重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0112民初1876号 原告：北京中联新航建材有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇管头村，统一社会信用代码91110000749393408G。 法定代表人：刘彬，执行董事。 委托诉讼代理人：范华吟，湖南旷真（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张志豪，湖南旷真（重庆）律师事务所律师。 被告：中交隧道工程局有限公司，住所地北京市朝阳区利泽东二路2号院2号楼-1至8层101内607，统一社会信用代码911100007109334702。 法定代表人：卢静，董事长。 委托诉讼代理人：张浩男，男，汉族，1995年8月14日出生，住沈阳市皇姑区，系被告中交隧道工程局有限公司南京分公司员工。 被告:中交隧道工程局有限公司南京分公司，营业场所南京市秦淮区大明路133-1，统一社会信用代码91320104667364814Q（1/1)。 负责人：牛文。 委托诉讼代理人：孙忠明，男，汉族，1982年9月1日出生，住辽宁省朝阳市双塔区，系被告中交隧道工程局有限公司南京分公司员工。 原告北京中联新航建材有限公司（以下简称中联公司）与被告中交隧道工程局有限公司（以下简称中交公司）、中交隧道工程局有限公司南京分公司（以下简称中交公司南京分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告中联公司委托诉讼代理人范华吟、被告中交公司委托诉讼代理人张浩男、中交公司南京分公司委托诉讼代理人孙忠明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告中联公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告支付工程款1829408.93元;2.判令二被告向原告返还履约保证金250000元；3.判令二被告向原告支付违约金1096838.4元;4.判令二被告向原告支付律师费190000元、保函费4500元。事实和理由：被告中交隧道工程局有限公司重庆合长高速HC07标段项目经理部因承建“中交隧道局重庆合长高速HC07标段”项目的需要与北京新航建材集团有限公司签订《拌合站生产运输劳务分包合同》，约定由北京新航建材集团有限公司向该项目经理部提供拌合站生产运输混凝土劳务。合同签订后，北京新航建材集团有限公司即按约向该项目经理部提供拌合站生产运输混凝土劳务，但该项目经理部未按期支付合同款项。北京新航建材集团有限公司现更名为中联公司。根据相关法律规定，对于公司项目部债务，公司应当承担责任。现原告多次向二被告催收欠款未果，二被告已构成严重违约。综上，二被告至今共计欠付原告工程款3656128元，违约金1096838.4元。此外，原告为追溯此笔欠款共计应支付190000元律师费，该律师费亦应由二被告承担。原告为维护合法权益，特提起诉讼。 被告中交公司、中交公司南京分公司共同辩称，1.经二被告核实，二被告实际欠付原告工程款1239698.5元，其中包括工程质量保证金361690.4元。因该工程质量保证金并未达到返还期限，故被告实际应付工程款金额为878008.1元；2.二被告因与原告就259710.34元柴油货款存在争议，双方对此一直未协商一致，导致二被告无法支付剩余工程款，故二被告不应承担违约责任；3.关于原告主张的律师费，合同中并未进行约定，二被告不应承担；4.关于原告主张的履约保证金金额无异议。 经审理查明：2017年5月20日，中交隧道工程局有限公司重庆合长高速HC07标段项目经理部（甲方）与北京新航建材集团有限公司（乙方）签订《拌合站生产运输劳务分包合同》，主要约定：鉴于甲方已中标并签订中交隧道局重庆合长高速HC07标段项目《工程施工承包合同》，根据本工程具体情况，甲乙双方就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本合同。工程名称为拌合站生产运输。乙方承包方式为固定单价承包。合同总价采用价税分离，暂定合同含税总价为11423009元，其中税金为332709元。本工程实行按月结算。最终结算是双方最终债权债务关系的唯一凭证，与最终结算不一致的各种形式的对账单、核对单、增补、奖励等书面（或口头）材料均无效，以最终结算为准。本合同甲方不向乙方支付预付款，施工期间不向乙方预支其他任何费用，乙方必须具备满足本工程的流动资金。每月验工计价完成后，甲方根据业主资金拨付情况向乙方支付工程款，但甲方给乙方的当期支付金额最高不应超过甲方给乙方的当期计价金额的85%，甲方扣留的15%工程款（其中5%为质量保证金、5%为结算预留金、3%农民工工资专项资金和2%安全生产保证金），同时由物资部扣除当期发生的超耗材料费等其他费用。乙方同意甲方在每次验工计价时扣除计价工程款的5%作为质量保证金，在甲方与发包人约定的缺陷责任期（质量保修期）满后，若无质量问题，发包人返还甲方质保金后，甲方不计利息将质保金返还乙方。本工程保修期以甲方与业主签订的合同保修期一致，保修时间从甲方全部工程正式交工验收日期算起。合同解除后，甲方按乙方已实际完成的工作内容和符合合同约定质量标准且由甲方签认的工程数量与乙方进行结算，并在30日内完成结算。结算经双方确认，乙方办完有关移交手续后，甲方在业主支付相应工程款项后60日内向乙方付清结算款。乙方于中标后七日内向甲方公司缴纳暂定合同价款总额的5%作为履约保证金，乙方违约或造成甲方损失的，甲方可以在当期结算中扣除，当期结算不足以抵扣的部分，甲方有权扣除相应保证金，履约保证金不足以赔偿损失时，由乙方另行补足。乙方全面履行合同完毕结算退场后三个月内，甲方不计利息返还。甲方未按合同规定的条款履行的，应承担相应责任。（本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，或因业主、不可抗力等原因导致不能按本合同履行的除外）。合同签订后，北京新航建材集团有限公司分别于2017年9月12日向中交公司南京分公司支付履约保证金3万元，于2017年11月14日向中交公司南京分公司支付履约保证金52万元。 2019年7月2日，北京新航建材集团有限公司的名称变更为中联公司。 2019年11月1日，中交隧道工程局有限公司重庆合长高速HC07标段项目经理部（甲方）与原告（乙方）签订《砼拌合运输工程劳务分包合同施工补充协议2》，主要约定：甲乙双方本着互利互惠的原则，依据项目实际情况，在原合同基础上增加部分工作内容。工程变更的原因为乙方作为合长项目混凝土拌合运输一队于2017年6月份进场施工，2019年4月份退场。因原材料供应不足，工作面多但总体混凝土需求量少等原因，造成每月完成工作量较低，拌合站运营成本较高，分包队伍一直处于亏损状态。现甲方同意乙方退场，经甲方与乙方谈判协商，最终确定甲方补偿乙方不含税费用合计1223430元。乙方中途退场，原合同内未完工程量需要核减。原施工合同总造价11423009元，其中税金332709元，不含税金额11090300元。补1调整工程量增加：含税金额为135978元，其中不含税合同金额为132017元，合同税额为3961元。补2调整工程量减少：含税金额为-4289657元，其中不含税合同金额为-4164716元，合同税额为-124941元。调整后合同造价为含税7269329元，其中税金211728元，不含税7057602元。在上述调整后乙方不得因调整工程量而要求另行增加除工程款以外的其他费用，乙方的结算工程量按照乙方实际实施完成的，经现场确认的合格数量为准。本合同额为甲方补偿乙方费用，故不需缴纳履约保证金。本补充协议未涉及的其他事宜，仍按原合同执行。后中交隧道工程局有限公司重庆合长高速HC07标段项目经理部向原告发送《退场通知单》，主要载明：现贵单位与我单位签署的《拌合站生产运输劳务分包合同》及补充协议规定的贵单位施工任务已于2019年11月14日履行完毕，感谢贵单位的合作。现请贵单位在接到本通知单后10天内（最迟不超过2019年11月24日，建议控制在1个月以内）完成退场事宜。 2019年11月30日，中交公司重庆合长高速HC07标段项目经理部（甲方）与原告（乙方）签订《工程最终结算协议》，约定：根据甲乙双方于2017年7月20日签订的《拌合站生产运输劳务分包合同》及与2019年1月5日签订的补充协议及于2019年11月1日签订的补充协议（以下统称拌合站生产运输劳务分包合同），由乙方施工的拌合站生产运输工程现已全部完工，就本工程最终结算事宜达成协议如下：一、本协议的签订表示甲乙双方对本工程价款的最终确定。本协议是双方进行工程款结算的最终结果和支付的唯一依据。二、经甲乙双方核对并认可，上述合同累计含税结算总额为6499408.93元，扣除工程质量保证金361690.49元，合计扣除361690.49元，甲方应支付乙方的工程款含税总额为6137718.44元，双方对结算均无异议，工程质量保证金的返还根据合同约定在甲方与发包人约定的缺陷责任期（质量保修期）满后，若无质量问题，发包人返还甲方保证金后，甲方不计利息将质保金返还乙方。若有质量问题，经第三方鉴定属乙方责任的乙方负责返修，质保期延长，质保金仍由甲方保留。若乙方拒不返修，甲方有权自行委托其他人维修，发生的费用将从质保金中扣除。质保金不足支付返修费用时，由乙方补足。三、甲乙双方同意，从本协议签订之日起，双方因履行《拌合站生产运输劳务分包合同》所产生的所有工程结算事宜已经处理完毕，所有权利和义务已作最终处分，不再有任何争议。如有遗留问题，由乙方自行处理并承担全部责任。四、乙方发生的各种欠款（含农民工工资、材料款、设备租赁款等）以及与第三方发生的任何纠纷均由乙方执行负责，与甲方无关。 另查明，中交隧道工程局有限公司重庆合长高速公路项目总承包部、中交隧道工程局有限公司南京分公司重庆合长高速HC07标段项目经理部共计向原告支付工程款467万元。2019年12月17日，中交隧道工程局有限公司南京分公司重庆合长高速HC07标段项目经理部向原告转账退还了履约保证金30万元。庭审中，原告与二被告共同确认以下事实：案涉工程结算总金额为6499408.93元；二被告已向原告支付工程款467万元并退还了履约保证金30万元；案涉工程质量保证金为361690.49元；被告中交公司南京分公司承接的中交隧道局重庆合长高速HC07标段项目工程尚未竣工。二被告陈述，除前述双方共同确认的已付款项外，其还向原告退还了投标保证金3万元。结算总金额6499408.93元包含了已经退还的30万元履约保证金及原告主张的剩余25万元履约保证金，该55万元履约保证金应从结算总金额6499408.93元中扣除。原告陈述，原告没有收到二被告退还的投标保证金3万元，且该投标保证金3万元原告未在本案中主张。结算总金额6499408.93元并不包含前述55万元履约保证金。 还查明，二被告举示的《柴油出库台账》显示，原告于2017年12月18日至2019年3月13日期间共使用二被告柴油价值757169.10元。庭审中，二被告陈述，双方办理最终结算所形成的《工程结算表》中仅扣除了原告使用的柴油497458.75元（即《工程结算表》中显示的机械使用费），由于部门衔接的问题，原告已经使用的2018年上半年的柴油259710.34元并未在《工程结算表》中体现出来，二被告没有在工程最终结算时予以扣除，该259710.34元柴油款应在二被告未付款项中扣除。原告陈述，双方办理最终结算所形成的《工程结算表》中确实仅扣除了原告使用的柴油497458.75元（即《工程结算表》中显示的机械使用费），但《工程最终结算协议》已经包含了柴油出库台账的金额，案涉工程最终结算金额应是6499408.93元。 还查明，2020年1月2日，原告向国恒诉讼保全担保有限公司支付担保费4500元。庭审中，原告陈述因被告违约，原告为维护其权益向担保公司购买了保函并因此支付担保费4500元。原告主张的违约金系逾期付款违约金，但合同没有约定违约金，原告主张的违约金没有合同依据。被告中交公司南京分公司陈述，《工程最终结算协议》系原告与二被告所签订。 上述事实，有《拌合站生产运输劳务分包合同》、中国建设银行网上银行电子回执、网上银行交易电子凭证、企业工商信息查询记录、《砼拌合运输工程劳务分包合同施工补充协议2》、《退场通知单》、《工程最终结算协议》、华夏银行电子回单、银行客户回单、《柴油出库台账》、发票、当事人陈述等在案为凭，经庭审质证，足以认定。 本院认为，案涉《拌合站生产运输劳务分包合同》、《工程最终结算协议》虽系原告与中交隧道工程局有限公司重庆合长高速HC07标段项目经理部签订，但该项目经理部仅系中交公司或其南京分公司为完成案涉项目而专门设立的管理部门，属于中交公司或其南京分公司的临时性内设机构，没有对外承担民事责任的资格和能力。该项目经理部与原告签订《拌合站生产运输劳务分包合同》后，原告依据该合同向中交公司南京分公司支付履约保证金55万元，中交公司南京分公司接受了该履约保证金，中交公司南京分公司的上述行为应视为对该项目经理部签订《拌合站生产运输劳务分包合同》的追认。此外，《工程最终结算协议》亦由项目经理部与原告所签订，但庭审中，中交公司南京分公司对该《工程最终结算协议》予以认可。因此，本案所涉《拌合站生产运输劳务分包合同》、《工程最终结算协议》对中交公司南京分公司均具有约束力。《拌合站生产运输劳务分包合同》、《工程最终结算协议》均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约全面履行各自义务。 关于原告要求支付工程款的诉讼请求。根据《工程最终结算协议》结合原、被告共同确认的事实，案涉工程结算总金额为6499408.93元（含工程质量保证金361690.49元），案涉工程项目部已向原告支付工程款467万元。双方对应付工程款的争议为：一、作为质保金扣除的工程款361690.49元的支付条件是否成就。二、被告主张的259710.34元柴油款差额应否在被告应付款项中扣除。关于上述争议一。《工程最终结算协议》约定，工程质量保证金的返还根据合同约定在被告中交公司南京分公司与发包人约定的缺陷责任期（质量保修期）满后，若无质量问题，发包人返还被告中交公司南京分公司保证金后，被告中交公司南京分公司不计利息将质保金返还原告。该条款以发包人向被告中交公司南京分公司返还了保证金等作为被告中交公司南京分公司向原告支付质量保证金的前提条件，属通常所称的“背靠背”条款，该条款未违反法律、法规关于合同效力的强制性规定，合法有效。原告与二被告共同确认被告中交公司南京分公司承接的中交隧道局重庆合长高速HC07标段项目工程尚未竣工，因此，被告中交公司南京分公司与发包人约定的缺陷责任期尚未起算，亦不存在被告中交公司南京分公司怠于向发包人主张权利的情形。发包人向被告中交公司南京分公司返还保证金的条件尚未成就，因此，原告要求支付作为质保金扣除的工程款361690.49元的条件亦尚未成就，该361690.49元工程款应从被告中交公司南京分公司应付款项中扣除。关于上述争议二，原告与被告中交公司南京分公司签订的《拌合站生产运输劳务分包合同》约定，最终结算是双方最终债权债务关系的唯一凭证，与最终结算不一致的各种形式的对账单、核对单、增补、奖励等书面（或口头）材料均无效，以最终结算为准。双方达成的《工程最终结算协议》第一条约定，“本协议的签订表示甲乙双方对本工程价款的最终确定。本协议是双方进行工程款结算的最终结果和支付的唯一依据。”根据上述约定，《工程最终结算协议》约定的结算总金额6499408.93元系双方对案涉工程结算总金额的最终确认，二被告要求扣除未计算在结算总金额中的柴油款与前述约定不符，本院不予支持。另对于二被告辩称的其还向原告退还了投标保证金3万元，对此，二被告并未举证予以证明，且原告在本案中并未主张要求退还投标保证金，该投标保证金与本案无关，对二被告的该抗辩意见本院不予采信。基于以上理由，被告中交公司南京分公司还应向原告支付工程款1467718.44元（6499408.93元-361690.49元-4670000元）。 关于原告要求返还履约保证金25万元的诉讼请求。被告辩称结算总金额6499408.93元包含了已经退还的30万元履约保证金及原告主张的剩余25万元履约保证金，该55万元履约保证金应从结算总金额6499408.93元中扣除。本院认为，《工程最终结算协议》是双方对工程款的结算，工程款与履约保证金属不同性质的款项，且该结算协议并未明确结算总金额6499408.93元包含了上述55万元履约保证金。故对被告该项抗辩意见不予采纳。履约保证金系原告为担保《拌合站生产运输劳务分包合同》的履行所缴纳的款项，现双方已经协商解除了该合同。合同解除后，被告中交公司南京分公司继续占有履约保证金没有合同及法律依据。被告中交公司南京分公司应向原告返还剩余25万元履约保证金。 关于原告要求支付违约金1096838.4元的诉讼请求。原告陈述，其主张的违约金系逾期付款违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据前述规定，非违约方向违约方主张违约金应以双方之间存在关于违约金的约定为前提。而原告与被告中交公司南京分公司签订的合同并未约定逾期付款违约金，原告的该项诉请缺乏合同依据，本院不予支持。 关于原告要求支付律师费190000元、保函费4500元的诉讼请求。因律师费、保函费均并非原告主张权利必然产生的费用，且原告与被告中交公司南京分公司签订的合同中对上述费用的负担无明确约定，对原告的该项诉讼请求，本院亦不予支持。 中交公司南京分公司虽然不具备法人资格，但其是中交公司依法设立并领取营业执照，具有一定的组织机构和财产，具有相应的民事权利能力和民事行为能力，可独立成为民事诉讼主体，依法承担相应民事责任。故案涉债务，首先应由中交公司南京分公司以其自身财产清偿。在中交公司南京分公司财产不足以承担清偿责任时，中交公司应依法承担补充清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 被告中交隧道工程局有限公司南京分公司于本判决生效之日起三日内向原告北京中联新航建材有限公司支付工程款1467718.44元并向原告北京中联新航建材有限公司返还履约保证金250000元； 中交隧道工程局有限公司南京分公司的财产不足以清偿上述债务时，由被告中交隧道工程局有限公司承担补充清偿责任； 驳回原告北京中联新航建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33766元，因适用简易程序审理，减半收取计16883元，由原告北京中联新航建材有限公司负担8279元，被告中交隧道工程局有限公司负担8604元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员  雷春岚 二〇二〇年八月七日 书记员  唐春燕