新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终851号 上诉人（原审被告）：新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地喀什市人民西路275号。法定代表人：姜宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王灵敏，新疆川疆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：喀什宏德网架工程有限公司，住所地新疆喀什地区疏勒县齐鲁工业园区沂蒙路2号。法定代表人：李开来，该公司总经理。委托诉讼代理人：马静，新疆朱玉杰律师事务所律师。上诉人新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司因与被上诉人喀什宏德网架工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初1079号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人王灵敏、被上诉人喀什宏德网架工程有限公司的委托诉讼代理人马静到庭参加诉讼。现已审理终结。新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审。事实和理由：1、一审程序违法。在一审法院庭审过程中，因工程审计资料涉及国家秘密，上诉人无法调取相关证据，申请一审法院调取相关证据，并写了书面申请，但一审法院置之不理，依法属于程序违法，应发回重审。2、被上诉人并没有提供任何证据证明该工程竣工验收或交付使用，一审法院凭什么认定该工程交付使用，属于认定事实不清，证据不足。喀什宏德网架工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应当驳回上诉维持原判。理由：1、上诉人与被上诉人于2018年3月7日签订了工程承包合同，被上诉人按照合同约定履行完毕合同义务，工程已竣工验收交付使用，被上诉人已向上诉人开具了160万元的增值税专用发票，上诉人也已向被上诉人支付了186万元的工程款，上诉人按照合同约定欠付被上诉人工程款476400元未支付，该事实均有相关证据予以证实。2、按照上诉人陈述工程已审计完毕，工程审计的前提是交付使用，因而一审查明的工程交付使用的事实是正确的，不属于上诉人陈述的缺少证据链接。3、民事诉讼举证原则是谁主张谁举证，上诉人主张工程款数额不正确，应当由上诉人承担举证责任，工程系上诉人施工的，工程资料上诉人是持有的，根本无需调证，因而一审根据客观事实进行判决完全是正确的，上诉人应当承担举证不能的后果，因而上诉人的上诉请求不能成立。喀什宏德网架工程有限公司向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法判令被告向原告支付欠付的工程款476400元；2．请求人民法院依法判令被告向原告支付迟延支付工程款的利息损失28584元（476400＊6%=28584元）；3、请求人民法院依法判令被告向原告支付工程停工产生的误工费、生活费损失165000元；以上三项共计人民币669984元；4、本案诉讼费等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月7日原、被告双方签订莎车县卡拉库木教室彩钢工程的《工程承包合同》，合同约定：第一条第1项、对图纸内的彩钢工程进行包工包料；其内容包括：彩钢板、塑钢窗、彩钢辅材及钢结构的制作、安装及运输费用；工程的占地面积3894平方米。第二条第1项、工程总造价2336400元，单价每平方米600元。第2项、付款方式为签订合同付30%备料款，钢构进场付20%，彩钢板进场付20%，达到竣工条件付10%，待工程完成结算付15%，过1年保修期后付5%。第三条第1项、工期约定除不可抗拒的原因外，在合同签订后具备彩钢的施工条件后15天完成工程建设。第四条第1项、工程验收由甲方组织验收，如甲方不按期组织验收或已经适用，视为工程达到合同约定的质量要求，验收合格。第四条第2项、按甲方要求图纸标准进行验收。一审法院另查明，涉案工程2018年已交付使用，被告已支付原告工程款186万元，剩余476400元工程款至今未付。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告双方签订的《工程承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容无违反国家法律法规强制性规定，该合同合法有效。合同设定的权利、义务对合同当事人具有法律约束力，各方应按约定全面履行自己的义务。该工程由原告负责实际施工完成并交付使用，被告已支付原告工程款186万元，剩余476400元工程款未支付。因此原告有权要求被告支付剩余工程款476400元，该院对原告该主张予以支持；关于原告要求被告支付迟延支付工程款的利息损失28584元，因双方在合同中未对此进行约定，该院不予以采纳；原告主张被告因工程停工产生的误工费、生活费损失165000元，因原告未向本院提供证据进行佐证，应当承担举证不能的责任，该院对原告该诉求不予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十条的规定判决如下：一、被告新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司应支付原告喀什宏德网架工程有限公司剩余工程款476400元（肆拾柒万陆仟肆佰元）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5249.92元（原告已预交），由被告新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司承担4223元，原告喀什宏德网架工程有限公司承担1026.92元。本院二审期间，上诉人新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司向本院申请调查令，调取了莎车县第五标段工程审查签署表5份。拟证实：由于被上诉人没有按照图纸进行施工，在经过现场勘验后审查，核减被上诉人工程价款共计247074.63元，工程量是3894平方米，被上诉人没有按照施工图纸进行施工，对工程价款进行了增减，最终核算下来工程量减少247074.63元，上诉人按照双方合同的第四条第二项的约定按照甲方要求图纸标准进行验收。经质证，喀什宏德网架工程有限公司对该证据的真实性认可，对证实的问题不认可。理由：1、被上诉人提交法庭的改组证据是第五标段工程审查表，根据的是上诉人的送审、报审金额进行的审定造价，上诉人提出的序号为6、7、8、9、10、11、17、18中审定减少的金额是根据上诉人的送审金额进行的核减，同时核减的基础是综合单价8936.38元金额的基础上进行的核减，因而从该组证据不能看出上诉人就涉案工程中标的工程量清单价格是多少，更不能看出核减的工程价款具体单项金额是多少，核减的金额从证据内容上是对于综合单价以及送审价格的核减，与被上诉人承包的单价无关，本案中被上诉人承包的是600元/平方米，而该组证据中的综合单价与600元/平方米均不符，具体核减的金额是多少，是否核减的是上诉人的利润还是其他款项均不能看出，故被上诉人对该组证据不予认可。本院对该证据的真实性认可，对证实的问题不认可，因该证据显示的审定增减数额是以送审金额为基础的，且该送审金额系上诉人送审，而非被上诉人承包工程的价格，上诉人以此证据中显示的扣减数额进而要求扣除被上诉人的工程款，无事实和法律依据，本院不予采信。被上诉人喀什宏德网架工程有限公司未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。本院认为，根据上诉人新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司的上诉及被上诉人喀什宏德网架工程有限公司的答辩，本案二审争议焦点是：被上诉人要求上诉人支付剩余工程款476400元有无事实及法律依据。根据本案查明的事实和相关证据，本院认为，上诉人新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司与被上诉人喀什宏德网架工程有限公司签订的《工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。该合同约定了工程总造价为2336400元，工程占地面积3894平方米，单价为600元/平方米，工期为15天，甲方（新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司）责任：工程未经验收，提前使用或擅自动用，对由此而发生的质量问题或其他问题，应承担责任，并视为工程达到合同约定的质量要求，乙方（喀什宏德网架工程有限公司）责任：工程质量不符合合同约定的，负责无偿修理或返工。根据双方当事人的陈述，结合在案证据，可以认定涉案工程被上诉人喀什宏德网架工程有限公司已施工完毕，并交付使用。上诉人新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司已向被上诉人喀什宏德网架工程有限公司支付工程款186万元，剩余工程款476400元，上诉人新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司理应支付。对上诉人新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司提出应核减被上诉人喀什宏德网架工程有限公司的工程款247074.63元的意见，经查，双方当事人对涉案工程约定的是固定单价和总价，若上诉人新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司认为被上诉人施工的工程存在质量问题，可以要求对方修理或返工，但上诉人提供的证据不能证实，其曾通知过被上诉人返工或修理的事实。上诉人提供的证据即莎车县第五标段工程审查签署表，以此要求核减被上诉人的工程款，不合理亦不合法。涉案工程的业主方核减的是上诉人的工程款，且是在对上诉人送审工程价格的基础上进行的核减。从该审查签署表中可以看出，送审价格与上诉人和被上诉人之间约定的价格并不一致。综上，根据合同的相对性原则，上诉人基于业主方对其扣减的工程款数额，要求被上诉人承担的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。对上诉人新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司提出的一审认定事实不清，证据不足的上诉理由，本院亦不予支持。关于上诉人新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司提出的一审程序违法的上诉理由。经查，一审法院根据在案证据进行判决并无不当，上诉人申请调取的证据，并非是属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料或涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料。且通过二审庭审，上诉人调取的证据系其在向本院申请调查令之前已经掌握的证据。故对上诉人的该上诉意见，本院不予支持。综上，新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10499.84元，由上诉人新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   刘春光审  判  员   徐元华审  判  员   胥 英二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 二 日书  记  员   侯双妹