浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9583号 上诉人（原审原告）：浙江中隧桥波形钢腹板有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区所前镇东复村。 法定代表人：冯雅萍，经理。 委托诉讼代理人：王登远，天册（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴壮，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中交大建（西安）桥梁科技有限公司，住所地陕西省西安市高新区丈八街办高新六路60号西安公路研究院17层。 法定代表人：田丰，董事长。 委托诉讼代理人：高文伟，河南金俯扬律师事务所律师。 上诉人浙江中隧桥波形钢腹板有限公司（以下简称中隧桥公司）因与被上诉人中交大建（西安）桥梁科技有限公司（以下简称中交大建（西安）公司）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初3527号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 中隧桥公司上诉请求：1.判令依法撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初3527号民事判决；2.判令中交大建（西安）公司消除影响、赔礼道歉；3.判令中交大建（西安）公司赔偿因其侵犯注册商标专用权及不正当竞争行为给中隧桥公司造成的经济损失及因制止侵权行为支出的合理开支共计人民币50万元；4.判令本案一审、二审诉讼费用由中交大建（西安）公司承担。事实与理由：1.中隧桥公司诉中交大建（西安）公司网页链接侵权的行为，涉案网页的内容与其官方网站内容相互印证，能够认定该网页内容系中交大建（西安）公司商业宣传所为，中交大建（西安）公司在网页报道“中隧桥波形钢腹板工厂”等信息，目的是为了让相关公众误以为中交大建（西安）公司与中隧桥公司有特定关联，故一审法院认为中隧桥公司所诉网页链接侵权行为不能证明是中交大建（西安）公司所为认定错误。2.中隧桥公司经核准取得第9134253、9134346号“中隧桥”文字商标，上述商标均处于有效状态。中交大建（西安）公司将上述标识作为搜索关键字、链接标题及链接描述使用的服务范围与中隧桥公司注册商标核定使用的服务范围相同，该使用方式本质上系商业宣传，对相关公众而言已经起到了识别商品或服务来源的效果，造成混淆误认，一审法院未认定中交大建（西安）公司的行为侵犯了中隧桥公司的注册商标专用权，属于事实认定不清。3.中交大建（西安）公司与中隧桥公司销售同类产品，存在直接的同业竞争关系，中隧桥公司的商标、企业名称在波形钢腹板领域具有较高知名度，搜索关键词等行为势必使得部分关注“中隧桥”的用户同时关注到中交大建（西安）公司，诱导相关公众，增加该网页点击量并带来潜在商业交易机会，损害中隧桥公司的利益，构成不正当竞争，一审法院对此未认定，属于事实认定不清。4.中交大建（西安）公司侵权主观恶意明显，行为恶劣，应消除影响、赔礼道歉，并承担赔偿经济损失及合理费用50万元，一审法院对此未支持，属于事实认定不清。综上所述，一审法院认定基本事实错误不清，为维护中隧桥公司合法权益，特向法院提起上诉，望判如所请。 中交大建（西安）公司答辩称：1.一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。中隧桥公司指控中交大建（西安）公司在官网上进行虚假宣传以及展示母公司工程案例构成侵权的相关事实和证据均不存在。中交大建（西安）公司展示母公司工程案例并不构成虚假宣传，中隧桥公司指控的所有事项均无合理依据。中隧桥公司指控中交大建（西安）公司故意将其公司名称与中交大建（西安）公司混淆意图搭便车误导公众，无论是事实还是证据均不成立。2.中隧桥公司的诉讼行为严重侵害了中交大建（西安）公司的合法权益，严重扰乱了正常的市场竞争秩序。中隧桥公司滥用诉权，肆意对中交大建（西安）公司提起各种恶意诉讼，意图制造中交大建（西安）公司侵权惯犯的假象。中隧桥公司在招投标活动中为获取竞争优势，公开散布虚假材料，诋毁中交大建（西安）公司的企业形象，损害声誉，误导工程招标企业做出错误决策。综上所述，请求法院在查明事实的基础上，依法驳回中隧桥公司的上诉请求。 中隧桥公司向一审法院起诉要求判令：1.判令中交大建（西安）公司立即停止侵害中隧桥公司商标专用权及不正当竞争的行为；2.判令中交大建（西安）公司在《钱江晚报》上刊登声明，消除影响，赔礼道歉；3.判令中交大建（西安）公司赔偿因其侵犯中隧桥公司商标专用权及不正当竞争行为给中隧桥公司成的经济损失及因制止其侵权行为支出的合理开支共计500000元。诉讼过程中，中隧桥公司自愿撤回上述第1项诉讼请求。 一审法院认定事实如下： 中隧桥公司成立于2010年3月24日，现系业内知名企业，经营范围包括物联网智能监控、设计、研发、技术咨询、技术服务、生产、加工、销售：波形钢腹板结构、特种钢结构、特种钢管结构；钢结构工程施工、安装、劳务分包；经销有色金属材料、金属材料、建筑材料等。中隧桥公司于2012年2月28日经国家工商行政管理总局商标局核准取得第9134253号“中隧桥”文字商标，有效期自2012年2月28日至2022年2月27日，核定使用商品（第19类）：混凝土；筑路或铺路材料；水泥；混凝土建筑构件；非金属建筑材料；非金属建筑物；非金属建筑涂面材料；建筑用塑料管；建筑用塑料板；石料粘合剂。中隧桥公司于2012年2月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第9134346号“中隧桥”文字商标，有效期自2012年2月28日至2022年2月27日止，核定服务项目（第42类）：技术项目研究；工程；质量控制；地质勘测；土地测量；材料测试；物理研究；机械研究；建筑制图；建设项目的开发。 中交大建（西安）公司成立于2018年6月14日，由股东河南大建桥梁钢构股份有限公司、中交高新科技产业发展有限公司投资设立，经营范围包括钢结构件、波形钢板、钢管架的设计、制作、销售、安装、技术开发及技术服务；钢结构工程设计及施工；钢材销售；货物与技术的进出口经营。中交大建（西安）公司于2018年10月26日审核并备案其官方网站网址为×××.ｃｏｍ。 2019年1月10日，中隧桥公司向浙江省杭州市西湖公证处申请对互联网有关网页页面进行保全证据公证，所形成的（2019）浙杭西证民字第432号公证书所附网页显示，在百度搜索栏输入关键词“中隧桥”进行搜索，在搜索结果第7条标题为“中隧桥波形钢腹板工厂_中交大建_中交大建”，网址为“www.whnews.cn”的百度快照，点击链接查看，页面抬头显示“中交大建（西安）桥梁科技有限公司”的标题和标志，下文产品详情显示标题“中隧桥波形钢腹板工厂”，其下有醒目标注中交大建（西安）公司的公司名称及联系方式，右侧“联系我们”一栏亦有中交大建（西安）公司官网网址及联系方式，其主文介绍了波形钢腹板桥梁的施工方法、优点等内容。经查，上述网址未经ICP域名信息备案登记。百度公司确认中交大建（西安）公司非其推广客户，双方没有推广服务关系，上述第三方网页内容是自然搜索形成的结果。至庭审时，上述网页已被删除。 一审法院认为：中隧桥公司系第9134253号“中隧桥”商标和第9134346号“中隧桥”商标的权利人，在上述商标核定使用范围内依法享有的注册商标专用权受我国商标法保护。中隧桥公司与中交大建（西安）公司的经营业务存在同业竞争关系。“中隧桥”既是中隧桥公司的商标，也是中隧桥公司的企业字号，本案诉争的网页链接，有借“中隧桥”品牌之名宣传中交大建（西安）公司信息的“搭便车”之嫌。本案争议的焦点在于中隧桥公司所诉网页链接是否中交大建（西安）公司所为，中交大建（西安）公司是否构成商标权侵权及不正当竞争。一审法院认为，诉争的第三方网页链接，并非百度搜索提供推广广告的结果，而是自然搜索所得，鉴于互联网爬虫等技术有自行抓取信息的功能，不能因搜索结果导向中交大建（西安）公司、有利于中交大建（西安）公司就推定是中交大建（西安）公司刻意所为。中交大建（西安）公司自有备案的官网网址，诉争网页的网址未经ICP域名信息备案登记，中隧桥公司也没有证据证明该网站系由中交大建（西安）公司经营或者诉争网页链接系中交大建（西安）公司所设置。因此，中隧桥公司所诉中交大建（西安）公司因该网页链接侵权的行为，不能证明是中交大建（西安）公司所为，故中隧桥公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院均不予支持。 据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：驳回中隧桥公司的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由中隧桥公司负担。 二审期间，中隧桥公司与中交大建（西安）公司均未提交证据。 经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 根据中隧桥公司的上诉请求和理由以及中交大建（西安）公司的答辩意见，二审双方当事人的争议焦点为：中隧桥公司所诉涉案网站的侵权行为是否系中交大建（西安）公司所为，是否构成商标权侵权及不正当竞争及应依法承担的责任。 本院认为，结合双方的主张和查明的事实，中交大建（西安）公司是否构成商标侵权及不正当竞争行为，应确认所涉侵权行为是否系中交大建（西安）公司实施。一审中中隧桥公司以网址为“www.whnews.cn”的网站（以下简称涉案网站）多次出现带有“中隧桥”字样的名称表述、中交大建（西安）公司企业名称等信息，主张中交大建（西安）公司构成商标侵权及不正当竞争。本院经审查认为，涉案网址系中隧桥公司委托代理人通过百度引擎搜索进入，除了网页所展示页面标有中交大建（西安）公司企业名称等信息，并无其他证据表明涉案网站的运营主体为中交大建（西安）公司，百度公司亦确认其与中交大建（西安）公司并不存在推广服务关系，涉案网站系通过随机抓取第三方网页信息形成数据库，根据输入关键词的关联度形成排序后被抓取到的网站，与中交大建（西安）公司并未形成唯一的对应关系，故在案证据无法证明涉案网站所涉行为系中交大建（西安）公司实施，中隧桥公司的相应主张，无事实和法律依据，对此应承担举证不能的不利后果。对于中隧桥公司的上诉请求，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。中隧桥公司提出的上诉请求及理由均不能成立，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币8800元，由上诉人浙江中隧桥波形钢腹板有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  牟 丹 审 判 员  徐 雁 审 判 员  黄斯蓓 二〇二〇年八月七日 法官助理  李 涵 书 记 员  黄 芳