浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2445号 上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地：浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼。 法定代表人：杜忠潭，董事长。 委托诉讼代理人：张艳杰，浙江学富律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州余杭区运河街道郭信码头，经营场所：浙江省杭州市余杭区运河街道杭信社区5组（郭姜坝）。 经营者：姜金洪，男，汉族，1953年12月10日出生，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：仲志强，江苏普善律师事务所律师。 上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称“广厦公司”）因与被上诉人杭州余杭区运河街道郭信码头（以下简称“郭信码头”）买卖合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广厦公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审案件受理费均由郭信码头负担。事实与理由：一、一审判决认定“2017年2月28日至2018年4月1日，郭信码头共计向广厦公司供应砂材料计货款3248476元……尚欠1498476元”事实错误，证据不足。首先，《砂供货协议》明确约定瓜子片、黄湖砂、加工砂综合单价分别为85元/吨、105元/吨、120元/吨，并备注“……以后市场价格浮动5%以上时，双方书面确认价格”，双方分别在供货协议上签字盖章。该备注实质为附生效条件的价格调整合同条款。若使该条款生效，需满足两方面条件：一方面砂材料市场价格浮动5%以上，另一方面供货双方需书面确认调整价格。上述两方面缺一不可，共同构成该价格调整条款所附生效条件。郭信码头提交的结算单中载明的调整单价和价款，属于郭信码头向广厦公司发出的要约，意图取得承诺，使价格调整条款所附生效条件成就，触发价格调整条款的法律效力。但广厦公司并无任何与郭信码头共同书面确认调价的意思表示，故广厦公司一直未予承诺（即书面确认）。郭信码头提交的结算单虽载明调整后单价和价款，但广厦公司收料员签字确认，仅视为对结算单载明的供货数量予以认可，并不能得出系对调整后单价和价款予以认可的结论。依照《民法总则》第一百四十条，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。一审判决以“广厦公司一直未提出异议”便认定广厦公司具有同意调价的意思表示，实质是犯了在双方未明确约定或符合当事人之间交易习惯或者有法律规定情况下，以沉默方式推定广厦公司具有调价意思表示的错误，与我国《民法总则》规定相悖。即使砂材料市场价格上浮超过5%，由于价格调整条款所附“双方书面确认价格”条件未成就，该调价条款仍不生效，并不产生相应的法律效力。故一审判决据此认定2017年2月28日至2018年4月1日郭信码头共计向广厦公司供应砂材料计货款3248476元及尚欠1498476元事实错误，证据不足。其次，《砂供货协议》系双方当事人于2017年7月20日补签而形成，此前郭信码头已实际向广厦公司供货5个月。作为供货方，其补签协议前应对砂材料市场价格有充分了解，但仍同意按照2017年2月至同年7月的供货价格确定合同单价，足以证实瓜子片、黄湖砂、加工砂等材料市场价格较为平稳，波动不大，不可能在短短数十天后暴涨。郭信码头自2017年8月1日起将瓜子片单价调至90元/吨、120元/吨、130元/吨，自2017年9月2日起将加工砂（粗砂）价格调至125元/吨、130元/吨、135元/吨，与建筑材料价格市场行情明显不符。郭信码头提交的信息价和购销合同（其与案外人所签，与案涉《砂供货协议》非同时期签订），并不能证实砂材料自2017年7月20日后价格上涨幅度超过5%。郭信码头并未提供有效证据证明《砂供货协议》价格调整条款所附“市场价格浮动5%以上”生效条件成就。再次，《砂供货协议》明确约定录红雨为广厦公司收料员，其与广厦公司之间系代理与被代理法律关系。录红雨作为广厦公司承建的天韵苑8区工程项目部收料员，接收郭信码头供应的货物后，在2017年2月至7月、9月、11月及2018年1至3月结算单上备注“数量已核”并签名，在2017年10月结算单上备注“数量已收”并签名，在2017年12月结算单上备注“瓜子片退回80吨，实收1148”并签名。可见，《砂供货协议》履行过程中，录红雨的职权范围仅限于对郭信码头供应货物的数量及外观瑕疵等问题核对无误后予以签收。郭信码头亦明知录红雨上述职权范围。录红雨对供货数量的签字，可作为结算的数量依据，但并非结算的价款依据。郭信码头提交的结算单所涉单价调整及货款对账结算等财务事宜部分，并不在录红雨职权范围内，而是公司决策层面问题。单价调整及货款对账结算，首先应当由双方财务人员核对价款，无误后再由双方当事人书面确认（签字、盖章）单价调整和价款。录红雨作为现场收料员，根本没有与郭信码头核对砂材料单价和价款的职权，无从对单价和价款提出异议，否则越俎代庖，更不能据此认定广厦公司“一直（对单价和价款）未提出异议”。广厦公司从未有过同意调价的意思表示，亦并无委托录红雨与郭信码头就价款对账结算的意思表示。综上，望二审法院依法予以纠正。二、一审法院以按每日0.03%计算逾期付款违约金未超出区间值，判决广厦公司支付郭信码头逾期付款违约金23629.5元（计算至2020年3月31日，此后以1498467元为基数，按每日0.03%计算至实际履行之日止），远远超过郭信码头实际遭受的损失，且违约金计算方式存在诸多错误，望对违约金数额进行调整。首先，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，违约金功能以填平损失为主，以惩罚为辅。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，郭信码头未提供证据证明其实际遭受的损失。司法实践中，自2019年8月20日起一般参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。2020年4月20日，全国银行间同业拆借中心公布贷款市场1年期为3.85%。而《砂供货协议》约定逾期付款违约金按日0.03%计算，折算成年利率10.8%，远远超过1年期LPR3.85%的百分之三十，可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。广厦公司要求适当减少违约金具有事实及法律依据。其次，郭信码头计算违约天数时，未掐头去尾，导致违约天数计算错误。自2017年8月1日以后，郭信码头单方调整供货单价，导致逾期货款的基数计算错误，致使分段计算违约金数额有误。 郭信码头辩称：一、从合同法公平与诚信原则出发，广厦公司应当按照实际供货清单结算货款。2017年2月8日，郭信码头向广厦公司承建的广厦天都城天韵苑B区工程提供建筑砂石材料，双方于2017年7月20日补签《砂供货协议》。2017年8月后，郭信码头提供材料中的瓜子片、加工砂等建筑材料市场单价不同程度上涨，超过双方合同约定的单价。为此，郭信码头提前告知广厦公司，并取得工地现场负责人的认可，按照涨价后的单价继续供货，每月按注明新单价的供货清单与广厦公司进行结算，供货清单中签字的“录红雨”是天韵苑B区项目的财务，是项目负责人“王新泉”（音）的大姨子，且广厦公司就涨价后的供货清单上的单价从未提出过异议。一审中，郭信码头也向法庭提交了2017年8月至2018年5月期间浙江省建筑材料价格信息资料，以及该期间郭信码头与广厦公司就建筑用砂材料签订的其他合同，均是按照提价后的单价进行结算的。所以广厦公司上诉主张2017年8月供货仍按《砂供货协议》单价进行结算，有违公平与诚信原则。二、双方约定违约金比例符合法律规定，计算方式符合合同约定。双方合同约定的0.03%每日的违约金比例是针对双方，并非广厦公司的一方义务，且银行贷款利率并非计算损失的唯一标准，广厦公司逾期付款除造成郭信码头利息损失外，实际上对郭信码头持续经营的利益更造成巨大损害。况且，案涉供货均为郭信码头先行垫资，约定0.03%每日的逾期付款违约金比例并没有超过最高法规定在24%年利息标准。所以，双方约定的0.03%每日的违约金比例不存在所谓的“过高”，不应调整。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 郭信码头向一审法院起诉请求：判令广厦公司支付货款1498476元，并支付逾期付款违约金236297.51元（已计算至2020年3月31日，此后按每日0.03%计算至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：广厦公司因承建广厦天都城天韵苑B区工程，于2017年2月28日开始向郭信码头购买建筑用砂材料。同年7月20日，郭信码头作为乙方与广厦公司作为甲方补签《砂供货协议》，约定乙方向甲方供应瓜子片、黄湖砂、加工砂，每吨单价分别为85元、105元和120元，另注明市场价格浮动5%以上时，双方书面确认价格；甲方指定收料员录新德、录红雨两人签字有效，并作为结算依据；前3个月货款垫资至竣工验收，第4个月开始的货款于次月支付50%，工程竣工验收合格后1个月内支付总货款的70%，竣工验收合格后6个月内支付总货款的90%，竣工验收合格后1年内付清余款；单价含税及所有相关费用，乙方为甲方开具等额材料增值税普通发票；如乙方未按合同约定供货或甲方未按合同约定付款，每逾期一日，按逾期交货额及逾期付款额的0.03%向对方支付违约金等。郭信码头向广厦公司供应砂材料，由录新德在送货单上签字。此后，郭信码头根据送货单定期与广厦公司工作人员录红雨结算确认，结算单中包括日期、名称、单价、数量、价款等。2017年8月后，结算单中瓜子片、加工砂等单价不同程度上浮，幅度超过协议约定价格的5%以上。2017年2月28日至2018年4月1日，郭信码头共计向广厦公司供应砂材料计货款3248476元。2017年7月12日至2019年1月30日，广厦公司通过本公司及金华分公司、东阳市明瑞劳务承包有限公司等先后9次共支付货款175万元，尚欠1498476元。一审庭审中，双方一致确认案涉工程于2018年6月28日竣工验收合格。 一审法院认为，广厦公司尚应支付郭信码头建筑用砂材料款1498476元的事实清楚，证据确实充分。双方虽在《砂供货协议》中约定“以后市场价格浮动5%以上时，双方书面确认”，但未明确书面确认的人员和方式。结算单载明砂材料单价和价款，广厦公司收料员在签字确认时应当清楚价格浮动情况，但广厦公司一直未提出异议，且从信息价和原告提供的购销合同看，与签订协议时相比，砂材料价格上涨幅度较大，尤其是瓜子片最大超过50%，但结算价格并未超过市场行情。因此，广厦公司提出按《砂供货协议》约定单价结算砂材料款，有违公平和诚信原则，不予采纳。对个别供货数量提出异议，但未提供相应证据，不予采信。广厦公司逾期支付货款，给郭信码头造成的损失，主要是利息损失。利率存在浮动区间，双方约定每逾期一日，按逾期总额的0.03%计算违约金，没有超出区间值，应予支持。郭信码头的诉请，理由正当，予以支持。双方约定砂材料单价为含税价，故郭信码头要求广厦公司付款，也应自觉履行开票义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条之规定，判决：限广厦公司于判决生效后十五日内支付郭信码头砂材料款1498476元，并支付逾期付款的违约金236297.5（已计算至2020年3月31日，此后以1498476元为基数，按每日0.03%计算至实际履行之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20413元，由广厦公司负担。 二审中，广厦公司、郭信码头均未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于：郭信码头主张按录红雨签字确认的日报表所载货款的金额进行结算能否成立。首先，广厦公司与郭信码头于2017年7月20日签订的《砂供货协议》明确约定产品价格因市场价格浮动5%以上时，双方书面确认价格，即价格存在变动的可能；并约定“录红雨签字有效，并作为结算依据”，即录红雨签字确认的日报表具有结算凭证的效力。其次，2017年2月份至2018年4月份的材料日报表详细记载送货日期、名称、吨位、单价、总价等内容，均有录红雨签字确认，广厦公司自2017年7月份至2019年1月份亦陆续付款，且在付款过程中未有任何证据证明广厦公司对录红雨签字确认的日报表中记载的产品单价提出过异议，或广厦公司支付货款并非按录红雨签字确认的日报表进行。故本院认定，广厦公司应按录红雨签字确认的日报表记载的货款金额进行支付，广厦公司关于录红雨仅系对产品数量进行确认的主张，与协议约定及其实际付款情况不符，不能成立。另，《砂供货协议》关于违约责任一项明确系用于约束合同双方当事人，现广厦公司存在逾期付款的违约行为，理应按该违约条款的约定承担违约责任。日0.03%的违约金支付标准并未超出合理区间，且一审认定的违约金计算期间并无不当，广厦公司关于违约金过高及计算错误的上诉主张，不能成立。综上，广厦公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6604元，由上诉人广厦建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  周俊梅 二〇二〇年八月三十一日 代书记员  徐锴欣