河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫16民终2841号上诉人（原审被告）：娄天云，男，1967年10月18日出生，汉族，住太康县。委托诉讼代理人：王继，河南弘基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：娄天立，男，汉族，1955年5月10日生，住太康县。被上诉人（原审原告）：翟孝银，男，1972年8月15日出生，汉族，住西华县。委托诉讼代理人：王明威，河南陈州律师事务所律师。委托诉讼代理人：张韦韦，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天兴建设有限公司，住所地：荥阳市新310国道南侧春秋湖畔6号。法定代表人：阴晓楠，系该公司经理。委托诉讼代理人：王兴威，河南神龙剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：苌高真，河南神龙剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周口天阁置业有限公司，住所地：河南省周口市西华县光明路6号。法定代表人：张利宁，系该公司经理。上诉人娄天云、娄天立因与被上诉人翟孝银、天兴建设有限公司（以下简称天兴公司）、周口天阁置业有限公司（以下简称天阁公司）合同纠纷一案，不服西华县人民法院（2020）豫1622民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人娄天云及其委托诉讼代理人王继，被上诉人翟孝银的委托诉讼代理人张韦韦，被上诉人天兴公司的委托诉讼代理人苌高真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。娄天云上诉请求：1、撤销西华县人民法院2020年6月12日作出的(2020)豫1622民初796号民事判决书，发回重审或依法改判驳回翟孝银对娄天云、娄天立的诉讼请求,娄天云、娄天立不承担赔偿责任。2、一审二审诉讼费用由翟孝银、天兴公司、天阁公司承担。事实和理由：一、本案的案由应当是追偿权纠纷，而不是合同纠纷,追偿权的原告应当是天阁公司，翟孝银不具有原告主体资格,原审程序违法。本案是意外事故致人死亡引起的人身伤亡赔偿事故,属于债权债务关系,该债权债务关系得到确认并已清偿完毕后向他人追偿。向死者家属支付赔偿金的是天阁公司,而不是翟孝银,翟孝银不具备对本案所涉赔偿金的诉讼请求资格。至于天阁公司、天兴公司是否扣除翟孝银的工程款是另外一个法律关系,与娄天云、娄天立无关。又因为相关法律规定天兴公司依法应当承担杨建生死亡的工伤保险责任，最终承担责任应当是天兴公司,与娄天云、娄天立无关。二、原审判决遗漏当事人朱建新,程序违法,原审判决错误,应撤销原判,发回重审。因翟孝银的合伙人是朱建新,朱建新虽然放弃了权利,但无权放弃法定的义务,原审应当追加朱建新作为案件当事人。原审判决翟孝银承担的责任,其合伙人也应承担与其一致的责任。而原审在划分责任时,对翟孝银的合伙人朱建新漏判,故原审判决错误。三、娄天立系替娄天云管理工地的工人,原判娄天立承担赔偿责任错误,娄天立不是本案适格的被告,原审程序违法。四、天兴公司依法应当承担杨建生死亡的工伤保险责任。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定:“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”2005年5月25日发布并实施的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2013年4月25日发布并执行的《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条规定:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”自2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)第三条第一款规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持；。(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;。”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发,对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充。当用工单位违法将业务转包、分包给不具备用工资格的主体时,用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。本案中,天兴公司作为具备用工主体资格的承包单位,违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人翟孝银,翟孝银又把建设工程违法转包给没有施工资质的娄天云,杨建生在工作中死亡,故天兴公司依法应当承担杨建生死亡的工伤保险责任,娄天云不是承担赔偿责任的主体。五、即使娄天云需要对杨建生的死亡承担部分责任,原审判决娄天云、娄天立承担70%责任错误。根据过错与责任相当的原则,关于杨建生的死亡,杨建生本人及天阁公司、天兴公司、翟孝银朱建新均存在一定的过错,天兴公司违法承包应承担主要责任,且天兴公司及翟孝银应当购买工人意外伤亡保险,死者杨建生的赔偿金应当首先由保险公司承担,因天兴公司及翟孝银未按照法律规定购买足额保险,故所有责任应由天兴公司及翟孝银承担。(一)本案的关键问题是娄天云与天兴公司是劳务合同关系而非工程分包合同关系,娄天云不是安全责任的主体,当然不能承担事故赔偿责任。娄天云实际上是接受天兴公司的委托招募民工来干活,但娄天云与民工一起是提供劳务,一起接受天兴公司的监督和管理。因此天兴公司作为施工企业不能将质量、安全、工期等工程责任转嫁给娄天云。工人杨建生死亡赔偿责任应由天兴公司承担。尽管娄天云负有部分管理职责,但仅限于对民工的日常管理上,对于施工过程中的质量、安全、工期等工程责任,天兴公司和翟孝银应当共同承担全部责任,而不能将这些法定责任转嫁给娄天云。安全生产法、建筑法及国务院《建设工程质量管理条例》均将工程质量、安全等工程责任确定为生产经营单位(施工企业)的法定责任,施工企业不能以合同形式将法定责任转嫁给第三人。因此,即使签订的劳务合同条款中对该部分有明确约定,该合同也违反了法律强制性规定而应认定这些条款无效。(二)原审判决认定娄天云、娄天立承担70%的责任,天兴公司和翟孝银各承担15%是错误的,明显是在纵容建设工程违法分包,对违法承包行为起不到任何打击和威慑作用,与建筑法和安全生产法的立法精神相悖。况且杨建生在工地死亡的根本原因是因为违法分包行为的存在,翟孝银明知自己无建筑资质仍承包天兴公司的工程建设,而后在明知娄天云无业务施工或劳务资质的情况下又将劳务发包给娄天云,翟孝银的行为对杨建生在工地死亡起到关键作用。天兴公司作为施工企业和用工主体,不仅将工程违法分包,也未对分包后的工程进行监督导致再次违法发包,也没有对施工现场实施任何安全有效的防护。杨建生本人没有尽到足够的注意义务对其死亡也应承担一定的责任。六、杨建生本人属于农村户口,依照2014年人身损害赔偿标准计算赔偿款应是146109.10元,超出部分应由翟孝银、天兴公司共同承担。杨建生在施工过程中坠楼死亡,法院已经查明对杨建生死亡的赔偿实际上是由天兴公司和翟孝银商议后,天兴公司支付赔偿款550000元。娄天云对具体赔偿数额并不清楚,只是在天兴公司和翟孝银协商好赔偿数额并同意支付的情况下,娄天云才补签的赔偿协议。对于多于146109.10元的赔偿款系翟孝银和天兴公司自愿承担。七、原审认定事实错误。2014年10月26日，娄天云并未参于与受害人杨建生家属的协商事宜,当时娄天云系在公安机关限制人身自由的状态,与受害人家属达成的协议是天阁公司、天兴公司和翟孝银的意思表示且天阁公司已经实际履行了支付赔偿金的义务,天阁公司愿意赔偿系对其民事权利的处分,不违背法律的禁止性规定。故关于55万元的赔偿金与娄天云无关。2014年10月30日公安机关的工作人员告知娄天云在赔偿协议上签名后就可以回家了,娄天云的签名仅表示公安机关向其告知有赔偿协议这个事情,娄天云签名系表示其知晓了天阁公司已经赔偿了死者家属,此签名行为不代表娄天云愿意承担赔偿责任,因为娄天云没有与死者家属进行协商且没有委托天阁公司、天兴公司及其他人代表自己与死者家属进行协商赔偿事宜。且原审原告在诉状中称:“死亡发生后,原告多次要求娄天云、娄天立按劳务合同约定向死者家属支付赔偿款,其拒付赔偿。为尽快妥善处理事故,翟孝银、天兴公司、天阁公司商议,先用翟孝银工程款55万元支付给死者家属杨红伟账户上。”更能印证了娄天云并未参与受害人杨建生家属的协商事宜,本案所涉的55万元赔偿金系翟孝银、天兴公司、天阁公司愿意赔偿给受害人的,而不是娄天云承诺赔偿给受害人的。翟孝银的收条中显示:“此款项为周口天阁置业有限公司代河南天兴建设有限公司西华县警苑小区项目一标段负责人翟孝银支付给警苑小区一标段伤亡事故受害人杨建生家属的赔偿金,此款项由西华县警苑小区项目一标段承担并从警苑小区一标段工程款中扣除。”以上内容显示是天阁公司代天兴公司负责人翟孝银支付的赔偿款,翟孝银签名予以确认,代表本案所涉的赔偿款55万元,翟孝银自愿赔偿给杨建生的家人,与娄天云、娄天立无关。八、杨建生家属已经获得新华保险赔偿的人身损害保险金100000元,该100000元应当依法在赔偿款内扣除。九、原审判决书对当事人存在争议的证据并未说明具体名称及认定意见和理由,而是直接认定采信翟孝银提供的证据,对娄天云提交的证据不采信。明显属于主观臆断,有违法办案的嫌疑。民事判决书中对当事人无争议的证据,可以写明“对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证”。但是对有争议的证据,应当写明争议的证据名称及人民法院对争议证据认定的意见和理由;对有争议的事实,应当写明事实认定意见和理由。本案一审判决书对证据采信情况并没有说明具体理由,直接认定对翟孝银提供的证据全部采信、对娄天云提供证据全部不采信,明显违法。综上,请求二审法院撤销西华县人民法院2020年6月12日作出的(2020)豫1622民初796号民事判决书发回重审或依法改判娄天云、娄天立不承担赔偿责任,驳回翟孝银有关对娄天云、娄天立的诉讼请求。翟孝银辩称，一、该劳务合同对于事故责任约定条款是独立于工程内容的，应独立合法性审查。1、该工程建设中经常出现劳务分包的现象,因为工程建设是非常庞大的,很多承包方是不能独立完成的。而且劳务分包也可以提高工程建设效率，法律也是明确的支持的。2、该合同约定了事故责任承担主体是符合合同法第52条规定，该劳务合同是双方真实意思表示，不存在合同无效的五种情形。(1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;（3)以合法形式掩盖非法目的;（4）损害社会公共利益;(5）违反法律、行政法规的强制性规定。3、尤其对乙方在其用工年龄予以限制(不得使用童工与年龄超过55周岁的工人)，以及对事故责任承担的约定（由于乙方安全措施不力及操作指挥不当造成事故的责任和因此发生的费用由乙方负责)。该合同条款并不违反合同法，不存在无效情形。且该责任约定更加符合民法总则第一百四十三条，具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。结合民法总则第156条规定，本案中关于责任的约定是有效的，不应以工程内容转包行为无效而否认合同中其他条款的有效约定。故在本案中翟孝银与娄天云、娄天立签订劳务工程转包合同对事故责任和违约争议解决有明确的约定,即使天兴公司与娄天云、娄天立之间存在违法转包也不能突破合同相对性原则。二、案由为合同纠纷适用正确。一审法院定性本案案由为合同纠纷准确,翟孝银与娄天云、娄天立是劳务分包关系，基于该合同部分有效条款产生的纠纷,适用合同纠纷并无不当。三、原审程序合法，并不存在遗漏当事人。翟孝银与朱建新是共同承包人,事故发生后经原审法院判决二人作为共同承包人由翟孝银承担了部分赔偿责任,二人作为一个共同体不应单独分别承担责任。且朱建新出具了承诺书,将此案的权利与义务由翟孝银行使承担。四、娄天云、娄天立均在劳务合同中承建方处签字，是合同的相对方，一审法院认定娄天立是本案的适格被告,法律适用正确，实体处理适当，不存在程序违法。五、天兴公司承担杨建生的工伤保险责任与本案无关。杨建生工伤保险与本案无关，死者杨建生是娄天云、娄天立雇佣的雇员，工资也是由娄天云、娄天立予以结算,死者与娄天云、娄天立是事实劳务关系。且该赔偿已经一次性达成和解，与本案无关。六、娄天云、娄天立不主动承担约定的责任明显违背诚实信用原则，对其主张不是承担赔偿责任的主体依法不应当予以支持。依据侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系,提供劳务者一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。杨建生与娄天云、娄天立系个人劳务关系,施工劳务合同第二条承包方式明确约定娄天云、娄天立包人工费、以及包安全文明施工。杨建生与翟孝银不存在劳务关系，娄天云、娄天立诉称的工伤保险与翟孝银无关。据此，娄天云、娄天立应对事故赔偿款55万元承担责任。娄天云、娄天立作为实际承包劳务的雇主,在明知案涉作业存在风险的情况下，违法合同约定招用年龄已经65周岁的杨建生且未对其采取任何安全防护措施，对事故的发生负有较大过错，存在重大违约责任。一审法院判决其承担主要责任认定事实清楚适用法律正确，判令其承担70%的主要责任定性准确。天兴公司作为发包人,对杨建生的安全保障能力没有充分考察，也未尽到监督管理职责，一审判令其承担15%责任正确。其它同原审诉请中事实与理由部分。综上，一审判决认定事实清楚、法律适用正确、实体处理适当，请二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。天兴公司辩称，原审查明事实清楚,适用法律正确,应驳回上诉,维持原审判决。2014年3月,娄天云、娄天立承揽翟孝银的劳务。杨建生系娄天云、娄天立的雇员。2014年10月26日,杨建生不慎坠楼死亡。杨建生死亡后，应翟孝银的要求,天阁公司代翟孝银支付杨建生死亡的赔偿款55万元,后天阁公司已依法收回替翟孝银所垫款项。一、原审查明事实清楚。1、娄天云、娄天立承揽了翟孝银的部分劳务。2、杨建生系娄天云、娄天立的雇员。杨建生在为娄天云、娄天立提供劳务过程中受到伤害死亡。3、翟孝银替娄天云、娄天立赔偿了二人雇员杨建生死亡的费用。二、原审适用法律正确。1、翟孝银替娄天云、娄天立赔偿了二人雇员杨建生死亡的款项后,可以依照翟孝银与娄天云、娄天立之间所签订的合同追回所垫款项。翟孝银通过诉讼方式追回所垫款项依法有据。2、娄天云、娄天立承揽劳务从事的是经营性活动,其目的是通过承揽劳务获得远超一般劳动者提供劳务而得的报酬,是为了获得经营性利润。二人从事的是非法经营活动。3、娄天云、娄天立应对其雇员受到伤害承担首要、直接、全部的责任。因为雇员是为了给娄天云、娄天立创造价值。依据权利、义务对等原则,娄天云、娄天立应当对其雇员杨建生在为他们二人提供雇佣活动中所受伤害承担赔偿责任。4、造成杨建生不慎坠楼的原因是因娄天云提供的安全保障不足而造成。娄天云、娄天立存在重大过错。因此原审判决娄天云、娄天立承担70%的责任完全正确。5、娄天云、娄天立雇员杨建生所出事故不是劳动关系和工伤保险的范围,纯粹是雇员人身损害赔偿的范围。故原审依据侵权责任法和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定,在准确认定各责任主体及区分各责任主体的过错程度后判决娄天云、娄天立承担70%的责任符合法律规定。综上，原审查明事实清楚,适用法律正确，程序合法，娄天云、娄天立的上诉理由不能成立。翟孝银向一审法院起诉请求：1、依法判决天阁公司、天兴公司、娄天云、娄天立向翟孝银支付55万元赔偿款；2、本案诉讼费由天阁公司、天兴公司、娄天云、娄天立承担。一审法院认定事实：2014年2月26日，天兴公司与翟孝银签订《内部承包协议书》，天兴公司将周口监狱警苑小区1#楼工程以包工包料的方式转包给翟孝银。2014年3月26日，翟孝银、朱建新和娄天云、娄天立签订《建设工程施工劳务合同》，翟孝银、朱建新又将周口监狱警苑小区1#楼的施工劳务转包给娄天云、娄天立。2014年10月26日上午，娄天云、娄天立的雇员杨建生不慎坠楼死亡。杨建生死亡后，经天兴公司、天阁公司、翟孝银、娄天云与杨建生家属杨红伟等人商议，赔偿杨建生因死亡造成的各项损失55万元。2014年10月30日，娄天云与杨建生家属杨红伟签订了赔偿协议，55万元赔偿款先由天阁公司垫付给死者家属杨红伟。后来，天阁公司与天兴公司进行工程决算时，天阁公司扣除天兴公司工程款55万元，天兴公司与翟孝银进行工程决算时，天兴公司扣除翟孝银工程款55万元。另查明，翟孝银、朱建新系合伙关系，娄天云、娄天立系合伙关系，翟孝银、朱建新和娄天云、娄天立均没有相应的施工资质。2018年12月份，河南天兴建设有限公司名称变更为天兴建设有限公司。另外，朱建新作为合伙人承诺：放弃本案中的所有诉讼权利和义务，本案全部由翟孝银行使诉讼权利和义务。一审法院认为，杨建生和娄天云、娄天立之间存在雇佣关系，雇员杨建生在从事雇佣工作中死亡，娄天云、娄天立作为雇主，应当对于杨建生死亡造成的各项损失承担赔偿责任。虽然杨建生不是天兴公司、翟孝银所直接雇佣，但是，由于天兴公司把建设工程违法转包给没有施工资质的翟孝银，翟孝银又把建设工程违法转包给没有施工资质的娄天云、娄天立，所以天兴公司、翟孝银对于杨建生死亡造成的各项损失也应当承担相应的赔偿责任，综合案件实际情况以及各方当事人的过错情况，对于杨建生的55万元死亡赔偿款，以娄天云、娄天立赔偿其中的70％即385000元，天兴公司赔偿其中的15％即82500元，翟孝银赔偿其中的15％即82500元较为合适。由于杨建生的55万元死亡赔偿款实际已经由翟孝银垫付，所以，娄天云、娄天立、天兴公司应当把其承担的杨建生死亡赔偿款支付给翟孝银。天阁公司对于杨建生的死亡没有过错，不应当承担赔偿责任。娄天云、娄天立、天兴公司所辩，理由不成立，依法不予支持。天阁公司所辩，理由成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、娄天云、娄天立于判决生效之日起十日内支付翟孝银赔偿款385000元。二、天兴公司于判决生效之日起十日内支付翟孝银赔偿款82500元。三、驳回翟孝银的其他诉讼请求。案件受理费9300元，由翟孝银负担1395元，娄天立、娄天云负担6510元，天兴公司负担1395元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于一审认定案由是否正确问题。《最高人民法院关于印发修改后的的通知》（法[2011]42号）第三条第3项规定：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由”、第三条第4项规定：“在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由”。翟孝银与娄天云、娄天立签订了“建设工程施工劳务合同”，双方存在合同法律关系，且在该合同中约定了责任的承担情形，翟孝银诉讼请求虽具有追偿性质，但涉案纠纷系基于上述合同而发生，且翟孝银依据合同法律关系主张权利，故一审将本案定性为合同纠纷，并无不当。二、一审是否存在程序违法问题。上诉人称朱建新系翟孝银合伙人，应当追加朱建新参加诉讼，但朱建新已出具说明明确放弃其权利，且一审认定翟孝银作为雇主方承担了相应责任，其与朱建新之间的合伙关系与本案没有利害关系。故上诉人主张追加朱建新参加诉讼的理由，本院不予采纳。三、一审认定上诉人承担责任数额是否正确问题。1、关于上诉人称天兴公司应承担工伤保险问题。受害人杨建生系受上诉人雇佣，没有证据显示受害人杨建生与天兴公司之间存在劳动合同关系，故上诉人主张天兴公司应承担工伤保险责任，没有事实依据，且天兴公司是否承担工伤保险责任与本案不是同一法律关系。2、关于上诉人称应扣除受害人获得的人身保险10万元问题。人身伤害保险系具有人身属性的保险，与人身具有依附性,是基于保险合同的条款，与本案不是同一法律关系,故娄天云辩称应当扣除保险金额没有法律依据。3、关于一审认定上诉人承担70%责任是否适当问题。娄天云与受害人杨建生家属签订了赔偿协议，承诺向受害人杨建生家属支付赔偿款55万元，翟孝银在其应得的工程款中向受害人杨建生家属支付了赔偿款55万元，一审根据各方当事人过错程度，划分责任比例，并未违反相关法律规定。上诉人娄天云称其不应承担责任，与其与受害人杨建生家属签订赔偿协议的事实相悖，本院对该上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7075元，由娄天云、娄天立负担。本判决为终审判决。审判长  朱记周审判员  何 山审判员  许向朋二〇二〇年八月十二日法官助理党瑞云书记员刘婷婷