本溪市明山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0504民初2435号 原告本溪市文华房地产开发有限公司，住所地本溪市明山区建光街（文华苑B座公建5号）。 法定代表人荆文，该公司董事长。 委托诉讼代理人王湘辉、董庆玺，辽宁湘辉律师事务所律师。 被告：刘含笑，女，1968年1月20日出生，汉族,无职业，现住本溪平山区。 委托代理人：黄心刚，本溪市平见法律服务所法律工作者。 被告：本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司，住所地本溪市明山区文化路山水人家B区14号楼2号公建。 法定代表人：韩博，该公司董事长。 原告本溪市文华房地产开发有限公司与被告刘含笑、本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司执行异议之诉纠纷一案。本院于2019年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告本溪市文华房地产开发有限公司委托诉讼代理人王湘辉、董庆玺，被告刘含笑及委托诉讼代理人黄心刚到庭参加诉讼，被告本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司经本院依法传唤未到庭，缺席审理。本案现已审理终结。 原告本溪市文华房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求驳回被告刘含笑追加原告为被执行人的申请。2、诉讼费由被告刘含笑承担。事实和理由：本溪市明山区人民法院（2019)辽0504执异40号执行裁定书认为：“异议申请人追加被执行人应当符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的相关规定。从异议人提交的书面材料看，荆文系本溪市文华房地产开发有限公司的法定代表人，当年亦系本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司的法定代表人。当年本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司向荆文打款1180万元，应视为本溪市文华房地产开发有限公司的法人行为，即本溪市文华房地产开发有限公司存在抽逃出资的行为。因本溪市文华房地产开发有限公司向本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司出资400万元，本溪市文华房地产开发有限公司应在抽逃出资范围内承担责任。” 原告认为本溪市明山区人民法院（2019)辽0504执异40号执行裁定书认定事实错误，采信的证据错误，适用法律及司法解释错误，应当撤销该裁定，事实及理由如下：一、事实方面：2009年9月7日，原告作为主发起人与其他自然人设立被告本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司，实际出资400万元，占注册资本的20%。2013年4月27日，被告本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司股东、法定代表人韩博操作将股东李亚范在该公司出资200万元转让给原告，此时原告出资变更为600万元人民币。且经辽宁省人民政府金融工作办公室做出辽金办复（2013)110号批复确认。由此得出，2013年4月27日前，原告并无违法抽逃出资行为。(2019)辽0504执异40号执行裁定中采信的证据为被告刘含笑执行一案中由执行法官调取的银行流水，该证据显示：“被告本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司于2010年4月29日向荆文转账200万元；2010年10月11日转账500万元；2010年11月2日转账100万元；2011年1月25日转账380万元，合计1180万元”。该裁定将此事实视为原告的法人行为纯属主观推定，缺乏证据支持。荆文虽然系原告的股东、原法定代表人，但其与被告本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司之间的转账行为与原告无关。原告既无书面授权荆文收款，也无事后追认荆文收到的1180万元系代原告所收取。原告与被告本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司之间除向其汇入400万元出资额外相互间无任何银行流水记录，也无收取现金的事实，无证据证明原告抽回出资，所以该裁定认定事实错误、采信的证据错误。二、法律、司法解释适用方面：追加本案原告为被执行人应严格依照法律、司法解释的规定进行，而本案追加案外人公司股东（本案原告）为被执行人在事实及证据上未发生裁定引用的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定情形。唯有符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条可以申请追加符合条件的一人有限责任公司股东为被执行人外，不能在执行程序中以公司和其他股东之间出现财产混同或人格混同为由追加股东为被执行人（即关于本案被告刘含笑作为申请执行人实现债权的程序中追加案外人为被执行人有严格的法律条款限制），无论本案情形是否属于财产混同或者法人人格混同，均不应成为直接追加原告为被执行人的法定理由。该裁定将荆文收取1180万元的行为认定为原告的行为系法院裁定中依据《中华人民共和国公司法》主观推定认为被告本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司与本案原告存在财产混同、法人人格混同的情形。如出现此情形追加被执行人应另案提起诉讼请求否定被告本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司法人人格及本案原告法人人格并承担由被执行人本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司承担债务或韩孝应承担的债务，所以适用的法律及司法解释错误。三、被告本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司与荆文的转账事实发生在2010年4月至2011年1月末前，而二被告之间的借贷发生在2014年3月，时间差3年多且借贷双方的借条上还有一个主体为韩孝。从被告刘含笑的庭审笔录得知，被告刘含笑与韩孝相识，名义上以被告本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司名义与被告签订借款协议，但该款均按韩孝的指令汇入其指定的个人卡内，且被告刘含笑对韩孝等人用该款向外“高息转贷他人获利”是明知的。被告刘含笑向韩孝借款并按其指定卡号履行汇款后所收到的利息也不是被告本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司偿还。即借贷法律关系完全系由刘含笑与韩孝完成。2016年，韩孝因债务纠纷躲避后，二被告相互串通到法院诉讼调解，该案明显系原被告对借款协议无异议的“手拉手”诉讼，有“虚假诉讼”之嫌。被告本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司与被告刘含笑签订借款协议违反《中华人民共和国商业银行法》第11条2款及《中华人民共和国银行业监督管理法》第19条、《最高人民法院关于法院审理借贷案件的若干意见》第11条（适用至2015年新解释施行）系无效的，被告本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司有“非法吸收公众存款罪”之嫌，建议法院移送公安机关立案查处。综上，应驳回被告刘含笑追加原告为被执行人的申请，并由被告刘含笑承担诉讼费用。 被告刘含笑辩称，被告不同意原告的诉讼请求。被告认为，本溪市明山区法院（2019）辽0504执异40号执行裁定追加本案原告本溪市文华房地产开发有限公司（下称文华房地产）为刘含笑与本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司（下称瑞通公司）执行一案的被执行人，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，该裁定应予支持。一、明山区法院依法追加原告文华房地产为被执行人，主体适格。文华房地产于2009年9月作为发起人与其它自然人共同设立了瑞通公司，出资400万元，占注册资本比例20%，系瑞通公司的大股东。而荆文是文华房地产的大股东，其出资占文华房地产注册资本90%，任法定代表人。荆文以其文华房地产大股东的身份，出任瑞通公司的执行董事、法定代表人，荆文在瑞通公司行使的与股东相关的权利，应视为文华房地产的股东行为。荆文为了成立瑞通公司，将文华房地产的400百万作为瑞通公司的开办资金投向瑞通公司，因为荆文同时担任两个公司的法定代表人（文华房地产和瑞通公司），俗称“双法人”，同时控制着两个公司的财务及经营大权，荆文以职权又从瑞通公司将1180万元提出。其中包括文华房地产公司的400万元。荆文将此文华公司投资的400万提出，如果其不是以文华房产法人投资400万元的原因是无法实现的。因此，荆文将1180万元转至个人账户上，应视其为股东文华房地产的法人行为。如果荆文不能提出其转款行为的合理性、正确性及合法性，该行为应视为股东抽逃出资的行为。在本案中，文华房地产的股东行为都是由荆文来完成的。荆文利用其股东代表人的身份，通过对瑞通公司的实际控制优势，将瑞通公司的资金转入个人账户，掏空瑞通公司，使瑞通公司空壳运行。这种抽逃出资的行为，严重侵害了公司债权人的合法利益，因此说，明山区法院依法追加文华房地产为刘含笑与瑞通公司执行案件的被执行人，于法有据，主体适格。二、本案刘含笑与瑞通公司的债权关系明确，且已经明山区法院（2016）辽0504民初3961号民事调解书确认，具有法律效力。三、作为被执行人的瑞通公司现已成为一个空壳公司，无经营地点，无人员，无财产，银行账户也已经注销，没有任何可供执行的财产。四、文华房地产抽逃注册资金事实清楚，证据确凿。中国农业银行本溪胜利支行出具的瑞通公司银行账户流水证明，2010年4月至2011年1月间，瑞通公司向荆文帐户打款1180万元。五、本明法(2019)辽0504执异40号执行裁定程序合法，本次追加文华房地产为本案被执行人，是以刘含笑的申请启动追加程序，法律依据为《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条。以上为被告刘含笑的答辩意见。 被告本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交的证据有(2019)辽0504执异40号裁定书、 南芬区人民法院2018年12月24日农业银行胜利支行查询回执、刘含笑与被告瑞通公司诉讼的民间借贷的材料、辽宁省人民政府110号文件，被告刘含笑提交的证据有：本溪市明山区人民法院（2016）辽0504民初3644号民事调解书、本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司及本溪市文华房地产开发有限公司机读档案各一份、本溪融汇联合会计师事务所报告书一份、验资事项说明一份、瑞通贷款公司申请书一份、银行询问函一份、瑞通小额公司股东会议协议、明山区法院（2019）辽0504执异40号执行裁定书、本溪市南芬区人民法院协助查询存款通知书（回执）查收款账户及名称两页。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月14日，本院作出（2016）辽0504民初3961号民事调解书，调解确认：被告本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司偿还被告刘含笑借款本金23万元及利息86600元，共计316600元。该法律文书指定履行期限届满后被告本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司未履行确定文书，刘含笑遂向本院申请执行；申请执行期间，经法院查询得知2010年4月29日、10月11日、11月2日、2011年1月25日，被告本溪市明山区瑞通小额贷款公司向荆文个人账户转款200万元、500万元、100万元、380万元，共计1180万元，被告刘含笑向本院提出申请，认为原告及其法定代表人荆文有抽逃注册资金的行为，要求追加原告及其荆文为被执行人，本院于2019年3月25日作出（2019）辽0504执异40号执行裁定书，裁定：追加原告为被执行人，在其抽逃出资400万元的范围内承担责任。原告对执行裁定书不服，来院提起诉讼。 另查，本溪市文华房地产开发有限公司于2006年5月29日成立，法定代表人荆文。 再查，本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司于2009年9月7日成立，法定代表人荆文，注册资金2000万元，本溪市文华房地产开发有限公司是本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司的股东，认缴出资额400万元，比例20%；2013年4月27日，本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司的法定代表人变更为韩博，注册资金变更为3000万元；本溪市文华房地产开发有限公司认缴出资额变更为600万元，比例为20%。 又查，原告本溪市文华房地产开发有限公司法定代表人荆文从其个人账户开户行（招商银行股份有限公司沈阳分行北站支行）向被告本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司转款总计1300万元（2009年8月14日转账400元，8月17日转账100万元，2010年6月23日转账200万元，6月24日转账400万元，12月23日转账两笔共200万元）；海南森基建设工程有限公司将荆文存入该公司的款项向本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司账户转款930万元。（2013年7月31日转账3笔共450万元，8月1日转款3笔共300万元，8月2日转款2笔共180万元）。 被告刘含笑提交的本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司账户（中国农业银行本溪胜利路支行）流水明细中体现：2009年8月14日、8月17日转账为500万元（验资款）；2010年6月23日、6月24日、12月23日转账收入为800万元（还款），用以证明原告举证目的不属实，即：不是借款而是验资款和还款。但该银行流水中未体现对手信息。 本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。从以上规定可知，申请执行人追加股东、出资人为被执行人的前提为该股东或出资人有抽逃出资的行为。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：公司成立后，股东不准抽逃出资。结合本案案情，首先，根据《中华人民共和国公司法》的规定，抽逃出资的主体必须为公司的股东。本案原告文华房地产公司是本溪市明山区瑞通小额贷款公司的股东，荆文在2013年6月5日前是本溪文化房地产有限公司的法定代表人，被告本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司于2010年至2011年间向荆文个人账户转款1180万元；并且在2013年4月27日本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司股权、高管变更和增资1000万元时并没有相关股东请求认定原告作为股东存在抽逃出资的行为。其次，原告提供的荆文个人以及海南森基建设工程有限公司与被告本溪市瑞通小额贷款有限公司账户之间存在多笔资金转入，但由于被告本溪市明山区瑞通小额贷款有限公司未出庭不能证明上述款项的真实情况，亦不能认定本案原告文华房地产有限公司具有抽逃出资的行为。综上，对于被告刘含笑追加原告为被执行人的请求，无法认定事实，对本案原告的诉讼请求本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下： 不得追加原告本溪市文华房地产开发有限公司为被执行人。 案件受理费五百元，由被告刘含笑承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。 审 判 长  王 东 人民陪审员  刘远大 人民陪审员  闫世彬 二〇二〇年八月二十四日 法官助理邢力 书记员周琳月 附：本判决所依据的法律条款 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》 第十八条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确认的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。 第三十三条被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为执行人或者判决变更责任范围； （二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。 诉讼期间，人民法院不得对被申请人争议范围内的财产进行 处分。申请人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。