吉林省白山市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）吉06刑终89号   原公诉机关吉林省白山市浑江区人民检察院。   上诉人（原审被告人）刘平溪，男，1973年12月3日出生，汉族，高中文化，无职业。户籍所在地吉林省白山市，居住地白山市。曾因吸食冰毒，于2016年7月19日被强制隔离戒毒二年（自2016年8月3日至2018年8月2日）；因犯贩卖毒品罪，于2016年12月15日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，于2017年8月11日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2019年6月13日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于白山市看守所。   吉林省白山市浑江区人民法院审理白山市浑江区人民检察院指控被告人刘平溪犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月19日作出（2019）吉0602刑初171号刑事判决。宣判后，刘平溪不服，提出上诉。白山市浑江区人民法院于2020年8月18日将本案报送本院。本院受理后，依法组成合议庭，通过审阅卷宗材料，讯问上诉人，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。   原审判决认定，2019年6月12日18时许，王某联系被告人刘平溪购买冰毒17克，每克750元，后王某通过微信分两次给刘平溪转款人民币800元、2900元作为订金。次日17时许，被告人刘平溪前往王某家准备进行交易时，在白山市建设小学正门对面小区王某家的楼道内被公安机关当场抓获，并从其右侧裤兜内和身旁的楼道地面上搜出两包疑似毒品的晶体粉末状物品，经称重，其中一包净重2.31克，另外一包净重9.26克，共计重11.57克。经鉴定，从该两包白色晶体中检出冰毒（甲基苯丙胺）成分。   认定上述事实的主要证据有：   1.案件来源、归案情况证实：公安机关侦破本案及抓获刘平溪的经过。   2.搜查笔录、扣押清单证实：2019年6月13日，在白山市建设小学正门对面小区的楼道内，侦查员发现刘平溪后，刘平溪立即将一包疑似毒品的晶体粉末状物品丢到楼道地上，侦查员立即对刘平溪身体及物品进行搜查，从其右侧裤兜里搜出另一包疑似毒品的晶体粉末状物品。通沟分局将上述两包物品（冰毒）予以扣押。公安机关扣押刘平溪VIVO手机一部。   3.现场勘验笔录及所附照片、现场录像光盘证实：案发现场的勘验情况。   4.称重笔录、称重现场录像光盘、检定证书证实：从刘平溪身边地上发现的疑似冰毒物净重9.26克，从刘平溪右侧裤兜内搜出的疑似冰毒物净重2.31克。   5.白山公鉴（理化）字20190516号鉴定文书证实，从刘平溪处扣押的2包疑似毒品的晶体中检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。   6.指认笔录、照片证实：刘平溪对其随身携带的两包冰毒及包装袋进行指认，对王某通过微信转账向其转款2900元进行指认。   7.电子数据检查笔录（附光盘）证实：对扣押的刘平溪手机进行电子数据提取的情况，其中有2019年6月13日刘平溪（微信名：平平安安！微信号：×××）与王某（微信名：正在输入中，微信号：×××）的微信聊天记录，聊天内容：王某“回个话呀你倒。”刘平溪“等的我就完了呗！”王某“那等一天，得等啥时候哇？”刘平溪“哎，谁在家？”“我来跟你办点事。”王某“没人，我媳妇刚才打起来了，刚走不大一会”刘平溪“你给我把门开开”。   8.微信转账截图证实，王某于2019年6月12日向刘平溪微信转账800元。   9.常住人口基本信息证实：刘平溪于1973年12月3日生，作案时已达到完全刑事责任年龄。   10.强制隔离戒毒决定书、江源区人民法院刑事判决书证实：刘平溪因吸食冰毒，白山市江源区公安局于2016年7月19日决定对刘平溪强制隔离戒毒二年（自2016年8月3至2018年8月2日）。刘平溪因贩卖毒品罪，于2016年12月15日被白山市江源区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，刑期自2016年8月12日起至2017年8月11日止。   11.证人王某证言证实：刘平溪一直吸食冰毒，我知道他手里有冰毒。我为了吸食冰毒，于2019年6月12日联系刘平溪购买17克冰毒，每克冰毒750元，当日19时03分，我通过微信转账的方式给了刘平溪订金人民币800元。2019年6月13日中午，刘平溪联系我给我送冰毒，我让他来我家，刘平溪让我再给他转一些钱，我于12时45分又通过微信给他转账2900元。我从中午一直等到晚上，刘平溪也没有来，我微信聊天催他，在晚上17时左右，刘平溪微信我说让我开门，我准备开门时听见外面有警察把刘平溪抓了。我先给了刘平溪5200元当订金，等刘平溪给我冰毒时再给他尾款。我的微信号码是“×××”微信名称是“八王爷”后来我把微信名称改为“正在输入中”刘平溪的微信号码是“×××”微信名称是“平平安安！”我不欠刘平溪钱，微信转账给刘平溪的是买冰毒的钱。2019年6月12日，我没有和刘平溪在我家吸食毒品。   12.被告人刘平溪供述：2016年5月，白山人“佟老四”卖给我13克左右冰毒，当时花2000余元买的，我吸食了1克左右，之后我被送去强制戒毒，剩下的冰毒存放在我家仓房里的柜子抽屉里。2019年6月12日下午7点左右，“王老八”给我打电话让我去找他吸食冰毒，他说手里没有冰毒了，我说我这有。2019年6月13日下午4点左右，我带着13克左右冰毒从江源去白山市浑江区建设小学对面小区3单元6楼601室的“王老八”家，这13克左右冰毒我是分两包用透明塑料袋包装，其中一个大包重量10克左右，一个小包重量3克左右，都放在我右侧裤兜里，当日下午5点左右，我在白山市××区持有冰毒被公安机关当场抓获，我立即将大包的冰毒掏出来扔在楼道地上，接着公安机关在我右侧裤兜里搜出小包的冰毒。“王老八”在微信里给我转账过800元、2900元。我因犯贩卖毒品罪被白山市江源区人民法院判处有期徒刑一年，于2017年8月11日刑满释放。   原审法院认为，被告人刘平溪贩卖甲基苯丙胺11.57克，其行为已构成贩卖毒品罪。刘平溪因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，系累犯和毒品再犯，故对其予以从重处罚。鉴于刘平溪由于其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，故对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，以贩卖毒品罪判处刘平溪有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；在案扣押毒品11.57克及作案工具VIVO手机一部，予以没收，由扣押机关白山市公安局通沟分局依法处理；刘平溪违法所得3700元继续追缴，上缴国库。   上诉人刘平溪提出其曾通过其微信号×××借给王某1万元钱，王某给其的钱是向其归还借款，其未向王某贩卖冰毒，不构成赎买毒品罪，原审判决定性错误，量刑过重。   本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。有经原审庭审举证、质证的案件来源、归案情况，刑事判决书、强制隔离戒毒决定书、常住人口信息表、微信转账照片等书证，搜查笔录、扣押清单及照片，现场勘查笔录、照片及录像，指认现场笔录及照片，称重及理化检验鉴定意见，电子数据勘查报告，证人王某证言及被告人刘平溪供述与辩解等在卷证据予以证实，足资认定。   关于上诉人刘平溪提出其曾通过其微信号×××借给王某1万元钱，王某给其的钱是向其归还借款，其未向王某贩卖冰毒，不构成赎买毒品罪，原审判决定性错误的上诉理由。经查，证人王某证实其于2019年6月12日与刘平溪联系购买冰毒，通过微信转账和现金向刘平溪支付的钱款均毒资，刘平溪于13日在给其送冰毒时，被公安人员在其家门口抓获，与手机微信截图照片证实王某分别于2019年6月12日、13日微信转账给刘平溪800元和2900元；案件来源、归案情况、搜查笔录、现场录像等证实2019年6月13日侦查人员在王某家门前将刘平溪抓获，并当场查获冰毒11.57克；刘平溪供称现场查获的毒品均为其随身携带准备拿到王某家的冰毒等相互印证，足以认定刘平溪于2019年6月13日向王某贩卖冰毒11.57克。且电子数据勘查报告显示刘平溪手机内有138XXXXXXXX、×××两个手机卡，但并没有使用×××注册的微信号码，王某亦否认曾向刘平溪借钱，故刘平溪提出的此点上诉理由不能成立，本院不予采纳。   本院认为，原审判决认定刘平溪犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。刘平溪提出原审判决量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 张卫疆   审判员 季振生   审判员 张光政     二〇二〇年八月三十一日   书记员 黄 玉