山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7529号上诉人（原审被告）：杨富习，男，1973年1月7日出生，回族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：李伟伟，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：池立平，北京市京师（德州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：石其周，男，1973年3月21日出生，回族，住济南市。委托诉讼代理人：齐悦，山东鲁法律师事务所律师。委托诉讼代理人：王振庆，山东鲁法律师事务所实习律师。上诉人杨富习因与被上诉人石其周民间借贷纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初4411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨富习上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判杨富习不承担还款责任；2.一、二审诉讼费、保全费等由石其周承担。事实和理由：1、出具“借条”不一定是借款，一审法院遗漏关键证据，导致作出了错误的事实认定。通过一审的三次开庭笔录及各方提交的证据材料，可以清晰的看出，案件在事实方面双方出现了极大的争议，争议的核心就是石其周所持有的杨富习出具的“借条”，到底是不是借款，如不是借款，那是什么性质的款项。石其周认为“借条”是民间借贷性质的借款，杨富习认为不是借款，而是双方与案外人张建刚三人合伙期间的投资款。围绕着该争议焦点，石其周为证明其主张向法庭提交了借条、两次转款的农行交易明细、两份录音共五份证据；杨富习为证明其主张向法庭提交了（2009）临民破裁字第3-13号民事裁定书一份、德州昌源纸业有限责任公司破产清算组出具的德州昌源纸业有限责任公司拖欠张建刚煤款316802.04元的证明一份、张建刚的证人证言两份、证人杨彦兰出庭作证一份、证人张建刚庭审视频作证一份共六份证据。以上证据均在一审法院三次开庭笔录中有明确记录。综合杨富习提交的证据，可以发现，各证据之间能够相互佐证，尤其是案外合伙人张建刚的视频作证将三人合伙的事实进行展现，更为重要的是通过石其周方提交的录音证据也能佐证三人合伙的事实。反观，石其周提交的证据材料：无论是从其在起诉状中对案件事实的陈述为“2007年被告杨富习由于生意急需用钱，向原告借款12万元”到第一次开庭笔录（第5页记录）中变更陈述为“我们认可被告2006年从原告处获得22万元，之后又给了原告10万元，到2008年11月14日还剩12万元”；还是从其在第一次开庭笔录中（第6页记录）原告回答法庭提问“你认识张建刚吗？”原告回答：“不认识”到其在第三次开庭时提交的“石其周与杨富习电话录音20181212175409文字版”（第2页记录）中写明：“我（石其周）找他（张建刚），我肯定找他，我这个气不出，我肯定找他，找他归找他，我能找他，我能抓到人把柄了吗？”；还是从其在第二次开庭笔录中（第4页记录）称“2006-2007年之间，以银行转账和现金的方式给的”但却拿不出任何凭证以及在第三次开庭提交的两份录音文字版中都写明：“老大出事你给了我4万”。以上都可以清晰的得出如下结论：石其周对所谓“借款”的事实前后陈述不一致，存在隐瞒重要事实的问题；对是否认识张建刚做了不真实的陈述；对杨富习向其转账的原因前后陈述不一致；对大额款项的借出却没有相关取款、过付凭证没有作出合理解释。一审法院在一审判决书中对杨富习方提交的案外合伙人张建刚的两份书面证人证言、一次庭审视频连线作证的三份证据均没有进行任何提及、说明、论证，同时也未对石其周提交的两份录音证据进行提及、说明、论证。事实上对于案件事实的认定而言，案外合伙人张建刚的证人证言及视频作证是能够直接证明三人系合伙关系的关键证据，且该份证据并非孤证，有证人杨彦兰的出庭作证、杨富习的陈述、（2009）临民破裁字第3-13号民事裁定书、德州昌源纸业有限责任公司破产清算组出具的德州昌源纸业有限责任公司拖欠张建刚煤款316802.04元的证明、甚至由石其周方提交法庭的录音证据均能予以佐证三人系合伙关系。但一审法院并没有对本案涉及的所有证据进行全盘考量、分辨、论证，以致做出了错误的事实认定，严重侵害了杨富习的合法权益。二、涉案的款项名为“借款”，实为合伙投资。杨富习与石其周之间系合伙关系，而非民间借贷关系。合伙投资款已经进入破产程序，石其周作为合伙一方，应等待破产分配结果，而无权要求杨富习返还涉案款项。本案的案件事实为：2006年5、6月份，石其周主动找到杨富习要求合伙加入投资煤炭生意，杨富习经与案外合伙人张建刚协商后，同意石其周加入。石其周加入的方式为垫付煤炭运输运费，三人按照煤炭吨数的提成进行分红。石其周分4、5次将21万元款项陆续投入垫付煤炭运费的煤炭合伙生意。2006年年底，经计算石其周应分红款项为1万元，后三人同意将该一万元分红直接转为石其周的投资款，故形成石其周22万元（21+1=22）投资款的事实。运营几个月后，石其周认为不挣钱，要求撤资，但由于当时德州昌源纸业有限责任公司一直拖欠煤款没有支付，导致石其周的投资款无法取回。杨富习经多方联系，从德州昌源纸业有限责任公司要回两笔款项，分别为3万元和7万元，杨富习将要回的10万元款项作为退还石其周的投资款转给了石其周，这就形成了剩余12万元投资款（21+1-10=12）的事实。后石其周称其夫妻二人常因该投资事宜起冲突，甚至打架，故要求杨富习打个借条，以缓和夫妻关系。杨富习鉴于其与石其周系两姨兄弟关系，就按照石其周的要求打了涉案“借条”。2011年10月份，因石其周大哥出事，杨富习四处筹措到4万元钱转给石其周，之所以备注“还款石”，是杨富习考虑石其周当时急需用钱，打算自己先筹钱给他救急，待破产分配后再从应退还给他的投资款中进行扣除。2016年12月份的2万元转款是因石其周主张需看病就医而转给他的。上述两笔款项均是杨富习自己先筹钱支付给石其周救急，待破产分配后再从应退还给石其周的投资款中予以扣除，并不是杨富习偿还石其周的“借款”。2009年3月份，德州昌源纸业有限责任公司申请破产重整，2016年3月4日企业宣告破产，经清算组核实，确认登记在合伙人之一张建刚名下的破产债权即煤炭款为316802.04元，该款项至今未进行破产分配。石其周作为合伙一方，涉案款项作为合伙生意的投资款，因该款项已经作为破产债权进行认定，所以石其周应等待破产分配结果，而无权要求杨富习返还涉案款项。三、杨富习保留追讨先行垫付给石其周6万元投资款的权利。综上，一审法院未对案件事实、证据进行充分的分析、论证，致使作出错误的事实认定，严重侵害了杨富习的合法权益。请求二审法院查明事实，公正裁决，纠正一审法院的错误判决，依法维护杨富习的合法权益，维护法律的公平和正义。石其周辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨富习上诉理由不成立，应依法驳回杨富习的上诉请求，维持一审判决。一、石其周与杨富习之间存在借贷关系，事实清楚，关系明确。杨富习2008年11月4日亲笔书写出具的借条，借条内容载明：“今借到现金壹拾贰万元正。120000.00。杨富习”。从“借到”可以看出，杨富习是认可已经收到石其周给付的钱款，在一审庭审中，杨富习自认石其周曾向其支付过22万元，陆陆续续还给原告10万元，剩余12万元向原告出具了借条，以上可以证实石其周借款给了杨富习。石其周在一审中出具的银行交易明细中可以看出，石其周在2011年10月19日账户进款40000元，备注“还款石”，在2016年12月28日进款20000元，以上两笔款项均由杨富习账户转入，可以证实杨富习履行了还款义务，杨富习对借贷关系是认可的。二、石其周出借给杨富习的借款并非投资，不存在所谓的合伙经营关系。杨富习主张该借款属于合伙投资，但没有合伙协议等能够直接证明合伙关系的证据，虽然杨富习在一审庭审中申请了证人杨彦兰出庭作证，但证人杨彦兰与杨富习是母子关系，具有利害关系不应被采信，而且证人杨彦兰不能说出具体的合伙事宜是如何商定的，也没有其他证据相印证。杨富习主张2011年10月19日、2016年12月28日两次转账并非还款，但未提交相应证据，应当承担举证不能的法律后果。对于杨富习在一审中提交的（2009）临民破裁字第3-13号民事裁定书、德州昌源纸业有限责任公司破产清算组出具的德州昌源纸业有限责任公司拖欠案外人张建刚煤款316802.04元的证明，该证据只能证明案外人张建刚与德州昌源纸业有限责任公司之间存在纠纷，与石其周无任何关系。证人张建刚的书面证言，由于证人张建刚没有出庭无法核实其真实性。对于视频作证，张建刚未出庭原因是上班，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第73条的规定，对于证人张建刚所说的一切均不认可，均无法律效力。综上所述，杨富习上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。石其周向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告借款6万元及利息；2.诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年11月14日，杨富习向石其周出具借条一份，载明“今借到现金壹拾贰万元正。120000.00.杨富习”。根据石其周出具的中国农业银行业务凭证，2011年10月19日石其周账户进款40000元，备注为“还款石”，2016年12月28日进款20000元，转款人为杨富习。另依据山东省临邑县人民法院（2009）临民破裁字第3-13号民事裁定书，德州昌源纸业有限责任公司于2016年3月4日宣告破产。一审法院认为，本案争议焦点为涉案款项是借款还是共同出资。杨富习虽出具了破产裁定书、银行流水记录等证据，欲证明其与石其周为合伙经营关系，但没有合伙协议等能够直接证明合伙关系的证据，因此一审法院无法据此认定杨富习与石其周之间存在合伙经营关系；杨富习的母亲证人杨彦兰虽出庭作证石其周曾到杨富习家中商谈合伙经营事宜，但无相应证据佐证，且无法证明石其周与杨富习有合伙经营的事实，故一审法院无法采纳其证言。杨富习主张2011年、2016年两次转款并非还款，但未提交相应证据，应承担举证不能的法律后果，因此一审法院对杨富习的主张不予采纳。综合本案庭审情况及石其周向一审法院提交的借条、银行流水记录等证据，一审法院认定石其周与杨富习之间借贷关系属实。对于石其周要求以60000元为本金，自起诉之日起至还清之日止，按年利率6%计算利息的请求，于法有据，一审法院予以支持。判决：被告杨富习于判决生效之日起十日内偿还原告石其周借款本金60000元及利息（自起诉之日起至实际还清之日止，以60000元为基数，按年利率6%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，保全申请费620元，由被告杨富习负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题是涉案款项的性质是借款还是投资款。石其周向杨富习转款22万元，之后杨富习还款10万元，杨富习向石其周出具12万元借条一份，之后杨富习又还款6万元，尚欠6万元。借条作为书证和债权凭证，能够直接反应双方之间的法律关系。从上述款项流转以及杨富习出具借条的事实来看，能够证实杨富习与石其周之间存在借贷关系的事实。杨富习虽然否认借贷关系的存在，并主张双方之间系共同投资的法律关系，但并未提交相关书面协议等有效证据予以证实，其一审提交的民事裁定书、证明以及证人证言均不足以推翻上述借条作为书证的证明效力，亦不能证明其上述主张成立，一审对此不予采信并无不当。一审认定涉案款项性质为借款，并判决杨富习偿还石其周剩余借款6万元及相应利息，并无不当，本院予以维持。综上所述，杨富习的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人杨富习负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 玉审 判 员  黄宏伟审 判 员  李莎莎二〇二〇年八月十三日法官助理  乔 馨书 记 员  李在利