甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终480号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司。负责人：桂某。委托诉讼代理人：杨某，甘肃端方律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄某，甘肃端方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某，住天水市。被上诉人（原审被告）：占某，住湖北省竹山县。原审被告：詹某，住湖北省竹山县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司（以下简称“人民财险西安分公司”）因与被上诉人李某、占某、原审被告詹某机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2020）甘0503民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民财险西安分公司的委托诉讼代理人杨某、黄某，与被上诉人李某、占某，原审被告詹某的委托诉讼代理人占某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民财险西安分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决。2.依法改判被上诉人李某的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金的数额（具体数额待重新鉴定作出后确定）；3.依法改判上诉人需承担被上诉人的医药费为42460.1元；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院依据不符合法律法规要求的鉴定程序作出的且结果显失客观公允的司法鉴定意见书作为本案的裁判依据，有损上诉人的合法权益，对于上诉人在一审程序中提出的重新鉴定申请，应当依法予以支持，各项依据该司法鉴定计算出的各项损失，应当在重新鉴定后再予以确定。具体理由如下：1.陕西宝鸡正大法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书鉴定程序不合法。首先，上诉人认为被上诉人李某自行委托鉴定的程序不合法，根据《司法鉴定程序通则》第十一条，司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。其次，根据甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅等机构于2020年2月25日印发的《甘肃省道路交通事故赔偿项目计算标准（试行）》的规定精神，司法鉴定应由双方共同委托，或者调解组织、人民法院委托。故被上诉人的自行委托不符合法律规定。2.陕西宝鸡正大法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，其客观性无法保证。首先，麦积区人民法院的诉前证据保全程序十分便捷、高效，但被上诉人却选择了自行委托陕西宝鸡正大法医司法鉴定所，就其原因，是因为通过法院选择鉴定机构，首先是由各方当事人共同协商确定，协商不了是抽签决定，同时，法院也会对鉴定材料组织各方当事人进行质证，对于鉴定机构有一定的监督作用；鉴定过程中，各方当事人均可以参与其中。而被上诉人自行委托，其实质是不让上诉人以及被上诉人詹迪良等人对鉴定机构的选定提出意见，也是不让上诉人等对于鉴定过程参与其中，从而对整个鉴定程序无法进行监督。如此之为，结合某些司法鉴定机构不依法、依规、实事求是的进行鉴定，上诉人实无法认可该鉴定意见是客观公正的。3．一审法院认为被上诉人李某刚满三个月就作出鉴定意见鉴定时机得当，无法律依据。上诉人认为该鉴定意见的鉴定时机是否得当，应以恢复情况为准，而不是以时间是否足够三个月为准，根据《人体损伤致残程度分级》适用指南中关于鉴定时机的要求，应以临床治愈或者好转标准作为是否符合医疗终结的判断依据，其中骨折治愈的标准为，骨折复位良好，骨折线消失，基本达到骨性愈合，功能得到有效恢复，局部症状消失；骨折好转的标准为，骨折线消失或者不再出现动态变化，功能部分恢复，症状和体征趋于稳定。而本案的鉴定意见所依据的鉴定材料均为治疗期间的片子，骨线比较明显，不符合治愈标准，属于最严重的时期，并未达到鉴定的时机。同时，李某是否是足够三个月后作出的鉴定，无法核实，亦无其余证据佐证。一审法院认为李某是在2019年11月18日进行的鉴定，仅是根据李某自行委托陕西宝鸡正大法医司法鉴定所的意见书中记载的时间，而该种记载，人为可干扰性很强，又因为上诉人未参与其中，对于该时间是不认可的，一审法院的认定亦是无充分证据证明的。4．一审法院以上诉人未提交任何足以反驳鉴定结论的证据就不准予上诉人重新鉴定的申请，此种举证要求对于上诉人而言，过于严苛。一审中，被上诉人李某提交的鉴定意见书，显然为个人委托，《甘肃省道路交通事故赔偿项目计算标准（试行）》的规定精神，司法鉴定应由双方共同委托，或者调解组织、人民法院委托，李某自行委托显然不符合该规定的精神；而且，该鉴定意见书的合法性以及客观性均无法保证，且存在明显的鉴定时机问题。众所周知，伤残等级的评定为专业性很强的领域，何为足够反驳鉴定结论的证据，上诉人认为不就是重新鉴定的结论吗？如果不重新鉴定作出结论，那么何种证据能够达到足以反驳鉴定结论的证明目的？上诉人仅是希望依据法律规定的鉴定程序对李某的伤残等级等进行鉴定，若其真正能够依法可以被评定构成伤残等级，上诉人作为申请人，会依法承担申请重新鉴定的费用，被上诉人李某又何惧重新鉴定？二、医疗费应当按照国家基本医疗保险标准按照医疗费的10％核减，本案中，原告提供有效医疗费票据金额为57177.89元，扣除1万元交强险医疗费用赔偿限额，剩余47177.89元，上述费用，应当以保险合同约定以及规定精神按照10％予以核减，经计算应为42460.1元。综上所述，请求二审法院依法准予上诉人的重新鉴定申请，同时支持上诉人的上诉请求，以维护各方当事人的合法权益，彰显司法的公正公平。李某辩称，本次事故已导致李某欠下很多债务，具体的也不会讲，请求法院依法判处。占某辩称，无发表的意见。詹某述称，无发表的意见。李某向一审法院起诉请求：1.判令人民财险西安分公司、占某、詹某赔偿李某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、司法鉴定费、被抚养人生活费、精神损失费等共计136838.89元。2.本案诉讼费由人民财险西安分公司、占某、詹某承担。一审法院认定事实：2019年8月17日12时50分，占某驾驶×××号小型轿车沿麦积区（东岔镇街道）东岔镇码头村路段由南向北在超越前方同方向李某驾驶的二轮电动车时，两车发生刮碰，致使李某受伤，两车受损，形成道路交通事故。事故发生当天，李某被送入宝鸡市中心医院治疗，共住院治疗20天，于2019年9月6日出院，出院诊断为：脑挫裂伤，硬膜下血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，左颞骨骨折，颅内动脉粥样硬化，颅底骨折，脑脊液耳漏（左），头皮裂伤，左眼外伤性视神经病变，双眼视网膜震荡，左侧动眼神经、外展神经麻痹，耳外伤，鼓膜穿孔（左）？，混合性耳聋（左），左侧肩胛骨骨折，肺部感染，低蛋白血症。2019年9月17日，李某以“间断头痛伴发热2天”再次前往宝鸡市中心医院住院治疗，于2019年9月30日出院，共住院治疗13天，出院诊断为：1.脑出血（左顶）；2.颅内感染？3.颅脑损伤恢复期；4.左侧颞骨及蝶窦窦壁骨折；5.左侧肩胛骨粉碎性骨折；6.双肺少许炎症；7.主动脉硬化；8.冠状动脉硬化；9.多发肝内胆管小结石；10.腔隙性脑梗死；11.胸腔积液（双侧）；12.颅内动脉粥样硬化；13.低蛋白血症；14.电解质紊乱，低钠、低钾血症。2019年8月28日，天水市公安局麦积分局交通警察大队作出第620503120190000194号道路交通事故认定书，确定由占某承担本起事故的全部责任，李某不承担责任。2019年11月27日，陕西宝鸡正大法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人李某左侧肩胛骨粉碎性骨折，现左肩关节功能丧失达48%，构成十级伤残。2、被鉴定人李某脑挫裂伤，硬膜下血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，左侧颞骨及蝶窦窦壁骨折，颅底骨折，脑脊液耳漏，头皮裂伤，左眼外伤性视神经病变，双眼视网膜震荡，左侧动眼神经、外展神经麻痹，耳外伤，左侧肩胛骨粉碎性骨折，肺部感染，建议其误工期为120天，护理期为60天，营养期为90天。”案涉事故车辆×××号小型轿车登记车主为詹某，事故发生时由占某驾驶，占某持“C1”型机动车驾驶证。该车辆在人民财险西安分公司投保有交强险以及保险金额为50万元的商业三者险，本起事故发生在保险期间内。因本案侵权责任，应当计算李某的损失项目和数额，经一审法院逐项审核认定为：1.医疗费57177.89元。包括宝鸡市中心医院住院费用53393.49元+门诊费用2830.4元+依照处方购买匀浆膳的费用354元+天水市麦积区东岔镇卫生院120急救费600元=57177.89元。2.误工费12000元。李某的误工期限经司法鉴定评定为120天，李某职业为农民，误工费可参照2019年公布的甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资53130元/年的标准计算。现李某按照100元/天的标准主张误工费12000元，主张的该标准及数额均未超过法律规定，故对李某主张的误工费12000元，予以支持。3.护理费8733.69元。李某的护理期限经司法鉴定评定为60日，护理人员为其丈夫，职业为农民，参照2019年公布的甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资标准，按护理人员一人计算护理费为：53130元/年÷365日×60日=8733.69元。4.交通费500元。李某住院治疗以及陪护人员陪护，必然产生交通费用。综合李某就医地点、住院天数、陪护人员等因素酌情确定交通费为500元。5.住院伙食补助费1980元。李某住院治疗共计33天，李某按照60元/天的标准请求住院伙食补助费1980元的主张，未超过参照甘肃省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算的数额，一审法院予以支持。6.残疾赔偿金59914元。李某的伤情经司法鉴定评定为十级伤残，按照2019年公布的甘肃省上一年度城镇居民人均可支配收入29957元/年的标准，计算残疾赔偿金为：29957元/年×20年×伤残赔偿指数10%=59914元。7.被扶养人生活费2114.93元。李某的被扶养人为其母亲陈杏花，陈杏花于1946年3月2日出生，共生育有包括李某在内的三名子女，事故发生时73周岁，户籍类型为农业户口，李某按照9064元/年的标准主张被扶养人生活费，主张的该标准未超过2019年度公布的甘肃省上一年度农村居民人均年生活消费性支出9064.6元/年的标准，一审法院予以采纳。按照李某主张的标准计算被扶养人生活费为：9064元/年×（20-（73-60））÷3人×伤残赔偿指数10%=2114.93元。8.精神损害抚慰金2000元。根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院地平均生活水平等因素，酌情认定精神损害抚慰金为2000元。9.鉴定费1600元。以上9项共计146020.51元。李某住院治疗期间，占某已垫付费用4000元，人民财险西安分公司已垫付医疗费1万元。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、李某各项诉讼请求的合法性、合理性。李某提出的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费的请求项目，均于法有据，其数额一审法院均结合李某的诉讼请求、本案证据材料及事实予以确定。关于李某提出的营养费的请求。根据甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅、甘肃省司法厅、中国银行保险监督管理委员会甘肃监管局于2020年2月25日印发的《甘肃省道路交通事故赔偿项目计算标准（试行）》的规定精神，涉残的营养费包括在残疾赔偿金中，不再另行计算。本案中，李某的伤情经鉴定构成伤残，李某主张的伤残赔偿金一审法院已依法予以支持，依照上述规定，营养费不应再另行计算，故对李某主张的营养费一审法院不予支持。二、本案赔偿责任如何承担。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案中，占某驾驶机动车上道路行驶时，观察不够、操作不当，在未确保安全的原则下通行，导致本案事故发生，应认定其对事故的发生存在过错，交警部门作出的道路交通事故认定书确定由占某承担本起事故的全部责任，李某不承担责任，故对于李某因事故造成的损失，应当由占某承担全部赔偿责任。由于事故车辆×××号小型轿车在人民财险西安分公司投保有交强险和保险金额为50万元的商业三者险，本起事故发生在保险期间内。依照上述法律规定，对于李某因本案交通事故造成的损失，应当由人民财险西安分公司在交强险责任限额范围内先行赔偿，对于超出交强险赔偿限额的部分，在其承保的商业三者险限额内予以赔偿。人民财险西安分公司在交强险保险合同责任内，应当赔偿李某的损失项目和数额经一审法院逐项审核认定为：1.医疗费用赔偿项目（限额为1万元）：医疗费57177.89元+住院伙食补助费1980元=59157.89元，已超出赔偿限额，按照10000元予以认定；2.死亡伤残赔偿项目（限额为11万元）：误工费12000元+护理费8733.69元+交通费500元+残疾赔偿金59914元+被扶养人生活费2114.93元+精神损害抚慰金2000元=85262.62元。以上两项共计95262.62元。李某因事故造成的损失共计146020.51元，扣除人民财险西安分公司在交强险责任限额范围内赔偿数额95262.62元以及不属于保险赔付范围的鉴定费1600元，剩余49157.89元，应当由事故车辆投保商业三者险的人民财险西安分公司予以赔偿。关于李某主张的鉴定费1600元，并非事故造成的直接损失，不属于保险赔付的范围，应当由侵权人即占某予以赔偿。关于李某要求詹某对李某因事故造成的损失承担赔偿责任的请求。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”本案中，詹某虽系事故车辆×××号小型轿车的所有人，但事故发生时该车辆由占某驾驶，占某提交了机动车驾驶证，证明其具备驾驶资格。李某并未提交证据证明詹某存在上述法律规定的机动车所有人对事故发生存在过错、应当承担赔偿责任的情形，故李某要求詹某对李某因事故造成的损失承担赔偿责任的请求不能成立，一审法院不予支持。关于占某提出对其垫付的4000元在本案中一并处理的主张。占某向李某垫付的4000元，属于保险赔付的范围，在承保本案事故车辆保险的保险公司依照保险合同向李某赔偿后，为避免重复赔偿，占某垫付的4000元应由李某向占某返还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司在交强险限额内赔偿李某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计95262.62元，在商业三者险限额内赔偿李某医疗费、住院伙食补助费共计49157.89元，以上合计144420.51元。扣除中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司先行垫付的医疗费1万元，实际还需赔偿李某134420.51元；二、由占某赔偿李某鉴定费1600元；三、由李某向占某返还垫付款4000元；四、驳回李某的其他诉讼请求。以上判决第一至第三项确定的义务，于本判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3036元，因适用简易程序减半收取1518元，由李某负担53元，由占某负担1465元。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的一致，应予确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.一审所判处各项费用计算所依据的鉴定报告能否作为定案依据，是否存在重新鉴定的情形？2.上诉人所主张的医疗费用应否扣减10%？一、关于一审所判处各项费用计算所依据的鉴定报告能否作为定案依据，是否存在重新鉴定情形的问题。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”根据该规定，法律赋予了受害一方当事人自行委托鉴定的权利，故上诉人认为李某自行委托鉴定程序不合法的辩称不能成立。其次，从举证责任的角度分析，当事人为其诉讼请求提供证据是当事人的义务，充分贯彻了“谁主张，谁举证”的原则，而诉前自行委托鉴定正是李某为起诉进行举证准备的必要手段和方式。同时，李某作为受伤害的一方，对自身的伤情最为清楚，因此，其在最恰当的时间申请鉴定，也有利于保护自身的合法权益。再次，因自行委托鉴定可能存在受委托方的影响，故对受委托的司法鉴定机构、鉴定人员、鉴定标准等有相应的要求，同时法律亦赋予另一方当事人对鉴定报告进行质证和反驳的权利。就本案而言，1.对于上诉人认为李某作为麦积区人为何选择陕西宝鸡正大法医司法鉴定所的疑问，李某解释其家虽在麦积区东岔镇，但距离宝鸡更近，所以无论治疗还是鉴定均在宝鸡进行。2.虽然上诉人认为案涉鉴定报告有问题，但也仅仅是合理怀疑，并没有提供诸如鉴定机构无资质、鉴定人员与委托人有利害关系、鉴定标准不正确等足以反驳该鉴定报告的有力证据。最后，结合本案鉴定报告、庭审情况以及李某的个人状况，其伤情被鉴定为“构成十级伤残”的结论并未过高。且重新鉴定会给当事人尤其是受害一方造成更大的负担，使案件久拖而不能审结，赔偿款无法及时到位。综上，为了减轻诉累，及时化解双方矛盾，保护当事人的合法权益，故对上诉人申请重新鉴定的请求本院不予支持，一审判处各项费用计算所依据的鉴定报告能够作为本案的定案依据。二、关于上诉人所主张的医疗费用应否扣减10%的问题。上诉人认为，按照保险合同约定以及规定精神，李某主张的各项费用应按照10%予以核减。本院认为，根据保险合同约定以及相关的规定，保险公司予以核减的医疗费用应是超过医保范围的部分，但本案中上诉人并未举证证明李某的医疗费用存在超出医保范围的事实，故其主张无依据支撑，对上诉人该上诉请求本院亦不予支持。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3036元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李虓晖审 判 员 包新萍审 判 员 王梅芳二〇二〇年八月十四日法官助理 吕东虹书 记 员 张瓅心