江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0830民初307号原告：南京凯盛建设集团有限公司，统一社会信用代码913201187162100628，住所地南京市秦淮区石门坎117号大地豪庭10栋4楼。法定代表人：周贻照，该公司董事长。委托诉讼代理人：李勇，公司员工。委托诉讼代理人：姜志勇，江苏义科律师事务所律师。被告：邓四清，男，1965年1月5日出生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：吴雪英，系被告邓四清配偶，女，1963年4月8日出生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：郑荣伟，江苏同盛律师事务所律师。原告南京凯盛建设集团有限公司（以下至判决主文前简称凯盛公司）诉被告邓四清建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案受理后，依法适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序组成合议庭于2020年4月27日公开开庭进行了审理，原告凯盛公司的委托诉讼代理人李勇、姜志勇，被告邓四清的委托诉讼代理人郑荣伟到庭参加了诉讼，又于2020年7月7日公开开庭进行了审理，原告凯盛公司的委托诉讼代理人李勇、姜志勇，被告邓四清的委托诉讼代理人郑荣伟、吴雪英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告凯盛公司向本院提出诉讼请求：一、被告邓四清返还原告垫付的三瑛国际项目履约保证金100万元；二、被告邓四清支付管理费用31.7万元；三、被告邓四清向原告支付其向案外人借款50万元产生的利息54万元；四、被告邓四清向原告支付由原告代垫工程税金25.65万元；五、被告邓四清承担上述一、二、四项款项自起诉之日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR）计算的逾期利息。六、由被告承担案件受理费、保全费、保全担保费等全部诉讼费用。事实和理由：原告凯盛公司系盱眙县三瑛国际花苑1、2号楼（以下简称三瑛工程）及盱眙县山水名都二期C3、C6、C8、C9、C10（以下简称山水名都工程）的承建单位，原被告双方签订内部承包合同由被告内部承包上述工程。依据内部承包合同的约定，被告以包工包料、包工程税费、管理费等大包干形式承包，三瑛国际工程按工程总造价的1%、山水名都按工程总造价的1.5%上交管理费。被告邓四清没有实力履行承包合同内容，资金缺口均是原告筹措支付，原告亦垫付三瑛工程履约保证金100万元及税金25.65万元；山水名都工程原告已垫付工程借款利息54万元。以上合计垫付179.65万元。盱眙县人民法院（2017）苏0830民初2882号（以下简称2882号案件）判决查明三瑛国际工程保证金已经退还，依据该生效判决及原被告之间签订的内部承包合同之约定，被告应当立即偿还原告工程垫付款174万元，并按照三瑛工程31728798.01元总造价的1%支付管理费31.7万元。为维护原告的合法权益，故原告提起诉讼，请求判决如诉所请。被告邓四清辩称，1、本案原告的诉求涉及到工程垫付保证金、挂靠管理费、案外人借款垫资及代付税金这四项及其利息，本案定为建设工程施工合同纠纷一案，属于法律定性错误，原告的起诉明显不当，将不应合并起诉的事项不当合并，应承担不利的法律后果。2、2882号案件垫付保证金100万元的主张，与原告在该案的审理中陈述的事实不符，原告在该案中承认与开发商三瑛国际项目的润龙公司没有任何资金往来，所有的收付款都是由被告邓四清全面完成，被告邓四清只是部分收付款借用了原告及关联人的账户，所有的收付款的实际资金往来与原告无关，该陈述属于自认，根据禁止反言的规则，原告该项诉求不成立，事实上相应的保证金也是由被告支付的。3、管理费在2882号案件的审理中对内部责任承包合同这一证据进行了质证，其中并没有1%的约定，现原告提供的复印件在合同之外单方手写了的1%，属于典型的变造和伪造证据，对该举证不当妨碍诉讼的行为请求法庭处罚。即便1%属实，根据最高院的司法解释及2882号案件的认定，该承包合同属于无效的非法挂靠合同，那么该请求没有合法依据，不应得到法律的支持。4、对于案外人的借款垫付利息，这个与原告无关。当事人是张仁保和何纪红。而且超过了3年的有效诉讼期限，即便属实也应由当事人来主张，主张成立也应逾期得不到法律的支持。对代付的税金这个同第一项的答辩意见。5、原告的诉讼请求的法律基础和事实依据都不相同，将其金额合计主张利息没有法律依据，更何况计算的基数本身不成立，故利息的主张没有事实和法律依据。6、本案与原告提到的高淳法院的281号案件的诉讼目的是一样的，原告就是要通过恶意的诉讼和保全来阻止其作为被执行人在2017苏0830民初2698号民事判决中应该履行的600多万元的支付义务，本案明显属于不当诉讼，根据最高院的关于繁简分流的有关通知第二十二条的规定，原告应承担被告为此不当诉讼支付的律师费等实际支出和损失。诉讼过程中，原告凯盛公司撤回要求被告邓四清支付54万元利息的诉讼请求，本院口头裁定予以准许。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证和交换，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据，本院作如下认定：1、原告凯盛公司提交的《内部责任承包合同（项目）》，原告凯盛公司依据承包合同页末原告凯盛公司工作人员许荣科手写的“管理费暂定1%，具体再议”的内容主张管理费，对此被告邓四清认为双方签订的合同中并没有手写部分，故手写部分的内容对被告邓四清没有约束力。对此本院认为，双方在承包合同主文中并未约定管理费，原告凯盛公司未提交证据证明该合同中手写部分是经过双方协商一致的结果，故本院对原告凯盛公司提交的承包合同中手写部分的三性不予确认。2、原告主张的25.65万元税款，因原告凯盛公司提交的00012764号税票中已明确载明系三瑛国际1、2号楼工程，且被告邓四清举证时也认可该税金系通过盱眙县第三中学支付的78万元中冲抵25.65万元，由此可见被告邓四清对该25.65万元税金的三性是认可的，故本院对原告凯盛公司主张因该工程支付25.65万元税金的事实予以确认。3、被告邓四清向本院提交盱眙县第三中学分别向南京凯淳劳务有限公司、南京凯盛建设集团有限公司支付的100万元、78万元的银行流水以证明被告邓四清已经支付原告垫付的100万元保证金及25.65万元税金，原告凯盛公司认为原被告之间就盱眙县第三中学工程项目尚存争议，该银行流水与本案争议的工程无关联性，对此本院认为，被告邓四清提交的银行流水系案外人盱眙县第三中学与南京凯淳劳务有限公司、南京凯盛建设集团有限公司之间的银行业务，并无证据证明该两笔款项与本案存在关联性，故对该证据的关联性本院不予确认。4、被告邓四清为证明其与张仁保之间尚有其他债权债务关系，向本院递交了南京市中级人民法院询问笔录、庭审笔录，原告凯盛公司对该证据的关联性不予认可。对此本院认为，该案系邓四清与案外人借贷关系纠纷，虽然笔录中涉及张仁保，但从笔录中无法确认该纠纷与张仁保支付的100万元保证金存在关联性，而且被告邓四清抗辩该100万元保证金由邓四清委托盱眙县第三中学已经支付，故该笔录中反映的纠纷与本案关联性本院不予确认。另外，该笔录中邓四清认可张仁保是凯盛公司第三分公司负责人，这与张仁保出具的代付说明中张仁保系凯盛公司第三工程公司经理的身份能够相互印证，故本院对张仁保系凯盛公司第三工程公司经理的身份予以确认。本院经审理认定的事实如下：原被告以及盱眙润龙公司因工程款结算产生争议，诉讼至本院，本院以（2017）苏0830民初2882号案件审理该纠纷。依据已生效2882号案件判决书可认定如下事实：被告邓四清系无施工资质的个人，原告凯盛公司系从事建筑施工的施工企业，盱眙县润龙房地产开发有限公司（以下简称盱眙润龙公司）系盱眙县三瑛国际花苑小区的开发企业。2012年7月26日，盱眙润龙公司（甲方）与原告凯盛公司签订《建设工程施工协议书》，将盱眙润龙公司开发的盱眙县三瑛国际花苑01、02栋楼工程发包给原告凯盛公司。2012年12月28日，盱眙润龙公司（发包人）与原告凯盛公司（承包人）通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，盱眙润龙公司将其开发的盱眙县三瑛国际花苑1、2号楼发包给原告凯盛公司建设。2013年3月20日，被告邓四清（乙方）与原告凯盛公司（甲方）签订《内部责任承包合同（项目）》，原告凯盛公司将其承建的盱眙润龙公司开发的三瑛国际花苑1、2号楼交由被告邓四清施工。合同第三条第三项约定：涉及政府和上级有关主管部门的一切规费、税收等按有关规定由乙方自行承担缴纳，甲方代收代付。该合同还对双方的权利义务等作了约定。上述合同签订后，被告邓四清遂组织人员对上述工程进行了施工。2013年10月8日，01#楼主体质量经验收合格；2014年6月6日，02#楼主体质量经验收合格。被告邓四清陈述案涉的01、02号楼工程于2017年6月起由业主陆续拿房并装修。在2882号案件审理过程中，被告邓四清申请本院委托江苏省先河工程咨询有限公司对案涉工程的工程量、工程价款进行司法鉴定，该公司于2018年8月6日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：经鉴定工程造价为31949704.56元。另备注：1.土方（清槽、承台和基础梁挖土除外）、桩基础、室外门窗、1#楼外墙装饰及2#楼外墙保温为建设单位指定分包项目，不在本次造价鉴定范围内；2.该价款是按照合同约定下浮6%的价款（钢筋、商品混凝土价格不参与总价6%下浮）；3.鉴定造价计入了甲方指定分包的铝合金门窗、外墙保温、商铺外墙涂料专业工程总承包服务费，配合费率按2%计取，专业工程估算价是以实际工程量为计算依据的，铝合金门窗、外墙保温单价按分包协议的约定价格确定的，外墙涂料没有提供分包协议，单价暂按合同约定计价方式确定；4.鉴定造价内含住宅分户验收费用20906.49元暂未扣除；5.鉴定造价内施工用水电费未予扣除，其中水费68060.03元、电费151203.24元。双方均认可水电费以20万元结算，上述款项均扣减后，案涉工程的总造价为31728798.17元。盱眙润龙公司已向被告邓四清支付工程款24000060元（含保证金1500000元），其中2014年6月16日前已付工程款18600000元（含保证金1500000元），2017年6月1日已付工程款24000060元（含保证金1500000元），扣减保证金已付工程款的数额为22500060元，其中2014年6月16日已付工程款17100000元，2017年6月1日已付工程款22500060元。被告邓四清与原告凯盛公司签订的以及原告凯盛公司与被告盱眙润龙公司签订的施工合同已被生效文书认定无效。本案经审理查明，上述150万元保证金中的100万元系张仁保于2012年8月27日支付至盱眙润龙公司，润龙公司于2012年8月28日出具100万元履约保证金收据。张仁保于2020年1月15日出具代付说明，确认其为原告副总经理兼第三工程公司经理，其向盱眙润龙公司支付的100万元履约保证金系代原告支付，该款项权利均归原告凯盛公司所有。另查明，2013年8月6日，原告凯盛公司向盱眙润龙公司开具500万元发票，项目名称为三瑛国际花苑1、2号楼工程，票号为00012764，税率税额206500元，同日由原告凯盛公司交付给盱眙润龙公司。2013年8月5日，原告凯盛公司缴纳企业所得税5万元。本院认为，本案争议焦点为原告凯盛公司主张的款项是否应由被告邓四清承担。一、关于履约保证金。经本案审理查明本案诉争的100万元保证金确为张仁保向发包方盱眙润龙公司支付，且经张仁保确认该保证金系其代凯盛公司支付，该权利义务应有凯盛公司所有。对此，本院认为张仁保系凯盛公司第三工程公司经理，其为凯盛公司承建并由被告邓四清实际施工的三瑛国际项目支付100万元履约保证金的行为，应当认定为职务行为。虽然被告邓四清抗辩张仁保的身份不限于凯盛公司第三工程公司经理，还存在其他非职务身份，比如合伙、借贷等，对此本院认为被告邓四清对其抗辩理由提供的证据相对独立，不能形成完整的证据链，尚未达到盖然性的证明标准，且在其提供的南京市中级人民法院询问笔录、庭审笔录中明确载明被告邓四清认可张仁保系凯盛公司第三分公司负责人，故本院对被告邓四清关于张仁保身份抗辩理由本院不予采信，综上，张仁保为凯盛公司垫付的履约保证金由原告凯盛公司主张并无不当。对于被告邓四清抗辩该保证金由其委托盱眙县第三中学已经支付给南京凯淳劳务有限公司，对此本院认为，被告邓四清提交的盱眙县第三中学银行流水中交易双方均不是本案当事人，且被告邓四清未能提交证据证明该款项与本案的关联性，故对被告邓四清这一抗辩理由本院不予采信。综上，原告凯盛公司通过其第三工程公司经理张仁保向盱眙润龙公司支付了100万元保证金，且该保证金在被告邓四清与盱眙润龙公司结算时已经支付给被告邓四清，故邓四清应当将该100万元保证金支付给原告凯盛公司。二、关于管理费。原告凯盛公司依据其持有的载有原告凯盛公司工作人员许荣科手写保证金约定的承包合同向被告邓四清主张管理费，对此本院认为，原告提交的合同与被告提交的合同不一致，且原告凯盛公司未能提交其他证据证明该管理费的约定系双方达成的一致意见，也为能提交证据证明凯盛公司在履行承包合同时所产生管理费用，故对原告凯盛公司这一诉讼请求本院不予支持。三、关于税金。因原告凯盛公司已经实际支出了相应的25.65万元税金，且在被告邓四清仅抗辩该税金已经由邓四清支付，未对该税金数额及承担主体提出异议，故本院对原告凯盛公司因该工程支付了25.65万元税金的事实本院予以确认。对于被告邓四清抗辩该税金已由其委托盱眙县第三中学已经支付给凯盛公司，并提供了盱眙县第三中学银行流水予以证明，如前所述，盱眙县第三中学的银行流水仅能证明盱眙县第三中学与凯盛公司之间的资金往来，被告邓四清未能提交证据证明该款项与本案的关联性，故对被告邓四清的这一抗辩理由本院不予采信。综上，被告邓四清应当向原告凯盛公司支付凯盛公司支出的税金25.65万元。四、关于利息。原告凯盛公司在履行双方签订的承包合同过程中为该工程垫付100万元保证金并支付了25.65万元税金，被告邓四清应当支付。现原告凯盛公司主张自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR）计算的逾期利息至实际给付之日，该主张符合法律规定，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告邓四清于本判决生效后十日内给付原告南京凯盛建设集团有限公司履约保证金100万元、税金25.65万元及利息（利息以125.65万元中未付部分为基数自2020年1月15起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR）计算至实际给付之日）；二、驳回原告南京凯盛建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23708元,保全费5000元，合计28708元，由被告原告南京凯盛建设集团有限公司负担7600元，由被告邓四清负担21108元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  王德宝人民陪审员  管海红人民陪审员  王宜国二〇二〇年八月二十日书 记 员  宋国庆附相关法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有以下情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过程的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过程的，应当各自承担相应的责任。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑奇特名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。