河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1403号上诉人（原审被告）：周书彩，女，1974年7月27日生，汉族，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：王凌涛，河南诸格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鑫苑科技服务集团有限公司，住所地河南省郑州市金水路鑫苑路18号。统一社会信用代码：91410105712635143U。法定代表人：王研博，总经理。委托诉讼代理人：任彬，河南元慧律师事务所律师。上诉人周书彩因与被上诉人鑫苑科技服务集团有限公司（以下简称鑫苑公司）物业服务合同纠纷一案，不服源汇区人民法院（2020）豫1102民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周书彩及其委托诉讼代理人王凌涛、被上诉人鑫苑公司的委托诉讼代理人任彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周书彩上诉请求：1.请求撤销源汇区法院的（2020）豫1102民初283号判决书（以下简称一审判决）的第一项，并改判上诉人不向被上诉人支付业主委员会成立后(止于2018年6月14日)的物业费3184.48元，即上诉人向被上诉人支付物业费2274.63元;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决的主要错误是认定事实错误，可以归纳以下两点:1、认定前期物业协议的终止条款有效，明显错误。前期物业合同的内容是开发商与被上诉人拟定，其约定“鑫苑物业服务有限公司为天翼星公馆提供前期物业服务，期限自首批业主交付之日起至本物业业主委员会与新聘物业服务企业签订物业合管理合同生效之日止”。该条款明显无效。因为客观上，在鑫苑公司不搬离物业服务区，根本不会有其他物业公司愿意和业主委员会签订物业管理合同，也即是说，该条款事实上排除了业主委员会与其他物业公司签订新的物业服务合同的权利，当然也排除了业主实行自治管理的权利。所以，一审判决笼统认定“依法成立的合同，对当事人具有约束力。”是不当的。2、因为被上诉人提供的物业服务质量低劣(更恶劣地是殴打业主)，业主委员会成立后，先是要求他们与业主委员会签订新的物业合同，经过多次协商无果后，才要求被上诉人搬离物业服务区，终止物业服务;经过口头、书面等要求，乃至在市、区两级房管局物业管理部门及顺河街办事处或居委会等单位的协调，但被上诉人总是置之不理。不得已，天翼星公馆业主委员会诉至源汇区法院，要求其搬离物业服务区(见(2019)豫1102民初3881号之案)。被上诉人为了达到不搬离或拖延搬离，以该业主委员会成立不合法为由提起行政诉讼(见(2019)豫1102行初26号和(2020)豫11行终17号两案)。被上诉人就在工作在天翼星公馆小区内，中间经历过如此多的波折，一审判决竟以上诉人“没有提供证据证明其(上诉人)提交的(搬离)通知书已经通过合法有效的途径送达给鑫苑公司。”这一事实认定或理由，对上诉人而言，明显是“强人所难”，有意加重上诉人的举证责任，也给上诉人一种一审判决偏袒被上诉人的感觉。综合以上两点，一审判决判令上诉人向被上诉人支付业主委员会成立之后的物业费(即多出月17.5个月)，明显不当，原因就是上诉人在一审中多次强调的，上诉人不能为被上诉人的“强迫服务付费”。请二审法院支持上诉人的上诉请求。鑫苑公司辩称：对方的上诉理由没有事实和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。鑫苑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付2017年7月1日至2019年12月31日的物业管理费5493.04元；2、判令被告支付违约金1647.91元；3、被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：周书彩系漯河市天翼星公馆小区3号楼1单元1301号业主，房屋面积117.4平方米。2016年5月10日，漯河天润置业有限公司与鑫苑物业服务有限公司签订前期物业服务合同，约定由鑫苑物业服务有限公司为天翼星公馆小区提供前期物业服务，期限自首批业主交付之日起至本物业业主委员会与新聘物业服务企业签订物业管理服务合同生效之日止；协议期间内，如本物业管理区域业主大会成立后，业主委员会与所选聘的物业管理公司签订新的物业服务合同，新的物业服务合同生效后，本协议提前终止；物业服务费交纳标准：住宅为1.55元/㎡/月；业主办理交付手续时预付一年度物业服务业费，此后按半年度交纳，具体时间为每半年度首月五日内交纳本半年度费用；业主逾期未交纳物业服务费的，按照逾期每天千分之三的标准支付违约金。2016年7月4日，鑫苑物业服务有限公司与周书彩签订《前期物业管理服务协议》一份，约定鑫苑物业服务有限公司为周书彩居住的天翼星公馆小区提供物业服务，收费标准为1.55元/㎡/月，交费时间与前述合同约定一致；逾期违约金为每天支付未交费用的千分之一；协议自双方签署生效，至本小区业委会与新聘物业管理服务企业签订相关物业服务合同生效之日止（包括顺延服务时间）。合同签订时间为实际交房时间，周书彩交纳2016年7月1日至2017年6月30日期间的物业服务费。另查明，鑫苑物业服务有限公司于2016年9月27日变更登记为鑫苑科技服务股份有限公司，2019年3月15日，鑫苑科技服务股份有限公司变更登记为鑫苑公司。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。鑫苑公司诉请依照《前期物业服务协议》约定交费，并提供垃圾清运合同、文件等证据，支持其主张。周书彩提供相关证据，认为不应当按照协议约定的标准交费。本院分析认定如下。首先，鑫苑公司与周书彩签订的《前期物业服务协议》，系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的合同义务；周书彩辩称协议无甲方签字及日期，属无效协议，无法律依据，本院不予采信。其次，周书彩提交业主大会授权决定书、通知书，欲证明案涉小区与鑫苑公司物业务协议终止。但周书彩没有提供证据证明其提交的通知书已经通过合法有效的途径送达给鑫苑公司，或者已经具备了《前期物业服务协议》约定的终止协议的条件，故不能认定《前期物业服务协议》已经终止。第三，周书彩认可，自己并非不同意交纳物业费，只是暂时不同意交纳小区业委会成立后的物业费。因此，鑫苑公司依约为案涉小区提供了物业管理服务，周书彩作为小区业主，也享用了鑫苑公司所提供的物业管理服务，应按约定交纳物业费，本院予以确认。周书彩提供河南省住建厅××（××）××文件、××文件、漯河市物业收费标准，欲证明鑫苑公司无资质承接小区物业管理、收取1.55元严重超标，鑫苑公司质证认为该证据关联性有异议、不具有法定的形式，内容不能直接证明其目的，本院对该质证意见予以采信，对周书彩的该项主张不予支持。周书彩提交照片、商品房质量保证书，欲证明电梯内无监控设备、可视电话，配套设施不完善，鑫苑公司提供的服务与承诺的标准、收费标准不符。鑫苑公司质证认为，电梯内安装监控、可视电话与物业服务没有任何关系，应当由开发商提供，该两项主张属于对象错误；质量保证书的当事人是开发商和住宅质量维修单位，与原告无关。该证据与其证明目的之间缺乏关联性，与物业服务没有关系。本院对该质证意见予以采信，对周书彩的该项主张不予支持。周书彩提交照片，欲证明原被告之间达成新的收费标准为每平方米1.2元每月、疫情期间物业方破坏电梯，将电梯线头拔掉，鑫苑公司质证认为其证据与其证明目的之间缺乏关联性。本院对该质证意见予以采信，对周书彩的该项主张不予支持。周书彩提交照片、处警记录，欲证明鑫苑公司员工殴打业主，业主受伤、车辆被砸。鑫苑公司质证认为证据的真实性关联性合法性不认可，首先从形式看该CT不能确定骨折，即便存在骨折行为如何证明是业主与保安发生冲突骨折；车辆被砸的照片不能证明是原告职工所砸，就其拍摄位置来看，该车辆属于社会公共道路被砸，并非处于小区内，与其待证事实之间缺乏关联性；处警记录两份中，原告职工打人真实性无异议，但是被告没有提取完整信息，最终处理结果是业主被治安拘留，由此可分辨该事件是非曲直。本院认为，周书彩该证据的证明目的与本案不属同一法律关系，本院对其主张不予采信。周书彩提交照片、视频，欲证明小区有小广告、小区围墙开裂、保安空岗、小区有不卫生现象，服务存在瑕疵。鑫苑公司质证认为不属实，但未提交证据证明其观点，本院对其质证意见不予采信，对周书彩的主张予以支持。上述证据所证明的是鑫苑公司的服务存在瑕疵，但均非重大瑕疵，不构成根本违约；上述事实及周书彩辩称的用于商业目的所收取的费用没有在小区公示和用于小区业主，均不构成不支付物业费的合理理由。如果小区大部分业主认为物业企业服务质量达不到标准，可以通过业主委员会更换、选聘新的物业服务企业的方式，维护业主的合法权益。非经法定程序，不能以拒交物业费的形式表达个人对物业服务的不满。综上，周书彩关于变更物业服务费交费标准及重新签订协议，按新协议交纳物业服务费的辩称无事实及法律依据，本院不予支持。按照《前期物业服务协议》的约定，周书彩拖欠物业服务费5459.1元（117.4㎡×1.55元/㎡/月×30月），本院予以确认。鑫苑公司提供物业费催收通知单照片，证明经催收后周书彩仍不履行合同义务，周书彩质证认为从未见过催收通知，但从照片内容来看，周书彩不能否认鑫苑公司通过在周书彩家门口张贴催收通知的形式向其催要物业服务费的行为，故鑫苑公司对周书彩进行了催收，本院予以确认。鑫苑公司诉请周书彩支付违约金，但根据本院认定的事实，鑫苑公司在物业服务中确有瑕疵，故本院对其该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：一、被告周书彩于本判决生效后五日内给付原告鑫苑科技服务集团有限公司物业服务费5459.1元；二、驳回原告鑫苑科技服务集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用50元，由被告周书彩负担。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，2016年6月25日，双方签订的《前期物业管理服务协议》，系双方的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同，本院依法予以认定。协议签订后，周书彩按照协议约定交纳了2016年7月1日至2017年6月30日的物业服务费，鑫苑公司亦提供了相应的物业服务，后因鑫苑公司提供的物业服务不完善，存在较大瑕疵，周书彩拒绝交纳从2017年7月1日至2019年12月31日的物业服务费。本院认为，周书彩拒交物业费，属违约行为，但鑫苑公司提供的物业服务存在瑕疵，亦属违约行为，周书彩抗辩主张其交纳物业费的标准亦应按照鑫苑公司向其他业主收取物业费的标准每平方每月1.29元交纳，理由正当，应予支持。鑫苑公司在因所提供的物业服务存在瑕疵致使与众多业主发生纠纷最终解除物业服务合同撤离小区的情况下，请求周书彩按照合同约定标准1.55元的标准交纳物业费，依据不足，本院依法不予支持。以此计算，周书彩欠交物业费数额为4543.38元（117.4平方米×1.29元/每平方每月×30个月），周书彩应予交纳。鉴于鑫苑公司履行合同中提供的物业服务有瑕疵亦存在违约行为，一审法院对鑫苑公司诉请周书彩支付违约金的诉讼请求不予支持，并无不当，本院依法予以维持。综上，周书彩上诉理由部分成立，其上诉主张部分本院依法予以支持；一审判决认定部分事实不清，判决结果失当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：一、撤销漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初283号民事判决；二、周书彩于本判决生效后十日内给付鑫苑科技服务集团有限公司物业服务费4543.38元；三、驳回鑫苑科技服务集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由周书彩负担40元，由鑫苑科技服务集团有限公司负担10元；二审案件受理费50元，由周书彩负担40元，由鑫苑科技服务集团有限公司10元。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年八月二十四日法官助理王曼倩书记员任艳茹