湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终391号上诉人（原审被告）：国网湖北省电力有限公司监利县供电公司，住所地监利县江城路与玉沙大道交叉口。法定代表人：肖锐兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘勇，湖北荆利维律师事务所律师。一般授权。委托诉讼代理人：吴绪锦，男，1979年8月4日出生，汉族，监利县供电公司黄歇供电所所长，住监利县。被上诉人（原审原告）：余祖炎，男，1965年7月27日出生，汉族，住监利县。委托诉讼代理人：朱幼怀，湖北居正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余瑶祖，男，1962年11月16日出生，汉族，住监利县。委托诉讼代理人：余建设，男，1959年8月19日出生，汉族，住监利县。上诉人国网湖北省电力有限公司监利县供电公司（以下简称监利县供电公司）因与被上诉人余祖炎、余瑶祖提供劳务者受害责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2018）鄂1023民初2893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。监利供电公司上诉称：上诉人将砍树的工作交给被上诉人余瑶祖承揽，余瑶祖雇请余祖炎帮忙打下手，因此，余祖炎与余瑶祖之间是雇佣关系，上诉人与余瑶祖之间是承揽关系，上诉人将砍树的工作交给没有任何生产条件的余瑶祖承揽，存在选任不当之责，上诉人仅应承担不超过20%的责任。为此，请求二审依法改判。余祖炎答辩称：答辩人和余瑶祖都是受监利供电公司雇请的工人，砍树枝不存在承揽的问题，需要怎么砍树枝全是监利供电公司的职员在现场指挥，答辩人和余瑶祖两人不可能独立地去完成砍树枝的任务。一审判决答辩人承担40%的责任过高，因答辩人无钱上诉，所以没有上诉。请求二审驳回上诉维持原判。余瑶祖答辩称：事发当天下大雨起大风刮倒了很多树，这些树压到电线上阻碍了正常用电，因为我有油锯，供电公司打电话要答辩人去砍树，答辩人因家中有事没有答应，但供电公司多次催答辩人要求去帮忙砍树，答辩人怕影响到自己的正常用电，所以就去帮忙，在砍树中，答辩人因树枝压伤了脚不能爬树，供电公司就要求答辩人再喊一个人来帮忙，所以答辩人就喊来余祖炎一起做事，中午一起与供电公司的职工吃饭，到了下午，余祖炎就因下雨树枝湿滑，从树上摔下受伤。答辩人自己有一把砍树的油锯，所以偶尔做做临工赚钱，答辩人从来没有承包过任何工程，答辩人做一天事是400元，这钱包括工钱、油锯及油钱，不是承包款。请求二审维持原判。一审原告余祖炎的诉讼请求：1判令被告承担原告医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等（暂计至定残之日），共计117381.78元；2、判令被告承担本案的诉讼费。一审认定：2018年5月左右，监利供电公司因需要对其负责线路上的树木进行砍伐修整。于同月18号，余祖炎受雇于监利供电公司，在官屋伐树，后在树上拴绳子时，坠落受伤。随后余祖炎经黄歇口卫生院治疗，诊断为右侧跟骨骨折，治疗十多天后转到荆州市中心医院就诊，诊断结果为右跟骨粉碎性骨折。2018年10月19日，荆州楚信盛元司法鉴定中心对于余祖炎的伤情鉴定为十级。因监利供电公司申请重新鉴定，湖北同济法医学司法鉴定中心于2019年2月28日作出同济司鉴中心[2019]临鉴字第0070号司法鉴定意见书，其结论为：被鉴定人余祖炎所受伤，评为十级伤残，外伤参与度80%-90%（仅供参考）；给予后期治疗费10000元或据实赔付；自受伤之日起给予护理期120日，营养期120日。一审认为：本案的争议焦点是：余祖炎与监利县供电公司、余瑶祖之间是承揽关系还是雇佣关系。承揽与雇佣的区别表现在：承揽以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，而雇佣是以直接提供劳务为目的；承揽过程中所发生的风险由承揽人承担，而雇佣过程中所发生的风险则由雇主承担；定作人和承揽人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，而雇员在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中须听从雇主的安排、指挥。监利供电公司雇佣余瑶祖从事电力线路排障，因余瑶祖不会爬树，监利供电公司多名职工当时对余祖炎来爬树排障均未表示反对，且在余祖炎爬树排障时亦未阻止；余瑶祖、余祖炎在伐树过程中根据监利供电公司的安排和指挥进行排障；在余瑶祖中途离开施工现场后，余祖炎则与黄歇供电所几名职工共进午餐；余祖炎受伤后黄歇供电所支付其500元。上述事实说明余瑶祖、余祖炎实际上都是在为监利供电公司提供劳务。故监利供电公司辩称其与余瑶祖构成承揽关系，与余祖炎不存在雇佣关系的理由不能成立，不予采纳。监利供电公司雇佣余祖炎在提供劳务活动过程中受伤致残，监利供电公司作为雇主依法应当承担相应民事责任，余祖炎作为劳务人员，明知攀高作业，仍不听劝阻执意饮酒，没有尽到安全谨慎注意义务，其自身存在一定过错，应自行承担部分责任；余瑶祖在本案中没有过错，不承担赔偿责任。综上，根据事故产生的原因力及原被告各方的过失责任的大小，酌定监利供电公司按60%比例承担赔偿责任，另考虑余祖炎的外伤参与度为80%-90%，酌定取参与度的中间值85%，确定监利县供电公司实际承担赔偿责任为51%(即60%×85%)。其余损失由余祖炎自行承担。余祖炎所主张的赔偿项目，结合举证质证、法庭辩论的情况作如下认定：1、医疗费：21387.53元；2、住院伙食补助费：14天×50元／天＝700元；3、营养费120天×30元／天＝3600元；4、护理费：35214元／年÷365天／年×120天＝11577.21元；5、误工费：34150元／年÷365天／年×120天＝11227.40元；6、残疾赔偿金：13812元／年×20年×10%＝27624元；7、后期治疗费10000元；8、精神损害抚慰金：3000元；9、交通费酌定500元；10、被抚养人生活费余明板：11633×5×0.1/4＝1454.13元，万想英：11633×8×0.1/4＝2326.6元，小计3780.73元；11、鉴定费2200元。合计：95596.87元。95596.87×51%＝48754.40元。此外，监利供电公司已支付余祖炎的500元应予扣减，其申请重新鉴定的鉴定费4050元中应由余祖炎承担的部分应予扣减。48754.40—（500+4050×49%）＝46269.9元。综上所述，为了维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告国网湖北省电力有限公司监利县供电公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告余祖炎46269.9元；二、驳回原告余祖炎的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2647元，由被告国网湖北省电力有限公司监利县供电公司负担1350元，原告余祖炎负担1297元。二审中，被上诉人余瑶祖向本院提交一份由监利县黄歇口镇金陵渊村委会于2020年6月14日出具的证明材料，证明余瑶祖小学毕业后就一直在家务农，偶尔外出打工，从未承揽任何工程。监利供电公司质证称：该证据没有经办人签名，村委会不具备出证资格，村委会不可能知道余瑶祖是否承揽了工程，该证据不能达到证明目的。余祖炎质证称：对该证据没有异议，村委会是最清楚村民家里的情况的，该证据虽然没有经办人签名，但该瑕疵不影响该证据的证明内容。本院论证：村委会是基层群众性组织，对于村民的身份、家庭成员及经营承包的土地等信息，村委会有出证明的资格。对于村民外出打工的收入情况、工作情况，村委会无出证明的资格，因此，本院对该证据不予采信。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点是：监利供电公司是否应对余祖炎承担责任。首先，经查，监利供电公司因大风刮倒树枝造成线路阻碍，需要排除妨碍而组织人员砍树及树枝。这个工作并不能具体量化，而是要根据现场的情况随时进行调整，需要供电公司的工作人员现场指挥才能完成，不是承揽人可以离开定作人的指挥去独立完成的，该砍树工作没有承揽发包的前提条件，因此，不存在监利供电公司将砍树的工作承包给了余瑶祖的情形；其次，对于余瑶祖每天400元的工资问题，虽然该工资高于普通劳动者的收入标准，但考虑到油锯是余瑶祖自己购买的，且使用油锯需要加油，因此，可以认为该400元并不是承包费而应该是工资及工具使用费。承包费不应是按天计算，而应该是按工作量计算，按天计算的只能是工资报酬，余瑶祖按每天400元拿报酬已经说明其拿的不是承包费而是工资；再次，从事后参加调解的村委会书记及黄歇口镇综合治理办公室主任的证言可以看出，监利供电公司对余祖炎的雇佣身份是认可的，在余瑶祖陈述是帮供电公司请人来帮忙由供电公司支付报酬等事情经过时，供电公司并没有提出异议和反对。因此，综合以上几个方面考虑，本院确认余瑶祖、余祖炎均受雇于监利供电公司，余瑶祖、余祖炎两人都是提供劳务的一方，监利供电公司为接受劳务的一方。一审判决监利供电公司承担余祖炎的部分损失并不不当，上诉人监利供电公司认为自己不应承担雇主责任而应承担发包人选任不当之责的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费647元，由上诉人国网湖北省电力有限公司监利县供电公司负担。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  熊 艳审判员  徐 峰二〇二〇年八月三日书记员  曹 丝