山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3979号上诉人（原审原告）：梁喜军，男，1974年10月15日出生，汉族，无固定职业，住莱阳市。委托诉讼代理人：张顶良，山东君辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞世伟，山东君辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台振银置业开发有限公司，住所地烟台市芝罘区通世路8号内2号楼东2111室。法定代表人：王振银，总经理。委托诉讼代理人：林松坡，男，该公司副经理。被上诉人（原审被告）：烟台金龙腾飞房地产开发有限公司，住所地烟台市芝罘区黄务街道杜家疃东街60号。法定代表人：于学聪，总经理。委托诉讼代理人：曲成功，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。上诉人梁喜军因与被上诉人烟台振银置业开发有限公司（以下简称振银公司）、烟台金龙腾飞房地产开发有限公司（以下简称金龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初10580号民事判决，向本院提起上诉。于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁喜军上诉请求：1、撤销烟台市芝罘区人民法院（2019)鲁0602民初10580号民事判决书，依法改判确认诉争房产所有权并判令振银公司、金龙公司配合梁喜军办理诉争房屋登记手续或发回重审。2、本案诉讼费由振银公司、金龙公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、振银公司、金龙公司签订的《合作开发房地产合同》已明确约定包括本案诉争房屋在内的楼座系振银公司、金龙公司合作开发。而涉案楼座总包方烟台广泰建筑工程有限公司（以下简称广泰公司）已经证实振银公司已完成《合作开发房地产合同》中约定义务，可分得39#西半部楼座。梁喜军已经完成《安装承包合同》约定的全部施工内容，且已于2014年交付使用。梁喜军依据与振银公司签订的《安装承包合同》及《工程款顶房协议书》取得本案诉争房产有事实及法律依据。金龙公司与振银公司存在矛盾，不能因为金龙公司在本案中否认《合作开发房地产合同》、《工程款顶房协议书》就简单处理，驳回梁喜军的起诉。应当查明事实，做到案结事了，否则会造成梁喜军已经完成施工内容却无法获得工程款抵顶的房屋，加剧了各方之间的矛盾。2、梁喜军及振银公司、金龙公司三方已实际履行了《工程款顶房协议书》中有关以九套房产抵顶梁喜军工程款的约定。⑴、《工程款顶房协议书》已由振银公司及工程总包方广泰公司盖章确认。⑵、《工程款顶房协议书》中约定的2-601、2-1101、2-1103、2-1202房产已由梁喜军经金龙公司对外出售，售房款项经广泰公司转给梁喜军，对此工程总包方烟台广泰建筑工程有限公司已予确认。金龙公司在一审庭审中虽极力否认已经收到《承诺函》及《工程款顶房协议书》，但在实际履行过程中确实已按照协议中的约定配合梁喜军办理了多套房屋的登记手续。根据金龙公司配合梁喜军办理抵顶房屋的登记手续及转回售房款这一事实来看，金龙公司实际已认可并且履行了抵顶协议书。⑶、广泰公司出具的《关于〈工程款抵房协议书〉的情况说明》以及梁喜军提供的银行流水，足以证明金龙公司已经履行了《工程款顶房协议书》中9套房产中的6套房屋。3、《安装承包合同》的第四条约定了施工进度款就是按照施工进度抵顶房源。梁喜军施工完成并交付，金龙公司不履行工程款给付义务。否认抵房协议的存在，完全违反诚实信用原则。一审判决将助长不诚信的行为，破坏社会的稳定，严重损害上诉人的合法权益。二、一审判决程序错误。因为疫情的原因，没有保障梁喜军举证权利。梁喜军不是《合作开发房地产合同》、《建设工程施工合同》的双方当事人，无法取得原件。因为疫情的原因也无法取得原件，根据证据规则，梁喜军有证据证明金龙公司持有该证据的原件而拒不提供，应当认定梁喜军提交的证据。法官因为审限的原因，不进行调查，也不考虑疫情对举证的影响，匆匆判决驳回起诉，没有保障梁喜军的诉讼权利，程序违法。振银公司辩称，梁喜军陈述属实，振银公司与梁喜军签订了顶房协议，涉案房屋从原则上属于梁喜军，振银公司对给梁喜军涉案房屋没有异议。金龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法有效，依法应予维持。梁喜军向一审法院起诉请求：1、确认位于烟台市芝罘区房屋归梁喜军所有；2、振银公司、金龙公司配合梁喜军办理上述房屋登记手续；3、诉讼费由振银公司、金龙公司负担。一审法院认定事实：烟台市芝罘区富景佳园小区的开发单位为金龙公司，总包方为广泰公司。诉讼中，一审法院依梁喜军申请冻结振银公司、金龙公司在银行其账户内的存款450000元或查封相应价值的财产，太平财产保险股份有限公司烟台中心支公司提供诉讼财产保全责任保险保单保函担保。庭审中，梁喜军主张，涉案39#楼系振银公司、金龙公司合作开发，振银公司分得39#楼西单元；梁喜军自振银公司处承包了38#、39#楼安装工程，振银公司将包含涉案房屋在内的39#楼西单元即二单元的九套房屋抵顶给梁喜军作为工程款，广泰公司及金龙公司均予以认可并协助梁喜军出售了六套房屋，因此涉案房屋所有权应为梁喜军所有，振银公司、金龙公司应协助梁喜军办理房屋登记手续。为此，梁喜军提供如下证据以证明其主张：1、金龙公司与广泰公司签订的、合同编号为FJJY-SG-02《建筑工程施工合同》复印件及振银公司、金龙公司签订的《合作开发房地产合同》复印件各一份。其中，《合作开发房地产合同》第一、二、三、五条约定，合作开发建设项目为富景佳园39#楼及相应地下车库；金龙公司提供部分土地使用权并按第六条承担费用及责任，振银公司负责组织实施项目施工管理，施工资金的筹措及投入并承担除第六条约定由金龙公司承担的资金外的工程建设所需全部资金，双方各自完成自身任务后按竣工验收的实际面积，采取立体切块分成品房屋，金龙公司分得39#楼东半部，振银公司分得39#楼西半部；金龙公司统一集中对所有房屋进行销售，如振银公司有意向客户，必须提前将购房名单提供给金龙公司，振银公司无权以任何方式对所分房屋进行销售。《建设工程施工合同》载明：广泰公司系38#楼及其相应地下车库施工图纸范围内的全部工程的施工总承包方。梁喜军以上述证据证明富景佳园39#楼系振银公司、金龙公司合作开发，振银公司分得39#楼西半部分，故对涉案房屋享有处分权。金龙公司质证称，首先，金龙公司与广泰公司签订的建筑工程施工合同的编号为FJJY-SG-01,故对梁喜军提交的建设工程施工合同的真实性不予认可。其次，梁喜军提供的合作开发房地产合同是复印件故不予认可，即使为真，振银公司根据合同只有在完全履行合同义务的前提下才能分得39#楼西半部，但39#楼实际上是金龙公司自行投资开发，振银公司并未取得39#楼西半部的所有权。第三，根据合同应由金龙公司统一销售房屋，但梁喜军并未与金龙公司签订商品房买卖合同，也未交纳房款，故金龙公司没有过户义务。2、（1）梁喜军与振银公司于2013年7月6日签订的《安装承包合同》一份。证明梁喜军为富景佳园38#39#楼及地下车库水电暖、消防安装工程进行了施工。（2）加盖广泰公司公章的、梁喜军与振银公司签订于2013年7月6日签订的《工程款顶房协议书》一份。该协议载明：梁喜军与振银公司就双方签订的富景佳园38#、39#楼安装工程承包合同达成以下补充协议，振银公司以39#楼二单元601、602、603、1101、1102、1103、1202、1203、1303房屋以及九个车位抵顶梁喜军有关安装工程施工合同的工程款约五百万整，工程款与房款待工程完工、结算审核完毕后多退少补。（3）振银公司2013年7月7日出具的《承诺函》一份。该承诺函载明：振银公司承建贵公司开发建设的富景佳园38#、39#楼，经与安装协商材料人工费，用39#楼二单元601、602、1101、1102、1103、1202、1203、1303、1403房屋及九个车位给水电安装抵顶相同价款材料人工费；上述房屋振银公司委托金龙公司给安装签购房合同和收款收据，并由梁喜军自己在监管账户存入足够款项办理网签合同，监管账户存入钱款后金龙公司直接将钱款转给梁喜军；振银公司同意梁喜军自己在监管账户存入钱款办理网签手续，金龙公司直接将钱款转给梁喜军。（4）2019年6月24日广泰公司出具的《关于的情况说明》一份。该情况说明载明：梁喜军已完成富景佳园38#、39#楼及地下车库安装工程的施工，广泰公司认可2013年7月6日签订《工程款顶房协议书》中以所载明的房产抵顶工程款的约定，其中的2-601、2-1202、2-1101、2-1103房产已由梁喜军出售，金龙公司收到款项后转至广泰公司，广泰公司出具发票，售房款扣税后广泰公司以工程款、人工费的形式转付给梁喜军。梁喜军以上述证据证明，梁喜军自振银公司处承包了富景佳园39#楼及地下车库的安装工程，振银公司将包括涉案房屋在内的九套房产及车位抵顶梁喜军的工程款，广泰公司认可该协议；后振银公司及梁喜军共同向金龙公司送达了承诺函，明确了所抵顶的房屋房号以及房屋登记手续的办理程序，即由金龙公司签订购房合同出具收据，梁喜军在监管账户中存房款，金龙公司再将钱款转给梁喜军；梁喜军已出售承诺函中的六套房产，房款均由金龙公司转给广泰公司，再由广泰公司转给梁喜军；通过金龙公司配合办理登记手续及转回售房款这一事实来看，金龙公司对将涉案房屋房产抵顶给梁喜军是明知且认可的。金龙公司对上述证据的真实性及证明内容均不予认可。理由如下：首先，梁喜军与振银公司在2013年7月6日同时签订了安装承包合同及抵房协议，未确认工程量就以房屋抵顶工程款，与常理不符。其次，安装承包合同中第四条载明了工程结算依据的施工合同编号为FJJY-SG-02，而金龙公司就涉案39#楼与广泰公司签订的施工合同编号为FJJY-SG-01，故该合同是虚假的。第三，承诺函并未载明出具对象是金龙公司，且金龙公司亦未收到过该承诺函，也未进行确认。第四，对广泰公司出具的情况说明不予认可，涉案房屋系由金龙公司开发建设，广泰公司无权处分。3、梁喜军工商银行62×××18账号银行流水一份、广泰公司出具的收款收据六份、工商登记档案一份，证明梁喜军与金龙公司实际履行了工程款顶房协议，梁喜军在金龙公司的协助下对外出售了六套抵顶房屋；首付款由购房者支付给梁喜军，梁喜军再将首付款转账给金龙公司法定代表人于学聪实际控制的烟台辰润投资有限公司（原烟台裕明光电科技有限公司），金龙公司再将首付款经广泰公司扣除税款后返还给梁喜军，该流程与承诺函中约定的一致。金龙公司质证称，银行流水单据上没有银行盖章确认，且无法证明与具有关联性，金龙公司不予认可。收款收据的真实性不清楚，与金龙公司无关。对工商档案不予认可，金龙公司与烟台辰润投资有限公司不存在梁喜军所主张的相关情况。关于梁喜军施工的工程有无结算。梁喜军自述，其与振银公司无需结算，施工的工程造价是由金龙公司决算，扣除振银公司的管理费即可；广泰公司系名义上的总包方，梁喜军挂靠其资质，工程款是金龙公司支付给广泰公司，广泰公司再支付给梁喜军。金龙公司辩称，涉案39#楼系其自行开发建设，由广泰公司进行总包施工，工程款由金龙公司与广泰公司进行结算，现尚未结算完毕，并为此提供了其与广泰公司签订的编号为FJJY-SG-01号建筑施工合同、记账凭证、支票存根及发票佐证。梁喜军质证称，对FJJY-SG-01号建筑施工合同真实性不认可，广泰公司并不是实际施工人；对记账凭证及发票、支票真实性没有异议，但梁喜军的工程款也是由金龙公司支付给广泰公司，广泰公司向金龙公司开具发票，再扣除相应税费后支付给梁喜军。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，金龙公司作为39#楼的投资开发建设单位，其原始取得39#楼的所有权，在39#楼包括涉案房屋在内的各房屋销售并办理不动产权属证书前，金龙公司系涉案房屋的所有权人。梁喜军虽主张涉案39#楼系金龙公司与振银公司合作开发、振银公司对39#楼西单元享有所有权，振银公司将38#、39#楼及地下车库水电暖、消防安装工程发包给梁喜军施工并以包括涉案房屋在内的39#西单元9套房屋抵顶工程款，但金龙公司对此予以否认，梁喜军提供的振银公司与金龙公司之间的合作开发合同系复印件，且根据合同约定，振银公司应在组织施工并承担工程建设所需资金后才能取得39#西单元的所有权。本案中，振银公司经一审法院依法传唤未到庭应诉，而梁喜军所提供的现有证据不足以证明合作开发合同的履行情况，故无法查明并认定振银公司实际取得了39#楼西单元所有权并有权将涉案房屋抵顶梁喜军的工程款。其次，梁喜军虽主张其与振银公司之间的工程款抵房协议、承诺函已实际履行且金龙公司予以认可并协助梁喜军出售了其中的6套房屋，但未能提供充分证据佐证，金龙公司对其主张亦不予认可；广泰公司仅为39#楼的施工方，其对39#楼亦不具有处分权，其所出具的情况说明不能证明金龙公司对涉案房屋抵顶梁喜军工程款予以认可，也不能证明振银公司实际取得了39#楼西单元的所有权。因此，在金龙公司系涉案房屋的所有权人且不予认可的情况下，振银公司无权将涉案房屋抵顶梁喜军的工程款，故梁喜军主张振银公司、金龙公司应协助办理涉案房屋的房屋登记手续，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持，梁喜军的工程款可另案主张。第三，从物权变动结果看，涉案房产属不动产物权，其所有权的转移系物权变动的结果，须依法登记并发生法律效力，而以房抵顶工程款系物权变动的原因，属于债权债务法律关系，故梁喜军要求确认涉案房屋归其所有，于法不合，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回梁喜军的诉讼请求。案件受理费7750元、保全费2770元，由梁喜军负担。二审中，梁喜军提交烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初10550号案件调取的（2014）芝商初字第1104号案件中对金龙公司的调查笔录，以证明振银公司与金龙公司签订的合作开发协议是真实的，金龙公司认可该协议的存在并已经履行。金龙公司在该笔录中表示，金龙公司确实与振银公司签订了合作开发合同，但因振银公司资金出现问题无力完成项目开发，且欠付金龙公司一笔款项，经金龙公司与振银公司、广泰公司协商，振银公司退出涉案开发项目，与金龙公司解除了合作开发合同，由广泰公司继续完成项目开发，金龙公司与振银公司在合作开发合同中约定39号西半部分由振银公司所有的内容也一并取消。振银公司对该调查笔录无异议，金龙公司对该调查笔录的真实性无异议，并称根据该笔录的内容，可以看出振银公司并未履行合作开发合同的义务，也未取得涉案39号楼西半部分的相关所有权，更无权对房屋进行处分。振银公司提交该公司与金龙公司签订的《合作开发房地产合同》原件。梁喜军对该证据无异议。金龙公司则称其公司未找到该合同的原件，对合同的真实性无法确认，但从该合同的第三条约定看，只有振银公司履行了相关合同义务后，才取得相关房产的所有权，而实际上涉案楼房系金龙公司自行开发建设，与振银公司无关。振银公司认可其至今未实际取得涉案房产。本院查明的其他事实同原审。本院认为，位于烟台市芝罘区房屋现登记在金龙公司名下的事实清楚，梁喜军现依据2013年7月6日其与振银公司签订的《工程款顶房协议书》、振银公司2013年7月7日出具的《承诺书》及广泰公司2019年6月24日出具的《关于的情况说明》要求确认该房屋归其所有，振银公司、金龙公司配合办理该房屋登记手续，振银公司虽认可梁喜军的主张，但梁喜军与振银公司在本案诉讼中，并未提供证据证明振银公司已取得涉案房屋的所有权，或振银公司有权利将涉案房屋抵顶给梁喜军。且上述三份证据中均无金龙公司的盖章或签字，金龙公司对梁喜军的主张也不予认可。根据当事人对自己提出的主张，有责任提供证据的原则，梁喜军对自己的诉请请求不能提供充分证据佐证，本院实难支持。综上所述，梁喜军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7750元，由上诉人梁喜军负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年八月十八日书记员  张 筱