广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民申295号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：钟冈辰，男，1990年12月17日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：蔡玲，系申请人母亲。再审被申请人(一审原告、二审被上诉人)：郑凯，男，1989年2月3日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：李文浩，广东品信律师事务所律师。再审申请人钟冈辰因与被申请人郑凯合同纠纷一案，不服本院作出的（2019）粤01民终19950号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。申请人钟冈辰再审请求：(一)请求根据现有证据启动再审程序，重新审理，依法撤销生效判决书；(二)请求判令被申请人向申请人返还被执行资金共计33218.57元；(三)请求判令被申请人承担资金被占用期间利息(按申请人实际借款12％的利息计算，从资金被冻结4月2日时间起计算至被申请人清偿之日止，暂计至7月12日为1092元；(四)请求判令被申请人补偿申请人占用的资金中商业投资预期收益(3.3万元款项为申请人用于酒馆商业投资，其预期投资收益巨大，暂按24％的年利率计算，从资金被冻结4月2日时间起计算至被申请人清偿之日止，暂计至7月12日为2170元；(五)请求判令被申请人承担申请人账户冻结期间为公务而支出的差旅(现金的士费)1183.5元。(六)请求法院依法判令被申请人承担本案一审二审再审的全部诉讼费用；按实际计算；(七)被申请人歪曲事实、隐瞒真相，滥用诉权、恶意诉讼，强索申请人私人合法财产，陷申请人于讼累，正常工作受到影响、生活陷入混乱、心理焦虑不堪，且恶意申请强制执行手段对申请人产生恶劣影响，令申请人饱受精神折磨，严重侵犯了申请人合法民事权益，请判令被申请人赔偿申请人误工费、精神损失费、精神抚慰金10万元并向申请人赔礼道歉。事实和理由：一、申请事由一：案涉合同为居间合同；所有证据证明合同法定义务已履行完毕；双方的权利义务关系已依法终止；生效判决书审理查明的结果与事实背离；判决书变造申请人自认的案件材料属严重违法；申请人不存在合同法第107条所述违约情形，申请人无需承担违约责任和退款义务。该事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)项规定“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”情形。具体事实和理由如下：案涉合同性质为居间合同，当事人约定明确，其民事行为具有法律约束力，应受法律保护。审理合同纠纷应先审阅合同再查法律。本案合同当事人双方本不相识，2018年3月，被申请人得知申请人牵头组织参与清远英德市美丽乡村三清三拆三整治建设，便通过自己的朋友陈斌认识并主动联系申请人，表示想参与清远美丽乡村建设项目并请申请人提供的机会，申请人答应试试，作为交易，双方约定：项目介绍成功后(进场后)，被申请人即向申请人支付3万元款项。这些内容在一审庭审案卷记载中也得到了确认：法院询问郑凯为何给3万元钱给钟冈辰、以及钟冈辰从事什么职业和双方约定的形式时，郑凯回答“3万元是为了获得钟冈辰提供的项目”、“钟冈辰的职业可能属于一种中间人性质”、“双方是口头协议”等。由此可见，双方就委托事项即钟冈辰向郑凯提供项目机会的合同内容意思表示清楚、真实，郑凯方支付标的额3万元款项对应由钟冈辰向其提供参与美丽乡村建设项目劳务的约定达成合意，双方权利义务关系明确。符合合同法规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的计划或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”、“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”。显然，无论从事实上还是法律条款的对应上，案涉合同的性质即为居间合同，符合诺成、有偿、不要式、双务式特征，双方的约定具有法律约束力，理应受法律保护。所有证据表明，申请人已依约向被申请人提供了项目，被申请人也依约向申请人支付了对应的款项。双方约定的法定权利义务已全面履行且相互均已接受。事实如下：首先申请人按协议约定履行向被申请人提供项目重要信息、引荐双方洽谈并促成其与第三方签订项目合同有效订立，完成了约定的主给付义务。在接受郑凯的委托后，申请人团队开始协调运作相关资源、与第三方英德市西牛镇黎沙村石狮村进行前期的接洽、沟通、确认后，向郑凯报告了与本项目相关的信息，随即协助郑凯前往项目现场进行实地勘察，促成郑凯与第三方见面、洽谈，在听取了当地相关人员对项目情况的介绍，并对项目内容建设建议、项目造价、验收和结算方式等具体细节进行充分了解后，郑凯与创建村签订了工程造价为25万元的建设合同，据此，申请人已经按约定完成了促成合同成立的居间权利义务；此后郑凯带领多名工人开始进驻项目施工现场，并按其与第三方的合同约定履行义务，以“郑老板”的身份在村里开展达十余天的工程施工包括与当地村干部建立微信沟通、请当地村民吃饭、按要求制作广告牌、墙面处理等项目。故被申请人用行为实际履行了与第三方合同的行为，也表示其接受并确认申请人促成的居间服务成果。此外，被申请人向申请人支付居间劳务费，依约履行义务，已完成案涉合同约定的从给付义务。郑凯在完成与第三方的签约、进场施工等一系列的工作后，在同年的4月7日，便通过银行向钟冈辰团队依约支付了3万元居间劳务费，为双方的本次合同的权利义务画上了句号。故此双方的履约行为符合逻辑符合法律“合同的当事人应当按照合同的约定、全面履行自己的义务”的规定。申请人提交的证据材料组成了完整的证据链、形成证明体系，线索脉络清晰，彼此相互印证，证据真实且与案件事实的关联程度高、证据来源合法、证据之间的联系紧密，合乎逻辑规则，可以完整且合理地说明、解释围绕案涉合同待证事实，即以上系列证据已充分且合理的说明钟冈辰已经向郑凯提供了投资项目。案涉合同双方的权利义务关系已于2018年4月7日、随着合同的履行完毕而依法终止，按照法律规定，被申请人己不再享有对其陈述的该笔因履行合同约定义务而向申请人支付的3万元资金的所有权。也就是说，案涉合同涉及的法律权利义务已经交付完毕，双方不再承担对对方法定的责任和义务，3万元与郑凯没有法律关系。然而，对这桩并不复杂的案件，二审法官对案件事实进行的审理，否定了所有的事实和证据，作出了完全相反的确认，并以此为由对这起已经履行完毕的合同进行了完全的颠覆，所谓审理查明并确认的事实毫无根据。二审法院审理查明事实毫无根据，无视申请人提交的证据和解释。判决书仅将当事人的陈述作为认定事实的依据违背了“当事人的陈述不能单独作为认定案件事实的根据”、“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定；同时前述的事实和证据已经足够说明，申请人不仅向被申请人提供了投资项目，而且被申请人在申请人提供的项目中、已在履行与第三方的主要义务，享受申请人居间活动成果的事实。二审法院要求申请人提供“居间合同”并以此否认居间关系的行为违反了证据规定。生效判决书所认定与审理查明部分是自相矛盾的。事实和理由：一审的庭审记录里记载着被申请人在回答法庭询问时，明确表示“支付3万元的目的是为了获得申请人向被申请人提供投资项目”，在回答法官询问申请人的职业问题时，明确告知法庭“被告可能是从事一种中间人性质的职业”，双方没有书面协议，都是“口头说的”，这些就是居间合同铁的证据，居间金额的约定就是3万元，郑凯也已经支付，符合“对于根据法律规定或已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无需举证”的规定；根据证据法则规定，对当事人在一审过程中自认的事实和行为，另一方当事人无需举证，“当事人在一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有约束力。当事人推翻在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”，而在申请人已举证对方在一审中自认并承认双方是以口头形式订立、双方居间金额的约定即为3万元对应申请人向其提供的项目，两者是一致的，二审法院却要求申请人提供“居间合同”的证明，是故意违背规定。关于二审法院无视申请人提交的能够证明案涉合同履行完毕的事实的证据，并实施裁判偷袭是公然的违规。首先在对案件事实的审理和证据认定上，二审法院未能依据全案案情和证据，尽应审尽审义务，是根本无视申请人提交的证据、在没有任何征兆的情形下对申请人实施的裁判偷袭，违背了“在裁判文书中应当阐明证据是否采纳的理由”的规定；此外，在申请人依法向法庭提交了双方是居间关系、申请人已履行了促成郑凯与他人的合作完成居间义务的事实、理由和依据后，二审法院并未向当事人提出任何质疑或要求作出相关解释。庭询中，二审法官还表示“……对于本案是否存在新事实、新证据或新理由的情况，在今天的庭询后由合议庭判断并决定是否需要开庭审理……”，而在之后出现的(申请人仅在阅卷时才得知存在此份法律文书)“宣判笔录”上，并未见到合议庭的评议判断，也没有申请人的签名，其裁决违反了相关规定。关于二审判决认定申请人提交的证据不是新证据问题，未知二审法院的理据是什么，相关判决认定令人匪夷所思。关于当事人双方就退款事宜达成了合意是偷换了概念，是一个陷阱。判决书称“钟冈辰诉前在微信中向郑凯表示愿意返还案涉款项”的情形并未真实存在，被申请人方是在“使诈”、套路相对人。生效判决的认定根据是是对话聊天记录，但双方并无一个字就退款事宜进行过商议或达成协议，而只有被申请人向申请人发出要钱急用的意思表示，并未有明确就退钱意思达成一致的合意也未有一条证据或对话显示郑凯向钟冈辰索要的3万元钱指向为项目的退还款项，两个明显不周延的概念之间无法形成逻辑联系，故以此表示申请人承诺退钱依据不足，也没有任何可以证明钟冈辰有向郑凯表示愿意返还案涉款项的证据。然而，被申请人方在根本不存在也没有证据证明的前提下，利用现有记录，刻意植入双方达成退款协议的概念(关于“返还款项”的概念，主要出现在被申请人的起诉状及其提交的证据目录中陈述、并未对自己的主张进行举证且该证据也没有进行完整质证)。二审法院应本着客观、严谨的态度、认真审理案件的证据，对于审理出的事实与表述或主张不一致的应该依法审明而不应该随意(当然未必是随意)附和。结合本案审理的结果，申请人认为该案的审理已被被申请人的代理律师有意的进行了引导和控制。而对于本案2018年4月7日履约完成的合同，被申请人从2018年5月30日起、在微信中向申请人以急需用钱的理由向申请人索款、而申请人出于善意和朋友之情等诸种原因勉强且有条件答应给钱的行为，应只能确认为申请人处置个人财务的行为，两个“3万元”对应着两种完全不同的法律关系，不应混为一谈。而且，如果二审法院将申请人处理个人财务的权利作为法定义务强加给申请人，不仅违背了自愿原则，也违反了民法第71条的规定。且从申请人的陈述中可见，申请人当时对对方索要款项一事也是以为对方是因为缺钱用才答应可以个人给他钱。关于对申请人上诉主张中提及的一审法院程序问题的审理失当。本案中，一审法院在申请人地址清晰、姓名准确、联系电话畅通的情况下，仅使用邮寄送达方式未果，就毫无根据的以申请人下落不明为由实行公告送达，已经违反了民事诉讼法关于送达方式和公告送达条件的规定，故一审法院程序不当是不争的事实，而以此为由进行的缺席判决也不符合法律规定的缺席判决的条件。但未知何故，二审生效判决书不仅不承认送达和判决的错误，而且还故意变造申请人的自认情节的案件材料，强行阻断了本案发回重审的路径，这是无视法律规定、是公然的变造案件材料的违法行为。故此，生效判决书声称其所审理查明的结果与客观事实背离、与法律背离，已经背离了以事实为根据以法律为准绳的基本原则，审理过程违背了“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定。申请事由二：二审由主审法官独任审理，未依法组成合议庭，也没有合议庭其他成员合法授权，审理结果也未经合议庭进行评议，合议庭形同虚设甚至弄虚作假，根本无法也没有保证本案审理过程中的司法廉洁和客观公正对审理过程的依法监督。判决裁定不应发生法律效力。违反了民事诉讼法第40条、第42条、第169条的规定。其“宣判判决”是典型的裁判偷袭。该事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(七)项“审判组织的组成不合法”的情形。具体事实和理由：组成审判组织的目的在于监督。然而本案并非如此且因此发生严重错误导致了申请人的权益丧失殆尽。二审法院在受理申请人的上诉案后，于2019年11月2日向申请人寄送了一张的传票，注意事项栏明确标注合议庭成员，而在二审案卷中还获知，案件排期通知单标明同样的内容。2019年l1月19日下午开庭时，主审法官多次多处仍在宣布合议庭组成人员，随后又改称今天由主审法官受合议庭指派主持庭询，然而未见其出示任何授权或指派手续；在庭询不到一个小时的整个审理过程中，只有一人独任审判；在庭审笔录上还记载着“二审案件当事人有提出新的事实、证据或者理由，应当开庭审理。对于本案是否存在新事实、新证据或新理由的情况，在今天庭询后由合议庭判断并决定是否需要开庭审理”。既并未见到合议庭的法官履行监督的职责也未见到在“宣判笔录”上，有任何经合议庭审理、评议、履行正常的程序后才能作为法定事项的在案记录；也剥夺了宣判过程中申请人应有的基本知情权，其评议过程不符合民诉法第42条关于合议庭的评议规则的规定。在二审判决书上，另外两名合议庭审判员的名字赫然在目。二审法院的以上做法显然违反了民事诉讼法第40条、第169条关于对上诉案件、审判组织应依法组成合议庭的规定。综上，二审审判组织组成不合法导致了错误的后果。三、申请事由三：二审法院对本案审理本应审理查明事实或者依法裁定撤销原判决，发回重审，保护当事人的诉权，但二审法院却在没审理查明的情形下变更情形进行裁判，导致了上诉人的辩论权利的机会从程序上丧失；二审法院对当事人主张的法律关系的性质和民事行为的效力尚存异议的情形下，不提示、不释明，不采纳有效证据仅附和被申请人方的陈述，对关键事实不进行充分质证和辩论来保障申请人的诉讼权利。其生效判决过程和结果不仅从形式上而且从实体上无视和毫无根据的否定申请人的诉求，导致申请人的诉讼辩论权利实际被剥夺而完全丧失。该事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(九)项剥夺了当事人的辩论权利的情形。具体事实和理由如下：一审法院未尽送达义务并毫无根据的以申请人下落不明进行公告和缺席判决，既不符合民诉法第92条关于公告送达的规定和条件，也不符合关于缺席审判条件所规定的情形，在程序严重违法的情况下，二审法院追加申请人有“自认”收到通知的法律责任，对本应撤销原判发回重审的案件却维持原判，导致申请人实现诉权的机会实际上在程序上缺失。二审法院未尽告知义务，向申请人行使释明权。首先，未尽释明权。二审法院受理案件后，在明知道申请人是因一审程序问题导致的诉权丧失，且二审上诉人只是一名家属的情况下，仅向申请人发送了一份传唤事由为庭询的“传票”，导致申请人未能明确知道自己的举证责任及要求，违反了“人民法院应当在审理前的准备阶段，向当事人送达举证通知书。举证通知书应载明举证责任的分配原则和要求……等内容”，“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提交的证据和举证期限”的规定；第二，举证责任分配不公，导致不能全面、客观的审查核实证据。关于举证责任，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……人民法院应当按法定程序、全面地、客观地审查核实证据”，“当事人对自己提出的主张应及时提供证据”根据规定，对于一审缺席审判的上诉案，应按一审的程序进行审理，然而本案的审理中，被申请人的起诉材料只是未经查证的单方面的几句陈述和与此并没有法律关系微信截图片段以及正常业务来往的银行款项证明其主张，如被申请人从头至尾均是通过陈述完成举证责任，应属没有完成证明责任，二审法院却将这些前后矛盾、逻辑混乱，或者其所提出的不充分、不完全，没有说服力的证据却作为认定事实的依据，违背了“对当事人的陈述的证据，必须查证属实，才能作为认定事实的根据”、“人民法院对当事人的陈述，应结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”的规定，在二审法庭辩论阶段，在申请人提交证据的反驳下，被申请人又改口说，提供过项目但没有成功，并诈称合同是申请人所签而不是被申请人签具，放在村里等等，但对其说法仍没有提供任何证据，法律规定“当事人的陈述与此前陈述不一致的，法院应当责任其说明理由并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定”，二审法官不仅没有要求其提供证据反而要求申请人出具口头协议的“合同证据”并以此认定承担举证不能的责任，违背了“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实、或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。在证据交换、询问、调查过程或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”的规定，对申请人提交的充分说明事实的证据不予采信也不说明理由但在判决中搞偷袭以不是新证据为由不予采纳，并对申请人在庭询后提交的重要的可以证明申请人向郑凯提供的项目情况、符合“不审理该证据可能导致裁判明显不公的、其提供的证据可视为新的证据”规定的证据，被认定为不是新证据，如此的举证不公，致使申请人的辩论权根本无法体现、申请人的民事权益无从实现，是故意剥夺申请人辩论权的行为。此外，二审中审判员不断的误导申请人实际上也是在剥夺申请人的辩论权，符合“违法剥夺当事人辩论权利的其他情形”。四、申请事由四：被申请人以散布虚假事实、利用公权力、干扰司法活动的方式主张权利，是不诚信诉讼行为，严重侵犯了申请人的合法权益和民事权利，陷无辜的申请人及家人于诉累。蒙受家庭、事业等各方面的惨重打击，并为此紧张、着急、羞愧、焦虑，承受巨大的心理压力和精神折磨，属恶意诉讼，理应承担法律责任。由此造成对申请人民事权益的侵害必须依法赔偿。该事项符合“人民法院在再审过程中发现已经发生法律效力的裁定，损害他人合法权益的，应当一并审核”。事实和理由如下：被申请人明知申请人的下落，却故意诱导一审法庭进行缺席审判获对其有利的判决。根据民诉法解释第347条“凡知悉当事人生存现状的人，应当在公告期间将其所知道情况向受理法院报告”，而在一审法院问及被申请人“目前是否清楚被告的下落”时，其答复“目前找不到被告，我们也联系不到他”，而证据显示，一审判决书出来的当天，被申请人即用微信上传了判决书给申请人要求还钱；被申请人的代理人作为两名专业律师，明知一审仅采用“邮寄方式”便进行公告送达的方式是违反法律规定，却强词夺理称一审法院“已经穷尽了送达方式”，同时还在二审中无中生有的变造“钟冈辰收到法院工作人员用工作手机联系并发送通知”的案件材料，导致二审法官以此为由进行错误判决。结合其习惯性的对司法行为的误导和不负责任的揣测，令人质疑其扰乱司法、滥用司法资源的行为是主观上刻意而为。被申请人违背应遵循诚实信用诉讼的原则、违背做人应该善良的品德。被申请人明明在申请人的协助下自己已与第三方签约并进场施工，却矢口否认申请人向其提供的项目，并百般狡辩；在明知道申请人刚刚经历一场意外打击的情况下，却意趁火打劫、利用申请人善良温和又死爱面子的个性，以“找工人上家门”“找朋友找你家人”等等进行纠缠、威胁，使申请人形成心理强制，产生恐惧心理，侵犯了申请人的安全权，其对申请人标注以“钟肿”进行人格侮辱，侵犯了申请人的人格尊严权，理应承担法律责任。被申请人方毫无担当的行为还可以从诉讼细节上体现出来。如二审庭询当天下午申请人一方两名老年妇女与申请人两名律师相邻而坐候审，但在二审庭询中，对方当着申请人的面不敢承认自己见到并和申请人一起候庭的事实，向法院表述自己没有注意到申请人方是否在场。证据是严谨的，然而，被申请人却在一审中故意将并没有在微信对话中体现“退还款项”的事实、进行故意设定成为被申请人“承诺退款”，这是故意误导，给相对人挖坑，“套路”了包括当事人及法官在内的人员落入其设定的“退款”的概念，导致形成有利于他的裁决，这是典型的欺诈行为，也证明了对方善于使用伎俩、陷害自己的相对方。综上所述，本案的生效裁判结果，违背了应查明事实、分清是非、确认民事权利义务关系、正确适用法律、保护当事人的合法权益的立法宗旨，违背了以事实为依据以法律为准绳的审判原则，理应予以纠正；被申请人，虚假陈述、蓄意误导，是以非常手段干扰破坏司法公正、陷无辜的申请人于讼累，侵犯公民民事权益，理应承担因其诉讼行为引起的法律责任，包括但不限于退还占有的申请人的个人财产、赔偿因此遭受的经济损失、承担申请人为之支付的所有费用以及精神损失费。请求法院依法支持申请人的以上诉求。本院经审查认为，关于申请人主张一审法院程序失当的问题。经审查，一审法院在依照申请人的身份证地址邮寄送达相关诉讼材料文书未果的情况下，采用公告方式送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，申请人该意见依据不足，本院不予采纳。关于申请人主张二审审判组织不合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理……”。经审查，二审法院已在庭审前告知申请人合议庭组成人员，在庭审中亦告知申请人、被申请人由主审法官主持庭询，申请人以及被申请人均表示本案无需开庭审理，通过庭询解决。另外，本案亦经合议庭在查明事实、审查相关证据的基础上评议后作出判决，审理程序并无不当。因此，申请人主张二审法院未依法组成合议庭、审判组织不合法，缺乏依据，本院不予采纳。关于申请人主张无需承担违约责任和退款义务的问题。根据现查明事实和证据，被申请人向申请人支付涉案款项时，注明为投资款。随后申请人在与被申请人的微信往来中表示愿意返还3万元给被申请人。申请人在二审庭询中亦称：由于被申请人一直要求退还，申请人不堪其扰，所以答应退还；被申请人提起诉讼，是依法处理，所以申请人也要求依法处理，不愿意退还。但现申请人又称未有表示退款意思，是被申请人等钱急用，是朋友间的救急，与上述情形相矛盾，亦不合常理。故申请人现主张无需退还涉案款项，依据不足，本院不予采纳。申请人主张的要求返还执行资金等损失的请求，不属本案审查范围，故对该意见不予采纳。综上，申请人钟冈辰的主张不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定裁定如下：驳回钟冈辰的再审申请。审判长  杨晓航审判员  马健中审判员  谭健颖二〇二〇年八月二十四日书记员  叶永峰张情