江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3489号上诉人（原审被告）：江苏省徐州经济技术开发区大庙街道办事处马庄村村民委员会，住所地徐州经济技术开发区大庙街道办事处马庄村。法定代表人：马文清，该村委会主任。委托诉讼代理人：马继洪，该村委会委员。委托诉讼代理人：吴颖，徐州市铜山区张集中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李爱军，男，1962年11月30日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：张长军，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人江苏省徐州经济技术开发区大庙街道办事处马庄村村民委员会（以下简称马庄村委会）因与被上诉人李爱军建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初3475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年06月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马庄村委会委托诉讼代理人马继洪、吴颖，被上诉人李爱军及其委托诉讼代理人张长军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马庄村委会上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回李爱军诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一、二审案件受理费由李爱军承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误。涉案《马庄村委会幼儿园门面房的说明》仅系双方对原约定的涉案工程建筑面积、单价和工程总价的说明。李爱军在一审庭审中陈述地坪、水电工程尚余三分之一工程未完工，并自认应扣除未完工部分的工程价款，该事实充分说明李爱军没有完成全部工程量，也可以证实涉案说明并不是双方对于涉案工程价款的结算，事实上马庄村委会和李爱军双方并没有就工程量完成情况予以确认。此外，一审庭审时李爱军自认说明中的171万包含部分利润，一审法院在没有确认李爱军已完成工程量、没有扣除李爱军自认的未完成工程量，更没有扣除利润的情况下认定李爱军的损失(人工费、材料费、机械费等)为171万，显属认定事实错误。2.涉案合同无效，涉案工程未竣工验收，法定付款条件未成就。且涉案《马庄村幼儿园门面房的说明》对付款条件已进行明确，即“如近期征迁，征迁办给付的赔付款归李爱军等人所有，如不能赔付，所造成的损失应由马庄村委会承担。”现阶段，马庄村并没有征迁，该说明承诺的工程款支付条件尚不具备，因此李爱军无权向马庄村委会主张权利，二审法院应当依法改判驳回李爱军的诉讼请求。3.李爱军的诉讼请求是请求马庄村委会向李爱军支付工程款及利息，而一审法院判决的是马庄村委会赔偿李爱军损失，该判决超出一审李爱军的诉请范围。即使一审法院认定马庄村委会应赔偿李爱军损失，对马庄村委会的责任划分也显失公平。李爱军在承建涉案工程前明知该工程未取得建设工程规划许可证、施工许可证，仍予以承建施工，故其应对工程损失承担主要或全部责任，一审法院却判决马庄村委会承担主要责任，该判决内容显失公平。综上，请求二审法院依法撤销一审判决、依法改判驳回李爱军的诉讼请求或发回重审。李爱军辩称：马庄村委会的各项上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。针对马庄村委会第一项上诉主张，马庄村委会向李爱军出具的两份说明均载明马庄村委会拖欠李爱军工程款171万元，这两份说明应当作为双方进行工程款结算的依据，涉案工程在被开发区规划局强制拆除前仅余少量工程未施工完成，工程被拆除也非因李爱军原因导致，故彼时马庄村委会出具说明自认给李爱军造成了171万元的损失，一审法院认定无误。针对马庄村委会第二项上诉主张，马庄村委会以工程没有验收未达到工程款支付条件抗辩的理由明显不能成立，且其认为说明记载的履行条件未成就不能作为其拒绝付款的抗辩理由；针对马庄村委会第三项上诉主张，李爱军在一审时经法庭释明后，已经在法定期限内变更了诉讼请求，一审判决并未超出李爱军的诉讼请求范围。此外，对于马庄村委会提出的一审认定其承担主要责任显示公平的上诉主张，涉案工程被拆除后，马庄村委会仍自愿按照约定的价格与李爱军结算171万元，不应认定李爱军对损失部分承担部分责任。综上所述，马庄村委会的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉。李爱军向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令马庄村委会向李爱军赔偿工程款损失171万元；2.本案诉讼费用由马庄村委会承担。一审法院认定事实如下：2014年，马庄村委会将该村幼儿园前门面房工程发包给李爱军施工。后李爱军进场施工，水电、地坪等未完工。后因上述工程未取得规划许可证等，被相关行政主管部门确认属于违法建筑而被拆除。2014年11月2日，马庄村委会出具《马庄村幼儿园门面房的说明》，内容为“2014年经村支两委开会讨论如何发展集体经济，一致同意在新建幼儿园的剩余土地上建设门面房，后经党员大会通过，没有反对后，开始筹建。村支两委研究，村里没有启动资金，故将门面房承包给村服务公司承建，村服务公司建设约1900平方米，每平方建筑成本九百。两层为框架结构建筑。拟建成后村委会以1800元/平方米出售，利润归村委会支配。于2014年7月30日被开发区规划局给予拆除，造成村服务公司李爱军等人投入的171万元的经济损失。如果近期全村征迁，征迁办给予的赔付款归村服务公司李爱军等人所有，如果不能赔付，所造成的损失应由村委会承担。”马亮在该书证下方签注“情况属实”。2016年10月20日，马庄村委会又出具《补充说明》，其内容为：“我村于2014年11月2日出具的《马庄村幼儿园门面房的说明》第二自然段中提到‘村支两委研究，村里没有启动资金，故将门面房承包给村服务公司承建”，该处讲到的“村服务公司”当时想成立“村服务公司”但实际并没有成立，门面房的实际承建方是李爱军，李爱军包工包料投入建设，在门面房第一层竣工后（建设了1900平方米），由于我村没有报上级批准，被开发区规划部门于2014年7月30日拆除。因当时以900元每平方米的价格承包给李爱军，现我村拖欠李爱军工程款171万元人民币”。另查明，马庄村委会未向李爱军支付工程款。一审法院认为：涉案工程未取得建设用地规划许可证等，被相关行政主管部门确认为违法建筑，且已实际被拆除，严重违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证所签订的建设工程施工合同，应认定为无效。故李爱军、马庄村委会之间的建设工程承包合同因违反法律强制性规定而无效。李爱军已按照合同约定进行了施工，其可就施工过程中的人工费、材料费、机械费等损失向马庄村委会主张赔偿，现涉案工程已经被拆除，而马庄村委会出具的《马庄村委会幼儿园门面房的说明》以及补充说明中已认可李爱军在该涉案工程中的损失为171万元，并做了相应说明，故可以将李爱军的损失认定为171万元。该损失应当由李爱军与马庄村委会根据过错进行分担。本案中，马庄村委会明知该工程属于违法建筑仍对外发包，后也未积极补办相关手续，李爱军实际进行了投入，后该工程被拆除，马庄村委会应承担主要责任，故酌定马庄村委会向李爱军赔偿损失128.25万元（171万元×75%）。关于马庄村委会认为条件不成就的抗辩，马庄村委会出具《马庄村幼儿园门面房的说明》约定“如果近期全村征迁，征迁办给予的赔付款归村服务公司李爱军等人所有，如果不能赔付，所造成的损失应由村委会承担”，该说明只是约定付款的一种方式，并非属于设定付款条件，且该说明于2014年11月出具，截止本案法庭辩论终结前已长达5年之久，故马庄村委会的抗辩不能成立。此外，对于李爱军主张的利息（以171万元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年8月1日起计算至实际给付之日止），因李爱军、马庄村委会之间的建设工程施工合同被认定为无效，本案仅就李爱军的损失进行分担，现李爱军再主张利息无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条之规定，一审法院判决：一、江苏省徐州经济技术开发区大庙街道办事处马庄村村民委员会于本判决生效后十日内一次性赔偿李爱军损失人民币128.25万元；二、驳回李爱军的其他诉讼请求。案件受理费人民币20190元，由李爱军负担人民币5047.5元，由马庄村委会负担人民币15142.5元。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：马庄村委会应否向李爱军赔偿损失，如应赔偿，赔偿损失的数额应如何计算。本院认为，马庄村委会应当向李爱军承担损失赔偿的责任。马庄村委会与李爱军达成合意，约定由李爱军承包涉案马庄村委会幼儿园门面房工程，因该工程未取得建设工程规划许可手续即进行建设的行为违反法律、法规效力性强制规定，故马庄村委会与李爱军达成的建设工程承包合同的效力应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担承担相应的责任。”虽然李爱军明知涉案工程未取得规划许可仍进行施工具有主观过错，但涉案合同无效主要系因马庄村委会未及时办理施工许可手续导致，一审法院认定马庄村委会对合同无效的结果承担主要的过错责任并无不当，本院予以维持。因李爱军未履行承包合同投入了人工费、材料费、机械费等费用，合同无效及建筑被拆除致使其遭受实际损失，故马庄村委会应当在过错范围内赔偿李爱军因合同无效所受的损失。关于赔偿损失的数额应如何认定的问题。本院认为，虽然李爱军就涉案工程在被拆除前尚有部分工程未完工，但是马庄村委会出具的《马庄村委会幼儿园门面房的说明》以及补充说明均系其真实意思表示，在该两份说明中已对李爱军因合同无效产生的损失予以确认。一审法院依据上述两份说明载明的内容认定李爱军因合同无效产生的实际损失数额为171万元有事实依据，在区分马庄村委会与李爱军过错责任后，判决马庄村委会向李爱军赔偿128.25万元（171万元×75%）并无不当，本院予以维持。马庄村委会上诉主张李爱军的实际损失应扣除未完工部分及利润缺乏相关证据予以证明，本院不予支持。关于马庄村委会上诉主张一审法院判令内容超出诉讼请求的问题。虽然李爱军一审起诉时系要求马庄村委会支付工程款，但其于2020年4月20日已变更诉讼请求为要求马庄村委会赔偿其损失，且一审法院对变更后的诉请重新开展了法庭调查与辩论。因此，一审判决内容并未超出李爱军的诉讼请求，程序合法，马庄村委会该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人马庄村委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但其未对李爱军变更后的诉讼请求予以说明存在瑕疵，本院依法予以补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16345元，由上诉人江苏省徐州经济技术开发区大庙街道办事处马庄村村民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 张向东审 判 员 潘全民审 判 员 胡元静二〇二〇年八月三十一日法官助理 徐文轩书 记 员 陆滢冰