山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁15民终2684号 上诉人（原审原告）：临清市烟店镇第一创新幼儿园，住所地临清市烟店镇辛冯路路西。 法定代表人：薛朝凤，园长。 委托诉讼代理人：李友震，北京大成(济南)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪敬，女，1986年12月7日出生，汉族，农民，住临清市。 委托诉讼代理人：赵维军，临清群星法律服务所法律工作者。 上诉人临清市烟店镇第一创新幼儿园因与被上诉人汪敬案外人执行异议之诉一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初4676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 临清市烟店镇第一创新幼儿园上诉请求：1、请求依法撤销一审裁定并改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案并不构成“重复起诉”，依法应该予以实体审理。1.上诉人获得本案诉权的依据是(2019)鲁1581执异86号执行裁定书，该裁定书明确了上诉人有权提起执行异议之诉。2.本案关于“驳回被上诉人对上诉人名下房产评估拍卖的申请”诉讼请求明显区别于(2018)鲁1581民初373号民事判决书关于“解除查封”的诉讼请求。两个诉讼，一个是因为保全异议引发的，一个是因为执行拍卖行为异议引发的，本质完全不同。3.就实质审查的必要而言，保全阶段的查封和执行程序中的评估拍卖对于上诉人财产的影响不可同日而语，尤其是执行程序对于被执行人的查明以及对于被执行财产的可执行性都有严格的法律要求，因此并不能以保全阶段的异议处理结果来否认执行程序中异议审查的必要性。4.上诉人名下房产作为幼儿园经营资产，房屋所占用的土地系划拨的集体建设用地，不具有可执行性，即便可以保全，但是无法强制执行。二、执行程序并没有依法追加上诉人为被执行人，直接裁定评估拍卖其名下房产，没有事实和法律依据。上诉人并非原审法院执行案件中的当事人，上诉人认为原审法院如果执意要执行，也仅能执行被执行人所享有的上诉人经营期间的“财产权益”，而不能直接评估拍卖上诉人名下房产。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 汪敬辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。1.一审认定事实清楚。上诉人曾以案外人身份对涉案房产提出执行异议之诉，一审法院作出（2018）鲁1581民初373号民事判决，驳回了上诉人的诉讼请求，该判决已生效。上诉人再次就涉案财产的处置以权利人身份起诉相同被告，提出相同的诉讼请求，属于重复起诉。2.一审适用《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定正确。3.上诉人所主张的集体建设用地的执行问题以及是否追加被执行人的问题不属于案外人执行异议之诉的审查范围。 临清市烟店镇第一创新幼儿园向一审法院起诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1581执行86号执行裁定书，驳回被告对原告名下房产的评估拍卖申请；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月30日，一审法院立案受理临清市烟店镇第一创新幼儿园（原名烟店镇创新幼儿园）与汪敬案外人执行异议之诉一案，临清市烟店镇第一创新幼儿园（原名烟店镇创新幼儿园）诉讼请求为“依法撤销（2017）鲁1581民初2189号之一、之二民事裁定书，解除对原告名下房产（临房权证烟私字第××号）的查封”。一审法院于2018年6月19日作出（2018）鲁1581民初373号民事判决书，认为“可以认定在开办的临清市烟店镇第一创新幼儿园，在临清市教育局颁发的山东省学前教育机构登记注册合格证中名称为临清市烟店镇第三幼儿园，其房产证登记的名称为山东省临清市烟店镇创新幼儿园，土地证登记的土地使用权人名称为烟店镇第一创新幼儿园，虽然名称不完全一致，但均是同一个幼儿园，因此原告的主体适格。同时可以确认的是，临清市烟店镇第一创新幼儿园为薛朝凤独自出资建造并一直由其日常管理经营。根据本案案情，临清市烟店镇第一创新幼儿园举办者为薛朝凤，登记法定代表人即园长为薛朝凤，可以认定临清市烟店镇第一创新幼儿园的唯一出资人、财产权益人均为薛朝凤。同时根据被告提交的证据，薛朝凤与该幼儿园的资产混同，在薛朝凤欠付他人债务的情况下，人民法院根据被告的申请，依法冻结、查封该幼儿园名下的财产并无不当。”判决驳回烟店镇第一创新幼儿园的诉讼请求。该判决已生效。 2019年9月6日，一审法院作出（2019）鲁1581执525号拍卖公告，载明法院将对临房权证烟私字第××号房产进行委托司法询价，司法询价后将在司法拍卖网络平台上进行拍卖。原告提出书面异议，一审法院作出（2019）鲁1581执异86号执行裁定书，裁定驳回其异议请求。 本案中，原告起诉状列明其名称为“山东省临清市烟店镇创新幼儿园”，其向一审法院提交的《民办非企业单位登记证书》载明的名称为“临清市烟店镇第一创新幼儿园”，原告亦认可“烟店镇创新幼儿园”与“烟店镇第一创新幼儿园”是一个单位。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”具体到本案，原告提起的本次异议及诉讼，其诉讼请求亦为排除法院对涉案房屋（临房权证烟私字第××号）的执行，因此，原告提起的本次异议及诉讼构成重复起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，一审裁定：驳回原告临清市烟店镇第一创新幼儿园的起诉。 二审中当事人均没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款规定：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。”案外人于保全程序中或者执行程序中基于实体权利提出排除执行异议，性质上均属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的执行异议。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第二款规定：“案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理。”上诉人作为案外人对涉案房产提出执行异议被驳回后，再次针对涉案房产提出执行异议，无论是解除查封还是终止拍卖的请求，实质目的均是排除对涉案房产的执行。一审法院不应受理上诉人针对涉案房产再次提出的执行异议，上诉人再次提起执行异议之诉亦无法律依据，一审法院驳回上诉人的起诉正确。 上诉人主张涉案房产占用的土地属划拨的集体建设用地不具有可执行性，上诉人另主张执行程序中未追加上诉为被执行人就直接评估拍卖其名下房产没有事实和法律依据，均不属执行异议之诉审理范围。 综上，临清市烟店镇第一创新幼儿园的上诉请求不成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第五项、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  孟凡利 审判员  陈正飞 审判员  于景涛 二〇二〇年八月六日 法官助理徐营营 书记员李云娇