四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8413号 上诉人（原审被告）:王智峰，男，1974年3月1日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：何幼奕，男，住成都市锦江区，系蓝谷地社区居民委员会推荐。 委托诉讼代理人：周照亮，男，住成都市双流区，系蓝谷地社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审原告）:刘兴军，男，1983年2月23日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：赵阳，四川川蓉律师事务所律师。 上诉人王智峰因与被上诉人刘兴军民间借贷纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初9460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法由审判员王卫红对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。 王智峰上诉请求：撤销原判并依法改判驳回刘兴军的全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、本案存在漏列主体问题。刘兴军投资的是空间时间文化传播有限公司（以下简称空间公司）六个门店及科华店，只有六个门店和科华店的全体合伙人才能和刘兴军进行结算，王智峰无权和刘兴军结算，应当追加除刘兴军外的所有合伙人作为第三人参加诉讼。二、王智峰不应当向刘兴军还款以及金额。1.案涉35万元是刘兴军向空间公司的投资款，王智峰和空间公司是独立主体，且王智峰只代空间公司收取了其中25万元；2.根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。本案中王智峰并没向刘兴军提供借款，故双方的借款关系不成立，《还款承诺》自然未生效。 刘兴军辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 刘兴军向一审法院提出诉讼请求：1．王智峰向刘兴军返还借款本金273492元；2．王智峰向刘兴军支付借款利息19144元（其中136746元，利息按约定年利率24%计算，自2019年2月1日，计算至该部分借款本金136746元全部支付完毕之日止；另外120000元，利息按约定年利率24%计算，自2019年3月19日，暂计算至2019年5月31日，实际至该部分借款本金136746元全部支付完毕之日止）；3.王智峰支付刘兴军律师费用 20000元；4.王智峰承担本案的诉讼费用。 一审法院经审理查明：2017年10月12日，刘兴军（乙方）与空间公司（甲方）签订《门店股权出让与购买协议》，双方约定：1.乙方购买甲方下属六个门店的部分股权，六个店总股本 1440000元，乙方投资150000元，乙方占股比例10.4%；2.乙方以银行转账方式支付股权购买金到甲方指定的如下帐户，户名王智峰，帐号62×××53，开户行渤海银行成都市锦江支行，支付时间2017年7月3日；3.乙方按占股比例享有所购买股份门店的收益，当门店发生亏损时，乙方按占股比例承担相应亏损；4.乙方只对所购买股份的门店享有经营管理建议权而无表决权；5.甲方可根据自身需要，授权乙方以店长身份或其他甲方员工身份代表甲方对所参股门店进行管理；6.本协议有效期为2017年7月6日起至门店经营终止。《门店股权出让与购买协议》尾部，空间公司法定代表人王智峰作为甲方代表签字并盖公章，刘兴军作为乙方签字。 2017年6月20日、2017年6月28日、2019年6月30日、2017年7月3日、2017年7月18日，刘兴军向王智峰渤海银行账号为62×××53的账户分别现金转入30000元、30000元、30000元、50000元、10000元，共计150000元。 2017年7月26日，刘兴军通过案外人易秘伊平安银行账户向王智峰转账103950元，其中100000元为案涉案款。2017年10月26日，刘兴军通过其中国建设银行账户向案外人王欢转账100000元，王欢系空间公司财务人员。 2018年12月24日，刘兴军（甲方、债权人）与王智峰（乙方、债务人）签订《还款承诺》，还款承诺分为两部分，前半部分对所谓借款形成进行明确及结算，后半部分对借款归还进行了约定。其中前半部分载明：1.乙方因资金周转分别于2017年6月20日借款30000元，2017年6月28日借款30000元，2017年6月30日借款30000元，2017年7月3日借款50000元，2017年7月18日借款10000元，2017年7月25日借款100000元，2017年10月26日借款100000元；2.上述借款中150000元用于投资门店亏损剩余138075元，另外借款200000元用于投资科华北路66号联通营业厅，截止到2018年10月31日产生收益分红为141841元，合计乙方向甲方总借款479916元；3.截止到2018年10月31日产生收益分红141814元，该收益分红未考虑联通清算因素，清算结果出来后重新核算益损，乙方最终应偿还金额也相应变动；4.上述总借款479916元，乙方于2018年10月偿还20000元，2018年11月偿还21284元，共计偿还41284元，乙方向甲方借款还差438632元；5.甲方经营科华店期间所得的收益用来偿还乙方欠甲方的借款，甲方2018年12月5日开始经营科华店销售，具体经营科华店时长根据乙方最终偿还甲方借款结束而终止。后半部分载明：1.对上述借款，乙方承诺于2019年1月31日前还款一半，2019年3月18日前全部还款；2.乙方应按期足额归还借款，若乙方逾期还款，2.1甲方有权要求乙方归还已到期款项，并要求乙方按该款项的月息2%支付自乙方逾期款项之日起至实际归还该款项之日止的逾期利息；2.2甲方追索乙方还款所发生的费用，包括但不限于律师费、诉讼费；3.乙方自愿以个人及家庭财产为本协议项下甲方对乙方的债权承担无限连带责任保证。 2019年5月26日，刘兴军（甲方）与四川川蓉律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，甲方因与王智峰合伙纠纷委托乙方指派律师为甲方在一审、二审、执行程序中的代理人，约定律师费为20000元。2019年6月5日，四川川蓉律师事务所开具增值税发票，载明法律服务费20000元。 庭审中，刘兴军与王智峰均一致陈述案涉投资门店，均系空间公司与联通公司签订相关合作协议取得特许经营权。该一致意见与王智峰提交的《中国联通自有厅终端特许经营合作协议》、《中国联通业务代理协议》一致。 庭审中，王智峰提交了刘兴军与空间公司财务人员王欢的微信聊天记录，微信记录显示，2019年3月28日，刘兴军通过微信与空间公司财务王欢沟通支付科华店员工工资，当天刘兴军向王欢转账23779元，附言科华店2月份工资。 庭审中，王智峰认可收到刘兴军投资款350000元。王智峰与刘兴军均一致陈述刘兴军从2018年12月4日至2019年6月30日期间独立经营科华店，后因联通公司停止对科华店授权，导致经营终止。 庭审中，刘兴军认可案涉款项最初系投资相关门店出资款，并认可独立经营科华店获得收益156228元。 上述事实，有刘兴军提交的双方身份证复印件、《还款承诺》、渤海银行客户回单5份、建设银行客户回单1张、建设银行交易明细1页、平安银行交易明细1页和情况说明、《委托代理合同》、律师费发票、律师费转款凭证，王智峰提交的门店股权出让与购买协议、经营表1页、刘兴军与王欢微信聊天记录截图1页、《中国联通自有厅终端特许经营合作协议》、《中国联通业务代理协议》空间公司营业执照及双方的庭审陈述在案佐证。 关于刘兴军提交的科华店收支日报表及营收表、月利润报表，王智峰不认可其真实性，一审法院认为，上述证据系刘兴军单方制作，无法证实其真实性，一审法院不予采纳，但在上述利润月报表中，刘兴军认可2018年12月取得利润为58294.07元、2019年1月利润取得为65420.62元，2019年2月取得利润为6882.72元、2019年3月取得利润15659.46元、2019年4月取得利润7862.12元、2019年5月取得利润11210.27元、2019年6月利润为-9099.96元。刘兴军提交的中国农业银行交易明细清单，系其个人账户交易明细清单，且王智峰不予认可，一审法院不予采纳。关于王智峰提交的空间公司给联通公司的函、联通公司《关于空间时间文化传播有限公司合作商考核结果及费用催缴函》，系空间公司经营活动资料，与本案无直接关联，一审法院不予采纳。 一审法院认为，从本案查明的事实来看，王智峰与刘兴军之间合计发生款项为350000元，其中150000元为刘兴军根据《门店股权出让与购买协议》所支付的六个门店投资款，剩余200000元为投资科华店。上述款项性质从《还款承诺》约定内容来看，均系投资款。而《还款承诺》系刘兴军与王智峰之间就上述投资款项进行的结算，上述结算内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对此一审法院予以确认。因《还款承诺》既存在对所谓借款的约定，又存在所谓分红款的约定，并非单纯的民间借贷法律关系，本案根据《还款承诺》约定内容，应当定为合同纠纷，对此一审法院予以调整。本案《还款承诺》中经双方结算，王智峰确认应支付刘兴军款项总计479916元，现协议约定付款时间已经届满，刘兴军诉请要求王智峰支付欠款，一审法院予以支持。 关于实际欠款金额。本案双方总计结算金额为479916元，结算时确认实际尚欠金额为438632元，其中包含暂定分红收益141814元。首先关于分红款，庭审中，王智峰辩称尚未与联通公司清算，无法确定实际分红金额，对于尚欠款项不予认可。一审法院认为，从双方签订的《还款承诺》约定内容来看，王智峰与刘兴军之间已约定分红款141814元，虽然该款项系所谓暂定金额，但王智峰并未提交证据证明其与联通公司结算后，其应支付的分红款实际少于双方之间约定金额，因是否与联通公司结算及如何结算均系由王智峰决定，其仅以未与联通公司结算为由，否认双方之间的结算金额，于法无据，一审法院不予采纳。其次关于已还款情况，本案在《还款承诺》中，王智峰自愿以科华店交由刘兴军独立经营，并承诺以该店收益用于偿还欠款。庭审中，刘兴军主张从2018年12月4日至2019年6月30日期间独立经营科华店期间，仅取得收益款项共计156228元，并提交了该期间的经营流水及月收支报表，王智峰虽不予认可并辩称刘兴军从科华店取得的经营收益已足以清偿刘兴军欠款，但并未提交证据证明其主张事实。本案考虑到刘兴军经营期间，其仍在向空间公司的财务人员支付科华店员工工资，可以说明空间公司的员工实际参与了科华店的日常经营管理，王智峰作为科华店经营主体的法定代表人应当提供证据证明其主张的独立经营期间刘兴军已实现债权的主张，但王智峰未提交证据证明，其应自行承担举证不能的法律后果。本案根据刘兴军提交的月度利润报表，因其认可该期间的合计经营收益156299.3元，用于抵扣应还款后，王智峰实际欠款282332.7元，现刘兴军仅主张王智峰支付273492元，系对其自身权利的处分，一审法院予以支持。 关于利息。根据《还款承诺》约定，王智峰应于2019年1月31日前支付219316元，于2019年3月18日前支付剩余219316元，逾期付款的，应按月息2%支付逾期利息至款项付清之日。现刘兴军主张按年利率24%的标准计算逾期利息，符合双方约定，一审法院予以支持。本案根据刘兴军的自认取得收益款项，在2019年1月31日前，刘兴军合计取得利润收益123714.69元，故第一期应付款尚欠95601.31元，从2019年2月1日起，应以95601.31元为基数按年利率24%计算逾期付款利息至款项付清之日止，刘兴军诉请以136746元为基数计算第一笔逾期付款利息，一审法院不予支持。因第二笔应付款未按期支付，刘兴军仅以120000元为基数要求王智峰从2019年3月19日起按年利率24%计算逾期付款利息止款项付清之日，系刘兴军对自身权利的处分，一审法院予以支持。 关于律师费。《还款承诺》约定，刘兴军追索王智峰还款所发生的费用，包括但不限于律师费、诉讼费。刘兴军委托四川川蓉律师事务所指派律师代理此案，产生律师费20000元，并提交了代理合同及律师费发票，刘兴军主张王智峰支付律师费20000元，符合合同约定，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王智峰应于判决发生法律效力之日起十日内向刘兴军支付273492元并支付逾期利息（第一部分利息：以95601.31元为基数，自2019年2月1日起按年利率24%计算至该笔款项付清之日止；第二部分利息：以120000元为基数，自2019年3月19日起按年利率24%计算至该笔款项付清之日止）；二、王智峰应于判决发生法律效力之日起十日内向刘兴军支付律师费20000元；三、驳回刘兴军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取2995元，由王智峰负担。 二审中当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案是否存在漏列主体问题；2.王智峰是否应当向刘兴军还款以及金额。评析如下： 一、关于焦点一。本院认为，本案不存在漏列主体问题。本案中，刘兴军（乙方）与空间公司（甲方）签订的《门店股权出让与购买协议》约定：1.乙方购买甲方下属六个门店的部分股权，六个店总股本1440000元，乙方投资150000元，乙方占股比例10.4%，乙方按占股比例享有所购门店的收益、承担亏损，乙方只对门店享有经营管理建议权而无表决权，甲方可授权乙方以店长身份或其他甲方员工身份代表甲方对所参股门店进行管理......上述协议名为购买股权，实际为在刘兴军支付约定款项后，空间公司与刘兴军共同经营门店，刘兴军按比例享受利润、承担风险，并非转让股东股权。之后，王智峰与刘兴军对门店亏损情况进行结算，并达成《还款承诺》，王智峰承诺还款。现王智峰认为，只有六个门店和科华店的全体合伙人才能和刘兴军进行结算，王智峰无权和刘兴军结算。本院认为，王智峰和空间公司虽然是独立主体，但王智峰也是空间公司的法定代表人，其对空间公司的债务作出个人还款的意思表示，且与刘兴军达成一致，该承诺合法有效。门店或者公司股东（合伙人）享有的是股东权利，并非结算主体，其是否参与结算并不影响《还款承诺》的效力。故王智峰关于应当追加除刘兴军外的所有合伙人作为第三人参加诉讼的理由不能成立。 二、关于焦点二。 1.刘兴军本人或通过他人向王智峰直接转款25万元，刘兴军向空间公司工作人员转款10万元，共计35万元。一审中，王智峰自认收到刘兴军35万元，其与刘兴军签署的《还款承诺》也记载了35万元的支付情况，故王智峰认为其只收到25万元的主张与事实不符。 2.王智峰主张还款承诺的借款并未发生，双方不存在借款关系，还款承诺未生效。还款承诺虽不是基于借款关系发生，但系对共同经营期间债权债务关系的结算，王智峰应当按照承诺支付欠款，不存在还款承诺因借款未发生而未生效的问题。 另外，王智峰承诺的还款时间已届满，且其也不能就科华店收益分红证明空间公司已与联通公司清算，清算结果已足以改变最终应偿还金额，故其应当按照还款承诺金额支付欠款。 综上所述，王智峰的上诉请求不能成立，应予驳回；原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费5990元，由王智峰负担。 本判决为终审判决。 审判员  王卫红 二〇二〇年八月三日 书记员  杨 芹