新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终785号 上诉人（原审被告、反诉原告）：孙开国，男，汉族，1971年12月20日出生，初中文化，个体工商户，住新疆维吾尔自治区巴楚县。委托诉讼代理人：胡志翔，新疆正嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘勇，新疆正嘉律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：伍新明，男，1972年8月8日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住新疆维吾尔自治区巴楚县。被上诉人(原审原告、反诉被告)：周利民，男，1972年11月11日出生，汉族，高中文化，个体工商户，住新疆维吾尔自治区巴楚县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡晓军，新疆叶尔羌律师事务所律师。原审第三人：汪小东，男，1963年11月10日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住新疆维吾尔自治区巴楚县。原审第三人：新疆神龙建设工程有限责任公司（2014年8月6日由巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司变更为新疆神龙建设工程有限责任公司），住所地新疆维吾尔自治区巴楚县巴楚镇英买里西路七号，统一社会信用代码91653130726974509L。法定代表人：王成立，该公司经理。委托诉讼代理人：宋林，该公司法务办职工。上诉人孙开国因与被上诉人伍新明、周利民、原审第三人汪小东、原审第三人新疆神龙建设工程有限责任公司（以下简称新疆神龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院于2017年8月6日作出（2017）新3130民初890号民事判决，被告（反诉原告）孙开国不服（2017）新3130民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日作出（2018）新31民终428号民事裁定，撤销新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2017）新3130民初890号民事判决，将本案发回新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院重新审理。新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院于2019年7月10作出（2019）新3130民初32号民事判决，被告（反诉原告）孙开国不服新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2019）新3130民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙开国及其委托诉讼代理人胡志翔、刘勇，被上诉人伍新明、周利民及其共同委托诉讼代理人胡晓军，原审第三人汪小东，原审第三人新疆神龙公司的委托诉讼代理人宋林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙开国上诉请求：1.请求二审法院依法撤销新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2019）新3130民初32号民事判决;2.判令驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.判令被上诉人向上诉人返还超付工程款454883.76元；4.判令被上诉人向上诉人支付违约金10万元；5.本案一、二审诉讼费、公证费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。(一（本案依法应按6·27协议书单价即每平方米1016元结算工程款。通过庭审查明，被上诉人对于6·27协议书是经备案的中标合同这一事实是明知且认可的，并全程参与了招投标活动，在招投标的过程中，被上诉人周利民主动提供了个人资质材料并担任项目负责人，且在相关招投标文件上签字。同时根据第三人神龙公司述称，该公司在中标合同签订之后，实际上是由被上诉人组织施工并直接与上诉人、第三人汪小东进行结算。如果情况属实，法院以此认定了被上诉人的实际施工人身份，那么该中标合同实际约束的当事人仍是上诉人、第三人汪小东和被上诉人，根本不存在一审法院认为的前后两个合同当事人不一致的问题。因此在6·24协议书无效的情况下，当然应该以6·27协议书作为结算依据。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二（第九条：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，于承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款的，人民法院应予支持，······”，之规定，本案也应依法以备案中标合同6·27协议书作为结算工程款的依据。2.根据通常理解，在存在一前一后两个合同的情况下，原则上在后签订的6·27协议书事实上已构成对在先签订的6·24协议书在结算价款等实质性内容上的合意变更，依法也应以签订在后的6·27协议书作为结算工程款的依据。因此，本案在工程全部完工并验收合格的前提下，应按6·27协议书结算工程款，即1016元/平方米×实际享有的面积3562.39平方米=3619388.24元。（二）上诉人不仅不欠被上诉人任何工程款，相反已超付1857278.76元。具体事由及证据在原审中已出示并说明，在此不再赘述。（三）按一审法院的代付款扣除标准，上诉人也超付工程款454883.76元。本案即便根据2014年11月23日收条明确的字面意思及一审判决推导出的上诉人代付款扣除标准：原则上只扣除上诉人在2014年11月23日算账之后的代付工程款。一审法院依理依法也应扣除上诉人在算账之后支付给实际施工人董占福的301900元消防工程款以及未完工程款20万元。加上一审法院已判决扣除的3572372代付工程款，上诉人合计也已超付工程款454883.76元。1.一审法院关于双方结算时已扣除301900元消防款的认定是错误的。首先，根据6·27协议书及6·24协议书第三条承包内容第4项的明确约定，消防工程由乙方(被上诉人)按施工图设计要求施工。可知，工程合同总价款中，已然包含了消防工程款；其次，根据2014年11月23日收条中被上诉人注明的“消防工程与施工方无关”可知，被上诉人根本没有进行消防施工；第三，收条中明确界定“2014年11月23日止....．．孙开国共支付工程款3206600元”，并且是凭票算账，在算账当天(即11月23日)上诉人还没有向董占福付款，没有票据如何对账。因此，上诉人在11月23日后支付给实际施工人董占福的301900元消防工程款，根本没有算在320.66万元的条子里；另外，该款是由上诉人直接支付给董占福的，所以也不可能有向被上诉人转账的相关凭证。因此，一审法院关于双方结算时已扣除消防工程款的认定是完全错误的。本案中，既然被上诉人自己没有施工，而是协商放弃了该工程的施工(收条中注：消防工程与施工方无关)，最终由上诉人另行找人完成了该工程，依法依约都应从合同总价款中扣除该项工程款。2.一审法院无视被上诉人的自认事实和上诉人提供的客观证据，仅凭竣工验收备案证明即推定该工程已经全部完工，并以此驳回上诉人要求扣除20万元未完工程款的诉讼请求，明显违背事实。根据2015年5月21日被上诉人伍新明的承诺：“巴楚综合宾馆工程在交工后，有未干完的抹灰空白、散水未做，在可施工时一定做完，如不做完，孙开国可以不付余款。”以及2018年11月15日巴楚县公证处(2018)新巴楚证字第469号公证书显示的宾馆现状，可知：在巴楚县工程竣工验收备案证明出具之后，被上诉人负责施工的工程并没有干完，而是由上诉人在2018年后找他人完成的，理应扣减相应工程款(按二楼未完工面积约600平方米估算，约为24万元，实际主张20万元)。同时根据双方约定及被上诉人的上述承诺，即便之后仍有剩余工程款，上诉人也有权不再支付。二、原审法院适用法律错误。1.原审法院对于被上诉人自认除320.66万元外上诉人另行支付的27万元，未能依法直接从上诉人应付工程款中减除。被上诉人在2017年6月16日起诉状(即原一审起诉状)的事实与理由部分，自述“在合同期间被告(孙开国)支付原告3206500元，..．．．．过后期间被告支付商混21万元，在公司支付20万元，付钢筋工6万元，”构成自认，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认..．．．．”之规定。法院在认定事实时，无需上诉人举证，应直接将这47万元从上诉人应付款中减除。但一审法院除减除20万元外，对于剩余的27万元，在被上诉人没有提供相反证据证明的情况下，未能依法直接予以扣除。2.一审法院以合同无效，违约责任无从主张为由，驳回上诉人要求支付40万元违约金的反诉请求，于法相悖。根据《合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”之规定，正式合同及补充协议中，有关违约责任及违约金计算方法的条款及约定，作为独立存在的解决争议条款，不因合同的无效而失效。本案《工程承包协议书》中约定的交工时间为2014年11月20日，但被上诉人却未能按期竣工；为此2014年12月5日被上诉人与上诉人补充约定，并由被上诉人作出承诺：“此工程于2015年4月10日前交工，如逾期不交，推迟一天罚款2万元，按天计算......直到资料全备案”。从竣工验收备案证明的记载来看，被上诉人交付备案资料的日期是2015年11月24日，从承诺的交工时间2015年4月10日算起，至承诺的备案资料收讫日2015年11月24日止，共延误工期223天，按照被上诉人承诺，依据《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，被上诉人应向上诉人支付违约金223天×2万元/天=446万元。即便算至备案竣工日期2015年5月29日止，依约也应支付上诉人违约金98万元。同时，因被上诉人工期延误及工程质量问题已造成上诉人实际损失45万元，按该协议书约定上诉人还有权直接扣付21万元质保金。为此上诉人在一审时酌情主张40万元违约金完全是合理合法的。综上，一审法院认定事实、适用法律均有错误。恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。伍新明、周利民辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确；上诉人的上诉理由不能成立。依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.上诉人关于双方当事人履行的是2014年6月27日的合同没有事实依据，本案被上诉人、原审第三人充分说明双方当事人履行的是2014年6月24日的工程承包协议，原审第三人新疆神龙公司明确表示没有参与工程施工，没有与上诉人进行任何结算，上诉人也没有向该公司支付一分钱费用，签订施工合同的主要目的是为了减少缴纳的税金，是以合法的形式掩盖了非法的目的；2.在2014年6月24日之前被上诉人已经在组织施工，双方当事人签订的工程承包协议，已经预计要通过神龙公司进行招投标的形式签订合同，所以在该协议最后一条明确工程单价以协议为准，招投标所付单价无效；3.工程承包协议是上诉人与汪小东与被上诉人一方签订的，建设工程施工施工合同是巴楚县和顺电器公司与新疆神龙公司签订的，合同的主体无论是发包方还是承包方均不一致；4.本案的建设工程依据法律规定不是招投标法规定的必须招标的工程，本案也不是上诉人所称发包人将依法不属于必须招标的建设工程招标以后与承包人另行签订的背离中标合同的实质性内容的建设工程施工合同，而是在中标合同之前双方签订的工程承包协议，所以上诉人上诉理由中适用的法律依据是错误的；5.关于上诉人主张超付工程款的问题，从本案一审到二审关于超付工程款的数额存在很大差距，从185万元减低到45万元，本案上诉人针对超付工程款没有任何事实依据及相关证据；6.2014年11月23日被上诉人书写的收条是对本案上诉人向其直接支付的工程款，上诉人向次材料供应商支付的材料款、保证金、税金、保险费等所有款项的总和，该收条中关于消防工程已施工方无关，其含义是非常明确的，消防工程施工与被上诉人无关，消防工程款已经结算和被上诉人无关，由上诉人直接向施工方支付；7.关于上诉人提出的未完工程20万元工程应该扣除的问题是，本案被上诉人已经将所有工程全部施工完毕出去消防工程，并已经验收合格，没有未完成工程的现象，上诉人没有任何证据证实被上诉人存在未完工程的情况；8.关于被上诉人的起诉书是否是自认的问题，2017年6月16日的起诉书内容是由上诉人自己制作不否认但是该内容反映的是被上诉人文化水平极低，且该起诉书已经被2019年3月12日的起诉书替代，而且法律关于自认的规定有人民法院经审理认定的事实与自认不一致的，以审理认定的事实为准的规定，而且本案双方当事人，无论是上诉人垫付的款项，还是上诉人直接支付给被上诉人的款项，被上诉人均出具了相关的条据，2014年11月23日以后被上诉人向上诉人支付所谓的钢筋款等等费用，应该予以举证；9.关于违约金的问题，本案上诉人从一审要求的40万元违约金到今天的10万元违约金均没有事实依据和法律根据，本案被上诉人不存在违约情况，双方签订的工程承包协议是无效协议，无效的民事法律行为不存在追究违约责任问题，如果本案被上诉人存在没有严格履行合同的情况，造成的损失可以要求承担但是不是违约责任。原审第三人汪小东述称，当初是我和孙开国合作的工程。我和伍新明、周利民相互不认识，是孙开国叫过来一起商量建房价格的，当是还有监理方在一起的，就是2014年6月24日前我们商定的合同价格，为了把房子价格先确定下来，人员确定下来，就为了后面招投标的程序节省开支，以市场最低价位招的标，以签订的协议的最低价格为准，不以招标价为结算价，关于工程延期问题，根本不存在，我的其他答辩意见与一审时答辩意见一致。原审第三人新疆神龙公司述称，本案涉案工程的实际发包人和承包人是上诉人与被上诉人，原审第三人新疆神龙公司与巴楚县和顺公司签订的《建设工程施工合同》并未实际履行，原审第三人新疆神龙公司也并未参与施工，更未收到任何一方支付的工程款，故对于上诉人与被上诉人双方陈述的工程施工期间发生的纠纷不清楚，原审第三人新疆神龙公司在本案中不应承担任何责任。原审原告伍新明、周利民（反诉被告）向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款841350元；2.诉讼费用由被告承担。原审被告（反诉原告）孙开国向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告超付工程款1857278.76元；2.判令反诉被告支付反诉原告违约金400000元；3.诉讼费、公证费、鉴定费等费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年3月21日被告孙开国与第三人汪小东合作开发巴楚县综合宾馆工程签订了合作意向书。2014年6月27日，巴楚县和顺电器有限责任公司与巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同。双方约定：发包人巴楚县和顺电器有限责任公司将巴楚县孙开国、汪小东新建综合宾馆建设项目发包给承包人巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司，承包范围为包工包料，资金来源为发包人自筹，开工日期为2014年6月20日，竣工日期为2015年9月13日，合同工期为332天，工程质量为合格，工程总价款为8012125.26元。通用条款为建设部GF-1999－0201号版。附件1承包人承揽工程项目一览表中明确了建筑面积为7884.99平方米。附件3工程质量保修书约定了工程质量保修范围和内容、保修责任、保修金的支付和返还。合同加盖发包人巴楚县和顺电器有限责任公司及承包人巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司的公章，并由双方公司的法定代表人在合同书上签字或盖章确认。该合同经过招标、投标，并且中标。2014年6月24日，原告周利民、伍新明与被告孙开国、第三人汪小东签订工程承包协议书，双方约定：甲方孙开国、汪小东以巴楚县和顺电器有限公司名义向乙方周利民、伍新明发包位于巴楚县人民西路的巴楚县综合宾馆项目工程，承包方式为包工包料，单价为每平方米1170元，以实际建筑面积计算。合同第三条第五项约定，本建筑乙方完成工程量：基础、主体框架、层面工程毛墙、毛地、外墙保温、外墙涂料。窗户由乙方提供及安装，三通一平由甲方提供。门取消、踏步扶手取消、卫生间隔断靠门侧墙取消、钢化玻璃取消、干挂大理石取消，以上六项，先约定取消后定合同价款，甲方不扣除任何费用。第四条约定，开工日期为2014年6月10日，竣工日期为2014年11月20日，共计160日历天。工程质量达到国家质量验收标准，工程质量评定等级为合格；合同第五条约定：工程总造价为9225450元，如今后涉及工程变更和增加工程量的，增加部分按实际工程量，执行巴楚现行定额结算。合同工程单价1170元每平方米（含外运等其他一切费用）进行结算。其中，第四项中约定：若涉及工程变更及增加工程量的，需经甲方项目负责人下达指令，变更签证除应由监理方签字外，还需甲方工程部和有关项目负责人签字，并在实际发生日的十五日报甲方财务部负责人复核签字，并由甲方分管领导签字，以及最终由总经理审批后方可生效，否则甲方有权不予认可。第五项约定：工程量核算确认方式说明，完成合格工作量报甲方审核报批，并编制统计报告上报监理，取得监理、甲方的确认后方可。合同第六条约定的付款方式为：（1）开工支付总价的30％资金；（2）基础部分工程完成支付总价的10％的资金；（3）主体三层框架封顶支付总价的20％资金；（4）主体部分工程完成支付总价的百分之20％资金；（5）竣工验收合格，施工资料备案后支付总价的15％；（6）总工程款的5％作为质量保证金，若无质量问题及其他违约情形，一年后支付给乙方，若存在质量问题及出现其它违约情形，甲方有权直接扣付乙方质保金，如给甲方造成的损失超过质保金数额，乙方对超出部分仍应予赔偿。2014年11月23日，原告伍新明、周利民向被告孙开国出具收条，内容如下：2014年11月23日止，巴楚县综合宾馆工程孙开国共支付工程款3206600元，此款包括电工款36600元，支付叶冬林店地暖管40000元材料款，此前伍新明与周利民所打的收条一切作废，并注明消防与施工方无关。2014年11月28日伍新明和周利民出具领条，内容如下：今领到巴楚县综合宾馆孙开国支付工程款10万元。2014年12月5日，伍新明和周利民出具收条，内容如下：收到巴楚县综合宾馆孙开国支付工程款10万元，并注明此工程于2015年4月10日之前交工，如逾期不交工一天罚款2万元，按天计算，如提前一天将奖励2万元按天计算，按照3月10日开工算工期，资料全备案。2014年11月28日伍新明出具证明，内容：“兹由卓必全在巴楚综合宾馆干钢筋工资410000元，已预支280000元，余130000元”，同日，卓必全收到综合宾馆钢筋工工资130000元。证人卓必全陈述其钢筋工工资伍新明支付28万元，孙开国支付13万元。2014年6月25日，天基鑫源商砼公司樊占奎出具收据一张，内容如下：收到孙开国商砼预付款50万元，工程结束经双方对账结算时，给予5万元的优惠，直接从商砼款中扣除。2014年8月11日，孙开国通过银行卡以转账方式缴纳建设税507167.5元。2014年8月19日卓必全出具收条一张，今收到孙开国钢筋工工资30000元。2014年8月27日孙开国、汪小东与新疆云鹏消防工程有限责任公司喀什分公司签订的消防工程施工合同，2018年10月17日新疆云鹏消防工程有限责任公司董占福向被告孙开国出具收条1张，内容收到综合宾馆孙开国支付消防工程款301900元。2014年11月1日被告孙开国与李立波签订的外墙喷漆建筑施工承包合同1份，2016年12月27日李立波收到该工程款8.3万元。2014年10月19日李玉俊与孙开国签订的关于一二层墙面大理石的建筑施工承包合同书，2014年11月24日李玉俊收到孙开国外墙大理石工资款68000元。2014年11月11日叶冬林收到被告支付的地暖管材料款40000元。（2017）新3130民初272号民事判决书，汪文富返还原告孙开国货款200000元。证人汪文富陈述，其只能向伍新明要货款。2015年5月21日伍新明向被告出具证明1张，内容：巴楚综合宾馆工程在交工后，有未干完的抹灰，散水未做，在施工时一定做完，如不做，孙开国可不付余款。2018年11月13日巴楚县公证处出具公证书一份，对巴楚综合宾馆楼的现状进行拍摄证据保全。2018年12月6日巴楚县桃园照相馆向孙开国出具收据1张，收到其照相费1200元；同日，巴楚县司法局收到其公证费600元。2015年12月24日巴楚县建设局出具巴楚县建设工程竣工验收备案证明，建设单位为巴楚县孙开国、汪小东，工程名称巴楚县综合宾馆（晶欲世家、家馨商务），施工单位是神鹿建筑公司，项目经理（现场负责人）是周利民，工程造价801万元，建筑面积7884.99平方米，开工时间是2014年6月13日，竣工时间是2015年5月29日。并注明本工程备案文件收讫时间，该工程组织验收程序符合，竣工验收资料基本齐全，并同意该项目交付使用，给予备案。现该涉案工程已投入运营使用。被告孙开国向法庭提交新（2016）巴楚县不动产权第0000124号登记证书证实孙开国取得的涉案工程宾馆楼建筑面积为3562.39平方米。原告提交了设计变更单及变更图纸5张，证实基础做了变更，阳台增设雨棚，窗户改成彩塑塑料窗，外墙保温板由苯板改成集束板，被告对此不予认可，庭审中原告要求对变更的工程量进行评估，后未在规定的期限内提交变更评估工程量的相关材料。巴楚县和顺电器有限责任公司虽与巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同，但巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司并未实际施工，亦未参与巴楚县综合宾馆工程款的结算，涉案工程的工程款是由原告伍新明、周利民直接与被告孙开国进行结算。第三人汪小东与原告伍新明、周利民工程款已经按照合同约定的单价1170元／㎡结算并支付完毕。2014年8月6日巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司名称经登记变更为新疆神龙建设工程有限责任公司。2016年6月2日巴楚县和顺电器有限责任公司办理了注销登记手续。原、被告商议后达成一致意见扣除水涂料总价35772元（外墙面积2168平方米×16.5元／平方米=35772元）。一审法院认为，根据《最高院施工合同司法解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案中，巴楚县合顺电器有限责任公司与被告巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司（即新疆神龙建设工程有限责任公司）签订的建设工程施工合同（工程名称巴楚县综合宾馆）是经过备案的中标合同，应当以备案的中标合同作为结算价款的依据，但是本案中中标合同的承包方是巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司（即新疆神龙建设工程有限责任公司），而工程承包协议书的承包方是周利民、伍新明，并非同一当事人，不应适用《最高院施工合同司法解释》第二十一条之规定，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告伍新明、周利民与被告孙开国、第三人汪小东就巴楚县综合宾馆建设项目签订了工程承包协议书，虽该工程承包协议书无效，但原、被告均按该工程承包协议书实际履行，该工程亦已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。庭审中，原告未能出示证据证明原、被告在工程竣工后对被告孙开国所有的工程建筑面积进行结算，根据被告孙开国庭审中向法庭提交的新（2016）巴楚县不动产权第0000124号登记证书上显示：孙开国取得的涉案工程巴楚县综合宾馆楼建筑面积为3562.39平方米，按原、被告约定的每平方米单价1170元计算，该涉案工程总价为4167996.3元。2014年11月23日，原、被告经结算被告孙开国共支付原告伍新明、周利民工程款3206600元，并注明此前伍新明与周利民所打的收条一切作废，注：消防与施工方无关。后原告于2014年11月28日向被告出具领条1张，收到被告孙开国支付的工程款100000元，2014年12月5日原告出具收条1张，收到被告孙开国支付的工程款100000元，2014年11月28日钢筋工卓必全收到综合宾馆钢筋工工资130000元，原、被告商议后达成一致意见扣除水涂料总价35772元（外墙面积2168平方米×16.5元／平方米=35772元），上述工程款应当予以抵扣。综上，对原告要求判令被告支付工程款1061396.30元诉讼请求中的595624.30元（4167996.3元-3206600元-100000-100000-130000-35772元），符合事实依据及法律依据，原审法院予以支持。原告诉讼请求中起诉过高的部分没有事实依据及法律依据，原审法院不予支持。原告要求对施工中存在设计变更的工程量进行评估，后原告未按期提交评估材料，视为原告自愿放弃评估。被告（反诉原告）要求判令原告（反诉被告）支付其超付工程款1857278.76元，其中：1、2014年11月23日原告收到被告支付的工程款3206600元，被告认为应从原告的总工程款中扣除，现已在总工程款中扣除该笔结算费用；2、被告认为应当从原告主张的应付工程总价款中减除301900元消防工程款，因2014年11月23日原、被告结算时，原告向被告出具收条一张，收到被告孙开国支付的工程款3206600元，注消防与施工方无关，被告亦未在庭审中提交向原告转账的相关凭证，从该收条中可以反映出原、被告结算时已扣除消防工程款，且亦注明消防与原告无关；3、原告于2014年11月28日向被告出具领条1张，收到被告孙开国支付的工程款100000元，2014年12月5日原告出具收条1张，收到被告孙开国支付的工程款100000元，被告认为上述款项应从原告主张的应付工程总价款中扣除，现已在原告主张的本诉中扣除上述2笔费用；4、被告认为2014年6月25日被告向天基鑫源商砼公司汇款50万元支付商砼款，应从原告主张的应付工程总价款中扣除，由于2014年11月23日原、被告结算时已将该笔费用扣除，故不应再重复抵扣；5、被告认为应当从原告主张的应付工程总价款中减除410000元钢筋工工资，经向卓必全本人核实，钢筋工工资伍新明支付28万元，孙开国支付13万元，并且结合2014年8月19日、2014年9月4日、2014年9月17日卓必全出具的收条总计230000元，可以反映出该笔费用已在2014年11月23日双方结算时已扣除；2014年11月28日钢筋工卓必全收到综合宾馆钢筋工工资130000元，卓必全本人也陈述其130000元为被告孙开国所支付，因双方结算时间为2014年11月23日，该收条是在双方结算后出具，故被告要求应扣除该130000元，符合法庭查明的事实，在本诉中已抵扣；6、被告认为应当从原告主张的应付工程总价款中扣除一二层墙面大理石工资款6.8万元，因双方实际履行的协议书中约定，干挂大理石取消，孙开国不扣除任何费用，故对于被告的该项主张不能成立，不予支持；7、被告认为外墙喷漆工程本应由原告完成，后由李立波完成，被告支付8.3万元工资，理应从应付工程款中扣除。经原、被告商议后达成一致意见扣除水涂料总价35772元（外墙面积2168平方米×16.5元／平方米=35772元），上述费用已在本诉中扣除；8、被告认为应从原告主张的应付工程总价款中扣除建设税507167.05元，因该笔建设税交易的时间为2014年8月11日，可以反映出该笔费用已在2014年11月23日双方结算时已扣除，故不再予以抵扣。9、被告主张从原告主张的应付工程总价款中扣除未完工程款20万元，由于该工程已竣工验收，且被告也未提交相关证据证实，对于被告的该项主张，无事实依据及法律依据，不予支持。综上，被告（反诉原告）要求判令原告（反诉被告）支付其超付工程款1857278.76元，无事实依据及法律依据，原审法院不予支持。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付其逾期223天的违约金400000元，因原、被告实际履行的合同是2014年6月24日原告周利民、伍新明与被告孙开国、第三人汪小东签订的工程承包协议书，该承包协议书是未经中标备案的合同，是无效合同，合同无效，有关违约责任也将无从主张，故被告（反诉原告）的该项主张，无法律依据，原审法院不予支持。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付公证费的诉讼请求，由于该笔费用是被告自行委托，故对于被告的该项主张，无法律依据，原审法院不予支持。被告要求原告支付鉴定费的诉讼请求，由于本案未产生鉴定费，对于被告的该项主张，无事实依据，原审法院不予支持。被告（反诉原告）孙开国辩称，（1）原、被告主体均不适格，原告的诉讼请求应依法予以驳回，涉案工程先后签订了两份施工合同，一份是2014年6月24日甲方巴楚县和顺电器有限公司与乙方周利民、伍新明签订的，一份是2014年6月27日甲方巴楚县和顺电器有限公司与乙方第三人神龙建设公司签订的，其中2014年6月24日协议书因原告不具备承建工程的法定资质，应认定为无效；涉案工程实际执行的是2014年6月27日签订的协议书，原告仅是项目经理，不具备本案的诉讼主体资格。根据庭审查明的事实，本案原、被告实际履行的合同是2014年6月24日甲方孙开国、汪小东与乙方周利民、伍新明签订的工程承包协议书，甲方盖有巴楚县和顺电器有限公司，2016年6月2日巴楚县和顺电器有限责任公司办理了注销登记手续，该公司已不存在，而实际履行合同的主体是孙开国、汪小东与周利民、伍新明，孙开国与汪小东各自分开结算自己的工程款，故本案的原告伍新明、周利民与被告孙开国诉讼主体适格。（2）原告未支付20万元电线款也未实际施工，而是被告孙开国另行购买并找人施工安装的，该工程款应从应付工程款中扣除，经庭审查明，汪文富的电线款被告孙开国已付过，但被告又通过诉讼的形式要回了电线款，原告伍新明在结算时已经将200000元的电线款计算到3206600元的工程款中。（3）被告认为应该扣除外墙水涂料苯板的钱27440元，因双方实际履行的合同中约定原告的工程量包括外墙涂料，苯板跟外墙涂料是独立的操作工序，合同中并没有约定原告的工程量包括苯板，且被告亦未提交相关票据予以证实，故原审法院认为被告的该项主张不符合事实依据及法律依据，不予支持。综上，对于本诉原告伍新明、周利民要求本诉被告孙开国支付其工程款595624.30元予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：（一）被告（反诉原告）孙开国支付原告（反诉被告）伍新明、周利民工程款595624.30元，于判决生效之日起十日内付清；（二）驳回原告（反诉被告）伍新明、周利民的其他诉讼请求；（三）驳回被告（反诉原告）孙开国的反诉请求；（四）第三人汪小东不承担民事责任；（五）第三人新疆神龙建设工程有限责任公司不承担民事责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉请求及事实理由与答辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人要求驳回被上诉人的全部诉讼请求的理由是否成立和上诉人要求被上诉人返还超付工程款454883.76元及支付违约金10万元有何事实及法律依据。一、涉案的《建设工程施工合同》《工程承包协议书》的签订情况及约定的主要内容。（一）涉案的《建设工程施工合同》的签订情况及约定的主要内容。2014年6月27日，巴楚县和顺电器有限责任公司作为发包人与巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司作为承包人签订《建设工程施工合同》。双方约定：发包人巴楚县和顺电器有限责任公司将巴楚县孙开国、汪小东新建综合宾馆建设项目发包给承包人巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司。约定其他的主要内容：1.资金来源：发包人自筹；2.承包范围：包工包料；3.开工日期：2014年6月20日；4.竣工日期：2015年9月13日；5.合同工期总日历天数332天；6.工程质量标准：合格；7.工程总价款：（大写）：捌佰零壹万贰仟壹佰贰拾伍元贰角陆分（人民币），￥：8012125.26元。其中：通用条款为建设部GF-1999－0201号版。附件1承包人承揽工程项目一览表中明确了建筑面积为7884.99平方米。附件3工程质量保修书约定了工程质量保修范围和内容、保修责任、保修金的支付和返还。合同加盖发包人巴楚县和顺电器有限责任公司及承包人巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司的公章，并由双方公司的法定代表人在合同书上签字或盖章确认。该合同经过招标、投标，并且中标。（2014年8月6日巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司名称经登记变更为新疆神龙建设工程有限责任公司。）（二）涉案的《工程承包协议书》的签订情况及约定的主要内容。2014年6月24日，上诉人孙开国、原审第三人汪小东作为甲方与被上诉人伍新明、周利民作为乙方签订《工程承包协议书》，双方约定的主要内容：第一条甲方孙开国、汪小东以巴楚县和顺电器有限公司名义向乙方周利民、伍新明发包位于巴楚县人民西路的巴楚县综合宾馆项目工程。第二条约定承包方式：甲方以包工包料每平方米1170元承包给乙方，以实际建筑面积计算。第三条第5项约定：本建筑乙方完成工程量：基础、主体框架、层面工程毛墙、毛地、外墙保温、外墙涂料。窗户由乙方提供及安装，三通一平由甲方提供。门取消、踏步扶手取消、卫生间隔断靠门侧墙取消、钢化玻璃取消、干挂大理石取消，以上六项，先约定取消后定合同价款，甲方不扣除任何费用。第四条约定：1.开工日期：2014年6月10日；2.竣工日期：2014年11月20日；3.合同工期为2014年6月12日至2014年11月20日共计160日。期间如遇连续大雨等无法抗拒的特殊天气，经甲方和监理签字认可后，工期可顺延；第四条还约定：1.工程质量达到国家质量验收标准；2.工程质量评定等级为合格。第五条约定合同价款：1.工程总造价为9225450元，如今后涉及工程变更和增加工程量的，增加部分按实际工程量，执行巴楚现行定额结算。2.按实际发生的工程量结算，并按下列约定执行：（1）合同工程单价1170元每平方米（含外运等其他一切费用）进行结算。（2）按实际发生的工程量，结合新疆维吾尔自治区巴楚县现行定额标准计算，由乙方报决算价，经监理及甲方审核后，由会记事务所进行审计确认。（4）若涉及工程变更及增加工程量的，需经甲方项目负责人下达指令，变更签证除应由监理方签字外，还需甲方工程部和有关项目负责人签字，并在实际发生日的十五日报甲方财务部负责人复核签字，并由甲方分管领导签字，以及最终由总经理审批后方可生效，否则甲方有权不予认可。（5）工程量核算确认方式说明：完成合格工作量报甲方审核报批，并编制统计报告上报监理，取得监理、甲方的确认后方可。第六条约定的付款方式为：（1）开工支付总价的30％资金；（2）基础部分工程完成支付总价的10％的资金；（3）主体三层框架封顶支付总价的20％资金；（4）主体部分工程完成支付总价的百分之20％资金；（5）竣工验收合格，施工资料备案后支付总价的15％；（6）总工程款的5％作为质量保证金，若无质量问题及其他违约情形，一年后支付给乙方，若存在质量问题及出现其它违约情形，甲方有权直接扣付乙方质保金，如给甲方造成的损失超过质保金数额，乙方对超出部分仍应予赔偿。二、关于本案是按照《建设工程施工合同》的约定还是按照《工程承包协议书》的约定结算涉案工程项目工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案中，2014年6月27日，巴楚县和顺电器有限责任公司作为发包人与巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司（即新疆神龙建设工程有限责任公司）作为承包人签订《建设工程施工合同》（工程名称巴楚县综合宾馆）是经过备案的中标合同，应当以备案的中标合同作为结算价款的依据。但是，本案中，首先，《建设工程施工合同》约定的承包方是巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司（即原审第三人新疆神龙公司），只对签订《建设工程施工合同》的巴楚县和顺电器有限责任公司和巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司双方当事人具有拘束力；其次，2014年6月24日，上诉人孙开国、原审第三人汪小东作为甲方与被上诉人伍新明、周利民作为乙方签订《工程承包协议书》约定的承包方是被上诉人伍新明、周利民，且被上诉人伍新明、周利民承建的涉案工程项目已经竣工验收并交付使用；第三，本案经一、二审庭审查明事实，证明巴楚县和顺电器有限责任公司虽然与巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，但是巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司并未实际施工，亦未参与巴楚县综合宾馆工程款的结算，涉案工程项目的工程款是由被上诉人伍新明、周利民直接与上诉人孙开国进行结算，且原审第三人汪小东与被上诉人伍新明、周利民就涉案工程项目的工程款已经按照《工程承包协议书》约定的单价1170元/㎡结算并支付完毕的。综上所述，本院认为，《建设工程施工合同》约定的承包方与《工程承包协议书》中约定的承包方并非同一当事人。根据合同的相对性原则，《建设工程施工合同》只对签订《建设工程施工合同》的巴楚县和顺电器有限责任公司和巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司（即新疆神龙公司）双方当事人具有拘束力，而对签订《工程承包协议书》的相对方当事人没有拘束力。故一审法院对上诉人孙建国要求依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条之规定，按照《建设工程施工合同》的约定向被上诉人伍新明、周利民结算涉案工程项目工程款的辩解理由不予采信，符合法律规定，本院予以确认；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被上诉人伍新明、周利民与上诉人孙开国、原审第三人汪小东就巴楚县综合宾馆建设项目签订了《工程承包协议书》。由于被上诉人伍新明、周利民不具备承建工程的法定资质，故该《工程承包协议书》应认定为无效。虽然该《工程承包协议书》无效，但是上诉人孙开国、被上诉人伍新明、周利民均按该《工程承包协议书》已实际履行。该涉案工程项目亦已经竣工验收合格并投入适用，承包人请求参照《工程承包协议书》约定支付工程价款的，应予支持。故一审法院对被上诉人伍新明、周利民要求依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定，按照《工程承包协议书》的约定结算涉案工程项目工程款的诉讼请求予以支持，符合法律规定，本院予以确认。三、关于上诉人要求驳回被上诉人的全部诉讼请求的理由是否成立和上诉人要求被上诉人返还超付工程款454883.76元及支付违约金10万元有何事实及法律依据的焦点问题。关于上诉人要求驳回被上诉人的全部诉讼请求的理由是否成立的问题。本案一审庭审过程中，被上诉人伍新明、周利民未能向法庭提供证据证明上诉人与被上诉人在涉案工程项目竣工后，对上诉人孙开国所有的工程建筑面积进行结算。根据上诉人孙开国在一审庭审中向法庭提交的新（2016）巴楚县不动产权第0000124号登记证书上显示：上诉人孙开国取得的涉案工程项目巴楚县综合宾馆楼建筑面积为3562.39平方米，按上诉人孙开国、被上诉人伍新明、周利民之间签订《工程承包协议书》约定的每平方米单价1170元计算，该涉案工程总价为4167996.3元。2014年11月23日，上诉人、被上诉人经结算，上诉人孙开国共支付被上诉人伍新明、周利民工程款3206600元，并注明此前伍新明与周利民所打的收条一切作废，注：消防与施工方无关。后被上诉人于2014年11月28日向上诉人出具领条1张，收到上诉人孙开国支付的工程款100000元，2014年12月5日被上诉人出具收条1张，收到上诉人孙开国支付的工程款100000元，2014年11月28日钢筋工卓必全收到综合宾馆钢筋工的工资130000元，上诉人、被上诉人商议后达成一致意见扣除水涂料总价35772元（外墙面积2168平方米×16.5元/平方米=35772元），上述工程款应当予以抵扣。综上所述，对被上诉人伍新明、周利民要求判令上诉人孙开国支付工程款1061396.30元诉讼请求中的595624.30元（4167996.3元-3206600元-100000-100000-130000-35772元），有事实依据及法律依据，一审法院予以支持，符合法律规定。由于被上诉人伍新明、周利民诉讼请求中起诉过高的部分没有事实依据及法律依据，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，上诉人孙开国要求驳回被上诉人伍新明、周利民的全部诉讼请求的理由不能成立。关于上诉人要求被上诉人返还超付工程款454883.76元的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据庭审查明的事实证明上诉人孙开国与被上诉人周利民、伍新明实际履行的是2014年6月24日上诉人孙开国、原审第三人汪小东与被上诉人伍新明、周利民之间签订《工程承包协议书》。本案是按照《工程承包协议书》约定结算涉案工程项目的工程款的。由于上诉人孙开国提供的证据不足以证明其向被上诉人伍新明、周利民已经超付涉案工程项目的工程款的事实，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院对上诉人孙开国要求被上诉人伍新明、周利民返还超付工程款的诉讼请求，不予支持，符合法律规定，本院予以确认。关于上诉人要求被上诉人支付违约金10万元的问题。本案中，由于上诉人孙开国、被上诉人伍新明、周利民实际履行的合同是2014年6月24日，被上诉人伍新明、周利民与上诉人孙开国、第三人汪小东签订的《工程承包协议书》，该《工程承包协议书》是未经中标备案的合同，是无效合同，合同无效，有关违约责任也将无从主张，故上诉人孙开国的该项主张，无法律依据，一审法院不予支持，符合法律规定，本院予以确认。综上，孙开国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9756.24元，由诉人孙开国负担。本判决为终审判决。审  判  长   徐元华审  判  员   刘春光审  判  员   胥 英二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 三 日书  记  员   侯双妹