山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4643号上诉人（原审原告）：黄冬平，男，1975年2月8日生，汉族，居民，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：孙长青，山东平青律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中赢建设集团有限公司，住所地江苏省南通市崇川区世纪大道373号三层。法定代表人：张小萍，总经理。委托诉讼代理人：王军，山东中诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐睿遥，山东中诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊庆明，男，1973年6月16日出生，汉族，居民，住山东省青岛市市北区。委托诉讼代理人：李蓬月，山东雅君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台海基置业有限公司，住所地山东省龙口市徐福镇驻地。法定代表人：宋作建，总经理。原审第三人：南通广亿达劳务有限公司，住所地江苏省南通市崇川区世纪大道373号清华之园3楼。法定代表人：李剑，执行董事。上诉人黄冬平、中赢建设集团有限公司（简称中赢公司）因与被上诉人樊庆明、烟台海基置业有限公司（简称海基公司）、原审第三人南通广亿达劳务有限公司（简称广亿达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄冬平上诉请求：1、请求依法撤销山东省龙口市人民法院(2019)鲁0681民初4551号民事判决，并依法改判。2、本案一审、二审诉讼费由中赢公司、樊庆明、海基公司承担。事实和理由：一、一审判决第一项由中赢公司向黄冬平、樊庆明支付工程款3135055元无事实依据和法律依据。黄冬平认为樊庆明无权与黄冬平共同享有该笔工程款，具体理由：1、建筑施工合同属于加工承揽合同之一，是属于实践性合同，虽然广亿达公司和黄冬平、樊庆明间签订了劳务分包合同，但因中赢公司并没有将该涉案工程发包给广亿达公司，即广亿达公司未实际取得涉案工程发包权，同样广亿达公司也未将涉案工程交给黄冬平、樊庆明施工而致使该合同未能实际履行。所以，黄冬平、樊庆明及广亿达公司与中赢公司实际上不具有本案的建筑工程施工合同关系。据此黄冬平或樊庆明个人或二人共同与中赢公司之间都不可能通过广亿达公司而与中赢公司成立本案的建筑工程施工合同关系。这一事实在一审判决书第9页最后一行、第10页第一行已经查明和予以认定并充分说明了理由共3条。2、事实上，黄冬平在涉案工程施工过程中是完全依照中赢公司交给黄冬平的其和海基公司所签的总承包合同以及施工图纸等相关资料来完成施工任务，黄冬平是以中赢公司项目负责人的身份进行施工的，是和中赢公司之间形成了新的工程转包合同关系。虽然黄冬平与中赢公司之间未签订书面承包合同（均是口头约定），但黄冬平已经完成了中赢公司与海基公司总包合同的义务，且中赢公司、海基公司在工程竣工验收证明书上都对黄冬平所完成的工程质量进行了签字确认。按照《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，黄冬平作为实际施工人与中赢公司间的转包合同关系成立，依法应受法律保护。对此，在一审判决书第10页第一、二行一审法院也作了认定：中赢集团公司将海基公司的工程给了实际施工人黄冬平施工并完成，中赢公司和黄冬平之间是非法转包关系（不含樊庆明）。3、本案法院原审追加广亿达公司为第三人、重审时追加樊庆明作为原告参加诉讼，庭审中己查明广亿达公司及樊庆明并没有参与工程施工属实。虽然樊庆明在合同上签名，但该签名的劳务合同并没有实际履行，实际上不具有合同关系，而涉案工程实际是黄冬平和中赢公司之间的非法转包合同关系，樊庆明并没有和黄冬平一样实际取得涉案工程，也即樊庆明并不是真正的和黄冬平一样的实际施工人，该转包合同的合同相对人是中赢公司和黄冬平。而黄冬平、樊庆明和广亿达公司只是三者之间签订的劳务合同的相对人，因该合同未履行，那就不可能产生合同权益，故樊庆明根本就不可能获得与其不相干的合同利益及涉案工程款。4、一审判决混淆了上述两个不同的合同法律关系及法律关系主体，逻辑混乱。其错误的实质在于黄冬平、樊庆明仅是与广亿达公司共同签订劳务合同，而与广亿达公司为合同相对人，但却不能据此形成与中赢公司在另一合同法律关系中成为合同相对人。判决中赢公司向黄冬平、樊庆明二人支付涉案工程款显然是错误的。二、对于海基公司承担责任问题，一审法院判决其不承担责任，理由是中赢公司与海基公司之间己经就涉案工程和其他工程款达成调解协议并已实际履行。对此，黄冬平在庭审中已经提出异议，且适时提出变更诉讼请求，要求海基公司在1965758.25元范围内对中赢公司不能付款的部分承担连带给付责任，但一审法院对黄冬平这一请求未在判决中依法作出表述，对此，黄冬平认为一审法院无视法律事实，程序违法。具体理由：1、黄冬平在诉讼一开始就要求海基公司在未付工程款范围内承担责任，在2017年11月28日的庭审中已查清海基公司未付工程款1965758.25元。且在山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681民初1448号民事判决中第一款已判令海基公司在欠付工程款范围内承担付款责任。2、尽管本案经历了上诉、发回重审和指令山东省龙口市人民法院审理等多个程序，但双方对此诉争标的，一旦经法院查清，就应依法向黄冬平支付，双方均已明确，海基公司一直对此未提异议。而中赢公司与海基公司在本案未结过程中，在另一案件中赢公司为原告起诉请求海基公司给付欠付工程款的纠纷中，双方在调解时竟然私自将本案海基公司未付工程款与另案诉讼标的加在一起达成调解协议，因中赢公司在该案件中并没有将本案海基公司欠付的1965758.25元作为诉讼请求提起诉讼，但该调解书中却意外出现含有该笔款项，因此（2018）鲁0681民初1875号民事调解书明显是违法的，严重侵害了黄冬平的合法权益。但黄冬平的这一质疑却没有得到一审法院的任何解释。3、黄冬平在庭审中知悉中赢公司与海基公司达成调解协议时，适时提出相应变更请求，要求海基公司在1965758.25元范围内对中赢公司不能付款的部分承担连带给付责任，符合法律规定，以保护黄冬平的合法权益，但一审判决对海基公司和中赢公司的恶意串通行为却视而不见，对该调解协议的合法性不予追究，以及是否已经实际履行是否危及他人利益均未作严格审查，亦未作出任何书面表述，黄冬平认为一审判决系严重的违法裁判。中赢公司针对黄冬平的上诉辩称，一、涉案《劳务分包合同》的签订主体为广亿达公司与黄冬平、樊庆明，樊庆明是合同当事人，有权主张权利。（2018）鲁0681民初3550号案件中，法院通知樊庆明作为原告参加诉讼，樊庆明未到庭，但提交书面管辖权异议，认为其与黄冬平系合作关系，黄冬平隐瞒仲裁条款向人民法院起诉，违反法律规定。黄冬平与樊庆明是共同的合同相对方，双方必然会对涉案工程的具体施工、工作分配、协调沟通、利润分配等做出约定，樊庆明没有具体负责施工，并不代表他不是合同主体，黄冬平不能无故排除樊庆明的权利。二、涉案《劳务分包合同》已实际履行，且合同相对方为广亿达公司。1、黄冬平、樊庆明已与广亿达公司签订书面劳务分包合同，可见黄冬平对广亿达公司具有分包工程的权利是予以认可的，且事实上黄冬平也已依据该合同进行了涉案工程的施工，黄冬平现在主张广亿达公司没有分包涉案工程，完全是自我否定，前后矛盾。毕竟，黄冬平从未陈述过，也没有任何证据证明黄冬平、樊庆明是直接从中赢公司分包的工程。2、黄冬平已经依据《劳务分包合同》施工，且已经获得工程款。只是基于广亿达公司与中赢公司的关联关系，是由中赢公司将部分工程款直接向黄冬平支付，至于广亿达公司是否向黄冬平支付过工程款，中赢公司对此并不清楚。3、黄冬平认为其施工依据的是中赢公司和海基公司所签订的总包合同及施工图纸等相关资料，进而认为其与中赢公司之间形成了新的工程转包关系。根据建设工程施工实践，实际施工人当然应当依据总包合同和施工图纸施工，因为中赢公司与广亿达公司、广亿达公司与黄冬平、樊庆明均是转包关系，自然不会存在新的施工图纸。此外，依据总包合同进行施工也是建设工程施工中的通常做法。黄冬平以此来主张形成了新的转包关系毫无事实与法律依据。4、一份合同的签订，必须具有双方订立合同的真实意思表示，必须对合同内容进行约定，而中赢公司与黄冬平、樊庆明从未就涉案工程进行过订立合同的意思表示，也从未就合同内容进行过磋商，不具有合同订立的必备条件。5、中赢公司接受黄冬平、樊庆明的施工，是基于中赢公司与广亿达公司之间的转包关系，基于的是黄冬平、樊庆明的实际施工人身份，并非与黄冬平、樊庆明之间直接的合同关系。因此，涉案《劳务分包合同》已实际履行，且合同相对方为广亿达公司。三、中赢公司与海基公司之间有权订立调解协议，但海基公司尚未履行完毕。1、中赢公司与海基公司在（2018）鲁0681民初1875号案件中，在法院主持下，双方就该案佛光山景项目和本案碧海尚城B区项目一并达成调解协议，该协议合法有效。2、海基公司作为发包方，中赢公司作为包含涉案工程在内的两个工程的承包方，中赢公司履行了施工义务，有主张工程款的权利，海基公司应当履行付款义务，中赢公司对海基公司享有合法债权。中赢公司是凭借自身合法债权与海基公司进行的调解，完全符合法律规定。3、本案仍在审理过程中，不仅存在管辖问题，黄冬平应获得工程款数额也不明确，法院是否会支持黄冬平的诉讼请求仍不确定，也就是说黄冬平对中赢公司与海基公司是否享有债权仍不确定。因此，中赢公司基于合法债权与海基公司进行调解，并不需要以本案审结为前提。此外，黄冬平也未对本案采取任何财产保全措施。所以，中赢公司与海基公司就本案进行调解未侵害黄冬平任何权益，其主张不应予以支持。4、在中赢公司与海基公司达成调解协议后，海基公司就该民事调解书并未履行完毕，中赢公司保留追究其法律责任的权利。综上所述，涉案《劳务分包合同》已经实际履行，樊庆明是合同主体之一，有权主张权利，中赢公司与海基公司之间有权订立调解协议，黄冬平的上诉理由不能成立，请求依法驳回其诉请。中赢公司上诉请求：1、依法撤销龙口巿人民法院（2019）鲁0681民初4551号民事判决，并依法改判。2、一审、二审诉讼费用由黄冬平、樊庆明、海基公司承担。事实与理由：2010年7月10日，中赢公司与海基公司签订《碧海尚城B区住宅楼建设工程施工合同》，约定由中赢公司承包涉案工程。中赢公司将该工程承包于广亿达公司后，广亿达公司又与黄冬平、樊庆明签订《施工劳务合同》，约定由黄冬平、樊庆明承包该项目劳务施工，后各方因工程款支付问题产生争议引发诉讼。一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，理由如下：一、一审判决程序违法，适用法律错误，《施工劳务合同》中约定的仲裁条款有效，本案不应由人民法院管辖。1、广亿达公司与黄冬平、樊庆明于2010年7月23日签订的《施工劳务合同》第十一条明确约定，若发生争议双方应协商解决，协商不成，应诉至青岛仲裁委员会仲裁。该约定是合同双方的真实意思表示，具有法律规定的仲裁条款必备内容，合法有效。2、一审中黄冬平、樊庆明具有诉权的基础是其与广亿达公司签订的《施工劳务合同》，本案的审理应以诉讼的基础法律关系为准，在基础法律关系当事人之间有合法仲裁条款约定的情况下，应当排除人民法院的管辖。3、一审法院认为“黄冬平、樊庆明与广亿达之间的约定效力并不及于第三方，故该仲裁条款对中赢建设、烟台海基并无约束力，依法不能据此确定案件管辖。”此观点是极其错误的，一审法院毫无理由的否定了有效仲裁条款，程序违法，适用法律错误。二、一审判决认定事实不清，黄冬平、樊庆明与广亿达公司之间的合同已实际履行，中赢公司已全额支付工程款，中赢公司与海基公司之间的调解协议并未履行完毕。1、黄冬平、樊庆明与广亿达公司之间的合同已实际履行，广亿达公司也实际参与了涉案工程的施工与管理，中赢公司与广亿达公司之间存在工程款支付往来，一审中已提交相关证据证明。2、中赢公司通过向广亿达公司、向黄冬平、向第三方材料商付款，已全额支付应付工程款，在此前庭审中已提交全部支付凭证。而一审法院却以“中赢建设所持有的收据、发票很可能来自于黄冬平”这样模糊性、猜测性的推定就认为中赢公司付款证据不足，毫无事实与法律依据，认定事实严重不清。3、中赢公司与海基公司在此前的诉讼中，已就涉案工程款支付问题达成调解协议，但该协议尚未履行完毕。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求依法撤销一审判决并依法改判，维护中赢公司的合法权益。黄冬平针对中赢公司的上诉请求辩称，一、针对中赢公司关于本案管辖问题的主张。黄冬平认为，一审判决己查明黄冬平与中赢公司存在直接工程转包关系，而与广亿达公司虽签订《劳务合同》，但二者实际上不具有本案的施工合同关系。双方关于管辖的约定不能约束黄冬平与中赢公司之间实际形成的本案工程施工合同法律关系主体，中赢公司的该项上诉理由没有法律依据。二、针对中赢公司关于黄冬平、樊庆明履行了与广亿达公司之间合同的主张。本案己查明的事实是：广亿达公司自始至终没有任何一个人参与本工程及工程的任何一个环节；广亿达公司与黄冬平之间自始至终没有出现任何一笔经济往来或工程款支付；中赢公司从未将自己承包的该项工程转包给广亿达公司，中赢公司对于自己的该项主张也从未指认任何一个广亿达公司的人。故中赢公司的该项上诉理由没有事实依据。三、针对中赢公司关于“已经全额支付了黄冬平工程款”的主张。黄冬平认可一审判决所查明的事实。首先，中赢公司所提交的收条、发票等远低于黄冬平认可的已付款997万元；第二，中赢公司所提交的向第三方支付材料款、检测费收据、发票等均标有付款人黄冬平字样，证明为黄冬平所付；第三，黄冬平提交的由周国银出具的收条能够证明中赢公司收取了黄冬平持有的收据、发票等原件。因此，中赢公司主张已全额向黄冬平支付工程款的主张明显证据不足。四、针对中赢公司主张其与海基公司一审已查明的“欠付工程款1965758.25元，虽已达成调解协议但未履行”的主张。黄冬平认为，此确系一审失误所致。事实是：“其中针对1956821.46元工程款，双方已分别达成买卖协议，调解书不予载明”。因此，该项欠款实际并未解决，也不可能违法在未请求的其它案件中一并解决，故对此应据实纠正，仍应判决海基公司在未付款的1965758.25元范围内向黄冬平承担给付责任，黄冬平认可中赢公司这一主张。综上，对于一审判决及其内容，除提出两点不同意见外，其余均予以认可，即：一、前述中赢公司主张的对海基公司未履行欠款协议的事实及判决的纠正。二、一审判决既己认定了除黄冬平外其他人与中赢公司没有施工合同关系，就不应再判决同时向黄冬平、樊庆明二人支付所欠工程款。樊庆明辩称，一、樊庆明作为本案的适格当事人，有权与黄冬平共享本案工程款项。根据庭审中中赢公司所提交的施工劳务合同系由樊庆明和黄冬平二人共同签订，事实明确，因此，两人同为合同的共同相对人。在起诉时，黄冬平所提交的施工劳务合同中樊庆明的签字被黄冬平恶意划掉，明显系独享涉案工程款项，损害樊庆明合法权益，违反诚实信用原则。劳务合同签订时有樊庆明的名字，其真实原因系因为涉案工程项目是由樊庆明从对方处承接，黄冬平也是樊庆明介绍参与到该项目的，双方经协商一致共同合伙负责该项目，双方系合伙关系。其中黄冬平负责现场施工，樊庆明负责与对方进行业务协调、沟通等事宜，合同也是在樊庆明的协调下签订的，双方分工协作，同时约定给付樊庆明涉案工程金额2%的费用。因此，双方之间系合伙关系，共同作为涉案工程的一方当事人，也应该共享涉案工程款项。同时黄冬平也应该本着诚实信用原则，依据当初双方的约定支付樊庆明涉案工程的费用，对此，在本案结束后樊庆明将向黄冬平提起诉讼主张权利，在此保留追索的权利。二、中赢公司作为涉案工程项目的实际履行人，就拖欠的工程款承担责任事实清楚，适用法律正确。海基公司与中赢公司签订施工合同后，广亿达公司即以自己名义与黄冬平、樊庆明签订劳务施工合同，将前述中赢公司所承包合同一并转包给樊庆明、黄冬平，而广亿达公司与中赢公司之间并未签订相关的合同，也未提交实际履行的相关证据。而根据工商登记材料显示，中赢公司持股广亿达公司，双方之间关系密切，属于关联公司。而且合同虽然加盖广亿达公司印章，但是委托人杨国泉恰恰是中赢公司的员工。另外，在庭审中中赢公司也未提交广亿达公司与黄冬平、樊庆明施工履行及工程款支付的相关证据。同时，从实际履行来看，涉案工程项目实际负责人周国银为中赢公司的员工，黄冬平的保证金直接支付到中赢公司的账户，黄冬平、樊庆明的工程款也是通过中赢公司支取。由此可见，广亿达公司未实际参与涉案工程实际履行，而是与中赢公司直接发生业务关系，樊庆明、黄冬平作为实际施工人与中赢公司直接存在直接的转包关系，双方法律关系明确，现涉案工程施工完毕，且验收合格，审计完毕，中赢公司应根据审计情况支付工程款项。因此，中赢公司应该对拖欠的工程款承担责任。三、海基公司应在欠付款范围内对涉案工程承担连带责任。在庭审中，已经查明海基公司未付中赢公司涉案项目工程款1965758.25元，虽然双方在（2018）鲁0681民初1875号案件中达成调解协议，但是海基公司并未提交履行相关调解协议，支付中赢公司工程款1965758.25元的相关证据，且在中赢公司的上诉状中明确提出其与海基公司之间的调解协议并未履行完毕。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审中经审理查明黄冬平、樊庆明为涉案工程的实际施工人，海基公司应该在拖欠工程款范围内对实际施工人樊庆明、黄冬平承担责任。综上，樊庆明与黄冬平共同作为本案实际施工人，有权与黄冬平共享本案工程款项，中赢公司作为涉案工程的实际履行人就拖欠工程款承担责任事实清楚，适用法律正确，海基公司应在欠付款范围内对涉案工程承担连带责任。黄冬平向一审法院起诉请求：1、中赢公司给付黄冬平工程款3372915元，并支付黄冬平延期付款期间的利息损失（自工程验收之日2013年1月3日起至全部工程款付清之日，按银行同期贷款利率计算）；2、中赢公司返还黄冬平保证金970000元；3、海基公司在未付工程款范围内承担给付黄冬平工程款责任；4、本案诉讼费用由中赢公司、海基公司承担。一审法院认定事实：2010年7月10日，海基公司与中赢公司（原名南通东惠通建设工程有限公司，2013年10月变更为中赢建设集团有限公司,具有房屋建筑施工总承包二级、市政公用工程总承包一级资质）签订了山东龙口市东海工业园区《碧海尚城B区住宅楼建设工程施工合同》，约定海基公司将碧海尚城B区住宅楼81、82、83、85、86、95号楼的土建工程和部分电气工程以包工包料的方式发包给中赢公司，暂定合同价款是10597500元。合同尾部，经办人处由杨国泉签字，中赢公司和海基公司均加盖公章。合同第三部分专用条款的第33条竣工结算及支付中的第（4）条约定：“初审完毕六个月内竣工结算定案，定案后30日内工程款累计支付至定案结算价款的95%，余款作为工程质量保修金，竣工验收合格二年后一个月内付清。”2010年7月23日，广亿达公司与黄冬平、樊庆明签订《施工劳务合同》，将中赢公司承包的碧海尚城B区住宅楼81、82、83、85、86、95号楼工程全部转包给黄冬平、樊庆明进行施工。在工程承包范围、合同工期及质量标准等约定，按照建设方海基公司与中赢公司签署的碧海尚城B区住宅楼建设工程施工合同执行。暂定合同价款是10597500元。黄冬平、樊庆明应上交广亿达公司管理费为（结算总价）的2%，在每次拨付给黄冬平、樊庆明工程款时按比例由广亿达公司扣除。广亿达公司在工程施工期间定期安排工程专业人员对工程的安全、质量、资料整理等工程管理工作进行系统检查。广亿达公司派驻该施工项目的协调负责人及会计，工资由黄冬平、樊庆明在向广亿达公司上交的两个点中予以支付。建设方支付款项全部进入甲方（即广亿达公司）公司账号，账户管理实施专款专用，甲方不得挪用至其他项目，乙方（即黄冬平、樊庆明）需要使用资金时，须经甲方公司批准。收到建设方工程款后，甲方扣除乙方应交甲方的管理费、税金后，甲方应及时在3日内拨付给乙方，同时必须提供已付各项税费的纳税票据。本工程发生的一切费用均由乙方承担，甲方原则上不垫付。违约后果及争议解决约定，“甲乙双方应全面执行本协议约定事项，违反本协议约定，按协议约定应各自承担给对方造成的损失。若发生争议双方应协商解决，协商不成，应诉至青岛仲裁委员会仲裁。”同时合同还约定由黄冬平、樊庆明支付100万元作为施工保证金，分三期打入甲方龙口项目专用账务，第一期叁拾万7月26日打入，第二期叁拾万8月6日打入，第三期肆拾万8月15日打入。前期资金打入甲方账务，甲方不得挪用，如果挪用甲方承担一切违约责任。合同关于违约责任、竣工验收、保险、奖罚、工程管理、双方的权利、义务等亦进行了约定。合同尾部加盖广亿达公司印章，法人或委托人签字处为杨国泉，乙方为黄冬平、樊庆明（黄冬平所持合同樊庆明的签名被划掉，但中赢公司所持合同樊庆明的签名未被划掉）。合同签订后，黄冬平分别于2010年7月27日、8月8日、8月21日汇入中赢公司账户300000元、370000元、300000元，共计970000元，并于2010年8月10日进场施工，至2011年10月20日工程完工。2011年9月2日，中赢公司给黄冬平承建证明二份，分别载明：“证明我公司承建的碧海尚城B区85#楼外墙保温工程已完成，经验收基本达到验收标准，特此证明。甲方：李秀监理：吕鹏翔南通东惠通建设工程有限公司2011年9月2日”、“证明我公司承建的碧海尚城B区81#楼内墙抹灰工程已完成，经验收基本达到验收标准，特此证明。甲方：李秀监理：王乐顺南通东惠通建设工程有限公司2011年9月2日”，上面加盖的印章均是“南通东惠通建设工程有限公司碧海尚城B区住宅楼项目专用章签订经济合同及协议无效有效期：2011年9月30日”。2013年1月3日，涉案工程经设计单位、建设单位、施工单位、监理单位、质检单位及物业和其他验收人员共同进行了验收，出具了《工程竣工验收证明书》，上面记载施工单位是“南通东惠通建设工程有限公司”，工程名称是“碧海尚城B区81、82、83、85、86、95住宅楼”，工程量内容“土建工程和部分电气工程包工包料”，验收意见“质量罚款6000元对影响物业日后使用及土建配套质量问题，由房地产施工管理公司负责监督进行维修。物业曲道波。2013.1.27”，黄冬平在“施工单位项目负责人”栏签名，“施工单位负责人”栏签名是“周国印”。2013年6月10日，监理单位山东新时代工程管理有限公司第七工程管理项目部出具《工期证明书》一份，证明碧海尚城B区工程81、82、83、85、86、95楼实际开工日期是2010年8月10日，实际完工日期是2011年10月20日，未影响交房时间，超出工期不予追究。建设单位处是吕永久签名。2014年4月，经初审结算，该工程结算价为13342915元，最后审定造价是13105055元（黄冬平亦认可该价格）。后海基公司先后共向中赢公司公司付款11139296.75元，尚欠1965758.25元。黄冬平认可中赢公司公司已支付工程进度款9970000元。2015年2月8日，设计单位、建设单位、施工单位、监理单位再次对涉案工程的土建工程和部分电气工程进行验收，其中“施工单位质量负责人”栏是周国银签名，没有黄冬平签字。验收意见栏，填写的是“建设单位验收意见：质保期质量问题由施工单位负责维修”。另查明，2014年7月11日、7月18日，中赢公司的工作人员周国银将黄冬平手中的配电箱出库单、钢材运费发票等收据发票原件收回，周国银向黄冬平出具两份收条。2018年3月15日，中赢公司以索要工程款为由将海基公司诉至一审法院，即（2018）鲁0681民初1875号案件，所涉工程为佛光山景温泉花园住宅楼项目。审理中，中赢公司与海基公司将佛光山景温泉花园住宅楼项目与本案所涉及工程（碧海尚城B区住宅楼81、82、83、85、86、95）一并进行了调解，两处工程确定欠付工程款4003302.46元，扣除维修费528981元，欠付工程款计3474321.46元。其中针对1956821.46元工程款，双方另行达成房屋、酒品买卖协议，调解书不予载明；针对1517500元工程款，海基公司于调解书生效后60日内支付中赢公司。调解协议生效后，中赢公司与海基公司均按调解协议履行完毕。一审法院认为，一、针对黄冬平与中赢公司、广亿达公司之间关系问题。就涉案工程而言，发包人为海基公司，总承包人为中赢公司，黄冬平为实际施工人，广亿达公司虽与黄冬平签订《施工劳务合同》,但二者实际上不具有合同关系，黄冬平真正的合同相对人为中赢公司，即中赢公司将涉案工程转包给黄冬平。理由如下：1、海基公司与中赢公司签订建设工程施工合同后，随即广亿达公司即以自己的名义与黄冬平签订施工劳务合同，将前述中赢所承包全部工程一并转包给黄冬平，可见中赢公司与广亿达公司之间存在密切关联性（已查明中赢公司持股广亿达公司）。而且合同虽然加盖广亿达公司印章，但委托人为杨国泉，而杨国泉恰恰是中赢公司的员工。2、中赢公司主张其与广亿达公司是工程转包合同，但对此所提供证据证明力不足，且从涉案工程的施工履行及工程款流转等亦不能认定广亿达公司与黄冬平存在合同关系。3、从合同的实际履行看，涉案工程的项目负责人周国银为中赢公司的员工，海基公司将工程款直接支付中赢公司，黄冬平的970000元履约保证金亦支付到中赢公司账户，黄冬平的工程款亦是通过中赢公司支取。因此，上述事实足以证明广亿达公司并未参与涉案工程的施工与管理，黄冬平作为实际施工人与中赢公司之间存在直接转包关系。二、针对工程款数额的认定问题。中赢公司将涉案工程转包给黄冬平违反法律强制性、效力性规定，应属于无效合同。但涉案工程已经通过竣工验收，中赢公司应当参照合同约定支付工程款。涉案工程经海基公司与中赢公司审定工程造价为13105055元，黄冬平与中赢公司均认可，一审法院应予认定。中赢公司主张其已经通过广亿达公司给付黄冬平工程款11139296.75元，并提供收条、发票等。一审法院认为，中赢公司所提供证据，大部分不能认定系中赢公司或广亿达公司直接向黄冬平付款的证据。虽然部分证据为黄冬平出具的收条，用以支取农民工工资，但该部分收条金额远远低于中赢公司主张的已付款金额。中赢公司提交的其他证据，诸如砖、水泥、沙、钢材、检测费等收据、发票，虽然标明客户名称为“南通东惠通建设工程有限公司”，但部分发票备注标有“黄冬平”，且黄冬平提供由周国银出具的收条以抗辩中赢公司该部分证据，能够认定中赢公司确实收取过黄冬平持有的部分收据、发票等，可见中赢公司所持有收据、发票很可能来自于黄冬平，故不能单独作为其向黄冬平付款的证据使用。因此，鉴于本案案情，中赢公司对主张已付款11139296.75元未提供充分证据，应承担不利的法律后果。黄冬平自认中赢公司已付工程款9970000元，一审法院予以认定，剩余工程款为3135055元。因黄冬平与中赢公司之间转包合同无效，黄冬平主张起诉前工程款利息，理由不足。工程款利息应自起诉之日（2016年3月15日）计算至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、针对海基公司责任问题。本案前期诉讼活动中，已查明海基公司未付中赢公司工程款1965758.25元。但双方于（2018）鲁0681民初1875号案件中已就涉案工程及其他工程一并达成调解协议，调解协议生效且已履行完毕。故中赢公司、海基公司之间就涉案工程款已不存在欠付问题。黄冬平要求海基公司在欠付工程款范围内承担付款责任，理由不足，一审法院不予支持。四、针对履约保证金问题。黄冬平主张已付给中赢公司保证金970000元，并提交了银行汇款凭证，足以证明其主张。中赢公司辩称已返还给黄冬平，未提交证据，一审法院不予采信。故黄冬平要求中赢公司返还保证金970000元的诉讼请求，一审法院应予支持。樊庆明未证实保证金与其有关，故该款项中赢公司无需向樊庆明返还。五、针对黄冬平、樊庆明二者之间的法律关系。涉案施工劳务合同由黄冬平、樊庆明共同签订，故应推定二人为合同的共同相对人。根据合同相对性，涉案工程款中赢公司应向黄冬平、樊庆明支付。至于黄冬平、樊庆明之间是何法律关系，合同利益应如何分配，不属于本案审理范围，黄冬平、樊庆明可另案解决。黄冬平提供的施工劳务合同由樊庆明签字后樊庆明签字被划掉，与中赢公司所提供的施工劳务合同不一致，黄冬平无法对此作出合理解释，应承担不利的法律后果。六、针对本案所涉及管辖问题。虽然黄冬平、樊庆明与广亿达公司签订的《施工劳务合同》第十七条约定若发生争议双方应协商解决，协商不成，应诉至青岛仲裁委员会仲裁。但黄冬平、樊庆明与广亿达公司之间的约定效力并不及于第三方，故该仲裁条款对中赢公司、海基公司并无约束力，依法不能据此确定案件管辖。本案为建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”和《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，本案应由不动产所在地人民法院专属管辖，因涉案工程项目所在地位于龙口市，故一审法院对本案享有管辖权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、中赢公司于本判决生效后十日内支付黄冬平、樊庆明工程款3135055元及利息（自2016年3月15日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、中赢公司于本判决生效后十日内返还黄冬平保证金970000元。三、驳回黄冬平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41543元，黄冬平、樊庆明负担2275元，中赢公司负担39268元。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，2020年4月21日，本院向黄冬平送达诉讼费用交纳通知书，因黄冬平的缓交上诉费申请不符合《诉讼费用交纳办法》第四十五条、第四十六条和第四十七条规定的诉讼费用缓交、减交、免交条件，对黄冬平的缓交上诉费不予批准。要求黄冬平在接到本通知书之次日起七日内向原审法院交纳二审案件上诉费用31880元，逾期未予交纳，按照黄冬平自动撤诉处理。黄冬平在本院限期内未交纳二审案件上诉费用。2020年8月26日，中赢公司就（2018）鲁0681民初1875号民事调解书申请强制执行，山东省龙口市人民法院立（2020）鲁0681执2155号执行案件。本院查明事实同原审。本院认为，黄冬平、樊庆明与广亿达公司在《施工劳务合同》中约定如发生纠纷，应诉至青岛仲裁委员会仲裁的事实清楚，依据合同相对性原则，该约定对黄冬平、樊庆明及广亿达公司均具有约束力，但本案当事人除黄冬平、樊庆明及广亿达公司外，尚有中赢公司、海基公司参加诉讼，该两公司并非《施工劳务合同》的当事人，依法也不受《施工劳务合同》中仲裁条款的约束，一审法院受理本案诉讼正确，中赢公司认为本案应由青岛仲裁委员会受理的主张，于法相悖，本院不予支持。中赢公司虽主张已超付黄冬平、樊庆明工程款，但在本案诉讼中所提交的证据，并不足以证明该项主张，且黄冬平、樊庆明对此均予以否认，本院也查无实据。故中赢公司认为已不欠付黄冬平、樊庆明工程款的主张，证据不足，本院不予采纳。黄冬平在本院指定期间内未交纳上诉案件受理费，本院对黄冬平的上诉按照自动撤诉处理。因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准被取消，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率,故自此之后的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。综上所述，中赢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决确定利息标准有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4551号民事判决第二项、第三项；二、变更山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4551号民事判决第一项为：中赢建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付黄冬平、樊庆明工程款3135055元及利息（自2016年3月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费41543元，上诉人黄冬平、被上诉人樊庆明负担2275元，上诉人中赢建设集团有限公司负担39268元。二审案件受理费41543元，由上诉人中赢建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年八月二十八日书记员  张 筱