辽宁省瓦房店市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0281民初6837号 原告:大连香洲田园城开发有限公司,住所地瓦房店市谢屯镇前进村,统一社会信用代码91210281570879395N。 法定代表人:王青洲,系该公司董事长。 委托诉讼代理人：林荣泉，男，1992年9月22日出生，汉族，现住大连市旅顺口区，系该公司员工。 被告:大连正实建设集团有限公司,住所地辽宁省长海县大长山岛镇长海路1-8层,统一社会信用代码91210200241267478H，未到庭。 法定代表人:栗明辉,系该公司经理。 被告:刘跃杰,男,1963年5月15日出生,汉族,住址庄河市,现下落不明。 原告大连香洲田园城开发有限公司诉被告大连正实建设集团有限公司、刘跃杰建设工程合同纠纷一案,本院于2019年3月7日作出（2018）辽0281民初5009号民事裁定书，裁定驳回原告大连香洲田园城开发有限公司的起诉。原告大连香洲田园城开发有限公司不服，上诉于大连市中级人民法院。大连市中级人民法院于2019年7月18日作出（2019）辽02民6837号民事裁定书，撤销本院（2018）辽0281民初5009号民事裁定书；指令瓦房店市人民法院审理。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告大连香洲田园城开发有限公司委托诉讼代理人林荣泉到庭参加诉讼，被告大连正实建设集团有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，被告刘跃杰经本院公告传唤无正当理由未到庭，本案缺席审理，现已审理终结。 原告大连香洲田园城开发有限公司诉称，2011年8月19日，原告和被告大连正实建设集团有限公司签订《建筑工程施工合同》，由被告大连正实建设集团有限公司承建原告开发的前进园区养老社区一期土建工程，工期自2011年8月17日至2012年7月30日。被告大连正实建设集团有限公司将工程非法转包给被告刘跃杰进行施工。历经几年施工，二被告也没有将工程完工，中途撤场，严重违约并延误工期，并拒不提交施工档案，拒不进行竣工验收，致使所建房屋不能办理产权手续，也不能入住使用，应按合同约定向原告支付违约金1460000元（2000元×730天）。同时，二被告所建工程存在严重质量问题：阳台屋面瓦破损严重、屋面漏水，以上维修需要费用624400元，二被告在原告多次催促下拒不维修，所以应从二被告的工程款中扣除。二被告收到原告按合同约定支付的工程款后，拒不向原告出具工程款发票，二被告必须履行出具工程款发票的法定义务。综上，二被告不按合同约定完全施工，严重延误工期，所建工程存在严重质量问题，二被告拒不维修、拒不提交工程档案、拒不出具工程款发票、拒不配合进行竣工验收并仍有大量未完工程。请人民法院依照相关法律的规定，支持原告的诉讼请求，一、请求判令二被告支付延误工期的违约金1460000元；二、请求判令因二被告工程质量不符合约定，并拒绝维修，原告减少支付工程款624400元；三、请求判令二被告向原告出具28014587元的工程款发票；四、请求判令由二被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告变更上述诉讼请求，一、撤回诉讼请求第一项“判令被告支付延误工期的违约金1460000元；二、变更第二项为“判令被告向原告支付工程维修费用624400元”；三、变更第三项请求为“判令二被告向原告出具26359352元的工程款发票”。 被告大连正实建设集团有限公司未出庭，未答辩。 被告刘跃杰未出庭，未答辩。 经审理查明,被告大连正实建设集团有限公司（以下简称正实公司）原名称为大连银德建筑安装工程有限公司，于2011年10月19日变更为大连中迈集团有限公司，2011年11月22日变更为大连中迈建设集团有限公司，2017年9月11日变更为大连正实建设集团有限公司。 2011年7月17日，原告大连香洲田园城开发有限公司（以下简称香洲公司，发包人、甲方）与被告正实公司（承包人、乙方）签订建设工程施工合同，约定工程项目名称：前进园区养老社区一期；工程地点：瓦房店市谢屯镇前进村，工程内容：“框架坡屋顶结构七层，建筑面积约20万平方米（最终以实际面积为准），将此工程发包给乙方施工含全部土建及安装）”；工程总造价：最后以实际结算为准；工期：2011年7月15日至2012年7月30日；付款方式：本工程的工程款支付方式为60%房屋，40%现款，抵顶房屋为前进园区小高层住宅，国有产权的4000元/平方米（房屋立体分割）。甲方为抵顶给乙方的房屋出具房屋销售手续，销售税金由甲方负责。主体工程施工四层完工，甲方按乙方实际完成工程量付20%现金。主体封顶甲方按乙方实际完成工程量付到总工程量的85%（45%房屋，付40%现金，含四层已付款及房屋），其余工程款每次付上月已完工程量的85%（房屋45%，现金40%），竣工合格后除质保金3%外工程款全部付清。工程竣工乙方交齐竣工档案，发包人按照发包人及监理工程师与乙方共同认可的工程决算总值的97%支付工程款，3%为工程质保金（以房屋抵顶）。违约责任：乙方未按照本协议约定非甲方原因逾期开工或逾期竣工超过五日，自第六日起，每逾期一日乙方应承担每日2000元违约金。 2011年8月19日，原告香洲公司（发包人、甲方）与被告正实公司（承包人、乙方）签订建设工程施工合同，约定工程项目名称：前进园区养老社区一期；工程地点：瓦房店市谢屯镇前进村，工程内容：“框架坡屋顶结构七层，建筑面积约12.5万平方米（最终以及实际面积为准），将此工程发包给乙方施工（含全部土建及安装）”；工程总造价：最后以实际结算为准；工期：2011年8月17日至2012年7月30日；付款方式：本工程的工程款支付方式为60%房屋，40%现款，抵顶房屋为前进园区小高层住宅，国有产权的4000元/平方米（房屋立体分割）。甲方为抵顶给乙方的房屋出具房屋销售手续，销售税金由甲方负责。主体工程施工四层完工，甲方按乙方实际完成工程量付20%现金。主体封顶甲方按乙方实际完成工程量付到总工程量的85%（45%房屋，付40%现金，含四层已付款及房屋），其余工程款每次付上月已完工程量的85%（房屋45%，现金40%），竣工合格后除质保金3%外工程款全部付清。工程竣工乙方交齐竣工档案，发包人按照发包人及监理工程师与乙方共同认可的工程决算总值的97%支付工程款，3%为工程质保金（以房屋抵顶）。违约责任：乙方未按照本协议约定非甲方原因逾期开工或逾期竣工超过五日，自第六日起，每逾期一日乙方应承担每日2000元违约金。 另查，案涉工程总价款28082087.88元，原告已付现金12208832元，以房屋抵顶工程款为14150520元。 上述事实，有本院（2017）辽0281民初1133号民事判决书、（2018）辽0281民初5009号民事裁定书、大连市中级人民法院（2019）辽02民终1717号民事判决书、（2019）辽02民终6074号民事裁定书及当事人庭审陈述笔录在卷为凭,且证据经本院审查,可以采信。 本院认为,原告香洲公司与被告正实公司签订的两份建设工程施工合同均系双方真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的规定，该两份合同合法有效，双方均应按合同的约定全部履行各自的义务，鉴于该两份合同按付款以及违约责任等均一致，故不论案涉工程的施工范围隶属于哪一份合同，上述条款均适用。 1.关于被告是否应当向原告支付工程修复费用624400元的问题，双方所签合同第十一条关于保修的约定“自工程竣工验收合格符合合同要求，乙方交付工程之日起开始计算保修期，保修期内乙方负责保修并承担费用，该约定对保修期未作明确约定。”在（2017）辽0281民初1133号案件中，原告香洲公司主张案涉工程于2014年11月竣工，未办理正式交接手续，未通过竣工验收。被告正实公司主张案涉工程于2012年6月完工，原告香洲公司要求被告撤场后，同时开始施工房屋并对外销售，已通过竣工验收。被告刘跃杰主张案涉于2012年3月份完工，6月份交付。案涉工程何时竣工，是否超保修期，原告香洲公司未提供相关证据予以佐证，案涉工程已完工、已交付，从原告香洲公司提供的证据来看，案涉房屋原告已安装空调，说明原告已接收并使用，因无法确定验收时间，是否超过保修期，原告只提供了照片、质量不合格工程量及维修费用明细，该明细未加盖任何公章，对此被告在本院（2018）辽0281民初5009号案件中不予认可，该证据不足以证明原告香洲公司的主张。对原告香洲公司要求二被告向原告支付工程维修费用624400元及申请质量鉴定，本院不予支持。 2.关于原告香洲公司要求二被告出具工程发票问题，因原告已付现金12208832元，以房屋抵顶工程款14150520元，合计26359352元，对此被告正实公司应为原告出具发票。收取工程款开具发票是被告税法上的义务，无论是否在合同中有明确约定，要求被告收到工程款后开具相应数额的发票是发包方的权利，因此，原告要求被告开具发票本院予以支持。因建筑工程施工合同系原告香洲公司与被告正实公司所签，不应由被告刘跃杰出具发票。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第九十条、《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定,判决如下： 一、被告大连正实建设集团有限公司于本判决生效后十日内为原告大连香洲田园城开发有限公司出具26359352元的工程款发票； 二、驳回原告大连香洲田园城开发有限公司其他诉讼请求。 案件受理费11738元，由原告大连香洲田园城开发有限公司负担10044元，由被告大连正实建设集团有限公司负担100元；余额1594元,不予收取，退还给原告大连香洲田园城开发有限公司。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 当事人上诉的,应在递交上诉状次日起七日内预交上诉受理费,逾期则按自动放弃上诉处理。 审 判 长  王义高 人民陪审员  王延庆 人民陪审员  周贵虎 二〇二〇年八月三十一日 书 记 员  张 晓