四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11241号 上诉人（原审被告）：成都嘉源置业有限公司，住所地：成都市青羊区磨底河沿街15号2楼。 法定代表人：王蔷，董事长。 委托诉讼代理人：梁光金，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：许建，男，1983年11月8日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：范峪旖，四川建永律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李欣，四川建永律师事务所律师。 上诉人成都嘉源置业有限公司（以下简称嘉源公司）因与被上诉人许建商品房预售合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初2588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 嘉源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回许建的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由许建承担。事实及理由：一、双方签订的《成都嘉源置业有限公司商品房认购书》（以下简称《商品房认购书》）合法有效，应当继续履行，许建系违约方其主张解除该合同没有合同依据和法律依据，原审判决解除案涉《商品房认购书》属于事实不清，适用法律错误。二、原判解除《商品房认购书》损害了嘉源公司的利益，产生不良社会效果。三、嘉源公司并无违约行为，不应当承担诉讼费。 许建辩称，1.《商品房认购书》的法律性质为预约合同。（1）《商品房认购书》的内容并没有包括商品房销售管理办法所规定的商品房买卖合同所应当具有的主要内容。（2）认购书明确约定双方还需要签订正式的商品房买卖合同，应当认定为预约合同。根据最高院关于审理商品房买卖合同的司法解释，许建享有不予签订正式商品房买卖合同的权利。2.即使认定《商品房认购书》为本约合同，但因为许建丧失购房资格，《商品房认购书》已不具备事实上履行的可能性。按照当前的司法裁判观点，许建也享有合同解除权。 许建一审起诉请求：1.判令许建与嘉源公司2018年2月27日签订的《商品房认购书》于2018年11月26日解除；2.判令嘉源公司返还许建已支付的购房款共计300000元，并从2018年11月27日起，按中国人民银行同期贷款利率支付资金利息至付清之日止；3.判令嘉源公司承担本案受理费。 一审法院查明：2018年2月24日，许建与案外人刘豇玲作为申请人向嘉源公司出具《“嘉源红郡”诚意登记申请书》：许建、刘豇玲有意认购嘉源公司开发的嘉源红郡二批次8-15号楼房，为表达诚意，自愿交纳50000元作为此次选房诚意登记费；该诚意登记费在签订《商品房认购书》后，将转为《商品房认购书》约定的定金。 2018年2月27日，嘉源公司（甲方、出售方）与许建（乙方、认购方）签订《商品房认购书》约定：“乙方认购甲方位于成都市温江区，建筑面积319.35平方米，单价为8241.3元／平方米，总价款为人民币2631858元。乙方在签订本认购书后，于2018年3月3日支付30%的首期购房款791858元，剩余房款1840000元，乙方选择以按揭贷款的方式支付（具体按揭贷款金额及年限以银行最终审批为准）。乙方应于签订本认购书当日内向甲方支付定金50000元，在双方签订《商品房买卖合同》及其附件后，该定金自动转为购房款。乙方在签订认购书前应详细阅读甲方现场公示的《商品房买卖合同》及其附件、《物业服务合同》和《临时管理规约》等合同文本及其他现场公示，在签约时不得以合同条款未达成一致意见、无法办理按揭、或以其他理由拒绝与甲方签订《商品房买卖合同》及其附件，在约定时间内未签约的，视为乙方违约，甲方有权解除该认购协议，乙方已支付的定金不予退还，甲方可将该房屋另行出售，无须再另行通知乙方。在甲乙双方签订《商品房买卖合同》及其附件前，如因政策变动或遇不可抗力致使本认购书无法履行，双方均有权终止本认购书的履行，甲方应将乙方已付定金无息返还，双方不再承担其他违约责任。” 2018年2月27日，嘉源公司出具收据，载明收到许建购房定金50000元。2018年3月3日，嘉源公司出具收据，载明收到许建购房款200000元。同日，嘉源公司出具收据，载明收到许建购房定金50000元，备注：诚意金转定金。 2018年11月26日，许建的代理人刘虎向嘉源公司邮寄《律师函》，主要内容为：因我方无法取得认购书约定的商业按揭贷款，且因限购政策丧失购房资格，《认购书》已无法继续履行，故决定解除《认购书》，让嘉源公司向自己返还已付的全部款项。 经查明，许建另于2018年3月10日与成都天利来房地产开发有限公司签订了《四川省商品房买卖合同（预售）》。 一审法院认为，许建与嘉源公司签订的《“嘉源红郡”诚意登记申请书》《商品房认购书》均为双方当事人真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。合同签订后，许建称因无法向银行申请到贷款导致未履行商品房认购书的义务，已构成违约。许建另于2018年3月10日与成都天利来房地产开发有限公司签订了《四川省商品房买卖合同（预售）》，现许建已丧失购房资格，案涉《商品房认购书》在客观上已无履行可能，故对于解除许建与嘉源公司签订的《商品房认购书》的诉讼请求，予以支持。 关于定金，《商品房认购书》中约定定金为50000元，但许建前后两次向嘉源公司支付定金各50000元，共计100000元，并且收据上均载明了“购房定金”字样，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条的规定“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”之规定，许建向嘉源公司交付的定金应为100000元。因许建方原因导致合同无法继续履行，故该100000元定金不予退还。剩余200000元购房款，嘉源公司应返还给许建。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除许建与嘉源公司于2018年2月27日签订的《商品房认购书》；二、嘉源公司于判决生效之日起十日内向许建返还购房款200000元；三、驳回许建其余诉讼请求。案件受理费5800元，许建负担1934元，嘉源公司负担3866元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，许建与嘉源公司签订的《商品房认购书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应属有效，对于该认购书的性质、是否应当解除以及嘉源公司是否应当退还购房款等问题，本院逐一评述如下： 一、关于《商品房认购书》的性质。本院认为，许建与嘉源公司签订的《商品房认购书》第四条约定“1.乙方（许建）应于签订本认购书当日内向甲方（嘉源公司）支付定金50000元，在双方签订《商品房买卖合同》及其附件后，该定金自动转为购房款。2.乙方应于本认购书签订后，于2018年3月3日内……签署《商品房买卖合同》及其附件，若乙方未在约定期限内与甲方签订《商品房买卖合同》及其附件，视为乙方违约，甲方有权解除该认购协议，乙方已支付的定金不予退还……3.如在上述期限内，甲方将该房屋另售他人视为甲方违约，甲方应双倍返还乙方已付定金。4.乙方……不得以合同条款未达成一致意见、无法办理按揭、或以其他理由拒绝与甲方签订《商品房买卖合同》及其附件，在约定时间内未签约的，视为乙方违约，甲方有权解除该认购协议……”，从该约定的内容可以认定，双方签署《商品房认购书》的目的是为了另行签订《商品房买卖合同》及其附件，该《商品房认购书》的性质为预约合同。 二、关于《商品房认购书》是否应当解除的问题。本院认为，根据《商品房认购书》约定，许建应当在2018年3月3日到嘉源公司售楼部签署《商品房买卖合同》及其附件，若许建未在约定期限内与嘉源公司签订《商品房买卖合同》及其附件，视为许建违约，嘉源公司有权解除该认购协议。现因许建原因，双方未能签订《商品房买卖合同》及其附件，合同履行期限已过，虽然嘉源公司主张继续履行合同，但双方在《商品房认购书》中并未对此进行相关约定，且根据成都市购房政策，许建已另行购房已属限购人群，该《商品房认购书》已经实际无法履行，故一审法院解除《商品房认购书》符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的情形，本院予以维持。 三、关于退还购房款的问题。虽然《商品房认购书》中约定定金为50000元，许建在签订《商品房认购书》后向嘉源公司共支付款项300000元，但其中100000元嘉源公司出具的收据上载明为“购房定金”，剩余200000元购房款，故一审法院认定许建向嘉源公司支付的定金为100000元正确。因许建违约导致双方并未订立正式的《商品房买卖合同》及其附件，对该定金100000元，许建无权请求嘉源公司退还。对于许建支付的购房款200000元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，嘉源公司应予退还。对于嘉源公司提出的由于许建不履行认购书的签约义务造成的损失，因嘉源公司未提交证据证明其损失，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由成都嘉源置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 俊 审 判 员  冯 璐 审 判 员  白福群 二〇二〇年八月十九日 法官助理  刘 杨 书 记 员  杨珍梅