贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终1156号上诉人（原审原告）：向仲强，男，1971年9月19日生，汉族，四川省南部县人，住南部县。上诉人（原审原告）：陶德均，男，1970年4月1日生，汉族，四川省盐亭县人，住盐亭县。二上诉人共同委托的诉讼代理人：刘晓莲，广东维强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通海二建设有限公司贵州分公司，住所地贵州省独山县百泉镇虹桥路香井市场商品房六单元501号，统一社会信用代码91522726053310539P。负责人：潘林。原审第三人：刘文飞，男，1983年11月28日生，汉族，江苏省涟水县人，住江苏省涟水县。上诉人向仲强、陶德均因与被上诉人南通海二建设有限公司贵州分公司（以下简称南通海二贵州公司）、原审第三人刘文飞建设工程施工合同纠纷一案，不服独山县人民法院（2019）黔2726民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向仲强、陶德均上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审遗漏必要诉讼参与人独山县教育局，因教育局作为涉案工程的发包人及独山县第一中学的管理人，依法应追加为第三人，以利于查明案件事实及承担相应的民事责任。涉案工程的发包方独山县教育局与被上诉人签订独山县第一中学建设项目工程的承包合同，根据上诉人所举《限期完工通知》可知，独山一中项目于2013年5月开工，工程承建人为被上诉人。被上诉人承建此项目后，将涉案工程（即学校楼体内外墙乳胶漆、真石漆施工工程）进行分包、转包。上诉人施工过程中，独山一中项目已交付使用，独山县教育局应对其未经验收即接收使用涉案工程的行为承担责任；涉案工程款也由独山县教育局监督发放，其明知被上诉人将涉案工程交由上诉人实际施工，故独山县教育局与本案有关系，同时其在本案中应就被上诉人所欠上诉人工程价款的行为承担责任。2、涉案工程的实际施工人为上诉人，依照上诉人与被上诉人的约定，被上诉人已通过实际履行支付工程款而确认涉案工程完成竣工验收。被上诉人承建独山一中项目后即对涉案工程进行分包、转包，上诉人于2014年与案外人何建波签订《承包协议书》，并于2015年4月11日、2015年9月9日签订补充协议，确认涉案工程由上诉人承包施工、由被上诉人直接将涉案工程款付给上诉人；2015年12月16日，被上诉人与上诉人签订《独山一中涂料未完工程承包责任合同书》，约定上诉人完成涉案工程的全部施工，并在被上诉人确认涉案工程完成交付使用、质量符合要求后向上诉人支付85%工程款；2016年5月18日，被上诉人与上诉人签订《独山一中项目工地事情解决方案》，约定双方确认无误后经验收合格付至工程款85%，剩余的款项到2017年底付清。截至上诉人起诉时，被上诉人向上诉人支付工程款的最后支付时间为2016年6月21日，即在《独山一中项目工地事情解决方案》签订后共计向上诉人支付了85%的工程款。根据《未完成工程承包责任书》、《独山一中项目工地事情解决方案》，被上诉人认可涉案工程为上诉人施工并交付使用，涉案工程已被上诉人验收合格。独山县教育局使用未经验收的工程，说明教育局对工程质量认可，故涉案工程具备了结算的条件，被上诉人应于2017年底付清剩余工程款。3、被上诉人所举其与刘文飞签订的《外墙真石漆、涂料扫尾工程承包责任合同书》不能证明刘文飞参与了涉案工程施工，此合同书系被上诉人与刘文飞恶意串通捏造的文件，意在逃避所涉未付工程款。上诉人已依《未完成工程承包责任书》、《独山一中项目工地事情解决方案》的约定，按照向被上诉人交付涉案工程，被上诉人也按约定在涉案工程经交付验收合格后共支付85%的工程，即可认定上诉人已完成涉案工程的施工。在涉案工程使用过程中，被上诉人从未向上诉人要求整改或继续完成施工，刘文飞所交合同、未完工照片等不能证明刘文飞实际参与了涉案工程施工。综上，上诉人与被上诉人所约定的工程款给付条件已经成就，被上诉人通过实际支付工程款确认上诉人所交付的涉案工程已经验收合格，依法应支持上诉人的诉讼请求。被上诉人南通海二贵州公司、原审第三人刘文飞二审未作答辩。原审原告向仲强、陶德均向一审法院起诉请求：判决被告支付工程余款1450000元及自起诉之日起按年利率24%计算至支付工程款完毕之日的利息，本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：南通海二建设有限公司为独山县第一中学工程项目的承建施工单位，对部分学校楼体内外墙乳胶漆、真石漆施工工程进行分包、转包。何建波承接内外墙工程是分包、转包的其中一环。何建波为发包方（甲方）、陶德均、向仲强为承包方（乙方）签订承包协议书（协议书没有签署时间），约定甲方将独山县第一中学内墙乳胶漆、外墙真石漆工程承包给乙方施工，约定工程单价室内乳胶漆30元/㎡，外墙真石漆50元/㎡，按实际施工面积结算，吊篮由甲方出。施工工期自2014年11月15日至2015年4月30日共165天，如有特殊情况顺延。乙方包工包料、包进度、包质量、包安全、包文明施工。2015年4月11日，何建波为发包方（甲方）、陶德均、向仲强为承包方（乙方）签订补充协议，约定，内墙乳胶漆由原来30元/㎡变更为20元/㎡，外墙吊篮由甲方负责，室内高度超过4.9米，搭架由甲方负责。由于施工未符合建设工期要求，2015年9月2日，独山县教育局向南通海二建设有限公司发送限期完工通知，通知载明该项目于2013年5月开工，根据合同约定，该工程中标工期为394天即约在2014年6月建成交付使用但未按期完工。通知要求，为确保达到3300人吃、住、学的基本要求，务必于2015年9月28日前完成周转宿舍、AB学生宿舍、学生食堂、第一至第三排教学楼的建设任务，使该项目达到学生入住条件要求。2015年9月9日，何建波为甲方、陶德均、向仲强为乙方为落实独山县教育局限期完工通知要求签订补充协议。但由于各种原因，双方签订的合同及补充协议未能全面履行，不了了之。2015年12月26日，南通海二建设有限公司为甲方、陶德均、向仲强为乙方签订独山一中涂料未完工程承包责任合同书，约定甲方将独山第一中学2015年12月10日后未完成任务的涂料工程（后续工程）分包给乙方，施工工期40天（2016年1月20日必须完工交付），承包方式包工包料、包进度、包质量、包安全、包文明。承包价，外墙真石漆50元/平方米，外墙乳胶漆28元/平方米，内墙乳胶漆19元/平方米（包含所有辅材和4.9米下脚手架）。合同还约定了承包内容、工程款支付方法及其他权利义务。施工中，由于出现未符合合同约定的问题，2016年5月18日，南通海二贵州公司独山一中项目部与陶德均、向仲强签订“独山一中项目工地事情解决方案”，方案载明：向仲强班组在独山一中项目承包教师周转房、B栋、A栋宿舍楼、教学楼内外墙涂料及外墙增加漆工程，现尚有教学楼四、五排内墙涂料未完成及部分脱皮、外墙出现色斑及色差需修补，现就工程后继施工和工程结算事议协商解决。事情处理方案：1、向仲强必须派人就未完成工程量及修补迅速派人完成任务；2、施工班组按自己完成工程量结算单交公司审核，双方确认；3、施工班组必须向公司提供材料合格证、质量保证书、材料送检质量报告；4、工程结算依据，按照向仲强与南通海二贵州公司签订的合同执行，内墙涂料19元/㎡,外墙涂料28元/㎡，真石漆50元/㎡；5、双方确认无误后经初验收合格付至工程款的85%；6、剩余部分的款到2017年底付清（所有工作量在20天内完成）；7、剩余的收边收口根据现场的情况，派人配合收尾结束。解决方案签订后，原告亦派人进行了施工，但未由双方确认完工，也未向被告提交结算单进行审核，本案中也没有举证证明向被告提供材料合格证、质量保证书、材料送检质量报告。在施工过程中，独山县第一中学投入使用，边使用边完善。2017年12月26日，南通海二建设有限公司为甲方、刘文飞为乙方签订外墙真石漆、涂料扫尾工程承包责任合同书，合同约定，根据独山县教育局和独山县第一中学校方的要求，为从速完成对独山一中校舍外立面真石漆、涂料的扫尾工作，甲方将独山县第一中学外墙面涂料、真石漆的扫尾施工发包给乙方，承包方式为包工包料、包进度、包质量、包安全、包文明，工程承包单价，按外墙涂刷面积38元/㎡。施工后，双方进行结算。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”，第十四条规定“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，涉及到的建筑房屋内外墙涂料、真石漆工程是从整个建设工程中肢解出来并层层分包、转包，实质上是建设工程施工合同关系，原告系自然人主体，没有取得相应施工资质签订合同从事建设施工活动，被告亦将施工分包、转包给没有施工资质的自然人，合同违反法律的强制性规定，依法应当认定双方签订的合同无效，南通海二建设有限公司与刘文飞签订的合同亦是如此。如果各自的合同是有效的，施工均符合各自合同约定，可以考虑根据各自的合同约定分别独立计价结算工程款，但案涉的合同均因施工资质问题而无效，无效的建设工程施工合同，支付工程价款的前提条件是建设工程经竣工验收合格方能参照合同约定支付工程价款，案涉工程施工后，原、被告双方未验收，虽然投入使用，但是边使用边完善，施工存在多道工序，原告施工在前，刘文飞又在原告施工的基础上进行施工，本案中无法区分原告与刘文飞的施工工作量在全部内外墙工程量中的比例，建筑物的面积是固定的，而在同一面积中既有原告的施工内容，又有刘文飞的施工内容，同一面积的总工程量中存在“共有”，本案审理的是原告的工程款是多少，已经支付多少尚欠多少的问题，本案中双方对份额比例协商未果，又不宜在本案中对原告与刘文飞之间的份额比例进行直接划分，原告应当与刘文飞确定各自的工作量在工程量中的比例，再根据确定份额主张工程款，原告要求鉴定工程量（实际上是施工面积）目前没有必要。原告主张总工程款为5660000元、尚欠1450000元证据不充分，其诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下:驳回原告向仲强、陶德均的诉讼请求。案件受理费17850元，由原告向仲强、陶德均负担。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条的规定，当事人对自己所提事实主张有责任提供证据证明，如所举证据不能证明此事实主张成立，则承担举证责任的当事人应承担举证不能的不利后果。上诉人向仲强、陶德均于2019年2月提起本案诉讼，主张其所施工外墙真石漆工程款225万（4.5万平方米×50元/平方米）、外墙乳胶漆56万（2万平方米×28元/平方米）、内墙乳胶漆285万（15万平方米×19元/平方米），共计566万工程款，因被上诉人已付421万，故要求被上诉人支付尚欠145万元工程款，并为此提供了其与何建波签订的承包协议书及补充协议、独山县教育局限期完工通知、其与南通海二建设有限公司签订的《一中涂料完工工程承包责任合同书》、付款部分流水单、图片、独山一中项目工地事情解决方案等证据用以证明其主张成立，而上诉人所举上述证据仅能证明其对涉案工程进行了施工，但其施工部分与工序不明、是否由其全部完成不明、也无相应的结算依据；同时，被上诉人、原审第三人所举扫尾工程承包责任合同书、结算单、付款凭证、送货单、运输协议等用以证明涉案工程不是上诉人全部完成，存在原审第三人施工的事实主张成立。故根据当事人所举证据，结合本案案情综合判断，能够认定上诉人并未完成涉案工程，有他人在上诉人施工工程的基础上进行施工的事实主张成立。同时，本案案情存在如下情形：（1）本案施工工程存在多道工序，如：内外墙的工序为内墙两遍腻子、打磨、喷两遍乳胶漆；外墙为喷两遍腻子、喷两遍真石漆。（2）涉案工程虽已投入使用，但存在边施工边完善的情况，而由谁完善、完善的价值多少不明；（3）上诉人施工进度不明，上诉人所施工部分未验收结算，而他人又在上诉人的施工基础上进行施工等情形。综上，上诉人所举证据仅能证明其对涉案涂料工程进行了施工，但不能证明其完成了整个涂料工程，其在施工的工程量为多少、所涉工程款为多少这一关键事实仍处于事实不明的状况，故上诉人应承担举证不能的不利后果，对其主张按整个涂料工程为其完成为由要求支付工程款的请求不予支持；一审对此认定事实清楚，适用法律正确。因涉案涂料工程存在多道工序问题，而上诉人所施工进入何道工序不明，他人在上诉人基础上完成了施工，但上诉人与他人在由谁完成了哪些工序存在争议，进而导致上诉人诉请的事实不明，一审裁定驳回上诉人追加独山县教育局为本案当事人的申请，符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17850元，由上诉人向仲强、陶德均承担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王 锦审判员 李颖敏二〇二〇年八月十二日法官助理吴奕书记员肖淑君