山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2293号上诉人（原审原告）：罗某，男，1969年1月1日出生，汉族，农民，住四川省南江县。委托诉讼代理人：谢仕文，巴中市中翔法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：蒋某，男，1970年3月12日出生，汉族，农民，住梁山县。委托诉讼代理人：李德军，山东金正义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁山县馆驿镇西张庄村民委员会。法定代表人：张述良，主任。上诉人罗某与被上诉人蒋某、梁山县馆驿镇西张庄村民委员会因建设工程施工合同纠纷一案，不服梁山县人民法院（2019）鲁0832民初4351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。罗某上诉请求：一、一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误,程序违法,请求二审法院撤销一审判决,依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一审判决证据不足,适用法律错误。1、本案被上诉人蒋某在一审中,未向法庭提交任何证据证明涉案工程未经验收不合格,仅凭被上诉人蒋某的口头答辩,“涉案工程未经验收合格”的一句话,一审法院予以采信,并作出了不利于上诉人的判决。在没有被上诉人提供任何证据证明涉案工程不合格的前提下,做出的判决明显事实不清,程序不合法,适用法律错误。2、工程验收是发包方的法定义务,主张工程未经验收不合格，应当依法提供依据。按照民事诉讼法“谁主张,谁举证”的原则,以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条二款没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审认定“原告未向本院提交具备相应建筑施工企业资质和涉案建筑已经验收合格的证明”,这一认定是错误的,将被上诉人主张的“工程未经验收合格”应当提供证据的责任强加给上诉人,显然违反证据规则与合同法的规定。据此,被上诉人蒋某应承担举证不能的法律后果。3、一审判决违反法定程序,导致实体判决不公。其一、本案一审的立案时间是在2018年8月3日,做出判决的时间是在2019年2月18日,审理期限长达近一年半,并且根据《民事诉讼法》第148条的规定,当庭宣判的,应当在10日内送达判决书,定期宣判的,宣判后立即发给判决书。而一审判决在2019年2月18日做出后,直到2019年10月16日才送达给上诉人,整整拖了长达8个月的时间,才将判决书邮寄给上诉人。其二、上诉人罗某在2019年5月16日向一审法院递交了《财产保全续保申请书》,上诉人至今没有收到续保的相关法律文书。二、一审判决事实不清,曲解法律,在适用法律上错误。一审法院认定罗某与蒋某签订的《合同书》和《补充协议》,罗某因不具备建筑施工企业资质,均为无效合同;并且涉案建筑未经验收合格,罗某请求支付工程价款依法不予支持。一审的这一认定既不尊重事实,又曲解法律规定。1、无效合同的处理。依据我国合同法第五十七条的规定合同约定解决争议的方法的条款具有相对独立性，不因合同无效而失去效力。罗某在2017年7日8月签订的蒋某《补充协议》约定若甲方再次违约，甲方有权停工不干，甲方按照每平方米1240元支付总造价70%工程款，乙方有权以诉讼方式依法向甲方主张70%工程款。即总面积7579.49㎡x1240元/㎡x70%=6578997.32元，以及停工损失、利息等，合计4754362.32元。请二审法院予以支持。2、关于工程未经验收问题。蒋某在合同履约中严重违约,迫使上诉人停工,在没有达成一致退场协议时,被上诉人蒋某在未按照合同约定解决争议方式支付工程款的前提下,利用发包方的强势,强行逼迫上诉人罗某退出施工,且不按照法律规定,履行验收工程的法定义务,也没有提出工程质量存在问题,并霸占上诉人的建筑材料,机具为己有,将涉案工程交付给其他施工单位施工,其行为属于擅自使用未经竣工验收的建设工程,已构成对涉案工程的转移、占有。竣工验收依据合同法的规定是建设单位(发包人)的法定义务,竣工验收合格是建设工程合法使用的前提,被上诉人蒋某使用未经验收的工程,将承包人所施工的工程发包给其他单位继续施工,可以依法认定被上诉人蒋某的行为已构成“擅自使用未经竣工验收建设工程”。应当依法承担擅自使用的后果。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条第三款规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期,这就明确了此种情况下实际竣工日期的确定,也即此种情况下工程的风险责任转移由发包人承担,并且承包人有权按合同约定要求支付工程价款及相应损失和利息。根据本案事实和法律法规,上诉人以个人名义承包涉案工程,虽属无效合同，但致使涉案工程停工退场,是蒋某不履行合同义务的过错造成。涉案工程未经竣工验收,但组织验收是建设单位发包方的法定义务,蒋某明知而将工程交由其他单位继续施工,其行为属于司法解释第十三条规定的“建设工程未经验收,发包人擅自使用”。蒋某依法无权以工程未经竣工验收合格为由拒付工程价款。涉案工程在蒋某实际控制占有,擅自使用后,工程价款支付条件即已成就,蒋某未及时支付工程价款对由此造成的工程停工损失、欠款利息,罗某向发包人蒋某主张工程价款,要求赔偿损失,支付利息于法有据。综上,请求二审法院支持罗某的上诉请求。蒋某答辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,上诉人的上诉理由没有事实根据和法律依据。一、上诉人应当在一审中提交涉案工程经验收合格的证据。一审已经查明,上诉人没有完成合同约定的工程,不能验收,当然不会验收合格。根据民事诉讼法的规定当事人对自己的主张应当提供证据,而竣工验收合格是判决支付工程款的前提,上诉人对此应当承担举证责任。二、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二、三条的规定,建设工程施工合同无效,建设工程未经竣工验收合格的,承包人要求支付工程价款的不予支持。本案没有竣工验收合格的报告,一审判决符合法律规定。三、上诉人没有完成施工,工程至今没有竣工。四、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第三款规定在本案中不适用。该条规定是当事人对建设工程实际竣工日期有争议的处理方式,而本案对于竣工日期双方没有争议,因为涉案工程根本就没有竣工。综上,请求驳回上诉，维持原判。梁山县馆驿镇西张庄村民委员会在二审中未提交书面答辩意见。罗某向一审法院起诉请求：1、判令被告蒋某给付原告工程款4376980.32元，利息109422元（按照银行同期贷款利率计算至付清之日），停工期间经济损失337382元；2、诉讼费用由被告承担；3、判决被告西张庄村委会承担连带责任。一审法院审理查明，2017年3月16日，原告与被告蒋某签订《合同书》一份，双方约定：原告承建梁山县馆驿镇蒋村居民楼1-5号楼，总建筑面积约为3.5万平方米，按合同价每平方米1240元计算。2017年8月7日，原告与被告蒋某又签订《补充协议》一份，双方约定：经双方协商商混、砖、门窗，由被告蒋某供应，在原告签字认可价格的前提下，原告有权对上数款项代扣代付。2018年2月9日至2018年5月6日，原告代付材料费856917元。另查明，被告蒋某先后给付原告工程款1127100元，馆驿镇协调拨款218000元。原告未向本院提交具备相应建筑施工企业资质和涉案建筑已经验收合格的证明。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述司法解释，原告与被告蒋某签订的《合同书》和《补充协议》，因原告不具备建筑施工企业资质，均为无效合同；并且涉案建筑未经验收合格，原告请求支付工程价款，依法不予支持。原告罗某请求判令被告蒋某给付工程款、利息、停工期间经济损失，于法无据，不予支持；原告请求判决被告西张庄村委会承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。被告蒋某辩称，原被告签订的合同为无效合同，请依法驳回原告的诉讼请求，于法有据，予以支持。被告西张庄村委会辩称，与我无关，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下：驳回原告罗某要求被告蒋某给付工程款、利息、停工期间经济损失，被告西张庄村委会承担连带责任的诉讼请求。二审中，罗某提交如下证据：一、上诉人与被上诉人于2018年1月31日对该工程现状签订一份结算协议、梁山馆驿镇张庄村1号住宅楼工程汇总表一份、罗某通过ems发送给一审法官声明一份、罗某在2018年1月30日向山东管委建设梁山分公司交付1万元的发票。证明对上诉人已完成的工程按照山东省相关规定材料价格进行确认。预付款2万元，双方各付1万元。以上证据证明涉案工程在2018年1月31日达成了结算协议，双方签字按手印进行了确认，并有第三人方传宝作为协调人签字，山东三维建设项目管理有限公司梁山分公司盖章。证明涉案工程达成协议后，双方同意对现状进行结算，并将相关资料移交给被上诉人，至此该工程已经完成了交付，并由蒋某占有管理。通过达成协议，第三方梁山分公司针对双方达成的合意，对已完成的工程造价作出了鉴定意见。二、罗某于2019年7月15日向一审法院提交一份财产保全续保申请书，申请对原审查封的财产进行续封。三、2019年10月29日拍摄照片一组，对象为涉案工程1号住宅楼。证明：涉案工程移交的时候，我方提供的照片与现在提供的照片对比，该工程现在已经竣工投入使用，上面安装了空调太阳能等设施，且已经有人居住。蒋某质证认为：一、对证据一有异议。在2018年1月31日双方签字的协议中，约定的是按甲乙双方签字认可的价格来计算材料费用。而事实上上诉人所提交的工程汇总表仅仅是有上诉人单方找的第三方进行汇总计算。既不是对工程量的鉴定，也不是对工程款的评估。被上诉人对于该汇总表不予认可。且本组证据均不属于法律规定的新证据。该组证据不能作为定案依据。二、被上诉人不清楚，不发表质证意见。三、对证据三有异议，证据三可以证明涉案楼房外墙尚未涂装，楼前楼后的地面尚未硬化、水电尚未接通、排污管道也未埋设，根本没有达到规定的竣工条件，也没有实际入住。蒋某在二审中未提交新证据。二审审理查明其它事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，原审法院驳回罗某的诉讼请求是否符合法律规定。经审查，2017年3月16日、2017年8月7日，罗某与蒋某分别签订合同书及补充协议，约定由罗某承建梁山县馆驿镇蒋村居民楼1-5号楼，并对双方的权利义务进行约定。补充协议书第一条约定的内容，“……如果甲方再次违约，乙方有权停工不干，甲方必须支付乙方建筑总面积X1240元（每平方米）总造价的70%的工程款……”。以上合同书和补充协议，原审法院依据法律规定，认定均为无效合同并无不当。2018年1月31日，罗某与蒋某签订梁山县馆驿镇蒋庄村1号住宅楼纠纷协议，内容为，经甲乙双方协商，同意按照工程施工现状进行计算，按照现行山东省消耗量定额及相关规定，材料价格执行，甲乙双方签字认可的价格，不含筏板以下施工内容，预算费2万元，甲乙双方各付1万元，以发票为准，2018年2月6日前出具结果。罗某与蒋某在该协议上签字，方传宝作为协调人签字，山东三维建设项目管理有限公司梁山分公司加盖公章。罗某提交的山东三维建设项目管理有限公司梁山分公司于2018年2月6日作出的梁山馆驿镇张庄村1号住宅楼工程汇总表载明，涉案1号楼工程中有蒋某施工的部分工程。在一审及二审中，上诉人请求蒋某支付工程款4376980.32元，系依据补充协议的约定，按总建筑面积X1240元的70%计算得出的数额。在一审及二审中双方均没有提交涉案工程已竣工验收合格的证据，上诉人的诉讼请求没有法律依据且没有证据支持，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44834元，由上诉人罗某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年八月七日书记员  翟梦若