山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民再92号上诉人（原审原告）：济宁市建平地震工程研究所，住所地山东省济宁市。负责人：李健，经理。委托诉讼代理人：孟凡麟，山东凡涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏翠艳，山东凡涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省地震工程研究院，住所地山东省济南市。法定代表人：吴子泉，院长。委托诉讼代理人：李晓庆，山东德衡（济南）律师事务所律师。原审第三人：济宁市地震监测中心（原济宁市地震局），住所地山东省济宁市。法定代表人：王宏伟，主任。委托诉讼代理人：程兆莉，山东公明政和律师事务所律师。上诉人济宁市建平地震工程研究所（以下简称建平研究所）与被上诉人山东省地震工程研究院（以下简称地震研究院）、原审第三人济宁市地震监测中心建设工程勘察合同纠纷一案，本院作出（2017）鲁01民终4972号民事判决后，地震研究院不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年4月25日作出（2018）鲁民再1159号民事判决，撤销一、二审判决，本案发回济南市历下区人民法院重审。济南市历下区人民法院于2020年3月10日作出（2019）鲁0102民再27号民事判决，建平研究所不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建平研究所法定代表人李健及其委托诉讼代理人孟凡麟、夏翠艳，被上诉人地震研究院的委托诉讼代理人李晓庆，原审第三人济宁市地震监测中心的委托诉讼代理人程兆莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建平研究所上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持建平研究所在一审中的诉讼请求，或将本案发回重审。二、诉讼费用全部由地震研究院承担。事实与理由：1.涉案款项为“劳务费”，建平研究所在原审中已提供了充分的证据予以证明。建平研究所在原审中提交了《询证函》、短信、聊天记录及业务往来邮件等证据材料，从上述材料可以看出双方之间存在真实的交易。因建平研究所并非专业法律人士，风险意识不够，没有将所有业务往来资料留存证据，但这并不影响本案事实的认定。地震研究院认为建平研究所未提供任何的劳务，为何在《询证函》上盖章，并由经办人综合办公室副主任宋文杰在《询证函》上签名确认呢？地震研究院辩解是为下一步的合作进行的确认，从《询证函》内容可以看出双方是对之前发生的交易进行的确认，如若是对将来交易的确认，交易还未发生，地震研究院是如何将劳务费精确到小数点后三位的？显然地震研究院的辩解理由不能成立。2.涉案资金不属于济财监罚[2015]1号行政处罚决定中认定的“小金库”资金范围。涉案资金是否属于“小金库”的范围，需要对“小金库”的概念做出准确的理解。济宁市财政局依据《中华人民共和国会计法》第三条、第十六条和《中共中央办公厅、国务院办公厅关于深入开展“小金库”治理工作的意见的通知》，认定第三人私设“小金库”并对第三人作出的济财监罚[2015]1号行政处罚决定。《中华人民共和国会计法》第三条规定“各单位必须依法设置会计账簿，并保证其真实、完整。”第十六条规定“各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计账簿上统一登记、核算，不得违反本法和国家统一的会计制度的规定私设会计账簿登记、核算。”《中共中央办公厅、国务院办公厅关于深入开展“小金库”治理工作的意见的通知》中对于什么是“小金库”并没有规定。在中共中央纪委关于印发《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》的通知（中纪发[2009]7号）中，对于什么是小金库，做了具体规定。其基本内容是：“小金库”是指违反法律法规及其他有关规定，应列入未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。“小金库”主要表现形式包括：①违规收费、罚款及摊派设立“小金库”；②用资产处置、出租收入设立“小金库”；③以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取资金设立“小金库”；④经营收入未纳入规定账簿核算设立“小金库”；⑤虚列支出转出资金设立“小金库”；⑥以假发票等非法票据骗取资金设立“小金库”；⑦上下级单位之间相互转移资金设立“小金库”。总之，认定是否属于“小金库”，关键看资金或资产是否应该列入符合规定的单位账簿，这是认定是否属于“小金库”的唯一标准。就本案而言，济财监罚[2015]1号行政处罚决定是针对已经取得但未列入单位账簿的资金作出的认定，建平研究所向地震研究院追讨的欠款，是尚未取得的费用，故本案涉案资金并不属于济财监罚[2015]1号行政处罚决定中认定的“小金库”的范围。3.地震研究院认为涉案款项属于“协作费”纯属主观臆测。济财监罚[2015]1号行政处罚决定的处罚内容，是针对私设“小金库”的行为进行的处罚，对于“小金库”资金是否属于“没有实质性技术合作关系”性质的“协作费”并未作出认定。地震研究院向法院举证（2017）鲁0891行初45号行政判决和（2018）鲁08行终3号行政判决，只能证明济财监罚[2015]1号行政处罚决定的有效性，并不能证明“小金库”资金就是“没有实质性技术合作关系”性质的“协作费”，也不能证明涉案资金就是“没有实质性技术合作关系”性质的“协作费”。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，应当依法撤销。地震研究院答辩称，一、地震研究院与建平研究所之间不存在劳务协作关系,也没有其他任何实质性合作关系,建平研究所也没有向地震研究院提供过任何实质性劳务协作。（一）根据合同书约定,双方的协作事项为:地震研究院负责提供工作经费、项目工作大纲并提出技术要求。建平研究所根据规范和工作大纲的要求,完成资料收集、整理等工作,完成图件的编制并参与成果报告相关章节的编写。该约定基本证明了建平研究所提供的具体协作劳务的内容。在原审中，建平研究所一直主张其向地震研究院提供过收集有关地震活动性、地震构造、工程地质勘查资料等劳务,但建平研究所根本无法提供相关证据。在原审时,建平研究所也明确陈述其没有专业人员，没有专业人员也就无法完成协作事项中约定的工作。如其系聘请了其他单位专业人员提供劳务,那也应该是提供聘请相关专业人员的证据,或要求相关人员出庭作证,这些证据建平研究所也均未能向法院提供。（二）双方几份《合同书》的签订时间均在建平研究所成立时间之前，亦可以印证双方之间没有真实的业务合作关系，双方为了支付没有协作关系的“协作费”，而倒签的合同，用于掩盖非法的协作费支付。（三）案件的真实情况是,地震研究院是山东省地震局直属的企业法人,负责地震安全性评价业务等地震科技服务业务。济宁市地震局经常向地震研究院介绍济宁市范围内的地震安全性评价业务,地震研究院承揽业务并收取相关安全评价费用后,根据合同金额向济宁市地震局支付一定比例的“协作费”。但上述“协作费”没有直接支付至济宁市地震局,而是按照济宁市地震局的要求,由地震研究院与建平研究所签订“技术服务合同书”,再由地震研究院以合同经费的名义付至建平研究所名下,由建平研究所为地震研究院开具发票。2014年3月,建平研究所以主要领导变动为由,向地震研究院发出《询证函》,请求确认456250元的“劳务费”,地震研究院工作人员接到《询证函》与济宁市地震局领导联系并确认后,盖章回复了该《询证函》。2014年3月至4月,为规范山东省地震科技服务工作,山东省地震局在全省地震系统内进行纪律整顿,并于2014年4月30日出台《山东省地震局关于进一步规范和加强地震科技服务工作的意见》(鲁震发[2014]34号),该意见明确提出地震部门不得以本单位或者所办实体的名义从地震科技服务单位(企业)收取没有实质性技术合作关系的所谓“协作费”。至此,此类“协作费”因违法违规被全部叫停。地震研究院未再向济宁市地震局支付“协作费”，济宁市地震局也没有再以类似理由要求地震研究院支付相关费用。2015年1月,中共济宁市纪律检查委员会、济宁市财政局、济宁市审计局组成联合检查组，自2015年1月19日开始对济宁市地震局2010年以来的财务收支情况进行检查并发现，2010年7月14日，济宁市中亿置业有限公司总经理李健根据济宁市地震局安排注册成立建平研究所。随后,建平研究所在济宁市地震局的安排下，通过收取地震安全性评价单位返还的“协作费”和向有关项目建设单位直接收取地震安全性评价咨询服务费等方式代替你局收取资金共计9054223.97元，未纳入该局法定财务账簿核算,截至2014年8月，建平研究所自行注销,共计支出7061859.97元,结余1992364元。此后,济宁市财政局《关于对济宁市地震局的行政处罚决定》(济财监罚[2015]1号),认定济宁市地震局利用建平研究所收取费用的行为属于违规设立和使用“小金库”,要求济宁市地震局立即改正,并将上述“小金库”结余资金1992364元上缴国库。因此,建平研究所与地震研究院之间无实质性的劳务合作关系。二、建平研究所设立的主要目的和主要作用是代济宁市地震局收取没有实质性技术合作关系的“协作费”，相应款项已经被生效判决予以认定为协作费。且上述行为已被生效判决认定为是违法设立“小金库”的行为。（一）地震研究院提供的证据《合同书》中所约定的“协作费”已被济财监罚[2015]1号行政处罚决定明确认定为违规收取的协作费。建平研究所与地震研究院之间没有任何实质性合作关系,其根本没有向地震研究院提供过任何实质性劳务,建平研究所设立的主要目的和主要作用是代济宁市地震局收取“协作费”,向合作方开具发票,建平研究所只是代替济宁市地震局收取项目“协作费”、开具发票的替身。（二）（2017）鲁0891行初45号行政判决认定“2010年7月至2014年8月间，建平所账面收入887.422397万元，其中，收取了山东省地震工程研究院101.1万元……属于违规收费、私设会计账簿等情形”，并驳回了建平研究所要求撤销济财监罚[2015]1号行政处罚决定书及济政复决字[2016]108号行政复议书的诉讼请求。后建平研究所提起上诉，济宁市中级人民法院维持原判。生效判决已经就相关事实及款项的性质作出司法确认，认定建平研究所自2010年7月替地震局收取三家地震安全性评价单位“协作费”，用于济宁市地震局发放临时工工资、干部职工福利、购买车辆。上述行为已构成设立“小金库”的行为，其收取的地震安全性评价单位的“协作费”及收取项目建设单位的地震安全评价单位服务费属于“小金库”资金。判决认定收取地震研究院“协作费”的时间范围为2010年7月至2014年8月间。地震研究院向建平研究所支付协作费的时间及《询证函》的时间均为上述认定时间范围内，属“协作费”无疑。（三）除本案合同书约定的义务外,建平研究所也从来没有向地震研究院提供过其他任何实质性的劳务。（四）地震研究院之所以对涉案《询证函》盖章,其本意是对济宁市地震局领导询问下一步合作意向的回复和确认,而不是建平研究所所谓欠付“劳务费”的确认。（五）原一、二审法院查明的事实中，建平研究所于2015年6月5日以相同理由在济宁市高新区人民法院提起诉讼，后又撤诉。在审理期间山东省地震局向济宁市高新区人民法院发了《关于建议不予受理济宁市建平地震研究所诉山东省地震工程研究院合同纠纷一案的函》，根据该函内容，可以明确推断出，建平研究所依据询证函主张的本案诉讼标的，就是无实质内容的协作费用。三、涉案《询证函》因违规、无事实依据而无效，不能作为劳务费认定的依据，地震研究院不存在向建平研究所支付劳务费的基础，更不应支付利息。地震研究院与建平研究所约定的协作费,性质与被认定为违规收费涉嫌腐败、商业贿赂的违法资金完全一致，实际也是明文禁止违规收取的协作费,该费用因违反国家规定被禁止。故该《询证函》既无事实依据也无法律依据。故地震研究院不应依该函向建平研究所支付劳务费及利息。原审第三人济宁市地震监测中心述称，尊重一审查明的事实及一审判决。建平研究所向一审法院起诉请求：1.请求法院判令地震研究院支付建平研究所劳务费456250元并承担逾期付款利息（以456250元为基数自2016年3月14日原一审的起诉之日起，至被告实际偿还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）。2.判令地震研究院承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，一、济宁市地震局的名称变更及建平研究所的成立情况。根据济发[2018]42号中共济宁市委文件，2018年12月21日，济宁市地震局更名为济宁市地震监测中心。建平研究所于2010年7月14日成立，负责人为李健，企业性质为个人独资企业，经营范围为建筑工程地震安全性评价（凭资质证书开展经营），该企业于2012年12月26日吊销，至今尚未注销。二、涉案合同的签订情况、合同价款的支付情况及有关部门对已付“协作费”性质的认定。2012年1月18日、2012年3月10日、2012年3月10日、2012年2月18日、2010年4月11日、2011年7月13日、2010年4月25日、2009年9月28日、2010年12月26日，就项目名称分别为济宁市第一人民医院东院区、济宁天玺住宅小区、济宁龙玺住宅小区、济宁兴唐、国翠华府住宅小区、济宁阳光花园住宅小区、济宁洸河新苑回迁安置房住宅小区、济宁警韵之家住宅小区、济宁市王母阁片区回迁楼、济宁万象和住宅工程等九份工程场地地震安全性评价部分工作，地震研究院（甲方）与建平研究所（乙方）分别签订《合同书》，合同的主要内容除项目名称、工作经费数额、合同履行期限不同外，其余内容如工作内容及要求、主要协作事项、乙方工作内容及要求、违约金或损失计算方法、主要解决方法等的约定基本一致。其中，合同约定，建平研究所、地震研究院协作内容为“根据规范和工作大纲的要求，完成资料收集、整理、并参与有关图件的编制及成果报告相关章节的编写”与原一审中建平研究所提供的《济宁万象和住宅工程场地地震安全性评价部分工作合同书》载明的合同内容一致，合同书对乙方的工作内容及要求约定：负责收集、提供与本工程有关地震活动性、地震构造、工程地质勘查资料；参与涉案工程场地区域地震构造图和区域地震震中分布图的编制工作；参与并完成涉案工程场地地震安全性评价报告相关章节的编写工作；负责对本工程野外场地施工的安全和质量的监管。地震研究院为证明付款情况，提供了付款凭证复印件13页。付款凭证显示上述合同的付款日期分别为2012.7.4、2012.2.15、2012.1.17日，与业已生效的山东省济宁高新技术产业开发区人民法院行政判决书（2017）鲁0891行初45号、山东省济宁市中级人民法院行政判决书（2018）鲁08行终3号行政判决（以下简称生效的行政判决）确认的证据《关于对济宁建平地震研究所财务检查的报告》中认定收取地震研究院“协作费”的时间范围界定（2010年7月至2014年8月间）一致。生效的行政判决认定,“2015年2月2日，市纪委、市财政局、市审计局联合出具《关于对济宁建平地震工程研究所财务检查的报告》，认定：2010年7月至2014年8月间，建平所账面收入887.422397万元，其中，收取济南市地震安评工程研究院432.4854万元、山东省地震工程研究院101.1万元、中国地震局地球物理勘探中心郑州基础工程研究院211.075万元，直接收取相关企业费用115万元，账外收入56万元。支出706.185997万元，其中，发放济宁市地震局临时工人员工资28.518万元，支付济宁市地震局福利费用77.667万元，支付济宁市地震局现金9.9214万元，报销各类餐饮、购物等费用197.488906万元，支付县区地震局‘协作费’127.785万元，支付工程企业人员好处费65万元等。扣除李健个人投资10万元，最终结余199.2364万元。该检查报告由包括济宁市财政局联合检查单位检查人员签字确认”…“关于对济宁建平地震工程研究所财务检查报告、关于对济宁建平地震工程研究所资金性质的认定意见等，出自被告济宁市财政局之手，证据来源合法，其提交的对王广军、李健的谈话笔录，虽由市纪委调查所得，但作为联合检查组调查的材料，联合检查组成员均是掌握、知晓的。上述证据均是被告作出行政处罚前调查取得、掌握，应认定为被告作出行政处罚的合法证据”。生效判决显示：根据上述合同已支付的协作费已被行政机关认定为违法，且被生效行政判决确认。三、围绕涉案询证函双方当事人的观点。2014年3月，建平研究所给地震研究院发询证函一份，载明：由于主要领导岗位变动，新领导需对济宁市建平地震工程研究所的经营情况进行一次全面了解，需询证：你公司在济宁市区范围内（含县区）截止2014年3月10日前所签订的工程合同，待你方结清全部工程款后，应付给济宁市建平地震工程研究所劳务费456250元，特询证，请予以配合，务必于2014年3月15日前寄回。济宁市建平地震工程研究所（公章），被询证单位：山东省地震工程研究院（加盖公章），经办人宋文杰。建平研究所主要根据该询证函主张追讨劳务费，地震研究院对此询证函的证明目的提出异议，认为该证据不能证明建平研究所向地震研究院提供过任何实质性的劳务。针对此，法院在原一审中释明，建平研究所未在规定的举证期限内提供与该函相关的技术服务合同。本次再审中，法院再次释明，限期要求建平研究所提交其向地震研究院提供有关“劳务”包括按照合同约定建平研究所形成的书面成果以及向地震研究院提供的地震勘察资料，帮助寻找地震勘探的施工人员、联系相关工程甲方、帮助结算工程款等有关提供的涉案“劳务”的相关证据，但建平研究所至今未予提供相关证据。四、关于建平研究所的企业性质、建平研究所收取的“协作费”、服务费资金及去向、有关部门因其违规收取地震安全性评价咨询服务费、“协作费”等方式对有关单位作出行政处罚的情况。2015年2月10日，济宁市财政局作出《关于对济宁市地震局的行政处罚决定》（济财监罚[2015]1号）。主要内容为：1.中共济宁市纪律检查委员会、济宁市财政局、济宁市审计局组成联合检查组，自2015年1月对济宁市地震局的财务收支情况进行检查；2.建平研究所是在济宁市地震局的安排下注册成立的，建平研究所在济宁市地震局的安排下，通过收取地震安评机构返还的“协作费”和向有关项目建设单位直接收取地震安全性评价咨询服务费等方式，代替济宁市地震局收取资金9054223.97元…3.济宁市地震局因违法收取“协作费”被处罚，违法收取的结余资金被济宁市财政局没收。生效的行政判决确认，“…其中王广军、李健在数次被调查中均陈述济宁市建平地震工程研究所的设立目的就是为了规避财政、审计监督，解决地震局临时工工资、福利发放等不正当开支问题，三家地震安全性评价机构返的“协作费”均汇入了该所，该所的大部分收入也都用于了地震局的开支…尤其是李健的陈述‘2010年我和王广军商量的时候，就商定成立的这个企业由我出资，替济宁市地震局收取震评公司返还的“协作费”，这个钱实际上是地震局的钱，我们只是代收转个账，最终还是给地震局用’”，“王广军、李健在数次被调查中均陈述建平所的设立目的就是为了规避财政、审计监管，解决地震局临时工工资、福利发放等不正当开支问题，三家地震安全性评价机构将返还的“协作费”均汇入了建平所，建平所的大部分收入也都用于了地震局的开支，二人对于建平所成立目的、账户收入来源、款项用途等方面的陈述一致，且陈述内容与被告提供的取证单及对应凭证显示的建平所收支状况吻合。济宁市财政局和联合检查组据此作出的建平所资金性质的认定意见和检查报告，客观有效。”五、建平研究所自2010年7月开始替济宁市地震局收取的包括地震研究院在内的三家地震安全性评价单位“协作费”的性质。生效的行政判决查明确认下列事实:建平研究所成立于2010年7月，为李健个人出资的个人独资企业，2012年12月吊销。2015年1月19日至2月2日，中共济宁市纪律检查委员会、济宁市财政局、济宁市审计局组成联合检查组，三单位抽调相关人员对建平研究所财务情况进行检查。检查人员制作取证单16份，对建平研究所的财务收入、支出进行取证，取证单均由建平研究所负责人李健、建平研究所财务人员及济宁市地震局相关人员签字确认。2015年1月4日至21日，中共济宁市纪律检查委员会先后对济宁市地震局原局长王广军及建平研究所负责人李健进行调查谈话。2015年1月18日，济宁市财政局监督检查办公室出具《关于济宁市建平地震工程研究所资金性质的认定意见》，认定建平研究所自2010年7月替济宁市地震局收取三家地震安全性评价单位“协作费”，用于济宁市地震局发放临时工工资、干部职工福利、购买车辆等。济宁市地震局的上述行为已构成设立“小金库”行为，济宁市地震局收取地震安全性评价单位的“协作费”及收取项目建设单位的地震安全评价单位服务费等属“小金库”资金。2015年2月2日，市纪委、市财政局、市审计局联合出具《关于对济宁建平地震工程研究所财务检查的报告》，认定：2010年7月至2014年8月间，建平研究所账面收入887.422397万元，其中，收取济南市地震安评工程研究院432.4854万元、山东省地震工程研究院101.1万元、中国地震局地球物理勘探中心郑州基础工程研究院211.075万元，直接收取相关企业费用115万元，账外收入56万元。支出706.185997万元，其中，发放济宁市地震局临时工人员工资28.518万元，支付济宁市地震局福利费用77.667万元，支付济宁市地震局现金99214元，报销各类餐饮、购物等费用197.488906万元，支付县区地震局“协作费”127.785万元，支付工程企业人员好处费65万元等。扣除李健个人投资10万元，最终结余199.2364万元。该检查报告由包括济宁市财政局联合检查单位检查人员签字确认。同日，济宁市财政局出具《行政处罚告知书》、《行政处罚听证通知书》，并向济宁市地震局送达，告知济宁市地震局拟作出行政处罚的事实、理由和依法享有的陈述、申辩权、听证权。济宁市地震局未按听证通知书规定的时间参加听证。2015年2月10日，济宁市财政局作出济财监罚[2015]1号《关于对济宁市地震局的行政处罚决定》。2015年2月12日、15日，建平研究所负责人李健分别代替济宁市地震局缴纳罚款100万元、99.2364万元，总计缴纳罚款199.2364万元。2016年3月21日，建平研究所向济宁市财政局申请公开行政处罚决定书的内容，2016年4月18日，建平研究所收到被告济宁市财政局邮寄送达的行政处罚决定书。建平研究所于2016年5月30日向山东省财政厅申请行政复议，省财政厅出具《行政复议申请转送通知书》，将建平研究所的行政复议申请书转送济宁市人民政府办理。建平研究所不服，向济南市市中区人民法院提起行政诉讼，济南市市中区人民法院于2016年8月24日作出（2016）鲁0103行初146号行政裁定书，裁定不予立案。建平研究所不服，向济南市中级人民法院提起上诉，济南市中级人民法院于2016年11月16日作出（2016）鲁01行终597号行政裁定书，裁定驳回建平研究所上诉，并于2016年11月25日送达建平研究所。2016年12月5日，建平研究所向济宁市人民政府申请行政复议，济宁市人民政府于2017年2月4日作出济政复决字［2016］108号行政复议决定书，维持济宁市财政局作出的行政处罚决定。六、再审中，第三人济宁市地震监测中心（济宁市地震局）追加问题。山东省高级人民法院（2018）鲁民再1159号民事裁定书认为，根据申请人地震研究院在再审中提供的山东济宁高新技术产业开发区人民法院(2017)鲁0891行初45号行政判决和山东省济宁市中级人民法院(2018)鲁08行终3号行政判决所查明的事实,建平研究所是由济宁市地震局安排注册成立,其成立之目的在于通过收取地震安全评估单位的“协作费”,用于济宁市地震局的临时工工资、职工福利等费用开支,建平研究所代济宁市地震局收取地震安全评价单位“协作费”的行为已被济宁市有关部门确认违规,由济宁市财政局对济宁市地震局进了处罚,并由建平研究所代缴了罚款。本案所争议的焦点问题是涉案询证函中载明的劳务费是否亦属于上述“协作费”的性质，建平研究所是否仍系代济宁市地震局收取。因此,本案应当追加济宁市地震局作为第三人参加诉讼,以查明本案所涉询证函中劳务费性质是否与上述“协作费”性质一致,进而确定本案当事人之间法律关系的性质,由于济宁市地震局并非本案当事人,故本案应当撤销一、二审判决,发回一审法院重新审理。另查明，建平研究所曾在本案诉讼之前，于2015年6月5日以相同理由在济宁市高新区人民法院起诉地震研究院。受理后，山东省地震局在给济宁市高新区人民法院出具《关于建议不予受理济宁市建平地震研究所诉山东省地震工程研究院合同纠纷一案的函》中指出：2012以来，中国地震局曾指示禁止市县地震安评项目商业贿赂。山东省地震局在2014年4月下发鲁震[2014]34号《关于进一步规范和加强地震科技服务工作的意见》明确要求地震部门不得以本单位或者所办实体的名义从地震科技服务单位（企业）收取没有实质性技术合作关系的所谓“协作费”。济宁市地震局因安排其下属单位即建平研究所收取安评单位返还的“协作费”，被认定为违反《会计法》和中央相关规定的小金库资金被收缴国库。后建平研究所撤回对地震研究院起诉。一审法院认为，当事人争议的焦点问题是：1.建平研究所、地震研究院之间是否存在真实的建设工程勘察合同关系？涉案询证函中所称的劳务费的基础事实是否存在？2.涉案询证函中载明的劳务费是否属于“协作费”的性质，建平研究所是否仍系代济宁市地震局收取该费用，该“协作费”的性质应如何认定？关于争议的问题1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从建平研究所提供的证据看，能够证明欠款事实的直接证据为地震研究院加盖公章并签字确认的询证函。对该证据地震研究院并不否认其真实性，法院对该证据予以采信。但在地震研究院对该证据的证明目的提出异议的情形下，建平研究所有义务进一步提供证据证明该询证函载明的所欠“劳务费”的基础事实存在。也就是说，建平研究所在无其他有效证据证明其与地震研究院之间存在真实的劳务合作关系即“实质性技术合作关系”的情形下，仅凭一张询证函证明其主张，证据不足。其提供的电子邮件、QQ聊天记录、短信记录仅证明安评项目名称、合同金额，且附表还显示待项目结束付款456250元，对该项目是由谁完成的、建平研究所付出哪些“劳务”，建平研究所主张的欠“劳务费”包括哪些项目的劳务费、“劳务费”结算标准、相关劳务合同以及在其无相应的技术人员和资质的情况下，其找谁具体完成了涉案合同书中约定的诸如收集、提供与本工程有关地震活动性、地震构造、工程地质勘查资料、参与涉案工程场地区域地震构造图和区域地震震中分布图的编制工作、由谁完成涉案工程场地地震安全性评价报告相关章节的编写工作、对案涉工程野外场地施工的安全和质量派谁监管等，建平研究所均未提供相应证据予以证明；再审庭审中，建平研究所又主张提供的“劳务”系提供地震勘察的资料、帮助找地震勘探施工人员、联系工程的甲方、帮助结算工程款，但在法院责令限期提供相关证据后，建平研究所至今未提供相关证据予以证明，对此，建平研究所应承担举证不能的法律后果。再审中，地震研究院提供了九份有关工程场地地震安全性评价部分工作的《合同书》。但地震研究院认为该宗合同建平研究所并未实际履行合同义务，根据法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。建平研究所未能提供证据证明其履行《合同书》约定的协作义务，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。建平研究所在未提供证据证明切实履行合同义务的情况下，仅凭现有证据不足以证明双方之间存在实质性的技术合作的法律关系，对建平研究所主张的所欠“劳务费”的诉讼请求因证据不足不予支持。关于争议问题2，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：…(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。根据有关部门对济宁市地震局作出的行政处罚决定及生效的行政判决，结合地震研究院再审中提供的九份《合同书》，其中，2010年12月26日《合同书》中所约定的“协作费”107500元已被明确认定为违规收取的“协作费”。地震研究院已于2012年2月15日向建平研究所支付了《合同书》约定的“工作经费”107500元，而2015年2月10日济宁市财政局《关于对济宁市地震局的行政处罚决定》(济财监罚[2015]1号)中已认定,建平研究所通过收取地震安全性评价单位返还的“协作费”和向有关建设单位直接收取地震安全性评价咨询服务费等方式代替济宁市地震局收取的资金共计9054223.97元,均为违规设立和使用“小金库”的范围。而该9054223.97元资金系建平研究所的全部账簿资金,其中已包括地震研究院支付的2010年12月26日《合同书》中的“协作费”。这说明建平研究所收取《合同书》中约定“协作费”已被认定违法违规,也证明了原、被告之间签订的《合同书》只是为违法违规收取“没有实质性技术合作关系”的“协作费”而签订。该《合同书》不能作为认定“双方之间存在实际上的劳务协作关系”的证据。从生效的行政判决认定看，建平研究所与地震研究院之间没有任何实质性合作关系,其根本没有向地震研究院提供过任何实质性劳务,建平研究所设立的主要目的和主要作用是代济宁市地震局收取“协作费”,向合作方开具发票。（2017）鲁0891行初45号行政判决认为，依据“市纪委对济宁市地震局局长王广军、原告法定代表人李健的谈话笔录，二人对于建平所成立的目的、运营的模式、业务收入的来源、支出款项的用项、以及公司被吊销后结余款项的处理等方面的表述一致，证实建平研究所设立的目的就是为了逃避财政、审计监管，解决济宁市地震局临时工工资、福利发放等不正当开支问题，三家地震安全性评估机构将返还的‘协作费’均汇入了建平所”等证据认定“2010年7月至2014年8月间，建平所账面收入887.422397万元，其中，收取了山东省地震工程研究院101.1万元……属于违规收费、私设会计账簿等情形”，并驳回了建平研究所要求撤销济宁市财政局作出的济财监罚[2015]1号关于对济宁市地震局的行政处罚决定书及济宁市人民政府作出的济政复决字[2016]108号行政复议书的诉讼请求。后建平研究所提起上诉，济宁市中级人民法院驳回上诉，维持原审判决。至此，济宁市地震局为实现逃避财政、审计监管的目的，指示李健注册成立建平研究所，且在济宁市地震局的安排下，收取地震安全性评价单位返还的“协作费”，并无实质经营行为的事实已经得到司法确认。涉案询证函中载明的劳务费虽然不在生效的行政判决认定的已收取“协作费”范围内，但根据当事人陈述，结合当事人之间以往交付有关“协作费”的交易习惯，法院认定涉案的“劳务费”亦属于上述“协作费”的性质，建平研究所仍系代济宁市地震局收取该费用，该费用应为法律、行政法规所禁止，故建平研究所要求支付的“劳务费”因违法归于无效，依法不能得到支持。从该角度，对该诉讼请求也应予以驳回。本案再审中，建平研究所对第三人济宁市地震监测中心（济宁市地震局）并未提出独立的诉讼请求，故第三人济宁市地震监测中心（济宁市地震局）在本案中不承担责任。一审法院经审判委员会讨论决定，判决：驳回原告济宁市建平地震工程研究所的诉讼请求。案件受理费8140元，由原告济宁市建平地震工程研究所负担。本院二审审理过程中，根据建平研究所的申请，本院对地震研究院王营灵进行了调查，王营灵调查中陈述，“当时我是工程院总工办副主任，后来改成了现在的市场部，与建平所联系地震安全评估业务的业务关系。省地震局有一个文件，当时说凡是联系地震安全评价业务的可以提25%的业务费，不光是济宁，是山东省内所有的地震局只要有地震安全评价的业务都有这部分25%业务费。”“劳务费具体怎么使用不知道，应该是地震局用在防震减灾发展事业上了。”“建平所和工程院联系业务，是地震安全性评估，建平所和济宁市地震局之间的关系我不清楚”“我认为25%的费用是劳务费。具体劳务是现场施工、协调、业务前期工作。因为我们工程院在济南，不可能到济宁那边，属于办事机构。”经质证，建平研究所对于王营灵陈述无异议。地震研究所对王营灵的陈述不认可，认为这笔费用就是“协作费”，已被有关部门认定为违规收费。本院认为，王营灵的证言前后存在矛盾之处，根据王营灵陈述其只是负责联系业务，对于合同的签订、实际履行等并不知情，故对于该证人证言本院不予采信。另，地震研究院提交山东省高级人民法院（2019）鲁行申1472号行政裁定书，该裁定驳回了建平研究所对山东省济宁市中级人民法院(2018)鲁08行终3号行政判决的再审申请。建平研究所对该裁定真实性无异议，对关联性及证明目不认可，认为该裁定所针对的行政判决是对济宁市地震局已经收取但未列入财政账簿的资金作出的认定，与本案涉及的资金没有关联性，本案涉及的资金并没有被认定为小金库的资金或者是没有实质性合作关系的协作费。经审查，对该裁定本院予以确认。一审认定的其他事实属实，本院二审予以确认。本院认为，本案争议焦点是涉案征询函中载明的劳务费是真实的劳务费还是属于“协作费”性质。第一，根据山东济宁高新技术产业开发区人民法院(2017)鲁0891行初45号行政判决和山东省济宁市中级人民法院(2018)鲁08行终3号行政判决所查明的事实，建平研究所是由济宁市地震局安排注册成立，其成立之目的在于通过收取地震安全评估单位的“协作费”，用于济宁市地震局的临时工工资、职工福利等费用开支。第二，建平研究所代济宁市地震局收取地震安全评价单位“协作费”的行为已被济宁市有关部门确认违规，由济宁市财政局对济宁市地震局进行了处罚，并由建平研究所代缴了罚款。根据行济财监罚[2015]1号行政处罚决定及生效的行政判决，建平研究所通过收取地震安全性评价单位返还的“协作费”和向有关项目建设单位直接收取地震安全性评价咨询服务费等方式代替济宁市地震局收取的资金共计9054223.97元,均为违规设立和使用“小金库”的范围。而该9054223.97元资金系建平研究所的全部账簿资金,其中已包括收取地震研究院的101.1万元。结合地震研究院提交的《合同书》，可以证实建平研究所收取《合同书》中相关费用为违法违规收取的“协作费”，收取“协作费”的时间为“2010年7月至2014年8月间”。第三，建平研究所提交的证据不足以证实其提供了真实劳务。建平研究所主张提供劳务的主要依据是询证函，地震研究院对此征询函的证明目的提出了异议，并提交了地震研究院与建平研究所在2014年3月10日前所签订的9份《合同书》、付款凭证、行政处罚决定、行政判决等证据来证实建平研究所未提供过劳务。在地震研究院提出异议的情形下，建平研究所有义务进一步提供证据证明该询证函载明的“劳务费”的基础事实存在。建平研究所提交的电子邮件、QQ聊天记录、短信记录及证人证言等均不能证实其主张。原审法院曾向建平研究所释明，要求其提供能够证实其付出了哪些“劳务”，“劳务费”的具体构成项目、结算标准等的相关证据，但建平研究所未能提供，其自己在审理过程中陈述所提供的劳务内容亦前后不一。故原审认定建平研究所在未提供证据证明切实履行合同义务的情况下，仅凭现有证据不足以证实其与地震研究院存在实质性的技术合作法律关系并提供了相应的劳务，对建平研究所该主张未予采信并无不当。综上，本案询证函中载明的劳务费虽不在生效的行政判决认定的已收取“协作费”范围内，但根据证据显示，《询证函》所涉“劳务费”的产生时间与地震研究院已向建平研究所支付的“协作费”产生时间一致，后者已被认定为违法违规。结合生效判决中“王广军、李健在数次被调查中均陈述了济宁建平研究所的设立目的就是济宁市地震局为规避财政、审计监督，福利发放等不正当开支问题而设立的小金库；为了收取三家地震安全性评估机构返还的‘协作费’，支出也用于济宁市地震局开支，双方对于济宁建平研究所成立目的、运营模式、账户收入来源、款项用途等方面的陈述一致。”以及李健的陈述“2010年我和王广军商量的时候，就商定成立的这个企业由我出资替济宁市地震局收取震评公司返还的协作费，这个钱实质上是济宁市地震局的钱，我们只是代收转个账，最终还是给市地震局用”，综合当事人之间以往交付有关“协作费”的交易习惯，以及建平研究所未提供过其他实质性的劳务的事实，可以认定涉案的“劳务费”亦属于上述“协作费”的性质，该费用为法律、行政法规所禁止，故对建平研究所诉求的“劳务费”依法不予支持。综上所述，建平研究所的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8140元，由济宁市建平地震工程研究所负担。本判决为终审判决。审判长  蔚大鹏审判员  林洁华审判员  秦光启二〇二〇年八月七日书记员  姜蒙蒙