河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1627号上诉人（原审被告）：漯河市金运肉食品有限责任公司,住所地：漯河市召陵区人民东路98号。法定代表人：张宏山，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄永祥，该公司员工。上诉人（原审原告）：张占威，男，1978年1月10日出生，汉族，住上蔡县。委托诉讼代理人：王奇萌，河南精锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子喜，河南师道律师事务所律师。上诉人张占威因与上诉人漯河市金运肉食品有限责任公司（以下简称金运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服召陵区人民法院（2019）豫1104民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金运公司委托代理人黄永祥、上诉人张占威委托诉讼代理人王奇萌、张子喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金运公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2019）豫1104民初1315号判决，依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将同一工程款判给两家当事人，一审法院在(2018)豫1104民初184号判决中，将本工程12层以下的工程款，判给了河南华安建设集团有限公司，该案一审判决,经审理查明部分明确:“2017年6月26日原、被告双方就正方花园一号楼12层主体工程进行工程结算并出具了结算单,结算清单显示，1号楼12层主体工程的土建及安装工程造价合计7316193.09元。庭审时，双方均认可原告承建的一号楼共计17层，已建设至12层”。该判决是2018年2月5日召陵区人民法院的已生效决判，是不可否认的事实。可本案在一审召陵区人民法院审理时，将同一工程的第十一层至十四层工程款判给张占威。二、一审法院未按照《中华人民共和国建筑法》第六十条与《最高人民法院关于审理建筑工程纠纷适用法律解释》规定审理本案，本案主体工程存在严重的质量缺陷，不是要求施工人修复，而是违背法律规定采纳张占威所述“工程质量部分瑕疵，不影响验收”，判令上诉人未修先付。三、企业施工管理费、税金，鉴定报告、工程费用汇总表，此表是工程除材料、人工、机械等造价外，另附加费用。该表第19项、企业施工方管理费而言,是工程备案企业在工程施工中,对工程施工管理所消耗的费用。张占威个人无营业税务登记证，本案应当依照与本案共同审理的(2019)豫1104民初1316号判决扣除施工企业管理费及税金。税金是施工企业按照国家税务部门规定必须缴纳的增值税，张占威个人没有营业执照、没有税务登记证等根本无法缴纳增值税，故本工程的税金应当由建设单位代扣代缴。四、社保费、住房公积金,是企业为员工办理的社会生活保障和住房公益事业保障金，任何个人不得擅自挪作他用,该工程的备案企业为承包本工程投入了大量的人力,下步就本工程主体验收、竣工验收、工程备案仍需备案单位办理，备案单位仍要投入大量的人力，社保费、住房公积金都要从本工程费用中支付，所以该项费用不应支持。综上所述，一审法院认定事实不清，程序违法，请求二审法院依法撤销(2019)豫1104民初1315号判决,依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。上诉人张占威上诉称，依法将（2019)豫1104民初1315号民事判决书第一项改判为金运公司于本判决生效后十日内给付上诉人工程款1387452.15元（上诉人不服的数额为377490.98元）。2、判令上诉人对案涉工程在被上诉人未支付的工程款限额内享有优先受偿权。3、判令一审案件受理费、保全费和二审案件受理费全部由金运公司承担。事实与理由:一审法院仅支持上诉人获得已完成工程量80%的工程款而不是全部工程款，缺乏法律依据。一审法院确认案涉工程价款为1887452.15元，金运公司已经支付50万元工程款，那么未支付的工程款数额为1387452.15元。一审法院认为“被告向原告支付80%为宜，下余20%工程款待质量缺陷修复完毕后或整修费用确定时，原告可另行主张权利”缺乏法律依据。一审法院在判决书中确认了双方于2018年11月29日签订的施工协议无效，上诉人在该工程中系二次施工，施工的楼层为第11层以上至14层，由于金运公司不予支付工程款，上诉人无奈之下只好停工。如果上诉人所承建的第11层以上至14层存在质量不合格部分,金运公司应当通过分部分项验收予以确认合格和不合格的情况。而金运公司不对上诉人施工的内容进行验收，却又将14层以上部分第三次交由其他人施工，该其他人在上诉人完成的第14层基础上将该楼建至17层封顶。如果上诉人完成的工程是不合格的，则从第14层开始至现在的17层封顶不应施工或根本无法施工。金运公司以自己的实际施工证实了张占威实际施工的第11层以上至14层是合格的。一审法院在判决中直接扣除20%作为修整费用是缺乏法律依据。建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同,施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。合同被确认无效后，发包人取得的财产表现形式是承包人建设的工程,实质上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料(一般是工程款),无法适用返还的原则,只能折价补偿。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第2条规定:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予以支持。本案涉及的是未完工建设工程，没有经过竣工验收，但金运公司在一审法院对工程质量委托评估后的诉讼中,并未提出已完成部分存在质量问题。综上所诉，一审法院扣除工程款的20%即377490.98元缺乏法律依据，是错误的。上诉人特依法提起上诉。张占威向一审法院起诉请求：1、依法确认原被告双方于2018年11月29日签订的《施工协议》无效；2、依法判令被告金运公司向原告张占威支付拖欠的1号楼工程款1387452.15元；3、判令被告承担本案诉讼费、保全费等相关费用。一审法院认定事实：2015年1月11日，河南华安建设集团有限公司（以下简称华安公司）与被告签订《建设工程施工框架协议》一份，约定由华安公司承建被告开发的漯河正邦金运花园工程1#、5#楼，两栋楼均为框架结构地上17层。协议签订后华安公司进行施工，2015年7月20日华安公司将1#楼建至12层。2017年6月26日，经双方结算，被告欠华安公司工程款7316193.09元。后华安公司为追要该欠款向本院提起诉讼，2018年2月5日本院作出（2018）豫1104民初184号民事判决，判决被告支付华安公司7316193.09元工程款。2018年1月20日，华安公司与被告口头协商解除双方签订的《建设工程施工框架协议》。2017年9月份左右，经与被告协商，原告开始在被告开发的正邦金运花园1#楼施工，因之前施工队施工后没有及时浇筑混凝土，经过长期风雨雷霜钢筋模板严重腐朽，已经达不到设计及规范要求，故原告施工时先将12层相应钢筋模板拆除，再重新施工。后原告陆续将1#楼主体建至14层。后双方因工程款支付发生纠纷，原告停止对1#楼施工。2018年11月29日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《施工协议》一份，协议第一条约定：甲方在三个工作日内支付给乙方人民币50万元，乙方5日内必须进行1#楼主体施工，开始施工甲方再支付乙方工程款50万元，十五层浇筑混凝土时支付50万元；协议第二条约定：乙方保证2019年元月10日前完成1#楼主体封顶；协议第四条约定：甲方2019春节前楼盘开盘后半个月内，双方核对主体结算，根据结算价按照合同结算工程款；协议第五条约定：1#楼17层主体结构封顶支付已完成工程量的80%，结算执行2008定额及相关费用定额，材料、人工费执行漯河市定额站发布的同期材料价格信息。协议签订当日，被告支付原告1#楼50万元工程款。但之后原告没再继续施工。后其他施工人将1号楼主体施工至17层，未封顶，后该工程一直处于搁置状态。因双方对工程价款存在争议，原告申请对其施工的1号楼11层以上至14层工程造价及1号楼12层至14层工程质量进行司法鉴定，后本院委托鉴定部门进行鉴定，2020年3月2日，河南正源工程管理有限公司作出豫正鉴字（2020）第06号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：依据漯河市召陵区人民法院转来的资料确定张占威所承建的金运公司1号楼11层以上至14层工程造价为1887452.15元。河南光华建设工程质量检测有限公司于2019年11月28日作出豫华测[2019]质检017号司法鉴定报告，检测结论为：所测主体现浇构件现龄期混凝土抗压强度推定值满足设计图纸要求，所检测钢筋数量符合设计要求，所检测（梁）截面尺寸满足规范要求，所检测钢筋间距部分不满足设计要求，所检测顶板厚度部分不满足规范要求，所检测主体现浇构件梁、板保护层厚度检测结果不合格，所检测混凝土外观质量存在多处缺陷。被告对豫正鉴字（2020）第06号工程造价鉴定意见书不认可，称该工程不是原告施工，且与河南汇丰工程造价咨询有限公司作出的《漯河正邦金运花园2#楼10F以下主体工程造价意见书》相比，该鉴定价格过高。针对被告该异议，本院要求鉴定机构进行回复，河南正源工程管理有限公司作出的回复意见书认为：被告抛开双方达成的协议及相关的计价规范将其出具的鉴定结论和其他造价对比不妥，因施工合同、施工内容、施工时间、材料由哪方提供等任何的不同都能造成价格的偏离。另外，建筑市场大清包人工费单价都要400元/㎡左右，《漯河正邦金运花园2#楼10F以下主体工程造价意见书》11层以下部分人工费加上原材料费、机械费以及所有取费仅有575.24元/㎡，而众所周知，建筑工程中材料费应在工程造价中占大部分比重，故上述施工为严重低于成本施工。原告张占威作为实际施工人，没有提供相关资质证书。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、张占威是否适格原告；2、合同效力问题；3、工程价款问题。关于焦点1，原告虽然没有施工资质，但其系涉案工程1号楼11层以上至14层实际施工人，故其是适格原告。关于焦点2，原告张占威作为实际施工人没有提供相关资质证明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，其与被告签订于2018年11月29日的施工协议为无效合同。关于焦点3，豫正鉴字（2020）第06号工程造价鉴定意见书系本院委托有资质的鉴定机构作出，被告虽然对此有异议，但鉴定机构均进行了合理的解释，故本院对该鉴定意见予以采信，即涉案工程造价应为1887452.15元。虽然双方约定主体结构封顶支付已完成工程量的80%，但因涉案工程主体后来已由其他人实际施工至17层，故双方协议事实上已解除，且涉案工程后来一直处于搁置状态，故根据诚实信用原则，被告应支付原告已完成工程对应的工程款，鉴于质量鉴定意见中显示原告施工的工程存在部分质量缺陷，所以，本案中，被告支付原告80%工程款即1509961.17元（1887452.15×80%）为宜。下余款项应待质量缺陷整修完毕或整修费用确定时，原告另行主张权利。扣除已支付的50万元，被告还应支付原告1009961.17元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告漯河市金运肉食品有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告张占威工程款1009961.17元；二、驳回原告张占威其他诉讼请求。本案受理费18300元，原告张占威负担4410元，被告漯河市金运肉食品有限责任公司负担13890元。诉讼保全费5000元，由被告漯河市金运肉食品有限责任公司负担。二审经审理查明的事实同一审相同。本院认为，二审中，张占威对金运公司委托代理人黄永祥的代理资格提出异议，黄永祥提供的有金运公司的授权委托书和其与金运公司签订的《劳动合同书》，黄永祥以公司员工的身份接受金运公司的委托并代理金运公司进行诉讼活动，符合法律规定，本院对黄永祥的委托代理资格予以认定。张占威与金运公司签订的《施工协议》，由于张占威没有资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《施工协议》为无效协议。因此，张占威作为实际施工人，对其完成的工程造价以实际工程量进行结算。一审法院对案涉工程的造价问题已委托河南正源工程管理有限公司进行鉴定，鉴定机构对金运公司的异议也进行了书面解释，因此，该鉴定意见能够作为定案依据。由于案涉工程经鉴定存在部分质量问题，一审判决支付鉴定工程款总额的80%并无不当。金运公司在上诉请求过程中，提出案涉工程款12层楼的造价不应判决给张占威，张占威认为在对案涉工程进行实际施工时，由于风吹日晒，对12层楼的钢筋模板进行拆除后，重新进行的施工。金运公司认为如有拆除，张占威对12层楼拆除的钢筋等材料应交付给金运公司，而金运公司未收到张占威拆除的材料，张占威主张12层的工程款法院不应支持。对双方争议的这个问题，金运公司二审中并未提供新证据予以证明，其诉求由于缺乏证据证明本院无法支持。金运公司还提出召陵区人民法院另一判决（2019）豫1104民初1316号判决扣除了税金，本案也应当扣除税金。召陵区人民法院（2019）豫1104民初1316号判决是针对2号楼工程款作出的判决，在工程造价鉴定结论中明确指出含有税和管理费，而本案张占威是针对1号楼工程款提出的诉讼，河南正源工程管理公司作出的豫正鉴字（2020）第06号鉴定意见书中并没有明确指出含有税和管理费。因此，金运公司在本案中主张扣除税和管理费没有依据。金运公司认为应当扣除施工管理费、税金、社保金等，如果金运公司有证据予以证明，可另案起诉主张权利。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人张占威负担6962元、漯河市金运肉食品有限责任公司负担12338元。本判决为终审判决。审判长  王三超审判员  寇文启审判员  李 冲二〇二〇年八月十八日书记员  吕亚楠