山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁13刑终479号 原公诉机关山东省沂水县人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐柳平，男,1986年1月17日出生于湖南省新田县，汉族，初中文化，农民，住湖南省新田县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2019年11月7日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年12月13日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。 辩护人张成全，山东成全律师事务所律师。 山东省沂水县人民法院审理沂水县人民检察院指控原审被告人唐柳平犯非法经营罪一案，于二Ｏ二Ｏ年六月三十日作出（2020）鲁1323刑初291号刑事判决。原审被告人唐柳平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年12月以来，被告人唐柳平未经烟草专卖行政主管部门许可、未取得烟草专卖许可证的情况下,通过微信昵称“诚信走天下”（微信号×××）、微信昵称“厂家”（微信号×××）、微信昵称“厂家直销”（微信号×××）等媒介销售大量他人生产的伪劣卷烟，并从中非法牟利。其中销售给微信好友昵称为“海金”的王某2、微信昵称为“大炮”的吴某等人，非法经营数额500000余元。案发后，被告人唐柳平已上缴违法所得35000元。 上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 一、搜查笔录 （一）2019年11月7日16时许，侦查人员对被告人唐柳平位于新田县住宅进行搜查，在被告人唐柳平老房一楼卧室处搜出芙蓉王香烟8条零1盒；硬中华香烟2条零3盒；黄鹤楼细支1916香烟1条；黄鹤楼软珍品香烟3条；另在唐柳平新盖房二楼卧室衣柜搜出黄鹤楼软珍品4条。以上涉案物品已扣押。 （二）2019年11月29日11时许，侦查人员对王某2位于惠安县住宅进行搜查，在其住宅一楼客厅内发现牡丹牌香烟3.8条，云烟（紫）1.3条，云烟（珍品）2.1条，芙蓉王0.7条，五星红杉树2.7条，万宝路（爆珠）0.9条、阿诗玛0.5条、中华（硬盒）10.7条，中华（软）0.2盒，玉溪2.2条。以上涉案物品已扣押。 二、鉴定意见 中国烟草总公司山东省公司、山东省烟草质量监督检测站出具的检验报告，证实沂水县烟草专卖局于2019年8月1日送检的南京（煊赫门）、中华（硬）香烟为“假冒注册商标且伪劣卷烟”。 从被告人唐柳平处扣押并送检的黄鹤楼（软珍品）、芙蓉王（硬）、黄鹤楼（1916）细支、中华（硬）香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；从王某2处扣押并送检的牡丹、云烟（紫）、云烟（软珍品）、芙蓉王、苏烟（红五星红杉树）、阿诗玛（细支）、中华（软、硬）、玉溪（软、硬）等香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；从王某3处扣押并送检苏烟（五星红杉树）为假冒注册商标且伪劣卷烟。 三、电子数据 （一）被告人唐柳平与王某2的微信转账记录，证实自2018年11月21日至2019年11月5日王某2转账给唐柳平微信×××共计26160元。附微信聊天手机截图照片159张，证实自2018年11月21日至2019年11月10日买卖香烟的过程。 （二）被告人唐柳平与李某的微信转账记录，证实自2017年12月4日至2019年10月20日李某微信转账给唐柳平微信×××共计14560元。 （三）被告人唐柳平与吴某的微信转账记录，证实自2018年3月31日至2019年10月24日吴某微信转账给唐柳平微信×××共计13470元。附微信聊天手机截图照片14张，证实自2018年11月21日至2019年10月25日买卖香烟的过程。 （四）被告人唐柳平与程某的微信转账记录，证实自2018年6月11日至2019年10月15日程某微信转账唐柳平微信×××共计17840元。附微信聊天记录手机截图137张，证实自2018年12月15日至2019年10月20日买卖香烟的过程。 （五）被告人唐柳平与姜某的微信转账记录，证实自2018年7月25日至2019年9月25日姜某微信转账给唐柳平微信×××共计9860元。附微信聊天记录手机截图89张，证实自2019年2月12日至2019年9月9日买卖香烟的过程。 （六）被告人唐柳平与王某1的聊天记录，证实买卖香烟交易的过程。 （七）被告人唐柳平与赵某的微信转账记录，证实自2018年5月29日至2019年11月4日赵某微信转账给唐柳平微信×××共计9180元。 （八）被告人唐柳平微信“×××”、“×××”的交易记录，证实备注“ｘ月ｘ日卖烟ｘ级”的交易收入525000余元，支出16000余元。 四、证人证言 （一）证人王某1、赵某、王某2、吴某、程某、姜某等人的证言证实从被告人唐柳平处购买假烟的事实经过。 （二）证人王某3的证言，证实其委托吴某在网上购买假烟的事实经过。 （三）证人李某的证言，证实其从被告人唐柳平处购买假烟，并卖出的事实经过。 五、被告人唐柳平的供述和辩解，证实其通过网络贩卖假烟的经过，与证人证言和电子数据等相印证。 六、其他综合证据 （一）接受案件登记表、立案决定、到案经过，证实被告人唐柳平系经侦查人员在掌握线索后，经传唤到案。 （二）常住信息表及前科材料，证实经查，此前未发现被告人唐柳平存在违法犯罪前科记录。 （三）收缴账单，证实2019年12月18日被告人唐柳平上缴违法所得35000元。 （四）沂水县烟草专卖局移送案件材料一宗。 原审法院认为，被告人唐柳平违反国家规定，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为扰乱了社会主义市场经济秩序，构成非法经营罪，依法应予惩处。 被告人唐柳平的微信备注“x月x日买烟x级”的转账记录为525000余元，同时被告人唐柳平与下线客户交易过程中，存在香烟质量不好或者缺货，遂向客户退款的情况，经查看其微信聊天及转账交易记录，向下线客户支付16000余元，从有利于被告人的原则充分考虑，该部分退款予以扣除，因此，被告人唐柳平非法经营数额500000余元的事实。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，以被告人唐柳平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五万元。被告人唐柳平上缴违法所得人民币三万五千元由办案机关依法处理。扣押物品由办案机关依法处理。 宣判后，原审被告人唐柳平不服，提出“一审认定非法经营金额50余万元证据不足”的上诉理由。其辩护人提出“唐柳平有自首情节；唐柳平的犯罪数额为11370元；被告人积极缴纳违法所得3.5万元，应从轻处罚；被告人认罪，有悔罪表现，系初犯、偶犯，请求处以缓刑”的辩护意见。 经二审审理查明：2017年12月以来，被告人唐柳平未经烟草专卖行政主管部门许可、未取得烟草专卖许可证的情况下,通过微信昵称“诚信走天下”（微信号×××）、微信昵称“厂家”（微信号×××）、微信昵称“厂家直销”（微信号×××）等媒介销售大量他人生产的伪劣卷烟，并从中非法牟利。其中销售给微信好友昵称为“海金”的王某2、微信昵称为“大炮”的吴某等人，非法经营数额47万余元。案发后，被告人唐柳平已上缴违法所得35000元。 上述事实有经原审庭审举证、质证的相关证据证实。 本院认为，上诉人唐柳平违反国家规定，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为扰乱了社会主义市场经济秩序，构成非法经营罪，依法应予惩处。 关于上诉人唐柳平的辩护人所提“唐柳平有自首情节”的辩护意见。经审理认为，根据相关发破案经过，无证据证实上诉人唐柳平系主动归案，其辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人唐柳平所提“一审认定非法经营金额50余万元证据不足”的上诉理由及其辩护人所提“唐柳平的犯罪数额为11370元”的辩护意见。经审理认为，上诉人唐柳平微信交易记录已明确记载了自2017年9月1日至案发备注了“x月x日卖烟x级”的交易收入共计525245.07元，加之部分证人关于通过网络从上诉人唐柳平处购买香烟的证言，足以认定上诉唐柳平非法倒卖假烟的交易数额为52万余元，但一审从有利于被告人的原则，将其未交易成功而退款的16000元予以扣减后认定其非法经营的数额50万余元，但原公诉机关指控的是自2017年12月以来唐柳平从事非法经营的行为，故原审法院将2017年9月1日至2017年11月30日（约2.9万余元）的非法经营数额认定为上诉人唐柳平在本案中的犯罪数额属超指控范围认定，故该2.9万余元应予以扣减，因此上诉人唐柳平在本案中的非法经营数额为47万余元。故对上诉人唐柳平所提上诉理由予以部分采纳。虽然犯罪数额发生变化，但并不影响对唐柳平的量刑，其辩护人所提上述意见不予采纳。 关于上诉人唐柳平的辩护人所提“被告人积极缴纳违法所得3.5万元，应从轻处罚；被告人认罪，有悔罪表现，系初犯、偶犯，请求处以缓刑”的辩护意见。经审理认为，上述情节原审法院在量刑时均予以考虑，本院不再重复评价。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文峰 审判员  郑 华 审判员  刘召祥 二〇二〇年八月二十五日 书记员  黄 云