安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2545号 上诉人（原审原告）：中煤第七十一工程处有限责任公司，住所地安徽省宿州市建设北路8号，统一社会信用代码91341300152340020Y（6-6）。 法定代表人：孙家亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柴宏搏，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张宇波，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：付发新，男，1965年12月1日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：朱国顺，安徽俊诚律师事务所律师。 上诉人中煤第七十一工程处有限责任公司（以下简称中煤公司）与上诉人付发新因劳动争议一案，均不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初11650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中煤公司上诉请求：改判中煤公司支付付发新停工留薪期工资18804元。事实和理由：付发新于2017年12月1日发生工伤，之后一直在休养，并未上过班。中煤公司于2018年2月12日，4月8日、4月14日、5月8日、5月31日、6月29日向付发新支付六个月的停工留薪期工资，每月3064元。一审判决按6198元每月的标准支付付发新停工留薪期工资共计37188元，未考虑在此之前中煤公司已支付付发新六个月的停工留薪期工资，损害中煤公司的利益。即使中煤公司要支付付发新停工留薪期工资，也应减去之前已支付的六个月停工留薪期工资18384元，支付剩余差额部分18804元。 付发新辩称，一审应当按照付发新上诉请求支付其停工留薪期工资。另外，停工留薪期工资的标准应当以劳动仲裁委员会认定的12个月作为计算的依据，单位主张已经支付六个月停工留薪期费用没没有举证，应当承担举证不能的不利后果。 付发新上诉请求：撤销一审判决，改判中煤公司支付付发新一次性伤残就业补助金92970元、停工留薪期工资130680元。事实和理由：一审认定事实错误，中煤公司应按照10890元每月的标准支付付发新12个月停工留薪工资合计130680元。1.付发新与中煤公司于2017年9月建立劳动关系，与五河县德飞劳务分包有限公司（以下简称德飞公司）无关。2.应以中煤公司通过德飞公司走账实际支付的工资计算赔偿标准。3.应当以淮北市劳动仲裁委认定的12个月的停工留薪期为准。 中煤公司辩称，1.付发新述工留薪期并非12个月，且其停工留薪期工资并非130680元。根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合付发新受伤部位可知，付发新的停工留薪期应为6个月。付发新主张12个月的停工留薪期无法律依据。双方于2017年10月28日建立劳动关系。中煤公司支付的停工留薪期工资应扣除已支付六个月的工资18384元。2.中煤公司从未通过德飞公司走账方式向付发新支付过工资。付发新在入职前是在五河县德飞劳务分包有限公司工作，签订劳动合同后，又被该公司借用，工资均是由德飞公司支付。且德飞公司还曾于2017年12月9日向付发新支付过工伤治疗金34452元，付发新与中煤公司无任何关系。付发新声称中煤公司用德飞公司账户向其发放工资无依据。 中煤公司向一审法院起诉请求：1.判决中煤公司不支付付发新一次性伤残就业补助金92970元；2.判决中煤公司不支付付发新停工留薪期工资132720元； 一审法院认定事实：付发新于2017年10月与中煤公司建立劳动关系，并由中煤公司安排至内蒙古自治区乌审旗营盘壕煤矿项目部从事掘进工工作。2017年12月1日，付发新在工作过程中因炸邦片落被埋致伤，后被送至乌审旗医院接受抢救治疗。2018年1月25日，淮北市人力资源和社会保障局做出工伤认定书，认定付发新受伤害部位为左右胫腓骨、左胫骨平台、腰一横突、右膝韧带，构成工伤。2019年4月1日，淮北市劳动能力鉴定委员会做出劳动能力鉴定通知书，认定付发新构成工伤八级。后付发新向淮北市劳动人事争议仲裁委员会申诉，淮北市劳动人事争议仲裁委员会做出（2019）淮劳人仲案字222号仲裁裁决书，内容为：一、解除中煤第七十一工程处有限责任公司与付发新劳动合同关系。二、中煤第七十一工程处有限责任公司应于本裁定生效后10日内支付申请人付发新一次性伤残就业补助金92970元、停工留薪期工资132720元。中煤公司（发包单位）与五河县德飞劳务分包有限公司签订建设工程施工劳务分包合同，将营盘壕煤矿相关工程分包给五河县德飞劳务分包有限公司。付发新在中国建设银行交易明细清单反映2017年9月29日，五河县德飞劳务分包有限公司汇入其账户工资11020元，2017年11月6日五河县德飞劳务分包有限公司汇入其账户工资9000元，2017年12月5日汇入其工资12650元，2017年12月9日，从张先烈账户汇入付发新账户工伤治疗金34452元。中煤公司提供工资表反映，2018年2月12日、2018年4月8日、2018年4月14日、2018年5月8日、2018年5月31日、2018年6月29日中煤公司发放付发新工资为每月3064元。此后自2018年8月8日、2018年8月26日、2018年9月18日、2018年10月24日、2018年11月26日、2018年11月16日、2019年1月20日、2019年3月20日、2019年3月30日、2019年5月30日、2019年5月30日、2019年6月27日分别发放付发新工资每月800元。 一审法院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪一般不超过12个月。职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇，劳动聘用合同期满终止，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金的具体标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。淮北市劳动人事争议仲裁委员会做出（2019）淮劳人仲案字222号仲裁裁决书，解除中煤第七十一工程处有限责任公司与付发新劳动合同关系，故中煤公司作为用人单位应支付付发新停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金。付发新于2017年12月1日受伤，对照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，付发新受伤部位为左右胫腓骨、左胫骨平台、腰一横突、右膝韧带，其停工留薪期应为六个月。根据安徽省统计局发布的数据，2018年安徽省城镇非私营单位就业人员年平均工资为74378元，平均月工资为6198元，中煤公司应支付付发新一次性伤残就业补助金为92970元。付发新在中国建设银行银行卡客户交易明细清单上反映，2017年9月29日工资11020元、2017年11月6日工资9000元，2017年12月5日工资11020元，上述汇款均为五河县德飞劳务分包有限公司汇入其账户。此期间中煤公司、付发新存在劳动关系，不能用五河县德飞劳务分包有限公司付的工资来计算月平均工资，应以2018年安徽省城镇非私营单位就业人员年平均月工资6198元，来计算停工留薪期工资。故付发新停工留薪期工资应为37188元。依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：中煤公司于判决生效后10日内支付付发新付发新一次性伤残就业补助金92970元、停工留薪期工资37188元。案件受理费10元由中煤公司负担。 二审中，双方均未提供证据。除“付发新于2017年10月与中煤公司建立劳动关系”外，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明：付发新于2017年9月与中煤公司建立劳动关系。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，付发新的停工留薪期是多少，中煤公司应按什么标准支付付发新停工留薪期工资。 付发新受伤部位为左右胫腓骨、左胫骨平台、腰一横突、右膝韧带，一审确定付发新的停工留薪期六个月符合《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，并无不当。付发新上诉要求12个月的停工留薪期工资，与《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定不符，没有依据，本院不予支持。 付发新主张其与中煤公司于2017年9月建立了劳动关系，在案涉工程中从事掘进工作。中煤公司以其与五河县德飞劳务分包有限公司于2017年9月30日签订分包合同为由，主张付发新于2017年10月与其建立劳动关系，该主张与付发新于2017年9月即在案涉工地工作，五河县德飞劳务分包有限公司自2017年9月开始发放付发新工资的事实不符，故可以认定付发新与中煤公司于2017年9月建立了劳动关系。中煤公司上诉称付发新在入职前是和五河县德飞劳务分包有限公司工作，签订劳动合同后，又被该公司借用，付发新与中煤公司无任何关系，不能提供证据证明，且与本案事实不符，本院不予采纳。 中煤公司将案涉工程劳务分包给五河县德飞劳务分包有限公司。中煤公司认可其与付发新建立了劳动关系，认可其对付发新进行考勤，并为付发新投保了工伤保险，付发新工作内容为案涉工程施工，且付发新工伤事故发生后，中煤公司按月向付发新支付6个月的工资。故付发新工伤发生之前的工资虽由五河县德飞劳务分包有限公司发放，但该工资系付发新与中煤公司劳动关系存续期间的工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，付发新的停工留薪期内，原工资待遇不变，故付发新停工留薪期工资应以受伤前的工资待遇计算，一审按2018年安徽省城镇非私营单位就业人员年平均工资标准计算付发新的停工留薪期工资，与上述规定不符，没有依据，本院予以纠正。 付发新工伤事故发生前3个月的工资为11020元、9000元、12650元，平均月工资为10890元。故中煤公司应支付付发新停工留薪期工资为65340元(10890元/月×6月)。中煤公司于工伤事故发生后的按每月3064元的标准支付了付发新6个月的工资计18384元。该已支付的工资应在中煤公司应支付的停工留薪期工资中予以扣除，故中煤公司还应支付付发新停工留薪期工资46956元（65340元-18384元）。一审判决中煤公司支付付发新的停工留薪期工资未扣除中煤公司已支付的工资不当，本院予以纠正。 综上所述，中煤公司的上诉请求成立，付发新的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初11650号民事判决； 二、上诉人中煤第七十一工程处有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人付发新一次性伤残就业补助金92970元、停工留薪期工资46956元； 三、驳回被上诉人付发新的其他诉讼请求。 如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人中煤第七十一工程处有限责任公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人中煤第七十一工程处有限责任公司负担10元，上诉人付发新负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年八月十二日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销一审判决，发回一审人民法院重审。