江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏01民终10256号 上诉人（原审被告、反诉原告）：南京大地建设集团有限责任公司，住所地南京市鼓楼区华侨路56号。 法定代表人：伍贻安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张俊伟，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：孔俊，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京宏睿普林微波技术股份有限公司，住所地南京市高淳区经济开发区古檀大道1号。 法定代表人：严凯，该公司总经理 委托诉讼代理人：张斌，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘波，上海镇平律师事务所律师。 上诉人南京大地建设集团有限责任公司（以下简称大地公司）与被上诉人南京宏睿普林微波技术股份有限公司（以下简称宏睿普林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院作出的（2016）苏0118民初2387民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大地公司的委托诉讼代理人张俊伟、孔俊，被上诉人宏睿普林公司的委托诉讼代理人张斌、刘波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大地公司上诉请求：1、维持一审判决第一项判项；2、撤销一审判决第二项，改判大地公司不返还被上诉人多支付的工程款813945.61元，并改判宏睿普林公司支付拖欠大地公司的工程款2672484.66元；3、撤销一审判决第三项，改判大地公司不支付宏睿普林公司违约金75000元及510000元，合计585000元；4、变更一审判决第四项，改判为由宏睿普林公司支付大地公司违约金1066000元，后续违约金仍以1300万元为基数按日万分之二标准计算到实际给付完毕之日止；5、一审案件受理费（包含本诉和反诉)、鉴定费及二审案件受理费（包含本诉和反诉）全部由宏睿普林公司承担。事实和理由：一、一审法院对于涉案工程造价的确定上存在严重错误。(一)在对己完工程造价鉴定过程中，一审法院书面要求鉴定单位对模板支撑费用、灌浆费用、钢板租赁费用、预制构件运距费用、临时设施费用、预制钢筋费用、挖淤泥、拆除梁、板、钢筋费用等双方存在争议的工程内容暂不做造价鉴定(下称上述7项)。大地公司认为一审法院对该7项费用不予认定属于在认定事实的严重错误。(二)上述7项暂不做造价鉴定的工程内容，大地公司认为：1、关于模板支撑费用。该笔费用是为了完成本工程项目必须要发生的费用，并且事实上己有经监理审批的模板支撑施工方案。2、关于灌浆费用。首先，在进行现场勘察时，因宏睿普林公司一方恶意阻扰我方人员进入现场，导致在大地公司一方缺席的情况下进行的勘察，大地公司认为该勘察行为是无效的。其次，大地公司认为现场确实进行了灌浆施工，如果未进行灌浆施工，则在浇捣混凝土施工时必然会出现漏浆现象。再次，根据现场勘察的结果，现场并无漏浆现象存在。3、关于钢板租赁费用。该费用是为了现场吊装预制构件时，给汽车吊铺路之用，属于实际发生的费用，并且己有现场监理书面确认的联系单。4、关于预制构件运距费用。大地公司提供了与供应商南京大地普瑞预制房屋有限公司（下称普瑞公司）的《釆购合同》及相关付款凭证；有关预制构件的合格证也己提交给宏睿普林公司和监理，否则不会通过本工程主体结构验收；另外在普瑞公司供货前后，被大地公司的法定代表人严凯曾经去过普瑞公司考察并予以认可。在当年有资质和能力按图纸进行生产加工的，且距离本施工项目距离最近的预制构件厂商就是普瑞公司。5、关于临时设施费用。大地公司认为该费用是因图纸发生重大变更后，为了完成变更后的图纸内容而实际增加。6、关于预制构件的钢筋费用。如前所述，当时的现场勘察因宏睿普林公司阻扰而导致大地公司未能到场进行确认的情况下进行的，故是无效的。并且大地公司认为仅凭现场勘察时看到一根破损预制梁的钢筋，就断定所有预制梁的钢筋也是不科学的。大地公司多次并书面要求一审法院向设计院调取原设计图纸，就能准确的鉴定出预制梁的钢筋，但一审法院均未予准许和调取。7、关于挖淤泥、拆除梁、板、钢筋费用。大地公司认为该费用有监理书面确认的，属于现场实际完成的工作量。综上，大地公司主张的上述7项费用，全部具有事实根据及合同依据，大地公司对此并己提交了充分的证据，但一审法院仍然对此置若罔闻，不予理睬。经大地公司预算人员核算上述7项费用合计约在200万元左右，最终金额应当由法院委托鉴定机构，以补充鉴定所得出的造价金额为准，并纳入到己完工程总造价中。二、一审法院对工程逾期原因及违约责任的认定存在严重错误。(一)本案工期可能延误的责任完全在宏睿普林公司一方。1、宏睿普林公司的工程建设手续严重不全。该工程项目开工时间为2012年12月25日，但直到2013年6月8日宏睿普林公司才取得建设工程规划许可证，同年6月24日才取得施工许可证。宏睿普林公司未取得建设工程规划许可证就进行施工的行为违反了《建筑法》的强制性规定，故该期间该工程属于非法建筑物，施工也应属于违法施工，该期间的工期计算应当相应顺延。2、宏睿普林公司未能按约支付工程款（详见逾期付款一览表)。(1)根据双方所签施工合同约定：承包人（大地公司）进场一周内，发包人（宏睿普林公司）支付合同总价的30%预付款；主体结构封顶一周内，支付合同总价款30%;砖墙砌筑完毕一周内，付合同总价款10%。(2)涉案工程的实际履行进度情况：2012年12月25大地公司进场施工；2013年4月5大地公司完成主体封顶结构；2013年6月20日大地公司完成砖墙砌筑工程。(3)宏睿普林公司实际付款时间：宏睿普林公司直至2013年2月6日才支付完毕第一笔款应付款项；直至2013年6月3日也未能支付完毕第二笔款。综上不难看出，宏睿普林公司作为发包人一直未能按照合同约定的时间足额支付工程预付款及进度款，是造成工期可能延误的最直接及主要原因。大地公司主张宏睿普林公司承担逾期付款期间的违约金的请求理应得到法院的全部支持和保护，一审法院计算逾期期间错误。3、该工程设计图纸发生了重大变更，涉及设计变更量占了总工程量的约40%,也是导致本工程工期延误的重要原因。(二)宏睿普林公司违法解除合同应承担相应的违约责任。1、如前所述，导致涉案工程可能逾期的原因及责任完全在宏睿普林公司一方，宏睿普林公司却以“大地公司一方工期逾期且无力完成合同内容”为由单方解除合同，纯属枉顾事实、强词夺理。本案理应属于宏睿普林公司单方违法解除合同，相关责任应该全部由宏睿普林公司一方承担。一审法院对该事实的责任认定完全错误。2、退一万步讲，即使应该承担违约责任，宏睿普林公司主张的租房损失也无事实根据。首先，宏睿普林公司与所谓的出租人南京展顺科技有限公司为关联公司，并无证据证明事实上宏睿普林公司使用了该公司的厂房；其次，宏睿普林公司提供的租赁合同明显存在造假，大地公司质证时己提出异议；最后，宏睿普林公司提供的所谓付款凭证上的付款时间均在起诉以后（只有一份在起诉前2个月），明显涉嫌为了诉讼而造假，且一直未能提供相关合规发票。三、一审法院在适用法律及程序上存在的错误。1、一审法院超宏睿普林公司诉讼请求进行审理并判决；一审判决大地公司给付宏睿普林公司逾期违约金75000元，并赔偿损失510000元，合计585000元。大地公司认为，本案中宏睿普林公司在最后一次开庭明确诉讼请求时，并没有主张违约金。故一审法院的判决纯属超诉讼请求进行的违法审理。2、退一步讲，即使宏睿普林公司主张了逾期违约金，但同时又主张了赔偿损失，根据合同法相关规定，宏睿普林公司也只能在主张违约金与主张赔偿损失之间，选择主张其中一项。故一审判决中对此项判决在法律适用上显属错误。综上，大地公司认为，一审判决事实认定不清，适用法律不当，请求贵院依法查清事实，支持大地公司的全部上诉请求。 宏睿普林公司辩称，其同意大地公司的上诉请求第一项，不同意第二、三、四、五项上诉请求。理由：一、上诉人的上诉理由均在一审中陈述过，原审法院已经给予双方充分的时间进行举证和辩论，并在此基础上作出认定，二审无需重复进行。2、二审中鉴定机构作出补充鉴定报告，增加的费用不能成立。3、被上诉人在诉讼请求中虽未明确主张违约金，但在事实与理由中陈述因上诉人另租房屋，对别人产生了违约金。 宏睿普林公司一审诉讼请求：一、判令解除双方于2012年12月31日签订的《建设工程施工合同》；二、判令大地公司返还多付工程款813945.61元；三、判令大地公司赔偿损失1850000元；四、判令大地公司承担本案全部诉讼费用。 大地公司向一审法院提出反诉请求：一、判令宏睿普林公司支付拖欠的工程款2672484.66元；二、判令宏睿普林公司赔偿违约金1066000元（以1300万元为基数，自2013年1月2日起至2013年2月6日止、自2013年4月13日起至实际支付之日止，按每日万分之二标准计算）。 一审法院认定事实：2012年12月31日，宏睿普林公司与大地公司签订《建设工程施工合同》，约定宏睿普林公司将其位于南京市高淳经济开发区厂房工程发包给大地公司施工。承包范围：3号厂房土建、水电、室外道路、整体配套工程。合同工期：开工日期：2012年12月10日（以开工令为准），竣工日期：2013年7月30日，合同工期总日历天数230天。工程质量标准：合格。合同价款：采用固定单价合同，总价1300万元，其中土建1080万元、水电140万元、室外道路、整体配套工程80万元，以上合同价款为暂定价。工程款支付：承包人进场一周内，发包人支付合同总价的30%预付款；主体结构封顶一周内付合同总价款的30%；砖墙砌筑完毕一周内付合同总价款的10%；外脚手架拆除完毕一周内付合同总价的10%；工程竣工验收后，两个月内竣工决算，决算完一周付至决算价款的95%，余款5%一年内付清。违约责任：甲方不按合同约定支付工程款，每天按合同价款的万分之二支付违约金；因承包人原因，不能按协议书约定的竣工日期竣工，工期延误，承包人应承担赔偿责任，赔偿金为5000元/天，最高赔偿限额为工程结算价的3%。合同就双方的其他权利、义务也作了约定。 2012年12月25日，大地公司组织人员、机械进场施工。2013年1月31日，大地公司向宏睿普林公司出具支付工程款的报告。2013年2月4日，大地公司书面承诺于2013年3月底完成结构全面封顶。2013年7月9日，宏睿普林公司向大地公司发函，鉴于大地公司对质监站要求整改的部分未进行整改等原因，要求大地公司对是否继续履行合同在三日内给予明确回复。大地公司收到后未予答复。2013年8月28日，宏睿普林公司又向大地公司发出催告函，要求大地公司在该周内完成主体验收、楼梯等局部的砼工作，逾期视为无力完成合同内容而终止合同。大地公司于次日收到，但未完成上述工作任务。期间，大地公司将人员、机械陆续撤离施工现场，工地停工。 另查明，2013年6月8日，案涉工程取得建设工程规划许可证，2013年6月24日，案涉工程领取施工许可证。2013年8月19日，大地公司、宏睿普林公司、设计单位及监理单位共同对案涉工程进行了主体结构分部工程质量验收，验收意见为主体结构各子分部工程验收合格，主体结构各主体构件的截面尺寸、轴线位置及楼层标高符合设计要求。 一审再查明，宏睿普林公司于2012年12月7日向大地公司付款1000000元；2013年1月5日付款1000000元；2013年1月6日付款1000000元；2013年2月6日付款1000000元；2013年4月10日付款500000元；2014年4月19日付款500000元；2013年4月26日付款1155152.88元；2013年6月3日付款250000元，合计付款6405152.88元。 2013年8月10日，宏睿普林公司与南京展顺科技有限公司（以下简称展顺公司）签订租赁协议，租赁展顺公司的微波电路车间用于生产经营，租赁时间为2013年8月15日至2014年8月15日，厂房租金每月85000元，设备租金每月100000元。租赁期间，宏睿普林公司对其三期厂房进行了建设。租赁期满，宏睿普林公司未再续租。在原一审审理过程中，宏睿普林公司申请对已完工部分工程框架柱、梁轴线间距、主次梁的连接构造安装质量、板的安装质量、构件缺陷进行检测。一审法院委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司进行鉴定，该公司于2015年5月11日出具检测鉴定报告，检测结论显示存在多处不符合设计要求，构件存在缺陷等。宏睿普林公司为此支出鉴定费96000元。 一审审理过程中，双方申请对案涉工程造价进行鉴定。一审法院依法委托南京长城土地房地产资产评估造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司于2018年8月6日出具工程造价咨询报告书，案涉工程造价为5591207.27元。宏睿普林公司与大地公司各支出鉴定费45050元。同时，双方申请对案涉工程整改方案和整改工程造价进行鉴定，一审法院依法委托南京东南建设安全鉴定有限公司进行鉴定，鉴定过程中，因双方未能对修复范围进行确认，致鉴定工作无法进行，该公司于2018年7月4日将该鉴定退回一审法院。 上述事实有《建设工程施工合同》、付款明细、催告函、检测鉴定报告、建设工程规划许可证及施工许可证、主体结构分部工程质量验收报告、工程造价咨询报告书、退案函及双方当事人陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案的争议焦点有以下几点：一、关于案涉施工合同是否解除的问题。根据双方多次庭审陈述及证据可以认定，宏睿普林公司于2013年8月28日向大地公司发出限期复工、逾期解除合同的函告，大地公司于8月29日收到后，未进行复工，并陆续撤走人员及机械。在二审审理期间时，双方对合同解除均无异议。本案开庭时，大地公司明确8月29日表示收到大地公司的函后即同意解除合同。宏睿普林公司发函后，大地公司已以撤场的行为表明不再履行合同义务。而双方因工程纠纷引发矛盾，结合建设工程的特性，双方已无法继续履行合同。综上，一审法院认定双方的施工合同关系已于2013年8月29日解除。 二、关于已完工程价款如何确定的问题。对鉴定机构出具的已完工程造价5591207.27元的报告，宏睿普林公司认为应扣除大地公司擅自施工的部分水电安装工程，对部分质量不合格的项目也应扣减一定金额的工程款；大地公司对该造价没有异议，但认为遗漏了模板支撑费用、脚手架搭建费用、灌浆费用、钢板租赁费用、预制板运输费用（按90公里运距）、临时设施（遗漏混凝土道路）、预制钢筋费用、挖淤泥拆除梁板钢筋费用，该部分费用应计入施工范围并进行补充鉴定。 对宏睿普林公司的意见，一审法院认为，宏睿普林公司虽通过监理要求大地公司停止水电施工，但大地公司表示在收到通知时已完成了该施工，宏睿普林公司未就该部分水电施工与大地公司协商如何处理，在主体分部验收时，亦未提出水电施工不合格，因此一审法院对该意见不予采纳。案涉厂房经鉴定存在部分质量问题，但宏睿普林公司未明确需扣减的金额，同时案涉工程主体分部已经四方验收合格，宏睿普林公司对检测出的质量不合格部分，可要求大地公司进行整改或修复，因此对该意见，一审法院亦不予采纳。 对大地公司的意见，经查，鉴定机构根据现场勘查认定现场未灌浆、预制板钢筋的数量及标号，大地公司未提供反证，因此一审法院以鉴定机构的现场查勘为准。对大地公司主张的模板支撑费用，大地公司未提供原始施工资料，因此不予认定；对脚手架搭建费用、临时设施道路均已计入措施费中，不再重复计算；对钢板租赁费用及挖淤泥相关费用，宏睿普林公司不予认可，且大地公司未办理签证等正常施工手续，一审法院不予认可；对预制板运费，现大地公司未提供产品合格证等证据，且选定的供应商未取得宏睿普林公司认可，不足以证明案涉工程使用的预制板系普瑞公司提供，因此一审法院酌定按30公里运距计算相关费用。因此，对大地公司的意见，一审法院不予采纳。 综上，一审法院认为鉴定机构鉴定程序合法，鉴定结果客观、真实，对鉴定结果应予采信，案涉已完工程价款为5591207.27元。现宏睿普林公司已支付工程款6405152.88元，大地公司需返还宏睿普林公司813945.61元。 三、关于合同解除后责任承担的问题。根据法律规定，合同经双方当事人协商同意解除的情况下，违约方并不因此而被免除违约责任，作为合同另一方仍有权依法请求违约方赔偿损失及按约偿付违约金，合同另一方请求赔偿损失的权利并不因双方合同解除而丧失。本案中，宏睿普林公司与大地公司签订的施工合同协商同意解除后，并不能免除双方的违约责任。 针对宏睿普林公司，合同明确约定“承包人进场一周内，发包人支付合同总价的30%预付款，主体结构封顶一周内付合同总价款的30%……”，大地公司于2012年12月25日进场，宏睿普林应于2013年1月2日前付款390万元（1300万元×30%），但宏睿普林公司直至2013年2月6日才支付完毕（共支付400万元），应承担相应的逾期付款违约金91000元（1300万元×35天×0.02%）。后大地公司未举证证明何时完成主体封顶等后续付款节点，对之后的违约金，一审法院不予支持。 针对大地公司，其于2012年12月25日进场，按合同约定的工期，应于2013年8月14日竣工。至双方协商解除合同时，宏睿普林公司所支付的工程款已超过大地公司的施工量，宏睿普林公司的逾期付款不足以造成大地公司工期延误甚至停工，因此工期延期的责任应由大地公司承担。至2013年8月29日合同解除时，工程仍未竣工，大地公司应按合同约定承担工期延误的违约金75000元（5000元/天×15天）。同时，因大地公司工期延误造成宏睿普林公司无法按期投产，对其租房损失应进行赔偿。考虑工程完工程度，一审法院酌定由大地公司赔偿宏睿普林公司6个月的厂房租金510000元（85000元/月×6个月）。 宏睿普林公司与大地公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应按约履行。双方协商解除合同后，应各自承担相应民事责任。对宏睿普林公司提出的要求大地公司对案涉厂房的质量问题进行维修、承担质量鉴定费96000元、环保测评损失费248000元、后续施工完毕需要增加的成本2253072元的意见，因本案系发回重审案件，宏睿普林公司上述主张系增加新的诉讼请求，宏睿普林公司可另行主张。据此，依照《中华人民共和国和同法》第二百六十九条、第九十三条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，一审判决:一、确认南京宏睿普林微波技术股份有限公司与南京大地建设集团有限责任公司签订的《建设工程施工合同》于2013年8月29日解除；二、南京大地建设集团有限责任公司应于判决发生法律效力之日起10日内返还南京宏睿普林微波技术股份有限公司多支付的工程款813945.61元；三、南京大地建设集团有限责任公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付南京宏睿普林微波技术股份有限公司违约金75000元，并赔偿损失510000元，合计585000元；四、南京宏睿普林微波技术股份有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付南京大地建设集团有限责任公司违约金91000元；五、驳回南京宏睿普林微波技术股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回告南京大地建设集团有限责任公司的其他反诉诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了以下新证据： 1、模板支撑部分：1－1《施工组织设计方案报审表》及附件《施工组织设计方案》部分内容；1－2、《通用报审表》及附件《模板工程施工方案》；1－3、《监理月报》第二、三、四期；上述证据拟证明模板支撑施工方案已经报经审批通过，且已完成，模板支撑费用实际发生；《监理月报》第二期记载的“本月工程情况概要，钢管排架”即为模板支撑，且涉争工程如无模板支撑，也无法施工。被上诉人认为监理公司是上诉人聘请，施工过程中存在严重失职，故对证据实质意义上的真实性存疑，且该证据也不能证明其需支付模板支撑费用。 2、灌浆施工部分：《情况说明》，以证明上诉人在实际施工过程中完成了灌浆施工；被上诉人认为该说明系南京苏宁建设监理有限公司姚某,4监理部盖章，并非南京苏宁建设监理有限公司盖章确认，也与监理公司之前的工作联系用章不同，故对其真实性认为无法核实；即使真实，也系个人证明。 3、预制梁、预制板部分：3－1、预制梁《材料（构配件）、设备进场使用报验单》（第1页）、《混凝土预制构件出厂合格证》（第2-6页）、《试验报告》（第7-12页）；3－2、预制板《材料（构配件）、设备进场使用报验单》（第13页）、《混凝土预制构件出厂合格证》（第14-21页）、《钢材检测报告》（第22-23页）；3－3、构件（配件）商品混凝土合格证汇总表（第24-27页）；3－4、2018年11月31日苏宁监理出具的情况说明一份（第28页）、3－5、图纸会审记录及监理月报第二期；上述证据以证明涉争工程施工中所使用的预制梁、预制板由大地普瑞公司生产，2013年1月5日图纸已将预浇变更为预制构件。构件进场时已由监理公司签收并审查质量合格、符合要求，且主体结构已经四方验收合格。 被上诉人的质证意见为：对于报验单、合格证、检测报告等证据的真实性不认可，认为报验单为复印件且仅加盖监理部个人的印章，未见项目部章、监理公司公章，且只接收了预制梁，却未在清单、生产许可证、检测报告、其他有关文件等项目上打钩，可见监理不负责任、未对生产情况进行核查。按照建设部的建设施工流程，不具备上述文件，则材料不能进场使用。生产合格证出具时间早于图纸变更时间，上诉人在之前案件中也一直未能提交生产合格证及汇总表，且南京大地普瑞有限公司系上诉人的关联公司，故不能证明该生产合格证是否用在涉案建设工程中。检测报告亦是复印件并由监理加盖个人章，但监理仅是证人，其证词并不可信，故被上诉人对于该证据真实性不认可。图纸会审记录系设计变更前的洽谈会，不能证明已经完成变更；该图纸上虽有被上诉人的公章，但被上诉人从未见过该材料，故对其真实性不认可。 4、预制钢筋费用部分：钢筋设计图，以证明钢筋费用。被上诉人对真实性认为难以核实，且预制构件并不需要密集的钢筋排布。 5、钢板租赁费用部分：钢板租赁合同及联系单一份，出租方为南京天达吊装有限公司，签订日期为2013年1月22日；联系单系上诉人发给监理公司，证明其因吊装需要实际使用钢板铺路。被上诉人认为该联系单加盖的是姚某,4个人的章，且姚某,4诚信存在问题，故其对真实性不予认可；且租赁费已包含在设施费之中。 6、主体封顶及工期延误部分：《混凝土抗压强度检测报告》、《监理月报四期》、姚某,4签字的《情况说明》、《变更说明》，以证明主体实际封顶时间为2013年4月5日。被上诉人认为上述证据不能证明主体封顶时间，且案涉工程天窗、楼梯、墙体砌筑均未完成，主体并未封顶，监理出具的《情况说明》、《变更说明》也是不真实的。 7、中工招商网租金查询网页打印件，以证明与展顺公司同地段的厂房租金约为每月6万元左右。上诉人认为该证据不具备证明力。 8、南京大地普瑞预制房屋有限公司（以下简称大地普瑞公司）、南京展顺科技有限公司（以下简称展顺公司）工商登记信息查询资料，以证明大地普瑞公司与上诉人股东并不重合，且展顺公司股东系严凯与被上诉人代理人张斌。被上诉人对证据8的真实性认可，但认为大地普瑞公司股东与上诉人的自然人股东系父子关系，两家公司系关联公司。 9、南京建发大件起重运输有限公司（以下简称建发运输公司）作出的《情况说明》及该公司与大地普瑞公司签订的《货物运输合同》，以证明建发运输公司为案涉工程提供了预制板运输服务，运输距离为89公里。被上诉人认可证据9的真实性，但认为恰可证明运输费用仅为273000.6元（180元/立方米×预支件体积1516.67立方米）。 10、GPS定位图打印件一份，以证明预制板运距为85公里。被上诉人认为证据10可信度低，不足以达到证明目的。 11、收条一份，以证明宏睿普林公司已签收了002－007号《工程联系单》及《进度计划》（2013年6月－8月）。被上诉人认为收条真实，但007号联系单系上诉人后补。 12、质检站工程质量监督抽查记录，以证明案涉工程主体结构已经通过验收，该抽查记录载明楼梯、天窗因为设计变更，不属于主体结构验收范围。被上诉人对证据12的真实性无异议，但认为无法反映工程真实性情况，也无法证明主体工程已经验收,是否验收应以实际状态和工程检测报告为准，而一审期间提交的工程检测报告可证明共计8项不符合设计要求。 上诉人另申请证人周某,4、姚某,4到庭作证。根据周某,4提交的《江苏省房屋和市政基础设施工程招标投标评标专家资格》（有效期2016年1月1日至2018年12月31日）记载，周某,4工作单位系南京审计大学基建维修中心，具有江苏省房屋和市政基础设施工程招标投标评标专家资格。周某,4陈述：主体结构封顶是指屋顶顶板混凝土浇筑完毕，且必须验收合格；根据工序报验单、验收记录、混凝土检验报告等现有资料，可以认定涉案工程主体封顶时间为2013年4月5日。如果屋面上存在天窗及装饰楼梯未完成等情形，不影响主体结构封顶时间。如存在砌墙未完成、楼梯未施工，房屋天窗未完成等情形，属于二次结构问题；楼梯如不影响上下楼，不视为主体结构工程。上诉人对周某,4的证言不持异议，被上诉人认为证人未到现场，其仅依靠书面材料作出说明，不具备证明力。 姚某,4陈述，其系南京苏宁建设监理有限公司（以下简称苏宁监理公司）驻南京宏睿普林工程项目部的总监理工程师，2018年11月30日，苏宁建设监理有限公司出具了的《情况说明》系其本人签字，其中主体结构封顶时间、灌浆施工、预制构件供货厂家等情况均属实。该《情况说明》上加盖的公章系项目部章。其系受苏宁监理公司领导安排至本案项目部从事监理工作，公司实行总监理工程师负责制，其出庭作证也是代表公司的行为。现场监理有三至四人，姚某,4是其中一人。苏宁监理公司承接的涉案工程由姚某,4监理部负责，姚某,4监理部与苏宁监理公司是上下级关系，报验单上的章是真实的；姚某,4有三、四枚姚某,4监理部的公章，有的时候也会串起来用，所以一个工程中可能会盖几枚不同的公章。法庭询问姚某,4为何2013年1月28日预制梁报验单上对生产合格证和质保书为何没有打钩，姚某,4回答时间太长记不清。对于被上诉人其他问题，证人不予回复。上诉人对于姚某,4证人证言无异议，被上诉人认为其陈述与事实不符、诚信存在问题，对真实性不予认可。 就上诉人提供证据中有原件可供核对的部分，本院对其真实性予以认定，对关联性、证明力结合案件情况综合予以认定，对证人证言的证明力将结合案件情况综合予以认定。 被上诉人宏睿普林公司提交以下证据：1、2013年4月8日工程款支付证书复印件，以证明上诉人申请支付300万元，故其按申请支付。2、2013年12月31日监理工程师联系单复印件，以证明证人姚某,4系虚假陈述。上诉人对上述证据的真实性不予认可。3、南京德和资产评估有限公司出具的评估咨询报告一份，以证明展顺公司租赁房屋的租金。上诉人对此不予认可，认为据其查询该厂房租金约为6万元每月，且报告中记载厂房面积为3877.15平方米，高于上诉人原先认可的3000平方米。 被上诉人另申请证人邓某,4到庭作证。邓某,4提交的证书载明其系江苏省注册咨询专家、高级工程师，陈述：1、3号厂房板构建为预制板＋板顶60mm现浇层，根据《预制预应力混凝土装配整体式框架结构技术规程》JGJ224－2010第7.5节规定，板下应设置临时支撑。规范未要求设置满堂支撑。2、查看建修－02号图纸，厂房东南方位（7－8/B-D轴）设计要求设置楼梯；现场勘验，该部位未设置楼梯。该厂房外墙部分墙体未砌筑完成。综上，该工程混凝土结构、砌体结构未按设计图纸要求完工，该工程主体结构未完工。上诉人对该证言认为不能成立，被上诉人对于邓某,4证言无异议。 因证据1、2均为复印件，本院对其真实性不予认定。对于证据3形式上的真实性予以认定，对关联性、证明力结合案件情况综合予以认定。对于证人证言的可采性、证明力结合案件情况综合予以认定。 上诉人对一审法院查明事实的异议为：1、对一审判决第6页第2行查明“2013年8月28日，宏睿普林公司又向大地公司发出催告函，要求大地公司在该周内完成主体验收、楼梯等局部的砼工作，逾期视为无力完成合同内容而终止合同。大地公司于次日收到，但未完成上述工作任务。”该份函件收到了，但该份函件所述不是事实，8月28日之前上诉人已经完成了主体结构分部工程质量验收。2、一审判决第6页第5行查明“期间，大地公司将人员、机械陆续撤离施工现场，工地停工”不属实，上诉人人员当时没有撤离，解除合同后2013年8月29日开始撤离，最终撤离时间是2013年12月31日。3、对一审判决第6页倒数第4行查明“2013年8月10日，宏睿普林公司与南京展顺科技有限公司（以下简称展顺公司）签订租赁协议”有异议，上诉人认为不属实。4、对一审法院第7页第13行查明“同时，双方申请对案涉工程整改方案和整改工程造价进行鉴定”有异议，不是双方申请，是被上诉人申请。5、一审法院已经查明的事实有遗漏：涉案工程造价鉴定为5591207.27元，该金额仅仅是双方没有争议部分的工程造价，对于模板支撑费用，灌浆费用，钢板租赁费用，预制板运输费用，临时设施（一楼混凝土道路）；上诉人要求一审法院将第7项造价做出来，但一审法院没有同意；鉴定费用已经包含了这7项的费用，应当交这部分工程造价鉴定出来。被上诉人对一审查明的事实没有异议。二审经审理查明，对一审法院查明的双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 本院二审查明： 一、补充鉴定报告情况 二审中，本院依法委托南京长城土地房地产资产评估造价咨询有限公司（以下简称长城公司）就涉案工程进行补充鉴定。长城公司于2020年1月10日出具《工程造价咨询报告书》，结论为：1、预制混凝土梁（C40）513635.06元；2、C40预制混凝土板（60厚）；3、预制板及梁下部支撑142752.56元；4、钢板租赁18975元；5、拆除混凝土现浇梁、板1312元；6、预制构件搭接处灌浆3436.10元；7、挖淤泥、流砂10108.70元。补充造价鉴定合计为1021171.20元。该报告书第五项“情况说明”载明：“4、施工组织设计中的模板支撑方案为现浇有梁板施工的支撑系统，本次鉴定暂按基本层满堂脚手架考虑鉴定计取。5、预制构件灌浆费用无具体施工方案且经四方现场勘查，预制构件连接处未见明显灌浆施工痕迹，本次鉴定预制构件连接处暂按坐浆考虑。6、钢板租赁费用，费用明确，待委托人开庭后，庭审决定。7、预制构件的运输距离，按提供的资料经地图测量，运距约为85公里，此运距待双方质证。8、临时道路按《江苏省建设工程费用定额（2009）》通用项目措施费10-2条，包含在临时设施费中。9、预制钢筋费用已在已完工程造价中计取，本次不再计取。10、挖淤泥、拆除梁、板、钢筋费用按提供的资料已计取。” 大地公司及宏睿普林公司均就补充鉴定报告初稿及终稿发表质证意见，长城公司鉴定人员出庭接受了两公司质询。后大地公司及宏睿普林公司提交了书面意见，长城公司鉴定人员考虑双方意见后另行提供说明，表明以补充鉴定报告终稿为准；同时出具意见供法院参考，其内容为如不按85公里运距计取预制件运输费用，则其余各项费用为195555.28元。 二、运距问题 根据大地公司提交的大地普瑞公司与建发运输公司签订的《货物运输合同》，大地普瑞公司委托建发运输公司将宏睿普林厂房预制构件运输至南京市高淳区凤山路，单价为每立方米180元，运距约90公里。该合同签订日期为2012年12月26日。建发运输公司出具《情况说明》中记载，预制构件由该公司位于江宁区东山街道工业集中区厂房运送至高淳宏睿普林厂房工地，运输距离约为89公里。双方当事人均认可预制件体积为1516.67立方米。宏睿普林公司认为，根据上述情况可计算出实际运输费用为273000.6元。 三、工程完成范围及进度问题 2013年1月5日《图纸会审、设计变更、洽商记录》加盖施工单位、监理单位、建设单位、设计单位四方公章，其内容记载，“预制构件连接构造要求图中未明确的均按照《预制预应力混凝土装配整体式框架结构技术规程》（JGJ224-2010）第5章‘构造要求’中的做法”。 大地公司于二审中提交的《情况说明》载明，“根据2013年3月26日至0313年4月25日监理月报第四期记载及2013年8月2日的联系单内容可以看出，该工程的主体封顶时间应为2013年4月5日。”该情况说明由涉案工程监理工程师姚某,4签字，并加盖“南京苏宁建设监理有限公司姚某,4监理部专用章”。大地公司另提交的《监理月报》第四期（2013年3月26日至2013年4月25日）“本月实际完成至”栏目载明，“主体砼已完成，钢管排架的拆除完成95%。”宏睿普林公司对于大地公司上述书面证据的内容及姚某,4证言均不予认可，理由为上述证据仅加盖“姚某,4监理部”印章而非苏宁监理公司印章，且姚某,4诚信存在问题。 2013年3月27日，高淳县建筑工程质量监督站发出《工程质量整改通知书》，载明经该站监督检查，发现涉争工程存在以下问题：“……2、预制构件无合格证的情况进行吊装施工，矛盾构件进场报验无台账；3、梁柱节点箍筋加密不到位；4、基础柱与一层柱偏位较大。” 2013年9月17日，南京市建筑安装工程质量监督站形成《工程质量监督抽查记录》，该抽查记录载明：“实体质量：1、参加验收的责任主体依据设计文件、验收标准和合同约定的要求对主体分部工程进行了验收，一致认为工程质量基本符合要求，同意验收；2、经监督检查、验收的组织形式、程序符合要求，抽查的质量控制资料及实体工程质量未发现影响结构安全的质量问题；3、施工过程中质量监督抽查发现需整改的质量问题，经现场建设、监理单位检查确认后均已整改完毕；4、抽查发现：1、窗台板未设置，按设计图施工；2、屋面刚性层在南北向屋面梁处有多处纵向裂缝，需在基层处理，避免渗漏隐患；3、主体砌体与框架柱、梁交界等处，建设各方要求的钢丝网、加强网布等未落实；4、设计变更（增加楼梯）等未施工完成；进入装饰期间，需结合工程实际情况，加强裂缝、渗漏等通病控制。” 四、租金情况 就宏睿普林公司另行租赁展顺公司厂房的租金问题，宏睿普林公司提交南京德和资产评估有限公司出具的评估咨询报告一份。该报告对展顺公司位于栖霞区迈皋桥街道万康路10号的厂房进行租金评估，记载厂房产证面积为3877.15平方米，以2013年8月15日为基准日，厂房租金为每月95400元。大地公司对此不予认可，认为据其查询，该厂房租金约为6万元每月，且厂房面积为3877.15平方米，高于上诉人认可的3000平方米。宏睿普林公司认为其陈述的是厂房面积为三千多平方米，且其使用了全部厂房。 另查明，2017年12月24日，宏睿普林公司向一审法院提交《申请书》，载明：“原告起诉状第三项诉讼请求要求被告赔偿租金损失37万元并要求损失计算至判决之日。现向法庭补充提交租金损失证据，并申请将损失增加壹佰肆拾捌万人民币，合计主张损失为壹佰捌拾伍万人民币。” 以上事实，有《工程造价咨询报告书》、《货物运输合同》、建发运输公司《情况说明》、姚某,4签字的《情况说明》、《监理月报》第四期、《工程质量整改通知书》、《工程质量监督抽查记录》、《申请书》、《评估咨询报告》、一审法院及本院询问笔录、庭审笔录等在案佐证。 本院认为，双方在二审中的争议焦点为：一、双方产生争议的部分工程造价数额问题；二、上诉人是否应当承担工期延误的违约责任及数额问题；三、被上诉人是否应当赔偿上诉人逾期付款违约金1066000元。 本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。就上述焦点，本院分述如下： 一、双方争议部分的工程造价数额问题 上诉人上诉称，一审法院对于模板支撑费用、灌浆费用、钢板租赁费用、预制构件运距费用、临时设施费用、预制钢筋费用、挖淤泥和拆除梁板钢筋7项费用未做造价鉴定，上述费用应当计入工程造价，估算费用为2022431.14元，最终金额由鉴定机构补充鉴定确定。二审中，经法院组织补充鉴定，鉴定机构就上述项目作出《工程造价咨询报告书》（以下简称补充鉴定报告），双方当事人亦对于上述结论发表了质证意见。对于争议的各项费用，本院具体认定如下： 1、模板支撑费用 补充鉴定报告中载明施工组织设计中的模板支撑方案为现浇有梁楼板施工的支撑系统，本次鉴定暂按基本层满堂脚手架考虑。本院认为，上诉人主张根据图纸必须进行安装装配式混凝土架子支撑系统，原现浇结构满堂脚手架不能满足支撑要求；但上诉人作为施工方，未能对其实际施工情况提供充分证据予以证明，对其主张，本院不予采信。被上诉人认为补充鉴定报告重复计算了支撑费用，但鉴定人员在考虑双方意见后仍表明以补充鉴定报告为准。在此情况下，本院对鉴定机构认定的模板支撑费用依法予以确认。 2、灌浆费用 补充鉴定报告载明预制构件灌浆费用无具体施工方案，且经四方现场勘查，预制构件连接处未见明显灌浆施工痕迹，故本次鉴定预制构件连接处暂按坐浆考虑。本院认为，上诉人主张其实际进行了灌浆作业，但其作为施工方未能提供现场作业影像资料等充分证据予以证明，故本院对其这一主张不予采信。被上诉人认为上诉人未实施坐浆，且在一审鉴定报告已计算上述费用，但鉴定人员在考虑其意见后仍表明以补充鉴定报告意见为准。在此情况下，本院对鉴定机构的意见认定的灌浆费用依法确认。 3、钢板租赁费用 长城公司在补充鉴定报告已认定钢板租赁费用，因该费用系现场吊装预制构件时为汽车吊铺路之用，属于实际发生的费用，并且己有现场监理书面确认的联系单，故本院对该费用予以确认。被上诉人仅以未通知其确认、未在7日内办理签证确认手续为由予以否认，本院对其抗辩不予采信。 4、关于预制构件运距费用 上诉人主张其应获得以90公里运距计算的预制构件费用，为此提供了其与大地普瑞公司与《采购合同》、预制构件合格证、汇总表及付款凭证、大地普瑞公司与建发运输公司的《货物运输合同》、建发运输公司情况说明等证据，被上诉人主张根据《货物运输合同》约定的单价（180元/立方米）及实际使用的预制件体积（1516.67立方米），应认定实际运输费用为273000.6元。在此情况下，本院认为《货物运输合同》系案外人大地普瑞公司与建发运输公司之间签订，不宜直接采用；而按照定额确定的85公里运输费用过高，在上诉人未能充分证明发生上述运输费用的必要性和合理性的情况下，一审酌定按30公里的运距计算运输费用，并无不当。本院对于补充鉴定报告作出的运输费用，不予采信。 5、关于临时设施费用 上诉人认为该费用是因图纸由现浇结构变更为预制件结构，为便利大型汽车、汽车吊进入现场而增加了碎石道路、道路加宽加厚等费用，应计取费用48091.57元。对此补充鉴定报告认为，临时道路按《江苏省建设工程费用定额（2009）》通用项目措施费10-2条，包含在临时设施费中；在此情况下，本院对上诉人这一主张，不予支持。 6、关于预制构件的钢筋费用 上诉人认为其已提供了预制构件图纸，故鉴定单位应按照预制构件图纸计取预制梁部分钢筋的费用279596.28元；补充鉴定报告认为预制钢筋费用已在已完工程造价中计取，本次不再计取，且鉴定人员在考虑其意见后仍表明以补充鉴定报告意见为准。在此情况下，本院采信补充鉴定报告意见，不再计取上述费用。 7、关于挖淤泥、拆除梁、板、钢筋费用 被上诉人认为相关工程联系单为后补，联系单无其签字确认，隐蔽前未办理完毕确认手续，上诉人无影像资料，故不应计取费用。因上述费用为鉴定机构依据相关资料依法做出，且鉴定鉴定人员在考虑其意见后仍表明以补充鉴定报告意见为准。在此情况下，本院采信补充鉴定报告意见，对该费用予以确认。 综上，除运距费用外，应综合计取费用195555.28元。 二、关于上诉人是否应当承担工期延误的违约责任及具体数额问题。 1、关于工期延误责任问题 根据双方约定，上诉人于2012年12月25日进场，应于2013年8月14日竣工。但上诉人直至2013年8月19日才完成主体结构部分工程质量验收，故存在工期延误。上诉人上诉称被上诉人未及时取得建设工程规划许可证及建设施工许可证，从而导致多次停工，且该工程设计图纸发生重大变更，设计变更量占总工程量约40%，工程结构也由现浇结构变为预制结构，从而导致该工程工期延误。本院认为，根据上诉人自行提交的2013年1月5日《图纸会审、设计变更、洽商记录》记载及其陈述，其于2013年1月5日已明知实际施工方案变更为预制结构，而其在2013年2月4日书面承诺2013年3月底完成结构全面封顶，故上诉人以未取得两证、工程量变更作为工程延期理由的主张，不能成立。上诉人还主张被上诉人支付进度款延误导致其工期延迟，对此本院认为，上诉人于2013年2月4日自行承诺2013年3月底完成结构全面封顶，被上诉人亦于2013年6月前支付了6405152.88元工程款，故上诉人这一理由，亦不能成立。在上诉人不能证明工程延长并非因其自身原因所致的情况下，其应当承担相应的违约赔偿责任。 2、关于损失及违约金数额问题 上诉人上诉称，一审判决其赔偿被上诉人租金损失，但出租人展顺公司股东系宏睿普林公司法定代表人严凯及代理人张斌，故宏睿普林公司和展顺公司是关联公司。其次，被上诉人未能提供产权证及租金发票证据，租赁合同存在造假嫌疑，其提交的所谓付款凭证上付款时间多位于起诉之后，故其证据不足以证明租金实际损失。再次，被上诉人一审中并未主张违约金，一审法院支持被上诉人75000元违约金及损失510000元，超出当事人诉请，也属于重复计算。被上诉人认为其诉讼请求中虽未明确提出违约金，但其在诉讼事实与理由中有所陈述，因其另租房屋，故对别人产生了违约金。对此本院认为，被上诉人一审诉讼请求为判令大地公司赔偿租金损失1850000元，并未明确主张违约金，故一审法院支持该违约金存在不当，本院予以纠正。 关于损失510000元是否过高问题，双方各自提交了询价证据。被上诉人提交了南京德和资产评估有限公司作出的评估报告一份，以证明展顺公司厂房租赁价格为95400元/月。上诉人主张该价格过高、评估真实性存在问题，并提交了中工招商网上公布的栖霞区附近厂房租赁价款信息，以证明当时类似地段的厂房价格约为6万元左右。本院认为，综合上诉人的工期延误时间、被上诉人租赁厂房的价格等因素，一审酌定上诉人承担510000元租金损失，并无不当，本院予以维持。 三、关于延期付款违约金问题 上诉人认为主体结构于2013年4月5日封顶，并据之主张合同约定的进度款延期付款违约金1066000元、后续违约金以1300万元为基数按日万分之二标准计算到实际给付完毕之日止。本院认为，上诉人这一主张不能成立，理由如下： 1、案涉合同约定主体结构封顶一周内付合同总价款的30%，砖墙砌筑完毕一周内付合同总价款的10%；外脚手架拆除完毕一周内付合同总价的10%；工程竣工验收后，两个月内竣工决算，决算完一周付至决算价款的95%，余款5%一年内付清。因案涉工程并未施工完毕，后经鉴定认定工程总价款为5786762.55元（5591207.27＋195555.28）元；被上诉人主张的违约金均以原合同总价1300万元作为计算基数，显属不当。2、上诉人提交的书面证据在形式上虽记载主体砼封顶时间为2013年4月5日，但高淳县建筑工程质量监督站于2013年3月27日发出《工程质量整改通知书》，指出涉案工程存在基础柱与一层柱偏位较大等问题，之后双方当事人就涉案工程的完成范围、完成质量及整改等问题一直存在较大争议，本案中江苏省建筑工程质量检测中心有限公司亦出具检测鉴定报告，认为涉争工程存在多处不符合设计要求及构件缺陷等质量问题。因此，上诉人未于书面记载的主体封顶时间支付工程款，亦属于其合理行使抗辩权的行为。 综合本案事实，一审法院已根据案件情况，就被上诉人延期支付第一期进度款的违约行为，酌定被上诉人支付违约金91000元，被上诉人对此亦未提起上诉，本院予以维持。对于上诉人上诉主张的其他延期付款违约金，本院不予支持。 综上所述，因二审中提交新的证据，大地公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持南京市高淳区人民法院（2018）苏01民终10256号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项； 二、变更南京市高淳区人民法院（2018）苏01民终10256号民事判决第二项为：南京大地建设集团有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起10日内返还南京宏睿普林微波技术股份有限公司多支付的工程款618390.33元； 三、变更南京市高淳区人民法院（2018）苏01民终10256号民事判决第三项为：南京大地建设集团有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿南京宏睿普林微波技术股份有限公司损失510000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉受理费114895元（已缓交56015元），反诉受理费36708元，鉴定费90100元，合计241703元，由南京大地建设集团有限责任公司负担188528元，由南京宏睿普林微波技术股份有限公司负担53175元。二审案件受理费47762元，由南京大地建设集团有限责任公司负担37254元，由南京宏睿普林微波技术股份有限公司负担10508元。 本判决为终审判决。 审判长  殷源源 审判员  龚 震 审判员  李任飞 二○二○年八月二十八日 法官助理滕文欣 书记员朱亚芳