贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终4306号上诉人（原审被告）：马玉雷，男，1979年07月24日出生，农民，小学文化，住贵州省威宁县。委托诉讼代理人：施启钊，贵州定同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马剪情，女，1980年6月12日出生，回族，农民，小学文化，住贵州省威宁县。上诉人马玉雷因与被上诉人马剪情同居关系纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马玉雷上诉请求：1.撤销一审判决，改判双方共同生育的子女马某、马奔由上诉人抚养，由被上诉人支付抚养费，共同财产200000元平均分割，或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决在确定子女抚养问题时未充分征求子女意见以及双方当事人的经济条件。首先，双方子女马某现年16周岁，马奔现年12周岁，已经具备一定的认知能力，有权选择随父还是随母生活。马奔在得知自己被判决给母亲马剪情抚养，由马剪情带走后，其放声痛哭，明确表示不愿意与马剪情共同生活。其次，上诉人的经济条件比被上诉人优越，孩子跟随上诉人生活，更有利于孩子的健康成长。再次，被上诉人一直在与一名为王某某的男子谈恋爱，该男子为汉族，如以后被上诉人与该男子共同生活，由于民族饮食习惯不同，不利于孩子生活。2.被上诉人在一审中隐瞒了双方共同财产在真实情况，一审法院也未查清。双方当事人除共同生活期间的银行存款外，还有二十万元左右的债权。请求二审法院查清后改判。被上诉人马剪情辩称，一审对子女抚养权的确定正确，上诉人没有能力直接抚养两个孩子。上诉人主张的20万元债权也不存在。马剪情向一审法院起诉请求：判令共同生育的孩子马某、马奔由我抚养，由被告马玉雷每月支付孩子的抚养费800元。并平均分割共同财产10万余元的存款。一审法院认定事实：原、被告于2002年农历冬月未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居，在同居期间，双方共同生育长子马某，现年16周岁，次子马奔，现年12周岁。原、被告双方有共同财产马剪情名户下的迤那信用社账号为：62×××81的账户余额55942.37元（截止日期为2020年4月20日），富民村镇银行迤那支行账号：62×××10的账户余额44233.09元（截止日期为2020年3月21日），邮政储蓄银行账号为：62×××75的账户余额140.39元（截止日期2019年4月16日），以上3份银行流水明细帐均为2020年04月23日打印。共同财产总计为100315.85元。另查明：2019年7月11日，原告马剪情诉马玉雷同居关系纠纷一案，原告马剪情以自愿和好为由向本院申请撤诉，一审法院准予撤诉。一审法院认为，原、被告双方未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居，其同居关系不受法律保护。双方共同生育的孩子属于非婚生子女，父母双方都有抚养教育的义务。但考虑到尊重孩子的意愿和父母双方都有抚养孩子强烈愿望的实际情况，由原告马剪情抚养次子马奔（现年12周岁，抚养年限为6年），由被告马玉雷抚养长子马某（现年16周岁，抚养年限为2年）较为有利于孩子的健康成长。根据抚养年限的计算，原告马剪情的负担较重，应由被告马玉雷支付原告马剪情2年的抚养费较为公平，根据当地的消费水平和经济情况，扶养费的支付，以受诉法院所在地上一年度人均消费性支出10222元每年进行计算较为适宜。故抚养费应由被告马玉雷支付原告马剪情10222×2＝20444元。原被告双方的共同财产，被告马玉雷主张有共同财产200000元，该主张除其自身陈述外，并未向一审法院提交其他证据证明。应自行承担举证不能的不利诉讼结果。且被告马玉雷在庭审中的陈述显然为估算，未考虑到双方在家庭生活中的共同消耗。根据“谁主张，谁举证”的原则，马玉雷主张有200000元的共同财产，本院实难认定。经审理查明：原、被告双方的共同财产马剪情名下的存款总额为100315.85元，双方应平均分割。故原被告双方每人可分得100315.85÷2＝50157.93元。对被告马玉雷主张共同财产不予分割的主张不予采纳。因为不予分割，可能会导致更多的纠纷和诉累的发生。综上，本院依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原、被告双方共同生育的孩子马某由被告马玉雷抚养。马奔由原告马剪情抚养，由被告马玉雷补偿支付抚养费20444元给原告马剪情。二、双方的共同财产100315.85元存款，由原告马剪情平均分割50157.93元给被告马玉雷。前列（一）、（二）项实际由原告马剪情给付被告马玉雷50157.93元-20444＝29713.93元，定于判决生效后10日内给付。案件受理费50元由原告马剪情负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人提交了录音光盘两份，拟证明被上诉人称其可以放弃孩子的抚养权，也不主张分割双方共同存款100315.85元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对上诉人提交的证据，被上诉人质证认为：录音是真实的，但我在录音中所称的不要花冤枉钱，是指不要花上诉费、律师费等，而不是要放弃共同财产，我也不放弃孩子的抚养权。本院审查认为，上诉人二审提交的证据只能证明双方曾就子女抚养等问题进行过庭外协商，且双方未达成一致意见。故该录音资料不能证明新的待证法律要件事实，本院依法不作为二审定案证据采信。因一审未将马某、马奔的询问笔录交由双方当事人发表意见，故本院二审依职权对马某、马奔进行了询问，并制作了询问笔录。马某称，如果双方当事人分开，我愿意跟随上诉人生活。马奔称，如果双方当事人分开，我愿意跟随上诉人生活。因为被上诉人爱在外面玩，有时候一出门就是三、四天，都不怎么管我。经本院二审询问，双方当事人均认可如下事实：马某在威宁县年级，马奔在威宁县年级，两个孩子每月都要花费500元左右。另外，上诉人称，我没有证据证明我所主张的20多万元债权。被上诉人称，我在威宁县上开餐馆，每月收入10000多元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：马某在威宁县年级，马奔在威宁县年级。马某、马奔均表示，在双方当事人分开的情形下，其愿意跟随上诉人马玉雷共同生活。二审审理查明的其余事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.马某、马奔的抚养权应如何确定；2.对上诉主张的债权应否在本案中作出认定。第一、关于马某、马奔的抚养权应如何确定的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”婚姻关系的解除，产生的直接法律后果是夫妻双方基于婚姻而存在的法律上的人身关系和财产关系归于消灭。父母与子女之间的血亲关系并不因婚姻关系的解除而消灭。但由于离婚后父母不再共同生活，必然导致子女抚养由父母双方共同抚养变成由父或母一方直接抚养。而人民法院对离婚案件中子女抚养问题的确定，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案中，双方当事人共生育的两个孩子马某、马奔均已年满八周岁，马某、马奔在本院二审期间均表示愿意跟随上诉人马玉雷共同生活。且经本院多次向马某、马奔作释明工作，其仍坚持要求跟随上诉人马玉雷共同生活。根据马某、马奔的意见，结合本案实际，马某、马奔由上诉人马玉雷直接抚养，由被上诉人马剪情支付抚养费较为适宜。至于抚养费数额，结合子女的实际需要、双方当事人的负担能力及当地的实际生活水平，由被上诉人每月分别支付马某、马奔抚养费400元，至马某、马奔分别独立生活时止较为适宜。第二、关于对上诉主张的债权应否在本案中作出认定的问题。因债权的认定，涉及案外人利益。且双方当事人均未提供充分证据证明双方对案外人享有20万元债权。故对上诉人主张债权，本案在本案中依法不作认定，当事人可另案主张权利。综上所述，马玉雷的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初1608号民事判决；二、双方当事人共同生育的孩子马某、马奔由上诉人马玉雷直接抚养，被上诉人马剪情对马某、马奔享有探望权；三、由被上诉人马剪情于每月10日前向马玉雷分别支付马某、马奔抚养费400.00元，至马某、马奔分别独立生活时止；四、双方的共同财产100315.85元存款，由被上诉人马剪情于判决生效后10日内平均分割50157.93元给上诉人马玉雷；五、驳回上诉人马玉雷其他上诉请求。一审案件受理费50元，由被上诉人马剪情负担。二审案件受理费2208元，由上诉人马玉雷负担2000元，由被上诉人马剪情负担208元。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  袁利萍审 判 员  李中付二〇二〇年八月十四日法官助理  郭友浪书 记 员  主宏亮