贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终3830号上诉人（原审被告）：余关明，男，1971年10月1日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托代理人（特别授权）：吴胜杰，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。委托代理人（一般授权）：李芝龙，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓从军，男，1965年6月7日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托代理人（一般授权）：刘刚，黔西县法律援助中心法律工作者。原审第三人：林平刚，男，1966年7月12日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。上诉人余关明因与被上诉人邓从军及原审第三人林平刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人余关明上诉请求：依法改判，驳回被上诉人的原审诉讼请求。上诉理由：一、原审判决认定上诉人与被上诉人系雇佣关系的认定错误，无事实依据和证据支撑。二者之间的关系为承揽关系，而非雇佣关系。二、被上诉人转院至黔西红十字医院治疗所产生的治疗日期和所有费用不客观，不真实，原审认定的事实不清，证据不足。被上诉人强行私自转到黔西红十字医院治治疗的动机不明，逻辑错乱，且两个医院的诊断结果完全不相符合，上诉人有理由怀疑被上诉人在黔西县红十字医院治疗所产生的费用不真实，且有证据能够证明黔西县红十字医院的诊断结论与黔西县人民医院的诊断结论不符，从权威上来说，上诉人不认可被上诉人在黔西县红十字医院治疗所产生的费用。三、被上诉人在该起事故中应当承担责任。被上诉人是本次废铁上下车工程的承包人，系有完全民事行为能力的成年人，在从事劳动过程中，因操作不当，疏忽大意所引发的安全事故应当由被上诉人承担责任。四、委托原审法院作的伤残鉴定中，包括了被上诉人的腰椎间盘突出的情况，但此情况与本案无关，不应纳入伤残等级鉴定的结论中去。五、被上诉人所请的两个证人的证言不真实客观，不应采信。综上所述，原审法院认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，故请求二审法院依法改判。二审中，上诉人补充上诉意见：一审对被上诉人的误工费计算错误，假设法院认定上诉人每天支付被上诉人工资150元，误工费就按照150元每天计算。被上诉人邓从军辩称，根据一审中双方的陈述，被上诉人为上诉人装卸废铁是按每日150元发放工资报酬，故双方的关系是雇佣关系，上诉人抗辩双方系承揽关系，但在诉讼中上诉人未能提供充分证据证实双方系承揽关系，属于推卸责任。一审法院认定事实清楚，采信证据正确，判决适用法律符合规定，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决，案件受理费由上诉人承担。原审第三人林平刚二审未作答辩。一审原告邓从军向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告劳务雇工人生损害各项费用共计294747元（医疗费：60737.7元，住院期间生活补助费42天×100元/每天=4200元，误工期180天×161元/每天（2018年毕节市职工平均工资）=28980元，护理费90天×105元/每天（贵州省2018年服务业平均工资）=9450元，营养费90天×100元/每天=9000元，伤残赔偿金29080元×20×0.3=174480元，精神抚慰金5000元，鉴定费1900元，交通费1000元），并由被告承担本案诉讼费，诉讼中因被告对原告的鉴定结论不认可申请重新对原告的伤残、“三期”进行鉴定，经法院委托贵州中一司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为，原告的伤残为九级伤残、误工期180日、护理期90日、营养期90日。故原告变更诉讼请求要求被告赔偿原告劳务雇工人生损害各项费用共计257635.7元（残疾赔偿金：城镇居民人均可支配收入31592元/年×20×0.2=126368元，医疗费60737.7元，住院期间生活补助费4200元，误工费29980元，护理费9450元，营养费9000元，精神抚慰金5000元，鉴定费1900元，交通费1000元，后续医疗费10000元）。案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2018年8月4日，原告受雇于被告在黔西县杜鹃街道办事处九狮信用社隔壁装废铁，在其在第三人驾驶的车上基本卸完废铁下车时，不慎从第三人林平刚的车上摔下受伤，随即被送往黔西县人民医院住院治疗，2018年8月8日出院，于当日自行到黔西县红十字医院住院治疗42日。在黔西县红十字医院医疗总支付医疗费71737.7元，其中原告自支60737.7元，被告余关明支付11000元。原告于2018年11月15日自行申请贵州医科大学司法法医鉴定中心对其伤残、“三期”按工伤进行鉴定，鉴定结果为工伤八级伤残，误工期120-180日，护理期60-90日，营养期60-90日，后续治疗费9000-10000元。原告支付鉴定费1900元。因双方就赔偿事宜未达成一致，故原告诉来法院，请求判决被告赔偿原告劳务雇工人生损害各项费用共计294747元。诉讼中因被告对原告的鉴定结论不认可申请重新对原告的伤残、“三期”进行鉴定，经法院委托贵州中一司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为，原告的伤残为九级伤残、误工期180日、护理期90日、营养期90日。故原告变更诉讼请求要求被告赔偿原告劳务雇工人生损害各项费用共计257635.7元（残疾赔偿金：城镇居民人均可支配收入31592元/年×20×0.2=126368元，医疗费60737.7元，住院期间生活补助费4200元，误工费29980元，护理费9450元，营养费9000元，精神抚慰金5000元，鉴定费1900元，交通费1000元，后续医疗费10000元）。案件受理费由被告负担。另根据贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队2019年4月3日发布的《2018贵州省国民经济和社会发展统计公报》的数据，2018年贵州省城镇常住居民人均可支配收入为31592元，农、林、牧、渔业平均工资为52067元，居民服务、修理和其他服务业平均工资43654元，国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准100元/天。一审法院认为，公民的健康权受法律的保护，公民受到伤害依法应由相关赔偿义务人承担赔偿责任。本案根据原、被告双方的诉辩意见、结合双方的举证应定性为提供劳务者受害责任纠纷，受《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律规定的调整。根据原、被告双方的陈述，原告为被告装卸废铁是按每日150元发放工资报酬，故其双方的关系是雇佣关系，被告余关明抗辩其双方系承揽关系，但在诉讼中其未能提供充分的证据证实其系承揽关系，故对其该抗辩本院依法不予采纳。原告邓从军系在提供劳务的过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告邓从军因此次提供劳务受伤所造成的损失，依法应由被告余关明负担，被告余关明抗辩称原告系因第三人林平刚发动车惊吓了原告才原告从车上摔下受伤，原告受伤的损失应由第三人林平刚赔偿，但在诉讼中被告仅申请证人余某，而余兵系其儿子，证言的证明力明显较低，且原告和第三人申请作证的证人周某、黄某系与原告共同为被告装修废铁的在场人，其证言均不能认定原告摔下车时第三人发动了车，故对被告抗辩原告受伤的损失由第三人承担的主张依法不予采纳。本案中原告因该次受伤产生的损失根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队公布的《2018贵州省国民经济和社会发展统计公报》的相关数据，作如下认定：1、残疾赔偿金126368元（根据贵州中一司法鉴定中心鉴定原告的伤残为九级计算，31592元／年×20年×0.2＝126368元。），2、医疗费60737.7元（原告在黔西县红十字医院支付医疗费总的71737.7元扣除被告余关明支付11000元。），3、住院期间生活补助费4200元（原告住院治疗42日计算，42日×100元／日＝4200元），4、误工费25676.9元（根据贵州中一司法鉴定中心鉴定原告的误工期为180日计算，52067元／年÷365日／年×180日＝25676.9元，原告诉求29980元过高，高出部分不予支持。），5、护理费9450元（根据贵州中一司法鉴定中心鉴定原告的护理期为90日计算，43654元／年÷365日／年×90日＝10764元，原告诉求9450元低于应获得赔偿额，故支持其诉求。），6、营养费9000元（根据贵州中一司法鉴定中心鉴定原告的营养期为90日计算，100元／日×180日＝9000元。），7、精神抚慰金2000元（因原告受伤达九级伤残，根据其伤情情况确实对其存在精神伤害，酌定以2000元精神抚慰金），8、后续治疗费9500元（根据原告提供的贵州医科大学司法鉴定中心对原告的鉴定结论后续治疗费9000元-10000元，取其中间值较为合理。）9、鉴定费600元（虽然原告提供的鉴定费发票金额为1900元，但该鉴定费是其自行经贵州医科大学司法鉴定中心鉴定产生，而该鉴定结论的伤残等级与“三期”已被后来鉴定推翻，仅只采用了后续治疗费，故按后续治疗费的鉴定金额定赔。）。以上原告的九项损失共计247532.6元。原告诉求的交通费1000元因在诉讼中原告未提供相应的证据证明，故依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、由被告余关明在本判决生效之日起十日内赔偿原告邓从军的医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失共计人民币247532.6元；二、驳回原告邓从军的其余诉讼请求。案件受理5722元，由被告邓从军负担922元，被告余关明负担4800元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。对一审审理查明的事实，本院二审予以确认。二审另查明：被上诉人从黔西县人民医院转至黔西县红十字医院住院治疗时告知过上诉人，上诉人虽未明确表示同意，但向被上诉人支付了医疗费用10,000.00元。二审中，被上诉人自认其在受伤之前的主要收入来源是打小工，没有固定收入。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公益利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院应围绕上诉人余关明的上诉请求进行审理。对当事人无异议和未提出上诉的部分，本院不予审理。关于上诉人认为一审认定双方之间系雇佣关系错误，二者之间的关系为承揽关系的上诉主张，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人主张其为上诉人装卸废铁，上诉人每天支付150元的劳务工资，其与被上诉人之间构成雇佣关系，被上诉人为证明其主张的该事实成立，在一审庭审中提供了证人周某、黄某的证言等证据加以证实。上诉人主张其是以450.00元价款将装卸废铁的工作任务承包给被上诉人完成，双方之间系承揽关系，但上诉人在一、二审中均未提供相应证据证明其主张的该事实成立，根据上述司法解释的规定，应由上诉人承担举证不力的不利后果。一审认定上诉人与被上诉人双方之间的法律关系为雇佣关系无并不当，本院予以确认。上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人认为被上诉人私自转到黔西县红十字医院治治疗的动机不明，上诉人有理由怀疑被上诉人在黔西县红十字医院治疗所产生的费用不真实，上诉人不认可被上诉人在黔西县红十字医院治疗所产生的费用的上诉主张，经查，被上诉人从黔西县人民医院转至黔西县红十字医院住院治疗时告知过上诉人，上诉人虽未明确表示同意，但向被上诉人支付了医疗费用10,000.00元，应视为上诉人默认被上诉人转院治疗，针对被上诉人在黔西县红十字医院治疗所产生的费用，被上诉人已提供住院病历、治疗记录单、医疗费发票等证据加以证实，上诉人对此提出异议，但未提供任何证据加以反驳。一审对被上诉人在黔西县红十字医院治疗所产生的费用予以确认并无不当，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予以支持。关于上诉人认为被上诉人在涉案事故中应当承担责任的上诉主张，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人作为提供劳务一方，其作为具有完全行为能力的成年人，在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，不慎从原审第三人林平刚的车上摔下受伤，其对自身受到的损害也存在过错，也应承担过错责任。结合本案实际和被上诉人自身的过程程度，本案应由被上诉人和上诉人各承担50%的责任较为合理。一审未判决被上诉人自行承担责任不当，本院不予纠正。关于上诉人对被上诉人的伤残等级鉴定结论提出的异议，经查，一审采纳的鉴定结论系根据上诉人的申请，一审法院依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构作出的，且上诉人在一审庭审中对该鉴定意见发表质证意见时，明确表示对该鉴定意见无异议，故上诉人在二审中对该鉴定意见提出的异议本院不予采纳。关于上诉人认为被上诉人的两个证人的证言不真实客观，不应采信的上诉主张，因上诉人未提供任何相反证据证明该两个证人的证言不真实客观，故对上诉人的该项上诉主张本院不予采纳。关于上诉人认为被上诉人的误工费计算错误的上诉主张，经二审查明，被上诉人在受伤之前并非以从事农业生产作为自身收入的主要来源，而是以打小工为自身主要收入来源，且没有固定收入，故被上诉人的误工费应以贵州省2018年度居民服务、修理和其他服务业的平均工资标准计算为：43,654.00元/年÷365日/年×180日＝21,528.00元。一审按贵州省2018年度农、林、牧、渔业的平均工资标准计算错误，本院予以纠正。上诉人的该项上诉主张成立，本院予以支持。综上所述，上诉人余关明的上诉请求部分成立，被上诉人邓从军的损失总额应重新计算为254,383.70元，根据双方责任比例，上诉人余关明应向被上诉人邓从军支付的赔偿金额为254,383.70元×50%=127,191.85元，扣除余关明已支付的11,000.00元，还应支付116,191.85元。一审认定事实、适用法律和判决结果部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初1351号民事判决第二项，即：“驳回原告邓从军的其余诉讼请求。”；二、撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初1351号民事判决第一项；三、由上诉人余关明于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人邓从军医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等损失共计人民币116,191.85元；四、驳回上诉人余关明的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,722.00元，由上诉人余关明和被上诉人邓从军各承担2,861.00元；二审案件受理费4,800.00元，由上诉人余关明和被上诉人邓从军各承担2,400.00元。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二〇年八月三日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪