新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2020）新民终272号 上诉人（原审被告）：新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区。法定代表人：张爱平，该公司董事长。委托诉讼代理人：严建江，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吴勇，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗勇国，男，1963年2月21日出生，汉族，无固定职业，住四川省南充市。委托诉讼代理人：胡云松，新疆金仕成律师事务所律师。原审被告：新疆朗坤房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区厦门路3号。法定代表人：魏文东，该公司总经理。委托诉讼代理人：许彩红，女，该公司工作人员。上诉人新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司（以下简称维泰公司）因与被上诉人罗勇国及原审被告新疆朗坤房地产开发有限公司（以下简称朗坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2019)新01民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。维泰公司上诉请求：1．请求撤销（2019）新01民初580号民事判决第一项，依法改判驳回罗勇国的诉讼请求；2．判令罗勇国承担一、二审诉讼、送达等费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，应依法予以撤销并改判。1.维泰公司与罗勇国签订的四份《项目目标管理责任书》（以下简称《责任书》）应为合法有效协议，本案所审理的是四个独立的法律关系。首先，一审法院将四份《责任书》认定为违法转包与事实不符。《责任书》所采取的是双方认可的承包模式，其中订立的经济指标应为双方所遵守。维泰公司履行了对工程质量、工期、安全、管理等责任，包括工程师驻地负责，项目管理人员施工现场派驻，并全程进行资金管理，是施工方的履约体现。罗勇国作为接受维泰公司管理、隶属项目部的项目责任人而履责。双方之间真实关系是内部承包关系。其次，《责任书》区分为四个标段，经济指标也有所区别，一审法院作为一个案件审理，未能依据法律规定分案审理，双方约定经济指标的区别更无从反映，侵犯了维泰公司的合法权益。2.维泰公司不欠罗勇国工程款，不应承担给付责任。按照《责任书》约定的经济指标，维泰公司已给项目部多拨付了款项。即使不考虑《责任书》的效力，一审法院认定管理费以5%计取有失公平。除了已付款，维泰公司还剩包括税金在内的不到总价款10%的价款，即使不考虑劳保统筹、工程规费，5%的标准至少还包括3.78%的税金，仅剩1%费用体现维泰公司的管理费用、管理成本。一审法院酌定管理费为5%，还应考虑项目必然包含的税金、劳保统筹、规费等在内最低也在10%左右，一审法院如认为双方都有过错，管理费最低也应确定为5%以上，才能体现对罗勇国过错的归责性。3.罗勇国的诉讼请求已过诉讼时效。本案四个工程均在2013年底竣工验收，维泰公司依据《责任书》已付款完毕。罗勇国直至2019年11月才向法院起诉，已超过诉讼时效。罗勇国在一审中未能提供证据证明诉讼时效未过，一审法院未查明事实并认定诉讼时效未过不当。本案中诉讼时效应从工程竣工验收时起算，退一步，也应当依照工程造价确定的2014年1月起算，应当驳回罗勇国的诉讼请求。罗勇国辩称，1.四份《责任书》实际是转包协议，维泰公司与罗勇国不是劳动合同关系，罗勇国是垫资的实际施工人。这四个项目是一个总体项目，统一施工统一结算，签订四份《责任书》是报备的需要，将四份《责任书》合并审理是合法的。2.维泰公司和朗坤公司都认可罗勇国是垫资施工，酌情扣5%的管理费没有事实依据，从对账中可以看出维泰公司相关人员的工资在向罗勇国付款时已经扣除，再次进行扣除不合理。税金的纳税主体是维泰公司，因为《责任书》无效，5%是罗勇国在调解中作出的让步。3.关于诉讼时效问题，工程于2013年竣工后2014年由第三方做了审计，但双方均未确认，直到2017年12月面临支付农民工工资问题，维泰公司才让副总经理进行结算，一审中罗勇国提交的结算遗留问题报告形成于2017年12月20日，有维泰公司领导签字，但至今未明确进行结算，权利义务都没有确定。一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院予以维持。朗坤公司述称，朗坤公司与维泰公司有合同关系，与罗勇国没有合同关系。罗勇国向一审法院提出诉讼请求：1．判令维泰公司支付欠付工程款13,511,079元；2．判令维泰公司支付工程款利息3,820,257元；3．判令维泰公司支付停工损失1,980,000元；4．判令维泰公司承担工伤赔偿金600,000元；5．判令维泰公司返还劳保统筹金800,000元；6．以上诉请朗坤公司应在未付工程款的范围内承担责任；7．本案的诉讼费由维泰公司负担。一审法院认定事实：维泰公司（承包人）与朗坤公司（发包人）于2010年9月29日签订⑴《坤盛园商住小区-7#住宅楼、8#-9#商业楼、10综合商业楼工程》、⑵《坤盛园商住小区-4#-6#住宅楼工程》，于2010年9月30日签订⑶《坤盛园商住小区-地下车库工程》、⑷《坤盛园商住小区-1#-3#住宅楼工程》四份《建设工程施工合同》，上述第⑴份合同约定工期为2010年9月30日至2011年9月30日，合同价款41,420,544.17元，第⑵份合同约定工期为2010年9月30日至2011年9月30日，合同价款45,817,742.47元，第⑶份合同约定工期为2010年10月1日至2011年10月1日，合同价款58,222,804.82元，第⑷份合同约定工期为2010年10月1日至2011年10月1日，合同价款55,119,234.70元，上述四份合同中对工程承包范围、双方一般权利和义务、质量与验收、合同价款与支付、竣工验收与结算、违约责任等内容均进行了详细约定。之后，维泰公司（甲方）将承建的上述工程又与罗勇国（乙方）于2010年9月30日签订①《坤盛园商住小区-7#住宅楼、8#-9#商业楼、10#综合商业楼工程》、②《坤盛园商住小区-4#-6#住宅楼工程》，2010年10月1日签订的③《坤盛园商住小区-地下车库工程》④《坤盛园商住小区-1#-3#住宅楼工程》四份《责任书》，上述四份管理责任书均约定：承包方式为包式包料；乙方应接受并履行甲方与业主签订的本工程承包合同的全部条款；乙方应自主经营独立核算，自负盈亏，风险自担，一切债权债务自理。同时对责任目标、总公司责任、项目经济责任的权利和义务、履行职责、资金收入及使用、违约责任、兑现等内容均进行了详细约定。其中对在资金收入及使用中约定公司按建筑业税率及项目承包责任书规定的管理费比例，按工程款收入一次性扣除。对第①份项目目标管理责任书中经济指标，约定7#住宅楼、10#综合商业楼按19﹪，8#、9#商业楼按10﹪（含管理费、税金、劳保统筹）税金由公司代扣代缴。第②③④份项目目标管理责任书中经济指标，约定4#、6#住宅楼、地下车库工程、1#、3#住宅楼按19﹪（含管理费、税金、劳保统筹）税金由公司代扣代缴。对兑现部分，约定符合项目已竣工交付使用、项目指标全面完成、工程决算造价得到建设方确认、施工单位与建设单位财务对账已完成……等七项情况予以兑现。上述①②③④《责任书》签订后，罗勇国即组织人员进场施工，按约定完成了施工的工程。2013年10月23日，罗勇国施工的涉案工程经竣工验收并交付使用。罗勇国与维泰公司未对涉案工程进行结算。本案在审理期间，一、2020年3月21日罗勇国书面提出申请对2、3、4、5项诉讼请求予以撤回，维泰公司、朗坤公司均表示同意。罗勇国提出撤回2、3、4、5项诉讼请求的意思表示真实，符合法律规定，予以准许，一审法院已记入笔录；二、经罗勇国与维泰公司同意，双方对罗勇国施工的涉案工程价款及已付款进行对账，维泰公司出示了涉案工程的对账表，罗勇国、朗坤公司均予以认可，三方当事人共同确认工程价款是229,561,862.33元，已付款是205,074,886元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．罗勇国与维泰公司签订的①②③④四份《责任书》涉及的工程款项能否在本案中一并审理；2．罗勇国的起诉是否已过诉讼时效；3．罗勇国与维泰公司签订①②③④四份《责任书》的合同效力如何确定；4．维泰公司是否应当支付罗勇国工程价款、若支付数额如何确定；5．朗坤公司是否在欠付工程价款范围内承担责任。一、关于罗勇国与维泰公司签订的①②③④《责任书》涉及的工程款项能否在本案中一并审理的问题。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。根据上述法律规定，须经当事人同意人民法院尚可合并审理的共同诉讼指主体合并的情形，而本案不存在主体合并的问题，仅是事实上的客体合并，且通过罗勇国与维泰公司的对账情况反映无法区分已付工程款项所对应的工程项目，故罗勇国就其涉及的①②③④《责任书》施工的工程一并提起诉讼并不违反法律强制性规定。维泰公司辩称罗勇国作为项目目标管理经济责任人和维泰公司之间形成了四个独立的法律关系，应当区分为四个独立的案件立案审理的意见与事实不符，一审法院不予采纳。二、关于罗勇国的起诉是否已过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年……诉讼时效期间自权利人知道或应当知道受到损害以及义务人之日起计算……本案中，罗勇国施工的工程于2013年10月23日竣工验收并交付使用，但双方并未按照约定进行结算，至本案审理期间经对账确认了工程价款及已付款，且从罗勇国提交的款项支付审批单、管理费汇总表、请款报告、工程结算遗留问题的报告及工程款支付申请表的证据，反映出期间双方就工程价款及其它事宜均有协商，罗勇国现提起诉讼，主张工程款符合法律规定。维泰公司辩称罗勇国提起诉讼请求已超过诉讼时效的意见，一审法院不予采纳。三、关于罗勇国与维泰公司签订的①②③④四份《责任书》的合同效力如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定：……认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企事业名义的……本案中，维泰公司虽与朗坤公司签订了⑴⑵⑶⑷四份《建设工程施工合同》，但维泰公司将其承包的全部涉案工程及依上述合同约定的内容，以项目目标管理责任的形式转包给不具有建设工程施工资质的实际施工人罗勇国，由罗勇国组织施工完成，且罗勇国未与维泰公司建立劳动合同关系，应当认定维泰公司将涉案工程转包罗勇国，该转包行为违反上述法律规定，故罗勇国与维泰公司签订的①②③④四份《责任书》名为目标管理责任，实为转包合同，应认定为无效合同。维泰公司辩称与罗勇国是内部承包关系，双方签订的项目目标管理责任书是有效合同的意见于法无据，一审法院不予采纳。四、关于维泰公司是否应当支付罗勇国工程价款、若支付数额如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，罗勇国按照与维泰公司签订的①②③④四份《责任书》约定的施工项目完成了施工，且施工的工程经竣工验收并交付，维泰公司并无异议，依据上述法律规定，罗勇国作为实际施工人，向维泰公司主张工程款，符合法律规定。根据罗勇国与维泰公司共同确认的工程总价款是229,561,862.33元，已付款是205,074,886元，双方均无异议。对于差额部分的数额，罗勇国认为是欠付的工程价款，维泰公司不能作为税金和管理费全部予以扣除，现仅主张工程款13,511,079元。维泰公司认为是应当予以扣除的税金和管理费，故双方对如何计取管理费和税金存在争议。对此一审法院认为，双方签订的①②③④四份《责任书》系违法转包，虽然该责任书中约定，维泰公司按建筑业税率及项目承包责任书规定的管理费比例，按工程价款收入一次性扣除，但该项目目标管理责任书违反法律规定，属于无效，双方均有过错，本案涉及的管理费等系维泰公司违法转包的获利，属违法所得，不宜认定为合同无效后应据实结算的工程款，但考虑到维泰公司确实尽了一定的管理职责，一审法院结合本案的实际情况酌情认定涉案工程的管理费等以5﹪计取。根据罗勇国与维泰公司确认的工程价款及已付款的数额，扣除管理费等，可以认定维泰公司应向罗勇国支付工程款13,008,883.21元（229,561,862.33元×95﹪－205,074,886元）。维泰公司辩称其已向罗勇国付清全部工程款并已超付，收取的税金和管理费是合理的意见举证不足，一审法院不予采纳。五、关于朗坤公司是否在欠付建设工程价款范围内承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人向发包人主张权利的，应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，朗坤公司是涉案工程的发包人，将工程发包给维泰公司，并未与罗勇国建立合同关系。罗勇国作为涉案工程的实际施工人，向发包人朗坤公司主张权利，朗坤公司仅在欠付其合同相对方维泰公司工程款的范围内对罗勇国承担责任。罗勇国作为主张权利一方，负有举证证明朗坤公司存在欠付工程款的责任，但其未能举证证明，其要求朗坤公司承担责任无事实和法律依据，故罗勇国的此项诉讼请求，一审法院不予支持。朗坤公司的辩称意见，一审法院予以采纳。综上，罗勇国的诉讼请求合理部分，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，判决：一、维泰公司支付罗勇国工程款13,008,883.21元；二、驳回罗勇国要求朗坤公司在欠付建设工程价款范围内承担责任的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。维泰公司共提交三组证据，第一组证据：工资考勤表和暖气费报销明细、钢材领料单和罚款单，证明维泰公司向施工现场派驻工作人员，履行了现场施工材料的管理责任，与罗勇国之间是管理与被管理的关系。第二组证据：税费凭证和税费分摊表，证明维泰公司实际缴纳税费。第三组证据：1#-10#楼和车库《建设工程造价咨询审核定案书》两本，分别形成于2014年1月和2018年1月，证明工程造价包括人材机等直接费和税金、利润等间接费，维泰公司因资质所得收益应从应付工程款中扣除。罗勇国质证称，上述三组证据均形成于一审诉讼前，不是新证据，对上述证据的真实性认可，证明的问题不予认可。对于第一组证据，罗勇国并未签字认可，但在一审对账中对方已将上述票据的费用从工程款中予以扣减，也不能证明罗勇国和维泰公司是管理与被管理的关系。对于第二组证据，证明问题不予认可，税费已从罗勇国的应付工程款中扣除，不应再重复扣除。对于第三组证据，一审中双方对账已对工程造价、已付款数额予以确认，不应再有异议，2018年1月维泰公司委托第三方所做的车库造价证明罗勇国的诉讼请求并未超过诉讼时效。朗坤公司质证称，认可维泰公司的证据效力。罗勇国、朗坤公司对上述证据的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以采信，与本案的关联性及证明目的本院结合全案事实和其他证据综合予以认定。本院二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是罗勇国的诉讼请求是否已过诉讼时效；四份《责任书》的效力及是否应合并审理的问题；按5%记取管理费是否适当及维泰公司是否欠付工程款的问题。关于罗勇国的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题，维泰公司与罗勇国未就工程款结算进行约定，亦未实际进行结算。罗勇国于2017年12月向维泰公司提交的《关于解决坤盛园商住小区工程结算遗留问题的报告》证明其在积极主张债权，维泰公司于2018年1月委托第三方做车库造价咨询审核，证明双方对涉案工程造价和已付款仍有争议。《民法总则》第一百八十八条规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。因双方尚未就工程款数额予以结算，罗勇国的权利未予明确，不应起算诉讼时效。一审法院对诉讼时效问题的认定正确，本院予以维持。关于四份《责任书》的效力及是否应合并审理的问题，按照《责任书》的约定，维泰公司将其与朗坤公司签订合同的工程建设义务全部转让于罗勇国，罗勇国作为自然人并不具有建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。维泰公司上诉主张其与罗勇国之间为内部承包关系，《责任书》有效，构成内部承包关系的前提是双方之间具有劳动合同关系，维泰公司未就劳动合同关系予以举证，维泰公司关于《责任书》合法有效的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。一审法院关于《责任书》名为目标管理责任，实为转包合同，应为无效合同的认定正确，本院予以维持。关于四份《责任书》是否应合并审理的问题，四份《责任书》是基于朗坤公司发包工程形成的四份性质相同、标的种类相同的合同。本案所涉是诉讼客体的合并，同一种类诉讼标的合并审理并不违反法律强制性规定。施工过程中维泰公司并未按照四份《责任书》约定的工程范围分别进行付款，分案审理将会加大当事人举证难度。为减轻当事人诉累，提高审判效率，一审法院将四份《责任书》所涉法律关系合并审理并无不当，一审法院基于《责任书》无效对其约定的经济指标未予认定，并非因合并审理而对经济指标未予认定。维泰公司关于《责任书》合并审理不能反映经济指标区别的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。关于按5%记取管理费是否适当及维泰公司是否欠付工程款的问题，维泰公司上诉主张一审法院酌定5%管理费其中包括3.78%的税金，仅剩1%费用体现维泰公司管理成本过低。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，当事人因无效合同取得的财产权益为非法所得，因《责任书》无效，其中约定的经济指标即为非法所得，法律不予保护。一审法院考虑到维泰公司尽了一定管理职责，将包括管理费、税金、劳保统筹在内的19%经济指标酌情认定为5%，是依照公平原则对双方利益的合理平衡，已充分保障了维泰公司的利益，也符合本案的实际情况，本院予以维持。在《责任书》无效的情况下，缴纳税金是施工单位应承担的义务。维泰公司提交的第一组证据证明其履行了管理责任，一审法院亦认定其尽了一定管理职责，本院对该组证据的证明目的予以采信；因维泰公司与罗勇国关于税金的约定无效，维泰公司基于资质所得收益与本案争议焦点无关，本院对维泰公司提交的第二、第三组证据的证明目的不予采信。综上，维泰公司关于一审法院酌定5%的管理费过低的上诉主张无事实依据，本院不予支持。关于维泰公司是否欠付工程款的问题，维泰公司与罗勇国经对账已确认工程总价款和已付款数额，依据5%扣除管理费后维泰公司尚欠罗勇国13,008,883.21元，维泰公司关于不欠付罗勇国工程款的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。一审法院关于欠付工程款的数额认定正确，本院予以维持。综上所述，维泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99853.3元，由新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   热依汗古丽·阿斯木审  判  员   李       李审  判  员   张       佳二 〇 二 〇 年 八 月 三 十 日法 官 助 理   孟   祥   辉书  记  员   叶   云   飞