湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1152号上诉人(原审原告)：曾建生，男，1977年5月3日出生，汉族，住湖北省麻城市。上诉人(原审原告)：王昌锐，男，1975年2月15日出生，住广东省深圳市宝安区。两上诉人共同委托诉讼代理人：戴凯，广东瑞霆律师事务所律师，执业证号：14403201110166643。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：蔡辉，男，1972年10月1日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：罗杰，湖北光程律师事务所律师，执业证号：14211200710685257。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：麻城市逸成置业投资有限公司。住所地：湖北省麻城市清源门壹峰花园1幢1单元6层601号。统一社会信用代码：91421181591482936K。法定代表人：李行兵，该公司总经理。原审第三人：邹绩，男，1971年12月15日出生，汉族，湖北省麻城市号。上诉人曾建生、王昌锐因与被上诉人蔡辉、麻城市逸成置业投资有限公司（以下简称“逸成置业公司”）及原审第三人邹绩合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曾建生上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判蔡辉、逸成置业公司于判决生效后共同连带向曾建生支付违约金226万元；2、本案一审、二审诉讼费用由逸成置业公司、蔡辉负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。双方之所以没有按协议书约定签订案涉商品房买卖合同，是因为逸成置业公司、蔡辉当天没有提供商品房买卖合同文本。双方对案涉商品房买卖合同内容不存在争议，原来协议书中对商品房买卖合同的标的房产、单价等都已做了具体约定。上诉人资金成本损失高于双方约定的20%违约金，故不存在违约金约定过高的情形。即使调整也应调整违约金的计算比例，而非调整违约金的计算基数。二、一审判决适用法律错误。本案不适用《中华人民共和国合同法》第七十八条规定的情形，协议书中约定双方应在30日内完成变更登记，逸成公司、蔡辉没有做到，属于违约。上诉人不存在违约，一审举证责任分配不当，认定双方均存在违约行为错误。逸成置业公司、蔡辉虽然在一审判决前履行了协议书所确定的义务，但仍需对其违约行为承担法律责任。王昌锐上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判蔡辉、逸成置业公司于判决生效后共同连带向王昌锐支付违约金46.4万元；2、本案一审、二审诉讼费用由逸成置业公司、蔡辉负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。双方之所以没有按协议书约定签订案涉商品房买卖合同，是因为逸成置业公司、蔡辉当天没有提供商品房买卖合同文本。双方对案涉商品房买卖合同内容不存在争议，原来协议书中对商品房买卖合同的标的房产、单价等都已做了具体约定。二、上诉人资金成本损失高于双方约定的20%违约金，故不存在违约金约定过高的情形。即使调整也应调整违约金的计算比例，而非调整违约金的计算基数。针对曾建生、王昌锐的上诉，蔡辉辩称，一、一审认定事实清楚，依法应予维持。二、三方当事人在2017年8月1日所签订的协议中约定协议签订后30日内在房管备案并在90日内办理房产登记不符合法律强制性规定，此约定实际亦无法履行，应为无效约定，对三方不具有约束力。以房抵债的房屋直到2018年4月方才办理竣工备案，在房屋未办理竣工备案之前，不可能办理不动产权登记。三、本案是三方当事人约定以房抵债，因区别于纯粹的商品房买卖，在合同履行过程中，三方当事人有过多次协商，我方当事人也提供了可以办理不动产权登记的销售买卖合同，后是因为两上诉人拒不签字，所以致使不动产权证后期无法办理，上诉人的行为也是不动产权证不能办理的原因之一，故三方均有过错，恳请二审法院维持一审判决，驳回上诉。针对曾建生、王昌锐的上诉，逸成置业公司、邹绩均未向本院提交答辩意见。曾建生、王昌锐向一审法院起诉请求：1、判令逸成置业公司、蔡辉履行2017年7月31日与曾建生签订的协议书义务，以房抵款及支付不足部分偿还应付曾建生的款项1130万元，并按总金额的20％承担违约责任；2、判令逸成置业公司、蔡辉履行2017年8月1日与王昌锐签订的协议书义务，以房抵款应付王昌锐的款项232万元，并按总金额的20％承担违约责任；3、判令逸成置业公司、蔡辉承担本案的诉讼费用。在一审法庭调查结束后，曾建生、王昌锐明确诉讼请求为：1、曾建生应得款项1756029元，扣抵王昌锐应付的500000元，扣减曾建生应承担的办证费用440865．78元，扣减王昌锐应承担的办证费用65872元，蔡辉、逸成置业公司立即向曾建生支付下欠款项749291．22元；2、蔡辉、逸成置业公司立即向曾建生支付下欠违约金226万元；3、蔡辉、逸成置业公司立即向王昌锐支付下欠违约金46．4万元；4、判令蔡辉、逸成置业公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月，曾建生、王昌锐和案外人蔡超作为甲方与逸成置业公司作为乙方、蔡辉作为担保人签订了《土地使用权转让与开发协议书》一份，协议主要约定：1、位于湖北省麻城市××乡路东侧××14．5亩编号为麻国土资公告字﹝2015﹞032号商住地国有土地使用权系由曾建生出资915万、王昌锐出资183万、蔡超出资382万，合计共同出资1480万元以逸成置业公司名义通过竞买而得，并于2015年6月3日由乙方与麻城市土地交易服务中心签订了成交确认书，该宗商住地国有土地使用权实际上为甲方所有；2、甲、乙双方协商一致同意，本协议约定的、系甲方享有权利的、编号为麻国土资公告字﹝2015﹞032号的国有土地使用权，由甲方共同转让给乙方进行房地产开发；3、麻国土资公告字﹝2015﹞032号的国有土地使用权权益转让费用1480万元，签订本协议书当日付蔡超382万元，余下欠款1098万元于2016年10月1日前付清，欠款1098万元从2015年12月1日起按1．5％月息计息，利息于每月30号前支付；4、若乙方在该土地进行房地产开发并竣工之日仍然未能还清所欠甲方国有土地使用权转让费用，甲方同意乙方自愿以其在该国有土地使用权上开发的房地产，按麻城市2015年度房地产管理局公布的麻城市城区商品房的均价（每平米）进行折算，折算相应面积的房屋并抵偿所欠甲方转让费用及其利息；协议还就土地使用权转让限定条件、抵债房屋出售手续办理、违约责任等事宜进行了约定。该协议甲方曾建生、王昌锐和乙方逸成置业公司及担保人蔡辉均已签字盖章，蔡辉出具了欠条一份，载明：今欠到土地转让权使用费计壹仟零玖拾捌万元整（其中曾建生915万元、王昌锐183万元），此款自2015年12月1日起按1．5％月息计息。欠付的土地使用权转让费付款期到后，逸成置业公司和蔡辉没有按约定向曾建生、王昌锐付款；2017年7月31日，曾建生作为甲方，与作为乙方的蔡辉和作为丙方的逸成置业公司签订了协议书一份，主要约定内容如下，位于麻城市××乡路新华书店旁华瑞家园项目地块的土地使用权系曾建生出资915万元、王昌锐出资183万元、蔡超出资382万元，合计共同出资1480万元以逸成置业公司名义通过竞买取得，逸成置业公司与麻城市国土资源局就上述地块的土地使用权签订了《国有建设用地使用权出让合同》，逸成置业公司取得该地块法律上的土地使用权后，交给蔡辉实际使用并进行房地产开发，逸成置业公司、蔡辉依法应偿还曾建生、王昌锐的出资款及相关利息，蔡辉已向曾建生、王昌锐出具内容为：欠到土地转让权使用费1098万元整（其中曾建生915万元、王昌锐183万元），自2015年12月1日起按1．5％月息计息的欠条，前述事实甲乙丙三方均予以认可。基于三方确认的事实，现经协商，就上述欠条本金及利息偿还的具体事宜达成如下协议：蔡辉出具欠条的915万元自2016年2月1日至今（2015年12月、2016年1月利息蔡辉已支付）的利息为247．05万元，欠款本金与利息合计为1162．05万元，曾建生承诺在本协议中按1130万元计算；蔡辉自愿以本协议所述的华瑞家园项目位于孝感乡路商住楼××商铺（靠南湖办事处方向）约270㎡、按13000元／㎡计算，二层整层商铺约918㎡，按6300元／㎡计算来抵偿1130万元中的部分债务（商铺的具体方位以甲乙双方确认的图纸为准），蔡辉用于抵偿债务的实际商铺面积以日后不动产证所登记的面积为准；用商铺抵偿债务后的不足部分，蔡辉于2017年12月31日前向甲方支付现金；蔡辉于本协议签订的同时与曾建生就上述一层、二层商铺签订《商铺销售合同》，并向曾建生开具销售不动产发票；蔡辉于本协议签订之日起30日内将其与曾建生签订的上述《商铺销售合同》到房管局备案，并在备案后90日内为曾建生办理不动产证，该办证的一切费用由蔡辉承担；本协议签订后，甲乙双方必须按协议约定履行，任何一方不履行义务的，须承担本合同总金额20％的违约金；本协议自三方签字盖章之日起生效，甲乙丙三方各执一份。该协议曾建生、蔡辉、逸成置业公司三方均已签字盖章。2017年8月1日王昌锐作为甲方，与作为乙方的蔡辉和作为丙方的逸成置业公司签订了协议书一份，主要约定内容如下，位于麻城市××乡路新华书店旁华瑞家园项目地块的土地使用权系曾建生出资915万元、王昌锐出资183万元、蔡超出资382万元，合计共同出资1480万元以逸成置业公司名义通过竞买取得，逸成置业公司与麻城市国土资源局就上述地块的土地使用权签订了《国有建设用地使用权出让合同》，逸成置业公司取得该地块法律上的土地使用权后，交给蔡辉实际使用并进行房地产开发，逸成置业公司、蔡辉依法应偿还曾建生、王昌锐的出资款及相关利息，蔡辉已向曾建生、王昌锐出具内容为：欠到土地转让权使用费1098万元整（其中曾建生915万元、王昌锐183万元），自2015年12月1日起按1．5％月息计息的欠条，前述事实甲乙丙三方均予以认可。基于三方确认的事实，现经协商，就上述欠条本金及利息偿还的具体事宜达成如下协议：蔡辉出具欠条的183万元自2016年2月1日至今（2015年12月、2016年1月利息蔡辉已支付）的利息为49．41万元，欠款本金与利息合计为232万元；蔡辉自愿以本协议所述的华瑞家园项目6栋1号楼和2号楼别墅作价282万元抵偿，抵偿后的余额部分由王昌锐向蔡辉支付（备注6栋1号楼和2号楼别墅更改为6号楼6-01号和6-02号）；蔡辉于本协议签订的同时与王昌锐就上述6栋1号楼、2号楼别墅签订《房屋买卖合同》，并向王昌锐开具销售不动产发票；蔡辉于本协议签订之日30日内将其与王昌锐签订的上述《商铺销售合同》到房管局备案，并在备案后90日内为王昌锐办理不动产证，该办证的一切费用由蔡辉承担；本协议签订后，甲乙双方必须按协议约定履行，任何一方不履行义务的，须承担本合同总金额20％的违约金；蔡辉承诺上述6栋1号楼和2号楼别墅终生免收物业管理费，且蔡辉在交付给甲方上述两幢别墅同时需将门口道路硬化与新华书店门口道路接通，硬化部分另再向南扩宽3米长度25米用于王昌锐日常停车使用，由此所产生的费用由蔡辉全部承担；本协议自三方签字盖章之日起生效，甲乙丙三方各执一份。该协议王昌锐、蔡辉、逸成置业公司三方均已签字盖章。上述两抵债协议书签订后，双方当时没有签订案涉抵债房屋的买卖合同，2017年7月份蔡辉将案涉协议约定的抵债别墅交付给王昌锐，逸成置业公司和蔡辉开发建设的华瑞家园项目（含案涉抵债的商铺和房屋）于2018年4月份办理了工程竣工验收备案证明书。2019年3月，曾建生、王昌锐委托律师向蔡辉、逸成置业公司发函催促办理案涉抵债房屋的过户手续，因双方对房屋买卖合同内容存在争议一直没有订立房屋买卖合同，也没有进行登记备案，2019年5月16日，双方就以房抵债进行了结算，其中曾建生以101、102、201商铺抵债，抵偿的房款数额为9543971元，应付的欠款数额为1130万元，两者相抵后仍尚欠曾建生1756029元；其中王昌锐以6号楼6-01、6-02别墅抵债，应付的欠款数额为232万元，抵偿的房款数额为282万元，两者相抵后王昌锐应支付购房款50万元。曾建生、王昌锐分别向蔡辉、逸成置业公司出具了收款收条，蔡辉、逸成置业公司于同日向曾建生、王昌锐出具了收购房款的收据。2019年5月22日，蔡辉、逸成置业公司将案涉抵偿的五套房屋的商品房买卖合同（每套5份，共25份）交给曾建生委托代收的案外人彭良恩手中，由其转交曾建生、王昌锐签字后办理案涉房屋相关登记手续，截止到2019年7月15日起诉立案时上述商品房买卖合同双方仍未签署订立。曾建生、王昌锐认为，蔡辉、逸成置业公司既不与曾建生、王昌锐签订房屋买卖合同，更没有在约定期限内办理不动产手续，违反了合同约定，遂起诉至一审法院。蔡辉系借用逸成置业公司的资质与第三人邹绩合伙开发建设案涉商铺和别墅在内的华瑞家园项目。在审理过程中，双方于2019年10月9日就案涉抵债房屋签订了书面的商品房买卖合同，于2019年11月18日前已将案涉房屋产权分别办理至曾建生、王昌锐名下，并将涉案房屋的钥匙和不动产证书及相应买卖合同、发票交付给了曾建生、王昌锐；蔡辉已代交了曾建生办理商铺产权登记应承担的税费440865．78元和王昌锐办理别墅产权登记应承担的税费65872元，曾建生、王昌锐均同意在本案中予以扣减。一审法院认为，逸成置业公司和蔡辉开发建设房地产项目受让了曾建生、王昌锐出让的土地，欠付曾建生、王昌锐的土地转让费，约定了付款期限，双方形成了明确的债权债务关系；在约定的付款期限届满后蔡辉、逸成置业公司未向曾建生、王昌锐支付欠付的土地转让费，经协商双方签订了以房抵债的协议，该协议意思表示真实，没有违反法律禁止性规定，已成立生效，对双方当事人具有约束力，各方均应按协议约定履行；对曾建生诉请的应得款项1756029元，扣抵王昌锐应付的500000元，扣减曾建生应承担的办证费用440865．78元，扣减王昌锐应承担的办证费用65872元，蔡辉、逸成置业公司立即向曾建生支付下欠款项749291．22元的请求，一审法院认为，双方在起诉前于2019年5月16日就以房抵款进行了结算，其中蔡辉、逸成置业公司应付曾建生的欠款为1130万元，抵偿的房款为9543971元，两者相抵后尚欠曾建生1756029元；其中蔡辉、逸成置业公司应付王昌锐的欠款为232万元，抵偿的房款为282万元，两者相抵后王昌锐应支付购房款50万元。在本案中双方对上述结算没有异议，一审法院予以认可，在审理过程中，曾建生、王昌锐自行协商同意用曾建生还应得的欠款1756029扣减王昌锐应支付给蔡辉、逸成置业公司的购房款50万元，系对自身权利的处分，蔡辉、逸成置业公司也同意一并处理，一审法院予以认可，再扣减蔡辉、逸成置业公司代曾建生、王昌锐垫付的办证费用440865．78元和65872元，蔡辉、逸成置业公司还应支付曾建生的土地转让费欠款749291．22元，故曾建生、王昌锐诉请蔡辉、逸成置业公司支付下欠款项749291．22元的请求具有事实依据和法律根据，予以支持。对曾建生、王昌锐诉请蔡辉、逸成置业公司向曾建生支付违约金226万元和向王昌锐支付违约金46．4万元的请求，一审法院认为，根据案涉协议的约定，双方应于协议签订之日订立商品房买卖合同，于30日内将签订的商品房买卖合同到房管局备案，并在备案后90日内办理不动产证，如果任何一方不履行义务的，须承担本合同总金额20％的违约金，经庭审查明在协议书签订当日双方没有按约定签订案涉抵债商品房买卖合同，之后双方对何时签订合同没有证据证明达成了一致意见，依照《合同法》第七十八条的规定，推定未变更签订案涉抵债商品房买卖合同的时间，后在曾建生、王昌锐催促蔡辉、逸成置业公司办理抵债房屋相关手续过程中又因对蔡辉、逸成置业公司提供的商品房买卖合同约定的内容存在争议且协商未达成一致导致案涉的商品房买卖合同一直未能订立，造成了以房抵债协议没有履行的事实，而房屋买卖合同系双务合同，依照《合同法》第三十二条的规定，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，双方任何一方没有签字合同就没有成立，合同没有签订成立就不能履行到登记机关备案和办理房屋权属登记手续的约定，故签订房屋买卖合同系双方应履行的义务，曾建生、王昌锐也没有提供相应证据证实是由蔡辉、逸成置业公司单方面违约导致没有签订案涉房屋的买卖合同，造成了不能到登记机关备案和办理权属登记，合同迟延履行的后果，故此双方都违反了合同的约定，依照《合同法》第一百一十条和第一百二十条的规定，作为房屋买卖双方应当各自承担相应的责任；后在审理过程中双方签订了案涉抵债房屋的买卖合同，蔡辉、逸成置业公司将案涉抵债房屋和代办的相关房屋权属登记手续一并交付给了曾建生、王昌锐，截至一审案件审理终结前，案涉的以房抵债协议约定的义务蔡辉、逸成置业公司仅欠付曾建生的部分土地转让费，与王昌锐的协议已履行完毕。综上，遂判决：一、蔡辉、逸成置业公司于判决生效后10日内共同连带向曾建生支付尚欠的土地转让费欠款计人民币749291．22元；二、蔡辉、逸成置业公司于判决生效后10日内共同连带向曾建生支付违约金351206元；三、驳回曾建生其他的诉讼请求；四、驳回王昌锐的诉讼请求。案件受理费34500元，由曾建生、王昌锐负担14500元，由蔡辉负担20000元。二审中，上诉人曾建生、王昌锐为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：证据一、录音光盘一张。拟证明王昌锐与蔡辉就双方签订房屋买卖合同一事进行多次沟通，蔡辉明确说明因为逸成置业公司无法网签房屋买卖合同，即房屋买卖合同未能签订的责任不在上诉人。证据二、曾建生与蔡辉微信聊天记录。拟证明曾建生与蔡辉在2019年3月15日微信聊天中，曾建生督促蔡辉尽快签订房屋买卖合同这一事实。蔡辉、逸成置业公司、邹绩均未向本院提交新证据。经本院二审组织质证，被上诉人蔡辉对上诉人曾建生、王昌锐提交的证据一、二真实性均无异议，但对拟证目的有异议，认为上诉人与蔡辉所约定的办证义务应当由逸成置业公司承担，上诉人与蔡辉不能约定第三方的义务如何承担、何时承担。2019年3月15日及3月18日双方就办证问题及合同签订问题进行协商以后，蔡辉于2019年5月22日向两上诉人送交了五套房屋的商品房买卖合同各五份，这五套合同直到在一审中经过一审法院调解方才返还给逸成置业公司。逸成置业公司收到相关合同后，及时办理了相关产权证明并交付给了两上诉人，故不动产权证没有办理或没有及时办理的原因不应全部由蔡辉承担。逸成置业公司、邹绩均未对上诉人曾建生、王昌锐提交的证据发表质证意见。本院认为，因被上诉人蔡辉对上诉人曾建生、王昌锐提交的证据一、二真实性均无异议，故本院对该两份证据的真实性均予以确认。证据一录音资料为王昌锐与蔡辉之间的通话，蔡辉并未直接说明因逸成置业公司原因导致未能网签房屋买卖合同，故不能达到房屋买卖合同未能签订责任不在上诉人的拟证目的，本院不予采信。证据二微信聊天记录中曾建生向蔡辉明确提出了尽快签订房屋买卖合同的要求，本院予以采信。本院经审理查明，一审认定事实属实。本院认为，本案争议焦点为：一、一审对导致以房抵债合同迟延履行双方当事人责任的认定是否正确；二、一审认定违约金数额是否适当。关于焦点一，一审对导致以房抵债合同迟延履行双方当事人责任的认定是否正确的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，按照双方当事人所签的《协议书》约定，双方应于协议签订之日订立商品房买卖合同，蔡辉应在协议签订之日起30日内将该合同到房管部门备案，并在备案后90日内为曾建生、王昌锐办理不动产证。经查，双方并未在协议签订之日签订商品房买卖合同，直到一审诉讼中才签订书面商品房买卖合同。商品房买卖合同系典型的双务合同，并非出卖方单方义务，需双方对合同内容达成合意并签字后才能生效，双方均有义务促使合同订立。虽然曾建生、王昌锐提交证据显示其曾向蔡辉进行过催告，但该证据不足以证明未签订商品房买卖合同的责任完全是由蔡辉、逸成置业公司造成的；蔡辉抗辩主张迟延履行原因是曾建生、王昌锐拒不签订商品房买卖合同造成的，亦未提供证据予以证实，故一审综合《协议书》约定及双方履行情况认定双方对合同迟延履行均负有责任并无不当，就双方违约行为和过错程度而言，蔡辉、逸成置业公司负主要责任，曾建生、王昌锐负次要责任。曾建生、王昌锐主张其对未签订案涉商品房买卖合同没有过错、不承担任何违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，一审认定违约金数额是否适当的问题。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，曾建生与蔡辉、逸成置业公司已于一审诉讼中进行了结算，蔡辉、逸成置业公司只下欠曾建生土地转让费1756029元，曾建生主张按《协议书》所约定的合同总金额20%计算违约金明显过高，确定该违约金数额时，应以欠付金额作为违约金计算依据较为妥当，一审基于损益相抵、利益平衡原则及双方过错程度以欠付金额为基数按20%计算违约金不违反公平原则。王昌锐与蔡辉、逸成置业公司进行了结算，结算后蔡辉、逸成置业公司不下欠王昌锐款项，因双方对合同迟延履行均有责任，故王昌锐主张蔡辉、逸成置业公司向其支付违约金的诉请亦不能成立，本院不予支持。综上所述，曾建生、王昌锐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33140元，由曾建生负担24880元，由王昌锐负担8260元。本判决为终审判决。审判长  樊军审判员  骆骥审判员  张敏二〇二〇年八月二十八日法官助理李栋书记员刘雄