湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂28刑终89号抗诉机关（原公诉机关）咸丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）龙江，男，1968年10月23日出生于湖北省咸丰县，汉族，初中文化程度，无业，户籍地咸丰县，家住咸丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月29日被咸丰县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于咸丰县看守所。辩护人邹强，广东鑫霆律师事务所律师。辩护人钟世文，广东鑫霆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李俊，男，1980年3月6日出生于湖北省咸丰县，汉族，初中文化程度，务工，家住咸丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月3日被咸丰县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于咸丰县看守所。上诉人（原审被告人）高先能，男，1976年5月5日出生于湖北省咸丰县，汉族，小学文化程度，务农，户籍地咸丰县，家住咸丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月3日被咸丰县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于咸丰县看守所。上诉人（原审被告人）高健，又名高瑞，男，1989年2月16日出生于湖北省咸丰县，汉族，小学文化程度，务工，家住咸丰县。曾因犯诈骗罪，于2015年11月26日被咸丰县人民法院判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月3日被咸丰县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于咸丰县看守所。上诉人（原审被告人）李先州，又名李双，男，1986年11月25日出生于湖北省咸丰县，公民身份号码422826198611250716，汉族，初中文化程度，务工，户籍地咸丰县忠堡镇明星村四组4号，家住咸丰县高乐山镇发夏小区C栋604室。曾因犯赌博罪，于2015年12月4日被咸丰县人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月3日被咸丰县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于咸丰县看守所。原审被告人朱军，男，1972年10月18日出生于湖北省咸丰县，土家族，初中文化程度，务工，家住咸丰县。曾因犯非法买卖弹药罪，于2016年9月7日被咸丰县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，缓刑考验期限自2017年3月10日起至2021年3月9日止。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月29日被咸丰县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于咸丰县看守所。原审被告人程咸，男，1979年11月27日出生于湖北省咸丰县，苗族，高中文化程度，务农，家住咸丰县。曾因犯寻衅滋事罪，于2007年4月6日被江苏省太仓市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2009年3月14日刑满释放；又因犯故意伤害罪，于2016年7月15日被咸丰县人民法院判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月2日被逮捕。经咸丰县人民法院决定，于2020年3月31日被取保候审。原审被告人向晴，男，1990年9月9日出生于湖北省咸丰县，土家族，初中文化程度，务工，家住咸丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月25日被咸丰县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。经咸丰县人民法院决定，于2020年1月24日被取保候审。咸丰县人民法院审理咸丰县人民检察院起诉指控原审被告人龙江、李俊、高先能、高健、李先州、朱军、程咸、向晴犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出（2019）鄂2826刑初229号刑事判决。一审宣判后，在上诉期内，咸丰县人民检察院向本院提出抗诉，恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉；原审被告人龙江、李俊、高先能、高健、李先州不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月31日公开开庭审理了本案。恩施州人民检察院指派检察员周晓为、检察官助理袁晨出庭履行职务，上诉人龙江及其辩护人邹强、钟世文及上诉人李俊、高先能、高健、李先州均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定，2014年底，被告人龙江邀约被告人李俊、高健、李先州、高先能开设赌场，4人均表示同意。随后，5人在咸丰县黄某家开设“八带二”赌场，供周某、陈某1、梅某、龚某、袁某等人赌博，并抽头渔利。开设赌场几天后，龙江，李先州等人雇请被告人程咸为赌场放哨、被告人向晴担任“荷官”在赌场发牌，每场给程咸、向晴发放工资200-300元。同时，高健、李先州因资金困难，邀约被告人朱军入伙参与2人股份。该赌场共经营近一个月，开设赌场20余场次，共抽头渔利20余万元。2019年6月28日，被告人龙江、朱军经咸丰县公安局民警电话通知到案；同年7月2日，被告人李俊、高先能、高健、李先州、程咸经咸丰县公安局民警电话通知到案；同年7月3日，被告人程咸经咸丰县公安局民警电话通知到案；同年7月25日，被告人向晴经咸丰县公安局民警电话通知到案。八被告人归案后如实供述犯罪事实。另查明，八被告人在咸丰县人民检察院自愿签署了《认罪认罚具结书》，认可咸丰县人民检察院指控的事实及量刑建议。庭审后，八被告人对退缴违法所得进行了协商，即龙江90000元、程咸、向晴各5000元、李俊、高先能各25000元、高健、李先州各16700元、朱军16600元。随后，被告人程咸、向晴、李俊、高先能、高健、李先州、朱军的家属代其缴纳了各自的违法所得。上述事实，被告人龙江、朱军、李俊、高先能、高健、李先州、向晴、程咸在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表,咸丰县公安局高乐山派出所到案经过说明,被告人龙江、朱军、李俊、高先能、高健、李先州、向晴、程咸的供述，证人陈某1、申某1、梅某、袁某、周某、龚某、杨某1、刘某1、陈某2、黄某、申某2的证言，指认笔录及照片，声像资料说明及光盘，刑事判决书、释放证明书，户籍证明等证据证实，足以认定。咸丰县人民法院审理认为，被告人龙江、李俊、高先能、高健、李先州、朱军、程咸、向晴无视国家法律，以营利为目的，为赌博人员提供场所和工具,并抽头渔利,其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实及罪名成立。在共同犯罪中，龙江起主要作用，系主犯；李俊、高先能、高健、李先州、朱军、程咸、向晴起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；案发后，八被告人均自动到案，归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，其自首成立，依法可从轻或减轻处罚；李俊、高先能、高健、李先州、朱军、程咸、向晴在签署认罪认罚具结书后主动退赃，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚;被告人高健、李先州、程咸有前科劣迹，可酌情从重处罚；朱军在缓刑考验期限内发现漏罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。公诉机关提出对被告人龙江在有期徒刑二年六个月左右量刑，并处罚金人民币5000元；对被告人李俊、高先能在有期徒刑二年左右量刑，并处罚金人民币4000元；对被告人高健、李先州在有期徒刑一年六个月左右量刑，并处罚金人民币4000元；对被告人朱军在有期徒刑一年左右量刑，并处罚金人民币3000元，撤销缓刑，实行数罪并罚；对被告人程咸在有期徒刑十个月左右量刑，并处罚金人民币2000元；对被告人向晴在有期徒刑八个月左右量刑，并处罚金人民币2000元，如八被告人能全部退赃，可在上述量刑基础上给予从轻处罚的意见符合法律规定。对辩护人张晖提出龙江具有自首情节，认罪认罚，建议对其从轻处罚的意见予以采纳；对辩护人冉崇庆提出李俊有自首情节，自愿认罪认罚，系初犯，愿意退赃，缴纳罚金，建议对其从轻处罚的意见予以采纳，但提交的被告人李俊母亲相关病历资料与本案无关联性，不予采信；对辩护人刘某2提出高先能具有自首情节、自愿认罪认罚，愿意退赃，建议对其从宽处罚的意见予以采纳；对辩护人黄静提出高健具有自首情节，自愿认罪认罚，愿意退赃，建议对其从轻处罚的意见予以采纳；对辩护人曾兵提出程咸具有自首情节，系从犯，认罪悔罪，建议对其从轻处罚的意见予以采纳；对辩护人张力钊提出向晴具有自首情节，系从犯，建议对其从轻处罚的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十一条，第六十四条，第六十九条，第七十七条第一款，第五十二条，第四十七条的规定，判决：一、被告人龙江犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元（罚金已缴纳）；二、被告人李俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币4000元（罚金已缴纳）；三、被告人高先能犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币4000元（罚金已缴纳）；四、被告人高健犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币4000元（罚金已缴纳）;五、被告人李先州犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币4000元（罚金已缴纳）;六、被告人朱军犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元，与前罪有期徒刑三年合并，总和刑期三年十个月，决定执行有期徒刑三年二个月，罚金人民币3000元（罚金已缴纳）;七、被告人程咸犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元（罚金已缴纳）;八、被告人向晴犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元（罚金已缴纳）;九、对被告人龙江、李俊、高先能、高健、李先州、朱军、程咸、向晴非法所得共计200000元依法予以追缴，上缴国库。其中龙江90000元、李俊25000元（已缴纳）、高先能25000元（已缴纳）、高健16700元（已缴纳）、李先州16700元（已缴纳）、朱军16600元（已缴纳）、程咸5000元（已缴纳）、向晴5000元（已缴纳）。咸丰县人民检察院抗诉提出：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑恰当，但原审被告人龙江提出无罪的上诉请求，属于对原审判决认定的《认罪认罚具结书》的撤销，原量刑建议的基础已不存在，导致原判适用法律错误，以致量刑偏轻，提请依法判处。恩施州人民检察院提出以下支持抗诉意见：1.龙江否认指控的犯罪事实，视为撤回认罪认罚具结书，丧失了适用认罪认罚从宽制度的基础，导致原判量刑明显不当。其滥用法律赋予的“上诉权”，既浪费司法资源，又影响司法机关公信力。2.原判认定高健、李先州、朱军有前科劣迹，但高健、李先州二人的生效刑事判决书证实，李先州犯赌博罪的时间是2014年冬月和年底，高健犯诈骗罪的时间是2014年至2015年年初，与本案认定的开设赌场犯罪时间高度混同，甚至在本案犯罪时间之后，并非犯罪前科，属事实认定错误，适用法律错误。请依法纠正。龙江上诉提出：上诉人不构成开设赌场罪，本案对上诉人的指控没有任何事实依据。本案关键证人没有出庭作证，口供不能作为定案依据，本案所有证据均是虚假的，不能形成证据链，是冤假错案，请求二审改判无罪。龙江的辩护人提出书面辩护意见认为：一审判决事实认定错误，定罪证据不足，应判决龙江无罪。（一）现有证据不足以认定龙江构成开设赌场罪。1.同案被告人供述获利金额不一致，前后矛盾，不具有客观真实性，一审认定案涉金额20余万元没有任何事实依据。2.参赌人员证言均属一面之词，系孤证。且参赌人员本身属于违法人员，不排除在为自己开脱、具有倾向性，不能作为定罪证据。3.上诉人的供述存在违法逼供、诱供情况，口供中的获利金额也与其他同案被告人供述的金额相差较大，不具有客观真实性。认罪认罚是在办案机关误导下签订，量刑建议刑期2年左右与法院判决的刑期2年6个月相差较大。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪。（二）龙江不构成开设赌场罪，原判事实认定错误，适用法律错误。1.龙江参与赌博的行为不构成开设赌场罪，一审法院定性错误，是对开设赌场与聚众赌博的错误理解。本案参赌的人员规模较小，且成员相对固定，都是利用自己的人际关系在小范围内组织他人参与赌博，同时自己也参与赌博，具有临时性、短暂性，不具有开设赌场罪的规模性、组织性、稳定性，不符合开设赌场罪的特征，不具有参赌人员不特定的特征，不构成开设赌场罪，而应属于聚众赌博，是违反治安管理处罚法的违法行为。2.龙江不是主犯。本案所有被告人均存在相互邀约的情况，属于各参赌人员自行协商赌博的行为，不具有分工合作、相互组织的共同犯罪目的，各自根据自行出资的赌资获利不能认定其在聚众赌博的行为中起主要作用。如果认定为共同犯罪，也不存在主从犯。3.对龙江的抗诉不具有合法性。本案公诉机关因龙江提起的无罪上诉而抗诉的行为不具有公正、合法性。李俊上诉提出：1.对违法所得的事实认定不清楚。没有客观证据证实本案违法所得的具体数额。2.本案中上诉人有自首情节，自愿认罪认罚，且有悔罪表现，系初犯、从犯，并自愿退回违法所得，缴纳罚金，就是为了能够争取好的态度，得到有效的、合理的刑期，同时，上诉人在案发后4年多的时间里没有违反相关的类似的犯罪，也无其他犯罪记录，减轻处罚对社会没有危害性。请求二审减轻对上诉人的量刑。高先能上诉提出：1.上诉人系自首，且认罪认罚，并在案件处理过程中积极退赃，到案后配合公安，认罪认罚。又系初犯、从犯。可从轻或者减轻处罚。2.本案已快届满追诉时效，可以对上诉人从轻处罚，高先能的本案犯罪具有偶然性，无再犯可能，可以对其适用缓刑。3.高先能家庭成员复杂，经济困难，高先能是家庭主要收入来源，与本案其他同案主要被告人相比量刑过重。请求依法改判。高健上诉提出：1.一审认定上诉人有前科劣迹有误，不应对上诉人从重处罚。2.一审法院认定事实不清。上诉人实际参与赌场经营不到十天的时间，获利几万元钱，没有一审认定的那么长的时间和那么多的利润。3.一审没有充分考虑上诉人的从轻情节，量刑过重。请求发回重审或者依法改判从轻处罚。李先州上诉提出：1.一审认定上诉人有前科劣迹有误，不应对上诉人从重处罚。2.一审法院认定事实不清。上诉人实际参与赌场经营近十天，不到十场次，抽头渔利不足10万元。3.一审没有充分考虑上诉人的从轻情节，量刑过重。请求发回重审或者依法改判从轻处罚。本院二审审理查明，⑴高健曾因犯诈骗罪，于2015年11月26日，被咸丰县人民法院以（2015）鄂咸丰刑初字第00114号刑事判决判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，罚金2000元。主要事实：2014年底，高健与陈某3等人，共骗取张俊雅人民币12000元。⑵李先州曾因犯赌博罪，于2015年12月4日被咸丰县人民法院以（2015）鄂咸丰刑初字第00130号刑事判决判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金1000元。主要事实：2014年底的连续两天，李先州与杨某2人，在咸丰县“东方怡景酒店”二楼8218房间内以“诈金花”的方式赌博，共抽头渔利20000元，李先州分得2000元。认定上述事实有经一审庭审举证、质证的以下证据证实：（2015）鄂咸丰刑初字第00114号刑事判决书、（2015）鄂咸丰刑初字第00130号刑事判决书。经本院二审审理查明的其他事实与一审一致，且认定事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。一、关于抗诉机关及支持抗诉机关所提龙江上诉请求判决其无罪，属于对原审判决认定的《认罪认罚具结书》的撤销，原量刑建议的基础已不存在，导致原判适用法律错误，量刑偏轻的意见。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第一百七十四条规定，犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。经审查，1.原公诉机关取得龙江认可后，在看守所值班律师的参与下，由龙江和值班律师共同签署了《认罪认罚具结书》，签署程序符合法律规定。且在一审庭审期间，经法庭讯问，龙江当庭供述：“愿意认罪认罚，知道并能够理解认罪认罚的法律后果，觉得量刑建议比较重，认可量刑建议。”因此，一审法院已当庭审查并确认了龙江认罪认罚的自愿性和《认罪认罚具结书》内容的真实性、合法性，据此决定对龙江从宽处理，依据《认罪认罚具结书》载明的量刑建议予以判决并无不当。2.龙江上诉否认指控事实和证据，认为不构成开设赌场罪，要求判决其无罪。其上诉理由与《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定的“承认指控的犯罪事实愿意接受处罚”的要求相悖，其所签署的《认罪认罚具结书》已经不再具有合法成立的基础，故不应再以“认罪认罚”对龙江从宽处理。抗诉机关及支持抗诉机关提出的该部分意见成立，本院予以采纳。对龙江的辩护人所提对龙江的抗诉不具有合法性的辩护意见本院不予采纳。二、关于龙江及其辩护人提出龙江不构成开设赌场罪，原判事实认定错误，定罪证据不足，应判决龙江无罪的上诉理由和辩护意见；李俊提出没有客观证据证实本案违法所得的具体数额；高健提出其实际参与赌场经营不到十天，没有那么多的利润；李先州提出其实际参与赌场经营近十天，不到十场次，抽头渔利不足10万元的上诉理由。经审查，1.各原审被告人均在第一次接受讯问时即已由公安机关告知诉讼权利义务，签署了《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》，该告知书第5项载明“讯问笔录应当交给你核对。如果你没有阅读能力，侦查人员应当向你宣读。如果记载有遗漏或者差错，你有权要求补充或改正。没有错误，你应当逐页签名、盖章或者捺指印。”经查，在案的讯问笔录均有各原审被告人的签名捺印，并注明“以上笔录与我说的相符”等内容。表明在案的讯问笔录取得程序合法，讯问结束后讯问笔录经核对、签名捺印，已经取得各原审被告人认可，且各原审被告人在案供述笔录均有多份，供述内容稳定、自然，均应作为定案证据采信。2.包括各原审被告人的供述笔录，以及在案的证人证言、指认笔录及照片、视听资料等证据经一审庭审举证、质证，各原审被告人均未提出异议，一审判决予以采信符合刑事诉讼证据规则，且内容客观真实，并能相互印证，本院亦予以确认。因此，原判根据上述证据认定的本案开设赌场及涉案金额事实清楚，证据确实、充分，龙江的行为已构成开设赌场罪。因此，龙江及其辩护人所提的以及李俊、高健、李先州所提的与本案事实认定、证据采信有关的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予采纳。三、关于支持抗诉机关提出的原判认定高健、李先州有前科劣迹属事实认定错误，适用法律错误的意见。经审查，高健、李先州二人在本案立案前的生效判决载明，李先州犯赌博罪的时间是2014年冬月和年底，高健犯诈骗罪的时间是2014年至2015年年初，与本案认定的开设赌场犯罪时间存在重合、混同情形，在案无充分证据证明二人此前的犯罪事实系本案的犯罪前科，故本院不予认定二人具有犯罪前科的量刑情节。但综合考虑二人犯罪的事实、性质、所起作用，一审对二人判处的刑罚并无不当，本院予以确认，高健、李先州以此为由提出一审量刑过重的理由本院不予采纳。支持抗诉机关提出有关朱军前科的问题与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人龙江、李俊、高先能、高健、李先州、原审被告人朱军、程咸、向晴无视国家法律，以营利为目的，为赌博人员提供场所和工具,抽头渔利达二十余万元,其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，龙江起主要作用，系主犯；李俊、高先能、高健、李先州、朱军、程咸、向晴起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；案发后，八被告人均自动到案，归案后尚能如实供述犯罪事实，其自首成立，依法可从轻或减轻处罚；李俊、高先能、高健、李先州、朱军、程咸、向晴在签署认罪认罚具结书后主动退赃，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚;程咸有前科劣迹，可酌情从重处罚；朱军在缓刑考验期限内发现漏罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。对各原审被告人在本案犯罪中的违法所得应依法予以追缴。原判认定的本案开设赌场犯罪事实清楚，证据确实、充分，且根据一审审理过程中各原审被告人能够认罪认罚，结合各自具体量刑情节，对各原审被告人判处的刑罚适当，本院予以确认。因此，李俊、高先能、高健、李先州所提关于量刑的理由本院不予采纳。但龙江在一审法院适用认罪认罚从宽程序审理本案，并根据一审公诉机关与其达成的量刑意见从轻处罚后,又以其无罪为由提出上诉,一审判决据此对其从宽处理的基础已丧失，本院依法予以改判。一审对朱军所犯非法买卖弹药罪宣告的缓刑未判决撤销，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，第十五条，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十九条，第七十七条第一款，第五十二条，第四十七条之规定，判决如下：一、驳回上诉人（原审被告人）龙江、李俊、高先能、高健、李先州的上诉。二、维持咸丰县人民法院（2019）鄂2826刑初229号刑事判决的第一项对原审被告人龙江的定罪及判处的罚金。三、维持咸丰县人民法院（2019）鄂2826刑初229号刑事判决的第二项至第九项对原审被告人李俊、高先能、高健、李先州、朱军、程咸、向晴的定罪量刑，及对本案非法所得的判决。四、撤销咸丰县人民法院（2019）鄂2826刑初229号刑事判决的第一项对原审被告人龙江判处的有期徒刑，即“判处有期徒刑二年六个月”。五、撤销咸丰县人民法院（2016）鄂2826刑初39号刑事判决对原审被告人朱军宣告的缓刑。六、上诉人（原审被告人）龙江犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月28日起至2022年5月27日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  宋祖军审判员  杨 红审判员  张 凯二〇二〇年八月二十八日法官助理田永松书记员李敏刘仁杰