山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3652号上诉人（原审原告）：烟台山水再生资源有限公司。住所地烟台经济技术开发区开封路3号内13号。统一社会信用代码91370600792458617M法定代表人：穆小钰，董事长。委托诉讼代理人：栾松山，山东鲁石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张志信，男，1960年12月11日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人:范海华，山东永禄律师事务所律师。上诉人烟台山水再生资源有限公司因与被上诉人张志信劳动争议一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。烟台山水再生资源有限公司上诉请求：撤销烟台经济技术开发区人民法院(2019)鲁0691民初717号民事判决，依法改判或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:（一）程序错误且具有明显的倾向性。1、一审法院对石才忠证人证言和解除劳动关系通知书进行详尽表述，但对陈少剑的书面证言及与被上诉人微信聊天记录不加以详细表述，这种差异表述方式体现了一审法院的不公正性和对被上诉人的倾向性。（二）事实不清，认定错误。1、被上诉人提交的值班记录无交接班内容和单位签章，与单位值班记录不符，被上诉人的值班表也没有加盖上诉人的印章。2、被上诉人提交的石才忠的证明，石才忠没有到庭质证，被上诉人不能以此证明是上诉人的员工，但一审法院对此证明模棱两可地变相地作为认定事实的依据，而对上诉人的证人证言却明确认定依法不予采纳，显示了不公正审理的倾向性。3、被上诉人提供的孙小平签字的借款单4张，证明被上诉人从上诉人单位预支款项采购日常生产所需用品，一审法院凭此单据认定为上诉人与被上诉人存在劳动关系。上诉人的法定代表人通过并在其母亲指使下，被上诉人在三年中帮助干过几次零活，但被上诉人没有正式上班并参加考勤，仅凭4张借款单认定与公司发生劳动关系，实为断章取义。4、被上诉人提供收款单位为上诉人的3张收据证明，不足以证明其与上诉人有劳动关系。5、被上诉人提供其与上诉人法定代表人穆小钰的短信及微信聊天记录，证明穆小钰将公司工作安排给被上诉人。但被上诉人帮助穆小钰的母亲干点零活，不能依此证明存在与上诉人的劳动关系。6、一审法院将被上诉人的解除合同通知书抄录于判决中，认为被上诉人在解除合同中所说的是事实，但有证据能够证明被上诉人是某个单位的职工，自2015年1月至12月底该单位一直为被上诉人缴纳社保，上诉人与被上诉人之间解除劳动关系的理由不成立，双方无法也不可能签署劳动合同。7、一审法院对要求补发被上诉人2017年5月工资3260元的事实和数额问题没有进行质证而直接采信系程序错误。8、一审法院认定被上诉人的解除劳动关系通知书，但没有对通知书中所涉及的解除劳动关系的内容进行调查质证。（三）适用法律错误。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定分析，一审法院的判决应属事实认定不清的错误判决。1、就主体及用人单位招用的角度看，陈少剑出于好心帮助而招用被上诉人，一切招用程序均表明不是穆小钰和上诉人招用的，一审法院在没有依法查明的情况下作出判决是错误的。2、被上诉人不能证明受到过上诉人劳动规章制度的约束，其只受到陈少剑个人的支配。上诉人对被上诉人没有实施过任何管理，被上诉人只受陈少剑的支配和管理。3、被上诉人是陈少剑雇佣的办公人员，是为陈少剑办理个人事务的雇佣人员，被上诉人的工作不会成为上诉人业务的组成部分，从法律规定的角度看，根本不符合确立劳动关系的特征。4、一审法院认定双方当事人提交的值班日历表基本吻合，但上诉人真实值班的客观实际及被上诉人的行为均不能得出没有签字就是值过班的事实，一审法院却要求上诉人承担不利后果，明显不成立。5、一审法院认为上诉人提交的职工工资明细表和花名册保险缴费增加表等证明中没有被上诉人，但不能排除双方之间存在事实劳动关系，明显逻辑错误，违反客观事实。6、一审法院依法确认双方自2015年1月1日至2018年6月11日期间存在劳动关系，并依据穆小钰为被上诉人支付的工资记录计算劳动合同解除前12个月的平均工资为3329.84元，计算数字是错误的。7、判决确定上诉人在判决生效之日起向被上诉人张志信支付2017年5月份工资3260元，但一审判决在查明事实中却标明上诉人已向被上诉人支付了2017年5月份的工资。8、一审法院认定因上诉人未为被上诉人开户并缴纳社会保险费，应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金,明显错误。9、一审法院认定上诉人应依据《山东省企业工资支付规定》第31条规定向被上诉人支付2018年2月至2018年6月11日待岗期间的生活费。事实上上诉人并没有停产和全面进行岗位调整，一审判决上诉人支付上述待岗期间的工资是不成立的。10、上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系，不存在劳动法规定应当订立劳动合同的情况，不存在劳动法规定用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的情形，不存在劳动法规定的不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资情况，一审判决依照《中华人民共和国劳动法》第16条、第32条、第50条进行判决是适用法律错误。（四）上诉人和被上诉人不是劳动合同关系，应当由雇员与雇主之间依民事合同另行诉讼解决。1、本案中穆小钰个人受陈少剑的委托代表陈少剑向被上诉人支付帮忙事务报酬，被上诉人与陈少剑之间形成雇员与雇主之间的劳务关系，陈少剑与穆小钰之间形成的是委托代理关系，本案上诉人与被上诉人之间并不形成劳动法律关系。2、由于穆小钰本人向被上诉人转付雇佣关系报酬的行为并不违反法律的规定，一切事实都指向和认定陈少剑与被上诉人之间是雇佣关系，而不是劳动合同关系。3、穆小钰个人账户与上诉人单位账户是各自独立的，不能简单地如被上诉人认为的是职务行为。4、上诉人法定代表人穆小钰的财产是独立于公司财产之外的，如按照一审法院判决穆小钰个人财产与公司的财产相混同，那么如公司对外发生债权债务关系时，个人财产将会遇到巨大的危险。（五）基于本案系陈少剑雇佣被上诉人，穆小钰受其委托以个人财产代为转付雇佣报酬和穆小钰个人财产的独立性上来看，穆小钰、陈少剑已成为必须参加诉讼的当事人，同时也是有独立请求权的第三人。因此请求二审法院依民事诉讼法的规定确认穆小钰、陈少剑为必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人。综上所述，一审法院审理程序违法，事实不清，适用法律错误，案件性质认定不清，裁决不当，请求二审法院予以纠正。张志信辩称，（一）原审中被上诉人所提交的证据充分证实被上诉人直接归上诉人法定代表人穆小钰管理，穆小钰安排被上诉人所采购的物品数量巨大，绝非其个人生活所需，而是用于上诉人的生产经营，也与上诉人的生产经营范围相符。另外上诉人的会计人员对上述所需款项进行审批，即被上诉人需按照上诉人的财务管理制度进行报销和管理，以上证实上诉人和被上诉人之间存在劳动关系。（二）陈少剑系穆小钰的母亲，陈少剑与本案审理结果存在重大利害关系，其证人证言不应该作为定案的依据。（三）被上诉人的社会保险从2014年12月31日之后就处于停缴的状态，从2015年1月1日至2018年6月11日被上诉人从未到上诉人之外的其他单位工作。综上，上诉人上诉所称事实和理由均无事实和法律依据。请求法院驳回上诉，维持原判。烟台山水再生资源有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原告山水公司与被告张志信自2015年1月1日至2018年6月11日期间不存在劳动关系；2.判决原告无需向被告支付解除劳动合同经济补偿金11654.44元；3.判决原告无需向被告支付2018年2月至2018年6月11日期间待岗期间的生活费5736.5元；4.判决原告无需向被告补发2017年5月工资3260元；5.判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告从来就没有招聘过被告，被告也从未在原告处工作，双方根本不存在劳动关系。烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会做出的仲裁裁决缺乏事实依据，适用法律错误，严重损害了原告的权益。因此，为维护原告合法权益，依法提起诉讼。一审法院认定事实：穆小钰系原告山水公司法定代表人。2015年1月22日至2018年2月15日期间，穆小钰通过个人账户招商银行62×××65账号多次向被告张志信中国工商银行16×××51账户汇款，具体数额如下：2015年1月支付1902.42元；2015年2月至2016年4月每月支付2000元，另于2015年6月1日支付500元，2015年6月26日支付7200元；2016年5月4日支付3000元，2016年5月31日支付3000元；2016年7月至2016年11月每月支付3260元；2016年12月20日支付3450元；2017年1月14日支付3260元；2017年1月20日支付2000元、3260元；2017年3月11日支付3462元；2017年4月7日支付3480元；2017年5月26日支付3230元、200元；2017年7月11日支付3270元；2017年8月18日支付3296元；2017年9月16日支付3329.10元；2017年10月12日支付3330元；2017年12月4日支付3310元；2017年12月23日支付3271元；2018年1月16日支付3260元；2018年2月15日支付3260元。2017年4月至2017年6月期间，穆小钰多次通知被告到其指定地点拉螺帽、蚊帐杆、喷水壶、洗衣粉、打印纸、垃圾袋、洁厕灵、电池、拖把等物品，其中单次购买洗衣粉的数量为2小包（20袋一包）、消毒液两箱、电池20节、拖把40把、打印纸10箱、蚊帐杆112根。2018年6月8日，被告张志信向穆小钰邮寄解除劳动关系通知书，该通知书载明：“烟台山水再生资源有限公司，我是张志信，我于2014年12月31日起开始于贵司工作，但是贵司自始至终未给我缴纳社会保险，2018年1月底贵司进行合并调整，要求我在家处理工作车辆维修、违章和寻找社会保险补缴渠道等事宜，但是这期间贵司从未向我给付任何待遇。鉴于贵司的行为严重侵犯了我的合法权益，故特向贵司发函以行使法律所赋予劳动者的单方解除权。本通知一到达贵司，视为劳动关系自行解除，烦请贵司尽快向我支付经济补偿金、待岗期间的接班生活费并尽早为我补缴社保。”2018年6月11日，原告收到该通知书。被告（申请人）张志信因其与原告（被申请人）山水公司确认劳动关系、追索经济补偿金、劳动报酬、待岗生活费等劳动纠纷一案，向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法确认双方自2014年12月31日至2018年6月11日期间存在劳动关系；2、依法裁决被申请人因未给申请人缴纳社会保险费导致劳动合同解除，应支付经济补偿金11655元；3、依法裁决被申请人支付2018年1月22日至2018年6月11日期间的待岗生活费5955元；4、依法裁决被申请人支付尚拖欠的2017年1月份工资3400元、2017年5月份工资3260元，合计6660元。后撤回要求被申请人支付拖欠2017年1月工资3400元的请求。2018年10月12日，烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出烟开劳人仲案字（2018）第526号裁决书，裁决：1、确认双方自2015年1月1日至2018年6月11日期间存在劳动关系；2、被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金11654.44元；3、被申请人向申请人支付2018年2月至2018年6月11日期间的待岗生活费5736.5元；4、被申请人向申请人补发2017年5月份工资3260元。另查明，森茂包装材料（烟台）有限公司（以下简称森茂公司）法定代表人为陈少剑，森茂公司的经营范围是生产加工木质、纸质包装材料及制成品，从事五金交电塑料及玻璃制品的批发业务。森茂公司与原告有业务往来，在同一场所办公，原告收购废旧的木材做成木渣，供森茂公司制作托盘。陈少剑与穆小钰系母女关系。被告为证明其与原告间存在劳动关系，向法院提交了以下证据：证据1、2017年12月25日至2018年3月11日原告公司的值班日历，其中有穆小钰及被告的值班安排，证明原、被告之间存在劳动关系。证据2、石才忠出具的证明一份。石才忠系原告的员工，证明在2015年春节至2017年7月份工作期间，被告一直在原告处从事工作，受原告的管理，提供劳动系被告业务的组成部分，原告与被告双方之间存在劳动关系。石才忠未到庭，其书面证明载明：“我是2015春节后到烟台开发区山水再生资源有限公司打工的，我是大车司机运木渣和木花。在我去该厂工作之前张志信已在那里上班，他是小车司机加采购，包括联系木渣、木花等，并经常和我们一起装包装车运回厂里压板，我于2017年6、7月离开该厂时，张志信仍然在那里打工。”证据3、原告会计孙小平签字的借款单4张，证明被告从原告处预支款项为原告采购电器、木渣、编织袋等日常生产所需用品。证据4、交款单位为原告的收据3张（其中2张系复印件），证明被告为原告采购木渣、木花。证据5、穆小钰与被告的短信及微信聊天记录，证明穆小钰将原告公司工作内容安排给被告。原告质证称，对值班日历的真实性有异议，怀疑不是原告单位出具的，是被告自己制作的；对石才忠证明材料的真实性、合法性及关联性有异议，原告单位并无叫石才忠的员工；对借款单有异议，不能确认是否是会计主管孙小平本人的签名；对有原件的收据的真实性无异议，但认为与本案无关；对收据复印件不予质证；对短信及微信聊天记录的真实性无异议，但认为这只是被告和穆小钰个人之间的聊天，被告是受陈少剑的委托办理原告公司相关事宜，有的短信内容和本案无关。原告为证明其与被告间不存在劳动关系，向法院提交了以下证据：证据1、陈少剑的书面证言1份及陈少剑与被告的微信聊天截图1份，证明被告受雇于陈少剑，与原告不存在劳动关系。证据2、原告单位的开户行账号及穆小钰的招商银行个人账号，证明穆小钰个人代替陈少剑向被告支付劳务报酬，被告不属于原告在职员工。证据3、2019年4月18日烟台经济技术开发区人力资源和社会保障局出具的《用人单位在职职工明细表》，证明被告不属于原告的在职员工，被告提到的石才忠不属于原告单位的员工。证据4、原告分别与孙泽花、李霖、周建超、孙小平、李进成、于相京、李乃选等7人签订的《劳动合同书》，证明原告依法与在职员工订立书面劳动合同。证据5、2015年9月23日至2018年6月7日原告单位的劳动用工备案花名册7份及《企业缴纳社会保险费增加表》，证明原告依法为所有在职员工缴纳社会保险，被告不属于原告的在职员工。证据6、孙泽花等7人的工资发放表，原告依法为所有在职员工按时发放工资。证据7、2018年1月原告单位6名在职员工签名的工资表，证明原告依法为所有在职员工按时发放工资。证据8、2018年1月1日至1月31日原告单位考勤汇总表1份及原告单位在职员工孙泽花等6人的考勤卡表，证明原告2018年1月份至3月份正常生产，被告不属于原告的在职员工。证据9、原告单位的值班日历汇总表1份及原告单位2017年12月25日至2018年3月6日的值班日历，证明原告2018年1月份至3月份正常生产，被告不属于原告的在职员工。被告质证称，对证言的真实性及证明内容均不认可，证人应当出庭作证；微信聊天记录没有原始载体，真实性无法认定；穆小钰向被告汇款不能证明是代替陈少剑向被告支付劳动报酬，穆小钰是原告的法定代表人，向被告支付工资的行为属于职务行为；关于职工明细表、劳动合同书、企业缴纳社会保险增加表，不能据此证明被告不是原告的员工，恰能证明原告没有按照法律规定与被告签订合同及缴纳保险；对工资表、考勤表、值班日历的真实性有异议，是原告自行制作修改。一审法院认为，关于争议的被告张志信与原告山水公司之间是否存在劳动关系的问题，据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。首先，原、被告双方符合法律、法规规定的主体资格。其次，原、被告双方均对自己主张的是否存在劳动关系进行了举证，关于被告提供的有会计孙小平签字的借款单，原告不确定是否是孙小平的签字，因未提供反驳证据，应承担不利的法律后果，法院依法采纳借款单作为认定事实的依据。综合双方的举证，被告提交的证据虽然显示被告是服从于穆小钰的直接管理，且通过穆小钰个人向其支付工资，但穆小钰是原告的法定代表人，其安排被告拉取的物品数量巨大，非个人生活所需，且与原告经营范围及日常所需相吻合，因此能够确认穆小钰管理被告的行为是公司行为，而非其个人行为。并且，被告除了根据穆小钰安排从事原告方的工作外，另从原告方会计处预支款项为原告采购物品，按照原告方的管理规则进行财务报销、结算。因此，综合上述事实能够认定被告受原告单位的劳动管理，从事原告安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原告方据陈少剑的书面证言及微信截图主张穆小钰是代其母亲陈少剑向被告支付报酬，被告是受陈少剑雇佣，但因证人未出庭及微信截图无原始载体，此证据依法不予采纳。原告提交的职工明细工资表、花名册、保险缴费增加表等证据中虽没有被告，但不能排除原、被告之间存在事实劳动关系。原、被告提交的值班日历表基本吻合，仅在被告值班日上不一致，原告提交的值班日历显示当天值班的为孙小平与刘华烽或汪晓燕与叶庆华，而被告提交的值班日历表当天值班的为孙小平与被告或汪晓燕与被告，但原告提交的值班记录表中并没有刘华烽或叶庆华的签字，而仅有孙小平、汪晓燕的签名，根据谁主张谁举证的原则，应由原告对此承担举证责任，原告举证不能应承担不利后果。综前，据原、被告举证的证明力情况，法院依法认定原、被告存在劳动关系。原告系从2015年1月起开始支付被告工资，因2018年6月8日被告向原告邮寄送达解除劳动关系的通知，原告自2018年6月11日收到该通知，导致双方劳动关系解除，故法院依法确认原、被告自2015年1月1日至2018年6月11日期间存在劳动关系，据穆小钰为被告支付的工资记录，劳动合同解除前12个月的平均工资为3329.84元。因原告未为被告开户并缴纳社会保险费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，被告因此与原告解除劳动合同，原告应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，向被告支付解除劳动合同经济补偿金，据该法第四十七条规定，支付标准为11654.44元（3.5个月×3329.84=11654.44元）。被告称原告自2018年1月22日停产并进行岗位调整，要求被告回家待岗，等待重新安排岗位，期间未发放任何工资待遇。对此，法院认为，据穆小钰向被告支付的工资记录，2018年2月之后未再发放工资，原告应依据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，向被告支付2018年2月至2018年6月11日待岗期间的生活费，标准为5736.5元（1810元×70%×4+1910元×70%×0.5=5736.5元）。因2017年5月被告已向原告提供了劳动，据穆小钰向被告支付的工资记录，原告尚欠付5月工资，依据《山东省企业工资支付规定》第十六条第二款的规定，原告应补发被告2017年5月工资3260元。综上所述，法院依法确认原、被告于2015年1月1日至2018年6月11日期间存在劳动关系，原告的主张与事实和法律规定不符，法院不予支持，原告应依法向被告支付欠付的工资及解除劳动合同补偿金、待岗期间生活费。本案调解未果，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第三十二条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款、第四十六条规定，于2019年9月12日作出民事判决：一、原告烟台山水再生资源有限公司与被告张志信自2015年1月1日至2018年6月11日期间存在劳动关系；二、原告烟台山水再生资源有限公司自本判决生效之日起十日内向被告张志信支付解除劳动合同经济补偿金11654.44元；三、原告烟台山水再生资源有限公司自本判决生效之日起十日内向被告张志信支付自2018年2月至2018年6月11日期间的待岗生活费5736.5元；四、原告烟台山水再生资源有限公司自本判决生效之日起十日内向被告张志信支付2017年5月份工资3260元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告烟台山水再生资源有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人烟台山水再生资源有限公司提交其公司的考勤机打卡记录，证实被上诉人张志信从未到上诉人公司上班，与上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人对此质证称，上诉人在二审中提交考勤打卡记录并非新证据，打卡机的相关数据可由上诉人在电脑后台进行修改，无法保证打卡记录的真实性，另外根据被上诉人上班无须打卡的事实，不能依此考勤打卡记录证实被上诉人不是上诉人公司职工。上诉人烟台山水再生资源有限公司另提交陈少剑和张志信手机之间的微信短信记录以及陈少剑的到庭证人证言，用以证实被上诉人所获得的劳动报酬是基于其与陈少剑存在的雇佣关系，与上诉人没有关系。被上诉人张志信对此质证称，陈少剑是上诉人公司法定代表人穆小钰的母亲，也是上诉人公司实际控制人，其与本案审理结果存在重大利害关系，其作证内容不具备法律效力。本院二审查明的其他事实与一审查明的相关事实一致。本院认为，根据当事人双方在原审审理中提交的相关证据，原审法院认定上诉人烟台山水再生资源有限公司与被上诉人张志信自2015年1月1日至2018年6月11日期间存在劳动关系，并无不当。上诉人烟台山水再生资源有限公司上诉称被上诉人张志信与陈少剑之间存在雇佣关系而与上诉人公司之间不存在劳动关系，其在二审审理中提交的考勤机打卡记录、陈少剑的到庭证人证言以及微信短信记录，不足以推翻原审关于上诉人公司与被上诉人张志信之间存在事实劳动关系的认定。上诉人烟台山水再生资源有限公司上诉另称原审审理程序错误、原审判决适用法律错误，均理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，烟台山水再生资源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台山水再生资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年八月三日书记员  王 元