云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终473号上诉人（原审被告）：李松，男，1982年11月28日生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：陈平贵，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：查仕华，男，1975年6月24日生，彝族，住云南省临沧市云县。委托诉讼代理人：倪志刚，云南任通律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中铁十七局集团有限公司。住所地：山西省太原市平阳路84号。法定代表人：陈宏伟，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第二工程有限公司。住所地：陕西省西安市新城区咸宁中路55号。法定代表人：王林俊，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：中铁十七局第二公司大临铁路项目经理部。住所地：云南省临沧市云县黄薯山。负责人：王江超，该项目经理部经理。共同委托诉讼代理人：杨文远，云南善庭律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：株洲楷翔劳务工程有限公司。住所地：湖南省株洲市天元区长江南路88号。法定代表人：习笑丛，该公司经理。委托诉讼代理人：任磊，云南本胜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：吕红卫，男，1976年6月6日生，汉族，住河南省邓州市。上诉人李松因与被上诉人查仕华、中铁十七局集团有限公司（以下简称中铁十七局）、中铁十七局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十七局第二公司）、中铁十七局第二公司大临铁路项目经理部（以下简称中铁十七局大临铁路项目部）、株洲楷翔劳务工程有限公司（以下简称株洲楷翔公司）、吕红卫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省云县人民法院（2019）云0922民初2428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李松及其委托诉讼代理人陈平贵，被上诉人查仕华及其委托诉讼代理人倪志刚，被上诉人中铁十七局、中铁十七局第二公司、中铁十七局大临铁路项目部的共同委托诉讼代理人杨文远，被上诉人株洲楷翔公司的委托诉讼代理人任磊，被上诉人吕红卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李松的上诉请求：1、撤销云县人民法院（2019）云0922民初2428号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、李松与株洲楷翔公司之间不存在转承包关系，李松与查仕华之间也不存在雇佣劳动关系，因此，李松不应承担赔偿责任。大临铁路云县工程系株洲楷翔公司从中铁十七局转承包过来的工程。查仕华是经朋友潘磊介绍而来到大临铁路云县工程施工的，查仕华与株洲楷翔公司签订有雇佣合同书，并且工资也由公司发放。查仕华受伤后，曾找到了中铁十七局大临铁路项目部，项目部的人员当着查仕华和潘磊的面，承诺由项目部承担赔偿责任。双方后因赔偿金额未达成一致意见，查仕华才起诉到一审法院，当时只要求中铁十七局、中铁十七局第二公司、中铁十七局大临铁路项目部以及株洲楷翔公司承担连带赔偿责任。后在株洲楷翔公司的请求下，一审法院追加了李松和吕红卫为被告。由此可知，查仕华受伤确与李松没有任何关系，故不应由李松承担赔偿责任。查仕华与李松等人都与株洲楷翔公司签订了雇佣合同书，查仕华与李松之间系同事关系。当时，李松是株洲楷翔公司聘请的大临铁路云县开挖班的班长，其工作职责是协助公司监督施工现场、协助登记施工人员考勤、协助发放工人工资等工作，查仕华是开挖班的成员。因此，李松与查仕华均与株洲楷翔公司形成雇佣关系，均系株洲楷翔公司的雇员，一审法院认定李松与查仕华之间是雇佣关系属认定事实错误，一审法院以提供劳务者受害责任纠纷为案由判决李松承担赔偿责任系适用法律错误。2018年9月，查仕华与株洲楷翔公司签订了雇佣合同书，公司为了给查仕华购买保险的需要，在该合同签订后就收走了该合同，而后提供给了保险公司。2018年12月28日，查仕华在施工打钻过程中，被隧道顶拱落石砸中左手而受伤。二、一审判决适用法律错误。查仕华与株洲楷翔公司签订了雇佣合同书，双方是劳动关系，而查仕华是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应认定为工伤。对此，上诉人认为本案应是工伤保险待遇纠纷，应当适用《工伤保险条例》，而非适用《侵权责任法》的相关规定。一审法院以提供劳务者受害责任纠纷为案由判决李松承担赔偿责任系适用法律错误。三、即使本案按提供劳务者受害责任纠纷来处理，那么一审法院的判决也存在事故责任划分不当、赔偿费用适用标准过高的问题。本案中，查仕华从事隧道打钻作业，但其没有特种工种从业资格证书，并在施工过程中忽视安全注意义务，对自身的损害存在过错，一审判决由李松承担全部赔偿责任与事实不符，显然有失公平。另外，一审判决支持的残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费，适用标准过高。1、查仕华是农村居民，长期生活在农村，其主要收入也来源于农村，应按农村标准计算残疾赔偿金，一审法院在没有相关证据可以证明的情况下按照城镇标准计算，没有依据。2、一审法院在查仕华未提供任何误工损失证据的情况下，草率按较高标准支持其误工费，没有依据。3、护理费应参照医疗机构意见并结合实际情况予以确认，同时查仕华也应提交赔偿护理费适用的依据，对此，一审法院的判决于法无据。四、一审程序严重违法。李松并非下落不明，有固定的户籍地址和固定的住所，查仕华、株洲楷翔公司与李松之间互相留有联系方式。法院可以直接送达或留置送达，而一审法院采用公告送达，使李松没能及时收到开庭传票，无形中剥夺了李松的辩论权利。查仕华辩称：一审法院判决正确，请求二审法院依法维持一审判决。中铁十七局、中铁十七局第二公司、中铁十七局大临铁路项目部共同辩称：一审判决审理认定中铁十七局第二公司将劳务工程承包给有资质的株洲楷翔公司无过错，中铁十七局、中铁十七局第二公司、中铁十七局大临铁路项目部对查仕华不承担赔偿责任。上诉人李松的上诉请求未要求中铁十七局、中铁十七局第二公司、中铁十七局大临铁路项目部承担责任。株洲楷翔公司辩称：1、上诉人的第一项上诉理由没有任何事实与法律依据。2、一审法院适用法律正确，至于上诉人提到的赔偿标准是否过高由人民法院认定，上诉人提到的程序违法部分，一审法院是按照程序送达之后，才进行公告送达的，符合法定程序。吕红卫辩称：维持一审判决。查仕华向一审法院起诉请求：1.判令各被告共同赔偿原告医疗费446.8元，住院伙食补助费1,300元，残疾赔偿金133,952元，精神损害抚慰金5,000元，鉴定费1,800元，住宿费200元，车旅食宿费1,000元，误工费22,500元（7,500元÷30天×90天），护理费9,600元（60天×160元/天），营养费3,000元（60天×50元/天），鉴定检查费216元，总合计179,014元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年3月21日，被告中铁十七局第二公司和被告株洲楷翔公司签订《劳务合同》，株洲楷翔公司承包大临铁路项目新建大理至临沧工程劳务作业。株洲楷翔公司雇佣被告吕红卫作为公司在工地的联络员。公司雇佣李松等人在隧道施工，原告查仕华长期从事隧道打钻工作，2018年9月，李松雇佣原告到大临铁路项目部隧道内打钻，原告工资由李松支付。2018年12月28日，原告在打钻过程中，被隧道顶拱落石砸中左手。事故发生后，原告被送往云县人民医院救治，原告累计住院9天，住院期间产生的医疗费被告株洲楷翔公司已垫付，原告支付门诊费410.82元。经云县人民医院司法鉴定中心鉴定，原告伤情构成9级伤残，需误工期90日，护理期60日，营养期60日，原告支付鉴定费1800元，检查费216.6元。双方协商未果，原告遂向本院提起诉讼。一审法院经审理认为，雇佣合同，是指雇员在雇主的授权、指示、指挥、监督和管理下，从事雇佣活动，由雇主支付报酬。公民的合法权益受法律保护，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告根据被告李松的安排在隧道内打钻，由李松支付工资，李松和原告之间为雇主和雇员的关系，被告李松应对原告在雇佣活动中受到的人身损害承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，株洲楷翔公司通过李松将工资支付给原告，应认定株洲楷翔公司将工程分包给李松，现无证据证实李松有相应资质或者具备安全生产条件，故作为发包人的株洲楷翔公司应与雇主李松承担连带赔偿责任。被告吕红卫作为株洲楷翔公司临时雇佣人员，其对原告的损伤无过错，不承担赔偿责任；被告中铁十七局第二公司将劳务工程承包给有资质的株洲楷翔公司无过错，故被告中铁十七局、中铁十七局第二公司、中铁十七局大临铁路项目部，对原告不承担赔偿责任。原告的损失，确认如下：1、医疗费，根据原告提交的证据材料及庭审原被告认可原告住院期间被告支付医疗费6,000元的事实，确认6,627.42元；2、住院伙食补助费，原告住院9天，支持900元；3、残疾赔偿金，原告在外打散工，属于务工人员，其赔偿金按城镇居民标准计算，即支持原告133,952元；4、鉴定费1,800元，予以支持；5、住宿费，被告认可200元，予以确认；6、车旅费，原告因事故受伤，来回治疗检查固然产生交通费，酌情支持原告交通费300元；7、误工费，误工费原告未提交证据证明其误工损失，酌情按每天160元支持；根据司法鉴定意见，对原告误工天数认定90天，支持原告误工费14,400元；8、护理费按评定的天数60天，每天160元，支持9,600元；9、营养费按评定的天数60天，每天50元，支持3,000元；10、精神抚慰金，酌情支持2,000元。综上合计172,779.42元。原告的上述损失，由被告李松承担赔偿责任，扣除原告住院期间支付的6000元，还应赔偿原告166,779.42元，被告株洲楷翔公司承担连带赔偿责任。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：“一、被告李松于本判决生效之日起15日内支付原告查仕华各项费用166,779.42元；二、被告株洲楷翔公司对本判决第一项确定的付款义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告查仕华的其余诉讼请求。”案件受理费3,880元，由被告李松、株洲楷翔公司负担。二审诉讼过程中，李松为证明其主张，向本院提交了如下证据：第一组：雇佣合同书2份，李明、王琴、肖之旺分别出具的证明及三人的身份证复印件，欲证明株洲楷翔公司转承包了大临铁路云县工程，并与该工程所属全体施工人员签订了雇佣合同书。第二组：劳务队伍开挖考勤表4份，欲证明大临铁路云县工程施工人员的工资由株洲楷翔公司打考勤情况结算工人工资。第三组：工资清单1份、微信截屏2份，欲证明工人工资由株洲楷翔公司统一办理工资卡，后因单位拖欠不发，在云县劳动监察大队和当地派出所的干预下才支付给了工人，由潘磊微信上代为发放。第四组：潘磊与查仕华的通话录音1份，欲证明查仕华是经潘磊介绍来到大临铁路云县工程施工的，并非李松介绍和招聘的人员，查仕华与株洲楷翔公司签订雇佣合同书，并且其工资也由公司发放。查仕华受伤后，曾找到了中铁十七局大临铁路项目部，项目部当着查仕华和潘磊的面承诺由项目部承担赔偿责任，后因赔偿事宜未达成一致意见，查仕华起诉到法院，只要求中铁十七局、项目经理部和株洲楷翔公司承担赔偿责任，在株洲楷翔公司的请求下，一审法院追加了李松与吕红卫为被告，至目前为止，查仕华本人认为其受伤与李松没有任何关系，不应由李松来赔偿。第五组：潘磊、王旭的证人证言。潘磊到庭陈述：李松和潘磊是帮吕红卫公司干活，潘磊只是一个小代班，具体工作是由吕红卫安排。在查仕华受伤期间，都是吕红卫公司进行办理，吕红卫公司一直在处理查仕华受伤问题，当时退场之后是有遗留档案的。工资是吕红卫公司进行发放，但是后面拖欠了工资，之后闹到项目部。王旭到庭陈述：查仕华与李松一开始不认识，查仕华的工资是由株洲楷翔公司发放，大老板叫习笑丛。经质证，查仕华认为，第一组证据证明内容其不清楚，对签订合同的事实没有异议。第二组证据考勤表其中有查仕华，考勤表有负责人吕红卫签字，应该是真实的。第三组微信清单，合法性、关联性无法确认，查仕华的工资是李松进行发放。第四组、第五组查仕华来上班也不是潘磊进行介绍，其不清楚。对王旭的证人证言没有异议。经质证，中铁十七局、中铁十七局第二公司、中铁十七局大临铁路项目部共同认为，对第一组证据真实性、合法性没有异议，对关联性存在异议，提供的雇佣合同是与其他人签订的合同。对第二组中书面证言不予认可，根据民诉法规定证人需要到法庭接受质询，不符合证据规则，对身份证复印件没有异议。对第三组证据没有异议。对第四组证据中的通话录音不予认可，不符合民事证据的规则。对第五组证据证明目的不予认可，项目部没有承诺承担责任，证人陈述也只是由项目部进行处理。经质证，株洲楷翔公司对第一组证据真实性、合法性没有异议，对关联性存在异议。第二组证据中的书面证言不予认可，根据民诉法规定，证人需要到法庭接受质询，因此三证人不具备合法性，对考勤表没有异议，工资与考勤之间有关系，但不能证明工人工资均是株洲楷翔公司发放。第三组工资清单不能证明其要证明的内容，工资卡是由项目部办理。对第四组通话录音，没有听到不进行质证。第五组两证人陈述，工资是由公司经过李松发放，两证人证明内容没有向法庭提供有效证据证明。经质证，吕红卫对第一组至第四组证据无异议，两证人是到工地进行施工才认识，两人说工资是由株洲楷翔公司发放是胡说的，没有相关证据能够证明。因一审诉讼过程中，李松未到庭参加诉讼，故对株洲楷翔公司一审时提交的该公司与李松农民工劳务合同（复印件）进行质证，李松认可株洲楷翔公司与李松签订的农民工劳务合同的真实性、合法性及关联性。本院认为，李松所举证据：雇佣合同书，劳务队伍开挖考勤表，工资清单、微信截屏，潘磊、王旭的证人证言及一审时株洲楷翔公司所举证据，该公司与李松签订的农民工劳务合同能相互印证，本院予以采信。本院经审理查明，2016年3月21日至2017年7月5日期间，中铁十七局第二公司与株洲楷翔公司分别签订了《劳务合同》及五份《劳务合同补充协议》，约定由株洲楷翔公司承包大临铁路项目新建大理至临沧工程劳务作业。2018年9月16日，株洲楷翔公司向吕红卫出具了授权委托书，特别授权吕红卫为该公司与中铁十七局第二公司办理签署承诺书、有关技术及现场管理、质量验收、收料发料、计量支付、工资支付、财务结算、合同的修改、解除、终止等与完成工程相关的事宜。2018年7月25日，吕红卫代表株洲楷翔公司与李松签订农民工劳务合同，约定大邦五1号斜井隧道内开挖交由李松组织施工，按包月超班、加班计价施工，每月保底三十个班，不足三十个班包月计算6500元／月；班长保底30000元／月，带班保底9000元／月，打超前、锚杆按180元／班计班并由现场签字确认，按单按班额外计价。查仕华长期从事隧道打钻工作，2018年9月，查仕华到李松组织施工的大临铁路项目部隧道内打钻，查仕华的务工情况由株洲楷翔公司吕红卫通过“劳务队伍开挖考勤表”进行审核确认计量后，查仕华工资由株洲楷翔公司支付给李松，由李松向查仕华发放。2018年12月28日，查仕华在打钻过程中，被隧道顶拱落石砸中左手受伤，后送往云县人民医院救治，累计住院9天，住院期间产生的医疗费已由株洲楷翔公司支付6000元，查仕华支付门诊费410.82元。经云县人民医院司法鉴定中心鉴定，查仕华的伤情构成9级伤残，需误工期90日，护理期60日，营养期60日，查仕华支付鉴定费1800元，检查费216.6元。查仕华遭受人身损害的各项损失为：1、医疗费6627.42元；2、住院伙食补助费900元；3、残疾赔偿金按城镇居民标准计算为133952元；4、鉴定费1800元；5、住宿费200元；6、交通费300元；7、误工费14400元；8、护理费9600元；9、营养费3000元；10.精神抚慰金2000元，共计172779.42元（其中株洲楷翔公司已支付6000元）。当事人各方对赔偿事宜协商未果，查仕华遂提起诉讼。本院认为，中铁十七局第二公司将其承建的新建大理至临沧工程劳务作业分包给株洲楷翔公司负责施工，并分别签订了《劳务合同》及五份《劳务合同补充协议》，上述劳务合同是当事人的真实意思表示，合法有效，合同当事人应按约定履行权利及义务。株洲楷翔公司为完成上述劳务合同约定的劳务施工任务，特别授权委托吕红卫代表公司完成工程相关事宜，并与李松签订农民工劳务合同，约定大邦五1号斜井隧道内开挖交由李松组织施工，约定了一般用工、班长、带班的保底工资及加班计价方法，后查仕华到李松组织施工的大临铁路项目部隧道内打钻，查仕华的务工情况由株洲楷翔公司代表吕红卫通过“劳务队伍开挖考勤表”进行审核确认计量后，株洲楷翔公司将查仕华等人的工资支付给李松，由李松向查仕华等人发放，从上述事实可以确认，查仕华所提供劳务的确认人为株洲楷翔公司授权代表吕红卫，劳动报酬也仅是株洲楷翔公司通过李松向查仕华等人发放，李松实际为该开挖施工班组负责人，即查仕华所提供的劳务是在株洲楷翔公司指挥、监督和管理下完成，株洲楷翔公司按查仕华实际务工的考勤支付劳动报酬，直接受益人是株洲楷翔公司而非李松，综上，株洲楷翔公司与查仕华之间形成了事实上的劳务合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，因此，本案中，株洲楷翔公司系雇主，查仕华系雇员，而“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，故，查仕华在提供劳务过程中遭受人身损害，株洲楷翔公司应当承担赔偿责任。李松上诉主张李松与株洲楷翔公司之间不存在转承包关系，李松与查仕华之间也不存在雇佣劳动关系，李松不应承担赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。李松及株洲楷翔公司均未提供证据证明查仕华对损害事实的发生存在过错，故，查仕华对在提供劳务过程中遭受人身损害，不承担责任。查仕华虽系农村居民，但其长期从事隧道打钻工作，事实上也是在提供劳务过程中遭受人身损害，其赔偿金按城镇居民标准计算符合本案实际及法律规定。李松主张查仕华系农村居民，长期生活在农村，其主要收入来源于农村，应按农村标准计算残疾赔偿金的上诉理由与本案查明的事实不符，本院不予支持。另，一审法院在直接送达有困难，委托及邮寄送达等其他方式无法送达的情况下，采用公告送达符合法律规定。综上所述，上诉人李松的部分上诉请求成立，应予支持，部分上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决部分事实认定错误，导致承担责任的主体不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省云县人民法院（2019）云0922民初2428号民事判决；二、株洲楷翔劳务工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付查仕华各项费用166,779.42元；三、驳回查仕华的其他诉讼请求。一审案件受理费3,880元，二审案件受理费3,880元，由株洲楷翔劳务工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  段晓玲审判员  李 明审判员  赵艳洁二〇二〇年八月十七日法官助理莫莲书记员梁蓉