-山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7563号上诉人（原审原告）：张建国,男,1965年6月5日出生,汉族,住山西省太原市，现住济南市。委托诉讼代理人：申浩，山东法冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋文亮，山东法冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东畅途顺物业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：薛华,总经理。委托诉讼代理人：翟晟辰，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：韩秀英，女，该公司工作人员。上诉人张建国因与被上诉人山东畅途顺物业管理有限公司（以下简称畅途顺物业公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院(2020)鲁0102民初1957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。张建国上诉请求：1.依法撤销一审判决,依法改判或发回重审；2.全部诉讼费用由畅途顺物业公司承担。事实和理由：一、一审法院认定张建国在畅途顺物业公司处工作时间存在误差，属于事实认定不清。二、对于张建国失业金的主张，一审法院存在认定事实不清，适用法律错误的情况，张建国要求畅途顺物业公司承担失业保险金给付的义务符合法律规定。三、本案中对于张建国要求单位所承担支付周末加班所应支付加班费的事实，一审法院认定事实不清。四、对于近三年半每天加班长达三个小时的认定，一审法院在事实认定上有失公允。畅途顺物业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张建国向一审法院起诉请求：1.判决畅途顺物业公司向张建国支付因解除劳动合同所应支付经济补偿金(自张建国2014年2月参加工作2019年9月解除劳动合同)共计6个月20100元；2.判决畅途顺物业公司向张建国支付未购买社保单位所应当支付的部分,共计67个月70015元；3.判决畅途顺物业公司向张建国支付未购买社保造成张建国住院花费无法享受报销待遇,医药费共计4210元；4.判决畅途顺物业公司支付张建国未购买社保造成张建国无法享受失业金的损失共计19440元(18个月每月1080元)；5.判决畅途顺物业公司向张建国支付工作期间未享受年休假应当支付的工资共计11520元；6.判决畅途顺物业公司向张建国支付国家法定节假日加班支付的工资共计23040元；7.判决畅途顺物业公司向张建国支付最近三年半周末休假所应支付的加班费共计32256元；8.判决畅途顺物业公司向张建国支付近15个月以来每天加班三小时的加班工资共计37376元；9.本案的诉讼费用全部由畅途顺物业公司承担。庭审中，张建国主张第五项诉讼请求计算错误，实际数额应为7680元，第六项诉讼请求数额应为15360元。一审法院认定事实：张建国系畅途顺物业公司员工，畅途顺物业公司未与张建国签订劳动合同，亦未给张建国缴纳社会保险。张建国的工资收入情况为：2015年5月份工资2904元、2015年5月份工资1623元、7月份工资2800元、2016年1月份2904元、2月份3112元、3月份2800元。2016年10月以后。畅途顺物业公司通过李亚杰个人银行账户向张建国发放工资，其中2016年10月10日3000元、11月10日3200元、12月12日3200元、2017年1月10日3200元、1月23日1000元、2月10日3200元、3月10日3200元、4月10日3179元、5月10日3200元、6月13日3200元、7月10日3500元、8月10日3200元、9月11日3500元、10月12日3200元、11月10日3200元、12月11日3200元、2018年1月10日3200元、2月10日3200元、3月10日3200元、4月10日3200元、5月10日3200元、6月10日3200元、7月10日3200元、8月10日3200元、9月10日2970元、10月10日2880元、11月10日3200元、12月10日3500元、2019年1月10日3500元、2月10日3500元、3月11日3500元、4月10日3500元、5月10日3500元、6月10日3500元、7月10日3500元、8月12日2889元、9月10日3500元。2016年10月27日，山东畅顺停车场管理有限公司通过其名下银行账户向张建国转款1862元，转款时备注为报销。2018年5月8日，畅途顺物业公司通过其名下账户向张建国转款3300元，转款时备注为中心医院购买电动车。畅途顺物业公司分别于2019年2月19日、2019年4月17日通过名下账户向张建国分别转款2106元、3310.8元，转款时备注均为报销。2019年1月25日，畅途顺物业公司通过李亚杰个人银行账户向张建国转款2000元，备注为年终奖。经核算，张建国离职前十二个月的月平均工资为3372.42元，庭审中，张建国主张离职前十二个月的月平均工资为3350元。根据张建国提交的工资表及银行流水，2016年度、2017年度、2018年度、2019年度平均工资分别为3036元、3331.58元、3179.17元、3432.11元。2019年10月18日，张建国向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决畅途顺物业公司向张建国支付因解除劳动合同所应支付经济补偿金(自张建国2014年2月参加工作2019年10月共计6个月工资)20100元；2.裁决畅途顺物业公司向张建国支付未购买社保单位所应当支付的部分,共计68个月71060元；3.裁决畅途顺物业公司向张建国支付未购买社保造成张建国住院花费无法享受报销待遇,医药费共计4210元；4.裁决畅途顺物业公司支付张建国未购买社保造成张建国无法享受失业金的损失共计19440元(18个月每月1080元)；5.裁决畅途顺物业公司向张建国支付工作期间未享受年休假应当支付的工资共计11520元；6.裁决畅途顺物业公司向张建国支付国家法定节假日加班支付的工资共计23040元，张建国自2016年至今三年半周末休假所应支付的加班费32256元及张建国自2018年6月至今每天加班三小时的加班费37376元；7.请求畅途顺物业公司支付张建国2019年9月1日至10月15日应支付工资5025元。同日，该委于2019年10月18日作出济历下劳人仲案〔2019〕1563号仲裁决定书，对张建国的仲裁请求不予受理。张建国不服该决定书，在法定期限内向一审法院起诉。2020年4月8日，畅途顺物业公司向张建国邮寄无故旷工催告上班通知书。该通知书载明：“张建国：你于2019年8月31日起，在未办理任何请假手续的情况下，没有到公司上班，按公司规定，已构成无故旷工。现通知你，请你于2020年4月13日早上8：00-9：00到山东省立医院东院停车场办公室最北面的房间找侯爱清报到（电话：18663701272）上班，逾期未报到将按照公司相关管理制度进行处理；另外，公司保留对你此前的旷工行为进行处分、处理的权力。”该份邮件显示未妥投，备注拒收。2020年4月20日，畅途顺物业公司向张建国邮寄旷工解除劳动关系通知书，该通知书载明：因张建国无故旷工7个月，畅途顺物业公司自2019年9月1日起正式与其解除劳动关系，张建国自收到该通知后三日内到公司办理离职手续。该份邮件同样显示未妥投，备注拒收。一审法院认为，畅途顺物业公司、张建国对双方存在劳动关系及未缴纳保险没有争议，一审法院对此予以确认。关于入职时间。张建国主张2014年2月入职，畅途顺物业公司认为2015年7月份入职。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。为证明入职时间，张建国向一审法院提交2015年5月份、6月份、7月份、2016年1月份、2月份及3月份的工资表以及2016年1月1日至2019年10月16日的中国银行交易流水明细清单，上述证据仅能证明2015年5月份以后双方存在劳动关系。故一审法院认定张建国入职畅途顺公司的时间为2015年5月。根据工资流水、考勤表以及双方当事人的陈述，一审法院认定张建国离职时间为2019年9月12日。关于张建国要求畅途顺物业公司支付违法解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，应当向劳动者支付经济补偿金。缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不因劳动者和用人单位协商而免除。畅途顺物业公司称系由于张建国的原因导致未缴纳社保的主张，证据不足，也不符合相关法律规定，一审法院不予采信。畅途顺物业公司依法应向张建国支付解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月平均工资，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。经核算，畅途顺物业公司应支付张建国经济补偿金15075元（3350元×4.5月）。对张建国主张经济补偿金15075元的诉讼请求一审法院予以支持，对超出部分的诉讼请求，不予支持。关于张建国要求畅途顺物业公司支付未购买社保单位所应当支付的部分以及要求畅途顺物业公司支付未购买社保造成张建国住院花费无法享受报销待遇的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。据此，社会保险争议是一种特殊的劳动争议，解决此类纠纷司法职能与行政职能分工不同。人民法院受理的社会保险待遇纠纷限于不能补办社会保险造成的损失。庭审期间，畅途顺物业公司表示已咨询社保部门并可以为张建国补办社保，张建国也同意补缴。故张建国要求畅途顺物业公司支付未购买社保单位所应当支付的部分以及要求畅途顺物业公司支付未购买社保造成张建国住院花费无法享受报销待遇的问题不属于法院受案范围，双方可另行处理。关于张建国要求畅途顺物业公司支付未购买社保造成张建国无法享受失业金损失的诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》《失业保险条例》《山东省失业保险规定》相关规定，一审法院认为，张建国的该项诉讼请求不合相关法律法规及政策规定，一审法院不予支持。关于张建国要求畅途顺物业公司支付工作期间未享受年休假应当支付工资的诉讼请求。张建国主张2014年2月至2019年9月未享受的年休假6年共30天，张建国离职前十二个月的月平均工资为3350元，张建国带薪年休假工资为7680元（3350元÷21.75天×30天×2倍）。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。张建国要求畅途顺物业公司支付未休年休假工资，属于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，张建国申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制。因畅途顺物业公司提供的证据不足以证明张建国已休2016年度至2019年度年休假，畅途顺公司应向张建国支付2016年度至2019年度未休年休假工资。对于带薪年休假的数额，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定的计算方式，经核算，张建国2016年度享受3.34天的年休假（244天÷365天×5天=3.34天），2017年度、2018年度带薪年休假各5天，2019年度带薪年休假3.47天（253天÷365天×5天=3.47天）。畅途顺物业公司应支付张建国2016年度带薪年休假工资932.44元（3036元÷21.75元×3.34天×2倍）；2017年度带薪年休假工资1531.76元（3331.58元÷21.75元×5天×2倍）；2018年度带薪年休假工资1461.69元（3179.17元÷21.75元×5天×2倍）；2019年度带薪年休假工资1095.12元（3432.11元÷21.75元×3.47天×2倍），上述带薪年休假工资共计5021.01元。对张建国主张的带薪年休假工资5021.01元的诉讼请求一审法院予以支持，对超出部分的诉讼请求，不予支持。关于张建国要求畅途顺物业公司支付国家法定节假日加班工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当支付工资。用人单位安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。劳动者主张加班工资应当对加班事实承担初步的举证责任。本案中，张建国对国家法定节假日加班的事实未举证证明，畅途顺物业公司主张2018年之前公司实行的是队长手动考勤，因张建国是队长，2018年之前的考勤在张建国手中。根据畅途顺物业公司提交的2018年3月至2019年7月的考勤记录，张建国应休未休的法定节假日为2天，畅途顺物业公司依法应补足未发放部分的差额。经核算，畅途顺物业公司应支付张建国法定节假日工资616.09元（3350元÷21.75天×2天×2倍）。对张建国超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于张建国要求畅途顺物业公司支付最近三年半周末未休假加班费、近15个月以来每天加班三小时加班工资的诉讼请求。劳动者主张加班工资应当对加班事实承担初步的举证责任，张建国未提交证据证明存在加班的情况，同时根据畅途顺物业公司提交的考勤表显示张建国上下班打卡时间不固定，难以认定存在加班的事实。故，对上述两项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东畅途顺物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张建国解除劳动合同经济补偿金15075元；二、被告山东畅途顺物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张建国带薪年休假工资5021.01元；三、被告山东畅途顺物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张建国国家法定节假日加班工资616.09元;四、驳回原告张建国的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由山东畅途顺物业管理有限公司负担。二审中，张建国提供山东省血液中心济南血站《无偿献血证》一份，载明：济南医院卓信停车，张建国，时间2014年7月24日。以证明自己的入职时间。畅途顺物业公司质证称对真实性无法确认。张建国提供畅途顺物业公司与卓信公司的工商登记材料，畅途顺物业公司予以认可。畅途顺物业公司当庭陈述，公司是本月发放上月的工资。一审法院除对张建国入职时间认定有误之外，其他认定事实属实，本院予以确认。本院认为，畅途顺物业公司与张建国劳动关系存续期间，未为张建国缴纳保险的事实清楚，本院予以确认。张建国主张其入职时间为2014年2月，其提供的畅途顺物业公司的工资表最早时间为2015年5月份。二审期间，其提供的献血证载明的是卓信公司，与畅途顺物业公司并非同一单位。但根据畅途顺物业公司关于工资本月发放上月的工资的陈述，应当认定张建国的入职时间为2015年4月。原审对此认定有误，本院予以纠正。双方当事人均认可张建国离职时间为2019年9月。张建国在畅途顺物业公司的工作时间应为2015年4月至2019年9月，应以此期间计算张建国的解除劳动合同经济补偿金。原审对此计算无误，本院予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。张建国未举证证明社会保险经办机构不能补办其保险手续，对该项上诉请求，不属于法院受案范围。张建国上诉主张畅途顺物业公司支付其法定节假日加班工资。本院认为，劳动者对加班的事实负有初步举证责任。张建国未举证证明其加班的事实，原审法院依照畅途顺物业公司所举的考勤表确认了支付加班费的数额并无不当。综上所述，张建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张建国负担。本判决为终审判决。审判员  姜涛二〇二〇年八月五日书记员  刘红