山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8449号上诉人（原审被告）：王丰钢，男，1974年6月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘凡波，山东光敏律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟广敏，山东光敏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东泰信科技集团股份有限公司，现住所地山东省泰安市。法定代表人：黄启宾，董事长。委托诉讼代理人：靳孝萧，男，该公司员工，住山东省泰安市。上诉人王丰钢因与被上诉人山东泰信科技集团股份有限公司（以下简称泰信公司）合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王丰钢上诉请求：1、请求依法撤销（2020）鲁0113民初80号民事判决书第二项；2、请求依法改判，判令泰信公司支付提成316580.64元及利息（以316580.64元为基数，自2019年9月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际付清为止）；3、请求判令泰信公司承担一审、二审的诉讼费。事实和理由：一、案涉保证金说明及20万元保证金，是王丰钢与泰信公司之间关于保证泰信公司完成外装饰工程作出的意思表示，是基于双方的合作协议设定的，而不是基于泰信公司与铸诚公司的外装饰分包合同关系。1、2012年2月21日王丰钢与济南铸诚建筑工程集团有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，由王丰钢承建平阴县文化展览中心主体工程。基于王丰钢的身份，泰信公司要求王丰钢为其提供居间活动。2013年3月25日双方签订《合作协议》，同日，又签订了案涉保证金说明。之后，王丰钢履行居间义务，3月27日，泰信公司与铸诚公司签订《建设工程分包合同》，泰信公司承揽案涉外装饰工程，同日，泰信公司向王丰钢配偶账户转账20万元。2、案涉保证金说明是由王丰钢和泰信公司签订，基于双方的意思表示作出的民事法律行为，该保证金说明约束双方。3、（2018）鲁0124民初1682号民事判决书、（2019）鲁01民初6932号民事判决书已经认定王丰钢签订保证金说明、收取20万元保证金的行为不是铸诚公司的意思表示，是王丰钢与泰信公司之间的约定。一审法院依据王丰钢收取20万元的行为不构成表见代理，就认定王丰钢系无权代理的行为人的观点缺乏事实和法律依据。4、案涉保证金说明的目的。王丰钢同意为泰信公司提供居间活动，向铸诚公司推介泰信公司，但前提是泰信公司必须保证保质保量完成外装饰工程，基于此双方签订《合作协议》后，又签订了案涉保证金说明。泰信公司向王丰钢缴纳保证金，是向王丰钢作出保证，保证保质保量完成外装饰工程，是基于双方的合作关系，不是向铸诚公司作出保证，不是基于外装饰分包合同关系作出的保证。王丰钢与泰信公司签订案涉保证金说明，泰信公司向王丰钢指定的账户支付20万元的保证金，从保证金说明的签订、履行等方面均足以证实王丰钢的这一观点。一审法院认定20万元保证金指向装饰分包合同，指向泰信公司与铸诚公司之间的保证是错误的。二、王丰钢提起反诉符合法律规定，具有事实和法律依据，法庭应当合并审理，依法作出裁决。根据《民事诉讼法司法解释》第二百三十三条规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案中，泰信公司主张返还保证金，王丰钢提出反诉主张支付提成，双方的诉讼请求不仅有相同的法律关系，而且是基于相同的事实。1、关于相同的法律关系。双方主张的权利均是双方之间约定产生的，是基于双方协商一致的基础，泰信公司向王丰钢作出保证，待条件成就时由王丰钢予以返还，不是泰信公司诉称的不当得利之款；提成亦是双方协商确定的，王丰钢为泰信公司提供居间活动，待条件成就时泰信公司予以支付。2、关于相同的事实。《合作协议》指向的是王丰钢帮助泰信公司承揽外装饰工程这一事实，案涉保证金说明指向泰信公司保证保质保量完成外装饰工程，均是基于平阴县文化展览中心外装饰工程这一事实产生的。三、王丰钢的反诉请求应当依法得到支持。根据2013年3月25日《合作协议》约定，王丰钢完成居间活动，泰信公司支付3.5%的提成费用。3月27日，王丰钢促成泰信公司承包案涉外装饰工程。经（2018）鲁0124民初1682号民事判决书、（2019）鲁01民初6932号民事判决书认定，案涉工程款为9045161.18元，所以，泰信公司应当支付316580.64元的提成费用。泰信公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。泰信公司向一审法院起诉请求：1.王丰钢返还泰信公司20万元、逾期违约金6万元及自2015年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算支付利息48000元，合计308000元；2.王丰钢承担本案保全费、诉讼费。一审法院认定事实：一、泰信公司企业名称变更情况。2017年10月30日，山东泰信幕墙工程有限公司将企业名称变更为山东泰信幕墙工程股份有限公司。2017年11月20日，山东泰信幕墙工程股份有限公司将企业名称变更为山东泰信科技集团股份有限公司。下文涉及山东泰信幕墙工程有限公司名称时，均简称为泰信公司。二、涉案纠纷的发生及相关前期诉讼。1.本案所涉工程为平阴县文化展览中心外装饰工程，系由铸诚公司分包给泰信公司施工。2.2013年3月1日，泰信公司与铸诚公司签订报价汇总表一份，约定了石材幕墙等用材的单价，该表左下方加盖有泰信公司合同专用章，该表右下方有王丰钢签名，并加盖了铸诚公司公章。3.2013年3月7日，泰信公司、铸诚公司签订承诺书一份，主要内容：泰信公司承诺平阴县文化展览中心外装饰工程在原报价的基础上让利比例为9.4%，且不再提供税票及总包服务费；铸诚公司承诺平阴县文化展览中心外装饰工程临时设施、职工宿舍、办公室、水电等免费提供泰信公司施工过程中使用，且本过程不再缴纳总包服务费，税金亦由招标方自行承担。该承诺书泰信公司加盖了合同专用章，铸诚公司加盖了公章，同时其负责人处有王丰钢签名。4.2013年3月25日，泰信公司与王丰钢签订合作协议一份，泰信公司为甲方，王丰钢为乙方，协议约定：乙方协助甲方承揽业务，甲方派业务人员随从；甲方承担交通费及业务人员的自用餐费，乙方承担请客、送礼往来等其他费用；投标中的标书制作、图纸的设计费用完全由甲方承担；乙方协助甲方中标的工程，签完合同后第一笔工程款到位，由甲方支付给乙方开发费为合同造价的2%，第二笔工程款到位，支付开发费为合同造价的1.5%，至此该工程甲方向乙方应支付开发费全部完成。5.2013年3月25日，泰信公司与王丰钢签订关于平阴县文化展览中心保证金的说明（以下简称保证金说明）一份，主要内容：双方签订了平阴县文化展览中心外装饰合同，合同约定泰信公司需向铸诚公司交纳20万元的履约保证金；保证金由铸诚公司按照如下期限返还泰信公司：待石材骨架基本完成、第一批石材到位后，铸诚公司返还泰信公司保证金15万元，剩余5万元作为安全保证金至工程施工完毕无条件退还泰信公司；泰信公司交纳的20万元保证金由铸诚公司项目经理王丰钢出具收据；如铸诚公司不能按照本说明期限返还泰信公司保证金，则按20万元保证金的每日千分之五支付逾期违约金；王丰钢对泰信公司与铸诚公司签订的平阴县文化展览中心外装饰合同中铸诚公司应履行的义务承担连带保证责任；本说明双方签字或盖章生效。泰信公司在该说明上加盖泰信公司合同专用章予以确认，王丰钢在该说明上签字并注明铸诚公司（承包人）与泰信公司（分包人）签订建设工程分包合同（以下简称装饰分包合同）一份，约定铸诚公司将平阴县文化展览中心外装饰工程分包给泰信公司施工，该合同落款“承包人”处加盖铸诚公司公章，“委托代理人”处王丰钢签名。7.2013年3月27日，王丰钢出具收条一份，载明：“今收到泰信幕墙工程公司貳拾万元(200000.00元)平阴文化展馆保证金，指定卡号为622208****002496544（工商银行），户名李宪芳。王丰钢2013.3.27号”。8.2013年3月29日，泰信公司财务人员任玲玲通过其银行账户622208****000671235向李宪芳银行账户622208****002496544转账汇款20万元，并注明用途“还款”。9.涉案平阴县文化展览中心外装饰工程由泰信公司施工完毕后，于2015年底交付使用。10.2018年6月4日泰信公司向山东省平阴县人民法院提起（2018）鲁0124民初1682号（以下简称1682号）民事诉讼，要求铸诚公司支付工程款、违约金，同时要求返还保证金20万元及逾期违约金等。1682号民事判决书判决：一、铸诚公司于本判决生效后十日内支付泰信公司工程款1275161.18元；二、驳回泰信公司的其他诉讼请求。关于保证金20万元，1682号民事判决书认为：泰信公司与王丰钢于2013年3月25日签订保证金说明时，王丰钢并未向该公司出示由铸诚公司出具的书面授权委托书，且收款收条系由王丰钢个人出具，均未加盖铸诚公司公章，事后亦未经铸诚公司追认，故王丰钢收取该20万元保证金并无充分的代表铸诚公司的表象。此外，该20万元款项系由案外人任玲玲转账至李宪芳个人银行账户，并未直接汇至铸诚公司的对公账户或指定账户。泰信公司对王丰钢的身份并未充分核实，并未尽到谨慎注意义务，存在一定过错。因此，王丰钢与泰信公司签订保证金说明，并收取20万元履约保证金的行为不具备构成表见代理的基本要件。泰信公司要求铸诚公司返还该20万元款项，不予支持。此后，泰信公司提起上诉，山东省济南市中级人民法院于2019年9月11日作出（2019）鲁01民终6932号（以下简称6932号）民事判决书，认为：《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”依照该规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失。王丰钢与泰信公司签订的保证金说明落款时间是2013年3月25日，该说明载明泰信公司向铸诚公司交纳20万元履约保证金，而涉案合同于2013年2月27日签订，合同中未对履约保证金作出约定，泰信公司主张的该20万元款项并未汇至铸诚公司账户，而是汇入案外人李宪芳账户，且泰信公司转账时注明用途为“还款”，从以上事实可以看出,泰信公司未按照说明将款项交纳给铸诚公司而汇款至案外人，款项用途载明系还款，表明泰信公司汇款给案外人系明知的，在与铸诚公司涉案合同上不是善意且无过失，泰信公司主张王丰钢的行为构成表见代理的理由不能成立，不予支持。11.6932号民事判决书生效后，泰信公司提起了本案诉讼，要求王丰钢返还保证金20万元并支付违约金、利息等。王丰钢则主张泰信公司之所以能够签订装饰分包合同，系由于王丰钢从中居间的缘故，双方之间存在居间合同并签订有协议，该20万元保证金系居间合同的保证金，王丰钢不应退还，而且泰信公司还要支付王丰钢居间报酬，并提起了反诉，要求泰信公司支付开发费（居间报酬）316580.64元及利息。12.另，在本案审理过程中，王丰钢还向一审法院提交建设工程施工专业分包合同（以下简称专业分包合同）一份，该专业分包合同承包人为铸诚公司，分包人为王丰钢，签订时间为2012年2月21日，该合同约定，铸诚公司将平阴县城市展览中心工程投标范围内的全部内容分包给王丰钢施工。王丰钢用于证明其与铸诚公司是承包分包的合同关系，而不是铸诚公司的工作人员。三、泰信公司、王丰钢对保证金说明及20万元保证金性质的争议泰信公司、王丰钢均认可涉案20万元保证金系“履约保证金”，但双方对保证履约的内容存在争议。泰信公司主张：系保证履行平阴县文化展览中心外装饰工程的施工。王丰钢主张：系保证完成平阴县文化展览中心外装饰工程的施工，并最终保证支付合作协议约定的开发费。泰信公司分析论证的意见为：1.合作协议约定的居间活动不针对涉案平阴县文化展览中心外装饰工程。在涉案工程招标过程中，泰信公司与铸诚公司接洽时，铸诚公司安排工作人员王丰钢与泰信公司沟通，期间，王丰钢称其可以促成签订多项建设工程施工合同，双方由此签订了合作协议，该合作协议并不针对涉案工程，系指今后的工程承揽由王丰钢居间。2.如果合作协议居间活动针对涉案平阴县文化展览中心外装饰工程，应为无效合同。装饰分包合同承包人委托代理人处有王丰钢的签名，承诺书铸诚公司负责人处有王丰钢签名，保证金说明注明“20万元保证金由铸诚公司项目经理王丰钢出具收据”，均能够证明王丰钢系铸诚公司的工作人员，王丰钢作为铸诚公司的工作人员不能居间装饰分包合同的签订，否则合作协议无效。对王丰钢提交的专业分包合同的真实性无法确认，即使该合同真实存在，因违反法律禁止性规定，也属无效合同，该合同应是内部承包合同，可以进一步证明王丰钢系铸诚公司的工作人员。3.王丰钢未实施居间活动。装饰分包合同的签订，并非王丰钢居间促成，王丰钢也未实施居间活动，涉案工程系公益工程，属于强制招标范围，泰信公司系依据自身实力、过往业绩等综合因素中标。王丰钢分析论证的意见为：1.合作协议约定的居间活动针对涉案平阴县文化展览中心外装饰工程。合作协议与保证金说明系同一天签订，内容相互印证，意思表示明确，均指向涉案工程，合作协议、保证金说明签订之前，王丰钢代表铸诚公司与泰信公司接洽签订装饰分包合同也印证了该事实；除涉案工程外，王丰钢未向泰信公司提供其他居间活动。2.合作协议合法有效。专业分包合同等可以证实王丰钢与铸诚公司之间系合作关系，双方之间无劳务关系和劳动关系，王丰钢并非铸诚公司的工作人员；王丰钢在装饰分包合同、承诺书中签名，恰能证明其从事居间活动；保证金说明注明“20万元保证金由铸诚公司项目经理王丰钢出具收据”，系指王丰钢系涉案工程主体工程的项目经理，对此泰信公司明知，并有专业分包合同证明；1682号、6932号民事判决书均已经认定王丰钢收取20万元保证金的行为不构成表见代理；王丰钢同时系涉案工程主体工程的分包人，主体工程施工完毕后，需要进行外装饰工程施工，王丰钢联系泰信公司后，为促成泰信公司承包装饰工程并确保施工质量，双方达成合作协议以及保证金说明，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。3.王丰钢已经履行了居间合同义务，促成泰信公司签订了装饰分包合同，正因为此，王丰钢才与铸诚公司协商确定，代理铸诚公司签订该装饰分包合同，并在铸诚公司委托代理人处签名。另，泰信公司、王丰钢均认可，泰信公司未向王丰钢支付居间报酬或者开发费，泰信公司还主张王丰钢未完成任何居间义务。四、泰信公司明确的诉讼请求泰信公司要求王丰钢返还20万元保证金，并支付违约金6万元（以20万元为基数，以30%为上限计算），并以20万元为基数，自2015年11月11日（涉案工程的完工时间）起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。一审法院认为，本案当事人争议的主要焦点为：保证金说明及20万元保证金的性质，即该说明及保证金是指向装饰分包合同，还是指向合作协议。对此一审法院综合分析认定如下。首先，保证金说明有如下内容：双方签订了平阴县文化展览中心外装饰合同，合同约定泰信公司需向铸诚公司交纳20万元的履约保证金，……保证金由铸诚公司按照如下期限返还泰信公司……，剩余5万元作为安全保证金至工程施工完毕无条件退还泰信公司。上述内容可以认定，泰信公司、王丰钢签订保证金说明时的意思表示为：该20万元保证金系泰信公司向铸诚公司交纳，由铸诚公司向泰信公司退还，同时，该20万元保证金除具有保证履约性质外，还具有保证安全施工的性质。即，泰信公司、王丰钢在保证金说明中约定了泰信公司与铸诚公司履行装饰分包合同时的权利义务，综观保证金说明全部内容，并没有约定泰信公司、王丰钢履行合作协议的权利和义务，因此，该20万元保证金系指向装饰分包合同，不是为履行合作协议而设定。其次，本案现有证据报价汇总表、承诺书、装饰分包合同能够证明，虽然保证金说明签订于装饰分包合同之前，但自2013年3月1日起，泰信公司、铸诚公司一直在洽谈签订装饰分包合同事宜，王丰钢系作为铸诚公司的人员参与洽谈，报价汇总表、承诺书中均有其签名，并最终以铸诚公司委托代理人的身份在装饰分包合同中签名。装饰分包合同签订的同一天，即2013年3月27日，王丰钢出具了20万元保证金收据，两天后，即2013年3月29日，泰信公司支付了20万元款项。上述过程可以认定，泰信公司、王丰钢是预先签订保证金说明，待装饰分包合同签订后再履行保证金说明，双方的操作流程符合常理，并进一步印证20万元保证金系指向装饰分包合同。综上，涉案保证金说明及20万元保证金系指向装饰分包合同，不是为履行合作协议而设定。1682号、6932号民事判决书已经认定，王丰钢签订保证金说明、收取20万元保证金的行为不构成表见代理，且未经铸诚公司追认。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。……相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。涉案保证金说明属于无权代理人订立的合同，故王丰钢应对该保证金说明及收取20万元保证金的行为承担责任。本案中，王丰钢现仍占有20万元保证金没有事实和法律依据，泰信公司要求王丰钢返还20万元保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。泰信公司要求王丰钢支付6万元违约金，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于利息损失，6932号案件已经认定“……表明泰信公司汇款给案外人系明知的，在与铸诚公司涉案合同上不是善意且无过失”，故泰信公司知道或者应当知道王丰钢系无权代理，双方应按照各自的过错承担责任。综合本案案情，一审法院认定由泰信公司、王丰钢各承担50%的利息损失为宜。利息以20万元为基数，自6932号判决作出之次日（2019年9月17日）起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于王丰钢在本案中提出反诉请求，是以否认泰信公司主张的法律关系，同时主张另一居间合同法律关系为前提，经一审法院审理认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。王丰钢的反诉请求与本诉的诉讼请求不属同一法律关系，亦非基于同一事实，一审法院不予合并审理，王丰钢可另案主张权利。判决：一、王丰钢于判决生效之日起十日内返还山东泰信科技集团股份有限公司保证金20万元；二、上述第一项20万元保证金的利息损失以20万元为基数，自2019年9月17日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，由王丰钢于判决生效之日起十日内赔偿山东泰信科技集团股份有限公司该利息的二分之一；三、驳回山东泰信科技集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5920元，由王丰钢负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审法庭调查时，王丰钢明确表示放弃第一项上诉请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为王丰钢一审中提出的反诉应否与本诉合并审理。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。因此，对于当事人提出的反诉，人民法院应当对反诉是否符合以上法律规定予以审查。泰信公司与王丰钢于2013年3月25日签订保证金说明时，虽然王丰钢未持有铸诚公司的书面授权委托书，但说明的内容明确显示收取的20万元保证金与施工内容有关，系装饰合同的履约保证金性质，未涉及居间关系的任何内容。对于王丰钢身份而言，其既以铸诚公司项目部负责人的身份与泰信公司签订施工的相关合同，又以自己的名义与泰信公司签订合作协议。王丰钢作为项目部负责人，其收取20万元履约保证金是为了保证施工合同的正常履行，而合作协议的内容则主要涉及到王丰钢基于协助泰信公司承担涉案工程而收取“开发费”的相关事项。显然，关于20万元履约保证金之诉讼与反诉所涉“开发费”（提成款）之诉讼并非属于同一法律关系，故本案王丰钢的反诉请求依法不应当与本诉合并审理，一审法院应当裁定驳回王丰钢的反诉，退还反诉案件受理费。一审法院未单独制作民事裁定书，而是在本诉判决中表述“不予合并审理”，实质上系对反诉请求作出的程序性处理，处理结果不违反法律规定。王丰钢针对反诉部分提出上诉，本院二审仅对反诉请求是否应当合并审理进行审查，亦属于程序性审查，故依法不收取二审案件受理费。综上所述，王丰钢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审反诉案件受理费3024元，二审案件受理费6049元，退还王丰钢。本判决为终审判决。审 判 长  褚 飞审 判 员  黄宏伟审 判 员  李莎莎二〇二〇年八月十九日法官助理  梁 栋书 记 员  李春月