浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1497号 上诉人（原审原告）：吴伟平，男，1974年1月22日出生，汉族，住浙江省仙居县。 委托诉讼代理人：张秀梅，浙江安州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市建设（集团）有限公司。住所地：广东省深圳市福田区香蜜湖街道香岭社区深南大道8000号建安山海中心3A。 委托诉讼代理人：李旭珍，浙江时空（台州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵秀娟，女，1979年10月19日出生，汉族，住江苏省江阴市。 被上诉人（原审被告）：陈丽，女，1977年12月3日出生，汉族，住江苏省启东市。 法定代表人：张茂生，该公司董事长。 原审被告：蔡风雷，男，1979年9月14日出生，汉族，住江苏省南通市启东市。 上诉人吴伟平因与被上诉人赵秀娟、陈丽、深圳市建设（集团）有限公司（以下简称深圳建设集团）及原审被告蔡风雷买卖合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2020）浙1024民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴伟平上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持吴伟平一审的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。一、原审判决认定陈丽、赵秀娟是履行职务行为错误。首先，在与吴伟平交易过程中，蔡风雷、陈丽、赵秀娟三人明确是合伙关系，不存在履行职务的情况，其中不仅有该三人在对账单中的签字，还有陈丽、蔡风雷向吴伟平的汇款记录证明，故蔡风雷、陈丽和赵秀娟应当对吴伟平的货款承担共同支付责任。其次，陈丽和赵秀娟并没有提交证据证明二人是受雇于蔡风雷，原审法院仅凭口头抗辩认定陈丽和赵秀娟的签字行为是履行职务行为明显依据不足。再次，原审法院认为“可以清楚地看到陈丽、赵秀娟在商务部栏签名”，与事实不符。事实上，仅有陈丽部分签名在商务部栏书写，赵秀娟及蔡风雷均在对账单最下方空白处签名。原审法院仅凭签名位置认定该两人是履行职务行为，显然不妥。最后，根据同时期蔡风雷、赵秀娟及陈丽向吴伟平购买竹排片情况来看，更加印证该三人系合伙关系，并非隶属关系。蔡风雷、赵秀娟和陈丽以江苏艾索建设工程有限公司的名义向吴伟平购买竹排片，该公司成立于2012年6月，公司经营范围包括房屋建筑工程、土石方工程等，法定代表人为陈丽，股东中包括赵秀娟、蔡风雷，购买的竹排片同样是用于山马小区项目工程。上述事实可以证明蔡风雷等三人是共同投资承建山马小区建设工程，而非劳动隶属关系。原审法院认定陈丽、赵秀娟系履行职务行为依据不足，与事实不符。二、原审判决认为深圳建设集团不承担支付责任，属于适用法律错误。蔡风雷、陈丽、赵秀娟与深圳建设集团存在挂靠或者内部承包施工关系，根据《中华人民共和国建筑法》规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国建筑法》同时也明确规定对于工程转包给不具有相应资质条件的个人的当然无效。深圳建设集团允许蔡风雷、陈丽、赵秀娟借用其公司资质承接工程，而蔡风雷、陈丽、赵秀娟又是在挂靠期间对外进行与其施工相关的民事活动产生债务。此外，涉讼工字钢是使用于深圳建设集团承建的山马小区项目，深圳建设集团也是实际受益人，故深圳建设集团对本案债务应承担共同支付责任。 深圳建设集团辩称，一审判决事实认定清楚，证据充分，判决正确，依法应驳回吴伟平的上诉请求。一、深圳建设集团并非买卖合同相对方，不应承担付款责任。深圳建设集团与蔡风雷系挂靠关系，蔡风雷是山马小区安置项目的实际施工人。从深圳建设集团与蔡风雷共同签订的《建设工程施工协议》可以看出，深圳建设集团只是名义施工人，在整个工程过程中，只收取一定的挂靠费，并未实际参与工程的建设，实质上是蔡风雷获得涉讼工程的实际承包资格，工程承包经营的盈亏结果理应由其承担最终责任。若要求深圳建设集团承担实际施工人对外的欠款，有违公平原则。另，《中华人民共和国建筑法》第六十六条、第六十七条明确规定，被挂靠人与实际施工人对外承担连带责任指向的范围和对象都是特定的，即允许他人挂靠的施工企业、将工程转包或违法进行分包的承包单位，仅就施工合同中的因工程质量不符合标准造成的损失，与实际施工人对建设单位承担连带赔偿责任，而并未要求被挂靠人与实际施工人对买卖合同的债权人承担连带责任。因此，让被挂靠的名义施工人与实际施工人共同承担偿还欠款的责任并无法律依据。二、蔡风雷、陈丽和赵秀娟的签字行为并非履职行为，更不构成表见代理。1、蔡风雷是涉讼工程的最终负责人，并非其所称的在深圳建设集团担任收尾小组副组长职务，双方签订的《建设工程施工协议》可以证明双方的挂靠关系。2、蔡风雷的签字行为不构成表见代理。表见代理的重点是相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意。但吴伟平在起诉时是知道蔡风雷与深圳建设集团之间的挂靠关系，蔡风雷系涉讼项目实际施工人，其要求深圳建设集团承担共同清偿，是认为双方存在违法分包行为，这更能说明吴伟平知道买卖合同的相对方就是蔡风雷，而不是深圳建设集团，吴伟平主观上不具备善意这一要素。3、吴伟平对与其交易主体没有尽到合理审查义务，不符合表见代理中“有理由相信”的构成要件。（1）吴伟平对蔡风雷是否得到深圳建设集团授权没有尽到合理审查义务。蔡风雷没有深圳建设集团的授权与吴伟平进行交易，而吴伟平却没有对蔡风雷的授权进行进一步的审查，轻易地相信了蔡风雷的行为，吴伟平存在重大的疏忽大意。（2）吴伟平对是否与深圳建设集团进行交易没有尽到合理审查义务。吴伟平作为该行业的经营者，需要经常交易，但对工字钢对账单、山马安置项目工字钢结账单没有出现深圳建设集团的确认或盖章的行为进行合理的怀疑，而是在蔡风雷没有任何深圳建设集团授权的情况下，接受了蔡风雷整个交易，由此可见，蔡风雷认为吴伟平的本意是与深圳建设集团订立买卖合同的说法并不可信，或者说吴伟平明显对是否与深圳建设集团进行交易没有尽到合理审查义务。三、深圳建设集团与吴伟平没有签订过任何买卖合同，且合同履行过程中深圳建设集团亦未向吴伟平支付过货款，均是由蔡风雷或其本人委托他人向吴伟平支付了部分货款，深圳建设集团从未支付过钢材价款，也未收到相关销售钢材发票，因此，吴伟平有理由知道蔡风雷并非代表深圳建设集团签订案涉买卖合同或收取货物，显然钢材买卖合同的主体是蔡风雷和吴伟平，与深圳建设集团无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陈丽辩称，一、陈丽与吴伟平之间从未签订过买卖合同，吴伟平以工字钢对账单、山马安置项目工字钢结账单为据，要求陈丽对涉讼货款承担付款责任，但陈丽系在商务部栏中签字确认，并提供了证据证明其系深圳建设集团在山马小区项目中的商务经理，则陈丽在对账单中签字的行为系职务行为，不应承担付款责任。二、退一步讲，陈丽、蔡风雷和赵秀娟的签字行为构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，深圳建设集团并未书面授权陈丽、蔡风雷购买工字钢，事后亦未追认，而涉讼货物系大量用于工程施工的工字钢，吴伟平作为供应商应当知晓货物系用于涉讼工程，吴伟平提供的山马安置项目工字钢结账单亦可以证明吴伟平并非与陈丽，而是与山马安置项目的承包商订立买卖合同，现陈丽作为深圳建设集团的商务部经理在工字钢结账单中签字，吴伟平完全有理由相信陈丽系代表深圳建设集团，具有代理权，则陈丽的代理行为有效，不应当承担付款责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。 赵秀娟未作答辩。 蔡风雷未作陈述。 吴伟平向一审法院起诉请求：1、判令蔡风雷、赵秀娟、陈丽及深圳建设集团支付吴伟平货款300508元及利息损失，利息从2019年7月28日起按月利率1.5%计算至付清之日止（算至起诉之日为22000元）；2、本案诉讼费用由蔡风雷、赵秀娟、陈丽及深圳建设集团承担。 一审法院认定事实：2016年1月8日，深圳建设集团与蔡风雷签订了一份《建设工程施工协议》，约定“经过前期运作，现深圳建设集团中标了台州市山马安置小区工程项目，现深圳建设集团将工程交给蔡风雷全面负责施工管理，蔡风雷为本工程的实际施工人，必须严格按照现行国家法律法规和地方法规规定，全面代深圳建设集团履行与建设单位签订的施工合同《台州市山马安置小区建设工程施工合同》中约定的由承包人承担本工程的全部义务和责任，并享受本工程施工所带来的全部收益，合同造价369105120元，总工期540个日历天；深圳建设集团向蔡风雷收取本工程结算总价的1%作为配合管理费；深圳建设集团与蔡风雷指定的劳务分包商、主要材料供应商、大型施工机械出租方、专业工程分包商直接签订各类专业分包合同，各类专业分包合同中的单价与总价均由蔡风雷与合同对方确定并经深圳建设集团审核同意后签订”等条款。此后，蔡风雷多次向吴伟平购买工字钢，蔡风雷本人或委托他人也向吴伟平支付了部分款项，但仍有部分工字钢货款未能及时支付。其中2018年6月27日的《工字钢对账单》显示，结算未付货款金额280000元、利息8400元（按1.5%月利率计算），下方署名陈丽、赵秀娟、吴伟平；2018年12月28日的《工字钢对账单》显示，结算未付货款金额248400元、利息23000元（按1.5%月利率计算），材料商签字吴伟平，商务部签字陈丽；2019年5月28日的《山马安置项目工字钢结账单》显示，结算未付货款金额271400元、利息20355元（按1.5%月利率计算），合计300508元，材料商签字吴伟平，商务部签字陈丽；2019年7月28日的《山马安置项目工字钢结账单》显示，结算未付货款金额291755元、利息8753元（按1.5%计算），材料商签字吴伟平，商务部签字陈丽，仓库张卫等二人签名，最下方由蔡风雷签名，落款时间为2019年11月21日。上述四张单据合计金额中，包含未付货款金额240000元、利息60508元。 一审法院认为，本案的争议焦点有二，一是陈丽、赵秀娟、深圳建设集团对案涉货款应否承担共同清偿责任；二是吴伟平主张未付货款按月利率1.5%计算利息损失是否正当。关于争议焦点一，首先，从吴伟平提供的《工字钢对账单》、《山马安置项目工字钢结账单》上，可以清楚地看到陈丽、赵秀娟在商务部栏签名，足以认定该二人是属于履行职务行为，故其不应承担共同清偿责任。第二，根据《建设工程施工协议》，蔡风雷是涉案工程的实际施工人，其及聘用人员与材料商吴伟平之间钢材交易行为，双方意思表示真实，且合同履行及材料款结算均由该双方进行，所以钢材买卖合同的当事方应为实际施工人蔡风雷与材料商吴伟平。第三，虽然结账单上有承包人深圳建设集团承包工程项目名称，但是并无该集团的签章，且没有证据证明蔡风雷获得承包人授权或事后追认，因此深圳建设集团不是该买卖合同的相对方，吴伟平不能突破合同相对性原则要求该集团承担共同清偿责任。关于争议焦点二，本案实际施工人蔡风雷在购买钢材后，对没有及时支付的货款自愿按1.5%月利率计付利息，并在对账单、结账单中确认，吴伟平也予以接受，该当事人契约自由行为，双方意思表示一致，且不违反法律规定，也不损害国家及他人合法权益，应得到法律维护。本案中，吴伟平请求从最后一张结算单签字之日起计算未付货款利息损失，符合双方交易习惯，该院予以支持，但是计算利息的金额应剔除前期已结算的利息数额。判决：一、蔡风雷于判决生效之日起十日内支付吴伟平钢材货款及利息300508元，并从2019年7月29日起以货款金额240000元为基数按月利率1.5%计算利息损失至付清之日止；二、驳回吴伟平的其他诉讼请求。案件受理费6138元，由吴伟平负担138元，蔡风雷负担6000元。 本院二审期间，吴伟平为证明其上诉主张，向本院提交江苏艾索建设工程有限公司工商登记信息一份、山马小区项目工程竹排片购销合同一份，用以证明蔡风雷、陈丽和赵秀娟之间存在合伙关系，该三人应当对涉讼货款承担共同支付责任。 深圳建设集团质证认为，对工商登记信息的真实性没有异议，该三人确实成立公司对外承包了其他工程，但对证明对象有异议。对竹排片购销合同的三性均有异议，该证据能够反证深圳建筑公司对吴伟平与蔡风雷等人的交易往来并不知情，吴伟平应当知晓材料购买方系蔡风雷等人，而非深圳建筑公司。 蔡风雷、陈丽和赵秀娟经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。 本院认证认为，上述证据均形成于本案诉讼前，并非二审新证据，而且从证明效力看，与深圳建设集团签订建设工程施工协议的系蔡风雷一人，陈丽、赵秀娟在相关结算单中签字的行为无法反映其合伙人身份，即使工商登记信息显示蔡风雷、赵秀娟作为股东、陈丽作为法定代表人成立了江苏艾索建设工程有限公司，且该公司作为买方与吴伟平签订山马小区项目工程竹排片购销合同，也不足以证明该三人作为合伙体向吴伟平购买了涉讼货物，上述证据对本案实体处理不产生影响，故不作为二审新证据予以认定。 本院二审期间，蔡风雷为证明其主张，向本院提交关于成立山马安置小区项目收尾小组的通知一份，用以证明蔡风雷的行为系职务行为，不应对涉讼货款承担支付责任。 深圳建设集团质证认为，对上述证据的真实性无异议，但根据已经查明的事实，蔡风雷系挂靠深圳建设集团的实际施工人，其与深圳建设集团约定项目对外责任均由蔡风雷本人承担，蔡风雷在本案中的签字行为系个人行为，而收尾小组系为工程收尾临时组建，不能证明蔡风雷在本案中的签字行为系职务行为，涉讼货物买方并非深圳建设集团。 吴伟平质证认为，对上述证据的三性均无异议，可以证明深圳建设集团认可蔡风雷等三人系负责涉讼工程的工作人员。 陈丽和赵秀娟经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。 本院认证认为，上述证形成于本案诉讼前，并非二审新证据，而且从证明效力看，虽然上述证据真实，但蔡风雷系山马小区项目实际施工人，即使其参与项目收尾小组，也是基于实际施工人身份，并不足以证明蔡风雷在对账单中签字的行为系履行深圳建设集团职务的行为，上述证据对本案实体处理不产生影响，故不作为二审新证据予以认定。 本院二审期间，深圳建设集团、陈丽、赵秀娟均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，各方当事人对于工字钢买卖事实及货款金额均无异议，本院予以确认。现二审争议的是：一、陈丽、赵秀娟是否应对涉讼货款承担支付责任。对于陈丽而言，虽然其在涉讼四份对账单中均签字确认，并作为法定代表人与蔡风雷等人成立了江苏艾索建设工程有限公司，且该公司与吴伟平签订了山马小区项目竹排片购销合同，但在形成在后的三份对账单中，陈丽系在商务部签字栏签字确认，而使用货物的项目系蔡风雷一人与深圳建设集团签订建设工程施工协议，最后一份2019年7月28日的对账单仍由蔡风雷事后进行最终确认，则无法认定陈丽与蔡风雷作为合伙体与吴伟平之间存在买卖关系，原审法院认定陈丽的行为系职务行为并无不当。对于赵秀娟而言，其仅在2018年6月26日的对账单中与陈丽一起签字确认，如前所述，陈丽的签字行为系职务行为，则在无其他证据证明的情况下，赵秀娟的签字行为亦应当认定为职务行为。吴伟平要求陈丽和赵秀娟承担支付责任的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。二、深圳建设集团是否应对涉讼货款承担支付责任。吴伟平依据四份对账单起诉主张货款，但其在二审述称，涉讼结算单系在深圳建设集团派驻人员施经理不认可工字钢买卖的情形下，经结算形成，表明其在买卖过程中已经明确知晓深圳建设集团并非货物买方。现吴伟平以蔡风雷、陈丽、赵秀娟与深圳建设集团存在挂靠或者内部承包施工关系为由，要求深圳建设集团承担共同清偿责任，但本案系合同买卖纠纷，应当遵守合同相对性原则，吴伟平的上述主张缺乏依据，不能成立。综上所述，上诉人吴伟平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费预收6138元，应收6000元，由上诉人吴伟平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 汤坚强 审 判 员 王晓婷 二〇二〇年八月二十七日 代书记员 李 萍 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-13-?