黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终458号上诉人（一审被告）：黑河市爱辉区河南屯村村民委员会，住所地黑河市爱辉区河南屯村。责任人：苏有胜，该村委会主任。委托诉讼代理人：庄妍，黑龙江庄妍律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黑河市昌合建筑工程有限公司，住所地黑河市合作区电业名苑2号楼000103室。法定代表人：高红梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚玉为，黑龙江剑桥律师事务所律师。上诉人黑河市爱辉区河南屯村村民委员会（以下简称河南屯村委会）因与被上诉人黑河市昌合建筑工程有限公司（以下简称昌合建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2019）黑1102民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人河南屯村委会的委托诉讼代理人庄妍，被上诉人昌合建筑公司的委托诉讼代理人尚玉为到庭参加询问。本案现已审理终结。河南屯村委会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回昌合建筑公司全部诉讼请求;本案相关诉讼费用由昌合建筑公司承担。事实和理由：一、一审判决存在认定事实不清和认定事实错误的情形。1.昌合建筑公司施工工程范围及工程量认定错误。一审判决中昌合建筑公司没有证据证实其施工范围及工程量，河南屯村委会与昌合建筑公司也未在司法鉴定听证中明确施工范围及工程量，导致一审判决给付昌合建筑公司的工程款中包含多项他人施工的分项工程，这些工程的实际施工人与昌合建筑公司并无关联。另外仅凭昌合建筑公司主张就予以认定的大门基础、水暖外网、电气外网、场区土方外运(共计788,450.82元工程款)，也全无证据证明，属于认定事实错误。2.针对给付工程款的期限，陈勇只是预计在2019年5月1日前完工给付工程款，现涉案工程并未完工，给付工程款的条件并未成就，一审判决认定2019年5月1日为给付工程款的期限不当。3.涉案工程是否竣工、是否验收、质量是否合格、是否交付等建设工程的基本事实没有査证，未做认定。二、一审判决适用法律错误。涉案工程没有建设规划、用地许可、开工许可等手续，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，河南屯村委会与昌合建筑公司之间口头建设工程施工合同应属无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程并未经竣工验收合格，一审判决未适用上述法律法规就判决支持工程款，是适用法律错误。综上，请求二审法院查清事实后改判，以保护河南屯村委会合法权益。昌合建筑公司辩称，1.针对施工工程范围及工程量的认定问题，一审中昌合建筑公司已向法院提交了建筑施工图纸，司法鉴定程序中，双方代理人均到现场对工程的工程量以及工程范围进行了确定，河南屯村委会称在鉴定中没有明确施工范围及工程量，是河南屯村委会不作为导致。另外河南屯村委会称工程有多项内容是被他人施工的分项工程，在一审中河南屯村委会没有提及，昌合建筑公司不认可有分项工程包给他人的事实发生，鉴定机构要求昌合建筑公司提供动迁大门基础、土方外运等资料，昌合建筑公司按照期限提供给法院，法院转交给鉴定机构，鉴定意见书出具后送达双方当事人，在法院指定的期限内，河南屯村委会未对鉴定书内容提出任何的书面异议。2.关于给付工程款的期限问题，通过一审法院调取陈勇的询问笔录证实，河南屯的猪舍项目一共分为两期工程，本案中涉及的是一期工程，当时预计是在2019年5月1日前完工，但是由于河南屯村委会的主任陈勇于2018年12月27日被刑事拘留，后河南屯村委会无人理睬，昌合建筑公司多次积极沟通，无人回复，所以昌合建筑公司在一期工程还有一部分未完工的情况下，主张工程款有理。3.本案的涉案工程竣工验收等问题，一审审理查明，河南屯的猪舍项目，到目前为止，没有看到该工程建设规划许可、用地许可、开工许可等手续，所以不存在竣工和验收的问题，如果将来存在质量问题，河南屯村委会可以另行诉讼，就质量问题提起赔偿诉讼。4.河南屯村委会称适用法律错误，依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条的规定，本案中河南屯猪舍项目不符合该规定的情形。综上，由于河南屯村委会没有履行相应的义务，致使案件延期审理，前村委会主任被刑拘，导致该工程没有继续施工，昌合建筑公司作为施工人，有权就已经实际施工的项目，向河南屯村委会主张相应的工程款，一审法院判决正确，请二审法院驳回河南屯村委会的上诉请求。昌合建筑公司向一审法院起诉请求：河南屯村委会支付工程款3,035,809.68元。一审法院认定事实：一、2018年9月7日，河南屯村村民代表会议决定集中建猪舍养猪。2018年10月，昌合建筑公司承建河南屯猪舍工程，工程包括猪舍、宿舍、锅炉间、化粪池、变压器、给排水、土方外运等。该工程由昌合建筑公司垫资施工，河南屯村委会至今未支付工程款。现昌合建筑公司提起诉讼要求河南屯村委会支付工程款，河南屯村委会不同意给付工程款。二、1.河南屯村委会主任陈勇证言：为了改善村内环境卫生，经村民代表大会商议且通过由村委会建设养猪基地，集中养猪对村内养猪专业户统一管理，由村主任具体负责此事，报请相关部门审核批准后，陈勇找到昌合建筑公司进行商议，将相关审批文件和村民会议记录出示给建筑公司，因为2018年建设猪舍时村集体账户没有资金，征地款2019年才能打到账户里，所以约定由建筑公司垫资建猪舍，没有约定总价款按照实际发生的工程量进行付款，在2019年5月1日前付清工程款。2018年猪舍工程由昌合建筑公司施工，工程包括猪舍、宿舍、锅炉间、给排水、化粪池、变压器、自来水、围墙等。工程发包人是村委会，村民刘某、刘锋负责监工。2.证人刘某出庭证言：刘某系村民代表，为了养猪改善环境召开过村民代表会议，河南屯村养猪场是昌合建筑公司承建，刘某和刘锋在工地监工。三、诉讼期间，昌合建筑公司申请对河南屯猪舍工程造价司法鉴定。经黑河市中级人民法院委托，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对工程实地勘查后出具黑中力造鉴字（2020）2号司法鉴定意见书：涉案工程黑河市河南屯猪舍项目工程造价为3,021,032.57元，其中1.按施工图纸计算的工程造价为2,232,581.75元；2.按申请方的说明资料计算的工程造价为788,450.82元。昌合建筑公司支付鉴定费50,000元。在法院指定期间内，昌合建筑公司、河南屯村委会均未对鉴定书内容提出书面异议。一审判决认为，2018年河南屯村决定集体集中建猪舍集中养猪。当年昌合建筑公司承建河南屯村委会猪舍工程项目，双方虽然未签订书面合同，但该工程实际由昌合建筑公司垫资施工，双方成立建设工程施工合同法律关系。河南屯村委会作为工程发包人应当向施工人昌合建筑公司支付工程款。关于河南屯村委会辩解合同无效的问题。本案工程不属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定中必须进行招投标的工程项目，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的无效情形。故河南屯村委会提出该辩解理由不能成立，法院不予采纳。关于河南屯村委会辩解案涉工程项目没有审批手续的问题。因河南屯村委会系案涉工程项目的建设单位，相关建筑工程审批手续应由建设单位负责办理，施工单位没有义务办理。且河南屯村委会主任陈勇称案涉工程已报请相关部门审核批准。河南屯村委会该辩解理由法院不予采纳。关于案涉工程项目的工程量问题。双方当事人对案涉工程已完工的工程量有争议，经法院委托，鉴定机构实地勘查后出具司法鉴定意见书，涉案工程黑河市河南屯猪舍项目工程造价为3,021,032.57元。在法院指定期间内昌合建筑公司、河南屯村委会均未对鉴定书的内容提出书面异议，故法院对该司法鉴定意见予以采纳，河南屯村委会应按该鉴定意见中实际工程量进行付款。关于河南屯村委会辩解案涉工程未完工的问题。河南屯村委会主任陈勇证实，双方当事人约定案涉工程由昌合建筑公司垫资施工，按照实际发生的工程量进行付款，2019年5月1日前付清工程款，故工程部分未完工不影响工程款的结算，河南屯村委会应按约定期限支付工程款。综上所述，昌合建筑公司的诉讼请求合理部分，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：黑河市爱辉区幸福乡河南屯村村民委员会给付黑河市昌合建筑工程有限公司工程款3,021,032.57元，于本判决生效之日起10日内履行完毕。案件受理费31,086.48元，由黑河市昌合建筑工程有限公司负担118.22元，由黑河市爱辉区幸福乡河南屯村村民委员会负担30,968.26元，鉴定费50,000元，由黑河市爱辉区幸福乡河南屯村村民委员会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。河南屯村委会提交如下证据：1.爱辉区法院传票一张、爱辉区志远锅炉经销处的营业执照复印件一张、照片复印件一页（四张照片）、起诉状一张。证明2019年河南屯村委会收到爱辉区志远锅炉经销处的起诉材料，主张涉案工程里两台锅炉的销售款、安装款，共计73,200元，涉案两台锅炉的销售款及安装费用，均被鉴定机构纳入鉴定意见当中，办公室水暖工程第五项，对于该部分的锅炉的销售和安装作价13余万元，这部分施工的工程款，应当由爱辉区志远锅炉经销处所享有，与昌合建筑公司无关。昌合建筑公司质证称，对证据真实性没有异议，但对证据证明的问题有异议，该份证据不是新证据，一审判决是2020年6月30日，河南屯村委会提交的开庭传票是2020年1月10日；传票中附带的起诉状，并没有明确指向的就是河南屯村委会猪舍工程所涉及的锅炉，两者无直接关系；2020年1月16日一审法院开庭进行了审理，二审法院是否已形成生效判决不清楚，认为该组证据与本案无关。如果真有该事实发生，当事人亦可通过另案起诉救济。2.证人付某出庭作证，证人在涉案工程里施工两项工程，一个是平整场地，一个是铁艺围栏，这两项工程与昌合建筑公司无关；本案涉案工程当中没有土方外运，因为平整场地都是由证人完成的。昌合建筑公司质证称，证人证实的内容很明确，无任何书面及口头合同，无法证实证人参与河南屯村委会猪舍项目中的土地平整施工建设，故对证人证实内容昌合建筑公司不予认可。本院经认证认为，证据1中的案涉锅炉项目当事人另案起诉后因证据不足撤诉；现有证据材料不足以证明河南屯村委会称的分项工程实际发生，故对该证据不予认定。证据2系证人证言，因其与河南屯村委会未有书面合同或结算事实相佐证情况下，无法证实证言的真实性，故本院对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力，当事人一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。2018年9月7日时任河南屯村委会主任的陈勇经村民代表大会商议并通过由村委会统一建设集中养猪基地，对养殖户进行统一管理，并约定由施工单位昌合建筑公司先期垫资建设，因此工程昌合建筑公司进行了实际施工建设，现已交付，故昌合公司有权申请支付施工部分的工程价款。关于河南屯村委会对施工工程范围存在异议的问题。2019年4月22日昌合建筑公司向爱辉区人民法院申请司法鉴定，鉴定程序经过询问及现场勘查，鉴定部门出具了司法鉴定意见书，双方当事人未对鉴定结论提出书面异议或其他证据证实鉴定项目存在认定错误的问题，故一审判决以鉴定结论认定案涉工程价款，应予确认。陈勇作为该村负责人在与昌合建筑公司协商中称2019年5月1日以实际发生工程量进行结算的约定有效，对于已实际施工完成部分应保护实际施工人的信赖利益，河南屯村委会认为该工程存在他人施工项目及部分工程未施工的观点，无证据证实，不予确认。本案工程不属于必须招投标项目，故河南屯村委会主张未办理相关手续不是其拒付工程款的理由。综上所述，河南屯村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,968.26元，由河南屯村委会负担。本判决为终审判决。审判长  代柳怡审判员  张可秋审判员  张 岩二〇二〇年八月二十八日法官助理敬爽书记员王春宇