.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终429号上诉人（原审原告）：山东杨嘉汽车制造有限公司。法定代表人:杨某，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛某。委托诉讼代理人：王某1，山东求胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张某，住天水市。委托诉讼代理人：王某2，甘肃天秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪某，甘肃天秦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马某，住天水市。委托诉讼代理人：魏某，甘肃本心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃诚荣会计师事务所。执行事务合伙人：王志祥，该所主任。委托诉讼代理人：王某3，甘肃鑫盾律师事务所律师。上诉人山东杨嘉汽车制造有限公司(以下简称杨嘉公司)、张某、马某因与被上诉人甘肃诚荣会计师事务所侵权责任纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初3426号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨嘉公司的委托诉讼代理人毛某、王某1，上诉人张某及其委托诉讼代理人纪某，上诉人马某及其委托诉讼代理人魏某，被上诉人甘肃诚荣会计师事务所的委托诉讼代理人王某3到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨嘉公司上诉请求：1.依法撤销一审判决判项第二项，改判被上诉人甘肃诚荣会计师事务所对天水炜恒汽车销售有限公司、张某、马某不能偿还部分在出具虚假资信证明数额范围内承担赔偿责任；2.二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实与适用法律错误，应予改判。一审法院通过调取证据已经查明天水炜恒汽车销售有限公司在中国银行股份有限公司天水分行没有开户信息，中国银行天水分行北道办事处人民路分理处的现金付讫和业务公章也已在被上诉人验资之前就已销毁，可以证明张某、周斌属于虚假出资，而被上诉人未能发现可能存在的错误和舞弊，未能追加必要的审计程序予以证实和排除，存在明显、重大过失，被上诉人应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第十条规定：“人民法院根据本规定第六条确定会计师事务所承担与其过失程度相应的赔偿责任时，应按照下列情形处理…”，而非规定为“分别处理”，而其他法律例如民诉法第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理…”，经过比较可以认定《会计师事务所若干规定》第十条为整体规定，应整体进行适用，而不应分别处理。而且对被上诉人判处赔偿责任并不会增加其负担，依然是以被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足为前提条件，并非让被上诉人立即承担责任。且张某、马某与周斌的虚假出资额是可分的，可以分别确定，是在虚假出资额内分别承担责任，因此对于周斌虚假出资部分可以另案解决。一审判决被上诉人承担责任既可以保障各方当事人的权利，也可大大减轻审判及当事人的负担，更可案结事了，提高审判效率，因此一审法院应判决被上诉人承担责任。张某辩称，张某从未参与过，故是否验资真实，张某不知情。一审法院仅凭中国银行出具的现有的业务印章，判定原验资的印章是证据不足的，原验资的印章是不是中国银行原来使用的印章，没有查明。没有查明公章是由谁加盖、谁出具时，认定验资虚假属于认定事实不清。马某辩称，验资是由周斌负责的，对于是否出资，马某不知情。对于验资报告的真假，我们同意张某的观点。甘肃诚荣会计师事务所辩称，一审法院认定由会计师事务所不承担责任，认定事实清楚，适用法律正确。1.虽然股东确实存在虚假出资的情况，但答辩人验资时，已经尽到了合理的注意义务，没有明显过错。一审时，答辩人向法庭出示了证人证言证明，答辩人当时的经办人在银行大厅内拿到了银行出具的验资的相关材料，由于该公司原法定代表人周斌己死亡，故该资料到底系谁伪造，无法查明，但答辩人在银行内，拿到的材料答辩人有理由相信是真的。答辩人已经尽到了合理的注意义务，没有明显过错。此外，被答辩人的损失与答辩人的行为没有因果关系。被答辩人不仅与周斌担任法定代表人的天水炜恒汽车销售有限公司有生意往来，还与周斌担任法定代表人的天水祥瑞达汽车销售有限公司有生意往来，因此答辩人当时签订车辆买卖合同，显然是出于对周斌的信赖利益，而非对注册资本的信赖利益。2.退一步讲，即使答辩人有过错，应当承担责任，在没有强制执行虚假出资的股东前判处由会计师事务所承担责任，明显增加了会计师事务所的负担。被答辩人在起诉书中称如果在本案中直接判决由答辩人承担责任，依然是以被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足为前提条件，所以不会增加其负担。但从本案实际情况看，本案在一审诉讼阶段，被答辩人做了诉讼保全，查封了答辩人的基本户，并保全了答辩人账户内资金。该案从起诉到管辖权异议一审、二审再至如今，已经长达一年半之久，而答辩人的基本户也在持续的查封中。做为经营中的小微企业，因为基本户的查封，使答辩人经营举步为艰。如果本案中直接判决由答辩人承担责任，那么人民法院在二股东财产执行完毕前就有暂时冻结和查封的权利，只是暂不扣划而已。这对于被答辩人来说，等待执行完毕的过程很可能会拖垮企业，至少有这种可能性存在。故一审法院判决先由二股东承担责任，事实认定是清楚的。3.一审法院对《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第十条的理解与适用正确。从该规定很清楚的可以看出，由审计单位承担责任的前提条件是虚假出资的股东的财产强制执行后仍不足以赔偿损失的情况下才承担责任。况且，在没执行完毕前，判决承担补充责任，如果案件强制执行，也很难让执行法院把握执行措施。故一审法院对该法条理解与适用完全正确。张某上诉请求：1.撤销一审判决第一项中对上诉人的判项，改判驳回被上诉人杨嘉公司对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.本案无有效证据证明天水炜恒汽车销售有限公司（以下简称炜恒公司）对被上诉人杨嘉公司有欠债，一审法院却认定炜恒公司欠杨嘉公司293万元车款及违约金，系事实认定不清。自本案庭审前至庭审结束，杨嘉公司均没有向一审法院提交梁山县人民法院作出的（2015）梁商初字第1503号民事判决书、（2016）鲁0832执887号民事裁定书的原件，上诉人在中国裁判文书网上也没有查询到民事判决书。一审法院在杨嘉公司没有提供有效证据的情况下，确认杨嘉公司对炜恒公司有293万元债权，没有事实依据，系事实认定不清。2.一审判决没有确认被上诉人杨嘉公司与炜恒公司之间存在多少债权无法清偿，系事实认定不清。执行中，是否有财产被执行，执行了多少钱，还剩多少债权没有执行尚不可知，一审法院在审理时也没有查明。同时，从现有证据看，杨嘉公司申请执行炜恒公司案件属于暂时中止状态，并没有执行终结，即炜恒公司、周斌、祥瑞达公司有财产时，被上诉人杨嘉公司有权申请恢复执行被上诉人的债权依然有途径实现。在没有恢复执行，在执行程序没有终止前，被上诉人的债权始终是不确定的，是可期待的。故本案债权数额没确定前，不存在由上诉人承担责任的法律依据。3.一审法院时而论述上诉人是借名股东，时而论述上诉人是冒名股东的抗辩理由不成立，其判决论理前后相互矛盾。周斌与上诉人存在亲戚关系，周斌曾借用上诉人的身份证复印件办理过大客户内网业务，事后经了解才得知周斌借机拿着上诉人的身份证复印件，冒名办理了炜恒公司的工商登记。上诉人对被登记于炜恒公司的股东之事，始终不知情。在所有的注册登记文件资料里上诉人从来未参与。发现被冒名后，上诉人即刻采取了救济行为。上诉人从来没有同意身份信息被使用，不存在借名或者同意、默许借用。4.一审法院错误认定上诉人没有通过法律途径主张权利。事实上，上诉人发现身份信息被冒用后，第一时间到工商登记机关反映投诉，并及时进行了变更登记补救措施。周斌、马某均是按照工商部门人员的要求，办理额度股权转让手续。正因为不存在真实股权，才没有转让费的支付。一审判决竟然错误认为，上诉人没有积极采取救济手段；错误认为上诉人转让股权的行为是对股东身份的认可。5.一审法院认为上诉人无转让股权之实，却错误认定上诉人“并不能因转让行为而改变未履行出资义务的事实及应负的补充赔偿责任”。上诉人是被冒用身份信息，被登记为炜恒公司的股东，不是上诉人同意或默许登记注册为股东，所以不存在上诉人有出资义务的问题。6.上诉人身份信息“被外化”“被公示”不是上诉人的行为，也不是上诉人的真实意思表示。同时，上诉人既未在炜恒公司投资，也未参与该公司的经营、管理，更未参与炜恒公司的工商登记、股权认定、股权划分、收益分配等任何事宜。一审法院承认上诉人的身份信息是被他人冒用，却又以“被外观”为由，直接错误推定确认上诉人具有股东身份，明显认定事实错误。7.上诉人与被上诉人杨嘉公司债权之间没有因果关系。被上诉人和炜恒公司之间的债权形成，根本不是基于上诉人的任何因素，而是基于被上诉人杨嘉公司对市场经营风险把控不准，是基于对炜恒公司和实际经营者周斌的长期合作关系和偿债能力信赖的考量，以及是基于对祥瑞达公司的保证行为的信赖。同时，一审法院在判决上诉人承担法律责任时，没有考虑案件事实方面的时间和空间基本概念。上诉人将被冒名的股份在2012年6月19日即转让完毕。被上诉人杨嘉公司与炜恒公司、与周斌之间的经营合同是在2013年4月24日开始，到6月10日共有12次业务往来，合计310.2万元。到2015年8月25日，周斌提供了《还款计划》，四方确定了还款和保证：由炜恒公司清偿债务，由周斌、祥瑞达公司提供连带责任保证。二、一审法院适用法律不当，前后矛盾。1.一审法院援引《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，错误认为上诉人未履行出资义务，认为上诉人就应当承担出资不实的法律责任。该司法解释是针对真实股东在未履行出资义务或出资不实的情况下的补充赔偿责任，而本案上诉人是被冒名的股东，不是炜恒公司的真实股东。2.一审法院援引上述规定，错误认为上诉人是借名股东，认为若以名义股东而非实际出资人为由抗辩，则抗辩理由不成。上诉人从来没有辩称自己是炜恒公司的借名股东。3.一审法院援引“商事外观主义”法理原则，却忽略了一个基本事实：上诉人没有在炜恒公司的章程、股东名册、工商登记资料上有任何外观行为，一审判决错误推定“原告作为第三人对此有充分理由予以信赖”，明显不当。4.被上诉人杨嘉公司在执行中，对炜恒公司、祥瑞达公司以及周斌的遗产执行情况并未明确举证，该案尚处于执行程序中，说明被上诉人的债权债务损失并不确定。在此情况下，被上诉人对同一笔债权重复诉讼，重复主张权利，将已经通过法律途径处理过的债权，在救济途径尚未穷尽的情况下，又启动补充赔偿诉讼程序。一审法院予以判处适用法律错误。5.本案的股东出资义务之审查，应当适用2014年3月1日起施行的修订后的《公司法》。该法规定公司股东出资实行认缴制，而不再是注册资本实缴验资制，一审法院错误适用旧的《公司法》的规定，审查公司原来成立日的登记出资额。本案是债权损失侵权纠纷，适用的是补充赔偿原则，就应当按债权确定日（2015年8月25日）时的施行法律来适用法律。同时，对股东认缴出资的审查，也应当审查2015年8月25日时炜恒公司股东马某，而不应当审查上诉人。自被上诉人与炜恒公司发生业务起至今，上诉人不是炜恒公司的股东，连冒名股东都己经不是。三、一审判决错误，应当改判纠正。本案的正确处理应该是：其一，查明被上诉人杨嘉公司对炜恒公司到底有多少债权，且属于法律意义确定的债权无法追回的损失额度。其二，针对被上诉人杨嘉公司在2013年4月24日到2013年6月10日期间与炜恒公司的经营活动期间、以及2015年8月25日承诺清偿债务期间的工商登记股东，审查其出资或认缴情况，更应审查该债权无法追回额度与此期间炜恒公司股东出资、认缴行为之间的因果关系。其三，周斌在炜恒公司占股70%，既然被上诉人放弃对周斌出资不实的责任追究，则被上诉人只可在炜恒公司30%股权的范围内主张补充赔偿权利。其四，在2013年4月24日至2015年8月25日期间，占有炜恒公司30％股权的股东依法应当实行认缴出资。直到2019年3月26日，尚有未补缴行为时，持有炜恒公司30%股权的股东，才具备侵权补充赔偿的法律责任。因此，一审法院判决结果明显不当，请二审依法改判，并判决驳回被上诉人杨嘉公司对上诉人的所有诉讼请求。杨嘉公司辩称，一、本案侵权事实清楚，责任明确，张某、马某、甘肃诚荣会计师事务所均应承担赔偿责任。答辩人一审诉讼请求符合法律规定，应予以支持。本案欠款纠纷已经人民法院生效判决确定，炜恒公司拖欠购车款事实清楚，欠款数额明确，不存在任何争议。二、张某股东身份确凿，且存在虚假出资事实，应承担补充清偿责任。1.有充分证据证明，张某系炜恒公司股东。企业工商登记信息、炜恒公司章程、股东名册等能证明由张某、周斌出资发起设立公司，张某认缴200万元，占有炜恒公司66.667％股权。有张某本人签字的股东会决议、选举决议和章程修正案，能证明张某多次参加炜恒公司股东会议，参与了公司经营，行使了股东权利。股权转让协议能证明张某对自己的股权进行了处分，虽然张某辩称转让股权是对于被冒名后的救济，但两次股权转让相隔两年之久，在这两年内，张某既知晓了拥有股权的事实，又享有了剩余股权待遇，还妄图辩称是被冒名的股东，这无论如何都是说不过去的。无论是在外观形式上，还是在内部实质上，张某都是炜恒公司的股东。对此，一审法院对张某的股东身份已做出明确认定，依法确认了张某的股东身份是正确的。2.张某并未履行出资责任。张某作为炜恒公司的设立股东，在炜恒公司成立之时，诚荣会计师事务所出具的验资报告称：已于2009年3月20日收到张某认缴人民币200万元，占注册资本的66.667%。但经法院审理查明，诚荣会计师事务所进行验资审查的主要依据即中国银行天水分行人民路分理处的银行询证函系伪造。诚荣会计师事务所并未实际收到张某和周斌的验资款项，却出具了验资合格的报告，此处会计师事务所明显存在重大过失。所以，张某、周斌利用会计师事务所的过失，并未实际出资而设立了炜恒公司。虽然张某辩称在公司设立时其身份是被冒用，但在炜恒公司股东会决议和选举表决中，均能证明张某知晓拥有炜恒公司股权的事实，其被冒名股东的辩解也就不攻自破。张某真实身份系未履行出资责任的炜恒公司的设立股东。3.炜恒公司已无偿还能力，补充赔偿条件已成就。杨嘉公司对炜恒公司的债权因被执行人确无可供执行财产无法继续执行，法院作出终止本次执行程序的裁定；且天水炜恒汽车销售公司涉及多起司法案件，已被列入失信被执行人名单。综上所述，天水炜恒汽车销售公司客观上已不具有可执行的财产，不具继续有偿还债务的能力。此时要求未履行出资责任的股东履行对债权人的补充赔偿责任已符合法律规定，虽然张某辩称其在债权形成时已将股权转让给马某，但这并不能排除张某对于设立公司时未承担出资责任的履行，补充赔偿责任条件始终成就。马某辩称，1.如果张某是股东，其作为发起人，无论在任何时候都应当承担出资不实的责任；2.如果张某是冒名股东，因为马某的股权是受让于张某，张某的股东不存在，故马某的股东也不存在。甘肃诚荣会计师事务所辩称，张某上诉的时候是对一审判决的第一项上诉的，没有针对一审判决关于我方的第二项判项上诉，所以我方对其上诉不再答辩。马某上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决在认定本案基本事实时，出现了严重的错误。一审法院在最开始认定时就将马某认定为炜恒公司的发起人及股东，这与炜恒公司设立时的工商登记中张某、周斌为发起人这一事实严重不符，也与该判决在之后的认定中又将张某、周斌作为炜恒公司的发起人这一认定严重矛盾，据此作出的判决自然缺乏事实依据。二、一审法院认定上诉人马某系知情人而应对被上诉人的诉请承担连带责任的事实不清。本案中，一审法院并未查明上诉人明知或者应当知道的具体事实和相应证据，仅仅只是以推测性的理由就认定上诉人明知或者应当知道，认定事实不清。结合本案事实及证据，上诉人在受让股权时不可能知道也不应知道张某的出资具有瑕疵。首先，张某如果不知道设立炜恒公司时是否出资，那么作为其受让人的上诉人而言，自然更不知道出资的情形。其次，从炜恒公司设立的过程来看，上诉人也有理由不知道出资的情形。再次，从上诉人在炜恒公司的身份和地位来看，上诉人并未实际参与经营管理，对炜恒公司的具体财务状况并不知情。上诉人虽然参与了炜恒公司设立登记的过程，但是因为炜恒公司的验资系周斌负责，上诉人对此并不知情，不能据此推定上诉人对炜恒公司出资的情形以及股东出资是否到位是知情的。最后，上诉人受让股权的行为如果成立，那么其信任的仅仅也是公司登记机关对于股权登记的记载，对炜恒公司实际出资的情形也不并知情，不应当承担出资瑕疵的连带责任。综上所述，即使本案中被告张某、周斌二人的出资有瑕疵，被告马某在受让张某的股权时，并不知道张某出资有瑕疵，其无需对张某出资瑕疵的责任承担相应的义务。三、一审判决认定炜恒公司对被上诉人的债务没有偿还能力，进而要求上诉人在出资瑕疵范围内承担补充责任，没有事实依据。《公司法》司法解释（三）规定股东需在出资瑕疵的范围内对公司债务承担补充偿还责任的前提是公司不能清偿债务，炜恒公司目前还在存续期间，其是否具有偿还能力、是否存在可值得变卖、拍卖的财产，只有经过清算才能确定，不能简单的只凭法院的终止执行的裁定就认定炜恒公司已无财产可供执行，被上诉人并未提供炜恒公司已经丧失并且永久丧失偿还能力的依据，要求股东在出资瑕疵范围内承担补偿偿还责任的条件尚未成就，其诉请不应得到支持。四、一审判决对本案的法律关系适用法律错误。首先，依据被上诉人的诉状可以得知，被上诉人诉请上诉人承担炜恒公司的债务是被上诉人与炜恒公司在买卖合同交往中逐渐形成的，依据合同的相对性原则，被上诉人只得就该债权向炜恒公司主张，而不得向除炜恒公司之外的其他第三人主张。且被上诉人与炜恒公司发生买卖合同关系时，信任的是炜恒公司独立法人的身份，依赖的也是炜恒公司能够独立承担民事责任的能力，进一步说明被上诉人的债权是建立在对炜恒公司的信任和对周斌的信任，而不是对于炜恒公司股东及股东财产的信任，因此被上诉人不应向名义上的股东主张权利。其次，本案属于重复起诉，应当依法予以驳回。虽然本次诉讼案由定为侵权责任纠纷，但实际上所依据的事实依然是炜恒公司因购买被上诉人汽车，拖欠被上诉人车款的这一基本事实。但该事实已经梁山县人民法院（2015）梁商初字第1503号民事判决书判决并生效，所以本案和（2015）梁商初字第1503号案件实际上是同一个诉讼标的，即都是基于被上诉人与炜恒公司的合同关系，故本案中原告属于重复起诉,本案应当依法驳回被上诉人上诉。杨嘉公司辩称，马某对受让股权的瑕疵性已知晓，应承担连带责任。1.天水炜恒汽车销售公司在2009年3月20日虚假出资成立当日，即选举马某担任炜恒公司监事，且炜恒公司章程第二十一条明确规定，公司监事的主要职责包括检查公司财务。所以，马某自炜恒公司成立就有义务检查炜恒公司真实财务情况，也有权力对损害公司利益的行为进行监督。马某作为监事最基本最首要的职责就是对公司财务状况进行审查，并且是实质性的审查，这是任何一名公司监事最基本的要求。而马某却对于其职责范围内的事情一概予以否认，毫无根据的辩解，该辩解对法庭不具备证明力，对当事人不具备说服力。另外，马某作为一名具有专业资质的会计师，在2009年3月20日被聘任为炜恒公司会计，长达17年的会计从业经历让马某无论是从工作经验还是从职业要求出发，都应该知晓炜恒公司的真实财务状况。马某系炜恒公司监事、会计，其由工作性质决定，马某对受让股权的瑕疵性已知晓。2.马某参与公司登记、经营、变更，其参与的事实决定马某知晓出资瑕疵的事实。首先，马某作为委托诉讼代理人，全程参与炜恒公司登记设立过程，注册登记手续多由马某签字办理。其次，在炜恒公司的变更登记过程中，马某作为炜恒公司的委托人，全权办理了变更登记，并在变更登记中填写“周斌2009年3月6日出资100万元人民币，周斌2012年6月19日出资110万元人民币，马某2010年6月1日出资90万元人民币，”暂不论马某对周斌出资事实是否知晓，但她对自己是否真实出资应该是清楚的。退一步说，如若马某对公司财务状况和真实出资情况全不知情，又是如何顺利办理繁杂的登记、变更手续。3.异常股权转让决定，马某无偿获得股权，未支付任何对价。在一审庭审中，马某自认对受让的90万股权并未支付合理对价。并且一审被告张某也承认转让给马某股权时马某并没有付钱。对于该自认事实，无需再进行证明。马某身为一名专业财务人员，面对炜恒公司90万股权，她必然知晓正常的交易规则。然而，马某却没有支付任何对价，这明显悖于常理，可见在受让之时马某就知道这批股权本身就存在瑕疵。提起本次诉讼是基于债权无法实现而对补充赔偿责任人的追诉。本案诉讼对象和诉讼请求均与之前不同，并非上诉人所称的重复起诉。张某辩称，1.马某是炜恒公司的股东，她对登记时候的出资情况是知情的，马某是工商登记时候的经办人，周斌和马某跟工商部门解释过，冒名登记在张某名下的股份实际是马某的股份。2.马某实际为炜恒公司至始至终的股东，马某在没有实际出资的情况下，应当承当相应的责任。甘肃诚荣会计师事务所辩称，马某没有针对我方的上诉，所以我方对其上诉不再答辩。杨嘉公司向一审法院起诉请求：判令张某、马某对天水炜恒汽车销售有限公司不能清偿部分在虚假出资范围内承担补充赔偿责任；甘肃诚荣会计师事务所对天水炜恒汽车销售有限公司、张某、马某不能偿还部分在出具虚假资信证明数额范围内承担赔偿责任。一审法院认定事实，2009年3月20日，天水炜恒汽车销售有限公司向天水市麦积区工商行政管理局提出公司设立登记申请，公司法定代表人为周斌，经营范围为汽车和汽车配件销售、汽车维护和维修及汽车租赁，公司股东为马某和周斌，出资方式为货币出资，马某认缴出资200万元，占股比例为66.667%，周斌认缴出资为100万元，占股比例为33.333%，马某参与了天水炜恒汽车销售有限公司登记设立的过程并被聘任为公司会计，期间张某并未在公司登记设立的相关文件中签字，但是登记设立的文件中有张某的身份证复印件。同日，甘肃诚荣会计师事务所出具甘诚会验字[2009]016号验资报告，其中附件验资说明中显示：一、基本情况：天水炜恒汽车销售有限公司（筹）系由张某、周斌共同出资组建的有限责任公司，于2009年2月19日取得天水市工商行政管理局企业登记注册中心核发的（天）名预核私字[2009]第002135号《企业名称预先核准通知书》，正在申请办理设立登记。二、申请的注册资本及出资规定：根据协议、章程的规定，天水炜恒汽车销售有限公司申请登记的注册资本为人民币300万元，由全体股东于2009年3月20日之前一次缴足。其中，张某认缴人民币200万元，占注册资本的66.667%；周斌认缴人民币100万元，占注册资本的33.333%；出资方式均为货币。三、审验结果：截止2009年3月20日止，天水炜恒汽车销售有限公司已收到张某、周斌缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币300万元，实收资本占注册资本的100%。（一）张某实际缴纳出资额人民币200万元。其中：货币出资200万元，于2009年3月20日前缴付天水炜恒汽车销售有限公司（筹）在中国银行天水分行人民路分理处开立的人民币临时存款账户×××账号内。（二）周斌实际缴纳出资额人民币100万元。其中：货币出资100万元，于2009年3月20日前缴付天水炜恒汽车销售有限公司（筹）在中国银行天水分行人民路分理处开立的人民币临时存款账户×××账号内。并附有收款收据、中国银行现金交款单（上盖有方形中国银行天水分行人民分理处现金收讫章）、银行询证函（上盖有中国银行天水分行人民业务公章）。甘肃诚荣会计师事务所于2009年4月28日收取天水炜恒汽车销售有限公司验资费用1000元。2010年8月5日，张某与马某签订《股权转让协议》，约定张某将天水炜恒汽车销售有限公司30%股权以90万元的价格转让给马某。同日，周斌、张某、马某签署了《股东会决议》和《章程修正案》，一致同意张某将名下30%的股份转让给马某，之后修改了公司章程并办理了工商变更登记，但马某并未支付转让款。变更后天水炜恒汽车销售有限公司股东为周斌（占股33.33%）、张某（占股36.67%）和马某（占股30%）。2012年6月19日，张某与周斌签订《股权转让协议》，约定张某将天水炜恒汽车销售有限公司36.67%股权以110万元的价格转让给周斌。同日，周斌、张某、马某签署了《股东会决议》，周斌和马某签署了《章程修正案》，一致同意张某将名下36.67%的股份转让给周斌，之后修改了公司章程并办理了工商变更登记。至此，天水炜恒汽车销售有限公司股东为周斌（占股70%）和马某（占股30%）。天水炜恒汽车销售有限公司从原告处购买自卸车，拖欠车款，天水炜恒汽车销售有限公司、天水祥瑞达汽车贸易有限公司、周斌于2015年8月25日向原告出具还款协议一份，载明天水炜恒汽车销售有限公司拖欠原告自卸车车款293万元并约定自2015年9月份开始每月偿还40万元，2016年4月24日付清全部车款，天水祥瑞达汽车贸易有限公司、周斌提供连带责任保证。后天水炜恒汽车销售有限公司未偿还欠款及违约金，原告向梁山县人民法院提起诉讼，梁山县人民法院于2015年12月18日作出（2015）梁商初字第1503号民事判决书，判决：一、天水炜恒汽车销售有限公司于判决生效之日起五日内支付原告车款293万元及违约金（违约金以293万元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍自2015年10月1日计算至判决指定还款之日）。二、天水祥瑞达汽车贸易有限公司、周斌对上述款项承担连带清偿责任，并享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利。后原告向梁山县人民法院申请强制执行，梁山县人民法院于2016年6月27日作出（2016）鲁0832执887号民事裁定书，裁定：终结本次执行程序。申请执行人发现被执行人有可供执行的财产时，可以再次申请执行。另查明，经本院在中国银行股份有限公司天水分行查询，未查到户名为天水炜恒汽车销售有限公司，账号为×××的账户信息。中国人民银行天水分行人民路分理处的印章上的单位名称为“中国人民银行天水分行北道办事处人民路分理处”，该分理处的现金付讫印章为圆形印章，且该分理处的印章于2008年6月19日全部销毁，2009年该分理处已经不存在。再查明，天水炜恒汽车销售有限公司法定代表人周斌于2016年去世，天水炜恒汽车销售有限公司涉及多起司法案件，已经被列入失信被执行人名单。诉讼过程中，原告表示在本案中不追究天水炜恒汽车销售有限公司股东周斌出资不实的责任。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、张某在本案中是否承担责任，如果承担责任，应承担何种责任？二、马某在本案中是否承担责任，如果承担责任，应承担何种责任？三、甘肃诚荣会计师事务所在本案中是否承担责任，如果承担责任，应承担何种责任？（一）关于张某在本案中是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，张某作为天水炜恒汽车销售有限公司股东未履行出资义务，原告作为债权人有权要求张某在未出资本息范围内对天水炜恒汽车销售有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。关于张某辩称其在办理工商登记未到场，且未实际出资，只是借用其名义注册天水炜恒汽车销售有限公司，其并非天水炜恒汽车销售有限公司股东，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条第一款：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，债权人主张未出资股东承担清偿责任，应采取商事外观主义原则，即当事人的外观行为推定为真实意思表示的行为，以行为的外观为准确定行为所生之效果。本案中，张某在公司章程、股东名册、工商登记材料上被记载为股东，属于以法定形式公示股东身份的事实，使其在外观上具备了股东特征，原告作为善意第三人对此有充分理由予以信赖，张某是否实际出资等事实，并不具有公示性以及第三人信赖的外观特征，不应作为判断其股东身份的依据，故张某虽然辩称其主观上不具备成为股东的真实意思，但为了维护交易安全和经济秩序稳定，应坚持公示主义和外观主义原则，并依据以上公司法解释之规定，依法确认张某股东身份，故张某应在其出资不实即200万元的限额内对天水炜恒汽车销售有限公司的债务承担补充赔偿责任；关于张某辩称其系冒名股东，不应承担责任的主张，其理由为张某将身份证复印件交给周斌去办理国家安全局的大客户内网业务，在办理完该业务之后，周斌并未将身份证复印件归还而去办理了工商登记，张某对此并不知情。对于张某的该辩称，除周斌妻子庞玲（庞玲与张某系亲属关系）的证言外，张某再未提交任何证据予以佐证，故依据证据采信规则，对该辩称，本院不能认定。且假定张某的该辩称成立，在其未保管好自己的身份信息导致周斌使用其身份证复印件注册登记了天水炜恒汽车销售有限公司，使张某成为该公司登记股东的情况下，张某有充分的法律渠道予以救济以消除潜在的风险，但其并未通过法律途径主张权利，而是分两次（2010年8月5日和2012年6月19日）分别将其股份转让给周斌和马某，并在股权转让协议上及股东会决议上签字，该行为视为张某对其股东身份的认可。同时，张某虽然将其股份分别转给马某和周斌，但双方并无转让之实，并不能因该转让行为而改变其未履行出资义务的事实及应负的补充赔偿责任，故张某关于其冒名股东的辩称理由不能成立。（二）关于马某在本案中是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条第一款：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”的规定，首先应确定马某从张某处转让股权时，对于张某的出资情况其是否知晓或应当知晓，庭审中，马某表示其概不知情，但从本院查明情况看，天水炜恒汽车销售有限公司登记设立的过程，马某是作为委托代理人全程参与的，注册登记手续中多有马某的签名，且马某作为天水炜恒汽车销售有限公司会计，对于公司的财务状况和股东出资情况应该是知晓的，而且马某从张某处转让股份时并未支付对价，转让价值90万元的股份而未收取对价明显有悖常理，故应认定马某对张某并未出资的事实是知晓的，现原告请求受让人马某承担连带责任，符合以上司法解释的规定，本院予以支持，但马某仅仅购买了张某名下90万元的股权，故其应在90万元限额内承担连带责任。（三）关于甘肃诚荣会计师事务所在本案中是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第十条：“人民法院根据本规定第六条确定会计师事务所承担与其过失程度相应的赔偿责任时，应按照下列情形处理：（一）应先由被审计单位赔偿利害关系人的损失。被审计单位的出资人虚假出资、不实出资或者抽逃出资，事后未补足，且依法强制执行被审计单位财产后仍不足以赔偿损失的，出资人应在虚假出资、不实出资或者抽逃出资数额范围内向利害关系人承担补充赔偿责任。（二）对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任。”的规定，甘肃诚荣会计师事务所应承担的是补充责任，其承担该责任的前提条件是在天水炜恒汽车销售有限公司和张某、周斌、马某的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的情况下才承担责任，现虽然天水炜恒汽车销售有限公司已无财产可执行，但张某、马某的财产并没有被强制执行，而且原告在本案中并未向出资人周斌主张权利，周斌应承担的责任并未依法确立，甘肃诚荣会计师事务所承担补充责任的条件并未成就，故对于原告要求甘肃诚荣会计师事务所承担责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，张某应在其出资限额内（200万元）承担出资不实的补充赔偿责任，马某应在其转让股权的限额内（90万元）承担连带赔偿责任，甘肃诚荣会计师事务所承担责任的条件并未成就，故在本案中不承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第十条规定，判决：一、被告张某在其出资200万元限额内对天水炜恒汽车销售有限公司不能清偿原告杨嘉公司的债务承担补充赔偿责任，被告马某以其出资90万元为限承担连带清偿责任；二、驳回原告杨嘉公司的其他诉讼请求。（以上给付内容限本判决生效之日起30日内一次性履行完毕）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由被告张某负担20800元，被告马某负担10000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨嘉公司提交了山东省高院（2016）鲁民终454号和陕西省高院（2014）陕民再终字第00004号民事判决书各一份，证明会计师事务所和出资瑕疵的股东均应承担赔偿责任。张某、马某、甘肃诚荣会计师事务所质证认为这两份判决书应该是从网络上调的，因为没有加盖公章，真实性由法院来认定，关联性不认可，且这两份判决书所论述和判决的股东，都是实际股东，不是冒名股东，故股东承担责任与本案没有可对比性。本院经审核认为，该两份判决与本案无关联性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明事实中除“2009年3月20日，天水炜恒汽车销售有限公司向天水市麦积区工商行政管理局提出公司设立登记申请，公司法定代表人为周斌，经营范围为汽车和汽车配件销售、汽车维护和维修及汽车租赁，公司股东为马某和周斌”、以及另查明中“中国人民银行天水分行人民路分理处的印章上的单位名称为‘中国人民银行天水分行北道办事处人民路分理处’，该分理处的现金付讫印章为圆形印章，且该分理处的印章于2008年6月19日全部销毁，2009年该分理处已经不存在。”之外的事实，本院予以确认。本院另查明，2009年3月20日，天水炜恒汽车销售有限公司向天水市麦积区工商行政管理局提出公司设立登记申请，公司法定代表人为周斌，经营范围为汽车和汽车配件销售、汽车维护和维修及汽车租赁，公司股东为张某和周斌。中国银行天水分行人民路分理处的印章上的单位名称为“中国银行天水分行北道办事处人民路分理处”，该分理处的现金付讫印章为圆形印章，且该分理处的印章于2008年6月19日全部销毁，2009年该分理处已经不存在。杨嘉公司称，本案起诉时因无周斌继承人的信息未将周斌的责任诉至本案中，现已另案将周斌的继承人诉至法院。另查明，本案纠纷杨嘉公司曾于2018年9月28日向山东省梁山县人民法院起诉，该院受理后，张某及甘肃诚荣会计师事务所均提出管辖权异议，梁山县人民法院裁定驳回。张某及甘肃诚荣会计师事务所向山东省济宁市中级人民法院提出上诉，该院于2019年7月29日裁定本案移送天水市秦州区人民法院处理。周斌出资100万元所附现金交款单上盖有方形中国银行天水分行人民路分理处，银行征询单上盖有中国银行天水分行人民路分理处业务公章，一审查明该内容系核对错误。本院认为，关于杨嘉公司对甘肃诚荣会计师事务所应当对天水炜恒汽车销售有限公司、张某、马某不能偿还部分在出具虚假资信证明数额范围内承担赔偿责任提出的上诉主张。根据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第十条：“人民法院根据本规定第六条确定会计师事务所承担与其过失程度相应的赔偿责任时，应按照下列情形处理：（一）应先由被审计单位赔偿利害关系人的损失。被审计单位的出资人虚假出资、不实出资或者抽逃出资，事后未补足，且依法强制执行被审计单位财产后仍不足以赔偿损失的，出资人应在虚假出资、不实出资或者抽逃出资数额范围内向利害关系人承担补充赔偿责任。（二）对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任。”的规定，甘肃诚荣会计师事务所在被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，才在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任，而本案所涉纠纷中，上诉人杨嘉公司未对天水炜恒汽车销售有限公司股东周斌的继承人主张权利，张某、马某应否承担相应法律责任，在本案中经审理进行确定，如承担责任，也应经执行程序后再确定能否足以赔偿，故该司法解释规定由审计单位即会计师事务所承担赔偿责任的条件尚未成就，一审判决驳回杨嘉公司对甘肃诚荣会计师事务所的诉讼请求并无不当，其对甘肃诚荣会计师事务所的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于张某在本案中是否应承担补偿赔偿责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”另外，公司的设立登记具有创设公司法人资格的功能，但就股东资格而言，工商登记并非设权程序，只具有对善意第三人的证权功能，因而是宣示性登记。在有第三人存在的情况下，为了维护交易安全，应优先保护善意第三人的利益，采用形式主义规则，以体现股东姓名或名称的宣示性登记所产生的法律后果。本案中，天水炜恒汽车销售有限公司初设时，登记股东为张某和周斌。张某虽主张其是被冒名登记，但未提交相应的证据予以证明。且即使张某于2009年3月20日被冒名登记为天水炜恒汽车销售有限公司股东，其在发现后应积极寻找合法的救济途径，行使相关权利维护自己的权益，也避免因虚假登记虚假出资给善意第三人造成损失。但张某却于2010年8月5日与马某签订股权转让协议，约定将其名下30%以90万元人民币转让给马某，并与周斌、马某三人签署了天水炜恒汽车销售有限公司股东会决议和章程修正案，同日进行了公司变更登记，将原登记股东张某、周斌变更为张某、周斌、马某。该股权转让行为中马某并未支付对价。此后，天水炜恒汽车销售有限公司以法定形式对外公示股东身份为上述三人。为此，即使天水炜恒汽车销售有限公司设立之初的股东登记张某不知情，但自此张某对其登记为股东是知道的、认可的，且张某对其未出资、马某未支付股权转让款亦即马某未出资也是知情的，该行为系张某对其未履行出资义务的股东身份的确认，也是对天水炜恒汽车销售有限公司对外宣示法律责任的认可和放任。至2012年6月19日，张某又与周斌签订了一份股权转让协议，约定将张某名下剩余36.67%的股权全部转让给周斌，并由三人在相应股东会决议和章程修正案上签字，同日进行了公司变更登记，将原登记股东张某、周斌、马某变更为周斌、马某。由此可见，张某提出的其系被冒名登记为天水炜恒汽车销售有限公司股东的主张与案件事实不符，且其对因天水炜恒汽车销售有限公司虚假登记导致善意第三人的信赖而造成的损失有不可推卸的责任，一审以其系未履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的判处符合案件事实和法律规定，张某提出其不应承担补偿赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于马某本案中是否应承担相应法律责任的问题。从天水炜恒汽车销售有限公司公司设立之初，马某即以指定代表或委托代理人参与办理公司的相关手续及事宜，且被聘为公司会计，其对公司财务状况及股东出资情况应是知情的。之后，其又与张某签订股权转让协议，取得公司30%股权但并未支付90万元对价，故其对公司股东未履行出资义务即转让股权是知道的，为此，天水炜恒汽车销售有限公司债权人杨嘉公司依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条第一款之规定，向股东提起诉讼的同时，请求马某承担连带责任依法有据，一审判令马某在90万元限额内承担连带责任符合案件事实和法律规定，马某提出其在受让股权时不可能知道也不应知道到张某的出资具有瑕疵的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于张某和马某对本案所涉债权及执行方面提出的异议，已经山东省梁山县人民法院（2015）梁商初字第1503号民事判决书判决和（2016）鲁0832执887号民事裁定确定相关事实，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案是否属于重复起诉的问题，本案所涉的是公司债权人就公司股东未全面履行出资义务而对公司债务所应承担的责任及对公司债权人造成侵权的法律关系问题，与杨嘉公司起诉天水炜恒汽车销售有限公司偿还拖欠的货款形成的法律关系不同，不属于同一法律关系，故不构成重复起诉。综上所述，上诉人山东杨嘉汽车制造有限公司、张某、马某的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人山东杨嘉汽车制造有限公司负担10400元、张某负担10400元、马某负担10000元。多预交的案件受理费分别予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 李虓晖审 判 员 包新萍审 判 员 王梅芳二〇二〇年八月十一日法官助理 （徐艳书 记 员 孟 夏