广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终655号 上诉人（原审原告）：南宁海田房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市金浦路16号汇东国际E座2508号。统一社会信用代码：91450100735179611W。 法定代表人：杨德会，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈振宇，广西欣源律师事务所执业律师。 上诉人(原审被告）：肖善，男，1967年12月1日出生，汉族，住四川省成都市。 委托诉讼代理人：蔡小桂，广西广合律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：何凯潮，广西广合律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：广西博协置业投资有限公司，住所地：广西壮族自治区扶绥县新宁镇临江街68号。统一社会信用代码：91451421574568412L。 法定代表人：张学成，该公司执行董事。 上诉人南宁海田房地产开发有限公司（以下简称海田房产公司）、上诉人肖善因与被上诉人广西博协置业投资有限公司（以下简称博协置业公司）建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初1938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人海田房产公司的委托诉讼代理人陈振宇、上诉人肖善的委托诉讼代理人蔡小桂和何凯潮到庭参加诉讼。被上诉人博协置业公司法定代表人张学成经本院依法公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海田房产公司上诉请求：一、改判博协置业公司返还海田房产公司配套建设项目保证金人民币3710000元并支付资金占用费（资金占用费的计算方式：以3710000元为基数，按年利率6%计算，从2014年1月26日起计算至还清之日起）；二、改判肖善对博协置业公司的上述债务在其出资额不足400万元的范围内承担连带责任；三、本案一、二审诉讼费用由博协置业公司、肖善承担。事实和理由：一审判决博协置业公司自本案一审立案之日起以371万元为基数按人民银行同期流动资金贷款利率向海田房产公司计付资金占用费、肖善在263万元范围内承担连带责任，属认定事实和适用法律错误。一、涉案的F-1-2地块保证金500万元和2011-6-B地块保证金320万元均系海田房产公司交纳,2011年10月28日扶绥县财政局退到博协置业公司账户,博协置业公司此时应当返还给海田房产公司,海田房产公司要求博协置业公司自2014年1月26日签订《关于终止的协议》(以下简称《终止协议》)之日起按年利率6%计算资金占用费,具有事实和法律依据。（一）关于资金占用费起算时间问题。首先，海田房产公司与博协置业公司联合竞投扶绥县人民政府公开出让的F-1-2地块、2011-6-B地块的保证金共计820万元全部由海田房产公司支付。后因政府原因两地块未出让成功,扶绥县财政局将上述820万元的保证金退回到博协置业公司的账户。因此，自2011年10月28日博协置业公司收到820万元之日起,其应当返还给海田房产公司。2014年1月26日,双方正式签订《终止协议》,终止了海田房产公司与博协置业公司联合竞买土地的合同,博协置业公司应当将属于海田房产公司的保证金退回。因此资金占用费应当自2014年1月26日起算。其次,《终止协议》第四条明确约定F-1-2地块保证金500万元中的449万元作为博协置业公司的补偿款,其余51万元由博协置业公司返还给海田房产公司,加上2011-6-B地块的保证金320万元,共计371万元。因此,最迟至2014年6月18日,博协置业公司应当将371万元退还给海田房产公司,资金占用费最迟应当自2014年6月18日起算。（二）关于资金占用费利率的问题。首先，《扶绥县城南新区F-1-2地块转让补充协议》明确了博协置业公司在得到政府补偿金后，应当立即将371万元返还给海田房产公司。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、《最高人民法院关于修改的批复》及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的规定,海田房产公司可以在同期贷款利率上浮50%的范围内主张逾期付款违约金。而从2014年至今,中国人民银行的基准贷款利率没有低于4.35%。上浮50%,则利率不低于6.525%。海田房产公司请求按照6%计算资金占用费,完全具有事实和法律依据。其次,博协置业公司占用海田房产公司的资金,实际上相当于博协置业公司从海田房产公司处借用了资金,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条的规定,海田房产公司要求博协置业公司按照年利率6%支付资金占用费,具有法律依据。 二、肖善作为博协置业公司的发起人,应当在未足额出资的400万元范围内对博协置业公司的债务承担连带责任。（一）从博协置业公司的工商登记档案可知,博协置业公司由肖善和于军在2011年5月6日发起设立,注册资金1000万元。肖善认缴800万元,实缴100万元。2011年5月24日,在未足额出资的情况下,肖善即分别将其14%的股权转让给了陆艳、8%的股权转给了叶剑。2011年6月28日,博协置业公司股东会决议决定肖善新缴出资217.5万元,陆艳补缴出资52.5万元、叶剑补缴出资30万元。随后经验资后变更了工商登记。自此,肖善在公司设立时认缴的800万元,已经由其自己出资317.5万元,又受让股东分别补缴了52.5万元和30万元,即肖善实际缴纳了400万元的出资款,尚有400万元未缴纳。《公司法司法解释三》第十三条第三款规定:“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的,人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后,可以向被告股东追偿。”的规定，肖善应该在400万元的范围内对博协置业公司的债务承担责任。一审法院认定肖善尚有263万元未足额出资,是严重的认定事实和适用法律错误。（二）博协置业公司和肖善对海田房产公司债务的清偿责任发生2011年6月28日，博协置业公司2013年7月23日的减资行为,实际上是变相抽逃出资,博协置业公司减资前有义务返还所占用的海田房产公司的保证金,且不能免除肖善为足额出资的责任。综上所述,一审判决存在严重的认定事实和适用法律错误,请求二审法院予以改正,支持海田房产公司的上诉请求。 肖善辩称，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销，海田房产公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法改判驳回海田房产公司的全部诉讼请求。 博协置业公司未提交书面答辩意见。 肖善上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回海田房产公司的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由海田房产公司承担。事实和理由：一、一审法院判决博协置业公司返还海田房产公司保证金371万元违反了《合同法》合同当事人意思自治的原则及合同约定。博协置业公司与海田房产公司于2014年1月26日签订的《关于终止的协议》，第四条约定的博协置业公司支付海田房产公司371万元是附条件并附期限的,即政府对博协置业公司的补偿不低于900万元,且必须在博协置业公司收到补偿款后10日内支付,所附条件至今尚未具备,博协置业公司没有义务现在返还保证金371万元给海田房产公司。同时,《关于终止的协议》第五条约定:“甲乙双方一致同意互不追究双方其他经济责任。”,该约定意味着即使具备第四条约定所附的条件,博协置业公司的义务也仅限于返还371万元,并不包括资金占用费或者利息,一审判决显然违反了合同当事人意思自治原则及合同约定。二、一审法院认定肖善不足额出资属于认定事实错误。认定公司股东是否足额出资应以当前的公司登记信息为准。博协置业公司当前在工商部门登记的注册资本为500万元,实缴资本为500万元,已有相应的验资报告证明,不存在哪个股东不足额出资的情况。按照公司法相关规定,公司有权依法变更注册资本,公司股东不应因公司依法变更注册资本而继续承担变更前的法律责任。三、债权人主张公司股东在未出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的,必须以公司财产不足以清偿债务为前提条件。本案中,没有任何证据证明博协置业公司无力清偿债务,而且工商登记信息表明博协置业公司目前仍正常营业,因而公司股东假设未足额出资也不应承担连带责任。一审法院判决博协置业公司原股东肖善承担连带责任违反法律规定。 海田房产公司辩称，一、博协置业公司已经收到本应退还给海田房产公司的820万元保证金,其没有理由不退还海田房产公司。博协置业公司的秀湖公园项目前期投入由政府负责补偿，与海田房产公司无关。（一）F-1-2地块和2011-6-B地块在竞拍未成功后扶绥县政府已于2011年10月28日退回到了博协置业公司账户。根据公平原则,博协置业公司应退回海田房产公司。（二）《联合竞投协议书》第五条以及博协置业公司与扶绥县住房和城乡建设局签订的《协议书》均约定,由博协置业公司配套建设秀湖公园项目。扶绥县政府收回土地后,不再需要博协置业公司建设秀湖公园项目,则应当由扶绥县政府负责补偿博协置业公司的损失。没有理由用海田房产公司缴纳的保证金进行抵扣。海田房产公司、博协置业公司与扶绥县城市开发投资有限公司签订的《扶绥县城南新区F-1-2地块转让补充协议》第四条也约定修建秀湖公园工程建设资金449万元已由扶绥县住建局支付给博协置业公司500万元，博协置业公司承诺多收的51万元退回给海田房产公司。可见,博协置业公司的秀湖公园项目前提投入由政府负责补偿,与海田房产公司无关。（三）海田房产公司要求博协置业公司退回的371万元是由2011-6-B地块的保证金320万元和F-1-2地块的保证金500万元扣除应付给博协置业公司的449万元秀湖公园工程建设金后两项相加所得。海田房产公司起诉要求博协置业公司退回371万元具有事实依据。二、虽然《终止协议》约定博协置业公司秀湖公园项目补偿金不低于900万元且收到政府补偿后向海田房产公司支付371万元，另外如博协置业公司得到补偿远远小于实际损失的双方另行协商;但是并没有约定博协置业公司得到补偿低于900万元则应如何支付,博协置业公司也没有证据证明得到补偿远低于实际损失,应该视为双方对于支付条件约定不明,根据《合同法》第六十二条规定，海田房产公司随时可以要求博协置业公司支付。此外，博协置业公司没有证据证明其实际损失远远大于449万元。同时也没有证据证明博协置业公司积极向扶绥县政府主张损失，因此没有理由另行协商820万元保证金的返还。三、资金占用费的起算时间应该从签订《终止协议》之日起算,最迟应该从签订《扶绥县城南新区F-1-2地块转让补充协议》之日起算。博协置业公司在2011年10月28日就收到了扶绥县政府退回的820万元，此时博协置业公司就应返还给海田房产公司。2014年1月26日签订《终止协议》约定博协置业公司应在收到扶绥县政府的补偿款后支付。2014年6月18目签订《扶绥县城南新区F-1-2地块转让补充协议》约定,博协置业公司确认在2011年10月28日收到修建秀湖公园的工程建设资金449万元。那么根据《终止协议》其应当在2011年10月28日就返还371万元给海田房产公司。鉴于《终止协议》签订在后,海田房产公司要求根据《终止协议》签订签订时间计算资金占用费具有事实依据。退一万步,即使从《扶绥县城南新区F-1-2地块转让补充协议》才确认了博协置业公司收到449万元系补偿款,那也应该从该协议签订之日起算资金占用费。再次,海田房产公司要求按照年利率6%计算资金占用费具有法律依据。根据《最高人民法院关于修改的批复》以及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的规定,逾期付款违约金可以按照银行同期贷款利率上浮50%计算。现应该基准贷款利率为4.35%，上浮50%为6.523%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条的规定,逾期借款资金占用费可以按照年利率6%请求。因此,海田房产公司要求按照年利率6%请求资金占用费完全具有法律依据。四、肖善作为博协置业公司的发起人,在公司设立时认缴800万元,实缴100万元,在未足额出资的情况下转让股权,虽然又再缴纳217.5万元,受让股东也补缴了82.5万元的出资,但仍有400万元未足额缴纳,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释三》(以下简称《公司法司法解释三》)的有关规定,应当在未足额出资的400万元范围内对博协置业公司的债务承担连带责任。（一）公司发起人未足额出资即转让股权,受让股东也未补足出资的,公司债权人有权要求公司发起人和受让股东均承担连带责任。《公司法司法解释三》第十三条第三款规定:“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的,人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后,可以向被告股东追偿。”从博协置业公司的工商登记档案可知，博协置业公司由肖善和于军在2011年5月6日发起设立,注册资金1000万元。肖善认缴800万元,实缴100万元。2011年5月24日,在未足额出资的情况下,肖善即分别将其14%的股权转让给了陆艳、8%的股权转给了叶剑。2011年6月28日，博协置业公司股东会决议决定肖善新缴出资217.5万元,陆艳补缴出资52.5万元、叶剑补缴出资30万元。随后经验资后变更了工商登记。自此,肖善在公司设立时认缴的800万元,已经由其自己出资317.5万元,又受让股东分别补缴了52.5万元和30万元,即肖善实际缴纳了400万元的出资款,尚有400万元未缴纳。此后,直至今日,博协置业公司的股东均没有再补缴出资。因此,根据上述法律规定,肖善应该在400万元的范围内对博协置业公司的债务承担责任。一审法院无视肖善未足额出资即转让股权,仅仅根据肖善转让股权后工商登记中认缴出资为580万元,再减去实际出资额,得出尚有263万元未足额出资，是严重的认定事实和适用法律错误。（二）博协置业公司和肖善对海田房产公司的债务清偿责任发生在博协置业公司减资前,博协置业公司2013年7月23日的减资行为,实际上是变相抽逃出资,不能免除肖善未足额出资的责任。海田房产公司的债权发生在2011年6月28日,博协置业公司的章程规定,股东的出资时间为2013年5月11日前，而博协置业公司在2013年7月23日减资。显然，博协置业公司的减资行为实际上是为了逃避股东的出资义务。在博协置业公司减资前，其就有义务返还所占用的海田房产公司的保证金,肖善应当对海田房产公司的款项承担清偿责任。 博协置业公司未提交书面意见。 海田房产公司向一审法院起诉请求：一、判令博协置业公司、肖善连带返还配套建设项目保证金人民币3710000元并支付资金占用费（资金占用费的计算方式：以3710000元为基数，从2014年1月26日起至全部清偿之日止，按年利率6%计付，暂计至2018年10月24日为1070953.33元）。二、判令博协置业公司、肖善连带返还项目前期费用2200000元，并支付资金占用费给博协置业公司（资金占用费的计算方式：以2200000元为基数，从2014年1月26日起至全部清偿之日止，按年利率6%计付，暂计至2018年10月24日为635066.67元）三、本案诉讼费由博协置业公司承担。 一审法院认定事实：2011年，海田房产公司应博协置业公司法定代表人肖善的邀请，商量竞拍广西扶绥县域节开发投资有限公司拟转让的F-1-2地块（位于扶缓县城南新区扶绥大道东至）、扶绥县国土资源局拟出让的2011-6-B地块（位于扶绥县日城区湘桂铁路C侧、麻纺织厂宿舍区西面）的有关事宜。商定前期费用由海田房产公司向博协置业公司支付，相关准备工作由博协置业公司负责。2011年6月17日，海田房产公司向博协置业公司的范学林账户转入前期费用150万元；2011年8月8日，海田房产公司的法定代表人杨德会向肖善账户转入前期费用30万元；2011年9月29日，海田房产公司的法定代表人杨德会向肖良（肖善的弟弟）账户转入前期费用40万元；三次共向博协置业公司支付前期费用220万元。双方约定若无法取得的土地开发，前期费用全部退还。2011年6月3日，海田房产公司（甲方）与博协置业公司（乙方）签订《联合竞拍协议书》。约定，双方同意此次竞投的竞买保证金1,100万元及竞得地块后所需缴纳的城建配套保证金500万元，共1,600万元前期保证金由甲方负责向挂牌文件指定的单位缴纳；若双方共同竞买成功后，由甲方作为受让人与出让方签署《国有建设用地使用权出让合同》，并按该合同或《挂牌成交确认书》的付款要求缴付余下的土地价款和相应税费约1,200万元。2011年6月4日，双方签订《补充协议》。约定在本补充协议生效后，甲方于2011年6月24日16时以前按“扶国土资告字【2011】94号”扶绥县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告所指定的保证金缴纳账号，代乙方或乙方指定人缴付1,500万元保证金；该款项作为乙方向甲方的借款，在双方联合竞买F-1-2地块成功后，自动转为方向乙方预拨付的上述第一条所约定的城建配套项目建设资金。若该笔资金不按时到位，甲方承诺向乙方支付500万元作为因此造成的乙方损失补偿；在竞买成功，由乙方与县住房和城乡建设局签订《协议书》后，甲方代乙方向该协议书指定账户缴付500万元，作为甲方向乙方拨付的第二笔款项。为此，海田房产公司与博协置业公司联合报名参加F-1-2地块的竞买。2011年6月28日,扶绥县国土资源收储交易所出具《扶绥县国有建设用地使用权委托公开转让成交确认书》，确认F-1-2地块的竞得人为海田房产公司、博协置业公司。2011年6月28日，博协置业公司与扶绥县住房和城乡建设局签订《协议书》，约定作为F-1-2地块的用地条件，博协置业公司需承担配套项目-秀湖景区的部分建设义务，并须在协议生效后五日内向扶绥县住房和城乡建设局缴纳配套建设项目保证金500万元。2011年7月6日，广西扶绥县城市开发投资有限公司与海田房产公司、博协置业公司签订《扶绥县国有建设用地使用权转让合同》。2011年5月27日，扶绥县国土资源局发布扶绥县2011年第八期国有建设用地挂牌出让公告，决定以挂牌方式公开出让2011-6-B地块国有建设用地使用权，将配套建设秀湖景区的部分项目作为挂牌出让的捆绑条件，规定缴纳配套建设项目保证金缴。2011年6月14日、6月15日，海田房产公司与博协置业公司分别签订《联合竞投协议书》、《补充协议》，就2011-6-B地块竞买的有关事宜进行了约定。同月，双方联合报名参加2011-6-B地块的竞买。2011年7月4日竞得该地块。2011年7月7日，扶绥县国土资源局与博协置业公司、海田房产公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。按照约定，海田房产公司于2011年7月5日以博协置业公司名义向扶绥县国库集中支付中心转账交付共820万元配套建设项目保证金（其中F-1-2地块520万元，2011-6HB地块300万元）。2011年10月28日，扶缓县住房和城乡建设局将该820万元配套建设项目保证金退到博协置业公司账户。后因规划问题，扶绥县国土资源局无法完整向海田房产公司、博协置业公司交付F-1-2地块和2011-6-B地块。2013年11月8日，扶绥县国土资源局（甲方）与海田房产公司（乙方）、博协置业公司（丙方）签订《扶绥县2011-6-B地块解除〈国有建设用地使用权出让合同〉协议书》。约定，合同解除后，由甲方负责向县人民政府申请退回乙方已交付的土地出让金1,300万元，由甲方负责向县人民政府申请赔偿乙方在上述地块上资金占用利息补偿金207.66万元；丙方同意将上述土地出让金和补偿金合计1507.66万元退还至乙方名下。2014年1月26日，海田房产公司、博协置业公司签订《关于终止的协议》，终止2011-6-B、F-1-2地块的开发合作，并约定博协置业公司应退371万元配套建设项目保证金给海田房产公司。2014年6月18日，扶绥县城市开发投资有限公司与海田房产公司、博协置业公司签订《扶绥县城南新区F-1-2地块转让补充协议》。确认该项目中海田房产公司现能开发建设的土地应交的转让款为449元。终止合作的协议签订后，海田房产公司向博协置业公司要求返还前期投入和保证金。但博协置业公司以各种理由推托。海田房产公司认为，双方合作的目的无法实现的情况下，博协置业公司应将前期费用及政府主管部门退到其账户的配套建设项目保证金退还。肖善是博协置业公司的实际控制人，且资金其挪往别处使用，致使无法返还，应与博协置业公司承担共同偿还责任。 另查明，2011年5月6日，博协置业公司发起人肖善、于军向工商部门申请成立公司，法定代表人为肖善。公司章程规定，注册1000万元；肖善认缴800万元，占出资比例80%；于军认缴200万元，出资比例20%；出资时间为2011年5月9日，设立时实际缴付各100万元，2013年5月9日缴清。5月12日的验报告确认，截止5月11日，公司收到肖善、于军首次认缴各100万元，共200万元。2011年5月24日，公司股东会议决议，新增股东陆艳、叶剑两人；同意肖善将占注册资本14%的股权，共140万元的出资以140万元转让给陆艳；同意肖善将占注册资本8%的股权，共80万元的出资以80万元转让给叶剑。当天，肖善与陆艳、叶剑签订转让合同。2011年6月11日，股东会议决议，同意公司实缴资本由200万元增至500万元；肖善新缴217万元、陆艳新缴52.5万元、叶剑新缴30万元；2011年7月8日验资报告予以确认。2012年12月16日，肖善收购于军股权；2013年4月2日股东会决议，同意公司注册资本由1,000万元减少至500万元；聘请肖良担任法人代表。 一审法院认为，海田房产公司与博协置业公司就联合竞投地块开发以及就此事宜与有关单位签订的合同、协议，是合同各相对方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，合法有效。国有建设用地使用权出让合同解除后，海田房产公司与博协置业公司就退还保证金在补充协议中进行约定，博协置业公司应当及时的向海田房产公司退还保证金，但至今没有退还，责任在于博协置业公司。据此，海田房产公司诉请博协置业公司返还配套建设项目保证金人民币并支付资金占用费证据充分，理由成立，一审法院予以支持。但双方就返还保证金没有约定具体时间和约定支付利息。因此，利息的计算应该从主张权利的起诉之日起计算。肖善作为公司的股东，在公司成立时，认缴出资8000000元，2011年5月9日实缴1000000元，没有足额认缴。但2011年5月24日转让股份后，仅占股份58%。2011年6月3日海田房产公司与博协置业公司才签订合作合同，其认缴出资应为5800000元；在公司决议减资后，其又出资2170000元，其出资不足应是5800000元-1000000元-2170000元=2630000元，其在出资不足的2630000元的范围内承担连带责任。海田房产公司诉请博协置业公司返还前期项目费用的主张，由于没有证据证明款项是对方公司使用，转款到个人名字时又没有注明用途，没有得到对方公司的认可，该主张证据不足，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释三》第13条、第14条、第18条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、广西博协置业投资有限公司返还南宁海田房地产开发有限公司配套建设项目保证金人民币3710000元并支付资金占用费（资金占用费的计算方式：以3710000元为基数，按中国人民银行流动资金同期贷款利率计算，从2018年11月23日起计至还清之日止）；二、肖善对广西博协置业投资有限公司的上述债务在其出资额不足的2630000元范围内承担连带责任；三、驳回南宁海田房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费63516元，诉讼保全费5000元，共68516元；由南宁海田房地产开发有限公司负担11116元，广西博协置业投资有限公司负担57400元。 本院二审中，双方均无新证据提交。肖善对一审法院认定的以下事实有异议：1.对一审法院认定的海田房产公司受肖善的邀请，与博协置业公司商定联合竞买的事宜以及双方约定由海田房产公司向博协置业公司支付前期投入费用后，若无法取得土地的开发，前期费用全部退还海田房产公司的事实有异议，主张肖善并未邀请，且双方并未约定退还前期投入费用的内容。经审理查明，海田房产公司该主张系双方口头约定，没有书面约定。因海田房产公司未能提供证据证实双方受肖善邀请，且对退还前期投入费用作出约定，故肖善的异议成立，本院对异议予以采信。一审法院认定该事实有误，本院予以纠正。2.对一审法院认定的2014年1月26日，海田房产公司、博协置业公司签订《关于终止的协议》约定博协置业公司退还371万元配套建设项目保证金该海田房产公司的事实有异议，主张一审法院遗漏查明博协置业公司退还371万元的前提条件是政府补偿不低于900万元并且博协置业公司已经收到补偿。经审理查明，海田房产公司（甲方）、博协置业公司（乙方）签订《关于终止的协议》第四条第2点约定“若政府对乙方前期投入秀湖公园项目资金的补偿不低于900万，则乙方同意：……②371万元作为乙方欠甲方的债务，在乙方与县人民政府或相关部门协商解决好《扶绥县秀湖景区项目开发协议书》等所涉及遗漏问题并在乙方投入秀湖公园项目的补偿款到达乙方后的10日内一次性全额支付给甲方。”，故肖善的异议成立，本院予以采信。3.对一审法院认定的海田房产公司以博协置业公司名义支付F-1-2地块配套建设项目保证金520万元，2011-6-B地块配套建设项目保证金300万元有异议，主张F-1-2地块配套建设项目保证金应为500万元，2011-6-B地块配套建设项目保证金应为320万元。海田房产公司对肖善的该项异议予以认可，且海田房产公司与博协置业公司签订的《关于终止的协议》第四条第2点约定“2011年7月5日甲方代乙方支付F-1-2地块配套费保证金500万元和2011-6-B地块保证金320万元，共计820万元。”结合海田房产公司、博协置业公司签订的《联合竞投协议》约定由海田房产公司代博协置业公司缴纳城建配套保证金的约定，应认定海田房产公司以博协置业公司名义支付F-1-2地块配套建设项目保证金500万元，2011-6-B地块配套建设项目保证金320万元。肖善的异议成立，一审法院认定有误，本院予以纠正。4.对一审法院认定的“2014年6月18日，扶绥县城市开发投资有限公司与海田房产公司、博协置业公司签订《扶绥县城南新区F-1-2地块转让补充协议》。确认该项目中海田房产公司现能开发建设的土地应交的转让款为449元”事实有异议，主张应为“449万元”。经审理查明，三方签订的《扶绥县城南新区F-1-2地块转让补充协议》第四条“……博协公司确认已收到修建秀湖公园的工程建设资金449万元并承诺退回海田公司多交的51万元。……”，海田房产公司认可肖善的异议，故肖善的异议成立，一审法院认定有误，本院予以纠正。5.对一审法院认定的“肖善是博协置业公司的实际控制人，且资金其挪往别处使用，致使无法返还，应于博协置业公司承担共同偿还责任。”有异议，主张该表述与事实不符合，肖善仅是当初股东之一，后来已转让股份，不是公司的股东，且肖善没有挪用公司资金到别处的行为。本院认为，“肖善是博协置业公司的实际控制人，且资金其挪往别处使用，致使无法返还，应于博协置业公司承担共同偿还责任。”系海田房产公司起诉的主观原因，一审法院表述海田房产公司认为肖善应与博协置业公司共同偿还责任并无不当。对该异议，不予采纳。 海田房产公司对一审法院认定的事实无异议，主张遗漏查明以下事实：1.2014年6月18日签订的《扶绥县城南新区F-1-2地块转让补充协议》，明确博协置业公司修建秀湖公园的工程建设资金是449万元。肖善亦认可该遗漏主张，故本院予确认；2.遗漏查明：从工商档案可知，博协置业公司实际进行减资的时间是2013年7月23日，验资报告完成时间是2013年5月30日。经审理查明，海田房产公司提交的证据《有限责任公司变更登记申请书》（2013年7月23日）仅能证实博协置业公司于2013年7月23日提交注册资本由1000万元变更为500万元的变更登记申请，不能证实博协置业公司实际进行减资的时间是2013年7月23日，故本院对海田房产公司关于博协置业公司实际进行减资的时间是2013年7月23日的主张不予采信。3.博协置业公司在成立时章程约定最迟的出资时间是2013年5月9日。经审理查明，博协置业公司主张的出资时间与博协置业公司在成立时章程约定的时间一致，故对海田房产公司该主张予采信。 综上，各方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。 本院另查明，2011年6月28日，肖善新缴股本217.5万元。一审法院认定肖善新缴股本217万元有误，应予纠正。 本院认为，海田公司与博协置业公司分别于2011年6月3日、2011年6月4日签订扶绥县国土资源局挂牌转让的F-1-2地块的《联合竞投协议书》、《联合竞投协议书》补充协议，分别于2011年6月14日、2011年6月15日签订扶绥县国土资源局挂牌转让的2011-6-B地块的《联合竞投协议书》、《联合竞投协议书》补充协议，于2014年1月26日签订的《关于终止协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应严格履行各自的义务。一、关于博协置业公司应否返还海田公司保证金371万元，如返还，返还的利率及起算点应如何确定的问题。海田房产公司、博协置业公司就联合竞投F-1-2、2011-6-B地块签订协议以及与有关部门签订的地块成交确认书、国有建设用地使用权转让合同、修建配套项目协议书等合同、协议，海田房产公司、博协置业公司形成竞投合作关系。海田房产公司（甲方）、博协置业公司（乙方）于2014年1月26日签订《关于终止的协议》第四条第2点约定“若政府对乙方前期投入秀湖公园项目资金的补偿不低于900万，则乙方同意：①449万元转为乙方已收到甲方应支付的修建秀湖的预付工程款，……②371万元作为乙方欠甲方的债务，在乙方与县人民政府或相关部门协商解决好《扶绥县秀湖景区项目开发协议书》等所涉及遗漏问题并在乙方投入秀湖公园项目的补偿款到达乙方后的10日内一次性全额支付给甲方；如果扶绥县政府对乙方已投入秀湖公园项目的补偿远远无法弥补乙方的实际投入时，考虑到当时修建秀湖公园是甲乙双方骊政府共同的义务，以及2011-6-A地块及2011-6-B地块退地谈判时甲方对政府违约责任的放弃追究使得乙方可能无法通过追究政府责任获得应有的补偿，因此，甲乙双方应就上述820万元的最终金额进行友好协商并再次确定。如果扶绥县政府对乙方投入秀湖公园项目资金的补偿考虑了利息支出，则乙方按照县政府核对的利息标准对应付甲方款项计息并在支付该本金的同时付清该利息。第五条约定:“甲乙双方一致同意互不追究双方其他经济责任”。由此可知，对于补偿低于900万元，海田房产公司已代缴的配套项目保证金820万元如何退还，双方并没有进一步约定。2014年6月18日，扶绥县城市开发投资有限公司与海田房产公司、博协置业公司签订《扶绥县城南新区F-1-2地块转让补充协议》第四条“海田公司所交的秀湖景区项目建设保证金500万元，已由扶绥县住建局按约定于2011年10月28日转给秀湖公园承建单位博协公司，博协公司确认已收到了修建秀湖公园的工程建设资金449万元并承诺退回海田房产公司多交的51万元。……”结合海田房产公司（甲方）与博协置业公司（乙方）2011年6月14日签订的《补充协议》第一条明确海田房产公司向博协置业公司拨付承建配套项目建设资金的约定，应认定该500万元保证金中，博协置业公司应退还海田房产公司51万元；因2011-6-B地块已办理退地手续，解除了《国有建房用地使用权出让合同》，博协置业公司占有该地块保证金320元无法律依据，应退还海田房产公司。故博协置业公司返还海田房产公司371万元。如前所述，双方对退还371元保证金的期限没有明确约定，博协置业公司应以3710000元为基数，于2018年11月23日至2019年8月19日按银行同期贷款利率支付利息，于2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际付清之日止，一审判决按中国人民银行流动资金同期贷款利率计算，从2018年11月23日起计至还清之日表述不妥，应予纠正。 二、关于肖善不足出资额的数额如何确定，肖善应否在400万元范围内承担连带责任的问题。肖善作为公司的股东，在公司成立时，认缴出资8000000元，2011年5月9日实缴1,000,000元，公司章程规定于2013年5月9日缴清。但2011年5月11日肖善转让股份后，占股份58%。其认缴出资应为5800000元；2011年6月3日海田房产公司与博协置业公司才签订《联合竞投协议书》合作合同。2011年6月28日博协置业公司股东合议决议实缴资本金由200万元增至500万元，其中肖善新增217.5万元，2011年7月3日肖善认缴217.5万。2013年4月2日博协置业公司召开股东会，决定将博协置业公司股注册资本1000万元变更为500万元，并对公司章程进行了修改。博协置业公司减资行为并未告知海田房产公司。在起诉前博协置业公司出资不足的数额应为2625000元（5800000元-1000000元-2175000元），其在出资不足的2625000元的范围内承担连带责任。一审法院判决博协置业公司在出资不足的2630000元的范围内承担连带责任有误，应予纠正。 综上，海田房产公司上诉请求不成立，不予支持，肖善上诉请求部分成立，应予支持；一审法院适用法律正确，但认定事实认定部分有误，导致判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初1938号民事判决第三项； 二、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初1938号民事判决第一项为“广西博协置业投资有限公司返还南宁海田房地产开发有限公司配套建设项目保证金人民币3710000元并支付利息（利息计算方式：以3710000元为基数，于2018年11月23日至2019年8月19日按银行同期贷款利率支付利息，于2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际付清之日止）”； 三、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初1938号民事判决第二项为“肖善对广西博协置业投资有限公司的上述债务在其出资额不足的2625000元范围内承担连带责任”。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起三十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费63516元，诉讼保全费5000元，共68516元；由南宁海田房地产开发有限公司负担11116元，广西博协置业投资有限公司负担57400元。二审案件受理费89992元（其中南宁海田房地产开发有限公司预交26476元、肖善预交63516元）由南宁海田房地产开发有限公司预交26476元，肖善负担63516元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇二〇年八月三十日 法官助理 农碧霞 书 记 员 马丽斯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。