河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2702号 上诉人（原审原告）：吴钢柱，男，1969年2月13日出生，汉族，住河北省邯郸市大名县。 委托诉讼代理人：刘伟，河北浩博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹宝录，河北浩博律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杜国喜，男，1972年3月20日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：祝校林，河北浩博律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：邯郸市恒泰天然气有限公司（原名邯郸市上方天然气有限公司），住所地河北省邯郸市丛台区联纺西路31号卓昱北郡4-1-1504号。 法定代表人：龚振先，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张书红，河北神威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玉欣，河北神威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜贵法，男，汉族，1965年8月9日生，住邯郸市魏县。 委托诉讼代理人：宗立英，河北群星律师事务所律师。 上诉人吴钢柱、杜国喜因与被上诉人邯郸市恒泰天然气有限公司（以下简称恒泰公司）、杜贵法合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴钢柱的委托诉讼代理人刘伟、上诉人杜国喜的委托诉讼代理人祝校林、被上诉人邯郸市恒泰天然气有限公司的委托诉讼代理人张书红、王玉欣、被上诉人杜贵法的委托诉讼代理人宗立英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴钢柱上诉请求：1、请求依法撤销河北省邯郸市丛台区人民法院作出的（2019）冀0403民初1578号民事判决书，并改判二被上诉人杜国喜、邯郸市恒泰天然气有限公司对上诉人的债权承担连带还款责任或共同还款责任（本息共计14530000元）。2、上诉费用由二被上诉人杜国喜、邯郸市恒泰天然气有限公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。依据《公司法解释三》第二条的规定,发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。《公司法解释三》第三条的规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。被上诉人杜国喜作为公司设立人以公司名义为公司的设立与上诉人进行了必要合作行为，况且当时杜国喜已经被选定为公司的法定代表人更能代表的是公司，而不是其个人，作为相对一方的上诉人无论公司是否成立，该行为的直接受益人是成立后的上方天然气有限公司，退一步讲不管上诉人是股东也好还是退出公司股东也罢，均不能改变公司为受益人这一事实。就算之前上方天然气有限公司现更名为邯郸市恒泰天然气有限公司，也不能否认两个公司具有传承性，属于一个主体的事实，且上诉人对公司购地款的出资也直接促成了公司的快速成立。既然公司为法律上的受益人，那么公司也必将承担偿还上诉人债权的法律上的义务。二、一审法院适用法律错误。一审法院在一审判决书第9页第二段本院认为中，已经认定上诉人与被上诉人杜国喜是因共同协商出资成立上方公司才应杜国喜的要求向邯郸市财政局账户转款，公司最终成立并受益。退一步讲，就算按照一审法院认定的民间借贷的法律关系成立来认定，也应当由公司和被上诉人杜国喜承担共同还款责任或连带责任，而不能认定是杜国喜与上诉人个人之间的借款，理由如下：杜国喜给上诉人吴钢柱签订证明（该证明签订时间为2014年9月14日）时，虽然公司营业执照还没有颁发（实际营业执照颁发日期为2014年9月16日颁发），但公司股东会的决议早已认定被上诉人杜国喜为公司的法定代表人，可见签署证明时杜国喜不是代表他个人，是代表的公司，且该款项也没有直接转入杜国喜的个人账户而是实际转给邯郸市财政局的账户，（公司成立后开办加油站需要购置土地用于公司加油站的生产经营），本案实质上是法定代表人杜国喜代表公司借款签订的证明，且款项全部用于公司购置土地，根据《最高人民法院民间借贷司法解释》第23条的规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。因此，被上诉人杜国喜与公司应当承担共同的还款责任或连带还款责任。综上所述，上诉人请求二审法院查明案件事实，依法撤销一审法院的不当判决并且改判支持上诉人的上诉请求。 杜国喜上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判杜贵法偿还吴钢柱150万元及利息而非765万元及利息，或者改判驳回吴钢柱对上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、吴钢柱诉请的退还股东出资款应由被上诉人杜贵法退还，一审法院判决上诉人退还错误。（一）吴钢柱从竞拍土地和筹建公司之初就知道上诉人是受杜贵法委托担任挂名股东，实际股东是杜贵法。1、被上诉人杜贵法和上诉人杜国喜是委托代理关系，吴钢柱对此事实明知。2014年7、8月份，被上诉人吴钢柱最初是和杜贵法协商在邯郸共同开办加油站，杜贵法占60%股份，吴钢柱占40%股份。被上诉人杜贵法和杜国喜是叔伯叔侄关系，杜贵法在老家魏县做生意，而杜国喜在邯郸居住生活，于是杜贵法便委托杜国喜作为有偿代理人，由杜国喜出面代表杜贵法和吴钢柱负责加油站筹建工作。杜国喜是作为杜贵法的代理人，受托帮助杜贵法在邯郸筹建加油站。对于该事实，被上诉人吴钢柱当初就非常清楚。2、上诉人只是和吴钢柱一起共同出具《证明》，这种出具证明而非“欠条”或“借条”足以说明吴钢柱知道上诉人不是退款人，只是证明人。2014年8月底，被上诉人吴钢柱因故退出恒泰公司（原上方公司）设立，与杜贵法不再合作加油站。经核算，杜贵法应退还吴钢柱1165万元。2014年9月1日和5日，杜贵法分两次退还吴钢柱400万元后，于同月14日，上诉人和吴钢柱共同签署一份《证明》，是以上方公司股东名义所出具。2014年9月14日，杜国喜受杜贵法之托和被上诉人吴钢柱共同出具一份《证明》，上诉人只是以“证明人”身份出具证明，而非出具“欠条”或“借条”。此事实足以说明，吴钢柱知道上诉人不是退款人，只是证明人而已。3、向吴钢柱退出资款的是杜贵法，吴钢柱也一直找杜贵法索要出资款。吴钢柱退股后应退其1165万元出资款，是杜贵法分两次已退还其400万元，剩余765万元杜贵法也退还吴钢柱大部分。据杜贵法和上诉人谈话录音证实，尚有150万元未退还吴钢柱（该录音在一审时已提交法庭）。4、吴钢柱在其《民事起诉状》中“认可”上诉人背后的隐名股东杜贵法。被上诉人吴钢柱在其起诉状中称，购地款2240万元中“1165万元是原告出资，剩余款项是另一投资人的出资”。这一“另一投资人的出资”而非“被告的出资”就充分说明吴钢柱知道上诉人只是杜贵法的代理人、是挂名股东，杜贵法才是实际股东。5、生效判决书认定了杜贵法和杜国喜是委托代理关系。杜贵法为索要杜国喜代持的股份，曾于2017年起诉杜国喜。丛台区法院和邯郸中院先后认定，杜贵法和杜国喜是委托代理关系，以及杜贵法给杜国10%股份作为代理报酬，以及代持股的事实。吴钢柱对此事实非常清楚。6、杜贵法承诺承担退还吴钢柱出资款。2017年8月26日，杜国喜和杜贵法签订一份《协议书》，该协议书第4条约定“乙方（杜国喜）与吴钢柱签订的欠条（《证明》）765万元，由甲方（杜贵法）负责偿还，此欠条与乙方无关。”以上1-6方面充分说明，被上诉人吴钢柱在参与竞拍土地和筹建上方公司过程中，知道上诉人是受杜贵法委托的挂名股东，杜贵法才是实际股东。（二）一审法院判决上诉人退还吴钢柱出资款本息与法不合。上诉人是作为杜贵法的“代理人”“受托人”，在恒泰公司担任挂名股东的，实际股东是杜贵法。被上诉人吴钢柱对此事实是知道的，故根据我国《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”所以，被上诉人不起诉委托人杜贵法，而起诉上诉人与法不合，一审法院径行判决上诉人承担责任更与《合同法》明文规定不合。（三）一审法院让“证明人”还款逻辑不通且与法不合。被上诉人和上诉人一起出具的是《证明》，不是“欠条”，也不是“借条”。吴钢柱作为一个多年经商的人，应该知道“证明”的法律意义，应该知道“证明人不是欠款人”、“证明人不是借款人”的基本法律生活知识。一审法院判令身为“证明人”的上诉人退还吴钢柱的出资款本息与法不合，逻辑不通。试问，吴钢柱也是证明人，是不是也应该判决其还款呢？二、杜贵法仅有150万元未给付吴钢柱，一审判决退还吴钢柱765万元是错误的。1、杜贵法在和上诉人谈话录音中一再称，他在出具《证明》之后已经给了吴钢柱615万元了，仅剩下150万元未退还。2、吴钢柱在和上诉人谈话录音中，也承认收到杜贵法的钱，只不过辩称是其它经济往来而已。基于以上事实，一审法院在没有否定录音真实性的情况下，直接认定765万元出资未退还是错误的。三、一审判决将本为股东出资（退还）纠纷的案件，按照民间借贷纠纷予以审理必然适用法律错误。被上诉人吴钢柱和杜贵法是为了设立恒泰公司（原上方公司）而共同出资竞买土地的，吴钢柱因故退出而应退还其出资。上诉人仅仅是作为代理人和被上诉人吴钢柱共同出具了一份《证明》。这是典型的股东出资（退还）纠纷。案涉《证明》不是欠条，也不是借条，上诉人是证明人，不是欠款人，也不是借款人，然一审法院竟然将其按照民间借贷纠纷审理并判决，显然适用法律错误。四、吴钢柱的起诉已超过诉讼时效。吴钢柱是恒泰公司创始股东，为设立公司竞拍土地和何时交清购地款的情况，吴钢柱均知情。2014年9月，恒泰公司注册成立后即付清了征地款。自此之后长达五年，吴钢柱才向法院提起诉讼，显然已超过诉讼时效。一审判决称“吴钢柱一直在和杜国喜协商上述借款如何解决，吴钢柱在诉讼时效期间内一直在主张权利”没有任何证据。五、本案涉嫌虚假诉讼，恳请依法移送公安机关立案侦查。被上诉人吴钢柱对实际股东是杜贵法，上诉人仅仅是挂名股东的事实是清楚的，杜贵法也仅仅是有150万元出资未退还，吴钢柱却按照765万元进行起诉，杜贵法在被追加为被告后当庭承认吴钢柱全部诉请。这显然与其和上诉人的录音中一再所称仅仅有150万元没有退还相矛盾，特别是杜贵法还一再称，只要上诉人帮助其在恒泰公司“上”部分股份，他完全有把握让吴钢柱撤诉。这些违背常理、常情的背后，只能说明吴钢柱和杜贵法之间有串通，他们在“合作”一起虚假诉讼，欲诈骗和损害恒泰公司以及上诉人的利益，所以希望二审法院依法将本案移送公安机关立案侦查。 杜国喜针对上诉人吴钢柱的上诉请求进行答辩，吴钢柱上诉事实和理由不成立，适用法律与本案没有关联。 吴钢柱针对上诉人杜国喜的上诉请求进行答辩，吴钢柱不认可杜贵法与杜国喜是代理关系，关于证明该证明从形式上看是一份证明，但从本质上看是一份投资款偿还协议。针对吴钢柱要款，该案与杜贵法无关，至于杜贵法与本案当事人的法律关系，本案中不应解决，应通过其他途径解决。杜贵法仅有150万元未给付吴钢柱，一审判决退还吴钢柱750万元是错误的，我方不认可，与本案没有关联性。 恒泰天然气公司，针对上诉人吴钢柱的上诉请求进行答辩，1、公民为投资公司股权，而产生的个人之间的民间借贷与设立后的公司无关。2、上诉人吴钢柱原一审以所谓的受益人，上诉人又称以所谓的发起人及表见代理这个理由让恒泰公司承担责任，是相互矛盾的，不能自圆其说，综上，上诉人吴钢柱的上诉理由不能成立，恳请驳回上诉，维持原判。 恒泰天然气公司，针对上诉人杜国喜的上诉请求进行答辩，由于杜国喜的上诉状中将恒泰公司列为原审被告，并未列我方的义务和责任，所以不予答辩。 杜贵法针对上诉人吴钢柱的上诉请求进行答辩，吴钢柱的上诉请求有事实和法律依据，恒泰公司应和杜国喜共同承担还款责任，2014年杜国喜给吴钢柱所写的证明实际上是欠条，该欠条根据合同相对性原则应由杜国喜共同承担责任，投资款实际用于购买土地，该公司实际由杜国喜控制。因此恒泰公司理应承担还款责任。2014年5月28日吴钢柱和杜国喜发起设立邯郸市上方公司，投资人是吴钢柱和杜国喜，注册资金是500万元，2014年8月6日在工商局取得企业名称预先核准通知书，这时候投资人为3个人，增加了赵泽田。2014年8月13日吴钢柱和杜贵法二人筹资资金2240万元，吴钢柱投资1165万元，转入财政局账号用于购买土地款。在2013年5月28日发起设立时吴钢柱占40%股份，杜国喜占60%股份，2016年9月16日，上方公司在工商局注册成立，吴钢柱持股比例1%，杜国喜59%，赵泽田32%，龚振先8%。杜国喜任执行总经理，2014年9月24日公司名称变更为邯郸市恒泰天然气公司，2014年9月14日，吴钢柱和杜国喜证明，证明内容是征地款项，是退股协议，该协议没有杜贵法的签字，退股款已给400万元。 杜贵法针对上诉人杜国喜的上诉请求进行答辩，杜国喜要求杜贵法承担还款责任没有法律依据，吴钢柱退股，杜贵法没有同意和签字，而且杜贵法对公司失去控制，一审原告吴钢柱不同意追加被告，不同意杜贵法承担责任，根据法律规定，不经原告同意，无权追加被告为当事人。不应该判决杜贵法承担责任。关于杜贵法和吴钢柱之间不存在还款问题，也不存在还400万元问题，这400万元是杜国喜还的，杜国喜和杜贵法之间没有对过账，也没有进行财务审计，杜贵法认为杜国喜以非法占有为目的，虚构事实，侵吞杜贵法的合法财产，已涉嫌违法犯罪。 吴钢柱向一审法院起诉请求：1.依法判决被告杜国喜、恒泰公司连带偿还原告土地出资款765万元，从2014年9月14日至还清全部款项时的利息每月按2%计算，利息暂时计算至2018年5月31日止为6885000元，本息共计为14530000元；2、诉讼费用、保全费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月13日，吴钢柱与杜国喜协商要发起成立上方公司，上方公司在成立期间要购买土地，吴钢柱个人通过农业银行向邯郸市财政局账户转款2240万元（其中吴钢柱出资1165万元），作为上方公司的购买土地出让金，杜国喜在中国农业银行《个人结算业务申请书》签字确认。随后吴钢柱又与杜国喜商定吴钢柱退出，并返还吴钢柱出资1165万元。杜国喜于2014年9月1日从其本人银行账户归还给吴钢柱200万元，2014年9月5日从杜合刚银行账户归还给吴钢柱200万元；2014年9月14日，杜国喜给吴钢柱出具证明一份，内容为：“兹证明邯郸市上方天然气有限公司征地用款2240万元，吴钢柱出资1165万元，经协商，同意吴钢柱退出股份，吴钢柱出资的款项已于2014年9月1日归还200万元，2014年9月5日归还200万元，共计归还吴钢柱400万元，所剩余款在2014年9月20日前付吴钢柱300万元，其余款465万元在公司付清征地款后归还吴钢柱，吴钢柱出资的1165万元，按月利三分自2014年8月13日起计算利息直至还清余款为止。吴钢柱及杜国喜分别签名，2014年9月14日。”自该证明出具后，再未归还剩余款项，吴钢柱一直在向杜国喜催要无果，双方争议成讼。 另查明，2014年9月16日经工商行政管理部门核准登记，成立邯郸市上方天然气有限公司，并颁发了营业执照。上方公司注册资金为500万元，其中吴钢柱认缴出资5万元，持股比例1%，杜国喜认缴出资295万元，持股比例59%，龚振先认缴出资40万元，持股比例8%，赵泽田认缴出资160万元，持股比例32%。2014年9月24日，又经上方公司股东会决议，及工商行政管理部门核准，上方公司变更登记为恒泰公司，公司的注册资金500万元及各股东的认缴出资不变。 还查明，杜国喜与杜贵法之间就恒泰公司的实际股东问题发生争议，杜贵法起诉杜国喜，法院查明杜贵法委托杜国喜出面，作为恒泰公司的法定代表人，杜国喜为名义股东，杜贵法为实际股东（实际出资人），并作出（2017）冀0403民初2880号民事判决书，判决一、确认杜国喜持有的邯郸市恒泰天然气有限公司49%股权的投资权益归杜贵法所有；二、驳回杜贵法其他诉讼请求。后杜贵法不服判决，提起上诉。邯郸市中级人民法院作出（2018）冀04民终3351号民事判决书，判决一、维持河北省邯郸市丛台区人民法院（2017）冀0403民初2880号民事判决；二、确认杜贵法为杜国喜持有的邯郸市恒泰天然气有限公司59%的股权的实际出资人。 一审法院认为，原告吴钢柱与被告杜国喜共同协商出资成立上方公司，在该公司预先核准设立登记过程中，吴钢柱通过个人银行账户向邯郸市财政局缴纳征地用款2240万元，其中吴钢柱出资1165万元。后经杜国喜与吴钢柱协商，吴钢柱退出合作，上述出资1165万元自此转化为了杜国喜的借款。吴钢柱的上述出资款项杜国喜已经偿还400万元，所剩余款765万元，杜国喜与吴钢柱随后共同出具“证明”一份，约定剩余款在2014年9月20日前付吴钢柱300万元，其余款465万元在公司付清征地款后归还吴钢柱，并约定自吴钢柱出资款项之日起支付利息（按月息3分）直至还清余款为止。该证据虽从形式上看是一份“证明”，但实质是一份杜国喜与吴钢柱签订的借款欠付偿还协议。本案吴钢柱当初转款虽是用于上方公司成立前的购置土地用款，但实际为杜国喜个人借款用于公司的投资股金，因此，本案理应认定为杜国喜与吴钢柱之间的合法有效借贷法律关系。上方公司成立后，又变更为恒泰公司，本案无证据显示该公司对杜国喜的上述借款表示共同承担责任，恒泰公司不应承担本案借贷责任。故原告吴钢柱要求杜国喜偿还原告土地出资款的请求，法院依法应予支持。 关于本案中欠款数额问题，原告吴钢柱请求765万元，而杜国喜称杜贵法已经支付部分，现在只剩150万元未给付。但是杜贵法代理人对吴钢柱起诉的数额并未提出任何异议，而对杜国喜提交的录音提出异议，被告也未举证证明偿还的事实，故对杜国喜的辩称不予采信，应认定欠款数额为765万元。 关于原告请求的利息问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案原告起诉时只要求被告负担的利息按每月2%利率计算，符合法律规定。故对吴钢柱请求支付自从2014年8月14日至还清全部款项时利息（按每月2%利率计算），依法应予支持。 本案中杜贵法不是本案借款相对人，未经债权人吴钢柱同意，不能改变合同相对人的意愿，原告吴钢柱也没有起诉杜贵法要求其承担清偿责任，故杜贵法在本案中也不应承担责任。 关于本案诉讼时效问题，恒泰公司认为吴钢柱的诉请已经超过诉讼时效，但从本案各方提交证据，能够证明吴钢柱一直在与杜国喜协商上述借款如何解决，吴钢柱在诉讼时效期间内一直在主张权利，本案并未超过诉讼时效。 依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百一十一条、第一百四十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告杜国喜自本判决生效之日起十日内偿还给原告吴钢柱765万元及利息（利息从2014年8月14日起计算至偿清全部款项之日止，按每月2%利率计算）；二、驳回原告吴钢柱的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费108980元，由被告杜国喜承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审审理中除与一审查明的事实一致外，还查明了如下事实： 1、2014年8月6日由吴钢柱、杜国喜、赵泽田、龚振先发起预先核准登记成立邯郸市上方天然气有限公司，注册资金为500万元，其中吴钢柱认缴出资5万元，持股比例1%，杜国喜认缴出资295万元，持股比例59%，龚振先认缴出资40万元，持股比例8%，赵泽田认缴出资160万元，持股比例32%。2014年9月10日，上方公司第一次股东大会通过了公司章程，股东会同时决议聘用杜国喜为上方公司的经理（法定代表人）。2014年9月16日上方公司经工商行政管理部门核准登记，并颁发了营业执照。2014年9月24日，又经上方公司股东会决议，将上方公司名称变更为恒泰公司，法定代表人是杜国喜。同日，经工商行政管理部门核准，上方公司变更登记为恒泰公司，公司的注册资金500万元及各股东的认缴出资不变。 2、吴钢柱所占恒泰公司1%股权的认缴出资5万元，根据2014年9月10日《邯郸市上方天然气有限公司章程》第八条约定，认缴的出资由股东于2024年12月30日前缴清。 3、吴钢柱二审中，认为本案涉及的款项1165万元是出借给了上方公司，请求上方公司承担责任，即后来的恒泰公司承担责任。本人转给财政局购买土地款2240万元，其中1165万元是本人的，其他剩余款项是杜国喜找的款，有杜国喜的，还有杜贵法的。吴钢柱称认缴的5万元出资款没有缴纳。 4、杜国喜称本人认缴的出资款没有缴纳。 本院认为，本案吴钢柱诉争的款项性质为何，涉案争议的款项应当由谁承担还款责任。 第一，本案二审庭审中，各方当事人均一致认为本案争议款项非股权投资款而是借款，且本案中吴钢柱、杜国喜及案外人赵泽田、龚振先约定共同出资成立上方公司，注册资本500万元，吴钢柱认缴5万元，占1%股份。在公司预先核准设立登记过程中，上方公司需要购置土地，需向邯郸市财政局缴纳征用土地款2240万元，吴钢柱代上方公司通过个人银行账户向邯郸市财政局缴纳征地用款2240万元，其中吴钢柱出资1165万元。吴钢柱的该项出资并未形成对公司的股权权利，因此，吴钢柱的上述出资，应当认定为对上方公司的借款，本院对涉案争议的款项性质应认定为借款。本案争议款项本质属于设立上方公司过程中，上方公司购买土地而形成，应当认定该款项属于吴钢柱与上方公司之间产生的借款法律关系。 第二，根据上方公司股东会决议，公司法定代表人为杜国喜，杜国喜在吴钢柱的银行转款凭证上签字。后经杜国喜与吴钢柱协商，吴钢柱出资的1165万元退出股份，且事实上也未转化为对上方公司的股份，上述款项应为上方公司对吴钢柱的债务予以返还。另外，吴钢柱的上述出资款项杜国喜作为设立中公司的发起人已经偿还400万元，所剩余款765万元，杜国喜与吴钢柱共同出具“证明”一份，约定剩余款在2014年9月20日前付吴钢柱300万元，其余款465万元在公司付清征地款后归还吴钢柱，并约定自吴钢柱出资款项之日起支付利息（按月息3分）直至还清余款为止。该证据从形式上看虽是一份“证明”，但实质是一份欠款偿还协议，当时上方公司正在预先审核注册登记（设立）中，杜国喜作为公司发起人在协议上签字，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条规定，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。本条是关于发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的责任承担问题的规定，根据该条规定，发起人为设立公司以自己名义对外订立合同，原则上应当坚持合同相对性和名义主义原则，即合同只在特定的当事人之间发生法律效力，合同相对人应向发起人主张合同权利，而不能向合同关系以外的公司主张合同权利。但是，公司成立后如果确认了该合同或者公司已实际成为合同主体（即享有合同权利或者履行合同义务），而且合同相对人也起诉要求公司承担责任，这表明公司愿意成为合同主体且合同相对人也愿意接受公司作为合同主体，此时由公司承担合同责任符合合同法中代理的一般原理，故可以由公司承担合同责任。二审中，吴钢柱选择向恒泰公司主张还款责任，符合上述法律规定，一审法院判决杜国喜承担责任不妥，本案所涉款项及利息应当由恒泰公司承担偿还责任。 第三，关于本案中欠款数额问题，2014年9月14日，杜国喜给吴钢柱出具证明一份，内容为：“兹证明邯郸市上方天然气有限公司征地用款2240万元，吴钢柱出资1165万元，经协商，同意吴钢柱退出股份，吴钢柱出资的款项已于2014年9月1日归还200万元，2014年9月5日归还200万元，共计归还吴钢柱400万元，所剩余款在2014年9月20日前付吴钢柱300万元，其余款465万元在公司付清征地款后归还吴钢柱，吴钢柱出资的1165万元，按月利三分自2014年8月13日起计算利息直至还清余款为止。吴钢柱及杜国喜分别签名，2014年9月14日。”该协议名为证明条，实为还款协议，根据该协议，吴钢柱请求765万元，杜国喜主张杜贵法已经支付部分，只剩150万元未给付，但是杜贵法代理人对吴钢柱起诉的数额并未提出任何异议，对杜国喜提交的录音提出异议，杜国喜也未举证证明杜贵法偿还吴钢柱款项的履行证据，对杜国喜的辩称不予采信，应认定本案的欠款数额为765万元。 第四，关于吴钢柱请求的利息问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案吴钢柱起诉时只要求被告负担的利息按每月2%利率计算，符合法律规定。吴钢柱请求支付自从2014年9月14日至还清全部款项时利息（按每月2%利率计算），依法应予支持。一审法院判决利息自从2014年8月14日至还清全部款项时利息（按每月2%利率计算），利息起算时间错误，应予变更为自从2014年9月14日起计算利息。 第五，本案中杜贵法不是本案借款相对人，未经债权人吴钢柱同意，不能改变合同相对人的意愿，吴钢柱也没有起诉杜贵法要求其承担清偿责任，杜贵法在本案中也不应承担责任。 第六，关于本案诉讼时效问题，恒泰公司认为吴钢柱的诉请已经超过诉讼时效，但从杜国喜提供的录音证据中，能够证明吴钢柱一直在与曾作为上方公司的发起人、法定代表人杜国喜协商上述借款如何解决，吴钢柱在诉讼时效期间内一直在主张权利，本案并未超过诉讼时效。 综上，吴钢柱的上诉理由部分成立，成立部分本院予以支持。杜国喜的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百一十一条、第一百四十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市丛台区人民法院（2019)冀0403民初1578号民事判决第二项； 二、变更河北省邯郸市丛台区人民法院（2019)冀0403民初1578号民事判决第一项为邯郸市恒泰天然气有限公司自本判决生效之日起十日内偿还吴钢柱765万元本金及利息（利息从2014年9月14日起计算至偿清全部款项之日止，按每月2%利率计算）。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一案案件受理费108980元，由邯郸市恒泰天然气有限公司承担。 二审案件受理费196591元，由杜国喜承担87611元，由邯郸市恒泰天然气有限公司承担108980元。 本判决为终审判决。 审判长  张增民 审判员  宋世忠 审判员  冯 雪 二〇二〇年八月十四日 书记员  郭 盼