山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1665号上诉人（原审原告）：颜祥进，男，1945年5月2日出生，汉族，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：颜令华（系颜祥进之子），住上海市松江区。被上诉人（原审被告）：威海市振泰建筑工程有限公司，住所地山东省威海临港经济技术开发区汪疃镇汪疃村府前街37号。法定代表人：范振岐，执行董事。委托诉讼代理人：赵磊，山东昀明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海蓝创建设投资有限公司，住所地山东省威海市南海新区现代路北、畅海路东蓝创大厦11楼1116室。法定代表人：赵堂朝，总经理。委托诉讼代理人：李学江、房加敏，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜富强，男，1958年3月15日出生，汉族，住山东省威海市文登区。被上诉人（原审被告）：刘福安，男，1969年10月22日出生，汉族，住山东省威海市文登区。被上诉人（原审被告）：姜春良，男，1978年3月30日出生，汉族，住山东省威海市文登区。上述三被上诉人之共同诉讼代理人：万守东，山东正原律师事务所律师。上诉人颜祥进因与被上诉人姜富强、姜春良、刘福安、威海市振泰建筑工程有限公司（以下简称振泰公司）、威海蓝创建设投资有限公司（以下简称蓝创公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颜祥进上诉请求：撤销原判，依法判决。事实和理由：1、一审判决认定姜春良借用振泰公司的资质承包了蓝创公司发包的南海新区滨海路北排水沟工程。姜春良将部分劳务分包给了刘福安，刘福安雇佣颜祥进、姜富强进行施工。该认定与威海市南海新区管理委员会（以下简称南海管委会）在人民网留言板作出官方回复相矛盾，振泰公司与姜春良之间关系的认定涉及本案施工工程的实际承包人，也直接影响到对蓝创公司责任的认定。一审法院既未审核《建设工程施工合同》，仅凭振泰公司与姜春良的口头陈述，直接认定双方之间是借用资质（挂靠）关系属认定事实不清；2.一审法院未审核刘福安是否有符合法律规定的《承包合同》等可以证明刘福安身份责任的关键依据，未严格审核作为建设单位的蓝创公司是否履行了安全责任，一审判决未能准确的划分各方的责任；3.一审程序违法，颜祥进、振泰公司、蓝创公司从未申请依法追加姜富强、刘福安、姜春良作为本案被告参加诉讼，也没提供工程承包合同等证据证明其所说的承包关系。颜祥进在2019年9月9日庭审中要求法庭明确告知追加姜春良、刘福安、姜富强为本案被告的法律依据，法庭未予答复。姜春良称是姜春良和南海管委会签的合同，颜祥进因此申请依法追加南海南海管委会为本案被告，法庭未予答复。颜祥进申请回避，一审法院以其乱用诉权为由不予受理与实际情况不符。实际情况是，2020年2月25日庭审中及辩论时颜祥进分两次提出回避申请，理由为审判长在开庭前违反多项法律规定，影响案件的公正审理，因此提出回避申请。网上开庭期间，颜祥进的代理人通过电话、短信向法官反映网络信号不好，法官均没有回应，对颜祥进申请的鉴定和法院调查事项未答复的情况下，直接进行法庭辩论不符合法律程序。此前开庭时审判长曾违法干预万守东律师的陈述内容，要求万守东删除已记入笔录的要求，对颜祥进伤残进行鉴定的内容。结合审判长上述不当行为，颜祥进申请回避理由正当；4.一审判决认定的颜祥进变更后的诉讼请求有遗漏，变更后的诉讼请求包括了颜祥进申请鉴定内容。一审判决载明一审法院询问颜祥进是否治疗终结，颜祥进陈述目前已出院，后续有没有其他费用不清楚，如果有就按实际发生算，同样与事实不符。颜祥进在2020年2月25日庭审中明确说明已治疗终结，一审判决的认定系断章取义，认定有误；5.蓝创公司至今未提供能证明其主张的备案工程合同，一审法院也未审核该项目备案工程合同及承包工程合同。颜祥进已提交2019年12月13日信访事项处理意见书证明该项目未依法公开招投标，南海新区纪委对有关人员进行调查处理。蓝创公司无合法用地批准手续且未依法办理施工许可证等审批手续，未履行建筑法规定的建设单位的安全责任。蓝创公司不仅应审查施工单位资质，也应审查项目主要负责人、技术人员、安全人员资质，蓝创公司未尽到合理审查义务，故蓝创公司理应承担赔偿责任；6.颜祥进共住院811天，并非一审认定的707天，颜祥进提交的病例、门诊急诊手册等证据可以证明颜祥进实际住院为811天，一审判决认定的住院伙食补助费有误。7.一审未支持颜祥进的住宿费不合理，颜祥进已提供证据证实其子居住的是单位提供的宿舍，仅能由其子个人居住，颜祥进要求支付住宿费属合理费用。颜祥进花销的律师费30000元及代缴医疗费利息4000元，均属合理费用，侵权人应当赔偿；8.颜祥进申请的调查项目建设用地批准手续、项目立项批准文件、建设用地规划许可证、施工许可证、工程安全质量报监手续等证据对蓝创公司是否依法履行法定安全义务有重要关联性。一审法院至今未调查直接作出判决，违反《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律规定；9.颜祥进在2019年9月9日、2020年2月25日开庭前依法申请变更诉讼请求，包括伤残等级等相关鉴定有关的内容，并已依法向法庭递交鉴定申请。法院已受理颜祥进的变更诉讼请求，未依法委托鉴定的情形下做出判决，严重违反法定程序；10.颜祥进于一审中提交的录音及视频资料里，姜春良说是他和南海管委会签的合同，是南海管委会直接下来的活（工程），南海管委会工作人员赵明在南海新区说“南海管委会的工程，以蓝创公司的名义发包”，颜祥进据此在2020年2月25日开庭前依法申请追加南海管委会为被告，一审法院未予追加，违反法定程序；11.一审未征得颜祥进同意，将法庭调查和法庭辩论合并进行，违反法律规定。网上开庭期间颜祥进的代理人颜令华手机信号不好，接通后颜令华询问审判长“进行到哪里了”，审判长答复“辩论阶段”。一审未依法征得颜祥进同意就将法庭调查和法庭辩论合并进行，属程序违法；12.一审法院大面积篡改笔录，对2020年2月25日庭审中颜祥进的陈述，笔录里大面积的遗漏，特别是颜祥进在庭审时特别强调要记入笔录的内容，法官也当庭确认已记入笔录的内容，很多内容居然一个字都没有。应予以撤销一审判决，依法重审。综上所述，颜祥进对住院伙食补助费的计算天数有异议，对一审认定的其他赔偿项目没有异议，对一审未予支持的赔偿项目有异议，包括护理费393104.8元、误工费165000元、租房费96200元、律师费30000元、医疗费利息4000元、交通费39462元以及其他本次未统计及后续产生的护理费、伤残赔偿金、营养费、被扶养人生活费、后续交通费、误工费、治疗费、精神损害抚慰金等相关费用在伤残等相关鉴定意见作出后具体主张，并应当支持颜祥进的鉴定请求，一审没有支持颜祥进的鉴定请求，是不合理的。一审法院多处事实认定不清，甚至有误，严重违反法定程序，为维护上诉人的合法权益，请求撤销一审判决，依法判决。振泰公司辩称，根据侵权责任法第三十五之条规定，提供劳务的一方，因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，一审判决已认定颜祥进在本次事故中存在一般过失，却未依法减轻雇主刘福安和其他赔偿义务人的赔偿责任。一审期间多家司法鉴定所以超出鉴定能力、缺乏鉴定技术条件为由退卷，但实际关于医疗费合理性的鉴定事项并不复杂，即使本地的鉴定机构不具备鉴定条件，一审法院也应委托具备鉴定能力和技术条件的鉴定机构再次鉴定，以确定颜祥进合理的医疗费损失，但一审法院没有再次委托鉴定，因一审法院认为颜祥进未治疗终结，所以一审判决认为残疾赔偿金等相关损失应当另案主张，一审判决已为颜祥进保留诉权，并未损害颜祥进权益，振泰公司认为一审判决对颜祥进有利无害，颜祥进故意拖延诉讼，浪费司法资源，其上诉理由其不能成立，请法庭驳回上诉。蓝创公司辩称，1.在程序上本案属于发回重审的二审案件，根据民事诉讼法第一百六十条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十三条，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理。上诉状载明的上诉请求是撤销2019鲁1003民初2802号判决，依法重审，颜祥进于二审法庭调查期间增加了上诉请求，要求改判，蓝创公司认为已超出了上诉期，不应予以审理；2.根据民事诉讼诉讼法第一百七十条的规定对于原审发回重审的案件，二审法院不得发回重审。故颜祥进的上诉请求在程序上就不应当得到支持，应当依法驳回其上诉请求，维持原审判决；3.一审判决认定蓝创公司不承担责任正确，颜祥进要求蓝创公司承担责任没有法律依据。姜春良、刘福安、姜富强辩称，1.同意振泰公司及蓝创公司的答辩意见，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿的若干问题的意见》的规定，颜祥进作为受害人可以就已经实际发生的损失提起诉讼，对于尚未发生的损失可以另行提起诉讼。本案中，颜祥进一方面声称已经治疗终结，另外一方面在一审庭审中多次变更诉讼请求，对于医疗费屡次进行增加，意味着治疗实际并未终结；2.颜祥进对本次事故的发生也存在着明显的过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。姜春良等于一审中也申请对于颜祥进支出医疗费的合理性进行司法鉴定，后因为鉴定机构的原因没有进行实际鉴定，但是姜春良等坚持要求对医疗费的合理性进行鉴定；3.姜春良等认为尽管一审判决，存在着一些问题，但是毕竟姜春良等对一审判决没有提起上诉，因此，姜春良等请求法庭维持一审判决，驳回颜祥进的上诉。颜祥进向一审法院起诉请求：一、依法判令振泰公司向颜祥进赔偿截止起诉之日的医疗费113277.7元（已发生医疗费446277.7元，合计共给付333000元）、已发生住院伙食补助费77100元、误工费138720元、租房费、交通费、器具费、颜祥进代付医疗费利息等，总计425518.27元；护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、后续交通费、后续误工费、精神损害抚慰金等相关费用待鉴定意见作出后具体主张；二、判令蓝创公司就颜祥进的上述损失向颜祥进承担连带责任。一审第一次庭审中，颜祥进将其诉讼请求变更为：要求振泰公司、蓝创公司、刘福安、姜春良支付医药费446277.7元、住院伙食补助费77100元、住宿费30800元、交通费28981元、误工费138720元、辅助器械费828元；扣除刘福安支付的医疗费14000元、姜富强支付的40000元、姜春良一部分去医院交、一部分间接给颜祥进的279300元，共计支付333000元，扣除已经支付，剩余还有425518.27元；后续治疗费、伤残赔偿金、护理费、营养费、被扶养人生活费、交通费、误工费、精神损害抚慰金等鉴定意见出来后在另案中主张。一审第四次庭审前，颜祥进再次变更诉讼请求为：判令：一、振泰公司向颜祥进赔偿截至2020年2月25日已经实际发生的医疗费472811.67元（已经支付部分约333000元未扣除，需根据对方的发票核定准确金额），交通费39462元、住院伙食补助费81100元、误工费165000元、租房费96200元、辅助器具费828元、律师费30000元、颜祥进代付医疗费利息4000元、护理费393104.80元，总价1282506.47元；其他本次未统计及后续产生的护理费、伤残赔偿金、营养费、被扶养人生活费、后续交通费、误工费、治疗费、精神损害抚慰金等相关费用待伤残等相关鉴定意见作出后具体主张；二、依法判令蓝创公司就颜祥进的上述损失承担连带责任。一审法院认定事实：2016年姜春良借用振泰公司资质承包了蓝创公司发包的南海新区滨海路北排水沟工程。姜春良将部分劳务分包给了刘福安，刘福安雇佣颜祥进、姜富强进行施工。2016年5月22日下午，颜祥进、姜富强在工地进行搬水泥作业，姜富强无证驾驶装载机，因操作不当导致装载机将颜祥进撞伤。颜祥进于同日被送往山东省文登整骨医院，其伤情诊断为：1、右额叶脑脑挫裂伤2、蛛网膜下腔出血3、枕骨骨折4、右开放性胫腓骨骨折5、多发软组织损伤6、右小腿伸趾肌腱断裂7、双肺挫伤8、右侧胸腔积液9、右肩胛骨骨折（粉碎性）10、急性呼吸窘迫综合征11、面部皮炎12、多行红斑。2016年9月1日出院，住院102天。出院医嘱：转院检查胃部情况，注意右小腿外固定支架针眼渗出情况，定期复查。颜祥进支出住院费210105.46元。2016年9月1日颜祥进被送至威海市中心医院，其伤情诊断为：1、慢性浅表性胃炎2、支气管哮喘3、食管裂空疝4、右肾囊肿5、左肾结石6、前列腺增生7、膀胱炎8、右下肢骨折术后9、小肠破裂修补术后。2016年9月12日出院，住院11天。颜祥进支出住院费4716.37元，医保报销1846.18元，颜祥进个人负担2870.19元，花费门诊费576.82元。2016年9月18日颜祥进在威海市文登区卫生院门诊治疗，花费门诊费87.9元。2016年10月8日颜祥进再次被送至山东省文登整骨医院，其伤情诊断为：右胫腓骨骨折术后。2016年10月20日出院，住院12天。颜祥进花费住院费5336.85元。2016年10月25日颜祥进第三次被送至山东省文登整骨医院，其伤情诊断为：右胫腓骨骨折术后延迟愈合。2017年8月10日出院，住院289天。颜祥进花费病历复印费387元、门诊费156元、住院费73447元。2017年8月10日颜祥进被送往上海市第六人民医院，其伤情诊断为：右胫骨骨折不连接，2017年8月18日出院，住院8天。颜祥进花费门诊费441.39元、住院费58665.19元。颜祥进与其女儿颜玲凤花费交通费730元。2017年8月18日颜祥进被送往上海市徐汇区社区卫生服务中心，其伤情诊断为：1、右胫骨骨不连，截骨迁移术后；2、右腓骨陈旧性骨折术后，2018年3月15日出院，出院建议为：转至上海市第六人民医院五官科继续后续治疗。颜祥进花费急救费100元、住院费21042.98元。2017年10月31日、11月8日、9日、14日，12月11日、14日、15日、17日，2018年1月3日、8日、11日、12日、16日、17日、26日、2月5日、6日、7日、8日、26日、28日、3月7日、14日颜祥进至上海市第六人民医院门诊治疗，花费门诊费4537.17元。2018年2月9日颜祥进在上海绿苑药房有限公司购买酒精棉球花费19.6元。2018年3月15日颜祥进再次被送往上海市第六人民医院，其伤情诊断为：双侧慢性渗出性中耳炎、脑脊液耳漏、右胫骨骨折术后，2018年3月28日出院，住院13天。花费医疗费6905.43元。2018年3月16日颜祥进在上海绿苑药房有限公司购买酒精棉球花费9.8元。2018年3月28日颜祥进被送往上海市徐汇区社区卫生服务中心，其伤情诊断为：1、右胫骨骨不连截骨迁移术后；2、右腓骨陈旧性骨折术后。2018年5月18日出院，出院建议：转至市六院继续后续治疗。颜祥进花费门诊费162.56元、住院费4369.14元。2018年4月30日颜祥进在上海汇丰大药房有限公司购买川贝枇杷膏、清热散结胶囊、宣肺止咳合剂花费137.9元。2018年5月3日、15日、16日、17日、18日颜祥进在上海市第六人民医院门诊治疗，花费门诊费1160.6元。2018年5月7日在复旦大学附属中山医院门诊治疗，花费门诊费667.41元。2018年5月18日被送往上海市第六人民医院，其伤情诊断为：右胫骨骨折不连接、慢性胃炎、十二指肠球部溃疡、食管炎，2018年5月30日出院，住院12天。颜祥进花费医疗费41811.94元。病历复印费68元。2018年5月30日被送往上海市徐汇区社区卫生服务中心，其伤情诊断为：1、右胫骨截骨迁移术后骨不连，植骨内固定术后；2、右腓骨陈旧性骨折术后。2018年8月1日出院。颜祥进花费急诊费100元、门诊费45元、住院费5957.84元。颜祥进支出病历复印费18元。2018年7月24日、25日,10月15日、17日、18日，2019年1月15日、16日、17日、23日、24日，3月15日、20日，4月15日、23日，5月6日、21日、30日，8月26日在上海市第六人民医院门诊治疗花费门诊费4253元。2019年4月16日、5月5日颜祥进在复旦大学附属中山医院门诊治疗，花费门诊费547.42元。2019年4月15日颜祥进在上海第一医药汇丰大药房有限公司购买补肺丸花费388元。2018年8月1日、10月15日、16日、18日，2019年1月15日、17日、3月15日、20日、4月23日，5月21日、30日花费救护车费2137元。截至2019年9月12日颜祥进在文登、上海诊疗花费金额各为292967.22元、153545.37元。在门诊复查49次。2016年9月11日颜祥进购买轮椅花费450元，2017年2月24日颜祥进购买拐杖花费100元，2019年7月15日颜祥进购买富士康助行器花费278元。2019年10月22日至2020年2月11日在上海市第六人民医院、上海市精神卫生中心、上海市中医医院、复旦大学附属华山医院门诊治疗，花费医疗费23206.87元、救护车费1814元。姜富强、刘福安、姜春良针对颜祥进支出的医疗费提出鉴定请求：一、文登整骨医院、威海中心医院对颜祥进的治疗是否存在过度医疗的情形，如果存在涉及到多少费用，具体金额是多少进行司法鉴定；二、对文登整骨医院、威海中心医院、上海第六人民医院治疗过程中对颜祥进非本次事故造成的疾病及治疗金额进行司法鉴定。一审法院委托威海科真司法鉴定所进行鉴定，威海科真司法鉴定所以“超出本所鉴定能力”为由予以退卷。一审法院再次委托威海正一司法鉴定所进行鉴定，威海正一司法鉴定所以“本所缺乏技术条件，且没有相应的鉴定标准”为由予以退卷。后一审法院要求姜富强、刘福安、姜春良变更其鉴定请求，姜富强、刘福安、姜春良将其鉴定请求变更为：一、对非因本次事故造成的疾病所做的治疗的情况，该部分治疗的具体费用是多少，二、治疗本次事故造成的疾病，用药不合理的具体费用是多少。后一审法院委托威海恒源司法鉴定所进行鉴定，威海恒源司法鉴定所以“委托的鉴定事项比较复杂，我所鉴定人的技术水平难以胜任”为由，予以退卷。一审庭审中，一审法院询问颜祥进治疗是否终结，颜祥进陈述：目前是出院，后续有没有其他费用不清楚，如果有就按实际发生的计算。颜祥进在用药合理性鉴定过程中提出对其伤残等级、误工期、营养期、护理期及护理人数、后续治疗费进行鉴定。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任，但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，颜祥进受刘福安雇佣，在从事雇佣活动中受伤，颜祥进受伤的主要原因系姜富强无证驾驶重型铲车操作不当造成，姜富强应负事故的主要责任，故颜祥进的一般过失并不能减轻雇主刘福安的赔偿责任。故对于颜祥进的损失，应当由刘福安负责赔偿。姜富强因重大过失导致颜祥进受伤，故对于颜祥进的损失，姜富强应承担连带责任。振泰公司、姜春良应当知道刘福安没有相应资质，故对于颜祥进的损失，颜祥进要求振泰公司、姜春良承担连带责任，于法有据，予以支持。蓝创公司系工程发包方，与其签订合同的承包方系振泰公司，振泰公司具备建设涉案工程的相关资质，故颜祥进要求蓝创公司承担连带责任，无事实根据和法律依据，不予支持。对于颜祥进主张的医疗费，截至2019年9月12日姜富强、刘福安、姜春良申请对颜祥进用药合理性进行鉴定前的费用，姜富强、刘福安、姜春良虽提出鉴定请求，但鉴定机构无法做出相应的鉴定意见，故对截至2019年9月12日的医疗费予以支持。对于2019年9月12日新发生的医疗费，姜富强、刘福安、姜春良等亦未证据证实其存在不合理用药，亦予以支持。颜祥进的医疗费核定为472991.46元，扣除已经支付的333000元，剩余医疗费为139991.46元。对于住院伙食补助费，截至2019年9月12日颜祥进住院707天，住院伙食补助费计算为70700元。对于颜祥进提起的伤残等级等鉴定，颜祥进治疗始终未终结，不具备伤残等级、误工期、护理期鉴定的条件，颜祥进可在治疗终结后另案提起主张，不予一并审理。对于交通费，系根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。故颜祥进的交通费需待必要护理人的鉴定作出后予以计算，本案不予一并审理。颜祥进至其儿子居住的城市进行治疗，其主张的住宿费96200元非必要合理的费用，不予支持。关于律师费30000元，并非颜祥进的直接损失，不予支持。关于颜祥进代缴医疗费利息4000元，并非法定的赔偿项目，颜祥进要求赔偿，不予支持。据上，颜祥进的合理损失认定为：医疗费472991.46元、住院伙食补助费70700元、辅助器具费828元，合计544519.46元，扣除已经支付的333000元，还应支付211519.46元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条之规定，判决：一、刘福安赔偿颜祥进医疗费472991.46元、住院伙食补助费70700元、辅助器具费828元，合计544519.46元，扣除已经支付的333000元，还应支付211519.46元，于判决生效后十日内付清；二、姜富强、姜春良、威海市振泰建筑工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回颜祥进要求威海蓝创建设投资有限公司赔偿损失的诉讼请求；四、驳回颜祥进要求支付住宿费、律师费、代付医疗费利息的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。案件受理费13295元，由颜祥进负担2904元，姜富强、刘福安、姜春良、威海市振泰建筑工程有限公司负担10391元。本院二审期间，颜祥进提交了2019年11月26日其与一审承办法官汪渤清的通话录音，拟证实一审程序违法；2020年4月20日威海市12345政务服务热线办公室的回复，拟证实蓝创公司未依法办理施工许可证等法定手续，且要求该项目在无合法安全监管的条件下开工；诊断证明、疾病证明单复印件共8份，拟证实颜祥进共住院811天。经质证，姜春良等认为，一审鉴定程序合法，不存在颜祥进主张的情况；振泰公司对通话录音的真实性不认可，政务服务热线回复与本案不存在关联性，对诊断证明、疾病证明单的真实性没有异议，但认为是否需要护理应通过司法鉴定确认；蓝创公司对通话录音、政务服务热线回复的真实性均不认可，蓝创公司发包工程的对象是振泰公司，振泰公司有施工资质，颜祥进要求蓝创公司承担赔偿责任，没有法律依据。经审查，上述证据并非民事诉讼法规定的新证据，且颜祥进提交的是否是其与汪渤清法官的通话记录不能确定，即使该证据真实，亦不足以证实一审鉴定程序违法；12345政务服务热线上答复的问题是针对案涉工程项目有无土地证、是否公开招投标的问题，与本案侵权纠纷不存在关联性；上述8份诊断证明、疾病证明单不足以证实颜祥进的住院天数，故对上述证据的证明效力本院不予认定。一审最后一次庭审系网络开庭，期间颜祥进的代理人由于手机信号的原因掉线，法庭调查尚未结束时颜祥进代理人再次进入庭审，一审法庭调查结束后，一审法院组织了法庭辩论。一审审理期间，变更了合议庭组成人员，未明确向双方当事人说明合议庭人员的变更，但向双方当事人告知了合议庭组成人员，颜祥进亦对审判人员申请了回避。另查明，根据一审查明颜祥进住院治疗的情况，截止2019年9月12日，颜祥进共住院771天，而非一审认定的707天。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。颜祥进以原审法院对其鉴定申请、调查申请等事项未予准许为由申请审判人员回避，不符合民事诉讼法的上述规定，一审法院未予准许并无不当。一审未将法庭调查、法庭辩论合并进行，颜祥进该项主张没有事实依据。颜祥进另主张一审篡改笔录，亦无证据证实。一审法院变更合议庭的组成人员，虽未向颜祥进明示变更情况，但向其告知了合议庭组成人员，颜祥进亦提出了回避申请，故即使一审存在程序瑕疵，亦未影响本案的公正审理，颜祥进据此主张撤销一审判决，本院不予支持。关于颜祥进是否治疗终结，对其鉴定申请应否予以准许的问题，2020年2月25日一审最后一次庭审颜祥进补充提交的病历以及医疗费单据等证据显示，颜祥进在2020年2月仍在接受治疗，一审根据上述事实结合其庭审陈述认定其尚未治疗终结，合法有据。颜祥进于一审中申请对其伤残等级、误工、护理时间等事项进行鉴定，应以其治疗终结为前提条件，故一审对其鉴定申请未予准许并无不当。颜祥进主张其于一审庭审中明确陈述其已治疗终结，与其提交的证据相悖，本院不予采信。关于颜祥进申请追加其他赔偿主体参加诉讼，颜祥进于其民事诉状中明确主张蓝创公司系案涉工程的发包方，振泰公司系案涉工程的承包方，其后以视频、录音资料中其他人员的陈述申请追加赔偿责任人，缺乏事实及法律依据，一审未予准许并无不当。一审根据颜祥进的主张及其他各方当事人的陈述认定，蓝创公司系案涉工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故蓝创公司作为发包人应在承包方无资质的情况下才承担赔偿责任，现未有证据证实振泰公司没有施工资质，在此情形下，颜祥进申请调查振泰公司与蓝创公司签订的建设工程合同、发包手续、工程款支付明细、施工许可证、项目立项手续等事项与本案不存在关联，一审法院未予准许，并无不当。现亦未有充分有效的证据证实蓝创公司对外发包工程时已明知系姜春良借用振泰公司的资质签订合同，其要求蓝创公司承担责任，于法无据，本院不予支持。关于蓝创公司、振泰公司、刘福安、姜春亮、姜富强等人之间的法律关系，各方当事人于一审中陈述一致，颜祥进亦认可系刘福安安排颜祥进工作。原一审中已追加姜春良、刘福安、姜富强参加诉讼，颜祥进于一审中明确要求蓝创公司、振泰公司、刘福安、姜春良承担赔偿责任，其现对姜春良、刘福安、姜富强的诉讼主体资格提出异议，于法无据，本院不予支持。一审根据双方当事人的陈述认定了各方当事人之间的法律关系，并确定了赔偿责任，合法有据，本院予以维持。根据一审查明颜祥进的住院治疗情况，其截止2019年9月12日的住院天数为771天，其住院伙食补助费应计算为77100元。一审判决对该项损失认定有误，本院予以纠正。经审查，一审对颜祥进主张的其他损失的认定并无不当。鉴于颜祥进尚未治疗终结，一审判决亦为其保留诉权，故对其此后的住院伙食补助费可待其治疗终结后一并主张。综上所述，颜祥进的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决对住院伙食补助费的认定有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初2802号民事判决第三、四项，即（三）驳回颜祥进要求威海蓝创建设投资有限公司赔偿损失的诉讼请求，（四）驳回颜祥进要求支付住宿费、律师费、代付医疗费利息的诉讼请求；二、变更山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初2802号民事判决第一项为：刘福安赔偿颜祥进医疗费472991.46元、住院伙食补助费77100元、辅助器具费828元，合计550919.46元，扣除已经支付的333000元，还应支付217919.46元，于本判决生效后十日内付清；三、变更山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初2802号民事判决第二项为：姜富强、姜春良、威海市振泰建筑工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；四、驳回颜祥进的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。一审案件受理费13295元，由颜祥进负担2854元，姜富强、刘福安、姜春良、威海市振泰建筑工程有限公司负担10441元；二审案件受理费13295元，颜祥进负担13896元，姜富强、刘福安、姜春良、威海市振泰建筑工程有限公司负担399元。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年八月三十一日法官助理江小梅书记员刘珍琪