湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1019号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省沙田建筑工程有限责任公司，住所地湖南省岳阳市湘阴沙田。法定代表人：陈建美，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂鑫，湖南人和人(湘潭)律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：湘潭金山投资有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区易家湾镇吴家台子35号农资批发交易市场内(昭山示范区)。法定代表人：陈阳辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王承志，湖南潭州律师事务所律师。上诉人湖南省沙田建筑工程有限责任公司（以下简称“沙田公司”）因与被上诉人湘潭金山投资有限公司（以下简称“金山公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沙田公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判金山公司向沙田公司支付工程款5759314.35元；三、一、二审诉讼费由金山公司承担。事实与理由：一、金山公司向案外人李尝胆支付的410万元款项不应计入已付款项中。理由如下：（一）上诉人与被上诉人系案涉施工合同的当事人，根据合同相对性原则，被上诉人应当且只能向合同相对方上诉人支付案涉工程款。(二)在被上诉人向李尝胆付款前，被上诉人均是向上诉人公司账户支付工程款或经上诉人同意后代付工程材料款。也就是说，被上诉人对上诉人是唯一的收款主体是清楚、明确的。（三）一方面，《授权委托书》及《工作联系函》中明确了李尝胆的代理权限仅限于“工程款催要、补充协议洽谈及工程结算对审事宜”，并且特别强调“所有工程款只能付至湖南省沙田建筑工程有限责任公司工程款账户。”另一方面，被上诉人未提交证据证明上诉人有授权其向案外人李尝胆支付工程款项的情形，一审判决书在认证过程中也对被上诉人向案外人李尝胆支付工程款项的关联性不予认可。综上，被上诉人在明知李尝胆没有收款权限的情况下，仍然擅自向李尝胆支付的款项明显不应计入本案已付款项中。二、案涉工程总价款应为30158400.91元，一审判决漏判了层高增加费及钢筋等量代换工资。根据上诉人与被上诉人对审无争议的工程款为29095037.5元，鉴定机构对争议部分鉴定金额为875365.86元。另外，鉴定意见在“有关事项说明”中指出A3栋层高增加费159197.08元及钢筋等量代换工资28800.53元系由法庭根据双方质证情况及证据效力进行裁决，但一审判决未对层高增加费及钢筋等量代换工资做出处理。上诉人认为，A3栋层高由2.8米调整至3.0米属于工程量变更，根据合同约定，其増加的工程费用不属于合同包干价范围内。同理，钢筋等量代换系被上诉人单方面作出的技术变更，变更所增加的相应费用应当由被上诉人另行承担。金山公司答辩称：一、一审判决金山公司支付李尝胆410万元款项列入已付沙田公司的工程款正确。金山公司是发包人，沙田公司是承包人。案外人李尝胆是工程的实际施工人。金山公司支付410万元工程款给李尝胆有相应的法律依据，符合双方约定，有人民法院司法指导实务为基础，是维护公共利益的必然选择，并且也未损害沙田公司利益。1、发包人直接向实际施工人支付工程款符合司法解释相关规定。2、双方签订的两份《施工合同》明确规定，如未按时足额支付民工工资发生民工纠纷，且沙田公司不处理，金山公司有权代为处理扣留承包方工程款用于发放民工工资。2013年6月10日《昭山安置区项目专题会议纪要》，证明沙田公司欠付民工工资，造成民工阻工堵路，围攻金山公司办公室，工程多次停工。因此金山公司支付行为符合合同约定。3、实务中，江苏高院、重庆高院等制定的司法文件明确规定，承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。即使持“承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持。”观点的北京高院、浙江高院，在其制定的司法文件中也规定“在当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付等”除外情形。本案金山公司向李尝胆支付410万元工程款理由具有正当性，同时施工合同规定，发包人有权代为处理扣留承包方工程款用于发放民工工资的情形，也属于符合“当事人另有约定”。因此金山公司支付的410万元于李尝胆有司法实务指导，应予抵扣。4、涉案工程是安置房，系民生工程。从2013年6月10日的《会议纪要》可以看出，当时民工纠纷矛盾激烈，不解决民工工资，冲突会进一步加剧。因此金山公司在沙田公司不予配合处理情形下付款给李尝胆，也是维护公共利益必然选择。5、从施工合同签订以及工程实际施工情况来看，沙田公司并未实际组织并参与施工，其仅仅只是提供了挂靠资质。一审判决金山公司支付于沙田公司1471316.8元工程款，是金山公司接受挂靠人李尝胆工作成果而产生的相对应的给付义务。因此，金山公司在欠付工程价款范围内向李尝胆支付410万元并未损害沙田公司利益。综上，一审判决金山公司支付案外人李尝胆410万元款项列入已付沙田公司的工程款，应予维持。二、沙田公司关于《工程造价鉴定意见书》争议项应计工程款的主张不应支持。1、《工程造价鉴定意见书》争议项中关于A3栋层高2.8调整至3.0米不应另外计价。首先金山公司提供的《联系函》，双方明确前述含在合同包干价内。其次，沙田公司未提供应当计价的经济签证或其他相反的证据予以证明。因此沙田公司关于该争议项要求计价，没有事实依据，理由不充分。2、《工程造价鉴定意见书》争议项中关于沙田公司申报钢筋等量代换工资28800.53元。该项虽有技术签证单，但技术签证仅仅只是涉及技术方案修改等，沙田公司不能提供经济签证等书面文件，也未能提供其他足以证明可以计量和计价的依据，因此不应计量计价。3、除上述外，涉案工程的计价方式施工合同明确规定是按建筑面积固定单价包干。因此，沙田公司在没有明确的签证等书面文件的认可，或足以证明其主张的事实依据外，鉴定意见中的争议项不应计算工程价款。沙田公司一审诉讼请求：1、金山公司向沙田公司支付工程款11000000元(以司法鉴定意见确定的金额为准)；2、金山公司向沙田公司支付工程款利息[以11000000元(以司法鉴定意见确定的金额为准)为本金，从2013年12月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止。一审法院认定事实如下：2011年10月15日，本诉原告（反诉被告）沙田公司与本诉被告（反诉原告）金山公司签订昭山两型安置区一期A区3#栋项目施工合同，合同约定本诉被告（反诉原告）金山公司将昭山两型安置区一期A区3#栋项目工程总包给本诉原告（反诉被告）沙田公司，工程建筑面积约15450.06平方米（以实际结算面积为准），18层框架剪力墙结构，地下一层；承包方式：包工、包料等；合同价款为，按图纸建筑面积1235元/平方米包干。暂定总金额为19080000元。2011年12月15日，本诉原告（反诉被告）沙田公司与本诉被告（反诉原告）金山公司签订昭山拆迁安置区一期项目人工挖孔桩工程施工合同，合同约定，本诉被告（反诉原告）金山公司将昭山拆迁安置区一期A4号栋人工挖孔桩工程总包给本诉原告（反诉被告）沙田公司；承包方式：包工、包料等；承包单价及结算方式，合同单价采用综合单价720元/立方米大包干；空桩结算方式，按实结算，其中不计算桩芯混凝土，桩芯钢筋，按实际现场挖孔计量深度350元/立方米计算。2012年2月10日，本诉被告（反诉原告）金山公司向本诉原告（反诉被告）沙田公司发出中标通知书。2012年4月25日，本诉原告（反诉被告）沙田公司与本诉被告（反诉原告）金山公司签订昭山两型安置区一期A区4#栋项目施工合同，合同约定，本诉被告（反诉原告）金山公司将昭山两型安置区一期A区4#栋项目工程总包给本诉原告（反诉被告）沙田公司，总建筑面积8914平方米（暂定，以实际结算面积为准），其中住宅面积7177平方米，商铺1308平方米（暂不建），地下室建筑面积429平方米。18层框架剪力墙结构，层高3米，地下一层；合同价款为，正负零以上，按图纸建筑面积1217.91元/平方米包干，暂定总价8741000元。正负零以下，按图纸建筑面积1372元/平方米包干，暂定总价588600元。上述合同签订后，本诉原告（反诉被告）沙田公司于2011年11月1日出具昭山两型安置区一期A区3#栋项目单位工程开工报告，同日，本诉被告（反诉原告）金山公司同意该报告。2012年1月1日，本诉原告（反诉被告）沙田公司向本诉被告（反诉原告）金山公司申请工程开工，本诉被告（反诉原告）金山公司于2012年1月3日同意本诉原告（反诉被告）沙田公司的工程开工申请。据此，本诉原告（反诉被告）沙田公司开始组织施工。2013年6月10日，湘潭市昭山安置区指挥部办公室组织召开了湘潭昭山“两型”安置区项目指挥部会议，并制作会议纪要，该会议纪要中针对本诉原告（反诉被告）沙田公司账户被冻和本诉原告（反诉被告）沙田公司对李尝胆的管理不力，严重影响工程进度的问题，要求建设协调组和维稳协调组加强与本诉被告（反诉原告）金山公司的沟通，加快经济纠纷的化解，推进安置区项目正常建设。本诉被告（反诉原告）金山公司做好在本诉原告（反诉被告）沙田公司不配合情况下安抚民工和千方百计支付民工工资和材料款，确保本诉原告（反诉被告）沙田公司民工和材料供应商不再出现堵路阻工停工现象，确保工期顺利进行。2013年7月5日，本诉被告（反诉原告）金山公司根据申请分十笔向李尝胆委托的账户支付1600000元工程款。2013年7月15日，本诉被告（反诉原告）金山公司根据申请分六笔向李尝胆委托的账户支付300000元工程款。2013年8月2日，本诉被告（反诉原告）金山公司根据申请分八笔向李尝胆委托的账户支付300000元工程款。2013年8月30日，本诉被告（反诉原告）金山公司根据申请向李尝胆委托的账户支付1500000元工程款。2013年9月3日，本诉被告（反诉原告）金山公司根据申请分八笔向李尝胆委托的账户支付400000元工程款。上述本诉被告（反诉原告）金山公司根据李尝胆的申请共计向其委托的账户支付工程款4100000元。2013年11月28日，本诉原告（反诉被告）沙田公司制作建设工程竣工备案表，同日，本诉被告（反诉原告）金山公司批示，同意验收。2013年12月25日，本诉被告（反诉原告）金山公司接收了本案诉争工程。工程验收结算时，双方对本诉原告（反诉被告）沙田公司是否违约发生争议，本诉被告（反诉原告）金山公司以建设工程施工合同纠纷为由，将本诉原告（反诉被告）沙田公司作为被告、案外人李尝胆作为第三人向湖南省湘潭市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、本诉原告（反诉被告）沙田公司向其支付违约金6000000元，包括逾期交房利息损失、双倍过渡费、律师费等损失；2、本诉原告（反诉被告）沙田公司立即将工程竣工验收备案资料和其他资料交付给本诉被告（反诉原告）金山公司。湖南省湘潭市中级人民法院经审理，作出(2014)潭中民一初字第9号民事判决书，判决认为昭山两型安置区一期A区3#栋项目施工合同签订于2011年10月15日，工程开工于2011年10月20日，而本诉被告（反诉原告）金山公司向本诉原告（反诉被告）沙田公司发出中标通知书的时间为2012年2月10日之后，该合同显为标前合同，合同无效，昭山两型安置区一期A区4#栋项目施工合同签订于2012年4月25日，但该项目本诉原告（反诉被告）沙田公司，实际于2012年1月1日报请开工，本诉被告（反诉原告）金山公司于2012年1月3日同意其开工申请，其实际开工时间为2012年1月1日，开工日期在中标通知书发生之前，合同签订日期在中标通知发生之后，可以认定双方在招投标之前显然已就该工程进行了实质性协商，根据相关法律规定，4#栋的中标无效。同时，上述判决亦认定补充协议无效，判决中还认定昭山两型安置区一期A区3#、4#栋项目实际由案外人李尝胆负责组织施工。根据上述认定，湖南省湘潭市中级人民法院认为，本诉被告（反诉原告）金山公司基于合同有效主张本诉原告（反诉被告）沙田公司承担违约责任、赔偿损失以及交付竣工验收资料的诉讼请求没有法律依据，不予支持，遂判决驳回本诉被告（反诉原告）金山公司的诉讼请求。其后在双方对工程款进行结算时，对本诉被告（反诉原告）金山公司向案外人李尝胆支付工程款一事及其他代付款项发生争议，本诉被告（反诉原告）金山公司认为其已实际向本诉原告（反诉被告）沙田公司支付了29197710.4元工程款。本诉原告（反诉被告）沙田公司认为本诉被告（反诉原告）金山公司向其支付的实际金额为24369086.56元，为维护自身权益，本诉原告（反诉被告）沙田公司遂向法院提起诉讼，提出前述诉称所述之请求。本诉被告（反诉原告）金山公司认为自身权益受到损害，亦提出前述反诉之请求。另查明，庭审期间，本诉原告（反诉被告）沙田公司向本院申请对本案诉争项目进行工程造价司法鉴定，本院依法委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对昭山两型安置区一期A区3#、4#栋项目施工合同约定的施工总价进行了工程造价司法鉴定，湖南华信求是工程造价咨询有限公司于2019年7月29日出具湘信造鉴字【2018】第1003号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为，湘潭市昭山两型安置区一期A区A3、A4栋工程施工方报送金额为35362820.05元，本诉被告（反诉原告）金山公司审核金额为29156737.58元，双方无争议认定金额为29095037.5元。争议部分鉴定金额为875365.86元。还查明，在本院审理期间，本诉被告（反诉原告）金山公司向本诉原告（反诉被告）沙田公司支付了工程款30000元。一审法院认为，案件的争议焦点为合同结算金额及金山公司向案外人李尝胆支付的款项是否应计入已付款项中。根据湖南省湘潭市中级人民法院(2014)潭中民一初字第9号民事判决书的认定，沙田公司与金山公司签订的昭山两型安置区一期A区3#栋项目施工合同、昭山两型安置区一期A区4#栋项目施工合同、补充协议系无效合同，另本院在认证意见中已认定昭山拆迁安置区一期项目人工挖孔桩工程施工合同无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上述施工合同和补充协议为无效合同，诉争工程已交付，但并未完成竣工验收，根据法律规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案诉争工程项目金山公司已接收，对沙田公司主张金山公司向其支付工程款的请求，法院予以支持。但双方在结算中对工程款的具体金额存在争议，经沙田公司申请，法院委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对本案诉争项目进行工程造价司法鉴定，经鉴定A3、A4及地下室工程造价双方无争议部分的金额为29095037.5元，争议部分的金额为875365.86元，因该造价鉴定意见系经法院委托有资质的鉴定机构出具，故对有争议部分的金额，法院亦予认定，并计入工程总造价中，因此，法院认定工程造价合计为29970403.36元。沙田公司提交的证据可以证明其已收到工程款项为24369086.56元，另在法院审理期间，金山公司向沙田公司支付了工程款30000元。根据湖南省湘潭市中级人民法院作出的判决，已认定昭山两型安置区一期A区3#、4#栋项目实际由案外人李尝胆负责组织施工，且金山公司提交了湘潭昭山“两型”安置区项目指挥部会议纪要及其根据申请向案外人李尝胆委托的账户支付4100000元工程款的证据予以佐证，该4100000元应计入金山公司向沙田公司已支付的工程款中。综上，金山公司应向沙田公司支付剩余工程款项为1471316.8元（29970403.36元－24369086.56元-30000元-4100000元）。因昭山两型安置区一期A区3#栋项目施工合同、昭山两型安置区一期A区4#栋项目施工合同、昭山拆迁安置区一期项目人工挖孔桩工程施工合同、补充协议均无效，根据法律规定，仅对施工方主张工程款予以支持，对沙田公司主张金山公司支付工程款利息的主张，法院不予支持。湖南省湘潭市中级人民法院(2014)潭中民一初字第9号民事判决书中对金山公司的诉讼请求予以驳回，且金山公司本次反诉的事实及诉讼请求与上述民事判决书中审理的事实及请求一致，故金山公司的本次反诉属于重复起诉，根据一事不再理的原理，对金山公司的反诉请求，法院不予支持，应予驳回其反诉。但金山公司主张交付竣工验收资料的请求，双方可以协商解决，如协商不成，金山公司可另寻法律途径解决。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第四十六条第一款、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项之规定,遂判决：一、本诉被告湘潭金山投资有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告湖南省沙田建筑工程有限责任公司支付工程款1471316.8元；二、驳回本诉原告湖南省沙田建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告湘潭金山投资有限公司的反诉。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费87800元，由本诉被告湘潭金山投资有限公司负担18000元，由本诉原告湖南省沙田建筑工程有限责任公司负担69800元，反诉案件受理费26900元，由反诉原告湘潭金山投资有限公司负担。二审期间，金山公司提交湖南省长沙市雨花区人民法院（2013）雨民初字第889号民事判决书，金山公司付款于案外人李尝胆具有正当性。本院依法组织当事人进行了质证，本院认为该份证据与本案不具有关联性，不予采信。沙田公司未提交新证据。对当事人二审期间争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、层高增加费159197.08元与钢筋等量代换工资28800.53元是否应计入工程总价款。一审法院依据鉴定机构作出的鉴定意见，认定案涉工程总价款为29970403.36元，未将鉴定意见中争议项目（层高增加、钢筋等量代换）计入总价款内，系因沙田公司未提交充分证据证明上述争议项目应计入工程总价款，一审法院作出的上述认定并无不当。上诉人沙田公司主张层高增加费159197.08元与钢筋等量代换工资28800.53元应计入工程总价款的依据不足，本院不予支持。二、金山公司向案外人李尝胆支付的410万元是否应计入已付工程款项中。依据查明的事实，案外人李尝胆是案涉工程的实际施工人，由于沙田公司对李尝胆的管理不力，影响工程进度，2013年6月10日，湘潭市昭山安置区指挥部组织召开了会议，要求金山公司做好安抚民工和支付民工工资和材料款，确保沙田公司民工和材料供应商不再出现堵路阻工现象。2013年7月至9月，金山公司根据申请向李尝胆委托的账户支付410万工程款。故金山公司向案外人李尝胆支付工程款是在沙田公司存在管理不到位的情况下为保证案涉工程顺利进行支付的，该款项应当计入已付工程款项中。上诉人沙田公司认为上述款项不应计入已付工程款项中的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人沙田公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69800元，由上诉人湖南省沙田建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  韩小平审判员  向兴礼二〇二〇年八月十九日法官助理周尧书记员胡佩佩本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。