山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3113号上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市振兴路1号。法定代表人：胡迅华，总经理。委托诉讼代理人：杨新祥，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘运霞，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台开发区城东建材租赁站，住所地山东省烟台经济技术开发区牡丹江路。经营者：刘双良，男，1973年6月7日出生，汉族，住河北省沧州市献县。委托诉讼代理人：姜军，山东星河泰律师事务所律师。上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳公司）与被上诉人烟台开发区城东建材租赁站（以下简称城东建材租赁站）租赁建筑器材纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0692民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李新祥、被上诉人的经营者刘双良及委托诉讼代理人姜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东阳公司的上诉请求：1.请求依法撤销山东省烟台高新技术产业开发区人民法院作出的(2018)鲁0692民初24号民事判决，依法予以改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误，判决上诉人承担返还租赁器材、租赁费及利息的责任无事实根据和法律依据。具体理由如下：一、一审法院适用《民法通则》第六十六条第一款的规定认定郑春雷与上诉人下属烟台分公司之间存在表见代理关系属于认定事实和适用法律错误。1.郑春雷与上诉人、上诉人下属烟台分公司之间不存在表见代理关系。上诉人提交的《建筑器材租赁合同》虽然在合同首部的承租方为上诉人(经落实系由被上诉人单方书写)，但是在合同结尾处承租方并没有上诉人和上诉人下属烟台分公司的盖章，上诉人下属烟台分公司仅在担保人处盖章，由此可以看出：上诉人下属烟台分公司仅是担保人，并非租赁合同关系中的承租人，而上诉人下属烟台分公司的担保并未经过上诉人的同意或授权，担保无效。因此，被上诉人将上诉人及上诉人下属烟台分公司作为租赁合同的相对方列为本案被告，属于起诉主体错误，应予以驳回。2.郑春雷与上诉人、上诉人下属烟台分公司之间不存在表见代理的客观事实。上诉人、上诉人下属烟台分公司从未向郑春雷出具授权委托书等材料，在庭审中被上诉人亦没有提供由上诉人、上诉人下属烟台分公司出具的授权委托书等。能够导致被上诉人相信郑春雷为上诉人或上诉人下属烟台分公司代理人的相关证据，郑春雷也不是上诉人下属烟台分公司的工作人员。被上诉人熟知郑春雷的身份和职业，两者一直单独存在合作关系，并且涉案租赁合同及三方《顶房协议》对三方的法律地位和法律关系有明确的约定。因此，郑春雷与上诉人、上诉人下属烟台分公司之间不存在构成表见代理的客观事实，一审法院曲解各方的法律关系并片面认为“被上诉人足以相信郑春雷有代理权”是错误的，况且被上诉人并非以郑春雷构成表见代理为由要求上诉人及下属烟台分公司承担责任。3.在庭审中，郑春雷出庭作证向法庭实事求是讲述整个事实经过，并当庭承认是其与被上诉人签订的《建筑器材租赁合同》，郑春雷作为租赁事实的当事方，其陈述与涉案证据相互印证，应作为案件认定事实的依据。结合上诉人提交的《劳务承包合同》及三方签订的《顶房协议》可知是上诉人下属烟台分公司将烟台东海岸·书香府第(第二组团3标)中的部分工程分包给郑春雷，郑春雷租赁被上诉人的器材进行施工。故，本案涉及的租赁费应由郑春雷承担，与上诉人、上诉人下属烟台分公司没有关系，上述情况在一审庭审中已经郑春雷陈述并承认，综合全案证据来看，各证据之间亦可互相印证以理顺三方之间的关系和租赁事实：郑春雷为《建筑器材租赁合同》的承租方，上诉人与上诉人下属烟台分公司与被上诉人之间不存在租赁关系。4.被上诉人提交的转账支票不能证明上诉人、上诉人下属烟台分公司为租赁合同的承租方。被上诉人提交的日期为2011年9月9日的中国工商银行转账支票为复印件，由于被上诉人不能提供原件以进行核对，上诉人对复印件的证明效力不予承认；即使支票复印件是真实的，也不能证明上诉人下属烟台分公司与被上诉人之间存在租赁合同关系，在工程实际施工中为了减少三角债和维护社会稳定经常存在总包方代付工程款、材料款的情况，这也是国家和中央大力倡导的，法院不应该仅凭这一不确定的所谓“证据”来否定中央和国家的大政方针，而应该综合全部证据和各方的陈述，综合认定本案的事实。二、本案的基本事实是：《建筑器材租赁合同》的承租方应为郑春雷，而非上诉人下属烟台分公司。上诉人下属烟台分公司在合同担保人处盖章仅为担保的意思表示，而非成为承租方的意思表示。一审法院认为上诉人下属烟台分公司虽在担保人处盖章，但《建筑器材租赁合同》中并没有担保人以及担保人的约定，而合同所列承租方、乙方为上诉人(经落实系由被上诉人单方书写)，据此认定郑春雷以上诉人下属烟台分公司的名义与被上诉人签订的租赁合同。上诉人认为一审法院上述的认定没有事实根据，并且明显违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条的规定，该条明确规定“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”依据此条规定，上诉人下属烟台分公司在担保人处盖章属于愿意为郑春雷担保的意思表示而非为承租方的意思表示，一审法院认定事实明显错误。三、被上诉人的租赁器材及租赁费均已还清，不存在未归还的器材和拖欠租赁费的事实。1.郑春雷抵顶给被上诉人的房屋的价款不仅包括租赁费还包括赔偿丢失器材的费用。1.1三方签订的《顶房协议》之所以没有明确“抵顶退还租赁器材赔偿”是因为签订《顶房协议》时间为2013年1月，此时，租赁关系尚处于持续中，涉案工程于2013年5月竣工验收撤场，此时，全部器材都退还和结算全部租赁费，经当事方核对，存在部分丢失，经结算租赁费，从顶房款扣除租赁费后，房屋款项尚余33万余元。对于未退还的器材约定：该33余万元抵顶未退还的租赁器材赔偿款，抵顶后，郑春雷再退还被上诉人5066.5米钢管，郑春雷于2013年10月和12月分三次退还被上诉人5066.5米，至此，所租器材和租赁费全部结清。综上，《抵房协议》第一条的正确理解应该是：上诉人下属烟台分公司用商品房抵顶欠付郑春雷的劳务工程款，郑春雷再将上诉人下属烟台分公司抵顶给郑春雷的商品房直接抵顶给被上诉人，三方的债务抵消。此次抵顶不仅包括租赁费也包括偿还丢失租赁的器材的费用。1.2双方于2013年1月15日签署的抵房协议，2013年5月工程竣工，涉案工程不再需要任何器材。这一点可以从上诉人提供的《工程质量竣工验收记录》和被上诉人提交的《租金费用结算表》可以看出，2013年5月之后，《租金费用结算表》均无承租方签字。截止至工程竣工时，郑春雷抵顶给被上诉人的房屋作价减去租赁费用尚有33万元余款，被上诉人没有返还给郑春雷，此部分余款即作为郑春雷偿还丢失租赁器材赔偿的费用。因此，一审法院认定继续计算租金至今是错误的，完全与事实相悖。2.工程竣工后不再有建筑器材退还，被上诉人主张2017年8月仍有建筑器材退回的观点不符合事实情况，不应被支持。被上诉人提交的有罗元通签字的租赁材料清单是被上诉人与郑春雷于2014年签订的用于玺山花园项目的器材租赁清单，而并非本次租赁合同纠纷中所涉及的器材。第一，在本次租赁器材中的签字人为郑荣，而2017年8月这一张清单为罗元通签字，这与之前一直由郑荣负责签署材料清单的情况不符；第二，2013年5月工程竣工之后不再有租赁器材退回，不可能时隔四年又再次退回器材，这与实际情况不符，也不合逻辑；第三，事实上罗元通一直是玺山花园工程的材料负责人，不可能在本案所涉工程的器材租赁中签字。基于以上事实和理由，一审法院认定租赁合同关系持续到2017年，属于认定事实错误。综上所述，上诉人认为，上诉人及上诉人下属烟台分公司并不是租赁合同的相对人，郑春雷的行为也不构成表见代理，一审法院将上诉人及上诉人下属烟台分公司认定为租赁合同的主体是错误的。城东建材租赁站辩称，第一，上诉人的上诉事实与理由不成立，签订建筑器材租赁合同的主体是上诉人与被上诉人，郑春雷仅仅是经办人，合同履行中的发货单、退货单载明的主体也是上诉人，上诉人仅以盖章在担保处为由否认其合同主体身份没有法律依据。第二，在一审庭审时，上诉人也提交了郑春雷提供的一份虚假的合同，后来在庭审中被上诉人申请鉴定时上诉人撤回了该合同的举证，说明上诉人与郑春雷是存在利害关系的，其陈述对被上诉人不利部分不具有可信度，上诉人以郑春雷的陈述作为上诉依据理由不成立。第三，关于上诉人以转账支票为复印件，不能提供原件对证明效力不认可，属于狡辩，票据已经贴现的情况下，被上诉人不能提供原件，符合常理。第四，上诉人关于承租方为郑春雷及租赁器材已还清的事实与一审查明的事实不符，没有任何的证据证实。综上，被上诉人虽然对一审中认定有一段期间过了诉讼时效没有支持的租赁费持有部分异议，但是为了尽快的返还租赁物，我方也没有提起上诉。但是上诉人上诉的部分原审查明的事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。城东建材租赁站向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令解除《建筑器材租赁合同》；2.请求判令东阳三建返还租赁物钢管37563.8米、十字（扣件）9314套、接头（扣件）1026套、转向（扣件）247套、步步紧19支、山型卡9400个，如不能返还折价赔偿779834.4元；3.请求判令东阳三建支付至2019年11月30日的租赁费940473.42元，自2019年12月1日起继续按每月18539.86元计算的租赁费至租赁物实际返还之日止；4.请求判令东阳三建支付自2015年1月1日起，以每满一个月应支付的租金为基数，按照年利率24%计算至2019年11月30日的逾期付款违约金554299元，并支付自2019年12月1日起按租金940473.42元为基数，按日万分之五计算至实际给付之日止的逾期付款违约金；5.诉讼费用由东阳三建承担。事实和理由：浙江省东阳第三建筑工程有限公司山东分公司（以下简称东阳三建山东分公司）因“烟台东海岸书香府第”建筑工程施工需要，与城东建材于2010年11月28日签订《建筑器材租赁合同》，合同约定了租赁器材的名称、租赁价格、结算方式、逾期付款违约责任等。截止到2019年11月30日，东阳三建尚欠租赁费940473.42元未付，未返还全部租赁器材。一审法院经审理查明，东阳三建山东分公司系东阳三建的分公司，原名称为浙江省东阳第三建筑工程有限公司烟台分公司（以下简称东阳三建烟台分公司），东阳三建山东分公司于2019年10月22日注销。2010年11月28日，城东建材作为出租方、甲方，东阳三建作为承租方、乙方签订《建筑器材租赁合同》1份，约定：乙方因建筑施工需要，需向甲方租用建筑器材……第一条、租赁器材名称、数量、租赁价格：钢管，规格φ48，租赁单价0.014元/米/天，原价值18元/米；扣件，规格φ48，0.006元/套/天，原价值8元/套；山型卡，0.003元/个/天，原价值2元/个；步步紧，规格80CM，0.02元/支/天，原价值10元/支；丝杠，规格50CM，0.02元/根/天，原价值15元/根。第三条、租赁方法及结算方式：2、计费从提货之日起至退货之日止（含退货日）按天计算，不足20天按20天计算，租赁30天者，乙方每月月底持现金或支票到甲方结算当月租金；3、所租赁货物经乙方验收合格后即可使用，提货、退货由乙方负担，提货、退货数量一律以甲方单据为准，提货单、退货单、结算单是本合同的组成部分；4、退货时甲方验收，货不合格乙方委托甲方维修，须交付维修费，收费标准双方协商办理。第四条、租费、押金和违约责任：1、甲方出具的发票只用于乙方入账，款项往来以盖有甲方公章的收款收据为准；2、本合同一切解释权在甲方，如不按时结算租金，甲方有权解除合同，采取措施把所租器材调回，逾期付款按照租金总额每天加收千分之二的违约金。第五条、甲方出租物资被乙方丢失、损坏或作废，责任承担及赔偿办法：乙方在租赁期间按正确的建筑规程使用、保管，由于使用或管理不当造成损坏，乙方应按租赁物原值的50%-100%赔偿给甲方，作废或丢失的均按原值的100%赔偿，丢失物资在乙方付清全部赔偿金及所欠租赁费后停收租赁费。第九条、其他：春节期间，租赁报停两个月。城东建材在出租方处盖章，刘双良在出租方的法定代理人处签名；郑春雷在承租方的委托代理人处签名并按指纹印，郑荣、饶世扬在承租方的材料员代表处签名并按指纹印；东阳三建烟台分公司在担保方处盖章。2013年1月15日，东阳三建烟台分公司作为甲方，东海岸·书香府第（二组团3标）项目劳务郑春雷作为乙方，城东建材作为丙方签订《顶房协议》1份，约定：一、经双方协商用东海城项目住宅商品房抵顶东阳三建烟台分公司在东海岸·书香府第（二组团3标）项目工程中的郑春雷劳务工程款，再由郑春雷劳务抵顶在本项目中的城东建材（刘双良）钢管扣件等周转材料租赁款，明细如下：1.楼号4号，房号4-1-102，面积103.24平方米，单价6300元，总价650412元；2.楼号4号，房号4-2-101，面积103.24平方米，单价6300元，总价650412元，合计1300824元。叶光洪在甲方东阳三建烟台分公司经办人处签名并按指纹印，郑春雷在乙方东海岸.书香府第（二组团3标）项目劳务郑春雷经办人处签名并按指纹印，刘双良在丙方城东建材经办人处签名按指纹印，并盖有城东建材的印章。另，城东建材于2017年9月13日向本院提交诉讼材料。原、被告争执的问题一：2010年11月28日《建筑器材租赁合同》对东阳三建烟台分公司、东阳三建是否有约束力。城东建材主张东阳三建烟台分公司是2010年11月28日《建筑器材租赁合同》的承租人，提交2011年9月9日中国工商银行转账支票复印件1张、2011年9月9日收据1张，证明东阳三建烟台分公司向其支付租赁费。其中，2011年9月9日银行转账支票复印件上载有：收款人城东建材，金额叁万元整，用途租赁费，出票人签章处盖有东阳三建烟台分公司财务专用章。2011年9月9日收据上载有：交款单位浙江东阳三建，收款方式支票，金额叁万元整，收款事由租赁费。东阳三建对上述证据不予认可，并主张2011年9月9日收据上没有东阳三建烟台分公司、东阳三建的签字、盖章。东阳三建主张东阳三建烟台分公司与郑春雷之间在东海岸·书香府第工程中系劳务分包关系，郑春雷与城东建材发生租赁关系，提交2010年6月15日《劳务承包合同》和郑春雷的证言证明。东阳三建主张东海岸·书香府第（二组团）1#、2#等住宅楼及地下车库工程已于2013年5月30日竣工验收合格，不可能到2017年8月仍在返还租赁器材，提交2013年5月30日单位（子单位）工程质量竣工验收记录6张证明。城东建材主张2010年6月15日《劳务承包合同》不能证明存在真实的劳务分包关系，且与本案没有关联性；郑春雷与东阳三建烟台分公司、东阳三建存在利害关系，其证言的真实性不能确认，其证言没有证明力；2013年5月30日单位（子单位）工程质量竣工验收记录6张与本案没有关联性，不能证明东阳三建烟台分公司与城东建材之间的租赁关系终止，也不能证明东阳三建烟台分公司已将租赁的建筑器材返还给城东建材。原、被告争执的问题二：未返还建筑器材的数量。城东建材主张有租赁器材：钢管37563.8米、十字扣件9314套、接头扣件1026套、转向扣件247套、步步紧19支、山型卡9400个，东阳三建烟台分公司未返还，提交提货单28张、退货单27张证明。提货单中的23张上有郑荣或饶世扬签字，2张有郑春雷签字，3张上有曹文才签字；退货单中26张上有郑荣或饶世扬签字；1张上有罗元通的签名。东阳三建对上述提货单和退货单均不予认可，主张均没有东阳三建烟台分公司、东阳三建的签字或印章，与东阳三建、东阳三建烟台分公司及东海岸·书香府第工程无关，东海岸·书香府第的相关工程已于2013年5月30日竣工验收合格，但退货单显示2017年8月退货仍在进行。原、被告争执的问题三：欠付租赁费的数额。城东建材主张2010年11月至2019年11月30日期间的租赁费为2271297.42元，东阳三建烟台分公司通过银行转账支票支付30000元，以房顶款1300824元，合计1330824元，欠付2019年11月30日前的租赁费940473.42元；2019年12月1日后未返还建筑器材的每月租金为18539.86元；其诉讼请求不过诉讼时效，2017年8月仍有建筑器材退还，租赁是连续发生的，其于2017年9月13日向法院提交诉讼材料。城东建材提交2010年11月至2013年5月31日期间的《租金费用结算表》9张，承租方处均有郑荣签字，租赁费合计1009626.62元，东阳三建无异议。城东建材提交2013年6月1日至2017年8月31日的《租金费用结算表》5张，均没有郑荣签字，东阳三建均不予认可。城东建材提交2017年9月1日起至2019年11月31日的《租金费用结算表》2张，亦没有郑荣签字。东阳三建主张2013年1月15日通过《顶房协议》抵顶给城东建材总价值1300824元的房屋两套，此时产生的租赁费为921977.48元，郑春雷与城东建材协商用超付部分抵顶丢失的建筑器材，当时城东建材认为抵顶后还应再返还部分钢管，郑春雷于2013年12月底前将5066.5米钢管分四次返还给城东建材；2013年5月30日之后，双方未再结算租赁费；2014年至今，城东建材从未就东阳三建施工的东海岸·书香府第工程租赁事宜主张权利；城东建材的诉讼请求已过诉讼时效。原、被告争执的问题四：逾期付款违约金。城东建材主张东阳三建未及时结算租金，应承担以自2015年1月1日起，每满一个月应支付的租金为基数，按照年利率24%计算至2019年11月30日的逾期付款违约金554299元，并支付自2019年12月1日起按租金940473.42元为基数，按日万分之五计算至实际给付之日止的逾期付款违约金。东阳三建对城东建材要求的逾期付款违约金不予认可，主张城东建材对逾期付款违约金的计算没有依据。一审法院认为，关于问题一，2010年11月28日《建筑器材租赁合同》上郑春雷在承租人的委托代理人处签字，虽东阳三建烟台分公司的印章盖在担保方处，但《建筑器材租赁合同》中并未有担保人以及担保人的约定，合同所列承租方、乙方亦为东阳三建，应认为郑春雷以东阳三建烟台分公司的名义与城东建材签订《建筑器材租赁合同》。东阳三建烟台分公司于2011年9月9日通过银行转账支票直接向城东建材支付租赁费30000元，应认为东阳三建烟台分公司知道郑春雷以东阳三建烟台分公司名义签订《建筑器材租赁合同》、租赁建筑器材，但未作否认表示，应视为同意，且城东建材亦足以相信郑春雷有代理权，故2010年11月28日《建筑器材租赁合同》对东阳三建、东阳三建烟台分公司具有约束力。按2010年11月28日《建筑器材租赁合同》的约定，东阳三建、东阳三建烟台分公司应及时支付租金，东阳三建、东阳三建烟台分公司未按时结算租金，城东建材有权解除合同，对城东建材要求解除2010年11月28日《建筑器材租赁合同》的诉讼请求，应予以支持。关于问题二，城东建材提供的提货单、退货单上均有经办人员郑荣、饶世扬、郑春雷、曹文才等人的签名，能够证明尚有租赁器材：钢管37563.8米、十字扣件9314套、接头扣件1026套、转向扣件247套、步步紧19支、山型卡9400个未返还，东阳三建应予以返还。如未按本判决指定的期限返还，则按钢管每米18元、扣件每套8元、步步紧每支10元、山型卡每个2元支付赔偿款。关于问题三，东阳三建对城东建材提供的2010年11月至2013年5月31日期间的《租金费用结算表》无异议，对2010年11月至2013年5月31日期间的租赁费1009626.62元，应予以认定。2011年9月9日东阳三建烟台分公司以中国工商银行转账支票支付租赁费30000元，2013年1月15日《顶房协议》签订后，东阳三建烟台分公司以房抵顶租赁费1300824元，已给付租赁费合计1330824元。《顶房协议》明确约定以房抵顶的系租赁款，东阳三建烟台分公司已给付的1330824元应为至2014年12月13日的租赁费。2010年11月28日《建筑器材租赁合同》约定了每月结算当月租赁费，每月的租赁费为定期给付债务，均为独立债务，按《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、第三条的规定，2017年10月1日前诉讼时效期间已经届满的，不应适用三年诉讼时效，按《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第三项的规定，延付或者拒付租金的诉讼时效期间为一年，城东建材向本院递交诉讼材料的日期为2017年9月13日，2014年12月14日至2016年9月13日期间的租赁费已过诉讼时效期间，应不予支持。2016年9月14日至2019年11月30日期间的租赁费为616560.62元，东阳三建应支付给城东建材。并且，东阳三建应承担自2019年12月1日起至租赁物实际返还之日或支付租赁物赔偿款之日止的租赁费。关于问题四，城东建材主张的逾期付款违约金为因延付租赁费造成的资金占用损失，城东建材主张按年利率24%计算逾期付款违约金过分高于损失，东阳三建亦不予认可，按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，东阳建材因延付租赁费承担的逾期付款违约金应按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算，故，东阳建材应承担以自2016年9月14日起，每月月底应支付的租赁费为基数，自2016年10月1日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算至2019年8月19日的逾期付款违约金；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际给付之日的逾期付款违约金。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、第一百三十六条第三项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百一十二条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条及相关法律法规之规定,判决如下：一、解除2010年11月28日《建筑器材租赁合同》。二、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司于判决生效后十五日内，向原告烟台开发区城东建材租赁站返还2010年11月28日《建筑器材租赁合同》第一条所约定规格的钢管37563.8米、十字扣件9314套、接头扣件1026套、转向扣件247套、步步紧19支、山型卡9400个。如逾期未返还，则按钢管每米18元、扣件每套8元、步步紧每支10元、山型卡每个2元支付赔偿款。三、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内，向原告烟台开发区城东建材租赁站支付2016年9月14日至2019年11月30日期间的租赁费616560.62元。东阳建材承担自2019年12月1日起，以未返还的租赁物为基数，按钢管每天每米0.014元、扣件每天每套0.006元、步步紧每天每支0.02元、山型卡每个每天0.003元的标准，计算至租赁物实际返还之日或支付租赁物赔偿款之日止的租赁费。四、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司承担以自2016年9月14日起，每月月底应支付的租赁费为基数，自2016年10月1日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算至2019年8月19日的逾期付款违约金；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际给付之日的逾期付款违约金。五、驳回原告烟台开发区城东建材租赁站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，东阳公司提交了城东建材租赁站与郑春雷于2014年6月1日签订的建筑器材租赁合同一份，证明城东建材租赁站与郑春雷除了涉案合同之外，还存在着其他租赁关系，是在涉案合同紧接着的时间，该证据与涉案的2013年1月15日三方的抵房协议，东阳公司下属公公司在涉案合同担保人处盖章，涉案合同是城东建材租赁站提供的格式合同，郑春雷出庭作证的证言（一审判决对郑春雷的出庭作证没有任何记载）以及东阳公司提交的与郑春雷的劳务合同所有这些证据结合起来，完全能证实城东建材租赁站不存在足以相信郑春雷代表东阳公司的理由，郑春雷的身份、职业及其与东阳公司的关系等情况，城东建材租赁站是完全了解的。城东建材租赁站经质证，对该证据的真实性没有异议，城东建材租赁站不否认与郑春雷存在其他租赁关系，该份合同中载明的租赁器材所用工地是玺山花园。该证据不是新证据，不能证明东阳公司所主张的目的。另查明，一审法院在第二次庭审中，东阳公司申请郑春雷出庭作证，郑春雷陈述：我与东阳公司签订的劳务承包合同，具体是挂靠还是分包，我分不清含义。2010年11月我和城东建材租赁站发生租赁关系，租用其钢管等，用在东海岸书香府第工地。在2013年1、2月份，我和城东建材租赁站抵了两套房，房款超过租赁费30多万元。我的施工队因工程结束，在2013年5、6月份退出了工地，由于和租赁经营者刘双良关系特别熟，口头约定用超付的30多万元费用抵扣后面发生的租赁费、村料丢失费等。口头协议后还差几千米钢管没退，所以在2013年10月退还给他，租赁关系就完全结束了。由于关系熟，所以没写文字性的结算单。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，2010年11月28日签订的《建筑器材租赁合同》中，城东建材租赁站在出租人处盖章、签字，郑春雷在承租方委托代理人处签字、东阳公司烟台分公司在担保人处盖章。城东建材租赁站以此主张郑春雷是东阳公司的委托代理人、代表东阳公司与其签订租赁合同。但是在2013年1月15日东阳公司、郑春雷及城东建材租赁站作为甲、乙、丙方签订《顶房协议》时明确约定：东阳公司用两套商品房价值1300824元抵顶在东海岸书香府第项目工程中郑春雷的劳务工程款，再由郑春雷抵顶在本项目中的城东建材租赁站（刘双良）钢管扣件等周转材料租赁款，抵房款由郑春雷、城东建材租赁站出具收据，作为三方财务结算依据，该《抵房协议》已履行完毕。从抵房协议的主体及内容来看，郑春雷独立于东阳公司，郑春雷与城东建材租赁站存在租赁关系。如果说城东建材租赁站在签订《建筑器材租赁合同》时对于郑春雷与东阳公司之间的关系尚不明确，但是在三方签订《顶房协议》之后，就应当明确且认可郑春雷是《建筑器材租赁合同》的承租方而非东阳公司。故城东建材租赁站向东阳公司主张租赁费没有合同依据。一审法院认定郑春雷以东阳公司的名义与城东建材租赁站签订租赁合同时东阳公司未作否认应视为同意、城东建材租赁站足以相信郑春雷有代理权而认定《建筑器材租赁合同》对东阳公司具有约束力，属于认定事实错误，应予纠正。东阳公司的上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销山东省烟台高新技术产业开发区人民法院作出的(2018)鲁0692民初24号民事判决；二、驳回烟台开发区城东建材租赁站的诉讼请求。一审案件受理费20283元、二审案件受理费17368元，均由被上诉人烟台开发区城东建材租赁站负担。本判决为终审判决。审判长 于 兰审判员 韩素华审判员 王建梅二〇二〇年八月二十一日书记员 于 仪