江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5135号上诉人（原审被告）：北京匹匹扣国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区慈云寺北里210号楼5层501号32室。法定代表人：徐杰海，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：北京匹匹扣国际旅行社有限公司上海分公司，住所地上海市徐汇区宜山路1388号1号楼11层1103室。法定代表人：李爱玲，该公司总经理。上列两上诉人共同的委托诉讼代理人：张烜，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。上列两上诉人共同的委托诉讼代理人：丁浩，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐惠青，男，1959年11月1日出生，回族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：雷汉舢，江苏益和律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵杰，江苏益和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京爱拉虎游电子商务有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区石鼓路42号建华大厦1506室。法定代表人：雷进，该公司经理。被上诉人（原审被告）：上海中旅国际旅行社有限公司，住所地住所地中国（上海）自由贸易试验区郭守敬路351号2号楼423室。法定代表人：郑蓓，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁杰，上海市和平律师事务所律师。原审第三人：中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司，住所地上海市黄浦区中山南路700号。负责人：毛寄文，该分公司总经理。上诉人北京匹匹扣国际旅行社有限公司（以下简称匹匹扣公司）、北京匹匹扣国际旅行社有限公司上海分公司（以下简称匹匹扣上海分公司）因与被上诉人徐惠青、南京爱拉虎游电子商务有限公司（以下简称爱拉虎游公司）、上海中旅国际旅行社有限公司（以下简称上海中旅公司）、原审第三人中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司(以下简称人保上海分公司)旅游服务合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初8813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人匹匹扣公司、匹匹扣上海分公司共同的委托诉讼代理人张烜，被上诉人徐惠青的委托诉讼代理人雷汉舢、赵杰，被上诉人爱拉虎游公司的法定代理人雷进，被上诉人上海中旅公司的委托诉讼代理人袁杰到庭参加诉讼。原审第三人人保上海分公司经传票传唤，未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。匹匹扣公司、匹匹扣上海分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或改判由爱拉虎旅公司、上海中旅公司承担全部责任。1.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审对本案的基本事实认定错误。两上诉人从未与徐惠青有过任何接触和交流，旅游款项也并非直接交付给两上诉人。一审错将作为“平台方”的上诉人，认定为“旅游合同相对方”，导致案件基础事实不清。爱拉虎旅游网是一个挂靠旅游公司，应承担责任。上海中旅公司是实际履行旅游合同的主体，即使其不是合同相对方，其也是辅助义务人，也应承担责任，一审判决让平台地位的上诉人承担全部责任明显错误、不公平。徐惠青辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上海中旅公司辩称，旅游合同有其特殊性，不仅有财产关系，还有人身关系，旅游法规定，旅游合同一旦成立，权利义务很难转让。上海中旅公司与本案游客没有发生过直接关系，事故发生后也未参与，仅处理与本公司直接签订合同的客人。旅游法规定，旅游合同可以委托，可以拼团，但合同的权利义务并不发生转移。因此，作为合同相对方的两上诉人应当承担事故责任。请求驳回上诉，维持原判。人保上海分公司未作陈述。徐惠青向一审法院起诉请求：1.匹匹扣公司、匹匹扣上海分公司、爱拉虎游公司、上海中旅公司共同退还收取的旅游团费24000元；2.匹匹扣公司、匹匹扣上海分公司、爱拉虎游公司、上海中旅公司共同赔偿徐惠青医疗费3944.87元、伙食补助费10584元、营养费2880元、残疾赔偿金94400元、护理费14400元、误工费57261元、物品损失费：鉴定部分21300元、未鉴定部分34410元、资料翻译费4500元、资料打印费333元，鉴定费2900元，物品评估费5000元，上述两项诉请合计252912.87元；3.人保上海分公司在保险责任范围内承担保险赔偿责任；4.诉讼费由匹匹扣公司、匹匹扣上海分公司、爱拉虎游公司、上海中旅公司承担。一审法院认定事实：一、徐惠青报团及缴费情况：2015年11月初，徐惠青向爱拉虎游公司的法定代表人雷进购买名为“新西兰南北岛冰川高山火车8晚11日深度游（高山火车+亚瑟隘口+福克斯+蒸汽船+火山温泉）NZ+纯玩”旅游产品，徐惠青分别于2015年11月09日和次月24日将旅游款合计48000元（徐惠青及胡贻萍各24000元）汇至雷进的个人账户。雷进以个人名义登录旅游圈（上海匹匹扣网络科技有限公司所有的商户对商户（B2B）在线旅游同业分销平台，匹匹扣公司是上海匹匹扣网络科技有限公司的全资子公司）下单购买了上述旅游产品，并支付旅游费45396元（抵用了2028元现金券后的金额），其中订金6000元系于2015年11月09日支付，余款39396元系于2015年12月24日15时14分支付。二、邮件发送情况：2015年12月24日下午16时至17时之间，雷进向徐惠青的女儿邮箱内发送了两份邮件，邮件附件中包括团队出境旅游合同、出团通知、注意事项的电子版、其中团队处境旅游合同为共15页，每页相同位置都有红色的电子章，印章的内容为：北京匹匹扣国际旅行社有限公司上海分公司合同专用章。合同中约定：旅游者为胡贻萍、徐惠青；出境社为北京匹匹扣国际旅行社有限公司上海分公司；代理销售为雷进。合同中约定：旅游者同意采用拼团方式拼至上海中旅公司成团。成团的最低人数16人，如不能成团旅游者同意出境社委托上海中旅公司履行合同，并就委托出团的出境社违反本合同约定的行为先行承担责任，再行追偿。而出团通知书抬头为上海中旅公司，内容包括集合时间、地点、领队姓名及联系方式、特别说明等。三、旅游圈注册登记情况及案涉订单情况：上海中旅公司作为供应商在旅游圈网站上注册，爱拉虎游的法人雷进作为分销商在旅游圈网站上注册。旅游圈平台上案涉订单中有两个附件：新西兰旅游注意事项和出团通知书，上传者都显示为上海中旅公司。但附件中没有显示案涉旅游服务合同。爱拉虎游公司称：发送给徐惠青女儿的合同也是从系统里下载的，现在系统里看不到了是因为被告匹匹扣公司从后台删除了。匹匹扣公司提交的后台订单网页截屏中显示，已上传的附件后有两个操作选项：下载和删除。四、爱拉虎游公司提交的其他电子合同情况：本案徐惠青作为旅游者与北京匹匹扣国际旅行社有限公司江苏分公司于2015年5月也签订过一份出境旅游合同，合同中约定出境社为北京匹匹扣国际旅行社有限公司江苏分公司，代理销售为雷进，合同中约定委托竹园国际旅行社有限公司江苏分公司履行合同，该合同也系电子合同，合同上的电子章亦加盖于合同每页相同位置，角度相同。雷进代理销售的其他三名旅游者也与匹匹扣上海分公司签订过电子合同，虽所涉旅游产品与本案不同，但合同上的电子章均加盖于合同每页，且位置相同，角度相同，合同上列明的出境社为被告匹匹扣上海分公司，销售代理（代理销售）为雷老虎（雷进网名）或雷进，但合同中均约定委托其他旅行社履行合同或拼至其他旅行社成团。五、事故发生情况及损失情况：2015年12月29日，徐惠青随团前往新西兰，新西兰当日时间12月31日，徐惠青乘坐的旅游大巴刹车失灵发生车祸，致使徐惠青受伤、财物受损。事发后，徐惠青被送往当地格雷茅斯医院就医后转入当地基督城医院就医，后于当地时间2016年1月11日出院，出院时医嘱其需复诊。徐惠青被诊断为左腕开放性伤口，左手5区屈肌部位撕裂伤，在新西兰诊疗期间，徐惠青自行花费医疗费410.36新元（因汇率在不断变化，根据2019年12月27日汇率换算为人民币为1917.24元），后徐惠青回国后也多次至复旦大学附属华山医院复诊，在国内共计花费医疗费1933.3元。南京金陵司法鉴定所对徐惠青的伤情进行鉴定，给出如下鉴定意见：被鉴定人徐惠青右上肢神经源性损害，遗有神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，相当于道路交通事故十级伤残，被鉴定人徐惠青伤后误工期限以270日为宜，护理期限以120日为宜，营养期限以60日为宜。徐惠青为本次鉴定花费鉴定费2700元。江苏天圣房地产土地资产评估测绘有限公司对徐惠青在事故中受损的相机、手表的损失价值进行评估，其认为手表及相机于2015年12月31日的市场价值分别为19600元、1700元。后经问询评估人，评估人称：两件物品修复价格将超过其现有价值，无修复之必要，且残值较低，不足几百元，可忽略不计。徐惠青为本次鉴定花费鉴定费5000元。另查明：1.徐惠青事发前从事建筑行业；2.（2018）沪01民终6732号生效民事判决书认定：本案所涉旅行团系上海中旅公司和上航国旅公司联合组团；3.匹匹扣公司上海分公司称：2017年之前的电子合同没有使用电子签章系统加盖印章。一审法院认为，本案的争议焦点一为:徐惠青有无和旅行社签订合法有效的书面旅游服务合同?本案中，徐惠青所提交的旅游服务合同系爱拉虎游公司的法定代表人雷进通过邮件方式发送的电子合同，合同上明确约定匹匹扣上海分公司系出境社，但匹匹扣公司及其上海分公司认为自己仅是居间方，为徐惠青提供旅游服务的是上海中旅公司，对于徐惠青所提交的团队出境旅游合同的真实性提出异议，认为徐惠青提交的合同不是原件，且合同上所有盖章的角度、位置都一样，所以该合同不是真实的，一审法院认为：1.雷进于2015年、2016年多次代理销售旅游圈平台上的旅游产品，平台上为其提供的供旅游者签署的合同均为电子合同，其中有多个合同系匹匹扣公司的上海分公司或北京分公司作为合同相对方与旅游者签订的，但相应旅游产品的供应方均为其他公司，上述情形与本案所涉情形相似，说明即使不是匹匹扣公司及其分支机构的自营旅游产品，匹匹扣公司及其分支子机构也会与旅游者签订旅游服务合同，且签订的合同均为电子合同，加盖印章的方式也与本案所涉合同相似；2.雷进是于2015年12月24日即徐惠青出发之前就通过邮件将案涉合同发送给徐惠青的女儿，并不是发生事故后为了逃避责任才补发的，在事故发生前伪造合同发送给旅游者并不符合常理；3.虽然2019年5月雷进在进行公证时，案涉合同没有出现在订单中，但是从匹匹扣公司提供的后台订单情况看，删除已上传的电子合同只需点击一下删除键即可，故爱拉虎游公司主张原电子合同被匹匹扣公司或其母公司从后台删除，是存在可能性的，综上，结合各方的举证情况，一审法院认为，徐惠青与匹匹扣上海分公司之间签订了旅游服务合同这一事实的存在具有高度盖然性。匹匹扣公司及其上海分公司主张合同系伪造的，应该承担相应的举证责任，而因匹匹扣上海分公司在2017年之前在电子合同中使用的是电子图章并非电子签章，电子图章的真伪目前并不存在鉴定的可行性，故匹匹扣公司及其上海分公司应承担不利的法律后果。本案的争议焦点二为：谁应该承担违约赔偿责任？1.关于匹匹扣公司及匹匹扣上海分公司，一审法院认为，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任。旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。本案中徐惠青在旅游过程中，因履行辅助人驾驶的旅游大巴发生车祸，致徐惠青受伤、财产受损，旅游合同无法继续履行，故应由旅游服务合同的相对方承担相应的违约责任。因本案中徐惠青与匹匹扣上海分公司签订了书面旅游服务合同，该合同合法有效，故匹匹扣上海分公司系本案旅游服务合同的相对方，而因匹匹扣上海分公司系匹匹扣公司的分支机构，故匹匹扣上海分公司理应向徐惠青赔偿相应的损失，而匹匹扣公司应对匹匹扣上海分公司负担的债务承担补充清偿责任。2.关于爱拉虎游公司，一审法院认为，案涉合同已经明确约定爱拉虎游公司的雷进系代理销售，匹匹扣上海分公司系组团社，故无论雷进代理销售的行为是职务行为还是其个人行为，爱拉虎游公司均不是旅游服务合同的相对方，无需承担违约赔偿责任。3.关于上海中旅公司，一审法院认为，上海中旅公司并非案涉旅游服务合同的相对方。案涉合同中已经明确约定徐惠青同意由匹匹扣上海分公司委托上海中旅公司履行合同，且徐惠青收到的发团通知书上的抬头也写有上海中旅公司的名称，也就是说徐惠青明知案涉旅游服务合同系由匹匹扣上海分公司委托上海中旅公司履行，并已书面同意，《中华人民共和国旅游法》第六十三条规定：因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意，可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任。故本案中应由合同相对方对旅游者承担违约责任，徐惠青主张上海中旅公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。4.关于人保上海分公司，徐惠青主张人保上海分公司承担保险责任，属于保险合同纠纷，与本案非同一法律关系，可另案诉讼，在本案中不予理涉。本案的争议焦点三为：徐惠青的损失大小。1.医疗费：根据徐惠青提供的诊疗材料以及医疗费票据等证据，依法核定为3850.54元；2.住院伙食补助费：徐惠青实际住院11天，按照50元每天的标准，核定为550元；3.误工费：徐惠青从事建筑行业，在本案中未举证证明其收入实际减少情况，故参考鉴定意见确定的营养期及2018年江苏省城镇建筑业私营单位就业人员年平均工资标准，核定其误工费用为40955元（55353/365×270，小数点后数字已四舍五入）；4.护理费：参考鉴定意见确定的护理期，考虑徐惠青的伤情，按100元/天的标准，核定其护理费用为12000元；5.营养费：参考鉴定意见确定的营养期，按30元每天的标准，核定其营养费为1800元；6.伤残赔偿金：徐惠青系本市城镇户口，按照本市上一年度城镇居民人均可支配收入，并结合徐惠青的伤残等级核定为94400元；7.财物损失：其中相机和手表有评估报告为证，因其残值部分金额过低，评估机构未予以明确，酌减100元，故该部分物损为21200元；徐惠青的眼镜、手串、衣物等物品在事故中确有损失，但其所举证据不足以证明损失价值，依法酌定该部分物损为5000元；8.翻译费：徐惠青主张的翻译费4500元系为翻译病历等证据材料，法律规定提交外文书证，必须附有中文译本故于法有据，依法予以支持；9.鉴定费：凭据支持7700元；10.资料打印费：徐惠青主张资料打印费属于诉讼成本，于法无据，且双方在合同中并无约定，故不予支持；以上共计191955.54元。11.旅游团费：因匹匹扣上海分公司违约导致合同无法继续履行，徐惠青已缴纳旅游团费为24000元，匹匹扣上海分公司并未提供旅游花费明细，综合考虑事发时间、合同的履行情况等，酌定返还20000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，第一百二十二条、《中华人民共和国旅游法》第六十三条第二款、第七十条、第七十一条第一款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项、第一百零八条之规定，一审法院判决：一、北京匹匹扣国际旅行社有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内赔付徐惠青各项损失共计191955.54元；二、北京匹匹扣国际旅行社有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内退还徐惠青旅游费20000元；三、北京匹匹扣国际旅行社有限公司对北京匹匹扣国际旅行社有限公司上海分公司的上述债务承担补充清偿责任；四、驳回徐惠青的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。上述事实，有出境旅游合同合同、出团通知书、注意事项、转账凭证、建设工程施工合同、鉴定意见书、评估报告书、鉴定费发票、评估费发票、邮件、公证书、网页截图、平台合作协议及补充协议、双方当事人陈述等证据证实。二审中，双方均未提交新证据。二审中，本案的争议焦点为：案涉合同的相对人应如何认定，爱拉虎游公司、上海中旅公司应否承担连带赔偿责任。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据一、二审查明的事实，爱拉虎游公司负责匹匹扣上海分公司旅游产品的代理销售业务，案涉出境旅游合同上，合同相对方分别是旅游者徐惠青、出境社匹匹扣上海分公司，并注明代理销售为“雷进”。爱拉虎游公司收到客户旅游款后，即通过网站平台将钱款打入匹匹扣上海分公司账户，仅收取每人300元的销售提成，故爱拉虎游公司非案涉旅游合同的相对方，对于徐惠青在旅游过程中遭受的伤害，爱拉虎游公司没有法律上的赔偿义务。匹匹扣公司、匹匹扣上海分公司对于案涉出境旅游合同的真实性不持异议，也承认收到爱拉虎游公司雷进转入的旅游款，但以其从未与徐惠青接触为由，主张合同实际履行由上海中旅公司负责，应由上海中旅公司承担赔偿责任。对此，本院认为，《中华人民共和国旅游法》第六十三条规定：因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意，可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任。本案中，匹匹扣上海分公司系案涉出境旅游合同的组团社和旅游合同相对方，徐惠青在旅游合同中同意匹匹扣上海分公司委托上海中旅公司履行该合同，故匹匹扣上海分公司与上海中旅公司之间系委托合同关系，上海中旅公司并非系案涉旅游合同的相对方，一审判决匹匹扣上海分公司对徐惠青的损失承担赔偿责任，匹匹扣公司对匹匹扣上海分公司负担的债务承担补充清偿责任并无不当。上诉人的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，北京匹匹扣国际旅行社有限公司、北京匹匹扣国际旅行社有限公司上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费912元，由上诉人北京匹匹扣国际旅行社有限公司、北京匹匹扣国际旅行社有限公司上海分公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  栗 娟审 判 员  朱 莺审 判 员  沈 廉二〇二〇年八月二十七日法官助理  王世耀书 记 员  魏 璇