福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1978号 上诉人（原审原告）：福建省明欣集团有限公司，住所地福建省漳州市龙文区郭坑镇院后村。统一社会信用代码：913506037917699154。 法定代表人：黄东明，董事长。 委托诉讼代理人：沈光华，福建开度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋芳冰，福建开度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长泰众鑫置业有限公司，住所地福建省长泰县武安镇人民西路288号。统一社会信用代码91350625MA2XYGTT1A。 法定代表人：杨进文，执行董事。 委托诉讼代理人：薛贵滨，福建九鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许雅萍，福建九鼎律师事务所律师。 上诉人福建省明欣集团有限公司（以下称“明欣公司”）与被上诉人长泰众鑫置业有限公司（以下称“众鑫公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院民事判决书（2019）闽0603民初242号，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 明欣公司上诉请求：1、维持原审判决第一项，撤销第二、三、四、五项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由： 一、一审判决长泰众鑫置业有限公司尚欠上诉人货款共计73074元，长泰众鑫置业有限公司对此无异议。 二、.被上诉人提出的反诉请求缺乏事实和法律依据。 1、被上诉人主张管桩存在质量问题，因此向我方主张赔偿款23878元缺乏事实根据和法律依据。《管桩购销合同》第四条第二款约定“供方产品质量保证期限只在需方施打过程中，按规范收锤不烂即为桩身质量合格。”由此可见，管桩以施工过程中是否存在烂桩为判定质量合格与否的依据。被上诉人所提供的退桩单表明客观事实：所退回的管桩并没有实际用于施工过程中。上诉人所供应的管桩没有用于实际施工，不属于因烂桩而存在质量问题的情形，进而也没有对被上诉人造成实际的损失。因此，原审法院因管桩壁厚不合格、欠料等原因即认定上诉人应承担赔偿责任，依法无据。 2、被上诉人主张违约金10万元，依法无据。根据《管桩购销合同》第四条第5款约定：“供方在本工程施工期间供货进度无法满足需方要求时（接电话通知24小时内无法供桩至工地），需方有权解除合同，造成的损失由供方承担，同时供方应向需方支付已供货价值30%的违约金。”原一审中，被上诉人以此为依据向上诉人主张违约金10万元，是缺乏事实和法律依据的，理由如下： ①根据《管桩购销合同》第三条约定：“先付款后供桩，款到发货。”结合被上诉人确认仍欠我方货款73074元的事实，被上诉人一直未向我方支付剩余货款。因此，被上诉人主张要求上诉人供给管桩，上诉人未予提供，从而要求上诉人承担违约责任，缺乏事实和法律依据。 ②在本案一审诉讼过程中，被上诉人一直没有就其主张要求上诉人提供新管桩的证据；事实上，也不存在被上诉人要求上诉人提供管桩。因此，被上诉人在没有证据证明通知我方补桩的情况下，却根据该约定主张违约责任没有事实依据。 综上所述，被上诉人提出的反诉请求缺乏事实和法律依据，上诉人认为原审判决事实存在错误，且适用法律错误。请求撤销原审第二、三、四、五项判决。 被上诉人众鑫公司辩称，明欣公司的上诉请求不能成立。理由如下： 一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，并无不当。 上诉人主张根据《管桩购销合同》第四条第二款约定管桩以施工过程中是否存在烂桩为判定质量合格与否的依据，因其提供的管桩没有实际施工，不属于因烂桩而存在质量问题的情形，进而没有造成损失，不符合双方合同约定。 1、根据上诉人与被上诉人《管桩购销合同》第四条第四款约定：“产品如有质量问题，需方应及时通知供方，经供方代表到场认定（文字方式）为供方责任，可按相应数量给予1:1赔偿”；上诉人与被上诉人双方均提供于2017年5月25日、2017年5月30日及2017年7月25日提供的工地退桩单可以证明上诉人提供的管桩存在产品质量问题需要退桩，需要退桩的管桩总长度为153米，但上诉人未在24小时内提供新的管桩至工地，已违反上述合同的约定，根据合同约定，上诉人除另行提供153米管桩外同时需要赔偿承担的赔偿数额为23868元（153米×156元/米）。 2、一审被上诉人提供上诉人在2017年5月25日型号为PHC500-125A，长度11米管桩一根，退桩原因为欠料，其才2017年5月27日提供型号为PHC500-125A，长度11米，该时间距离2017年5月25日已超过24小时。2017年5月30日型号为PHC500-125A，长度11米管桩六根，长度12米管桩一根，长度9米管桩一根，退桩原因均为壁厚不合格。2017年7月25日型号为PHC500-125A，长度15米管桩一根，长度11米管桩两根，长度12米管桩一根，长度6米管桩一根，退桩原因为壁厚不合格与桩身合缝漏浆。上诉人均未在24小时内提供新的管桩至工地，已违反合同的约定。根据双方《管桩购销合同》第四条第五款约定：“供方在本工程施工期间供货进度无法满足需方要求时（接电话通知24小时内无法供桩至工地），需方有权解除合同，造成的损失由供方承担，同时供方应向需方支付已供货价值30%的违约金”。答辩人认为上诉人该解释属于排除上诉人应承担的责任，对答辩人不利的解释，因为上诉人亦认可其提供到答辩人施工现场的管桩存在壁厚不合格、欠料等质量不合格等原因，才在工地退桩单上签字确认，若上诉人坚持管桩仅在施工过程中出现烂桩才能认定为质量不合格，则管桩购销合同第四条第二款及工地退桩单的存在就没有法律意义，管桩存在壁厚不合格、欠料等原因本身就不适宜打桩，若强行打桩，可能后期对于工程的整体质量构成重大影响，到时管桩已施工完毕，若出现爆桩则存在隐蔽工程鉴定困难，答辩人需另行采取其他稳固整体工程质量的设计施工措施，这样无形中增加答辩人的施工成本。 二、原审判决认为上诉人存在合同约定的违约行为并未不当。 上诉人认为根据合同约定款到发货，因答辩人存在欠付货款，据此不予发货没有违约。答辩人认为我方未付款系因上诉人提供的管桩存在壁厚不合格、欠料等质量问题，同时在合同履行过程中，上诉人提供的管桩因提价的原因，导致价格不一致，且根据补充协议第三点约定：“工程以补充协议进行结算，其他由需方自行办理手续完整，尾款全部支付”证明本案《管桩购销合同》中约定的款到发货并非指全部货款，而是分段付款。双务合同中，在我方首次付款后上诉人提供管桩，后因该批管桩存在质量问题又不能及时补桩导致我方对于余款未能支付，属于我方行使同时履行抗辩权，该不能支付的责任在于上诉人不能及时补桩，证明上诉人已存在违约行为。根据合同约定，上诉人应向答辩人支付已供货价值30%的违约金，因答辩人一审主张的违约金10万元并未超过实际供货款项的30%，原审支持答辩人反诉请求并无不当。且原审判决上诉人向答辩人支付违约金系基于上诉人存在24小时内未能提供新的管桩（原管桩存在质量问题）并非付款后未供货的违约责任。因出现质量问题的管桩是否属于100万货款里面的管桩不影响上诉人应当承担逾期供桩导致影响答辩人工期的事实，答辩人认可尚欠73074元货款事宜，但根据上诉人与答辩人双方签订的《管桩购销合同》中第四条双方责任义务第4点与第5点约定并不冲突，均应适用于本案上诉人逾期供桩的违约行为。 综上所述，原审认定事实清楚，证据确实充分，依法驳回上诉人的诉讼请求。 一审法院认定事实：1、双方当事人无异议的证据和事实如下：2017年4月11日，以明欣公司为供方、众鑫公司为需方的双方签订合同编号为170410025（11150）的《管桩购销合同》就产品型号、规格、数量、单价、合同金额、交货时间、地点、方式、付款方式及要求、双方责任义务等进行约定，其中约定：需方应根据工程进度，书面传真或电话提前24小时通知供方送货。供方的产品（管桩）应符合国际《先张法预应力高强混凝土管桩》有关规范标准要求，并附有产品合格证及质监站要求提供的其他相关资料。供方产品质量保证期限只在需方施打过程中，按规范收锤不打烂桩即为桩身质量合格。需方在使用供方产品过程应严格执行相关桩基基础施工技术规程，若因需方操作不当、转运、地质等因素引起的桩身破坏，供方不负任何责任。4.产品如有质量问题，需方应及时通知供方，经供方代表到场认定（文字方式）为供方责任，可按相应数量给予1:1赔偿。5.供方在本工程施工期间供货进度无法满足需方要求时（接电话通知24小时内无法供桩至工地），需方有权解除合同，造成的损失由供方承担，同时供方应向需方支付供货价值30%的违约金等内容。合同签订后，明欣公司向众鑫公司供货，2017年4月13日，明欣公司与众鑫公司签订《补充协议》就结算单价等进行补充约定。2017年5月9日，明欣公司向众鑫公司出具《PHC管桩调价通知》，就部分管桩价格进行调整，众鑫公司盖章确认。2019年1月11日，明欣公司以众鑫公司未支付货款为由向本院提起诉讼。众鑫公司对明欣公司所诉的金额无异议，即明欣公司供货（不含退桩）金额总计1,073,074元，众鑫公司支付100万元，尚余73,074元未支付。 2、双方当事人有争议的证据和事实认定如下：关于明欣公司是否违约的问题。众鑫公司提交工地退桩单、施工日志、北京中建建筑设计院有限公司设计修改（补充）通知单，拟证明明欣公司因提供管桩存在壁厚不合格、管桩破裂等原因而退桩，因管桩不合格导致众鑫公司另行修改设计导致费用增加，众鑫公司未在24小时内另行补充提供符合质量的管桩。明欣公司认为，工地退桩单、施工日志、北京中建建筑设计院有限公司设计修改（补充）通知单系众鑫公司与第三方的合同关系，真实性无法确认，与明欣公司没有关联性，明欣公司提供的产品合格的众鑫公司才能够进行竣工验收，众鑫公司没有提交其有经过催促等证据。明欣公司提交检测报告，拟证明明欣公司的管桩均委托有资质的第三方检测符合国家标准。众鑫公司认为检测报告的委托单位是明欣公司并非第三方，且报告不能代表管桩质量是合格的。一审法院认为，众鑫公司提交的工地退桩单有双方代表签名确认且与明欣公司提交的工地退桩单一致，真实性一审法院予以确认，工地退桩单中因壁厚不合格、欠料原因退桩的共计16,464元（98米×168元/米），众鑫公司提交的工地退桩单、施工日志、明欣公司提交的产品交货验收凭借可以证实众鑫公司退桩后，明欣公司存在24小时内未能提供新的管桩的事实。 上述事实，有当事人提供《管桩购销合同》、《补充协议书》、《调价通知书》、产品交货验收凭证及退桩单据、检测报告、建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、施工管理人员配备情况表、工程监理备案登记表、静压预制桩施工记录、退桩单、施工日志、北京中建建筑设计院有限公司设计修改（补充）通知单、工地退桩单等证据在卷佐证，一审法院予以认定。 一审法院认为，众鑫公司与明欣公司签订的《管桩购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规效力性强制性规定应认定有效。根据明欣公司提交的证据及双方庭审陈述，众鑫公司尚欠明欣公司货款73,074元，明欣公司请求众鑫公司支付货款73,074元，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。明欣公司与众鑫公司未就逾期付款违约责任进行约定，则众鑫公司应自明欣公司主张权利之日起计付逾期付款违约金，即众鑫公司应自2019年1月11日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。经明欣公司与众鑫公司确认的工地退桩单中因壁厚不合格、欠料原因退桩的共计16,464元，根据双方合同约定，可按相应数量给予1:1赔偿，即明欣公司应赔偿众鑫公司16,464元。众鑫公司退桩后，明欣公司存在24小时内未能提供新的管桩。根据合同约定，明欣公司应向众鑫公司支付已供货价值30%的违约金，明欣公司已供货金额为1,079,074元，众鑫公司请求明欣公司支付违约金10万元，未超过双方的约定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、长泰众鑫置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付福建省明欣集团有限公司货款73,074元及违约金（以73,074元为基数，自2019年1月11日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至本判决指定的履行期限届满之日止）；二、福建省明欣集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付长泰众鑫置业有限公司赔偿款16,464元；三、福建省明欣集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付长泰众鑫置业有限公司违约金10万元；四、驳回福建省明欣集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回长泰众鑫置业有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。众鑫公司提交泉州银行、电子银行业务专用凭证、泉州银行进账单，证明本案中被上诉人先向上诉人支付材料款，上诉人收到材料款后再行供货的事实，被上诉人不存在违约行为。明欣公司在质证中对真实性没有异议，但认为该证据在原审中已经有认定，不属于新证据。明欣公司提供一份销售结算清单来证明供桩的时间和供桩的数量，以及被上诉方提交的100万供桩总数量截止的时间点，并且认为在供货过程，存在3次退桩，一直是交叉供货状态。 到庭当事人对一审查明的事实没有异议，本院对一审查明事实予以确认。 本案的争议焦点：1.明欣公司在供货方面是否构成违约，是否应支付违约金10万元的问题。2.关于明欣公司供桩存存在产品质量问题被退桩是否符合《管桩购销合同》第四条第四款的约定需要以相应数量给予1:1赔偿的问题。本院分述如下。 一、关于明欣公司在供桩方面是否构成违约，是否应支付违约金10万元的问题。 上诉人认为，①管桩购销合同第三条约定，先付款后供桩，款到发货，被上诉人确认仍欠货款73074元，被上诉人未向再支付货款而主张要求上诉人未予供桩，从而承担违约责任，缺乏事实和法律依据。②诉讼至今被上诉人一直没有就其主张要求上诉人供新桩的证据，事实上也不存在被上诉人要求上诉人提供新桩，被上诉人在没有证据证明通知我方补桩的情况下，却根据供方在本工程施工期间供货进度无法满足需方要求时（接电话通知24小时内无法供桩至工地的约定)，主张违约责任没有事实依据。 被上诉人认为，①未再付款系因上诉人提供的管桩存在壁厚不合格、欠料等质量问题，被上诉人有同时履行抗辩权，同时上诉人管桩提价导致价格不一致，约定工程以补充协议进行结算，其他由需方自行办理手续完整，尾款全部支付，所以没有再付款上诉人也要供新桩。②上诉人供桩就是接到被上诉人通知，被上诉人退桩后.上诉人不能在24小时内及时补桩，证明上诉人已存在违约行为。根据合同约定，上诉人应向被上诉人支付已供货100万元价值30%的违约金，被上诉人一审仅主张的违约金10万元并未超过实际供货款项的30%。 本院认为，明欣公司的在供货方面不存在违约。理由为：首先根据双方《管桩购销合同》中第三条约定：“先付款后供桩，款到发货。”被上诉人向上诉人预支付100万元后，上诉人陆续向被上诉人供桩，扣退桩部分，实际已使用的供桩价值超预付款，经结算至今尚欠货款73074元，被上诉人未向上诉人再支付货款，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”，因此上诉人未再供货，不构成违约。而补充协议是对提价部分结算的约定，且供货清单体现上诉人管桩提价的时间是在上诉人供桩扣除退桩后价值达100万元后，被上诉人现场认为壁厚不合格的桩均退回，不能成为未再付款的抗辩理由，补充协议没有改变《管桩购销合同》中第三条先付款后供桩，款到发货的约定。其次，被上诉人提供管桩总长度为153米的退桩单，证明上诉人未在退桩后24小时内提供新的管桩至工地，构成违约。根据双方《管桩购销合同》第四条第五款约定：“供方在本工程施工期间供货进度无法满足需方要求时（接电话通知24小时内无法供桩至工地），需方有权解除合同，造成的损失由供方承担，同时供方应向需方支付已供货价值30%的违约金”。被上诉人的退桩单仅能证明上诉人供桩被退桩的量，不能证明向上诉人告知了供货进度，告知了供货进度无法满足需方要求，且有电话通知24小时内供桩至工地，被上诉人至今未能举证证明上诉人构成违约的三个条件，而要求上诉人承担违约责任，缺乏事实和法律依据。 二、关于明欣公司供桩存在产品质量问题被退桩是否符合《管桩购销合同》第四条第四款的约定需要以相应数量给予1:1赔偿的问题。 上诉人认为，《管桩购销合同》第四条第二款约定“供方产品质量保证期限只在需方施打过程中，按规范收锤不烂即为桩身质量合格。”管桩以施工过程中是否存在烂桩为判定质量合格与否的依据。被上诉人退回的管桩并没有实际用于施工过程中，不属于因烂桩而存在质量问题的情形，进而也没有对被上诉人造成实际的损失，因管桩壁厚不合格、欠料等原因退桩即认定上诉人应承担赔偿责任，依法无据 被上诉人认为，《管桩购销合同》第四条第四款约定：“产品如有质量问题，需方应及时通知供方，经供方代表到场认定（文字方式）为供方责任，可按相应数量给予1:1赔偿”；上诉人同意退桩，证明上诉人提供的管桩存在产品质量问题，上诉人未在24小时内提供新的管桩至工地，已违反合同约定，根据约定，上诉人除另行提供新管桩外，需要以相应数量给予1:1赔偿。不能以管桩在施工过程中出现烂桩才能认定为质量不合格，否则管桩购销合同第四条第二款及工地退桩单的存在就没有法律意义，管桩存在壁厚不合格、欠料等原因本身就不适宜打桩，若强行打桩，可能后期对于工程的整体质量构成重大影响，到时管桩已施工完毕，若出现爆桩则存在隐蔽工程鉴定困难，被上诉人需另行采取其他稳固整体工程质量的设计施工措施，这样无形中增加施工成本。 本院认为，上诉人供桩存在产品质量问题被退桩，达不到需要以相应数量进行1:1的赔偿的条件。理由为：根据《管桩购销合同》第四条第四款约定“产品如有质量问题，需方应及时通知供方，经供方代表到场认定（文字方式）为供方责任，可按相应数量给予1:1赔偿”，双方对质量问题的赔偿标准约定为按相应数量给予1:1赔偿。《管桩购销合同》第四条第二款约定为“供方产品质量保证期限只在需方施打过程中，按规范收锤不烂即为桩身质量合格。”双方对构成赔偿的质量问题定义为施工过程中按规范落锤烂桩，被上诉人所提供的是认为壁厚不合格、欠料的退桩依据，不符合赔偿的质量问题约定标准，被上诉人未能举证证明上诉人供应的管桩按规范收锤烂桩，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，明欣公司关于维持一审判决第一条，撤销原审第二、三条判决的上诉请求成立，应予支持。一审判决对违约和赔偿的认定有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百四十四条规定,判决如下： 一、维持福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初242号民事判决第一条； 二、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初242号民事判决第二条、第三条、第四条、第五条； 三、驳回福建省明欣集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回长泰众鑫置业有限公司的反诉请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费1745元、反诉受理费1,388.68元，由长泰众鑫置业有限公司负担；二审案件受理费1388.68元，由长泰众鑫置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 **勇 审 判 员 郭昭容 审 判 员 林 莉 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 林志杰 书 记 员 蔡燕玲