江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终142号上诉人（原审被告）:徐州市云天市政建设工程有限公司，住所地徐州市马市街52号商办综合楼1-601室。法定代表人：范玉华，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿海军，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨浩，江苏彭城律师事务所律师。上诉人（原审被告）:曹燕华，男，1965年3月11日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：杨国辉，江苏瀛苏律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾可，江苏瀛苏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤井平，男，1961年5月9日生，汉族，住江苏省沭阳县。上诉人徐州市云天市政建设工程有限公司（以下简称云天市政公司）、曹燕华与被上诉人汤井平因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云天市政公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回汤井平的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定汤井平诉请未超过诉讼时效期间应属认定事实错误。汤井平原审提供的火车票、汽车票等不能证明其向云天市政公司主张权利，其应当承担举证不能的法律后果。二、原审认定汤井平施工的工程造价为651780.31元应属认定事实错误。1、原审已经认定涉案截污管网工程的开槽挖土及回填埋管系由云天市政公司另行分包给案外人施工，造价鉴定意见中也已明确工程桩号1+020-2+000的工程造价323208.5元中包含“挖沟槽土方、挖一般土方、余方弃置”等涉及土方的项目，该部分项目合价112229.41元，但原审判决并未将该部分项目价款剔除应属错误。2、原审判决认定002、010、510、515、516、522、523事件记录及518事件记录由汤井平施工应属错误。涉案截污管网工程由包括汤井平在内的七个施工队共同施工，为方便现场管理，将这七个施工队伍施工的事件记录均以各个施工队的代号进行编号。竣工结算资料中以“2”开头的事件记录由汤井平施工，其他数字开头的事件记录由汤井平以外施工队分别施工。汤井平在起诉时也仅将“2”开头的事件记录列入其施工范围和诉请范围，如002、010、510、515、516、522、523事件记录及518事件记录确系汤井平施工，其未将该部分事件记录列入其施工范围和诉请范围，显然不符合常理。三、原审判决仅认定云天市政公司支付工程款152401元应属错误。云天市政公司提供的证据能够证实汤井平已经领取工程款226469元。上诉人曹燕华上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回汤井平对曹燕华的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、本案已经超过诉讼时效。汤井平在原审中提交的火车票、汽车票和短信等证据，不能证明其向曹燕华或云天市政公司主张过权利。二、曹燕华系案涉工程项目经理，系履行职务行为，与云天市政公司不存在挂靠及其他关系，原审判决曹燕华承担连带责任没有事实和法律依据。被上诉人汤井平答辩称：两上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，依法不能成立，请求二审法院维持原判。汤井平向原审法院提出诉讼请求：1.曹燕华、云天市政公司支付工程款1009206.45元及利息（根据鉴定意见变更，利息从2006年9月1日起算）;2.曹燕华、云天市政公司承担本案诉讼费用。原审法院审理认定事实如下：2005年4月27日，云天市政公司与东海县某污水处理厂某处签订《污水处理建设施工合同》，约定由云天市政公司承包施工建设西湖污水处理厂配套截污管网工程。同年11月13日，双方又签订《中途泵站建设工程施工合同》，约定云天市政公司承包施工污水处理厂中途泵站。曹燕华系一级工程师，系云天市政公司的项目经理。2005年5月8日，汤井平（乙方）与曹燕华（甲方）签订《施工合同》，约定甲方将上述污水处理厂配套截污管网工程项目承包给乙方施工，工程范围桩号1+020至2+000，共计0.98KM,工程款结算按照投标书中所列综合单价，甲方提取12%。合同签订后，汤井平组织人员进场施工并已完工。工程完工投入使用后，汤井平曾多次前往徐州向曹燕华、云天市政公司讨要工程款项。2017年4月1日，云天市政公司向东海县某污水处理厂某处出具污水管网竣工结算书，涉案工程总造价14628710.76元，中途泵站总造价为559111.5元，东海县某污水处理厂某处于2007年8月底收到上述竣工结算书，但对上述单方结算不予认可。2010年，云天市政公司起诉东海县某污水处理厂某处、连云港某污水处理有限公司、东海县某局、某县人民政府，请求给付支付整个工程项目的工程款3006471元及利息，案号（20××）连民初字第00××号。在该案审理中，法院委托某银行股份有限公司江苏分行对工程造价进行审计鉴定，出具鉴某宁价[20××]××号工程造价咨询报告书，经过鉴定及法院认定的工程造价总计12237750.83元，连云港市中级人民法院判决东海县水某、东海县某污水处理厂某处连带支付云天市政公司工程款506843.83元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2007年9月1日起算）。云天市政公司、东海县水某对上述判决不服，上诉至江苏省高级人民法院，二审经审理认为依据查明事实，东海县水某原局长于某、污水处理厂某处原副主任陈某、宫某因受贿罪被追究刑事责任，而宫某明确交代收受云天市政公司相关人员贿赂，涉案工程量签证单中有虚假部分，此供述也得到了云天市政公司相关人员证言证实，在此情形下，宫某等人签字认可的签证单不能作为结算工程款的依据。该院后于2014年5月13日作出（20××）苏民终字第00××号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原审诉讼过程中，汤井平申请对其施工范围的工程造价进行鉴定，经双方协商一致，同意仍然选择某银行股份有限公司江苏分行进行鉴定，在之前的鉴定基础上进行剥离。2019年10月8日，某银行股份有限公司江苏分行出具某苏价[20××]××号工程造价咨询报告书，某污水处理厂配套截污管网工程桩号1+020-2+000造价鉴定结果如下：1、截污管网工程桩号1+020-2+000工程造价为323208.5元；2、008、201-217、218-221事件记录造价为205500.99元；3、002、010、510、515、516、522、523事件记录造价为220904.19元；4、土方回填造价为101718.6元；5、清淤造价为157874.17元。鉴定说明：1.根据贵院要求，依据我行2010年12月28日出具的某污水处理厂配套截污管网工程造价鉴定分离出工程桩号1+020-2+000的造价，单价执行原鉴定单价。2.根据贵院要求，已将008、201-217、218-221事件记录在原鉴定基础上分离出来，造价已单列，由贵院裁定是否计取。3.汤井平在2019年8月13日的鉴定初稿反馈意见中提出002、010、510、515、516、522、523事件记录也在工程桩号1+020-2+000内，与贵院沟通后将上部分事件记录在原鉴定基础上分离出来，造价已单列，由贵院裁定是否计取。4.根据司法鉴定委托书的要求，桩号1+020-2+000工程造价在原鉴定基础上进行剥离和鉴定，原鉴定结果未体现土方回填的工程量，故桩号1+020-2+000鉴定也不能剥离出土方回填的工程量。汤井平提出桩号1+020-2+000范围内土方回填是他施工的，我行已按施工图计算土方回填工程量并将造价单列，由贵院裁定是否计取。5.施工图未反应出清淤的工程量。汤井平提出桩号1+020-2+000范围内清淤是他施工的，但未提供清淤的事件记录，我行按汤井平计算的清淤工程量计算清淤造价，已单列，由贵院裁定是否计取。原告汤井平支付本次鉴定费10000元。此外，在正式工程造价咨询报告书出具后，双方又对518事件记录产生争议，汤井平主张由其施工，根据之前整体鉴定报告，518事件记录对应的工程价款为45690.61元。曹燕华经手累计向汤井平支付工程款152401元，包含代垫水泥款。因涉案截污管网工程，云天市政工程支付案外人耿某1工程机械费用130万元，用途为开槽挖土及回填埋管。原审法院认为，本案主要有如下争议焦点：1、本案是否已过诉讼时效；2、涉案工程价款是多少？3、汤井平已收到的工程款数额；4、曹燕华与云天市政公司之间的关系，在本案中是否应当承担付款责任。关于第一个争议焦点，根据法律规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年，诉讼时效因当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，涉案工程当事人一直没有进行结算，从汤井平提交的火车票、汽车票以及打听云天市政公司、曹燕华地址的短信，能够证明汤井平一直持续在向云天市政公司主张权利，诉讼时效因汤井平主张权利而中断，故云天市政公司抗辩本案诉讼时效已过，原审法院不予采纳。关于第二个争议焦点，汤井平个人并无施工资质，曹燕华与汤井平签订的《施工合同》应当认定无效，鉴于汤井平已经完成施工任务，整个截污管网工程早已竣工，汤井平有权请求参照约定支付相应的工程价款。关于工程价款的确定，双方一致同意在某宁价[20××]××号工程造价咨询报告书的基础上，仍然由同一鉴定机构进行剥离鉴定，鉴定程序合法，客观公正。关于鉴定报告书争议的项目，经过双方质证，原审法院经审核认为，关于第一项工程桩号1+020-2+000工程造价为323208.5元，当事人均无异议，予以确认。其中争议第二项008.201-221事件记录中，宫某签字的签证单因为收取贿赂存在部分虚假，证据不具有合法性，前期关联案件已认定宫某的签证单不能作为结算工程款的依据，故本案中宫某的签证单仍不能作为双方结算的依据，剔除宫某的签证单008事件记录、203事件记录、205-206事件记录、208-209事件记录、211-218事件记录，根据苏价[20××]××号工程造价咨询报告书（事件记录汇总表），上述事件记录对应的工程价款合计143523.98元，剩余61977.01元（205500.99元-143523.98元）计入工程造价。关于争议第三项，010、510、515、516、522、523事件记录及518事件记录属于汤井平施工的标段范围，该部分工程造价合计266594.8元（220904.19元+45690.61元）计入本案工程造价。关于争议第四项土方回填，汤井平未提交单独的签证单，根据云天市政公司提交的借据及付款凭证，结合耿某1的证人证言，能够认定土方开挖回填系云天市政公司另行分包给案外人施工，故不应计入汤井平主张的工程造价。关于争议第五项，清淤工程量没有单独的签证单，施工图纸也无法反应，汤井平单方计算的工程量及价款没有依据，因此不予采信。综上，涉案工程造价合计651780.31元（323208.5元+61977.01元+266594.8元）。本案中，云天市政公司实际参与工程的管理，按照合同约定应当提取12%的管理费用，应付汤井平工程款573566.67元。关于第三个争议焦点：云天市政公司主张代垫35吨水泥款7778元，因没有汤井平签字，不予认定，另外2005年6月25日水泥款8140元也没有汤井平签字，经审核应当系2005年6月21日和22日的水泥款汇总，应当不予重复计算。2005年2月18日100元借据、2006年3月3日100月借据、2006年3月6日50元借据、2006年10月11日57900元借据，云天市政公司不能提供原件，汤井平不予认可，故不予采信。综上，曹燕华经手累计向汤井平支付工程款152401元，包含代垫水泥款，剩余工程款为421165.67元（573566.67元-152401元），并从2007年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失。关于第四个争议焦点，云天市政公司主张双方系工程挂靠关系，然而曹燕华抗辩是履行职务行为。根据查明的事实，曹燕华与汤井平签订《施工合同》，并未加盖云天市政公司的印章，事后曹燕华又经手向汤井平支付所有的工程款项，超越了正常的职权范围，曹燕华本人经法院通知传唤未到庭参加诉讼，应当承担与其不利的法律后果，云天市政公司的主张，具有高度盖然性，予以认定，因此云天市政公司、曹燕华应当对汤井平承担连带付款责任。汤井平自愿撤回对东海县水某的起诉，不违反法律规定，予以应允。鉴定费用10000元，汤井平单方结算为988936.82元（未扣除管理费），根据与本案鉴定结果的差额比例，另一方面云天市政公司、曹燕华拖延审计结算，该费用由汤井平负担2000元，剩余8000元由云天市政公司、曹燕华连带负担。综上，对于汤井平合法的诉讼请求，予以支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，遂判决：一、曹燕华、徐州市云天市政建设工程有限公司于判决生效之日起十日内连带支付汤井平工程款421165.67元及利息（从2007年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回汤井平其他的诉讼请求。并决定一审案件受理费13882元，由汤井平负担8000元，云天市政公司、曹燕华连带负担5882元。鉴定费10000元，汤井平负担2000元，云天市政公司、曹燕华连带负担8000元。二审期间，上诉人云天市政公司向本院提供下列证据：1、2005年5月23日云天市政公司与耿某2签订的《工程承包协议》，以证实案涉工程系耿某2、曹燕华以云天市政公司的名义实际组织施工，工程款的支付责任应由耿某2、曹燕华某承担。2、2005年5月8日曹燕华与朱某签订的《施工合同》；3、事件记录5份；4、云天市政公司财务凭证及朱某领取幸福桥工程款的借据；5、朱某证言；云天市政公司提供证据2-5以证实曹燕华与汤井平原来签订的施工范围在实际履行过程中发生了变更，部分工程系朱某施工。经质证，汤井平对上述证据与本案的关联性均提出异议，认为不能证明云天市政公司的观点。曹燕华对证据1的真实性无异议，对其他证据的真实性和关联性均提出异议。汤井平在二审期间向本院提供2014年4月10日江苏省沭阳县人民法院（20××）沭华民初字第17××号民事判决书，以证实云天市政公司主张的借款在江苏省沭阳县人民法院案件中已经冲抵，不应再在本案中进行处理。经质证，曹燕华认为上述案件中涉及的是汤井平向其个人借款，不是汤井平领取的工程款。云天市政公司认为上述借款应当冲抵本案中的工程款。本院对双方提供的证据认证如下:对于云天市政公司提供的证据1-4的真实性予以确认。对证据1-5与本案的关联性结合全案证据予以综合认证；对于汤井平所提供证据的真实性予以确认。本院经审理查明，原审判决查明事实中除对于工程造价部分认定有误外，其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，2005年10月24日，云天市政公司某污水处理厂配套截污管网工程项目经理部向各个施工队发出通知，其中载明：第一施工队（汤某队）：桩号0+000-1+120；第二施工段（汤井平队）：桩号1+476-2+000；第三施工段（曹某队）：桩号2+000-2+880；第四施工队（单某队）：桩号2+880-3+720；第六施工队（刘某队）：桩号4+085-5+040；第七队（霍某队）：桩号5+040-6+410.5-0+238；第五施工队（朱某队）未明确桩号范围，其中注明：1、过河包固1+400-1+500检查井间管道抓紧时间按照连接（P36-37间14米）；2、1+020-1+250过河包固连接处尽快施工；过路施工在保证安全文明施工的前提下加快速度施工；3、P36井及包固段检查井抓紧时间施工；4、管道内淤泥清除干净；5、上述所存在问题及未施工完成的及时施工处理，达到具备做闭水试验的要求及验收标准。还查明，曹燕华、云天市政公司均主张七个施工队施工范围内发生的事件记录编号中的首个数字均与其施工队的顺序分别相对应，二审中出庭的第五施工队负责人朱某亦认可该事实。再查明，曹燕华在2009年3月15日东海县人民检察院的询问笔录中陈述案涉工程系其与耿某2两人合伙施工。本案的争议焦点为：一、汤井平的起诉是否超过法定诉讼时效；二、曹燕华在案涉工程中与云天市政公司之间法律关系的认定以及应否承担连带责任；三、汤井平施工部分的工程造价如何认定；四、云天市政公司已付工程款数额如何认定。一、关于汤井平的起诉是否超过法定诉讼时效的问题；本院经审查认为：第一，汤井平施工的工程完工后，其与曹燕华、云天市政公司之间一直未进行结算，没有约定明确的债务履行期限。第二，云天市政公司2010年起诉发包方工程款的诉讼直至2014年5月22日才有终审结论。第三，从汤井平提交的火车票、汽车票以及寻找云天市政公司、曹燕华的短信等证据能够证实汤井平一直持续向债务人主张权利的事实。综合以上三点，本院认为汤井平没有怠于行使权利，曹燕华以及云天市政公司关于本案已经超过法定诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于曹燕华在案涉工程中与云天市政公司之间法律关系的认定以及应否承担连带责任的问题；本院经审查：第一，云天市政公司在二审中提供的与耿某2签订的《工程承包协议》能够证明云天市政公司将某污水处理厂截污管网工程分包给耿某2施工，而曹燕华在检察机关的询问笔录中亦认可其是与耿某2合伙施工上述工程；第二，云天市政公司在本案中否认曹燕华系代表云天市政公司履行职务行为，主张曹燕华系挂靠云天市政公司；第三，曹燕华认可其没有与云天市政公司签订劳动合同，也未从云天市政公司领取工资，云天市政公司也未为其缴纳社会保险。综上，曹燕华关于其系代表云天市政公司履行职务行为的理由不能成立，本院不予采纳。曹燕华将案涉工程违法分包给汤井平施工，应当直接向汤井平承担支付工程款的民事责任，云天市政公司存在违法转包行为，应当对曹燕华的上述债务承担连带责任。三、关于汤井平施工部分的工程造价如何认定的问题；本院经审查，某银行股份有限公司江苏分行出具某苏价[20××]××号工程造价咨询报告书，对某污水处理厂配套截污管网工程桩号1+020-2+000工程造价进行了鉴定。关于第1项：截污管网工程桩号1+020-2+000工程造价为323208.5元；云天市政公司在一审中并未否认该范围内的截污管网工程系汤井平施工，故本院对于该部分工程造价予以确认。关于第2项：008、201-217、218-221事件记录造价为205500.99元；本院经审查，其中008、203、205、206、208、209、211-218事件记录均系宫某签字，在江苏省高级人民法院（20××）苏民终字第00××号民事判决书已经明确认定宫某收受云天市政公司相关人员贿赂，涉案工程量签证单中有虚假部分，宫某等人签字认可的签证单不能作为结算工程款的依据，故本院对于上述事件记录所对应的工程价款143523.98元不予认定，对剩余部分工程款61977.01元予以认定。关于第3项：002、010、510、515、516、522（1-3）、523事件记录造价为220904.19元；本院经审查，其中002事件记录中涉及的施工项目位于桩号2+000-2+030范围内，并非汤井平的施工范围，故对于该事件记录所对应的工程价款不应计算。其中010事件记录中记载的施工位置“某门前污水池和体育场”均位于桩号2+029-2+411范围内，不在汤井平施工范围内，故该事件记录所对应工程价款不应计算。其中522-1事件记录记载的施工位置P81#-P82#位于桩号3+977.75-4+073.5范围内，不在汤井平施工范围内，故该事件记录所对应工程价款不应计算。其余510、515、516、518、522（2-3）、523事件记录所涉及的工程施工项目均位于汤井平的施工标段1+020-2+000范围内，但云天市政公司否认上述事件记录中所涉及的工程项目系汤井平施工，并主张系朱某实际施工。本院对此审查认为：第一，曹燕华、云天市政公司均主张七个施工队施工范围内发生的事件记录编号中的首个数字均与其施工队的顺序分别相对应，二审中出庭的第五施工队负责人朱某亦认可该事实；本案中，510、515、516、518、522（2-3）、523事件记录的编号均为“5”字开头，如系汤井平施工，则上述事件记录均应为“2”字开头；第二，二审中第五施工队负责人朱某到庭作证证实上述“5”字开头的事件记录中涉及的施工项目均系其本人施工，且云天市政公司提供了朱某领取上述施工项目工程款的凭证亦可以相互印证；第三，双方无争议的涉及其他施工队的事件记录编号的首个数字均与各个施工队的编号顺序以及施工范围都能相互对应；第四，云天市政公司某污水处理厂配套截污管网工程项目经理部于2005年10月24日向各个施工队发出的通知中载明，第五施工队即朱某实际施工的范围涉及1+020-1+250和1+400-1+500区域的部分施工项目，该两段区域包括在汤井平施工的1+020-2+000范围内，据此亦可以印证云天市政公司主张的上述事件记录中的项目并非汤井平施工。综合以上四点，本院认为能够认定510、515、516、518、522（2-3）、523事件记录中的项目非汤井平施工，该部分工程造价不应计入汤井平施工总造价。关于第4项土方回填造价101718.6元；汤井平主张其施工的1+020-2+000范围内的回填土工程系其本人施工，而云天市政公司主张所有的回填土工程均系其公司交给耿某1施工，并在原审中提供证人耿某1到庭作证。本院经审查：耿某1系曹燕华的合伙人耿某2之子，与曹燕华有一定的利害关系，其证言证明效力较低；且耿某1在原审作证时对于具体施工的地点、工程款的结算方式、施工的工期均陈述不清；故耿某1的证言不能充分证明案涉回填土工程均系耿某1施工。本案中，汤井平施工的截污管网工程从工序上看，必然要涉及回填土的工程施工；且朱某在二审出庭时亦主张其第五施工队施工范围内的回填土工程系其自己施工。综合以上几点，本院认为，汤井平原审中关于1+020-2+000范围内的回填土工程系其本人施工，应取得相应回填土工程款101718.6元的主张成立，本院予以支持。汤井平对此部分虽未提出上诉，但汤井平在原审中明确主张了该部分费用，且原审法院对此事实认定确有错误，为了综合平衡双方的利益，本院据实予以调整。关于第5项清淤造价157874.17元；本院经审查，编号为217的事件记录中涉及的部分清淤费用系宫某签字，依法不应认定；其余部分的清淤费用没有对应的签证单予以证明，故本院对于该部分清淤费用不予认定。综上，汤井平施工项目合计工程款为486904.11元（323208.5元+61977.01元+101718.6元），扣除双方约定的12%管理费，汤井平实际应得工程款428475.62元。四、关于云天市政公司已付工程款数额如何认定的问题。云天市政公司上诉称已经支付汤井平工程款226469元，并主张2006年10月11日汤井平出具的借据中载明的57900元属于支付工程款应当在本案中予以冲抵。本院对此审查认为，该笔57900元已经在江苏省某县人民法院受理的曹燕华诉汤井平民间借贷一案中予以处理，该院认定该笔款项系汤井平向曹燕华个人借款，并判决汤井平向曹燕华个人承担还款责任。故本院对于云天市政公司关于该笔款项系支付汤井平涉案工程款的主张不予采纳。原审认定曹燕华累计向汤井平支付工程款152401元正确，曹燕华及云天市政公司至今尚欠汤井平工程款数额为276074.62元（428475.62元-152401元）。综上所述，上诉人云天市政公司关于原审工程造价部分认定有误的上诉理由成立，本院予以支持，其它部分上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初958号民事判决第二项；二、变更江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初958号民事判决第一项主文为：“曹燕华、徐州市云天市政建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付汤井平工程款276074.62元及利息（利息以276074.62元为基数，自2007年9月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费13882元，由汤井平负担10084元，云天市政公司、曹燕华连带负担3798元。鉴定费10000元，汤井平负担2000元，云天市政公司、曹燕华连带负担8000元。上诉人曹燕华缴纳的二审案件受理费13882元，由上诉人曹燕华负担6941元，剩余6941元本院予以退回。上诉人云天市政公司缴纳的二审案件受理费13882元，由云天市政公司负担1899元，汤井平负担5042元，剩余6941元本院予以退回。本判决为终审判决。审判长 周 淼审判员 程 艳审判员 吴雪莹二〇二〇年八月二十八日书记员 祝蔷薇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。