河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1686号上诉人（原审被告）：河南京都建筑安装有限公司。住所地：河南省林州市茶店市场路5号。法定代表人：付现林，董事长。委托诉讼代理人：李海霞，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：路建华，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高顺林，男，1970年4月6日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：曹文江，河南众得成律师事务所律师。原审被告：多氟多化工股份有限公司。住所地：焦作市中站区焦克路。法定代表人：李世江，董事长。上诉人河南京都建筑安装有限公司（以下简称京都公司）因与被上诉人高顺林、多氟多化工股份有限公司（以下简称多氟多公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省焦作市中站区人民法院(2019)豫0803民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年6月10日受理后，依法组成合议庭于2020年7月10日公开开庭审理了本案。上诉人京都公司的委托诉讼代理人李海霞、路建华，被上诉人高顺林及其委托诉讼代理人曹文江到庭参加诉讼。原审被告多氟多公司经本院依法传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。京都公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判京都公司不承担责任。2、一、二审诉讼费用由高顺林承担。事实和理由:一、一审法院认定高顺林全部承包并履行了案涉工程木工劳务,属事实认定错误。1、高顺林只是在施工初期介绍了几波木工班组,并垫付极少部分的工程款。在2017年的3、4月份，高顺林介绍了几个木工班组，干了一段时间之后，由于高顺林不能给工人按时结算工资，后来所有的木工班组都直接找到了王金林,要求由王金林直接对他们结算工资。到七月初,高顺林就找到王金林表示垫不起工人工资，不再参与工地施工，自此，高顺林再也没有来到工地，更谈不上对工程有过任何管理。此后案涉工程的工程款，都是由京都公司、刘海波或者王金林直接对每一个班组进行工资结算。2、除极少部分案涉工程款由高顺林垫付之外，其他均是由京都公司、刘海波或王金林直接向每个木工班组支付的，对于这一点，京都公司在一审中提交了12套工资支付证据予以证明。如果高顺林承包并履行了所有的案涉工程，那就应该由京都公司对高顺林支付工程款,再由高顺林向每个木工班组进行支付，而实际上高顺林并没有提供这方面的任何证据。3、一审认定高顺林和京都公司之间存在劳务分包关系的关键证据是2017年11月、12月劳动监察大队的3份询问笔录，以及2018年5月9日王金林、高顺林、蒙习磊3人在蒙习磊结算单上的签字。对于该证据的认定,应该还原事实真相。2017年底，几波工人由于没有及时拿到工资，到劳动监察大队反映，由于这几波工人最初都是由高顺林介绍的,这时高顺林就说它可以出面摆平，因此，王金林、刘海波才在劳动监察大队说案涉工程的木工活分包给了高顺林。2018年5月9日，王金林、高顺林在蒙习磊的结算单上签字，是因为当时蒙习磊找王金林索要工资，王金林为了推托，就对蒙习磊说:“你是高顺林介绍的，你让高顺林签个字。”这就是结算单上三人签字的形成原因。除以上两份证据外，再无其他直接证据可以证实高顺林全部承包了案涉工程的木工劳务。二、截至本案起诉之时,所有的木工工人工资均已结清,高顺林要求京都公司再支付其近150万元的工程款,是向谁支付的,用途何在。三、一审河南蓬业工程咨询有限公司出具的鉴定意见书存在严重问题，不能作为计算工程量及价款的依据。一审已经查明案涉工程并未完工，属于半拉子工程,木工活也未完工，但鉴定却是依据施工图纸，按照全部完工的展开面积计算工程量，因此该鉴定意见书中对工程量的评估不能作为参考依据。另外，对于单价的计算，因本案属于劳务分包,且是违法分包，那么对于综合单价中的管理费、利润、税金不应当计算在内。而且目前的建筑市场，木工活的平均单价都不超过30元，不可能达到每平方米51.73元。综上，一审认定的本案基本事实严重错误，损害了京都公司的合法权益，保护了不诚信的高顺林，请求贵院依法查明事实，支持京都公司的上诉请求。高顺林辩称，1、一审中高顺林向一审法院提供了施工承包合同，证明由京都公司承包该工程的事实。京都公司出具委托书，由王金林负责和处理工程的全部事宜。而一审提供的调查询问笔录中，王金林认可将所有木工承包给了高顺林，京都公司刘海波在调查中也认可了王金林的身份，且一审中也参加了诉讼。2、京都公司的上诉状前后矛盾，上诉状一开始说高顺林没有承包木工工程，后又称高顺林垫付了少部分工程款，而高顺林要求京都公司支付的是垫付的工程款。3、鉴定是在一审法院主持下进行的，该鉴定对木工工程量和造价进行了鉴定。由于高顺林仅对木工负责，不包括浇混凝土，因此完成了所有的木工工作量。综上，请求依法驳回京都公司的上诉，维持原判。高顺林向一审法院起诉请求：1、判令京都公司向高顺林支付劳务费1454422.2元，并承担自主张之日至实际支付之日按年息6%支付资金占用费；2、多氟多公司在未付工程款范围内承担连带支付义务；3、诉讼费用、鉴定费由京都公司、多氟多公司承担。一审法院查明事实：2016年10月24日，多氟多公司与京都公司签订了30万套／年新能源汽车动力总成及配套项目1-1号厂房土建工程施工合同，将该工程承包给京都公司，京都公司授权涉案工程项目负责人王金林为该工程的委托代理人，王金林与高顺林口头约定将涉案木工按照每平方米计价分包给高顺林。后王金林向实际施工的木工发放了工资款2059003元，高顺林向李超光等人发放工资款219384元。2018年5月9日，蒙习磊、高顺林、王金林共同在蒙习磊结算单上签字。经河南蓬业工程咨询有限公司鉴定意见书鉴定，涉案工程模版工程量的所有展开面积（从基础到全部封顶）为67877.2平方米，工程造价为3513425.2元，每平方米价格为51.76元。另查明，多氟多公司不欠付京都公司工程款。一审法院认为，本案争议的焦点是高顺林与京都公司之间是否是分包关系。京都公司辩称，仅与高顺林有分包意向，后将涉案木工直接分包给了实际施工人，但高顺林提交的证据，能够证明京都公司的涉案工程委托代理人王金林、项目经理刘海波均认可涉案木工分包给高顺林，王金林认可高顺林在蒙习磊结算单上的签字结算，且高顺林已垫付了部分费用，故确认高顺林与京都公司是分包关系，京都公司应按照鉴定意见书鉴定的工程价格3513425.2元，减去其已支付的工资款2059003元，再支付高顺林劳务费1454422.2元。高顺林主张劳务费1454422.2元及自起诉之日起按年利率6%支付资金占用费至劳务费支付完毕之日止，予以支持，主张鉴定费30000元，有票据为证，予以支持。因多氟多公司不欠付京都公司工程款，高顺林要求多氟多公司在未付工程款范围内承担连带支付义务，不予支持。一审法院判决：一、河南京都建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付高顺林劳务费1454422.2元，并自2019年4月2日起诉之日起按照年利率6%支付资金占用费至劳务费支付完毕之日止；二、河南京都建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付高顺林鉴定费30000元；三、驳回高顺林对多氟多化工股份有限公司的诉讼请求。本案件受理费18160元，由河南京都建筑安装有限公司负担。二审期间，上诉人京都公司提交焦作市中站区人民法院民事调解书18份，证明王金林拖欠木工农民工工资，木工农民工起诉到法院后进行了调解，京都公司全部履行了调解书确定的付款义务，共计848197元。同时证明是京都公司在直接履行支付木工人员的工资义务。高顺林质证认为，18份调解书的真实性无异议，但是调解书中仅有姬海生、姬明亮、丁日河、陈螃蟹、张江海、高冠鹏是高顺林手下的木工。前期高顺林垫付了部分工人工资，后期由于高顺林垫付不起工资，引起部分工人的上访闹事，最后达成了调解协议。该调解书证同时证实了，作为上诉方的京都公司应该支付高顺林工程款。本院对京都公司所提调解书的真实性予以确认，其证据指向结合本案其他证据予以综合认定。被上诉人高顺林、多氟多公司二审期间未提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，京都公司的涉案工程委托代理人王金林、项目经理刘海波在劳动行政部门的调查笔录中均明确认可京都公司将涉案工程的木工全部分包给了高顺林，高顺林为涉案工程木工的总承包人。京都公司虽否认其与高顺林存在木工劳务分包关系，但所提证据不足以证明其事实主张，故本院确认京都公司与高顺林之间的存在劳务分包关系。因京都公司与高顺林未签订书面劳务分包合同，为确定涉案工程土建工程部分木工模板工程量以及每平方米价格，一审法院根据当事人申请，依法委托鉴定机构对涉案工程土建工程部分的木工模板工程量以及每平方米价格进行鉴定。鉴定机构参照施工图纸并对木工实际施工情况进行现场勘验后，依据有权机关发布的相关造价规定作出初始鉴定意见后，京都公司在规定的异议期内未提出任何异议，故一审法院根据鉴定部门作出的正式鉴定意见，结合庭审查明的京都公司已支付农民工工资款数额，判决京都公司支付高顺林劳务费145422.2元并无不当。综上，上诉人京都公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18160元，由上诉人京都公司负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年八月二十七日法官助理石慧慧书记员苗全