云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1162号上诉人（原审被告）：玉香帮，女，1976年2月11日出生，傣族，住勐海县。委托诉讼代理人：龙炳言，云南佛海律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：谢良，男，1973年8月14日出生，汉族，住勐海县。委托诉讼代理人：浦绍举，文士法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人玉香帮因与被上诉人谢良承揽合同纠纷一案，不服云南省勐海县人民法院（2020）云2822民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月12日进行了审理。本案现已审理终结。玉香帮上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，判决上诉人不承担支付工程款的义务；2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人、被上诉人双方签署了《包工包料建房施工合同书》，约定被上诉人以包工包料方式承建上诉人的两栋两层房屋、桥梁等工程并简单装修，从合同中可以看出来，施工项目不仅包括基建工程，还包括小门、大门、马桶、洗脸盆、水龙头、卷帘门、地板砖、油漆、楼梯及阳台扶手等的装修。但被上诉人并没有交付工程就因为自己原因躲债失踪导致上诉人无法联系，上诉人的工程不可能无限期的等待被上诉人的出现，出于无奈就找其他人继续施工了。在2018年时，双方从来也就没有约定从总价款中扣减208029元工程款（包括材料款及工人工资），庭审时，上诉人也未认可该说法，被上诉人在没有任何证据材料的情况下主张当时约定从120万总价款中扣除后续他人完成部分的造价，上诉人不认可，在这种情况下，一审法院认定“双方核算后约定从总价款中扣减208029元工程款（包括材料款及工人工资）”，并以此作为判决认定的基本事实的法律及事实依据何在。2、该施工项目是先建房后装修，如果双方约定从总价款中扣减208029元工程款作为被上诉人的总工程款，那么小门、大门、马桶、洗脸盆、水龙头、卷帘门、地板砖、油漆、楼梯及阳台扶手等应该在最后的扣减清单上体现，但双方认可的208029元的费用清单并没有马桶、洗脸盆、卷帘门、楼梯及阳台扶手等项目。而且，被上诉人认可自己并没有做完桥梁工程，桥梁的收尾工作是证人岩温香做的，但在该清单上也没有体现。以上两点完全可以证明该208029元绝非扣减费用而是代垫费用，被上诉人在起诉时将其计入自己已经收到的工程款也是符合常理的。3、被上诉人失踪期间，若干材料供应商、工人找到上诉人要求其代被上诉人支付前期的材料款、工人工资，否则就要拆除相应的材料，出于无奈，上诉人只有代为支付，加上前期代为支付的材料、人工费用，上诉人代为支付的费用为208029元+257182.7元+4340元+79000元（钢筋款）-42000元（重复计算的费用）=506551.7元，上诉人提交了书证原件，其中208029元被上诉人认可，其余部分表态只要有其本人、赵兰、李丛英的签字就认可，但一审法院仅因为257182.7元中有42000元为重复计算就否定了全部金额的效力，认定《送货单》、《付款证明单》所涉金额全部是重复计算，并且对4340元的送货单不做任何评判视若无物。事实上，上诉人庭审时提交的与工人结算的王祖洪7000元、唐国富10000元、赵云改7000元合计24000元以及吴向来18000元的确在208029元的费用清单重复计算了，但其原因是时间久远上诉人将与工人的收据和与被上诉人的结算混淆了而己，上诉人也当庭表示可以扣出重复计算的，但一审就此否定该证据的全部效力于理不合于情不通于法无据。众所周知，在没有相反证据予以否定的情况下，掌握债权文书原件的人即被视为付款人、债权人，这是一个日常生活中的常识性判断。二、一审举证责任分配错误。本案为农村建房施工合同纠纷，证明上诉人欠被上诉人工程款具体金额的责任应当由被上诉人承担。根据常识，所欠工程款（工程总价款-已付价款-代垫费用）。本案具有特殊性，虽然双方约定的包工包料全部工程款为120万元，但一审查明该工程并非完全由被上诉人全部完成，双方事后也没有对扣减金额做出任何的约定，只是为了避免被上诉人无穷无尽的无理取闹，2018年10月8日，由被上诉人手书清单，约定在上诉人再行支付3万元后了结此事。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，证明被上诉人所完成的工程总价款的举证责任应当由被上诉人承担，这也是本案一审的第一个争议焦点，只有这样，才能够继续核实已付价款和代垫费用，计算出所欠工程款的具体数额。如果被上诉人所提交的证据不足以证明被上诉人所完成的工程总价款，应承担不利的后果。尽管上诉人并没有证明自己欠被上诉人多少钱的举证责任，但上诉人提交的证据原件足以证明上诉人支付的款项为866900+506551.7元=1373451.7元，上诉人已经超额支付。三、一审判决对证据的采信错误。1、一审中，上诉人提交了被上诉人手书的《清单》一份，欲证明该工程经结算并支付完毕，其中5000元支付给岩温罕的劳务费，另外2.5万元支付给被上诉人。该证据为被上诉人本人用汉语亲自书写，载明“2018年10月8日，谢良房子钱全部结清……一共付30000元……留岩温罕5000元、留唐国富5000元、赵云政5000元……10月9日以拿去”。其书证内容语义清晰含义明确，完全可以证明上诉人的观点。该清单的意思也很明确，当时双方结算后，被上诉人承建房子的钱在支付3万元后就两清了，其中原计划留留岩温罕5000元、留唐国富5000元、赵云政5000元。实际上上诉人只留了岩温罕的5000元并且“10月9日以（己）拿去”，剩余25000元被上诉人当场拿走了。质证中，被上诉人认可该证据的三性，但无中生有的提出了尚欠346971元的说法，从该证据中是无论如何不可能得出该工程没有结清的结论的。质证部分一审法院也对该证据予以采信，但在判决主文部分又说“《清单》内容表述不明晰”并事实上全盘否定了该证据的效力。2、被上诉人主张的所欠工程款为346971元（1200000元-己付工程款903029元+增加款项50000元），其证据目录第三项的证明对象和内容为“证明收到玉香帮支付工程款903029元”，其中的208029元的性质是被上诉人收到的工程款而不是一审判决书认定的“双方核算后约定从总价款中扣减208029元工程款（包括材料款及工人工资）”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”，208029元为被上诉人收到的工程款，不是扣减工程款。3、被上诉人提交的《付款清单》866900元，其中5月15日5000元、9月3日20000元、101900元合计171900元上诉人不认可，两处“未付”字样，上诉人提供了101900元的原始凭证中有赵兰、李丛英、谢良的亲笔签字，但一审法院仅仅以“谢良不予认可”为由否定了被上诉人自己提交的证据中对被上诉人不利的部分，这种有选择性的判定有失公允。4、经当庭与被上诉人的证人林航程质证，上诉人主张代付的79000元钢筋款并不在证人与被上诉人之间的诉讼范围内，一审在质证部分对有被上诉人及其妻子签字确认的部分予以采信，但在判决部分不做任何处理，导致上诉人支付的79000元没有得到依法扣减。5、在被上诉人的起诉书和庭审证人出庭前，被上诉人一直坚称合同项下的工程是自己完成的，所以上诉人申请证人出庭作证，在证据面前，被上诉人才改口说自己没有做完全部120万元的工程。事实证明证人所述属实，完全可以证明上诉人的观点，但一审判定“无其他证据相印证”而不予采信。谢良辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，应当驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。一、上诉人与被上诉人于2016年4月4日签订包工包料建房施工合同书，约定被上诉人以包工包料的形式承接上诉人的2栋2层楼房及搭建桥梁，约定工程款120万元，被上诉人按照合同进场施工，在完成楼房二层封顶和砌砖粉墙后即三层围栏和大部分桥梁后，上诉人计划增加3、4层，并将其工程承包给第三人施工。为方便三、四层建设，而上诉人要求被上诉人于2016年11月16日交付已完成的工程。交付后，被上诉人于2017年1月以上诉人找不到工人还帮贴着瓷砖170平方米左右，并达成口头协议，上诉人继续使用被上诉人的模板机械和上诉人支付上述由上诉人支付被上诉人2万元使用费及三层围栏和其他增加部分3万元，以及被上诉人完成的部分由上诉人完成待实际产生费用在120万元中减除。二、整个楼房建设竣工后，被上诉人多次找上诉人结算，上诉人总是找借口拖延，直到2018年8月才与被上诉人结算，结算时上诉人拒绝拿出被上诉人向上诉人提交的收据进行对账结算。而是上诉人自己提供了一份已付工程款清单和一份代垫付及后期工程的清单，由于差距较大，被上诉人未在上面签名，后因被上诉人被民工上门讨要工钱和钢材供应商，要起诉被上诉人，迫于无奈，2018年10月8日上诉人在上诉人同意第一份清单中减去未实际支付的70000元（清单中5／15和9／3）和代付水泥款30000元（清单中10／3），共计支付工程款665000元，被上诉人认可上诉人代付材料款及工人工资、电费清单中的208029元的情况下作出了最终结算，并于当日上诉人支付给被上诉人30000元。以上合计上诉人支付被上诉人所有款项903029元，以及合同约定和增加使用后期使用合同约定增加是后期使用被上诉人机械模板和上述支付情况，上诉人共欠被上诉人工程款346917元（1200000元+30000元+20000元-665000元-208029元-30000元）。被上诉人与上诉人对增加的工程量及机械模板的使用费50000元是口头协议。庭审后上诉人提供的收据有被上诉人的签名，被上诉人认可99860元，一审法院作出上诉人向被上诉人支付197111元的事实清楚，适用法律适当。三、上诉人及其代理人提供被上诉人未签字的多份单据的虚假证据，拒绝提供被上诉人出具的收条及多次重复计算。想把三、四层的工程款材料及工人工资计算在被上诉人的工程内，在代付的208029元内已有出现，比如证人水电工的工资18000元，证人已经明确表示包括三、四层的工资，当庭上诉人认可重复计算。谢良向一审法院起诉请求：1.判决玉香帮支付工程欠款346971元，并支付依欠款346971元为基数按年利率6%计算逾期付款利息，自2017年1月30日至全部欠款清偿完止；2.本案诉讼费由玉香帮承担。一审法院认定事实：谢良经案外人周志东介绍为玉香帮建盖房屋。2016年4月4日，谢良、玉香帮签订《包工包料建房施工合同书》，约定谢良以包工包料的形式承建玉香帮两栋两层房屋并搭设桥梁，约定工程款120万元。谢良按照约定施工，后因玉香帮计划增加建盖三、四层，谢良在完成房屋二层封顶、部分桥梁建设后，即交付了工程。2018年，双方对账结算，玉香帮向谢良出具《付款清单》，对已付工程款及代付材料款、工人工钱进行核算，但谢良未签字。因未完成房屋的全部装饰装修及桥梁工程，双方核算后约定从总价款中扣减208029元工程款（包括材料款及工人工资）。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，定作人给付报酬的合同。谢良与玉香帮签订建房合同，约定建设两层房屋，属于农民自建低层住宅，谢良、玉香帮之间形成合法、有效的承揽合同关系，应当受到法律保护。本案中,谢良依约履行了建盖房屋的义务,并交付给玉香帮。现玉香帮已入住,理应按照合同约定及时支付工程款。虽然谢良未完成双方约定的全部工程量，但双方均认可未完成部分的材料款及工钱已经予以扣减，扣减金额为208029元，予以确认。关于玉香帮已支付谢良工程款数额的问题。谢良、玉香帮于2018年对账结算，玉香帮向谢良出具书写有“866900”字样的《付款清单》，谢良仅认可玉香帮已付款69.5万元，对“5月15日的5万元”、“9月3日的2万元”及倒数第三行的“101900元”，谢良不予认可。后玉香帮提交证据《收据》，能证明谢良在2016年10月29日至2016年11月期间收到玉香帮付款99860元，上述款项均为谢良认可，或有谢良及其妻子李丛英的签字确认，结合双方提交的证据，确认玉香帮已支付工程款及代付材料款等共计794860元。虽然玉香帮提交证据《送货单》、《付款证明单》、《清单》等，欲证明其代谢良支付了材料款及工钱等共计257182.7元，已全部付清谢良工程款，庭审中，谢良认可玉香帮为其代付了材料款及工人工钱，但述称其在收到玉香帮支付的款项或玉香帮代付材料款后均会在《收据》上签字按印，玉香帮提交的证据《收据》与谢良陈述相互印证，部分《收据》中显示玉香帮垫付了材料款，并已计入2018年载有“866900”的《付款清单》，且庭审中双方均认可《付款证明单》中支付给“吴向来、唐国富、赵云政”几人的工钱已经计算在载有“208029”的《付款清单》中。《送货单》、《付款证明单》系重复计算，《清单》内容表述不明晰，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，玉香帮提交的证据不足以证明其主张，对玉香帮除《付款清单》所载金额外，代付材料款及工钱等共计257182.7元，已全部付清谢良工程款的辩称，不予支持。按照合同约定的总价款120万元计算，扣减未完成的工程量208029元及已付工程款794860元，玉香帮还应当支付谢良197111元，对谢良的诉讼请求，予以部分支持。关于谢良诉称玉香帮口头承诺支付增加的工程量3万元，和玉香帮使用谢良的器械费用2万元的问题，双方无任何书面协议，玉香帮亦不认可，谢良不能证明其主张，需承担举证不能的后果。对谢良要求玉香帮支付增加的工程量及器械使用费共计5万元的诉讼请求，不予支持。关于利息，原玉香帮双方并未在合同中约定利息，玉香帮迟延付款系双方未结算造成，谢良主张玉香帮支付迟延利息于法无据，故对谢良要求玉香帮支付逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、玉香帮于判决生效之日起十日内向谢良支付工程款197111元；二、驳回谢良的其他诉讼请求。案件受理费6505元，减半收取3252.5元，由谢良负担1404.5元，由玉香帮负担1848元。谢良预交的案件受理费法院不另清退，玉香帮应将其负担的案件受理费迳付谢良。上诉人玉香帮对一审判决认定“2016年4月4日，原被告双方签订《包工包料建房施工合同书》，约定原告以包工包料的形式承建被告两栋两层房屋并搭设桥梁，约定工程款120万元。原告按照约定施工，后因被告计划增加建盖三、四层，原告在完成房屋二层封顶、部分桥梁建设后，即交付了工程。”的事实有异议。其认为还有简单的装修；没有包工包料不能叫按约定施工，被上诉人一审承认部分桥梁、大部分装修并不是被上诉人完成，上诉人计划加盖3、4层并不是被上诉人未完工的原因，而是被上诉人失踪之后的事实行为，被上诉人并未交付工程，双方也未签字确认。并认为遗漏认定以下事实：2018年10月8日双方当面结算后，被上诉人亲笔书写了2018年10月8日谢良房子钱全部结清的清单。被上诉人所写的清单可以证明上诉人再行支付3万元之后两清，双方不再纠缠。双方从来没有约定过从总价120万元中扣除208029元，而是双方当时结算后，上诉人支付的已达134万元，上诉人再行支付给被上诉人15000元，支付三个工人每个人5000元，合计15000元，总计30000元后两清。被上诉人谢良对一审认定事实无异议。二审中，双方当事人均无提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决系对《包工包料建房施工合同书》内容的认定，上诉人玉香帮对一审认定事实提出的异议不能成立，本院对一审认定事实予以确认。玉香帮认为一审遗漏认定2018年10月8日谢良房子钱全部结清的事实，因玉香帮提供证据《清单》，谢良在《清单》上签字并捺手印，一审不予采信《清单》错误。二审另查明，2018年10月8日，《清单》内容为“谢良房子钱全部结清，留岩温罕5000元、唐国富5000元、赵云改5000元，一共付30000元，谢良在《清单》上签字并捺手印。”。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：玉香帮是否支付谢良工程款197111元。本院认为，2018年10月8日，《清单》内容为“谢良房子钱全部结清，留岩温罕5000元、唐国富5000元、赵云改5000元，一共付30000元，谢良在《清单》上签字并捺手印。”。谢良认为《清单》在其签字确认时，只有“一共付30000元”的内容，由于《清单》内容形式上反映，看不出其他内容有明显添加的情况，并且谢良不认可的这部分内容，如在其签字时不存在，该部分应属于空白,谢良作为一个有民事行为能力人，应有义务防范事后被补添内容的风险，谢良对该部分内容属玉香帮事后添加的内容应承担举证不能的责任。因此，《清单》能证实涉案工程款玉香帮已全部付清的事实，玉香帮主张不承担支付工程款的上诉请求，本院予以支持。综上所述，上诉人玉香帮的上诉请求成立，予以支持。一审认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省勐海县人民法院（2020）云2822民初262号民事判决；二、驳回谢良的诉讼请求。一审案件受理费3252.5元，由谢良负担。二审案件受理费6505元，由谢良负担。玉香帮预交的案件受理费本院不另清退，谢良应将其负担的费用迳付玉香帮。本判决为终审判决。审判长  刘树华审判员  蒋荣春审判员  裴 锫二〇二〇年八月二十日书记员  四 曙