安徽省太湖县人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖0825民初1694号 原告：余银林，男，1974年3月5日出生，汉族，务工，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：胡喆，安徽皖松律师事务所律师。 被告：安徽亿瑞建设集团有限公司，住所地安徽省安庆市潜山县水吼镇政务新区18号。统一社会信用代码91340824752990668E（1-4）。 法定代表人：陈永胜，该公司总经理。 被告：姚建军，男，1974年9月11日出生，汉族，公司员工，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：阳盛艳，安徽高辰律师事务所律师。 第三人：安徽亿鑫架业有限公司，住所地安徽省安庆市开发区迎宾北苑58栋203室。统一社会信用代码913408000691061372（1-1）。 法定代表人：王金文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐光奇，安徽中皖律师事务所律师。 原告余银林与被告安徽亿瑞建设集团有限公司（以下简称“亿瑞公司”）、姚建军、第三人安徽亿鑫架业有限公司（以下简称“亿鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月23日公开开庭进行了审理。原告余银林及其委托诉讼代理人胡喆，被告亿瑞公司的法定代表人陈永胜、被告姚建军的委托诉讼代理人阳盛艳、第三人亿鑫公司的委托诉讼代理人徐光奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余银林向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付拖欠的工程款3501765.86元，并赔偿逾期付款的利息（自2018年8月1日起，以3501765.86元为基数，按中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月20日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际还清欠款之日止)给原告；2、判令二被告返还原告钢管24038.2米，扣件20178套，套筒512只。事实和理由：2015年11月1日，余银林以第三人亿鑫公司的名义与亿瑞公司签订《脚手架工程施工分包合同》，亿瑞公司将其承包的太湖县某某有限责任公司综合工程中外脚手架工程分包给亿鑫公司，并对工程款的计算、支付及超期费等进行了约定。合同除双方加盖公章外，余银林作为亿鑫公司代理人在该合同上签字。2016年7月15日，因亿瑞公司将其承包的部分工程整体分包给他人后，下剩工程由亿瑞公司和姚建军共同施工，余银林就又与亿瑞公司和姚建军签订《脚手架工程施工合同》，合同对施工范围、单价等作出约定。余银林自2016年7月开始进场施工，2018年5月相继拆架。但至今还有部分脚手架(钢管24038.2米，扣件20178套，套筒512只)没有拆除。按照合同约定结算，外脚手架工程款1733674.3元，超期费2788091.56元，总计工程价款为4521765.86元。2018年7月30日前二被告应付清全部工程款，但二被告仅支付了1020000元，下剩3501765.86元工程款一直拖欠。该外脚手架工程由原告个人全额投资施工，第三人亿鑫公司只出资质，工程款也是直接支付给原告个人，原告为实际施工人。2020年2月22日，余银林将工程决算单再次寄给被告，二被告不予回复，第三人亿鑫公司也不为余银林主张债权，被逼无奈，故提起诉讼。 亿瑞公司辩称，1、余银林是亿鑫公司的代表，不是实际施工人。2、我公司已支付了大量款项。3、姚建军多次叫原告拆除脚手架，原告一直拖欠没有拆，我们没有义务给原告保管脚手架。亿瑞公司就辩称未提交证据。 姚建军辩称，1、原告不具备诉讼主体资格。案涉的两个合同，原告仅仅是第三人公司的代表人或者代理人，原告不是合同的当事人；第二份合同原告也是作为代表人签字的，既然是委托代理人或者代表人，原告就与相关公司之间没有合同关系，也没有证据证明其是实际施工人。2、原告起诉姚建军没有事实依据，因为姚建军前期是亿瑞公司的项目负责人，后期是太湖县某某有限公司的职工。这个工程的总承包方是亿瑞公司，涉案工程不是姚建军个人的工程，签字也是作为代表签字，其行为也是职务行为，因此原告起诉本被告没有事实和法律依据。3、原告陈述的事实与客观事实不符，原告以第三人公司的名义签订合同，不存在亿瑞集团与姚建军共同施工，与事实不符。脚手架工程原告认为是全额投资施工，是实际施工人不当。涉案的工程款没有经过结算和确认，原告要求返还钢管与事实不符，返还钢管被告方没有义务，拆除与不拆除是原告自身的行为。综上，请求驳回原告对本被告的诉讼请求。 姚建军针对其辩称提交了证据：姚建军的身份证复印件，证明姚建军的身份信息。余银林、亿瑞公司、亿鑫公司对此均无异议。 亿鑫公司述称，1、涉案脚手架工程合同是由亿瑞公司与本第三人签订，原告是作为第三人的代理人名义参与合同签订及工程施工管理的，第三人与原告之间没有签订工程施工转包或者分包合同，且原告也没有举证证明其出资施工的事实，故第三人不认可原告是实际施工人的身份。原告对涉案工程款不享有独立的权益，不能以自己的名义主张工程款。2、原告如果对涉案工程自愿要求独立承包，必须与第三人签订相关承包合同，明确双方的权利义务，以及债权债务的承担，在承包合同签订之前，原告不具有实际施工人的身份，没有起诉的资格。亿鑫公司就其陈述未提交证据。 当事人围绕诉讼请求及辩称提交了相关证据，本院组织当事人进行了举证质证。余银林就其诉称向本院举证如下：1、原告身份证复印件，证明原告的身份信息。2、被告企业信息、人口信息、第三人的营业执照，证明被告及第三人身份信息。3、《脚手架工程施工分包合同》（两份）、进场确认单、工期确认单、通知单、证明、决算单、快递交寄单、快递信息查询，证明：①、二被告将其承建的太湖汽车城综合楼、汽配2#、3#楼、4S店1#、2#楼建设工程外脚手架分包给原告（挂靠第三人）；②、原告按约定完成了脚手架施工；③、原告按约定价格和建筑面积、进场时间、拆架时间及拨付款数额编制了决算书，并寄送给了亿瑞集团。4、江西省九江市濂溪区人民法院的民事判决书，证明还在工地未拆走的钢管、扣件、量套筒数。原告诉讼请求第二项就是依据该判决书中确认的内容而来的，且对原告是实际施工人的身份也予以确认了。 亿瑞公司、姚建军、亿鑫公司对余银林提交的证据1、2均无异议；亿瑞公司对证据3、4的质证意见：1、第一份合同的发包方与承包方是亿瑞公司和亿鑫公司，第二份合同甲方是安徽亿瑞集团太湖县某某项目部，乙方是亿鑫公司，余银林不是合同当事人；2、进场确认单、工期确认单、通知单，对进场确认单和工期确认单认可，其公司当时授权给了姚建军。后面三张通知单不是原件，且不是亿瑞公司的代表签字，所以对这三张通知单不认可。原告并不是实际施工人；3、对于快递交寄单、快递信息查询上面的签收人是孙某某，孙某某不是亿瑞公司员工。亿瑞公司没有收到原告邮寄的这些材料。而且工程决算单应该是双方结算的，单方结算是没有效力的；4、亿瑞公司是跟亿鑫公司签订合同，合同中没有约定亿瑞公司有保管钢管等附件义务。至今亿瑞公司和原告都没有履行江西省九江市濂溪区人民法院的民事判决书确定的义务。 姚建军对证据3、4的质证意见：1、第一份合同，余银林仅仅是亿鑫公司的的代表，其不是适格的原告。第二份合同中姚建军是作为甲方代表，是职务行为，乙方是第三人亿鑫公司，余银林是作为其代表签名的；2、进场确认单、工期确认单、通知单，从第一份和第二份确认单只能确认是亿鑫公司进场的时间，工程通知单、证明因为不是原件，且姚建军没有签字确认和盖章。另进场确认单上相反还能证明原告只是乙方的现场负责人；3、原告邮寄的工程决算单与其无关系，工程决算单应该是双方结算的结果，单方提供是不能作为结算依据；4、江西省九江市濂溪区人民法院的民事判决书与姚建军没有关系，对该判决书的关联性有异议，不能证明原告就是实际施工人。 亿鑫公司对证据3、4的质证意见：1、对两份合同的真实性没有异议，该两份合同余银林都是作为其公司的代理人签订的，余银林不能依据两份合同以个人名义来主张权利，这两份合同可以成为亿鑫公司向相关当事人主张权利的依据。2、对进场确认单、工期确认单、通知单该三份证据真实性没有异议，可以作为结算的依据，但是余银林不是案涉脚手架工程的权利人。在2017年3月1日的工期确认单上亿瑞公司认可其真实性，该份确认单上有王志森作为现场确认的签名，所以亿瑞公司应该是认可王志森的身份；3、对决算单真实性没有异议，余银林是履行其作为代理人的职责；4、江西省九江市濂溪区人民法院民事判决书的真实性没有异议，对亿瑞公司所要承担的判决义务不持异议，但是不认可原告就是实际施工人。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据的真实性、合法性、关联性及证明力，结合各方发表的质证意见，综合全案证据，在本院评判时一并予以认定。 经审理查明：2014年7月，太湖县某某有限责任公司与原潜山县第七建筑工程有限公司（该公司于2014年12月15日将其名称变更为亿瑞公司）签订《建设工程施工合同》，太湖县某某有限责任公司将其开发的“太湖县某某综合楼工程”及“太湖县某某综合4S店1#、2#、3#、4#、5#、6#及汽配中心S1、S2、S3、4S店工程”的施工发包给原潜山县第七建筑工程有限公司。2015年11月1日，发包方亿瑞公司（甲方）与承包方亿鑫公司（乙方）签订《脚手架工程施工分包合同》，第一条工程概况，工程名称：太湖县某某综合工程，建设单位：太湖县某某有限公司，工程规模：综合办公室26030.2平方米（含地下室），4S店1#-6#楼及S1、S2、S3、S4约35000平方米，承包方式：外架包工包料、提供内模支撑，承包内容：外脚手架。第二条合同工期：综合办公楼为300天；2、S1、S2、S3、S4综合4S店1#-6#楼工期为150天。第三条本工程按实际建筑面积计算综合办公楼每平方米50元整（其中包括人工费每平方米25元），S1、S2、S3、S4综合4S店1#-6#楼每平方米40元，本单价不含税金。第五条乙方的义务与责任，乙方委托余银林为乙方代表，行使合同约定的权利，履行合同规定的职责。第九条工程款支付：1、本合同生效后，付款方式按甲乙双方协商一致同意在2016年春节前支付工程量的70%，在2016年春节后每月按工程的70%支付，在综合办公楼封顶支付到总工程款的80%，外墙脚手架开始拆除付到总工程款的90%，余款在脚手架全部拆完后，两个月内余款全部结算付清。2、甲方如需乙方合同外作业应付给乙方点工及材料费用，价格面议，以签证为准，技术点工每日240元整，普通工每日200元整。第十条其他：1、本工程在合同约定使用周期满天结束后，如果脚手架仍不能拆除，甲方要按当时实际情况支付乙方的超期费，约每平方每天0.2元，直至拆除全部脚手架为止。……亿瑞公司（甲方）与亿鑫公司（乙方）均加盖公章外，余银林以亿鑫公司（乙方）代表的身份在该合同上签名。2016年7月15日，太湖县某某项目部（甲方）与乙方亿鑫公司（余银林）签订《脚手架工程施工合同》（补充协议），第一条、工程名称：太湖县新屹汽车工程，建设单位：太湖县某某有限责任公司，工程规模：综合办公楼26030.2平方米，汽配2#楼3221.4平方米，3#楼3352.44平方米，4S店1#楼1932.48平方米，4S店2#楼2228.16平方米，675.64平方米。承包方式及内容：包工包料、包外架，包内支撑提供钢管，外架搭设。第二条、合同工期：1、综合办公楼为300天，2、汽配2#、3#楼4S店1#、2#楼，按延期计算时间。第三条本工程按后续做的实际面积计算及综合楼A区，从第三层开始计算，到结构封顶，每平方米50元；B区从第五层开始计算到顶层，每平方米50元；A区的1、2层，B区的1、2、3、4层从2016年7月1日起往后10个月内按每平方米每天0.1元计算，超过10个月按0.2元每平方每天计算直到拆除所有脚手架为止，汽配2#、3#楼，4S店1#、2#楼从2016年7月1日起开始往后每平方米每天0.2元计算，直到拆除所有脚手架为止，本单价不含税金。第九条、工程款支付，1、本合同生效后，付款方式按甲乙双方协商一致同意甲乙双方签字完成后，甲方同意支付3万元，到综合大楼结构做到八层时，甲方支付乙方20万元，综合大楼主体封顶甲方支付乙方20万元，在2017年春节甲方支付乙方30万元，在甲方通知乙方开始拆除外架时，支付到总工程款的90%，余款在脚手架全部拆完后全部结算付清。2、汽配2#楼、3#楼、4S店1#楼、2#楼，在拆除脚手架开始之时，甲方支付乙方，全部拆除后，支付本工程量的90%，在2017年春节前如果全部拆除了，全部付清余款。付款违约：如果甲方在以上（1、2）条款的内容未履约，甲方以综合大楼12层相等值的房屋，按销售部价格下浮10%抵押给乙方，并进行公证生效。其他：1、本工程综合大楼如果在本合同工期内未能拆外架脚手架需要工期顺延，按每平方米每天0.2元计算，直到完全拆除所有脚手架为止。合同尾部甲方处加盖了安徽亿瑞集团太湖县某某项目部的公章，姚建军作为甲方代表签名。乙方处未加盖亿鑫公司的公章，余银林作为乙方代表签名按手印。由于建设方太湖县某某有限责任公司与工程承包方亿瑞公司之间的建设施工合同未能得到全面履行，致使双方签订的《建设工程施工合同》约定的施工项目在进行部分施工后，就一直处于停工状态。因而本案涉及的两份协议亦未能得到全面履行。余银林以案涉脚手架工程系其借用资质挂靠亿鑫公司的方式，且是其个人全额投资施工，应为实际施工人为由，向本院提起诉讼，请求前述。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”该条规定了原告的主体资格问题，所谓原告适格，是指对于特定的建设工程施工合同纠纷以原告的名义行使诉权的诉讼当事人。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第九条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；”挂靠关系的主要特征是，挂靠人借用或变相借用具有相应资质的被挂靠人的名义承揽建设工程。本案中，余银林认为其系借用资质挂靠亿鑫公司的方式，是《脚手架工程施工分包合同》及《脚手架工程施工合同》（补充协议）中所涉脚手架工程的实际施工人,但并未提交其与亿鑫公司之间签订的关于涉案工程的任何挂靠协议,且亿鑫公司亦不认可与余银林之间存在挂靠关系，亿瑞公司认为与其签订脚手架施工合同的是亿鑫公司。余银林虽提交了《太湖县某某工程钢管、扣件进场日期确认单》、《太湖县某某4S店1#楼工期确认单》、《工程通知单》、《证明》以及江西省九江市濂溪区人民法院的民事判决书等证据,但不足以证明余银林组织人力、物力投入到涉案工程项目,也不能证明其为涉案工程施工任务的实际施工人。因此,余银林不是本案的原告适格主体。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(一)项、第一百五十四条第一款第（三）项、第二款,《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第二百零八条第三款的规定,裁定如下: 驳回原告余银林的起诉。 如不服本裁定,可以在裁定书送达之日起十日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  倪泽清 审 判 员  程明芳 人民陪审员  冯亮亮 二〇二〇年八月二十四日 书 记 员  石月朗 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； 第一百五十四裁定适用于下列范围： （三）驳回起诉； 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第二百零八条第三款立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。