山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1046号上诉人（原审原告）：张玉锋，男，1966年5月20日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：牛爱琴，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶红利，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱元超，男，1974年12月1日出生，汉族，住薛城区。委托诉讼代理人：王善文，山东恒平律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵德芳，北京市友邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴振宝，男，1966年7月2日出生，汉族，住薛城区。被上诉人（原审被告）：郭方侠，女，1965年12月12日出生，汉族，住址同上。系吴振宝之妻。被上诉人（原审被告）：山东元丰房地产开发有限公司，住所地枣庄市市中区青檀南路78号。统一社会信用代码91370400696866151H。法定代表人：万忠，总经理。上诉人张玉锋、朱元超因与被上诉人吴振宝、郭方侠、山东元丰房地产开发有限公司（以下简称元丰公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉锋上诉请求：1、请求将一审判决第一项关于利息起算改判为以200万元为基数，自2014年4月起计算至实际给付之日，按月利率2%计算；2、二审上诉人费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决部分事实认定错误。一审判决认定200万元借款利息以2017年12月的次月2018年1月起算，认定事实错误。本案中，殷某出具的情况说明明确记载“张玉锋和中间人吴振宝经过与朱元超协商，同意归还贰佰万元本金和部分利息”，可以证明如下内容：1.2017年12月份，三人协商时，200万元本金没有偿还，利息也没有如期给付，借款人尚欠不少利息；2.朱元超愿意承担200万元本金和利息中的一部分；3.虽然三人进行了协商，但朱元超并没有实际给付。同时，张玉锋认为，三人协商的行为不能必然导致未给付的利息被认定为已经给付，也不能被认定上诉人对借款人放弃利息的要求。而且，关于200万元借款利息的给付问题，借款人及担保人应提交已经给付利息的证据才能证明利息已经实际支付。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判支持张玉锋的上诉请求。朱元超辩称，尽管当事人原来实际支付了部分利息，借款人吴振宝也自认偿还了100余万元利息，不能就此推定借款约定了利息。借条并未约定利息，利息不再担保范围之内。即使元丰公司作为担保人，无论借款人吴振宝是否支付利息，担保人均不应对利息承担担保责任，更不能判令朱元超对利息承担担保责任，应驳回对朱元超的上诉请求。朱元超上诉请求：1、依法撤销一审判决第2项关于“朱元超对第1项判决内容承担连带责任”的判决，改判朱元超不承担连带责任，或者发回重审。2、一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当。1.本案所涉借条的担保人是元丰公司，盖有该公司公章。朱元超只是以单位法定代表人的身份和经办人的身份签字，而并非担保人，朱元超是职务行为而不是个人担保，而一审判决将朱元超推定为担保人，判决其承担连带责任，无事实和法律依据，列为被告主体不适格，应驳回原告对朱元超的起诉。2.该借条的借款时间是2011年11月5日，声称借到现金，元丰公司担保盖章时间是2011年11月13日，因此，担保人应当只对2011年11月13日之前借到的现金承担担保责任，之后发生的借款不承担担保责任。3.该借条并无约定利息，因此不存在利息的问题，尽管原来实际支付了部分利息，那是当事人自愿支付的，不能推定原借条约定利息。一审判决担保人对利息部分承担担保的连带清偿责任，更无法律依据。一审判决第7页，推定“可以认定2017年12月份，张玉峰，朱元超，吴振宝就剩余200万元曾经进行过协商，但未果。因此该笔200万元以2018年1月起算利息符合常理”，均系主观臆断，证据不足不能成立。4.虽然后来元丰公司的法定代表人发生变更，且万莉已不再继续担任该公司会计，但在公司提供担保时朱元超是法定代表人，并没有注明是个人担保，至于万莉支付300万的支付行为，包含两层法律含义和法律效果：(1)本案的借款人是吴振宝，而不是朱元超也不是万莉，吴振宝在借款后，又转借给朱元超用于元丰公司使用300万元，这是证人殷某出庭作证已经证明了的内容，朱元超是通过经办人万莉直接归还给了张玉峰，使得吴振宝的借款总额得以冲减，从500万元减少为200万元，支付行为符合常理。(2)从担保人元丰公司的角度来说，由于万莉的支付行为，其公司的部分担保责任得以解除，达到了解除公司一部分担保责任的法律效果。综上所述，万莉的支付行为与元丰公司的担保责任是两种法律关系，两种法律行为，不能由万莉支付行为而推定为朱元超是担保人，这种推定的逻辑是错误的，没有法律依据，因此应当驳回原告对朱元超的起诉。一审判决第2项，是没有事实依据和法律基础的，应当予以撤销，改判朱元超不承担连带责任。张玉锋辩称，1.原审中证人殷某出具的书面证明及其出庭作证的证言可以确认，本案的担保方为元丰公司和朱元超。2017年12月份张玉锋、朱元超、吴振宝曾就剩余200万元的还款问题进行过协商。2015年8月10日后，朱元超不再担任元丰公司的法定代表人和股东，所以2017年12月份，张玉锋、朱元超、吴振宝协商200万元还款问题时，如果朱元超不是担保人，完全可以剩余200万元应由吴振宝和元丰公司承担与其没有关系为由，拒绝协商。因此，朱元超愿意协商200万元还款的行为，说明认可其是元丰公司之外的另一个担保人。2.关于借款利息部分，吴振宝当庭承认双方口头约定利息为月息三分，且张玉锋原审提交的银行账户的交易明细可以确认在没有约定分期付款的前提下，朱元超有规律的按月支付9万元，是在实际按照口头约定履行利息义务。因此，原审法院支持张玉锋诉请月利率按2分计算是正确的。综上，一审判决认定朱元超作为担保人之一对借款人的还款义务承担连带责任，系事实认定清楚，适用法律正确，朱元超的上诉理由不能成立。吴振宝、郭方侠、元丰公司均未答辩。张玉锋向一审法院起诉请求：1、判令被告吴振宝、郭方侠偿还欠款200万元及利息（自2012年4月1日起，按照年息24%的标准计算至实际给付之日），被告朱元超、元丰公司承担连带清偿的保证责任；2、诉讼费、保全费用由四被告承担。一审法院认定事实：2011年11月5日，吴振宝、郭方侠向张玉锋出具借条一份，载明：今借到张玉锋现金500万元。借款人：吴振宝、郭方侠。2011年11月13日，朱元超在担保人处签字、元丰公司盖章。同年11月1日至11月16日期间，原告通过大部分银行转账、部分现金方式向吴振宝支付了上述500万元。另认定，2012年1月13日，朱元超向张玉锋出具借条一张，载明：今借现金100万元，利息按每月叁万元计算。落款：朱元超并盖有元丰公司公章。担保人：吴振宝。该款张玉锋通过银行转账方式支付给万新77万元，2012年4月14日至2013年10月24日期间，万莉通过尾号7849账户每月向张玉锋工商银行尾号1829账户转账12万元（上述12万元，张玉锋解释包含100万元及300万元的利息，月息3分），其中2012年5月13日向张玉锋转账18万元；2013年10月14日，万莉通过尾号7849账户向张玉锋工商银行尾号1829账户转账100万元；后2013年11月13日至2017年11月21日期间，万莉通过尾号7849账户和2866账户每月向张玉锋工商银行尾号1829账户转账9万元。2017年12月25日，万莉通过尾号7849号账户向张玉锋工商银行尾号1829账户转账300万元。再认定，万莉与朱元超于1999年3月11日登记结婚，2016年6月27日离婚，同年9月6日复婚。元丰公司成立于2009年11月6日。企业类型：自然人投资或控股，2015年8月10日，该公司法定代表人由朱元超变更为万忠，殷某为其中三名股东之一，变更后朱元超退出该公司股东名单。万新、万莉、万忠系亲姐弟关系。庭审中，朱元超自认其妻万莉原系元丰公司会计，2009年至2011年左右在该公司工作，2011年离开该公司。还认定，2019年6月16日，殷某出具证明：枣庄锦绣花城项目借张玉锋款项剩余200万元没有归还，原担保方元丰公司、朱元超、张玉锋和中间人吴振宝经过与朱元超协商，同意归还200万元本金及部分利息，由宏基公司拿出项目B区9号楼其中四套住宅作为抵押朱元超，其名下为朱元超亲戚万新。一审法院认为，通过原告张玉锋提交的2011年11月5日由被告吴振宝、郭方侠出具的借条、银行账户流水以及双方当事人当庭陈述，能够证实原告张玉锋与被告吴振宝、郭方侠之间形成合法借贷关系，庭审中被告吴振宝一直辩称其为名义借款人而非实际用款人，说明吴振宝对上述借款事实的发生是知情并明知，该款张玉锋亦通过银行转账等方式向其进行了支付，其作为完全民事行为能力人，应该对自己在借条上签字所引起的法律后果自行承担法律责任。根据合同相对性原则，被告吴振宝、郭方侠作为借款合同的主体，该借款合同对其具有法律约束力，其不承担还款责任的辩解，无事实及法律依据，不予采信。对于朱元超是否系履行公司职务行为，一审法院认为，2011年11月5日，吴振宝、郭方侠向张玉锋出具借条时，朱元超系元丰公司法定代表人，其代表元丰公司履行职务必须具备如下要件：朱元超的行为必须以元丰公司名义进行，该行为必须属于法人的经营活动；朱元超的行为在客观上是否能足以被认定为属于法定代表人职务行为的范畴，即法定代表人所为的行为是否使相对人有理由相信该行为是执行职务的行为；朱元超的行为与元丰公司的职务有联系。上述要件缺一不可，否则只能认为属于其个人行为。具体到本案：上述借条出具时，元丰公司在担保人处盖章，该行为应视为该公司同意为吴振宝、郭方侠承担保证责任。该借条出具后的2012年4月14日至2013年10月24日期间，朱元超妻子万莉通过尾号7849账户每月向原告张玉锋账户转账12万元，其中2012年5月13日向张玉锋转账18万元，后2013年10月14日，万莉通过尾号7849账户向张玉锋账户转账100万元，张玉锋、朱元超于2012年1月13日形成的100万元债务归于消灭。但上述转账同时可证实：1、张玉锋、朱元超于2012年1月13日形成的100万元债务，月息为3分；2、该债务已于2013年10月14日归于消灭；3、截止2013年10月14日，万莉向张玉锋每月转账的12万元，除该100万元利息外还包含朱元超所用的300万元利息。在朱元超无证据证实上述300万元用于被告元丰公司经营的情况下，结合2013年11月13日至2017年11月21日期间，在朱元超自认万莉已于2011年离开元丰公司的情况下继续向张玉锋每月转账9万元的事实，进一步证实：1、本案500万元借款，朱元超实际使用300万元；2、该300万元，月息3分；3、朱元超通过其妻万莉向张玉锋继续偿还利息；4、该300万元系朱元超使用，元丰公司进行了担保。通过以上分析认定：被告朱元超称其担保行为系职务行为的辩解，在被告元丰公司的法人已经发生变更，且万莉已不再继续担任该公司会计的情况下，万莉仍每月继续向张玉锋偿还利息，按照常理，万莉的上述行为只能理解为偿还借款的行为，因此，对被告朱元超该项辩解，一审法院不予采信，其应与被告元丰公司对被告吴振宝、郭方侠的上述借款承担担保责任。关于吴振宝、郭方侠辩称的该200万元剩余款项已通过房屋折抵等方式履行完毕的辩解，无事实依据，一审法院不予采信；其认为其为名义借款人非实际用款人，不应承担还款责任的辩解，无法律依据，不予支持；至于其与被告朱元超之间的款项往来，其可另案主张权利。原告张玉锋主张被告吴振宝、郭方侠承担200万元还款责任具有事实及法律依据，依法予以支持；关于该笔借款的利息给付问题：通过庭审查明，吴振宝自认该笔借款每月利息3分、其归还了100余万利息、偿还了一年多，但吴振宝上述辩解的基础系该笔500万元借款均系朱元超使用，其亦已通过其他方式与朱元超等于2017年12月达成了剩余200万元的还款计划，其认为该500万元已经偿还完毕。因此，该笔200万元不能简单以月息3分、张玉锋主张的自2012年4月起计息认定。通过殷某出具的说明、万莉300万元还款的时间及张玉锋对该两件事实的认可，可以认定2017年12月份，张玉锋、朱元超、吴振宝就剩余200万元曾经进行过协商，但未果。因此，该笔200万元以2017年12月的次月（2018年1月）起算符合常理，但利息不能超过月息2分。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴振宝、郭方侠于判决生效之日起十日内偿还原告张玉锋借款本金200万元及利息（利息以200万元为基数，自2018年1月起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；二、被告朱元超、山东元丰房地产开发有限公司对第一项判决内容承担连带责任；三、驳回原告张玉锋其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,800元，保全费5,000元，均由被告山东元丰房地产开发有限公司、朱元超共同负担，于判决生效后七日内交纳。二审中，朱元超提交2017年12月25日张玉锋向其出具的《收到条》一份，内容为：“今收到朱元超原借款叁佰万元加利息已全部还清。注（山东元丰房地产开发有限公司）”。张玉锋在该收到条中签名并捺印。张玉锋对该收到条的真实性予以认可。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，对于本案500万元借款事实的真实性，借款人吴振宝、郭方侠均予以认可。朱元超、元丰公司亦认可其在借条中担保人处签名、盖章的真实性。本案借款的实际支付时间是在2011年11月1日至11月16日期间，朱元超上诉称，元丰公司在担保人处盖章时间为2011年11月13日，其只应当对2011年11月13日之前借到的现金承担担保责任，对之后发生的借款不承担担保责任。对此本院认为，本案借条形成时间为2011年11月5日，担保人签章时间在后，即担保人在签章确认其提供担保时对其所担保的借款数额500万元系明知，至于该500万元借款何时支付，不影响担保人应承担的其已认可的借款数额。因此，朱元超的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于本案借款是否约了按月息3分支付利息的问题，借条中虽未注明利息，但借款人吴振宝已认可双方口头约定了按月息3分支付利息，且陈述称其已实际支付利息100余万元，朱元超之妻万莉每月向张玉锋支付其中的300万元借款利息9万元，亦是按照月息3分支付。据此能够认定本案借款实际约定按月息3分支付利息，且朱元超及元丰公司对此亦是明知，因此，担保人应承担的担保责任范围应包括利息数额。关于朱元超在借条担保人处签名，是履行法定代表人的职务行为，还是个人提供担保的行为。对此本院认为，2011年11月13日朱元超时任元丰公司法定代表人，元丰公司在本案借条担保人处加盖公章后，朱元超签名，其应是正常履行法定代表人职务的行为。关于本案500万元借款中的300万元借款本金及利息的偿还问题，一审中吴振宝称该300万元实际是由朱元超使用，朱元超称是吴振宝将该300万元转借给其使用，二审中朱元超提交的张玉锋向其出具的2017年12月25日的收到条中亦注明该300万元借款本金及利息已还清，以上事实能够认定，朱元超之妻万莉通过其个人账户偿还该300万元本金及利息，系基于朱元超使用了该笔借款，而并非是基于朱元超个人应承担的担保责任。通过张玉锋向朱元超出具的收到条表述的内容来看，张玉锋对该事实亦是明知。因此，不能以此来认定朱元超对本案剩余200万元借款本息亦应承担连带担保责任。对于2017年12月份，张玉锋、朱元超、吴振宝是否对剩余200万元借款的偿还进行过协商的问题，朱元超对此不予认可。对于证人殷某在一审中出具的书面说明及出庭作证的证言效力问题，因殷某系元丰公司的股东，且其与朱元超曾因合作开发工程项目亦存在利益冲突，因此殷某应为本案利害关系人。在无其他证据印证的情况下，仅凭殷某的证言，不足以认定朱元超已同意对剩余200万元承担还款责任的事实成立。因此，一审判决认定朱元超系本案借款的担保人证据不足，不能成立，朱元超不应承担本案借款的连带清偿责任。关于张玉锋上诉主张的利息计算问题,吴振宝称其已支付本案借款利息100余万元，但未提供支付利息的相关证据。一审判决认定2017年12月，张玉锋、朱元超、吴振宝三人曾就本案200万元借款还款问题进行过协商，但该事实认定证据并不充分，即使存在协商的情况，亦无证据证明张玉锋对之前的借款利息明确放弃。因此，一审判决认定本案200万元借款自2018年1月起算利息，明显证据不足。张玉锋主张自2014年4月起算该笔借款利息，合法有据，应予以支持。综上所述，上诉人张玉锋上诉请求成立，应予以支持；上诉人朱元超的上诉请求部分成立，应予以部分支持。一审判决认定事实部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初1371号民事判决；二、吴振宝、郭方侠于本判决生效之日起十日内偿还张玉锋借款本金200万元及利息（以200万元为基数，自2014年4月1日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；三、山东元丰房地产开发有限公司对第二项判决内容承担连带清偿责任；四、驳回张玉锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22,800元，保全费5,000元，二审案件受理费22，800元，均由吴振宝、郭方侠、山东元丰房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 孙 梦审判员 张 硕审判员 金 颖二〇二〇年八月二十日书记员 路然然