浙江省湖州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙05民终1104号 上诉人（原审原告、反诉被告）：上海冰携海环境工程有限公司。住所地：上海市松江区小昆山镇广富林路4855弄52号1楼。 法定代表人：解卫宇，执行董事。 委托诉讼代理人：**，浙江赞程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：王国平，男，1970年7月11日出生，汉族，住浙江省长兴县。 被上诉人（原审被告）：郭旭光，男，1976年9月6日出生，汉族，住上海市闵行区。 上诉人上海冰携海环境工程有限公司（以下简称冰携海公司）为与被上诉人王国平、郭旭光企业承包经营合同纠纷一案不服浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初4194号民事裁定向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷调查,本案现已审理终结。 冰携海公司上诉请求：1、撤销（2019）浙0522民初4194号民事裁定；2、指令浙江省长兴县人民法院审理本案；3、一、二审诉讼费用由王国平、郭旭光承担。事实和理由：一、一审法院以没有管辖权为由裁定驳回起诉，属于适用法律错误、程序违法。1、本案系上海市闵行区人民法院依职权移送案件。上诉人向闵行区人民法院起诉时载明的案由系追偿权纠纷，但闵行区法院变更案由为企业承包经营合同纠纷。因本案涉及上诉人与王国平之间工程内部承包合同关系和上诉人与郭旭光之间的担保合同关系，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼，应当根据主合同确定管辖，主合同债务人王国平住所地位于长兴县，故闵行区人民法院裁定本案移送浙江省长兴县人民法院处理。2、长兴县人民法院立案受理后，进行了4次开庭审理后却认为本案不属于其管辖，裁定驳回上诉人的起诉，违背民诉法关于管辖权移送的规定。如果长兴县人民法院认为本案不属于其管辖，应报请上级法院指定管辖。如果本案最终结果是驳回起诉，上诉人则只能到工程所在地法院起诉，本案仍将面临被移送的可能。二、本案系上诉人与被上诉人之间因内部承包管理引起的追偿权纠纷，一审法院作为被上诉人住所地法院对本案具有管辖权，不适用建设工程所在地法院专属管辖。本案在最后一次开庭前，经法院释明，上诉人将案由变更为合同纠纷，但一审法院在案由变更后又驳回起诉，自相矛盾。 王国平、郭旭光未作答辩。 冰携海公司一审诉讼请求：1.判令王国平、郭旭光共同向冰携海公司归还垫付款387万元及利息损失434.647233万元（以387万元为基数，自垫付之日起按年利率24%暂计至起诉之日，之后的利息损失继续计算至实际清偿之日）；2.判令王国平、郭旭光共同向冰携海公司支付工程项目涉诉产生的赔偿款、诉讼费及律师费等共计102.7236万元及相应利息损失（以102.7236万元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日）；3.判令王国平、郭旭光共同向冰携海公司支付管理费219.48837万元。 王国平一审反诉请求：1.确认冰携海公司与王国平签订的《工程内部承包管理责任书》无效；2.判令冰携海公司给付工程款357万元。后王国平的第2项反诉诉请变更为：判令冰携海公司赔偿损失357万元。 一审法院经审理查明：徐州市云龙区园林绿化管理处与沧海公司签订《建设工程施工合同》，约定徐州市云龙区园林绿化管理处将徐州市四环高速公路绿化工程发包给沧海公司施工。 2014年3月21日，冰携海公司与中德公司签订《苗木采购合同》一份，约定沧海公司委托中德公司向冰携海公司采购徐州市四环高速公路绿化工程二标段工程所需苗木，冰携海公司须按施工图纸和清单供应符合标准的苗木，同时须按施工图纸完成苗木种植前的土方工程、附属设施施工、苗木种植和苗木种植后3年期的养护工作。冰携海公司不得将本工程转包给他人。本合同固定总价为1420万元。 2014年4月4日，冰携海公司和王国平、郭旭光签订《工程内部承包管理责任书》，约定冰携海公司将涉案工程内部承包给王国平，工程总造价暂定1420万元，最终以实际结算为准。工程净利润指工程所有成本（包括挂靠的管理费）支出外的税后利润，王国平同意上交本工程总造价的20%作为利润给冰携海公司，进行盈亏包干，利润达不到20%的部分由王国平全额赔偿给冰携海公司，实际利润超出20%的部分归王国平所有。王国平施工过程中造成的损失均自行承担。项目运作必须接收冰携海公司的监督，冰携海公司向王国平提供350万元周转资金，超出部分由王国平自行解决，资金的进出必须通过冰携海公司账户，工程进度款收到80%时，冰携海公司全额收回垫付350万元，项目占用冰携海资金的财务成本（利息）由王国平承担。郭旭光对上缴冰携海的利润、资金使用安全等全过程提供担保，如王国平违约时，王国平和郭旭光需全额赔偿给冰携海公司。 2014年4月14日，冰携海公司与中德公司签订《苗木采购合同补充协议》，对涉案工程的开工日期、工期、新增工作量、赔偿等事项进行了约定。2014年6月19日，冰携海公司与中德公司签订《苗木采购合同补充协议二》，约定由长兴十方苗木场及该场合作单位向中德公司供应苗木，冰携海公司确保各苗木场供应苗木的质量。苗木采购款由中德公司支付给冰携海公司指定的苗木供应商账户，苗木款支付的进度及后期维护，均按照沧海公司与建设单位签订的总承包合同执行，中德公司每次收到建设单位的工程款到帐后一周内完成给冰携海公司指定的账户支付。 因涉案工程出现许多死亡苗木，中德公司于2015年4月及6月向冰携海公司发函，要求履行合同和补种苗木，否则不再支付工程款，并将委托第三方清点查验现有工程量，另行采购苗木进行补种维护。冰携海公司两次回函称，涉案工程已竣工验收，中德公司应当支付工程进度款，之后愿意更换死亡苗木，因中德公司未付款，导致冰携海公司无款补种苗木及养护费用，影响了后期养护。2015年8月14日，中德公司向冰携海公司发出《关于解除合同的通知》，通知解除《苗木采购合同》及三份补充协议。2015年9月10日，冰携海公司回函称已收到《关于解除合同的通知》，因中德公司未按约支付进度款，冰携海公司有权行使先履行抗辩权，不构成违约，中德公司无权解除合同。 2015年6月，中德公司委托江苏万基工程造价咨询有限公司对涉案工程总价进行评估，咨询报告书载明工程造价为803.768028万元，其中苗木未成活价格为160.183743万元。 2016年10月17日，中德公司诉至徐州市云龙区人民法院，主张冰携海公司返还苗木款32.4万元，偿还垫付的工程费用42万元、垃圾费5.5万元。该法院作出（2016）苏0303民初5166号民事判决，判决支持了中德公司的诉讼请求。冰携海公司不服，上诉至徐州市中级人民法院，该院于2017年6月29日作出（2017）苏03民终2280号民事判决，判决撤销（2016）苏0303民初5166号民事判决，改判冰携海公司向中德公司返还工程款32.4万元，支付欠款42万元，并驳回中德公司其他诉讼请求。二审法院认为，中德公司已按照涉案补充协议的约定及时向冰携海公司支付了工程进度款，并无违约情形。冰携海公司应当返还中德公司超额支付的工程款32.4万元。 2016年9月14日，冰携海公司起诉至徐州市云龙区人民法院，主张中德公司支付工程进度款176万元。该法院作出（2016）苏0303民初4673号民事判决，判决中德公司支付冰携海公司工程款127万元。中德公司不服，上诉至徐州市中级人民法院。该法院于2017年7月10日作出（2017）苏03民终415号民事判决，判决撤销（2016）苏0303民初4673号民事判决，并驳回冰携海公司的诉讼请求。 一审法院认为，根据该院查明的事实，涉案工程属于绿化工程，属于建设工程的范围，本案的主要法律关系应为建设工程施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。本案建设工程所在地并非浙江省长兴县，故该院对本案没有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项规定，起诉条件之一是必须属于受诉人民法院管辖。故冰携海公司和王国平的起诉不符合起诉条件，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条之规定，裁定：一、驳回冰携海公司的本诉起诉；二、驳回王国平的反诉起诉。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。本案系由上海闵行区人民法院移送的案件，一审法院作为受移送的人民法院，如认为本案属于建设工程施工合同纠纷，一审法院对本案不具有管辖权，应当报请上级人民法院指定管辖。一审裁定驳回冰携海公司的本诉起诉和王国平的反诉起诉错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初4194号民事裁定； 二、本案指令浙江省长兴县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨瑞芳 审 判 员 周 晓 审 判 员 郑 扬 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 席 爽 书 记 员 史一琛