浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终777号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波镇海食匠餐饮有限公司。住所地：宁波市镇海区庄市大道1088号（万科广场）负一层B03。 法定代表人：姜成林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘兵，浙江浙杭（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱媛，浙江浙杭（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波航万置业有限公司。住所地：宁波市镇海区庄市街道胜隆村兆龙路北。 法定代表人：高涵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈石，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈芳芳，浙江海泰律师事务所律师。 上诉人宁波镇海食匠餐饮有限公司（以下简称食匠公司）因与被上诉人宁波航万置业有限公司（以下简称航万公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2020年1月9日作出的（2018）浙0211民初5248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 食匠公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求，驳回被上诉人全部反诉请求或将本案发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案最核心的争议是哪方先违约，是上诉人未按约支付租金还是被上诉人交付的租赁物不能实现合同目的，或者双方存在同时违约。2016年10月，被上诉人以给予上诉人优惠为手段吸引上诉人入驻经营。上诉人在对租赁场地进行初步考察后，发觉租赁场地排烟、排水设施或有问题，要求被上诉人重视并做整改。上诉人正是出于上述顾虑在签订租赁合同前，要求被上诉人在其提供的格式合同中加入租赁场地设施存在缺陷导致上诉人无法正常经营情况下的责任承担，以及被上诉人未能及时履行维修维护义务超过15日上诉人有权解除合同等条款。2017年2月20日，上诉人就租赁场地排烟、排水等问题向被上诉人发送了《工作联系函》，被上诉人于当日回复。2017年3月13日，上诉人在受让了合同权利、义务后至2018年11月期间，陆续向被上诉人发送了多份《工作联系函》，均明确表示因租赁场地排烟、排水设施存在缺陷，导致上诉人无法正常经营和油烟管道清洗成本的增加，要求被上诉人重视并解决，但被上诉人迟迟未能解决。2018年11月22日，宁波1902万科广场商管办公室向上诉人发出通知，要求按期缴纳租金，否则将于2018年12月5日18点起停止供应水、电、燃气。同年11月26日，上诉人向被上诉人发《工作联系函》，明确表示租赁场地排烟管道设计和安装存在非常大的缺陷，使上诉人和各美食业态合作方亏损较大，并声明如被上诉人于2018年12月1日之前不能妥善解决上述缺陷和上诉人的损失，从2018年12月1日开始上诉人随时停止经营、拒交合作金并终止和解除合同。而后，被上诉人仍未重视，并以上诉人长期不清理排烟管道为由将责任推卸给上诉人，怠于履行合同约定的维修义务。2018年12月5日，被上诉人擅自停电，导致上诉人无法正常经营。上诉人前往信访部门申诉，经信访部门组织协调，被上诉人才开始恢复供电。综上，因被上诉人交付的租赁房屋存在重大瑕疵，且在主观或客观上不进行维修整改，导致上诉人的合同目的不能实现。被上诉人根本违约在先，上诉人享有合同解除权。上诉人为了防止损失进一步扩大，行使先履行抗辩权才逾期支付租金。2.鉴定机构出具的《鉴定意见书》结论是：涉案场地排烟管道未达到上诉人经营餐饮的正常排烟要求，未达到合同中排烟设施保障档口数量及报备餐饮的相关条件；涉案场地排水系统的坡度未达到GB50037-2013《建筑地面设计规范》的相关要求，未能满足餐饮经营的排水要求。被上诉人出租的租赁物存在重大瑕疵，不能满足经营餐饮的正常排烟、排水要求，且不及时维修、整改进而导致上诉人损失进一步扩大，其行为已经构成根本违约，上诉人有权解除合同并要求被上诉人支付违约金、赔偿营业损失并返还保证金。3.基于前述事实，被上诉人违约在先，其没有解除合同的事实及法律依据，无权要求上诉人腾退房屋。上诉人起诉要求解除合同，在双方有争议的情况下，一审法院不应以起诉状副本送达时间作为涉案合同解除日期，从而导致上诉人承担高昂的房屋占有使用费，违背公平正义原则。哪怕被上诉人享有合同解除权，但一审法院在认定了涉案场地排烟、排水系统确实存在瑕疵被上诉人也应承担违约责任的情形下，也应以本案判决作出之日为涉案合同解除之日，而后计算承租人的占有使用费。4.根据合同约定，被上诉人只有在合同约定的解除合同条件达成时，才能主张上诉人已付保证金不予退还，但一审法院认为考虑到被上诉人违约情况，结合双方互有违约的程度及本案案情，从公平原则出发，认定该5万元保证金中2万元可在上诉人应付未付金额中予以扣除。一审法院对于剩余3万元保证金的归属未做明确认定，表述不清，易引起歧义。 航万公司辩称：1.上诉人没有行使合同解除权或先履行抗辩权的基础，相反，被上诉人已提供充分证据证明被上诉人享有合同约定解除权，一审法院认定被上诉人享有合同解除权系认定事实正确。上诉人自2017年2月开始至今一直正常经营，被上诉人不存在未按约及时履行维修义务超过15天的情形。上诉人无正当理由停付租金超过60天，已构成根本违约，不能行使先履行抗辩权。2.一审法院关于合同解除时间并无不当。一审判决被上诉人可以收取的租金和占有使用费均被大幅度打折，并认定占有使用费参考租金确定。一审法院关于保证金的表述清晰，根据公平原则要求被上诉人退回2万元且在上诉人应付的费用里抵扣，合情合理。 食匠公司向一审法院起诉请求：1.判令立即解除其与被告航万公司签订的《1902万科广场房屋租赁合同》及《租赁合同主体变更协议书》；2.请求判令被告航万公司按约支付违约金人民币227650元（2016年12月15日至2018年12月14日两年的租金共80万÷24个月×3个月+三个月物业费50元/月/平方米×851平方米×3个月）；3.请求判令被告航万公司支付收银软件等相关设备、广告制作费用损失638154元(详见设备清单)；4.请求判令被告航万公司支付营业损失476271.50元[因被告未及时履行维修维护义务造成的营业额损失452964.40元（2018年7月至2018年11月期间同比下降营业额相加）+2018年12月6日至同月7日因被告擅自停电造成的原告无法正常经营造成的损失23307.10元（12月1日至同月5日期间营业额相加÷5天=11653.55元/天×2天），暂计至2018年12月7日，之后的营业损失计算至实际履行之日止]；5.请求判令被告航万公司退还保证金50000元整；6.本案诉讼费由被告承担。一审审理中，原告在原第4项诉讼请求的基础上，明确诉请：要求判令被告航万公司支付2018年7月至2018年12月7日期间营业损失476271.50元以及2018年12月8日至2019年9月25日期间的营业损失2314011.16元，原告诉请被告赔偿的营业损失共计2790282.66元。 航万公司反诉请求：1.请求判令反诉原告与反诉被告签订的《房屋租赁合同》及《租赁合同主体变更协议书》、《租赁变更协议》于2019年1月23日解除；2.请求判令反诉被告立即向反诉原告支付其拖欠的自2018年12月15日至2019年1月23日的租金75833元(175000元/90天×39天)；3.请求判令反诉被告向反诉原告支付自2019年1月24日起至实际腾退日止按照租期内最后一个月租金及物业费的1.5倍(即87500元/月)的标准向反诉原告支付实际占有使用费；4.请求判令反诉被告结清租赁期及实际占有使用期间的水费、电费、燃气费等费用，暂计算至2019年1月23日为13484.9元；5.请求判令反诉被告按逾期租金总额的0.1%/日(即175元/日)的标准向反诉原告支付违约金，暂算至2019年1月23日为11025元(175元/日×63日)；6.判令反诉被告支付相当于三个月租金及三个月物业费之和的违约金175000元；7.请求判令反诉被告立即腾退位于宁波市镇海区庄市大道1088号(万科广场)负一层B03的房屋并恢复房屋租赁前原状；8.判令反诉被告立即变更以租赁房屋所在地宁波市镇海区庄市大道1088号(万科广场)负一层B03为注册地的工商登记；9.由反诉被告承担本案全部的诉讼费用。一审审理中，反诉原告变更第3项诉讼请求为：请求判令反诉被告食匠公司支付自2019年1月24日起至2019年9月25日（实际腾退日）止按照租期内最后一个月租金及物业费的1.5倍（即￥87500元/月）的标准计算的实际占有使用费700000元（87500元/月×8个月）；变更第5项诉请为：请求判令反诉被告支付自2018年11月21日起至实际清偿日止按逾期租金总额的0.1%/日（即175元/日）标准计算的违约金，暂算至2019年12月15日为68075元（175元/日×389日）。反诉原告撤回第4项、第7项诉讼请求。 一审法院认定事实：2016年11月20日，被告航万公司（作为甲方）与宁波高新区品泰餐饮有限公司（以下简称品泰公司）（作为乙方）签订《1902万科广场房屋租赁合同》一份，约定乙方承租甲方位于1902万科广场负一层B03美食广场用于餐饮类经营，租赁房屋面积851平方米，乙方应当是在该租赁房屋所在地设立的具备法人资格的经营主体，否则乙方应于本合同签署后30日内在租赁房屋所在地设立具备法人资格的经营主体或分支机构，该具备法人资格的经营主体设立完成即自动代替乙方成为本合同的承租人。乙方、该经营主体应共同与甲方签署主体变更协议，且乙方对该经营主体履行本合同承担连带保证责任。合同第四条约定保证金5万元。乙方应在租赁合同签署之日起三日内向甲方支付保证金。保证金仅作为乙方遵守租赁合同的保证，甲方有权从保证金中扣除乙方拖欠的租金、物业费或其他费用、乙方应承担的赔偿、违约金、甲方代乙方承担的赔偿等。租赁期届满或租赁合同提前解除时，乙方完成付清一切应付款项（包括但不仅限于租金、物业费、能耗费、房屋占用费、各类违约金等）、按约交还租赁房屋、乙方完成注册地变更或注销手续、办理完毕水、电、燃气、通讯、网络等相应的转户或销户手续等义务后30日内，甲方将保证金（仅限于扣除甲方根据租赁合同有权抵扣的金额后的余额）无息退还给乙方。合同第五条约定租金自计租日开始计算，不包括物业费、装修管理费、能耗费等租金以外的所有费用。租赁期限共计60个月，从2016年12月15日至2021年12月14日。自合同起始日，甲方无法将租赁场地按照本合同第九条款第3条约（以下简称9.3条款）和第十一条款第3条约（以下简称11.3条款）交付给乙方时，则以达到本合同第9.3条款和11.3条款交付条件的实际交付日为计租日。租金标准按照月度保底租金和税前销售额扣点二者取高原则的计算方式计算。租金标准如下：2016年12月15日-2017年12月14日保底租金5万元/每季度，年税前销售额扣点5%；2017年12月15日-2018年12月14日保底租金15万元/每季度，年税前销售额扣点9%；2018年12月15日-2019年12月14日保底租金17.5万元/每季度，年税前销售额扣点10%；2019年12月15日-2020年12月14日保底租金20万元/每季度，年税前销售额扣点12%；2020年12月15日-2021年12月14日保底租金25万元/每季度，年税前销售额扣点14%。乙方需在次月15日前提供盖公章的上月销售额数据明细。乙方应当以每三个日历月为一个支付租赁期，先支付后使用，乙方的首期保底租金（2016.12.15-2017.3.14）50000元应在本合同签订后15日内交付，之后乙方应该在每个支付租赁期前一个月的20号（如遇法定节假日，则支付期限相应提前至假期前最后一个工作日的24时）前将下期保底租金交付到甲方指定账户。提成租金一年一付，于每个租赁年度的次月15号（如遇法定节假日，则支付期限相应提前至假期前最后一个工作日的24时）前结算完成并付款，首期（2016年12月12日-2017年12月11日）的提成租金于2018年12月31日前支付。如结算出的提成租金数额少于保底租金的，则该支付租赁期的租金以保底租金为准，乙方不再另行支付；如结算出的提成租金数额高于保底租金的，则该支付租赁期的租金以提成租金为准，乙方需补足该支付租赁期应交租金的差额部分。合同第六条约定甲方不另行收取美食广场的物业费。合同第七条约定乙方应自接受房屋之日起自行承担租赁房屋的能耗费及其他费用，包括但不限于水费、电费、燃气费、通讯费以及非正常营业时间空调供应费和设施、设备的开通和使用的费用、其他费用。甲方为租赁房屋安装独立的水表、电表等测量仪表计量，乙方根据计量支付相关费用，乙方接受水价为6元/吨，电价1.15元/度。若市场水、电价格进行调整，则甲方可与乙方根据市场变化重新定价。水费、电费、通讯费等根据有关部门确定的收费标准计费，由甲方向乙方代收。其他费用根据甲方确定的收费标准计费。乙方应在收到甲方提供的付款通知单的7个工作日内向甲方支付上述费用。合同第九条约定甲方应于2016年11月20日向乙方交付符合租赁合同约定的租赁房屋。甲方按照附件4约定的，在达到本合同第9.3条款（取得建筑工程消防验收意见书含开业前验收合格证照、环保部门的环评意见书）和第11.3条款（每个档口吸烟罩、吸排烟系统和天然气安装、开户，由甲方负责提供到位）交付条件时，向乙方交付租赁房屋。乙方签订本合同前已经对租赁房屋进行了充分的了解，认为该房屋完全符合其租赁要求和使用目的。租赁房屋交付时，双方应共同验收，验收完成后双方应签署书面交付凭证，交付凭证签署后视为甲方已按照合同约定履行了交付义务。交付验收时，如租赁房屋不符合约定的交付标准且影响乙方使用的，甲方应在15日内完成整改使租赁房屋符合约定的交付标准并向乙方交付；如租赁房屋不符合约定的交付标准但不影响乙方使用的，乙方应与甲方办理交付手续后，要求甲方根据租赁合同的约定承担维修义务。合同第十条约定乙方应自2016年12月12日起正式对外营业（具体开业日以燃气开通时间为准），作为租金起算日，并保证开业商家在8家以上。合同第十一条约定乙方需向甲方交纳装修折旧费，第一年装修折旧费36万元，分两次缴纳，签正式合同时7个工作日内缴纳24万元整，2017年12月28日前缴纳12万元（另，如12个档口全部招满时，3个工作日内缴清）；第二年至第三年如有新招档口进来，则缴纳甲方装修折旧费1-3万元/家，第四年至第五年如有新招档口进来，则缴纳甲方装修折旧费3万及3万以上每家，同时甲方有权查阅第三方租赁合同。新招档口入驻前，需经甲方书面同意，且甲乙双方对折旧费用协商一致。甲方前期在乙方租赁场地配置安装的设施设备因甲方日常管理不善或设施设备本身就存在潜在缺陷（含水电、吸排烟、供排水系统保障不力或其他楼层餐饮业态布局管理混乱）等原因影响到乙方无法正常营业达到1天以上导致但不仅限于乙方经营业绩不达标等情况发生，因此给乙方及乙方档口合作人造成的损失，由甲方承担责任（包括但不仅限于因此造成的违约责任）和相对应的经济赔偿责任。如因乙方改造或新增设备造成的，则由乙方自行负责，甲方不承担责任。合同第十二条约定：租赁期间，乙方应正常使用并爱护房屋及甲方提供的各项设施，防止损坏。乙方发现该房屋及其附属设施（甲方提供之部分）发生损坏或故障时，应及时通知甲方维修，甲方应在接到乙方通知后七天内派人至现场勘查。乙方应妥善使用租赁房屋、该购物中心及其附属设施设备，因乙方使用不当或不合理使用造成损毁或发生故障的，乙方负责维修。乙方未按租赁合同约定承担维修保养义务的，甲方可书面通知乙方限期整改，乙方仍未修复的，甲方可代为修复，但乙方应承担维修费用，甲方有权自租赁保证金中扣除。合同第十六条约定乙方应于租赁期限届满或租赁合同提前解除后5日内，将租赁房屋交还甲方。除甲方另行书面确认同意保留的装饰、装修及或安装、改造的设施设备外，乙方应将租赁房屋及设施、设备恢复原状，以良好整洁、可出租的状况（正常损耗除外）交还甲方。否则，无论乙方对租赁房屋进行装饰、装修及或安装、改造设施设备时是否取得甲方同意，均视为乙方已放弃租赁房屋内的装饰、装修及安装、改造的设施设备的所有权，并放弃就装饰、装修及或安装、改造设施设备而发生的费用要求甲方赔偿或补偿的权利，同时甲方为使租赁房屋及设施、设备符合交还条件而发生的费用，由乙方承担。房屋交还时，还应符合以下“交还条件”：乙方应付清一切应付款项，包括但不限于租金、物业费、能源费、设施设备使用费、房屋占有费、各类违约金、损害赔偿金等，乙方在合同约定时间内完成注册地、税务登记地变更或注销手续，乙方办理完毕水、点、燃气、通讯、网络等相应的转户或销户手续，乙方发放的以租赁房屋为经营场所或其他与租赁房屋有关的预付款卡类的退卡以及退费问题已经完成，被投诉等售后服务问题已经解决，乙方利用租赁房屋的其他经营事务已经解决。乙方逾期交还租赁房屋的，每逾期一日，乙方应按逾期前最后一个月租金及物业费1.5倍标准向甲方支付租赁房屋被占用期间的使用费，并应承担租赁合同约定的能耗费等费用。如因乙方逾期不迁出租赁房屋而造成甲方其他损失的，乙方应承担赔偿责任。乙方虽交还租赁房屋，但未满足本条第3项“交还条件”的全部内容，每逾期一日，乙方应按逾期前最后一个月租金1.5倍标准承担违约责任。合同第二十四条约定从第二年开始，乙方连续两年未达到提成租金，甲方有权终止合作，并不承担任何责任。如遇本合同第十一条第2款时，乙方有权主张甲方给乙方造成的损失并根据影响停业程度视情况考虑是否执行本条款。合同第二十五条约定乙方在租赁房屋内安装有关厨房、烹饪设备及排水设施需获得甲方的书面同意，并符合有关卫生、环保方面的法律法规以及政府的相关规定，且乙方应当每日清洗厨房操作间集烟罩和烟道入口处1米范围内的管道，及定期（原则上每月一次）清洗排废气、油烟管道等设施设备，由此产生的所有费用应由乙方承担。乙方需在租赁期内根据甲方的要求维修保养、更新替换、清洁在租赁房屋内由乙方安装的设备、设施，因此而产生的一切费用由乙方承担。甲方在商场内所提供的公共排废气、油烟管道、公共隔油放泄弯管需由甲方定期清洁，同时乙方应提供必要的方便以协助进行，因此而产生的相关费用由乙方在本合同约定的管理费之外按比例分摊。乙方招商业态品种需报备30个（其中主营奶茶喝鲜榨果汁的业态不允许经营，如有搭配奶茶和果汁商户一事一议，原则上只能作为档口餐饮业态的辅助配售产品），所进店铺品类及形象需经甲方书面确认。合同第二十六条约定甲方违反租赁合同的约定逾期交付租赁房屋且未能按约定提前30日通知乙方的，甲方应按首年租金标准按日向乙方支付违约金；逾期超过90日，乙方有权解除租赁合同。甲方未按租赁合同约定提供水、电、空调或未能及时履行维修维护义务超过15日，导致乙方无法正常经营的，乙方有权解除租赁合同。乙方根据租赁合同的约定，解除租赁合同的，或未经双方协商一致甲方单方面提前解除合同的，甲方根据实际租赁期限结算租金、物业费，退还租赁保证金。乙方在条件允许的情况下应配合甲方出具增值税红字发票（如适用）。甲方还须向乙方支付相当于3个月的租金和3个月物业费之和的金额作为违约金，并要求甲方赔偿由此对乙方造成的损失（包括但不限于乙方已经在租赁场地投入的设备、改造建设费用、广告制作费用）。合同第二十七条约定乙方违反租赁合同约定逾期支付租金、物业费、租赁保证金、能耗费或者租赁合同约定的任何费用的，乙方应按逾期款项总额的0.1%/日标准向甲方支付违约金，逾期支付上述任何款项或逾期支付租金超过15天的，甲方或管理公司有权停止有关能源、设施、设备等的供应或禁止有关使用，因此造成的一切后果由乙方自行承担。逾期超过60日，甲方有权解除合同。租赁合同履行期限届满或提前解除后，乙方未按期交还房屋的，至交还房屋之日，应比照逾期前最后一个月租金及物业费标准的1.5倍支付房屋使用费。乙方未履行租赁合同约定的维修养护义务的，或不支付租金以外的本合同约定的其它任何应付款项逾期超过一个月，并在收到甲方书面催告后15日内仍未付款的，或出现其他法律法规允许甲方解除合同之情形或租赁合同约定的甲方享有解除权的其他情形等，视为乙方重大违约，甲方有权解除合同，要求乙方支付相当于3个月的租金和3个月的物业费之和的金额作为违约金，并要求乙方赔偿由此对甲方造成的损失。甲方根据租赁合同的约定解除租赁合同时，租赁合同自乙方收到解除通知之日起解除。甲方根据租赁合同的约定解除租赁合同的，或未经双方协商一致乙方单方面提前解除合同的，乙方已付的租金、物业费、租赁保证金及其他费用均不退还，同时，乙方还须向甲方支付相当于3个月租金和3个月物业费之和的金额作为违约金。如果违约金不足以弥补因此给甲方作出的损失的，乙方应补足甲方损失额与违约金之间的差额。若乙方开业日未达到8家以上开业，乙方则按照日租金双倍金额计算作为违约金给予甲方。 2016年12月27日，品泰公司向被告发送工作联系函，品泰公司提到的主要内容：截止到2016年12月28日，1902万科广场负一层B03（食匠餐饮）美食广场天然气只完成了6家开户工作，还有6家档口时间还无法确定何时可以开户点火验收；管道已经安装完毕，但是每个档口顶部恢复和照明工作目前也无法明确时间；租赁场地正式交付也一直在推迟，并且到目前为止具体交付工作和交付时间，也未明确告知。原本定在2016年12月30日正式开业，也已经无法实现只能改成内部试营业。为筹备开业，公司前期花费大量的人力物力财力，并鼓励旗下的合作档口从2016年11月11日之前就招聘好了员工，一直在等待开业，因为开业时间迟迟实现不了且存在不确定性，现在旗下合作档口压力和情绪很大。为了妥善处理，根据实际情况作出以下调整方案:2016年12月30日试营业，动员6家已经开通天然气的档口试营业，试营业坚守到2017年1月17日，2017年2月6日恢复正常营业，正月十六日盛大开业。2017年2月20日，原告向被告发送工作联系函，原告提到的主要内容：地下1楼没有通暖气，顾客反映比较冷，就餐环境差，影响就餐；部分厨房排烟能力不足，烟排不出去，倒灌至就餐区域，影响就餐；地下1楼排污水槽制作坡度不够，比较平整，导致污水排不出去，地下2楼排污水及垃圾清理不及时（没有形成固定的清理周期）。 2017年3月13日，被告（作为甲方）与品泰公司（作为乙方）、原告（作为丙方，承租受让人）签订《租赁合同主体变更协议书》一份，主要约定：甲、乙双方于2016年11月20日签订了租赁期限为5年的房屋租赁合同，于2017年3月14日签订了补充协议（租赁合同、补充协议以下统称为原合同），乙方租赁了甲方位于宁波市镇海区庄市大道与明海大道交叉口1902万科广场的房屋铺位号为B03。甲、乙、丙经协商一致，就原合同承租人变更、租赁权利、义务转让事宜订立本协议。一、丙方在签订本协议前已知悉该租赁合同及补充协议的全部内容，包括丙方作为承租受让人应享受的全部权利和应承担的全部义务。乙方同意将乙方在原合同中的权利、义务转让给丙方。丙方愿意受让乙方在原合同的权利、义务，并保证不改变该租赁房屋的经营品牌及业态。二、从本协议生效之日起，原合同的承租方由乙方变更为丙方，由丙方替代乙方承担原合同中承租人的义务、享受承租人的权利。丙方无力承担的部分，乙方对此承担连带责任。本协议签订前，甲方已收取乙方50000元，乙方承诺不因主体变更而要求甲方予以返还。四、本协议作为原合同的修改和补充，与原合同具有同等法律效力。本协议未尽事宜，以原合同为准。本协议一式六份，各方各执二份，经各方签字盖章起生效。 2017年4月15日，原告向被告发送工作联系函，原告提到美食广场通过近3个月试运营，目前存在以下问题：地下一楼没有通暖气，部分厨房（嵊州小吃、168烧烤）排烟能力不足、烟排不出去，甚至倒灌至就餐区域，洗碗间内无通风装置，地下一楼排污水槽制作坡度不够、比较平整导致污水排不出去等问题，并要求上述问题解决后再开始计算计租日。2017年5月16日，被告向原告发函，主要内容：铺位的房屋交付标准双方并未具体约定。被告已经取得建筑工程消防验收意见书、环保部门的环评意见书等相关证照。原告提到的通暖气、洗碗间通风装置、排污水槽坡度并非主合同9.3条和11.3条规定的交付条件，不构成迟延计租的理由。被告已在每个档口安装吸烟罩和吸排烟系统，排烟效果不理想不构成迟延计租的理由。考虑到双方实际情况，同意以2017年1月13日作为计租起始时间，希望原告补齐欠缴的租金和装修折旧费。2017年8月10日，原告向被告发送工作联系函，原告提到的主要内容：2017年7月20日，原告请专业有资质的清理油烟管道公司对负一楼及五楼的风机、油烟净化器进行了清理，由于负一楼的排烟管道均设计为30乘30厘米及40乘40厘米，人根本进不去清理，清理公司建议局部开孔，但会减小吸力降低排烟效果，所以管道里面暂时没有清理。客户及档口长期反映负一楼排烟效果不好，清理人员建议暂时不安装已拆卸清洗的油烟净化器部件，排烟效果略有提升，但远远达不到应有的排烟效果。希望被告拿出有效方案解决。2017年8月初，宁波1902万科广场商管办公室向原告发函，主要内容：我司于2017年8月9日对贵司排油烟系统的室外风机进行检查，发现外机风机长期未清洗，积油严重，存在极大的安全隐患。贵司已于2017年8月8日安排油烟系统清洗，效果远未达到我司安全管控标准。现我司要求贵司在2017年8月20日前向我司提供贵司与专业排油烟清洗公司签订的清洗合同复印件及清洗公司资质复印件。2017年9月12日，宁波1902万科广场商管办公室向原告发函，主要内容：第一租赁年度租赁期从2017年2月6日计算租金，第二年度从2017年12月15日计算租金。原告于2017年9月15日前支付5万元租金，于2017年9月22日前支付17万元租金（其中12万元装修折旧费），租金支付到2017年11月5日。关于店铺内的工程问题，洗碗间通风问题和排污水槽坡度问题，将在原告完成上款的付款后，在20日内完成施工。排油烟问题将会进一步确认工程问题，积极与原告商讨优化方案，确保店铺排烟顺畅，不影响档口操作及客人正常就餐。原、被告后签订《租赁变更协议》，主要约定：甲、乙双方于2016年11月24日签署了关于乙方承租甲方商场B03号商铺的1902万科广场食匠（上述商铺合同在本变更协议中统称为原合同）。双方同意，原合同增加如下内容：第一租赁年度租赁期从2017年2月6日计算租金，第二年度从2017年12月15日计算租金。乙方于2017年9月15日前支付5万元租金，于2017年9月22日前支付17万元租金（其中12万元装修折旧费），租金支付到2017年11月5日。关于店铺内的工程问题，洗碗间通风问题和排污水槽坡度问题，将在乙方完成上述款项的支付后，甲方在20日内完成施工。排油烟问题甲方将会进一步确认工程问题，积极与乙方商讨优化方案，确保店铺排烟顺畅，不影响档口操作及客人正常就餐。外卖平台营业额，以乙方实收金额上报甲方为准。除本协议中涉及的条款外，原合同其余条款不变更，仍按原条款执行。本协议仅对数额或期限进行变更的，相应概念的定义及应用仍按原合同规定执行。变更条款仅对变更日之后的相关变更事项有约束力，变更日之前的事项双方仍应按原合同规定执行。原告于2017年11月30日、2018年1月5日向被告发送工作联系函，申请将美广办公室前的小就餐区改造成老娘太品牌水晶养生转吧。被告同意了该申请。2018年1月4日，原告向被告发送工作联系函，原告提到的主要内容：2017年12月30日，原告聘请专业有资质的清洗公司再次对美食广场油烟管道查看，根据现场情况（详见2017年8月10日工作联系函），已经清洗了四家明档油烟管道及排烟罩，由于另外八家非明档档口油烟管道狭小及设有防火阀，人员及设备无法进入，只是清洗到油烟罩上方一米长处（已张贴合格标签）。请对无法清洗的油烟管道进行改造以确保排风通畅及能够顺利清洗油烟管道。2018年5月22日，原告向被告发送工作联系函，原告提到的主要内容：除了2018年1月4日工作联系函的内容外，还提到各档口排污水槽排水不畅的问题，多次联系被告，被告于2017年9月12日回函承诺整改，但至今未完成。每周原告会安排人员用消防高压水枪冲洗，浪费人力物力，档口负责人均有很大怨言。夏天到了，会散发异味，影响就餐环境。请尽快安排落实整改。2018年6月1日，宁波1902万科广场商管办公室向原告发函，主要内容：1.针对排油烟管道清洗，我司工程部于17年就和贵司进行对接，要求贵司找专业的清洗公司来执行定期清洗，并且贵司携清洗公司相关人员与我司对接过清洗方案，明确表示可以清洗。2.经我司相关人员多次现场勘查，造成排水沟排水不畅的原因是排水口垃圾未及时清理，排水沟的地漏盖拿开排水就顺畅。贵司排水沟垃圾未及时清理，增加排水口也无法根治排水不畅的问题，且我司隔油池设备已更新，后期全部完工后，再不及时清理垃圾会导致我司设备损坏。2018年6月1日，原告向被告发送工作联系函，原告提到的主要内容：我司于2017年与贵司提供的管道清洗单位人员沟通后，对方表示只能清洗油烟罩上方一手长的地方。后又找了另外的清洗公司（2017年12月30日），对方也表示只能清洗油烟罩上方一手长的地方。从2018年1月，我司已经就上述问题二次以书面工作函的方式反馈给贵司，要求贵司对无法清洗的油烟管道进行改造以确保排烟通畅及能够顺利清洗管道。另外，排水沟之所以水排不出去，跟排水沟的坡度不够有很大关系，如果将负一楼档口地漏焊死，只是暂时阻止负二楼净化滤油器不会进餐厨废弃物，但会加剧负一楼因排水沟坡度不够产生积水后混合了没有及时排放的餐厨废弃物而产生更重的泔水气味，影响就餐环境。因为排烟不畅，从2017年开始多次被顾客反应和投诉，由于贵司一直未解决，很多老顾客实在无法忍受大厅油烟味，干脆后来就不来美食广场用餐了，对经营产生严重影响。2018年7月9日，被告向原告出具告知函，主要内容：贵司的油烟管道自2016年12月以来一直未清洗，虽然我司多次催促贵司，但贵司一直以找不到清洗单位为理由迟迟不清洗油烟管道和油烟净化器。目前油烟管道积油严重，部分管道已经出现渗油现象，存在严重安全隐患，现我司已找到我司零星工程单位能提供油烟管道清洗服务，具体报价约112475元。2018年7月11日，原告向被告发送工作联系函，原告提到的主要内容：一、排油烟不通畅问题情况说明。2016年签约时原告已向被告反映排油烟管道设计和施工不合理可能会严重导致排烟不通畅，被告以图纸是设计院设计的为由，找了一家厨具公司负责美食广场吸排烟系统扫尾工程，并告知原告要等安装完工后看运营时排油烟效果才能确定是否存在问题。排油烟不通畅的问题目前已严重暴露出来，原告多次发函，被告工作人员到场确认并告知会落实整改，但一直未解决问题，该问题已严重影响顾客用餐，给原告公司经营业绩造成很大影响。没有及时排出去的油烟导致各档口吸油罩和厨房吊顶上面油渍堆积严重，经常会渗漏，严重影响了档口正常生产及原告新业态合作招商工作，导致档口空置，严重影响原告的正常经营，给原告造成经济损失。二、油烟管道清洗工作情况说明。被告交付的管道存在实际缺陷问题（排烟管口太小，人无法进入到管道内清洗作业，机器人受消防阀门和二级风机影响无法按照消防要求作业），吸烟罩内吸烟管口只能清洗到1手长位置，其多次建议被告将主管道改大，但被告以该场地吊顶时给排烟主管道预留的高度和空间不足为由搪塞。场地设计和施工时遗留的排烟管道缺陷影响了目前的清洗成本，严重影响正常经营，并要求被告整改。 2018年8月10日，原、被告签订《租赁变更协议》，主要约定：被告同意原告使用自有POS收银设备进行收银（现金、银行卡或被告自行发行的储值卡），但原告应按本附件规定的提交相应的销售资料，以使被告及时准确获得该商铺内的销售数据。该等销售数据将作为计算原告租金的重要依据。原告应于每月结束后的三个工作日内向被告提供已加盖原告公章或财务章的该商铺上月销售报表。月销售报表中的销售金额应包含该商铺内当月发生的全部营业额，并至少按每日销售金额和销售笔数、月累计销售金额和销售笔数、月退货金额和退货笔数、本年累计金额分享列明。原告提交的销售金额应与实际销售金额相符，不得以任何借口不报或少报任何一笔营业额。被告有权就原告的销售小票、发票、报税单、POS收银数据等销售相关资料作不定时的现场审查，原告应给予配合。除本协议中涉及的条款外，原合同其余条款不变更，仍按原条款执行。本协议仅对数额或期限进行变更的，相应概念的定义及应用仍按原合同规定执行。变更条款仅对变更日之后的相关变更事项有约束力，变更日之前的事项双方仍应按原合同规定执行。 2018年8月15日，被告向原告出具告知函，主要内容：我司于2018年8月13日收到贵司的油烟管道清洗方案和合同，我司发现如下问题：没有清洗屋面至地下一层的油烟管道，仍存在安全隐患；清洗合同只约定清洗一次，并未明确后续清洗时间和 频次。我司提出如下建议：要求贵司增加清洗屋面至地下一层的油烟管道；清洗结束后将清洗前后的对比资料交予我司一份；要求贵司提供长期油烟管道清洗合同，清洗频次应不低于3个月一次。一旦发现改造管道行为，将立即拆除设备并会开具整改单。2018年8月29日，被告向原告出具告知函，主要内容：我司于2018年8月27日收到贵司的油烟管道清洗合同，贵司与宁波市海曙大众社区服务有限公司签署油烟管道清洗合同注明清洗频次为每年一次，现我司再次强调要求油烟管道清洗频次为3个月一次。根据人员密集场所消防安全管理规范规定，油烟管道应至少每季度清洗一次。 2018年11月22日，宁波1902万科广场商管办公室向原告发出停水停电通知，主要载明:因原告未能按期全额缴纳租金的应付费用，且经我司财务多次催讨无效。我司已于2018年11月20日向您发送支付催告函，告知您如未能在2018年12月4日18点前缴清所有欠款及滞纳金，我司将于2018年12月5日18点起停止向美食广场店铺供应水、电、燃气。我司友情提示您的店铺，请店铺做好相应准备，因此造成的损失我司概不负责。原告租赁的场地于2018年12月6日至12月7日期间停电。 2018年11月26日，原告向被告发送工作联系函，原告提到的主要内容：排烟管道设计和安装上的存在非常大的缺陷，使原告和各美食业态合作方经营上损失比较大，体现为：设计安装的缺陷，清洗时需要一段一段拆除再重新安装，导致每次清洗费用都非常高，一年4次费用摊销下来，各合作方经营成本无法承受。排烟一直不通畅，严重影响客人的就餐环境，造成客流下滑和流失，造成经营举步维艰，亏损较大。原告从签约之初到现在，一直都在向被告重复反映和交涉，但被告拖了快2年，一直都不解决。原告美食业态合作方郑重声明：如果被告于2018年12月1日之前不能妥善解决好上述排烟管道缺陷问题和已经造成的损失，从2018年12月1日开始随时停止经营、拒交合作金（合作场地营业额抽点）并终止和解除与原告的合作合同。综上，排烟管道缺陷问题已给原告造成了严重损失，希被告妥善解决。2018年11月27日，被告向原告出具告知函，主要内容：我司工程物业人员于2018年11月20日月度安全检查时发现美食广场油烟管道未按规定时间清洗，上次清洗时间是2018年7月份，油烟管道应每季度清洗一次。请于2018年11月30日清洗完毕。2019年9月25日，原告腾退了租赁房屋，双方对此进行了租赁物的腾退交接确认。 另查明，原告于2017年9月15日支付被告租金50000元，于2017年9月22日支付50000元，于2018年1月支付171369.86元，于2018年2月支付150000元，于2018年6月1日支付150000元，于2018年8月17日支付150000元，租金实际付至2018年12月14日。 又查明，2017年7月21日，原告与宁波市鄞州盛德环保科技有限公司签订《排油烟系统防火清洗服务合同》一份，约定期限为2017年7月21日至2018年7月20日，每次清洗保养费用1800元，全年定期清洗4次。2018年7月19日，原告与宁波市鄞州盛德环保科技有限公司签订《排油烟系统防火清洗服务合同》一份，期限为2018年7月21日至2019年7月20日，每次清洗保养费用1800元，全年定期清洗4次，清洗保养范围为厨房油烟罩、挡油板、油烟净化器、排油烟风机。2018年8月23日，原告与宁波市海曙大众社区服务有限公司签订清洗服务协议一份，期限为2019年8月至2021年8月，每年一次，每次28000 元，作业范围为油烟管道和支道。根据原告提供的收款收据和发票显示，原告于2017年7月22日清洗油烟风机及油烟罩，花费1800元，于2017年10月20日清洗油烟风机及油烟罩，花费1800元，于2018年1月5日清洗油烟风机及油烟罩，花费1800元，于2018年4月10日清洗油烟风机及油烟罩，花费1800元，于2018年8月15日清洗油烟管道，花费28000元，于2018年8月24日清洗油烟管道，花费1800元，于2018年10月25日清洗油烟管道，花费1800元，于2019年2月21日清洗油烟管道，花费1800元。 经原告申请，一审法院依法委托浙江中浩应用工程技术研究院有限公司（以下简称中浩公司）对涉案排烟管道是否满足原告所经营的餐饮正常的排烟要求、是否满足合同中相关约定，以及涉案排水系统的坡度是否满足餐饮经营的排水要求、是否满足合同中相关约定进行鉴定。2019年9月2日，中浩公司出具《鉴定意见书》，载明：经现场勘查美食广场共有12个档口，其中明档4个、8个暗档，4个明档所经营餐饮种类本身属于轻油烟状态，且呈一字排开，有单独的排烟管道和主管道连接，因此排烟情况较好，暗档区域的排烟管道呈U字形，U字形管道有两个90度转折，对排放有影响，其中有3个暗档（“嵊州小吃”、“小小私厨”、“火舞铁板烧”）排烟效果较差，在有盖板的情况下，排烟口的风速为0m/s，说明几乎没有排烟作用，在拿掉盖板后，风速也较小，从“小小私厨”安装有一根单独的排烟管道至明档区的管道，应是在发现暗档区排烟不佳以后加装，但也未解决问题，且存在个别吸烟风机本身无法排净油烟的可能。另，排水系统为明沟排水，排水沟过长，坡度平缓，在水量较小时，或明沟未清理干净、内部形成油渍情况下，明沟排水不顺畅。鉴定意见为：涉案排烟管道未达到原告所经营的餐饮正常的排烟要求，未达到合同中排烟设施设备保障所约定档口数量以及报备餐饮的相关条件；涉案排水系统的坡度未达到GB50037-2013《建筑地面设计规范》的相关要求，未能满足餐饮经营的排水要求。原告预付鉴定费48000元。被告对鉴定结论提出异议，鉴定人出庭接受了质询。被告预付鉴定人出庭费2000元。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，被告航万公司与案外人品泰公司签订《1902万科广场房屋租赁合同》后，原告食匠公司、被告航万公司及案外人品泰公司又签订《租赁合同主体变更协议书》，上述两份协议均系当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，均应认定为合法有效，至此品泰公司在租赁合同项下的全部权利义务概括转让给了食匠公司，租赁合同对原、被告双方均具有约束力，原、被告均应按约履行。 关于合同因何解除。食匠公司提出解除合同，理由是涉案合同第二十六条第二款“甲方（指航万公司）未按约提供水、电、空调或未能及时履行维修维护义务超过15日，导致乙方（指食匠公司）无法正常经营”，及排烟排水系统运行不力，不符合合同约定，导致食匠公司无法实现合同目的。对此，根据鉴定报告，租赁物的瑕疵主要体现在其中三个暗档的排烟效果明显较差、排水不够顺畅等，但该部分瑕疵尚不足以构成重大瑕疵，导致租赁物整体上或大部分不能正常使用，且食匠公司也没有提供充分证据证明其合作的大部分档口系因为上述瑕疵或航万公司未履行维修维护义务导致无法正常经营，结合鉴定报告、现场勘查及食匠公司提供的销售表看，有的排烟效果较好的档口比有的排烟效果较差的档口更早退出经营，有的排烟效果较差的档口持续经营至食匠公司腾退涉案房屋，且直至退出前销售额仍较为稳定，因此食匠公司主张解除合同，依据不足，不予支持。航万公司在反诉中提出解除合同，依据为涉案租赁合同第二十七条第1款“乙方（指食匠公司）逾期超过60天未付租金，甲方（指航万公司）有权解除合同”。食匠公司称航万公司提供的租赁物有瑕疵导致其无法实现合同目的等，故其有权行使先履行抗辩权。对此，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，按合同约定，食匠公司应在2018年11月20日前支付2018年12月15日至2019年3月14日期间租金175000元，但食匠公司未支付，事实上构成迟延履行。租赁物虽存在一定瑕疵，但该瑕疵尚不足以导致食匠公司无法实现合同目的，且事实上食匠公司在腾退前一直在经营，食匠公司行使先履行抗辩权不付租金，依据不足，不予采纳。至航万公司提出反诉要求解除时，食匠公司已超过60日未付租金，符合合同约定航万公司可行使解除权的条件，故对航万公司提出的解除合同的诉请，予以支持。当事人依照约定解除权主张解除时，合同自通知到达对方时解除，航万公司未提供充分证据证明其在起诉前已通知解除，故本案中《1902万科广场房屋租赁合同》、《租赁合同主体变更协议书》及两份《租赁变更协议》于起诉状副本到达食匠公司之日即2019年2月18日解除。 关于租金及占有使用费。承租人应当按照约定的期限支付租金。本案中，食匠公司应于2018年11月20日前支付2018年12月15日至2019年3月14日期间租金，但未按约支付，航万公司要求食匠公司支付2018年12月15日至合同解除前租金，予以支持。根据鉴定报告，涉案场地的排烟排水系统确存在一定瑕疵，航万公司虽尚不构成根本违约，但对此应承担相应的违约责任。考虑到涉案租赁场地设施瑕疵等本案实际情况，酌定上述未付期间的租金按约定租金的60%计算，即金额为77000元。关于2019年2月19日至同年9月25日期间占有使用费，合同虽约定“合同提前解除后，乙方（指食匠公司）未按期交还房屋的，至交还房屋之日，应比照逾期前最后一个月租金及物业费标准的1.5倍支付房屋使用费”，但该条款本质属于对食匠公司违约责任的约定，考虑到双方约定食匠公司无需支付物业费、航万公司也有违约等实际案情，认为上述期间的占有使用费按前述租金计算方式予以确定较宜，酌定上述占有使用费为255500元。综上，食匠公司需支付航万公司租金77000元、占有使用费255500元，合计332500元。 关于食匠公司与航万公司各自主张的违约金、损失赔偿及保证金是否退还等问题，作如下分析：一、关于食匠公司的第2、3项诉请。食匠公司提出该两项诉请的依据是合同第二十六条第3款，但该款约定的是航万公司根本违约时承担的违约责任内容，现航万公司未构成根本违约，故食匠公司根据合同第二十六条第3款要求航万公司承担违约责任，依据不足，不予支持。二、关于食匠公司的第4项诉请。食匠公司诉请的营业额损失分为两类，一是2018年7月至2019年9月腾退前因航万公司提供租赁物有瑕疵导致的营业额损失，二是2018年12月6日、12月7日因航万公司停电造成的营业额损失。对此，对于食匠公司主张的前一种营业额损失，合同并没有明确约定租赁物存在涉案瑕疵情形下航万公司应承担违约责任的形式，食匠公司提供的证明其营业额损失的依据系其单方制作，航万公司提出异议，食匠公司并未提供其他证据印证自己的主张，且食匠公司也没有提供充分证据证明其营业额的下降与航万公司的违约行为之间存在相当因果关系，故对于食匠公司该项诉请，不予支持。对于食匠公司主张的后一种营业额损失，合同第二十七条第1款约定“……逾期支付上述任何款项或逾期支付租金超过15天的，甲方（指航万公司）或管理公司有权停止有关能源、设施、设备等的供应或禁止有关使用，因此造成的一切后果由乙方（指食匠公司）自行承担”，本案中食匠公司应在2018年11月20日前支付下一季度的租金，但未按约支付，食匠公司作为理性的商人，理应清楚合同约定内容，且航万公司在采取停电措施前也告知了食匠公司，航万公司停电时食匠公司已逾期付款15天，食匠公司要求航万公司赔偿停电引起的营业损失，与约定不符，不予支持。三、关于食匠公司的第5项诉请。合同中虽约定食匠公司违约导致合同解除情况下保证金不予退还，但该款本质上属于对食匠公司违约责任的约定，考虑到航万公司违约的情况，结合双方互有违约的程度及本案案情，从公平原则出发，认定该5万元保证金中2万元可在食匠公司应付未付金额中予以扣除。四、关于航万公司的第5项诉请。双方在合同中约定了食匠公司迟延支付租金的违约金计算方式，现食匠公司确存在逾期支付租金的情形，且双方虽就租赁物瑕疵等问题存在争议，但该事由尚不足以成为食匠公司拖延支付租金的合理依据，食匠公司行使先履行抗辩权的理由不足，故航万公司要求食匠公司支付逾期付款违约金，予以支持，但考虑到合同约定的逾期违约金计算标准本身过高、航万公司也有违约等实际案情，对逾期违约金计算标准予以调整，酌定从2018年11月21日至2019年8月19日按年利率4.75%标准计算，计算得出该期间的逾期违约金为11933元，从2019年8月20日起至实际履行日期间的逾期违约金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准进行计算。五、关于航万公司的第6项诉请。航万公司依据合同第二十七条第1款约定行使解除权解除了合同，该情形符合合同第二十七条第8款约定，食匠公司按约应支付航万公司3个月租金和物业费作为违约金，但合同中约定航万公司不另行收取物业费，且航万公司亦按3个月租金主张违约金，故航万公司依据合同第二十七条第1款约定解除合同时，食匠公司需支付航万公司3个月租金作为违约金。本案中,综合考虑双方违约的程度、合同履行情况、航万公司的实际损失等实际案情，从公平角度酌定食匠公司应支付航万公司违约金105000元。 关于变更公司注册地的问题。合同第十六条第3款约定“租赁房屋交还时，还应符合如下条件：……（2）乙方（指食匠公司）以租赁房屋作为工商注册地的，乙方在合同约定时间内完成注册地、税务登记地变更或注销手续”，本案中，双方已解除了涉案租赁合同，食匠公司也已实际腾退了涉案租赁房屋，故根据合同约定食匠公司还应完成公司注册地的变更或注销手续，因此航万公司要求食匠公司将注册地从涉案租赁房屋所在地迁出，变更公司注册地的工商登记，符合合同约定，予以支持。 关于鉴定费及鉴定人出庭费用，考虑到航万公司提供的租赁物确存在一定瑕疵，且提起鉴定系因航万公司否认相关事实等实际案情，酌定上述费用均由航万公司承担。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十八条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百一十六条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告宁波镇海食匠餐饮有限公司与被告宁波航万置业有限公司签订的《1902万科广场房屋租赁合同》、《租赁合同主体变更协议书》及两份《租赁变更协议》于2019年2月18日解除；二、反诉被告宁波镇海食匠餐饮有限公司向反诉原告宁波航万置业有限公司支付租金77000元、占有使用费255500元，合计332500元，并支付自2018年11月21日起至2019年8月19日期间的逾期违约金11933元，以及自2019年8月20日起至实际履行日止以332500元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期违约金，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、反诉被告宁波镇海食匠餐饮有限公司向反诉原告宁波航万置业有限公司支付违约金105000元，扣除宁波镇海食匠餐饮有限公司已交付的2万元保证金，反诉被告宁波镇海食匠餐饮有限公司尚需支付反诉原告宁波航万置业有限公司85000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、反诉被告宁波镇海食匠餐饮有限公司将其公司住所地从现注册地“宁波市镇海区庄市大道1088号（万科广场）负一层B03”迁出，于判决生效之日起十日内履行完相关的工商登记变更手续；五、驳回原告宁波镇海食匠餐饮有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告宁波航万置业有限公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费36449元，由原告宁波镇海食匠餐饮有限公司负担36252元，由被告宁波航万置业有限公司负担197元；反诉案件受理费6985元，由反诉原告宁波航万置业有限公司负担4041元，由反诉被告宁波镇海食匠餐饮有限公司负担2944元。鉴定费48000元及鉴定人出庭费用2000元，均由被告宁波航万置业有限公司负担，其中鉴定费48000元，由被告宁波航万置业有限公司直接支付给原告宁波镇海食匠餐饮有限公司。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为:根据中浩公司的鉴定意见，被上诉人提供的租赁房屋的排烟管道、排水系统不能达到上诉人经营餐饮的正常排烟、排水要求。但是该排烟管道、排水系统在双方签订合同之前就已存在，上诉人作为专业的餐饮经营企业，理应在与被上诉人签订合同之前考虑到承租房屋的排烟、排水能力是否满足经营餐饮要求的问题。上诉人在实地勘查后签订了合同，应视为其对包括排烟、排水系统在内的承租房屋的认可。双方合同约定，被上诉人未能及时履行维修维护义务超过15日，导致上诉人无法正常经营的，上诉人有权解除合同，但上述排烟、排水系统不能满足经营餐饮要求系原始设计水平所致，并不属于维修维护的范围，也无法通过维修维护加以解决。因此，上诉人以被上诉人提供的租赁房屋的排烟、排水系统不能满足餐饮经营要求，且被上诉人未能及时维修维护为由，主张被上诉人构成根本违约的理由难以成立，进而上诉人主张解除合同于法无据。 双方合同第二十七条约定，上诉人逾期支付租金超过60日被上诉人有权解除合同。因上诉人未能按约在2018年11月20日前支付2018年12月15日至2019年3月14日期间的租金175000元，至被上诉人在一审中提起反诉的2019年2月15日逾期已超过60日，故被上诉人有权主张解除合同。根据上述分析，上诉人租赁房屋的排烟、排水系统不能满足经营餐饮要求问题，并不能认定为被上诉人构成违约，故上诉人主张行使先履行抗辩权而未能按约支付租金的理由不足。一审法院按反诉状送达上诉人之日的2019年2月18日作为合同解除之日，并无不当。 本案系因上诉人违约导致被上诉人行使合同解除权而致合同解除，上诉人也没有证据证明被上诉人存在违约行为且导致其损失的事实，故上诉人主张被上诉人支付违约金、赔偿收银软件等设备及广告制作费损失、赔偿2018年7月至2019年9月25日期间营业损失的诉讼请求，缺乏法律依据，本院难以支持。关于保证金的退还问题，一审法院明确认定由被上诉人在上诉人应付未付金额中抵扣，故上诉人称一审法院表述不清与事实不符，本院不予采信。 上诉人未能按约于2018年11月20日之前，支付2018年12月15日至2019年3月14日期间的租金，构成违约，导致合同被解除，其理应向被上诉人承担违约金、支付租金和迟延支付租金的违约金。考虑到双方约定违约金数额和上诉人的违约情形，一审法院酌情对违约金作适当调低并无不当。因双方合同于2019年2月18日解除，故租金应计算至该日止。上诉人还应支付自合同解除之日起至实际腾退日止的房屋占有使用费。 综上所述，食匠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36449元，由上诉人宁波镇海食匠餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年八月十八日 书记员  桂红艳