河南省漯河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫11刑终90号公诉机关河南省临颍县人民检察院。上诉人（原审被告人）樊三朋，男，1986年11月12日出生，汉族，小学文化，货运司机，住河南省新密市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月31日至2017年11月7日被临时寄押于保山市隆阳区看守所，2017年11月8日被临颍县公安局刑事拘留，2017年12月16日被临颍县公安局取保候审，2018年12月17日被临颍县公安局监视居住，2019年6月17日被批准逮捕，同年6月19日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）于滨，曾用名“于旦”，男，1985年3月25日出生，汉族，小学文化，货运司机，住河南省新密市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月31日至2017年11月7日被临时寄押于保山市隆阳区看守所，2017年11月8日被临颍县公安局刑事拘留，2017年12月16日被临颍县公安局取保候审，2018年12月17日被临颍县公安局监视居住，2019年6月17日被批准逮捕，同年6月19日被执行逮捕。河南省临颍县人民法院审理临颍县人民检察院指控原审被告人樊三朋、于滨犯销售伪劣产品罪一案，于二〇二〇年六月十八日作出（2020）豫1122刑初18号刑事判决。原审被告人樊三朋、于滨均不服，均提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为案件事实清楚，且不属于必须开庭审理的案件,决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年3、4月份，被告人樊三朋与漯河市的谢海龙取得联系运输货物，被告人樊三朋、于滨在明知货物为假烟的情况下多次为谢海龙从漯河往云南等地运输假烟并代收货款。其中：1、2017年4月3日，被告人于滨驾驶辆货车运输一车假烟到云南省昆明市，代收假烟货款，后于滨分两次汇兑到被告人樊三朋的邮政储蓄卡88400元（卡号62×××44），被告人樊三朋取出88300元后交给谢海龙。2、2017年4月13日，被告人樊三朋、于滨运输一车假烟到云南保山市，代收假烟货款，二人将188600元存入黄晓卫（已判决）的妻子陈某的中国农业银行卡中，黄晓卫取出后在漯河市交给谢海龙。3、2017年4月25日，被告人樊三朋、于滨运输假烟一车至云南昆明市，代收假烟货款287900元，二人将该款存入于滨的邮政储蓄卡上并将该款中的287500元汇款给范明奎（已判决），由范明奎在漯河取出后转交给谢海龙。4、2017年5月17日，被告人于滨运输一车假烟到云南省昭通市，代收假烟货款，于滨将290000元存入自己银行账户内后转账到樊三朋的银行账户，樊三朋取出后交给谢海龙。5、2017年5月24日，被告人于滨运输假烟一车至云南省昆明市，代收假烟货款后存入自己银行账户289800元，于滨扣除运费后转账给樊三朋银行账户288300元，樊三朋取出后交给谢海龙。经被告人樊三朋、于滨介绍，同案犯范明奎为谢海龙向云南运输假烟三次，代收假烟货款共计339900元，范明奎通过银行转账给被告人樊三朋或于滨，再由被告人樊三朋或于滨取出后交给谢海龙；经被告人樊三朋、于滨介绍，黄晓卫为谢海龙向云南运输假烟，代收货款188400元，黄晓卫通过其妻子陈某转账给于滨，于滨取出后转交给谢海龙；经被告人樊三朋、于滨介绍，仝单单（另案处理）为谢海龙向山西省洪洞县运输一车假烟，货车行至山西省垣曲县境内时被公安机关查获，经鉴定被查获的4个品种12243条卷烟均为假冒伪劣烟草制品，价值836032元。另查明，被告人樊三朋、于滨运输假烟到云南省昆明市运费16000元、到云南省昭通市运费15000元、到云南省保山市运费18000元。二被告人所得运费除偿还合伙购买的豫Ａ×××××车辆贷款以外，剩余部分均分。原审认定上述犯罪事实的证据有：1、被告人樊三朋的供述，证明2017年4、5月期间，其在网上找到手机号171开头的漯河货主，对方在电话上说的是拉食品到云南，双方商定到昆明运费16000元、到昭通运费15000元、到保山运费20000元，其当庭供述到保山运费为18000元，漯河的货主会从预付的运费中抽取信息费，昆明和昭通的信息费500元、保山的信息费1000元。拉货之前对方说要绕开西安走，装货是对方把车开走，装完货再把车交给其。其和于滨用豫Ａ×××××的货车运输了三四次，其跟着去了两次（一次昆明、一次保山），剩余的都是于滨自己驾车去的。其拉第一车货后感觉装卸货方式不正常，都是别人把车开走进行装卸货的。2017年6、7月份其给漯河的货主介绍的司机仝单单在山西被查获后其才知道拉的是假烟，漯河的货主给仝单单的运费要比正常价格高，运费价格高说明要么是上当受骗、要么是拉的货有问题。2017年4月3日前后，其收到于滨给其汇的88300元是货款，其取出来后交给了漯河货主；其到保山这一次也捎回的有货款，具体记不清了；其银行卡2017年4月25日在昆明这一笔287900元是其和于滨一起到昆明送货后把代收的货款转给范明奎，由范明奎交给漯河的货主；2017年5月17日于滨拉货到昭通代收货款后转给其邮政银行卡290000元，其取出交给漯河的货主；2017年5月24日其在漯河市共取现288300元是货款，其取出后交给漯河的货主。漯河的货主第一次让其拉货时其因为正在运输就让联系范明奎去给漯河的货主拉货了，其曾为范明奎给漯河的货主捎过一笔189000元的货款（2017年4月11日）和一笔92400元的货款（2017年4月29日）。2017年4、5月，其介绍黄晓卫给漯河的货主拉货。仝单单是于滨介绍给漯河的货主拉货。豫Ａ×××××货车是其和于滨合伙买的，其和于滨给漯河的货主拉货赚取的运费用于还车贷，剩余的两人均分。2、被告人于滨的供述，证明2017年4、5月期间，樊三朋和漯河一名需要往云南运输货物的男子联系上后开始为该男子往云南运输货物，第一次该名漯河的男子打电话时其开货车从洛阳空车回家，樊三朋坐在副驾驶接听电话，其听到樊三朋和对方在谈拉食品、运费高，后来其听到樊三朋和对方说的是拉假烟，第二次和樊三朋运输货物从漯河到云南途中其上车厢盖篷布时也闻到车厢内箱子里散发的烟草味道。其从漯河市往云南省运输假烟有五次，第一次是2017年4月3日运输一车假烟到云南昆明，代收假烟货款后在昆明邮政银行转账给樊三朋88300元，让樊三朋取出交给谢海龙；第二次是2017年4月13日其和樊三朋一起运输一车假烟到云南保山，代收货款后转账到黄晓卫妻子陈某农业银行卡188600元，让黄晓卫取出交给谢海龙；第三次是2017年4月25日其和樊三朋一起运输假烟到云南昆明，代收货款后转到范明奎邮政银行卡内287500元，让范明奎交给谢海龙；第四次是2017年5月17日其运输假烟到云南昭通，代收货款后转账到樊三朋邮政银行卡290000元，樊三朋取出交给谢海龙；第五次是2017年5月24日其运输一车假烟到云南昆明，代收货款后转账到樊三朋邮政银行卡288300元，樊三朋取出交给谢海龙。2017年3月25日范明奎往其农村信用社银行卡转账58500元假烟货款，其取出后交给谢海龙。其转假烟货款一般是其收到货款以后和樊三朋联系，樊三朋安排转给谁或者谢海龙直接打电话安排转给谁。其到漯河拉假烟是听樊三朋的安排，到漯河以后听谢海龙的安排。拉假烟到昆明运费是每次16000元、到昭通运费是15000元、到保山运费是18000元，其当庭供述到昭通是14500或15000元、到昆明15500元、到保山19000元，运费是提前商量好的，没有人在中间扣运费，运费比正常价格一车要高三四千元。黄晓卫、范明奎和仝单单是樊三朋帮谢海龙联系的，不是其联系的。黄晓卫给其转过一次180000多元的货款，范明奎给其转过一次200000元的货款，其交给谢海龙。其和樊三朋挣的运费平均分。3、同案犯谢海龙的供述，证明其联系过豫Ａ×××××的货车往云南运输假烟，司机是两个人，个子低的叫樊三朋、个子高的叫于滨。这辆车总共拉过五六次，运费到昆明是16000元、保山是18000元，樊三朋没有拉第一车联系时其就明确说拉的是假烟，并告诉他装货的规矩是别人把货车开走装货。后来这辆车的司机还介绍过另外的货车运输假烟，介绍豫Ａ×××××货车的司机叫黄晓卫，其让樊三朋帮忙找其他司机拉假烟时就告诉他给来拉货的司机讲明拉的是假烟，愿意拉的运费具体再谈。4、同案犯黄晓卫的供述，证明2017年2、3月份，于滨和其联系从漯河拉货到昆明，运费15000元比平时高。第二次运输是在第一次五天后拉货到昆明，第二次卸货后其看见卸货老板娘从卸下的箱子中拿出几条烟，其才知道拉的是假烟，其和于滨联系，于滨称没事。其拉货到云南于滨和其联系让代收货款，第一次代收货款300000元，扣除运费剩余288200元从其妻子陈某的农业银行卡转到于滨尾号8070的银行卡；第二次是2017年5月12日代收货款188400元，陈某转账给于滨尾号4440的银行账号。5、同案犯范明奎的供述，证明2017年3月前后，樊三朋和其联系为漯河的货主运输假烟，后来于滨也和其联系过，其拉第一车时候感觉不正常就问了于滨，于滨告诉其拉的是假烟。其总共从漯河往云南拉过三车，其拉货到云南后代收货款转帐给于滨或樊三朋，他们给漯河货主，第一次是代收68500元，扣除运费后剩余58500元分六次其存到于滨的农村信用社银行账户中；第二次其扣除运费后通过邮政储蓄银行转给于滨189000元；第三次扣除运费后通过邮政储蓄银行转给于滨92400元。6、同案犯仝单单的供述，证明2017年5月，于滨给其介绍为一个漯河的货主拉货，漯河的货主让其运到山西，被查获后发现货物是假烟。7、证人范某的证言，证明其和范明奎一起从漯河运输货物到云南的事实。8、证人陈某的证言，证明其按照黄晓卫的要求，给于滨转账货款等事实。9、同案犯谢海龙、范明奎的辨认笔录，证明谢海龙和范明奎均辨认出被告人樊三朋、于滨。10、被告人樊三朋卡号62×××44的邮政储蓄银行卡、被告人于滨卡号62×××89的邮政储蓄银行卡、同案犯范明奎卡号62×××57的邮政储蓄银行卡交易记录和银行业务凭单等，证明被告人樊三朋账户2017年4月3日收到汇兑88400元后当日取现88300元；2017年4月11日收到范明奎银行账号汇款189000元；2017年4月29日收到范明奎银行账号汇款92400元；2017年5月17日收到于滨银行账号汇款290000元；2017年5月24日收到于滨银行账号汇款288300元。被告人于滨账户2017年4月25日存入287900元，同日转到范明奎银行账户287500元；2017年5月17日存入290000元，同日转给樊三朋290000元；2017年5月24日存入289800元，同日转给樊三朋288300元等。11、被告人于滨尾号4440的河南农村信用社账户交易明细，证明2017年5月12日收到陈某转账188400元。12、被告人于滨尾号6584的云南农村信用社账号交易明细，证明2017年3月25日分六次共收到自助存款58500元，同日取现。13、陈某尾号1276的中国农业银行卡账户交易明细，证明2017年4月13日收到存款188600元。14、豫Ａ×××××和豫Ａ×××××车辆高速通行记录。15、临颍县公安局接受证据材料清单和发还清单，证明临颍县公安局接收被告人樊三朋手机等随身物品、接收被告人于滨现金4400元、手机、银行卡等随身物品。16、同案犯范明奎、黄晓卫的刑事判决书。17、同案犯仝单单的证据材料和鉴定意见通知书，证明告知被告人樊三朋和于滨同案犯仝单单被查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣产品，查获的12243条局卷烟价值836032元。18、关于本案还有保山市隆阳区看守所羁押证明、抓获经过、被告人户籍证明及违法犯罪记录查询情况说明等证据在卷佐证。根据以上事实和证据，河南省临颍县人民法院认定被告人樊三朋犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币100000元；被告人于滨犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元；依法追缴被告人樊三朋和于滨共同违法所得共计人民币81000元，上缴国库。上诉人（原审被告人）樊三朋上诉称：其不知道所拉货物是假烟；其与谢海龙属于雇佣关系，不是共同犯罪，请求二审改判。上诉人（原审被告人）于滨上诉称：其在侦查机关称知道运输假烟的供述不属实，不知道所拉货物是假烟；只是挣取运费，是从犯、初犯，具有坦白情节，请求二审改判。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。本院审理过程中,上诉人樊三朋和于滨未提供新的证据。上诉人樊三朋所称“其不知道所拉货物是假烟”和上诉人于滨所称“其在侦查机关称知道运输假烟的供述不属实，不知道所拉货物是假烟”的上诉理由，经查，于滨在侦查机关的供述与同案犯谢海龙、黄晓卫、范明奎的供述相互印证，结合运输过程中装卸货物方式异常、运费高、代收巨额现金货款等情况，足以认定樊三朋、于滨对运输假烟主观上明知。故樊三朋、于滨的该上诉理由不能成立，均不予支持。上诉人樊三朋所称“其与谢海龙属于雇佣关系，不是共同犯罪，请求二审改判”和上诉人于滨所称“只是挣取运费，是从犯、初犯，具有坦白情节，请求二审改判”的上诉理由，经查，樊三朋、于滨作为货车司机，为挣取较高的运输费用驾驶自己的货车帮助他人运输假烟，构成共同犯罪，但是起次要、辅助作用，属于从犯。原审判决根据樊三朋、于滨的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，作出的量刑并无不当。故樊三朋、于滨的该上诉理由不能成立，均不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）樊三朋、于滨明知他人销售伪劣卷烟，而为其提供运输、代收货款等便利条件，其行为均已构成销售伪劣产品罪。樊三朋、于滨参与销售金额1673000元（既遂），未销售货值金额836032元（未遂），依法在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。樊三朋、于滨在共同犯罪系从犯，可以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。樊三朋、于滨的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 强审判员 刘 超审判员 苏建刚二〇二〇年八月三日书记员 卫鸣晓