四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8033号 上诉人（原审被告）：童威，男，1986年7月1日出生，汉族，住成都市温江区。 上诉人（原审被告）：徐欣艳，女，1989年9月4日出生，汉族，住成都市温江区。 二上诉人共同的委托诉讼代理人：陈微，四川时代经纬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张兴友，男，1975年2月11日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：朱阳，四川海峡律师事务所律师。 上诉人童威、徐欣艳与被上诉人张兴友民间借贷纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初6895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人童威、徐欣艳共同的委托诉讼代理人陈微，被上诉人张兴友的委托诉讼代理人朱阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 童威、徐欣艳上诉请求：1．撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2．一二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1．上诉人系通过四川翌恒金融外包服务有限公司（以下简称翌恒公司）办理借款，被上诉人系翌恒公司的股东，田刚系翌恒公司的员工，2019年3月28日翌恒公司为规避法律规定，以被上诉人的名义向上诉人出借款项，在放款前要求上诉人向其员工田刚预先支付3分的砍头息即54000元，另支付1080元调查费后才放款，上诉人实际借得的本金应为1746000元而非一审法院认定的180万元。2．上诉人在2019年4月27日借款到期后经协商一致，达成了将借款期限展期至2020年4月27日的借款合同，增加了未实际交付的借款金额，该合同未约定利息，并将位于成都市温江区的房屋抵押登记给被上诉人，由此可以证明被上诉人提供的空白借款合同已被双方于2019年4月28日达成的新借款合同所变更，原被上诉人在借款合同上填写的2019年4月27日的还款期限应变更至2020年4月27日，逾期利息应从2020年4月28日开始计算而非2019年4月28日，且被上诉人在2019年6月便开始起诉，因未届约定的还款期限，其诉讼请求应当不予支持。3．被上诉人可能是职业放贷或者套路贷，案涉借款合同应属无效。 张兴友辩称，一审法院认定借款本金180万元正确，且借款期限为2019年而非2020年。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 张兴友向一审法院提出诉讼请求：1．判令童威、徐欣艳给付张兴友借款180万元及给付完毕前的利息按月息2分计算，律师费7万元，财产保全担保费3000元；2．诉讼费、保全费由童威、徐欣艳承担。 一审法院认定事实：2019年3月28日，张兴友与童威、徐欣艳签订《借款合同》，约定童威、徐欣艳向张兴友借款180万元用于资金周转，借款期限为1个月，自2019年3月28日至2019年4月27日止；月利率为借款本金的3%；童威、徐欣艳应于每月28日前按照合同约定，向张兴友及时、足额支付当月的应付款项；还款方式为：按月付息，到期一次性归还本金。合同第九条还约定：童威、徐欣艳违反合同约定，逾期偿还本金及利息的，应当自逾期之日起以尚欠借款本金为基数按月利率2%的标准向张兴友支付逾期利息，直至清偿完毕为止；童威、徐欣艳如不能按合同规定履行还本付息及其他有关责任、义务引起的律师费、诉讼费、仲裁费、拍卖费、差旅费等均由童威、徐欣艳承担。合同签订后，张兴友于2019年3月28日通过银行转账方式将180万元转入徐欣艳银行账户。 另查明：1．张兴友当庭认可徐欣艳于2019年4月28日归还利息36000元；2．张兴友为进行本案诉讼，支付律师费70000元，财产保全担保费3000元。 上述事实有当事人身份信息、《借款合同》《借款收据》、转款凭证、民事委托代理合同、律师费发票、财产保全保单保函及发票以及当事人庭审陈述等证据收集在案佐证。 一审法院认为，童威、徐欣艳主张当时签订的系空白合同，因其并未提供证据佐证，同时童威、徐欣艳将留有空白内容的《借款合同》交与张兴友，应视为对合同内容中约定的事项无限授权，而且童威、徐欣艳对于向张兴友借款180万元的事实亦予以认可，故对童威、徐欣艳的该抗辩不予采信。一审庭审后，童威、徐欣艳申请对《借款合同》中署名处签字以及还款日期进行笔迹形成时间鉴定，因该鉴定申请已过举证期限，且签名以及还款日期的形成时间对于本案借款事实无实际意义，故一审法院不同意童威、徐欣艳关于笔迹形成时间的鉴定申请。 本案中，张兴友与童威、徐欣艳之间签订的《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务、享受权利。现借款期限已届满，童威、徐欣艳仍未向张兴友偿还借款，其行为已构成违约。童威、徐欣艳辩称曾要求向张兴友还款，但张兴友不接受，因童威、徐欣艳未提交证据佐证，一审法院对其抗辩不予采纳。 关于本金。张兴友向童威、徐欣艳出借本金180万元，童威、徐欣艳亦予以认可，但童威、徐欣艳辩称已还款两笔，一笔是2019年3月28日向案外人田刚转款55080元，另一笔是2019年4月28日向张兴友转款36000元。一审法院认为，对于向案外人田刚的转款，童威、徐欣艳未举示证据证明上述还款系按照张兴友的指示，也无法证明向案外人田刚的转款与本案的关联性，故一审法院对童威、徐欣艳的该主张不予采信。对于童威、徐欣艳向张兴友转款36000元，庭审中双方均认可该笔还款系利息，予以确认。综上，童威、徐欣艳应向张兴友归还本金180万元。 关于利息。《借款合同》约定月利率为3%，逾期利率为2%/月。童威、徐欣艳于2019年4月28日归还利息36000元，系归还2019年3月28日至2019年4月27日期间利息，现张兴友主张按照月利率2%自2019年4月28日起计算至本金付清之日，符合合同约定，予以支持。 关于律师费。张兴友提交了《民事委托代理合同》和发票证明其实际发生的律师代理费。一审法院认为，《借款合同》中对律师费有明确约定且该费用已实际发生，但鉴于张兴友要求童威、徐欣艳按照月利率2%支付逾期利息的诉请已得到支持，张兴友的损失已得到弥补，综合考虑童威、徐欣艳的违约程度，基于公平公正的民法原则，一审法院对于张兴友要求童威、徐欣艳承担实现债权的律师费，酌情在2万元范围内予以支持，超出部分不予支持。 关于财产保全担保费。因该费用不是实现债权必然产生的费用，一审法院对张兴友的该项诉请不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条规定，判决：一、童威、徐欣艳于判决生效之日起十日内向张兴友归还借款本金180万元并支付逾期利息，逾期利息的计算方法为：以180万元为基数按照月利率2%从2019年4月28日起计算至本金付清之日止；二、童威、徐欣艳于判决生效之日起十日内支付张兴友为实现债权的律师代理费2万元；三、驳回张兴友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22332元，减半收取11166元，保全费5000元，共计16166元，由童威、徐欣艳负担。 二审中，上诉人童威、徐欣艳向本院提交证据：1．翌恒公司的名片、企业信息，拟证明上诉人最开始联系的是翌恒公司，翌恒公司是由被上诉人作为股东设立，在后面的微信聊天中被上诉人自述是做资金放贷业务，日息千分之一至一点五，可见被上诉人高度系职业放贷人；2．借款抵押合同、一审起诉状，拟证明上诉人与被上诉人就180万元的借款本金于2019年3月28日至4月28日到期后，重新就180万元达成借款合同，就一审起诉状中也可以看出，被上诉人承认该套房屋是针对180万元本金作的抵押；3．蓝光香瑞湖房屋沽价及抵押信息，拟证明房屋的剩余价值为260万元，完全可以归还被上诉人的本金；4．查封的房屋信息以及价值估价，拟证明查封房屋信息价值200多万元加上三套房产，以及无法估计市场价的自建房可以看出，被上诉人已经尽可能的去查封上诉人的财产，限制其出售或者抵押贷款，在已经享有抵押权的情况下，如此行为系恶意阻碍还款；5．微信聊天截图，拟证明微信名为AI77℃的是为徐欣艳银行抵押贷款的平安银行工作人员，其与被上诉人的聊天记录可以看出被上诉人是作资金业务贷款业务、垫资业务，并且上诉人的房产证由其控制，聊天内容也可看出被上诉人威胁平安银行工作人员，导致工作人员无法出庭作证。 被上诉人张兴友的质证意见为：上诉人在二审中提交的所有证据均不是新证据。1．对证据1翌恒公司的名片三性均不予认可，对企业信息的真实性予以认可，被上诉人系该公司的登记股东，但该公司实际并未经营；2．对证据2借款抵押合同与本案没有关联性，该合同针对的借款金额是270万元，是双方准备第二次借款时在温江区不动产中心办理的借款抵押备案合同，该合同非常简单，还不是双方第二次借款真实意思的全部。对一审起诉状没有异议，但不能达到上诉人要证明的目的；3．证据3与本案没有关联性；4．证据4房屋查询信息真实性没有异议，但是不能达到上诉人的证明目的。房屋价值估价也与本案没有关联性。5．微信聊天记录均系复印件，对其三性均不予认可。 本院认为，对证据1的真实性予以采信，但是仅凭该证据并不足以认定被上诉人张兴友系职业放贷人，故对证明目的不予采信。对证据2的真实性、合法性及关联性予以采信，但是诉状载明的是“徐欣艳用位于成都市锦江区万元借款作抵押，故对证明目的不予采信。证据3缺乏与待证事实的关联性，本院不予采信。证据4房屋信息查询记录的真实性予以采信，对证明目的不予采信。证据5微信聊天记录截图的真实性不能确认，且不能达到其要证明的目的，故本院不予采信。 二审中，童威、徐欣艳还向本院递交《调查取证申请书》，申请调查张兴友的银行流水及涉诉案件情况等，拟查明张兴友的资金来源是否自有资金，据以认定其是否属于职业放贷人。本院在二审调查过程中针对其调查事项逐一询问了张兴友，张兴友陈述陈本案之外并无其他涉诉案件，资金系其自有资金，没有来源于银行贷款也不来源于公司。本院认为，根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，童威、徐欣艳上诉主张张兴友系职业放贷人继而以此确认案涉《借款合同》无效，其具有初步举证证明该事实存在的责任。并且对出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的认定一般情况下应来源于已经发生并经确认的行为，因此对于涉诉情况当事人通过法院裁判公开网上即可查询，故也不属于因客观原因不能自行收集的证据。关于张兴友的银行交易明细，即或调取，那么也仅能证明款项的走向，至于款项是否是出借，有无获利均是未知且待确认的事实，也超出了本案审理的范围，故本院对童威、徐欣艳的调查取证申请不予同意。 本院除查明一审查明的事实外，另查明：2019年4月28日，徐欣艳与张兴友签订《借款抵押合同》，约定徐欣艳向张兴友借款270万元，借款期限为2019年4月28日至2020年4月27日。徐欣艳以其位于成都市温江区的房屋（业务号：2019032915Ｆ00106），作为抵押物为其借款行为提供抵押担保。徐欣艳、童威主张系因180万元的《借款合同》到期后，双方重新就180万元达成新的借款合同并协商增加借款90万元，所以签订270万元《借款抵押合同》并办理抵押登记，但增加的借款90万元并未实际交付。张兴友陈述该《借款抵押合同》系双方协商准备第二次借款270万元故先在温江区不动产登记中心办理抵押登记时签订的备案合同，并非双方第二次借款真实的借款合同，也不是重新就180万元借款达成的新的合意。 还查明，徐欣艳于2020年6月22日通过其招商银行卡向张兴友偿还借款29万元，备注“归还本金”。 本院认为，本案二审争议焦点有三个，现分别评析如下： 一、关于2019年4月29日《借款抵押合同》是双方达成新的借款合意还是双方对2019年3月28日180万元《借款合同》达成合同内容的变更和增加90万元借款合意的问题。童威、徐欣艳上诉认为2019年4月29日《借款抵押合同》是双方对2019年3月28日180万元《借款合同》达成合同内容的变更和增加90万元借款的合意且办理了抵押登记，故案涉180万元借款经《借款抵押合同》已变更为没有约定期内利息，还款期限为2020年4月27日，逾期利息的起算时间也应从2020年4月28日起算。对此本院认为，首先，从两份合同的借款主体及借款金额来看，2019年3月28日《借款合同》的借款主体为童威和徐欣艳，而2019年4月28日《借款抵押合同》的借款主体为徐欣艳，前合同借款金额180万元，后合同借款金额为270万元，亦即前后两份合同的借款主体及金额均不一致；其次，从合同载明内容上看，两合同并不具有关联性；第三，从常理上讲，前一个合同的借款主体有两人，而后一个合同在借款金额增加的情形下没理由只列其中一人为借款主体。因此不管从借款主体、合同内容、还是基于逻辑，童威上诉主张《借款抵押合同》是对《借款合同》的变更均缺乏依据，故对其该项上诉主张本院不予支持。换言之，即或《借款抵押合同》包含了《借款合同》中的180万元，那么根据双方陈述，后《借款抵押合同》是在办理抵押登记时签订，《借款抵押合同》虽未表述有利息但也没有表述放弃利息，在《借款合同》约定有利息而《借款抵押合同》未表述放弃利息的情形下，童威、徐欣艳上诉主张已合意变更为没有利息的理由也不能成立。 二、关于童威、徐欣艳向田刚于2019年3月28日转款54000元是否砍头息应否抵扣本金的问题。童威、徐欣艳上诉主张其按张兴友的指示在借款前向田刚支付的54000元系“砍头息”应抵扣本金。二审中，张兴友认可委托田刚收取了童威、徐欣艳预支的54000元利息保证金。本院认为，借款尚未发生，张兴友要求童威、徐欣艳预支利息保证金实则变相收取“砍头息”，童威、徐欣艳上诉主张应抵扣本金的理由成立，本院予以支持。关于童威、徐欣艳当日向田刚一并转款的还有1080元，张兴友陈述系在最初借款时办理位于锦江区房屋抵押登记时产生的抵押费用，并称因后来解除了抵押，也同意将该款项在本金或利息中扣除。综上，扣除童威、徐欣艳向田刚的转款55080元，童威、徐欣艳还尚欠张兴友的借款本金为1744920元。 三、关于2020年6月22日徐欣艳向张兴友偿还29万元应抵扣本金还是利息的问题。徐欣艳于2020年6月22日向张兴友偿还29万元并备注“偿还本金”，童威、徐欣艳认为该笔款项系偿还的本金。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）〉》第二十一条“债务人除主债之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充；（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，在对还款性质没有约定的情形下，抵扣顺序应按法定。本案中，案涉《借款合同》约定月利率为借款本金的3%，徐欣艳偿还款项虽备注为“偿还本金”，但仅系其单方备注，未取得张兴友的认可，不能视为双方对还款性质达成了合意，故应按法定顺序优先抵扣利息。 综上，童威、徐欣艳的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。二审中基于新的证据，导致一审判决认定部分事实不清，适用法律不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）〉》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初6895号民事判决； 二、童威、徐欣艳于本判决生效之日起十日内向张兴友偿还借款本金1744920元，并支付利息（利息计算方式：以借款本金1744920元为基数，从2019年4月28日起按月利率2%计算支付至本金还清之日止，扣除已支付的290000元）； 三、童威、徐欣艳于本判决生效之日起十日内支付张兴友为实现债权的律师代理费2万元； 四、驳回张兴友的其他诉讼请求。 如未按判决指定期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11166元，保全费5000元，共计16166元，由张兴友负担637元，童威、徐欣艳负担15529元；二审案件受理费22332元，由张兴友负担1273元，童威、徐欣艳负担21059元。 本判决为终审判决。 审判长 龙 小 丽 审判员 傅  敏 审判员 胡张映雪 二〇二〇年八月十日 书记员 杜 俊 衡