浙江省丽水市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙11行终64号 上诉人（原审原告）叶夏英，女，1966年8月16日出生，汉族，住松阳县。 被上诉人（原审被告）松阳县公安局，住所地松阳县水南街道南环路112号。 法定代表人饶庆勤，局长。 委托代理人周香美。 委托代理人周彬。 被上诉人（原审被告）松阳县人民政府，住所地松阳县西屏街道府前街1号。 法定代表人李汉勤，县长。 委托代理人汤柳明。 原审第三人孟增粮，女，1964年4月14日出生，汉族，住松阳县。 叶夏英因诉松阳县公安局治安、松阳县人民政府治安行政处罚暨行政复议一案，不服松阳县人民法院作出的（2019）浙1124行初124号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，叶夏英与孟增粮均系松阳县农业农村局工作人员。2019年4月29日上午8时30分许，孟增粮因与叶夏英妹妹叶秀球的经济纠纷，在松阳县农业农村局一楼大厅楼梯处辱骂、殴打叶夏英，并用手将叶夏英的右手手臂抓伤，用脚踢叶夏英脚部，使用手中的包殴打叶夏英身体。后被周围同事劝开，叶夏英遂打110电话报警，孟增粮在西屏派出所民警到达现场前离开。后西屏派出所民警进行现场勘查，并制作体表原始伤情记录表，对叶夏英右手手臂抓伤拍照固定。当日19时30分许，叶夏英到西屏派出所制作询问笔录，陈述其手臂被孟增粮抓伤、腿部被踢好几下、身体被孟增粮用包殴打，该案于同日受案。2019年5月14日，孟增粮到西屏派出所就其殴打叶夏英一事进行投案，并先后于当日、6月26日、7月10日、7月26日陈述了其殴打叶夏英的行为。2019年5月29日，松阳县公安局延长办案期限至6月28日；6月19日，松阳县公安局对叶夏英的伤情委托司法鉴定；7月16日，经松阳县公安司法鉴定中心鉴定，叶夏英的人体损伤程度未达到轻微伤；7月25日，叶夏英以涉嫌殴打孟增粮被传唤至西屏派出所并制作笔录，后叶夏英未在询问笔录中签字；7月26日，松阳县公安局以孟增粮已构成殴打他人，属情节较轻，应予以治安处罚；因孟增粮主动到松阳县公安局西屏派出所投案自首，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（四）项之规定，作出松公（西）不罚决字[2019]50028号不予行政处罚决定，并于7月27日将该不予行政处罚决定书邮寄给叶夏英。叶夏英不服，向松阳县人民政府提出行政复议。松阳县人民政府于2019年8月14日予以受理，于10月11日延长审理期限至11月12日，后于10月30日作出松府复字（2019）17号行政复议决定，维持松阳县公安局松公（西）不罚决字[2019]50028号不予行政处罚决定并于11月4日送达叶夏英。之后，因松阳县人民政府作出的松府复字（2019）17号行政复议决定遗漏第三人孟增粮，故作出松府复字（2019）17-1号行政复议决定予以补正，并于11月18日邮寄给叶夏英。叶夏英不服，遂向该院提起行政诉讼，提出如上诉求。 原审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告松阳县公安局以孟增粮主动投案，如实供述违法行为作出不予行政处罚决定是否有事实依据；二、被告松阳县公安局作出的不予行政处罚决定程序是否合法；三、被告松阳县公安局作出不予行政处罚决定在适用法律上是否正确；四、被告松阳县人民政府作出的行政复议决定是否超过法定期限程序违法。 一、关于被告松阳县公安局以孟增粮主动投案，如实供述违法行为作出不予行政处罚决定是否有事实依据的问题。被告松阳县公安局认定第三人孟增粮殴打原告叶夏英身体，事实清楚。该事实不仅有原告叶夏英在询问笔录中予以指认，且第三人孟增粮亦在询问笔录中供认，故足以认定第三人孟增粮已构成殴打他人。被告松阳县公安局称2019年4月29日受案后即电话通知第三人孟增粮接受调查，但其提供的卷宗中并无第三人孟增粮2019年5月14日到西屏派出所投案前进行调查取证的证据材料，故被告松阳县公安局受案后未及时传唤第三人孟增粮到案处理，存在瑕疵，该院予以指正。但该瑕疵并不影响第三人孟增粮主动投案的认定。本案中，第三人孟增粮系受传唤前主动到西屏派出所供述违法行为、接受调查，被告松阳县公安局认定其为主动投案，并无不妥。原告叶夏英主张第三人孟增粮未如实供述其全部违法行为并诬告原告叶夏英对其进行殴打，不属于如实陈述的诉请。该院认为，第三人孟增粮虽未在第一次接受询问时陈述全部违法行为，但在之后的询问笔录中陆续如实陈述其殴打原告叶夏英的事实，且与原告叶夏英的陈述基本一致，能够与其他证据相互印证；同时，第三人孟增粮于7月26日的询问笔录中亦明确原告叶夏英未对其进行殴打，故无法据此认定第三人孟增粮未如实陈述其违法行为。为此，原告叶夏英的上述主张，该院不予支持。 二、关于被告松阳县公安局作出的不予行政处罚决定程序是否合法的问题。原告叶夏英称在西屏派出所制作询问笔录时仅有1名民警梁晨帆在场，而询问笔录中签名的民警毛学远、吴庆杰等人并非实际询问人。本案中，原告叶夏英的询问笔录均系其核对后由本人签字、捺印，故原告叶夏英以询问笔录中的询问人与实际询问人不一致，认为被告松阳县公安局的行政行为程序违法，均与在卷证据证明的事实相悖，且未提供其他证据佐证，该院不予采纳。 三、关于被告松阳县公安局作出不予行政处罚决定在适用法律上是否正确的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。本案中，原告叶夏英的人体损伤程度经鉴定未达到轻微伤，据此，被告松阳县公安局认定第三人孟增粮殴打他人属情节较轻。《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（四）项规定，主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的，减轻处罚或者不予处罚。本案中，被告松阳县公安局以第三人孟增粮“主动投案自首”，对其作出不予行政处罚决定，并未超出法定处罚幅度，属于公安机关自由裁量的范畴。 四、关于被告松阳县人民政府作出的行政复议决定是否超过法定期限程序违法的问题。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日”。本案中，被告松阳县人民政府于2019年8月14日立案受理行政复议后，于10月11日延长期限至11月12日，后于10月30日作出松府复字（2019）17号行政复议决定并于11月4日送达原告叶夏英。该行政复议决定于法定期限内作出，符合法律规定，复议程序合法。对于被告松阳县人民政府辩称2019年11月18日邮寄送达的松府复字（2019）17-1号的行政复议决定书系因遗漏第三人孟增粮而作出的补正决定。因该行政复议决定并未对松府复字（2019）17号行政复议决定内容予以变更，亦未对原告叶夏英的权利造成影响。故原告叶夏英主张2019年11月19日收到行政复议决定书已超过复议期限，复议程序违法的诉请，依据不足，该院不予支持。 综上，被告松阳县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第十九条第（四）项之规定对第三人孟增粮作出不予行政处罚决定，符合法律规定。被告松阳县人民政府作出的复议决定符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第三十一条之规定，复议程序合法。原告叶夏英提出撤销被告松阳县公安局作出的不予行政处罚决定及被告松阳县人民政府作出的行政复议决定的诉讼请求，与查明的事实不符，该院不予支持。为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原告叶夏英的诉讼请求。案件受理费50元，由原告叶夏英负担。 叶夏英上诉称，一、公安机关治安处罚程序违法，未告知上诉人进行伤情鉴定，依法应当予以撤销。根据《公安机关办理伤害案件规定》第十七条规定：公安机关办理伤害案件，应当对人身损伤程度和用作证据的痕迹、物证、致伤工具等进行检验、鉴定。第十八条规定：公安机关受理伤害案件后，应当在24小时内开具伤情鉴定委托书，告知被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定。在本案中“6月19日松阳县公安局对叶夏英的伤情委托司法鉴定；7月16日，经松阳县公安局司法鉴定中心鉴定，叶夏英的人体损伤程度未达到轻微伤”。上诉人4月29日被第三人孟增粮打伤，公安机关受案后未依法在24小时内开具伤情鉴定委托书，告知被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定。而是在受害人受伤后的第50天才对叶夏英的伤情委托司法鉴定，过了长达50天，受害人所受的伤已经基本好了，这样的鉴定还有何作用？公安机关未及时对上诉人进行伤情鉴定，程序违法，依法应当予以撤销。因为公安机关包庇第三人，因此，上诉人申请根据上诉人的体表原始伤情记录表、受伤现场拍摄的照片、病历等材料，由其他鉴定机构对上诉人的伤情重新进行客观、公正的鉴定。二、第三人孟增粮系被动到案而不是主动投案，依法不能成立自首，一审法院却错误的认定为存在瑕疵。一审中和一审判决已清楚的记录“松阳县公安局称2019年4月29日受案后即电话通知第三人孟增粮接受调查”。该电话通知第三人孟增粮接受调查即属于《治安处罚法》中的口头拘唤。《治安管理处罚法》规定的自首的成立必须符合主动投案和如实陈述二个条件。主动投案是指违反治安管理事实或者违反治安管理行为人未被公安机关发觉，或者虽然被公安机关发觉，但违反治安管理行为人未受到传唤或者询问时，主动、直接向公安机关投案。如实陈述是指如实交代自己的违法行为。孟增粮到案的行为是被动到案而不是主动投案。公安机关在复议中的答复中已明确1、“孟增粮虽在违反治安管理行为后，民警达到现场前离开现场，但在被申请人受理案件，通知配合调查取证后，并未躲避、逃离公安机关调查，且于2019年5月14日主动投案，并如实供述自己的违法行为”；2、“2019年4月29日接报受案调查的是殴打他人案，根据现场情况明确嫌疑人具体身份”。以上2点公安机关的答复已充分证明，2019年4月29日孟增粮殴打上诉人的行为已被公安机关发觉，且公安机关2019年4月29日受案后即电话通知第三人孟增粮接受调查，所以孟增粮所谓的2019年5月14日主动投案完全不符合主动投案的自首成立条件。公安机关通知孟增粮配合调查取证，其性质就是口头传唤，其5月14日的行为只能是被动到案而不属于主动投案。（梁晨帆于2019年7月27日与叶夏英通话时告诉叶夏英，5月14日是梁晨帆电话通知孟增粮来所里做笔录的，并不是孟增粮自动到派出所自首的。梁晨帆与叶夏英的通话录音和梁晨帆的陈述也可以佐证）。试问“2019年4月29日接报受案调查的是殴打他人案，根据现场情况明确嫌疑人身份具体明确”情况下，公安机关在长达16天的时间内未采取任何行动，假设当事人在这段时间生命安全、健康受到威胁，就是因为公安机关的不作为导致的。公安机关的不作为是一直在等待违法行为人孟增粮的自首吗？等到孟增粮自首后以自首为由对其不予行政处罚吗？上诉人认为，一审判决认定的“松阳县公安局受案后未及时传唤第三人孟增粮到案处理，存在瑕疵”与事实不相符。公安机关2019年4月29日受案后即电话通知第三人孟增粮接受调查，已是传唤第三人孟增粮到案处理，孟增粮自首不成立，也就不应该不予处罚了。认定该瑕疵其实质是为了包庇第三人孟增粮成立自首。三、第三人孟增粮被动到案后，未如实交代自己的违法行为，依法也不能成立自首。如果孟增粮2019年5月14日的行为是主动投案且已如实交代自己的违法行为，为何又分别先后于“6月26日、7月10日、7月26日陈述其殴打叶夏英的行为”。公安机关又为何就孟增粮殴打他人这一事却前前后后总共做了4份笔录。这4份笔录也佐证了孟增粮2019年5月14日并未如实交代自己的违法行为。孟增粮案发后既未主动投案也未如实陈述，所以不符自首构成要件，依法不应当认定为自首。四、即使孟增粮成立自首，公安机关作出的不予处罚决定属于适用法律错误，一审判决适用法律错误。《治安管理处罚法》第十条规定：治安管理处罚的种类分为：（一）警告；（二）罚款；（三）行政拘留；（四）吊销公安机关发放的许可证。第四十三条规定：殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款：情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）》第四点规定：（一）法定处罚种类只有一种，在该法定处罚种类的幅度以下减轻处罚；（二）法定处罚种类只有一种，在该法定处罚种类的幅度以下无法再减轻处罚的，不予处罚。根据上述法律规定：即使公安机关认定孟增粮属于“情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”该项规定处罚种类有拘留和罚款，选择减轻处罚，根据《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）》第四点规定，也应当对第三人孟增粮处以罚款的行政处罚。公安机关辩称的“在法定幅度以下无法减轻处罚，遂作出不予处罚决定”根本不能成立。即使认定情节较轻适用罚款时，根据《治安管理处罚法》第十条的规定，在适用罚款的处罚种类时，减轻处罚应当适用警告的行政处罚。但公安机关却违反相关法律规定，对本应拘留、罚款或是警告的行政处罚，直接不予行政处罚。在本案中，假设孟增粮即使成立自首，也不属于不予处罚情形。一是《治安管理处罚法》第十九条第（四）项规定“主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的减轻处罚或者不予处罚”。法律条文非常清楚这里的减轻处罚或者不予处罚不是“应当”，也就是说自首后是给予减轻或者不予处罚。办案机关应分析自首的具体情节，如主动投案时间，动机，方式，交待程度等结合全案作一个综合评价。本案中，第一，孟增粮2019年4月28日闯入上诉人家中恶意骚扰并损毁财物，第二天早上在公共场所当着这么多同事故意攻击、殴打叶夏英致多处受伤，性质非常恶劣；第二，公安机关已通知其配合调查取证，但其直到案发后的第16天才被动投案；第三，投案后也未如实交代自己的违法行为，反而诬蔑上诉人用拳头殴打其身体；第四，孟增粮毁损财物和故意殴打的行为虽然分别在4月28日和4月29日，但目的都是要逼迫叶夏英帮妹妹叶秀球还债，实际受害人都是叶夏英（孟增粮故意伤害叶夏英一案已另行提起民事诉讼）。公安机关错误的将原本有关连的一个案件（孟增粮故意殴打和损毁财物案）割裂为两个案件（叶晓被故意损毁财物案和叶夏英被殴打案），将事实为一个的案件人为割裂为两个案件，再分别以证据不足和情节较轻为由，致使孟增粮逃脱本应受到的行政处罚。综合全案，公安机关在自首不是法律强制性规范的“应当轻处罚或者不予处罚”的情形下，属于“减轻处罚或者不予处罚”的自由裁量范围内，对孟增粮的违反行为不予处罚明显处罚畸轻，违背了《治安管理处罚法》的宗旨和目的。五、公安机关决定超过法定期限，程序违法应当予以撤销。《治安管理处罚法》第九十九条规定：公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。《公安机关办理行政案件程序规定》第三十五条规定：期间以时、日、月、年计算，期间开始之时或者日不计算在内。法律文书送达的期间不包括路途上的时间。本案报案受理时间是2019年4月29日，公安机关延长办案期限审批表的审批的延长时间是2019年5月29日至2019年6月28日，因5月份有31号，该审批时间时际为31日，不是30日，日数计算错误，超过法定办案审批期限，该审批无效。公安机关于2019年7月27日向上诉人邮寄决定书，上诉人于同月28日收到。6月19日松阳县公安局对叶夏英的伤情委托司法鉴定：松阳县公安局司法鉴定中心鉴定于7月16日出具鉴定报告。根据办案期限的计算规则减掉鉴定时间：延长期限从5月29日起算至6月18日用了21天，7月17日至7月27日用了11天，合计是32天，又超过了30天的延长办案期限的强制性规定。办案期限的设定，是依法行政的要求，其立法目的是要求公安机关及时办理治安案件，提高办案效率，系对公安机关的监督机制。虽然对上诉人的权利也未产生直接实际影响，但属于程序违法，依法应当予以撤销。六、行政复议决定超过法定期限，程序违法应当予以撤销。程序是否违反关键在于程序是否符合相关法律法规规定，违反法律法规规定就属于程序违法，对当事人的权利是否造成影响并不能改变违法行为的实质。根据行政复议和行政诉讼立法目的和相关规则，补正仅限于对笔误的补正，追加当事人不属于补正的范围，应当计算在复议期限内。而且在行政复议时，上诉人的行政复议申请书中也是将孟增粮列为第三人的，但在复议案件受理时，复议机关要求上诉人将第三人删掉。由此可见复议机关对本案有直接利害关系的第三人是非常清楚的，而且其在2019年11月18日向上诉人送达的增加第三人孟增粮的补正决定，已证明复议机关认定第三人孟增粮属于应当追加的第三人。因此，复议机关追加当事人应当在审理时就追加，且追加的时间应当计算在审理期限内。此外，复议机关在复议决定做出后，再补正追加孟增粮为第三人，实质剥夺了第三人作为复议第三人在复议过程中依法享有的陈述、申辩等等维护自己权益的权利，也属于程序严重违法，依法应当予以撤销。七、公安机关、复议机关和一审法院未能公平、公正的对待上诉人。公安机关、复议机关和一审法院作为保护公民、法人和其他组织的合法权益的法定机关，本应一视同仁的对待上诉人和第三人孟增粮，但却因为背后的种种原因，不去真正查明案件事实，却想方设法为第三人开脱罪行。如此简单的治安案件和复议案件，公安机关和复议机关如果不是为了包庇某人，为何都要延期呢？为何要一而再，再而三的通过各种途径要求上诉人和解，撤回行政复议、诉讼呢？上诉人恳请二审法院公平、公正、客观的对待当事人，切实维护法律的尊严。八、公安机关非法传唤叶夏英，公安机关传唤的程序违法。一审法院没有表明结果，判决不公，恳请二审法院对此案公平、公正、客观的判决。1、2019年7月25日松阳县公安局西屏派出所传唤证松公（西）行传字［2019］50422号非法传唤叶夏英。传唤证记载“叶夏英嫌疑殴打他人，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条之规定现传唤你于2019年7月25日18时00分前到浙江省松阳县公安局西屏派出所接受询问。无正当理由拒不接受传唤或者逃避传唤的，依法强制传唤。”非法传唤的事实西屏派出所副所长徐广州及另一位副所长就是见证人（2019年7月25日17时35分至19时10分）。2、2019年4月29日早上8点30分许孟增粮在松阳县农业农村局一楼大厅当众攻击殴打叶夏英至多处受伤，叶夏英根本没有还手，叶夏英于2019年4月29日8时29分55秒向110报案，110巡警先赶到案发现场，等了一点时间，派出所办案民警梁晨帆及一个辅警（2019年7月26日11时在派出所三楼办公室程凌斌局党委委员、所长亲自告诉我梁晨帆是案发地片区民警）到达现场，孟增粮已逃走，公安机关执法记录仪可以佐证；当时梁晨帆和上诉人到三楼农技110办公室找孟增粮没找到，又一起到五楼找单位局党组叶根松，叶根松、梁晨帆和上诉人一起又到三楼找孟增粮，还是没有找到，事后知情者告诉上诉人孟增粮躲当时躲在4楼。公安机关对7位同事的取证视频可以佐证叶夏英没有殴打孟增粮。孟增粮于2019年7月10日也就是在案发后时隔72日后在笔录中诬蔑叶夏英殴打她，孟增粮笔录记载“问叶夏英有无还手？答：我用手在拉叶夏英往领导办公室的时候，叶夏英就将我的手拿开，在这个过程中，我用拳头打了叶夏英，叶夏英也用拳头打了我。问叶夏英用拳头打了你什么部位？答：具体打到什么部位我已经忘记了”；孟增粮于2019年7月26日在笔录记载“问：叶夏英是否还手？答：叶夏英没有还手的。上次笔录中我提到叶夏英用拳头打了我，其实是没有过的。问：为何你上次笔录中会提到叶夏英还手的情况？答：因为当时打架持续的时间很短，很多细节我都记不起来了，所以有些细节我就乱说了。上次我误以为我在拉叶夏英往领导办公室的时候，叶夏英把我手拿开这个动作是还手了”。公安机关就凭孟增粮的一句谎言就可以乱用公权力非法传唤叶夏英，再次极度伤害上诉人也是被害人的叶夏英。3、办案民警梁晨帆2019年7月25日17时35分47秒西屏派出所0578895××××电话通知叶夏英去派出所做笔录。17时46分39秒叶夏英到了派出所，17时46分56秒办案民警梁晨帆（无警号）非法将叶夏英骗到派出所一楼24小时全监控办案区办案，快速锁上密码锁，在场的还有一个穿便衣的男辅警和阙柳梅，阙柳梅（经查阙柳梅是派出所常年雇佣的群众见证人）拿出抽血工具遂强制抽取叶夏英的鲜血，拿出拖鞋要叶夏英换上。叶夏英就问他们要干什么？梁晨帆说做笔录前要对我叶夏英抽血、换鞋、验身（后来才知道这是对嫌疑犯验明身份程序），上诉人是一个柔弱女子，上有老下有小，当时家中还有2016年5月11日起因脑梗手术后不会说话、不会翻身的妈妈等着叶夏英照顾，却被公安机关以做笔录的名义骗去以殴打嫌疑犯对叶夏英这样违法办案。叶夏英提出痛苦的抗议，后来徐广州的两位副所长到办案区一边骗、一边做上诉人的所谓工作，叫上诉人配合抽血等、配合做笔录，早点把案子处理了，不这样做省公安厅要扣3分。为什么在伟大的中国共产党的领导下，还有这种事发生在叶夏英身上？叶夏英没有犯法，为什么要这样再受如此伤害，真是叫天天不应、叫地地不灵啊。几经周折，经公安机关领导口头批准，梁晨帆用执法记录仪将上诉人带到一楼楼梯边上的快速办案室继续做笔录，徐广州副所长目睹了这一切，还能心安理得。在快速办案区就梁晨帆和阙柳梅（群众见证人）两个人在场对上诉人做的笔录，在做笔录时叶夏英内心已经痛苦到极点。想想看在15小时内上诉人也是被害人的房子窗户玻璃、纱窗在大白天被孟增粮砸毁，人又被孟增粮在单位当众攻击、殴打致伤痕累累，一家三案得不到相关部门及时依法、公正解决，反而被公安机关如此欺凌的生不如死；笔录做好之后，当时梁晨帆说把笔录读给上诉人叶夏英听，这次叶夏英提出自己看笔录，后来梁晨帆就将笔录打印出来共4张，叶夏英含着眼泪，忍着极度的痛苦，一横一横的仔细地看笔录，看到第一页的第三横至第五横，写着询问人毛学远、吴庆杰，记录人毛学远。叶夏英就问梁晨帆：“小梁你姓毛的吗？小梁说我不姓毛的，因为没有警号就用毛学远和吴庆杰的名字和警号”；继续往下看第一页第十四横写着“行政传唤的被询问人2019年7月25日17时55分到达”；叶夏英再继续往下看，当看到第三页第十三横“问：叶夏英，因你涉嫌殴打他人，今天公安机关持松公（西）行传字［2019］50422号传唤证，依法将你传唤到公安机关询问，你要如实陈述，你是否听清楚了”？看到这里，叶夏英已经看不下去了，转身快速离开此地，离开派出所已经是19时10分，19时30分忍者巨大的痛苦参加了县里村规模调整的第三次推进会直到晚上23时许。当时传唤证也没看到过，也没签过字。一审在审理过程中，依据上诉人的申请法院向松阳县公安局调取2019年7月25日叶夏英询问笔录及传唤证复印件，上诉人才看到传唤证，公安机关没有依法附卷。询问笔录的第一页左上方梁晨帆的笔迹写着“叶夏英拒绝在笔录上签字，民警栏（空白），时间为2019年7月25日”。根据《公安部关于修改〈公安机关办理行政案件程序规定〉的决定》第六十八条之规定，使用传唤证传唤的，违法嫌疑人被传唤到案后和询问查证结束后，应当由其在传唤证上填写到案和离开时间并签名。拒绝填写或者签名的，办案人民警察应当在传唤证上注明。但是办案人民警察有没有在传唤证上注明。询问笔录的第二页的到数第四横写着：问：我们是浙江省松阳县公安局西屏派出所的民警毛学远、吴庆杰（出示人民警察证件：警号077015、077009），现依法对你进行询问。……”现在梁晨帆已经在“毛学远”名字上用斜杠划了，在“毛学远”名字上方改成“梁晨帆”了，这恰恰佐证梁晨帆无警号且没有执法资格在违法执法；也恰恰佐证实际办案人与笔录中记载的办案人不一致，冒名借用他人警号违法办案的事实。公安机关违反了《公安部关于修改〈公安机关办理行政案件程序规定〉的决定》第五十二条之规定，即公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。一审中公安机关辩称“2019年7月25日传唤叶夏英制作笔录系孟增粮指控叶夏英存在殴打行为故依法进行调查，但叶夏英拒不配合也未签字且无其他证据证明，故该笔录已作废，为无效笔录。”难道公安机关是专门为孟增粮办事的吗？难道公安机关无证无警号违法办案还要辩论吗？公安机关代理人在法庭说，笔录一旦生成就留痕的，改不了的，后台在省公安厅控制的，难道公安机关想作废就作废吗？难道就凭孟增粮诬蔑叶夏英以存在殴打行为就可以非法进行办案吗？一审判决书说“7月25日叶夏英以涉嫌殴打孟增粮被传唤至西屏派出所并制作笔录，后叶夏英未在询问笔录中签字；”一审法院没有表明结果，判决不公。九、松阳县公安局作出的不予行政处罚决定程序违法，一审法院判决不公。一审判决书说“关于被告松阳县公安局作出的不予行政处罚决定程序是否合法的问题。原告叶夏英称在西屏派出所制作询问笔录时仅有1名民警梁晨帆在场，而询问笔录中签名的民警毛学远、吴庆杰等人并非实际询问人。本案中，原告叶夏英的询问笔录均系其核对后由本人签字、捺印，故原告叶夏英以询问笔录中的询问人与实际询问人不一致，认为被告松阳县公安局的行政行为程序违法，均与在卷证据证明的事实相悖，且未提供其他证据佐证，本院不予采纳。”公安机关违反了《公安部关于修改〈公安机关办理行政案件程序规定〉的决定》第五十二条之规定，即公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。梁晨帆于2019年4月29日上午到达案发现场，也没有表明执法身份，毛学远、吴庆杰4月29日根本没有到过案发现场。2019年4月29日晚上叶夏英于17时24分37秒与梁晨帆约好做笔录的时间。当晚19时许叶夏英到达一楼通过值班辅警05788954238打二楼电话找到梁晨帆接电话的，梁晨帆于2019年4月29日晚上19时30分至2019年4月29日20时23分就是一个人对叶夏英做笔录的，梁晨帆没有警号，叶夏英当时也没有在意，也想公安机关能及时公正处理此案就是，叶夏英从案发到现在没看到过真的警号，办案民警也没有主动出示警号。在叶夏英笔录上记载“问：现场是否有监控？答：对着我当时所处位置的监控是没用的”这是梁晨帆再添加上去的，修改的字迹是梁晨帆的，上面的手印是叶夏英捺印的。现在看到的笔录中记载的询问人毛学远、吴庆杰根本没有给叶夏英做过笔录，毛学远、吴庆杰作为询问人、记录人员的签字是后来补签字的，字迹也可以佐证，叶夏英于行政复议时看到笔录资料才知道。叶夏英从来没有见到过毛学远、吴庆杰这两个人民警察。虽然叶夏英的询问笔录由本人签字、捺印，那是叶夏英相信公安机关会公正处理的基础上才签字、捺印的，哪知道公安机关乱作为到如此地步呢？如此失信于民呢？因为在叶夏英的询问笔录中的询问人与实际询问人确实不一致，松阳县公安局的行政行为程序违法，证据证明的事实确凿，且相关的人证、物证、影像资料的证据都在公安机关且保护的很好、很安全，已经佐证清楚，由不得公安机关代理人在法庭上说假话。梁晨帆于2019年4月29日上午到达案发现场的执法记录仪记载的完全可以佐证，公安机关代理人也说过，笔录上修改的内容都是由办案人修改的，该笔录修改的字迹就是梁晨帆的，2019年11月25日8时51分叶夏英与梁晨帆的通话录音可以佐证。2019年4月29日受案登记表中接报民警是梁晨帆不是毛学远、毛天翔。受案民警也不是毛学远、杨鹏。2019年4月29日受案回执的联系人写着是杨鹏05788954238，但是杨鹏不是本片区民警也不是本案的值班民警，杨鹏从来没有联系过叶夏英。“一家三案”从2019年4月29日开始至2019年11月都是梁晨帆在联系办理，也是叶夏英在此“一家三案”中唯一的联系通道。松阳县公安局民事争议权利告知书是2019年7月27日发文的，告知书上“民警于2019年7月27日以邮寄的方式将民事争议权利告知书寄给叶夏英，后附挂号信收据，有曾耿、杨鹏的签字”。这个内容是梁晨帆亲笔写的，并不是杨鹏、潘润哲写的，2019年11月25日8时51分叶夏英与梁晨帆的通话录音可以佐证。十、一审时松阳县公安局阻止西屏派出所民警梁晨帆出庭陈述是违法的，恳请二审法院依法通知松阳县公安局西屏派出所民警梁晨帆准时、安全的出庭陈述，避免冤假错案再次发生。一审中“依据原告叶夏英申请，一审法院通知被告松阳县公安局西屏派出所民警梁晨帆出庭。被告松阳县公安局出具情况说明：因梁晨帆于2020年3月9日被市政府抽调至四川成都双流国际机场参与疫情防控，无法出庭接受询问。庭审中，本院已分别作了说明”。这个不符合客观事实，不符合相关的法律规定，一审法院判决不公。一审法院是2020年3月9日通知开庭时间为2020年3月18日至19日，而且公安机关知道“治安管理行政复议行政诉讼”一家三案的片区民警及主要办案人是梁晨帆是要出庭陈述的。公安机关于2020年3月9日故意将梁晨帆派往四川成都机场去疫情防控，其实就是不让梁晨帆到法庭依法陈述证实案情真相，剥夺了叶夏英要求梁晨帆到法庭依法陈述的权利；也剥夺了梁晨帆到庭陈述的法律义务。2019年4月29日，叶夏英报案后梁晨帆等民警到达案发现场。之后，叶夏英一直与梁晨帆联系，并认为梁晨帆系该案承办民警。但直到7月25日梁晨帆以毛学远、吴庆杰的警号和名义对叶夏英做笔录，非法滞留叶夏英1个多小时，才得知梁晨帆系5月份刚分配至西屏派出所，因此，西屏派出所从4月至7月一直安排没有警号的警察来敷衍了事，用替身警察、不合格警察办案，故意拖延办案时间，该取证不取证。上述事实充分证明松阳县公安局作出的松公（西）不罚决定［2019］50028号不予行政处罚决定违法。综上所述，行政处罚、行政复议、一审判决事实不清，证据不足，程序多处违法。恳请贵院查明案件事实，1、撤销一审法院作出的（2019）浙1124行初124号行政判决书。2、撤销松阳县人民政府作出的松府复字（2019）17号、松府复字（2019）17-1号行政复议决定书、松阳县公安局作出的松公（西）不罚决定（2019）50028号不予行政处罚决定书，并责令松阳县公安局重新依法做出行政处罚决定。 松阳县公安局答辩称，一、案件基本情况。2019年4月29日8时30分许，在农业农村局一楼楼梯旁，孟增粮因与叶夏英妹妹叶秀球之间的经济纠纷，与叶夏英发生争执，后双方发生拉扯。在拉扯的过程中，孟增粮用手将叶夏英的右手手臂抓伤，用右脚踢了叶夏英的右脚两脚，且使用手中的包殴打叶夏英的肩膀。2019年7月16日经松阳县公安局司法鉴定中心鉴定，叶夏英的人体损伤程度未达到轻微伤。二、案件处罚理由及依据。第三人孟增粮的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，已构成殴打他人，属情节较轻，应予以治安处罚。因孟增粮主动到松阳县公安局西屏派出所投案，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（四）项之规定。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第十九条第（四）项之规定，决定不予行政处罚。三、上诉理由答辩。1、对上诉人诉称的未告知上诉人进行伤情鉴定，程序违法的理由。公安机关于2019年4月29日在上诉人的第一次询问笔录中就已询问是否需要申请伤情鉴定，上诉人当时放弃申请鉴定。2、对上诉人诉称的孟增粮自首依法不能成立的诉讼理由：（1）第三人孟增粮虽在违反治安管理行为后离开现场，但在案件受理后，民警电话通知其配合调查取证时，并未躲避、逃离公安机关调查。（2）第三人孟增粮于2019年5月14日主动投案，并向民警如实供述自己的违法行为，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》主动投案的规定。主动投案：是指违反治安管理行为人未被公安机关发觉或者虽被公安机关发觉，但违反治安管理行为人尚未受到传唤或者询问时，主动、直接向公安机关投案。另外，违反治安管理后逃跑，在被追查过程中，主动投案的应当视为主动投案情形。（3）第三人孟增粮在第一次主动投案后已就殴打上诉人的主要事实如实陈述，同时在此后的调查中如实陈述了具体细节，根据《治安管理处罚法》释义，只要在行政处罚作出前如实陈述的，均应当认定主动投案。3、对上诉人诉称的即使孟增粮自首成立，也不属于不予处罚情形的诉讼理由：（1）第三人孟增粮于2019年5月14日主动投案，并向公安机关如实陈述自己的违法行为，符合法律规定的主动投案的情形。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）第4条规定，即违反治安管理行为人具有《中华人民共和国治安管理处罚法》第12条、14条、19条减轻处罚情形的，按下列规定适用：规定处罚种类只有一种的，在该法定处罚种类的幅度以下无法再减轻处罚的，不予处罚。针对孟增粮的违法行为，应处五日以下拘留或者五百元以下罚款，属于主动投案符合减轻处罚或者不予处罚情形，在法定幅度以下无法减轻处罚，遂作出不予处罚决定。4、对上诉人所称的松阳县公安局超过法定办案期限，程序违法的理由：本案于2019年4月29日受案，于5月29日依法办理了延长办案期限三十日，因5月有31日，因此到期日为6月28日。因上诉人于6月19日申请伤情鉴定，司法鉴定中心于7月16日出具伤情鉴定，6月19日至7月16日不计入办案期限（合计28日），我局于7月26日作出处罚决定，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条的办案期限规定。5、对上诉人诉称的公安机关非法传唤的理由：7月25日传唤上诉人叶夏英制作笔录系违法行为人孟增粮指控叶夏英有殴打她的行为而依法进行的调查，但叶夏英拒不配合且无其他证据证明，故笔录未制作完整而作废。综上所述，我局对第三人孟增粮作出的不予行政处罚决定，适用法律准确、程序合法、处罚适当。上诉人请求撤销松公（西）不罚决字[2019]50028号不予行政处罚决定的事实和理由不成立，请求依法驳回其诉讼请求，并由其承担本案诉讼费用。 松阳县人民政府答辩称，一、答辩人的复议程序合法。上诉人叶夏英不服被上诉人松阳县公安局作出的松公（西）不罚决字[2019]50028号《松阳县公安局不予行政处罚决定书》一案，于2019年8月14日向本机关申请行政复议，本机关依法予以受理，并于10月11日依法延长审理期限三十日。本案于法定时间审理终结后，依法将复议决定送达上诉人。二、答辩人的复议决定结论正确。孟增粮因债权债务原因与上诉人发生争执并造成上诉人右臂受伤，并用脚和手中的包殴打上诉人，事实清楚，证据确实充分。其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，属情节轻微。孟增粮在被上诉人松阳县公安局未掌握其违法行为前主动向其说明事情发生经过，承认自身违法行为，应当认定为自首。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（四）项之规定，应当不予处罚。被上诉人松阳县公安局依法对孟增粮作出不予处罚的决定，事实清楚、证据确凿、程序合法、内容适当。上诉人认为被上诉人松阳县公安局事实认定错误、程序违法，要求撤销行政处罚决定的意见，依据不足，答辩人不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定维持被上诉人松阳县公安局松公（西）不罚决字[2019]50028号不予行政处罚决定。综上，答辩人认为一审判决认定事实正确，法律适用准确，上诉人请求撤销被上诉人松阳县人民政府松复字（2019）17-1号行政复议决定的诉讼请求依据不足，请求人民法院依法维持一审判决，依法驳回其诉讼请求。 孟增粮未提交书面陈述意见。 原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，上诉人提交的光盘、信封、卷内文书目录、出差报销单、叶夏英4月29日病历及发票、与叶秀球（秋云）微信截图、与梁晨帆手机信息截图、与梁晨帆微信截图等证据材料，已经各方当事人质证，本院将结合全案证据综合予以认定。 经审理，本院对原审法院认定的案件基本事实予以确认。 本院认为，叶夏英与孟增粮系同事。2019年4月29日，孟增粮因其与叶夏英妹妹的经济纠纷与叶夏英发生争执，继而孟增粮用手抓叶夏英的手臂，用脚踢叶夏英的脚，并使用手中的包殴打叶夏英的身体。经鉴定，叶夏英的人体损伤程度未达到轻微伤。松阳县公安局据此认定孟增粮的行为已构成殴打他人，但情节较轻。因孟增粮主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为，故松阳县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（四）项之规定，决定对孟增粮不予行政处罚，并无不当。关于叶夏英提出松阳县公安局未告知其申请伤情鉴定、办案超过法定期限，程序违法的问题。本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条的规定，对于明显不属于轻伤或者双方当事人对伤情没有争议的，公安机关查处治安案件时无须作伤情鉴定。叶夏英在案发当日对其伤情没有争议，且接受询问时也明确表示放弃申请伤情鉴定，现叶夏英提出松阳县公安局未告知其申请伤情鉴定，与事实不符。松阳县公安局于2019年4月29日受理该案，5月29日延长办案期限30日，6月19日委托伤情鉴定，后于7月26日作出被诉处罚决定，符合法律规定。故叶夏英主张被诉处罚决定程序违法，本院不予采纳。孟增粮主动投案是否成立的问题，本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条第一款规定，对现场发现的违反治安管理行为人可以口头传唤。孟增粮在民警到达案发现场前已离开，故松阳县公安局通知孟增粮接受调查不能口头传唤而应当使用传唤证进行传唤。孟增粮在其被传唤前主动到松阳县公安局西屏派出所接受调查，如实陈述其殴打叶夏英的主要事实，因此，松阳县公安局认定孟增粮为主动投案，并无明显不当。关于叶夏英提出被诉复议决定超过法定期限，程序违法的问题，本院认为，松阳县人民政府于2019年8月14日受理后，10月11日延长审查期限30日，10月30日作出松府复字（2019）17号复议决定，未超过法定期限。因该复议决定书在事实部分虽有孟增粮的陈述意见，但在首部遗漏了孟增粮的基本情况，松阳县人民政府遂作出松府复字（2019）17-1号复议决定书进行补正，不影响该复议的审查期限。故松阳县人民政府作为复议机关受理并作出被诉复议决定，程序合法。上诉人申请公开开庭审理和调取证据材料的问题，本院认为，上诉人在庭询后申请调取的证据材料对本案事实不产生影响，故本院对其申请不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人叶夏英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱建民 审 判 员 邹一峻 审 判 员 李月群 二〇二〇年八月十九日 代书记员 鲍 婷