湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终644号上诉人（一审被告）：孝感新科建设工程有限责任公司。住所地：湖北省孝感市黄陂路51号。统一社会信用代码：91420900180813729Q。法定代表人：黄三和，该公司总经理。上诉人（一审被告）：李新和，男，1969年11月15日出生，汉族，住湖北省孝感市开发区。两上诉人共同委托诉讼代理人：易国锋，湖北金煜言律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：湖北雄楚混凝土有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区毛陈镇古井岗工业园区。统一社会信用代码：9142090258246009XK。法定代表人：王莽，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐永英，湖北律之心律师事务所律师。上诉人孝感新科建设工程有限责任公司(以下简称新科公司)、李新和因与被上诉人湖北雄楚混凝土有限公司(以下简称雄楚公司)买卖合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2018)鄂0902民初4012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李新和、新科公司上诉请求：1.撤销孝南区人民法院作出的(2018)鄂0902民初4012号民事判决，依法改判新科公司不承担责任；依法改判上诉人按中国人民银行贷款基准利率标准上浮30%支付违约金；2.一审、二审诉讼费、财产保全费由雄楚公司承担。事实和理由:一、一审法院认定新科公司与李新和之间存在职务行为，是事实认定错误。1.新科公司不是涉案工程的承包人，李新和是实际施工人，事实上新科公司与李新和之间是一种挂靠与被挂靠的关系，双方是平等的法律主体，不存在所谓的职务行为。2.新科公司与雄楚公司签订的《预拌混凝土供货协议》，虽然加盖了新科公司的合同章，但雄楚公司明知新科公司与李新和之间是挂靠关系，供货协议的履行、验收、结算、付款等环节都只发生在雄楚公司和实际施工人李新和之间，所以雄楚公司也不可能误认为新科公司与李新和之间是表见代理，从而视为职务行为。二、一审法院以年利率24%来计算违约金，属于适用法律错误。1.合同法司法解释(二)第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基准，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，在没有证据证明雄楚公司存在其他损失的情况下，逾期付款所造成的损失应限于利息损失，应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。2.本案系买卖合同纠纷，与民间借贷等借款合同相比，虽然争议标的均为给付货币，但买卖合同中具体体现为支付价款，有别于借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，简单地以年利率24%来计算违约金，属于适用法律错误。3.在合同纠纷案件的审理中，应坚持补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质，而买卖合同中以司法保护的民间借贷利率上限为标准计算违约金，突出违约金的惩罚性，造成年利率24%的泛化，有悖于合同法的精神，不利于实体经济的发展。三、一审法院判决新科公司与李新和承担财产保全费没有法律依据，根据《诉讼费用交纳办法》第十四条的规定申请保全措施的，应根据实际保全的财产数额按照一定标准交纳，但法院并没有保全新科公司与李新和的实际财产。综上，请求人民法院支持新科公司与李新和的上诉请求。雄楚公司答辩称：一、一审法院判令新科公司对货款承担清偿责任符合法律规定。本案中李新和、新科公司对欠付货款的事实并没有争议，新科公司认为其不是涉案工程的实际施工人，故不应当承担货款的支付责任。对此，雄楚公司认为李新和挂靠新科公司以新科公司的名义与雄楚公司签订了《预拌混凝土供货协议》，雄楚公司的建筑材料也是提供给新科公司的承建项目工程所用，其行为符合表见代理，依法新科公司应当对货款的支付承担法律责任。1.挂靠人李新和以被挂靠人新科公司的名义购买建筑材料。涉案工程虽然由李新和实际施工，但是工程总承包合同是以新科公司的名义签订，显然新科公司是施工主体单位，李新和个人不具备施工主体资格。雄楚公司在一审中提交的《预拌混凝土供货协议》，协议主体为新科公司。雄楚公司是向新科公司承建的毛陈镇锦城花园桩基项目工程提供预拌混凝土而并非李新和个人，李新和只是作为购买方代表在协议上签字。且双方的《商品砼结算单》上注明工程名称为“锦城花园桩基”，承建单位名称为“孝感新科建设工程有限责任公司”。上述事实足以说明，李新和以新科公司锦城花园桩基项目部负责人的身份采购混凝土，对外以新科公司名义收取混凝土并办理结算，故应认定新科公司、李新和上述行为构成表见代理，该代理行为有效，其行为后果由新科公司承担。合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在此情形下，从保护善意交易相对方的角度出发，理应由被挂靠人新科公司承担责任。2.新科公司违法出借施工资质，理应为李新和因该工程而实施的民事行为承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。建筑法第26条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，李新和与新科公司陈述，李新和与新科公司是一种挂靠与被挂靠的关系。那么，锦城花园桩基项目工程是李新和挂靠新科公司，以新科公司名义对外施工，施工所用的混凝土全部由雄楚公司承包、属于该工程的施工范围。因此，李新和签订《预拌混凝土供货协议》购买混凝土的行为系因案涉工程施工而发生的民事行为。新科公司违法出借施工资质，理应为李新和因该工程而实施的民事行为承担责任。二、一审判决按照年利率24%的标准计算违约金符合法律规定。1.雄楚公司与新科公司在《预拌混凝土供货协议》中明确约定了逾期付款违约金的计算方法，约定未按本协议约定结清货款，应赔偿应付货款日千分之五的违约金。李新和在《付款计划书》中也承诺:如未按时归还，按逾期金额的日千分之五支付违约金。2.一审法院按年利率24%的标准计算违约金，只是对违约金的调整评判并非适用法律错误。新科公司、李新和逾期支付货款的行为属于违约，应承担违约责任。新科公司、李新和逾期支付货款，因资金不能及时回笼，导致雄楚公司经营中资金缺乏，而通过民间融资其损失是客观存在的，况且违约金本身具有惩罚性质。双方在协议中约定逾期支付货款，则按照应付款的日千分之五支付违约金。关于约定的违约金过分高于造成损失的调整问题，最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知[法(2019)254号]第50条：认定约定违约金是否过高，一般应当以合同法第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的，参照该法律规定约定迟延付款违约金未超过年利率24%的可以不认定为过高，故一审对违约金判决合法。三、一审法院依据《诉讼费用交纳办法》依法判决保全费由新科公司承担符合法律规定。1.《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定:诉讼费用由败诉方负担。2.雄楚公司已向一审法院交纳了诉讼费和保全费用。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。雄楚公司一审诉讼请求：1.判令新科公司、李新和向雄楚公司支付货款251616元及计算至货款清偿之日止的逾期付款违约金(计算方式：以欠付货款251616元为基数，按照年利率24%的标准自2015年2月26日起计算到清偿之日止，其中计算至起诉之日止为220208元)；2.由新科公司、李新和承担本案受理费、保全费。一审认定事实如下：2015年，新科公司在承建湖北融熙房地产开发有限公司龙腾福城二期工程时，李新和是龙腾福城二期项目部的项目经理，是工程的实际施工人。2015年1月1日，李新和以新科公司名义与雄楚公司签订了一份《预拌混凝土供货协议》，协议约定将锦城花园桩基项目工程的混凝土由雄楚公司供应，协议中与本案有关联的内容有：1.锦城花园桩基项目工程的混凝土约为0.4万方，金额约为150万元；2.计价方式及价格：双方协商后确定标号C40的价格为每立方米386元，由于原材料或者其他因素影响混凝土涨跌，双方均可提议调整价格，如一方不认可价格调整，结清货款后本协议终止；3.付款方式：先供货后付款，新科公司在2015年2月15日前结清全部货款；4.违约责任：任何一方违约需向对方赔偿2万元违约金，雄楚公司未按新科公司计划供应混凝土(超过24小时)，由雄楚公司负责，新科公司未按本协议约定结清货款，应向雄楚公司赔偿应付货款日千分之五的违约金；5.如新科公司在约定期限内付清全部货款，雄楚公司同意本合同下调6元(每立方米)。合同签订后，雄楚公司便向新科公司供应混凝土，截至2015年1月25日，雄楚公司向新科公司工地供应混凝土2016立方米，合计金额778276元，李新和授权的管理人员***于2015年1月30日在结算单上签名；截至2015年1月27日，雄楚公司又向新科公司工地供应混凝土190立方米，合计金额73340元，李新和授权的管理人员***于2015年4月17日在结算单上签名；以上雄楚公司向新科公司工地供应混凝土共计2206立方米，总货款851616元。由于新科公司没有按协议的约定支付混凝土款，李新和于2015年11月6日向雄楚公司出具了一份《付款计划书》，内容为：雄楚公司于2015年1月1日至2015年1月28日期间向我方所承建的毛陈锦城花园桩机项目供应商品砼，经结算折货款为851616元，由于我方资金暂时困难未按约定支付，截至2015年11月6日仍下欠货款851616元未支付，为此就该款的支付特承诺如下：1.分三次付款，12月1日前付款10万元，元月1日前支付20万元，2月1日前支付余下款；2.如未按时归还，我方愿意赔偿贵公司为实现本债权支付的律师费、诉讼费，并按逾期金额的日千分之五支付违约金。后新科公司支付货款共计60万元，余下货款251616元至今未付，以致成诉。一审认为，本案系买卖合同纠纷。买卖合同是指出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据庭审及双方当事人提供的证据材料，归纳本案的争议焦点如下：1.李新和是否应当承担支付货款（的责任）？2.雄楚公司主张的违约金是否支持？3.新科公司是否应当承担支付货款及违约金的责任？一、关于李新和是否应当承担支付货款（责任）的问题。一审认为，雄楚公司与实际施工人李新和以新科公司的名义所签订的《预拌混凝土供货协议》，是双方当事人的真实意思表示，受法律保护，双方均应据此履行。雄楚公司的主要义务是交付混凝土，李新和的主要义务是支付价款并及时领受混凝土。雄楚公司按照合同的约定交付了混凝土，李新和理应按约定价格支付货款，因其未完全履行，依照合同法第一百零七条的规定，雄楚公司请求由李新和支付下欠的混凝土款251616元，一审依法予以支持。二、关于雄楚公司主张的违约金是否支持的问题。一审认为，协议对违约责任的约定:任何一方违约需向对方赔偿2万元违约金，新科公司未按本协议约定结清货款，应向雄楚公司赔偿应付货款日千分之五的违约金；李新和向雄楚公司出具的《付款计划书》约定：如未按时归还，我方愿意赔偿贵公司为实现本债权支付的律师费、诉讼费，并按逾期金额的日千分之五支付违约金。因新科公司、李新和未按上述约定期限履行付款义务，故雄楚公司主张违约金一审予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，双方约定的违约金的计算标准过高，应当予以调整。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以认为不过高，现雄楚公司主张违约金按所欠货款的24%计算，一审依法予以支持；计算违约金的时间应以李新和出具的《付款计划书》中约定的时间计算，即从2015年12月1日起计算。三、关于新科公司是否应当承担支付货款及违约金的问题。一审认为，1.新科公司作为工程承包方，在与雄楚公司签订《预拌混凝土供货协议》时，协议上盖有新科公司的合同章，实际施工人李新和授权的***作为新科公司的代表在协议上签字，证明案涉工程是由新科公司建设施工，并认可李新和是项目经理和实际施工人，雄楚公司按照协议的约定，将混凝土运往新科公司承建工地使用，因此，李新和以项目部（名义）对外购买混凝土的行为，应视为履行新科公司职务的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，故新科公司应当视为《预拌混凝土供货协议》法律关系的当事人，受到该协议的约束；新科公司项目部实际施工人李新和从雄楚公司处购买混凝土的行为系职务行为，因新科公司项目部不具有法人资格，其责任应当由新科公司承担。雄楚公司要求新科公司共同支付其所欠货款及违约金的主张，理由充足，一审予以支持。综上，新科公司、李新和的其他抗辩理由，因没有事实和法律依据，一审均不予采信。据此，遂判决：一、新科公司、李新和于判决生效之日起七日内向雄楚公司支付货款251616元。二、新科公司、李新和于判决生效之日起七日内向雄楚公司支付违约金(违约金的计算方式：以所欠货款251616元为基数，自2015年12月1日起按年利率24%计算)。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费8377元减半收取4188.5元、财产保全费2920元，合计7108.5元由新科公司、李新和负担。二审中，本院组织当事人举证质证。雄楚公司未提交证据，新科公司、李新和提交最高人民法院（2018）最高法申16号民事裁定书一份，拟证明买卖合同中违约金的计算应当适用合同法的相关司法解释、而不是适用民间借贷的相关司法解释。雄楚公司质证认为无法核实证据的来源，对其证明目的不予认可。经互联网查询中国裁判文书网，检索关键字“莫三正”，获得最高人民法院（2018）最高法申16号民事裁定书。本院认证认为，新科公司、李新和提交的该裁判文书来源合法，对其证明目的本院予以认可。经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本院归纳本案二审的焦点：1.新科公司是否应当对下欠货款承担清偿责任；2.适用何种标准计算逾期付款违约金；3.新科公司、李新和承担诉讼保全费是否合法。一、新科公司应当对下欠货款承担清偿责任。雄楚公司与加盖新科公司合同专用章、实际施工人李新和授权案外人***签订的《预拌混凝土供货协议》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，双方之间的买卖合同成立、有效。合同签订后，双方当事人均应依约履行合同义务。对新科公司应当清偿下欠货款的责任，一审在查明事实的基础上作出了合法的认定，本院予以确认。新科公司、李新和的该上诉理由本院不予采信。二、本案应当按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，调整违约金。新科公司、李新和在一审中认为违约金过高、要求调整违约金。二审中，新科公司、李新和仍然申请调整违约金，请求按照中国人民银行贷款基准利率标准上浮30%支付违约金，并提交了最高人民法院（2018）最高法申16号民事裁定书证明其主张的依据。对于类案的处理，最高人民法院的案例对全国各级人民法院案件办理具有普遍的指导性意义，案件处理的法律适用、具体尺度等可以参照执行。在最高人民法院（2018）最高法申16号民事裁定书中，对于买卖合同中违约金的调整，适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，调整为按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算。为统一裁判尺度，本院对上述裁定书中的法律适用、具体尺度参照执行。故对一审调整违约金适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》本院予以纠正。三、一审法院依据《诉讼费用交纳办法》依法判决保全费由新科公司承担符合法律规定。1.《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。2.雄楚公司已实际向一审法院交纳了诉讼费和保全费用。新科公司、李新和的该上诉理由本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，关于违约金的调整适用法律不当，实体处理不当，本院予以纠正。新科公司、李新和的部分上诉理由本院予以采信，其上诉请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省孝感市孝南区人民法院(2018)鄂0902民初4012号民事判决中的第一项，即：孝感新科建设工程有限责任公司、李新和于本判决生效之日起七日内向湖北雄楚混凝土有限公司支付货款251616元。二、变更湖北省孝感市孝南区人民法院(2018)鄂0902民初4012号民事判决中的第二项为：孝感新科建设工程有限责任公司、李新和于本判决生效之日起七日内向湖北雄楚混凝土有限公司支付违约金(违约金的计算方式：以所欠货款251616元为基数，自2015年12月1日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算)。三、驳回湖北雄楚混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8377元减半收取4188.5元、财产保全费2920元，合计7108.5元由孝感新科建设工程有限责任公司、李新和负担。二审案件受理费8377元，由孝感新科建设工程有限责任公司、李新和负担8000元，湖北雄楚混凝土有限公司负担377元。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  张杨玉二〇二〇年八月十四日书记员  董艳乐附：适用法律条文《中华人民共和国民法通则》第四十三条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条：买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；