浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终531号 上诉人（原审被告）：陈棋武，男，1979年2月18日出生，汉族。住湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：周淦生，湖州市吴兴区菰城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈宝荣，男，1968年7月11日出生，汉族。住湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：吴建琴，浙江保俶律师事务所律师。 原审被告：施根强，男，1970年12月24日出生，汉族。住湖州市吴兴区。 上诉人陈棋武因与被上诉人陈宝荣、原审被告施根强民间借贷纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初4998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人陈棋武及其委托诉讼代理人周淦生、被上诉人陈宝荣及其委托诉讼代理人吴建琴到庭参加诉讼，原审被告施根强经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈棋武上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回陈宝荣的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陈宝荣承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律均存在错误。一、陈宝荣与施根强签订借款协议时陈棋武并不在场，担保人签名是事后应陈宝荣要求所签。出借人和借款人恶意串通损害担保人利益的，应认定担保行为无效，担保人不承担责任。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。陈宝荣与施根强并不是第一次发生借贷关系，一审在陈宝荣没有任何证据证明陈棋武存在过错的情况下认为“陈棋武提供保证的行为客观上增强了陈宝荣与施根强进行资金交易的信用程度，陈棋武作为担保人，在未对施根强的经济状况进行深入了解的情况下即为其提供担保，对施根强使用借款的情况也未尽到监督之责，与陈宝荣在本案中因主债务人清偿不能所造成的损失难谓无因果关系”，判决陈棋武承担三分之一的担保责任于法无据。二、一审认定的借款本金息存在错误。陈宝荣在起诉状中称：施根强至2011年6月30日开始停止付息。既然一审法院认定陈宝荣与施根强签订的借款合同无效，依法应将施根强已支付的款项人民币335333元抵扣本金，一审法院未扣除而直接判借款本金200万元应属认定事实错误，借款本金应认定为人民币1674667元。陈宝荣在一审起诉时主张利息支付时间为2011年6月30日起，而一审法院判决利息自2010年10月27日起计算利息，属认定事实错误。陈棋武认为利息计算时间应从陈宝荣起诉之日起至判决确定之日止，按年利率6%支付为宜。 陈宝荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、陈棋武对案涉借款损失存在过错，应当承担清偿责任。陈棋武介绍施根强向陈宝荣借款并提供信用担保，是本案借贷关系发生的原因，因其提供保证的行为增强了陈宝荣与施根强进行交易的信赖程度，因此陈棋武存在过错。二、一审认定的借款本息计算是正确的。借款合同无效产生的法律后果应由施根强向陈宝荣主张，施根强未作答辩应自行承担不利后果，陈棋武不享有主张该权利的抗辩权。施根强应向陈宝荣返还借款本金200万元以及支付自合同订立之日起到实际清偿之日止的利息。 施根强未作陈述。 陈宝荣向一审法院的起诉请求：1、施根强归还陈宝荣借款本金2000000元及利息3425333元（从2011年6月30日起暂算至2018年7月10日，要求计算至实际清偿之日止），合计5425333元；2、陈棋武在担保责任范围内对上述债务承担连带保证责任；3、本案诉讼费用由施根强、陈棋武连带承担。 一审法院认定事实：2010年10月27日，施根强向陈宝荣出具借条一份，借条约定“今借到陈宝荣人民币贰佰万元正，借款利率按月息20‰计算，如逾期按银行贷款利率的4倍支付逾期利息（该条作为收款凭证）”，陈棋武在担保人处签字。借条出具后，陈宝荣于同日分两次转入施根强合计70万元，同月28日分两次转入施根强合计60万元，10月29日转入施根强70万元，合计200万元。现陈宝荣向施根强、陈棋武催讨未果，以致纠纷成讼。另查明：陈宝荣自认施根强按约支付利息至2011年6月30日，且2016年2月6日收到陈棋武代施根强支付的利息1万元，但陈棋武予以否认。还查明：陈宝荣在该院以民间借贷纠纷为由起诉案件达50多件，金额达4000万元，同时在2019年5月24日，陈宝荣被湖州市中级人民法院列为职业放贷人。 一审法院认为：陈宝荣通过向社会不特定对象提供资金以赚取较高利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，属职业放贷人。其未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。根据银行业监管管理法第十九条规定：“国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或从事银行业金融机构的业务活动”。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定是指效力性强制性规定”的规定，应认定借款合同无效。同时，另根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释一）第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制性经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定人除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故陈宝荣与施根强所签订的借款合同也应属无效。故陈宝荣主张借款合同有效，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。根据《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，施根强应当返还从陈宝荣处取得的本金200万元，至于利息可按中国人民银行规定的同期同档次的贷款基准利率予以保护。因主合同无效而导致担保合同无效的，担保人有过错的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，担保人承担民事责任的部分以债务人不能清偿部分的三分之一为限。施根强与陈宝荣一开始并无认识，是陈棋武介绍相识，而陈棋武提供保证的行为客观上增强了陈宝荣与施根强进行资金交易的信用程度，陈棋武作为担保人，在未对施根强的经济状况进行深入了解的情况下即为其提供担保，对施根强使用借款的情况也未尽到监督之责，与陈宝荣在本案中因主债务人清偿不能所造成的损失难谓无因果关系。陈棋武作为担保人存在过错，应承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、施根强应于判决生效后十日内偿还陈宝荣借款本金200万元及利息[自2010年10月27日起按中国人民银行公布的同期同档次基准利率（2019年8月20日后改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至该款项还清之日止]；二、陈棋武对上述借款本息不能清偿部分承担三分之一的保证责任；三、驳回陈宝荣的其他诉讼请求。案件受理费49777元，公告费550元，合计诉讼费50327元，由陈宝荣负担22789元，由施根强负担27538元，陈棋武连带负担9179元，鉴定费5400元，由陈棋武自行负担。 二审中，上诉人陈棋武、被上诉人陈宝荣与原审被告施根强均未提交新证据。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，二审予以确认。 另查明，陈宝荣在2018年7月16日提交给一审法院的民事起诉状中的“事实和理由”中陈述：“被告施根强一开始按约付息，2011年6月30日开始停止付息。后经原告多次催讨，2016年2月6日，被告施根强向原告支付了1万元利息，之后再未履行保证责任。” 二审庭审中，陈宝荣对于支付利息情况的陈述为：2010年10月27日开始借钱，从11月27日开始收利息，收到2011年6月30日结束，收了8个月，每个月4万元（即200万元×月息2%）；起诉书中提及的2016年2月收到1万元利息的具体情况是，其当时去找陈棋武说一起去找施根强。回去后，陈棋武打电话和其说施根强把1万元打到其账户上了，其也收到了1万元，但是钱是谁打的不清楚，因为对方是在ATM机上打给其的，凭证上看不出打款人是谁。 本院认为，二审期间双方的争议焦点是：1.在案涉担保合同无效的情况下，担保人是否应承担过错责任；2.一审认定的借款本金利息数额是否正确。 争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，施根强向陈宝荣借款时，由陈棋武提供担保，以增强借款安全性、偿还能力。陈棋武作为完全行为能力人同意为此笔借款提供保证，并在借条中签字，对本金数额、保证责任、违约责任均是明知的。陈棋武的保证行为客观上增加了陈宝荣出借钱款的信赖，促使了陈宝荣与施根强借款合同的成立，为施根强获取借款创造了条件，原审认定其存在过错，并确定其对债务人不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，并无不当。 争议焦点二，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还;有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原审判决施根强需返还陈宝荣借款本金200万元并支付按中国人民银行规定的同期同档次的贷款基准利率的利息损失，并无不当。鉴于陈宝荣在一审起诉书及二审庭审中自认在2010年10月27日至2011年6月30日期间收到32万元，在2016年2月6日收到1万元，上述款项应在施根强需返还的款项中予以抵扣。经本院核算，截至2016年2月16日施根强尚欠陈宝荣借款本金1761700.35元及利息526764.07元。原审未对该部分款项予以扣除，本院予以纠正。 综上所述，陈棋武的上诉请求部分成立，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初4998号民事判决； 二、施根强偿还陈宝荣借款本金1761700.35元及利息526764.07元（暂计算至2016年2月16日，此后的利息按1761700.35万元为基数自2016年2月17日起按中国人民银行公布的同期同档次基准利率计算至2019年8月20日止，2019年8月20日后改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款项还清之日），定于本判决生效之日起十日内清偿。 三、陈棋武对上述借款本息不能清偿部分承担三分之一的保证责任； 四、驳回陈宝荣的其他诉讼请求。 如果施根强、陈棋武未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费49777元，公告费550元，合计诉讼费50327元，由陈宝荣负担29099元，由施根强负担21228元，陈棋武连带负担7076元，鉴定费5400元由陈棋武负担；二审案件受理费24660元、公告费500元，合计诉讼费25160元，由陈宝荣负担3932元，由施根强负担21228元，陈棋武连带负担7076元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 敏 审 判 员  周 晓 审 判 员  顾月丹 二〇二〇年八月二十四日 法官助理  席 爽 书 记 员  鲍 俊