新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终288号 上诉人（原审原告、反诉被告）：甘新平，男，1963年2月13日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：王喆，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区铁门关市。 法定代表人：王建民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白建军，男，该公司工程处长。 委托诉讼代理人：王秀勇，新疆兰河律师事务所律师。 原审被告：陈立忠，男，1985年11月2日出生，汉族，新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司会计。 原审被告：孙建国，男，1964年5月1日生，汉族，新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司员工。 上诉人甘新平因与上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称环宇公司）以及原审被告陈立忠、孙建国建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈巴河县人民法院（2016）新4324民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘新平及其委托诉讼代理人王喆，上诉人环宇公司的委托诉讼代理人白建军、王秀勇到庭参加诉讼，原审被告陈立忠、孙建国经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘新平上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判环宇公司返还外管证费用250,000元；环宇公司返还多收取的监理费237,153元和质保金568,692.9元；环宇公司支付工程款3,838,389.65元及利息1,343,436.37元；3．驳回环宇公司的反诉请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。阿勒泰地区交通局与环宇公司签订的《阿勒泰地区2009年农村公路改建工程施工合同第九合同段》（以下简称《总承包合同》），合同总价24,199,695元。第7章11.2.1条约定，中期支付，承包人应及时对完成的可支付的合格的工程计量，填写《中间计量表》，计量时应通知监理工程师到场，所计量的工程必须是合格工程，并由监理工程师签认，每月25日前，承包人应当将当月计量支付报表报监理，监理审核无误后签发《中期支付证书》，并报业主，业主收到支付证书后14天内将工程款支付给承包人。甘新平与环宇公司签订《建设工程内部承包合同》约定，内部承包履行主合同的所有内容；合同总价款与主合同总价款一致即24,199,695元；甘新平向环宇公司上缴3%管理费，内部工程总承包价为23,473,700元；内部工程总造价以业主工程结算价为准。双方共同确认的1-5期《新疆农村公路项目中期支付证书》（以下简称1-5期《中期支付证书》）显示，甘新平2011年6月2日至2011年6月30日施工工程造价12,854,466元，工程质量完全合格。二、一审认定事实有误。（一）一审认定甘新平施工工程造价有误。新疆建力工程项目管理有限公司（以下简称建力公司）出具的【建力基鉴字（2018）第016号】《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）及“对甘新平异议回复”显示：甘新平主张的12,324,489元工程造价的依据明确，有争议造价应当由环宇公司举证，环宇公司未举证。其提供的争议造价证据，均系未经施工方、监理方、业主认可的单方证据。本案唯一由各方均签字盖章认可的证据即1-5期《中期支付证书》。哈巴河县交通局农村公路建设项目执行管理办公室《关于对××乡第二合同段检查的通报》（哈交项［2012］9号）（以下简称《哈交项9号通报》）出具时间是2012年5月20日，是在甘新平2011年6月退场之后，环宇公司继续施工近一年的时间作出。该通报没有业主、监理等单位盖章或签字，不能作为定案依据。《哈交项9号通报》中表述的未施工工程，甘新平未在1-5期《中期支付证书》中进行申报，也未计算工程造价中。《鉴定意见书》确认甘新平施工工程造价12,324,489元，一审在此基础上，将通报中未施工部分造价2,975,972.62元进行核减，认定甘新平施工工程造价9,348,516.459元错误。甘新平施工工程造价应为12,854,466元。（二）一审认定甘新平施工工程质量不合格错误。根据《总承包合同》约定，甘新平已完工程经各方确认符合质量标准，然后才签署1-5期《中期支付证书》。一审以《哈交项9号通报》作为依据认定甘新平施工工程不合格，存在错误。（三）一审认定甘新平支付环宇公司返工费错误。《哈交项9号通报》及《鉴定意见书》中的未完工及质量不合格工程不能证明与甘新平有关。一审参照《工程决算400章中桥》认定返工费1,134,830.22元，该数额是中桥工程造价，不是实际返工费用。环宇公司提供返工费929,588.64元的证据，一审未予采信，却按工程造价认定返工费，与客观事实不符。（四）《鉴定意见书》是环宇公司单方行为，甘新平不认可，不能作为定案依据。新疆路桥试验检测研究所出具两份《检测报告》均系环宇公司单方委托制作，甘新平对此不知情，环宇公司也未告知甘新平其施工工程存在质量问题，鉴定机构进行鉴定时也未通知甘新平到场，且两份《检测报告》的作出时间均在甘新平退场之后，环宇公司施工时，不能作为定案依据。（五）一审认定甘新平多领取工程款有误。一审认定甘新平完成路基挖石方量8003.35立方米，多报30350.65立方米，多报工程款1,843,377.16元。该认定存在瑕疵，富蕴县众信矿业开发有限公司出具的爆破石方量证明及工程量清单均系复印件，是单方出具，证明内容虚假，未经甘新平签字，不能证明甘新平实际完成石方爆破工程量。《关于第九合同段合同清单数量复核报告》（项字［2012］005号）文件，以及2016年6月30日《工程结算审核报告》，仅能证明石方爆破工程总量为38357立方米，而不能证明甘新平存在虚报。甘新平与环宇公司及陈立忠签署的《支付甘新平工程款明细表对账单》显示：截止2015年3月30日，双方之间往来款共计11,436,045.85元，应扣减履约保证金2,419,969.5元，环宇公司实际支付给甘新平的工程款是9,016,076.35元（11,436,045.85元-2,419,969.5元）。环宇公司尚欠甘新平工程款：12,854,466元-9,016,076.35元=3,838,389.65元。请求判如所请。 环宇公司辩称，一、《鉴定意见书》可以证明甘新平施工工程造价9,348,516.459元，其中并未扣留质保金及监理费，环宇公司实际支付甘新平的工程款超出该数额，应当返还。外管证费实际是环宇公司代缴的个人所得税，一审按工程价款比例分担正确。甘新平上诉长篇的就其工程量进行了陈述，旨在说明其施工工程造价是12,854,466元，该造价是甘新平申报的价款。《鉴定意见书》表述案涉工程中标价24,199,695元，审定价24,107,742.99元，结合《哈交项9号通报》，扣减未完工程造价2,975,972.62元，一审对甘新平施工工程造价的认定正确。《哈交项9号通报》及《鉴定意见书》均证实甘新平施工的中桥不合格。一审参照《工程决算400章中桥》部分造价1,134,830.22元，扣除36,000元吊装费，确定返工费1,098,830.22元，仅由甘新平承担70%合理。关于甘新平提出土石方部分的【2012】005号文件，证实整体工程挖石方量为38357立方米，是甘新平5期申报整体的量。甘新平未完工即退场，经鉴定其完成挖石方量仅8003立方米，有充分的证据证实。环宇公司已超付工程款，甘新平主张工程款及利息没有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉。 环宇公司上诉请求：1．甘新平提交《支付甘新平工程款明细表》第83项504,580元为已付工程款，使甘新平应返还环宇公司工程款及工人工资、材料款的3,241,020.09元增加至3,745,600.091元；2．甘新平向环宇公司赔偿水毁挡土墙返工费142,570元；3．甘新平偿还环宇公司代缴税金49,295.33元。事实与理由：一、甘新平提交的《支付甘新平工程款明细表》共83项，前82项已被采信无误，对第83项504,580元未采信，该笔款项环宇公司财务于2011年7月19日办理了支付手续，2013年12月29日记账进入成本（见2406682号《收据》、第0039号《记账凭证》）。甘新平主张的工程款12,854,466元及《鉴定意见书》中甘新平施工工程造价9,348,516.459元，均含此款项。二、水毁挡土墙返工费用甘新平于2011年8月20日申报支付，该项工程用于防洪，2012年7月15日和8月4日两次过水后，因质量存在问题被冲毁，业主要求全部返工修复，环宇公司于2012年10月前后完成返工修复，共发生费用176,110.8元，有《工程结算单》为证。《鉴定意见书》中按合同清单报价确定142,570元，此项返工修复业主代表、现场监理、施工人均能证实。三、《鉴定意见书》确认甘新平施工工程造价9,345,816.459元，其中7,881,393.46元已完成纳税，尚有14,671.22.1元未及时缴纳，甘新平已按3.36%税率为其代缴税金49,295.33元，甘新平应偿还该款项。综上，甘新平应向环宇公司返还款项为：工程款及垫付工人工资、材料款3,745,600.091元（3,241,020.09元＋504,580元)、路基挖石方款1,843,377.16元、承包人驻地建设费50,000元、吊装费36,000元、竣工文件费9,000元、护栏的挖坑、运输、安装、刷漆、沥青麻丝、2cm平面找平共计45,194.4元、水毁挡土墙返工费142,570元、代缴税金49,295.33元，赔偿中桥返工费769,181.15元、鉴定费用150,906元，以上合计6,841,124.13元，与一审判决第二项相抵甘新平应向环宇公司返还3,905,785.37元。一审判决返还32,094,340.04元不正确。 甘新平辩称，一、环宇公司提出504,580元应当计算在已付款中。双方共同认可支付工程款明细表中，甘新平签字确认时明确标明，该笔款项不认可存在异议，环宇公司也没有出示付款凭证。二、环宇公司主张水毁挡土墙返工费142,570元。甘新平退场前已经环宇公司、监理单位以及业主等几方共同确认工程质量符合合同要求。同时环宇公司上诉状中提到，该挡土墙毁损是因为2012年7月15日和8月4日天灾而被冲毁，即使真实发生了该笔费用，也与甘新平施工无关。环宇公司提交该项费用票据来源不明，系其单方制作。三、环宇公司主张的代缴税金49,295.33元，一审时并未主张，二审应不予审理。 甘新平向一审法院起诉请求：1．环宇公司返还履约保证金2,419,969.5元；2．环宇公司偿付实际移交的材料款376,530元；3．环宇公司返还垫付的外管证费用250,000元；4．环宇公司偿付因环宇公司原因而造成更换爆破公司损失90,000元；5．陈立忠、孙建国对环宇公司应当返还的款项承担共同给付责任；6．环宇公司与甘新平签订的《建设工程内部承包合同》无效；7．环宇公司、陈立忠、孙建国返还多收取的监理费237,153元和多收取的质保金56,8692.9元，给付工程款3,838,389.65元及利息1,343,436.37元；8．案件受理费由环宇公司、陈立忠、孙建国投公司承担。 环宇公司向一审法院反诉请求：1．甘新平返还多领取的工程款5,229,491.58元；2．甘新平返还垫付材料款1,671,670.70元；3．甘新平赔偿返工费1,061,654.80元；4．甘新平支付违约金1,000,000元；5．甘新平按照实际领取工程款数额补交企业管理费350,000元。合计9,312,817.08元；6．甘新平承担本案案件受理费。 一审法院认定事实：2009年10月10日，发包方阿勒泰地区交通局与承包方环宇公司以招投标方式签订《对××乡改建项目（第九合同段）建设工程施工合同》。该合同约定由阿勒泰地区交通局将上述合同项下的工程发包给环宇公司。工程名称为萨尔塔木乡布尔津县黑流滩机场公路建设工程，工程地点为新疆哈巴河县，工期365天，自2009年10月10日至2010年10月10日止，合同价款为24,199,695元，履约担保金（现金）为合同价款的10%，监理费504,580元，保留金限额为合同价款5％即1,209,984.7元，业主或监理单位认为有必要时，可根据规定对合同工程中任何部分的结构形式、质量、等级作出变更，价格增加及减少额，以工程量表中单价或合同为依据。同日，环宇公司将全部工程转包给甘新平施工，双方签订《建设工程内部承包合同》，约定工程价款24,199,695元，甘新平向环宇公司交3％管理费，甘新平不履行合同义务或不适当履行义务构成违约的，环宇公司有权解除合同，并要求甘新平支付合同价款20％的违约金。合同签订后，环宇公司支付2,419,969.5元履约保证金，甘新平分四次于2010年9月25日、10月11日、11月7日、12月将履约保证金交与环宇公司，由环宇公司员工陈立忠收款。2009年12月9日甘新平妻子尚月民将外管证费用即代缴个人所得税250,000元汇给环宇公司员工孙建国。次日，孙建国将249,256.85元汇入环宇公司账户，由环宇公司代缴全部工程的个人所得税241,996.95元。自2009年11月15日至2011年6月30日，环宇公司与甘新平以1-5期《中期支付证书》确定甘新平工程造价12,854,466元，其中应扣回全部监理费504,580元、全部保留金1,209,984.7元（总合同价款24,199,695元×5％）。后因工程进度及质量问题，2011年8月环宇公司接替甘新平继续施工，并委派员工易良江与甘新平协商清场善后事宜，同意以作价形式收购甘新平遗留在施工现场的部分材料计359,202元，并同意给付工程价款外爆破费90,000元。阿勒泰地区交通局、哈巴河县交通局、监理单位对甘新平施工工程进行检查，于2012年5月30日作出《哈交项9号通报》，检查结论：一、涵洞工程共7道未建，其中圆管函3道，分别是K32＋980、K44+360、K45+327.4；盖板函4道，分别是K39+456、K40+420、K41+060、K47+180；二、防护工程2处土墙未建，分别是K41+250-K41+290、K41+490-K41+520，浆砌边沟全线共计2069米，只完成160米在K32+520-+440处，已完工挡土墙未完成河道清理疏通；三、路面工程基层完成K30+00-K37+000、K47+000-K55+229，底基层完成K37+000-K38+000、K43+000-k43+000-K47+000；四、路基工程K38+000-K43+000未完成；五、桥梁存在的问题：K32+37处3-13.0m空心板桥大桩号桥台台身有4道横向裂纹已贯穿，K53+200处2-13.0m空心板桥大桩号桥台台身已被河水冲刷，混凝土表面脱落严重，粗骨料外漏。全线桥梁梁板未进行安装，锥坡未做。并要求对问题桥梁进行第三方检测。新疆路桥试验检测研究所2011920、20121265《新疆路桥试验检测研究所检测报告》结论：中桥，经检测台身、墩柱六处不符合设计要求，五处不合格，水泥混凝土芯样检测十六处不合格。中桥造价《工程决算400章中桥》部分共计1,134,830.22元。审理过程中，环宇公司申请对甘新平与环宇公司各自完成的工程量及返修重做的合理性进行鉴定，建力公司作出《鉴定意见书》，鉴定意见为，2016年6月30日阿勒泰地区交通局与环宇公司工程结算审核定案表原合同中标价24,199,695元，至该公路工程交通行政部门和造价公司审核最后定价24,107,742.99元，工程单价进行了调整，最终业主与环宇公司决算1-5期计量支付为12,324,489.08元，甘新平实际完工造价9,348,516.459元，即应从1-5期造价12,324,489.08元中扣减2,975,972.62元。甘新平施工期间，环宇公司为甘新平垫付工人工资及材料款1,658,070.70元、环宇公司向甘新平支付工程款10,931,465.85元。甘新平多报取路基挖石方30353.65立方米，金额18,443,377.16元。甘新平施工部分“中桥全线桥梁梁板未安装”，环宇公司吊装18块桥板支付工程款36,000元。该工程经环宇公司接替甘新平施工并竣工验收，甘新平在1-5其支付报表报取了9,000元竣工文件费。甘新平多报取安全设施（700章）未施工项护栏的挖坑、运输、安装、刷漆、沥青麻丝、2cm平面找平共计45,194.4元。鉴定费206,000元、鉴定人员出庭费9,580元，由环宇公司垫付。一审法院认为，本诉争议焦点一，环宇公司与甘新平签订的《建设工程内部承包合同》是否有效问题。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设施工必须进行招标而未招标或者中标无效的。环宇公司将中标案涉工程以签订《建设工程内部承包合同》的方式整体转包给没有建设工程施工资质的实际施工人甘新平，应当认定双方签订的内部承包合同无效；本诉争议焦点二，甘新平是否缴纳了履约保证金，环宇公司是否应当返还。本诉争议焦点三，甘新平是否垫付了外管证费（即代缴个人所得税），环宇公司是否应当返还。本诉争议焦点五，甘新平陈述只承担53％的监理费及质保金（即1-5期保留金），剩余的监理费及质保金环宇公司是否应当予以退还问题。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。2016年6月30日阿勒泰地区交通局与环宇公司工程结算审核定案表原合同中标价24,199,695元，至该公路工程交通行政部门和造价公司审核最后定价24,107,742.99元，该工程已经验收合格并结算。甘新平施工部分的投入已经物化在工程中，其有权参照合同约定支付工程款。环宇公司与甘新平是以整体转包的方式签订《建设工程内部承包合同》，故参照合同目的，其结算价款应以发包方审核价款24,107,742.99元为依据，并计算其完成的部分工程款。《哈交项9号通报》，检查结论：一、涵洞工程共7道未建，其中圆管函3道，分别是K32+980、K44+360、K45+327.4；盖板函4道，分别是K39+456、K40+420、K41+060、K47+180；二、防护工程2处土墙未建，分别是K41+250-K41+290、K41+490-K41+520，浆砌边沟全线共计2069米，只完成160米在K32+520-+440处，已完工挡土墙未完成河道清理疏通；三、路面工程基层完成K30+00-K37+000、K47+000-K55+229,底基层完成K37+000-K38+000、K43+000-k43+000-K47+000；四、路基工程K38+000-K43+000未完成。建力公司《鉴定意见书》认定甘新平施工工程造价9,348,516.459元，即应从1-5期《中期支付证书》造价12,324,489.08元中扣减2,975,972.62元。环宇公司已结算全部工程款24,107,742.99元，环宇公司收取履约保证金无法律依据，甘新平请求环宇公司返还履约保证金2,419,969.5元，予以支持。建力公司《鉴定意见书》确认甘新平施工工程造价9,348,516.459元，其中未扣取保留金及监理费，环宇公司实际支付甘新平工程款10,931,465.85元，甘新平请求环宇公司返还保留金56,8692.9元及监理费237,153元，不予支持；依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：代理人在代理权限内，以被代理人名义事实民事法律行为，对被代理发生效力。甘新平向孙建国缴纳了全部工程的外管证费用250,000元，孙建国是履行环宇公司职务，环宇公司认可孙建国收款行为是公司行为。所谓外管证费用，实际是环宇公司代缴全部工程的个人所得税241,996.95元，甘新平完成工程量价款为9,348,516.459元，个人所得税应当以甘新平完成工程价款与全部工价款24,107,742.99元的比例与环宇公司分担，甘新平请求环宇公司返还156,158.26元［250,000元-241,996.95元×（9,348,516.459元÷24,107,742.99元）］，予以支持；本诉争议焦点四，环宇公司是否偿付甘新平的材料款及更换爆破公司的损失。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。甘新平虽未提交易良江作为环宇公司委派清场善后工作人员的委托合同，环宇公司亦不承认易良江的委托关系，但新疆生产建设兵团社会保险管理信息系统截图足以证实易良江是环宇公司员工，结合2015年8月31日阿勒泰地区中级人民法院对易良江所做的调查笔录摘要及易良江盘点清场的行为，足以使甘新平有理由相信易良江有清场善后工作的代理权，易良江与甘新平签订的盘点作价行为有效，甘新平请求环宇公司支付甘新平遗留在施工现场的部分材料共计359,202元及工程价款外爆破费90,000元，予以支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。对未签字确认的力开关、断路器盘点表，对用不同笔书写食堂盘点表物品及作价，2011年9月10日盘点表（2）中警示牌、钢绞线作价存疑，2011年9月5日盘点表中运费虽有单价但未注明总量及运费部分，2011年9月4日及9月6日材料未注明单价，上述材料无作价或作价存疑，作为物品所有人的甘新平应当自行保管或处分，环宇公司无保管的法定义务，对甘新平请求上述材料的作价返还，不予支持；本诉争议焦点六，陈立忠及孙建国是否承担共同给付责任。陈立忠收取履约保证金2,419,969.5元、孙建国收取外管证费用250,000元（即代缴个人所得税）是履行职务行为，环宇公司亦承认孙建国、陈立忠是履行环宇公司职务，甘新平无证据证实孙建国、陈立忠与爆破费90,000元、监理费237,153元和多收取的质保金568,692.9元、工程款3,838,389.65元及利息1,343,436.37元，有事实和法律上的联系，对甘新平请求孙建国、陈立忠对上述款项承担给付责任，不予支持；反诉争议焦点一，环宇公司是否超付甘新平工程款；反诉争议焦点二，甘新平应否偿还环宇公司材料款、油料款等。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条：因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。《哈交项9号通报》及《鉴定意见书》，证实甘新平施工工程造价9,348,516.459元，环宇公司支付甘新平工程款10,931,465.85元、垫付工人工资及材料款1,658,070.7元，共计12,589,536.55元。环宇公司请求甘新平返还工程款3,241,020.09元（12,589,536.55元-9,348,516.459元），予以支持。甘新平请求环宇公司给付工程款3,838,389.65元及利息1,343,436.37元，不予支持。2011年8月甘新平退场，环宇公司继续施工，甘新平在1-5期《中期支付证书》中报取了整体工程的路基挖石方38357立方米（200章203-1-b）的工程款，甘新平在完成工程量9,348,516.459元外多报30353.65立方米，金额18,443,377.16元，环宇公司请求甘新平返还多报取路基挖石方款18,443,377.16元，予以支持。甘新平2011年8月离场结算了整体工程的承包人驻地建设费100,000元，环宇公司继续承建，环宇公司请求甘新平返还50％的承包人驻地建设费50,000元，予以支持。《哈交项9号通报》证实：全线桥梁梁板未安装，锥坡未做。环宇公司吊装18块桥板支付工程款36,000元，是甘新平未完工部分，环宇公司请求甘新平返还吊装费36,000元，予以支持。竣工文件费9,000元，该工程经环宇公司接替甘新平竣工验收，环宇公司请求甘新平返还竣工文件费9,000元，予以支持。甘新平2011年8月未完工离场，环宇公司请求甘新平返还多领取安全设施（700章）未施工项，即护栏的挖坑、运输、安装、刷漆、沥青麻丝、2cm平面找平共计45,194.4元，予以支持；反诉争议焦点三，环宇公司是否有返工事实，是否应当由甘新平承担返工费用、违约金；反诉争议焦点四，甘新平是否应当补交企业管理费用350,000元。《中华人民共和国合同法》第五十六条：合同无效或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方当事人赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。环宇公司与甘新平签订的《建设工程内部承包合同》为无效合同，其中违约金条款亦无效，环宇公司请求甘新平支付违约金1,000,000元，不予支持。环宇公司提交返工费用证据929,588.64元，虽不足以证明返工费用数额的合理性，但《哈交项9号通报》及《鉴定意见书》证实：K32＋370处3-13.0m空心板桥大桩号桥台台身有四道裂痕已贯穿，K53＋200处2-13.0m空心板桥大桩号桥混凝土表面脱落，粗骨料外漏，全线桥梁梁板未安装，锥坡未做，经检测台身、墩柱六处不符合设计要求，五处不合格，水泥混凝土芯样检测十六处不合格。足以证实甘新平施工的中桥返工的必要性，参照《工程决算400章中桥》部分共计1,134,830.22元计算返工费用，环宇公司吊装18块桥板支付工程款36,000元属中桥部分，不另行计算，返工费1,098,830.22元（1,134,830.22元-36,000元）。上述损失的造成，甘新平作为实际施工人应当承担70％的责任，环宇公司违法转包应当承担30％的责任，环宇公司接替甘新平施工且验收合格，环宇公司请求甘新平赔偿返工费769,181.15元（1,098,830.22元×70％），予以支持。鉴定费206,000元、鉴定人员出庭费9,580元（环宇公司垫付），属于损失，应当按照上述过错比例分担，甘新平承担150,906元，予以支持。环宇公司与甘新平签订《建设工程内部承包合同》为无效合同，环宇公司请求甘新平补交企业管理费350,000元，无证据证实收取的合理性，不予支持。环宇公司请求换填砂砾25,925元、水毁挡土墙修复142,570元、钢筋混凝土盖板涵42,046元，该公司提交的证据不足以证实上述支出费用的实际发生，不予支持。依照上述法律及司法解释规定，判决：一、原告（反诉被告）甘新平与被告（反诉原告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司签订的××乡改建项目《建设工程内部承包合同》无效；二、被告（反诉原告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司返还原告（反诉被告）甘新平履约保证金2,419,969.5元、外管证费用即个人所得税156,158.26元、材料款359,202元、爆破费90,000元，共计2,935,338.76元；三、驳回原告（反诉被告）甘新平其他诉讼请求；四、原告甘新平（反诉被告）返还被告（反诉原告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司工程款及垫付工人工资、材料款共计3,241,020.09元、路基挖石方款1,843,377.16元、承包人驻地建设费50,000元、吊装费36,000元、竣工文件费9,000元、护栏的挖坑、运输、安装、刷漆、沥青麻丝、2cm平面找平共计45,194.40元，并赔偿被告（反诉原告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司中桥返工费769,181.15元、鉴定费用150,906元，共计614,4678.80元；五、驳回被告（反诉原告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司其他诉讼请求；六、（二）、（四）项相抵，原告甘新平（反诉被告）在本判决生效时立即返还被告（反诉原告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司3,209,340.04元。本诉案件受理费收取56,093.70元，由原告甘新平（反诉被告）与被告（反诉原告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司各负担一半；反诉案件受理费76,989.72元，由原告甘新平（反诉被告）与被告（反诉原告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司各负担一半。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。环宇公司提供2011年7月19日支付工程款的收据，付款金额504,580元，以证明甘新平应当返还该笔款项。甘新平对该证据不认可。该票据是复印件，本院不予确认。 本院对一审查明的事实除已付款金额外，其他事实予以确认。另查明，2009年10月10日阿勒泰地区交通局与环宇公司签订的《总承包合同》第一条，关于监理工程师驻地建设。合同第100章中105-1“为监理工程师提供办公生活设施”承包人报价404,580元，承包人同意交给业主，由业主交给监理单位，在项目实施过程中由监理工程师使用。此项费用发生的税金由承包人承担，承包人将不再负责监理工程师的办公生活设施等费用。环宇公司与甘新平签订的《建设工程内部承包合同》第四条：承包内容是环宇公司与业主签订的主合同全部内容，工程总造价以业主工程决算价为准。建力公司《司法鉴定谈话记录》1中，甘新平、环宇公司签字同意以2015年10月6日新疆高博有限责任会计师事务所新高会审字[2015]208号《审计报告》为依据。建力公司《鉴定意见书》审核意见，1-5期合同价24,199,695元，业主决算价24,107,742.99元。甘新平1-5期《中期支付证书》申报工程造价12,854,466元，业主审核甘新平施工造价12,324,489.08元中，双方无争议造价9,348,516.459元，有争议造价2,975,972.62元，分别是：13项路基挖土方57,443元；14项路基挖石方995,364.70元；15项改河改渠改路挖土方21,652.92元；16项改河改渠改路挖石方85,968元；17项利用土方33,180元；18项利用石方446,565元；19项借土填方125,000元；22项天然砂砾底基层厚100mm35,200元；23项天然砂砾底基层厚170mm792,309元；77项1-0.75m钢筋砼圆管涵34,500元；79项1-1.5m钢筋砼盖板涵153,120元；83项挡土墙M10浆砌片石195,670元。新疆高博工程造价咨询有限公司《工程结算审核报告》中《400章工程清单决算审核明细表》中桥整体工程造价1,134,830.17元（861,292.89元+273,537.28元）。其中甘新平施工段403-1-a至403-3-d，造价861,292.89元（11,086.10元+51,400元+9,240元+157,018.50元+11,102.40元+253,987.80元+40,651.55元+25+510.32元+151,668元+38+683.78元+110,944.44元）。环宇公司施工段403-3-g至403-7，造价273,537.28元（52,110元+21,805.4元+76,440元+36,027.44元+7,907.7元+36,794.74元+8,736元+15,156元+5,760元+12,800元）。2011年7月2日阿勒泰地区交通局组织召开案涉工程施工整改反馈会，形成《会议纪要》，会议参加单位主要有自治区交通厅督查组、监理单位、施工单位、质量监督单位等。会议就案涉工程修建过程中存在的问题进行讨论并提出整改措施，纪要简要内容：1．地区交通局安排专业公路工程师对该公路进行不定期检查，对施工现场技术复杂部位进行技术指导。约见施工单位和监理单位法人，告知工程建设中存在严重质量问题。要求施工单位和监理单位提出整改措施，监理单位对本项目桥梁工程进行试验检测并出示试验结果，对检测不合格部位全部拆除；2．施工单位目前存在忽视工程质量、项目负责人与现场施工人员违背技术规范进行施工、施工单位管理混乱、级配砾石基层料不符合设计规范要求、内业资料不完整、资料不真实、项目建设质量无法控制、桥梁结构物存在严重质量问题等，督查组要求立即停工整改，更换项目经理及施工现场主要负责人，对现场不听从监理指挥野蛮施工的项目人员一律清除出场。2012年5月30日《哈交项9号通报》第五条，基层原材料抽检结果，K35+000-K37+000基层原材料级配不符合施工技术规范要求。K47+000-K53+200基层原材料压碎值不符合施工技术规范要求。通报末尾段，由于该项目中、小桥施工缺少必要的自检评定资料，现场有裂缝、粗骨料外露等现象，要求监理组及施工单位对K32+370处3-13.0m空心板桥、K53+200处2-13.0m空心板桥的桥台、桥墩的混凝土质量进行第三方检验。 本案争议焦点：1．关于工程价款的结算依据，是否欠付或超付工程款；2．环宇公司应否返还外管证费用、监理费、质保金；3．甘新平应否返还路基挖石方款、驻地建设费、护栏的挖坑、运输等费用、竣工文件费、吊装费；4．甘新平应否赔偿中桥返工费、鉴定费、挡土墙返工费。 本院认为，环宇公司中标阿勒泰地区交通局发包的案涉工程后，将该工程全部转包给无建设工程施工资质的甘新平施工，双方之间签订《建设工程内部承包合同》无效。甘新平施工部分工程后便终止施工，撤离工地，双方之间应当就甘新平已施工部分工程进行结算。 一、关于结算工程价款的依据，是否欠付或超付工程款。1．建力公司《鉴定意见书》及《哈交项9号通报》应否作为定案依据。建力公司及鉴定人员具备司法鉴定资质，鉴定程序合法，依据充足，应当作为定案依据使用。《哈交项9号通报》由案涉项目执行管理办公室下发，系业主单位在检查中发现施工单位在施工中存在的问题后，由业主单位、监理单位通过实地检查、抽检而作出。通报中未完工程及存在质量瑕疵的工程项目名称、桩号、位置明确，系甘新平1-5期《中期支付证书》中申报的工程项目，《鉴定意见书》亦明确列明了具体工程项目及价款。甘新平认为通报中的工程项目不是其申报的工程，该意见与事实不符。《鉴定意见书》及《哈交项9号通报》应当作为定案依据使用；2．甘新平施工工程造价。甘新平主张按1-5期《中期支付证书》工程造价12,854,466元结算，该造价是甘新平依合同约定申报的中期工程造价。环宇公司与甘新平签订的《建设工程内部承包合同》约定，最终按业主审计价结算，建力公司鉴定过程中，甘新平亦同意以业主审计价为依据，建力公司通过核算甘新平1-5期《中期支付证书》工程量审计造价12,324,489.08元，一审参照审计价作为结算依据正确；3．争议造价2,975,972.62元应否扣减。甘新平申报1-5期《中期支付证书》中工程量审计价12,324,489.08元，其中双方无争议造价9,348,516.459元，一审予以确认正确。有争议造价2,975,972.62元，甘新平申报工程量均附有工程量明细清单，《哈交项9号通报》中未完成的工程均系甘新平申报而未完成的工程量。建力公司依据《哈交项9号通报》，结合甘新平申报工程量，按照业主审计价予以核算，依据充分，有争议造价2,975,972.62元应当扣减，一审认定正确；4．环宇公司已付款及垫付款数额，是否应将监理费504,580元计入已付款，是否欠付或超付工程款。双方争议的监理费实质为“监理工程师提供办公生活设施费”，已计入甘新平施工总造价。按照《总承包合同》约定，监理费计入工程价款中，由业主从工程款中扣除，再支付监理单位。二审中，甘新平认可环宇公司支付工程款为11,436,045.85元，其中包含监理费，甘新平也未实际支出过该笔费用。因此，将504,580元计入已付款符合《总承包合同》约定，一审认定环宇公司已付款数额10,931,465.85元有误，已付款数额为11,436,045.85元。环宇公司垫付款1,658,070.70元，系甘新平认可的款项，一审予以认定正确。综上，甘新平应当返还环宇公司超付工程款3,745,600.09元[（11,436,045.85元+1,658,070.70元）-9,348,516.459元]，甘新平主张环宇公司欠付工程款及利息不予支持。 二、环宇公司应否返还外管证费用、监理费、质保金。1．甘新平主张返还外管证费用250,000元。甘新平交与环宇公司250,000元，用于代缴整体工程的个人所得税，环宇公司实际交纳241,996.95元。一审根据甘新平施工工程造价与整体工程造价的比例，确认环宇公司返还156,158.26元［250,000元-241,996.95元×（9,348,516.459元÷24,107,742.99元）］正确；2．甘新平主张返还监理费237,153元。监理费由业主支出，不属于甘新平应的款项，不存在返还的问题，一审认定正确；3．甘新平主张返还质保金568,692.9元。双方确认的已付款中未扣减该笔款项，不存在返还的问题，一审认定正确； 三、甘新平应否返还路基挖石方款、驻地建设费、护栏的挖坑、运输等费用、竣工文件费、吊装费。1．路基挖石方款。环宇公司主张返还1,843,377.16元。建力公司《鉴定意见书》认定双方有争议造价2,975,972.62元中已扣减路基挖石方款995,364.70元，建力公司是依据《哈交项9号通报》，甘新平实际施工量，结合图纸，而进行的核算。环宇公司是根据富蕴县众信矿业开发有限公司出具的《证明》及《一、二期石方爆破清单》而进行的核算。对此，本院认为，建力公司《鉴定意见书》的证明力显然大于环宇公司举证证据的证明力，路基挖石方价款995,364.70元，已经做扣减处理，不应当返还。一审认定甘新平应返还路基挖石方款1,843,377.16元有误，应当纠正；2．甘新平应否返还驻地建设费50,000元及护栏的挖坑、运输、安装、刷漆、沥青麻丝、2cm平面找平计45,194.4元。这两该项费用甘新平均按整体工程予以申报，并未全部完成。甘新平完成工程部分仅占全部工程的38%，环宇公司主张驻地建设费按50%返还，护栏的挖坑、运输等费用按40%返还，一审予以认定适当；3．甘新平应否返还竣工文件费9,000元。甘新平撤离工地后，环宇公司继续施工，并完成竣工验收，该费用应当返还，一审认定正确；4．甘新平应否支付吊装费36,000元。《哈交项9号通报》证实，甘新平施工全线桥梁梁板未安装，属于甘新平申报未完工部分，甘新平对此亦认可，由环宇公司实际安装，一审予以认定正确； 四、甘新平应否赔偿中桥返工费、鉴定费、挡土墙返工费。1．中桥返工费。2011年7月2日《会议纪要》、《哈交项9号通报》、新疆路桥试验检测研究院两份《检测报告》，三份证据足以证实甘新平施工的中桥存在严重的质量缺陷，环宇公司存在修复的必要性。根据环宇公司提供的证据不能明确返工费用，一审参照工工程造价确定返工费，环宇公司未提出上诉，本院按照工程造价确定返工费。一审根据双方过错，认定甘新平承担70%的责任，环宇公司承担30%的责任，过错比例适当，予以确认。本案中，一审参照中桥整体工程造价1,134,830.22元确认返工费，而甘新平仅施工部分工程，应当按照甘新平施工部分造价861,292.89元确认更为适当，其中桥梁梁板吊装费36,000元已另行计算，应当扣减。因此，甘新平应赔偿环宇公司中桥返工费577,705.02元[(861,292.89元-36,000元)×70%]；2．鉴定费。环宇公司支出的鉴定费用属于其产生的损失，一审按照双方过错比例确定甘新平承担150,906元，该认定适当；3．水毁挡土墙返工费。环宇公司主张该项费用142,570元，但未提供有效证据证明其主张，一审未予认定正确；4．代缴税金。环宇公司主张其代缴49,295.33元，一审时环宇公司未提出该主张，二审不予审理。 五、一审认定环宇公司返还甘新平履约保证金2,419,969.5元、外管证费用即个人所得税156,158.26元、材料款359,202元、爆破费90,000元，共计3,025,329.76元，一审计算2,935,338.76元有误，应当纠正。 综上所述，甘新平、环宇公司的上诉请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区哈巴河县人民法院（2016）新4324民初580号民事判决第一项，即一、原告（反诉被告）甘新平与被告（反诉原告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司签订的××乡改建项目《建设工程内部承包合同》无效； 二、撤销新疆维吾尔自治区哈巴河县人民法院（2016）新4324民初580号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项。即：二、被告（反诉原告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司返还原告（反诉被告）甘新平履约保证金2,419,969.5元、外管证费用即个人所得税156,158.26元、材料款359,202元、爆破费90,000元，共计2,935,338.76元；三、驳回原告（反诉被告）甘新平其他诉讼请求；四、原告甘新平（反诉被告）返还被告（反诉原告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司工程款及垫付工人工资、材料款共计3,241,020.09元、路基挖石方款1,843,377.16元、承包人驻地建设费50,000元、吊装费36,000元、竣工文件费9,000元、护栏的挖坑、运输、安装、刷漆、沥青麻丝、2cm平面找平共计45,194.40元，并赔偿被告（反诉原告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司中桥返工费769,181.15元、鉴定费用150,906元，共计614,4678.80元；五、驳回被告（反诉原告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司其他诉讼请求；六、（二）、（四）项相抵，原告甘新平（反诉被告）在本判决生效时立即返还被告（反诉原告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司3,209,340.04元； 三、上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司返还上诉人甘新平履约保证金2,419,969.5元、外管证费用156,158.26元，给付上诉人甘新平材料款359,202元、爆破费90,000元。合计3,025,329.76元； 四、上诉人甘新平返还上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司超付工程款3,745,600.09元； 五、上诉人甘新平返还上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司承包人驻地建设费50,000元，竣工文件费9,000元，护栏的挖坑、运输、安装、刷漆、沥青麻丝、2cm平面找平45,194.40元，吊装费36,000元，合计140,194元； 六、上诉人甘新平赔偿上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司中桥返工费577,705.02元、鉴定费用150,906元，合计728,611.02元； 七、上述第三、四、五、六项相抵，上诉人甘新平于本判决生效之日起十五日内返还上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司款项1,589,075.75元； 八、驳回上诉人甘新平及上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费56,093.70元，由上诉人甘新平负担25,091.06元，上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司负担31,002.64元；反诉案件受理费76,989.72元，由上诉人甘新平负担43,715.24元，上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司负担33,274.48元。二审案件受理费105,921.85元（上诉人甘新平预交95,157.40元，上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司预交10,764.45元），由上诉人甘新平负担87,081.22元，上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司负担18,840.63元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郝  建  军 审 判 员 胥  彩  霞 审 判 员 黄  清  明 二〇二〇年八月二十三日 法官助理 宋  奎  秀 书 记 员 米拉马斯库特 1