新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2020）新民终193号 上诉人（原审原告）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。法定代表人：倪道仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂弋岚，新疆庸和律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：察布查尔锡伯自治县人民政府，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县查鲁盖东街。法定代表人：关桂珍，该县县长。委托诉讼代理人：葛万祥，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：察布查尔锡伯自治县财政局，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县查鲁盖东街。法定代表人：黄德渠，该局局长。委托诉讼代理人：刘丹，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：察布查尔锡伯自治县交通运输局，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县查鲁盖东街。法定代表人：薛凯华，该局局长。委托诉讼代理人：xxx，男，该局员工。上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人察布查尔锡伯自治县人民政府（以下简称察县政府）、察布查尔锡伯自治县财政局（以下简称察县财政局）、察布查尔锡伯自治县交通局（以下简称察县交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院伊犁哈萨克自治州分院（2018）新40民初96号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中兴公司委托诉讼代理人高原，被上诉人察县政府委托诉讼代理人葛万祥、被上诉人察县财政局委托诉讼代理人刘丹，被上诉人察县交通局委托诉讼代理人xxx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中兴公司向本院提出上诉请求：1.撤销（2018）新40民初96号民事判决第一、二项，依法改判；2.判令察县政府、察县财政局、察县交通局共同向中兴公司支付工程款7920334.87元，投资利息1158867.26元及滞纳金2555110.64元，合计11634312.77元；3.判令察县政府、察县财政局、察县交通局共同向中兴公司支付违约金12000000元；4.判令中兴公司享有察布查尔县城乡道路建设项目价款优先受偿权；5.判决鉴定费、案件受理费由察县政府、察县财政局、察县交通局承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。1.中兴公司是察县政府招商而来，《察布查尔县城乡道路建设项目投资建设框架协议》(以下简称《框架协议》)体现的是投资--建设的方式实施建设即BT形式。中兴公司先施工后办理招投标，在《框架协议》附件体现了中兴公司施工的具体项目，表明中兴公司与察县政府履行了《框架协议》。故中兴公司与察县政府签订的《框架协议》不是“预约合同”，察县政府应按该协议支付工程款。察布查尔锡伯自治县人民代表大会、察县财政局为保障《框架协议》的履行出台的文件，察县财政局应承担付款责任。除察县交通局外，察县政府、察县财政局均应当按照《框架协议》承担责任。2.关于利息损失，根据中兴公司申请，一审法院按照程序进行鉴定，鉴定是按照《框架协议》约定的审计确定的利息作为出资额，且施工合同中与框架协议约定一致，一审法院推翻鉴定结论是错误的。3.违约责任中约定的滞纳金，体现的是资金成本，具有补偿性，应当和没有按期支付利息及投资款一并支付。4.关于违约金的问题，既然察县政府、察县财政局、察县交通局没有按照《框架协议》履行，构成违约，应当判决其支付违约金，一审法院驳回该项诉讼请求错误。5.关于鉴定费用，属一审中发生的费用，一审法院没有处理，恳请二审纠正。6.关于建设工程优先受偿权，虽市政道路是公共建筑，但司法解释没有限定不能享有优先受偿权，中兴公司当然享有，一审适用法律错误。综上，恳请二审法院依法予以改判。察县政府辩称，虽然察县政府与中兴公司签订了《框架协议》，并向中兴公司出具《回购承诺函》，但《框架协议》和《回购承诺函》仅仅确定了建设项目的名称，未约定具体的项目内容，合同标的并不明确，无法实际履行。察县政府招商引资后，项目的发包方、承包方、项目范围、工程价款等主要合同要件均发生变更，并通过招投标最终予以确定。故《框架协议》和《回购承诺函》仅为双方确认投资意向的预约合同，而非本合同，该预约合同在察县交通局及其他建设单位与中兴公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）后自然终止，察县政府不再承担《框架协议》约定的权利义务，不应在本案中承担责任。由于中兴公司与察县政府签订的《框架合同》已经自然终止，故中兴公司依据《框架协议》主张的滞纳金及违约金缺乏法律依据。经察布查尔锡伯自治县审计局对中兴公司承建的3个项目进行审计后，发现以上项目存在工程量虚报及价格虚报等问题。根据审计结果，应当扣除工程款379万余元。中兴公司一再要求按照《框架协议》约定履行义务，《框架协议》第六条明确约定，双方共同决算，并报当地审计部门对工程决算进行审定，以此作为双方结算的依据，那么中兴公司就应该按照察布查尔锡伯自治县审计局确定的审计价作为结算依据，而并非以合同价作为结算价。本案道路工程，系基础设施建设项目，如折价拍卖，将会影响公共利益，属于不宜折价、拍卖的工程。因此，中兴公司主张优先受偿权无法律依据。综上所述，中兴公司要求察县政府承担责任的请求于法无据。察县财政局辩称，察县财政局具有执行地方人大批准的年度预算、管理地方各行政部门经费支出等行政职能。察县财政局基于人大常委会的决议出具《关于察布查尔投资发展集团公司道路建设项目、新农村建设配套等工程项目财政性资金拨付的承诺函》（以下简称《资金拨付承诺函》），重在强调将县年度财政收入的10%作为专项资金，并不能从中推断出察县财政局具有加入该债务的意思表示，且《察人大[2014]1号决定》并未确定专项资金预算的具体数额，而察县财政局必须根据当年察布查尔锡伯自治县人民代表大会批准的年度预算报告确定的数额支付资金，察县财政局并没有直接支配察布查尔锡伯自治县财政收入的能力。综上，察县财政局不应当承担工程款的给付义务。察县交通局辩称，察县交通局与中兴公司就案涉三个工程分别签订《施工合同》，双方形成建设工程施工合同关系，察县交通局按照施工合同履行。察县交通局同意察县政府和察县财政局的答辩意见。中兴公司向一审法院起诉请求：1.判令察县政府、察县财政局、察县交通局共同向其支付工程款7920334．87元、投资利息1158867.26元、滞纳金2555110.64元，合计11634312.77元；2.判令察县政府、察县财政局、察县交通局共同向其支付违约金12000000元；3.判令中兴公司享有察布查尔县城乡道路建设项目价款优先受偿权。事实和理由：1.2013年9月，中兴公司与察县政府签订一份《框架协议》，约定：由中兴公司投资并实施察布查尔锡伯自治县（以下简称察县）城乡道路建设项目，该项目采取投资-建设方式(即BT方式)。《框架协议》共包含12个子项目，各子项目业主根据察县政府要求承担管理责任。其中，察县交通局具体负责“察布查尔县察布查尔镇蒙霍尔村整村推进通油公路改建工程”（以下简称“蒙霍尔村公路工程”）、“察布查尔县海努克乡（海努克村、切吉村、琼布拉克村）整村推进通油公路改建工程”（以下简称“海努克乡公路工程”）、“察布查尔县爱新舍里镇S313线K49+400-K53+070（C007）及海努克乡整村推进（增加部分）通油公路改建工程（第二合同段）”（以下简称“海努克乡增加工程”）等项目。上述三项工程由中兴公司施工完毕。2017年12月11日，中兴公司与察县交通局就案涉三项工程进行审计定案。但截止2018年8月31日，中兴公司仅收到15627000元。2.根据《框架协议》，察县政府需在工程开工之日起四年内向其还清投资本息，如不履行则需支付违约金。3.察县财政局于2014年1月6日出具《资金拨付承诺函》，承诺按时足额付款。察县政府辩称，1.察县政府与中兴公司于2013年9月签订《框架协议》属实，但该《框架协议》是一份意向性协议，不具有约束力。2.案涉项目全部使用国有资金进行建设，属于必须招投标项目，双方签订《框架协议》并未经招投标程序，属于无效合同。3.双方并未实际履行《框架协议》，涉案项目于2014年完成招投标，招标主体为察县交通局，察县交通局与中兴公司另行签订《施工合同》，并由察县交通局与中兴公司结算，故察县政府不是合同相对方，不应承担责任。4.由于《框架协议》不具约束力、无效、未实际履行，故中兴公司主张利息与滞纳金缺乏依据。5.对于案涉工程确定的工程造价，定案书存在诸多工程量不实之处。察县财政局辩称，1.察县财政局作为察县政府职能部门，依法履行职责，察县财政局不是合同相对方，不应承担责任。2.当事人申请对工程造价鉴定和对出资额进行司法审计，但鉴定机构在未进行造价鉴定的情况下出具了司法会计鉴定报告，该司法鉴定报告不应作为裁判依据。其他答辩意见与察县政府的答辩意见一致。察县交通局辩称，察县交通局就案涉三项工程与中兴公司分别签订了三份《施工合同》。审计部门审计后发现中兴公司送审的工程量存在诸多不实情况，故察县交通局对中兴公司主张的工程欠款、利息、滞纳金均不认可。一审法院认定事实：2013年9月21日，察县政府（甲方）与中兴公司（乙方）签订一份《框架协议》，约定：一、双方采取投资-建设方式实施察布查尔锡伯自治县城乡道路建设等项目。二、乙方以现金方式投资建设察布查尔锡伯自治县城乡道路建设等项目，工程投资额暂定为12亿元。三、乙方投入回报按中国人民银行公布的同期3-5年期基准贷款利率计算。从工程开工之日起4年内由甲方还清。本协议签订后，甲方向乙方于2014年12月31日前按月进度比例偿还30%投资本息；2015年12月31日前半年一次分2期偿还30%投资本息；2016年12月31日前按季度分4期偿还30%投资本息；2017年12月31日前按季度分4期偿还10%投资本息。……六、工程项目取费按工程类别取费；工程竣工验收后，以竣工图纸加设计变更、签证为基础，以项目所在地现行市政定价、当地估价表、材料按市场实际价格双方确认、政策性调价文件编制竣工决算，甲方与乙方共同决算，并报当地审计部门对工程决算进行审定，最终确定乙方出资额，以此作为计算偿还乙方出资的依据。七、建设工期为2014年至2015年。……十二、违约责任：甲方未按规定日期偿还乙方投资本金及投资回报的，乙方按合同约定的利率收取双倍滞纳金；如单方不履行本协议，按投资额1%作为向守约方支付的违约金。《框架协议》后附察布查尔锡伯自治县城乡道路建设项目表，载明投资项目有：1.园圃园项目，预算投资3.52亿元。2.果尔敏街、查鲁盖鲁街绿化、亮化项目，预算投资5000万元。3.伊犁河景观道路，预算投资6000万元。4.X718线道路，预算投资5000万元。5.乡村道路600公里，预算投资3.4亿元。6.新城区水系工程及景观道路，预算投资2.5亿元。7.风情园锡伯古城项目（体验区），预算投资1亿元。8.中小工业园环路6公里，预算投资2000万元。总投资12.22亿元。2014年1月6日，察布查尔锡伯自治县人大常委会作出《察人大[2014]1号决定》，载明：批准将该项目采取代建模式投资建设资金分年度列入县本级同期财政预算，以县年度财政收入的10%作为回购偿付的专项资金来源。2014年1月6日，察县政府向中兴公司出具一份《回购承诺函》，载明：上述代建项目投资估算18亿元（以审计决算为准），支付期限为4年，分四期支付。第一期由单位工程交工验收合格一个月内支付，支付决算总额的30%;第二期满一年后的一个月内，支付至决算总额的60%,第三期在第二期回购款支付后次日起满一年后的一个月内，支付至决算总额的90%,第四期在第三次期回购款支付后次日起满一年后的一个月内，支付决算总额的100%,（回购期利息以当年中国人民银行公布的贷款基准利率为准）。2014年1月6日，察县财政局向中兴公司出具一份《资金拨付承诺函》，载明：根据《察人大[2014]1号决定》，承诺将上述合同项下的项目回购款列入各年度的投资计划和财政预算，以县年度财政收入的10%作为回购款的专项资金来源，按时足额偿付中兴公司。2014年8月，察县交通局作为招标人对“蒙霍尔村公路工程”进行招标，中兴公司中标。2014年10月15日，察县交通局与中兴公司就该工程签订一份《施工合同》，该合同包括：合同协议书、合同协议书附件、招标公告、中标通知书、合同一般条款、合同专用条款、技术规范、图纸、已报价的工程量清单、强制性标准、上级有关文件，共十一部分。合同协议书部分约定：4.合同价款为5552687.27元；5.开工日期2014年9月20日，竣工日期2014年12月30日。合同协议书附件部分约定：3.（4）工程施工阶段和交工验收合格后，发包人应依照中兴公司与察县政府签订《框架协议》条款，按时计量支付，审计结算。合同一般条款部分约定：18.3发包人与承包人依据中兴公司与察县政府签订《框架协议》及中标价在合同协议书内约定合同价款；承包人应在每月的25日前，按监理人审定的《工程进度中期支付报表》的工程数量及相关的支付额报发包人，发包人据以支付工程进度款；承包人应在每月25日前向监理人提交由其项目经理前述的按《工程进度计量报表》格式填写月结账单一式6份；监理人在收到月结账单7天内签发中期支付证书，签发应写明他认为应该到期结算的借款及需要扣留和扣回的款额并报发包人审批；发包人应在收到该中期支付证书后14天内支付给承包人，如果发包人在上述期限内未能付款，发包人应按当期银行规定的短期贷款利率向承包人支付未付款额的利息，付息时间从应付而未付该款额之日起算。22.1.2发包人发生违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。2014年8月，察县交通局作为招标人对“海努克乡公路工程”进行招标，中兴公司中标。2014年10月15日，察县交通局与中兴公司就该工程签订一份《施工合同》，约定：合同价款为13931913元；其他内容与上述“蒙霍尔村公路工程”《施工合同》一致。2015年10月，察县交通局作为招标人对“海努克乡增加工程”进行招标，中兴公司中标。2015年12月26日，察县交通局与中兴公司就该工程签订一份《施工合同》，约定：合同价款为1762397.94元；开工日期2016年4月1日，竣工日期2016年5月30日。其他内容与上述“蒙霍尔村公路工程”《施工合同》一致。上述三项工程均由中兴公司施工完成，质量为合格。其中，“蒙霍尔村公路工程”实际施工期间为2014年7月1日至2014年10月30日，于2014年12月19日通过工程质量检测；“海努克乡公路工程”实际施工期间为2014年7月1日至2014年10月30日，于2014年12月18日通过工程质量检测；“海努克乡增加工程”实际施工期间为2016年4月1日至2016年5月30日，于2017年5月22日通过工程质量检测。2017年12月11日，察县交通局、中兴公司、银诚工程造价公司分别就上述三项工程作出《建设工程造价审查定案书》，确认“蒙霍尔村公路工程”造价为5534708.97元，“海努克乡公路工程”造价为16356758.32元，“海努克乡增加工程”造价为1655867.58元。截止2018年8月31日，察县交通局已付“蒙霍尔村公路工程”款357.8万元，已付“海努克乡公路工程”款1157.5万元，已付“海努克乡增加工程”款47.4万元，以上合计1562.7万元。经中兴公司申请，一审法院委托宏昌天圆会计师事务所对案涉三项工程欠付工程款数额、利息、滞纳金进行司法会计鉴定。宏昌天圆会计师事务所于2019年4月18日作出宏昌天圆审鉴字[2019]第10003号鉴定报告。鉴定结论为：（一）中兴公司承建的案涉三项工程投资本金即工程款合计为23547334.87元，截止2018年8月31日实际收到工程款（本金）1562.7万元，尚有7920334.87元未收。其中，1.“蒙霍尔村公路工程”投资本金即工程款为5534708.97元，截止2018年8月31日实际收到工程款（本金）357.8万元，尚有1956708.97元未收；2.“海努克乡公路工程”投资本金即工程款为16356758.32元，截止2018年8月31日实际收到工程款（本金）1157.5万元，尚有4781758.32元未收；3.“海努克乡增加工程”投资本金即工程款为1655867.58元，截止2018年8月31日实际收到工程款（本金）47.4万元，尚有1181867.58元未收。注：上述三项工程的建设工程造价均经伊犁银诚工程咨询有限公司审核，并经察县交通局及中兴公司确认。（二）根据相关协议、招标书、施工合同约定，中兴公司实际收到投资利息为1158867.26元。其中，“蒙霍尔村公路工程”应收投资利息为280457.7元；“海努克乡公路工程”应收投资利息为804671.71元；“海努克乡增加工程”应收投资利息为73737.85元。注：根据《框架协议》及《施工合同》约定中兴公司投入资金的投入回报，按中国人民银行公布的同期3-5年期基准贷款利率计算。（三）合同约定付款期按《框架协议》约定计算的应收滞纳金2016033.26元。合同约定付款期满后至2018年8月31日按《框架协议》约定计算的应收滞纳金539077.38元。合计2555110.64元。注：《框架协议》列示：察县政府未按规定日期偿还中兴公司投资本金及投资回报的，按合同约定的利率收取双倍滞纳金。一审法院认为，本案争议焦点为：一、当事人之间的法律关系及责任主体问题；二、工程款总额问题；三、欠付工程款数额及利息、滞纳金、违约金问题；四、优先受偿权问题。一、关于察县政府与中兴公司的法律关系及责任问题。虽然察县政府与中兴公司签订了《框架协议》，并向中兴公司出具《回购承诺函》，但《框架协议》和《回购承诺函》确定了建设项目的名称，却未约定具体的项目内容，合同标的并不明确，无法实际履行。察县政府招商引资后，项目的发包方、承包方、项目范围、工程价款等主要合同要件均发生变更，并通过招投标最终予以确定。故《框架协议》和《回购承诺函》仅为双方确认投资意向的预约合同，而非本合同，该预约合同在察县交通局及其他建设单位与中兴公司签订《施工合同》后自然终止，察县政府不再承担《框架协议》约定的权利义务，不应在本案中承担责任。2.关于察县财政局与中兴公司的法律关系及责任问题。察县财政局具有执行地方人大批准的年度预算、管理地方各行政部门经费支出等行政职能。察县财政局基于察县人大常委会的决议出具《资金拨付承诺函》，重在强调将县年度财政收入的10%作为专项资金，并不能从中推断出察县财政局具有加入该债务的意思表示。且《察人大[2014]1号决定》并未确定专项资金预算的具体数额，而察县财政局必须根据当年察县人民代表大会批准的年度预算报告确定的数额支付资金，察县财政局并没有直接支配察县财政收入的权力。故中兴公司以债务加入为由请求察县财政局承担责任的理由不能成立，不予支持。3.关于察县交通局与中兴公司的法律关系及责任问题。察县交通局与中兴公司就案涉三个工程分别签订《施工合同》，双方形成建设工程施工合同关系。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。察县交通局作为合同相对方，应当按照约定全面履行自己的义务。对中兴公司主张察县交通局承担付款责任的请求，予以支持。二、关于工程款总额问题。察县交通局通过案外人银城工程造价公司对案涉三个工程的价款进行审定，并于2017年12月11日签字盖章，予以确认。现又以该审定价不实为由申请工程造价鉴定，违背诚实信用原则。且依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，不予准许。故对察县交通局提出的造价鉴定申请，不予准许。对双方已经确认的工程造价，即“蒙霍尔村公路工程”造价为5534708.97元，“海努克乡公路工程”造价为16356758.32元，“海努克乡增加工程”造价为1655867.58元，予以确认。三、欠付工程款数额及利息、滞纳金、违约金问题。案涉三项工程总造价合计23547334.87元（5534708.97元+16356758.32元+1655867.58元），察县交通局已付1562.7万元，尚欠7920334.87元。关于利息。1.关于利息起算时间。中兴公司与察县交通局在《施工合同》中约定依照《框架协议》条款按时计量支付款额，即分四年按约定比例支付，但同时又约定按月进度支付工程款。两者相互矛盾，约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，并结合案涉工程实际完工、交付情况，一审法院认为“蒙霍尔村公路工程”“海努克乡公路工程”“海努克乡增加工程”应分别于2014年10月30日、2014年10月30日、2016年5月30日计算利息。宏昌天圆会计师事务所根据《框架协议》自2014年12月31日起计算“蒙霍尔村公路工程”“海努克乡公路工程”工程款利息，自2016年5月30日起计算“海努克乡增加工程”工程款利息。中兴公司对此予以认可，并据此主张权利，系对实体权利的自由处分，予以支持。2.关于利息截止日期。利息应计算至实际付款之日，但宏昌天圆会计师事务所将利息分别计算至《框架协议》约定的各付款节点，各付款节点之后未计算利息，而是计算滞纳金。中兴公司对宏昌天圆会计师事务所计算利息的截止日期予以认可，并据此主张权利，系对实体权利的自由处分，予以支持。3.关于利率。《施工合同》对利率的约定不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。4.关于基数。“蒙霍尔村公路工程”以1956708.97元为基数（5534708.97元-357.8万元），“海努克乡公路工程”以4781758.32元（16356758.32元-1157.5万元），“海努克乡增加工程”以1181867.58元为基数（1655867.58元-47.4万元）。关于滞纳金和违约金。中兴公司主张的滞纳金，其本质为违约金。如前所述，中兴公司与察县政府签订的《框架协议》已经自然终止，故中兴公司依据《框架协议》主张滞纳金及违约金，缺乏依据。但察县交通局违约的事实及中兴公司遭受利息损失的事实客观存在。中兴公司与察县交通局虽未在《施工合同》明确约定违约金及违约金的计算方式，但双方约定如发包人违约应支付承包人合理利润。一审法院认为，该约定可以视为对违约金的约定，中兴公司在应收款之日以后可能获得的利息收益可以视为合理利润。鉴于中兴公司在本案中已经单独主张了《框架协议》约定的各付款节点之前的利息。故对中兴公司主张的各付款时间节点之后的单倍利息，予以支持，对其主张的违约金其他部分，不予支持。综上，将察县交通局应支付的利息和按利息计算的违约金统一表述为：察县交通局应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向中兴公司支付利息[以6738467.29元（1956708.97元+4781758.32元）为基数计算自2014年12月31日起至实际支付之日的利息；以1181867.58元为基数计算自2016年5月30日起至实际支付之日的利息]。四、关于优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人行使工程价款优先受偿权，限于能够折价、拍卖的建筑工程。本案系道路工程，系基础设施建设项目，如折价、拍卖，将会影响社会公共利益，属于不宜折价、拍卖的工程。故对中兴公司主张优先受偿权的请求，不予支持。综上所述，中兴公司的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、察布查尔锡伯自治县交通运输局于判决生效之日起十五日内向中兴建设有限公司支付工程款7920334.87元及利息（以6738467.29元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2014年12月31日起至实际支付之日的利息；以1181867.58元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2016年5月30日起至实际支付之日的利息）；二、驳回中兴建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费159971元，由中兴建设有限公司负担81240元，由察布查尔锡伯自治县交通运输局负担78731元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。另查明，中兴公司实际施工时间早于招投标时间。本院认为，一、关于2013年9月21日察县政府与中兴公司签订的《框架协议》性质和效力的认定问题。依据《框架协议》约定的内容，其形式上系察布查尔锡伯自治县当地政府部门通过引入社会资本的措施，由社会资本垫资施工，即中兴公司负责涉案工程项目的施工和竣工验收，并承担全部建设资金，待项目建成后由业主回购，由此可见，中兴公司的合同义务是带资承建涉案工程，故该协议的实质仍属建设工程施工合同。但因案涉工程系基础设施、公用事业项目，涉及社会公共利益和公众安全，投资额暂定为12亿元，故根据《中华人民共和国招标投标法》第三条关于“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”的规定，案涉工程应属必须进行招投标的建设工程项目。察县政府在选定中兴公司作为投资主体（总承包人）时，未进行公开招标，即与其签订了《框架协议》，违反了法律、行政法规的强制性规定，《框架协议》应属无效。原审认定《框架协议》合法有效错误，本院予以纠正。二、关于2014年10月25日察县交通局与中兴公司签订三份《施工合同》效力的认定问题。因本案所涉工程属于必须招投标工程，在确定中标单位前，察县交通局与中兴公司之间已就案涉的工程进行了实质性谈判，且中兴公司已经对案涉工程开展施工，招投标程序违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十五条关于“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项关于“建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效”的规定，本院认定察县交通局与中兴公司签订的案涉三份《施工合同》无效。原审认定三份《施工合同》合法有效错误，本院予以纠正。三、关于察县政府、察县财政局是否应承担付款责任的认定问题。1.本案中，察县政府虽作为招商引资的主体，对于察布查尔锡伯自治县城乡道路建设等项目的投资建设与中兴公司签订《框架协议》并作出综合性的约定，之后察县交通局作为政府职能部门，其与中兴公司签订《施工合同》中明确约定了由察县交通局作为发包方向承包方中兴公司支付本案所涉工程款项，表明中兴公司同意本案所涉工程的付款主体为察县交通局。故中兴公司依据其与察县政府签订的《框架协议》上诉主张由察县政府支付投资款与本案事实不符，本院不予支持。2.结合已查明事实，2014年1月6日察县财政局向中兴公司出具《资金拨付承诺函》中仅载明了将案涉合同项下的项目回购款列入各年度的投资计划和财政预算，以县年度财政收入10%作为回购款的专项资金来源，按时足额偿付中兴公司，但并未载明专项资金预算的具体金额，亦未反映出有债务加入的意思表示，故原审认定察县财政局不承担付款责任正确，本院予以维持。中兴公司上诉主张察县财政局承担付款责任的理由不能成立，本院不予支持。四、关于投资款回报利息、违约金、滞纳金的认定问题。因案涉《框架协议》、三份《施工合同》均因违反法律、行政法规强制性规定而自始无效，中兴公司上诉主张依照《框架协议》的约定支付投资回报利息、滞纳金、违约金的上诉请求，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因察县交通局未履行招标义务致使合同无效，亦未按照约定分期按时向中兴公司支付工程款，客观上造成了中兴公司投入的资金被长期占用，一审参照利息标准计算违约金理由虽有不妥，但判决结果仍属本案实际的裁量范围。综上，察县交通局应支付中兴公司工程款7920334.87元及资金占用期间的利息（以6738467.29元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2014年12月31日起至实际支付之日的利息；以1181867.58元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2016年5月30日起至实际支付之日的利息）。五、关于优先受偿权的认定问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条将不宜折价、拍卖的建设工程排除在工程价款优先受偿权的范围之外，立法虽未明确何为不宜折价、拍卖的工程，但事关国计民生或为社会公众服务的工程，如国防工程、军事工程、市政工程等应认定为“不宜折价、拍卖的工程”。案涉工程是道路工程，属关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，不宜折价、拍卖，中兴公司上诉主张享有优先受偿权的理由不能成立，本院不予支持。六、关于鉴定费的认定问题。根据《诉讼费交费办法》第六条关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”的规定，诉讼费用有明确范围，鉴定费用不属于诉讼费用，故不能依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用有败诉方负担”的规定进行判决。根据当事人对自己提出的主张，有责任提供证据的法律规定以及《诉讼费用交纳办法》第十二条关于“诉讼过程中因鉴定、勘验、翻译、评估等发生的费用应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁举证的原则，决定由当事人直接支付给有关单位或者个人”的规定，鉴定费用应当像其他诉讼请求一样，由主张一方将其列为一项诉讼请求向人民法院提出，人民法院以判决的方式进行解决。中兴公司因未在一审中提出鉴定费用由被告方负担的诉讼请求，二审时提出该项请求超出了原审诉讼请求范围，本院对此不予审理。综上所述，中兴公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决理由虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费159971.56元，由中兴建设有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   戴  昀  杞审  判  员   热依拉·买买提审  判  员   孙     祎二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 五 日（法 官 助 理   刘  诗  琦书  记  员   叶  雨  薇