广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16081号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市车主投壹号店餐饮合伙企业（有限合伙），主要经营场所：广东省广州市天河区林和中路63号101房自编003房。执行事务合伙人：广州车主投管理咨询有限公司。上诉人（原审被告）：广州车主投管理咨询有限公司，住所地：广东省广州市番禺区沙头街大平村禺山西路260-302号双号二楼A279-2。法定代表人：龙俊。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：冯永雄、叶丽华，均系广东曜信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市致威城市房产有限公司（台港澳法人独资），住所地：广东省广州市天河区林和中路63号101房。法定代表人：叶英强。上诉人广州市车主投壹号店餐饮合伙企业（有限合伙）（以下简称：车主投壹号店）、广州车主投管理咨询有限公司（以下简称：车主投公司）因与被上诉人广州市致威城市房产有限公司（以下简称：致威城市公司）合同纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2020）粤0191民初4466号民事判决，向本院提起上诉。经车主投壹号店、车主投公司、致威城市公司同意，本院对本案进行了书面审理。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。现已审理终结。上诉人车主投壹号店、车主投公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四、六项；2、改判：一、合同已经于2020年1月6日解除；二、车主投壹号店、车主投公司支付策划推广费15960元；三、车主投壹号店、车主投公司无需支付活动经费6000元；3、判决致威城市公司退还履约保证金47880元；4、判令致威城市公司承担本案所有诉讼费用（包括但不限于诉讼费、公告费、查册费、邮递费等）。事实与理由：涉案合同为双务合同，根据合同约定，车主投壹号店、车主投公司每月支付的策划服务费为15960元，却被迫提供了47880元的合同保证金。由于车主投壹号店、车主投公司确认2019年12月没有支付策划服务费，双方确认2020年1月6日物业管理公司以停水停电和限制人员进出的方式关停车主投壹号店、车主投公司的店铺，根据案涉合同第2.2条约定，案涉双方的合同应于2020年1月6日终止，致威城市公司应返还车主投壹号店、车主投公司合同保证金。现致威城市公司主张没收车主投壹号店、车主投公司全部保证金并支付其滞纳金已远超过致威城市公司的实际损失。2020年8月10日，车主投壹号店、车主投公司补充事实理由：致威城市公司的诉讼代理人是无代理资格的自然人，其代理行为依法无效，应视为致威城市公司缺席，按照撤诉处理。我方在一审时已对该诉讼代理人的资格提出异议，该代理人刘丹作为其他公司的员工出庭代理案件诉讼，其明显以自然人假冒致威城市公司进行代理诉讼。被上诉人致威城市公司于二审未答辩。致威城市公司向原审法院起诉请求：1.车主投壹号店向致威城市公司支付策划推广费合共人民币25741.94元及滞纳金3215.17元；2.车主投壹号店支付2019年的活动经费合共人民币6000元；3.解除致威城市公司与车主投壹号店签订的《东方宝泰购物广场策划推广服务协议》；4.判令车主投公司就车主投壹号店应付款项向致威城市公司承担连带责任；5.判令车主投壹号店、车主投公司承担本案诉讼费用。事实理由：2019年8月8日，致威城市公司与车主投壹号店签署《东方宝泰购物广场策划推广服务协议》，约定：车主投壹号店作为东方宝泰购物广场101房自编003的承租方，致威城市公司为车主投壹号店提供商场的整体规划推广服务，车主投壹号店向致威城市公司支付策划推广费，策划推广服务自2019年9月16日起至2022年8月11日止，策划推广费为每月15960元，车主投壹号店于每月7日前按照上述约定向致威城市公司支付当月策划推广费。车主投壹号店应于每年9月7日前，另外向致威城市公司支付6000元作为参与致威城市公司的线上、线下互动的活动经费。合同签订后，致威城市公司依约履行合同，向车主投壹号店提供推广服务，但车主投壹号店自2019年12月起未能依约履行付款义务，期间致威城市公司多次向车主投壹号店催缴欠款均无结果。致威城市公司认为车主投壹号店的行为已构成违约，同时，车主投公司作为车主投壹号店的普通合伙人，依照有关法律规定，车主投壹号店需承担无限连带责任。现致威城市公司起诉至法院。致威城市公司提交本诉证据：1.策划推广服务协议；2.场地租赁补充合同；3.商场租户营业申请；4.策划服务现场照片；5.国家企业信用信息公示报告；6.微信聊天记录；7.东方宝泰微信公众号推送文章。车主投壹号店对本诉辩称：关于诉请1，根据合同，推广服务协议的性质是服务合同，是双务合同，致威城市公司只有提供对应的服务才能主张支付费用，根据协议第2.1条，在签订租赁合同的同时必须与甲方签订本协议，第2.2条，租赁合同因故提前解除的，本协议提前终止。车主投壹号店因为亏损严重已经在天河区法院提起了清算纠纷，在2020年1月6日，东站天汇城有限公司单方停水停电，并且派驻两到三个保安守住我方租赁物业的门口不让进出，我方认为东站天汇城有限公司已经以事实主张于2020年1月6日解除合同，我方也无奈之下只好接受。根据协议第7.1条，双方对违约责任和损失有明确约定即欠付的12月的策划费15960元从12月8日起开始按5‰计算，我方认为这就是致威城市公司的实际损失，而因为商场在2020年1月6日已经停水停电，所以不存在致威城市公司还有继续提供策划服务内容的服务，也就不能主张相应的费用，同时，我方认为致威城市公司没有证据证明其实际损失超过约定的违约金，所以，在扣除了相关费用后，致威城市公司应当退回我方保证金。关于协议第7.1条，致威城市公司的违约金过高，5‰每天即每年110%，违反了法律规定，希望法院调整为万分之一每天或者调整为不超过实际损失的30%。我方确认欠付12月的策划推广费为15960元，2020年1月未服务，故不产生策划推广费。关于诉请2，我方没有参加2019年的周年庆活动，故无需支付活动经费6000元。我方于2019年10月才开业，致威城市公司提供的证据里面没有显示我方有参与活动也没任何参与活动的内容，只是显示“爷门串串”照片一张，我方已经每月缴纳设计广告费一万多元，根据协议4.4条的约定，要求致威城市公司每年为我方提供不少于2次的“宝泰专享”活动，但致威城市公司没有提供。关于诉请3，我方认为双方已经实际于2020年1月6日解除合同，因为出租方停水停电，双方已经实际无法履行合同。关于诉请4，车主投公司是否承担连带责任，由法院认定。车主投公司对本诉辩称：我方同意车主投壹号店的答辩意见。关于诉请4，我方不同意承担连带责任，因为车主投壹号店已经进入清算诉讼，车主投公司已经垫付了众多费用，故我方不同意承担连带责任。车主投壹号店、车主投公司提交本诉证据：1.收款收据、支付凭证；2.发票；3.告知函。车主投壹号店向原审法院提起反诉请求：1.致威城市公司退还履约保证金47880元，致威城市公司可冲抵我方的欠款；2.致威城市公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2020年1月6日，商场单方停水停电、锁门，并且要求解除合同。致威城市公司仅提供推广服务至2019年12月。根据车主投壹号店与致威城市公司签订的《东方宝泰购物广场策划推广服务协议》第2.1条和2.2条约定，致威城市公司的行为已经严重违反合同约定，并导致车主投壹号店垫付了各种费用，产生重大损失。依照合同的有关规定，致威城市公司应当向车主投壹号店返还有关费用。车主投壹号店提交反诉证据：1.收款收据、支付凭证；2.发票；3.告知函。致威城市公司对反诉辩称：我方不同意车主投壹号店的反诉请求，根据协议5.6条约定，若车主投壹号店有违约情形，我方可以没收保证金。车主投壹号店自2019年12月起未依约向我方支付策划服务费及活动经费，已经可以视为违约，我方有权没收保证金，且违约金与保证金是独立分开的，不能混为一谈。致威城市公司没有提交反诉证据。经审理查明：2019年8月8日，致威城市公司（甲方）与车主投壹号店（乙方）签订《东方宝泰购物广场策划推广服务协议》，主要约定：一、乙方租赁场地：广州市天河区林和中路63号东方宝泰购物广场101房自编003房，该场地仅限于经营餐饮商品类别，商品品牌为“爷门串串”。二、乙方作为承租东方宝泰购物广场的商户，同意甲方收取策划推广费，甲方将提供商场的整体策划推广服务，包括广告创意、设计、制作、发布代理，以及营销、招商、推广的计划、策略、提案等事宜。三、乙方与商场出租方签订租赁合同的同时必须与甲方签订本协议，服务期限：自2019年9月16日起至2020年8月11日止。四、乙方与商场出租方签订的租赁合同因故提前终止或解除的，本协议同时终止，但乙方不得要求退还已交付的费用，另有约定的除外。如乙方与商场出租方或物业管理公司因租赁合同或物业管理合同发生纠纷，本协议的履行不受任何影响，乙方不得拖延或拒绝支付策划推广费。五、甲方可根据商场不同时期的实际情况，选择以下具体策划推广方式的其中一种或几种：a.宣传推广的总体策划思路；b.广告、画册、宣传单张、展板、户外广告等、撰文、设计、输出、制作的歌事宜；c.举办各类大型推广活动等，上述策划推广活动均是对商场的整体而言，并非为商场的个别商户或只对乙方提供服务，乙方对此没有异议。六、标准月策划推广费为每月15960元。乙方应当在本协议签订之日起三十日内向甲方支付第一个月的策划推广费。其余月份的策划推广费，乙方须在每月7日前向甲方交付当月策划推广费。七、乙方应向甲方支付履约保证金47880元。八、乙方需要参与甲方每年10月的店庆活动，参与方式如下：乙方应于每年9月7日前，另外向甲方支付6000元作为甲方的线上、线下互动的活动经费，并保证乙方在每一个自然年内为甲方提供不少于2次的“宝泰专享活动”，且活动内容需经甲方书面确认。此活动经费不作为乙方专享活动的执行资金使用。九、甲方因为不可抗力或政府行为需要解除本协议的，乙方没有拖欠应由乙方支付的费用的，甲方不计利息向乙方返还合同履约保证金。十、乙方拖欠策划推广费、保证金以及相关违约金、赔偿金、滞纳金等其中一项超过十五天，视为违约，甲方有权立即解除协议，没收保证金。十一、乙方未按照约定支付策划推广费用的，每逾期一天，应按逾期未付金额的千分之五支付滞纳金，直至付清之日止。同日，案外人（商场出租方）广州东站天汇城有限公司（甲方）与车主投壹号店（乙方）签订《东方宝泰购物广场场地租赁补充合同》，约定：乙方租赁场地为广州市天河区林和中路63号东方宝泰购物广场101房自编003房，租赁期限为2019年8月12日起至2022年8月11日止。2019年9月20日，车主投壹号店向案外人广州东站天汇城有限公司提出营业申请，声明已于2019年9月19日完成竣工验收、保证金缴付，申请于2019年9月20日营业。从致威城市公司为车主投壹号店经营的“爷门串串”品牌提供的策划服务现场照片来看，致威城市公司在商场大门、入口、电梯、停车场灯箱、商场中庭大LED电视、商场内地贴、商场灯箱、扶手电梯商场包柱、商场内围蔽指引等地方提供广告位支持，相关图片均有“爷门串串”店铺招牌的图片。另外，致威城市公司为车主投壹号店提供商场主题活动支持。为证明致威城市公司为车主投壹号店推广服务持续到2020年1月15日，致威城市公司提交了商场现场照片以及两篇东方宝泰微信公众号推送的文章，文章标题分别为《POPAPK最强攻略，带你玩转“35代假面骑士大集结”（互动福利）》《假面骑士第7章：萤火虫携手阴阳师，与你开启二次元圣诞之旅（互动福利）》，文章推送的时间分别为2019年11月22日和2019年12月18日，活动时间分别为2019年11月29日至2020年1月15日、2019年11月30日至2020年1月1日，两篇文章末端均载有“爷门串串”店铺招牌的图片。致威城市公司提交的微信聊天记录发生于致威城市公司的员工与车主投壹号店的员工之间，聊天记录的主要内容为双方对推广策划服务工作的沟通，其中谈到微信公众号文章“蒲新店爷门串串开业32%OFF强制撸串”“十周年活动细节”“这是10周年活动兑换券的正反面”等等。另查明：车主投壹号店成立于2019年8月16日，企业类型为有限合伙企业，执行合伙事务人是车主投公司。庭审中，车主投公司确认其是车主投壹号店的普通合伙人。2019年9月18日，车主投壹号店向致威城市公司转账63840元，款项包含首月的策划推广费15960元及策划保证金47880元。2019年9月25日，致威城市公司为车主投壹号店出具收款收据，载明：今收到0003广州市车主投壹号店餐饮合伙企业（有限合伙）交来策划保证金47880元。车主投壹号店已经向致威城市公司缴纳了2019年9月、10月、11月的策划推广费。致威城市公司于2019年9月26日、2019年10月15日、2019年10月16日向车主投壹号店出具金额为7980元的策划推广费发票；于2019年11月19日向车主投壹号店出具金额为16039.8元的策划推广费、滞纳金发票。以上事实，有致威城市公司、车主投壹号店、车主投公司提交的前述证据以及相关陈述附卷为据。原审法院认为，本案系合同纠纷。致威城市公司与车主投壹号店签订的《东方宝泰购物广场策划推广服务协议》（以下简称《推广服务协议》），系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格依约履行各自义务。关于合同解除。根据《推广服务协议》关于“拖欠策划推广费、保证金以及相关违约金、赔偿金、滞纳金等其中一项超过十五天，视为违约，致威城市公司有权立即解除协议”的约定，车主投壹号店至庭审时仍未支付2019年12月的租金，已构成违约，应承担违约责任。致威城市公司诉请要求解除《推广服务协议》，具有事实和合同依据，符合法律规定，原审法院予以支持。关于推广策划服务费。根据《推广服务协议》的约定，策划推广活动均是对商场的整体而言，并非为商场的个别商户或只对车主投壹号店提供服务。从商场现场照片和微信公众号文章的内容来看，致威城市公司在2019年12月和2020年1月已提供推广策划服务，并在相关推广中加入了车主投壹号店“爷门串串”商铺的广告，故车主投壹号店应依照约定向致威城市公司支付推广策划服务费。根据《推广服务协议》关于“车主投壹号店与商场出租方广州东站天汇城有限公司签订的租赁合同因故提前终止或解除的，本协议同时终止，但车主投壹号店不得要求退还已交付的费用，另有约定的除外。如车主投壹号店与商场出租方广州东站天汇城有限公司因租赁合同或物业管理合同发生纠纷，本协议的履行不受任何影响，乙方不得拖延或拒绝支付策划推广费”的约定，现无证据显示车主投壹号店与案外人广州东站天汇城有限公司签订的《东方宝泰购物广场场地租赁补充合同》已终止或解除，车主投壹号店主张广州东站天汇城有限公司于2020年1月6日对车主投壹号店经营的商铺停水停电故而《推广服务协议》提前解除，未能提供充分证据证实，原审法院不予支持。致威城市公司称2020年1月14日案外人广州东站天汇城有限公司对车主投壹号店租赁的场地进行了清场，主张相关费用计算至2020年1月14日，系其对自身权利的处分，原审法院予以支持。故车主投壹号店应向致威城市公司支付2019年12月至2020年1月14日期间的策划推广费23167.74元（15960元+15960元/31天×14天）。关于2019年活动经费。根据《推广服务协议》的约定，车主投壹号店应于每年9月7日前另外向致威城市公司支付6000元的活动经费。从致威城市公司提供的商场现场照片以及微信聊天记录来看，商场周年庆活动期间处于车主投壹号店的开业期间，致威城市公司在周年庆活动期间通过举办各种现场活动等形式，提高了整个商场以及商场租户的曝光率，商场租户均实际享受推广活动带来的红利。故致威城市公司诉请要求车主投壹号店支付活动经费6000元，原审法院予以支持。至于车主投壹号店辩称致威城市公司未提供2次“宝泰专享活动”，合同中约定此活动经费不作为车主投壹号店专享活动的执行资金使用，故原审法院对其该项抗辩不予支持。关于滞纳金。《推广服务协议》约定，车主投壹号店未按照约定支付策划推广费用的，每逾期一天，应按逾期未付金额的千分之五支付滞纳金，直至付清之日止。滞纳金的性质为迟延付款违约金。现致威城市公司诉请车主投壹号店支付滞纳金符合法律规定，原审法院予以支持。至于滞纳金的计算标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，结合致威城市公司实际损失及车主投壹号店的违约情形，原审法院认为致威城市公司主张的滞纳金计算标准（年利率180%）过高，应酌情调整为按照年利率24%计算。故车主投壹号店应向致威城市公司支付滞纳金（以15960元为基数，按年利率24%的标准，自2019年12月8日起计算至2020年1月14日；以7207.74元（15960元/31天×14天）为基数，按年利率24%的标准，自2020年1月8日起计算至2020年1月14日），即合计437.96元（15960元×24%÷360天×38天+7207.74元×24%÷360天×7天）。关于履约保证金。《推广服务协议》约定：车主投壹号店应向致威城市公司支付履约保证金47880元；车主投壹号店拖欠策划推广费等超过十五天，视为违约，致威城市公司有权立即解除协议，没收保证金。通读《推广服务协议》，在未有相反证据的情况下，原审法院认定此处没收的保证金是指履约保证金。履约保证金是指车主投壹号店向致威城市公司预先支付的、保证按照合同约定履行义务的一笔金钱。与违约金不同，履约保证金具有督促履约和损失补偿的双重功能。本案中，车主投壹号店拖欠策划推广费已经超过十五天，致威城市公司有权依约没收履约保证金。在车主投壹号店未能按照合同约定履行其债务时，其无权请求债权人返还该保证金。综上，对车主投公司要求退还履约保证金的诉请，原审法院不予支持。关于车主投公司的责任问题，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款关于“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任”以及第六十七条关于“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务”的规定，车主投壹号店为有限合伙企业，执行合伙事务人是车主投公司，故车主投公司为车主投壹号店的普通合伙人，应对车主投壹号店债务承担无限连带责任。致威城市公司诉请车主投公司就车主投壹号店应付款项向致威城市公司承担连带责任，符合法律规定，原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告广州市致威城市房产有限公司与被告广州市车主投壹号店餐饮合伙企业（有限合伙）签订的《东方宝泰购物广场策划推广服务协议》；二、被告广州市车主投壹号店餐饮合伙企业（有限合伙）于判决发生法律效力之日起五日内向原告广州市致威城市房产有限公司支付策划推广费23167.74元和滞纳金437.96元；三、被告广州市车主投壹号店餐饮合伙企业（有限合伙）于判决发生法律效力之日起五日内向原告广州市致威城市房产有限公司支付活动经费6000元；四、被告广州车主投管理咨询有限公司对被告广州市车主投壹号店餐饮合伙企业（有限合伙）上述判决第二、三项的债务向原告广州市致威城市房产有限公司承担连带责任；五、驳回原告广州市致威城市房产有限公司其他诉讼请求；六、驳回被告广州市车主投壹号店餐饮合伙企业（有限合伙）的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费337元，原告广州市致威城市房产有限公司负担37元，由被告广州市车主投壹号店餐饮合伙企业（有限合伙）、广州车主投管理咨询有限公司共同负担300元；反诉案件受理费498元，由被告广州市车主投壹号店餐饮合伙企业（有限合伙）负担。本院经审理查明，本院确认原审法院查明的事实。车主投公司于二审提交证据（2020）粤0191民初4465号之一民事裁定书，拟证明致威城市公司的委托代理人以自然人身份假冒致威城市公司员工进行公民代理，其代理行为依法无效，视为撤诉处理。另查明，根据本案一审开庭笔录记载，经法庭询问各方当事人对于对方出庭人员身份有无异议，各方当事人代理人均表示无异议。致威城市公司在一审时向原审法院提交加盖该公司公章的《授权委托书》及代理人刘丹的《劳动合同》。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于合同解除的问题。致威城市公司于2020年3月12日起诉解除涉案协议。致威城市公司为上诉人提供推广策划服务直至2020年1月14日。上诉人主张涉案协议于2020年1月6日解除无事实依据，本院依法不予支持。关于策划推广费及活动费的问题。如前所述，上诉人至2020年1月14日方才退场，致威城市公司提供的策划推广服务直至当日，相应策划推广费应当计算至当日。上诉人主张上述费用仅计算至2020年1月6日无事实依据，本院依法不予支持。关于履约保证金的问题。上诉人拖欠策划推广费已超过十五日，依照涉案《推广服务协议》的约定，致威城市公司有权没收履约保证金。上诉人反诉请求退还履约保证金无合同依据，本院依法不予支持。关于致威城市公司的诉讼代理人身份问题。根据原审开庭笔录记载，上诉人在原审案件开庭时对致威城市公司诉讼代理人的身份表示无异议。上诉人在败诉后对该代理人身份提出异议，违反“禁反言”的基本原则，是没有诚信的表现。致威城市公司在原审过程中已经提交《授权委托书》《变更诉讼代理人说明》《劳动合同》等证据证明其诉讼代理人刘丹代理其参加本案诉讼及代理权限，该授权委托及诉讼代理人的代理行为依法有效。上诉人以该代理人刘丹在另案中系其他公司员工代理其他公司诉讼为由，指称该代理人刘丹在本案中假冒致威城市公司的诉讼代理人。对此，本院认为，在现代社会，劳动者在多个企业中工作或兼职并不鲜见。即使代理人刘丹在多个公司中工作并另案代理其他公司诉讼，也并不当然等同于其假冒致威城市公司的员工代理诉讼。对于代理人刘丹是否在其他公司任职并在另案中担任代理人，不属于本案审查范围，本案不做审查，上诉人可另循法律途径主张权利。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人车主投壹号店、车主投公司的上诉请求理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1338元，由上诉人广州市车主投壹号店餐饮合伙企业（有限合伙）、广州车主投管理咨询有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判员 罗 毅二〇二〇年八月三十一日书记员 李蕴妍黄晓君