湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终1479号 上诉人（原审被告）：雷阳超，男，汉族，1990年1月2日出生。 委托诉讼代理人：李睿，湖南兴常律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘常娥，女，汉族，1971年12月10日出生。 委托诉讼代理人：滕兰松，湖南省常宁市东风法律服务所法律工作者。 原审被告：卞俊菲，女，汉族，1987年11月12日出生。 上诉人雷阳超因与被上诉人刘常娥及原审被告卞俊菲合伙协议纠纷一案，不服常宁市人民法院（2020）湘0482民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雷阳超上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：原审事实认定不清，双方签订的合同并没有约定被上诉人不参与经营管理的条款，根据合同约定，受让方成为股东后享有股东权利、承担股东义务和相关责任，即被上诉人在入伙后具有参与会所的经营管理权，会所经营有具体的分工，被上诉人与李艳红等人合伙负责联系客户和对外业务。被上诉人申请出庭作证的证人所作的证言可以证明证人系被上诉人刘常娥雇请的，且被上诉人在雇请证人时曾对证人声称该会所系其经营的会所，故一审法院认定被上诉人未参与会所的经营管理是错误的。根据合同约定，卞俊菲虽为上诉人之妻，但其并不是会所合伙人，而是会所雇请管理日常工作的店长。双方签订的合同不存在第十一条，该条款系被上诉人私自添加，其他合伙人与上诉人签订的合伙条款均相同，但合同中均没有约定“卞俊菲负责全盘运作，有责任与义务不让被上诉人投资受损失”之条款。上诉人在原审中提供的证据可以证明会所在2019年10月进行过结算，结算单上虽没有合伙人的签字，但进行结算时全体合伙人均在场。微信聊天记录可以证明，被上诉人曾问过卞俊菲何时分红，卞俊菲告知被上诉人因其没有支付会所消费卡费用10000元，而将其分红的7000元予以抵扣的事实，故原审法院认定卞俊菲为实际经营者是错误的。原审判决适用法律错误。上诉人在合伙经营期间不存在违约行为，被上诉人参与经营管理，进行了分红结算，其已经履行了合同义务，本案不能适用合同法第94条法定解除的规定，而应适用个人合伙的法律规定。被上诉人不存于合伙事务的管理并不违反民法通则关于个人合伙的法规定。案涉会所尚在经营，在合伙事务没有终止且被上诉人未主张退伙的情况下，不能分割合伙财产或随意撤回其投资，未经清算而径行裁判上诉人返还被上诉人的投资款，违反个人合伙的法律规定。一审程序违法。根据相关法律规定，作为合伙纠纷，一审法院应当通知其他合伙人作为共同诉讼人参加诉讼。 刘常娥辩称，原审法院认定事实清楚，合同约定上诉人为实际经营者，刘常娥并未参与会所的经营管理，一审认定案涉会所的实际经营者为上诉人及其妻子卞俊菲正确。双方在经营期间并没有进行结算和分配。原审法院适用法律正确，其依据合同法第九十四条规定解除合同正确，一审法院判决上诉人全部返还被上诉人的投资款正确，原审程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 卞俊菲述称，同意上诉人的诉讼意见。 刘常娥向一审法院起诉请求：1、请求判决解除刘常娥与雷阳超、卞俊菲于2019年3月29日签订的《股份转让合同书》;2、请求判令雷阳超、卞俊菲连带返还刘常娥现金269902元，并按年利率6%赔偿刘常娥资金占用利息损失；3、判令雷阳超、卞俊菲承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年3月29日，刘常娥与雷阳超、卞俊菲签订《股份转让合同书》，双方约定，雷阳超、卞俊菲转让“丽人堂养生会所”（现变更为“常宁市博艾馆养生会所”）30%的股份给刘常娥，雷阳超、卞俊菲为会馆的实际经营者，同时，该合同第十一条约定，卞俊菲负责全盘运作，有责任和义务不让刘常娥投资受损失。合同签订后，刘常娥共出资了占雷阳超、卞俊菲会所25%的股份资金计币269902元，并一直未参与“博艾馆养生会所”的经营管理。经刘常娥多次催促雷阳超、卞俊菲未进行盈余结算、分配。刘常娥入伙后会所进行了装修，花费了一定资金。 一审法院认为，刘常娥与雷阳超、卞俊菲于2019年3月29日签订的《股份转让合同书》系书面合同，雷阳超、卞俊菲未提供有力证据证明该合同已废止，故对雷阳超、卞俊菲提出该合同已作废的抗辩意见不予采纳。本案合同名为股权转让，实为合伙协议，该合同约定，雷阳超、卞俊菲为实际经营者，刘常娥不参与会所的经营管理，违背了民法通则关于个人合伙要求各合伙人共同经营、共同劳动的规定，雷阳超、卞俊菲作为会所的实际经营者经刘常娥多次催促后不进行盈余结算、分配，存在违约行为，致双方合伙经营的目的无法实现，故对刘常娥要求解除合同、收回投资款本金的诉讼请求予以支持。雷阳超、卞俊菲如有证据证实合伙期间有损失，可另行起诉。雷阳超、卞俊菲在刘常娥入伙后对会所进行了装修，花费了一定的资金，但该资金的注入已转化为会所的资产，不能视为是一种损失，刘常娥无需按比例进行赔偿，但对刘常娥要求支付资金占用利息的诉讼请求不予支持。对雷阳超、卞俊菲提出刘常娥已分红8649元和欠消费款4000元的抗辩意见，因雷阳超、卞俊菲提供的结算单无刘常娥的签名，也没有提供向刘常娥分红的支付凭证和刘常娥欠款的有关证据，故对雷阳超、卞俊菲的该项意见亦不予采纳。本案系合同纠纷，合同的相对人是本案的原被告，故雷阳超系本案适格的被告。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除刘常娥与雷阳超于2019年3月29日签订的《股份转让合同书》；二、雷阳超于本判决生效之日起十日内返还刘常娥投资款269902元；三、驳回刘常娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2674元，由刘常娥负担1000元，由雷阳超负担1674元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人向本院提交了证据一，微信聊天记录，证明刘常娥合伙期间分取红利的事实及刘常娥欠曹江消费款7000元的事实；证据二、消费记录，证明刘常娥未支付消费款7000元的事实。被上诉人认为证据一是其买东西欠了曹江的款项，此笔款项已经在投资款里扣除；证据二与本案无关，有签名消费是因为其带客户给上诉人，上诉人免费送给被上诉人的。原审被告卞俊菲质证认为刘常娥欠曹江6000元，曹江要我们在店里结算时从刘常娥分红中扣除该6000元。本院认为，上诉人提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 上诉人申请证人曹江出庭作证，拟证明刘常娥系常宁市博艾馆养生会所的合伙人及其参与实际经营管理、分取了红利等事实。被上诉人对曹江证人证言的真实性有异议，因为证人与上诉人是相互介绍客户的关系，且该证人在一审没有出庭，不能达到上诉人的证明目的。原审被告卞俊菲对证人证言并无异议。本院认为，曹江与上诉人有利害关系，其证人证言不能达到上诉人的证明目的，不能证明被上诉人参与了实际经营管理，分取了红利的事实，本院不予采信。 对一审法院查明的案件事实本院予以确认。 本院认为，本案双方在股权转让合同书中约定被上诉人享有股东义务和相关民事责任，享有分红权利及账务监督权且另约定雷阳超为本会所实际经营者，被上诉人刘常娥并未参与实际经营管理，另约定合同签订后，原审被告卞俊菲负责全盘运作，有责任和义务不让刘常娥投资受损失。从双方签订的股权转让合同来看，该合同约定刘常娥不参与日常经营管理且明确约定刘常娥投资不受损失，该协议虽然名为投资经营，但是刘常娥并未实际参与经营管理，且对收益有明确约定，该协议不符合合伙期间共担风险、共享收益的法律特征，名为合伙经营实际为民间借贷。故一审法院判决解除双方股权转让协议并由上诉人承担返还投资款项的责任并无不当。 至于一审程序是否合法的问题，《股权转让书》系上诉人雷阳超、原审被告卞俊菲与被上诉人刘常娥签订，案外人并未在合同上署名，根据合同相对性原则，原审判决未将案外人作为本案必要共同诉讼参与人参与诉讼，程序合法。上诉人主张案外人为本案必要共同诉讼参与人的上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，雷阳超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5348元，由雷阳超负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 刘文斌 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 宋耀芳