新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1345号 上诉人（原审被告）：新疆瑞泉水利建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放路77号亚欧国际13层1317室。 法定代表人：刘红泽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：申浩，新疆秉政律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张志勇，男，1962年11月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：白洁，新疆宇通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊犁高广房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县丁香苑小区后门锡广源售房部。 法定代表人：王正芳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：盛玉民，该公司销售部经理。 被上诉人（原审被告）：涂晓红，男，1967年7月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 上诉人新疆瑞泉水利建筑工程有限公司（以下简称瑞泉公司）因与被上诉人张志勇、伊犁高广房地产开发有限公司（以下简称高广公司）、涂晓红建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院（2019）新4022民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，于2020年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人瑞泉公司委托诉讼代理人申浩，被上诉人张志勇及其委托诉讼代理人白洁、高广公司委托诉讼代理人盛玉民到庭参加诉讼，被上诉人涂晓红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 瑞泉公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.一审认定事实错误。张志勇并非实际施工人，张志勇与瑞泉公司无合同关系，瑞泉公司既不是张志勇上线转包人，也不是张志勇上线违法分包人，不应将瑞泉公司列为被告；2.一审判决以“因双方未约定具体付款时间，张志勇也无法确定知道或应当知道权利被侵害的具体时间”为由认为并未超过诉讼时效，系对诉讼时效法律制度的误解。基于本案债务形成原因，只能适用《民法通则》确定的两年诉讼时效期限。张志勇主张工程结算款，其诉讼时效自工程通过竣工验收、承包人提交竣工结算报告后二年为发包人工程价款的确认时效，如工程价款结算已经确定，自确认之日后二年为承包人的返还时效。张志勇诉状确认双方于2014年5月11日已经结算，至今己达五年半时间，张志勇未提交诉讼时效中断的证据，故诉讼时效已超过《民法通则》确定的两年，也超过了《民法总则》确定的三年。尤其是在长达五年半时间里张志勇从未向瑞泉公司主张过任何权利，诉讼时效对瑞泉公司、高广公司、涂晓红、张志勇均具有法律约束力；3.张志勇承揽涂晓红土方工程不仅包括本案工程，还包括其他工程，本案诉争工程款并非在瑞泉公司承建高广公司工程范围之内，一审在已查实情况下，仍然判令对该部分欠款承担连带责任，系适用法律错误；4.一审判决违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条规定，该条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审在基本查清高广公司尚欠30余万元工程款前提下，却未予认定。 张志勇辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。理由：1.瑞泉公司承包了锡广源小区建设项目，涂晓红作为挂靠经理，又将该小区1号楼、2号楼基础土方分包给张志勇施工，瑞泉公司与张志勇虽无直接合同关系，但是与涂晓红系挂靠方与被挂靠方关系，张志勇有权依据建设工程施工合同司法解释，突破合同相对性向其主张权利；2.张志勇与涂晓红虽于2014年5月11日结算，但是双方并未约定具体付款时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”一审时涂晓红也举证证实，自结算后一直在向张志勇支付工程款，因此，本案并没有超时诉讼时效；3.根据建设工程司法解释相关规定，高广公司作为发包方应在欠付工程款范围内承担给付责任。 高广公司辩称：其与瑞泉公司签订的E区1、2号楼工程款已结算完毕，与涂晓红签订的35.82万元工程款与涉案工程无关，其不欠付工程款，请求驳回上诉，维持原判。 涂晓红未到庭，亦未提出书面答辩。 张志勇向一审法院起诉请求：1.判令瑞泉公司、涂晓红支付工程款427,600元及利息（利息自2014年5月11日起按照年利率6%计算至款项付清之日，计算至2018年3月11日为98,350元）；2.高广公司在欠付工程款范围内承担连带责任。事实和理由：2014年高广公司作为业主将本县锡广源小区建设项目发包给瑞泉公司，该公司承接上述工程后，涂晓红作为项目经理，将锡广源小区E区1号楼、2号楼基础土方工程交由张志勇施工。张志勇按照约定完成施工，双方于2014年5月11日经结算应支付工程款427,600元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任”，涂晓红、瑞泉公司理应承担支付工程款责任，同时发包人高广公司也应在欠付工程款范围内承担给付责任。为维护合法权益，提起诉讼，请求依法判决。 一审法院查明，2014年高广公司将本县锡广源小区建设项目承包给瑞泉公司，涂晓红挂靠瑞泉公司，交纳总工程款1.5%挂靠费。后涂晓红又将涉案1号楼、2号楼的基础土方工程分包给张志勇施工。完工后2014年5月11日与涂晓红的施工员进行了结算，结算价款为427,600元，涂晓红认可该结算价款，2014年、2015年涂晓红陆续支付工程款合计26万元。张志勇不认可2015年2月13日的5万元，经一审法院到金融部门查询未能查到转账记录。 一审法院认为，本案焦点是1.是否超过诉讼时效；2.涂晓红与高广公司、瑞泉公司关系；3.瑞泉公司、高广公司是否承担责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，禁止建筑工程施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建筑工程施工合同无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，涉案工程竣工验收并交付使用，张志勇与涂晓红的施工员进行了结算，故张志伟按照约定和结算结果主张工程款合理，一审法院予以支持。涂晓红与瑞泉公司就涉案工程因借用资质形成挂靠关系，涂晓红作为没有资质的实际施工人借用瑞泉公司资质承揽工程，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止性规定。实际施工人挂靠建筑施工企业承包工程，在施工过程中对外分包工程，权利人同时向实际承包人和挂靠人主张权利的，由实际承包人承担工程款的给付责任，被挂靠人承担连带责任，故瑞泉公司对工程款应承担连带责任。至于高广公司是否承担责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任”。根据该规定，高广公司只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。对于是否超过诉讼时效，本案虽然2014年进行结算，但双方对工程价款支付没有约定明确履行期限，履行期限不明确的，承包人可以随时要求发包人履行，但应当给对方必要的准备时间，并且从承包人给予发包人清偿债务的宽限期满时开始计算诉讼时效。涂晓红与张志勇结算后陆续支付工程款，因双方未约定具体付款时间，张志伟也无法确定“知道或者应当知道权利被侵害”的具体时间，故高广公司提出诉讼时效的抗辩理由不能成立，一审不予采信。对于拖欠工程款数额，涂晓红结算认可工程价款为427,600元，扣除查明已支付工程款260,000元，涂晓红尚欠167,600元。对于张志勇主张的利息，双方在结算时未约定利息，也未约定给付期限，故主张利息不妥，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，判决：1.涂晓红于判决生效后三十日内支付张志勇工程款167,600元，由瑞泉公司承担连带责任；2.高广公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；3.驳回张志勇的其他诉讼请求。案件受理费7714元，减半收取计3857元，由张志勇负担2000元，涂晓红负担1857元。 二审期间各方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程款是涂晓红挂靠瑞泉公司所施工的工程所欠，还是涂晓红直接从高广公司承揽的工程所欠；二、本案是否超过诉讼时效。 关于争议焦点一，瑞泉公司认可将涉案工程即察布查尔县锡广源小区E区1、2号楼工程承包给了涂晓红，但其不认可涂晓红将其中部分工程又分包给了张志勇。瑞泉公司认为张志勇与涂晓红之间的结算是另有其它工程，并非涉案工程。由于涂晓红本案庭审中认可所欠工程款就是其从瑞泉公司承包的工程，而涂晓红与瑞泉公司是挂靠关系，并担任瑞泉公司的项目经理，涂晓红的自认行为，应当是张志勇请求支付工程款的有利证据，此时，张志勇已完成了自己的举证责任。瑞泉公司认为张志勇与涂晓红另有工程，不仅要有证据证明该两人另有工程分包关系，且还要有证据证明涉案工程其已与涂晓红结算完毕，方能抗辩张志勇向其主张工程款。现瑞泉公司并未完成上述两项举证责任，尤其是未有证据证实自己已经将涉案工程款支付完毕，应当承担连带偿还责任，瑞泉公司该上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，虽然张志勇、涂晓红工程款结算时间是2014年，但是，庭审中高广公司陈述已与涂晓红结算，涂晓红已签字，瑞泉公司未签字盖章；瑞泉公司陈述其与高广公司未结算，从两个公司当庭陈述看，涉案工程一直未进行最终结算。在工程未结算的情况下，单独认为张志勇主张所欠工程款超过诉讼时效，与工程未结算的事实状态不符。事实上，张志勇之所以未能及时得到工程款，与高广公司、瑞泉公司、涂晓红在工程结算问题上相互扯皮、长时间不结算有直接关系。鉴于该事实，瑞泉公司主张本案超过诉讼时效，与查明事实不符，本院不予支持。 另外，一审法院判决高广公司在欠付工程款范围内承担给付责任。二审庭审中，高广公司认为其对涉案工程款已结清，不欠付瑞泉公司工程款。但关于证据的出示，其当庭陈述等疫情结束后提交证据。本院认为，本案2019年10月3日由张志勇在察布查尔锡伯自治县人民法院立案，时间已近1年，其中历经一审开庭、判决，二审上诉、开庭，涉案工程是否结算，高广公司是否欠工程款，是本案重要证据，其直接决定着高广公司是否需要承担给付责任。但在近1年的诉讼中，高广公司一直未向法院出示证据证实自己的主张，现本案二审开庭中陈述有证据，但暂时不能出示，其做法是对自身诉讼权利的放弃，由此可以确认高广公司无证据证实其不欠付工程款。当一审判决送达后，高广公司未在法定时间内上诉，进一步说明其认可尚欠涉案工程款。故，虽一审法院未在判决主文中明确高广公司欠付工程款数额，但是基于双方未结算的事实，高广公司属于举证不能，其应付金额应为本案生效判决确定的金额。综上，上诉人瑞泉公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3652元（新疆瑞泉水利建筑工程有限公司已预交），由上诉人新疆瑞泉水利建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 辉 审判员 芦海龙 审判员 马 丽 二〇二〇年八月三十一日 书记员 郭丽丽