贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终490号上诉人（原审原告）：刘明轩，男，1963年8月27日生，汉族，大学文化，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人（特别授权）：黄燕江，贵州草海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：六盘水宏达房地产开发有限公司。住所地：贵州省六盘水市钟山区文化南路百信农贸市场二楼。统一社会信用代码：915202017143249044。法定代表人：肖才宏，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：六盘水宏达房地产开发有限公司威宁分公司。住所地：威宁县威双大道高原明珠小区内。统一社会信用代码：9152052666297295XP。负责人：肖才宏，系该分公司经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：陇康，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人刘明轩与被上诉人六盘水宏达房地产开发有限公司（以下简称“宏达公司”）、六盘水宏达房地产开发有限公司威宁分公司（以下简称“宏达威宁分公司”）民间借贷纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院作出（2016）黔0526民初2405号民事判决，宏达公司、宏达威宁分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2017）黔05民终1860号民事裁定，以原判认定基本事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院于2019年11月12日作出（2017）黔0526民初3478号民事判决，刘明轩不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人刘明轩上诉请求：撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审未明确告知上诉人主张借贷法律关系错误，告知上诉人变更诉讼请求，未尽到释明义务，直接以合作关系判决，违反法定程序。二、上诉人申请了证人出庭作证，部分证人是出纳或会计，是借条凭据书写人，但一审未支持证人出庭作证，导致案件事实未查清。三、被上诉人申请司法会计鉴定，查账一年多后，司法鉴定中心出具了征求意见稿，被上诉人撤回鉴定申请，应当视为认可会计凭证，而该凭证充分说明了被上诉人借款的事实，同时也证明了所借款项用于被上诉人公司工程建设。四、案涉款项发生时间为2009年至2015年，即使2015年双方共管后，依然按此交易习惯进行。借款用途明确，开支去向有据可查，被上诉人开发威宁县项目仅出资100余万元，其余系上诉人出资，上诉人提交的证据能形成证据锁链。五、合伙人之间退伙时出具的借条实质是对合伙期间债权债务的最终结算，合伙关系转为民间借贷关系。被上诉人宏达公司、宏达威宁分公司二审答辩称，原判认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。二审答辩意见同一审答辩意见及辩论意见。原审原告刘明轩向一审法院起诉请求：判令被告立即偿还借款450万元。一审法院认定事实：被告宏达公司系1999年11月10日经工商登记成立的有限责任公司，系自然人投资或控股，法定代表人肖才宏。2007年7月5日，被告宏达公司依法成立宏达威宁分公司并申领营业执照，分公司注册登记负责人肖才宏。被告宏达威宁分公司成立后投资开发威宁县高原明珠房地产项目，宏达威宁分公司与原告刘明轩进行合作该项目，约定在合作期间宏达威宁分公司在威宁县开发的“高原明珠”楼盘由原告刘明轩负责经营管理，在原告负责经营管理期间，该公司印章由原告刘明轩掌管。在合作期间，被告宏达威宁分公司多次向原告出具格式化填充式的收款收据，本案原告刘明轩诉称涉及的三张《收款收据》的内容分别为：2010年9月27日，今收到刘明轩交来借给公司款50万元，2011年4月18日，今收到刘明轩交来借给公司款200万元，2011年8月30日，今收到刘明轩交来借给公司款200万元，以上三张《收款收据》均加盖宏达威宁分公司财务专用章及王鸿雁个人私章。后因原告刘明轩与宏达公司及宏达威宁分公司的经营管理及公司发展等相关问题产生分歧进而产生矛盾。2015年起，原告刘明轩就不再管理宏达威宁分公司高原明珠项目。2016年4月21日，原告刘明轩与被告宏达威宁分公司双方协商后达成《还款协议》，该《还款协议》中刘明轩作为甲方，宏达分公司作为乙方。双方约定：“甲方与乙方系合作关系，在合作期间，乙方在威宁县开发区，由甲方负责管理，甲方在管理期间给乙方款项共计2200万元。现甲方不再管理，甲乙双方本着平等自愿的原则，达成如下还款协议：一、乙方在2016年5月31日前偿还甲方伍佰万元（￥500万元）；二、乙方在2017年1月31日前偿还甲方1700万元，其中，在2016年10月31日前偿还700万元，在2017年1月31日前偿还1000万元。三、双方协商一致同意，乙方不承担上述借款的利息。四、上述第二项1700万元以宏达威宁分公司全部资产及房产作为抵押。五、甲方保证在其管理宏达威宁分公司期间没有以宏达威宁分公司名义向外借款（乙方财务已注账的除外），也没有以宏达威宁分公司全部资产及房地设定抵押担保。六、甲乙双方同意，甲方退出合作关系，放弃合作权利，也不再承担合作义务。本协议签订后，甲方在管理宏达威宁分公司期间，甲方自愿放弃薪金报酬，自愿放弃向乙方主张其他劳动合同权利。七、本协议签订后，甲方在2016年4月22日向乙方移交工作，将财务公章、银行相关票据、财务账册、财务票据及管理的所有公司资产和票据等移交给乙方（注：甲方借给乙方借款相关凭证由甲方保管，作为本合同附件，不移交）。八、本协议签订之后，甲方不得以任何理由干涉及阻止乙方公司的管理，否则乙方有权拒付上述款项，并且本协议继续履行。十、甲乙双方必须按照上述条款履行义务，否则视为违约，违约方向守约方承担一切违约的法律责任并同时向守约方赔偿一切损失。……”。被告宏达公司法定代表人肖才宏在该协议上签字并加盖了宏达威宁分公司印章，原告刘明轩在协议上签字。在约定的第一期还款期限届满后，二被告均未向原告偿还第一期债权，因被告未按还款协议履行给付原告款项，原告拒绝向宏达威宁分公司交付其保管的国有土地使用权证及其他资料，并出面阻止被告进行正常施工，威宁县人民政府于2016年6月29日发出公告，被告恢复正常施工。被告宏达公司于2016年9月26日向一审法院起诉，请求判令刘明轩交付其保管的国有土地使用权证及其他资料，一审法院以（2016）黔0526民初3564号民事判决书判令刘明轩返还宏达公司证号为：威国用（2005）第××号土地使用权证。宣判后，双方均未上诉，现该判决书已发生法律效力。本案在诉讼过程中，原告刘明轩申请财产保全，一审法院以（2016）黔0526民初2405号民事裁定书裁定对宏达公司、宏达威宁分公司坐落于威宁县草海镇新城区进站大道国有土地使用证号分别为：威国用（2005）第××号、威国用（2005）第××号、威国用（2005）第××号的三宗土地使用权予以查封，保全费5000元由原告刘明轩承担。被告宏达公司、宏达威宁分公司提出保全异议，认为法院查封的三宗土地价值超过1亿元，属于超标的查封，请求撤销（2016）黔0526民初2405号民事裁定书，请求解除查封威国用（2005）第××号、威国用（2005）第××号、威国用（2005）第××号的土地使用权。一审法院以（2016）黔0526民初2405号之一号民事裁定书裁定解除对宏达威宁分公司威国用（2005）第××号、威国用（2005）第××号土地使用权的查封；继续查封威国用（2005）第××号的土地使用权。被告宏达公司、宏达威宁分公司重新提供担保，请求变更被查封标的物，一审法院以（2016）黔0526民初2405号之三号民事裁定书裁定：一、解除对威国用（2005）第××号的土地使用权的查封；二、查封被告宏达公司、宏达威宁分公司开发建设的“高明明珠”项目7号楼一层房号为：7-1-1-1、7-1-1-2的两套商品房。本案在审理过程中，被告宏达威宁分公司对刘明轩与宏达威宁分公司之间往来账目真实性存疑，申请对刘明轩管理宏达威宁分公司期间账务往来账目真实性做专业司法鉴定，一审法院委托云南天禹司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2019年1月25日向原、被告发出鉴定意见书征求意见稿，鉴定意见征求意见稿第6.1显示，按2008年-2015年期间刘明轩及其妻子令狐芳现金往来中有借据、收款收据视为宏达威宁分公司与刘明轩及其妻子令狐芳的借贷款真实发生，如双方当事人或法院认定库存现金往来（只有收款收据和借据）是有效的，宏达威宁分公司欠刘明轩及其妻子令狐芳金额为27411973.48元；第6.2显示，按2008年-2015年期间刘明轩及其妻子令狐芳借款、还款需有银行传票及存入银行单据和第三方领款人签字等凭证的加以认定，双方当事人或法院不认定库存现金往来（只有收款收据和借据）有效，宏达威宁分公司欠刘明轩及其妻子令狐芳金额为17946547.00元。该份司法会计鉴定意见书（征求意见稿）无印章及相关鉴定人员签字。原、被告收到该鉴定意见书征求意见稿后，被告宏达威宁分公司认为鉴定意见书（征求意见稿）没有依据申请人的申请事项对申请人与刘明轩之间的往来账目进行鉴定，且该司法会计鉴定机构出具的司法会计鉴定意见书（征求意见稿）及不严谨，金额统计出现重大错误，在司法会计鉴定意见书（征求意见稿）中主观性表达比比皆是，违背了司法鉴定机构客观、公正的鉴定立场；鉴定中心出具的司法会计鉴定意见书（征求意见稿）违背申请人及威宁县法院的委托范围：即对申请人与刘明轩之间的往来账目金额进行统计，对往来账目的真实性得出鉴定结论；鉴定中心在申请人提出异议后，并没有认真审查鉴定方向及鉴定过程，达不到申请人申请鉴定目的，于2019年6月18日申请撤回鉴定申请。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系成立承担举证责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”第十九条规定，人民法院在审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；（七）借款人的配偶或者合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；（九）当事人不正当放弃权利；（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。本案中，原告刘明轩主张与被告宏达威宁分公司存在借贷关系，提供了《收款收据》、《还款协议》等证据材料拟证实向被告提供借款450万元，但未提供交付该笔借款的相关凭证，被告抗辩借贷行为未实际发生，且借据产生期间原告刘明轩担任宏达威宁分公司经理且掌管公司的财务专用章，其提供的借据系原告利用职务之便书写，经审查原告提供的《收款收据》，涉诉款项金额较大，原告主张支付现金未提供相关证据佐证，且《收款收据》仅加盖宏达威宁分公司公章及王鸿雁个人私章，无法定代表人及会计签字审核，《收款收据》出具时间均在原告管理宏达威宁分公司期间，该期间该枚公章系原告刘明轩保管使用，原告没有提供其他证据如银行取款凭证加以佐证其确已交付借款给被告，根据原告提交的与被告宏达威宁分公司达成的《还款协议》内容可知，原告与被告宏达威宁分公司之间可能存在其他法律关系。同时参考云南天宇司法鉴定中心意见书（征求意见稿），其中关于原告刘明轩及其妻子令狐芳向被告宏达威宁分公司打款金额及次数内容的记载：“如双方当事人或法院认定库存现金往来（只有收款收据和借据）是有效的，宏达威宁分公司欠刘明轩及其妻子令狐芳金额为27411973.48元；按2008年-2015年期间刘明轩及其妻子令狐芳借款还款需有银行传票及存入银行单据和第三方领款人签字等凭证的加以认定，双方当事人或法院不认定库存现金往来（只有收款收据和借据）有效，宏达威宁分公司欠刘明轩及其妻子令狐芳金额为17946547.00元”的内容，表明原告与被告双方资金往来数额巨大，资金往来次数较多，有银行打款凭证与无银行打款凭证金额悬殊较大，原告据以起诉的一张《收款收据》所涉及款项是否存在，是否已偿还无法确定。民间借贷合同是实践性合同，合同当事人之间要有借款的合意，借贷双方之间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人。民间借贷的顺序是借贷双方先签订《民间借贷合同》或《民间借款协议》、或债务人向债权人出具借条后，债权人通过银行转账将借款转入债务人账号，或债权人在银行取款当面将现金交付给债务人（借款人），银行向债权人（取款人）出具取款凭证，债务人（借款人）向债权人（出借人）出具收到借款的收款收据，这样的民间借贷关系才算正式成立并生效。而原告刘明轩诉称借给被告的现金总额是2200万元，案涉借款金额如此巨大，偿还的风险更大，原告却不按上述正确借款流程办理借款并在银行留下借款已交付给被告的真实有效凭据。另原告主张的三件民间借贷案件，庭审中质证时，原告特别授权代理人对2200万元现金主张有一部分是投资款，有一部分是借款，原告提供的初审2655号（重审1602号）案中的《收款收据》及《借款单》上有显示工程投资款的单据，另原告与被告签订的《还款协议》中载明：原告刘明轩与被告宏达公司系合作关系，甲乙双方同意，甲方退出合作关系、放弃合作权利，甲方借给乙方借款相关凭证由甲方刘明轩保管等事项，现原告主张与被告有2200万元的民间借贷关系，却不能提供真实有效的借款交付凭证。《还款协议》还约定该笔借款用被告宏达公司开发的房产、所有资产作抵押，如果双方借款关系属实，应当到房产部门依法办理抵押担保登记手续，以降低被告偿还原告借款的风险。因此，原告提供的现有《还款协议》、《收款收据》等证据不能足以证实原告与被告之间的民间借贷关系成立。综上所述，原告刘明轩与被告宏达公司开始合作经营房地产至民间借贷纠纷发生，原告刘明轩均未提供证据证实其与被告宏达公司有过借款合意，根据原告提供的《还款协议》证实，原告与被告之间应该是合作开发关系。故原告主张被告向其借款2200万元及本案借款450万元的诉讼请求不能成立，其诉讼主张因证据不足，不予支持。被告抗辩与原告不存在借贷关系的理由成立，予以采纳。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘明轩的诉讼请求。案件受理费42800元及案件保全费5000元由原告刘明轩负担。二审中，上诉人提交宏达公司2007年7月1日的董事会决议，用以证明：原来双方系合伙经营关系，双方协商于2016年4月21日签订协议时退出。被上诉人质证：该份证据不属于新证据，对证据内容无法核实，与本案无关联性。上诉人提交2007年4月27日、2006年5月19日、2007年8月28日三张投资款的收据，用以证明双方系合伙经营关系，签订协议之后转化为民间借贷关系。被上诉人质证：该证据不属于二审新证据，对证据内容无法核实，与本案无关联性。上诉人提交一份会议记录复印件，用以证明2015年双方结算查账之后，财务章是刘明轩管理，行政章是肖才宏之妻（冯江洪）管理，之后刘明轩还在继续投资。被上诉人质证：该证据不属于二审新证据，对证据内容无法核实，与本案无关联性。上诉人申请证人徐某出庭作证，徐某证实：我于2013年至2014年期间在宏达威宁分公司担任出纳，经手的款项都是真实的，我收到款项，出具收据加盖财务章交给财务会计做账，当时会计是郑秀华。涉案款项不是我经手。被上诉人质证:双方发生争议的款项发生时间均不在证人任职期内，证人证言不客观真实。本院认证：对上诉人提交的董事会决议和三张投资款的收据，该证据系原件，上诉人否认其真实性，但未申请鉴定，本院予以采信。会议记录系复印件，上诉人未提供原件核实，不能确认其真实性，不予采信。本案借据发生在证人任出纳之前，之前借据不是证人经手，证人证实的内容与本案无关联性，不予采信。本院二审经审理查明：2016年4月13日，刘明轩以宏达公司、宏达威宁分公司向其借款200万元为由向一审法院提起诉讼。2016年4月21日，刘明轩与宏达威宁分公司双方协商后达成《还款协议》。后刘明轩又依据其他借据分别向一审法院提起诉讼。二审庭审中，刘明轩陈述已提起诉讼的三案所依据的借据均包含在《还款协议》约定的2200万元之内。宏达公司诉刘明轩返还原物纠纷一案，一审法院于2016年11月16日作出（2016）黔0526民初3564号民事判决（已发生法律效力），该判决认定“宏达公司于2007年7月通过董事会，决定设立‘六盘水宏达房地产开发有限公司威宁分公司’，由刘明轩担任总经理，并在该地块上开发‘高原明珠’项目”。2007年7月1日宏达公司召开董事会，形成决议：决定设立宏达威宁分公司，法人肖才宏，刘明轩任分公司总经理，总公司全权授权刘明轩在威宁的生产、经营、销售管理，威宁分公司实行独立核算，自负盈亏；为改善财务结构，自下一年度开始，将总公司对分公司的投资全额划作实收资本，对刘明轩的投入也作实收资本处理。本院对刘明轩进行询问释明，刘明轩明确表示：双方已清算，转化为借贷关系，仅在《还款协议》约定的2200万元范围内起诉。本院二审经审理查明的其余事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点是：一、刘明轩与宏达威宁分公司之间是合作关系还是民间借贷法律关系？二、如属民间借贷法律关系，刘明轩的主张是否应予支持？焦点一，刘明轩提交的《董事会决议》及（2016）黔0526民初3564号民事判决书证实，宏达公司董事会决议设立宏达威宁分公司，刘明轩任分公司总经理，总公司全权授权刘明轩在威宁的生产、经营、销售管理，刘明轩的投入作实收资本处理。刘明轩与宏达威宁分公司达成的《还款协议》载明：甲方（刘明轩）与乙方系合作关系，在合作期间，乙方在威宁县开发“高原明珠”楼盘，由甲方负责，甲方在管理期间借给乙方款项共计2200万元。协议第六条约定，甲乙双方同意，甲方退出合作关系，放弃合作的权利，不再承担合作义务。本案中，虽然双方未签订合作协议，但从上述事实可知双方就开发“高原明珠”楼盘存在合作关系。双方达成的《还款协议》约定，刘明轩退出合作关系，放弃合作权利，不再承担合作义务，且对刘明轩管理期间借给宏达威宁分公司的款项进行了确定，约定了还款期限及金额。刘明轩保证除财务注账的除外，没有以分公司名义向外借款。刘明轩自愿放弃管理威宁分公司期间的薪金报酬，自愿放弃主张其他劳动合同权利。该协议是刘明轩与分公司负责人肖才宏签订，是双方对合作期间进行清算达成的债权债务协议，且根据双方当事人陈述，该协议是在肖才宏办公室签订，且签订协议时肖才宏一方有律师在场。该协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”之规定，双方达成的还款协议应按民间借贷法律关系处理。焦点二，刘明轩陈述还款协议约定的2200万元，部分是投资款、部分是借款，一审中提交了其夫妻的银行交易明细。《还款协议》约定，刘明轩于2016年4月22日前将财务公章、银行相关票据、财务账册、账务票据及管理的所有公司资产和票据等移交给宏达威宁分公司，刘明轩借给乙方借款相关凭证由刘明轩保管，作为本合同附件。宏达威宁分公司主张没有转款凭证，借款不属实，并申请一审法院委托进行司法会计鉴定，对公司2008年至2015年的财务资料进行司法鉴定，审计刘明轩对分公司的投资和借贷是否真实，特别是对该期间分公司财务进行全面审计，查明分公司“高原明珠”项目的投入、收入、支出、负债情况。一审法院委托云南天禹司法鉴定中心进行审计，该中心向双方发出鉴定意见书（征求意见稿），宏达威宁分公司提出异议，认为鉴定意见书（征求意见稿）没有依据申请人的申请事项对申请人与刘明轩之间的往来账目进行鉴定，且出具的司法会计鉴定意见书（征求意见稿）极不严谨，金额统计出现重大错误，违背了司法鉴定机构客观、公正的鉴定立场，违背申请人及法院的委托范围：即对申请人与刘明轩之间的往来账目金额进行统计，对往来账目的真实性得出鉴定结论。后宏达威宁分公司称鉴定中心在其提出异议后，并没有认真审查鉴定方向及鉴定过程，达不到鉴定目的，申请撤回鉴定申请。本院二审中，宏达威宁分公司委托诉讼代理人明确表示在民间借贷案件中不需要审计，不申请鉴定。综合全案事实证据分析，不论刘明轩主张借据载明的款项是借款、投资款还是垫付款项，均是基于双方合作关系产生，双方达成的《还款协议》是对双方之间合作开发“高原明珠”楼盘的清算，应按民间借贷处理。宏达威宁分公司对《还款协议》有异议，可申请撤销，亦可申请对刘明轩移交的财务资料进行审计。但本案中，鉴定机构出具的司法会计鉴定意见书（征求意见稿）的鉴定意见对宏达威宁分公司不利，宏达威宁分公司提出异议，之后以鉴定机构没有认真审查鉴定方向及鉴定过程，达不到鉴定目的为由，申请撤回鉴定申请。且之后诉讼过程中，明确表示不申请鉴定。宏达威宁分公司所举证据不能推翻《还款协议》，其应按协议约定履行还款义务。综上所述，上诉人刘明轩的上诉请求成立，本院予以支持。原判认定基本事实清楚，但适用法律错误，判决结果错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初3478号民事判决；二、由被上诉人六盘水宏达房地产开发有限公司、六盘水宏达房地产开发有限公司威宁分公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人刘明轩人民币4500000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42800元，保全费5000元，二审案件受理费42800元，由被上诉人六盘水宏达房地产开发有限公司、六盘水宏达房地产开发有限公司威宁分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  李厚军审判员  张 伟二〇二〇年八月二十四日书记员  张钦越