山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7557号上诉人（原审原告）：王庆起，男，1987年12月6日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：上海大洋保险公估有限公司济南分公司，住所地济南市。法定代表人：高宏亮，总经理。委托诉讼代理人：岳业清，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：于康，山东金诚诺律师事务所律师。上诉人王庆起与上诉人上海大洋保险公估有限公司济南分公司（以下简称上海大洋保险公司）因劳动争议一案，均不服济南高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0191民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员高新江独任审理，本案现已审理终结。王庆起上诉请求：1.上海大洋保险公司向王庆起支付2018年2月22日至2019年8月16日工资55162元，住院及不能自理期间护理费45000元，一次性就业补助金94832元，共计194994元；2.依法改判一审判决。事实与理由：王庆起于2014年1月1日到上海大洋保险公司工作，负责查勘定损工作，于2018年2月22日因工受伤（已做工伤认定）。工伤期间上海大洋保险公司未按月给王庆起支付工资待遇及护理费，现劳动合同期届满，申请诉讼请求事项。上海大洋保险公司辩称，一、停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会鉴定，王庆起主张停工留薪期工资55162元，既没有事实依据，也没有法律依据。二、王庆起并无生活自理障碍，其主张护理费45000元无事实和法律依据。三、王庆起向上海大洋保险公司主张一次性伤残就业补助金不符合《工伤保险条例》有关规定。《工伤保险条例》第42条规定，工伤职工有下列情形之一的停止享受工伤保险待遇：二、拒不接受劳动鉴定的。本案中上海大洋保险公司在王庆起劳动能力鉴定结论作出之日起一年后于2020年5月8日向济南市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，王庆起并未在规定的时间内接受劳动能力复查鉴定，致使王庆起伤残等级和应享受的工伤保险待遇无法确定，王庆起应当承担举证不能的法律后果。上海大洋保险公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回王庆起的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由王庆起负担。事实与理由：一、一审法院剥夺了上海大洋保险公司对王庆起劳动能力申请重新鉴定的权利；一审法院在上海大洋保险公司对王庆起劳动能力提起复查鉴定申请后提出的中止审理置之不理径行裁判程序错误。王庆起的初次劳动能力鉴定结论是本案的裁判依据，但该结论能否作为定案依据应当依法认定。根据《工伤保险条例》第二十八条规定，王庆起的初次劳动能力鉴定结论作出届满之日在诉讼过程中，且是开庭前7日，上海大洋保险公司作为王庆起工伤发生时的用人单位和一次性伤残就业补助金赔偿主体，有权请求法院依法对王庆起的劳动能力重新鉴定或向济南市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力复查鉴定。二、王庆起在申请劳动能力鉴定时，治疗尚未终结，鉴定结论作出后仍继续治疗，证明初次劳动能力鉴定时王庆起不具备鉴定劳动能力的条件，而王庆起在申请劳动能力鉴定时故意隐瞒了医疗机构存在医疗过错的事实，导致济南市劳动能力鉴定委员会将原发损伤和医疗损伤一并进行了鉴定。因此，无论何种原因，《劳动能力初次鉴定结论书》都不能作为本案的定案依据。王庆起提起劳动能力鉴定申请过程中，于2019年3月28日至4月29日在山东中医药大学第二附属医院进行治疗；4月29日《劳动能力初次鉴定结论书》作出后，又于5月5日至5月14日至山东大学第二医院进行治疗；后再于5月15日至6月14日至山东中医药大学第二附属医院进行了治疗，上述事实证明，王庆起在申请劳动能力鉴定时伤情尚未稳定。《工伤保险条例》第二十一条规定：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定”。因此，在王庆起伤情尚未稳定的情况下作出的《劳动能力初次鉴定结论书》不能作为认定本案的依据。一审中，上海大洋保险公司提交了谈话录音证据证实王庆起所受的损害中，除原发损伤因素外，医院医疗过错也占有一定的比例，即本案存在“多因一果”的情形，而一审法院并未组织质证，径行依据《劳动能力初次鉴定结论书》进行裁判。如果一次性伤残就业补助金金额确定，医院也应当按照比例承担一定的份额。综上，一审法院依据《劳动能力初次鉴定结论书》计算一次性伤残就业补助金错误，请求二审法院依法改判或发回重审。王庆起辩称，第一、一审法院判决劳动合同已经到期，王庆起已经不是单位的员工，单位没有权利提起复查鉴定。第二、当时查体中心给王庆起打电话的时候，王庆起问查体中心是否需要查体，查体中心回复说没有影响，不会改变王庆起的待遇等问题；第三、单位提起劳动能力复查是在王庆起不知情的情况下提起的，王庆起没有义务配合单位。王庆起向一审法院起诉请求：上海大洋保险公司向王庆起支付2018年2月22日至2019年8月16日工资55162元，住院及不能自理期间护理费45000元，一次性医疗补助金59270元，一次性就业补助金94832元，共计254264元。一审法院认定事实：王庆起2014年1月1日到上海大洋保险公司处工作，上海大洋保险公司为王庆起缴纳了社会保险，2018年2月22日王庆起扭伤，诊断为右踝关节骨折脱位，2018年5月15日被认定为工伤，2019年4月29日，济南市劳动能力鉴定委员会对被鉴定人王庆起的伤情作出济劳鉴[2019]03039号《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为：劳动能力障碍程度为捌级，无生活自理障碍。上海大洋保险公司于2018年3月向王庆起支付了2018年2月工资，2018年3月至8月上海大洋保险公司向王庆起支付了部分工资，王庆起受伤前12个月的平均工资是3510元。2019年12月31日，上海大洋保险公司与王庆起的劳动合同到期自然终止，双方未再续签合同，双方劳动合同关系解除。另查明，王庆起因与上海大洋保险公司的劳动争议，于2019年10月12日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付社会保险未报销医药费5055元；2.支付护理费45000元；3.支付交通补助2000元；4.支付精神损失补助15000元；5.支付停工留薪期工资85500元；6.支付一次性就业补助金94832元。该委经审查，于2020年1月2日作出济高新劳仲案字（2019）第1624号裁决书，裁决：一、上海大洋保险公司向王庆起支付2018年3月至2019年2月停工留薪期工资39718元；二、驳回王庆起的其他仲裁请求。王庆起对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。本案的争议焦点是：一、上海大洋保险公司是否应向王庆起支付停工留薪期工资；二、上海大洋保险公司是否应向王庆起支付住院及不能自理期间护理费45000元；三、上海大洋保险公司是否应向王庆起支付一次性就业补助金94832元。关于争议焦点一，上海大洋保险公司是否应向王庆起支付停工留薪期工资。依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条“工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人”之规定，确定停工留薪期限的主体为用人单位，依据庭审中双方的陈述及相关证据，王庆起并未提交证据证实其向上海大洋保险公司提起停工留薪期申请，上海大洋保险公司亦未对王庆起的停工留薪期作出确定，济南市劳动能力鉴定委员会对王庆起的申请亦未作出结论。故王庆起主张的停工留薪期工资，无事实依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二，上海大洋保险公司是否应向王庆起支付住院及不能自理期间护理费45000元。依据《劳动能力初次鉴定结论书》载明的“劳动能力障碍程度为捌级，无生活自理障碍”，及庭审中王庆起未提交证据证实其住院及不能自理的期间，故王庆起主张住院及不能自理期间的护理费45000元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三，上海大洋保险公司是否应向王庆起支付一次性就业补助金94832元。依据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，及《劳动能力初次鉴定结论书》载明的“劳动能力障碍程度为捌级，无生活自理障碍”，结合山东省工伤保险待遇，上海大洋保险公司应向王庆起支付一次性就业补助金94832元（71124元/年/12个月*16个月）。综上，王庆起主张大洋保险公司向其支付一次性就业补助金94832元，事实清楚，与法有据，一审法院予以支持。另，关于王庆起主张的一次性医疗补助金59270元，其未经仲裁前置程序，依法不属于本案受理范围，一审法院不予处理。综上所述，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告上海大洋保险公估有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内支付原告王庆起一次性就业补助金94832元；二、驳回原告王庆起主张的被告上海大洋保险公估有限公司济南分公司向其支付停工留薪期工资55162元的诉讼请求；三、驳回原告王庆起主张的被告上海大洋保险公估有限公司济南分公司向其支付住院及不能自理期间护理费45000元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告上海大洋保险公估有限公司济南分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上海大洋保险公司提交证据1：劳动能力鉴定材料收讫告知书原件、复印件。证明：2020年5月8日上海大洋保险公司向济南市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定的事实。证据2：劳动能力鉴定终止告知书原件、复印件。证明：2020年6月王庆起无正当理由拒不参加劳动能力复查鉴定的事实，致使王庆起伤残等级和应享受的工伤保险待遇无法确定。王庆起质证称，对两份证据的真实性没有异议，2020年6月12日王庆起到过查体中心，查体中心告诉王庆起不需要查体，对王庆起的待遇没有影响，有录音为证。对第二份证据记载当日无正当理由拒不参加鉴定，也是符合劳动能力鉴定工作规程的。王庆起提交证据1：《济南市劳动能力鉴定申请表》，落款加盖上海大洋保险公司公章，时间为2019年4月29日。证据2：上海大洋保险公司于2020年2月22日向王庆起开具的《关于转出社会保险和医疗保险关系的通知函》。上海大洋保险公司质证称，单位未见过证据1，不属于新证据。对证据2没有异议。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：王庆起要求上海大洋保险公司支付各项费用（停工留薪期工资、护理费、一次性伤残就业补助金）是否有事实和法律依据。关于护理费问题，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中，依据《劳动能力初次鉴定结论书》载明的“劳动能力障碍程度为捌级，无生活自理障碍”，即王庆起虽然鉴定为捌级伤残，但无需护理依赖，且一、二审庭审中王庆起未提交证据证实其住院需要护理以及护理的期间，故王庆起主张住院及不能自理期间的护理费45000元，无事实及法律依据，一审法院不予支持正确。关于停工留薪期工资问题，依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条“工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人”之规定，确定停工留薪期限的主体为用人单位。王庆起于二审期间提供新证据《济南市劳动能力鉴定申请表》，时间为2019年4月29日，申请内容为申请停工留薪期延长至2019年8月31日。停工留薪期单位意见为14个月，从2018年2月22日至2019年4月21日，申请单位加盖上海大洋保险公司公章。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重的或者情况特殊的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，王庆起提交的停工留薪期单位意见14个月，超过规定，对于超出部分不予支持，应按12个月停工留薪期计算。王庆起每月工资为3510元，扣除已发放的2401.32元，上海大洋保险公司应支付王庆起停工留薪期工资39718.68元。关于一次性就业补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。根据上述法律规定，上海大洋保险公司应向王庆起支付一次性就业补助金94832元（71124元/年/12个月*16个月）。上海大洋保险公司主张根据《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。王庆起没有配合劳动能力复查鉴定，伤残等级无法确定，不能以初次鉴定结论为作为定案依据。对此，本院经审查认为，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，上海大洋保险公司与王庆起的劳动合同于2019年12月31日到期自然终止，双方未再续签合同，双方劳动合同关系解除。此时，上海大洋保险公司就应当按照上述规定支付一次性伤残就业补助金，而没有支付。《工伤保险条例》第二十八条规定自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，可以申请劳动能力复查鉴定。本案中王庆起的初次劳动能力鉴定为2019年4月29日，至2020年4月30日时才满一年，王庆起与上海大洋保险公司劳动合同期满已超过4个月，王庆起与上海大洋保险公司不再具有劳动关系，上海大洋保险公司亦不再是王庆起的用人单位，不符合重新鉴定的条件。且根据《山东省工伤职工劳动能力鉴定工作规程》第十一条规定，劳动能力鉴定材料收讫后，劳动能力鉴定委员会应当对申请材料进行审核，有下列情形之一的，不予受理劳动能力鉴定申请：（4）工伤职工与用人单位终止、解除劳动（聘用）合同并按规定领取一次性工伤待遇终止工伤保险关系的。而本案符合上述不予受理规定，因此，济南市劳动能力鉴定委员会出具的终止鉴定告知书不能作为定案依据。据此，上海大洋保险公司应支付给王庆起一次性伤残就业补助金94832元。综上所述，王庆起的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。上海大洋保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0191民初1188号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0191民初1188号民事判决第二项；三、上诉人上海大洋保险公估有限公司济南分公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人王庆起停工留薪期工资39718.68元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人王庆起、上海大洋保险公估有限公司济南分公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二〇年八月四日书记员  张 强