四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终372号 上诉人（原审被告）：四川科文保温工程有限公司，住所地：成都市武侯区一环路南一段20号B-504。 法定代表人：罗潇航，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：彭波，四川印诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川关家建设股份有限公司，住所地：成都市双林路65号。 法定代表人：胡蓉，董事长。 委托诉讼代理人：张永祥，四川永祥律师事务所律师。 上诉人四川科文保温工程有限公司（以下简称科文公司）因与被上诉人四川关家建设股份有限公司（以下简称关家公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初11350号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 科文公司上诉请求：1.撤销成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初11350号民事判决第一项、第二项，改判科文公司不向关家公司支付工程维修费80000元、违约金8000元；2.一、二审诉讼费、保全费由关家公司承担。事实与理由：一、一审认定关家公司自行对工程进行了维护，没有事实依据。1.关家公司提供的案涉工程照片是质保期后形成的，不能证明在质保期内由关家公司或其委托的第三方进行了维修，即使能证明，也不能证明维修的工程是在质保期内产生的问题；2.关家公司提供的《关家公司代科文保温维修高攀项目5#楼外墙保温清单费用统计表》系其单方制作，且科文公司对该证据三性均不认可，不能作为认定事实的依据；3.关家公司提供的《关家公司代科文保温维修高攀项目5#楼外墙保温清单》（盖有物业服务中心印章），该证据所盖印章不是公章，也不符合民事诉讼法等相关法律法规关于单位证明材料的形式要求，且一审法院要求关家公司通知该单位负责人及制作人到庭，其未到庭接受调查。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为“……维修费的金额，关家公司举证不足，也无法开展司法鉴定……”，但却酌情确定维修费80000元、违约金8000元，系适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己所提出的主张，有责任提供证据”，第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，关家公司应承担举证不能的法律后果。 关家公司辩称，所有工程质量问题都在保质期内发现，由物业负责在质保期满前陆续通知科文公司与关家公司，科文公司在质保期进行了几次维修，之后便不再维修，关家公司作为总包单位，在科文公司拒绝履行维修维护责任后，经物业通知进行了维修，所有维修单、出工情况都有物业服务中心工作人员的记录，为此关家公司实际产生费用约20万元。一审中，关家公司提供了足够的证据，维修工程量经过了物业的确认，工程单价是按照当时的出厂价计算，故请求维持原判。 关家公司向一审法院起诉请求：1.科文公司向关家公司支付保温工程维修费245740元；2.科文公司向关家公司支付违约金3万元；3.案件诉讼费、财产保全费由科文公司承担。 一审法院认定以下事实：2012年2月12日，科文公司（甲方）与关家公司（乙方）签订《高攀项目5＃楼外墙外保温分包合同》，约定关家公司将位于成都市武侯区高攀项目5＃楼外墙外保温工程发包给科文公司施工。科文公司承诺工程质保期5年。工程款按进度按比例分批支付，甲方与建设单位办理完竣工结算后，甲方向乙方支付到工程总价款的95%，剩余价款作为质量保证金，质保期满5年后，经建设单位（或以物业管理公司和房屋使用者的评估意见为准）和甲方确认无缺陷后，付清。 合同并约定，质保期内出现问题，科文公司在接到通知24小时内到现场处理至符合要求为止，如科文公司未及时处理，关家公司有权选择其他施工单位进行整改，除由科文公司承担整改费用外，关家公司对科文公司按3000元/次进行违约金处罚，其费用在质保金中扣除，如果质保期届满仍有剩余工程需要科文公司完成，关家公司有权在剩余工程完成之前扣留与需完成的剩余工程费用相当的质量保证金金额。关家公司指定李友才为现场代表，科文公司指派徐梅为驻工地代表，签约代表为李东。 合同签订后，科文公司完成了施工，2012年9月工程完成竣工验收。 关家公司现主张，科文公司完成施工后，由于外墙外保温工程出现了一些质量问题，经通知科文公司未履行维保义务，关家公司不得已另行雇请人员对案涉工程进行了维保，自2016年5月至2018年9月发生用工及吊篮租赁费173368.08元，后期预计还将产生费用86472元，合计259840.08元应由科文公司承担而起诉到一审法院。 为证明自己的主张，关家公司在一审庭审中举示了以下证据：1、案涉工程照片；2、通知科文公司李东、何俊霖维修的短信截图；3、《关家公司代科文保温维修高攀项目5#楼外墙保温清单费用统计表》（载明总费用153340元）；4、《关家公司代科文保温维修高攀项目5#楼外墙保温清单》（工程量与《关家公司代科文保温维修高攀项目5#楼外墙保温清单费用统计表》一致）；5、《关家公司代科文保温维修高攀项目5#楼外墙质保期内保温清单》。 科文公司对关家公司上述证据的证明力均不予认可。 案件一审审理中，因科文公司认为其已经履行了质保义务，不承认关家公司关于另行委托他人维修产生费用的主张，关家公司申请对该公司委托他人对科文公司施工遗留质量问题进行整改修复所产生的费用进行司法鉴定，一审法院予以准许并委托四川成化工程项目管理有限公司实施鉴定。2019年1月30日，四川成化工程项目管理有限公司致函一审法院，称因欠缺本次鉴定所需要的资料（如质检报告、修复施工方案等），且现场已经修复完毕，不具备勘查条件，故无法完成本次委托。 一审另查明，科文公司于2018年4月9日向一审法院起诉，请求关家公司向其支付高攀项目5#楼外墙外保温剩余工程款124030.17元，一审法院审理后于2018年9月11日判决认定科文公司在高攀项目5#楼外墙外保温工程中应得工程款179654.99元，关家公司已付1672124.82元，尚欠124030.17元，因此判决支持科文公司对关家公司的诉讼请求。该判决已生效。 一审法院认为，关家公司与科文公司之间的《高攀项目5#楼外墙外保温分包合同》真实合法有效，双方应恪守履行。关家公司负有工程质保义务，质保期届满后需甲方和建设单位均确认无缺陷后，才可以领回质保金。显然，关家公司对工程质量是不满意的。而且，关家公司也举示了相当的证据以证明工程缺陷未得到科文公司维护解决，一审法院综合分析认为这些证据可以相互印证，具有一定的证明力，即证明科文公司完成案涉工程的施工后，可能提供了一定的维保服务，但工程质量仍存在较为严重的缺陷，关家公司在通知科文公司提供充分的维保未成的情况下，自行对工程进行了维护。根据双方合同的约定，这些费用应从质保金中予以扣除。因一审法院（2018）川0107民初3511号《民事判决书》已判决关家公司向科文公司支付剩余全部工程款，所以关家公司请求科文公司支付维保费用的理由成立。但维保费用的金额，关家公司举证不足，也无法开展司法鉴定，一审法院在对关家公司的证据深入分析的基础上，酌情确定此费用为8万元。关家公司主张违约金的理由亦成立，一审法院根据违约程度酌情确定违约金为8000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十一条、第二百八十二条之规定，判决：一、科文公司于判决生效之日起十日内支付关家公司工程维修费80000元；二、科文公司于判决生效之日起十日内支付关家公司违约金8000元；三、驳回关家公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5436元，由关家公司负担3666元，科文公司负担1770元。财产保全费1154元，由关家公司负担778元，科文公司负担376元。 二审中，科文公司无新证据提交。关家公司为证明其诉讼请求的构成向本院举示了《高攀项目5#楼关家公司代科文保温维修外墙质保期内保温费用统计及情况说明表》及对应的结算汇总表、确认单、代扣单、收据等证据。科文公司认为该证据不属于新证据，且为关家公司单方制作，对其三性均不予认可。 对关家公司提交的上述证据是否采信，本院将结合全案基本事实及其他证据综合予以评定。 双方对一审已查明的事实无异议，本院依法予以确认。 二审中，关家公司明确其于本案中主张的维修费系因科文公司未对质量问题进行修复而产生的费用。双方均陈述案涉工程于2012年9月29日竣工，质保期为五年。 二审另查明，一审中关家公司提供了双方工作人员的短信往来，拟证明科文公司在质保期内仅履行了部分质量维修义务，科文公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为达不到关家公司的证明目的。从短信内容看，关家公司在质保期内曾多次通知科文公司就案涉工程进行质量维修，其中在2017年7月20日至25日期间，关家公司告知科文公司吊篮已移好，要求科文公司进行抹灰工作。科文公司在二审中陈述其在接到抹灰通知后已进行了维修工作，关家公司对此予以否认。科文公司为证明其已完成抹灰工作举示的证据为2017年8月30日的收据及付款单，并陈述收据、付款单中载明的10660元与其提交的现场签证单中的10660元系同一笔费用。科文公司提交的该现场签证单中载明事由：1.用工统计：4月12日1个工；4月14日、4月15日、4月25日、……7月4日、7月7日各2个工，共计33个工。费用计算：33个工*22元/个工=7260元；2.工人来回路费：每个工日2车次，共17个工日，共计34个车次。费用计算：34车次*100元/车次=3400元。3.费用合计：7260元+3400元=10660元。 关于通知方式，关家公司陈述除一审提交的短信外，还有电话沟通。科文公司亦认可关家公司曾电话通知过其进行维修。针对关家公司提交的《高攀项目5#楼关家公司代科文保温维修外墙质保期内保温费用统计及情况说明表》中载明的第二项外墙涂料修复费用（10200元），科文公司陈述其不清楚关家公司是否曾经就外墙涂料问题通知过维修，但认为自己已就外墙涂料进行了修复。 本院认为，根据《高攀项目5#楼外墙外保温分包合同》约定，质保期五年，从工程竣工验收合格之日起开始计算，即案涉工程于2017年9月29日质保期满。从关家公司举示的短信内容看，其曾就外墙保温空鼓、刮涂料、抹灰等问题通知过科文公司，科文公司也已履行了部分维修义务。至于关家公司于2017年7月20日至25日期间通知的抹灰施工，科文公司陈述其已履行完了该维修义务，但其提交的付款单及收据仅能证明付款行为发生在2017年8月30日，且结合对应的现场签证单看，用工事实均形成于2017年7月7日之前，即在关家公司发出上述通知前。故，从时间的先后看，科文公司举示的上述证据与关家公司于2017年7月20日-25日期间发出的通知无关，不足以证明科文公司已履行抹灰工作。至于关家公司提出的质保期内的外墙涂料费，关家公司陈述其是以电话方式通知，科文公司认可关家公司的通知方式包括电话联系，虽然科文公司认为自己已进行了修复，但是未能举证证明。综上，关于质保期内的维修费用，因关家公司已举证证明其履行了维修通知义务，并举示了费用发生的相关凭证，如结算汇总表、确认单、代扣单、收据等证据，且有物业公司出具的清单予以佐证，而科文公司未能举证证明其履行了全部的维修义务，故，依据案涉合同的约定，科文公司委托第三方维修而产生的费用应由科文公司承担。但因关家公司主张的质保期内费用包含了管理费及税费，而管理费、税费是否实际发生关家公司无证据予以证明。综上，本院认定，科文公司应向关家公司支付质保期内的维修费为：46070元（2016年4月-5月吊篮租赁及移机费用3900元+2016年12月外墙涂料修复费用10200元+2016年12月零星用工费2210元+2017年1月零星用工费2600元+2017年3月零星用工费520元+2017年4月零星用工费520元+2017年5月零星用工费780元+2017年6月零星用工费910元+2017年7月零星用工费390元+2017年9月零星用工费260元+2017年5-9月的吊篮移机用工1560元+吊篮租金22220元）。 关于质保期届满后的相关维修费，因关家公司于本案中举示的物业公司的外墙保温清单仅能反映维修行为发生的时间，不足以证明质保期届满后的修复系因质保期内的质量问题所致，依据谁主张谁举证的原则，关家公司应承担举证不能的法律后果。故，对关家公司主张的质保期届满后即2017年10月之后的维修所产生的费用，本院不予支持。 关于违约金的问题。关家公司认为依据合同约定，科文公司未及时处理质量问题，关家公司除有权选择其他施工单位进行整改并由科文公司承担整改费外，关家公司还有权按3000元/次进行违约金处罚。对此，本院认为，关家公司于本案中就科文公司经通知后未进行维修的违约行为已提出了要求其承担维修费用的诉讼请求，即针对科文公司未及时维修的违约行为所造成的损失已通过该诉请得到了赔偿。而我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，故本院对科文公司依据同一违约行为提出的违约金请求不予支持。 综上，科文公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初11350号民事判决第二项、第三项； 二、变更成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初11350号民事判决第一项为：四川科文保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川关家建设股份有限公司工程维修费46070元； 三、驳回四川关家建设股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5436元，财产保全费1154元，由四川关家建设股份有限公司负担5490元，四川科文保温工程有限公司负担1100元。二审案件受理费6802元，由四川关家建设股份有限公司负担3238元，四川科文保温工程有限公司负担3564元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年八月十九日 书记员  罗菲