浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2251号 上诉人（原审被告）：盛振宇，男，1968年7月16日出生，汉族，住象山县。 被上诉人（原审原告）：戴传德，男，1961年2月18日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：余蒙春。 原审被告：宁波翔胜建设有限公司，住所地：象山县。 法定代表人：杨宏贤，该公司总经理。 上诉人盛振宇因与被上诉人戴传德、原审被告宁波翔胜建设有限公司（以下简称翔胜公司）合同纠纷一案，不服象山县人民法院（2019）浙0225民初7168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法独任审理了本案，现已审理终结。 盛振宇上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：签订《消防系统工程内部承包合同》后，500000元保证金汇入翔胜公司账户，一审法院判决盛振宇共同偿还余款400000元，判决有误。在施工过程中，戴传德未按约定施工，屡次拖延工期，应赔偿损失。本案案由应为建设工程施工合同纠纷而非合同纠纷。各方应根据各自过错承担相应责任，一审法院判决利息损失、律师费等全部由盛振宇承担，有失公允。 戴传德辩称，《消防系统工程内部承包合同》签订后，并未实际施工，后戴传德起诉至乐清市人民法院后，三方签订《和解协议》，盛振宇仅支付了100000元，剩余款项未支付。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 翔胜公司未发表意见。 戴传德向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即归还保证金400000元，并支付利息损失（自2017年12月起至2019年6月止按月利率1%计算合计90000元，自2019年7月1日以 400000元为计算基数按月利率1%继续计算至实际清偿之日止）；2.两被告支付律师代理费20000元；3.两被告承担诉讼保全的担保费2500元。 一审法院认定事实：2016年8月16日，乐清市花村清寓置业有限公司与被告翔胜公司签订《建设工程施工合同》，约定将芙蓉镇海口村旧村改造安置用房建设项目（除B-14地块1#楼外4个标段的所有建设项目）承包给该被告施工，合同还约定了工期、质量标准、签约合同价等内容。同年11月30日，该被告与原告戴传德签订了一份《消防系统工程内部承包合同》，约定芙蓉镇海口村旧村改造安置用房B-14地块施工图纸设计范围内的消防系统工程内部承包给原告施工，合同还约定了承包范围、承包方式、合同价款、工期要求、材料采购、质量要求、付款办法等权利义务内容。2016年12月6日，以被告翔胜公司为甲方、海口村旧村改造项目部为乙方、海口村旧村改造项目部消防班组为丙方的《消防工程保证金协议》，约定：根据《消防系统工程内部承包合同》，经三方协商同意丙方向乙方支付消防工程质量保证金伍拾万元整，该笔保证金在1#楼六层结顶（业主方支付该期工程款后）归还保证金50%，即贰拾伍万元整。其余保证金于1#楼结构封顶（业主方支付该期工程款后）一次性归还，不计利息。乙方承诺业主方该二期工程款汇入甲方账户后，由甲方分期支付给丙方。被告翔胜公司在甲方落款处盖章，被告盛振宇和原告分别在乙方、丙方处签名。同日，原告汇入被告翔胜公司账户500000元，该被告又将上述保证金转入被告盛振宇账户。后原告未获得该项目，被告翔胜公司亦未退还保证金。2019年1月31日，原告向乐清市人民法院起诉被告翔胜公司[案号：（2019）浙0382民初1713号]，要求其归还保证金。期间，被告盛振宇参与协商，2019年3月12日，以原告为甲方，被告翔胜公司为乙方，被告盛振宇为丙方，签订一份《和解协议》，主要内容为：一、丙方代乙方向甲方归还保证金本金50万元人民币，支付利息损失按月息1分计算，从2017年12月份至2019年6月份止合计利息9万元人民币，在2019年3月份归还5万元、4月份归还5万元、5-6月份归还10万元或者15万元、2019年8月底前还清余额及利息；二、丙方自愿承担甲方向法院撤回起诉的诉讼费4400元人民币、并承担代理费20000元人民币，在丙方承担上述费用后，甲方向法院撤回对乙方的诉讼；三、如果丙方有任何一期没有履行支付义务，没有到期债务视为到期，甲方可以一并向丙方主张权利，也有权按原来的保证金协议规定向乙方主张退还保证金，乙方和丙方应当共同承担归还责任，如产生诉讼，管辖地为象山县人民法院管辖，所产生的诉讼费、律师费、差旅费、保全费、因保全而产生的担保费均由乙方及丙方承担；四、在乙方与丙方签订本协议后，甲方向法院撤回对乙方的诉讼。被告翔胜公司未对该协议签字盖章确认。同日，原告向乐清市人民法院撤回起诉。被告盛振宇仅支付100000元，余款经原告多次催讨，被告盛振宇以原告实际承接消防工程并造成工期延误等损失为由未与支付。 一审法院认为，被告翔胜公司将消防系统工程内部承包给不具有相应施工资质的原告戴传德，违反了法律的禁止性规定，故原告与被告翔胜公司签订的《消防系统工程内部承包合同》，及基于该合同由原告与二被告签订的《消防工程保证金协议》，均属无效。因上述合同取得的财产，应当予以返还，有过错的，应当承担相应责任。被告盛振宇提出的开工后原告实际合伙做消防工程，并且延误工期造成损失的辩解意见，未获原告认可，该被告亦未提供相关证据证明其主张，故上述抗辩意见，不予采纳。原告将保证金转入被告翔胜公司账户事实，虽然该资金由被告盛振宇实际使用，但此举应属其内部资金流向，不影响原告向被告主张权利，故被告翔胜公司提出的相关抗辩意见，亦不予采纳。被告盛振宇在（2019）浙0382民初1713号案件协商过程中，与原告订立《和解协议》，自愿加入债务，故原告要求二被告返还尚欠消防工程质量保证金400000元，予以支持。结合本案造成合同无效的过错大小、尚未实际履行以及占用资金的时间长短等因素，本院确定可从2017年12月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款的基准利率计算逾期付款利息损失。被告盛振宇还应承担未履行《和解协议》而产生的各项费用，但被告翔胜公司因未在《和解协议》盖章确认，故原告要求该被告承担律师费、保全费、因保全而产生的担保费，于法无据，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，作出如下判决：一、被告盛振宇、宁波翔胜建设有限公司于判决生效后十五日内返还原告戴传德保证金 400000元，并支付逾期付款利息损失（以400000元为基数自2017年12月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款的基准利率计算至2019年8月19日，2019年9月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际给付之日止）；二、被告盛振宇支付律师代理费20000元；三、被告盛振宇支付诉讼保全的担保费2500元；四、驳回原告戴传德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9005元，减半收取计4502.50元，财产保全费3122.50元，合计7625元，由被告盛振宇负担，被告宁波翔胜建设有限公司共同负担其中的3754元。 二审审理期间，戴振宇提交了中国农业银行个人结算业务申请书一份、中国农业银行业务凭证二份，拟证明戴振宇退给戴传德保证金共计150000元，除了一审法院认定的100000元，另有50000元，系根据戴传德指令退给戴传德的合作伙伴张林清的事实，因银行汇款需要20元的手续费，故和对方协商好，实际汇款金额为49980元。戴传德经质证认为，盛振宇汇款给张林清和戴传德无关。翔胜公司未发表质证意见。本院经审查认为，汇给张林清的款项，戴传德不予认可，盛振宇也未能提供证据佐证该款系受戴传德的指令汇出，故该款缺乏和本案的关联性，本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，在乐清市人民法院审理（2019）浙0382号民初1713号案件过程中，三方达成的《和解协议》中载有“盛振宇归还保证金”字样，且盛振宇实际上也归还了部分保证金，本院认为，盛振宇负有归还剩余保证金的责任，故一审法院认定盛振宇负有归还剩余保证金的责任，判决并无不当。至于赔偿损失问题，盛振宇并未提供相应证据，本院难以支持。本案仅涉及保证金退还问题，并不涉及建设工程质量、除保证金外的其他工程款等问题，一审法院确定的案由，也无不当。一审法院在确定利息支付标准时，已考虑了双方过错程度，故一审判决并不存在有失公允之处。 综上所述，盛振宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9005元，由上诉人盛振宇负担。 本判决为终审判决。 审判员  赵保法 二〇二〇年八月二十六日 书记员  杨丽丽