山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2328号上诉人（原审原告）：宋大海，男，1988年1月10日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：高明，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱成军，山东信雅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣庄市启成建材有限公司，住所地枣庄市高新区兴城街道办事处宁波路1069号，统一社会信用代码913704003493125925。法定代表人：李建营，经理。委托诉讼代理人：李征，山东薛国律师事务所律师。上诉人宋大海因与上诉人枣庄启成建材有限公司（以下简称启成公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初3004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋大海上诉请求：1.撤销一审判决，改判启成公司承担60%的责任，由启成公司赔偿100万元损失；2.本案一、二审诉讼费用由启成公司承担。事实和理由：1.一审认定天气受到“利奇马”影响降水量较大，天灾是主要原因，属于错误，没有事实依据。对于2019年8月9日20时到12日20时连降大雨的事实是客观存在，降雨不是导致树木死亡的根本原因。本案导致树木死亡的根本原因是启成公司在蟠龙河道内非法建设厂房，雨水无法通过原有自然形成的河道泄洪，导致河道堰塞而倒灌至宋大海承包的果园内。如果启成公司完全拆除河道违章建筑，则不会出现河水倒灌的现象，重大财产损失不会出现。所以一审认定天灾为主要原因，明显错误。根据众所周知的事实，台风“利奇马”并不是直接、突然的登陆山东枣庄薛城地区，根据气象预报是可以合理预判和采取预防措施的，启成公司明知“利奇马”可能带来的影响，但没有采取有效的措施疏通河道，非法占用河道，降雨来临，建筑物堵塞河道而导致倒灌。其次，在利奇马登陆前的2019年8月7日，薛城区城乡水务局已经向启成公司送达了《责令改正违法行为通知书》，责令其立即改正违法行为，拆除违章建筑物，但启成公司无视国家政府部门的执法，在时间充足的情况下，继续违法占用河道，存在重大过错，直接造成了宋大海重大财产损失。2.认定启成公司相邻的河道两边均建设厂房，导致河流及河道不能顺利泄洪，是原因之一，但没有明确主体身份，一审法院可以依职权追加。一审法院不能因为此原因存在，而减少启成公司的赔偿责任。如果按照一审这样认定的结果看，该次相邻权排水侵权是多数人侵权，侵权人为启成公司和相邻的在河边建设的相关单位。根据《侵权责任法》第十条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害的，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。目前根据薛城区城乡水务局的整改通知，已经确定了启成公司为侵权人，所以应当由启成公司承担赔偿责任，对于其他侵权人的存在与否并不是减轻启成公司的赔偿责任的理由。其原因是根据《侵权责任法》第十三条规定宋大海有权选择是连带责任人中一人或者数人承担全部的赔偿责任，那么既然宋大海选择了启成公司承担全部的责任，不能因为启成公司没有起诉其他侵权人而减少其责任。本案一审很明确是共同侵权的连带责任，所以连带责任中被侵权人有权利选择一人还是多人承担赔偿责任。3.土地的现状不是减少启成公司赔偿责任比例的理由和依据。宋大海在经营过程中已经对土地进行了相关的旱涝灾害的预防改造，在低洼处开挖了池塘等设施，以利于排水和浇灌，已经尽最大的预见性进行设施建设，一审法院对此认定过于严苛，要求超过了宋大海的认知能力，也不应当减轻启成公司的侵权责任。另外，承包地是自然地势低洼，煤炭塌陷区也不是宋大海能够左右，属于客观地理条件，不能作为认定财产损失的原因。4.是否进行排水施救，宋大海是否有扩大损失的行为应当是启成公司承担举证责任，不是宋大海进行举证。一审法院认定宋大海对于排水施救没有提供证据，显然是扩大了宋大海的举证责任，并且在庭审中的也没有就此安排举证义务。综上，一审认定启成公司承担20%的责任显然不当，应当依法撤销一审判决，请法院二审依法改判赔偿宋大海100万元。启成公司辩称，宋大海的上诉无事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。启成公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、宋大海采摘园内所种植果树、苗木死亡是否系水淹所致，缺乏证据证实。待证事实分为一般性事实和专门性事实，本案果树、苗木死因系专门性事实。民事诉讼法规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。一审中宋大海两次向法庭申请对树木死亡原因进行鉴定，但均又自行撤回。因此，宋大海在一审中并没有提供足够的证据证明树木死亡原因系水淹所致。二、宋大海的采摘园被淹系多种原因所致，启成公司对此无过错，不应承担赔偿责任。一审认定，2019年8月10日至12日的特大暴雨是宋大海采摘园被淹的主要原因，同时，宋大海的采摘园地势低洼、沿河有其他厂房，加上宋大海自身没有完全尽到排水义务等多重因素造成其损失。启成公司厂房建在河道上方并未阻碍行洪，在暴雨来临之前，启成公司已按政府有关部门指示对流经厂房下侧河道进行了疏通、加宽，也得到了政府部门的认可，尽到了自己的注意义务。因此，对宋大海的损失启成公司没有任何过错。综上，本案中宋大海没有证据证明其损失完全是由水淹所致。启成公司在没有过错的情况下，无需对宋大海的损失承担赔偿责任。请求二审法院依法作出公正裁判。宋大海辩称，宋大海已经按照民事诉讼法的规定，本着诚实信用原则，在能力范围内进行充分举证。启成公司的上诉无事实和法律依据，请求驳回启成公司的上诉。宋大海向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失100万元【苗木损失共四宗地，损失分别为284,260元（评估报告第2页）、194,307元（评估报告第3页）、263,452元（评估报告第4页）、258,412元（评估报告第4页）；果树损失共11宗地，损失分别17,425元（评估报告第5页居中）、11,286元（评估报告第6页上部）、103,195元（评估报告第7页下部）、299,267元（评估报告第9页上部）、73,216元（评估报告第10页底部）、31,500元（评估报告第11页居中）、56,274元（评估报告第13页上部）、136,624元（评估报告第14页底部）、33,600元（评估报告第15页中部）、18,900元（评估报告第16页上部）、7,500元（评估报告第16页中部），共计1,789,218元，要求被告赔偿60%即100万元）】2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告宋大海承包的陶庄镇前院山村赵景连等30余户村民的耕地111亩，用于经营“龙床仙桃采摘园”，进行果树种植、苗木繁育。该宗地位于枣庄市薛城区陶庄镇店韩路与枣曹路交汇处向西约1000米路北，东临停车场界，南邻枣曹路，西邻赵景连地界，北临蟠龙河支流（枣临铁路南路段），河流由东向西注入蟠龙河。原告租赁的该宗土地整体地势南高北底，均高于河道，东部系下沉地带，采摘园中间地势低洼，原告在中间开挖两个六亩的鱼塘，平时用于蓄水，下沉地带约有20余亩。被告公司所有的启成商混站，建在该蟠龙河支流的下游河流的南岸，商混站的西面厂房建在河道上，原来的河道被被告填埋，只预留了一个水泥管道用于排水。2019年8月7日，薛城区城乡水务局向被告出具薛城区城乡水务局责令改正水事违法行为通知书，因被告在蟠龙河支流枣临铁路南管理范围内建设建筑物、危害河岸堤防安全的行为，根据有关法律的规定，责令被告自接到本通知后3日内立即改正上述违法行为，拆除违章建筑物。当日16时04分，被告工作人员签收该通知书。2019年8月10日-12日，枣庄市薛城区陶庄区域气象站监测到2019年8月9日20时至12日20时，受9号台风“利奇马”影响，降水量为250.5毫米。受此降雨影响，原告的果园所处的蟠龙河支流的下游河道上雨水无法及时排出，漫灌至原告的采摘园，将采摘园淹没，造成原告的果园内的果苗被全部淹死，果木也大部分被淹死。另据被告提交的视频资料显示，因当时特大暴雨，河水漫过原告所承包土地至相邻的枣曹路上，在公路上亦形成积水。2019年8月14日，原告申请山东省枣庄市薛城区公证处对其经营的园区内的果树、苗木及附近河道的现状进行保全证据。2019年8月21日，该公证处对位于薛城区陶庄镇前院山村枣曹路与店韩路交叉口西约1000米路北标有龙床仙桃采摘园院内的果树、苗木及附近河道的现状进行摄像（共摄制九段录像）。该公证处拍摄的照片及视频显示，原告承包的龙床仙桃采摘园北的河水向南倒灌，导致原告的龙床仙桃采摘园被淹没。2019年9月20日，原告向一审法院申请对其龙床仙桃采摘园内果树及果苗的死亡原因进行司法鉴定。同年10月9日，原告经咨询鉴定费用过高，当事人难以承受，撤回鉴定申请。2019年10月15日，原告自行对其果树苗木的损失程度与果树苗木收益直接经济损失市场价值申请鉴定，以确定损失资产的市场价值。枣庄市富翰价格评估有限公司经鉴定认为，价格评估鉴定的概况，原告宋大海承包的赵景连等30余户耕地种植的果树苗木位于枣庄市薛城区陶庄镇店韩路与枣曹路交汇处向西约1000米路北，东临停车场界，南邻枣曹路，西邻赵景连地界，北临河。承包面积111亩，种植面积91.5亩，其中果树种植面积65.1亩，苗木种植面积26.4亩。该果园、苗圃地，交通便利，设施较完善。（一）苗木1号宗地：位于承包地东区，南邻路，北邻2号宗地，东邻停车场界，西邻建筑物，面积8.4亩。苗木损失价值：（245,760+38,500）元×100%=284,260元。2号宗地：位于承包地东区，东邻停车场界，西邻6号宗地，北邻3号宗地，面积4.8亩。苗木损失价值：（172,032+22,275）元×100%=194,307元。3号宗地：位于承包地东区，东邻停车场界，西邻6号宗地界，北邻水池生产路，面积6.4亩。苗木损失价值：（223,027+40,425）元×100%=263,452元。4号宗地：位于承包地东区水池北，东邻5号地界，西邻9号宗地界，北邻河边界，面积6.8亩。苗木损失价值：258,412元×100%=258,412元。（二）果树5号宗地：位于承包地东区东水池东北，设计丰产园，东邻停车场界，西邻4号宗地界，北邻河边界，南邻3号宗地，面积2.5亩。6,970（元/亩）×面积2.5亩=17,425元；损失价值：17,425元×100%=17,425元。6号宗地：位于承包地东区大门向北路东，设计丰产园，东邻2号3号宗地，西邻路，北至柳树，南邻存放的盆景，面积1.8亩。6,270元/亩×1.8亩=11,286元；损失价值：11,286元×100%=11,286元。7号宗地：位于承包地中区大门向北路西，设计丰产园，东邻路，西邻8号宗地界，北临9号宗地，南邻苹果苗地，面积3亩。4000斤/亩×（85%×3元/斤+15%×1.5元斤）=11,100元；3亩×11,100元=33,300元；年成本支出4,493元/亩×3亩=13,479元；年净收益：33,300元-13,479元=19,821元；（2）投资收益率103,195元；损失价值103,195元×100%=103,195元。8号宗地：位于承包地中区苹果苗西，设计丰产园，东邻苹果苗，西邻棚架猕猴桃，北邻9号宗地，南邻路，面积8.7亩。（1）年销售收入：4000斤/亩×（85%×3元/斤+15%×1.5元/斤）=11,100元；8.7亩×11,100元=96,570元。（2）年成本支出：4,493元/亩×8.7亩=39,089元；（3）年净收益：96,570元-39,089元=57,481元；（4）投资收益率：299,267元。损失价值：299,267元×100%=299,267元。9号宗地：位于承包地中区水池西北，设计丰产园，东邻4号宗地，西邻棚架猕猴桃，北邻河边界，南邻8号宗地，面积8.6亩。（1）年销售收入：4000斤/亩×（85%×3元/斤+15%×1.5元斤）=11,100元；8.6亩×11,100元=95,460元。（2）年成本支出：4,493元/亩×8.6亩=38,639元；（3）年净收益：95,460元-38,639元=56,821元；（4）投资收益率：146,433元。3年减产收益直接损失=146,433元÷3×（80%+50%+20%）=73,216元。?????????????10号宗地：位于承包地西区棚架猕猴桃西北，东邻棚架猕猴桃，西邻12号宗地，北邻梨园界，南邻苹果园界，面积1.0亩。则大樱桃直接经济损失为31,500元×100%=31,500元。11号宗地：位于承包地西区12号宗地内侧，设计丰产园，南邻路，其余三面被12号宗地包围，面积3.4亩。（1）年销售收入：5000斤/亩×（85%×4元/斤+15%×2元斤）=18,500元；3.4亩×18,500元=62,900元。（2）年成本支出5,655元/亩×3.4亩=19,227元。（3）年净收益62,900元-19,227元=43,673元；（4）投资收益率：112,549元。3年减产收益直接损失=112,549元÷3×（80%+50%+20%）=56,274元。?????????????12号宗地：位于承包地西区，丰产园，南邻路，北邻河边界，西邻赵景连地界，东邻棚架猕猴桃，面积33.5亩。（1）年销售收入：5000斤/亩×（85%×3.6元/斤+15%×1.8元/斤）=16,650元；33.5亩×16,650元=557,775元。（2）年成本支出：5,215元/亩×33.5亩=17,470元。（3）年净收益：557,775元-174,702元=383,073元。（4）投资收益率：683,120元。两年减产收益损失=683,120元÷2×（30%+10%）=136,624元13号宗地：位于承包地西南角，东邻12号宗地，北邻管护房，西邻赵景连地界，南邻生产路，面积1.6亩（篱架0.6亩，棚架1亩）。则10,000元/亩×3年×1.6亩=48,000元；三年减产收益损失=48,000元÷3×（100%+80%+30%）=33,600元。14号宗地：位于承包地西区12号宗地东界，面积1.0亩，果园生产路两侧2015年11月栽植猕猴桃，株距3米，棚架，全面核查195株，可恢复，恢复期3年。则9,000元/亩×3年×1.0亩=27,000元；三年减产收益损失=27,000元÷3×（100%+80%+30%）=18,900元。15号宗地：位于承包地生产用房北，2018年春季培植鲁丽苹果盆景，塑料简易盆，盆规格高35厘米×口径40厘米。全面核查150盆，死亡率100%。直接经济损失150盆×50元/盆=7,500元。综合所述，确定评估结果为1,789,218元。详见：果树苗木直接经济损失表一??????亩、元宗地号面积类别价值评估方法损失程度损失比例备注元/株苗木284260市场法全损100%?苗木194307市场法全损100%?苗木263452市场法全损100%?苗木258412市场法全损100%?小计?1000431????桃树成本法全损100%梨树成本法全损100%桃树103195收益法全损100%桃树299267收益法全损100%桃树收益法部分损第一年减产80%，第二年减产50%，第三年减产20%?大樱桃树市场法全损100%桃树收益法部分损第一年减产80%，第二年减产50%，第三年减产20%?桃树136624收益法部分损第一年减产30%，第二年减产10%?葡萄收益法部分损第一年减产100%，第二年减产80%，第三年减产30%?猕猴桃收益法部分损第一年减产100%，第二年减产80%，第三年减产30%?盆景市场法全损100%50元/盆小计?788787????合计?91.5?1789218????苗木价值分类汇总表二??亩、株、元宗地号面积品种株数一、二级苗比例单价等外苗比例单价小计备注?金钱油蟠85%15%245760?油蟠7100%??畦田埂大苗36-5油蟠85%15%172032?黄金蜜0号100%??畦田埂大苗风味天后85%15%223027?金钱油蟠100%??畦田埂大苗油蟠9号75%25%258412?合计?318015????1000431?2019年11月5日，原告再次申请对其龙床仙桃采摘园内果树及果苗的死亡原因进行司法鉴定。同年11月11日，因本案双方当事人均不能提供相关鉴定机构，且目前法院入册鉴定机构里又无此类相关鉴定机构，双方当事人均要求将该鉴定退回审判业务庭处理。因此，一审法院技术室退回鉴定申请。2019年12月10日，一审法院组织原、被告到现场进行勘察，被告厂房占用的原河道东部挖通，但最后的出水口部分西部（河流走向由东向西）水泥管道仍保留，没有完全挖通，原河道没有恢复原状。2019年12月16日，被告申请对原告经营的龙床仙桃采摘园及周边土地地势、地形进行测量。2020年4月13日，被告撤回鉴定申请。另经勘验，被告公司所在地的河道两岸岸边均建有厂房，厂房院墙建在河岸上。对双方有争议的事实，一审法院认为：1、关于原告的实际损失认定。原告因其经营的龙床仙桃采摘园被淹没，申请法院对其果树及苗木的损失进行鉴定，在鉴定过程中，因本案双方当事人均不能提供相关鉴定机构，且目前法院入册鉴定机构里又无此类相关鉴定机构，因此，原告自行申请鉴定机构并对其损失进行鉴定，被告虽对鉴定结论不予认可，但没有提交证据证明原告的实际损失，且在庭审中亦未申请进行重新鉴定，故对原告的鉴定结果予以采信。2、关于本案被告是否有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。2019年8月7日，薛城区城乡水务局因被告在蟠龙河支流枣临铁路南管理范围内建设建筑物、危害河岸堤防安全的行为，向被告出具责令改正水事违法行为通知书，责令被告自接到通知后3日内立即改正上述违法行为，拆除违章建筑物。但被告没有按照改正水事违法行为通知书的要求改正，并拆除违章建筑物，因此该行为具有违法性，因而有过错。3、原告的财产损失与被告的违法行为是否有因果关系。(1)、2019年8月10日-12日，枣庄市薛城区陶庄区域气象站监测到2019年8月9日20时至12日20时，受9号台风“利奇马”影响，降水量为250.5毫米，在当地该降雨被称为“50年一遇”的特大暴雨，该暴雨降雨量特大，而且降雨持续时间长，导致陶庄镇所属的原告及被告所相邻的蟠龙河支流河水暴涨，漫过河道、淹没农田，甚至河水漫至公路上，致使原告的财产遭受损失，因此该特大暴雨这一“天灾”系导致原告财产遭受损失的主要原因；（2）、又因被告在蟠龙河支流的下游河道上建筑厂房，其虽在暴雨来临前对河道进行了开挖，但开挖不彻底，没有恢复河道原状，严重影响泄洪，导致从原告所在的河道支流顺河而下的雨水无法通过原有河道及时泄洪，进而导致河水倒灌，淹没原告所经营的龙床仙桃采摘园，被告的该违法行为系导致原告财产遭受损毁的原因之一。因此原告的财产损失与被告的违法行为之间有因果关系。（3）、又因从被告公司所在地的河道两边及相邻两岸附近，均建有厂房，且厂房建筑在河岸上，也是导致河水不能顺利通过河流及河道两边的土地上泄洪的原因之一；（4）、原告自认承包土地中心地带地势低洼,同时该地段亦系煤矿塌陷地,因地势低洼相应容易聚水，又因降雨时间长、雨量大，导致土地自身不能渗水，也是导致原告的采摘园果树及苗木死亡的原因之一；（5）、原告在庭审中自认其已尽力排水，但其提交的证据保全视频资料及照片中，没有证据证明原告在涉案土地进行了排水。综上，原告果园内的果树、苗木等被淹导致其财产损失，系多因一果，且原告也没有提交证据证明被告的违法行为在其财产损失中所占比例，一审法院综合以上各种证据及原因，综合认定被告应承担20%的赔偿责任为：1,789,218元×20%=357,843.6元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告枣庄市启成建材有限公司赔偿原告宋大海各项损失357,843.6元，于判决生效之日起七日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,800元，财产保全费5,000元，由原告宋大海负担7,132.35元;由被告枣庄市启成建材有限公司负担11,667.65元，于判决生效后七日内交纳。二审查明的事实与一审一致。本院认为，2019年8月9日至12日，因受9号台风“利奇马”的影响，枣庄市薛城区陶庄区域发生50年一遇的特大暴雨，造成宋大海种植经营的采摘园中的树木被淹，遭受财产损失。本案双方争议的焦点问题是，启成公司对于宋大海的损失应否承担赔偿责任及承担责任的比例问题。本案已查明，在该季节正常降雨的情况下，宋大海的采摘园没有发生过水淹的情况。因此，能够证明特大暴雨造成的强降水是造成涉案采摘园被淹的主要原因。另外，涉案果园地势低洼，容易造成积水，也是造成采摘园被淹的客观因素。但启成公司在下游河道上建厂房，其在暴雨来临前虽对河道进行了开挖，但开挖不彻底，没有恢复河道原状，一定程度上影响了泄洪，也是导致果园被淹的原因之一。因此，启成公司应对宋大海的损失承担相应的赔偿责任。综合多种因素，一审判决认定启成公司承担宋大海损失20%的赔偿责任。本院认为，该责任比例适当，较为公平合理。综上所述，宋大海及启成公司的上诉请求均不能成立，不应予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由宋大海、枣庄市启成建材有限公司各负担6900元。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年八月三十一日书记员  张 宇