山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7217号 上诉人(原审原告)：孙xx，男。 委托诉讼代理人：王松，山东海政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑世康，山东海政律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛三利集团有限公司，住所地青岛市城阳区青大工业园。 法定代表人：张青华，总经理。 被上诉人(原审被告)：青岛三利莫丽斯酒店有限公司，住所地青岛市城阳区。 法定代表人：王玉贞，董事长。 被上诉人(原审被告)：青岛三利中德美水设备有限公司，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道。 法定代表人：崔继红，总经理。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：高田甜，女，青岛三利集团有限公司员工。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：王鹏，男，青岛三利集团有限公司员工。 上诉人孙xx因与被上诉人青岛三利集团有限公司（以下简称三利集团）、青岛三利莫丽斯酒店有限公司（以下简称莫丽斯酒店）、青岛三利中德美水设备有限公司（以下简称中德美公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人孙xx的委托诉讼代理人王松、郑世康，被上诉人三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司的共同委托诉讼代理人高田甜、王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙xx上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判。一、一审判决认定事实错误，孙xx与三利集团自2007年3月31日至2016年9月30日存在劳动关系的事实清楚，证据充分。1、孙xx自2007年3月到三利集团工作，开始时被分配到中德美公司从事销售，月工资7000元，因三利集团、中德美公司一直未给孙xx缴纳社保，未足额支付劳动报酬，被迫要求解除劳动关系后离开三利集团。一审法院未依法认定孙xx与三利集团存在劳动关系，与事实严重不符。2、孙xx提交的荣誉证书、邮件、工业品买卖合同、银行交易明细、三利集团入职宣传片足以证实孙xx与三利集团之间存在劳动关系，一审也认可孙xx的证据有存在劳动关系的可能性，最终未确认劳动关系明显自相矛盾。3、一审未认定孙xx与三利集团存在劳动关系的依据系三利集团提交的《委托代理销售协议》，该协议不具备任何效力，不能以此协议认定双方劳动关系不成立，理由如下：①该《协议》的形成时间与双方之间的劳动关系建立时间相矛盾，孙xx最早于2012年3月便到三利集团从事司机工作，2014年1月才转到销售岗位，而该协议的签订时间是2013年2月20日，而那时孙xx系三利集团司机身份，又怎么能与三利集团签订该《协议》。另外，三利集团为了自身销售市场的稳定所制定销售政策不允许个人独家代理销售自己的产品，只允许公司销售。因此该《协议》既与孙xx在三利集团的工作岗位不相符合，亦与三利集团自身销售政策相矛盾，是无效的《协议》。②不管是从该《协议》整体内容来看根据还是从部分内容来看，恰恰反应了双方存在真实的劳动关系，即孙xx代三利集团履行职务从事销售工作。《委托代理销售协议》中第六条约定：“如乙方与甲方之间除该协议代理关系外还存在劳动合同关系，则甲方根据乙方每次分段回款额、计划完成情况、贡献等等”，因此结合孙xx提交的工资发放流水，恰恰证明孙xx所陈述的事实。③从该《协议》内容来看，与三利集团所要证明的事项自相矛盾。如果是孙xx独家代理销售与三利集团不存在劳动关系，那么孙xx的销售是自负盈亏的，三利集团是不需要支付孙xx办公费、交通费、差旅费等各种费用，同时孙xx也不需要代表三利集团与客户签订《销售合同》，也不需要负责要回货款，孙xx完全自主决定货款要回的时间，因此该协议无法否认双方之间的劳动关系。4、三利集团一审提交的费用明细清单系其单方证据，该证据内容完全系三利集团单方对于其给孙xx发放工资、提成等待遇内容进行的篡改，三利集团每月26号发放工资系既定事实，三利集团私自整理成差旅费，该明细表中多次出现差旅费内容，如此多的差旅费项目也与事实严重脱节，差旅费的支付不可能这么频繁出现。5、一审法院认为孙xx“没有固定的工作时间，日常工作不受三利集团管理，其收入不稳定”等与事实不符。孙xx的劳动报酬包含基本工资和业务提成，其基本工资于每月26号发放，其业务提成根据其本人的业绩来定。二、一审判决适用法律错误。三利集团在与孙xx存在劳动关系期间一直未及时支付孙xx劳动报酬，且未依法为孙xx缴纳社会保险费，根据《劳动合同法》38条、46条的规定，三利集团应该向孙xx支付经济补偿金。三、三利集团在每月26日到28日将发放的工资单方修改为差旅费等类似项目，其应当进一步举证证实差旅费等类似项目的实际花消并提供相应的单据发票等，若三利集团不能举证证实，应当承担不利的法律后果。从而更能说明每月26日到28日三利集团所发放的费用确系孙xx基本工资。综上，孙xx与三利集团自2012年3月18日至2017年3月30日期间存在劳动关系，请求依法改判支持孙xx的诉讼请求。 三利集团辩称，一、三利集团与孙xx系代理关系并非劳动关系，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。1、三利集团与孙xx自2013年2月20日签订《委托代理销售协议》，孙xx接受三利集团的委托销售活动是平等主体间的民事权利义务关系，即委托代理关系，而非不平等主体间的行政劳动管理关系。实际上，孙xx没有与三利集团签订劳动合同建立劳动关系，其没有固定的工作时间，日常不受三利集团管理，不受公司各项规章制度约束，也不执行公司工资管理发放制度等，均可证实其与三利集团不是劳动关系。2、孙xx作为委托销售代理人没有被纳入三利集团的组织体系中、不接受公司的全面管理，故其与三利集团之间不具备劳动关系的要素，没有企业各项规章制度的普遍约束性，既不享受三利集团员工的权利待遇，也不受员工履行各项义务的约束。故此，即便孙xx与三利集团对委托销售代理事宜发生争议，也只能适用民事劳务纠纷关系或其他法律关系，而并非劳动关系。二、孙xx一审提交的“所谓离职前12个月的平均工资”，无事实和法律依据。根据孙xx所提供的“所谓离职前12个月的平均工资”，三利集团对应一一找出了原始的付款凭证，其所提交的明细是销售提成及《委托代理销售协议》第一条第三款中约定报销的业务费用（包含交通费、住宿费、差旅费、办公费等），而不是职工工资，且在一审庭审时已经查明。三、至于孙xx提交的荣誉证书、聘书等，系孙xx作为三利集团的委托销售代理人可以参与的活动，具有社会普遍性的常识活动，在三利集团建设施工的单位干好了，三利集团也会给其发放奖励和荣誉证书，故其提交的荣誉证书等不能作为证明双方之间存在劳动关系的证据。综上所述，三利集团与孙xx之间不存在劳动关系，系销售代理关系，故不涉及劳动争议纠纷的工资、经济补偿金、带薪年休假工资及防暑降温费等事项。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 莫丽斯酒店、中德美公司答辩意见与三利集团一致。 孙xx向一审法院提出诉讼请求：1、确认孙xx与三利集团自2007年3月31日至2016年9月30日期间存在劳动关系；2、三利集团返还押金9000元及利息（自2007年3月31日至实际还款之日按银行同期贷款利率计算）；3、判决三利集团给付孙xx2013年至2016年防暑降温费3240元；4、三利集团给付孙xx2013年至2017年未休带薪年休假工资26390元；5、判决三利集团支付孙xx欠发2016年7、8、9月工资21000元；6、判决解除劳动合同并申请经济补偿金70000元；7、判决三利集团支付孙xx失业保险待遇损失17100元；上述诉讼请求除第一项、第二项外，其余由莫丽斯酒店、中德美公司承担连带责任；6、诉讼费由三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司承担。 一审法院认定事实：一、孙xx（乙方）先后于2008年7月31日、2013年8月1日与三利集团（甲方）签订《委托代理销售协议》，约定：甲方对销售工作统一实行代理销售制，产品统一委托专职代理人销售，并对销售费用的报销办法及责任、货款回收办法及责任、保密信息、违约责任等进行了明确约定。其中合同第一条第（六）项约定：如乙方与甲方之间除该协代理关系外，还存在劳动合同关系，则甲方根据乙方每次分段回款额、计划完成情况、贡献等，甲方视情况发放不同数量的期权奖金，该期权唯一生效成就条件为双方签订的劳动合同期限绝对的履行完毕，支付时间为劳动合同履行期满完毕后三十日内支付，该期权奖金生效条件都不成就，乙方都无权获得，不得要求支付；如乙方与甲方之间没有劳动合同关系，甲方为鼓励乙方能长期代理甲方产品也可加发不同数额期权奖金，该期权的唯一生效成就条件为乙方在没有违约的情况下代理甲方产品超过十五年。支付时间为乙方守约代理甲方产品满十五年后三十日内支付。合同第一条第（七）项约定：因甲方产品销售实行代理制，乙方系甲方的销售代理人，原则上甲方不报销乙方任何费用；除甲方同意可报销的上述费用外，其他一切费用本着自负盈亏的原则由乙方承担。 二、孙xx于2017年6月29日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同。该委员会审查后认为双方之间劳动关系不明确，于2017年7月5日做出青城劳人仲定字（2017）第23-124号决定书，决定不予受理。孙xx对此不服并提起诉讼，即（2017）鲁0214民初4422号案件。后青岛市城阳区人民法院作出（2017）鲁0214民初4422号民事判决书，孙xx对此不服并上诉至青岛市中级人民法院。青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02民终7757号裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审，即本案。 二、莫丽斯酒店原名为青岛三利酒店有限公司，2012年9月25日更名为青岛三利莫丽斯酒店有限公司；三利集团为中德美公司的股东之一。 1、孙xx提交2010年、2011年的三利军训荣誉证书原件两份、工业品买卖合同复印件两份、参观留念照片（打印件）四张,2007年到2017年之间孙xx与三利相关部门及人员的邮件往来记录打印件约3000件，共同证明孙xx与三利集团自2007年到2017年之间存在劳动关系。 三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司共同质证称，对该证据的真实性及证明事项均不予认可。因从孙xx提交的荣誉证书来看，大部分是青岛三利长江分公司的章及青岛三立集团大中华北区且没有盖章，还有几个写的是苏皖营销管理中心，均与三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司无关。 2、孙xx提交工资银行交易明细一宗(2008年2月26日至2010年1月1日，卡号：62×××74；2009年11月29日至2016年8月1日，卡号：62×××43），据此证明孙xx离职前12个月的实发工资为6064.52元/月，三利集团未支付孙xx2016年7月、8月、9月份工资。 三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司共同质证称，对该证据的真实性无异议，对证明事项不予认可。孙xx是三利集团的销售代理，不存在劳动关系，故三利集团不为其发放工资，孙xx提交的银行流水为区域苏皖中心兑付给其的销售提成及代理销售协议中约定的报销的业务费用，并非工资。 3、孙xx提交企业信用信息公示报告三份，根据该三份报告显示：三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司之间存在法定代表人、住所地或经营场所、股东之间、股东与法定代表人之间相互交叉，企业之间相互关联，据此证明三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司属于关联企业，三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司在用工管理等诸多因素上存在混同，三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司对于孙xx的各项给付义务应承担连带责任。 三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司共同质证称，对企业信用信息公示报告真实性无异议，但三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司系独立企业。 4、孙xx提交青岛三利集团有限公司入职宣传片光盘一张（06:39-7:00），青岛三利集团有限公司网站招聘信息一份，证明青岛三利集团有限公司在对外招聘、企业宣传中等宣称“免费食宿、医疗、美容美发等福利”，承诺吃、穿、住全部免费。 三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司共同质证称，对该证据的真实性无异议，但孙xx并非三利集团员工，该证据与本案无关。 5、孙xx提交青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第328号民事判决书一份，青岛市城阳区人民法院（2013）城执字第743-1号执行裁定书一份，证明青岛三利中德美水设备有限公司、青岛三利酒店有限公司均系青岛三利集团有限公司旗下关联公司，青岛三利酒店有限公司于2012年9月25日更名为青岛三利莫丽斯酒店有限公司；青岛三利集团有限公司存在违规收取就餐预付款押金的行为；孙xx的主张有相应的判例支持。 三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司共同质证称，对该证据的真实性无异议，但该宗证据不能证明莫丽斯酒店及中德公司是三利集团的旗下关联企业；另外三利集团没有收取孙xx的就餐预付款，且两案与本案并不相同，不能依据判决审理本案。 6、孙xx提交刘元建证词一份及刘元建询问笔录，证明孙xx与三利集团存在劳动关系。 三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司质证称，对真实性及证明事项均不予认可。刘元建与孙xx之间有利害关系，该证据系两人伙同起诉获取高额补偿所采取的形式。 7、三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司提交委托代理销售协议两份，证明三利集团与孙xx于2008年7月31日和2013年8月1日签订委托代理销售协议，孙xx与三利集团是代理关系不是劳动关系。 孙xx质证称，对于该证据中孙xx的签字真实性予以认可，但对证明事项不予认可。从该两份证据的形成时间来看，分别是2008年7月31日与2013年8月1日，而孙xx系2007年3月31日便到三利集团工作，该两份证据系三利集团为掩饰其与孙xx的实际劳动关系胁迫孙xx签订的。不影响实际劳动关系的存在。 8、三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司提交孙xx提交的所谓离职前12个月平均工资的真实费用明细清单一份，费用凭证58份，证明三利集团支付给孙xx的58笔费用并非工资，明细清单及付款凭证中详细记录了以上费用真实发生的情况。孙xx提交的所谓离职前12个月平均工资，是其为了诉讼恶意获得经济补偿金等所用的一种手段。 孙xx质证称，该费用明细清单系三利集团单方提交的，对该证据不予认可。另外，通过明细清单以及三利集团提交的58笔费用凭证，可以认定尹倩倩系青岛三利集团的员工和财务人员，可以证实孙xx的基本工资以及提成均由青岛三利集团发放。恰恰证实双方之间存在事实的劳动关系。对于证明事项，也不予认可。费用明细中的销售费用系三利集团给孙xx发放的提成。 一审法院认为，本案争议的焦点为孙xx与三利集团之间是否存在劳动关系。劳动者就是否存在劳动关系负有初步举证责任，劳动者完成初步举证责任后，如用人单位对劳动者提交的证据不予认可的，应提交有效证据予以反驳，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，孙xx提交荣誉证书、照片、银行流水、电子邮件、证人证言等，并以此主张与三利集团之间成立劳动关系。一审法院认为，其提交的证据可证明其与三利集团之间存在劳动关系的可能性。三利集团对劳动关系的存在予以否认，并提交《委托代理销售协议》予以反驳，通过该协议可以看出，孙xx、三利集团之间的权利义务关系是受该协议约束的平等民事主体之间的代理关系，虽然该协议并未排除劳动合同关系的存在，但亦明确列明委托代理销售协议并不必然存在劳动关系，且从该协议的内容来看，委托代理销售协议项下的单位与个人之间的关系以独立的委托代理为普遍，以成立劳动关系为例外。从在案其他证据分析，孙xx并没有固定的工作时间，其日常工作也不受三利集团管理，其收入不稳定，收入中也没有工资的列项。孙xx所举证的荣誉证书、照片、电子邮件并不必然证明存在劳动关系，代理关系之下，亦然。从三利集团提交的原始会计凭证看，孙xx所称工资其实大部分是差旅费、办公费用、销售费用等与工资无关的多笔不同明目的费用。对于三利集团的上述证据及相应的观点，孙xx并未提交有效证据予以反驳。现有证据体系下，无法证明孙xx与三利集团之间存在劳动关系。故基于存在劳动关系项下的各种费用，一审法院亦不支持。 至于孙xx所主张的已缴纳押金9000元，因其未提交有效证据证实莫里斯酒店向其收取了该9000元，故对其该项诉请，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回孙xx的诉讼请求。案件受理费10元，由孙xx负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，孙xx提交三利集团为其颁发的荣誉证书、三利集团相关部门及人员往来电子邮件、三利集团通过银行转账方式为孙xx发放工资的银行交易明细、三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司的企业信息报告、相关判决书等证据证明其与三利集团存在劳动关系。三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司均否认与孙xx存在劳动关系，并提交三利集团与孙xx签订的委托代理销售协议、三利集团支付孙xx相关费用的原始会计凭证等证据予以证明。本院审查认为，孙xx提交的荣誉证书显示孙xx参加了三利集团组织的军训活动；电子邮件显示孙xx与三利集团相关部门存在工作上的交流；孙xx提交的银行交易明细可以证明三利集团为孙xx发放劳动报酬的情况，综合以上分析，孙xx提交的上述证据能够相互印证，形成较为完整的证据链，结合三利集团自2008年2月起为孙xx发放劳动报酬的事实，可以认定孙xx与三利集团在2008年2月至2016年9月30日期间存在劳动关系。三利集团提交双方于2008年7月31日和2013年8月1日签订的委托代理销售协议以证明其与孙xx存在委托代理销售关系、不存在劳动关系，但该销售协议未约定孙xx的销售提成比例及销售费用分担情况，三利集团无法就其按照何种比例向孙xx支付销售费用、销售提成作出合理解释；三利集团提交的支付孙xx相关费用的原始凭证记载的款项性质系其单方行为，孙xx对此不予认可，三利集团提交的上述证据不足以证明其与孙xx之间系委托代理销售关系而非劳动关系，三利集团主张双方之间系委托代理销售协议，证据不足，本院不予支持。 孙xx提交的银行交易明细显示其离职前12个月的月平均工资为6064.52元（72774.3元÷12个月），三利集团未提交证据证明已向孙xx发放2016年7月至9月份工资，其应当向孙xx支付2016年7月至9月期间的工资18193.56元（6064.52元×3个月），对孙xx主张过高部分不支持。三利集团作为用人单位未举证证明已为孙xx发放2016年期间的未休年休假工资及防暑降温费，其应支付孙xx上述期间的未休年休假工资1672.97元（6064.52元÷21.75天×3天×200%）、防暑降温费560元，对孙xx主张过高部分不支持。三利集团未依法为孙xx缴纳工作期间的社会保险费，且拖欠孙xx劳动报酬，违反了劳动合同法的相关规定，孙xx有权据此解除劳动关系并主张经济补偿金，三利集团应当支付孙xx解除劳动关系的经济补偿金54580.68元（6064.52元×9个月），对孙xx主张过高部分，本院不予支持。孙xx要求莫丽斯酒店、中德美公司承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 孙xx所主张莫丽斯酒店返还已缴纳押金9000元，因其未提交有效证据予以证明且与本案劳动争议非同一法律关系，本院对此不予处理。孙xx主张失业保险待遇损失，未经仲裁前置程序，本院不予处理。 综上所述，上诉人孙xx的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定部分事实不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初1212号民事判决； 二、确认上诉人孙xx与被上诉人青岛三利集团有限公司在2008年2月至2016年9月30日期间存在劳动关系； 三、被上诉人青岛三利集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙xx2016年7月、8月、9月份工资18193.56元； 四、被上诉人青岛三利集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙xx经济补偿金54580.68元； 五、被上诉人青岛三利集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙xx2016年带薪年休假工资1672.97元； 六、被上诉人青岛三利集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙xx2016年防暑降温费560元； 七、驳回上诉人孙xx的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人青岛三利集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年八月二十一日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英