湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1494号上诉人（原审被告）：李恩平，男，1972年4月29日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。委托诉讼代理人：雷波，嘉禾县光大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李翔，男，1985年8月11日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。委托诉讼代理人：雷险峰，嘉禾县东塔法律服务所法律工作者。上诉人李恩平因与被上诉人李翔租赁合同纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2020）湘1024民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理，现已审理终结。李恩平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李翔诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由李翔承担。事实和理由：一审法院程序于法有悖，认定事实错误，判决有失公平、公正。李恩平与李翔纠纷已经判决，由李翔向李恩平支付工程款68726.2元，李翔不服申请再审，再审裁定以李翔提供的应当扣减54000元证据不足予以驳回。李翔本次起诉提供的证据仍是再审时所提供的部分证据，只是提供了李翔的委托诉讼代理人于2020年3月8日对与李翔存在利害关系的张某的一份调查笔录，而李翔在举证期限内既没有申请向证人调查，又没有申请证人出庭作证，同时该证据申请再审时也提供了，并非新的证据，一审法院主动对张某进行调查程序违法，该调查行为不属于人民法院依职权进行调查的范围。一审法院以李翔委托诉讼代理人证言作为依据认定事实是不客观的，该证据无证明效力。理由是：只有李翔事先策划和准备的证人证言，没有租赁钢脚手架的合同，无计算租赁费的标准和依据，无租赁期限，无租赁钢脚手架所使用的实际面积，李翔与张某当时领款前无结算租赁脚手架的结算清单，无吻合结算单合法有效的领条。且（2019）湘10民终3736号民事判决中李翔的计算方式与张某所陈述的笔录相矛盾。一审法院以错误的陈述及调查笔录作为本案定案的依据，无充分事实和证据推翻生效判决，理应撤销。李翔辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回李恩平的上诉请求，维持原判。李翔向一审法院起诉请求:1.依法判决李恩平给付李翔垫付的湖南金泰华成置业有限公司二期第21栋楼的钢管脚手架租金54000元；2.本案诉讼费概由李恩平承担。一审法院认定的事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。双方当事人有争议的证据和事实即：张某出具有三张领条、李翔代理人向张某作的调查笔录是否能证实李翔为李恩平垫付钢管脚手架租金的事实？李恩平方在质证时认为证人张某应当出庭作证，否则其证言应不予采信。一审法院认定如下：张某因身处安仁老家，来嘉禾确实路途遥远，并且其从事生猪养殖无法抽出时间出庭作证，其理由正当。庭后一审法院为核实情况，前往安仁县向张某作了调查，张某对于此前李翔代理人向张某作的调查笔录中张某本人陈述的内容予以承认，亦认可三张领条系由其出具。张某陈述，金泰华成第21栋租用的钢管脚手架系由张某提供，租金价格经与李翔、李恩平协商为22元／㎡，该栋楼脚手架面积为2350㎡，金泰华成第21栋租用的钢管脚手架租赁期超过了35天，每超期一天按8分／㎡收取违约金。张某与李翔结算时，本来租金加违约金共应收取58000多元，但经李翔砍价，张某同意只收54000元。其中2011年3月12日的领条内容系收取钢管押金30000元，结算时抵作了租金；另一张领条（金泰华成21栋-22栋钢管外架工资14000元）系张某的笔误，此款全部系第21栋的租金，与第22栋无关。张某的陈述与三张领条，能互相印证，符合常理，已形成证据链，具有较高的证明力，依法予以采信。一审法院认为，债是按照合同的约定，或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人。负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。依据李翔与李恩平签订的《建筑工程施工协议》第二条第2项第（3）款约定:“乙方（李恩平）用钢管制作脚手架、安全通道（必须按质监的要求施工），由乙方负责”。李恩平负责在施工中用钢管制作外脚手架、安全通道，李恩平亦认可施工中使用的钢管脚手架是李翔从张某处租赁的，故租赁张某钢管脚手架的费用应由李恩平承担。依据上述查明认定的事实，李翔已替李恩平向张某支付钢管脚手架租金54000元，故李恩平应偿还李翔垫付的费用54000元，李翔向李恩平催讨租金，符合法律规定，对其诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“由被告李恩平给付原告李翔垫付的湖南金泰华成置业有限公司二期第21栋楼的钢管脚手架租金54000元，限本判决生效后10日内履行偿还义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费575元，由被告李恩平负担”。二审中，李恩平提交了四份证据，证据一：湖南省高级人民法院询问笔录，拟证明李翔提供的调查笔录不属于新的证据，湖南省高级人民法院没有采信；证据二：调查笔录（2020年5月26日）、李翔提供的21栋外架面积计算单，拟证明李翔没有申请一审法院调查，调查程序不合法。调查内容与李翔关于21栋外架面积计算内容相矛盾，调查笔录与客观事实相矛盾，被调查人有利害关系；证据三:2020年3月8日《调查笔录》，拟证明被调查人与李翔、李恩平有利害关系，调查过程中李翔是否在场共同调查无证据证明；证据四：（2018）湘10民终813号民事裁定书，拟证明2011年4月13日张某领取21-22栋钢管外架工资14000元《领条》已被确认基本事实不清，处理不当，法院认定该领条违法。李翔质证认为，证据一不是新的证据，这份证据在2020湘民申372号裁定书从未体现过，应该以372号裁定书为准。李翔在2019年3月16日在一审法院提起诉讼，取的调查笔录属于新的证据。证据二一审调查笔录，法院可以依当事人申请和依职权调取证据，法院依职权调取是合法的，这份证据是可以采信的。证据三张某与李翔并没有利害关系，李翔已经将张某的租赁款全部给付。李恩平要求要全程录像，在民事诉讼中没有相关规定，李恩平要求太过牵强。证据四的裁定书已经被（2019）年湘10民终3736号民事判决书替代，这份裁定书与本案没有关系。本院认证认为，李恩平提交的证据一、证据四与本案缺乏关联性，亦不能证明其拟证明的方向；证据二、证据三在一审时已经提交过，不属于新的证据，故对李恩平提交的证据均不予采信。双方均对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为,本案争议的焦点为1、一审法院程序是否存在违法；2、案涉脚手架的租赁费是否有证据支持。关于焦点一。李翔提交了张某出具的三张领条，证明其代李恩平垫付了脚手架钢板租金，为证明该事实，李翔的委托诉讼代理人于2020年3月8日向张某做了调查笔录。一审庭审时，张某因客观原因不能出庭作证，一审法院前往张某住所地进行调查询问，该调查询问系根据审理案件需要,为查明事实,对当事人已经提供证据做进一步核实,以便更客观、全面的审核证据,并在此基础上认定本案事实进行的调查,程序并无不当。李恩平认为一审法院对证人进行调查不属于人民法院应当依法调取的证据类型，属于程序违法的上诉理由，本院不予支持。关于焦点二。双方均对李恩平负责钢管制作脚手架，施工中使用的钢脚手架是李翔从张某处租赁的事实无异议。张某出具了三张领条共领取了54000元，根据李翔委托诉讼代理人的调查笔录及一审法院的调查笔录、张某的陈述与其出具的领条相吻合。一审法院通过庭审查明的事实,结合民事诉讼采用高度盖然性的证明标准,认定李翔已替李恩平向张某支付钢管脚手架租金54000元并无不当，本院予以维持。综上所述，李恩平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由李恩平负担。本判决为终审判决。审判长  李建湘审判员  罗燕青审判员  林海波二〇二〇年八月二十一日法官助理王璐书记员刘娜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。