广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂03民终2334号 上诉人（原审原告）：刘运知，男，汉族，1979年3月28日生，住广西壮族自治区永福县。 原告代理人：陈祖权，广西桂成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林市纵横石油劳动服务公司，住所地：广西壮族自治区桂林空明西路七号。 法定代表人：郗科江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨小江，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国石油天然气第六建设有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林空明西路7号。 法定代表人：唐志和，该公司总经理。 委托代理人：张向林，该公司员工。 上诉人刘运知与被上诉人桂林市纵横石油劳动服务公司（以下简称纵横劳务公司）、中国石油天然气第六建设有限公司（以下简称石油六公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘钻生上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初470号民事判决，依法支持上诉人的诉讼请求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定被上诉人纵横劳务公司已经履行了通知上诉人上班的义务是错误的。（一）邮寄送达的生效前提条件是职工实际签收，在本案中，邮件被邮局以拒收为由进行了退件，不应当认定上班通知已经成功送达。（二）上诉人未能收到纵横劳务公司邮寄的上班通知，是因为投递员弄虚作假，非上诉人故意拒收。（三）纵横劳务公司在得知上班通知投递存在不合常理的退件后，未进一步通知或核实上诉人是否知晓上班通知，而是在2个月后直接解除与上诉人的劳动合同，没有尽到善意、合理的管理义务。（四）双方当事人未约定送达地址，纵横劳务公司也未提供证据证明在上诉人待岗期间曾以邮件的方式通知上诉人，一审法院认定电话、邮件方式为纵横劳务公司通知上诉人上班的惯例缺乏依据。二、一审判决认定纵横劳务公司与石油六公司之前不属于劳务派遣是错误的。（一）上诉人自1997年入职开始一直在石油六公司工作，2010年之后虽与纵横劳务公司签订劳动合同，但工作地点、岗位未发生变化；根据纵横劳务公司提交的《代付专用户使用情况说明》，发放工资的账户是石油六公司开设的专门账户，归石油六公司控制，可以证实上诉人在石油六公司处工作的事实。（二）根据上诉人办理离职时的《离开公司手续清单》，上诉人实际是由石油六公司管理，纵横劳务公司仅对上诉人进行劳资方面管理，完全符合劳务派遣的特征。（三）纵横劳务公司在仲裁阶段提交了与石油六公司签订的劳务分包合同，但与劳务分包合同的性质不符，实属用工派遣。三、一审法院认定纵横劳务公司通知上诉人到其泉州项目部上班是错误的。（一）上诉人入职后，一直在石油六公司各项目部上班，从未听说纵横劳务公司有过任何项目部，且纵横劳务公司为提供证据证明其在泉州设立有项目部。（二）《劳务分包合同》中纵横劳务公司分包范围不包含上诉人的工种铆工，纵横劳务公司实际上是要求上诉人为石油六公司工作。 纵横劳务公司辩称，本案经过仲裁和一审，公司提供了完整的证据，上诉人的上诉理由在仲裁和一审已经被驳回，其上诉理由不成立，公司解除与上诉人的劳动关系符合法律规定。请求二审法院维持一审判决。 石油六公司辩称，上诉人与石油六公司不存在劳动合同关系，纵横劳务公司与上诉人解除劳动合同关系是基于其严重违反用人单位规章制度，与劳动合同本身的效力无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘运知向一审法院起诉请求：一、判令两被告连带向原告支付2017年8月至2019年10月期间低于最低工资标准的工资差额12000元；二、判令两被告连带向原告支付违法解除合同赔偿金176000元。 一审法院认定事实：2019年10月4日，被告纵横公司作出《关于解除刘运知劳动合同的通知》。2019年10月29日，刘运知将纵横公司、石油六公司分别列为第一、第二被申请人，向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付违法解除合同赔偿金176000元及2017年8月至2019年10月期间低于最低工资标准的工资差额12000元。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月31日作出桂林市劳人仲案字〔2019〕1215号仲裁裁决，查明：“申请人1997年12月进入第二被申请人处工作，岗位为铆工，2005年1月1日起与第一被申请人签订劳动合同，第一被申请人于2010年1月1日与申请人订立了一份无固定期限劳动合同，该合同约定申请人在生产岗位工作，工作地点为第一被申请人所承揽工程之施工所在地，工作内容为工程施工；第一被申请人依照法规制定的员工守则和管理制度为本合同不可分割的一部分。当庭，申请人称第一被申请人将申请人派遣至第二被申请人处工作。但其未向仲裁庭提交相关证据证明申请人的主张。查明，2017年7月起申请人处于待岗状态，20l9年7月24日，第一被申请人通过EMS全球邮政特快专递邮寄了一份《上班通知》及员工手册给申请人，该通知要求申请人于2019年8月1日前到泉州项目报到上班，逾期按旷工处理，后果自负；根据《桂林市纵横石油劳动服务公司员工奖惩管理办法》及其附件《关于严重违反桂林市纵横石油劳动服务公司规章制度情形的规定》，一年内连续旷工7个及以上工作日或一年内累计旷工10个及以上工作日的，给予解除劳动合同。EMS全球邮政特快专递回执显示该邮件被拒收，寄件电子存根的物品名称为“文件：你需8月1日前到泉州项目上班，否则按旷工处理”。直到2019年10月4日申请人未去泉州项目报到上班。2019年10月4日，第一被申请人作出《关于解除刘运知劳动合同的通知》，该通知载明：2019年7月24日，第一被申请人书面通知申请人要求申请人8月1日到泉州项目报到上班，逾期按旷工处理，但申请人一直没有报到，造成旷工事实，至今连续旷工时间已超过7天；根据《中华人民共和国劳动合同法》、关于印发《桂林市纵横石油劳动服务公司员工奖惩管理办法》的通知的相关规定，决定解除与申请人的劳动合同。另查明，第一被申请人制定该办法前已通过职工代表大会讨论；该办法规定一年内连续旷工7个及以上工作日或一年内累计旷工10个及以上作日的给予开除处分；其解除与申请人的劳动合同也在事先通知了工会。查明，20l7年8月至2019年10月4日期间，第一被申请人支付申请人2017年8月至2017年12月的月工资为1200元；2018年6月至2018年9月的月工资为2240元；2018年1月至2018年5月、2018年10月至2019年7月的工资为700元及0元不等(此期间第一被申请人共支付申请人工资7989．6元)。2017年10月至2018年1月桂林市最低工资标准为1400元／月；2018年2月起桂林市最低工资标准为1680元／月。”并裁决：“一、自本裁决生效之日起15日内，第一被申请人支付申请人2018年1月至2018年5月、2018年10月至2019年7月间生活费差额11946.4元。二、申请人的其他仲裁请求，依据不足，本委不予支持。”本案中，原告以其系被告石油六公司员工、经后者安排与被告纵横公司签订劳动合同，纵横公司认定其旷工并以此解除劳动合同缺乏事实、法律依据为由，诉至该院，提出前述诉讼请求。案件审理过程，原、被告均对前述仲裁裁决书中列载的查明事实无异议。被告纵横公司表示对涉案仲裁裁决中其应支付原告生活费差额11946.4元之事实无异议。原告亦认可被告纵横公司通知其上班工作的惯例方式为打电话及向其家庭住址发送邮件。原告亦自述20l9年7月24日涉案快递件派送时其身在兰州旅游，其约于次月下旬返桂，其确无前往泉州项目上班事实。原告主张其未接到涉案EMS邮件派送电话，该邮件从安排投递到结果反馈时长仅14分钟，该时长内不能实现将邮件投递至原告处并被原告拒收。涉案邮件状态详情为：2019年7月24日18:28:56，七星揽投部已收件；2019年7月26日11:06:18到达邮政永福县百寿，11：18:31安排投递，11:32:20投递结果反馈-未妥投，备注（拒收）。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。具体分析如下： 一、关于工资差额：本案中，原告从2017年7月起出于待岗状态，待岗期间其自用人单位处获得的生活费标准应不低于本地最低工资标准的80%，据此其于2017年8-12月间每月生活费应为1120元（1400元/月×80%），被告纵横公司此期间每月已向其支付1200元；原告于2018年6-9月应获得生活费为1334元/月（1400元/月×80%），被告纵横公司此期间每月向其支付2240元；故上述期间不存在被告纵横公司应予支付原告生活费差额的情形。2018年1-5月、2018年10月至2019年7月间，原告共获被告纵横公司支付工资7989．6元，期间原告月平均收入低于本地最低工资标准的80%，故被告纵横公司应予支付原告此期间的生活费差额，经计算差额为11946.6元（1400元/月×80%×1月+1680元/月×80%×14月-7890.6元）。本案中原告要求被告支付2017年8月至2019年10月的工资差额12000元，对此请求中合理合法部分，该院予以支持。 二、关于解除劳动合同赔偿金：被告纵横公司惯例通过电话、邮件方式通知原告工作，对此双方均予以认可。被告纵横公司于2019年7月24日寄出上班通知、要求原告于8月1日前到泉州项目上班及告知其旷工后果之事实确凿，该通知付邮后其接到邮件被拒收的反馈、原告也确未前往泉州项目上班之事实清楚；在此情形下，被告公司以原告严重违反公司规章制度存在旷工事实为由，解除与原告之间的劳动合同，并未违反法律规定，故原告要求被告纵横公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，该院不予支持。原告虽辩称涉案邮件流转时长过短，不能实现将邮件投递至原告处并被原告拒收，但本案中并无充分证据显示邮政部门存在工作失误及被告公司存在过错，故对原告此意见，该院不予采纳。 原告主张被告石油六公司派遣其至纵横公司处工作，却无充分证据予以证实，故对其要求被告石油六公司连带给付工资差额12000元、违法解除劳动合同赔偿金176000元之请求，该院均不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第（二）项、第四十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、被告桂林市纵横石油劳动服务公司支付原告刘运知2018年1月至5月、2018年10月至2019年7月期间的生活费差额11946.6元；二、驳回原告刘运知的其他诉讼请求。本案适用简易程序，减半后收取案件受理费5元（原告已预付该院），由被告负担。 综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：双方劳动合同的金是否属违法解除。 二审期间，围绕争议焦点当事人提交了新的证据，本院组织当事人进行了举证质证。上诉人刘运知提交了以下新证据：1.《劳务分包合同》，证明石油六公司分包给纵横劳务公司的劳务范围仅是电（气）焊工、电工、仪表工、起重工、管理人员，没有上诉人的工种铆工；2.桂林市劳人仲字（2017）943号《仲裁裁决书》，证明二被上诉人之间存在劳务派遣用工的事实；3.百度地图导航图，证明上诉人家距邮局3.9公里，邮递员不可能在14分钟内将邮件送到上诉人住址。纵横劳务公司质证意见，对证据1的真实性予以认可，但纵横劳务公司与石油六公司不能预见未来用到什么工种，工作内容会变化，在劳动价格一览表中可看出，纵横劳务公司与石油六公司合同中是覆盖电焊工的；认可证据2的真实性，不认可证明内容；对证据3不认可，不清楚上诉人具体住址，认可邮局退件的事实。石油六公司质证意见，认可证据1的真实性、合法性，对关联性、证明内容不认可；证据2的仲裁案件与上诉人的案件是不同案件，不能以仲裁结果对办案进行定性；关于证据3，用人单位邮寄出解除合同后，送达与纵横劳务公司无关，若因邮局的原因导致邮件被退回，并非公司所能控制的，不在公司的职责范围内。 被上诉人纵横劳务公司提交了以下新证据：1.解除劳动合同通知工会的函、工会关于解除蒋连义、刘运知、林文佳的劳动合同的答复函，证明解除刘运知的劳动合同已经通知了工会并已征得工会同意；2.工程款发票及结算签认单，证明公司与石油六公司之间劳务分包关系；3.工资发放表，证明解除刘运知劳动合同前一年的工资发放情况。上诉人刘运知质证意见，与刘钻生解除合同是通知了纵横劳务公司工会，但刘运知签字的是石油六公司的工会。 经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，从本院审理的另案刘钻生劳动争议纠纷案件中，可以看出被上诉人纵横劳务公司依属石油六公司设立的劳务派遣公司。被上诉人纵横劳务公司与石油六公司虽然签订有《劳务分包合同》，但，《劳务分包合同》中的工程并非以工程量或者工程成果为结算依据，而是以劳动者人数及每日每人多少钱为单价作为结算依据。故，《劳务分包合同》并未改变参与该合同的劳动者为劳务派遣的性质。 被上诉人纵横劳务公司向设立该公司的用人单位石油六公司派遣人员行为确实违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条的规定，结合《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条内容其性质上属管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。故，被上诉人纵横劳务公司将上诉人刘运知派遣到石油六公司处工作的行为虽然有违《中华人民共和国劳动合同法》规定，但不影响被上诉人纵横劳务公司要求上诉人刘运知到指定地点履行劳动义务的劳动管理行为实施的有效性。 本案是企业用邮寄方式向通知上诉人刘运知上班、报到。上诉人要求按《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄民事诉讼文书的若干规定》的条件要求来确认企业邮寄是否送达不符合法律规定。作为第三方的邮件投送方在其官网上明确涉诉件未妥投的原因为被刘运知拒收。上诉人刘运知虽对第三方在邮件上注备有异议，但没有提交其已到相关的邮政部门查询或者调查该涉诉邮件未按规定投送的证据来证明自己的主张成立。 在上诉人刘运知拒绝被上诉人纵横劳务公司劳动工作按排而旷工达到《桂林市纵横石油劳动服务公司员工奖惩管理办法》和关于严重违反桂林市纵横石油劳动服务公司规章制度的规定》的解除条件时，被上诉人纵横劳务公司依企业的《桂林市纵横石油劳动服务公司员工奖惩管理办法》及其附件《关于严重违反桂林市纵横石油劳动服务公司规章制度的规定》解除与上诉人刘运知之间的劳动合同并不违法。 综上所述，上诉人刘运知的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘运知负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 陈海涛 审 判 员 王治斌 二〇二〇年八月五日 法官助理 郑 欣 书 记 员 申峰峰