贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5858号上诉人（原审原告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区庙冲路35号。法定代表人：禹荣安，该公司董事长。委托诉讼代理人：**德，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：周慧，女，1994年10月1日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称建工六公司）因与被上诉人周慧劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院作出的（2019）黔0102民初14825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。建工第六公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判建工六公司无需支付周慧2019年1月工资8064元及未签订书面劳动合同的二倍工资差额32000元；2、本案诉讼费用由周慧承担。事实及理由：建工六公司与周慧之间不存在劳动关系，建工六公司作为建筑施工企业，用工较为特殊，具有短期性、流动性、分散性的特点，劳动者往往由项目内部承包人直接招用，周慧系受案外人熊刚（案涉项目内部承包人）自行雇请从事项目财务工作，直至仲裁前，建工六公司对于周慧的招用、管理和报酬等均不知情，周慧在工作中只接受熊刚的管理、指挥和监督，并不接受建工六公司规章制度的约束，与建工六公司并未形成工作上的隶属关系，双方之间没有订立劳动合同的合意，也不具备劳动关系的基本特征。根据建工六公司与熊刚签订的《单位工程生产经营责任书》中相关约定，周慧属于熊刚自行聘请人员，应由熊刚对其承担工资支付责任，《劳动合同法》规定的二倍工资赔偿具有惩罚性质，适用的前提条件是用人单位在不签订书面劳动合同上具有可责性，但在本案中，建工六公司对周慧的招用、管理和报酬均不知情，不应承担支付二倍工资的责任。周慧辩称，建工六公司没有发放周慧2019年1月份的工资，建工六公司应支付2019年1月份的工资及双倍工资差额。建工六公司向一审法院起诉请求：1、判决建工六公司无须支付周慧2019年1月工资8064元；2、判决建工六公司无需支付周慧2018年10月至2019年1月未订立书面劳动合同的二倍工资32884元。一审法院认定事实：2018年9月周慧进入建工六公司建设的沙文生态科技产业园沙果北路道路工程项目部的财务部门工作。工作期间，建工六公司与周慧未签订劳动合同。双方约定周慧2018年9月工资为6000元，2018年10月起每月工资8000元。建工六公司分别于2018年11月19日、2019年1月23日、2019年2月3日，通过银行转账向周慧支付了2018年9月5800元、2018年10月和11月共计16543元、2018年12月8277元的工资。2019年1月31日，周慧未再向建工六公司提供劳动。2019年7月17日，周慧向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年8月26日，该委作出筑劳人仲裁字[2019]第278号裁决：一、自本裁决生效之日起15日内，被申请人向申请人支付2019年1月份的工资8064元；二、自本裁决书生效之日起15日内，被申请人向申请人支付2018年10月至2019年1月未订立书面劳动合同的二倍工资32884元。建工六公司不服，诉至法院，诉请如前。一审法院认为，合法的劳动关系依法受法律保护。关于建工六公司要求不支付周慧2019年1月工资8064元的请求，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，对支付劳动者工资的举证责任在用人单位。本案中，周慧提交的银行流水和工资表相印证建工六公司未向周慧支付2019年1月工资，而建工六公司未提交证据证明已向周慧支付工资的事实，应承担举证不能的法律后果。对建工六公司的此项请求，法院不予支持。关于建工六公司主张无须支付周慧2018年10月至2019年1月未签订劳动合同二倍工资32884元的请求，建工六公司与周慧于2018年9月至2019年1月31日期间存在劳动关系。用人单位与劳动者签订书面劳动合同的目的是明确合同双方的权利、义务，以保护劳动者的合法权益。因此《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立劳动合同。本案中，建工六公司未依法与周慧签订书面劳动合同，建工六公司应从2018年10月20日起至2019年1月31日期间支付未签订书面劳动合同的二倍工资。根据周慧提交工资表中显示周慧的工资中包含有加班费，因二倍工资中除劳动者正常工作时间的劳动报酬外，增加的一倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬。二倍工资的数额应当按未订立劳动合同的期间，用人单位正常支付的工资为标准计算，不包括加班费。故建工六公司应按每月工资8000元向周慧支付2018年10月至2019年1月未签订书面劳动合同的二倍工资差额为32000元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《工资支付暂行规定》第六条的规定，判决：一、驳回贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的诉讼请求。二、贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付周慧2019年1月工资人民币8064元。三、贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付周慧未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币32000元。本案未收取案件受理费。二审中，当事人未提交新证据。另查明，建工六公司在一审中提交的《贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司单位工程生产经营责任书》载明：“为进一步完善企业内部生产经营责任制度，加强工程施工管理，增强企业在市场的竞争能力。履行公司与建设方签订的施工合同，避免责任风险，公司将本工程的施工任务下达给项目经理部，明确各方责任如下”,项目负责人处签名为“熊刚”。周慧在二审中陈述其入职时间为2018年9月9号，从2018年10月开始每个月超出8000元的部分是加班工资。周慧2018年10月工资扣除加班费583元后为7000元，11月工资扣除加班费960元后为8000元，12月工资扣除加班费320元为7957元。此外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，2018年9月9日至2019年1月31日期间，周慧在建工六公司建设的沙文生态科技产业园沙果北路道路工程项目部工作，工资亦由建工六公司发放，本院确认周慧与建工六公司在2018年9月9日至2019年1月31日期间存在劳动关系。建工六公司提出周慧系受案外人熊刚（案涉项目内部承包人）自行雇请，周慧在工作中只接受熊刚的管理、指挥和监督，并不接受建工六公司规章制度的约束，与建工六公司并非劳动关系的上诉理由。因建工六公司提交的《贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司单位工程生产经营责任书》即便真实，也系为完善其内部生产经营责任制度等，将案涉工程施工任务下达给项目经理部而与项目负责人熊刚签订的责任书，建工六公司提交的证据不能充分证明其与周慧在上述期间不存在劳动关系，对建工六公司的上诉理由，本院不予采纳。建工六公司尚未支付周慧2019年1月工资8064元，原判判决由建工六公司支付并无不当，本院予以维持。建工六公司未与周慧签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，建工六公司应支付周慧2018年10月9日至2019年1月31日期间双倍工资，双倍工资差额为7000元÷21.75天×17天+8000元+7957元+8000元=29428元，原判判决建工六公司支付周慧双倍工资差额32000元不当，本院予以纠正。综上，建工六公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院作出的（2019）黔0102民初14825号民事判决第二项；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院作出的（2019）黔0102民初14825号民事判决第一项；三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院作出的（2019）黔0102民初14825号民事判决第三项为：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付周慧未签订书面劳动合同的二倍工资差额29428元；四、驳回贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求。一审案件受理费未收取；二审案件受理费10元，由上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二〇年八月二十八日书记员  王正美