山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1967号 上诉人（原审原告）：冠县柳林镇中心卫生院。住所地：冠县柳林镇驻地。 法定代表人：李友忠，院长。 委托诉讼代理人：刘振和，山东遐迩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王庆朝，男，1976年1月6日出生，汉族，医师，住临清市。 委托诉讼代理人：张传中，临清志同法律服务所法律工作者。 上诉人冠县柳林镇中心卫生院（以下简称柳林卫生院）因与王庆朝追偿权纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初4178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人柳林卫生院上诉请求：一、撤销山东省临清市人民法院(2019)鲁1581民初4178号民事判决，改判被上诉人支付上诉人已垫付经济赔偿金57954元，或将该案发回重审。二、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实有误。被上诉人作为患者倪英华的主治医师，在给倪英华诊治过程中存在重大过失。根据北京华夏物证鉴定中心(2018)医鉴字第925号司法鉴定意见书：医师谨慎注意义务不充分，诊疗行为欠规范，存在过失诊疗行为，过失诊疗行为与左下肢静脉血栓形成、脉动脉血栓栓塞症等后果存在因果关系。被上诉人作为具有医师资格的专业人士，在对患者倪英华诊疗过程中存在明显过错，对该患者因外伤来我院诊疗导致左下肢静脉血栓形成、脉动脉血栓栓塞症负有不可推卸的责任，上述司法鉴定书对被上诉人诊断过失行为已明确认定，冠县人民法院也根据该鉴定意见书判决我方承担该患者相应赔偿，被上诉人的过错诊疗行为给上诉人带来极大经济损失，原审法院认定被上诉人不具有故意或重大过失，明显错误。二、原审法院法律适用错误，被上诉人应当承担承担我方已垫付经济赔偿金144885.94元的40%即57954元。被上诉人作为上诉人聘用医师，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的相关规定，在上诉人赔偿患者相应赔偿金后，有权向被上诉人追偿。依据上述法律规定及上诉人单位《医疗纠纷差错医疗事故防范预案及处理办法》，被上诉人应当承担我方已垫付经济赔偿金57954元。 被上诉人辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人系事业编制单位，被上诉人是上诉人正式聘用的大夫，被上诉人为倪英华诊疗是在上诉人提供的工作场所，利用了上诉人提供的条件进行的，被上诉人提供的也是作为一个外科大夫职责范围内的医疗服务。因此，被上诉人的行为是职务行为，被上诉人与上诉人之间不属于雇佣关系，法律也未规定上诉人对被上诉人有追偿的权利，尤其是双方也从未签署过关于追偿的协议，被上诉人不同意上诉人的追偿权。 柳林卫生院向一审法院提起诉讼请求：1、被告支付原告与倪英华医疗损害赔偿纠纷一案的经济赔偿金57954元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告王庆朝原系原告聘用的医师。2017年6月25日，案外人倪英华因摔伤左膝到原告处就诊，被告系倪英华的主治大夫。2017年7月9日，倪英华因出现肺栓塞、支气管炎等症状转至聊城市复退军人医院救治，2017年7月13日因病情加重，倪英华转院至聊城市人民医院继续住院治疗。2017年10月10日，倪英华以医疗损害赔偿责任纠纷将原告诉至冠县人民法院，经法院委托相应的鉴定机构鉴定原告存在医疗过错，冠县法院审理后作出（2017）鲁1525民初3717号民事判决书，判决柳林卫生院赔偿倪英华各项损失124885.94元。庭审中，原告称被告王庆朝系案外人倪英华的主治医师，其在对患者诊疗过程中未对其进行风险评估及判定，未给予任何有效的VTE药物、物理防范措施，履行职业谨慎注意义务不充分，诊疗行为欠规范，该医疗行为为医疗事故。提交证据如下：1、住院病历，证明患者倪英华2017年6月25日因伤到我院就诊，被告系该患者的主治大夫，为该患者进行了手术，后该患者不适，于2017年7月9日转入上级医院；2、冠县法院（2017）鲁1525民初3717号民事判决书及生效证明，证明患者倪英华在我院出院后，当晚转入聊城市复退军人医院，后又转入聊城市人民医院治疗，该患者后以我院存在医疗过错纠纷为由诉至冠县法院，经法院委托鉴定中心出具鉴定意见，认定我院在实施诊疗行为存在过错，其中认定被告存在过失诊疗行为，并判令在扣除该患者医疗借款2万元后，向该患者赔付124885.94元，现该判决书于2019年6月3日生效；3、医疗事故赔偿款协议书、银行转款凭证五份，证明2019年6月19日原告与患者协商在扣除2万元后分6个月期限赔付该患者上述款项，按照协议原告已实际支付该患者12万元，剩余24885.94元应于2019年11月份支付完毕；4、柳林中心卫生院医疗纠纷、差错、医疗事故防范预案及处理办法，证明按照该办法第五款第2条，出现医疗纠纷、医疗事故后，需要对外赔付时，单位承担60%，个人（即责任人）承担40%，被告作为该患者的主治大夫，应承担40%的赔偿责任；5、北京华夏物证鉴定中心作出的司法鉴定意见书，证明根据该意见书第五款第5条分析说明，对原告的诊疗行为评价，医疗过错鉴定，原因分析，认定相关医师在对该患者履行职务时存在医疗过错。被告王庆朝称，住院病历对患者的诊断及治疗情况记载完整，处置得当，定点查房，医嘱明确，适时转院，完全符合乡镇卫生院大夫所应遵守的操作规范。对于证据二判决书，在冠县法院审理过程中，由于原告未要求重新鉴定，对判决结果原告未提出上诉，该判决书并不能证明原告所应依法承担的责任。被告在为患者治疗过程中，发现患者症状异常，于2017年7月9日19时30分医嘱其就近转院，患者到了23时30分才到聊城复退军人医院，延误了治疗时间，该事实原告在诉讼中未主张。生效证明与本案无关联性。对证据三赔偿协议书、转款凭证不清楚。证据四管理办法，在被告在原告处任职期间，不存在该处理办法，该处理办法并非原告向被告追偿的依据，原告、被告之间并没有签订赔偿责任问题的合同约定，被告对该处理办法的内容不明知，也不予认可，该处理办法对被告没有约束力。对证据五鉴定意见书的真实性无异议，该鉴定意见存在多处认定事实错误，未考虑乡镇卫生院医疗水平的因素，原告未要求重新鉴定，该鉴定意见不能真实的反映患者的肺栓塞和诊疗行为之间所应存在的因果关系及参与度。被告王庆朝称，鉴于乡镇卫生院医疗设备及药品的局限性，无法发现患者是否是特殊体质，在未发现患者是否为特殊体质的情况下，轻微的皮肤裂伤，远离大血管及神经的情况下，查阅任何教科书或资料，没有任何一处明确指出对于局限性的小伤口需要进行抗血栓治疗，在现有的医疗水平和条件下被告已经尽到了应尽的义务，在现有条件下只能采取相应的物理措施。提交证据如下：1、照片复印件4张；2、原告为被告出具的聘任证明，证明被告是原告经过合法程序聘用的外科医生，被告在原告处为患者的诊疗行为属于职务行为；3、患者倪英华的母亲签字的转诊材料，证明患者出现症状异常时，被告及时的嘱其转院，作出该医嘱的时间是2017年7月9日19时30分，结合患者入院聊城复退军人医院的时间，患者自身延误了最佳的治疗时间。原告卫生院对照片的真实性、关联性及证明目的不认可，即便照片系患者本人，也仅能证明被告对其进行了诊疗，但不能证明其在治疗过程中尽到了相应的义务，根据司法鉴定书，已充分认定被告存在医疗过失行为，诊疗行为不规范。对聘任证明真实性无异议，该证据也证明被告在对该患者诊疗期间受雇于我院，根据法律规定，其在受雇于我院期间发生医疗事故造成我院相关损失，应当根据法律规定承担相应赔偿责任。对转诊材料，无法核实真实性，即便真实，根据患者出院时间及转入复退军人医院的时间仅相差3小时，说明该患者在出院后及时转到上级医院治疗，没有因自身原因延误治疗时间，且与本案无关联性。原告称，要求被告承担倪英华医疗赔偿纠纷一案我方已经垫付的经济赔偿金144885.94元的40%即57954元。被告对此不予认可，医院的处理办法在被告任职期间不存在，被告和原告也没有合同约定。被告在原告医院的外科，任外科医师，外科一个主任、三个大夫，共四个人，工资开始基本工资2000元/月，后来基本工资1500元/月，加绩效工资共3000元。原告与被告没有书面劳动合同。原告称，被告系单独核算，原、被告之间没有书面劳动合同。 一审法院认为：被告王庆朝原系原告柳林卫生院聘任的医师，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。根据原告提交的《北京华夏物证鉴定中心司法鉴定意见书》的记载，倪英华损害后果的发生由下列多种因素导致：医师谨慎注意义务不充分，诊疗行为欠规范，存在过失诊疗行为（兼顾卫生院系基层医院，其设备条件、技术能力水平受到一定的限制）；倪英华左膝部外伤的发生为自伤因素；其自身体质因素（倪英华系青年人，入院前无疾病、外伤、大手术史，自身VTE危险因素较少，左膝部外伤较轻微，手术规模范围较小，但其PA1-1基因为5G4G型，有发生静脉血双的较高风险），因此根据现有证据无法直接认定被告在诊疗行为中存在故意或者重大过失。虽然原告提交了《柳林中心卫生院医疗纠纷、差错、医疗事故防范预案及处理办法》、手写的会议记录及职工会议签到表，被告对此均不予以认可，认为原、被告之间并未签订任何关于赔偿责任的书面合同，也没有足够证据证明被告对该办法明知，因此该办法对被告没有约束力。综合本案案情及原、被告提交的证据，本院认为原告要求被告支付经济赔偿金证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告冠县柳林镇中心卫生院的诉讼请求。案件受理费624.43元，由原告冠县柳林镇中心卫生院承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审相同。 本院认为，被上诉人王庆朝作为上诉人柳林卫生院聘用的医师，其为患者倪英华实施的诊疗行为存在医疗过错，且该过失诊疗行为与倪英华的损害后果之间存在因果关系等事实，由北京华夏物证鉴定中心（2018）医鉴字第925号司法鉴定意见书予以证实，且经生效的冠县人民法院（2017）鲁1525民初3717号民事判决确认，足以认定。 关于王庆朝在诊疗活动中是否存在重大过失问题。经查，北京华夏物证鉴定中心司法鉴定意见关于医疗过错鉴定部分的评价分析认为，倪英华损害后果的发生由多种因素导致，既存在医师谨慎注意义务不充分、诊疗行为欠规范的问题，也有倪英华自身体质及自伤因素，且兼顾上诉人系基层医院，其设备条件、技术能力水平受到一定的限制，据此认为医师的过失诊疗行为在倪英华损害后果的原因力与其自身体质及自伤因素的原因力为同等因素。因此，根据该司法鉴定意见不足以认定王庆朝在诊疗活动中存在重大过失。冠县人民法院（2017）鲁1525民初3717号案件依据该鉴定意见判决上诉人对倪英华承担赔偿责任，系根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，不能作为认定王庆朝存在重大过失的依据。 关于上诉人能否向被上诉人追偿部分赔偿金问题。上诉人提交的证据不能证明王庆朝在对倪英华的诊疗活动中存在重大过失。此外，被上诉人对《柳林中心卫生院医疗纠纷、差错、医疗事故防范预案及处理办法》不予认可，上诉人提供的证据不足以证明对该办法中有关个人承担赔偿责任的条款对被上诉人进行了明确告知，原审认定该办法对被上诉人没有约束力，并无不当。故上诉人主张向王庆朝追偿经济赔偿金144885.94元的40%即57954元的诉求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人柳林卫生院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1248.85元，由上诉人冠县柳林镇中心卫生院负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  陈正飞 审判员  于景涛 二〇二〇年八月四日 法官助理么海军 书记员付莹莹