四川省雷波县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川3437民初501号 原告：曲木比日，男，彝族，1993年5月1日出生，四川省雷波县人，村民，住雷波县。 委托诉讼代理人：张家兵，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：四川中和兴达建设有限公司，住所地：泸州市江阳区黄舣乡黄舣街村。 法定代表人：周克勤，该公司总经理。 被告：余宗润，男，汉族，1962年4月21日出生，四川省雷波县人，村民，住四川省雷波县。 第三人：曲木夫一惹，男，彝族，1953年4月27日出生，四川省雷波县人，村民，住雷波县。 原告曲木比日诉被告四川中和兴达建设有限公司、余宗润建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案受理后，本院依原告曲木比日的申请追加曲木夫一惹为本案第三人，依法由审判员高燕适用简易程序于2020年7月10日公开开庭进行了审理，原告曲木比日及其委托诉讼代理人张家兵,被告四川中和兴达建设有限公司的法定代表人周克勤、被告余宗润、第三人曲木夫一惹到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告曲木比日的诉讼请求：一、请求法院判令被告支付工程款138万元，请求判令被告退还工程履约保证金34万元，请求判令被告2018年12月起按年利率6%支付利息到付清工程款时止；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年3月15日雷波县村委会将沱田村23.9公里通达公路工程发包给被告修建，同日双方签订了《2014年雷波县通村公路项目建设协议书》，协议书约定公路工程为23.9公里，公路为四级公路，合同总价为478万元，工期为180天，自2015年3月14日动工于2015年9月23日竣工。被告在承包该工程后，又于2015年4月26日将该工程的路基工程转包给原告施工，由原告的父亲曲木夫一惹与被告签订了《协议》，协议签订后实际由原告完成了被告约定承包的24公里公路毛路清理，边沟边带、堡坎、回填、涵洞等工程，每公里包干价13万元，工程保证金34万元由原告交纳，工程完工后退还原告。原告施工至同年9月份，已基本完成协议约定的工程内容。被告与雷波县村委会对工程内容进行了变更，将原协议书约定全长23.9公里，合同价为478万元的修建工程，变更为（1）全长23.9公里通村通达改建工程，建设资金128万元。（2）全长7公里水泥路通村通畅建设工程，建设资金350万元，其余内容与原协议内容未变。变更后的协议将478万元通村公路工程，变更为23.9公里路基工程128万元，7公里水泥路硬化工程350万元。2015年9月28日，被告又与原告签订施工《协议》，由原告在已完成毛路的基础上，修建7公里水泥路，水泥路合同价为350万元。协议签订后，原告组织施工了3.43公里水泥路后，由于被告和业主未支付工程进度款，原告因无力继续垫资而被迫停工。2017年被告将剩余的4公里水泥路又转包给梁昌明。2018年被告与业主办理工程竣工验收结算，业主向被告支付了128万元的路基工程和324.35万元的水泥路款，2019年业主向被告退还了保证金24万元。在此期间原告多次找被告要求结算工程款，由于双方对工程款的数额无法协商一致，引起诉讼。 被告四川中和兴达建设有限公司辩称，该工程是我公司承建的，被告余宗润为该项目的实际负责人，我公司不清楚工程分包给原告曲木比日一事。 被告余宗润辩称，2019年4月10日，被告余宗润与原告曲木比日对工程量、支付情况进行了结算。对于原告曲木比日主张的2015年4月26日签订的协议确定的128万元工程款，因2015年9月28日双方重新签订了协议，并在协议中约定2015年4月26日签订的协议作废，并在协议中载明该128万元是通过乡政府、村委会开会研究决定作为余宗润在这个项目动工之前的投入，协议中已经明确约定该款转出来后给甲方，在结算过程中原告没有提供相关128万元的任何口头和文字依据，且双方在结算过程中全程录音。 第三人曲木夫一惹辩称，我与余宗润签订的合同由泸州市江南建筑工程有限公司盖了章的。工程实际是由原告曲木比日进行施工，我代表原告曲木比日签订的合同。 经审理查明，2015年3月13日，泸州市江南建筑工程有限公司与雷波县民委员会签订了2014年雷波县通村公路项目建设协议书载明“将沙沱乡沱田村通村公路发包给泸州市江南建筑工程有限公司承建，项目总承包价478万元。其中包含：①全长23.9千米通村通达改建工程，建设资金128万元。②全长7千米通村通畅建设工程，建设资金350万元。本工程自2015年3月14日动工，于2015年9月13日竣工，计180天。2015年4月26日，泸州市江南建筑工程有限公司与第三人曲木夫一惹签订协议，泸州市江南建筑工程有限公司将其承建的雷波县交通局沙沱乡通村路工程的部分工程项目交由曲木夫一惹承建，由于路基土石方工程由甲方已基本完成，剩余工程边沟边带、路宽宽度达不到的，堡坎、回填、涵洞等以交通局工程量清单为准。以每公里130000元包干承包给曲木夫一惹，含税收和其他费用，由曲木夫一惹负责，共计24公里”。2015年9月28日，甲方泸州市江南建筑工程有限公司与乙方曲木夫一签订协议，将其承建的雷波县交通局沙沱乡沱田村通达通畅部分工程项目交给曲木夫一惹承建，协议载明“由于原路基工程有部分是甲方垫资修建，经县政府、交通局、乡人民政府、村委会决定补助甲方壹佰贰拾捌万元（1280000）元。剩余工程款叁佰伍拾万元（3500000）修建7公里水泥路。甲方原垫资壹佰贰拾捌万元（1280000元）工程款，交通局转款后，乙方直接支付给甲方。剩余7公里水泥路承包给乙方修建，乙方交给甲方贰拾万元（200000元）的管理费。……本协议一式二份，甲乙双方各执一份，协议从双方签字之日起生效（2015年4月26日所签订的协议作废）。”2016年11月7日，泸州市江南建筑工程有限公司与曲木比日就雷波县沱田村通村水泥路工程达成协议载明“曲木比日在2016年11月12日开工前把当地材料商和一些民工工资的欠款支付完结和其他事项处理好，……工程款支付方式，曲木比日签字确认后所有材料款和民工工资在村上赵书记监督下，把所有民工工资和材料款，机械费用造成花名册核实支付，所剩工程款扣除公司管理费及税收后再支付给曲木比日。（公司出具委托给村委会）”。 另查明，2019年4月10日，余宗润与王夫一、曲木比日（又名王比日）在雷波核算沙沱乡沱田村水泥路工程无争议部分如下：一、吉拿说不挖机款176000元，二、沙马阿角材料款908514.59元，三、边沟3060×12=36720元，四、防护墩306×100=30600元，五、挖边沟6240元，六、资料税收50000元，七、钻心、取样、弯测、验收等款用20000元，八、标字标牌、碑8000元，九、曲木比日借支160000元，十、公司管理费80000元，十一、童光书班主工资3060×4.62×25=353430元，但曲木比日认为交通局验收一个点不合格造成返工费用100000元应由童光书负责。353430-100000=253430元，合计1729494.59元。 还查明，2019年4月10日余宗润与曲木比日进行了工程量结算载明“曲木比日工程量：一、工程款13329㎡+810=14139÷462=3060.56㎞，3060.56×47=1439000元，二、保证金240000元。合计1439000+240000=1679000元。注明曲木比日认为有100000元打给余宗润，只要有依据本人认可。余宗润、曲木比日2019.4.10”。 还查明，2015年4月26日余宗润出具的收条载明“今收到曲木夫一交来沙沱乡沱田村通达工程保证金贰拾叁万玖仟玖佰陆拾元正（239960元）收款人余宗润2015年4月26日”。2015年4月29日余宗润出具的收条载明“今收到王夫一交来：泸州江南管理费壹拾万元正（100000元）收款人余宗润2015年4月29日”。 再查明，曲木夫一、王夫一、曲木夫一惹为同一人，王比日、曲木比日为同一人。曲木夫一惹代表曲木比日与泸州市江南建筑工程有限公司签订协议，事后得到了曲木比日的认可。曲木比日是沙沱乡沱田村水泥路工程的实际分包人。余宗润挂靠泸州市江南建筑工程有限公司承包沙沱乡沱田村通达通畅工程。泸州市江南建筑工程有限公司于2017年7月10日经泸州市工商行政管理局准予变更为四川中和兴达建设有限公司。 再查明，2018年11月19日，被告余宗润向被告四川中和兴达建设有限公司（原泸州市江南建筑工程有限公司）出具承诺书载明“我余宗润身份证号：5134371962××××××××系雷波县通达公路建设项目的实际投资者和权利人。我余宗润于2015年5月由我按照该项目贵公司与发包人沙沱乡人民政府签订的《建设工程施工合同》的约定自筹资金、自负盈亏、独立经营独立建设项目，因此作为该项目的实际投资者和权利人，我在此向贵公司承诺：……截止2018年11月19日雷波县通达公路建设工程项目的所有事宜及全部债权债务均由我余宗润方负责处理和承担（后附：泸州市江南建筑公司在雷波县通达公路建设工程中拖欠工人工资和材料款明细表），与贵公司无关。该工程现已施工完成验收，工程产值达合格，我余宗润现已支付了部分工人工资、租赁费、材料款等，保证该项目无任何人员、单位等以任何理由向贵公司提出任何要求，保证不给贵公司带来任何损失……”。 以上事实有协议、结算单、收条、承诺书、原、被告的陈述等在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告2015年9月28日签订的协议是否无效？2、被告是否应支付原告工程款及欠付工程款的金额？ 原、被告双方于2015年9月28日签订的《协议》系双方真实意思表示。但原、被告签订该建设工程分包合同，承包人应当具有相应的建筑施工企业资质。原告曲木比日因不具有建筑施工企业的资质，无建筑施工相关资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“关于禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，因原告曲木比日不具有承包雷波县通达通畅工程的相应资质，其与泸州市江南建筑工程有限公司签订的《协议》违反法律强制规定，应当认定合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但是建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”庭审中，被告余宗润与被告四川中和兴达建设有限公司均认可双方系挂靠关系，同时原告曲木比日与被告余宗润就工程量、已支付（垫付金额）、工程价款进行了结算，被告余宗润系雷波县通达通畅公路建设工程的实际承包人，但案涉工程系四川中和兴达建设有限公司（原泸州市江南建筑工程有限公司）盖章确认，并委托雷波县劳动保障监察大队、雷波县沙沱乡人民政府支付民工工资、材料款等，也明显代表了被告四川中和兴达建设有限公司（原泸州市江南建筑工程有限公司），故被告四川中和兴达建设有限公司（原泸州市江南建筑工程有限公司）与被告余宗润对工程款承担连带责任。 关于被告余宗润支付原告曲木比日工程款金额的认定。对于交通局验收一个点不合格，造成返工费用100000元。原告曲木比日抗辩称不清楚要返工这个事实，不承担该费用，而在被告余宗润提供的录音中也自认付给童光书的钱原告曲木比日没有签字认可。同时也没有其他证据证明该款应由原告曲木比日承担，应承担举证不能的法律后果。对于秦升文的1.5万元，系被告余宗润与秦升文达成的调解协议，原告曲木比日抗辩称不清楚此事，被告余宗润也没有其他证据证明该款应由原告曲木比日承担。对于未修错车道扣款1.8万元，原、被告所签订的协议没有载明修建错车道，以及修错车道是否包含在约定的工程价款，双方所签订的协议也没有载明，本院不予支持。原告曲木比日与被告余宗润均认可收取了239960元保证金和100000元管理费，共计339960元。双方在结算时也明确了其中100000元只要有证据被告余宗润认可。对于余宗润抗辩原告曲木比日违约，不退还保证金，本院不予支持。对于原告曲木比日要求按照协议350万元修建7公里水泥路，即每公里50万元进行计算的要求，因余宗润和曲木比日在2019年4月10日对工程量3060.56和工程价款按47万元每公里进行了结算，系其真实意思表示，本院予以确认。对于原告曲木比日要求被告支付128万元工程款的要求，因双方于2015年9月28日签订的协议明确了128万元系泸州市江南建筑工程有限公司垫资的工程款，该款在交通局转款后直接支付给泸州市江南建筑工程有限公司。即使双方签订的协议无效，但该条约定系其真实意思表示，不因协议的无效而导致已认可的事实无效。故对原告曲木比日要求被告支付128万元工程款的要求，本院不予支持。原被告签订的协议约定支付管理费200000元，被告余宗润结算时收取原告管理费80000元，原告虽然认可给付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告曲木比日不具有承包雷波县通达通畅工程的相应资质，其与被告签订《协议》的行为违反了国家法律、法规的效力性强制性规定，原、被告之间的收取管理费的约定应视为无效，故被告收取原告管理费的行为本院不予支持。 综上，被告余宗润应支付原告曲木比日：1439000+339960=1778960元，原告曲木比日应支出款项为1729494.59元-80000元=1649494.59元。被告尚应给付原告的工程款为：1778960-1649494.59=129465.41元。 原告曲木比日要求自2018年12月起按年利率6%支付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……2018年10月10日雷波县农村公路建设项目竣工结算。故原告诉请利息从2018年12月1日起计算至付清为止，本院予以支持。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告四川中和兴达建设有限公司、被告余宗润于本判决生效之日起十日内向原告曲木比日连带支付工程款129465.41元及利息（利息以欠工程款129465.41元为基数，自2018年12月1起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 二、驳回原告曲木比日其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10140元，由原告曲木比日负担9000元，由被告四川中和兴达建设有限公司、被告余宗润共同负担1140元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判员 高 燕 二〇二〇年八月四日 书记员 罗阿木