山东省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁刑终296号 原公诉机关山东省淄博市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘成，男，1972年3月16日出生，汉族,小学文化，山东省邹城市昊伟经贸有限公司实际控制人，户籍所在地邹城市，住邹城市。因涉嫌犯合同诈骗罪、骗取贷款罪、虚开增值税专用发票罪于2016年1月14日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 辩护人王晶、吴祯，山东吕梁律师事务所律师。 山东省淄博市中级人民法院审理淄博市人民检察院指控原审被告人刘成犯合同诈骗罪、骗取贷款罪一案，于2017年8月24日作出（2016）鲁03刑初38号刑事判决。原审被告人刘成不服，提出上诉。本院于2018年6月13日作出（2017）鲁刑终367号刑事裁定，撤销山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03刑初38号刑事判决，发回山东省淄博市中级人民法院重新审判。发回重审期间，淄博市人民检察院追加指控刘成犯虚开增值税专用发票罪。淄博市中级人民法院于2019年6月20日作出（2018）鲁03刑初20号刑事判决。宣判后，原审被告人刘成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员吴娜、宫春妮出庭履行职务。上诉人刘成及辩护人王晶、吴祯到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： （一）合同诈骗犯罪的事实 2015年1月26日，经被告人刘成牵线，张民冒充枣庄市亚森实业有限公司(以下简称亚森公司)副总经理，伙同该公司法定代表人殷超与淄博淄矿煤炭运销有限公司(以下简称淄矿公司)联系煤炭购销业务，淄矿公司经过考察，与亚森公司签订煤炭购销合同，约定由淄矿公司出资3900万元从鲍店煤矿购买10万吨煤炭，亚森公司在三个月内加价购回，并向淄矿公司支付合同保证金400万元。 张民作为借款人，刘成作为担保人向燕宪东借承兑汇票400万元向淄矿公司支付了合同保证金。合同签订后，同年1月28日，淄矿公司交付给鲍店煤矿3900万元购煤款。 期间，2015年1月初，刘成、张民公司的张洪杰与亚森公司副总张旭，在刘成、殷超的指使下，比照鲍店煤矿的《煤炭发运通知单》制作虚假单证。张洪杰和张旭到邹城老一中学校对面的一家打印店制作了《煤炭发运通知单》的电子版，并打印出十几张假的《煤炭发运通知单》，后张旭通过街头小广告找人私刻“鲍店煤矿地销煤发运专用章”、“煤质运销部鲍店销售科煤炭准运专用章”、“兖州煤业股份有限公司财务专用章（2-3）”三枚公章和“尹耀”、“郭燕”二枚私人印章盖在假的《煤炭发运通知单》上，并模仿签上了“李淑涛”、“高风波”两个人的名字。后将制作好的假的《煤炭发运通知单》交给了张民。 2015年1月29日，代表淄矿公司的潘秀明、张磊与殷超、张民一同到鲍店煤矿签订地销煤买卖订单、办理煤炭发运通知单等下煤手续。期间，殷超、张民和李永传通过调包的方式将假的《煤炭发运通知单》交给了淄矿公司的张磊。 2015年1月29日，张民与张传信签订煤炭运输协议，利用真的《煤炭发运通知单》，共从鲍店煤矿提取煤炭61698.06吨，分别销售给王振中、王龙、燕宪东、岳崇洲等人，变卖得款24062243元，用于抵顶此前殷超向燕宪东的借款或转账至刘成单位及个人账户等。 2015年2月27日，鲍店煤矿向淄矿公司电话询问开票资料时，淄矿公司才发现亚森公司在淄矿公司不知情的情况下提走煤炭61698.06吨，鲍店煤矿随后将剩余煤炭予以暂扣，淄矿公司实际被骗20062243元。 2015年4月24日，淄矿公司向公安机关报案，公安机关立案侦查后，先后将张民、李永传、张洪杰、张旭、殷超、刘成抓获归案。 案发后，公安机关扣押涉案煤炭5399.75吨，从岳崇洲处追缴煤款20万元（均已发还淄矿公司）；从汤鲁成处追缴赃款25万元（已发还淄矿公司20万元）。 （二）骗取贷款犯罪的事实 2012年至2013年期间，被告人刘成伪造“兖州煤业股份有限公司煤炭合同章（三）”，制作虚假《应收账款确认书》等相关贷款手续，从中国工商银行邹城支行骗取贷款3950万元。 案发前，该贷款已全部还清。 （三）虚开增值税专用发票犯罪的事实 2015年2月至3月期间，被告人刘成作为山东国基泰煤业有限公司实际控制人，为抵扣国家税款，在没有真实货物交易的情况下，采用签订虚假《煤炭购销合同》、虚假资金走账的手段，通过祁钢（另案处理）、张磊（另案处理）接受淄矿公司向山东国基泰煤业有限公司虚开的增值税专用发票4份，价税合计26744857.38元，税额合计3886004.91元，以上发票均已抵扣。 原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、鉴定意见及被告人供述等。 原审法院认为，被告人刘成以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取淄矿公司财物20062243元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人刘成以欺骗手段取得银行贷款，情节严重，其行为已构成骗取贷款罪；被告人刘成虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控的罪名和犯罪事实成立。被告人刘成一人犯数罪，应当数罪并罚；被告人刘成到案后，如实供述骗取贷款和虚开增值税专用发票的犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百七十五条之一、第二百零五条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人刘成有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百五十万元；以骗取贷款罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；以虚开增值税专用发票罪，判处其有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百八十万元。扣押在案的煤炭5399．75吨及45万元款项由扣押机关发还被害单位淄博淄矿煤炭运销有限公司；余额17506341元继续追缴。 原审宣判后，被告人刘成不服，提出上诉。其上诉理由：1.其没有参与合同诈骗，一审判决认定合同诈骗罪的事实不清，其不构成合同诈骗罪。2.对于骗取贷款罪，其按照贷款合同的还款期限偿还了贷款，没有给银行造成任何损失，原判以骗取贷款罪判处其有期徒刑三年，量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 二审庭审中，上诉人刘成提出与其上诉理由相同的辩解，称其没有参与合同诈骗，不构成合同诈骗罪。 上诉人刘成的辩护人提出“刘成犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足；骗取贷款罪量刑过重”的辩护意见。 出庭检察员的意见：一审判决认定刘成构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，建议二审法院依法公正判决。 二审庭审中，控辩双方均未提交新的证据。 经二审审理查明的骗取贷款罪和虚开增值税专用发票罪的事实和证据与一审相同。 关于上诉人刘成、辩护人及检察员所提“刘成没有参与合同诈骗，一审判决认定合同诈骗罪的事实不清，其不构成合同诈骗罪”的上诉理由、辩护意见及出庭意见。经查，殷超等人在与淄矿公司联系煤炭业务的过程中，刘成起了牵线作用，但没有确凿的证据证实刘成明知殷超等人实施了诈骗犯罪。在殷超等人为骗取淄矿公司的煤炭制作虚假《煤炭发运通知单》及鲍店煤矿相关公章、私章的过程中，李永传提供了《煤炭发运通知单》及相关公章、私章的样本，张洪杰和张旭具体实施了伪造行为。刘成是否参与其中，主要依靠同案犯的指证，但同案犯与同案犯之间、同案犯先后供述、同案犯供述与证人证言之间的矛盾较大，无法得出唯一结论，现有证据不能证实刘成指使伪造了《煤炭发运通知单》。在鲍店煤矿具体办理下煤手续进行掉包的过程中，殷超、张民、李永传相互配合完成了掉包的行为，刘成一直没有参与。殷超等人在骗取了淄矿公司的煤炭后，虽然有部分卖煤款进入刘成账户，但因为殷超与刘成确实有债权债务关系，不能因此得出刘成具有合同诈骗的非法占有目的。因此，认定刘成构成合同诈骗罪事实不清，证据不足。上诉人刘成及其辩护人的上诉理由及辩护意见，以及山东省人民检察院关于“认定刘成构成合同诈骗罪事实不清，证据不足”的出庭意见，本院予以采纳。 关于上诉人刘成及其辩护人所提“对于骗取贷款罪，其按照贷款合同的还款期限偿还了贷款，没有给银行造成任何损失，原判以骗取贷款罪判处其有期徒刑三年，量刑过重，请求二审法院从轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人刘成骗取银行贷款近4000万元，远远超过骗取贷款罪的立案追诉标准，情节严重，原审法院以骗取贷款罪判处其有期徒刑三年，量刑适当。上诉人刘成及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人刘成以欺骗手段取得银行贷款，情节严重，其行为已构成骗取贷款罪；上诉人刘成虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。原审判决认定刘成犯骗取贷款罪及虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。原审判决认定刘成构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足。上诉人刘成及其辩护人认为“刘成不构成合同诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，以及山东省人民检察院关于“认定刘成构成合同诈骗罪事实不清，证据不足”的意见，本院予以采纳。虽然上诉人刘成不构成合同诈骗罪，但因扣押在案的煤炭5399.75吨及45万元款项系他人犯罪所得，依法应由扣押机关发还被害单位淄博淄矿煤炭运销有限公司。被害单位被骗款项余额17506341元，已被合同诈骗犯殷超、张民等人非法占有，不应向上诉人刘成追缴，原审该项判决依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第二百零五条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条（三）项之规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03刑初20号刑事判决第一项关于骗取贷款罪和虚开增值税专用发票罪的定罪、量刑部分及第二项扣押在案的财物的处理部分，即被告人刘成犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。扣押在案的煤炭5399.75吨及45万元款项由扣押机关发还被害单位淄博淄矿煤炭运销有限公司。 二、撤销山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03刑初20号刑事判决第一项关于合同诈骗罪的定罪、量刑部分及第二项关于涉案赃款继续追缴部分，即被告人刘成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金一百五十万元；余额17506341元继续追缴。 三、上诉人（原审被告人）刘成犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月14日起至2029年1月13日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 四、扣押在案的煤炭5399.75吨及45万元款项由扣押机关发还被害单位淄博淄矿煤炭运销有限公司。 本判决为终审判决。 审判长  张汝林 审判员  吴海波 审判员  海媛媛 二〇二〇年八月二十日 书记员  陈珊珊