山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁08刑终323号原公诉机关山东省金乡县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈中玉，男，1983年11月19日出生于金乡县，汉族，初中文化，农民，住金乡县。2017年4月20日因犯危险驾驶罪被金乡县人民法院判处拘役三个月缓刑六个月。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月26日被金乡县公安局刑事拘留，2019年10月30日经金乡县人民检察院批准逮捕，同日由金乡县公安局执行逮捕。现羁押于金乡县看守所。辩护人张丽苹，山东国曜（济宁）律师事务所律师。金乡县人民法院审理金乡县人民检察院提起公诉的原审被告人陈中玉犯诈骗罪一案，于二〇二〇年六月三十日作出（2020）鲁0828刑初27号刑事判决。原审被告人陈中玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人2019年6月份至9月份，被告人陈中玉以代收玉米、代收辣椒、收购辣椒为由，多次诈骗。诈骗所得钱款大量被其用于网络赌博，至案发共有133015元无法归还，分述如下：（一）2019年9月25日，被告人陈中玉以代收玉米为由，骗取被害人孔某128535元，9月26日孔某1之子孔某2找到陈中玉，陈中玉退还孔某211227元，至案发尚有17308元未归还。上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：1.微信聊天截图、银行卡转账截图、陈中玉账号62×××75的农业银行银行卡交易明细，证实孔某1与陈中玉微信聊天情况、发送手写过磅单、发送司机信息及2019年9月25日孔某1向陈中玉转账28535元的情况。2.被害人孔某1的陈述，证实2019年9月25日，陈中玉主动与其联系，称有一车玉米价格比较便宜，问其要不要，并发来一张手写的磅单，其认为价格便宜就同意了。当日10时许，陈中玉称玉米已经装好车，让其向其转账支付货款，其就按照磅单体现的金额转账支付28535元，之后陈中玉以各种理由拖延发货，后他说玉米发给别人了，其让他退钱他就不接电话不回信息了。第二天其让儿子孔某2到金乡县找到陈中玉催发货，后孔某2给其打电话说陈中玉根本没有玉米，给他的货款让他赌博输了，他还了11227元货款，剩下的实在给不了了，孔某2就报警了。陈中玉的微信号是：×××，昵称是：努力奋斗，头像是四张有芹菜、蒜薹、菠菜等农作物合成的照片，他的手机号是17865750998，备注是金乡陈中玉。3.被告人陈中玉的供述，证实其和孔某1是通过“一亩田”的社交软件认识的，2019年9月25日，孔某1从其那里买玉米，转给其28535元货款，这个钱让其用于网络赌博了，没有给孔某1发货。第二天中午，孔某1的儿子到金乡找其让其发货，其没钱买货，孔某1的儿子让其要么发货，要么把货款退给他。因其没赊到货，就从朋友那里借了一万元钱给了孔某1的儿子，并从微信转了1227元钱给他。其发给孔某1一个手写的过磅单的数目，实际上其并没有收到玉米，也没有货物的过磅单，发这个是为了让孔某1相信，并按照孔某1的要求随便写的，他要求34吨以上。当时其编造一个“发货单”给孔某1是因为其知道之前两次交易孔某1相信其了，其给孔某1发了“发货单”，孔某1就会给其打钱，想着先把孔某1的钱骗过来再说。其收孔某1的玉米款没有给他发货是想赢点钱，其以前在赌博平台输了近十万元钱了，这次想把本钱赢回来。孔某1把钱转过来后，其就把这个货款通过微信转给“澳亚星空”赌博平台了，当天其在这个赌博平台上输了两万多元钱。4.证人孔某2的证言，证实2019年9月25日，其父亲孔某1从陈中玉处购买玉米，在收到陈中玉发来的过磅单后，以为陈中玉已经收购好玉米，便按照过磅单上体现的金额向陈中玉转账28535元。但之后陈中玉编造各种理由拖延发货。第二天其到金乡找陈中玉，陈中玉带着其到处乱转，编造各种理由不发货。后其向陈中玉索要货款，他还了11227元后不能返还其余货款，其就报警了。陈中玉的微信号：×××,微信昵称：努力奋斗。（二）2019年9月25日，被告人陈中玉以代收玉米为由，骗取被害人王某126400元。上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：1.王某1提交微信截图、银行转账截图、陈中玉账号62×××75的农业银行银行卡交易明细，证实陈中玉与王某1微信聊天及发送手写过磅单、发送司机信息情况、王某1向陈中玉转账26400元。2.被害人王某1的陈述，证实2019年9月25日，其和陈中玉联系购买玉米，陈中玉给其发过来一张手写的过磅单和送货司机的信息，其就通过手机银行向陈中玉转了26400元钱，转了钱后其再联系陈中玉就联系不上他了，打电话也不接，发微信也不回。到了晚上20时许，陈中玉告诉其玉米已经装好车了，但是他没有给玉米收购点老板钱，老板不让发货，无法给其送货了。第二天上午9时许，其把银行卡拍了照片发给了他，再联系他就联系不到了。陈中玉的微信号是：×××，昵称是努力奋斗。3.被告人陈中玉的供述，证实2019年9月24日晚上，滨州惠民县的王某2给其打电话联系购买玉米，第二天其给他发过去手写的过磅单和钱数，王某2就向其转账26400元钱。其当时也没有联系到玉米，就拿这些钱在“澳亚星空”赌博软件上赌博了，这次在“澳亚星空”都输了。后来王某1微信、电话都给其联系，其只能推脱。（三）2019年9月25日，被告人陈中玉以代收玉米为由，骗取被害人董某29200元。上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：1.董某提交微信截图、陈中玉签字确认的董某向其微信转账29200元及陈中玉微信昵称：努力奋斗截图，证实陈中玉使用的微信昵称为努力奋斗的截图情况，以及董某与陈中玉聊天情况和三次向陈中玉微信转账29200元。2.被害人董某的陈述，证实2019年9月25日上午8时许，陈中玉与其联系让其购买玉米，其和他商量好价格后，陈中玉说去货站找个车装车发货，并在下午14时许的时候给其发过来了货车过磅的磅单及司机的信息，磅单一张是机打的，一张是手写的，其从微信上分三次转给了陈中玉29200元钱。陈中玉收到钱后说正装着货呢，今天货不够，明天一早才能发。其一听觉着肯定有事，就说货不要了，让他把钱还回来。他一直推脱，其就让他继续发货。第二天其多次联系陈中玉，他回了几个信息后，再给他发消息打电话也不回复了。3.被告人陈述与辩解被告人陈中玉的供述，证实2019年9月24号上午，董某给其打电话要玉米，第二天其就给董某发了一张机打“过磅单”和手写总钱数，下午董某微信分三次转账给其29200元钱，其就拿着这些钱在“澳亚星空”上赌博了，到了下午的时候，董某给其打电话说发的过磅单怎么是2019年9月22日，其就说单子发错了。当时手里面没有货，其先把一个假的过磅单发过去，董某才能相信，才能给其打钱。（四）2019年8月份，被告人陈中玉以合伙收辣椒为由，骗取被害人武某25000元，后陆续偿还15000元，至案发尚有10000元未归还；骗取被害人陈某137000元，后陆续偿还10000元，至案发尚有27000元未归还。上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：1.陈某1提交与微信昵称“努力奋斗”聊天记录及陈中玉手拿《共营合同》照片，证实陈某1以微信昵称“诚益物流（陈）”和微信昵称“努力奋斗”的聊天记录，8月21日9时47分陈某1通过该微信向对方转账9900元，以及双方签订的《共营合同》的情况。2.武某提交与微信昵称“努力奋斗”聊天记录，证实能体现陈中玉8月30日、8月31日向武某微信转账的情况。3.被害人陈某1的陈述，证实2019年8月中旬，其经武某介绍认识陈中玉，后陈中玉提出合作收辣椒，由其出资，陈中玉有客户，合作收辣椒，其和武某还在陈中玉带领下查看了陈中玉在兴隆镇莱河桥附近收辣椒的摊点和二郎庙的摊点后，其和武某签订了共营合同。但后来其才知道其共出资的37000元全部被陈中玉网络赌博输掉，当时让其和武某看的收辣椒的摊点都不是陈中玉的。后其和武某准备报警，陈中玉跪地哀求，二人看陈中玉可怜，当时没有报警，后陈中玉陆续偿还其10000元钱。4.被害人武某的陈述，证实2019年1月其因借款认识陈中玉，同年7、8月份其与陈中玉合作收辣椒，其小舅子李某跟着陈中玉收辣椒，其出资25000元。大约一个月后其把陈中玉介绍给了陈某1，陈中玉提出和陈某1一起收辣椒，陈某1提出去看看陈中玉的收辣椒的摊点，陈中玉就带着陈某1和其去看了在兴隆镇莱河桥附近的收辣椒的摊点和二郎庙的摊点，两天后陈某1给了陈中玉20000元钱，其要回了10000元本金，之后其和陈某1去找陈中玉，找不到，发现收辣椒根本没有陈中玉的事。等找到陈中玉后才知道陈中玉把钱都网络赌博输了，二人准备报警，陈中玉跪地哀求不让报警，二人就没有报警。之后陈中玉陆续通过微信偿还其5000元。5.证人李某的证言，证实2019年8、9月份，其姐夫武某出资25000元，让其带着去找陈中玉和陈中玉合伙收辣椒，李某把钱给了陈中玉之后，每天陈中玉带着其去辣椒摊上转一圈后陈中玉就走了，让其在辣椒摊上玩，过了一个星期左右，就找不到陈中玉了，其和武某去辣椒摊上一问，才知道辣椒摊不是陈中玉的。6.被告人陈中玉的供述，证实2019年其认识了武某后，其告诉武某收辣椒一天可以挣一千多元，武某提出来要和其一起收购辣椒，并让他小舅子小浩拿给10000元让小浩跟着其一起收辣椒。后来其对武某说收购辣椒生意好让他再打点钱，他又通过小浩给了其15000元，让小浩跟着其。没多久后武某知道其把他打的钱用于赌博输了，让其还钱，其还了10000元钱。2019年8月份，其和武某合作没多久就通过武某认识了陈某1，其让陈某1和其一起收辣椒，并说其有四个辣椒收购点，陈某1提出要到其的辣椒收购点去看，其就带着陈某1和武某一起去了兴隆镇莱河桥和二郎庙的二个辣椒收购点。到了8月20日其跟陈某1联系说收购辣椒没钱了，陈某1就和武某一块开车来兴隆二郎庙辣椒收购点找到其，陈某1给了其20000元钱用于合作收辣椒，并签了共营合同。第二天其又跟陈某1说没钱了，陈某1又通过微信向其转账9900元。过了两个小时左右，其又给陈某1打电话要钱，到了下午陈某1在鸡黍镇和兴隆镇搭界的一个辣椒收购点找到其给了其7000元钱现金。当天陈某1和武某都知道了他们两个给其的钱让其用于赌博了，要把其送到派出所去，经其哀求，其各还了武某和陈某110000元钱。7.陈某1提交手机视频三段，证实视频第一段体现陈某1和武某去收辣椒的大棚询问是否是陈中玉的摊点以及陈中玉是否委托该摊点代收辣椒，均被否认。第二段体现陈中玉承认辣椒摊点不是其使用的，其以收辣椒的名义骗取陈某137000元以及陈某1的朋友15000元均是用于网络赌博。第三段体现陈某1等人在兴隆派出所附近向陈中玉索要债务，陈中玉打电话让人帮其担保。陈中玉和对方通话过程中明确表述：这是诈骗，到了派出所，至少得蹲三、四年。（五）2019年7月26日、27日，被告人陈中玉以代收辣椒为由，两次骗取被害人张某定金13000元。上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：1.陈中玉微信昵称：努力奋斗的微信账单，证实2019年7月26日21时28分陈中玉收到“荣建杭椒”微信转账5000元，2019年7月27日17时48分收到“荣建杭椒”3000元、5000元，共计13000元。陈中玉该微信于当日收款的晚些时候均有向“A*客服佳佳”微信账号多次大额转账记录。2.被害人张某的陈述，证实2019年6月份其经朋友认识陈中玉，由陈中玉帮其在金乡县收购辣椒。2019年7月26日，其再次电话联系陈中玉帮忙收辣椒，并于当日使用微信×××向陈中玉昵称为努力奋斗的微信转账5000元，次日转账3000元、5000元，之后陈中玉以各种理由推脱发货。后其提出去找陈中玉，陈中玉称要退钱，但一直没有退钱，电话不接，微信不回。3.被告人陈中玉的供述，证实2019年7月，其跟通过“一亩田”认识的浙江杭州的客户在微信联系合作美人椒，浙江的客户给其微信打了1万左右的定金，其跟浙江客户说美人椒质量不怎么好价格又高，就没有给他发货。（六）2019年8月8日，被告人陈中玉以代收辣椒为由，骗取被害人黄某定金3000元。上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：1.黄某提交微信转账记录截图照片一张，证实2019年8月8日向微信昵称“努力奋斗”转账3000元。2.被害人黄某的陈述，证实2019年7月其经朋友介绍通过“一亩田”软件介绍认识微信昵称“努力奋斗”的男子，曾到金乡县见过这名男子，并购过这名男子的两次货。之后其又联系该男子买货，经过电话联系，根据口头约定其于2019年8月8日上午通过微信昵称“B628”支付3000元给该男子，当日下午其电话询问该男子货物是否装车，对方称在下雨，第二天才能装货，第二天其再次催该男子，他又称货没有收齐，第三天对方就不再接电话，其知道是被骗了就报警了。3.被告人陈中玉的供述，证实2019年7月，其通过“一亩田”认识了武汉的微信昵称B628的客户，他给其打电话要杭椒，微信转给其3000元定金，让其收1万元钱的货，其没有给这个客户发货，也没有退钱，因其赌博都输了而且还欠高利贷，没有钱了，就不接他的电话和微信了。（七）2019年7月份，被告人陈中玉以收购辣椒为由，骗取被害人马某2辣椒9156斤，价值7107元。上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：1.书证（1）马某1提交与陈中玉微信聊天记录5张，证实马某1向陈中玉索要欠款的微信聊天情况。（2）马某1提交向陈中玉出售辣椒的记账单2页，证实2018年7月2日向陈中玉销售辣椒价值14967元，7月31日又向陈中玉销售辣椒7440元、7107元两次记录。2.被害人马某1的陈述，证实其通过陈中玉的哥哥认识陈中玉，陈中玉也从其这里拿过辣椒。2018年7月2日，陈中玉从其辣椒摊上拉走了632箱辣椒，总价是14967元钱。当时陈中玉给了10000元钱，拉走后其一直找陈中玉要剩下的尾款，陈中玉一直推脱。到2019年7月31日，陈中玉又给其联系要辣椒，并说这次一块结清。陈中玉就领着货车在其辣椒摊上装货，装了9156斤，总价6867元，再加上240袋子，一共是7067元钱。装车后陈中玉说等货主把钱打过来给其，其没有让车走。等了两三个小时后，陈中玉主动提出把他开的一辆轿车放在其那里，让他先把辣椒拉走，其就同意了。过了约四五天后，陈中玉又到其辣椒摊说他开车去银行取钱，取完钱就把钱给其送来。开走后其就给陈中玉打电话，陈中玉还是一直推脱。3.证人刘某1的证言，证实2019年7月31日，陈中玉从其和马某1辣椒摊上收辣椒，由于之前陈中玉欠辣椒尾款，二人不同意卖给陈中玉辣椒。陈中玉称装上车后给现钱，并将之前欠款一并结清。但辣椒装上陈中玉带来的货车上后，陈中玉不付钱，等了两三个小时后，陈中玉主动提出把开来的一辆轿车押在那里，把辣椒拉走。其和马某1同意。第二天陈中玉开车去接客户后又把车送回。过了三四天后，其听马某1说陈中玉以开车去银行取钱支付欠款为由把车开走，之后再也没有把车送回，钱也没有支付。4.被告人陈中玉的供述与辩解，证实2018年7、8月份其从马某1辣椒摊上收了辣椒，价值14000多元，支付10000元，其余4000多元一直没有支付。2019年7月其又从马某1辣椒摊上收辣椒，马某1给其要之前的欠款，其称这次装上车后一块付钱。7000多元的辣椒装上车后，其告诉马某1货主没有付钱，把其开的车押在马某1处将辣椒拉走。过了一两天，其又以开车去借钱为由将车从马某1处开走，钱至今未还，销售辣椒的钱其全部收到了，但被其用于还账。其第二次从马某1那里拉走辣椒时没有钱而告诉马某1装上车再付钱是因为其当时经济困难，想把辣椒弄到手卖了再说，如果马某1要钱就把轿车押给马某1，过后再把车开走。上述事实还有以下经庭审举证、质证的综合证据证实：1.书证⑴金乡县公安局出具陈中玉常住人口基本信息，证实被告人陈中玉系完全刑事责任能力。(2)陈中玉微信账单截图，证实陈中玉微信转账情况，能够体现出2019年6月至2019年9月，陈中玉将大量资金转账给“A奥亚星空”、“A客服小惠”、“A客服小惠”等微信账号。(3)陈中玉与“AAA澳亚小红24h”微信聊天记录截图，证实陈中玉为赌博与网站客服人员聊天及转账充值用于赌博的情况。（4）山东省金乡县人民法院（2017）鲁0828刑初89号刑事判决书一份，证实陈中玉因犯危险驾驶罪于2017年4月20日被金乡县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金五千元。（5）抓获经过一份，证实陈中玉于2019年9月26日16时许在司马镇农商行门口被民警当场抓获。2.证人刘某2的证言，证实其系陈中玉配偶，其知道陈中玉网上赌博的事情，但其不怎么敢问，说多二人就生气。3．被告人陈中玉的供述与辩解，证实其2019年3、4月份开始在“澳亚星空”赌博平台上赌博，一开始玩的小点，最近几个月玩的比较大，一场下来输赢在1万元左右，案发前一个月输了几万元。其有赌博平台客服的联系微信号，客服发给其赌博的平台后，其登陆注册，用微信转账给客服，客服就在赌博平台上给其注入筹码。赌博平台名叫：“澳亚星空”，玩的那个方式叫森林舞会，可以在转盘上押狮子、猴子，熊猫等这些动物，转盘转动后如果押中就中奖了。其在“澳亚星空”赌博平台上赌博用的钱大部分是其从客户那里骗来的。4.电子数据金公（网）检[2020]0001号电子数据检查笔录及光盘，证实2020年1月13日金乡县公安局提取陈中玉OPPOR9tm手机、vivoy67A手机内数据的情况。金乡县人民法院审理认为，被告人陈中玉以非法占有为目的，多次虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人具有犯罪前科，酌情予以从重处罚。未退还的违法所得责令被告人继续退赔。根据被告人陈中玉的犯罪情节、性质及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，以被告人陈中玉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元；责令被告人陈中玉退赔被害人孔某117308元、被害人王某126400元、被害人董某29200元、被害人武某10000元、被害人陈某127000元、被害人张某13000元、被害人马某27107元、被害人黄某3000元。上诉人（原审被告人）陈中玉及其辩护人提出一审法院认定事实的部分证据存在矛盾，其系诚信经营，不构成诈骗罪；另提出其有自首和坦白情节，愿意认罪认罚，请求二审法院查明事实，依法从轻改判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）陈中玉以非法占有为目的，多次虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人有犯罪前科，酌情从重处罚。未退还的违法所得，责令上诉人继续退赔。关于上诉人陈中玉及其辩护人提出一审法院认定事实的部分证据存在矛盾，其系诚信经营，不构成诈骗罪的诉辩意见。经查，各被害人的陈述结合微信聊天截图、转账记录等书证、视听资料、证人证言以及上诉人在侦查阶段和庭审时的供述等证据，能够证实上诉人陈中玉以代收玉米、辣椒等为由，采取发送假的过磅单、用别人辣椒摊位冒充等手段骗取被害人财产后用于赌博及个人消费。在案证据能够形成证据链，足以认定陈中玉采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财产的事实，不存在矛盾证据。上诉人主观上具有非法占有的故意，客观上实施了占有行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪论处。故该诉辩意见与审理查明的事实不符，不予采纳；关于上诉人陈中玉及其辩护人提出陈中玉有自首和坦白情节，愿意认罪认罚，请求二审法院依法从轻改判的诉辩意见。经查，抓获经过证实上诉人是被侦查机关抓获归案，不属于自首；虽然上诉人在侦查阶段能够如实供述部分犯罪事实，但在一审庭审中又不认为是犯罪，不应认定为坦白；上诉人在上诉状中辩解自己的行为不是诈骗，不符合认罪认罚的有关法律规定。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人陈中玉及其辩护人提出的诉辩意见，均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵健青审判员  谢 斌审判员  郭方浩二〇二〇年八月二十三日法官助理戚伟书记员谢楠