广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终7692号上诉人（原审原告）：卢信然，男，2012年8月1日出生，汉族，住广东省怀集县******************，公民身份号码441************810。法定代理人：卢志坚(卢信然的父亲)，男，住广东省怀集县******************。委托诉讼代理人：谢艺峰，广东瀚法律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司，住所地广东省佛山市禅城区******，统一社会信用代码914***********577B。负责人：陈勇。委托诉讼代理人：甘宇，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陆国彬，男，1983年7月4日出生，汉族，住广东省英德市******委会坑口组，公民身份号码441************933。被上诉人（原审被告）：何志歉，男，1976年8月22日出生，汉族，住广东省佛山市三水区****基塘黄竹坑村二十二巷1号之一，公民身份号码440************519。委托诉讼代理人：吴岳烽，广东万林律师事务所律师。上诉人卢信然、中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人陆国彬、何志歉机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初15950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。一审法院审理后，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、人民保险公司于判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任保险责任限额范围内赔偿卢信然道路交通事故损失381027.50元；二、驳回卢信然的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，因适用简易程序审理减半收取5591元，由卢信然负担2705元、人民保险公司负担2886元。卢信然不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.改判陆国彬、何志歉、人民保险公司向卢信然赔偿医疗费、后续治疗费、残疾辅助器具费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等共计612594.50元；2.本案诉讼费用由陆国彬、何志歉、人民保险公司负担。事实和理由：卢信然已就需安装假肢及支出假肢费用履行举证义务，该假肢费用应得到支持。卢信然因涉案交通事故受伤。佛山市义康假肢矫形有限公司于2019年5月11日出具假肢配置评估，认定卢信然适合安装国产普及型左足半掌假肢，价格为18000元，假肢更换时间为18岁前每2年更换一次，18岁后每4年更换一次。首次装配训练期为15天（以后更换假肢训练期为5天），住宿费为120元/人/天，伙食费为100元/人/天，装配期间需陪护一人。其后，卢信然支付假肢费用18000元。佛山市义康假肢矫形有限公司系经合法注册成立并具有假肢和矫形器（辅助器具）生产装配资格的专业配置机构，故根据相关法律规定，其出具的证明可作为认定涉案残疾辅助器具的合理费用及更换周期、赔偿期限的参照。且陆国彬、何志歉、人民保险公司亦未提出相反证据予以反驳，其应承担举证不能的法律后果。人民保险公司辩称，医疗费需扣除相应的非社保用药部分；住院伙食补助费、护理费、疤痕修复后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费由法院认定；营养费、交通费应不超过2000元；精神损害抚慰金，人民保险公司并非侵权人，不能由人民保险公司承担该项费用，且精神损害抚慰金不属于商业第三者责任保险的赔偿范围，即便需要赔偿，也应当按照事故责任比例承担70%的赔偿责任。被上诉人何志歉辩称，确认卢信然第一次假肢安装费18000元，并依法在本案中处理，其他费用则应待实际发生再另行主张。另外，住宿费、伙食费、护理费不应支持。被上诉人陆国彬未发表答辩意见。人民保险公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，改判人民保险公司只需在商业险责任限额内赔偿308924.75元；2.审核粤E*****号车辆商业险限额余额；3.改判人民保险公司无需赔偿精神损害抚慰金，如需承担则按责任分配，即需承担19600元（28000×0.7）；4.审查粤E*****号车辆是否超载，人民保险公司在商业险范围内享有10%的绝对免赔；5.本案诉讼费用由卢信然、陆国彬、何志歉负担。事实与理由：一、关于粤E*****号车辆超载，人民保险公司在商业第三者险范围内享有10%的绝对免赔问题。涉案事故责任认定书记载，粤E*****号车辆存在严重超载情形，故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款以及双方签订的保险合同商业险保险条款第二十七条的约定，人民保险公司享有10%的绝对免赔率。并且，人民保险公司已就该免责条款尽到提示义务，也已证明将保险条款等单据送达被保险人。二、粤E*****号车辆商业第三者险责任限额余额问题。因涉案车辆存在超载，故人民保险公司享有10%的免赔额，人民保险公司在本次交通事故中仅需在90万元承担赔偿责任。在卢茵茵调解案中，卢茵茵损失为828119元，按责后应为612683.30元，扣除10%免赔则应为562414.97元。且已向卢茵茵实际赔付562414.97元（即赔偿协议上明确赔偿卢茵茵家属520414.97元、支付何志歉垫付的42000元），该562414.97元已包含交强险死亡限额的11万元和商业第三者险的452414.97元，差额为50268.33元[（828119-110000）×70%×10%]。据此，本案在商业第三者险责任限额剩余497316.70元（1000000-452414.97-50268.33）。扣减人民保险公司享有的10%免赔，则人民保险公司仅需在447585.03元的范围内承担保险赔偿责任。本案损失为668039.28元，扣减精神损害抚慰金为640039.28元，按责后应为451027.50元，扣减10%免赔，即为44102.75元。据此，本案损失按责后应为451027.50-44102.75-10000（垫付）-88000（垫付）=308924.75元。三、关于精神损害抚慰金。在卢茵茵案件中，卢信然的法定代理人已明确交强险死亡限额110000元优先于卢茵茵，故交强险死亡限额110000元已经赔付完毕。根据商业第三者险第二十六条第十项的约定，人民保险公司不需承担精神损害抚慰金的保险赔偿责任。退一步而言，即便是需要在商业第三者险范围内列支精神损害抚慰金，也应按赔偿比例分配该项损失，即28000×0.7=19600元。因此，一审法院认定精神损害抚慰金为28000元没有依据。卢信然辩称，答辩意见与上诉意见一致。被上诉人何志歉辩称，关于超载免赔10%不应支持，因为人民保险公司没有就该免责条款履行提示告知义务，该免责条款不生效。被上诉人陆国彬未发表答辩意见。各方当事人二审期间均未提交新证据。经审查，除确认一审判决认定的事实外，本院另查明，卢信然因本次交通事故致左足脱套性离断，其前往佛山市义康假肢矫形有限公司安装国产普及型左足半掌假肢，支付18000元。佛山市义康假肢矫形有限公司出具证明证实卢信然的假肢在18岁（之前）须每2年更换一次，18岁（之后）须每4年更换一次。首次装配训练期为15天（以后更换假肢训练期为5天），住宿费为每天120元/人，伙食费为每天100元/人，装配期间需陪护一人。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。综合各方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.人民保险公司是否在商业第三者险范围内享有10%的免赔以及精神损害抚慰金应否在商业第三者险范围内赔偿；2.卢信然的辅助器具费应如何确定。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此，保险人对保险合同中的免责条款具有法定的提示和明确说明义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”该规定进一步明确了保险人对以法律法规禁止性规定为免责事由的免责条款的说明方式、程度及判断标准。本案中，人民保险公司以涉案车辆超载为由主张增加10%的绝对免赔率，此为法律法规禁止的机动车超载行为为免责事由，因此，人民保险公司需举证证明其对保险条款履行提示义务。人民保险公司上诉主张精神损害抚慰金不应在商业第三者险范围内赔偿应当举证证明其对保险条款履行了提示、说明义务。但人民保险公司未能提交充分有效的证据证明其已经就保险条款履行了提示、说明义务，故保险条款未生效，人民保险公司据保险条款主张免责理据不足，本院不予支持。关于第二个焦点问题，经查，卢信然因本次交通事故致左足脱套性离断，其前往佛山市义康假肢矫形有限公司安装国产普及型左足半掌假肢符合其伤情，故对其已经支付的假肢费用18000元应予以支持。佛山市义康假肢矫形有限公司出具证明证实卢信然的假肢在18岁（之前）须每2年更换一次，18岁（之后）须每4年更换一次。首次装配训练期为15天（以后更换假肢训练期为5天），住宿费为每天120元/人，伙食费为每天100元/人，装配期间需陪护一人。结合卢信然的伤残情况以及年龄，本院酌定支持其六次的假肢安装费用（含第一次），共计116800元[18000元×6+（120元/人+100元/人）×15天+（120元/人+100元/人）×5天×5]，此后的假肢安装费用待实际发生后再另行主张。人民保险公司上诉主张精神损害抚慰金应当按照事故责任比例分配的问题，卢信然因本次交通事故致七级伤残，综合考虑其伤残程度、当地经济水平等因素，一审法院酌定支持其精神损害抚慰金28000元并无不当，本院予以维持。各方当事人对一审判决确定的卢信然其他损失项目未上诉提出异议，故本院予以维持。因此，卢信然在本案中的损失为：医疗费182709.28元、住院伙食补助费12100元、残疾赔偿金327800元、护理费49740元、交通费2000元、营养费2000元、后续治疗费60000元、鉴定费3690元、假肢安装费用116800元、精神损害抚慰金28000元。由于卢信然已经确认涉案交强险中的死亡伤残赔偿限额110000元优先赔偿给本次事故中的另一受害人卢茵茵，故人民保险公司仅需在交强险范围内承担医疗费用限额10000元，该款人民保险公司已经垫付，故其无需再在交强险范围内承担赔偿责任。卢信然的剩余损失结合陆国彬在本次事故中应承担主要责任，而陆国彬为职务行为，应当由雇主何志谦赔偿卢信然550787.50元[（182709.28元-10000元+12100元+327800元+49740元+2000元+2000元+60000元+3690元+116800元）×70%+28000元]，扣除何志谦垫付的88000元后，剩余的462787.50元（550787.50元-88000元）因何志谦为涉案车辆在人民保险公司购买了商业第三者责任险，故应当由人民保险公司在商业第三者责任限额余额547585.03元范围内赔偿卢信然。综上所述，卢信然的上诉请求有事实和法律依据部分，本院予以支持，没有事实和法律依据部分，本院不予支持；人民保险公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实不清，导致判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初15950号民事判决第二项；变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初15950号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任保险责任限额范围内赔偿卢信然道路交通事故损失462787.50元；驳回卢信然的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5591元，由卢信然负担2086元，中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司负担3505元；二审案件受理费6866.06元，由卢信然负担3088.11元，中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司负担3777.95元。本判决为终审判决。审 判 长  张 莹审 判 员  侯 进审 判 员  禤敏婷二〇二〇年八月七日法官助理  张湘洁书 记 员  邹洁婷