陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终1245号 上诉人（原审被告）：东莞徐记食品有限公司宝鸡分公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区神农镇峪泉村二组冯家源坡下，统一社会信用代码91610300694900168T。 负责人：苌凤怀，执行董事。 上诉人（原审被告）：东莞徐记食品有限公司，住所地广东省东莞市东城区周屋工业区，统一社会信用代码914419006179932763。 法定代表人：罗士德，董事长。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：余俭成，陕西新纪律师事务所律师。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：王田一，陕西新纪律师事务所实习律师。 上诉人（原审原告）：徐堂森，男，1973年9月26日生，住陕西省平利县。 委托诉讼代理人：张鹏飞，泰和泰（西安）律师事务所律师。 上诉人东莞徐记食品有限公司宝鸡分公司(以下简称徐记食品宝鸡分公司）、东莞徐记食品有限公司(以下简称徐记食品公司）因与上诉人徐德堂劳动争议纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2020）陕0302民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 徐记食品宝鸡分公司上诉请求：撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2020）陕0302民初1628号民事判决，改判驳回原审原告的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判非所请，原告请求的是赔偿金，判决的是经济补偿金，超出了诉讼请求范围。二、对原告月工资认定有误，原告劳动合同解除前12个月的平均工资为5571元，一审认定为7481.07元是错误的。三、上诉人不应额外支付1个月工资。因业务发展需要，上诉人拟被注销，并入西安分公司，属于《劳动合同法》第四十条（三）规定的客观情况发生重大变化的情形。上诉人已就变更劳动合同，从2019年7月24日起，曾4次与原告面谈补偿事宜，因原告不同意，故上诉人于2019年9月26日书面通知原告解除劳动合同，符合用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的情形。因此，一审判决上诉人额外支付原告一个月工资错误。 徐记食品公司的上诉请求及理由与徐记食品宝鸡分公司一致，同时还认为徐记食品公司不应当承担连带责任。 徐堂森辩称，劳动合同解除前我12个月的平均工资就是7481.07元，一审认定是正确的；徐记食品宝鸡分公司并入西安公司是徐记公司决定的，由此导致劳动合同解除给我造成的损失徐记食品公司因承担连带责任。 徐堂森上诉请求：1、请求撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2020）陕0302民初1628号民事判决书第一项、第三项判决，并予以改判。2、由原审被告承担本案诉讼费用。事实和理由：一、被告系违法解除劳动合同，应向上诉人支付赔偿金。上诉人于2004年5月入职，从事财务类工作。2014年3月26日上诉人与被告徐记食品宝鸡分公司签订《无固定期限劳动合同》。后因被告徐记食品公司决定将徐记食品宝鸡分公司合并至徐记西安分公司，西安分公司以没有会计类岗位编制为由解除与上诉人《无固定期限劳动合同》。徐记西安分公司通过招聘网站和招聘工作人员朋友圈发布招聘财务人员的信息，证实其能继续履行劳动合同，却以无会计岗位编制为由解除劳动合同，系违法解除。二、虽被告以协商方式将上诉人岗位调岗至业务类，实质是在能继续履行劳动合同情形下，变相强迫上诉人离职。三、上诉人请求支付出差期间餐费补贴费用，是依据被告制定关于出差制度流程所应享有的权益，一审不予支持错误。另外，一审法院认为上诉人与被告在2012年之前劳动关系已经解除，并就相关经济补偿已一次性处理完毕，对此前被告应补缴的社会保险不予支持错误。社会保险是国家法律规定的强制保险，被告不能以2012年与上诉人签订协议就免除其补缴义务。 徐记食品宝鸡分公司辩称，我们和原告解除劳动关系，不是违法解除，主要是因经营状况不好，要注销，合并到西安分公司。原告要求到西安分公司继续做财务工作，不愿意调整做其他业务工作，西安分公司没有财务岗位，我们多次和原告协商，原告不同意调整岗位，只得解除劳动关系，这属于客观情况发生重大变化而解除，不应当支付赔偿金。关于出差期间餐费补贴问题，原告去天津出差的费用已经报过，原告作为多年的公司财务人员，对公司出差报销制度是清楚的，该费用不应支持。 徐记食品公司辩称理由与徐记食品宝鸡分公司一致。 徐堂森向一审法院起诉请求：1.请求依法确认被告徐记食品宝鸡分公司解除劳动合同违法；2.请求依法判决被告徐记食品宝鸡分公司向原告支付赔偿金236497元；3.请求依法判决被告徐记食品宝鸡分公司向原告支付出差餐费补贴16200元；4.请求依法判决被告徐记食品公司对上述诉讼请求承担连带责任；5.请求依法判决被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告徐堂森于2004年5月31日与被告徐记食品宝鸡分公司建立劳动关系。2014年3月26日，被告徐记食品宝鸡分公司与原告又签署了一份《劳动合同》，该合同为起止日期从2012年1月1日起的无固定期限劳动合同。同日，被告徐记食品宝鸡分公司与原告签署了一份《协议书》，该协议书明确表述，原告了解并同意被告徐记食品宝鸡分公司与其解除于2012年1月1日之前的劳动关系，同意被告徐记食品宝鸡分公司一次性计发经济补偿，且双方的权利义务已结清，原告不得再向被告徐记食品宝鸡分公司主张2012年1月1日之前的任何权益。原告签署了该协议并明确表示已仔细阅读此协议并理解协议内容及签署的后果。之后，原告领取了被告徐记食品宝鸡分公司发放的解除劳动合同一次性经济补偿金42443元。2019年4月6日，被告徐记食品公司召开董事会，并形成决议，决议事项为“因公司业务发展需要，拟按资产重组中的合并方式，将宝鸡分公司并入西安分公司，宝鸡分公司的全部实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转给西安分公司。”在此之前，被告徐记食品宝鸡分公司与东莞徐记食品有限公司西安分公司财务合并工作已经开始，自2017年12月起，原告的工资由西安分公司支付，原告作为被告徐记食品宝鸡分公司的留守人员，在为被告徐记食品宝鸡分公司做一些收尾性的工作，2017年12月4日至2018年5月3日，被告徐记食品宝鸡分公司派原告去天津出差，原告出差返回后，被告徐记食品西安分公司核报了原告相关的出差费用。2019年7月24日、2019年8月1日、2019年9月23日、2019年9月25日，2019年9月26日，被告徐记食品公司西北区总部工作人员李启才，因被告宝鸡分公司需注销，四次与原告徐堂森商议，调整工作岗位，协商解除劳动合同及经济补偿事宜，原告徐堂森表示不同意岗位调整，同意协商解除合同，不同意被告徐记食品宝鸡分公司给予75000元经济补偿金的意见。2019年9月26日，被告徐记食品宝鸡分公司以因被告徐记食品宝鸡分公司注销，西安分公司没有会计的岗位，也没有会计类岗位编制，原告不同意不接受其他岗位调整等为由，书面通知与原告徐堂森解除劳动合同；原告徐堂森在该《劳动合同解除通知书》上签署意见，表示不认可公司75000元的经济补偿金额的意见。另查，截止2019年9月26日在正常情况下，被告徐记食品宝鸡分公司支付原告应发工资收入12个月内的平均为7481.07元／月（未扣除原告应缴纳的费用），原告实际领取工资收入平均为5958.47元／月。此后，徐堂森向宝鸡市渭滨区劳动人事仲裁委员会提起仲裁，被驳回后在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，被告徐记食品公司因公司业务发展需要，决定将原告就职的被告徐记食品宝鸡分公司并入西安分公司，属客观情况发生重大变化的情形，经与原告协商就变更劳动合同内容未达成一致，被告徐记食品宝鸡分公司于2019年7月24日起，通知原告并与原告协商补偿相关事宜未达成一致，于2019年9月26日书面通知原告解除劳动合同，符合法律规定的可以解除劳动合同的情形。因此，被告徐记食品宝鸡分公司与原告解除劳动合同不违反法律规定。原告请求确认解除劳动合同违法的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。原被告2014年3月26日签订的《劳动合同》起至日期从2012年1月1日起计算，截止2019年9月26日，原告工作时间为7年8个月零26天，被告徐记食品宝鸡分公司应支付申请人解除劳动合同经济补偿金为59848.56元（7481.07元／月×8个月），以及额外支付一个月工资计7481.07元／月，两项共计67329.63元。原告主张二被告向其支付违法解除劳动合同赔偿金236497元的请求，无事实和法律依据，不予支持。对于原告主张的由二被告支付其出差餐费补贴16200元，原告仅提供了一份“附录C《国内、外出差报销标准一览表》”，未提供其他证据。根据《中华人民共和国调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，对原告该项请求，由于原告未提供相关证据，并且被告对原告出差期间的费用已予以报销，原告的该项请求无事实和法律依据，其理由不能成立，不予支持。另外，原告在仲裁时主张的由二被告补缴2004年6月至2006年10月、2007年9月至2007年10月、2008年4月至2010年6月社会保险费，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳”的规定，原告的该项仲裁请求不属于劳动争议受案范围，不应支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条、《中华人民共和国调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、被告东莞徐记食品有限公司宝鸡分公司于本判决生生效之日起十五日内支付原告徐堂森一个月工资和解除劳动合同经济补偿金共计67329.63元。二、被告东莞徐记食品有限公司对上述款项承担连带支付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由两被告承担，其余5元退回原告。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：1、徐记食品宝鸡分公司与徐堂森解除劳动合同是否是违法解除。根据一审查明的事实，2019年4月6日，徐记食品公司决定，将徐记食品宝鸡分公司并入西安分公司，宝鸡分公司的全部实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转给西安分公司。此后，从2019年7月24日至2019年9月26日徐记食品公司西北区总部工作人员与徐堂森就调整工作岗位，协商解除劳动合同及经济补偿事宜四次进行协商，徐堂森表示不同意岗位调整，同意协商解除合同，不同意被告徐记食品宝鸡分公司给予75000元经济补偿金的意见。2019年9月26日，徐记食品宝鸡分公司书面通知与徐堂森解除劳动合同。该解除劳动合同的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，属于“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”而解除。徐堂森上诉称，徐记西安分公司通过招聘网站和招聘工作人员朋友圈发布招聘财务人员的信息，证实其能继续履行劳动合同，却以无会计岗位编制为由解除劳动合同，系违法解除。经查，徐堂森向一审提供的是2019年10月10日徐记食品西安分公司通过招聘网站和招聘工作人员朋友圈发布招聘财务人员信息截图，此时徐堂森与徐记食品宝鸡分公司已解除了劳动合同，不能据此认定在劳动合同解除前徐记西安分公司能继续履行劳动合同，却以无会计岗位编制为由解除劳动合同违法。因此，一审认定徐记食品宝鸡分公司与徐堂森解除劳动合同不违反法律规定并无不当，徐堂森要求徐记食品公司和徐记食品宝鸡分公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。2、徐记食品公司和徐记食品宝鸡分公司是否应向徐堂森支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项的规定，用人单位依照本法第四十条解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金。本案劳动合同解除符合劳动合同法第四十条第三项的情形，因此用人单位应向劳动者支付经济补偿金。徐记食品公司和徐记食品宝鸡分公司上诉称，徐堂森起诉的是赔偿金，一审判的是补偿金，属判非所请。本院认为，劳动者不管提出赔偿金还是经济补偿金的请求，都是针对用人单位解除或终止劳动合同的事项提出的。一审经审理认定本案解除劳动合同的情形，符合支付经济补偿金，因此判决徐记食品公司和徐记食品宝鸡分公司向徐堂森支付经济补偿金，符合保护劳动者最大权益的立法精神，这样处理也可以减轻当事人诉累，节约司法资源，并无不妥。经济补偿金的金额，一审认定徐堂森解除劳动合同前12个月平均工资为7481.07元，工作时间计算为7年8个月，经济补偿金为59848.56元（7481.07元／月×8个月）。徐记食品公司和徐记食品宝鸡分公司上诉称，劳动合同解除前徐堂森12个月的平均工资为5571元，一审认定为7481.07元错误。经查，徐堂森的工资在缴纳了社保、公积金等相关费用后月平均工资为5571元，徐堂森缴纳的相关费用显然是其工资收入的一部分，一审按其应发工资计算徐堂森的月平均工资为7481.07元正确。徐记食品公司和徐记食品宝鸡分公司上诉称，不应额外支付徐堂森一个月工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定:用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。尽管从2019年7月24日至2019年9月26日徐记食品公司西北区总部工作人员与徐堂森就调整工作岗位，协商解除劳动合同及经济补偿事宜四次进行协商，但在2019年9月26日给徐堂森的劳动合同解除通知书中表明“于2019年9月26日于你解除劳动合同，请你于2019年9月26日前办理完工作交接和离职手续”。显然徐记食品宝鸡分公司并未提前三十日以书面形式通知徐堂森解除劳动合同，一审判决额外支付徐堂森一个月工资符合法律规定。3、关于徐堂森请求支付出差期间餐费补贴的问题。徐堂森在一审中仅提供了一份“附录C《国内、外出差报销标准一览表》”，未提供其他证据。该“一览表”说明：若与公司领导同行出差，公司统一安排食宿，则出差人员不享受以上餐费补助。徐堂森出差属于何种情形未提供证据证实，况且其出差的其他费用已经报销，唯独餐费补贴未报销，其未作出合理说明。一审以其未提供证据证实自己的主张，判决不予支持徐堂森的该项请求，并无不当。徐堂森上诉称一审对被告在2012年之前被告应补缴的社会保险不予支持错误。经查，2014年3月26日，上诉人徐堂森与徐记食品宝鸡分公司签订《协议书》，该协议书明确表述，徐堂森了解并同意徐记食品宝鸡分公司与其解除于2012年1月1日之前的劳动关系，同意徐记食品宝鸡分公司一次性计发经济补偿，徐堂森不得再向徐记食品宝鸡分公司主张2012年1月1日之前的任何权益，此后徐堂森也领取了经济补偿金。一审对此仲裁事项予以确认，并无不当。关于徐记食品公司上诉称，其不应承担连带责任。经查在一审中，徐记食品公司明确表示愿意承担连带责任，上诉中本案情形并未发生变化，徐记食品公司也未陈述其不承担连带责任的理由，对此上诉请求不予支持。 综上所述，徐记食品宝鸡分公司、徐记食品公司及徐堂森的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，徐记食品宝鸡分公司和徐记食品公司负担5元，徐堂森负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈志平 审 判 员 任小剑 审 判 员 陈 蔚 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 王云飞 书 记 员 王 蕾 1