山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6386号 上诉人（原审原告）：张超，男，1986年10月22日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：陈成伟，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鞠尧尧，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张丽娜，女，1984年1月20日出生，汉族，住山东省潍坊市昌乐县。 委托诉讼代理人：董杰，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李金辰，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨晓燕，女，1982年1月30日出生，汉族，住山东省济南市商河县。 委托诉讼代理人：董杰，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李金辰，山东文康律师事务所律师。 上诉人张超、张丽娜因与被上诉人杨晓燕民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初14422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。 张超上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第三项，改判杨晓燕对原审判决第一、第二项下的债务承担连带担保责任。2、请求依法判令本案的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：杨晓燕对张丽娜的债务承担连带保证责任，其保证期间为主债务履行期届满之日起二年，上诉人在履行期届满后两年内提起诉讼，并且一直持续向杨晓燕主张权利，没有超过法定的诉讼时效。张超与张丽娜签署了借款期限自2013年7月24日至2013年8月23日的借款合同，与杨晓燕签署了担保合同，约定担保期限为直至主债权全部还清，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条的规定，其保证期间为主债务履行期届满之日起二年。该笔债权的诉讼时效自2013年8月23日开始计算，张超于2015年3月27日向杨晓燕、张丽娜提起诉讼，保证债务诉讼时效中断，在诉讼中，杨晓燕、张丽娜对债权予以认可。因杨晓燕和张丽娜同住于黄岛区，住得也比较近，除了不断地给二人打电话催要欠款以外，由于交通比较便利，张超每次也都会同时去二人家上门催要，后张超又于2018年7月6日第二次对二人提起诉讼。补充事实与理由：经庭后落实，杨晓燕与张丽娜同住在同一楼、同一单元，张超去找张丽娜要钱的同时，也向杨晓燕主张了权利。因此，杨晓燕的还款诉讼时效未过。 张丽娜、杨晓燕辩称，1、杨晓燕的保证责任诉讼时效已过。2、针对张超所述曾经向杨晓燕、张丽娜主张，对方应举证证明，而不仅仅是口头陈述。3、根据《2011年全国民事审判工作会议纪要》第64条，张超于2018年提起的诉讼，未缴纳公告费，系对自身诉讼权利的放弃，未送达当事人，不产生时效中断的法律后果。 张丽娜上诉请求：1、依法撤销青岛市黄岛区人民法院作出的（2019）鲁0211民初14422号民事判决，依法改判驳回张超的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由张超负担。事实和理由：一、一审关于张超提起本案诉讼不超过诉讼时效的认定在事实上和法律适用上均有错误，张超提起本案诉讼已经超过诉讼时效692天。涉案借条载明的债务履行期届满之日为2013年8月23日，张超于2015年3月27日起诉，主债务诉讼时效中断，诉讼时效应自青岛市黄岛区人民法院2015年9月8日作出撤诉裁定之日起重新计算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，本案适用两年的诉讼时效，即自2015年9月9日至2017年9月8日，另根据《中华人民共和国民法总则》第二百零六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，民法总则施行前，本案诉讼时效已经届满。张超于2019年8月1日提起本案诉讼已经超过诉讼时效692天。一审判决记载“（2018）鲁0211民初9439号民事裁定书记载了该案未能正常审理的缘由是被告的地址不准备，印证了张超到卓亭广场找张丽娜的陈述，故可认定在第一次诉讼后，张超又向张丽娜主张了权利，张超再次提起本案不超过诉讼时效”，由上，一审关于张超提起本案诉讼不超过诉讼时效的认定，仅仅是依据张超的自述，事实上没有证据支持，法律适用上对诉讼时效的相关法规理解有误，根本没有诉讼时效中断的证据，应当予以改判。本案核心问题之一是诉讼时效问题。诉讼时效制度的目的是督促债权人及时行使权利，维护民事交易秩序。超过诉讼时效期间，债权人将依法丧失胜诉权。法律保护当事人的合法权利，但不保护沉睡和放任的权利。恳请贵院依法审理，支持上诉人的上诉请求，维护法律的正确实施和社会的公平正义。二、一审关于借款金额为30万元的事实认定错误，结合本案证据，本案张超实际向张丽娜出借的金额应为234700元。张超与张丽娜签订借条的时间为2013年7月24日，当日张超向张丽娜实际转账234700元，故应当将实际出借的234700元认定为借款金额，而非张超主张的30万元。至于2013年6月25日张超向张丽娜转账47500元的事实，系张超在涉案借条出具一个月前实施的转款行为，张超亦未提交证据证明该款项的性质为借款，无法与本案形成关联。且据当事人陈述，本案之前张超与张丽娜之间确实有几笔借款，但均已还清，双方对此予以认可。因此，应认定涉案借条出具当日张超实际出借的234700元为借款金额。三、一审关于还款金额为15万元的事实认定错误，张丽娜累计向张超还款215000元，并提交了全部还款证据，一审仅认定其中的15万元，对剩余6.5万元还款不予认定，与事实不符。2013年8月23日至2014年11月8日，张丽娜通过银行转账及现金汇款等方式累计向张超还款215000元。张丽娜提交了全部证据，法院调查到的每笔打款数额、时间均与张丽娜提供的线索一致。但一审判决仅认定其中的15万元，对剩余6.5万元，即张丽娜2013年8月23日通过其堂哥王某1账户向张超还款15000元、2014年9月29日通过其弟张某3账户向张超还款15000元以及2014年3月3日、7月25日、8月28日累计向张超现金还款35000元的事实（即上述列表中第1、8、14、15、16项，见字体加粗部分）不予认定，且判决书中关于该几笔的证据根本没有记载，一笔带过，与事实不符。四、一审关于利息为月息5%的事实认定错误，涉案借条利息处空白，张超亦未提交利息方面的证据，根据合同法第二百一十一条规定，本案应视为不支付利息。涉案借条约定“利息按每万元每月___元计算”，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息，因此涉案借款应视为不支付利息。张超在起诉书的事实与理由中称“月利率3%”，系张超对利息的陈述，一审认定利息为月息5%与张超的陈述相悖，更与事实相悖。张超并未提交利息方面的任何证据。事实上，张丽娜根据自身还款能力，从2013年8月23日至2014年11月8日，不定期向张超还款，且每次还款数额不固定，如2014年2月27日还款10000元、3月3日还款5000元、4月26日还款10000元、4月30日还款5000元、10月29日还款3000元、11月8日2000元。一审未考虑全部还款情况，仅凭个别几笔15000元的还款，就推定月息为5%，明显不妥。此外，张超在一审时陈述其在2012至2013年期间向张丽娜放贷3至5笔，以及本案出借给张丽娜的借款中预先扣除利息、手续费，且利息约定为月息5%（即年息60%）的陈述，如果张超的陈述是事实，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的相关规定，张超的行为是否属于非法放贷，甚至涉嫌犯罪。 张超辩称，1、张丽娜和杨晓燕诉讼时效均未过，张超多次向二人起诉，并电话及至其居住所上门要钱，已被一审判决认定。2、关于出借金额。张超在2013年6月25日借给张丽娜5万元，扣除一个月利息2500元，实际转了4.75万元，借期1个月，到期后2013年7月24日张丽娜又向张超借款25万元，综合出具借条借款数额30万元。该25万元扣除1个月利息1.5万元和300元手续费后，实际转账23.47万元。因此我们实际出借的本金是23.47万元+4.75万元。3、张丽娜和杨晓燕自第一次起诉时，就一直称是张丽娜的丈夫熊月明林支付的6.5万元，没有证据支持，因此我方不予以认可。4、综合张丽娜多次有规律的还款1.5万元作为利息，考虑到其交易习惯，应当认定双方约定的利息为月5%。 杨晓燕述称，同意张丽娜的上诉意见。 张超向一审法院起诉请求：1.判令张丽娜、杨晓燕偿还欠款30万元及利息54万元，合计84万元，以及起诉之日至判决生效之日止的利息；2.诉讼费由张丽娜、杨晓燕承担。 一审法院认定事实：1、2013年7月24日，张丽娜为张超出具《借条》1份，约定借现金30万元，期限自2013年7月24日至2013年8月23日，另载明张丽娜的现住址为开发区江山南路666号卓亭广场。同日，杨晓燕为张超出具《担保书》1份，约定自愿为张丽娜的借款30万元提供连带担保责任，担保期限直至此笔借款全部还清。张超称，2013年6月25日，借给张丽娜50,000元，实际转账47,500元，扣除了一个月的利息2500元，月息5%，到了还款日2013年7月24日，张丽娜又要借250,000元，第二笔是以300,000元为本金，之前已转账50,000元（实际转账是47,500元），这次应该转账250,000元，扣除利息15,000元，还有300元手续费，扣除后应该转账234,700元。2、2015年3月27日，张超曾向一审法院起诉张丽娜、杨晓燕，请求两人偿还借款30万元及利息。庭审中，张超提交了《借条》和《担保书》，张丽娜提交邱雪丽的书面证言及银行转账记录，称委托邱雪丽向张超还款5万元，张超未提出异议。因张超、张丽娜、杨晓燕双方对借款金额及还款金额不能达成一致意见，一审法院给予一定时间让张超、张丽娜、杨晓燕举证。后张超申请撤诉。一审法院于2015年9月8日作出（2015）黄民初字第3491号民事裁定书，准许张超撤诉。2018年7月6日，张超曾再次起诉张丽娜、杨晓燕索要借款，后因张超不能提供张丽娜、杨晓燕的准确送达地址，未按规定时间缴纳公告费，被一审法院于2018年10月26日作出（2018）鲁0211民初9439号民事裁定按自动撤回起诉处理。3、经张丽娜申请，一审法院依法调取了张超的农业银行卡自2013年1月1日至2014年12月31日的交易流水。张丽娜称，张丽娜称，其还款明细如下：                            序号                       日期                       户名                       账号                       金额（元）                       对方户名                       方式                               1                       2013/9/24                       张丽娜                       62xx11                       15000                       张超                       银行转账                               2                       2013/10/26                       邱雪丽                       62xx96                       15000                       张超                       银行转账                               3                       2013/11/25                       邱雪丽                       62xx96                       15000                       张超                       银行转账                               4                       2013/12/24                       邱雪丽                       62xx96                       15000                       张超                       银行转账                               5                       2014/1/26                       张丽娜                       62xx11                       15000                       张超                       银行转账                               6                       2014/2/27                       张丽娜                       62xx11                       10000                       张超                       银行转账                               7                       2014/3/25                       张丽娜                       62xx11                       15000                       张超                       银行转账                               8                       2014/4/26                       张丽娜                       62xx11                       10000                       张超                       银行转账                               9                       2014/4/30                       邱雪丽                       62xx96                       5000                       张超                       银行转账                               10                       2014/5/26                       张丽娜                       62xx11                       15000                       张超                       银行转账                               11                       2014/6/26                       张丽娜                       62xx11                       15000                       张超                       银行转账                               12                       2014/10/29                       张丽娜                       62xx11                       3000                       张超                       银行转账                               13                       2014/11/8                       张丽娜                       62xx11                       2000                       张超                       银行转账                               合计                       150000                                                                此外，张丽娜通过丈夫雄月明的账户及现金累计向张超还款6.5万元。 张超对张丽娜还款数额表示记不清了，仅认可张丽娜转账支付的10万元，对其他人的转账不认可是代表张丽娜还款，对于现金存款不认可是张丽娜还款。对于邱雪丽的代为还款5万元问题，在（2015）黄民初字第3491号案件中张超未提出异议，故一审法院予以认定。对于雄月明代为还款、现金存款问题，张丽娜未提交收条或者其他证据证明雄月明存入张超的银行账户现金数额及代为还款的情况，故一审法院不予认定。4、庭审中，张超称，2015年的案件，当时双方协商，张丽娜、杨晓燕要还款，所以撤诉，之后打电话联系，张超也到过卓亭广场，张丽娜、杨晓燕说筹钱还款，之后再未找到张丽娜、杨晓燕。张超主张，对于2014年11月8日之前的利息，张丽娜、杨晓燕已经部分偿还，不再主张，对之后的利息以30万元为本金按月息3%计算至判决生效之日。 一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。本案的争议焦点是：1、张超的起诉是否超过诉讼时效期间？2、本案借款本金及利息如何计算？综合本案的案情及相关的法律规定，一审法院作如下分析判定：关于焦点1。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年。法律另有规定的，依照其规定。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《最高人民法院关于适用 本案中，张超就本案第一次于2015年3月27日提起第一次诉讼，于2015年9月8日撤诉，于2018年7月6日提起第二次诉讼。一审法院（2018）鲁0211民初9439号民事裁定书记载了该案未能正常审理的缘由是被告的地址不准确，印证了张超到卓亭广场找张丽娜的陈述，故可认定在第一次诉讼后张超又向张丽娜主张了权利，张超再次提起本案诉讼不超过诉讼时效。但是，张超未提交证据证明在第一次诉讼于2015年9月8日撤诉后向保证人杨晓燕主张过权利，故杨晓燕承担连带责任保证时效不中断，张超于2018年7月6日提起民事诉讼时已超过法律规定的二年诉讼时效。另，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则实行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效规定的，人民法院不予支持。”因此，张超对保证人杨晓燕的起诉，超过了保证合同的诉讼时效，丧失了胜诉权，其请求杨晓燕承担保证责任的依据不足，一审法院不予支持。 关于焦点2。自然人之间的民间借贷合同自借款交付时生效。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，关于借款金额，根据一审法院调取的张超的银行卡交易流水，张超于2013年6月25日转账给张丽娜47,500元，于2013年7月24日转账给张丽娜234,700元。张超关于借款金额30万元的解释与银行交易流水能够相互印证，故一审法院对于张超的陈述予以认定。结合张丽娜还款情况，多数是按月还款15,000元，与张超所称的月息5%相一致，应认定双方约定利息为月5%，但依据法律规定已付利息可按月3%计算，未付利息应按月2%计算。结合一审法院认定的张超、张丽娜、杨晓燕之间多笔借款还款情况，将借还款情况具体统计如下：                            日期                       截止日                       借款金额                       应付利息合计                       还款金额                       剩余本金                       备注             年利率                               2013/6/25                                               47500                                                                       47500                        36%                               2013/7/24                       2013/9/24                       234700                       18893.69                       15000                       282200                        36%                               2013/9/25                       2013/10/26                                               12800.38                       15000                       280000.38                       ? 36%                               2013/10/27                       2013/11/25                                               8284.94                       15000                       273285.32                       ? 36%                               2013/11/26                       2013/12/24                                               7816.71                       15000                       266102.03                        36%                               2013/12/25                       2014/1/26                                               8661.07                       15000                       259763.11                        36%                               2014/1/27                       2014/2/27                                               8198.55                       10000                       257961.66                        36%                               2014/2/28                       2014/3/25                                               6615.13                       15000                       249576.78                        36%                               2014/3/26                       2014/4/26                                               7877.05                       10000                       247453.84                        36%                               2014/4/27                       2014/4/30                                               976.26                       5000                       243430.09                        36%                               2014/5/1                       2014/5/26                                               6242.48                       15000                       234672.57                        36%                               2014/5/27                       2014/6/26                                               7175.19                       15000                       226847.77                        36%                               2014/6/27                       2014/10/29                                               27967.53                       3000                                                36%                               2014/10/30                       2014/11/8                                                                       2000                                                                               2014/11/9                                                                                                                                                                张超自认张丽娜已偿还2014年11月8日之前的利息，以本金226,847.77元按年利率36%计算，自2014年6月27日至2014年10月29日的利息应为27,967.53元，而张丽娜在2014年10月29日至2014年11月8日共偿还款项合计为5000元，即张丽娜未按约定及法定利率付清应付利息，张超作出对其不利的自认，不违反法律规定，一审法院予以确认。综上，张丽娜应偿还借款本金226,847.77元及自2014年11月9日起以226,847.77元为本金按年利率24%计算的利息，至判决生效之日止。原审依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，判决：一、张丽娜于判决生效后十日内偿还张超借款本金226847.77元；二、张丽娜于判决生效后十日内支付张超借款利息（以226847.77元为本金，自2014年11月9日起至判决生效之日止，按年利率24%计算）；三、驳回张超的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12200元（张超已预交），减半收取6100元，由张超负担2574元，由张丽娜负担3526元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。张超提交卓亭广场中心服务中心收款收据照片打印件一份，拟证明杨晓燕居住在卓亭广场2号楼1单元2302，并正常缴纳水、电、物业费。杨晓燕和张丽娜住在同一楼、同一单元，张超向张丽娜主张权利的同时，肯定也去杨晓燕的住处主张权利。张丽娜、杨晓燕质证称，对收款收据形式的真实性不予以认可，对关某不予以认可。该证明事项是张超的推测，根据2015年6月23日的庭审笔录，杨晓燕的住址在黄岛区青岛海德花园。本院认为，张超并非提交证据原件，且张丽娜、杨晓燕对该证据的真实性不予认可，故本院对其不予采信。张超申请证人张某1、张某2、王某2出庭作证，拟证明三证人受张超委托，于2016年、2017年期间向张丽娜主张过权利。张丽娜质证称，对证人证言真实性、关某、合法性和证明目的均有异议。1、三位证人均表示从未见过张丽娜。2、张超于2015年、2018年、2019年多次起诉，均未举证证明向张丽娜、杨晓燕主张过权利。3、三位证人虽表明去张丽娜家中要钱，但均对张丽娜的体貌特征、家庭情况均记不清楚，其证言真实性存疑。本院认为，三位证人均在庭审中陈述，在其按照张超提供的证据寻找张丽娜之前，均未见过张丽娜，而张丽娜否认三位证人向其追要过款项，故本院认为三位证人证言证据效力较低，不能完全证明其向张丽娜主张过权利的事实。 张丽娜申请证人王某1出庭作证，拟证明2013年8月23日通过王某1账户向张超还款1.5万元系其替张丽娜还款，证人张某3出庭作证，拟证明2014年9月29日通过张某3账户向张超还款1.5万元系其替张丽娜还款。张超质证称，对证人证言无异议，张丽娜和杨晓燕从2015年诉讼直到本案起诉，均称6.5万元是张丽娜的配偶偿还，但现在又主张系证人代为偿还，自相矛盾，不能以此定案。本院认为，双方对证人证言均无异议，本院对证人证言的效力予以确认。经本院计算，扣除已还3万元，张丽娜尚欠借款本金203668.38元。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方之间的民间借贷法律关系依法成立，张丽娜作为借款债务人，应当承担偿还借款的法律责任。本案借款发生纠纷后，上诉人张超曾三次向法院提起诉讼主张权利，表明权利人张超并没有怠于行使权利。虽然张超在第二次起诉时间上已经超过两年，但（2018）鲁0211民初9439号民事案件审理中张超也主张向张丽娜催要过借款的事实，该案按自动撤诉的原因系被告的地址不准确，致使该案无法正常审理，此也间接的印证了张超到卓亭广场找张丽娜的陈述，故可认定张超再次提起本案诉讼不超过诉讼时效。故张丽娜有关已过诉讼时效不承担还款责任的理由，本院不予支持。上诉人张超主张其在诉讼时效期间内向杨晓燕主张过权利，但未提交相应的证据证实，故其要求杨晓燕承担连带责任本院不予支持。关于47500元是否为借款的问题，张超提交了其向张丽娜给付款项的证据，张丽娜对收到该款项予以认可，且结合之后张丽娜向张超出具借条的事实，一审认定该47500元为借款并无不当，本院予以维持。关于利率的问题，结合张丽娜规律还款情况，多数按月还款15000元，与张超述称月息5%一致，一审认定双方约定利息为月5%，并无不当，本院予以确认，依据法律规定已付利息为月3%计算，未付利息为月2%计算。关于关于还款金额，二审中，张丽娜申请证人证实还款3万元，经过计算，截止2014年11月9日，张丽娜尚欠本金203668.38元。因二审当事人提交新证据致使原判数额改判，但此非一审错判。综上，原判除金额应予变更外，其他认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、(二)项的规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初14422号民事判决主文第三项及诉讼费承担部分； 二、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初14422号民事判决主文第一项为：张丽娜于本判决生效后十日内偿还张超借款本金203668.38元； 三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初14422号民事判决主文第二项为：张丽娜于本判决生效后十日内支付张超借款利息（以203668.38元为本金，自2014年11月9日起至判决生效之日止，按年利率24%计算）； 上诉人张超交纳的二审案件受理费4703元，由张超负担；上诉人张丽娜交纳的二审案件受理费4703元，由张丽娜负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张馨月 审判员  汪青松   二〇二〇年八月二十六日 书记员  王 越