山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3586号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司，统一社会信用代码91320300836431708Y，住所地江苏省徐州市建国东路17号负责人：郭春芬，经理。委托诉讼代理人：张珊花，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁某，男，1986年2月4日出生，汉族，住山东省梁山县。委托诉讼代理人:丁阳善、杨娴燕，梁山公明法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：卢某，男，1970年4月5日出生，汉族，农民，住山东省梁山县。被上诉人（原审被告）：刘某，男，1985年3月30日出生，汉族，农民，住山东省梁山县。上诉人中国人民财产保险公司徐州分公司与被上诉人梁某、卢某、刘某因机动车交通责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2019）鲁0832民初6479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中国人民财产保险公司徐州分公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判。二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定梁某构成十级伤残存在错误，应当予以纠正。根据最高法、最高检、公安部、国安部、司法部《人体损伤致残程度分级》第4.2条款：鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床效果稳定后进行鉴定。即伤残评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。本案梁某因交通事故在2019年3月23日受伤，而原审法院采信的济祥司鉴所（2019）临鉴字第B217号伤残鉴定意见是在2019年5月12日鉴定的，离梁某受伤不足两个月，在伤残评定时其内固定仍在体内，尚需二次手术，且在原审时梁某也举证了2019年8月的医疗发票，说明其治疗并未终结。根据病案材料显示，梁某为右股骨骨折，其内固定所在的位置会造成其右髋关节活动受限，对其伤残等级评定肯定造成影响，因此原审法院采信的司法鉴定报告的伤残评定的时机并不成熟。故在梁某内固定未取出的情况下所作的济祥司鉴所（2019）临鉴字第B217号伤残鉴定意见不应作为本案定案的依据。因此，梁某一审诉请的伤残赔偿金，以及和伤残等级有关的精神抚慰金、被抚养人生活费、后续取内固定费用、鉴定费均不应获得支持。综上所述，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法公正改判。梁某答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律准确。梁某为明确自己的损失数额，依法委托有资质的济宁祥诚法医司法鉴定所对自己的伤残程度、后续治疗费用做司法鉴定，并于2019年6月27日在济宁祥诚法医司法鉴定所接受法医学检查，济宁祥诚法医司法鉴定所于2019年7月2日出具鉴定意见书，出具梁某构成十级伤残、今后取内固定物需人民币8000元的鉴定意见。人民财产保险公司以梁某的伤残鉴定系单方委托为由，对梁某的伤残程度申请了重新鉴定，济南秉正司法鉴定所出具【2019】临鉴字第379号《司法鉴定意见书》，认定梁某构成十级伤残，且与梁某委托的鉴定机构出具的鉴定结论一致。人民财产保险公司上诉状中陈述的梁某不构成十级伤残不符合客观事实。2、在人民财产保险公司申请重新鉴定时，未对梁某的后续治疗费用申请重新鉴定，而取内固定物系必然产生的费用，为减轻诉累，梁某在一审中一并主张，一审法院依据济宁祥诚司法鉴定所出具的鉴定意见，认定被申请人的后续治疗费用，符合客观事实和法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院依法查明事实，维持原判。卢某、刘某在二审中未提交书面答辩意见。梁某向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失共计165000元；2、诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院审理查明，2019年3月23日4时许，原告梁某驾驶鲁Ｒ×××××/鲁Ｒ×××××半挂车由南向北行驶至220国道东平县银山镇医院路口时，与在公路东停放的被告卢某驾驶的鲁Ｒ×××××/鲁Ｒ×××××半挂车尾随相撞，事故致使车辆损坏、原告梁某受伤。经东平县公安局交通警察大队认定，原告梁某与被告卢某均承担事故的同等责任。原告梁某受伤后，先后在梁山县人民医院、山东省立医院、济宁市第一人民医院治疗，在梁山县人民医院住院23天，支出医疗费16676.73元，在山东省立医院住院7天，支出医疗费38797.01元，在济宁市第一人民医院支出检查费402元。原告共住院30天，共支出医疗费55875.74元。济宁祥诚法医司法鉴定所出具的济祥司鉴所[2019]临鉴字第B217号《司法鉴定意见书》认定原告因本案交通事故受伤，造成十级伤残一处，今后行内固定物取出费用需8000元，护理期需60日，原告为鉴定支出鉴定费2600元。被告人保徐州公司在诉前调解阶段申请对原告的伤残等级及三期进行重新鉴定，本院技术室依法委托济南秉正司法鉴定所进行了重新鉴定，该鉴定所出具的济秉司鉴[2019]临鉴字第379号《司法鉴定意见书》认定原告梁某右髋关节功能障碍，构成十级伤残，误工期限150日，护理期限60日，营养期限60日，被告人保徐州公司为重新鉴定支付鉴定费3000元。同时查明，被告卢某与被告刘某系雇佣关系。被告刘某系涉案鲁Ｒ×××××/鲁Ｒ×××××半挂车实际车主，涉案车辆登记在郓城庞大物流运输有限公司，该涉案牵引车的原车主为案外人何广超、车牌号为苏Ｃ×××××，在被告人保徐州公司投保了机动车交强险和100万元商业第三者责任险，且不计免赔，保险期间自2018年8月14日至2019年8月14日止。2018年10月11日，被告人保徐州公司将涉案机动车交强险保单变更投保人为郓城庞大物流运输有限公司，号牌号码由苏Ｃ×××××变更为鲁Ｒ×××××。另查明，原告梁某儿子梁俊凯出生于2007年11月3日。事故发生后，被告刘某为原告梁某垫付医疗费56000元。一审法院认为，原告梁某驾驶鲁Ｒ×××××/鲁Ｒ×××××半挂车与停放公路边的被告卢某驾驶的鲁Ｒ×××××/鲁Ｒ×××××半挂车尾随相撞，事故致使车辆损坏、原告梁某受伤，被告卢某承担事故同等责任，事实清楚，应予认定。原告要求被告赔偿其合法损失之诉请，应予支持。被告卢某系被告刘某雇佣的驾驶员，系在从事雇佣活动中致人损害，被告刘某作为卢某的雇主应当对卢某对原告造成的损害承担相应的赔偿责任。被告人保徐州公司承保鲁Ｒ×××××车交强险和100万元商业第三者责任险，且事故发生在保险期间内，因此，被告人保徐州公司应首先在交强险限额内承担相应的赔偿责任。关于被告人保徐州公司是否对免责条款尽到了提示义务，是否应在商业第三者责任险限额内承担相应赔偿责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”被告人保徐州公司主张涉案机动车双方均为郓城庞大物流运输有限公司所有，根据其公司商业保险条款第二十六条第三款约定，被保险人及其家庭成员、被保险人允许的驾驶人及其家庭成员所有、承租、使用、管理、运输或代管的财产的损失，以及本车上财产的损失，保险人不负责赔偿。但在该免责条款中并未明确被保险人的财产是否包括被保险人名下的其他车辆，即被告人保徐州公司未尽到明确的说明提示义务。挂靠经营情形在当前实践中大量存在，挂靠在同一单位的车辆之间发生交通事故也不可避免，如对此种情形下发生交通事故造成的车辆损失均不予赔偿，则违背了保险的目的及意义。本案中原告驾驶的车辆与被告卢某驾驶的车辆虽均登记在郓城庞大物流运输有限公司，但实际车主并非同一人，被告人保徐州公司也未提供证据证明本次事故存在法律规定的免责情形，因此，被告人保徐州公司关于商业第三者责任险不予赔偿的辩解理由，无事实根据和法律依据，本院不予采纳。关于原告梁某主张的各项经济损失问题：1、医疗费，原告主张55875.74元，有合法有效的票据证实，本院予以认定。2、住院伙食补助费：原告主张100元/天×30天=3000元，数额较高，根据其住院治疗的地点，酌定30元/天×23天+100元/天×7天=1390元。3、营养费：原告主张1500元，根据济秉司鉴[2019]临鉴字第379号《司法鉴定意见书》认定的营养期60日，原告的主张不违反法律规定，本院予以认定。4、护理费：原告主张108元/天×60天=6480元，数额较高，参照鉴定意见及当地护工工资标准，酌定80元/天×60天×1人=4800元。5、误工费：原告主张（95834元/年÷365天）×100天=26255元，数额较高，经审查，原告虽然具有驾驶资格，但未提供劳务合同、银行工资流水等相关证据，不能证实其工资收入95834元/年。原告长期居住地为梁山县水泊街道办事处郝山头村，2011年7月19日已被济宁市人民政府规划为一级中心城区，属于梁山县城区范围，可按照山东省2019年道路交通事故城镇居民收入标准39549元/年计算其误工损失，原告主张误工天数为100天，未超出济秉司鉴[2019]临鉴字第379号《司法鉴定意见书》认定的误工期，其误工费酌定（39549元/年÷365天）×100天=10835元。6、残疾赔偿金：原告主张39549元/年×20年×10%=79098元，经审查，原告长期居住地为梁山县城区，其按照城镇居民主张伤残赔偿金，符合法律规定，本院予以认定。7、后续治疗费：原告主张8000元，经审查，原告提供的济祥司鉴所[2019]临鉴字第B217号《司法鉴定意见书》认定原告今后行内固定物，如无意外约需人民币8000元，被告人保徐州公司虽有异议，但未提供相反证据反驳，也未申请重新鉴定，故对原告的该项主张本院予以认定。8、鉴定费：原告主张2600元，经审查，原告为鉴定其伤情支出鉴定费，提供的济祥司鉴所[2019]临鉴字第B217号《司法鉴定意见书》虽系个人委托鉴定，但与被告人保徐州公司申请重新鉴定后的鉴定结论一致，属于合理的必要花费，应予认定。9、被扶养人生活费：原告主张其子梁俊凯被抚养人生活费24798元/年×6年×10%÷2人=7439.4元，不违反法律规定，本院予以认定。10、交通费：原告主张2358元，经审查，原告为治疗伤病在山东省立医院住院治疗，并到济宁市人民医院检查，其花费交通费客观真实，但其提供的梁山至济南的公交车票的时间为同年4月30日，与原告在济南住院治疗（2019年3月23日至2019年3月30日）的时间不符，故对其主张的梁山至济南的公交车票的交通费不予支持，其提供的租车费发票开票时间为2019年4月8日，发生在其住院治疗期间，故对租车费发票显示的交通费2200元予以认定。11、精神损害抚慰金：原告主张1000元，根据其鉴定结论，本院予以认定。综上，原告梁某因本案交通事故产生的合理合法的经济损失为：医疗费55875.74元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费1390元、营养费1500元、护理费4800元、误工费10835元、伤残赔偿金79098元、鉴定费2600元、被扶养人生活费7439.4元、交通费2200元、精神损害抚慰金1000元，合计174738.14元。鉴于被告刘某驾驶的鲁Ｒ×××××牵引车在被告人保徐州公司投保了机动车交强险和100万元商业第三者责任险等险种，事故发生在保险期间内，且原告与案外人邵士福的经济损失之和不超过交强险及商业第三者责任险保险限额，根据相关法律规定，原告梁某的合法经济损失首先应由被告人保徐州公司在机动车交强险限额内进行赔偿，即被告人保徐州公司应当在机动车交强险限额范围内赔偿原告医疗费10000元、护理费4800元、误工费10835元、伤残赔偿金79098元、被扶养人生活费7439.4元、交通费2200元、精神损害抚慰金1000元，合计115372.4元。交强险赔偿不足部分，由被告人保徐州公司在100万元商业第三者责任险限额内根据被告刘某在本案事故中承担的责任比例予以赔偿，即被告人保徐州公司应当在100万元商业第三者责任险限额范围内赔偿原告梁某医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等各项经济损失28382.87元{计算方式：[（55875.74元+8000元-10000元）+1390元+1500元]×50%}；鉴定费2600元，由被告刘某按照其责任比例承担1300元（计算方式：2600元×50%），因被告刘某为原告垫付医疗费56000元，扣减其应承担的鉴定费1300元和案件受理费1600元后，余款53100元，由被告人保徐州公司从其应当赔偿原告梁某的赔偿款中扣减后直接支付给被告刘某。原告的其他诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。对于被告人保徐州公司为重新鉴定支出的鉴定费3000元，因其重新鉴定的结论与原告自行委托鉴定的结论一致，因此，其公司为重新鉴定支出鉴定费3000元，应由其公司自行承担。被告人保徐州公司关于本案的侵权法律关系不存在、原告的伤情不符合鉴定的时机和鉴定规则、原告的后续治疗费8000元未实际产生的辩称意见，无事实根据和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司在机动车交强险和商业第三者责任险限额范围内赔偿原告梁某医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计人民币143755.27元（计算方式：115372.4元+28382.87元）。二、被告刘某赔偿原告梁某鉴定费1300元。三、被告刘某为原告梁某垫付的医疗费56000元，扣减其应承担的鉴定费1300元和其应承担的案件受理费1600元后，余款人民币53100元，由被告中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司从其应当赔偿原告梁某的赔偿款中扣减后支付给被告刘某。四、驳回原告梁某的其他诉讼请求。当事人在二审中均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司应否对梁某的损失承担赔偿责任。经审查，对于本案交通事故的发生及责任认定，双方当事人均没有异议。在原审审理过程中，上诉人申请对梁某的伤残等级及三期进行重新鉴定，济南秉正司法鉴定所出具的济秉司鉴[2019]临鉴字第379号《司法鉴定意见书》，认定梁某右髋关节功能障碍，构成十级伤残，误工期限150日，护理期限60日，营养期限60日。该司法鉴定意见书系原审法院依据上诉人的申请，依法定程序委托济南秉正司法鉴定所作出的鉴定结论，原审法院认定该司法鉴定意见书为定案依据符合法律规定。依据该鉴定结论，认定梁某的伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费合法有据。后续取内固定费用系必然要发生的费用，原审法院认定该费用8000元符合客观事实。综上，中国人民财产保险公司徐州分公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3175元，由上诉人中国人民财产保险公司徐州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年八月四日书记员  翟梦若