黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终924号上诉人(原审被告)：通河县宝兴饭厅，住所地黑龙江省通河县浓河镇洪太村。经营者：关保义，男，1973年5月19日出生，满族，住黑龙江省通河县。被上诉人(原审原告)：朱明亮，男，1987年8月14日出生，汉族，阳光农业相互保险公司五常支公司职员，住通河县。上诉人通河县宝兴饭厅（以下简称宝兴饭厅）因与被上诉人朱明亮追偿权纠纷一案，不服黑龙江省通河县人民法院（2019）黑0128民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝兴饭厅上诉请求：1.撤销（2019）黑0128民初91号民事判决；2.案件费由朱明亮承担。事实和理由：一、通河市场监督管理局作出的行政处罚事实不清，证据不足。1.一审法院在认定证据3“专家鉴定意见”存在瑕疵的前提下，却仍然采信了该证据是认定宝兴饭厅是否致病性微生物的决定性和关键性的证据,在朱明亮举证期间内提交的作出行政处罚的依据时,该份专家鉴定意见并没有附鉴定人资质证书，朱明亮是当庭才提交鉴定人资格证书。并且朱明亮当庭提交的只有四位鉴定人的资格证书,而鉴定意见上是五名鉴定人。一审法院对证据3予以采信的论证过程存在逻辑错误，首先宝兴饭厅提出的证据3不能作为认定案件事实的依据,而对证据4的真实性没有异议只是认可证据4是确实存在的一份证据，而不是朱明亮伪造的，宝兴饭厅对证据4的真实性没异议不等于对证据4中的专家身份没有异议,证据4和证据3具有一定关联性，证据3和证据4得出的结论是依托于同一组专家做出的,所以证据3和证据4与本案的关联性存在问题。2.一审法院没有考虑到证据4“调查技术报告”的实质性内容与本案关联性的问题,而是仅仅因为证据4是国家有关专业部门经过调查出具的就予以确认和采信证据4“调查技术报告”的内容存在诸多与事实不符的问题,因此不能得出技术报告的结论。事实上，根据朱明亮的笔录可知8月4日还有其他共同就餐史。该份调查报告第三部分现场卫生学报告中,认定“食品和备品混放在一起,未按照规定做到生熟分开”，没有相关图片和现场拍照等证据予以佐证该事实,因此对上述事实的认定没有事实和法律依据。该份调查第五点第(三)项“检验结果分析”部分中,在“虽然举自送剩余食品毒力基因未检出、血清分型与生物样品不一致的前提下，却根据曾经文献报道来推测怀疑花觑为高危食品的结论,这一结论没有任何科学检测作为依据,而是在送检样品没有检测出毒力基因的前提下得出的一个高度怀疑的结论,行政处罚依据的事实必须清楚,现通过猜测得出的结论不能够作为认定违法事实存在的依据。该份报告第五项第（四）条第2款“可疑食品分析”部分，花蚬和4份病例便(肛拭)检测的副容血弧菌的血清分型不一致的前提下,得出不排除交叉污染的可能的结论,不意味着一定存在交叉污染,此处认定的事实不清，证据不足。该调查报告涉及的40例进食食品情况统计即“进食人数和所吃的对应菜品”的数据来源无法体现统计方法和如何统计出来的数据，因此对数据的真实性存疑。关于附表检测结果，虽然花蚬和肛拭及粪便检测出副容血弧菌，但是，报告第五点第（四）款第2项提到“花蚬和便（肛拭)检出副溶血弧菌血清分型不一致”，在不一致的前提下，无法判断病例的人感染的细菌与菜品细菌系同一来源。3.案涉菜品的检材来源不是提取于事发当时的菜品，检材与案发当时的菜品不具有同一性，因此无法保证结论的准确性证据4该份调查报告第四项样品及实验室检测对于样品采集的“1剩余食品”的来源存在异议。该份调查报告显示剩余食品也就是待检测菜品的来源是婚姻举办者朱力祥家冰箱冷藏层中采集的,婚宴当天的菜品除花蚬外均系当天中午做出,但是采集菜品样本时菜品距离8月5日已经过去了一天之久,菜品是在8月5日宴席上就有问题还是被举办酒席者拿回家后出现的问题无法确定，因此,剩余菜品的采集不符合程序,无法保证是同一来源,无法保证检测结论的准确性,试想,连检材样本的提取都是时隔好久应该当场采集。4.案涉的病例的真实性存在疑问，一审法院忽略了病例本身存在的诸多问题而仅以病例结论予以采信该证据案涉病例均为举办酒席一方的亲戚和朋友，从当天酒席工作人员王俊珍、李凤霞、闵淑春、张凤茹的笔录可知8月5日,他们也吃了同样的菜品,但是这几个人却没有出现呕吐等不良反应,而相反，出现不良反应的是举办酒席一方朱明亮家的亲戚,因此出现不良反应的真实性存在疑问。并且病例中的人所做的笔录回忆当天吃了什么有复制粘贴的嫌疑,回答的答案和回答的方式均一模一样,并且都提到了当天吃了扇贝,而当天菜品没有扇贝只有花蚬,所有做笔录的人都将花蚬误认为是扇贝不客观。并且宝兴饭厅提交的录音证据能够证实朱明亮一方煽动其亲属去医院看病,病例的真实性存在疑问。且在卷宗25页朱明亮的笔录可知在8月5日关保义办酒席前一天，8月4日还有偏席，偏席有22桌不是在宝兴饭厅处吃的。这说明，该起事件不能排除是8月4日偏席上宾客吃坏了东西导致的。并且发病的多为孩子,孩子的胃肠消化功能本来就较成年人弱,加之夏天肠胃炎高发期,不能由此断定就是当日的酒席导致的。因此案涉的病例真实性存疑。5.朱明亮出具的处罚依据中没有相关检测报告，因此得出的结论致病因子为副溶血弧菌的结论无科学依据在朱明亮出示的七组证据中,只有证据4调查技术报告有相关检测数值的体现,而证据4只有检测结果的附表，无法看出是哪个鉴定机构由谁作出的检测报告以及如何得出的检测结论，因此，本案在因缺少检验报告的前提下，无法得出致病因子是副溶血弧菌和这是一场食源性疾病爆发事件。二、通河市场监督管理局作出的行政处罚程序违法。宝兴饭厅没有收到过行政处罚告知书,通河市场监督管理局程序违法，送达回证上显示的见证人身份不明,无身份证号码且两个人的名字明显出自同一笔体,因此无法证明已经行政处罚告知书已经送达给宝兴饭厅。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回朱明亮的诉讼请求。朱明亮辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。朱明亮向一审法院起诉请求：1．判令宝兴饭厅赔偿朱明亮支付的医药费59211．47元、护理费11300元、误工费11300元、交通费4000元，合计85811．47元；2．由宝兴饭厅承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：朱明亮经其父亲朱力祥代为预定，于2018年8月5日11时左右在宝兴饭厅举行婚礼答谢宴，共36桌客人，每桌约10人，宝兴饭厅收取朱明亮餐饮费用每桌300元，合计10800元。8月5日下午15时开始至次日上午，陆续有李想、朱科伊、王强等41人出现腹痛、腹泻、呕吐、发热等症状，上述人员均到通河县人民医院住院治疗，经诊断均为“急性胃肠炎”。经通河疾病中心调查，该中心于2018年8月15日作出《通河浓河镇洪太村朱力祥家举办婚宴发生食源性疾病暴发事件调查技术报告》，并得出结论：“该事件是一起因在2018年8月5日11时通河浓河镇洪太村宝兴饭厅朱力祥家举办的婚宴共同就餐引起的食源性疾病暴发事件，致病因子为副溶血孤菌，发病人员为李想、朱科伊、王强等共计41人。”通河市场监督管理局于2018年9月4日作出（通）市监处字［2018］003号《行政处罚决定书》，对宝兴饭厅作出如下处罚：“1、罚款人民币216000元；2、吊销食品经营许可证；3、吊销营业执照。”宝兴饭厅不服通河市场监督管理局的行政处罚，于2019年1月24日向通河县人民法院提起行政诉讼，请求撤销该行政处罚决定书，通河县人民法院于2019年6月27日作出（2019）黑0128行初2号行政判决：“驳回通河宝兴饭厅的诉讼请求。”宝兴饭厅不服该判决，上诉至哈尔滨市中级人民法院，哈尔滨市中级人民法院于2019年10月22日作出判决：“驳回上诉，维持原判。”朱明亮已向发病人员李想、朱科伊、王强、刘紫轩、杨晓露、段佳蕊、李佳璐、李佳欣、段佳馨、李艳丹、尹春华、李荣、吴丽霞、王培丽、谭福合、陈万国、张广忠、程晓月、王孝伊、詹秀华、李金红、朱静静、孙万云、杨金宇、郭立民、王洋、郭思阳、袁桂莲、张加龙、王洪艳、周凤春、朱立春、张丽、朱力东、刘立波、朱可欣、周权共计37名参加宴席的患病亲友赔偿医疗费、护理费、误工费，现向宝兴饭厅追偿未果。根据朱明亮举示的证据及一审法院查清的案件事实，李想、朱科伊、王强等37名发病人员因本次食源性疾病暴发事件产生的各项合理损失如下：医药费：因治疗花费的医疗费用应以正式医疗票据为凭，根据朱明亮举示的证据，发病人员的医疗费用为：李想654．16元、朱科伊1270．06元、王强1214．67元、刘紫轩1352．61元、杨晓露503．74元、段佳蕊895．11元、李佳璐565．67元、李佳欣495．96元、段佳馨1010．51元、李艳丹1460．86元、尹春华1674．59元、李荣1105．02元、吴丽霞1063．53元、王培丽853．12元、谭福合995．08元、陈万国1025．41元、张广忠938．94元、程晓月966．93元、王孝伊923．99元、詹秀华1471．33元、李金红889．48元、朱静静826．18元、孙万云1011．08元、杨金宇767．85元、郭立民904．93元、王洋994．06元、郭思阳908．48元、袁桂莲1122．58元、张加龙1978．14元、王洪艳1031．45元、周凤春3110．50元、朱立春991．38元、张丽806．67元、朱力东1266．34元、刘立波613．37元、朱可欣1070．26元、周权932．32元，医药费合计39666．36元。误工费：因朱明亮未能举证证明发病人员从事的具体行业，亦未举证证明其实际收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，本次食源性疾病事件发生地为农村，发病人员为农业居民，误工费应参照黑龙江省上一年度农、林、牧、渔业平均工资30926元／年计算，结合发病人员住院天数，误工费为：李想84．73元、朱科伊254．19元、王强254．19元、刘紫轩254．19元、杨晓露84．73元、段佳蕊169．46元、李佳璐84．73元、李佳欣84．73元、段佳馨169．46元、李艳丹84．73元、尹春华84．73元、李荣84．73元、吴丽霞84．73元、王培丽169．46元、谭福合84．73元、陈万国84．73元、张广忠169．46元、程晓月169．46元、王孝伊84．73元、詹秀华84．73元、李金红169．46元、朱静静84．73元、孙万云169．46元、杨金宇84．73元、郭立民169．46元、王洋169．46元、郭思阳84．73元、袁桂莲169．46元、张加龙254．19元、王洪艳169．46元、周凤春338．92元、朱立春169．46元、张丽84．73元、朱力东169．46元、刘立波84．73元、朱可欣169．46元、周权169．46元，误工费合计5337．99元。护理费：因朱明亮未能举证证实护理人员实际收入，根据发病人员住院天数并参照黑龙江省上一年度居民服务和其他服务业就业人员平均工资60090元／年，朱明亮主张护理费标准为100元／天符合法律规定。护理费为：李想100元、朱科伊300元、王强300元、刘紫轩300元、杨晓露100元、段佳蕊200元、李佳璐100元、李佳欣100元、段佳馨200元、李艳丹100元、尹春华100元、李荣100元、吴丽霞100元、王培丽200元、谭福合100元、陈万国100元、张广忠200元、程晓月200元、王孝伊100元、詹秀华100元、李金红200元、朱静静100元、孙万云200元、杨金宇100元、郭立民200元、王洋200元、郭思阳100元、袁桂莲200元、张加龙300元、王洪艳200元、周凤春400元、朱立春200元、张丽100元、朱力东200元、刘立波100元、朱可欣200元、周权200元，护理费合计6300元。上述费用合计51304．35元。一审法院认为，朱明亮在宝兴饭厅宴请亲友就餐，并按约定价款向宝兴饭厅支付了宴席费用，朱明亮、宝兴饭厅之间餐饮服务合同关系成立。因宝兴饭厅所提供的餐食不符合食品安全标准，造成参加宴席人员多人罹患急性胃肠炎就医治疗，并产生治疗等费用，对此有通河疾病预防控制中心出具的《通河浓河镇洪太村朱力祥家举办婚宴发生食源性疾病暴发事件调查技术报告》、通河市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》等相关材料予以证实，故宝兴饭厅对遭受人身损害人员的医疗等费用应承担相应的赔偿责任。宝兴饭厅辩称79人食物中毒与宝兴饭厅无关，而是朱明亮于2018年8月4日在他处宴请亲友卫生情况差所导致的，但宝兴饭厅对此未能举示有效证据予以证实，故不予采纳。朱明亮作为宴请者，已代为向李想、朱科伊、王强等37名就餐者进行赔偿，故对该赔偿款项有权利向宝兴饭厅进行追偿。朱明亮要求宝兴饭厅给付代为支付的79人的医疗等费用，因通河疾病预防控制中心出具的《通河浓河镇洪太村朱力祥家举办婚宴发生食源性疾病暴发事件调查技术报告》认定“截止到2018年8月10日9时无新增患者，该起事件发病人数为41人，当日共有300人就餐，罹患率为13．67％”，但根据朱明亮所举示的证据，仅能证实李想、朱科伊、王强等37人的医疗等费用与本案具有关联性，对张中英、张志学、李延波等另外42人的各项费用，朱明亮未能举示证据证实系因本次食源性疾病事件产生的，无法证实该部分费用与本案具有关联性，且宝兴饭厅对此亦不予认可，故对该部分费用，一审法院不予认定。对于朱明亮主张的因本次食源性疾病事件产生的交通费，因朱明亮未能举示相关证据予以证实，故不予支持。综上，朱明亮要求宝兴饭厅给付代偿款的诉讼请求部分成立，对成立部分一审法院予以支持。判决：一、宝兴饭厅于判决生效之日起十日内给付朱明亮代偿款51304．35元；二、驳回朱明亮的其他诉讼请求。案件受理费1945元（朱明亮已预交），由朱明亮负担862．4元，由宝兴饭厅负担1082．6元，于判决生效之日起十日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。宝兴饭厅提供了两份证据，证据一、关保义与李金红的微信聊天记录一份，拟证明李响等人住院治疗都是假的。证据二、照片四张，证明朱明亮在家办理的宴席卫生不合格。经质证，朱明亮认为，宝兴饭厅提供的该证据在一审期间已经举证质证，微信聊天记录不能确定对方是谁。照片是冬季照的，而事件发生在夏季，该证据不应采信。本院认为，宝兴饭厅举示的聊天记录和照片不属二审新证据，且宝兴饭厅不能举示其他证据证明微信聊天记录客观真实，本院不予认定。宝兴饭厅提供的四张照片形成时间并非双方当事人服务合同的履行时间，无法还原事件发生时的现场情况，本院对宝兴饭厅提供的照片不予采信。二审期间朱明亮没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系因婚宴餐饮服务合同履行中引起的人身损害责任纠纷。双方当事人对2018年8月5日朱明亮在宝兴饭厅举行婚宴就餐的事实无异议，双方餐饮服务合同关系成立。当日朱明亮宴请宾客人数众多，宝兴饭厅提供餐饮服务应提供安全、卫生可靠的食品为参加朱明亮婚宴宾客用餐服务，用餐人员享有人身不受损害的权利。参加朱明亮婚宴用餐宾客就餐后发生众多人员急性胃肠疾病住院治疗的集体性事件，经市场监督管理部门、卫生部门调查，疾病预防部门作出的技术报告和市场监督管理部门的处罚决定，已认定宝兴饭厅向朱明亮宴请宾客所提供的餐食不符合食品安全标准。宝兴饭厅提供的证据不足以推翻技术报告和处罚决定认定的事实，亦无证据证明由于其它原因导致众多人员食物中毒的事实，宝兴饭厅违背食品无毒无害的安全要求，其提供的餐饮服务造成众多人员人体健康损害，一审判决宝兴饭厅承担民事赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，通河宝兴饭厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1082.6元，由通河县宝兴饭厅负担。本判决为终审判决。审判长  董茂建审判员  王爱军审判员  王梦薇（）二〇二〇年八月四日法官助理刘向坤书记员刘晶