湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终514号上诉人（原审原告）：陶余飞，男，1965年2月8日出生，汉族，湖北省应城市人，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：胡毅刚、卢孙野，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄少锋，男，1981年6月15日出生，汉族，湖北省应城市人，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：胡建平，应城市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：黄小平，男，1965年9月10日出生，汉族，湖北省应城市人，住湖北省应城市陈河镇北街265号，现住湖北省应城市。上诉人陶余飞因与上诉人黄少锋、被上诉人黄小平承揽合同纠纷一案，均不服湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶余飞上诉请求:1.依法撤销湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初417号民事判决书，改判由黄少锋、黄小平连带赔偿上诉人各项损失519,352.00元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，错误认定本案为承揽合同关系。1.搭盖天井盖即不是陶余飞作为泥瓦工的工作范围，也不是黄少锋家庭装修的范畴，上诉人陶余飞搭盖天井盖的行为是受被上诉人黄少锋的指示、要求而为，属于典型的临时性雇佣行为。陶余飞是在黄少锋家庭装修收尾时在三楼搭盖天井盖时受伤。一审庭审中黄少锋明确陈述三楼的天井盖是其指令和要求陶余飞所为，搭盖天井盖即不是陶余飞作为泥瓦工的工作范围，也不是黄少锋家庭装修的范畴，而是属于房屋建筑过程中的缺陷。在面临天井口没有覆盖的情况下随时都有可能因为下雨漏水而导致室内进水，不仅仅是损害了装修，更重要的是无法是实现居住功能，在这种情况下，黄少锋出于保护自己的利益而临时性单独雇佣陶余飞从事搭盖天井盖的行为，对于陶余飞而言本身就是一种被动的受雇。一审判决认定“陶余飞说三楼天井盖需要盖子，我说需要就由陶余飞做”、“陶余飞经黄少锋同意后在房屋三楼安放房屋天井盖”，客观上渲染、放大陶余飞在搭盖天井盖这一行为上的主动性和过错性，而没有认识到双方之间在该行为上的雇佣关系。天井口漏雨损不损坏已完成的装修成果跟陶余飞又有什么因果关系？即便损坏了装修难道不是属于自然灾害吗？一审判决对“陶余飞安放房屋天井盖的行为也是在履行自己的合同义务完成承揽事宜”以及属于“承揽关系的延续”的认定没有任何事实依据，也缺乏基本的逻辑。2.黄少锋的房屋装修中木工、油漆工仅仅是上诉人陶余飞介绍，而不是陶余飞以包干价转包。在黄少锋和陶余飞没有事前就装修总价进行确认前，陶余飞不可能对木工部分进行包干价转包，木张某1先要求就增加做床事宜增加费用不是陶余飞和黄少锋经过商定后确定，陶余飞也无权决定，仅仅是介绍人身份，油漆工同样如此。如果一审判决认为黄少锋“所追求获得的应当是整个装饰装修施工完成后的工作成果”，那么跟陶余飞没有任何关系的水电工的施工、厕所扣板施工、灯具施工就不是黄少锋追求的整个装饰装修施工完成后的工作成果？该认定显然属于主观臆断，不符合日常生活经验法则。3.一审判决对证人证言的采信与认定与客观事实不符。二、一审判决错误划分归责比例。如前所述，一审判决在错误认定双方系承揽关系的前提下以自由裁量权的方式划分双方的责任为70%：30%显失公平。三、一审判决违反法定程序，超审限裁判。扣除司法鉴定期间，未在民事诉讼法规定的6个月期限内审结，也未说明延期事由。黄少锋辩称，答辩人与陶余飞之间不是临时性雇佣关系，而是加工承揽法律关系。一、无论是原来的一审判决还是现在的一审判决，均认定双方之间是加工承揽合同关系，这是正确的。根据一审法庭调查的情况：1.答辩人是通过叔父黄小平认识陶余飞的，答辩人要装修房屋，与陶余飞双方口头约定房屋装饰装修是大包干，具体承包费是每平方米200元、房屋面积150平方米，总价30000元，另加做两个床1500元，合计总承包费31500元。双方此后也是按此约定在履行各自的义务。2.房屋装饰装修大包干包括木工、油漆、泥瓦、水电工，所有这些工种都是由陶余飞在选任和支付报酬，在法庭调查中证人黄应军是水电工黄某涛是油漆工，其二人的工钱至今陶余飞应支付但也没有支付。陶余飞自己的证张某1先张某2凡分别是其妹夫和舅侄子，其二人的工钱也是应当由陶余飞支付而没有支付。3.答辩人发包给陶余飞承揽加工后，没有干预具体施工，也没有在现场指挥，具体工作进度及如何安排，答辩人一律不管。4.在陶余飞受伤后，陶余飞作为加工承揽人没有对余下的工程放手不管，而是继续委托其妹张某1先牵头完成余下的工作任务，其妹夫在加工承揽事务完成后，受陶余飞的委托直接在答辩人处领取了余下的承包费用（陶余飞事先在总承揽费用中支取了11500元）。答辩人支付完全部加工承揽费用。因为陶余飞受伤，他虽然作为承揽人领取了全部承揽费用，但没有支付其他工人的工钱，其他工人表示等陶余飞病好后要求其支付工钱，没有哪个工人说是要求答辩人支付工钱。可见，大家都是认可答辩人是定作人，而陶余飞是加工承揽人的。二、陶余飞上诉称盖天井盖的行为是临时性雇佣行为，是在人为地割裂事实。陶余飞受伤是其自身没有安全责任意识引起，与答辩人没有关系，答辩人也没有过错不应当承担责任。陶余飞具体是因为什么原因受伤不得而知，只有他自己清楚。答辩人作为定作人，不存在对定作、指示或者选任的过失，况且陶余飞多年来在农闲之余一直在陈河镇周边地区从事房屋装饰加工，答辩人对其专业能力是深信不疑的，也不存在选任上的过失。陶余飞受伤的根本原因，是他自己疏忽大意，操作不规范，没有安全责任意识造成的。综上，陶余飞应当对其所有损害自行承担责任，答辩人不应当承担任何责任。一审判决对证人证言的采信与认定是正确的。黄小平未提交书面答辩意见。黄少锋上诉请求:1.改判驳回陶余飞全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陶余飞承担。事实与理由：一、一审法院认定黄少锋与陶余飞之间是承揽合同关系正确，但又认为黄少锋对安全生产有审查和指示的义务，因而存在过错不正确，与承揽合同法律性质及双方的权利义务不相符。黄少锋没有任何过错，不应当承担任何责任。二、一审法院对陶余飞伤残赔偿金和误工费用的计算标准错误，而且不应支持精神抚慰金。伤残赔偿金应当按照农村标准计算，陶余飞是农业户口，属于农村低保户，在农村有承包耕地，虽然在应城市陈河周边地区从事泥瓦工但只是农闲才做，其主业是农民，收入来源于农村而不是城镇。陶余飞长期居住在农村，在应城市购买的房屋由其儿子居住。误工损失应当按农、林业行业收入标准计算。陶余飞受伤完全是其自身没有安全责任意识造成，黄少锋没有任何过错，一审法院判决承担精神抚慰金没有任何根据。陶余飞辩称，一、答辩人安装天井盖的行为是黄少锋明确指示的前提下所为，这一事实已经在一审庭审中由黄少锋在双方发问过程中明确确认。二、黄少锋的房屋没有天井盖属于建筑缺陷，本身不属于室内装饰装修的范畴。安放天井盖是室外作业，既不是室内装修的法定或约定部分，也不是答辩人应当从事的工作范畴，因此双方之间就房屋室内装修到底是承揽关系还是雇佣关系对于本案并无重要意义，重要的是答辩人受上诉人黄少锋的指示和安排从事室外安放天井盖这一行为确属于临时雇佣性质才是本案的争议焦点。上诉人刻意混淆建筑缺陷与室内装修的本质区别其目的在于逃避自身责任。三、一审判决事实认定不清，且说理有悖逻辑。上诉人房屋有无天井盖与室内装修没有任何关系，是否会导致进水也与答辩人从事的室内装修没有关系，即便室内进水可能导致装修成果的损坏也是上诉人自身原因，与答辩人没有关系，一审判决为了将双方法律关系定位于承揽关系，将安放天井盖作为承揽关系的延续，履行合同义务的说法没有任何法律依据与事实根据。四、一审法院对答辩人的伤残赔偿金、误工费、精神抚慰金的认定和计算符合法律规定，应当予以支持。黄小平未提交书面陈述意见。陶余飞向一审法院起诉请求：1.判令黄小平、黄少锋赔偿陶余飞各项损失519,352元(包括医疗费91,538.15元、住院伙食补助费8,600元、营养费6,000元、护理费11,577.2元、误工费29,019.15元、伤残赔偿金255,112元、被扶养人生活费93,064元、交通费828.5元、鉴定费1,900元、1,713元、精神损害抚慰金20,000元)。2.判令诉讼费用由黄小平、黄少锋承担。一审法院认定事实：黄少锋位于应城市××供销社××面积约150㎡的房屋需进行装饰装修，黄少锋通过黄小平介绍，将所涉施工内容包括有泥瓦工、木工、油漆工等项目以每平方200元的价格交由从事泥瓦工的陶余飞完成装修，陶余飞又将房屋吊顶、家具制作以包干价8,000元交由从事木工作业的张某1完成，后因增加做床事宜，在张某1的要求下经黄少锋、陶余飞商定相应增加了工价1,500元。将油漆部分以包干价4,500元交由从事油漆作业的黄某完成。泥瓦工的工作则是陶余飞自己完成。黄少锋仅按各装修工人提供的用料清单提供相应原材料，工人何时做工、如何做工并不受黄少锋的指挥，双方也不按提供劳务的时间来结算支付工钱，陶余飞在受伤前只是先期从黄少锋处支取了11,500元，随后其给了张某12,000元做生活费。在装修过程中，为了防止雨水从第三层房屋上的天井口漏进屋内，陶余飞经黄少锋同意，于2017年8月28日上午，陶余飞在用一块800mm×800mm的瓷砖遮盖第三层房屋上的天井口时，不慎从高处摔倒至第三层楼面受伤。事故发生后，陶余飞由黄小平、张某1急送到应城市陈河镇卫生院初步检查治疗，随即被赶来的“120”救护车送到应城市人民医院救治。以上事实有以下证据予以证实：1.证人张某1(从事木工项目)陈述“我算账之后，要求工费8,000元”、“(我)不分固定时间，干完活就行”、“第二天陶余飞给我打电话让我去干活，我就和儿子张某2一起去了”、“到了出事之前的两三天，陶余飞看见我没有生活费了，就主动分了我2,000元”；“当时陶余飞要将一块800mm×800mm的地砖从屋外用绳子吊到三楼，让其在一楼用绳子把地砖拴紧，其拴紧后看着陶余飞把地砖吊上去了。大概30分钟后，其听到三楼有摔倒的声音和陶余飞痛苦呻吟的声音，然后独自跑到三楼，看见陶余飞倒在地上，头部和口部受伤流血”2.证人黄应军(从事水电工项目)陈述“(我的工钱)是3,200元，20块一个平方”、“(我的)工钱向陶余飞领取”；3.证人黄某(从事油漆工项目)陈述“陶余飞找我说有油漆活给我，4,500元的工钱，愿意就做”、“(我的)工钱是陶余飞定的”、“出事那天，我刚好没有去”；4.陶余飞当庭陈述“油漆工（黄某）、木工（张某1）是我找去的，楼上安天井盖是黄少锋找我要我负责”；5.黄少锋当庭陈述“陶余飞说三楼天井盖需要盖子，我说需要就由陶余飞做”以及最后由张某1出具的“收条”中载明“现收到黄少锋装修费合计31,500元”。至于陶余飞主张黄少锋委托黄小平雇请陶余飞提供劳务为其进行家庭装饰装修活动并接受黄小平的指示和安排之事实，从证人张某1、张某2、陶某出庭作证的证言内容上看不能直观得到反映，并且证人张某1系陶余飞的妹夫、张某2系张某1的儿子、陶某系陶余飞的儿子，均具有亲属关系，也不能单独作为认定案件事实的依据，故对原告主张的该节事实，不予确认。但对于2018年8月28日上午，陶余飞是在黄少锋的房屋中施工时遭受到损害这一事实，与黄少锋申请出庭作证的证人黄应军、黄某的陈述是相吻合一致的，予以确认。另外，黄应军、黄某系案涉房屋装修施工中的施工人，黄应军从事的是水电工施工，黄某从事的是油漆工施工，二人均直接参与了黄少锋房屋的装修工作，系整个装修施工的亲身经历者，且与黄小平、黄少锋均无法律上的利害关系，其证明效力要高于陶余飞方的证人证言，故对该证人证言，予以采信。至于陶余飞与黄少锋之间是雇佣关系还是承揽关系，将在下文结合已确认的事实和相应的法律规定综合分析后予以评判。陶余飞因伤住院治疗60天后于2017年10月27日出院，出院诊断为：主要诊断为左顶枕部急性硬膜外血肿；其他诊断为大脑多发性挫伤伴出血、筛骨纸板骨折、右侧面瘫、右肩袖损伤、右侧臂丛神经损伤、右侧肢体不全偏瘫、肺挫伤。此次住院花费住院费64,310.2元。出院后不久，2017年11月5日陶余飞因“右上肢摔伤后活动受限”，入住华中科技大学同济医学院附属协和医院检查治疗2天，于2017年11月7日出院，出院诊断为右臂丛神经损伤、头部外伤术后。此次住院花费住院费539.66元。2018年1月8日，陶余飞因颅脑损伤术后颅骨缺损需做颅骨修补，再次入住应城市人民医院手术治疗，于2018年2月1日出院，住院治疗24天。此次住院花费住院费21,919.73元。陶余飞三次入院治疗共计86天，共花去住院费86,769.59元，另支出门诊检查和用药费用4,494.76元。以上医疗费小计91,264.35元。2018年3月30日陶余飞的伤情经应城市正源法医司法鉴定所进行残疾等级鉴定及三期(误工、护理及营养期限)鉴定，该所于出具应正源[2018]临鉴字第114号司法鉴定意见书，鉴定结果为：陶余飞所受损伤可评定为伤残七级；今后如发生与本次外伤相关并发症可另行鉴定；建议给予误工时间自受伤之日起至评残前一日止；检查治疗费凭就诊医院收据支付；营养期120天；1人护理120天。陶余飞为此花费1,900元鉴定费。陶余飞的妻子丁木英经司法鉴定确定其劳动能力完全丧失，并支出鉴定、检查费用1,713元。陶余飞的户籍地为应城市××陶李村陶咀湾，妻子丁木英1966年11月21日出生，双方生育一子陶某、一女陶婷均已成年。2014年7月23日其以206,000元的价格，购买了位于应城市经济技术开发区××桥社区××湾路案外人刘红涛的一套无产权证的房屋，并居住在该社区。自2005年2月份以来陶余飞一直在外从事个体装修业务，未在当地农村务农，其本人从事的工种主要是泥瓦工。案涉房屋的整个装修施工除陶余飞自己是从事泥瓦工外，其余参与人还包括有木工张某1(与陶余飞系郎舅关系)、张某2(系张某1儿子由张某1自行带去为其帮忙)、水电工黄应军、油漆工黄某。黄小平与黄少锋系叔侄关系。上述事实，除陶余飞主张的自购药费273.8元，因其提供的不是医疗机构的正式票据，交通费828.5元中的400元的出租车定额发票均系连号，无法与就医地点、时间、人数、次数相核对，不予认定外，有陶余飞提交的第三组证据（医院住院病历、医疗费单据），第四组证据（鉴定意见书、鉴定费发票），第五组证据（社区、村委会出具的证明及房屋买卖协议），第六组证据（劳动能力鉴定意见书、鉴定费发票）予以证实。黄小平、黄少锋在审理过程中对陶余飞之妻的劳动能力鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，因其既无充分理由又未提交充足的反驳证据，故对该份鉴定意见书予以采信。另，对于黄小平、黄少锋持有异议的第五组证据中（社区、村委会出具的证明）均符合证据的形式要件且能够与陶余飞还举示的其于2014年7月23日购买刘红涛房屋一套的《房屋买卖协议书》相互印证，对其自2005年2月份以来一直在外从事泥瓦工装修业务，并以该业务收入作为主要生活来源，未在本村务农的证明目的，予以采信。对于陶余飞持有异议的黄小平提交的二组证据，审核后认为，黄小平的居民身份证、营业执照、食品经营许可证以及有关单位出具的证明，均具有真实性，且陶余飞未提供反驳证据，故予以认定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》并结合陶余飞的主张进行核算，陶余飞因伤所遭受的合理损失为1.医疗费91,264.35元，2.住院伙食补助费4,300元（86天×50元/天），3.营养费6,000元(120天×50元/天)，4.护理费11,577.2元(35,214元/年÷365天×120天)，5.误工费根据法律规定受害人因伤残持续误工的，误工时间可计算至定残前一日。陶余飞系从事的是个体建筑业，其于2017年8月28日受伤接受治疗，于2018年3月30日被评定构成伤残，至定残前一日的误工时间应为213天，陶余飞主张按照211天计算，未超过法律规定范围，予以准许，故参照2018年度本省建筑业收入50,199元/年标准计算为29,019.15元（50,199元/年÷365天×211天），6.残疾赔偿金255,112元(31,889元/年×20年×40%)、被扶养人生活费31,021.3元(11,633元/年×20年×40%÷3)，7.交通费428.5元，8.鉴定费3,613元。合计432,335.5元。一审法院认为，本案的争议焦点是：一是双方当事人系何种法律关系；二是陶余飞主张的各项损失应按城镇标准计算还是农村标准计算；三是黄少锋、黄小平是否应承担赔偿责任、责任如何划分。1.关于本案法律关系的定性问题。陶余飞主张是雇佣关系，黄少锋主张是承揽关系。雇佣关系是指雇员在一定或不定的期限内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽关系与雇佣最大的区别，就是合同标的不同。承揽法律关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果。而雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示，要求进行的劳务活动，劳务行为是合同的标的。其次，雇佣关系中，雇主与雇员存在一定的人身依附关系。雇工对工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作，而雇员必须接受雇主的指示、监督，雇员的劳动是一种从属性劳动；承揽关系中，定作人与承揽人的地位是平等的，承揽人对工作如何安排拥有完全的自主权，定作人无权干涉，承揽人的劳动是一种独立劳动。最后，雇佣关系中，雇员不能将自己所负劳务义务转移给他人，必须本人亲自履行；而承揽关系中，承揽人可以将其中的辅助工作交由第三人完成。本案中，黄少锋的房屋需进行室内装饰装修，所涉施工内容包括有泥瓦工、木工、油漆工等项目，黄少锋追求的目的应当十分明确，即其所追求获得的应当是整个装饰装修施工完成后的工作成果，黄少锋则向陶余飞支付全部的装修报酬；就陶余飞而言，其以每平方200元的价格承接了房屋瓷砖铺贴（泥瓦工）、吊顶、家具制作（木工）、油漆工等项目后又将房屋吊顶、家具制作和油漆部分以包干价形式分别交由从事木工作业的张某1和从事油漆作业的黄某完成。在作业中陶余飞、张某1、黄某等人不受他人支配自备工具、自主安排作业时间和人员，最终目的是向黄少锋交付劳动成果。并且从瓷砖铺贴（泥瓦工）、（吊顶、家具制作）木工、油漆工等项目工作性质来看，也并非一般性的简单劳动，需要具有相应的技能才能进行。因此，本案中黄少锋与陶余飞之间的关系符合承揽合同的法律特征。本案应为承揽合同关系。陶余飞主张与黄少锋之间是雇佣关系没有事实根据，不予采纳。陶余飞经黄少锋同意后在房屋三楼安放房屋天井盖的目的是为了防止雨水从天井口漏进屋内。而众所周知，对于一正在装修的房屋，一旦屋内进水则有可能损坏已完成的装修成果，最终势必会影响劳动成果的交付。故此，陶余飞安放房屋天井盖的行为也是在履行自己的合同义务完成承揽事宜，属承揽关系的延续。该行为并不构成陶余飞所主张的雇佣关系，也不能单独形成立其他法律关系。2.关于陶余飞主张的各项损失应按城镇标准计算还是农村标准计算问题。陶余飞虽系农业户口，但结合其提供的有效证据（社区、村委会出具的证明及房屋买卖协议）证实陶余飞已在城镇居住满一年，并一直在外从事个体装修业务，未在当地农村务农。最高人民法院《经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（2006年4月3日，[2005]年民一他字第25号）中认为，“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。受害人虽然为农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民相关标准计算”，故该案有关残疾赔偿金应参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》按城镇居民标准计算。3.关于黄少锋、黄小平是否应承担赔偿责任及如何划分责任的问题。本案中，黄少锋明知房屋三楼需要安放天井盖，在欠缺安全防护措施的前提下让陶余飞前去作业，最终导致陶余飞受伤。黄少锋对此未尽审查义务和安全指示义务而存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，黄少锋应当承担相应的赔偿责任。陶余飞作为从事劳动多年的成年人，其在楼顶施工应当意识到高空作业存在的危险性，但对此其未积极采取安全防护措施。在施工中又未尽注意义务致其从高处掉落楼面受伤，上述过错是导致其身体受到伤害的最主要、最直接、最根本的原因，其自身应当承担本案的主要责任。故此，对陶余飞的合理损失432,335.5元，酌定由黄少锋承担30%的责任即129,700.65元，陶余飞自行承担70%的责任。陶余飞主张的黄少锋与黄小平系授权不明的委托关系之事实，陶余飞并未提供证据予以证明，不予确认。且结合查明和陶余飞认可的在房屋三楼安放天井盖是其与黄少锋沟通后决定实施的，并非是受黄小平指示这一事实，陶余飞要求黄小平承担连带赔偿责任的请求，没有事实和法律依据，不予支持。另外，对于陶余飞主张的精神损害抚慰金，因其已构成七级伤残，精神上必将遭受到痛苦，结合双方的过错程度等因素综合考虑，酌情由黄少锋给付精神损害赔偿金5,000元较为适宜。判决：一、黄少锋于本判决生效之日起十日内赔偿陶余飞各项损失共计129,700.65元。二、黄少锋于本判决生效之日起十日内赔偿陶余飞精神损害抚慰金5,000元。三、驳回陶余飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,697元，由陶余飞负担1,888元，黄少锋负担809元。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，所谓雇佣,是指当事人约定一方在一定或不定的期间内,向他人提供劳务,他人给付报酬,其目的在于提供劳务,不对劳务产生的结果负责,而承揽是指当事人约定一方为他人完成一定工作,他人按工作给付报酬,其目的在于交付工作成果。其主要区别在于是否存在人身依附关系,雇佣关系中的雇员以劳动力作为合同标的,具体工作须接受雇主的指挥与监督,工作时间与地点服从于雇主安排,存在人身依附,工资标准及领取方式相对固定,且与工作时间密切相关,而承揽关系中定作人与承揽人属于平等主体,承揽人只需按约定向定作人交付工作成果,至于成果如何完成、以何种方式完成并不受定作人制约,只要交付成果时间符合约定,具体工作时间并不受定作人限制,领取报酬亦只与成果有关,与工作时间无关,其数额、方式亦不固定,之间不存在人身依附关系。本案中,黄少锋与陶余飞之间的民事法律关系符合承揽合同的构成要件,双方系承揽关系。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，其中修理既包括承揽人为定作人修复损坏的动产也包括对不动产的修缮，如不动产的装修即属于承揽工作。根据合同法规定，定作人可以中途变更承揽工作要求。本案中，黄少锋同意陶余飞安放天井盖，陶余飞亦实施了该行为，故此项工作要求亦属于承揽关系。但陶余飞在欠缺安全防护措施的情况下从事具有一定高度的作业，黄少锋作为房屋主人对此工作要求存在一定的风险应有所预知，其应向陶余飞提出相应预警和作出预防，但没有证据表明黄少锋有此言行，故黄少锋未尽审查义务和安全指示义务，存在一定过错。但陶余飞作为长期从事该行业人员，无论是从业经验还是个人阅历，相比黄少锋更应具备相关安全生产知识和风险防范意识，故一审认定黄少锋承担30%的责任即129,700.65元，陶余飞自行承担70%的责任,基本适当,本院对此不做调整。陶余飞、黄少锋的其他上诉理由一审法院已做详细阐述，本院予以认可。另，经查阅一审案卷，一审法院审理并未超过审限。综上所述，陶余飞、黄少锋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2897元，由陶余飞、黄少锋各负担1448.5元。本判决为终审判决。审判长  黄伟审判员  戴捷审判员  鲍龙二〇二〇年八月五日法官助理王喆书记员程思梅