河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终58号上诉人（原审被告）：南阳天骄棉业有限公司。住所地：南阳市宛城区长江路中段。法定代表人：吴玉康，该公司董事长。委托诉讼代理人：付春华，河南良达律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘春梅，河南良达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：闫玉青，女，1964年12月18日出生，汉族，住南阳市新区。委托诉讼代理人：张迎辉，河南九博律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鉴，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈连发，男，1965年3月23日出生，汉族，住南阳市新区。委托诉讼代理人：张迎辉，河南九博律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鉴，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李新，女，1969年6月8日出生，汉族，住南阳市新区。委托诉讼代理人：张迎辉，河南九博律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鉴，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国农业发展银行南阳市宛城区支行，二审期间变更为中国东方资产管理股份有限公司河南省分公司，该分公司住所地：河南省郑州市农业路东26号。负责人：朱杰，该分公司总经理。委托诉讼代理人：邱波，河南瀛豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：周立哲，河南瀛豫律师事务所律师。原审被告：吴玉康，男，1962年11月1日出生，汉族，住南阳市卧龙区。原审被告：王付平，女，1962年11月27日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：吴玉康，系王付平之夫。原审被告：南阳市宛城区棉麻公司。住所地：南阳市宛城区长江路中段。法定代表人：蔡士闪，该公司总经理。上诉人南阳天骄棉业有限公司（以下简称天骄公司）、闫玉青、陈连发、李新因与被上诉人中国农业发展银行南阳市宛城区支行（以下简称农发行南阳市宛城区支行，后变更为中国东方资产管理股份有限公司河南省分公司，以下简称东方资产管理公司河南分公司）、原审被告吴玉康、王付平、南阳市宛城区棉麻公司（以下简称棉麻公司）借款合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天骄公司委托诉讼代理人付春华、潘春梅，闫玉青及其与陈连发、李新共同委托诉讼代理人张迎辉、陈鉴，被上诉人东方资产管理公司河南分公司委托诉讼代理人周立哲，原审被告吴玉康到庭参加诉讼，棉麻公司提交书面答辩意见，经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。天骄公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项由天骄公司承担借款利息、复利、罚息、担保费、律师费的内容。2.撤销一审民事判决第二项，改判农发行南阳市宛城区支行或东方资产管理公司河南分公司对编号41130201－2014年宛城（抵）字0006号最高额抵押合同中的抵押财产不享有优先受偿权。3.东方资产管理公司河南分公司承担本案上诉费。事实和理由：1.天骄公司借款的目的是用于公司调入皮棉业务，通过购销赚取利润，而在本案三笔借款合同贷款发放后，农发行南阳市宛城区支行擅自扣划，以借新还旧的方式偿还了旧贷款，农发行南阳市宛城区支行违反合同约定改变了借款种类和借款用途，公司无法用借款经营棉花购销业务赚取利润，合同目的未实现，天骄公司没有用所借的款项赚取到利润，且是农发行南阳市宛城区支行违约造成天骄公司不能按期偿付借款本息，农发行南阳市宛城区支行应承担与其违约相适应的违约责任，对本案诉争的三笔借款发生的利息、罚息、复利等损失，应由农发行南阳市宛城区支行承担，由此农发行南阳市宛城区支行支出的担保费、律师费，也不应由天骄公司承担。2.天骄公司与农发行南阳市宛城区支行签订的借款合同是主合同，该合同约定的借款种类及借款用途为棉花购销业务使用，只有是用于棉花购销业务形成的债权，最高额抵押合同才对形成的债权提供担保。这符合借款合同和最高额抵押合同达成时的本意。本案诉争的三笔借款发放后，未经天骄公司书面同意，农发行南阳市宛城区支行擅自扣划用于借新还旧，这不是借款合同和最高额抵押合同约定所形成的债权，不符合最高额抵押合同提供担保的条件，因此，最高额抵押合同不为本案诉争的三笔借款提供担保。闫玉青、陈连发、李新上诉请求：1.撤销一审民事判决第四项。2.改判驳回农发行宛城区支行对闫玉青、陈连发、李新的诉讼请求。3.一、二审案件受理费、保全费由天骄公司承担。事实和理由：1.本案一审法院以南阳市明仁棉业有限公司（以下简称明仁公司）在保证合同上加盖印章为由，即认定保证成立，明显错误。2.本案即使明仁公司需承担3000万元的保证责任，也应在抵押物价值之外承担责任。3.明仁公司系有限责任公司，明仁公司在注销之前已停止经营，资产所剩无几，闫玉青、陈连发、李新作为有限责任公司的股东、法定代表人、清算组成员，已经完全履行出资义务，履行了正确的清算职责，清算中财产依法做了处理、进行了公告，清算中的个别瑕疵行为与债权人可能的损失也没有因果关系，故闫玉青、陈连发、李新无需承担任何赔偿责任。4.律师费无转账凭证，债权人不能证明实际发生，不应支持；银行完全可以自身提供保函或用自身其他财产作为诉讼保全的担保，农发行南阳市宛城区支行在诉讼保全中采用责任保险担保的行为不合常理，不应支持。东方资产管理公司河南分公司答辩称，1.农发行南阳市宛城区支行已履行完毕合同义务，不存在违约之处，天骄公司应承担支付利息、罚息、复利的违约责任。2.天骄公司因违约引起的担保费、律师费系农发行南阳市宛城区支行实现债权的费用，根据约定，应由天骄公司承担。3.借款合同虽未列示最高额抵押合同，但农发行南阳市宛城区支行未以明示方式放弃最高额抵押合同中的权利，农发行南阳市宛城区支行享有该合同约定的优先受偿权。4.明仁公司应承担担保责任，清算组成员闫玉青、陈连发、李新未履行通知义务，应承担赔偿责任。一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。吴玉康、王付平答辩称，1.上诉人各方的请求事项未涉及王付平的权益，请求维持一审法院对王付平的判决。2.三份借款合同共计1.05亿元，远远超出吴玉康能够担保的能力，农发行南阳市宛城区支行要求吴玉康提供担保，没有对吴玉康的担保能力进行调查，对贷款安全风险放任，存在明显过错，应自行承担过错责任，对超出吴玉康财产承受能力的担保责任应免除。3.同意天骄公司的上诉意见，对闫玉青、陈连发、李新的上诉不发表答辩意见。棉麻公司提交书面意见称，1.棉麻公司与天骄公司各是独立企业，农发行南阳市宛城区支行诉请棉麻公司承担责任无事实、法律依据，一审法院认定事实清楚，请求二审维持对棉麻公司的判决处理。2.两方上诉人的上诉事实及理由未涉及棉麻公司权益，棉麻公司不对两方上诉人的上诉理由予以答辩。农发行南阳市宛城区支行向一审法院起诉请求：1.判令天骄公司归还借款9950万元，并承担此款自2015年12月21日至付清之日合同约定的利息、复利、罚息。2.请求在天骄公司抵押财产担保范围内优先受偿借款4030万元及利息、复利、罚息等合同约定的费用。3.判令吴玉康、王付平对上述第一项款项承担连带责任。4.判令闫玉青、陈连发、李新在明仁公司对上述第一项承担连带责任范围内承担赔偿责任。5.判令棉麻公司在人格混同、抽逃资金、未履行出资义务等范围内承担连带责任或补充赔偿责任。6.各被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月29日，农发行南阳市宛城区支行与天骄公司签订编号41130201-2014年宛城（抵）字0006号最高额抵押合同一份，其合同主要内容为：1.担保的主债权为自2014年7月29日至2019年7月26日止，债务人在债权人处办理主合同项下约定业务所形成的债权，最高债权本金金额为5580万元；2.抵押担保范围包括主合同项下的债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用；3.抵押物为宛市房权证字第××号房产、宛市土国用（2009）第00008号土地使用权、宛市土国用（2009）第00024号土地使用权；双方还约定了其他条款。其后，对上述抵押物办理了抵押登记。2015年6月19日，农发行南阳市宛城区支行与天骄公司签订编号41130201-2015年（宛城）字0007号流动资金借款合同，其合同主要内容为：1.借款种类为棉花购销贷款；2.借款用途为调入皮棉；3.借款金额3000万元，借款期限6个月（2015年6月19日至2015年12月18日），借款利率年5.84％，如遇中国人民银行贷款基准利率调整，则自实际提款之日起按季调整，分段计息；4.逾期借款的罚息利率，为在合同约定的借款利率水平上加收50％；5.在合同约定的借款期限内，对借款人不能按期支付的利息，计收复利，复利按合同约定的借款利率执行；借款逾期的，对借款人不能按期支付的利息按合同约定的罚息利率计收复利；6.采用保证担保方式，担保合同编号为41130201-2015年宛城（保）字0008号。同日，农发行南阳市宛城区支行与明仁公司签订编号为41130201-2015年宛城（保）字0008号《保证合同》，为编号41130201-2015年（宛城）字0007号流动资金借款合同提供连带责任保证。同日，农发行南阳市宛城区支行与吴玉康签订编号为41130201-2015年（宛城）自字0007号自然人保证合同，为编号41130201-2015年（宛城）字0007号流动资金借款合同提供连带责任保证。同日合同签订后，农发行南阳市宛城区支行按约定向天骄公司转账支付借款3000万元。该笔借款到期后，尚有本金2450万元及2015年12月21日之后合同约定的利息、复利、罚息没有归还。2015年7月29日，农发行南阳市宛城区支行与天骄公司签订编号41130201-2015（宛城）字0021号流动资金借款合同，其合同主要内容为：1.借款种类为棉花购销贷款；2.借款用途为调入皮棉；3.借款金额3000万元，借款期限6个月（2015年7月29日至2016年1月28日），借款利率年5.56％，如遇中国人民银行贷款基准利率调整，则自实际提款之日起按季调整，分段计息；4.逾期借款的罚息利率，为在合同约定的借款利率水平上加收50％；5.在合同约定的借款期限内，对借款人不能按期支付的利息，计收复利，复利按合同约定的借款利率执行；借款逾期的，对借款人不能按期支付的利息按合同约定的罚息利率计收复利；6.采用保证担保方式，担保合同编号为41130201-2015年宛城（保）字0009号。同日，农发行南阳市宛城区支行与明仁公司签订编号为41130201-2015年宛城（保）字0009号保证合同，为编号41130201-2015年（宛城）字0021号流动资金借款合同提供连带责任保证。同日，农发行南阳市宛城区支行与吴玉康签订编号为41130201-2015年（宛城）自字0021号自然人保证合同，为编号41130201-2015年（宛城）字0021号流动资金借款合同提供连带责任保证。2015年7月31日，农发行南阳市宛城区支行按约定向天骄公司转账支付借款3000万元。借款到期后，本金3000万元及2015年12月21日之后合同约定的利息、复利、罚息没有归还。2015年8月20日，农发行南阳市宛城区支行与天骄公司签订编号41130201-2015（宛城）字0024号流动资金借款合同，其合同主要内容为：1.借款种类为棉花购销贷款；2.借款用途为调入皮棉；3.借款金额4500万元，借款期限6个月（2015年8月20日至2016年2月19日），借款利率年5.55％，如遇中国人民银行贷款基准利率调整，则自实际提款之日起按季调整，分段计息；4.逾期借款的罚息利率，为在合同约定的借款利率水平上加50％；5.在合同约定的借款期限内，对借款人不能按期支付的利息，计收复利，复利按合同约定的借款利率执行；借款逾期的，对借款人不能按期支付的利息按合同约定的罚息利率计收复利；6.采用保证担保方式和自然人担保方式，担保合同编号为41130201-2015年宛城（保）字0012号和41130201-2015（宛城）自字0024号。同日，农发行南阳市宛城区支行与明仁公司签订编号为41130201-2015年宛城（保）字0012号保证合同，为编号41130201-2015年（宛城）字0024号流动资金借款合同提供连带责任保证。同日，农发行南阳市宛城区支行与吴玉康签订编号为41130201-2015年（宛城）自字0024号自然人保证合同，为编号41130201-2015年（宛城）字0024号《流动资金借款合同》提供连带责任保证。2015年8月21日，农发行南阳市宛城区支行按约定向天骄公司转账支付借款4500万元。另查明：1.2014年8月29日，农发行南阳市宛城区支行与天骄公司签订编号41130201-2014年（宛城）字0038号流动资金借款合同，借款金额4500万元，借款期限12个月（2014年8月29日到2015年8月28日）。2014年9月1日，农发行南阳市宛城区支行向天骄公司支付借款4500万元。2.2014年9月25日，农发行南阳市宛城区支行与天骄公司签订编号41130201-2014年（宛城）字0045号流动资金借款合同，借款金额6000万元，借款期限9个月（2014年9月25日到2015年6月24日）。2014年9月29日，农发行南阳市宛城区支行向天骄公司支付借款3000万元；2014年10月15日，农发行南阳市宛城区支行向天骄公司支付借款3000万元。3.2014年11月6日，农发行南阳市宛城区支行与天骄公司签订编号41130201-2014年（宛城）字0053号流动资金借款合同，借款金额3000万元，借款期限9个月（2014年11月6日到2015年8月5日）。2014年11月19日，农发行南阳市宛城区支行向天骄公司支付借款3000万元。同日，明仁公司与农发行南阳市宛城区支行签订保证合同，对该3000万元借款提供连带责任保证。4.2015年6月24日，天骄公司偿还农发行南阳市宛城区支行借款3000万元。2015年7月31日，天骄公司偿还农发行南阳市宛城区支行借款3000万元。2015年8月21日，天骄公司偿还农发行南阳市宛城区支行借款4500万元。5.明仁公司向李新出具授权书，委托工作人员李新办理为天骄公司贷款提供担保有关各项事宜。明仁公司在授权书及担保手续上均加盖有公章。李新承认明仁公司出具的担保合同、股东会决议等文件中的闫玉青签字是其代签。6.明仁公司在参加一审法院第一次庭审后注销，公司注销未按照公司法规定编制资产负债表和财产清单，未通知债权人农发行南阳市宛城区支行。7.王付平辩称并未在保证合同、配偶书面证明、签字样本上签名及按指印，农发行南阳市宛城区支行对王付平并未在保证合同（含配偶书面证明及自然人签字样本）上签字予以认可。8.2003年6月，根据中共南阳市宛城区委、南阳市宛城区人民政府《关于棉麻企业改制的实施意见》（宛区发［2003］18号）文件，棉麻公司进行改制，并成立了棉麻企业改制领导小组办公室；组建天骄公司，从棉麻公司剥离出的生产经营性资产归天骄公司，并由天骄公司承担相应的银行债务；委托新公司代管老企业的非生产经营性资产及一切事务；新公司接收老企业的全部职工。2003年7月，棉麻公司以其注册过的蒲山、柴庄、郑岗、十里庙、长江路中段、光武路东段六块土地使用权评估作价14026900.35元（宛正泰评报字［2003］第142号）并以816万元入股天骄公司，出资方式为土地使用权，占天骄公司51％的股份。2006年，棉麻公司将入股的土地使用权816万以现金816万元置换。2012年，棉麻公司向南阳市宛城区商务局提交《关于宛城区棉麻公司股权转让的请示报告》，南阳市宛城区商务局作出《关于宛城区棉麻公司股权转让请示报告的批复》（宛区商［2012］005号）。2012年11月7日，棉麻公司分别与天骄公司的20名自然人股东签订《股权转让协议》，转让其持有的天骄公司51％股权（816万股本），转让价格为816万元。9.农发行南阳市宛城区支行为保全购买中国平安财产保险股份有限公司诉讼财产责任保险，保费21万元。农发行南阳市宛城区支行与河南鼎新律师事务所律师签订委托代理合同并支付律师费25万元。一审法院认为，第一，关于农发行南阳市宛城区支行能否享有最高额抵押合同中的权利。最高额抵押合同中明确约定该合同担保的主债权为自2014年7月29日至2019年7月26日止债务人在债权人处办理主合同项下约定业务所形成的债权，最高债权本金余额为5580万元。首先，《最高额抵押合同》是农发行南阳市宛城区支行与天骄公司之间约定担保法律关系和相关权利义务的直接合同依据，具有独立性，不受农发行南阳市宛城区支行与天骄公司之间签订的其他借款合同的约束或变更。其次，本案中的三笔借款均发生在最高额抵押合同中约定的担保期间（2014年7月29日至2019年7月26日），农发行南阳市宛城区支行主张权利并未超过合同约定的保证期间。再次，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定或当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，本案中，编号41130201-2015年（宛城）字0007号、编号41130201-2015（宛城）字0021号和编号41130201-2015（宛城）字0024号流动资金借款合同虽未将最高额抵押合同列入，但农发行南阳市宛城区支行未以明示方式放弃最高额抵押合同中的权利，故其仍享有该合同中约定的抵押权。综上，农发行南阳市宛城区支行享有最高额抵押合同中的抵押权，天骄公司辩称农发行南阳市宛城区支行不能对抵押物行使优先受偿权的理由不成立，不予支持。第二，关于天骄公司应否承担还款责任。天骄公司与农发行南阳市宛城区支行签订的流动资金借款合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效，天骄公司应当承担还款责任。农发行南阳市宛城区支行将借款转账至天骄公司账户后，天骄公司出具有相关手续，农发行南阳市宛城区支行履行了出借义务。天骄公司将借款用于偿还之前的贷款，贷款用途虽与合同约定不符，但其仍是借款的实际使用人和受益人，不能以此为由免除还款责任，其辩称农发行南阳市宛城区支行违约的理由不成立，不予支持。第三，关于吴玉康与王付平应否承担保证责任。吴玉康系天骄公司的法定代表人，其应明知天骄公司的借款事宜及为天骄公司借款提供保证的后果，吴玉康在保证合同上签字即应承担相应的法律责任，故其不承担连带保证责任的理由不成立，不予支持。因王付平并未在保证合同上签字，本案中的借款用于企业生产经营，并未用于家庭共同生活，故农发行南阳市宛城区支行请求王付平承担保证责任无事实和法律依据，不予支持。第四，关于明仁公司应否承担保证责任。因明仁公司在保证合同上加盖有公章，农发行南阳市宛城区支行提交的流动资金借款申请书、担保承诺函、授权书、股东大会决议、资产负债表、利润表等证据上均有明仁公司公章，形成完整的证据链条，能够证明明仁公司为天骄公司借款提供保证的意思表示真实。明仁公司辩称系其公司财务人员李新办理且李新并无代理权，但李新系明仁公司的工作人员，其向农发行南阳市宛城区支行提交有加盖有明仁公司公章的授权书及加盖该公司公章的股东决议等材料，农发行南阳市宛城区支行有理由相信李新有代理权，李新的行为构成表见代理，明仁公司应当承担连带保证责任。闫玉青、陈连发、李新辩称天骄公司以贷还贷不应承担责任，该院认为，虽然保证合同第六条第6.10项约定:“债权人与债务人协议变更主合同，除展期、增加主债权金额、提高贷款利率或变更币种之外，无须经保证人同意，保证人仍在原保证担保范围内承担连带保证责任”，该条款系明显加重担保人责任的格式条款，农发行南阳市宛城区支行对该条款对担保人负有提示和说明义务，但农发行南阳市宛城区支行并未举证证实对担保尽到了该提示和说明义务，故格式条款对担保人不发生法律效力。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的司法解释第三十九条：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷和旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。农发行南阳市宛城区支行并未举证证实明仁公司知道保证人在担保时知道以新贷偿还旧贷，但对本案新贷所偿还的旧贷中有一笔3000万元贷款中，明仁公司也是保证人，故明仁公司应当对本案所诉的3000万元贷款承担连带保证责任。闫玉青、陈连发、李新为明仁公司清算时的清算组成员，明知对农发行南阳市宛城区支行负有担保责任并在诉讼中，按照《公司法》第一百八十五条的规定，闫玉青、陈连发、李新应当自清算组成立之日起十日内通知农发行南阳市宛城区支行申报债权，但闫玉青、陈连发、李新并未履行通知义务，致农发行南阳市宛城区支行未能向明仁公司清算组申报债权，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条的规定，闫玉青、陈连发、李新作为清算组成员，应当对农发行南阳市宛城区支行向明仁公司主张3000万元贷款连带保证责任负有赔偿责任。闫玉青、陈连发、李新辩称天骄公司与农发行南阳市宛城区支行恶意串通骗取明仁公司提供担保，但并未提交证据证明，不予支持。闫玉青、陈连发、李新辩称明仁公司没有担保资格和担保能力，担保无效，依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第106条的规定:“保证人应当是具有代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织。保证人即使不具备完全代偿能力，仍应以自己的财产承担保证责任”，闫玉青、陈连发、李新的该条辩称理由不成立，不予支持。第五，关于棉麻公司应否承担责任。棉麻公司系在政府指导下进行的改制，从相关改制文件中看出，棉麻公司剥离出的生产经营性资产归天骄公司，并由天骄公司承担相应的银行债务，由天骄公司代管棉麻公司的非生产经营性资产及一切事务，天骄公司接收棉麻公司的全部职工。故天骄公司与棉麻公司存在的人员、业务、财务混同系改制过程中出现的现象。棉麻公司改制后未再进行生产经营活动，并非本案借款合同的当事人，天骄公司所借款项也并未用于棉麻公司。棉麻公司与天骄公司系相互独立的民事主体，棉麻公司向天骄公司出资入股和股权转让经过了第三方的独立机构进行了评估、验资，内容真实，手续合法。农发行请求棉麻公司应在抽逃出资范围内承担责任，认为棉麻公司在组建天骄公司时承诺用价值816万元的土地使用权出资，之后棉麻公司将入股的土地使用权816万以现金816万元进行置换，现该土地已经增值，故棉麻公司该行为属于抽逃出资。对此该院认为，该涉案出资的土地使用权在组建天骄公司时并未过户给天骄公司，棉麻公司用816万元现金向天骄公司出资入股经过了第三方的独立机构进行了评估、验资，该出资行为内容真实，手续合法，农发行南阳市宛城区支行诉称棉麻公司抽逃出资的证据不足，即使棉麻公司用816万元现金置换土地使用权进行出资有不当之处，涉及的也是出资违约的责任，农发行南阳市宛城区支行对此并不具有原告主体资格。因此，农发行南阳市宛城区支行请求棉麻公司承担责任的理由不成立，不予支持。关于农发行南阳市宛城区支行主张的保全担保费21万元是否应当支持的问题，本案借款合同第十二条违约责任12.8明确约定，“因借款人违约导致贷款人采取诉讼、仲裁等法律手段实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。故本案中农发行南阳市宛城区支行主张的保全担保费21万元、律师费25万元应当由天骄公司承担。综上，天骄公司应当归还借款本金9950万元。因借款合同中约定借款利率如遇中国人民银行贷款基准利率调整，则自实际提款之日起按季调整，分段计息；逾期借款的罚息利率，为在合同约定的借款利率水平上加50%；在合同约定的借款期限内，对借款人不能按期支付的利息，计收复利，复利按合同约定的借款利率执行；借款逾期的，对借款人不能按期支付的利息按合同约定的罚息利率计收复利。天骄公司应承担自2015年12月21日起至款付清之日合同约定的利息、复利、罚息及实现债权的担保费和律师费。因农发行南阳市宛城区支行将部分享有抵押权的债权转让给案外人，其有权在天骄公司抵押财产担保范围内优先受偿借款本金4030万元及利息、复利、罚息等合同约定的费用。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”。因借款人天骄公司提供有抵押物，农发行南阳市宛城区支行应当先就该抵押物实现债权后要求保证人吴玉康、闫玉青、陈连发、李新承担连带清偿责任。吴玉康、闫玉青、陈连发、李新承担责任后，有权向天骄公司追偿。综上所述，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第106条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十八条、第二百零四条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零三条、《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第一百八十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定第十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的司法解释第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决1.天骄公司于判决生效之日起十五日内向农发行南阳市宛城区支行偿还借款本金9950万元，并自2015年12月21日起支付合同约定的利息、复利、罚息及担保费、律师费46万元至款付清之日止；2.农发行南阳市宛城区支行对编号41130201-2014年宛城(抵)字0006号最高额抵押合同中天骄公司名下的抵押财产在本判决第一条确认的债务范围内享有优先受偿权，受偿最高债权额不超过4030万元债权本金及利息、复利、罚息等合同约定的费用；3.吴玉康对上述债务承担连带清偿责任；4.闫玉青、陈连发、李新对以上3000万无债权本金及利息、复利、罚息等合同约定的费用承担赔偿责任。5.驳回农发行南阳市宛城区支行的其他诉讼请求。案件受理费539300元，保全费5000元，合计544300元，由天骄公司、吴玉康、明仁公司负担。本院审理期间，农发行南阳市宛城区支行将债权转让给东方资产管理公司河南分公司，东方资产管理公司河南分公司申请变更诉讼主体，该申请符合法律规定，予以准许。该准许变更主体民事裁定不再单独制作、送达。东方资产管理公司河南分公司承受农发行南阳市宛城区支行在本案中的权利、义务。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，2015年3月16日，天骄公司与农发行南阳市宛城区支行签订银行结算账户管理协议，约定农发行南阳市宛城区支行有权直接向天骄公司扣收贷款本金及利息等。协议签订后，2015年6月19日、7月29日、8月20日天骄公司与农发行南阳市宛城区支行分别签订三份借款合同，借款合同签订后，农发行南阳市宛城区支行根据合同约定先后将涉案借款支付给天骄公司，天骄公司得到涉案借款后由财务人员将款项转账至结算账户，由农发行南阳市宛城区支行划走，用以偿还天骄公司涉案三份借款之前未偿还的借款，该事实双方无争议。关于天骄公司称农发行南阳市宛城区支行将涉案款项支付后又将款项划走偿还之前款项，未经天骄公司同意改变借款用途，构成违约的理由，农发行南阳市宛城区支行将涉案款项按约定支付至天骄公司指定的账户时，农发行南阳市宛城区支行已完成合同约定的履行义务，农发行南阳市宛城区支行并不构成违约，至于款项被划走，系农发行南阳市宛城区支行从双方约定的结算账户划走，且扣划结算账户非双方借款时约定的付款账户，天骄公司将涉案借款款项由约定的借款账户转账至结算账户，系其本身行为，农发行南阳市宛城区支行从约定结算账户扣划行为符合双方的约定，天骄公司上诉称构成违约的理由缺乏事实依据，不能成立。涉案借款合同分别签订于2015年6月、7月和8月，而最高额抵押合同约定担保的主债权为2014年7月29日至2019年7月26日，该借款合同在最高额抵押合同约定的期间内，原审法院认定最高额抵押合同为涉案三份借款提供担保并无不当。涉案借款合同约定有利息、罚息、复利的内容，天骄公司未偿还借款构成违约，天骄公司应承担支付利息、罚息、复利的违约责任。明仁公司在保证合同上加盖公司印章，原审法院结合农发行南阳市宛城区支行提交的担保承诺函、授权书、股东大会决议等证据，认定明仁公司为天骄公司借款提供保证，并承担保证责任并无不当，但原审期间，明仁公司被清算注销，闫玉青、陈连发、李新作为明仁公司股东、清算时的清算组成员因未履行通知义务，致农发行南阳市宛城区支行未能向明仁公司清算组申报债权，而被农发行南阳市宛城区支行申请追加为被告并要求承担赔偿责任，原审法院认定闫玉青、陈连发、李新因未履行通知义务，应对造成的损失承担赔偿责任有事实和法律依据，闫玉青、陈连发、李新该上诉理由不能成立。天骄公司未及时偿还涉案借款，农发行南阳市宛城区支行为实现债权而委托诉讼代理人、申请财产保全，根据天骄公司与农发行南阳市宛城区支行签订的借款合同的约定，天骄公司应承担由此支付的相关费用，原审法院认定天骄公司承担农发行南阳市宛城区支行为实现债权而支出的律师费、保全费并无不当。综上，天骄公司、闫玉青、陈连发、李新的上诉理由均不能成立，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费583600元，由南阳天骄棉业有限公司负担391800元，闫玉青、陈连发、李新负担191800元。本判决为终审判决。审判长 蔡 靖审判员 陈国防审判员 王玉坤二〇二〇年八月七日法官助理朱青书记员裴婷