山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1543号上诉人（原审原告）：宋吉兴，女，1963年3月15日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：王传生，山东东方未来律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海铭，山东东方未来律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王香波，女，1977年5月21日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。被上诉人（原审被告）：张扬，男，1975年12月20日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。上诉人王香波与被上诉人张扬之共同委托诉讼代理人：侯卫丰，山东凌云志律师事务所律师。上诉人王香波与被上诉人张扬之共同委托诉讼代理人：张轶，山东凌云志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘延军，男，1971年2月12日出生，汉族，住威海市环翠区。被上诉人（原审被告）：威海钧源水产品有限公司，住所地威海经济技术开发区泊于镇徐家村。法定代表人：刘延军，经理。上诉人宋吉兴、王香波因与被上诉人张扬、刘延军、威海钧源水产品有限公司（以下简称钧源公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初6207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋吉兴上诉请求：1.改判原审判决第一项由王香波、张扬共同向宋吉兴偿还借款本金190万元，并以190万元为基数自2018年10月14日起至实际给付之日止按年利率24%计付违约金；2.判令王香波对以150万元为基数自2018年10月14日起至2019年10月13日止按年利率24%计付违约金；3.判令王香波、张扬支付宋吉兴为实现债权所花费的律师费12万元。4.判令刘延军与钧源公司对以340万元为基数自2018年10月14日起至2019年10月13日止按年利率24%计付的违约金及律师费12万元部分承担连带责任保证。事实和理由：1.一审法院在认定债务清偿顺序的问题上适用法律错误。一审法院在宋吉兴与王香波未约定还款顺序的情况下，径行适用举证责任分配规则将王香波还款170万元所偿还具体债务的举证责任分配给宋吉兴是错误的。在王香波、张扬所欠债务的到期时间、担保数额均相同的情况下，应当依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条之规定，优先抵充负担较重的债务。在王香波所负的涉案320万元债务仅其一位还款人，而另190万元债务系其与张扬两位还款人的情况下，320万元的债务对王香波个人而言负担较重，故王香波的涉案170万元还款应优先抵充王香波先借的320万元，而另一笔190万元仍由王香波、张扬共同负担。2.一审法院对于王香波、张扬等逾期还款的部分违约责任未予认定是错误的。因刘延军及钧源公司同意为王香波与张扬的借款提供担保，并保证共计510万元的借款在一年内清偿完毕，故宋吉兴才同意签订涉案《借款担保合同》延长一年的还款期限，并放弃2018年10月14日前的利息。而宋吉兴与王香波签订的《借款担保合同》约定的放弃2018年10月14日至2019年10月13日期间利息的条件是王香波、张扬按期还款，如其未于2019年10月13日前还款，则需要按合同第一条约定按照年利率24%承担违约责任。从合同条款中约定“债权人债务人同意以人民币340万元整结清以前所有债务”的内容，也可以看出宋吉兴仅对签订合同前截至2018年10月14日前的利息明示放弃，而对2018年10月14日至2019年10月13日期间的利息只是在王香波、张扬按时还款后不再主张。现王香波、张扬逾期还款构成违约，应承担违约责任。因此，王香波个人需偿还的150万元借款及王香波、张扬应共同偿还的190万元借款均应按年利率24%支付给宋吉兴自2018年10月14日至2019年10月13止的违约金。3.对于宋吉兴主张的律师费损失应予支持。王香波、张扬恶意拖延还款期限并至今未再支付任何款项的违约行为，导致宋吉兴聘请律师提供专业法律服务所花费的合理费用应当由王香波、张扬承担。王香波辩称，1.涉案170万元还款对象明确。涉案借款合同签订之前，王香波与宋吉兴之间事实借款关系仅是190万元，190万元转至张扬银行卡上，张扬分三次向宋吉兴转账60万元，房屋作价抵顶110万元，故涉案170万元还款对象即明确为涉案190万元的借款；2.假设涉案借款担保合同有效，合同第一条约定的还款时间是2019年10月13日，若债务人逾期还款，按年利率24%支付违约金，期内利息未约定，一审判决利息起算时间正确；3.宋吉兴关于律师费的主张缺乏法律依据。宋吉兴所依据的案例仅为2018年个别法官的常识性个例，时至2020年并未有任何法律规定支持没有约定情况下下律师费的承担问题。综上，宋吉兴的上诉请求与理由缺乏事实与法律依据，应予驳回。张扬辩称，其虽系王香波的丈夫，但对于王香波帮助姜田锁、宋吉兴夫妇办理过桥一事并不知情，涉案320万元款项由曲雷使用进行非法吸收公众存款犯罪也是在曲雷案发后张扬才知道，第二笔190万元借款也未用于家庭共同生活，而是为了曲雷诉讼所借，但张扬对一审认定的涉案190万元借款经还款后剩余的20万元尾款予以认可。一审中所提及的张扬用房屋抵顶还款110万元，该房屋价值2034000元，双方约定贷款余额934000元由宋吉兴负责偿还，但至今贷款一直由张扬偿还，已连续还款22个月，每月还款5447元，共计还款119834元，该部分款项应从张扬所认可的20万元尾款中予以扣除。刘延军、钧源公司辩称，王香波夫妇与宋吉兴夫妇恶意串通骗取刘延军和钧源公司在涉案借款担保合同上签字，王香波一审提交的录音材料可以证实。根据涉案借款担保合同第三条约定，宋吉兴与王香波私下又签署了金额为258万元的还款协议，违反了该项约定，涉案借款担保合同不能生效，故申请撤销原判，驳回宋吉兴对刘延军和钧源公司的诉讼请求，由宋吉兴承担本案诉讼费用。王香波上诉请求：1.撤销原审判决第二项，发回重审或改判驳回宋吉兴对王香波的诉讼请求。2.由宋吉兴承担一、二审的所有诉讼费用。事实和理由：一、一审案件认定事实部分错误。1.王香波和宋吉兴并不熟悉，王香波一审提供的微信聊天记录和录音证据可以证实王香波是为宋吉兴的丈夫姜田锁居间提供过桥信息，并非王香波主动推荐过桥业务，且宋吉兴夫妇当庭陈述为感谢王香波提供过桥信息还支付了一些酬劳；2.涉案王月芹的银行卡自始就是由曲雷掌握和使用。宋吉兴提供的曲建宁和王月芹的银行流水自始至终没有支付给王香波的，涉案款项汇入银行卡后分流对象分别为非法吸收公众存款案的多名投资人和曲雷同案犯，足以证实真实的借贷方为非法集资案的被告人曲雷和参与人。宋吉兴的资金回笼也是曲雷支付的，而非王香波支付；3.王香波提供的录音证据、微信聊天记录以及刘延军庭前会议的陈述足以证实王香波被胁迫的事实，如果不是被胁迫的情况下王香波根本没有理由在事后签订涉案借条或借款担保合同，一审对该事实未予认定不符合基本案件事实和常理，虽然撤销权的除斥期间已过，但由此亦可看出双方之间并不存在真实的借款关系。二、一审判决因部分事实认定不清，适用法律错误。1.一审认定王香波和宋吉兴之间存在“明确的借贷民事法律关系，构成事实上的免责式的债务承担，原债务人曲雷退出债的关系，王香波成为新的债务人”系适用法律错误。一审判决认定涉案320万元的债务为曲雷非法集资使用，曲雷未在涉案借条或借款担保合同上签字，也未委托王香波代其偿还债务，该情形不属于债务转让，其行为符合第三人代为履行的法律特征。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，曲雷并未退出原借贷关系，并不存在新的借贷事实，即本案的借贷关系根源于宋吉兴出借给曲雷的款项，曲雷因非法吸收公众存款罪被法院追究刑事责任。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，本案应当驳回起诉。2.自2013年9月23日始至今，宋吉兴的出借总金额为2281.15万元(包括本案诉讼标的340万)，其收取金额总计为2625.13万元，账面盈余为343.98万元(详见一审证据中的银行流水及明细)，本金早已两清，按照法律规定，该盈余的343.98万元应当依法追缴，故宋吉兴诉请中的320万元债务并不存在。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求支持王香波的上诉请求。宋吉兴辩称，1.王香波所主张的实际借款人为曲雷和非法集资案参与人与事实不符，王香波系本案的实际借款人。宋吉兴汇入王月芹(王香波父亲)尾号2506卡内的四笔借款均是按照王香波的指示，至于王香波如何处分借款及款项的去向与出借人宋吉兴无关。根据王香波与宋吉兴以往的借款明细，王香波汇入王月芹尾号为8311卡内的借款，实际就是其在支配和使用，王香波在刑事判决书中也认可该卡主要用于她个人的借贷业务，并且王香波也是从该卡中转回给宋吉兴进行还款。从该事实就可以看出双方的交易习惯就是宋吉兴将款项借给王香波，再由王香波进行还本付息。本案的借款仍是按照双方之前的惯例进行出借，因此款项的处分和去向并不影响王香波借款人的身份和承担偿还借款的责任，加上王香波本人出具的借条和签订的借款担保协议可说明王香波是实际借款人。2.宋吉兴从未对王香波进行过胁迫，出具借条及签订《借款担保合同》都是王香波自愿真实的意思表示，无论从双方的聊天记录还是录音材料的内容，都不能看出宋吉兴对王香波具有胁迫的行为，相反，只是正常的出借人与借款人之间要求还款的沟通。双方对话过程中出现的言论都有前因后果，并不存在单方面的过激言辞。宋吉兴仅仅是出于对王香波的了解和信任才将款项出借，而王香波就是实际的借款人，否则王香波也不会在2017年就出具两份借条给宋吉兴，而王香波提交的微信记录及录音均在2018年之后，故王香波所述因胁迫才签订借条及合同不属实。3.王香波认为本案应驳回起诉的观点是错误的。对于法院正在审理的非法集资刑事案件，只有在原告就同一事实向法院起诉时才应当不予受理。首先，本案的实际借款人是王香波，即使王香波将款项借给曲雷，也应当由王香波作为集资参与人进行退赔。其次，本案中涉及的320万元并没有计入曲雷等人的犯罪数额，曲雷涉及的非法吸收的款项并不包含本案的借款。因此，本案并不属于应当驳回起诉的情形。综上，王香波的上诉理由均不成立。张扬、刘延军、钧源公司均称同意王香波的上诉意见。宋吉兴向一审法院起诉请求：1、判令王香波与张扬共同偿还借款340万元，并以340万元为基数自2018年10月14日起至实际给付之日止按年利率24%计付利息；2、判令王香波与张扬共同承担律师费12万元；3、判令刘延军及钧源公司对上述债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：宋吉兴与王香波系多年朋友关系。王香波曾先后担任威海市商业银行大桥支行和竹岛支行行长。2013年，王香波告知宋吉兴市场上有很多企业银行贷款到期后急需过桥资金偿还银行，银行发放新的贷款后过桥资金即可归还，过桥资金用期短、回报高、风险低，宋吉兴为之所动，双方开始合作。自2013年至2016年，宋吉兴先后向王香波指定的曲建宁（王香波同事）银行卡、王月芹（王香波父亲）银行卡（尾号分别是8311和2506）滚动转款数十笔，累计金额上千万元，资金回笼后由王香波通过上述银行卡将约定的本息转至宋吉兴银行卡上，宋吉兴从中获利上百万元。合作期间，双方没有签订书面协议，没有明确约定双方间法律关系性质。2016年5月至8月，宋吉兴又依约向王月芹2506号银行卡转款四次，具体情况如下：2016年5月23日转款210万元，2016年6月3日转款50万元，2016年7月28日转款20万元，2016年8月8日转款40万元，合计320万元，此款即为本案诉争款项的一部分，从该部分开始，王香波不再支付利息。在宋吉兴与王香波合作期间，王香波妹夫曲雷加入其中，经王香波许可，曲雷将上述银行卡中宋吉兴等人支付的资金吸纳过去。2014年至2016年，曲雷、梁飞等人还利用网络平台向不特定公众非法吸收存款，资金用于银行过桥、投资他人企业、偿还个人债务等方面，后因资金链断裂不能及时兑付而被投资人举报，2016年8月17日，曲雷被公安机关抓获，曲雷等人用于吸收公众存款的多张银行卡包括上述银行卡被依法查获和冻结。2018年11月14日，陕西省白水县人民法院（2018）陕0527刑初17号刑事判决以非法吸收公众存款罪判处曲雷有期徒刑五年九个月，判处梁飞有期徒刑三年四个月，并判决追缴二人违法所得退还各投资人，该判决现已生效，但违法所得部分未能执行到位。因为宋吉兴没有向公安机关报案，本案诉争款项没有被司法机关计入曲雷、梁飞犯罪数额范畴，宋吉兴因此而无权参与刑事追缴分配。刑事案件证据还表明，刘延军与王香波、曲雷之间存在借贷关系。曲雷被抓获以后，王香波于2017年3月3日向宋吉兴借款190万元，宋吉兴按王香波指令将本次借款汇入王香波丈夫张扬银行卡（尾数为4849）中，此次借款时王香波没有告知曲雷已被抓获。王香波主张此次借款用于曲雷刑事案件辩护，没有用于夫妻共同生活或共同经营，但未能举证。宋吉兴得知曲雷、梁飞案发消息后多次向王香波催收欠款，王香波于2017年以借款人的身份就上述320万元和190万元款项向宋吉兴补办了两张借条，载明了借款金额（合计510万元）、时间、汇入的银行卡户主姓名和账号等信息，但没有载明借款期限和利息。后经宋吉兴夫妻反复追要，王香波于2017年用张扬4849号银行卡分三次向宋吉兴转账60万元；还于2018年与宋吉兴签订房屋顶账协议，将自己所有的（登记于案外人曲刚名下）威海市房屋抵偿给宋吉兴，作价110万元，至此，王香波还款170万元，尚欠宋吉兴借款340万元。2018年11月，宋吉兴以债权人的身份、王香波以债务人的身份、刘延军与钧源公司以保证人的身份在王香波亲属办公室签署了借款担保合同，合同约定，宋吉兴和王香波以340万元结清以往所有债务；王香波于2019年10月13日前还款340万元，逾期不还需要承担年利率24%的违约金；刘延军与钧源公司自愿向宋吉兴提供连带责任保证。期限届满后，王香波、刘延军、钧源公司均未履行债务，遂成诉。一审法院认为，民间借贷合同是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的合同；保证合同是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同。本案主要争议焦点有五个，一是王香波对宋吉兴是否负有债务，二是2018年借款担保合同效力，三是本案债务是否构成夫妻共同债务，四是还款不足时债务的清偿顺序，五是宋吉兴支付的律师费能否由王香波和张扬承担，逐一分析如下：一、关于王香波对宋吉兴是否负有债务的问题。王香波主张王月芹2506号银行卡被曲雷控制和使用，自己并非320万元的实际借款人，该笔债务与己无关，宋吉兴则主张该银行卡由王香波控制和使用，王香波自始都是实际借款人。综合审查本案所有证据特别是刑事案件证据可以发现，曲雷等人实施犯罪时通过线下和线上吸收的公众存款已经交织在一起，王月芹2506号银行卡收到320万元后立即进行了分流，分流对象为非法吸收公众存款案多名投资人和曲雷同案犯，因为王香波并没有参与非法吸收公众存款犯罪，所以，虽然该320万元没有计入曲雷等人犯罪数额范畴，刑事判决书也没有明确体现王月芹2506号银行卡由谁掌管，但根据该笔款项的处分和去向等情况，可以推定该卡也由曲雷控制和使用，否则王香波会有共犯嫌疑，故此时王香波尚不成立实际借款人。但是，当曲雷非法吸收公众存款案发后，王香波以自己的名义向宋吉兴出具了两张借条，特别是王香波以债务人的身份与宋吉兴签订借款担保合同以后，王香波与宋吉兴之间便形成了明确的借贷民事法律关系，构成了事实上的免责式的债务承担，原债务人曲雷退出债的关系，王香波成为新的债务人，负有向宋吉兴返还借款的合同义务。二、关于2018年借款担保合同效力问题。虽然王香波主张2018年借款担保合同是在宋吉兴夫妻胁迫之下签订的，但王香波及其亲属事后既没有向公安机关报案寻求帮助，也没有在法定的撤销期间之内向人民法院提起撤销该借款担保合同的诉讼，在本次诉讼中也不能举证证明对方确实实施了足以影响自己真实意思表示的胁迫行为，故认定2018年借款担保合同系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，为有效合同，当事人均应按照合同约定履行各自义务。至于宋吉兴之前的行为是否构成职业放贷，并非本案诉讼标的，本案诉讼标的仅为2018年所签借款担保合同，该合同虽然包括了2016年和2017年出借的款项，但借期内没有约定利息，而且仅此一次，不具备职业放贷所要求的长期性和反复性，2018年借款担保合同具有相对的独立性，其效力不应受宋吉兴之前行为的影响。三、关于本案债务是否构成夫妻共同债务的问题。关于2016年320万元债务。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称《夫妻债务解释》）列举了三种夫妻共同债务情形，一是夫妻合意所负的共同债务（共债共签或者一方事后追认），二是家庭日常生活所负的共同债务，三是超出家庭日常生活但债权人能够举证证明债务人用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的共同债务。将超出家庭日常生活需要但用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的共同债务的举证责任分配给债权人，是《夫妻债务解释》对以往司法解释最大的调整。如前所述，王香波四个月之内举债320万元，显然超出家庭日常生活需要，虽然王香波依据合同承接了该320万元债务，但该笔借款为曲雷所支配，并未用于王香波和张扬夫妻共同生活，也未用于夫妻共同经营，也没有证据证明王香波和张扬就该笔债务达成了共同意思表示，故该笔债务应该认定为王香波个人债务。关于2018年190万元债务。宋吉兴提供了最高人民法院（2017）最高法民申3507号民事裁定书，该裁定书认为，夫妻一方以个人名义向债权人借款，但该笔借款经由夫妻另一方银行账户的，可以推定该夫妻另一方对借款为明知并实际参与，应为夫妻共同债务。宋吉兴根据王香波的指示将190万元直接转入张扬银行卡（尾数为4849）中，参考该裁定书意见，可以推定王香波和张扬之间就该笔债务达成了共同意思表示，夫妻共同债务即告成立，即使该笔借款没有用于夫妻共同生活或共同经营，也不影响夫妻共同债务的认定，故该笔债务应该认定为王香波和张扬的夫妻共同债务。四、关于还款不足时债务清偿顺序的问题。已还款170万元，宋吉兴主张用于偿还320万元债务，王香波则抗辩用于偿还190万元债务。根据民事诉讼证据规则，作为原告，宋吉兴对自己主张的该事实负有举证证明责任，不能完成举证责任导致案件事实真伪不明时需要承担不利后果。虽然320万元债务发生在前，190万元债务发生在后，但双方在借款前和履行过程中均没有就还款不足时是偿还前债务还是偿还后债务达成合意，2018年借款担保合同中也没有就此作出约定，宋吉兴没有就此完成举证责任，需要承担不利后果，故认定该170万元用于偿还190万元的夫妻共同债务，即本案共同债务尚有20万元，王香波个人债务数额不变。五、关于宋吉兴支付的律师费能否由王香波和张扬承担的问题。宋吉兴提供了最高人民法院(2018)最高法民终1214号民事判决书，该判决书将守约方支付的律师费视为违约方给守约方造成的损失从而判决违约方承担。但上述判决意见属于个案理解，不属于指导性案列，不具有普遍适用的效力。守约方支付的律师费能否转嫁给违约方，是司法实务中一个较为敏感的问题，该问题属于顶层设计范畴，基层人民法院应该审慎处理。在事前没有约定的情况下，守约方要求违约方承担本方律师费，目前尚没有明确的法律依据，故对宋吉兴的该项诉讼请求不予支持。综上，宋吉兴要求王香波偿还借款340万元，要求刘延军及钧源公司对此承担连带责任保证的诉讼请求，符合合同约定，应予支持；但该合同只约定了逾期利息，没有约定期内利息，宋吉兴要求自2018年10月14日起算利息不当，利息应该自2019年10月14日起算；宋吉兴要求张扬承担全部债务，要求王香波、张扬、刘延军及钧源公司承担本方律师费的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决：一、王香波、张扬于判决生效后十日内共同向宋吉兴偿还借款本金20万元，并以20万元为基数自2019年10月14日起至实际给付之日止按年利率24%计付利息；二、王香波于判决生效后十日内向宋吉兴偿还借款本金320万元，并以320万元为基数自2019年10月14日起至实际给付之日止按年利率24%计付利息；三、刘延军与威海钧源水产品有限公司对判决第一款、第二款确定的债务承担连带责任保证；四、驳回宋吉兴其它诉讼请求。以上款项及诉讼费，可直接汇入宋吉兴银行卡内（户名宋吉兴，开户行威海市商业银行竹岛支行，账号62×××27）。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17480元，保全申请费5000元，宋吉兴负担1000元，王香波、张扬、刘延军、威海钧源水产品有限公司共同负担21480元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王香波提交房屋抵顶协议一份和银行还款流水若干，拟证明王香波、张扬用房屋抵顶110万元借款之后，原约定由宋吉兴偿付银行贷款余额，但从协议签订之日起至二审法庭调查时，王香波、张扬替宋吉兴偿还银行贷款119834元。宋吉兴质证称，1.王香波所提交的房屋抵顶协议并非最终版本，最终版本是由宋吉兴持有的，双方对协议第三条进行了修改，修改为：协议签订之日起由乙方即王香波偿还银行贷款，在过户时甲方即宋吉兴合计付给王香波和银行共计90万元。由于协议所涉房屋尚未过户，该房屋抵顶协议的计算问题应另行处理，本案就房屋抵顶仅按110万元计算。且该房屋抵顶协议是王香波、宋吉兴签订的，张扬未参与，故该房屋抵顶的是王香波的涉案320万元借款。2.从王香波所提交的银行还款流水内容来看，偿还银行贷款的人为案外人曲刚并非王香波。该房屋抵顶协议签订后，曲刚收取了协议所涉房屋租金10万余元，关于偿还银行贷款及收取租金的处理应另行解决，本案仅计算该房屋抵顶的110万元。关于上述房屋抵顶协议的修改，王香波述称，其并未持有宋吉兴所称的更改后的房屋抵顶协议，且按照修改后的抵顶协议，协议所涉房屋的贷款余额还款义务人仍系宋吉兴，虽修改后的协议约定在偿还银行贷款后，由宋吉兴偿还给王香波90万元，目前该约定的条件尚未成就，但为避免诉累，本案应对王香波、张扬已经偿还的11万余元银行贷款予以抵扣。张扬、刘延军、钧源公司对上述证据均无异议，均表示同意王香波的上述意见。刘延军、钧源公司提交宋吉兴与王香波于2018年10月14日私下签订的还款协议，拟证明涉案借款担保合同的主合同当事人宋吉兴与王香波恶意串通，损害了刘延军、钧源公司的利益，系职业放贷人的典型手段，骗取刘延军、钧源公司的担保。宋吉兴质证称，该还款协议签订时间是2018年10月14日，在2018年11月3日刘延军签订涉案借款担保合同时，提出仅对涉案借款本金担保，在担保合同签订后，宋吉兴一方再未主张过涉案借款利息，之前所签订的还款协议（刘延军所提交的还款协议）也被王香波收走。王香波、张扬对该证据均无异议。本院经审查认为，一审期间宋吉兴已提交其与王香波所签订的房屋抵顶协议，王香波二审所提交的房屋抵顶协议不属于民事诉讼法及其司法解释所规定的新证据，不予认定；对王香波提交的银行还款记录的真实性予以认定，对其关联性及证明效力将结合在案其他证据综合分析认定；对刘延军所提交的还款协议真实性予以认定，对其关联性及证明效力将结合在案其他证据综合分析认定。本院二审查明，涉案借款担保合同第一条借款数额及还款期限约定，“……债务人应于2019年10月13日前偿还340万元本金。若债务人逾期还款，按年利率24%支付违约金”。刘延军、钧源公司均未提起上诉。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.宋吉兴与王香波之间的法律关系性质如何认定，一审认定王香波构成事实上的免责式债务承担，是否于法有据；2.涉案借款担保合同是否有效；3.王香波、张扬所偿还的170万元款项系偿还涉案320万元借款与190万元借款中的哪一笔；4.宋吉兴所主张的逾期借款利息与律师费，是否具有事实与法律依据，应否予以支持。焦点一，民间借贷法律关系的成立需要满足以下两个条件：一是借贷双方的借贷合意，二是款项的实际交付。本案的民间借贷法律关系从借贷合意来看，出借人宋吉兴与王香波系多年朋友关系，曾多年数次就银行过桥资金拆借进行合作，王香波曾先后担任威海市商业银行大桥支行和竹岛支行行长，涉案款项的借贷过程符合其双方过桥资金拆借的交易惯例，故应认定宋吉兴与王香波之间形成借贷合意；而宋吉兴与曲雷或其非法吸收公众存款案其他同案犯之间，未有任何证据证实其间形成借贷合意。关于款项的交付，宋吉兴主张涉案款项系按王香波指示汇至其父亲王月芹和其丈夫张扬银行卡中，结合王香波系银行工作人员的特殊要求、王月芹、张扬与王香波的亲属关系及宋吉兴与王香波之间的合作惯例，宋吉兴的该主张符合交易习惯，应予采信，即宋吉兴已完成涉案借款的实际交付。上述事实与王香波向宋吉兴就涉案款项出具的借条形成完整的证据链，证实宋吉兴与王香波之间借贷关系成立。王香波以涉案借条系其受胁迫出具，未提供证据证实，不予采信；其以涉案借款中的320万元款项系通过王月芹尾号为2506的银行卡分流到曲雷或其他非法吸收公众存款案的同案犯名下为由，主张其并非该款项的实际借款人，一审法院亦据以认定王香波在宋吉兴出借款项之始并非该320万元款项的实际借款人，并认定王香波以免责式债务承担方式成为涉案借款的债务人，证据不足，理由不当，应予纠正。宋吉兴关于其汇入王月芹账户的涉案款项系按照王香波指示付款，至于王香波如何处分借款及款项的去向与其无关的主张，理由正当，本院予以采信。一审法院就王香波与宋吉兴之间就涉案320万元和190万元两笔款项最终形成民间借贷法律关系的认定正确，本院予以维持。焦点二，关于涉案借款担保合同是否有效的问题。各方当事人对合同上的签名及公章均无异议，应视为各方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。王香波主张其系受胁迫签订的该合同，但未提供证据予以证实，不予采信。刘延军与钧源公司以宋吉兴与王香波私下签订还款协议违反该合同第三条约定的“双方若有私下借条借据签署，均对保证人造成恶意欺诈，保证人有权采取自诉或公诉方式追究双方刑事及民事责任”为由，主张该合同系王香波与宋吉兴恶意串通所签订，损害了其作为保证人的合法权益，进而主张该借款担保合同无效，因宋吉兴对刘延军、钧源公司所提交的还款协议不予认可，并主张上述还款协议被王香波收走而实际上已废除，其亦未就该还款协议向王香波主张过权利，故刘延军、钧源公司的上述主张依据不足，且其一审经法院合法传唤未到庭应诉，二审亦未就此提起上诉，故其以涉案借款担保合同无效为由主张驳回宋吉兴对其的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。焦点三，关于涉案170万元款项系偿还涉案320万元借款还是190万元借款的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”在王香波、张扬所欠债务的到期时间、担保数额均相同的情况下，根据上述规定，该170万元还款应优先抵充债务负担较重的，对债权人宋吉兴而言，涉案320万元债务系王香波个人负担，从债务数额及债务分担上均较190万元债务负担更重，故该170万元款项应优先抵充涉案320万元借款。一审法院以宋吉兴未举证证实还款顺序导致案件事实真伪不明需承担不利后果为由，认定该170万元款项优先抵充涉案190万元款项，与法相悖，应予纠正。关于王香波依据其提交的房屋顶账协议主张已代宋吉兴偿还银行贷款11万余元应予以扣除的问题，鉴于其所提交的房屋顶账协议与宋吉兴一审提交的房屋顶账协议就房屋银行贷款余额的偿还约定明显不同，且其一审未对宋吉兴所提交的房屋顶账协议提出异议，结合该房屋尚未办理过户、银行贷款亦尚未还清等情节，本院对该部分款项不予处理，可另行处理。焦点四，宋吉兴所主张的逾期借款利息与律师费问题。关于逾期借款利息，一审法院依据涉案借款担保合同中关于逾期还款利息的约定判决涉案借款自2019年10月14日起至实际给付之日止按照年利率24%计付利息，具有事实和法律依据，本院予以维持。宋吉兴所主张的涉案借款逾期利息从2018年10月14日起计算，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于律师费，因双方未有约定，一审法院以宋吉兴关于律师费的诉请缺乏明确法律依据为由不予支持，并无不当，应予维持。综上，王香波之上诉请求不能成立，应予驳回。宋吉兴之上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初6207号民事判决；二、王香波、张扬于本判决生效后十日内向宋吉兴偿还借款本金190万元，并以190万元为基数自2019年10月14日起至实际给付之日止按照年利率24%计付利息；三、王香波于本判决生效后十日内向宋吉兴偿还借款本金150万元，并以150万元为基数自2019年10月14日起至实际给付之日止按年利率24%计付利息；四、刘延军与威海钧源水产品有限公司对本判决第二、三项确定的债务承担连带责任保证；五、驳回宋吉兴其它诉讼请求。以上款项及诉讼费，可直接汇入宋吉兴银行卡内（户名宋吉兴，开户行威海市商业银行竹岛支行，账号62×××27）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费17480元，保全申请费5000元，宋吉兴负担1000元，王香波、张扬、刘延军、威海钧源水产品有限公司共同负担21480元；二审案件受理费37920元，宋吉兴负担2960元，王香波负担34960元。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年八月十七日法官助理安姣姣书记员刘珍琪