湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1172号上诉人(原审被告)：浠水碧桂园房地产开发有限公司。住所地：浠水县散花镇李渡村大桥北路。统一社会信用代码：91421125058142642P。法定代表人：吴迪，董事长。委托诉讼代理人：张智伟，系该公司员工，代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：中国农业银行股份有限公司浠水县支行。住所地：浠水县清泉镇丽文大道312号。统一社会信用代码：91421125707004494K。负责人：明亮，行长。委托诉讼代理人：龙银林，湖北文海律师事务所律师，执业证号：14211201610581649。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈建新，系该行营业室客户经理，代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：章林，男，1970年2月5日出生，汉族，湖北省浠水县人，现住浠水县。被上诉人(原审被告)：张海珍，女，1972年12月21日出生，汉族，湖北省浠水县人，教师，现住黄石市。委托诉讼代理人：陈学东，湖北华浩诚信律师事务所律师，执业证号：14211200910334968。代理权限为特别授权。上诉人浠水碧桂园房地产开发有限公司（以下简称“浠水碧桂园公司”）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司浠水县支行（以下简称“浠水农行”）、章林及原审被告张海珍金融借款合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125民初2774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。浠水碧桂园公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或依法改判上诉人仅对被上诉人浠水农行处置抵押物不足以清偿的债务部分承担连带责任；2、本案一、二审诉讼等费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一、根据《按揭业务担保合作协议》约定，浠水碧桂园公司、浠水农行与购房者签订的《个人购房担保借款合同》不视为对本协议内容的修改，《按揭业务担保合作协议》效力优先于《个人购房担保借款合同》，故上诉人与浠水农行签订的合同应以《按揭业务担保合作协议》中的约定为准，上诉人仅对浠水农行处置抵押物不足以清偿的债务部分承担连带责任。二、章林、张海珍已经办理了案涉商品房的抵押预告登记手续，浠水农行应先对抵押物进行处分，上诉人仅对处置物后不足清偿债务的部分承担保证责任。浠水农行辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、张林、张海珍没有按约定期限偿还借款本金及利息，应当承担偿还之责。二、涉案房屋虽然进行了预告登记，但该预告登记不是抵押登记不能行使抵押权的效力，上诉人不是仅对浠水农行处置抵押物不足以清偿的债务部分承担连带清偿责任，而是应对此笔债务承担全部的连带清偿责任。三、《按揭业务担保合作协议》与《个人购房担保借款合同》均约定了上诉人连带保证责任范围包括贷款本金、利息等费用，上诉人应当承担连带保证责任。章林辩称，请求维持原判。张海珍辩称，一审判决对张海珍部分判项认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、上诉人未将张海珍列为被上诉人，按照二审只审理上诉请求的原则，不应改变一审对张海珍部分的判决结果。二、涉案房屋未办理抵押登记而只办理了预告登记，预告登记并未设立抵押权。时至今日涉案房屋仍未办理抵押登记，预告登记早已失效，没有法律约束力，不能作为张海珍承担责任的依据。浠水农行向一审法院起诉请求：1.判令章林、张海珍偿还原告借款本金730541.81元及支付利息49028.48元（从2018年10月21日至2019年7月20日止，利率标准以合同约定年利率5.9%基础上上浮50%计算，以后利息顺延）；2.判令浠水农行对章林、张海珍为上述第一项的借款本息提供抵押担保的商品房（位于湖北省浠水县××与××大堤××＃××叠翠××街××室）享有优先受偿权；3.判令浠水碧桂园公司对上述第一项借款本息承担连带清偿责任；4.判令章林、张海珍承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2014年12月27日，章林、张海珍与浠水碧桂园公司签订《商品房买卖合同》一份，约定：章林、张海珍向浠水碧桂园公司购买其位于浠水县散花镇××与××大堤××＃××叠翠××街××室商品房××套，面积为233．1㎡，价款1494303元。当日，章林、张海珍向浠水碧桂园公司支付房屋首付款604303元，尾款89万元通过银行按揭贷款方式支付。同日，章林、张海珍、浠水碧桂园公司与浠水农行签订《个人购房担保借款合同》一份，约定：被告章林向原告借款89万元，期限240个月，借款年利率为5．9％，还款方式为“按月等本递减还款”，一个月为一个还款周期，逾期未还的，则从逾期之日起按年利率8．85％（在年利率5．9％基数上加收50％）计收罚息；被告章林、张海珍以上述购买的房屋为该笔借款本息提供抵押担保；被告浠水碧桂园公司为该笔借款本息提供阶段性保证担保，合同第九条对保证方式约定为“连带责任保证”，对保证范围约定为“本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金等”，合同第三十五条对阶段性保证担保责任期间约定为“阶段性保证人自借款发放之日起，至办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续后2年”。上述合同订立后，浠水农行于2015年3月30日向章林发放了20年期住房按揭贷款89万元。2015年6月11日，张海珍与浠水农行对案涉借款办理以按揭房屋为抵押标的商品房预售抵押预告登记手续。章林在借款合同履行过程中仅偿还43期贷款本息，以后贷款本息未付。浠水农行遂多次向章林催讨欠付的贷款本息未果致本案成讼。一审法院认为，浠水农行与章林、张海珍、浠水碧桂园公司签订的《个人购房担保借款合同》系各方当事人真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同属合法有效，各方当事人应当依约享有权利和履行义务。浠水农行已按借款合同的约定履行了发放贷款的义务，但章林受领借款后未依约按期履行贷款本息的偿还义务致浠水农行有权依合同约定宣布贷款提前到期并予以收回。章林在收到浠水农行发送的《贷款到期通知书》后未能履行还款义务的行为已违背合同义务，且侵害了浠水农行的合法权益，故浠水农行诉请章林偿还借款符合合同约定亦于法有据，一审法院对浠水农行此请求予以支持。根据《个人购房担保借款合同》第11．1条“借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人有权对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止”之规定，浠水农行有权从贷款逾期之日起按年利率8．85％（在年利率5．9％基数上加收50％）计收罚息，故章林、张海珍辩解借款利息计算过高的理由与合同约定相悖，一审法院对此辩解理由不予采信。张海珍就案涉的按揭房屋为上述贷款本息办理抵押预告登记手续，依据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”之规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时请求登记义务人履行物权登记的请求权，并可对抗物权人擅自处分不动产。依据《中华人民共和国物权法》第五条“物权的种类和内容，由法律规定”之规定，设定不动产抵押权应遵循物权法定原则而不得自行创设，因抵押预告登记不是抵押权登记（本登记），其自当不发生设定物权或物权变动的效力，浠水农行对此抵押物即案涉的按揭房屋不享有抵押权，更无法就抵押标的享有优先受偿权，故一审法院对浠水农行诉请的就抵押物享有优先受偿权的请求不予支持。因被告张海珍不是案涉借款的借款人，其仅是借款的抵押人，由于抵押权未经登记不发生效力，故浠水农行要求张海珍履行抵押责任的条件尚未成就，其已暂不能要求被告张海珍履行贷款的清偿责任。浠水碧桂园公司依据《个人购房担保借款合同》的约定向浠水农行承担阶段性保证担保责任，从合同的第三十五条第一款第一项“借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续”之约定内容看，此约定目的应为保证贷款人即浠水农行的抵押权合法设立并可就抵押物实行优先受偿，从而保证贷款人的贷款不至落空。但本案中，各方当事人尚无证据证实章林、张海珍已取得案涉房屋的产权登记手续，章林、张海珍也未与浠水农行办理案涉借款的抵押登记手续，故浠水碧桂园公司应依合同约定向浠水农行承担连带清偿责任。浠水碧桂园公司依据其与浠水农行在签订《个人购房担保借款合同》之前所订立的《按揭业务担保合作协议》抗辩其只对贷款的前四期承担保证责任及仅对抵押物受偿后仍有不足的部分承担清偿责任，因《按揭业务担保合作协议》就保证责任的承担范围与承担责任的顺序之约定与《个人购房担保借款合同》对浠水碧桂园公司承担连带责任保证的范围为“借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等”及承担责任方式“阶段性保证担保”之约定相悖，根据合同签订时间的先后顺序，从合同内容看可认为浠水农行与浠水碧桂园公司在签订《个人购房担保借款合同》时已将浠水碧桂园公司所负的保证责任范围与保证责任期间有所更改，其内容之变更是双方合意所为，双方应按签订时间在后的合同履行各自义务，故一审法院对此辩解理由不予采信。综上，遂判决：一、章林于判决生效之日起三十日内偿还浠水农行借款本金730541．81元及支付利息49028．48（以未偿还的款项为基数，按年利率8．85％从2018年10月21日起算至2019年7月20日止，以后利息顺延至偿毕日止）；二、浠水碧桂园公司对上述第一项金钱给付内容承担连带清偿责任，其承担责任后可向章林追偿；三、驳回浠水农行其他诉讼请求。案件受理费5798元（已减半收取），由浠水农行负担2798元，余款3000元由章林负担，浠水碧桂园公司对章林所负担部分承担连带责任，亦限于上述第一项规定的付款期限内一并付清。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实属实。另查明，浠水农行作为甲方与浠水碧桂园公司作为乙方于2013年7月25日签订的《按揭业务担保合作协议》第五条第（三）款第四项约定：“购房者连续未支付四期贷款本息的，甲方应在购房者连续未支付的第四期贷款本息还款期限届满之日起的十个工作日内以书面形式通知乙方，如甲方逾期书面通知乙方的，则乙方对购房者连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款利息、逾期利息等不承担连带责任。”第六条第（八）款规定：“在乙方保证期间内，若购房者之拖欠甲方借款本息，逾期利息并由甲方向有管辖权的人民法院提起诉讼的，甲方承诺先请求行使抵押权，在处置抵押物后仍不足以清偿的，就不足部分甲方再向乙方请求承担连带清偿责任。”第十三条第（二）款第1项约定：“在本协议生效之日后甲方、乙方与购房者签订的《个人购房担保借款合同》不视为对本协议内容的修改，甲乙双方均同意本协议约定的内容的效力优先于甲方、乙方与购房者签订的《个人购房担保借款合同》中涉及甲乙双方之间的权利义务的所有条款。”二审中，浠水农行认可其未按《按揭业务担保合作协议》第五条第（三）款第四项要求在章林连续未支付四期贷款本息后以书面形式通知浠水碧桂园公司。本院认为，本案争议焦点为：一、《按揭业务担保合作协议》与《个人购房担保借款合同》部分内容相悖，应以哪份合同约定作为双方履行的依据；二、浠水碧桂园公司是否仅对处置抵押物受偿后仍有不足的债务部分承担保证责任；三、浠水碧桂园公司对涉案房屋贷款第五期（含第五期）起的贷款利息、逾期利息是否承担保证责任。关于焦点一，《按揭业务担保合作协议》与《个人购房担保借款合同》部分内容相悖，应以哪份合同约定作为双方履行的依据。本案中，《按揭业务担保合作协议》及《个人购房担保借款合同》均系各方当事人真实意思的表示，不违反有关法律规定，合法有效。虽然《按揭业务担保合作协议》签订在先，《个人购房担保借款合同》签订在后，但《按揭业务担保合作协议》已约定该协议效力优先于《个人购房担保借款合同》，《个人购房担保借款合同》不视为对该协议内容的修改，即双方已对上述两份合同相关内容产生冲突时以《按揭业务担保合作协议》的约定为准或者优先适用《按揭业务担保合作协议》作出特别约定，该约定对双方当事人具有约束力，两份合同内容有矛盾之处，应以《按揭业务担保合作协议》作为双方履行的依据，一审仅以合同签订先后顺序认定《个人购房担保借款合同》系双方合意变更《按揭业务担保合作协议》内容不当，本院予以纠正。关于焦点二，浠水碧桂园公司是否仅对处置抵押物受偿后仍有不足的债务部分承担保证责任的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”第一百八十条第一款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；……”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据上述法律规定，不动产抵押权自登记时设立，预告登记不产生设立不动产抵押权的效力。本案中，虽然《按揭业务担保合作协议》约定浠水碧桂园公司仅对处置抵押物不足以清偿的债务承担连带责任，但根据一、二审查明的事实，涉案房屋仅办理了商品房预售抵押预告登记，并未办理抵押登记，抵押权并未依法设立。浠水农行作为债权人主张对案涉房屋享有优先受偿权尚不具备行使条件，且浠水碧桂园公司亦不能证明未办理正式抵押登记的责任系浠水农行造成的，故浠水碧桂园公司主张其仅对处置抵押物受偿后仍有不足的债务部分承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三，浠水碧桂园公司对涉案房屋贷款第五期（含第五期）起的贷款利息、逾期利息是否承担保证责任。经二审审理查明，浠水农行未按《按揭业务担保合作协议》第五条第（三）款第四项约定在章林连续未支付四期贷款本息后以书面形式通知浠水碧桂园公司，故浠水碧桂园公司对章林连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款利息、逾期利息等不承担连带保证责任。章林已偿还43期贷款本息，其应支付的第44期至第47期逾期利息合计为21787.16元（730541.81元×8.85%÷365天×123天），故浠水碧桂园公司仅对章林应偿还浠水农行的借款本金730541.81元及利息21787.16元承担连带清偿责任，一审判决浠水碧桂园公司对章林所有未支付的贷款本息承担连带清偿责任有误，本院予以纠正。综上所述，浠水碧桂园房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125民初2774号民事判决第一项，即：章林于本判决生效之日起三十日内偿还中国农业银行股份有限公司浠水县支行借款本金730541.81元及支付利息49028.48元（以未偿还的款项为基数，按年利率8.85%从2018年10月21日起算至2019年7月20日止，以后利息顺延至偿毕日止）；二、撤销湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125民初2774号民事判决第二项、第三项，即：浠水碧桂园房地产开发有限公司对上述第一项金钱给付内容承担连带清偿责任，其承担责任后可向章林追偿；驳回中国农业银行股份有限公司浠水县支行其他诉讼请求；三、浠水碧桂园房地产开发有限公司对章林下欠中国农业银行股份有限公司浠水县支行的借款本金730541.81元及利息21787.16元承担连带清偿责任；四、浠水碧桂园房地产开发有限公司在承担上述第三项判决内容的保证责任后，有权向债务人章林追偿；五、驳回中国农业银行股份有限公司浠水县支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5798元，由中国农业银行股份有限公司浠水县支行负担2798元，由章林负担3000元；二审案件受理费11596元，由浠水碧桂园房地产开发有限公司负担9000元，由章林负担1596元，由中国农业银行股份有限公司浠水县支行负担1000元。本判决为终审判决。审判长  姜亚平审判员  樊 军审判员  骆 骥二〇二〇年八月三十一日法官助理李栋书记员刘雄