山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6642号上诉人(原审被告)：济钢国际物流有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：魏信栋，经理。委托诉讼代理人：王姣，山东齐华律师事务所律师。上诉人(原审被告)：济南运驰物流有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘斌华，经理。委托诉讼代理人：张渝梓，北京市君致(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪雪华，北京市君致(济南)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨洪喜，男，1970年10月27日出生，汉族，户籍所在地济南市，现住济南市历城区董家街道王新村。委托诉讼代理人：曾艳丽，山东永奕恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李士伟，山东永奕恒律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：济南松晨经贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：王志泉，总经理。委托诉讼代理人：张端忠，山东易济律师事务所律师。委托诉讼代理人：张肖尉，山东易济律师事务所律师。上诉人济南运驰物流有限公司（以下简称运驰公司）、济钢国际物流有限公司（以下简称济钢物流公司）因与被上诉人杨洪喜、济南松晨经贸有限公司（以下简称松晨公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初6590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。运驰公司上诉请求：一、撤销济南市历城区人民法院作出的(2019)鲁0112民初6590号民事判决，查明案件事实依法进行改判；二、本案一、二审诉讼费用由杨洪喜、济钢物流公司、松晨公司承担。事实与理由：一、本案适用案由错误。本案案由系提供劳务者受害责任纠纷，提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任，其法律依据主要是《侵权责任法》第35条的规定。也就是说，提供劳务者受害责任纠纷只能限定在“自然人之间”，但运驰公司系公司，并不能称为提供劳务者受害责任纠纷的适格被告。二、一审法院认定“运驰公司雇佣杨洪喜从事装卸作业，双方之间形成雇佣关系，运驰公司作为雇主对杨洪喜受伤造成的损失承担赔偿责任”是错误的。1、运驰公司与杨洪喜之间不存在雇佣关系，更非该劳务的实际受益者。一审法院脱离证人杨恩军的证言及杨洪喜的自认，单独认定运驰公司与杨洪喜存在雇佣关系是错误的。需要说明的是，证人杨恩军证实负责给杨洪喜安排工作的是济钢物流公司、领导人也是济钢物流公司、受伤后也是济钢物流公司的人安排送往医院，杨洪喜当庭也自认是与济钢物流公司存在雇佣关系，只是通过运驰公司的账户发放工资，实际是由济钢物流公司承担。杨洪喜一审代理人与证人杨恩军发问情况如下：杨代：杨恩军，你们平时受谁管理？杨恩军：李宁负责安排工作，李宁是济钢国际物流的。杨代：杨恩军，你的领导是谁？杨恩军：李宁。杨代：杨恩军，杨洪喜受伤后谁安排的去医院？杨恩军：李宝法，其也是济钢国际物流的总管，其管着李宁。证人杨恩军也是现场从事劳动的人之一，能够证实其个人及杨洪喜均是受济钢国际物流管理、控制和指挥，听从安排工作。另外，杨洪喜当庭自认(2019年11月4日庭审笔录第15页载明)“其是从事济钢物流安排的工作，也是受济钢物流的管理、与济钢物流形成雇佣关系。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条对雇佣活动的界定中也是采纳了控制理论，对雇员的工作进行指示控制的人就是雇主。作为本案的受害者及现场工作人员，其更清楚自己实际与谁存在雇佣关系或者劳动关系，实际受谁控制、指挥和监督，在他们均已明确作出表示是受济钢物流公司管理控制、和济钢物流公司存在雇佣关系的情况下，一审法院就应当认定上述事实。另外，在杨洪喜受伤后，是济钢物流公司的工作人员“付廷滨”垫付了48120元费用，从这种垫付行为来看，也是济钢物流公司在履行赔偿义务，更可见实际的用工主体是济钢物流公司，而不是运驰公司。既然是济钢物流公司的工作人员垫付费用，其行为也是代表职务行为，所垫付的48120元款项也应当从赔偿给杨洪喜的金额中扣除，但一审法院未予扣除，也属于认定案件事实不清。2、不能仅依据运驰公司的法人刘斌华给杨洪喜的银行账户内转存款项就当然认定运驰公司与杨洪喜存在雇佣关系。在2019年11月4日本案一审庭审过程中，杨洪喜当庭认可“发放工资只是通过运驰公司的账户，该款实际是由济钢物流支付给运驰公司，实际由济钢物流承担工资支付。”杨洪喜作为现场的施工人员应当清楚其公司实际是由谁来支付，其已当庭明确表示运驰公司只是工资的代发主体，实际工资的承担主体是济钢物流公司。杨洪喜的上述自认也是本案实际事实，在运驰公司和济钢物流公司签订的《新板库卸车作业承包合同》于2018年12月30日到期后，运驰公司原有的工作人员全部由济钢物流公司接管，工资全部由济钢物流公司承担，运驰公司不再承包涉案仓库的相关作业，直接退出了现场。因济钢物流公司是济钢集团有限公司独资的子公司，济钢集团有限公司又是山东钢铁集团有限公司独资的子公司，而山东钢铁集团有限公司系国有控股企业。要接手这些现场作业人员需要走审批手续，得有一个过程，所以就委托运驰公司帮忙发放工资，但运驰公司与这些现场施工人员并不存在管理控制关系、也不安排工作，发放给现场施工人员的工资都是济钢物流公司提前先转到运驰公司处，而后运驰公司帮助发放的，一审法院不能单纯依据运驰公司法人刘斌华的转账记录就想当然的认为与运驰公司存在雇佣关系。三、运驰公司和济钢物流公司签订的《新板库卸车作业承包合同》已过期，双方自2018年12月25日起不存在承包关系。2018年8月24日运驰公司和济钢物流公司签订《新板库卸车作业承包合同》，该合同第七条明确约定“承包期限：自2018年8月24日至2018年12月24日止”。合同签订后，双方已履行了该协议，但自2018年12月24日合同到期后，双方并未继续履行该协议，也就是说，自2018年12月25日起运驰公司与济钢物流公司不存在承包关系、合同中的相关条款对双方不发生法律效力。即便是运驰公司一审未出庭，但对于《新板库卸车作业承包合同》到期后是否继续履行这一事实，一审法院也应依职权进行审查，但其未经调查，直接依据该合同就认定双方存在承包关系、进而认定济钢物流公司有权在承担连带责任后有权向运驰公司追偿，明显属于认定案件事实不清。四、2019年1月23日济钢物流公司接手了运驰公司除现场管理人员薛其钢以外其他工人，包括杨洪喜在内，此后由济钢物流公司给这些员工发工资并接受这些工人所提供的劳务，在2019年1月23日之后运驰公司退出了现场，与济钢物流公司不存在任何合同关系，之所以给杨洪喜等人发放工资，系出于朋友帮忙，并未因此受益。综上所述，一审法院认定事实不清，运驰公司与杨洪喜之间不存在雇佣关系，亦非该劳务的实际受益人。为此，特上诉至贵院，请求依法支持运驰公司的上诉请求。杨洪喜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，运驰公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。其理由：一、一审判决确定案由正确。运驰公司雇佣杨洪喜从事钢筋装车、卸车工作，既没有给杨洪喜签订劳动合同，也未为杨洪喜缴纳任何社会保险，在杨洪喜向运驰公司提供劳务过程中受伤后也未给杨洪喜申请工伤认定。杨洪喜所受伤在未被认定为工伤且运驰公司不同意赔偿的情况下，杨洪喜有权以提供劳务者受害责任纠纷直接向人民法院提起诉讼，主张自己的合法权益。法院以此案由进行受理、判决并无任何违反法定程序之处。二、杨洪喜与运驰公司存在雇佣关系，杨洪喜在提供劳务过程中受到伤害，运驰公司作为雇主应承担赔偿责任，济钢物流公司作为发包方承担连带赔偿责任。2018年10月24日，杨洪喜经人介绍到运驰公司承揽的济钢物流公司的新板库从事钢筋装车、卸车工作，运驰公司根据工作量给杨洪喜发放劳务报酬，双方形成雇佣关系。因济钢物流公司是生产经营单位，所以也受济钢物流公司管理人员对工作的指挥、安排，一审开庭审理前杨洪喜对运驰公司与济钢物流公司的承揽关系并不知情。因此，运驰公司作为雇主应承担赔偿责任。济钢物流公司作为发包方，对运驰公司没有相应资质、不符合安全工作条件应当知情，却仍允许运驰公司继续作业，应当与运驰公司承担连带赔偿责任。综上，请求查明事实，依法驳回运驰公司的上诉请求。松晨公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。济钢物流公司辩称，一、一审法院以提供劳务者受害责任纠纷案由审理本案，并以《侵权责任法》为依据审理本案，确系适用法律错误，本案中杨洪喜为运驰公司提供劳动，受运驰公司调遣管理，由运驰公司每月发放工资，双方系劳动关系，应适用《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》之相关规定，本案应先进行劳动仲裁，一审法院不经仲裁直接裁判，程序违法。二、杨洪喜系运驰公司职工，提供的装卸服务是运驰公司业务组成部分而非济钢物流公司，运驰公司每月定期支付工资，其劳动或劳务关系隶属于乙方。杨洪喜系运驰公司承包济钢物流公司装卸作业后，由运驰安排至新板库处，仅是运驰和杨洪喜对承包合同的履行行为，济钢物流与杨洪喜个人不存在任何关系。其他内容与上诉状中陈述意见相同。三、运驰公司与济钢物流公司的承包关系一直处于连续状态，截至目前，运驰公司仍在承包济钢物流公司的吊装卸业务，运驰公司称双方不存在承包关系与事实不符。详细意见同上诉状内容。济钢物流公司上诉请求：1、依法撤销济南市历城区人民法院做出的(2019)鲁0112民初6590号民事判决，依法改判驳回杨洪喜要求济钢物流公司赔偿的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由杨洪喜、运驰公司、松晨公司承担。事实与理由：一、杨洪喜与运驰公司间系劳动关系，本案应先通过劳动仲裁，一审法院认定为雇佣关系并径自审理，对本案定性错误，程序违法。运驰公司在历城区市场监督管理局注册登记成立，主要经营货物包装、装卸、普通货运、国内货运代理、仓储服务、货物信息配载等服务，具备从事货物搬运、装卸服务的资质。运驰公司招投标中标后，与济钢物流公司签订《新板库装卸车作业承包合同》，承揽了济钢物流公司装运业务。为履行合同，运驰公司调派多名职工来济钢物流公司仓库，济钢物流公司根据运驰公司工作量支付承包费。杨洪喜由运驰公司招聘，受运驰公司指派才来济钢物流公司处，接受运驰公司管理，其所从事的工作是运驰公司业务组成部分，运驰公司为其购买保险，每月定期发放工资，杨洪喜与运驰公司间构成劳动关系，一审法院认定双方为雇佣关系，属事实认定错误。杨洪喜受伤后产生争议，根据《劳动争议调解仲裁法》第五条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，杨洪喜应先申请劳动仲裁，直接起诉违背劳动争议间仲裁前置程序要求。二、济钢物流公司与运驰公司系承包承揽法律关系，杨洪喜为运驰公司职工，济钢物流公司非接受劳务一方，与杨洪喜个人没有任何关系。运驰公司具备相关资质，济钢物流公司已对杨洪喜进行过安全培训、教育，不存在任何过错，一审法院判决济钢物流公司承担连带责任无事实和法律依据。济钢物流公司与运驰公司签订有承包合同，出事新板库的装卸车作业已全权交由运驰公司负责，杨洪喜等人属“乙方(运驰公司)人员”，由乙方进行日常管理和安全管理，合同还约定运驰公司负责为作业人员办理工伤保险、人身意外伤害保险、安全生产责任保险，进行安全教育培训、配备劳保用品，如作业人员在工作过程中发生工伤、工亡事故，由运驰公司负责并承担全部费用，济钢物流公司根据运驰公司作业量向公司支付装卸服务费用。经查，运驰公司注册具备从事装卸服务的资质，运驰公司天车工有特种行业资格证书，济钢物流公司已尽到必要审查注意义务，装卸业务交由其承揽没有任何过错。杨洪喜为司索工，该工种不需要获得任何资格证书，尽管作业人员的日常和安全管理应由运驰公司负责，为确保安全，济钢物流公司还是在现场配置了安全管理员，对在场工人进行安全教育、指导和监督。此外，每日开工前，济钢物流公司严格执行“班前站队”指导，由班长给现场工人进行安全教育培训，讲解安全纪律和要求，对此，杨洪喜提供的证人杨恩军当庭已经自认。济钢物流公司有完备安全制度，安全生产教育和培训贯穿于每日生产活动中，一审法院无视事实及证人杨恩军认可现场设有安全管理员的陈述，认定济钢物流公司未进行安全教育培训并以此为由判令济钢物流公司承担连带责任属事实认定错误，对济钢物流公司极为不公。三、事故发生时，仓库西跨部分由松晨公司租赁使用，松晨公司自行负责吊装运营，承担劳务人员工资等，一审法院对济钢物流公司与松晨间责任分配认定与仓储合同完全相反。杨洪喜已分流至松晨处，接受松晨公司调遣，在为松晨公司装运货物过程中受伤，相关赔偿责任不应由济钢物流公司承担。2019年4月1日，济钢物流公司与松晨公司签订仓储服务协议，松晨公司租用济钢物流公司新板库西跨部分，合同约定，松晨公司自行负责区域内货物吊装运营及卫生清理，并自行承担由此产生的水电费、天车维护费和劳务人员工资等，2018年6月，松晨公司实际支付承担了杨洪喜等人的装卸服务费，故二者并非松晨公司当庭所称的大包干承包关系。一审法院认定，松晨公司承租区域内吊装运营及水电费、工资由济钢物流公司承担，与双方租赁协议约定完全相反，与事实不符。松晨公司入驻西跨仓库后，现场工人自主选择分流，杨洪喜等在内的大部分工人完全脱离济钢物流公司区域，至松晨公司处工作，由松晨公司直接指挥，杨洪喜为松晨公司吊装过程中受伤，与济钢物流公司无关，不应由济钢物流公司进行赔偿。四、杨洪喜挂装完毕后继续在天车下方滞留，严重违背安全生产纪律和要求，是事故发生的根本原因，具有重大过错，一审法院仅判决其承担20%责任，实属过轻。司索工挂钩完毕后，应从天车底下撤离，尽快退出至安全区域，这是一般的生活经验和常识，况且，济钢物流公司还每日为其进行安全宣讲和培训，杨洪喜长期从事装卸工作，有丰富经验，该事故根本不应该发生。本案中，杨洪喜完成挂钩工作后疏忽大意，继续在天车下停留是事故发生的直接和根本原因，杨洪喜本人过错严重，一审法院仅判决其承担20%责任，责任比例划分严重失衡，显失公平。五、杨洪喜系农村户口，不应按照城镇标准计算残疾赔偿金，后续治疗费未实际发生，应在实际产生后另行主张，精神损害抚慰金数额偏高，应依法予以改判。综上，杨洪喜与运驰公司存在劳动关系，本案应先进行劳动仲裁程序，杨洪喜系运驰公司职工，松晨公司租赁涉案仓库后，杨洪喜已选择分流并在为松晨公司搬卸过程中受伤，本人在工作过程中存在重大失误，相关赔偿责任不应由济钢物流公司承担。一审法院认定事实错误，程序违法，请求贵院依法撤销一审判决，驳回杨洪喜对济钢物流公司的赔偿请求，保护国有资产免受非法攫取。运驰公司答辩称，1、杨洪喜非运驰公司的员工，具体意见详见运驰公司上诉状。2、认同应当由松晨公司赔偿责任的意见，根据松晨公司与济钢物流公司签署的《仓储服务协议》第三条第4款，仓储区域内的劳务人员工资应当有松晨公司承担，松晨公司实际也是用工主体，因其与济钢物流公司有合同关系，其也应与济钢物流公司共同承担责任。3、认同杨洪喜承担20%责任过轻的意见。杨洪喜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，敬爱个物流公司上诉理由不能成立，依法应予驳回。松晨公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，驳回济钢物流公司上诉请求。杨洪喜向一审法院起诉请求：1、判令济钢物流公司、运驰公司、松晨公司赔偿杨洪喜医药费34553.77元、伤残赔偿金79098元、误工费22000元、护理费14190元、住院伙食补助费2400元、营养费10500元、二次手术费12000元、交通费1000元、精神损失费10000元、鉴定费2860元、律师费15000元，共计203601.77元；2、诉讼费由济钢物流公司、运驰公司、松晨公司承担。一审法院认定事实：一、2018年8月24日，济钢物流公司(合同甲方)与运驰公司(合同乙方)签订新板库卸车作业承包合同，该合同约定相关内容为：运驰公司承包济钢物流公司所辖新板库火车、汽车装卸车、货车入库、码垛及出库、天车作业及点检、货车开关车门及库房范围内卫生清理等作业；济钢物流公司根据当月出入库吨数支付装卸费用；济钢物流公司负责提供符合安全作业要求的吊装设备，根据运驰公司点检出的问题对吊装设备进行维修和保养；运驰公司按照有关法规为劳务人员办理工伤保险、人身意外伤害保险、安全生产责任保险，保证从事作业人员具有相关上岗资格、从业人员在60岁以下，特种作业资格证报甲方安全环保部门备案，为作业人员配备安全帽、工作服等劳保用品，费用由乙方承担；运驰公司负责天车工和地面辅助人员的教育培训，乙方工作人员在工作过程中发生工伤、工亡事故由运驰公司负责处理并承担全部费用。2019年4月1日，济钢物流公司(合同甲方)与松晨公司(合同乙方)签订仓储服务协议，松晨公司租用济钢物流公司新板库西跨部分；合同双方约定，甲方自行负责作业区域内货物的吊装运营及环境卫生的清理，仓储区域产生的天车维护费用、水电费、劳务人员工资等由甲方承担。2018年10月，杨洪喜经人介绍到运驰公司承揽的济钢物流公司的新板库从事钢筋装车、卸车工作，运驰公司为杨洪喜发放劳务报酬，杨洪喜与运驰公司形成雇佣关系，运驰公司未给杨洪喜办理工伤保险。2019年4月19日下午14时15分左右，在该新板库西边区域，杨洪喜与天车司机陈延虎用天车吊装钢筋，陈延虎操作天车，杨洪喜站在钢筋垛上负责摘钩、挂钩，当天车吊起钢筋向南行进时，杨洪喜怕被挤到钢垛上从4米高的钢筋跺上掉下被摔伤。杨洪喜主张其受伤系陈延虎操作天车行进路线失误所致。济钢物流公司主张运驰公司具有从事装卸作业的营业资质，陈延虎具有起重机操作资格，并对车间操工人进行培训、作业现场有安全管理人员并提供运驰公司的工商登记信息及天虎的特种设备操作证件复印件及工人教育培训记录1份证实其主张。杨洪喜认可陈天虎具有起重机操作资格，但不认可运驰公司具有装卸作业资格。杨洪喜主张济钢物流公司没有对其进行安全生产教育培训，起重作业现场并没有安全生产管理人员。济钢物流公司提供工人教育培训记录中没有对杨洪喜进行安全教育培训的记录。二、杨洪喜受伤后即去济南市第三人民医院住院治疗，该院诊断杨洪喜之伤为：左跟骨骨折。杨洪喜在该院住院24天，花费医疗费34562.70元。杨洪喜提供医院住院病历1份、医疗费单据11份予以证实，济钢物流公司、松晨公司均无异议，一审法院予以确认。杨洪喜认可案外人付廷宾为其垫付医疗费、护理费用48120元。2019年9月24日，山东政法学院司法鉴定中心作出山政司法鉴定中心(2019)临(残)鉴字第346号法医临床司法鉴定意见，该鉴定意见内容为：1.杨洪喜左跟骨粉碎骨折畸形愈合评定为十级伤残；2.杨洪喜受伤后误工期限为评定为180日；二次手术期间误工期限评定为20日；3.杨洪喜伤后护理期限为评定为90日，二次手术期间护理期限为评定为15日；3.杨洪喜伤后营养期限评定为90日；二次手术期间营养期限评定为15日；4.杨洪喜内固定需择期取出，需二次治疗费12000元左右或以实际产生费用为准。杨洪喜、济钢物流公司、松晨公司对该鉴定意见均无异议，一审法院对该鉴定意见的证据效力予以确认。杨洪喜支付鉴定费2860元。三、杨洪喜事故受伤的损失。杨洪喜所在村历城区董家街道东杨家村已整体拆迁，杨洪喜提供其户口簿予以证实，对其要求按山东省2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为79098元(39549元/年x20年×10%)，济钢物流公司、松晨公司无异议，一审法院予以认定。杨洪喜主张按110元/天计算误工费并提供运驰公司发放工资的银行卡，该银行卡证实杨洪喜劳务收入每日平均超过110元，杨洪喜的误工期限评定为200天(包含二次手术期间)，一审法院对其主张误工费按110元标准计算为22000元(200天×110元/天)予以认定。杨洪喜住院共计24天，要求住院伙食助费2400元，符合规定，一审法院予以确认。杨洪喜主张按110元天要求护理费14190元，杨洪喜护理期限评定为105天，一审法院按当地一般护工标准100元/天计算认定其护理费(包含二次手术期间)为10500元(105天×1人×100元)。杨洪喜伤后需营养期限(包含二次手术期间)评定为105天，其营养费按50元/天计算105天为5250元。一审法院考虑杨洪喜住院时间及距离对其交通费酌定为1000元。杨洪喜受伤致残精神受到损害，其主张精神损害抚慰金10000超过当地经济生活水平，一审法院根据当地经济生活水平酌定3000元。一审法院认为，运驰公司雇佣杨洪喜从事装卸作业，双方之间形成雇佣关系，杨洪喜站在吊装作业时从钢筋垛上掉下摔伤，运驰公司作为雇主对杨洪喜受伤造成的损失承担赔偿责任。杨洪喜未经安全教育培训合格上岗作业，自2018年10月开始在济钢物流公司的新板库做司索工至事故发生时，长达六个多月时间，济钢物流公司仍允许其从事吊装作业，具有过错，故在本案中应承担连带赔偿责任。杨洪喜作为司索工应知道起重机下不能站人，在陈延虎起吊时未立即退至安全距离，自身缺乏安全防范意识，未尽到合理安全注意义务，对于其受到的伤害，自身具有一定过错，应当减轻运驰公司的赔偿事责任，自行承担20%的民事责任。杨洪喜的医疗费34562.70元、住院伙食补助费2400元、残疾赔偿金79098元、误工费(包含二次手术期间)22000元、护理费(包含二次手术期间)10500元、营养费(包含二次手术期间)5250元、交通费1000元、后续治疗费12000元、鉴定费2860元，共计169670.70元，一审法院按双方责任比例予以支持，由运驰公司赔偿135736.56元(169670.40×80%)；其余部分的请求，一审法院不予支持。杨洪喜要求运驰公司赔偿精神损害抚慰金3000元的诉讼请求，合法有据，一审法院依法予以支持；杨洪喜要求赔偿律师代理费，没有法律依据，一审法院不予支持。济钢物流公司与运驰公司签订新板库装卸车作业承包合同，将该新板仓库的装卸车作业发包给运驰公司不违反法律规定，且双方约定运驰公司负责天车工和地面辅助人员的教育培训及在工作过程中发生工伤、工亡事故由运驰公司负责处理并承担全部费用，故济钢物流公司在承担连带责任后有权向运驰公司追偿。松晨公司租用济钢物流公司的新板库西跨厂房，双方之间为仓储租赁合同关系，杨洪喜不是松晨公司雇佣的劳务人员，松晨公司在本案中不承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第(六)项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第二十五条、第四十条、第四十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第一百四十四条之规定，判决：一、运驰公司于判决生效之日起十日内赔偿杨洪喜医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费(包含二次手术期间)、护理费(包含二次手术期间)、营养费(包含二次手术期间)、交通费、后续治疗费、鉴定费共计135736.32元；二、运驰公司于判决生效之日起十日内赔偿杨洪喜精神损害抚慰金3000元；三、济钢物流公司对上述二项承担连带赔偿责任；四、济钢物流公司承担连带赔偿责任后有权向运驰公司追偿；五、驳回杨洪喜的其他诉讼请求。如果运驰公司、济钢物流公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4354元，减半收取2177元，由杨洪喜负担697元，运驰公司、济钢物流公司负担1480元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。运驰公司提交证据一、录像一个，拟证明在2019年1月23日济钢物流公司人员邢兵等人正式接管了原运驰公司现场作业人员，并承诺工资不会比以前低，此后由济钢物流公司给杨洪喜等现场工人发放工资。证据二、刘斌华与运驰公司现场管理人员薛其钢的微信聊天记录一宗，同时申请薛其钢出庭作证，拟证明一是同证据一，二是证明济钢物流公司接管现场工人后，原运驰公司的管理人员薛其钢直接离开现场，不再进行管理。证据三、刘斌华与济钢物流公司工作人员付廷滨和李宝法微信聊天记录一宗，证明在2018年12月末运驰公司与济钢物流公司承包合同到期后因双方未就续签合同达成一致，随后由济钢物流公司接管了原运驰公司的现场工人，因济钢物流公司是国企，没法直接发放工资，所以找运驰公司帮忙发放工资，通过微信聊天记录可知，在双方结束承包关系后，2019年2、3、4月份工人工资均是济钢物流公司根据工人的工作量先制作工资表，而后微信发给刘斌华，刘斌华再帮忙代发，因帮忙代发工资，刘斌华并未因此受益，运驰公司并非2019年1月23号之后杨洪喜等工作人员的实际应用主体。杨洪喜质证意见：证据一双方的身份无法证实，对于证据的真实性不予认可，其次，即使能证明双方在协商接管事宜也跟本案没有关联性，不能证明是具体协商的哪一部分事宜，接管的什么没有指示出来，而且通过该录像接管事宜也并未达成一致意见。证据二该微信身份信息不能确定，对于证据的真实性不予认可，其次，微信聊天内容均是工作记录，并没有谈及到工作接管的事宜，而且1月23号以后没有聊天记录，不能证明运驰公司离开了现场不进行管理。证据三身份信息不确定，对于证据的真实性不予认可，其次，该聊天内容解释济钢物流公司发给运驰公司工资表并不能证明济钢物流公司接管了工人，因为济钢物流公司作为生产经营单位也一直是有工作人员对杨洪喜进行指挥安排，所以济钢物流公司应对工作人员工作量有台账，最后，证明目的中运驰公司也提到双方续签合同事宜未达成一致，不能证明济钢物流公司接管了，其称济钢物流公司是国企不能发放工资的理由不成立。对证人证言有异议，杨洪喜一直由运驰公司发放工资，对于其与济钢物流公司是否交接不知情，从视频及证人证言并不能证实双方进行了接管。松晨公司质证意见：证据一、无法确定录像视频当中的当事人身份，谈话内容也不能体现关联性。证据二、聊天记录中的微信名非实名无法确认身份，微信的内容多为工作交谈，不能证明与本案的关联性。证据三无法确认微信人的身份，证据显示是招财进宝发送给李宝法一个表格，并非运驰公司所称的是济钢物流公司将工资表发送给运驰公司。没有证据佐证音视频、证人证言属实，仅为运驰公司一方主张。济钢物流公司质证意见，证据一，济钢物流公司对于证据的真实性和关联性不予认可，无法证明录像中的人员的身份，而且根据济钢物流公司后续提供的吊装作业承包合同，也可以确定自2018年起，运驰公司与济钢物流公司的承包关系一直处于连续状态，运驰公司称济钢物流公司接管了运驰公司的作业人员与事实不符，双方间的承包合同现在已经签到2020年6月30日，新的续签合同也正在讨论阶段，7月初会进行续签，承包关系至今还在延续。证据二，微信聊天记录中，聊天人的真实身份无法确定，即使如运驰公司所称该聊天记录发生于刘斌华与薛其钢之间，薛其钢是运驰公司职工，与运驰公司存在利益关系，其与法定代表人之间的工作交流与本案无关，且该聊天记录中自始未体现济钢物流公司接管现场事宜，该聊天记录大多数发生于2018年，涉案工伤事故发生于2019年四月份，聊天记录时间与事故发生时间不对应，没有证明效力。证据三，聊天人员的真实身份无法确定，对于证据的真实性不予认可，且该聊天记录中自始未体现有济钢物流公司接管工人发放工资等内容，属于运驰公司的主观臆测和恶意推论，在运驰公司提交的招财进宝(刘斌华)和李宝法的聊天记录中，招财进宝向李宝法发送了2019年2月工资和劳保防护用品发放台账表、3月份劳务工资表，该证据可以证实运驰公司负责考核、发放工人工资，为工人提供劳保防护用品，证明运驰公司是杨洪喜的用工主体。对证人证言未提前三天提交书面申请出庭，其出庭程序违法，所作证明无效。证人薛其刚是运驰公司的职工，与运驰公司存在利害关系，证言有失公正，没有参考性。薛其刚所作证言与济钢物流公司提供的承包合同相矛盾，不符合事实。双方承包关系一直延续，济钢物流公司并未单独接管。济钢物流公司提交其与运驰公司的吊装作业承包合同及补充协议原件及复印件一份，拟证明自2018年起，济钢物流公司与运驰公司的承包关系一直处于连续状态(2019年12月31日承包合同第九条约定)，杨洪喜等人一直是运驰公司的作业人员，相关的赔偿责任应该由运驰公司承担，2019年12月31日签订的承包合同中第四大条11、12小条约定，运驰公司作业人员与运驰公司间存在劳动关系，与济钢物流公司不存在任何劳动关系，工作时发生工伤、工亡事故的，由运驰公司负责并承担全部费用。运驰公司质证认为，对证据真实性无异议，但对证明目的有异议。杨洪喜质证认为，其不是合同的当事人，无法核实合同的真实性。松晨公司质证认为，庭后提交，不应采信；济钢物流公司和运驰公司之间的事，第三人不知情。本院认证意见，运驰公司提供的证据不能推翻一审认定的运驰公司给杨洪喜发放工资的事实，一审判决后杨洪喜未上诉，视为杨洪喜认可一审判决，也认可对该事实的认定，杨洪喜也主张是运驰公司发放工资，因此，运驰公司提供的证据不能证实其主张的待证事实，不予采信。济钢物流公司提供的合同及补充协议，是运驰公司与济钢物流公司之间签订的，运驰公司对真实性无异议，与本案有关联，本院予以采信。根据上述证据查明，济钢物流公司与运驰公司之间分别于2019年5月25日、2019年12月31日又续签了新版库吊装作业承包合同。两份承包合同中约定，运驰公司承包济钢物流公司所辖新版库火车、汽车装卸车、火车入库等作业，济钢物流公司负责提供符合安全作业要求的吊装设备；制定提供工作标准，管理和监督运驰公司作业，并进行考核和责任追究，对素质低、技能差、不服从管理的人员有权要求运驰公司调换等。运驰公司具体对设备、维修材料等物品的吊装等作业，运驰公司负有对职工培训任务，要为劳务人员购买工伤保险、人身意外伤害保险等，保证从事作业人员具有相关上岗资格，特种作业资格证报济钢物流公司安全环保部门备案，运驰公司人员要服从济钢物流公司的管理，严格执行济钢物流公司的生产调度指令等等。其中，2019年12月31日签订的《吊装作业承包合同》第九条规定，自2018年起，双方合作关系一直处于连续状态，本合同签订前及签订后，因运驰公司工人遭受伤害或因运驰公司及运驰公司职工行为致使济钢物流公司承担赔偿责任、遭受损失的，济钢物流公司有权向运驰公司追偿。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点问题是：一、杨洪喜、运驰公司、济钢物流公司三者之间是何种法律关系，济钢物流公司应否承担连带责任；二、付延滨垫付48120元费用是否属实，应否扣除；三、杨洪喜承担20%的责任是否适当，其伤残赔偿金计算标准是否正确，后续治疗费一审判决支持是否正确，精神抚慰金数额是否偏高。关于第一个争议焦点问题涉案当事人之间的法律关系认定问题。根据一、二审查明的事实，济钢物流公司与运驰公司之间是承包合同关系，运驰公司是承包方，济钢物流公司是发包方，双方的权利义务约定明确。杨洪喜的工资是运驰公司发放，但与运驰公司之间没有签订劳动合同，一审认定杨洪喜与运驰公司之间是雇佣关系，并无不当。运驰公司主张杨洪喜等人自2019年1月23日以后已由济钢物流公司接管，运驰公司是代替济钢物流公司给杨洪喜发工资，根据前述分析，其提供的证据不能证实该问题，因此，运驰公司该主张与事实不符，不予支持。济钢物流公司主张杨洪喜与运驰公司之间是劳动关系，证据不足，不予支持。关于济钢物流公司是否承担连带责任问题。根据济钢物流公司和运驰公司之间的合同约定，济钢物流公司对运驰公司承包的作业提供标准，进行监督管理考核，运驰公司负有对职工培训任务，保证作业人员有上岗资格、严格执行济钢物流公司的生产调度指令。同时还约定自2018年起双方合作关系一直处于连续状态，运驰公司工人遭受伤害或运驰公司及运驰公司职工行为致使济钢物流公司承担赔偿责、遭受损失的，济钢物流公司有权向运驰公司追偿。杨洪喜没有参加岗前培训，也没有合格证，却在济钢物流公司工作长达半年之久，济钢物流公司履行监督管理责任不严格，对本次事故发生有一定责任，一审判决综合全案实际情况判决济钢物流公司承担连带责任正确。济钢物流公司该上诉理由不成立。关于松晨公司与济钢物流公司之间权利义务表述问题。根据一审查明的事实，松晨公司与济钢物流公司之间签订的是《仓储服务协议》，该协议约定松晨公司租用济钢物流公司的新版西跨厂房，存放热轧带肋钢筋、线材螺纹、线材圆钢，松晨公司自行负责作业区域内货物的吊装运营及环境卫生的清理，仓储区域产生的天车维护费用、水电费、劳务人员工资等由松晨公司承担，一审判决对该事实叙述不当，应予纠正。但是，该案是提供劳务者受害责任纠纷，杨洪喜是按照雇佣关系主张的权利，上述事实与本案不是同一法律关系，不影响本案处理。关于第二个争议焦点问题付延滨垫付48120元费用是否属实，应否扣除。根据一审查明的事实，该垫付费用属实，本院予以认定。但是付延滨是案外人，可另行处理。关于第三个争议焦点杨洪喜承担20%的责任是否适当，其伤残赔偿金计算标准是否正确，后续治疗费一审判决支持是否正确，精神抚慰金数额是否偏高。根据一审查明的事实，杨洪喜作为司索工，有一定实践工作经验，应该知道起重机下不能站人、起吊时未及时撤离到安全位置，未尽到合理的安全注意义务，对本次伤害负有责任。至于责任比例，一审法院综合各方当事人的实际情况、在本次事故中应尽未尽的义务等酌定杨洪喜承担20%的责任比例，适当。济钢物流公司该上诉理由不成立。关于杨洪喜伤残赔偿金计算标准问题，根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》规定，对伤残赔偿金的计算不再区分城镇和农村标准，统一适用城镇标准计算。因此一审判决按照城镇标准计算杨洪喜伤残赔偿金正确。关于后续治疗费问题，鉴于伤残鉴定意见中，已经明确鉴定出后续治疗费数额，一审判决支持后续治疗费符合法律规定。关于精神损害抚慰金数额问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，一审法院综合考虑各方的当事人的过错、伤害程度、伤残等级等因素，酌定支持3000元，并无不当。综上所述，济钢物流公司、运驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8708元，由济钢国际物流有限公司负担4354元，济南运驰物流有限公司负担4354元。本判决为终审判决。审 判 员 李琴二〇二〇年八月十三日法官助理 刘辉书 记 员 刘彤