浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终2501号上诉人（原审被告、反诉原告）：郦于涛，男，1987年9月26日出生，汉族，住诸暨市，现住诸暨市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王武炯，男，1974年10月28日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：蔡水鑫，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘明，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。上诉人郦于涛因与被上诉人王武炯承揽合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初19066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成由袁小梁担任审判长，审判员陆卫东、**斌参加的合议庭，法官助理祁欢协助办案。经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人郦于涛及被诉人王武炯的委托诉讼代理人蔡水鑫到庭参加同年8月19日的庭询。本案现已审理终结。郦于涛上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判为：1.应退还给王武炯的保证金为30万元。2.驳回王武炯要求其支付承揽报酬的诉讼请求。3.王武炯应赔偿的经济损失比例应提高。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、郦于涛应退还的保证金是30万元，而不是50万元。首先，王武炯将50万元款汇入郦于涛账户时，未明确款项性质，之后在双方签订的合同中已将保证金数额确定为30万元，此时双方达成合意，50万元款项中30万元是保证金，其余20万元并未作约定。之后在合同履行过程中，联合建工建设有限公司（以下简称联合公司）已将该20万元退还给王武炯，故郦于涛应退还的保证金应为30万元。二、郦于涛并非实际施工人，实际施工人和工程款支付主体应是联合公司。郦于涛在本案中并未实际对工程进行施工管理，工程价款往来也是在联合公司与王武炯之间进行，未通过郦于涛。郦于涛在本案中仅代表联合公司出面与王武炯签订钢结构承包协议，协议亦经一审法院判决无效。根据合同无效的后果，双方应返还基于无效合同取得的财产，郦于涛应返还保证金30万元，而工程款支付义务主体是联合公司。三、庭询时补充：对王武炯因施工工期延误而造成的198838.36元损失，一审以郦于涛仅支付约定工程款的50%（即50万元）为由判令郦于涛自行承担50%的损失，但实际上联合公司已支付的工程款为90万元，故王武炯应承担的损失比例应当提高。王武炯在法定期限内未向本院提交书面答辩意见，其在本院组织的庭询中辩称：郦于涛的上诉理由不能成立。一、郦于涛应返还的保证金为50万元。王武炯的50万元款项是直接汇入郦于涛账户的，联合公司并未收到该50万元保证金；联合公司后来支付的20万元款项是农民工工资，不是保证金，且已在总的已付款项中予以扣除。二、承揽报酬的支付主体应是郦于涛。郦于涛一审时未否认其系案涉工程的实际施工人身份，且对王武炯提起反诉，联合公司也提交了证明，足以说明郦于涛是案涉工程的实际施工人，并将其中的钢结构工程转包给了王武炯。转包合同的效力不影响双方的权利义务关系。三、就工期延误造成的损失分担问题，郦于涛并未提出上诉，不属二审审理范围。并且，双方在签订进度及付款确认函后，郦于涛确实仅支付50万元，没有证据证明其支付了其他款项；从联合公司出具的说明看，只是暂扣240万元款项，且工期延误存在多方面的原因。王武炯于2019年12月24日以郦于涛和联合公司为共同被告，向一审法院起诉请求：1.判令郦于涛和联合公司共同支付承揽款1216500元及相应利息损失；2.判令郦于涛归还保证金50万元及相应利息损失。审理过程中，王武炯申请撤回对联合公司的起诉，一审法院予以准许后，王武炯变更其诉讼请求为：1.判令郦于涛支付承揽款691500元及相应利息损失；2.判令郦于涛归还保证金50万元及相应利息损失。郦于涛一审中反诉请求：判令王武炯参照合同约定赔偿经济损失168万元。一审法院认定事实：联合公司于2015年12月17日向中国联合工程公司承包了杭州市江干区九堡中心单元文体中心项目的零星工程施工，郦于涛为联合公司该承包工程的实际施工人，虽联合公司与郦于涛未签订书面合同，但该工程对外分包发包合同均由郦于涛个人签订，或由联合公司名义签订但其作为经办人签字同意，联合公司向承包人支付工程款也必须经其签字同意后才能支付。2016年上半年，王武炯就其分包上述工程中的钢结构制作安装部分工程与郦于涛进行了协商并达成初步意向。2016年5月13日，王武炯将其承包案涉工程的保证金50万元，按郦于涛要求汇入其个人银行账户。2016年7月27日，郦于涛（甲方）与王武炯（乙方）签订《钢结构承包协议书》一份，协议约定：甲方将杭州市江干区九堡文体中心图纸范围内的钢结构分部工程承包给乙方施工；承包形式为包工包料，主体工作内容为图纸细化、工厂制作、运输、现场吊装及安装；本工程为闭口价540万元包干，水电费、临时宿舍、总包管理费由总包承担，该合同价款在合同履行过程中不作任何调整，来自市场价格变动造成钢材市场采购价超过3000元/吨，超过部分协商承担；乙方应无条件服从甲方的总体进度计划，合理安排施工，钢柱预埋层3天内完成所有工作面，钢柱加钢梁层4天内完成所有工作面，其他楼层2天内完成；如逾期甲方现场负责人有权按下列任一情况予以罚款：影响工期二天以下罚20000元/天，三天以上按每天叠加20000元计算，开具罚款单并在当月工程扣除，工期超过5天甲方有权单方面解除合同，所完成工程量以甲方结算为准。协议还对双方的其他权利义务作了明确约定。该协议签订前，王武炯实际已对案涉工程开始施工。2016年10月17日，以联合公司为甲方，杭州潮峰工钢结构有限公司为乙方，对案涉工程重新签订了钢结构制作合同一份，合同约定：制作范围为钢结构十字柱、Ｈ型柱、Ｈ型梁、栓钉等加工制作，具体根据甲方出的加工图纸、联系单、技术要求等加工制作安装；本次加工所需原材料钢材由乙方采购，工期2016年8月26日至2016年12月10日，全部供货并安装完毕；固定综合单价包括钢结构材料费、加工费、抛丸、油漆费、检验检测费、轴材费、管理费、利润、税金，暂定工程量705吨，暂估合同总价400万元整等内容。郦于涛、王武炯及联合公司在庭审中一致认可此合同仅系财务走账签订的合同并未实际履行，杭州潮峰工钢结构有限公司为王武炯自行联系的挂靠单位，双方实际履行的为上述钢结构承包协议书。2016年12月1日，杭州潮峰工钢结构有限公司向联合公司出具委托函一份，载明：“我公司委托贵公司把应收九堡文体中心项目钢结构款项汇入以下账号（附身份证复印件），由此引发的一切经济纠纷及其他责任与贵公司无关，全部由我公司承担。特此委托。姓名王武炯，身份证号330911197410××××，电话135××××0292，收款账号×××39，开户行农商银行诸暨牌头支行”。2016年12月21日，郦于涛、王武炯签订《进度及付款确认函》一份，载明：我司应贵司要求，且根据九堡文体中心现场施工进度情况，针对钢结构件原材料采购、加工及安装制定了时间节点计划，并承诺完成此计划内的工程量。若无法完成，按照合同约定向贵司支付违约金。若我司按照此计划约定时间完成此计划制定的工程量，按照合同约定，贵司向我司支付违约金。并申请，完成以上工程节点需贵司提前支付工程款100万（2017年1月5日前支付）。双方签字确认生效。2016年12月22日，郦于涛、王武炯签订九堡文体中心后期制作安装时间计划一份，对共七项钢梁、钢柱的安装时间作了明确约定，其中第一项的北区第五层钢梁安装完成时间为2016年12月27日，最后一项南区屋面梁、钢柱安装完成时间为2017年1月18日。上述二份补充协议签订后，郦于涛在2016年12月21日2017年1月5日期间通过联合公司分二次共计支付王武炯工程款50万元；王武炯开始第五层钢结构安装施工，在施工过程需要钢结构工程安装施工与混凝土立柱浇筑等土建工程施工交叉开展，到2017年4月12日最后一项钢结构工程安装施工完成，并在2017年4月6日至27日进行了质量检测，检测结果为合格。整个杭州市江干区九堡中心单元文体中心项目于2018年8月24日经五方单位竣工验收合格，于同月28日竣工验收备案登记；整个工程暂定结算金额为137110226.454元，其中零星工程暂定结算金额为29401203.11元，业主暂扣工期延误罚款约240万元。王武炯以农民工工资保证金账户、本人银行账户、银行承兑汇票、工作人员支取生活费等形式收到案涉工程款共计4708500元。另查明王武炯与郦于涛均无进行建设工程钢结构制作安装施工的相应资质。一审法院审理认为：王武炯与郦于涛签订的钢结构承包协议书，虽系当事人的真实意思表示，但因双方均无进行案涉钢结构工程制作安装的相应施工资质，违反了相关法律、法规的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该合同应属无效。合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因案涉工程已竣工验收合格，且约定的工程款支付和保证金退还期限已到，故郦于涛应退还和支付王武炯保证金和剩余工程款。就应退还保证金和支付剩余工程款共计1191500元，对此双方均无争议，但王武炯认为保证金均未退还，郦于涛认为保证金已退还200000元，因保证金系全额汇入郦于涛个人账户，且联合公司至今未收到过该保证金，而王武炯收到的工程款均系联合公司支付的，郦于涛主张已退还的保证金实际是联合公司支付王武炯的农民工工资，故应认定保证金至今未退还。王武炯的诉讼请求，理由正当，应予支持。因案涉工程确实存在工期延误的事实，根据双方提供的证据，确定延误为84天；但因施工中存在钢结构安装工程和土建工程交叉施工的情况，且土建的混凝土立柱浇筑完成后需要一定的保养时间，故根据本案具体情况，该院认定在总计延误的84天中王武炯钢结构安装施工延误的时间为三分之二计56天。双方约定工期每延误一天罚款20000元，其内容实质相当于工期延误的违约金约定，但因双方签订的案涉工程合同无效，且该违约金计算方式约定明显过高，王武炯已提出减少的申请，而约定的工期延误违约金是以郦于涛在规定时间段支付100万工程进度款为前提的，郦于涛在规定时间段也只支付了一半计50万元，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定精神，对王武炯因施工工期延误对郦于涛造成的实际损失，调整为按照总工程价款以年利率24%计算，即5400000元×24%×56天÷365天计198838.36元；再根据郦于涛对约定的工程进度款只支付50%的具体情况，由王武炯承担50%的赔偿责任即198838.36元×50%计99419.18元。故对郦于涛的反诉请求，酌情支持99419.18元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郦于涛应支付王武炯工程价款计691500元；二、郦于涛应退还王武炯保证金计500000元；三、王武炯应赔偿郦于涛经济损失计99419.18元；四、上述一、二、三项相抵后，郦于涛应支付王武炯1092080.82元，及该款自2019年12月24日（起诉日）起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，款限于该判决生效之日起十日内付清；五、驳回郦于涛的其余反诉请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。庭询中，郦于涛陈述，王武炯一审中提供的50万元汇款凭证上标注有“已返还17.5万元”字样，这是王武炯所书写，实际已返还是20万元，说明保证金中已有20万元已经返还。经查王武炯提供的该汇款凭证，并无郦于涛陈述的字样记载，郦于涛表示要再作核实，后郦于涛未在指定期限内向本院进行说明。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：二审询问中，双方当事人均认可，王武炯支付的50万元保证金原是针对钢结构和幕墙二个工程，因实际仅谈妥钢结构工程，故只确定了30万元的保证金。本院认为，本案系承揽合同纠纷，经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点是以下三项：一是案涉承揽报酬的支付主体如何认定，即承揽报酬应由郦于涛支付还是联合公司支付；二是郦于涛应返还给王武炯的保证金数额如何认定，是50万元还是30万元；三是郦于涛二审询问中提出的一审判决关于工期延误损失的比例确定问题，能否成为二审审理范围，如需加以审理，则郦于涛关于应由王武炯承担的损失比例应予提高的上诉理由是否成立。关于承揽报酬支付主体的认定问题。郦于涛认为，其并非案涉联合公司所承包工程的实际施工人，本案中其仅代表联合公司与王武炯签订合同，也未进行工程管理，故案涉钢结构工程的承揽报酬应由联合公司支付。经审查，郦于涛的这一上诉理由明显不能成立。首先，王武炯提供的《钢结构承包协议书》上，签约双方主体为王武炯和郦于涛，并无联合公司，也无郦于涛系代表联合公司的记载。其次，联合公司一审中也认为案涉杭州市江干区九堡中心单元文体中心项目工程实际由郦于涛承包。再次，一审庭审中郦于涛也承认与联合公司之间的挂靠关系及将钢结构工程承包给王武炯的事实，而且对其应支付给王武炯承揽报酬和保证金总额为1191500元并无异议。更何况，一审中，郦于涛又以自己的名义对王武炯提出了反诉请求，表明其自己也认为其系案涉钢结构承揽合同的定作人。关于郦于涛应返还给王武炯保证金数额的认定问题。郦于涛上诉认为，其应返还的保证金是30万元，不应是50万元。对此，经审查，双方对于王武炯向郦于涛交付50万元款项的事实无争议，二审中又进一步明确其中30万元为钢结构工程的保证金，郦于涛对于应返还该30万元保证金无异议，可予确认。另20万元为王武炯拟承包的幕墙工程，但因故王武炯未承包幕墙工程，郦于涛理应返还给王武炯。郦于涛认为，该20万元已由联合公司代为返还给了王武炯，但双方对于联合公司代郦于涛支付的报酬总额为4708500元并无异议，根据承包协议书约定的工程总价540万元计算后，尚欠承揽报酬为691500元，故联合公司代付的款项中并未包含郦于涛所称的20万元保证金。退一步讲，即使联合公司支付的款项中包含了20万元保证金，则郦于涛应支付的报酬总额将达到891500元，一审判令其支付报酬款691500元，返还保证金50万元，实质上也并未影响其实体权益。故郦于涛就此提出的上诉理由亦不能成立。关于郦于涛二审中提出的损失赔偿比例问题。郦于涛主张，一审判决是根据双方签订《付款及进度确认函》后，郦于涛仅支付50万元进度款，只占按该确认函要求的应于2017年1月5日前支付100万元工程款的50%为由，判令其自行承担50%的工期延误损失，但实际上联合公司已在该日期前支付了90万元，故王武炯应承担的损失比例应予提高。王武炯则认为郦于涛在法庭询问时才提出这一主张，不应列入二审审理范围，且该期间联合公司确仅支付了50万元。对此，本院认为，我国民事诉讼法对于二审程序中当事人增加上诉请求的期限并未作出针对性的明确规定，根据该法第一百七十四条规定，二审程序可适用一审程序的有关规定，又根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，原告可以在法庭辩论结束前增加诉讼请求。故当事人在二审询问中增加上诉请求，应当属于二审审理范围。至于郦于涛提出的损失分担比例方面的上诉主张，其并未提供双方签订《付款及进度确认函》后已支付90万元的相关证据，且一审判令王武炯承担部分工期延误损失也是根据各种情形酌情确定，故郦于涛关于应提高王武炯损失分担比例的上诉理由亦不能成立。综上所述，郦于涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13935元，由郦于涛负担。本判决为终审判决。审 判 长 袁小梁审 判 员 陆卫东审 判 员 **斌二〇二〇年八月二十七日法官助理 祁 欢书 记 员 冯 莹?*MERGEFORMAT?12??*MERGEFORMAT?13?