甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终347号上诉人（原审原告）：甘肃港东建筑安装机械化有限公司。法定代表人：马某。委托诉讼代理人：赵某，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙某，甘肃赛莱律师事务所律师。上诉人（原审被告）：定西市聚业房地产开发有限公司。法定代表人：李某，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨某，甘肃纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁某，甘肃纪元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃华英建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：周某。委托诉讼代理人：陈某，甘肃佳运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州迪威房地产开发有限公司。法定代表人：王某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某2，甘肃圣方舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜某，甘肃圣方舟律师事务所律师。上诉人甘肃港东建筑安装机械化有限公司（简称港东公司）、上诉人定西市聚业房地产开发有限公司（简称聚业公司）、上诉人甘肃华英建筑安装工程有限责任公司（简称华英公司）因与被上诉人兰州迪威房地产开发有限公司（简称迪威公司）建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省武山县人民法院作出（2017）甘0524民初625号民事判决后，港东公司、聚业公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2019年7月2日作出（2019）甘05民终228号民事裁定，将案件发回重审。甘肃省武山县人民法院重审后，于2019年12月20日作出（2019）甘0524民初1079号民事判决，港东公司、聚业公司、华英公司对该判决均不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人港东公司的委托诉讼代理人蒙某、上诉人聚业公司的委托诉讼代理人梁某、上诉人华英公司的委托诉讼代理人陈某、被上诉人迪威公司的委托诉讼代理人杜某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。港东公司上诉请求：1.撤销（2019）甘0524民初1079号民事判决书第三项，改判聚业公司、迪威公司对该判决第一、二项债务承担连带付款责任；2.本案一、二审诉讼费用由华英公司、迪威公司、聚业公司承担。事实和理由：一、港东公司与迪威公司签订施工协议，根据合同相对性，迪威公司为涉案项目的付款主体。工程建设中，迪威公司将施工协议的权利和义务转让给聚业公司，但在四方协议中又明确约定，港东公司工程结算必须经过迪威公司审核，因此聚业公司与迪威公司的合同权利义务转让属于不完全转让。根据合同法及相关司法解释，港东公司有权要求迪威公司和聚业公司作为共同还款人，对华英公司未履行工程付款的义务承担连带责任。二、四方协议应当认定为港东公司退出涉案项目的退场协议。该协议约定的管理费20万元及管理人工资7万元实际是迪威公司与聚业公司对港东公司退出项目的赔偿。聚业公司及迪威公司签订四方协议的行为表明，其二公司向港东公司支付工程管理费及管理人员工资的意思表示真实。因此，在华英公司未按照四方协议履行付款义务的情况下，项目实际权利人聚业公司及施工协议付款义务人迪威公司应承担该笔款项的支付义务。聚业公司答辩称：一、港东公司未实际施工，没有主张工程价款的事实基础。涉案土方工程开挖由案外人魏某组织实施，聚业公司提交的证据足以证明港东公司无权以施工方的理由主张工程款。二、聚业公司不承担连带付款责任。聚业公司签署四方协议只是为了配合港东公司将工程的债权债务转让给华英公司而不是承担责任，依据涉案四方协议，港东公司所主张的工程款与聚业公司无关。华英公司答辩称：一、蔡某挂靠华英公司中标涉案工程5#楼时间为2015年3月18日，在签订四方协议时蔡某并不是华英公司人员，亦未得到华英公司委派或授权，华英公司对四方协议的签署不知情，至今华英公司也未对四方协议和蔡某的行为进行追认，故四方协议对华英公司并无拘束力。二、涉案工程自开工至结束，实际施工人都是蔡某，港东公司及其施工负责人赵三居未参与，也没有任何投资。三、涉案工程土方由案外人魏某开挖，蔡某出资回填，港东公司对土方工程没有施工，其主张支付工程款1360907元无事实依据。迪威公司答辩称：一、港东公司的诉讼请求基础是在四方协议有效的前提下，但该协议并未约定迪威公司的付款义务，故迪威公司无付款义务。二、四方协议中虽然华英公司未盖公章，但根据一审认定事实，实际施工人蔡某挂靠华英公司，故华英公司应当承担责任。聚业公司上诉请求：1.撤销（2019）甘0524民初1079号民事判决，依法改判驳回港东公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由港东公司承担。事实和理由：一、一审法院未查明案件事实。聚业公司于2011年12月开始实施涉案商住项目的报批及开发准备，2013年底完成勘查、设计工作，后因资金问题准备退出项目。2014年3月10日，聚业公司与迪威公司签订“子泰˙渭岸华庭”项目合作协议书，约定迪威公司入主该项目，由其向聚业公司支付2500万元对价，而聚业公司应将土地使用权登记至迪威公司，项目完成后聚业公司与迪威公司按2:8的比例分红。协议签订后，聚业公司不再插手项目实施和管理，仅享有建议权。后迪威公司开始项目准备，未经公开招标而选定了港东公司承包涉案工程，2014年3月26日双方签订施工协议，但港东公司并未以自身技术力量开展施工，而是将项目转包给了案外人。因涉案项目临近河滩，地基土含有大量砂石和卵石，因此2014年4月初，武山县当地砂厂老板魏某前来与聚业公司洽谈，拟免费开发项目全部土方工程并免费回填，条件是挖出的砂石均归魏某所有。经协商，聚业公司与魏某达成口头协议，后魏某于2014年4月中旬至5月中旬期间，完成了项目全部土方开挖及清运工程，土方量约35000立方米，魏某有运输明细、参与土方开挖运输管理人员及司机予以证实。土方工作完成后，因聚业公司与港东公司转包工程的案外人矛盾不断，工程进展缓慢。同时聚业公司长期未取得土地使用权证，迪威公司也未如约向聚业公司支付约定款项。2015年2月3日，为解决纠纷，聚业公司、迪威公司、港东公司、实施施工的案外人四方签订了四方协议，明确迪威公司与港东公司签订的施工协议作废，迪威公司、港东公司退出项目，港东公司有实际施工的，经各方确认后由新的施工方支付工程款，且新的施工方向港东公司支付转包费20万元，支付港东公司全部投入7万元。后来港东公司无故索要其未实际施工部分的工程款，其他各方均认为港东公司没有实际施工而不应付款，遂引发诉讼。二、一审法院未查明诉争土方工程的实际施工主体。魏某与聚业公司合作免费开挖地基土方，符合建设项目真实情况，也是建设工程行业的通行做法。港东公司违法承包工程后并未开展施工，而是将工程进行转包，现又对他人免费为聚业公司完成的工程主张工程款，没有事实依据。聚业公司提交的武山县洛门镇市容监察环卫管理所2019年2月27日出具的证明证实，魏某在2014年4月至5月间开挖涉案工程土方。洛门市容监察环卫管理所出具的证明加盖有公章，具备证据能力和证明力。聚业公司提交的天水建筑设计院工程咨询监理公司2019年2月20日的情况说明，证实2014年6月之后，该监理公司入场时涉案项目的土方工程已经全部完工，之后未见港东公司实施土方工程，且三方共同签章形成的联系单等材料均系完善工程资料而制作，不能证明港东公司实际施工。即便上述两份证据不符合法律规定的形式要件，但出具证据的两个单位所掌握事实以及拟证明内容均与本案待查明事实密切相关，一审以证据不符合形式要件未采信，导致案件事实未能查明。一审法院认为联系单、签证单、工程结算表证实港东实际施工，但联系单都是2014年7月后形成，此时土方工程早已完工，且除2014年9月12日之外的单据均未记载施工方法、工程量等内容，无法判断施工情况；工程结算表系港东公司与迪威公司的个人之间形成，迪威公司没有参与项目，对土方施工不知情，不认可工程结算表，聚业公司与华英公司、案外人蔡某等均未对此结算表予以确认，故结算表不能作为实际施工证据。三、原审法院未向蔡某了解案件情况。蔡某参与了本案的全部争议事实，在原二审庭审中，其明确说明20万元管理费和7万元工资是违法转包价款。港东公司在发回重审后承认其与蔡某个人之间存在转包协议，上述与本案争议事实相联系的问题应当查清。港东公司答辩称：涉案工程土方开挖由魏某实施与事实不符。聚业公司签署的工程联系单证明港东公司完成了土方开挖。武山县洛门镇市容监察环卫管理所出具的证明违法，损害港东公司利益。聚业公司的其他陈述没有事实依据。港东公司不存在转包工程的行为，一审认定港东公司为实际施工人事实清楚。华英公司答辩称，对魏某开挖涉案土方工程予以认可，但是回填工作由蔡某实施。涉案四方协议非华英公司所签，对华英公司无拘束力。迪威公司的答辩意见与其对港东公司上诉的答辩意见相同。华英公司上诉请求：1.撤销（2019）甘0524民初1079号民事判决，依法改判驳回港东公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由港东公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。本案事实是：涉案工程由聚业公司武山分公司负责人薛亚东于2011年11月取得土地使用权，因资金压力其于2014年1月找到迪威公司法定代表人王某1商谈合作开发。2014年3月10日，薛亚东与迪威公司签订合作协议书，约定迪威公司负责项目实施，薛亚东负责完善行政手续和销售。2014年3月26日，赵三居挂靠港东公司并以港东公司名义与迪威公司签订“子泰·渭岸华庭”项目施工协议书，开工前的2014年4月20日，赵三居又经案外人冯某介绍将涉案工程转包给蔡某，转包价1380元/㎡。2014年4月28日蔡某出资并以港东公司名义组织施工。赵三居和港东公司未参与工程施工，且未投入任何资金。同时，薛亚东就土方开挖与案外人魏某达成协议，由魏某免费开挖所有土方工程，作为回报，挖出的砂石由魏某用于制造商砼。迪威公司知道工程由赵三居转包给蔡某后，双方发生矛盾，赵三居于2014年9月12日通知蔡某暂停施工，9月23日正式通知停工。为彻底解决纠纷，由薛亚东代表的聚业公司与迪威公司、港东公司、蔡某四方协商让蔡某另找其他公司挂靠继续完成施工，赵三居、港东公司退出项目。此后，蔡某经人介绍有意挂靠华英公司，但其在华英公司未同意且不知情、未授权的情况下，冒用华英公司名义与其他三方达成了涉案四方协议，签署四方协议的当事人均没有向华英公司进行求证或告知。2015年3月18日蔡某挂靠华英公司中标涉案工程5#楼，中标时该楼主体已封顶。涉案6#楼由蔡某另行挂靠甘肃弘德永兴建筑安装工程有限公司中标。涉案5#、6#楼由蔡某继续完成施工后已交付使用。基于上述事实，一审判决明显不当，表现为：一、港东公司原告的主体不适格，其没有施工涉案土方工程，不是实际施工人，其诉请依法不能成立。1.港东公司一审中提交的工程联系单、签证单、结算表不能证明其实际施工开挖土方，因为赵三居将工程非法转包给蔡某，而2015年3月18日前蔡某都是以港东公司名义施工，故工程联系单中肯定会出现港东公司名称。港东公司在原庭审中以财务人员去世为由，无法提供财务支出凭证等证据，不符合常理。2.工程土方是案外人魏某开挖，蔡某出资回填。工程实施过程中聚业公司的薛亚东就土方开挖与魏某达成口头协议，涉案六栋楼的土方均由魏某免费开挖，砂石免费给魏某做制造商砼的材料。聚业公司提交的环卫所证明及监理公司出具的情况说明虽然不符合证据形式要件，但毕竟提供了反证港东公司未施工土方工程的证据线索，应当综合全案证据审查判断。二、华英公司没有签订、也未授权他人签订四方协议，该协议对华英公司没有拘束力。四方协议是为了从项目中清理出赵三居和港东公司，彻底解决工程转包给蔡某产生的问题而签订，与华英公司无任何关系。三、蔡某的行为不构成表见代理，华英公司不应承担责任。蔡某签订四方协议时不是华英公司职工，华英公司从未口头或书面委托授权让蔡某签署合同，华英公司也从未向蔡某出具过空白合同、介绍信、授权书等可以使第三人相信具有代理权的文件，其冒用华英公司名义签订协议系无权代理。四方协议签署过程中聚业公司、迪威公司、港东公司明知需要核实蔡某的授权委托但并未核实，签订协议后亦未告知华英公司或向华英公司证实，存在明显过错。四、港东公司主张的20万元施工管理费和7万元人工工资没有事实和法律依据。工程土方是魏某开挖，蔡某出资回填，涉案工程全部由蔡某施工，赵三居和港东公司未参与任何工程。五、蔡某挂靠华英公司中标的是涉案5#工程，而6#楼由蔡某挂靠弘德永兴公司中标，与华英公司无关。六、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，港东公司未实际参与工程施工，将工程进行非法转包、违法分包或出借资质谋利的行为，应将其违法收取的管理费予以收缴。港东公司答辩称，港东公司一审提交的工程联系单、工程会议纪要等证据足以证明港东公司为实际施工人。蔡某只是负责涉案工程劳务，不存在港东公司将工程转包给蔡某的事实。华英公司知道四方协议的签署情况，蔡某签署四方协议代表华英公司，故该协议有效。聚业公司答辩称：认可华英公司的上诉请求。港东公司从未找过聚业公司，也未实际施工。一审法院认定事实不清，适用法律错误。迪威公司答辩称，涉案土方工程的开挖专业性较强，需要一定的资质和力量，华英公司所称的非专业人员施工涉案土方工程不符合常理。港东公司向一审法院起诉请求：1.华英公司、聚业公司、迪威公司按照司法鉴定意见确定的工程量价款连带向港东公司支付工程款1360907元；2.华英公司、聚业公司、迪威公司连带向港东公司支付工程管理费200000元及现场管理人员工资70000元，并支付自2015年2月3日起至款项实际付清之日止的利息（按照年息6%计算）。一审法院认定事实：2014年3月26日，发包人迪威公司与承包人港东公司签订子泰·渭岸华庭住宅小区项目施工协议书，工程名称为：子泰·渭岸华庭住宅小区；工程地点为武山县洛门镇金鑫路；工程结构为5#、6#楼框架结构，地下一层，车库框架结构，地下一层；施工标段为：第一标段，范围1-3、A-P、4-23、P-2/1轴线以内5#、6#楼及地下车库；工程承包范围为：按划分的标段范围以内的建筑、安装工程，弱电工程只预埋管、盒，不包括电梯、配电室高低配电设备、热交换站设备、泵房设备（土建包括）；工期为2014年4月1日至2015年8月20日。2014年4月起，聚业公司成为子泰·渭岸华庭住宅小区项目的实际管理人。2014年7月22日，聚业公司在工程名称为“子泰·渭岸华庭5#、6#楼”，内容为“我公司承建的武山县洛门镇子泰·渭岸华庭5#、6#楼，自4月1日开工以来，5#楼图纸7月12日到位，6#楼施工图纸不全，由此原因，我公司郑重要求：1.5#、6#楼工期顺延3个月；2.如果5#楼先封顶，就先付5#楼工程款”的工程联系单上，继施工单位港东公司盖章确认、监理单位天水建筑设计院盖章确认之后，作为建设单位盖章确认。2014年8月7日，聚业公司在工程名称为“子泰·渭岸华庭5#、6#楼”，内容为“我公司承建的武山县洛门镇子泰·渭岸华庭5#、6#楼，自4月1日开工以来，图纸迟迟未到，5#楼图纸7月12日到位，6#楼基础施工图7月21日到位。由此造成我公司工人窝工，机械租台费等严重损失，望贵公司予以确认；……”的工程联系单上，继施工单位港东公司盖章确认、监理单位天水建筑设计院盖章确认之后，作为建设单位盖章确认。2014年8月26日，聚业公司在工程名称为“子泰·渭岸华庭5#楼”，签证内容为“因为施工现场狭窄基础大开挖出的砂石土方无法就地堆放，全部运至5KM以外的垃圾场。现地下室已完工急需回填，以备地上工程的进行。工地临边没有土可购买，只能购买砂砾石回填”的工程联系单上，继施工单位港东公司盖章确认、监理单位天水建筑设计院盖章确认之后，作为建设单位盖章确认。2014年9月3日，聚业公司在工程名称为“子泰·渭岸华庭5#、6#楼”，签证内容为“6#楼基础大开挖砂夹层石土方。在5#楼基础大开挖砂夹石土方时，因要给3#楼留施工道路无法整体开挖6#楼的基础，只开挖了（37.5+1.4）m的长度，剩余60m的基础砂夹石土方开挖现在进行”的工程联系单上，继施工单位港东公司盖章确认、监理单位天水建筑设计院盖章确认之后，作为建设单位盖章确认。2014年9月12日，聚业公司在工程名称为“子泰·渭岸华庭6#楼”，签证内容为“我港东建筑安装机械化有限公司承建的武山洛门渭岸华庭6#楼，拆除并外转运河堤石墙：93.99立方米；开挖并外运垃圾：828.43立方米”的工程签证单上，继施工单位港东公司盖章确认、监理单位天水建筑设计院盖章确认之后，作为建设单位盖章确认。2014年9月22日，聚业公司在工程名称为“子泰·渭岸华庭5#、6#楼”，内容为“致：定西市聚业房地产开发有限公司，我甘肃港东机械化安装工程有限公司承建的武山县洛门镇子泰·渭岸华庭5#楼现已二层平口，6#楼基坑土方开挖已完成，请予确认”的工程联系单上，继施工单位港东公司盖章确认之后，作为建设单位盖章确认。2015年2月2日，迪威公司和聚业公司共同作出声明：子泰·渭岸华庭商住综合体项目，原建设单位为迪威公司，现变更为聚业公司，自变更后一切业务主体和法律责任均由变更后公司承担。一审另查明，2015年2月3日，甲方聚业公司、乙方华英公司、丙方迪威公司、丁方港东公司签订洛门“子泰·渭岸华庭”5#、6#楼建设施工四方协议（以下简称四方协议），该协议约定：“1.丙方与丁方所签订的洛门“子泰·渭岸华庭”5#、6#楼建设施工协议变更为由甲方与乙方签订的洛门“子泰·渭岸华庭”5#、6#楼建设施工协议。2.自本协议签订之日起，原丙方与丁方所签订的洛门“子泰·渭岸华庭”5#、6#楼建设施工协议作废。原协议中规定的丙方需承担的责任及义务由本协议中的甲方承担，原协议中规定的丁方需承担的责任及义务由本协议中的乙方承担。3.原丙方与丁方签订的洛门“子泰·渭岸华庭”5#、6#楼建设施工协议作废后，本协议中的甲方需与乙方重新签订新协议以明确双方在洛门“子泰·渭岸华庭”5#、6#楼建设施工应承担的责任及义务，但新签订协议中的条款内容不得变更。4.乙方需支付丁方公司管理费用人民币20万元（大写：贰拾万元整）。5.乙方需支付丁方因洛门“子泰·渭岸华庭”5#楼建设施工所产生的现场管理人员工资人民币7万元（大写：柒万元整）。6.洛门“子泰·渭岸华庭”5#、6#楼地下土方的挖土、填土工程需由本协议中的丙方与丁方按三类取费优惠3%，规费则不计取，税金按实际施工情况计取结算，因此产生的费用需先经丙方审核，在乙方、丙方、丁方三方确认后，由乙方从本项目总工程款中支付给丁方。7.本协议中规定的由乙方支付给丁方的费用，由甲方和丙方监督乙方执行。8.本协议一式四份，甲、乙、丙、丁各执一份。”聚业公司和迪威公司在该协议上盖章确认，港东公司的委托代理人赵三居签字确认，蔡某在华英公司经办人处签字确认。此后，港东公司退出该工程。2015年3月20日，发包人聚业公司与承包人华英公司签订建设工程施工合同，工程名称为子泰·渭岸华庭建设项目，工程地点为武山县洛门镇，工程内容为施工图范围内全部建安工程，工程承包范围为施工图范围内全部建安工程。合同尾部“承包人”处有华英公司加盖的印章，“法定代表人或其委托代理人”处有署名为周某的签字，“委托代理人”处有署名为蔡某的签字。2015年3月24日，迪威公司经理李宁在港东公司编制并加盖印章的两份工程结算表（工程名称分别为：子泰·渭岸华庭5#楼基础土方工程、6#楼基础土方工程）上签字审核，该两份工程结算表载明的结算金额分别为561882元、257680元。本案在原审中，港东公司向一审法院提出申请，要求对其完成的洛门“子泰·渭岸华庭5#楼、6#楼”土方工程造价结算进行司法鉴定，一审法院依其申请，委托甘肃东方司法鉴定所进行鉴定。2018年6月15日，甘肃东方司法鉴定所作出甘东鉴[2018]工造鉴字第006号司法鉴定意见：根据分析实测数据及分析计算，本次对港东公司完成的本案洛门“子泰·渭岸华庭5#楼、6#楼”土方工程造价为1360907.3元。一审法院认为，（一）关于港东公司与迪威公司签订的子泰·渭岸华庭住宅小区项目施工协议书的效力如何认定的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，案涉工程系住宅小区，为大型基础设施建设，系涉及公众安全的项目，依法应当进行招标，案涉工程在未依法进行招标的情况下，港东公司与迪威公司签订的子泰·渭岸华庭住宅小区项目施工协议书，违反了法律强制性规定，系无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程已经竣工验收并交付使用，故工程的实际承包人有权主张按照合同的约定支付工程价款。（二）关于案涉工程中5#、6#楼土方工程是由谁进行施工的问题。港东公司提交的工程联系单、工程签证单、工程结算表等证据能够证实其实施了5#、6#楼土方工程。关于聚业公司辩称港东公司提交的工程联系单、工程签证单是为了完善工程资料而形成的意见，无事实及法律依据，依法不予采纳；关于聚业公司辩称5#、6#楼土方工程是由第三人魏某免费完成的意见，第一，聚业公司未提交证据证明其与魏某或其公司就土方工程施工达成的书面协议。第二，聚业公司申请出庭的证人王某3、魏某在作证时，均无法明确陈述其具体为案涉工程中的几号楼开挖基坑。第三，聚业公司于2019年1月17日提交的上诉状中写明案涉工程亦有1#、2#、3#楼的地基开挖工程。因此，即使魏某或其公司参与了案涉工程的部分地基开挖，也不能排除聚业公司未参与案涉工程5#、6#楼的地基开挖。综合以上三点，对于聚业公司的该项辩称意见不予采纳。关于聚业公司提交的武山县洛门市容监察环卫管理所于2019年2月27日出具的证明及天水建筑设计院工程咨询监理公司于2019年2月20日出具的情况说明，均无单位法定代表人或负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定的单位出具证明材料的形式要件，不具备证据资格。（三）关于四方协议的效力如何认定的问题。第一，从协议签订后实际履行情况看，四方当事人均按协议的约定履行各自权利义务。1.协议签订前一日即2015年2月2日，迪威公司和聚业公司共同就“子泰·渭岸华庭商住综合体”项目建设单位变更作出声明，次日四方协议签订，更是对双方权利义务变更的一种明确；2.港东公司在协议签订后退出案涉工程；3.聚业公司与华英公司于2015年3月20日签订建设工程施工合同，施工合同约定的工程为案涉工程。第二，从常理分析，协议签订时，聚业公司、迪威公司均在该协议上加盖了印章，港东公司亦提交了书面的授权委托书委托赵三居在该协议上签字，如蔡某与华英公司无任何关系，三公司不可能也不会让第三人蔡某在该协议上签字。第三，华英公司于2017年9月23日提交的民事答辩状事实与理由部分亦写明：“答辩人与被答辩人在四方协议第六条约定：洛门‘子泰·渭岸华庭’5#、6#楼地下土方的挖土、填土工程产生的费用需先经丙方审核，在乙方、丙方、丁方三方确认后，由乙方从本项目总工程款中支付给丁方。经查证：被答辩人没有向答辩人提交其所主张的5#楼、6#楼的地下土方的挖土及填土工程的结算书及关联证据；……”，由此可以推定，华英公司对四方协议是予以认可的，其请求驳回港东公司诉请的理由之一只是港东公司未向其提交结算书及关联证据。第四，2015年3月20日聚业公司与华英公司在签订施工合同时，蔡某作为华英公司的委托代理人在该合同上签字，本案在原审时，华英公司辩称其公司是在2015年3月份聘请蔡某为项目部工作人员，但华英公司未提交任何证据证实其主张。综上，在签订四方协议时，蔡某系华英公司委托代理人，协议所产生的法律后果应由华英公司承担。华英公司经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，应承担由此产生的不利后果。（四）关于港东公司已完成的5#、6#楼土方工程的工程总价款如何认定的问题。四方协议对于案涉工程5#、6#楼地下土方挖土、填土工程的结算方式有明确的约定，港东公司已按协议的约定对其编制的工程结算表盖章确认后交由迪威公司审核，且迪威公司经理李宁已签字审核，故港东公司已完成案涉工程的5#、6#楼土方工程的总价款应以双方审核的金额为准，为819562元（561882元+257680元）。对于港东公司主张按照司法鉴定意见工程造价1360907.3元支付工程款的诉请，依法不予支持。（五）关于港东公司主张管理费200000元、现场管理人员工资70000元及支付自2015年2月3日起至款项实际付清之日止的利息（按照年息6%计算）的诉请是否成立的问题。四方协议第四条、第五条对于管理费及工资有明确的约定，由乙方即华英公司向港东公司支付，该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，因此对于港东公司主张管理费200000元、现场管理人员工资70000元的诉请予以支持。关于港东公司主张的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，因双方对上述款项的付款期限无明确约定，港东公司亦未提交证据证明建设工程的实际交付时间与其向华英公司提交结算表的具体时间，因此，一审法院确定对于利息的计付从港东公司向武山县人民法院提起诉讼之日即2017年6月15日开始计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。（六）关于聚业公司及迪威公司是否承担连带给付义务的问题。四方协议第七条仅约定了甲方（聚业公司）及乙方（迪威公司）的监督义务，并未约定连带给付义务，故对港东公司主张由聚业公司及迪威公司承担连带给付义务的诉请不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第八十八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、甘肃华英建筑安装工程有限责任公司支付甘肃港东建筑安装机械化有限公司工程款819562元；二、甘肃华英建筑安装工程有限责任公司支付甘肃港东建筑安装机械化有限公司管理费和现场管理人员工资共270000元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年6月15日起计算至实际履行之日）；上述款项于一审判决生效后三十日内一次性付清。三、驳回甘肃港东建筑安装机械化有限公司的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19828元，由甘肃港东建筑安装机械化有限公司负担5222元，由甘肃华英建筑安装工程有限责任公司负担14606元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华英公司对各方当事人一审证据进行质证，对港东公司一审证据：1.土方开挖方案系港东公司单方制作，具体时间与实际施工不符；2.工程签证单为港东公司后期单方制作，未经其他三方确认，其中仅2014年9月12日的1份与港东公司具有关联性，不能作为土方开挖的证据，对其真实性、证明目的均不认可；3.经济处罚单、限期责令整改书形成时间不能确定，与土方开挖无关联。对聚业公司一审证据：1.对土地出让协议、勘查合同、合作协议书真实性、关联性认可；2.对武山县洛门镇市容监察环卫管理所的证明认可，涉案土方工程是魏某施工开挖，但回填是蔡某施工的；3.认可聚业公司其他证据。对迪威公司一审证据：1.四方协议是蔡某冒用华英公司名义签订，对华英公司没有拘束力；2.对迪威公司与聚业公司2015年2月2日签订的权利义务转移的申明不予认可，迪威公司与聚业公司系合作关系，不存在权利义务转移。港东公司提交新证据：1.武山县人力资源和社会保障局武人社劳监改通字（2014）第4、第5号劳动保障监察责令限期改正通知书2份，2.聚业公司的整改回复单、付款清单各1份，欲证明蔡某为港东公司下属农民工班组成员，因涉案工程中聚业公司拖欠农民工工资，武山县人社局通知要求聚业公司、港东公司进行整改，聚业公司通过人社局向农民工直接支付了工资，港东公司与蔡某是劳务分包关系，不存转包工程。经本院审核，该二组证据与涉案土方工程的施工无关，故依法不予采信。华英公司提交新证据：第一组，子泰˙渭岸华庭项目合作协议书1份，欲证明涉案工程最初由聚业公司开发，聚业公司武山分公司负责人薛亚东取得土地使用权后，因项目资金存在压力而找迪威公司法定代表人王某1进行合作开发；第二组，2014年4月27日兰州篮旗建筑劳务有限公司出具的委托书1份、2014年6月6日兰州篮旗建筑劳务有限公司钢材购销合同1份、甘肃宇鹏物资贸易有限公司销货单20张，三份证据共同证明港东公司的赵三居将工程转包给蔡某，蔡某出资并以港东公司的名义组织实际施工，赵三居与港东公司未参与工程施工，也未投入资金，其主张的20万元管理费及7万元人工工资根本不存在。第三组，工程联系单1张，欲证明迪威公司得知赵三居将工程转包蔡某后，双方发生矛盾，2014年9月12日赵三居通知蔡某暂时停工，9月23日正式停工；四方协议的目的是从项目中清理港东公司和赵三居，以彻底解决工程转包给蔡某产生问题而签订的，与华英公司无关。第四组，天水市建设工程施工中标通知书（编号：TSJYJS2015-53-116）1份、子泰˙渭岸华庭住宅小区项目施工协议书1份、2015年5月8日预拌混凝土浇筑施工合同1份，欲证明2015年3月18日蔡某挂靠甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司中标并承建涉案工程6#楼，工程施工与华英公司无关。第五组，天水市建设工程施工中标通知书（TSJYJS2015-53-117）1份、建设工程施工合同1份，欲证明2015年3月18日蔡某挂靠华英公司中标承建的工程为5#楼，2015年2月3日签订四方协议时，蔡某还没有挂靠华英公司，四方协议系蔡某冒用华英公司名义签订。经本院审核，对2015年3月18日华英公司中标承建涉案项目5#楼的事实予以采信。对赵三居、蔡某在涉案工程中的地位及2015年3月18日涉案项目6#楼的中标情况，因涉及案外诉讼主体，在无其他有效证据佐证的情况下，本院不予认定。港东公司二审提供的其他证据与涉案项目5#、6#楼地基土方工程施工情况及土方工程价款无关，故均不予采信。华英公司申请蔡某作为证人出庭，欲证明：涉案项目工程由他人介绍蔡某认识赵三居，蔡某以个人身份与赵三居签订转包合同，并挂靠在港东公司名下施工。2014年4月蔡某组织进场施工时土方并未开挖，蔡某也未实际开挖土方工程。施工过程中，赵三居2014年9月份通知停工，之后因农民工索要工资，蔡某应武山县劳动局要求出面协调解决，赵三居及港东公司并未支付农民工工资。迪威公司、聚业公司对此事知情后，为解决赵三居转包涉案工程所产生的问题，港东公司与各方在2015年3月最终达成四方协议，当时蔡某欲以华英公司名义进行继续挂靠，故再未与华英公司取得联系，且无华英公司授权情况下私自使用华英公司名义签订了四方协议，华英公司对四方协议的签订并不知情。四方协议签订后，蔡某与华英公司才接洽商谈挂靠该公司继续承包涉案工程等事宜，经华英公司同意后借用该公司施工资质向发包人聚业公司投标继续承建了涉案5#楼。因涉案工程前、后期均为蔡某施工，故蔡某实际也承揽了5#、6#楼的土方回填。经本院审查，华英公司中标涉案项目5#楼的协议系蔡某代表华英公司签定，故蔡某与华英公司之间存在利害关系，本院对蔡某的证人证言依法不予采信。根据二审庭审查明的事实，本院除对一审认定事实予以确认外，认定事实如下：2015年3月18日，华英公司中标聚业公司招标的子泰˙渭岸华庭二标段工程，施工涉案5#楼工程的建设。另查明，依港东公司申请，一审法院委托甘肃东方司法鉴定所作出的甘东鉴[2018]工造鉴字第006号司法鉴定意见书中，5#楼土方工程造价为579643.42元，6#楼土方工程造价为411433.17元，地下通道土方工程造价为292833.06元，签证部分为76997.7元，上述共计工程造价总计1360907.3元。本院认为，涉案四方协议签订时蔡某并未获得华英公司的授权，事后华英公司也未予追认，故港东公司以四方协议为依据诉请华英公司承担涉案土方工程的付款责任，并要求聚业公司、迪威公司承担连带责任没有事实及法律依据。根据已查明事实，华英公司中标承建的仅为由聚业公司发包的涉案项目5#楼，而6#楼由其他公司另行中标进行建设，在无证据证明华英公司、聚业公司与其他主体就5#楼土方工程施工达成一致的情况下，华英公司作为5#楼工程施工的受益方，应承担对该楼土方工程的付款责任。关于涉案项目5#楼的施工主体，港东公司提交的工程联系单中载明其施工范围包括5#楼在内的土方工程，虽然聚业公司认为其盖章行为发生在土方施工完成之后，是为完善工程资料手续而形成，并提交了监理单位的证明文件，但聚业公司并未提交其与港东公司就涉案土方由其他单位或个人施工的有效证据，故聚业公司在涉案工程联系单上加盖公章的行为，即为对港东公司施工土方工程的认可。同时，各方当事人虽然对涉案四方协议的效力有争议，但对其形成的事实过程及真实性并无争议，而该协议第六条内容是对港东公司施工后涉案土方工程取费、税金等工程款结算的约定，聚业公司、迪威公司在该协议上签章认可，由此可以证明涉案工程由港东公司对涉案土方工程进行施工的事实。故港东公司应为涉案5#楼土方工程的施工主体。关于应付工程款数额的问题，根据一审法院委托甘肃东方司法鉴定所作出的司法鉴定意见，涉案5#楼土方工程造价为579643.42元，而在一审法院依据港东公司所举工程结算表认定涉案5#楼土方工程结算价为561882元后，港东公司对此并未提起上诉，而该价格低于鉴定价，故应以该价格作为5#楼土方工程价款。关于司法鉴定意见中所涉及地下通道土方工程部分的造价，港东公司无证据证明其中有属于5#楼施工范围的部分，故本院对此不予认定。关于港东公司诉请主张200000元管理费及70000元人工工资的问题。一是该款项约定来源于四方协议，但从上述论述看，四方协议不能作为确定本案当事人权利义务的依据；二是港东公司因履行施工行为所获取的利益应体现为工程价款，故其在工程施工之外主张管理费及人工工资于法无据，本院依法不予支持。综上，一审判决认定事实部分不清，判处不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省武山县人民法院（2019）甘0524民初1079号民事判决；二、由甘肃华英建筑安装工程有限责任公司在本判决生效后十日内一次性支付甘肃港东建筑安装机械化有限公司洛门“子泰·渭岸华庭”5#楼土方工程施工款561882元；三、驳回甘肃港东建筑安装机械化有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19828元，由甘肃港东建筑安装机械化有限公司负担12997元，由甘肃华英建筑安装工程有限责任公司负担6831元。二审案件受理费19828元，由甘肃港东建筑安装机械化有限公司负担12997元，由甘肃华英建筑安装工程有限责任公司负担6831元。本判决为终审判决。审 判 长  李 兰审 判 员  朱金平审 判 员  周 昊二〇二〇年八月二十七日法官助理  刘 浩书 记 员  刘 宇