山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁01刑再1号原公诉机关山东省济南市历下区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭军，男，1963年6月20日出生于山东省济南市，汉族，大专文化，原系济南市市中区烟草专卖局职工，户籍地济南市，现住济南市历下区文化东路76号万豪国际*号楼*室。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月28日被济南市公安局历下区分局取保候审，2017年1月26日被济南市历下区人民法院取保候审。现已刑满释放。辩护人李国慧、郑文圣，山东里手律师事务所律师。济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人郭军犯故意伤害罪一案，于2017年8月8日作出（2016）鲁0102刑初710号刑事判决，郭军不服，提出上诉。本院于2017年10月20日作出（2017）鲁01刑终347号刑事判决。判决发生法律效力后，郭军仍不服，向本院提出申诉，本院于2018年4月27日作出（2018）鲁01刑申14号再审决定，对本案提起再审。2019年4月26日，本院作出（2018）鲁01刑再5号刑事裁定，撤销（2017）鲁01刑终347号刑事判决和（2016）鲁0102刑初710号刑事判决，将该案发回济南市历下区人民法院重审。济南市历下区人民法院于2020年4月20日作出（2019）鲁0102刑再1号刑事判决，宣判后，原审被告人郭军提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济南市人民检察院指派检察员侯亚军、李艳玲出庭履行职务。上诉人郭军及其辩护人李国慧、郑文圣到庭参加诉讼。现已审理终结。济南市历下区人民法院原一审判决认定：徐某某以自己的名义帮朋友租住了济南市历下区文化东路76号万豪国际*号楼*室。2014年6月2日，徐某某帮朋友洗衣服时漏水至被告人郭军之妻张某某居住的*号楼*室，双方协商一致由徐某某补偿张某某300元，徐某某当天支付给张某某200元，剩余100元约定在2014年6月3日18时之前给付。2014年6月3日21时30分许，被害人郭某某陪同徐某某到郭军居住的*号楼*室送剩余的100元，后双方发生口角，郭军追至电梯口将郭某某拦截并厮打。其间，郭军采取掐脖子、拳头击打的方法将郭某某面部打伤。经鉴定，被害人郭某某右侧上颌窦前壁骨折，评定为轻伤二级。原一审判决认定上述事实的证据有：1.被害人郭某某的陈述证明：2014年6月3日20时30分，徐某某给其打电话让其陪着去万豪国际*号楼*室送100元钱。21时左右，其和徐某某到了万豪国际*号楼*室，徐某某敲开门后，对方家中出来一个男子，可能他感觉送钱送晚了，就骂其二人，骂的很难听，其跟该男子理论一番就走了，但该男子一直追到电梯间，先用左手推其后用右手掐着其脖子，一下打到其颧骨位置，其就懵了，下意识的做出反抗动作，大约两三分钟后其清醒过来，发现自己满脸是血，听到对方关门的声音，其跑过去问为什么打其，对方不开门，其自己走到历下医院，后就报警了。2.证人徐某某的证言证明：其以自己的名义帮美国朋友租住了万豪国际*号楼*室，2014年5月31日入住，6月2日其帮朋友洗了几件衣服，后来保安找其说洗衣服的水把*住户家给泡了，其答应赔偿*住户300元钱，当时身上只有200元，所以说好6月3日18时左右给*住户送剩下的100元。2014年6月3日晚，其还没到万豪国际时，*房间的朋友打电话说有人敲门好长时间而且声音挺大，其跟同学郭某某到了万豪国际*号楼*室，*室的叔叔开门后，其就把100元钱给了他，郭某某问那个叔叔为什么去敲门而且敲那么长时间，叔叔说不是他敲的，是他妻子敲的，其和郭某某走到电梯口准备离开，那叔叔回家后将房门关上并且声音很大，郭某某就大声说钱已经给你了，这么大声关门什么意思，那个叔叔从家里出来到电梯口跟郭某某吵了起来，郭某某想向前那个叔叔就用手掐住郭某某的脖子，二人就打了起来，那叔叔用拳头打在郭某某脸上，把郭某某的脸打出血了，那叔叔就放开了，郭某某去了医院。3.证人张某某的证言证明：2014年6月2日，万豪国际*号楼*室的业主洗衣服把其家给淹了，双方商量300元和解，因为对方只带了200元钱，就给其写了一个欠条，6月3日18时前给剩余的100元。6月3日20时30分左右，对方还没给其送钱，打电话对方不接，其就去物业办公室，物业让其报警，其就往家打电话跟丈夫郭军商量，但电话一直没人接，后来郭军接电话说他被人打了，其就边打电话报警边回家。4.被告人郭军供述：2014年6月3日21时许，楼上一个女业主因为之前漏水把其家的墙皮等淋湿了，到其家送100元赔偿金，一起来的还有一个男子，那男子从进家门就骂骂咧咧的，且声音很大，还语言威胁，其没有忍让也大声回击，后就互相推搡起来，其把那男子从家里推出去，那男子忽然用拳头打其脸颊，其有点懵了，就用拳头回击，冲着那男子脸打了几拳，后被女业主拉开，其就回家了。过了一会，那男子又来敲门，其开门后，那男子说要找人办其之类的威胁话，其就把那男子推出去并关上门不搭理他了。5.济南市公安局历下区分局制作的（历下）公（刑）鉴（伤）字[2014]227号、230号法医学人体损伤程度鉴定书证明：郭军遭钝性外力作用致左眼部挫伤，左额部头皮血肿，评定为轻微伤；郭某某右侧上颌窦前壁骨折，评定为轻伤二级。6.济南市公安局历下区分局文化东路派出所出具的情况说明证明：民警多次通过拨打电话、到居住地查看等方式联系徐某某，但一直联系不上。7.户籍信息证明：被告人郭军的身份情况，无前科。原一审法院认为，被告人郭军的行为构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，以被告人郭军犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。宣判后，原审被告人郭军不服，以“被害人在案件起因上有过错；其行为应属于正当防卫，且证人徐某某的证言及被害人的伤情鉴定意见不应作为定案根据，认定其犯故意伤害罪证据不足；其系自首，愿意积极赔偿”为主要理由，提出上诉。辩护人以相同的理由为其辩护。本院二审查明的事实、证据与原一审相同。对于上诉人郭军及其辩护人所提被害人在案件起因上有过错的问题,经查,在本案中,就被告人和被害人谁先骂人,谁先动手打人,从而引发案件,双方各执一词亦无其他证据印证认定被害人对案件的发生具有过错,证据不足。据此,上诉人郭军的上诉理由及辩护人的辩护意见,不能成立,不予采纳。对于上诉人郭军及其辩护人所提郭军的行为应属于正当防卫,且证人徐某某的证言及被害人的伤情鉴定意见不应作为定案根据,认定郭军犯故意伤害罪证据不足的问题,经查,案发时被害人郭某某陪同学徐某某到上诉人郭军家送赔偿款,二人因故发生口角并厮打,在互殴过程中双方均具有伤害对方的故意,郭军的行为不符合正当防卫的成立条件。郭军的犯罪事实有被害人陈述、证人证言、鉴定意见等证据予以证实,其本人亦有供述,徐某某具备证人资格和作证条件，被害人的伤情鉴定意见系具备鉴定资质的鉴定机构,依照法定程序作出,合法有效,且上述证据能够相互印证,足以认定郭军的行为构成故意伤害罪。据此,上诉人郭军的上诉理由及辩护人的辩护意见,不能成立,不予采纳。本院二审认为，上诉人郭军故意伤害他人身体,致一人轻伤,其行为依法构成故意伤害罪。郭军明知他人报案而未离开现场抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实,系自首,依法可从轻处罚,上诉人郭军及其辩护人所提郭军有自首情节的上诉理由及辩护意见,予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：一、维持山东省济南市历下区人民法院（2016）鲁0102刑初710号刑事判决的定罪部分，即被告人郭军犯故意伤害罪。二、撤销山东省济南市历下区人民法院（2016）鲁0102刑初710号刑事判决的量刑部分，即判处有期徒刑八个月。三、上诉人郭军犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算）。济南市历下区人民法院再审一审判决查明：徐某某以自己的名义帮朋友租住了济南市历下区万豪国际*号楼*室。2014年6月2日，徐某某帮朋友洗衣服时漏水至郭军与张某某（夫妻关系）居住的*号楼*室，经双方协商，约定由徐某某补偿张某某300元，当天徐某某支付给张某某200元，剩余100元约定在2014年6月3日18时之前给付。2014年6月3日21时30分许，被害人郭某某陪同徐某某至被告人郭军位于济南市历下区文化东路76号万豪国际*号楼*室的暂住处送剩余的100元赔偿款。后双方发生口角，被告人郭军追至电梯口将郭某某拦截，并相互厮打。其间，被告人郭军采取掐脖子、拳头击打的方法将郭某某面部打伤。经鉴定，被害人郭某某右侧上颌窦前壁骨折，所受损伤评定为轻伤二级。2014年6月3日21时30分许，文化东路派出所接到报警称，在万豪国际*号楼有人打架。民警到达现场后了解了情况。郭某某受伤已前往济南市历下区人民医院，民警将郭军带至文化东路派出所调查。经公安机关调查，因徐某某居住地*室漏水至楼下郭军居住的*室，双方发生纠纷。2014年6月3日21时许，郭某某与徐某某到*室送100元赔偿金与居住于*室的郭军在*室门口附近发生争吵并动手打架，在打架过程中，造成郭某某右侧上颌窦前壁骨折，经鉴定为轻伤二级；造成郭军左眼部挫伤，左额部头皮血肿，所受损伤评定为轻微伤。另查明，再审过程中，辩护人庭前提交了要求对被鉴定人郭某某的伤情重新鉴定的申请书。再审庭审中辩护人表示，鉴于在庭审中辩护人已经充分表达了对证据的质证意见和辩护意见，不再申请重新鉴定，辩护人遂于2019年12月18日当场书面申请撤回原申请书，本院予以准许。另外，因证人徐某某不在国内生活居住，再审一审法院无从联系本人，该证人未能到庭作证。再审一审法院确认的上述事实，除原审予以确认的证据之外，还有以下证据予以证实：1.视听资料（执法记录仪录像光盘）一份。证明：出警的民警询问案发地点时，被告人郭军与证人徐某某均陈述案发地点即打架地点在电梯口。2.（历下）公（刑）鉴（伤）字[2014]230号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定过程中鉴定人员对被鉴定人拍摄的受伤部位照片、外观伤情检验表、山东省千佛山医院门诊病历复印件及该院出具的《影像学检查报告单》、齐鲁医院出具的《外院CT会诊报告单》各一份。证明鉴定人对被鉴定人进行了活体检验，并依法得出了鉴定意见。其中，山东省千佛山医院出具的《影像学检查报告单》载明:检查时间：2014-06-0416:02:01，报告时间:2014-06-0419:38:36，影像号:120****，姓名:郭某某，性别:男，年龄:26岁，住院号:（空白），科室:门诊，病房（空白），部位：头部，门诊号:000147****，眼眶CT平扫上、下颌骨，影像学表现:右侧上颌窦前壁可见局部骨质不连续,局部软组织较对侧增厚,所见双侧上下颌骨及眼眶其余诸组成骨未见明显骨折征象,所见双侧眼球内未见明显异常密度。影像学意见:右侧上颌窦前壁骨折伴软组织挫伤。在鉴定过程中，按照鉴定人的要求，郭某某到山东大学齐鲁医院进行外院CT会诊，齐鲁医院出具的《外院CT会诊报告单》载明：姓名:郭某某，性别:男，年龄:26岁，CT号:123456／120****，检查日期:2014-6-4/18，上下颌骨CT扫描：右侧颌面部及鼻背部皮下软组织肿胀,右侧鼻骨中断,断端略错位。右侧上颌窦前壁见低密度骨折线且边缘模糊。鼻中隔左偏,鼻甲肥大。意见:1.右侧颌面部及鼻背部皮下软组织挫伤；2.右侧鼻骨及右侧上颌窦前壁骨折；3.鼻中隔左偏；4.鼻甲肥大。报告日期:2014-06-193.《关于孙某某同志在同一段时间内参与询问三名案件当事人的情况说明》一份。内容为：在同一时间段内侦查人员孙某某同时出现在徐某某、郭军、张某某三个询问、讯问笔录中的原因：案发当晚只有四名警力参与办理本案，该案案发现场在楼道内，无监控录像，双方当事人及在场证人第一时间的供述对案件的处理尤为重要。四名民警、三名案件相关人员，同一时间段内进行询问、讯问，为了保证两名民警询问一名案件相关人员，孙某某同志在三个询问室来回参与询问、讯问。4.济南市公安局历下区分局文东派出所《关于调取证据函的回复》、《关于出警视频不完整的说明》各一份。内容为：案发当晚出警的音、视频光盘均已提供给济南市历下区人民法院以及执法记录仪在执法过程中未能全程录像的原因；关于案发当日的出警现场的音视频证据已全部提供，无其他音视频证据提供；2014年文化东路派出所每天有两部出警车出警，每车配备一部执法记录仪，出警的民警只能在出警间隙给执法记录仪充电，故很难保证记录仪满电。本案出警时因记录仪出警过程中没电，没能全程记录出警过程。5.《杨某某工作证》一份。证明杨某某2014年6月前后在济南市公安局历下区分局治安大队三中队工作，现任济南市公安分局历下区分局治安警察大队副调研员。6.《郭某某、徐某某出入境查询记录说明》及《出入境查询结果单》各一份。证明郭某某、徐某某两人分别于2018年4月、12月出境，至今未有入境记录。7.公诉人申请的鉴定人济南市公安局历下区分局法医刘某某出庭证言。该鉴定人就“上颌窦”的部位、新鲜骨折的表现、陈旧性骨折的表现、骨折线与低密度的区别、“边缘模糊”、“边缘锐利”及其代表含义及对被鉴定人郭某某进行鉴定时是否对被鉴定人鼻部进行了检查等接受了质询，该证言与（历下）公（刑）鉴（伤）字[2014]230号法医学人体损伤程度鉴定书结论一致。济南市历下区人民法院再审一审判决认为：本案控辩双方争议的焦点问题是：1.被告人郭军是否构成故意伤害罪？包括：（1）本案是否存在非法证据排除的问题？（2）济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书能否作为定案依据？北京云智科鉴咨询服务中心作出的云智科鉴中心[2018]医字第36号《法医学书证审查意见书》能否采信？（3）被害人郭某某的伤情是否系被告人郭军造成？被告人郭军的行为是否构成正当防卫？2.公诉机关对被告人郭军故意伤害犯罪事实的指控，证据是否确实充分？辩护人提出的在本案众多证据存疑的情况下应当按照疑罪从无原则，判处被告人无罪的辩护意见能否成立？关于争议的焦点问题1.（1）本案是否存在非法证据排除的问题？历下法院认为，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第一条规定：“采用下列非法方法收集的被告人供述，应当予以排除：（一）采用殴打、违反使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；（二）采用暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；（三）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人的供述。…”第二条：“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”第五条：“被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供线索或者材料。‘线索’是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等；‘材料’是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等”。参照上述规定，结合本案情况，历下法院认为，第一，关于辩护人申请对张某某、徐某某、郭军的笔录作为非法证据排除的问题。经查，在同一时段同一民警参与讯问、询问了三名当事人，办案机关出具说明系因警力不足造成此种情况发生，公安机关所做的解释符合实际情况，本院予以采信，公安机关不存在《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》规定的以非法方法收集证据的情形，公诉机关提供的证人证言及被告人的供述不构成非法证据，辩护人要求非法证据排除不符合有关非法证据排除的法律规定，故对其有关非法证据排除的申请予以驳回。第二，关于辩护人申请对作为鉴定检材的郭某某CT片作为非法证据排除的问题。作为检材的郭某某CT片在再审中本院依辩护人的申请进行了调取，辩护人因对山东省千佛山医院CT室一天完成的267个CT检查的真实性产生质疑，并怀疑山东省千佛山医院的CT存在造假或者所提供的CT片不是郭某某本人的CT片。为查清事实，历下法院要求山东省千佛山医院两次对上述情况进行了说明。经审查，该说明符合客观情况，历下法院予以采信，辩护人主张CT存在造假或者不是郭某某本人的CT片，未提供《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》规定的相关“线索”或者“材料”，仅以怀疑为由请求进行非法证据排除，不符合有关非法证据排除的规定，历下法院不予准许。第三，辩护人关于申请对（历下）公（刑）鉴（伤）字[2014]227号《法医学人体损伤程度鉴定书》作为非法证据排除的问题。经查，郭某某的母亲杨某某虽确实供职于济南市公安局历下区分局，该分局作出的法医学人体损伤程度鉴定书并未违反有关鉴定人应当回避的法律规定；辩护人无证据证明济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书违反了《最高人民法院关于适用解释》第八十四条第三项关于鉴定检材要求的规定；郭某某的损伤程度鉴定书与郭军的损伤程度鉴定书之间没有必然联系，况且，两份鉴定书作出时间的早晚与两份损伤程度鉴定书文号的大小之间没有必然关系，因此，辩护人以鉴定书的文号大小与鉴定书作出的时间先后来对比判断出具的鉴定结论是否客观真实无法律依据；辩护人虽然对2014年6月4日至2014年6月11日期间被害人郭某某是否因其他原因另行造成伤情提出怀疑，但未提供相关“线索”或者证据证明，对该质疑不予采信。（历下）公（刑）鉴（伤）字[2014]227号《法医学人体损伤程度鉴定书》不存在《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》规定的非法收集证据的情形，对辩护人要求将其作为非法证据排除的申请予以驳回。关于争议的焦点问题1.（2）济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书能否作为定案依据？北京云智科鉴咨询服务中心作出的云智科鉴中心[2018]医字第36号《法医学书证审查意见书》能否采信？辩护人认为，济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书的鉴定过程和方法不符合专业规范要求，不得作为定案依据。辩护人以自己单方委托的北京云智科鉴咨询服务中心作出的云智科鉴中心[2018]医字第36号《法医学书证审查意见书》为据，认为依据《人体损伤程度鉴定标准》附则6.4/6.7条的规定，《法医学书证审查意见书》认定的“单纯上颌窦前壁骨折应属于轻微伤”的分析论证，更符合实际、更符合《人体损伤程度鉴定标准》规范、更具有可信性。济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.4t条这一标准将上颌窦前壁骨折认定为轻伤二级，鉴定标准的适用是否正确存在重大疑问，不能作为定案依据。对此，历下法院认为，被害人的伤情鉴定意见系具备鉴定资质的鉴定机构，依照法定程序对被鉴定人做了活体检查并审阅被鉴定人郭某某的CT片及其CT影像学报告、CT会诊报告单作出的，并非辩护人所主张的“系仅仅依据CT及X光片作出的轻伤二级的鉴定结论”，其鉴定程序合法，结论正确。济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书与被害人陈述、被告人供述、证人证言、视听资料、鉴定过程中鉴定人员对被鉴定人拍摄的受伤部位照片、外观伤情检验表、山东省千佛山医院门诊病历复印件及该院出具的《影像学检查报告单》、齐鲁医院出具的《外院CT会诊报告单》等证据相互印证，足以认定郭军的行为构成故意伤害罪。辩护人提出的该鉴定书“系仅仅依据CT及X光片作出的轻伤二级的鉴定结论”的意见，与事实不符，不予采信。济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书及鉴定人出庭意见与辩护人单方委托的有专门知识的人出具的《法医学书证审查意见》及胡某某的出庭意见虽然存在不同，但是，经审查，该《法医学书证审查意见书》及胡某某的出庭意见主要系根据山东省千佛山医院门诊病历记载、影像学检查报告单及山东大学齐鲁医院外院CT会诊报告单的文字记载内容等对被害人郭某某是否构成轻伤二级所做的分析，其并未见到被鉴定人活体并对活体进行身体检查，也未见到被鉴定人的有关CT影像，仅仅就如何认识“上颌窦前壁骨折”在法医学鉴定实践中的意义、单纯性的上颌窦前壁骨折是否应当认定为轻伤、本例的损伤能否确定是新鲜的上颌窦前壁骨折等根据门诊病历及影像学检查报告、CT会诊报告记载的文字内容等进行的分析论证，该《法医学书证审查意见书》并非刑法规定的证据种类，且从该审查意见中“分析论证”的依据看均为医学或者临床鉴定方面有关专家的个人学术观点，例如：论证“单纯性的上颌窦前壁骨折不应当认定为轻伤”，引用的依据系“王凡、杨庆福，上颌骨骨折新分类方法的探讨[J],浙江创伤外科，2013,18（4）：460-462”；论证“不能确定郭某某右侧上颌窦前壁骨折属新鲜性”时，引用的系“张锐、郭炯，浅析1例陈旧性上颌窦骨折伪装新鲜外伤的临床鉴定[J]世界最新医学信息文摘，2016.16（32）：237。”上述被引用的学术观点在医学界、临床鉴定界多为一家之言，并非统一的认识，《法医学书证审查意见书》不具有证据的排他性、唯一性，不予采信；而济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书系依照法定程序对被鉴定人活体进行体检并审阅有关CT片并结合影像学报告、CT会诊报告单，根据法定程序和标准作出的，历下法院对济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书予以采信。具体理由:1、对作出案涉的郭某某的CT报告的山东省千佛山医院及出具会诊报告的山东大学齐鲁医院均为国家三级甲等医院，在其出具的CT报告及会诊报告中均未提及郭某某右侧上颌窦前壁骨折为陈旧性骨折。人体的每个组织器官在拍摄CT时都有相应的CT值，其中骨骼CT值高，而软组织CT值低。当发生骨折时，骨骼会发生水肿等情况，导致其CT值下降，周围部位的软组织会因为伴有出血、水肿等情况，导致CT值上升。此时，骨骼与周围软组织之间的CT值差就会下降，导致对比不明显，骨折断端就会看起来模糊，且郭某某外伤史明确，骨折对应部位有创口及软组织肿胀等外伤性改变，可以确认郭某某右侧上颌骨前壁骨折为新鲜性骨折有依据；2、《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.4t条（轻伤二级）规定：颌骨骨折（牙槽突骨折及一侧上颌骨额突骨折除外）。参照公安部《人体损伤程度鉴定标准》释义：上颌骨位于面颅中部，鼻腔的两侧，眶与口腔之间。由左、右两块上颌骨在正中线相连接，上颌骨由1个骨体和4个突起组成。其主部为上颌体，体内的空腔称为上颌窦。体的上面构成眼窝的下壁，内侧面构成鼻腔的外侧壁，后外侧面构成颞下窝的前壁。从上颌体向前内上伸出额突，向下伸出牙槽突，向内侧伸出腭突，向外侧伸出颧突。牙槽突有齿槽，其中有上颌齿。下颌骨位于面颅下部，由于下颌骨在髁状突颈部、下颌角部、颏孔部、正中联合部等处的结构比较薄弱，故外伤时常易发生骨折。法医鉴定时，根据颌骨损伤情况，有明确的颌骨骨折即可评定为轻伤二级（牙槽突骨折及一侧上颌骨额突骨折除外），…。《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5h条(轻微伤)规定：上颌骨额突骨折；第5.2.5j(轻微伤)规定：牙齿脱落或者缺损；牙槽突骨折，牙齿松动2枚以上或者Ⅲ度松动1枚以上。综上所述，上颌窦前壁是上颌骨主体的重要组成部分，且相应条文规定的“除外”部位并不包括它，有关轻微伤部分亦未提及，郭某某右侧上颌窦前壁骨折评定为轻伤二级也有依据。因此，辩护人及有专门知识的人关于鉴定标准的适用是否正确的疑问可以排除。可见，济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书及鉴定人出庭意见，推理具有逻辑性、分析具有合理性、因果关系清楚、运用标准准确得当，辩护人没有确切充分的理由排斥其适用；《法医学书证审查意见书》及胡某某的出庭意见实质系对该鉴定意见的质证意见，不属于鉴定结论，不能作为定案依据。经审查，辩护人单方委托的有专门知识的人出具的《法医学书证审查意见书》及出庭意见，虽然对控方的鉴定意见的科学性、准确性和客观性提出了质疑，但得出该质疑意见的依据不充分，方法不科学，在其未对被鉴定人进行活体检验及在未审阅有关CT影像的情况下，以2013年、2016年王凡、杨庆福、张锐、郭炯等撰写的临床医学、临床鉴定文献的观点为论据所得出的审查意见结论不可靠，不足以使人对鉴定意见的科学性和准确性产生怀疑，而鉴定人和公诉人对其质疑作出的解释和提供的证据，已达到排除合理怀疑的要求，故对济南市公安局历下区分局为被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书的证明力历下法院予以认可。关于辩护人提出的2014年6月4日至同年6月11日期间被害人是否因其他原因造成伤情的可能性不能做出合理排除及徐某某、郭军和张某某的笔录是非法证据应予排除的问题，前已论及，不再赘述；关于辩护人提出的徐某某与本案当事人郭某某有利害关系，其证言不能采信的问题，本院认为，徐某某具备证人资格和作证条件，且无证据证明徐某某与被害人郭某某之间存在利害关系，其证言与其他证据证明的情况相互印证，形成完整的证据链，该证言合法有效，应予采信。关于争议的焦点问题1.（3）被告人郭军的行为是否构成正当防卫？历下法院认为，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。案发时被害人郭某某陪同学徐某某到郭军家送赔偿款，二人因故发生口角并厮打，在互殴过程中双方均有伤害对方的故意，郭军的行为不符合正当防卫的成立条件。关于争议的焦点问题2.公诉机关对被告人郭军故意伤害犯罪事实的指控，证据是否确实充分？辩护人提出的在本案众多证据存疑的情况下应当按照疑罪从无原则，判处被告人无罪的辩护意见能否成立？历下法院认为，起诉书指控的犯罪事实由被告人郭军的供述、证人证言及鉴定结论等予以证明，如前所述，济南市公安局历下分局对被害人郭某某所做的鉴定意见可以作为定案依据。辩护人对本案证据提出的质疑，经审查后本院均予以排除，辩护人关于证据存疑的观点不能成立。具体理由前已论及，不再赘述。被告人郭军及辩护人的辩护意见均不成立，历下法院不予采纳。综上，被告人郭军故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，对被告人郭军所犯故意伤害罪应依法惩处。郭军明知他人报案而未离开现场，抓捕时无拘捕行为，供认犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响自首的成立，依法可从轻处罚。公诉机关对被告人郭军故意伤害犯罪事实的指控，证据确实充分，指控罪名成立。经审判委员会讨论决定，根据被告人郭军犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条之规定，判决：被告人郭军犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算）。宣判后，公诉机关不抗诉。原审被告人郭军以“（历下）公（刑）鉴（伤）字[2014]227号《法医学人体损伤程度鉴定书》作为检材的CT片不能确定为郭某某本人的CT片，鉴定过程和方法不符合相关专业规范要求，不得作为定案依据；公安机关对徐某某、张某某、郭某某所做的笔录以及对郭军所做的第一次笔录是非法证据，应当予以排除；郭军系正当防卫；济南市公安局历下区分局应当回避”等为主要理由，向本院提出上诉。郭军的辩护人提出如下辩护意见：1.济南市公安局历下区分局《法医学人体损伤程度鉴定书》违反法律规定，不应当作为定案依据；2无法排除郭某某之损伤为陈旧性骨折的可能性；3.有新的证据证实依据现有资料无法认定被害人的伤情构成轻伤二级；4.郭军是正当防卫且未超过必要限度造成重大损害，不应负刑事责任；5.本案存在不合法证据，应当排除。济南市人民检察院出庭检察员认为：认定郭军故意伤害罪的事实有被害人陈述、证人证言、鉴定意见等证据予以证实，其本人亦有供述，徐某某具备证人资格和作证条件，被害人伤情鉴定意见系具备鉴定资质的鉴定机构，依照法定程序做出，合法有效，重新鉴定采用文证审查的方式，也认为上颌窦前壁骨质不连续，考虑骨折可能性大，佐证了山东省千佛山医院和齐鲁医院对被害人上颌窦前壁骨折所做的医学诊断的准确性，且上述证据能够相互印证，已形成完整的证据体系，足以认定郭军的行为构成故意伤害罪。济南市历下区人民法院再审判决认定郭军犯故意伤害罪事实清楚，证据充分，量刑适当，诉讼程序合法。原审被告人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。再审中，本院依职权对以下事项进行了委托鉴定：1.编号为120****的医学影像片是否为郭某某本人；2.上述医学影像片体现的症状与郭某某的病例描述是否一致；3.上述医学影像片所体现的伤情是否构成轻伤；4.上述医学影像片中，能否体现出该骨折伤在当时是新伤还是陈旧伤。山东银丰司法鉴定所出具鲁银司鉴[2020]临鉴字第266号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.因被鉴定人郭某某无法配合复查拍片，无法对编号为120****号医学影像片是否为郭某某本人作出同一性认定；2.编号120****号医学影像片部分图像显示右侧上颌窦前壁骨质不连续，考虑骨折可能性大；该处软组织较对侧增厚，考虑为软组织挫伤肿胀；3.仅据编号120****号医学影像片无法作出准确的伤情鉴定结论；4.仅据编号120****号医学影像片无法判断“骨质不连续”在当时是新伤还是陈旧伤。庭审中，济南市公安局历下区分局（历下）公（刑）鉴（伤）字[2014]227号《法医学人体损伤程度鉴定书》的主鉴定人刘某某出庭对鉴定过程及依据做了说明，主要内容为：1.鉴定过程中鉴定人对郭某某本人的伤情进行了查看，结合病历及医学影像片认为郭某某上颌窦前壁骨折，构成轻伤二级。2.关于CT片模糊问题，一般情况下，医院拍片子和出报告的不是一批人，出报告时可以在电脑上调整影像片的对比度等参数，因此看的比较清楚，但洗出来的片子可能会比较模糊。3.关于影像片右上角郭某某生日日期与其实际出生日期不一致问题。有可能是别人帮忙挂号，导致CT片上的出生日期与实际不符，在鉴定过程中，如果是病历出现这种情况会改（病历），但片子没法改。4.关于鉴定文书中备注部分“委托退回修改缺委托书”的问题。该鉴定受理日期是2014年6月11日，因当时委托书存在瑕疵，故退回修改，再次送来时委托书打印日期是2014年7月10日，与首次送检日期不一致，故手写改为首次送检日期。山东银丰司法鉴定所鲁银司鉴[2020]临鉴字第266号司法鉴定意见书鉴定人赵某亦出庭对鉴定意见做了相关说明。主要内容为：1.关于郭某某的伤情于当时是新鲜骨折还是陈旧性骨折，因鉴定材料有限（无磁共振片、送检的CT片因层厚、窗位、窗宽等关系，对于右侧上颌窦前壁骨质，尤其是薄弱部位骨质显示欠清，无法观察骨质断端锐利程度，且缺少后续复查的影像片，无法比照判断片中所示“骨质中断”的新旧程度），无法做出明确结论。2.关于鉴定意见中“考虑骨折可能性大”问题。送检影像片中显示右侧上颌窦前壁局部骨质中断不连续，与对侧比较有一定的差异性，同时考虑到伤者存在右侧上颌窦的软组织损伤，综合分析认为骨折可能性大，但该可能性无法量化。郭军申请的有专门知识的人胡某某出庭作证认为，在不对被害人进行活体检查的情况下，仍可以作出本案被害人不构成轻伤的结论。仅就影像片无法看出被害人上颌窦前壁有骨折，且若有骨折，局部会有红肿、疼痛，公安局的法医鉴定没有对局部进行检查，当事人没有局部疼痛的症状，所以无论从哪个角度来看，被害人都不构成轻伤二级。本院二审查明的其他事实和证据与再审一审相同。关于济南市公安局历下区分局出具的（历下）公（刑）鉴（伤）字[2014]230号《法医学人体损伤程度鉴定书》能否作为定案依据问题。该鉴定书是具备鉴定资质的鉴定机构依据法律规定的鉴定程序作出，且上述鉴定书能够与证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据互相印证，鉴定人亦多次出庭对鉴定情况进行了说明，该鉴定书并不存在《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条规定的不应予以采信的情形，故原判决对该鉴定书予以认定并无不当。关于上诉人郭军及其辩护人提出的作为检材的CT片并非郭某某本人、CT片记载的出生年月与郭某某实际出生年月不符的问题。首先，郭军在案发当天的供述中称“他（指郭某某）忽然用拳头打我的脸颊两下，我感觉有点太突然，也有点被打懵了，我就开始用拳头回击他，也冲着他的脸打了几拳”，之后在2016年1月28日的供述中亦称“我用手防卫，在防卫过程中，郭某某头部有血……我和民警到了历下医院，郭某某捂着脸，有血。”上述证据表明，郭军在冲突中确实将郭某某的头面部打伤；其次，郭某某就诊的山东省千佛山医院门诊病历记载“2014.6.322:40右侧面部眼外伤……右眼下睑下方面部皮肤裂伤，伤口呈三角形皮瓣长约4.6cm……2014.6.4PE眶CT、下颌骨CT”，CT片中显示患者姓名为“GUO**”，拍摄日期为2014年6月4日，同日的影像学检查报告单显示的骨折及软组织挫伤部位与郭某某病历中描述受伤部位吻合；再次，因挂号时医院并不查证患者的详细身份情况，故根据病历记载的年龄（26岁）推断郭某某出生于1988年，并以挂号日期作为出生日期的情况亦较为常见。郭军及其辩护人称送检的CT片造假，但并未提供相应的证据或证据线索，故其该项主张不能成立，不予支持。关于上诉人郭军及其辩护人提出的鉴定过程未按照《法医临床检验规范》进行的问题。经查，济南市公安局历下区分局接受委托后，对郭某某本人进行了查验并拍摄了伤情部位照片，结合山东省千佛山医院门诊病历、《影像学检查报告单》、齐鲁医院出具的《外院CT会诊报告单》、上下颌骨CT等资料，作出郭某某所受损伤评定为轻伤二级的鉴定意见，该过程并不存在明显违反《法医临床检验规范》的情形，郭军的该项上诉理由不能成立，不予支持。关于郭某某之损伤是否为陈旧性骨折问题。在案证据表明，案发后郭某某第一时间前往医院就诊，门诊病历所载伤情与被害人陈述、证人证言、被告人供述吻合，且郭某某骨折对应部位有创口及软组织肿胀等外伤性改变，鉴定人亦出庭对“右侧上颌窦前壁见低密度骨折线且边缘模糊”进行了分析说明，故原审认定郭某某所受损伤系在打斗中由郭军造成、并非陈旧性骨折并无不当。郭军的该项上诉理由及辩护人的该项辩护意见不能成立，不予支持。关于郭某某所受损伤是否构成轻伤二级的问题。济南市公安局历下区分局出具的鉴定意见是在对郭某某本人进行活体检验并结合门诊病历、会诊意见、CT片等情况下做出的，山东银丰司法鉴定所出具的鉴定意见载明“仅据编号120****号医学影像片无法作出准确的伤情鉴定结论”，并未做出否定性结论，故山东银丰司法鉴定所鉴定意见不足以推翻前述公安机关的鉴定意见，原审法院认定郭某某所受损伤构成轻伤二级并无不当。辩护人称“有新的证据证实依据现有资料无法认定被害人的伤情构成轻伤二级”理由不能成立，不予采纳。关于上诉人郭军及其辩护人提出的非法证据排除问题。郭军上诉称，案发后公安机关对证人徐某某、张某某的询问，对郭军的讯问违反了询问或讯问应由两人进行的规定，故上述证人证言、被告人供述系非法证据，应予排除。经查，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第一条、第二条对应予排除的被告人供述、证人证言作出了明确规定，徐某某、张某某的证言及郭军的供述并不符合上述规定的非法证据排除的情形。关于“同一时间段，同一询问人员询问不同证人”的问题，办案机关对此解释称系因派出所警力不足造成，该解释符合实际情况，故虽然上述证据的收集程序存在瑕疵，但办案机关作出了合理的解释说明，原审法院对上述证据予以采信并无不当。上诉人的该项上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。关于郭军的行为是否构成正当防卫的问题。《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”本案中，郭军与郭某某因房屋漏水赔偿问题产生争议，进而发生打斗，在此过程中，双方均有伤害对方的故意且均无主动退让的行为，故郭军的行为不符合正当防卫的法律规定，其该项上诉理由不能成立，不予支持。综上，本院认为，上诉人郭军因生活琐事与他人发生争吵，继而厮打，致一人轻伤，其行为依法构成故意伤害罪。再审一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102刑再1号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  王鸿翔审判员  李树周审判员  秦光启二〇二〇年八月十九日书记员  顾笑笑