福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终763号 上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡市蓝仕机械设备有限公司，住所地江苏省无锡市惠山经济开发区阳山配套区花园村。 法定代表人：吴伯潮，总经理。 委托诉讼代理人：张良，上海市建纬（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门中创环保科技股份有限公司（原名称厦门三维丝环保股份有限公司），住所地福建省厦门火炬高新区（翔安）产业区春光路1178-1188号。 法定代表人：王光辉，董事长。 委托诉讼代理人：王燕红，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：沈勇钦，男，该公司员工。 上诉人无锡市蓝仕机械设备有限公司（以下简称蓝仕公司）因与被上诉人厦门中创环保科技股份有限公司（以下简称中创公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蓝仕公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，驳回中创公司的反诉请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.案涉合同名为购销合同，实为建设工程施工合同（设备安装施工承包合同）；2.一审法院没有查清厦门三维丝环保股份有限公司（以下简称三维丝公司）在案涉工程中的主体身份，其只是工程施工的非法转包人；3.案涉设备安装工程已经完成超过合同项下80％以上的工程量，三维丝公司单方解除合同，应当赔偿蓝仕公司损失。二、一审法院适用法律错误。本案应适用承揽合同或建设工程合同相关法律规定，如适用建设工程施工合同规定，则应适用专属管辖的规定。三、三维丝公司的诉求不应得到支持。1.三维丝公司的反诉请求是建立在蓝仕公司违约的基础上，而合同履行过程中，违约的是三维丝公司，其无权要求守约方承担违约责任；2.合同货款实际是安装工程对应的工程款，蓝仕公司已完成的工程远远超过三维丝公司付款，已付货款不应返还；3.一审法院判决蓝仕公司返还货款和违约金，没有事实和法律依据。 中创公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回蓝仕公司的上诉请求。1、一审法院认定事实清楚。讼争合同为包含安装及调试等附随义务的买卖合同，本案的基础法律关系为买卖合同关系，而非建设工程施工合同关系；2、中创公司并非非法转包人，中创公司与业主方海澜公司签订的是金额2000多万的设备购销合同，其中仅部分设备从蓝仕公司处采购；3、蓝仕公司所述已完成超过合同项下80%的以上的工程量，没有任何证据予以证明；4、中创公司没有违约在先，购销合同对交货期进行了明确约定，且未设置任何交货的前提条件，故蓝仕公司不能以土建未完工作为其延期交货的抗辩理由；5、中创公司的反诉请求合法正当，应予以支持。从2018年10月至2019年初，经中创公司多次催要，蓝仕公司一直不履行交货义务，因蓝仕公司的严重违约行为导致合同迟迟无法履行，业主方已另行采购货物，合同无继续履行的必要。 蓝仕公司向一审法院起诉，请求判令：1.双方继续履行合同，由三维丝公司支付清货款58万元；2.三维丝公司支付逾期付款利息（以58万元为基数自起诉之日至实际还清之日按银行同期贷款利率计）；3.本案一切诉讼费用（包括担保费）由三维丝公司承担。三维丝公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.解除三维丝公司与蓝仕公司签订的《购销合同》（合同编号：SWS20180830-04）；2.蓝仕公司返还三维丝公司已支付的预付款及发货款合计87万元及其利息（利息参照中国人民银行同期同类贷款利率，其中29万元自2018年9月8日起计算至实际返还款项之日止，29万元自2018年9月27日起计算至实际返还款项之日止，29万元自2018年10月30日起计算至实际返还款项之日止）；3.蓝仕公司向三维丝公司支付合同金额20%的违约金即29万元；4.本案诉讼费由蓝仕公司承担。 一审法院认定事实如下：2018年8月30日，蓝仕公司为供方与三维丝公司为需方签订了合同编号为（SWS20180830-04）的《购销合同》，合同约定三维丝公司向蓝仕公司购买2套石灰加药系统（容积200m³）、1套碳酸钠料仓（容积50m³）、1套碳酸钠料仓（容积5m³），总价1450000元；交货地点：成都双流西南航空经济开发区双兴大道999号备件仓；交货时间：2018年10月25日；结算方式及期限：预付20%，发货40%，验收调试安装合格后或货到现场4个月后支付35%，质保5%质保期满支付，质保期为1年；违约责任：供方无故解除合同，或合同因其行为在事实上无法继续履行的，除应返还需方已支付之款项外，还应向需方支付相当于合同金额20%的违约金；供方逾期交货超过30日，需方有权解除合同并按相当于合同金额20%向供方主张违约责任等，合同还对其他事项进行约定。合同签订后。三维丝公司于2018年9月8日向蓝仕公司支付了20%的预付款290000元、2018年9月27日10月30日期间向蓝仕公司支付40%的发货款580000元。2018年12月11日，三维丝公司向蓝仕公司发出发货通知函，通知函载明，蓝仕公司若不能在2018年12月11日发货，将按照逾期交货金额日千分之五向需方支付逾期交货违约金，并赔偿需方因此所遭受的损失；如逾期超过30日，需方有权解除合同并按相当于合同金额20%向供方主张违约责任。2019年1月14日，三维丝公司再次向蓝仕公司发出发货通知，蓝仕公司没有回复。 一审法院认为，蓝仕公司与三维丝公司签订的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应属有效，双方均应按约定履行合同义务。本案中，三维丝公司依约向蓝仕公司支付合同总金额的20%的预付款及40%的发货款合计870000元，蓝仕公司未能在规定交货时间履行交货义务，已构成违约；依照合同“供方逾期交货超过30日，需方有权解除合同并按相当于合同金额20%向供方主张违约责任”的约定，三维丝公司主张解除与蓝仕公司签订的购销合同并要求蓝仕公司返还货款870000元以及支付违约金290000元（1450000元×20%）的诉讼请求，合法有据，予以支持。关于货款利息问题。货款利息系蓝仕公司违约致使三维丝公司造成的损失，因货款利息不高于三维丝公司所主张的违约金，故三维丝公司主张蓝仕公司支付货款利息的诉求，不予支持。关于违约金问题。合同约定按合同金额20%支付违约金，三维丝公司主张违约金290000元（1450000元×20%），并未超出双方签订该合同时应预见范围，蓝仕公司主张违约金数额明显过高，但未就其该主张提供证据证明约定违约金数额明显高于三维丝公司实际遭受损失，三维丝公司对违约金的主张，符合法律规定及合同约定，予以支持。蓝仕公司公司请求继续履行合同及支付剩余货款580000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、蓝仕公司与三维丝公司签订合同编号为（SWS20180830-04）的《购销合同》予以解除；二、蓝仕公司应于判决生效之日起十日内向三维丝公司返还货款870000元及支付违约金290000元；三、驳回蓝仕公司全部诉讼请求；四、驳回三维丝公司其他诉讼请求。 二审期间，除蓝仕公司对一审法院认定的“2019年1月14日，三维丝公司再次向蓝仕公司发出发货通知，蓝仕公司没有回复”事实有异议，认为蓝仕公司有回复外，各方当事人对一审法院认定的其他事实没有异议，本院对各方无异议的事实予以确认。 二审中蓝仕公司提交以下证据：一、案涉合同已履行的证据。（一）涉案合同价格组成。1.《厦门三维丝环保股份公司购销合同》，2.石灰料仓、纯碱料仓及其附属设备《技术协议书》，3.购销合同的报价单（电子版），4.设计合同、图纸一组（含效果图、施工图），证明涉案名为购销合同，实为设备安装合同，该种设备安装有前提是三维丝公司负责完成设备基础的土建工程。（二）合同绝大部分已经履行。5.已发货清单、微信聊天记录一组，证明蓝仕公司的法定代表人将已发货清单以电子版形式，发给了三维丝公司项目负责人陈旺珠，三维丝公司未提异议；6.蓝仕公司购买的材料、设备购销合同、送货签收单，证明蓝仕公司为履行合同购买材料和设备，材料和设备进场均由三维丝公司指定的收货人黄金鑫签收；7.《双流通威料仓工程制作安装合同》、安装过程和投入使用后的照片一组，证明蓝仕公司将现场制作安装事务委托给第三方江油东利机电设备公司完成，安装公司的现场负责人李海龙负责拍摄的施工现场照片和设计图纸、投入使用的设备一致，涉案合同绝大部分得到了履行并为工程所有人通威太阳能（成都）公司所接收和使用；8.增值税专用发票一组，证明蓝仕公司按三维丝公司要求开具了部分增值税专用发票，该发票已用于抵扣。二、涉案合同未履行部分的证据。（一）未完成部分的价格组成（按合同折算约为15万元）9.三维丝公司《关于无锡市蓝仕机械设备公司发货的通知》，证明该发货通知于2019年1月30日通过电子邮件的方式发送给蓝仕公司，通知载明黄金鑫为三维丝公司的收件人；10.关于螺旋输送器的《产品购销合同》、清单、付款凭证、照片一组，证明蓝仕公司为履行合同于2018年12月14日采购了螺旋输送器6套，该配件现存放在蓝仕公司的仓库中；11.粉仓气体除尘器照片，证明蓝仕公司已制作完成粉仓除尘器4个，因蓝仕公司被清场导致无法运输安装在4个粉仓上；12.关于星形卸料器和手动插板阀的《工矿产品购销合同》，证明蓝仕公司为履行合同，采购的星形卸料器和手动插板阀，因蓝仕公司被清场，该合同无法履行；13.关于搅拌机的《工矿产品购销合同》和付款凭证一组，证明蓝仕公司为履行合同于2018年12月14日采购搅拌机用于溶解罐，因蓝仕公司被清场，该合同无法履行。（二）未完成的原因是三维丝公司基础施工未完成，蓝仕公司无法及时安装。14.蓝仕公司2018年12月12日发给三维丝公司的《工作联系函》和顺丰快递回执，证明因三维丝公司未完成设备基础的土建工程，蓝仕公司致函三维丝公司要求其整改；15.蓝仕公司2019年1月2日再次通过微信方式发给三维丝公司的《工作联系函》，证明蓝仕公司于2018年12月23日已将粉仓框架制作完成，因三维丝公司的设备基础预埋螺栓和预埋钢板问题未进行整改而无法安装施工；16.现场钻孔照片和微信聊天截图一组，证明直到2019年1月4日三维丝公司也未完成设备基础的预埋螺栓和预埋钢板问题，蓝仕公司的现场施工人员采取补救措施自行打孔和预埋螺栓，按混凝土施工规范的要求，最快也要在2019年1月30日才能开始安装，未完成施工的责任完全在三维丝公司，蓝仕公司不构成违约；17.三维丝公司工程负责人陈旺珠和蓝仕公司法定代表人的聊天记录，证明蓝仕公司为履行合同仅钢材一项就往工地发货80余吨，设备制作费用去几十万元，工期延误原因为业主海澜公司造成，无法进场施工原因是业主海澜公司被清场，蓝仕公司没有违约。 中创公司质证认为：1.对证据1无异议；2.对证据2的真实性、关联性、合法性无异议，对部分证明对象有异议；3.对证据3的真实性、关联性、合法性及证明对象均有异议，是蓝仕公司单方制作；4.对证据4的真实性、关联性、合法性及证明对象均有异议，该图纸为蓝仕公司单方提供；5.对证据5的真实性、关联性、合法性及证明对象均不予认可，均是蓝仕公司单方制作的证据；6.对证据6的真实性、关联性、合法性及证明对象均有异议，是蓝仕公司与第三人签订，真实性无法核实，且合同的签订日期均为2018年12月，与要求的到货日期10月25日前不符，与本案无关联；7.对证据7的真实性、关联性、合法性及证明对象均有异议，意见同证据6；8.对证据8予以认可，但蓝仕公司并未足额开票，中创公司收到发票后用于抵扣属于常规的财务入账操作；9.对证据9的真实性、关联性、合法性无异议，对证明对象有异议，无法与收货凭证相印证；10.对证据10、11、12、13的真实性、关联性、合法性及证明对象均有异议，均为蓝仕公司单方制作提供，无法证明与本案关联；11.对证据14的真实性有异议，函件的内容为蓝仕公司单方撰写，三维丝公司未收到过该联系函，快递单无快递公司盖章，无法证明快递发出的事实；12.对证据15的真实性、关联性、合法性及证明对象均有异议，理由同证据14；13.对证据16的真实性、关联性、合法性及证明对象均有异议，照片为蓝仕公司单方制作、微信聊天截图为蓝仕公司单方陈述；14.对证据17的真实性、关联性、合法性及证明对象均有异议，微信聊天人员的身份无法核实，聊天内容为蓝仕公司单方陈述且与本案待证事实没有关联。 本院认证如下：1.中创公司对证据1、2、8、9的真实性无异议，本院予以确认；2.证据3、4、5均是其单方制作或提供，未经中创公司确认，本院对其真实性不予采信；3.证据6、7、10、11、12、13均是蓝仕公司与案外人签订，且中创公司对其真实性不予认可，本院对其证明对象不予采信；4.证据14没有签收记录、证据15、16、17微信记录没有提供原始载体、证据16中的照片为蓝仕公司单方制作，且中创公司对其真实性不予认可，本院对其证明对象不予采信。 另查明：三维丝公司名称于2020年2月17日经核准变更登记为中创公司。 本院认为：一、三维丝公司与蓝仕公司签订《购销合同》，向蓝仕公司采购案涉货物，双方存在买卖合同关系。双方因履行合同发生争议，蓝仕公司以买卖合同纠纷为由向一审法院提起本案诉讼，一审法院予以受理并进行审理。现蓝仕公司二审主张本案名为买卖合同，实为建设工程施工合同，与其一审主张相悖，也有违民事诉讼禁反言原则，本院对其主张不予采信。二、合同签订后，三维丝公司依约支付蓝仕公司预付款及发货款，履行了合同约定的付款义务。蓝仕公司收款后应依约履行相应的供货义务，但蓝仕公司并未在合同约定的履行期限内交货，且在2018年12月11日经三维丝公司催告后，仍未在催告的期限内交货，已构成违约。蓝仕公司主张已经完成大部分交货的义务，且由于三维丝公司未完成前期场地准备工作导致剩余合同无法如期履行，蓝仕公司对其主张的事实负有举证责任，但蓝仕公司一审未提供相应的证据，其二审中提交的证据也无法证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。在蓝仕公司严重违约的情况下，三维丝公司有权请求解除合同并返还货款，故一审法院支持三维丝公司的反诉请求，有事实及法律依据，并无不当。三、二审期间，三维丝公司的名称变更为中创公司，其相应的权利义务应由中创公司承受。 综上，蓝仕公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费24940元，由上诉人无锡市蓝仕机械设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 师 光 审判员 徐 英 二〇二〇年八月十三日 书记员 李科研 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。