山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3383号 上诉人（原审被告）：苏兴攀，男，1985年9月14日出生，汉族，住山东省宁阳县。 委托诉讼代理人：陈晓寒，山东舜翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李亚琦，山东奋钧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李月娥，女，1985年10月8日出生，汉族，住山东省宁阳县。 委托诉讼代理人：刘德军，宁阳民兴法律服务所法律工作者。 上诉人苏兴攀因与被上诉人李月娥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏兴攀上诉请求：1、撤销一审判决,发回重审或依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人未举证证明其系在提供劳务过程中受伤，应当承担举证不能的不利后果。一审判决中第四页“本案中，原告李月娥在提供劳务……应承担相应的赔偿责任”无任何的事实依据。一审法院仅凭被上诉人的陈述，且在没有任何证据加以证明的情形下，就认定其系提供劳务过程中受伤是错误的，实属认定事实不清、证据不足。被上诉人提交的相关医疗诊断证明中受伤原因均系其自述，并不能作为有效证据，被上诉人没有客观证据能够证明其受伤的时间、地点及原因。在宁阳县第一人民医院出具的“病程记录”中记载的“患者及其家属自述……否决在家擦玻璃时受伤”十分可疑，若被上诉人系在提供劳务时受伤，为何出现在家擦玻璃摔伤的相关叙述。被上诉人确为在家擦玻璃时受伤，故意谎称是工作时受伤从而达到恶意索赔的目的。上诉人在发现被上诉人受伤时系中午两点钟，被上诉人中午在家擦玻璃受伤后回到工作地点存在极大的可能性。二、一审法院责任划分比例无任何事实、法律依据。被上诉人不能证明其系提供劳务时受伤。退一步讲，即使被上诉人有证据证明是在提供劳务时摔伤，一审法院也应当依据各自的过错认定相应的责任。一审法院在未查清事故发生原委的情况下，径行作出赔偿责任划分实属不当。被上诉人使用的脚手架系违规操作，脚手架本应用螺丝固定，但被上诉人当天使用的脚手架系其擅自使用铜线代替螺丝缠绕脚手架，这种固定方式很不牢固，违反了日常操作规则。假使被上诉人有证据证明其系提供劳务时摔伤，也是由于其自身过错导致。上诉人不应承担其受伤的赔偿责任。最后，赔偿责任比例划分的前提是被上诉人确系提供劳务过程中受伤，一审法院在未查清事实真相、分析受伤原因的前提下直接划分双方承担责任比例无事实及法律依据。三、被上诉人提交的司法鉴定意见书鉴定结论明显依据不足，不能作为定案依据。被上诉人在受伤后入院至出院的所有病例诊断记录上均载明被上诉人诊断为“胸椎压缩性骨折（T7）”。根据病例医嘱显示，被上诉人的病情并不严重，保守治疗无需手术，卧床休息即可。如果压缩不超过椎体的1/3，属于稳定性骨折，仅需卧床休息，远远达不到《人身损害伤残程度分级》中的伤残等级。但根据被上诉人2019年11月2日自己做CT片显示，被上诉人病情严重很多，被上诉人以此时胸椎T7压缩性骨折（1/3）以上的伤情评定为十级伤残明显不合理。这违背了医学的常理，不排除被上诉人恶意伪造。上诉人对2019年11月份的CT片的真实性、鉴定报告的真实性以及出院后鉴定前是否存在其他伤害均持怀疑态度。该份司法鉴定意见书系被上诉人单方委托，上诉人在庭审过程中对该份证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，且表明希望一审法院在查清鉴定依据是否为真实的前提下重新申请鉴定，但一审法院对此置之不理，并未对上诉人予以明确释明就直接认定上诉人放弃申请重新鉴定是不符合法律程序的，上诉人对被上诉人提交的司法鉴定意见书的内容的真实性及合法性均不认可，该份证据不能成为定案依据。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法查明事实，对案件依法改判或发回重审。 李月娥辩称，一审事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 李月娥向一审法院起诉请求：1、要求判令被告赔偿原告各项经济损失100000元；2、要求被告承担本案的诉讼费。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：要求判令被告赔偿原告各项经济损失119182.71元。 一审法院认定事实：2019年9月2日，原告李月娥在被告安排的宁阳县中达尚城12号楼2单元1101室内墙面抹石膏时，脚手架损坏，导致原告从脚手架上摔下受伤。事发后，被告将原告送往宁阳县第一人民医院住院治疗，医生诊断原告伤情为：胸椎椎体压缩骨折（T7）、左肘部挫伤。住院治疗9天，并于2019年9月11日办理出院手续。2019年12月6日，原告委托泰安康宁法医司法鉴定所对原告伤残等级、伤后误工期、伤后护理期限及伤后营养期限进行了鉴定，泰安康宁法医司法鉴定所作出泰安康宁法医司鉴所【2019】临鉴字第111号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人T7压缩性骨折（1/3）以上的伤情评定为十级伤残；被鉴定人伤后误工期评定为150日；被鉴定人伤后护理期限评定为60日；被鉴定人伤后营养期评定为60日。被告对该鉴定报告的合法性、关联性提出异议，主张鉴定意见是原告单方委托，该鉴定报告是根据原告2019年11月2日的CT片及T7锥体变扁约三分之一以上作出的，而原告在2019年9月2日至11日住院期间的伤情并未达到如此程度，该鉴定报告无关联性。诉讼中，一审法院告知被告若对上述鉴定意见书鉴定意见有异议，可于庭后七日内向一审法院提交鉴定申请，申请重新鉴定，逾期不提交申请，视为放弃重新鉴定，但被告在一审法院指定的期限内未申请重新鉴定亦未提供其他相关证据。诉讼中，被告主张原告在家擦玻璃时摔伤，怀疑原告在本次摔伤之前有其他行为受伤，原告对此不予认可，被告对其该主张未提供相关证据证实。被告还主张脚手架本应用专门的固定螺丝，但原告用铜线固定，对脚手架的使用违反操作规范，原告应自行承担责任，原告对此亦有异议。原告主张的各项损失：1.关于医疗费。原告主张医疗费为4594.71元，为证明其主张，原告提供宁阳县第一人民医院的住院病历一份、住院费用票据1份、医疗门诊收费票据4份、住院期间费用清单一份。被告对原告住院期间的花费无异议，对其他医疗花费有异议。诉讼中，原告主张被告已向其支付3500元。2.关于护理费。原告主张其住院期间及出院后均由其丈夫孙文兵护理，护理期限应以鉴定意见为准按照60天计算，按其丈夫开网约车每天工资120元计算，即7200元（60×120元），原告为证明其丈夫工资收入提交了孙文兵的驾驶证、行驶证、营运证复印件。被告对原告提交的证据真实性无异议，但主张该证据不足以证实原告证明目的，且护理费的计算标准及天数过高。3.关于误工费。原告主张其误工期限应以鉴定意见为准计算150天，按其日工资130元计算即19500元（130元/天×150天），被告主张误工费的计算标准及天数过高。4.关于住院伙食补助费，原告主张其住院伙食补助费应当根据实际住院天数按每天50元计算即450元（50元/天×9天），被告主张住院伙食补助费的计算标准过高。5.关于伤残赔偿金。原告主张伤残赔偿金应按照2019年度山东省城镇居民人均收入42329元为标准，计算20年，即84658元（42329元/年×20年×10％）。被告对伤残赔偿金的计算标准无异议，但主张与被告无关。6.关于营养费。原告主张营养费以鉴定意见为准计算60天，按每天60元计算即3600元（60元/天×60天），被告主张营养费的计算标准及天数过高。7.关于交通费。原告主张交通费600元，并提交了交通费单据五张，被告对交通费不认可。8.鉴定费2080元，被告对鉴定费无异议，但主张与其无关。被告还主张以上赔偿项目与被告无关，即使有关原告也应承担部分的赔偿费用。另查明，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告李月娥在提供劳务过程中受伤，被告苏兴攀作为接受劳务的一方，对原告的受伤损失应承担相应的赔偿责任。原告在劳务过程中未尽到合理的安全注意义务，自身存在一定的过错，对其受伤损失亦应承担相应的责任。被告主张原告在家擦玻璃时摔伤，怀疑原告在本次受伤之前有其他行为受伤，原告对此不予认可，被告对其该主张未提供相关证据证实，一审法院依法不予采信。原告提供的宁阳县第一人民医院的收费票据及门诊收费票据均记载了原告的治疗花费情况，原告主张的医疗费符合法律规定，一审法院依法予以支持。原告的护理人员系其丈夫孙文兵，但原告提交的证据不足以证实孙文兵从事网约车行业的收入系固定收入，原告主张的护理费应按2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算。原告未提交证据证明其工资为固定收入，亦不能证明其最近三年的平均收入，其主张的误工费应按2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算。原告提交的泰安康宁法医司法鉴定所作出的泰安康宁法医司鉴所【2019】临鉴字第111号司法鉴定意见书，被告虽提出异议，但被告在一审法院指定的期限内未申请重新鉴定，且被告亦未提供足以推翻该鉴定意见书的其他证据，被告应承担相应的法律后果，故泰安康宁法医司法鉴定所作出的泰安康宁法医司鉴所【2019】临鉴字第111号司法鉴定意见书，一审法院依法予以采信。原告主张伤残赔偿金及住院伙食补助费的计算标准符合法律规定，一审法院依法予以支持。原告主张的营养费过高，应按每天30元计算为宜。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算,原告主张的交通费一审法院酌情支持200元。原告主张鉴定费2080元，有鉴定费发票予以证实，一审法院依法予以支持。被告苏兴攀向原告支付的3500元，应在被告苏兴攀承担责任的范围内予以扣减。综上，原告李月娥的各项损失为：医疗费4594.71元、护理费6958.19元（42329元÷365天×60天）、误工费17395.48元（42329元÷365天×150天）、残疾赔偿金84658元（42329元×20年×10%）、住院伙食补助费450元（50元×9天）、营养费1800元（30元×60天）、交通费200元、鉴定费2080元，共计118136.38元，由被告苏兴攀赔偿其中的70%即82695.47元，扣减苏兴攀已支付的3500元，被告苏兴攀再赔偿原告李月娥79195.47元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告苏兴攀于本判决生效后五日内赔偿原告李月娥各项损失共计79195.47元。二、驳回原告李月娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2684元，原告李月娥负担901元，被告苏兴攀负担1783元。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人苏兴攀提交以下两份证据：证据一、通话记录光盘一张及文字材料一份，是苏兴攀与赵玉满的通话记录，证明李月娥当时知道脚手架系错误操作，仍然坚持使用导致其摔伤，对于其摔伤其承担较大的过错责任；提交证据二、CT影像一份，里面包含2019年9月2日的CT及11月2日的复查CT，证明11月2日的复查CT中仅包含腹部CT，无胸椎部位的CT影像，而伤残鉴定的依据是11月2日的胸椎CT，证明伤残鉴定不具有真实性和合法性。被上诉人质证认为，对证据一通话录音，不能够准确的判断出这个录音是不是与赵玉满本人的通话录音，且属于偷偷的录音，录音当中没有体现架子是谁的，架子坏了之后为什么要绑这个问题，该录音不能够公正客观的反映出他三个人干活的真实情况，对证据一的真实性有异议，对证明的目的也有异议。对于证据二，一审当中递交了做伤残的报告，包括后面附的片子，一审当中给了上诉人七天的申请重新鉴定的时间，申请人放弃了重新鉴定的权利，所以在二审当中提这个问题，被上诉人认为该请求不应该得到支持，关于上诉人提交的片子的内容问题，这组图片不能推翻被上诉人一审递交的司法鉴定报告。 上诉人苏兴攀申请证人李某出庭作证，用以证明被上诉人在医院称明知错误捆绑架子仍然使用，结果真的出事，入院时医生对病情的表述为仅是轻微骨裂和挫伤，问题不大。被上诉人质证认为，李某作为上诉人亲密的合作伙伴，其陈述内容一部分明显不是事实，证人避重就轻没有客观公正的向法庭陈述李月娥受伤之后的情况，当时李月娥根本就不能说话，与证人所说矛盾。 被上诉人李月娥提交以下两份证据：证据一、赵玉满的门诊病历和住院病历，用以证明赵玉满在2019年9月2号与被上诉人李月娥一块从干活的架子上摔下来受伤，宁阳县第一人民医院为赵玉满治疗的经过；证据二、上诉人苏兴攀与李冉冉的微信聊天记录，用以证明李月娥是在受雇佣过程中受的伤，上诉人苏兴攀作为老板负有不可推卸的赔偿责任。上诉人质证认为，对于证据一的证明目的不予认可，门诊病历和住院病历仅能证明其受伤的情况及病情情况，并不能证明其受伤的原因，被上诉人的主张无事实依据；对证据二的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，被上诉人未提交该份微信截图的原始载体，无法确定其真实性，上诉人仅说和李月娥是雇佣关系，未承认被上诉人是在工地上受伤，上诉人到现场时被上诉人坐在地上，上诉人无法确定其受伤的原因，被上诉人的主张没有依据。 经上诉人申请，本院依法准许上诉人代理律师持律师调查令前往宁阳县第一人民医院调取李月娥受伤使用新农村合作医疗保险报销的相关书面材料，上诉人将调查情况提交法庭，由双方当事人质证。上诉人质证认为，医院医保处的工作人员在电脑系统中查询李月娥的报销信息，在电脑系统中未查询到。被上诉人质证认为，对该证据的真实性无异议，确实没有报销，因为不符合报销的条件。 本院经审查对当事人提交的证据做如下认定：对于上诉人提交的证据一、通话记录光盘及文字材料，该证据系上诉人与案外人的通话，被上诉人亦不认可，无法证实被上诉人对于其摔伤其承担较大的过错责任，本院对该证据不予采信；对于证据二、CT影像一份，该影像中虽然不包含胸椎部位的CT影像，但并不能否定一审鉴定报告中的胸椎CT的真实性，亦不能否定伤残鉴定报告的证明效力，本院对该证据的证明效力不予认定。对于上诉人申请的证人证言，该证人证言能够证实李月娥的伤情系从事工作中从架子上摔下导致，无法证实李月娥的伤情情况。对于被上诉人提交的证据一、赵玉满的门诊病历和住院病历，该证据系案外人就诊记录，与本案无关联性，本院对该证据不予采信；对于证据二、上诉人苏兴攀与李冉冉的微信聊天记录，该聊天记录系上诉人与案外人的聊天记录，上诉人亦不认可，本院对该聊天记录不予采信。对于上诉人申请调取的宁阳县第一人民医院有关报销记录，该记录中未记载被上诉人医疗报销情况，因此不能证实被上诉人对其医疗费进行了报销。 本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题为：一、一审判决上诉人苏兴攀承担赔偿责任并对赔偿责任比例进行相应划分是否适当；二、一审中司法鉴定意见书是否可以作为认定被上诉人李月娥损失的依据。 关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条亦规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被上诉人李月娥受上诉人苏兴攀雇佣从事劳务工作，其因工作过程中受到人身损害，苏兴攀作为接受劳务一方的雇主，应当对李月娥遭受的该人身损害承担赔偿责任。关于苏兴攀主张李月娥遭受人身损害系其在家擦玻璃受伤而非在从事雇佣工作中摔伤，经审查，苏兴攀对其该主张未提交充分证据证实，其一审中认可系从施工工地将受伤的李月娥送往医院，二审中苏兴攀申请的证人亦出庭作证证实李月娥的受伤是因“从架子上摔下来”造成，苏兴攀的该主张无事实依据，本院不予支持。关于一审法院划分双方责任比例，经审查，李月娥在从事雇佣工作中未对其安全施工尽到严格的注意与防范义务，对损害的发生亦存在一定过错，一审法院酌定李月娥对其自身损失承担30%责任、苏兴攀对李月娥的损失承担70%的责任，并无不当，本院予以维持。 关于第二个争议焦点，一审中李月娥对其伤残情况进行了司法鉴定，该司法鉴定书虽系单方委托做出，但鉴定机构具备相应鉴定资质，鉴定程序亦无不当，苏兴攀虽对鉴定意见书有异议，并未提交充分相反证据予以反驳，且苏兴攀在一审法院明确告知其可申请重新鉴定后未在指定期限内申请重新鉴定，一审法院采信该司法鉴定意见书并据此认定李月娥的相关损失，并无不当，本院予以维持。 综上所述，苏兴攀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2684元，由上诉人苏兴攀负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年八月二十八日 书记员 李丹丹