广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1548号 上诉人（原审原告）：李杨，男，1993年10月10日出生，壮族，个体工商户，住广西西林县。 委托诉讼代理人：李东硕，广西君从律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄定散，男，1985年10月8日出生，壮族，个体工商户，住广西隆林各族自治县。 委托诉讼代理人：王永杰，广西金狮律师事务所律师。 上诉人李杨与被上诉人黄定散承揽合同纠纷一案，不服隆林县人民法院（2020)桂1031民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月21日召集当事人到庭进行法庭调查。上诉人李杨及其委托诉讼代理人李东硕，被上诉人黄定散的委托诉讼代理人王永杰到庭参加。本案现已审理终结。 李杨上诉请求：1、依法撤销(2020)桂1031民初245号民事判决；2、判决被上诉人给付租赁上诉人钩机租金共计138543元(钩机租金130143元,钩机运费8400元)给上诉人。事实和理由:一审法院认定事实错误,上诉人和被上诉人存在的是机械租赁合同关系,而不属工程承揽合同关系。2019年9月中旬,被上诉人的中介人就和上诉人说被上诉人在隆林承揽了一处工程需要钩机进行施工,要求租赁上诉人的钩机,因此上诉人就于2019年9月28日半夜雇请王吉鹏运输钩机到隆林停放在被上诉人承建的工地上,之后上诉人的机械(钩机)一直停放在被上诉人的工地上(这一事实上诉人在一审时向法庭提交的机械停放卫星定位记录得到证实)；之后被上诉人仅安排上诉人为其工程进行施工了一个早上,过后就不再安排上诉人为其施工，上诉人要求和被上诉人签署钩机租货合同被上诉人也不愿意签署,都是以各种理由不安排上诉人施工。虽然没有安排上诉人施工,但是上诉人和被上诉人之间属租赁关系,如果没有租赁关系,上诉人不可能花费几千元将自家的机械拉到被上诉人的工地并一直停放在工地上。被上诉人在一审向法院提供的所谓挖掘机施工合同协议书是否是真实的,上诉人是有异议的。可知一审法院仅仅参照可能不存在的合同来认定上诉人和被上诉人之间是工程承揽合同关系属认定事实错误。之前上诉人确实没有和被上诉人签署租赁合同,这是事实,但是之后被上诉人也一直在找借口不和上诉人签署机械租赁合同，这是被上诉人的故意行为,不影响上诉人和被上诉人之间的机械租赁合同关系成立,而且上诉人的机械一直在被上诉人的工地内,被上诉人拿到工程承包权后就应该告知上诉人到工地进施工,因此一审法院应当以被上诉人应当依照上诉人和被上诉人之前约定的价格及参照其他雇主租用上诉人钩机的月租金5.5万元计算的租金作出判决,一审法院以上诉人没有证据证明上诉人的诉讼请求而驳回上诉人的诉讼请求明显属错误判决。为此上诉人向百色市中级人民法院提出上诉,要求百色市中级人民法院依法撤销(2020)桂1031民初245号民事判决书：判决被上诉人给付租赁上诉人钩机租金共计138543元(钩机租金130143元,钩机运费8400元)给上诉人。 黄定散答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，案由正确，上诉人的上诉无事实和理由，请求二审驳回上诉。 李杨向一审法院起诉请求：请求判决被告向原告支付租赁挖掘机租金138,543元。 一审法院认定事实:原告李杨得知被告黄定散承包“隆林各族自治县义务教育均衡发展项目（二标）隆林第五幼儿园和第五中学土方开挖工程”即将开工的事后，通过他人找到被告黄定散，称自己的挖掘机目前暂无工做，想承包被告的上述部分土方开挖工程。被告黄定散表示开工日期尚未确定，如开工原告可以将部分土方发包给原告。原告李杨为了能承揽到被告工程，于2019年9月28日将挖掘机运到被告黄定散的工地停放。涉案工程于2019年10月5日早上举行开工典礼，原告李杨当日上午在该工地施工，由于前期基础施工没有完善、天气等因素，此后一至停工状态，直至2019年11月17日又才重新施工。重新施工后，被告黄定散电话通知原告可以进场，但李杨却一直未与被告签订合同及进场施工，2019年12月13日自行将停放在被告工地的挖掘机运走。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告李杨主张其与被告黄定散存在挖掘机租赁合同关系，被告黄定散未将工程交由其施工构成违约从而要求被告支付其租金的主张，实际上系主张原、被告双方存在承揽协议关系，被告未依约定将工程交由原告进行承揽构成违约从而要求被告给付承揽费用。综合全案证据，可以证实的是原告为了能承揽被告的工程，在被告知不能确定开工时间的情况下仍然将挖掘机提前停放到被告工地，被告工地正式开工后，原告无故不与被告签订进行工程承揽的事实，并不能证实和认定原告的挖掘机进入工地时原、被告双方就已达成了工程承揽协议，因此，原告李杨主张原、被告之间存在合同关系且被告违约依据不足，应由其自行承担举证不能的不利后果，其提出由被告黄定散因违约承担的赔偿请求于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告李杨的诉讼请求。一审案件受理费1,535元，由原告李杨负担。 二审期间，上诉人提交以下新证据： 一、上诉人挖掘机按揭还款记录。用于证明上诉人向挖掘机公司支付按揭款为每个月31706元，上诉人主张租金的依据之一,该按揭款包含在诉请的范围中。 被上诉人质证认为，该证据不是新证据，与本案无关。 二、上诉人申请证人杨某、王某出庭作证。以证明被上诉人租赁上诉人的钩机。 被上诉人质证认为，被上诉人从未叫证人杨某拿机子去工地放，证人杨某和上诉人确实找过被上诉人谈做工的事情，但并没有明确具体开工时间和做工的细节。对证人王某的证言没有异议。 二审期间，被上诉人没有新证据提交。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于被上诉人是否通知被上诉人把其挖掘机放到涉案工地的问题。现上诉人仅有证人杨某一人的证言，没有其他证据予以佐证，系孤证，不足以该证明该事实，故对上诉人称是被上诉人通知其挖掘机放到涉案工地的事实，本院不予采信。对一审法院查明的事实双方均无异议，对一审法院查明的事实本院予以确认。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、涉案双方的纠纷是机械租赁合同纠纷还是承揽合同纠纷。2、上诉人要求被上诉人支付挖掘机租赁费130134元及挖掘机吊运费8400元有无事实和法律依据。 本院认为，关于双方涉案纠纷应当定性为租赁合同纠纷还是承揽合同纠纷的问题。由于双方并无签订书面合同，被上诉人称从未与上诉人协商租赁其钩机事宜，而上诉人申请出庭作证的证人杨某证实带上诉人去找被上诉人协商时，双方商定按施工完成的方数结算工钱，另一个上诉人申请出庭的证人王某也证实拉土方是按方数结算工钱，且上诉人未能提供其他证据证实被上诉人租用其钩机，应由其承担举证不力的不利后果，本院认定双方系承揽合同关系，上诉人应当以其实际完成的工作量向被上诉人主张报酬。现上诉人以被上诉人租赁其钩机为由，要求被上诉人支付挖掘机租赁费及挖掘机吊运费的上诉请求，没有事实和法律依据。本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3037元，由上诉人李杨负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭承峙 审 判 员 凌文楼 审 判 员 罗翠航 二〇二〇年八月三日 法官助理 谢 良 书 记 员 何 映