北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3794号上诉人（原审原告）：广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。法定代表人：彭承芝，执行董事。委托诉讼代理人：张春耀，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾昭豪，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李濛萌，国家知识产权局审查员。原审第三人：楼更深，男，1965年10月12日出生，住台湾地区台北市中正区。委托诉讼代理人：姚敏，北京魏启学律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣妍，北京魏启学律师事务所律师。上诉人广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司（简称垚燚一点点公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10537号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：丁兆良。2.注册号：23103544。3.申请日期：2017年3月10日。4.专用期限至2028年3月20日。5.核定使用服务（第43类）：咖啡馆、饭店、快餐馆、茶馆、备办宴席、餐厅、酒吧服务等。二、引证商标一1.注册人：楼更深。2.注册号：7862330。3.申请日期：2009年11月26日。4.专用期限至2022年9月13日。5.核定使用服务（第43类）：餐馆、餐厅、茶馆、咖啡馆、快餐馆等。三、引证商标二1.注册人：楼更深。2.注册号：19241271。3.申请日期：2016年3月8日。4.专用期限至2027年4月13日。5.核定使用服务（第43类）：餐厅、饭店、餐馆、快餐馆、酒吧、流动饮食供应、茶馆等。四、被诉裁定：商评字[2019]第154241号《关于第23103544号“垚燚一點點”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年7月9日。被诉裁定认定：诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定。裁定：诉争商标予以无效宣告。五、其他事实垚燚一点点公司在评审阶段提交了垚燚一點點的店面照片作为证据。楼更深在评审阶段提交了以下主要证据：1.生根餐饮管理（上海）有限公司、上海晴安餐饮管理有限公司的营业执照、上海晴安餐饮管理有限公司使用特许经营信息管理系统备案信息；2.楼更深授权上海晴安餐饮管理有限公司使用引证商标一等商标的授权书；3.楼更深经营的企业官网介绍、门店列表信息；4.楼更深的微信宣传报道、广告代理公司、户外广告牌照片；5.相关民事判决书；6.（2018）粤广白云第8077号公证书，其中载明，广州市荔枝湾宝华路114号侧招牌标示为“垚燚1點點”的商铺，其中“1點點”为灯光招牌，在该店铺购买饮料取得标示为“垚燚1點點”小票，饮料外包装显示“1點點”，外包装张贴的标签显示“垚燚一点点”字样；7.关于垚燚一点点公司经营“垚燚一點點”店铺的新闻、评论和照片，其中显示门店、菜单、包装等突出使用“1點點”字样；8.垚燚一点点公司于2018年12月出具的加盖公章的《声明》复印件，其中载明垚燚一点点公司旗下品牌“垚燚1點點”与上海生根“1點點”没有任何关系。用以证明垚燚一点点公司旗下品牌“垚燚1點點”与楼更深经营的“1點點”品牌已经发生事实上的混淆。原审查明，诉争商标由丁兆良申请，2018年11月27日转让给于丽，2019年1月20日转让给垚燚一点点公司。原审庭审中，垚燚一点点公司对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议。垚燚一点点公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫及整体效果方面较为接近，构成近似商标。引证商标一、二在诉争商标申请日前具有一定的知名，垚燚一点点公司在店铺灯光招牌、饮料外包装等突出使用“1點點”标志，与楼更深在门店和饮料包装上使用引证商标一、二的宣传使用方式相近，并且垚燚一点点公司对诉争商标的注册来源未给予合理的解释，综合考虑引证商标一、二的知名度，诉争商标的注册和使用主观上难谓正当。垚燚一点点公司对楼更深在评审阶段提交的证据8《声明》虽不予认可但未提交证据反驳，对垚燚一点点公司的意见难以采信。因此，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回垚燚一点点公司的诉讼请求。垚燚一点点公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：一、诉争商标与各引证商标在视觉、文字字体、商标结构等方面存在差异，不会造成消费者混淆，不构成近似商标。二、楼更深在评审阶段提交的证据无法证明各引证商标的知名度，一审判决认定的“餐饮行业的发展特征”也没有证据支持。三、垚燚一点点公司不是诉争商标的原始注册人，仅是经受让取得商标，认定垚燚一点点公司注册和使用商标不正当属于认定事实错误。四、楼更深提交的证据8《声明》缺乏真实性和关联性，不能作为案件的定案依据。综上，诉争商标应维持有效。国家知识产权局、楼更深服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。本案中，垚燚一点点公司对诉争商标核定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议，本院经审查并无不当，对此予以确认。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为“垚燚1點點”，引证商标一、二均为“1點點”，虽然诉争商标与各引证商标中的文字字体不同，但二者均含有文字“1點點”，且其中“点”字均为繁体字“點”，二者在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面近似，构成近似商标。在案证据可以证明引证商标一在诉争商标申请日之前已经具有一定知名度。垚燚一点点公司虽然不是诉争商标的原始注册人，但是并未提供证据证明原始注册人注册行为的正当性。且楼更深提交的公证材料等证据可以证明诉争商标在实际使用过程中与各引证商标较为相似。因此，综合考虑引证商标一的知名度及诉争商标的实际使用情况，在诉争商标核定使用的服务与各引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务的情形下，二者共存于市场上，易造成相关公众对服务来源产生混淆误认。诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条的相关规定。因此，垚燚一点点公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。对于2013年商标法第三十条中近似商标和类似服务的判断，主要考察的是使用在相同或者类似服务上的诉争商标与引证商标是否会使相关公众产生服务来源上的混淆误认，是以两商标指定使用服务为判断基础。本案中，楼更深提交证据8的相关情形并不影响该判断结论。因此，垚燚一点点公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。垚燚一点点公司的相关上诉理由缺乏法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  樊 雪审 判 员  王晓颖审 判 员  宋 川二〇二〇年八月三十一日法官助理  杨 玲书 记 员  任灵芝