四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4280号 上诉人（原审被告）：中国科学院成都有机化学有限公司。住所地成都市成都高新区创业东路高新大厦。 法定代表人：刘荣光，董事长。 委托诉讼代理人：吴林峰，北京市天元（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张婕，北京市天元（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭仁胜，男，1986年4月12日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：林辉轮，国信信扬（成都）律师事务所律师。 上诉人中国科学院成都有机化学有限公司（以下简称有机化学公司）因与被上诉人郭仁胜劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初12531号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 有机化学公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回郭仁胜的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对重要事实未查明，认定事实错误。1.一审判决未对郭仁胜违反法律规定，不忠实履行劳动合同的事实认定。郭仁胜在劳动合同存续期间，伙同他人利用有机化学公司的商业秘密私自在外设立公司，从事与有机化学公司有直接竞争关系的熊去氧胆酸生产，先侵害有机化学公司的合法权益。2.有机化学公司对郭仁胜2019年3月的工资进行调整，是具有救济性质的暂缓发放，不是恶意扣发。郭仁胜私设公司生产熊去氧胆酸，严重危害了有机化学公司的技术秘密和生产安全，有机化学公司作出暂停郭仁胜技术工作、暂缓发放部分薪资有合理的理由，在郭仁胜提出解除劳动合同后，及时对暂缓发放的工资进行了补发，暂缓发放是临时措施，也没有对郭仁胜造成实质性损害。3.郭仁胜主张绩效工资期间，其部门负责的熊去氧胆酸生产处于停产状态，按照规定应不发放绩效工资。4.一审判决认定有机化学公司未针对仲裁裁决提起诉讼视为认可，与事实不符，没有法律依据。仲裁裁决是终局裁决，有机化学公司不是没有提起诉讼，是没有提起诉讼的权利。郭仁胜已经提起诉讼，应当按照非终局裁决进行审理，且郭仁胜已经将绩效工资列为诉讼请求。5.一审判决确定的经济补偿金基数错误，经济补偿金金额过高。经济补偿金工资基数应为劳动者正常工作的应得工资，不包括加班工资、非常规性奖金、津补贴、福利等。一审判决认定经济补偿金未扣除年终奖，郭仁胜离职前十二个月的月平均工资未8245元，这样计算经济补偿金应为57715元。二、一审判决适用法律错误，劳动合同法第三十八条、第四十六条不适用于本案，应综合考虑劳动合同履行情况和用人单位是否有恶意。劳动合同法第三十八条的立法目的是促使双方诚信履行劳动合同，只有用人单位违背诚信原则，恶意拖欠工资才属于该条规定调整范围。实际是郭仁胜有悖诚信，有机化学公司采取了适当的救济措施，并未损害郭仁胜的合法权益，有机化学公司也没有主观恶意。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。 郭仁胜辩称，双方因其他纠纷导致该事件发生，有机化学公司对郭仁胜不忠实履行劳动合同的说法不成立。只要不及时发放工资，主观上是否故意都应当支付经济补偿，而有机化学公司先扣工资再进行处理，明显是故意。有机化学公司有关工资的制度没有经过民主程序，也没有告知郭仁胜，郭仁胜的基本工资和绩效工资一直是固定的，与工作岗位相关，要调整工资也要经过协商，调整工资就是不及时发放工资的行为。对终局裁决或非终局裁决的部分未提起诉讼的，不应当进行审理。经济补偿金按照离职前一年的平均工资计算是合理的。有机化学公司未及时发放郭仁胜5700元的工资，仲裁裁决已经认定，郭仁胜由此提出解除劳动合同，应当给予经济补偿。 郭仁胜2019年9月25日向一审法院起诉请求：1.有机化学公司向郭仁胜支付解除劳动合同补偿金144920.4元；2.有机化学公司发放2019年2月和2019年3月拖欠郭仁胜的绩效工资共计5000元。 一审法院认定事实：2012年10月1日，郭仁胜入职有机化学公司任技术员。郭仁胜的工资由基本工资、岗位工资、绩效工资及津补贴、保险等构成。2018年1月起，基本工资1800元、岗位工资2750元、绩效工资3000元。2019年2月，有机化学公司扣发郭仁胜绩效工资2000元，2019年3月扣发郭仁胜岗位工资750元、绩效工资3000元。2018年4月至2019年3月郭仁胜的平均工资为18122.55元（含2019年4月补发的2018年年终奖28497.74元及岗位工资750元、扣发的绩效工资5000元）。 2019年3月25日，有机化学公司向郭仁胜出具《暂停工作通知》载明：鉴于你违反公司规定，涉嫌侵犯公司知识产权，公司已启动司法程序。根据公司研究决定，并根据公司“关于暂停有机中间体产品事业部研发活动的通知”，从2019年3月25日起，你的工作暂停开展，请你在暂停工作期间配合相关调查，等待处理结果。 2019年4月23日，郭仁胜就解除劳动关系等事项提出仲裁申请。同年4月26日，有机化学公司出具《准予离职告知书》，准予郭仁胜离职，并告知双方劳动关系于郭仁胜收到告知书之日正式终止；公司将根据薪酬管理制度与郭仁胜办理工资薪金结算；告知郭仁胜办理离职手续。2019年4月26日有机化学公司补发了郭仁胜岗位工资750元，支付了2018年剩余年终奖28497.74元。 另查明，2019年1月，有机化学公司对郭仁胜等公司员工在四川桑园生物科技有限公司（以下简称桑园科技公司）投资行为进行调查，郭仁胜认可其妻孟建艳是桑园科技公司股东。桑园科技公司企业信用信息公示显示，该公司生产经营范围包含熊去氧胆酸（与有机化学公司有机中间体产品事业部的生产范围重合）。对此，有机化学公司已另案提起诉讼。 有机化学公司制定的《事业部及市场营销部员工薪酬管理办法（2017年修订稿）》第四条（三）规定：“遇季节性或经营性停产30日（含30日）以上时，停产期间未上岗人员只发放基本工资的70%和年功工资。……停产期间因工作需要上岗人员发放固定工资，不发放绩效工资。”《中国科学院成都有机化学有限公司产品事业部绩效奖金发放试行办法》第三条规定：“事业部除管理层以外的其余人员，绩效奖金实行年度总额管理，采取月度预发放、年终根据事业部年度考核结果核算兑现方式。” 2019年4月23日，郭仁胜申请仲裁，请求确认解除与有机化学公司的劳动关系，有机化学公司支付2019年2月、3月的绩效工资5750元、年终奖28497.74元、经济补偿金144920.4元，后郭仁胜撤回了解除劳动关系及要求有机化学公司支付年终奖的仲裁请求。2019年7月31日，成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会裁决有机化学公司向郭仁胜支付2019年2月至2019年3月期间绩效工资5000元，驳回了其他仲裁请求。郭仁胜不服裁决提起诉讼。 一审法院认定以上事实，主要采信了有郭仁胜提交的仲裁裁决书、工资单、暂停工作通知、准予离职告知书，有机化学公司提交的谈话记录、桑园科技公司企业信用信息、暂停工作通知、事业部及市场营销部员工薪酬管理办法（2017年修订稿）、劳动合同、事业部定岗定薪表、有机中间体产品事业部离职人员工资薪金结算表及双方当事人陈述等证据和庭审笔录。 一审法院认为，用人单位应当按月支付劳动者工资，不得克扣或者无故拖欠。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，有机化学公司2019年2月扣发郭仁胜绩效工资2000元，2019年3月扣发郭仁胜岗位工资750元、绩效工资3000元，应当承担举证责任。但有机化学公司未对扣发郭仁胜750元岗位工资举证，其主张因停产，根据《事业部及市场营销部员工薪酬管理办法（2017年修订稿）》不应当发放绩效工资，却未提供实际停产的证据，也未提供证据证明该薪酬管理办法已向郭仁胜等劳动者进行公示，因此扣发郭仁胜的岗位工资及绩效工资属于“未及时足额支付郭仁胜的劳动报酬”，郭仁胜以此为由提出解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有机化学公司应当支付经济补偿金。郭仁胜在有机化学公司工作六年六个月零24天，经济补偿金应按7个月计算，郭仁胜在劳动合同解除前12个月平均工资为18122.55元，已超过成都市2018年度职工月平均工资三倍，应当按职工月平均工资三倍计算，经济补偿金为124775元（71300元/年÷12个月×3倍×7个月）。 关于郭仁胜主张的绩效工资5000元，如上所述，有机化学公司提供的证据不能证明应当减少郭仁胜的劳动报酬，且对仲裁裁决未提起诉讼视为其认可，故有机化学公司应当向郭仁胜支付绩效工资5000元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、有机化学公司于判决生效之日起十日内向郭仁胜支付经济补偿金124775元、工资5000元，合计129775元；二、驳回郭仁胜的其他诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由有机化学公司负担。 本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织质证。有机化学公司新提交了两份会议纪要，拟证明有机中间体产品事业部停产和复产的时间；一份会议纪要，拟证明只是暂缓发放工资，未扣发工资；年度考核登记表，拟证明郭仁胜知晓公司的考核制度；员工工资表，拟证明3月份停产，未产生绩效。郭仁胜质证后认为会议纪要是内部资料，对关联性、真实性、合法性均有异议，不及时发放工资就是扣发工资；考核登记表真实，但与是否知道规章制度无关，工资表经过处理，不真实。本院审查认为，会议纪要的合法性和真实性存疑，不应作为证据采纳；考核登记表与待证事实无关，不应作为证据采纳；工资表与待证事实无关，不应作为证据采纳。根据一审中经质证证据，本院认定以下事实：2018年1月，桑园科技公司在广安市设立，生产熊去氧胆酸，有机化学公司知晓有机中间体产品事业部工作人员的有关亲属为该公司股东和该公司生产的技术依托为有机化学公司有机中间体产品事业部的技术总监陶家林后，从2019年启动对陶家林、郭仁胜等有机中间体产品事业部工作人员的调查，直至暂停工作和提起知识产权保护诉讼。争议的克扣和无故拖欠工资的期间在有机化学公司启动调查程序期间。从2018年8月起，有机中间体产品事业部的月度收入和毛利润指标均未达到目标值。本院查明的其他事实和采信的证据和一审法院查明的其他事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，仲裁裁决支持了郭仁胜主张的绩效工资的仲裁请求，郭仁胜再就已经获得支持的绩效工资提出与仲裁请求相同的诉讼请求，不具有诉的利益。而仲裁裁决属于终局裁决，有机化学公司没有在法定期限内申请撤销仲裁裁决。绩效工资不应当再纳入劳动争议诉讼案件审理。根据双方的主张，本案争议的焦点是：1.有机化学公司是否未及时足额支付工资；2.如果应当支付经济补偿，工资基数如何确定。对争议焦点，本院分述如下： 工资支付问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条第二款规定，“不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。足额支付要求不得克扣，及时支付要求不得无故拖欠，因此，劳动合同法第三十八条规定的“及时足额支付劳动报酬”就是不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。按照原劳动部《对有关问题的补充规定》的规定，“‘克扣’系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：（１）国家的法律、法规中有明确规定的；（２）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（３）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（４）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地最低工资标准）；（５）因劳动者请事假等相应减发工资等。”“‘无故拖欠’系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（１）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（２）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。”有机中间体产品事业部人员的绩效考核与目标值完成情况相关，郭仁胜申请仲裁时主张有机化学公司未提供劳动条件，而有机化学公司也主张有机中间体产品事业部停产，加之有机化学公司书面通知过郭仁胜暂停工作接受调查，三者可相互印证，有机化学公司主张停产的事实具有高度可能性，在有机中间体产品事业部经济效益逐月下降直至停产的情况下，有机化学公司暂时调整绩效考核公司的发放不属于克扣。熊去氧胆酸是陶家林主持完成的有机化学公司的技术成果，有机化学公司在有初步证据证明本公司的技术成果可能遭受公司职工侵害的情况下，启动调查程序，暂停发放部分劳动报酬和奖金且实际支付的劳动报酬高于最低工资标准的情况下，具有正当性，不属于无故拖欠。郭仁胜解除劳动关系后，有机化学公司也依法一次性结清了暂缓发放的岗位工资和年终奖。有机化学公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。 因有机化学公司不存在克扣和无故拖欠工资的行为，郭仁胜依劳动合同法第三十八条规定提出解除劳动合同，不符合支付经济补偿的情形。对经济补偿金的工资基数，本院不再审查。 综上，有机化学公司的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初12531号民事判决； 二、中国科学院成都有机体化学有限公司应于本判决生效之日起五日内，以现金方式一次性向郭仁胜支付2019年2月至2019年3月的绩效工资伍仟圆（小写¥：5000.00元）（应由用人单位依法代扣代缴的个人所得税、社会保险费和住房公积金等依照法律规定办理）； 三、驳回郭仁胜的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由中国科学院成都有机体化学有限公司负担。二审案件受理费10元，由中国科学院成都有机化学有限公司和郭仁胜各负担5元。当事人应分担的诉讼费用，在履行判决义务时一并结算支付。 本判决为终审判决。 审判长 唐 健 审判员 陈丽华 审判员 孙 睿 二〇二〇年八月二十日 书记员 朱 娅