广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0303民初21489号原告：龙际磊，男，汉族，1990年5月28日出生，身份证住址：湖南省新宁县，委托诉讼代理人：张嘉宝，广东生龙律师事务所律师，执业证号：14403201510057484。被告：上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司,住所地：深圳市罗湖区笋岗街道笋岗路中民时代广场B座2101单位，统一社会信用代码：91440300MA5EPH060P。负责人：林喜由。被告：上海友而信市场信息咨询有限公司，住所地：上海市闸北区江场三路250号624室，统一社会信用代码：91310108332619539W。法定代表人：易源俏。被告：友众信业金融信息服务（上海）有限公司，住所地：上海市静安区江场三路238号710室，统一社会信用代码：913101080558542732。法定代表人：易源俏。三被告共同委托诉讼代理人：刘志兵，系上海友而信市场信息咨询有限公司第六分公司员工。原告龙际磊与被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司、上海友而信市场信息咨询有限公司、友众信业金融信息服务（上海）有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年5月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龙际磊及委托诉讼代理人张嘉宝，三被告委托诉讼代理人刘志兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。本案相关情况一、被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司系被告上海友而信市场信息咨询有限公司依法设立的分支机构，被告上海友而信市场信息咨询有限公司系被告友众信业金融信息服务（上海）有限公司独资投资设立的企业法人。二、劳动关系建立情况2016年8月1日，与被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司隶属于同一总公司的另一分公司（以下简称案外公司）与原告龙际磊签订了书面劳动合同，约定合同期限为2016年8月1日至2019年8月1日。2018年9月1日起，原告龙际磊的工作单位由案外公司调整至被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司。2019年8月1日，被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司与原告龙际磊签订书面劳动合同约定：合同期限为2019年8月1日至2024年7月31日；原告担任个贷南区深圳一区笋岗部门门店经理岗位工作；原告的劳动报酬由基本工资及绩效工资、奖金、补贴等组成，原告的基本工资为人民币6500元/月，岗位补贴2800元/月，绩效工资、奖金、岗位补贴、补贴按被告相关管理制度执行。该劳动合同还约定了其他权利义务。本院认为，原告龙际磊与案外公司签订有书面劳动合同，虽然自2018年9月1日至2019年7月31日期间，原告龙际磊的工作单位调整为被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司，但该案外公司与被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司隶属于同一总公司，因此该期间应以签订劳动合同的主体认定劳动关系的建立情况。原告龙际磊与被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司在上述期间未签订书面劳动合同，故原告龙际磊与被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司建立劳动关系的时间，应以双方于2019年8月1日签订书面劳动合同的时间为准。原告龙际磊虽然提交了《劳动合同变更书》，以证明其自2018年9月1日起与被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司建立有劳动关系，但该《劳动合同变更书》只有原告龙际磊签名，没有被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司签章，故未发生法律效力，本院不予采信。原告龙际磊未提交证据证明与被告上海友而信市场信息咨询有限公司、被告友众信业金融信息服务（上海）有限公司均建立有劳动合同，故对原告龙际磊关于与被告上海友而信市场信息咨询有限公司、被告友众信业金融信息服务（上海）有限公司建立有劳动关系的主张，本院不予采信。三、原告的工资构成情况被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司每月支付申请人的工资中包含有业绩提成，金额为人民币3000元左右。原告龙际磊在2019年10月份的实发工资为7952.36元。四、被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司提交《员工手册》民主流程及企业OA流程、《友信惠普考勤与休假管理制度》公示流程，证明其有要求申请人上班时间打卡考勤并经过公示。被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司提交了有原告龙际磊签名确认的2019年8月、9月考勤报表，该报表中载明原告龙际磊上述月份加班时间为0。五、2019年11月14日和15日，原告龙际磊在上班时间到工作场所打了考勤卡后，即离开了工作场所，未实际到岗上班。2019年11月19日，被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司向原告龙际磊发出（书面警告通知），主要内容为：“员工龙际磊自2019年11月14日以来正常工作日仅在办公室职场进行打卡，在未告知上级审批主管的情况下擅自离开职场，按照公司考勤与休假管理制度的规定视为旷工，对其予以第一次书面警告；希望能端正工作态度，在此后遵守公司考勤制度；若经警告后仍不改正，公司将加重处罚”。被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司通知原告龙际磊在11月25日作为区域内部培训讲师参加培训，但原告龙际磊没有出席该培训活动。2019年11月27日，被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司再次向原告龙际磊发出《书面警告通知》，主要内容为：“你收到警告后，2019年11月22日仍出现打卡后未在公司职场内工作，擅离职守，未经过外出审批同意擅自离开岗位，造成旷工；2019年11月25日，区域安排你做11月区域内部培训讲师，你无故不到培训现场，已造成严重影响，于2019年11月27日予以第二次书面警告”。2019年11月30日，被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司向原告龙际磊发出《解除（终止）劳动关系通知书》，载明：因下列第四项原因，双方劳动关系于2019年12月1日解除（终止）：……四、劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的。六、关于原告龙际磊提出的违法解除劳动合同的请求原告龙际磊主张，2019年11月2日，被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司在原告龙际磊所在的笋岗门店又任命一名门店经理，想要逼迫原告龙际磊离职；2019年11月15日，原告龙际磊与被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司人事员工陈珍珍聊天时，陈珍珍已明示被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司准备以原告龙际磊没打卡为由予以辞退。故被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司是属于违法解除劳动合同。本院认为，原告龙际磊严重违反劳动纪律，被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司可以依法解除劳动合同。2019年11月14日和15日，原告龙际磊只打卡但未到岗，该行为应认定为旷工，属于违纪行为，因此被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司向原告龙际磊发出书面警告，警示其应注意劳动纪律，并无不妥。原告龙际磊理应以此为戒，勤勉尽责，努力工作。但在11月25日，原告龙际磊又拒不服从被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司安排的培训工作，且未能证明其有正当理由，故应认定其再次违反劳动纪律。虽然原告龙际磊主张其所在门店在2019年11月份存在两个门店经理，系被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司逼迫原告龙际磊离职的行为，但安排多个门店经理是被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司的用人自主权，并无侵害原告龙际磊的利益，原告龙际磊在本案中也未主张其实际利益因此受损，因此不能构成原告龙际磊旷工或者不服从工作安排的正当理由。同样，即便被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司人事员工陈珍珍与原告龙际磊聊天时，明示被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司会以原告龙际磊只打卡不上班为由解除劳动合同，也应理解为是要求原告龙际磊不得违反劳动纪律的告诫，并非解除劳动合同的借口。综上所属，原告龙际磊存在旷工行为，经过被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司书面警告后，又拒不服从工作安排，应认定其严重违反劳动纪律。被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司以此为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动法第二十五条第（二）项的规定，不构成违法解除劳动合同。原告龙际磊主张被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司违法解除劳动合同赔偿金的请求，没有事实根据，本院不予支持。七、关于原告龙际磊提出的支付年终奖的请求本院认为，用人单位向劳动者支付年终奖并非其法定义务，应以双方有约定作为依据。本案中，原告龙际磊未提供证据证明双方约定被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司有支付年终奖义务，故该项请求无事实根据和法律依据，本院不予支持。八、关于原告龙际磊提出加班费的请求本院认为，在2019年8月1日以前，原告龙际磊与本案三被告均未建立有劳动关系，故其主张三被告支付该日期以前加班工资的请求，无事实依据，本院不予支持。关于原告龙际磊主张2019年8月1日以后加班工资的请求，本院认为，被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司提交的考勤报表有原告龙际磊签名确认，与考勤打卡记录相比较，该报表属于优势证据，有不一致记录的，应以报表记载内容为准，故原告龙际磊在相关月份是否有加班的事实，应以该报表载明内容为准。根据考勤报表记载内容，申请人在2019年8月和9月不存在加班事实，故其主张被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司应支付加班工资的请求，无事实根据，本院不予支持。被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司掌握有原告龙际磊考勤记录的证据，但未对原告龙际磊在2019年10月份的出勤情况提供证据，应承担举证不能的不利后果，故本院对原告龙际磊主张的该月份加班情况予以采信，即确认被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司安排原告龙际磊在该月延长工作时间40.42小时，休息日加班13.73小时，法定节假日加班4.67小时。由于被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司支付原告龙际磊的工资中包含有提成，该提成既产生于正常工作日时间，又产生于加班时间，且现有证据无法对该两部分作出区分，因此应认定被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司支付原告龙际磊的当月工资中已包含加班工资。即使按照原告龙际磊在2019年10月份的实发工资折算，被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司支付原告龙际磊的小时工资也不低于深圳市最低小时工资12.64元（折算公式：小时工资28.8元=7952.36元+（21.75×8小时+延长工作加班40.42小时×150%+休息日加班13.73小时×200%+法定节假日加班4.67小时×300%），因此，应认定被告上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第十八分公司已足额支付原告龙际磊该月份加班工资。原告龙际磊此项请求，没有事实依据，本院不予支持。九、原告龙际磊主张被告上海友而信市场信息咨询有限公司、被告友众信业金融信息服务（上海）有限公司应就本案连带法律责任的请求，无事实和法律依据，本院均不予支持。十、关于原告龙际磊提出的律师费的请求原告龙际磊在本案中的诉讼请求均未获得支持，故其主张三被告承担律师费的请求，无事实根据，本院不予支持。十一、仲裁相关情况原告龙际磊于2019年12月9日向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、支付原告违法解除劳动关系赔偿金86049.77元；2、支付原告2019年1月至2019年11月年终奖6764.78元；3、支付原告2018年9月1日至2019年10月31日期间正常工作时间加班费43123.6元；4、支付原告2018年9月1日至2019年10月31日期间休息日加班费12322.4元；5、支付原告2018年9月1日至2019年10月31日期间法定节假日加班费5592.2元；6、承担本案律师费5000元。裁决：驳回原告龙际磊的仲裁请求。判决结果综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十一条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告龙际磊的全部诉讼请求。案件受理费人民币5元，由原告龙际磊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  王进寿二〇二〇年八月二十五日书记员  胡 萍