四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8570号 上诉人（原审被告）：华润雪花啤酒（中国）有限公司四川分公司，住所地：成都市新都工业东区星光路108号。 负责人：刘刚，总经理。 委托诉讼代理人：张斌，男，公司员工。 委托诉讼代理人：赵婵娟，女，公司员工。 被上诉人（原审原告）：成都传化公路港物流有限公司，住所地：成都市新都区物流大道88号。 法定代表人：俞顺红，总经理。 委托诉讼代理人：胡文娟，四川同怡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李甜，四川同怡律师事务所律师。 上诉人华润雪花啤酒（中国）有限公司四川分公司（以下简称雪花四川分公司）因与被上诉人成都传化公路港物流有限公司（以下简称传化物流公司）合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初9084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 雪花四川分公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回传化物流公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.雪花四川分公司于2018年11月的公开招标行为系要约邀请，传化物流公司的投标行为系要约，雪花四川分公司在2018年11月23日发出中标通知书系承诺，案涉合同于2018年11月23日生效，传化物流公司应当遵守，传化物流公司在收到中标通知书后物流运输合同书签订前对招标文件内容提出实质性变更要求，导致双方无法签订书面的合同书。2.传化物流公司在2018年11月14日的投标文件明确响应了按照标准化托盘模式运输，经传化物流公司签章用印的中标价格确认书也明确约定“以上价格为所有车型均须满足托盘标准化运输……”，而传化物流公司在2018年11月29日通过邮箱向雪花四川分公司发送甘孜区域标准化托盘运作声明提出甘孜区域无法进行标准化托盘运输；车辆到厂后的人工装货费用不由其承担。2018年12月2日又通过邮箱发送邮件建议雪花四川分公司延缓推动标准化运输模式，系对招标文件要求的运输方式的背离；3.传化物流公司违约在先经雪花四川分公司多次催促未果后于2018年12月11日取消传化物流公司的中标资格，故2018年12月1日雪花四川分公司让去年运输公司安运物流进厂开展工作不构成违约。3.传化物流公司在2018年11月23日至12月6日一直未缴纳足额履约保证金构成违约，雪花四川分公司并没有变更过缴纳履约保证金截止时间，而且一审法院混淆财务无支付履约金依据的主体，认定雪花四川分公司丧失商业信誉，传化物流公司发送邮件系提出不安抗辩，无事实依据，认定错误。4.一审法院适用法律错误，传化物流公司为主张雪花四川分公司挪用其招投标保证金，一审法院却错误适用了“招标人不得挪用投标保证金”的条款，且本案中传化物流公司也不能行使先履行抗辩权和不安抗辩权。 传化物流公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1.传化物流公司在查看实际情况及了解收货方情况后，本着对发包方负责任的态度，对运输条件恶劣的路段的机械化包装提出了建议，如果雪花四川分公司不接受建议，传化物流公司将按照机械化的包装进行运输，但传化物流公司按正常的速度、正确的运输方式进行运输，因机械化包装及托盘运输造成酒瓶之间的相互碰撞，必然产生碰撞损失，这个损失将来如果发生，属于本案以外的另一法律关系，按照运输合同的理解，非承运人的过错造成的运输损失，将由发包方承担，因此传化物流公司本着对发包人负责任的态度，也避免纠纷，提出了以上建议，从未表述过不愿意签订合同，不愿意履行合同的意思。不能推定传化物流公司不愿意履行合同，更不能以此作为借口认定传化物流公司单方提出了附加条件而取消中标。2.因双方确认2018年12月1日为业务起运日，故传化物流公司已经组织汽车运输的队伍到达了指定的乐山工厂，联系运输业务，但无法与雪花四川分公司的工厂取得联系，自从11月底进入乐山工厂查看现场为运输做准备以外，不让传化物流公司再进入工厂，其行为表现为取消中标资格。乐山工厂的承运主管吴海燕在传化物流公司方再三联系以后，于2018年12月1日短信书面告知“我部昨天晚上接华润……”，传化物流公司将组织的车队被迫撤回，不仅从行为上、从主管的书面回复上已经明确表示拒绝传化物流公司运输，因此原审法院对其违约行为的认定充分。3.雪花四川分公司不仅不愿意履行招投标义务，而且着手罚没保证金。4.就本次招投标事项而言，雪花四川分公司已经丧失履约诚意，丧失履约信誉。传化物流公司作为物流的承运方，中标人，在未接到书面通知以及未取得书面合同的情况下，依然派出了运输队伍，到达运输工厂，有履约的意愿，被迫撤回，这符合先履行抗辩权和不安抗辩权。因此，一审法院适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 传化物流公司向一审法院提出诉讼请求:雪花四川分公司向传化物流公司立即返还投标保证金400000元，并按银行贷款利率支付利息（自2018年10月31日起计算至返还清偿之日）。 一审法院认定事实：2018年11月7日，雪花四川分公司为“四川区域公司2019年物流运输项目”作为招标人向社会公开招标，并发布经雪花四川分公司盖章的招标文件，雪花四川分公司招标文件第二章“投标人须知”第11.1.2.3条规定：所有报名公司在雪花四川分公司财务部缴纳400000元投标保证金，雪花四川分公司若发现串标／围标、中标后弃标和恶意干扰招标工作正常开展的违规行为，将没收保证金不予退还；招标保证金的返还：在确认开标结果有效，无恶意竞争、串标／围标、中标后弃标和恶意干扰招标工作正常开展等违规行为后，中标物流公司投标保证金转为合同履约保证金，并按多退少补原则在合同签订前缴纳合同履约保证金。未中标物流公司的投标保证金，招标工作结束后20个工作日内一次性不计息返还至付款账户。招标人最迟将在与中标人签订合同后20个工作日内，向未中标的投标人退还投标保证金，中标投标人投标保证金转为合同履约保证金。第二章第三节第四款“投标保证金”规定：如投标人有下列情况之一发生时，其投标保证金将不予退还：1.投标人在投标截止时间后撤销其投标文件；2.中标人在收到签订合同通知后，无正当理由拒签合同，在签订合同时提出不同于招标文件和中标人投标文件的附加条件，或未按招标文件规定提交全部履约担保；3.因中标人的违法行为导致中标被依法确认无效的；如投标方中标后拒签合同，则没收该标段保证金；在履行合同过程中因中标方违约导致合同终止的，则其已发生且未支付运费不予支付，并没收其合同履约保证金；4.法律、法规规定的其他情形。2018年11月9日传化物流公司向雪花四川分公司发出盖章的“招标邀请书回执”确认参加项目的投标，2018年11月14日，传化物流公司委托代理人李勇按招标要求制作了盖章的“投标文件”，同意投标文件的全部内容，雪花四川分公司收到了投标保证金400000元。2018年11月23日雪花四川分公司制作了一份“中标通知书”载明，传化物流公司中标，应缴纳合同履约保证金1000000元，请收到本通知书后24小时内，再补交600000元作为合同履约保证金，签订合同时间另行通知，当日雪花四川分公司未将书面“中标通知书”交给传化物流公司，而是通过电子方式向传化物流公司告知。2018年11月30日传化物流公司委托代理人李勇通过邮箱770×××＠ｑｑ.ｃｏｍ与雪花四川分公司代理人谢继普的邮箱ｘXXX.ｑｑ.ｃｏｍ多次沟通，对运输模式是否同意改变，一直未达成一致意见，2018年12月1日，传化物流公司按照中标项目的履约期限（2018年12页1日-2019年11月30日）到达雪花四川分公司乐山工厂，与招标方谢继普告知的联系人乐山工厂发运员工吴海燕沟通，吴海燕告知传化物流公司“我部昨晚接华润区域运营部紧急通知，暂停贵公司运输业务，12月份雅安大区业务由去年运输公司安运物流承运”，2018年12月4日传化物流公司向雪花四川分公司发出“沟通函”，2018年12月11日雪花四川分公司向传化物流公司发出“回函”的第一条第五项明确载明“雪花四川分公司又于2018年12月4日给贵公司发放了中标通知书，贵司签收并确认（详见附件1）。截止12月6日已超过24小时内，雪花四川分公司仍未收到贵司合同履约保证金的差额部分（60万元）”，第二条载明“鉴于贵司中标后，函件中的要求已经构成对招标文件及合同主要条款实质性内容的背离，提出附加条件作实质性变更，且未按招标文件及中标通知书约定时间缴纳履约保证金，雪花四川分公司按照相关法律法规的规定以及招标文件相关约定取消贵司中标资格，投标保证金予以没收，不予退还。”后双方未再签订合同，因投标保证金是否予以退还的问题无法达成一致意见。 一审另查明，吴海燕（身份证号码5111811982××××××××）的企业职工基本养老保险在2014年间由雪花四川分公司作为参保单位缴纳9个月，自2015年至2020年2月一直由雪花四川分公司作为参保单位缴纳。吴海燕的社会保险自2018年4月至2020年2月一直由雪花四川分公司作为参保单位进行缴纳。 一审法院认为，本案争议焦点：雪花四川分公司是否有权不退还传化物流公司缴纳的400000元投标保证金。招标公告属于要约邀请，对招标人、投标人虽不具有合同意义上的约束力，但招标文件作为招投标活动中的重要文件，是投标和评标的重要依据，招标文件一旦发出，招标人本身必须遵守。中标人无正当理由不与招标人订立合同、在合同签订时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，招标人有权取消投标人的中标资格，且招标保证金不予退还。 一、本案中传化物流公司2018年12月2日向雪花四川分公司发出的“沟通函”认可已收到雪花四川分公司的“中标通知书”，并催促雪花四川分公司签订合同，同时对合同有不同的理解和建议，要求雪花四川分公司尽快回复，故传化物流公司未违约拒绝签订合同，也未在签订合同时向雪花四川分公司提出附加条件，雪花四川分公司以2018年12月11日复函中认为传化物流公司函件构成对招标文件及合同主要条款实质性内容的背离，提出附加条件作实质性变更的理由不充分。 二、传化物流公司是否未按照招标文件及中标通知书约定时间缴纳履约保证金，传化物流公司缴纳履约保证金的期限如何理解，2018年11月23日的“中标通知书”传化物流公司在2018年12月4日收到，而雪花四川分公司在2018年12月11日的复函中第一条第五项明确载明2018年12月6日是缴纳履约保证金最后期限，故缴纳履约保证金的期限变更为2018年12月6日，而传化物流公司认为雪花四川分公司于2018年12月1日已取消传化物流公司中标资格，是雪花四川分公司违约在先，雪花四川分公司未到缴纳保证金的最后期限单方面取消传化物流公司的中标资格，构成违约，传化物流公司可以行使不安抗辩权，故雪花四川分公司无权没收传化物流公司的招标保证金。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第三款“招标人不得挪用投标保证金。”及《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”、第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行；（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”、第六十九条“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”的规定，传化物流公司通过770×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱向ｘXXX.ｑｑ.ｃｏｍ提出“因贵司与雪花四川分公司正式合同未签订，雪花四川分公司财务及项目管理部无履约依据。雪花四川分公司财务无支付履约金依据……”提出了传化物流公司在支付履约保证金前的不安抗辩，但雪花四川分公司并未就此事项给予正面的回复，也未告知何时能签订正式合同，而雪花四川分公司让其他物流公司进场开展工作已构成违约，同时造成传化物流公司对雪花四川分公司丧失商业信誉的行为表示不安，并于2018年12月2日发出沟通函，但受到“沟通函”后的雪花四川分公司之间提出将没收保证金，在整个合作过程中，雪花四川分公司并未就双方的合同作出保证，应在先支付履约保证金的传化物流公司享有不安抗辩权，因此传化物流公司要求雪花四川分公司返还投标保证金400000元及利息的主张，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条、第六十九条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：雪花四川分公司于判决生效之日起七日内向传化物流公司返还投标保证金400000元及利息（以400000元为基数，自2018年11月1日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。案件受理费4552元，由雪花四川分公司负担。 二审期间，雪花四川分公司提交证据：2018年物流运输合同；拟证明基于传化物流公司自身原因未缴纳履约保证金，明确表示无法启动该项目，雪花四川分公司出于自主止损，于2018年12月1日暂停传化物流公司的业务。传化物流公司质证，对该合同的真实性无法确认，该证据不是一审判决后形成的证据，不属于新证据，该运输合同表明因雪花四川分公司将招标的承运业务直接交由上一年度的原承运人运输，导致与传化物流公司的招投标业务无法履行。本院审查认为，2018年雪花四川分公司与案外人签订的运输合同，与本案基本事实无关，本院不予采信。 本院查明事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院另查明，2018年11月30日，传化物流公司委托代理人李勇通过邮箱770×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向雪花四川分公司代理人谢继普ｘXXXX.ｑｑ.ｃｏｍ发送邮件：“因贵司与我司正式合同未签订，我司财务及项目管理部无履约依据。我司财务无支付履约金依据，依据我司管理制度和操作流程，项目管理部无法启动执行贵司4标段运输计划……对于贵司此次招标文件和中标通知中要求我司于2018年12月1日启动运输业务的事宜，在合同未签订前存在困难，请贵司就合同未签订前并在合同存在异议的情况下，对于启动贵司4标段啤酒运输业务急需回复。” 二审中，雪花四川分公司认可与传化物流公司微信沟通的吴海燕系其员工。 本院认为，雪花四川分公司发布招标文件，传化物流公司进行投标，雪花四川分公司通过电子方式告知传化物流公司中标，构成要约与承诺。雪花四川分公司认为传化物流公司中标后在签订合同时提出的附加条件，对招标文件内容提出的实质性变更，导致双方无法签订正式的书面合同书。本院认为，传化物流公司中标后，就甘孜区域采取单边标准化运输模式、双方标准化运输模式存在的问题提出建议，就中标价运用及结算方式与雪花四川分公司进行沟通，并未对签订运输合同提出实质性的变更，不影响双方订立书面的运输合同。雪花四川分公司于2018年11月23日通过电子方式通知传化物流公司中标，并要求传化物流公司在24小时内缴纳合同保证金。2018年11月30日传化物流公司回复“因贵司与我司正式合同未签订，我司财务及项目管理部无履约依据。我司财务无支付履约金依据…”。雪花四川分公司于2018年12月4日向传化物流公司发放中标通知书，实质上变更了传化物流公司支付履约保证金时间，亦与雪花四川分公司于2018年12月11日向传化物流公司发送回函“我司又于2018年12月4日给贵司发放了中标通知书，贵司签收并确认（详见附件1）。截止12月6日已超过24小时内，我司仍未收到贵司合同履约保证金差额部分（60万元）”的内容相印证，故传化物流公司应当自2018年12月4日中标通知书到达传化物流公司后24小时内缴纳保证金。但雪花四川分公司员工吴海燕于2018年12月1日告知传化物流公司，暂停传化物流公司的运输业务。在此情况下，传化物流公司未缴纳履约保证金系行使不安履行抗辩权的理由成立，不构成违约。雪花四川分公司于2018年12月11日取消传化物流公司的中标资格，应当将投标保证金返还传化物流公司。 综上所述，雪花四川分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9104元，由华润雪花啤酒（中国）四川分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 兵 审判员 罗晓都 审判员 赵云平 二〇二〇年八月十二日 书记员 杨 晗