四川省眉山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川14刑终236号 原公诉机关四川省仁寿县人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖云华，女，1973年11月1日出生，汉族，初中文化，无业，四川省仁寿县人，住四川省仁寿县。2019年2月9日因涉嫌开设赌场罪被仁寿县公安局刑事拘留。2019年3月15日取保候审。2019年9月20日被执行逮捕。现羁押于仁寿县看守所。 辩护人吴明万，四川陵州律师事务所律师。 辩护人辜浩，四川陵州律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）廖玉辉，男，1965年2月28日出生，汉族，初中文化，无业，四川省仁寿县人，住四川省仁寿县。2006年11月20日因犯诈骗罪，被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。2019年3月15日因涉嫌开设赌场罪被仁寿县公安局执行逮捕。现羁押于仁寿县看守所。 辩护人彭星华，四川铸法律师事务所律师。 四川省仁寿县人民法院审理四川省仁寿县人民检察院指控原审被告人廖云华、廖玉辉犯开设赌场罪一案，于2019年11月7日作出（2019）川1421刑初392号刑事判决。原审被告人廖云华、廖玉辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省眉山市人民检察院检察员周文彬出庭履行职务，原审被告人（上诉人）廖云华及其辩护人吴明万、辜浩，原审被告人（上诉人）廖玉辉及其辩护人彭星华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2014年至2016年期间，被告人廖玉辉租用李某1位于仁寿县的门市，在该门市内设置捕鱼机，供参赌人员以现金方式上分进行捕鱼，并以现金方式结算分数的方式进行赌博活动，廖云华负责赌博场所日常经营管理并领取每天200元的固定工资。2016年以后，廖云华参与捕鱼机场所的经营管理，除去开支后廖云华与廖玉辉平分违法所得收益，2018年9月廖玉辉因吸毒被强制戒毒，廖云华继续开捕鱼机场所，并于2019年过年期间将捕鱼机增加至两台，2019年2月9日，该捕鱼机场所被公安机关查获，现场查获两台捕鱼机，共计12个赌博位置。2016年至2018年期间，廖云华、廖玉辉共违法所得40000余元。 经仁寿县公安局治安大队认定，现场查获的两台柜式捕鱼机共12个机位，且每个机位均有上下分功能，应认定为12台赌博机。 上述事实，被告人廖云华、廖玉辉在庭审中亦无异议，且有书证受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息、证人方某1、方某2、吴某、李某1的证言，检查笔录、指认照片、辨认笔录，现场勘验笔录、现场图、现场照片，扣押清单、扣押决定书，证人廖某、李某2、陈某的证言、行政处罚决定书，具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书、鉴定意见通知书，被告人廖云华、廖玉辉的供述等证据证实，足以认定。 原判认为：被告人廖云华、廖玉辉为他人赌博提供场所,情节严重，其行为构成开设赌场罪。 被告人廖云华在侦查阶段供述，赚的钱除去房租水电，和廖玉辉平分，廖云华交了两年房租共38000元，水电费2000元，该部分系二被告人违法经营赌博机的违法所得，与证人李某1的陈述相一致。按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，二被告人的违法所得达到了情节严重的标准。二被告人在侦查阶段均供述二人平分违法所得，且廖玉辉被强制戒毒后廖云华违法经营，并增加捕鱼机台数，二人在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。二被告人在侦查机关如实供述主要犯罪事实，在一审庭审中无正当理由推翻二人平分违法所得的供述，该行为不是对犯罪行为性质的辩解，是否认犯罪事实的翻供，二被告人不构成坦白。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，判决：一、被告人廖云华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。二、被告人廖玉辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。三、没收扣押在案的廖云华违法所得5000元，上缴国库；追缴被告人廖云华、廖玉辉违法所得40000元，上缴国库；没收扣押在案的捕鱼机2台，交由公安机关销毁。 上诉人（原审被告人）廖云华上诉提出：1.廖云华负责赌博场所日常经营管理，并领取200元工资的时间仅为涉案时间段的每年春节前后15天；2.原判认定违法所得在除去开支后，由廖云华、廖玉辉平分与客观事实不符；3.原判认定涉案赌博机的数量以及违法所得数额与事实不符。综上，原判认定事实不清，量刑过重，请求二审法院改判。 其辩护人的辩护意见是：1.门市租金及所缴水电费不应认定为开设赌场的违法所得；2.开设赌博机的时间段仅为每年春节前后15天，其余时间不应认定为经营时间；3.对赌博机作出鉴定单位的资质有异议；4.应依法认定廖云华具有坦白情节。 上诉人（原审被告人）廖玉辉上诉提出：1.门市租赁的主要用途是开超市而非赌博机；2.对原判认定涉案赌博机的数量以及认定该事实所采信的证据有异议；2.原判认定2016年至2018年期间的违法所得为40000元系证据不足；3.廖云华系廖玉辉雇请帮忙的员工，原判认定违法所得的收益由廖云华、廖玉辉平分与事实不符。 其辩护人以相同理由为其辩护。 检察机关认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实及采信的证据同原判一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）廖云华、廖玉辉为他人赌博提供场所,情节严重，其行为构成开设赌场罪。 关于廖云华、廖玉辉上诉提出门市租赁的主要用途是开超市，经营赌博机时间较短的辩解意见。本院认为，廖云华、廖玉辉为他人赌博提供场所，经营赌博机的时间长短不影响对其犯罪事实以及行为性质的认定，廖云华、廖玉辉的该辩解理由不能成立。 关于廖云华及其辩护人以及廖玉辉及其辩护人分别就案涉赌博机数量以及违法所得数额的认定问题提出的辩解、辩护意见。首先，关于案涉赌博机数量的认定问题。经查，廖云华、廖玉辉经营的捕鱼机于2019年6月12日经办案单位仁寿县公安局富加刑警中队委托，由仁寿县公安局治安管理大队出具《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书》，对涉案捕鱼机的性质及数量作出了明确认定，鉴定单位及其鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，该证据作为定案依据应当予以采信。其次，关于廖云华、廖玉辉违法所得的认定问题。经查，廖云华、廖玉辉在侦查阶段的供述以及房东李某1的证言，能够证明二人在违法经营赌博机期间，由廖云华交纳了2年租金38000元、水电费2000元这一事实，且在案证据能够相互印证前述款项来源于廖云华、廖玉辉开设赌场的违法所得。据此，该辩解、辩护意见不能成立。 关于廖云华及其辩护人以及廖玉辉及其辩护人分别提出，原判认定违法所得收益由廖云华、廖玉辉平分与事实不符，廖云华具有坦白情节的辩解、辩护意见。经查，廖云华、廖玉辉在侦查阶段的多次稳定供述，可相互印证2014年至2016年期间，廖云华负责赌博场所日常管理并领取每天200元的固定工资，2016年以后，廖云华参与捕鱼机场所的经营管理，除去开支后二人平分违法所得收益这一基本事实。一审庭审中，廖云华、廖玉辉在没有相反证据证明的情况下无故翻供，原判据此认定其不具有坦白情节，并无不当。故该辩解、辩护意见不能成立。 原判量刑时，已充分注意到廖云华、廖玉辉犯罪的事实、犯罪的性质及具有的法定、酌定情节，对其量刑并无不当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邓胜果 审判员  马熙湘 审判员  李 迪 二〇二〇年八月三日 书记员  许 晗