新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）兵0302刑初36号 公诉机关新疆生产建设兵团图木休克垦区人民检察院。 被告人胡明飞，男，出生信息一，1963年11月16日出生；出生信息二，1963年10月1日出生。住所地为新疆阿克苏市。2019年7月25日，因涉嫌犯挪用资金罪被图木舒克市公安局刑事拘留。2019年8月31日，因涉嫌犯挪用资金罪被逮捕。2019年10月28日，因发现另有重要罪行依法重新计算侦查羁押期限。现羁押于图木舒克市看守所。 辩护人卢凯，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。 辩护人陈刚，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 新疆生产建设兵团图木休克垦区人民检察院（以下简称图垦检察院）以兵图垦检刑检刑诉［2020］27号起诉书，指控被告人胡明飞犯挪用资金罪、诈骗罪，于2020年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。图垦检察院指派检察员李大虎、刁黎犁出庭支持公诉，被告人胡明飞及其辩护人卢凯、陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 图垦检察院指控，一、挪用资金的事实2013年10月15日，被告人胡明飞与新疆生产建设兵团第三师四十九团（以下简称四十九团）签订《合资入伙协议书》，双方约定由胡明飞出资960万元占股80%、四十九团出资240万元占股20%，成立图木舒克市嘉盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称图市嘉盛建安公司）。2013年11月18日，图市嘉盛建安公司注册成立，由被告人胡明飞担任执行董事。2015年8月至2017年3月，图市嘉盛建安公司承接四十九团道路工程项目，其中部分工程项目由被告人胡明飞个人承建，期间被告人胡明飞利用其担任图市嘉盛建安公司法定代表人和执行董事之职务便利，在未经公司股东四十九团同意的情况下，安排财务人员雷某，将四十九团道路工程款以个人名义支付给胡某某、被告人胡明飞持股的北屯市嘉盛节水工程有限责任公司（以下简称北屯嘉盛公司）等个人或者单位使用，挪用数额为19.149987万元。2017年8月16日，被告人胡明飞与四十九团达成四十九团退股及退出公司经营的合意。 二、诈骗事实。2012年7月6日，被告人胡明飞与案外人张某共同出资注册成立图木舒克市嘉盛混凝土有限责任公司（以下简称图市嘉盛混凝土公司），后该公司股权经多次变更，至2013年3月被告人胡明飞占股95%、郑某占股5%。2016年3月30日，被告人胡明飞与郑某达成协议，约定图市嘉盛混凝土公司的一切债权债务由胡明飞自行处理，郑某持有图市嘉盛混凝土公司5%的股份归还胡明飞所有。2017年3月至2018年8月，被告人胡明飞为谋取利益，指使员工篡改混凝土发货单，虚增混凝土销售数量62.5立方米，骗取钱财2.8842万元。 公诉机关向本院提交被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、证人证言、书证等证据。公诉机关认为，被告人胡明飞利用其法定代表人和执行董事的职务便利，将图市嘉盛建安公司的资金挪归个人使用，超过三个月未还，挪用数额为19.149987万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，构成挪用资金罪。被告人胡明飞在经营图市嘉盛混凝土公司期间，安排员工篡改混凝土发货单，采用虚增销售数量的方式诈骗他人钱财，诈骗金额共计2.8842万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。被告人胡明飞在犯罪后主动投案，并如实供述自己挪用资金的犯罪事实，其行为构成自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人胡明飞如实供述自己诈骗的罪行，构成坦白，依法可以从轻处罚；被告人胡明飞的亲属在案件审查起诉阶段主动退还赃款2.8842万元，可酌情从轻处罚；被告人胡明飞认罪认罚且签署了认罪认罚具结书，依法可从宽处理。公诉机关建议以挪用资金罪判处被告人胡明飞拘役四个月至六个月；以诈骗罪判处被告人胡明飞有期徒刑一年至一年六个月，数罪并罚，判处有期徒刑一年至一年六个月。 被告人胡明飞对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、证据、量刑建议均不持异议。辩护人对公诉机关指控被告人胡明飞犯挪用资金罪的犯罪事实、罪名、证据不持异议，但对公诉机关指控被告人胡明飞犯挪用资金罪的量刑建议不予认可，辩护人建议法庭对被告人胡明飞免除刑事处罚；辩护人对公诉机关指控被告人胡明飞犯诈骗罪的犯罪事实、证据予以认可，辩护人提出的辩护意见为：1.被告人胡明飞虚增混凝土销售数量的行为属于民事欺诈。2.被告人胡明飞为新疆本地区经济发展作出了重要贡献且热心公益事业，社会声誉良好。3.被告人胡明飞自愿认罪认罚，有悔罪表现。4.案发后自动投案，有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。5.四十九团已对被告人胡明飞挪用资金的行为予以谅解。辩护人建议法庭判处被告人胡明飞有期徒刑一年一个月。 经审理查明：一、挪用资金犯罪事实。2013年11月18日，被告人胡明飞与四十九团注册成立图市嘉盛建安公司，其中胡明飞累计出资960万元、占股80%，四十九团累计出资240万元、占股20%，双方按出资比例共负盈亏，被告人胡明飞担任执行董事，代表共同投资人执行共同投资的日常事务。图市嘉盛建安公司尾号为1127的银行账户绑定胡明飞13709988566和15909987688的手机号码、尾号为3007、1043的账户绑定胡明飞13709988566的手机号码。2014年9月1日至2017年8月16日，四十九团对图市嘉盛建安公司尾号为1043基本户进行监管。2015年8月至2017年3月，图市嘉盛建安公司承包四十九团道路工程项目，其中部分工程由被告人胡明飞承建，图市嘉盛建安公司超付胡明飞自行承建工程的工程款352.636735万元。期间被告人胡明飞利用其担任图市嘉盛建安公司执行董事之职务便利，在四十九团不知情的情况下，多次安排图市嘉盛建安公司财务人员雷某将四十九团道路工程款以个人名义支付给与图市嘉盛建安公司没有业务往来的胡某某、被告人胡明飞持股的北屯市嘉盛节水工程有限责任公司（以下简称北屯嘉盛公司）等个人或者其他公司使用、多次安排胡某某向北屯嘉盛公司等转款，挪用数额为19.149987万元，胡某某等收到雷某转账的19.149987万元后一直未归还。2017年8月，被告人胡明飞与四十九团达成四十九团退股及退出图市嘉盛建安公司经营的协议，四十九团不再参与图市嘉盛建安公司经营和管理。2019年8月，图市嘉盛建安公司与四十九团达成和解协议并退还四十九团出资款240万元。四十九团已收到图市嘉盛建安公司向其支付2014年、2015年、2016年的分红款共83.371699万元。图市嘉盛建安公司与北屯嘉盛公司仅有资金借贷往来，2017年度为亏损。2019年7月22日0时许，被告人胡明飞前往乌鲁木齐市香江丽华酒店办案民警处投案，并在案件审查起诉阶段如实供述其犯罪事实。2020年6月28日，四十九团对胡明飞挪用资金的行为予以谅解。 上述事实有公诉机关、辩护人当庭出示并经当庭质证的下列证据证明： 第一组证据书证 （1）公诉机关提交的被告人基本情况、户籍证明，证实被告人胡明飞的户籍登记信息情况。 （2）公诉机关提交的到案经过，证实2019年7月22日0时许，被告人胡明飞前往乌鲁木齐市香江丽华酒店办案民警处投案。 （3）公诉机关提交的经雷某确认的记账凭证、工程款单据、收款收据、银行回单、资金审批表、收条、发票、手机聊天记录截图、雷某的尾号为3679农行卡银行交易明细清单，证实雷某对四十九团道路工程款付款流程的确认及收到图市嘉盛建安公司转账支付工程款的情况，还证实雷某向胡某某转账及确认转账的事实、雷某向被告人胡明飞请示付款事宜的事实。 （4）公诉机关提交的经麻某确认的记账凭证、资金审批单、银行回单、入账通知单、手机聊天记录截图，证实图市嘉盛建安公司与北屯嘉盛公司资金借贷的事实。麻某向被告人胡明飞请示财务和付款事宜的事实。还证实图市嘉盛建安公司对四十九团道路工程款的支付情况。 （5）公诉机关提交的出纳交接清单、授权委托书、嘉盛建安公司移交表，证实2014年9月1日至2017年8月16日，四十九团对图市嘉盛建安公司财务进行监管的事实。2017年8月16日后，四十九团不再参与图市嘉盛建安公司经营和管理。 （6）公诉机关提交的王某书写的情况说明，证实2016年5月12日北屯嘉盛公司的法定代表人胡某某将尾号为3333的银行卡交给王某保管，该卡由北屯嘉盛公司安排使用，用于胡某某、胡明飞等在新疆生产建设兵团第十师的工程业务经营活动。 （7）公诉机关提交的北屯嘉盛公司说明、记账凭证，证实北屯嘉盛公司收到胡丽丽转账资金并用于北屯嘉盛公司日常经营活动。 （8）公诉机关提交的营业执照、开户许可证，证实北屯市方盛园林工程有限责任公司和北屯嘉盛公司的法定代表人均为胡某某，北屯市方盛园林工程有限责任公司的开户账号是农信社尾号为4982的账号，北屯嘉盛公司的开户账户是农信社尾号为9180的账号。 （9）公诉机关提交的北屯嘉盛公司说明，证实北屯嘉盛公司多次收到图市嘉盛建安公司的出借款及多次收到胡某某的转款的事实。 （10）公诉机关提交的合资入股协议书、报告、记账凭证、银行付款通知单、第二次股东会决议、银行交易回单、收据，证实四十九团与被告人胡明飞达成合议，四十九团累计出资240万元入股图市嘉盛建安公司，占股20%；被告人胡明飞出资960万元，占股80%。双方按出资比例共负盈亏，被告人胡明飞代表共同投资人执行共同投资的日常事务。 （11）公诉机关提交的图市嘉盛建安公司工商登记资料、章程修正案，证实图市嘉盛建安公司登记设立的事实及图市嘉盛建安公司修改公司章程的事实，还证实被告人胡明飞任图市嘉盛建安公司法定代表人和执行董事。 （12）公诉机关提交的《关于图市嘉盛建安公司同意四十九团自行处理20%股权的函》、存放于图木休克垦区人民法院民事一审卷宗中的退股协议书、农业银行业务凭证、行政事业单位资金往来结算票据，证实2017年8月5日经股东大会研究决定，同意四十九团在图市嘉盛建安公司的股权由其自行处理。四十九团于2019年3月13日向图木休克垦区人民法院提起民事诉讼，诉请判令图市嘉盛建安公司向四十九团退还240万元股本并解散图市嘉盛建安公司。在法院审理期间，图市嘉盛建安公司与四十九团达成和解协议并退还四十九团240万元出资款。 （13）公诉机关提交的记账凭证、银行收款通知单、入账通知、审计报告书，证实图市嘉盛建安公司2014年、2015年、2016年的实际净利润数额416.858498万元、2017年为亏损。四十九团收到图市嘉盛建安公司向其支付的分红款共83.371699万元。 （14）公诉机关提交的四十九团委托新疆高佳工程造价咨询有限公司出具的结算审核报告，证实新疆高佳工程造价咨询有限公司对四十九团道路工程进行结算审核的事实。 （15）公诉机关提交的四十九团胡强说明、记账凭证、银行回单、拨付资金申请，证实四十九团根据图市嘉盛建安公司的申请，向其拨付四十九团道路工程款的情况。其中2015年9月11日，四十九团使用尾号为1626的建行账户向图市嘉盛建安公司尾号为3007的建行账户支付了200万元工程款。 （16）公诉机关提交的说明、银行回单、明细账、产品购销合同，证实北屯嘉盛公司收到胡某某转账资金的情况以及将资金用于经营活动的事实。 （17）公诉机关提交的胡某某的尾号为4175的银行账号交易明细，证实胡某某银行账户的交易情况。 （18）公诉机关提交的中国农业银行统一客户端查询截图，证实图市嘉盛建安公司尾号为1127的银行账户绑定胡明飞的13709988566、15909987688手机号码。 （19）公诉机关提交的中国建设银行查询截图，证实图市嘉盛建安公司尾号为3007的银行账户绑定被告人胡明飞手机号码13709988566。 （20）公诉机关提交的图市嘉盛建安公司建设银行、农业银行账户的对公账户（尾号为3007、尾号为1043）交易明细，证实图市嘉盛建安公司银行账户的交易情况。 （21）公诉机关提交的银行确认单，证实图市嘉盛建安公司农行账户绑定手机的信息。 （22）公诉机关提交的记账凭证、银行回单、收据、资金拨付申请、发票，证实四十九团按照集中连片特困地区工程项目依据工程结算报告载明的2544.340408万元向图市嘉盛建安公司支付付工程款的事实。 （23）公诉机关提交的集中连片特困地区县乡道路改造工程第三师四十九团2015年城镇道路基础设施配套建设项目结算审核报告书，证实四十九团委托专业机构对集中连片特困地区道路工程项目进行结算审核的事实，第一次结算审核结算价为2544.340408万元，包含交通局未审核通过的幸福路道路工程项目和第三师四十九团综合加工厂基层党组织阵地建设、第三师四十九团综合加工厂党组织阵地建设-外配套项目。第二次结算审核结算价为2102.745349万元。 （24）公诉机关提交的第三师四十九团2015年城镇基础设施配套道路工程（三标段：振兴路、定国路、幸福东路）结算造价审核报告书，证实四十九团委托专业机构对三标段：振兴路、定国路、幸福东路工程进行结算审核的事实，审定总造价为499.193383万元。 （25）公诉机关提交的建设工程施工合同、内部承包合同，证实四十九团向图市嘉盛建安公司发包四十九团道路工程项目并签订合同的事实，以及图市嘉盛建安公司向项目经理分包施工的事实。 （26）辩护人提交的谅解书一份，证实四十九团于2020年6月28日出具谅解书，对被告人胡明飞挪用资金的行为予以谅解。 第二组证据证人证言 （1）公诉机关提交的证人胡某某的陈述，证实2016至2017年度，被告人胡明飞多次安排图市嘉盛建安公司财务人员雷某将四十九团道路工程款以个人名义支付给与图市嘉盛建安公司没有业务往来的胡某某、被告人胡明飞持股的北屯嘉盛公司等个人或者其他公司使用、多次安排胡某某向北屯嘉盛公司等转款。 （2）公诉机关提交的证人雷某的陈述，证实图市嘉盛建安公司的法定代表人是胡明飞，雷某是公司的财务人员，雷某和李某某是四十九团道路工程挂名的项目经理，工程由图市嘉盛建安公司找人施工，实际是由胡明飞承建。雷某按照胡明飞安排给胡某某转款。胡某某与四十九团道路工程无关，四十九团对胡明飞安排雷某转款给胡某某等一事不知情。四十九团道路工程项目部分工程由被告人胡明飞找施工队承建。 （3）公诉机关提交的证人麻某某的询问笔录，证实图市嘉盛建安公司的股东为胡明飞和四十九团，分别占股80%和20%。财务人员是麻某某和雷某。图市嘉盛建安公司的财务审批为超过2000元由胡明飞审批。图市嘉盛建安公司的银行账户有尾号为1043、1127、2208、3007四个银行账号。2017年8月起，图市嘉盛建安公司尾号为1043的基本账户绑定胡明飞13709988566的手机号码，麻某某通过短信、电话、微信向胡明飞请示付款事宜，胡明飞对图市嘉盛建安公司资金往来知情。2017年3月至2019年4月，胡某某与图市嘉盛建安公司无业务往来。图市嘉盛建安公司与北屯嘉盛公司仅有借贷业务。四十九团道路工程项目中的部分工程由被告人胡明飞找施工队承建；图市嘉盛建安公司向四十九团支付分红款共83.371699万元，2014年至2017年8月，四十九团对图市嘉盛建安公司的财务收支进行监管，2017年8月后不再对图市嘉盛建安公司的财务进行监管。 （4）公诉机关提交的证人董某某的询问笔录，证实2015年8月至2017年5月，董某某任图市嘉盛建安公司会计，图市嘉盛建安公司按照胡明飞的安排经常给胡某某或胡明飞的其他公司借款。以雷某名义承接的工程实际上是胡明飞个人承建。图市嘉盛建安公司对公账户绑定了胡明飞的手机号码，胡明飞对公司资金往来情况知情。图市嘉盛建安公司对公账户包括尾号为1043的农行基本户和3007的建行一般账户。四十九团对农业银行尾号为1043的对公账户的资金支付情况进行审核监督。 （5）公诉机关提交的证人张某某的证言，证实四十九团对图市嘉盛建安公司的付款情况进行监督，2014年9月1日图市嘉盛建安公司财务人员王某和韦某向四十九团的财务人员张某某、田某某移交银行记账本、公司法人章、现金支票、转账支票、业务结算单和出纳支付网银K，至2017年8月16日图市嘉盛建安公司从四十九团农行尾号为1043基本户付款均经四十九团财务人员管理和监督，图市嘉盛建安公司开设的其他账户均由图市嘉盛建安公司自行负责。 （6）公诉机关提交的证人张某的证言，证实2017年8月16日前，四十九团对图市嘉盛建安公司尾号为1043的农行基本户资金支付监管的流程。2014年至2016年，图市嘉盛建安公司共给四十九团分红83.371687万元。 （7）公诉机关提交的证人田某某的证言，证实四十九团对图市嘉盛建安公司尾号为1043的农行基本户资金支付进行监管的事实。 （8）公诉机关提交的证人王某某的证言，证实四十九团的工程项目都是胡明飞安排项目经理负责。王某某对图市嘉盛建安公司向胡某某等转账一事不知情。 （9）公诉机关提交的证人李某某的证言，证实李某某是挂靠四十九团道路工程的项目经理，胡明飞是工程实际承建人，李某某与郑某某签订的四十九团2015年城镇基础设施配套道路工程（一标段，幸福路改造）内部承包合同，实际是图市嘉盛建安公司的员工管理。 第三组证据被告人的供述和辩解 公诉机关提交的被告人胡明飞的供述和辩解，证实图市嘉盛建安公司于2014年3月左右成立，股东为胡明飞和四十九团，分别占股80%和20%。公司由法定代表人胡明飞管理，图市嘉盛建安公司每年根据四十九团委托的审计机构作出的审计结果给四十九团分红。胡某某与图市嘉盛建安公司无关。被告人胡明飞的手机号码曾绑定图市嘉盛建安公司对公账户。图市嘉盛建安公司与北屯嘉盛公司仅有资金借贷往来。雷某受胡明飞的安排向胡某某等转款，一部分钱用于胡明飞个人购买车辆、一部分被北屯嘉盛公司用作工程垫资。 第四组证据鉴定意见 （1）公诉机关提交的鉴定委托书、电子物证检验报告，证实第三师公安局网络安全保卫支队对雷某、麻某某、胡某某的手机中与胡明飞和胡某某聊天的记录进行提取、鉴定。 （2）公诉机关提交的鉴定委托书、会计鉴定报告、鉴定意见通知书，证实新疆安晴会计师事务所经侦查机关委托对图市嘉盛建安公司与其他单位、个人的资金往来情况以及四十九团道路工程项目进行会计鉴定。其中图市嘉盛建安公司与北屯嘉盛公司无债权债务关系；图市嘉盛建安公司支付胡明飞自行施工工程款超付352.636735万元。 第五组证据电子数据 （1）公诉机关提交的储存手机信息的光盘4张，证实雷某、麻某某与胡某某、胡明飞的手机聊天记录情况。 公诉方、辩护人提交的上述证据经过庭审质证，来源合法，与本案具有关联性，能证明案件事实，被告人胡明飞及其辩护人不持异议，应作为本案定案依据予以确认。 二、诈骗犯罪的事实2012年7月6日，被告人胡明飞与案外人张某某共同出资注册成立图市嘉盛混凝土公司，后该公司股权经多次变更，至2013年3月，被告人胡明飞占股95%、郑某某占股5%。2016年3月30日，被告人胡明飞与郑某某达成协议，约定图市嘉盛混凝土公司的一切债权债务由胡明飞自行处理，郑某某持有图市嘉盛混凝土公司5%的股份归还胡明飞所有。2017年3月至2018年8月，被告人胡明飞为谋取利益，指使员工更改混凝土发货单，虚增混凝土销售数量共计62.5立方米，骗取钱财2.8842万元。被告人胡明飞的亲属于案发后退交赃款2.8842万元。 上述事实有公诉机关当庭出示并经被告人飞及其辩护人当庭质证的下列证据证明： 第一组证据书证 （1）图市嘉盛混凝土公司工商注册变更信息复印件、股东会决议、变更登记申请书，证实图市嘉盛混凝土公司成立的事实及股东、股权变更的情况。 （2）承诺书一份，证实自2016年3月30日起，图市嘉盛混凝土公司的债权债务、已签订的合同由胡明飞自行处理，郑某某持有的图市混凝土公司5%的股份归胡明飞所有。 （3）情况说明，证实自2017年3月至2018年8月，图市嘉盛混凝土公司发货单数据与实际生产数据经比对，不相符数据84条，侦查机关已提取相关证据材料。 （4）图市嘉盛混凝土公司混凝土销售超方数据统计表，证实图市嘉盛混凝土公司自2017年3月至2018年8月，混凝土超方62.5立方米、价值2.8842万元。 （5）王某某提供的18份混凝土发货单，证实2018年4月至6月，图市嘉盛混凝土公司向中铁四局承建的图市监狱扩建项目提供混凝土的事实。 （6）中国农业银行提供的银行明细，证实被害人向图市嘉盛混凝土公司支付混凝土货款的事实。 第二组证据证人证言 （1）证人王某的证言,证实2019年之前，图市嘉盛混凝土公司会计王某以调度向其提供的《图木舒克市嘉盛混凝土有限公司发货单》中填写的方量和日报表等为依据做应收账款统计表，再由经理赵某某与购货方对账后催要货款。图市嘉盛混凝土公司实际股权是胡明飞的，2017年11月图市嘉盛混凝土公司调度是蒲某某、2018年7月是王某某，2018年7月后公司停工停产。公司财务由胡明飞管理。 （2）证人黄某的证言，证实混凝土发货单上的数据可修改。 （3）证人王某某的笔录，证实混凝土发货单上的数据经胡明飞安排可以更改。2018年3月至2018年8月，王某某在图市嘉盛混凝土公司任调度，胡明飞多次安排王正勇提高发货单上的数据，王某某按照被告人胡明飞的要求安排操作员黄某某更改混凝土发货单约二、三十张，将发货单上的数据提高0.5至2方。 （4）证人尹某的证言，证实图市嘉盛混凝土公司混凝土生产数据不能更改，操作员在调度蒲某某的安排下可以更改发货单，一般是将发货单上的混凝土立方数提高。2017年3月至7月图市嘉盛混凝土公司操作员在调度蒲某某的安排下更改混凝土发货单。 （5）证人蒲某某的证言，证实蒲某某任嘉盛混凝土公司调度期间按照被告人胡明飞的指示安排操作员胡某、汪某、尹某修改混凝土发货单。 （6）郑某的证言，证实郑某某自2017年5月5日至2018年10月任图市嘉盛混凝土公司经理，郑某某持有图市嘉盛混凝土公司5%的股份，但并未实际出资、未分过红。2016年3月30日将股份归还胡明飞并签订承诺书一份。公司财务由胡明飞负责。 （7）赵某某的证言，证实2016年7月，赵某某任图市嘉盛混凝土公司业务经理，2017年3月至2018年8月，图市嘉盛混凝土公司会计是王某，出纳是王某一，2017年3月至2017年11月图市嘉盛混凝土公司调度是蒲某某，2017年上半年操作员是胡某和尹某，下半年操作员是胡某和汪某。2017年11月至2018年3月图市嘉盛混凝土公司停产。2018年3月至7月，负责人是郑某某，调度是王某某，操作员是黄某某，公司财务由胡明飞管理。 （8）王某的证言，证实2013年8月至2020年3月，王某在图市嘉盛混凝土公司任职出纳，胡明飞负责财务管理，货款基本上都是转到对公账户。 （9）胡某的证言，证实2017年5月至11月，胡某在图市嘉盛混凝土公司任搅拌员，在调度蒲某某的授意下更改混凝土发货单，尹某、汪某也按照调度的要求更改过发货单。 （10）汪某的证言，证实2017年8月，汪某在图市嘉盛混凝土公司任搅拌员，混凝土生产数据不能更改，在时任调度蒲某某的授意下更改过混凝土发货单，将数量多写1到2方。 （11）黄某某的证言，证实2018年2月或3月，图市嘉盛混凝土公司操作员在调度王某某的安排下更改中铁四局图市监狱的扩建项目混凝土发货单。 第三组证据被告人胡明飞的供述和辩解 证实2017年3月至2018年8月，被告人胡明飞安排图市嘉盛混凝土公司员工更改发货单数据，虚增混凝土销售方量，图市嘉盛混凝土公司只有胡明飞一名股东。 第四组证据鉴定意见 证实利用电子数据仿真系统对镜像文件内存储的数据进行加载，启动“商品砼自动化生产控制系统”并导出“2016年至2019年的生产记录明细”。 利用取证大师再次计算编号为201966J1硬盘镜像文件MD5值为2A9B4F8D574979EA911C3B045FDAOD29;两次计算结果一致，取证过程中未对硬盘镜像文件做任何修改。 第五组证据辨认笔录 （1）胡某辨认笔录，证实胡某辨认出其在图市嘉盛混凝土公司任操作员期间，让其更改混凝土发货单的人是蒲某某。 （2）汪某辨认笔录，证实汪某辨认出其在图市嘉盛混凝土公司任操作员期间，让其更改混凝土发货单的人是蒲某某。 （3）王某某辨认笔录，证实2018年3月至11月，图市嘉盛混凝土公司的操作员为黄某某。 （4）蒲某某辨认笔录，证实蒲某某在2013年6月至2017年12月任图市嘉盛混凝土公司任调度期间，该公司的操作员为尹某，2017年8月至11月，该公司的操作员为汪某。 （5）尹某辨认笔录，证实尹某辨认出让其更改混凝土发货单的人是调度蒲某某、其更改过的混凝土发货单单号为：0011659、0011642、0011571、0010093、0011058、0010035、0011011、0001109、0011493、0011038、0011123、0011125、0010246、0011085、0011082、0010251、0011020、0012411。 （6）黄某某辨认笔录，证实黄某某辨认让其更改混凝土发货单的人是调度王某某、其更改过的混凝土发货单单号为：0003144、0003398、0003351、0003399、0003400、0003112、0003120、0003138、0004185、0004179、0004201、0004204、0003535、0003534、0004623、0003577、0003114、0003397、0004580。 第六组证据电子数据 证实2017年3月至2018年8月图市嘉盛混凝土公司混凝土超方情况。 第七组证据被害人陈述 被害人王某一、张某、郑某某、范某某、李某某、朱某某、何某某的陈述，证实被害人施工的工程使用图市嘉盛混凝土公司生产的混凝土的事实。 上述证据经过庭审质证，来源合法，与本案具有关联性，能证明案件事实，被告人胡明飞及其辩护人不持异议，应作为本案定案依据予以确认。 量刑方面的证据：1.公诉机关展示认罪认罚具结书，证实被告人胡明飞有自首情节，有坦白情节，依法可以从轻处罚。2.随案卷移送的赃款2.8842万元，证实被告人胡明飞积极退赃，可以酌情从轻处罚。 上述证据经过庭审质证，来源合法，与本案具有关联性，能证明案件事实，被告人胡明飞及其辩护人不持异议，应作为本案定案依据予以确认。辩护人提交证据：浙江商会的情况说明、温州商会的证明、新疆阿克苏温州地区商会的证明、北屯得仁老年公寓出具的情况说明和感谢信等、营业执照、国家工商总局颁发的“守合同重信用”企业公示证明、“守合同重信用企业”公示证书、新疆工商局颁发的“守合同重信用企业”公示证书、新疆工商局颁发的自治区“守合同重信用”证书、农三师图木舒克市颁发的证书，因不符合证据的关联性，不予确认。 本院认为，被告人胡明飞身为图市嘉盛建安公司执行董事，利用职务上的便利，擅自挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用、超过三个月未归还的，数额较大，其行为已构成挪用资金罪，应予惩处。公诉机关指控被告人胡明飞犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。四十九团对被告人胡明飞挪用公款的犯罪行为予以谅解并出具谅解书，可酌情对其从轻处罚。被告人胡明飞作为图市嘉盛混凝土公司的控股股东，以非法占有为目的，安排员工多次更改混凝土发货单，虚增混凝土销售数量，骗取钱财2.8842万元，数额较大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处，公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人胡明飞在本案审查起诉阶段及庭审中能如实供述诈骗犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚；被告人胡明飞的亲属在案发后退赃，数额为2.8842万元，可酌情从轻处罚。其辩护人与之相对应的辩护意见成立，本院予以采纳。根据审理查明的事实和确认的证据，对被告人胡明飞的辩护人提出的如下辩护意见，本院综合评判如下：一、被告人胡明飞案发后自动投案，在案件审查起诉阶段如实供述犯罪事实，属于自首，可依法对其从轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。根据法律的规定，自首的成立要件主要有两个，一是在犯罪以后能够自动投案，二是能够如实供述自己的罪行。在卷证据可以证实本案被告人胡明飞虽向司法机关投案，但并没有证据证明其如实供述罪行。在侦查机关逐步掌握其实施犯罪的重要证据并足以断定其为挪用资金罪、诈骗罪的重大嫌疑人之后，将案件移送至公诉机关审查起诉，被告人胡明飞在公诉机关审查起诉阶段做供述，其行为不符合自首的构成要件，应以坦白罪行论，依法可从轻处罚。辩护人的意见与法律规定不相符，不予采纳，对辩护人提出的免予刑事处罚的量刑意见，本院亦不予采纳。二、被告人胡明飞的行为属于民事欺诈。民事欺诈与诈骗罪之间并不是对立关系，民事欺诈行为符合诈骗罪的构成要件，则成立诈骗罪。经查，被告人胡明飞以非法占有为目的，安排员工在被害人不知情的情况下，虚增混凝土销售数量，使被害人产生错误认识并基于错误的认识支付混凝土货款，被告人胡明飞的上述行为符合诈骗罪的构成要件，被告人胡明飞对上述事实及公诉机关指控其犯诈骗罪均无异议。辩护人提出的该辩护意见与法律不符，本院不予采纳。三、被告人胡明飞为新疆本地区经济发展作出了重要贡献且热心公益事业，社会声誉良好。《中华人民共和国刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质情节、和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。辩护人提出的辩护意见，于法无据，不予采纳。四、被告人胡明飞自愿认罪认罚并签署《认罪认罚具结书》，依法可对其从宽处理。被告人胡明飞的辩护人此项辩护意见，符合法律规定，予以采纳。综上，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第六十四条，第六十一条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决如下： 一、被告人胡明飞犯挪用资金罪判处拘役四个月；犯诈骗罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金2万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金2万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日起至2020年9月22日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人胡明飞退缴的赃款2.8842万元发还被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆生产建设兵团第三师中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 张建芝 审 判 员 曾 辉 审 判 员 秦俊林 二〇二〇年八月五日 法官助理 刘 敏 书 记 员 刘 堃 1