广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终802号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈明文，男，1977年2月14日出生，汉族，住广东省中山市***************。委托诉讼代理人：官丽群，广东官丽群律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何培权，男，1971年5月30日出生，汉族，住广西壮族自治区平南县*************。委托诉讼代理人：欧阳正确，广东永隆律师事务所律师。上诉人陈明文因与被上诉人何培权建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初13185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈明文上诉请求：撤销一审判决第一、三项，判令何培权对鉴定意见第1、2、3、6、10点涉案工程进行维修。事实和理由：一、原判认定事实不清。1.关于鉴定意见第1项，一审认定即使该工程系何培权的施工队做的，但因是另行结算付款，与何培权无关错误，该工程队当初是陈明文与何培权协商施工，何培权委派其工人施工，虽工程款另行结算，但都属于何培权施工增加的工程，故何培权应对工程履行保修义务。2.关于鉴定意见第2项，虽然该意见认为第三层门洞口雨棚渗水及泛碱原因可能系两种原因（坡屋面板与雨棚悬挑梁结合面不密实及琉璃瓦面与墙体结合处收缩裂缝、东北角处安装石柱开孔未进行密封）造成渗水，但一审并未有任何证据证明石柱开孔后未进行密封，而且在没有安装石柱之前就已经有渗水，一审认定所产生的一切后果都要求陈明文一人承担完全有失公平。3.关于鉴定意见第3项，一审认定为栏杆施工工艺及未设置防水层所致，认为栏杆是陈明文自己找人施工应当承担责任，一审对此认定错误，因该处属于阳台（飘板），施工图纸有要求做防水工程，但何培权并未对该阳台做防水工程，导致陈明文尚未加建栏杆时就已经产生渗水，因此该处渗水与加建栏杆无关联。4.关于鉴定意见第6项，一审认定渗水及泛碱原因既有陈明文聘请他人施工石柱，又有何培权施工的工艺所致及建筑材料的原因，一审对此认定错误，渗水原因系因为水泥砂浆找平层孔隙较多、砂浆抗渗性差导致平层积水，并非建筑材料原因，而是何培权施工时偷工，没有把建筑材料充分搅匀及在施工时工艺不符合规范所致，现何培权无任何证据证明陈明文提供的建筑材料存在质量问题，故一审对此认定错误。5.关于鉴定意见第10项，该砖面砖空鼓与施工工艺有关，但一审认定该工程不是何培权施工错误。该饰面砖属于双方在承包工程协议书中约定的工程，属于何培权施工的范围，虽然该工程款并未由何培权由会直接收取，但具体施工人刘国峰在收取该工程款时即在付款凭证中注明“代何培权支付38800元、陈明文支付19900元”，从该付款凭证可知，38800元系刘国峰代何培权收取的工程款，19900元系陈明文支付给刘国峰另外的工程款。若陈明文直接聘请刘国峰施工，则刘国峰收取该工程款中不可能注明部分是代何培权收取、部分系自己收取。二、因何培权并未按合同要求履行返工及维修的义务，何培权已经违约在先，并按照双方签订的合同约定4万元保证金应当在工程验收合格后三个月返还给何培权，根据我国合同法第六十六条规定，因何培权没有按期履行应尽的维修及保修义务，陈明文有权拒付剩余工程款，故一审判决陈明文从2017年11月1日起支付逾期付款利息无法律依据。三、案涉工程系因何培权的原因造成工程质量问题，且何培权也没有履行应尽的维修义务，其违约在先，但一审判决70%的鉴定费、测量费由陈明文负担不公平，请求二审法院予改判。何培权辩称，一审法院已针对陈明文的诉讼请求明确查明是否与何培权有关，故其上诉主张没有事实依据。关于上诉状第三点防水问题，在双方合同中已明确约定不包括防水，在涉案工程过程中，何培权只负责施工，不提供材料，材料由陈明文提供，故该条的理由与客观实际情况不符。关于陈明文上诉状的其他部分内容，请求法院驳回。何培权向一审法院起诉请求：陈明文立即向何培权支付工程款79500元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至清偿之日止）。一审诉讼过程中，何培权变更其诉讼请求的工程款金额为107864.80元。陈明文向一审法院提出反诉请求：何培权赔偿陈明文房屋维修费80000元。一审诉讼过程中，陈明文变更诉讼请求为：何培权按施工图纸对涉案房屋（涉案工程）的首层及三层门洞、雨篷以及三层门洞、雨篷西侧阳台、栏杆的渗漏水，四层西南房东墙上方坡屋面板的裂缝，房屋外墙、三层西南角及四层东南角石柱下方的泛碱，天面层西侧露台天窗及电梯井底坑的渗漏水，西南角楼梯间内墙饰面砖的空鼓履行维修义务。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的如下事实，一审法院予以确认。2014年9月6日，陈明文（甲方）与何培权（乙方）签订一份承包工程协议书，主要约定内容包括：甲方将涉案工程以包工不包料的形式发包给乙方施工，不承包天面防水隔热及地砖铺贴、排污管道安装、水管、门窗、灶台、梯级铺贴，三、四层天花不包批荡；工程总价约为379500元，建筑面积（四层）约1100平方米，结算时按每层楼面捣水泥面积计算，每平方米335元（此单价外墙贴工字样），外墙贴直蓬通体的每平方米330元，夹层收一半；女儿墙斜坡每平方米230元，梯顶斜坡按捣水泥面积计算；斜坡包贴西瓦；工程款按进度分期支付，工程完工后经甲方验收合格三个月后付余款；工程保修期为1年。协议签订后，何培权开始施工，并于2016年春节前完工。双方没有办理验收、结算手续，但陈明文已将涉案工程（房屋）接收投入使用。期间，何培权于2015年2月12日出具1张收据确认收到陈明文工程款合计196000元，又于2015年4月14日至2016年1月19日间先后出具7张收据共确认收到陈明文工程款85000元，总计281000元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：陈明文提交的付款凭证反映，2016年11月20日，案外人刘国峰在陈明文出具的付款凭证上签名，确认收到贴瓷砖（地面、墙身）人工费58700元（备考处注明“代何培权支付38800元，陈明文支付19900元”；会计意见处注明“还欠尾数2800元”）。陈明文庭后提交的2张收据反映，2015年9月25日，案外人冯申安出具收据确认收到批灰工程款1000元；2015年10月17日，案外人冯申安出具收据确认收到批灰工程款6000元。庭后，陈明文提交书面的证据说明及质证意见称，上述付款凭证中所注的“代何培权支付38800元”是何培权指示陈明文支付给刘国峰的，而“陈明文支付19900元”则是陈明文另行聘请刘国峰贴瓷砖的工程款（不包含在涉案工程内），而“还欠尾数2800元”是何培权还欠刘国峰人工费2800元，如果该2800元由陈明文支付给刘国峰，则还应从何培权应收的工程款中扣减；上述2张收据中所支付给冯申安的7000元也是何培权指示陈明文支付给冯申安的；前述无争议的281000元加上何培权指示陈明文支付给刘国峰的38800元和支付给冯申安的7000元，即陈明文总计已向何培权支付工程款326800元。何培权则先后提交2份书面的质证意见称，确认陈明文提交的付款凭证反映的刘国峰为陈明文贴瓷砖的事实，但不确认陈明文已支付费用及何培权应承担费用的事实，因为陈明文将贴瓷砖的工作交给刘国峰做时，未与何培权进行确认，何培权对于贴瓷砖的面积和费用不清楚；陈明文庭后提交的冯申安出具的2份收据是陈明文直接委托冯申安做批灰工程的费用，何培权没有参与，不应作为陈明文支付给何培权的工程款；何培权收到陈明文支付的工程款仅为281000元。一审诉讼期间，一审法院依何培权申请委托中山市东建测绘工程有限公司对涉案工程进行测量。该司于2018年5月23日出具测量结果反映，涉案工程产权总面积为1131.73平方米，其中一层327.18平方米，夹层52.31平方米，二层332.69平方米（含飘蓬），三层231.08平方米（含飘蓬、雨蓬），四层188.47平方米（含飘蓬）。经双方当事人质证，何培权认为，上述测量结果仅反映对平面图（即楼面捣水泥面积）进行测量，未对拦河斜坡、楼梯间顶屋面斜坡、三楼大门顶斜坡、隔层连接楼梯间与电梯间部分进行测量，也未对所有室内地砖、瓷片进行测量；陈明文认为，上述测量结果反映的四层产权面积为188.47平方米，其中包含没有捣水泥的楼梯面积7.13平方米，应予扣除，另外对瓦顶（即飘蓬）的测量方法不当，导致面积计算错误。经向该司反馈双方当事人上述质证意见后，该司于2018年8月10日再次出具测量结果反映，涉案工程产权总面积为1128.30平方米，其中一层327.18平方米，夹层52.31平方米，二层332.69平方米（含飘蓬），三层231.08平方米（含飘蓬、雨蓬），四层185.04平方米（含飘蓬）。经双方当事人质证，何培权坚持此前的异议意见，陈明文则表示无异议。对于涉案工程的结算问题，何培权庭后提交书面的补充意见明确如下：若根据最终测量结果，一至四层面积应按单价335元结算，夹层面积应按单价167.50元（335元/2）结算；而测量结果未显示的一层瓦顶（即飘蓬）10.32平方米、三层瓦顶（即飘蓬）40.32平方米、四层瓦顶（即飘蓬）72.11平方米、一楼上二楼的副梯5平方米、顶楼电梯梯顶斜坡30平方米，也应按单价335元结算，顶楼女儿墙60平方米应按单价230元结算；根据上述结算意见，涉案工程应结算为435864.80元；确认陈明文已付款288000元（其中7000元为陈明文代为向冯申安支付的批灰工程款），何培权未做工程（铺砖和贴瓷片）的工程款应为40000元，则扣除已付款和未做工程款，陈明文尚欠工程款为107864.80元。陈明文则当庭明确，根据最终测量结果，同意一层按面积327.18平方米和单价335元结算，夹层按面积52.31平方米和单价167.50元（335元/2）结算，二层按面积332.69平方米和单价335元结算，三层按面积231.08平方米和单价335元结算，四层按面积185.04平方米和单价335元结算；另外，何培权主张的其他结算项目中，确认女儿墙捣水泥高0.9米（加上贴面才是1米，而约定是按捣水泥面积计算），周长60米，而其他项目已包括在建筑单价中，不另计价、结算。诉讼期间，一审法院依陈明文申请委托广东智弘检测鉴定有限公司对涉案工程（房屋）进行检测鉴定，该司于2019年3月25日出具编号为GDZH-2019-0044的施工质量及成因检测鉴定报告，检测鉴定意见如下：1.首层门洞口雨棚渗水及泛碱是由于后期加建的琉璃瓦屋面与墙体存在接合裂缝，导致雨水内渗、内部浸水潮湿并与水泥砂浆中的游离钙水化生成碳酸钙后，沿混凝土板与墙体的接合裂缝下渗，形成渗漏水及泛碱现象。2.第三层门洞口雨棚渗水及泛碱原因有以下两种，其一是由于坡屋面板与雨棚悬挑梁结合面不密实，以及琉璃瓦面与墙体接合处收缩裂缝，引起雨水下渗后，沿不密实区域内渗所致，其二是由于东北角处安装石柱开孔未进行密封，导致雨水下渗所致。3.第三层门洞口雨棚西侧阳台（飘板）栏杆处渗漏水及表面钙化物流坠堆积原因是由于栏杆未按设计图纸进行施工、栏杆与楼板未设置防水层及楼面饰面粘贴层渗漏水，引起找平层长期浸水潮湿并与水泥砂浆中的游离钙水化生成碳酸钙后，穿过未设置防水层的砖砌栏杆并沿着楼板与栏杆的接合处渗出，形成渗漏水及钙化物析出（泛碱）现象，且经长时间的累积形成表面流坠堆积现象。4.第四层西南房东墙上方坡屋面板与混凝土梁浇筑面浇筑分层现象及裂缝是造成渗漏水的主要原因。5.房屋外墙泛碱原因与饰面砖粘贴材料的抗渗性有关，主要为水渗进墙体找平层后与水泥砂浆中的游离钙水化生成碳酸钙后，返渗出饰面层所致。6.第三层西南角及第四层东南角石柱下方严重的泛碱现象是由于上方露台找平层渗漏积水与找平层水泥砂浆中的游离钙化合生成碳酸钙并沿石柱下方空隙下渗，形成渗漏水及泛碱现象。7.天面层西侧露台天窗渗漏水是由于下脚处反边上方抹灰层开裂引起的雨水缓慢内渗所致。8.电梯井底坑渗漏水原因是由于局部混凝土坑壁浇筑不密实，引起外部地下水内渗所致。9.房屋现有的裂缝主要是为墙体与混凝土构件两种材料之间的温度收缩以及门窗洞口角部因应力差和局部应力集中作用所致。10.西南角楼梯间内墙饰面砖空鼓原因与施工工艺有关。经双方当事人质证，何培权认为，除检测鉴定意见第8项与何培权的施工工艺有关外，其余均与何培权无关；其中，第1项的加建琉璃瓦屋面、第2项的东北角处安装石柱开孔、第7项的天窗、第10项的饰面砖是陈明文另行聘请他人施工；第3项的栏杆是工程完后陈明文增加的工程，应做防水处理，但陈明文未接受何培权建议作防水处理；第4项情况与第1点基本相同，且应做防水处理，但陈明文未接受何培权建议作防水处理；第5项、第9项是材料的原因所致；第6项的第四层东南角石柱是陈明文后期施工，并将拦水线打破，而露台部分何培权仅是捣水泥，找平层是陈明文另行聘请他人施工。陈明文认为，对检测鉴定意见无异议；第三、第四层的装饰护栏是后期加建的，但加建时何培权施工的部分已渗水，渗漏水与加建无关;第1项的加建琉璃瓦屋面是何培权的施工队做的，是另行结算付款的；第2项的琉璃瓦面是何培权施工，石柱是陈明文另行聘请他人施工；第3项的栏杆（非石柱）是何培权施工；除第四层天面防水外，其他防水工程包括在合同约定的何培权施工范围内；第4项即使做了防水也不能避免渗漏；第6项是何培权的施工工艺所致；第7项的天窗是陈明文另行聘请他人施工，但抹灰层开裂是何培权没有按拦水基尺寸施工所致，与安装天窗无关；第10项的饰面砖是何培权施工。经向广东智弘检测鉴定有限公司征询相关疑问，该司于2019年7月25日以工作联系函回复如下：1.检测鉴定意见第4项的“浇筑分层及裂缝”产生的原因是由于二次浇筑时浇筑面局部未处理干净所致，属于施工工艺不当，与表面是否进行过防水处理无因果关系，且构件的二次浇筑需结合紧密，浇筑面不需进行防水处理，如后期对构件侧面进行防水处理是可以避免构件渗漏水现象发生的；2.检测鉴定意见第6项的“上方露台找平层渗漏积水”形成原因主要是由于楼面饰面砖下的水泥砂浆找平层孔隙较多、砂浆抗渗性差导致找平层积水，石柱的安装也可能会影响到安装部位的密封性，但石柱下方的墙体泛碱（钙化物堆积）是由于石柱安装部位密封不严、找平层下积水外渗造成的；3.检测鉴定意见第7项的“抹灰层开裂”是属于两种材料的温度收缩裂缝导致的，但该处渗漏水的主要原因与上方玻璃顶面未做滴水线有关。经双方当事人质证，何培权认为，从工作联系函第1点意见可见，两次浇筑是不同时间做的，产生裂缝无法避免；对工作联系函第2、3点意见无异议。陈明文认为，据工作联系函第1点，虽然两次浇筑是在不同时间做的，但何培权作为施工方应密切注意施工的实际情况，避免浇筑的裂缝产生，故属于何培权施工工艺不当所致；对工作联系函第2点意见，不存在砂浆抗渗性差，石柱安装也是由于何培权施工工艺不当才导致密封不严；据工作联系函第3点意见，非材料原因，是因没有做滴水线所致，应由何培权承担。对于涉案工程的保修期问题，陈明文当庭称，按照《建设工程质量管理条例》第四十条规定，涉及防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为五年；开裂、空鼓也是渗漏水造成，不应按保修期一年计算。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，何培权与陈明文签订承包工程协议书，由何培权承包陈明文发包的涉案工程，双方由此形成建设工程施工合同关系。因何培权作为自然人不具有建设工程施工企业的相应资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第一条第一项规定，双方之间的合同应认定无效。虽然双方之间的合同被认定无效，但因何培权已对涉案工程进行施工，故根据《解释》第二条规定，在涉案工程经竣工验收合格的场合，何培权仍有权请求参照合同约定支付工程价款。虽然在2016年春节前完工后，双方并没有对涉案工程办理验收手续，但因陈明文已将涉案工程（房屋）接收投入使用，故根据《解释》第十三条和第十四条第三项规定，应认定涉案工程已竣工验收合格。因此，双方应对涉案工程参照合同约定结算、支付工程价款。关于涉案工程价款的结算、支付问题。根据双方合同约定并结合双方的相关结算意见可知：1.双方对于涉案工程测量面积中的一至四层面积合计1075.99平方米（327.18平方米+332.69平方米+231.08平方米+185.04平方米）按单价335元结算及夹层面积52.31平方米按单价167.50元（335元/2）结算并无异议，故该部分工程价款应结算为369218.58元。2.双方对于女儿墙按单价230元结算并无异议，但何培权主张女儿墙面积为60平方米，陈明文则主张女儿墙面积为54平方米（0.9米×60米），双方均未举证证实自己的主张，测量结果亦未显示女儿墙的高度或面积，故一审法院对双方的主张均不予采纳，并根据双方主张差距不大的事实，酌情认定女儿墙按面积57平方米结算为13110元。3.双方的主要争议在于何培权主张的一层、三层、四层瓦顶（即飘蓬）合计122.75平方米（10.32平方米+40.32平方米+72.11平方米）、一楼上二楼的副梯5平方米及顶楼电梯梯顶斜坡30平方米的结算，因该相应内容未在测量结果中显示，且其中所涉的面积主要是飘蓬，而测量结果中已显示相关面积（即上述第1项的结算内容）包含了飘蓬，故在何培权未能提供充足有效的证据佐证存在其他飘蓬面积及副梯、梯顶斜坡面积应另行纳入结算的场合，一审法院对其该结算主张不予采纳和认定。因此，涉案工程本应结算为382328.58元。但根据双方对已付款及应扣款的意见可知，双方最终对陈明文已付何培权工程款288000元并无异议，争议仅在于陈明文主张依何培权指示向刘国峰支付的款项38800元。陈明文主张将该38800元纳入已付何培权工程款范围内计算，是建立在其主张何培权在涉案工程范围内的铺贴项目由刘国峰施工，其代何培权支付相应工程款给刘国峰这一事实基础上。而何培权则认为，可以确认相关铺贴项目由刘国峰施工，但系陈明文将该工作交给刘国峰做，未与何培权进行确认，故其不认可将该38800元纳入已付款，但其同时在结算意见中自认（涉案工程范围内）有未做的铺贴工程，对应工程款为40000元，且应予在结算款中扣减。该意见，与支付38800元给刘国峰时在付款凭证同时备注“还欠尾数2800元”，以及陈明文所称何培权还欠刘国峰人工费2800元，如果该2800元由陈明文支付给刘国峰，则还应从何培权应收的工程款中扣减，综合分析，可见双方的实际结算意见或结算结果基本相同。因此，在没有充足有效的证据证实确实是何培权指示陈明文支付该38800元给刘国峰的场合，一审法院对陈明文的主张不予采纳，并采纳何培权主张，认定涉案工程范围内相关铺贴项目40000元未实际由何培权施工，应从结算款中扣除，同时陈明文主张的38800元不纳入已付工程款。综上，涉案工程最终应实际结算为342328.58元（382328.58元-40000元）。则扣除已付工程款288000元，陈明文还应支付工程款54328.58元。何培权诉讼请求陈明文向其支付工程款107864.80元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至清偿之日止）部分有理，一审法院予以支持为支付工程款54328.58元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日即2017年11月1日起计算至清偿之日止）；超出部分无理，一审法院不予支持。关于陈明文反诉的涉案工程保修问题。根据国务院《建设工程质量管理条例》（下称《条例》）第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”对于建设工程的保修期限，特定项目规定有最低保修期限，而其他项目的保修期限方可由当事人自行约定。本案中，结合陈明文的主张及一审法院委托检测鉴定的结果可知，相关项目基本均属上述法条第一款第二项规定的防渗漏项目，最低保修期限应为5年。故何培权以双方合同约定保修期1年为由抗辩主张保修期已届满无理，一审法院不予采纳。又根据《条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”在涉案工程的相关防渗漏项目仍处于保修期限内的场合，对于陈明文反诉请求何培权承担保修义务是否成立，应判断相关项目是否属于何培权的保修责任范围。对比陈明文反诉请求保修或维修的项目与一审法院委托检测鉴定的结果可知，陈明文反诉请求保修或维修的项目已涵盖检测鉴定结果除第9项以外的所有项目。为此，一审法院对检测鉴定结果除第9项以外的其他项目分析认定如下：（一）检测鉴定意见已明确第1项与后期加建琉璃瓦屋面的施工工艺有关，即使如陈明文所称是何培权的施工队做的，但因是另行结算付款的，与何培权无关，故该项目应排除在何培权的保修责任范围之外。（二）检测鉴定意见已明确第2项与坡屋面板、琉璃瓦面、安装石柱开孔的施工工艺有关，而石柱是陈明文另行聘请他人施工，即该项目既有何培权，也有他人的施工工艺所致，陈明文单独要求何培权承担保修责任义务依据不足。（三）检测鉴定意见已明确第3项为栏杆施工工艺及未设置防水层所致，陈明文主张栏杆为何培权施工，与其关于第三、第四层的装饰护栏是后期加建的自认矛盾，陈明文主张防水层属何培权工程范围，缺乏证据证实，故该项目应排除在何培权的保修责任范围之外。（四）鉴定机构在工作联系函中明确，第4项与何培权的施工工艺有关，与是否做防水处理无因果关系，应纳入保修责任范围内。（五）检测鉴定意见已明确第5项为建筑材料的原因所致，应排除在何培权的保修责任范围之外。（六）鉴定机构在工作联系函中明确，第6项的渗漏水及泛碱，主要是因水泥砂浆找平层孔隙较多、砂浆抗渗性差导致找平层积水，以及石柱安装部位密封不严所致，而石柱是陈明文另行聘请他人施工，即该项目既有建筑材料的原因所致，也有何培权及他人的施工工艺所致，陈明文单独要求何培权承担保修责任义务依据不足。（七）检测鉴定意见已明确第7项为抹灰层开裂所致，而鉴定机构在工作联系函中又进一步明确抹灰层开裂是两种材料的温度收缩裂缝所致，同时渗漏水与上方玻璃顶面未做滴水线有关，而天窗是陈明文另行聘请他人施工，即无论是建筑材料的收缩原因还是做天窗时上方玻璃顶面未做滴水线，均与何培权无关，故该项目应排除在何培权的保修责任范围之外。（八）何培权已确认第8项与其施工工艺有关，应纳入保修责任范围内。（九）第10项的饰面砖空鼓虽与施工工艺有关，但如前述一审法院已认定涉案工程范围内的相关铺贴项目非由何培权施工，故该项目应排除在何培权的保修责任范围之外。综上，陈明文反诉请求何培权对检测鉴定结果第4项对应的第四层西南房东墙上方坡屋面板的裂缝、第8项对应的电梯井底坑的渗漏水履行维修（保修）义务，有理有据，一审法院予以支持；陈明文反诉请求何培权单独对检测鉴定结果第2项对应的第三层门洞口雨篷渗漏水、第6项对应的第三层西南角及第四层东南角石柱下方的泛碱履行维修（保修）义务，理据不足，一审法院不予支持，并调整为何培权在具备条件时（即在陈明文或其他责任人的配合下）履行维修（保修）义务；陈明文反诉请求何培权对其他相关项目履行维修（保修）义务，没有依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：一、陈明文于判决发生法律效力之日起七日内向何培权支付工程余款54328.58元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2017年11月1日起计算至清偿之日止）；二、何培权于判决发生法律效力之日起三十日内对陈明文位于中山市**********的房屋（工程）第四层西南房东墙上方坡屋面板的裂缝、电梯井底坑的渗漏水履行维修（保修）义务，在具备条件时（即在陈明文或其他责任人的配合下）对第三层门洞口雨篷的渗漏水、第三层西南角及第四层东南角石柱下方的泛碱履行维修（保修）义务；三、驳回何培权的其他诉讼请求和陈明文的其他反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1229元，反诉费900元，测量费3460元，鉴定费35000元，合计40589元，由何培权负担13149元（已付4689元，余款8460元已由陈明文垫付，何培权应在判决生效之日起七日内一并迳付给陈明文，一审法院不另行收退），陈明文负担27440元（已付35900元）。一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，一审判决认定涉案合同虽无效但何培权有权请求参照合同约定支付工程价款，符合相关司法解释的规定，本院对此予以维持。本案争议焦点之一是陈明文要求何培权对鉴定意见第1、2、3、6、10项的工程项目进行维修的上诉意见能否成立。首先，鉴定意见第1项首层门洞口雨棚渗水及泛碱的原因是后期加建的琉璃瓦屋面与墙体存在接合裂缝。一审期间，何培权称其只承建了雨棚斜面，没有铺贴琉璃瓦；陈明文则称琉璃瓦是何培权的施工队所贴，但其确认自己直接向该施工人员结算铺贴琉璃瓦的工程款，而没有支付给何培权。从以上陈述可知，后期铺贴的琉璃瓦屋面是陈明文另行委托何培权的施工人员独立完成，故一审判决将该项目排除在何培权的保修责任范围之外并无不当。其次，鉴定意见第2项第三层门洞口雨棚渗水、泛碱，第6项第三层西南角及第四层东南角石柱下方泛碱均为两种原因共同导致：一是何培权施工中存在的问题所致，二是陈明文委托他人安装的石柱密封不严所致。故一审判决何培权在陈明文或其他责任人配合下履行保修义务是适当的。陈明文虽称石柱安装前已经出现渗水问题，但并未提供证据予以证明，本院对该意见不予采纳。第三，鉴定意见第3项第三层门洞口雨棚西侧阳台（飘板）栏杆处渗漏水的主要原因是栏杆与楼板未设置防水层。鉴定报告显示上述栏杆采用普通粘土砖砌筑，陈明文在鉴定期间亦确认栏杆是后期另外聘请施工队加建，故一审判决将该项目排除在何培权保修责任范围之外并无不当。陈明文虽称加建栏杆前已经出现渗水问题，但并未提供证据予以证明，本院对该意见不予采纳。第四，鉴定意见第10项西南角楼梯间内墙饰面砖空鼓原因与施工工艺有关。鉴定报告显示陈明文在鉴定现场陈述该项目是其另外聘请施工队进行安装施工，故一审判决将项目排除在何培权保修责任范围之外亦无不当。本案争议焦点之二是一审判决陈明文自2017年11月1日起支付逾期付款利息是否适当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，双方签订的承包工程协议书约定工程完工后经陈明文验收合格三个月后付剩余工程款给何培权。案涉工程在2016年春节前完工后，双方虽未办理验收手续，但陈明文已实际接收并使用该房屋，且陈明文未依照上述规定及合同约定在使用房屋后三个月支付剩余工程款，应当支付欠付工程款利息。一审判决陈明文自何培权一审起诉之日起支付欠付工程款利息，并未早于陈明文应付剩余工程款的期限，故本院对陈明文该项上诉请求不予支持。此外，测量费、鉴定费是一审法院鉴于双方当事人对于工程价款和工程质量存在争议，根据当事人的申请依法委托专门机构进行测量、鉴定所产生的费用，一审判决根据双方的胜诉比例决定各自应负担的费用并无不当，本院对此予以确认。综上所述，陈明文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元（陈明文已预交），由陈明文负担。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年八月六日书记员  胡银芳何思雯