陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1023号上诉人（原审被告）：史森，男，生于1987年4月20日，汉族，陕西省洋县人，住洋县。委托诉讼代理人：张明智，陕西秦汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林山尧，男，生于1986年7月5日，汉族，陕西省洋县人，住洋县委托诉讼代理人：李斌，陕西秦汉律师事务所律师。上诉人史森因与被上诉人林山尧民间借贷纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院(2020)陕0723民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。史森上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定案件事实不清，导致认定事实错误。被上诉人于2014、2015年先后四次以银行转账和现金给付的方式借给上诉人10万元，上诉人出具四张借据，借据上未写明支付利息。上诉人出具的四张原始借据都让被上诉人拿走了，一审法院没有回应上诉人提出的要求被上诉人出具原始借据的请求。上诉人在2014年11月18日至2015年1月31日给被上诉人归还45100元，加之分三笔归还的10万元，共偿还本息计145100元，45100元应从利息中核减。该借款系被上诉人提供的赌资，借贷关系违法。还款计划书和借条是被上诉人胁迫上诉人出具的，一审法院没有认定胁迫事实，属于认定事实错误。二、一审判决书中“本院认为”及判决主文认定事实错误。一审判决认定借款本金共计11万元错误，借款本金为10万元。上诉人偿还10万元是在2020年5月1日和2日分三笔偿还的，并非是4月归还的。一审法院判决上诉人支付利息经计算为137800元，超过被上诉人诉求范围128402.6元。三、一审法院案件审理程序违法。一审庭审时被上诉人未到庭，只是代理人参与诉讼，判决书却载明被上诉人及代理人出庭明显错误，对证据及是否采信均没有论述，程序违法。林山尧辩称，一、一审审理中，被上诉人提交的借款10万元的借据、还款计划，上诉人承认是其所写，也认可借款10万元属实，一审判决并无不当。上诉人主张曾归还过45100元，但书写还款计划和借据是在2020年4月、5月，书写时上诉人为何不予扣除？在2020年5月归还时为何还要归还10万元而不是五万多元，系自相矛盾。且上诉人主张的45100元是归还之前的借款。二、一审中上诉人在庭审中播放了一段录音，该录音是在被上诉人不知情的情况下制作，不符合证据规则属无效，且录音中没有威胁恐吓内容。三、被上诉人诉讼请求中有请求上诉人支付起诉后至实际归还借款之日期间的利息，一审未判决2020年4月1日之后至实际偿还之日期间的利息不妥，请二审法院给予纠正。林山尧向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令史森偿还借款利息128402.60元（利息计算至2020年5月4日止，具体以实际支付完毕之日截止）；2、由史森承担借款期间原告多次催要借款产生的误工费、交通费用计23000元；3、诉讼费由史森承担。一审法院认定事实：原、被告系洋县洋州镇西街社区居民，彼此认识，关系较好，2014年至2015年林山尧以在县城做餐饮生意，需要资金周转先后四次通过银行转账和现金交付方式向史森出借借款100000元。2020年4月17日，史森向林山尧书写了还款计划书，载明：“本人史森身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX我于2014年和2015年4月份向林山尧借款人民币壹拾万元整（100000元）当时约定以本金计算支付2分利息，至今本息未偿还，计划于2020年4月30日之前还清本息”。此后史森向林山尧偿还100000元本金。2020年5月4日林山尧找史森催要借款时，史森在其林山尧家中出具借条一张，载明：“本人史森身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX向林山尧身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX借款壹拾万元整（100000.00元）按本金计算支付利息2分年息24%，该笔资金用于餐饮。备注：该笔资金最初借款时间如下：2014年11月12日我借林山尧人民币现金壹万元整（10000.00）；2015年1月25日我向林山尧借款人民币伍万元整（50000.00）；2015年3月1日我向林山尧借款两万元整（20000.00）；2014年9月23日向林山尧借款两万元整（20000.00），因以上借款中途未能偿还本息重新立字据，立据人：史森，2020年5月4日”。2020年5月9日林山尧提起诉讼，请求史森偿还借款期间利息128402.60元。一审法院认为，合法民间借贷受法律保护，林山尧于2014年9月至2015年3月先后四次向史森出借100000元借款，有史森书写还款计划及2020年5月4日出具的借条等证据可以证明其借款100000元的真实性，双方之间的借贷关系成立，借贷事实清楚，其双方约定利率年24%，未超出法律规定的上限，其利息约定合法有效。史森分四次收到林山尧交付的借款本金100000元后，于2020年4月向林山尧偿还借款本金100000元，尚欠借款期间的利息未按约定利率标准支付。现林山尧主张史森支付利息至实际支付之日止，应结合林山尧的请求，双方利息约定及出借日期分段予以确认。史森关于借款人从事非法活动，利息重复计算系高利贷，趁人之危形成的借贷关系等辩解意见，其有责任提供证据加以证明。因史森无相关证据证明自己的反驳意见，故应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，第二百零五条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、史森于判决生效后10日内支付林山尧借款期间利息。其利息从2014年9月23日起以20000元本金按月2%利率支付利息至2020年3月31日止；从2014年11月12日起以10000元本金按月2%利率支付利息至2020年3月31日止；从2015年1月15日起以50000元本金按月2%利率支付利息至2020年3月31日止；从2015年3月1日起以20000元本金按月利率2%利率支付利息至2020年3月31日止。二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费3328元，由史森承担。二审中，上诉人史森向本院提交了四组证据。第一组、接处警情况登记表两张，系上诉人委托诉讼代理人在洋县公安局洋州派出所调查取得，证明目的：林山尧让人在2015年5月、6月暴力为其索要债务，与让史森书写还款计划和条据有直接关系。第二组、申请证人何某某、王某某、栾某某出庭作证，证人何某某陈述其和史森系朋友关系，不认识林山尧，其在游戏厅看见史森输钱后打电话向人借钱，手机屏幕上显示为林山尧的名字。证人王某某陈述其和史森在游戏厅认识后成为朋友，不认识林山尧，2015年3、4月份史森向林山尧借款2万元，林山尧委托他人拿了一份制式合同，其作为担保人和史森一起签了合同，史森因沉迷游戏输钱欠债较多。证人栾某某陈述与史森系初中同学关系，2013年其和史森在游戏厅遇见后史森向其借过两次钱用于游戏赌博，钱已还。上诉人申请证人出庭作证拟证明林山尧知道史森沉迷电子游戏赌博，并为其提供赌资的事实。第三组、史森个人银行活期明细信息表（7页），证明目的：史森从2014年11月18日到2015年1月31日给林山尧归还本息45100元的情况。第四组、史森和林山尧的谈话录音光碟一张及书面整理材料两页，证明目的：林山尧威逼史森的事实及林山尧拿制式借据让史森签写的事实。被上诉人林山尧向本院提交了两组证据，第一组、林山尧通过支付宝向史森转账的截屏（7份），证明目的：林山尧于2014年8月12日至同年9月17日通过支付宝向史森银行卡转账七笔共计86900元，证明在史森借款10万元之前，双方之间还存在其他借款的经济往来，史森偿还的45100元是归还的之前的借款。第二组、视频光盘一张，证明目的：上诉人史森提供的偿还了45100元的银行流水不包括在10万元之内，视频中说这10万元没有还。经质证，被上诉人林山尧对上诉人史森提交的第一组证据的真实性没有异议，但不认可其证明目的，认为接处警记录无法证明林山尧暴力讨债；对第二组证人证言的真实性及证明目的均不认可，认为三位证人与史森是利害关系人，且无法证明林山尧知道史森借钱是用于赌博；对第三组证据的真实性无异议，但达不到证明目的，认为45100元是偿还的其他借款，与案涉10万元借款无关；对第四组证据不予认可，认为该录音是非法取得，且无法证明林山尧对史森进行了威胁恐吓。上诉人史森对被上诉人林山尧提供的第一组证据支付宝转账记录的真实性无异议，认可显示的两张银行卡是其本人的，但认为林山尧没有提供史森又转给林山尧的记录，无法达到其证明目的；对第二组视频光盘，上诉人史森对真实性无异议，认可是其2020年5月在林山尧家里写的借条。对双方当事人提交的证据，本院认定如下：上诉人史森提交的第一组证据接处警情况登记表中，虽然反映林山尧之弟曾向史森索要借款的事实，但未体现暴力讨债，且不能证明该催要行为与史森书写还款计划书和借条存在直接关系。通过当事人提交的录音和视频证据，史森出具的还款计划书和借条是其亲笔书写，系其真实意思表示，没有证据证明书写还款计划书和借条时存在胁迫、欺诈等情形，因此，对该组证据的真实性予以采信，对证明目的不予采信。对上诉人史森提供的第二组证据，证人何某某、王某某、栾某某的证言，证明史森所借款项用于赌博，但不能证明林山尧明知史森借款10万元用于赌博而仍向其出借的事实，不符合《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第四条关于赌资依法不予保护的条件，对该组证据本院依法不予采信。对上诉人史森提供的第三组证据史森个人银行活期明细信息表，用以证明史森向林山尧归还了45100元，被上诉人反驳认为45100元偿还的是史森之前的借款，与本案10万元借款无关，对此，林山尧向本院提交了2014年8月12日至2014年9月17日向史森转账86900元的支付宝账单截屏，完成了其举证责任。史森认为转账行为属实，但86900元已经还清，针对自己的辩解，史森未向本院提供已经偿还86900元的证据证明，故史森偿还的45100元不排除系归还本案10万元之前的借款，且案涉10万元借款的还款计划书及借条中均载明借款本息均未偿还，故对史森提供的第三组证据的真实性予以采信，对其主张45100元系偿还本案借款10万元本息的证明目的不予采信。对林山尧提供的第一组证据支付宝转账截屏，本院予以采信。对上诉人史森提供的第四组录音证据和被上诉人林山尧提供的视频证据，从两段视听资料上均无法体现林山尧对史森有威胁逼迫的事实，史森对视频光盘的真实性予以认可，对还款计划书和借条确认系其亲笔书写，双方在录音和视频中都表示对10万元的借款本金及利息未予偿还。因此，对史森提供的录音证据及林山尧提供的视频资料的真实性予以采信，但对史森提供录音证据的证明目的不予采信。经本院二审查明，2020年5月1日史森通过现金和转账的方式向林山尧偿还借款本金9.5万元，2020年5月2日史森通过转账方式向林山尧偿还借款本金5000元。2020年5月1日史森向林山尧出具了借条，但因该借条中错别字太多，双方于2020年5月4日进行了修改，史森重新出具了借条。此节事实，有史森一审提交的收条复印件、转账记录、双方当事人二审提交的录音、视频资料及当事人陈述载卷证实，本院予以确认。一审判决认定史森于2020年4月向林山尧偿还借款本金10万元，还款时间有误，本院予以纠正。原审判决认定的其他事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一审判决确定的借款期间的利息金额是否正确？上诉人史森主张应当从利息金额中扣减已经偿还的45100元。首先，史森就其上诉主张虽然提供了2014年11月24日至2015年1月29日向林山尧银行转账45100元的交易明细，但林山尧提供了反驳证据，用以证明45100元系史森偿还本案10万元借款之前的借款，史森虽然主张之前的借款已经还清，但未向本院提供任何证据证明，故不能排除45100元系史森归还本案10万元之前的借款，史森应承担举证不利的法律后果。其次，史森出具的还款计划书、借条中均载明借款本息未能偿还，双方在二审中提交的录音及视频证据也显示双方在书写借条时均表示10万元本金及利息未予偿还，故上诉人史森主张应从本案借款利息中扣减45100元的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审法院已对一审判决书中的笔误裁定予以补正，故上诉人关于一审判决主文中借款金额错误、一审判决超过上诉人请求范围、程序违法的上诉理由不能成立。一审判决书没有罗列及评析证据，存在瑕疵，但未影响实体处理。一审法院因将还款时间认定错误，致使林山尧请求的利息被少算一个月，但林山尧并未提起上诉，故不予更正。综上，史森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽在认定事实和程序方面存在瑕疵，但实体处理并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费应收取928元，由史森负担。史森多预交的2400元，予以退还，由史森持据来本院领取。本判决为终审判决。审 判 长 王潇浴审 判 员 舒 胜审 判 员 王永吉二〇二〇年八月二十六日法官助理 李 鹤书 记 员 刘 娜1