辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终420号上诉人（原审被告）：张国东，男，1977年2月23日出生，满族，现住抚顺市东洲区（户籍地：抚顺市东洲区）。上诉人（原审被告）：侯淑菊，女，1955年9月26日出生，汉族，现住抚顺市东洲区。二上诉人共同委托诉讼代理人：姜仁杰，辽宁斯事达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘彦斌，男，1963年9月28日出生，汉族，现住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：郑丽萍，女，1967年7月30日出生，汉族，现住（刘彦斌的配偶）。委托诉讼代理人：丁玮，抚顺市顺城区正航法律服务所法律工作者。上诉人张国东、侯淑菊与被上诉人刘彦斌合同纠纷一案，抚顺市东洲区人民法院于2019年6月20日作出（2019）辽0403民初861号民事判决。刘彦斌不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月25日作出（2019）辽04民终1742号民事裁定，将本案发回重审。抚顺市东洲区人民法院于2019年12月25日作出（2019）辽0403民初2201号民事判决，张国东、侯淑菊不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张国东及其委托诉代理人姜仁杰，被上诉人刘彦斌及其委托诉讼代理人郑丽萍、丁玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张国东、侯淑菊上诉请求：1.请求撤销（2019)辽0403民初2201号判决，依法改判驳回刘彦斌的诉讼请求；2.刘彦斌承担本案全部诉讼费用。事实及理由：1.一审法院没有确定本案双方之间是何种法律关系。一审法院在判决中确定本案案由为合同纠纷，根据《合同法》分则规定共计十五类有名合同，双方到底是哪类合同纠纷，一审法院没有明确。2.—审法院对焦点一即双方《个人合作协议》刘彦斌投入包山取土10万元（第一笔），投入15万元（第二笔）用于顺城区前甸镇边墙村徐大块子土地种子工程，两笔款项的性质的认定错误的。(1)双方有多个合作项目，关于包山取土合作项目的10万元(第一笔），此款与2014年3月4日借款系同一笔。双方签订协议后刘彦斌当时并没有给付，是在2014年3月4日才支付的，但刘彦斌将此款己计入双方合作的高速公路绿化喷播工程项目之中，且刘彦斌提供的双方共同签字手写记账明细中有明确记载。(2)用于顺城区前甸镇边墙村徐大块子土地种子工程投入的15万元（第二笔）是双方共同合作葡萄苗种植项目的投资。双方于2014年5月17日签订了《个人合作协议》，该协议符合《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，双方应为合伙关系。根据我国《民法通则》的规定，个人合伙最典型的特征是各合伙人共享收益、共担风险的原则，如果一方只取得固定的收入，而不承担任何风险，则其性质属于违反法律规定的保底条款，合同中该条款无效。《个人合作协议》中约定的“合伙终止时，各个出资人出资仍为个人所有，届时予以返还”应无效。这一约定中张国东明显和刘彦斌没有共享收益，共担风险。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行)对于合伙终止时财产分割有明确规定，第二笔15万元投入，双方应按合伙纠纷处理。2.关于焦点二借款的事实认定同样是错误的。双方在2014年期间共同合作了高速公路绿化喷播工程项目，刘彦斌就高速公路绿化喷播工程项目工程合同纠纷已向辽宁省朝阳县人民法院提起诉讼。现其向一审法院提交双方共同签字手写记账明细是高速公路绿化喷播项目合作期间的账目，其己经在高速公路绿化喷播工程项目工程合同纠纷对焦点二中所涉及的10万元和15万元主张了权利，此次再次提出完全是混淆是非的虚假诉讼。3.关于2014年12月16日签订的还款协议应无效。(1)张国东因刘彦斌举报涉嫌诈骗于2014年12月11日被刑事拘留。2014年12月16口夜晚被取保候审，该还款协议就是张国东获得取保候审的条件，协议开头就写明今张国东未婚妻及母亲侯淑菊向刘彦斌、王玉梅、宋义承诺包山钱2014年12月4日己到期，担保张国东出来后，用沈阳龙腾达喷播工程款给付，利息按3分计算。此还款协议没有双方自愿达成协议的意思表示，却很突兀的写到担保张国东出来后，用沈阳龙腾达喷播工程款给付，这恰恰印证了张国东陈述被胁迫的事实，同时希望二审法院本着查明案件事实真相责任可以向抚顺市第一看守所调取张国东2014年12月16日被带离看守所的时间来印证张国东所说被胁迫的事实。另外，刘彦斌在原一审、二审中都承认还款协议是2014年12月16日签订的，同时其提交的还款协议没有明确标注时间，而此次出示的还款协议却写有时间，而时间为2014年12月19日，张国东希望对此还款协议中的2014年12月19日书写的时间进行鉴定。(2)一审法院关于还款协议的认定自相矛盾。一审法院既然对原协议没有约定，但刘彦斌自己书写利息即还款协议中月利三分予以认可，但是为什么单独对于同样是刘彦斌自己书写的如何给付欠款的约定不予认可即用沈阳龙腾达喷播工程款给付，张国东再次重申一遍用沈阳龙腾达喷播工程款给付是刘彦斌自己写的。一审法院在这一问题的认定上明显自相矛盾。4.一审法院适用法律错误。本案中.双方即存在着合伙法律关系又存在借款，两者明显不属于同一法律关系，而一审法院却适用合同法处理合伙关系显然错误。刘彦斌辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张国东、侯淑菊的上诉请求，维持原判。理由：1.本案案由适用正确，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，2014年12月16日刘彦斌与张国东、侯淑菊签订的还款协议未违反法律、行政法规，损害社会公共利益，对协议当事人具有法律约束力。2.2013年12月5日，张国东以包山为由与刘彦斌、王玉梅、宋义签订个人合作协议，出资20万元，由刘彦斌出资10万元；（2016）辽0403刑初95号判决已认定张国东收取刘彦斌10万元的事实，经公安机关侦查、检察机关复查，法院审理均表明该10万元是独立的。3.2014年3月4日，张国东以在前甸和章党之间高速公路沿线包地获得补偿为由向刘彦斌借款10万元，当日在章党车管所南侧刘彦斌临时办公室交给张国东，张国东出具借条并签字，且手工帐显示张国东借走10万元，其签字认可，有会计证明，该10万元是独立的。4.2014年3月16日，张国东以自己在外有工程给工人开资为由向刘彦斌借款15万元，当日在新华乐购14楼房间办公室走廊给付张国东15万元，当时张国东在2014年3月4日借款10万元条上续写借用刘彦斌15万元，用于开资，两字共计25万元，并在借款人张国东下面又签了一个张国东的名字并载明日期，且手工帐记载3月16日借给张国东15万元现金，有张国东签字认可。5.2014年1月2日，张国东与楚海山签订个人包地合作协议，张国东以楚海山退出合伙为由于2014年3月30日向刘彦斌借款15万元，当时在刘彦斌乐购14楼走廊将15万元给付张国东，张国东2014年4月1日给付楚海山，楚海山及其子楚华给张国东出具了收条，之后张国东将与楚海山写协议及收条交给刘彦斌作为凭证，后来刘彦斌觉得不妥，2014年5月17日与张国东补签了协议，且手工帐记载15万国栋带走买地，并有张国东签字。以上四笔款是独立的，且区分清楚，张国东企图将四笔款混同的目的不能得到法律的支持。针对上述四笔款，张国东、侯淑菊、陈爽与刘彦斌达成还款协议，协议是在公平自愿的基础上达成的，且四笔款项非常清楚，应当合法有效。刘彦斌向一审法院起诉请求：1.张国东、侯淑菊共同偿还刘彦斌50万元及利息，利息从2014年12月16日起至给付之日止，按年利率24%计算；2.案件受理费由张国东、侯淑菊负担。一审经审理查明：2013年12月5日，张国东、刘彦斌等人签订《个人合作协议》，项目名称顺城区边墙组山地道边开发，约定刘彦斌投入10万元，合作期限自2013年12月4日至2014年12月4日。合作期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合作终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还，盈余分配：张国东负责出资风险，按净利润平均分配。2014年5月17日，张国东与刘彦斌签订《个人合伙协议》，项目名称顺城区前甸镇边墙村徐大块子种子工程，合作期限从2014年2月2日至2014年12月2日，刘彦斌出资15万元。其中约定，合作期间各合作人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合作终止后，各合作人的出资仍为个人所有，届时予以返还，盈余分配;张国东负责出资风险，按净利润平均分配。2014年3月16日，张国东出具借条，载明：2014年3月4日借用刘彦斌人民币10万元用于土地投资。2014年3月16日借刘彦斌15万元，用于开资，两次共25万元整。2014年12月16日，原告刘彦斌与被告张国东、被告侯淑菊及陈爽签订《还款协议》，载明：今张国东的未婚妻及母亲侯淑菊向刘彦斌、王玉梅、宋义承诺：1、包山的钱，2014年12月4日已到期，担保张国东出来后，用沈阳龙腾达喷播工程款给付，利息按3分/月计算。2、其次张国东让刘彦斌包地（边墙村葡萄苗种植）15万元，也在工程款当中给付，利息3分/月。3、张国东的欠款（有欠条为据），也在上述工程款给付后支付给刘彦斌利息按3分/月。在刘彦斌手中原有的欠条全部无效，全在现在一张欠条上，说明工程款到后就这张欠条为准进行还款。收款方：刘彦斌。还款方：侯淑菊、张国东、陈爽。另查明，就2013年12月5日《个人合作协议》,一审法院于2017年4月20日作出（2017）辽0403刑初7号刑事判决，判决被告张国东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。该判决本院认为部分论述：公诉机关指控的罪名成立，但公诉机关指控的被告人张国东对刘彦斌、宋义合同诈骗的事实不清，证据不足，不予支持。被告张国东不服该判决，上诉于抚顺市中级人民法院，2017年7月5日抚顺市中级人民法院作出（2017）辽04刑终172号刑事裁定，驳回上诉维持原判。一审法院认为：本案焦点为：一、刘彦斌与张国东签订《个人合作协议》，刘彦斌投入包山取土10万元（第一笔），投入15万（第二笔）用于顺城区前甸镇边墙村徐大块子土地种子工程，两笔款项的性质；二、（第三笔）2014年3月16日，张国东出具借条，2014年3月4日借用刘彦斌人民币10万元用于土地投资。第四笔，2014年3月16日借用刘彦斌15万元用于开支。以上两笔借款是否实际存在，是否与第一笔、第二笔款项重复。关于焦点一，刘彦斌与张国东签订两份《个人合作协议》，均约定由刘彦斌等出资，合作终止后，各合伙人的出资仍为个人所有。现两份协议的合作期均已结束，张国东应按约定返还刘彦斌出资款。张国东对刘彦斌投入10万、15万元两笔款项，均认可。2014年12月16日，张国东出具的《还款协议》中，张国东、侯淑菊承诺包山款和包地款已到期用沈阳龙腾达喷播工程款给付，并约定利息。该还款协议是当事人通过协商对两笔款项自愿达成新的债权债务协议。还款协议中的上述约定仅表明双方同意工程款到后再行结算，并未约定款项不能追回时免除张国东、侯淑菊的还款义务，因此这一约定不符合附条件民事法律行为的特征，张国东、侯淑菊应承担上述25万元还款义务。关于焦点二，刘彦斌和张国东共同签字的手写记账明细，可以证明张国东借款时间、金额，证人证言可以证明张国东借款时间、地点、金额，结合其书写的还款协议及借条，刘彦斌提供的证据能够相互印证，可认定张国东向刘彦斌借款分别为10万元、15万元的事实。与第一笔、第二笔款项不重复，故刘彦斌要求张国东、侯淑菊共同偿还其25万元的请求，该院予以支持；关于刘彦斌要求张国东、侯淑菊按照年利率24％自2014年12月16日支付利息至实际给付之日一节，符合法律规定，该院予以支持。张国东、侯淑菊关于《还款协议》中欠款是被逼迫签字的抗辩，本案经过一审，二审及重审，张国东、侯淑菊均未向法庭提供证据佐证其主张，故该院对张国东、侯淑菊此节抗辩不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告张国东、侯淑菊于本判决生效之日起十日内偿还原告刘彦斌人民币50万元及利息（按照年利率24％自2014年12月16起计算至给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元（原告已预交），由二被告承担。二审诉讼中，为证明各自主张，张国东、刘彦斌分别向本院提交证据。张国东向本院提交如下证据：1.（2019）辽0403民初861号案件庭审笔录、代理词、（2018）辽1321民初1232号民事判决书，用以证明：第一，还款协议中载明用工程款结算是刘彦斌真实意思表示并认可的还款方式，该还款方式未违反法律规定，真实有效，其代理人认为还款方式已不能实现是错误的；第二，该工程款实际存在并可支付，用工程款给付是双方给给付方式的约定，并不是所附的条件；第三，朝阳县人民法院的判决已证明工程款确定可以实现。刘彦斌质证意见：该证据已表明张国东对2014年12月16日签订协议认可，（2019）辽04民终1742号民事裁定书已经否定了用工程款结算的约定。2.（2019）辽0403民初2201号案件庭审笔录、张国东刑事侦查笔录、审计报告，用以证明刘彦斌向张国东出借的款项均来自魏某等人的借款，刘彦斌、张国东均认可将魏某等人借款计入其他案件中并以工程支出名目记载了给付利息，刘彦斌认可将魏某等人借款和利息计入工程投资，刘彦斌在其他案件中已对款项主张权利，本案属重复主张权利。刘彦斌质证意见：该判决已认定案涉四笔款项不在其中，审计报告也表明四笔款项与工程无关。3.取保候审决定书，用以证明张国东是在被胁迫情况下签订的2014年12月16日还款协议；刘彦斌质证意见：决定书是公安机关对变更强制措施的决定，与刘彦斌无关，刘彦斌无权干预公安机关的决定。刘彦斌向本院提交如下证据：1.审计报告及其审定表列明刘彦斌工程施工支出项目，用以证明本案诉争的四笔款项与其他案件无关；张国东质证意见：不认可审计报告，刘彦斌在一审承认出借给张国东的借款是从魏某处借来。2.证人魏某出庭作证，主要证言内容：2014年3月1日刘彦斌向其借款50万元，刘彦斌与张国东共同向其出具欠条，同年5月刘彦斌偿还此款；同年6月10日刘彦斌向其借款20万元，同年6月27日，向其借款15万元，均向其出具借条，上述35万元至今未偿还我本息。张国东质证意见：证人此次出庭陈述不真实，不能与张国东、刘彦斌的流水账相符，流水账仅记录魏某50万元借款，如像证人陈述的50万元已还清，后期挂账利息与证人陈述的35万元利息不相符，流水账资金来源中无证人陈述的35万元，此款没有投入到工程；刘彦斌质证意见：没有意见。该审计报告中已将此35万元利息挂账。二审诉讼中，双方就2014年5月17日签订的《个人合作协议》的事宜分别做如下陈述，刘彦斌陈述“2014年3月28日向张国东出借现金15万元，用于张国东收案外人土地，张国东未向其出具收条，但双方于2014年5月17日签订合作经营协议，签订该协议是因为张国东表示如果其还不上15万元就将地给我”。张国东陈述“这笔款项不存在，是由3月16日款项演变过来的，其还不上这笔钱，故对刘彦斌说投资合作种植葡萄可获利，刘彦斌将此款转到双方合作上”。该合伙协议约定刘彦斌投资15万元，合作经营项目及范围：葡萄苗种植。二审查明，刘彦斌、张国东均认可双方合作项目为“2014年挖方段坡面客土喷播项目锦州、阜新、朝阳、凌源段工程”。张国东主张刘彦斌向其出借的款项来源于魏某等人的借款，其中魏某借款50万元，上述借款已被刘彦斌计入该工程的投资款，并在审计报告中记载了付魏某借款50万元的利息，故案涉款项不应在本案中重复计算，刘彦斌不予认可。现查明，刘彦斌已就该项目工程款返还投资款向辽宁省朝阳县人民法院提起诉讼，诉讼过程中，辽宁省朝阳县人民法院依据刘彦斌、张国东及其他合伙人申请，对各自在该工程中支出的工程款金额委托朝阳龙信会计师事务所有限责任公司审计。后张国东撤回审计申请，其他合伙人未提供与委托审计事项相关的账目，仅提供部分原始凭证，且未缴纳审计费用，故对张国东及其他合伙人的涉案工程施工账目未予审计。该审计机构于2020年2月25日作出龙信专审[2020]6号《关于刘彦斌“2014年挖方段坡面客土喷播项目锦州、阜新、朝阳、凌源段工程”工程施工财务账目专项审计报告》，审计结果为：经审计，能够认定的工程施工账载（刘彦斌）支出金额为6,935,749.46元，其中支出项目中记载：付魏某50万元借款利息（3月、4月）共计2万元；郑某某等2014年-2018年12月利息挂账共计58万元；魏某2014年至2018年12月利息挂账共计36.6万元。审计报告记载：案涉工程施工期间刘彦斌向其他单位和个人借款本金565万元，其中已偿还296万元。本院就上述两笔款项的组成向审计机构发函咨询，审计机构回复主要内容：刘彦斌向魏某等人借款100万元已包含在565万元本金中，刘彦斌已偿还的296万元中包含其已偿还魏某本人的借款50万元。朝阳县人民法院作出（2018）辽1321民初1232号民事判决，判决论理部分阐明“拟用各方审计结论确定的各方出资额，作为各方对涉案工程款分割比例的裁判思路未能实现，故只能依据现有证据对各权利主张方的诉讼请求做如下认定：……工程实际支出额应包含在工程款之内，故审计报告中认定的刘彦斌在涉案工程的施工账载支出金额6935749.46元，属于刘彦斌应得工程款的一部分……”。该院依据该审计报告作出一审判决，判决：一、被告沈阳龙腾达园林绿化工程有限公司于本判决生效后立即支付原告刘彦斌工程款4322189.62元；二、被告辽宁省高速公路运营管理有限公司于本判决生效后立即支付原告刘彦斌工程款2185431.51元；三、驳回原告刘彦斌的其他诉讼请求；……。现该案已上诉至二审法院。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本相同。本院认为，本案争议焦点是：1.案涉四笔款项是否应按借款予以返还，2.上述款项是否包含在刘彦斌与张国东其他案件中。关于争议焦点一，1.2013年12月5日10万元，此款系刘彦斌在与张国东及案外人合作经营的出资款，双方于2013年12月5日签订个人合作协议中明确约定合作期限为一年；庭审中，张国东认可收到此款，合作协议未履行。但张国东辩称刘彦斌要求将此款投入其他工程中，并提交郑丽萍在公安机关的询问笔录予以佐证；郑丽萍认可收到张国东的15万元，但陈述此款计入双方合作承包的“2014年挖方段坡面客土喷播项目锦州、阜新、朝阳、凌源段工程”中张国东的投资款，该款项支出情况，在审计报告中未计入刘彦斌支出明细，并向本院提交上述款项的支出明细，经与审计报告中“刘彦斌工程施工支出审定表”核对，上述支出项目未计入刘彦斌在该工程的支出明细中。另双方合伙承包高速公路工程返还投资款纠纷一案，已经辽宁省朝阳县人民法院立案审理，双方投资款数额属于该案审查核实的基本事实，目前该案尚未有生效判决确认，张国东上诉理由在该案中主张更为妥当，依据现有证据，本案中不宜对此作出认定，且合伙纠纷还可以另案处理。故张国东上诉理由可不予采纳。2.2014年3月28日15万元，刘彦斌主张此款以现金方式交付给张国东，提交了有刘彦斌、张国东签名的手工帐佐证其主张；张国东不认可收到此款，其辩称此款与2014年3月16日的15万元系同一笔款项，但未能提供确凿证据予以佐证，且未对手工帐记载作出合理解释；在一审庭审视频中，其认可借款事实，综合分析此款交付时间、双方签订合作协议时间、双方当事人陈述及张国东未能提供实际履行该合作协议的确凿证据等情况，此款更符合借款的构成要件，故张国东有返还此款的义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定,原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。即便如张国东所述，上述款项是双方合作投资款，由于合作协议未实际履行，根据上述法律规定，2014年12月16日，张国东在欠条上的说明及签字也表明其认可其向刘彦斌偿还此款，属于双方协商达成还款协议，即其认可债权债务关系存在，其亦应向刘彦斌返还上述款项。3.2014年3月4日10万元，刘彦斌出具张国东书写的借条佐证其主张，张国东认可收到此款，故张国东有返还此款的义务。4.2014年3月16日15万元，刘彦斌出具张国东书写的借条佐证其主张，张国东认可收到此款，故张国东有返还此款的义务。综上，本院确认2013年12月5日10万元、2014年3月4日10万元、2014年3月16日15万元、2014年3月28日15万元四笔款项存在。综上分析，一审法院将上述款项性质应属借款有依据，故刘彦斌主张返还借款及利息应予支持。关于争议焦点二，刘彦斌在一审诉讼中陈述其出借给张国东的50万元来源是其向魏某借款50万元，向王某借款20万元，向付某借款10万元，向郑某某借款5万元，向张某某借款5万元，其配偶10万元；在刘彦斌提交的其诉张国东等承包高速公路工程纠纷一案的施工支出审定表中，载明应支付王某、付某、郑某某等50万元本金的利息从2014年挂账至2018年，应付魏某50万元本金的利息是2014年3、4月；二审庭审中，魏某出庭陈述刘彦斌在2014年5月已偿还50万元借款后，又借35万元，故本案所涉魏某50万元与审计报告中魏某的借款虽是同一笔借款，但审定表中只列支应付占用期间利息，无应付本金支出。刘彦斌将魏某借款50万元偿还完毕并不意味着张国东不需要向刘彦斌偿还借款。故本院依据现有证据无法确认本案所涉款项与双方在其他工程中刘彦斌的投资款有重合，故张国东、侯淑菊的该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。综上所述，张国东、侯淑菊上诉请求证据不充分，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800.00元，由上诉人张国东、侯淑菊负担。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  王冬雨审判员  韩 雪二〇二〇年八月二十六日书记员  刘 娟