山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2046号上诉人（原审被告、反诉原告）：河北创奥体育设施工程有限公司，住所地河北省盐山县杨集乡刘巡堂村。法定代表人：刘希昆,总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘希昆，男，1992年10月19日出生，汉族，住河北省盐山县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张超，河北宁昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东汶昌文化发展有限公司，住所地山东省宁津县文昌路南首。法定代表人：王敬英，经理。委托诉讼代理人：姜世华，山东忠旺律师事务所律师。上诉人河北创奥体育设施工程有限公司（以下简称创奥工程公司）、刘希昆因与被上诉人山东汶昌文化发展有限公司（以下简称汶昌发展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院作出的（2019）鲁1422民初2521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。创奥工程公司、刘希昆上诉请求：1.依法改判创奥工程公司、刘希昆不承担违约金150000元；2.依法改判汶昌发展公司支付剩余工程款145070元；3.本案的一审、二审诉讼费和保全费由汶昌发展公司承担。事实与理由：一、一审法院以创奥工程公司没有按照合同约定提供工程验收所需要的资料为由认定创奥工程公司违约，违反了不告不理原则，超出了汶昌发展公司诉讼请求审理并判决，适用法律错误。在一审中汶昌发展公司的诉讼请求并不包括以创奥工程公司未提供验收资料而要求承担违约责任，只是要求创奥工程公司提供相应资料。二、一审法院以创奥工程公司没有按照合同约定提供工程验收的资料为由判决创奥工程公司承担违约责任，事实不清，证据不足。1.一审法院认定创奥工程公司没有提供验收资料是错误的。根据双方的补充合同约定提供资料的范围，创奥工程公司早已经将能提供的资料全部提供给汶昌发展公司了。在第一次签订的工程承包合同中，附件一为加强复合跑道翻新施工工艺流程，签订合同时就已经将施工工艺流程提供给汶昌发展公司了，后在施工过程中，汶昌发展公司一直派员监督整个施工过程，材料验收资料也在材料进场后就提供给了汶昌发展公司。对于汶昌发展公司所需的资料，创奥工程公司的态度就是只要有的就可以提供，因此并没有违反合同约定，拒不提供工程验收资料。2.一审法院认定创奥工程公司应当在2019年9月3日前提供相应的验收资料是不正确的。补充合同的约定内容为：“乙方在2019年9月3日前完工，质保期十年，质保期内免费维修，并提供资料”，根据该约定不能当然的就认为创奥工程公司应当在2019年9月3日前提供相应的资料，应当理解为创奥工程公司应在2019年9月3日前完工，并不包括提供验收资料。对提供验收资料的期限并没有进行明确的约定，创奥工程公司可以在完工后提交，也可以在质保期内提交。3.一审法院认定因创奥工程公司未提供验收资料，从而导致工程始终没有进行验收是错误的。首先该工程并不是没有进行验收，汶昌发展公司在2019年9月16日对该工程进行了一次试水，此次试水实际上就是双方对工程的一个验收，创奥工程公司并没有影响到工程验收，由此可以推断，正是因为创奥工程公司提供了相应的资料，才进行的试水工程验收。其次，创奥工程公司没有给汶昌发展公司造成任何损失，该工程早已经投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，即使未经验收，发包人使用的视为验收合格。最后，一审法院在没有查明是否给汶昌发展公司造成的损失以及造成多大损失的情况下，判决创奥工程公司承担150000元的违约金，数额明显过高，且创奥工程公司没有违反双方合同中约定的责任条款。二、一审法院以工程没有验收，支付剩余工程款条件不具备，驳回创奥工程公司的反诉请求是错误的。1.该工程实际上汶昌发展公司早已经投入使用，根据相关法律规定，应当视为验收合格。汶昌发展公司支付剩余工程款的条件已经具备，应当支付创奥工程公司剩余工程款。2.根据双方的工程承包合同第四项约定的工程款付款进度可以看出，汶昌发展公司已经对工程验收合格并使用了。3.退一步来讲，如果按照一审法院所判，汶昌发展公司一直不配合办理验收，那么创奥工程公司的剩余工程款一直无法主张，这是不公平、不合理的。汶昌发展公司辩称，一审法院认定事实证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。1.一审法院没有违反不告不理的原则。汶昌发展公司在一审中主张创奥工程公司所完成的工程漏水严重、没有按时完工、没有提交工程资料等多项请求，并主张违约责任。一审法院根据创奥工程公司违约的情况认定其没有提供验收资料并承担违约责任并无不当。2.一审认定创奥工程公司没有按照合同约定提供工程验收所需的资料承担违约责任，并承担150000元的违约金证据充分，应当维持。第一，合同履行方应就合同履行提供合法有效的证据，创奥工程公司没有提供已经将资料给付汶昌发展公司的证据，并且在一审庭审时表示可以提交其手中所有的资料，可见截止在开庭前仍然没有提交，已经明显违反补充合同9月3日完工并提交资料的约定。《加强复合跑道翻新施工工艺流程》是签订合同时的附件，是合同的一部分，不是验收资料。第二，按照合同第五条约定，乙方提供全部资料三套后进行验收。在补充合同中第三条约定9月3日完工并交付全部资料，并注明了资料的内容。合同和补充合同是相互对应的，而不是创奥工程公司理解的十年内交付即可。第三，按照合同约定，作为施工人的创奥工程公司提供全部资料是验收的依据，不提供资料，无法验收。试水只是查看是否漏水，并不是验收，因为有许多隐蔽工程表面无法验收，所以要求提供资料。第四，法院按照约定确定违约责任，约定违约金数额远远高于150000元，一审法院自由裁量减少到150000元并无不当。3.关于创奥工程公司主张的工程款，按照合同约定，创奥工程公司提供验收资料后5日内双方组织验收，逾期不验收视为合格。验收合格后支付15%，余下的5%作为质保金。创奥工程公司没有交付资料，没有验收，其主张工程款不符合约定，不应支持。是否使用和是否验收不是一回事，合同没有约定如汶昌发展公司使用，应当支付款项，只约定了验收支付款项。从合同约定的各种工序，如防水底涂、SBS防水、开槽填塑胶材料、塑胶跑道等都是防水材料和作用，但是没有达到防水的效果，漏水严重，也没有按照补充合同再做六毫米的PU，没有交付工程验收资料等，创奥工程公司存在多种违约行为，目前塑胶跑道又出现了多处鼓包的情况，明显施工不合格。汶昌发展公司向一审法院起诉请求：1.要求创奥工程公司刘希昆赔偿汶昌发展公司损失499000元（具体损失待评估后确定）；2.承担诉讼、保全费用。一审诉讼过程中将上述诉讼请求变更为1.请求解除双方签订的补充合同第一条，并赔偿损失（具体损失待评估后确定）；2.由创奥工程公司承担违约金458916元；3.按照补充合同约定由创奥工程公司提供工程验收等资料，庭审后又申请撤销了该请求。创奥工程公司、刘希昆向一审法院反诉请求：1.请求法院判令汶昌发展公司支付反诉创奥工程公司剩余款项共计145070元；2.诉讼费、保全费等费用由创奥工程公司承担。一审法院对当事人有争议的证据和事实认定如下：1.汶昌发展公司操场漏水是否是创奥工程公司施工质量问题。针对该问题，创奥工程公司称施工操场漏水并非系施工造成而是汶昌发展公司试水方式不当造成，对此汶昌发展公司向一审法院申请对漏水原因进行鉴定，后又撤回申请，因此汶昌发展公司对漏水原因系创奥工程公司施工质量问题的主张未提出证据证明，对该主张不予认定；2.创奥工程公司施工工程是否已经经过汶昌发展公司验收。创奥工程公司提供汶昌发展公司微信公众号两张学生在操场做操图片复印件，证明该操场已经经过使用，应视为验收合格，对此汶昌发展公司予以否认，以上图片不能证明系在操场改建以后的使用情况，对该事实，创奥工程公司未进一步提供证据证明，故对创奥工程公司该主张不予认定。3.刘希昆作为创奥工程公司的一人股东其财产是否独立于公司财产。对此刘希昆未提供证据予以证明，因此应视为刘希昆个人财产与公司财产的混同。一审法院综合认定事实如下：一、2019年4月3日，汶昌发展公司与创奥工程公司签订工程承包合同一份。约定：一、工程情况明细：1.工程项目“宁津县宝莲华双语学校操场改建项目”；2.工程地点“宁津县宝莲华双语学校”；3.项目要求“塑胶跑道执行国家标准”。……。三、工程日期“保证在2019年5月10日前完工”。四、工程款项的拨付标准“合计981570元”，工程进度款支付“材料人工全部进场，付合同总造价的30%，底层做完付合同总造价的20%，喷完面层后付总造价的30%，验收合格后付总造价的15%，预留5%作为质保金”。五、工程验收“乙方提供合格工程验收全部资料三套（包括隐蔽工程），提供资料后五日内甲方组织相关部门进行验收，并需有乙方在场，如验收未通知乙方在场的视为验收合格，如逾期不验收的视为验收合格”。九、其他条款“5.本合同一式四份，甲乙双方各执两份，具有同等法律效力，由甲、乙双方分别保存。若双方因履行本合同发生纠纷，双方应本着诚实信用的原则友好协商，如协商不成由甲方所在地仲裁。双方违反本合同的任一条款，均视为违约，并承担违约责任（违约金额本合同的30%以上）”。二、2019年8月25日，汶昌发展公司与创奥工程公司根据创奥工程公司在履行原合同期间出现的问题，签订补充合同一份。约定：一、根据乙方经过现场施工后的情况，操场仍然出现漏水，现在足球场部分改为PU防水办法，在现有基础上再做厚6mm的PU，PU生产厂家河北巅峰体育产业股份有限公司产品。二、乙方在2019年9月3日前完工，质保期十年，质保期内免费维修，并提供资料：隐蔽工程验收资料、材料验收资料，篮球场、足球场、排水沟施工图和施工工艺流程，竣工资料，公司资质。三、总合同价款1529720元，已付款1364650元，余款165070元。三、汶昌发展公司与创奥工程公司达成补充协议后，创奥工程公司未按照协议约定采用PU防水办法，而是采用造价更高的无纺布刷胶的方法进行了施工，并已经施工完毕。截止诉前，创奥工程公司未按照约定提供竣工验收资料。汶昌发展公司尚欠创奥工程公司工程款为145070元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、创奥工程公司未按照约定施工而是改变施工材料进行施工是否构成违约，是否应承担违约责任；二、创奥工程公司未按照约定提供验收资料是否构成违约，是否应承担违约责任；三、创奥工程公司主张汶昌发展公司给付剩余工程款145070元能否得到支持。针对第一焦点：汶昌发展公司与创奥工程公司之间签订的补充合同是双方真实意思表示，为有效合同，合同签订后双方均应依约履行。但在本案中，创奥工程公司改变施工用材，改用价格更高的材料进行施工，更有益于合同目的的实现，作为受益方的汶昌发展公司强调创奥工程公司违约，并不妥当，且汶昌发展公司否认对创奥工程公司改变施工材料一事知情，并不符合常理，因此汶昌发展公司关于创奥工程公司违约，要求解除该项合同，并要求创奥工程公司承担违约责任的主张，一审法院不予采纳。针对第二焦点：汶昌发展公司与创奥工程公司之间签订的合同中明确约定创奥工程公司应提供工程验收所需的资料，且在补充合同中，将创奥工程公司应提供工程验收所需的资料的日期作了补充约定，然而创奥工程公司始终未提供工程验收所需要的资料，从而导致工程始终没有进行验收，该责任在创奥工程公司，创奥工程公司构成违约，按照双方合同第九条第五项约定，创奥工程公司应承担合同价款30%以上的违约责任。因该补充合同对创奥工程公司限期提供相应验收资料的约定来源于对主合同的补充，该验收资料并不包括补充合同的施工条款，因此创奥工程公司违约金额的计算应以主合同总合同价款的标准计算，即合同总价款981570元的30%，即294471元，但因为汶昌发展公司并未提供证据证明未进行施工验收所造成的损失数额，以上违约金数额明显过高，一审法院予以调整，调整到15万元为宜。针对焦点三：汶昌发展公司与创奥工程公司之间签订的合同中约定了根据施工进度的付款比例，其中约定，验收合格后付总造价的15%，预留5%作为质保金”。双方签订的补充合同中对总合同价款作了约定为1529720元，虽然补充合同中没有约定付款方式与工程进度的关系，但因补充合同附属于主合同，应适用关于主合同的上述条款，故在双方没有对工程进行验收的情况下，创奥工程公司要求汶昌发展公司给付剩余工程款的条件尚未具备，故对创奥工程公司要求汶昌发展公司给付剩余工程款的主张不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、被告（反诉原告）河北创奥体育设施工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）山东汶昌文化发展有限公司违约金150000元。被告（反诉原告）刘希昆对该债务承担连带责任。二、驳回原告（反诉被告）山东汶昌文化发展有限公司其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）河北创奥体育设施工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11988元，减半收取5994元，诉讼保全费3015元，共计9009元，由原告原告（反诉被告）山东汶昌文化发展有限公司负担5140元，被告（反诉原告）河北创奥体育设施工程有限公司和被告（反诉原告）刘希昆负担3869元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。创奥工程公司、刘希昆提交了三张照片及视频光盘，内容为2020年5月28日学生正在涉案操场上跑步的画面，用以证明涉案操场正在使用。汶昌发展公司质证称，创奥工程公司没有提供所拍摄照片和视频的原始载体，且该证据也不属于新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：创奥工程公司、刘希昆提供的证据能够证实汶昌发展公司对涉案操场已经使用。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、一审判决认定创奥工程公司违约是否有事实和法律依据？如存在违约，违约金数额是否明显过高，应如何确定？2、创奥工程公司要求汶昌发展公司支付剩余工程款有无事实和法律依据？关于第一个焦点问题，一审判决认定创奥工程公司未交付相关工程资料构成违约是正确的。双方当事人在补充合同中约定，“乙方（创奥工程公司）在2019年9月3日前完工，质保期十年，质保期内免费维修，并提供资料：……”。根据该约定，创奥工程公司应在2019年9月3日前交付约定的工程资料，创奥工程公司虽主张已交付工程资料，但并未提交证据予以证实，对其主张本院不予采信。在双方当事人签订的《工程承包合同》中约定，双方违反本合同任一条款，均视为违约，并承担违约责任。故一审判决依据该合同条款认定创奥工程公司违约并承担违约责任，并无不当。违约金不仅具有补偿性，还兼具惩罚性，创奥工程公司关于汶昌发展公司未受损失而不能支持违约金的上诉理由，不能成立。关于违约金的数额，一审判决已经认定违约金过高并对违约金的数额予以调整，故对创奥工程公司关于违约金过高应予调整的上诉请求，本院二审不予支持。关于第二个焦点问题，根据现有证据，创奥工程公司承建的涉案工程虽未经竣工验收，但汶昌发展公司对涉案操场已经进行使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，应认定本案诉争工程已经竣工验收合格。根据双方当事人签订的《工程承包合同》第四条约定：“工程进度款支付：材料人工全部进场，付合同总造价的30%，底层做完付合同总造价的20%，喷完面层后付总造价的30%，验收合格后付总造价的15%，预留5%作为质保金”。即涉案工程验收合格后汶昌发展公司应付至总工程款的95%，即1453234元（1529720元×95%），现已付工程款为1384650元，汶昌发展公司还应向创奥工程公司支付工程款68584元。因合同约定质保金为5%，现质保期并未到期，故对于创奥工程公司要求支付预留的质保金部分的工程款，不予支持。创奥工程公司的部分反诉请求成立，应予支持。综上所述，上诉人河北创奥体育设施工程有限公司、刘希昆的部分上诉请求成立，二审予以支持，一审判决查明事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省宁津县人民法院（2019）鲁1422民初2521号民事判决书第一、二项，即：“一、被告（反诉原告）河北创奥体育设施工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）山东汶昌文化发展有限公司违约金150000元。被告（反诉原告）刘希昆对该债务承担连带责任；二、驳回原告（反诉被告）山东汶昌文化发展有限公司其他诉讼请求”；二、撤销山东省宁津县人民法院（2019）鲁1422民初2521号民事判决书第三项，即：“三、驳回被告（反诉原告）河北创奥体育设施工程有限公司的反诉请求”；三、山东汶昌文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付河北创奥体育设施工程有限公司工程款68584元；四、驳回河北创奥体育设施工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11988元，减半收取5994元，诉讼保全费3015元，共计9009元，由被上诉人山东汶昌文化发展有限公司负担6683元，由上诉人河北创奥体育设施工程有限公司、刘希昆负担2326元。二审案件受理费5726元，由上诉人河北创奥体育设施工程有限公司、刘希昆负担4390元，由被上诉人山东汶昌文化发展有限公司负担1336元。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  杨 敏审判员  赵瑞玲二〇二〇年八月二十四日法官助理齐鑫卉书记员于岩