重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5212号上诉人（原审被告、并案原告）：重庆鑫劲宏景机械有限公司，住所地重庆市合川区土场镇三口村北汽银翔城工业区，统一社会信用代码915001177874507682。法定代表人：杨建华，总经理。委托诉讼代理人：杨文学，重庆合智律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：余维中，男，1965年7月30日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：曾定格，重庆作孚律师事务所律师。上诉人重庆鑫劲宏景机械有限公司（以下简称鑫劲公司）因与被上诉人余维中劳动争议一案，不服重庆市合川区人民法院（2020）渝0117民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫劲公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持鑫劲公司的诉讼请求；上诉费由余维中负担。事实和理由：鑫劲公司为私营企业，一次性伤残就业补助金不应按2018年本市城镇非私营单位在岗职工平均工资81764元作为计发基数；余维中停工留薪期为6个月，停工留薪期届满后劳动能力鉴定结论通知就下发，不应计算鉴定期间生活津贴；住院护理费计算标准过高，应以80元/天为标准计算；余维中受伤后未上班，鑫劲公司承担了全部社保费用，社保个人承担部分应从工伤待遇中扣除；余维中为获取一次性伤残就业补助金和医疗补助金而请求解除劳动关系，不属于用人单位应当支付经济补偿金的情况。即使要支付，也应以劳动关系解除前12个月的平均工资作为基数计算。余维中辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审对各项工伤待遇、经济补偿金的计算标准正确，符合法律规定。社保负担的问题与工伤待遇纠纷属于不同的法律关系，不应在本案中解决。余维中向一审法院起诉请求：鑫劲公司支付经济补偿金13112元，诉讼费由鑫劲公司承担。鑫劲公司向一审法院起诉请求判决：鑫劲公司支付余维中一次性伤残就业补助金131256元、停工留薪期工资11910元、住院期间护理费4800元、交通费300元，合计148266元，扣除鑫劲公司已支付的4680元生活费、5300元护理费及鑫劲公司垫付的社保个人部分4286.92元，再支付余维中133999.08元；诉讼费由余维中承担。一审法院认定事实：余维中于2014年6月5日到鑫劲公司工作，工种为操作工，工资为计时工资，鑫劲公司为余维中参加了社会保险。2018年12月15日10时5分左右，余维中在鑫劲公司冲压配件时，不慎被模具压伤其左手，余维中受伤后到重庆丰江医院治疗，被诊断为：左手冲压伤毁损伤：1、左手2-5指冲压毁损伤，2、左手拇指固有动脉、神经、肌腱离断裂，3、左手第3掌骨骨折，4、左手掌、背侧皮肤软组织撕脱伤，住院治疗60天。重庆市合川区人力资源和社会保障局于2019年2月13日认定余维中此次受伤性质属于工伤。重庆市合川区劳动能力鉴定委员会于2019年7月11日鉴定余维中为伤残陆级，无生活自理障碍。2019年10月14日，重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定余维中为陆级伤残，无生活自理障碍。余维中受伤期间，鑫劲公司支付了余维中护理费5300元、生活费4680元。余维中受伤后，未再回到鑫劲公司上班。余维中受伤前12个月（2017年12月-2018年11月）的应发工资分别为：3262元、5120.42元、1572元、2092元、2492元、1972元、2178.40元、1871.40元、1661.40元、1351.40元、1141.40元、1971.40元，平均2223.82元/月。2019年11月11日，余维中向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、解除余维中与鑫劲公司之间的劳动关系；2、鑫劲公司支付余维中一次性伤残补助金65414.40元、一次性工伤医疗补助金68140元、一次性伤残就业补助金196243.20元、停工留薪期工资24530.40元、鉴定期间生活津贴16353.60元、交通费1000元、住院护理费7200元、住院伙食补助费480元、经济补偿金14304元。2019年12月26日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出了合川劳人仲案字[2019]第881号仲裁裁决书，裁决：一、余维中与鑫劲公司的劳动关系于2019年11月16日予以解除；二、鑫劲公司支付余维中一次性伤残就业补助金163536元、停工留薪期工资11910元、交通费500元、住院期间护理费6000元、鉴定期间生活津贴5558元，以上费用合计187504元，扣除鑫劲公司已支付的护理费5300元、生活费4680元，鑫劲公司还应支付余维中177524元；三、驳回余维中的其他申诉请求。余维中收到仲裁裁决书后不服，于2020年3月16日向一审法院提起诉讼，鑫劲公司收到仲裁裁决后亦不服，于2020年3月30日向一审法院提起诉讼，其诉请如前。另查明，重庆市2018年城镇非私营单位在岗职工年平均工资为6814元/月。一审法院认为，一、关于劳动关系的问题。双方对于劳动关系的建立时间和解除时间为2014年6月5日和2019年11月16日均无异议，一审法院予以确认。二、关于工资标准问题。余维中主张其工资标准为2384元/月，鑫劲公司称余维中工资标准为1985元/月，根据鑫劲公司举示的工资表，一审法院确认余维中的工资标准为应发平均工资2223.82元/月。三、关于工伤待遇问题。余维中在2018年12月15日上班期间受伤，且先后被合川区人力资源和社会保障局、合川区劳动能力鉴定委员会认定为工伤和陆级伤残、无生活自理障碍。鑫劲公司为余维中参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》等相关规定，鑫劲公司应当支付余维中的工伤保险待遇应该有：1、一次性伤残就业补助金。余维中生于1965年7月30日，2019年11月16日解除劳动关系，解除劳动关系时距法定退休年龄5年以上不足6年，根据《工伤保险条例》第三十六条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，鑫劲公司应支付余维中一次性伤残就业补助金163536元（6814元/月×48月×50%）。2、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S64.3的规定，余维中应享受停工留薪期应为6个月，鑫劲公司应支付余维中停工留薪期工资13342.92元（2223.82元/月×6个月），因余维中认可仲裁裁决的11910元，故一审法院予以尊重。3、交通费。虽余维中未举示证据证明产生了交通费，但鑫劲公司在庭审中认可余维中产生交通费300元，故一审法院主张交通费300元。4、住院护理费。余维中住院60天，余维中未请人护理，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，鑫劲公司应当支付余维中住院期间护理费6000元（100元/天×60天）。5、鉴定期间生活津贴。鑫劲公司于2018年12月15日受工伤，2019年10月14日作出劳动能力鉴定，期间已享有6个月停工留薪期，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，余维中应支付鑫劲公司鉴定期间生活津贴6226.70元（2223.82元/月×70%×4月），因余维中认可仲裁裁决的5558元，故一审法院予以尊重。四、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费，因鑫劲公司为余维中参加了工伤保险，此工伤保险待遇应由工伤保险基金按规定支付，不应由鑫劲公司承担，故一审法院依法不予主张。五、关于经济补偿的问题。余维中因受工伤，申请解除与鑫劲公司之间的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，鑫劲公司应向余维中支付经济补偿金。余维中从2014年6月5起在鑫劲公司上班，于2019年11月16日解除劳动关系，鑫劲公司应当支付余维中经济补偿金12231.01元（2223.82元/月×5.5月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十七条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S64.3之规定，判决：一、原告（并案被告）余维中与被告（并案原告）重庆鑫劲宏景机械有限公司的劳动关系于2019年11月16日予以解除；二、被告（并案原告）重庆鑫劲宏景机械有限公司应支付原告（并案被告）余维中一次性伤残就业补助金163536元、停工留薪期工资11910元、交通费300元、住院期间护理费6000元、鉴定期间生活津贴5558元，经济补偿金12231.01元，以上费用合计199535.01元，扣除被告重庆鑫劲宏景机械有限公司已支付的护理费5300元、生活费4680元后，还应由被告重庆鑫劲宏景机械有限公司在本判决生效后十日内向原告余维中支付189555.01元；三、被告重庆鑫劲宏景机械有限公司（并案原告）不向原告（并案被告）余维中支付住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金；四、驳回原告（并案被告）余维中的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告（并案原告）重庆鑫劲宏景机械有限公司承担。二审中，当事人均未举示新证据。本院二审查明，一审中鑫劲公司举示的余维中参保证明显示，鑫劲公司为余维中购买了2017年11月至2019年11月的工伤、养老、医疗、失业保险。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，根据二审双方诉辩主张，本案争议焦点为：一次性伤残就业补助金、护理费计算标准问题；鉴定期间生活津贴、经济补偿金应否支付；社保个人负担部分应否扣除。关于一次性伤残就业补助金、护理费计算标准问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数。依据重庆市人力资源和社会保险局作出的渝人社发[2011]133号文件明确，2011年度中适用上年度全市城镇经济单位在岗职工平均工资的，按重庆市统计局公布的2010年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资执行。此后，重庆市统计局也未再单列公布本市上年度职工平均工资，对应之后均应按重庆市统计局公布的上年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资执行。本案，余维中与鑫劲公司的劳动关系于2019年11月16日解除，因此，应按2018年城镇非私营单位在岗职工月均工资作为计算一次性伤残就业补助金标准。鑫劲公司上诉认为其为私营企业，不应按非私营单位在岗职工月均工资标准计算，不能成立。关于护理费标准，余维中六级伤残，住院60天，按100元/天的标准计算护理费，并未高于本地区相关行业标准，符合法律规定，本院予以确认。关于鉴定期间生活津贴、经济补偿金。首先，关于鉴定期间生活津贴的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工医疗期内停工治疗在6个月以内、连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发放病假工资。本案中，余维中2018年12月15日受伤，应享受的停工留薪期有6个月，2019年10月14日作出劳动能力鉴定。余维中的停工留薪期届满就应申请劳动能力鉴定，至劳动能力鉴定作出，鉴定期间有4个月，参照病假工资标准计算2223.82元/月×70%×4月=6226.70元的鉴定期间生活津贴，并以余维中认可的仲裁裁决金额5558元主张，符合法律法规。其次，关于经济补偿金的问题。依据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，可以提出解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”因此，本案余维中因工伤解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第六项规定，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故鑫劲公司应当向余维中支付经济补偿金12231.01元。关于社保个人负担部分应否扣除的问题。社保个人负担部分的退还问题，与本案仲裁请求并不具有不可分性，且余维中也不同意在本案中一并处理，鑫劲公司坚持主张可另行仲裁、诉讼解决。故社保负担的问题不在本案中处理。综上所述，鑫劲公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆鑫劲宏景机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇二〇年八月十四日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波