山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1734号 上诉人(原审被告)：鲁西工业装备有限公司，住所地聊城市经济开发区鲁西化工工业园。 法定代表人：王富兴，总经理。 委托诉讼代理人：张达、丁燕，山东舜翔(聊城)律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：陶善忠，男，1970年7月1日出生，汉族，住聊城市东阿县。 委托诉讼代理人：李震、孙玉蕾，山东永圣律师事务所律师。 上诉人鲁西工业装备有限公司（以下简称鲁西装备公司）因与被上诉人陶善忠劳动争议纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初3677号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 鲁西装备公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陶善忠的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系是错误的。（1）上诉人与被上诉人系劳务派遣用工关系，并非劳动关系。被上诉人自2017年起与案外人聊城巿福荣劳务派遣有限公司(以下简称福荣劳务公司)建立劳动关系，由福荣劳务公司派遣至上诉人处工作。劳务派遣是法律明文规定的用工形式，被上诉人自愿与福荣劳务公司建立劳动关系，以劳务派遣的形式在上诉人处工作，三方的劳务派遣用工关系应受到法律保护。（2）一审认定本案劳务派遣系“假派遣”是错误的。一审认定被上诉人在上诉人处工作，后又与福荣劳务公司签订劳务派遣合同并继续在上诉人原岗位工作，缺乏证据证明。对于被上诉人在上诉人处工作的事实，应由被上诉人举证证明。除上诉人认可的2017年后以劳务派遣的形式在上诉人处工作外，对于被上诉人自2011年9月份起在被上诉人处工作，以及工作岗位未发生变化的事实，被上诉人在一审中并未提交充分证据予以证明，被上诉人应承担举证不能的后果。2.一审认定上诉人违法解除劳动关系是错误的。退一步讲，即使上诉人与被上诉人存在劳动关系，上诉人从未作出过解除劳动合同的决定，系被上诉人自行离岗，本案并不存在所谓的“违法解除”。被上诉人也仅仅是单方陈述上诉人违法解除劳动关系，并未提供其他证据予以证明。因此，一审认定上诉人违法解除劳动关系是错误的，被上诉人主张违法解除劳动合同的赔偿金没有事实依据。另，上诉人在二审中提出一审判决的赔偿金金额超出被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人一审主张赔偿金85050.4元，一审判决上诉人支付经济赔偿金89113.20元明显错误。 陶善忠答辩称：1.上诉人提供的答辩人与福荣劳务公司签订的劳动合同是无效合同。（1）该合同系上诉人以欺诈方式，使答辩人在违背真实意思的情况下订立的。2018年3月份上诉人的负责人许明强通知答辩人到其办公室签订合同，但并未告知合同内容仅让答辩人在空白合同上签名，导致答辩人误以为是与上诉人签订的劳动合同。（2）该合同违反了法律强制性规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，合同应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位，并应当订立二年以上的固定期限劳动合同。2.上诉人与福荣劳务公司签订劳务派遣合同，其目的是逃避用人单位法律责任。答辩人长期在上诉人处从事其业务范围内的专职工作，不属于劳动合同法规定的“临时性、辅助性或替代性”岗位，不能适用劳务派遣用工形式。上诉人这种逃避法律责任的行为，应当予以纠正。综上所述，答辩人与上诉人存在劳动关系，上诉人违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。一审法院认定事实，适用法律正确，应当驳回上诉人上诉请求。 陶善忠向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告存在劳动关系；2.判决被告支付一次性经济补偿金85050.4元，审理中将经济补偿金明确为经济赔偿金85050.4元。 一审法院认定的事实：2008年2月份，山东聊城中盛兴业工业设备安装有限公司和山东聊城中盛昌远工业装备制造安装有限公司各出资2500万元，注册成立鲁西装备公司。2011年9月份，原告入职被告处工作，从事电焊工作，双方未签订书面劳动合同。自2017年3月16日起，被告每年与福荣劳务公司签订为期一年的劳务派遣合同至2019年3月16日。2018年3月16日，福荣劳务公司与原告签订劳动合同书，原告仍在原岗位工作。原告提交的银行流水显示自2017年1月份始工资由福荣劳务公司发放。2017年1月份之前的工资发放单位经原告申请，一审法院到金融机构查询仅能显示发放工资的账号，无法显示发放单位。被告鲁西装备公司对原告进行日常考勤和管理。原告在被告处工作期间，被告及福荣劳务公司均未给原告缴纳社会保险。2018年11月18日，被告口头告知原告解除劳动关系，原告自此未再回去工作。原告解除劳动关系前12个月的月平均工资为5940.88元[（5595.52元+5225.78元+5011.52元+6306.03元+5359.69元+6004.29元+6054.76元+6243.78元+5921.01元+6717.60元+6226.66元+6623.88元）÷12个月]。 2019年1月，原告以被告为被申请人向聊城高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求事项为：确认双方存在劳动关系，被申请人支付解除劳动合同赔偿金42525.20元，被申请人为申请人交纳社会保险。该仲裁委员会于2019年3月17日作出聊高开劳人仲案字（2019）第20号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的全部仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服诉至一审法院。 一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”用人单位在尚未解除或终止劳动关系（包括事实劳动关系）的情形下，又让劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同后派遣回原用人单位继续劳动，工作地点及工作岗位未发生变化的，此情形下的劳务派遣实际上是一种借用劳务派遣名义，逃避法律责任的假派遣。本案中，原告在被告处工作，后又与福荣劳务公司签订劳务派遣合同并继续在被告原岗位工作，且工作岗位不属于劳动合同法规定的“临时性、辅助性或者替代性”岗位。福荣劳务公司虽然不是被告设立的，但是被告的行为实质上是在借用劳务派遣名义逃避用人单位责任。故应认定自2011年9月至2018年11月陶善忠与鲁西装备存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，被告鲁西装备在合同未到期的情况下，无任何理由解除与原告的劳动合同，属于违法解除。原告自此也未再去鲁西装备处工作，合同已经不能继续履行，原告要求鲁西装备支付赔偿金的请求，符合法律规定，予以支持。原告在被告处工作7年零2个月，根据原告解除劳动合同前12个月平均工资计算，经济赔偿金共计89113.20元（5940.88元/月×7.5个月×2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第六十七条、第八十七条规定判决：一、原告陶善忠与被告鲁西装备公司自2011年9月至2018年11月存在劳动关系；二、限被告鲁西装备公司于判决生效后10日内支付原告陶善忠经济赔偿金89113.20元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告鲁西装备公司负担。 二审中，鲁西装备公司提交聊城高新技术产业开发区社会保险事业处出具的职工社会保险参保缴费证明1份，内容为：自2011年8月至2018年7月分别由光岳劳务派遣公司、冠宇人力资源公司、嘉德企业管理咨询公司为陶善忠交纳工伤保险，其中嘉德公司系代替福荣劳务公司交纳工伤保险。拟证明陶善忠分别与上述劳务派遣公司存在劳动关系。陶善忠只是以劳务派遣的形式在鲁西装备公司工作，双方不存在劳动关系。陶善忠对上述证据的质证意见为：对证据的真实性有异议，对其参保工伤的事宜并不清楚。该证据并不属于法律规定的新证据，不应当予以采纳。退一步讲，该事实即使存在，也能侧面反映出鲁西装备公司系通过劳务派遣方式逃避其用人单位法律责任。 二审审理查明的事实与一审相同。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1.一审认定鲁西装备公司与陶善忠存在劳动关系是否正确；2.一审认定鲁西装备公司违法解除案涉劳动关系是否正确;3.一审判决鲁西装备公司支付经济赔偿金89113.20元是否正确。 关于焦点问题一，鲁西装备公司与陶善忠在二审中均认可陶善忠于2011年至2018年间在鲁西装备公司工作，本院对该事实予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。鲁西装备公司未提交与相关劳务派遣单位订立的劳务派遣协议；陶善忠在鲁西装备公司工作7年之久且从事的系非临时性、非辅助性、非替代性工作；鲁西装备公司提交社会保险参保缴费证明仅能证实光岳劳务派遣公司、冠宇人力资源公司、嘉德企业管理咨询公司曾为陶善忠交纳了工伤保险，而不足以证明陶善忠与上述公司存在劳动关系。因此，鲁西装备公司主张其与陶善忠之间存在劳务派遣关系的理由不能成立。 关于焦点问题二，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。陶善忠于2011年9月至2018年11月间在鲁西装备公司工作，鲁西装备公司未与陶善忠签订书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。鲁西装备公司对案涉劳动合同的解除未提供相关证据证实，应承担对自己不利的责任。陶善忠主张2018年11月18日被鲁西装备公司的负责人口头告知解除劳动关系的理由可以采信。鲁西装备公司在案涉劳动合同未到期的情况下解除与陶善忠的劳动关系，属于违法解除。陶善忠未再去鲁西装备处工作，合同已经不能继续履行，陶善忠提出鲁西装备公司支付赔偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定。 关于焦点问题三，陶善忠一审请求鲁西装备公司支付经济赔偿金85050.4元，其在审理中未增加诉讼请求，一审判决鲁西装备公司支付经济赔偿金89113.20元不当。 综上，鲁西装备公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决鲁西装备公司支付经济赔偿金89113.20元不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初3677号民事判决第一项； 二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初3677号民事判决第二项； 三、限上诉人鲁西工业装备有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人陶善忠经济赔偿金85050.4元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由上诉人鲁西工业装备有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人鲁西工业装备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  陈正飞 审判员  于景涛 二〇二〇年八月四日 法官助理李国丰 书记员郭珠珠