重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4501号上诉人（原审被告）：安徽数集通劳务服务有限公司，住所地芜湖市镜湖区名流印象办公楼12楼-11，统一社会信用代码91340200MA2Q3FJY0Q。法定代表人：**，总经理。委托诉讼代理人：揭绪勇，广东莞盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘光明，男，1954年10月23日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：张洁，重庆天宸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶磊，男，1995年8月22日出生，汉族，住重庆市忠县。原审被告：重庆及食商贸有限公司，住所地重庆市渝中区大坪正街160号4幢37-17#、18#，统一社会信用代码915001033459258181。法定代表人：陈松，总经理。上诉人安徽数集通劳务服务有限公司（以下简称“数集通公司”）因与被上诉人刘光明、陶磊及原审被告重庆及食商贸有限公司（以下简称“及食公司”）健康权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初3195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人数集通公司的诉讼代理人揭绪勇、被上诉人刘光明的诉讼代理人张洁及被上诉人陶磊参加了询问。本案现已审理终结。上诉人数集通公司上诉请求：1．依法改判一审判决第一项为陶磊向刘光明赔偿116966元；2．本案一、二审案件受理费由刘光明、陶磊承担。其主要事实和理由：一审判决认定事实错误。数集通公司与陶磊之间系承揽合同关系，而非劳务合同或劳动合同关系，案涉事故赔偿责任与数集通公司无关，应由陶磊自行承担。因为，美团公司将重庆地区的外卖运营外包给了合作商及食公司，及食公司又将该部分外卖运营中的配送业务外包给了数集通公司。数集通公司与陶磊签订了外卖配送承揽协议，该协议明确了数集通公司与陶磊之间系业务承揽合同关系，陶磊注册了个体工商户承接案涉外卖配送业务，陶磊系自行购买设备、自行接单，不需要数集通公司的管理，也无需遵守数集通公司的任何规章制度，数集通公司仅对陶磊的外卖配送结果进行考核并按照送单数结算费用，并不向其支付工资。被上诉人刘光明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陶磊辩称，对一审判决无意见。原审被告及食公司书面辩称，1．及食公司与陶磊无直接法律关系；2．数集通公司与陶磊之间系承揽合同关系；3．骑手工作岗位属于互联网+的新业态，并非传统用工，不构成劳动关系，应尊重意思自治。刘光明向一审法院起诉请求：判令数集通公司、及食公司及陶磊共同赔偿刘光明医疗费37167元、住院伙食补助费1800元、营养费2000元、续医费3000元、残疾赔偿金56909元、误工费18333元、护理费10800元、交通费1000元、残疾辅助器具费600元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2190元，合计138799元。一审法院认定事实：2019年8月15日14时57分许，陶磊驾驶无牌电动自行车沿重庆市渝北区双凤路行驶至重客隆路段时，电动自行车与刘光明相撞，造成刘光明受伤的交通事故。交警部门认定陶磊承担本次事故的全部责任，刘光明不承担事故责任。刘光明伤后被送到重庆市渝北区人民医院进行门诊治疗，其伤被诊断为左下肢软组织伤。刘光明于2019年8月17日到重庆市渝北区人民医院住院治疗，其伤在该院被诊断为：①左膝前交叉韧带损伤；②左膝内外侧半月板损伤；③左股骨滑车关节软骨损伤；④左胫骨平台骨折；⑤尿路感染；⑥左髋部软组织损伤。在该院住院治疗30天（2019年8月17日至2019年9月16日），用去医疗费57072元（包含住院当天的门诊费用）。出院时医嘱：①休息叁月，佩支具8-12周，继续功能锻炼；②预防伤口感染，在医师指导下逐渐功能康复训练；③出院后1月、3月、6月、1年门诊复查，禁止过度负重，避免外伤，不适及时门诊随访。刘光明住院治疗期间，为购买残疾辅助器具用去600元。出院后，刘光明遵医嘱到重庆市渝北区人民医院门诊治疗一次，用去医疗费95元，因此，刘光明因本次交通事故受伤一共用去医疗费合计57167元（被告陶磊垫付2万元，刘光明自行垫付37167元）。经重庆天宸律师事务所委托，重庆市法医学会司法鉴定所对刘光明的伤残等级、续医费、护理时限进行了司法鉴定，并于2019年12月5日得出以下的鉴定意见：①被鉴定人刘光明因交通事故遗留左膝关节功能障碍，构成人体损伤十级残疾；②被鉴定人刘光明后续医疗费约需人民币3000元；③被鉴定人刘光明损伤后的护理期为90日（从受伤之日算起）。刘光明为此用去鉴定费2190元。刘光明的户籍登记为城镇居民。数集通公司通过与及食公司签订合同，成为“美团外卖”配送业务的运营公司。数集通公司通过“美团外卖”平台面向消费者和商家，让消费者在网上向商家订购外卖；通过“美团外卖”平台面向配送人员，让配送人员将消费者向平台商家订的每单外卖送到消费者手中。数集通公司从每单中提取相应比例的佣金作为利润。陶磊通过“美团外卖”注册经审核通过后成为该平台的外卖配送人员，驾驶其租赁的电动自行车从事外卖配送，数集通公司为陶磊提供统一的配送服装。数集通公司通过“美团外卖”平台向配送人员推送配送信息，且对每次送外卖的具体时间及未在规定时间送到的处罚等均有规定，并根据配送人员的送单数量、消费者服务信息反馈等情况为其计发报酬。陶磊驾驶的无牌电动自行车系其向案外人重庆领骑者科技有限公司租赁。陶磊是数集通公司的众包员之一。发生本次交通事故时，陶磊正在配送外卖过程中。重庆市上一年度城镇常住居民人均可支配收入为37939元/年。现刘光明要求数集通公司、及食公司及陶磊共同赔偿因本次交通事故受伤造成的损失。审理过程中，因双方当事人分歧较大，调解未果。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。陶磊通过数集通公司运营的“美团外卖”平台注册经审核通过后成为该平台的外卖配送人员，在驾驶其租赁的电动自行车从事外卖配送的途中发生本次交通事故。陶磊在从事外卖配送过程中并不是以其个人的名义向用户配送外卖，消费者在“美团外卖”订餐后，由该平台发布配送订单信息，陶磊接单后使用数集通公司提供的统一服装配送外卖，其并不直接与提供外卖的商家和消费者产生法律关系，而是数集通公司根据其规定对陶磊进行管理，并根据考核情况支付陶磊的报酬。因此，陶磊系在执行数集通公司通过网络平台指派的配送外卖工作任务过程中发生本次交通事故，造成受伤。数集通公司作为陶磊的用人单位，应当对刘光明因交通事故造成的损失承担赔偿责任。数集通公司与陶磊签订的《承揽服务协议》，虽然名义上是“承揽服务协议”，但其实质为“劳务服务协议”，故对数集通公司不承担赔偿责任的辩称，不予采纳。及食公司对刘光明损害结果的发生没有过错，亦非陶磊的用人单位，刘光明要求其承担赔偿责任缺乏事实及法律依据，不予支持。刘光明的户籍登记为城镇居民，因此其残疾赔偿金应当按照城镇标准进行计算；截至刘光明定残日，刘光明已经年满65周岁，其残疾赔偿金应当计算15年，金额为56909元（37939元/年×15年×10%）。刘光明住院治疗30天，住院伙食补助费为1800元（60元/天×30天）。刘光明要求被告赔偿误工费，被告不予认可。一审法院认为，刘光明已经超过法定退休年龄，向一审法院举示的证据不足以证明其在交通事故发生前还在上班，因此，对刘光明的该项请求不予支持。刘光明的护理时限经鉴定为90天，护理费为10800元（120元/天×90天）。刘光明要求被告赔偿营养费2000元，被告不予认可。刘光明未举示其需要加强营养的医嘱佐证，对刘光明的该项请求不予支持。刘光明要求被告赔偿交通费1000元和精神损害抚慰金5000元，被告认为该两项请求均太高；一审法院根据本案的实际情况，对交通费和精神损害抚慰金分别酌情支持500元和4000元。综上所述，刘光明因本次交通事故受伤造成的全部损失有：医疗费37167元、续医费3000元、住院伙食补助费1800元、残疾赔偿金56909元、护理费10800元、交通费500元、残疾辅助器具600元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2190元，合计116966元。刘光明的上述损失款116966元，依法应当由数集通公司承担全部的赔偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、安徽数集通劳务服务有限公司赔偿刘光明的各种损失合计116966元（限本判决生效后十日内付清）；二、驳回刘光明的其他诉讼请求。案件受理费1068元，减半收取534元，由刘光明负担34元，安徽数集通劳务服务有限公司负担500元（此款刘光明已经预交，限本判决生效后十日内由安徽数集通劳务服务有限公司直接给付刘光明）。”本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明：数集通公司（甲方）与陶磊（乙方）签订的案涉《承揽服务协议》第2条约定“乙方应保质保量完成服务项目，甲方对乙方的具体服务质量要求和扣罚标准及KPI考核（见附件一）。”第3条“费用结算”约定：“3.1计费标准：按接单情况结算（单价由甲方向乙方提前公布）。”第4条“双方权利义务”约定：“4.1.1甲方发现乙方作业现场存在安全隐患的，及时通知乙方，乙方应立即整改，乙方未按甲方要求进行整改的，甲方有权要求乙方停止一切作业活动，由此造成的作业延期由乙方承担相应责任。4.1.2甲方应在合同签订后负责协助乙方办理各类出入证件或识别标志，做好协调工作，确保乙方在合同期内完成承揽业务。……4.2.3乙方应在合同签订后，提供其本人的身份证、健康证复印件和基本人事资料给甲方存档，并由甲方为乙方办理配送佩戴标识、配送统一服装等……”本院对一审审理查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为数集通公司是否为案涉事故的赔偿责任主体？现评判如下：数集通公司上诉称其与陶磊之间系承揽合同关系，而非劳务合同或劳动合同关系，但是，其与陶磊签订的案涉《承揽服务协议》的内容显示，陶磊接受数集通公司的监管并按照后者的要求整改作业环境，数集通公司为陶磊办理配送佩戴标识、配送统一服装并根据接单情况向陶磊支付报酬，且数集通公司对陶磊的工作质量及工作绩效进行考核并有权扣罚，由此，可以看出虽然双方在上述协议中约定二者系承揽合同关系，但数集通公司对陶磊的配送活动的上述控制能够说明双方本质上是劳务合同关系，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”之规定，陶磊在配送外卖订单的过程中发生交通事故引发的赔偿责任，应由其用人单位即数集通公司承担，一审法院对此认定正确，本院予以确认，数集通公司的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，安徽数集通劳务服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费984.80元，由上诉人安徽数集通劳务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 娟审 判 员  刘 静审 判 员  陈义熙二〇二〇年八月二十四日法官助理  刘念弟书 记 员  白耀妮