湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5998号上诉人（原审被告）：朱俊，男，1988年10月30日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，委托诉讼代理人：夏梓云，湖北汉升昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵婧伶，女，1994年2月13日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，委托诉讼代理人：成华，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人朱俊因与被上诉人赵婧伶合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初6998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱俊上诉请求：1、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初6998号民事判决，并改判驳回赵婧伶的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由赵婧伶承担。事实和理由：1、赵婧玲的20万元系对“乐佳肴”小吃店的投资以及“武汉凌波微购网络科技有限公司”（以下简称凌波公司）的入股，而并非对“武汉乐佳肴餐饮管理有限公司”（以下简称乐佳肴公司）的投资。现有三个新证人可以证明赵婧玲以股东和老板身份参与乐佳肴小吃店的管理与运营，其中一人之前在店里收银，还有一人是厨师负责烹饪乐佳肴台式便当，另外一人负责送外卖，她们平常都叫赵婧玲为赵总，她们中有两人直接参与了本人与赵婧玲签订合同等细节，且都在场。因为当时赵婧玲看到乐佳肴小吃店生意好，就投资近20万元入股小吃店，享受分红，事后因业绩不好，本人就与赵婧玲商量以凌波公司30%的股份出让给赵婧玲，外加小吃店的分红来当做她20万元资金的入股用途。赵婧玲同意后，本人和赵婧玲还有店里两个人其中一人就是褚和杰一同去东湖高新政务服务中心办理股权转让手续。办理手续的时候，两个证人全程参与并清楚细节，褚和杰当时是知道赵婧玲入股小吃店的事，虽未具体参与我们双方间的入股小吃店的履行过程，但褚和杰却全程参与了赵婧玲答应让其20万元入股凌波公司的事，且褚和杰陪同我们一同去东湖高新政务服务中心办理股权转让。因为当时作为一个团队的成员，本人让他们跑腿待办一些琐碎小事，我和赵婧玲负责带上身份证签字办理股权转让手续。由于小吃店分红不是特别多，于是本人就和赵婧玲商量其投资的20万元也入股负责线上销售乐佳肴小吃店台式便当的凌波公司。2、2016年初至2017年底，本人多次以微信转账的方式向赵婧伶支付数百元至数千元不等的乐佳肴小吃店分红金额，共计28377元，且2017年2月15日赵婧伶发短信主动要求分红，这足以证明其投资的20万元是对乐佳肴台式便当小吃店的投资。小吃店是2017年11月底失火，一直真实存续，有微信朋友圈记录，证人证言及外卖订单为证。本案中双方有彼此认可的“入股收据”证明存在经济合作的事实，完全存在合法的法律依据，且本人将赵婧伶所投的资金用于“乐佳肴”小吃店的经营及小吃店线上销售平台凌波公司的经营与运营，小吃店经营取得的利益是共享的，不是本人独占，因此小吃店遭受的亏损也应当是共同承担。双方既然是合作经营关系，赵婧玲单方要求退出“乐佳肴”小吃店的合作，在没有书面协议的情况下，可以参照《合伙企业法》的相关退伙规定执行，应当共担亏损。3、入股协议中的乐佳肴公司于2017年9月5日成立，该公司在双方立约时并不存在，本人在2016年至2017年间分批向赵婧伶所支付的分红27977元，是对乐佳肴小吃店的分红。赵婧伶辩称：1、双方签订的《入股协议书》是在赵婧伶出资20万元期间达成的，该协议书的内容明显是赵婧伶对乐佳肴公司的出资，而不是小吃店的出资。且原二审中，朱俊确认签署三个公司名称的原因是原打算成立公司进行运营的，由此说明赵婧伶20万元投资款的性质是对乐佳肴公司的出资。2、在乐佳肴公司成立后，赵婧伶通过微信明确问朱俊，为何公司中没有赵婧伶的名字，朱俊当时承诺退还20万元投资款，并表示只是没有资本进入才尚未退还，由此再次证明赵婧伶20万元投资款的性质是对乐佳肴公司的出资。3、本案与凌波公司无关。朱俊在一审中始终陈述赵婧伶的20万元是对乐佳肴小吃店的投资，二审发回重审到其现在上诉，又称是对凌波公司的投资，其陈述前后矛盾，不应采信。综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉。赵婧伶向一审法院起诉请求：1、判令朱俊返还赵婧伶入股资金20万元及利息；2、本案诉讼费由朱俊承担。诉讼过程中，赵婧伶增加诉讼请求如下：判令解除赵婧伶与朱俊于2015年12月19日签订的《武汉维莱投资管理有限公司入股权协议书、武汉闪电达短距离物流有限公司入股权协议书、武汉乐佳肴互联网餐饮连锁管理有限公司入股权协议书》。一审法院认定事实：2015年12月19日，赵婧伶（作为入股方、乙方）与朱俊（以公司方：武汉维莱投资管理/闪电达短距离物流/乐佳肴互联网餐饮连锁管理有限公司名义，作为甲方）签订了《武汉维莱投资管理有限公司入股权协议书、武汉闪电达短距离物流有限公司入股权协议书、武汉乐佳肴互联网餐饮连锁管理有限公司入股权协议书》（以下简称《入股协议书》），主要约定：1、在甲方所有股东的认同下，乙方占甲方30%的股权；2、本公司经工商行政管理机关同意并办理股东变更登记后，乙方即成为甲方的股东，按股份比例及章程规定分享公司利润与分担亏损；3、本次股权转让变更有关费用，由（双方）承担。《入股协议书》签订前后，赵婧伶于2015年12月17日、2015年12月19日、2016年1月19日、2016年1月21日通过支付宝转账的方式分别向朱俊支付9000元、10500元、80000元、96000元，另支付朱俊现金4500元。朱俊于2016年1月21日向赵婧伶出具了《收据》1张，载明，“今收到赵婧伶入股乐佳肴资金贰拾万圆整（￥200000元），特立此据为准！朱俊，2015.1.21”。《入股协议书》涉及的武汉维莱投资管理有限公司于2014年8月5日成立，注册资本1000万元，股东为朱俊（持股50%）与案外人陈璐（持股50%），后该公司于2019年6月20日被吊销。而武汉闪电达短距离物流有限公司和武汉乐佳肴互联网餐饮连锁管理有限公司一直未成立。自2016年初至2017年底，朱俊多次以微信转账的方式向赵婧伶支付数百元至数千元不等的金额，共计28377元，转账时朱俊备注的原因各不相同，其中有一笔600元备注为“用于财大店刷单的卡钱20个”。2017年9月5日，朱俊和案外人陈某两人共同成立武汉乐佳肴餐饮管理有限公司，注册资本100万元，股东为朱俊（持股98%）与案外人陈某（持股2%）。2017年11月8日，赵婧伶与朱俊以微信的方式多次对话，其主要内容为：赵婧伶，“乐佳肴注册，你为什么不说，为什么股东上面没有我的名字”，朱俊，“你之前不是一直要退出吗，而且股东我没有加任何人，就只有我和陈某”；赵婧伶，“你退钱没有？”朱俊，“你说呢就差个形式”。赵婧伶，“形式？20万就是一个形式？”朱俊，“怎么退钱？？没有资本进来我怎么给你”。一审另查明，凌波公司于2014年8月19日成立，注册资本500万元，原股东为朱俊、案外人陈璐和案外人唐敏华，2016年3月17日股东变更为朱俊（持股35%）、案外人陈璐（持股35%）和赵婧伶（持股30%，认缴150万元，认缴出资日期2046年8月15日）。一审法院认为，案涉《入股协议书》系赵婧伶与朱俊所签订，是双方真实意思的表示，且未违反国家有关法律规定，故双方之间的合同关系合法有效，当事人应当按照约定全面履行各自义务。《入股协议书》签订前后，赵婧伶向朱俊支付了20万元，从支付时间上可以印证该款项为赵婧伶履行《入股协议书》所需支付的入股资金。但其后，《入股协议书》中涉及的三家公司，其中有两家公司并未成立，另有一家已成立的武汉维莱投资管理有限公司，赵婧伶也未能成为股东。且之后朱俊另与他人成立的武汉乐佳肴餐饮管理有限公司，赵婧伶也未能成为股东，故朱俊以自己的行为表明不履行主要义务，已构成违约。朱俊认为，赵婧伶的20万元系对“乐佳肴”小吃店的投资以及凌波公司的入股，却均非《入股协议书》中约定的赵婧伶投资内容，且朱俊也未举证证明其后赵婧伶同意将20万元作为对“乐佳肴”小吃店的投资以及凌波公司的入股，故对朱俊的上述抗辩意见不予采纳。赵婧伶作为守约方，依法享有单方的合同解除权，其于2019年10月8日当庭向朱俊提出解除《入股协议书》，应视为赵婧伶解约通知送达给朱俊，案涉《入股协议书》于2019年10月8日解除，朱俊应返还赵婧伶已支付的入股资金，鉴于朱俊自述以分红名义向赵婧伶累计支付了28377元，赵婧伶亦认可收到上述款项，故酌情扣减600元刷单费用后，剩余款项27777元（28377元－600元）应予抵扣返还款项，即朱俊需于解除《入股协议书》后向赵婧伶返还172223元（200000元－27777元），并酌情给予朱俊10日的付款宽限期，因朱俊未能在解除《入股协议书》后及时返还，朱俊需支付利息，自2019年10月19日起，按同期银行贷款利率，计至款项返还之日止。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决：一、赵婧伶与朱俊于2015年12月19日签订的《武汉维莱投资管理有限公司入股权协议书、武汉闪电达短距离物流有限公司入股权协议书、武汉乐佳肴互联网餐饮连锁管理有限公司入股权协议书》于2019年10月8日解除；二、朱俊于一审判决生效之日起十日内返还赵婧伶入股资金172223元并支付利息（自2019年10月19日起，按同期银行贷款利率，计至前述款项返还之日止）；三、驳回赵婧伶的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由赵婧伶负担556元，朱俊负担3744元。财产保全费1520元，由朱俊负担。二审期间，赵婧伶未向本院提交新证据。朱俊申请二位证人出庭作证，拟证实赵婧伶入股“乐佳肴”小吃店并参与该小吃店经营管理且小吃店发生火灾的事实。证人陈某陈述，其曾在“乐佳肴”小吃店（杨家湾店）打工，后自主创业。打工期间，赵婧伶常来小吃店，吃饭也无需付账，并经常听人叫她赵总。赵婧伶也常说自己是股东，其投资了20万元，但不清楚朱俊与赵婧伶之间的协议，也不清楚赵婧伶入股的是小吃店，还是公司，且未见过赵婧伶支付投资款。证人张某陈述，其在“乐佳肴”小吃店于2017年11月中旬失火前是该店的厨师，目前在朱俊开设的包荣星包子铺工作。因赵婧伶去“乐佳肴”小吃店问过收益情况，吃饭也不付钱，所以知道赵婧伶与朱俊是合伙关系，但对朱俊与赵婧伶间的协议不清楚。经质证，朱俊对两位证人证言的真实性均无异议，赵婧伶则对证人的身份无异议，但认为证人证言的真实性无法核实，且证人均是朱俊的员工，并对案情不清楚，其证言不能达到朱俊的证明目的。据此，本院的认证意见为，因张某现仍是朱俊所雇佣的员工，且陈某与朱俊共同设立乐佳肴公司，两位证人均与朱俊具有利害关联，故对其证词，本院均不予采信。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依案涉2015年12月19日《入股协议书》之约定内容可知，交易双方确定投资方赵婧伶入股的目标公司之企业类型为有限责任公司，并界定赵婧伶所投资的目标公司名称分别为武汉维莱投资管理有限公司、武汉闪电达短距离物流有限公司及武汉乐佳肴互联网餐饮连锁管理有限公司，且约定双方在完备工商行政审批手续后，按股份比例及公司章程规定分享利润及承担亏损。据此，在凌波公司不是契约双方所确定赵婧伶入股的标的公司之下，结合“乐佳肴”小吃店属于不具备法人资格的营利性经济组织之法律特征，就朱俊认为赵婧伶出资的20万元系对凌波公司或“乐佳肴”小吃店投资的观点，本院不予支持。因朱俊既无实质证据证实其与赵婧伶之间就合伙经营“乐佳肴”小吃店存有合意，亦无直接证据证实其向赵婧伶所支付款项的性质为“乐佳肴”小吃店的分红款。故，原审结合案件实际，就各方责任的认定得当，本院予以维持。综上，朱俊的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由朱俊负担。本判决为终审判决。审判长 胡 劲审判员 陈 敏审判员 王日升二〇二〇年八月三十一日书记员 丁 洁