云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云34民终76号 上诉人（原审原告）：黄袈原，男，1966年4月2日生，汉族，福建省南安市人，住福建省南安市，现住云南省昆明市西山区。 委托诉讼代理人：朱建伟，云南里程律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：张胜坤，云南优谛律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司迪庆分行。住所地：云南省香格里拉市建塘镇建塘路3号。统一社会信用代码：91533400219400754F。 负责人：赵立波，该分行行长。 委托诉讼代理人：贾淼、肖雯，均为云南建广律师事务所律师。代理权限：均为特别授权代理。 被上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司香格里拉支公司。住所地：云南省香格里拉市建塘镇康定路1号。统一社会信用代码：91533421731196393U。 负责人：张明泉，该支公司经理。 委托诉讼代理人：金霞，云南博弈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审第三人）：汪丹，男，1972年1月4日生，藏族，云南省香格里拉市人，住云南省香格里拉市。 委托诉讼代理人：李志春，云南大济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人黄袈原因与上诉人中国农业银行股份有限公司迪庆分行（以下简称迪庆农行）、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司香格里拉支公司（以下简称香格里拉财保公司）、被上诉人汪丹财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院(2019)云3401民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人黄袈原的委托诉讼代理人朱建伟、张胜坤，上诉人迪庆农行的委托诉讼代理人贾淼、肖雯，被上诉人香格里拉财保公司的委托诉讼代理人金霞，被上诉人汪丹的委托诉讼代理人李志春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄袈原上诉请求：1.在查明事实的基础上改判支持黄袈原一审的全部诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费由迪庆农行承担。事实与理由：一审判决对案涉房屋的被查封时间认定错误。一审法院“另查明，2018年4月27日，迪庆中院发出迁出房屋或退出土地公告，并对案涉房屋张贴封条”的认定没有相关事实证据予以证明，该公告是在拍卖成功后要求交付时的公告，不是迪庆中院由于被告申请执行实际管控该房屋的时间，拍卖之前必然有评估、购买人现场查看等环节，实际上案涉房屋在拍卖前早就被迪庆中院执行并实际管控，如果说拍卖成功后迪庆中院才接管该房屋不符合逻辑；迪庆农行及汪丹在庭审中均未提出确凿的证据予以证明迪庆中院何时予以查封，只有黄袈原提出以己经生效的(2018)云34民终906号民事判决书、(2018)云34民初7号民事判决书均认定的2018年1月作为查封案涉房屋的时间，黄袈原还有证据证明早在2017年10月19日迪庆中院就已查封案涉房产，之后黄袈原到现场查看房屋情况时均是迪庆中院执行局掌管案涉房屋查封大锁钥匙的唐某法官开锁，一审法院认定的2018年4月27日实际查封并贴封条的事实完全是没有迪庆农行方对抗性证据支撑的。鉴于在已生效的判决书中已经认定2018年1月查封房屋，本案应该以该时间作为法院查封、原告丧失案涉房屋实际管控的时间起始点。一审判决对案涉房屋的使用权被侵害的租金损失标准认定错误。一审法院认定每年70万元租金损失不符合事实和逻辑，黄袈原举证的己生效的判决均认定出租该房屋所得是每年120万元，本案一审判决第28页事实认定部分也认定了该每年120万元租金的事实，证明黄袈原的租赁权益实际价值即为120万元每年，而不是70万元每年。一审法院在认定了该事实的情况下又否认，有失公正公平。一审判决以苏玉华之后存在转租行为而否认黄袈原每月120万元租金损失，存在逻辑错误。黄袈原收益只存在于从自己对外出租时的收益，之后多少次转让不能否认黄袈原从苏某处收租金的收益。一审判决以与苏某约定的租金履行情况不详而否认黄袈原每月120万元租金损失，是适用法律规则错误，与苏某约定的租金是黄袈原的可得利益，符合损害赔偿的可预见范围规则，该租金范围的赔偿内容应该得到法律支持。一审判决对案涉房屋内物品损失价值认定错误。首先，一审法院认为黄袈原提交的证据3即案涉房屋经营物品、投入资金清单是单方制作没有映证，不予认可，对该证据的认定是错误的，该证据中呈现的物品与执行程序中鉴定机构清点物品的清单是相互映证的，能证明证据中的经营物品及投资是真实的。其次，任何价值鉴定都具有时效性，在迪庆中院执行程序中搬离物品的价值鉴定意见书己经于2019年7月2日失效，已经不具有合法性，不能作为本案事实的认定依据。该鉴定过程不管黄袈原本人参与或不参与，对于本案来说都不具有合法性，不应该被作为判定事实的依据。最后，一审原告将自有的经营物资以租赁余期年限折旧计算余值符合一般人的理解，具有合理性，应该被采纳。相反，将搬运费就需要12万元、现堆满平面几百平方米仓库内原价值500多万元的经营物资，确认按不具合法性的鉴定价值10万余元来评判，不符合常理，综上，一审法院在案涉房屋租金损失的起始时间、损失标准以及案涉房屋内物品损失价值的认定上均存在错误，没有事实和法律依据，请求二审法院对以上错误的事实认定部分予以查明并纠正，支持黄袈原一审的全部诉讼请求。 迪庆农行在法定期限内未提交书面答辩意见，庭审中辩称：1.首先应当核对本案的侵权行为，黄袈原方应该在2018年4月27日申请的继续申请强制行为时就应该进行阻止强制执行行为，但是黄袈原没有阻止，迪庆农行认为上诉状第一点理由不成立。2.租金损失，本案是一起侵权案件，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵权案件损失赔偿计算方法与财产损失赔偿计算不一样，应当用《中华人民共和国侵权责任法》的计算方式进行计算。3.案涉房屋内动产损失，评估公司已经进行评估为10万元，与迪庆农行提交证据第7组（7-5）的内容可以印证，执行法院不会损害对方财产利益，财产评估价值为10万没有问题。黄袈原应当接受腾房后的物品，但是他不接受物品造成的损失，迪庆农行不应该承担其损失责任。 迪庆农行上诉请求：1.请求二审法院判令撤销香格里拉市人民法院作出的(2019)云3401民初552号民事判决书；2．请求二审法院驳回黄袈原的全部诉讼请求；3.如认定迪庆农行应向黄袈原承担赔偿责任，请求二审法院直接判令香格里拉财保公司直接在保险范围内向黄袈原进行赔付；4.请求二审法院判令一、二审案件受理费全部由黄袈原、汪丹、香格里拉财保公司按各自责任比例承担。事实和理由：按照本案黄袈原提起诉讼的情况，根据最高人民法院《民事案由规定》，本案是一起典型的侵权责任纠纷案件，其案由不是财产损害赔偿纠纷。鉴于一审法院错误认定本案案由，淡化《中华人民共和国侵权责任法》对本案的适用，最终导致一审判决在基本事实认定、适用法律、举证责任分配、乃至程序处理等方面均存在错误，侵害了迪庆农行的合法权益。一审法院错误认定和计算黄袈原所受损失，错误认定黄袈原未能继续占有使用案涉租赁物的损失为315万元。一审中，黄袈原并未提供任何证据证明其仍然在迪庆农行申请继续强制执行之后享有案涉租赁物的租赁权。迪庆农行向法庭提交的第二组、第三组、第四组、第十一组证据等均可以证明案涉房屋的实际占有使用人另有他人，如第二组、第四组证据可以证明在2017年4月1日至2026年4月1日期间案涉房屋由苏伟出租给了冯晶，实际应由香格里拉市美人鱼水疗个体工商户占有使用，且自2017年4月1日至2017年7月13日期间案涉房屋确实为香格里拉市美人鱼水疗占有使用；11-2证据可以证明案涉房屋在法院执行阶段的实际占有使用人为香格里拉市瑞兴广告装饰有限公司。据此，迪庆农行已经充分举证证明案涉房屋的实际占有使用情况与黄袈原无关，也与苏某无关，实际上推翻了黄袈原所谓租赁权持续正常享有，所谓一手租赁合同持续仍在履行的主张。黄袈原虽然提出抗辩认为其他主体对案涉房屋的使用均来源于其一手租赁合同，是其租赁合同项下的衍生转租合同，但该主张明显与事实不符，仅苏某1冯某之间租赁合同的租赁期限就无法匹配黄袈原与苏某之间的转租合同租赁期限；苏某1冯某之间的租金与黄袈原苏某之间的租金差额巨大，完全不符合商业常理，黄袈原也未能提供任何证据予以证明，鉴于租赁、转租合同的隐蔽性，间接占有案涉房屋也只能由黄袈原举证。在黄袈原未能举证证明其基于多个转租合同仍然间接占有案涉房屋，或享有继续收取转租租金的债权的情况下，其应承担举证不能的责任。本案系侵权损害赔偿纠纷，租赁权、收取租金的债权不得作为侵权行为的对象。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”该规定具体列举的民事权利从性质上看皆属于绝对权、对世权，不包括相对权、对人权。即使句尾采用了概括式描述即“等人身、财产权益”，根据同类解释规则，该“等人身、财产权益”在解释上也应当是绝对权、对世权。故而，《中华人民共和国侵权责任法》保护的对象不包括债权。上述解释是符合民法法理的，原因在于债权的义务人是债务人，而非债权人以外的所有人，除债务人不履行义务可以侵害债权外，第三人通常无法侵害债权。具体到本案，黄袈原享有的债权有二，一是以房主寸经琨为义务人的租赁权，二是以次承租人苏玉华等为义务人的收取转租租金的债权。按照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理，因此，即使黄袈原认为其租赁权、收取转租租金的权利受到侵害的，应根据合同约定直接向合同相对人即寸经琨或苏某主张债权，而不是直接基于债权侵权向迪庆农行主张损害赔偿，此种主张无侵权法上的法律依据。就黄袈原主张的因无法占有使用案涉房屋而按照租金计算的损失而言，黄袈原在庭审中未能就其不能占有使用案涉房屋遭受的损失数额、损失起算点等侵权构成要件完成举证，应当承担举证不能的后果。黄袈原主张，其无法占有使用案涉房屋而按照租金计算的损失，应从2018年1月起计算至2022年10月31日，标准为每月租金10万元。针对该损失的起算时点，按照迪庆农行在一审提供证据第四组，法院查封并未侵害其对案涉房屋的占有使用，2018年7月18日法院的强制腾房才导致案涉房屋实际占有的转移。而黄袈原所提出的2018年1月，无任何证据证明是该时点。对此，黄袈原应当承担举证不能的责任。本案属于一般侵权纠纷，举证责任在黄袈原，不存在倒置举证情况，且证明其所受损害是黄袈原所负的最基本的举证责任，但一审法院对此问题，却主动依职权进行了查明，迪庆农行认为一审法院此种做法严重违反了民事诉讼程序，其处理明显不当。《最高人民法院关于＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的解释》第九十六条规定，“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”该规定属于闭合式条款，除第九十六条列举的5种情形外，人民法院不得依职权主动调取证据。在各方当事人均未申请调取该证据的情况下，一审法院依职权主动调查收集本应由黄袈原负有举证责任的证据，既违反法院的中立方场，又使得黄袈原免除了举证责任。针对该损失的终止时点，黄袈原是按照其与苏玉华的租赁合同主张的。但是，迪庆农行认为，不能按照黄袈原与寸经琨之间的租赁合同来确定该时点，原因在于：第一，黄袈原在取得(2018)云34民终906号民事判决书后，于2019年3月22日申请移转案涉房屋占有，但贵院于2019年3月27日作出(2019)云34执4号执行裁定书，驳回了黄袈原恢复占有租赁物的申请。此外，该时点，系汪丹占有案涉房屋，迪庆农行也无法律上路径要求汪丹向黄袈原返还占有，故从2019年3月27日起，案涉房屋未能由法院通过执行回转程序回转给黄袈原占有使用的损失，不是由迪庆农行造成。第二，在汪丹于2018年3月22日取得案涉房屋产权、2018年7月18日取得案涉房屋钥匙后，其在明知案涉房屋负担黄袈原租赁权的情况下，仍然于2019年6月26日将案涉房屋过户给迪庆藏族自治州人民医院，并最终导致案涉房屋被拆除，自汪丹知道案涉房屋上存在租赁权之日起至2022年10月31日，黄袈原不能占有使用案涉房屋的损失，也不是由迪庆农行造成，而系由汪丹造成，与迪庆农行无关。不应将黄袈原与寸经馄之间租赁合同的租金标准作为计算黄袈原未能继续占有使用案涉租赁物的损失的依据。根据省高院(2018)云民终906号判决认定的事实可知，黄袈原并未向寸经琨实际支付《租赁合同》项下的租金，而系以寸经琨欠付黄袈原的装修工程款700万元折抵该《租赁合同》项下自2012年10月31日至2022年10月31日止为期10年的租金。也即，70万元每年的租金，是黄袈原与寸经琨之间协商的结果，并非该租赁物在租赁市场的市场价格，该协商结果完全可能出于黄袈原与寸经琨之间的其他考虑。即使一审法院认为迪庆农行的行为构成侵权，也不能根据黄袈原与寸经馄之间合同约定的租金价格来确定黄袈原未能继续占有使用案涉房屋的损失，而应根据该租赁物在当地租赁市场的实际价格来计算黄袈原的损失。迪庆农行在一审过程中向法院提交的第二组证据已经证明，案涉房屋在2017年的真实租金仅为40万每年。一审法院将租赁合同项下的租金强加在侵权损害赔偿纠纷中作为损失认定的基数既于法无据，又混淆了侵权这种法定关系与合同这种约定关系之间的界线，违反根据市场价值确定侵权损失的规则，且对迪庆农行而言，明显不公平。5.对苏某等次承租人是否向黄袈原主张赔偿损失，以及黄袈原实际己向次承租人赔偿损失的情况，黄袈原未予以举证证明，应自行承担举证不利的后果。如果《洗浴中心租赁合同》为真，按合同约定，苏某须于每年10月30日前支付下一年度租金给黄袈原。2016年12月1日至2017年12月1日的年度租金，苏某须于2016年10月30日前支付给黄袈原，则2017年6月12日迪庆农行申请强制执行时，黄袈原已经收取了2016-2017年度租金，黄袈原不可能受有该租赁年度内的转租租金损失。鉴于迪庆农行的保全，申请强制执行行为当时未实际影响案涉房屋的占有使用，苏玉华应当于2017年10月30日前向黄袈原支付2017-2018年的转租租金，2018年4月3日迪庆农行申请继续强制执行，未影响黄袈原收取2017-2018年度的转租租金。因此，即使认为迪庆农行的行为使得苏某等次承租人不能占有使用租赁物，从而导致黄袈原因向次承租人承担违约责任而遭受损失的，黄袈原也应举证证明其因向苏某等次承租人承担违约责任而受有损失。本案庭审程中，黄袈原并未举证证明该等损失，故而黄袈原应承担举证不能的后果。一审法院错误认定黄袈原就其在案涉租赁物内的财产损失为102944.80元。迪庆农行认为：一审法院认可案涉房屋内黄袈原所有的财产价值为102944.80元，但认为迪庆农行应当赔偿该笔损失，于法无据。原因在于：第一，案涉房屋内财产在2018年7月18日由法院强制搬离至法院指定处所后，一直存放至今，并未灭失，黄袈原随时可以领取，并未构成黄袈原的实际的损失；第二，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条第三款规定，“强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。”对于强制搬出的财物，黄袈原有权且有义务接收，其拒不接收造成的损失应当由其自己承担；第三，一审法院未对放置于指定处所的物品进行现行价值评估，即认为该等物品己经全部毁损灭失没有事实依据；第四，即使认为，黄袈原拒不接收是基于执行法院强制搬离存在错误，但根据诚实信用原则，黄袈原也应接收其被搬离的财物，而不是长期放任不管，任由其“自生自灭”。因此，对于黄袈原拒不接收财物造成的“扩大损失”，应当由其自己承担。迪庆农行申请恢复强制执行不满足执行申请错误、保全错误此类侵权行为构成要件的故意或重大过失要求。一审判决书第31-32页认为，“......其次，迪庆农行在黄袈原对案涉房屋主张租赁权，黄袈原有可能被认定为适用“买卖不破租赁”的合法承租人而享有案涉房屋的抵押权，其仍向法院提交保险公司保函并申请继续执行案件，导致案涉房屋被强制执行，现房屋已被再次转卖并被拆除，已无法实现租赁权，给黄袈原造成了损失，迪庆农行存在过错，......”。迪庆农行认为，此认定完全没有事实依据及法律依据。迪庆农行向法院申请继续强制执行，系根据迪庆农行的执行依据，即(2017)云34民初7号民事调解书提出申请，该执行依据目前仍然合法，并未被撤销，在迪庆农行的金融贷款债权未获全部清偿前，迪庆农行申请继续强制执行没有过错。司法强制执行的主体是人民法院而非迪庆农行，仅迪庆农行向法院申请执行并不能导致法院强制腾房，执行法院仍然需要对迪庆农行的执行申请依法进行审查。只有经执行法院审查后，执行申请满足法律规定的，执行法院才会采取执行行为。在黄袈原未主张法院执行错误的情况下，意味着执行法院依迪庆农行申请进行腾房的行为无错误。如一审法院认定迪庆农行的申请行为存在过错，实际也意味着法院认为执行法院的执行行为存在错误。则本案不应该不当转嫁给迪庆农行承担。迪庆农行的《继续强制执行担保申请书》虽有“......但案外人拒不交出资产，为保障本案的顺利进行，原告依法申请继续强制执行......”的内容，但该表述可以理解为黄袈原不将案涉房屋转移占有给汪丹，也可以理解为当时实际占有使用案涉房屋的香格里拉市瑞兴广告装饰有限公司拒不向汪丹转移房屋占有。仅根据《继续强制执行担保申请书》尚不能得出迪庆农行有过错的结论。在迪庆农行的金融借款债权未全额实现的情况下，迪庆农行当然有权申请继续强制执行；第四，最高人民法院在保全错误案件中所持的观点是，“申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重人过失，申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适与的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。”此观点应适用于本案迪庆农行的继续强制执行申请。在迪庆农行与案外人香格里拉市吸引力广告装饰有限责任公司、寸经琨、章庆元的金融借款纠纷案件中，迪庆农行2017年5月15日申请了诉前财产保全，法院于2017年5月19日作出(2017)云34执保4号执行裁定书，裁定查封案涉房屋。在2017年5月19日至2018年3月21日长达近一年的时间里，作为案涉房屋的承租人，黄袈原从未向法院提出过异议、主张过权利，在迪庆农行已经取得执行案款，迪庆中院于2018年3月21日作出(2017)云34执22号之一执行裁定书，裁定汪丹取得案涉房屋所有权及相应土地使用权之后，黄袈原才向法院主张其租赁权并主张“买卖不破租赁规则”，且提供的材料并非生效判决，仅仅是三份合同，不得不让迪庆农行怀疑其真实性。在黄袈原提出执行异议，甚至提出执行异议之后，迪庆中院也驳回了执行异议及执行异议之诉的诉讼请求，迪庆农行作为金融服务机构，更难以判断其租赁权的真实性。因此，迪庆农行认为，在迪庆农行的债权未获全额清偿的情况下，迪庆农行申请继续强制执行具有适当性，一审法院无论如何也不能认定迪庆农行在申请继续强制执行时存在主观上的故意或重大过失，更不能以事后倒推的视角（有关生效判决确认黄袈原享有租赁权的视角）认定，在申请继续强制执行当时的时点，迪庆农行具有故意或重大过失。一审法院未说明迪庆农行申请继续强制执行具有违法性，即认为迪庆农行构成侵权，存在错误。迪庆农行申请继续强制执行时，依据(2017)云34民初7号民事调解书享有的金融债权并未获得全部清偿。迪庆农行的金融借款债权虽因司法变卖案涉房屋而获得了部分清偿，但根据迪庆农行在一审程序中提交的第十二组证据，迪庆农行由此仅收到10973004.20元执行案款，该案款不能覆盖迪庆农行金融债权全部本息,剩余未清偿债权金额为157万元。在金融债权并未获全部清偿的情况下，迪庆农行当然有权申请继续强制执行。黄袈原认为，迪庆农行无权申请继续强制执行没有事实和法律依据。在金融债权未获得全部清偿，债务人香格里拉市吸引力广告装饰有限责任公司、寸经琨、章庆元仍然有可能具备清偿能力的情况下，迪庆农行根据仍然有效的(2017)云34民初7号民事调解书，根据民事诉讼法的有关规定在提供担保后申请继续强制执行，具有正当性、合法性，该申请行为不存在任何违法性。如认为此种申请行为具有违法性，则今后执行申请人如何申请继续强制执行。一审法院错误认定迪庆农行的继续强制执行申请与黄袈原所受损失之间存在因果关系。一审判决书第31-32页认为，“......其次，迪庆农行在黄袈原对案涉房屋主张租赁权，黄袈原有可能被认定为适用‘买卖不破租赁’的合法承租人而享有案涉房屋的抵押权，其仍向法院提交保险公司保函并申请继续执行案件，导致案涉房屋被强制执行，现房屋已被再次转卖并被拆除，己无法实现租赁权，给黄袈原造成了损失，迪庆农行存在过错，其申请强制执行的行为与黄袈原的损失之间具有因果关系。”迪庆农行认为，此种认定违反民法法理关于因果关系认定的通常标准。首先，即使认为迪庆农行的继续强制执行申请是案涉房屋占有转移的原因，其导致的后果也仅是在2018年7月18日强制腾房之后，黄袈原不能占有使用案涉房屋。该日期之后，案涉房屋由汪丹占有，其后还因汪丹的行为导致毁损灭失，迪庆农行无法律上的路径要求汪丹向黄袈原返还占有，在毁损灭失后，迪庆农行更无法返还占有。故2018年7月18日强制腾房之后黄袈原不能占有使用案涉房屋的损失与迪庆农行无关。其次省高院(2018)云民终906号民事判决书生效后，黄袈原于2019年3月22日向迪庆中院申请回转案涉房屋占有，迪庆中院作出(2019)云34执4号执行裁定书驳回其申请，此也与迪庆农行无关。法律上的因果关系是指，“有此行为，通常足以引发此种损害”的关联性，并不是指“若无此行为，就不会发生此种损害”的关联性，后者即我们通常所说的蝴蝶效应。迪庆中院的申请继续强制执行，既不直接作用于案涉房屋的占有移转，也不能直接使案涉房屋内财物被搬离乃至毁损、灭失，因此迪庆中院的继续强制执行申请行为与黄袈原不能占有使用房屋的损失以及屋内财物损失无因果关系。现一审判决以“蝴蝶效应”式的方式认定迪庆中院的行为与黄袈原损失之间有因果关系，明显错误;五、即使一审法院认定黄袈原存在所谓损失，也应在汪丹和迪庆农行之间进行合理分担、而非全部由迪庆农行自行承担，一审法院未对迪庆农行的所谓赔偿责任进行合理分担，其认定和处理存在错误，原审法院不仅未认定汪丹应当对从2018年7月18日起承担黄袈原不能占有使用案涉房屋的损失错误，进而未准确认定迪庆农行仅应对黄袈原的部分损失承担责任；甚至一审判决书还错误做出了汪丹所谓“无过错”的认定，一审判决书第34页载，“汪丹系案涉房屋的合法买受人，现无证据证明汪丹对黄袈原的财产损害存在过错或依法应当承担法律责任的情形，不符合侵权责任的构成要件，不承担本案的赔偿责任”。迪庆农行认为，此一认定无事实和法律依据，且会对处理其它法律关系项下汪丹可能承担的法律责任产生障碍和误解。原因如下：迪庆农行在一审程序中提交的第8组证据己经证明，在案涉房屋拍卖、变卖时，不论是房地产估价报告、还是执行法院发布的拍卖公告、变卖公告、标的物信息等均明确记载，案涉房屋系带租拍卖、变卖，参加案涉房屋变卖的汪丹不可能不知道其购买的房屋上负担有租赁权，不可能不知道其在2022年10月31日前不能实际占有使用案涉房屋；其应该明确知道其支付的变卖价款仅能使其取得案涉房屋的所有权，但不能保证其立即占有使用房屋。汪丹在一审程序中自行提交给法院的证据第3组“备注”部分己经证明，汪丹已于2018年7月18日取得了案涉房屋的钥匙，开始占有使用案涉房屋。故，从2017年10月19日迪庆中院第一次发布案涉房屋的拍卖公告起，最迟于迪庆中院第一次发布案涉房屋的变卖公告之日起，汪丹就应当知道，即使通过拍卖、变卖取得案涉房屋的所有权，其于2022年10月31日前也即租赁合同终止日期前不能占有使用房屋。故而，在知道案涉房屋上负担有黄袈原的租赁权并实际取得房屋钥匙后，汪丹理应负有向黄袈原移转房屋占有的义务。如一审法院仅因为迪庆农行的继续强制执行申请就认为迪庆农行负有赔偿黄袈原2018年7月18日起不能占有使用案涉房屋的损失，认为在汪丹明知案涉房屋负有租赁权且拒不向黄袈原移转房屋占有的情况下，汪丹无需承担任何责任，况且，汪丹在明知案涉房屋负有租赁权的情况下，还将案涉房屋所有权转让给迪庆藏族自治州人民医院，并最终导致案涉房屋毁损灭失，迪庆藏族自治州人民医院在给汪丹的执行法院的回函中也明确，其与汪丹的转让协议中已明确如案涉房屋存在租赁权等纠纷由汪丹负责解决。可见汪丹对于案涉房屋最终被拆除以及因房屋拆除而不能向黄袈原返还占有负有不可推卸的责任，黄袈原因案涉房屋毁损灭失而不能占有使用的损失理应由汪丹负赔偿责任。按照一审的审判思路，一旦认为迪庆中院申请继续强制执行，所以存在过错应当向黄袈原赔偿；就也应同时认为，不应该接收房屋但却实际接收房屋的汪丹，也应承担责任。在本案证据，包括执行法院的执行文书已经充分载明了案涉房屋存在待租的情况事实，汪丹视而不见，不但接房、甚至罔顾执行法院多次腾房和不得对外处置房屋的要求，继续占有并直接将案涉房屋转让给迪庆州人民医院，最终导致案涉房屋被拆除，彻底无法向黄袈原返还，并且享受了所谓黄袈原仍然享有租赁权益期间的案涉房屋占有使用利益，这当然构成汪丹的过错。即使一审法院在本案中基于起诉范围所限不对汪丹的责任具体进行认定，但其不应不当在裁判中直接得出“汪丹系案涉房屋的合法买受人，现无证据证明汪丹对黄袈原财产损害存在过错或依法应当承担法律责任的情形，不符合侵权责任的构成要件，不承担本案的赔偿责任”的表述，该等认定不但与事实和法律相违背，也将对在其它法律关系中准确认定汪丹法律责任产生不当误解和障碍，特别提请二审法院对该问题准确审理。本案是一起侵权损害赔偿纠纷，侵权之债属于法定之债，如原告确实受有侵权损失，应在审查确定不同加害人侵权构成的基础下，判决由实际侵权人承担责任。即使认为迪庆农行在本案中构成侵权，汪丹的拒不返还房屋占有、再次转让案涉房屋并最终导致案涉房屋毁损灭失的行为也同时构成侵权，理应按照《侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，合理分担责任。一审法院未直接判由保险公司承担赔偿义务存在错误。《民事诉讼法》第五十六条规定，“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”此赋予了人民法院判决第三人直接承担民事赔偿责任的职权。对于本案第三人香格里拉财保公司提出的，一审法院无管辖权的问题，没有直接法律依据。2017年8月1日颁布的《最高人民法院关于因申请诉中财产保全损害责任纠纷管辖问题的批复》的内容为，“为便于当事人诉讼，诉讼中财产保全的被申请人、利害关系人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定提起的因申请诉中财产保全损害责任纠纷之诉，由作出诉中财产保全裁定的人民法院管辖。”但本案并非财产保全错误致害案件，而是申请继续执行错误致害案件，不能适用该批复的规定。在黄袈原提出执行异议后，正是由于香格里拉财保公司向法院提供了担保，法院才恢复了强制执行。从这一角度讲，也不应该不在本案中判决由香格里拉财保公司直接承担赔偿责任。因此，迪庆农行认为，从节约司法资源、当事人诉讼成本等角度综合考虑，即使认为迪庆农行申请继续强制执行的行为构成侵权，一审法院也应当在本案中直接判决由香格里拉财保公司承担赔偿责任。综上所述，一审判决在侵权认定包括损失数额、因果关系、过错、违法行为的认定等四个方面，汪丹的个人行为也即拒不移转案涉房屋占有、恶意转让案涉房屋产权导致案涉房屋最终毁损灭失的行为给黄袈原造成的损失，以及保险公司理赔，举证责任分配等方面均存在错误。即使认定黄袈原所谓损失，一审法院也未能在迪庆农行、汪丹之间进行相应分担，避重就轻，不当加重了迪庆农行可能要承担的法律责任。为维护迪庆农行的合法权益，请求二审法院能够判决驳回黄袈原的全部诉讼请求。即使认定黄袈原存在所谓损失，也应在迪庆农行与汪丹乃至执行法院之间进行合理分配，对经分配后应由迪庆农行承担的责任，则直接判决香格里拉财保公司在保险范围内向黄袈原赔偿。 黄袈原辩称：黄袈原就一审判决也提出了上诉，除黄袈原上诉状中认为房屋查封时间应该为2018年1月，每年租金认定为120万元、房屋内物品损失价值认定错误等问题之外，黄袈原认为本案认定的基本侵权事实准确，适用法律准确，请求二审法院驳回迪庆农行的全部上诉请求。迪庆农行的上诉内容全部是一审辩论中的重复内容，没有增加任何新的事实和证据对一审判决进行反驳，仅是通过看似合理的混乱逻辑重新编辑一遍，但其提出的这些上诉理由如一审中的辩解理由一样，都不成立。1.迪庆农行认为黄袈原没有实际占有租赁物，不享有租赁权，该说法不成立。黄袈原对案涉房屋在2022年10月31日前享有合法承租权，是经过另案生效判决确认的，无需再解释。黄袈原对租赁房屋的占有是通过间接占有，将实际占有让与次承租人而实现的，这在一审中有充分的论述，迪庆农行又以自创的“间接占有不是占有”的荒谬理论胡搅蛮缠；2.迪庆农行认为黄袈原对租金损失举证不足，一审租金起算起点和终点时间认定不当、租金标准认定不当，该说法不成立。已生效的另案(2018)云34民初7号民事判决书第19页“另查明”事实认定部分对租金己有认定：寸经琨与黄袈原的租赁合同约定是每年70万元租金，租金己用工程款抵偿；黄袈原转租该房屋给苏玉华，每年租金是120万元，苏玉华已支付第一年租金的110万元。依据证据规则，已经生效判决认定的事实无须再举证。黄袈原诉状中也提到，租金损失应该以黄袈原转租该房屋的租金标准为准，即每年租金损失120万元。迪庆农行在上诉中认为应该以市场价格为标准做租金价值鉴定，黄袈原也同意，按现在的市场标准，香格里拉市建塘镇中心地段3960平方米的租赁物每年租金不可能低于120万元。但迪庆农行明知该标的物己经灭失，无法鉴定租金价值，只是故意提起该方案来作为否认一审判决认定租金损失的理由而已;3.迪庆农行认为案涉房屋内物品损失不应由其承担，该说法不成立。黄袈原在房屋内财产因迪庆农行的强制执行申请而被强制搬离的，案涉房屋作为经营场所被毁损灭失，现在迪庆农行却说黄袈原可以将毁损的物品再领回去，是违背常理的，如果是合法的强制申请、合法处置物品，当然可以认为应该依法由黄袈原处置，但本案中迪庆农行自己非法申请强制执行，却要求黄袈原把已无使用价值的残品依照法律规定接受，属于强人所难，现存放于仓库的物品，黄袈原在一审中已提供图片、视频证据证明现状，己无法恢复使用的可能，迪庆农行当然应该对该物品的毁损承担全额赔偿的责任;4.迪庆农行认为自己没有过错、不存在违法性、侵权行为与结果没有因果关系，不应承担侵权所造成的损害，该观点不成立。迪庆农行在法院裁定中止执行等待执行异议诉讼结果过程中提供担保申请继续强制执行，当然是具有违法性、具有过错，其侵权行为与黄袈原受损害具有直接的因果关系。（1）执行异议诉讼的最终生效判决出来前，都存在黄袈原胜诉并确认自始享有租赁权的可能，迪庆农行在上诉中以“贵院驳回了执行异议及执行异议之诉的诉讼请求，迪庆农行作为金融服务机构，更难以判断其租赁权的真实性”为由认为自己不具有过错，理由不成立。另迪庆农行认为执行法院的“执行行为存在错误”的理由也不成立，迪庆农行提供担保并要求继续强制执行，说明迪庆农行是承诺了如果执行错误自己来承担后果的，在此情形下法院依申请执行有何过错之有。(2）行使自己的合法权利的界限是不能侵害他人的权利，这是法律的基本原则，迪庆农行提出担保并申请强制执行，是自己的合法权利，但该行使权利的行为侵害了黄袈原的承租权，这就是违法的，迪庆农行辩解自己是依法行使权利所以不违法的理由不成立。(3）法院依据迪庆农行提供担保的继续执行申请而执行，对黄袈原的财产的毁损的直接原因就是迪庆农行的申请，该房屋变更至汪丹名下并由汪丹管领也是因迪庆农行的申请行为而引起，没有迪庆农行的申请执行行为就不可能有之后的财产毁损、房屋变更占有的结果;5.迪庆农行认为汪丹、保险公司应该分担赔偿内容。首先要说明的是，迪庆农行认为汪丹、保险公司要共担责任的论述已经说明迪庆农行是承认自己要承担侵权责任的。其次，一审判决对汪丹和保险公司是否承担责任的判定合法合理，不再赘述。综上所述，迪庆农行的上述理由均不能成立，请求二审法院驳回其全部上诉请求。 香格里拉财保公司在法定期间内未提交书面答辩意见，在庭审中辩称：1.对于一审法院认为香格里拉财保公司与迪庆农行的法律关系为独立法律关系，香格里拉财保公司认同。保险合同保的是吸引力公司，不是黄袈原的财产。此案与香格里拉财保公司没有关系;2.既然一审已经确认黄袈原的租金为70万元，现在300多万的财产应当考虑征税，税收标准为20%;3.对于迁出的物品同意迪庆农行的答辩，黄袈原在三个多月时限内未搬出物品，且黄袈原自己不接受搬移的物品造成物品损失扩大，其损失应当自己承担，不应该得到法院支持。 汪丹辩称：迪庆农行提出的第五点理由缺乏事实和法律依据，不能成立,恳请二审法院驳回迪庆农行针对汪丹的上诉请求。是否带租拍卖应当以人民法院的成交确认书和相关司法裁定为准,迪庆农行的上诉观点不成立。迪庆州中级人民法院于2018年3月20日出具的成交确认书明确：“标的物最终成交以迪庆中院出具拍卖成交裁定为准”。而（2017）云34执22号执行裁定书没有指出汪丹必须执行黄袈原的租赁合同。因香格里拉市和平路西侧香格里拉市房权证建塘镇字第××号房屋系汪丹从迪庆中院处变卖得来，汪丹支付了全额的变卖款项，迪庆中院以裁定书的形式明确了从2018年3月22日起，汪丹对该房屋具有完全的所有权。汪丹接受房屋时，并不包含租赁合同需要履行的内容。原因是迪庆中院2018年3月20日出具的成交确认书明确：“标的物最终成交以迪庆中院出具拍卖成交裁定为准”。而迪庆中院（2017）云34执22号执行裁定书没有指出汪丹必须执行黄袈原的租赁合同。并且汪丹支付的11091733.20元的购房价款中己经包括了房屋装修（拍卖评估中明确）。迪庆中院在2018年7月18日的强制腾房，将黄袈原的所有移动物品和室外的太阳能、供水、供电设备悉数拆除并搬离，房子后面的水泵等物品是寸经琨拆除。迪庆中院的强制执行事实上导致黄袈原无法执行租赁合同。强制腾房也表明租赁合同不包含在汪丹接受的房屋中。如果有租赁合同需要履行，迪庆中院不应将房屋钥匙交给汪丹，可以直接交给黄袈原执行房屋租赁合同。但迪庆中院没有这样处理，表明汪丹购买的房屋并不需要履行租赁合同。因此，迪庆农行的上诉理由不成立。更何况，汪丹在参加变卖之前也清楚的咨询过迪庆中院的相关人员，获得的明确答复是租赁合同不包含在房屋中，变卖获得房产是完全所有权，不需要履行租赁合同。如果需要履行租赁合同，汪丹本人也不愿意花费1109万元购买一个不能使用的房屋。此外，云南省高级人民法院（2018）云民终906号民事判决书生效后，黄袈原于2019年3月22日向迪庆中院申请回转案涉房屋占有，迪庆中院作出（2019）云34执4号执行裁定书驳回其申请，也表明汪丹并不需要履行房屋租赁合同。汪丹将具有完全所有权的房屋转让给迪庆州人民医院没有任何过错，迪庆农行上诉理由不成立。迪庆中院在2017年10月20日以起拍价14173322.20元开展了第一次网上拍卖。但因无人竞拍而流拍。2017年12月4日，迪庆中院以起拍价13094407.25元开展了第二次网上拍卖，因无人竞拍而流拍。2018年1月5日，迪庆中院以变卖价11091733.20元开展了变卖工作，汪丹通过网络知悉迪庆中院变卖信息后，还专门到迪庆中院咨询过相关工作人员，在得到变卖获得的房产没有租赁纠纷，房屋拥有完全产权的答复后，汪丹在2018年3月20日通过淘宝网以11091733.20元的价格竞买到了寸经琨名下迪土国用（Ｃ-17）第5-1号（香格里拉县房权证建塘镇字第××号）房地产，并在2018年3月21日向迪庆中院付清了所有购房款11091733.20元。2018年3月21日迪庆中院作出（2017）云34执22号执行裁定书，裁定：一、被执行人寸经琨名下位于香格里拉市和平路西侧香格里拉市房权证建塘镇字第××号房屋所有权及迪土国用（Ｃ-17）第5-1号土地使用权归买受人所有，以上房屋所有权及土地使用权自本裁定送达买受人时起转移。二、买受人汪丹可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。汪丹于2018年3月22日签收了裁定书。2018年3月28日，案外人黄袈原向迪庆中院提起执行异议申请。2018年4月2日，迪庆中院以（2018）云34执异2号裁定书裁定驳回案外人黄袈原的异议请求。2018年4月9日，因迪庆农行提供了执行担保并提出了继续强制执行担保申请书，迪庆中院以（2017）云34执22号迪庆藏族州中级人民法院恢复执行通知书明确通知黄袈原应在收到该通知之日起十五日内迁出位于云南省香格里拉市和平路西侧香格里拉市房权证建塘镇字第××号房屋，到期不履行的，将依法强制执行。2018年7月18日，迪庆中院依法对案外人黄袈原强制执行，强制其搬出香格里拉市和平路西侧香格里拉市房权证建塘镇字第××号房屋。迪庆中院将黄袈原在该房屋中的所有可移动家具、设备，屋顶的太阳能，水桶等附属设施强行搬离,并将腾空后的房屋交给了汪丹。接受房屋后，汪丹又支出了27万元的税费办理了不动产证。接受房屋后汪丹原本计划将房屋进行租赁或者自己经营，但迪庆中院告知汪丹要等一段时间才能使用。在等待了将近一年后，因资金压力太大多次要求迪庆中院和迪庆农行给予协调。期间也提出要求法院和迪庆农行归还自己的资金的方案。但迪庆农行提出因资金已经偿还贷款，明确表示不能归还汪丹的资金。后汪丹要求迪庆中院在2019年4月份之前给予明确的答复，否则自己迫于贷款压力，要使用自己购买的房屋。但法院依然没有任何明确的答复。在取得完全所有权，也没有相应文书表明不得处置的情况下,汪丹将房屋转让给迪庆州人民医院没有任何过错。汪丹依法参加迪庆中院对香格里拉市和平路西侧香格里拉市房权证建塘镇字第××号房屋的变卖，按照人民法院的成交确认书和司法裁定接受房屋没有任何过错。迪庆农行不应接收房屋的观点明显错误,执行法院没有任何文书表明汪丹应当履行房屋租赁合同。在接受房屋后汪丹计划将房屋进行租赁或者自己经营，但迪庆中院确实告知自己要等一段时间才能使用。期间，人民法院从未通知过自己要腾房，不知道迪庆农行从何而来“罔顾执行法院多次腾房和不得对外处置房屋的要求”的上诉理由。更何况按照前文所述，迪庆中院在黄袈原提出执行回转时还驳回了其请求。汪丹并不是本案的适格主体。在本案中，汪丹并没有申请强制执行，而是迪庆农行申请的强制执行和继续强制执行担保申请。最后汪丹获得房屋是从法院手里面接手的,并不是汪丹强行从黄袈原手中拿走的房屋,如果有黄袈原无法继续履行房屋租赁合同的直接原因只能是迪庆农行的强制执行申请和迪庆中院的强制腾房行为。因此，即使人民法院认定侵权，侵权人并不是汪丹，汪丹基于对人民法院的信任购买拍卖的房屋并从人民法院手中接受房屋的过程，汪丹没有任何过错。本案中，案外人寸经琨具有重大过错，首先其不履行贷款的偿还义务导致迪庆中院拍卖抵押房屋。其次违反其与黄袈原在2012年7月21日签订的《租赁合同》第九条第2点“基于租赁先于抵押、买卖不破租赁的原则，乙方应充分向抵押权人、买受人披露租赁物已经承租给甲方的事项，......如果甲方的抵押行为或出售行为对乙方造成损害的，乙方应当全额赔偿甲方”，根据该条约定寸经琨并未向承租人披露房产在抵押前已经出租的事实。并且根据该条约定，寸经琨应当赔偿黄袈原的损失。总而言之，根据合同相对性原则，因法院的强制执行行为导致黄袈原无法履行合同后，寸经琨应当承担违约责任，赔偿黄袈原的损失。黄袈原不应该也不能通过侵权之诉来向迪庆农行主张侵权赔偿。另外，根据物权优先原则，迪庆农行在获得担保物权后，汪丹在获得物权（所有权）后是可以对抗黄袈原的债权。《中华人民共和国侵权责任法》第二条虽然规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。但是第二款也明确规定本法所称民事权益，包括了生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。并不包括租赁权，租赁权实际上属于债权，并不在侵权责任法调整的权利之中。黄袈原与寸经琨之前是租赁合同关系，黄袈原取得的并不是物权，而是债权。因此，黄袈原无权提起侵权之诉，黄袈原己将房屋的装修款抵作了房租，在其提出房租主张时，不应单独主张撤出物品的赔偿请求。否则，其诉讼请求出现重复的问题。因房屋的装修款抵作了房租，房屋的部分装修己经被人民法院强制搬离，黄袈原提出的房租损失应进行相应的扣减，而搬离的物品因人民法院己经通知黄袈原，应由黄袈原自行承担保管责任，此部分物品的损失不应向迪庆农行主张。因黄袈原提供的证据无法印证真实性，应以迪庆中院强制搬离的物品为准。并因之前迪庆中院已经做了评估，价值为102944.80元。即使迪庆农行进行赔偿也应以此为据。云南省高级人民法院（2018）云民终906号判决书第二项“黄袈原对位于香格里拉市和平路西侧香格里拉市房权证建塘镇字第××号的房屋在2022年10月31日之前享有合法租赁权，在此期间,黄袈原有权阻止租赁物的转移占有”。只是明确了黄袈原的租赁权。迪庆中院的强制执行行为发生在2018年7月18日，（2018）云民终906号判决书生效在2018年11月22日。在云南省高级人民法院明确黄袈原有权阻止租赁物的转移占有之前，租赁物已在人民法院的主导下完成了转移占有。（2018）云民终906号判决书没有任何实质上的法律意义,在后续的强制执行申请不被迪庆中院受理也证实了这个观点。因此，黄袈原也应当通过违约之诉向寸经琨主张违约损害赔偿。 黄袈原向一审法院起诉请求：1.判令迪庆农行向黄袈原赔偿因错误申请强制执行造成黄袈原财产损失共计8293355.00元；2.迪庆农行承担本案诉讼费保全费。 一审法院认定的事实：2011年5月8日，黄袈原与寸经琨签订了《室内外装修合同》，约定黄袈原承建香格里拉市西部阳光水疗会所房屋（案涉房屋）的装修。后于2012年5月21日双方对该装修工程进行结算，总工程价款为960万元，寸经琨尚欠黄袈原700万元的工程款。2012年7月21日黄袈原与寸经琨签订《租赁合同》，寸经琨将其名下的香格里拉市西部阳光水疗会所房屋出租给黄袈原，租期自2012年10月31日至2022年10月31日，共计10年。双方并于同日签订了《经营使用权抵偿工程欠款协议》，约定以寸经琨欠黄袈原的700万元的工程款折抵10年期的总租金。2015年11月24日，黄袈原、寸经琨与案外人苏玉华签订《洗浴中心租赁合同》，黄袈原将案涉房屋转租给苏某，约定租金为120万元每年。2011年至2013年间，寸经琨经营的香格里拉市吸引力广告装饰有限责任公司先后三次向迪庆农行申请借款，共计借款22400000.00元，期间即2013年11月13日，香格里拉市吸引力广告装饰有限责任公司以寸经琨名下位于香格里拉市和平路西侧香格里拉市房权证建塘镇字第××号房屋（案涉房屋）及迪土国用（Ｃ-17）第5-1号土地为借款进行了抵押，并办理了抵押登记。还款期限届满后，香格里拉市吸引力广告装饰有限责任公司偿还了前两次借款共计12400000.00元，尚余10000000.00元借款本金及利息、罚息、复利未按期归还。为此，迪庆农行于2017年4月6日起诉，2017年5月15日，迪庆农行向迪庆中院提出了诉前财产保全申请，迪庆中院于2017年5月19日作出了（2017）云34执保4号执行裁定书，裁定查封案涉房屋，2017年5月16日迪庆中院作出了（2017）云34民初7号民事调解书确认香格里拉市吸引力广告装饰有限责任公司应于2017年5月25日前偿还迪庆农行借款本金10000000.00元、利息428618.35元及罚息、复利，并确认了迪庆农行享有抵押房产的优先受偿权。该调解书生效后，香格里拉市吸引力广告装饰有限责任公司未履行生效法律文书确定的给付义务，迪庆农行于2017年6月12日申请执行该借款合同纠纷一案。2017年10月至2018年1月迪庆中院依法对抵押物（案涉房屋）进行拍卖、变卖，经过两次流拍，2018年3月20日变卖成功，迪庆中院于2018年3月21日作出（2017）云34执22号之一执行裁定书，裁定买受人汪丹通过竞拍取得香格里拉市和平路西侧香格里拉市房权证建塘镇字第××号房屋的所有权和迪土国用（Ｃ-17）第5-1号土地使用权，并通知案涉房屋承租人黄袈原协助执行。随后，汪丹办理了案涉房屋的相关产权证。黄袈原于2018年3月28日提起执行异议申请，要求停执行，保障其合法承租权。迪庆中院中止了案件的执行。迪庆中院于2018年4月2日作出了（2018）云34执异2号民事裁定书，驳回了黄袈原的异议请求。2018年4月4日，由迪庆农行提交了香格里拉财保公司的诉讼财产保全责任保险保函并申请继续执行案涉房屋。迪庆中院决定恢复案件执行，并于2018年4月9日向黄袈原发出了（2017）云34执22号恢复执行通知书，要求其迁出案涉房屋。黄袈原不服，于2018年4月23日提出了案外人执行异议之诉。迪庆中院于2018年7月6日作出了（2018）云34民初7号民事判决书，驳回了黄袈原的案外人执行异议之诉。黄袈原对上述判决提出了上诉，云南省高级人民法院于2018年11月6日作出了（2018）云民终906号民事判决书，撤销了迪庆中院（2018）云34民初7号民事判决书，确认黄袈原对位于香格里拉市和平路西侧香格里拉市房权证建塘镇字第××号的房屋在2022年10月31日之前享有合法租赁权，在此期间，黄袈原有权阻止租赁物的转移占有。迪庆农行不服上述判决，于2019年5月10日向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院于2019年6月28日作出（2019）最高法民申3266号民事裁定书，裁定驳回迪庆农行的再审申请。2018年6月13日，迪庆中院委托云南博信司法鉴定中心对香格里拉市西部阳光水疗内黄袈原的所属资产进行评估。2018年7月3日，云南博信司法鉴定中心出具云博［2018］鉴字第080号《司法鉴定意见书》，评估结论为“本次评估的香格里拉西部阳光水疗内黄袈原所属资产，在满足估价的假设条件下，于估价时点2017年6月19日的评估价值为人民币102944.80元”。2018年7月18日，迪庆中院对案涉房屋进行了强制腾房，案涉房屋内的所有动产及能拆卸的固定物全部搬离至法院指定的仓库堆放。另查明，2018年4月27日，迪庆中院发出了强制迁出房屋或退出土地公告，并对案涉房屋张贴封条。现案涉房屋已由汪丹出卖给迪庆藏族自治州人民医院，迪庆藏族自治州人民医院已完成了过户登记，案涉房屋现已拆除。一审法院认为：本案有三个争议焦点，1.迪庆农行是否应当对黄袈原的损失承担赔偿责任？2.黄袈原的具体损失应如何认定？3.香格里拉财保公司及汪丹是否应当承担损害赔偿责任？针对争议焦点一，首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。云南省高级人民法院（2018）云民终966号民事判决书和最高人民法院（2019）最高法民申3266号民事裁定书两份生效裁判已确认黄袈原在2022年10月31日之前享有案涉房屋合法租赁权，并有权阻止租赁物的转移占有。迪庆农行、香格里拉财保公司、汪丹的相关抗辩意见，不予采纳黄袈原据此提出财产损害赔偿纠纷，主体适格。其次，迪庆农行在黄袈原提出执行异议和案外人执行异议之诉后，其已明确知晓黄袈原对案涉房屋主张租赁权，黄袈原有可能被认定为适用“买卖不破租赁”的合法承租而享有案涉房屋的租赁权，其仍向法院提交保险公司保函、申请继续执行案件，导致案涉房屋被强制执行，现房屋已被再次转卖并被拆除，已无法实现租赁权，给黄袈原造成了损失，迪庆农行存在过错，其申请强制执行行为与黄袈原损失之间具有因果关系。第三，黄袈原无法实现租赁权可向出租人提出违约之诉，亦可向侵权人提出侵权之诉，现黄袈原选择向侵权人主张侵权损害赔偿，于法有据。黄袈原要求迪庆农行承担其财产损害赔偿责任的诉讼请求，依法予以支持。针对争议第二个焦点，黄袈原主张的损失包含了租金损失和房屋内的物品损失。针对租金损失黄袈原以其与苏某签订的《洗浴中心租赁合同》中约定的租金标准主张租金损失，根据查明的事实，案涉房屋在黄袈原转租给苏某之后还存在多次转租，现黄袈原与苏某之间的租金履行情况亦不明，故其不能作为有效判断黄袈原租金损失的依据。寸经琨因拖欠黄袈原装修工程款而将房屋租赁给黄袈原，并将欠付的装修工程款抵作了租金，黄袈原实际已为该房屋支付了十年的租金700万元，折合每年租金为70万元，双方之间支付的租金具体明确，且已实际履行，以此确定黄袈原的租金损失更符合客观实际。黄袈原主张自2018年1月起算租金损失，但未提交有效证据证明案涉房屋自该时间起已无法使用，经核实，迪庆中院于2018年4月27日发出了强制迁出房屋或退出土地公告，并对案涉房屋张贴封条，该公告行为具有公示性和针对性，客观上导致案涉房屋无法继续使用，自此之后计算租金损失符合客观实际，有事实依据。根据上述认定，黄袈原自2018年4月27日起至2022年10月31日止产生的租金损失按四年零六个月计算为315万元。针对物品损失黄袈原提交了水疗经营物品及投入资金清单，迪庆农行、香格里拉财保公司、汪丹均表示不予认可，该组证据系黄袈原单方面制作，无相关票据予以印证，且其无法证明清单内的物品用于案涉房屋，不能有效证明案涉房屋内物品损失情况。迪庆中院委托云南博信司法鉴定中心出具的鉴定意见系在多方参与的情况下对现场物品清点后作出的，黄袈原经通知未到场可视为放弃其权利，在没有其他有效证据证明案涉房屋内物品损失的情况下，该份鉴定意见可作为物品损失参考。结合鉴定意见、案涉物品搬离后的现状及利用价值，酌情确定黄袈原案涉房屋内的物品损失金额为102944.8元。黄袈原因无法实现租赁权所造成的财产损失总计为3252944.8元。针对争议焦点三，香格里拉财保与黄袈原之间并无直接律关系，其与迪庆农行之间系保险合同关系，与本案不属同一性质的法律关系，应另案处理。汪丹系案涉房屋的合法买受人，现无证据证明汪丹对黄袈原的财产损失存在过错或依法应当承担责任的法定情形，不符合侵权的构成要件，不应当承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条之规定，判决：一、迪庆农行于判决生效之日起十五日内支付给黄袈原财产损害赔偿款人民币3252944.8元。二、驳回黄袈原的其余诉讼请求。案件受理费69853.00元，由黄袈原负担37029.00元，由迪庆农行负担32824.00元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、迪庆农行提交一审的第二组证据：香格里拉市美人鱼阳光水疗工商内档。以此证明：1.香格里拉市美人鱼阳光水疗房屋自2017年4月1日至2026年4月1日已经由出租人苏伟租赁给冯晶用于经营，与黄袈原无关；2.香格里拉市美人鱼阳光水疗房屋真实租金为每年40万元，并非黄袈原与寸经琨之间约定的每年70万元，且在执行过程中，香格里拉市美人鱼阳光水疗房屋实际使用人并非黄袈原，而是香格里拉市瑞兴广告装饰有限责任公司，不存在寸经琨与黄袈原之间租金抵扣装修款的事实。对迪庆农行提交一审的第二组证据，黄袈原质证认为对其合法性无异议，但认为该房屋产权人寸经琨已于2012年7月20日与黄袈原签订了租赁合同，约定的租期为2012年10月31日至2022年10月31日止；2015年11月24日，该房屋产权人寸经琨、出租人黄袈原、承租人苏玉华三方之间已经签订了租期自2015年12月1日至2025年12月1日止共计10年的租赁合同，黄袈原享有租赁权是毫无疑问的。香格里拉财保公司和汪丹对迪庆农行提交一审的第二组证据均表示没有异议。 二、迪庆农行提交一审的第五组证据：香格里拉市建塘镇池慈卡街17号案涉房屋供排水收费查询单。证明：案涉房屋自2017年1月4日至2018年12月6日仅产生水费1155元，自2017年1月4日至法院软查封时的2017年5月19日至2018年7月18日的强制腾房之日，案涉房屋并未正常经营。自2011年3月22日至2012年6月19日的用水量为16811吨，平均每月用水量1120吨，说明案涉房屋继续经营水疗业务，黄袈原并未履行《室内外装修合同》以及《工程款结算书》。黄袈原质证认为用水量并不能证明案涉房屋所经营的项目，案涉房屋可以边装修边经营。香格里拉财保公司和汪丹对迪庆农行提交一审的第五组证据均表示没有异议。 三、迪庆农行提交一审的第七组证据：1.迪庆中院在(2017)云34民初7号案件强制腾房前出具的(2018)云34委0007号《云南省迪庆藏族自治州中级人民法院司法技术鉴定、评估、拍卖委托函》;2.云南博信司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》；3.2018年1月25日迪庆中院执行笔录；4.2018年6月19日迪庆中院执行笔录；5.迪庆中院出具给迪庆州人民检察院的(2017)云34执22号《对执行现场进行监督的通知》、出具给云南电网有限公司迪庆供电局香格里拉分局、迪庆州公安局、迪庆州公安消防支队、香格里拉市人民医院的(2017)云34执22号《协助执行通知书》；6.2018年7月24日《迪庆日报》版面2；7.迪庆中院出具给农行的(2017)云34执22号协助执行通知书及现场照片。证明:1.案涉房屋内黄袈原所属资产评估价值为102944.80元；2.2018年6月19日，在对案涉房屋内财产进行评估时，黄袈原、寸经琨拒不到场；3.2018年7月18日的强制腾房，系在迪庆州政法委等多个单位协助执行，州人大、州政协、州检察院到场进行现场执行监督的情况下完成的，当日即完成了案涉房屋内全部动产的搬离并另行保存，并未造成黄袈原所说房屋内财产损失的情况；4.案涉房屋内黄袈原所属财产均正常储存在仓库中，原物并未灭失；5.案涉房屋内黄袈原所属财产搬运、仓储费用由农行出资。黄袈原对该组证据的真实性、合法性以及关联性无异议，但对云南博信司法鉴定中心出具的云博[2018]鉴字第080号《司法鉴定意见书》的合法性有异议，认为该鉴定意见已于2019年7月2日失效，已丧失法律上的证明效力，不能作为认定案涉房屋内黄袈原所属资产价值的依据。香格里拉财保公司和汪丹对迪庆农行提交一审的第七组证据均表示没有异议。 本院认为，香格里拉市美人鱼阳光水疗工商内档中苏伟与冯晶于2017年5月8日签订的租赁合同不能对抗案涉房屋产权人寸经琨于2012年7月21日与黄袈原签订的租赁合同，黄袈原对案涉房屋在2022年10月31日之前享有合法租赁权已由云南省高级人民法院(2018)云民终906号民事判决书所确认，对迪庆农行提交一审的第二组证据“香格里拉市美人鱼阳光水疗工商内档”所要证明的事项本院不予采纳。迪庆农行提交一审的第五组证据所反映的案涉房屋用水量应当与黄袈原于2012年7月21日向寸经琨承租案涉房屋以后的经营项目有关，自2011年3月22日至2012年6月19日的用水量与黄袈原无关，2015年11月24日黄袈原将其承租的案涉房屋经产权人寸经琨同意转租给苏某，自2017年1月4日至2018年12月6日产生的水费亦与黄袈原无关，该第五组证据所反映的用水量多与少并不能证明案涉房屋闲置或未正常经营，对该第五组证据本院不予采信。对于第七组证据，能够客观全面地反映迪庆州中级人民法院执行(2017)云34民初7号民事调解书的全过程。搬离案涉房屋内可移动的黄袈原所属水疗躺椅等物品，降低了原物品的使用价值，迪庆农行提出的搬离的物品存放在仓库并未灭失，搬运费、仓储费已由迪庆农行承担，黄袈原并未受损的证明观点本院不予采纳。黄袈原认为云南博信司法鉴定中心出具的云博[2018]鉴字第080号《司法鉴定意见书》已于2019年7月2日失效，该鉴定意见将价值500多万元的经营物资，评估为价值102944.80元不客观。因云博[2018]鉴字第080号《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，能够客观评估搬离的黄袈原所属物品当时的实际价值，本院予以采信。 对于一审认定的各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本案争议的焦点为：一、本案案由为财产损害赔偿纠纷还是侵权责任纠纷；二、迪庆农行是否应为其申请强制执行所造成的黄袈原享有的租赁权以及财产损失承担赔偿责任；三、如何衡量黄袈原享有的租赁权受损的程度。 本院认为，一、《中华人民共和国物权法》第一百一十七条规定：用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。黄袈原与案涉房屋产权人寸经琨签订租期为2012年10月31日至2022年10月31日的案涉房屋《租赁合同》并用于经营水疗，黄袈原对案涉房屋依法享有用益物权。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。2013年11月13日，寸经琨为自己公司的借款向迪庆农行抵押案涉房屋。租赁合同签订时间先于迪庆农行设立抵押权的时间，故案涉房屋承租人黄袈原与抵押人寸经琨之间的租赁关系适用于“买卖不破租赁”的规则，黄袈原对案涉房屋先享有的2022年10月31日以前的租赁权不应因迪庆农行设立抵押权而受影响。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。一审法院确定本案案由为财产损害赔偿纠纷是正确的。迪庆农行主张本案案由为侵权责任纠纷，其目的在于黄袈原不能证明迪庆农行向黄袈原实施了侵权行为，迪庆农行向法院申请强制执行并无过错，也不能推定无过错责任的情况下，迪庆农行不应承担侵权赔偿责任。迪庆农行提出本案案由应为侵权责任纠纷的上诉请求，本院不予采纳。二、迪庆州中级人民法院(2017)云34民初7号民事调解书确认迪庆农行享有拍卖案涉房屋后优先受偿本息、罚息、复利的权利。迪庆农行于2017年6月12日申请强制执行。迪庆州中级人民法院对案涉房屋进行查封、评估、拍卖并于2018年3月21日作出(2017)云34执22号执行裁定书，裁定买受人汪丹通过竞拍取得案涉房屋所有权以及相应的土地使用权，并通知案涉房屋承租人黄袈原协助执行。由于黄袈原拒不腾房，并向迪庆州中级人民法院提出执行异议，迪庆州中级人民法院中止执行。《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十六条第二款：因案外人提供担保解除查封、扣押、冻结有错误，致使该标的无法执行的，人民法院可以直接执行担保财产；申请执行人提供担保请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。为此，迪庆农行申请继续强制执行并承诺由保险公司出具担保函。香格里拉财保公司向迪庆州中级人民法院出具了诉讼财产保全责任保险保函，该保函载明保险责任：财产保全申请人迪庆农行与香格里拉县吸引力广告装饰有限责任公司因抵押物变卖[案号：(2017)云34执22号]，向法院提出财产保全申请，申请强制执行被执行人抵押物。如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿。在香格里拉财保公司提供担保的情况下，迪庆州中级人民法院恢复强制执行案涉房屋（强制腾房），给房屋承租人黄袈原造成损失，应由申请执行人迪庆农行予以赔偿。迪庆农行承担赔偿责任后，依据诉讼财产保全责任保险保函可向香格里拉财保公司主张权利。三、2011年5月8日，黄袈原与寸经琨签订《室内外装修合同》，约定由黄袈原承建案涉房屋的装修，装修完工后，双方于2012年5月21日对该装修工程进行结算，总工程价款为960万元，寸经琨尚欠黄袈原工程款700万元。2012年7月21日黄袈原与寸经琨签订《租赁合同》，寸经琨将案涉房屋出租给黄袈原。同日，双方签订《经营使用权抵偿工程欠款协议》，约定以寸经琨欠黄袈原的700万元工程款折抵十年的总租金。云南省高级人民法院(2018)云民终906号民事判决书确认黄袈原在2022年10月31日之前享有对案涉房屋的合法租赁权。一审法院以黄袈原与寸经琨签订的《经营使用权抵偿工程欠款协议》约定的以寸经琨欠黄袈原的700万元工程款折抵十年的总租金为计算黄袈原损失的依据，计算起点以迪庆州中级人民法院公告责令黄袈原腾房之日，即2018年4月27日为计算起点，计算至云南省高级人民法院(2018)云民终906号民事判决书所确认的黄袈原在2022年10月31日之前享有对案涉房屋的合法租赁权止，2012年7月21日黄袈原与寸经琨合同约定的700万元工程欠款折抵十年的总租金，折抵的十年租期基本覆盖了黄袈原享有的合法租赁权期限，符合客观事实，计算准确，真实反映了黄袈原因迪庆农行申请继续强制执行所造成的实际损失，应予维持。黄袈原拒不配合迪庆州中级人民法院执行生效的法律文书，强制腾房后，拒不到现场清点接收所搬离的物品，事后又否定由迪庆州中级人民法院委托的云博[2018]鉴字第080号《司法鉴定意见书》，其上诉提出的搬离案涉房屋内的物品价值500多万元的请求于法无据，本院不予采信。搬离案涉房屋内的物品损失应以云博[2018]鉴字第080号《司法鉴定意见书》的评估意见为准。案涉房屋承租人黄袈原与产权人寸经琨签订的《租赁合同》约定的租期为十年，至2022年10月31日以后，黄袈原不再对案涉房屋享有租赁权，案涉房屋先租后抵，作为承租人的黄袈原应当明知的，且迪庆州中级人民法院(2017)云34执22号执行裁定书的必然后果是租赁物所有权的转移，黄袈原无权主张2022年10月31日以后的租金损失。黄袈原上诉提出的应以其与苏玉华之间的转租收益120万元计算损失的请求，本院不予采纳。 综上所述，黄袈原以及迪庆农行的上诉请求均于法无据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费69853.00元，由黄袈原负担34926.50元，由中国农业银行股份有限公司迪庆分行负担34926.50元。 本判决为终审判决。 审判长  潘敏声 审判员  杨德康 审判员  杨 帆 二〇二〇年八月二十一日                                                                                                          法官助理  苗健                                                                                                            书记员  吴隆冬