浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0281民初8762号 原告：李银太，男，1962年5月17日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：徐惠永，浙江囤德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李燕，浙江舜联律师事务所律师。 被告：郑苗根，男，1967年9月14日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：曾军，浙江波宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙曙光，浙江阳明律师事务所律师。 第三人：陈新军，男，1964年12月25日出生，汉族，住余姚市。 原告李银太与被告郑苗根民间借贷纠纷一案，本院于2019年1月8日作出（2018）浙0281民初1626号民事判决书。因被告郑苗根提出上诉，浙江省宁波市中级人民法院于2019年8月12日作出（2019）浙02民终859号民事裁定书，撤销本院（2018）浙0281民初1626号民事判决，并发回本院重审。本院于2019年9月9日立案后，依法适用普通程序进行审理。因落实新型冠状病毒肺炎疫情应对措施，诉讼活动不能正常进行，本案于2020年2月3日中止诉讼。后根据原告申请，本院依法追加陈新军为本案第三人。本院于2019年11月19日第一次公开开庭审理了本案，原告的委托诉讼代理人徐惠永、李燕，被告郑苗根及其委托诉讼代理人曾军、孙曙光到庭参加诉讼；于2020年7月8日第二次公开开庭审理了本案，原告李银太及其委托诉讼代理人徐惠永、李燕，被告郑苗根及其委托诉讼代理人曾军、孙曙光到庭参加诉讼；于2020年7月14日第三次公开开庭审理了本案，原告李银太及其委托诉讼代理人徐惠永，被告郑苗根及其委托诉讼代理人孙曙光第三次开庭到庭参加诉讼。第三人陈新军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。原告申请的证人朱某、孙某、李某，被告申请的证人陈某、赵某于第三次庭审出庭陈述。本案现已审理终结。 原告李银太向本院提出诉讼请求：1.判令被告即时归还原告借款9772833元；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：判令被告即时归还原告借款8762833元，并承担诉讼费用。事实和理由：原告李银太与被告郑苗根之间互有资金拆借往来关系，期间双方一直未曾对账。现原告经查询银行转账记录后发现被告尚欠原告款项计人民币8762833元。 被告郑苗根辩称：原、被告双方系多年朋友，双方之间存在水泥混凝土业务合作关系。2015年底结束合作。关于原告起诉的款项，被告是不予认可的。按照被告自己理清的账目，实际上是原告尚欠被告5000000元，故请求驳回原告的诉讼请求。 第三人陈新军未作辩称。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证： 原、被告双方各自直接以自己名义通过银行转账的方式，原告李银太向被告郑苗根累计转账11231833元，被告郑苗根向原告李银太累计转账10159000元。李红兵于2013年5月7日受原告李银太指示汇给被告郑苗根500000元，作为被告郑苗根向原告李银太的借款；被告郑苗根受原告李银太指示于2015年8月14日汇给傅志军500000元，作为原告李银太向被告郑苗根的借款；证人赵某受被告郑苗根指示于2014年3月21日汇给原告李银太1000000元，作为原告李银太向被告郑苗根的借款；余国英受被告郑苗根指示分三次（300000元、900000元、1000000元）汇给原告李银太合计2200000元，作为原告李银太向被告郑苗根的借款；翁松强受被告郑苗根指示于2013年4月28日汇给原告李银太100000元，作为原告李银太向被告郑苗根的借款；被告郑苗根受原告李银太指示于2013年6月19日汇给孙佳珍的15000元，作为原告李银太向被告郑苗根的借款。 以上事实由原告提交的账户交易明细清单（宁波银行、宁波余姚农村商业银行、农业银行、建设银行）、跨行转账业务凭条、银行卡取款凭条、个人跨行通存业务凭证、农村信用社转账凭条、农村信用社跨行转账业务，被告提交的账户交易明细清单（农业银行、宁波银行）、通兑业务记账凭证、转账凭条、款项往来说明，原告李银太向本院申请调取的被告郑苗根（宁波银行陆埠支行、农业银行余姚支行）的银行交易记录，被告郑苗根向本院申请调取的原告李银太（中国建设银行、中国农业银行、宁波余姚农村商业银行）的银行交易记录等证据予以证明。庭审中，原、被告一致认可涉及到案外人黄连敏的款项以及原、被告双方之间的货款在本案中不予处理，本院予以确认。 二、对有争议的事实和证据，经庭审质证，第三人陈新军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定如下： 1.原告李银太于2013年9月10日汇给叶有相的1400000元。 原告李银太主张原告汇给叶有相的1400000元是原告替被告归还叶有相的借款，并非货款。原告为证明自己的主张，向本院提交：（1）银行卡取款凭条（2013年9月10日）、款项往来说明、领款单、结账清单一组，拟证明原告汇给叶有相的1400000元并非货款，而是原告替被告归还的款项，原、被告双方之间关于混凝土的业务货款往来另有账册记载，且被告与叶有相之间存在多笔款项往来，原告于2013年9月10日汇给叶有相1400000元，次日叶有相将1400000元分两次汇给了被告的事实。被告郑苗根对银行卡取款凭条、领款单、结账清单的真实性无异议，对款项往来说明三性均有异议，认为该组证据与本案无关联性。（2）结账单一份，拟证明宁波中海建材有限公司是被告的业务单位，货款也是被告去支付的，汇给叶有相的1400000元款项是原告替被告去归还借款的事实。被告郑苗根对结账单的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为该结账单不能证明叶有相的1400000元是原告替被告支付的款项，被告在本案中也提交了叶有相和宁波中海建材有限公司的情况说明，证明原告汇过去的1400000元就是与宁波中海建材有限公司的货款。 被告郑苗根主张涉及叶有相的该笔1400000元其实是原告与被告两人共同应支付给宁波中海建材有限公司的混凝土货款。被告为证明自己的主张，向本院提交：（1）结算单一组、情况说明（2018年12月10日）一份，拟证明原、被告与宁波中海建材有限公司有业务往来关系，原告支付给宁波中海建材有限公司的负责人叶有相名下的1400000元只是所有货款当中的一部分货款，并非受被告指示归还的款项的事实。原告李银太对该组证据的真实性不予认可，认为结算单无法证明原告转给叶有相的1400000元是货款的事实，叶有相与原告之间无任何关系，其与被告之间资金往来频繁，这1400000元是被告欠原告的借款。（2）情况说明（2020年6月15日）一份，拟证明宁波中海建材有限公司是原、被告双方的业务单位，原告转给叶有相的1400000元款项是应该支付给宁波中海建材有限公司的货款的事实。原告李银太对该证据三性均有异议，认为宁波中海建材有限公司出具的前后三份情况说明都是伪证。 经审核，本院对原告李银太于2013年9月10日汇给案外人叶有相1400000元款项的事实予以认定，因原告提供的《款项往来说明》与被告提供的两份《情况说明》的内容相抵牾，且相应的证人未出庭作证，原告李银太也未能进一步举出有力证据证实原告受被告指示向案外人叶有相汇款，故本院对原告的主张不予采纳。 2.原告李银太于2013年9月3日汇给证人陈某1000000元。 原告李银太主张款项系受被告郑苗根的指示代被告归还给证人陈某的借款。 被告主张原告因资金周转需要向被告借款3000000元，被告资金不足，向证人陈某借款3000000元，原告汇给证人陈某的1000000元系归还被告向陈某所借的3000000元。被告为证明自己的主张，向本院提交借款明细一份，拟证明原告尚欠证人陈某3000000元的事实。原告对该证据的真实性无异议，认为这份清单是被告制作的，记载了原、被告双方的对外借款。被告向本院申请证人陈某出庭作证，拟证明证人陈某出借的3000000元实际借款人为原告的事实。原告李银太认为证人陈某的3000000元借款是与被告发生的，借条是由被告出具的，款项也是向被告交付的，证人陈某对被告是否向原告交付款项不清楚，实际上被告也没有向原告交付款项；原告汇给证人陈某的1000000元是替被告归还的款项。 本院认为，证人陈某出庭作证陈述，其只与被告郑苗根之间存在借款关系，款项系出借给被告郑苗根，被告郑苗根亦向其出具了借条，其与原告李银太之间并不存在借款关系，认可其收到的原告李银太于2013年9月3日所汇的1000000元系替被告郑苗根归还的3000000元借款当中的一部分，因证人陈某陈述的内容与原告所述一致，因此原告李银太向证人陈某所汇款项应认定为被告郑苗根向原告李银太的借款。 3.原告于2014年5月7日汇给马云飞的920000元。 原告主张该笔款项其系按被告郑苗根的指示汇给马云飞。被告主张其与马云飞不认识，该笔款项与其无关。本院认为，相应的证人未出庭作证，且原告未能进一步举出有力证据证实其主张，故本院对原告的主张不予采纳。 4.余姚市银运压铸厂（普通合伙）于2013年12月7日汇给原告李银太的58000元。 被告主张余姚市银运压铸厂（普通合伙）是受被告指示向原告汇款，证人赵某是余姚市银运压铸厂（普通合伙）的实际控制人，登记的执行事务合伙人是证人赵某的妻子。被告为证明自己的主张，向本院提交收款记录两份、送货记录一份，拟证明证人赵某的162000元货款的组成以及原告主张的58000元不是混凝土货款的事实。原告李银太对该组证据的真实性无异议，但认为支付的58000元是包含在162000元货款里面的。被告郑苗根向本院申请证人赵某出庭作证，拟证明58000元是原告提出要借款，被告通过证人赵某实际控制的余姚市银运压铸厂（普通合伙）汇给原告的事实。原告李银太认为证人赵某所作陈述与原审中的证言冲突，在货款未付清的情况下又出借款项与常理不符。 原告主张该款项系原告与余姚市银运压铸厂（普通合伙）之间的货款。原告为证明自己的主张，向本院提交清单一组，拟证明证人赵某所陈述的58000元是原告与余姚市银运压铸厂（普通合伙）之间的混凝土货款。被告郑苗根对真实性、关联性、合法性都有异议，认为这是原告自行书写的，58000元是被告指示证人赵某交付给原告的借款。 本院认为，证人赵某在庭审中陈述162000元货款都是付给被告的，与被告陈述的“162000元货款是证人赵某直接付给原告”的说法不一致，故本院对该证人证言不予采信，被告提交的证据也不足以认定证人赵某受被告指示通过余姚市银运压铸厂（普通合伙）向原告汇款58000元的事实，故本院对被告的主张不予采纳。 5.被告郑苗根于2014年1月14日汇给严立军的80000元、于2015年6月12日汇给严立军的1020000元。 被告郑苗根主张2014年1月14日被告经原告指示向受案外人严建立控制的严立军银行账户汇款80000元；2015年6月12日原告向被告转账820000元后，被告向绿洲公司借款200000元，合计1020000元，经原告指示汇给受案外人严建立控制的严立军银行账户。为证明自己的主张，被告向本院提交：（1）农业银行通兑业务凭证一份，拟证明被告郑苗根于2014年1月14日代原告李银太归还给严立军80000元，被告跟严立军没有任何往来，也不认识的事实。原告李银太对该证据真实性无异议，但认为与本案无关。（2）账户交易明细一份，拟证明被告受原告指示代原告归还严建立1100000元的事实。原告李银太对该证据真实性无异议，但认为与本案无关。 原告主张其并未指示汇款，其与严立军不认识，与严建立是认识的，与严建立之间是有经济往来，但没必要去指示被告汇给严立军银行账户。 本院认为，因原告李银太对上述证据的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以采信，因被告未举证证明其向严立军账户汇款是受原告指示，故本院对被告的主张不予采纳。 6.被告郑苗根于2016年8月25日汇给原告李银太的100000元。 原告主张借款已还清，还清后收回了借条。为证明自己的主张，原告向本院提交借条一份，拟证明2016年8月25日被告郑苗根通过银行转给原告的100000元，原告通过其他方式已经归还了该笔借款，所以被告把原件还给了原告的事实。被告郑苗根对该证据真实性无异议，认为借条原件是还给了原告，但原告借款没有归还。 本院认为，被告已将借条原件还给原告李银太，被告主张原、被告结好账后被告归还了借条原件，原告借款并未归还，但未提供证据予以证明，故本院认定该笔款项应在被告郑苗根向原告李银太银行转账金额中予以扣减。 7.2016年2月5日原告从余姚市绿洲建设有限公司拿到的1000000元承兑汇票（票号为3100005124377564）。 原告主张其于2016年2月5日将该承兑汇票交付给被告，被告将此承兑汇票拿到周勇勇处贴现后归还给了余国英。为证明自己的主张，原告向本院提交银行承兑汇票（照片）、领付款凭证（照片）各一份，拟证明2016年2月5日原告从余姚市绿洲建设有限公司拿到一张金额为1000000元的承兑汇票，同日原告将该承兑汇票交给被告，被告将此承兑汇票拿到周勇勇处贴现后归还给了余国英的事实。被告郑苗根对该组证据真实性不清楚，对关联性有异议。经原告申请，本院向银行调取票号为3100005124377564承兑汇票一份，原告拟证明其交付给被告1000000元承兑汇票的事实。被告郑苗根对该证据真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为被告没有收到过原告交付的这张承兑汇票。 本院认为，该承兑汇票的出票人系余姚鼎泰物资有限公司，收款人为余姚舜嘉贸易有限公司，也没有证据显示各背书人与本案当事人有关联性，原告亦无证据证明其向被告交付了上述承兑汇票，故本院对原告的主张不予采纳。 8.被告于2013年9月11日汇给第三人陈新军的1000000元。 被告主张之前原告向第三人陈新军借款，被告根据原告指示汇给第三人陈新军1000000元作为原告归还第三人陈新军的款项。被告为证明自己的主张，向本院提交农业银行通兑业务凭证（2013年9月11日）一份，拟证明被告受原告指示代原告归还第三人陈新军1000000元的事实。原告李银太对该证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，该款项与原告无关。 本院认为，因原告李银太对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以采信，因第三人陈新军未到庭参加诉讼，且被告未举证证明其向第三人陈新军汇款是受原告的指示，故本院对被告的主张不予采纳。 9.被告郑苗根主张出借给原告李银太8800000元。 被告郑苗根主张出借给原告李银太款项8800000元，包括证人朱某处的2500000元、证人陈某处的3000000元以及原告出具借条的3300000元。被告为证明自己的主张，向本院提交：（1）光盘（录音资料2017年11月24日）一份，拟证明原告与被告谈话当中，原告明确承认向被告借款8800000元的事实。原告李银太对录音的真实性无异议，认为仅凭光盘承认，没有其他证据佐证，8800000元借款是不成立的；证人陈某出庭作证时已承认3000000元是被告郑苗根向其借款；证人朱某已报案，认为2500000元借款没有真实发生；3300000元借款被告缺乏相应的交付依据，对8800000元借款的认可是基于双方银行往来的拆借资金，没有进行最终结账，是预估的。（2）借条（复印件）三份，拟证明原告李银太向被告借款3300000元，该3300000元就包含在谈话录音里的8800000元之中的事实。原告李银太对该组证据真实性无异议，认可借条是出具过，但认为借款是没有交付的，所以后来被告郑苗根将借条原件还给了原告。（3）对账单一份，拟证明原告与证人朱某的对账中包含了被告和证人朱某的2500000元的事实。原告李银太对该证据的真实性无异议，但认为不包括2500000元。（4）民事判决书二份、民事裁定书一份，拟证明2400000元、2500000元借条所涉借款的真实性的事实。原告李银太对该组证据的真实性无异议，但认为要认定4900000元借款事实存在，被告需要提交款项交付的依据。 原告李银太主张曾认可证人朱某处的2500000元借款，借条是鼎昌公司出具的，当时原告认为证人朱某收到了被告交付的款项，借条在被告处，现证人朱某以（2015）甬余丈商初字第615号被告起诉证人朱某的案件涉嫌虚假诉讼为由已报案，故原告对该2500000元也不予认可；原告提交的借款明细是原、被告双方关于借款的清单，并非原告出具给被告的借条，明细中载明“苗根250万”是被告借给朱某的，“伟法300万”证人陈某也明确款项是借给被告的，并非借给原告的；3300000元的借条曾出具过，但款项并未交付给原告，是给了证人赵某1000000元、余国英1200000元，其他不记得了，是被告替原告还债的，故被告让原告出具了借条。原告为证明自己的主张，向本院申请证人朱某出庭作证，拟证明证人朱某的2500000元款项没有交付的事实。被告郑苗根认为证人朱某陈述的2500000元、2400000元借款的交付情况与法院认定的事实不一致。 本院认为，关于证人朱某处的2500000元借款，原告曾予以认可，现主张被告并未向证人朱某交付上述款项，且证人朱某已报案，但未提供相应证据予以证明；证人朱某陈述先以公司名义出具了2500000元借条，被告未交付款项，亦未归还借条，后其以个人名义又出具了2400000元借条，被告还是未交付款项，亦未归还借条，与常理不符，且经过法院一审、二审及再审审理，该2400000元借款事实均被法院予以认定，证人朱某陈述就上述借款向公安机关报案，亦未提交公安机关受理的依据，故本院认定朱某处的2500000元款项作为原告李银太向被告郑苗根的借款。关于证人陈某处的3000000元，庭审中原告李银太自认该3000000元系其向被告郑苗根借款，被告郑苗根再向证人陈某借款，故本院认定3000000元作为原告李银太向被告郑苗根的借款。关于原告出具借条的3300000元，原、被告一致认可原告向被告出具总金额为3300000元的三张借条，被告于2017年10月21日一次性收回三张借条。庭审中，被告曾自认原、被告双方就3300000元借款已经结过账，约定以混凝土货款的应收款由被告收取来抵3300000元借款，所以被告将三张借条还给了原告。本院认为，原、被告双方就3300000元借款已结过账，三张借条被告也已归还给了原告，现被告主张3300000元借款缺乏相应依据，故本院对被告的主张不予采纳。 10.原告主张证人朱某处的1000000元承兑汇票以及第三人陈新军的股权转让款5000000元。 原告主张其将从证人朱某处领取的1000000元承兑汇票交付给被告，指示第三人陈新军将股权转让款5000000元交付给被告。原告为证明自己的主张，向本院提交光盘（录音资料2017年11月26日）、协议、手写清单（复印件）各一份，拟证明被告自认从证人朱某处收到1000000元承兑汇票一张以及经原告指示收到第三人陈新军的股权转让款5000000元，双方通过多次调解均一致认定以银行账单等相关证据进行最终对账的事实。被告郑苗根对该组证据的真实性无异议，对原告的证明目的有异议，认为1000000元承兑汇票是从证人朱某处取得，与原告没有关系，仅收到过第三人陈新军的3000000元股权转让款，对协议三性不清楚。原告向本院申请：（1）证人朱某出庭作证，拟证明被告从证人朱某处领取了证人朱某归还给原告的1000000元承兑汇票，第三人陈新军的股权转让款5000000元已经交付给被告的事实。被告郑苗根对证人朱某陈述的被告没有参与股权处理过程，也不知道被告有没有收到过股权转让款的内容无异议，认为证人朱某对所谓的1000000元承兑汇票交付的过程无法做出详细的说明，只是笼统的概括。（2）证人孙某、李某出庭作证，拟证明被告承认收到5000000元股权转让款和1000000元承兑汇票，与原告提交的录音内容相吻合的事实。被告郑苗根对证人孙某、李某的证言三性均有异议，认为证人孙某、李某只是作为旁听者参与了调解，对整个事情的来龙去脉并不清楚，证人孙某只陈述了对原告有利的事实，对涉及争议款项未如实陈述，且在本次庭审中关于5000000元款项性质的陈述与原审中的陈述是不一致的。证人李某陈述的“被告说5000000元算我的”的前提是要结合8800000元借款一起处理。 被告主张证人朱某处的1000000元系证人朱某归还被告的款项，第三人陈新军的5000000元股权转让款只收到3000000元。被告为证明自己的主张，向本院提交银行承兑汇票（复印件）一份，拟证明录音中显示的1000000元承兑汇票是被告从证人朱某处取得的事实。原告对该证据三性均有异议，认为与本案无关。 本院认为，关于证人朱某处的1000000元承兑汇票，证人朱某与被告一致认可被告从证人朱某处领取的承兑汇票为被告庭审中提交的承兑汇票（复印件），而原告认为非该张承兑汇票，鉴于原告与原告申请的证人朱某主张交付的非同一张承兑汇票，且从被告提交的民事裁定书、民事判决书可以看出，被告和证人朱某之间存在其他经济往来，故本院对原告主张向被告交付从证人朱某处领取的1000000元承兑汇票的事实不予认定。 关于第三人陈新军的股权转让款5000000元，因第三人陈新军未到庭参加诉讼，且原告未提供充分证据证明其将对第三人陈新军的5000000元债权转让给被告，被告亦否认双方之间存在债权转让的事实，庭审中被告郑苗根自认收到第三人陈新军3000000元股权转让款，故本院认定第三人陈新军的股权转让款3000000元作为被告郑苗根向原告李银太的借款。 第三人陈新军未向本院提交证据。 综合以上分析，本院认定原、被告双方相互间存在借款关系，根据本案中原、被告双方提交的证据，原告主张被告尚欠原告借款的依据不足，故本院对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告李银太的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费73140元，由原告李银太负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  杜珊珊 审 判 员  劳暖君 人民陪审员  胡文慧 二〇二〇年八月二十六日 代书 记员  程圆圆