海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)琼96民终1580号 上诉人（原审原告、反诉被告）：海南金盛建筑工程有限公司，住所地海南省三亚市吉祥路新居东5巷013号。 法定代表人：李某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：康某，该公司项目副经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：定安县教育局，住所地海南省定安县定城镇见龙大道583号。 法定代表人：陈某，该局局长。 委托诉讼代理人：许某，海南瑞来律师事务所律师。 上诉人海南金盛建筑工程有限公司（以下简称金盛公司）因与上诉人定安县教育局（以下简称定安教育局）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省定安县人民法院（2019）琼9021民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 金盛公司上诉请求：1.撤销定安县人民法院（2019）琼9021民初1110号民事判决第一项并改判支持上诉人的诉讼请求；2.判令本案一审、二审全部诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、定安教育局违约导致涉案项目迟迟不能审计并结算。金盛公司于2011年10月19日中标定安中学5号学生宿舍楼项目，涉案工程已于2012年8月31日竣工验收，并于2013年6月19日取得建筑工程竣工验收备案证。金盛公司于2013年11月13日编制结算报告并提交给定安教育局，结算金额为11245210.62元，已履行其按时竣工并提交结算报告的义务，定安教育局及审计部门迟迟不予审计，导致该项目一直未能结算。因此，该项目未能审计并结算的责任在定安教育局，定安教育局是违约方。二、本案申请鉴定的责任不在金盛公司，应由定安教育局申请鉴定。金盛公司已提交《工程造价咨询报告》证明本案工程款金额，已尽到举证责任，定安教育局不认可，应提出证据或申请鉴定。一审判决将本案不申请鉴定的不利责任判定由金盛公司承担，适用法律错误。三、民营经济是推动社会主义市场经济发展的重要力量，为民营经济营造更好发展环境，纠正政府部门、大企业利用优势地位以大欺小，拖欠民营企业款项的行为，是近年来党中央、国务院促进民营经济发展、优化营商环境的重要举措。《中小企业促进法》第五十三条规定：“国家机关、事业单位和大型企业不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。”工信部起草的《及时支付中小企业款项管理办法（征求意见稿）》第十一条规定：“国家机关、事业单位不得以审计作为支付中小企业款项的条件，不得以审计结果作为结算依据。”综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决并依法改判。 定安教育局辩称，1.涉案工程竣工验收后，定安教育局已于2012-2013年间将结算资料移交至审计部门。此后，经与审计部门多次沟通，因为项目超概，审计部门无法通过审计结论，并出具审计报告。2.关于举证责任的问题，金盛公司提供的咨询报告没有委托方，也没有相关造价人员签名及资质证明材料，该报告不能作为证据使用。而且该报告也没有得到定安教育局的确认，所以金盛公司的举证责任并没有完成，应由金盛公司承担申请鉴定工程款的责任。 上诉人定安教育局上诉请求：1.撤销（2019）琼9021民初1110号民事判决第二项并改判支持上诉人的反诉请求；2.判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一审判决以诉讼时效驳回上诉人的诉请属适用法律错误，应予改判。一审判决以上诉人应自权利受到侵害之日起三年内向被上诉人提出索赔。上诉人认为，一审判决该项认定显属适用法律错误，理由如下：1.双方已明确约定上诉人的索赔期限，依法应予遵守。涉案合同书通用条款第23.3条、第23.4条约定，发包人与承包人提出索赔的期限与要求相同，即双方按第17.5款的约定接受了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔，发包人提出的索赔期限为承包人接受了竣工付款证书前。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第二款规定，当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。涉案合同书系双方的真实意思表示，合同内容未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，依法受法律保护。根据上述约定，双方明确约定索赔期限截止于被上诉人接受竣工付款证书前，即上诉人在此之前均有权向被上诉人主张违约金。现被上诉人未接受竣工付款证书，上诉人要求被上诉人支付违约金系在索赔期限内，依法应予支持。2.上诉人依约有权随时向被上诉人主张逾期竣工违约金。《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给予对方必要的准备时间。涉案合同第11.5条约定，由于被上诉人原因造成工期延误，被上诉人应支付逾期竣工违约金。本案中，被上诉人也已出现逾期竣工情形，其依约应当支付违约金。该条款仅约定了被上诉人应当支付逾期竣工违约金，但被上诉人应何时支付违约金双方约定不明。根据上述法律规定并结合双方就被上诉人支付逾期竣工违约金期限约定不明确的客观事实，故上诉人依法有权随时要求被上诉人支付逾期竣工违约金。一审判决以上诉人应自工期延误之日起三年内向被上诉人主张违约金缺乏依据。需特别强调的是，一审庭审过程中被上诉人称上诉人从未向其主张过违约金。上诉人认为，即便依照被上诉人该项说法，被上诉人亦从未向上诉人表示过拒绝支付违约金，那么本案当然不存在上诉人知道或应当知道其权利被侵害的情形，因此本案并未超过诉讼时效。3.一审判决认定自相矛盾，依法应予撤销。一审判决已确认合同书第23.3条，第23.4条内容的合法性。在此前提下，一审判决又以法定诉讼时效为由否定适用合同关于索赔期限的约定显属自相矛盾，并严重违反有约从约、无约从法的私法意思自治原则，依法应予撤销。 金盛公司辩称，关于逾期竣工违约金诉讼时效的问题，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 金盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款6514210.62元，并支付逾期付款的利息（以6514210.62元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2013年8月31日起计至被告实际支付工程款完毕之日止）；2.判令本案案件受理费由被告承担。 定安教育局向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告赔偿反诉原告工程延期竣工违约金352197.34元（违约金以5256676.83元为基数，自2012年6月25日起按日千分之一计算至2012年8月31日止）；2.本案的案件受理费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2011年10月25日，金盛公司与定安教育局签订《定安中学5号学生宿舍楼合同书》，由金盛公司对该项目进行承包施工，承包范围为建筑、水电安装工程施工总承包。签约合同暂定价5256676.83元（含安全防护文明施工措施费120923.05元），中标下浮率为－0.13%，最终合同价以相关主管部门出具的本项目建安工程造价审计结果与中标下浮率换算为准。工期为210天，以监理单位发出的各单位工程开工令的时间为准。通用条款第11.5条约定；“……由于承包人原因造成工期延误，承包人应当支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算方法在专用合同条款中约定”。第23.4.1款“发包人的索赔”约定：“发生索赔事件后，监理人应及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到的索赔金额和（或）延长缺陷责任期的细节和依据。发包人提出索赔的期限和要求，与第23.3款的约定相同”。第23.3款“承包人提出索赔的期限”约定：“承包人按第17.5款的约定接受了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。承包人按第17.6款的约定提交的最终结算申请单中只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔，提出索赔的期限，自接受最终结算证书时终止”。合同专用条款第11.5款约定：“非经发包人认可，因承包人原因造成工期延误，每延误一天罚合同价款的1‰”。第17.1条约定：“承包人于工程竣工并通过验收后一个月内提交竣工结算资料，发包人28天内审核完后付款至工程造价的85%；项目通过有关部门的审计后，28天内付至工程总造价的95%；其余5%作为质保金，至整个项目工程竣工验收满一年，无任何质量问题的情况下，28天内无息返还质保金”。第25条约定：“该项目总造价最后以审计结果为准”。合同签订后，2011年11月11日，定安教育局取得了涉案项目的《建筑工程施工许可证》。金盛公司于2011年11月28日接到监理单位的开工通知并进场施工，2012年8月31日竣工。2013年6月19日，定安教育局取得了涉案项目的《建筑工程竣工验收备案证》。2013年11月13日，金盛公司单方委托佳深公司对涉案工程进行造价咨询。该公司出具了《工程造价咨询报告》，结算总值为11245210.62元。关于已付款的时间和数额，定安教育局于2011年12月15日付1050000元，2012年3月14日付687000元，2012年4月27日付596000元，2012年5月23日付1229000元，2012年7月11日付580000元，2012年9月18日付589000元，共计支付4731000元。另查明，涉案项目已经交付使用，并无质量问题。再查明，金盛公司未收到过竣工付款证书。 一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。金盛公司与定安教育局签订的《定安中学5号学生宿舍楼合同书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效。金盛公司已经按合同约定将全部工程内容施工完毕，并经验收备案交付使用，被告应按约定支付工程款。合同已经明确约定了项目总造价最后以审计结果为准，但本案并无审计局作出的审计报告。虽然金盛公司提交了《工程造价咨询报告》，但该报告系其单方委托制作，未经过被告认可、同意，故不能作为结算工程价款的依据。经该院释明举证责任，金盛公司又不同意对涉案工程进行鉴定，故本案中无法确定工程总价款。金盛公司主张支付欠款及逾期付款利息的诉讼请求，无确凿证据证明，该院不予支持。关于定安教育局主张的延误工期违约金，其自始就知道开工时间，故按合同约定竣工的时间也能预测。金盛公司于2012年8月31日竣工，此时定安教育局已经知道工期延误，自身权利受到损害，故诉讼时效应从该日起计算。至其提出反诉之日，已经超过了三年的诉讼时效，故该院对其反诉请求不予支持。至于定安教育局主张的“合同通用条款第23.3、第23.4款约定索赔期限未开始，诉讼时效未过”的观点，该院认为，第23.4款约定发包人的索赔期限和要求与第23.3款约定相同。第23.3款约定的是承包人接受了竣工付款证书后，无权再提出在该证书颁发前发生的任何索赔，只能提出颁发后发生的索赔，且索赔的期限截止至接受最终结清证书之日。反推该约定，应理解为，承包人在未接受该证书的情况下，是可以提出接受前发生的索赔的。该条款并未约定提出索赔的具体起始日期，也并非接受竣工付款证书之日为索赔起始日期的意思，而仅仅是接受该证书前后的索赔权还能否主张而已。本案中，金盛公司从未收到过竣工付款证书，也就意味着定安教育局可以提出发生在接受该证书之前的逾期竣工违约金的索赔，该索赔必然受到诉讼时效的限制。定安教育局仍应在其知道自身权益被侵害之日开始主张权利，并非如其所称“索赔期限未开始，故诉讼时效尚未开始计算”。至于前述条款约定的“索赔期限截止至接受最终结清证书之日”，前提是接受了竣工付款证书。而且该条约定也应在诉讼时效规定的届满日之前行使。即使按照定安教育局的主张来计算诉讼时效的起始日期，但金盛公司从未收到过竣工付款证书，而该证书何时收到，主导权并不在金盛公司。如果金盛公司迟迟未收到，那么索赔期限就会无法开始。故对于定安教育局的观点，该院不予采纳。综上，原告金盛公司诉讼请求证据不充分，该院不予支持；反诉原告定安教育局的诉讼请求无法律依据，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、第十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、驳回原告海南金盛建筑工程有限公司的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告定安县教育局的全部诉讼请求。本诉案件受理费57399.47元，由原告海南金盛建筑工程有限公司负担（已缴）。反诉案件受理费3291.48元，由反诉原告定安县教育局负担（已缴）。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，2018年12月6日，金盛公司向定安县人民政府递交《关于请求解决定安中学宿舍5号楼欠款问题的请示》，就其承包施工的定安中学学生宿舍5号楼工程至今未结算及欠付工程款的问题，提请县政府解决。2019年1月17日，定安县人民政府办公室（县综39号文）上载明定安教育局的意见是：定安中学5、6号楼工程结算审定价差异太大（5号楼中标价为525.67万元，初步审计造价为744.1366万元。6号楼审计总造价为657.49万元），超概40.15%；建议县政府同意对5号楼进行概算调整。定安县审计局的意见：5号楼审计审定工程造价为753.66万元。超概41.94%，审定金额已送达教育局，但未回执审定结果。超概部分主要为主体工程有关项目发生变更（工程签证）和招标清单中工程量偏小于实际工程量，超出造价的96万元中，土建工程超31万，安装工程超约31万，签证工程超约34万。经分析，虽然两栋楼图纸构造相似，但也有诸多不同。定安县发改委的意见是：1.建议业主要组织有关单位对建设内容进行核查以及对项目造价进行认定，同时加强与审计局沟通协调，做好项目结算工作。2.根据有关规定，未经批准擅自调整设计内容造成超概的由项目单位承担，项目审批部门一律不予受理初步设计和概算调整等文件。二审询问中，金盛公司对定安县审计局审定的工程造价为753.66万元无异议，定安教育局以该造价未经双方当事人签字确认为由，对该工程造价有异议。为此，本院于2020年8月13日向定安教育局作出释明，因其对定安县审计局的审定工程造价有异议，应于三个工作日内向本院申请对涉案工程进行造价鉴定。定安教育局在本院指定的期限内未提出鉴定申请。 本院认为，本案的争议焦点是：一、定安教育局欠付工程款的金额；二、定安教育局主张的逾期竣工违约金是否超过诉讼时效。 一、关于定安教育局欠付工程款的金额的问题，金盛公司与定安教育局在合同中约定项目总造价以审计结果为准，工程竣工后，金盛公司依约向定安教育局提交了竣工结算资料，定安教育局亦向定安县审计局申请对涉案工程进行审计。经定安县审计局审定，涉案工程造价为753.66万元，但定安教育局对审定结果一直未予确认，导致涉案工程自2012年8月31日竣工至今一直未结算。经二审询问，金盛公司对定安县审计局审定的金额753.66万元无异议，定安教育局以上述金额未经双方当事人签字确认为由提出异议。本院认为，因合同约定项目总造价以审计结果为准，定安教育局不认可审计局的审计意见，应提出充分的理由、充实的证据，否则应以审计局审定的工程造价753.66万元作为认定本案事实的依据。经本院释明，定安教育局未提出对审计意见不予确认的实质理由，亦未在本院指定的期限内对涉案工程款申请司法鉴定，应视为其无充分的理由及证据推翻审计意见。故本院采信定安县审计局审定的工程款753.66万元作为认定本案工程总造价的依据。定安教育局已向金盛公司支付了4731000元，尚欠工程款2805600元。至于项目是否超概，与本案无关，定安教育局以超概为由不予结算工程款，没有法律依据，本院不予支持。据此，定安教育局应向金盛公司支付剩余工程款2805600元。关于利息的起算时间，因金盛公司未提交证据证明审计结果最后确定的时间，故本院以定安县人民政府办公室县综39号文上载明的时间2019年1月17日作为审计结果确定的时间，利息应以2805600元为基数分段计算，自2019年1月17日起按照中国人民银行发布的金融机构同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清款项之日止。金盛公司请求自2013年8月31日起计息，没有合同依据，本院不予支持。 二、关于定安教育局主张的逾期竣工违约金是否超过诉讼时效的问题。合同书通用条款第23.3条、第23.4条约定在承包人接受竣工付款证书前，无论是承包人还是发包人都有权向对方主张接受证书前的损失；在承包人接受竣工付款证书后，各方都无权再向对方主张接受证书前的损失。该约定限制了当事人的权利，是双方协商一致的结果，没有违反法律的规定。但权利是否可以行使与行使后能否获得法律的支持是两回事。定安教育局在金盛公司接受竣工付款证书前可以向金盛公司主张逾期竣工违约金，但因违约金属于债权，能否获得支付除了审查其是否在期限内主张权利、该权利的主张是否有事实根据外，还应审查是否超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可”的规定，排除了当事人自行约定诉讼时效的可能性。涉案工程已于2012年8月31日竣工，诉讼时效应自2012年9月1日起算二年，二年内如未发生诉讼时效中止或中断的事由，则应认定诉讼时效已过。定安教育局没有证据证明其曾于2014年9月1日前向金盛公司主张过逾期竣工违约金，故本案诉讼时效已过。一审认定定安教育局主张的逾期竣工违约金已超过诉讼时效有事实和法律依据，本院予以维持。但一审认定逾期竣工违约金诉讼时效为三年，不符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释》第三条“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”的规定，本院予以纠正。 综上所述，海南金盛建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。定安县教育局的上诉请求不成立，不予支持。一审法院认定部分事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，判决如下： 一、维持定安县人民法院（2019）琼9021民初1110号民事判决第二项； 二、撤销定安县人民法院（2019）琼9021民初1110号民事判决第一项； 三、上诉人定安县教育局于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人海南金盛建筑工程有限公司支付工程余款2805600元及利息（利息以2805600元为基数分段计算，自2019年1月17日起按照中国人民银行发布的金融机构同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清款项之日止）； 四、驳回上诉人海南金盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费57399.47元，由上诉人海南金盛建筑工程有限公司负担32678元，由上诉人定安县教育局负担24721.47元。一审反诉案件受理费3291.48元，由上诉人定安县教育局负担。二审案件受理费63982.43元，由上诉人海南金盛建筑工程有限公司负担32678元，由上诉人定安县教育局负担31304.43元。 本判决为终审判决。 审判长  梁振文 审判员  熊 鹰 审判员  陈玫伊 二〇二〇年八月二十日 书记员  蔡汝明 附相关法律条文: 《中华人民共和国合同法》 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第三十一条当事人申请鉴定应当在人民法院指定期间内提出并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。 对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。