山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2249号 上诉人（原审被告）：淄博鸿林建筑安装有限公司，住所地淄博市周村区周隆路18号。统一社会信用代码：91370306164365698R。 法定代表人：樊立新，经理。 委托诉讼代理人：齐登国，山东致公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周建峰，山东齐辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博钰金运输有限公司，住所地淄博市张店区沣水镇大高村西首。统一社会信用代码：913703030829846630。 法定代表人：韦杰霞，经理。 委托诉讼代理人：王玉枝，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓晴，山东建仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宗翠萍，女，1970年1月7日出生，汉族，现羁押于淄博看守所。 上诉人淄博鸿林建筑安装有限公司(以下简称鸿林公司)因与被上诉人淄博钰金运输有限公司（以下简称钰金公司）、宗翠萍建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初8921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鸿林公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定宗翠萍在本案中构成表见代理，没有事实根据，属于事实认定错误。1.一审判决认定“2014年4月29日，被告宗翠萍以被告鸿林公司单位主管名义领取土方工程款185770.54元。”属于张冠李戴，与事实不符。众所周知，转账支票存根下方所印明的“单位主管”、“会计”字样指的是付款方的单位主管、会计，而不是收款方的单位主管、会计。该支票的出票人即付款人为山东嘉亿置业有限公司(以下简称嘉亿公司)，宗翠萍在该支票存根下方底部单位主管栏目内填写自己的名字，恰恰证明宗翠萍是嘉亿公司的人，而不是“鸿林公司单位主管”。2.一审判决认为“宗翠萍与原告签订合同、结算等的行为，构成代理的表象”与事实不符。首先，宗翠萍从来没有说她代表过鸿林公司。在一审中陈述“原告与被1（鸿林公司)签订的合同就是吴卫国和于锋签的分包合同，当时签了两份分包合同，一个是外运合同，一个是内倒合同，就是原告签订的合同。吴卫国安排樊涛代理签这两份合同，当时樊涛打电话说他有事不在现场，让我代签，当时在场的有于锋、胡锦东、穆守峰、王国刚等。”、“当时樊涛不在，吴卫国让我给樊涛代签”。此可证实，是吴卫国让宗翠萍“代签”，而不是鸿林公司让她代签。她在一审庭审中已经明确陈述“被1(鸿林公司)所有员工领导我都不认识”。于锋作为代表钰金公司签订合同的负责人，亲历了宗翠萍在合同上签字的整个过程，对宗翠萍没有得到鸿林公司任何授权的事实也是明知的。其次，宗翠萍与于锋关于工程款的聊天记录构不成代理的表象。第一，在微信聊天记录中，宗翠萍始终没有说过她代表鸿林公司。第二，在一审庭审笔录中，宗翠萍始终没有说她代表鸿林公司与于锋进行工程价款确认和结算。第三，宗翠萍自己陈述和嘉亿公司为其缴纳社保的记录均可证实，自2015年起宗翠萍就是嘉亿公司的员工了，嘉亿公司为其缴纳社保、支付工资。而微信聊天记录的时间正是她在入职嘉亿公司之后。3.一审判决将“樊涛与山东嘉亿置业有限公司签订合同时持有被告鸿林公司的授权委托书，山东嘉亿置业有限公司于2014年1月至9月期间向鸿林公司支付了800余万元的工程款，鸿林公司庭审中亦自认向樊涛支付了该部分工程款，加之樊涛于2018年6月25日与山东嘉亿置业有限公司核定总值时亦加盖有被告鸿林公司的印章，被告宗翠萍作为樊涛的工作人员”作为“综合考虑可以认定原告已尽注意义务”的依据，明显与本案事实不符。第一，樊涛与嘉亿公司签订合同时持有鸿林公司的授权委托书上有明确的代理期限“二十天”，超过该期限即失效，再以鸿林公司的名义对外签订合同就是无效的。第二，嘉亿公司向鸿林公司支付的工程款802万元是其履行樊涛与嘉亿公司签订的施工合同，与钰金公司无关。第三，2018年6月25日工程造价核定总表上加盖的是“淄博鸿林建筑安装有限公司”印章，而不是“淄博鸿林建筑安装有限公司工程专用章”。第四，宗翠萍明确陈述自己是“经吴爱娜(吴卫国之姐)介绍去吴卫国公司打工”，并没有说自己是“樊涛的工作人员”。宗翠萍还在一审庭审中陈述“吴卫国召第三方施工时要求樊涛以被1（鸿林公司)名义与第三方签订分包合同，原告与被1（鸿林公司)签订的合同就是吴卫国和于锋签的分包合同”，由此证实宗翠萍与钰金公司签订的合同实际上是“吴卫国和于锋签的分包合同”，不是樊涛与钰金公司签订的合同，也不是樊涛让宗翠萍代其与钰金公司签订的合同。因此，一审判决认为“综合考虑可以认定原告已尽注意义务”没有事实依据。二、一审判决认为“原告在客观上确实无法核实公章真伪，且案外人樊涛与山东嘉亿置业有限公司签订了合同，原告相信该公章是真实的，也符合生活情理。被告鸿林公司未提供原告在签订合同时确系知情、主观上为恶意的情况下，应认定原告行为善意”没有事实依据，是完全错误的。1.一审判决认定“原告在客观上确实无法核实公章真伪”与事实不符。第一，纵观本案，钰金公司的于锋始终未与鸿林公司进行过任何接触，从签订合同到结算工程价款，整个过程都是在跟吴卫国、宗翠萍联系。第二，“淄博鸿林建筑安装有限公司工程专用章”(此公章系樊涛伪造，已经被公安机关立案，现已经侦查终结)，与樊涛和嘉亿公司签订的施工合同上加盖的“淄博鸿林建筑安装有限公司”印章存在明显差别，一般人很容易辨别和区分，一看就知道这不是对外签订合同的印章。第三，钰金公司一直未向法院提供证据证明已付工程款2549487.87元的支付方式，不能证明鸿林公司向其支付过任何款项。第四，鸿林公司事实上没有向钰金公司付过一分钱，钰金公司也没有向鸿林公司主张过任何权利。这只能证明，于锋在代表钰金公司承揽案涉工程的整个过程中，根本不认为鸿林公司是分包人，只是在吴卫国涉黑被捕之后，其无法跟吴卫国要钱了，才企图通过诉讼欲将本案债务强加于鸿林公司。2.“案外人樊涛与山东嘉亿置业有限公司签订了合同”不能成为认定“原告相信该公章是真实的，也符合生活情理”的依据和理由。第一，樊涛与嘉亿公司的施工合同签订日期是2013年6月29日；而宗翠萍与钰金公司合同签订日期则是2014年7月10日，两份合同先后相隔一年有余。第二，樊涛与嘉亿公司签订施工合同时有鸿林公司书面的授权委托书，有明确的委托期限(二十天)且不能转委托；而宗翠萍在与钰金公司的合同上签字时没有鸿林公司的任何授权，是吴卫国让她签的字，即便真是樊涛让宗翠萍代签也超出了权限。第三，印章内容不同，樊涛与嘉亿公司的施工合同上加盖的是“淄博鸿林建筑安装有限公司”公章，而宗翠萍与钰金公司合同上的印章则是“淄博鸿林建筑安装有限公司工程专用章”，区别明显，一目了然。因此，一审法院认为“原告相信该公章是真实的，也符合生活情理”的理由难以成立。3.一审判决认为“被告鸿林公司未提供原告在签订合同时确系知情、主观上为恶意的情况下，应认定原告行为善意”，举证责任分配错误，也与案件事实不符。第一，“主观善意且无过失”的举证责任在相对人即钰金公司。第二，吴卫国令宗翠萍在合同上签字的过程，于锋、胡锦东、穆守峰、王国刚都在场，这足以证明于锋对宗翠萍根本没有得到鸿林公司的任何授权是明知的。第三，在于锋与宗翠萍的聊天记录中，宗翠萍始终没有作出过她代表鸿林公司的意思表示，于锋也未提及鸿林公司，这也证明其对宗翠萍是嘉亿公司员工的身份也是明知的。第四、钰金公司没有跟鸿林公司要过一分钱，没有与鸿林公司对过一次账，没有向鸿林公司催过一次债，也没有向鸿林公司开具过任何发票。以上事实足以证明：钰金公司自始至终都没有把鸿林公司作为交易主体，其起诉鸿林公司纯粹是虚假诉讼，是企图利用国家的审判权讹诈鸿林公司。因此，钰金公司在签订合同时不但知情而且是恶意的，一审法院强行让钰金公司“有理由相信宗翠萍有代理权”与事实不符，与情理相悖。三、钰金公司主张的工程款与樊涛和嘉亿公司签订的施工合同工程款没有任何关系。1.从签订时间上说，两份合同没有关联性。樊涛与嘉亿公司签订施工合同的时间是2013年6月29日，而钰金公司与宗翠萍签订合同的时间却是2014年7月10日，前后相隔1年零12天。2.从合同约定的付款条件上可以证实钰金公司主张的工程款与鸿林公司无关。在樊涛与嘉亿公司签订的施工合同第四条第三项工程款支付条款中明确约定：“1、本工程无预付工程款；2、每批次工程竣工验收合格后10日内支付结算款的50%；3、余款在六个月(付至)结算额的90%，剩余部分一年后无息付清。”嘉亿公司的付款证据证明，其第一次向鸿林公司拨款是2014年1月21日，最后一笔拨款是2014年9月22日，总计拨付了8022160元(在扣除税金之后由樊涛全部领走)，与工程造价核定审定值820万元相近。根据施工合同约定的工程款支付条件，可以证明该份合同工程在一年之前即已施工完毕并验收合格。据此可以证实钰金公司施工的工程与此前合同及鸿林公司均无关系。3.在钰金公司提交的工程量清单上的签字人有穆守峰、胡锦东，但是两人均不是鸿林公司的员工，更不能代表鸿林公司。胡锦东在工程量确认单中特别注明“此工程量以甲方最终确认后的为准”，甲方指的是谁?如果指的是鸿林公司，则证明他代表的不是鸿林公司；如果指的是嘉亿公司，则与樊涛与嘉亿公司施工合同约定的付款条件不符，且没有鸿林公司的任何授权，同样与鸿林公司无关。4.嘉亿公司向鸿林公司付款的时间、付款凭证、付款去向等等都有相应的付款凭证佐证，来龙去脉一清二楚。与此相反，钰金公司却没有向一审法院提交一份收付款凭证。这也进一步佐证了两份合同之间没有关联性。另外，2013年6月29日嘉亿公司在与樊涛签订施工合同的同一天，嘉亿公司还与其关联公司嘉源集团公司签订了施工范围也为土石方工程的施工合同，说明整个工程项目存在多家承包单位。综上，根据《合同法》第49条、最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条、《九民会议纪要》第41条等规定及法院相关判例，本案不构成表见代理，鸿林公司与钰金公司主张的工程款无关。一审判决判令鸿林公司向钰金公司支付工程款及利息没有事实依据和法律依据，请求贵院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。 钰金公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，理由如下：一、宗翠萍构成表见代理。首先，上诉人在一审庭审认可其出借资质承包嘉亿公司发包的基坑土方开挖工程，答辩人具体负责土方运输、机械倒土及夯实回填，且答辩人的承包范围是土方开挖工程必不可少的施工环节。其次，在涉案一期土石方挖运工程中，上诉人与答辩人签订土石方运输、倒土及夯实回填的合同，加盖“淄博鸿林建筑安装有限公司工程专用章”，宗翠萍在合同负责人处签字；鉴于上诉人承包土石方工程在前，又加盖其公司工程专用章，上诉人合理认为宗翠萍就是代表上诉人与答辩人签订合同。诉讼过程中，申请法院调取嘉亿公司支付上诉人鸿林公司款项证据，宗翠萍以领款人的身份领取工程款，进一步证明宗翠萍是上诉人的工作人员身份。因此，通过以上内容，答辩人合理信赖宗翠萍构成表见代理。二、“淄博鸿林建筑安装有限公司工程专用章”是否为樊涛私自刻制，不影响上诉人为承担责任主体。第一，在涉案土石方工程为上诉人鸿林公司承包施工的前提下，答辩人承包了土石方运输、倒土及夯实回填，答辩人有理由相信“淄博鸿林建筑安装有限公司工程专用章”为真实。第二，工程专用章在施工领域非常普遍，广泛应用于工程施工的全过程，樊涛是上诉人鸿林公司委托签署合同、结算、收取工程款的工作人员，其私刻公章对外签署转包合同的行为，答辩人作为施工人员无从知晓，更不能作出印章真伪的专业判断。一审查明的签订合同的过程发生在上诉人承建的嘉亿项目工地，合同盖有上诉人的工程专用章，负责合同签署的人员亦是上诉人直接授权或间接授权的人员，这些客观情形足以使答辩人相信合同加盖公章的效力及签署人员的代理权限。不管是上诉人与嘉亿公司的合同还是上诉人与答辩人的合同，在合同履行过程中也是樊涛、宗翠萍、吴卫国代表上诉人，且上诉人自认吴卫国、樊涛与其公司的高勇是朋友关系。第三，即使涉案工程专用章系私刻，结合宗翠萍作为上诉人鸿林承包工地的负责人(代鸿林领取工程款)和樊涛作为上诉人鸿林委托代表人的身份，上诉人对表见代理予以否认，就应对答辩人在签订合同时是在知情、主观上恶意的情形下故意签订运输合同提供证据予以证实，一审法院的举证责任分配符合谁主张谁举证的原则。三、上诉人偷换概念、混淆案件基本事实。第一，两份合同在施工内容、施工范围具有关联性。《嘉亿国际一期工程基坑土方开挖施工合同》与《合同》的施工内容与施工范围相同。虽然签订时间不同，但《嘉亿国际一期工程基坑土方开挖施工合同》未确定具体的开工时间，且约定“单体工程或阶段性开挖工程具体工期以甲方下发的工期交接单为准”，即该合同中共16座住宅楼的单体工程，也存在阶段性开挖的情况，故不能以签订时间确定开挖时间。第二，上诉人所称其与嘉亿公司签订的施工合同中约定“本工程无预付款”，但在其提供的付款凭证中却为“预付款”。四、上诉人的上诉请求无法律依据支持，上诉人据称的法律规定《合同法》第49条、最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条、《九民会议纪要》第41条规定的内容，与上诉人的上诉事实与理由不相符合，反而结合本案的情形为表见代理提供了更为详实的法律基础。在《九民会议纪要》第41条中规定了“订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形”，上诉人是否为恶意加盖公章，一审法院结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合宗翠萍作为鸿林公司承包工地的负责人(代鸿林公司领取工程款)和樊涛作为鸿林公司委托代表人的身份以及涉案工程上诉人自发包人嘉亿公司的合同履行情况，判决上诉人承担支付工程款责任，适用法律正确。综上所述，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回，维持一审判决。 宗翠萍未作答辩。 钰金公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付土方款907133.81元、利息损失97225元(以欠款本金907133.81元为基数，按年息6%，自2017年2月1日至2018年11月15日计算)，合计1004358.81元；2、判令被告支付自2018年11月份16日起至实际清偿完毕之日止，以欠款本金907133.81元为基数，按年息6%计算的利息损失；3、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年6月29日，被告鸿林公司(委托代理人樊涛)与山东嘉亿置业有限公司签订《土方开挖工程施工合同》，工程范围为嘉亿国际一期项目的土石方工程。2014年1月至2014年9月，山东嘉亿置业有限公司向被告鸿林公司支付工程款800余万元。2018年6月25日，经被告鸿林公司(樊涛)与山东嘉亿置业有限公司核定工程总值820万元。2014年4月29日，被告宗翠萍以被告鸿林公司单位主管名义领取土方工程款185770.54元。同年7月10日，淄博钰金机械化工程施工有限公司与被告宗翠萍签订土石方工程合同(该合同上加盖“淄博鸿林建筑安装有限公司工程专用章”字样)，约定的工程承包范围为嘉亿国际1#-14#楼及车库部分土方机械倒土及夯实回填。2018年7月5日，经原告与被告宗翠萍结算：工程总价值3456621.68元，已付款2549487.87元，未付工程款907133.81元。2019年5月6日，樊涛涉嫌伪造公司印章一案，由淄博市公安局周村分局立案。 另查明，2015年1月14日，淄博钰金机械化工程施工有限公司变更为钰金公司。再查明，2015年4月至2016年期间，被告宗翠萍系山东嘉亿置业有限公司员工。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，本案争议的焦点在于被告宗翠萍与原告签订合同、结算等的行为能否代表被告鸿林公司，即宗翠萍的行为是否构成表见代理。表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的情形。该种情形下，相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。本案中，宗翠萍与原告签订合同、结算等的行为，构成代理的表象；案外人樊涛与山东嘉亿置业有限公司签订合同时持有被告鸿林公司的授权委托书，山东嘉亿置业有限公司于2014年1月至9月期间向鸿林公司支付了800余万元的工程款，鸿林公司庭审中亦自认向樊涛支付了该部分工程款，加之樊涛于2018年6月25日与山东嘉亿置业有限公司核定总值时亦加盖有被告鸿林公司的印章，被告宗翠萍作为樊涛的工作人员，综合考虑可以认定原告已尽注意义务，即原告有理由相信宗翠萍有代理权。被告鸿林公司主张宗翠萍与原告签订合同上的单位工程专用章不存在。一审法院认为，原告在客观上确实无法核实公章真伪，且案外人樊涛与山东嘉亿置业有限公司签订了合同，原告相信该公章是真实的，也符合生活情理。被告鸿林公司未提供原告在签订合同时确系知情、主观上为恶意的情况下，应认定原告行为善意。故从表见代理的构成要件看，宗翠萍与原告签订合同、结算等行为构成表见代理，该代理行为有效。故原告要求被告支付工程款907133.81元及利息损失，合法有据，依法应予支持；原告主张的利息损失，明显过高，一审法院依法支持原告以工程款907133.81元为基数，自2018年7月5日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。原告关于被告宗翠萍应承担共同责任的主张，事实和法律依据均不足，一审法院不予采纳。被告鸿林公司关于本案系他人伪造带有工程专用章字样的公章涉嫌刑事犯罪应驳回起诉的主张，与本案争议焦点属不同的法律关系；被告鸿林公司的其他辩称，于法无据，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告淄博鸿林建筑安装有限公司于判决生效后十日内向原告淄博钰金运输有限公司支付工程款907133.81元及利息损失(以工程款907133.81元为基数，自2018年7月5日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息)；二、驳回原告淄博钰金运输有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13839元、保全费5000元，由原告淄博钰金运输有限公司负担1839元、被告淄博鸿林建筑安装有限公司负担17000元。 二审中，当事人没有提供新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人二审争议的主要焦点问题为：一审认定宗翠萍与钰金公司签订合同、结算等行为构成表见代理并据此判决鸿林公司支付钰金公司工程款907133.81元及利息损失是否具有事实和法律依据。首先，根据查明事实，宗翠萍与钰金公司就涉案工程签订合同前，鸿林公司已就相关工程与发包人山东嘉亿置业有限公司签订了《土方开挖工程施工合同》，山东嘉亿置业有限公司在2014年1月至2014年9月亦向鸿林公司支付了工程款800余万元，且在2014年7月10日钰金公司与宗翠萍在就涉案工程签订合同时加盖了“淄博鸿林建筑安装有限公司工程专用章”，因此，钰金公司有理由相信宗翠萍能够代表鸿林公司就涉案工程与其签订涉案合同。其次，鸿林公司未提供证据证明钰金公司在与宗翠萍签订涉案合同时明知樊涛系借用鸿林公司资质与山东嘉亿置业有限公司签订的《土方开挖工程施工合同》，亦未提供证据证明钰金公司明知“淄博鸿林建筑安装有限公司工程专用章”系樊涛或他人伪造、主观上存在恶意，且钰金公司在履行与宗翠萍签订的涉案合同过程中鸿林公司并未提出异议。再次，鸿林公司虽然主张其向樊涛的授权期限只有20天，但樊涛于2018年6月25日与山东嘉亿置业有限公司核定总值时亦加盖了鸿林公司印章。宗翠萍作为樊涛的工作人员，在2014年4月29日却曾以鸿林公司单位主管名义领取了工程款185770.54元。综上，鸿林公司关于宗翠萍与钰金公司签订合同、结算等行为不构成表见代理的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院依据查明事实判决鸿林公司支付钰金公司工程款907133.81元及利息损失，具有事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人鸿林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13839元，由上诉人淄博鸿林建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 徐连宏 审 判 员 杨继生 二〇二〇年八月十四日 法官助理 杨晓宇 书 记 员 周京京