辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽07刑终154号原公诉机关辽宁省黑山县人民检察院。上诉人（原审被告人）邹某，绰号“光头强”，男，汉族，1988年6月8日出生于湖南省新化县，初中文化，无业，住湖南省新化县。因本案于2018年1月18日被传唤至湖南省新化县公安局，同月19日被湖南省新化县公安局刑事拘留，同月23日被辽宁省黑山县公安局刑事拘留，同年2月2日被依法逮捕，2020年6月17日被取保候审。辩护人李宏玲，黑山县法律援助中心律师。辽宁省黑山县人民法院审理黑山县人民检察院指控原审被告人邹某犯诈骗罪一案，于2018年9月28日作出（2018）辽0726刑初215号刑事判决。宣判后，原审被告人邹某不服，提出上诉。本院于2019年1月14日作出（2018）辽07刑终241号刑事裁定，以原判决认定的部分事实不清为由将案件发回重审。辽宁省黑山县人民法院重审后，于2019年5月20日作出（2019）辽0726刑初36号刑事判决。宣判后，原审被告人邹某不服，提出上诉。本院于2019年11月8日作出（2019）辽07刑终200号刑事裁定，以原审违反了法律规定的诉讼程序为由将案件发回重审。辽宁省黑山县人民法院重审后，于2020年5月28日作出（2020）辽0726刑初40号刑事判决。宣判后，原审被告人邹某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员梁丽、检察官助理陈国强出庭履行职务，上诉人邹某及其辩护人李宏玲到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，被告人邹某于2017年6月14日，用自己的身份证和手机号码在中国工商银行股份有限公司新化支行梅苑分理处开办账号为62×××84的工商银行卡一张，并开通了网上银行业务。随后，邹某将其开办的中国银行、建设银行、邮政储蓄银行三张银行卡、三张电话卡一同卖给欧某1的一个朋友，邹某出售四张银行卡及电话卡共获取非法利益1700元。该款由邹某的朋友欧某1于2017年6月14日、15日分三次以微信转账的形式转给邹某。2017年7月27日至31日，被害人李某与被害人卢某在QQ群内看到有人发布“玩彩票、保盈利”的广告，并向被害人提供了“永利国际网站”，称其知道“韩国五分彩”的中奖号码，要求被害人购买彩票中奖后给其提成。后二被害人按照对方提供的中奖号码购买彩票，被害人李某自2017年7月27日至31日分六次陆续向邹某账号为62×××84的工商银行卡内充值94270元，被害人卢某于2017年7月31日分两次向邹某账号为62×××84的工商银行卡内充值4900元，二人共向该银行卡充值99170元，后卢某提现1300元，二人共计被诈骗97870元。该银行卡内88997.47元被陆续跨行以ATM取款形式取走，余额为10172.53元已由公安机关冻结后返还给被害人李某5264.20元，返还给卢某4896.00元。2018年1月18日，湖南省新化县公安局将邹某传唤至公安机关。2018年1月21日，湖南省新化县公安局将本案移送黑山县公安局，后黑山县公安局将邹某押解到案。原审法院认为，被告人邹某明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍然为他人提供信用卡，帮助他人多次诈骗二被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人邹某辩称自己没有参与诈骗，不构成犯罪及其辩护人辩称邹某将银行卡借给他人使用，只是违反银行的规定，他不知道诈骗行为的具体实施，在实施诈骗行为的人没有定罪的情况下，不应该对邹某定罪处罚的辩解及辩护意见，经查，在侦查机关2018年1月23日对邹某的讯问中，邹某称“欧某1和他的朋友买我的银行卡，还给了我一千多元钱，我就怀疑他是用我的银行卡从事诈骗活动。”证明邹某明知自己出售银行卡的行为可能为他人犯罪行为提供帮助，仍然持放任态度。结合欧某1证言“邹某应当明白是干啥用的，我们这里有很多从事电信诈骗的人都从别人手里购买银行卡和电话卡，也有很多人靠卖自己身份信息办理的银行卡和电话卡获取利益的。”再结合邹某的年龄、学历、社会经历、认知能力及供述多次帮助“飞哥”取款的行为，足以认定邹某明知他人购买银行卡的行为是在实施电信网络诈骗犯罪。符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》关于主观明知认定的规定。虽然具体实施诈骗行为的犯罪分子未到案，但结合二被害人陈述及被告人邹某供述、证人欧某1证言及在案书证等证据，不影响对邹某的犯罪事实认定。故对被告人邹某辩护人认为邹某对他人用其银行卡实施犯罪不明知及其他被告人未定罪的情况下不能对邹某定罪处罚的辩护意见及被告人邹某辩解自己不构成犯罪的辩解意见，不予采纳。鉴于邹某出售自己的银行卡、手机卡给诈骗团伙后没有继续参与该诈骗团伙犯罪，其在共同犯罪中属辅助作用，属从犯，依法对邹某从轻或减轻处罚。结合被告人邹某参与犯罪程度，对邹某减轻处罚。邹某违法所得人民币1700元应予收缴。邹某诈骗二被害人金额共计人民币97870元，被害人卢某无损失，邹某对卢某不承担退赔责任，被害人李某损失89005.80元应责令邹某予以退赔。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据邹某具体的犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，经该院审判委员会讨论，判决：一、被告人邹某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币三万元；二、继续追缴被告人邹某违法所得人民币1700元，责令被告人邹某返还被害人李某人民币89005.80元。上诉人邹某的上诉理由是：原判决认定的部分事实不清，证据不足。其只是受他人言语欺骗将用自己个人信息办理的银行卡及电话卡卖给了他人，对于他人使用银行卡实施诈骗行为不明知，欧某1和阳谷是对被害人实施诈骗行为的人，其不构成诈骗罪。其辩护人的辩护意见是：邹某对购买其名下银行卡的人用银行卡来实施诈骗行为不明知，其与买银行卡的人没有共同犯罪故意，在未对其他实施诈骗的人追究刑事责任的情况下不能对邹某进行处罚，邹某不构成诈骗罪。锦州市人民检察院的出庭意见是：本案事实清楚，证据确实、充分。上诉人邹某的上诉理由不能成立。邹某构成诈骗罪，建议二审法院依法裁判。经本院审理查明，原判决认定的上述事实清楚，有受案登记表、案件来源、抓捕经过、户籍证明、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、协助冻结财产通知书、中国工商银行卡查询信息、黑山县公安局电信网络新型违法犯罪冻结资金协助返还通知书（回执）、情况说明、开户主体信息、邹某微信转账记录截图、证人欧某1的证言、被害人李某、卢某的陈述、上诉人邹某的供述与辩解等相关证据予以证明。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。上诉人邹某及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。本院认为，上诉人邹某明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍然为他人提供信用卡，帮助他人诈骗被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。其违法所得应予追缴。给被害人造成的经济损失应责令其退赔。关于上诉人邹某及其辩护人所提邹某对他人使用其名下银行卡实施诈骗行为不明知，不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，依载卷的上诉人邹某供述、证人欧某1证言，结合邹某的年龄、社会经历、认知能力及获利情况，可以认定邹某明知他人购买银行卡的行为是为实施电信网络诈骗犯罪，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，对该上诉理由和辩护意见本院不予支持。同时，根据相关法律规定，虽然具体实施诈骗行为的犯罪分子未到案，但不影响对邹某的犯罪事实认定，可以依法先行追究其刑事责任，故对上诉人邹某的辩护人所提在未对其他实施诈骗的人追究刑事责任的情况下不能对邹某进行处罚的辩护意见，本院不予支持。综上，原判决认定事实及适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭锦昕审判员  李洪斌审判员  李 岩二〇二〇年八月二十五日法官助理邵丽娜书记员王敬敬