浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0602民初7650号原告：张关意，男，1978年8月29日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：章明清，浙江近山律师事务所律师。被告：绍兴新龙华骨伤医院有限公司，住所地绍兴市越西路809号至809-1号。法定代表人：孙妙发，执行董事。委托诉讼代理人：陶鹏，浙江中圣律师事务所律师。被告：浙江凯业市政园林建设有限公司，住所地绍兴市越城区下大路477号二楼。法定代表人：卓利亚，董事长。委托诉讼代理人：王立江，浙江龙山律师事务所律师。原告张关意与被告绍兴新龙华骨伤医院有限公司（以下简称新龙华公司）、浙江凯业市政园林建设有限公司（以下简称凯业公司）建设工程合同纠纷一案，于2019年8月2日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序审理，后组成合议庭适用普通程序审理。本案于2019年10月17日、2020年7月23日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人章明清、被告新龙华公司委托诉讼代理人陶鹏、被告凯业公司委托诉讼代理人王立江到庭参加庭审。本案2019年10月20日至2020年7月9日为鉴定期间，现已审理终结。原告张关意向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告支付工程进度款494731.33元；二、请求被告承担违约金12500元；三、请求判令被告赔偿经济损失107500元；四、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年10月18日，两被告签订了建设工程施工合同，合同明确被告新龙华公司将绍兴龙华骨伤医院场外附属工程发包给被告凯业公司，原告是实际施工人，合同约定工程的合同价款为306万元（已下浮19%），合同工期为85日历天，质量要求合格。工程款的支付按月支付进度款，被告新龙华公司在收到被告凯业公司每月工程量结算月报告7日内支付工程量结算全额的50%，提交竣工决算书等全部资料及竣工决算造价审计完成后7日内付至决算价的95%，留存5%作为维修保证金，待保修期满后，10个工作日内付清并不计息。合同还约定了其他权利义务。原告按两被告的合同约定，按月向被告新龙华公司报送工程量结算月报表，但被告新龙华公司一直不肯支付进度款，至2019年1月28日，已完成的工程量价款为494731.33元，按照合同约定的应支付50%的进度款为247365.67元。几经催要，被告新龙华公司一直不支付进度款，因被告违约，使工程无法进展下去。原告口头、电话、书面多次交涉均无果。使原告无力再按合同约定施工，为此引起纠纷。2019年3月28日，被告新龙华公司致函被告凯业公司，函告二被告间的《建设工程施工合同》解除，并要求3日内清场，但又不让原告拉走自己的工具和建筑材料，给原告造成了极大的经济损失。原告认为，被告新龙华公司不支付工程进度款属违约，造成工程无法进展。尔后被告新龙华公司又单方面强行解除合同，一方面单方强行要求清场，一方面又不让原告拿走自己的工具材料，所以造成原告损失惨重。故提起诉讼，请求支持原告诉请。被告新龙华公司辩称：1、被告新龙华公司与被告凯业公司确实签署有建设工程施工合同，被告新龙华公司将龙华医院场外附属工程发包给被告凯业公司进行施工，该事实没有异议。2、案涉工程被告凯业公司进场施工之后即出现施工的内容、施工的进度、施工的质量均不符合合同约定之情形。3、在2019年1月底被告凯业公司向被告新龙华公司上报了一次工程量，被告新龙华公司在收到该工程量之后就实际完成了工程数量和价格进行了审核确认，发现被告凯业公司上报的工程量存在着弄虚作假的情况，未完成的工程计入了已完成的工程量，实际不足工程量清单内容存在着以少计多的问题。因此，根据现场工程量核对，实际其完成的工程量为246963元，扣除19%的下浮率以及按照50%的比例进行支付工程款的约定，应当结算的工程款为10万元。被告凯业公司已经在2019年2月份收取了相应的工程款，不存在着拖欠进度款之情形。此后被告凯业公司在工程逾期、质量不符合要求的情况下单方面停止施工，经被告新龙华公司多次催讨之后均未果。同时监理部门也向被告凯业公司发出监理通知书，确认案涉工程存在着重大的质量不符合约定之情形，要求立即整改，但被告凯业公司未采取任何的整改和施工行为，在多次等待和催讨未果的情况下，被告新龙华公司向被告凯业公司发出了通知书。据此，本案在合同履行过程中被告新龙华公司无任何违约之情形，而被告凯业公司存在着包括工程的发包形式、施工进度、工期、施工质量等多种严重违约情况，且经被告新龙华公司多次书面主张催告之后均未予以改正，因此，案涉的本案违约方应属于被告凯业公司。4、对于原告的诉讼请求，被告认为本案的合同相对方发生在被告新龙华公司和被告凯业公司之间，原告无权提出诉讼。同时被告新龙华公司和被告凯业公司未就案涉工程款进行过任何结算，故不存在着直接支付之情形。同时其主张的违约金和赔偿损失更于法无据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告凯业公司辩称：被告凯业公司在本合同纠纷中无须承担责任。理由如下：原告在诉状事实和理由的陈述中并未涉及被告凯业公司应承担责任或支付工程款的相应内容，所有涉案证据证明，在案涉工程施工过程中，被告新龙华公司并未向被告凯业公司支付过任何工程款，被告新龙华公司发函至被告凯业公司后，被告凯业公司也及时将函件转交原告并积极参与协调，奈何因双方分歧较大而未能达成一致意见，但协商未成不在被告凯业公司。依据原告诉状中陈述及相关证据所证明的全部事实，被告凯业公司认为本次诉讼原因及责任确与被告凯业公司无涉。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。原告提交的建设工程施工合同1份、工程项目预算汇总表1份、工程量清单1份、函1份（2019年3月28日）、律师函1份、函1份（2019年4月11日）、孙医师微信聊天记录、龙华医院施工群微信聊天记录、友塑永亨微信聊天记录、钢丝网骨架塑料复合管小徐微信聊天记录、原告与任根荣、荣华、消防张老板施工队的微信聊天记录各1组、现场施工照片1组、现场施工视频1份、任根荣通话录音及录音摘抄各1份、土方外运收条1份、微信聊天记录（原告与拉土方人员）1组。被告新龙华公司提供的图纸1套、微信聊天记录1组、2019年2月4日由张关意所出具的借条1份、监理通知单1份、EMS快递面单1份。根据原告申请，本院委托鉴定机构所作《工程造价鉴定意见书》1份。本院对上述证据的真实性予以认定，证明内容结合本案案情进行综合认定。对原告提供的绍兴银行网银转账电子回单及淘宝购买记录1组，因不能确认其对应的材料及设备与本案案涉工程之间的关联性，故对该组证据本院不予认定。经审理本院认定：2018年10月18日，被告新龙华公司（甲方）与被告凯业公司（乙方）签订《建设工程施工合同》1份，约定由乙方承包龙华医院场外水泵房、场外附属工程图纸及清单内的所有工作内容，含场外水池水景喷泉（内天井喷泉成品石及安装除外），含成品生化池挖运回填及表面硬化铺装，一楼东北面雨水沟雨棚屋檐，基坑维护方案及施工，含老配电房、矮平房、鸽子笼等拆除工程。未包括水泵房的消防设备、绿化项目。合同价款306万元为总包干价，总预算价下浮19%。工程预付款20万元，按月支付进度款，第二月8日按施工完成工程量经甲方确认（乙方提前7日申报）并在甲方收到乙方每月工程量结算月报后，7日内支付工程量结算金额的50%，竣工验收合格7日内支付至工程款的80%，提交竣工决算书等全部租赁及竣工决算造价审计完成后7日内付至决算价的95%，留存5%作为维修保证金，待保修期满后，10个工作日内付清不计息。合同主要条款第五条乙方权利及义务第5项约定：指派张关意为乙方驻工地代表，负责履行合同，组织施工，解决由乙方负责的所有施工有关事宜，且负责设计图纸的深化处理，负责工程中间验收，工程进度申报签证和其他必须的签证。第七条约定，本工程保修期限按国家有关规定执行，保修期从甲方批准的竣工之日起计算。保修期为24个月，不计息。同时查明，原告与被告凯业公司系挂靠关系，原告系案涉工程实际施工人。上述合同签订之后，原告对案涉工程进行了部分施工，因双方就工程量结算未能达成一致，原告于2019年2月初退场。2019年2月4日，被告新龙华公司向原告支付100000元，原告出具借条1份，载明：今收到龙华骨伤医院现金壹拾万元正，以银行转账为准，年外再开具发票以补充手续，年外3月15日前补齐。2019年3月8日，被告新龙华公司向被告凯业公司发送律师函1份，要求复工。2019年3月28日，被告新龙华公司又向被告凯业公司发送关于解除《建设工程施工合同》的函1份，要求解除上述《建设工程施工合同》。诉讼中，原告申请对案涉工程由原告施工完成部分工程量进行鉴定，本院委托宏源工程管理有限公司进行鉴定该鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》1份，其鉴定结论为：绍兴龙华骨伤医院场外附属工程（张关意施工部分）工程造价鉴定造价：（一）双方达成一致部分造价：1、水泵房土建：只开挖了部分土方未外运，下浮后实际费用为134.6元。2、廊亭：基槽土方开挖未外运、基础垫层浇筑、基础钢筋混凝土地板及地梁浇筑模板安拆（混凝土为自拌）、混凝土实心砖基础砌筑。下浮后实际费用为17791.59元。3、雨污水：原混凝土路面拆除、沟槽开挖、管道铺设安装（管道经检测环刚度小于合同要求的SN8级，相应材料价格经询价后按SN8级的单价的70%计入）、石粉（实际为石粉回填、单价按绍兴新龙华骨伤医院工程量清单中石粉材料单价）沟槽回填、检查井砌筑、部分混凝土路面恢复（混凝土为自拌）。下浮后实际费用为130943.5元。以上三点合计造价金额为148869.69元。（二）、双方争议部分造价：1、钢丝骨架自来水管85米套用定额并下浮计算后，建议费用为6082.46元。2、沟槽土方外运套用定额并下浮后（外运运距按10km），建议费用为10931.41元。3、鸽子笼及配电房拆除及外运套用定额并下浮后（外运运距按10km），建议费用为7389.92元。以上三点合计造价金额为24403.79元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告张关意挂靠被告凯业公司与被告新龙华公司签订《建设工程施工合同》承建案涉龙华骨伤医院场外工程，因原告系无资质的个人借用被告凯业公司名义承包工程，故该《建设工程施工合同》应当认定为无效。关于原告要求被告支付工程款的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告系案涉工程实际承包人，虽然案涉工程未全部完工原告中途退场，但原告实际施工的工程已由被告新龙华公司投入使用，故原告要求被告新龙华公司参照上述《建设工程施工合同》支付工程款的请求，符合法律规定。原告要求被告凯业公司支付工程款，缺乏相应的依据，本院不予支持。关于案涉工程价款，根据本院委托鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书，其中双方达成一致部分造价148869.69元，本院予以确认。双方争议部分造价：钢丝骨架自来水管部分，根据原告提供的施工群聊天记录，本院对该部分工程价款予以确认；沟槽土方外运部分，根据原告提供的微信聊天记录及收条，本院对该部分工程价款予以确认；鸽子笼及配电房拆除及外运部分，被告新龙华公司确认该拆除行为存在，但认为拆除残留材料价值归原告，两者相互折抵，对此原告不予认可，因双方在合同中对残留材料折抵工程款未做明确约定，故本院对被告该项抗辩不予采纳，对该部分工程价款予以确认。综上，本院确认案涉工程中由原告完成部分工程价款共计173273.48元。根据合同约定，工程价款留存5%作为维修保证金，保修期为24个月，从原告退场之日计算，案涉工程的保修期尚未届满，故本院确定被告新龙华公司应向原告支付工程款164609.8元。被告新龙华公司已于2019年2月4日向原告支付100000元，虽然原告主张该款项系借款，但从原告出具给被告的借条内容看，该款项应属被告新龙华公司支付的工程进度款，故应当在上述工程款中予以扣除。综上，被告新龙华公司尚应支付给原告工程款64609.8元。关于原告要求被告承担违约金的诉讼请求，缺乏相应的合同依据，本院不予支持。关于原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，原告诉称被告扣留其材料和工具，但其提供的证据无法证据该节事实，且原告未提供证据证明其存在其他损失，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告绍兴新龙华骨伤医院有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告张关意支付工程款64609.8元；二、驳回原告张关意的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8694元，由原告张关意负担7780元，由被告绍兴新龙华骨伤医院有限公司负担914元，应由被告负担部分，于本判决生效之日起七日内向本院付清。鉴定费7124元，由原告张关意负担4629元，由被告绍兴新龙华骨伤医院有限公司负担2495元，该款由原告张关意垫付，应由被告绍兴新龙华骨伤医院有限公司负担部分，于本判决生效之日起十日内向原告张关意付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  赵 钦人民陪审员  宋方芳人民陪审员  吴来法二〇二〇年八月二十一日书 记 员  黄美娟?本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。?*MERGEFORMAT?2??*MERGEFORMAT?1?