山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8066号上诉人（原审原告）：山东中海华创地产有限公司，住所地济南市。法定代表人：欧阳国欣，董事长。委托诉讼代理人：辛龙，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟宪雷，男，1963年9月14日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：王洪芹，女，1967年3月25日出生，汉族，住济南市。上诉人山东中海华创地产有限公司（简称中海华创地产公司）因与被上诉人孟宪雷、王洪芹商品房预售合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。中海华创地产公司上诉请求:一、依法撤销一审判决第六项，改判被上诉人孟宪雷、王洪芹支付上诉人代偿的银行本息129234.19元；二、本案诉讼费用由被上诉人孟宪雷、王洪芹承担。事实和理由：原审判决未支持上诉人主张被上诉人支付代偿的银行本息129234.19元，属于遗漏诉讼请求，显属错误，请求二审法院依法予以纠正。在原审庭审笔录第8页中，上诉人已经将民事起诉状第四项的诉讼请求明确为“按照1976425.79元主张”，而原审判决却认定：“另因中海华创地产公司已代偿银行贷款本息196040.79元，依据双方合同约定，孟宪雷应向中海华创地产公司支付为其代扣的银行贷款本息1960404.79元，鉴于中海华创地产有限公司主张的银行本息1831170.6元系对自己权利的处分，故本院依法支持孟宪雷、王洪芹支付中海华创地产有限公司代为清偿的银行本息1831170.6元。”显然原审判决并未注意到庭审笔录中上诉人已经明确或变更诉讼请求的记载，遗漏了上诉人主张被上诉人支付代偿的银行本息129234.19元的诉讼请求。孟宪雷、王洪芹未作答辩。中海华创地产公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的《济南市商品房买卖合同》【（合同编号：ALGD-0150）、网签合同编号：销售（字）201018651、201018636】及其补充协议；2.判令被告协助原告办理合同预售登记注销手续，并将位于济南市高新区龙奥北路1118号中海奥龙观邸55号楼***室房屋腾空并交付给原告；3.判令被告支付原告房屋总价款30%的违约金1583956.8元；4.判令被告支付原告代为清偿的银行本息1831170.6元及诉讼费用73492元；5.判令被告向原告支付律师代理费损失10万元；6.本案诉讼费、保全费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：中海华创地产公司与孟宪雷于2010年1月6日签订《济南市商品房买卖合同》及补充协议（合同编号：ALGD-0150、网签合同编号：销售（字）201018651、2010186361），约定孟宪雷购买济南高新区中海奥龙观邸55栋***房屋。该房屋建筑面积285.02平方米，单价18524.51元/平方米，合同总价为5279856元。孟宪雷于2009年12月27日前向中海华创地产公司支付定金200000元，2010年1月6日前支付首付款1059856元（定金自动转入首付款），剩余房款向中国银行历城分行申请贷款支付房款。合同补充协议第二条第三款约定，如因买受人不履行贷款还款义务，导致银行（或住房公积金管理中心）提前解除抵押贷款合同而使出卖人承担连带责任、提前偿还买受人所欠全部贷款余额的，买受人应于出卖人代为清偿其贷款后15日内偿还代为清偿的全部款项，并应承担该房屋总价款5%的违约金，否则出卖人有权解除买卖合同，出卖人解除合同的，买受人应支付出卖人该房屋总价款30%的违约金及出卖人代为清偿的利息和罚息等款项。第十四条约定，因为买受人的过错引起的纠纷，给出卖人造成损失的，相关损失由买受人支付，出卖人向买受人实现债权所产生的律师费等相关费用由买受人承担；以诉讼的方式解决的，由买受人承担所产生的律师费等其他因诉讼产生的费用。合同补充协议第八条约定，所有通知可用电报、传真或挂号邮件发出，用电报或挂号邮件发出的通知或书信，电报交发之日或者邮件发出邮戳日期为送达日（但如果发出当日在收件人国家并非工作日，则在下一个工作日开始日被视为送达日，如果收件人拒收电报或邮件，同样以电报交发之日或者邮件发出邮戳日期视为送达日）；用传真发出时，发出的传真机自动显示收件人的电传号码及接收代号时视为送达；买受人没有向出卖人预留或事后书面更改的通讯地址以及预留通讯地址错误的，出卖人不承担因迟延履行任何通知义务而带来的相关责任。买受人通讯地址、电话、传真等联系方式如发生变化，应当及时到出卖人处以书面形式予以变更，如以其他方式变更的出卖人均不认可。2010年5月7日，中国银行股份有限公司历城支行（简称中国银行历城支行）与孟宪雷、中海华创地产公司签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定中国银行历城支行向孟宪雷借款3690000元，用高新区中海奥龙观邸55栋***房屋为贷款提供抵押担保，中海华创地产公司提供阶段性连带责任保证。中海华创公司于2010年12月28日向孟宪雷交付房屋。因孟宪雷逾期还款，2019年3月8日中海华创地产公司承担保证责任，向中国银行历城支行代为偿还孟宪雷所欠银行贷款本息129234.19元。孟宪雷与王洪芹系夫妻关系，2019年2月12日，中国银行历城支行将孟宪雷、王洪芹诉至历城区法院，历城区法院于2019年3月19日作出民事判决书，判决孟宪雷、王洪芹偿还中国银行历城支行借款本金1797506.25元及逾期利息，中海华创地产公司承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向孟宪雷、王洪芹追偿。案件受理费11021元、保全费5000元，由孟宪雷、王洪芹、中海华创地产公司共同负担。判决生效后孟宪雷、王洪芹未履行生效文书确定的义务，2019年9月18日，中国银行历城支行通过中海华创地产公司账户扣划孟宪雷欠款共计1847191.6元，其中银行贷款本息计1831170.6元、诉讼费16021元。至此，中海华创地产公司代偿孟宪雷银行贷款本息共计1960404.79元、诉讼费16021元。中海华创地产公司于2019年9月30日向孟宪雷通过EMS邮政特快邮寄了《解除合同告知函》，向孟宪雷催要代其向中国银行历城支行偿还的贷款本息及各项费用1976425.79元及支付违约金等款项，孟宪雷于2019年10月1日收到中海华创地产公司的告知函后一直未向中海华创地产公司偿还该贷款本息及违约金。中海华创地产公司与山东齐鲁律师事务所签订民事委托代理合同一份，并支付代理费10万元，委托山东齐鲁律师事务所就中海华创地产公司起诉孟宪雷房屋买卖合同纠纷一案代理法律事务。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。中海华创地产公司与孟宪雷双方签订的《济南市商品房买卖合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，约定内容不违反相关法律法规强制性规定，为合法有效合同，双方均应按照合同约定履行合同义务。合同签订后，孟宪雷支付了首期款项，剩余款项向银行申请按揭贷款支付，银行向孟宪雷发放剩余款项。中海华创地产公司向孟宪雷交付涉案房屋后，因孟宪雷未按约定还款，产生逾期偿还银行贷款情形，致使中海华创地产公司履行保证责任。孟宪雷在收到中海华创地产公司的告知函后一直未向其偿还贷款本息及违约金，故孟宪雷违反了其与中海华创地产公司签订的《济南市商品房买卖合同》及补充协议的约定。依据双方签订涉案合同及补充协议，中海华创地产公司有权解除本合同并收回商品房，且孟宪雷应按照合同约定向中海华创地产公司支付房屋总价款5279856元的30%的违约金。因孟宪雷与王洪芹系夫妻关系，涉案房屋产生的债务应为夫妻共同债务，王洪芹应承担共同还款责任。综上，中海华创地产公司主张解除《济南市商品房买卖合同》及孟宪雷、王洪芹向其支付合同总价款30%违约金（1583956.8元）的诉求，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。另因中海华创地产公司已代偿银行贷款本息1960404.79元，依据双方合同约定，孟宪雷应向中海华创地产公司支付为其代扣的银行贷款本息1960404.79元，鉴于中海华创地产公司主张的银行本息1831170.6元系对自己权利的处分，故一审法院依法支持孟宪雷、王洪芹支付中海华创地产公司代为清偿的银行本息1831170.6元。中国银行历城支行通过中海华创地产公司账户扣划其与孟宪雷、王洪芹、中海华创地产公司金融借款合同纠纷案的诉讼费用16021元，根据合同约定，对中海华创地产公司主张支付73492元诉讼费用的合理部分一审法院予以支持。依据双方合同约定，中海华创地产公司主张孟宪雷、王洪芹支付律师代理费的诉求，一审法院予以支持。中海华创地产公司主张孟宪雷、王洪芹腾空房屋并向其交付的诉讼请求，符合双方合同约定，也不违反相关法律规定，一审法院予以支持。判决：一、原告山东中海华创地产有限公司与被告孟宪雷于2010年1月6日签订的《济南市商品房买卖合同》【合同编号:ALGD-0150、网签合同编号：销售（字）201018651、201018636】及补充协议自本判决生效之日起解除；二、被告孟宪雷、王洪芹于本判决生效之日起十五日内协助原告山东中海华创地产有限公司办理合同预售登记注销手续，并将济南市高新区龙奥北路1118号中海奥龙观邸55号楼***室房屋腾空并交付给原告山东中海华创地产有限公司；三、被告孟宪雷、王洪芹自本判决生效之日起十五日内支付原告山东中海华创地产有限公司代偿的银行本息1831170.6元、诉讼费用16021元；四、被告孟宪雷、王洪芹自本判决生效之日起十五日内支付原告山东中海华创地产有限公司违约金1583956.8元；五、被告孟宪雷、王洪芹自本判决生效之日起十五日内支付原告山东中海华创地产有限公司支出的律师代理费100000元；六、驳回原告山东中海华创地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计17754元，保全费5000元，由被告孟宪雷、王洪芹负担。本院二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一审庭审中，被上诉人未到庭参加诉讼。上诉人中海华创地产公司于一审庭审过程中将第四项诉讼请求中的“1831170.6元”变更为“按照1976425.79元主张”，但其并未提交书面的变更申请，亦未向被上诉人送达，不发生变更诉讼请求的法律后果。因此，一审法院按照其书面起诉状中载明的1831170.6元的诉讼请求予以审理并无不当，本院予以维持。上诉人可对剩余的129234.19元另行主张。综上所述，中海华创地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2884.68元，由上诉人山东中海华创地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 闵 雯二〇二〇年八月三日书记员 薛嘉丽