云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)云29刑终168号原公诉机关云南省大理市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴海波，男，1985年11月6日生于云南省南涧县，彝族，初中文化，农民，家住云南省大理白族自治州南涧县。2003年5月25日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑四年，2006年4月30日刑满释放；2011年10月11日因犯聚众斗殴罪被南涧县人民法院判处有期徒刑八个月，2012年1月12日刑满释放；2013年9月23日因犯故意伤害罪被大理市人民法院判处有期徒刑三年，2015年2月17日刑满释放。2018年12月29日因犯开设赌场罪被大理市人民法院判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金八千元（刑期自2017年8月14日起至2020年6月13日止）。2019年9月17日因本案被从临沧监狱押解回大理市看守所羁押。2020年7月6日经本院决定逮捕，2020年7月7日被逮捕。现羁押于大理市看守所。上诉人（原审被告人）陈启华，男，1976年11月9日生于云南省大理市，汉族，初中文化，个体户，家住云南省大理白族自治州大理市。2018年12月29日因犯开设赌场罪被大理市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元（刑期自2017年8月14日起至2020年8月13日止）。2019年9月17日因涉本案被从临沧监狱押解回大理市看守所。现羁押于大理市看守所。辩护人杨仲禄，云南富达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）章双（曾用名章双龙），男，1983年6月6日生于四川省乐山市，汉族，大学文化，四川恒邦集团乐眉城市公司董事长，家住四川省乐山市市中区九峰镇九峰街1组160号，现住四川省乐山市市中区。2019年8月30日因本案被大理市公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于大理市看守所。辩护人李洪灯，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙茂林，男，1983年4月27日生于四川省成都市，汉族，大学文化，四川恒邦集团员工，家住四川省成都市成华区府青路二段177号6栋2单元8楼806号，现住四川省乐山市市中区。2019年8月30日因本案被大理市公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于大理市看守所。辩护人冀宣丹，北京京师（成都）律师事务所律师。原审被告人罗丹，男，1986年1月6日生于四川省犍为县，汉族，大学文化，四川恒邦集团大理展兴地产公司总经理，家住四川省犍为县玉津镇梧荫街38号2幢301号，现住大理市。2019年8月30日因本案被大理市公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕，羁押于大理市看守所。2020年6月29日被大理市人民法院取保候审。云南省大理市人民法院审理大理市人民检察院起诉指控原审被告人吴海波、陈启华、章双、孙茂林、罗丹犯敲诈勒索罪一案，于2020年5月26日作出（2020）云2901刑初35号刑事判决。原审被告人吴海波、陈启华、章双、孙茂林均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人吴海波、陈启华、章双、孙茂林，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2015年3月20日晚，被告人孙茂林、罗丹与同事李某业等人一起吃饭饮酒后，在回家途中孙茂林与李某业发生口角，后李某业打电话叫来被害人赵某等人，罗丹给被告人章双打电话让其来处理同事间的纠纷。双方在大理市相遇后，被害人赵某向章双等人喷洒辣椒水，并与章双等人发生冲突。后章双打电话叫来被告人陈启华，陈启华又打电话叫来被告人吴海波，吴海波带领多人以章双被殴打为由寻找被害人赵某，并打电话威胁、恐吓被害人赵某。同时章双打电话叫来邓某、翁某、王某、韩某（均另案处理）等人，在章双经营的大理市展兴地产公司二楼，章双、孙茂林、罗丹、陈启华在邓某、翁某、王某、韩某等人在场的情况下，让被害人赵某下跪，赵某因害怕，被迫同意赔偿章双等人人民币8万元，用于章双被打及吴海波等人寻找赵某的辛苦费。次日，被害人赵某跟杨某借款人民币8万元，并委托杨某将人民币8万元交给被告人吴海波。2019年8月28日，公安机关根据举报线索对本案立案侦查，于2019年8月30日将在逃人员章双抓获，章双归案后，协助公安机关联系被告人孙茂林、罗丹，孙茂林、罗丹接到章双的电话后，主动到公安机关投案。2019年9月17日，公安民警将被告人吴海波、陈启华从临沧监狱押解回大理市看守所。在诉讼过程中，章双与被害人达成赔偿协议，赔偿了被害人经济损失人民币8万元，章双、孙茂林、罗丹取得了被害人谅解。被告人陈启华于2019年7月2日缴纳了罚金8000元。原审法院根据上述事实及相关证据，认为被告人吴海波、陈启华、章双、孙茂林、罗丹以非法占有为目的，共同敲诈勒索他人财物，五名被告人的行为均已构成敲诈勒索罪。五名被告人敲诈勒索他人8万元人民币，属数额巨大。孙茂林、罗丹在犯罪中起次要、辅助作用，属从犯；章双归案后协助公安机关规劝同案人到案，有立功表现；孙茂林、罗丹主动投案，归案后如实供述主要犯罪事实，属自首；被告人陈启华、吴海波在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应数罪并罚。陈启华、吴海波长期在大理市等地实施开设赌场、敲诈勒索等犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，属恶势力团伙犯罪。决定对陈启华、章双从轻处罚；对孙茂林、罗丹减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，认定被告人吴海波犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元；原犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币8000元。数罪并罚，执行有期徒刑七年，并处罚金人民币38000元。被告人陈启华犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元；原犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元（已缴纳）。数罪并罚，执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币30000元。被告人章双犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。被告人孙茂林犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。被告人罗丹犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。罚金均限判决生效之日起三十日内缴纳。宣判后，原审被告人吴海波以“被害人赵某对引发本案有重大过错；在章双等人对赵某实施敲诈勒索时不在场，没有非法占有被害人财物的故意，没有实施具体的敲诈行为；在共同犯罪中起次要或辅助作用，属从犯，应当减轻处罚。原判认定事实不清、证据不足，量刑明显过高”等为主要理由，提出上诉。请求判处二年以下有期徒刑。原审被告人陈启华以“原审法院认定其和吴海波属于恶势力团伙犯罪是错误的；赵某对引发本案有重大过错；章双已经积极赔偿赵某的损失并得到谅解；其在本案中起次要和辅助作用，应认定为从犯；原判量刑畸重”等为主要理由，提出上诉，请求依法改判。其辩护人提出本案的发生赵某有重大过错；陈启华是受章双的通知到场后才电话通知吴海波的，除此外没有实施任何行为，在共同犯罪中属从犯；案发后如实供述犯罪事实，属坦白；愿意缴纳罚金，有悔罪表现；陈启华在本案中不属于恶势力犯罪组织成员，原审判决错误，应予纠正。原判量刑偏重，请求改判有期徒刑一年六个月，数罪并罚后改判有期徒刑二年等意见。原审被告人章双以“一审判决对案件主要事实认定明显错误，部分事实认定缺乏证据；邓某等人是代表赵某、杨某1一方利益参与和解，而非自己打电话叫来的；一审认定其让赵某下跪缺乏证据，与事实不符；赵某对案件的引发有重大过错；其在共同犯罪中主观恶性小，仅起次要和辅助作用，应认定为从犯；一审认定吴海波、陈启华系恶势力于法有悖”等为主要理由，提出上诉，请求改判二年以下有期徒刑并适用缓刑。其辩护人提出原审法院对关键事实如引发案件事实的起因、被害人提到的电话威胁恐吓情节、让赵某下跪、章双打电话叫来邓某等人来调解、赵某被迫拿出8万元用于辛苦费等的认定上严重错误，部分事实认定缺乏证据或与在案证据矛盾，不符合事实清楚、证据确实充分的标准；案件系赵某纠集十数人无故殴打章双等人所引起，被害人存在重大过错，可对被告人章双酌情从宽处罚；被告人章双在共同犯罪中主观恶性小、犯罪行为轻，仅起到次要和辅助作用，应依法认定为从犯；陈启华、吴海波的行为未满足“恶势力”认定标准，一审法院不仅将陈启华、吴海波认定为“恶势力”，还错误将本案认定为“涉恶案件”，导致案件整体定性错误，对被告人章双量刑产生不利影响，属于适用法律错误；被告人章双有立功情节且系初犯、偶犯，向赵某赔偿了8万元，请求对上诉人章双依法改判，并适用缓刑。原审被告人孙茂林以“其没有实施与其他被告人相互关联、彼此配合的犯罪行为，没有与其他被告人产生过敲诈勒索的意思联络；认定其属于从犯并未形成完整证据链；无证据证明是谁提出支付经济补偿作为解决纠纷的方式；被害人是否交付财物、交付多少、向谁交付均无证据证明；本案属于上诉人一方遭受侵害后维权，属于民事纠纷，不得用刑事受到干涉；其行为不符合敲诈勒索罪的主客观要件，不构成敲诈勒索罪”等为主要理由，提出上诉，请求改判无罪。其辩护人提出一审法院在没有任何证据的情况下直接认定被告人孙茂林和他人具备共同非法占有目的，对主观方面的事实认定明显错误，采纳证据不足；一审法院认定的案件事实中孙茂林仅与案件起源情节和赵某下跪情节有关，认定实施敲诈勒索行为明显证据不足；一审法院不仅遗漏赵某纠集数十人意图殴打孙茂林的事实，还在公诉机关已经认定被害人过错且依法应当减轻处罚时，仍在判决中遗漏这一量刑情节，导致对孙茂林量刑明显畸重，适用法律错误；一审法院认定本案为“涉恶案件”，导致量刑畸重，属于法律适用错误；认定孙茂林起次要辅助作用明显与事实不符。应对被告人孙茂林以“事实不清，证据不足”这一标准，宣告孙茂林无罪。经审理查明，2015年3月20日晚，被告人孙茂林、罗丹与同事李某等人聚餐后回家途中，孙茂林与李某发生口角及肢体冲突，李某打电话告诉赵某自己被同事欺负，赵某遂带人赶到大理市，罗丹见状后电话告知被告人章双来处理同事间的纠纷，章双来到现场后与赵某等人相遇，赵某等人对章双等人喷洒辣椒水并发生肢体冲突后离去。章双被打后电话叫来被告人陈启华，陈启华打电话叫被告人吴海波来处理此事。吴海波带领多人到达现场时赵某等人已离开，吴海波遂多次打电话威胁、恐吓赵某。被告人章双、陈启华、孙茂林、罗丹及章双公司的其他人员等先后到大理市展兴地产公司办公楼，邓某、翁某、王某、韩某闻讯后也先后赶到，后赵某、杨某1也先后来到展兴地产公司二楼会议室内解决章双被喷辣椒水及被打一事，在此期间，赵某下跪承认错误，孙茂林用烟灰缸欲打赵某时被他人劝止，在他人的提议下，赵某被迫同意赔偿8万元。次日，赵某委托杨某1将8万元人民币交给被告人一方，杨某1将8万元交给被告人陈启华后，陈启华当场拿给被告人吴海波等人。案发后，被告人章双家属代为退还被害人赵某8万元，被害人赵某出具谅解书，对章双、孙茂林、罗丹表示谅解，请求对三被告人从轻、减轻处理。上述事实，有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、归案经过、羁押证明、押解经过、户口证明、大理市人民法院刑事判决书、本院刑事裁定书、释放证明书、公安行政处罚决定书、被害人赵某的陈述、证人杨某1、李某、杨某2、邓某、翁某、王某、杨某3、吴某、韩某等人的证言、辨认笔录、现场辨认笔录及照片、接受证据清单、农行交易明细清单、谅解书、承诺书等证据予以证实，被告人吴海波、陈启华、章双、孙茂林、罗丹对案件事实经过作了供述和辩解。事实清楚，证据确实、充分。足以认定。本院认为，上诉人（原审被告人）吴海波、陈启华、章双、孙茂林与原审被告人罗丹以非法占有为目的，采用胁迫手段，强行索取他人现金人民币8万元，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。应依法惩处。上诉人孙茂林及其辩护人提出孙茂林无罪的意见，不予采纳。上诉人陈启华、吴海波因犯开设赌场罪被判刑，在判决宣告以后刑罚执行完毕前，发现二人在判决宣告以前还有本罪没有判决，依法应数罪并罚。经查，本案被害人在得知其女朋友与他人发生矛盾争执赶到现场后，即对被告人章双等人实施喷辣椒水并殴打等行为，对本案的引发有一定过错，可对被告人酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人提出被害人有过错的意见予以采纳，但不属于重大过错。经大理市人民法院刑事判决书及我院刑事裁定书确认被告人陈启华、吴海波因参与其他19名被告人以“光头帮”名义实施犯罪活动，属于恶势力团伙犯罪，而本罪属二人的漏罪，原判认定陈启华、吴海波属于恶势力团伙犯罪并无不当，上诉人及其辩护人提出原判认定吴海波、陈启华系“恶势力”于法有悖、不属于恶势力犯罪组织成员等相关意见，不予采纳。上诉人吴海波、陈启华、章双为主实施主要犯罪行为，在本案中地位作用突出，不应认定为从犯，上诉人及其辩护人提出该三上诉人系从犯的意见，不予采纳。上诉人及其辩护人提出其他与本案事实、法律规定相符的意见予以采纳，不相符的，不予采纳。原判根据原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合各原审被告人在犯罪中的地位作用大小及具有的法定和酌定从轻、减轻处罚等量刑情节，对各原审被告人作了罚当其罪的处罚，量刑并无不当，上诉人及其辩护人请求减轻处罚、适用缓刑等意见，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑及并处罚金适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  字兆鸿审判员  李 全审判员  李月仙二〇二〇年八月十二日书记员  李亚雷