山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1410号 上诉人（原审被告）：董建兴，男，1968年11月2日出生，汉族，居民，住肥城市。 委托诉讼代理人：柏学银，山东桃都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘顺利，男，1972年7月23日出生，汉族，农民，住东平县。 被上诉人（原审原告）：巩珂，男，1988年11月19日出生，汉族，居民，住东平县。 被上诉人（原审原告）：李亚光，男，1991年5月18日出生，汉族，居民，住东平县。 以上三被上诉人的委托诉讼代理人：杨宝鹏，山东超然律师事务所律师。 原审被告：泰安市圣和房地产开发有限公司，住所地泰安市泰山区长城路北首圣地国际公寓A座22层66号。 法定代表人：马路，总经理。 委托诉讼代理人：柏学银，山东桃都律师事务所律师。 上诉人董建兴因与被上诉人刘顺利、巩珂、李亚光及原审被告泰安市圣和房地产开发有限公司（以下简称圣和公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省东平县人民法院(2019)鲁0923民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董建兴上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项,改判上诉人偿还被上诉人借款400000元,一审诉讼费、保全费依法处理。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审中,上诉人认可按2017年3月28日借款合同第一条第1项约定,汇入指定银行账户的40万元借款。对被上诉人主张的其余60万元借款上诉人不认可。被上诉人主张40万元现金交付给董建兴一事存在重大瑕疵和矛盾。第一、上诉人与被上诉人合同约定,借款要通过银行汇入指定账户。在通过银行汇款方便、安全的情况下,李亚光在银行的40万元存款为什么不转账汇入指定账户而是提取现金后交付？李亚光的开户行在东平县商业银行,借款指定的汇款账户在肥城市农商行(农信)这40万元款项转账是无手续费的。第二、上诉人与被上诉人协商一致达成借款合同的时间是2017年3月28日。同日巩珂银行账户汇入借款合同指定账户40万元(上诉人认可收到该款)。但是,李亚光从自己两个银行账户提取现金48万元的时间是2017年3月26日,早于双方签定借款合同的时间。从时间分析,该款与涉案借款没有关联性。第三、一审审理中,提取40万现金的被上诉人李亚光一直不到庭,其身份、职业、收入来源、40万元款项的来源一概不清楚。必须到庭查明事实的当事人一直不到庭。第四、上诉人一审提供的2015年8月1日的协议书内容证明泰安市圣和房地产开发有限公司欠武峰、苏某、刘顺利劳务费60万元,圣和公司付清60万元的本息后,武峰、苏某、刘顺利三人返还圣和公司三份购房合同原件和未交款的房款收据原件。该劳务费是什么工程的劳务费、如何履行的没有查清。证人苏某回避此问题,只证实协议书根本没有履行。是协议书上的60万元款项未履行还是三套房屋未履行返还合同、收据？该协议也直接证实了苏某与上诉人之间具有利害冲突,本案所有的证言其证明力是受限的。第五、2017年3月28日刘顺利书写的欠条证实:今欠董建兴与李亚光、刘顺利、巩珂借款余额24万元。这个欠条直接打破了被上诉人主张的:巩珂银行汇款40万元,李亚光提现金交付40万元,刘顺利之前20万元的债权,共计100万元。如果100万元兑现了董建兴不应书写80万元的收条(应写100万元的收条)。刘顺利更不应书写欠款24万元的欠条。如果一审认定书面欠条、收条等证据的效力高于当事人的陈述,依书面凭据定案,那么本案的借款本金应是56万元(80-24)。二、一审适用法律错误。1、被上诉人对40万元现金的交付依法承担举证责任。40万元现金被上诉人主张来源于李亚光在东平农村商业银行的存款,但李亚光一直拒不出庭,必须到庭的当事人不到庭,案件事实无法确认,举证不能。苏某是与80万元款项无关的第三人,与借款发生无因果关系,其出庭作证是无视法律尊严的伪证、假证。与苏某有关联的2015年8月1日的协议书及60万元劳务费一事,苏某的陈述矛盾百出无法自圆。2、被上诉人主张的40万元的现金交付,一审没有依据法律查明其来源、出处。李亚光的真实身份一直不明,上诉人不认识李亚光，是刘顺利操纵的手续。李亚光的银行明细贷款、还息、借款频繁发生,明显涉嫌套取银行资金放贷牟利。一审没有依法履职查明。二审中，董建兴当庭补充上诉意见主要内容为：1.上诉费的收取不恰当违反规定，应该按照不服一审判决上诉的40万元为基数收取上诉费，但是一审是按照100万元为基数收取的上诉费，违反了诉讼收费办法第17条规定。2.被上诉人主张的事实主要证据相互矛盾，证据链是断裂的。根据2017年3月28日同时形成的三张条子，我方认可劳务费折抵后，也应当自一审认定的80万元借款中扣减刘顺利出具的24万元的欠条，因为欠条表明的是欠借款的余额24万元，如果80万元我方实际收到了，就不会存在这24万元的欠条。 刘顺利、巩珂、李亚光辩称，1.一审法院认定借款金额80万元属于认定事实清楚，适用法律正确。解释一下在2017年3月28日刘顺利出具的24万元的借条以及董建兴向刘顺利出具的13万元借条，与本案无关，系刘顺利与董建兴之间的个人法律关系。24万元的借条巩珂、李亚光根本不知情，也不是本人亲自的签名，如果80万元没有交付董建兴，董建兴不可能出具收到条。2.关于上诉人提到的劳务费，巩珂、李亚光根本不知情，是刘顺利和其他案外人与董建兴之间的纠纷，该劳务费与本案无关，本案借款中巩珂通过银行转账交付了40万元，李亚光在银行提取了现金40万元交付给董建兴，这样一共向董建兴交付了80万元，其他的借条和欠条与本案无关，因为董建兴在东平县开发房地产，出现一房多卖，一房多抵，大部分的案子都没有进行执行到位，公安机关也在侦查董建兴涉嫌诈骗的案件，因为董建兴利用房子网签的形式向社会上多次借款，并将房子多次出卖，已经形成诈骗，现在交付董建兴的40万元现金，以种种理由不承认，完全失去了诚信原则，希望二审在查明事实的基础上依法判决。关于上诉人补充意见中的上诉费收取问题由法院依法认定。 圣和公司述称，没有意见。 刘顺利、巩珂、李亚光向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行借款合同、偿还借款本金1000，000元及利息（利息从2017年3月28日起按月息2分计算至全部本金还清为止）；2.本案诉讼费、保全费5000元由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月28日，原告李亚光、刘顺利、巩珂与被告董建兴签订借款合同一份，约定：李亚光、刘顺利、巩珂借给董建兴1000，000元，借期6个月，借款打入董建兴指定的赵美玲的卡上（卡号：62×××18），对借款利息未作出明确约定。合同签订当日，巩珂向赵美玲的上述账户汇入400，000元。同日，董建兴出具了收到刘顺利、李亚光、巩珂现金800，000元的收到条。 一审法院认为，本案争议的焦点是1000，000元的借款中剩余的600，000元是否交付，是否存在胁迫行为。被告董建兴辩称600，000元一分也未支付，却在2017年3月28日借款合同签订当日出具了收到刘顺利、李亚光、巩珂800，000元的收到条，经庭审质证，董建兴认可该收到条是其亲笔所写，应当视为董建兴对该800，000元借款事实的认可。1000，000元借款中的剩余200，000元，刘顺利主张系与董建兴2015年8月签订的劳务费协议折抵所得，被告董建兴不认可，一审法院庭审中亦不能查明200，000元是否抵偿的事实，对其主张，一审法院不予支持，原告刘顺利可另案主张权利。被告董建兴主张上述借款形成过程中存在敲诈勒索行为，但未提交向公安机关报案及公安机关立案的相关的证据证实，一审法院不予采信。关于1000，000元借款的利息问题，双方签订的借款合同未作出明确约定，按照相关法律解释的规定，自然人之间的借贷利息约定不明的，视为不支付利息，原告虽主张与被告口头约定了月利率2分，但未提交相关证据证明，一审法院对该利息主张不予支持。关于被告圣和公司是否承担共同还款责任，上述借款合同虽系刘顺利、李亚光、巩珂与董建兴签订，但所借资金用于了圣和公司开发的府东名座楼盘开发，被告圣和公司又以其开发的四套商品房以网签的形式做了抵押，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业的法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订的民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。因此，被告圣和公司应当与董建兴共同承担还款责任。综上所述，原告的诉讼请求中，有事实和法律依据部分，应予支持；其余部分，予以证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十五条的规定，判决：一、被告董建兴、泰安市圣和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告刘顺利、李亚光、巩珂借款800，000元（账号：81×××90，开户行：泰安银行东平支行，收款人：东平县人民法院）。二、驳回原告刘顺利、李亚光、巩珂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元、保全费5000元，由原告刘顺利、李亚光、巩珂负担2000元，由被告董建兴、泰安市圣和房地产开发有限公司负担16800元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 上诉人提交：2015年8月1日泰安市圣和房地产开发有限公司与刘顺利、武峰、苏某签订的劳务协议中涉及的三份房屋买卖合同及三份房款收据，拟证明协议中40万元的劳务费已经清结结算，因为协议中约定的是劳务费付清本息后无条件退还以上手续。上诉人称：2017年8月23日刘顺利将以上证据退还给了泰安市圣和房地产开发有限公司，因疏忽，上诉人一审时没有提交以上证据。经质证，被上诉人认为，上诉人提交的证据不属于新证据，且该证据不具有真实性，没有合同编号以及房管局的公章，系董建兴个人伪造，该证据与本案没有任何关系，该证据发生在2015年，上诉人所述劳务费已经结算清，这与本案上诉人又称劳务费抵偿40万元，相互矛盾，这说明上诉人故意拿劳务费混淆法庭，以达到所期待的目的。圣和公司质证称，同董建兴的意见，该三份合同与2015年8月1日协议书中的约定是完全相符的。审查认为，首先，上诉人提交的以上证据并非一审庭审结束后新发现的证据，故不属于二审新证据；其次，上诉人提交的以上证据涉及的是原审被告圣和公司与刘顺利及案外人武峰、苏某之间的劳务费协议，与本案借贷关联性不足，本院在本案中不予认定。 本案当事人对一审查明事实均无异议。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于一审认定的偿还借款本金80万元，对于被上诉人主张其中巩珂银行汇款40万元，上诉人没有异议，而对于被上诉人主张其中李亚光现金交付40万元，上诉人虽有异议，但被上诉人提交的东平农村商业银行州城支行银行交易明细三张，可以证实2017年3月26日李亚光自银行提取现金480000元，结合证人苏某的证言、上诉人在2017年3月28日出具的“今收到刘顺利、李亚光、巩珂现金捌拾万元整（￥800000.00元）”收到条等证据，可以认定被上诉人主张李亚光自银行提取现金48万元、交付上诉人现金40万元，具有高度盖然性。关于刘顺利于2017年3月28日出具的24万的欠条，上诉人主张与本案借款有关，巩珂及李亚光称该欠条系刘顺利所写、与其二人无关、对该欠条不知情、从没见过该欠条，刘顺利称：“2017年3月28日董建兴通过我介绍向巩珂、李亚光借款80万元，其中巩珂转账给董建兴40万元，李亚光支付现金20万元，董建兴收到钱后出具80万元收款条一张，加上以前欠我的20万元，签订100万元的借款合同并办理登记手续，事成之后董建兴支付给我之前说好的介绍费4万元，后董建兴反悔，不同意本次借款和以前欠我的钱合并一起，让我履行此次答应借给他的100万元中剩余20万元，因100万元借款，他实际收到80万元，董建兴怕我不履行再帮他借20万元的事，加上已经支付给我的4万元介绍费，所以让我出具欠条24万元，等给他剩余20万元借款再把我出具的欠条还给我，我同意并出具了24万元欠条”，故综合前述情况，该24万元的欠条系刘顺利单方给董建兴出具，巩珂、李亚光并未在该欠条上签字亦不认可该欠条，而根据刘顺利与董建兴的陈述，该欠条即便与涉案借款有关，也是与借款合同有关，而不能对抗董建兴出具的已收到现金80万元的收到条，上诉人董建兴主张该24万元欠条款项应自一审认定的80万元借款中予以扣除，亦没有事实及法律依据，故一审释明就刘顺利于2017年3月28日出具的欠条一张，双方可另行主张权利，并无不当。关于上诉费收取数额问题，上诉人主张应根据《国务院关于人民法院诉讼费收费办法》第十七条之规定，按照上诉人不服一审判决上诉的40万元为基数收取上诉费，就上诉人该主张，本院依法予以调整。 综上所述，董建兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由董建兴负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年八月十一日 书记员 张甜甜