四川省内江市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川10刑终62号 原公诉机关四川省隆昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李国忠，男，1968年11月9日出生，汉族，四川省内江市东兴区人，小学文化，务农，户籍地内江市东兴区，现住内江市市中区。因涉嫌犯强奸罪于2018年5月30日被取保候审，同年11月15日因涉嫌犯串通投标罪被刑事拘留，同年12月21日被取保候审，2019年2月26日因涉嫌犯串通投标罪被刑事拘留，同年4月4日因涉嫌犯串通投标罪、强制猥亵罪被逮捕。现羁押于隆昌市看守所。 辩护人罗欢，四川管仲律师事务所律师。 辩护人朱敏，四川地齐律师事务所律师。 原审被告人唐仁奇，男，1969年4月2日出生，汉族，四川省内江市东兴区人，小学文化，务农，户籍地内江市东兴区，现住内江市东兴区。因涉嫌犯串通投标罪于2018年11月16日被取保候审，2019年2月26日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于隆昌市看守所。 原审被告人王乙帆，男，1994年11月22日出生，汉族，四川省内江市东兴区人，高中文化，务农，户籍地内江市东兴区，现住内江市东兴区。因涉嫌犯串通投标罪于2018年11月19日被取保候审，2019年2月26日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审。 四川省隆昌市人民法院审理隆昌市人民检察院指控原审被告人李国忠犯串通投标罪、强奸罪，原审被告人唐仁奇、王乙帆犯串通投标罪一案，于2020年5月12日作出（2019）川1028刑初258号刑事判决。原审被告人李国忠不服，提出上诉。本院于2020年6月8日受理案件后，依法组成合议庭并于2020年8月6日不公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员李熙出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李国忠及辩护人罗欢、朱敏到庭参加诉讼。现已审理终结。 隆昌市人民法院认定：一、串通投标事实 2015年至2016年期间，在内江市东兴区气象局防灾减灾指挥中心建设项目、内江市市中区白马镇中心幼儿园建设项目、内江高新技术产业园白马园区节能环保产业园土石方平场项目、内江供电公司营销生产用房及公司生产综合楼地下室改造工程项目的招投标过程中，被告人李国忠、唐仁奇、王乙帆先后借用四川万达建设集团有限公司、四川宇汇建设工程有限公司、四川能达建筑工程有限公司等17家单位资质，单独或者伙同串通投标，并将上述中标项目转卖或者自建谋利。具体如下： （一）内江市东兴区气象局防灾减灾指挥中心建设项目。该项目开标时间为2015年6月26日，为中标该项目，被告人唐仁奇联系出借资质的单位、垫付出借资质单位的投标保证金等费用，并制定每家出借资质单位的投标价格。后借用四川能达建筑工程有限公司、四川万达建设集团有限公司、四川同胜建筑工程有限公司等3家单位资质参与围标，并最终以四川能达建筑工程有限公司中标，中标价格为340.4920万元。事后将该标的专卖给刘某1承建，非法获利36万元。 （二）内江市市中区白马镇中心幼儿园建设项目。该项目开标时间为2015年10月9日，为中标该项目，事前经被告人李国忠、唐仁奇、王乙帆三人共同商定，由李国忠负责垫付出借资质单位的投标保证金等费用，唐仁奇负责联系出借资质的单位、制定每家出借资质单位的投标价格，王乙帆负责接待出借资质的单位派员到内江参与项目开标。后三人借用了四川万达建设集团有限公司、世纪天府建设投资有限公司、四川恒锦建设工程有限公司等5家单位资质参与围标，并最终以四川万达建设集团有限公司名义中标，中标价格为884.0722万元。事后将该标的转卖给苏某承建，非法获利45万元，三被告人自行扣除前期支出后，被告人李国忠分得6万余元，被告人唐仁奇分得9万余元，被告人王乙帆分得3万余元。 （三）内江高新技术产业园白马园区节能环保产业园土石方平场项目。该项目开标时间为2015年11月25日，为中标该项目，事前经被告人李国忠、唐仁奇二人共同商定，由李国忠负责垫付出借资质单位的投标保证金等费用，唐仁奇负责联系出借资质的单位、制定每家出借资质单位的投标价格。被告人王乙帆明知上述二人实施串通投标，虽明确表示不再入股，但仍然根据唐仁奇的安排，帮助其接待出借资质的单位派员到内江参与项目开标。后被告人李国忠、唐仁奇二人借用了四川宇汇建设工程有限公司、四川能达建筑工程有限公司、四川九鼎建筑工程集团有限公司等15家单位资质参与围标，并最终以四川宇汇建设工程有限公司名义中标，中标价格为1185.5668万元。事后将该标的专卖给彭某承建，非法获利74万元，三被告人自行扣除前期支出后，被告人李国忠分得5万元，被告人唐仁奇分得9万余元，王乙帆分得5千余元。 （四）内江供电公司营销生产用房及公司生产综合楼地下室改造工程项目。该项目开标时间为2016年7月7日，为中标该项目，事前经被告人李国忠、唐仁奇二人共同商定，由李国忠负责垫付出借资质单位的投标保证金等费用，唐仁奇负责联系出借资质的单位、制定每家出借资质单位的投标价格。被告人王乙帆明知上述二人实施串通投标，虽明确表示不再入股，但仍然根据唐仁奇的安排，帮助其接待出借资质的单位派员到内江参与项目开标。后被告人李国忠、唐仁奇二人借用了四川万达建设集团有限公司、四川联兴建筑工程有限公司、中欧国际建工集团有限公司等6家单位资质参与围标，并最终以四川万达建设集团有限公司名义中标，中标价格为1370.5215万元。事后该项目由李国忠承建，并支付了唐仁奇好处费10万元，被告人唐仁奇分了5千余元给被告人王乙帆。 另查明，在本案审理过程中，被告人唐仁奇主动退缴违法所得5万元。 二、强奸事实 2018年5月22日10时许，被告人李国忠来到内江市新华路446-448号被害人邹某某开设的“新浩然足疗保健养生会所”，再三要求邹某某为其按摩，并在按摩过程中，以言语、行为多次进行挑逗和骚扰，欲与其发生性关系。后在邹某某已明确告知其系正规按摩的情况下，李国忠仍然故意裸露阴茎，并采取语言辱骂、威胁等方式，不顾其拒绝和反抗，将邹某某按在床上，脱其裤子，摸其乳房和阴部，将手指插入其阴道，准备强行与其发生性关系，后邹某某趁有人进店之机逃脱并报警，致使李国忠未能得逞。事后，被害人邹某某因此家庭破裂，其经营的按摩店两个月未开门经营。 2018年5月29日，被告人李国忠经公安人员电话通知到案，如实供述了自己的犯罪事实；2018年11月15日，被告人李国忠、唐仁奇经公安人员电话通知到案；同年11月19日，被告人王乙帆主动到公安机关投案；上述三被告人到案后均只供述了串通投标内江市市中区白马镇中心幼儿园建设项目的犯罪事实。2019年2月26日，被告人李国忠、唐仁奇被公安人员抓获归案；当日，被告人王乙帆经公安人员电话通知到案；上述三被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人王乙帆退缴了赃款4.3万元；被告人李国忠退缴了部分赃款24.6万元，其妻子张某1代为退缴了部分赃款45万元；被告人李国忠赔偿了被害人邹某某经济损失3.8万元。 上述事实,有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实串通投标事实：受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、户籍证明、挡获经过、到案经过及说明、强制措施相关文书、白马镇中心幼儿园工程、白马园区土石方平场项目、内江供电局地下室改造项目以及东兴区气象局工程相关银行转账记录、东兴区气象局防灾减灾指挥中心建设项目招标文件、招投标相关资料、招标会议签到及投标文件递交、接受登记表复印件、投标保证金退还确认书、市中区白马镇中心幼儿园建设项目招标文件、招投标相关资料复印件、四川万达建司项目工程施工管理责任合同复印件、内江供电公司营销生产用房项目及公司生产综合楼地下室改造工程项目招标文件、投标单位交费情况表复印件、开标记录表复印件、中标人公示和评标报告复印件、内江高新技术产业园区白马园区节能环保产业园土石方平场项目施工招标文件、招标相关资料复印件、施工合同和中标通知书复印件、内江市公共资源交易中心《关于建设工程保证金账户流水的情况说明》、内江路桥集团《关于实施内江高新技术产业园区节能环保产业园土石方平场项目相关情况的说明》、内江供电公司《竣工验收报告》及《情况说明》、内江市东兴区气象局《关于东兴区气象局防灾减灾指挥中心建设项目有关情况说明》和验收情况等资料复印件、市中区白马镇中心幼儿园《情况说明》和验收情况等资料复印件、被告人李国忠、唐仁奇、王乙帆缴费凭据，证人苏某、袁某、彭某、高某1、庞某、刘某1、甘某、赵某1、周某、张某2、王某1、谢某、刘某2、万某、王某2、高某2、辜某、王某3、郑某、汤某、李某、孙某、吴某、郭某、邓某、唐某1、唐某2、陈某、余某的证言，被告人李国忠、唐仁奇、王乙帆的供述，勘验、检查、辨认、指认等笔录及照片，视听资料等证据证实。 强奸事实部分证据： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、户籍证明、挡获经过及强制措施相关文书，证明案发后被害人邹某某立即向公安机关报案称自己被李国忠强奸，公安机关立案侦查完毕后，经内江市中级人民法院、内江市人民检察院指定隆昌管辖。李国忠具有完全刑事责任能力，李国忠系经公安人员电话通知到案。 2.营业执照复印件、内江市公安局市中区分局情况说明，证明新浩然足疗保健店法人系邹某某，公安机关此前在对该店的47次检查中，均未发现违规行为，也未接到该按摩店的涉黄报警和举报，邹某某系遵纪守法经营。 3.内江市公安局市中区分局110警情信息、邹某某报警语音记录、情况说明，证明2018年5月22日案发后，邹某某于当日11：32分，通过其电话138××××6208向公安机关报警。公安人员接警后，立即找到邹某某了解案情。 4.内江市中医医院门诊病历，证明公安人员接警后，找到被害人邹某某了解案情。随后将其送至内江市中医院进行妇科检查，当日经内江市中医院检查发现，邹某某外阴阴道充血。 5.邹某某138××××6208手机通话记录、短信内容截图，证明案发当天，李国忠多次主动呼叫邹某某。 6.离婚证复印件，证明案发后李勇平已与邹某某离婚。 7.扣押笔录，证明案发后被告人李国忠赔偿了邹某某经济损失3.8万元。 8.刑事谅解书，证明案发后邹某某接受李国忠对其按摩店经营损失的赔偿，但对李国忠实施的伤害行为无法释然，不予谅解。 （二）证人证言 1.证人崔某的证言，证明案发当天上午，邹某某打电话哭诉当天早上一名前来按摩的男子要强奸她，还威胁说要整死她，她一直在反抗，有客人来了才跑脱，她要报警。 2.证人邹某某1的证言，证明案发当天上午，邹某某打电话说她刚报了警，哭诉当天早上李缺嘴在她按摩店里要强行与她发生性关系，她是因有人进店才趁机跑脱。还说以前李缺嘴也曾多次在她按摩店里想强行与她发生性关系，另外还有一天晚上，李缺嘴开车将她带至一个偏僻的山坡上欺负了她，她都是反抗了的。 3.证人段某的证言，证明邹某某报案后，找她诉苦说案发当天，李国忠很早就到按摩店，非要按摩，邹某某说是正规按摩，不接不正当的性交易生意，李国忠就威胁邹某某，强行要发生性关系，后有人进店，邹某某才趁机跑掉。之后很长段时间，李国忠都找人和解，但邹某某都坚持以法律来处理。到2019年初，李国忠又通过卿某找到她老公冯某，让她拿个红包给邹某某，从中说和，她劝了邹某某好几次，都不接受，最后邹某某想到这个是女人的隐私，传出去不好，只好收下了。 4.证人冯某的证言，证明邹某某案发当天上午就报过警，说李国忠强奸她。2019年初，卿某（绰号卿六）打电话喊他和老婆段某约邹某某吃饭，说赔个礼，挂个红就算了。后来段某拿红包时，邹某某不要，之后要没要他不清楚。 5.证人卿某的证言，证明2019年2月，李国忠委托他和冯某、段某约邹某某吃饭，帮李国忠道歉和拿钱。之后，他在帮李国忠道歉时邹某某一直都很气愤，他只好把李国忠拿的钱让冯某转交邹某某。李国忠是出了名的铁公鸡，李国忠没做错事情肯定是不愿出钱来解决的。 6.证人赵某2的证言，证明邹某某在老老实实的经营按摩店，平时就跟他们几个亲家来往，从不接触不三不四的人。2018年5月，李国忠在她店内按摩时，要强奸她，她不干，李国忠就威胁她，后来她极力反抗，最终才趁机逃跑并立即报警。这件事导致邹某某家庭破裂，店子也几个月没开门，对她影响和伤害都很大，像李国忠这种人，就应该严肃处理，还邹某某一个清白，还社会一个清白。 7.证人刘某3的证言，证明邹某某为人正直，平时就跟她几个亲家来往，从不和社会上的人结交。听朋友说李国忠想强行与邹某某发生性关系，具体情况不清楚。 8.证人刘某4、黄某的证言，证明邹某某在正经经营按摩店，为人正派，品行端正，平时除了跟她们几个耍以外，就是和她几个亲家母耍得比较多，都是做正经生意的。 9.证人蒋某的证言，证明邹某某的新浩然按摩店就开在自己副食店旁边，从未被公安查处过，还带着她两个娃儿在店内吃住，平时去按摩的人都比较正常，也不像其他按摩店门口坐一排女娃儿或有不正规穿着的女娃儿。 10.证人张某1（被告人李国忠妻子）证言，证明案发后代李国忠退缴了部分赃款45万元。 （三）被害人的陈述 被害人邹某某的陈述，证明2018年4月我通过朋友吃饭认识李国忠后，他就经常打电话说想我爱我之类的，我均明确拒绝了他的骚扰。5月的一天凌晨，李国忠以开车送我为由，将我带至僻静处，强行把我拉下车，并脱掉我裤子，亲我阴部，后我以从路边跳下相威胁，才未让他得逞。5月22日9时许，李国忠又来我按摩店，再三要求由我给他按摩，并在按摩过程中提出要花钱与我发生性关系，我明确告知其再多钱我都不稀奇，自己系正规按摩，且有家室，但李国忠仍然故意裸露阴茎，强行将我按在床上，并在我一直反抗和哭喊的情况下，掐我颈子，威胁要整死我，强行伸进内衣摸我乳房，脱我裤子，伸进内裤摸我阴部，用手指插进我阴道，准备强行与我发生性关系。20分钟后，因有人进店我才挣脱逃离，随即给朋友崔某、哥哥邹某某1和闺蜜段某说了这件事，在此期间，李国忠仍然多次打电话威胁要整死我，我便打了110报警。事后，我因害怕李国忠又来纠缠和报复，一段时间不敢开门经营按摩店，李国忠通过段姐多次给我做工作，拿了38000元赔偿我按摩店损失，我想到李国忠本身就是操社会的，也不想段姐为难，最后才收了。这件事导致我家庭破裂，丈夫已和我离婚。 （四）被告人供述 被告人李国忠供述，证明我和“二姐”邹某某在2018年4月底才认识，之前并无联系和来往。2018年5月22日9时许，我在“二姐”按摩店按摩过程中，提出要与其发生性关系，但“二姐”拒绝了我。其后，我就把她拉来和我睡在一起了，然后我就边摸她胸部边解她的裤子的拉链，欲与其发生性关系，但她抓到皮带不让我解开。后“二姐”以上厕所，说段姐来了为由离开了按摩店，并随即告知了其哥哥。事后，我觉得事情做得不对，通过卿六和冯某赔偿了“二姐”38000元。 （五）勘验、检查、辨认、指认等笔录 1.勘验、检查、辨认、指认等笔录，证明本案中心现场位于内江市新华路446-448号新浩然足疗保健养生会所。案发后，李国忠对上述地点进行了指认，并辨认出了“二姐”邹某某；邹某某也对上述地点进行了指认，并辨认出了在按摩过程中采用暴力手段要强奸自己的“瘸哥”李国忠。 2.邹某某人身安全检查笔录及照片，证明公安人员接警后，对邹某某进行人身安全检查，经人身安全检查发现：邹某某左手小臂处有3cm×0.1cm划痕、左手手腕处有明显不规则擦伤、右手手腕处有一直径约为1cm不规则圆形鼓包。 （六）视听资料，证明办案机关取证的过程及取证的合法性。 隆昌市人民法院认为，被告人李国忠、唐仁奇、王乙帆为谋取非法利益，串通投标报价，损害招标人及其他投标人利益，情节严重，三被告人的行为触犯刑律，构成串通投标罪，且系共同犯罪。李国忠违背妇女意志，采取暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为触犯刑律，构成强奸罪。李国忠一人犯数罪，应当数罪并罚。李国忠、唐仁奇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。王乙帆在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。王乙帆具有自首情节，可以从轻处罚。李国忠、唐仁奇串通投标罪具有坦白情节，可以从轻处罚。李国忠在强奸犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。李国忠虽在庭审中对其强奸行为的性质有辩解，但不影响其自首的成立，可以从轻处罚。李国忠赔偿了受害人经济损失，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决：被告人李国忠犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三十万元；犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。被告人唐仁奇犯串通投标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三十万元。被告人王乙帆犯串通投标罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。共同追缴被告人李国忠、唐仁奇、王乙帆违法所得119万元；对被告人唐仁奇违法所得46万元予以追缴，上缴国库。作案工具台式电脑主机一台，依法予以没收，由扣押机关内江市公安局直属分局上缴国库。 上诉人李国忠提出：一、其不构成强奸罪，一是上诉人与邹某某事前曾有频繁联系，且联系时间处于深夜，上诉人曾应邹某某的要求前去KTV买单，并在送邹某某回家时发生了性关，二人关系较为亲密，不是普通的按摩员与顾客的关系；二是在案证据认定上诉人构成强奸罪的证据不足，一点是上诉人主观上没有强行与邹某某发生性关系，而是欲通过金钱交易方式。二点是认定上诉人实施了威胁、暴力等行为证据不足，在案证据仅有邹某某陈述上诉人使用了威胁、暴力等行为，但人身检查笔录上反映不出邹某某身上存在抓扯、殴打等暴力痕迹，且按照刑事诉讼法的规定，对女性进行人身检查需女工作人员或医生，但本案人身检查的工作人员为男性民警。三点是邹某某陈述最开始不想报警，是因为上诉人打电话威胁了她及家人的安全才选择报警，且报警内容遭受非礼，可见上诉人在按摩店时并未实施暴力和威胁等行为。四点是邹某某的证词可行度不高，证词内容避重就轻有所隐瞒，选择性陈述内容，陈述的内容与客观证据不符。五点是无证据证明邹某某离婚与上诉人有关。二、违法所得应扣除前期费用，同时其不应承担其他同案犯的违法所得，罚金判处过高。 辩护人的意见与李国忠的上诉意见一致。 四川省内江市人民检察院出庭检察员认为，本案事实清楚，证据充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。 针对庭审中，控辩双方争议的焦点，结合本案的事实、证据和法律适用，评判如下： 关于在案证据是否足以认定上诉人李国忠构成强奸罪的问题。经查，强奸是指违背妇女意志，通过暴力、胁迫等方式强行与妇女发生性关系的行为。在案证据中无论是邹某某的陈述，还是上诉人李国忠供述均能印证在邹某某通过言语和行为明确拒绝发生性关系的情形下，李国忠仍强行将邹某某压在身下，控制邹某某反抗，并采取解裤子、抚摸隐私部位等行为欲发生性关系，只因意志以外的因素而未得逞。邹某某的报警时间和方式符合常理。相关证人证言以及公安部门出具的情况说明证实邹某某在报警前后具有哭泣行为，符合被性侵的特征。综上，在案证据足以认定李国忠的行为符合强奸罪（未遂）的构成要件，李国忠与邹某某之前的关系如何并不影响本次强奸行为的成立。李国忠及辩护人有关“强奸罪证据不足”的意见与查明的事实不符，不予采纳。 关于在串通投标中是否应扣减前期费用，是否不应承担同案犯的违法所得及原审法院量刑是否恰当的问题。经查，上诉人李国忠与原审被告人唐仁奇、王乙帆为串通投标期间所支付的前期费用系为犯罪所用，对为犯罪所支出的费用予以扣减于法无据；李国忠、唐仁奇、王乙帆在犯串通投标罪中系共同犯罪，三人应对共同犯罪的违法所得承担连带退赔义务，不应以个人实际得到的违法所得为限；根据刑法第二百二十三条的规定，犯串通投标罪应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。一审法院根据查明的事实，情节，以犯串通投标罪从轻判处李国忠有期徒刑一年，并处罚金人民币三十万元，所判刑罚与其罪行相适应，并无不当。李国忠及辩护人的相关意见均不能成立，不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）李国忠与原审被告人唐仁奇、王乙帆为谋取非法利益，多次采用假借其他公司资质围标和串通投标报价的方式，损害招标人及其他投标人利益，情节严重，构成串通投标罪，且系共同犯罪。上诉人李国忠违背妇女意志，采取暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。李国忠一人犯数罪，应当数罪并罚。在共同犯罪中，李国忠、唐仁奇起主要作用，系主犯；王乙帆起次要和辅助作用，系从犯，依法对其从轻处罚。王乙帆具有自首情节，唐仁奇具有坦白情节，依法对二原审被告人从轻处罚。一审法院鉴于李国忠强奸犯罪中具有未遂、自首的从轻、减轻处罚情节和在串通投标罪中具有坦白、退赃情节，数罪并罚判处“有期徒刑三年，并罚金人民币三十万元”的刑罚在刑罚幅度范围之内，并无不当。一审判决认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘晓瑜 审判员  郑 强 审判员  唐 强 二〇二〇年八月二十七日 书记员  彭 青 王琳 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。