四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终520号 原公诉机关成都市双流区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张国珍，男，1974年11月18日出生，汉族，文盲，户籍所在地河南省驻马店市平舆县。2019年1月5日因涉嫌犯盗窃罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年1月18日由成都市公安局双流区分局决定取保候审，同年6月21日被执行逮捕。现羁押于双流区看守所。 辩护人刘钟蔚，四川索正律师事务所律师。 辩护人程红丽，四川索正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）侯帅，曾用名候帅，男，1988年6月13日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省驻马店市平舆县。2019年2月28日因涉嫌犯盗窃罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于双流区看守所。 辩护人王林，四川法之识律师事务所律师。 原审被告人张小广，男，1967年9月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省驻马店市平舆县。2019年1月4日因涉嫌犯盗窃罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于双流区看守所。 原审被告人张国强，男，1971年9月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省驻马店市平舆县。2019年1月4日因涉嫌犯盗窃罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于双流区看守所。 原审被告人汪勇，女，1971年1月15日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省简阳市。2019年3月23日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。2020年6月22日被取保候审。 成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人张国珍、侯帅、张小广、张国强犯盗窃罪，被告人汪勇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二〇二〇年五月十五日作出（2019）川0116刑初1286号刑事判决。原审被告人张国珍、侯帅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年1月4日3时许，被告人张国珍、侯帅、张小广、张国强等人经预谋后结伙驾车至双流区永安镇梨园村农民集中建房工地伙同他人将工地内的4卷钢筋吊装入车，驾车逃离现场。后民警在天府大道二绕高速附近将被告人张小广、张国强挡获，并查获了被盗的1卷钢筋（经鉴定，价值人民币8127元）。被告人张国珍逃离现场后，随后联系被告人汪勇，与被告人侯帅将窃得的其余3卷钢筋（价值人民币24438.35元）以16560元的价格卖给被告人汪勇。 另查明，2018年11月21日凌晨，被告人张国珍、侯帅、张小广等人经预谋后结伙驾车至双流区永安镇梨园村农民集中建房工地伙同他人将6卷钢筋吊装入车，驾车离开现场。被告人张国珍联系被告人汪勇后，将窃得的6卷钢筋以38490元的价格卖给被告人汪勇。上述被盗钢筋共计价值人民币57538.2元。 案发后，双流区永安镇梨园村农民集中建房工地在2019年1月4日被盗的4卷钢筋均已追回并发还被害人；被告人汪勇的家属已代其退赃38490元，被告人张国珍的亲属已代其退赃13103.6元，被告人张小广的亲属已代其退赃13103.6元，被告人张国强的亲属已代其退赃1583.6元，被告人侯帅的亲属已代其退赃1500元，同案犯张关生的亲属已代其退赃18060元。双流区永安镇梨园村农民集中建房工地现场管理人员金某向被告人汪勇出具了谅解书。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、被告人张国珍、侯帅、张小广、张国强、汪勇的供述、同案犯张关生的供述、被害人张某、金某的陈述、证人刘某某、杨某某等人的证言、五被告人相互辨认的辨认笔录及照片、被害人及证人对被告人的辨认笔录及照片、公安机关制作的现场勘验笔录、现场图及现场照片、检查笔录、现场称重笔录、扣押及发还清单、报销单、送货单、车辆登记信息、机动车保险单、收据、四川启创建设工程有限公司出具的情况说明、四川明瑞建设工程有限公司出具的证明、成都市双流区物价局价格认证中心出具的双价认［2019］008号关于对涉案螺纹钢筋的价格认定结论书、成都市双流区物价局价格认证中心出具的双价函［2020］002号关于对我区钢筋平均价格的复函、电子数据勘验检查笔录、谅解书、公安机关出具的情况说明、各被告人的常住人口信息表。 原判认为，被告人张国珍、侯帅、张小广、张国强以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段窃取他人财物，各被告人的行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪；被告人汪勇明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人张国珍、侯帅、张小广参与盗窃二次，盗窃金额为90103.55元；被告人张国强参与盗窃一次，盗窃金额为32565.35元。在被告人张国珍、侯帅、张小广、张国强分别结伙实施的盗窃共同犯罪中，各被告人均积极参与，不宜区分主从，根据各被告人所起作用程度不同分别予以量刑。被告人汪勇自愿认罪，其亲属已退缴赃款、赃物，工地现场管理人员对被告人汪勇表示谅解，量刑时酌情予以考虑。鉴于部分被盗赃物已追回，被告人张国珍、侯帅、张小广、张国强的亲属分别代其退缴部分赃款，量刑时酌情予以从轻处罚。被告人张国珍因同一事实被刑事拘留14日，依法应予折抵刑期。原判遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张国珍犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；二、被告人侯帅犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人张小广犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人张国强犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；五、被告人汪勇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元；六、对各被告人退缴赃款中的57538.2元依法发还被害人，对各被告人退缴的其余赃款依法予以没收。 宣判后，原审被告人张国珍、侯帅不服，提出上诉。 上诉人张国珍及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.张国珍有自首情节，自愿认罪认罚；2.张国珍及家属积极赔偿损失并取得受害人谅解，可以从轻处罚；3.原判量刑过重，请求二审改判。 上诉人侯帅及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.侯帅主动投案并如实供述，应当认定为自首；2.侯帅在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯；3.侯帅自愿认罪认罚并主动退赃；原判量刑过重，请求二审对侯帅减轻处罚并适用缓刑。 经二审审理查明的事实、采信的证据与一审一致，本院依法予以确认。 另查明，一审宣判后，上诉人张国珍及同案犯张关生的家属共同向成都瑞怡建筑劳务服务有限公司、四川明瑞建设工程有限公司分别赔偿损失1.8万元、2万元，并取得二被害单位的谅解。 上述事实，有收条及谅解书等证据予以证实。 本院认为，上诉人张国珍、侯帅及原审被告人张小广、张国强以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取被害人财物，其中张国珍、侯帅、张小广参与盗窃二次，盗窃金额为90103.55元，数额巨大；被告人张国强参与盗窃一次，盗窃金额为32565.35元，数额较大，上述四人的行为均已构成盗窃罪。原审被告人汪勇明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同盗窃犯罪中，上诉人张国珍、侯帅、张小广、张国强等人均积极参与且互有分工，作用相当，不分主从。上诉人张国珍、侯帅及原审被告人张小广、张国强归案后自愿认罪，其亲属赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，量刑时可酌情从轻处罚。 关于上诉人张国珍、侯帅及其辩护人所提二人主动投案并如实供述，应当认定为自首并从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张国珍、侯帅虽在案发后主动到公安机关投案，但二人在公安机关对其进行讯问时避重就轻，推卸罪责，并未如实供述盗窃的关键事实，不应认定为自首。该上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人张国珍及其辩护人所提张国珍及家属积极赔偿损失，并取得受害人谅解，可以从轻处罚，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，张国珍的亲属虽然在一审宣判后又代其赔偿了被害人的部分损失，但考虑到张国珍本身即具有退缴赃款的义务，且原判在量刑时，已充分考虑张国珍在共同作用中所起作用、退赃等情节，并在法定刑幅度内对其作出了相对较轻的处罚，原判量刑并无不当，二审对其量刑不再进行调整。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人侯帅及其辩护人所提侯帅在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯，侯帅自愿认罪认罚并主动退赃，原判量刑过重，请求对侯帅减轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，第一，上诉人侯帅与张国珍等人经共谋后相互伙同，先后二次在同一地点实施盗窃，在盗窃过程中侯帅与其他同案被告人均积极参与且互有分工，其中侯帅不仅参与了盗窃共谋，还具体实施了驾驶车辆、窃取并搬运钢筋、销赃等一系列行为，因此，侯帅在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不应认定为从犯。第二，上诉人侯帅并不符合缓刑的适用条件，原判根据上诉人侯帅的犯罪事实、认罪态度及部分退赃等情节对其判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元，已在法定刑幅度内对其作出了相对较轻的处罚，原判量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李永辉 审判员  李 黎 审判员  刘 英 二〇二〇年八月三十一日 书记员  陈 璇