江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5163号上诉人（原审原告）：南京霍嘉货运代理有限公司，住所地江苏省南京市浦口区汤泉街道山水大道468号。法定代表人：刘红霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：张院生，江苏张院生律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭春怀，江苏张院生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施向云，男，1988年11月5日生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：阮国江，南京市鼓楼区商务法律服务所法律工作者。上诉人南京霍嘉货运代理有限公司（以下简称霍嘉公司）与被上诉人施向云劳动争议一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初7765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法由审判员袁奕炜独任审理。本案现已审理终结。霍嘉公司提出上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不予支付被上诉人任何费用，或将本案发回重审。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，导致判决不当。上诉人提交证据足以证明上诉人同被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人提供车辆从事二派业务，是一派业务延续、不间断的过程，一审法院将此承包业务人为分为两段，不符合上诉人从事快递业务的实际情况，导致判决不当。2.上诉人请求一审法院对上诉人法定代表人和被上诉人进行测谎司法鉴定，以便查明本案的客观事实，一审法院对上诉人的申请没有予以回应和处理，致使本案争议的事实不能查明。3.上诉人的运营状况十分困难，尤其是在新冠××病毒传播期间，快递业务遭受重大打击，企业已经处于入不敷出、即将面临裁员、倒闭之际，恳请法院慎重处理本案，以减轻企业的实际负担。请求二审法院支持霍嘉公司的上诉请求。被上诉人施向云答辩称：1.一审法院认定事实正确，适用法律适当，不存在将货运业务人为分成两段的说法。2.根据双方一审提供的证据以及经过法庭调查，已经足以查明本案事实，不进行测谎的司法鉴定于法有据。3.上诉人陈述其现在的经营状况受疫情影响，与本案无实质性关联。综上，请求二审法院依法驳回霍嘉公司的上诉请求，维持原判。霍嘉公司向一审法院提出诉讼请求：判令霍嘉公司与施向云不存在劳动关系，霍嘉公司不承担支付和赔偿义务。一审法院认定事实如下：施向云于2018年11月5日向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张其于2014年8月1日入职霍嘉公司，双方未签订劳动合同。2018年8月霍嘉公司与其解除劳动合同，故主张：1.确认劳动关系；2.要求霍嘉公司支付未签订劳动合同的二倍工资73618元、解除劳动合同赔偿金76933元、代通知金13000元并为其补缴社会保险，该委于2019年6月17日作出宁浦劳人仲案字（2019）第2号仲裁裁决书，裁决：1.确认施向云与霍嘉公司自2014年8月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系；2.霍嘉公司自裁决生效之日起七日内向施向云支付经济补偿金45711元；3.对施向云的其他请求不予支持。施向云在一审中表示认可仲裁裁决结果。霍嘉公司为证明其陈述的事实，向一审法院提交如下证据：1.霍嘉公司法定代表人刘红霞2016年4月2日至2018年8月31日的交通银行流水，证明霍嘉公司在2016年4月至2018年8月期间每月向施向云分两次支付承包费。施向云认为转账系在每月中旬符合工资发放规律。2.支付宝查询手机截图，证明2016年4月2日霍嘉公司支付给施向云的5890元摘要中注明为二派费用。证明正常情况下快递员只拉一趟货，后来由于霍嘉公司业务量增加需要每天拉两趟货，由施向云自行找车拉第二趟简称二派费用。施向云质证认为施向云在霍嘉公司工作，听从霍嘉公司安排根据工作量发放工资，具体工作内容为开车、卸货，后期因工作量加大而工资上涨。3.支付宝账单详情手机截图，证明二派费用的存在，与正常劳动关系不符。霍嘉公司陈述二派业务在2015年10月是给其他人的，后来才给施向云的。施向云质证认为2015年11月、12月，2016年1月、2月、3月、4月转账说明备注均为工资，也能证明双方存在劳动关系。霍嘉公司在一审中申请证人林某,4出庭作证，林某,4陈述霍嘉公司与施向云之间的约定是参照其提供的方案，一种是包清工，司机、搬运货都是承包人找，按月算钱；一种是全包，车、油费、人力都是承包人出，每个月核定价格。林某,4还陈述施向云自己购买了面包车跑二派业务。霍嘉公司还申请证人王某,4出庭作证，王某,4陈述其是霍嘉公司烧饭人员，施向云开公司的车，另自己还买了面包车拉二派业务。王某,4还陈述霍嘉公司共计十七八人，有送快递有做杂事的，平时开会施向云有时参加有时不参加。其在霍嘉公司没有考勤，没有休假，每个月固定工资，休息两天也不扣钱。王某,4还陈述施向云和他一样，请假施向云会找人顶。施向云向一审法院提交2014年1月至2018年9月的招商银行的银行流水，证明双方的事实劳动关系自2014年8月1日至2018年8月30日，当月发放上月工资，2018年8月工资在8月底发放。霍嘉公司对该组证据真实性认可，但不认可双方存在事实劳动关系。根据该证据计算施向云离职前十二个月的平均工资为10158元（13000+13000+13000+13000+13000+13000+7500+900+7500+7500+7500+6500+6500）。施向云还提交与霍嘉公司法定代表人的微信聊天记录，证明公司会另外给加油费。从2018年7月底因合作的事情谈不拢霍嘉公司把业务包出去才不让施向云继续开车。霍嘉公司对聊天记录真实性予以认可，其中有“上次拉货两百元”证明是按趟结算的。施向云认为另给200元相当于加班给加班工资。聊天记录载明2018年7月双方因霍嘉公司更换车辆问题施向云是否继续工作进行协商，2018年8月18日霍嘉公司因经营方式转变与施向云协商施向云工作至2018年8月底，后施向云工作至2018年8月31日离职。上述事实，有双方当事人当庭陈述，霍嘉公司提交的仲裁裁决书、劳动合同、刘红霞交通银行流水明细、支付宝查询手机截图、支付宝账单详情手机截图，施向云提交的银行流水、微信聊天记录截屏以及证人林某,4、王某,4的证人证言等证据在卷予以证明。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议的焦点在于：1.双方当事人是否存在事实劳动关系；2.霍嘉公司是否应向施向云支付经济赔偿金。对第1个争议焦点。未签订劳动合同情况下确定劳动者与用人单位存在劳动关系，应同时具备下列情形：1.双方符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位的规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。本案中，施向云在霍嘉公司从事驾驶车辆运输、装卸快递的业务，霍嘉公司每月向施向云支付工资，在霍嘉公司出具的支付宝账单详情手机截图中2015年12月16日、2016年1月18日、2016年2月18日、2016年4月15日、2016年5月16日的转账说明均注明为工资，再结合双方当事人提交的银行流水可以看出，霍嘉公司在每月中旬均向施向云支付工资。运输使用的车辆由霍嘉公司提供。霍嘉公司主张其与施向云系承包关系并没有相应的证据证明。霍嘉公司主张除了其在每月中旬向霍嘉公司支付费用外，另每月将二派业务交由施向云承包，且在月初按趟与施向云结算二派费用，二派业务的车辆由施向云自行购买，但施向云接受霍嘉公司的二派业务并不能证明霍嘉公司将公司全部的运输业务发包给了施向云，霍嘉公司陈述施向云雇佣司机及装卸货人员但并没有相应的证据证明，证人王某,4陈述施向云也会找人顶，故双方当事人符合构成事实劳动关系的要件，一审法院确认霍嘉公司自2014年8月1日起至2018年8月31日期间存在劳动关系。对第2个争议焦点，本案中，霍嘉公司与施向云均未向一审法院提交证据证明双方解除劳动合同的经过。但根据施向云提交的微信聊天记录载明，2018年7月底霍嘉公司通过微信与施向云协商换车及继续工作的事宜，2018年8月18日霍嘉公司因经营方式转变与施向云协商，施向云工作至2018年8月31日离职。双方解除劳动合同的情形更符合用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同。故霍嘉公司应向施向云支付解除劳动合同的补偿金45711元（10158×4.5）。施向云在庭审中对仲裁结果予以认可，施向云对其他仲裁请求未予主张，予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条、第四十八条之规定，一审法院判决如下：一、驳回南京霍嘉货运代理有限公司的诉讼请求；二、确认南京霍嘉货运代理有限公司与施向云自2014年8月1日起至2018年8月31日期间存在劳动关系；三、南京霍嘉货运代理有限公司于判决生效之日起五日内向施向云支付经济补偿金45711元；四、驳回施向云的其他仲裁请求。如果霍嘉公司未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，免交。二审中，上诉人霍嘉公司申请于世皓到庭作证，于世皓称：其原来在霍嘉公司送快递，2019年因个人问题离职，施向云到霍嘉公司搞快递的托运、装货、开车，是霍嘉公司老板承包给施向云的，该承包业务是其介绍给施向云的，因为霍嘉公司货量大，要换车，施向云要的价格太高，所以霍嘉公司另外找其他人来做。被上诉人施向云对于世皓关于承包关系的说法不予认可。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点：霍嘉公司与施向云之间究竟是劳动关系还是承包关系；霍嘉公司应否支付施向云经济补偿金45711元。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。主观上，劳动者有长期、持续、稳定地为用人单位提供劳动的意愿，用人单位也有接纳其成为内部职工的意图；客观上，劳动者接受用人单位的各项管理，用人单位按月向劳动者发放工资报酬。在没有书面劳动合同的情况下，劳动者主张与用人单位存在劳动关系，应当完成初步的举证责任。本案中，施向云一直为霍嘉公司工作，先是驾驶霍嘉公司车辆完成一派业务，之后在完成一派业务的基础上利用自有车辆完成二派业务，无论是一派业务还是二派业务，都属于在霍嘉公司指挥、管理下的快递件运输、装卸业务，都属于霍嘉公司经营业务组成部分，霍嘉公司接受施向云的工作成果并按月向施向云支付相应报酬。施向云提交霍嘉公司按月向其支付工资的证据，证明双方之间存在事实劳动关系，施向云已完成初步举证责任。霍嘉公司主张该公司与施向云之间非劳动关系而是承包关系，但该公司并未提交承包合同或其他能够证明承包关系的书面证据，霍嘉公司提供的证人与该公司存在利害关系，证人证言的证明力弱，不足以推翻施向云所举证据，故霍嘉公司关于双方之间系承包关系的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于第2项争议焦点。本院认为，因劳动条件的变化，霍嘉公司与施向云协商不成，导致双方之间劳动关系解除。一审法院判决霍嘉公司支付施向云经济补偿金45711元，符合《中华人民共和国劳动合同法》相关规定。霍嘉公司以双方之间不存在劳动关系为由不支付经济补偿金的主张亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，霍嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人霍嘉公司负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判员  袁奕炜二〇二〇年八月三十一日书记员  顾 欢