青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1241号上诉人（原审原告）：马雄，公民身份号码：×××，男，回族，1976年2月25日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：马丽娟，青海鑫辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海三新农电有限责任公司，统一社会信用代码：916331006985079969，住所地：青海生物科技产业园经四路创新创业大厦11层（原办公地址：西宁市城南新区新城大道170号）。法定代表人：赵亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙生宏、张姝，青海泰宏律师事务所律师。上诉人马雄与被上诉人青海三新农电有限责任公司（以下简称三新公司）劳动争议纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2020）青0103民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。马雄上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持马雄一审全部诉讼请求，即三新公司向马雄支付解除劳动合同经济赔偿金195440元和超时加班费240197.04元，共计435637.04元；2.本案一、二审诉讼费由三新公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足，应当依法撤销。1.一审判决认定：“马雄将青海湘亚医院诊断证明书建休一周擅自改为建休4周”的事实认定错误。本案中，篡改病历是三新公司违规解除马雄劳动合同关系的主要说法，但对该事实没有任何证据能够证实。三新公司将已经篡改的疾病证明书做为证据提供给法院，但一审法院至少应该审查篡改的行为到底是谁所为。马雄向三新公司请假时，不仅提供了该疾病证明书，还填写了统一制式的请假条，有马雄的签字和请假期限的记载。本案中，马雄自劳动仲裁时就要求三新公司出示马雄请假时填写的请假条，来证实当时请假是一周时间还是四周，即可确认马雄是否存在篡改疾病证明书的事实。但三新公司却拒绝出示，在此情况下，一审法院无明确证据、且在三新公司持有但拒绝出示重要证据的情况下，做出错误事实认定，有失公平。2.一审判决认定“三新公司于2019年3月5日通知马雄病假未批准，让其将符合公司规定的请病假手续交给三新公司，但马雄未能补办；后三新公司又联系马雄要求其办理事假手续，但截至2019年3月27日，马雄一直未去办理请假手续，致使马雄连续旷工”的事实认定错误，没有证据。马雄于2019年3月5日向公司请假一周，三新公司当天下午即口头通知马雄不予准假，理由是人手不够，但马雄的身体状况无法完成工作任务，故马雄坚持请假一周,三新公司即告知马雄要么去工作，要么直接离职。一周后马雄去工作时，工作岗位已经安排别人，马雄无岗位且被口头告知被开除，要求去办理离职手续。一审法院认定的“告知马雄补交符合公司规定的请假手续、2019年3月27日未去办理请假手续，致使连续旷工”的事实根本没有任何证据支持。同时，一审中马雄要求三新公司出示马雄的考勤表，来确定马雄是旷工还是当月已经被开除，但三新公司拒绝出示，一审法院事实认定严重错误。3.一审认定“三新公司拟与马雄解除劳动合同并向三新公司工会委员会发函，三新公司工会委员会于2019年4月19日回函同意解除与马雄的劳动合同”的事实认定同样错误。该部分存在法院认定事实与三新公司出示证据不相符的情况。首先，就三新公司向工会发函及工会复函的形成时间，马雄在劳动仲裁庭的时候即提出了形成时间的鉴定申请，但仲裁庭程序违法，未告知马雄鉴定结论即做出裁决，在一审时通过阅卷才得知，因三新公司未提供比对样本才终结鉴定。故三新公司应对自己恶意不配合鉴定程序的行为承担不利后果。其次，三新公司在2019年4月19日向工会发函，但其所出示的湘亚医院的证明却是在2019年11月份才出示,由此可知该函并未发出,且无证据显示。4.一审法院对马雄的工作模式做忽略处理，有失公平。本案中马雄向法庭出示了长达两年的派工单原件，用以证实马雄实际的工作模式与合同约定不符。且对于马雄上两天休两天的工作模式，在劳动仲裁庭时三新公司即明确马雄的工作范围是报修、抄表等工作，同时对马雄上两天休两天的工作模式做出了确认，且在一审开庭时，三新公司也再次陈述仲裁庭认定事实清楚、证据确凿充分。同时，在一审中马雄就实际的工作模式申请法院进行核实，一审法院在大量事实及证据能够确认的情况下,对此事实直接忽略，并认为“马雄自称的超时加班，无证据予以证明”的认定错误。5.一审对马雄入职时间及工龄认定存在事实认定错误。一审中马雄向法庭提交的证据能够证实，马雄自1999年入西宁供电局工作，该局系青海省电力公司的下属机构，自1999年至离职，马雄一直在电力公司的系统内工作，由三新公司安排调遣马雄的岗位。一审法院将马雄与三新公司签订合同之前在电力公司系统内工作的事实与三新公司割裂，并在法庭上对三新公司的委托诉讼代理人进行明示、暗示的指导，认为三新公司与青海电力公司系独立法人的事实认定错误。二、一审法院证据认定错误，法官主观偏见明显，举证责任分配错误、有失公平公正。首先，一审法院存在主观偏见，甚至是偏失。从一审判决对证据的认定和采信,可以看到一审法院对马雄的证据，无论是原件还是复印件,均予以否定,对三新公司的证据，无论原件、复印件，有无关联性均予以确认的做法有失公平。其次，一审庭审中，马雄向法庭出示了盖有三新公司印章的公司考勤表原件,法官当庭质问“马雄为何要伪造证据”，从法官的言谈即可看出其对本案在审理过程中的主观偏失。第三、根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，本案中三新公司拒不提供马雄请假当天填写的请假条、拒不出示2019年3月、4月马雄的考勤表，其应当对篡改病历、持续旷工的虚假事实承担举证不能的不利后果。第四、三新公司辩称马雄篡改病假条的事实在其做出2018年4月25日的《青海三新农电有限责任公司关于解除城效业务部马雄劳动合同的决定》中即予以记载，但其所出示的到青海湘亚医院医务科的情况说明却是2019年11月13日，故其证据形成的时间及顺序产生自相矛盾的问题，其该项辩称不能依法有效成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》和十三条规定，对马雄无故连续旷工三十一天的事实三新公司负有举证责任，而不是其单方制作的文件来证明。第五、一审认定三新公司出示的证据六时，查明“三新公司作出解除劳动合同决定后，邮寄给马雄”的事实与客观证据不符。本案中三新公司邮寄文件是寄给马雄的父亲，而马雄与其父亲并不同住，且马雄的父亲也已经搬离邮寄地址住所，该认定与证据内容存在明显差异,一审法官认定该证据存在错误。四、一审适用法律错误，侵害马雄合法权益。一审法院在适用法律时，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四）》第十二条，认为用人单位解除劳动合同未通知工会，但在起诉前用人单位已经补正有关程序的除外之规定,认定三新公司解除合同时，通知工会程序合法。本案中证据形成并非是用人单位在起诉前补正了向工会通知的义务，而是起诉后伪造了向工会通知的函件，因两份函件与其做出的解除劳动合同决定书的内容无衔接。本案中劳动者与用人单位存在权利、义务、能力不对等的情况。对于用人单位应当举证的事实、用人单位保存管理的证据等，应当由一审法院责令用人单位出示，无法出示或拒绝出示的应由用人单位承担举证不能的责任。综上所述，原审法院审理本案存在着《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定之情形，二审法院应当依法予以撤销原判，并改判支持马雄在一审主张的全部诉讼请求。三新公司答辩称，一审判决认定事实清楚且证据充分，马雄的上诉请求不能成立。三新公司与马雄解除劳动合同关系是因为马雄于2019年3月5日在青海湘亚医院检查疾病，经青海湘亚医院诊断对马雄的病情出具建休一周的诊断结果，但是马雄擅自将“建休一周”改为“建休四周”，并以其篡改后的疾病诊断证明书作为请假的依据。经三新公司与青海湘亚医院核实确实存在篡改疾病证明书建休时间的事实后，三新公司多次通知马雄按照公司规定手续办理请假事宜，但是马雄一直未来公司办理相关请假手续，连续旷工超过31天，严重违反劳动纪律。三新公司作为用人单位，根据法律及劳动合同的约定、单位规章，解除与马雄的劳动关系，符合相关规定。马雄称三新公司向工会发函和工会回函形成的时间恶意，且三新公司在仲裁期间不配合鉴定与事实不符。马雄在劳动仲裁审理期间对于涉案的《解除劳动合同通知工会函》《关于解除马雄劳动合同的复函》申请司法鉴定，2019年12月16日由西宁市劳动人事争议仲裁委员会委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2019年12月23日作出（2019）退函字第6410号，依据现有条件，不能进一步检验的终止鉴定函，不存在仲裁庭程序违法。马雄称一审法院对其入职时间、工龄认定、工作模式存在认定事实错误，其陈述没有事实依据不能成立。三新公司成立于2010年3月29日，三新公司与马雄建立劳动关系的时间为2010年7月。结合劳动人事仲裁庭审及一审庭审，对马雄主张的加班费，根据三新公司提交的马雄签字确认的三年员工收入统计确认表，可以证实马雄关于加班时间的主张与其签字确认的事实不符。马雄签字确认的员工收入统计确认表证实劳动关系存续期间三新公司已按规定向马雄足额支付了工资含加班费，且马雄对工资及加班费均是认可的。一审判决适用法律正确，故请求二审法院驳回马雄的上诉请求，维持原判。马雄向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令三新公司向马雄支付解除劳动合同经济赔偿金195440元和超时加班费240197.04元，共计435637.04元；2.本案诉讼费由三新公司承担。一审法院经审理查明：自2013年7月1日始三新公司与马雄之间签订了无固定劳动期限劳动合同，合同就双方当事人基本情况、工作时间、劳动报酬、劳动合同解除、终止等内容作了相关约定，马雄的工作时间和休息时间是标准工时制。马雄自称的自1999年1月与三新公司成立了劳动关系，与事实不符。2019年3月5日马雄在青海湘亚医院检查治疗，经青海湘亚医院诊断对马雄的病情医院建休一周，但马雄将青海湘亚医院出具的疾病诊断证明书“建休一周”擅自改为“建休4周”，马雄自称为他人篡改，但无证据证明。马雄因篡改医院建休证明，其请病假手续不符合三新公司的规定，三新公司于2019年3月5日通知马雄病假未被批准，让其将符合公司规定的请病假手续交给三新公司，但马雄未能补办；后三新公司又联系马雄要求其办理事假手续，但截至2019年3月27日，马雄一直未去办理请假手续，致使马雄连续旷工。2019年4月17日三新公司就马雄未履行请假手续，连续旷工已严重违反劳动合同法及三新公司《员工奖惩办法》的规定，拟与马雄解除劳动合同并向三新公司工会委员会发函，三新公司工会委员会于2019年4月19日回函同意解除与马雄的劳动合同。2019年4月25日经三新公司总经理办公会议对马雄因篡改疾病诊断证明书，未履行请假手续，连续旷工达31天，严重违反三新公司劳动纪律及双方签订的劳动合同，遂根据劳动合同法的相关规定，作出解除与马雄之间劳动合同的决定。三新公司作出解除与马雄之间劳动合同的决定后，将《解除劳动合同通知书》邮寄给马雄，马雄签收后邮寄给三新公司，并于2019年5月10日办理手续时现场签字确认《解除劳动合同通知单》。马雄入职后就三新公司相关规章制度已进行学习和培训，知悉相关规章制度的内容。三新公司按标准向马雄发放了工资，其中马雄的加班亦补发了加班工资，并有马雄的签字确认；马雄自称的超时加班，现无证据予以证明。另查明，2019年10月30日，马雄申请劳动仲裁，西宁市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月14日作出了宁劳人仲案字(2019)第041号仲裁裁决书，裁决如下：一、依法驳回申请人请求被申请人支付解除劳动合同经济赔偿金195440元的仲裁请求；二、依法驳回申请人请求被申请人支付2016年10月至2019年3月超时加班费240197.04元的仲裁请求。马雄不服该裁决，故向西宁市城中区人民法院提起诉讼，其起诉时间为2020年2月3日，未超过法定的诉讼期限。一审法院认为，2013年7月1日始三新公司与马雄之间签订了无固定劳动期限劳动合同，三新公司与马雄之间形成了合法有效的劳动合同关系，双方均应当按照劳动合同的约定，履行相应的权利和义务。根据三新公司提供的公司规章制度及马雄入职后的学习培训记录，马雄已知悉相关规章制度的内容，并应当按照规章制度履行出勤及请假义务。马雄自2019年3月5日起即离开岗位，其请病假手续在当日三新公司通知马雄病假未被批准，让其将符合公司规定的请病假手续交给三新公司，但马雄未按照三新公司《员工考勤管理办法》第六章（各类请销假审批流程）补办请病假手续，后三新公司又联系马雄要求其办理事假手续，但截至2019年3月27日，马雄一直未去办理请假手续，致使马雄连续旷工，经三新公司统计，马雄连续旷工达31天。根据三新公司《员工奖惩办法》附件4“（一）违反劳动纪律”第8条：累计旷工30天及以上的，三新公司与员工解除劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”、第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”的规定，本案中，马雄因篡改疾病诊断证明书，未履行请假手续，连续旷工达31天，严重违反三新公司劳动纪律及双方签订的劳动合同，三新公司依照上述法律及司法解释的规定，事先将理由通知工会并征得工会的同意后，解除与马雄之间的劳动合同，合理合法，依法应予支持；故马雄主张判令三新公司向马雄支付解除劳动合同经济赔偿金195440元的诉讼请求，缺乏事实依据和法律根据，本院不予支持。关于马雄主张超时加班费240197.04元的诉求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，三新公司已举证证明，三新公司已按标准向马雄发放了工资，其中马雄的加班亦补发了加班工资，并有马雄的签字确认；马雄自称的超时加班，现无证据予以证明。故马雄主张判令三新公司向马雄支付超时加班费240197.04元的诉讼请求，缺乏事实依据和法律根据，本院不予支持。遂判决：驳回马雄的诉讼请求。案件受理费5元，由马雄负担。二审中，马雄未提交新证据。三新公司提交城郊业务部2019年度3、4、5月份月度出勤统计表复印件，拟证明马雄2019年3月请病假5天、旷工14天，2019年4月一直旷工，直至2019年4月25日三新公司下文与马雄解除劳动合同。马雄质证认为，三份月度考勤表与马雄出示的考勤表格式不一致，而且是全新的，因此是后补的伪造的证据。本院认为，三新公司提交的三份月度出勤统计表，未提交原件，对其真实性无法进行核对，故对该证据不能作为有效证据使用。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：马雄主张的解除劳动合同的经济赔偿金和超时加班费的诉讼请求是否成立。关于马雄主张的解除劳动合同的经济赔偿金的问题，首先，从三新公司与马雄签订《劳动合同》附件1第三条第十二款约定：“劳动者发生以下行为之一，用人单位可解除劳动合同。连续旷工十五日或一年内旷工累计达三十日的”。根据三新公司《关于印发〈青海三新农电有限责任公司员工奖惩管理办法〉的通知》附件4（一）违反劳动纪律第八条规定：“连续旷工15天及以上的，或一年累计旷工30天及以上的，三新公司与员工解除劳动合同。”《青海三新农电有限责任公司关于印发员工考勤管理办法的通知》第二十七条的规定：“员工各类休假前需连续请假手续，不得口头请假，特殊原因无法履行请假手续的，需电话报本部门负责人批准，未经批准擅离职守者，视为旷工，按公司相关规定处理。”又根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”的规定，根据三新公司提交的公司规章制度及马雄学习培训记录，可得出马雄是知悉规章制度的具体内容的，其应当按照公司指定的规章制度履行出勤及请假义务。但马雄自2019年3月5日向单位请病假，其请病假手续在当日三新公司通知马雄病假未被批准，让其将符合公司规定的请病假手续交给三新公司，补办请病假手续，后三新公司又联系马雄要求其办理事假手续，但截至2019年3月27日，马雄一直未去办理请假手续，严重违反三新公司劳动纪律及双方签订的劳动合同，三新公司依照上述法律及司法解释的规定，解除与马雄的劳动合同符合双方约定的《劳动合同》、单位规章制度及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。其次，从程序方面看，根据《中华人民共和国劳动法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”马雄2019年3月5日在青海湘亚医院检查治疗，经青海湘亚医院诊断对马雄的病情医院建休一周，三新公司经与青海湘亚医院核实，青海湘亚医院出具的疾病诊断证明书与医院保存的疾病诊断证明书存根不符，将“建休一周”改为“建休4周”，马雄自称不是自己篡改，但未提交证据证明。青海湘亚医院医务科于2019年11月13日出具情况说明，证明疾病诊断证明书存根为“建休一周”。马雄因提交的医院疾病诊断证明与医院保存的疾病诊断证明存根不符，马雄请病假手续不符合三新公司的规定，三新公司于2019年3月5日通知马雄病假未被批准，让其将符合公司规定的请病假手续交给三新公司，但马雄一直未去办理请假手续，致使马雄连续旷工已严重违反劳动合同法及该公司相关规章制度，三新公司城郊业务部于2019年3月27日给三新公司人资部打报告，请求公司按规定处理。三新公司组织部（人资部）于2019年4月17日给公司工会发出《解除劳动合同通知工会函》，三新公司通知工会在收到此函后三个工作日内提出意见，三新公司工会于2019年4月19日出具《关于解除马雄劳动合同的复函》同意三新公司解除与马雄的劳动关系。三新公司作出解除与马雄之间劳动合同的决定后，将《解除劳动合同通知书》邮寄给马雄，马雄签收后邮寄给三新公司，并于2019年5月10日办理手续时现场签字确认《解除劳动合同通知单》。故解除合同的程序符合法律、行政法规的规定。三新公司向工会发函及工会复函的形成时间，马雄在劳动仲裁时提出了对该两份函件形成时间鉴定申请，但根据西南政法大学司法鉴定中心终止鉴定函显示，两份俭材日期均为“2019年4月”，属较为新鲜的文件，鉴定条件差，不能做出确定性鉴定意见的风险大，且委托方未提供比对样本，依据现有条件，不能进行进一步检验，终止本案鉴定。造成鉴定不能的原因并非因委托方未提交比对样本一个原因造成的，还存在检材鉴定条件差，不能做出确定性鉴定意见的风险大的因素存在。马雄未提交证据证明解除合同的程序存在违法的情形存在，马雄主张的经济赔偿金195440元的诉讼请求，因缺乏事实依据和法律根据不能成立，不予支持。关于马雄主张超时加班费240197.04元的诉求，根据《中华人民共和国劳动争议调解诉讼法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”第七条规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”。本案中，马雄陈述其从2016年10月开始连续上两天休两天，是值班制的工作模式，从事保修、抄表、收费的工作，应保修工作的特殊性，必然是24小时值班制，超时加班费240197.04元的计算方式为每周工作5天，每天8小时，一周工作40小时，一个月工作166小时，上两天休两天期间是48小时都在工作，2016年10月开始计算至2019年3月份，超出的工作时间算出来，当月工资除以166小时是每小时的工资标准，乘以当月超时的工作时间。马雄陈述从2016年10月开始在三新公司工作两天休息二天，经庭审调查因保修工作特殊性，只有用户在打电话报修的情况下，才需要进行维修，在岗时间并非出于连续工作状态，对有效工作时间无法进行精细的统计，且马雄亦认可其在岗并非一直处于工作状态，加之超时加班费240197.04元的计算是马雄单方计算。三新公司在一审提交经马雄签字确认的三年员工收入统计确认表显示，在劳动关系存续期间，已按规定支付马雄工资含加班费，马雄自称的超时加班，加班时间无法确认，其单方计算方式无合同约定及法律规定，故马雄主张三新公司向其支付超时加班费240197.04元的诉讼请求不能成立，不予支持。综上，马雄的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由马雄负担。本判决为终审判决。审判长 纳 敏审判员 李宏宁审判员 李 娟 二○二○年八月十九日书记员 张 媛附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。