天津市南开区人民法院刑 事 判 决 书（2020）津0104刑初226号公诉机关天津市南开区人民检察院。被告人陈林，曾用名陈尚林，男，1987年2月26日出生于河北省，汉族，大专文化，住天津市和平区（户籍地为河北省沧州市青县）。2019年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被依法逮捕,2020年7月5日被取保候审。现在公安机关管控中。指定辩护人路冲，天津得安律师事务所律师。天津市南开区人民检察院以津南检三部刑诉〔2019〕400号起诉书指控被告人陈林犯侵犯著作权罪、传播淫秽物品罪，于2019年11月7日向本院提起公诉。2019年11月29日本院以（2019）津0104刑初794号刑事判决书，认定被告人陈林犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元。宣判后，在法定期限内被告人陈林不服提出上诉，天津市第一中级人民法院以（2020）津01刑终75号刑事裁定书，撤销本院（2019）津0104刑初794号刑事判决，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市南开区人民检察院指派检察员俞倩出庭支持公诉，被告人陈林及其指定辩护人路冲到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人陈林于2016年12月在互联网上注册“ｗｗｗ.ａｉｓｏａｉ.ｃｏｍ”一级域名，并于2017年开始搭建购物网站用于盈利。后因该网站盈利减少，自2019年6月始，陈林在天津市南开区，利用电脑通过自己已注册的“ｗｗｗ.ａｉｓｏａｉ.ｃｏｍ”购物网站开始搭建二级域名为“ｖｉｐ.ａｉｓｏａｉ.ｃｏｍ”（爱搜爱）的影视网站，并通过“米酷”程序对“最大资源网”等其他网站的视频资料进行爬取，充实“ｖｉｐ.ａｉｓｏａｉ.ｃｏｍ”网站的内容。陈林明知其搭建的“ｖｉｐ.ａｉｓｏａｉ.ｃｏｍ”影视网站中包含色情、侵权等电影、影视剧视频，放任管理，无偿对所有登陆该网站人员进行影片播放，以便引流增加关注度，使其“ｗｗｗ.ａｉｓｏａｉ.ｃｏｍ”购物网站增加盈利。公诉机关认为，被告人陈林的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第三百六十四条第一款的规定，应分别以侵犯著作权罪、传播淫秽物品罪追究刑事责任。鉴于被告人陈林具有坦白及认罪认罚情节，建议对被告人陈林判处有期徒刑一年至二年并处罚金。提请法院依法判决。被告人陈林对于指控的事实无异议并表示认罪，辩称并未通过搭建网站实际获取利益。被告人陈林的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人陈林是否构成传播淫秽物品罪值得商榷，淫秽物品非其主动上传，主观上没有传播的故意，应该只是管理失职；2.若被告人陈林构成传播淫秽物品罪，其行为宜认定为侵犯著作权和传播淫秽物品罪的想象竞合，应当择一重罪处罚；3.传播淫秽物品牟利罪主观上以牟利为目的，行为人主观上只能是直接故意，不能是间接故意，也不能是过失。被告人陈林对于淫秽物品的传播没有直接故意，即便不能认定是过失，顶多也只能算放任的间接故意，故不能认定为传播淫秽物品牟利罪；4.被告人陈林具有坦白、认罪认罚、犯罪情节相对较轻、社会危害性相对较小、没有获利、主观恶性及人身危险性较小等从轻、减轻处罚情节。经审理查明，被告人陈林于2016年12月在互联网上注册“ｗｗｗ.ａｉｓｏａｉ.ｃｏｍ”一级域名，并于2017年开始搭建购物网站用于盈利。后因该网站盈利减少，自2019年6月始，陈林在天津市南开区，利用学校的电脑通过已注册的“ｗｗｗ.ａｉｓｏａｉ.ｃｏｍ”购物网站开始搭建二级域名为“ｖｉｐ.ａｉｓｏａｉ.ｃｏｍ”（爱搜爱）的影视网站，并通过“米酷”程序对“最大资源网”等其他网站的视频资料进行爬取，充实“ｖｉｐ.ａｉｓｏａｉ.ｃｏｍ”网站的内容。陈林明知其搭建的“ｖｉｐ.ａｉｓｏａｉ.ｃｏｍ”影视网站中包含色情、侵权等电影、影视剧视频，放任管理，无偿对所有登陆该网站人员进行影片播放，以便引流增加关注度，使其“ｗｗｗ.ａｉｓｏａｉ.ｃｏｍ”购物网站增加盈利。2019年7月2日，公安机关根据线索将该网站查获并将陈林抓获，现场查扣手机两部、电脑一台。经天津市公安局认定，该网站内的45个视频属于淫秽物品；根据美国电影协会北京代表处及深圳市腾讯计算机系统有限公司出具的证明、回复，该网站内共计719部（集）影视作品均未获得任何授权。另查，公安机关出具情况说明，被告人陈林建立的“爱搜爱”网站一级域名与二级域名并未链接，经查询后台未发现打开收费功能。2019年7月2日，万兴派出所接网安总队转递线索，后于2019年7月6日在天津师范大学学前教育学院将被告人陈林抓获归案。上述事实有下列证据予以证实。1.案件来源、抓获经过。证明：2019年7月2日，公安南开分局万兴派出所接网安总队转递“爱搜爱”网站涉嫌传播淫秽色情视频线索后，于7月6日在南开区将犯罪嫌疑陈林抓获。2.扣押决定书及扣押清单。证明：公安机关扣押手机两部白色苹果手机及作案用电脑主机一台。3.深圳市腾讯计算机系统有限公司回复函及清单。证明：该公司与“爱搜爱影视”网站进未行任何与影视作品版权相关的授权或合作，涉案影视作品中所列11部（120集）作品为该公司独占信息网络传播权。4.美国电影协会北京代表处出具的材料及清单。证明：影视作品清单中所列的723部（集）影视作品中，有599部（集）影视作品的版权为该协会成员公司所有，任何权利均未授予以网站“爱搜爱”。5.天津市公安局淫秽物品审查鉴定书。证明：45个视频文件属于淫秽物品。6.远程勘验工作记录、电子证据工作记录及电子证据检验报告。证明：公安机关固定淫秽色情视频45个以及对扣押手机、硬盘进行检验的情况。7.网站备案信息、“爱搜爱”网页及下载软件网页照片。证明：“爱搜爱”网站具体备案信息及通过“米酷”软件从其他网站爬取视频的路径。8.认罪认罚具结书及户籍身份信息。证明：陈林自愿认罪认罚及涉案人员的主体身份情况。9.公安机关出具情况说明。证明：被告人陈林建立的“爱搜爱”网站一级域名与二级域名并未链接。查询后台，未发现打开收费功能。10.被告人陈林的供述与辩解证明：陈林自2016年注册一级域名“www.aisoai.com”的购物网站，通过给淘宝客网站的商品进行推广而获取收益，其认为该网站不再赚钱的原因是浏览量太少，于是搭建二级域名为“vip.aisoai.com”影视网站并使用米酷软件从其他网站上爬取影视资源链接，免费供他人观看，然后准备在这个二级域名影视网站上添加“www.aisoai.com”网站的进入路径，借此增加一级域名网站“www.aisoai.com”的浏览量，以提高该网站的营利。爬取的影视资源都是当下热门的电影、美剧，还有一部分色情电影。电影、美剧没有获得任何授权。当庭供述与之前供述一致。针对控辩双方的意见，根据庭审查明的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：一、关于被告人陈林行为的定性问题。经查，被告人陈林多次供述其搭建涉案网站的目的，为搭建涉案网站供他人免费观看，在达到一定流量后，引流至购物网站，最终达到提高购物网站收益的目标。被告人陈林在实施该犯罪行为的过程中被抓获，根据已查证的网站上刊登的电影电视作品数量，应认定其行为已构成侵犯著作权罪（未遂）。另查，被告人陈林作为网站的创建人和管理人，理应对网站进行管理和维护，其自述在网站中发现了淫秽视频，但仍放任该视频的传播，根据已查证的网站上刊登的淫秽视频数量，应认定其行为已构成传播淫秽物品罪，认定其具有利用传播淫秽视频达到牟利目的的主观故意证据不足。综上，被告人陈林同时触犯了两个罪名，应数罪并罚。辩护人所提被告人陈林不能认定为传播淫秽物品牟利罪的辩护意见予以采纳，其不构成传播淫秽物品罪及构成想象竞合的辩护意见不能成立。二、辩护人提出的被告人陈林具有从轻、减轻情节的辩护意见。辩护人提出的被告人陈林实施犯罪行为时间较短、自愿认罪认罚且系初犯等辩护意见，经庭审查明属实，予以采信。本院认为，被告人陈林以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人电影电视作品，情节严重，构成侵犯著作权罪，依法应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人陈林利用互联网传播淫秽电子信息，情节严重，构成传播淫秽物品罪，依法应判处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，应数罪并罚。公诉机关指控被告人陈林犯罪的事实清楚、证据确实，指控罪名成立。被告人陈林犯侵犯著作权罪系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；被告人陈林归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且签署认罪认罚具结书，依法可以从宽处理。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第三百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第六十九条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第三条第一款第一项的规定，判决如下：一、被告人陈林犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月6日起至2020年7月5日。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）二、作案使用的电脑依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  傅美兰人民陪审员  王 旭人民陪审员  张梅湘二〇二〇年八月二十七日书 记 员  杨 倩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑法》第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;第三百六十四条传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；第三条不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚：（一）数量达到第一条第一款第（一）向至第（五）项规定标准二倍以上的；