湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘13民终1104号 上诉人（原审原告）:阳修和，男，1965年8月15日生，汉族，户籍所在地为湖南省双峰县，住湖南省双峰县。 委托诉讼代理人：刘丹，双峰县方圆法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）:张易龙，男，1989年1月3日生，汉族，户籍所在地为广东省深圳市罗湖区，现住湖南省衡阳市南岳区。 委托诉讼代理人：蒋倩文，湖南湘达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋聚喜，男，1967年9月11日生，汉族，住湖南省双峰县，系张易龙的岳父。 委托诉讼代理人：蒋倩文，湖南湘达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阳寿初，男，1968年11月17日生，汉族，住湖南省双峰县。 被上诉人（原审被告）：郑建龙，男，1958年5月17日生，汉族，住湖南省双峰县。 上诉人阳修和、张易龙因与被上诉人蒋聚喜、阳寿初、郑建龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321民初4788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阳修和上诉请求：1、撤销双峰县人民法院（2019）湘1321民初4788号民事判决书的第一项判决；2、阳修和系城镇下岗职工在农村无责任田地不能按农村标准计算误工费，应按城镇标准计算，尚有21557元未计算；3、第一次去芙蓉司法鉴定所的鉴定费未认定；4、各被告应共同承担连带赔偿责任，原审未认定错误；5、一审认定阳修和系被雇佣，又判决阳修和承担过错责任错误。事实与理由：原审对阳修和的第一次鉴定费未予认定，仅认定第二次鉴定费。阳修和在巳安装完毕且稳固的预制板上，因预制板突然断裂造成阳修和多处受伤，一审又认定阳修和具有过错不当，阳修和无任何过错行为，不应承担20%的过错责任。阳修和系城镇下岗职工，因无力在城镇购房，虽住在农村但无责任田土只能进城务工，生活开销在城镇，因此误工应按城镇职工收入标准计算。一审法院按农村人口收入标准计算误工费是错误的。阳修和起诉要求各被上诉人在各自的过错责任中共同承担连带责任确保其利益不受损。一审法院未认定张易龙与郑建龙共同承担连带赔偿责任是错误的。 对阳修和的上诉，郑建龙辩称，安装过程中郑建龙强调要求安装师傅佩戴安全帽，但安装人员没有戴，阳修和实施安装时在要4.3米的板的地方，却安装了一个4.2米的板，阳修和是一个专业的安装预制板的，因其自身拿错了板子，导致预制板掉下来，导致了本次事故。 对阳修和的上诉，张易龙、蒋聚喜辩称，张易龙与郑建龙间是买卖合同关系，郑建龙在当地经营预制板生意多年，张易龙作为普通买受人，不能要求其审查经营证件等义务，安装现场未在张易龙、蒋聚喜管理之下，张易龙仍在现场安装了照明设备等，已经尽到注意义务，对事故的发生无任何过错；本案为提供劳务者受害责任纠纷，张易龙不是本案的适格主体，不应当承担责任，更不应该承担连带责任；预制板突然断裂与事实不符，实际是阳修和操作严重失误，在4.3米的地方安装4.2米的预制板导致的事故；一审法院对阳修和的伤残赔偿金、被扶养人生活费和护理费均缺事实和法律依据。阳修和的上诉主张无事实和法律依据。 张易龙上诉请求：1、撤销湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321民初4788号民事判决书第一项、第二项判决，依法改判被上诉人承担全部责任；2、本案一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定蒋聚喜在现场进行管理错误。事实上，张易龙与郑建龙签订《预制板供应安装合同》后，并非蒋聚喜在现场进行管理，均由郑建龙在负责管理。张易龙作为买受人只负有按合同约定履行付款以及验收的义务。郑建龙作为安装义务人，对安装现场具有实际指挥、操控权。2、一审相关费用认定错误。一审法院在认定原告居住在农村后，仍然按照城镇标准计算伤残赔偿金及被扶养人生活费，属认定有误；一审法院在查明阳修和没有正式工作，只是帮其妻子干农活或者外出务工的情形下，仍然认定误工费为33060.58元，属认定有误；阳修和生活在农村，一审法院按照居民服务行业标准61227元/年计算护理费，属于认定有误。3、郑建龙办理的预制板厂在当地经营数十年，且张易龙等多次在其生产现场进行了考察，郑建龙应主动提供相应资质，一审法院不能因此认为张易龙存在选任过失，且是否具备资质与本案的发生无因果关系。4、阳修和在安装过程中，将应安装4.3米预制板处安装4.2米长的预制板，且其在安装过程中未佩戴安全帽等必要防护措施，对其行为存在严重过错；5、阳寿初及其妻子，作为长期从事预制板安装业务的人员，特意购置了相应设备承揽部分安装业务，其并非单纯介绍阳修和前来安装。综上，本案中，张易龙与郑建龙在《预制板供应安装合同》明确约定应依法依规安全操作，否则一切责任由郑建龙承担。阳修和亦对其行为存在严重过错，阳寿初对损害的发生存在一定过错。一审法院对责任承担划分错误。 对张易龙的上诉，阳修和辩称，除上诉意见外，蒋聚喜没有审查郑建龙的相关资质，是造成本次事故的主要原因。 对张易龙的上诉，郑建龙辩称，照明线已经拉好，不影响操作，按照合同约定要张易龙现场安排个专业的人员，但张易龙没有安排，其没有挣差价，其垫付了9万多元给了阳修和，阳修和实际只用了7万多元的医药费。 对张易龙的上诉，蒋聚喜无异议。 对阳修和、张易龙的上诉，阳寿初辩称，阳寿初与郑建龙未签订过任何劳务承包合同，阳寿初与阳修和亦未签订过劳务合同，阳寿初只是介绍阳修和前去做事，阳修和受伤与阳寿初无关。系因现场光线暗，没有人在现场进行监督管理，阳修和又没戴安全帽等防护措施，阳修和负责量板的长短，将4.2米的板误放到了4.3米的位置，造成板搭少了，坠落了下去，阳修和应负主要责任，阳寿初不应承担赔偿责任。 阳修和向一审法院起诉请求：被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、后续治疗费、交通费等损失439100.65元，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告张易龙要在双峰县城财智时代广场四楼办健身馆，因对当地情况不熟悉，就委托其岳父即被告蒋聚喜和刘岳春负责健身馆的装修、管理并代付有关款项；被告蒋聚喜和刘岳春与被告郑建龙协商后，于2018年11月19日，以刘岳春为甲方，以被告郑建龙为乙方，双方签订了“预制板供应安装合同”，约定：…包安装、清理、找平工资11800元，乙方在运输、安装过程中应严格依法依规安全操作，确保不发生任何安全事故，否则，一切责任由乙方承担；对此合同，被告张易龙予以认可；协议签订后，双方按约履行，被告蒋聚喜在现场进行管理，被告郑建龙就请被告阳寿初夫妇、原告阳修和及邓某某为其安装预制板等（有时也为被告郑建龙卸预制板，该预制场未办理工商注册登记手续），每人每天工资250元，2019年1月5日，被告阳寿初夫妇在三楼扯绳子、开吊机并沟、装预制板，原告阳修和在四楼推板车并安装预制板，所安装的预制板长短不一，有3.9米到4.3米的多种型号，当日下午3时左右，原告阳修和站在其自己安装的预制板上（该处空4.3米，应安装4.3米长的预制板，而实际安装的预制板为4.2米长），准备安装下一块预制板时，因存在较多空隙，使原告阳修和与该预制板坠至三楼，原告受伤后，在娄底市中心医院住院治疗9天，经该院出院诊断为：1、右侧额颞顶创伤性硬膜下出血；2、蛛网膜下腔出血；3、右侧额颞叶多发性大脑挫裂伤；4、左侧颞骨骨折；5、颅内积气（气颅症）；6、中颅底骨折；7、头皮血肿；8、左侧锁骨骨折；9、左侧第1、5肋多发性肋骨骨折；10、Ｔ12椎体右侧横突胸椎骨折；11、双侧创伤性湿肺；12、全身多处皮肤软组织挫伤；出院医嘱：1、继续外院住院治疗；2、随诊。2019年1月15日，原告阳修和在中南大学湘雅医院住院治疗13天，经该院出院诊断为：1、锁骨骨折（左）；2、颅脑损伤，颞骨骨折（左），脑挫伤（右侧额顶颞叶）；3、多发性肋骨骨折；出院医嘱：1、术后2-3天换药一次，术后14天伤口拆线，加强患肢活动锻炼；2、术后1月、3月、6月及12月来我院复查；3、增强体质，加强营养，预防感冒；4、不适随诊。受双峰县方圆法律服务所的委托，2019年9月20日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出了湘芙蓉司鉴中心（2019）精鉴字第403号司法鉴定意见书，鉴定意见是：被鉴定人阳修和目前诊断为脑外伤所致精神障碍，评定为八级伤残。误工期计算至此次鉴定前一天止，营养期为5个月，护理期6个月。后续治疗费约6000元；因对相关内容有异议，原告及被告郑建龙、张易龙申请鉴定，受一审法院委托，2020年1月17日，湘雅二医院司法鉴定中心作出了湘雅二（2019）精鉴字第1347号司法鉴定意见书，鉴定意见是：被鉴定人阳修和目前诊断为脑外伤所致精神障碍，精神损伤评定为九级伤残。2020年3月5日，湘雅二医院司法鉴定中心作出了湘雅二（2019）临鉴字第1875号司法鉴定意见书，鉴定意见是：1、被鉴定人阳修和本次损伤躯体功能障碍未达《人体损伤致残程度分级》伤残标准所规定的要件。精神伤残详见湘雅二医院司法鉴定中心（2019）精鉴字第1347号司法鉴定意见书。2、被鉴定人本次损伤后需适时取出内固定物，费用预计约需1万元；继续抗××治疗3-6个月，费用预计每月1000元，或以上费用以实际发生为准。3、被鉴定人本次损伤误工期为9个月，1人护理6个月，营养期为5个月。原、被告对上述鉴定意见均有部份异议；一审法院认为，对经一审法院委托在湘雅二医院司法鉴定中心所作的鉴定意见书，因符合相关规定，予以认定。对原告阳修和损失的认定1、原告阳修和主张医疗费88872.35元，被告郑建龙主张为原告阳修和支付医疗费2690元；原、被告认为，要以正式有效票据为准；一审法院认为，原告提交的有正式医疗票据的费用为77570.75元，因符合相关规定，予以认定；对预交票据（交款联）的9150.58元，因该票据注明：本联不做报销凭证，其不符合规定，对此9150.58元不予认定；对于鉴定费2280元，虽为正式票据，因不是医疗费，只能作鉴定费认定；被告郑建龙提交了双峰县人民医院住院医疗费发票，金额为1440.68元，因符合相关规定，予以认定，对于车费650元，虽为正式票据，因不是医疗费，只能作交通费认定，故共认定原告阳修和的医疗费为79011.43元（其中包括被告郑建龙已支付的医疗费1440.68元）；2、原告阳修和主张取内固定费用10000元、抗精神药后续治疗费6000元；被告认为，应以实际发生为准；一审法院认为，该费用必然要发生，根据鉴定意见，认定原告的继续治疗费用为16000元；3、原告主张误工费为54617.6元（200.8×272）；被告认为，是退休职工，不应计算；一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告系下岗职工，下岗后居住在双峰县，没有正式工作，只是帮妻子干农活或外出务工，因原告没有提交证据证明其最近三年的平均收入，而又居住在农村，根据鉴定意见，故认定原告的误工费为33060.58元（44693÷365×270）；4、原告主张护理费30528.7元（182×167.74）；被告认为，太高，护理期过长；一审法院认为，据鉴定意见和居民服务行业标准计算，认定原告的护理费30194.14元（61227÷365×180）；5、原告主张住院伙食补助费为2300（23×100）元和重新鉴定的住宿费288元、伙食费471元，共计3059元；被告认为，只能按每天60元计算，对重新鉴定的住宿、伙食费无异议；一审法院认为，原告的主张，符合相关规定，予以认定；6、原告主张残疾赔偿金159368（39842×20×0.2）元和被扶养人生活费20353.6元，共计179721.6元；被告认为，应按第二次鉴定意见计算；一审法院认为，原告系城镇居民外，尚有父亲阳起生（现85岁，由兄妹三人扶养）需扶养，根据相关规定，认定原告的残疾赔偿金为168342.67（39842×20×0.2＋26924×5÷3×0.2）元；7、原告主张精神抚慰金20000元；一审法院认为，因原告之伤构成九级伤残，根据相关规定，认定原告的精神抚慰金为10000元；8、原告主张营养费15000（100×150）元；一审法院认为，根据鉴定意见，认定原告营养费为4500元（30×150）；9、原告主张交通费5680元；被告认为，认可重新鉴定的租车费680元，其他过高；一审法院认为，根据原告住院、门诊治疗和鉴定的实际情况，加上被告郑建龙已支付的车费650元，共认定原告的交通费为3000元；10、原告主张在长沙门诊住宿7天的门诊住宿费和第一次鉴定时伙食费计5978元；被告认为，不予认定；一审法院认为，原告在中南大学湘雅医院住院看病前，看急诊三天，其住宿费属正常开支，认定住宿费400元，而伙食费已作认定，不再认定，故认定原告主张的该费用为400元；11、原告主张第二次鉴定、检查费用2344.5元（鉴定费2280元、邮寄快递费64.5元）；被告无异议，被告郑建龙、张易龙主张各支付鉴定费1800元；一审法院认为，因原、被告所开支的鉴定、检查费用，符合相关规定，共认定原告的鉴定、检查费用为5944.5元；12、原告主张资料印刷费200元、住院购买一次性护理用品费用116元，共316元；一审法院认为，该费用不属赔偿项目，故不予认定；以上合计，认定原告的损失为353512.32元（其中被告郑建龙已支付现金88310元和医疗费用2090.68元，被告郑建龙、张易龙各支付鉴定费1800元）。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……。本案中，被告阳寿初根据被告郑建龙的要求，帮被告郑建龙请原告等为其装、卸预制板，并由被告郑建龙支付工资，原告与被告郑建龙之间形成了雇佣关系，原告系雇员，被告郑建龙系雇主，因被告阳寿初是根据被告郑建龙的要求喊原告做事，故原告与被告阳寿初之间没有雇佣关系；原告在装、卸预制板时，从四楼与预制板一同坠至三楼受伤，故被告郑建龙应负主要赔偿责任，故对原告要求被告郑建龙承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持；因原告与被告阳寿初之间没有雇佣关系，故对原告要求被告阳寿初承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持；原告在工作中，将应安放4.3米的预制板而安放了4.2米的预制板，造成接口不牢，其未尽到审慎的安全注意义务，故原告对损害的发生也有过错，也应负一定的责任；被告蒋聚喜等在负责健身馆的装修、管理过程中，没有仔细审查被告郑建龙是否有相应资质（预制场未办理工商注册登记手续）或者安全生产条件，有一定的过错，也应负一定的责任，因被告蒋聚喜是受被告张易龙的委托对健身馆进行装修、管理的，故被告蒋聚喜应负的责任，应由被告张易龙承担，故对原告要求被告蒋聚喜承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持；对原告要求被告张易龙承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条之规定，判决：一、原告阳修和的损失353512.32元，由被告郑建龙赔偿212107.4元（已支付92200.68元，尚应支付119906.72元），由被告张易龙赔偿70702.46元（已支付1800元，尚应支付68902.46元），余款由原告阳修和自负；上述赔偿款项限赔偿义务人在判决生效后十日内自觉履行。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告阳修和要求被告阳寿初承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告阳修和要求被告蒋聚喜承担赔偿责任的诉讼请求；四、驳回原告阳修和的其余诉讼请求。案件受理费2400元，由原告阳修和负担800元，由被告郑建龙负担1200元，被告张易龙负担400元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 经查，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中争议的焦点是：（一）阳修和的损失认定问题。上诉人阳修和提出其误工费要按城镇人口标准计算，第一次的鉴定费一审未支持；上诉人张易龙提出阳修和无正规工作，不能计算误工费，一审按城镇标准计算阳修和的残疾赔偿金和被扶养人生活费错误，一审按服务行业标准计算护理费错误。经审查认为，关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，本案中，阳修和系城镇下岗工人，现阶段无固定工作，阳修和未提供证据证明其最近三年的平均收入及所从事的行业，一审根据阳修和的实际情况，参照农、林、牧、渔的行业标准计算阳修和的误工费并无不当，阳修和提出应按城镇人口标准计算误工费没有依据，本院不予支持；张易龙未提供证据证明阳修和丧失了劳动能力，对其提出不应计算阳修和的误工费的主张，本院不予支持；阳修和鉴定后向法院提交了鉴定意见，后一审法院根据当事人的申请委托鉴定机构对阳修和的伤情进行重新鉴定，一审法院采信了重新鉴定意见，没有采信阳修和提交的鉴定意见，故一审法院未认定阳修和委托鉴定的鉴定费并无不当；关于残疾赔偿金的标准，阳修和系城镇户口，一审按照城镇标准计算阳修和的残疾赔偿金并无不当，一审系按农村标准计算的阳修和父亲的被扶养人生活费；关于护理费，一审参照护理行业标准计算护理费并无不当。上诉人阳修和、张易龙的上述上诉意见均不能成立，本院不予支持。（二）责任承担问题。上诉人阳修和提出其没有过错，不应承担责任，且其系雇员，一审又判决其承担过错责任错误，另本案应由被上诉人承担连带责任。上诉人张易龙提出一审认定蒋聚喜在现场管理没有依据；郑建龙常年从事预制板行业，本案不存在选任过失，张易龙不应承担责任；阳寿初不仅仅是雇员，应承担责任；阳修和自己有重大过错，一审判决其仅承担20%的责任错误。经审查认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，阳修和在安装预制板时，未注意预制板尺寸，导致本次事故的发生，具有过错。一审综合采信证据认定阳修和安装预制板时未尽到安全谨慎义务并判决其自行承担20%的责任并无不当。阳修和提出其没有过错、不应承担责任的意见没有充足的证据证明，提出的应由被上诉人承担连带责任的意见没有法律依据，本院均不予支持。张易龙一方在装修过程中，未尽到谨慎管理的义务，一审判决其对阳修和的损失承担20%的赔偿责任并无不当。上诉人阳修和、张易龙的上诉意见均不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人阳修和、张易龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2664.0元，由上诉人阳修和负担2175元，由上诉人张易龙负担489元。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡春贤 审 判 员  王芝芝 审 判 员  李 琛 二〇二〇年八月十八日 法官助理唐满兰 代理书记员  郭桃花 附相关法律条文： 对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。