福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3998号 上诉人（原审被告）：湖南国信建设集团股份有限公司，住所地湖南省株洲市荷塘区。 法定代表人：刘晓丹，董事长。 委托诉讼代理人：钟健，湖南法健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄冬梅，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州源鑫瑞泰建材有限公司，住所地福建省福州市马尾区。 法定代表人：陈必德，总经理。 委托诉讼代理人：吴成明，福建建达（马尾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪存兴，福建建达（马尾）律师事务所律师。 上诉人湖南国信建设集团股份有限公司（以下简称“国信公司”）因与被上诉人福州源鑫瑞泰建材有限公司（以下简称“源鑫瑞泰公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2019）闽0105民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国信公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回源鑫瑞泰公司起诉或发回重审；2.本案诉讼费用由源鑫瑞泰公司承担。事实和理由：一、一审显失公正，遗漏诉讼主体，审理程序严重违法。首先，本案一审开庭审理时，源鑫瑞泰公司声称国信公司指定委托代理人林君灯与其签订了《混凝土购销合同》，但源鑫瑞泰公司未能提供林君灯是国信公司指定委托代理人的证据。林君灯是何人，与国信公司是何关系，林君灯能否代表国信公司与源鑫瑞泰公司签订《混凝土购销合同》，且合同为何没有加盖国信公司公章等等，应该由源鑫瑞泰公司来举证说明，源鑫瑞泰公司应当承担举证不能的不利后果。一审法院却在庭后找来林君灯做笔录，并以林君灯自称为本案八一七路项目实际施工人，有权代表国信公司为由作出一审判决，显失公平。其次，林君灯在笔录中没有说其可以代表国信公司，一审判决认定林君灯是本案的实际施工人，本案实际履行的是林君灯与源鑫瑞泰公司签订的《混凝土购销合同》，那么本案源鑫瑞泰公司应当直接起诉林君灯，因为林君灯与源鑫瑞泰公司发生实际法律关系。而源鑫瑞泰公司与国信公司仅只有账务往来，双方所签《材料采购合同》约定并非实际履行合同，而是找款使用。因此，林君灯应当是本案的当事人，一审遗漏诉讼主体。另外，一审判决并未说明林君灯在本案中的身份地位，如其是证人，证人作证必须出庭接受当事人的质询。一审仅凭询问笔录就全盘采信林君灯的说法，明显缺乏法律依据。一审法院在处理林君灯的问题上严重违反法定程序。二、一审判决错误适用法律条款，强行将未生效的合同约定作为管辖依据。源鑫瑞泰公司与林君灯所签的《混凝土购销合同》第12条第3款声明“本合同一式贰份，双方各持壹份，双方签字、盖章后生效。”如林君灯有权代表国信公司，但合同并没有国信公司的盖章，合同并没有产生法律效力，与合同无效、被撤销或终止完全不同。因此，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，是错误的。三、一审判决混淆是非，纵容林君灯与源鑫瑞泰公司联手诈骗或侵占国信公司国有资产。首先从本案陈明李的口供来看，林君灯是其派到八一七路工程项目的现场管理人，林君灯的一切行为都是代表陈明李，并不是代表国信公司。其次，从一审法院对林君灯的询问笔录看，林君灯声称“对源鑫瑞泰公司提供的对账单都是属实的，确实是我签的，包括价格调整通知，因为国信这种国企是不会接受这种调整的，所以我没有交给国信”。显然，林君灯根本就没有代表国信公司，价格调整这么重大的变更，他竟然瞒着国信公司，甚至可能还瞒着陈明李。因此，国信公司完全有理由怀疑林君灯是否与源鑫瑞泰公司一起合谋诈骗和侵占国信公司国有资产。事实上，从源鑫瑞泰公司供应的商品混凝土浇灌记录看，源鑫瑞泰公司只提供了C15砼39.7立方，C20砼2立方，C30砼1833.5立方，C30水下砼3361.3立方，C50砼1204.8立方。按照双方约定的价格计算，上述货款总额只有1671254元。而林君灯签字的对账单却有2917269.5元，多出了1246015.5元。现国信公司已付给源鑫瑞泰公司1912481.2元，实际多付了241227.2元。一审判决国信公司支付货款1004788.3元，显然是在纵容林君灯与源鑫瑞泰公司联手诈骗或侵占国信公司的国有资产。综上，一审判决事实不清，证据不足，严重违反法定程序，且适用法律不当，应当予以撤销并发回重审，或改判驳回源鑫瑞泰公司起诉。 源鑫瑞泰公司辩称，一、一审程序完全合法，并未遗漏必须参加诉讼的诉讼主体。首先，一审认定林君灯有权代表国信公司签订《混凝土购销合同》事实清楚，证据充分。林君灯对外作为国信公司的代理人有以下事实完全可以证实：1.根据案涉双方一审中各自提供的《材料采购合同》可以证实国信公司在林君灯签署的合同上盖章确认的事实，且通过国信公司在该合同上盖章的行为可以确认林君灯是国信公司就该项目的委托代理人，但国信公司提供的《材料采购合同》中，国信公司擅自涂擦林君灯的签字，一审认定国信公司该选择性举证的不诚信行为，应自行承担不利后果，认定林君灯系国信公司代理人，是正确的。2.源鑫瑞泰公司就案涉商品混凝土购销事宜对账单均是林君灯、郑丁国签字，而非国信公司主张的项目负责人唐劲、姜跃军签字。国信公司没有任何证据反驳林君灯作为案涉项目混凝土购销事宜的对外法律行为，国信公司也已支付货款，在此情况下，国信公司无法举示其付款的依据，更可进一步说明源鑫瑞泰公司提供的对账单系双方结算的唯一凭证，故林君灯在对账单上签字确认结算的行为亦可进一步佐证林君灯有权代表国信公司。3.根据林君灯与国信公司的银行转账往来（支付案涉工程的履约保证金），国信公司亦无法反驳、推翻，甚至是无法解释，而自认国信公司将项目非法与陈明李合作（实际上建设工程领域的转包、挂靠）。根据陈明李的讯问笔录，足以证实案涉项目所有材料采购事宜由林君灯负责。因此，林君灯有权代表国信公司，双方签订的《混凝土购销合同》是案涉项目混凝土购销事宜实际履行的合同。本案审理的买卖合同关系，合同的供货方系源鑫瑞泰公司，购买方是国信公司，所供应的混凝土也是用于国信公司承接的工程项目，且国信公司也盖章确认买卖合同关系，因此其作为合同相对方为被告，完全适格，源鑫瑞泰公司有权直接向其主张货款。至于国信公司将项目违法转包给林君灯等人，此系国信公司与林君灯的内部关系，并不影响国信公司对外需要承担的责任。林君灯并非属于必须参加诉讼的第三人或者有独立请求权的第三人，国信公司认为程序严重违法，没有法律依据。二、案涉《混凝土购销合同》已经成立并生效，并且已经实际履行。首先，《混凝土购销合同》系林君灯作为国信公司的委托代理人为了项目的需要签订的，林君灯已签字，源鑫瑞泰公司也予以盖章，该合同已经依法成立并生效。林君灯作为国信公司的代理人，其签字的法律效果与国信公司盖章的法律效果是完全一致的。其次，《混凝土购销合同》已经实际履行，源鑫瑞泰公司已履行了合同主要义务，国信公司亦予以接受。故合同依法已经成立并履行。再次，合同的效力亦不影响争议解决条款的效力。三、国信公司主张的联手诈骗国有资产，无依无据。本案源鑫瑞泰公司供应了大量的混凝土用于国信公司中标承建的琅岐八一七项目，经结算，国信公司尚欠货款1004788.3元，源鑫瑞泰公司早于2017年11月已经提供1352000元欠款的发票给国信公司，国信公司至今未提出异议并陆续支付货款15万元、20万元。本案项目2019年9月国信公司已经收到业主方支付的工程款900多万元，内部存在陈明李、林君灯等人实际垫资施工的事实，国信公司意图不付该项目对外欠款，以弥补其被骗亏损，其不付款、拖延诉讼属不诚信行为。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 源鑫瑞泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令国信公司立即向源鑫瑞泰公司支付商品砼货款1004788.30元及逾期滞纳金暂计158512.81元（逾期滞纳金暂计至2019年9月9日，实际应计至款项还清之日止），本项暂合计1163301.11元；2.本案诉讼费用由国信公司承担。 一审法院查明事实：国信公司原名株洲市政建设有限公司。2016年8月20日，国信公司（甲方，此时名称为株洲市政建设有限公司）与源鑫瑞泰公司（乙方）签订《混凝土购销合同》，约定供货工程为福州市琅岐城区道路（八一七路）工程，施工单位为国信公司。第四条第一款约定，甲方需于发货前24小时由指定联系人以传真或电话通知方式。通知单应注明具体交货时间、混凝土强度等级、塌落度、数量等情况。第七条约定，乙方混凝土车到达现场后，甲方应派指定的专业技术人员在10分钟内组织检验和签收，以乙方提供的配合比为计算重量标准，签认乙方的《福州源鑫瑞泰建材有限公司送货单》。第八条第一款约定，乙方先供货，甲方后付款。次月10日前甲方付清上月全部发生总额的70%，余下金额的30%累计到次月的发生总额之中，以此类推。且若工程停工（混凝土供应）一个月以上，甲方需支付所供应混凝土款项。第十条约定，本合同如在执行过程中发生争议，双方应本着互谅互让，实事求是地通过协商或调解的方式解决，如协商或调解无效，由合同签订地人民法院通过诉讼途径解决。第十二条第三款约定，本合同一式贰份，双方各执壹份，双方签字、盖章后生效。当日，源鑫瑞泰公司签字盖章，国信公司由林君灯在委托代理人处签字，尾部载明“合同订立地点”为福州马尾。 同日，国信公司（甲方）与源鑫瑞泰公司（乙方）签订一份《材料采购合同》，第三条约定，本材料采购合同仅限于福州市琅岐城区道路（八一七路）工程使用。第四条约定，乙方负责将货送至甲方指定位置，经甲方收料员签收，并由收料员开具收料单。第六条约定，乙方将货送至甲方工地后，由甲方收料员进行质量及数量验收……第八条约定，发生纠纷应协商解决，协商不成双方约定由株洲市荷塘区人民法院管辖。当日，源鑫瑞泰公司签字盖章，国信公司由林君灯、唐劲在委托代理人处签字。同时，林君灯在合同底部签名并备注“此合同作为找款使用”。对同式合同，国信公司有加盖合同专用章，落款时间为2017年1月1日，但“林君灯”签名被涂改。 从2016年7月开始，源鑫瑞泰公司供货给国信公司在琅岐八一七路工程使用，除了2016年7月－9月第一次进行数量对账外，其余均是按月对账商品砼数量，截止2017年8月，国信公司商品砼货款总计2917269.5元。国信公司在2017年1月24日付款400192元、4月28日付款503130元、7月7日付款659159.2元、2018年2月14日付款150000元、6月29日付款200000元，合计已付款1912481.2元。 另查，根据林君灯陈述，其是讼争项目的实际施工人。 一审法院认为，本案的争议焦点有二：1.一审法院是否具有管辖权；2.国信公司应否承担支付余款的责任。针对第一个问题，国信公司基于否认源鑫瑞泰公司所提供《混凝土购销合同》的真实性而在本案答辩期内提出管辖权异议，一审法院及上级法院已从形式审查方面驳回其申请。现案件经实体审理，国信公司仍然对《混凝土购销合同》真实性及相应管辖权提出异议，一审法院根据所查明事实再次予以认定。一审法院认为，源鑫瑞泰公司依据2016年8月20日由林君灯作为代理人签订的《混凝土购销合同》主张应由合同签订地法院管辖，而国信公司依据其与源鑫瑞泰公司2017年1月1日签订的《材料采购合同》主张应由约定地株洲市荷塘区法院管辖。因此，在存在多份合同情况下，哪份合同是双方真实意思表示并得到实际履行是判断管辖的根本依据。结合本案现有证据，一审法院认为应当以源鑫瑞泰公司和林君灯签订的《混凝土购销合同》作为管辖依据，理由如下： 1.林君灯有权代表国信公司，其签订合同行为能够代表并反映国信公司真实意思。国信公司否认林君灯的代表行为，但是，林君灯提供证据证明其是涉案项目的实际施工人，包括向国信公司支付保证金、办理退税等事宜，国信公司否认该事实，但无法对与林君灯存在款项往来作出合理说明。林君灯作为实际施工人，对外代表国信公司，其进行建筑材料购销合理必要。客观上，源鑫瑞泰公司自2016年7月就开始供应商品砼用于琅岐八一七路工程建设，如果双方没有形成商品砼买卖关系，源鑫瑞泰公司供应货物显然有违常理。在整个商品砼的供应过程中，都是林君灯和郑丁国签字确认，国信公司虽然指定唐劲作为项目负责人，但并未提供任何证据证明唐劲具体负责包括水泥购销的管理事务，即使国信公司表示实际由姜跃军代唐劲负责，亦无任何证据证明包括水泥购销事务需要姜跃军管理负责。而依据国信公司提供的2017年1月1日的《材料采购合同》第四条和第六条看，国信公司有设置现场收料员，那么谁是现场收料员？国信公司亦无证据加以反驳林君灯签认涉案混凝土的事实。相反，国信公司已经支付了191多万元给源鑫瑞泰公司，那么，国信公司付款的依据是什么？包括工程量凭据、付款申请等材料。依据林君灯陈述，相关付款申请及材料都是其制作并提交给国信公司，水泥的购销、使用均是林君灯在负责和管理，林君灯的行为对外足以对源鑫瑞泰公司构成表见代理。 2.国信公司提供的2017年1月1日的《材料采购合同》与源鑫瑞泰公司提供的2016年8月20日《材料采购合同》实属同一合同（一式多份），从合同形式看，林君灯签字在前，唐劲签字在后，这说明唐劲对林君灯的签订合同行为是认可的，国信公司之后也在合同上加盖合同专用章，说明国信公司是清楚并认可林君灯的行为。但是国信公司在加盖合同章后擅自涂改林君灯名字，进而在本案诉讼中否认林君灯的签字行为，显然是一种“选择性举证”，不利后果应由国信公司承担。进一步分析，按照林君灯和源鑫瑞泰公司的陈述，实际的合同就是《混凝土购销合同》，所谓《材料采购合同》实际是国信公司为应付内部管理所做，并非双方真实意思表示。那么，从现有证据看，林君灯、唐劲签字的《材料采购合同》备注“此合同作为找款使用”，唐劲作为项目负责人为何未对该备注提出异议？合理的解释即该合同确实只是用于“找款”使用，本非用于实际履行。同时，该合同的落款时间与《混凝土购销合同》一致，在同一天签订两份合同显然存在不同的动机，国信公司作为国企和项目承包方，却使用此类如此“简单”的合同，加之林君灯作为实际施工人，说明国信公司将该《材料采购合同》作为内部付款使用的盖然性较高，而备注“此合同作为找款使用”进一步印证了该合同并非实际履行合同，而是“找款”使用，一审法院采纳源鑫瑞泰公司的辩解。 3.国信公司提出其与陈明李投资合作琅岐八一七路工程，林君灯只是陈明李委派涉案项目的联络人。一审法院认为，国信公司对林君灯的身份自始至终含糊其辞，退一步讲，按照国信公司说法，其与陈明李是琅岐八一七工程的投资合作方，但对外国信公司是中标单位，是负责项目施工的单位。那么，作为共同合作方，陈明李委派的人员亦足以体现陈明李和国信公司这个合作体共同委派人员的意思表示，林君灯对外已经构成表见代理，足以代表国信公司与源鑫瑞泰公司签订《混凝土购销合同》，该合同也是双方实际履行的合同，因此，依据《混凝土购销合同》确定管辖合法合理，双方约定由合同签订地法院管辖，工程也是在马尾区。因此，一审法院具有管辖权。 对于国信公司提出《混凝土购销合同》未生效的意见，应当适用《材料采购合同》关于管辖的约定的意见，一审法院认为，依据《合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。可见，合同的效力问题不影响双方对解决争议条款的约定，《混凝土购销合同》中双方关于争议由合同签订地法院管辖的约定对双方具有法律约束力。国信公司该辩解不予采纳。 关于国信公司应否支付余款的问题，林君灯代表国信公司在商品砼对账单上签字确认的数额2917269.5元，国信公司已付款1912481.2元，尚余1004788.30元未付清。现源鑫瑞泰公司主张国信公司支付余款具有事实和法律依据，一审法院予以支持。国信公司对混凝土数量及总价款有异议，但未提供任何证据证明，一审法院不予支持。关于逾期滞纳金，国信公司在2017年7月28日最后一期对账单中已经支付1562481.2元，尚余1354788.3元未付，而涉案工程在2017年8月结束。按照《商品砼购销合同》第八条约定，国信公司至少应在2017年9月10日前付清余款，但国信公司仅在2018年2月14日和6月29日分别付款150000元和200000元，其余款项均未付清。由于源鑫瑞泰公司主张从2017年9月26日起算，因此，应以1354788.3元为基数，按照日万分之一计算自2017年9月26日至2018年2月14日的逾期滞纳金19237.99元；以1204788.3元为基数，按照日万分之一计算自2018年2月15日至6月29日的逾期滞纳金为16264.64元；以1004788.3元为基数，按照日万分之一计算自2018年6月30日至实际还清之日止。 综上，依据依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第五十七条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决：一、国信公司应于判决生效之日起十五日内向源鑫瑞泰公司支付货款1004788.3元及逾期滞纳金35502.63元，并以1004788.3元为基数，按日万分之一计算自2018年6月30日起至款项付清之日的逾期滞纳金；二、驳回源鑫瑞泰公司其他诉讼请求。 当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。 二审中，国信公司向本院提交五份证据：证据1、民事起诉状，证据2、民事案件证据清单，证据3、询问笔录，证据4、福州市琅岐城区道路（八一七路）工程商品砼使用量评审报告，证据5、财务会计凭证。经双方当事人质证，本院分析认为，证据1、证据2不属于证据范畴；证据3不属于二审新证据；证据4系国信公司单方委托评估机构作出，且其在一审中并未就此提出鉴定申请，故对该证据，本院不予采纳。证据5系国信公司内部财务记账凭证，与本案具有关联性，本院予以采纳。 经审理，本院确认一审查明的事实属实。 本院认为，本案二审双方争议焦点在于林君灯是否有权代表国信公司与源鑫瑞泰公司签订《混凝土购销合同》，办理混凝土购销等事宜。对此，本院分析认为：1.案涉《混凝土购销合同》上甲方即国信公司委托代理人处由林君灯签字。2.本案林君灯向国信公司支付案涉项目保证金、办理退税等事宜，国信公司对其与林君灯之间的款项往来亦未能作出合理说明。3.国信公司自行提供的《材料采购合同》中亦有林君灯的签字，国信公司对涂改林君灯的签字，未能作出合理解释，其不利后果应由国信公司承担。4.国信公司已向源鑫瑞泰公司支付了案涉货款191多万元，并且国信公司二审审理期间提供的财务会计凭证中，2017年1月、4月、6月的记账凭证、付款申请单、内部结算中心转账通知单、银行转账凭证中记载的金额与源鑫瑞泰公司提供的对账单上的收款金额一致。5.源鑫瑞泰公司提供的混凝土购销事宜对账单均是由林君灯、郑丁国签字，而非国信公司主张的项目负责人唐劲或姜跃军签字。综上，结合林君灯在《混凝土购销合同》、对账单上签字确认及国信公司支付货款的行为，一审法院认定林君灯系案涉项目的实际施工人，有权代表国信公司，林君灯的行为对外足以对源鑫瑞泰公司构成表见代理，并无不当。国信公司上诉主张一审未列明林君灯的诉讼地位属遗漏诉讼主体，于法无据，本院不予支持。鉴于林君灯有权代表国信公司，其在《混凝土购销合同》上甲方即国信公司委托代理人处签字，依据合同第十二条第三款的约定，该合同已生效。国信公司上诉主张《混凝土购销合同》未经公司盖章，不产生法律效力，于法无据，本院不予支持。源鑫瑞泰公司依据林君灯签字确认的对账单，诉请国信公司还应支付1004788.30元货款，有事实和法律依据。国信公司上诉主张实际货款总额与对账单不符，其已实际多支付了货款241227.2元，理由不成立，本院不予采信。 综上所述，国信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14162.62元，由上诉人湖南国信建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林智远 审 判 员 谢 芬 审 判 员 易 艳 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 张 玲 书 记 员 施铃涛 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。