广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1430号上诉人（原审原告）：叶思云，女。委托代理人：伍柳，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市南沙区横沥镇人民政府。住所地：广东省广州市南沙区横沥镇兆丰路3号。法定代表人：施晓彬，镇长。委托代理人：谢子杨，该府工作人员。委托代理人：余绮彤，广东凯成律师事务所律师。上诉人叶思云因诉被上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府（以下简称横沥镇政府）违法建设行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初4777号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年7月20日，横沥镇规划建设办公室出具《情况说明》载明，村民叶思云在广州市南沙区***************地址（以下简称涉案地址）房屋于2012年建设，并未按照广州市***民住宅规划报建的要求依法办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》或《中华人民共和国乡村建设规划许可证》手续。并附房屋现状图片、2002年地籍图、2007年地籍图、2007年至2018年卫星影像图。2019年8月15日，被告的工作人员会同长沙村村委工作人员到涉案地址进行现场检查并制作《检查笔录》载明，该地址房屋现为一层已建成占地面积长为10.2米、宽为9.5米，其中大门阳台为长4.8米、宽1.1米，东侧阳台长为7.5米、宽为0.8米，经计算该房屋建筑面积约为86.03平方米；当事人不在现场；现场拍照、摄像取证，并由见证人对该笔录签名见证。同日，被告向原告作出穗南横政府询字〔2019〕00072号《询问通知书》，通知原告于2019年8月16日9时00分携带有关资料到执法机关接受询问调查及听取处理意见。因原告不在现场，被告的工作人员将《询问通知书》张贴在涉案地址房屋的门柱上，现场拍照取证，并由见证人梁华宝在执法文书上签名见证。2019年8月19日，被告向原告作出穗南横政府责字〔2019〕00072号《责令限期改正通知书》，主要内容为：原告在涉案地址进行房屋建设，违反了相关法律法规，责令原告在2019年8月20日17时前自行拆除。因原告拒签，被告的工作人员将《责令限期改正通知书》张贴在涉案地址房屋的门柱上，现场拍照取证，并由见证人在执法文书上签名见证。2019年8月20日，被告向原告作出穗南横政府告字〔2019〕00072号《违法建设处理事先告知书》，告知原告拟对其在涉案地址进行违法建设的行为采取如下措施：强制拆除违法建设；并告知原告可在收到告知书之日起3日内到广州市横沥镇城管执法队进行陈述和申辩，逾期视为放弃陈述和申辩。因原告不在现场，被告的工作人员将《违法建设处理事先告知书》张贴在涉案地址房屋的门柱上，现场拍照取证，并由见证人在执法文书上签名见证。2019年8月22日，原告向被告递交《陈述申辩书》称，本人房屋系宅基地房屋，符合土地用途和规划用途，不属于必须拆除的违法建设。2019年8月16日，被告的工作人员向陈炳坤进行调查并制作《调查笔录》，陈炳坤在笔录中述称其是长沙村委副主任，涉案地址房屋业主是村民叶思云，2012年动工，2013年初建成，用于自住，该房屋的建设没有取得《建设用地规划许可证》《建设用地批准书》《乡村建设规划许可证》。陈炳坤对上述笔录予以签名确认。2019年8月27日，被告向原告作出穗南横政府处字〔2019〕00072号《违法建设行政处理决定书》主要内容为：原告在广州市南沙区***************进行房屋建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第二条、第二十条第三款之规定，责令原告于2019年8月28日前自行拆除上述违法建设，逾期仍未履行的，被告将于2019年8月29日对原告在上述地址进行违法建设的行为采取如下措施：强制拆除违法建设；并依法告知原告申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限。被告工作人员向原告直接送达上述处理决定书，原告接收后拒签，被告工作人员现场拍照取证，并由见证人在执法文书上签名见证。庭审中，原告述称其于2012年在母亲宅基地旁边的空地上兴建了涉案房屋，涉案房屋首层41.88平方米建在地下，二层85.41平方米建在地上，天面层还有楼梯间的上盖，对此，原告提供了广西硕阳科技有限公司出具的测量日期为2019年8月17日的涉案房屋测量资料；并表示该房屋所占地块没有宅基地证，也没有进行规划报建。被告表示涉案房屋在拆迁范围，项目名称为横沥岛尖项目，项目由土地开发中心负责，镇政府负责协助工作，对此，其在庭后提交了广州市人民政府于2017年8月4日作出的穗府征〔2017〕124号《征收土地公告》。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”根据上述规定，被告具有对其辖区内违反乡村建设规划的违法行为进行查处的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十二条规定：“未经乡级人民政府批准，任何单位和个人不得擅自在村庄、集镇规划区内的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施。”《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：……（二）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的；……本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”第十八条第一款规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：……（五）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设，违反村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；……”第二十条第一、三款规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合；……”本案中，原告未经城乡规划主管部门批准于2012年在涉案地址进行房屋建设，且所占土地亦非原告分得的宅基地，庭审中原告自认涉案房屋所占土地为其母亲宅基地旁边的空地。被告经调查，在向原告发出《违法建设处理事先告知书》依法保障了原告陈述权和申辩权的情况下，作出被诉《违法建设行政处理决定书》，认定事实清楚，证据确凿，程序合法。原告关于被告对涉案房屋的面积、楼层没有查清的主张，据原告和被告双方提供的现场照片显示，原告所主张的涉案首层实为原告在建设房屋过程中为了涉案房屋与路面齐平抬高了房屋的一侧所形成的架空结构，且被告查处对象明确，即为广州市南沙区***************的房屋，故对原告的上述主张原审法院不予采纳。综上所述，原告诉请撤销被诉《违法建设行政处理决定书》，理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告叶思云的诉讼请求。上诉人叶思云不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对本案证据未予认证，严重违法。原审法院未对各方提交的证据是否采纳说明理由，未对上诉人所提质疑进行回应，直接采信被上诉人所有违法证据，违反法律规定。原审法院不应采纳被上诉人的证据，应当采信上诉人提交的证据。二、原审法院选择性认定事实，对涉案事实不予认定,认定错误，严重违法。（一）被上诉人不具有本案执法权。涉案房屋位于城市规划区，被上诉人不具有对城市规划区房屋的执法权。被上诉人的职权依据是市政府法制办的复函，不具有法律效力，不应适用。原审判决认定涉案房屋属于村庄规划区，进而认定被上诉人具有执法权，与事实不符。（二）被上诉人认定事实不清。被上诉人对涉案房屋的面积、建设时间、层数，是否违反规划，是否属于可以采取改正措施的情形等情况没有进行调查,其作出的被诉行政处理亦未明确要求拆除的面积和方位。被上诉人没有提供证据证明涉案房屋违反了强制内容，属于必须拆除的范围。（三）被诉行政行为程序违法。被上诉人未对上诉人的陈述申辩进行复核，查明事实不清，未经负责人集体讨论决定，非法剥夺上诉人的听证权利，违反《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。此外，被上诉人未提交证据证明其履行了《建设行政处罚程序暂行规定》第七条、第八条、第十条、第十三条至第十九条的规定，程序严重违法。（四）被上诉人执法目的不正当。被上诉人拆除上诉人房屋是因征收拆迁引起。根据法律规定，“严重影响村镇规划”或者“严重影响城市规划”是行政部门责令停止建设、限期拆除违法建筑物的前提条件，被上诉人无证据证明涉案房屋严重影响规划。被上诉人的行政强拆行为违反比例原则，其不予赔偿行为亦缺乏依据。单纯的违建认定问题与纳入征收补偿范围未经登记的房屋是否违建的认定，所适用的法律依据不同。对于征收补偿过程中未经登记的建筑，亦应当按照法律规定作出恰当处理，不能仅以未办理规划许可为由，不分具体情况一律采取无偿拆除的方式处理。上诉人所在村庄长期停止办理宅基地批准和建设手续，上诉人因生活需要建设涉案房屋，并已建设多年，相关单位不可能不知道。如今大面积拆除是因拆迁需要，为了不补偿或者少补偿的目的，通过拆违的目的进行拆迁，不符合城乡规划法的宗旨和目的。三、原审法院适用法律错误。综上所述，请求二审法院：1.撤销原审判决，撤销被上诉人作出的被诉行政处理决定书或者将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人横沥镇政府二审答辩称：一、本府在一审程序中提交的证据均经过法庭辩论程序当庭举证、质证后由法院依法审查认定，原审判决中亦有明确列举。二、本府作出被诉行政处理决定，依法有据，上诉人认为一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立。三、涉案房屋建设于2012年，未依法办理《建设工程规划许可证》或《乡村建设规划许可证》，应认定为违法建设。涉案房屋建设之时属于村庄规划，镇政府有权对其进行查处。本府作出的被诉处理决定认定事实清楚，程序合法。四、本府对违法建设依法履行查处职责,与征地拆迁无关。土地征收与违法建设查处两种行为可同时存在，不存在法律障碍。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。经审查，原审法院查明事实清楚，并有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，在城乡规划区内进行工程建设，应当取得规划许可，未经批准擅自建设，属于违法建设行为，职权部门应当依法查处。但是，广州市**庄建设规划滞后于农民建房需要，农村居民建房报建难的情况在现实生活中客观存在，农村集体土地上房屋普遍存在只有部分报建手续甚至完全缺乏建设报建手续的情况。因各种历史原因产生的违法建筑，并非一律予以拆除处理。行政机关在行政管理活动中不仅应考虑行政管理目标的实现，同时还应保障相对人生产、生活必需的基本权利。本案中，上诉人于2012年建设涉案房屋用于家庭居住,房屋建成后多年来相关行政机关一直未予调查处理。2017年，因横沥岛尖项目建设用地需要，广州市人民政府发布征收土地公告，征收包含涉案房屋所在地的横沥镇长沙经济联合社的集体土地。涉案房屋虽然未办理规划批准手续，但为充分保障上诉人的合法权益，涉案房屋亦应当纳入征收拆迁程序进行认定和处理。被上诉人作为镇人民政府，负责协助横沥岛尖项目的征收拆迁工作。在推进征收拆迁过程中，被上诉人同时又作为违法建设查处部门，对上诉人建设的涉案房屋启动违法建设查处程序，并作出被诉行政处理决定，明显不当，亦存在重复处理的问题，依法不应支持。原审判决未综合考虑本案的实际情况，径行驳回上诉人的诉讼请求，处理不当，本院依法予以纠正。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项及第三款的规定，判决如下：一、撤销广州铁路运输法院（2019）粤7101行初4777号行政判决；二、撤销被上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府作出的穗南横政府处字〔2019〕00072号《违法建设行政处理决定书》。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 金 霞审 判 员 余树林二〇二〇年八月二十八日法官助理 张宗芳书 记 员 何洁芬