江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2477号上诉人（原审原告）：唐筱兰，女，1967年3月21日生，汉族，住江西省龙南县。委托诉讼代理人：刘鹏伍，龙南县精诚法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：龙南华奥塑胶制品有限公司，住所地：江西省龙南县龙南镇金塘工业园区。法定代表人：周孝恭，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄井泉，龙南县精诚法律服务所法律工作者。上诉人唐筱兰与上诉人龙南华奥塑胶制品有限公司（以下简称“华奥公司”）劳动合同纠纷一案，不服江西省龙南县人民法院（2020）赣0727民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。上诉人唐筱兰的委托诉讼代理人刘鹏伍，上诉人华奥公司的委托诉讼代理人黄井泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人唐筱兰上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判由被上诉人向上诉人支付因未依照法律规定为上诉人办理基本养老保险给上诉人造成的损失计人民币107559元；二、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实（部分）错误，与有证据证明的事实相悖，导致适用法律（部分）错误；致判决结果（部分）显失公平正义，极不利于保护弱势的上诉人合法权益，应予纠正。一审判决已经认定了被上诉人未依法为上诉人办理基本养老保险手续的这一事实存在，被上诉人以上行为已经违反了国家法律的强制性规定，被上诉人节省了用人单位的成本，损害的是我国社会主义法治秩序和上诉人的合法权益。根据江西省社会保险经办机构公示规定，禁止对年龄偏大的职工采取“前补”参保做法，那么，上诉人现在或将来均是无法补办养老保险手续，必然导致上诉人（在年满55周岁的将来）无法享受基本养老保险金待遇，给上诉人造成特别重大损失，根据法律规定，国家机关已公示的政策性规定无须上诉人另行举证证实（55周岁后的未来几十年不能享受养老保险待遇，以平均每年30000元×30年计算，预期损失约为90万元人民币），上诉人通过诉讼形式请求人民法院以2019年度龙南当地社保部门规定的最低缴费基数为参照，按法律规定用人单位的缴费率计算，判决被上诉人支付107559元的损失额，以弥补未参保造成的重大损失，该诉求具体明确损失，既符合法律规定，也符合实情，应予支持。针对上诉人唐筱兰的上诉，华奥公司辩称，唐筱兰的上诉要求答辩人支付未缴纳社保的损失没有事实和法律依据。第一，缴纳社保是用人单位应尽的法定义务，但是按照规定缴纳社保是由用人单位和劳动者各出一部分钱，上诉人唐筱兰知晓自己没有缴纳社保，如果劳动者知道用人单位没有帮其缴纳社保，可根据劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同并且要求用人单位支付经济补偿。第二，用人单位没有帮劳动者缴纳社保，其也可以根据劳动法第一百条规定向劳动行政部门反映由劳动行政部门限期交纳，逾期不交的也可以加收违约金。上诉人华奥公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项：“由龙南华奥塑胶制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付二倍工资差额计人民币79707.6元给唐筱兰”，依法改判驳回被上诉人该项诉讼请求；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。唐筱兰于2007年3月2日进入上诉人公司工作，担任组装部组长，已签订了三次固定期限劳动合同，劳动合同履行期限分别为2007年3月2日至2012年3月1日、2012年3月1日至2014年12月30日、2014年12月31日至2015年12月31日，劳动合同期限届满后于2016年1月1日，上诉人的管理人员刘安强和卢孝含已拿劳动合同与被上诉人签订，而被上诉人不同意签订，故而搁置。二、被上诉人要求上诉人因连续工作满十年未签订无固定期限劳动合同支付二倍工资，已超过了法定的仲裁时效期间。被上诉人唐筱兰于2007年3月2日入职上诉人公司，至2017年3月2日届满十年，双方应签订无固定期限劳动合同，而未签订，侵犯了被上诉人唐筱兰的权利，即侵权的起始计算时间应为2017年3月2日开始，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条规定劳动争议仲裁的时效期限为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算的规定，而被上诉人于2019年12月12日提出仲裁申请，届时二年之久，超过了仲裁时效。况且，被上诉人于1967年3月21日出生，至2017年3月21日届满50周岁，已到法定退休年龄，劳动合同自然解除，故该项诉求不予支持。针对上诉人华奥公司的上诉，唐筱兰辩称，一、上诉人主张其工作人员要求答辩人签订劳动合同而答辩人不签订劳动合同的说法缺乏证据支持，因为上诉人在2016年原劳动合同期满后没有与员工签订书面劳动合同的事实具有普遍性和广泛性，在同一时间段、同一原因没有签订书面劳动合同还有陈女华、赖秀娣、罗素英、刘稻等人，有（2018）赣07民终529号、533号、536号、539号民事判决书予以认定。没有签订书面劳动合同的过错原因在于上诉人。二、上诉人的第二项上诉理由不能成立，其未与答辩人签订书面劳动合同的时间是持续性的；其次，根据法律的规定双方的劳动合同是无固定期限，无固定期限合同就是没有确定履行期限的劳动合同，其仲裁时效或诉讼时效是从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，所以本案不存在超出仲裁时效的法定情形。三、上诉人认为答辩人在2017年3月21日就已经达到法定的退休年龄的上诉理由不能成立，根据劳动合同法的规定，劳动者是否达到退休年龄不能成为解除劳动合同的事由，并不是解除或终止劳动合同的事由，劳动合同的终止有两个法定条件，第一要达到法定退休年龄，第二要依法享受养老保险待遇；而上诉人没有为答辩人缴纳基本养老保险，故答辩人无法享受基本养老保险，答辩人虽然已经年满五十周岁，但是不存在自然解除劳动合同的情形，综上，华奥公司的上诉理由均不能成立，应予以驳回。上诉人唐筱兰向一审法院起诉请求：1.请求依法判决解除劳动合同关系，并由被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金计人民币37011元；2.由被告向原告支付因未签订无固定期限劳动合同二倍工资计人民币96798元；3.由被告为原告补办自入职次月起算的基本养老手续，并承担用人单位相应缴交费用，或向原告支付因不能补办基本养老保险手续给原告造成的损失计人民币107559元。一审法院认定事实：原告唐筱兰于2007年3月2日进入被告华奥公司工作，担任组装部组长，已签订了三次固定期限劳动合同，劳动合同履行期限分别为2007年3月2日至2012年3月1日、2012年3月1日至2014年12月30日、2014年12月31日至2015年12月31日。劳动合同期限届满后，原告一直在被告公司上班直至2019年8月1日。2019年8月1日,原告以被告未为其缴交基本养老保险，未签订无固定期限劳动合同和因未批准原告的请假请求为由提出与被告解除劳动关系。后原告向龙南县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求被告支付解除劳动合同经济补偿金37011元、因未签订无固定期限劳动合同二倍工资96798元、因未办理社会养老保险导致原告损失额107559元。龙南县劳动人事争议仲裁院于2020年1月15日作出了龙劳仲案字[2019]36号仲裁裁决，裁决：一、由被告支付原告因解除与被告劳动关系的经济补偿金34160.4元，由被告在该裁定书生效后五天内一次性付清给原告；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂诉至法院。另查明，被告未依法为原告缴纳基本养老保险费，双方认可原告离职前12个月的月平均工资为2846.7元。一审法院认为，关于原告提出的由被告为其办理解除劳动合同关系手续的诉讼请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”原告申请劳动争议仲裁的请求事项中不含该项诉讼请求，系增加的诉讼请求，且属于独立的劳动争议，故应由原告另行向劳动争议仲裁机构申请仲裁，在本案中不予处理。关于原告提出要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”因此，缴纳社会保险费是用人单位应当承担的法定义务。原告虽已达到法定退休年龄，但其因用人单位原因无法享受基本养老保险待遇，且被告并未选择终止劳动合同，而是继续保持用工关系，原、被告双方仍属于劳动关系，故被告仍应支付经济补偿金。本案被告未为原告缴纳基本养老保险费，违反了法律强制性规定，原告要求解除劳动合同并要求经济补偿，符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，应予支持。原告在被告处工作时间为12年零5个月（自2007年3月2日起2019年8月1日止），故应按12.5个月工资的标准计算经济补偿金，经济补偿金为35583.75元。关于原告提出的由被告向原告支付因未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。用人单位违反该规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，2015年12月31日劳动合同履行期限届满后，被告未再与原告签订劳动合同。且自2017年3月1日起，原告已在被告处连续工作满十年，但被告并未与原告订立无固定期限劳动合同。关于劳动合同签订情况的举证责任在用人单位方，被告未提供证据证明其已将劳动合同文本向原告送达的情况下，应由被告承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告在被告处工作至2019年7月31日，原告于2019年12月12日申请仲裁，并未超过一年的申请仲裁时效期间，结合原告请求，被告应向原告支付自2017年3月至2019年7月期间的二倍工资差额计79707.6元（2846.7元／月×28个月）。关于原告提出的由被告向原告支付因不能补办基本养老保险手续给原告造成的损失的诉讼请求，被告未依法为原告办理基本养老保险手续的事实存在，但原告并未提交证据证明其因社会保险机构不能补办相关手续导致其无法享受基本养老保险待遇造成的具体损失，故对于原告的该项主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告龙南华奥塑胶制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付经济补偿金计35583.75元给原告唐筱兰；二、由被告龙南华奥塑胶制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付二倍工资差额计79707.6元给原告唐筱兰；三、驳回原告唐筱兰的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人应在生效法律文书指定的履行期限届满之日起两年内申请强制执行。案件受理费10元，由被告龙南华奥塑胶制品有限公司负担。二审审理期间，当事人未提交新的证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，未签订无固定期限劳动合同也是属于未签订书面劳动合同的一种，劳动者请求用人单位支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额不应超过十一个月上限；其次，未签订书面劳动合同的工资差额是对用人单位不签订劳动合同的惩罚，不属拖欠劳动报酬范围，故劳动者申请仲裁时效时期间应当依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款及第三款的规定确定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，上诉人唐筱兰与上诉人华奥公司的劳动合同在2015年12月30日期满，之后未再签订劳动合同，上诉人唐筱兰于2019年12月12日申请仲裁提出支付未签订劳动合同二倍工资的仲裁申请已超过时效期间，本院不予支持。一审认定上诉人唐筱兰于2019年12月12日申请仲裁主张未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额未超过仲裁时效，属于适用法律错误，本院予以纠正。关于不能补办基本养老保险手续给上诉人唐筱兰造成损失的问题。上诉人唐筱兰应提供证据证明因不能补办养老保险手续造成的损失，其主张按照当地社保局的最低缴费基数从2007年4月算至2019年12月合计107559元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人唐筱兰的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人华奥公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持江西省龙南县人民法院（2020）赣0727民初233号民事判决第一项；二、撤销江西省龙南县人民法院（2020）赣0727民初233号民事判决第二、三项；三、驳回上诉人唐筱兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，由上诉人唐筱兰负担10元，上诉人龙南华奥塑胶制品有限公司负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  林 姗审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年八月二十八日代理书记员  刘敏慧代理书记员  管燕梅