贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1386号 上诉人（原审原告）：贵州顺通立体车库发展有限公司，住所贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县威远工业园区贵阳高矿重工（长顺）有限公司内。 法定代表人：王真省，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：范一飞，贵州继革律师事务所律师。 委托诉讼代理人：才丽岩，贵州继革律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：罗甸县红水河投资有限责任公司，住所贵州省黔南布依族苗族自治州罗甸县龙坪镇河滨路。 法定代表人：刘杰，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：付扬，贵州泽初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜连智，贵州泽初律师事务所实习律师。 原审第三人：贵州大成建设工程有限公司，住所贵州省黔南布依族苗族自治州罗甸县龙坪镇商业街（罗世利房屋）。 法定代表人：黄丹，该公司执行董事。 上诉人贵州顺通立体车库发展有限公司（以下简称顺通公司）因与上诉人罗甸县红水河投资有限责任公司（以下简称红水河公司）及原审第三人贵州大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省罗甸县人民法院（2019）黔2728民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺通公司上诉请求：1．撤销原判，并依法改判红水河公司支付顺通公司剩余工程款5749469.23元；2．判令红水河公司支付顺通公司自2019年6月1日暂计至2020年4月30日违约金1897324.85元（以5749469.23元为基数，自2019年6月1日每月按逾期支付金额的3%计算，即5749469.23元×11月×3%=1897324.85元）直至付清之日止；3．判令红水河公司支付因违约给顺通公司增加的费用（律师费）37万元；以上款项共计8016794.08元；4．本案上诉费由红水河公司承担。事实及理由：一审认定事实不清。2016年4月顺通公司与红水河公司约定，案涉工程由顺通公司垫资建设，工程总价款为12649469.23元。施工完成后，2017年5月12日，顺通公司开始将本项目的三个停车场（县医院、县统计局、县住建局）陆续交给红水河公司投入使用。2019年1月25日，红水河公司与顺通公司补充签订了《罗甸县智能立体停车场建设项目（一期）施工合同》。现项目已全部完工，县医院、县统计局、县住建局的停车场已交付红水河公司实际使用，顺通公司于2019年4月19日已将竣工验收资料和工程量清单提交项目监理单位及红水河公司收讫，2019年7月23日向红水河公司提交了工程竣工验收申请报告，多次向红水河公司申请进行项目竣工验收，但因红水河公司原因至今未果，红水河公司也未按合同约定支付顺通公司工程款。一、本案不应当按照工程进度款的标准，而应按《项目合同》约定的价款判决红水河公司支付工程款。第一、该工程项目中的四个停车场均已完工，竣工验收资料已全部提交给红水河公司，其中三个停车场已经竣工验收合格，交付红水河公司实际投入使用，会议纪要对此予以确认，但对第四个停车场（王乃山停车场）提出需要顺通公司检测运行方能验收。顺通公司对会议纪要中关于王乃山停车场的相关表述内容不予认同，王乃山停车场在该会议纪要作出之前已完工合格，并已提交竣工验收材料。由于红水河公司怠于履行合同义务不予验收且并未明确提出整改维护要求。该停车场如需整改，可以在工程款给付后按双方约定的维修条款解决，而不应当成为红水河公司拒不验收以及拒付工程款的理由。第二、双方签订的《项目合同》中，提交支付款项至工程款80%的申请并非该合同的主合同义务，而是附随义务。根据合同法有关规定，红水河公司不能因为顺通公司的附随义务履行有瑕疵就拒绝履行主合同义务。第三、根据2004年财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》第十一条及2020年3月24日住建部办公厅发布的《关于印发房屋市政工程复工复产指南的通知》，红水河公司向顺通公司支付工程款不以审计结论为前提，现顺通公司已完成了全部项目工程建设，并交付红水河公司实际使用，红水河公司有义务足额支付顺通公司工程款。因此，红水河公司应支付顺通公司的剩余工程款金额应为合同约定的工程总价款扣减红水河公司已支付工程款后的剩余工程款，即12649469.23元-6900000元=5749469.23元。二、律师费是按照合同约定，红水河公司应承担因其违约给顺通公司增加的费用。 红水河公司上诉请求：1．依法撤销原判，予以改判或者发回重审；2．一、二审诉讼费由顺通公司承担。事实及理由：一、顺通公司诉请尚未成立，无权提起工程进度款主张，一审法院认定顺通公司对红水河公司自2019年6月1日即取得工程进度款诉权系事实认定错误。首先，一审法院剪切了《项目合同》中关于支付工程进度款的前提条件。根据《项目合同》约定，建设单位按月支付进度款的前提为承包人应严格按照《项目合同》12.4.3条履行报批程序，而顺通公司未向监理单位提交过任何申请，红水河公司对顺通公司无支付工程款的义务。其次，一审法院在无证据支撑的情况下认可顺通公司于2019年7月23日验收申请中记载的内容——2019年5月20日完工错误。最后，顺通公司于2019年7月23日提起的竣工验收申请报告并不具有申请进度工程款请求的意思表示。即使认为具有提起工程进度款要求的意思表示，则发包人承担到期付款义务的最早期限也应当在2019年8月18日之后，而顺通公司在其起诉日2019年8月16日时对红水河公司不享有主张工程进度款的债权。二、一审判决确认的工程进度款本金错误。联合中标体任何一方施工主体仅有权就其施工部分对应价款提起工程款主张。根据《投标文件》及《联合体协议书》可知，项目所涉4个停车场施工内容，均分为土建及安装两部分，大成公司负责土建，顺通公司负责安装。土建部分合计3871442.23元，安装部分合计8778027元。即使在4个停车场项目审计完成后，顺通公司施工部分对应合同价款也仅为8778027元。王乃山停车场自始尚未验收，有待整改，在扣除王乃山停车场安装部分施工费1386000元后，顺通公司施工部分对应的合同价款仅为7392027元。1．若坚持支持顺通公司工程进度款，并按照75%标准测算，则顺通公司能够主张的进度款仅为7392027×75%=5544020.25元，而红水河公司已向顺通公司支付690万元，已超出顺通公司能够获得进度款的最大限额，红水河公司对其不再负有支付进度款的义务。2．若坚持认为顺通公司基于大成公司出具的《付款证明》能够获得对土建部分的工程款债权，并能在本案中一起主张进度款诉求，则在扣除大成公司对王乃山停车场土建部分对应价款后，大成公司所涉工程项目对应合同价款为3197170.1元，其进度款诉求不超过3197170.1×75%=2397877.575元。即顺通公司及大成公司的工程进度款诉求在成立的情况下，其款额也仅为5544020.25元+2397877.575元=7941897.825元，在扣除已支付的690万元工程款后，仅为1041897.825元。3．不能以大成公司向顺通公司出具的《付款证明》认定红水河公司应支付顺通公司全部工程款。《付款证明》仅是大成公司向顺通公司作出，而非向红水河公司作出。另外，顺通公司以持有的《付款证明》一并主张工程款缺乏法律依据，依法不应在一个案件中审理。若将《付款证明》认定为“债权转让”一并审理，大成公司在顺通公司起诉后才进行的债权转让并不能使红水河公司对此承担违约责任，即利息损失。三、违约利息计算错误。（一）计算基数错误。1．顺通公司对红水河公司主张的进度款诉权尚未成立，红水河公司已支付的工程款亦超过了顺通公司最大权益幅度下的款额。2．若将大成公司工程部分对应价款一并结算给顺通公司，则顺通公司获得该部分权利的时间为一审第一次开庭之后，且内容仅为收取工程款，大成公司从未向红水河公司主张过任何款项，红水河公司对其不存在任何违约。（二）起算期限错误。若认定顺通公司工程进度款诉求成立，则红水河公司承担到期付款义务的最早期限应当在2019年8月18日之后。（三）计算标准错误。自九民纪要发布以后，再无“中国人民银行同期同类贷款基准利率”标准。四、由红水河公司承担保全费错误，顺通公司先行违约，且红水河公司对其不负有支付到期款项义务的情况下提起本案诉讼，由此所产生的一切费用应由其自行承担。 大成公司二审未作述称。 原告顺通公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款8749469.23元；2、依法判令被告支付原告自2017年5月12日暂计至2019年8月23日的违约金6869172元，并计至付清之日止（从2017年5月12日起至2019年7月23日，每月按逾期支付金额的3%计算，即8749469.23元×3%×26=6824586元；2019年7月24日起暂计至2019年8月23日止，每逾期一天以签约合同价为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，即8749469.23元×6%÷365×31=44586元）；3、判决被告支付因违约给原告增加的费用477348.09元；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月26日，被告红水河公司与原告顺通公司签订《罗甸县城区立体停车场建设项目（提前进场）施工合同》，合同约定：由顺通公司提前进场施工罗甸县统计局、县医院、交通局、王乃山半山公园的立体停车库建设项目，车库总面积10573平方米，共396个车位，投资约1168万元；工程总工期120天，原告承诺在2018年4月30日前竣工交付被告使用；工程进度款，按工程进度以月为支付周期进行支付，原告根据当月已完成工程量向监理单位及原告提供已完成工程量月报表、中期计量支付申请表、相关部分计量资料、隐蔽资料、现场签证单等，经监理单位总监理工程师审核签字认可后提交被告审核签字认可，被告于审定后3天内根据原告实际完成工程量支付60%的工程进度款；工程计算，原告应在项目竣工验收合格后半个月内提交工程结算书及相关结算资料予监理单位总监理工程师审核签字认可，监理单位审核签字完成后递交被告审核签字认可，被告进行审核签字认可，汇总结算书及相关工程资料提交审计，在审计单位完整收到工程资料后2个月内完成竣工决算审计。2019年1月16日，被告向第三人大成公司下发中标通知书，确定第三人大成公司为中标人。2019年1月20日，原告顺通公司与第三人大成公司签订《联合体协议书》，由大成公司为联合体牵头人，共同参加罗甸县智能立体停车场建设项目工程（一期）施工招标段投标，具体分工为大成公司负责工程土建施工、顺通公司负责机械式立体车库的采购、安装、报检、取证等工作。2019年1月20日，红水河公司与顺通公司、大成公司签订《项目合同》，由顺通公司、大成公司施工罗甸县智能立体停车场建设项目一期工程，《项目合同》约定：计划开工时间2019年1月25日、计划竣工时间2019年7月24日；签约合同价12649469.23元。《项目合同》第二部分通用合同条款第12.4.4（1）约定：“除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人（被告），发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书……；（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。”。第13.2.2（5）约定：“……（5）工程未验收或者验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后15天起视为已颁发工程接收证书。除专用合同条款另有约定外，发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每逾期一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。”第13.4.1约定：“发包人需要在工程竣工前使用单位工程的，或承包人提出提前交付已经竣工的单位工程且经发包人同意的，可进行单位工程验收，验收的程序按照第13.2款［竣工验收］的约定进行。”第16.1.2约定：“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。”《项目合同》第三部分专用合同条款第12.4.1约定：“（1）发包方按承包方每月实际完成工程量的75%支付进度款给承包方。承包方根据已完成工程量向监理单位、建设单位提供已完成工程量报表、支付申请表、相关部分计量资料、隐蔽资料、增加的工程量及设计变更等文件，经监理单位审核签字认可后提交发包单位审核签字认可，发包方审核签字认可后14个工作日内根据计量支付申请表支付80%的工程款给承包方；（2）发包方竣工结算审核后付至总价款的97%，余下3%合同价款作为质保金在质量保修期满后14个工作日内全部付清给承包方。”2019年7月23日，顺通公司向红水河公司提交工程竣工验收申请报告、竣工资料，称罗甸县智能立体停车场建设项目一期工程项目已于2019年5月20日全部完工，要求被告红水河公司对该工程项目进行验收。2019年8月2日，红水河公司组织大成公司、顺通公司等单位对该工程进行验收，会议纪要如下：1、县医院、县住建局（即县交通局）、原移民局（即县统计局）智能立体停车场符合设计要求，工程质量保证资料、停车设备出厂报告及安装检测报告齐全、有效，运行正常，同意验收；2、王乃山半山公园智能立体停车库设备安装基本完工，未进行检测及运行，施工单位尽快委托检测机构完成检测及运行后移交建设单位管理；3、大成公司、顺通公司尽快完善有关工程结算编制并报送建设单位审核。2017年5月4日至2019年1月31日期间，红水河公司共向顺通公司支付工程款690万元。2019年8月18日，顺通公司与贵州继革律师事务所签订《法律事务委托代理合同》，委托该律所负责本案的诉讼事宜，律师代理费37万元。大成公司出具付款证明，要求《项目合同》所涉工程款直接支付到顺通公司账户。2019年11月8日，原告向一审法院申请财产保全，要求依法冻结被告银行存款16095989.32元或查封其他等值财产并提供了等值担保，缴纳保全申请费5000元。另外，红水河公司陈述县医院停车场106个停车位、县统计局停车场76个停车位、县住建局停车场144个停车位、王乃山半山公园停车场64个停车位。县医院停车场2017年试运行，县统计局、县住建局停车场2018年10月试运，王乃山半山公园停车场至今未试运行。 一审法院认为，原、被告于2018年1月26日签订的《罗甸县城区立体停车场建设项目（提前进场）施工合同》、2019年1月20日签订的《项目合同》，均是双方的真实意思表示，合同依法成立、有效，双方均应遵循合同约定履行。根据《项目合同》约定，被告应当按照每月实际完成工程量支付进度工程款75%，原告根据已完成工程量向监理单位申请审核后，被告支付工程款的80%。原告在2019年7月23日出具的工程竣工验收申请报告中明确，案涉项目在2019年5月20日已全部完工，《项目合同》约定的75%进度工程款已具备支付条件。由于原告未提供证据证明其已按《项目合同》约定对已完成工程量向监理单位、建设单位提交了审核申请，要求被告支付款项至工程款的80%，故一审法院只认定75%的工程进度款支付条件已具备，被告应在2019年5月31日前向原告支付该部分工程进度款，共计9487101.92元（12649469.23元×75%），而被告总计支付给原告的工程款为690万元，还需支付2587101.92元，同时，被告应从2019年6月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付违约金至实际付清之日止，原告主张的超过该时段的违约利息一审法院不予支持。按《项目合同》约定，原告在工程验收合格后28天内提交竣工结算申请单，被告经竣工结算审核后支付总价款的97%，余下3%作为质保金，而原告在2019年7月23日出具工程竣工验收申请报告，要求被告进行竣工验收，被告在2019年8月2日进行了竣工验收，结果为同意验收县医院、县统计局、县交通局三个停车场，王乃山半山公园需要原告整改。对于验收合格的已实际使用的三个停车场，原告也未提供证据证明其按照《项目合同》约定向被告提交了竣工结算申请单，被告未在合同约定的期间内完成审批，因此，原告于2019年8月22日提起诉讼要求被告支付全部工程款的条件还不具备，对其要求被告支付还未具备付款条件部分的工程款，一审法院不予支持。对于原告主张的因被告违约给其增加的费用477348.09元，其未提供证据予以证明，一审法院不予支持。至于律师费，原、被告签订的合同中并未明确约定律师费的承担，且律师费也不属于必然产生的费用，因此，其主张的律师费一审法院不予支持。大成公司经一审法院依法传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决：一、被告罗甸县红水河投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州顺通立体车库发展有限公司工程款人民币贰佰伍拾捌万柒仟壹佰零壹元玖角贰分（￥2587101.92元），并从2019年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付违约金至实际付清款项之日止；二、驳回原告贵州顺通立体车库发展有限公司的其余诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币120349元，由被告罗甸县红水河投资有限责任公司负担人民币27497元，原告贵州顺通立体车库发展有限公司负担人民币92852元；保全申请费5000元，由被告罗甸县红水河投资有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院经查对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对上诉人顺通公司、红水河公司的上诉主张，本案的争议焦点是：顺通公司能否依据《付款证明》主张《联合体协议书》约定的由大成公司负责的案涉工程土建部分的工程款债权；案涉的工程款是否达到给付条件；给付款项和违约金一审认定是否准确。 关于红水河公司提出顺通公司不能依据《付款证明》主张《联合体协议书》约定由大成公司负责案涉工程土建部分的工程款债权、大成公司未向红水河公司主张给付款项、红水河公司对其不存在任何违约问题。从查明的事实看，红水河公司是明知顺通公司和大成公司作为联合体，共同参与案涉工程的招投标，也明知大成公司为联合体的牵头人。《项目合同》的承包人处虽然只加盖大成公司的公章和该公司法定代表人的印章，但大成公司作为联合体的牵头人有代表联合体各成员负责合同的谈判活动等权利，即，大成公司的行为属于联合体的行为，并由联合体对外承担相应的权利义务，且大成公司向顺通公司出具《付款证明》，诉讼中红水河公司亦已知《付款证明》的存在，顺通公司可以依据《付款证明》主张《联合体协议书》约定由大成公司负责的案涉工程土建部分的工程款债权、可以主张因红水河公司未依约向大成公司支付进度款而产生的违约责任。一审法院由此认定案涉工程款及违约金由红水河公司向顺通公司给付并无不当，红水河公司该主张本院不予支持。 关于顺通公司提出案涉的工程款已达到全部给付条件，提交支付款项至工程款80%的申请并非该合同的主合同义务，而是附随义务，付款不能以审核为前提的主张，与《项目合同》中“承包方根据已完成工程量向监理单位、建设单位提供已完成工程量报表、支付申请表、相关部分计量资料、隐蔽资料、增加的工程量及设计变更等文件，经监理单位审核签字认可后提交发包单位审核签字认可，发包方审核签字认可后14个工作日内根据计量支付申请表支付80%的工程款给承包方”的约定不符，本院不予采纳。 关于红水河公司主张案涉的工程款未达到给付条件、其已超额支付进度款、因王乃山停车场自始尚未验收，有待整改，应当扣除王乃山停车场的相关费用问题。顺通公司在2019年7月23日出具的工程竣工验收申请报告中，明确案涉项目在2019年5月20日已全部完工，红水河公司质证认可其确实收到该材料，红水河公司未向法院提供其就顺通公司完成工程时间提出异议的相关证据，故一审法院认定案涉工程于2019年5月20日完工，本院对此予以确认。《项目合同》第三部分专用条款第12.4.1约定了发包方按承包方每月实际完成工程量的75%支付进度款给承包方，故，红水河公司的该主张本院不予采信。 案涉工程款已达到支付完成工程量75%的进度款条件，红水河公司至今未支付顺通公司完成工程量75%的进度款2587101.92元，给顺通公司造成资金占用损失，对此损失应当由红水河公司支付。一审根据本案实际，认定2019年6月1日作为违约金起算点并无不当。但2019年8月16日，中国人民银行发布了2019年第15号公告，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经不再适用，故2019年8月20日以后的利息按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准计算。本案违约金应以2587101.92元为基数，从2019年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以2587101.92元为基数，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准计算直至上述工程款还清之日止。一审法院认定违约金全部按中国人民银行同期贷款利率计算错误，本院予以更正。红水河公司主张违约利息计算错误的合理部分本院予以支持。关于顺通公司提出红水河公司应承担其律师费用，以及红水河公司提出其不应承担保全费的理由不充分，本院均不予采纳。对于剩余的工程款，待付款条件成就后，顺通公司可另案主张权利。 综上，贵州顺通立体车库发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；罗甸县红水河投资有限责任公司的上诉请求部分成立，本院部分支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但确认违约金计算标准有误，本院应予更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省罗甸县人民法院（2019）黔2728民初1097号民事判决第二项； 二、变更贵州省罗甸县人民法院（2019）黔2728民初1097号民事判决第一项为罗甸县红水河投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付贵州顺通立体车库发展有限公司工程款2587101.92元及违约金（违约金以2587101.92元为基数，从2019年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以2587101.92元为基数，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准计算直至上述工程款还清之日止。） 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币120349元，由罗甸县红水河投资有限责任公司负担27497元，贵州顺通立体车库发展有限公司负担92852元；保全申请费5000元，由罗甸县红水河投资有限责任公司负担；二审案件受理费，贵州顺通立体车库发展有限公司缴纳67918元，罗甸县红水河投资有限责任公司缴纳27497元，贵州顺通立体车库发展有限公司承担67918元，罗甸县红水河投资有限责任公司承担27497元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 李颖敏 审判员 王 锦 二〇二〇年八月十九日 法官助理陈艳 书记员杨墨