广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤14刑终132号原公诉机关广东省兴宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）蓝森鹏，男，1992年7月12日出生，汉族，初中文化，住广东省兴宁市******。因本案于2019年8月6日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于广东省兴宁市看守所。辩护人蓝干，广东粤东律师事务所律师。广东省兴宁市人民法院审理广东省兴宁市人民检察院指控原审被告人蓝森鹏犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2020年6月1日作出（2020）粤1481刑初51号刑事判决。宣判后，原审被告人蓝森鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人蓝森鹏，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、盗窃事实2019年4月15日，被告人蓝森鹏以自己的手机(1571826**18)用蓝冬君身份证信息注册了支付宝，然后通过该支付宝绑定了蓝冬君中国银行卡。后，被告人蓝森鹏通过支付宝快捷支付方式，转走了蓝冬君中国银行卡内的5000元被蓝冬君发现。被告人蓝森鹏便将同在前欠蓝冬君的钱一并写成一张欠40000元的欠条给蓝冬君。同年7月31日，被告人蓝森鹏到蓝冬君在广汽强华公司宿舍找蓝冬君玩时发现蓝冬君邮政银行卡内有40000多元，被告人蓝森鹏便将蓝冬君的微信支付密码修改，然后通过微信转账方式将蓝冬君的微信绑定邮政银行卡充值10000元到微信零钱，接着除被扣手续费10元外提现9990元到蓝冬君微信绑定的中国银行卡，被告人蓝森鹏再利用之前绑定蓝冬君中国银行卡的支付宝将卡内的1000元用于消费，剩余8990元转到自己身份证号注册的支付宝里。同年8月1日、2日、3日，被告人蓝森鹏以同样的手段，分3次将蓝冬君的微信绑定邮政银行卡内的30000元除被扣手续费30元外均转到自己身份证号注册的支付宝里，并用扫二维码方式转账2000元到自己身份证号注册的支付宝里。被告人蓝森鹏窃取到蓝冬君钱后，用于其个人开支。二、诈骗事实2019年6月27日，被告人蓝森鹏以帮被害人蓝冬君购买广汽传祺GS3汽车需要125000元，并得到蓝冬君同意。后，被告人蓝森鹏于同年6月30日到梅州市洁源凯翼4S店以自己名字办理了购买广汽传祺GS3汽车的购车协议并交定金10000元，该车价格为84680元。因在前被告人蓝森鹏欠蓝冬君40000元，购车过程中被告人蓝森鹏还要蓝冬君再拿85000元用于购买汽车。后，蓝冬君为买车给了被告人蓝森鹏85000元，但被告人蓝森鹏并未给蓝冬君购买到广汽传祺GS3汽车，而将蓝冬君给的买车款85000元除交定金10000元外其余用于其个人开支。2019年8月6日，公安民警在梅州市高新区*****抓获被告人蓝森鹏。2019年8月25日，被告人蓝森鹏家属退给蓝冬君123000元，余款40000元由被告人家属自2020年2月份始每月偿还2000元，被告人蓝森鹏得到了蓝冬君的谅解。原审判决认定上述事实，有物证、书证、被害人陈述、证人证言、现场勘验检查笔录、视听资料、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人蓝森鹏无视国家法律，以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，同时又以虚构事实、隐瞒真相的手段诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪、诈骗罪。被告人蓝森鹏归案后如实供述犯罪事实，在庭审中认罪，且积极退赔被害人损失并取得谅解，依法予以从轻处罚。对被告人蓝森鹏依法实行数罪并罚。根据被告人蓝森鹏的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人蓝森鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金10000元。实行数罪并罚，总和刑期四年九个月，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金15000元。二、扣押于兴宁市公安局的作案工具玫瑰金色苹果7手机一部予以没收，上缴国库。（由扣押机关处理。）上诉人蓝森鹏对原判认定其盗窃的犯罪事实没有异议，提出其与蓝冬君买车涉及经济款的民事纠纷，其不构成诈骗罪。蓝冬君对车辆车型选择传祺GS3之后出尔反尔，导致迟迟未购车，蓝冬君同意可以推后1至3年再买车，在此期间他表示不追究其法律责任，为此其拍摄了视频，收藏在其微信收藏夹中。以其名义买车是经过蓝冬君的同意，理由是他家是低保户，所以他名下不能有车辆，先以其名义入户，之后按他的要求过户到他指定的主体名下。请求撤销原判对其犯诈骗罪的定罪量刑。上诉人蓝森鹏的辩护人提出，原判认定蓝森鹏犯诈骗罪事实不清，证据不足，蓝森鹏不构成诈骗罪。理由如下：1、蓝森鹏在侦査阶段、移送审査阶段、审判阶段、辩护人二审会见中，均多次称述因蓝冬君此前就车的品牌、型号等的选择上出现反复，故一直没有确定好准确的车辆品牌、型号。2019年7月6日上午，蓝森鹏、蓝冬君两人在畲江工业园广汽强华（梅州）汽车零部件有限公司蓝冬君的宿舍内有商定“即使待后过三五年再买成车，蓝冬君也同意，不追究蓝森鹏的任何法律责任”，当时只有该两人在场，蓝森鹏还用自己的苹果7手机（被扣押在公安机关）即时进行了录音、录像。蓝森鹏自己持手机对着蓝冬君拍，两人互有问答。该视频由蓝森鹏保管在自己微信的收藏夹中（该微信捆绑的是蓝森鹏实名注册的手机号码1576611**62)。辩护人在会见了蓝森鹏后跟他的家属反馈了这一情况，蓝森鹏的妻子张玉利表示她能登陆蓝森鹏的微信收藏夹，但里面没有该视频。辩护人再次在会见蓝森鹏时，也向他反馈了微信收藏夹里没有该视频的情况，但他坚持说确实有这段视频存在。因为蓝冬君和他的父亲蓝春方在户口上分属各户，且蓝冬君、蓝春方都属贫困户（扶贫户），按照国家政策规定，如果査实蓝冬君名下有生活用小车的话，蓝冬君贫困户的资格将被取消，他不能获得国家的资金补助。蓝冬君为了想继续获得贫困补助资金，所以一直同意将车登记在他人名下，这也是蓝冬君同意蓝森鹏在几年后再买车的理由之一。2019年6月30日订车吋，蓝森鹏在车行电话问询过蓝冬君，是否确实同意将车登记在蓝森鹏名下，在得到蓝冬君明确同意后，蓝森鹏才以自己的名义向车行订车。综上，如果蓝森鹏反映的情况属实，蓝森鹏不构成诈骗罪。只应对蓝森鹏定盗窃罪，按一罪进行量刑。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人蓝森鹏以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人蓝森鹏以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人蓝森鹏在判决宣告以前犯数罪，应当依法实行数罪并罚。上诉人蓝森鹏归案后如实供述盗窃的犯罪事实，在庭审中对盗窃罪自愿认罪，且通过亲属积极退赔被害人的损失并取得被害人谅解，对上诉人蓝森鹏予以从轻处罚。上诉人蓝森鹏及其辩护人提出上诉人蓝森鹏不构成诈骗罪。经查，上诉人蓝森鹏以替被害人买车为借口，以其本人名义签订购车协议、交付了定金，骗取被害人款项后未实际购车，除交付购车定金外的其余款项由上诉人蓝森鹏用于个人开支。上诉人蓝森鹏诈骗犯罪事实有被害人蓝冬君的陈述，购车协议、银行账户交易明细、微信截图等书证，证人刘婷婷、张玉利的证言等证据证实，上诉人蓝森鹏亦对其收取了被害人蓝冬君购车款、至案发时亦未实际购车予以认可，但上诉人蓝森鹏认为被害人蓝冬君对车辆车型选择出尔反尔，导致迟迟未购车，被害人蓝冬君同意可以推后1至3年再买车没有相应证据证实，上诉人蓝森鹏提及其被扣押的手机中存有关于蓝冬君一直反反复复，无法定下车型，导致一直没有去提车的视频，但侦查机关未能在上诉人蓝森鹏被扣押的苹果手机中找到相关视频，上诉人蓝森鹏的辩护人的书面辩护意见中亦提及蓝森鹏的妻子张玉利亦未在蓝森鹏的微信收藏夹发现里面有该视频。被害人蓝冬君亦陈述其付给上诉人蓝森鹏购车款后一直催上诉人蓝森鹏去提车，后还让上诉人蓝森鹏把买车的钱还给其。故原判认定上诉人蓝森鹏诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人蓝森鹏及其辩护人认为上诉人蓝森鹏不构成诈骗罪的意见，理由和依据不足，不予采纳，综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人蓝森鹏及其辩护人的辩解、辩护意见，理由和依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 柯 彬审判员 范宜佳审判员 黄清波二〇二〇年八月十三日书记员 丘素红附：法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。