浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙行终924号上诉人（原审原告）王维，男，汉族，1957年12月11日出生，住杭州市西湖区。被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府，住所地杭州市西湖区浙大路1号。法定代表人董毓民，区长。委托代理人谭**。委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。王维诉杭州市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）其他行政复议一案，浙江省杭州市中级人民法院于2020年4月3日作出（2019）浙01行初605号行政判决。王维不服，向本院提出上诉。本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。案经阅卷审查及召集双方当事人在移动微法院上进行调查询问，现已审理终结。西湖区政府于2019年9月25日作出杭西政复决字〔2019〕第104号《行政复议决定书》（以下简称104号复议决定），主要内容为：案涉《关于德加公寓东区业主大会筹备组成立的公告》（以下简称《成立公告》）事实上虽由杭州市西湖区文新街道德加社区居民委员会（以下简称德加社区居委会）作出，但根据在案证据显示，该《成立公告》系德加社区居委会根据《工作指导函》协助杭州市西湖区人民政府文新街道办事处（以下简称文新街道办）履行《浙江省物业管理条例》第八条、《杭州市物业管理条例》第四条第一项中规定的“指导业主成立业主大会筹备组，筹备召开首次业主大会会议”、“指导监督本辖区内业主大会、业主委员会的组建及日常工作”的行政职责的行为。因此，文新街道办方为《成立公告》行政法律意义上的作出主体，是案件的适格被申请人。《中华人民共和国行政复议法》第六条规定了行政复议的受理范围。对于不属于行政复议的受理范围的案件，复议机关应当作出不予受理或驳回行政复议申请的决定。根据《浙江省物业管理条例》第八条、《杭州市物业管理条例》第四条第一项可知，被申请人作出的《成立公告》系行政指导行为，其仅针对业主大会筹备组的成立工作进行指导，并未对王维的权利义务产生实际影响，不属于行政复议的受理范围。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，决定驳回王维的行政复议申请。王维向原审法院起诉称，被诉104号复议决定认定德加社区居委会僭越发布的《成立公告》行政法律意义上的作出主体是文新街道办，但未认定该《成立公告》由德加社区居委会僭越发布是行政主体违法、行政程序违法，未依法作出《成立公告》无效的行政决定，也未对公告形式、内容、权限的合法性进行审查。104号复议决定认定事实错误，适用法律、法规错误：依据《党政机关公文处理工作条例》第八条第一款第（五）项规定，《成立公告》属于文新街道办以法定公文种类“公告”宣布履行法定事项的具体行政行为并具有行政强制力，该《成立公告》并不是法定的或者合理的行政指导行为，不是“关于德加公寓东区业主大会筹备组成立的意见”或“关于德加公寓东区业主大会筹备组成立的建议”等行政指导行为。即使西湖区政府认为《成立公告》是行政指导行为，但该“指导行为”缺乏法律依据，西湖区政府也应对《成立公告》的合法性进行审查，不能简单粗暴地拒绝履行行政复议职责。事实上，《成立公告》的发布主体、程序、形式、内容、权限都违反《杭州市物业管理条例》第九条规定，对原告行使业主权利产生阻碍等实际影响。西湖区政府认定《成立公告》是行政指导工作，于法无据，与事实不符，应予撤销。综上，请求：1.撤销104号复议决定，责令西湖区政府在涉案判决生效后二个月内重新依法作出新的行政复议决定。2.判定涉案《成立公告》是文新街道办以法定公文种类“公告”宣布履行法定事项的具体行政行为，具有行政强制力，并不是行政指导行为。3.判定涉案《成立公告》的发布主体、程序、形式、内容、权限都违反《杭州市物业管理条例》第九条的规定，对王维行使业主权利产生实际影响。4.责令西湖区政府对涉案《成立公告》进行全面的行政行为合法性审查。5.判令西湖区政府承担所有相关的诉讼费用。原审法院经审理查明：2019年5月13日，文新街道办对德加社区作出《工作指导函》，主要内容是：来函收悉，下一步请你社区在街道物业办和社区党委的指导监督下，按照相关规定指导德加公寓东区、德加公寓西区的业主，各自组建业主大会并选举产生业主委员会。2019年5月15日，德加社区居委会作出《组建公告》，主要内容为：一、文新街道指导、帮助德加社区指导德加公寓东区业主成立业主大会筹备组，组织召开业主大会，对《德加公寓东区管理规约（草案）》和《德加公寓东区业主大会议事规则（草案）》进行表决，并依据表决通过的《德加公寓东区业主大会议事规则》相关规定，选举产生德加公寓东区第一届业主委员会。二、筹备组成员应当是本物业管理区域内的业主，并符合下列条件：1.具有完全民事行为能力；2.遵守国家有关法律、法规；3.遵守管理规约，模范履行业主业务；4.热心公益事业，责任心强，公正廉洁，具有较强的社会公信力；5.具有一定的组织协调能力；6.具备必要的工作时间。三、请有意参加本次业主大会筹备组的业主，携带本人身份证、房屋所有权证明的原件和复印件，前往德加社区报名：报名时间2019年5月16日-22日17时。报名地点：德加公寓西区会馆二楼。2019年5月31日，德加社区居委会作出《成立公告》，告知：根据《物权法》，国家、省、市《物业管理条例》，住房城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》的相关规定，通过业主报名、资格审核，确定以下11人作为德加公寓东区业主大会筹备组成员（公告的成员名单略）。筹备组将根据有关规定组织召开业主大会，草拟管理规约、业主大会议事规则，选举产生第一届业主委员会。2019年7月22日，王维向西湖区政府提起行政复议申请，复议被申请人为德加社区居委会，复议请求为：1.确认文新街道办超越并滥用职权帮助、默许德加居委会对德加公寓业主僭越发布《成立公告》，《成立公告》发布的主体不适格，该具体行政行为明显不当，请予以撤销。2.确认文新街道办超越并滥用职权帮助、默许德加居委会僭越并负责“通过业主报名、资格审核，确定以下11人作为德加公寓东区业主大会筹备组成员”的具体行政行为法无授权，请予以撤销。3.责令文新街道办在行政复议生效一周内，在德加公寓东区公示栏张贴撤销《成立公告》10天，并书面告知每一位被“资格审查”的业主。西湖区政府收到该申请后，认为王维错列被申请人，书面通知其进行补正。王维于2019年7月29日提交《补正书》，将复议被申请人更正为文新街道办。2019年7月30日，西湖区政府对该行政复议申请予以受理并通知文新街道办提出书面答复及证据、依据、其他有关材料。2019年8月16日，西湖区政府通知德加社区居委会作为第三人参加复议。德加社区居委会查阅王维提供的复议申请材料及文新街道办查阅的答复材料后回函至西湖区行政复议局：《成立公告》系我社区做出，对文新街道办提交的答复书及材料无疑义。2019年9月25日，西湖区政府作出104号复议决定并于27日向王维寄送。原审法院认为，《杭州市物业管理条例》第九条：“符合成立业主大会条件的，街道办事处、乡（镇）人民政府应当在收到建设单位或者百分之五以上业主提出筹备业主大会书面申请后两个月内指导业主成立业主大会筹备组。业主大会筹备组由业主代表、建设单位以及街道办事处、乡（镇）人民政府或者社区居民委员会的代表组成，成员人数应当为单数。业主代表由街道办事处、乡（镇）人民政府组织业主推荐产生，业主代表人数不低于筹备组总人数的百分之五十。筹备组组长由街道办事处、乡（镇）人民政府或者委托的社区居民委员会代表担任。筹备组成员名单应当自成立之日起三日内在物业管理区域内书面公告。业主对筹备组成员有异议的，由街道办事处、乡（镇）人民政府协调解决”。据此，街道办事处在业主大会筹备组的成立过程中依法行使指导职能，对筹备组成员有异议的，系通过协调方式解决。故西湖区政府认为《成立公告》所涉文新街道办指导成立业主大会筹备组的行为系行政指导行为，不属于行政复议的受案范围并据此驳回王维的行政复议申请，并无不当。综上，王维的诉讼理由不能成立，原审法院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回王维的诉讼请求。原审案件受理费50元，由王维负担。王维上诉称：一、行政行为是通过法定载体体现的，行政行为种类的载体法定。《成立公告》的载体是“公告”。“公告”不是行政指导行为的法定载体。《党政机关公文处理工作条例》第八条第一款第（七）项规定“意见。适用于对重要问题提出见解和处理办法。”王维认为，行政指导行为的法定载体是“意见”。原审判决将《成立公告》错误认定为行政指导行为，是混淆了“公告”和“意见”，缺乏依据。二、行政权力应当在法律框架内运行。《杭州市物业管理条例》第九条规定“业主代表由街道办事处、乡（镇）人民政府组织业主推荐产生”。《成立公告》宣布的是文新街道办的行政决定，即通过业主报名，资格审查，确定11人作为德加公寓东区业主大会筹备组成员。《成立公告》在程序和实体上均违反了《杭州市物业管理条例》第九条规定，剥夺了王维推荐业主担任业主代表的法定权利，也剥夺了王维被业主推荐担任业主代表的法定权利和机会。《成立公告》违反了法无授权不可为的行政原则。三、西湖区政府在原审中没有提交“公告”是行政指导行为合法载体的行政惯例及法律适用依据，也没有提供《成立公告》涉及行政组织业主报名、资格审查、行政确认行为的法律法规依据。原审判决认定《成立公告》是行政指导行为错误。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回原审法院重审。西湖区政府答辩称：一、被诉104号复议决定程序合法。王维于2019年7月22日提起行政复议申请。西湖区政府予以受理并进行了审理。经合法审理流程，2019年9月25日，西湖区政府作出被诉104号复议决定，并通过邮寄的方式送达各方。二、被诉104号复议决定认定事实清楚，适用法律、法规正确。西湖区政府查明以下事实：2019年5月13日，文新街道办作出《工作指导函》，内容是：德加社区：来函收悉，下一步请你社区在街道物业办和社区党委的指导监督下，按照相关规定指导德加公寓东区、德加公寓西区的业主，各自组建业主大会并选举产生业主委员会。2019年5月15日，德加社区居委会作出《组建公告》。2019年5月31日，德加社区居委会作出《成立公告》。王维不服，以《成立公告》为复议对象、文新街道办为被申请人，向西湖区政府提起本案行政复议。西湖区政府认为，文新街道办为《成立公告》行政法律意义上的作出主体，是案件的适格被申请人，但其作出的《成立公告》系行政指导行为，其仅针对业主大会筹备组的成立工作进行指导，并未对王维的权利义务产生实际影响，不属于行政复议的受理范围。综上，请求维持原审判决，驳回王维的上诉请求。原审期间当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审中，王维在本院移动微法院在线调查询问结束后，在移动微法院上提交了相关证据材料。经审查，上述材料不属于行政诉讼中的二审新证据，不予采纳。西湖区政府未向本院提交新证据材料。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案被诉行政行为系西湖区政府作出的104号复议决定。该104号复议决定认为案涉《成立公告》系行政指导行为，仅针对业主大会筹备组的成立工作进行指导，并未对王维的权利义务产生实际影响，不属于行政复议的受理范围。因此，本案的争议焦点应为案涉《成立公告》是否属于行政复议的受理范围。业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，是建筑物区分所有权的权利人。业主大会和业主委员会作为业主团体自治管理性质的组织，代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。案涉《成立公告》并不涉及业主大会和业主委员会，系有关业主大会筹备组成立的公告。所谓业主大会筹备组，主要从事召开首次业主大会会议的筹备工作。《浙江省物业管理条例》第八条规定，“物业管理区域具备下列条件之一的，物业主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当指导业主成立业主大会筹备组，筹备召开首次业主大会会议，居民委员会应当予以协助……”。《杭州市物业管理条例》第九条规定，“符合成立业主大会条件的，街道办事处、乡（镇）人民政府应当在收到建设单位或者百分之五以上业主提出筹备业主大会书面申请后两个月内指导业主成立业主大会筹备组。业主大会筹备组由业主代表、建设单位以及街道办事处、乡（镇）人民政府或者社区居民委员会的代表组成，成员人数应当为单数。业主代表由街道办事处、乡（镇）人民政府组织业主推荐产生，业主代表人数不低于筹备组总人数的百分之五十。筹备组组长由街道办事处、乡（镇）人民政府或者委托的社区居民委员会代表担任。筹备组成员名单应当自成立之日起三日内在物业管理区域内书面公告。业主对筹备组成员有异议的，由街道办事处、乡（镇）人民政府协调解决。”按照上述《浙江省物业管理条例》第八条和《杭州市物业管理条例》第九条规定，街道办事处在业主大会筹备组的成立过程中可依法行使指导职能。业主如对筹备组成员有异议，可由街道办事处等协调解决。西湖区政府及原审法院认为《成立公告》所涉文新街道办指导成立业主大会筹备组的行为系行政指导行为，并认定案件不属于行政复议受案范围，符合本案实际。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人王维提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王维负担。本判决为终审判决。审判长  马国贤审判员  刘家库审判员  樊清正二〇二〇年八月十二日书记员  刘 芳