浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9584号 上诉人（原审原告）：浙江中隧桥波形钢腹板有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区所前镇东复村。 法定代表人：冯雅萍，经理。 委托诉讼代理人：王登远，天册（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴壮，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中交大建（西安）桥梁科技有限公司，住所地陕西省西安市高新区丈八街办高新六路60号西安公路研究院17层。 法定代表人：田丰，董事长。 委托诉讼代理人：高文伟，河南金俯扬律师事务所律师。 上诉人浙江中隧桥波形钢腹板有限公司（以下简称中隧桥公司）因与被上诉人中交大建（西安）桥梁科技有限公司（以下简称中交大建（西安）公司）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初3526号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 中隧桥公司上诉请求：1.撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初3526号民事判决；2.改判中交大建（西安）公司立即停止不正当竞争行为，并消除影响、赔礼道歉；3.改判中交大建（西安）公司赔偿因实施不正当竞争行为给中隧桥公司造成的经济损失及因制止其侵权行为支出的合理开支共计人民币50万元；4.判令本案一、二审诉讼费用由中交大建（西安）公司承担。事实与理由：1.中交大建（西安）公司官网首页突出标题“中国交建内部组合桥梁领域细分市场最具影响力品牌之一”作为商业宣传语，与其公司成立的客观事实不符，旨在误导消费者，侵害了中隧桥公司的相关权益。一审法院认为该宣传无指向，未构成混淆及不属于不正当竞争行为，系事实认定错误。2.中交大建（西安）公司网站展示的案例及专利足以使相关公众误认为其具备相关资质及经验，无论有否授权，已构成虚假宣传。中交大建（西安）公司及其母公司独立承揽业务，客观上亦属于同业竞争者，一审法院认定中交大建（西安）公司使用其母公司案例进行商业宣传是合法行为，属事实认定错误。3.一审庭审中，中交大建（西安）公司仅向法庭出示了不能明确真伪的“伊朗德黑兰BR-06桥”施工合同，并未举证证明其网站其余案例是否与其关联公司相关，一审法院仅凭说明函及施工合同就认定中交大建（西安）公司的关联公司河南大建公司授权其使用该案例，并认定中交大建（西安）公司商业宣传的合法性，属事实认定错误。4.一审判决认为相关网页并非中交大建（西安）公司官网，是自然搜索互联网自行抓取的结果系事实认定错误。该网页包含了中交大建（西安）公司详细介绍，与其官方网站内容可互相印证，可以认定该网页内容系中交大建（西安）公司商业宣传所为，在网页中中交大建（西安）公司使用中隧桥公司企业名称“中隧桥”为关键词，且明示中隧桥公司为其工厂，意在混淆相关公众，明显系搭便车行为。综上，一审判决未考量《反不正当竞争法》立法精神及中交大建（西安）公司实际侵权行为，应予以纠正，为维护中隧桥公司合法权益，特向贵院提起上诉。 中交大建（西安）公司答辩称：1.中隧桥公司将本案涉及的事实和法律纠纷以不正当竞争纠纷为由向法院起诉，其再次以侵犯商标权及不正当竞争纠纷为由提起诉讼，违反了“一事不再理”的诉讼原则，属于重复起诉，依法应予以驳回。2.一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。3.中隧桥公司对中交大建（西安）公司提起各种诉讼是恶意诉讼行为，其行为不仅严重侵害了中交大建（西安）公司的合法权益，而且扰乱了正常的诉讼秩序。 中隧桥公司向一审法院起诉要求判令：1.判令中交大建（西安）公司立即停止不正当竞争的行为，并消除影响，赔礼道歉；2.判令中交大建（西安）公司赔偿因实施不正当竞争行为给中隧桥公司造成的经济损失及因制止其侵权行为支出的合理开支共计500000元。 一审法院认定事实如下： 中隧桥公司成立于2010年3月24日，经营范围包括物联网智能监控、设计、研发、技术咨询、技术服务、生产、加工、销售：波形钢腹板结构、特种钢结构、特种钢管结构；钢结构工程施工、安装、劳务分包；经销有色金属材料、金属材料、建筑材料等。中交大建（西安）公司成立于2018年6月14日，由股东河南大建公司、中交高新科技产业发展有限公司投资设立，经营范围包括钢结构件、波形钢板、钢管架的设计、制作、销售、安装、技术开发及技术服务；钢结构工程设计及施工；钢材销售；货物与技术的进出口经营。中交大建（西安）公司的大股东河南大建公司成立于2009年10月18日，其法定代表人与中交大建（西安）公司相同，经营范围包括钢结构件、桥梁结构件、波形钢板、钢管架结构制作、安装、防腐涂装；钢结构工程设计；销售钢材。河南大建公司拥有波形钢腹板相关领域多个实用新型专利和个别发明专利。 2019年1月10日，中隧桥公司向浙江省杭州市西湖公证处申请对互联网有关网页页面进行保全证据公证。（2019）浙杭西证民字第431号公证书所附网页显示，中交大建（西安）公司在其备案的官方网站（×××.ｃｏｍ）首页图片上的标题为“中国交建内部组合桥梁智能建筑产业链上主要的参与者、推动者，进而成为中国组合桥梁领域细分市场最具影响力品牌之一”；其“工程案例”一栏展示有20多个案例的图片及说明，其中包括南昌朝阳大桥、伊朗德黑兰ＢＲ-06桥、港珠澳珠海连接线前山河大桥工程。另在中国交建物资采购管理信息系统网站上可见，中隧桥公司、中交大建（西安）公司共同投标某一工程项目，存在竞争关系。浙江省杭州市西湖公证处于同日所做的（2019）浙杭西证民字第432号公证书所附网页显示，在百度搜索栏输入“中隧桥”搜索，在搜索结果第7条标题为“中隧桥波形钢腹板工厂_中交大建_中交大建”，网址为“ｗｗｗ.ｗｈｎｅｗｓ.ｃｎ”百度快照，点击查看页面，网文标题为“中隧桥波形钢腹板工厂”，标题下有醒目标注中交大建（西安）公司的公司名称及联系方式，主文介绍了波形钢腹板桥梁的施工方法、优点等内容，未再出现中交大建（西安）公司信息。 2019年4月4日，中隧桥公司又向浙江省杭州市西湖公证处申请对互联网有关网页页面进行保全证据公证。（2019）浙杭西证民字第3021号公证书所附网页显示，中交大建（西安）公司在其备案的官方网站（×××.ｃｏｍ），在“关于我们-知识产权”一栏，列举了45项实用新型专利或发明专利，具体标明了专利号、专利名称、申请日、授权日、专利类型。经查询，上述专利权人，除3项为中交大建（西安）公司股东中交高新科技产业发展有限公司外，其余均为中交大建（西安）公司另一股东河南大建公司。 诉讼过程中，河南大建公司向一审法院出具说明，称其是中交大建（西安）公司的母公司，中交大建（西安）公司在其公司官网展示的所有工程案例，除中交大建（西安）公司自己中标的工程外，其余包括“南昌朝阳大桥”、“伊朗德黑兰BR-06桥”等项目均是其参与建设完成的工程案例，河南大建公司同意并授权中交大建（西安）公司在其官网展示。中隧桥公司在诉讼中亦称其仅参与了“南昌朝阳大桥”、“伊朗德黑兰BR-06桥”的部分施工。 一审法院认为：我国法律鼓励和保护市场公平竞争，保护经营者和消费者合法权益，制止不正当竞争行为。争议焦点在于中交大建（西安）公司的行为是否构成不正当竞争行为及应否承担民事责任。中隧桥公司、中交大建（西安）公司经营范围有重叠，双方存在同业竞争关系。中隧桥公司所诉中交大建（西安）公司虚假宣传构成不正当竞争的几处表现，其一是在其官网首页突出标题“中国交建内部组合桥梁智能建筑产业链上主要的参与者、推动者，进而成为中国组合桥梁领域细分市场最具影响力品牌之一”无事实依据；其二为官网展示的22个案例均非中交大建（西安）公司自己的案例，其中“南昌朝阳大桥”、“伊朗德黑兰BR-06桥”等系中隧桥公司施工项目；其三为中交大建（西安）公司官网展示的知识产权成果并非其自身所有；其四为百度搜索关键词“中隧桥”，其中一网页标题和网文标题含中隧桥公司的“中隧桥”字样，其内标注的却是中交大建（西安）公司的公司名称及联系方式。一审法院认为，中隧桥公司所诉中交大建（西安）公司不正当竞争的表现，其一作为商业宣传语，虽有标榜、浮夸之义，但未具体针对其商品的性能、功能、质量、销售情况、用户评价、曾获荣誉作实质性、有指向的商业宣传，也无与中隧桥公司相混淆之虞；其二、其三所列案例、专利基本上是其股东的，系中交大建（西安）公司大股东河南大建公司同意并授权中交大建（西安）公司在其官网展示，中隧桥公司诉称伊朗德黑兰BR-06桥等系中隧桥公司施工的项目，但该工程中隧桥公司并非唯一施工方，中交大建（西安）公司的母公司河南大建公司也是部分工段的施工方，且中交大建（西安）公司并未使用中隧桥公司的工程图片，故中交大建（西安）公司在其官网上展示母公司的案例及专利，行为合法，不构成对中隧桥公司的不正当竞争；其四，相关网页并非中交大建（西安）公司官网，也非关键词广告的结果，可见是自然搜索所得，可能系互联网技术自行抓取的结果，故不能认定是中交大建（西安）公司所为。综上所述，中隧桥公司、中交大建（西安）公司的产品基本用于桥梁等专业领域，属于细分市场，并不以普通公众为消费群体，而是以桥梁工程建设方等专业群体为产品供应对象，且作为国内有数的波形钢腹板等产品的供应商，中隧桥公司、中交大建（西安）公司等需通过招投标的正规流程进行竞标，而参与招投标的资质审核是严格、正规的，中交大建（西安）公司在其官网上的标语，对于专业领域的招标方而言，并不会产生欺骗、误导的后果，也不会因该标语而影响竞标结果，最终也不可能对中隧桥公司造成损失。经查，目前中交大建（西安）公司官网上的争议标语已删除，案例展示区也有提示部分案例为母公司的案例。因此，中隧桥公司诉称中交大建（西安）公司虚假宣传，构成对中隧桥公司的不正当竞争，缺乏依据，其相关诉请一审法院均不予支持。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：驳回中隧桥公司的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由中隧桥公司负担。 二审期间，中隧桥公司与中交大建（西安）公司均未提交证据。 经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 根据中隧桥公司的上诉请求和理由以及中交大建（西安）公司的答辩意见，二审双方当事人的争议焦点为：中交大建（西安）公司的行为是否构成不正当竞争行为及应依法承担的责任。 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施以下混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。结合中隧桥公司的主张，认定中交大建（西安）公司的行为是否构成不正当竞争行为则要判断该行为的行为主体及是否会引起相关公众对市场主体及其商品来源的混淆误认，中交大建（西安）公司是否明显具有攀附中隧桥公司知名度及搭便车的主观故意。经审查，中隧桥公司在一审中认为中交大建（西安）公司构成不正当竞争行为具体表现在宣传标语、案例及网站“中隧桥”字样的使用上。本院认为，中交大建（西安）公司在其官网展示的宣传标语虽然使用了“重要”、“最具”、“之一”等词组，上述宣传语系中交大建（西安）公司对其商品或服务所作的宣传，并未直接实施混淆行为，并不会导致相关领域的公众对中交大建（西安）公司与中隧桥公司产生混淆误认。关于中交大建（西安）公司在官网展示的案例，中隧桥公司在一审中称其仅参与了“南昌朝阳大桥”、“伊朗德黑兰BR-06桥”的部分施工，根据一审查明事实，中交大建（西安）公司的股东河南大建公司亦参与了上述两项工程的施工，其余案例多为河南大建公司参与的案例且已授权中交大建（西安）公司在其官网展示，故一审认为上述行为合法，不构成对中隧桥公司的不正当竞争并无不当。关于百度搜索的网站出现“中隧桥”等字样，涉案网址系中隧桥公司委托代理人通过百度引擎搜索进入，除了网页所展示页面标有中交大建（西安）公司企业名称等信息，并无其他证据表明涉案网站的运营主体为中交大建（西安）公司，百度公司亦确认其与中交大建（西安）公司并不存在推广服务关系，涉案网站系通过随机抓取第三方网页信息形成数据库，根据输入关键词的关联度形成排序后被抓取到的网站，与中交大建（西安）公司并未形成唯一的对应关系，无法证明涉案网站所涉行为系中交大建（西安）公司实施。另，中隧桥公司在一审中提交的证据难以证明中隧桥公司已通过持续经营、积累、推广、宣传等为公众知悉并具有市场知名度，故即使涉案网站系中交大建（西安）公司运营，亦难以表明中交大建（西安）公司有攀附中隧桥公司企业字号的主观恶意，客观上也不易使人误解为其与中隧桥公司具有某种特定联系而导致混淆误认。综上，中交大建（西安）公司的行为并未妨碍中隧桥公司合法的经营行为，也未损害网络环境下的公平竞争秩序，其行为不构成不正当竞争，未产生相应的法律责任。对于中隧桥公司相应的上诉请求，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。中隧桥公司提出的上诉请求及理由均不能成立，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币8800元，由上诉人浙江中隧桥波形钢腹板有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  牟 丹 审 判 员  徐 雁 审 判 员  黄斯蓓 二〇二〇年八月七日 法官助理  李 涵 书 记 员  黄 芳