福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽04刑终192号 原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王毅芳，女，1979年12月11日出生于福建省泉州市，汉族，中专文化，原三明市三元区鸿运加油站职员，户籍所在地福建省三明市三元区。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2018年11月21日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控原审被告人王毅芳犯集资诈骗罪一案，于2020年4月21日作出（2019）闽0402刑初227号刑事判决。原审被告人王毅芳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2009年至2012年4月间，被告人王毅芳在福建省三明市三元区台江鸿运加油站担任财务人员，期间，被告人王毅芳在没有偿还能力的情况下，虚构自己拥有加油站股份、有渠道以低价购买柴油囤积、待油价上涨后变卖给加油站的事实，以每月1%至2%的利率，向被害人李某、何某、胡某1、刘某等多人陆续借款，借款形式有现金和借信用卡后套现。被告人王毅芳通过借得现金或信用卡套现后，以“拆东墙补西墙”的形式填卡、支付利息及归还少量到期债务。2012年4月，被告人王毅芳因无法继续支付利息，便将套现后的信用卡遗留在三明市三元区台江鸿运加油站后关闭手机，逃匿至福建省泉州市。经统计，被告人王毅芳向何某、黄某1、刘某、胡某2、江某等被害人借款或借用信用卡后套现尚有2587760.78元未归还。具体情况如下： 一、骗取借款 1.被告人王毅芳以上述方式向被害人何某多次借款，截至2012年1月7日，共借款38万元。此后，被告人王毅芳通过银行账户支付给何某83500元，何某向王毅芳账户转入12420元。被告人王毅芳尚有借款308920元未能返还给何某。 2.被告人王毅芳分别于2010年9月24日、10月24日、12月13日以上述方式向被害人黄某1借款3万元、3万元、5万元，合计11万元。2010年9月24日之后，被告人王毅芳通过银行账户支付给黄某129300元，黄某1向王毅芳账户转入7700元。被告人王毅芳尚有借款88400元未能返还给黄某1。 3.被告人王毅芳以上述方式多次向被害人刘某借款，至2012年3月1日，共借款32万元，该款至今分文未还。 4.2011年5月5日，被告人王毅芳向被害人方某借款10万元。此后，被告人王毅芳通过银行账户支付给方某51500元。被告人王毅芳尚有借款48500元未能返还给方某。 5.被告人王毅芳分别于2012年1月8日、4月5日、4月8日向被害人王某1借款9万元、5.5万元、5万元，合计19.5万元，该款至今分文未还。 二、骗取信用卡后套现 2010年至2012年期间，被告人王毅芳向何某、李某借信用卡用于套现。何某、李某从被害人胡某2、江某、樊某等同事、亲友处收集来的信用卡出借给被告人王毅芳。期间，被告人王毅芳负责还款恢复透支的额度，后继续刷卡套现。至2012年4月19日逃匿前，被告人王毅芳将借来的信用卡进行套现。具体情况如下： 1.被害人胡某2的中国建设银行卡号尾数5789的信用卡被套现29987.92元，中国农业银行卡号尾数7827的信用卡被套现2万元，中国银行卡号尾数2582的信用卡被套现3万元，合计被套现79987.92元。 2.被害人江某的中国邮政储蓄银行卡号尾数1054的信用卡被套现10万元，中国建设银行卡号尾数5808的信用卡被套现3万元。 3.被害人樊某中国农业银行卡号尾数5667的信用卡被套现1万元。 4.被害人赖某的中国农业银行卡号尾数5286的信用卡被套现2万元。 5.被害人黄某2的中国农业银行卡号尾数7781的信用卡被套现3万元。 6.被害人付某的中国农业银行卡号尾数7847的信用卡被套现1万元。 7.被害人王某2的兴业银行卡号尾数8103的信用卡被套现2万元，中国建设银行卡号尾数8037信用卡被套现45090元，中国农业银行卡号尾数4264的信用卡被套现2万元，合计被套现85090元。 8.被害人张某1的中国邮政储蓄银行卡号尾数5258的信用卡被套现10万元，中国农业银行卡号尾数6200的信用卡被套现3万元，合计被套现13万元。 9.被害人王某3的中国建设银行卡号尾数6313的信用卡被套现49988.22元，中国农业银行卡号尾数5642的信用卡被套现2万元，中国邮政储蓄银行卡号尾数8341的信用卡被套现8万元，合计被套现149988.22元。 10.被害人赵某的中国建设银行卡号尾数7635的信用卡被套现5万元，中国邮政储蓄银行卡号尾数2867的信用卡被套现8万，合计被套现13万元。 11.被害人孙某的中国建设银行卡号尾数7581的信用卡被套现49898.9元。 12.被害人朱某的兴业银行卡号尾数3106的信用卡被套现20万元。 13.被害人林某的中国农业银行卡号尾数7835的信用卡被套现2万元。 14.被害人黄某3的中国工商银行卡号尾数6760的信用卡被套现79975.74元，兴业银行卡号尾数4100的信用卡被套现4万元，中国农业银行卡号尾数6431的信用卡被套现2万元，合计被套现139975.74元。 15.被害人张某2的中国农业银行卡号尾数为6233的信用卡被套现2万元。 16.被害人何某的中国农业银行卡号尾数8741的信用卡被套现1.2万元，中国工商银行卡号尾数5708的信用卡被套现3万元，中国建设银行卡号尾数9908的信用卡被套现3万元，中国银行卡号尾数5112的信用卡被套现3万元，合计被套现10.2万元。 17.被害人雷某的中国农业银行卡号尾数4076的信用卡被套现17万元，中国工商银行卡号尾数7942的信用卡被套现4万元，中国银行卡号尾数7595的信用卡被套现3万元，中国邮政储蓄银行卡号尾数2144的信用卡被套现8万元，合计被套现32万元。 另查明，2018年11月21日，被告人王毅芳在福建省南安市工厂内被公安民警抓获。 原判认定上述事实的证据有：被害人何某、胡某1、付某、胡某2、赵某的陈述，被害人黄某1、刘某、王某1、方某、张某2、林某、赖某的报案材料及陈述，被害人樊某的报案材料，证人邱某、毛某、张某3、黄某4、李某的证言，借条，王毅芳逃匿前手写的借信用卡详情复印件，协助查询财产通知书、中国农业银行股份有限公司福建省分行账户历史数据查询单，查询存款通知书、协助查询财产通知书、信用卡申请表、信用卡交易明细、定制查询结果明细、信用卡卡片信息结果单、信用卡对账单，行政处罚决定书，抓获经过，户籍证明、违法犯罪经历查询情况表以及被告人王毅芳的供述。 原判认为，被告人王毅芳以虚构事实理由骗取他人信任并承诺在一定期限内还本付息的方式，向他人借款或借信用卡后套现，在支付少数利息后，仍有2587760.78元未归还，且其集资后未将资金于生产经营活动，该行为属于以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。公诉机关指控数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第十一项、第四条第一款、第二款、第五条的规定，原审判决：一、被告人王毅芳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；二、责令被告人王毅芳退赔违法所得2532670.78元，发还各被害人。 上诉人王毅芳上诉提出：其与被害人是借贷关系，不是以非法占有为目的诈骗行为；其向刘某实际借款只有8万元，其出具的借条包含利息多写了24万元，写成32万元，请求二审查明事实，予以从轻改判。 经二审审理查明，原判认定王毅芳犯集资诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人王毅芳虚构事实，向不特定被害人借款和借信用卡后套现，借来的钱款和信用卡套现的钱款大部分用于还前借款或支付利息，致使2587760.78元集资款不能返还，属于以非法占有为目的使用诈骗方法集资诈骗的行为，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪，上诉人王毅芳提出其与被害人是借贷关系，不是以非法占有为目的诈骗行为的意见不能成立，本院不予采纳。被害人刘某的陈述及提供的借条证明刘某借给王毅芳本金32万元，上诉人王毅芳在侦查阶段也供认其向刘某借款32万元，上诉人王毅芳提出其向刘某实际借款只有8万元，其出具的借条包含利息多写了24万元，写成32万元没有证据证明，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉意见不能成立，但原判责令王毅芳退赔违法所得2532670.78元发还各被害人的数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第十一项、第四条第一款、第二款、第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402刑初227号刑事判决第一项，即被告人王毅芳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元。 二、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402刑初227号刑事判决第二项，即责令被告人王毅芳退赔违法所得2532670.78元，发还各被害人。 三、责令上诉人（原审被告人）王毅芳退赔违法所得人民币2587760.78元给各被害人。 本判决为终审判决。 审判长 徐 仲 伟 审判员 刘 时 杰 审判员 黎 建 泉 二〇二〇年八月三日 书记员 邓  琳 附:本案所涉及的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚： （一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的； （二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的； （三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的； （四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的； （五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的； （六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的； （七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的； （八）以投资入股的方式非法吸收资金的； （九）以委托理财的方式非法吸收资金的； （十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的； （十一）其他非法吸收资金的行为。 第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。 使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”： （一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的； （二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的； （三）携带集资款逃匿的； （四）将集资款用于违法犯罪活动的； （五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的； （六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的； （七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的； （八）其他可以认定非法占有目的的情形。 集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。 第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。 单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。 集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。