湖南省常宁市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0482刑初114号 公诉机关常宁市人民检察院。 被告人王某,男,1997年11月10日出生于湖南省衡南县，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省衡南县，现住衡阳市蒸湘区。因本案于2020年2月10日被常宁市公安局刑事拘留，同年3月11日经常宁市人民检察院批准逮捕，同日由常宁市公安局依法执行逮捕，现羁押在常宁市看守所。 辩护人王国勇，湖南兴常律师事务所律师。 常宁市人民检察院以常检公诉刑诉[2020]81号起诉书指控被告人王某犯诈骗、非法获取公民个人信息罪，于2020年5月19日向本院提起公诉，在诉讼过程中，该院于2020年7月27日又以常检公诉刑变诉[2020]1号变更起诉决定书，将对被告人王某指控的非法获取公民个人信息罪变更为侵犯公民个人信息罪。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年6月29日、8月10日公开开庭审理了本案。常宁市人民检察院指派检察员张芸出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人王国勇参加诉讼。现已审理终结。 常宁市人民检察院指控：2019年5月底，被告人王某、刘某（已判决）、琦琦（身份不详）采取以招聘网络兼职刷彩票流水的名义诱导被害人关某微信公众号，被害人关某微信公众号后，待被害人工资提现时要求其充值同等的钱激活才可以提现，让被害人转钱到指定帐户的方式，骗取被害人钱财。被告人王某负责与上线“琦琦”联系、结帐及网上购买应聘简历，刘某负责网上购买应聘简历，获取被害人姓名、性别、年龄、电话号码等信息，并招募人员拨打被害人电话诱导被害人关某微信公众号。其中，被告人王某、刘某通过非法方式获取公民个人信息（包括姓名、性别、年龄、电话号码）共2万余条。被告人王某招募“舅妈”（身份不详）等人，刘某招募唐某某（已判决）及王洁（已作不诉）、贺某（身份不详）、宋某（身份不详）等人拨打电话诈骗被害人。唐某某从2019年6月20日起，共拨打被害人电话1600余次，2019年6月25日唐某某等人用手机186××××8334打给被害人杨某，被害人杨某关某唐某某提供的微信公众号后被诈骗3780元。 被告人王某及同案人刘某以微信公众号关某人数25元／人与琦琦结算。王某、刘某从中获利17万余元，其中被告人王某分得3万余元，刘某获利14万余元，分给唐某某2万余元，贺某5万余元，宋某3000余元。 为证明上述事实，公诉机关向本院提供了相关证据证实，并据此认为被告人王某非法获取公民个人信息，情节特别严重，又以非法占有为目的，骗取他人财物，有其他严重情节，应当以诈骗、侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。在共同诈骗犯罪中，被告人王某起主要作用，系主犯，被告人王某犯数罪，应当数罪并罚，被告人王某已经着手实行诈骗犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。被告人王某有坦白情节，又自愿认罪认罚，建议对被告人王某判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；并据此提请本院依法判处。 被告人王某对起诉指控的罪名没有异议，其辩解称不知道上线系诈骗公司。辩护人的辩护意见为：一、指控被告人王某构成诈骗罪的证据不足，罪名不能成立。理由如下：1.被告人王某不知道“琦琦”公司招聘兼职的真正目的是什么，客观上没有实施虚构事实及隐瞒真相的诈骗行为，只是赚取了招聘兼职的提成费。2.没有证据证明被告人王某等人与琦琦有实施诈骗的共同故意，上线琦琦一直未归案，是否实施诈骗行为没有证据证明。3.即使王某构成诈骗罪，其只是实施了让被害人关某微信公众号的行为，起从属地位，应认定为从犯，从轻处罚，其在诈骗罪中系犯罪未遂，应比较既遂犯从轻或减轻处罚。二、在侵犯公民个人信息罪中，王某所起作用较小，分赃也较少，应属从犯。综上，建议法庭对被告人王某从轻或减轻处罚。 经审理查明，2019年5月，为获取非法利益，被告人王某与同案人刘某（已判决）商定在网络上从事为上线“琦琦”（身份不详）以招聘网络兼职刷彩票流水的名义诱导被害人关某实施诈骗的微信公众号，即被害人关某微信公众号进行刷单后，待工资提现时又被要求必须充值相等金额才能激活帐户，诱骗被害人转帐到指定帐户，以此骗取被害人的钱财。通常每1人关某微信公众号，被告人王某便可从“琦琦”处获取20元或25元的费用。随后，被告人王某与刘某共同出资以0.3元／条的价格从网上购买应聘简历，获取被害人姓名、性别、年龄、电话号码等信息共20000余条。被告人王某负责接收上线“琦琦”支付的费用，刘某负责购买电话卡。后因电话量比较大，2019年6月被告人王某与刘某商议雇佣“舅妈”（身份不详）、唐某某（已判决）、王洁（未起诉）、贺某（身份不详）、宋某（身份不详）等人具体负责拨打诈骗电话。唐某某自2019年6月25日起共拨打被害人电话1600余次，被告人王某与刘某以每20人以下关某微信公众号即5元／人，每多10人加1元的方式与下线结算。被告人王某与刘某通过上述方式共获利17万余元，其中，被告人王某非法获利3万余元，刘某非法获利14万余元。在此期间，唐某某以“工资”形式非法获利2万余元，贺某获利5万余元，宋某获利3000余元。 2019年6月25日，被害人杨某因关某唐某某提供的微信公众号后被诈骗3780元。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.扣押物品清单等物证；2.电话记录、银行交易记录、户籍资料、刑事判决书等书证；3、证人曾某的证言；4.被害人杨某的陈述；5.被告人王某及同案人刘某、唐某某、王洁的供述与辩解；6.辨认笔录、现场勘验笔录；7.电子数据等证据，足以认定。 本院认为，被告人王某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用拨打电话等电信网络方法对不特定多数人实施诈骗，数额达3780元，虽其数额未达巨大标准，但其拨打电话次数达五百人次以上，属有其他严重情节，其行为构成诈骗罪（未遂）；被告人王某另又违反国家规定，伙同他人以购买方式非法获取公民个人信息，非法获利17万余元，情节特别严重，其行为又构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关指控被告人王某犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人王某一人犯数罪，依法数罪并罚。被告人王某在诈骗犯罪中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人王某参与诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。关于辩护人辩称，上线琦琦未抓获到案指控被告人王某构成诈骗罪的证据不足，即使构罪也属从犯，在侵犯公民个人信息罪中亦属从犯的辩护意见，经查，公诉机关提交了被告人王某及同案人刘某、唐某某、王洁的供述与辩解、被害人杨某的陈述、电话记录、银行交易记录足以证明被告人王某以非法获利为目的，明知上线琦琦以招聘网络兼职刷彩票流水的名义，利用关某微信号诱骗被害人刷单，提现需充值从而实施诈骗的情况下，仍伙同他人购买应聘简历，向被害人发布信息提供微信公众号，为上线实施诈骗提供便利，虽然本案中并无证据证实上线琦琦归案，但不影响诈骗罪的成立。在共同犯罪中被告人王某起主要作用，系主犯，故对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。归案后，被告人王某能如实供述自已的罪行，系坦白且认罪认罚，依法可从轻、从宽处罚。鉴于被告人王某在本案中仅参与诈骗的一个环节，属共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第五条之规定，判决如下： 一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。数罪并罚决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金13000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月10日起至2023年8月9日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、继续追缴被告人王某的违法所得，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈社教 审 判 员  陈 贵 人民陪审员  何石清 二〇二〇年八月十七日 法官 助理  刘 莉 书 记 员  段宁阳                            打印责任人：刘莉 校对责任人：陈社教                附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。 窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。 单位犯前三款的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自已罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自已罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不可抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳，酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前规规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣，危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、帐号密码、财产状况、行踪轨迹等。 第四条违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息。” 第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”： （一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的； （二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的； （三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的； （四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健**理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的； （五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的； （六）数量未达到第三项至第五项规定标准的，但是按相应比例合计达到有关数量标准的； （七）违法所得五千元以上的； （八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的； （九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的； （十）其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重： （一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的； （二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的； （三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的； （四）其他情节特别严重的情形。