建设有限公司与宁波美厦房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》、《奉化市溪口魏家庄5号地块（丰泽谷都）住宅小区土建工程补充合同》、《建设工程施工补充合同》于2018年5月16日解除；驳回宁波家和兴建设有限公司的其他诉讼请求； 二、变更宁波市奉化区人民法院（2018）浙0213民初607号民事判决第二项为：宁波美厦房地产开发有限公司应于判决生效后十五日内支付给宁波家和兴建设有限公司工程款6519321.5元，并支付至款清日的相应利息（利息以工程款6519321.5元为基数、自2018年1月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起到实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、变更宁波市奉化区人民法院（2018）浙0213民初607号民事判决第三项为：宁波家和兴建设有限公司就工程款6519321.5元对该工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费122584元、鉴定费用364727元、保全费5000元，合计492311元，由宁波家和兴建设有限公司负担202637元，宁波美厦房地产开发有限公司负担289674元。 二审案件受理费154468元，由宁波家和兴建设有限公司负担104533元，宁波美厦房地产开发有限公司负担49935元。 本判决为终审判决。 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年八月二十八日 书记员  桂红艳