山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2763号上诉人（原审原告）：洪鑫，男，1995年3月16日出生，汉族，住山东省济南市天桥区。委托诉讼代理人：陈彭，山东商经律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙华林，男，1990年3月16日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：孙振丽，北京市中闻（济南）律师事务所律师。上诉人洪鑫因与被上诉人孙华林合伙协议纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪鑫的上诉请求：1.撤销原审判决,发回重审或依法进行改判。2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由:上诉人认为,原审判决认定事实错误、违反法定程序。第一,原审判决认定上诉人违反合伙协议属事实认定错误。合伙协议并无相关竞业限制及不得从事其他商业项目的具体约定,仅约定合伙人不得从事损害白水青年旅社利益的活动。原审中,证人所述其与上诉人自2018年6月份起开始做生意,并不能以此简单的推定上诉人从事的生意系损害旅社的活动,继而认定上诉人违反合伙协议。另,合伙协议亦没有对上诉人作具体的上班时间安排,遂上诉人在经营管理旅社期间外出处理其他事情亦不能认定为违反合伙协议。相反,作为合伙人之一,上诉人除照顾家庭及忙于其他事情外,期间将绝大精力投入到了旅社的经营管理上。反倒是被上诉人,自2018年9月份起便不再将旅社营业收入情况按约交由上诉人审核,侵犯上诉人的知情权,致上诉人离开旅社,且随后又因被上诉人对外与他人产生租赁合同纠纷导致旅社所租用的房屋被收回,进而无法继续经营,此违反了合伙协议,亦给上诉人造成了严重损失。第二,原审判决仅凭微信聊天记录便认定白水青年旅社经营下降是极其片面的。旅社的经营状况应以其实际的营业收入、成本为主要参考,其次须结合整个同行业的市场经营状况来判断。加之旅社的经营有分明的旺季与淡季,则更应该着眼于总体的市场环境及整个合伙期间的经营状况。原审中被上诉人提供的微信聊天记录仅是部分经营时间段的对话,且没有任何原始财务凭证证明,仅是其口头叙述,因此,不足以认定经营下降。第三,原审判决仅以不存在纸质账本为由,便认定上诉人对被上诉人提供记账数据的要求不符合经营实际,此说法严重脱离实际。旅社经营期间,一直都是电脑记账,上诉人所述账本即指的是存储于电脑中的记账数据,而原审判在不结合旅社实际记账方式的情况下将上诉人所述账本简单的理解为纸质账本,显然未对事实进行查明。其次,原审违反法定程序。根据合伙协议约定,被上诉人担任合伙组织的财务、后勤负责人,其中包括对人事资料、文件、凭证、账簿、报表进行整理、收集和立卷归档。基于此,上诉人在原审中向原审法院申请调取保留在被上诉人手中的财务凭证及保留在派出所处的旅社入住明细,作为上诉人主张权利的证据在法庭中出示,但原审法院并未调取,此剥夺了上诉人的辩论权。原审判决竟以上诉人对旅社经营情况享有知情权及可以随意进入旅社为由加重上诉人举证义务,减轻被上诉人的举证义务,此无任何法律依据。孙华林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。洪鑫向一审法院起诉请求：1．请求被告按2018年9月至2019年12月账本分给原告9000元（待定）；2．请求被告承担本案的诉讼相关费用。审理中原告洪鑫变更诉讼请求：1.被告按2018年9月至2019年12月账本分给原告65000元；2.将后期变卖的东西分一下，大概价值是2万，我方主张2万的15%，即3000元。一审法院认定事实：1.2017年11月30日，原、被告签订合伙协议，共同合伙经营济南白水青年旅社，合伙期限自2017年12月1日起至无限期，原告占有15％的股份，被告占有85％的股份。合伙期间，原告为驻店股东，负责店面的经营管理，审核现金收付凭证和日常财务开支情况，并做到保底利润16万元。双方在合伙协议中约定了双方的权利义务、禁止行为、工资、盈余分配和债务承担、除名、退伙、出资的转让等事项。2．经营过程中，双方发生争议，原告离开经营的旅社。3．由于旅社租用的房屋被收回，2019年12月末旅社终止经营，双方合伙解散。4．原告主张旅社内物品价值约20000元，按分配比例获取3000元，对此，被告没有提出异议。4．审理中被告提出反诉，经一审法院当庭告知，被告没有对于反诉主张在法定期限内进行立案。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。双方对于以下事实有争议：1．原告离开旅社的时间。原告主张是在2018年9月份，并提交了两份证人证言，其中闫亚成出庭作证，证实上述事实。被告主张根据证人陈述，原告自2018年6月份，就与证人一起合伙做生意，已经违反了原、被告之间合伙协议的约定。且证人后来经常与原告一起到店里，说明被告并没有限制原告作为股东的任何权利。结合双方提交的录音证据和微信聊天记录，可以确认，原告实际离开旅社的时间在2018年9月份。2．对于2018年9月之后的实际经营状况及收支情况。原告主张由被告掌握，应由被告提供账本进行清算，并参照之前的合伙经营分配情况进行盈余分配，按比例分得65000元；被告主张之所以原告离开，是因为旅社经营不善，经常出错，后期经营亏损，且原告负责店面经营，有权利查阅电子账目，旅社关闭后，电脑设备已经处理，没有经营账本。根据当事人之前的经营习惯以及当庭陈述，双方之前就没有经营账本，对于2018年9月之后的实际经营状况及收支情况，双方提供的证据均不能充分证实，但从双方的微信聊天记录看，案涉旅社确实存在口碑变差，经营下降的状况。一审法院认为，原、被告之间自愿签订合伙协议，合伙经营旅社，双方构成个人合伙法律关系。双方在合伙协议中，约定了双方的权利义务、禁止行为、工资、盈余分配和债务承担、除名、退伙、出资的转让等事项。双方均应当按照协议约定，履行合伙义务，享受合伙权利。双方在合伙过程中，因经营问题发生纠纷，洪鑫于2018年9月份离开旅社，不再担任驻店股东的职务，但双方至此并没有证据证明，合伙关系结束，也没有进行清算。现洪鑫主张按照合伙协议的约定比例，参照之前旅社经营分红的情况，对自己离开旅社后至合伙终止时的分红利益65000元，但其提交的证据不能证明该期间双方的实际经营状况和盈余收入。根据双方的聊天记录，洪鑫离开旅社前，旅社的经营状况已经在下降，参照之前的盈余收入计算，与实际的盈余状况有明显差距，不适宜以此标准进行分割。从双方之前的经营状况看，也没有专门的经营账本，均是电脑记账和手机记录，洪鑫要求孙华林提供账本进行算账，不符合双方的经营实际。庭审中，双方都认可记账电脑在旅社解散时，电脑已经处理，数据丢失，故合伙清算，提供清算账目的举证责任，全部分配给孙华林显失公平。按照洪鑫的诉讼请求，洪鑫离开旅舍时，显然没有退伙，旅社可以随意进入，对于双方经营，有知情的权利，故同样有义务对双方的经营收入情况进行举证。从双方的合伙协议约定看，洪鑫是驻店股东，负责店面的经营管理，审核现金收付凭证和日常财务开支情况，并做到保底利润16万元。洪鑫离开旅社后不再履行合伙约定义务，只要求按照合伙协议的约定比例，分割合伙收入的主张，在没有证据证明双方对合伙协议变更的情况下，也不符合权利义务的对等原则。洪鑫主张旅社内物品价值约20000元，按分配比例获取3000元，对此，孙华林虽然没有提出异议，但该部分财产，与合伙经营盈亏不可分割，不宜单独处理，双方可在进行合伙清算中一并分割。综上所述，洪鑫与孙华林合伙经营旅社，在双方发生争议后，洪鑫于2018年9月份离开旅社。对于之后的经营收入盈亏，没有进行清算，双方也不能提供用于清算的充分证据，洪鑫的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条的规定，判决如下：驳回原告洪鑫的诉讼请求。案件受理费1500元，减半收取计750元，由原告洪鑫负担。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，洪鑫要求按照合伙协议的约定比例参照以前经营期间白水青年旅社分红的情况，对自己离开旅社的利益进行分红，但是洪鑫不能提供充足的证据证明双方的实际经营状况和营运收入。洪鑫在合伙经营期间与他人合作做生意，致使违反双方签订的驻店进行经营管理的义务。双方当事人无书面账目、电子数据、账目丢失无法进行清算。洪鑫要求分配分红的诉讼请求证据不足，本院不予支持综上所述，上诉人洪鑫的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由上诉人洪鑫负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年八月二十七日法官助理李悦书记员施冬梅