山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7855号上诉人(原审被告)：山东信联建设集团第三工程有限公司，住所地莱芜区鹏泉西大街98号。法定代表人：彭胜，总经理。委托诉讼代理人：崔言博，山东圣宏律师事务所律师。上诉人(原审被告)：安邦财产保险股份有限公司莱芜中心支公司，住所地莱芜区花园北路34号。负责人：王连涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王飞，男，1981年10月3日出生，汉族，该单位职工。委托诉讼代理人：崔春霞，女，1969年4月30日出生，汉族，该单位职工。被上诉人(原审原告)：莱芜三福房地产有限公司，住所地莱芜区长勺北路19号营业楼。法定代表人：张仔仔，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩强，山东鲁泰律师事务所律师。上诉人山东信联建设集团第三工程有限公司（以下简称信联三公司）、安邦财产保险股份有限公司莱芜中心支公司（以下简称安邦保险莱芜支公司）因与被上诉人莱芜三福房地产有限公司（以下简称三福公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0116民初5326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。信联三公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回三福公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费全部由三福公司承担。事实与理由：一审判决认定信联三公司保全错误，应当承担赔偿责任，法律适用错误、事实认定错误，应该依法纠正。一、一审判决以诉讼结果为依据，认定信联三公司保全错误，法律适用错误。保全错误，适用侵权责任法的过错责任原则，对于保全错误的判断依据，应当结合申请人行为的违法性及申请人主观的故意或重大过失等因素综合判断，一审判决仅以诉讼结果作为判断保全错误的标准，适用法律错误。案涉工程存在两套手续，一套是三福公司借用福建章诚隆公司的资质办理招标备案手续，没有实际履行的合同，章诚隆公司仅是名义上的承包人。一套是信联三公司和三福公司签订的实际履行的合同，有施工合同和双方实际履行的证据为证。基于对现有证据和对于法律的理解，信联三公司有权向三福公司主张工程款并申请对其财产保全，信联三公司申请保全的对象、标的额、方式适当，济南市莱芜区人民法院(2018)鲁1202民初4499号民事判决书，全额支持了信联三公司的诉讼请求，证明信联三公司的起诉和申请财产保全具有事实和法律依据。信联三公司的起诉具有正当性，信联三公司不存在主观恶意。信联三公司依据《民诉法》第一百条申请财产保全，是其依法享有的诉讼权利，不是对实体权利义务的终局确认和处理，根据最高院的相关判例，仅需尽到合理的注意义务即可。信联三公司既不存在故意或者重大过失侵害三福公司的合法权益的主观故意，客观方面也尽到了一般普通人的合理注意义务。因此信联三公司主观上不存在过错。一审法院罔顾本案存在的复杂案情和证据，片面解读证据和以诉讼请求未得到支持为由认定信联三公司存在重大过错，从而认定信联三公司保全错误，适用法律错误。一审判决认定事实错误。本案系侵权案件，一审法院以三福公司民间借贷的利息损失作为信联三公司保全错误造成的损失，认定事实错误。三福公司向案外人郑凤借款，用以支付工程款，缺乏必要性、合理性，该借款利息支出和信联三公司的保全申请之间无直接因果关系。其一、三福公司如果因为银行账户被查封，造成经营困难，三福公司完全可以通过申请复议，或者与信联三公司协商更换过保全标的，来解决问题。三福公司未申请过复议，也未与信联三公司协商更换过保全标的。其二、信联三公司只是冻结了三福公司莱商银行的一个账户，三福公司还有其他银行账户可以维持正常经营。三福公司所有银行账号被冻结前，三福公司向郑凤的借款缺乏合理性、必要性，财产保全期间，三福公司的其他银行账户上的资金情况是必须查清的事实，一审期间，安邦保险公司申请法院调取三福公司在保全期间所有银行账户的资金情况，一审法院没有调取。其三、三福公司选择高利贷借款缺乏必要性、合理性。三福公司作为开发企业，因为按揭贷款的需要，和多家银行存在战略合作关系，在确实需要贷款情况下，三福公司也应该选择利率较低的银行贷款而不是民间借贷，就算是非得采用民间借贷，利率一定就是最高限24％么？损失就一定按24％么？三福公司和案外人签订借款合同，顶格确定借款利息，纯属恶意借贷。一审法院以此作为保全错误损失，缺乏客观公允性。其四、没有证据证实三福公司工程款项支付需求真实存在。综上，信联三公司财产保全具有正当性、合理性，信联三公司向郑凤借款不具有合理性、必要性，借款利息约定不具有合理性，该利息支出和信联三公司的财产保全申请之间无直接因果关系。信联三公司财产保全不存在错误，不应当承担赔偿责任。一审法院事实认定错误，法律适用错误，请求二审法院依法改判，驳回三福公司的诉讼请求。三福公司辩称，1、对于申请保全错误的认定，应当适用一般侵权责任的过错归责原则，因财产保全申请人未尽到审慎注意义务产生保全对象错误，导致权利人财产损失的，应当认为申请保全错误，对于权利人主张损害赔偿，应当予以支持。三福公司认为：在（2019）鲁01民终4605号民事判决书及（2020）鲁民申175号民事裁定书均是驳回信联三公司的诉讼请求，这就是说信联三公司诉讼请求在法律上是不认可的。其请求是完全不支持，信联三公司作为专业建设企业，应当对建设施工合同十分清楚，同时作为对案件事实也应当有清晰的掌控，信联三公司应当能根据案件的事实，合同的关系，工程付款主体、作出清晰的判断。三福公司与信联三公司根本就不存在建设工程合同关系，这一点非常明确，但是事实信联三公司在提起诉讼前显然未对案件事实进行仔细研判，甚至置案件事实不顾，只为了自己的利益，不顾法律事实与法律依据，执意诉讼，造成诉讼案件的产生，并且在中级法院终审驳回诉讼请求的基础上，仍向山东高院提起申诉，造成诉讼不断。这一系列行为表明，信联三公司应当知道三福公司非适格的诉讼主体而强行诉讼不断，显然信联三公司执意诉讼全行为，没有尽到审慎义务，也没有在法律规定的范围内行使自己的权利，而是滥用诉权。因此信联三公司在诉讼的发生存在重大错误。同时信联三公司也没有对证据是否充分可信、诉讼请求是否具有法律依据等诉讼风险进行合理判断，并在诉讼过程中未经全面考虑贸然决定申请财产保全，而财产保全行为必然对三福公司行使财产权利造成影响，信联三公司提出保全申请时应尽到必要的谨慎义务，但信联三公司在主观上存在恶意诉讼的行为，没有尽到审慎义务。因此信联三公司在保全行为上也有重大过错。2、涉案银行存款被查封期间不能使用，不能自行支配，三福公司投资成本处于被占用状态，其经济损失是客观存在的。因此，三福公司确有存在财产利益的实际损失，且损失与财产保全的查封措施具有直接的的因果关系。由于涉案银行存款三福公司不能自行支配，三福公司作为房地产属于资金密集型，需要大量资金，三福公司只能通过各种金融方式来维持公司经营，民间借贷就是其中方式之一，既然是民间借贷就得按照市场规律来进行，24%不是高利贷，这是法律所规定的。关于信联三公司利率及选择利率较低银行贷款等称述，纯属信联三公司自己主观臆断，2018年央行、银监会联合下发《关于金融促进节约用地的通知》限制银行向房地产企业发贷款，同时国家现在的房住不炒的政策，造成房地产企业贷款审查极为严格很难从银行贷款，因此三福公司向案外人借款存在合理性，必然性。而且正是由于信联三公司在诉讼及保全的过错行为迫使三福公司被迫向案外人借款。信联三公司诉讼及保全的过错行为与向案外人借款的行为存在因果关系。3、至于信联三公司所称只冻结了三福公司一个账户，认为三福公司还有其他账户就推断三福公司可以正常经营。三福公司不知信联三公司什么逻辑，信联三公司所称只冻结了三福公司一个账户1200万元，在信联三公司认为只是很小的事情，可是对三福公司来说1200万元被冻结，几乎可以使三福公司企业无法经营。三福公司认为：时至今日从信联三公司上诉状主观认为，也可以体现出信联三公司在查封保全措施的行使上的随意性，贸然性。想当然性。根本没有全面考虑一旦错误查封保全措施带来的严重后果。这也充分说明信联三公司没有尽到审慎义务。4、对于财产保全复议，法律规定是可以提出，并不是必须提出，这个权利是当事人的选择权利。不提出复议，并不代表对保全损害认可，当事人仍可就损害提出赔偿。这是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的。对于安邦莱芜支公司提及的两个案例，三福公司认为：这两个案件适用方式及范围与本案事实不一样。我们不能不顾案件事实，而单独拿出一句话来，以偏概全。其中（2018）最高法民再365号是默认保全对其权利的限制，但是并不代表对保全损害认可。江西省高级人民法院（2014）赣执复字第38号说的是：面对超标的额查封，保全被申请人因未对裁定提出异议，事后再以超额查封为由主张原审法院枉法裁判的，上级法院不予认可。综上，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，信联三公司、安邦保险莱芜支公司的上诉理由不能成立，依法驳回上诉请求，维持一审判决。安邦保险莱芜支公司述称，同意信联三公司的上诉主张。信联三公司起诉和申请财产保全不存在过错，财产保全不属于保全错误；三福公司对财产保全未申请复议、未申请置换保全标的，放弃依法赋予的救济权利，无权就财产保全主张损害赔偿；三福公司对外借款未能证明其必要性、合理性，在未查明其名下所有银行账户资金状况的情况下，也无法证明其与财产保全的关联性。一审认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以发回重审，或在查明事实基础上依法改判。安邦保险莱芜支公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判安邦保险莱芜支公司不承担赔偿责任；2、一审、二审诉讼费用由三福公司承担。事实与理由：本案为财产保全损害责任纠纷案件，属于侵权案件，应当适用《侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的过错责任归责原则。行为人承担过错责任应当满足以下四个构成要件：l、行为人主观存在过错；2、行为具有违法性；3、存在损害后果；4、行为与损害后果之间有因果关系。根据最高法院(2017)最高法民终118号和(2018)最高法民申2027号公报案例所确定的原则，审查财产保全是否错误，不能仅以诉讼请求是否得到支持作出判断，还要看保全申请人是否存在主观过错。保全申请人提起的诉讼合理，申请保全的对象、标的额、方式适当的，保全申请人不存在主观过错，不属于保全错误。一、信联三公司依据《公园道壹号一期项目施工总承包补充协议书》和《四方协议书》起诉三福公司有事实和法律依据，并不存在过错。(一)根据《公园道壹号一期项目施工总承包补充协议书》、《四方协议书》，信联三公司提交的工作联系单、罚款单以及与第三方签订的供需合同等，4499号一审判决认定信联三公司与三福公司存在建设施工合同关系，信联三公司是涉案工程的实际施工人。并在此基础上判决三福公司支付信联三公司工程款l2964006．93元及利息，信联三公司的诉讼请求在一审判决中全部得到支持。虽然4605号二审判决认定信联三公司与三福公司不存在建设工程合同关系，驳回了信联三公司的诉讼请求；但是，在一审法院和二审法院存在两种判决结果的情况下，对当事人的注意义务不应过于苛责。信联三公司作为一般当事人，不能要求其对诉讼案件结果的判断要达到与二审法院一致的高度。否则，将意味着在当事人与一审法院法官之间，对法律素养的要求，当事人要高于一审法官的这样违背常识的问题。如此，将致一审法院的法官于何种尴尬的境地?(二)信联三公司作为实际施工人依法起诉发包人三福公司，是最高院两个建设工程施工合同纠纷司法解释依法赋予的诉讼权利。信联三公司依法行使诉权，不存在过错。4499号一审判决和4605号二审判决均认定信联三公司为实际施工人(一审判决书第8页第ll行至第13行、二审判决书第33页第4行)，根据最高院两个建设工程施工合同纠纷司法解释，可以突破合同相对性原则，信联三公司有权起诉发包人三福公司。《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条第二款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，信联三公司作为实际施工人，依据上述两个司法解释起诉发包人三福公司，是依法享有的诉讼权利。不存在任何过错!(三)4605号二审判决程序上和实体上均违反最高院两个建设工程施工合同纠纷司法解释，不应作为本案裁判依据。根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条第二款和《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，二审法院应当追加转包人为第三人，并在查明发包人欠付工程款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。4605号二审判决未依法追加转包人作为第三人，未查明发包人欠付工程款数额，未判决发包人在欠付工程款范围内承担责任，程序上和实体上均违反最高院上述两个司法解释的规定。该二审判决，不应作为本案裁判依据。因此，信联三公司起诉三福公司索要工程欠款具有事实和法律依据。即使4605号二审判决驳回其诉讼请求，也不能否认信联三公司依据上述事实和法律依据享有的依法起诉的诉讼权利。本案5326号一审判决认定信联三公司起诉三福公司存在重大过错，违背事实，违反了上述两个司法解释赋予实际施工人(信联三公司)诉讼权利的规定。二、一审认定信联三公司申请财产保全没有尽到合理注意义务，主观存在重大过错，属于事实认定错误。(一)冻结三福公司银行账户是法定财产保全措施之一，保全方式不具有违法性。根据《民诉法》第一百零三条，财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。根据《最高法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十五条，人民法院应当依据财产保全裁定采取相应的查封、扣押、冻结措施。可见，冻结银行账户是法定财产保全措施之一，保全方式不具有违法性。(二)三福公司从未提出保全复议，信联三公司无从判断哪种保全方式对三福公司经营影响更小!信联三公司申请财产保全时，并不掌握三福公司除银行账户之外的其他财产信息，无从比较哪种经营影响更小!三福公司在其莱商银行账户被查封后，从未申请复议，也未提出更换财产保全标的请求。一审认定信联三公司没有申请保全其他对三福公司经营影响较小的财产保全对象，客观上无法实现，实属强人所难!一审判决对哪种财产保全对象对三福公司经营影响较小也没有任何说明!对三福公司经营影响大、小的比较从何而来?三、三福公司对财产保全没有申请复议，应视为对财产保全的认可；没有申请合理置换保全标的，如果造成损失也应当由自己承担。根据《民事诉讼法》第一百零八条，当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。根据《民事诉讼法司法解释》第一百七十一条，当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。三福公司如果认为保全错误，应该依法申请复议，其没有申请复议，视为对财产保全措施的认可。三福公司有义务尽量减少保全造成的损失。如果认为冻结银行账户会造成损失，则应该与信联三公司和法院协商，以不会造成损失的同等价值财产置换保全标的。三福公司并未就财产置换与信联三公司进行沟通、协商，三福公司应当就此自行承担责任。参阅江西省高院(2014)赣执复字第38号和最高院(2018)最高法民再365号案例。四、一审对财产保全事实没有查清。一审认定财产保全期间自2018年1月8日至2019年9月2日。但一审认定依据只有(2018)鲁1202民初111号之一民事裁定书，根据该裁定书记载，保全期间为l2个月，自2018年1月8日至2019年1月7日。一审并未提交2019年1月份的续封保全裁定和之后的解封裁定。根据《民诉法司法解释》第四百八十七条，人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年。该冻结账户如果没有续封，则其超过冻结期限后依法己自动解冻。对于2019年1月7日之后的财产保全无证据证实，判决安邦保险莱芜支公司承担2019年1月7日之后的赔偿责任不当。五、一审三福公司没有提供证据证明其向案外人郑凤借款的必要性、合理性，其借款利息损失不能证明与财产保全的因果关系。(一)信联三公司申请财产保全只冻结了三福公司莱商银行一个账户，并未冻结其他银行账户，其他银行账户资金仍然可以供其经营使用。一审法院对三福公司其他银行账户资金情况并未进行调查，不能证明三福公司因莱商银行账户冻结陷入资金困难。无证据证明三福公司对外借款的必要性、合理性。(二)三福公司并未提供莱商银行冻结账户的交易明细，不能证明该账户被冻结后的余额情况，无法证明三福公司陷入资金困难，无证据证明三福公司对外借款的必要性、合理性。(三)三福公司向福建省永富建设集团有限公司(下称永富建设公司)支付工程款，但未提供与该工程款有关的建设施工合同、竣工验收报告或者工程进度款支付文件等。三福公司支付该工程款的前提事实未调查清楚，无证据证明三福公司向永富建设公司支付工程款的必要性、合理性。(四)根据三福公司提供网上银行电子回单，财产保全解除之后，三福公司偿还郑凤借款本息的付款账号是工商银行尾号3251账号，并非莱商银行冻结账户。由此证明，莱商银行冻结与否，并不影响三福公司通过工商银行账户开展经营活动。三福公司并不存在向案外人郑凤借款的合理性、必要性。六、一审安邦保险莱芜支公司申请法院调查三福公司在财产保全期间的所有银行账户交易明细，和三福公司与郑凤之间往来三年的银行交易明细，一审法院未予采纳。侵害了安邦保险莱芜支公司依据《民诉法》第六十四条享有的诉讼权利，程序违法。为查明案件事实，查清三福公司是否因冻结莱商银行账户导致资金困难，查清三福公司与案外人郑凤之间借款关系的真实性，有必要调查三福公司财产保全期间的银行账户交易明细，和三福公司与郑凤之间往来三年的银行交易明细。因安邦保险莱芜支公司无权向商业银行调取上述相关信息，安邦保险莱芜支公司申请一审法院进行调查。根据《民诉法》第六十四条第二款，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。一审法院未予采纳该调查申请，侵害了安邦保险莱芜支公司依法享有的诉讼权利，客观上也导致对三福公司是否因财产保全陷入资金困难这个事实没有查清。综上，信联三公司向三福公司起诉和申请财产保全不存在主观过错；三福公司对财产保全没有申请复议，应视为对财产保全的认可；没有申请合理置换保全标的，应当自行承担相关损失；三福公司无证据证明对外借款的合理性、必要性，相关损失不能证明与财产保全的因果关系。一审判决认定事实和适用法律错误，特此上诉，请求二审法院依法改判安邦保险莱芜支公司不承担赔偿责任。三福公司辩称，同对信联三公司上诉的答辩意见。信联三公司述称，第一、同意安邦保险莱芜支公司的上诉意见。第二、信联三公司是实际施工人，有权直接起诉三福公司并对其财产进行保全，信联三公司的保全没有错误。一是根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，信联三公司有权起诉三福公司。二是根据《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第五条：“借用资质的施工人直接向发包入主张工程款，如何处理?通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利”。根据高院的上述规定，信联三公司也有权直接起诉三福公司，有权保全三福公司的财产，信联三公司的保全也没有错误。第三、案涉工程施工合同由信联三公司和三福公司洽商签订并实际直接履行，信联三公司有权起诉三福公司并保全其财产。2014年8月，三福公司和东风居委会签订的《调解协议书》约定，案涉工程由东风居委会安排施工，东风居委会和信联三公司签订的《协议书》约定，案涉工程由信联三公司施工。信联三公司和三福公司对案涉工程进行了洽商并签订了合同，尽管有一份合同是由章诚隆盖章，但在该合同书上签字的是信联三公司的法定代表人彭胜，合同由信联三公司和三福公司直接履行，2015年三福公司借用章诚隆的公司的二义办、理招投标手续，招标费用由信联三公司支付，三福公司为信联三公司出具了收据。施工过程所有的材料价格、工程价格签证均由三福公司和信联三公司进行洽商签订，信联三公司直接和三福公司进行结算并向其提出付款申请，三福公司对信联三公司直接进行罚款，并为信联三公司出具了收据，税金由三福公司代扣代缴，并为信联三公司出具了收据。2017年1月25日的四方协议书载明“乙方为甲方施工公园道l#、2#楼工程，甲方已收到乙方‘的结算报告，造价约6200万”，甲方承诺工程审计后付款，其中在甲方处盖章的是三福公司，章诚隆公司并没有盖章。和上述法律事实相互印证，证实实际履行合同的双方是信联三公司和三福公司，在案涉工程上，章诚隆公司没有任何的投入和施工行为。三福公司只是借用。了章诚隆的名义办理了施工手续，为了和施工手续的一致，三福公司要求信联三公司对验收资料施工单位填写章诚隆的名称，由其找章诚隆公司盖章。第四、三福公司和章诚隆之间成立合同关系是假，和信联三公司成立合同关系是真。三福公司只是借用了章诚隆的名义办理了施工手续，二者没有成立合同关系的真实意思表示，和信联三公司成立施工合同关系才是是真实的意思表示。根据民法总则第l46条第二款的规定，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。第五、付款不是法律关系的本质属性。本案中，三福公司通过章诚隆公司的账户付款二千多万，自行付款二千多万，但以上付款均是信联三公司向三福公司提出支付申请，三福公司审核工程量，三福公司安排付款，信联三公司向三福公司出具收款收据。合同关系具有相对性，只有合同相对人间才有请求给付的权利。信联三公司向三福公司提出付款申请，三福公司安排第三人付款有何不可?这在合同法上属于由第三人履行，但不能据此认定和该第三人形成合同关系。三福公司和信联三公司不存在合同关系，为什么付款要向其申请?没有合同关系，三福公司为何要付款?三福公司为什么要在四方协议上签字盖章承诺付款?为什么税款由其代扣代缴?章诚隆公司和信联三公司存在合同关系，为什么招标费用由信联三公司承担并由三福公司代扣?要回答这些问题，就要透过现象看本质，秉持穿透性审判思维，探究当事人虚假的意思表示后面真正隐藏的意思表示。第六、仅依据四方协议，信联三公司就有权起诉三福公司并保全其财产。四方协议，三福公司明确承诺工程审计后付款。即便三福公司和信联三公司没有合同关系，三福公司也构成债务加入，信联三公司就有权起诉三福公司并保全其财产。二审法院否定四方协议的效力，没有任何法律依据。第七、诉讼保全是当事人的一项诉讼权利，只要申请保全时尽到了合理谨慎的注意义务，非基于主砚恶意，就不存在保全错误的问题，否则，民诉法规定的诉讼保全制度将失去意义。综上，信联三公司的保全没有错误，应该驳回三福公司的诉讼请求。三福公司向一审法院起诉请求：1.责令信联三公司赔偿三福公司因申请财产保全错误造成的损失4572000元；2.责令安邦保险莱芜支公司承担保险责任赔偿三福公司的损失；3.本案的诉讼费用由信联三公司、安邦保险莱芜支公司承担。一审法院认定事实：2018年1月4日，信联三公司以与三福公司存在建设工程施工合同为由向一审法院提起诉讼，请求判令三福公司支付工程款11392906.2元，并申请财产保全，保全三福公司1200万元银行存款。安邦保险莱芜支公司为信联三公司出具诉讼财产保全责任保险保单保函，为信联三公司提供担保，承诺如信联三公司财产保全申请错误，致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在保险赔偿限额1200万元内进行赔偿，保险单特别约定免赔金额为1000元或者损失金额的10%以高者为准。2018年1月8日，一审法院作出（2018）鲁1202民初111号之一民事裁定书，冻结三福公司莱商银行胜利支行803011301421006824账户银行存款1200万元。该案审理中，一审法院追加福建章诚隆建设工程有限公司（以下简称章诚隆公司）作为第三人参加了该案诉讼，章诚隆公司主张其为案涉建设工程的施工单位，信联三公司无权以施工单位提起诉讼。该案（2018）鲁1202民初111号民事判决书认定：案涉工程的承包方系第三人章诚隆公司，章诚隆公司将案涉工程转包给信联三公司，判决章诚隆公司承担支付信联三公司工程款11392906.2元的责任，对信联三公司请求三福公司承担责任的请求未予支持。判决后，信联三公司提起上诉，请求改判由三福公司承担责任。后该案被原莱芜市中级人民法院发回重审。2019年1月2日，依据信联三公司的申请，一审法院裁定继续冻结三福公司银行存款1200万元。经一审法院重审，（2018）鲁1202民初4499号民事判决书判决：三福公司支付信联三公司工程款12964006.93元及利息。三福公司不服该判决，提起上诉。济南市中级人民法院经审理，作出（2019）鲁01民终4605号民事判决书，该判决书认定，案涉工程是东风居委会拆迁安置工程，存在先由东风居委会作为拆迁、开发主体，由三福公司与东风居委会签订合作开发协议，后经街道办事处调解，由三福公司负责具体开发，1、2＃楼由东风居委会负责安排施工；2014年9月3日，东风居委会与信联三公司签订《协议书》，约定东风社区北岭片区改造项目1＃、2＃楼工程继续由信联三公司负责施工及补偿问题。《建设工程中标通知书》【莱建招字（2015）00-009号】载明：东风社区北岭片区改造项目1＃、2＃楼工程由章诚隆公司中标，2015年3月18日，东风居委会与章诚隆公司签订《建设工程施工合同》用于备案。2014年7月，章诚隆公司（甲方）与彭胜（乙方）签订《福建章诚隆建设工程有限公司山东省莱芜市三福房地产开发有限公司公园道壹号项目内部承包合同》中约定由彭胜作为项目工程负责人，全面履行甲方与三福公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同或协议全部义务。莱芜市莱城区城乡建设局颁发的《建筑工程施工许可证》载明施工单位为章诚隆公司，建设单位东风居委会。从以上证据可以看出本案所涉1、2＃楼的承包主体是章诚隆公司，实际施工人是信联三公司。即信联三公司与章诚隆公司存在合同关系，信联三公司与三福公司不存在建设工程合同关系。信联三公司依据四方协议认定三福公司具有付款义务不当，该四方协议是对刘长雷的债权问题进行的约定，四方协议签署时工程已完成竣工验收，四方协议的内容应当以各方之间的基础合同关系为前提进行理解。从在案证据及各方陈述看，章诚隆公司与彭胜签订了内部承包协议，将工程交彭胜施工，工程款结算应根据合同相对性原则进行结算，即由三福公司与章诚隆公司之间依据建设工程施工合同结算，章诚隆公司与信联三公司之间依据内部承包合同结算，因此，信联三公司要求三福公司向其支付工程款无事实和法律依据。判决：一、撤销济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初4499号民事判决；二、驳回信联三公司的诉讼请求。之后，信联三公司向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院（2020）鲁民申175号民事裁定书对（2019）鲁01民终4605号民事判决书的上述认定应予支持，裁定驳回信联三公司的再审申请。2018年2月8日，三福公司（借款人）与案外人郑凤（出借人）签订《借款合同》，约定三福公司向郑凤借款1300万元整，用途为支付工程款，借款利率月利率2%，利随本清，借款期限一年，自借款人收到款项之日起开始计算。当日，郑凤通过其中国银行账户转账1300万元至三福公司中国工商银行莱城支行账号1617010709200023251。2019年2月9日，三福公司又与郑凤签订《借款合同》一份，约定三福公司向郑凤借款1300万元，借款利率为月利率2%，借款期限二年。2019年3月1日，三福公司通过其中国工商银行莱城支行账号1617010709200023251转账两笔，支付郑凤利息312万元。2019年9月2日，一审法院裁定解除对三福公司银行账户1200万元的冻结。三福公司于2019年9月5日、6日偿还郑凤借款本金1300万元、利息176.8万元。2018年—2019年期间，中国人民银行活期存款基准年利率为0.35%。上述事实，由（2018）鲁1202民初111号民事判决书、（2018）鲁1202民初4499号民事判决书、（2019）鲁01民终字4605号民事判决书、诉讼财产保全责任保险保单保函、（2018）鲁1202民初111号之一民事裁定书、借款合同、银行电子回单等证据在案佐证。一审法院认为，一、信联三公司申请财产保全冻结三福公司存款是否存在过错，应否承担赔偿责任。财产保全是人民法院根据申请保全人的申请，对被申请人的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，以防止被申请人转移、处分被保全的财产，以保证将来生效判决的执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”申请财产保全是当事人重要的诉讼权利，但因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应当承担侵权赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。诉讼保全错误的认定，应适用侵权责任法的过错责任原则，即应具备四个构成要件：（1）行为人主观上有过错；（2）行为具有违法性；（3）存在损害后果；（4）行为与后果之间有因果关系。本案中，信联三公司以涉案工程主张其与信联三公司形成建设工程施工合同关系，提起诉讼，该案经（2019）鲁01民终4605号民事判决书终审判决，认定案涉建设工程是东风居委会拆迁安置工程，存在先由东风居委会作为拆迁、开发主体，由三福公司与东风居委会合作开发，后经街道办事处调解，由三福公司负责具体开发，1、2﹟楼由东风居委会负责安排施工。东风居委会与信联三公司工程签订《协议书》，案涉1、2﹟楼工程由信联三公司负责施工，东风居委会与章诚隆公司签订《建设工程施工合同》用于备案，《建设工程中标通知书》由章诚隆公司中标，《建筑工程施工许可证》载明施工单位为章诚隆公司，建设单位为东风居委会。章诚隆公司与信联三公司法定代表人彭胜签订的《福建章诚隆建设工程有限公司山东省莱芜市三福房地产开发有限公司公园道壹号项目内部承包合同》中约定由彭胜作为项目工程负责人，全面履行甲方与三福公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同或协议全部义务。期间的《基槽（坑）验收记录》、《地基与基础分部工程验收记录》、《主体结构验收记录》、《建设工程竣工验收意见书》，施工单位均为章诚隆公司。从以上证据可以看出本案所涉1、2#楼的承包主体是章诚隆公司，实际施工人是信联三公司。即信联三公司与章诚隆公司存在合同关系，信联三公司与三福公司之间不存在建设工程合同关系。该判决书还认定四方协议是对刘长雷的债权问题进行的约定，四方《协议书》签署时工程已完成竣工验收，四方《协议书》的内容应当以各方之间的基础合同关系为前提进行理解。工程款结算应根据合同相对性原则进行结算，即由三福公司与章诚隆公司之间依据建设工程施工合同结算，章诚隆公司与信联三公司之间依据内部承包合同结算。因此，信联三公司要求三福公司向其支付工程款无事实和法律依据。该判决书驳回了信联三公司对三福公司的诉讼请求。之后，信联三公司向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院（2020）鲁民申175号民事裁定书裁定驳回了信联三公司的再审申请，该裁定书对（2019）鲁01民终4605号民事判决书的认定事实予以支持。综上，对案涉建筑工程的承包施工主体是章诚隆公司，信联三公司应依据其与章诚隆公司内部承包合同进行工程款结算，信联三公司作为建筑安装工程施工企业，案涉建设工程的实际施工人，其根据相关合同以及建设主管部门对建设工程中标单位、竣工验收的施工单位的认定，对各方的合同关系、工程款付款责任主体，信联三公司应当能够作出正确的判断，信联三公司坚持其与三福公司存在建设工程合同关系，坚持由三福公司承担支付工程款的责任，主观上存在重大过错。三福公司为房地产开发公司，属资金密集型企业，该类型企业完全依靠自有资金进行房地产开发的企业较少，往往需依赖各种金融工具和金融手段，以大量资本维持公司经营。信联三公司申请法院冻结三福公司银行存款1200万元，而没有申请保全其他对三福公司经营影响较小的财产保全对象，导致三福公司采取民间借贷方式借款，以维持公司经营。信联三公司提起的诉讼没有事实依据，不具有合理性、合法性，所采取的诉讼保全措施不适当，客观上造成了三福公司的损失，信联三公司应当预见而未预见可能造成的三福公司损失，应认定其没有尽到合理的注意义务，主观上存在重大过错，其诉讼保全行为对三福公司构成侵权，依法应承担侵权的民事责任，赔偿三福公司的损失。二、关于信联三公司应赔偿三福公司的损失数额。信联三公司诉讼中保全冻结了三福公司银行存款1200万元，由此导致三福公司向案外人郑凤借款1300万元，约定借款月利率2%，该利率的约定，符合相关法律规定，但计算三福公司损失时应扣除银行活期存款利息。故，三福公司的实际损失为：以1200万元为基数，自2018年2月8日三福公司借款之日起至2019年9月2日法院解除冻结之日止，按年利率23.65%（24%-0.35%）计算利息4501383.33元。三、关于安邦保险莱芜支公司在本案中的责任。安邦保险莱芜支公司为信联三公司出具诉讼财产保全责任保险保单保函，为信联三公司提供司法担保，承诺如信联三公司财产保全申请错误，致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在保险赔偿限额1200万元内进行赔偿，保险单特别约定免赔金额为1000元或者损失金额的10%以高者为准，申请人与担保人共同行为，导致人民法院采取保全措施，给三福公司造成财产损失，符合共同侵权构成要件。故安邦保险莱芜支公司应在扣除免赔金额后的4051245元（4501383.33元×90%）的范围内，向三福公司承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条之规定，判决：一、信联三公司于判决生效之日起十日内赔偿三福公司因申请财产保全错误造成的损失4501383.33元；二、安邦保险莱芜支公司于判决生效之日起十日内对信联三公司因申请财产保全错误造成的三福公司在损失4051245元的范围内承担赔偿责任。信联三公司、安邦保险莱芜支公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费21688元，由信联三公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。信联三公司提交以下证据：一、协议书、调解协议书原件及复印件各一份，根据三福公司和东风居委会、东风居委会和信联三公司的约定，案涉工程由信联三公司进行施工，三福公司借用章诚隆公司的名义办理了施工手续，章诚隆公司是名义上的承包人。其在案涉工程上没有任何施工行为，合同实际履行的双方是信联三公司和三福公司，拟证明信联三公司有权向三福公司主张工程款；二、施工合同原件及复印件各一份，该份合同由信联和三福公司洽商签订，终审判决书对该合同也认可，拟证明信联三公司起诉三福公司有正当性，信联三公司不存在主观过错，保全不存在过错；三、工程进度结算、支付申请原件及复印件各一份，拟证明施工合同履行的双方是信联三公司和三福公司，进一步证实信联三公司有权向三福公司主张工程款；四、（2018）鲁1202民初4499号民事判决书原件及复印件各一份，该判决全额支持了信联三公司的诉讼请求，判决三福公司向信联三公司支付工程款12964006.93元及其利息，拟证明信联三公司起诉三福公司有正当性，信联三公司保全不存在过错。经质证，安邦保险莱芜支公司对信联三公司提交的证据真实性、关联性、合法性均无异议，上述证据足以证实信联三公司起诉和申请财产保全不存在过错。三福公司认为，在证据的工程款支付证书上没有任何单位的盖章，其真实性有异议。对其他证据真实性没有异议，但是对信联三公司证明内容有异议，三福公司认为除证据三外，（2019）鲁01民终4605号生效判决对上述证据都予以认定，认可法院的认定意见。本院认证意见：信联三公司在建设工程施工合同纠纷案件中提交上述证据，该案生效判决对上述证据及相关事实已作认定，本院对生效判决认定的事实予以采信，信联三公司的上述证据均不能证实其主张的待证事实，本院对上述证据不予采信。另，安邦保险莱芜支公司提交调查申请书一份，申请通过网络查控系统调查三福公司名下所有银行账户信息，调取三福公司名下所有银行账户在财产保全期间的银行交易明细，以便查明三福公司在财产保全期间的资金状况，拟证明其对外借款的必要性、合理性。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定申请有错误，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案是申请诉中财产保全损害责任纠纷，应适用侵权责任法的过错责任原则。本案二审争议焦点问题：一是信联三公司行使财产保全权利时是否尽到合理的注意义务，主观上是否存在重大过错；二是信联三公司申请财产保全客观上是否给三福公司造成损失以及损失数额如何认定。关于第一个焦点问题。判断申请人的申请是否存在过错，应当结合具体案情，根据申请人的诉讼请求及所依据的事实和理由着重审查其提起诉讼是否合理，根据其申请保全的金额是否是为了保证裁判的执行等因素着重审查其申请财产保全是否适当。本案中，信联三公司主张其与三福公司形成建设工程施工合同关系，提起诉讼主张工程款，该案经（2019）鲁01民终4605号民事判决书终审判决认定：案涉建设工程是东风居委会拆迁安置工程，存在先由东风居委会作为拆迁、开发主体，由三福公司与东风居委会合作开发，后经街道办事处调解，由三福公司负责具体开发，1、2﹟楼由东风居委会负责安排施工。东风居委会与信联三公司工程签订《协议书》，案涉1、2﹟楼工程由信联三公司负责施工，东风居委会与章诚隆公司签订《建设工程施工合同》用于备案，《建设工程中标通知书》由章诚隆公司中标，《建筑工程施工许可证》载明施工单位为章诚隆公司，建设单位为东风居委会。章诚隆公司与信联三公司法定代表人彭胜签订的《福建章诚隆建设工程有限公司山东省莱芜市三福房地产开发有限公司公园道壹号项目内部承包合同》中约定由彭胜作为项目工程负责人，全面履行甲方与三福公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同或协议全部义务。期间的《基槽（坑）验收记录》、《地基与基础分部工程验收记录》、《主体结构验收记录》、《建设工程竣工验收意见书》，施工单位均为章诚隆公司。从以上证据可以看出本案所涉1、2#楼的承包主体是章诚隆公司，实际施工人是信联三公司。即信联三公司与章诚隆公司存在合同关系，信联三公司与三福公司之间不存在建设工程合同关系。信联三公司应依据内部承包合同向章诚隆公司主张工程款。信联三公司作为建设工程施工企业，又是案涉建设工程的实际施工人，其根据相关合同以及建设主管部门对建设工程中标单位、竣工验收的施工单位的认定，根据正常法律知识应当能够正确判断三福公司、信联三公司、章诚隆公司之间的合同关系以及谁是工程款付款责任的主体，在根据自己掌握的工程承包合同、施工记录等证据即能正常判断出章诚隆公司与其存在建设工程施工合同关系的情况下，信联三公司仍坚持其与三福公司存在建设工程合同关系为由，坚持由三福公司承担支付工程款的责任并申请法院对三福公司进行财产保全不具有一般合理性，应认定其没有尽到合理的注意义务，主观上存在重大过错。关于第二个焦点问题。三福公司系房地产开发公司，属资金密集型企业，该类型企业完全依靠自有资金进行房地产开发的企业较少，往往需依赖各种金融工具和金融手段，以大量资本维持公司经营。根据三福公司与案外人郑凤的借款合同、转账记录以及三福公司将所借款项用于支付福建省永富建设集团有限公司工程款的情况，足以认定该项借贷关系的真实性。信联三公司申请法院保全了三福公司银行存款1200万元，导致了三福公司采取民间借贷方式借款，以维持公司的正常经营，该借贷方式及约定的借款利息均符合法律的规定，亦符合建筑企业的行业特征。因此安邦保险莱芜支公司申请调查三福公司名下所有银行账户信息，无必要性，本院不予准许。三福公司的实际损失应为实际发生的借款利息扣除被冻结存款产生的存款利息，一审法院认定三福公司因被保全造成的损失，符合实际情况，合理适当。基于信联三公司与安邦保险莱芜支公司之间的保险合同关系，一审法院判令安邦保险莱芜支公司与信联三公司赔偿三福公司的上述损失，符合法律规定。综上所述，山东信联建设集团第三工程有限公司、安邦财产保险股份有限公司莱芜中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86752元，由上诉人山东信联建设集团第三工程有限公司、安邦财产保险股份有限公司莱芜中心支公司各负担43376元。本判决为终审判决。审 判 员 李琴二〇二〇年八月三十一日法官助理 刘辉书 记 员 刘彤