宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终639号 上诉人（原审被告）：张某1，宁夏中宁县人，住宁夏中宁县。 委托诉讼代理人：张某2（系张某1之子），男，汉族，大专文化，宁夏中宁县人，住宁夏中宁县恩和镇恩和村三队。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：马某，宁夏固原市人，住宁夏固原市。 被上诉人（原审被告）：陈某，初中文化，陕西省定边县人，住陕西省定边县。 原审被告：中某，住所地：宁夏银川市。 法定代表人：位某。 上诉人张某1因与被上诉人马某、陈某、原审被告中某建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初7958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某1的委托诉讼代理人张某2、被上诉人马某、陈某到庭参加诉讼，原审被告中某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某1上诉请求：1.依法撤销固原市原州区人民法院作出的(2019)宁0402民初7958号民事判决书第一项判决，并依法改判由中航长城大地建工集团(宁夏)建设有限公司、(以下筒称“中航(宁夏)建设公司”)陈某、退还被上诉人马某工程保证金50000元;2.一审、二审案件受理费由被上诉人及一审被告中航(宁夏)建设公司、陈某承担。 事实和理由：一、一审认定上诉人张某1与被上诉人中航(宁夏)建设公司为挂靠关系系事实认定错误。根据一审当事人提交的证据，并没有有效的证据证实上诉人与被上诉人中航(宁夏)建设公司之间存在挂靠关系，认定的依据仅有一审被上诉人陈某的陈述，因此，一审判决直接认定双方存在挂靠关系明显系事实认定错误。二、一审判决上诉人退还涉案保证金系判决结果有误。上诉人张某1并未直接签订涉案分包协议，也未直接收取工程保证金，合同的当事人为被上诉人马某、一审被告中航(宁夏)建设公司及被上诉人陈某。根据合同的相对性原则，合同无效后，所产生的法律后果应由被上诉人陈某及一审被告中航(宁夏)建设公司承担。三、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条判决上诉人与一审被告中航(宁夏)建设公司连带退还系适用法律错误，适用的两款均未规定涉案情形连带退还。 马某辩称，我当时把钱交给了陈某，我跟张某1没有直接的关系，陈某全权代理公司跟我签订的合同，张某1是陈某追加进来的，不管是谁，只要给我把钱退回来就行了。 陈某辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，法律关系明确，判决正确，应予维持，驳回上诉人的上诉。我刚开始也不认识马某，是张某1的表弟黄建东介绍给我认识的，张某1给我提供的合同及章子让我和他表弟一起去签合同。因为当时公司授权我签字，所以我就在合同上签字。保证金是我收取的，因为张某1的账户被法院冻结了，钱收了以后我根据张某1的指示把钱打给卖钢材的人。 中某未出庭亦未提交书面陈述意见。 马某向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告工程保证金50000.00元；2.判令被告支付原告工程材料费5600.00元及人工工资4500.00元；3.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2019年3月5日，被告陈某以被告中航（宁夏）建设公司委托代理人的身份与原告签订了《水暖电安装工程分包协议》，将被告中航（宁夏）建设公司承建的固原六盘山薯业公司马铃薯特色农产品出口物流港项目（商网、宾馆及培训中心）给排水、采暖、电及消防工程以包工包料的方式分包给原告，约定工程开工日期为2019年3月10日，原告通过银行转账等方式支付50000.00元保证金。2019年3月10日，由于各种原因涉案工程未开工，被告张某1以被告中航（宁夏）建设公司的名义与固原六盘山薯业公司签订了《合同解除协议书》。2019年4月17日，被告张某1本人出具了《章子出公司证明》，承认其在2018年10月25日至2019年4月17日期间使用被告中航（宁夏）建设公司的合同专用章，所产生的法律纠纷由其本人承担责任。 一审法院认为，被告张某1以被告中航（宁夏）建设公司的名义承建固原六盘山薯业有限公司马铃薯特色农产品出口物流港项目，中航（宁夏）建设公司将资质证书出借给张某1，双方之间形成了挂靠经营关系，中航（宁夏）建设公司系被挂靠人，张某1系挂靠人，张某1从事的与项目职能有关的民事行为，应视为中航（宁夏）建设公司对挂张某1的概括授权，由张某1与中航（宁夏）建设公司承担连带责任，且中航（宁夏）建设公司将公司合同专用章交给张某1随意使用，并指派陈某协助其工作，二被告之间的内部约定不能排除外部民事效力，中航（宁夏）建设公司应当对外承担相应责任。中航（宁夏）建设公司将工程分包给没有相应资质条件的原告，属于违法分包，双方签订的《水暖电安装工程分包协议》因违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效。合同归于无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，中航（宁夏）建设公司与张某1应当连带返还原告工程保证金50000.00元，对原告的该项诉讼请求，予以支持。被告陈某作为中航（宁夏）建设公司的代理人签订合同系履行职务的行为，所产生的法律后果应由中航（宁夏）建设公司承担，故驳回原告对被告陈某的诉讼请求。原告未提交证据证明其所主张的人工工资4500.00元，不予支持。因中航（宁夏）建设公司已于2019年3月10日与固原六盘山薯业公司解除了工程整体承包合同，原告所购买的材料是否用于涉案工程无法确定，中航（宁夏）建设公司亦非实际受益人，故对其主张的5600.00元材料款不予支持。被告张某1经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、抗辩等权利。原告的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决：一、被告中某与被告张某1于本判决生效之日起十日内连带退还原告马某工程保证金50000.00元；二、驳回原告马某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1302.00元，由被告中某、张某1负担1050.00元，原告马某负担252.00元。 二审中，上诉人提供证据有：证据一、联合施工协议一份（复印件），原件不见了，其无法提供，证明中航公司与孔继军（卖钢材的人）、张某1、陈某之间是合作关系；证据二、中航公司发的通知一份，证明2019年7月2日涉案工程的负责人由张某1换成了孔继军。被上诉人马某质证认为，该两份证据其不知情，且与其无关。被上诉人陈某质证认为，证据一属实，是开工前签订的协议，当时开工时因为我们拿不出来钱已经作废了，所以原件也当场撕毁了。证据二也属实，因为张某1迟迟不开工，甲方催促，孔继军有钢材，所以孔继军准备自己干。但是公司下了通知以后孔继军也没有开工，工程到现在也没有干。本院认为，上诉人提供的证据均无法达到其证明目的，对其证明效力不予确认。 二审中被上诉人和原审被告均未向法庭提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人张某1以被上诉人中某名义承建涉案工程，为该工程提供资金、采购建筑材料等，其自认其是涉案工程的实际施工人，一审法院认定双方之间形成挂靠经营关系正确。关于涉案的保证金应由谁退还给被上诉人马某。2018年10月25日至2019年4月17日期间，被上诉人中某将合同专用章交由上诉人张某1管理使用，并指派被上诉人陈某作为公司涉案项目代表服从张某1安排，配合上诉人张某1管理好工程上的各项工作，张某1承诺在此期间发生的法律纠纷和事故均由其本人承担责任。2019年3月5日，被上诉人陈某与被上诉人马某签订了涉案《水暖电消防安装工程分包协议》，加盖了中某合同专用章并收取了被上诉人马某保证金50000元，该事实有张某1出具的章子出公司证明、中某给陈某出具的任命书及马某与陈某签订涉案《水暖电消防安装工程分包协议》等证据可以证实，上诉人张某1对上述证据的真实性无异议，故可以认定陈某收取马某50000元保证金系受上诉人张某1指示，该保证金应由张某1退还马某；中某将公司合同专用章交给张某1随意使用，其与张某1之间的内部约定不能排除外部民事效力，故一审法院判决由中某和张某1连带退还被上诉人马某工程保证金事实清楚，处理正确，本院应予以维持。 综上所述，张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人张某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  马 萍 审判员  苟改莉 二〇二〇年八月三日 书记员  于 帆