河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5848号 上诉人（原审被告）：河北荣祥房地产开发有限公司，住所地石家庄市无极县无极东路3号。 法定代表人：刘立军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：翟一鸣，河北北华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石家庄金隅混凝土有限公司正定新区分公司，住所地石家庄市正定县正定新区固营社区。 负责人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张玲，该公司员工。 委托诉讼代理人：彭培田，北京恒德（石家庄）律师事务所律师。 上诉人河北荣祥房地产开发有限公司（以下简称荣祥公司）因与被上诉人石家庄金隅混凝土有限公司正定新区分公司（以下简称金隅公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省无极县人民法院（2020）冀0130民初146号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 荣祥公司上诉请求：1、依法撤销河北省无极县人民法院(2020)冀0130民初146号《民事判决书》；2、依法改判上诉人支付被上诉人货款60,830.4元或发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为河北省无极县人民法院(2020)冀0130民初146号《民事判决书》认定的事实不清，理由如下：一审法院判决上诉人荣祥地产公司支付被上诉人混凝土公司30.47729万元及违约金（违约金以20.47729万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2015年11月19日起至付清之日止）是错误的，荣祥公司已经向被上诉人支付了3,660,502元。仅剩余60,830.4元未结清。一审法院认定的事实中，上诉人与被上诉人双方确实存在买卖合同关系，根据上诉人与被上诉人签订的结算单，双方确定的供货款为是3,721,332.4元，对该数额上诉人予以认可，但对于其欠款数额不予认可上诉人实际欠款数额为60,830.4元，同时对于被上诉人所提交的差额表共计124,479.5元，荣祥公司不予认可。1、被上诉人要求被告支付差额款没有事实和法律依据，应当予以驳回。首先根据被上诉人提交差额表系单方出具，没有双方签字确认，上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，上诉人对其增加124,479.5元的诉讼请求不予认可。其次从上诉人与被上诉人签订的2013年10月8日《调价函》被上诉人未提交）、2015年5月6日签订的《补充协议》（被上诉人未提交）、2015年9月24日双方签订的《补充协议》，可以看出被告针对所购买的混凝土进行了三次调价。分别为2013年5月15日所有混凝土上调70元/方，即C30由原来202元/方调整为272元/方（其余随之变化）;2015年5月6日《补充协议》约定，2014年4月1日起C30单价下调10元/方，其他标号混凝土价格按此幅度作相应调整，2015年3月16日零时起C30单价调整为240元/方，其他标号混凝土价格按此幅度相应调整；2015年9月24日签订的《补充协议》约定，自2015年6月10日起，C30混凝土调整为225元/方，其他标号价格按此幅度作相应调整。因此原告提交的差额表C30按照282元/方等其他价格按照派价之后的计算没有任何事实和法律依据。双方签订的对账单按照每次上涨及下降的价格对账，即真实交易的货款总额。并不存在差额一说，被上诉人要求上诉人支付差额124,479.5元没有事实和法律依据。综上所述，被上诉人要求上诉人支付124,479.5元的诉讼请求系被上诉人单方主张，没有任何事实和法律依据，应当予以驳回。2、上诉人已经支付了被上诉人货款共计3,660,502元，被上诉人主张要求上诉人支付货款30.47728元没有事实和法律依据。从上诉人在二审中所提交的证据可以看出，上诉人已经实际支付了货款3,660,502元，并且该款项均直接转给被上诉人的业务员席海山及被上诉人其他员工，虽然合同约定应当将该笔货款支付给指定银行账户，但是根据多年的交易习惯，被上诉人一直将货款以现金形式或转账形式支付给被上诉人的员工席海山或其他员工，再由其员工支付给公司。根据《关于使用若干问题的解释（二）》第7条规定，“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的。人民法院可以认定为《合同法》所称“交易习惯”(1)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；(2)当事人双方经常使用的习惯做法。”该交易习惯应当认定系上诉人支付的所有款项已经支付给了公司。在上诉人接到起诉后收到判决书后，经与席海山联系，得知在判决后仍有20万元货款未向公司转账（现已支付）,因此被上诉人实际欠款应当为60,830元。而非被上诉人所述30.47728元。3、一审判决要求被上诉人自2015年11月19日起支付违约金系错误的，上诉人不存在违约行为。根据合同6.3条本合同采用下列付款方式支付货款“主体工程封顶后5日内结清主体工程全部货款。”根据编号为06的《预拌混凝土结算单》及编号为07的《预拌混凝土结算单》混凝土总价值为12万元多。从结算单内容可以看出该混凝土系用于主体结构，因为无极县人民政府、环保检查及疫情等原因影响，目前主体结构尚未封顶，根据双方合同约定，尚未达到付款条件，上诉人不应当支付货款违约金，但根据双方多年合作，上诉人先于支付了部分本应当在封顶之后支付的费用，上诉人并不存在违约行为，因此一审法院判决上诉人支付相应的违约金并没有事实和法律依据。4、被上诉人一直拖欠上诉人的发票，致使上诉人至今无法进行报税。对该部分损失被上诉人应当承担。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票。”及最高院(2014)民一终字第4号《民事判决书》，无论合同中是否明确约定开不开具发票，要求开具发票系合同相对方的权利。被上诉人一直未向上诉人开具发票致使上诉人无法抵扣税款，因此被上诉人应向上诉人开具发票。综上所述，被上诉人提交的证据并不能证明上诉人实际欠款，上诉人实际欠款应当为60,830.4元，一审法院认定事实不清；对于违约金部分，因付款条件未达到，上诉人不应当支付相应的货款，上诉人不存在违约行为，不应当支付违约金。结合本案证据及相关法律法规，一审判决上诉人荣祥地产公司支付被上诉人混凝土公司30.47729万元及违约金（违约金以20.47729万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2015年11月19日起至付清之日止）系认定事实不清，适用法律错误，请求上级人民法院依法改判上诉人支付被上诉人货款60,830.4元的诉讼请求。 金隅公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 金隅向一审法院提起诉讼请求:1、判令被告支付拖欠混凝土货款304,772.9元及赔偿金260,072.87元（按年利率24%，自2015年11月19日暂计算至2019年5月22日。）共计564,845.77元：2、一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，2013年被告与金隅北岳公司签订《预拌商品混凝土买卖合同》（合同编号ＪＹＢＹ-ＸＳ／2013-026），合同约定金隅北岳公司向被告位于无极县工程项目供应混凝土。工期自2013年5月27日至2014年12月30日，供应范围Ｃ10-Ｃ35，其中Ｃ10单价每立方162元、Ｃ15每立方172元、Ｃ20每立方182元、Ｃ25每立方192元、Ｃ30每立方202元、Ｃ35每立方217元。合同第五条结算方式约定“自预拌混凝土供应之日起，每浇筑一批次后3天内，双方按以下第（1）种方式计量确定当次预拌混凝土供应数量，并按相应单价计算确定当次供货价款，作为付款依据。（1）按甲方签字的《预拌混凝土发货单》计量确定”。被告结算负责人为“刘立军”，付款方式约定“单体桩基工程完工后6天内支付全部货款；单体主体工程5层封顶后5日内支付已供应砼全部货款；单体5层以上每5层封顶后5日内支付已供应砼全部货款；主体工程封顶后，按月支付砼款，每月5日前结清当月全部砼款”。合同第8.7条约定，主体工程封顶前，非乙方原因造成工程所需混凝土供应中断一个月以上，乙方有权解除合同，甲方应在其后一个月内将所欠乙方的货款全部结清。第11.1条约定“甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按延期付款部分日千分之二计付赔偿金，赔偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失。延期超过十五天的，乙方有权解除合同”。2015年9月24日原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司正定新区分公司与被告就上述合同签订了补充协议，自2015年6月10日零时起，普通Ｃ30混凝土价格调整为每立方225元，其他标号混凝土价格按此幅度做相应调整。原合同其他条款继续有效。合同签订后开始供应，双方对所供商品砼的数量及价款进行了结算，截止2015年10月18日最后一次供货后，拖欠货款合计3845811.9元，被告在收货小票、结算单上签字确认。自2014年12月至2019年4月被告陆续向原告支付货款3541039元，尚欠304772.9元。上述事实，由原告提交的证据及本案庭审笔录为证。 一审法院认为，2013年被告与金隅北岳公司签订的《预拌商品混凝土买卖合同》（合同编号JYBY-XS/2013-026），2015年原告金隅旭成公司与被告就上述合同签订了《补充协议》，是双方当事人真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。《补充协议》签订后，即被告认可原告金隅旭成公司接手金隅北岳公司的商品混凝土供应业务，后原告继续向被告供应混凝土，被告多次向原告支付货款，故原告金隅旭成公司是本案适格原告主体。原告向被告工地供应混凝土后，经双方结算，确定了所供应混凝土的方量和价款数额，被告尚欠原告混凝土款304,772.9元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。被告应当按约定支付尚欠原告混凝土款304,772.9元。被告未按约定期限支付欠款，属于违约，应承担违约的责任。双方约定了迟延付款应按延期付款部分日千分之二计付赔偿金，不符合法律规定，因被告拖欠是货款，不属于民间借贷，故本院对原告要求按民间借贷年利率24%计算违约金的请求不予支持，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2015年10月18日最后一次供货，被告应在其后一个月内将所欠原告的货款全部结清，故违约金应从自2015年11月19日起计算。被告荣祥公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，是对其抗辩、质证权利的放弃，应承担因此造成的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告河北荣祥房地产开发有限公司自本判决生效后十日内向原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司正定新区分公司支付货款304,772.9元及违约金（违约金以304,772.9元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2015年11月19日起至付清之日止）。如被告未在判决书确定的期限内履行上述给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9448.0元，诉讼保全费3408元，由被告河北荣祥房地产开发有限公司负担。 二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是，1、被上诉人向上诉人供货总价款是多少？上诉人尚欠被上诉人货款数额是多少。2、上诉人应否向被上诉人承担违约责任。 被上诉人作为一审原告向被上诉人主张货款总额为3,845,811.9元，其组成是双方共同签字确认的七份《预拌混凝土结算单》3721332.4元和被上诉人单方制做的《差额表》124479.5元。上诉人对七份《预拌混凝土结算单》的货款数额没有异议，对《差额表》不予认可。在上诉人对《差额表》不予认可的情况下，被上诉人对《差额表》列明124479.5元的计算依据负举证责任，被上诉人未提供《差额表》的计算依据的证据，因此，被上诉人应当承担举证不能的法律后果，对被上诉人向上诉人所主张的124479.5元，不予采信。应当认定，双方供货价款为3721332.4元，原判认定供货价款为38458,113.9元缺乏事实依据，予以纠正。关于上诉人尚欠被上诉人货款数额问题，在不包含一审判决后上诉人给付被上诉人20万元的情形下，被上诉人称收到上诉人货款共计3541039元，上诉人称给付被上诉人货款数额为3460502元（3660502元-200000元）。本院采信上诉人诉称给付被上诉人货款数额为3460502元。上诉人尚欠被上诉人货款数额为3721332.4元-3460502元=260830.4元。二审中被上诉人承认在一审判决后收到了上诉人给付的20万元，该20万元应当从上诉人尚欠被上诉人款项中予以扣减，但该20万元的违约金不予免除。 上诉人未按约定期限支付欠款，属于违约，原判认定上诉人应承担违约的责任，并无不当。 综上所述，上诉人河北荣祥房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，予以支持，部分不成立，予以驳回。原判部分错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省无极县人民法院（2020）冀0130民初146号民事判决书； 二、河北荣祥房地产开发有限公司给付石家庄金隅旭成混凝土有限公司正定新区分公司支付货款60830.4元及违约金（违约金分两个阶段：以260830.4元为基数自2015年11月19日起至20万元实际给付之日止、以60830.4元为基数自被上诉人实际收到20万元之次日起至履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。） 三、驳回一审原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司正定新区分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9448元、诉讼保全费3408元，由上诉人河北荣祥房地产开发有限公司负担9000万元，被上诉人石家庄金隅旭成混凝土有限公司正定新区分公司负担3856元；二审案件受理费9448元，由上诉人河北荣祥房地产开发有限公司负担2448元，由被上诉人石家庄金隅旭成混凝土有限公司正定新区分公司负担6000元。 本判决为终审判决。 审判长  刘彦林 审判员  陈 路 审判员  于 英 二〇二〇年八月十二日 书记员  刘建烨