湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民终1407号上诉人（原审原告）：林仙龄，男，1945年10月27日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：刘延泉，湖南教正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小军，湖南教正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司，住所地耒阳市五里牌街道办事处栖凤园居委会神龙路31号。法定代表人：钟伏荣。委托诉讼代理人：谢金成，湖南惠湘律师事务所律师。上诉人林仙龄因与被上诉人耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司（以下简称康鸿盛公司）合同纠纷一案，不服衡阳市中级人民法院（2020）湘04民初6号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人林仙龄上诉请求:撤销一审裁定，改判支持林仙龄的一审诉讼请求。事实与理由：原审认定事实错误、适用法律错误。一、原审认定：“林仙龄、康鸿盛公司于2016年4月10日签订的《执行和解补充协议》因双方对该协议的效力无异议，林仙龄要求法院确认该协议合法有效缺乏诉的利益，不符合起诉条件”是有悖客观事实的。尽管康鸿盛公司对上诉补充的有效性不持异议，但在执行过程之中却不愿意按该补充协议约定的利率支付利息，必然造成林仙龄150余万元的损失，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条：“执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼”之规定，林仙龄诉请确认该补充协议的效力是合法的。一审适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条当属适用法律错误。根据民诉法第一百一十九条规定，林仙龄符合起诉的条件。二、一审认定：“2019年3月1日的《执行笔录》是本院在执行林仙龄与康鸿盛公司建设工程施工合同纠纷案件中对案件有关人员依法询问和告知相关事项的过程.......且该笔录是否合法有效对本案处无实质影响”是不客观的。正因为该执行笔录是衡阳市中级人民法院在执行过程当中所制作的笔录，它就应该是合法的、有效的，且直接影响到执行和解补充协议的履行，不能说对本案的处理无实质性影响。被上诉人康鸿盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、双方对执行和解协议及补充协议的效力问题并没有争议，所以一审法院认定这个事实并无不当。二、林仙龄在执行过程中，选择了要求恢复原生效判决的执行，而没有选择履行执行和解协议。根据法律的规定，只能二选一，那么根据林仙龄的选择，意味着执行和解协议已经不可能履行了，对双方也就不具有约束力。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第15条的规定是执行和解协议履行完毕，但本案中的执行和解协议已经不可能履行完毕，已经终止了，所以不能适用这条规定。三、执行笔录对本案没有实质性影响，不会对双方权利义务产生实质性的影响。请求驳回上诉，维持原裁定。林仙龄一审诉讼请求：确认林仙龄、康鸿盛公司于2016年4月10日签订的《执行和解补充协议》和2019年3月1日签订的《执行笔录》合法有效；判令康鸿盛公司以2504841.51元为基数，自2016年3月5日起至2018年9月14日止按月利率2%向林仙龄支付利息1502904.91元；本案诉讼费由康鸿盛公司负担。原审法院查明，关于林仙龄诉康鸿盛公司建设工程施工合同纠纷一案（涉案项目为耒阳市康鸿花园），该院于2014年12月29日作出（2012）衡中法民一初字第4号民事判决，判决：一、康鸿盛支付林仙龄工程款1183571.75元以及该款从2010年4月12日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、康鸿盛公司支付林仙龄优质工程奖励款48040.58元；三、康鸿盛公司支付林仙龄质保金240193.28元以及该款从2010年2月6日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。林仙龄和康鸿盛公司均不服该判决，提出上诉。湖南省高级人民法院于2015年5月29日作出（2015）湘高法民一终字第117号民事判决，判决：一、维持湖南省衡阳市中级人民法院（2012）衡中法民一初字第4号民事判决；二、康鸿盛公司支付林仙龄质保金48040.58元，并自2015年3月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止。一审案件受理费36168元，财产保全费5000元，司法鉴定费120000元，合计161168元，由林仙龄负担66888元，康鸿盛公司负担94280元。二审案件受理费37511元，由林仙龄负担15568元，康鸿盛公司负担21943元。关于林仙龄诉康鸿盛公司建设工程施工合同纠纷另一案（涉案项目为耒阳市康鸿花园），一审法院于2014年12月18日作出（2012）衡中法民一初字第10号民事判决，判决：康鸿盛公司支付林仙龄工程款2445984.54元以及该款从2011年8月2日至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回林仙龄的其他诉讼请求。林仙龄和康鸿盛公司均不服该判决，提出上诉。湖南省高级人民法院于2015年5月29日作出（2015）湘高法民一终字第118号民事判决书，判决：一、维持湖南省衡阳市中级人民法院（2012）衡中法民一初字第10号民事判决第二项；二、变更湖南省衡阳市中级人民法院（2012）衡中法民一初字第10号民事判决第一项为：康鸿盛公司支付林仙龄工程款2402150元并承担相应利息至付清之日止，其中2182975元自2011年8月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，131505元自2011年8月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，87670元自2013年8月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。一审案件受理费40488元，财产保全费5000元，司法鉴定费100000元，合计145488元，由林仙龄负担62493元，康鸿盛公司负担82995元。二审案件受理费38933元，由林仙龄负担16923元，康鸿盛公司负担22210元。上述两个判决生效后，因康鸿盛公司未履行生效法律文书确定的义务，林仙龄向一审法院申请执行，衡阳市中级人民法院以（2015）衡中法执字第151号、第152号立案执行。执行过程中，林仙龄与康鸿盛公司于2015年9月16日达成《执行和解协议》，其中主要内容为：二、依据湖南省高院判决，甲方（康鸿盛公司）欠乙方（林仙龄）的工程款余款及相关费用（含利息、执行费、诉讼费等）甲方应在2016年1月26日内将工程款余款（扣除代扣代缴税款、工程款等）后及相关费用付至法院指定的账户……。因林仙龄与康鸿盛公司达成执行和解，衡阳市中级人民法院分别于2015年9月29日、9月30日以（2015）衡中法执字第151-3号、第152-2号执行裁定，对上述两案裁定终结本次执行程序。2015年12月13日，林仙龄与康鸿盛公司达成《执行和解补充协议》，其中主要内容为：二、关于（2015）湘高法民一终字第118号民事判决书中“预留未到期的质保金43835元，待到期时另行主张权利”。经双方协商一致，于2016年1月26日内结算尾款时，该预留质保金43835元一并结算。2016年4月10日，林仙龄与康鸿盛公司又达成《执行和解补充协议》，其中主要内容为：一、依据湖南省高院判决，甲方（康鸿盛公司）欠乙方（林仙龄）的工程款余款及相关费用（含利息、执行费、诉讼费等）应在2016年1月26日内付至法院指定账户。现因甲方经济困难，乙方同意延期至2016年9月26日，甲方按所欠的工程款余款及相关费用（含利息、执行费、诉讼费等）应在2016年9月26日内付至法院指定账户。期间2016年3月5日起至付清之日止所欠款项按月息两分计算利息。因康鸿盛公司未按照和解协议全部履行，林仙龄于2017年12月20日向衡阳市中级人民法院申请恢复湖南省高级人民法院作出的（2015）湘高法民一终字第117号民事判决和（2015）湘高法民一终字第118号民事判决的执行，衡阳市中级人民法院于2018年1月16日以（2018）湘04执恢1号立案恢复执行。2018年8月20日，衡阳市中级人民法院作出（2018）湘04执恢1号执行裁定，裁定继续查封康鸿盛公司名下位于耒阳市。上述查封的标的物经评估和网络公开拍卖，于2018年9月14日以8117704元的价格成交。2019年7月23日，衡阳市中级人民法院作出（2018）湘04执恢1号结算通知书，载明：根据判决书、双方当事人的执行和解协议、相关法律规定进行结算，结算结果如下：截至拍卖成交之日止（2018年9月14日），本案执行款总额为4573802.59元，执行费为48138.03元。其中2016年3月5日之前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2016年3月5日之后的利息按月息2分计算。康鸿盛公司对该结算通知书不服，向衡阳市中级人民法院提出异议，衡阳市中级人民法院作出（2019）湘执复280号民事裁定，认为结算通知书在2016年3月5日之后按月息2分计算欠款利息缺乏法律依据，应予纠正，对该约定事项，当事人可以通过另行诉讼或通过其他法律途径解决。结算通知书按照先清偿实现债权的费用，再清偿利息，最后清偿主债务的顺序对康鸿盛公司于2015年9月16日至12月30日支付的280万元进行清偿符合法律规定。故裁定对（2018）湘04执恢1号结算通知书在2016年3月5日之后按月息2分计算欠款利息变更为按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。康鸿盛公司对该裁定认定的280万元的清偿顺序不服，向湖南省高级人民法院提出异议，湖南省高级人民法院于2020年2月28日作出（2019）湘执复280号执行裁定，驳回了康鸿盛公司的异议。2019年3月1日，衡阳市中级人民法院执行局执行人员组织康鸿盛公司与林仙龄就结算等问题告知相关事项，林仙龄与康鸿盛公司工作人员阮爱金在该份执行笔录上签字。原审法院认为，关于林仙龄提出应由康鸿盛公司根据《执行和解补充协议》按照月利率2%标准从2016年3月5日起支付所欠工程款利息的问题，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”从该规定可知，当康鸿盛公司未按双方达成的《执行和解协议》及《执行和解补充协议》履行还款义务时，林仙龄可以选择申请恢复原生效法律文书的执行，或者选择就履行执行和解协议向法院提起诉讼，即林仙龄只能在这二者择其一主张权利。因林仙龄选择了恢复原生效法律文书的执行，衡阳市中级人民法院已受理并执行拍卖了康鸿盛公司的资产，双方的权利义务应以生效法律文书为依据，在该案执行中厘清。再根据上述规定第十三条：“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。”的规定，对林仙龄要求康鸿盛公司按《执行和解补充协议》约定支付相应利息的起诉应不予受理，已经受理的，应驳回起诉。林仙龄、康鸿盛公司于2016年4月10日签订的《执行和解补充协议》因双方对该协议的效力无异议，林仙龄要求法院确认该协议合法有效缺乏诉的利益，不符合起诉条件。2019年3月1日的《执行笔录》是衡阳市中级人民法院在执行林仙龄与康鸿盛公司建设工程施工合同纠纷案件中对案件有关人员依法询问和告知相关事项的过程，是否合法有效应结合执行案件中的其他证据材料综合认定，且该笔录是否合法有效对本案处理无实质影响。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条规定，裁定：驳回原告林仙龄的起诉。本院认为，本案争议焦点是，林仙龄在恢复执行后能否就康鸿盛公司未履行执行和解协议提起诉讼？《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。第十三条规定：恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。也就是说，恢复执行原生效判决后，申请执行人便不能再就履行执行和解协议提起诉讼。本案中，虽然林仙龄与康鸿盛公司在（2015）衡中法执字第151、152号案件执行过程中达成执行和解协议及执行和解补充协议，在和解协议未完全履行的情况下，原审法院依申请恢复了原生效判决的执行。现林仙龄起诉请求人民法院判令康鸿盛公司按和解协议约定月利率2%支付利息，符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条人民法院不予受理的情形，已经受理的，应驳回起诉。另，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条规定：执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。二审经询问双方当事人，确认康鸿盛公司只按和解协议进行了部分履行，故本案不存在执行和解协议履行完毕的情形，且适用该条规定的前提也应是当事人未申请恢复执行。故林仙龄主张适用该条法律规定缺乏适用的前提条件，不予支持。2019年3月1日《执行笔录》是人民法院对民事诉讼活动的如实记录，而非当事人之间的民事合同，不能成为当事人提起民事确认之诉的对象，林仙龄请求确认该执行笔录合法有效没有法律依据。综上，原审法院根据上述法律规定，裁定驳回起诉，于法有据。综上所述，林仙龄的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年八月二十四日法官助理梁昕昕书记员申书琴