吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉24刑终152号原公诉机关吉林省敦化市人民检察院。上诉人刘某（原审被告人），出生于吉林省敦化市，住敦化市。辩护人尚某，吉林容善律师事务所律师。上诉人孙某1（原审被告人），出生于吉林省敦化市，住敦化市。原审被告人吴某，出生于吉林省敦化市，住敦化市。原审被告人孙某2，出生于吉林省敦化市，住敦化市。吉林省敦化市人民法院审理敦化市人民检察院指控原审被告人刘某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、故意伤害罪、开设赌场罪，原审被告人孙某1、吴某、孙某2犯开设赌场罪一案，于2020年6月22日作出吉（2020）2403刑初26号刑事判决。原审被告人刘某、孙某1不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。敦化市人民法院认定，（一）贩卖毒品事实2019年3月29日，被告人刘某事先与孙某3约定交易冰毒（甲基苯丙胺），后与上线人员吉林省白山市××县吴洪祥(绰号“吴老二”，在逃）联系并以每包700元价格购买冰毒，刘某与曹某到抚松取回冰毒后，独自到敦化宏泰新居北门对面，将2包毒品（约1.5克）交给孙某3，孙某3给刘某微信转账2000元。被告人刘某获利人民币600元。（二）容留他人吸毒事实2019年2月至5月期间，被告人刘某在敦化市××园，分别容留曹某、王某11王某12王某12吸食冰毒一次，容留曹某吸食冰毒一次，容留赵某吸食冰毒一次。（三）故意伤害事实2018年8月7日20时许，被告人刘某在敦化市黄泥河林业局新林委常春汽车电器修理部附近，与被害人袁某（已判刑）因赌博欠款纠纷发生争执，后二人厮打，在厮打过程中，刘某用随身携带的水果刀将袁某脸部刺伤，袁某在其所驾驶的车内取出折叠手锯将刘某的脸部和双手前臂砍伤。经鉴定，袁某为轻伤一级；刘某为轻伤二级。案发后，刘某让妻子报案处理。就民事赔偿事宜，刘某与袁某自行和解。（四）开设赌场事实2018年3月至4月期间，被告人刘某、孙某1为牟取私利，租赁敦化市黄泥河林业局惠民家园17号楼5单元403房间作为工作室，刘某通过他人介绍联系到上线人员马某，得到赌博网站网址、账号、密码，组织参赌人员投注，后期组建“时来运转”赌博微信群，孙某1找来被告人吴某当投注员，负责为参赌人员上分转账、与马某结算工作，孙某1为吴某提供手机、微信号、银行卡用于接受赌资、供吃喝，期间刘某找来被告人孙某2帮助吴某记录，以便结算赌资，共计11天，孙某2赚取报酬1200元。四人在群内组织人员改变玩法和赔率投注购买黑彩“吉林快三”，吴某将赌资转移到上线马某处，每晚统一结算，刘某、孙某1从中抽水获利。经统计，2018年3月14日至2018年4月25日，刘某、孙某1、吴某共接受63人赌资1073850元（已扣除刘某、孙某1投注），孙某2涉案赌资413850元。刘某、孙某1获利4000余元，孙某2获利1200元。2018年4月26日至2018年7月21日，孙某1继续雇佣吴某在敦化市××园孙某1家中，以同样方式开设赌场，孙某1从中抽水获利，期间二人涉案赌资560480元（已扣除孙某1投注）。孙某1获利12000余元。另查明，孙某1于2018年8月12日、吴某于2019年11月15日、孙某2于2019年11月16日经电话传唤到案。再查明，孙某1曾因犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2014年1月15日被刑事拘留，同年1月24日被逮捕，于2014年3月25日被吉林省敦化林区基层法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币1万元，同日被取保候审。敦化市人民法院认为，被告人刘某违反国家对毒品的管理制度，为他人代购毒品，从中牟利，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人刘某多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪；被告人刘某持械故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人刘某、孙某1、吴某、孙某2利用网络，接受赌客投注，抽头渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的各项罪名成立，应依法惩处。刘某在故意伤害案件中，让他人报案后如实供述自己罪行，系自首，可以从轻处罚，其被动到案后如实供述司法机关已掌握的其他罪行，系坦白，可以从轻处罚。刘某犯有数罪，应当数罪并罚。刘某、孙某1、吴某、孙某2共同开设赌场，系共同犯罪，刘某、孙某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；吴某、孙某2起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。孙某1、吴某、孙某2经电话传唤到案后，均如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。孙某1在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。刘某、孙某1、吴某、孙某2自愿认罪认罚，可从宽处罚。关于被告人刘某提出其是给孙某3捎带毒品，其没想要赚取差价的辩解意见。经查，刘某为孙某3代购毒品过程中，获利600元，其行为构成贩卖毒品罪，故该项辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于孙某1、吴某、孙某2的辩护人提出被告人的行为不构成开设赌场罪，应定性为赌博罪的辩护意见。经查，四被告人以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据网站开奖结果进行赌博，并利用微信群进行控制管理，在一段时间内组织赌博活动的行为，符合开设赌场罪的犯罪构成，故辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于各辩护人提出的其他辩护意见，与审理查明事实相符，本院予以酌情考虑。根据被告人刘某、孙某1、吴某、孙某2犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，对刘某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十四条、第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项之规定；对孙某1依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项之规定；对吴某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第四十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项之规定；对孙某2依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第四十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币22000元。二、撤销吉林省敦化林区基层法院（2014）敦林刑初字第28号刑事判决书中被告人孙某1犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元的缓刑部分。三、被告人孙某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元，与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金30000元。四、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。五、被告人孙某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。六、被告人刘某违法所得人民币4600元，被告人孙某1违法所得人民币16000元，被告人孙某2违法所得人民币1200元，依法追缴，上缴国库。七、公安机关扣押被告人刘某的冰毒、手机、刀具，依法没收。上诉人刘某的上诉理由是：1.上诉人给孙某3的二包毒品，是为其代购，并非是贩卖毒品。上诉人到白山的交通费需要1200元，虽然上诉人购买一包毒品的价格为700元，孙某3购买二包给上诉人2000元，其只是承担部分交通费用，上诉人没有盈利。2.一审判决上诉人开设赌场罪错误，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安局关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，上诉人的行为不符合该意见中开设赌场的情形，赌博规则不是上诉人创设，上诉人没有收取资金作为资金池，是根据上家的既定规则，既定赔率，既定方式，对微信群内人员的投入，以唯一的会员进行投注，输赢全部由上家的代理予以结算，上诉人与微信群内人员处于平等地位，是赌博行为，不应当认定开设赌场罪。上诉人刘某的辩护人的辩护意见是：1.被告人刘某与孙某3二人均是吸毒人员，刘某给孙某3的二包毒品是为其代购，不应当认定为贩卖毒品。刘某到白山的交通费需要1200元，虽然刘某购买一包毒品的价格为700元，孙某3购买二包上诉人2000元，多出的600元，只是二人分别承担部分交通及其他费用，刘某没有盈利，不应当认定为贩卖毒品。2.一审判决刘某开设赌场罪错误，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，刘某的行为不符合该意见中开设赌场的情形，赌博规则不是刘某创设，刘某没有收取资金作为资金池，是根据上家的既定规则，既定赔率，既定方式，对微信群内人员的投入，以唯一的会员进行投注，输赢全部由上家的代理予以结算，刘某与微信群内人员处于平等地位，是赌博行为，不应当认定开设赌场罪。上诉人孙某1的上诉理由是：1.原审判决适用法律错误，将上诉人的行为认定符合开设赌场罪的犯罪构成是错误的，上诉人的行为应当认定为赌博罪。本案中公诉机关认定上诉人开设赌场罪的依据只能是2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，第一条第一款四种情形，而本案上诉人并不存在以上四种情形中的任何一种。侦查机关已经查明，上诉人使用的是马某提供的网站，而这个网站的建设者、投资者、技术服务都不是本案的上诉人。上诉人是以一个会员的名义进行投注并结算，并没有任何下级账号，因此不能认定孙某1四人为赌博网站的代理。赌博网站的运营模式、利润分配上诉人不清楚，也就是庄家是谁不清楚，赌博人员输了后的资金去向更不清楚，即便上诉人参加赌博，倘若赢了，一样被上级的代理返水百分之二，所以上诉人的收入与赌博网站根本没有关系。上诉人行为更符合赌博罪的构成要件，刘某和孙某1就是为了“抽头渔利”而组建微信群组织、招引多人进行赌博，其他二人为被雇佣。四人并不是处于中心地位，对所谓的微信群不具有绝对的控制力，其中的人员可以是上诉人拉进来的，也可以由其他玩家拉进来的，任何人可以随时加入和退群，赌博方式和规则、赔率也是由上线的行为人确定，四人与参毒人员之间处于平等地位，赌博方式和规则是一样的。2.原审判决刑罚过重，不符合罪责刑相适应的原则。上诉人涉嫌开设赌场罪的刑罚过重，而且上诉人确实是在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚合并执行。本案中前罪的刑罚即将届满的15天内犯新罪，与刚刚被适用缓刑后即犯新罪的行为不同，合并执行6年的刑罚过高。3.原审判决对附加刑的计算错误。上诉人在敦化林区基层法院判处有期徒刑三年，缓刑四年时，已经缴纳了罚金10000元。而在原审判决书中，却将已经缴纳的罚金刑再次合并计算是错误的。经审理查明，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。上述事实，有在一审时举证、质证、认证的原审被告人刘某、孙某1、吴某、孙某2供述，并有微信转账记录，通话记录，说明，吸毒人员信息，微信转账记录，接收赌资明细，参赌人员数据明细，农行卡明细，微信记录，转账记录附说明，刑事判决书，敦化林业法院社区矫正执行告知书及回执单，敦化林业法院取保候审决定书，案件办理情况说明，常住人口查询信息，证人王某11王某12王某12、赵某、曹某、孙某3、牛某、王某12、马某、袁某、付某、王某13、于某、张某1、杨某、周某、韩某、张某2、许某的证言，被害人袁某的陈述，被告人刘某、孙某1、吴某、孙某2的供述和辩解，检验鉴定报告，扣押清单，称量记录，收据，指认毒品照片，司法鉴定意见书，现场检测报告书，法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定书，辨认现场笔录，辨认笔录，指认笔录，破案经过，抓获经过等证据证实，足以认定。本院认为，原审被告人刘某违反国家对毒品的管理制度，为他人代购毒品，从中牟利；多次为他人吸食毒品提供场所；持戒故意伤害他人身体，致人轻伤；伙同他人利用网络，接受赌客投注，抽头渔利，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、故意伤害罪、开设赌场罪，依法应予惩处。原审被告人孙某1、吴某、孙某2伙同刘某利用网络，接受赌客投注，抽头渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。原审被告人刘某、孙某1、吴某、孙某2共同开设赌场，系共同犯罪，刘某、孙某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，吴某、孙某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。原审被告人刘某在故意伤害案件中，让他人报案后如实供述自己罪行，系自首，可以从轻处罚，其被动到案后如实供述司法机关已掌握的其他罪行，系坦白，可以从轻处罚。原审被告人孙某1、吴某、孙某2有自首情节，可以从轻处罚。原审被告人孙某1在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。关于上诉人刘某及辩护人提出的给孙某3的二包毒品，是为其代购，不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查，刘某在为孙某3代购毒品过程中，刘某以1400元的价格从吴洪祥处购买了2包毒品后从孙某3处拿到了2000元，孙某3也能证实从刘某处以1包毒品1000元的价格买了2包毒品，共支付给刘某2000元，刘某从中牟利600元，其行为已构成贩卖毒品罪。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人刘某及辩护人、上诉人孙某1提出的其行为不构成开设赌场罪，构成赌博罪的上诉理由和辩护意见，经查，四名被告人以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据网站竞猜开奖结果进行赌博，并利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为，符合开设赌场罪的犯罪构成要件，其行为已构成开设赌场罪。原审判决对此意见亦已经释明，其驳回理由并无不当。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人孙某1提出的开设赌场罪和数罪并罚之后量刑过重的上诉理由，经查，原审判决已认定孙某1有自首情节，并根据孙某1自愿认罪认罚情况，已作出从轻处罚。原审判决在量刑时已综合考量了上诉人犯罪的事实、情节和悔罪态度，量刑并无不当。该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人孙某1提出的上诉人在敦化林区基层法院判处有期徒刑三年，缓刑四年时，已经缴纳了罚金10000元，而原审判决却将已经缴纳的罚金刑再次合并计算是错误的上诉理由，经查，原审判决对孙某1新犯的罪名确定量刑之后与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元并罚，决定执行的主刑和附加刑并无不当，对于因犯非法采伐国家重点保护植物罪，已经缴纳的罚金人民币10000元可不再另行缴纳。该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曹立红审判员  金尚杰审判员  史 磊二〇二〇年八月二十五日书记员  郑翔铭