辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9077号上诉人（原审原告）：沈阳群盛养殖有限公司，住所地沈阳市于洪区平罗街道建设村。法定代表人：赵艳荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：霍建华，男，1955年1月27日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：刘艳敏，辽宁腾坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许华，男，1966年3月7日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：马玉霞，辽宁衡锐律师事务所律师。上诉人沈阳群盛养殖有限公司（以下简称群盛公司）因与被上诉人许华建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初2919号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。群盛公司上诉请求:1.请求撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人强烈要求对1#猪舍及办公用房的质量问题进行鉴定及因质量问题产生的维修费用进行评估鉴定。2、一审法院认定事实错误。一审法院直接以工程预算书没有此项内容推断没有漏粪板不合理，漏粪板是含在地面砼内的。3、被上诉人构成违约致使合同目的不能实现。被上诉人许华辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。关于工程预算书的问题，上诉人在一审中提到的工程预算书，是我方与上诉人达成施工合同关系后，由我方制作，制作完毕交给上诉人，上诉人同意认可之后，我方才进行的施工。群盛公司向一审法院起诉请求：1、判令许华将其施工的位于沈阳市于洪区平罗街道建设村的群盛公司厂内2、3、4#猪舍拆除并恢复原状；2、判令对已投入使用的1#猪舍及办公用房进行质量鉴定并判令许华承担因质量问题导致发生的维修费用；3、诉讼费、鉴定费由许华承担。一审法院认定事实：2016年7月，群盛公司找到许华承建4个猪舍以及办公用房。许华制作了工程概预算书交付给群盛公司并开始进行工程施工，双方未签订书面施工合同，未约定质保期。2016年10月，1#猪舍投入使用，群盛公司主张使用三个月左右，由于混凝土灰号不够，发现地面开裂。许华否认存在质量问题。许华主张2-4#猪舍于2016年11月15日完工并交付群盛公司，群盛公司主张2-4#猪舍未施工完成，即下水沟没有漏粪板，且存在墙体以及地面开裂等情况，一直无法投入使用。许华主张在猪舍的预算书中没有约定漏粪板，1#猪舍添加了漏粪板，是应群盛公司的要求，且费用是群盛公司先行支付的。群盛公司提出3、4#猪舍存在地面开裂、基础桩脱落等质量问题。许华提出其施工的办公用房，也是于2016年11月15日施工完毕交付。群盛公司提出办公用房许华没有交工，系于2017年10月份左右，没有办法的情况下投入使用的。群盛公司已支付给许华部分工程款，双方对已给付的数额存在争议，群盛公司主张已支付63万元，许华认可收到59万元。双方因工程款纠纷，许华诉讼至一审法院，尚在一审法院审理过程中。一审法院认为，群盛公司、许华之间虽未签订书面合同，但形成的系施工合同关系。许华已完成工程的施工，并于2016年10月将1#猪舍交付，群盛公司并已投入使用；2-4#猪舍以及办公用房，也已于2016年11月15日交付群盛公司。群盛公司主张漏粪板没有施工，但在工程预算书中并未体现此项预算。一审法院对许华的抗辩意见予以采信。关于群盛公司提出解除工程预算书，要求许华将施工的2-4#猪舍拆除并恢复原状之诉讼请求，合同法第九十三条规定，当事人协商一致的可以解除合同；第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，许华已将四栋猪舍及办公用房施工完毕，群盛公司并未提供充分的证据证明存在合同法第九十四条规定的解除合同的情形，群盛公司要求解除工程预算书没有相应的法律依据。退一步讲，即便2-4#猪舍存在质量问题，如果群盛公司举证证明在双方约定的质量保证期内，应由许华承担质量保证的责任，许华关于未付工程款已在一审法院诉讼过程中，如经鉴定部门鉴定或者有其他证明猪舍存在质量问题需要修复，应予减少价款。故群盛公司要求解除合同、拆除猪舍并恢复原状的诉讼请求，一审法院不予支持。关于群盛公司要求对已投入使用的1#猪舍及办公用房进行质量鉴定，并判令许华承担因质量问题而发生的维修费用之诉讼请求，依据法律规定，建设工程已投入使用的视为验收合格。故群盛公司在1#猪舍及办公用房已投入使用几年后提出进行质量鉴定，无相应的法律依据，一审法院不予支持。关于群盛公司要求许华承担因质量问题导致的维修费用的问题，群盛公司并未举证证明其具体支出的维修费用，故群盛公司的上述请求无法律依据，一审法院不予支持。另，双方因工程款纠纷已在一审法院诉讼过程中，在本案中不予处理。一审判决：驳回沈阳群盛养殖有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由沈阳群盛养殖有限公司承担。本院二审期间，上诉人向本院提交以下新证据：第一组《混凝土强度材料》三张，拟证明被上诉人交付的工程混凝土强度不符合当初双方约定的C20的硬度；第二组《平面设计图》一张，拟证明四个猪舍均是有漏粪板的；（上述两份证据都是被上诉人在另案提交的）第三组照片84张，拟证明1号猪舍和办公用房存在严重质量问题和有尚未完工的情况，2、3、4号猪舍没有施工完成。被上诉人质证称，对于第一组证据，真实性有异议，我们在另案中没有提交过，该份证据没有经过另案质证，该份证据只是标明了混凝土的型号并不能证明我方实际施工中混凝土的强度达不到C20；对于第二组证据，我们其他的施工图纸均是上诉人提供给我方，该证据也不是我方提交的，我方在实际施工中也没有见到这个图，对该图纸的真实性有异议，都是后来加上去的；对于第三组证据，对真实性有异议，不能证明是对案涉1号猪舍拍照的，且没有拍摄时间。案涉猪舍在2016年11月已经交付给上诉人使用，上诉人也一直在使用。本院审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案中，双方当事人虽未签订书面施工合同，但已经形成实际的施工关系。关于上诉人认为被上诉人施工质量不合格，并要求对1号猪舍和办公用房进行质量鉴定的问题。因审理中上诉人认可此部分工程于2016年10月开始投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，应视为此部分工程验收合格。又因上诉人未能提交有效证据证明其所主张的质量问题存在于法定保修期限内，亦未举证证明其发现质量问题后向被上诉人要求维修的事实，故上诉人应承担举证不能的后果，对此部分工程亦不应启动质量鉴定程序。基于同样理由，上诉人主张对2-4号猪舍进行拆除并基于质量问题要求解除合同的请求，本院亦不予支持。关于上诉人上诉提出的猪舍漏粪板没有施工的问题，因原审中上诉人作为原审原告诉讼请求范围为质量问题，并非针对未完工工程部分，且双方的工程款纠纷仍在审理中，故对于上诉人提出的未完工工程，在本案中不予审理。所以，一审法院驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人沈阳群盛养殖有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  曹 杰审判员  相 蒙二〇二〇年八月三十一日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；