山东省济南市中级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2020）鲁01行终387号 上诉人（原审原告）韩昌兰，女，1942年12月14日出生，汉族，住济南市。 委托代理人宋芳（系韩昌兰之长女），女，1969年11月27日出生，汉族，住济南市。 委托代理人宋玲（系韩昌兰之三女），女，1975年6月7日出生，汉族，住济南市。 上诉人(原审被告)济南市历城区人民政府唐冶街道办事处，住所地济南市。 法定代表人亓玉华，主任。 委托代理人董明璐，山东元序律师事务所律师。 原审第三人宋方平，男，1965年1月14日出生，汉族，住济南市。 上诉人韩昌兰与上诉人济南市历城区人民政府唐冶街道办事处（以下简称唐冶街道办）行政强制、行政赔偿一案，均不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初181号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。 原审法院经审理查明，1.涉案房屋位于济南市历城区唐冶街道唐冶西村（以下简称唐冶西村），有农村宅基地使用权证，证载使用权人为宋艾源（宋爱元），系原告丈夫（1996年去世）。涉案宅基地后由第三人宋方平使用，其中南房三间归第三人所有，剩余房屋归原告所有。经第三方测量涉案房屋共计183.35平方米，属于原告所有的房屋面积为169.28平方米，2013年涉案房屋由被告拆除。2.被告2013制定的《唐冶新区七村整合拆迁安置办法》适用的是鲁价费发[2008]178号文件；2015年10月1日起，济南市区集体土地征收补偿安置按照每人47平方米住宅安置，地上附着物按照济政办发[2015]16号文件标准给予补偿；2017年12月18日起，济南市集体土地征收地上附着物按照鲁国土资字[2017]383号文件标准给予补偿。2017年5月26日起，济南市国有土地上房屋征收搬迁费、临时安置费的发放标准按照济更政字[2017]25号文件执行。3.被告及唐冶新区管委会对安置中的部分遗留问题进行审核，并于2019年8月15日对涉及的人员如何安置进行了公示，并作出七村整合分房遗留问题汇总，其中载明原户口在本村，现户口不在本村、有独立院落的按照建筑成本价2856元/平方米购买。4.原告家庭共8口人符合唐冶片区拆迁安置条件，其中原告及宋玲户籍于2017年8月10日迁至唐冶西村，并成为该村集体经济组织成员。宋芳、宋歌户籍地原在唐冶西村。以上人员均无房改房。 另查明，2013年5月17日，第三人宋方平同被告签订《拆迁安置补偿协议》，第三人家庭安置人口4人，获得63平方米安置房一套、129平方米安置房一套，地上附着物补偿费共计19085.40元。 原审法院认为，1.原告的起诉是否超过起诉期限的问题。被告称原告的起诉已经超过了6个月的起诉期限，但根据相关法律规定，行政机关在履行告知公民、法人或者其他组织起诉期限的情况下才适用6个月的起诉期限，本案中被告并未提供证据证明其曾告知过原告相关起诉期限，故原审法院对被告的主张不予采信。被告的拆除行为早于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的颁布实施，原告称其于2017年7月底知道被诉房屋的拆除，但不知哪个机关拆除，故仍应当适用两年的起诉期限，原告至2019年6月5日提起本案诉讼并未超过法定起诉期限，原审法院对此予以确认。2.关于被告的拆除行为是否违法的问题。根据原告提交的证据，能够证明涉案宅基地上的大部分房屋归原告家庭所有，被告虽称所拆除的房屋系第三人全部所有，但未提交有效证据予以证明，第三人亦予以否认，故原审法院对被告的主张不予采信。被告在拆除涉案房屋时，未履行法定程序，拆除行为又不可撤销，故应当确认违法。3.关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第八项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让原告得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。4.关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。原告的房屋在唐冶七村整合拆迁范围内，是该被征收土地上的地上附着物。原告要求被告将涉案房屋恢复原状（或重建）的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。原告主张如不能恢复原状则依据周边类似房地产市场价格进行赔偿，一是原房屋未经鉴定机构鉴定价值，二是未考虑自己的原房屋的环境、交通、区位、折旧、集体土地上居民可以取得土地补偿款以及新增人口再次安置等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。另外，被告曾于2019年8月15日作出相关公告及七村整合分房遗留问题汇总，对部分人员重新进行了安置，故原告家庭亦应当按照被告最后一次安置的标准享受相关安置政策，原告及其小女儿宋玲于2017年8月10日将户口迁回唐冶西村，且已成为村集体经济组织成员，其应当按照村集体成员安置，其他人员应当按照建筑成本价购买，原审法院对此予以确认。综上，在没有其他相关证据确定损失的情况下，按照《唐冶新区七村整合拆迁安置办法》、公示及七村整合分房遗留问题汇总的相关标准，被征收土地村民需要住房安置的，人均安置面积43平方米。原告家庭符合安置条件的有8人，其中直接安置的为2人，其余6人可以按照建筑成本价购买，因此原告可选择在安置区内由被告安置共计344平方米的楼房，其中按照建筑成本价购买258平方米，需向被告支付房款736848元。5.关于附属设施的赔偿问题。因涉案房屋由第三人居住，在第三人同被告签订的《拆迁安置补偿协议》中已经将涉案房屋上的地上附着物补偿给第三人，故对原告主张的附属设施的赔偿原审法院不予支持。6.关于过渡费、搬家费的赔偿问题。理由同前，原告房屋被拆除后，其至今未获得安置和赔偿或者补偿，原告受到的损失应得到合理赔偿，同时根据《唐冶新区七村整合拆迁安置办法》第十四条的规定，涉案片区的安置房回迁时间为24个月，逾期不能回迁的过渡安置费用翻倍。庭审中被告未明确涉案房屋的拆除时间，故本着有利于原告的原则，过渡安置费的计算时间自《拆迁安置补偿协议》的签订时间即2013年5月17日起算。因此，自2013年5月起计算至2019年12月共80个月，但应当分段计算，分别适用鲁价费发[2008]178号文件，济政办发[2015]16号文件，2017年12月18日鲁国土资字[2017]383号文件颁布实施，此后过渡安置费和搬家费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准，即济更政字[2017]25号文件执行。因此，2013年5月至2015年9月30日共计29个月的过渡安置费应当按照鲁价费字[2008]178号文件规定的标准计算，为54400元（200元/月/人×8人×24个月+200元/月/人×8人×5个月×2）；2015年10月1日至2017年11月共计26个月的过渡安置费应当按照济政办发[2015]16号文件规定的标准计算，为259200元（600元/月/人×8人×26个月×2）；2017年12月18日至2019年12月共计25个月的过渡安置费应当按照鲁国土资字[2017]383号文件标准即每平方米30元计算，为516000元（344平方米×30元/平方米×25个月×2）；以上共计82万元。搬家费亦应参照鲁国土资字[2017]383号文件标准即每平方米30元计算，为10320元（344平方米×30元/平方米），以上总计830320元。7.关于拆迁奖励。按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故被告应当支付原告同类拆迁村民的奖励待遇10元/平方米。原告应得的拆迁奖励为1692.80元。8.关于精神损害的赔偿问题。原告提供的证据不足以证明本案存在行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯其人身权的情形，不属于国家赔偿法的赔偿范围。故对原告的该项请求，原审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定，判决：一、确认被告唐冶街道办于2013年拆除原告韩昌兰位于济南市历城区唐冶街道唐冶西村房屋的行为违法；二、被告唐冶街道办在唐冶片区安置区内为原告家庭安置共计344平方米的楼房，被告应当在向原告村其他被征收人安置时一并安置，并由原告支付购房款736848元；三、限被告唐冶街道办自本判决生效之日起30日内支付原告韩昌兰过渡费、搬家费830320元；拆迁奖励1692.80元，共计832012.80元；四、驳回原告韩昌兰的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告唐冶街道办负担。 上诉人韩昌兰上诉称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对判决结果中以下内容不认可，应予以改判。理由如下：原审判决计算的韩昌兰家庭的安置房屋面积不对，且剥夺了韩昌兰家庭货币安置选项。对其中判项中安置8人、直接安置2人认可，对每人安置面积43平方米不认可。按照唐冶街道办公示及七村整合分房遗留问题汇总的相关标准以及《唐冶新区七村整合拆迁安置办法》第十一条规定，按照相关政策，符合安置或购买的农村集体经济组织成员和非农村集体经济组织成员家庭的未婚独生子和单户一人家庭（以结婚证认定为一个家庭；一个集体建设用地使用证为一个选房主体，一个家庭为一个选房分体），安置面积在人均43平方米的基础上可增选20平方米，增选部分按优惠价1800元∕平方米的价格标准购买。原告家庭8人分属4个选房分体，其中韩昌兰、宋玲各为一个选房分体（为单户一人家庭）应作为集体经济组织成员安置43平方米后，再以1800元∕平方米购买20平方米。宋芳、宋歌各为一个选房分体，其子女均为独生子女，应当购买（43+20）平方米。因此，韩昌兰家庭韩昌兰、宋玲各为63平方米（再支付36000元），宋芳、宋歌各为149（86+63）平方米（各支付425544元）。原审法院应当在货币赔偿和住宅安置上赋予韩昌兰家庭选择权，法院应按照韩昌兰家庭安置房屋面积与唐冶安置房周边商品房销售价格（16500元∕平方米）的差额判决唐冶街道办赔偿。因原审法院房屋面积计算错误，导致过渡安置费、搬家费的赔偿计算错误，应当在原基础上增加相应数额。韩昌兰被强制拆除房屋内有大量生活物品未搬出，院落内有树木、花架等附属物，原审判决未判决唐冶街道办赔偿，属于漏判、错判。韩昌兰的精神损失应予以赔偿。请求撤销原判并支持韩昌兰的上诉请求，一、二审诉讼费由唐冶街道办承担。 上诉人唐冶街道办答辩称，涉案房屋系原审第三人自行拆除。拆迁安置过程中，韩昌兰及宋玲户口不在唐冶西村，不是该村集体经济组织成员（2018年村集体经济组织成员身份确认是推进农村集体产权制度改革的基础性工作，不能成为享受房屋安置资格的依据），且韩昌兰已在济钢享受房改房，韩昌兰及宋玲不符合安置条件，可以购买，其余六人不符合购买条件。按照《济南市历城区关于唐冶新区七村整合一期安置有关问题的会议纪要》和《唐冶片区关于安置房遗留问题的意见》规定，允许韩昌兰及宋玲按照5500元/m2，最大限购面积86m2的安置房，并提供相关手续。2019年8月15日公示及遗留问题汇总，均是对2013年8月20日新增人口户口截止日之前的问题进行研究和处理。韩昌兰主张室内物品损失、附属设施损失、过渡安置费、搬家费、拆迁奖励、精神损害赔偿无事实和法律依据。 上诉人唐冶街道办上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应驳回韩昌兰的诉讼请求。涉案宅基地自上世纪90年代初一直由原审第三人宋方平使用。2003年，济南市东区宅基地及地上物普查时，涉案宅基地所在的唐冶西村进行第一次房屋普查，宋方平作为产权人签字按手印确认。2010年，唐冶新区涉案宅基地拆迁调查登记时，宋方平作为产权人再次在调查登记表上签字按手印确认。2010年8月13日，唐冶西村村委会出具证明，证明涉案宅基地已由宋艾源与其兄弟宋庆远互换。据此，2013年5月17日，唐冶街道办与宋方平就涉案房屋签订了拆迁安置补偿协议，宋方平自行腾空拆除涉案宅基地上的房屋并交由唐冶街道办验收，享受安置及补偿费、奖励费，该协议已履行完毕。自2003年起至2019年6月5日韩昌兰提起本案诉讼前，韩昌兰及原审第三人宋方平从未提出过异议，其起诉超过诉讼时效。原审第三人宋方平自行腾空拆除涉案宅基地上的房屋并提交上诉人唐冶街道办验收，享受土地双查复核时房屋面积奖励费，该协议已履行完毕，原审判决认定涉案房屋由唐冶街道办拆除无事实和法律依据。中共济南市委办公厅济南市人民政府办公厅关于印发《济南市农村集体产权制度改革试点方案》的通知，财政供养人员不列为集体经济组织成员。韩昌兰为公职教师，为财政供养人员，不能成为唐冶西村集体经济组织成员。韩昌兰跟随丈夫宋艾源一直在济钢居住，2017年8月10日韩昌兰及宋玲才将户口迁入唐冶西村，其他家庭成员户口未在本村，韩昌兰家庭均未在本村实际生活居住。房屋安置规定的户口截止时间为2013年8月20日，而产权制度改革自2017年8月开始实施，且尚未完成，农村集体产权制度改革的集体组织成员认定不能成为七村整合时安置的依据，原审判决认定韩昌兰及宋玲为唐冶西村集体经济组织成员，并判决对其进行安置，对其他家庭成员允许其购买，违背了《唐冶新区七村整合拆迁安置办法》。韩昌兰依据政策不予安置、不能购买安置房，无法享受过渡安置费，韩昌兰未在涉案房屋居住，无法享受搬家费，原审判决支付拆迁奖励无事实和法律依据。请求撤销原审判决，驳回韩昌兰的诉讼请求，一、二审诉讼费由韩昌兰承担。 上诉人韩昌兰答辩称，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，唐冶街道办的事实和理由不成立。韩昌兰得知其房屋被拆除后，多次到相关部门要求解决，并且多次到唐冶街道办，没有任何一个部门说房屋拆除的问题。一直到第一次开庭庭审过程中，唐冶街道办承认是其拆除了韩昌兰房屋，至此韩昌兰才知道其房屋系唐冶街道办拆除。而唐冶街道办在上诉状中又否认，称是第三人拆除的，前后矛盾。因此，韩昌兰不存在超过起诉期限的问题。韩昌兰一家原户口均在唐冶西村，现韩昌兰及宋玲已经被认定为村集体经济组织成员，宋芳、宋歌原户籍均在唐冶西村。涉案房屋一直由韩昌兰一家人居住生活，至2000年前后，因韩昌兰年老体衰，宋玲系一级残疾，生活不能自理，二人都需要照顾才轮流借住到两个女儿家住。因原审第三人闹家务让其借住在韩昌兰房屋内，期间因原审第三人家庭人口增加，自建了三间南屋。韩昌兰是企业人员，不是财政供养人员。按照规定，符合成为村集体经济组织成员的资格。该村同样情况的多人也已被认定为村集体经济组织成员。且韩昌兰家庭均是无房改房人员。因此，韩昌兰一家符合安置条件，应予安置补偿。 本院经审理查明，2010年8月5日，济南市历城区唐冶新区管委会制订《唐冶新区七村整合拆迁安置办法》，第七条规定：按照相关政策给予安置的人员应符合以下条件：（一）被安置人为本村村集体经济组织成员，在本村有合法集体建设用地使用证，现户口在本村且长期生活居住的人员；（二）被安置人为现役士兵或服役不满十年的士兵，……（三）被安置人员正在服刑或劳动教养的，……（四）被拆除房屋的非农村集体经济组织成员的配偶或未成年子女为被征地拆迁村集体经济组织成员、或者父母为被征地拆迁村集体经济组织成员本人未婚的，现户口在本村并且在被拆迁房屋中长期生活居住的非农村集体经济组织成员，在外无房改房或福利分房，经村民代表大会表决通过，由村委会公示后无异议的；（五）对有合法收养手续且被收养人在被征地拆迁村有户口的，……（六）原户口及现户口在被征地拆迁村的已毕业大中专学生，……（七）原户口及现户口在被征地拆迁村且在该村有集体建设用地使用证和住房并长期生活居住，在外无房改房或福利分房的非农村集体经济组织成员，本人与原户口及现户口为本村的配偶、子女是失业下岗人员的给予43平方米的房屋安置（结婚的子女也应提供在外无房改房或福利分房证明）。第八条规定：按照相关政策不予安置，可以购买的人员应符合以下条件：（一）原户口及现户口在被征地拆迁村且在该村有集体建设用地使用证和住房并长期生活居住，……（二）原户口在被征地拆迁村且在该村有合法集体建设用地使用证（独立院落或多处院落）并长期生活居住的非农村集体经济组织成员，在外无房改房或福利分房，本人及原户口为本村的配偶、子女按人均43平方米的标准购买安置房，每一家庭户最大限购129平方米住宅一套。是失业下岗人员的按优惠价1800元/m2的价格标准购买；是在职或离退休人员的按建筑成本价购买（结婚的子女也应提供在外无房改房或福利分房证明，本款指原户口在被征地拆迁村现户口不在被征地拆迁村的）；（三）原户口在本村的服役十年（含十年）以上的士官……。第九条规定：按照相关政策以下情况人员不予安置、不能购买：（一）本人为非被征地拆迁村集体经济组织成员，户口不在本村，但在征地拆迁范围内有房屋且有集体建设用地使用证，按鲁价费发[2008]178号文件的规定给予货币补偿；……（六）原户口及现户口在被征地拆迁村的非农村经济组织成员在外有房改房或福利分房的。 2013年8月22日，济南市历城区人民政府作出[2013]13号《关于唐冶新区七村整合一期安置有关问题的会议纪要》：三、关于一期新增人口选房截止日期问题规定：根据唐冶新区七村整合建设、安置实际情况，一期程庄、唐南、唐西、唐北四个村新增人口选房截止日为2013年8月20日24时。 《唐冶片区关于安置房遗留问题的意见》第二条规定：原户口在本村，现户口不在本村，有合法宅基院落（独立院落，自己使用），有房改房的，可按高于成本价低于市场价购买，即5500元/m2，最大限购面积86m2，并提供相关手续。 关于韩昌兰是否享受房改房的问题，唐冶街道办二审中提供济钢集团有限公司住房委员会办公室于2019年12月20日出具的证明，证明韩昌兰配偶宋艾源已在济钢参加房改，2004年结算济钢新村东45-4-102住房。韩昌兰对该证明真实性提出异议，并称在济钢没有参加房改。 本院认为，唐冶街道办拆除韩昌兰涉案房屋时未履行法定程序，原审判决依法确认唐冶街道办的拆除行为违法并无不当，韩昌兰有权获得赔偿。人民法院在审理行政赔偿案件时，确定赔偿数额要坚持全面赔偿和公平合理的理念，既要体现对行政机关违法拆除行为的惩戒，也要确保赔偿请求人的合法权益得到充分保障。本案系在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿，确定行政赔偿项目和数额时应当秉持的基本原则是，赔偿数额应不低于韩昌兰依照拆迁安置补偿方案可以获得的全部补偿权益。因此，根据当事人的诉辩意见并结合原审判决确定的赔偿项目，本案当事人争议焦点是韩昌兰户是否符合安置条件以及应按照何种标准予以安置。首先，在涉案房屋拆除时韩昌兰等人户口均不在唐冶西村，亦非唐冶西村集体经济组织成员，且韩昌兰户也不在唐冶街道办及唐冶新区管委会公示的遗留问题人员名单范围内。根据《唐冶新区七村整合拆迁安置办法》，原审在未查清韩昌兰是否有房改房、韩昌兰等需被安置人员的户籍变化等情况下予以安置，属于认定事实不清，证据不足。其次，韩昌兰的涉案房屋被违法拆除，其有权获得房屋赔偿，但应根据安置补偿方案予以确定，原审判决未对涉案房屋赔偿问题作出认定，亦属于认定事实不清。第三，唐冶街道办二审中提出韩昌兰已在济钢享受房改房，韩昌兰及宋玲不符合安置条件，可以购买，其余六人不符合购买条件，并提供《唐冶片区关于安置房遗留问题的意见》等新证据，致使韩昌兰户是否符合安置条件及如何安置的事实发生变化，为充分保证当事人诉讼权利，本案应发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初181号行政赔偿判决； 二、发回济南市历城区人民法院重审。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年八月十八日 法官助理 孙辉妮 书 记 员 常 玉