辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2714号上诉人（原审被告）：辽宁省直建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区陵东街10号甲。法定代表人：王垚，该公司董事长。委托诉讼代理人：高莹，北京大成(沈阳)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市沈西新建燃气工程配套有限公司，住所地辽宁法库经济开发区。法定代表人：李艳彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：周琦，男，1990年10月12日出生，满族，该公司法务，住辽宁省抚顺市清原满族自治县。委托诉讼代理人：封世伟，男，1982年9月8日出生，汉族，该公司法务，住辽宁省昌图县。上诉人辽宁省直建设集团有限公司（以下简称省直建设公司）因与被上诉人沈阳市沈西新建燃气工程配套有限公司（以下简称沈西燃气公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初5113号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。省直建设公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费、保全费及评估费。事实与理由：1、一审判决在已经认定案涉工程应以实际发生的工程量结算、并已经确认室内管网铺设工程在双方签订协议时已经完工的前提下，判令上诉人给付并非被上诉人施工干的室内管网铺设工程款，存在重大严重错误。2、沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价鉴定报告》的鉴定范围是府梓里居小区全部燃气工程、调整及改造工程，被上诉人并未额外为府梓里居小聚进行过任何其它燃气工程施工，因此上诉人已支付的882456元燃气管网改造工程款应包含在工程量总造价中。一审判决认定该款项为案外合同款项，属于认定事实不清。3、一审判决无正当理由，仅以鉴定结论与合同约定严重不符为由，就对鉴定结论不予采信，无任何事实根据和法律依据，存在重大严重错误。4、上诉人已经不欠付被上诉人任何款项，亦无逾期付款的违约行为，且一审判决已经确认双方未进行工程款结算，故其判令上诉人自2011年10月13日起支付欠款利息存在矛盾和错误。5、一审判决对上诉人垫付的鉴定费27000元未予处理，存在漏判，鉴定费用应由被上诉人承担，应予以纠正。被上诉人沈西燃气公司辩称：同意一审判决。沈西燃气公司向一审法院起诉请求：要求省直建设公司支付燃气工程款2274866元(合同约定工程总款3274866元，扣除已付1000000元)及利息(以欠付工程款2274866元为基数，自2011年10月12日开工之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。一审法院查明，2011年9月19日省直建设公司“府梓里居住宅燃气工程”预算书（施工385户）获沈阳市煤气总公司行政审批，工程总造价3723711元。2011年9、10月间，沈西燃气公司、省直建设公司签订建设工程施工协议一份，约定：沈西燃气公司承包省直建设公司“府梓里居住宅燃气工程”（施工385户）施工，工期50天，合同款3274866元，开工前7日内一次性付清全部工程款，工程款以实际发生的工程量为准，如出现工程设计变更，工程量发生变化，工程价款另行计算。省直建设公司2011年10月9日付款1000000元，其支票存根载明用途为“煤气管网工程费”。2011年10月13日上述工程开工报告获得审批。省直建设公司提供的证人出庭及书面证言材料显示，在2010年4月1日之前上述工程室内管网铺设已经完成，此部分并非沈西燃气公司施工，且室外土方挖运回填亦系省直建设公司另行组织完成，故省直建设公司主张两部分对应金额应从工程款中扣除。此外，2011年5月17日省直建设公司“府梓里局A1#-A5#、B1#、B2#、C1#燃气运行管网调整及改造工程”预算书获沈阳市煤气总公司行政审批，工程造价882456元。2011年10月9日，沈西燃气公司、省直建设公司另签订施工协议一份，约定沈西燃气公司承包省直建设公司“府梓里局A1#-A5#、B1#、B2#、C1#燃气运行管网调整及改造工程”施工，工期为付款后九个月内完成，工程款882456元，在设计前一次性缴清，后续地上燃气管网系统建设项目另行收费。省直建设公司2011年5月30日付款441228元，2011年10月9日付款441228元，共计882456元，其支票存根均载明用途为“燃气管网改造”。根据经依法委托的沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司沈建正鉴报字（2019）第002工程造价鉴定报告，结合该报告中对工程造价鉴定所作的鉴定说明，该报告仅对“府梓里居住宅燃气工程”作出两个鉴定结论，其一系根据前述第一份预算书价格作出，造价为3276212元；其二系根据《辽宁省安装工程消耗定额（2008）、《辽宁省工程造价信息》价格作出，造价为2657306元（以上造价不含委托载明的“调整、改造工程”的造价）。根据上述鉴定机构沈建正鉴报字（2019）第001工程造价鉴定报告，“府梓里居住宅燃气工程”中室内管网铺设造价为1403920元，室外土方挖运回填造价为59958元。一审法院认为，沈西燃气公司、省直建设公司案涉“府梓里居住宅燃气工程”施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应恪守履行。关于本案工程款总金额问题。双方并未明确为固定价，且合同载明工程款以实际发生工程量为准（同时部分工程量亦无法确定为系沈西燃气公司完成），故工程造价应依法据实确定。就案涉住宅燃气工程施工而言，因预算书总造价为3723711元，在施工385户不变的情况下，合同约定总工程款变为3274866元，计价标准显然已作调整，故鉴定报告按预算书计价标准作出的工程造价不能适用。鉴定报告按08定额标准作出的工程造价2657306元，与合同约定工程款3274866元，亦严重不符。鉴于上述情形，依据相关规定，本案工程款确定为：在施工385户不变的情况下，较高的预算价系省直建设公司报批价，较低的合同价系原、被告约定价，鉴定报告按预算价标准作出的工程造价，按约定价与预算价的比例关系折算后，应作为工程款的定案依据：具体计算为，3276212元*（3274866﹨3723711）=2881307元。关于室外土方挖运回填的问题。因省直建设公司证明优势大于沈西燃气公司，按省直建设公司施工扣除鉴定报告确定的59958元。关于室内管网铺设的问题。经鉴定确定为1403920元，该部分施工已经完成，且明确列入双方合同之中，即使存在显失公平情形，省直建设公司亦未在法定期限内行使撤销权，依法应按合同约定处理。关于付款882456元是否系本案合同付款的问题。因原、被告之间先后签订了本案“府梓里居住宅燃气工程”和另外的“府梓里局A1#-A5#、B1#、B2#、C1#燃气运行管网调整及改造工程”两份施工合同，两份合同均是省直建设公司单位报经行政审批，且合同载明的工程名称、工期、价款、支付条款、实际付款支票载明用途，均各自独立，互不涉及，应认定系两个不同的法律关系，故省直建设公司2011年5月30日付款441228元，2011年10月9日付款441228元，共计882456元（支票存根均载明用途为“燃气管网改造”），应认定为案外合同款项，省直建设公司主张属于本案住宅燃气合同纠纷的付款，不能成立。对该882456元，省直建设公司不能证明系本案住宅燃气工程的付款，且属于另一法律关系范畴，按法律规定，其有权另行协商或诉讼处理。关于工程款利息问题。因合同约定在开工前7日内一次性付清全部工程款，又约定工程款以实际发生工程量为准，应理解为按约定在开工前先行给付合同载明的金额，实际工程量确定后多退少补，因具体开工日期无明确记载，依法确定应于2011年10月13日工程开工报告获得审批之日付款。逾期利息，合同无约定，按法定标准处理。关于时效抗辩的问题。合同明确约定工程款以实际发生工程量为准，但没有证据证明双方共同结算以确认工程款金额，甚至在诉讼过程中，对工程金额双方亦未有一致意见，以至于启动司法鉴定，故在给付金额没有确定的情况下，省直建设公司关于时效抗辩之主张，不能成立。一审判决：一、辽宁省直建设集团有限公司于判决生效后10日内一次性给付沈阳市沈西新建燃气工程配套有限公司1821349元(工程总款2881307元，扣除室外土方挖运回填59958元、已付1000000元)及利息(以欠付工程款1821349为基数，自2011年10月13日开工之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；二、驳回原、被告其它诉讼请求。案件受理费32167元，由辽宁省直建设集团有限公司承担26167元，沈阳市沈西新建燃气工程配套有限公司承担6000元；保全费5000元，由辽宁省直建设集团有限公司承担；鉴定费117000元，由辽宁省直建设集团有限公司承担。二审中，双方当事人均未向法院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本案一审沈西燃气公司起诉时间为2018年7月11日。本院认为，本案中，上诉人省直建设公司与被上诉人沈西燃气公司针对涉案工程签订了《燃气建设工程施工协议》，系双方当事人真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，故双方均应依据合同约定履行各自义务。关于上诉人主张的室内管网铺设工程1403920元不应计入被上诉人施工造价的问题。因此部分工程已包含在双方施工协议约定范围内，原审中被上诉人提交了开工报告以及验收证明，故可以推定为室内管网铺设工程为被上诉人施工。而上诉人认为此部分工程并非被上诉人施工，但其只提供了几份没有出庭接受质证的证人证言，没有提出有效证据进一步证明其另行施工的事实，故一审法院将此部分工程造价列入被上诉人施工总造价中，并无不当，本院对上诉人的此项上诉请求，不予支持。关于上诉人提出的882456元燃气管网改造工程应计入已付款的问题。因此部分已付款的支票存根均载明用途为“燃气管网改造”，且改造工程并不属于原审原告沈西燃气公司的主张燃气工程款范围，故一审法院认为该部分工程属于另一法律关系，并无不当。关于上诉人提出的《工程造价鉴定报告》[沈建正鉴报字（2019）第002]的鉴定范围等问题。虽然上诉人在原审中将住宅燃气工程和改造工程一并申请造价鉴定，但鉴定依据性材料中并未体现存在相应的调整改造工程部分，且鉴定机构出具的鉴定结论亦只与住宅燃气工程相对应，再结合原审原告的诉讼请求范围，故应认定沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司出具的此鉴定报告仅为住宅燃气工程的施工造价。另外，双方建设工程施工协议中明确约定“工程款以实际发生的工程量为准”，故施工协议所约定的价款3274866元并非固定总价性质，鉴定机构依据双方针对涉案工程预算书中的08定额的计价标准以及实际工程量的情况，计算出被上诉人的实际施工造价为2657306元，应予采信。所以，上诉人尚欠被上诉人涉案工程余款的数额应为1597348元。关于上诉人提出的欠付工程款利息计算的问题。上诉人存在欠付工程款的事实，应向被上诉人支付相应利息。虽然《燃气建设工程施工协议》第二条第1项约定了“工程款支付方式：开工前7日内一次性付清全部工程款，工程款以实际发生的工程量为准”，但此时双方当事人尚未依据合同约定确定涉案工程的结算价格，无法实际支付，故此条款应属于约定不明；审理中，双方当事人均称涉案工程没有进行开栓供气等实际使用，被上诉人也称未向上诉人提交竣工结算文件，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，被上诉人原审主张的尚欠工程款利息应从起诉之日2018年7月11日开始计算。综上所述，《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初5113号民事判决第二项；二、变更沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初5113号民事判决第一项，为“辽宁省直建设集团有限公司于本判决生效后10日内一次性给付沈阳市沈西新建燃气工程配套有限公司1597348元(工程总款2657306元，扣除室外土方挖运回填59958元、已付1000000元)及利息(以欠付工程款1597348为基数，自2018年7月11日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至上述给付义务实际履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报刊利率计算)”；三、驳回当事人其它诉讼请求。如果辽宁省直建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32167元，由辽宁省直建设集团有限公司承担22517元，沈阳市沈西新建燃气工程配套有限公司承担9650元；保全费5000元，由辽宁省直建设集团有限公司承担；鉴定费117000元，由辽宁省直建设集团有限公司承担81900元，由沈阳市沈西新建燃气工程配套有限公司承担35100元。二审案件受理费32167元，由上诉人辽宁省直建设集团有限公司负担22517元，沈阳市沈西新建燃气工程配套有限公司承担9650元。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  相 蒙审判员  王惠丽二〇二〇年八月三十一日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。