河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2950号上诉人（原审原告）：商丘市光林建筑劳务有限责任公司，住所地河南省商丘市睢阳区凯旋南路（宏伟蓝郡对面益民宾馆门面楼二层三层），统一社会信用代码914114006807915620。法定代表人：陈光林，该公司经理。委托诉讼代理人：蒋举功，河南梁园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南胜达建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市中原区陇海西路329号美丽泉小区1号楼2层东商业房，统一社会信用代码9141010071679048213。法定代表人：金仓高健，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫庆合、张迎雪，河南广民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马纪元，男，1966年10月14日出生，回族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：闫庆合、张迎雪，河南广民律师事务所律师。上诉人商丘市光林建筑劳务有限责任公司（以下简称光林公司）因与被上诉人河南胜达建筑工程有限公司（以下简称胜达公司）、马纪元建设工程施工合同纠纷一案，不服民权县人民法院（2019）豫1421民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人光林公司的委托诉讼代理人蒋举功，被上诉人胜达公司、马纪元共同委托的诉讼代理人张迎雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人光林公司上诉请求：1.撤销民权县人民法院（2019）豫1421民初481号民事判决第一、第三项改判为马纪元于本判决生效后十日内支付光林公司工程款152475.54元及利息，维持该判决第二项；2.案件受理费40549元，保全费5000元，评估费290000元及二审案件受理费由胜达公司、马纪元负担。事实及理由：1.因胜达公司、马纪元违反合同约定及资金中断导致案涉工程从2015年7月1日停工至今，光林公司不存在任何违约行为，胜达公司、马纪元应当承担未完工的过错责任。2.××及一般缺陷，因为长期停工导致彻底无法修缮，因此质量缺陷全部是由胜达公司、马纪元违约停工所致，而非光林公司的施工质量不合格所致。3.2019年12月15日，一审法院进行开庭审理，双方证据全部举证完毕，庭后胜达公司、马纪元申请进行质量鉴定明显超过举证期限，且在本案二次开庭前，胜达公司、马纪元拒不申请质量鉴定，又未提交质量不合格的证据材料，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十四条第一款之规定，应承担举证不能的后果。对于胜达公司、马纪元超过举证期限所申请的工程质量鉴定，鉴定程序违法，应予驳回。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按约定处理，没有约定的，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审判决未支持欠付工程利息错误。5.本案诉讼因胜达公司、马纪元欠付工程款而引起，马纪元应当支付下欠光林公司工程款，胜达公司对马纪元下欠债务承担连带清偿责任，本案一审案件受理费、保全费、评估费应当由胜达公司、马纪元承担。6.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。案涉工程即使存在质量问题，也应当由胜达公司、马纪元承担过错责任，一审判决将全部的责任由光林公司承担错误。7.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或赔偿、修理、返工、改建的合理费用等损失提起反诉的，人民法院可以合并审理。本案中，二胜达公司、马纪元未提起反诉，一审法院进行修复费鉴定，并扣除该修复费用审理程序违法。被上诉人胜达公司、马纪元答辩称：1.案涉工程未完工且存在质量问题，原审法院认定支付工程款利息的条件未成就，是符合相关法律规定的。2.关于工程质量存在问题，经民权县人民法院委托有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定报告显示，因光林公司的原因造成的质量问题，一审判决认定维修费用在工程款中予以扣除符合法律规定。3.关于诉讼费的问题，原审法院作出的认定是符合诉讼费缴纳办法的规定。4.关于鉴定期限的问题，原审法院为了查清案件事实，接受胜达公司、马纪元的申请进行修复费用的鉴定符合民事诉讼法的相关规定。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，审理程序符合法律规定，依法应予维持。被上诉人光林公司向一审法院起诉请求：1．请求胜达公司、马纪元支付光林公司工程款（劳务费）3588622.58元及利息（从2015年7月1日起至本金清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2．本案诉讼费由胜达公司、马纪元承担。诉讼过程中，光林公司增加诉讼请求，评估费290000元由胜达公司、马纪元承担。一审法院查明：马纪元借用胜达公司的建筑资质承包案涉工程。2014年10月12日，光林公司委托蒋柏林为官邸名城技术负责人，全面负责民权县官邸名城城市综合体项目C区工程项目。2014年10月13日，光林公司与胜达公司、马纪元签订《土建大清包施工执行合同》，约定：工程结算时间为工程竣工验收后；付款方式为：1．主体结构封顶经验收合格支付合同价款的50%；2．砌体工程完成，主体结构验收合格，经验收合格支付合同价款的10%等，双方还约定了工程承包范围、承包方式、争议解决方式等。2014年10月14日，马纪元与蒋柏林签订民权县《官邸名城》项目C区土建工程补充协议，约定：工程一次主体进行到8层甲方付给乙方2000000元的工人工资，到主体封顶时从乙方工程款里扣除等。合同签订后，光林公司进场施工，于2015年7月1日停止施工，案涉工程尚未竣工（工程一次主体未进行到8层、工程主体结构未封顶）。马纪元已向光林公司给付工程款2650000元。2019年11月5日，经江苏易章工程造价咨询有限公司鉴定，案涉工程实际已完成造价为4175475.54元，光林公司支付评估费290000元。2020年6月3日，经河南永安房屋安全鉴定有限公司鉴定：官邸名城项目C区地下一层无积水部分与地上一层至地上二层已完成施工的混凝土构件主要存在露筋、蜂窝、麻面、孔洞、夹渣、振捣不密实、垂直度偏差、胀模、扭曲变形、裂缝、错位、表面不平整、表面混凝土脱落、短钢筋作为垫块且短钢筋外露锈蚀等主要外观质量缺陷，原因分析如下：1．“露筋”现象主要是由于钢筋保护层厚度控制不符合国家相关规范要求或混凝土浇筑时振捣不足等原因造成的；2．“蜂窝、麻面”现象主要是由于混凝土浇筑时振捣不足、模板拼缝不严造成水泥浆流失或模板拆除时间不符合国家相关规范要求等原因造成的；3．“孔洞、振捣不密实”现象主要是由于混凝土浇筑时振捣不足等原因造成的；4．“夹渣”现象主要是由于混凝土浇筑时模板底部残留的杂物未彻底清理干净造成的；5．“垂直度偏差、扭曲变形、错位、表面不平整、胀模”现象主要是由于模板施工质量不符合国家相关规范要求造成的；6．“表面混凝土脱落”现象主要是由于混凝土浇筑时模板底部未彻底清理干净从而使构件底部夹渣严重造成的。2020年6月17日，经河南众惠工程咨询有限公司鉴定，官邸名城C区土建工程已完工施工的混凝土构件外观质量不合格的修复费用为688,103.3元。另查明，2018年10月12日，光林公司向该院提起诉讼，请求：1．依法解除光林公司与胜达公司、马纪元签订的《土建大清包施工执行合同》；2．胜达公司、马纪元返还光林公司保证金1,000,000元；3．判令胜达公司、马纪元支付拖欠押金期间利息；4．诉讼费用由胜达公司、马纪元承担。该院于2018年12月4日作出（2018）豫1421民初4121号民事判决，判决解除光林公司与胜达公司、马纪元于2014年10月13日签订的《土建大清包施工执行合同》等。一审宣判后，双方当事人均未提起上诉，该判决已发生法律效力。一审法院认为，关于本案分包人是否应当向承包人支付相应工程款的问题，本案中，光林公司与胜达公司、马纪元签订的《土建大清包施工执行合同》已经解除，至合同解除时，光林公司已完成部分工程，该部分工程虽存在外观质量缺陷，但经修复后仍有利用价值，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”、第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”之规定，承包方已完工工程存在一定质量问题，但系可以修复使用的，发包方不得拒绝支付剩余工程款，但其可以请求承包人承担相应的修复费用。马纪元作为案涉工程的分包人，应当向承包人（光林公司）支付相应的工程价款。关于光林公司主张工程款利息的诉讼请求，该院认为，1．案涉工程并未通过竣工验收；2．即便依照《土建大清包施工执行合同》，支付工程款的条件亦未成就；3．案涉工程存在一定质量问题，故光林公司的该项诉讼请求没有相应的事实依据和法律依据。马纪元应当向胜达公司给付工程款的数额共计为：4175475.54元（案涉工程实际已完成造价）－2650000元（马纪元已支付的工程款）－688103.3元（官邸名城C区土建工程已完工施工的混凝土构件外观质量不合格的修复费用）＝837372.24元。关于胜达公司是否应当对马纪元的债务承担连带责任的问题，该院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定：“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”，胜达公司出借资质的行为违反法律强制性规定，具有过错，马纪元作为实际施工主体，应对自己的施工内容承担相应的法律后果，胜达公司虽未直接参与案涉工程建设施工，但允许马纪元以自己的名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果，故胜达公司应当对案涉劳务工程款承担连带清偿责任。综上所述，光林公司的诉讼请求，予以部分支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条，《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告马纪元于判决生效后十日内给付原告商丘市光林建筑劳务有限责任公司工程款共计837372.24元；二、被告河南胜达建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告商丘市光林建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40,549元，保全费5000元，评估费290,000元，以上合计335,549元，由原告商丘市光林建筑劳务有限责任公司负担167774元，被告马纪元负担167775元。”二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。本院经审理查明，胜达公司及马纪元一审中未就案涉工程修复费用提起反诉，2020年6月3日河南永安房屋安全鉴定有限公司鉴定意见本案不予认定，其他事实与一审判决认定事实相同。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对光林公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。一、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第七条规定，“第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”本案中，胜达公司及马纪元要求光林公司支付案涉工程的修复费用，属于独立的诉讼请求，其一审中未就案涉工程修复费用提起反诉，庭审时也未提出要求扣除案涉工程修复费用，胜达公司未提供证据证明光林公司拒绝对案涉瑕疵工程进行修复，且该部分费用也未实际发生，一审判决扣除688103.3元修复费用不当，予以纠正，马纪元、胜达公司可以另行主张权利。马纪元欠付光林公司工程款为1525475.54元，胜林公司对该笔债务承担连带清偿责任。二、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉工程未交付使用，工程价款也未结算，利息应从光林公司起诉之日，即2019年1月18日起计算，2019年1月18日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计息，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。三、案涉工程劳务费为4175475.54元，光林公司主张总劳务费为3588622.58元+2650000元=6238622.58元，本案的一审案件受理费、评估费应当按案涉工程劳务费与光林公司主张总劳务费比例负担，即光林公司应负担109314元，胜达公司、马纪元负担221235元，保全费应当由胜达公司、马纪元负担。综上，原审判决认定事实不清，判决结果错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销民权县人民法院（2019）豫1421民初481号民事判决；二、被上诉人马纪元于本判决生效后十日内给付上诉人商丘市光林建筑劳务有限责任公司工程款1525475.54元及利息（以1525475.54元为基数，2019年1月18日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计息，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；三、被上诉人河南胜达建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人商丘市光林建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理案40549元，保全费5000元，评估费290000元，共计335549元，由上诉人商丘市光林建筑劳务有限责任公司负担109314元，被上诉人河南胜达建筑工程有限公司、马纪元负担226235元；二审案件受理费12174元，由被上诉人河南胜达建筑工程有限公司、马纪元负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  曹燚森审判员  许长峰二〇二〇年八月三十一日书记员  杜欣欣