山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8393号上诉人（原审原告）：章丘三王峪山水风景园，住所地济南市。经营者：高坤刚，男，1967年4月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李华，女，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：崔慧平，北京市盛廷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东开创集团股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：周伯虎，董事长。委托诉讼代理人：于筱凡，女，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：邓璞，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人章丘三王峪山水风景园（以下简称三王峪风景园）因与被上诉人山东开创集团股份有限公司（以下简称开创公司）合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。三王峪风景园上诉请求：撤销济南市槐荫区人民法院(2019)鲁0104民初4901号民事判决，发回重审。事实与理由：上诉人三王峪风景园已在限定期限内向一审法院提交了书面鉴定申请，一审法院认定上诉人未在限定期限内提交书面申请，剥夺了上诉人申请鉴定的诉讼权利，违反法定程序，导致认定基本事实不清。一审法院于2019年12月4日开庭审理本案，上诉人代理人在庭审过程中口头提出鉴定申请，申请对涉案2019年5月1日至2019年5月4日百度推广转化率、转化成交人数、转化成交金额及可得利益损失进行鉴定，一审法院要求上诉人在三日内提交书面鉴定申请。2019年12月9日，上诉人通过邮政EMS向一审法院邮寄了《鉴定申请书》，EMS单号为：1142816505925，申请对涉案2019年5月1日至2019年5月4日百度推广转化率、转化成交人数、转化成交金额及可得利益损失进行鉴定，上诉人在一审法院限定的期限内提交了书面鉴定申请。其后上诉人按照一审法院要求将邮寄《鉴定申请书》的EMS送达信息打印后提交给一审法院书记员查传芳。由此，一审法院认定上诉人未在限定期限内提交书面申请，与事实不符，剥夺了上诉人申请鉴定的诉讼权利，违反法定程序，一审法院在此情形下认定上诉人对于主张的经济损失依据不足，认定基本事实不清。另外，根据一审法院查明的事实，被上诉人开创公司在履行合同过程中构成违约行为，被上诉人在未取得上诉人同意的情况下将每日的推广费限额3000元调整为500元，影响到上诉人的推广活动，被上诉人开创公司的行为构成违约。即使本案无法通过鉴定查明涉案百度推广的转换率，被上诉人开创公司也应承担违约责任。为此上诉人三王峪风景园依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，发回重审。开创公司辩称，上诉人三王峪风景园未在一审法院指定的期间提交书面鉴定申请，一审法院不存在剥夺其诉讼权利，违反法定程序的情况，应当驳回其上诉。本案一审法院于2019年12月4日开庭审理。庭审中，对于三王峪风景园的鉴定申请，一审法院要求其庭后三日内提交书面鉴定申请。根据《民事诉讼法》规定，三王峪风景园应于2019年12月7日前向一审法院提交申请。但是，上诉人三王峪风景园上诉称2019年12月9日其才通过邮寄方式向一审法院邮寄《鉴定申请书》，其已超出一审法院指定期间。根据《最高人民法院关于适用的解释》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，三王峪风景园负有举证义务，但其未在人民法院指定的期限内提出鉴定申请，其应当承担举证不能的法律后果。根据上诉人三王峪风景园以往的消费数据，上诉人在未与被上诉人开创公司进行沟通的前提下大幅调整每日消费上限，导致推广账户管理平台出现异常风险预警，为避免上诉人三王峪风景园账户被竞争对手或黑客恶意消费，本着对上诉人三王峪风景园账户资金安全负责着想，被上诉人在授权的权限范围内对每日账户消费进行了限制调整，没有违约的主观故意，开创公司的行为符合合同约定，不存在违约行为。综上，一审法院不存在剥夺三王峪风景园诉讼权利、违反法定程序的情况，请求依法驳回其上诉请求。三王峪风景园向一审法院起诉请求：1.判令开创公司赔偿经济损失50万元；2.本案诉讼费用由开创公司承担。一审审理过程中，三王峪风景园变更诉讼请求为：1.判令开创公司返还推广费8.8万元；2.判令开创公司赔偿经济损失41.2万元；3.诉讼费用由开创公司承担。一审法院认定事实：百度在线网络技术（北京）有限公司授权开创公司为百度公司在济南、淄博、德州、聊城、东营、滨州、枣庄地区总代理，可按照百度公司政策，对外开展百度公司的广告销售及客户服务工作；授权期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止。开创公司陈述双方于2014年首次建立合同关系并签订书面服务合同，开创公司为三王峪风景园开通了百度推广会员账户，此后未再签订过书面合同，因时间久远，无法提交2014年首次签订的服务合同。三王峪风景园陈述双方合作期限大约有10年。三王峪风景园、开创公司均认可三王峪风景园向开创公司支付推广费，开创公司将推广费转入为三王峪风景园建立的账户，根据点击量从三王峪风景园账户扣费；百度推广每日费用限额，由三王峪风景园确定。三王峪风景园诉称每日限额由三王峪风景园进行操作设置，开创公司辩称三王峪风景园、开创公司均可操作。2018年4月25日，三王峪风景园向开创公司转账支付2万元；6月14日，三王峪风景园向开创公司转账支付2万元国；9月20日，三王峪风景园向开创公司转账支付1.5万元，用途货款；10月22日，三王峪风景园向开创公司转账支付3000元，用途货款。2019年4月2日，三王峪风景园向开创公司转账支付3万元，用途推广费用。在审理过程中，双方均认可三王峪风景园推广账户中的款项现为零。在审理过程中，三王峪风景园提交齐鲁电视台小溪办事栏目视频资料，内容为：三王峪风景园将其每天的推广费用金额提升至3000元，开创公司在推广过程中，将其更改为每天500元，三王峪风景园认为减少推广费用导致其客流量减少约1万元，造成损失约100万元，开创公司认可其工作人员失误，同意赔偿，双方因解决意见差距大，协商未果。开创公司对视频资料的真实性无异议，认为由于三王峪风景园在未与开创公司沟通的情况下自行大幅度调整每日的消费上限，导致三王峪风景园的推广账户管理平台的后台出现异常风险预警，为避免三王峪风景园账户被竞争对手或黑客恶意消费，本着对三王峪风景园账户资金安全负责着想，开创公司根据推广服务合同相关授权范围对三王峪风景园每日账户消费进行调整，没有违约的主观故意，不存在重大过失或故意违约行为。三王峪风景园提交《百度推广服务续费合同》复印件，载明：甲方三王峪风景园（手写），乙方开创公司；甲方同意购买以下百度搜索推广服务：服务内容推广费，服务期限6个月（手写），总计金额12万元（手写）；本协议由双方正式授权代表于2018年3月28日（手写）在济南签署；甲方三王峪风景园，授权代表李某，网址山东济南章丘三王峪，电话0531-837*066（手写）；三王峪风景园、开创公司印章。三王峪风景园欲以此证实双方存在合同关系。开创公司提出异议，认为双方实际未签订该合同，该合同系三王峪风景园在2019年4月3日以创建国家级旅游示范区为由通过微信向开创公司工作人员索取的合同范本，该合同中开创公司加盖印章的位置与开创公司提供合同范本中的位置完全一致，该合同中三王峪风景园自行填写的合同相对方、服务费用、服务期限、签订时间均与事实不符。开创公司提交其工作人员潘某与三王峪风景园工作人员李某微信聊天记录复印件及加盖开创公司印章的《百度推广服务续费合同》合同复印件对其答辩理由加以证明，聊天记录内容为：“章丘三王峪李某”：为创建国家级旅游示范区，需要各景区提供2017年、2018年景区年度宣传营销方案、资金支出合同或凭证电子版，请于本周四下午五点前报送至邮箱。能和我补签两个合同吗？“我”：电子版可以吗？我把盖好章的电子版发给你。（发送文件）“章丘三王峪李某”：可以。都是十万吧。我自己填写是吧？“我”：我没有填金额，你按你实际转款的金额填就行，你看看17、18年一共转了多少钱，给开创的公户。加盖开创公司印章的《百度推广服务续费合同》合同复印件内容与三王峪风景园提交的《百度推广服务续费合同》的打印文字内容及开创公司印章的加盖情况一致；三王峪风景园提交的《百度推广服务续费合同》中手写内容，在加盖开创公司印章的《百度推广服务续费合同》格式合同复印件为空白。三王峪风景园对于聊天记录的真实性没有异议，认为聊天记录证实双方存在合同关系，且三王峪风景园在合同空白处进行填写是经过开创公司同意的，不存在伪造内容的事实，即使合同按照开创公司的主张是用于三王峪风景园创建国家级旅游示范区的合同范本，但根据三王峪风景园向开创公司支付推广费的事实及视频资料的内容，均证实双方存在合同关系。三王峪风景园诉称其通过微信或传真与开创公司签订2018年3月28日《百度推广服务续费合同》，开创公司不予认可，三王峪风景园在限定期限内答复不能提供向开创公司送达该合同的证据。三王峪风景园提交景区门票、景区内项目及价格表照片，价格为160元，欲以此证实游客到三王峪风景园可能会产生的消费金额。开创公司提出异议，认为，上述证据不能证明景区客流量减少，也无法证明因开创公司管理账户行为造成的损失，且项目价格不能作为三王峪风景园索赔的依据。开创公司提交《百度推广服务合同》打印件，内容为：一、定义及解释。百度推广服务指百度已经开通和陆续开通的向客户提供的信息技术服务，以及在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序、聚屏产品终端等平台或双方约定的其他网站等相关页面的特定位置，展示客户的网站信息的推广服务及其他相关的衍生服务，包括但不限于信息技术服务、广告代理服务、专业咨询服务。“推广及专业服务费用”指客户为购买百度推广服务，在百度预存的用以支付将来发生的费用，包括推广费（信息技术服务费及广告代理费两部分）和专业服务费，其中，推广费又称“推广预付款”，“推广预付款”具体金额以百度推广服务订单为准。“推广费”的充值指客户为继续使用“百度推广服务”，在支付前一款规定的首次“推广费”后，后续向百度支付且百度也同意收取的推广预付款，又称“充值”。“点击计费”指在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序中，网名每点击一次客户注册的推广信息，系统根据客户为关键词所设定的价格，自动从客户的“推广预付款”中扣除一次点击费用。二、合同的确认与接受。客户必须完全同意百度在http//e.baidu.com/accept.html上公布的《百度推广服务合同》（即“本合同”及其后续更新版本）全部条款，自行或者授权其代理商完成注册程序，客户使用“百度推广服务”的行为将视为客户对本合同全部内容和条款的接受。三、百度推广服务的内容。客户向百度申请一个百度推广服务管理账号，客户可以根据其注册用户名好密码，登陆百度推广服务管理账号，修改账号内的注册信息，注册、修改或者删除关键词和网站推广信息，查询客户注册的关键词点击量统计报告、费用统计报告、查询百度的推广政策等等。客户推广的网站信息将依据客户百度推广服务管理账号内的设置并通过系统自动过滤后出现在www.baidu.com网站（包括百度搜索、百度百科、贴吧、知道等百度机器关联公司的自有产品）及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序、聚屏产品终端等平台或者双方约定的其他网站等相关页面的特定位置。本合同项下的计费方式是以点击计费为基础的综合计费方式，客户注册的所有关键词指向的参与百度推广服务的所有推广页面都予以计费，而不只是针对客户推广网站的首页进行计费。百度推广服务费用将自动从百度推广服务管理账户中直接扣除。客户支付“推广费”的行为并不保证客户注册的关键词查询信息以及客户注册的网站推广信息一定能成功地在百度进行推广或在特定位置或特定时间展现。客户的“推广预付款”消费完毕后可在本合同生效期间自行选择是否充值，如客户停止使用“百度推广服务”，客户所交纳的“专业服务费”不予退还。百度有权基于推广政策及信誉自行决定是否接受客户充值及是否终止向客户提供推广服务。当客户百度推广服务管理账号内余额不足以支付百度推广服务费用时，客户或其代理商可以及时向百度充值，如因客户或其代理商没有及时充值造成客户关键词下线从而导致百度推广服务终止，百度不承担任何责任。客户每次充值须经百度同意，并且每次充值视为双方达成一个新的合同，任何一方均有权以拒绝充值/接受充值的方式终止/继续双方的合作。合同第十条免责条款约定：如果百度违反本合同约定的义务，给客户造成损失的，违约金或者赔偿金的最高限额为百度违约前客户在百度最后一次所涉及的百度推广账户充值实际支付的“推广费”。客户未充值的，以首次支付的推广预付款为限额。开创公司欲以此证实三王峪风景园作为客户同意并遵守该合同约定，根据合同约定开创公司不存在违约行为，即便存在违约行为，根据该合同，损失应当以最后一次充值3万元为限额。三王峪风景园对该合同真实性不予认可，并认为双方未签订该合同，不能约束三王峪风景园，不能依据该合同确定双方的权利义务。开创公司提交三王峪风景园《2016年至2018年五一假期网民点击、推广消费情况统计表》及网页截图，欲以此证实2016年至2018年五一期间，三王峪风景园百度推广页面每天平均点击量、平均消费，根据历史数据，三王峪风景园在未通知开创公司的情况下自行调整消费限额，导致账户异常预警，为防止三王峪风景园账户被恶意消费，开创公司对三王峪风景园消费进行限制属于合理管理。三王峪风景园提出异议，认为该表格系开创公司自行制作，不具备证明效力。开创公司提交三王峪风景园2017年度至2019年度咨询量数据统计表，欲以此证实通过百度推广服务，三王峪风景园通过百度推广引流成为景区客户的实际转化率非常低，三王峪风景园主张开创公司管理账户行为给其造成巨大经济损失存在明显夸大。三王峪风景园提出异议，认为该表格系开创公司自行制作，不具备证明效力。在审理过程中，三王峪风景园委托诉讼代理人口头申请司法鉴定，要求对涉案百度推广转化率、转化成交人数、转化成交金额及损失情况进行鉴定，开创公司提出异议，认为三王峪风景园的上述申请难以进行鉴定且无法鉴定出三王峪风景园的损失与开创公司的行为存在因果关系，不予同意。一审法院要求三王峪风景园在庭后三日内提交书面申请，三王峪风景园未在法院限定的期限内提交书面鉴定申请。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。结合本案，虽然双方均对对方提供的合同不予认可，但根据双方当事人的陈述及提供的证据，三王峪风景园与开创公司之间存在合同关系，开创公司为三王峪风景园开立百度推广账户，三王峪风景园向开创公司转款，开创公司将款项转入三王峪风景园百度推广账户，在推广业务过程中根据点击量进行扣款，在此过程中，双方均可管理该账户；在三王峪风景园将每日推广费限额提高为3000元后，开创公司在未取得三王峪风景园同意的情况下，将每日推广费限额调整为500元，影响到对三王峪风景园的推广活动，开创公司的行为构成违约。对于违约行为的承担，双方均未提供充分证据证实双方对此有约定。现三王峪风景园的百度推广账户款项为0，说明三王峪风景园的百度推广账户中的款项已经在推广活动中扣除完毕，三王峪风景园现以开创公司违约为由要求其返还之前支付的推广费用于法、于理无据，该请求不予支持。由于双方未提供充分证据证实双方约定了违约责任的承担方式，三王峪风景园委托诉讼代理人对于三王峪风景园主张的损失，口头提出司法鉴定申请，开创公司不予认可，一审法院要求三王峪风景园在限定期限内提交书面申请，由于三王峪风景园未在限定期限内提交书面申请，三王峪风景园对于其主张的经济损失依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，判决：驳回章丘三王峪山水风景园的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由章丘三王峪山水风景园负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人三王峪风景园提交EMS邮件全程跟踪查询结果1份，拟证明上诉人于2019年12月9日向一审法院邮寄了鉴定申请书，因2019年12月7日是周六，根据《民事诉讼法》的规定应顺延至2019年12月9日，因此上诉人邮寄鉴定申请系在限定的期限内，一审法院认定事实错误；被上诉人开创公司经质证，对该证据真实性有异议，认为该邮件全程跟踪查询结果无法显示邮寄的内容，也无法显示收件地点、收件人、邮寄的主体。被上诉人开创公司提交（2109）鲁0104民初4901号案件《传票》1份，拟证明一审法院于2019年12月4日一审开庭审理，上诉人于2019年12月9日通过EMS邮寄《鉴定申请书》，已超出法院指定的庭后三日的期限；上诉人三王峪风景园经质证，对该传票的真实性无异议，但认为根据《民事诉讼法》的规定应顺延至2019年12月9日，因此上诉人邮寄鉴定申请系在限定的期限内提交。本院经审查，一审法院于2019年12月12日后收到上诉人三王峪风景园邮寄的鉴定申请，之后多次要求三王峪风景园落实邮寄时间，但上诉人三王峪风景园未在限定期限内提供相关证据，鉴于上述事实，对于上诉人提交的EMS邮件全程跟踪查询单本院不予采信；被上诉人开创公司提交的传票，上诉人对其真实性无异议，本院予以采信。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一审法院在超过指定期限收到上诉人三王峪风景园邮寄的鉴定申请后，多次要求三王峪风景园落实邮寄时间，但上诉人三王峪风景园未在限定期限内提供相关证据，一审法院据此认定三王峪风景园未在限定期限内提交书面鉴定申请并无不当，一审法院程序合法，本院予以确认。虽然开创公司在未取得三王峪风景园同意的情况下，将每日推广费限额由3000元调整为500元，影响到对三王峪风景园的推广活动，开创公司的行为构成违约，但现有证据无法证实双方约定了违约责任的承担方式，且三王峪风景园提供的证据无法证实其实际损失，一审法院认定三王峪风景园主张的经济损失证据不足并无不当。综上所述，三王峪风景园的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人章丘三王峪山水风景园负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘永刚二〇二〇年八月十四日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺