湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终497号上诉人（原审原告）：赤东建设集团有限公司。住所地：湖北省蕲春县漕河镇漕河三路58号。统一社会信用代码：91421126180716873W。法定代表人：陈进雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：凌磊，湖北衡权律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：余绍华，该公司职员，代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）：湖北宏馨房地产开发有限公司。住所地：湖北省蕲春县漕河镇枫树林广场东区京九一路。统一社会信用代码：91421126309869898B。法定代表人：田庆鸿，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王宇明，湖北太圣律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人赤东建设集团有限公司（以下简称“赤东建设公司”）因与上诉人湖北宏馨房地产开发有限公司（以下简称“宏馨公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省蕲春县人民法院作出的（2018）鄂1126民初2024号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赤东建设公司的上诉请求：撤销一审判决，改判宏馨公司向其公司支付工程款10683355.2元及利息。事实和理由：一、一审判定案涉2#、3#、4#楼工程计价按合同约定的包干标准执行错误。二、一审对后压浆部分漏判。三、一审对场地平整及泥浆外运工程量不予认定，脱离案件事实，违背公平原则。四、一审对诉讼费用的判决不公平。宏馨公司针对赤东建设公司的上诉答辩认为，1、整个工程价款均应按照合同约定计价。2、签订合同时未试桩、试压，按照交易习惯，先签合同约定，再试桩，然后由地勘提供地勘报告，然后根据地勘报告确定工程施工量。实际施工过程中基本上执行综合包干价，不考虑入岩深度。3、对后压浆部分，原审鉴定过程中已按合同进行了计价，若执行了综合包干价，后压浆部分我们愿意承担。4、场地平整和泥浆外运，因没有签证报告，我方不认同是赤东公司完成。5、审漏列诉讼主体，程序违法，应当追加实际施工人余邵华参加诉讼，赤东公司将工程全部转包给余绍华，违反法律效力性规定，对赤东公司违法转包获得的收益，法院应依法全部收缴。宏馨公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1、双方在2014年11月25日已签订的《冲击成孔灌注桩施工承包合同》中约定了包干价格，本案的工程地点及施工条件是同一的，原审法院在没有证据证明存在设计变更的事实前提下，对案涉未签订书面合同的5、6、7号楼桩基价格不考虑参照市场价或合同约定价格执行，仍按照超出市场价格近十倍的定额计算工程款是没有事实依据，严重违反了公平原则。2、本案应根据《合同法》第六十条、六十一条、第六十二条之规定，本着诚实信用原则，按照双方已签订的合同中的价格的约定，以市场交易习惯确定本案争议的5、6、7号楼的桩基施工价格。3、赤东公司作为国家一级资质的建筑施工企业，拥有成熟、丰富的管理团队，其在与宏馨公司以及第三人之间签订的桩基设施合同及履行合同过程中也是以市场交易习惯和市场价格为依据，执行市场价格履行合同的。原审法院明知市场价格与定额计算的巨大差距，明知赤东公司在履行合同及诉讼过程中，利用职业和行业优势，违反诚实信用原则作出虚假的陈述，不认定赤东公司承担未签订合同的责任，反而认定宏馨公司作为建设工程的发包方，应承担工程施工权利义务约定不明的主要责任，判决宏馨公司支付高于市场价格十倍的工程款义务，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第九条第（三）项、第六十四条之规定，是为不当。增加上诉理由：一审漏列当时人，应追加实际施工人余绍华参加诉讼。赤东公司针对宏馨公司的上诉答辩认为，1、对方认为所有工程都按照合同约定包干价执行，我方认为5、6、7号工程不在合同约定施工范围内，对方认为按照应当参照合同包干价，是对方的理解问题。5、6、7号是合同以外的工程量，计价方式应该按照国家定额标准计算。2、对漏列第三人问题，我方认为合同具有相对性，且案涉工程都是宏馨公司完成的，对方无证据证实余绍华是实际施工人，不能仅因余绍华另案主张权利就认定其为实际施工人，本案也不存在违法转包问题。赤东建设公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令宏馨公司支付拖欠的工程款8000000元；2、判令宏馨公司支付拖欠工程款利息10000元；3、判令宏馨公司承担本案诉讼费用。赤东建设公司依据工程造价鉴定对诉讼请求中第一项拖欠的工程款变更为9953689.90元、第二项工程款利息变更为1731942.04元（按年利率4.35%计算四年）、并增加请求被告承担鉴定费及保全费等共计100000元（其中鉴定费80000元，保全费及保险担保费20000元）。一审法院认定事实如下：宏馨公司系“童馨丽都”小区建设单位。2014年11月20日，赤东建设公司接受宏馨公司的委托，依据试桩图（2014年11月制作）在该小区采用冲击成孔灌注完成三根φ800实验桩，试桩图记录实验桩径为800㎜、桩端进入持力层（入岩）深度≥800㎜。2014年11月25日，双方订立“冲击成孔灌注桩施工承包合同”，合同约定该小区的1＃、2＃、3＃、4＃、9＃楼的桩基工程灌注桩发包由赤东建设公司施工，承包方式为包工包料。工程施工内容约定：φ800灌注桩数量约400根，有效桩长度约20米左右；承包范围包括：材料、现场施工管理、桩位测量放线、护筒埋设定位、桩成孔、砼灌注、钢筋笼制安、吊车、挖机的配备及油料、工程整个施工过程的人工费、水电费及资料整理与完善等。对工程质量要求达到国家现行的工程质量验收合格标准和设计图纸要求。工程计费采用综合单价包干方式，其中φ800桩单价（含税）1160元/?，空孔按200元/?、后压浆按750/根另行计算；结算方式依据建设单位和施工监理确认后的施工记录计量计算。同时约定，本合同综合单价包含的工作内容已明确，对未明确的内容所产生的费用均视为合同外工作内容，乙方（赤东建设公司）为完成本项工程所采取的任何本合同中未明确的工作，均视为甲方（宏馨公司）委托乙方完成，其费用均由甲方承担。付款方式约定在合同范围内桩基工程完工后支付总工程量付款40％、柱基子分部工程经验收合格、资料完整移交后两周内支付80％、验收合格后六个月付至95％，余下5％在房屋封顶付清。甲方负责场地三通一平、施工场地及施工便道砖渣的铺设，铺设范围及厚度达到满足桩机及车辆的施工要求。对在施工过程中确实发生合同外需甲方另支付费用的，乙方及时办理函件和签证手续交由甲方认可，作为结算增加工程款依据。合同签订后，赤东建设公司于2014年11月28日开始组织施工。设计单位依据试桩岩土工程勘察报告，于2014年12月制作“童馨丽都”小区2＃、3＃、4＃主楼（含2＃3＃裙楼管桩）灌注桩施工图，确定施工桩径为800㎜、桩端进入持力层（入岩）深度≥3000㎜。自2015年1月4日至2015年5月17日，赤东建设公司依据施工图完成合同约定的2＃、3＃、4＃楼桩基工程施工（合同约定的9＃楼未实际施工）。另完成8＃楼锚杆桩的施工。施工期间，赤东建设公司于2014年12月15日填报的“工程变更单”记载“因建设单位未进行场地平整，要求我单位进行场地回填及平整”、2015年3月10日的“工程变更单”记载“2014年11月试桩图纸要求桩基入岩（硬岩）为800mm，经静载试验后，设计单位将原入岩（硬岩）800mm调整为入岩（硬岩）3000mm。而建设单位与我公司签订合同时是按入岩800mm计价，后来经与建设单位协商该部分增加工程量按湖北最新定额进行计费”，变更单由工程施工监理单位签名、加盖盖章并出具意见：“三通一平到位，只是场地未硬化”、“800mm入岩指的是试桩”。自2015年5月2日至2015年7月17日，在双方未再订立书面施工合同时，赤东建设公司依据桩位施工图（2015年3月制作）陆续完成“童馨丽都”小区5＃、6＃、7＃楼灌注桩施工。2015年6月10日的“工程变更单”记载“因合同中不包含泥浆外运，建设单位要求我单位进行泥浆外运。我公司按甲方要求，将施工过程中产生的泥浆全部运出，远距约5公里”，工程施工监理单位签名、加盖盖章并出具意见：“运过一部分，未全部（外运）”。工程在完工后已交付宏馨公司使用。至2017年5月27日，宏馨公司支付的工程款累计9224062元，2018年5月16日支付200000元，共计已支付赤东建设公司的工程款9424062元。因双方对施工合同的适用范围、合同约定的工程量及计价方式等发生争议，赤东建设公司遂诉至法院。在本案审理过程中，赤东建设公司申请对其施工工程的工程量及工程相关造价进行鉴定。北京中兴恒工程咨询有限公司于2019年4月12日的鉴定意见：1、合同内2-4＃楼桩基工程【含入岩深度0.8m】造价金额为5559630元；合同外5-7＃楼桩基工程【含入岩深度0.8m、含2-4＃试桩，支护桩、塔吊桩】①按合同价计算，造价金额为2965753.81元；②按定额计算，造价金额为4517296.18元；2、合同外锚杆桩造价金额为64204.16元；3、入岩增加争议部分（含2-4＃楼、5-7＃楼）按两种计算方式的金额分别为：①按定额计算的造价金额为8003186.94元（2-7＃楼总工程量701.85?，分项统计记载5-7＃楼工程量256.42?）；②按市场价计算的造价金额为816578元（市场价1200元/?,分项记载其中2-4＃楼534516元、5-7＃楼282062元）；4、泥浆外运争议部分造价金额为693909.18元；平整场地争议部分造价金额为339525.46元；5、前门面1＃楼管桩变更为冲击桩19根没有签字等依据，未纳入计算。对涉及的泥浆外运、平整场地造价评估，鉴定报告在鉴定说明部分记载，因资料不全双方意见不一，无具体依据，无法核实工程量，按鉴定科（本院鉴定经办机构）意见暂按（申请人统计的工程量）一半计入。另说明，冲击钻孔桩的定额计算远远高于市场价，偏离市场行情，经市场询价约1200元/?，定额计算并下浮后为11400元/?。赤东建设公司支付鉴定费用80000元、诉讼保全担保机构收取的担保费15000元。一审法院认为，宏馨公司与赤东建设公司于2014年11月25日订立的“冲击成孔灌注桩施工承包合同”，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。本案的争议焦点是合同对应的工程范围、工程造价鉴定意见书的采信及工程计价依据等。1、关于合同对应的工程范围问题。合同是当事人的权利义务约定，是人民法院解决争议的重要依据之一。依据《中华人民共和国建筑法》第十五条规定，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。案涉合同对工程范围的约定明确无歧义，系“童馨丽都”小区的1＃、2＃、3＃、4＃、9＃楼的桩基工程灌注桩，故合同仅限于“童馨丽都”小区的2＃、3＃、4＃楼的灌注桩桩基工程施工（1＃、9＃楼未进行灌注桩施工）。案涉合同订立时虽仅有施工试桩图，试桩入岩深度≥800㎜，但赤东建设公司系具有建筑施工资质的专业企业，在订立合同时知道或者应当知道用于施工的施工图存在入岩深度不同的正常商业风险。赤东建设公司在工程施工进行一段时间后以“工程变更单”方式对合同中的工程计价提出异议，但未举证双方已达成新的协议，案涉施工合同对灌注桩工程计价的约定对双方具有约束力，即2＃、3＃、4＃楼的灌注桩桩基施工工程计价按合同的约定执行。2、关于5＃-7＃楼灌注桩桩基工程应否参照适用案涉合同问题。赤东建设公司针对灌注桩入岩深度改变的成本风险，在5＃-7＃楼桩基工程施工前已明确提出存在设计变更，并主张“增加工程量按湖北最新定额进行计费”。宏馨公司在明知赤东建设公司对合同的计价提出异议并主张权利时，不依法订立5＃-7＃楼灌注桩桩基施工合同，继续委托赤东建设公司完成5＃-7＃灌注桩施工。宏馨公司作为建设工程的发包方，应当承担工程施工权利义务约定不明的主要责任。鉴于赤东建设公司已实际完成施工并交付宏馨公司使用的事实，对5＃-7＃楼灌注桩桩基工程计价，本院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定予以处理。每根灌注桩系整体施工，不宜分割计价。赤东建设公司主张按照现行有效的定额标准计价，法院予以采纳。即5＃、6＃、7＃楼的灌注桩桩基工程计价按现行有效的建设行政主管部门发布的定额方式执行。3、关于工程造价鉴定意见书在本案的具体适用问题。北京中兴恒工程咨询有限公司出具的鉴定意见书，系审理期间由赤东建设公司申请，法院依法委托，相关鉴定程序符合法律规定，可以作为本案的证据使用。鉴定意见书对工程造价的意见主要分为三部分：一、按照合同约定标准进行工程造价鉴定；二、按照工程施工图纸依据建设行政主管部门发布的定额标准计算工程价款；三、对赤东建设公司主张的泥浆外运、平整场地、1＃楼管桩变更为冲击桩，在资料不全无法核实工程量时的意见。该鉴定意见书仅是诉讼证据的一种，该鉴定意见书应结合法院查明的事实依法采信适用。结合该鉴定意见，确认分项工程价款为：一、2＃、3＃、4＃楼的灌注桩工程适用合同计价，价款6076328.80元（具体计算：5559630元+入岩部分市价534516元调整合同价为516698.80元）；二、5＃、6＃、7＃楼按定额计算为7441250.29元（具体计算：4517296.18元+入岩部分总额8003186.94元，按5-7＃楼工程量256.42?所占2-7＃楼总工程量701.85?的比例计算为2923954.11元）；三、双方无争议的锚杆桩造价金额为64204.16元。以上合计13581783.25元。鉴定意见中的泥浆外运、平整场地的造价评估依据不足，法院不予采信。宏馨公司在本案中对该争议仅认可很少部分工程量，因无计价依据，赤东建设公司亦未继续依法举证，对赤东建设公司的该部分主张，法院在本案中不予支持；赤东建设公司对1＃楼管桩变更为冲击桩未主张权利，法院不作处理。综上所述，宏馨公司应当支付赤东建设公司工程价款为13581783.25元，扣减其已支付工程款9424062元，宏馨公司还应支付赤东建设公司工程款4157721.25元。对赤东建设公司主张欠付工程款利息，符合法律规定，予以支持。双方对欠付工程款利息的计付标准没有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。案涉工程未完成竣工验收，宏馨公司在工程于2015年7月完工交付后已投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，赤东建设公司主张的工程款利息按四年期计算，法院予以支持。鉴定费80000元、诉讼保全保险担保费15000元，共计95000元，系双方未订立工程施工合同导致分歧所造成的赤东建设公司损失，双方对此均有过错，法院结合双方订立合同的过错程度，确认宏馨公司应承担60%计57000元，赤东建设公司承担40%计38000元。遂判决，一、湖北宏馨房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付赤东建设集团有限公司工程价款4157721.25元及欠付工程款利息723443.50元（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算四年，4157721.25×4.35%×4）；二、湖北宏馨房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付赤东建设集团有限公司鉴定费、保全担保费损失57000元；三、驳回赤东建设集团有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费92514元、诉讼保全费5000元，由湖北宏馨房地产开发有限公司负担49233元，赤东建设集团有限公司负担48281元。宏馨公司为支持其上诉请求向本院递交如下证据：证据一：类似合同两份。拟证明同时期桩基工程市场价格为1100-1200元每立方米。证据二：试桩前后的地勘报告一份。拟证明按照正常流程，应先试桩、再试压，再出具正式的地勘报告，然后作为正式的施工依据。证据三：民事起诉状一份。拟证明余绍华为本案实际施工人。赤东建设公司质证认为，对证据一，与本案无关，不属于新证据，也达不到证明目的。桩基工程针对不同的项目、地点差异很大，价格存在较大差异。对证据二的真实性无异议，但达不到证明目的。双方签订合同依据的是宏馨公司提供的图纸和地勘报告，地勘报告出具的时间为2014年10月15日，双方签订时间为2014年11月25日，这与对方所称先签合同再出具地勘报告相互矛盾。对证据三的真实性无异议，但不能由此认定案涉实际施工人是余绍华，只能证明余绍华曾以个人名义主张权利。赤东建设公司未向本院递交新的证据。当事人围绕诉讼请求依法提交的上述证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下，因赤东建设公司对宏馨公司所提供的上述证据真实性无异议，故本院予以认定，但上述证据不属新的证据，且无法达到宏馨公司所要证明目的，本院对此不予采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案因双方当事人对所签订的《冲击成孔灌注桩施工承包合同》中施工合同的适用范围、合同约定的工程量及计价方式等发生争议而引发的纠纷。结合一审及本院查明的相关事实，本院围绕双方当事人的争议焦点作如下阐述：首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。本案中，一审针对涉案合同所对应的工程范围及赤东建设公司施工的5＃-7＃楼灌注桩桩基工程是否参照适用涉合同问题从真实、客观的角度认定涉案施工合同对灌注桩工程计价的约定对双方具有约束力，即2＃、3＃、4＃楼的灌注桩桩基施工工程计价按合同的约定执行及对通域公司并未延误工期的事实进行了详细阐述是正确的，对此，本院予以支持并不再予以赘述，其次、关于5＃-7＃楼灌注桩桩基工程应否参照适用案涉合同问题。经一审及本院查明的事实可知，本案中，赤东建设公司在5＃-7＃楼桩基工程施工前已针对灌注桩入岩深度改变的成本风险向宏馨公司明确提出了设计变更，并主张“增加工程量按湖北最新定额进行计费”。宏馨公司在赤东建设公司对合同的计价提出异议并主张权利时，未与赤东建设公司就5＃-7＃楼灌注桩桩基工程签订施工合同，而是继续委托赤东建设公司完成5＃-7＃灌注桩施工。一审认定宏馨公司作为建设工程的发包方，应承担工程施工权利义务约定不明的主要责任是正确的。虽冲击钻孔桩市场询价约1200元/?，而定额计算并下浮后为11400元/?，定额计算远远高于市场价，偏离市场行情，但鉴于赤东建设公司已实际完成施工并交付宏馨公司使用的事实，对5＃-7＃楼灌注桩桩基工程计价，一审参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定并根据每根灌注桩系整体施工不宜分割计价实际情况，采纳赤东建设公司诉请按照现行有效的定额标准计价的主张，即5＃、6＃、7＃楼的灌注桩桩基工程计价按现行有效的建设行政主管部门发布的定额方式执行并无不当，本院予以支持。故宏馨公司认为本案所涉的5＃-7＃楼桩基施工价格应以市场交易习惯确定的上诉理由，事实及法律依据不足，本院不予支持。另，因赤东建设公司对法院委托北京中兴恒工程咨询有限公司于2019年4月12日的作出鉴定意见不持异议，该鉴定意见中并未包括后压浆部分的工程量，由于涉案工程的冲击钻孔桩的定额计算已远远高于市场价，一审法院结合鉴定意见，在客观、适度并综合考量的情况下，对后压浆部分、场地平整及泥浆外运工程量未予认定并无不当，本院予以支持。综上所述，赤东建设公司、宏馨公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。赤东建设集团有限公司缴纳的二审案件受理费57503元，由赤东建设集团有限公司负担，湖北宏馨房地产开发有限公司缴纳的二审案件受理费40518元，由湖北宏馨房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊军审判员  骆骥审判员  张敏二〇二〇年八月十日法官助理江乐芳书记员刘雄