中华人民共和国浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1499号上诉人（原审被告）：许关兴（曾用名：许小通），男，1952年8月17日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市富阳区。委托诉讼代理人：李巧钰，浙江泽大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许万龙，男，1960年3月24日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市富阳区。委托诉讼代理人：李巧钰，浙江泽大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金维杉（ＪＩＮＷＥＩＳＨＡＮ），男，1958年6月3日出生，美利坚合众国公民。委托诉讼代理人：朱晶晶，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许星刚（曾用名：许新钢），男，1971年8月16日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市富阳区。委托诉讼代理人：沈建福，浙江世纪新天律师事务所律师。原审被告：许星火，男，1969年10月21日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市富阳区。原审被告：汪宇平，男，1965年5月1日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市富阳区。原审被告：干金钍，男，1962年2月22日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市富阳区。原审被告：周玲玲，女，1960年6月9日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市富阳区。委托诉讼代理人：许迪莲，女，系周玲玲女儿，住中华人民共和国浙江省杭州市富阳区。原审被告：许迪莲，女，1984年2月18日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市富阳区。原审被告：许迪明，男，1987年3月18日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市富阳区。委托诉讼代理人：许迪莲，女，系许迪明姐姐，住中华人民共和国浙江省杭州市富阳区。上诉人许关兴、许万龙，上诉人金维杉（JINWEISHAN）因与被上诉人许星刚，原审被告许星火、汪宇平、干金钍、周玲玲、许迪莲、许迪明合伙纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭。本案一审开庭审理系缺席审理，汪宇平、干金钍、周玲玲、许迪莲、许迪明、金维杉（JINWEISHAN）等六位当事人经公告送达未到庭参加诉讼，且该六位当事人的一审判决书等材料也是公告送达。为保障本案当事人的程序权利，做好开庭准备，本院在开庭之前通过联系浙江省杭州市富阳区人民法院协助等多种方式陆续取得所有当事人的主体资料及送达地址，并分别向其送达诉讼材料。在此过程中，本院在2019年12月10日、2019年12月23日、2020年1月19日召集全部或部分当事人进行了调查询问。本院于2020年4月16日和7月2日两次公开开庭进行了审理，上诉人许关兴、许万龙的委托诉讼代理人李巧钰，上诉人金维杉（JINWEISHAN）的委托诉讼代理人朱晶晶，被上诉人许星刚的委托诉讼代理人沈建福，原审被告许星火、许迪莲，原审被告周玲玲和许迪明二人的委托诉讼代理人许迪莲到庭参加。干金钍、汪宇平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。许星刚向浙江省杭州市中级人民法院起诉请求：确认本案当事人在雁峨山石料厂中的合伙关系及各自股份比例。在一审庭审中，许星刚方明确其要求人民法院确认的具体比例为：金维杉（JINWEISHAN）27%、许星刚12.5%、许星火10.5%、许关兴9%、许万龙9%、汪宇平5%、干金钍5%，许迪明、周玲玲、许迪莲三人继承案外人许关富的9%。一审法院认定事实：一、雁峨山石料厂系许星刚作为业主于2000年4月7日注册登记的个体工商户。二、2011年9月8日，富阳市人民法院（现为杭州市富阳区人民法院）就雁峨山石料厂的有关情况向许星刚、许星火、许万龙、许关兴、倪季安、汪宇平进行询问并制作了执行笔录，以上人员均在笔录中签字确认。许星火陈述：目前雁峨山石料厂的业主是许星火。许万龙陈述：现在负责日常生产经营管理的是倪季安。倪季安陈述：倪季安从整合半年之后负责生产经营管理，许万龙负责安全生产管理，许小龙负责材料采购。整合至今未分红，但股东在年底的时候都从厂里领过钱，厂里都有收条。汪宇平陈述：雁峨山石料厂于2008年8月份开始进行整合，之前的股东是许星火、许星刚、许万龙、许小通、许迪明，后来汪宇平、金维杉、干金钍投资500万元到雁峨山石料厂，占了50%的股份，汪宇平有18%、金维杉有27%、干金钍有5%。之前的5位股东股份减半，许星刚12.5%、许星火10.5%、许小通9%、许迪明9%、许万龙9%。三、浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭商外初字第31号案件中，沈国栋以“雁峨山石料厂工商登记信息虽为个体工商户，业主为许星刚，但实际上由许星刚、许星火、许关兴、许万龙、金维杉（JINWEISHAN）、汪宇平、干金钍和许关富（已故）合伙经营”为由，就雁峨山石料厂对其所负债务（退还资源费和生态治理备用金、赔偿损失），要求各合伙人许星刚、许星火、许关兴、许万龙、金维杉（JINWEISHAN）、汪宇平、干金钍承担付款义务，要求许关富的继承人周玲玲、许迪明、许迪莲在继承遗产额度范围内承担连带清偿责任。该院于2013年11月12日作出一审判决，认为现有证据尚不足以认定各被告之间存在个人合伙关系，且整合协议显示的合同当事人仅为雁峨山石料厂与丰磊石料厂，除许星刚外，其他被告主体资格均不适格。支持了沈国栋对许星刚的诉讼请求，驳回了沈国栋对其他被告的诉讼请求。沈国栋不服该判决，向浙江省高级人民法院提起上诉，要求判令全体合伙人共同承担责任。浙江省高级人民法院于2015年1月19日作出（2014）浙商外终字第59号民事判决，认为在雁峨山石料厂构成违约的情况下，应当以雁峨山石料厂的户主即许星刚为当事人，向丰磊石料厂承担相应责任。许星刚是否与其他当事人存在合伙关系并不影响本案违约责任主体的认定。据此驳回上诉，维持原判。（一）在该案一审庭审中，许星刚、许星火、许关兴、许万龙、汪宇平就合伙关系作出相应陈述。（1）许星刚陈述称：“许星刚、许星火、许关兴、许万龙、许关富、汪宇平、干金钍、金维杉”八人曾签订合伙协议，但已找不到。先是许星刚与许星火、许关兴、许关富、许万龙5人从2002年开始合伙。2008年整合后金维杉、汪宇平、干金钍3人加入。（2）许星火、许关兴、许万龙共同委托的代理人陈述称：许星火、许关兴、许万龙三人是否从2002年开始与许星刚合伙不确定，按照当事人的陈述，是在整合前不久，但不涉足经营管理，都由许星刚处理合伙事宜。（3）汪宇平、干金钍共同委托的代理人陈述称：有合伙，但（汪宇平和干金钍）从未经营或上班。（二）该案一审中，沈国栋曾向法院提交“股东大会决议”1份（即本案中许星刚提交的一审证据五），据以证明8人之间的合伙经营雁峨山石料厂的事实。该证据并无原件核对，该案中浙江省杭州市中级人民法院对证据效力未予确认。该案二审中，沈国栋向法院提交《委托书》（内容为许星刚、汪宇平、许星火、干金钍、周玲玲、许小通、许万龙等股东委托许星刚、许小通、汪宇平对雁峨山石料厂、石塔山石料厂应收、应付账款账目核实）及《富阳市人民法院执行笔录》（即本案中许星刚提交的一审证据一）。四、依浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭商外初字第31号案件追加当事人过程中的审查情况，许关富的第一顺位法定继承人为周玲玲、许迪明、许迪莲。一审法院认为：当事人金维杉（JINWEISHAN）系美利坚合众国公民，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条第（一）项的规定，案件所涉民事关系应认定为涉外民事关系。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，案涉产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域内，中华人民共和国法律作为与合同有最密切联系的法律应在本案中作为处理双方当事人实体争议的准据法。本案中，当事人未能提供书面合伙协议，但根据许星刚、许星火、许万龙、许关兴、倪季安、汪宇平在富阳市人民法院执行笔录中确认的内容，许星刚、许星火、许关兴、许万龙、汪宇平、干金钍在浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭商外初字第31号案件中的相关陈述，结合本案证人证言。可以看出，就许星刚、许星火、许万龙、许关兴、许关富、汪宇平、干金钍、金维杉（JINWEISHAN）八人合伙经营雁峨山石料厂的事实，八人中除已去世的许关富之外，六人（许星刚、许星火、许万龙、许关兴、汪宇平、干金钍）分别在人民法院诉讼及执行案件中，陈述了相应内容；代表金维杉（JINWEISHAN）处理合伙事务的倪季安也在法院询问过程中予以确认，且证人证言也在一定程度印证合伙事实。本案各证据之间能够互相印证，证据之间对合伙关系和合伙份额的核心情节并无明显矛盾之处，已具备高度盖然性，可以确定当事人之间除不能提供书面合伙协议外，已具备合伙的其他条件；不仅有两个以上无利害关系人证明，而且所涉全体合伙人员除已去世的许关富外都曾在诉讼或执行中确认过合伙事实。本案符合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第50条的规定，可以认定为合伙关系。故一审法院对许星刚、许星火、许万龙、许关兴、许关富、汪宇平、干金钍、金维杉（JINWEISHAN）八人合伙经营雁峨山石料厂形成个人合伙关系予以认定，并根据相关证据确定各方出资比例。许关兴、许万龙认为本案不能体现共同出资、共同劳动、共负盈亏的合伙基本特征。对此一审法院认为，合伙的出资以及共负盈亏的情况，在案证据已体现各合伙人有实际出资亦有共负盈亏的意思表示。至于共同劳动，根据《民通意见》第46条的规定，并非确定合伙人的必要条件。对许关兴、许万龙的上述抗辩意见，不予采纳。合伙人许关富已去世，在许关富死亡后，无证据表明其法定继承人周玲玲、许迪明、许迪莲与其他合伙人已就继承人取得合伙人资格或者按照退伙处理作出安排或达成合意，周玲玲、许迪明、许迪莲亦未到庭发表意见。许星刚要求在案件直接确定继承人的合伙人地位及份额，不予支持。但本案仍可认定许关富与其他人之间的合伙关系及合伙份额。许关富的继承人与其他合伙人之间的关系，可另行依法处理。关于另案中未认定8人之间的合伙关系对本案处理的影响。一审法院认为，在该案中处理的是合伙体外部关系，在证据不充分的情况下，未认定合伙体内部关系，并不影响合伙体内部人员提交新的证据，另行要求人民法院确认合伙关系。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《民通意见》第46条、第50条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2018年12月29日作出（2017）浙01民初706号民事判决，判决：确认许星刚、许星火、许关兴、许万龙、许关富（已死亡）、汪宇平、干金钍、金维杉（JINWEISHAN）在“富阳市渔山乡雁峨山石料厂”经营过程中存在个人合伙关系。各合伙人出资比例为：许星刚12.5%、许星火10.5%、许关兴9%、许万龙9%、许关富9%、汪宇平18%、干金钍5%、金维杉（JINWEISHAN）27%。一审案件受理费人民币8800元，由许星刚、许星火、许关兴、许万龙、汪宇平、干金钍、金维杉（JINWEISHAN）各负担人民币1100元；周玲玲、许迪明、许迪莲共同负担人民币1100元。许关兴、许万龙上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判许星刚、许星火、许关兴、许万龙、许关富、汪宇平、干金钍、周玲玲、许迪明、许迪莲、金维杉（ＪＩＮＷＥＩＳＨＡＮ）不存在合伙关系。事实与理由：一、一审事实认定错误。1.许星刚、许星火、许关兴、许万龙、汪宇平、干金钍六人在法院诉讼及执行中陈述的内容，未明确陈述他们之间是个人合伙关系，相反，陈述内容为“投资入股”关系、“合作协议”。还有证据显示是合伙开公司。2.倪季安在执行笔录中陈述是“股东”，汪宇平陈述的是各占了多少股份。这表明各人之间对于他们之间存在的关系性质认定不清。法院不应根据高度盖然性理论推定存在合伙关系。3.一审认定倪季安代表金维杉（ＪＩＮＷＥＩＳＨＡＮ）处理合伙事务错误，该认定无证据支持。倪季安负责石料厂的经营管理，不代表其就是金维杉（ＪＩＮＷＥＩＳＨＡＮ）的代理人。4.一审法院对许星刚陈述的出资份额前后矛盾之处视而不见。许星刚诉状中陈述2008年8月汪宇平和干金钍等人又投入资金225万，而在富阳市人民法院执行笔录中汪宇平陈述是后来汪宇平、金维杉（ＪＩＮＷＥＩＳＨＡＮ）、干金钍投资500万元。在一审庭审中，许星刚多次表示不清楚具体投资金额。在投资金额不清楚的情况下，如何确认各自合伙份额？二、许关富已经死亡，不是本案被告，许星刚也未变更过诉讼请求。一审法院在判决主文中确认了许关富的合伙人身份及合伙份额，超出了许星刚的诉讼请求范围。三、适用法律错误。本案中，所有的证人都某是听闻存在合伙关系，不在达成口头合伙协议的现场，且具体是合伙开公司还是合伙办企业均不清楚，不能证明本案存在口头合伙协议。本案不符合《民通意见》第50、51条的规定。金维杉（JINWEISHAN）上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回许星刚的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由许星刚承担。事实与理由：一、一审法院确认各方存在个人合伙关系及各自合伙份额，没有事实和法律依据。金维杉（JINWEISHAN）已于1987年1月21日移民并定居美国，并未与许星刚建立任何个人合伙关系，并未参与雁峨山石料厂的经营或参与分配，更无从谈起个人合伙份额。本案明显不存在《中华人民共和国民法通则》中规定的合伙经营、共同劳动的个人合伙。二、一审法院认定事实的主要证据是许星刚一审证据富阳市人民法院执行笔录，金维杉（JINWEISHAN）并非该执行笔录的涉案主体，也没有接受过该法院的任何调查，没有在任何文件上签署并发表意见。一审法院依据该证据认定合伙关系及合伙份额，缺乏事实和法律依据。三、《民通意见》第50条规定，具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案不具有“具备合伙的其他条件”的前提。证人证言也没有就案涉事实提供清晰无争议的证明，本案不符合《民通意见》有关个人合伙认定的法律要件。就许关兴、许万龙的上诉，金维杉（JINWEISHAN）辩称其同意许关兴、许万龙的上诉意见。就金维杉（JINWEISHAN）的上诉，许关兴、许万龙辩称其同意金维杉（JINWEISHAN）的上诉意见。许星刚辩称：一、一审法院认定本案八人合伙经营雁峨山石料厂正确。包括许星刚在内的各合伙人的陈述在富阳区人民法院执行案件的询问笔录，以及杭州市中级人民法院的开庭笔录中均有明确记载。至于合伙是合伙开公司、开办合伙企业还是个人合伙也是清楚的，因为雁峨山石料厂就是个体户，合伙开办公司也没开起来，合伙关系只能是个人合伙。判断合伙的具体形式，不能凭不严谨的表述，而应当看其本质。另，倪季安系金维杉（JINWEISHAN）的妹夫，代表金维杉（JINWEISHAN）管理雁峨山石料厂是众所周知的事实，八个合伙人均心知肚明。一审法院认定金维杉（JINWEISHAN）是八位合伙人之一正确。二、金维杉（JINWEISHAN）认为自己未在执行笔录上签字，但是当天金维杉（JINWEISHAN）的代表人倪季安就在现场，参与了执行笔录签字，确认了合伙事实和合伙比例。三、一审判决确认许关富的合伙人身份并未超出许星刚的诉讼请求范围。虽然一审庭审时许关富已经亡故，但是在达成合伙时许关富仍然在世。许关富亡故后其合伙份额并未经各合伙人商议确定由何方承接。许关富的合伙份额由其第一顺位继承人周玲玲、许迪莲和许迪明来承接符合我国法律规定。四、本案适用法律正确。一审中的三位证人在长时间的工作生活中，对于各合伙人合伙经营雁峨山石料厂非常清楚。他们的证言可以作为定案依据。一审法院依据《民通意见》第50条之规定作出处理完全正确。许星火口头辩称，2008年金维杉（JINWEISHAN）进来时，金维杉（JINWEISHAN）、干金钍和汪宇平共占50%。其中金维杉（JINWEISHAN）为27%，干金钍为5%，汪宇平为18%。金维杉（JINWEISHAN）是最早出面的，干金钍和汪宇平是在基建搞了一个多月后才出面的。第一个派来的管理人员就是倪季安。如果金维杉（JINWEISHAN）不是股东，凭什么倪季安到雁峨山石料厂里工作？这是一清二楚的事。现在金维杉（JINWEISHAN）怎么可能说不参与，我们每次股东大会金维杉（JINWEISHAN）都参加。周玲玲、许迪莲、许迪明口头辩称，雁峨山石料厂是许关兴、许万龙、许星火、许关富、汪宇平、干金钍、许星刚、金维杉（JINWEISHAN）八人合伙经营，各方存在合伙关系。对于一审判决结果及具体说理均认可。金维杉（JINWEISHAN）、许关兴、许万龙均是合伙人，上诉理由不成立，应当驳回。干金钍在本院2019年12月10日的调查中口头辩称，其和汪宇平、倪季安都是朋友，知道他们合伙的情况，其也参与了合伙。开始金维杉（JINWEISHAN）占30%，汪宇平占20%，其参与进来后占了5%，所以金维杉（JINWEISHAN）占27%，汪宇平占18%。（合伙活动）金维杉（JINWEISHAN）都是参与的，金维杉（JINWEISHAN）肯定是合伙人，倪季安也肯定是金维杉（JINWEISHAN）的代理人。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据材料。金维杉（JINWEISHAN）向本院提交了调查取证申请，申请调取金维杉（JINWEISHAN）2008年8月的中华人民共和国入境记录，以证明许星刚在一审中提交的2008年8月股东大会决议复印件中金维杉的签字非本人所签。本院依申请，向浙江省杭州市公安局出入境管理局调取了金维杉（JINWEISHAN）2008年在中华人民共和国的出入境记录，显示金维杉（JINWEISHAN）在2008年8月未在中华人民共和国境内。就该出入境记录，许关兴、许万龙质证称对证据三性无异议；许星刚质证称对出入境记录没有异议，对签字是否系金维杉（JINWEISHAN）本人签字不清楚；许星火质证称金维杉有可能是补签的，证据不能证明金维杉（JINWEISHAN）没有签字；周玲玲、许迪莲、许迪明质证称出入境记录不能排除金维杉（JINWEISHAN）本人签字的情形。许星刚主张金维杉（JINWEISHAN）委托其妹夫倪季安负责处理合伙事务，但未提供委托书等证据证明。经本院释明，许星刚也未申请倪季安作为证人出庭。考虑到许星刚一方相关举证情况及个人合伙关系认定案件的审理特点，本院在2020年6月10日对倪季安进行调查并形成询问笔录。笔录中，倪季安称：富阳法院执行笔录中的陈述是其本人陈述，倪季安是签自己回答问题的字……倪季安2009年初到雁峨山石料厂工作，到2011年下半年经营不景气，拿不到钱就走了……许星刚欠了倪季安钱，倪季安为了要债、监督许星刚还钱，才进入石料厂工作……在石料厂的工作是监督许星刚合理的财务支出，但倪季安没有管过账，财务凭证不在倪季安处……在雁峨山石料厂工作期间有无领取过工资记不清了……富阳法院执行笔录的形成背景是许星刚欠了外债被法院执行，许星火要求倪季安去法院证明一下……倪季安进入雁峨山石料厂与金维杉（JINWEISHAN）没有关系，不清楚金维杉（JINWEISHAN）是否是合伙人……。就倪季安询问笔录中的陈述，许关兴、许万龙质证称执行笔录不能表明本案存在合伙关系，倪季安称其签字只是对自己陈述的认可，不代表倪季安认可其他人的陈述。金维杉（JINWEISHAN）对倪季安调查笔录的三性无异议，倪季安否认了受金维杉（JINWEISHAN）委托处理合伙事务。许星刚质证称对真实性有异议，倪季安陈述其从2009年开始到2011年结束在雁峨山石料厂管了三年，但对于有无发工资都说不清楚，凡是涉及案件比较重要的事实都说记不清楚。对倪季安的说法有异议，该笔录不能作为定案依据。许星火对倪季安笔录的真实性有异议，工资都是倪季安发的，财务也是倪季安控制的，倪季安就是为了回避970万元的应收款。周玲玲、许迪莲、许迪明发表质证意见称，倪季安笔录的内容与其了解的事实相悖。倪季安说没见过分红，对财务情况不清楚，但周玲玲、许迪莲、许迪明曾经签字领取过分红。倪季安的陈述不具有真实性。干金钍与汪宇平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃庭审答辩及庭审质证的权利。本院对上述证据的认定如下：各方当事人对金维杉（JINWEISHAN）出入境记录的真实性、合法性本身未提异议，该证据也与本案争议事实相关，对本院调取的出入境记录予以认定。对于倪季安询问笔录的证据能力本院予以认定，但本院注意到倪季安有关“在厂里三年，记不清是否领取工资”等陈述欠缺合理性，对倪季安询问笔录的证明力不予认定。本院经审理查明：一、在（2011）浙杭商外初字第31号案件中，沈国栋起诉许星刚、许星火、许关兴、许万龙、金维杉（ＪＩＮＷＥＩＳＨＡＮ）、汪宇平、干金钍、许迪明、周玲玲、许迪莲赔偿经济损失。该案原告沈国栋提交证据“股东大会决议”复印件一份，许星火、许关兴和许万龙的质证意见为“对证据三性均有异议，该股东大会决议没有原件，根本没有签署过”；汪宇平、干金钍的质证意见为“对证据三性有异议，从未签署过该股东大会决议，该决议上的签名应是从其他文件签名处复印过来的”。二、金维杉（ＪＩＮＷＥＩＳＨＡＮ）的2008年出入境记录显示（护照号码057××××）：金维杉（ＪＩＮＷＥＩＳＨＡＮ）2008年1月16日在上海浦东机场入境，2008年1月31日在上海浦东机场出境；2008年4月2日在上海浦东机场入境，2008年4月20日在上海浦东机场出境；2008年5月29日在杭州机场入境，2008年7月12日在杭州机场出境；2008年11月26日在首都机场入境，2008年12月12日在首都机场出境。其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：金维杉（JINWEISHAN）系美利坚合众国公民，本案属于涉外民事案件。本案当事人没有协议选择合同适用的法律，因当事人所主张的合伙关系发生在中华人民共和国领域内，一审法院以最密切联系原则适用中华人民共和国法律进行审理正确。金维杉（JINWEISHAN）、许关兴、许万龙、许星刚等当事人在二审中也均援引了中华人民共和国法律。本案许星刚起诉请求确认许星刚、许星火、许关兴、许万龙、汪宇平、干金钍、周玲玲、许迪明、许迪莲和金维杉（JINWEISHAN）之间在雁峨山石料厂中存在合伙关系。许星刚主张2002年许星刚与许星火、许关兴、许万龙、许关富达成口头合伙协议，2008年8月，汪宇平和干金钍、金维杉（JINWEISHAN）3人又加入合伙。此后，雁峨山石料厂未经合伙清算。许关富过世后，合伙份额由周玲玲、许迪明、许迪莲继承。许星刚同时请求确认各方股份比例（合伙人出资比例）。在一审庭审中，许星刚方明确其要求人民法院确认的具体比例为：金维杉（JINWEISHAN）27%、许星刚12.5%、许星火10.5%、许关兴9%、许万龙9%、汪宇平5%、干金钍5%，许迪明、周玲玲、许迪莲三人继承许关富的9%。许星刚作为主张合伙关系等存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。就本案当事人之间是否存在合伙关系及其出资比例等争议，本院评析如下：一、个人合伙是指两个以上自然人订立合伙协议，按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。因个人合伙合伙人的认定直接关系到自然人是否要对合伙债务承担无限连带责任，进而涉及合伙组织的债权人等不特定第三方的利益，影响较大，也为避免合伙组织内部因约定不明发生争议，个人合伙一般应订立书面协议。本案许星刚未能提供书面合伙协议，需要结合在案具体证据，审查确认是否存在合伙关系。如果存在《民通意见》第50条规定的情形，即“具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的”，也可认定为合伙关系。二、就金维杉（JINWEISHAN）是否为合伙人的争点，本院注意到许星刚在一审中提交的“股东大会决议”复印件中载明了金维杉占出资额27%等内容，并显示有许星刚、许星火、许万龙、许小通、许关富、汪宇平、干金钍、金维杉签名字样和雁峨山石料厂盖章。其一，就“股东大会决议”复印件的来源，许星刚在本院2019年12月10日的调查中陈述“股东大会开完后每人拿一份复印件，原件由倪季安、金妙芝收走了”。在本院第一次开庭时，许星刚方又陈述“许星刚自己持有的原件遗失了，许星火那里有一份复印件……”，许星火陈述其有一份原件，许迪莲也陈述其有一份原件。上述有关“股东大会决议”原件的陈述明显前后矛盾。其二，许星火在一审质证中对该证据不持异议；干金钍在本院2019年12月10日的调查中，亦认可许星刚一审提交的证据。（2011）浙杭商外初字第31号案件中存在相同的“股东大会决议”复印件，但许星火、干金钍在该案中确均否认签署过该“股东大会决议”。许星火、干金钍在本案中的陈述，与之前案件中的陈述前后矛盾，有违民事诉讼的诚实信用原则。其三，在本院2019年12月10日的调查中，许星刚、许星火和干金钍均确认“股东大会决议”是2008年8月签订。许星火陈述“我们每次股东大会金维杉（JINWEISHAN）都参加”。就许星火谈及金维杉（JINWEISHAN）参与股东大会的事实，许星刚方在当日发表的辩论意见中也做了援用。金维杉（JINWEISHAN）方则否认签署过“股东大会决议”。基于当时的调查情况，本院依申请调取了金维杉（JINWEISHAN）入境记录，显示金维杉（JINWEISHAN）在2008年8月未在中华人民共和国境内。一审法院不予采信该“股东大会决议”正确，该“股东大会决议”不能作为认定合伙关系及合伙人出资比例的证据。许星刚在一审中提交的富阳市人民法院执行笔录和（2011）浙杭商外初字第31号案件的庭审笔录，均未显示金维杉（ＪＩＮＷＥＩＳＨＡＮ）参与上述活动及作出意思表示。许星刚主张金维杉（ＪＩＮＷＥＩＳＨＡＮ）系2008年加入的合伙人，在二审审理中，本院询问增加合伙人的出资情况等具体证据，包括增加合伙人的书面协议、增加合伙人的出资凭证、金维杉（ＪＩＮＷＥＩＳＨＡＮ）与许星刚的沟通短信等，许星刚均不能提供。金维杉（ＪＩＮＷＥＩＳＨＡＮ）长期生活在美利坚合众国，客观上难以参与合伙经营，本院询问能否提供经营过程中体现共同经营活动的会议纪要等证据、合伙人领取盈余分配或分红的证据等，许星刚也均不能提供。许星刚主张金维杉（ＪＩＮＷＥＩＳＨＡＮ）委托其妹夫倪季安负责处理合伙事务，但不能提供委托书等证据证明。许星刚一审申请出庭的证人张某、许某系雁峨山石料厂员工，证人罗某也与雁峨山石料厂有服务关系。从出庭证言内容看，证人也均未亲身参与合伙协商过程或口头合伙协议的形成过程。可见，虽可以认定证人证言的证据能力，但证人证言的证明力较低。考虑到许星刚一方的举证情况，本院依职权向倪季安调查形成询问笔录，该询问笔录内容也无法支持许星刚的主张。许星刚二审辩称“倪季安代表金维杉（ＪＩＮＷＥＩＳＨＡＮ）管理雁峨山石料厂是众所周知的事实”，该主张不能成立。本案没有证据显示金维杉（JINWEISHAN）认可自己的合伙人身份。就金维杉（JINWEISHAN）加入合伙、履行合伙人出资义务、参与经营活动、领取盈余分配等合伙的实质性特征，没有书证、物证、电子数据等证据证明。此种情形下以金维杉（JINWEISHAN）与倪季安之间的亲属关系，以及证人证言来认定金维杉（JINWEISHAN）与倪季安之间存在委托关系、认定金维杉（JINWEISHAN）的合伙人地位，不符合个人合伙认定的法律规定。从本案审理情况看，以亲属关系和证人证言来认定金维杉（JINWEISHAN）为出资比例为27%的合伙人，由其对合伙债务承担连带责任，亦不符合日常生活经验。一审法院对金维杉（JINWEISHAN）的相关认定不当，予以纠正。三、关于许关兴、许万龙是否为合伙人的争点。在富阳市人民法院执行笔录中，汪宇平陈述：雁峨山石料厂于2008年8月份开始进行整合，之前的股东是许星火、许星刚、许万龙、许小通、许迪明，后来汪宇平、金维杉、干金钍投资500万元到雁峨山石料厂，占了50%的股份，汪宇平有18%、金维杉有27%、干金钍有5%。之前的5位股东股份减半，许星刚12.5%、许星火10.5%、许小通9%、许迪明9%、许万龙9%。执行笔录中有许关兴、许万龙的签字。在（2011）浙杭商外初字第31号案件的庭审笔录中，许星火、许关兴、许万龙共同委托的代理人曾陈述：许星火、许关兴、许万龙三人是否从2002年开始与许星刚合伙不确定，按照当事人的陈述，是在整合前不久，但不涉足经营管理，都由许星刚处理合伙事宜。前述执行笔录虽然存在“股东”、“股份”等表述，但明确载明了许关兴、许万龙等五人为早期“股东”的内容及具体“股份”；（2011）浙杭商外初字第31号案件的庭审笔录中，许关兴、许万龙认可了合伙关系，只是对合伙时间提出了异议。结合雁峨山石料厂的主体性质及证人证言内容等，一审法院支持了许星刚对许关兴、许万龙的诉讼请求，具有相应依据。对于许关兴、许万龙合伙人法律地位的认定，系在没有书面合伙协议，也没有非言词证据证明合伙人履行出资义务、参与盈余分配等合伙实质特征的情况下，基于执行笔录和（2011）浙杭商外初字第31号案件庭审笔录中许关兴、许万龙的意思表示及证人证言所作认定，并非依据《民通意见》第50条所作认定。四、许星火、干金钍明确认可许星刚主张的合伙关系及出资比例。汪宇平作为原审被告，在二审中也未对一审判决提出异议。对于一审法院有关上述当事人在“富阳市渔山乡雁峨山石料厂”经营过程中存在个人合伙关系的认定，本院予以维持。许星刚所主张的诉请还包括确认各合伙人具体的出资比例。一方面，对于具体的出资金额等情况，经本院询问，许星刚不能作出明确说明，本案也缺乏相关合伙出资的有效证据。富阳市人民法院执行笔录中载明的后期投资数额为500万元，许星刚起诉状又称后期投资数额为225万元，前后矛盾。另一方面，如前所述，按照现有证据，不能认定金维杉（JINWEISHAN）的合伙人地位，这在客观上会影响整个合伙体出资比例的确定。本案各合伙人的具体出资比例因缺乏有效证据证明，对许星刚的相关诉讼请求不予支持。五、关于是否存在超出诉请范围等程序问题。许关富已经死亡，就许关富法定继承人周玲玲、许迪莲、许迪明是否取得合伙人资格的问题，因本案没有合伙协议对于继承人取得合伙人资格作出约定，也没有全体合伙人同意的证据，一审法院在周玲玲、许迪莲、许迪明均为公告送达的情况下，不予支持许星刚的该项诉讼请求，是妥当的。许关富并非本案被告，不宜将其合伙人地位及合伙出资比例写入判决主文。六、经本院询问，许星刚称雁峨山石料厂合伙组织存在对外债务，应当由各合伙人承担；也存在未分红利润和应收款等可以分割。在本案对合伙人进行认定之后，后续可能出现涉及合伙经营期间的债务承担及合伙财产分割等纠纷的诉讼。本案各合伙人加入合伙的时间及是否存在退伙事宜，涉及合伙期间积累财产的具体认定。就此，本案中没有协议约定等证据证明，许星刚的陈述也前后矛盾，且没有有效证据证明。许星刚在起诉状中称“2002年许星火、许关兴、许万龙、许关富达成口头合伙协议”；许星刚在一审庭审中称“到2008年8、9月份，增加了三个人……我们八个股东，其中有几个转掉了有几个没转……大部分是转掉了”；二审中，许星刚陈述：“2001年11月左右第一次合伙5个人，即许星刚、许星火、许关兴、许关富、许万龙；到2008年7月底、8月初，加入了金维杉（JINWEISHAN）、汪宇平、干金钍……许星火在2011年12月转让了股份……退出合伙的只有许星火一位，干金钍、汪宇平有无转让股份不清楚，从法律意义上讲退出合伙肯定没有……许星刚自己没有退”。在此情形下，本院在本案中尚不能认定各合伙人加入合伙的具体时间等。综上所述，金维杉（JINWEISHAN）的上诉请求部分成立，予以支持。对许关兴、许万龙上诉请求中合理部分亦予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初706号民事判决；二、确认许星刚、许星火、许关兴、许万龙、汪宇平、干金钍在“富阳市渔山乡雁峨山石料厂”经营过程中存在合伙关系；三、驳回许星刚的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由许星刚负担。本判决为终审判决。审判长  徐向红审判员  王健芳审判员  樊清正二〇二〇年八月十日书记员  徐一菁