青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终292号 上诉人（原审原告）：青海聚珍建筑劳务有限公司。 法定代表人：王某1。 委托诉讼代理人：王某2，青海齐光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：漆某，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：董某、王某3，青海泰宏律师事务所律师。 上诉人青海聚珍建筑劳务有限公司（以下简称聚珍劳务公司）因与被上诉人漆某劳务合同纠纷一案，不服青海省海东市平安区人民法院（2020）青0203民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人聚珍劳务公司法定代表人王某1及其委托诉讼代理人王某2、被上诉人漆某委托诉讼代理人董某、王某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 聚珍劳务公司上诉请求：1.撤销青海省海东市平安区人民法院（2020）青0203民初157号民事判决，改判漆某支付因（工程质量问题）整改产生的返工费及未完工工程款共计208030元；2.一、二审诉讼费由漆某承担。事实与理由：1.漆某挂靠聚珍劳务公司对案涉工程进行施工，双方并非劳务关系而是专业工程分包。聚珍劳务公司作为承包人与青海省广厦建筑工程有限公司（以下简称青海广厦）签订了位于海东市××区凤凰名邸的劳务工程合同后，将承接的部分工程以《劳务承包协议书》的形式承包给漆某施工。一审法院认为漆某仅提供劳务，不应当承担责任不予认同，案涉施工等于工程有关的事项均由漆某负责，故漆某系案涉工程实际施工人。2.聚珍劳务公司要求漆某承担返工费用具备法律依据。因漆某承包范围内的2、4、5号楼的楼体商用部分和地下室剪力墙平整度、通风井、零星模板及钢管、楼体内塔吊洞口以及卫生间等存在诸多质量问题，青海广厦两次向聚珍劳务公司下发《整改通知单》及《返工单》，聚珍劳务公司及时将该情况告知漆某并多次予以督促，但漆某拖延工期、拒不返工整改，青海××排完成漆某的剩余尾货与返工，因此产生的返工费用208030元应由漆某承担。双方对之前纠纷调解结果的《调解书》并不涉及案件事实的认定，不能作为认定漆某不承担工程质量责任的证据。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款、第五十五条、第六十六条的规定，本案中聚珍劳务公司与漆某签订的《劳务承包协议书》虽对外无效，但对双方存在约束力，因此漆某作为案涉工程实际施工人，依照双方约定，聚珍劳务公司承担工程质量的相应赔偿费用后，有权向漆某追偿。4.案涉工程目前未完工、未交付使用，质保金是工程完工后产生的问题，2018年5月12日的《整改通知单》反映了案涉工程的质量问题，后又发了第二次整改通知，证明漆某在本案中确认存在质量问题，故任何时候都可以就质量问题提起诉讼，且在一审法院调解时向王某1释明关于质量问题及未完工问题可以另行起诉，王某1基于此才同意调解。5.本案是工程分包，不是劳务分包，漆某一审提交的证据证明漆某提交了工程履约保证金15万元的事实，如果是劳务分包，不需要提交保证金，且本案中的部分材料及机械费等是漆某自行承担的，无资质的漆某与有资质的聚珍劳务公司签订的案涉合同属于无效合同。综上，一审判决事实认定不清、裁判依据错误，请求二审依法改判。 漆某答辩称，聚珍劳务公司要求漆某再次承担支付因工程质量问题整改后造成的额外费用及未完工工程款合计208030元无事实及依据，不能成立。1.漆某于2018年1月17日起诉聚珍劳务公司时，其没有提出存在工程质量及整改事项，并于2018年1月9日向海东市平安区人力资源和社会保障局提供漆某已完工结算证明。聚珍劳务公司于2018年3月25日向海东市平安区人民法院提交的答辩状的理由是不存在欠漆某的劳务费和漆某在施工过程中发生安全事故，漆某应承担相应责任，故暂未退漆某的保证金。2.海东市平安区（2018）青0221民初176号民事判决书第三页聚珍劳务公司辩称认为漆某持有的协议单价不予认可，因工伤事故没有处理，待处理完后予以退还漆某缴纳的15万元工程保证金。聚珍劳务公司在陈述中没有提出漆某施工的项目存在质量问题，青海广厦辩称时也没有提出漆某施工的项目存在质量问题。3.（2018）青0221民初914号《民事调解书》确认了漆某诉聚珍劳务公司劳务费一案退还的工程价款中包含保证金。4.本案是劳务分包关系，案涉工程施工过程中有监理部门及聚珍劳务公司的监督，漆某不是实际施工人，而且已经查明了双方之间的劳务关系。综上，一审认定事实清楚，请求驳回聚珍劳务公司的全部诉讼请求。 聚珍劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令漆某支付因工程质量问题整改后造成的额外费用及未完工工程款（庭审变更为因整改产生的额外返工费）共计208030元；2.本案诉讼费用由漆某承担。 一审法院认定事实，聚珍劳务公司承揽了青海广厦在海东市平安区凤凰名邸的劳务工程，2016年9月漆某进入聚珍劳务公司工地，对凤凰名邸2号楼、5号楼模板分项工程进行施工，同年12月11日双方签订《劳务承包协议书》。2018年5月12日、2018年6月27日青海广厦分别向聚珍劳务公司下发两份《整改通知书》，要求聚珍劳务公司对凤凰名邸小区2、4、5号楼主体工程进行整改，聚珍劳务公司认为整改工程均属于漆某劳务范围，故通知漆某返工，因未返工，青海广厦自行安排返工产生额外费用208030元。2018年1月29日，漆某起诉聚珍劳务公司要求支付劳务费及保证金，经本院调解，聚珍劳务公司支付漆某劳务费450747元，其中包括保证金150000元。庭审中，聚珍劳务公司与漆某均认可双方是劳务关系。 一审法院审理认为：本案的争议焦点为：1.聚珍劳务公司、漆某之间是否是劳务关系。双方签订的《劳务承包协议》属于劳务合同，且在漆某起诉聚珍劳务公司索要劳务费及本次庭审时，双方均认可是劳务关系。2.漆某是否完成了约定的劳务？是否应当承担质量责任。在（2018）青0221民初941号民事调解书中，双方达成了由聚珍劳务公司支付漆某相应的劳务费用及退还已缴纳保证金的协议。现聚珍劳务公司再次要求漆某承担因整改产生的额外返工费的诉讼请求，未提供相应的证据予以证实；漆某仅提供劳务，且双方约定的保证金已约定全额退还，故漆某不应当承担质量责任。综上所述，聚珍劳务公司要求漆某承担因整改产生的额外返工费的诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告青海聚珍建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费2210元，由原告青海聚珍建筑劳务有限公司负担。 二审中双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.双方签订的《劳务承包协议书》的性质及效力；2.聚珍劳务公司主张漆某支付因质量问题产生的返工费用及未完工工程款共计208030元的事实和依据。 一、关于案涉《劳务承包协议书》的性质及效力问题 本院认为，按照《建筑业企业资质标准》的规定，专业承包序列包括：地基基础工程、钢结构工程、建筑装饰装修工程、消防设施工程、桥梁工程等36个类别的专业承包；《建筑业劳务分包企业资质标准》规定劳务作业分包包括木工作业、砌筑作业、抹灰作业、模板作业等十三类，劳务作业承包人应具有劳务分包企业资质。从上述分包的内容看，专业分包合同标的是非主体、非关键性部分的工程，劳务分包合同标的是劳务作业，与工程成果无关。劳务分包承包人提供的仅是劳动力，工程分包承包人应以自己的材料设备、专业技术等自行组织施工。本案中，聚珍劳务公司与漆某于2016年12月11日签订《劳务承包协议书》约定：由漆某负责施工海东市平安区凤凰名邸2号、5号楼模板分项工程。经查，该模板工程需要的主材为模板和木方，虽在2020年7月28日庭审中聚珍劳务公司陈述主材由其提供，在2020年8月20日庭审中陈述主材由青海广厦提供，但均不是由漆某自己提供。故，从漆某承包的标的及内容可以证明案涉《劳务承包协议书》系劳务分包合同，且一审中聚珍劳务公司和漆某对于双方之间属劳务关系的事实均无异议。聚珍劳务公司关于其与漆某签订的《劳务承包协议书》为专业分包合同而非劳务分包合同的上诉理由不能成立，本院不予支持；虽劳务作业可以分包，但应分包给具有劳务施工资质的企业，而漆某为无劳务资质的个人，故，该协议无效。 二、关于聚珍劳务公司主张漆某支付因质量问题产生的返工费用及未完工工程款共计208030元的事实和依据问题 本院认为，聚珍劳务公司上诉称，根据其与漆某签订的《劳务承包协议书》约定,其承担工程质量的相应赔偿费用后，有权向漆某追偿。经查，虽青海广厦分别于2018年5月12日、2018年6月27日向聚珍劳务公司下发两份《整改通知书》及四张《返工单》，且聚珍劳务公司基于该《返工单》主张漆某支付208030元，但聚珍劳务公司二审当庭陈述其与青海广厦至今未结算，存在的质量问题青海广厦另行安排他人重做，实际产生的费用208030元是青海广厦支付的；故，聚珍劳务公司未提供证据证明其已向青海广厦支付其主张的返工费208030元，该笔费用尚未实际发生，且其提交的《整改通知书》及《返工单》均系青海广厦单方制作，其主张漆某支付因质量问题产生的返工费用及未完工工程款共计208030元无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人聚珍劳务公司的上诉请求不能成立，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4420元，由上诉人青海聚珍建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王新育 审判员  田亚萍 审判员  李 强 二〇二〇年八月二十四日 书记员  李玲玲