贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3984号上诉人（原审被告）：蒋伟，男，1966年6月4日生，汉族，云南省曲靖市人，住云南省曲靖市麒麟区。上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区珠江源小额贷款有限公司，住所地云南省曲靖市麒麟区南宁北路（区三中对面）,注册号530300100020210。法定代表人：蒋雅喃，系该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：杨灿，云南韬为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金沙县鸿泰房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市金沙县西洛乡中心村，统一社会信用代码915205230550053000。法定代表人：向宇。委托诉讼代理人（特别授权）：**，贵州山一（金沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：谢林良，贵州山一（金沙）律师事务所律师。原审第三人：向洪武，男，1955年1月11日生，汉族，云南省曲靖市人，住曲靖市麒麟区。上诉人蒋伟、曲靖市麒麟区珠江源小额贷款有限公司（以下简称“珠江源公司”）因与被上诉人金沙县鸿泰房地产开发有限公司（以下简称“金沙鸿泰公司”）、原审第三人向洪武合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人蒋伟、珠江源公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定“金沙鸿泰公司并未取得或完全取得合同约定的金额，双方未成立事实上的借贷关系，也与双方在公证处所作的公证事宜不相符”错误。债权人蒋伟、珠江源小额贷款公司与债务人向洪武、金沙鸿泰公司的借款事实、案涉债务由借新还旧而来。向洪武于2010年10月20日至2013年6月19日期间多次向蒋伟及珠江源公司借款，经结算截止2013年6月19日，实际欠款8492万元。2013年6月21日至2013年10月3日期间,向洪武陆续又向蒋伟借到资金2620万元；2013年6月24日至2013年11月15日，蒋伟共收到向洪武还款692万元。直至2014年3月1日，减去向洪武偿还的借款，向洪武仍欠蒋伟人民币10420万元,加之借款期间利息330万元,向洪武总下欠蒋伟人民币10750万元。2014年3月1日止,向洪武总欠蒋伟10750万元资金仍未偿还,借款时间已达两年之余,蒋伟及珠江源公司为在经营过程中保持借款追溯时效不过期,双方于2014年约定重新签订新的借款合同,向洪武通过向蒋伟借新债还旧债的方式,双方重新订立人民币资金借款合同、抵押合同。所以自2014年4月30日至2014年5月13日止,又向蒋伟借款10850万元,其中10750万元通过彭俊、蒋中高、保得宝、刘岚溥、孙艳国、付建华归还至蒋伟账户。至此向洪武欠下蒋伟和小贷公司新的债务10850万元,已归还2014年3月1日前的借款10750万元。证据一，连带责任保证书。证明：至2013年6月19日，经结算确认向洪武欠蒋伟8492万元，借款人承诺借新还旧，向洪武在转账时在转账单上注明是偿还蒋伟以前的借款。向洪武要求出具2014年3月1日以前的借款合同、借条并当面作废、销毁，并签订新的借款合同。向洪武已用新借款10850万元偿还了之前的10750万元欠款，并确认欠下新债，并用金沙土地作抵押。证据二，股东会决议。金沙鸿泰公司全体股东于2014年3月1日召开股东大会形成决议，第一条说明向洪武向蒋伟和珠江源公司借到10850万元。证据三，确认书。确认书说明新的借款时间是2014年4月30日至2014年5月9日，共计10850万元。确认书说明已还清2014年3月1日以前的全部借款本息，并当面销毁2014年3月1日之前发生的借款合同、借款借据、现金借条。证据四，还款证明。确认新的借款还清2014年3月1日之前的借款。证据五，情况说明。2014年5月1日，向洪武写下情况说明，新借款10850元中未包含2013年8月9日向洪菊向彭俊借到的300万元借款，该300万元从蒋伟账户转出。证据六，情况说明、催款通知书。2014年5月1日的情况说明：10850万元包含邱波于2011年7月12日为向洪武担保的1500万元。该款是向洪武于2011年1月20日通过向洪琪等人向小贷公司借款1500万元。2014年9月4日向洪武签收了催款通知书，明确还款期限为2014年10月20日到期。第七组，公证笔录。2015年10月，向洪武提出不予执行公证债权文书的异议，被毕节市中级人民法院及贵州省高级人民法院驳回。向洪武为阻止法院强制执行，编造蒋伟诈骗金沙鸿泰公司10850万元，向金沙县公安局报案。金沙县公安局于2015年8月24日立案侦查。金沙县公安局4次到曲靖调查，蒋伟均陈述了借款事实，向金沙县公安局提交证据清单（共164页），详细说明借新还旧的债务和往来账单。金沙县公安局也找涉案相关人员彭俊、付建华等人了解情况，上述涉案相关人员也说明借新还旧的转账过程。蒋伟从未帮向洪武向其他银行融资5个亿，也没有证据证实5个亿的说法。金沙县公安局至今未撤销案件，其目的是阻止法院拍卖抵押物。2015年1月24日，向洪玖在贵阳市酒店组织调解，向洪玖同意先还1600万元，但要求解除一块土地抵押，蒋伟不同意，又提出以110亩土地偿还10850万元借款，蒋伟不同意。二、一审程序违法。1.涉案借款的借款人是向洪武，金沙鸿泰公司仅是提供土地进行担保，一审认定“金沙鸿泰公司并未取得或完全取得合同约定的金额，双方未成立事实上的借贷关系”错误，金沙鸿泰公司并非本案适格主体，在主债务人对债务事实未提出异议的情况下无权诉请抗辩主合同的基本事实。2.依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，本案涉及的法律事实，第三人向洪武对涉案10850元已向金沙县公安局报案，该局已立案侦查，该刑事案件并未终结，一审法院对本案进行审理，违反上述规定。应待公安机关侦查终结后方能进行民事案件的审理。应中止本案的审理。3.关于被上诉人、第三人的诉权问题。（2014）金证字第116号、131号公证书中，被上诉人及第三人自愿放弃向人民法院起诉的权利，并主动配合金沙县人民法院强制执行。法院应根据双方约定来确认当事人的诉权，驳回被上诉人的起诉。4.一审中，上诉人申请调取金沙县公安局“金沙县鸿泰公司被诈骗”一案案件材料，一审法院未调取，剥夺了上诉人的基本诉讼权利。三、被上诉人及第三人虚构蒋伟为其融资5亿元，预先支付1亿元利息、850万元“打点费”来抗辩已经形成的债务，没有任何证据予以支持。一审置转账交易流水、向洪武出具的收条于不顾，作出无事实及法律依据的认定。本案债权、债务来源合法，确认真实，经过上诉人、被上诉人、原审第三人依据合法流程完成，后办理了公正，金沙县公证处依据前述事实办理了公证执行书，向洪武、金沙鸿泰公司由于无力偿还，滥用诉权。综上，原判认定事实错误，程序问题错误严重，证据认定粗糙，请求二审查清并正确认定案件事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人金沙鸿泰公司二审未作答辩。原审第三人向洪武二审未陈述意见。原审原告金沙鸿泰公司向一审法院起诉请求：1.请求判决解除原被告及第三人之间签订的《抵押借款合同》、《人民币资金借款合同》、《抵押合同》、《补充协议书》；并判决不予执行金沙县公证处（2014）金证字第116号《公证书》及（2014）金证字第131号《公证书》；2.请求判决撤销被告对原告的金沙县旁金国用（2014）第××号、金国用（2014）第××号，金国用（2014）第××号《国有土地使用证》的抵押权，撤销金沙县国土资源局办理的金他项（2014）第00005号土地他项权利抵押证书的抵押登记；3.本案诉讼费及相关费用由被告承担。一审法院审理过程中，金沙鸿泰公司请求撤回以下诉讼请求：1.请求撤回第1项诉讼请求中“请求判决解除原被告及第三人之间签订的《抵押借款合同》、《人民币资金借款合同》、《抵押合同》、《补充协议书》”部分；2.请求撤回第2项诉讼请求“请求判决撤销被告对原告的金沙县旁金国用（2014）第××号、金国用（2014）第××号，金国用（2014）第××号《国有土地使用证》的抵押权，撤销金沙县国土资源局办理的金他项（2014）第00005号土地他项权利抵押证书的抵押登记。”一审法院认定事实：原告金沙鸿泰公司于2012年9月24日成立，从事房地产开发、销售工作，金沙鸿泰公司成立至2014年12月11日期间,公司的法定代表人为向洪武，2014年12月11日公司法定代表人变更为向宇，公司股东为向洪武与向洪琪。被告珠江源公司于2010年5月24日成立，从事小额贷款工作，公司法定代表人为蒋雅喃，蒋伟与蒋雅喃系父女关系。2010年至2014年4月30日期间，蒋伟、珠江源公司为向洪武及向洪武在曲靖开设的公司多次提供大额借款。2013年6月19日，曲靖鸿熠建材有限公司、曲靖市鸿泰房地产开发有限公司、曲靖鸿盛玻璃精品有限公司向蒋伟出具《连带责任保证书》载明：因借款人向洪玖及向洪武在2010年10月20日至2013年6月19日期间向蒋伟借到借款合计8492万元（含转账、现金、2%月息），担保人借款人和债权人蒋伟进行结算，除借款人已归还的借款外，确认下欠蒋伟借款本息8492万元，同时用以下公司一起共同为本担保书所载明的借款金额承担连带还款责任，担保范围包括借款本息、滞纳金、违约金及其他相关费用。担保时间直至借款人全部还清借款本息、滞纳金及违约金。其他事项：借款人承诺以借新还旧的方式归还以上借款打到蒋伟指定名下，重新签订新的借款合同，并用金沙土地作抵押。以上三个公司盖章处向洪武均签字确认。2014年5月9日，蒋伟与向洪武签订《确认书》载明：甲方已还清2014年3月1日之前所欠乙方全部借款本息，相关借款协议作废、所有现金借款借据及借款合同双方当面销毁，双方对2014年3月1日之前所发生转款和现金往来不存在任何纠纷，双方不得以任何理由及依据对抗此协议书。2014年3月1日以后双方所发生的借款以实际转款凭证或现金收据及双方签订借款合同（号为14031001号和借据号2014号）为准。2014年原告金沙鸿泰公司需资金周转，借款人向洪武作为甲方和乙方债权人珠江源公司于2014年3月28日签订编号为14031001的《人民币资金借款合同》，合同约定：“甲方向乙方借款人民币12200万元（金沙鸿泰公司在此处盖章），甲方应将借款用于周转资金，未经乙方书面同意，甲方不得改变借款用途，本合同约定借款期限为壹年，即从2014年3月28日起至2015年3月28日。本合同项下的贷款利率为月利率固定利率，即20‰，在借款期限内，该利率保持不变，本合同项下贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮20%，贷款利率按照本条第一款第（二）项调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。”除此之外，双方在合同中约定了其他权利及义务，向洪武在甲方法定代表人处签字并捺印，珠江源公司的法定代表人蒋雅喃签字并加盖公司公章。同日，甲方抵押人金沙鸿泰公司与乙方珠江源公司签订《抵押合同》，合同约定：“为确保向洪武及爱人赵宇芬与乙方签订的编号为14031001的《人民币资金借款合同》的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为债务人与乙方依主合同所形成的债务提供抵押担保。主合同项下本金人民币12240万元及利息、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方实现债权与担保权利而发生的费用。其他约定事项为向洪武向本公司及蒋伟借到的借款统一由本公司行使权利，借款人保证按期还清此借款，若借款人到期未还清此借款，借款人承诺按此借款总额每天千分之五支付逾期滞纳金，其他条款与本条款相冲的，约定按本条款执行。本合同项下的抵押财产清单如下：土地证①金国用（2014）00005号；②金国用（2014）00008号；③金国用（2014）00007号；上述地块均位于西洛乡中心村，同时载明面积、抵押财产的价值及已经为其他债权设定抵押的金额。”向洪武作为甲方法定代表人签字并加盖金沙鸿泰公司公章，蒋雅喃作为乙方法定代表人签字并加盖珠江源公司公章。同日，蒋伟、珠江源公司与金沙鸿泰公司签订《抵押借款合同》，甲方珠江源公司作为抵押权人，乙方向洪武作为抵押人，合同约定：“乙方向甲方借款人民币10850万元，用于本公司资金周转，借款期限从2014年4月30日始至2014年10月20日止，该款转入乙方指定的两个账户：1.户名向洪武，开户银行曲靖市商业银行营业部，账号53×××83，2.户名向洪武，开户银行农业银行曲靖市蓝箭支行，账号62×××65。借款利息按照银行贷款利率的四倍计算，即双方确认月息为3%，借款到期一次性付息。乙方如逾期未全额履行还款义务，除收取正常的利息外，甲方另外按照借款总额千分之五的日利息收取乙方逾期滞纳金（双方约定滞纳金从借款之日起计收）。乙方自愿用本公司名下的一宗土地作为抵押物，该宗土地位于金沙县旁，《国有土地使用权证》编号为：1、金国用（2014）第××号；2、金国用（2014）第××号；金国用（2014）第××号。如乙方到期未全额还清甲方所欠款项，甲方有权向有管辖权的人民法院申请强制执行，对乙方名下的该宗土地进行拍卖作价偿还。双方约定本合同为主合同，珠江源公司的法定代表人蒋雅喃与向洪武于2014年3月28日签订的14031001号《人民币资金借款合同》及珠江源公司的法定代表人蒋雅喃与金沙鸿泰公司的法定代表人向洪武于2014年3月28日签订的14031001号《抵押合同》与本合同具有同等法律效力，如上述《人民币资金借款合同》和《抵押合同》与本合同有不一致的条款，以本合同为准。该合同到期后，如乙方未按时履行还款义务，自愿承担借款本息总额25%的违约金”。蒋伟在甲方抵押权人处签字确认，珠江源公司、金沙鸿泰公司盖章确认。2014年4月1日金沙鸿泰公司与珠江源公司共同到金沙县国土资源局办理了土地使用权抵押权登记，登记抵押面积为176570.84平方米，存续期限为2014年3月28日-2015年4月1日。2014年4月30日，蒋伟通过曲靖市商业银行往向洪武当日开户的尾号为1283的账户（《抵押借款合同》约定的向洪武账户之一）转款1400万元，同日，向洪武将1400万元转至蒋伟司机彭俊账户，彭俊于当日转款1900万元至蒋伟账户。2014年4月30日，蒋伟再次通过曲靖市商业银行往向洪武尾号为1283账户转账2000万元，同日向洪武将1900万元转至蒋伟兄弟蒋中高账户，向洪武转账100万元到金沙鸿泰公司出纳向洪菊账户，蒋中高于次日转款1000万元到蒋伟账户；2014年5月1日，蒋伟继续往向洪武尾号为1283账户转账1900万元，同日向洪武将1900万元转至蒋伟朋友保得宝账户，保得宝于2014年5月4日向蒋伟转账1900万元；2014年5月4日，蒋伟往向洪武尾号为1283账户转账2100万元，同日向洪武将2100万元转至蒋伟女婿刘岚溥账户；2014年5月5日，蒋伟往向洪武尾号为1283账户转账1800万元，同日向洪武将1800万元转至蒋伟女婿刘岚溥账户；2014年5月9日，珠江源公司往向洪武尾号为1283账户转账200万元，同日向洪武将200万元转至珠江源公司出纳孙艳国账户，2014年5月12日，孙艳国将200万元转至蒋伟账户；2014年5月9日，蒋伟往向洪武尾号为1165账户（《抵押借款合同》约定的向洪武账户之一）转账1450万元，当日向洪武向蒋伟朋友付建华转账1450万元，2014年5月13日付建华向蒋伟转账145万元、1305万元。2014年5月9日，向洪武向蒋伟出具《收条》载明：今收到蒋伟人民币现金壹亿零捌佰伍拾万元整。2014年5月16日，蒋伟、珠江源公司作为申请人向金沙县公证处申请对《抵押借款合同》、《人民币资金借款合同》、《抵押合同》进行公证并赋予上述协议强制执行效力，公证处于当日作出了（2014）金证字第116号《公证书》，《公证书》载明：甲（蒋伟、珠江源公司）乙（金沙鸿泰公司）双方同时向本处提交了以下证据材料：一、双方的企业营业执照、机构代码证、税务登记证；二、双方的法定代表人身份证；三、乙方股东会议决议；四、乙方《国有土地使用权证》挂牌出让成交确认书；五、乙方借款抵押物的《他项权利抵押证书》；六、支款凭证七份；七、乙方借款收据《收条》。经查：甲、乙双方在签订上述合同前进行了充分的协商。双方在签订合同时均具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力。本公证员就上述合同的证据材料进行了审查，并告知了双方强制执行公证的有关法律规定和法律责任。乙方对自愿接受强制执行的真实意思表示进行了核实、确认。根据双方签订的合同约定：甲方对乙方提供的抵押物位于贵州省金沙县旁的土地一宗，乙方持有的合法依据为《国有土地使用权证》，编号为：1、金国用（2014）第××号；2、金国用（2014）第××号；3、金国用（2014）第××号及地上附作物和房屋进行抵押。抵押土地面积合计为：壹拾柒万陆仟伍佰柒拾点捌肆平方米（176570.84㎡）并进行了确认，双方于二〇一四年四月一日共同就乙方提供的上述抵押物到金沙县国土资源局办理了土地他项权利抵押证书【金他项（2014）第00005号】，对此，甲方对乙方提供的抵押物无异议，并同意乙方的借款要求，借款壹亿零捌佰伍拾万元整给乙方（108500000.00元），甲方分别于二〇一四年四月三十日至二〇一四年五月九日分别汇入乙方账户，乙方向甲方的借款金额壹亿零捌佰伍拾万元整（108500000.00元）的事实进行了审核确认、无异议，并于收足借款现金之日（二〇一四年五月九日）乙方向甲方出具了收款依据）。乙方对甲方的资金来源、借款资金数量，履行借款现金汇入乙方账户时间金额无异议。双方签订的合同还对下列事项作出了明确约定：一、还款方式和还款时间；二、乙方违约乙方自愿接受金沙县人民法院强制执行、直到该债务履行完毕后，该公证书自动解除。三、对合同涉及乙方应当承担的所有义务，乙方自愿放弃向人民法院提起诉讼的权利，并主动配合金沙县人民法院强制执行。四、主合同项下的《人民币资金借款合同》、《抵押合同》中甲方为债务人，乙方为债权人。依据上述事实：兹证明甲乙双方二〇一四年三月二十八日签订了《抵押借款合同》、《人民币资金借款合同》、《抵押合同》，双方的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定，合同内容符合《中华人民共和国合同法》的有关规定，合同上的双方与当事人的所签指印签名均为属实，本公证书具有强制执行效力。2014年5月25日，甲方抵押权人蒋伟与乙方抵押人金沙鸿泰公司签订《补充协议书》，协议约定乙方金沙鸿泰公司向甲方蒋伟和珠江源公司借款壹亿零捌佰伍拾万元是公司通过股东会议授权公司法定代表人向洪武所为，公司股东同意甲方蒋伟和珠江源公司借给公司的钱由向洪武指定账户打入或由向洪武直接出具收条收取，向洪武指定的账户和出具的收条均代表公司行为，公司股东对法定代表人向洪武为公司的发展所进行的融资行为无异议。根据甲乙双方签订前的《抵押借款合同》约定，向洪武向甲方蒋伟珠江源公司借款壹亿零捌佰伍拾万元，乙方全体股东对前《抵押借款合同》中用于抵押的公司拥有合法手续的176570.84平方米土地和地上建筑物的抵押行为均予认可，完全同意。乙方法定代表人向洪武代表公司向甲方蒋伟和珠江源公司借款壹亿零捌佰伍拾万元，公司及全体股东自愿承担连带担保责任。珠江源公司在甲方抵押权人处盖章确认，蒋伟签字确认，向洪武签字确认。2014年5月25日，蒋伟、向洪武、向洪琪申请对《补充协议书》进行公证，金沙县公证处依据上述协议对《补充协议书》进行了公证并作出（2014）金证字第131号《公证书》。2014年8月25日，珠江源公司向金沙鸿泰公司发出《催款通知书》，请金沙鸿泰公司及其法定代表人向洪武提前做好偿还借款准备，若到期拖欠不还，将申请金沙县人民法院强制执行，向洪武于2014年9月4日签收。2014年10月21日及2014年10月30日，蒋伟及向洪武双方在金沙县公证处对还款事宜进行了协商并形成调解笔录。2014年12月30日，金沙县公证处出具金证字告知01号《告知函》，载明：“鉴于抵押权人蒋伟、珠江源公司与抵押人金沙鸿泰公司于2014年3月28日签订了《抵押借款合同》，双方于2014年5月16日申请办理了具有强制执行效力的抵押借款合同公证。因金沙鸿泰公司未能如期履行还款义务，经金沙县公证处先后两次组织双方调解未果，现根据蒋伟及珠江源公司的申请，我处根据相关法律程序规定将在近期内择日出具强制执行证书”。2015年1月12日，蒋伟及珠江源公司向金沙县公证处提交《申请书》，申请对金沙鸿泰公司的逾期借款作出强制执行证书，执行款项借款本金10850万元，借款利息、违约金、滞纳金、申请人实现债权的实际费用共18258万元，合计29108万元。2015年4月20日，蒋伟、珠江源公司向毕节市中级人民法院申请执行金沙县公证处作出的金证（2015）执字第1号《强制执行证书》及金证（2015）执字第2号《补充强制执行证书》，毕节市中级人民法院受理了该执行申请。2015年7月20日金沙鸿泰公司提出书面异议，申请不予执行，2015年7月31日，毕节市中级人民法院裁定驳回金沙鸿泰公司的异议申请，金沙鸿泰公司向贵州省高级人民法院申请复议，2015年11月11日贵州省高级人民法院裁定驳回金沙鸿泰公司的复议申请。后毕节市中级人民法院指令金沙县人民法院执行上述案件，金沙鸿泰公司在执行过程中向一审法院提起诉讼。另查明，2015年1月22日，第三人向洪武到金沙县公安局报警称其被蒋伟骗取了1.075亿元。蒋伟向金沙县公安局陈述的询问笔录中认可2014年4月30日至2014年5月9日往向洪武账户转款的1.075亿元已通过彭俊、蒋中高、保得宝、刘岚溥、孙艳国、付建华转回自己账户。一审法院认为，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款：“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；”的规定，(2014)金证字第116号《公证书》及（2014）金证字第131号《公证书》是对蒋伟、珠江源公司与金沙鸿泰公司于2014年3月28日签订的《抵押借款合同》、《人民币资金借款合同》、《抵押合同》及2014年5月25日的《补充协议书》所形成的债权债务关系进行公证,蒋伟、珠江源公司及金沙鸿泰公司应当严格按照公证书确认的内容履行，虽《抵押借款合同》、《人民币资金借款合同》、《抵押合同》中约定的借款金额不一致，但双方在签订《抵押借款合同》时已明确该合同为主合同，因此双方应按照主合同约定的借款金额1.085亿元履行各自义务，从2014年4月30日起蒋伟分七次转款给向洪武，除向洪武在2014年4月30日收到的2000万元只转款1900万元至蒋伟兄弟蒋中高账户外，其余所得款项向洪武均于收款当日如数转至蒋伟亲友账户，直至2014年5月9日蒋伟与向洪武、向洪武与蒋伟亲友之间通过三方转账方式完成了最后一次转款，从交易流水显示，实际蒋伟、珠江源公司转账给向洪武的1.085亿元已有1.075亿元转回蒋伟亲友账户。2014年5月16日，原、被告双方及第三人到金沙县公证处公证时，由于《抵押借款合同》中约定的借款1.085亿元已有1.075亿元通过三方转账方式回到了蒋伟账户，因此原告金沙鸿泰公司并未取得或完全取得合同中约定的金额，双方未成立事实上的借贷关系，也与双方在公证处所作的公证事宜不相符。虽在庭审中，蒋伟及珠江源公司辩称1.085亿元的借款是双方通过《确认书》确认借款金额后以借新还旧的方式形成的，但是双方并未在公证时予以明确,公证书仅能对双方进行公证的债权进行确认,并赋予其强制执行的效力,对于双方在公证时未明确的内容,不应直接赋予其强制执行的效力。因此,本案所涉的公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符,不应强制执行。被告提出双方约定了对案涉公证文书放弃诉权，不以起诉的方式主张权利，本案应予驳回的辩论意见，因本案原告是以公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符作为起诉的依据，该起诉是对自己诉讼权利的处分，且符合法律规定，故被告的该辩解意见不予采纳。原告金沙鸿泰公司对蒋伟、珠江源公司申请执行公证债权文书提出执行异议，毕节市中级人民法院及贵州省高级人民法院裁定驳回金沙鸿泰公司的异议申请，但该裁定是对公证文书进行的程序性审查，一审法院对该案进行实体审查后，发现案涉借贷事实确实存在公证文书载明的民事权利义务关系与事实不符的情形，故原告金沙鸿泰公司提出不予执行公证文书的诉讼请求应予支持。至于蒋伟、珠江源公司称此前双方存在的借款问题,可根据实际的借款时间、数额、利息以及向洪武、金沙鸿泰公司还款情况依法另行主张权利。对于被告蒋伟、珠江源公司提出原告金沙鸿泰公司主体不适格的辩解意见，《抵押借款合同》约定该合同在《抵押借款合同》、《人民币资金借款合同》与《抵押合同》中为主合同，即签订合同的双方为金沙鸿泰公司与蒋伟、珠江源公司，金沙鸿泰公司为合同的债务人提起诉讼并无不当，故对该辩解意见不予采纳。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三条之规定，判决：不予执行金沙县公证处（2014）金证字第116号《公证书》及（2014）金证字第131号《公证书》。案件受理费500元，由被告蒋伟、曲靖市麒麟区珠江源小额贷款有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审经审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，本案争议焦点是：一、公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实是否相符？二、金沙鸿泰公司是否具有原告诉讼主体资格？三、本案是否应中止审理，待公安机关侦查终结再审理本案？是否应向公安机关调取“金沙县鸿泰公司被诈骗”一案案件材料？四、金沙鸿泰公司在公证时放弃诉权，其是否有权提起诉讼？焦点一，2014年3月28日,向洪武与珠江源公司签订《人民币资金借款合同》，约定向洪武向珠江源公司借款12200万元。同日，金沙鸿泰公司与珠江源公司签订《抵押合同》，金沙鸿泰公司用其名下位于金沙县旁国有土地使用权证编号为金国用（2014）00005号、金国用（2014）00008号、金国用（2014）00007号的土地作为抵押，为《人民币资金借款合同》的债务提供抵押担保。同日，蒋伟与金沙鸿泰公司签订《抵押借款合同》，约定金沙鸿泰公司向蒋伟借款10850万元，金沙鸿泰公司用上述土地作为抵押物。2014年4月1日，金沙鸿泰公司与珠江源公司共同到金沙县国土资源局办理了土地使用权抵押登记。2014年5月16日，蒋伟、珠江源公司作为申请人向金沙县公证处申请对《抵押借款合同》、《人民币资金借款合同》、《抵押合同》进行公证，提供了金沙鸿泰公司股东会议决议、金沙鸿泰公司国有土地使用权挂牌出让成交确认书、借款抵押物的《他项权利抵押证书》、支付凭证七份、金沙鸿泰公司出具的《收条》等材料，并赋予上述协议强制执行效力。公证处作出了（2014）金证字第116号《公证书》。2014年5月25日，蒋伟与金沙鸿泰公司签订《补充协议书》，协议约定金沙鸿泰公司向蒋伟和珠江源公司借款10850万元是公司通过股东会议授权公司法定代表人向洪武所为，公司股东同意蒋伟和珠江源公司借给公司的钱由向洪武指定账户打入或由向洪武直接出具收条收取，全体股东对《抵押借款合同》中用于抵押的公司拥有合法手续的176570.84平方米土地和地上建筑物的抵押行为均予认可，向洪武代表公司向蒋伟和珠江源公司借款10850万元，公司及全体股东自愿承担连带担保责任。同日，蒋伟、向洪武、向洪琪申请对《补充协议书》进行公证，金沙县公证处作出（2014）金证字第131号《公证书》。上述公证债权文书载明：金沙鸿泰公司授权法定代表人向洪武向蒋伟和珠江源公司借款10850万元，蒋伟和珠江源公司于2014年4月30日至同年5月9日期间已将借款10850万元转账支付到向洪武账户，金沙鸿泰公司用其名下土地作抵押担保，并同意按约定偿还借款本息。公证证词载明的权利义务主体及给付内容明确。但一审法院经审理查明，蒋伟和珠江源公司共向向洪武账户转款10850万元，向洪武收到款项后，按蒋伟的指示将收到的款项转至蒋伟亲友彭俊、蒋中高、刘岚溥等人账户，彭俊、蒋中高、刘岚溥等人再将款项转至蒋伟账户，共计10750万元。资金流向形成了闭环，出借的款项10750万元又回到蒋伟账户，借款并未实际提供。根据公证法的规定，申请公证的事项应具有真实性、合法性。根据蒋伟的陈述，其并未向公证机关说明借新还旧的事实并提供充分的证明材料，公证机关未能审查双方之前借贷情况，故公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符，符合《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条规定的债务人请求不予执行公证债权文书的情形，根据规定第二十三条之规定，应判决不予执行公证债权文书。焦点二，《抵押借款合同》及《补充协议书》明确金沙鸿泰公司是借款人，金沙鸿泰公司是经公证赋予强制执行效力的债权文书的义务人，即债权人申请执行公证债权文书的被执行人，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条之规定，其有权提起诉讼。焦点三，向洪武以蒋伟诈骗其10850万元为由向公安机关报案，金沙县公安局已立案侦查，至今尚未侦查终结。蒋伟在公安机关及本案中陈述，涉案借款由借新还旧而来。如前所述，本案已查清公证债权文书载明的民事权利义务关系与公证的借款的真实情况不符，符合债务人提起诉讼请求不予执行公证债权文书的情形。至于蒋伟是涉嫌诈骗还是其与金沙鸿泰公司之间存在与公证债权文书相关联的借贷纠纷，可另行解决，并不影响本案的审理。故上诉人申请中止本案审理及向公安机关调取“金沙县鸿泰公司被诈骗”的案件材料不予采纳。焦点四，诉权是法律赋予当事人进行诉讼的基本权利，是民事法律关系主体享有的请求人民法院保护其合法权益的权利。公证债权文书中金沙鸿泰公司承诺自愿放弃诉讼权力，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》，如金沙鸿泰公司放弃诉权有效，将导致金沙鸿泰公司的权益没有救济渠道，双方约定放弃诉权违反民事诉讼法的强制性规定，该约定不能产生相应的法律效力。综上，上诉人蒋伟、曲靖市麒麟区珠江源小额贷款有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人蒋伟、曲靖市麒麟区珠江源小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  李厚军审判员  张 伟二〇二〇年八月二十四日书记员  张钦越