福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1971号 上诉人（原审原告）：林解本，男，汉族，1957年1月20日出生，汉族，住福建省华安县。 上诉人（原审原告）：林建英，女，汉族，1965年4月6日出生，汉族，住福建省华安县。 上诉人（原审原告）：赵科伟，男，汉族，1989年9月15日出生，汉族，住福建省华安县。 三上诉人委托诉讼代理人：詹俊忠、薛毅辉，福建衡评律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：漳州市振兴钟表有限公司，住所地漳州市蓝田经济开发区檀林路36号，统一社会信用代码：91350602156595514K。 法定代表人：赖国平，总经理。 委托诉讼代理人：郑娟，福建中仑律师事务所律师。 原审第三人：福建高信经济开发有限公司，现住所地漳州市芗城区打锡街芗城区商会大厦2楼，统一社会信用代码：91350602754990274N。 法定代表人：王丽玉，董事长。 上诉人林解本、林建英、赵科伟与被上诉人漳州市振兴钟表有限公司（以下简称“振兴公司”）执行分配方案异议之诉一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院作出的（2019）闽0602民初1629号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 林解本、林建英、赵科伟上诉请求：1、依法撤销漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初1629号民事判决书“驳回原告林解本、林建英、赵科伟的诉讼请求”的内容。2、依法撤销芗城区人民法院于2018年12月3日作出的（2016）闽0602执2215号《财产分配方案》。3、确认本次可分配金额还应扣除（2016）闽0629执448号、（2017）闽0629执8号、（2017）闽0629执9号案件的诉讼费、保全费共计￥135223（即本次可分配金额为￥7552840元-￥135223元=￥7417617元）。4、确认上诉人林解本、林建英、赵科伟可分得的分配金额分别为￥924303元、￥1738172元、￥1328460元［具体为：上诉人林解本可分配的金额为：￥7417617元×｛￥3722373元÷（￥13800000元+￥7000000元+5350000元+￥3722373元）｝=￥924303元；上诉人林建英可分配的金额为：￥7417617元×｛￥7000000元÷（￥13800000元+￥7000000元+5350000元+￥3722373元）｝=￥1738172元；上诉人赵科伟可分配的金额为：￥7417617元×｛￥5350000元÷（￥13800000元+￥7000000元+5350000元+￥3722373元）｝=￥1328460元］。 事实和理由：原审法院以“三原告可通过依法申请福建高信经济开发有限公司（以下简称“高信公司”）破产的方式主张债权。”为由驳回上诉人林解本、林建英、赵科伟的诉讼请求，没有事实和法律依据，不能成立。 一、上诉人林解本、林建英、赵科伟要求参与分配原审第三人高信公司所有的在漳华路××号土地使用权及地上建筑物的拍卖款完全符合法律规定，应予支持。 1、选择以“主张被执行人破产”或是“参与被执行人财产拍卖款分配”的方式来实现债权，是上诉人林解本、林建英、赵科伟的合法权利，在法律法规未将“主张被执行人破产”作为被执行人的财产不足以清偿全部债务时的唯一途径时，原审法院不能剥夺上诉人林解本、林建英、赵科伟的选择权；对此《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第516条及《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第4条对申请执行人的选择权作出了明确规定，不可违法剥夺。 2、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条明确规定了在执行过程中参与分配的条件为：“被执行人无其他财产可供执行或者其他财产不足清偿全部债务。”，而在本案中原审第三人高信公司虽然还有“高信花园3幢负一层01-09号车位”未被处置，但即使该些车位最终被贵院拍卖处置，所得的拍卖款项也远远不够清偿全部的债务。 故其他债权人完全可以申请参与拍卖款的分配。 3、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条（“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”）明确规定了在参与分配执行案件中的分配原则，而原审第三人高信公司早在2015年年底就未从事任何的经营活动，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第22条（“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满1年的，视同歇业”）的规定，在本案中原审第三人高信公司属于“企业法人未经清理而歇业”的情形，就应当“对各债权人的债权按比例清偿”。 二、上诉人林解本、林建英、赵科伟以不服（2016）闽0602执2215号《财产分配方案》为由提起诉讼，程序正当合法，理应得到支持。 上诉人林解本、林建英、赵科伟之所以以被上诉人漳州市芗城振兴钟表有限公司（以下简称“振兴钟表”）为被告提起诉讼，完全是根据原审法院于2019年1月18日作出的《通知》上的指示依法行使权利：该《通知》明确告知上诉人林解本、林建英、赵科伟“你方可于收到本通知之日起十五日内，以漳州市芗城振兴钟表有限公司为被告，向本院提起诉讼。”（而《通知》里的上述内容也完全符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释》第26条的规定）。 但原审法院在本案中又以“三原告可通过依法申请福建高信经济开发有限公司破产的方式主张债权。”驳回上诉人林解本、林建英、赵科伟的诉讼请求。 三、原审法院在判决书中要求上诉人林解本、林建英、赵科伟以“申请破产”的方式主张债权，程序错误，不能成立。 原审第三人高信公司早在2016年就被列为被执行人了，那么涉及原审第三人高信公司的破产清算就应该严格按照《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》办理，其中第4条明确规定了“执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请人执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。”，这就意味着如果原审法院认为原审第三人高信公司符合《破产法》第二条规定，就必须在执行程序中及时向上诉人林解本、林建英、赵科伟询问“是否同意将案件移送破产审查”，而不是在执行异议之诉中以此为由驳回诉讼请求（原审法院甚至在庭审过程中也未对各方当事人释明） 四、原审法院作出的（2016）闽0602执2215号《财产分配方案》存在诸多问题，应当依法予以撤销。 1、原审法院在2018年12月3日作出的（2016）闽0602执2215号《财产分配方案》中并未将（2016）闽0629执448号、（2017）闽0629执8号、（2017）闽0629执9号案件的诉讼费、保全费共计￥135223先行予以扣除，违反了法律规定。 2、根据原审第三人高信公司法定代表人王丽玉的当庭陈述，第三人高信公司从未收到过（2016）闽0602执2215号《财产分配方案》，是当庭得知此事。 而根据《最高人民法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释》第25条的规定及执行法院在（2016）闽0602执2215号《财产分配方案》上的备注内容（“如上述债权人或者被执行人对本分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向本院提出书面异议。”），执行法院未将（2016）闽0602执2215号《财产分配方案》送达原审第三人高信公司属于严重的程序违法。 在司法实践中，漳州市各级人民法院对于被执行人为企业法人，财产不足以清偿全部债务的执行案件，均采取“对各债权人的债权按比例清偿”（除非执行标的存在优先权的情况）的方式公正处理。综上所述，上诉人请求撤销原判决。 被上诉人振兴公司辩称，原审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持，上诉人的上诉请求不能成立。理由如下： 首先，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一执行人申请执行，各债权人对执行标的物无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”的规定，上诉人作为被执行人福建高信经济开发有限公司的债权人，对执行标的物并无担保物权，应当按照采取执行措施的先后顺序受偿。答辩人申请执行的（2016）闽0602执2215号执行案件是执行标的物的首封案件，且执行标的物拍卖所得的款项尚不足以清偿该案的债务，因此芗城法院将拍卖所得的款项全部分配给答辩人是正确的。 其次，正如上诉所陈述的，被执行人尚有9个车位可供执行，也不符合上述规定第90条规定的情形，并且被执行人作为企业法人，尚未撤销、注销或歇业，也不存在着上诉人的债权无法得到清偿的情形。 再次，据答辩人了解到的信息，上诉人为申请人的执行案件中被执行人除了福建高信经济开发有限公司外还有周春辉和王丽玉，故即使福建高信经济开发有限公司目前暂不能清偿上诉人的债仅，上诉人也还能向周春辉和王丽玉主张。 综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决恰当，应予维持。 一审法院认定事实：一、漳州市振兴钟表有限公司与福建通海文化发展有限公司、福建高信经济开发有限公司追偿权纠纷一案，（案情为：通海公司向漳州农商银行贷款1380万元，振兴公司提供担保，高信公司用其所有资产为振兴公司的担保提供反担保，贷款到期后，振兴公司代为清偿银行贷款。）本院于2016年8月12日作出（2015）芗民初字第10252号民事判决，该判决判令：被告通海文化发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告漳州市芗城区振兴钟表有限公司垫付款（银行借款）1380万元，并从2015年10月22日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息；被告福建高信经济开发有限公司对本案债务承担连带清偿责任、其清偿后，有权向被告福建通海文化发展有限公司追偿；本案受理费104600元、保全费5000元，由两被告负担。判决生效后，振兴公司作为申请人向本院申请执行，案号为：（2016）闽0602民执2215号。 二、林解本与周春辉、王丽玉、福建高信经济开发有限公司民间借贷纠纷，（案情为：周春辉与王丽玉系夫妻关系，周春辉向林解本借款）。该案经华安县人民法院于2016年11月21日作出（2016）闽0602民初1202号民事调解，该调解书记载：周春辉、王丽玉尚欠林解本借款本金3722373元及利息（自2010年5月14日起至还清全部借款之日止以尚欠本金为基数，按月利率1.5%计息），定于2016年11月30日前还清；福建高信经济开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任，福建高信经济开发有限公司承担连带保证责任后，有权向周春辉、王丽玉追偿；案件受理费34350元、保全费5000元、代理费152700元，由周春辉、王丽玉、福建高信经济开发有限公司负担。调解书生效后，林解本作为申请人向华安县人民法院申请执行，案号为：（2017）闽0629执9号。 三、林建英与周春辉、王丽玉、福建高信经济开发有限公司民间借贷纠纷，（案情为：周春辉与王丽玉系夫妻关系，周春辉向林建英借款）。该案经华安县人民法院于2016年11月21日作出（2016）闽0602民初1210号民事调解，该调解书记载：周春辉、王丽玉尚欠林建英借款本金7000000元及利息（自2013年12月15日起至还清全部借款之日止以尚欠本金为基数，按月利率2%计息），定于2016年11月30日前还清；福建高信经济开发有限公司对上述债务承担连带保证责任；案件受理费47398元，由周春辉、王丽玉、福建高信经济开发有限公司负担。调解书生效后，林建英作为申请人向华安县人民法院申请执行，案号为：（2016）闽0629执448号。 四、赵科伟与周春辉、王丽玉、福建高信经济开发有限公司民间借贷纠纷，（案情为：周春辉与王丽玉系夫妻关系，周春辉向赵科伟借款）。该案经华安县人民法院于2016年11月21日作出（2016）闽0602民初1201号民事调解，该调解书记载：周春辉、王丽玉尚欠赵科伟借款本金5350000元及利息（自2011年5月20日起至还清全部借款之日止以尚欠本金为基数，按月利率1.5%计息），定于2016年11月30日前还清；福建高信经济开发有限公司对上述债务承担连带保证责任，福建高信经济开发有限公司承担连带保证责任后，有权向周春辉、王丽玉追偿；案件受理费43475元、保全费5000元、代理费181700元，由周春辉、王丽玉、福建高信经济开发有限公司负担。调解书生效后，赵科伟作为申请人向华安县人民法院申请执行，案号为：（2017）闽0629执8号。 五、福建高信经济开发有限公司均系以上四起执行案件的被执行人。福建高信经济开发有限公司在漳华路××号土地使用权及地上建筑物由本院拍卖。华安法院受理三原告的上述三起执行案件，均因无可供执行的财产，华安法院于2017年3月24日向本院作出参与分配函三份（2017闽0629执9号、2016民0629执448号、2017闽0629执8号），均按生效调解书记载的金额提出申请要求参与分配。福建高信经济开发有限公司其他财产为：除高信花园3幢负一层01-09号车位外，现无其他可供执行的财产线索。 六、一审法院于2018年12月3日作出的（2016）闽0602执2215号《财产分配方案》，该财产分配方案记载：本院在执行申请人振兴公司与被执行人通海公司、被执行人高信公司追偿权纠纷一案中，依法通过淘宝网拍卖被执行人福建高信经济开发有限公司名下址在漳州市芗城区土地使用权及地上建筑物，买受人翁圣彬以最高价7770000元的价格竞得。一、扣除评估费用21160元、测绘费5200元、诉讼费104600元、保全费5000元、执行费81200元、拍卖净额为7552840元，因此本次可分配金额为7552840元。二、在执行过程中，华安法院立案执行3件执行案件。因各债权人对执行标的均无担保物权，按照采取执行措施的先后顺序受偿，本次拍卖所得尚不足以清偿首封案件（2016）闽0602民执2215号的债务，对华安法院参与执行分配的三个案件，暂无多余款项予以分配。 以上事实有（2015）芗民初字第10252号民事判决书、（2016）闽0602民初1202号民事调解书、（2016）闽0602民初1210号民事调解、（2016）闽0602民初1201号民事调解书、华安法院参与分配函三份、（2016）闽0602执2215号《财产分配方案》、庭审笔录，在卷佐证。 一审法院认为，被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，当事人可依法申请被执行人破产。在本案中，福建高信经济开发有限公司为企业法人，现一审法院已知福建高信经济开发有限公司可供执行的财产有址在漳华路××号土地使用权及地上建筑物的拍卖款、及址在高信花园3幢负一层01-09号车位，而福建高信经济开发有限公司在以原、被告为债权人的债权本金就已达29872373元，不足清偿全部债务。三原告可通过依法申请福建高信经济开发有限公司破产的方式主张债权。经一审法院审判委员会讨论，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条、第89条的规定，判决如下： 驳回原告林解本、原告林建英、原告赵科伟的诉讼请求。 本院二审期间，当事人双方均未提供新的证据。到庭当事人对一审查明的事实均没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本案的争议焦点：林解本、林建英、赵科伟要求参与分配原审第三人高信公司所有的在漳华路××号土地使用权及地上建筑物的拍卖款是否应予支持。 本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第89规定，被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。本案原审第三人福建高信经济开发有限公司为企业法人，福建高信经济开发有限公司在漳华路××号土地使用权及地上建筑物的拍卖净额为7552840元，以原、被告为债权人的债权本金就已达29872373元，不足清偿全部债务。三原告可通过依法申请福建高信经济开发有限公司破产的方式主张债权。 综上所述，上诉人关于撤销原审判决的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定正确，应予以维持。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条、第89条的规定，判决如下： 维持福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初1629号民事判决。 一审案件诉讼费100元，由林解本、林建英、赵科伟负担;二审案件受理费100元，林解本、林建英、赵科伟负担。 本判决未终审判决。 审 判 长 **勇 审 判 员 郭昭容 审 判 员 林 莉 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 林志杰 书 记 员 蔡燕玲