文书内容湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03知民初67号原告：泸州老窖股份有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区南光路泸州老窖广场。法定代表人：刘淼，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖玉贞，湖南豪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏雨，湖南豪宇律师事务所实习律师。被告：湘潭市岳塘区醇品商店，经营场所湖南省湘潭市岳塘区宝塔街道丝绸路168号金侨中央广场北苑0101002号。经营者：涂乐高，男，1973年8月19日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。原告泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）诉被告湘潭市岳塘区醇品商店（以下简称醇品商店）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月23日公开开庭进行了审理。原告泸州老窖公司的委托诉讼代理人肖玉贞、被告醇品商店的经营者涂乐高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泸州老窖公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止销售侵害原告注册商标专用权的商品；2.判令被告赔偿经济损失及合理开支共计80000元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系在明清36家古老酿酒作坊群的基础上发展起来的、拥有400多年酿酒历史的国有控股公司，拥有我国建造最早、连续使用时间最长、保护最完整的窖池群，1996年经国务院批准成为行业首家全国重点文物保护单位，2006年被国家文物局列入“世界文化遗产预备名录”。“泸州老窖酒传统酿制技艺”作为我国浓香型白酒的唯一代表，于2006年入选首批“国家级非物质文化遗产名录”。泸州老窖特曲于1915年获巴拿马太平洋万国博览会金奖，1952年获评首届中国四大名酒，并成为唯一蝉联五届“中国名酒”称号的浓香型白酒。目前，原告拥有“泸州”“国窖”“泸州老酒坊”“泸州老窖”“永盛烧坊”5枚中国驰名商标，成为白酒行业拥有驰名商标数量最多的企业之一。原告经调查发现，被告在其经营的店铺销售涉嫌侵犯原告注册商标专用权的白酒,2019年11月，原告工作人员从被告店铺购得“国窖1573”品牌白酒，并委托湖南省长沙市华湘公证处予以证据保全，经原告鉴定为假酒后封存。“国窖”品牌在原告多年悉心经营下获得极高的市场知名度、美誉度以及巨大的商业价值。被告销售假冒国窖酒的行为严重侵犯原告的商标权，被诉侵权商品系涉及人身安全的酒类商品，其生产原料、制作工艺、生产环境等均无法得到有效保障，严重危及广大消费者的生命健康安全。原告依据相关法律法规提起诉讼，望判如诉请。醇品商店辩称：本店开店以来合法经营，所销售的商品均从合法批发部购进；原告仅凭几张照片和支付凭证起诉本店，不能证明商品是本店所销售，要求拿出当时在本店购买的视频，以还原事实真相；原告伪装成消费者，在经营者不知情的情况下不择手段取证，以牟利为目的，是恶意索赔；对鉴定有异议，鉴定人员应出庭作证，购物者应当出庭作证。原告提交的公证书证明力不足，不能提交购买当时的视频，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。泸州老窖公司提交了下列证据：证据1，（2016）泸诚证字第1194号公证书；证据2，（2016）泸诚证字第1211号公证书；证据3，第8259056号商标注册证;证据1-3拟共同证明原告系第1719161号、第7351360号、第8259056号“国窖”注册商标权利人，该系列商标核定使用商品为第33类，均在有效期内，原告有权对侵犯商标权的行为提起维权诉讼；证据4，（2016）川泸诚证内字第1924号公证书；证据5，（2016）泸诚证字第1925号公证书；证据6，（2016）泸诚证字第1926号公证书；证据4-6拟共同证明“国窖”商标经过原告多年精心维护和经营，已成为驰名商标，享誉国内外，酿造国窖酒的窖池亦被列为国家重点文物保护，原告持有的“国窖”商标具有极高品牌价值和市场知名度；证据7，（2019）湘长华证内字第5795号证据保全公证书及被封存的侵权产品；证据8，产品鉴定书；证据7-8拟共同证明被告存在销售原告假冒商品，侵犯原告商标权的事实；证据9，公证费、购买侵权产品票据、律师费等，拟证明原告为维权所支出的必要合理的费用。证据10，（2018）湘长华证内字第1914号公证书，拟证明被告多次销售假酒的事实。醇品商店质证称：1.认可证据7的照片是拍的醇品商店和经营者本人；2.对原告提交的其他所有证据表示都看不懂，均不予认可；3.公证封存的白酒不是在醇品商店购买的。醇品商店未提交证据。本院经审核，综合认证如下：泸州老窖公司提交的证据1-8具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。证据9，公证费发票予以采信；购买涉案侵权酒品的费用，（2019）湘长华证内字第5795号公证书中有记载，予以确认；律师费未提供相应票据，但根据本案中律师参与诉讼的实际情况，本院酌情予以认定；证据10与本案无关，且未提交原件核对，本院不予采信。根据经审查确认的证据，本院认定如下事实：第7351360号“”商标的的注册人为泸州老窖公司，核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、葡萄酒、酒（饮料）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、黄酒，商标有效期限为2010年8月28日至2020年8月27日。第1719161号“”商标的注册人为泸州老窖公司，核定使用商品为第33类，包括白兰地、果酒（含酒精）、含酒精果子饮料、鸡尾酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、开胃酒、烧酒等，经续展，现注册有效期限自2012年2月21日至2022年2月20日。第8259056号“”商标的注册人为泸州老窖公司，核定使用商品为第33类，包括：果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、葡萄酒、酒（饮料）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、汽酒、黄酒，商标有效期限为2011年5月7日至2021年5月6日。泸州老窖公司拥有的“泸州大曲老窖池”于1996年11月20日被评为“第四批全国重点文物保护单位”，拥有的“泸州老窖酒酿制技艺”于2006年5月20日被评为“第一批国家级非物质文化遗产”。国家工商行政管理总局商标局于2006年10月12日认定泸州老窖公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“国窖”注册商标为驰名商标。泸州老窖公司因保全证据需要，委托湖南豪宇律师事务所向公证处申请进行保全证据公证。2019年12月17日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2019）湘长华证内字第5795号公证书。该公证书记载：2019年11月26日，该处公证员罗某与公证人员伍某会同申请人的委托代理人黄凯成一同来到位于湖南省湘潭市岳塘区军分区公交站附近一家招牌标有“醇品烟酒名烟、名酒、承接酒席、优价配送配送电话：181××××6066”等字样的店铺，该店铺内悬挂有载有“湘潭市岳塘区醇品商店”等字样的烟草专卖零售许可证。黄凯成以普通消费者的身份在该店铺内购买了两瓶外包装标有“1573国宝窖池群酿造國窖中国?泸州老窖股份有限公司”等字样的商品及其他商品，其中外包装标有“1573国宝窖池群酿造國窖中国?泸州老窖股份有限公司”等字样的商品单价为870元，上述商品共计人民币1840元。黄凯成使用手机微信支付了上述款项。在上述过程中，公证人员伍某使用自己的华为手机（手机型号：ＣＯＬ-ＡＬ10）对购物现场进行了拍照。购买结束后，黄凯成将上述所购两瓶外包装标有“1573国宝窖池群酿造國窖中国?泸州老窖股份有限公司”等字样的商品交由公证员罗某、公证人员伍某收持，公证人员伍某对现场购物情况进行了现场记录，并制作了《现场记录》一份，由罗某、伍某、黄凯成签字，《现场记录》留存于公证处。罗某、伍某带着上述所购两瓶外包装标有“1573国宝窖池群酿造國窖中国?泸州老窖股份有限公司”等字样的商品返回至公证处，将上述商品放置在公证处保管。2019年12月10日，罗某、伍某和申请人的委托代理人黄凯成从公证员罗某办公室将上述商品取出。罗某使用自己的华为手机（型号：ＬＹＡ-ＡＬ00）对保存于公证处的上述所购商品进行了拍照，对上述商品进行封存后，罗某用手机对加贴封条后的封存状态进行了拍照。上述经封存的商品交由黄凯成收执。罗某、伍某将在上述过程中取得并保存在上述手机中的照片导出至公证处办公电脑上，并对其进行打印，共打印一式三份，两份分别附于公证书后，一份留存于公证处。公证书证明：公证书所附的手机照片十九张系上述保全过程中所取得照片的打印件，所反映情况与保全时实际情况相符。泸州老窖公司对所购白酒通过防伪核对、紫光灯照射等鉴定手段对其商标、防伪标识、酒盒、辅材等的鉴定，于2019年12月6日出具《鉴定证明书》，认定醇品商店所销售的“国窖1573”白酒不是泸州老窖公司产品。庭审中，经确认封条完好后，对泸州老窖公司当庭提交的经公证封存的实物进行拆封比对。封存实物为白酒两瓶，外包装盒正面和背面上方印有国窖及全国重点文物保护单位圆形图标，图标下方显示“1573国宝窖池群酿造”等字样，中部印有竖向排列的“国窖”文字图标，图标下方显示酒精度52%vol，净含量500ml，最下方显示“1573”数字，生产厂家为中国?泸州老窖股份有限公司，外包装盒顶部显示有“国窖酿造”、生产日期及产品编码等信息。醇品商店为个体工商户，经营者涂乐高，经营范围包括食品、饮料、家庭用品批发兼零售、烟草制品零售，开业日期2018年6月5日。泸州老窖公司为维权支付了公证费1000元，购买侵权商品的费用1740元。本院认为，本案争议的焦点为：涉案公证书能否作为定案证据；醇品商店的销售行为是否构成侵权；如何确定被告的民事责任。一、涉案公证书能否作为定案证据。醇品商店认为涉案公证书存在公证员隐蔽公证、公证没有制作视频等问题，不能作为定案证据。对此，本院认为：1.为保证公证取证的成功性，公证人员一般会尽量避免在公证现场暴露身份，采取拍照等方式记录公证过程，故公证员在经营者不知情的情况下隐蔽公证，符合公证程序规则。2.《公证程序规则》第三十一条规定，根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。据此，公证取证并非必须采取录像方式，没有提交购买当时的视频不影响公证书的效力。醇品商店认为涉案公证书不能作为定案证据的理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”据此，泸州老窖公司提交的（2019）湘长华证内字第5795号证据保全公证书详细记录了公证的过程及内容，加盖了公证机关印章并有公证员签名，合法有效，能够证实被诉侵权商品确系被告销售，可以作为定案依据。二、醇品商店的销售行为是否侵权。泸州老窖公司系第1719161号、第7351360号注册商标的所有人，在该商标的有效期内依法享有注册商标专用权，有权以商标权人身份提起本案诉讼。本案中，被诉侵权商品瓶身正面和背面上方的国窖图形图标中的“国窖”二字与原告的第7351360号“”注册商标在构成要素、排列方式、整体结构、读音等方面完全一致，仅字形字体有细微区别，构成近似商标；中部竖向排列的“国窖”文字图标与原告的第1719161号“”注册商标在字形字体、构成要素、排列方式、整体结构、读音等方面完全一致，构成相同商标。结合原告提交的鉴定书以及庭审比对的结果，可以认定被诉侵权商品不是泸州老窖公司生产或经泸州老窖公司许可使用其商标的产品。被告虽否认涉案白酒为其店内销售，但未提交足以推翻公证证明的相反证据以证明，泸州老窖公司提交的证据保全公证书足以证明醇品商店销售被诉侵权商品的事实成立，构成对泸州老窖公司注册商标专用权的侵害。被告对原告提交的产品鉴定书提出质疑，认为鉴定人员应当出庭作证。对此本院认为，泸州老窖公司是涉案商标专用权人，对正品的特点、细节具有辨识能力，对涉案商标及许可使用情况最为了解，其鉴别使用自己商标的商品的真伪，属于行使商标权的行为，不违反法律规定；关于鉴定人员出庭问题，被告未就鉴定人员出庭提出申请，也未说明理由和原因，故鉴定人员是否出庭作证不影响本院结合相关证据对案件事实的认定。泸州老窖公司在产品鉴定书中对被诉侵权商品与正品的差异作了说明，在庭审中的比对也印证了涉案侵权商品与正品的差异，故产品鉴定书应予采信，本院对被告该质疑理由不予采纳。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。醇品商店销售了被诉侵权商品，且未提交证据证实其所销售的商品具有合法来源，其销售行为侵犯了泸州老窖公司第1719161号、第7351360号注册商标的专用权，应承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。二、侵权赔偿金额的确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，原告没有证据证明被告因商标侵权所获得的利益以及原告因被告侵权所遭受的损失，本案符合法定赔偿的适用条件。本院综合考虑涉案商标和商品的知名度、涉案商品的种类、性质及市场售价、被告的成立时间、经营规模、过错程度以及原告为维权支出的商品购买费、公证费、律师费等因素，酌情判定赔偿数额总计为20000元（含公证费、购买费、律师费等合理维权开支）。对原告超出该数额的赔偿请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条规定，判决如下：一、被告湘潭市岳塘区醇品商店（经营者：涂乐高）于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告泸州老窖股份有限公司第7351360号、第1719161号注册商标专用权的白酒；二、被告湘潭市岳塘区醇品商店（经营者：涂乐高）于本判决生效之日起十日内赔偿原告泸州老窖股份有限公司经济损失20000元（含公证费、购买费、律师费等合理维权开支）；三、驳回原告泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由原告泸州老窖股份有限公司负担1000元，被告湘潭市岳塘区醇品商店（经营者：涂乐高）负担800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  张雪强审 判 员  马 兰人民陪审员  刘志敏二〇二〇年八月十日法官助理何霖书记员曾庆琼附本案适用的法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。