湖北省孝感市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)鄂09行终40号上诉人（原审原告）徐双文，男，1978年1月9出生，汉族，湖北省孝昌县人，住孝昌县。委托诉讼代理人田增军，北京市京师律师事务所律师。代理权限：代为调查取证、协调、上诉，代为承认、变更、放弃诉讼请求等。委托诉讼代理人左爱红，女，1978年9月1日出生，汉族，湖北省孝昌县人，住孝昌县。系徐双文之妻。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）孝昌县城市管理执法局。住所地：湖北省孝昌县发展路358号。统一社会信用代码：11420921MB1796071K。法定代表人董付芳，该局局长。委托诉讼代理人丁磊，该局执法监察局负责人。代理权限：代为承认诉讼请求，进行和解，代为签收法律文书等。委托诉讼代理人刘江林，湖北中伟律师事务所律师。代理权限：代为承认诉讼请求，进行和解，代为签收法律文书。上诉人徐双文因强制拆除决定一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2019）鄂0921行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐双文及其委托诉讼代理人田增军、左爱红，被上诉人孝昌县城市管理执法局（以下简称孝昌城管局）的副局长王逸群、委托诉讼代理人丁磊、刘江林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定事实如下：孝昌县为推进城市新社区建设，解决经济开发规划区及孟宗大道两侧城中村规划管理无序、乱搭乱建、环境卫生差等突出问题，对上述区域集中进行拆迁重建。徐双文系孝昌县花园镇北桥村四组村民，其位于开发区内的房屋被纳入拆迁范围。2019年5月29日，孝昌县自然资源和规划局在对徐双文主房及偏房进行实地勘测中发现，其原住房后面扩建的砖瓦房23.1平方米、平房（厨房）13.5平方米、平房（卫生间）6.69平方米以及原住房二层顶部钢结构房84.68平方米均未取得建设工程规划许可证。孝昌县自然资源和规划局对徐双文进行了询问，并制作了《湖北省城乡规划管理询问笔录》，告知其搭建的上述房屋属违法建设。孝昌县自然资源和规划局向徐双文出具《违法建设告知书》。同年6月21日，孝昌县自然资源和规划局向孝昌城管局发送昌自然资规函（2019）18号《违法建设移交函》，函告内容：徐双文在徐河社区四组（107国道西侧）原住房二层顶部扩建钢结构房及住房后侧院内所建1处砖瓦房、2处平房，均未取得建设工程规划许可证，属违法建设。孝昌城管局对上述违法事实进行调查后，制作了《孝昌县城市管理行政处罚现场勘验笔录》以及《孝昌县城市管理行政处罚案件调查笔录》。2019年7月16日，孝昌城管局向徐双文送达了孝昌城管拆字（2019）第0103号《限期拆除通知书》，要求徐双文于2019年7月25日前自行拆除上述违法建筑，徐双文一直未予拆除。同年7月26日，孝昌城管局作出孝昌城管限拆字（2019）第0002号《限期拆除决定书》，该决定书认定徐双文在其位于孝昌县开发区××河社区××国道西侧原住房后面搭建的砖瓦房建筑面积23.1平方米，平房（厨房）建筑面积13.5平方米，平房（卫生间）建筑面积6.69平方米，原住房二层顶部钢结构房建筑面积84.68平方米，均未依法取得建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属违法建设，依据第六十四条之规定，限徐双文自收到本决定书之日起七日内自行拆除上述违法建设，并接受复查。逾期仍不自行拆除上述违法建设，将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，报请孝昌县人民政府责成有关部门依法实施强制拆除。该《限期拆除决定书》于当日送达徐双文，徐双文不服，遂向法院提起诉讼。一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《孝感市城市综合管理条例》第七条、第四十九条、第五十条、第五十一条规定，市、县（市、区）人民政府城市主管部门负责本行政区域内的城市综合管理工作，依法行使城市管理相对集中行政处罚权和实施相应行政强制措施。城市管理主管部门行使城市管理相对集中行政处罚权、实行城市管理综合执法。《孝昌县机构编制委员会关于印发的通知》的相关规定，孝昌城管局作为城市管理综合执法部门，具有对辖区内的违法建筑物、构筑物集中行使城市规划等方面的城市综合执法管理权限。因此，孝昌城管局属本案的适格被告，徐双文诉称孝昌城管局作出《限期拆除决定书》的主体和权限违法的理由不予支持。本案案涉房屋系徐双文1998年在农村集体土地上建造的房屋，其建设审批程序适用《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定。该条例第十八条第（二）项规定，农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，就按照下列审批程序办理：……（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。第三十七条规定，在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚有采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。徐双文涉案房屋未按上述规定办理相应审批手续，属违法建设，其违法状态持续至今，亦未受到任何相关的行政处理。孝昌城管局针对上述违法建设作出的《限期拆除决定书》系一种行政命令行为，而行政命令是命令违法行为人履行既有的法定义务，其在概念、性质与内容以及形式上皆有别于行政处罚。孝昌城管局在对上述违法事实进行调查后，制作了相应的现场勘验笔录、调查笔录，并向徐双文送达了《限期拆除通知书》告知其陈述和申辩的权利，徐双文在指定的期限内仍不执行自行拆除的行政命令，孝昌城管局作出《限期拆除决定书》，认定事实清楚，符合程序正当性原则。徐双文诉称孝昌城管局作出的《限期拆除决定书》存在适用法律错误问题，对此，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》关于新旧法律规范的适用规则规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。本案中，孝昌城管局作出的《限期拆除决定书》虽在实体和程序上均适用了2008年施行的《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，但该实体规定与《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条对违法建设处理的规定基本一致，并不影响对案涉违法房屋的认定以及所产生的法律后果。综上，孝昌城管局作出本案被诉行政行为认定事实清楚，程序合法，适用法律并无不当，依法应予支持。徐双文提出撤销孝昌城管局《限期拆除决定书》的请求无事实和法律依据，不予支持。需要指出的是，由于农村发展程度不同及行政机关管理不规范等实际情况，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的客观现实情况。针对孝昌县范围内房屋拆迁历史遗留问题的处理，孝昌县委、县政府已制定相关的文件规定进行规范和补偿，行政机关应当本着实事求是、尊重历史，符合现实的原则，以实质性化解纠纷为宗旨，及时解决行政争议。关于拆迁补偿的问题，不属本案审理的范围，对此，原告可另行主张。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告徐双文的诉讼请求。案件受理费50元，由原告徐双文承担。上诉人徐双文上诉称，一、上诉人的案涉房屋建于1994年这个事实没有争议。但是建房当时是否有案涉区域的《村庄和集镇规划建设管理条例》所载明的“村庄集镇规划”，庭审中原审法院并没组织上诉人和被上诉人进行举证、质证。在这个证据是否存在和即使存在也没有经过举证、质证的情况下，原审法院就直接认定属认定事实不清。二、原审法院认为按照《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条规定，徐双文涉案房屋未按照上述规定办理相应审批……属于违法，案涉《限拆决定书》应予支持，但是三十七条规定的很明确，只有严重影响村庄、集镇规划的才能由县级人民政府建设行政主管部门……,限期拆除，…….所以审理中，原审法院没有就案涉房屋所在村庄当时的村庄规划进行举证、质证，所以就无从判断案涉房屋是否属于必须被拆除的对象。所以原审法院适用《村庄和集镇规划建设管理条例》三十七条的规定，裁判本案属于适用法律错误。三、案涉《限拆决定书》依据2008年《城乡规划法》认定1994年建设的房屋属于“违建”本不合理，更是和原审判决书中所述最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》确定的关于新、旧法律规范的适用规则相悖。行政行为的合法性审查，就是要求人民法院依法审查案涉行为的合法性。既然，原审法院认为案涉《限拆决定书》依据《城乡规划法》来处理案涉房屋与最高法的相关规定不一致，那就不能以两个法规规定的差不多来判定案涉《限拆决定书》是合法。四、被上诉人提交的证据“违法建设告知书”只是对上诉人的住房钢结构认为未取的“建设工程规划许可证”。但是，案涉之“限拆决定书”却将上诉人的“平房、砖瓦房”也列入限拆范围，明显没有法律上的事实依据。在庭审时，我们已经重点说明。但是原审法院置这一重大事实于不顾，就做出裁判认为案涉行政行为合法。属于什么呢？综上，行政机关作出行政行为时已经引用了具体的法律条款，但是该条款的适用与相关规定相悖，且在诉讼中不能证明该行政行为符合法律规定，就应当视为该行政行为没有法律依据，适用法律错误。案涉“限拆决定书”和依据的有权机关作出的认定不一致，原审法院予以认定合法。原审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判撤销被上诉人作出的孝昌城管拆字（2009）第0002号《限期拆除决定书》。被上诉人孝昌城管局答辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人孝昌城管局作为城市综合主管部门负责本行政区域内的城市综合管理工作，有权在城市综合管理领域依法行使相对集中行政处罚权及实施相应行政强制措施，但其不具备对城乡规划领域违法建设的认定权，是否属于违法建设应由规划主管部门依职权依法予以认定。本案中，被诉限期拆除决定认定上诉人徐双文在其位于孝昌县开发区××河社区××国道西侧原住房后面搭建的砖瓦房建筑面积23.1平方米，平房（厨房）建筑面积13.5平方米，平房（卫生间）建筑面积6.69平方米，原住房二层顶部钢结构房建筑面积84.68平方米，未依法取得建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属违法建设。其事实根据是孝昌县自然资源和规划局向上诉人徐双文送达的《违法建设告知书》和向被上诉人出具的《违法建设移交函》及其附件，但《违法建设告知书》没有告知当事人陈述申辩权及申请复议权、起诉权，剥夺了当事人的相关权利。原审判决认定案涉房屋系徐双文1998年在农村集体土地上建造的房屋，该房屋是否违反当时的村庄集镇规划，是否属于严重影响村庄集镇规划不能改正的情形，从被上诉人作出被诉拆除决定的证据材料中不能得到反映，被上诉人仅凭《违法建设移交函》直接认定案涉房屋为违法建设，作出限期拆除决定明显缺乏事实根据，故被诉限期拆除决定应予撤销。综上，原审判决认定事实不清，实体处理错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省孝昌县人民法院（2019）鄂0921行初33号行政判决；二、撤销孝昌县城市管理执法局于2019年7月26日对徐双文作出的孝昌城管限拆字（2019）第0002号《限期拆除决定书》。一审、二审案件受理费各50元，均由被上诉人孝昌县城市管理执法局负担。本判决为终审判决。审判长 毛 峰审判员 张耀刚审判员 彭 娟二〇二〇年八月七日法官助理吴冬梅书记员罗自阳附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；