山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终3037号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京志远伟业房地产开发有限公司，住所地北京市平谷区滨河工业开发区。法定代表人：杜琦，董事长。委托诉讼代理人：徐茂昌，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：于佳平，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：华北建设集团有限公司，住所地河北省保定市新市区天威西路三环1566号。法定代表人：王旭，总经理。委托诉讼代理人：谷昊勇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘晓，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。上诉人北京志远伟业房地产开发有限公司（以下简称志远伟业公司）因与被上诉人华北建设集团有限责任公司（以下简称华北建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。志远伟业公司上诉请求：1.撤销烟台济技术开发区法院作出的（2017)鲁0691民初1945号民事判决，依法改判支持志远伟业公司的全部诉讼请求；2.判令华北建设公司承担一审和二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决确认落款时间为2011年2月21日的建设工程施工合同（以下简称2月21日合同）有效，为事实认定和法律适用错误。1、志远伟业公司与华北建设公司在涉案工程中标通知发出前己就合同的实质性内容进行谈判，并签订施工合同。招标代理公司于2011年2月23日才向华北建设公司发出中标通知书。但在2010年12月21日，志远伟业公司与华北建设公司已签订涉案工程的《房屋建筑工程质量保修书》；2011年1月27日华北建设公司已出具涉案工程的《承诺函》，承诺支付履约保证金200万元（注：该履行保证金是2011年2月28日签订的施工合同中专用条款第47.12条约定)；2011年2月21日又签订《协议书》约定，约定双方以2011年2月28日签订的施工合同作为施工和结算依据，2月21日合同仅用于办理有关手续；2011年2月28日双方另签订了一份《建设工程施工合同》。上述事实足以证明，双方在中标通知发出前，甚至于招投标程序开始前双方己就合同实质性内容进行了谈判，并在中标通知发出前己经签订了《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》并己开始履行合同。从2月21日《协议书》中也印证了，2月21日《建设工程施工合同》只作为办理手续使用，即华北建设公司认可2月21日《建设工程施工合同》的真实性。2、2月21日合同因违反法律效力性强制性规定而为无效合同。《中华人民共和国招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，本案工程为商品住宅属必须招标的工程。《中华人民共和国招标投标法》第四十三、五十五条规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案因在中标通知发出前双方对合同实质性内容进行谈判并签订施工合同，根据法律规定2月21日合同为无效合同。3、原审法院认定2月21日合同有效没有事实和法律依据，认定合同有效的理由不能成立。(1)原审法院推定中标通知发出前相关合同及协议落款时间可能不准确，无任何依据。双方于2010年12月21日签订《房屋建设工程质量保修书》，华北建设公司于2011年1月27日向志远伟业公司出具《承诺函》并开始履行将于2011年2月28日签订的施工合同，于2011年2月21日签订协议书约定2月21日施工合同不作为履行依据。原审法院对双方当事人已经认可的上述事实歪曲理解，创设性的认定“不能排除2月21日合同落款时间不准确的可能性”并认定该合同有效，明显错误。从事实上来看，签订合同对当事人来讲是一件很严肃事情，特别是本案涉案合同为标的额近五千万元的建筑工程施工合同，基于标的额巨大及施工合同内容的复杂性，当事人一定会采取极其谨慎的态度，不可能出现落款时间错误或不准确的情形；另，如果一个合同或材料出现落款时间错误或不准确的情形可以理解，但是本案中出现数个合同或文件落款时间错误或不准确是绝不可能出现的。所以，原审法院推定招标通知发出前的合同和材料可能为落款时间不准确为事实认定错误。(2)原审法院以涉案合同履行了招投标程序并于2011年2月18日进行了开标为由，认定2月21日合同有效系事实认定和法律适用错误。首先，2月21日合同签订在中标通知书发出之前，该合同不是基于招投标结果而签订，而是确定中标人之前双方经过进行实质性谈判而签订；其次，2011年1月18日进行了开标，但开标时并未确定中标人，开标后仍需履行评标等程序，所以2011年1月18日进行开标也不是认定2月21日合同有效的理由。从2月21日协议书约定的内容来看，双方均认可2月21日施工合同只是作为办理手续使用，也印证该施工合同不能反映当事人真实意思，原审法院以维护备案合同的严肃性和公示力为由确认合同有效，不能让人信服。2月21日合同无效，是因为2011年2月23日中标人确定以前，志远伟业公司与华北建设公司经过谈判并己经签订合同，违反了中标人确定之前不得就合同实质性内容进行谈判的效力性强制性规定。所以，一审法院将涉案工程经过招投标程序且2011年2月18日进行了开标作为认定2月21日合同有效的理由显然不能成立。(3)合同落款时间若无其他相反的证据予以证明，即是合同签订时间。本案中，落款时间为2011年2月21日的《建设工程施工合同》，在华北建设公司已对签订时间无任何异议，也无任何证据证明该落款时间错误或不准确的前提下，法院应当认定合同的签订时间为2011年2月21日。志远伟业公司与华北建设公司在中标人确定之前己经签订了施工合同，并且在中标人确定之前另外还签订《房屋建筑工程质量保修书》，且己实际履行了合同，足以证明志远伟业公司与华北建设公司在中标人确定前不仅己经对合同实质性内容进行了谈判，而且经实质性谈判后达成合意并签订了2月21日合同。所以，原审法院认定“仅从合同落款时间主张双方属于在履行招投标程序前进行了实质性谈判，证据不足，理由并不充分。”显然是错误的。(4)2月21日合同无效，是因为违反了效力性强制性法律规定,合同无效是国家法律强制性规范的结果。原审法院在该合同违反效力性强制性规定的情形下，以“维护建设工程合同备案的严肃性和公示力”作为认定合同有效的理由，却不顾法律的权威性和强制性，显然错误。二、原审判决不支持志远伟业公司主张的延期完工违约金及延期完工损失为事实认定错误。1、原审法院判决认定严重影响施工进度导致工程延期竣工的情形并不能成为延期完工的正当理由。首先，涉案工程开工时间晚于合同约定开工时间，工期可以顺延，但不能成为华北建设公司免于承担延期完工违约责任的理由。其次，志远伟业公司将数项工程进行分包，华北建设公司在签订施工合同时己经知晓，且工程分包后实际上减少了华北建设公司工程量，即使调整工期也应缩短工期；分包工程是在华北建设公司承包的主体工程施工到一定进度时才能施工，所以分包单位进场时间肯定晚于主体施工开始的时间；分包单位施工过程中可能对华北建设公司施工的工程有轻微局部损坏，这在施工过程是正常的且不可避免的，华北建设公司作为特级资质施工单位在签订合同时应当预见到，而且根据庭审查明的事实，分包单位给华北建设公司工程造成的损坏并没有超出正常的可预见范围，不可能成为延期完工的正当理由；合同履行过程中存在特殊情况下志远伟业公司指定极小部分供货商供货不及时情形，但不可能对华北建设公司施工工期造成实质性影响，原审法院不能将极个别的特殊情况放大从而作为延期完工的正当理由。第三，施工过程中工程量变更是普遍存在的现象，但不是华北建设公司不承担延期完工责任的理由。根据合同约定，工程量变更后，若需要顺延工期双方应进行工期变更，双方未进行工期变更应视为双方同意工期不变更，仍适用施工合同约定的工期；部分变更工程项目之所以确定在合同约定的竣工时间之后，是因为华北建设公司承包的工程在合同约定竣工时间后仍未完工，项目变更与华北建设公司施工进度是相对应的，所以部分变更项目施工时间也只能确定在合同约定的竣工时间之后。该事实是华北建设公司延期完工的证据，而不是华北建设公司不承担延期完工的理由。第四，志远伟业公司与华北建设公司签订的施工合同明确约定，除不可抗力外工期顺延须由志远伟业公司和监理单位审批，即施工过程中若出现应当顺延工期的情形后，华北建设公司应当及时向志远伟业公司和监理单位报告。但是在施工过程中华北建设公司自始从未提出过工程需要延期的报告，所以退一步讲即使发生了工程需要延期的事由，但因为华北建设公司未提出报告，视为自动放弃要求工程延期的权利，华北建设公司应承担延期完工的违约责任。原审判决认定，华北建设公司针对因志远伟业公司将部分工程分包造成华北建设公司己完工的工程损坏、部分材料供货不及时、工程量变更等情形在施工过程中曾向志远伟业公司提出。但是，上述情形只是在各施工单位共同参加的会议中偶有提及，目的是要求各施工单位尽到一定注意义务或请求志远伟业公司给予必要协调，华北建设公司并未将该些情形作为延期完工或工程顺延的理由，且根据施工合同约定出现工期顺延的事由须向志远伟业公司和监理单位报告，所以原审法院也不应当将其认定为华北建设公司不承担延期完工的正当理由。如此，原审判决认定“被告提交了初步证据证明其向志远伟业公司提出过工期顺延的问题”，事实上并不存在；“原告虽不予认可，但无充分证据予以反驳”，事实上施工合同对华北建设公司申请工期顺延的程序和条件有明确约定，志远伟业公司向原审法院明确说明了该程序和条件，己经提供证据予以反驳；“现有证据不能确定涉案工程逾期的原因及责任是被告一方原因造成”，按照原审法院该观点，只要华北建设公司对工程逾期不负全部责任即无需承担责任，或者说在双方都有过错的情形下，华北建设公司则无需对其过错承担责任，这与法律规定的过错责任是相悖的。第五，华北建设公司延期完工给志远伟业公司造成的损失，主要是因华北建设公司延期完工造成志远伟业公司延期向业主交付房屋，致志远伟业公司向业主赔偿延期交房违约金470万元。原审中志远伟业公司为证明损失，向法院提交了向业主支付违约金的证据，包括与业主签订的赔偿协议、赔偿金的支付转账凭证、业主的收到条等。因业主太多，志远伟业公司无法提供全部赔偿证据（志远伟业公司己经将上述赔偿证据全部做到财务会计凭证，若全部提供则要提供全部财务凭证，所以证据材料太多），故志远伟业公司提供部分证据。但志远伟业公司庭审中明确表示，若有必要志远伟业公司可以完整提供。在原审法院另一诉讼案件也涉及涉案工程延期完工赔偿，另案庭审中志远伟业公司向法院提供了全部业主赔偿明细汇总，由对方当事人指定其中四十名，随后核查这四十名业主赔偿证据与明细汇总是否相符。最终法院认可了志远伟业公司提供的赔偿明细汇总，作出了判决且判决己生效。为此，志远伟业公司在本案原审中，向法院主张采取另案质证模式或直接采信另案生效判决己经认定的事实，但原审法院未能支持志远伟业公司的主张。志远伟业公司认为，华北建设公司延期完工给志远伟业公司造成损失是客观存在的，原审中志远伟业公司提交的证据足以证明损失，所以原审法院判决认定志远伟业公司提交证明损失的证据不充分为事实认定错误。三、原审判决认定华北建设公司反诉的工程价款，存在事实认定和法律适用的错误。1、原审判决以2011年2月21日的施工合同作为结算工程款的依据是错误的。根据前述，该合同在确定中标人之前己经签订，是志远伟业公司与华北建设公司在未经招投标程序而进行谈判的结果，因违反效力性强制性法律规定而无效，因而不能作为工程款结算的依据。同样，鉴定报告是以该合同为依据而作出的鉴定结论，合同无效鉴定报告当然无效，原审法院采纳鉴定报告工程价款显然是错误的。2、根据合同约定，由志远伟业公司供应钢材和商品砼。工程完工后，双方核对确认了志远伟业公司供应的钢材和商品砼总量，根据合同约定结算时将志远伟业公司实际供应的钢材和商品砼价值在工程款中扣除。合同履行过程中，志远伟业公司根据华北建设公司要求供应钢材和商品砼，但实际上华北建设公司要求供应的钢材和商品砼的数量超过工程实际需的数量，所以客观上造成实际供应数量与鉴定结论的数量不一致。原审中，志远伟业公司主张结算时应在工程量扣除志远伟业公司实际供应的钢材和商品砼的价值，而不是涉案工程实际需要的钢材和商品砼的价值；退一步讲，即使志远伟业公司主张依据2011年2月28日签订的合同作为工程款结算不成立，若依据2月21日合同进行结算，由工程款中扣除的也应当是志远伟业公司实际供应的钢材和商品砼价值，而不是工程实际需要的钢材和商品砼价值。所以，原审法院以志远伟业公司“要求依据2011年2月28日合同扣除其统计的钢材款和砼款，理由不成立”及“与鉴定结论认定的原告供应钢材款和商品砼款不一致”为由，判决按照鉴定结论认定的钢材和商品砼数量进行扣除，显然是错误的，对志远伟业公司也极其不公平。另，志远伟业公司需指出的是，原审中志远伟业公司向法院提供的是华北建设公司实际签收的钢材和商品砼料单，庭审中志远伟业公司为了诉讼方便另提交了一份汇总统计表。志远伟业公司主张扣除钢材和商品砼价款的依据是华北建设公司签收的钢材和商品砼价款，而不是汇总统计表中统计的价款，所以原审判决中认定“原告要求依据2011年2月28日的建设工程施工合同扣除其统计的钢材款和商品砼款”是错误的。3、华北建设公司向志远伟业公司借款合计7687249.73元，每笔借款双方都签有书面借款合同。每一份借款合同中都明确约定，志远伟业公司己经严格按照合同约定支付工程进度款，因华北建设公司自身原因向志远伟业公司借款，且因志远伟业公司出借的款项为银行贷款需支付利息，所以华北建设公司同意依据银行贷款利率支付利息，合同另约定在工程结算时连本带利一同结算。2013年10月10日华北建设公司向志远伟业公司出具《停止支付利息报告》，申请借款利息计算至2013年10月5日。根据借款合同约定，双方共同确认志远伟业公司并不欠付华北建设公司工程款，华北建设公司是因自身原因向志远伟业公司借款，所以根本不存在华北建设公司垫资情形，原审法院适用《最高人民法院关于审理承包人垫资情形下有关利息如何处理的规定》显然为法律适用错误；合同明确约定为借款且该借款在工程结算时连本带利一同结清，即借款及利息在工程结算时抵作工程款，并非是以借款方式支付工程款，双方真实意思表示根据合同约定的内容己经完全明确，原审庭审中志远伟业公司坚持主张该款项是华北建设公司借款并应按合同约定支付借款利息，所以原审法院认定“原告己确认是以借款方式支付被告工程款，即双方真实意思表示是支付工程款”为事实认定错误；志远伟业公司与华北建设公司在借款时己共同确认志远伟业公司不欠付华北建设公司工程款并约定在借款合同中，且志远伟业公司在原审中自始坚持主张该款项性质为借款，只是在工程结算中连本带利一同结算抵作工程款，并未认可为己付的工程款，所以原审判决认定“原告本身欠付被告工程款，因此原告主张此部分己付工程款要计算利息，并作为其己付工程款计算，理由不成立，本院不予支持。”为事实认定错误。4、原审中志远伟业公司向法院主张部分维修费用应从志远伟业公司应付的工程款中扣除，但原审法院却未予以认定。因华北建设公司承包的涉案工程存在质量问题，经志远伟业公司同意后华北建设公司委托第三方维修，维修费用由志远伟业公司直接支付给第三方，该维修费用在志远伟业公司应付给华北建设公司的工程款中扣除。为此，志远伟业公司、华北建设公司、第三方签订维修合同7份，合同总金额127081.15元。并且维修合同都明确约定，志远伟业公司直接支付给第三方的维修费用按照2013年7月9日签订的借款协议向志远伟业公司支付利息。原审庭审中，志远伟业公司将上述7份维修合同提交给法院，并主张维修费用及利息应由工程款中扣除，但原审判决对该事实未作认定。四、志远伟业公司认为，2011年2月21日签订的施工合同及2011年2月28日签订的合同都为无效合同。因双方实际履行的是2011年2月28日签订的合同，根据法律规定应依据2月28日合同进行工程结算。1、2011年2月21日签订的合同因违反效力性强制性法律规定而无效；2011年2月28日签订的合同因未经招投标程序且未履行备案手续也为无效合同。2、志远伟业公司与华北建设公司实际履行的是2011年2月28日签订的施工合同。原审庭审中，志远伟业公司提供大量证据足以证明双方实际履行的是2011年2月28日签订的施工合同。证据主要为：双方签订的协议书明确约定“双方协商一致同意就2011年2月21日签订的合同作为办有关手续合同，施工和结算执行2011年2月28日签订的合同”；合同履行过程中，双方严格按照2011年2月28日签订的工程范围、工程款计算和支付方式等履行，但与2月21日合同约定的工程范围、工程款计算和支付方式等完全不一致;华北建设公司向志远伟业公司提交的工程结算造价汇总表中也是按照2011年2月28日签订的合同计算工程价款。3、2月21日合同约定内容与招投标结果有着实质性差异，与招投标结果不一致；但2011年2月28日签订的合同与招投标结果完全一致。4、2月21日合同中结算条款无效，因涉案工程的结算方式在招标文件及中标通知书中均确定为固定总价，但2月21日合同违反招标文件，确定为可调价，违反《招标法》第46条规定，应属无效。综上所述，志远伟业公司认为原审法院判决认定2月21日合同有效并作为工程款结算依据、原审法院判决华北建设公司不承担延期完工违约责任、志远伟业公司应付工程款和己付的工程款等都存在事实认定和法律适用错误。且，本案为上级法院裁定发回重审案件，但重审后判决结果与被撤销的原一审判决并无任何实质性改变。为此，志远伟业公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定提起上诉，望判如所请。华北建设公司辩称，一、2011年2月21日经过备案的《建设工程施工合同》合法有效，应当作为结算的依据。涉案工程为邀请招标，华北建设公司出具的承诺函、施工合同附件的工程质量保修书均不构成双方对施工合同进行实质内容谈判，同时根据《必须招标的工程项目规定》，涉案工程现亦不属于必须招投标的项目，根据合同法及司法解释体现的新法与旧法对合同效力作出不同认定时的处理规定，既然涉案项目不是必须招投标的项目，且不存在实质性谈判的情况下，不能再机械的适用《招投标法》第五十五条的规定认定合同无效。1、涉案项目于2011年2月18日开标，因为是邀请招标，当日已经确定了中标单位，即本案的华北建设公司，而2011年2月23日，招标代理机构才向华北建设公司发出中标通知书，仅仅是对中标结果的书面通知，并不构成在确定中标单位之前就签订了正式的施工合同。而且，备案合同与招标文件及中标通知书一致。其次，涉案项目是邀请招投标，出具承诺函、工程质量保修书均是应志远伟业公司要求出具的，所有参与招投标的单位均需出具。承诺函中承诺缴纳的履约保证金是保证将来中标单位能够履行合同而缴纳的保证金，如果不中标则退还，因此，出具承诺函及缴纳履约保证金不构成志远伟业公司所称的投标前双方进行了实质性谈判；2、工程质量保修书并不是一份独立的文件，而是格式化的施工合同范本中的一份附件，是对将来拟承揽工程而作出的一种事前承诺，不构成投标前双方进行了实质谈判。招投标法第43条是指对投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；合同法第20条、第275条规定的施工合同的内容，以及省院2005年会议纪要和最高院2011年会议纪要第23条，合同的实质性内容应为涉及工程价款、工程质量、工程期限、工程项目性质方面的内容。因此，志远伟业公司无证据证明双方就本案工程价款、工程质量、工程期限、工程项目性质在招投标前进行了实质性谈判，交纳履约保证金的承诺和签订质量保修书不构成实质性谈判，招投标合法有效。第三，志远伟业公司主张备案合同无效的依据是招投标法第55条的规定，但根据2018年3月27日公布的《必须招标的工程项目规定》（自2018年6月1日起施行）的相关规定，涉案工程不是必须招投标的项目，根据新法优于旧法原则，本案一审应当适用该规定。既然不是必须招投标的项目，也就不能适用招投法第55条的规定，第55条适用的前提是必须招投标的项目。虽然涉案项目采用了招投标的程序，但依前述理由也不应认定为无效。最后，志远伟业公司在原审起诉时所依据的合同是2011年2月21日签订的备案合同，也就是说志远伟业公司是认可该份合同是合法有效的，在时隔近两年的时间，发现备案合同对其不利时，又依据2011年2月28日的合同来主张诉请，违反了禁止反言原则，更是有违诉讼诚信原则，其诉请不应得到支持。综上，涉案的备案合同合法有效，且为实际履行的合同，而志远伟业公司在原审及发回重审阶段提交的证据并不能证明2011年2月28日签订的合同为实际履行的合同，应以备案合同作为结算工程款的依据。二、导致涉案工程工期延期的责任在志远伟业公司，一审判决不支持志远伟业公司主张的延期完工违约金及延期完工损失是正确的。1、因为志远伟业公司的原因，涉案工程的开工许可在2011年4月14日才办理完毕，实际开工日期为2011年4月15日，即因志远伟业公司的原因导致涉案工程开工延后了一个半月的时间。2、在开工延后一个半月的情况下，华北建设公司加紧施工，主体工程在2011年12月1日通过质监站的验收，在主体验收后，华北建设公司后续施工内容的前提是志远伟业公司对外分包给第三人的施工项目的完毕，否则华北建设公司无法施工，志远伟业公司本应该在主体验收合格后组织第三人进场施工，但从志远伟业公司在原审二审中提交的20余份施工承包合同来看，其选定施工队伍的时间均在备案合同约定的竣工日期之后，从该点可以得出工程延期竣工的责任在志远伟业公司，与华北建设公司无关。3、通过志远伟业公司在原审中提供的证据5、华北建设公司提交的2013年1月23日的《工作联系单》可以看出，志远伟业公司在施工过程中增加了4.8万平方米的刮腻子工程、物业房地下室工程、约2万平方米的室内抹灰工程及其他零星工程，同样会造成工期的延期的事实。该《工作联系单》的事由为：关于工期延后的主要原因，全面的讲述了造成工期延后的原因，包括开工晚于约定45天；主体及砌块施工阶段遇到两次台风及大暴雨天气；因临建占用金桥置业土地而提前拆除、车库整体开挖甲方过早将塔吊等施工设备拆除；因车库整体开挖甲方过早将生活区拆迁；甲方单独发包的专业队伍进场较晚，且施工进度严重滞后等，而且在2012年春节前后就多次与甲方、监理沟通，并于2012年3-7月多次书面函告，要求外墙保温、门窗、电梯及其他专业队伍进场，以免影响工程进度。监理单位代表季佃玉、谢丰忆、甲方资料员魏倩、工地代表刘洋等在联系单上签收。该部分资料也可证实工期延期的责任在志远伟业公司。4、依据华北建设公司在一审中提交的2012年5月10日的《关于黄金家园3、4、5号住宅楼施工进度的报告》，可以看出，华北建设公司的施工基本满足志远伟业公司要求的施工节点，但因为志远伟业公司甩项的专业分包队伍确定及施工，诸如外墙保温、门窗安装、室内电梯安装、车库开挖及施工等，严重影响华北建设公司所施工的室内刮白、公共部位、室外项目及其他相关工序的施工，请华北建设公司及时确定并顺延相应的工期。志远伟业公司方工作人员魏倩、监理方工作人员谢丰忆在该报告上签字确认。由此可以看出，因为志远伟业公司的原因导致工期延期，华北建设公司已经向志远伟业公司及监理单位提出申请，但志远伟业公司不予回复不是华北建设公司的过错。因此，志远伟业公司所称的华北建设公司从未向其申请工期延期与事实不符。5、志远伟业公司提交的第42期会议纪要，日期为2012年8月8日，1-4号楼外墙保温预计9月27、28日全部结束，5号楼预计10月全部结束；第43期会议纪要，时间为2012年9月21日，外墙保温因工人秋收，5号楼未跟上进度；第44期会议纪要，时间为2012年10月11日，载明幕墙9月20日正式开工，门窗9月27日正式开工，电梯9月20日进场；第46期会议纪要，时间为2012年10月23日，载明外墙保温计划在2012年10月31日完成，幕墙准备在10月29日安装完毕，幕墙玻璃计划在11月15日完成，且在门窗第5小项中载明5号楼塑钢门窗正在加工中；第47期会议纪要，时间为2012年10月30日，载明1-5号楼外墙漆计划在11月20日完成，玻璃幕墙计划于11月15日完成，5号楼塑钢门窗正在加工中；第49期会议纪要，时间为2012年11月13日，载明计划11月20日1-5号楼外墙保温及面层全部施工完毕。华北建设公司提交的第63期会议纪要说明甲方其他分包单位对我方施工完成的成品造成破坏，造成清理费用，影响到竣工验收；第66期会议纪要表明志远伟业公司2013年9月4日才初步确定做室外散水；第69期会议纪要表明在2013年10月中、下旬玻璃幕墙施工初步完成后3、5号楼的窗户及3、4、5号楼玻璃幕墙验收不合格，甲方另行找人维修，直接影响竣工验收。从上述证据也可以证实工期延期的责任在志远伟业公司，与华北建设公司无关。6、根据华北建设公司提交的第61期会议纪要，双方及监理单位已经同意在2013年6月10前交工验收，志远伟业公司方代表王炳志、华北建设公司代表杨柳在会议纪要上签字确认。7、2011年工程开工后，烟台遭遇“米雷”、“梅花”两次台风，也导致了工期的延误。三、关于志远伟业公司主张的因延期交房向业主支付的逾期交房违约金问题，华北建设公司认为工程延期竣工、交房原因在志远伟业公司，与华北建设公司无关，该部分损失不应由华北建设公司承担。首先，对于志远伟业公司提交的该部分赔偿业主逾期交房违约金的证据真实性我方无法核实，志远伟业公司方只是提交了支票存根、收条，还应当提交相应的购房合同证明其赔付金额的合理性及金额的准确性，并且其所称赔付未经仲裁或司法机关确认，也未通知华北建设公司参与，赔付的合理性只能约束志远伟业公司与相关业主，对华北建设公司无约束力。其次，如前所述，造成工期延期是因为志远伟业公司的原因造成的，与华北建设公司无关，由此导致的法律后果理应由志远伟业公司自己承担。四、原一审中工程造价鉴定报告合法有效，可以作为认定工程造价的依据。涉案工程的鉴定报告合法有效，且该鉴定报告就是鉴定机构依据工程图纸、工程量清单、工程变更签证并结合查看现场等综合因素对工程造价作出的鉴定结论，已经将双方核对的应有的工程量包含在内，且在原一审中志远伟业公司对鉴定结论提出了异议，鉴定人也派员出庭进行了回复，在发回重审一审时志远伟业公司并未再提出重新鉴定的申请，因此综合以上应当认定涉案的工程造价鉴定报告合法有效。五、关于志远伟业公司主张以借款形式支付的7687249.73元的工程款所产生的利息2090277.96元能否在欠付工程款中扣除的问题。华北建设公司认为，志远伟业公司与华北建设公司虽然签订的是借款协议，但双方的真实意思表示是预支付的工程款，志远伟业公司在发回重审第一次开庭时提交证据5（2）时也认可了是通过借款的方式来支付工程款。因此，不产生利息问题，该部分款项不应在工程款中抵扣。首先，依据华北建设公司一审提交的2011年7月14日的《工程施工联系单》可知，截至2011年7月11日，3、4、5号住宅楼十层主体工程完工，华北建设公司向志远伟业公司申请按照备案合同约定拨付工程款；2012年5月16日华北建设公司向志远伟业公司出具的《资金申请报告》，载明：现申请贵单位按照会议纪要约定的时间和比例支付主体工程款，志远伟业公司方刘洋签收。由此可知，志远伟业公司并未按照进度支付工程款。再从志远伟业公司提交的《华北建设借款明细》2011年11月20日借款协议所对应的三笔借款时间分别为2011年12月12日、2011年12月23日、2012年1月6日，从时间上分析，既包含了合同签订之前的款项也包含了合同签订之后发生的款项，而且其后的多份借款协议也是对应的不同日期的多笔款项，很明显，虽然双方签的是借款协议，但实际是志远伟业公司没有按照进度支付工程款，在收到华北建设公司的付款申请后，利用其甲方强势地位逼迫华北建设公司签订借款协议，以借款的形式支付工程款，但借款的形式不能否定款项是用于支付工程款的用途，这一点从借款协议上约定的优先支付给本工程的工人工资及劳务费的用途也可以印证。而且志远伟业公司在发回重审第一次开庭时提交证据5（2）时也认可了是通过借款的方式来支付工程款。因此，我方认为不应再将该部分利息从工程款中扣除。志远伟业公司主张该部分利息款项应在工程款中扣除，那么以借款形式支付的7687249.73元也不应从工程款中扣除，志远伟业公司应当对该部分借款及利息另案主张，我方的工程款金额也应相应的增加7687249.73元，并以增加之后的数额为基数从反诉之日起计算利息，否则，单方面将7687249.73元所产生的利息从工程款中扣除对华北建设公司明显不公平。六、2011年2月21日的合同合法有效，招标通知书及中标通知书中载明的仅仅是工程价款，并未约定为固定总价。志远伟业公司主张的事实不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回志远伟业公司的上诉请求，维持原判。志远伟业公司向一审法院起诉请求：1.判令华北建设公司支付延期竣工违约金4038849.90元；2.华北建设公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，变更并明确诉讼请求为：1.依法确认志远伟业公司、华北建设公司于2011年2月21日及2011年2月28日签订的建设工程施工合同无效；2.判令华北建设公司赔偿给志远伟业公司造成的损失4038849.90元；3.华北建设公司承担本案诉讼费用。华北建设公司向一审法院提出反诉请求：1.判令志远伟业公司支付拖欠工程款16197286.25元，并从工程实际交付之日2013年5月起按同期贷款利息计付未付工程款利息至工程款实际给付之日止；2、判令志远伟业公司承担违约责任，赔偿华北建设公司经济损失1549414.27元；3、反诉费用由志远伟业公司承担。诉讼过程中，变更并明确反诉请求为：1.要求志远伟业公司支付华北建设公司工程款12939960.04元及自2014年3月5日反诉之日起至工程款实际给付之日止按银行同期逾期贷款利率计算的工程款利息；2.诉讼费、反诉费及鉴定费由志远伟业公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对无争议的事实认定如下：一、关于涉案工程施工合同的相关事实，志远伟业公司通过招投标的方式将涉案的黄金家园小区3号、4号和5号楼工程对外发包，2011年2月18日开标，之后志远伟业公司、华北建设公司签订了落款时间为2011年2月21日的建设工程施工合同，2011年2月23日招标代理机构向华北建设公司发出了中标通知书，载明：经报招投标监督部门备案，志远伟业公司的烟台经济技术开发区澎湖湾小区—黄金家园（1、2、3、4、5#）工程施工，于2011年2月18日开标，现确定你单位为第二标段（3#、4#、5#楼）施工承包中标单位，中标价为人民币45307775.6元。承包方式：施工总承包，建设单位不肢解发包，总承包单位不得转包。2011年2月21日的建设工程施工合同被送至主管部门进行了备案。该施工合同第一部分协议书中约定，华北建设公司承包施工志远伟业公司开发的黄金家园小区3号、4号、5号楼的土建、安装、消防等图纸内容工程；开工日期为2011年3月5日，竣工日期为2012年7月1日，总工期489天；合同价款为45307775.60元。第二部分为通用条款。第三部分专用条款第13.1条约定，除不可抗力外，工期顺延须由志远伟业公司和监理单位审批；第23.2条约定，合同价款采用可调价格方式确定，调整方法执行《山东省建筑工程消耗量定额》、《06年山东省建设工程价目表》、……《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》；第26条约定，每月30号支付已完工程量价款的80%，验收后一年内拨付至95%，余5%作为质保金，保修期结束后一次性拨付；第35条违约责任条款中约定，志远伟业公司不按合同约定支付工程进度款的，执行通用条款的约定，即双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，华北建设公司可停止施工，由志远伟业公司承担违约责任；志远伟业公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，执行通用条款的约定，即从第29天起按华北建设公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任；华北建设公司因其原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工程期竣工的，每拖延一天，华北建设公司按总造价的万分之一支付违约金。第47条补充条款中约定，执行03消耗量定额，综合工日单价53/工日，地区人工工日单价为42元/工日，竣工结算时间为工程竣工验收合格后60天完成建设工程竣工结算定案，并按规定支付工程款。志远伟业公司、华北建设公司签订的落款时间为2011年2月21日的协议书中载明：双方协商一致同意就2011年2月21日签订的合同为办有关手续合同，施工和结算执行2011年2月28日签订的合同。志远伟业公司、华北建设公司就涉案工程又另行签订了落款时间为2011年2月28日的一份建设工程施工合同，该份合同第一部分协议书中约定，华北建设公司承包施工志远伟业公司开发的黄金家园小区3号、4号、5号楼，承包范围为山东圣凯建筑设计咨询公司设计的施工图纸包括的内容，不包括：挖土、回填土、CFG桩及截桩；外墙抹灰（清单标注的部位除外）、外墙保温及面层；所有门窗、玻璃幕墙、金属百叶；所有栏杆；风机、加压送风口、热力计量表、水表、屋顶消防水箱、符合保温玻璃钢水箱、潜污泵、消防稳压器设备、消防水泵接合器设备和材料；弱电系统；电梯设备及安装；室外污水井、水表井；卫生洁具；太阳能设备及安装等工程内容；开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2012年7月1日（2011年4月15日达到正负0.00，主体2011年9月15日封顶，2011年11月15日外墙所有工完成，2012年10月1日验收备案，具体开工日期以监理单位开工令为准；合同价款为约45269379.18元。第二部分为通用条款。第三部分专用条款第13.1条约定除不可抗力外，工期顺延须由志远伟业公司和监理单位审批；第23条约定合同价款采用固定总价合同方式确定，按图纸设计建筑面积，采用固定每平方米单价1179元/平方米，该工程总造价38396.42平方米×1179元/平方米=45269379.18元（除非设计变更，图纸设计建筑面积不予调整）；第26条工程进度款支付方式和时间为，框架部分工程达到正负0.00，付94.9万元……单体竣工验收合格（分包工程除外）后三个月支付至（已完成工程量-志远伟业公司供料）×95%进度款，保修金5%，保修期按国家及地方有关规定，期满后一个月内一次性支付；第35条违约责任条款中志远伟业公司违约应承担的违约责任与2011年2月21日的备案合同约定内容一致，华北建设公司因其原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工程期竣工的，每拖延一天，华北建设公司按总造价的万分之二支付违约金，并承担延误志远伟业公司所发生的经济损失，最高处罚不超过8万元。诉讼中，双方对2011年2月21日及2月28日的建设工程施工合同的效力产生争议。志远伟业公司在本案最初起诉时依据的是2011年2月21日所签建设工程施工合同，在本案重审中，志远伟业公司主张2011年2月21日及2月28日的两份建设工程施工合同均无效，并认为2月28日的建设工程施工合同为实际履行的合同，并最终确认是以该合同为依据向华北建设公司主张权利。华北建设公司则主张2月21日的建设工程施工合同有效，2月28日的建设工程施工合同无效，华北建设公司确认其反诉请求的合同依据为2011年2月21日的合同。二、关于涉案工程施工工期的相关事实，2011年4月14日，涉案工程办理了建筑工程施工许可证，2011年4月15日办理了开工报告，计划开工日期为2011年4月15日，计划竣工日期为2012年7月1日。此后，华北建设公司开始施工。涉案工程的主体工程于2011年12月1日经烟台经济技术开发区工程质量监督站验收合格，2013年5月份，华北建设公司开始陆续向志远伟业公司的物业公司交付涉案工程房屋钥匙，志远伟业公司在诉讼中也自认在2013年6月11日志远伟业公司开始将涉案工程的房屋交付购房户。2013年6月29日，烟台经济技术开发区工程质量监督站对涉案工程进行验收，并下发了质量整改通知书。因双方对工程款的结算产生争议，志远伟业公司未支付华北建设公司相应的工程款，华北建设公司未配合志远伟业公司进行涉案工程的验收，在2016年1月原一审审理过程中，经一审法院调解，华北建设公司配合志远伟业公司办理了竣工手续，在同年5月27日办理了竣工验收备案。本案工程施工过程中，志远伟业公司另行将涉案的3-5#楼的塑钢门窗制作安装工程、玻璃幕墙工程、外墙保温工程、电梯安装工程、消防安装工程等工程分包给其他单位施工，各施工单位在整个工程施工过程中存在先后施工和交叉施工的情形；另外，志远伟业公司就涉案工程的部分材料如小背篓、地暖材料及公共部分大理石等指定了供货单位。涉案工程在施工过程中，存在设计变更、施工内容增加、工程量增减的情况。双方在诉讼中对涉案工程延期竣工的责任及志远伟业公司现主张的损失有争议。三、关于涉案工程价款的相关事实，涉案工程招投标文件中包括了工程量清单，双方也认可涉案工程在施工过程中存在设计变更及工程量增减情形，但如前所述，由于两份建设工程施工合同对工程造价的约定并不一致，且双方对两份建设工程施工合同的效力亦有争议，故对应以哪份建设工程施工合同作为计算工程价款的依据亦有争议。在原一审过程中，经华北建设公司申请，一审法院委托山东中立德会计师事务所对涉案工程造价进行鉴定，该事务所依据2011年2月21日的建设工程施工合同的约定及施工过程中的相关资料作出鉴定报告后，双方在庭审质证时均提出异议，一审法院通知鉴定人员到庭就鉴定报告进行质询。鉴定人员就双方提出的异议进行了解释，并于2017年3月18日作出了补充鉴定结论。该事务所最终鉴定认为工程总造价为56563673.77元，其中志远伟业公司供应钢材款8490304元、商砼款4000080元。华北建设公司支付鉴定费288000元。在诉讼中，双方再未申请重新鉴定。诉讼中，双方认可一致志远伟业公司已付工程价款为43623713.73元，其中包括了诉讼中经一审法院调解志远伟业公司支付给华北建设公司的200万元及施工过程中志远伟业公司以借款形式支付的7687249.73元。志远伟业公司以借款协议方式支付的款项包括在落款时间分别为2011年12月20日、2012年7月30日、2012年12月27日、2013年1月31日、2013年6月3日及2013年7月9日的七份借款协议及一份落款时间为2012年4月9日的协议中。七份借款协议中载明的借款人分别为华北建设公司或华北建设公司的烟台分公司，条款内容基本相同，均表述志远伟业公司已按合同条款支付了华北建设公司已完工的工程进度款，考虑华北建设公司资金困难等，向华北建设公司出借相应款项用于支付工人工资或材料，协议中约定有相应利率标准及对于借款华北建设公司可以在工程完工决算时视同志远伟业公司已支付给华北建设公司的工程款，工程决算时连本带利一同结清，志远伟业公司从决算工程款总额中扣除，华北建设公司可随时还款，利息按实际借款期限计算。2012年4月9日的一份协议书则是载明因志远伟业公司代华北建设公司支付了加气块货款295200元，双方约定作为借款，同时约定利率及在工程决算时视同志远伟业公司支付的工程款，工程决算时连带本利一同结清，志远伟业公司从决算工程款总额中扣除。志远伟业公司在诉讼中提交的与借款协议有关的借款明细可以看出，相关款项系分多笔在不同时间支付。志远伟业公司在诉讼中提交借款协议时陈述，其是通过借款方式支付华北建设公司工程款。华北建设公司也认可志远伟业公司支付的就是工程款。双方现对前述借款的利息应否作为志远伟业公司已付工程款有争议。诉讼中，双方确认一致应从工程款中扣减措施费1908000元，对其他款项的支付及应否扣减有争议。双方有争议的事实如下:一、关于涉案施工合同效力的相关事实，志远伟业公司主张因涉案工程为商品住宅楼项目，属于必须招投标的工程，招投标程序中开标后应当有评标和议标阶段，之后根据评标结果确定中标单位，应以中标通知书发出作为最终时间，2011年2月18日开标时不可能确定华北建设公司为中标单位，涉案的招标代理机构于2011年2月23日才向华北建设公司发出了中标通知书，但双方于2011年2月21日已签订了建设工程施工合同，即在依法履行招投标程序前，实质上已私下确定承包人，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条和第五十五条之规定，因此应为无效，并且在2011年2月21日双方签订的协议也约定2月21日签订的合同是为了办理相关手续使用，也说明双方之间有串标的行为。2011年2月28日的建设工程施工合同因违反《中华人民共和国招投标法》第三条及国家发展计划委员会2000年5月1日的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条和第七条的规定，未履行招投标程序而应认定为无效。华北建设公司对此主张，涉案工程是志远伟业公司邀请了几家施工单位进行了招投标，因此在2011年2月18日开标时即确定了华北建设公司为中标单位，2011年2月23日招标代理机构发出中标通知书仅是对中标结果的书面通知，双方并非是在中标之前就已签订正式的建设工程施工合同。《中华人民共和国合同法》及最高人民法院、山东省高级人民法院的相关会议纪要中对合同实质性内容均有规定，华北建设公司出具的承诺函及缴纳履约保证金是应志远伟业公司要求由当时参与投标的所有投标人均要出具的，并不违反招投标法的强制性规定，也不构成实质性谈判；工程质量保修书不是一份独立的文件，而是2011年2月21日格式化的建设工程施工合同的一个附件，不构成投标前双方进行了实质性谈判。2011年2月21日的建设工程施工合同已到主管部门备案，该合同合法有效。2011年2月28日的建设工程施工合同因违反法律强制性规定，应为无效合同。二、关于涉案工程延期责任及损失数额的相关事实。（一）志远伟业公司为证明华北建设公司施工工程逾期的事实，提交1、2013年5月28日监理会议纪要复印件，证明延期竣工长达11个月的情况下，华北建设公司仍有包括5#楼内墙腻子工程、5#楼西单元小背篓未到货、3-5#楼车库及主楼通道的垃圾清理未完成、3-5#楼房屋质量问题未维修、主楼消防及水电联动未完成调试；2、2013年6月19日的监理会议纪要复印件，证明在6月19日华北建设公司施工的工程仍未整改完毕；3、2013年9月22日的监理会议纪要复印件，证明屋面四个渗水点应由华北建设公司维修，但华北建设公司在9月22日仍未施工完毕；4、2013年7月5日双方签订的协议书，其中第二条载明华北建设公司承诺如不能按期完成所有施工，达不到竣工验收标准，赔偿因延期给志远伟业公司造成的一切损失，证明华北建设公司认可在7月5日因华北建设公司原因涉案工程未完工；5、2013年7月9日双方签订的借款协议，证明7月9日涉案工程仍没有竣工验收，华北建设公司仍在进行施工及华北建设公司未提出延期索赔要求；6、2013年6月15日和7月31日的监理工程师通知书，要求华北建设公司完成系统试压工作及尽快达到整体验收条件，证明华北建设公司未完成施工任务；7、2013年9月13日双方及监理单位出具的住宅楼户内配电箱过欠压保护器检修、更换情况验收报告，证明9月13日华北建设公司才对涉案工程的电压保护器进行维修及更换；8、2013年9月13日华北建设公司的烟台分公司出具的腻子、乳胶漆施工验收申请，证明在9月11日华北建设公司才将涉案工程公共部位的相关工程整改完毕，但仍存在问题，华北建设公司在9月13日仍未达到约定的施工质量。华北建设公司对志远伟业公司提交的证据质证认为，涉案工程因志远伟业公司发包的桩基工程延期导致华北建设公司实际在2011年4月15日才开始施工，华北建设公司在2011年12月1日主体施工完毕并经质监站验收，具备后续施工单位进场施工，而志远伟业公司本应在此之前将分包的门窗、玻璃幕墙等工程的施工单位确定下来，但志远伟业公司在2012年9月仍未确定施工单位，相关工程没有施工，直接导致华北建设公司无法进行后续工程的施工；另外志远伟业公司还指定了部分材料的供应商，也影响了华北建设公司施工；再有因后续施工单位将志远伟业公司已施工的部分工程损坏，需要华北建设公司进行维修，也影响工程竣工的情况；志远伟业公司提交的借款协议是华北建设公司被迫所签，志远伟业公司以附加条件的借款方式向华北建设公司提供工程款，华北建设公司为得到应得的工程款只能签此协议；监理工程师通知单能证明室外散水在7月31日才具备施工条件，另有止回阀不在合同清单内，需要志远伟业公司确定价格等内容。（二）华北建设公司为证明工程逾期的责任不应归责于华北建设公司，提交1、开工报告，证明实际开工时间是在2011年4月15日，晚于合同约定时间；2、2011年7月14日的工作联系单，证明志远伟业公司付款不及时，华北建设公司催促其及时支付工程款；3、2012年3月2日的工作联系单，证明志远伟业公司为了车库施工让华北建设公司提前迁出办公区、生活区，给华北建设公司办公、生活加大了难度、增加了费用；4、2012年3月5日的工作联系单，证明增加工程内容，女儿墙室内墙面腻子还在变更做法，还没有确定具体施工；5、2012年5月10日关于部分报价、车库和物业房开挖及施工、地暖集分器预留洞凿除问题的工作联系单，证明志远伟业公司增加施工内容、报价、开工时间及原图纸设计缺陷，造成返工、审批滞后；6、2012年5月10日的关于3-5#楼施工进度的报告，载明华北建设公司难以在合同约定竣工时间完成，主要原因是志远伟业公司甩项的分包队伍确定及施工，严重影响华北建设公司的工程施工，请志远伟业公司及时确定并顺延相应的施工日期；7、2012年5月16日资金申请报告，要求志远伟业公司依约支付工程款；8、2012年6月5日的关于物业用房施工事宜的报告，要求志远伟业公司明确物业用房的建设事宜，确定施工价格，证明志远伟业公司增加工程量，且设计有缺陷，华北建设公司要求确定造价、施工方案及调整工期；9、2012年6月6日的工作联系单，证明目前外墙保温还未做，直接影响华北建设公司施工；10、2012年7月10日的工作联系单，载明双方曾协商确定在不可抗力和专业分包不影响的情况下，正常情况在2012年9月10日完成后续未完工程，要求志远伟业公司分包的外墙、门窗、玻璃幕墙、电梯及其他队伍立即进场施工，以免影响华北建设公司后续工程施工，该工作联系单后另附有后续未完工程进度计划及资金计划，载明需要志远伟业公司分包的门窗工程安装后，华北建设公司才能进行后续腻子施工，要求志远伟业公司协调分包单位（特别是卫生间、外墙封闭等）按进度计划施工，证明志远伟业公司分包的施工单位至今未进场施工，严重影响华北建设公司工程施工；11、2012年9月21日第44期监理会议纪要，载明志远伟业公司分包的幕墙在2012年9月20日才正式开工，门窗在2012年9月27日正式开工，电梯2012年9月20日正式开工，证明在9月20日之前志远伟业公司分包的工程都没有进行施工；12、2013年1月17日的工作联系单，证明志远伟业公司分包的施工单位对华北建设公司已完工工程破坏较大，华北建设公司对其进行交底要求；13、2013年1月23日的工作联系单，载明工期延误的原因包括有主体及砌体施工阶段遇到两次台风和多次大暴雨，在2012年5月完成抹灰后，项目增加了物业房地下室、室内刮腻子约4.7万平方米、室内抹灰约2万平方米及其他零星工程，志远伟业公司单独分包的，施工单位进场晚，施工进度严重滞后，工期延后及后续未完工程施工等因素，证明志远伟业公司分包影响工程施工进度；14、2013年5月28日第61期会议纪要，载明志远伟业公司同意在2013年6月10日前交房，2013年5月28日志远伟业公司还未确定散水是否做；15、2013年6月19日第63期会议纪要，载明志远伟业公司的分包单位给华北建设公司施工完成的成品造成破坏，需要重新维修并产生清理费用，影响到竣工验收；16、2013年6月29日开发区工程质量监督站对涉案工程进行验收并出具建设工程质量整改通知书，载明存在室外散水、残疾人坡道栏杆未完工等问题，证明影响竣工的原因在志远伟业公司；17、2013年8月28日的工作联系，证明志远伟业公司工作不到位，影响竣工清理；18、2013年9月4日第66期会议纪要，其中载明志远伟业公司在2013年9月4日才初步确定做室外散水；19、2013年9月29日第69期会议纪要，其中载明了玻璃幕墙维修交付时间是在2013年9月底，并且验收不合格，志远伟业公司另行找人维修，造成竣工验收延误，证明工程延期的原因是志远伟业公司另行分包的施工单位导致；20、志远伟业公司曾在本案原一审提交了大量会议纪要、工作联系单，在二审时还提交了21份分包合同，合同签订时间多在2012年7月1日后，从志远伟业公司提交的证据也能看出，工程延期的责任在志远伟业公司方。华北建设公司认为，从以上证据可以看出，由于志远伟业公司另行分包的工程一直延误，早已超出了合同约定的竣工时间，拖延了华北建设公司的施工进度；另由于工程量增加，导致期延长；再者，也有天气因素影响华北建设公司施工进度，华北建设公司提交的证据能证明曾提出过工期顺延的申请。志远伟业公司对此质证认为，即使实际施工时间晚于合同约定时间，华北建设公司也应按合同约定的时间竣工；在志远伟业公司提交的2013年9月22日的会议纪要中，华北建设公司表态涉案工程仍未完工，在2013年6月19日的会议纪要中对未完成的工程进行了确认，因此不是华北建设公司所述是因志远伟业公司原因延误工期，并且依据合同约定，延误工期时华北建设公司应向工程师及志远伟业公司提出申请，逾期不提出，因工程施工时间较长，到诉讼时才提出，无法确认是否延误工期及延误时间，根据客观事实，华北建设公司在施工过程中没有发生过停工事实，华北建设公司所述天气原因导致工期延误不符合合同及法律规定；工程量有增有减，发生工程量变更导致工期延误，华北建设公司也应按合同约定提出顺延申请，逾期不提出，视为变更不影响其施工，华北建设公司提交的证据不能证明向志远伟业公司提出了有效的延期申请；分包单位与华北建设公司施工有穿插是必然产生的情况，华北建设公司作为专业施工单位，应当预见，有义务组织协调好各施工单位，即使有分包单位施工影响华北建设公司的施工进度，责任也在华北建设公司。（三）志远伟业公司主张华北建设公司因工程延期应赔偿其经济损失的数额为4038849.90元，理由是志远伟业公司主张因华北建设公司原因工程延期交房，根据2011年2月28日建设工程施工合同约定计算的违约金为3114533元（从2012年7月1日计算至2013年6月11日共344天，以合同约定的工程造价45269379.18元为基数按日万分之二计算），但志远伟业公司实际向3号、4号及5号楼的购房业主共支付违约金4732317.10元，因此调整了违约金的数额，又因该施工合同为无效合同，因此，现主张赔偿经济损失。志远伟业公司在诉讼中提交了向购房业主赔偿逾期交房违约金的明细表及部分即209份赔偿款收据原件，并表示由于证据数量太多，已装订到相应年度财务凭证中，希望华北建设公司基于客观情况对部分证据进行抽查，否则到志远伟业公司财务进行核对。华北建设公司对此质证认为，不认可志远伟业公司提交的证据，志远伟业公司所称赔付未经仲裁或司法机关确认，未通知华北建设公司参与，志远伟业公司未提供购房合同，无法证明赔付的合理性及准确性；即使是真实的，也仅能约束志远伟业公司与相关业主；而且工程延期是由于志远伟业公司原因，因此造成的损失也是志远伟业公司自身导致的，与华北建设公司无关。三、关于涉案工程价款的相关事实。（一）关于涉案工程的造价问题，志远伟业公司认为2011年2月21日及2月28日的建设工程施工合同均为无效合同，而双方实际履行的是2月28日的施工合同，因此应参照此合同约定结算工程价款。2月28日的施工合同约定固定价格45269379.18元，根据双方举证及志远伟业公司认可的工程量变更及签证资料，增加工程造价为1029231.18元，即涉案工程的总造价应为46298610.36元。在此基础上扣减志远伟业公司已付款及其他款项即为尚欠华北建设公司的工程款。志远伟业公司在原一审时曾主张华北建设公司于2013年12月19日向志远伟业公司提交了一份工程结算造价汇总表共四页，华北建设公司对此质证认为需落实印章的真伪，印章即使真实，但作为完整的结算报告，不可能只有四页内容。志远伟业公司解释称，该汇总表是华北建设公司的项目负责人谷昊勇携带部分竣工资料到志远伟业公司处，志远伟业公司审查后发现重要的竣工资料欠缺，而且部分未加盖公章，遂要求华北建设公司回去补充修正竣工资料，当时谷昊勇将该份汇总表放在志远伟业公司处，要求志远伟业公司财务等部门核对一下工程造价。因华北建设公司一直未提交竣工资料及竣工验收报告，志远伟业公司有权拒绝办理竣工结算。华北建设公司认为2011年2月28日的建设工程施工合同无效，亦不认可该合同是双方实际履行的合同，而2011年2月21日的施工合同为有效合同，应按照此合同约定结算工程价款，同时原一审已委托鉴定部门对工程造价进行鉴定，应以鉴定报告为依据认定工程价款。（二）关于以借款形式支付的工程款，相应的利息应否计算为志远伟业公司已付工程款的问题。志远伟业公司主张借款利息计算至法院判决生效时止，应作为支付的工程款。华北建设公司不认可志远伟业公司的主张，认为华北建设公司在施工过程中向志远伟业公司申请拨付工程款，但志远伟业公司并未及时足额拨付，虽然协议体现为借款，但双方的真实意思是预支付的工程款，志远伟业公司在诉讼中也明确陈述为以借款方式支付工程款，故不应产生利息，将利息作为志远伟业公司已付工程款来认定是不公平的；如果认定为借款，则志远伟业公司应另行主张借款本金和利息，由此带来的后果是，志远伟业公司已付华北建设公司工程款的数额必然要相应减少，华北建设公司反诉请求的欠付工程款数额及利息也要相应增加。（三）志远伟业公司主张还应扣除以下项目及费用：扣商品砼及税金、钢材及税金共计12834517.80元，其中砼3900933.60元及税金132241.64元，钢材8512760元及税金288582.56元，依据是2011年2月28日的施工合同，以上材料代扣税金423773.87元，扣除的依据是2011年2月28日的建设工程施工合同约定为固定价格。华北建设公司认为，志远伟业公司以2011年2月28日的施工合同为依据错误，该合同无效，应以2011年2月21日的施工合同为依据，另外，在原一审委托鉴定机构所作鉴定结论已有砼和钢材的数额，应以鉴定为准；华北建设公司已向志远伟业公司出具了相应的发票，发票已包含了此部分应交税金，因此不应再扣税金。一审法院认为，根据双方当事人的陈述，本案的争议焦点是：一、涉案的2011年2月21日和2月18日的两份建设工程施工合同的效力；二、涉案工程延期的原因及责任，志远伟业公司诉请华北建设公司赔偿因工程延期造成的损失是否成立；三、华北建设公司反诉诉请的工程价款的认定。关于焦点问题一，涉案两份施工合同的效力问题，双方均认可涉案工程在当时应根据《中华人民共和国招投标法》的相关规定进行招投标，对于落款时间为2011年2月28日的建设工程施工合同，因是双方在向主管部门备案之后另行签订的且与中标通知书不一致的合同，且未经招投标程序，违反了法律强制性规定，依法应认定为无效合同，双方对2011年2月28日的施工合同为无效合同亦无争议，对此本院予以确认。对于落款时间为2011年2月21日的建设工程施工合同，志远伟业公司主张无效的理由是该合同签订时间在2011年2月23日的中标通知书之前，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条和第五十五条之规定。对此，一审法院认为，首先，虽然备案的建设工程施工合同从落款时间来看在中标通知书时间之前，但通过志远伟业公司在诉讼中提交的落款时间为2011年2月21日的协议书及2011年2月21日的建设工程施工合同后面所附质量保修书的落款时间来看，不排除相关合同及协议的落款时间不准确的可能性；其次，通过庭审调查，涉案工程还是履行了招投标程序，中标通知书中也明确载明2011年2月18日进行了开标；再者，志远伟业公司现仅从合同落款时间主张双方属于在履行招投标程序前进行了实质性谈判，证据不足，理由并不充分。综合以上情形，同时为了维护建设工程合同备案的严肃性和公示力，认定2011年2月21日的建设工程施工合同合法有效。志远伟业公司要求确认该份建设工程施工合同无效，不予支持。关于焦点问题二，关于志远伟业公司主张工程延期的损失赔偿问题，根据查明事实，华北建设公司实际开始施工的时间为2011年4月15日，已晚于2011年2月21日的建设工程施工合同约定的开工时间，应以2011年4月15日作为涉案工程的开工时间，志远伟业公司在诉讼中自认房屋交付时间为2013年6月11日，虽然从时间上看，涉案工程是延期了，但通过诉讼中双方提交的证据可以看出，存在以下严重影响施工进度导致工程延期竣工的情形。首先，涉案工程的开工时间已经晚于合同约定的开工时间；其次，志远伟业公司将多项工程进行分包，分包单位进场施工的时间较晚，施工过程中又发生损坏华北建设公司已完工工程的情况及志远伟业公司指定的部分材料供货商供货不及时的情形，华北建设公司在施工过程中对影响其施工进度的相关问题曾向志远伟业公司提出；第三，涉案工程在施工过程中，确实存在工程设计变更和工程量增加的情形，而且部分施工项目确定施工的时间在合同约定的竣工时间之后，华北建设公司也曾在施工过程中对此向志远伟业公司提出。基于上述事实，一审法院认为，华北建设公司虽作为总承包单位，但对志远伟业公司另行分包的施工单位的施工进度无法控制，另外，工程量增加、设计变更也必然影响工程进度。华北建设公司提交了初步证据证明其曾向志远伟业公司提出过工期顺延的问题，志远伟业公司虽不予认可，但无充分证据予以反驳。因此，现有证据不能确定涉案工程逾期的原因及责任是华北建设公司一方原因造成。另外，志远伟业公司提交的据以证明其损失的证据并不充分，华北建设公司也不认可。因此，志远伟业公司要求华北建设公司赔偿其工程延期产生的损失，一审法院不予支持。关于焦点问题三，华北建设公司反诉的工程价款问题，基于前述对涉案两份建设工程施工合同效力的分析与认定，结合相关规定，应当以2011年2月21日的建设工程施工合同作为结算工程价款的依据。同时，华北建设公司已申请一审法院就其工程价款进行了鉴定，该鉴定报告已经双方质证，鉴定人员也到庭接受质询，对双方所提异议进行了解释，双方均未再申请重新鉴定，因此，一审法院采纳鉴定机构所作鉴定结论，认定涉案工程价款为56563673.77元。诉讼中，双方当事人对志远伟业公司以现金支付工程款23464080元（包括诉讼中支付的200万元）及应从工程价款中扣除措施费1908000元无异议，予以确认。志远伟业公司另主张是以借款形式支付华北建设公司工程款7687249.73元，对于此数额应当按已付工程款计算，双方无争议，予以确认。志远伟业公司要求依据2011年2月28日的建设工程施工合同扣除其所统计的钢材款和砼款，理由不成立，且与鉴定结论认定的志远伟业公司供应钢材款8490304元、商砼款4000080元不一致，故应以鉴定结论认定的钢材款和砼款为准进行扣减。志远伟业公司另要求依据2011年2月28日的建设工程施工合同从工程款中扣减钢材及砼的税金，理由不成立，不予支持。诉讼中，志远伟业公司主张借款7687249.73元的利息也应作为已付工程款计算，华北建设公司对此不认可，主张志远伟业公司理应支付工程款，既然是支付的工程款，就不存在产生利息的问题。对此一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条是关于承包人垫资情形下有关利息如何处理的规定，而本案中，志远伟业公司向华北建设公司支付工程款是其应负的合同义务，志远伟业公司已确认是以借款方式支付华北建设公司工程款，即双方的真实意思是支付工程款，另外从现有审查确认的志远伟业公司应付工程价款数额及其已付工程款来看，志远伟业公司本身是欠付华北建设公司工程款的，因此志远伟业公司主张此部分已付工程款要计算利息，并作为其已付工程款计算，理由不成立，不予支持。综上，一审法院认定志远伟业公司已付工程款45549713.73元（23464080元+钢材款8490304元+商砼款4000080元+7687249.73元+措施费1908000元）。根据鉴定机构所作鉴定结论，志远伟业公司尚欠华北建设公司工程款11013960.04元，志远伟业公司应予支付，华北建设公司反诉过高部分，不予支持。因双方就工程价款的结算有争议，直至2017年3月18日经一审法院委托鉴定机构作出最终鉴定结论，故志远伟业公司应自2017年3月18日起按人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日，华北建设公司反诉过高部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第二十一条规定，一审法院判决：一、确认落款时间为2011年2月21日的建设工程施工合同有效，落款时间为2011年2月28日的建设工程施工合同无效；二、北京志远伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付华北建设集团有限责任公司工程款11013960.04元及以该款为基数按人民银行同期贷款利率计算的自2017年3月18日起至实际给付之日止的利息；三、驳回北京志远伟业房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回华北建设集团有限责任公司的其他反诉请求。如果北京志远伟业房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费39111元，由北京志远伟业房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费61110元，由北京志远伟业房地产开发有限公司负担43942元，华北建设集团有限责任公司负担17168元；反诉案件保全申请费5000元，由北京志远伟业房地产开发有限公司负担；鉴定费288000元，由志远伟业公司、华北建设公司各负担144000元。二审中，志远伟业公司提交证据如下：证据一，银行电子缴税付款凭证，证明2013年5月30日烟台开发区地方税务局向志远伟业公司出具代扣代缴税款凭证，后于次月5日从志远伟业公司账户扣除相应税金的事实。且双方2月28日合同专用条款47.14条约定了代扣代缴税金；证据二，山东中立房地产测绘有限公司出具的涉案工程房屋面积测绘函，确定涉案工程的实际建筑面积为38187.29平方米，少于2月28日合同约定的计价建筑面积，减少面积为209.13平方米，应减少工程款金额为246564.27元，证明华北建设公司已经取得了超过其实际投入的工程款；证据三，志远伟业公司单方计算的华北建设公司借款应支付的利息合计814785.41元（计算至2013年10月5日，利率按合同约定）。华北建设公司针对志远伟业公司提交的上述证据进行质证认为：1、志远伟业公司提交的几组证据不属于新证据，且已经超过了举证期限的规定，证据失权不应作为定案依据。2、对证据一代扣代缴税款凭证真实性无异议，对证明内容有异议，该证据只能看出志远伟业公司在开发区地税局缴纳的税款，不能看出是因涉案工程的事由缴纳税款。对代扣代缴税款凭证中载明的我公司的地址无异议，华北建设公司除了与志远伟业公司之间有承发包关系外，再没有其他业务关系。3、对证据二真实性不予认可，该函件中并没有具体落款日期，不符合证据形式要件，且从该函件可以看出是由志远伟业公司单方委托，我方对其函件载明的内容均不予认可。实际在原一审中双方已经在法院主持下共同选定了鉴定机构，对涉案工程的工程量、工程造价进行了鉴定，应以鉴定机构出具的鉴定结论为准。4、对志远伟业公司单方计算的利息数额、标准、起止日期我方庭后核算后回复法庭。我方认为该部分利息不应从工程款中予以扣除，一审中志远伟业公司明确表示是以借款形式支付工程款，就不应再计算利息。如要计算利息，那么工程款的金额也应增加其以借款形式支付的部分。关于庭审中涉及的问题，庭后双方向法庭予以回复。志远伟业公司回复意见：1、关于代付税款金额550841.10元，本案中志远伟业公司主张423424.02元的计算方法为：志远伟业公司代华北建设公司支付税款550841.10元，用途均为志远伟业公司代华北建设公司购买涉案工程全部材料的税金，本案主张的423424.02元是根据志远伟业公司代为购买商品砼4000080元和钢材8490304元对应税金计算得出423424.02元。其中差额部分为志远伟业公司代华北建设公司支付的其他税款，因暂时无法说明税票剩余金额的具体名目，故本案中不再主张差额部分税款。2、华北建设公司于2011年1月20日以现金方式向志远伟业公司支付保证金10万元、2011年1月28日以现金方式支付保证金50万元，2011年7月27日志远伟业公司以支票反存方式将60万元返还给华北建设公司。华北建设公司支付保证金的时间均是在确定中标之前，双方实际是在履行2月28日合同中约定的支付保证金义务。3、案涉3-5号楼招标时包括华北建设公司在内，共计3家公司参与投标，只有华北建设公司向志远伟业公司支付保证金50万元，其他公司未向志远伟业公司支付保证金。华北建设公司回复意见为：一、关于志远伟业公司主张的127081.15元维修费的问题。经落实，该部分维修费已经包含在了2013年7月9日志远伟业公司向华北建设公司出借的款项中，该款项系以借款形式支付的工程款。1、志远伟业公司提交的7份维修合同中主文部分均有手写“甲乙双方按2013年7月9日借款协议执行”的内容，且有双方盖章或单方盖章确认。2、志远伟业公司提交的七份维修合同，金额分别为26010元、3160元、17000元、21400元、15500元、30421.15元、9000元，上述7笔款项均包含在了志远伟业公司依据2013年3月9日签订的借款协议向华北建设公司支付的工程款中。依据志远伟业公司本次庭审提交的利息计算明细（证据三），2013年9月17日，志远伟业公司向华北建设公司支付26010元，对应上述七笔中的26010元；2013年11月22日支付30420元，对应上述七笔中的30421.15元（相差1.15元，为付款时把零头抹去了）；2014年1月15日支付30400元，对应上述七笔中的21400元+9000元；2014年1月24日支付35660元，对应上述七笔中的3160元+15500元+17000元。综上，志远伟业公司主张的七笔维修费均能与其依据2013年7月9日向华北建设公司支付的工程款的金额一一对应，因此，华北建设公司认为上述七笔维修费用，均已包含在了志远伟业公司所主张的以借款形式支付的工程款中。二、关于志远伟业公司提交的截止2013年10月5日的利息计算方式问题。1、华北建设公司认为志远伟业公司实际是以借款的形式向华北建设公司支付的工程款，既然是支付工程款就不应产生利息的问题，因此，华北建设公司对该部分利息不予认可。2、对志远伟业公司的利息计算方式无异议。三、关于志远伟业公司提交的《工程款支付对照表》的问题。经庭后核实，我方认为该《工程款对照表》仅仅能说明志远伟业公司付款的情况，实际上按照2月21日的合同核定的也是按照每五层一付款，付款的金额也与志远伟业公司付款的金额基本一致。四、关于志远伟业公司主张的423424.02元税款的问题。经庭后核实，在合同履行当中，对方付每一笔款都要代我方提前把税款扣除，所以不存在志远伟业公司所称的该笔税款未予抵扣的问题。五、关于志远伟业公司提交的《工程结算造价汇总表》中“华北建设集团有限公司烟台分公司”印章的真实性问题。经落实，当时涉案工程的监理单位在整理工程竣工备案资料时，由志远伟业公司外包的部分工程的竣工资料需要由我方配合盖章，我方工作人员带着烟台分公司的印章与监理单位在一起对相关资料进行盖章，不排除当时现场混乱，被别人使用而加盖。但是需要说明一点，如果是我方上报决算资料，肯定是装订成册一套完整的资料，不可能仅仅只有几页纸。另：本院审理中，志远伟业公司认可其甲供材的商砼款4000080元及钢材款8490304元，对一审判决确认该数额不再持异议；同时认可华北建设公司增加工程量价款为1669409.97元，华北建设公司予以认可，本院予以确认。本院二审查明的其他事实同原审。本院认为：一、关于涉案工程招投标之前双方是否存在实质性协商谈判问题。首先，经查，原二审中，华北建设公司庭审认可志远伟业公司主张的双方在2010年下半年就运作涉案项目承包施工事宜。而2010年12月21日双方即签订涉案工程的房屋工程质量保修书，2011年1月25日华北建设公司向志远伟业公司出具《黄金家园1-5号楼工程量清单及甲方主材料暂定价确认函》，确认完全认可甲方提供的黄金家园1-5号楼工程施工图纸和工程量清单及主材料暂定价，不再变更。2011年1月27日华北建设公司出具承诺书，承诺2011年1月28日上午12点前缴纳50万元整现金保证金，同时缴纳一张价值140万元的转账支票，日期为2011年3月5日到甲方指定账户，加上原交纳的10万元投标保证金，共计200万元保证金。事实上，华北建设公司确实向志远伟业公司交纳了该60万元保证金及140万元支票，且交纳保证金与2月28日合同补充条款47.12约定一致。2011年7月27日志远伟业公司以支票反存方式将60万元返还给华北建设公司，同时因140万元支票中无款，志远伟业公司予以退回。华北建设公司支付保证金的时间均是在确定中标之前，且房屋工程质量保修书的签订、华北建设公司的确认函及承诺书均发生在中标之前。双方实际履行了2月28日合同中约定的支付保证金义务。综上，即在中标之前，双方已经对工程承包事宜进行了实质性磋商，华北建设公司事实上也已履行了2月28日部分合同义务。二、关于合同价款及双方实际履行的合同问题。施工招标文件载明日期为2011年1月1日，确定投标文件提交截止时间为2月18日，开标日期为2月18日，确定招标人与中标人于中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件订立书面工程施工合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，同时招标文件确定本合同价款采用固定总价合同方式。2月18日开标，招投标代理公司于2月23日向华北建设公司发出中标通知书确认华北建设公司中标，中标通知书确认工程价款为45307775.60元。双方签订的2月21日合同载明合同价款与中标通知书价款相同，但结算方式中约定为可调价格。2月28日合同约定合同价款为约45269379.18元，合同价款及调整23.1约定：招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。双方签订的2月21日合同进行了备案。即在2月23日中标通知书发出之前，双方已经签订合同并进行备案，违反招投标法规定，而双方之后签订的2月28日合同未经招投标程序，亦未进行备案。同时，2月21日双方另行签订协议书中，明确约定2月21日合同仅为办理手续用，双方合同履行及结算按2月28日合同执行。2月21日合同约定华北建设公司承包范围为烟台经济技术开发区A-11小区黄金家园3、4、5住宅楼土建安装、消防等图纸内容工程，即大包干，而2月28日合同中存在多项甲方甩项工程，华北建设公司亦认可其未施工2月28日合同中甲方甩项的工程，原审对此亦查明存在多项甩项工程的事实。而志远伟业公司提交的华北建设公司向其出具的2013年12月19日《工程结算造价汇总表》，华北建设公司未在本院限定的期限内申请对其上加盖的华北建设公司烟台分公司公章真实性进行鉴定，应视为其对该汇总表真实性予以确认，2013年12月19日工程结算造价汇总表中载明工程结算金额为包干总造价45269379.18元，该金额与28日合同约定的造价金额一致。从该汇总表中可以证实华北建设公司在提交工程量结算时亦认可系按照2月28日合同中约定的价款结算方式，即认可双方之间履行的是2月28日合同。综上，本院认定双方之间履行的是2月28日合同，双方合同权利义务应以该合同予以确认。三、关于志远伟业公司本诉请求。第一，对其主张华北建设公司逾期完工而给其造成损失问题，本院二审中，志远伟业公司确认其在华北建设公司施工过程中，因为志远伟业公司甩项的项目工程与分包单位签订合同及进场施工有部分均晚于本案双方两份合同约定的竣工日期，且施工过程中存在工程量的变更、增加，在施工过程中华北建设公司曾多次向其提出过因分包单位的原因申请工期顺延，要求志远伟业公司予以批准或考虑，但志远伟业公司均未予以确认，双方亦没有签证，其确认从华北建设公司提交的相关证据中能够体现出华北建设公司曾就工期顺延问题提出过申请的事实。故，本院认定，现有证据不能确定涉案工程逾期的原因及责任是华北建设公司一方原因造成。另外，志远伟业公司提交的据以证明其损失的证据并不充分，华北建设公司也不认可。因此，志远伟业公司要求华北建设公司赔偿其工程延期产生的损失，一审法院不予支持正确。第二，关于应否从华北建设公司工程款中扣除双方约定并实际产生的借款本金7687249.73元的利息问题，因志远伟业公司认可其是以借款的方式支付华北建设公司工程款，故一审法院不予支持其主张的利息也应当从工程款中扣除并无不当，对志远伟业公司的该项主张，本院亦不予支持。第三、关于志远伟业公司主张应扣除其购买供材而代为华北建设公司缴纳的423424.02元税款问题，志远伟业公司提交了其代为华北建设公司缴纳税款的凭证，华北建设公司对该证据真实性无异议，主张志远伟业公司每次支付工程款均代为扣除税款，但华北建设公司认可其并无证据证实甲供材款项志远伟业公司曾扣除税款，而上述税款实际上并非志远伟业公司支付的工程款而产生的税款，系志远伟业公司购买主材提供给华北建设公司而产生的税费，理应由华北建设公司承担，且双方2月28日合同中明确约定了代扣税款内容，故志远伟业公司该上诉请求应予支持。即应从华北建设公司工程款中扣除423424.02元税款。第四、关于志远伟业公司主张的维修费127081.15元应否由华北建设公司承担的问题，志远伟业公司主张的七笔维修费均能与其依据2013年7月9日向华北建设公司支付的工程款的金额一一对应，因此，华北建设公司认为上述七笔维修费用，均已包含在了志远伟业公司所主张的以借款形式支付的工程款中。对此，华北建设公司作出合理解释，能够与相关证据相互吻合，志远伟业公司不持异议，故本院采信华北建设公司的抗辩理由，对志远伟业公司该上诉请求不予支持。第五、关于涉案2月21日合同与2月28日合同效力问题。因2月21日合同系未经招投标程序之前即签订，尽管进行了备案，但违反法律规定，应当确认无效；而2月28日合同亦未经过招投标，亦未备案，故也应无效。一审判决确认2月21日合同经过招投标程序，与事实不符，认定该合同有效，于法相悖。故志远伟业公司上诉请求要求确认2月21日合同无效，本院予以支持。因2月21日合同属于未招先定，违反招投标法规定，应为无效。2月28日合同未经招投标程序和备案，亦无效。即两份合同均为无效。根据查明的事实，双方实际履行的是2月28日合同，该合同系双方真实意思表示，且该合同已经履行完毕。虽然该合同无效，但涉案工程已经实际验收并交付使用，故志远伟业公司应按该合同约定支付工程欠款。故，工程总价应以2月28日合同约定的固定总价45269379.18元和双方均确认增加工程价款1669409.97元为准，合计46938789.15元。一审法院依据2月21日合同委托鉴定机构审计的工程造价不应采信。关于借款利息应否从工程款中扣除。本院认可一审法院的处理意见，理由不再赘述。关于甲供材税金，按照2月28日合同约定应从华北建设公司工程款中予以扣除。综上，志远伟业公司上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初1945号民事判决；二、落款时间为2011年2月21日、2011年2月28日的两份建设工程施工合同均无效；三、北京志远伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付华北建设集团有限责任公司工程款965651.4元及以该款为基数按人民银行同期贷款利率计算的自2017年3月18日起至2019年8月19日的利息及自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回北京志远伟业房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回华北建设集团有限责任公司的其他反诉请求。如果北京志远伟业房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费39111元，由北京志远伟业房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费61110元，由北京志远伟业房地产开发有限公司负担4560元，华北建设集团有限责任公司负担56550元；反诉案件保全申请费5000元，由北京志远伟业房地产开发有限公司负担；鉴定费288000元，由华北建设集团有限责任公司负担288000元。二审案件受理费39111元，由北京志远伟业房地产开发有限公司负担2919元，华北建设集团有限责任公司负担36192元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年八月二十二日书记员  张 筱