河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2366号上诉人（原审原告）：刘有来，男，汉族，1953年6月21日出生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：黄烨，河南黄国胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文胜利，男，汉族，1968年11月18日出生，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：武迎春、周传忠，信阳市平桥区诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南中科建筑安装有限公司。住所地：河南省信阳市浉河区董家河镇楼房新型农村社区。法定代表人：张广良，总经理。委托诉讼代理人：冯成，该公司员工。被上诉人（原审被告）：信阳市南湾湖生态环境保护试点项目建设办公室。上诉人刘有来因与被上诉人文胜利、河南中科建筑安装有限公司、信阳市南湾湖生态环境保护试点项目建设办公室建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘有来及其委托诉讼代理人黄烨、被上诉人文胜利及其委托诉讼代理人武迎春、周传忠、河南中科建筑安装有限公司的委托诉讼代理人冯成到庭参加了诉讼。信阳市南湾湖生态环境保护试点项目建设办公室经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘有来上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，对事实的认定前后矛盾。1、一审法院（2019）豫1502民初1053号民事判决书第三页审理查明：“（2017）豫1502民初4456号庭审笔录中，原告刘有来与被告文胜利均认为本案诉争的三个小工程与双方签订的建设工程施工合同无关，故该判决书判决时建议原告刘有来与被告文胜利就该三个小工程另行解决”。第四页：“本次庭审中被告文胜利认可涉诉的工程系双方签订的建设工程施工合同的增加工程”。2、上诉人一审提交的证据：（2017）豫1502民初4456号民事判决书、《情况说明》、证人证言、居委会证明、兑账笔录等均能够证明上述事实。涉案的三个工程属于合同之外的增加工程。因此，一审法院认定事实错误，驳回上诉人的一审诉讼请求没有事实根据。二、一审法院审理程序错误。对上诉人提交的鉴定申请，不予鉴定毫无理由。上述事实能够证明，涉案的三个小工程属于合同之外的增加工程，工程也早已完工交付使用，没有质量问题，被上诉人理应支持工程款。在法院的支持下，有一审法院法官作出的兑账笔录，是根据各方当事人当时的陈述进行的如实记录，最后虽然被上诉人没有签字，只是对增加工程的价款没有商量好不签字，而不是否认此增加的工程不签字。因此，对诉争工程的价款自然需要鉴定。三、三被上诉人应当承担连带清偿责任。被上诉人信阳市南湾湖生态环境保护试点项目建设办公室为项目的发包人，将工程发包给被上诉人河南中科建筑安装有限公司后，不履行相应的监管责任，听任河南中科建筑安装有限公司继续发包、再发包，且被发包人又无相应的资质，存在明显过错。故，三被上诉人应对拖欠的工程款承担连带清偿责任。文胜利辩称，一、文胜利与刘有来施工合同纠纷一案，2018年11月21日经一审法院（2017）豫1502民初4456号民事判决已经审结，文胜利已经按照此判决书履行了义务。此工程为被上诉人信阳市南湾湖生态环境保护试点项目建设办公室将浉河港镇污水管道建设项目通过招标方式对外发包，被上诉人河南中科建筑安装有限公司中标此项目后转包给文胜利。2015年10月22日，文胜利与刘有来签订《施工合同》明确约定了工程名称、地点、工程内容、工程承包范围、工程期限等内容，合同约定采取固定价格方式，总工程款165万元。刘有来施工完毕后文胜利已按照合同约定支付此价款，按照《合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。刘有来再次诉讼属于重复诉讼不符合法律规定。二、一审法院审理程序合法，由于双方是按照固定价格结算工程价款，刘有来申请鉴定于法无据。文胜利与刘有来签订的《施工合同》中明确约定了此工程按照固定价款结算工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十二条的规定，当事人约定按照固定价款结算工程款价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支出。河南中科建筑安装有限公司辩称，我公司在中标之后由文胜利作为项目经理来负责施工，至于文胜利是转包还是分包，我公司不知情，与我公司无关。信阳市南湾湖生态环境保护试点项目建设办公室未答辩。刘有来向一审法院起诉请求：被告文胜利支付原告工程款110000元及利息（按照同期银行贷款利率，从2016年4月4日计算至款项付清之日止）；本案诉讼费、评估费由被告文胜利承担；被告河南中科建筑安装有限公司、信阳市南湾湖生态环境保护试点项目建设办公室对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实：2015年，被告信阳市南湾湖生态环境保护试点项目建设办公室将董家河、浉河港镇污水管网建设项目通过招标方式对外发包，被告河南中科建筑安装有限公司中标了浉河港镇污水管网建设项目。后河南中科建筑安装有限公司将工程转包给无资质的被告文胜利，文胜利又将该工程转包给无资质的原告。2015年10月22日，原告与被告文胜利签订了建设工程施工合同，合同约定了工程内容、地点、工期、质量标准等内容。合同价款采取一次性包死，金额为1650000元。合同专有部分对税费管理费等有约定，但合同专有条款没有编写页码，补充条款第五条约定，承包人承担资料员工资壹万元，承担税收、管理费、试验费、水电费。在施工过程中，被告文胜利支付了原告部分工程款。在施工过程中，工程量变更，本案诉争的三个小工程，均属于浉河港镇污水管网建设项目增加工程。原告以被告文胜利未支付该三个小工程的工程款为由起诉来院，请求法院支持其诉讼请求。另查明，浉河港镇污水管网建设项目于2015年10月20日开工，2016年4月30日竣工。2016年9月30日经验收，工程竣工验收合格。2017年1月24日，被告文胜利向原告出具一份情况说明，注明居民房屋后污水沟工程款未算。2017年7月11日，信阳市浉河区人民法院审判员姚保国主持原告与被告文胜利进行诉前调解，制作了建设工程合同纠纷兑账笔录，被告文胜利对兑账笔录不予认可，未在对账笔录上签字。原告曾因被告文胜利拖欠工程款起诉来院，原审作出（2017）豫1502民初4456号判决书，判决被告文胜利支付相应的工程款。在浉河区法院审理的（2017）豫1502民初4456号庭审笔录中，原告刘有来与被告文胜利均认为本案诉争的三个小工程与双方签订建设工程施工合同无关，浉河区法院判决时建议原告刘有来与被告文胜利就该三个小工程另行解决。一审法院认为，被告文胜利将该工程整体转包给无资质的原告，合同是无效的合同。鉴于合同已履行完毕并经验收合格，原告可以请求参照合同约定支付相应的工程款及利息。本次庭审中被告文胜利认可涉诉工程系双方签订的建设工程施工合同的增加工程，原告虽然否认该工程属于双方签订建设工程施工合同的增加工程，但从原告提供的建设工程施工合同纠纷对账笔录、浉河港镇街道居委会的证明可以得知，原告诉争的工程属于双方签订建设工程施工合同的增加工程。原告刘有来与被告文胜利签订的合同约定总工程价款为1650000元，系按照固定价格结算工程款。原告无论主张被告支付另外工程款110000元，还是申请对该增加工程价款进行鉴定，均不符合法律规定，一审不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告刘有来的诉讼请求。本案诉讼费2520元，由原告刘有来承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的本案事实与一审基本一致。本院认为，已生效的信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初4456号判决书认定本案涉及的三个工程属于刘有来和文胜利签订的施工合同之外的工程，故，文胜利应当对该三个工程的工程款对刘有来承担清偿责任。对于该三个工程的工程款应当是多少钱的问题，2017年7月11日上午，刘有来和文胜利的兑账笔录显示，文胜利承认从本案的诉争的三个工程上得到了工程款72800元，经本院庭后询问文胜利，文胜利承认其参加了上述兑账，文胜利虽然未在兑账笔录上签字，但是文胜利只是对该工程款的数目有争议才未在兑账笔录上签字。结合兑账笔录，本院认定本案涉及的三个工程的工程款为72800元。对于被上诉人河南中科建筑安装有限公司、信阳市南湾湖生态环境保护试点项目建设办公室是否应当承担清偿责任的问题，上诉人并没有证据证明被上诉人河南中科建筑安装有限公司、信阳市南湾湖生态环境保护试点项目建设办公室拖欠文胜利诉争的三个工程的工程款，故对于该项诉请本院不予支持。对于工程款的利息问题，根据已生效的信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初4456号判决书确定的计息时间，利息应当从2016年6月30日起计算。综上所述，上诉人刘有来的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、文胜利于本判决生效后十日内支付刘有来工程款72800元及利息（以72800元为本金，从2016年6月30日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日至本息清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、驳回刘有来的其他诉讼请求。一审案件受理费2520，由刘有来负担920元，文胜利负担1600元；二审案件受理费2500元，由刘有来负担1000元，文胜利负担1500元。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年八月十七日法官助理张徐书记员段凤娇