湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1245号上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司焦作中心支公司。住所地：河南省焦作市民主南路与映湖路交叉口南100路东。负责人：季德林，总经理。被上诉人（原审原告）：吕树明，男，1979年8月19日出生，汉族，务工，住湖北省武穴市。被上诉人（原审被告）：张红星，男，1976年5月6日出生，汉族，司机，住河南省温县。被上诉人（原审被告）：温县兴华汽车运输有限公司。住所地：河南省温县新洛路前岗段。法定代表人：郭兴华，经理。上诉人浙商财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称浙商财保焦作公司）因与被上诉人吕树明、张红星、温县兴华汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙商财保焦作公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、事故发生时杨珊驾驶的车辆属于营运车辆，根据《道路运输从业人员管理规定》第二十二条之规定，从事货运经营的驾驶员应当取得交通部门核发的驾驶员从业资格证，但张红星、温县兴华汽车运输有限公司未提供事故发生时杨珊持有的从业资格证，根据《机动车综合商业保险条款》第二十四条的规定，司机无从业资格证驾驶营运性车辆属于保险公司的免赔情形，故本公司在商业险部分不应承担赔付责任。二、一审计算赔偿金额时存在错误，使本公司多承担10000元，损害本公司的合法权益。吕树明辩称，一审计算吕树明的误工费为5894.38元（121天×2300元÷30天/月）错误，应为9276.6元，且误工费按实际月工资计算不当，应按湖北省城镇居民可支配收入计算；一审计算吕树明的护理费不当，吕树明由其弟弟护理，护理人员月工资5800元。希望二审予以纠正。张红星、温县兴华汽车运输有限公司均未予答辩。吕树明向一审法院起诉请求：1.要求张红星、温县兴华汽车运输有限公司连带赔偿吕树明因交通事故所致的损失15.5万元；此款由浙商财保焦作公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业险（以下简称“商业三者险”）责任限额内先行赔付。2.本案的诉讼费用由张红星、温县兴华汽车运输有限公司、浙商财保焦作公司承担。一审庭审中，吕树明变更其损失赔偿金额为164727.63元。一审法院认定事实：2018年8月10日，张红星将其购置并登记在温县兴华汽车运输有限公司名下的豫Ｈ×××××重型半挂牵引车和豫Ｈ×××××重型仓栅式半挂车在浙商财保焦作公司投保了交强险和不计免赔商业三者险，其中，豫Ｈ×××××重型半挂牵引车商业三者险责任限额100万元，豫Ｈ×××××重型仓栅式半挂车商业三者险责任限额5万元。保险期间均自2018年8月21日0时起至2019年8月20日24时止。2018年12月29日6时40分，张红星雇请的司机杨珊驾驶豫Ｈ×××××重型半挂牵引车和豫Ｈ×××××重型仓栅式半挂车在武穴市××大道××由东往西方向行驶，当车行驶至武穴市看守所路口处，与吕树明驾驶豪顺牌两轮电动车由北往南横过武穴大道至路口中间时发生碰撞，造成吕树明受伤、两车受损的道路交通事故。2019年1月10日，武穴市公安局交通警察大队作出鄂公交认字［2018］第12290640号《道路交通事故认定书》，认定杨珊负本次事故的主要责任，吕树明负本次事故的次要责任。吕树明受伤后，当即被送到武穴市第一人民医院住院治疗。2019年1月29日出院。出院医嘱：1.注意休息，清淡饮食；2.建议休养一个月；3.一月后来院复查；4.建议骨科继续治疗耻骨骨折；5.不适随诊。吕树明在武穴市第一人民医院住院治疗31天，支付住院医疗费17334.33元。2019年3月13日，吕树明到武穴市中医医院门诊治疗，支付医疗费688元。2019年4月30日，吕树明到武穴市第一人民医院门诊治疗，支付医疗费99元。武穴市第一人民医院出具诊断证明书给吕树明，建议其继续休息2个月。张红星、杨珊在吕树明住院治疗期间于2019年1月21日出具一份承诺书给吕树明，承诺由张红星代垫吕树明医疗费28000元，先交付18000元，余款10000元在放车后一个月内交付。如未兑现承诺，在以后与保险公司结算时，吕树明可以扣除张红星的10000元违约金。张红星除按承诺支付了18000元之外，再未付款给吕树明。2019年5月20日，武穴科剑法医司法鉴定所作出武科剑临法［2019］鉴字第139号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.吕树明所受损伤，伤残等级属十级；2.后期治疗费2000元；3.误工休息时间从受伤之日起计算180天，护理期限为60天；营养期限为40天。吕树明支付了鉴定费2000元。吕树明为农业户口，系武穴市好又多购物广场员工，月工资2300元。由于就赔偿问题各方未达成协议，吕树明依法提起了诉讼，诉称其损失为：伤残赔偿金68910元、误工费13589元、护理费25344元、交通费320元、医疗费17344.33元、后期治疗费787元、住院伙食补助费6200元、营养费5999.40元、电动车损失3200元、停车费200元、精神损害赔偿10000元、相关的诉讼费用7180元（包括代理费4000元、案件受理费1075元、鉴定费2000元、打印费105元）、违约金10000元，扣除吕树明自己负担的部分，要求赔偿164727.63元。诉讼中，浙商财保焦作公司对吕树明提交的武穴科剑法医司法鉴定所作出的武科剑临法［2019］鉴字第139号《司法鉴定意见书》鉴定意见不服，并在一审法院限定的期限内提出了重新鉴定申请。一审法院根据浙商财保焦作公司的申请，组织双方选定重新鉴定的机构为黄冈楚剑法医司法鉴定所。2019年8月1日，黄冈楚剑法医司法鉴定所作出鄂黄冈楚剑鉴［2019］临鉴字第392号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：吕树明伤残程度评定为十级。浙商财保焦作公司支付了鉴定费1500元，吕树明支付了医疗检查费1251.90元。一审法院认为，一、本案所涉交通事故经交警部门认定，杨珊负本次事故的主要责任，吕树明负本次事故的次要责任，故吕树明因本次交通事故所致的损失应当由杨珊负责赔偿70％，吕树明自负30％。二、杨珊系张红星雇请的司机，杨珊在提供劳务过程中造成他人损害的，应由张红星承担侵权责任。三、浙商财保焦作公司承保了事故车辆豫Ｈ×××××重型半挂牵引车和豫Ｈ×××××重型仓栅式半挂车的交强险和不计免赔商业三者险，且本次事故发生在保险期间内，吕树明因交通事故所致的损失依法首先由浙商财保焦作公司在其承保的交强险和商业三者险责任限额范围内予以赔偿，仍有不足的，由张红星和吕树明按责分担。四、温县兴华汽车运输有限公司作为事故车辆豫Ｈ×××××重型半挂牵引车和豫Ｈ×××××重型仓栅式半挂车的挂靠单位，应对被挂靠人张红星的侵权行为承担连带赔偿责任。五、由于吕树明未提供其两轮电动车经本次事故受损后损失价值的证据，故对其提出的要求赔偿其两轮电动车损失3200元的诉讼请求，不予支持。六、吕树明伤后住院治疗31天，出院医嘱休息共计3个月，其误工时间为121天（31天＋90天）；按从受伤之日起至定残日前一日止计算，吕树明的误工时间为141天；法医鉴定结论中的误工时间180天。按“就短不就长”的原则认定吕树明本次交通事故受伤所致的误工时间为121天。七、精神损害抚慰金的赔偿数额应当根据侵权人的责任大小、侵权行为所造成的后果并结合受害人当地生活水平等因素综合确定，吕树明精神损害抚慰金的赔偿数额为2100元（3000元×70％）较为适宜。八、除律师、基层法律服务工作者担任民事案件诉讼代理人可以依法收取代理费之外，其他任何人不得以诉讼代理人的名义收取代理费。故吕树明向不具有律师或基层法律服务工作者身份的李志武支付4000元代理费是不符合我国现行民事诉讼法等法规的相关规定，故对吕树明提出的要求赔偿其支出的代理费4000元的诉讼请求，不予支持。九、本案系侵权责任纠纷案件而非合同纠纷案件，只有是否有过错及是否承担责任的问题，不存在是否违约及支付违约金的问题。故对吕树明提出的要求支付10000元违约金的诉讼请求，不予支持。十、吕树明因本次交通事故所致的各项损失为：1.医疗费18131.33元；后期治疗费2000元；2.住院伙食补助费1550元（31天×50元）；3.营养费酌定1200元；4.护理费6394.03元（38897元／年÷365天／年×60天）；5.误工费5894.38元（121天×2300元／月÷30天／月）；6.残疾赔偿金68910元（34455元／年×20年×10％）；7.精神损害抚慰金2100元；8.交通费310元等共计106489.74元。其中，医疗费用限额部分损失22881.33元，由浙商财保焦作公司在交强险责任限额内承担10000元，余额12881.33元由张红星赔偿70％即9016.93元；吕树明自负30％即3864.40元。张红星负责赔偿的9016.93元，依照商业保险合同的约定，由浙商财保焦作公司在其承保的商业三者险责任限额内赔偿。伤残赔偿部分的损失83608.41元，未超出浙商财保焦作公司承保的交强险伤残赔偿限额，应由浙商财保焦作公司全额赔偿。十一、张红星垫付的18000元可从吕树明所得的赔偿款中扣返。遂判决：一、限浙商财产保险股份有限公司焦作中心支公司于判决生效之日起七日内赔偿吕树明112625.34元，其中18000元直接支付给张红星；二、驳回吕树明的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，一审计算吕树明的误工费为5894.38元（121天×2300元／月÷30天／月）错误，应为9276.67元。本院认为，本案二审的争议焦点为张红星、温县兴华汽车运输有限公司未提供杨珊的道路运输从业人员资格证，是否可以免除保险公司的赔偿责任及本案的赔偿金额问题。一、关于保险公司是否免责的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，浙商财保焦作公司上诉所称《机动车综合商业保险条款》中第二十四条的约定实际上是免除保险公司的责任条款，即为免责条款，而对于免责条款的生效，依据上述法律规定，保险公司应履行提示或明确说明义务。因浙商财保焦作公司在一、二审中均未提交相关证据证实该公司对免责条款向投保人尽到了提示和明确说明义务，故该免责条款不产生法律效力。驾驶员从业资格证与保险事故的发生并无实际上的因果关系，且因浙商财保焦作公司不能证明其对免责条款向投保人尽到了提示和明确说明义务，该免责条款不产生法律效力，杨珊是否办理经营性道路货物运输驾驶员从业资格证与本案审理结果没有关联，本院对此不予审查。故综上所述，浙商财保焦作公司不能免除赔付责任，该公司应在商业三者险责任险范围内承担赔付责任。二、关于赔偿金额问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院二审应围绕浙商财保焦作公司的上诉请求进行审理，但一审对吕树明的误工费存在明显计算错误，损害了吕树明的合法权益，且吕树明在其答辩状中已经明确提出对该误算进行补正的申请，对此计算错误，本院予以纠正；至于其他损失项目，吕树明虽对护理费有异议但未提出上诉，浙商财保焦作公司亦未提出相关上诉请求，且一审认定并无明显错误，依据上述法律规定，本院不予审理。关于本案的赔偿数额及赔偿责任确定如下：1.医疗费18131.33元；后期治疗费2000元；2.住院伙食补助费1550元（31天×50元）；3.营养费酌定1200元；4.护理费6394.03元（38897元／年÷365天／年×60天）；5.误工费9276.67元（121天×2300元／月÷30天／月）；6.残疾赔偿金68910元（34455元／年×20年×10％）；7.精神损害抚慰金2100元；8.交通费310元；9.第一次鉴定费2000元；10.检查费1251.90元，以上各项损失共计113123.93元。其中，医疗费用限额部分损失22881.33元（医疗费18131.33元+后期治疗费2000元+住院伙食补助费1550元+营养费1200元），由浙商财保焦作公司在交强险责任限额内承担10000元，余额12881.33元，由吕树明自负30％即3864.40元，由张红星赔偿70％即9016.93元，依照商业保险合同的约定，由浙商财保焦作公司在其承保的商业三者险责任限额内赔偿。伤残赔偿部分的损失86990.7元（残疾赔偿金68910元+误工费9276.67元+护理费6394.03元+交通费310元+精神损害抚慰金2100元），未超出浙商财保焦作公司承保的交强险伤残赔偿限额，应由浙商财保焦作公司全额赔偿。第一次鉴定费2000元，由吕树明自负600元，张红星赔偿1400元。第二次鉴定费1500元及吕树明支出的检查费1251.90元，由浙商财保焦作公司负担。综上所述，浙商财保焦作公司应赔偿吕树明107259.53元（10000元+9016.93元+86990.7元+1251.90元），一审判令浙商财保焦作公司赔偿吕树明112625.34元属计算错误，本院予以纠正。张红星垫付的18000元可从吕树明所得的赔偿款中扣返，浙商财保焦作公司应将其中的16600元（18000元-1400元）直接支付给张红星。综上所述，浙商财保焦作公司的上诉请求部分成立，对其成立的部分请求予以支持。一审判决认定事实清楚，但存在计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初1837号民事判决；二、限浙商财产保险股份有限公司焦作中心支公司于本判决生效之日起七日内赔偿吕树明107259.53元，其中16600元直接支付给张红星；三、驳回吕树明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1075元，减半收取537.50元，由吕树明负担37.50元，张红星负担500元。二审案件受理费1075元，由浙商财产保险股份有限公司焦作中心支公司负担1000元，吕树明负担25元，张红星负担50元。本判决为终审判决。审判长  熊晓明审判员  刘小成审判员  骆 骥二〇二〇年八月二十八日法官助理徐慧书记员熊韵文