辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终493号上诉人（原审原告）：深圳市三鑫科技发展有限公司，住所地深圳市南山区滨海大道深圳市软件产业基地5栋E座1001、1002、1101室。法定代表人：张桂先，公司经理。委托诉讼代理人：罗子辉，海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘莹莹，海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口百川房地产开发有限公司，住所地营口市西市区西潮沟里22号。法定代表人：杨志彬，公司经理。被上诉人（原审被告）：杨志彬，男，1984年1月27日出生，汉族，住营口市站前区。上诉人深圳市三鑫科技发展有限公司（以下简称三鑫公司）因与被上诉人营口百川房地产开发有限公司（以下简称百川公司）、杨志彬装饰装修合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，上诉人深圳市三鑫科技发展有限公司及其委托诉讼代理人罗子辉、潘莹莹，被上诉人营口百川房地产开发有限公司、杨志彬经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理，本案现已审理终结。上诉人深圳市三鑫科技发展有限公司的上诉请求：一、请求将原审判决第一项改判为被上诉人百川公司偿还上诉人1150万元及利息元（自2015年6月29日起，按同期银行贷款利率4倍，计算至款项还清之日止，暂计算至2019年7月4日）；二、请求判令被上诉人百川公司赔偿上诉人损失132万元；三、请求判令被上诉人杨志彬对上述债务承担连带清偿责任；四、本案一、二审诉讼费、保全费等均由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、涉案工程应付款为151385元，并非5万元，依据上诉人与被上诉人百川公司签订的《三鑫幕墙预埋件工程确认单》（上诉人一审证据10），经被上诉人百川公司盖章确认，上诉人已经完成的工程费金额为121385元。被上诉人百川公司应按约定支付工程款。2014年11月18日，被上诉人杨志彬代表被上诉人签署《签证单》，确认补充预埋件工程款30000元，合计151385元。一审判决第十页第六行认定工程款为5万元无事实和法律依据。2、被上诉人百川公司应归还上诉人1150万元以及逾期利息依据上诉人与被上诉人2015年6月19日签订的《清账协议》，被上诉人百川公司确认并承诺按结算金额1150万元赔付给上诉人，如违约按同期银行贷款利息的四倍计息。上述约定没有违反法律的强制性规定，系被上诉人百川公司自愿签署，属于对原《营口维景国际大酒店外立面装饰工程商务合同》解除方式和法律责任的约定，合法有效，被上诉人一应按约定赔付款项。3、被上诉人百川公司已经归还部分应属于利息，并非本金《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”依据法律规定，在双方没有约定的情况下，被上诉人百川公司已经归还部分款项应优先抵扣利息，并非在保证金500万中直接予以扣减。二、一审法院适用法律错误被上诉人二的保证期间为两年，并非六个月，因此应承担连带保证责任上诉人一审提交的证据四、五（P13-14）显示，被上诉人杨志彬对被上诉人一的债务承担连带责任，证据八即P19中被上诉人二承诺：保证百川房地产保证金一事处理完。因此双方约定保证责任是至保证金及补偿款偿还完毕为止。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。因此本案中，被上诉人二的保证期间为两年，而非六个月，被上诉人应承担连带保证责任。综上所述，上诉人与被上诉人百川公司签订的协议合法有效，被上诉人百川公司应依约履行付款义务，被上诉人杨志彬出具保证书，应承担连带责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人肯定法庭支持上诉人的全部上诉请求，依法予以改判或发回重审。被上诉人营口百川房地产开发有限公司未答辩。被上诉人杨志彬未答辩。上诉人深圳市三鑫科技发展有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告营口百川房地产开发有限公司偿还原告1150万元及利息4139681元（自2015年6月29日起，按同期银行贷款利率4倍，计算至款项还清之日止，暂计算至2017年5月4日为4139681元）；2、判令被告营口百川房地产开发有限公司赔偿原告损失132万元；3、判令被告杨志彬对被告营口百川房地产开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费由二被告共同负担。以上金额共计16959681元。一审法院认定事实：2012年6月12日，原告（作为乙方）与被告营口百川房地产开发有限公司（作为甲方）签订了《营口维景国际大酒店外立面装饰工程商务合同》约定：被告营口百川房地产开发有限公司将营口维景国际大酒店幕墙工程发包给原告施工，承包方式为单价包干确定，总价按实际结算方式，暂定总价4235万元；第10.1条第1款约定“双方签订合同后20天内，乙方提供现金人民币伍佰万元整作为合同履约金，打入甲方在营口地区设立的账户，由甲方开具履约金收据，在该履约金到甲方账户两个月后的三个工作日内还给乙方”；第10.1条第9款约定如甲方未能按照本合同约定退还乙方所交纳的合同履约金，则每逾期一日甲方需向乙方支付违约金2万元/天，直至合同履约金退还给乙方。合同签订后，2012年7月25日，原告向被告营口百川房地产开发有限公司依约转账500万元合同履约金，被告营口百川房地产开发有限公司出具了专用收款收据一份。发包给原告的《营口维景国际大酒店外立面装饰工程商务合同》中的装修工程没有完全实际履行，只履行了部分预埋件施工。被告营口百川房地产开发有限公司没有如约退款，从2012年12月31日原告向被告出具专用收款收据一份，载明退履约保证金30万元，并加盖原告财务专用章；2013年2月4日被告营口百川房地产开发有限公司向原告电汇70万元，注明返保证金；2013年3月20日被告营口百川房地产开发有限公司工作人员王霞通过招商银行向原告合同代表陆俊转账汇款5万元，注明工程款；2013年4月14日被告营口百川房地产开发有限公司工作人员王霞通过招商银行向原告合同代表陆俊转账汇款5万元，未注明；2013年6月8日被告杨志彬通过营口银行向原告合同代表陆俊电汇30万元，注明往来；2013年6月24日原告合同代表陆俊下属员工陆红卫向被告营口百川房地产开发有限公司出具陆俊工人伙食费2000元；2013年7月23日被告杨志彬分别通过营口银行向原告合同代表陆俊网银转款各5万元，注明往来；2014年9月30日被告杨志彬通过营口银行向原告合同代表陆俊网银转款1万元，未注明；2015年5月15日被告杨志彬通过营口银行向原告合同代表陆俊网银转款1万元，未注明；2015年7月2日原告合同代表陆俊向被告营口百川房地产开发有限公司出具8500元专用收款收据；2015年7月7日原告合同代表陆俊妻子吕胜英向被告营口百川房地产开发有限公司出具11500元专用收款收据，吕胜英参加旁听时与被告代理律师进行核对，吕胜英本人陈述该款已收到了，字是本人签字；2016年2月7日原告合同代表陆俊妻子吕胜英向被告营口百川房地产开发有限公司出具1万元专用收款收据，上记款项系三鑫，吕胜英参加旁听时与被告代理律师进行核对，字是本人签字；2016年5月3日原告合同代表陆俊妻子吕胜英向被告营口百川房地产开发有限公司出具1万元专用收款收据，上记载网银至金凤账户，吕胜英参加旁听时与被告代理律师进行核对，此处字及签名是本人签字；2014年12月29日原告合同代表陆俊妻子吕胜英向被告营口百川房地产开发有限公司出具3万元专用收款收据，上记载网银至金凤账户，吕胜英参加旁听时与被告代理律师进行核对，此处字及签名是本人签字；2015年2月16日原告合同代表陆俊妻子吕胜英向被告营口百川房地产开发有限公司出具3万元专用收款收据，上记载网银至金凤账户，吕胜英参加旁听时与被告代理律师进行核对，此处字及签名是本人签字，但要求回去核对；上述款项合计162.2万元。原告提供附表显示2012年12月31日被告付款30万元至原告账上（全部用于归还利息）；2013年2月4日被告付款70万元至原告账上（还本金563333.33元）；2013年3月20日被告工作人员王霞付至付款5万元至原告代表陆俊账上（全部用于归还利息）；2013年4月14日被告工作人员王霞付至付款5万元至原告代表陆俊账上（全部用于归还利息）；2013年6月8日被告杨志彬付款30万元至原告代表陆俊账上（全部用于归还利息）；2014年9月30日被告公司付款1万元至原告代表陆俊账上（全部用于归还利息）；2015年5月15日被告杨志彬付款1万元至原告代表陆俊账上（全部用于归还利息）；2015年7月2日被告杨志彬付款8000元至原告代表陆俊账上（全部用于归还利息）；2015年7月7日被告杨志彬付款1.15万元至原告代表陆俊账上（全部用于归还利息），以上合计143.95万元。另查，2013年6月6日，被告营口百川房地产开发有限公司向原告出具了《履约保证金退还承诺书》，被告营口百川房地产开发有限公司已于2013年6月6日支付原告款项110万元，并承诺从2012年9月26日起至履约金全部归还完毕日止，按月息3分计算补偿给原告。被告杨志彬个人承担还款连带保证责任。2014年11月15日，被告营口百川房地产开发有限公司又向原告出具《承诺书》，2012年9月23日双方约定的退还时间，由于被告公司内部原因，迟迟未能归还。承诺在2014年11月30日前将履约金及预埋件结算款本息全部付清。履约金从原告支付之日起至被告营口百川房地产开发有限公司付清之日按照银行贷款四倍利率计息，同时补偿原告人员催款工资、差旅费等费用按月息1分计算。还款方式先付利息，再还本金。因被告营口百川房地产开发有限公司未如约还款而造成陆俊用于抵押担保的个人房产被法院低价拍卖的损失由被告承担。且被告杨志彬承担还款连带责任。再查，2015年6月9日以及2015年6月19日，原告与被告营口百川房地产开发有限公司先后两次签订《清账协议》（内容一致），协议确定被告营口百川房地产开发有限公司应在协议签订后二十日内一次性返还原告保证金及补偿费用750万元整，用于偿还被告营口百川房地产开发有限公司欠付原告的保证金及其补偿款。待此款全额到达原告代理人陆俊指定账户后该所有债务全部结清；自本协议生效之日起，被告营口百川房地产开发有限公司在此之前作出的关于保证金及其补偿事宜的欠条、或向对方表达馈赠的承诺等（包含口头承诺）所产生的各种资金给付问题均以本协议为准；自本协议签订之日起，若被告营口百川房地产开发有限公司未能按照本协议约定付款，则被告违约，需按原告让利之前的结算金额：1150万元整赔付给原告，并从被告违约之日起，以同期银行贷款利息四倍计息。2016年3月21日被告杨志彬为原告出具保证书，保证原告拿到保证金及补偿款。经法庭调查，并向原告释明其诉请被告方偿还原告1150万元及利息4139681元（自2015年6月29日起，按同期银行贷款利率4倍，计算至款项还清之日止，暂计算至2017年5月4日为4139681元）及判令被告营口百川房地产开发有限公司赔偿原告损失132万元的组成和证据。原告解释为双方的外立面装饰商务合同10条10.1之后的第9款，双方在其中也约定了违约责任，这个违约责任并不属于过高（约定是2万元1天，按照年化36％计算至双方签订新的清账协议为止，本金500万元，取合理标准；追讨人员薪酬于双方2014年11月15日签订的承诺书中第二段被告承诺补偿原告催讨人员工资餐旅费等费用按照1分利息计算，同样从2012年9月26日至2015年6月19日以本金500万元为基础计算金额为166万元）预埋件详见原告提交证据10，合计151385元，陆俊于2014年11月10日被法院拍卖房产所产生的损失106.9万元。一审法院认为，原告与被告营口百川房地产开发有限公司于2012年6月12日签订的《营口维景国际大酒店外立面装饰工程商务合同》，系双方真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据该合同的约定，合同签订后20天内，原告提供现金500万元整作为合同履约金，打入被告营口百川房地产开发有限公司在营口地区设立的账户，由被告营口百川房地产开发有限公司开具履约金收据，在该履约金到被告营口百川房地产开发有限公司账户两个月后的三个工作日内还给原告。原告提供中国农业银行深圳分行电子回单、2012年7月26日500万元专用收款收据、返还附表1载明返还金额为143.95万元和被告营口百川房地产开发有限公司提供还款157.2万元（162.2万元-5万元工程款）能够相互证明被告返还履约金已到期，被告没有全额返还系违约行为，依法应承担违约责任。关于原告主张被告营口百川房地产开发有限公司应返还履约金具体数额及违约金标准问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。本案依据原告提供《清账协议》载明对此前双方达成的关于保证金及其补偿事宜的欠条、或向对方表达馈赠的承诺等，均以本协议为准的前提下，因被告公司已返还履约金157.2万元（162.2万元-5万元工程款），尚欠履约金342.8万元。原告诉请以《清账协议》要求被告营口百川房地产开发有限公司偿还原告1150万元及利息4139681元及原告诉请再由被告营口百川房地产开发有限公司赔偿原告损失132万元，被告方明确要求本院依法予以调整违约金过高问题。本院认为，本案中原告依据《清账协议》要求被告营口百川房地产开发有限公司承担履约违约金过高，本院依法应予调整违约金，按未返还履约金342.8万元为基数的30%计算为宜，即调整违约金为102.84万元。关于原告诉请被告杨志彬对返还履约金及违约金承担连带责任问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第二十六条规定连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中原告对被告杨志彬未约定保证期间的，原告有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人被告杨志彬承担保证责任，从《清账协议》来看债务履行期届满日为，2016年7月9日起6个月。现原告提供的2016年3月21日被告杨志彬为原告出具保证书，不能充分证明原告在保证期间内向被告杨志彬主张权利，故对原告其诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告营口百川房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告深圳市三鑫科技发展有限公司履约金342.8万元，违约金为102.84万元，合计为445.64万元；二、驳回原告深圳市三鑫科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123558元，由被告营口百川房地产开发有限公司承担42451元，由原告承担81107元，保全费5000元，由被告营口百川房地产开发有限公司负担（原告已预交）。本院二审期间，上诉人提交第一份证据是2014年5月20日百川公司出具说明函一份，证明2012年6月12日三鑫和百川签订的外装饰工程项目因百川公司原因工程未开工签订的合同没有履行，工程没干；第二份证据是2016年4月15日三鑫向杨志彬催款的电话录音，证明我们向杨志彬出具保证书后我们向杨志彬主张过权利，并且录音中也提及下周二钱到位后让我方将条拿回，条就是清账协议和保证书；第三份证据是中国建设银行个人活期账户交易明细，2016年5月3日收到杨志彬转款1万元，证明上诉人主张权利后杨志彬履行了保证义务。二被上诉人未出庭，未质证。本院经审理查明，上诉人提交杨志彬与上诉人公司员工吕胜英2016年4月15日的通话记录，内容为：“杨：喂。吕：杨总，你好。杨：我今天把事情落了一下，原等今天的钱能到，今天到不了的，下周二能进8000万。吕：下周二能到？那你就能把我的结清了，是吧。杨：你这样，你这边等我电话，下周二钱到了，我就把钱转给你，周三周四你过来一下，你把条带过来给我。下一步外幕墙的活你要能干的你就继续干，我们再研究，好不好。”2016年5月3日，杨志彬电汇给田金凤1万元，同日上诉人出具收据1万元。其他事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，关于上诉人主张应被上诉人百川公司应偿还上诉人1150万元及按同期银行贷款利率4倍计算利息一节。上诉人与被上诉人营口百川房地产开发有限公司签订《营口维景国际大酒店外立面装饰工程商务合同》后，上诉人依据合同约定缴纳履约保证金500万元，被上诉人营口百川房地产开发有限公司未按合同约定全额返还该笔保证金，双方签订的装饰工程商务合同亦未实际履行。就此，上诉人与被上诉人签订了《履约保证书退还承诺书》、《承诺书》并于2105年6月9日及2015年6月19日先后两次签订《清账协议》（内容一致），协议确定被上诉人百川公司应在协议签订后二十日内一次性返还上诉人保证金及补偿金750万元整，用于偿还被上诉人百川公司欠付上诉人的保证金及补偿款。待此款全额到达原告代理人陆俊指定账户后该所有债务全部结清；……自本协议签订之日起，若被告营口百川房地产开发有限公司未能按照本协议约定付款，则被告违约，需按原告让利之前的结算金额：1150万元整赔付给原告，并从被告违约之日起，以同期银行贷款利息四倍计息。该清账协议是上诉人与被上诉人百川公司就保证金及补偿等事宜达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，被上诉人一审明确要求依法予以调整违约金过高问题。本院认为，本案中上诉人依据《清账协议》如被上诉人未按约定一次性返还其保证金及补偿费750万元整，则应按1150万元整体赔偿给上诉人，并按同期银行贷款利息四倍计息，违约金数额过高，被上诉人亦要求予以调整，故本院依据本案的实际情况，依法予以调整，按750万元计算，并以750万元为基数，自2015年6月29日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于被上诉人杨志彬是否应承担连带责任一节，2016年3月21日，杨志彬出具保证书保证2016年4月15日前由深圳三鑫幕墙公司交于百川房地产公司保证金一事处理完，保证三鑫公司能拿到保证金及补偿款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”因此本案中，被上诉人杨志彬的保证期间为两年。根据上诉人提交的杨志彬与上诉人公司员工吕胜英的通过记录可以证明上诉人在保证期间内向杨志彬主张过权利，故杨志彬应承担连带责任。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初68号民事判决；二、被上诉人营口百川房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内给付上诉人750万元，并以750万元为基数，自2015年6月29日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、被上诉人杨志彬对上述款项承担连带责任；四、驳回上诉人深圳市三鑫科技发展有限公司的其他诉讼请求。上述款项若逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。一审案件受理费123558元，由上诉人深圳市三鑫科技发展有限公司负担48758元，由被上诉人营口百川房地产开发有限公司负担74800元；二审案件受理费70320元，由上诉人深圳市三鑫科技发展有限公司负担13020元，由被上诉人营口百川房地产开发有限公司负担57300元；保全费5000元，由被上诉人营口百川房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  徐 丹审判员  姚 望二〇二〇年八月二十五日法官助理朱庆圆书记员高洋