文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终915号上诉人（原审被告）：谢德中，男，1967年12月21日出生，汉族，农民，住四川省开江县。委托诉讼代理人：王德信，四川省开江县新宁法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：卢兵，男，1982年5月18日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：刘亮，重庆创辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市吉力建设集团有限公司，住所地重庆市涪陵区滨江大道二段216号1幢第4层，统一社会信用代码91500102208557414R。法定代表人：况常平，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟晓磊，重庆琪杰律师事务所律师。原审被告：周井平，男，1963年11月25日出生，汉族，居民，住四川省开江县。上诉人谢德中因与被上诉人卢兵、重庆市吉力建设集团有限公司（以下简称吉力公司）、原审被告周井平建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院(2020)渝0230民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢德中上诉请求：1.依法撤销(2020)渝0230民初466号民事判决；2.改判上诉人不承担支付被上诉人卢兵工程款的责任，其欠款由吉力公司承担；3.由吉力公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、原审认定吉力公司不是《屋面瓦施工协议》的相对方，不承担责任错误。1.张作联与吉力公司签订的内部承包合同约定张作联不能直接从建设单位即隆鑫澜天湖地产公司收取工程款，不能私刻印章，也就是说工程款由吉力公司收取，项目部印章由吉力公司刻制。资料章系该项目唯一一枚印章，虽不是合同专用章，但在建筑领域普遍使用，对外视为合同章，产生合同效力，凡加盖该枚印章的行为属于吉力公司行为，《屋面瓦协议》即加盖这枚印章，故吉力公司是合同相对人，应由吉力公司承担责任，卢兵也是要求吉力公司担责。2.张作联挂靠吉力公司是上诉人、刘江东等三人合伙挂靠，其权利义务由三人享有和承担。上诉人新找到的张作联、上诉人与黎长明（刘江东代理人）三人签订的合作协议，约定三人合伙挂靠吉力公司承包案涉工程项目，上诉人已交挂靠费70万元（转张作联10万元，其妻张琼60万元），有转款凭证为证。后张作联将该款交给吉力公司，因内部承包合同由张作联签署，故由其交纳。且三人2014年1月4日会议纪要也加盖了资料专用章。二、上诉人是挂靠人之一，张作联仅代表上诉人签字，故对外即卢兵的劳务费应当由吉力公司承担。三、原审遗漏隆鑫澜天湖地产公司与张作联。本案吉力公司承包隆鑫公司的工程，工程款未进行结算，张作联也未与吉力公司结算，隆鑫公司与张作联未参加诉讼，事实不能查清。被上诉人卢兵辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。被上诉人吉力公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。原审被告周井平述称，只是为谢德中打工，与之没有关系。一审判决正确。卢兵向一审法院起诉请求：判决谢德中、吉力公司、周井平连带支付卢兵工程款54117元，及资金占用利息暂定7576.38元，并由谢德中、吉力公司、周井平承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张作联非吉力公司的员工，张作联于2011年8月3日，以吉力公司的名义与发包方重庆隆鑫澜天湖地产有限公司签订《澜天湖国际度假公园苏格兰小镇二标段土建安装总承包工程施工合同》，该合同约定工程造价暂定总价2027万元。张作联于同年8月16日，与吉力公司签订《重庆市吉力建设集团有限公司建设工程项目内部承包合同》，该合同约定工程造价2027万元。同时，张作联还签订《项目工程内部承包管理法律责任书》，张作联在该责任书中承诺：自愿承担其经济和法律责任。卢兵（乙方）于2013年8月10日与重庆市吉力建设集团有限公司二标段二组（甲方）签订《屋面瓦施工协议》。该合同约定：工程名称重庆澜天湖苏格兰风情小镇，工程内容为C、D户型；承包方式为乙方包工、包质量、包管理、包安全、包进度等承包方式；承包单价为浇筑细石混凝土卧瓦层13元/平方米，屋面瓦按实际面积32元/平方米，包含安全费用。周井平在协议尾部的甲方处签名，并加盖“重庆市吉力建设集团有限公司澜天湖国际度假公园苏格兰小镇二标段土建安装总承包工程资料专用章”，卢兵在协议尾部乙方处签名捺印。卢兵在做该工程过程中，同时还做了B1、B2户型的相关工程。在上述工程结束后，周井平、程根等人于2013年9月21日，在卢兵的工程量记录及工天记录上签名确认：卢斌（兵）B1、B2户型工程量为74762.40元，工天（杂工）48180元；卢斌（兵）C、D户型工程量166565.28元，工天（杂工）33860元，及下车费750元；上述工程劳务费合计324117.68元。2017年9月3日，谢德中给卢兵出具欠条一张。该欠条载明：“今欠到卢兵做劳务地点为重庆吉力建设集团有限公司澜天湖苏格兰风情小镇二标段项目部一组，做工总计324117元，减去借支27万元，如结算依据与借款有误以对（账）为准。本欠款在2017年12月之前支付清，合计下欠54117元。欠款人谢德中（签名捺印），居民身份证号××，2017年9月3日”。谢德中在出具欠条之后，没有再支付卢兵工程劳务费。谢德中作为经办人，给谢德中、周井平、程根、张良等人发放了2012年5月、6月、7月生活费，每人每月600元生活费。在庭审中，卢兵变更诉讼请求为：请求谢德中、周井平、吉力公司连带支付剩余工程款54117元，并从出具欠条之日起，按照同期同类贷款利率支付利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率支付利息，至清偿时止。卢兵在庭审中陈述，周井平系谢德中的施工现场的管理人员，他代表谢德中在合同上签字，所以合同的相对方应当是谢德中。庭审结束后，周井平在电话上陈述，是谢德中叫他与卢兵签订《屋面瓦施工协议》，谢德中才是老板。另查明，2011年9月6日吉力公司废止“重庆市吉力建设集团有限公司澜天湖国际度假公园苏格兰小镇二标段土建安装总承包工程项目部专用章”，启用“重庆市吉力建设集团有限公司澜天湖国际度假公园苏格兰小镇二标段土建安装总承包工程资料专用章（以下简称资料专用章）”。2017年5月8日，吉力公司在李德兵诉吉力公司买卖合同纠纷一案中，委托谢德中为其诉讼代理人（全权）参加诉讼活动。一审法院认为，双方当事人对卢兵的工程劳务费余款54117元无异议，本院予以确认。本案双方当事人争议的焦点是，与卢兵签订《屋面瓦施工协议》的相对方问题。现就该焦点评析如下：与卢兵签订《屋面瓦施工协议》的相对方问题。卢兵与周井平所签订《屋面瓦施工协议》，虽然在协议尾部甲方处盖有吉力公司的资料专用章，但该资料专用章不是合同专用章，不能产生签订合同的法律效力。因此，该协议的相对方不是吉力公司。周井平在工程量及工天记录上签名，表明其确实在施工现场。卢兵在庭审中也陈述，周井平是谢德中的现场管理人员，谢德中才是《屋面瓦施工协议》的相对方。在庭审结束后，周井平也陈述其系谢德中的现场管理人员，受谢德中的委托与卢兵签订《屋面瓦施工协议》。该院结合谢德中在2012年5、6、7月三个月给周井平、程根等现场管理人员发放生活费的事实，以及谢德中在2017年9月3日给卢兵出具工程劳务费欠条所载明欠款数额，与周井平、程根等现场管理人员所确认的工程劳务费数额相吻合的事实，可以综合认定周井平在《屋面瓦施工协议》上尾部（甲方）处签名，确系受谢德中的委托，谢德中才是与卢兵签订《屋面瓦施工协议》的相对方。根据合同的相对性原则，谢德中是《屋面瓦施工协议》的相对方，并且在欠条中承诺于2017年12月之前付清，但至今未付清工程劳务费，应当承担支付工程劳务费的民事责任。吉力公司系张作联的挂靠公司，没有参与涉案工程施工，与卢兵也不存在合同关系。因此，吉力公司在本案中不应承担支付卢兵工程劳务费的民事责任。周井平是谢德中的现场管理人员，虽然其与卢兵签订了《屋面瓦施工协议》，但其不属合同的真实相对方，在本案中不应承担支付卢兵工程劳务费的责任。卢兵的工程劳务费，经周井平、程根等现场管理人员的确认，及谢德中出具欠条进一步确认，共计金额为324117元。扣除卢兵的借支款27万元后，剩余工程劳务费为54117元。谢德中未按约定及时支付卢兵的工程劳务费，应当承担违约责任，即从结算之日起，支付其欠付工程款利息。谢德中与卢兵未约定欠付工程款利率，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息。由于2019年8月20日中国人民银行停止公布贷款利率，故之后应适用全国银行间拆借中心公布的贷款利率计付利息。综上所述，卢兵请求谢德中支付工程劳务费及其利息的理由成立，其诉讼请求予以支持。卢兵请求周井平、吉力公司支付工程劳务费的理由不成立，其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、谢德中于判决生效后三日内支付卢兵工程劳务费54117元；并以此数额为基数，从2017年9月3日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息，至2019年8月19日止；从2019年8月20日起，按全国银行间拆借中心公布的同期贷款利率支付利息，至清偿时止；二、驳回卢兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1152元，减半收取576元，由谢德中负担（卢兵已预交，谢德中在兑现时一并支付给卢兵）。本院二审期间，上诉人举示了以下证据：第一组证据，吉力公司建设工程目标管理责任书，拟证明张作联是吉力公司项目负责人，为吉力公司的职工；第二组证据，刘江东（黎长明系代理刘江东签字）、张作联、谢德中三人合作协议书及会议纪要，银行回执，拟证明三人合伙承接案涉工程项目，吉力公司已收取相应管理费，刘江东、谢德中也应视为吉力公司的职工，吉力公司尚欠三人工程款。第三组证据，一、二标段安全竣工自评报告，建设工程安全使用资金计划，钢筋、抹灰等工人做工劳动安全合同书，职工生活费发放清单，拟证明均加盖资料专用章，资料章显示的主体是吉力公司，三人的行为是吉力公司的职务行为或表见代理行为，法律后果由吉力公司承担。第四组证据，吉力公司催款函，证明隆鑫公司尚欠吉力公司工程款171万元。被上诉人吉力公司举示了（2020）渝03民终357号民事判决书，第8页第一段明确刘江东提交的材料调配单，不能证明刘江东有权代表吉力公司与彭孝满签订合同，第三段载明，经审理查明，刘江东在二审中出示的2份民事调解书、授权委托书、材料调配单等不能证明刘江东系吉力公司员工，无法证明其对外有签订合同的权利。拟证明生效法律文书认定应当由刘江东承担责任。被上诉人卢兵对上诉人举示的证据质证认为，对第一组证据三性均有异议，是复印件，且系内部协议。对第二组证据，合作协议是复印件，对三性均有异议，会议纪要的三性也有异议；对交款30万元的银行回单真实性无异议，但合法性、关联性有异议。对第三组、第四组证据的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，关联性由法院结合证据认定。即使法院认可上诉人举示的证据，也只能认定吉力公司有违法分包行为，应由上诉人与吉力公司连带支付卢兵工程款。被上代吉力公司对上诉人举示的证据质证认为，对第一组证据真实性无异议，但与本案无关联性，达不到上诉人证明目的。对第二组证据，合作协议甲乙丙三方为张作联、黎长明、谢德中，复印件不认可真实性，这份证据恰好表明甲乙丙三方作为案涉工程的施工方，与吉力公司无关；对会议纪要三性均不认可，纪要的内容为案涉工程的资金解决问题，与是否欠款没有关系，且在会议纪要中，参会人员明确有张作联、谢德中、刘江东，恰好说明三人应当承担本案的支付责任，纪要尾部加盖资料专用章，不符合法律规定，且上诉人所签的刘江东、张作联为字押章，不符合法律规定，对三性均不认可；对银行回执只能证明有人向张作联账户转入了30万元，并不能证明因本工程发生，此份回单上并不明确是谁向张作联转入的资金，是照片的复印件，三性均不予认可，达不到上诉人的证明目的；对第三组证据自评报告、资金计划、劳动安全合同书真实性予以认可，但不能达到本案的证明目的，所有的盖章均在尾部，且三份证据均为资料专用章，使用资料专用章是正常途径；对于生活费三性均不予认可，三份证据明显为字押章，三份证据所陈述的生活费全都是一样的数字，每人支付的费用一样，不符合生活逻辑。对第四组证据真实性认可，但不能达到上诉人证明目的，仅能证明吉力公司有向发包人隆鑫公司进行过催账，并不能表明隆鑫公司已经向吉力公司支付完结。上诉人对被上诉人吉力公司举示的证据质证认为，对判决的效力没有异议，但材料配送单是指彭孝满的案件，与本案无关。被上诉人卢兵对被上诉人吉力公司举示的证据质证认为，对该判决证据三性均无异议。原审被告周井平未发表质证意见。本院审核认为，对上诉人举示的第一组证据真实性予以认可，但张作联与吉力公司并无劳动合同关系，无法达到上诉人证明目的；对第二组证据真实性予以认可，但刘江东、谢德中与吉力公司无劳动合同关系，银行回执仅能显示有人向张作联转账30万元，无法看出其他信息，无法达到上诉人证明目的；对于第三组证据的真实性予以认可，虽然均加盖案涉项目资料专用章，但无法证明工程款支付主体为吉力公司；对于第四组证据真实性予以认可，但与本案无关联性。对于被上诉人吉力公司举示的民事判决书真实性予以确认。原审被告周井平未发表质证意见，视为放弃质证的权利。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、案涉工程款的支付主体；二、一审是否漏列当事人。关于案涉工程款的支付主体的问题。上诉人庭审中主张其与被上诉人卢兵签订案涉《屋面瓦施工协议》的行为系职务行为，应当由吉力公司承担支付卢兵工程款的责任。经查，上诉人现场管理人员周井平代上诉人签订《屋面瓦施工协议》后，上诉人向卢兵出具了案涉欠条。首先，虽上诉人主张其系吉力公司职工，其签订案涉《屋面瓦施工协议》的行为应当由吉力公司承担法律后果，但并未举示相应劳动合同或书面授权委托证明，故本院不予采信。其次，案涉《屋面瓦施工协议》签订后，吉力公司未因案涉项目与谢德中、卢兵产生任何资金往来，而是谢德中个人向卢兵出具了欠条，虽谢德中主张欠条实际金额不明确，但据查明的事实，系双方结算后加盖资料专用章，并经周井平、程根等人签字确认，故本院不予采信；此外，谢德中在庭审中主张欠条系在胁迫下出具，但并未举示证据予以证明，本院亦不予采信。再者，上诉人与卢兵签订的案涉《屋面瓦施工协议》系谢德中个人与卢兵签订，虽加盖了案涉工程项目资料专用章，但谢德中既非吉力公司职工也无相应授权委托证明，故以该资料章签订合同所产生的法律后果不应由吉力公司承担。根据合同相对性原则，《屋面瓦施工协议》合同相对方应当是谢德中与卢兵，产生的相应法律后果应当由谢德中承担，而非吉力公司。综上，案涉工程款的支付主体应为谢德中，而非吉力公司。上诉人该项上诉理由不成立。关于一审是否漏列当事人的问题。上诉人主张一审漏列重庆隆鑫澜天湖地产有限公司与张作联，导致事实未查清。根据一审查明的事实，谢德中系个人与卢兵签订案涉《屋面瓦施工协议》，故应当由谢德中承担支付卢兵工程款的责任。本案基本事实已查清，重庆隆鑫澜天湖地产有限公司、张作联是否参与本案诉讼，均不影响事实认定，不存在漏列当事人的情形。上诉人该项上诉理由不成立。综上所述，上诉人谢德中上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1152元，由上诉人谢德中负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈中林审 判 员 李 勇审 判 员 张海瑞二〇二〇年八月十二日（院印）法官助理 沈道萍书 记 员 文 杰