黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终397号上诉人（一审原告）：江西中金建设集团有限公司，住所地江西省南昌市云谱市广州路268号。法定代表人：张树山，董事长。委托诉讼代理人：牛立强，鸡东县鸡东镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：高连富，男，1966年6月18日出生，该公司会计，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。被上诉人（一审被告）：鸡东县惠民城市建设投资有限公司，住所地黑龙江省鸡东县鸡东镇南华大街264号。法定代表人：孙立夫，董事长。委托诉讼代理人：刘立群，黑龙江圆缘律师事务所律师。上诉人江西中金建设集团有限公司（以下简称中金公司）因与被上诉人鸡东县惠民城市建设投资有限公司（以下简称惠民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡东县人民法院（2019）黑0321民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中金公司的委托代理人牛立强、被上诉人惠民公司的法定代表人孙立夫、委托诉讼代理人刘立群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中金公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销黑龙江省鸡东县人民法院（2019）黑0321民初1079号民事判决，改判被上诉人给付上诉人营业税改增值税的税款差额1870435.88元或发回重审。2.由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实正确，但证据采信错误，适用法律错误。一、一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人与被上诉人通过公开招投标程序签订的《建设工程施工合同》主体适格，意思表示真实，内容合法，应为合法有效合同，双方应依约全面履行合同义务。因双方在《建设工程施工合同》中明确约定结算时税金按国家规定的税率进行调整，故上诉人请求被上诉人依约给付其营业税改增值税所产生的税款差额，具有事实及法律依据，应予支持完全正确。二、一审法院证据采信错误。一审中上诉人向法院申请司法鉴定，上诉人与被上诉人共同选定黑龙江至圣会计师事务所有限责任公司为鉴定机构，并经一审法院委托，由黑龙江至圣会计师事务所有限责任公司对上述税款差额进行司法鉴定，鉴定前鉴定机构组织双方召开听证会，对鉴定的方式、方法、程序进行告知，上诉人与被上诉人均无异议。后鉴定机构在一审法院法官的监督下赴江西南昌进行司法鉴定，出具鉴定意见书，鉴定意见为“江西中金建设集团有限公司承建的鸡东县罗马太阳城三期B区二标段工程营业税改增值税的税款差额1870435.88元。”虽然被上诉人对此提出异议，认为鉴定依据的原材料增值税进项发票不完整，但上诉人多次向一审法院表明，上诉人为保证工程如期交工，导致上诉人因多种原因只取得19781123.40元原材料增值税进项发票，这是客观实际情况，并不是因上诉人公司自身财务制度不健全，而是建筑市场的现状导致，特别是上述情况是经被上诉人同意的情况下进行的，所以被上诉人的异议不能成立。但是一审法院在鉴定机构及人员资质合法，鉴定程序合法，并不存在不予采信的法定理由下，没有采信该鉴定意见错误。三、一审法院适用法律错误。一审法院在鉴定意见合法有效的情况下，未采信该鉴定意见，认定上诉人应承担举证不能的法律责任，导致其适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条驳回上诉人的诉讼请求错误。惠民公司辩称，同意支付营改增后增加的税款差额521634.14元，中金公司的其他上诉请求缺乏事实与法律依据，请求依法判决。中金公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告给付原告营业税改增值税税款差额1870435.88元;2.由被告承担本案的诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：2016年4月25日，被告公开发布鸡东县棚户区改造项目，即罗马太阳城三期B区工程施工第二标段工程，2016年6月20日，原告通过招投标程序中标，中标总价格为55046346.36元，工程总建筑面积37372.92平方米，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同第25款第25.1（5）约定“结算时税金按国家规定的税率进行调整”。现该工程已经施工完毕，经北京泛华国金工程咨询有限公司审核，结算价为54086961.70元，原、被告双方在鉴定过程中对该结算价均无异议。双方在结算税款时发生争议。经原告申请，本院依法委托黑龙江至圣会计师事务所有限责任公司进行了司法鉴定，鉴定意见为：“申请人原告江西中金建设集团有限公司承建的鸡东县罗马太阳城三期B区二标段工程营业税改增值税的税款差额为1870435.88元。”此结论系依据原告财务记载中原告实际取得的原材料进项增值税发票票面金额共19781123.40元计算。另查明，原、被告双方结算价款系依据北京泛华国金工程咨询有限公司出具的《造价咨询报告书》，结算价为54086961.70元，其中，原材料价款为标内30044489.27元，标外612849.00元，签证400358.68元，合计31057696.95元。中金公司投标文件中自报的原材料预算价格为28842522.76元。一审法院认为,本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点为原告主张被告给付其营业税改增值税所产生的税款差额，是否具有事实及法律依据，是否应予支持，及其具体金额。原、被告通过公开招投标程序签订的《建设工程施工合同》主体适格，意思表示真实，内容合法，应为合法有效，双方应依约全面履行合同义务。因双方在《建设工程施工合同》中明确约定结算时税金按国家规定的税率进行调整，故原告请求被告依约给付其营业税改增值税所产生的税款差额，具有事实及法律依据，应予支持。关于上述税款差额的具体数额，一审法院认为，鉴定意见所依据的原告会计凭证记载实际取得原材料增值税进项发票合计金额19781123.40元，与双方认可并作为结算依据的《造价咨询报告书》中体现的原材料款31057696.95元及原告在投标文件中自报的预算原材料价格28842522.76元，均相差巨大，可以看出，鉴定所依据的原告取得的原材料增值税进项发票并不完整，原告作为工程材料采购方，依法取得增值税发票是其法定义务，原告公司因自身财务制度不健全，导致只取得了部分原材料进项增值税发票，不能提供全部实际发生的原材料进项增值税发票，致使鉴定机构的鉴定结论不能客观、真实、全面地反映原告诉求，且原告亦未提交其他有效证据证实该工程全部实际已发生材料款所产生的营业税与增值税的差额，应承担举证不能的法律责任。因被告未在举证期限内亦未在鉴定过程中提交其证据一、证据二、证据三，导致鉴定结论未被一审法院采纳，故本案鉴定费、鉴定人出庭作证费用，应由被告负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回江西中金建设集团有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人为证明其投标报价时，材料单价均含税率为3%的增值税，提供了（2017）黑0321民初2131号、2132号民事判决书和（2018）黑0321民初1936号、1937号民事调解书。因被上诉人对上诉人提供的证据的真实性没有异议，故对该组证据真实性予以采信。因被上诉人认可该材料单价在营改增之前按3%计税，故对该证据目的予以采信。二审另查明，上诉人投标的材料单价均含3%的增值税。双方在一审鉴定过程中认可工程总结算价54086961.70元，其中包括不含税的工程总价款52303415.24元，建筑工程营业税税金1783546.46元。被上诉人自认应支付税款差额521634.14元，计算方法为：泛华公司出具工程材料款数额合计为31057696.95元，其中不含税的价格是31057696.95/（1+3.41%）=30033552.79元，根据至圣会计师事务所的司法意见书当中的进项税额2323561.91元和发票金额19781123.40元，两者相除算出税率，是0.117463597。然后用不含税的材料价款30033552.79乘以税率0.117463597等于3527849.15元。根据至圣会计师事务所的司法鉴定意见书已开票的增值税金额4833063.10元加上未开票的数额752983.05元，等于5586046.15元，这个数额是建筑工程价款的销项税。增值税实际缴费数额用销项税减去进项税，也就是5586046.15-3527849.15=2058197元。再加上城市建设税2058197*7%=144073.79元、教育附加税2058197*3%=61745.91元以及地方教育附加税2058197*2%=41163.94元，上诉人应缴的实际税款为2058197+144073.79+61745.91+41163.94=2305180.64元，然后计算出增值税与营业税的差额就是2305180.64-1783546.46元（在至圣会计师事务所的司法鉴定意见书当中已经计算的营业税以及附加税）=521634.14元。二审查明认定的其他事实与一审法院查明认定的事实一致。本院认为：上诉人主张因经过被上诉人同意和建筑市场现状导致没有向材料商索取部分材料款增值税发票的问题。因上诉人未能就此项主张提供证据加以证实，故对其该主张不予支持。关于被上诉人应支付的营改增税款差额的问题。案涉工程系在建筑行业营改增之前招标，且被上诉人认可应给付上诉人工程款中营改增后增加的税款差额，双方仅就支付的营改增后增加的税款差额产生争议，故对上诉人主张税款差额的请求应予支持。上诉人认可材料款全部数额为30033552.79元（不含税），其中17457561.49元（19781123.40-2323561.91=17457561.49元）已由上诉人提供增值税发票并冲抵销项税额，其余材料款30033552.79-17457561.59元=12575991.20元上诉人没有提供增值税发票，该部分材料款的增值税额为12575991.2×0.03=377279.74元，该部分税额本可作为进项税额来冲抵销项税额，但由于上诉人未向材料商索要该部分发票，上诉人又未提供证据证实该情况系经过被上诉人同意或是当地建筑市场现状导致，故本可以冲抵扣销项税的该部分进项税额税款不应由被上诉人承担，应从被上诉人承担的销项税款中扣除。综上，上诉人应缴纳的增值税款为（全部工程价款的销项税额5586046.15-已冲抵的进项税额2323561.91-本可以冲抵的进项税额377279.74）=2885204.50元，同时上诉人应缴纳城市建设费2885204.50×7%=201964.32元为和教育附加税2885204.50×3%=86556.14元、地方教育附加税2885204.50×0.02=57704.09元，被上诉人给付上诉人的税款差额为（2885204.50+201964.32+86556.14+57704.09）-1783546.46=1447882.59元。综上所述，中金公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省鸡东县人民法院（2019）黑0321民初1079号民事判决;二、鸡东县惠民城市建设投资有限公司支付江西中金建设集团有限公司税款差额1447882.59元，于判决生效十日后付清。三、驳回江西中金建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费43286元，减半收取21643元，由江西中金建设集团有限公司负担12728元，鸡东县惠民城市建设投资有限公司负担8915元；二审案件受理费21633元，由江西中金建设集团有限公司负担3803元；由鸡东县惠民城市建设投资有限公司负担17830元;鉴定费56700元，鉴定人出庭费2000元，由鸡东县惠民城市建设投资有限公司负担。如果鸡东县惠民城市建设投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 于永强审判员 李绍军二〇二〇年八月二十七日书记员 马琳琳书记员 张 驰