云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终941号上诉人（原审被告）：云南文斌建设集团有限公司（原名称云南文斌市政建筑工程有限公司），住所地云南省昆明市富民县款庄镇人民政府办公楼1栋10号。统一社会信用代码：91530124772678495Q。法定代表人：李洪，执行董事。委托诉讼代理人：邓高喜，云南邓高喜律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：刘晓菁，云南邓高喜律师事务所（实习）律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李德福，男，1962年8月30日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市，现住址景洪市。委托诉讼代理人：杨洪，云南天溯律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：袁红（系李德福妻子），女，1968年12月14日出生，汉族，身份证住址景洪市，现住景洪市。特别授权代理。上诉人云南文斌建设集团有限公司（以下简称文斌公司）因与被上诉人李德福建设工程施工合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2019）云2801民初2624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月30日开庭进行了审理。上诉人文斌公司的委托诉讼代理人邓高喜、刘晓菁，被上诉人李德福的委托诉讼代理人杨洪、袁红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文斌公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为“虽然原告作为个人与被告公司签订了施工合同，…原告可以要求被告按约定支付工程款”存在错误。根据上诉人提交的证据材料“室外土建施工合同”及“工作记录”，可以证实：被上诉人必须严格按照上诉人提供的施工图纸或施工说明等标准进行，且需保证工程质量，工程质量不符合合同规定的，被上诉人负责无偿修理或返工。本案中，被上诉人负责的电缆沟、强弱电井部分主干道和水表井存在不同程度的下沉问题，所有砖砌体强度不够，钢筋不规范，垫层不够106111，且未严格按照上诉人提供的施工图纸及要求施工。同时，本案所涉工程在2017年12月30日竣工验收合格以前，被上诉人经上诉人催告仍对其负责工程中质量不合格的部分项目拒绝维修和返工。根据《建设工程施工项目管理规范》第16.4.2项“单项工程竣工验收应符合设计文件和施工图纸要求，满足生产需要或具备使用条件，并符合其他竣工验收条件要求”及《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”的规定，被上诉人所负责的工程项目在2017年12月17日时并不符合竣工验收条件，本案所涉工程验收合格是经由上诉人另行维修和返工后于2019年12月30日才达到竣工验收标准。因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，支持被上诉人按照合同约定支付工程款，缺乏事实依据和法律依据。二、一审法院认为“以上双方提交的证据至少能够显示出李晓亮作为被告公司的员工，…对该结算总单予以认定”存在错误。首先，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》相关规定，项目经理岳明是具体履行建设工程施工合同和从事建设项目管理的负责人，李晓亮既不是本案所涉工程的项目经理，也不是本案所涉工程的现场管理人员。其次，从上诉人提交的“分包合同”载明的内容来看，本案所涉工程项目的委托代理人为李某1。同时，被上诉人于2019年4月22日向上诉人的版纳项目部提交两份《工程结算申请》的签收人均为李某1。由此可见，被上诉人不仅知道李某1是上诉人的委托代理人，而且知道或者应当知道李晓亮不是上诉人的委托代理人，李晓亮与被上诉人签订的《土建工程结算总单》亦不构成表见代理。第三，从被上诉人于2019年4月22日向上诉人的版纳项目部提交两份《工程结算申请》载明的内容，可证实被上诉人于2019年4月22日才以自己名义就本案所涉工程向上诉人正式提出书面结算申请。另外，根据《室外土建施工合同》第七条的约定，可证实电缆沟截面尺寸（规格型号）为800＊800延米的暂估工程量为496米，截面尺寸（规格型号）为1000＊1000延米的暂估工程量为899米，且合同内容仅包括：强电、弱电井，电缆沟，给水阀门井，污水井。本案中，根据被上诉人提供的“土建工程结算总单”来看，电缆沟截面尺寸（规格型号）为800＊800延米的工程量合计为371.8米，比合同约定少124.2米；截面尺寸（规格型号）为1000＊1000延米的工程量合计为725.6米，比合同约定少173.4米。同时，《土建工程结算总单》中的“隔油池、化粪池井脖子、手孔井、水表井”等工程项目内容，亦不属于《室外土建施工合同》约定的施工范围。由此可见，李晓亮与李德福于2017年12月17日签订的《土建工程结算总单》与施工合同约定的工程量有较大出入，不能排除李晓亮利用职务便利与李德福之间存在恶意串通的违法情形。因此，李晓亮不是本案所涉工程的项目经理，且不能确认李德福所负责的工程质量是否合格。李晓亮也并非上诉人的委托代理人，其超越职责权限与李德福于2017年12月17日签订的《土建工程结算总单》对上诉人不具有法律约束力。李德福于2019年4月22日向上诉人提交的两份《工程结算申请》，依法应认定为李德福的真实意思表示，且该两份《工程结算申请》的证明力明显大于李德福与李晓亮于2017年12月17日签订的《土建工程结算总单》。一审法院“对该结算总单予以认定”，缺乏证据证明，且缺乏法律依据。三、一审法院认为“原告认为应从工程款中扣除原告支付的井盖板费…故被告要求原告承担80%水电费的意见没有事实依据，本院不予采纳。”存在错误。根据上诉人提交的证据材料《分包合同》，可证实上诉人不是发包人。根据上诉人提交的证据材料《临时供用水电协议》，可证实上诉人需向中国建筑第四工程局有限公司云南分公司支付水电费及安全文明施工费125000元。四、一审法院认为“根据双方施工合同约定，…故被告要求原告承担其支付的土方开挖及井盖板费的意见本院不予采纳”缺乏证据证明。如前所述，李晓亮并不具备本案所涉工程项目结算的资格，李德福与李晓亮签署的结算总单并不能作为工程款项统计的依据。同时，根据上诉人提交的证据材料“室外土建施工合同”“收据”“收款收据”等，可证实李德福承包本案所涉工程项目的方式为包工包料，工作内容包括槽底整平夯实，混凝土垫层，沟墙体，井墙体砌筑、抹灰，井盖板、沟盖板的制作安装。本案中，土方开挖为李德福完成本案所涉工程项目的基础性工作，井盖板的制作安装也是李德福的工作内容之一。因此，上诉人支付的井盖板采购费、电缆沟、强弱电井、给排水土方开挖费应由李德福承担。一审法院不予采纳上诉人要求李德福承担支付土方开挖及井盖板费的主张，违反法律规定。五、一审法院判决上诉人支付李德福工程款没有事实和法律依据。根据上诉人提交的“土建工程结算申请”，可证实李德福于2019年4月22日向上诉人提交了两份书面“工程结算申请”，上诉人委托代理人李某1在收到李德福的“工程结算申请”后，积极与李德福就本案所涉工程结算事宜进行沟通，因李德福未根据合同条款内容约定对工程质量和工作内容作出合理说明，致使本案所涉工程项目至今未予结算，并非上诉人过错。因此，一审法院判决上诉人支付工程余款572455元，没有事实依据。上诉人与李德福于2017年1月4日签订的《室外土建施工合同》属于无效合同，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。李德福2019年4月22日才向上诉人提出书面的《工程结算申请》，且因李德福自身原因至今未能进行结算。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求依法判决支持上诉人的上诉请求。诉讼过程中，上诉人补充事实及理由如下：1.根据被上诉人提交的土建工程结算总单与室外土建施工合同对照可以证实，经对比土建工程结算总单中并没有载明水表井、污水井项目和单价，水表井的单价，就是污水井、化粪池、井脖子和污水井并不是同一个类型，一审法院认为污水井的单价与结算总单一致，上诉人认为化粪池、井脖子、污水井不是同一个。2.被上诉人一审提交的工程签证及进度明细表中载明的工程类型单价，经过现场施工人员李某2和陈某核对以后，李某2、陈某从未就签证的单价即工程总金额进行签字确认。李德福辩称，上诉人提到结算总单以土建施工合同对比，没有污水井、水表井的单价，那是因为临时增加的工程，现场都有签证。签证上的单价没有陈某以及李某2的签字，上诉人就以此认为单价是无效的理由不成立。上诉人在该工地的管理人员将近有六、七个人，其中有李晓亮，李晓亮是其管理人员，系其聘用的施工人员，因此，被上诉人认为李晓亮的签字是有效力的。被上诉人签订合同后，积极组织工人按时按量完成合同约定全部工作内容，与上诉人现场管理代表李晓亮签署了《土建工程结算总单》确认。工程量与预算有出入很正常，施工过程中有增加也有减少，最后得出结算的工程量，被上诉人按实际工程量乘以双方约定的价格就是上诉人应当支付的工程款。故上诉人的全部上诉请求没有事实和法律依据，应予全部驳回，维持一审判决。李德福向一审法院起诉请求：1.判令文斌公司支付李德福工程欠款572455元；2.判令文斌公司支付违约金91592.8元（从2018年1月17日至2019年5月17日，16个月×572455元×每月1%=91592.8元），违约金计算至支付完全部欠款之日；3.判令文斌公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2017年1月4日，李德福与云南文斌市政建筑工程有限公司版纳项目部签订一份《室外土建施工合同》，约定了将位于西双版纳国际度假区地块小市政管网工程以包工包料的形式承包给李德福施工，工程包括了电缆沟全长约1500米，各种砖砌井月4482座。工期以万达西双版纳国际旅游度假区下发的施工计划为准，整体工程竣工日期为2017年12月30日。工作内容包括了：1、电缆沟：槽底整平夯实，电缆沟混凝土垫层，电缆沟墙体砌筑、抹灰，电缆支架、接地安装，沟盖板预制、安装等工程；2、砌体井：槽底整平夯实，混凝土垫层、集水井，井墙体砌筑，砂浆抹灰，井盖板的制作安装。对于工程价款，双方约定为实际完成的工程量乘以单价，并约定了该工程各项工作内容的单价，及不再增加其他任何费用。双方约定的单价如下：1.强电、弱电井：800＊1000规格的暂估工程量107座，单价为1460元；900＊1200规格的暂估工程量为266座，单价为1650元；1200＊1500规格的暂估工程量为49座，单价为2030元；1500＊1500规格的暂估工程量为2座，单价为2280元。2.电缆沟：800＊800规格的暂估工程量为496延米，单价为660元；1000＊1000规格的暂估工程量为899延米，单价为700元。3.给水阀门井：1200规格的暂估工程量为48座，单价为1710元；1800规格的暂估工程量为5座，单价为2400元。4.污水井：600规格的暂估工程量为12座，单价为1200元。对于工程款的支付方式约定为：按月支付进度款，进度款支付比例为实际完成工程量对应款价的70%。工程竣工经甲方验收合格，甲方支付乙方合同总价款的95%，余下5%在工程结算完成后一个月内付清。对于违约责任，双方约定了若甲方不按照合同履行付款义务，乙方可随时通知甲方停止施工或解除合同，甲方除继续履行付款义务外，还须向乙方支付未按合同付款部分的违约金（按每月1%计算）。合同还对双方责任等其他相关内容进行了约定。文斌公司委托代理人李某1在合同末尾签名并加盖公司公章。2017年12月17日，李德福与文斌公司的施工人员李晓亮签署一份《土建工程结算总单》，对李德福所做工程进行结算，其中计算各规格电缆沟、电力井、阀门井、污水井的单价与双方签订的施工合同约定的单价一致，各项施工内容的工程量与施工合同预估的工程量有所出入。双方确认李德福所做工程总价款为1723000元，扣除文斌公司垫付的混凝土款60545元后金额为1662455元。后文斌公司陆续向李德福支付工程款109万元，其中最后一次付款时间为2019年3月12日。2019年4月22日，李德福向文斌公司的版纳项目部提交两份《工程结算申请》，其主要内容为：西双版纳国际度假区号地块小市政管网工程已经完成，内容包括了各种规格电缆沟、隔油池、手孔井、水表井、电表箱基础、广电箱架子、返工电缆沟、大小工劳务费等内容，并申请结算。两份申请的签收人均为李某1。一审法院认为，虽然李德福作为个人与文斌公司签订了施工合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，李德福可以要求文斌公司按约定支付工程款。关于李晓亮是否有资格代表文斌公司签署结算单的问题。文斌公司当庭认可李晓亮是其公司工地施工人员，根据李德福提交工地日常签证，李晓亮、陈某及李某2等人代表文斌公司一方，将每日工地具体工程量及聘用大小工情况进行审核并签名确认。文斌公司对该组证据不予认可，但根据文斌公司提交的证据工作记录一份，该份证据与李德福提交的工程签证之一内容重合，该记录上同样有李晓亮签名捺印。以上双方提交的证据至少能够显示出李晓亮作为文斌公司的员工，在工程施工过程中能够代表公司对工程进度及工程质量等进行确认，其并不是文斌公司的一般施工人员，至少应系涉案工程的现场管理人员，故李德福与李晓亮双方确认的结算总单有足够的事实基础。另外该结算总单中的工程类型、规格型号、工程量均在上述签证中有所体现，结算总单中的各工程类型单价也与双方签订的施工合同中约定的执行单价一致。故对该结算总单予以认定。文斌公司认为应从工程款中扣除支付的井盖板费、开挖土方费及80%的水电费的意见。根据双方的施工合同，其中并未约定水电费的承担问题，且文斌公司作为发包方，应负有保证工地具备能够正常进行施工的水电等基础条件，故文斌公司要求李德福承担80%水电费的意见没有事实依据，不予采纳。根据双方施工合同约定，李德福的施工内容包括槽底整平夯实，混凝土垫层，沟墙体、井墙体砌筑、抹灰，井盖板、沟盖板的制作安装，并未包括土方开挖，且双方在对工程单价进行约定的时候也未涉及到土方开挖相关的单价。另，李德福与李晓亮的结算总单中并未将井盖板、开挖土方的工程款项统计在内，且双方施工合同中约定合同总价系实际完成工程量乘以单价而得出，故文斌公司要求李德福承担其支付的土方开挖及井盖板费的意见不予采纳。关于文斌公司提出李德福在2019年4月22日向文斌公司版纳项目部提交两份《工程结算申请》，双方至今未进行结算的意见。因涉案工程已经于2017年12月30日进行竣工验收，李德福与李晓亮于2017年12月17日签署结算总单可视为双方之间的工程量确认及结算，该结算与工程的验收并无矛盾。李德福于2019年4月22日向文斌公司版纳项目部提交结算申请，但双方至今并未作出新的结算，文斌公司也未提供证据证实其正在为重新结算而积极作为，在没有新的结算单的情况下，一审法院认为本案仍应以李德福与李晓亮先前签署的结算总单为准。另外，文斌公司提交的工程量鉴定申请，因本案双方已对工程量进行过结算，故已无必要对工程量进行鉴定。综上，李德福要求文斌公司支付工程款572455元的诉讼请求，根据双方的结算及文斌公司已支付的工程款进行计算：1662455元－1090000元＝572455元，李德福的该项诉讼请求予以支持。李德福要求文斌公司支付2018年1月17日至2019年5月17日按照每月1%计算的违约金91592.8元，违约金并支付至付清全部欠款之日止的诉讼请求，因双方在施工合同中约定工程竣工验收合格，应支付合同价款95%的款项，余下的5%在工程结算完成后一个月内付清。双方还约定若文斌公司不按合同履行付款义务，需向李德福支付未按约定付款部分按每月1%计算的违约金。故该项诉讼请求予以支持（572455元×16个月×0.01＝91592.8元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：文斌公司在判决生效后三十日内支付李德福工程余款572455元及2018年1月17日至2019年5月17日期间的违约金91592.8元，并支付2019年5月18日至工程余款付清之日的违约金（违约金以未支付的工程余款为基础，按每月1%计算）。案件受理费10440元，由文斌公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：文斌公司提交李某1与李德福之间的微信聊天记录截图，李德福对真实性无异议，能证实李某1与李德福就案涉工程内容、工程项目单价多次沟通协商，但协商未果的事实；李某1与张洪的微信聊天记录，张洪维修的部分是否系李德福施工部分无法确定，本院不予采信；文斌公司申请证人李某1、陈某、李某2出庭作证，欲证实案涉工程至今没有与上诉人进行结算，李晓亮没有资格与李德福的工程进行结算，李德福质证不予认可，本院对证人证言能与其他证据相印证的部分予以采信，但对于其证明观点，本院结合本案证据及实际在评判部分综合阐述。上诉人文斌公司对一审法院认定“2017年12月17日，…双方确认李德福所做工程总价款为1723000元，扣除文斌公司垫付的混凝土款60545元后金额为1662455元。”的事实有异议，首先，根据李德福提交的土建工程结算总单中并没有载明污水井工程项目，一审法院认为污水井的单价与双方签订的施工合同约定的单价一致的认定错误；其次，关于双方确认李德福所做工程总价款为1723000元，李晓亮的结算资格上诉人已明确其签署确认的工程总价款不应认定为本案所涉工程价款的总价款，且李德福当时土方开挖以及其他机械设备运输费是由上诉人垫付，该款项也应予以扣除。其余事实没有异议。被上诉人李德福对一审法院认定的事实无异议。双方当事人对一审法院认定无异议的事实，本院予以确认。对有争议事实，本院结合本案争议焦点及实际综合阐述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：上诉人的上诉主张是否成立。本院认为，关于李晓亮签署的结算总单对文斌公司是否产生效力问题，根据李德福一审提交的工地日常签证、部分工程量统计，证人李某1、陈某、李某2的证言，李晓亮作为其公司工地施工人员，主要负责对李德福工地现场每日的具体工程量、工程进度及用工情况等进行记录和确认，陈某、李某2等人亦代表公司对部分工程量签名确认，李德福与李晓亮在结算总单中的工程类型、规格型号、工程量，还包括除《室外土建施工合同》约定的施工范围外增加部分及单价如：隔油池、化粪池井脖子、手孔井等均在签证及部分工程结算清单中有所体现，按合同施工范围的各类工程类型单价与双方约定的单价一致，因此，李晓亮作为文斌公司案涉工地的现场管理人员，其与李德福根据工程量及约定单价进行结算有足够的事实基础，且对李德福而言也构成表现代理，所产生的法律效果应由文斌公司承受。关于文斌公司主张应从工程款中扣除井盖板费、开挖土方费及80%水电费的问题。本院认为，双方在施工合同中并未约定水电费的承担，文斌公司主张让李德福承担80%水电费的依据不足，本院不予支持。文斌公司主张的井盖板费及土方开挖费，李德福抗辩认为不是其施工部分，在李德福与李晓亮的结算总单中并未对该费用进行统计确认，且文斌公司一审提交的收款收据是否已经支付该费用，本院亦无法核实其真实性，故本院不予采纳。综上，一审法院根据结算总单及已支付工程款并按双方合同约定的违约责任，判决由文斌公司向李德福支付工程余款572455元及违约金并无不当，本院应予维持。综上所述，文斌公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10440元，由上诉人云南文斌建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 玉 儿审判员 吕 勇二〇二〇年八月七日书记员 张秋林