广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1650号 上诉人（原审被告）：广西荣良房地产开发有限公司，住所地：南宁市武鸣区城厢镇红岭社区香山大道277号麒麟御府。统一社会信用代码：91450100697629158X。 法定代表人：徐泽荣，执行董事。 委托诉讼代理人：白华金，四川益州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡栗波，四川及第律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：平果国民村镇银行有限责任公司，住所地：平果县城龙路世纪佳苑1号。统一社会信用代码：914510236750431723。 法定代表人：毛世佩，董事长。 委托诉讼代理人：鲍炬成，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄官，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：张建效，男，1979年3月29日出生，汉族，住广西平果县。 被上诉人（原审被告）：苏桂宝，女，1977年10月13日出生，壮族，住广西平果县。 被上诉人（原审被告）：廖天鹰，男，1973年5月4日出生，壮族，住广西平果县。 被上诉人（原审被告）：黎群凤，女，1976年7月23日出生，壮族，住广西平果县。 被上诉人（原审被告）：张建生，男，1968年8月11日出生，汉族，住广西平果县。 被上诉人（原审被告）：林东，女，1970年5月4日出生，壮族，住广西平果县。 上诉人广西荣良房地产开发有限公司（以下简称：荣良公司）因与被上诉人平果国民村镇银行有限责任公司（以下简称：国民村镇银行）、张建效、苏桂宝、廖天鹰、黎群凤、张建生、林东金融借款合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2019)桂1023民初2921号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月20日召集当事人到庭进行法庭调查。上诉人荣良公司的委托诉讼代理人白华金、胡栗波，被上诉人国民村镇银行的委托诉讼代理人鲍炬成、黄官到庭参加。本案现已审理终结。 荣良公司上诉请求上诉请求：1、撤销平果县人民法院(2019)桂1023民初2921号判决第二项判决,依法改判或发回重审;2、本案一审、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实与理由:一、本案事实认定错误,上诉人不符合表见代理的形式,廖天鹰和张建生其私盖上诉人公章,伪造上诉人公司股东会决议等资料,并非代表上诉人愿意承担担保责任,应属于无权代理。一审法院在(2019)桂1023民初2921号判决书第10至11页中认定上诉人构成表见代理的认定是错误的。根据(2019)桂1023民初2921号判决书第8至第9页:“另查明,被告人廖天鹰伙同张建生以荣良公司平果麒麟华府项目资金紧缺为名,使用虚假的荣良公司印章,伪造荣良公司法定代表人、股东,编造货款项目(协议),盗用荣良公司位于平果县地块作为抵押物…”以上法院认定的事实说明,一审法院已经认定上诉人系被廖天鹰、张建生擅自加盖了公司印章,并伪造、盗用相关材料为其提供担保,说明这种保证行为不符合公司经营目标和利益,并非是上诉人真实意思表示。违反一般商业交易习惯,也违反《公司法》的规定,应当是无效的保证参考最高人民法院审委会专委刘贵祥在2019年7月3日全国法院民商事审判工作会议的讲话,在第五点专门提到关于公司对外担保问题:“关于公司为他人提供担保的合同效力问题,实践中裁判尺度不统一,严重影响了司法公信力有必要予以统一。”刘贵祥讲话摘录:刘贵样指出:“对此,要把握以下几点:一是关于《公司法》第16条的规范性质。该条是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东会或股东大会、董事会等公司机关作为授权的基础和来源。因此,法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同,原则上属于无权代表合同,未经公司追认的,依法应当认定无效。根据《公司法》第16条的规定,要区分两种情况:一是为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议或仅经董事会决议的,对外签署的担保合同仍构成无权代表。二是为他人提供担保的,是由股东会或股东大会决议还是董事会决议,由公司章程规定:章程未作规定的,董事会或者股东会、股东大会决议都可以:章程规定由股东会或股东大会决议,公司董事会决议同意提供担保构成无权代表。但鉴于章程规定不得对抗善意相对人,此时善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。但该规则并非绝对,存在以下情形的,即便没有公司决议,也应当认定该担保符合公司的真实意思,从而认定担保有效:一是公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构;二是公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系;三是公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;四是为他人(不包括股东或实际控制人)提供担保的行为,由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。二是关于相对人的审查义务。行为人未经公司决议对外提供担保,相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查,文件所记载的内容符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律规定的,应当认定构成表见代表或表见代理,由公司承担相应的责任。公司以相关决议系行为人伪造或变造、决议形成程序违法、签章不实、担保金额实际超过法定担保限额等理由提出抗辩的,人民法院不予支持。但存在以下情形之一的,表明相对人未尽审查义务,不适用表见代表规则:同意担保的决议是由公司无权决议机构作出,担保决议未经法定或章程规定的多数通过,参与决议的股东或董事违反了《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决的规定,参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载,等等。三是关于公司担保无效的法律后果。行为人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理,相对人主张由行为人承担相应责任的,应当根据《民法总则》第171条的规定,确定行为人的责任。相对人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司决议的,或者能够认定相对人和行为人利用担保合同向公司转嫁商业风险的,可以由相对人自行承担相应的损失。相对人不能举证证明与其订立担保合同的行为人的,应当判决驳回其诉讼请求。”根据《全国法院民商事申判工作会议纪要》(法(2019)254号):(六)关于公司为他人提供担保关于公司为他人提供担保的合同效力问题,审判实践中裁判尺度不统一,严重影响了司法公信力,有必要予以规范。对此,应当把握以下几点:17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益,《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定,担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之合同无效审法院己经认定廖天鹰及张建生伪造公司股东会决议、章程等资料,冒充荣良公司法定代表人、股东,擅自加盖上诉人公司公章的事实,上诉人认为:1、该对外担保的股东会决议是虚假伪造的,并非上诉人的真实的意思表示。平果国民村镇银行工作人员没有审查股东会决议真假。在廖天鹰当时已经并非公司法定代表人的情况下,没有查验公开的工商登记信息,错误的将廖天鹰作为公司法定代表人和股东。2、本案对外担保借款是为了归还廖天鹰个人借款,不符合上诉人的利益。3、廖天鹰及张建生并非上诉人公司的股东和法定代表人,无权代表上诉人作出担保的意思表示。4、鉴于廖天鹰和张建生以上行为属于无权代理,并未得到上诉人的事后追认,不属于表见代理,故《最高额抵押借款合同》、《保证合同》属于为经上诉人追认的无效合同,上诉人对此不承担担保责任。二、一审法院以上诉人在担保合同中的印文与平果县国土地资源局的印章系同一枚印章的认定表见代理是以偏概全的错误认定在平果县国土资源局的《申请办理土地使用证的报告》原件上的“公章”本身是廖天鹰偷刻的假印章加盖的,当然与其他假印章系同一枚印章。该假印章虽然存于政府报送文件中,但其假印章的事实不能改变。同时根据2018年2月24日,广西公明司法鉴定中心作出《文书司法鉴定意见书》(编号:桂公明司鉴文字[2018]第041号),鉴定意见检材标注时间2015年9月16日《借款合同》、《收据》、《委托书》内“广西荣良房地产开发有限公司”印章印文与样本标注时间2016年5月26日《公章准刻证》(原件)、标注时间2017年1月10日《印章备案资料查询证明》(原件)、广西荣良房地产开发有限公司用印实验样本(原件)内同名印章印文不是同枚印章所盖印。”鉴定报告关于多份印章系不是同一枚印章盖印的事实说明:廖天鹰有伪造的印章,与《公章准刻证》(原件)是不一致的。一审法院以上诉人在担保合同中的印文与平果县国土地资源局的印章系同一枚印章的认定表见代理,而没有考虑多处不是同一枚印章、担保合同中的印文与《申请办理土地使用证的报告》的印章为伪造的事实,是以偏概全的错误认定。本案未对国民村镇银行在放贷过程中的审核义务进行认定,上诉人认为国民村镇银行在本案中具有过错应当按照过错大小承担相应的责任根据(2017)桂1002刑初464号《刑事判决书》中,经法院查明的事实可以证明,国民村镇银行是在明知案涉贷款用途虚假、借款人身份虚假的情况下故意违规发放贷款。根据《担保法司法解释》:“第七条,主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第八条,主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”因此,一审法院未查明债权人的过错,直接判决担保人承担全部的责任的认定是错误的据此,原审判决认定事实失当,判决结果严重不公。请求二审法院予以改判支持上诉人的上诉请求。 国民村镇银行答辩称，廖天鹰自2010年3月31日起至2011年4月13日止是荣良公司的法定代表人,借款时廖天鹰提交了发证日期为“二〇一二年五月三日”、法定代表人姓名为“廖天鹰”、名称为“广西荣良房地产开发有限公司”并在其上加盖有“广西荣良房地产开发有限公司”印文的《企业法人营业执照》,这些特殊职务权利外观及材料,已经足以让被上诉人国民村镇银行对廖天鹰以荣良公司名义为林庆高、周业峰、陆荣卫、周世虎、周健、张建效等几笔贷款提供抵押担保的行为认为是职务行为,且所提供的抵押物真实存在,故被上诉人国民村镇银行有理由相信廖天鹰具有代理权,并且被上诉人国民村镇银行的放款行为是善意的,无重大过错。综上,请求法院驳回上诉,维持原判。 被上诉人张建效、苏桂宝、廖天鹰、黎群凤、张建生、林东未作答辩。 国民村镇银行向一审法院起诉请求：1.被告张建效偿还原告的贷款本金300万元，利息143.776724万元，共计443.776724万元（利息计算至2018年11月19日，2018年11月20日后新增利息按合同约定计算至结清为止）；2.被告苏桂宝、廖天鹰、黎群凤、张建生、林东、荣良公司承担连带偿还责任；3.如被告不能在规定的期限内还清贷款本息，则拍卖或者变卖荣良公司抵押的财产，所得价款优先用于偿还原告的贷款本息；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:被告荣良公司系房地产开发企业，于2009年12月10日成立，在平果县成立荣良平果分公司，开发平果县马头镇麒麟华府小区楼盘。被告廖天鹰自2010年3月31日起至2011年4月13日担任荣良公司法定代表人，自2011年10月28日起至2017年3月担任荣良平果分公司负责人。 2015年2月10日，被告张建效向原告国民村镇银行提交《借款申请书》，申请借款320万元，并提交落款日期为“2015年1月22日”、会议议题为“广西荣良房地产开发有限公司为张建效在平果国民村镇银行申请贷款320万元提供担保事宜”、股东签字确认处签名有“张建生、廖天鹰”字样、落款处加盖有“广西荣良房地产开发有限公司”印文、法人代表签字处为“廖天鹰”的《广西荣良房地产开发有限公司股东决议》。同日，被告苏桂宝、廖天鹰、黎群凤、张建生、林东向原告国民村镇银行提交《保证函》，申明自愿为被告张建效的借款提供连带责任保证。被告廖天鹰向国民村镇银行提交发证日期为“二〇一二年五月三日”、法定代表人姓名为“廖天鹰”、名称为“广西荣良房地产开发有限公司”并在其上加盖有“广西荣良房地产开发有限公司”印文的《企业法人营业执照》，并用荣良公司享有使用权的位于平果县的土地［土地证号：平国用（2011）第065号］为被告张建效的借款提供抵押担保，同时提交了《抵押财产清单》。2015年2月13日，原告国民村镇银行与张建效、廖天鹰签订《最高额抵押借款合同》，其中约定：借款金额为300万元，借款利率为月利率7.7‰，借款期限为2015年2月15日至2016年2月14日，还款方式为按月付息，利随本清。同时，廖天鹰在该合同抵押人栏上加盖有“广西荣良房地产开发有限公司”印文的印章。同日，原告国民村镇银行还与被告廖天鹰、张建生、黎群凤、林东签订一份《保证合同》。之后，相关当事人到平果县国土局办理了抵押登记手续。2015年2月15日，原告国民村镇银行将300万元款项发放至被告张建效的账户。借款发生后，被告廖天鹰以张建效的名义偿还了部分借款利息。借款期限届满后，各被告未能偿还借款本息，截至2018年11月19日，被告张建效尚欠的借款本金为300万元，利息为143.776724万元。 本案在审理过程中，原告国民村镇银行申请对涉案材料中的“广西荣良房地产开发有限公司”印文与存放于平果县国土资源局的落款时间为“2011年3月15日”的《申请办理土地使用证报告》原件上“广西荣良房地产开发有限公司”的印文是否为同一枚印章所盖印进行鉴定。经委托，鉴定意见为：涉案印章与样本印文是同一枚印章盖印。原告国民村镇银行垫付鉴定费10060元。 另查明，2019年2月19日，百色市右江区人民法院对廖天鹰、张建生骗取贷款罪一案作出（2017）桂1002刑初464号刑事判决。该刑事判决认定以下事实:2015年1月28日、2月13日，被告人廖天鹰伙同张建生以荣良公司平果麒麟华府项目资金紧缺为名，使用虚假的荣良公司印章，伪造荣良公司股东决议、公司章程等资料，冒充荣良公司法定代表人、股东，编造贷款项目合同(协议)，盗用荣良公司权属位于平果县地块（使用面积10119.20平方米，土地证号为平国用（2011）第065号）作为抵押物，分别为林庆高、周健、陆荣卫、周世虎、周业锋、张建效与平果国民村镇银行签订《最高额抵押借款合同》、《保证合同》，向平果国民村镇银行各贷款300万元共计1800万元。平果国民村镇银行向林庆高、周健、陆荣卫、周世虎、周业锋、张建效账户各发放贷款300万元共计1800万元后，廖天鹰授意张建生转入张天月、侯健珍账户各150万元共计300万元，用于偿还岑溪港湾贷款公司上述借款，另转入平果县土地交易中心账户6984112元，用于交纳荣良公司竞拍麒麟华府项目三、四期地块保证金，余款大部分转入覃肖琳、覃诗鉝、谭丽娟、林丕昆、张建灵等人的账户，用于偿还廖天鹰个人借款及支付利息。另查明，除已偿还部分贷款本息外，岑溪港湾贷款公司、平果国民村镇银行仍有贷款本金300万元、1800万元未能追回。该院判决：……三、追缴被告人廖天鹰、张建生非法获得的贷款，发还贷款人岑溪港湾贷款公司、平果国民村镇银行。百色市右江区人民法院作出该刑事一审判决后，廖天鹰向百色市中级人民法院提起上诉。百色市中级人民法院经审理后于2019年6月24日作出（2019）桂10刑终113号刑事判决书，判决：一、维持百色市右江区人民法院（2017）桂1002刑初464号刑事判决第三项，即追缴被告人廖天鹰、张建生非法获得的贷款，发还贷款人岑溪港湾贷款公司、平果国民村镇银行…… 再查明，原告国民村镇银行在（2019）桂10刑终113号刑事判决书生效后，未通过刑事追赃手段获得救济。被告廖天鹰承认尚未赔偿原告国民村镇银行的损失。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案诉讼是否属于民事诉讼所规定的受案范围；二、廖天鹰的行为是否构成表见代理，涉案的《最高额抵押借款合同》是否合法有效；三、涉案的贷款本金及利息应该由谁负责偿还。 关于第一个争议焦点。一审法院经审查认为，本案虽经生效刑事判决认定廖天鹰和张建生犯骗取贷款罪，并判决“追缴被告人廖天鹰、张建生非法获得的贷款，发还贷款人岑溪港湾贷款公司、平果国民村镇银行”，但刑事判决主文并未写明追缴或者责令退赔的具体内容，本案原告国民村镇银行通过刑事判决追缴或者退赔的数额不明确、不具体。根据本案查明事实，到目前为止，案涉刑事案件未通过刑事追赃手段获得救济。在通过或尚未通过刑事追赃、退赔不能弥补原告国民村镇银行全部损失的情况下，赋予国民村镇银行向人民法院另行提起民事诉讼的权利，有利于最大限度地保护被害人的合法权益。同时，刑事判决与民事判决对于保护被害人的合法权益是相互补充的，并未加重廖天鹰等人的赔偿责任，人民法院受理原告提起的民事诉讼并无不当。因此，原告国民村镇银行提起民事诉讼主张权利，属于民事诉讼的受案范围。被告廖天鹰和黎群凤共同辩称，原告应通过刑事追赃程序救济及本案应驳回原告的起诉，理由不成立，一审法院不予采纳。 关于第二个争议焦点。一审法院认为，构成表见代理必须符合两个条件：一是代理人表现出了其具有代理权的外观；二是相对人相信其具有代理权且善意无重大过失。本案中，虽然存在廖天鹰使用虚假印章、伪造股东决议、公司章程等资料，冒充荣良公司法定代表人、股东，编造贷款项目合同(协议)，盗用荣良公司权属位于平果县地块［使用面积10119.20平方米，土地证号为平国用（2011）第065号］作为抵押物，为张建效与平果国民村镇银行签订《最高额抵押借款合同》、《保证合同》，向平果国民村镇银行贷款300万元等构成骗取贷款罪的事实，但结合廖天鹰自2010年3月31日起至2011年4月13日止是荣良公司的法定代表人，借款时廖天鹰提交了发证日期为“二〇一二年五月三日”、法定代表人姓名为“廖天鹰”、名称为“广西荣良房地产开发有限公司”并在其上加盖有“广西荣良房地产开发有限公司”印文的《企业法人营业执照》，这些特殊职务权利外观及材料，已经足以让交易相对人国民村镇银行对廖天鹰以荣良公司名义为张建效贷款提供抵押担保的行为认为是职务行为，且所提供的抵押物真实存在，故国民村镇银行有理由相信廖天鹰具有代理权。虽然国民村镇银行未能审查出廖天鹰的真实身份，具有一定的责任，但其放贷行为是善意的，无重大过失。综上，一审法院认为，廖天鹰的行为已构成表见代理，涉案的《最高额抵押借款合同》系合法有效的合同，荣良公司应对廖天鹰的涉案债务承担担保责任。 关于第三个争议焦点。一般而言，借款人为借款关系的主债务人，是首要的还款义务人。本案中，从（2017）桂1002刑初464号刑事判决书认定的事实可以看出，案涉款项实际占有、控制人和使用人为廖天鹰（用于偿还旧贷或者贷款还贷款），其为实际享受借款人的权益,应承担借款人的义务。同时，作为名义借款人的被告张建效,参与了借款关系的履行(接受借款),根据合同相对性原则,名义借款人为合同相对人,应由名义借款人承担偿还借款的责任。综合本案案情，被告廖天鹰和被告张建效应共同承担偿还本案借款本息的责任。被告张建效关于所得款项不是其实际占有，不应由其承担责任的主张不成立。本案中，原告国民村镇银行与张建效、荣良公司签订的《最高额抵押借款合同》,系合法有效的抵押合同。合同签订后,双方为抵押物即位于平果县地块［使用面积10119.20平方米，土地证号为平国用（2011）第065号］办理了抵押登记手续，原告依法取得抵押权。依照《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，被告廖天鹰、张建效不能偿还本案借款的，原告可依照法律规定对抵押物的价款享有优先受偿权。如该抵押物发生灭失、转让或其他情形而无法处置时，被告荣良公司在该抵押物同等价值范围内对本案的借款本息承担连带偿还责任。被告荣良公司关于《最高额抵押合同》系无效合同，抵押权不成立的主张，理由不充分，一审法院不予采信。被告苏桂宝、黎群凤、张建生、林东向原告国民村镇银行出具《保证函》中约定，对被告张建效的借款提供连带责任保证，并且在“保证人”处签名捺手印。故本案中被告苏桂宝、黎群凤、张建生、林东应对上述债务承担连带偿还责任。被告苏桂宝、黎群凤、张建生、林东承担连带责任后，有权向债务人廖天鹰、张建效追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百四十四条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、由被告张建效、廖天鹰共同偿还原告平果国民村镇银行有限责任公司借款本金300万元及利息（利息计算：截止2018年11月19日，尚欠的利息为143.776724万元；自2018年11月20日起至实际清偿之日止的利息，以300万元为基数，按合同约定的利率计付）；二、原告平果国民村镇银行有限责任公司对被告广西荣良房地产开发有限公司位于平果县地块［使用面积10119.20平方米，土地证号为平国用（2011）第065号］的价款享有优先受偿权,如该抵押物发生灭失、转让或其他情形而无法处置时，被告广西荣良房地产开发有限公司在该抵押物同等价值范围内对第一判项中的借款本息承担连带偿还责任；三、被告苏桂宝、黎群凤、张建生、林东对被告廖天鹰、张建效的上述债务承担连带偿还责任；四、被告苏桂宝、黎群凤、张建生、林东、广西荣良房地产开发有限公司承担连带责任后，有权向债务人廖天鹰、张建效追偿。一审案件受理费42302元，保全费5000元，鉴定费10060元，合计57362元，由被告张建效、苏桂宝、廖天鹰、黎群凤、张建生、林东、广西荣良房地产开发有限公司共同负担。 二审期间，上诉人向本院提交以下新证据： （2017）桂1002刑初464号判决书，（2019）桂10刑终113号判决书。用于证明廖天鹰在被上诉人国民村镇银行的指使下的贷款损害了荣良公司的利益。 被上诉人国民村镇银行质证认为，对证据真实性无异议，但与本案没有关联性，且不能证明上诉人的证明目的。 被上诉人张建效、苏桂宝、廖天鹰、黎群凤、张建生、林东未予质证。 二审期间，被上诉人均无新证据提交。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对一审查明事实均无异议，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、廖天鹰的行为是否构成表见代理。2、涉案抵押借款合同是否有效，国民村镇银行在本案中有无过错，是否应承担过错责任。 关于廖天鹰的行为是否构成表见代理。被上诉人廖天鹰自2010年3月31日起至2011年4月13日担任荣良公司法定代表人，自2011年10月28日起至2017年3月担任荣良平果分公司负责人。在为被上诉人陆荣卫的借款提供抵押担保时，廖天鹰向国民村镇银行提交发证日期为“二〇一二年五月三日”、法定代表人姓名为“廖天鹰”、名称为“广西荣良房地产开发有限公司”并在其上加盖有“广西荣良房地产开发有限公司”印文的《企业法人营业执照》，并用荣良公司享有使用权的位于平果县的土地［土地证号：平国用（2011）第065号］作为借款抵押担保，同时提交了《抵押财产清单》，廖天鹰还在《最高额抵押借款合同》抵押人栏上加盖有“广西荣良房地产开发有限公司”印文的印章，并与国民村镇银行签订一份《保证合同》。廖天鹰的职务身份、行为表现以及其提供的相关材料，足以让国民村镇银行相信廖天鹰以荣良公司名义为陆荣卫贷款提供抵押担保的行为是职务行为，且所提供的抵押物真实存在，故本院认定被上诉人廖天鹰的行为构成表见代理，对上诉人提出廖天鹰的行为不构成表见代理的上诉理由，本院不予采纳。 关于涉案抵押借款合同是否有效，国民村镇银行在本案中有无过错，是否应承担过错责任。由于廖天鹰以荣良公司名义为陆荣卫贷款提供抵押担保的行为构成表见代理，虽然国民村镇银行未能审查出廖天鹰的真实身份和廖天鹰使用虚假印章的情况，具有一定的责任，但系由于廖天鹰的职务身份及其提供的虚假材料产生的表现所造成的，经国民村镇银行申请对涉案材料中的“广西荣良房地产开发有限公司”印文与存放于平果县国土资源局的落款时间为“2011年3月15日”的《申请办理土地使用证报告》原件上“广西荣良房地产开发有限公司”的印文是否为同一枚印章所盖印进行鉴定，鉴定结论为：涉案印章与样本印文是同一枚印章盖印，且没有证据证实廖天鹰与国民村镇银行的工作人员相互勾结串通进行骗贷行为，故应认定国民村镇银行的放贷行为是善意的，国民村镇银行与陆荣卫及荣良公司签订的《最高额抵押借款合同》,系合法有效的借款抵押合同。虽然国民村镇银行在放贷中其工作人员未能审查出廖天鹰的真实身份和廖天鹰使用虚假印章的情况，但并非重大过失或故意，不影响涉案借款担保的效力，故上诉人应当按照涉案《最高额抵押借款合同》的约定履行其担保义务。上诉人称《最高额抵押借款合同》无效，涉案借款担保不成立，国民村镇银行应承担过错责任的上诉主张不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42302元，由上诉人广西荣良房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭承峙 审 判 员 凌文楼 审 判 员 罗翠航 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 谢 良 书 记 员 何 映