贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔01刑终285号原公诉机关贵阳市南明区人民检察院。上诉人（原审被告人）江某，男，1974年4月8日生于贵州省盘县特区，土家族，大学本科文化，户籍所在地贵州省贵阳市云岩区，现住贵阳市乌当区。2017年9月20日因涉嫌犯单位行贿罪被取保候审。辩护人郑继华，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师，执业证号15201200910505576。辩护人高民杰，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。原被告单位贵阳杏林堂制药有限公司，地址贵州省修文县扎佐医药工业园万江路。诉讼代表人许志林，男，1978年12月22日生，汉族，大学本科文化，户籍所在地贵州省遵义县。贵阳市南明区人民法院审理贵阳市南明区人民检察院指控被告单位贵阳杏林堂制药有限公司、被告人江某犯单位行贿罪一案，于2020年6月19日作出（2018）黔0102刑初738号刑事判决。宣判后，原审被告人江某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月20日公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院检察员石光敏出庭履行职务。上诉人江某及其辩护人郑继华、高民杰，原审被告单位贵阳杏林堂制药有限公司的诉讼代表人许志林到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2011年底，被告人江某作为贵阳杏林堂制药有限公司（以下简称杏林堂公司）的股东（实际负责人），因需要国药准字药品批准文号找到时任贵州省食品药品监督管理局局长董某、时任该局稽查局局长胡某与时任该局注册处处长罗某（三人均已判决），后董某、胡某、罗某与被告人江某商定帮助转入国药准字药品批准文号到杏林堂公司并在该公司各自占有24%干股，该三人所占干股共计72%，均由江某代持。应江某请托，董某出面向贵州某1药业集团董事长张某4打招呼，要求无偿转让精乌颗粒等三个国药准字药品文号到江某的杏林堂公司，张某4表示同意。在此过程中，江某也通过其他途径从相关企业受让国药准字药品文号。国药准字药品文号转让成功后，需要进行再注册和相关ＧＭＰ认证，董某与胡某、罗某均在职权范围内提供相应帮助，使杏林堂公司转入的药品生产文号顺利地进入生产环节。2013年8月，江某将其持有的28%杏林堂公司（在工商注册资本为1500万元）股份作价1680万卖给某2制药有限公司董事长张某1，张某1事前不知道董某等三人持有的股份系干股。之后，张某1将杏林堂公司更名为某3制药有限公司（在工商注册资本为1500万元）（以下简称某3公司），该公司全部股份由某4公司实际持有，原来由江某代持的董某、胡某、罗某在杏林堂公司72%的股份，转入某4公司，占比不变，该部分干股按照胡某的安排先后由王某3、黄某及其母亲代某代持。2016年8月，经董某、罗某、胡某、张某1商定，张某1将某3的全部股权以6500万元的交易价整体转卖给某5公司（其中1300万元约定需待相关药品手续审批成功才支付，因至案发时尚未审批成功，故伊顺公司应支付人民币5200万元，扣除某3负债1840万元后，某5公司实际支付给某33360万元），张某1得到转让款后，扣除自己收购江某股份时所支付的1680万元及经营成本，交给胡某1100万元供三人分配，胡某将其中400万元给董某、100万元给罗某、自己分得600万元。杏林堂公司、某3成立以后，至案发前未分红，董某、胡某、罗某未实际出资，亦未参与经营管理。经鉴定，杏林堂公司截至2011年12月31日止净资产（所有者权益）为14628223.90元，董某、胡某、罗某三人所占的72%的股份价值为10532321.2元。另查明，2017年9月20日，被告人江某主动到贵阳市南明区人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的有破案经过、干部任免审批表、干部履历表、中共贵州省食品药品监督管理局党组文件、证人董某、胡某、罗某、张某1、王某1、濮某、韩某、刘某、张某2、李某、王某2、黄某、张某3、王某3、张某4的证言、被告人江某的供述、委托持股（代持股）协议、关于指定转让代持股份授权书、收入支出表、贵州省人民政府任免通知、药品批准证明文件及其附件的复印件、贵州省食品药品监督管理局文件、授权委托书、董事会决议、关于支持贵阳杏林堂制药有限公司药品ＧＭＰ建设有关情况的报告、国家药品标准相关文件、企业法人营业执照、药品生产许可证、股东会决议、承诺书、关于同意贵阳杏林堂制药有限公司兼并贵州神奇制药有限公司生产线的批复、药品注册管理办法、贵州铭建司法鉴定所司法鉴定意见书、某4公司相关工商资料、记账凭证、进账单、业务回单、杏林堂公司取得精乌颗粒等国药文号资料、药品补充申请批件、药品注册证、情况说明、银行汇款详情、企业网银补打凭证、银行业务回单、工商原始资料、公司设立及变更登记申请书、股权转让协议、公司章程修正案、股东出资信息、贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔27刑初29号刑事判决书、被告人江某的户籍证明等证据证实。原判认为，被告单位贵阳杏林堂制药有限公司、被告人江某为谋取不正当利益而行贿，共计人民币10532321.2元，情节严重，其行为已构成单位行贿罪，依法应对贵阳杏林堂制药有限公司判处罚金，对贵阳杏林堂制药有限公司的负责人被告人江某判处五年以下有期徒刑或者拘役。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。但公诉机关以干股变现后的价值3355.2万元作为单位行贿金额予以计算，无事实及法律依据，不能成立。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算……”。经查，本案中，证人董某、胡某、罗某的证言、被告人江某的供述一致证实，2011年底，江某将杏林堂公司72%的股份送给董某、胡某、罗某三人，明确约定三人各占24%，并由江某代为持有；胡某、张某1、被告人江某的证言、江某与王某3、黄某所签委托代持股份协议等证据一致证实，2013年8月，江某仅能转让杏林堂公司28%的股份给张某1，江某代持的72%的股份则按照胡某的要求，全部转入新公司后，先后改由胡某指定的王某3、黄某代持。这些事实足以证明，因董某等人身份特殊，收受江某所送干股后，没有实名进行转让登记，仍由江某代持，但应当认定此时股份发生了实际转让。故被告单位杏林堂公司、被告人江某行贿的金额应以转让行为时股份的价值计算。按照鉴定意见，截止2011年12月31日，杏林堂公司净资产（所有者权益）为14628223.90元，罗某、董某、胡某三人所收受的72%的干股价值为10532321.2元。故本院将公诉机关指控贵阳杏林堂制药有限公司、被告人江某行贿的金额3355.2万元变更为10532321.2元。被告人江某案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；且其认罪态度和悔罪表现较好，可对其从轻处罚。其辩护人提出被告人江某系自首的辩护意见成立，本院予以采纳；其辩护人提出被告人江某系犯罪中止的辩护意见。经查，被告单位贵阳杏林堂制药有限公司、被告人江某以股权行贿的行为，在股权转让完成时犯罪行为就已经既遂，故该辩护意见不成立，本院不予采纳；其辩护人提出对被告人免予刑事处罚的意见，因本案行贿金额高达10532321.2元，不属于犯罪情节轻微，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。另外被告单位贵阳杏林堂制药有限公司、被告人江某违反国家规定，为谋取不正当利益而行贿的犯罪行为发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施前，依照刑法“从旧兼从轻”的原则，对其应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施前的《中华人民共和国刑法》。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第三十条、第三十一条、第十二条之规定，作出如下判决：一、被告单位贵阳杏林堂制药有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币一百万元；二、被告人江某犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年。宣判后，原审被告人江某不服一审判决，提出上诉。原被告单位贵阳杏林堂制药有限公司未提起上诉。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。上诉人江某的上诉理由：1、本案受贿人有明显索贿情节；2、上诉人投案自首、先行缴纳罚金30万元，真诚认罪悔罪；3、量刑过重、具备适用缓刑条件。上诉人江某的辩护人也提出了相同的辩护意见。二审庭审中出庭履行职务的检察员提出，原判事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，定罪量刑适当，建议二审法院维持原判。经二审审理查明的犯罪事实与一审审理查明的犯罪事实基本一致。上述事实，原判列举了认定本案事实的相关证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人江某及其辩护人均未提交新的证据，本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。另查明，二审期间上诉人江某缴纳罚金70万元。关于上诉人江某及其辩护人所提的“本案受贿人有明显索贿情节”上诉理由及辩护意见。经查，该上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人江某及其辩护人所提的“量刑过重、具备适用缓刑条件”上诉理由及辩护意见。经查，二审期间上诉人江某缴纳罚金70万元，一二审共计缴纳罚金100万元，证明其确有真诚悔罪表现，且根据其犯罪情节、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。故上诉人江某及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见成立，对本院予以采纳。本院认为,上诉人江某、原审被告单位贵阳杏林堂制药有限公司为谋取不正当利益而行贿，共计人民币10,532,321.2元，其行为已构成单位行贿罪，依法应对贵阳杏林堂制药有限公司判处罚金，对贵阳杏林堂制药有限公司的负责人被告人江某判处五年以下有期徒刑或者拘役。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当、适用法律正确，审判程序合法，但结合上诉人江某认罪悔罪、自首等量刑情节，可对其适用缓刑。上诉人江某及其辩护人所提的“量刑过重、具备适用缓刑条件”上诉理由及辩护意见成立，对本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第三十条、第三十一条、第十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102刑初738号刑事判决第一项，即：被告单位贵阳杏林堂制药有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币一百万元。二、撤销贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102刑初738号刑事判决第二项，即：被告人江某犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年。三、上诉人（原审被告人）江某犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，缓期五年执行（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长  范红彬审判员  周再佳审判员  付 凤二〇二〇年八月二十八日法官助理戚雷书记员倪康