河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1750号 上诉人（原审被告）：崔保会，男，汉族，1959年8月9日生，河北省深州市人，现住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：李晨光，河北天青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏连会，河北天青律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北迪龙节水工程有限公司，住所地：河北省邢台市经济开发区中兴东大街1699号创智园B座413C室。 法定代表人：薛凯，该公司执行董事、经理。 委托诉讼代理人：童凯，该公司员工。 委托诉讼代理人：李克非，河北晓阳合众律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：于谦，男，汉族，1983年1月4日生，河北省石家庄市新华区人，现住该区。 原审被告：河南省新乡市豫水工程有限公司，住所地：河南省新乡市牧野路南段（道青路与牧野路交叉口南50米路东）。 法定代表人：王惠宾，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张秀玲，河南宇华大众律师事务所律师。 上诉人崔保会因与被上诉人河北迪龙节水工程有限公司（以下简称迪龙公司）、于谦、原审被告河南省新乡市豫水工程有限公司（以下简称豫水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省临西县人民法院（2020）冀0535民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 崔保会上诉请求：依法撤销原审判决，并依法驳回迪龙公司的起诉。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，认定被上诉人迪龙公司是涉案工程的实际施工人，没有事实和法律依据。1、上诉人是与被上诉人于谦个人之间签订的资质使用协议。上诉人与迪龙公司之间没有任何的书面或口头协议，原审判决认定该协议是于谦代表迪龙公司签署没有任何事实和法律依据。本案上诉人崔保会以豫水公司的资质，承揽了涉案工程后，与本案于谦达成协议。于谦是以个人名义从上诉人崔保会处承揽的涉案工程，由于谦进行项目施工，并指派案外人于亮进行施工。就涉案工程的实际施工，迪龙公司与上诉人崔保会之间也无任何交集。迪龙公司曾在上诉状中表述到“上诉人公司经于谦联系，与被上诉人崔保会达成借用资质承包临西县2015年地下水治理项目第七标段合意”。该表述表明迪龙公司认可该工程事宜是于谦与崔保会联系洽谈的，同时也证实了于谦与崔保会双方签订的协议书的真实性，对于该协议书，协议双方都是认可的，该协议书并不存在后补手印的情形。在第一次诉讼中，上诉人乙方通过微信提交的系该协议书的复印件，该复印件只是手印显示不清，在重审过程中上诉人向法庭提交了该协议书的原件，原审判决否定该协议书的真实性，没有事实和法律依据，这也与本案迪龙公司的陈述是相矛盾的。迪龙公司虽然主张该协议是于谦代表公司的职务行为，但迪龙公司并未给于谦出具任何形式的授权，上诉人在与于谦签订该协议的过程中，也从未提及过迪龙公司。迪龙公司并没有提供任何证据证明，于谦是代表迪龙公司与上诉人进行洽谈并达成协议的。2、原审判决认定迪龙公司为实际施工人证据不足。迪龙公司主张于谦、于亮是职务行为，代表的是公司，这一逻辑不成立。迪龙公司提供的证据显示，涉案工程中标和开始建设时期于谦并未在迪龙公司缴纳社保，迪龙公司也未能提供于谦等人与迪龙公司的劳动合同和工资发放记录等存在劳动关系的关键证据，因此，迪龙公司主张于谦与上诉人签订资质借用协议的行为，是职务行为的说法不成立。退一步讲，即便于谦、于亮同为迪龙公司职工，也不能直接认定于谦、于亮的行为是职务行为。迪龙公司并未提供证据证明授权或委托该二人作为公司代表对涉案工程签订协议及施工，于谦作为实际施工人，崔保会一方是认可的，并且向其支付了部分工程款。于谦、于亮在迪龙公司缴纳过社保，不代表于谦的行为直接代表迪龙公司，也不代表于谦行为产生的权利归于迪龙公司。原审中，迪龙公司一方证人李某证实于谦与他们均系河北开源节水科技有限公司、河北冀达农业科技有限公司、河北迪龙节水有限公司的股东，从本案迪龙公司提交的农民工投标保证金转账说明中，显示开源节水集团的字样，迪龙公司提交的所谓垫支凭证中也显示报销部门“开源”，其中一张凭证上还记载有“走迪龙借款”字样，这些证据材料均显示该凭证非来源于迪龙公司的账目，综合上述情形，可以充分证实，本案迪龙公司并不是涉案工程的实际施工人，原审判决对于该事实的认定没有事实和法律依据。3、原审判决认定迪龙公司支付履约保证金，与事实不符。涉案工程的履约保证金是从冯某的账户上转入上诉人崔保会账户，对此崔保会予以认可。该履约保证金从冯某账户转入崔保会账户时间是2015年11月份，按照迪龙公司提交的证据，显示此时冯某并非迪龙公司的员工，迪龙公司证据目录中所述的“通过职工冯某向崔保会转账支付……”显然不是事实。迪龙公司所谓的证人李某、冯某证言不具备证明案件事实的效力，因二人均是迪龙公司股东与迪龙公司有利害关系，并且李某是该公司实际控制人。但是李某的陈述中表达到：三个公司共用一个财务，共用一个卡。基于此，又基于迪龙公司提交的单据不具备财务记载凭证应有的完整性，在原审过程中，迪龙公司提交的农民工投标保证金转账说明中，显示开源节水集团的字样等前述凭证上的问题，显示该凭证非来源于迪龙公司的账目，并且迪龙公司所提交的记账凭证均系从账册中手撕下来，其证据形式存在严重瑕疵，首先该记账凭证不具备完整性，同时也不能证实该记账凭证来源的合法性，原审判决对该部分存在严重瑕疵的证据的认定不符合法律规定。所以李某所证明的7标段业务是迪龙公司开展，是自己在迪龙期间作为财务负责人签署的履约保证金借支单的说法不具备真实性。同时，于谦作为开源节水、冀达农业、迪龙公司三个公司的股东，即便于谦的行为是职务行为，也不必然是代表迪龙公司，迪龙公司以来源不明的账目记载来主张权利，显然是行不通的。原审判决仅依据河北开源节水设备科技有限公司、河北冀达农业科技有限公司及迪龙公司存在关联，且开源公司、冀达公司未向上诉人崔保会主张权利，便认定迪龙公司系涉案工程的实际施工人不当，同时，公司的注销与暂时没有主张权利并不必然导致公司不享有权利，原审判决对于这一事实的认定是错误的。4、被上诉人于谦是本案实际施工人，上诉人崔保会提供的证据中完全可以得到证明，崔保会与于谦签订的协议及收款条汇款凭证等，于谦一方认可无异议，且在本案诉讼尚未形成的2018年，崔保会向于谦本人和于谦指定的收款人支付工程款时，汇款凭证上就备注了临西工程款字样，完全能够证明于谦系实际施工人的真实性。原审判决仅仅依据迪龙公司提交的并不完整的养老保险的缴费记录便认定于谦的行为系职务行为，显然没有法律依据。二、原审判决适用法律错误。1、上诉人与被上诉人迪龙公司不存在任何合同关系，故原审依据合同法六十条第一款、第一百零七条进行判决适用法律错误。2、原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定进行判决，相互矛盾，依据上述法律规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”首先，该涉案工程未经竣工验收合格；其次，上诉人与被上诉人迪龙公司不存在合同关系；因此，依据上述法律规定和合同相对性的原则，原审判决上诉人向被上诉人支付涉案工程工程款，属于适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清，请求依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 迪龙公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持，上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。 于谦答辩称，我认为一审判决不合理，迪龙公司提供的证据我不认可，我是公司的股东，也是老板之一，该工程的接洽事宜都是找我的，现在农民工工资没有付清，工程没有完工，农民工不知道迪龙公司，是向我要工资。我们的集团成立了三个公司，分别是开源节水设备科技有限公司、冀达农业科技有限公司、河北迪龙建设工程有限公司，迪龙公司只是其中一个公司。冯某只是三个公司管采购的，对工程不了解。涉案工程我是施工人，所有有关工程的事都是找我对接的。 豫水公司述称，豫水公司已将涉案工程款付至崔保会账户，迪龙公司在原审诉讼中也已放弃对豫水公司的诉请。同时，上诉人崔保会在上诉中并未将豫水公司列为被上诉人，且在原审中关于豫水公司支付工程款一事予以认同，故豫水公司就涉案工程款不应再承担任何责任。关于本案具体实际施工人一事，因与豫水公司签订借用资质协议的为崔保会，至于崔保会后期将资质转借给谁，豫水公司并不知情。 迪龙公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款900,000元。2、被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年7月4日，豫水公司与崔保会签订协议，豫水公司同意崔保会使用其资质投标承建工程，并支付相应的管理费用，期限一年，该协议自双方签字盖章后生效。 迪龙公司为参与临西县2015年地下水超采综合治理地表水灌溉项目投标，指派公司员工于谦借用其他公司资质，于谦与崔保会联系后，确定使用豫水公司资质进行投标。迪龙公司就上述项目第七标段制作招标文件，并于2015年10月22日，以豫水公司名义递交招标人临西县地下水超采综合治理工程建设管理处。10月26日，招标人向豫水公司发出中标通知书，确定豫水公司为第七标段中标人，中标价1157506.46元，工期153日历天。2015年11月2日，招标人与豫水公司就第七标段签订施工合同，合同编号ＨＢＣＴ—15111621—007，工程内容为东高庄、北孟庄、汪江三个村的扬水点建设及附属配套，工期自2015年11月3日起至2016年3月31日，共计150天。工程完工验收合格后付合同价款80%，审计后付到95%，其余审定价款5%为质量保证金。施工合同已加盖豫水公司印章，崔保会与豫水公司资金业务往来联系人杨俊勇代表豫水公司，在合同尾部签字确认。2015年11月18日，于谦以项目负责人名义填写借支单，向迪龙公司提请支付第七标段农民工保证金347252元。经财务总监李某批准后，迪龙公司于次日使用员工冯某的中信银行账户，将保证金347252元转入崔保会在中国银行的62×××66账户，后崔保会付至临西县政府集中支付中心。 后迪龙公司就第七标段组织施工，并由员工于亮进场负责具体事宜。因于亮辞职，2017年8月12日，迪龙公司员工童凯接手该项目现场施工事宜。该工程至今，尚未施工完毕。2017年12月6日，豫水公司向临西县地方税务局征收分局缴纳地方教育附加、教育费附加、印花税、城市维护建设税、企业所得税4638.93元，并由征收分局出具税收完税证明。12月18日，豫水公司向招标人开具№17281869河南增值税普通发票，价税合计900000元，后招标人将款项支付至豫水公司账户。2018年8月13日，崔保会向豫水公司出具收取900000元工程款收据。次日，豫水公司扣除部分费用后，将891099元付至崔保会在中国银行的62×××66账户。崔保会向于谦分别于2018年8月19日付30000元；12月6日付20000元；2019年1月2日付10000元；2月2日付20000元。剩余款项崔保会至今，既未向于谦支付，亦未向迪龙公司支付。 一审法院认为，豫水公司向外出借资质，由他人进行投标建设，并在中标后以豫水公司名义与招标人签订施工合同，该合同应属无效合同。但合同无效，不影响实际施工人在工程竣工验收合格后，参照合同约定请求支付价款。现第七标段工程尽管尚未全部完工，但招标人已按约定“工程完工验收合格后付合同价款80%”，向豫水公司支付工程款900,000元，在豫水公司出借资质，并未就第七标段组织施工下，招标人已付工程款应当给付实际施工人。 豫水公司扣除费用后，将891,099元付至崔保会账户，但按崔保会陈述，崔保会仅系实际施工人与豫水公司之间的联系人，崔保会对收取款项不应具有所有权。由此，崔保会及于谦主张于谦系实际施工人，工程款应最终向于谦支付；原告认为其系实际施工人，在请求崔保会给付未果后，向一审法院提起诉讼。于谦实际施工人身份。于谦未对此举证，崔保会提交两人签订的协议书，但诉讼期间协议书又自行加按指印，双方对协议的擅自变动，体现签约的随意性，在崔保会、于谦对此无合理解释下，亦致证据的真实性难以确认。此外，无其他具体施工的相关证据佐证。且为查明案件事实，在一审通知本人到庭后，于谦未按时到庭陈述，对相关事项进行解释说明，主张工程款权属；崔保会陈述与于谦等人在本案工程及本案工程外尚有纷争，并以未完工，质量瑕疵无法确定为由，向外拒付工程款，亦使协议书的真实及合理性存疑。由此，对于谦为实际施工人，不予认定。原告实际施工人身份。因借用资质，中标通知书、施工合同等无法直接显示原告，但项目履约保证金借支单及其他单据，显示于谦、于亮为原告员工，体现原告就本案工程付款，并组织施工。同时，原告提交投标文件、增值税发票、完税证明、施工日志、通话录音等证据，亦体现与本案工程确实关联。监理公司证明于亮、童凯负责施工，因系原告员工，当属职务行为。工程现未完工，原告明确童凯负责进行，但崔保会及于谦均对此不能作出明确陈述。综上原告举证及本案案情，对原告实际施工人身份，应予确认。 于谦、于亮、冯某员工身份。养老保险缴费证明体现，于谦自2015年1月至2017年6月，冯某自2000年4月至2017年10月，缴费单位均为原告及河北冀达农业科技有限公司；于亮自2015年5月至2017年10月，缴费单位为原告。因河北开源节水设备科技有限公司、河北冀达农业科技有限公司及原告存在关联，系集团公司，现河北开源节水设备科技有限公司已注销，其与河北冀达农业科技有限公司均未就本案工程主张权利，冯某并对账户转款进行说明，故对于谦、于亮、冯某的原告员工身份，及就本案工程所作出的相应职务行为，依法予以认定。崔保会收取工程款后，向于谦四次支付80000元。因于谦系原告员工，由其与崔保会联系，借用豫水公司资质，付款均发生在诉讼之前，故基于表见代理，应视为崔保会向原告付款。剩余工程款811099元，崔保会以与于谦等人存在纷争，及质量瑕疵未定为由拒付，因于谦非实际施工人，招标人现未对质量提出异议，故不予支持。崔保会应根据实际施工人认定，依法向原告支付。 此外，原告诉请豫水公司付款，因该公司已付至崔保会账户，原告并在诉讼中放弃对该公司诉请，故豫水公司不应再行担责。崔保会支付于谦、于亮其他款项，因本案未予认定；于谦收款80,000元归属，因原告未变更诉请，故均应另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决如下：一、被告崔保会于本判决生效之日起十日内，向原告河北迪龙节水工程有限公司支付工程款811,099元。二、驳回原告河北迪龙节水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,800元，由原告河北迪龙节水工程有限公司负担890元，被告崔保会负担11,910元。 二审查明当事人提供证据名称、争议事项及该证据所显示的内容与一审查明证据情况、争议事项以及查明的证据内容一致。此外，二审期间，崔保会向本院提交调查取证申请，请求为了查明案件事实，申请人民法院调取迪龙公司的完整的原始账目以核实其提供的记账凭证的真实性。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百六十八条的规定，第二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理，其审理的范围，不应超出一审时迪龙公司起诉的诉请范围。本案中，迪龙公司是以本案工程的实际施工人向崔保会主张工程款，根据崔保会所述于谦是涉案工程实际施工人的答辩意见，本案审理涉及工程实际施工人是谁的认定，鉴于于谦也主张其为涉案工程的实际施工人，故利害关系人于谦作为第三人参加诉讼。因此，就本案实际施工人享有的工程价款请求权的认定而言，审查崔保会提出的上诉事由，崔保会持有本案工程剩余价款811,099元并无法律依据，崔保会负有给付实际施工人工程款的义务，实际施工人不管是迪龙公司，还是于谦，崔保会给付工程款的履行数额具有相同性，崔保会给付该工程款后，不会造成上诉人崔保会重复给付或引起其他损害上诉人民事权益的问题。故此，从崔保会的上诉内容审查，一审判决认定涉案工程实际施工人是迪龙公司的结果，同于谦有法律上的利害关系，与崔保会应当给付工程款的数额并无关联。鉴于一审判决后，于谦并未提出上诉请求，故对涉及于谦的民事权益不予审理。崔保会虽提出上诉请求，但因迪龙公司享有实际施工人的权利，承担实际施工人的义务，其上诉内容与其民事实体权益无关，本院不予支持。 另一方面，根据迪龙公司提供的于谦、于亮、冯某参保缴费证明及明细，河北冀龙水利水电工程项目管理有限公司监理中标通知书及该公司2019年1月8日出具的关于临西县2015年地下水超采综合治理地表水灌溉项目施工七标段证明、冯某、李某出庭证言，迪龙公司委托诉讼代理人童凯的陈述、农民工保证金从冯某账户转入崔保会账户情况、迪龙公司涉案工程第七标段投标文件、施工日志等证据，结合于谦未能提供施工资料、人员工资等建设施工构成要素的情况，足以得出原审判决认定本案工程的实际施工人是迪龙公司并无不当。虽然崔保会、于谦提出了迪龙公司提供的部分证据证明力存在问题的质证意见，但不妨碍该部分证据所具有的证明指向的合理性，不妨碍结合冯某、李某出庭证言，农民工保证金从冯某账户转入崔保会账户等其他证据及当事人陈述，运用逻辑推理和日常生活经验，综合审查判断该部分证据与各证据之间联系是否存在的合理性。因此，崔保会、于谦仅以提交双方签订的协议书，以及提出迪龙公司的证据证明力存在问题的抗辩意见，不能反驳迪龙公司提供证据的整体证明力，故此，本案工程能够得出实际施工人应为迪龙公司的判断结论。基于前述分析理由，崔保会向本院提交调查取证申请与其利益无关，且对该待证事实是否存在，并不能反证于谦即是实际施工人的结论，故本院不予支持。另外，招标人支付工程款本身即说明本案工程已具备支付工程款条件。 综上所述，崔保会的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,800元，由上诉人崔保会负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓永胜 审判员  毕建军 审判员  郑延铎 二〇二〇年八月十二日 书记员  张姿巍