湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6969号上诉人（原审被告）：肖志亮，男，1957年12月27日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：周智勇，湖南权度律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄凤，湖南权度律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：湖南昌盛混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市天心区友谊路159号山水洲城4栋805房。法定代表人：周昌云,总经理。委托诉讼代理人：李建，湖南平楚律师事务所律师。原审第三人：湖南华盛建设工程（集团）有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段308号华盛世纪新城一期商业4栋N单元601号。法定代表人：李建立，经理。委托诉讼代理人：陈礼，该公司员工。上诉人肖志亮因与被上诉人湖南昌盛混凝土有限公司（以下简称昌盛公司）、原审第三人湖南华盛建设工程（集团）有限公司（以下简称华盛公司）执行异议之诉一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2019)湘0103民初12418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖志亮的上诉请求：撤销原判，改判驳回昌盛公司的全部诉讼请求或者裁定发回重审，本案的一、二审诉讼费用由昌盛公司承担。事实与理由：一、长沙市岳麓区人民法院作出的（2019）湘0104民初2301号民事判决已经判决确认华盛公司同湖南邦盛房地产开发有限公司（以下简称“邦盛公司”）签订的《湖南建设工程施工合同》无效。肖志亮同华盛公司之间为挂靠关系，华盛公司仅是被挂靠人。肖志亮系案涉项目的实际施工人，判决邦盛公司向肖志亮支付工程进度款。因此，华盛公司不存在任何对邦盛公司的到期债权或者尚未支取的收入，肖志亮才是事实建设工程施工合同的相对方，华盛公司仅是名义合同相对方。案涉工程款项的真实权利人为肖志亮，而非华盛公司。一审法院以案涉项目存在挂靠为由要求肖志亮承担法律风险，忽视肖志亮实际履行建设工程施工合同的事实，对华盛公司作为施工单位接受挂靠的行为不作否定性评价，属于双重评价标准，一审判决适用法律错误。二、华盛公司同肖志亮之间系挂靠关系，内部承包合同无效。华盛公司同邦盛公司之间的总包合同也是无效合同。肖志亮作为施工人依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条主张权利，相较华盛公司的权利主张，肖志亮的权利主张具有有限性。肖志亮的实际施工人身份否定了华盛公司实际承包人身份。华盛公司对案涉工程款项不具备请求权。即便具有请求权，其权利主张也应劣后于实际施工人肖志亮。肖志亮作为案涉款项的实际权利人当然有权对抗第三人，一审法院认为肖志亮实际施工人身份不足以对抗第三人没有任何法律依据。三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》仅适用于执行异议和复议案件的审查，并不适用于执行异议之诉的审查。被上诉人昌盛公司辩称，一、长沙市天心区人民法院关于（2016）湘0103执1204号案件的执行程序、执行行为符合法律规定。二、肖志亮主张其对案涉507148.5元具有排除法院执行的民事权益，无法律依据。肖志亮明知法律对挂靠借名施工的否定性评价，选择以挂靠借名施工的形式来承接涉案工程，选择法律禁止的行为获取利益，应当承担此行为带来的法律风险。案涉工程对外形式上系由华盛公司与邦盛公司签订的建设工程施工合同。主管部门、法院及债权人都只能从中标、备案信息中知晓二者之间的债权债务关系。法院通过华盛公司主动公示信息确认二者之间的债权债务关系，进而向华盛公司的债务人发出协助执行通知，实现华盛公司的合法债权，应受到法律保护。肖志亮与华盛公司之间的内部约定，在未经法院确认肖志亮对邦盛公司享有直接债权之前。从合同相对性原则讲，肖志亮也只能向华盛公司主张债权，邦盛公司也只需向华盛公司偿还到期债务。即便肖志亮通过诉讼确认邦盛公司需直接向其履行付款义务，也是在一审法院向邦盛公司发出协助执行通知之后的事情。邦盛公司在收到协助执行通知后，履行协助执行义务符合法律规定，也未违反邦盛公司与华盛公司签订的建设工程施工合同。由法院扣划邦盛公司款项，意味着邦盛公司已经向华盛公司履行了该合同部分付款义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对实际施工人的身份认定时适用，不具有对抗第三人的法律效力。肖志亮对邦盛公司支付至法院账户的507148.5元款项不享有排除强制执行的权益。邦盛公司在收到一审法院的协助执行通知书后，擅自向华盛公司支付400余万元工程款及（2019）湘0104民初2301号民事判决，证明了在2019年1月11日之前，华盛公司在邦盛公司的工程款已经届满付款期限。邦盛公司履行法院的协助执行通知书载明的义务未违反法律规定。华盛公司辩称，肖志亮系案涉工程实际施工人是事实。请求对本案肖志亮的上诉请求依法裁决。昌盛公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决继续执行（2016）湘0103执1204号《协助执行通知书》并许可继续执行湖南邦盛房地产开发有限公司于2019年9月26日向天心区人民法院账户汇入的407148.5元；2、本案全部诉讼费用由肖志亮承担。一审法院认定事实：昌盛公司与华盛公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2016年2月2日作出（2015）天民初字第04083号《民事判决书》，判决：一、由湖南华盛建设工程（集团）有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付湖南昌盛混凝土有限公司货款641652.50元及逾期付款利息（以所欠货款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年9月24日起计算至上述货款支付完毕之日止）。二、驳回湖南昌盛混凝土有限公司的其他诉讼请求。因华盛公司未按生效判决履行相应义务，昌盛公司向一审法院申请执行，一审法院以（2016）湘0103执1204号案件立案。2016年8月2日，一审法院作出（2016）湘0103执1204号《执行裁定书》，裁定：冻结、划扣被执行人湖南华盛建设工程（集团）有限公司的银行存款686375.5元，或查封、扣押其价值相当的财产。2018年12月11日，一审法院向邦盛公司送达（2016）湘0103执1204号《协助执行通知书》，要求：将被执行人华盛公司在你单位的应得款507148.5元划扣至长沙市天心区人民法院（开户行：……；账号：……）；将划扣情况反馈至法院。2019年1月11日，一审法院向邦盛公司发出（2016）湘0103执1204号《责令协助单位追款通知书》，确认：你单位在收到法院发出的（2016）湘0103执1204号协助执行通知书后，未经法院许可向被执行人华盛公司支付4005223元...责令你单位自本通知送达之日起三个工作日内追回擅自支付的工程款，并按（2016）湘0103执1204号协助执行通知书及执行裁定书的要求将该款项交存一审法院。2019年3月29日，邦盛公司向一审法院账户汇入100000元，2019年4月22日，昌盛公司领取该款项。2019年9月26日，邦盛公司向一审法院账户汇入407148.5元。就上述507148.5元，肖志亮于2019年11月28日向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年12月11日作出（2019）湘0103执异423号执行裁定书，对于一审法院2019年3月29日收取的邦盛公司向一审法院账户汇入的100000元，因该笔款项在肖志亮提出异议之前已发放给昌盛公司，依照法律规定，对该笔款项的执行异议申请不予支持，同时撤销一审法院（2016）湘0103执1204号《协助执行通知书》，中止对湖南邦盛房地产开发有限公司工程款的执行。另查明，2019年1月,肖志亮因与华盛公司的建设工程合同纠纷向长沙市岳麓区人民法院起诉，2019年6月27日，该院作出（2019）湘0104民初2301号民事判决书，认定：华盛公司对“邦盛·水岸御园”项目并未实际管理和参与管理，实际出资和管理人系肖志亮……；判决：一、湖南华盛建设工程（集团）有限公司与湖南邦盛房地产开发有限公司签订的《湖南建设工程施工合同》无效（涉及“邦盛·水岸御园”一期5#栋、6#栋及所属房屋地下室建安工程；“邦盛·水岸御园”一期8#栋、9#栋及相应地下室）；二、肖志亮为湖南华盛建设工程（集团）有限公司与湖南邦盛房地产开发有限公司签订的《湖南省建设工程施工合同》约定的“邦盛·水岸御园”5#栋、6#栋项目部分以及“邦盛·水岸御园”8#栋、9#栋地基与基础、主体结构部分的实际施工人；三、湖南邦盛房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内向肖志亮支付工程款进度款1240464元；四、驳回肖志亮的其他诉讼请求。该判决于2019年7月21日生效。一审法院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条规定“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”昌盛公司因与华盛公司买卖合同纠纷一案，已经一审法院作出裁判且已发生法律效力，昌盛公司向一审法院申请执行，要求华盛公司履行给付义务，符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。”华盛公司未履行生效法律文书确定的义务，一审法院据此要求邦盛公司将华盛公司在邦盛公司的应得款项划扣至法院符合法律规定,执行行为正当。本案争议的焦点为肖志亮是否对邦盛公司于2019年9月26日汇入一审法院账户的407148.5元享有排除强制执行的民事权益，一审法院对此分析如下，1、建设工程的施工质量直接关系到人民群众的生命财产安全，因此法律明确禁止借名施工行为。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，肖志亮以企业名义承揽工程并挂靠企业进行施工，违反了上述法律禁止性规定，因此即使（2019）湘0104民初2301号《民事判决书》确认肖志亮是案涉工程的实际施工人，但因其借名行为违反了法律的禁止性规定，故而肖志亮实际施工人身份并不足以对抗昌盛公司申请强制执行的行为。且肖志亮作为具有正常理性的公民，其应当知道国家有关建设工程方面的大致性规定，应当知道法律对借名施工行为的否定性评价；而且从肖志亮后续在岳麓区起诉华盛公司、邦盛公司的行为，也可以印证肖志亮确实知道上述法律规定，但肖志亮仍选择以借名施工的形式来承接案涉工程，坚持选择法律禁止的行为来获取收益，其就应当承担此行为所带来的法律风险。2、根据邦盛公司和华盛公司签订的建设工程施工合同，案涉工程在对外形式上系由华盛公司承包施工，至于华盛公司与肖志亮约定案涉工程由肖志亮实际施工，属于二者的内部约定，即使肖志亮实际施工人的身份已被生效法律文书所认定，但实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中对应的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中才适宜对实际施工人的身份作出认定并加以保护，因此肖志亮与华盛公司的借名关系仅能约束案涉工程的直接关联主体，而不具有对抗华盛公司的法律效力，故肖志亮被确认为实际施工人亦不足以对抗昌盛公司申请强制执行的行为。3、一审法院于2018年12月11日向邦盛公司送达（2016）湘0103执1204号《协助执行通知书》，而肖志亮是2019年1月向长沙市岳麓区人民法院提起诉讼，2019年6月27日岳麓区人民法院作出（2019）湘0104民初2301号民事判决书，确认肖志亮的实际施工人身份以及邦盛公司应支付肖志亮工程进度款1240464元。上述（2019）湘0104民初2301号民事判决书于2019年7月21日生效。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”的规定，肖志亮就包含案涉争议款项在内的工程款提起诉讼及（2019）湘0104民初2301号民事判决书作出及生效时间均在一审法院向邦盛公司送达（2016）湘0103执1204号《协助执行通知书》后，故肖志亮依据（2019）湘0104民初2301号民事判决书向一审法院提出执行异议于法无据。综上，肖志亮对邦盛公司于2019年9月26日汇入一审法院账户的407148.5元并不享有排除强制执行的权益，故对于昌盛公司诉请继续执行（2016）湘0103执1204号《协助执行通知书》并许可继续执行湖南邦盛房地产开发有限公司于2019年9月26日向天心区人民法院账户汇入的407148.5元，一审法院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第二百三十六条、第二百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：准许湖南昌盛混凝土有限公司对一审法院依据（2016）湘0103执1204号《协助执行通知书》所划扣的407148.5元工程款申请的执行。本案受理费80元，由肖志亮负担。二审中，上诉人肖志亮提交以下证据：湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01执异96号民事裁定书复印件、湖南省高级人民法院（2019）湘执复18号民事裁定书复印件各一份，拟证明因华盛公司未履行付款义务，案外人周小平于2017年2月20日向长沙市中级人民法院申请强制执行生效仲裁裁决；2018年7月，长沙市中级人民法院向邦盛公司送达（2017）湘01执442号协助执行通知书，要求冻结华盛公司在水岸御园项目的工程款7588892.21元，未经长沙市中级人民法院允许，不得向任何单位和个人支付；2019年9月，邦盛公司以岳麓区人民法院已经确认肖志亮为实际施工人，且同华盛公司未结算，华盛公司对邦盛公司不具备到期债权为由提出执行异议，长沙市中级人民法院作出（2019）湘01执异96号裁定驳回邦盛公司异议请求；经邦盛公司申请复议，湖南省高级人民发院认为案涉项目工程款为肖志亮的工程款，不应当因为华盛公司的对外债务被重复冻结，而且认为执行法院应当严格依照有关到期债权执行的法律规定进行操作，裁定撤销长沙市中级人民法院（2019）湘01执异96号执行裁定，将该案发回长沙市中级人民法院重新审理；因本案同周小平申请执行案具有高度相似性，应当参考湖南省高级人民法院的裁定进行裁判，避免违规执行导致协助金额超过最终结算金额，损害实际施工人利益的同时损害协助执行人的利益。昌盛公司质证认为，认可肖志亮提交的证据的真实性，对证明目的和关联性不予认可。该证据指向的执行案件中，款项包含未到期款项。本案的执行的款项属于到期债权。邦盛公司收到一审法院协助执行通知后擅自向华盛公司支付工程款400余万元。本案40余万元款项属于到期款项。在肖志亮起诉邦盛公司和华盛公司案件中，肖志亮起诉的款项是到期款项，法院判决的款项124万元也是到期款项。该判决是在一审法院下达协助执行通知后作出的。此后邦盛公司向一审法院支付的款项属于到期款项，故该证据不能达到肖志亮的证明目的。华盛公司认可肖志亮提交的证据。昌盛公司和华盛公司在二审中均未提交新证据。本院对肖志亮提交的证据作出如下认证：符合证据的真实性，缺乏证据的关联性，不能实现其证明目的，不予采信。各方当事人对一审认定的事实均为异议，本院二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为应否继续执行（2016）湘0103执1204号《协助执行通知书》及邦盛公司于2019年9月26日向一审法院账户汇入的407148.5元。本案中，肖志亮认为其对上述一审法院账户中的款项享有排除执行的权益。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，肖志亮就包含案涉争议款项在内的工程款提起诉讼及（2019）湘0104民初2301号民事判决书作出及生效时间均在一审法院向邦盛公司送达（2016）湘0103执1204号《协助执行通知书》后，故肖志亮依据（2019）湘0104民初2301号民事判决书向一审法院提出执行异议于法无据。一审法院认定肖志亮与华盛公司的借名关系仅能约束工程的直接关联主体，不具有对抗其他第三人的法律效力，故肖志亮被确认为实际施工人不足以对抗他人即昌盛公司申请强制执行的行为并无不当，本院予以维持。肖志亮未充分举证证明对案涉账户中的款项享有排除执行的权益，故对其上诉主张，本院不予支持。综上，肖志亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人肖志亮负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇二〇年八月十日法官助理冷子剑书记员叶慧灵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。