广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1737号 上诉人（一审被告）：百色市老山林场，住所地广西田林县利周乡。 法定代表人：黄瑞玻，该场场长。 上诉人（一审被告）：广西岑王老山国家级自然保护区管理中心，曾用名广西岑王老山国家级自然保护区管理局，住所地广西百色市右江区城东大道154号。 法定代表人：黄瑞玻，该中心主任。 两上诉人共同委托诉讼代理人：李诗兵，广西岑王老山国家级自然保护区管理中心副主任、百色市老山林场副场长。 两上诉人共同委托诉讼代理人：黄毅杰，百色市老山林场、管理中心办公室主任。 被上诉人（一审原告）：百色市建筑工程总公司，住所地广西百色市右江区城北二路14号。 法定代表人：谭建文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：关浩，广西知君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹毅，广西知君律师事务所律师。 上诉人百色市老山林场（以下简称老山林场）、广西岑王老山国家级自然保护区管理中心（以下简称岑王老山管理中心）因与被上诉人百色市建筑工程总公司（以下简称百色建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，并通知各方当事人同月28日到庭询问、质证及调解。上诉人老山林场、岑王老山管理中心的委托代理人李诗兵、黄毅杰，被上诉人百色建筑公司的委托代理人关浩、邹毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 老山林场上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审。事实和理由:一、本案工程为办公楼和职工全额集资修建住房，故应追加集资建房的职工为当事人。二、一审判决遗漏以下事实，1、涉案工程为上诉人办公楼和上诉人职工全额集资异地重建住房；2、其单位用款需经过预算并经人大通过方能使用，其欠付工程款是机构改革造成的，属于情势变更，故不应支付利息和违约金；3、被上诉人违法将工程分包给没有相关资质的广西凌云县鸿顺地产开发有限公司属于严重违约。三、涉案综合楼非隐性工程存在严重质量问题，其可以行使先履行抗辩权，在被上诉人没有处理质量问题之前，不履行支付工程款的权利。四、被上诉人未按照合同约定及政府部门规定使用新型墙体建材，属于严重违规和违约行为，原来的工程结算和审计未将这些问题作为专题审计，属于遗漏审计和结算项目，原结算和审计无效，应当重启结算和审计。五、被上诉人明知该综合楼属于职工福利性住房，会受购房人资格审核等复杂因素影响工程款缴纳。在上诉人提醒告知可能存在工程款拖欠风险的情况下，仍违反合同在该综合楼的购房人未进行资格终审、未进行竣工结算前，将该房屋提前移交给购房人，视为被上诉人自愿承担工程欠款的风险。且此举造成购房人误认为房款已付清，是该工程欠款产生主要原因，被上诉人应承担全部责任。六、一审同时支持被上诉人的利息和违约金错误。七、一审认定事实不清，导致适用法律不当。 百色市建筑工程总公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律及判决正确，请求维持一审判决。 百色市建筑工程总公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同向原告支付工程款4185638.83元；2、判令两被告向原告支付以工程款4185638.83元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年1月24日起计至清偿之日止的工程款利息；3、判令两被告向原告支付以工程款4185638.83元为基数，按日万分之四自2015年1月24日起计至清偿之日止的违约金；4、本案受理费、财产保全担保费、财产保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：2011年，原告（乙方、承包人）与两被告（甲方、发包人）签订《百色市老山林场职工住宅楼工程建设工程施工合同》，合同第一部分“协议书”约定：甲方发包给乙方的工程为位于百色市色市老山林场职工住宅楼工程（以下简称职工住宅楼工程）；工程规模：总建筑面积22251.01平方米，（单体）层数地下一层，地上二十三层；承包范围：施工图纸总承包（包含土建、装饰、水电安装、防雷工程）；开工日期2011年（以开工令为准），竣工日期2013年，工期745天；合同价款金额36050349.39元；第三部分“专用条款”第15条“工程款（进度款）支付”约定：发包人按进度付款，乙方完成工程±00时并通过验收合格后，甲方应付工程总造价的20%给乙方，乙方完成主体一至八层时并通过验收合格后，甲方应付工程总造价的12%给乙方，乙方完成九至十六层主体时并通过验收合格后，甲方应付工程总造价的13%给乙方，乙方完成主体工程时并通过验收合格后，甲方应付工程总造价的25%给乙方，工程审计完成时，甲方应按工程审计价扣除5%的质保金后一次性将剩余工程款付清（工程最终结算价为审计过的工程中标价+工程增加部分审计价下浮0.3%）；第19条约定，甲方预留的质保金银行利率为0%，如无工程问题，甲方在工程竣工满一年后14天内支付质保金的50%给乙方，工程竣工满二年后无质量问题时将剩余的质保金全部支付给乙方；第20条第20.1.（2）约定，甲方不按约定支付竣工结算价的，甲方每日按应付竣工结算价款总额的万分之四向乙方支付违约金。原、被告签订合同后，原告进行职工住宅楼工程建设施工，该工程于2013年12月竣工，于2014年1月通过工程竣工验收。后广西建标建设工程咨询有限责任公司受二被告委托进行职工住宅楼工程竣工结算审核。2015年1月22日，原告、两被告书面认可该公司核定的工程造价金额。2015年1月23日，广西建标建设工程咨询有限责任公司作出《工程结算审查书》，审核结果：职工住宅楼工程审定的结算造价为44779973.01元。至工程造价审定之日（2015年1月23日），二被告已支付原告工程进度款共计34900000元，尚有工程款9879973.01元（44779973.01元-34900000元）未支付。后两被告自2015年2月12日至2019年1月14日间陆续支付原告10笔工程款，其中2015年2月12日支付1000000元、2015年4月27日支付500000元、2016年2月4日支付1000000元、2016年4月29日支付1200000元、2016年6月21日支付300000元、2017年1月24日支付450000元、2017年6月15日支付44334.18元、2018年1月30日支付500000元、2018年9月29日支付200000元、2019年1月14日支付500000元，共计5694334.18元，现尚欠原告工程款4185638.83元（9879973.01元-5694334.18元）。被告老山林场对该尚欠工程款数额予书面确认。 一审法院认为，原告与两被告签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示,未违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：一、本案是否存在遗漏当事人情形；二、两被告尚应支付原告多少工程款；三、原告要求两被告一并支付工程款利息、违约金有何依据；四、原告要求两被告支付财产保全担保费有何依据。 关于本案是否遗漏当事人问题。从《建设工程施工合同》订立、履行过程看，两被告辩称遗漏的当事人即尚欠购房款的两被告的职工非涉诉建设工程施工合同相对人，与原告亦不存在涉工程款债权债务纠纷，故两被告的尚欠购房款的职工非本案建设工程施工合同纠纷的利害关系人，本案不存在遗漏当事人情形。 关于两被告应支付原告多少工程款问题。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，原告按期完成职工住宅楼工程施工，并且该建设工程经竣工验收合格已交付两被告，两被告亦应依约履行支付原告工程款义务。原告主张两被告尚欠其工程款4185638.83元事实清楚，证据充分，两被告无异议，予以采信。两被告辩称原告交付的工程存在质量问题、原告造成两被告不能核退新型材料专项基金事实不清、证据不足，其要求从工程款中扣减工程质量维修费、新型材料专项基金损失，不予支持。故两被告尚应支付原告工程款4185638.83元。 关于工程款利息和违约金问题。原告主张两被告以目前尚欠的工程款数额为基数计付工程款利息与违约金。两被告辩称其因单位机构改革不可抗力导致欠付工程款，并且原告的利息、违约金属于重复主张，故其不应支付原告工程款利息以及违约金。首先，两被告就其辩称的单位机构改革情形未提供任何证据予证明该事实客观存在，即便该事实客观存在亦不符合《中华人民共和国民法总则》第一百八十条关于不可抗力是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”情形，故两被告辩称其迟延支付相应工程款免责无事实依据与法律依据。两被告在工程造价审定后未付清原告工程款违反合同约定,应承担相应违约责任。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。”原告要求两被告以目前欠付的工程款4185638.83元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自欠付工程结算款之日即2015年1月24日起计付工程款利息符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”可见,违约金以补偿性为主,兼具一定惩罚性。并且原告主张的工程款利息未按两被告各时段实际拖欠的工程款为基数计，而是以两被告2019年1月14日止尚欠的工程款为基数计，原告该工程款利息的主张明显低于两被告迟延支付工程款给原告造成的损失。故原告在主张工程款利息后，仍要求两被告支付以目前尚欠的工程款为基数，按合同约定的日万分之四计算的违约金未过份高于两被告迟延支付工程款给原告造成的损失，原告该违约金主张合法合理。其三、原告主张的欠付工程款利息属法定孳息，非违约金性质，两被告辩称原告一并主张工程款利息、违约金系重复主张无法律依据。综上，原告关于利息和违约金的主张有事实依据与法律依据，予以支持。鉴于中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，原告主张的工程款利息2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计付，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付为宜。 关于财产保全担保金问题，原、被告就该项费用无相关约定，且该项费用非原告实现债权的必然性支出，不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告百色市老山林场、广西岑王老山国家级自然保护区管理中心于本判决生效之日起十日内支付原告百色市建筑工程总公司工程款4185638.83元以及工程款利息（工程款利息计算方式：以4185638.83元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年1月24日起计付至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计付至实际清偿之日止）；二、被告百色市老山林场、广西岑王老山国家级自然保护区管理中心于本判决生效之日起十日内支付原告百色市建筑工程总公司违约金（违约金计算方式：以4185638.83元为基数，按日万分之四自2015年1月24日起计付至实际偿清工程款之日止）；三、驳回原告百色市建筑工程总公司的其他诉讼请求。 二审审理期间，老山林场、岑王老山管理中心提交以下证据：1、南宁市建测建设工程质量检测有限公司钢筋保护层厚度《检测结果》报告以及相关现场图片等材料；2、百色市老山林场职工住宅楼建设质量重检报告，均证实该综合楼存在严重的建设质量问题。3、关于要求被上诉人赔偿非隐性工程维修经费的相关说明，证实其综合楼存在非隐性工程的维修情况。被上诉人百色市建筑工程总公司质证认为，对证据的三性均有异议。本院认为，该份证据不能证实上诉人的证明目的，不予采信。 二审查明的事实与一审的一致。 综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、一审是否遗漏必要诉讼的当事人；2、上诉人应支付的工程款、利息及违约金是多少。 本院认为，上诉人岑王老山管理中心、老山林场作为发包人与承包人百色建筑公司签订《百色市老山林场职工住宅楼工程建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应按照合同约定全面适当履行各自的义务。 关于焦点一，从《建设工程施工合同》的签订主体来看，发包方即合同的相对人是上诉人，没有其单位职工，单位的职工并非合同相对人，故不存在遗漏当事人的情形。 关于焦点二，本案中，上诉人称涉案综合楼存在严重质量问题，其不应支付工程款的主张，经查，上诉人并未就工程质量问题提起反诉，工程质量问题系另一民事法律关系，不予在本案中一并处理，故不予支持。上诉人可就工程质量问题另行起诉。因该综合楼已竣工验收合格并交付上诉人使用，上诉人应按合同约定支付工程款。双方当事人对上诉人尚欠工程款4185638.83元无异议，上诉人应予支付。关于违约金和利息的问题，《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方当事人在合同中约定“发包方不按时支付工程进度款的，每日应按不能支付工程预付款、进度款总额的万分之四向承包方支付违约金”，双方并未约定利息的支付，且双方约定的违约金系补偿性违约金，系违约损害赔偿的替代，故上诉人违约后，被上诉人只能请求对方支付约定的违约金，不能再请求赔偿损失，故不支持利息的请求。 综上所述，上诉人老山林场、岑王老山管理中心的上诉请求部分成立，应予相应支持。一审判决认定事实清楚，但判决同时支持违约金和利息不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初771号民事判决第三项； 二、撤销百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初771号民事判决第一、二项； 三、上诉人百色市老山林场、广西岑王老山国家级自然保护区管理中心于本判决生效之日起十日内支付被上诉人百色市建筑工程总公司工程款4185638.83元以及违约金（违约金计算方式：以4185638.83元为基数，按日万分之四自2015年1月24日起计付至实际偿清工程款之日止）。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 一审本诉案件受理费40284元，减半收取20142元，财产保全费5000元，合计25142元，由上诉人百色市老山林场、广西岑王老山国家级自然保护区管理中心负担20000元，被上诉人百色市建筑工程总公司负担5142元；二审案件受理费40285元，由上诉人百色市老山林场、广西岑王老山国家级自然保护区管理中心负担35285元，被上诉人百色市建筑工程总公司负担5000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭承峙 审 判 员 凌文楼 审 判 员 罗翠航 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 黄焕月 书 记 员 杨翕淳