湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7235号上诉人（原审原告）：卢音，女，1973年6月8日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：李为，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖雨蒙，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙璞境盛悦酒店有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区朝晖路496号锦湘国际星城锦绣苑7栋、8栋101房。法定代表人：肖志刚，董事长。委托诉讼代理人：严章，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯永久，男，1974年6月25日出生，汉族，住湖南省汉寿县。系公司员工。上诉人卢音与上诉人长沙璞境盛悦酒店有限公司（以下简称盛悦公司）劳动争议纠纷一案，卢音、盛悦公司不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初953号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。卢音上诉请求：1、判决盛悦公司支付加班费28532元；2、二审诉讼费用由盛悦公司承担。事实与理由：一审未支持加班费不符事实，缺乏法律依据。一、卢音自入职以来，盛悦公司一直实行每日工作8小时，每月休假4天的工作制度，卢音工作时间已远超过法律规定的工作时间，且从员工工资发放表中可以看出，盛悦公司每月向卢音支付的工资中不包含加班费，严重侵害了卢音的权益。二、一审认定卢音提供的考勤表与盛悦公司提供的考勤表内容不一致而不予采信，与基本事实不符。盛悦公司提交的考勤表中仅有2019年12月的考勤表与卢音相关，且该表上的内容与卢音提交的考勤表完全一致，正好说明了卢音提交的考勤表的真实性。三、卢音自2018年9月9日入职盛悦公司至2019年12月31日离职，依据工资发放表统计，卢音离职前十二个月的月平均工资为3640元，日平均工资为167元。经统计，卢音工作期间累计加班82.4天，其中工作日加班15小时、周末加班73.5天、法定节假日加班7天，盛悦公司应支付加班费28532元。盛悦公司辩称：卢音不存在加班工作的事实，盛悦公司不应当支付卢音加班费用。一、盛悦公司有两种休假制度，一种是前台工作人员每周休假一天，法定节假日调休；第二种是后台工作人员每周休假两天，法定节假日安排调休，卢音属于后台工作人员，盛悦公司未安排卢音进行过任何形式的加班工作。卢音的工作制度完全符合劳动法和劳动合同法的规定。二、卢音提交的考勤表没有加盖单位和部门公章，也没有任何工作人员的签名，不能证实其真实性，无法证明卢音的加班事实。但盛悦公司提交的考勤表上有考勤员和部门负责人的签名。而根据盛悦公司的考勤表，即使卢音在周末或者法定节假日工作，盛悦公司均安排了调休。盛悦公司上诉请求：1、改判盛悦公司无需向卢音支付经济补偿金和二倍工资；2、由卢音承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、卢音系主动离职，并非双方协商一致解除劳动关系，卢音主张经济补偿金没有任何事实根据，一审判决认定事实错误。1、《员工辞职申请表》证明卢音早在2019年12月24日即提出辞职申请，但根据《联系沟通记录》，盛悦公司在2020年1月份仍在挽留卢音，因此不存在双方协商一致解除劳动关系的情况。2、根据《长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书》，卢音早在2020年1月8日之前即申请了劳动仲裁，因此为卢音单方提出解除劳动关系。3、卢音在其诉状中和庭审中均多次陈述要求签订书面劳动合同，盛悦公司拒不签署，因此卢音才提出离职，可见双方非协商一致解除劳动合同。二、1、卢音系人事主管，是人事部门唯一的工作人员，盛悦公司授权其对本单位人事事务进行全面管理，工作职责就包括代表单位依照法律法规处理与劳动者之间履行劳动合同的事宜，避免因违反法律法规被追究法律责任。卢音应当知晓订立书面劳动合同的相关规定及不订立书面劳动合同的法律后果，因此，卢音有义务主动向盛悦公司要求订立书面劳动合同，但卢音并未提交证据证明其曾主动要求签订劳动合同，故其主张二倍工资没有法律依据，一审判决适用法律错误。2、人事经理有勤勉义务，如果人事经理未尽勤勉工作的义务，未签订自己的劳动合同，不但不被追究失职责任，反而还能获得二倍工资赔偿，这种结果不仅违背公平原则，也违背诚实信用原则。卢音辩称：卢音提交了证据证明未签订劳动合同是因为盛悦公司明确表态拒绝签订，卢音虽是人事主管同时也是酒店员工，其没有权利与自己签订劳动合同，所以盛悦公司应当依法支付双倍工资。关于离职问题，卢音因盛悦公司拒绝与其签订劳动合同，而主张与盛悦公司解除劳动关系，应当获得经济补偿。卢音向一审法院起诉请求：1、请求依法判决盛悦公司向卢音支付2019年12月份工资3500元；2、请求依法判决盛悦公司向卢音支付经济赔偿金合计10920元（3640元/月×1.5个月×2倍）；3、请求依法判决盛悦公司向卢音支付加班费合计28532元（167元/天×73.5天×2倍+167元×7天×3倍+167元/天×1.9天×1.5倍）；4、请求依法判决盛悦公司向卢音支付双倍工资合计35550元；5、请求依法判决盛悦公司向卢音支付五天带薪年假金835元（167元/天×5天）；6、请求依法判决盛悦公司向卢音支付年终奖3500元。本案诉讼中，卢音变更诉讼请求为：1、将诉讼请求第1项变更为1120元；2、明确诉讼请求第4项为未签订书面劳动合同二倍工资；3、明确诉讼请求第5项为未休年休假工资。一审法院认定事实：卢音于2018年9月9日入职盛悦公司处，担任人事主管工作，卢音、盛悦公司未签订书面劳动合同。卢音工作期间平均月工资为3640元。2019年12月31日，卢音从盛悦公司处离职。关于离职原因，卢音、盛悦公司存在争议：卢音认为系因盛悦公司不签订书面劳动合同、未按时支付加班费用，而盛悦公司认为系卢音自行离职。卢音离职后，盛悦公司为卢音发放了2019年12月的工资（含社保）。卢音离职后于2020年1月9日向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会认为本案不属于劳动争议案件受理范围，决定不予受理。本院认为：本案中，当事人劳动关系明确。就卢音诉求，分析如下：1、关于2019年12月工资。本案诉讼中，卢音认可盛悦公司已足额支付了2019年12月工资，故卢音的该项诉讼请求，不予支持。2、关于经济赔偿金。卢音、盛悦公司就劳动关系解除的原因存在争议，各执一词且均未提供充分证据予以佐证，故均不予以采信。综合本案案情，认定卢音、盛悦公司劳动关系解除的原因为双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，协商一致解除劳动合同的，盛悦公司应支付卢音解除劳动合同经济补偿。经济补偿的计算方式为根据卢音工作年限，每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，按半个月计算。综上，盛悦公司应支付卢音解除劳动合同经济补偿5460元（3640元×1.5个月）。卢音主张的超出部分，不予支持。3、关于加班费。卢音为证明其工作期间存在加班，提供了考勤表若干予以佐证。但卢音提供的考勤表未加盖盛悦公司印章或有盛悦公司管理人员签字，且与盛悦公司提供的考勤表内容不一致。故对卢音提供的考勤表无法予以采信，卢音主张盛悦公司支付加班费的诉讼请求，不予支持。4、关于未签订书面劳动合同二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法事实条例》第七条之规定，盛悦公司应当与卢音签订书面劳动合同，未签订的，应当自用工满一个月的次日至满一年的前一日每月支付二倍的工资。盛悦公司未与卢音签订书面劳动合同，故应支付共计11个月的二倍工资差额。卢音主张盛悦公司支付35550元，未超过法律规定的范围，故予以支持。5、关于未休年休假工资。用人单位应对其已安排员工休年休假承担举证责任。本案中，盛悦公司未举证证明其已安排卢音休年休假，故应支付未休年休假工资差额。卢音主张盛悦公司支付835元，未超过法律规定的范围，故予以支持。6、关于卢音主张年终奖3500元的诉讼请求，因无相应法律与事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条，第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法事实条例》第六条、第七条之规定，判决如下：一、长沙璞境盛悦酒店有限公司于判决生效之日起10日内支付卢音解除劳动合同经济补偿5460元；二、长沙璞境盛悦酒店有限公司于判决生效之日起10日内支付卢音未签订书面劳动合同二倍工资差额35550元；三、长沙璞境盛悦酒店有限公司于判决生效之日起10日内支付卢音未休年休假工资差额835元；四、驳回卢音的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由长沙璞境盛悦酒店有限公司负担。二审中，卢音提交了证人证言，盛悦公司进行了质证，本院将结合其他证据进行综合认定。二审查明，证人卢某陈述：之前的考勤表很混乱，卢音提交的考勤表是对照之前的考勤表由刘湘清重新填写。刘湘清与盛悦公司劳动争议纠纷二审案号为（2020）湘01民终7236号。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、盛悦公司应否向卢音支付加班费；二、盛悦公司应否向卢音支付经济补偿及二倍工资。关于焦点一。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，卢音提交的考勤表系事后由另案当事人重新填写，其真实性无法核实。故此，卢音主张加班费依据不足，本院不予支持。关于焦点二。经审查，根据盛悦公司2019年12月20日的会议记录，盛悦公司管理人员明确近期不会签劳动合同，故此，盛悦公司称未签订书面劳动合同系因卢音未主动要求，盛悦公司不应支付二倍工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。现双方对解除劳动关系的原因存在争议且均未提供证据证明，故一审据此认定双方协商一致解除劳动关系并无不当，盛悦公司依法应向卢音支付经济补偿。故此，盛悦公司主张不应向卢音支付经济补偿的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，卢音、盛悦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙璞境盛悦酒店有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年八月十七日书记员 龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。