广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1381号上诉人（一审原告）：谢志恰，男，1976年11月18日出生，汉族，住广东省深圳市龙华区*************，居民身份证号码：441************012。委托诉讼代理人：童亚贤，北京市中银（珠海）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：广东华航建设工程有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区*********，统一社会信用代码：914***********273Q。法定代表人：李森，执行董事。委托诉讼代理人：李京海，广东珠明律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵淑娴，广东珠明律师事务所实习律师。上诉人谢志恰因与上诉人广东华航建设工程有限公司（以下简称华航公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢志恰上诉请求：1、维持一审判决第三、四项；2、撤销一审判决第五项；3、变更一审判决第一项为：华航公司向谢志恰支付工程款1208489.06元(358489.06+70万+15万）；4、变更一审判决第二项为：华航公司向谢志恰支付利息损失（以70万元为基数，按每日千分之一自2018年1月1日计算至2019年3月31日；以15万元为基数，按每日千分之一自2018年2月1日计算至2019年3月31日；以1208489.06元为基数，按每日千分之一自2019年4月1日计算至本息付清时止)；5、华航公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：谢志恰上诉的焦点为以运费款（运费流水）名义扣留的70万元工程款、以码头按金名义扣留的15万元工程款应否退还的问题，因此围绕该焦点展开论述：一、以运费流水（运费款）名义暂扣部分工程款，待华航公司开完发票（走流水）后再将该款全额支付给谢志恰，是双方的交易惯例，一审法院对此未能查清，对该部分事实认定错误。1、谢志恰一审提供的证据20、21以及鉴定材料，可以证实自2017年8月17日开始至12月25日连续五次工程结算款中均有以运费流水（运费款）名义暂扣工程款。按协议书约定，华航公司承担开票义务，扣留运费流水以备开票，是华航公司例行做法，是双方交易惯例。2、该70万元工程款，谢志恰一直在追讨，华航公司称因走流水被税局查了，暂时不能给，并以此理由一拖再拖。按正常走流水时间均在1周内完成，因此自2018年1月1日起计算违约金。3、谢志恰不认识也从没有委托过安徽黄山市圣大航运有限公司从事过任何运输活动。一审法院仅凭华航公司提供一份70万元转账流水，就认定其与安徽圣大航运有限公司存在运输合同，属于事实认定不清。4、依据双方签订的《建筑工程责任承包协议书》，涉案工程采用的是谢志恰包工、包料、包质量、包安全、包文明等大包干的形式。因此，华航公司没有向任何案外人支付运费款的条件，也没有这样的权利和义务。5、通晓基本商业常识的人都会知道，发生实际交易的运输，必然会有运输合同、运输单价、运输的土方量，并有原始单据记载具体的运输时间、地点，现场人员的确认单，以及与运输单位最后对账单等。而华航公司除了提供一张用于走流水开税票用的转账凭证外，无其他任何证据。况且，运费款也不可能不多不少，刚刚好是70万元这么大的整数，与常识、逻辑均不符。二、一审法院仅凭华航公司提供的一份没有原件的微信截图认定梁某达支付给谢志恰的码头使用费115604元为华航公司退回的15万元旺龙码头保证金，属于事实认定错误。1、谢志恰与华航公司双方没有任何书面或口头约定15万元旺龙码头保证金由案外人梁某达代为退还，更没有约定仅要退115604元。2、谢志恰与梁某达之间存在相互租用码头情形，谢志恰向梁某达支付过码头使用费，梁某达向谢志恰转账的115604元是梁某达使用谢志恰的码头费用，与华航公司无关。3、谢志恰在收款前出具了《退旺龙码头水利保证》，是双方对该保证金退还达成的约定，但并没有约定由案外人梁某达来退，更没有约定退115604元。4、按照《合同法》的规定，债务的承担需要债权人的同意。华航公司对谢志恰负有退还15万元按金的债务，如果该债务转移至案外人承担，则必须要有债权人即谢志恰的明确同意。而谢志恰已经明确拒绝，并还在讨要梁某达剩下的码头使用费35000元，谢志恰何来同意？5、梁某达的聊天记录证实谢志恰2018年7月3日仍在向梁某达讨要35000元土方费用。当日，梁某达将谢志恰微信拉黑，如梁某达名正言顺，又为何要拉黑谢志恰？故梁某达支付的115604元是其使用谢志恰的码头的费用，华航公司应退还扣留谢志恰的15万元码头按金，并自应退之日计算违约金。三、关于违约金计算。1、尽管根据建设工程施工合同相关司法解释的规定，双方所签订的协议书、合同等因谢志恰不具备资质而无效。但司法解释同样规定工程已竣工验收合格，并不影响谢志恰向华航公司主张工程款及相关违约金的权利。2、因华航公司拖延支付工程款过久，给谢志恰造成损失很大，且建筑行业本身就存在资金的高流动性，存在各种拆借情形。民营企业向银行借款都非常困难，作为个体的谢志恰根本不可能向银行能贷款施工。事实上，谢志恰用于承接项目的资金亦是各处借来，资金的使用成本远不止银行同期贷款利率的50%。因此，按照银行同期贷款利率的50%支付违约金远不能弥补谢志恰的损失。3、一审判决前，华航公司并没有提出违约金过高，也没有向法院提出调低违约金的请求。一审法院迳行调低违约金，忽视了民商事行为中当事人的意思自治原则，超越了法院的自由裁量权。据上，违约金应按照双方的约定即每日千分之一进行计算。综上所述，请求二审法院查明事实，支持谢志恰的上诉请求。针对谢志恰的上诉，华航公司辩称，一、谢志恰主张退还2017年12月25日第六笔进度款结算中扣除的70万元运费款没有任何依据。1、一审中双方均确认，每次工程进度款到账后，双方均需签署《工程款领用确认和保证书》，制作支付明细清单，对应扣、应付款项和金额予以签名确认，然后才进行支付。如当期有需要退还款项的，则双方还需制作退款清单予以签名确认，否则即不存在退款问题，谢志恰当庭提交的证据21、23《工程款领用确认和保证书》及附件也完全能证明该事实。因此，双方之间的每一笔工程款的结算、支付都是清清楚楚的。2、双方于2017年12月25日就第六笔进度款支付签署的《工程款领用确认和保证书》中明确确认扣除运费款70万元，但并未签署退款清单，确认该笔款项需华航公司退还。且华航公司于签署该确认和保证书三日后，即于2017年12月28日将该款项代付给了第三方安徽省黄山市圣大航运有限公司，支付时也明确备注用途为涉案工程“运费”。因此，谢志恰请求退还该70万元运费款没有任何事实依据。至于谢志恰所谓的运输合同、单价、方量等交易凭据纯属无稽之谈。正如谢志恰自己所言，其是以包工、包料、包质量等大包干的方式承包涉案填土工程，其为工程施工与第三方的所有交易都由其自行决定，交易凭据也由其自行保管，华航公司并不参与其经营，只是为其代扣代付部分款项。其作为经营人，却要求华航公司提供运输合同、单价、方量等交易凭据，完全是本末倒置。二、码头保证金15万元已退还的事实清楚，谢志恰无权再次请求退还。一审中，华航公司提交的码头保证金退款收据，华航公司提交的谢志恰与案外人梁某达之间就代退码头保证金事宜的聊天记录、案外人梁某达代退码头保证金的转账记录及转账留言相互印证，足以证实码头保证金15万元已退还的事实。三、关于违约利息。首先，双方之间的《责任承包协议书》和《项目岗位责任合同》虽都对工程款的支付有约定，但约定存在矛盾之处，应以确定双方承包权利义务的《责任承包协议书》为准，但承包协议书中并无支付违约金的约定。其次，如前所述，对于工程款支付，双方的实际交易习惯是，每次工程款到账后双方均需签署《工程款领用确认和保证书》，制作付款明细清单，对应扣、应付款项和金额予以确认，然后才进行支付。既然谢志恰不认可2019年4月26日《工程款领用确认和保证书》是其本人所签，也不认可双方就最后一笔工程款支付已完成结算，则按双方交易惯例，最后一笔工程款并不具备支付条件，因此，对于尚未支付的部分工程款，在经法院判决确认支付前，华航公司并不存在逾期支付的事实，不应向谢志恰支付违约利息。综上，谢志恰的上诉理由均不成立，请求法院驳回谢志恰的上诉请求，并支持华航公司的上诉请求。华航公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项；2、将一审判决第一项支付工程款金额改判为193197.11元；3、本案一、审诉讼费由谢志恰承担。事实与理由：一、一审判决以《建筑工程责任承包协议书》《项目岗位责任合同》无效为由，判决华航公司返还145万元，在事实认定和法律适用上均存在错误。（一）一审判决认定双方之间的涉案协议书无效是错误的。1、一审审理过程中并未涉及协议效力问题。一审中，华航公司与谢志恰均未主张涉案双方之间的协议书无效，而一审法院也从未释明涉案双方之间协议书无效并要求谢志恰变更诉讼请求，听取双方就合同效力问题的辩论意见。2、一审判决认定双方之间涉案协议书无效存在法律适用错误。涉案工程系土石方填土工程。原建设部于2001年发布的《关于印发的通知》【建建[2001]82号文】曾将土石方工程施工纳入资质管理范围，但之后住房城乡建设部于2014年11月6日重新发布《关于印发的通知》【建市[2014]159号文】，明确废止了上述建建[2001]82号文，并取消了土石方、混凝土预制构件、电梯安装等7个专业承包资质要求。即自建市[2014]159号文实行之日起，土石方工程施工不再纳入资质管理范围。因此，一审判决以谢志恰没有施工资质为由认定《建筑工程责任承包协议书》无效，并据此判决华航公司向谢志恰返还145万元，明显存在错误。（二）退一步讲，即便一审判决认定无效的事由成立，则华航公司也不存在返还该145万元的问题。1、涉案合同已履行完毕且工程验收合格，合同目的和利益已经实现，不存在返还问题。即便一审判决认定《建筑工程责任承包协议书》无效，但在双方之间的责任承包合同已履行完毕，且涉案土石方填土工程已经验收合格的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，谢志恰合同目的和利益均已实现，双方应参照合同进行结算，而不存在所谓返还问题。一审判决既支持谢志恰关于工程款的请求，又判决返还该款项是矛盾和错误的。2、该145万元也不是双方之间涉案《建筑工程责任承包协议书》约定范围内的款项，同样不存在基于合同无效的返还问题。《建筑工程责任承包协议书》并未对该145万元的支付进行任何约定，华航公司取得该145万元或谢志恰支付该145万元，并不是基于上述协议书的约定。因此，即便一审判决认定《建筑工程责任承包协议书》无效，则返还也应是基于无效协议所取得的范围，而不应及于协议约定范围之外。（三）谢志恰主张的返还事由与一审判决既不相符、也不成立，其实质完全是事后编造事实出尔反尔，违背基本诚信的行为。华航公司通过投入人力、物力进行勘察、测绘、预算等取得涉案工程承包权后，谢志恰提出愿意在华航公司的监督管理下，通过责任承包方式施工，并自愿向华航公司支付145万元作为华航公司可得利益及前期投入成本等补偿。涉案工程于2017年10月18日已竣工验收合格。谢志恰现以该145万元系所谓其缴纳的保证金为由要求返还，完全是子虚乌有。1、双方协议中，无任何支付145万元保证金的约定。2、涉案工程系以保函的方式提供履约保证，并无支付履约保证金的事实。3、谢志恰也无《收据》等任何书面资料证明，该款项系应当退还的保证金。4、谢志恰在分数次向华航公司支付该款项时，也从未注明系工程保证金。5、涉案工程于2017年10月18日已竣工验收合格，如该款项系其所谓保证金，则早已符合退还条件，但双方在竣工验收之后，在数次支付工程款并签署《工程款领用确认和保证书》过程中，甚至谢志恰提交并认可、但未经双方签署的最后一次《工程款领用确认和保证书》中也从未涉及该款项的退还事宜，完全不符合基本常理和惯例（双方对第三方收取的区区15万元码头保证金都及时进行了退还和书面确认）。6、谢志恰承包该工程的合伙人吴乳吉同样证明，该145万元系谢志恰当时向华航公司支付的前期投标投入等成本及利益补偿，根本不是其所谓的工程保证金。因此，该145万元既不是谢志恰所谓工程保证金，也不是涉案承包合同约定范围内的款项。谢志恰以该款项系所谓工程保证金为由要求返还，没有任何事实依据。在涉案协议已履行完毕、谢志恰合同目的和利益均已经实现的情况下，一审判决一方面支持其工程款的请求，另一方面又以合同无效为由判决华航公司返还该款项，不但有违事实和法律，而且是对谢志恰出尔反尔、违背诚信行为的放任和纵容。二、一审判决华航公司向谢志恰支付违约利息与事实和法律不符。1、双方于2017年3月15日，同时签订了《建筑工程责任承包协议书》《项目岗位责任合同》，两者对工程款支付期限存在矛盾。从内容看，前者才是确定双方承包权利义务的依据，后者主要是确定谢志恰岗位责任的依据，因此，在存在矛盾的情况下，应以前者为依据，但前者并无逾期付款违约金的约定。2、《项目岗位责任合同》第五条第（二）项第1点也只是对“进度款”逾期支付违约金的约定，案涉未付工程款是建设单位竣工结算后支付的最后一期工程结算款，并非“进度款”，同样不存在支付违约金的问题。3、双方签订的《建筑工程责任承包协议书》《项目岗位责任合同》虽对工程款支付期限均有约定，但从双方实际履行惯例来看，双方并没有按约定履行，而是每次均先签署《工程款领用确认和保证书》，对应付、应扣款项进行结算确认，然后才支付款项，即实际履行中，双方已就支付期限和方式进行了实质性变更，一审判决一方面认定合同无效，一方面又采信《项目岗位责任合同》约定支付期限，认定华航公司违约并判决华航公司支付违约利息，既存在证据采信和事实认定错误，也存在法律适用错误。4、如前所述，既然谢志恰否认最后一次结算《工程款领用确认和保证书》系其本人所签，则表示之前双方尚未按惯例完成结算，尚不具备支付条件，根本不存在支付剩余结算款违约金的条件。因此，一审判决华航公司支付所谓违约利息事实依据不足，明显是错误的。三、华航公司尚未支付工程款的金额仅为193197.11元。对于最后一笔工程结算款1989137.63元，在双方不能就结算支付达成一致的情况下，一审判决依据以往的结算惯例和方式，认定最后一笔工程结算款税费等综合应扣除比例为12.9991%及抵扣退税金额77921.42元并无不妥，但该计算比例及退税是以谢志恰提供进项成本发票为前提，否则不但不存在抵扣退税利益，因无成本发票抵扣还会带来企业利润虚高和企业所得税的增加。因此，谢志恰作为实际施工人和约定税费承担人，如实足额提供进项成本发票，既能获得部分抵扣退税利益，又能有效抵扣成本、获得企业所得税实质性降低的利益。但根据一审查明的事实及谢志恰提交的发票，最后一笔工程结算款到账后所开具涉案进项成本发票均系经谢志恰同意，华航公司委托第三方代开并代支付代开税费。代开成本发票进项税费共计165291.95元[包括2019年4月26日对账时已开具的：泥土费部分596741.29元×5%=29837.06；机械费部分596700×13%=77571元；劳务费部分318262.02元×6%=19095.7元；对账后于2019年4月29日开具的材料费（轻质油）部分298370.65元×13%=38788.19元]。因此，既然一审判决谢志恰享有该部分成本发票所带来的抵扣退税利益和企业所得税降低利益，则按照谁获利谁担责的原则，谢志恰理应承担上述代开发票所产生的税费成本165291.95元。华航公司仅收取涉案工程1%的管理费总计约11万元，为谢志恰承担上述代开发票成本不公平。因此，华航公司尚未支付的工程款应在一审判决认定数额的基础上扣减谢志恰应承担的上述代开发票所产生的税费成本165291.95元，即358489.06-165291.95=193197.11元。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律不当、判决错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法支持华航公司的上诉请求。针对华航公司的上诉，谢志恰辩称，1、涉案工程转包合同无效是没有争议的，最高人民法院关于审理建设工程施工司法解释第1、4条均规定此类合同明确属于无效。2、华航公司与发包人签订的施工合同总则部分7.1项明确规定工程不得转包或分包。3、合同无效因工程已经验收合格，故工程款结算与逾期付款违约金计算应参照合同约定，发包人也及时将相关款项支付给了华航公司，华航公司拖欠了谢志恰的应收工程款。4、无论合同是否有效，145万元保证金因工程施工完毕，质量验收合格，也没有拖欠工人工资，故该145万元应当及时退回。华航公司称145万元是所谓的投标费、收益或顶手费等均没有事实依据，也违背现行法律规定。5、华航公司于2019年4月30日一笔退回90万元正是保证金的一部分，因为此时双方就最终工程款结算尚未签字确认，华航公司辩解此为支付工程尾款的一部分与事实不符，鉴于一审法院将该账目折算到尾款中去，总账没有算错，故谢志恰上诉要求部分撤销、部分变更一审判决。谢志恰向一审法院起诉请求：1、判令华航公司向谢志恰支付工程款2096933.12元；2、判令华航公司向谢志恰退还保证金550000元；3、判令华航公司向谢志恰支付逾期付款违约金（以700000元为本金，从2018年1月1日起算；以150000元为本金，从2018年2月1日起算；以1246933.12元为本金，从2019年4月1日起算，均算至清偿之日止，均按每日1‰计算）；4、华航公司承担本案诉讼费。谢志恰一审当庭增加如下诉讼请求：鉴定费15859元由华航公司承担。一审法院查明：2017年3月13日，华航公司作为承包人、珠海市*******管理委员会经济发展与建管中心作为发包人，签订《施工合同》，工程名称为斗门区白蕉新港水产品深加工物流园基础配套工程——场地填土及平整工程（一期），约定合同总价为13880093.07元，工期为日历天180天，结算价的5%作为质量保证金，保修期满无质量问题后无息支付。2017年3月15日，华航公司作为甲方（管理方）、谢志恰作为乙方（承包方）签订《建筑工程责任承包协议书》，约定乙方在甲方的监督和管理下，全面履行甲方与建设单位签订的工程承包合同，该工程实行由乙方包工、包料、包质量、包安全、包文明等施工大包干的形式；合同金额为13880093.07元；乙方应承担缴纳本工程履约保证金、按工程结算总造价的1%向甲方缴纳管理费、并缴纳税费及其他与该工程有关的费用（税收标准依据珠海市场的税收费计算）、缴纳甲方建造师2000元/月；甲方支付给乙方工程款的前提条件是建设单位已支付工程款，在建设单位没有支付工程款的情况下，乙方不能以任何理由向甲方申请用款，建设单位工程进度款到达甲方账号后，甲方当日向乙方支付该进度款总额的50%，余下50%工程进度款在10个工作日内向乙方支付完毕。2017年3月15日，华航公司作为甲方、谢志恰作为乙方签订《项目岗位责任合同》，约定涉案工程由乙方自负盈亏包工包料组织施工；乙方购买或租赁设备，购销工程材料以甲方名义签订相关合同，合同价款由乙方承担，相关税费由乙方承担；甲方负责办理工程退税手续，退税款由甲方打至乙方指定账户；中标后需交纳的政府行政收费、劳动保险、农民工工资押金、业主工程履约金、工程竣工后的质量保证金等均由乙方承担，承担方式为本合同总价款抵扣。甲方在收到工程进度款2日内将进度款打至乙方指定账户，逾期按甲方违约处理，甲方需按应付款项千分之一的标准向乙方支付违约金。该工程业主所扣押的工程质保金由乙方负责，期间的一切保修费用均由乙方负责，该质保金待保修期满，业主将该款项转到甲方账户上后，再由甲方如数退还给乙方，如因甲方原因导致工程质量问题，则甲方应在过错的范围内承担保修费和保证金。谢志恰于2017年3月16日、17日通过银行转账方式，向华航公司的股东李永强转账共145万元，交易备注为“合作款”。就涉案工程履约保证问题，华航公司委托深圳南山宝山村镇银行股份有限公司于2017年4月13日向珠海市*******管理委员会经济发展与建管中心出具了《不可撤销履约保函》，最高担保金额为8827862元。出具保函的费用已由谢志恰支付。涉案工程于2017年10月18日验收，结算造价为11498515.73元。关于谢志恰、华航公司领用工程款的交易惯例，由谢志恰、华航公司签订《工程款领用确认和保证书》、谢志恰对附表签名确认，双方确认收支账户、备注工程款进账数额、扣减项目，后由华航公司将余额转账支付到谢志恰指定银行账户。双方均确认，工程发票是以华航公司名义代开，从工程款中扣除税费。交给水利部门的码头保证金15万元由谢志恰承担，华航公司在进度款中替谢志恰交纳，在2017年6月19日的《工程款领用确认和保证书》中备注华航公司代扣“水利所修复按金15万元”。2018年1月10日，谢志恰出具《退旺龙码头水利保证金》，载明谢志恰的收款账户，并载明收到华航公司退回涉案工程旺龙码头水利保证金15万元自行核对无误后签名。2018年2月11日，案外人梁某达向上述谢志恰的银行账户转账115604元，交易备注为“代退回水利会旺龙码头保证金15万元”。在案外人梁某达与谢志恰的微信聊天记录中，案外人梁某达说：“（水利会旺龙码头保证金15万元）-（12月码头费钢板费34396元）=要退回115604元，收到请回复确认”，谢志恰于2018年2月8日回复：“可以”，并向案外人梁某达发送其平安银行卡的照片。2017年12月25日的《工程款领用确认和保证书》及附表中均载明了运费款70万元，华航公司于同月28日向案外人安徽省黄山市圣大航运有限公司转账70万元。除了上述145万元、码头保证金15万元及运费款70万元外，双方对此前工程款的支付均无争议，仅对最后一笔工程款的支付产生纠纷。最后一笔工程款于2019年3月29日到华航公司账上，华航公司已付145万元给谢志恰。一审法院另查明，谢志恰、华航公司一审当庭确认，案外人吴乳吉与谢志恰合作承建涉案工程。一审法院又查明，谢志恰就2019年4月26日的《工程款领用确认和保证书》上“谢志恰”的签名申请笔迹鉴定，谢志恰垫付了鉴定费15859元，广东明鉴文书司法鉴定所于2019年12月9日出具了《司法鉴定意见书》，结论为“谢志恰”并非谢志恰本人书写。一审法院认为，谢志恰、华航公司签订的《建筑工程责任承包协议书》实际上是建设工程施工合同，谢志恰不具有建设工程施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定，谢志恰、华航公司签订的《建筑工程责任承包协议书》《项目岗位责任合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，一审法院对双方的诉辩作如下评判：（一）关于尚欠工程款。谢志恰主张最后一笔应付工程款的计算方式如下：建设单位支付的工程款为1989137.63元，按照以往没有争议的结算情况计算，谢志恰需要承担的税费率为11.0991%及企业固定费用1.9%，华航公司计算的增值税应退税额为77921.42元，退税额应退回给谢志恰，不含华航公司已支付的550000元工程款，华航公司尚欠的工程款为1816824.49元。华航公司主张最后一笔应付工程款的计算方式如下：建设单位支付的工程款为1989137.63元，（1）若谢志恰同意承担代开发票进项费用支出，则代开成本发票金额计入成本，扣减增值税及附加202530.38元、个人所得税7957元、管理费19891.38元、企业所得税39782.75元、代开成本发票进项税费165291.95元，以上应扣金额为435453.47元，可抵扣退税部分77921.42元，最后一笔工程款未付金额为181605.58元（工程款1989137.63元-应扣金额435453.47元+抵扣退税77921.42元-已付工程款1450000元）；（2）若谢志恰不同意承担代开发票进项费用支出，则代开成本发票金额不能计入成本，则扣减增值税及附加202530.38元、个人所得税7957元、管理费19891.38元、企业所得税497284.40元，以上应扣金额为727663.16元，最后一笔工程款应付金额为1261474.47元（工程款1989137.63元-应扣金额727663.16元），华航公司已付工程款为1450000元，即华航公司不欠工程款，谢志恰需向华航公司返还188525.53元（1450000元-1261474.47元）。关于最后一笔工程款，双方均确认建设单位向华航公司支付了1989137.63元，但对于应扣减的项目及款项支付情况存在争议。一审法院认为，纳税义务人应当按照税法的规定缴纳税款，虽然双方此前的税费扣减与现行税法规定的计算方式有差异，但双方之间的结算惯例属于双方的意思自治范畴，并非最后税款交纳的依据，故一审法院认定双方的款项结算应按双方之前的工程款结算规则进行核算。根据《司法鉴定意见书》中的多份《工程款领用确认和保证书》中“项目税金”除以“本次工程进账”，可计得每次“项目税金”的比例固定为11.0991%，“扣企业费用”固定为个人所得税0.4%、企业所得税0.5%、管理费1%，故上述项目均属于双方约定的应扣减项目，综合比例为12.9991%（11.0991%+0.4%+0.5%+1%），鉴于华航公司第一种计算方式与谢志恰的计算方式对于应退税金均为77921.42元，故一审法院核定华航公司应付最后一次工程款金额为1808489.06元（1989137.63元-1989137.63元×12.9991%+77921.42元）。关于华航公司已付款项，谢志恰主张华航公司已付的145万元包括支付上述工程款55万元、另90万元是退保证金，华航公司认为145万元均为支付上述工程款。一审法院认为，双方对于谢志恰主张的保证金145万元存在争议，故华航公司支付145万元的本意应为支付最后一期工程款，故一审法院确认华航公司已付的145万元用于支付最后一期工程款，一审法院核定华航公司尚欠最后一期工程款为358489.06元（1808489.06元-1450000元）。（二）关于逾期付款违约金。谢志恰请求华航公司按《项目岗位责任合同》的约定，从2019年4月1日起按每日千分之一的标准支付违约金。一审法院认为，谢志恰、华航公司对合同无效均存在过错，双方应各自承担相应的责任，华航公司至今未付清工程款，谢志恰确存在一定的利息损失，故一审法院酌定华航公司应赔偿谢志恰50%的利息损失。本案中，建设单位支付最后一期工程款的日期为2019年3月29日，按约定华航公司应在2日内向谢志恰付款，否则承担违约责任，故一审法院确定华航公司应以尚欠工程款358489.06元为本金，从2019年4月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算，向谢志恰支付利息损失。（三）关于运费款70万元。谢志恰向一审法院提交的证据2017年12月25日的《工程款领用确认和保证书》及附表中，均载明了扣运费款70万元；谢志恰主张是向其他单位开具流水所用并非真实发生交易，华航公司抗辩其已替谢志恰向案外人安徽省黄山市圣大航运有限公司支付了70万元并有转账记录为证；一审法院认为，谢志恰在《工程款领用确认和保证书》上签名确认同意华航公司扣除该70万元及其他费用后，余额转入谢志恰指定的银行账户，且作为《司法鉴定意见书》检材的多份《工程款领用确认和保证书》记载了“运费流水”项目，但谢志恰仅举证了2017年9月22日、2017年10月23日的《工程款领用确认和保证书》及附表证明华航公司曾向其退回运费流水，鉴于退回运费流水需有谢志恰签名确认且并非每份《工程款领用确认和保证书》的“运费流水”均存在华航公司退回的情况，故不能视为交易惯例，而且每次退款均在签订当期《工程款领用确认和保证书》十天左右完成，综上，上述70万元并未经双方书面确认需退回，无证据证明华航公司应当退还该款项给谢志恰，且谢志恰相隔一年半才主张退还该70万元也不合情理，故对谢志恰此主张，一审法院不予支持。（四）关于保证金。谢志恰于2017年3月16日、17日通过银行转账方式，向华航公司的股东李永强转账145万元，交易备注为“合作款”。谢志恰主张该款项是其向华航公司交纳的工人工资、工程的质量保证金，工程验收合格后应无息退还；华航公司主张该款项俗称“顶手费”，即华航公司将涉案工程以原价发包给谢志恰，华航公司就该工程投入了人力、物力、财力，“顶手费”是对上述支出成本的补偿，但华航公司未提供证据证明上述支出，亦无证据证明谢志恰同意该款项是用于补偿上述支出。一审法院认为，谢志恰、华航公司签订的《建筑工程责任承包协议书》《项目岗位责任合同》等均未就该145万元进行约定，现有证据不足以认定该款项是工程质量保证金，但双方均承认该款项往来是因涉案工程而产生，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，华航公司应将该款项退还给谢志恰；鉴于谢志恰主张华航公司最后一期支付的款项中的90万元用退还该部分款项，而在本判决前述工程款中，一审法院已将该90万元计入华航公司已付工程款中，故华航公司应向谢志恰退还145万元。（五）关于码头保证金15万元。根据一审法院查明的事实，案外人梁某达在扣除了12月码头费钢板费34396元后，将余额115604元已转账至谢志恰的银行账户，且在谢志恰与案外人梁某达的微信聊天记录中，案外人梁某达也明确了该款项是退码头保证金，谢志恰在收款前出具的《退旺龙码头水利保证金》，载明收到华航公司退回涉案工程旺龙码头水利保证金15万元自行核对无误签名，可见当时谢志恰、华航公司对于退还码头保证金15万元是达成了一致意见，案外人梁某达的转账行为是替华航公司退还码头保证金的行为，谢志恰主张返还码头保证金15万元无事实依据。至于谢志恰主张其与案外人梁某达存在其他经济往来，该款项用于支付其他经济往来，但谢志恰未向一审法院提供证据证明其主张，故一审法院不予采信。谢志恰与案外人梁某达之间的经济纠纷，可另循法律途径解决。（六）关于鉴定费。谢志恰就华航公司提供的证据2019年4月26日的《工程款领用确认和保证书》上“谢志恰”的签名进行笔迹鉴定，鉴定结论为该名字并非谢志恰本人所签，鉴定费用15859元已由谢志恰垫付，一审法院认为该费用依法应由华航公司负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，一审法院判决：一、华航公司于判决生效之日起七日内向谢志恰支付工程款358489.06元；二、华航公司于判决生效之日起七日内向谢志恰支付利息损失（以358489.06元为本金，从2019年4月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算；从2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算）；三、华航公司于判决生效之日起七日内向谢志恰返还1450000元；四、华航公司于判决生效之日起七日内向谢志恰支付鉴定费15859元；五、驳回谢志恰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32559元（谢志恰已预交），由谢志恰负担11409元，由华航公司负担21150元。本院二审期间，谢志恰围绕上诉请求提交了珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403民初2801号民事裁定书。华航公司围绕上诉请求提交了以下证据：1、建建[2001]82号《关于印发的通知》及所附建筑企业资质等级标准目录；2、建市[2014]159号《关于印发的通知》及所附建筑企业资质等级标准目录；3、（2019）粤0403民初2801号案件受理通知书、民事起诉状、该案被告谢志恰提交的证据清单、该案被告谢志恰提交案涉工程的入账凭证。本院组织了双方当事人对上述证据进行证据交换和质证。本院查明，谢志恰在其与吴乳吉合伙协议纠纷一案中提交了2017年3月19日收款收据，载明145万元为“华航标费保证金”，2017年7月30日记账凭证中145万元的摘要为“购华航标费”，明细科目为“招标费”。华航公司在本案中将上述材料作为本案二审的证据提交，拟证明谢志恰在另案中以该笔145万元作为招标费的名义计入成本，并主张从合伙收益中扣减，但在本案中又以保证金的名义主张华航公司返还，完全自相矛盾。谢志恰质证称另案的原告吴乳吉已经撤回起诉。另查明，双方于一审期间向鉴定机构提供的6份《工程款领用确认和保证书》中有5份均载明了“运费流水（运费款）”。谢志恰于一审期间提交的2017年9月22日《工程款领用确认和保证书》载明“扣运费流水360000元”，附表中载明“退回流水67300元”，与其他款项合计共298200元，该表只有谢志恰在领款人处签名，谢志恰的个人账户交易明细显示李永强于2017年9月30日向其转账298200元；2017年10月23日的《工程款领用确认和保证书》载明运费流水262800元，附表中载明“退回流水262800元”，与其他款项合计扣除了“谢总”已用部分余额为188539元，该表上有谢志恰在领款人处签名，右上角处加盖了华航公司的公章。谢志恰的个人账户交易明细显示李永强于2017年11月3日向其转账188539元。谢志恰据此主张华航公司以“运费流水”的名义暂扣工程款，在流水走完后全额转账给谢志恰，这是双方的交易习惯。华航公司在一审质证时表示不予认可。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人均提起上诉，对双方上诉的理由本院分析认定如下：一、关于双方签订《建筑工程责任承包协议书》效力的问题。一审法院认定华航公司与谢志恰之间实际成立的是建设工程分包合同关系，因谢志恰不具有建设工程施工资质，双方的合同应认定为无效。华航公司上诉主张根据《关于印发的通知》，案涉工程为土石方工程不需要相应的施工资质，一审法院以谢志恰没有施工资质为由认定《建筑工程责任承包协议书》无效错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，建设工程的承包人必须是建筑施工企业，谢志恰作为个人显然不具备建筑施工企业的资质，故一审法院认定《建筑工程责任承包协议书》因谢志恰不具备相应资质而无效适用法律正确。合同效力是法院必须主动审查的范围，不以双方是否主张为前提，因此，华航公司关于一审法院对合同效力认定不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于谢志恰主张华航公司退回以“运费流水”的名义扣留70万元工程款是否成立的问题。2017年12月25日《工程款领用确认和保证书》及附表中载明了“扣运费款70万元”,谢志恰主张是以运费名义扣留相应款项以备开票，在走了流水后由华航公司全额退回给谢志恰，这是双方的交易习惯。根据本院查明的事实，双方签订的多份《工程款领用确认和保证书》中均载明了运费流水（运费款），但谢志恰在一审期间提供的证据仅能证明华航公司两次向其退运费流水，且2017年9月22日《工程款领用确认和保证书》的运费流水为360000元，但退回的仅为67300元，并非谢志恰所主张的全额退回。因此，谢志恰的举证不能证明除争议的70万元以外的其他运费流水均有退回情况，不能视为双方之间存在这样的交易习惯，谢志恰的该项主张不能成立。谢志恰在2017年12月25日《工程款领用确认和保证书》签名确认了扣除运费流水70万元，在谢志恰未能证明双方有约定应退回的情况下，谢志恰在本案中要求华航公司予以退回没有依据，本院不予支持。三、关于谢志恰主张华航公司应退回码头保证金15万元的问题。华航公司在一审期间提交了谢志恰出具的收到码头保证金15万元收据、案外人梁某达转账记录及备注为“代退回水利会旺龙码头保证金15万元”以及梁某达和谢志恰的微信聊天记录，这些证据形成了完整的证据链，证明了梁某达代华航公司向谢志恰退回码头保证金的事实。一审法院认定华航公司已经向谢志恰退回码头保证金15万元依据充分，本院予以确认。谢志恰上诉主张一审法院仅凭微信聊天记录的截图就认定该事实，与实际情况不符。谢志恰主张梁某达向其转账支付款项是因为其与梁某达存在互相租用码头的情形，但其未能提供证据证明，本院不予采纳。四、关于华航公司主张应在未付工程款中扣除其代开发票税款的问题。华航公司主张应在最后一笔未付工程款中扣除其为谢志恰代开进项成本发票所支付的165291.95元税款，理由是经谢志恰同意，由华航公司委托第三方代为开具发票并代付开票税款，该开票税款本应由谢志恰负担。谢志恰对此不予认可。本院认为，华航公司主张此事经谢志恰的同意，但谢志恰不予认可，华航公司又没有提供证据证明双方对委托代开进项成本发票事宜协商一致，本院对此不予采纳。另外，华航公司在本案中仅提供了相关的增值税发票，并未提供其已经向开票单位支付这些税款的支出凭证，故华航公司主张应扣除代开发票的税款不能成立，本院不予支持。五、关于华航公司应否向谢志恰退回145万元的问题。谢志恰向华航公司股东李永强转账145万元并注明为“合作款”，华航公司主张因其对取得案涉工程的承包权投入了人力、物力等，谢志恰愿意支付该145万元作为华航公司可得利益和前期投入成本等的补偿，但华航公司没有提供证据证明双方有此约定，且根据华航公司二审提供的谢志恰与其合伙人内部收据和记账凭证，也仅载明了该笔款是保证金或招标款，并没有体现是华航公司主张的补偿款，故华航公司的该项主张没有依据。双方于一审期间均主张该笔款项是因案涉工程而产生，而双方签订的《建筑工程责任承包协议书》无效，故华航公司取得了该笔款没有合法依据，谢志恰要求返还依据充分，一审法院予以支持正确，应予以维持。六、关于华航公司应否向谢志恰支付欠付工程款利息的问题。双方签订的《建筑工程责任承包协议书》无效，双方对逾期支付工程款的违约金的约定亦当然无效，谢志恰主张违约金应按照合同约定的违约金标准计算于法无据，不予支持。由于华航公司在应当支付工程款时未予支付，造成了谢志恰的利息损失，又鉴于双方对合同无效均有一定的过错，一审法院酌情确定谢志恰与华航公司各承担利息损失的50%，责任分配恰当，本院予以维持。综上所述，上诉人谢志恰、华航公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。谢志恰上诉部分的二审案件受理费12300元由其自行负担（谢志恰仅预交了1536元，限其于收到本判决之日起七日内向本院交纳10764元）。广东华航建设工程有限公司上诉部分的二审案件受理费16986元由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年八月六日书记员  梁 暐高培翔