广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终341号原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈林，男，1989年6月19日出生于四川省南充市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地南充市嘉陵区************。因本案于2018年11月28日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人徐婉僮，广东永隆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高攀，男，1977年7月6日出生于四川省渠县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地渠县***********。因本案于2018年12月6日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于中山市看守所。委托辩护人覃政华，广东洋三律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈文全（曾用名陈义全），男，1982年3月15日出生于四川省邻水县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地邻水县************。因本案于2018年11月10日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人王俊全，广东帅毅律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王清林（曾用名王海清），男，1989年1月4日出生于四川省南充市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地南充市嘉陵区************。因本案于2018年11月10日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人范绍亭，广东励而德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周明，男，1986年7月23日出生于贵州省岑巩县，侗族，初中文化，农民，户籍所在地岑巩县******黄泥寨下二组（以上均为自报）。因本案于2018年11月10日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人陈焕满，广东励而德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）方涛，男，1992年4月5日出生于湖北省咸宁市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地咸宁市咸安区************。因本案于2018年11月10日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人邓月梅，广东岐江律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王淑敏，男，1998年3月12日出生于云南省广南县，壮族，初中文化，农民，户籍所在地广南县******民委员会坝南小组。因本案于2018年11月10日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人杨裕，广东励而德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾志强，男，1988年10月3日出生于重庆市合川区，汉族，初中文化，农民，户籍所在地重庆市合川区三庙镇仁和村8组67号附1号。因本案于2018年11月10日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人郑坚生，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何一舟，男，1996年8月9日出生于湖南省会同县，汉族，大学文化，农民，户籍所在地会同县***********。因本案于2018年11月10日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人陈敏洪，广东朗锐律师事务所律师。原审被告人陈宇（曾用名陈海龙），男，1992年2月28日出生于四川省南充市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地南充市嘉陵区************。因本案于2018年11月10日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于中山市看守所。广东省中山市第二人民法院审理广东省中山市第二市区人民检察院指控原审被告人陈林、高攀、陈文全、王清林、周明犯组织卖淫罪，原审被告人方涛、王淑敏、陈宇、曾志强、何一舟犯协助组织卖淫罪一案，于2020年4月16日作出（2019）粤2072刑初1992号刑事判决。宣判后，原审被告人陈林、高攀、陈文全、王清林、周明、方涛、王淑敏、曾志强、何一舟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年3月始,被告人陈林、高攀与欧阳顺龙、**、史明杰（均另案处理）在中山市*********庆丰楼第2层1/3层之1号合伙经营中山市古镇*金色码头休闲会所。期间，陈林、高攀等人雇请被告人周明、陈文全、王清林、曾志强、陈宇、方涛、王淑敏、何一舟在该会所内，先后组织谢某某、刘某甲、肖某某、喻某某、刘某乙、李某、黄某甲、黄某乙、甘某、杨某某、陈某某等十多名按摩技师在该会所内为客人从事“口吹”、“口爆”等色情服务。其中，陈林是负责会所的直接经营和管理；高攀是会所最大股东，负责会所的资金、提供二维码收款、与财务对账、提供现金给财务发放工资等；周明、陈文全均是会所经理，受陈林指使直接管理会所员工、按摩技师及面试按摩技师、安排人员培训按摩技师、帮客人订房等；王清林是三楼按摩部主管，负责直接管理三楼按摩技师、安排人员给按摩技师培训、接待及带客人进房间、向客人介绍上述色情项目、帮客人订房等；陈宇是楼面主管，负责接待客人、指引客人到三楼进行上述色情服务、安排服务员工作等；曾志强是主任，负责接待客人、安排服务员工作、指引客人到三楼进行上述色情服务、帮客人订房等；方涛是督查，负责监督会所技师（包括上述按摩技师）的服务质量、服务态度、礼貌礼节和接受、处理客人投诉、帮客人订房等；王淑敏是部长，负责接待客人、带客人进房间、向客人介绍及推销上述色情项目、帮客人订房等；何一舟负责钟房，负责给会所技师（包括上述按摩技师）排钟、告知技师具体服务项目、安排技师到房间上钟等。2018年11月10日凌晨2时许，公安人员在上述会所内抓获被告人陈文全、王清林、周明、陈宇、曾志强、王淑敏、方涛、何一舟等人，当场查获按摩技师谢某某、刘某甲、肖某某、喻某某、刘某乙等共15人，查获李某甲、黄某丙、韩某某、郭某某、陈某等共5名客人，现场缴获考勤表、订房记录表、技师提成表、收银结算报表等材料一批。2018年11月28日和12月6日，公安人员先后在古镇镇惠宜美宵夜档处、珠海市珠海机场将被告人陈林、高攀抓获归案。原判认定上述事实的证据有公安机关出具的抓获经过、扣押笔录、扣押清单及照片、现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片、电子数据，楼面客服订房信息、按摩技师钟数及提成数额、2018年9月营销提成、考勤表、收银结算报表、收银结账单一批、户籍证明、行政处罚决定书，证人**、罗小园、谢某某、刘某甲、肖某某、喻某某、刘某乙、李某、黄某甲、黄某乙、甘某、杨某甲、陈某甲、吕某某、吴某、杨某乙、陈某乙、李某甲、黄某丙、韩某某、郭某某、陈某、李某乙、谭某某、冯某某、欧阳顺龙、史明杰、**、粟淑琼的证言及辨认笔录，被告人陈林、高攀、陈文全、王清林、周明、方涛、王淑敏、陈宇、曾志强、何一舟的供述及辨认笔录等。原判认为，被告人陈林、高攀、陈文全、王清林、周明、方涛、王淑敏、陈宇、曾志强、何一舟，无视国家法律，其中，陈林、高攀、陈文全、王清林、周明结伙组织他人卖淫，情节严重，其行为已构成组织卖淫罪；方涛、王淑敏、陈宇、曾志强、何一舟协助组织他人卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪，均应依法惩处。陈林、高攀在共同组织卖淫犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈文全、王清林、周明在共同组织卖淫犯罪中起次要作用，是从犯，均应当减轻处罚。王淑敏、陈宇、曾志强、何一舟归案后如实供述自己罪行，均依法可以从轻处罚。周明、方涛当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第四条第一款的规定，判决如下：一、被告人陈林犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八万元；二、被告人高攀犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八万元；三、被告人陈文全犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；四、被告人王清林犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；五、被告人周明犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；六、被告人方涛犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金三万元；七、被告人王淑敏犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元；八、被告人陈宇犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元；九、被告人曾志强犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元；十、被告人何一舟犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元；十一、从上述被告人处缴获的苹果牌手机5部、vivo牌手机2部、OPPO牌手机2部、华为牌手机1部、三星牌手机1部、银行卡7张及缴获的电脑主机1台、人民币1100元、台式电脑1台、监控主机1台、收银账单、楼面客服订房信息核实登记本、考勤表、技师提成表、收银结算报表等予以没收，由扣押的公安机关依法处理。上诉人陈林提出，口交不应认定为卖淫。其辩护人提出，陈林作为小股东仅投资15万元，在组织卖淫中的作用小于投资金额高达八九十万元的同案人高攀，经营决策行为亦非陈林独自做出，量刑也应轻于高攀，陈林是初犯，无前科，望二审从轻改判。上诉人高攀提出，涉案会所被陈林等人经营运作，其只是出资，在本案中起到的作用较小，望二审从轻处罚。其辩护人提出，一审量刑过重，高攀的行为构成协助组织卖淫罪，理由如下：1.高攀在本案中仅实施了对账的行为，从未实际参与涉案会所的经营和管理；2.高攀作为“管账人”，在本案中所实施的对账行为并不符合组织卖淫罪在客观行为、组织性、控制性的内在要求；3.涉案会所有组织卖淫也超出了高攀最初投资的目的。上诉人陈文全提出，其是涉案会所的营销经理，而非从事管理的经理，其任职时间短，未参与卖淫利益分配，周明对其进行管理、监督，但将罪责向其身上推诿，一审对其量刑重于周明，不合理。其辩护人提出，陈文全的行为构成协助组织卖淫罪，其入职时间短，获利少，为初犯，无前科，望二审改判更轻刑罚。具体理由如下：1.陈文全不负责会所三楼卖淫的管理，其只负责营销、订房、接待客人；2.没有证据证实陈文全面试及培训过三楼卖淫的按摩技师，只是面试不涉黄的二楼足浴技师；3.陈文全主持开会并涉及报警灯，但其只是服从领导安排。上诉人王清林提出，其构成协助组织卖淫罪，周明是其领导，其没有面试过技师，一审对其量刑重于周明，不合理。其辩护人提出：1.王清林在客观上不存在组织、控制等组织卖淫行为，并非投资者或经营者，应当认定为协助组织卖淫罪；2.王清林无犯罪前科，是初犯，应当在量刑时予以考量。上诉人周明提出，其只是一般违法行为参与者，没有组织，只构成协助组织卖淫罪。其辩护人提出，周明只是实施了招聘、介绍服务项目、接待嫖客等行为，实质为帮助行为，构成协助组织卖淫罪，并且有坦白、初犯等情节，建议改判周明二年六个月以下刑罚并适用缓刑。上诉人方涛提出，其从来不知道涉案会所存在卖淫行为，且没有明确规定口交是卖淫行为，一审量刑过重；2.其有坦白情节，一审却未予认定。其辩护人提出：1.一审法院应予认定而未认定方涛有坦白情节，导致量刑重；2.方涛在协助组织卖淫中的作用没有其他被告人那么大，希望二审法院对方涛正确量刑。上诉人王淑敏提出：1.一审量刑过重；2.一审判决以聊天记录、同案人供述证实其带人进入房间并介绍色情服务，证据不足。其辩护人提出，王淑敏主观恶性不深、人身危险性不大，具有初犯、偶犯、无前科、如实供述等从轻处罚情节，望二审从轻判处。上诉人曾志强提出，一审量刑过重，其并非涉案会所股东，只是打工人员，也没有面试过新来的技师。其辩护人提出，曾志强具有坦白、从犯、初犯、无前科等法定、酌定从轻处罚情节，望二审改判更轻刑罚。上诉人何一舟提出，一审量刑过重，其只是收取劳动报酬，归案后如实供述，认罪悔罪，初犯、无前科，望二审改判更轻刑罚。其辩护人提出，对一审认定的罪名和坦白情节无异议，但一审量刑过重，何一舟参与犯罪时间短，只是一名劳动者，具有从属性和被动性，望二审改判更轻刑罚。经审理查明，原审判决认定上诉人陈林、高攀、陈文全、王清林、周明犯组织卖淫罪、上诉人方涛、王淑敏、曾志强、何一舟、原审被告人陈宇犯协助组织卖淫罪的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。对各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合归类评析如下：一、对于上诉人陈林、方涛提出的口交不应认定为卖淫行为的意见，经查，司法实践中，通过一方生殖器进入另一方体内的肛交、口交等进入式性活动并收取财物的行为属于刑罚意义上的卖淫行为，故本案定性为组织卖淫犯罪的理据充分。二、对于部分上诉人和辩护人共同提出的具有初犯、偶犯、无前科等情节的意见，经查，本案上诉人基于组织卖淫或协助组织卖淫的犯罪故意，在较长一段时间内连续多次有预谋的在涉案会所里参与实施卖淫活动，均非初犯、偶犯，并未发现上诉人有前科劣迹，可以认定为无前科。三、对于上诉人高攀、陈文全、王清林、周明及其辩护人对自身行为的辩解以及提出上述人的行为构成协助组织卖淫罪的意见，经查，1.结合本案证据及已查明的事实，高攀是涉案卖淫会所的最大股东，负责会所的财会工作，陈林是会所的股东之一和实际经营管理者，均为组织卖淫的主犯。2.陈文全身为会所营销经理，明知会所存在卖淫行为仍负责营销，向嫖客介绍卖淫服务、推荐卖淫女，为嫖客订房，收取提成等非法利益，向卖淫女传授应对警方检查的方法，证人卖淫女杨某某证实其入职经过培训，并由陈文全为其“试钟”，还证实陈文全招聘人员；证人吕某某证实陈文全除了负责营销，还监管公司各项事务，开会训话以及培训如何防范公安检查等，多名卖淫女证实陈文全主持开会。3.周明、王清林分别作为会所经理和三楼按摩部主管，负责招募、培训、管理卖淫女，具体组织实施会所卖淫活动，显非协助组织卖淫行为，谢某某、刘某乙、李某等多名卖淫女均证实其入职时由王清林面试，综上，高攀、陈文全、王清林、周明及其辩护人的关于具体行为及行为性质的意见均不能成立，本院不予采纳。四、对于上诉人周明、方涛的辩护人提出有坦白情节的意见，经查，周明谎称其在会所里端茶、送水、搞卫生，方涛辩称其只是打工人员，均否认参与组织、协助组织卖淫，不能如实供述自己的罪行，不构成坦白情节，但二人当庭认罪，一审已据此酌情从轻处罚。五、对于上诉人王淑敏提出证实其带人进房间并介绍卖淫服务的证据不足的意见，经查，王淑敏和多名嫖客、卖淫女的微信聊天记录证实，其向嫖客解释、推荐卖淫项目、发送卖淫女照片、邀请卖淫女和嫖客实施卖淫嫖娼活动，并有同案人的供述及卖淫女的证言相印证，证据确实、充分。六、对于上诉人陈林、陈文全、王清林、方涛、王淑敏、曾志强、何一舟等人提出一审量刑过重的意见，经查，一审根据本案的组织卖淫、协助组织卖淫事实、情节以及综合考量各被告人的从犯、如实供述、当庭认罪、无前科等法定、酌定的减轻、从轻处罚情节，所作出的量刑均适当。周明、陈文全、王清林在本案组织卖淫中的地位、作用基本相当，均为从犯，在同一量刑区间，但周明在庭审中承认公诉机关指控的犯罪事实，当庭认罪，故一审判处的刑期比陈文全、王清林刑期少六个月，本院予以支持。本院认为，上诉人陈林、高攀、陈文全、王清林、周明、方涛、王淑敏、曾志强、何一舟、原审被告人陈宇无视国家法律，其中上诉人陈林、高攀、陈文全、王清林、周明结伙组织他人卖淫，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪；上诉人方涛、王淑敏、曾志强、何一舟、原审被告人陈宇协助组织他人卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪，依法应予惩处。违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。上诉人陈林、高攀在共同组织卖淫犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人陈文全、王清林、周明在共同组织卖淫犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人王淑敏、曾志强、何一舟、原审被告人陈宇归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。上诉人周明、方涛当庭认罪，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  萧志锋审判员  陆渊亮审判员  史国荣二〇二〇年八月三日书记员  杨海伦