江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5074号上诉人（原审原告）：宋庆好，男，1970年5月1日出生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：冯茂蔚，江苏安珀志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东兴建建设工程有限公司，住所地广东省广州市天河区瘦狗岭路411号2002-2004房。法定代表人：郭艳利，该公司总经理。委托诉讼代理人：何飞鸿，广东达熙律师事务所律师。原审被告：刘杨，男，1989年3月14日出生，汉族，住安徽省亳州市蒙城县。原审被告：上海君良机电设备有限公司，住所地上海市闵行区鹤庆路398号41幢I2016室。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。主要负责人：陈雪松，该分公司总经理。原审被告：吴新亮，男，1988年11月17日出生，汉族，住江苏省睢宁县。上诉人宋庆好因与被上诉人广东兴建建设工程有限公司（以下简称兴建公司）、原审被告刘杨、上海君良机电设备有限公司（以下简称君良公司）、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安财险上海分公司）、吴新亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初14910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。宋庆好上诉请求：维持一审判决第一、二、三项，依法加判由兴建公司赔偿40888.12元，一、二审诉讼费用由兴建公司承担。事实与理由：吴新亮与姚某,4不存在雇佣关系，吴新亮与兴建公司是劳动关系，应由兴建公司承担30%的赔偿责任。吴新亮2017年底时才同姚某,4等老乡一起在其他工地干过一段时间活，事发时吴新亮是第一天上班，事发后也不再上班，吴新亮庭审中陈述，其不知道具体给谁干活，不知道其与谁之间存在雇佣关系或劳动关系，只知道是通过姚某,4过去干活的。兴建公司提供的工程承包合同书，是事发几个月后签订并施工的其他工地的项目，并非案涉项目，且与证人姚某,4持有的合同在开工、完工时间等内容均不一致，一审法院未能认真听取证人姚某,4的辩解及说明。证人姚某,4提供的其与兴建公司法定代表人及高管之间的微信聊天记录，可以证实事发时兴建公司指示姚某,4等人过去施工及善后。还有工资发放的银行流水，足以说明宋庆好、吴新亮及姚某,4等人与兴建公司之间存在劳动关系。兴建公司辩称，姚某,4、吴新亮一审中的陈述，可以证明吴新亮是受姚某,4的雇请，从事门窗安装工作，并接受姚某,4的指示驾驶涉案车辆发生交通事故，吴新亮与兴建公司没有接触，兴建公司也不认识吴新亮。兴建公司将工程发包给姚某,4后，由姚某,4自行雇请工人，上诉人提供的银行流水是兴建公司受姚某,4的委托代发的一部分款项，大部分款项是由兴建公司直接支付给姚某,4，姚某,4再支付给工人。宋庆好、吴新亮、姚某,4与兴建公司之间不存在劳动关系，请求二审法院驳回上诉、维持原判。吴新亮述称，其受雇于姚某,4，听姚某,4指挥干活。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘杨、君良公司、平安财险上海分公司未到庭发表意见。宋庆好一审诉讼请求：1.刘杨、平安财险上海分公司、兴建公司赔偿其因本次交通事故产生的损失163593.37元，其中医疗费40451.36元、住院伙食补助费600元、营养费3000元、护理费7400元、误工费14318.01元、残疾赔偿金87244元、精神损害抚慰金5000元、交通费2000元、住宿费680元、鉴定费2900元，扣除平安财险上海分公司已支付的10000元，还应当赔偿153593.37元；2.君良公司对刘杨的上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由各原审被告负担。一审法院认定事实：2017年5月14日6时30分许，刘杨驾驶沪Ｄ×××××号重型货车沿G2501南京绕越公路由北向南行驶至K64.8附近，因疲劳驾驶且未保持安全距离，撞上前方同方向停在应急车道的吴新亮驾驶的苏Ｂ×××××号小型轿车，造成苏Ｂ×××××号小型轿车乘坐人宋崇田于当日7时35分死亡、驾驶员吴新亮及乘坐人宋庆好、沈海波受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。南京市公安局交通管理局高速公路三大队认定刘杨负事故主要责任，吴新亮负次要责任。沪Ｄ×××××号重型货车挂靠君良公司，在平安财险上海分公司投保了交强险、保额为50万元的商业三者险及不计免赔率险，事故发生在保险期间内。宋庆好受伤后至医院治疗，经诊断为颌面部外伤：左侧髁突骨折，右侧下颌骨骨折，41、42牙外伤。南京康宁司法鉴定中心于2018年1月9日作出宁康司鉴中心[2017]临鉴字第1796号司法鉴定意见书，结论为：宋庆好张口受限Ⅰ度构成十级残疾，所需误工期限为90日、护理期限为60日、营养期限为60日。宋庆好为此支付鉴定费2900元。宋庆好伤后产生医疗费40451.36元（其中被告保险公司垫付10000元）、住院伙食补助费360元（12天，每天30元）、营养费1800元（60天，每天30元）、护理费6000元（60天，每天100元）、误工费11638.36元（90天，2018年江苏省城镇居民人均可支配收入47200元）、残疾赔偿金87244元（宋庆好伤情构成十级伤残，赔偿年限20年，2017年江苏省城镇居民人均可支配收入43622元）、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，合计152793.72元。审理中，兴建公司提交工程承包合同书一份，主张其司与姚某,4系承包合同关系，宋庆好、吴新亮、沈海波、宋崇田均系受姚某,4雇佣，并非兴建公司员工。姚某,4到庭陈述，其与兴建公司确实签订了工程承包合同书，但其与宋庆好、吴新亮、沈海波、宋崇田均系兴建公司的员工；其负责与兴建公司对接工作、接受指示，召集联络宋庆好、吴新亮、沈海波、宋崇田并负责安排工作、发放工资。吴新亮称其受姚某,4雇佣干活，对姚某,4与兴建公司之间的沟通情况并不清楚。宋庆好不愿追加姚某,4为本案被告并要求其承担相应责任。另查明，宋小刚、宋海菊、宋冯氏、宋庆书曾诉至法院要求赔偿，法院于2018年7月25日作出民事判决书、于2018年9月3日作出民事裁定书各一份，判决：宋小刚、宋海菊、宋冯氏、宋庆书因宋崇田死亡造成的损失超出交强险限额的部分，由刘杨、君良公司承担70%的连带赔偿责任，并由平安财险上海分公司在交强险限额内赔偿90000元，在商业三者险限额内赔偿500000元，由刘杨、君良公司连带赔偿90814元。上述事实，有民事判决书、民事裁定书、道路交通事故认定书、机动车行驶证、驾驶证、保单、工程承包合同书、病历、出院记录、住院费用清单、医疗费发票、支付凭证、司法鉴定意见书、鉴定费发票及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案交通事故，刘杨负主要责任，故宋庆好因事故造成的合理损失，依法应先由平安财险上海分公司在交强险限额内予以赔偿，超出部分由刘杨承担70%的赔偿责任。沪Ｄ×××××号重型货车挂靠君良公司，君良公司应与刘杨承担连带责任。综合本案证据及当事人和姚某,4陈述情况，姚某,4与兴建公司之间存在承包合同关系，吴新亮系接受姚某,4指示和安排进行工作并接受管理，故吴新亮应系受姚某,4雇佣驾驶车辆，相应的侵权责任应由姚某,4承担，宋庆好在本案中放弃对姚某,4主张赔偿的权利，对其要求吴新亮承担赔偿责任的主张，法院亦不予支持，该部分损失由其自行承担。兴建公司虽向吴新亮发放了部分款项，但并不符合工资定期发放的一般规律，不能据此认定为员工工资，亦无证据证明吴新亮与兴建公司之间存在其他直接沟通和管理情况，不能认定双方之间存在职务隶属关系，故宋庆好以吴新亮系兴建公司员工为由要求兴建公司承担赔偿责任，法院不予支持。宋庆好主张误工费，考虑其受伤及收入情况，法院参照2018年江苏省城镇居民人均可支配收入47200元计算其误工费为11638.36元。宋庆好主张住宿费，证据不足，法院不予支持。法院确定宋庆好的精神损害抚慰金为5000元，由平安财险上海分公司在交强险限额内赔偿3500元，其余由其自行承担。经法院审核，宋庆好因本次交通事故造成损失152793.72元，由平安财险上海分公司在交强险限额内赔偿20000元（医疗费用10000元、伤残费用10000元），由刘杨、君良公司连带赔偿91905.6元【（152793.72元－20000元－1500元）×70%】。扣除已付的10000元，平安财险上海分公司还应赔偿宋庆好10000元。刘杨、君良公司、保险公司一审中经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可缺席判决。据此，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司赔偿宋庆好损失10000元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、刘杨赔偿宋庆好损失91905.6元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；三、上海君良机电设备有限公司对刘杨的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回宋庆好的其他诉讼请求。一审案件受理费1218元，鉴定费2900元，合计3509元，由宋庆好负担1053元、刘杨、君良公司负担2456元。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》施行，根据该实施方案，当事人可以选择适用新的赔偿标准和计算方式变更残疾赔偿金的诉讼请求。经本院向宋庆好释明，宋庆好表示不变更残疾赔偿金的诉讼请求，按照一审中主张的残疾赔偿金数额进行计算。本院认为，本案二审的争议焦点为：兴建公司是否应就宋庆好受伤产生的损失承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。宋庆好主张吴新亮与兴建公司是劳动关系，应由兴建公司承担30%的赔偿责任，对此宋庆好应承担举证证明责任。涉案交通事故造成苏Ｂ×××××车辆驾驶员吴新亮及乘坐人宋庆好、沈海波受伤，宋崇田死亡。吴新亮庭审中明确陈述其与宋庆好、沈海波、宋崇田都是受姚某,4雇佣从事门窗安装工作，事发当天姚某,4让其驾驶车辆到安徽滁州工地安装玻璃。姚某,4一审中作为证人出庭时认可其承包了兴建公司的门窗安装工程，可以证明姚某,4与兴建公司之间存在承包合同关系。吴新亮亦陈述其工资是于2017年底在姚某,4家以现金形式领取的，其未收到过兴建公司的款项。尽管兴建公司曾向宋庆好银行账户两次支付2000元，兴建公司已作出解释，建筑企业承包方需设立农民工工资专用账户，兴建公司是受姚某,4委托代付，并且每月2000元从数额上来说不可能是工资，结合兴建公司将大部分款项支付给姚某,4的事实，兴建公司的陈述具有合理性。同时，宋崇田近亲属因本起交通事故诉讼至法院时，申请的证人出庭作证时，亦陈述与宋崇田、宋庆好等人跟着老板姚坤（姚某,4曾用名）干活，几个工地的门窗安装都是姚坤承包的。因此，宋庆好主张吴新亮是接受兴建公司的指派驾驶车辆，缺乏事实依据，其要求兴建公司承担赔偿责任的上诉意见，本院不予采信。综上所述，宋庆好的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人宋庆好负担。本判决为终审判决。审 判 员 王剑飞二〇二〇年八月二十六日法官助理 冯 莹书 记 员 查菲菲