河南省漯河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫11刑终79号原公诉机关河南省临颍县人民检察院。上诉人（原审被告人）张顺平（绰号“阿尼”、“阿平”），男，1985年5月11日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月17日被刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕。辩护人彭飞，河南长风律师事务所律师。河南省临颍县人民法院审理河南省临颍县人民检察院指控原审被告人张顺平犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二〇二〇年六月四日做出（2019）豫1122刑初154号刑事判决。原审被告人张顺平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人张顺平自2014年至2018年3月间在漯河市召陵区参与同案犯方仔若（另案处理）等人生产、销售伪劣烟草专卖品的犯罪活动，被告人张顺平在共同犯罪中参与统计生产出的部分成品伪劣卷烟数量以及搬运、转运白条烟和成品伪劣卷烟等活动。2016年至2017年间，同案犯鲁广东（另案处理）、吴治明（另案处理）、仝单单（另案处理）、杨双锁（另案处理）经谢永振（另案处理）、谢海龙（另案处理）介绍为方仔若等人运输伪劣卷烟分别被公安机关查获，经鉴定同案犯鲁广东、吴治明、仝单单、杨双锁运输过程中被查获的伪劣卷烟货值金额共计人民币4178932元，经查同案犯鲁广东曾捎回伪劣卷烟货款人民币300000元、同案犯吴治明曾向谢永振转回伪劣卷烟货款人民币50700元、同案犯杨双锁曾捎回货款人民币90000元。2018年3月，漯河市公安局召陵分局在漯河市召陵区老窝镇、青年乡等地查获同案犯方仔若、被告人张顺平等人进行犯罪活动的烟丝1240公斤、滤嘴棒1230000支，卷烟盘纸284公斤、烟用丝束5995公斤，南京（金陵十二钗）149条，经鉴定上述烟丝、滤嘴棒、卷烟盘纸和烟用丝束共价值人民币423027.81元，查获的南京（金陵十二钗）149条经鉴定属假冒注册商标且伪劣卷烟、价值人民币41720元。共查获其他物品3000型包装机3台（1台套零1台），嘴棒成型机一台套（2台），卷烟小盒包装1365000张，条盒包装216000张，烟草专用机械带电机的振槽1段、烟丝筛子1台、鼓风机1台、卷烟残次品烟末3600公斤。上述事实，有以下证据予以证明：被告人张顺平的供述，证明别人一般都叫其“阿平”、“阿尼”。2014年其跟着舅妈方仔若（“大姐”）到漯河参与生产假烟，从2014年到2016年底其在漯河市召陵区九寨徐村的包装点内折烟盒，2016年底到2018年3月其帮助“大姐”和“阿晓”搬货，就是把生产好的白条烟送到包装点，出货时把包装好的成品烟拉出去，成品假烟出货时“大姐”负责开单子，“小波”负责记假烟的品种和数量，其和“阿晓”、张河顺、“小波”负责盘货。2017年其从5月干到10月，回家两个月后又回到漯河。其当庭供述在窝点除了负责搬运外还负责货进仓库和计件。同案犯方仔若的供述，证明大概2015年其到漯河市生产假烟，在漯河很多人称呼其“大姐”，其负责加工假烟的环节，就是别人把生产假烟的原材料送过去，其负责加工成成品的假烟。“阿尼”2017年到漯河跟着其从事生产假烟加工，“阿尼”和李文波一样都是跟着其盘货拉白条烟和盘成品假烟，其主要是让“阿尼”计数，“阿尼”比较认真，“阿尼”不在的时间会让李文波计数，他们每天把计数的单据交给其，其给别人算钱时用。同案犯李艳军的供述，证明2014年前后，其跟着李磊干假烟运输，经其辨认被告人张顺平是在假烟窝点干活绰号叫“阿尼”的人。同案犯刘光辉的供述，证明其跟着李艳军做假烟生意，其负责接送做假烟的工人上下班，把做假烟的原材料拉到做假烟的机器窝点，再把做好的成根假烟拉到召陵镇九寨徐村交给“阿尼”，“阿尼”把装好箱的成根假烟运到别的地方包装。有成品假烟往外运时，“阿波”和“阿尼”就带着包装厂的工人把整箱的成品假烟从场里拉出来装到货车上，“阿波”和“阿尼”负责计数，2015年其参与生产假烟时“阿尼”就已经在这了。经其辨认被告人张顺平就是其所称的“阿尼”。同案犯李远朝的供述，证明“阿尼”在假烟窝点内负责将生产的假烟烟条拉到九寨徐村封包装，往外出假烟时“阿尼”就带着工人往货车上装货。经其辨认“阿尼”就是被告人张顺平。同案犯李文龙的供述，证明“阿尼”在假烟窝点内负责接烟条并点数。同案犯**飞的供述，证明“阿尼”在假烟窝点内负责假烟的封包点，拉回的假烟先和“阿尼”联系，“阿尼”指定地方后卸到他指定的地方。同案犯谢永振的供述，证明其2016年认识“大姐”后为“大姐”运输假烟到全国各地，经其辨认被告人张顺平是在“大姐”厂里负责招呼机器生产假烟的人。同案犯谢海龙的供述，证明2016年3、4月份开始，其跟着谢永振运输假烟，其负责联系或者以及和司机谈运费。同案犯李文波的供述，证明在假烟窝点方仔若让其跟着张顺平干，其主要负责搬运白条烟和包装好的成品假烟，搬运白条烟后把白条烟拉到张顺平指定的包装点里，出货时就把成品假烟拉到九寨徐村一个空地处搬到货车上，其在包装成品假烟点计数时把记录的单子交给张顺平，张顺平不在时就把单子交给方仔若。同案犯张河顺的供述，证明2016年9月至2017年12月，其在漯河跟着“阿尼”张顺平打工，其在漯河市召陵区归村的假烟窝点内每天把四五个包装点包装好的整箱假烟送到另外租的民房内，其把每天拉的数量汇总后交给“阿尼”，“阿尼”再把其交的单子写到自己的本上。假烟出货时“阿尼”会在旁边记出货的品种和数量后交给“大姐”。“阿尼”是跟着“大姐”做假烟的，“阿尼”是管工的，福建人要到假烟窝点干活要先通过“阿尼”，“阿尼”同意后给“大姐”的儿子“阿晓”汇报，“阿晓”同意后才能来，这样“阿尼”才能好管理干活的人。“阿尼”在假烟窝点负责管工之外还负责拉货、记生产假烟的数量和品种，“阿尼”不在时“小波”会负责记假烟的数量和品种。在窝点内的福建人“大姐”是老板属于第一级别，“阿尼”和“阿晓”等人属于第二级别，其属于第四级别。同案犯李艳军、刘光辉、李远朝、谢永振和李文波等人对被告人张顺平的辨认笔录、辨认照片以及照片说明。被告人张顺平的火车票以及飞机票购买记录，显示被告人张顺平购票2017年5月11日到河南，2017年10月10日离开河南，2017年12月13日回到河南等情况。漯河市召陵区公安局扣押物品、文件清单。漯河市城区烟草专卖局案件移送函、移送财物清单等材料。河南省烟草专卖局关于漯河市办理卷烟制假案件中涉案物品的价格证明。河南省烟草质量监督检测站关于在漯河市召陵区查获的南京（金陵十二钗）卷烟的鉴别检验报告。漯河市城区烟草专卖局关于在漯河市召陵区查获的涉案物品价格证明及告知书。同案犯鲁广东案件查获卷烟的鉴别检验报告、核价表及告知笔录、鉴定意见告知书。同案犯杨双锁、仝单单、吴治明、鲁广东案件证据材料。同案犯杨双锁、吴治明的刑事判决书和刑事裁定书。同案犯吴治明、杨双锁、仝单单的涉案卷烟真伪及鉴定价格对被告人张顺平的告知笔录和鉴定意见告知书。漯河市公安局干河陈关于排除被告人张顺平涉黑、涉恶犯罪的情况说明。案件来源及抓获经过。被告人户籍证明及违法犯罪记录查询情况说明。根据以上事实和证据，临颍县人民法院判决：一、被告人张顺平犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300000元；二、查获的伪劣卷烟、卷烟纸等烟草专卖品和卷烟辅料、烟末、条盒包装、包装机、嘴棒成型机、振槽、筛子、鼓风机等涉案物品由扣押单位依法处理。上诉人张顺平上诉称：1、原判对其在共同犯罪中的地位认定事实不清，其仅是一般底层工人；2、不应将销售金额440700元都认定为其犯罪数额，未销售货值金额认定过高；3、张顺平认罪悔罪，一贯表现良好，系初犯无前科，家庭贫困，请求对其减轻处罚。辩护人的辩护意见与上诉理由一致。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。关于张顺平及其辩护人所提“1、原判对其在共同犯罪中的地位认定事实不清，其仅是一般底层工人；2、不应将销售金额440700元都认定为其犯罪数额，未销售货值金额认定过高；3、张顺平认罪悔罪，一贯表现良好，系初犯无前科，家庭贫困，请求对其减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，第一，原判认定张顺平在参与方仔若等人生产、销售伪劣卷烟的共同犯罪中，除一般的搬运行为外，还负有成品伪劣卷烟的统计、转运等部分管理职责的事实，有同案犯方仔若、刘光辉、李远朝、李文龙、**飞的供述、其本人在侦查阶段及一审的当庭供述在卷佐证，证据之间相互印证，足以认定；第二、原判认定的440700元销售金额，是张顺平参与方仔若等人生产、销售伪劣卷烟的共同犯罪期间，负责运输伪劣卷烟的同案犯鲁广东、吴治明、仝单单、杨双锁捎回的已出售伪劣卷烟的货款总额，按照共同犯罪原理，张顺平应当对该犯罪数额承担刑事责任；第三，原判认定的未销售货值金额，均有伪劣卷烟被查扣地烟草专卖机关出具的价格认定，且侦查机关均已依法向在案同案犯送达价格鉴定，上述证据均经一审当庭审举证质证，事实清楚、符合法律规定；第四，原判根据张顺平共同犯罪的既遂、未遂情况，在择一重处确定量刑幅度的基础上，对其减轻处罚，就低判处七年有期徒刑，已经充分考虑其未遂、从犯、认罪悔罪等情节，具体量刑并无不当。本院认为，上诉人（原审被告人）张顺平伙同方仔若等人生产、销售伪劣卷烟，其参与共同犯罪期间，因被查获尚未销售的伪劣卷烟货值金额为人民币4643679.81元、已销售金额为人民币440700元，其行为已经构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。张顺平系犯罪未遂，依法可比照既遂犯对其减轻处罚。张顺平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应对其从轻处罚。张顺平自愿认罪，依法可酌情对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张顺平及其辩护人的上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 强审判员 刘 超审判员 苏建刚二〇二〇年八月十二日书记员 卫鸣晓