浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4980号 上诉人（原审原告）孙丁丁，男，1994年9月6日出生，汉族，户籍地河南省夏邑县，现住江苏省苏州市张家港市。 被上诉人（原审被告）杭州宏玺酒店管理有限公司，住所地杭州市下城区凤起路555号。 法定代表人谢海燕，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人林建国、黄凯云，浙**道律师事务所律师。 上诉人孙丁丁因与被上诉人杭州宏玺酒店管理有限公司买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员姚炜强适用普通程序独任审理，于2020年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人孙丁丁，被上诉人杭州宏玺酒店管理有限公司的委托诉讼代理人林建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，2017年8月30日，孙丁丁在杭州宏玺酒店管理有限公司的餐厅处消费了“花旗参炖官燕”“冬虫夏草炖野鸭”等菜品，共计868元。2017年9月20日，孙丁丁向下城市场监管局投诉杭州宏玺酒店管理有限公司，理由是其消费的“花旗参炖官燕”、“冬虫夏草炖野鸭”中违法添加花旗参和冬虫夏草，涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》和《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等法律法规，属于不符合食品安全标准的食品。2017年9月26日，下城市场监管局对杭州宏玺酒店管理有限公司进行现场检查后以宏玺酒店涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定予以立案，并于次日将立案情况书面通知孙丁丁。2017年10月19日，下城市场监管局对杭州宏玺酒店管理有限公司进行了调查询问；2017年10月23日、10月24日对杭州滋尊宝水产品有限公司进行了调查询问。2017年11月29日杭州宏玺酒店管理有限公司向下城市场监管局提供了花旗参及冬虫夏草的盘存表、进货发票、电脑盘存记录截图、销售记录及营业执照等材料。2018年6月25日，经下城市场监管局案审委讨论决定予以销案。2018年7月2日，下城市场监管局作出下市管函告字［2018］3044号投诉（举报）处理结果告知并邮寄送达孙丁丁。孙丁丁不服该告知内容，于2018年7月14日向市监管局寄交行政复议申请书，要求撤销下城市场监管局所作告知并责令重作。市监管局于2018年7月23日受理孙丁丁的行政复议申请。2018年9月3日，市监管局作出杭市管复案字［2018］220号行政复议决定，维持下城市场监管局所作告知。孙丁丁不服，向原审法院提起行政诉讼。2019年1月13日，原审法院作出（2018）浙0103行初77号行政裁定书，裁定驳回孙丁丁的起诉。现孙丁丁认为“花旗参”“冬虫夏草”非普通食品原料，食药监总局多次发文警示冬虫夏草砷超标，已停止保健品的试点生产，而杭州宏玺酒店管理有限公司作为酒店餐饮食品经营者，销售不符合食品安全标准的食品，故诉讼来院要求杭州宏玺酒店管理有限公司退回孙丁丁餐费并给予十倍的赔偿。 孙丁丁一审的诉讼请求为：1.判令杭州宏玺酒店管理有限公司退回孙丁丁餐费868元；2.判令杭州宏玺酒店管理有限公司依据消法给付孙丁丁货款的十倍赔偿金8680元；3.本案全部诉讼费用由杭州宏玺酒店管理有限公司承担。 原审法院认为，孙丁丁在杭州宏玺酒店管理有限公司处消费并支付了餐费，双方之间形成买卖合同关系，并已经实际履行完毕。孙丁丁在就餐后并未出现身体不适，也无任何证据证明杭州宏玺酒店管理有限公司提供的菜品存在任何食品安全问题，故孙丁丁要求杭州宏玺酒店管理有限公司退还餐费868元的诉讼请求，原审法院不予支持。关于杭州宏玺酒店管理有限公司销售案涉食品是否构成“销售明知是不符合食品安全标准的食品”问题，经查，西洋参等物质在我国有传统食用习惯，在餐饮环节添加销售如果没有宣传功能主治，没有强调药用属性，并不违反《中华人民共和国食品安全法》之规定，不属于“销售明知是不符合食品安全标准的食品”的情形，故对孙丁丁要求杭州宏玺酒店管理有限公司按照《中华人民共和国食品安全法》的规定对其进行十倍赔偿的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回孙丁丁的诉讼请求。案件受理费50元（孙丁丁已预交），减半收取为25元，由孙丁丁负担。 宣判后，孙丁丁不服，向本院提起上诉称：原审法院作出的判决没有事实及法律依据。一、卫生部《既是食品又是药品的物品名单》中不包括西洋参，冬虫夏草非食药同源物质。而一审法官则称“经查，西洋参等物质在我国有传统食用习惯”，上诉人不知道原审法官查证的是卫计委官方资料还是百度百科。根据《食品安全法》第38条的规定，食药同源物质的名单由卫计委负责定制，中药材变成食药同源物质需经国家卫计委审批，2018年1月11日“国家卫计委食品司关于就党参等九种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质开展试生产征求意见的函”，根据卫计委的规定，中药材变成食药同源物质首先在特定区域试生产两年并开展食用安全跟踪调查，试生产两年后再评估是否纳入。截止到2020年5月1日，国家卫计委对西洋参的评估还未结束。原审法官无非想表达“西洋参在民间有食用历史”，但是原审法官忽略了“食用安全”，中药材作为食药同源物质，食用安全证明最为重要。食药同源物质所有人群都可以食用，西洋参对孕妇和婴幼儿没有食用安全隐患？一纸判决把国家卫计委食品安全风险评估中心专家的工作都给做了，那么国家卫计委是否还需要继续对西洋参开展食用安全跟踪调查？二、根据《食品安全法》二十七条、三十八条的规定，食品安全问题由卫生行政部门制定标准，食药监属于监管部门，无权制定食品安全标准。食品安全风险评估中心也是卫计委下属部门。《食药监总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》与本案没有任何关系，该复函只是强调非药品经营单位销售中药材未宣传功能主治的可以不用办理药品经营许可证，2005年国务院法制办“对北京市人民政府法制办公室《关于在非药品柜台销售滋补保健类中药材有关法律适用问题的请示》的答复（国法函〔2005〕59号）”就早已明确。三、根据“总局关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知食药监食监三（2016）21号”冬虫夏草作为保健食品原料使用都得经过审批，未经审批不得生产和销售。综上，请求二审法院：1、撤销杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初628号民事判决；2、请求依法改判支持上诉人的一审诉请或发回重审。 被上诉人杭州宏玺酒店管理有限公司答辩称：一审法院查明事实及判决正确。1、一审法院认定“花旗参”“冬虫夏草”在我国有传统食用习惯，是基于公知的常识，也是符合日常饮食习惯。2、食品药品监督管理局在食品药品领域具由监督管理职能，其下发的文件对本案具有一定参考意义。请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定一致。 本院认为，孙丁丁在杭州宏玺酒店管理有限公司消费了“花旗参炖官燕”“冬虫夏草炖野鸭”等菜品，并支付了餐费，双方之间形成买卖合同关系，且已经实际履行完毕。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”本案中，孙丁丁在消费案涉菜品后向下城市场监管局投诉杭州宏玺酒店管理有限公司，下城市场监管局立案后对杭州宏玺酒店管理有限公司进行了调查询问，杭州宏玺酒店管理有限公司向下城市场监管局提供了花旗参及冬虫夏草的盘存表、进货发票、电脑盘存记录截图、销售记录及营业执照等材料，后下城市场监管局决定予以销案。下城市场监管局作为纠纷发生地的食品安全管理部门，其已调查并作出销案决定，且西洋参等物质在我国有传统食用习惯，杭州宏玺酒店管理有限公司对相关菜品也没有宣传功能主治，及强调药用属性，孙丁丁在就餐后亦并未出现身体不适，故原审法院对孙丁丁要求杭州宏玺酒店管理有限公司退还餐费并予十倍赔偿的请求不予支持，并无不当。综上，本院对孙丁丁的上诉请求不予支持，原审判决认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由孙丁丁负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 姚炜强 二〇二〇年八月十日 法官助理 翟羽佳 书 记 员 逯遇草