湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1404号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北万力建筑工程有限公司。住所地：黄石市延安路21号6-1006号。统一社会信用代码：9142020079055172XH。法定代表人：吕俊道，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周少春、孙绪玲，均为湖北人本律师事务所律师。代理权限：均为特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北中意置业有限公司。住所地：蕲春县蕲州镇蕲州大道119号（国土分局办公楼五楼）。统一社会信用代码：91421126068406912U。法定代表人：梁玉枝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐中爽，侯兵，均为湖北申远律师事务所律师。代理权限：均为一般代理。原审第三人：左光春，男，1970年10月30日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。上诉人湖北万力建筑工程有限公司（以下简称“万力公司”）因与被上诉人湖北中意置业有限公司（以下简称“中意公司”），原审第三人左光春建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院作出的（2018）鄂1126民初2880号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万力公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审所主张的全部诉讼请求并驳回中意公司的反诉请求，一、二审诉讼费用由中意公司承担。事实和理由：1、一审认定中意公司向第三人左光春及其项目部支付的工程款应当作为已付案涉工程款错误；2、一审认定中意公司已向万力公司支付工程款12991216元错误，中意公司仅向万力公司支付工程款9958600元，仍下欠4054710.35元。3、未开具发票行为属于行政法律关系，应不属于民事诉讼范围，一审不应受理。4、中意公司未按协议约定向万力公司支付工程款，故构成违约，应向万力公司支付违约金10万元。中意公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回万力公司的上诉，维持原判。原审第三人左光春未予答辩。万力公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令中意公司向其支付工程款4054710.35元并支付从欠款之日起至实际付款之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）；2、判令中意公司向其支付违约金100000元；3、本案诉讼费用由中意公司承担。中意公司向一审法院提出反诉请求：1、判令万力公司向其支付拖延工期处罚金额320000元；2、判令万力公司向其支付违约金100000元及赔偿给被告造成的损失；3、判令万力公司配合其办理富丽水岸1＃、2＃号楼相关竣工验收及办证手续并承担维修责任；4、判令万力公司立即向其开具应开发票；5、由万力公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2013年10月12日，左光春以万力公司代表身份与中意公司法定代表人签订《工程承包合同书》（以下简称“施工合同”），约定由万力公司承建中意公司位于蕲春县××州镇蕲州大道“中意·富丽水岸”项目建筑工程，工程范围为“中意·富丽水岸”1#、2#楼建筑安装工程，承包方式为包工包料。对施工工期约定以监理开工令为开工日期，每栋日历工期12个月，提前或延期对应给予每天1000元奖励或处罚。如因承包方的原因导致发包方延期交房，承包方承担给发包方造成的损失；工程进度款约定按完成工程量的70％付款，其中主体施工每5层支付一次，其他按月完成的工程量对应支付，竣工验收时付款至总价的85％，办理完结算时（二～三个月）付款至总价的95％，留总价的5％作为保修金。保修期间（保修期按国家规定）逐步支付完毕；同时合同约定任何一方违约应向守约方支付违约金100000元。该承包合同加盖双方公司印章。同年11月6日，万力公司与左光春签订《湖北万力建筑工程有限公司工程项目目标管理责任书》（以下简称“目标管理责任书”），约定万力公司承接的“中意·富丽水岸”1#、2#楼建筑安装工程委托给左光春承包施工，承包方式为自主经营、自负盈亏。组建工程项目部，确定左光春为该工程项目负责人，项目部按工程结算价的1%向万力公司缴纳施工管理费、财务费用、技术服务费等费用，税费及其他一切开支由承包人承担。万力公司对左光春承包该项目工程的施工质量、安全生产、施工进度、资金管理进行检查和监督，如因承包人的责任造成工期延误的，由承包人承担施工合同约定的违约责任。业主支付的工程款应先进万力公司的银行账户，扣除税费后支付给承包人。项目欠款（与建设方结算后确定的欠款，包括保修金）由承包人收取等。上述合同签订后，左光春于2013年12月28日开工进行“中意·富丽水岸”1#、2#楼的建筑安装工程。2014年8月3日，左光春出具委托书将该项目施工的一切事务委托由案外人洪正春负责，委托书提交万力公司备案。2014年9月，洪正春与案外人操全福口头协议，将该工程中砌墙、抹灰、镶贴等泥工项目分包给操全福。操全福施工至2015年6月停工。2015年6月4日，洪正春与案外人冯加雪订立书面协议，将“中意·富丽水岸”1#、2#楼遗留的土建工程分包由冯加雪施工。2015年10月26日，经工程项目监理公司见证，冯加雪与项目部财务负责人左光华书面确认冯加雪施工的工程量价款为589219.35元，并加盖项目部“湖北万力建筑工程有限公司富丽水岸项目部资料专用章”。2015年12月18日，该工程项目竣工并于2016年7月8日通过竣工验收。因无法联系到左光春，万力公司在2017年8月4日函告中意公司后，与中意公司于2018年2月10日对“中意·富丽水岸”1#、2#楼工程进行结算，确认工程价款为14299296.28元。万力公司已向中意公司出具5400000元工程款合规发票。至2015年3月23日，万力公司确认中意公司支付的工程款为9958600元，其中支付到万力公司的账户款为7168600元、支付“中意·富丽水岸”1#、2#楼项目部（洪正春负责人、左光华财务负责人）款2790000元。中意公司另支付的款项包括：1、自2015年4月10日至2015年8月31日，支付项目部工程款732400元；在项目部办理借支款手续后，代支付该工程分包人操全福所欠工人工资款80000元、支付工程租赁塔吊款140000元。第1项共计952400元；2、支付分包人冯加雪工程款419470元；3、向当地镇人民政府转款340000元，用于支付涉访分包人操全福所欠工人工资；4、中意公司自2016年8月23日至2018年6月7日支付第三方的维修费45746元，提交的证据包括维修项目清单、领取维修费的条据、银行转账凭证等。中意公司于2016年11月22日向万力公司出具“工程维修联系函”，称“中意·富丽水岸”1#、2#楼的后期维修服务无直接责任主体实施，该公司将自行组织实施，维修费用将在工程款中扣回，如十日内无异议即按函件意见实施。并附之前发生的26946元维修费清单。万力公司对函件未回复；5、支付项目资料费10000元；6、中意公司于2016年4月14日在案涉工程款科目计付案外人张四华借款本息1275000元，该付款源自于左光春偿还工程借款。左光春于2014年6月9日因工程施工向案外人张四华（中意公司该工程项目联系人）出具书面借款协议，向张四华借款1000000元并约定借款期限六个月，月息2.5%，承诺逾期未归还出借人可直接在工程完工前的工程款中扣付。2015年5月9日，洪正春以项目部名义出具书面意见，同意中意公司在工程款中代偿付张四华的借款本息共计1275000元（按11个月计息）。另查明，左光春、洪正春、左光华（与左光春有亲属关系）等均与万力公司无劳动关系或劳务关系。中意公司与万力公司法定代表人代表该公司另于2013年12月8日签订备案工程承包合同书（以下简称“备案合同”），约定由万力公司承建中意公司“中意·富丽水岸”建筑工程建设，工程范围为“中意·富丽水岸”1#～7#楼建筑安装工程，约定的开工日期为2013年12月20日、竣工日期2015年1月25日。万力公司在2017年8月4日向中意公司出具的“办理富丽水岸1#、2#楼工程竣工验收、决算的联系函”中同时称，中意公司考察引进自然人左光春到富丽水岸工程施工，因其无施工资质，经中意公司联系万力公司承接富丽水岸工程，而后将富丽水岸1#、2#楼工程委托给左光春进行工程项目目标管理责任承包。案涉工程施工期间，万力公司于2015年5月以函件等方式要求中意公司将案涉工程款向原告支付，中意公司复函称万力公司拒不履行承包方应尽之义务与责任，造成项目一度停工半年。为保证工程建设的顺利进行，后期部分工程款直接拨付洪正春处理，用于支付现场材料及人工支出。现因工程款的支付以及第三人左光春以万力公司名义购买案涉工程材料致万力公司涉诉等，万力公司遂起诉至法院。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。案涉工程的施工、结算所依据的“施工合同”系由第三人左光春代表万力公司与中意公司所订立，案涉工程实际由左光春施工。结合本案当事人间“目标管理责任书”、“备案合同”的签订时间，以及合同订立中的意思表示，法院对左光春系借用万力公司建设工程资质的实际施工人身份予以确认，万力公司为工程资质的出借人。本案的证据及事实同时表明，中意公司对左光春借用资质的事实知情。左光春作为自然人不具有承包建筑工程的资质，其借用万力公司施工资质与中意公司订立建设工程承包施工合同，违反了法律的强制性规定，且三方具有恶意串通行为，法院对“施工合同”、“目标管理责任书”依法认定为无效合同。“备案合同”系中意公司、万力公司虚假意思表示，其目的是规避建设工程主管部门的行政管理，“备案合同”对案涉工程各方不发生法律效力。中意公司作为发包方对第三人借用资质的事实知情，万力公司仅是名义上的合同相对方，“施工合同”的订立实质是中意公司与第三人之间达成的合意，双方成立事实上的建设工程施工合同关系，第三人享有案涉工程的相关实体权利。本案的争议焦点主要包括：1、中意公司给付工程款的确认及应承担的工程余款金额及利息；2、双方具体请求及本案中的责任。关于焦点一。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对万力公司请求中意公司按双方确认的工程价款14299296.28元支付工程余款，法院予以支持。第三人未到庭独立主张权利，其合法权利的实现可以通过与万力公司之间的结算另行解决，但第三人作为实际施工人且与中意公司有事实上的建设工程施工合同关系，中意公司向第三人及其工程施工项目部支付的工程款，应当作为已付的案涉工程款，工程余款可以向万力公司支付。具体到本案中，对双方有分歧的工程款给付，法院评析确认如下：1、中意公司自2015年4月10日至2015年8月31日支付工程项目部工程款732400元、代支付工程分包人操全福所欠工人工资款80000元、支付工程租赁塔吊款140000元、支付分包人冯加雪工程款419470元、向当地镇人民政府转款340000元用于支付涉访分包人操全福所欠工人工资，共计1711870元，予以确认；2、中意公司自2016年8月23日至2018年6月7日支付第三方的维修费45746元。案涉工程于2016年7月8日通过竣工验收，该维修费发生在工程竣工验收前。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，万力公司及实际施工人对工程质量承担责任。中意公司发现工程质量问题，在函告万力公司无果后，中意公司为保证工程竣工自行委托第三方进行维修并无不当。中意公司对维修费的支付承担了初步举证义务，万力公司不能举证中意公司的举证系伪造或虚假，第三人亦放弃质证权利，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，对维修费45746元予以采信确认；3、中意公司代支付实际施工人左光春对案外人的到期借款本息1275000元。该借款发生于实际施工人的工程施工期间，左光春及项目部已授权支付，法院亦予以确认。以上1-3项计3032616元，双方另已确认的付款9958600元，中意公司共计已支付案涉工程款为12991216元，法院予以确认。中意公司对代支付的项目资料费10000元，未依法举证付款依据，法院不予采信。中意公司应支付的工程价款总额为14299296.28元，该工程项目于2016年7月8日通过竣工验收，2018年2月10日进行工程款的结算确认。价款的支付（含保修金）参照施工合同的约定支付，中意公司在本案中需支付的工程价款为14013310.35元（14299296.28×98％，其中结算后二～三个月内应付总价款的95％部分为13584331.46元、保修金部分3%为428978.88元），扣除中意公司已支付款12991216元，中意公司仍应支付的工程价款为1022094.35元。万力公司主张欠付工程款按同期银行贷款利率计算利息，系资金占用的法定孳息，符合法律规定，法院予以支持。欠款利息的计算基数不包含逐步支付的保修金，其金额为593115.46元（95％部分13584331.46元-已付款12991216元），利息起算日自2018年5月11日其开始计算。关于焦点二。案涉施工合同为无效合同，案涉各方以合同约定主张违约责任，无法律依据，法院均不予支持。中意公司、万力公司作为参与建设工程的主体企业，均知晓国家关于建设工程施工领域的法律规定，双方均坚持选择或允许无建设工程资质的第三人承接工程，是案涉工程乱象的根源，中意公司、万力公司均应承担本案无效合同的过错责任。中意公司诉请万力公司赔偿其损失，但提交的书面反诉状及庭审中均未明确该反诉请求的具体内容，法院对此不予支持；工程质量保修是建设工程质量的延续，中意公司反诉请求万力公司在行政法规规定的期限内承担维修责任，法院予以支持；对收取的工程款开具合格发票，是建设工程施工企业应尽的义务，故对中意公司请求万力公司在支付工程款范围内出具合规发票，亦依法予以支持。万力公司请求中意公司配合办理富丽水岸1＃、2＃号楼相关竣工验收，与查明的事实不符。请求提供办证手续的具体诉请不明，法院均不予支持。遂判决，一、湖北中意置业有限公司于判决生效之日起十日内支付湖北万力建筑工程有限公司工程价款1022094.35元及欠付工程款利息（利息计算以593115.46元为计算基数，自2018年5月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至款项付清之日止）；二、湖北万力建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向湖北中意置业有限公司出具该公司已支付的“中意·富丽水岸”1#、2#楼项目工程款的合规发票，并继续在行政法规规定的期限内承担工程项目的维修；三、驳回湖北万力建筑工程有限公司、湖北中意置业有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费40038元，反诉案件受理费3800元，共计43838元，由湖北中意置业有限公司负担17499元，湖北万力建筑工程有限公司负担26339元。本院二审期间，各方当事人均未向本院递交新的证据。本院二审认定事实与一审一致。本院认为，本案系原审第三人左光春代表万力公司与中意公司所签订的《工程承包合同书》后，在履行及结算过程中而引发的纠纷。因当事人对中意公司应向万力公司支付的工程价款总额14299296.28元及涉案工程项目于2016年7月8日通过竣工验收均不持异议，故结合一审及本院查明的相关事实，本院围绕当事人的争议焦点作如下阐述：一、关于一审将中意公司向原审第三人左光春及其项目部支付的工程款认定为已付案涉工程款是否有误的问题。从一审及本院查明的相关事实可知，原审第三人左光春系借用万力公司的建设工程资质与中意公司签订《工程承包合同书》，并存在事实上的建设工程施工合同关系，应为涉案的实际施工人，一审结合本案当事人间所签订“目标管理责任书”、“备案合同”的时间以及合同订立中的意思表示，从真实、客观的角度对认定中意公司向原审第三人左光春及其项目部支付的工程款应作为已付案涉工程款进行了详细阐述是正确的，对此，本院予以支持并不再予以赘述。二、关于一审认定中意公司已向万力公司支付工程款12991216元是否有误的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。本案中，从万力公司的上诉理由分析，万力公司对双方已确认的付款9958600元是认可的，持有异议的3032616元包括三部分即1、中意公司自2015年4月10日至2015年8月31日支付工程项目部工程款732400元、代支付工程分包人操全福所欠工人工资款80000元、支付工程租赁塔吊款140000元、支付分包人冯加雪工程款419470元、向当地镇人民政府转款340000元用于支付涉访分包人操全福所欠工人工资，共计1711870元。2、中意公司自2016年8月23日至2018年6月7日支付第三方的维修费45746元。3、中意公司代支付实际施工人左光春对案外人的到期借款本息1275000元。万力公司认为上述款项均系双方达成的会议纪要之后发生的，在未经其同意的情况下，中意公司无权向其它人支付，中意公司的该行为所产生的法律责任应由中意公司自行承担，一审结合查明原审第三人左光春作为涉案的实际施工人与中意公司有事实上的建设工程施工合同关系的事实，认为中意公司向原审第三人左光春及其工程施工项目部支付的工程款，应当作为已付的案涉工程款具有事实和法律上的依据，对万力公司持有异议的第一部分即1711870元予以认定并无不当，本院予以支持。对于万力公司持有异议的第二部分即中意公司向第三方支付维修费45746元的问题，因该维修费发生在工程竣工验收前，且中意公司在发现工程质量问题函告万力公司无果后，为保证工程竣工自行委托第三方进行维修而产生的费用，该为工程质量所支出的费用按照相关规定理应由万力公司及实际施工人即原审第三人左光春承担，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，将该项费用纳入中意公司已向万力公司支付工程款是正确的。关于万力公司持有异议的第三部分即中意公司代原审第三人左光春向案外人支付到期借款本息1275000元的问题，本案中，从查明的事实可知，该款发生在实际施工人即本案的原审第三人左光春涉案工程的施工期间，原审第三人左光春为保障施工合同的顺利实施，向他人借款及中意公司代原审第三人左光春向案外人支付到期借款本息1275000元系不争的事实，虽项目部的印章存在瑕疵，但原审第三人左光春对此并无异议，且原审第三人左光春与万力公司之间的纠纷并非本案的审理范围，故一审根据原审第三人左光春及项目部授权将中意公司代原审第三人左光春向案外人支付到期借款本息1275000元认定为中意公司已向万力公司支付的工程款亦无不当，本院予以支持。三、关于是否应判令开具发票的问题。收取的工程款及出具合格发票，是建设工程施工企业应尽的义务，如果万力公司在依据法院判决收取了中意公司应支付的工程款后，未向中意公司出具相应的发票，中意公司需另行诉讼才能主张，现中意公司在本案中已诉请要求万力公司在支付工程款范围内出具合规发票，一审为减少双方当事人的诉累，支持中意公司的该项请求并判令万力公司向中意公司出具该公司已支付的“中意·富丽水岸”1#、2#楼项目工程款的合规发票，并继续在行政法规规定的期限内承担工程项目的维修并无不当。另，本案中，由于第三左光春作为自然人不具有承包建筑工程的资质，其借用万力公司施工资质与中意公司订立建设工程承包施工合同，违反了法律的强制性规定，且三方具有恶意串通行为，一审对“施工合同”、“目标管理责任书”已依法认定为无效合同，对此本院予以支持。故该“施工合同”、“目标管理责任书”对涉案的工程各方不产生法律效力，现万力公司上诉认为中意公司未按协议约定向万力公司支付工程款构成违约，应向其支付违约金10万元，因该上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此亦不予支持。综上所述，万力公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40038元，由湖北万力建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊军审判员  骆骥审判员  张敏二〇二〇年八月二十一日法官助理江乐芳书记员刘雄