湖南省郴州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘10刑终444号原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）马一不拉黑麦，男，1990年4月2日出生，东乡族，小学文化，经商,户籍所在地甘肃省和政县，捕前住广东省深圳市罗岗区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月15日被湖南省资兴市公安局刑事拘留，同年2月20日经湖南省资兴市人民检察院批准，于次日被湖南省资兴市公安局执行逮捕，现羁押于湖南省资兴市看守所。上诉人（原审被告人）李少玲，女，1990年7月28日出生，汉族，中专文化，经商,户籍所在地广东省汕头市潮南区，捕前住广东省深圳市宝安区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月15日被湖南省资兴市公安局刑事拘留，同年2月20日经湖南省资兴市人民检察院批准，于次日被湖南省资兴市公安局执行逮捕，现羁押于湖南省郴州市看守所。上诉人（原审被告人）马文辉，男，1991年1月3日出生，东乡族，小学文化，经商,户籍所在地甘肃省东乡族自治县，捕前住广东省深圳市罗岗区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月15日被湖南省资兴市公安局刑事拘留，同年2月20日经资兴市人民检察院批准，于次日被湖南省资兴市公安局执行逮捕，现已刑满释放。原审被告人罗贝，男，1986年6月15日出生，汉族，大学本科文化，经商,户籍所在地湖南省衡阳市石鼓区，现住广东省深圳市宝安区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月15日被湖南省资兴市公安局刑事拘留，2019年2月20日经资兴市人民检察院批准，于次日被湖南省资兴市公安局执行逮捕，2020年7月14日，被湖南省资兴市人民法院决定取保候审，现在家。原审被告人马有苏，男，1997年12月7日出生，东乡族，初中文化，务工，户籍所在地甘肃省东乡族自治县，捕前住广东省深圳市罗岗区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月15日被湖南省资兴市公安局刑事拘留，同年2月20日经湖南省资兴市人民检察院批准，于次日被湖南省资兴市公安局执行逮捕，2020年6月12日，被湖南省资兴市人民法院决定取保候审，现在家。湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人马一不拉黑麦、马有苏、马文辉、罗贝、李少玲犯非法经营罪一案，于2020年6月24日作出（2019）湘1081刑初294号刑事判决。原审被告人马一不拉黑麦、马文辉、李少玲不服，提起上诉。湖南省资兴市人民法院于2020年8月12日移送本案卷宗。本院当日受理后，依法组成合议庭，经讯问原审被告人马一不拉黑麦、马有苏、马文辉、罗贝、李少玲，查阅原审卷宗及上诉材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，自2017年以来，被告人马一不拉黑麦、马有苏、马文辉以牟利为目的，先后在深圳市从事非法买卖外汇活动，他们采取发放名片、微信、QQ聊天等方式，向不特定人群散布兑换外汇信息，公然买卖外汇。在买卖外汇中，为了结算外汇方便，马有苏和马一不拉黑麦共同出资在香港恒生银行开设了“春辉贸易有限公司”的境外账户，马文辉在香港汇丰银行开设了冯玉飞的境外账户，三被告人也相互使用对方的境外账户。三被告人各自联系买卖外汇人员，采取与对方相互转账的方式（在境内结算人民币，在境外结算外汇），在对方兑换金额较大时，则由三被告人或联系其他人员共同完成兑换,低买高卖，赚取汇率差价。2017年1月-2019年1月间，马一不拉黑麦与罗贝、李少玲、吴景周等人非法买卖外汇，折合人民币8664.1359万元，其中帮助罗贝、李少玲、吴景周、马有苏兑换美元，折合人民币8084.5764万元；马一不拉黑麦向陈江、谭美凤、罗伟民购买美元，折合人民币579.5595万元。马一不拉黑麦从中非法获利人民币10万余元。2017年3月-2019年1月间，马有苏与丁杨、马一不拉黑麦、徐春兰非法买卖外汇，折合人民币3154.7963万元（其中710万元未交易成功），其中帮助丁杨兑换美元，折合人民币2758.6047万元。马有苏向徐春兰、马一不拉黑麦购买美元，折合人民币396.1916万元。马有苏从中非法获利人民币10万余元。2017年3月－2018年12月，马文辉与陈建文、周德鸣、张桂东等人非法买卖外汇，折合人民币1903.242万元，其中帮助周德鸣、徐志林兑换美元折合人民币220万元；马文辉向常峰玮、陈建文、陈越、陈湛豪等人购买美元，折合人民币1683.242万元，马文辉从中非法获利人民币10万余元。2017年6月份左右，被告人罗贝、李少玲经邓肇基介绍，开始在深圳从事非法买卖外汇活动，邓肇基负责联系、介绍购汇方，罗贝负责联系卖汇方，李少玲负责转账、记账，并共同分取利润（邓肇基分取大部分利润）。他们与购汇方、卖汇方谈好汇率、兑换金额、转账账号后，由购汇方将人民币汇到罗贝、李少玲指定的账号，罗贝、李少玲扣除利润后，将其余的人民币转账至马一不拉黑麦等卖汇方指定的国内账号，再由卖汇方通过境外账号将美元汇至购汇方的境外账号，双方完成交易。2018年1月份左右，由沈承杰等人帮助罗贝、李少玲介绍购汇方，并分取大部分利润。自2017年-2018年间，罗贝、李少玲协助邓肇基、沈承杰等人与马一不拉黑麦、吴景周等人兑换外汇折合人民币2亿余元，获利30余万元。案发后，被告人马一不拉黑麦、马有苏、马文辉、罗贝于2019年1月14日被抓获归案。被告人罗贝到案后，协助公安机关规劝被告人李少玲投案，李少玲遂于2019年1月14日主动投案。在侦查、起诉及审理中，五被告人均如实供述了自己犯罪事实。案发后，公安机关冻结了被告人马文辉在中国工商银行深圳分行银行存款10万余万元,被告人马文辉当庭表示愿意把这些款项作为退赃或者缴纳罚金。被告人罗贝主动退赃并预缴纳罚金共计35万元，被告人李少玲主动退赃共计10万元。被告人马有苏主动退赃款并预缴纳罚金共计15万元。原审判决认为，被告人马一不拉黑麦、马有苏、马文辉、罗贝、李少玲违反国家对外汇的管理规定，在国家指定的银行和交易中心外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，被告人马一不拉黑麦、罗贝、李少玲的情节特别严重，被告人马有苏（犯罪既遂金额2000多万元）马文辉情节严重。资兴市人民检察院指控被告人马一不拉黑麦、马有苏、马文辉、罗贝、李少玲犯非法经营罪事实清楚、证据确实、充分，指控成立。被告人马一不拉黑麦、马文辉、马有苏、罗贝到案后均能如实供述自己的犯罪事实并当庭认罪、认罚，均系坦白，可以从轻处罚；被告人李少玲主动投案后如实供述自己的犯罪事实并当庭认罪，系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人马有苏在与丁杨非法买卖外汇的过程中，有人民币710万元未交易成功，该部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人罗贝协助公安机关规劝李少玲投案，有立功表现，可以从轻或减轻处罚；被告人罗贝、李少玲在与邓肇基、沈承杰等人的共同非法经营犯罪中起了次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。案发后，被告人罗贝、李少玲、马有苏退赃较积极，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。资兴市人民检察院对五被告人提出的量刑建议适当。被告人马一不拉黑麦、马有苏、李少玲的辩护人辩称三被告人仅构成情节严重，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，非法经营数额在五百万元以上的构成“情节严重”，非法经营数额在二千五百万元以上的构成“情节特别严重”，故被告人马一不拉黑麦、李少玲的辩护人该辩护意见没有法律依据，依法不予采纳。被告人马有苏的辩护意见因被告人马有苏非法经营额3154.7963万元中有710万元未交易成功，既遂的金额为2444.7963元，属情节严重，故被告人马有苏的辩护人关于被告人马有苏非法经营罪属“情节严重”的辩护意见予以采纳。被告人马有苏、罗贝、李少玲的辩护人还提出对被告人适用缓刑的辩护意见，经查，被告人马有苏、罗贝退清了全部赃款，认罪态度好，有悔罪表现，可以适用缓刑；被告人李少玲没有退清全部赃款，不宜适用缓刑，鉴于被告人马文辉已经在看守所羁押了近一年六个月的情况，也不宜适用缓刑。被告人罗贝的辩护人辩称被告人罗贝有检举揭发他人犯罪事实的立功表现，但未提交证据予以证实，故该辩护意见不予采纳。综上，对被告人马一不拉黑麦适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条；对被告人马有苏适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条；对被告人罗贝适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条；对被告人李少玲适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、对被告人马文辉适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条，五被告人还适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人马一不拉黑麦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元;二、被告人马有苏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元;三、被告人罗贝犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元;四、被告人李少玲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元;五、被告人马文辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元;六、追缴被告人马一不拉黑麦犯罪所得赃款人民币十万元、追缴被告人马有苏犯罪所得赃款人民币十万元（已缴纳）、追缴被告人马文辉赃款犯罪所得人民币十万元、追缴被告人罗贝、李少玲犯罪所得赃款人民币各十五万元（被告人罗贝已缴纳十五万元、被告人李少玲已缴纳十万元），上缴国库。上诉人马一不拉黑麦上诉称，在非法经营共同犯罪中，我只是起辅助作用，系从犯，特提起上诉，请求对我减轻处罚。上诉人马文辉上诉称，我触犯法律，构成犯罪系被他人利用，且系初犯，请求法院对我从轻判处。上诉人李少玲上诉称，我主动投案，且认罪悔罪，并退缴了部分赃款，请求二审对我从轻判处。经审理查明，湖南省资兴市人民法院认定本案事实的证据已在一审开庭时宣读、出示并质证。在本院审理期间，上诉人马一不拉黑麦、马文辉、李少玲及原审被告人马有苏、罗贝未提交新的证据。本院对原判认定的事实与证据予以确认。本院认为，上诉人马一不拉黑麦、马文辉、李少玲及原审被告人马有苏、罗贝违反国家外汇管理规定，在国家指定的银行和交易中心外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。关于上诉人马一不拉黑麦提出的在经营共同犯罪中仅起辅助作用，系从犯，请求减轻处罚的上诉理由。经查，在非法买卖外汇的活动中，为了结算外汇方便，上诉人马一不拉黑麦伙同原审被告人马有苏共同出资在香港恒生银行开设了“春辉贸易有限公司”的境外账户，且独自联系买卖外汇人员，采取与对方相互转账的方式（在境内结算人民币，在境外结算外汇），在对方兑换金额较大时，则由马一不拉黑麦伙同其他上诉人及原审被告人或者联系其他人员共同完成兑换，低买高卖，赚取汇率差价，非法买卖外汇金额折合人民币达8千余万元，在共同非法经营犯罪中，上诉人马一不拉黑麦起了主要作用，系主犯。因此，上诉人马一不拉黑麦的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人马文辉和李少玲提出的上诉人马文辉犯罪系被他人利用，系初犯；上诉人李少玲系主动投案，且认罪悔罪，并退缴部分赃款，请求二审从轻处罚的上诉意见。经查明，上诉人马文辉提出犯罪系被他人利用没有证据证实，另提出系初犯以及上诉人李少玲提出的上诉意见，原审判决均予以认定并据此判决，适用法律正确，量刑适当。因此，上诉人马文辉及上诉人李少玲的上诉意见均不成立，本院不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  欧阳萍审判员  袁 勇审判员  段贤礼二〇二〇年八月二十七日法官助理唐俊宇书记员孙杨诘附本案法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。