江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终427号 上诉人（原审原告）：彭结凤，女，1979年5月6日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 委托诉讼代理人：陈晟晟，江西雄石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：三花股份（江西）自控元器件有限公司，住所地江西省贵溪市工业园北兴四路，统一社会信用代码913606815840282177。 法定代表人：王大勇，董事长。 委托诉讼代理人：黄涛，江西信江律师事务所律师。 上诉人彭结凤因与被上诉人三花股份（江西）自控元器件有限公司（以下简称三花公司）劳动争议、人事争议纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2020）赣0681民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人彭结凤上诉请求：1、请求二审法院依法维持一审判决主文第一项、第二项，撤销第三项，并改判被上诉人向上诉人支付经济赔偿金116,000元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实部分错误，上诉人与被上诉人劳动关系的解除，是因为被上诉人没有及时足额支付劳动报酬而导致的，被上诉人存在严重过错，应当依法支付经济赔偿金。一审法院认为在11月28日之前都属于正常发放工资的时间范围内，但也要用人单位发放了工资才有道理。可被上诉人一直不发，上诉人当然有权拒绝上班，企业何时支付工资，上诉人何时上班。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。但上诉人当时并未解除与被上诉人的劳动关系，之后还多次到被上诉人处协商解决此事，但被上诉人却加以拒绝，并把上诉人的出入卡设限，不让上诉人进公司大门，这实际上就是强行违法解除劳动关系。2、退一步讲，即便法院不好认定被上诉人是违法解除劳动关系，被上诉人拖欠上诉人2019年10月份工资这是事实，上诉人因此与被上诉人解除劳动关系，被上诉人也应当按照《劳动合同法》第四十六条之规定，向上诉人支付经济补偿金。综上所述，一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，请二审法院查清事实后依法改判。 被上诉人三花公司在答辩期内未提交书面的答辩意见。 彭结凤向一审法院起诉请求：1．被告立即向原告支付2019年10月、11月、12月三个月工资计17,400元，并按照《劳动合同法》第八十五条之规定支付赔偿金17,400元；2．确认双方从2020年1月1日起解除劳动关系；3．被告按照《劳动合同法》第八十七条之规定向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金5,800元/月＊10＊2=116,000元。事实与理由：原告彭结凤从2010年3月2日起到2019年11月一直在被告公司上班，工种为红冲工，实行计件工资，多劳多得。2019年6月18日，原告的丈夫胡新荣（也是被告的员工）在上班时发生工伤，原告请假一个半月护理，这期间原告没有工资。2019年9月，因工伤待遇问题原告夫妇与被告发生争议申请劳动仲裁。2019年11月3日被告告知原告设备需要大修，让原告暂时休息，待修好后正常上班。2019年11月9日，被告维修好原告所使用的机器后安排其他人使用，不通知原告去上班。当原告询问何时复工时，被告却要求原告丈夫胡新荣答应公司给出的工伤待遇，否则原告就一直在家休息待工。按照被告发放工资的惯例，每月的25号发放上一个月的工资。但在2019年11月25日，原告未得10月份的工资。实质就是因为原告丈夫不同意公司给的工伤待遇，被告打击报复，要赶原告走。无奈之下原告向贵溪市劳动监察局投诉被告。2019年12月25日，被告也没有发放原告11月份工资。到目前为止，原告已有三个月工资未得到（2019年10月、11月、12月工资）。被告以实际行为违法强行解除了与原告的劳动关系，导致原告无班可上，被告应当向原告支付经济赔偿金116,000元。2020年3月，原告向贵溪市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月11日，贵溪市劳动争议仲裁委员会作出裁决：由被告向原告支付2019年10月、11月工资计11,600元，并确定双方劳动关系已解除，驳回其他仲裁请求。对此，原告依法提起诉讼，请求法院判决如前之诉讼请求。 一审法院认定事实：原告彭结凤于2010年3月2日开始在被告三花公司工作。2012年12月1日，原、被告签订了劳动合同，合同约定期限为2012年12月31日至2019年12月30日，约定被告从事生产相关岗位工作，实行计件工资制。2019年11月3日，因原告工作所使用的设备需要维修，被告通知原告暂时休息，待设备修好后再上班。为此，原告从2019年11月4日开始没有去被告处工作。2019年11月26日，被告通知原告明天（即2019年11月27日）回公司上班，原告提出要被告支付其10月份工资及补缴2010年3月至2019年11月的基本养老保险、医疗保险等社会保险后其再回来上班。同时，原告于当月向贵溪市劳动监察局投诉被告，但未有该局的受理或处理结果。2020年3月，原告向贵溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2019年10月、11月、12月三个月的工资18,000元并支付赔偿金18,000元、从2020年1月1日起解除双方的劳动关系、被告支付违法解除劳动合同的赔偿金116,920元。2020年5月11日，贵溪市劳动人事争议仲裁委员会作出贵劳人仲案字（2020）第19号仲裁裁决：一、三花公司支付彭结凤2019年10月、11月份工资11,600元；二、确定双方劳动关系已解除；三、驳回彭结凤的其他仲裁请求。原告对该裁决不服，于2020年5月27日向本院提起了诉讼。在本案庭审中，原告提出其2019年10月份的工资是5,800元，而被告提出原告该月的工资是5,106元。 一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是被告是否存在必须依法向原告按应付工资百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金或按照经济补偿标准的二倍支付经济赔偿金的情形；二是被告未支付的原告2019年10月、11月份的工资金额。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；……；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，原告自2010年3月入职被告公司，双方之间存在多年的劳动关系。按照其双方签订的劳动合同约定，该劳动关系的合同期满时间在2019年12月30日。然而自2019年11月开始，原告便以被告没有发放10月份工资等为理由拒绝上班并同时向贵溪市劳动监察局投诉，致使合同在事实上解除履行，这并非是因为被告单方违法解除劳动合同所致。退一步讲，即使原、被告之间当时已经存在工资发放等方面的争议，原告仍可以选择一边上班一边依法通过相关维权途径申请解决，而不是在2019年11月26日被告通知去上班却予以拒绝。况且，根据原告提供的被告历年来发放工资的时间明细情况来看，被告每月的工资发放时间在25号左右不超过28号，当时仍处于被告发放员工工资的合理期间内，不能认定被告为“未及时足额支付劳动报酬”原告以此作为拒绝上班的理由不能成立。现在，原、被告对解除双方的劳动关系均无异议，一审法院依法予以确认。同时，由于该劳动关系的解除并非是因为被告单方违法所致，且原告虽经投诉也未获贵溪市劳动监察局责令被告限期支付工资，一审法院据此认为被告不需要向原告按应付工资百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金或按照经济补偿标准的二倍支付经济赔偿金。其次，按照原、被告的劳动合同，原告的工资实行的是计件工资制。原告在被告公司上班期间的工资，被告应当按照原告完成的工作量足额支付。2019年12月，由于原告没有上班没有工作量，故其没有理由要求被告为其发放该月的工资。对于原告2019年10月份的工资，原告按其自己统计的工作量主张该月工资为5,800元，被告提出是5,106元。由于被告员工工作量的统计和工资发放的依据由被告公司掌握，被告应当将相关证据提交法院。现被告虽然提出是5,106元却未能提供该数额的计算依据或推翻原告的主张，故一审法院认为被告应当承担举证不能的法律后果，本院采信原告2019年10月份的工资为5,800元。对于原告2019年11月份的工资，《江西省工资支付规定》第二十一条规定：“非因劳动者个人原因造成停工、停产、歇业，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付工资。”由于当月3号被告因为维修设备通知原告休息直至当月26号，其中停工停产未超过一个工资支付周期且并非是原告的原因造成，故被告应当支付原告当月的工资。一审法院认为，该月工资应按之前十二个月的平均工资计算为宜。同时，由于被告同意原告2019年11月份的工资按5,800元计算，且原告之前十二个月的平均工资未超过5,800元，故本院采信原告2019年11月份的工资为5,800元。综上所述，一审法院对于原告要求被告支付2019年10月、11月份工资以及确认双方解除劳动关系的诉讼请求予以支持。原告的其他诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十五条、第八十七条，参照《江西省工资支付规定》第二十一条的规定，判决：一、确认原告彭结凤与被告三花股份（江西）自控元器件有限公司的劳动关系已解除；二、由被告三花股份（江西）自控元器件有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告彭结凤支付2019年10月、11月份工资合计11,600元。三、驳回原告彭结凤的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告三花股份（江西）自控元器件有限公司负担。 本院二审期间，彭结凤向本院提交了一份贵溪市人力资源和社会保障局出具的劳动保障监察行政处理决定书复印件，以证明彭结凤在三花公司工作期间，被上诉人未按规定缴纳社保，彭结凤有权解除劳动合同，并要求三花公司承担经济赔偿金。三花公司质证如下：对该证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，本案是彭结凤认为三花公司违法解除劳动合同，并不是彭结凤因三花公司未缴纳劳动保险而提出解除劳动合同。 经审理查明，二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是：被上诉人三花公司是否需要向上诉人彭结凤支付经济赔偿金或者经济补偿金？ 根据本案已查明的事实，被上诉人三花公司与上诉人彭结凤的劳动合同期满的时间是2019年12月30日，2019年11月份双方就工资发放产生争议，上诉人彭结凤认为被上诉人三花公司在11月底仍未发放10月份的工资，并以此为由在被上诉人三花公司通知上班的情况下拒绝到公司上班。本院认为，发生争议应当依法友好协商解决，被上诉人三花公司11月份发放员工10月份工资，故11月底仍处于发放10月份工资的合理、适度期间内。因此被上诉人三花公司通知上诉人彭结凤上班，彭结凤予以拒绝不当，致使劳动合同在事实上没有继续履行，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位“未及时足额支付劳动报酬的”导致劳动合同解除的情形。 此外，上诉人彭结凤二审提出被上诉人三花公司未按规定为其缴纳社保，彭结凤有权解除劳动合同，三花公司应支付经济赔偿金。本院认为，如前所述，本案双方劳动关系事实上终止的原因系彭结凤拒绝上班而导致劳动合同在事实上没有继续履行。三花公司没有为彭结凤缴纳社保违反相关法律规定，但在劳动关系存续期间，彭结凤并未以此为由向三花公司主张解除劳动合同。 综上所述，被上诉人三花股份（江西）自控元器件有限公司不存在需要向上诉人彭结凤支付经济赔偿金或经济补偿金的情形。上诉人彭结凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人彭结凤负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢秋荣 审判员  张志明 审判员  黄文杰 二〇二〇年八月十七日 书记员  程梅刚