新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终178号 上诉人（原审原告）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。 法定代表人：倪道仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：察布查尔锡伯自治县伊南工业园区管理委员会，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县查鲁盖东街。 法定代表人：汪东海，该管委会主任。 委托诉讼代理人:黄险峰，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：察布查尔锡伯自治县人民政府，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县查鲁盖东街。 法定代表人：关桂珍，该县县长。 委托诉讼代理人：葛万祥，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：察布查尔锡伯自治县财政局，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县查鲁盖东街40号。 负责人：吴军，该局局长。 委托诉讼代理人：刘丹，新疆元正盛业（霍尔果斯）律师事务所律师。 上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、察布查尔锡伯自治县伊南工业园区管理委员会（以下简称伊南管委会）因与被上诉人察布查尔锡伯自治县人民政府（以下简称察县政府）、察布查尔锡伯自治县财政局（以下简称察县财政局）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院伊犁哈萨克自治州分院（2018）新40民初95号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中兴公司委托诉讼代理人高原，上诉人伊南管委会委托诉讼代理人黄险峰,被上诉人察县政府委托诉讼代理人葛万祥、被上诉人察县财政局委托诉讼代理人刘丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中兴公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令察县政府、察县财政局、伊南管委会共同向中兴公司支付工程款31235810.2元，投资利息及滞纳金8013127.95元，合计39248938.15元；3.判令察县政府、察县财政局、伊南管委会共同向中兴公司支付违约金12000000元；4.判令中兴公司享有伊南管委会市政道路项目价款优先受偿权；5.判决鉴定费、案件受理费由察县政府、察县财政局、伊南管委会承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。1.中兴公司是察县政府招商而来，《察布查尔县城乡道路建设项目投资建设框架协议》(以下简称《框架协议》)体现的是投资--建设的方式实施建设即BT形式。中兴公司先施工后办理招投标，在《框架协议》附件体现了中兴公司施工的具体项目，表明中兴公司与察县政府履行了《框架协议》。故中兴公司与察县政府签订的《框架协议》不是“预约合同”，察县政府应按该协议支付工程款。察布查尔锡伯自治县人民代表大会、察县财政局为保障《框架协议》的履行出台的文件，察县财政局应承担付款责任。除伊南管委会外，察县政府、察县财政局均应当按照《框架协议》承担责任。2.关于利息损失，根据中兴公司申请，一审法院按照程序进行鉴定，鉴定是依据《框架协议》约定的审计，予以确定利息作为出资额，且施工合同中的约定与框架协议中的约定一致，一审法院推翻鉴定结论是错误的。3.滞纳金是在违约责任中的约定，体现的是资金成本，具有补偿性，应当和没有按期支付的利息及投资款一并支付。4.关于违约金，既然察县政府、察县财政局、伊南管委会没有按照《框架协议》履行，构成违约，应当判决其支付违约金，一审法院驳回该项诉讼请求错误。5.关于鉴定费用，属一审中发生的费用，一审法院没有处理，恳请二审纠正。6.关于建设工程优先受偿权，虽市政道路是公共建筑，但司法解释没有限定不能享有优先受偿权，中兴公司当然享有，一审适用法律错误。综上，恳请二审法院依法予以改判。 察县政府辩称，察县政府虽与中兴公司签订了《框架协议》，并向中兴公司出具《回购承诺函》，但《框架协议》和《回购承诺函》仅仅确定了建设项目的名称，未约定具体的项目权利义务，合同标的并不明确，无法实际履行。察县政府招商引资后，项目的发包方、承包方、项目范围、工程价款等主要合同要件均发生变更，并通过招投标最终予以确定。故《框架协议》和《回购承诺函》仅为双方确认投资意向的预约合同，而非本合同，该预约合同在察县交通局及其他建设单位与中兴公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）后自然终止，察县政府不再承担《框架协议》约定的权利义务，不应在本案中承担责任。由于中兴公司与察县政府签订的《框架合同》已经自然终止，故中兴公司依据《框架协议》主张的滞纳金及违约金缺乏法律依据。经察布查尔锡伯自治县审计局对中兴公司承建的项目进行审计后，发现以上项目存在工程量虚报及价格虚报等问题。根据审计结果，应当扣除工程款13143096.35元。《框架协议》第六条明确约定，双方共同决算，并报当地审计部门对工程决算进行审定，以此作为双方结算的依据。中兴公司就应该按照察布查尔锡伯自治县审计局确定的审计价作为结算依据，而并非以合同价作为结算价。本案道路工程系基础设施建设项目，如折价拍卖，将会影响公共利益，属于不宜折价拍卖的工程。因此，中兴公司主张优先受偿权无法律依据。综上所述，上诉人提出由察县政府承担责任的请求于法无据。 察县财政局辩称，察县财政局与中兴公司不存在法律关系，不应当对具体债务承担责任。察县财政局具有执行地方人大批准的年度预算、管理地方各行政部门经费支出等行政职能。察县财政局基于察布查尔锡伯自治县人大常委会的决议出具《关于察布查尔投资发展集团公司道路建设项目、新农村建设配套等工程项目财政性资金拨付的承诺函》（以下简称《资金拨付承诺函》，重在强调将县年度财政收入的10%作为专项资金，并不能从中推断出察县财政局有加入债务的意思表示。且《察人大[2014]1号决定》并未确定专项资金预算的具体数额，而察县财政局必须根据当年察布查尔锡伯自治县人大代表大会批准的年度预算报告确定的数额支付资金，察县财政局并没有直接支配察布查尔锡伯自治县财政收入的能力。中兴公司以债务加入为由请求察县财政局承担责任的理由不能成立。 伊南管委会辩称，涉案道路地基基础不合格，中兴公司应承担修复的违约责任，其要求伊南管委会应当承担违约责任的理由不能成立。工程质量是本案的核心问题，是伊南管委会拒付工程款的主要原因。从形式上看，涉案工程完成了工程竣工验收，竣工验收的结果为合格，但事实证明，这一结果不属实、不客观，经不起检验和检测。一审诉讼前，在察布查尔锡伯自治县交通局、察布查尔锡伯自治县审计局、察布查尔锡伯自治县纪检委等职能部门人员的参与下，对北环路的地基进行开挖，结果显示卵石回填深度与设计严重不符。一审诉讼后，伊南管委会又再次委托有资质的检测机构到现场开挖检测，检测结果均印证了前次的结论。两次现场检测，伊南管委会均通知了中兴公司的人员到现场参与检测，但中兴公司均未派人到场。中兴公司交付的工程，地基基础工程不合格，构成根本违约，在对不合格工程修复之前，中兴公司无权要求伊南管委会支付工程款，也无权要求伊南管委会承担违约责任。涉案工程不适用优先受偿权。合同法第286条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但哪些性质的工程不宜折价、拍卖，法律没有明确规定。伊南管委认为涉案工程属于市政工程，涉及公共利益，从性质上来讲属于不宜折价、拍卖的工程。因此，中兴公司要求享有优先受偿权的请求于法相悖，不应得到支持。 伊南管委会向本院提出上诉请求：1.依法改判核减不应当给付的2129286.45元预备费以及卵石回填深度与设计不符部分的工程款5000000元（以鉴定为准）并按合同约定支付利息；2.本案一、二审诉讼费用由中兴公司承担。事实和理由：一、一审法院未将剩余的2129286.45元预备费从合同总价中扣除，判决伊南管委会向中兴公司支付明显错误。预备费是针对工程建设中难以预料的支出而事先预留的费用，如果发生则从该费用中支出；如果不发生或者有剩余，结余的预备费应属于建设方，但一审法院却错误判给施工方。2014年10月25日，伊南管委会与中兴公司签订《施工合同》，约定中兴公司承建察布查尔锡伯自治县中小微企业创业园区道路工程建设项目二标段。伊南管委会在招标答疑中明确按总造价的5%安排预留费，中兴公司在投标报价中亦提出5%的预备费，在验收后中兴公司向伊南管委会提交竣工结算书中显示工程签证费用99495.27元，该费用从预备费中扣除后，还余2129286.45元，将该笔费用从合同总价中扣除后决算总价应为44675129.75元。即中兴公司在自己提交的竣工结算报告中已认可应将剩余预备费2129286.45元从合同总价中扣除。但一审法院对本案中双方约定的预备费，预备费存在剩余以及中兴公司认可扣除剩余预备费的事实未予认定，而是直接采信宏昌天圆会计师事务所的鉴定，认定伊南管委会按合同总价承担付款责任，致使中兴公司得到2129286.45元的不当得利。伊南管委会请求二审法院查明涉案工程预备费的使用结余，依法确定其归属，对一审法院的错误判决予以纠正。二、涉案工程北环路1.4公里卵石回填深度与设计要求严重不符，致使道路地基基础工程存在严重问题。2015年6月，涉案工程经验收为合格工程。2018年9月，有知情权人向伊南管委会反映，称涉案道路地基基础卵石回填深度存在弄虚作假现象。2018年10月9日，察布查尔锡伯自治县住建局、察布查尔锡伯自治县审计局、察布查尔锡伯自治县纪检委、察布查尔锡伯自治县交通局、察布查尔锡伯自治县公安局共同派人到现场勘查，结果发现实测结果与设计要求严重不符，伊南管委会制作了现场笔录，相关人员在笔录上签字。一审庭审中，伊南管委会申请法院对卵石回填问题路段存在的问题进行鉴定，就在伊南管委会等待法院鉴定过程中，却收到了一审判决，以证据不足驳回伊南管委会此项请求。一审判决后，伊南管委会委托新疆宏汇建筑建材检测有限公司对涉案工程卵石回填深度进行检测，新疆宏汇建筑建材检测有限公司检测人员对设计要求卵石回填2.7米深度的1.4公里路段选取了10个点进行开挖，开挖后发现卵石实际回填深度只有0.7到1.3米之间。卵石回填深度不够，即影响工程质量，也涉及到工程量和工程价款。据伊南管委会测算，此项应核减工程款500余万元。因中兴公司对此不予认可，一审法院也未进行调查和鉴定，导致这一影响工程质量、影响工程结算的重要事实未得到司法确认。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 中兴公司辩称，伊南管委会请求改判核减13143096.35元及利息的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回其上诉请求。根据2014年10月25日伊南管委会与中兴公司签订的《施工合同》约定合同价款为46804416.2元，并且该合同的第三部分专用条款第23条约定：“合同的价款与支付:23.2本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围:无；风险范围以外合同价款调整方法为设计变更、经济技术签证单、工程量核定单、工程签证单及三方签署确认的相关文件”，以上事实一审法院在判决中也均予以认定。故本案中双方签订的为固定价格合同,没有风险调整范围，就工程款本身不应当再进行核减，在中兴公司起诉察县政府、察县财政局、伊南管委会的情况下，由察布查尔锡伯自治县住建局、察布查尔锡伯自治县审计局、察布查尔锡伯自治县纪检委、察布查尔锡伯自治县公安局炮制所谓的工程量核实确认单，既无任何证据的效力，也没有任何说服力。伊南管委会与中兴公司进行了招投标，但是中兴公司是先施工后办理的招投标手续。中兴公司与伊南管委会签订建设工程施工合同是根据《框架协议》照抄，中兴公司实际上按照《框架协议》实施工程，《施工合同》约定是固定价格，没有对合同价款约定有调整因素，仅约定了合同价格以外的调整因素，一审法院认定合同价款是正确的。2015年6月涉案工程已经验收合格，2014年10月已经使用，不存在没有按图纸施工导致工程不合格的情况，故不应当核减工程款。综上，请求驳回伊南管委会的上诉请求。 察县政府辩称，同意伊南管委会的上诉请求。 察县财政局辩称，同意伊南管委会的上诉请求。 中兴公司向一审法院起诉请求：1.判令察县政府、察县财政局、伊南管委会共同向其支付工程款31235810.3元，投资利息及滞纳金8033474.5元，合计39269284.8元；2.判令察县政府、察县财政局、伊南管委会共同向其支付违约金12000000元；3.判令中兴公司享有察布查尔县城乡道路建设项目价款优先受偿权。事实和理由：1.2013年9月，中兴公司与察县政府签订一份《框架协议》，约定：由中兴公司投资并实施察布查尔锡伯自治县（以下简称察县）城乡道路建设项目，该项目采取投资-建设方式(即BT方式)。《框架协议》共包含12个子项目，各子项目业主根据察县政府要求承担管理责任。其中，伊南管委会负责创业园区道路工程建设项目。其与伊南管委会就察布查尔锡伯自治县中小微企业创业园区道路工程建设项目二标段（以下简称案涉项目）相关事宜签订《施工合同》，约定项目固定价为46804416.2元。截止2018年8月31日，其仅收到15568606元。2.根据《框架协议》，察县政府需在工程开工之日起四年内向其还清投资本息，如不履行则需支付违约金。3.察县财政局于2014年1月6日向中兴公司出具《资金拨付承诺函》，承诺按时足额付款。 察县政府辩称，1.察县政府与中兴公司签订《框架协议》属实，但该协议为意向性协议，不具有约束力，也未实际履行。2.案涉项目使用国有资金投资建设，必须进行招投标，《框架协议》违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，为无效协议。3.案涉工程的招标单位是伊南管委会，应由伊南管委会与中兴公司进行结算。4.由于《框架协议》不具约束力、无效、未实际履行，故中兴公司主张利息与滞纳金缺乏依据。5.《施工合同》虽然约定包干价，但中兴公司未按合同约定完成全部施工内容，不应按合同价结算。 察县财政局辩称，1.察县财政局作为察县政府职能部门，依法履行职责，其不是合同相对方，不应承担责任。2.当事人申请对工程造价和中兴公司出资额进行鉴定，但鉴定机构在未进行造价鉴定的情况下仅出具了司法会计鉴定报告，该报告不应作为裁判依据。其他答辩意见与察县政府答辩意见一致。 伊南管委会辩称，对中兴公司主张的工程量、工程欠款、利息及滞纳金的诉讼请求均不认可。伊南管委会与中兴公司签订《施工合同》属实。2015年11月6日，中兴公司编制了《工程竣工结算书》送审，送审价为44675129.75元。察布查尔锡伯自治县审计部门审计后发现，中兴公司送审的工程量不实。本案不应按合同价进行结算。 一审法院认定事实：2013年9月21日，察县政府（甲方）与中兴公司（乙方）签订一份《框架协议》，约定：一、双方采取投资-建设方式实施察布查尔县城乡道路建设等项目。二、乙方以现金方式投资建设察布查尔县城乡道路建设等项目，工程投资额暂定为12亿元。三、乙方投入回报按中国人民银行公布的同期3-5年期基准贷款利率计算。从工程开工之日起4年内由甲方还清。本协议签订后，甲方向乙方于2014年12月31日前按月进度比例偿还30%投资本息；2015年12月31日前半年一次分2期偿还30%投资本息；2016年12月31日前按季度分4期偿还30%投资本息；2017年12月31日前按季度分4期偿还10%投资本息。……六、工程项目取费按工程类别取费；工程竣工验收后，以竣工图纸加设计变更、签证为基础，以项目所在地现行市政定价、当地估价表、材料按市场实际价格双方确认、政策性调价文件编制竣工决算，甲方与乙方共同决算，并报当地审计部门对工程决算进行审定，最终确定乙方出资额，以此作为计算偿还乙方出资的依据。七、建设工期为2014年至2015年。……十二、违约责任：甲方未按规定日期偿还乙方投资本金及投资回报的，乙方按合同约定的利率收取双倍滞纳金；如单方不履行本协议，按投资额1%作为向守约方支付的违约金。《框架协议》后附察布查尔县城乡道路建设项目表，载明投资项目有：1.园圃园项目，预算投资3.52亿元。2.果尔敏街、查鲁盖鲁街绿化、亮化项目，预算投资5000万元。3.伊犁河景观道路，预算投资6000万元。4.X718线道路，预算投资5000万元。5.乡村道路600公里，预算投资3.4亿元。6.新城区水系工程及景观道路，预算投资2.5亿元。7.风情园锡伯古城项目（体验区），预算投资1亿元。8.中小工业园环路6公里，预算投资2000万元。总投资12.22亿元。 2014年1月6日，察布查尔锡伯自治县人大常委会作出《察人大【2014】1号决定》，载明：批准将该项目采取代建模式投资建设资金分年度列入县本级同期财政预算，以县年度财政收入的10%作为回购偿付的专项资金来源。 2014年1月6日，察县政府向中兴公司出具一份《回购承诺函》，载明：上述代建项目投资估算18亿元（以审计决算为准），支付期限为4年，分四期支付。第一期由单位工程交工验收合格一个月内支付，支付决算总额的30%;第二期满一年后的一个月内，支付至决算总额的60%,第三期在第二期回购款支付后次日起满一年后的一个月内，支付至决算总额的90%,第四期在第三次期回购款支付后次日起满一年后的一个月内，支付决算总额的100%,（回购期利息以当年中国人民银行公布的贷款基准利率为准）。 2014年1月6日，察县财政局向中兴公司出具一份《资金拨付承诺函》，载明：根据《察人大【2014】1号决定》，承诺将上述合同项下的项目回购款列入各年度的投资计划和财政预算，以县年度财政收入的10%作为回购款的专项资金来源，按时足额偿付中兴公司。 2014年8月，伊南管委会作为招标人对案涉工程进行招标，中兴公司中标。2014年10月25日，伊南管委会（发包人）与中兴公司（承包人）签订一份《施工合同》。该合同包括：协议书、通用条款、专用条款、附件四个部分。协议书部分约定：工程名称为察县中小微企业创业园区道路工程建设项目二标段（BT项目）；工程内容为外围支路8.28公里的创业园区项目，施工图纸范围内的全过程施工及投资；资金来源为BT投资人全额投资建设，招标人全额回购；开工日期2014年10月25日，竣工日期2015年6月11日；合同价款为46804416.2元。通用条款部分约定：33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任；35.发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。专用条款部分约定：23.2采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：无；风险范围以外合同价款调整方法为设计变更、经济技术签证单、工程量核定单、工程签证单及三方签署确认的相关文件；26.回购期分为四期，建设项目开工至竣工验收合格为一期，后三期每12个月为一期；按3:3:3:1的比例支付回购款；回购总价款=工程竣工决算价+投资回报率（按银行同期基准贷款利率执行），施工期不支付投资回报率；35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用相关条款24条；本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用相关条款26.4条；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用相关条款33.3条。案涉工程由中兴公司施工完成。2015年6月11日，建设、勘察、设计、施工、监理单位对案涉项目进行验收，确定该工程为合格工程。截止2018年8月31日，伊南管委会已分数笔支付工程款15568606元。 经中兴公司申请，一审法院委托宏昌天圆会计师事务所对案涉三项工程欠付工程款数额、利息、滞纳金进行司法会计鉴定。宏昌天圆会计师事务所于2019年4月18日作出宏昌天圆审鉴字[2019]第10004号鉴定报告。鉴定结论为：（一）中兴公司承建的案涉工程投资本金即工程款为46804416.2元，截止2018年8月31日实际收到工程款（本金）15568606元，尚有31235810.2元未收。注：《施工合同》合同价款约定为固定价格合同，合同固定价款为46804416.2元。（二）根据相关协议、招标书、施工合同约定截至合同约定付款期依据中兴公司实际收到工程款计算的应收投资利息为2504698.26元。注：根据《框架协议》及《施工合同》约定中兴公司投入资金的投入回报，按中国人民银行公布的同期3-5年期基准贷款利率计算。（三）合同约定付款期按《框架协议》约定计算的滞纳金4935773.18元。合同约定付款期满后至2018年8月31日按《框架协议》约定计算的滞纳金572656.52元。注：《框架协议》列示：察县政府未按规定日期偿还中兴公司投资本金及投资回报的，按合同约定的利率收取双倍滞纳金。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、当事人之间的法律关系及责任主体问题；二、工程款总额问题；三、欠付工程款数额及利息、滞纳金、违约金问题；四、优先受偿权问题。 一、关于当事人之间的法律关系及责任主体问题。1.关于察县政府与中兴公司的法律关系及责任问题。虽然察县政府与中兴公司签订了《框架协议》，并向中兴公司出具《回购承诺函》，但《框架协议》和《回购承诺函》确定了建设项目的名称，却未约定具体的项目内容，合同标的并不明确，无法实际履行。察县政府招商引资后，项目的发包方、承包方、项目范围、工程价款等主要合同要件均发生变更，并通过招投标最终予以确定。故《框架协议》和《回购承诺函》仅为双方确认投资意向的预约合同，而非本合同，该预约合同在伊南管委会及其他建设单位与中兴公司签订《施工合同》后自然终止，察县政府不应在本案中承担责任。2.关于察县财政局与中兴公司的法律关系及责任问题。察县财政局具有执行地方人大批准的年度预算、管理地方各行政部门经费支出等行政职能。察县财政局基于察县人大常委会的决议出具《资金拨付承诺函》，重在强调将县年度财政收入的10%作为专项资金，并不能从中推断出察县财政局具有加入该债务的意思表示。且《察人大[2014]1号决定》并未确定专项资金预算的具体数额，而察县财政局必须根据当年察县人民代表大会批准的年度预算报告确定的数额支付资金，察县财政局并没有直接支配察县财政收入的权力。故中兴公司以债务加入为由请求察县财政局承担责任的理由不能成立，不予支持。3.关于伊南管委会与中兴公司的法律关系及责任问题。伊南管委会与中兴公司签订《施工合同》，双方形成建设工程施工合同关系。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。伊南管委会作为合同相对方，应当按照约定全面履行自己的义务。故对中兴公司主张伊南管委会承担付款责任的请求，予以支持。 二、关于工程款总额问题。本案系招投标工程，中标价为46804416.2元，伊南管委会与中兴公司在《施工合同》中确认该价款为固定价，在未出现约定风险的情况下，双方应按46804416.2元进行结算。伊南管委会未提交存在合同约定风险的相关证据，故其提出造价鉴定申请，不予准许。伊南管委会根据江苏金诺建设投资管理有限公司出具的《初审情况汇报》主张在固定价基础上核减13143096.35元，对其主张核减的内容，分述如下：1.关于水稳料投标运距问题。中兴公司对伊南管委会提交的《竣工结算书》复印件的真实性不予确认，对该证据未予采信，伊南管委会未提交其他证据证实中兴公司投标运距与伊南管委会招标运距不一致，应承担举证不能的法律后果。即使二者不符，中兴公司投标时的运距对应的价款已通过中标通知书和《施工合同》予以确认，在固定价合同中，该价款不应再行调整。2.关于石油沥青和土工布单价调整问题。根据《施工合同》专用条款第六条的约定，市场价格变动不属于调整范围，故不应予调整。3.关于热熔标线价格问题。无论热熔标线价格应否包含税金，合同约定的固定总价不变，故不存在核减问题。4.关于卵石回填深度问题。如中兴公司回填深度未达到图纸要求，则其对应工程款应当核减。但案涉工程施工过程中，建设单位、监理单位均未对卵石回填深度提出异议，且该工程于2015年6月11日通过了竣工验收。现伊南管委会提出回填深度不足，应承担相应的举证责任。伊南管委会提交的《初审情况汇报》后附《现场工程量核实确认单》未经中兴公司确认，对其真实性无法确认。伊南管委会未提交其他证据证实卵石回填深度不足2.7米，也未举证证实卵石回填深度应为2.7米。对伊南管委会主张的该项核减不予支持。伊南管委会主张核减的理由均不能成立，本案投资款总额应按46804416.2元进行结算。 三、关于欠付工程款数额及利息、滞纳金、违约金问题。首先，关于欠付工程款。根据中兴公司与伊南管委会签订的《施工合同》，伊南管委会分四期向中兴公司付款，竣工验收为第一期，后每年为一期。本案工程于2015年6月11日竣工验收，伊南管委会最迟应于2018年6月11日向中兴公司支付最后一笔款项。现已超过最后付款期限，伊南管委会应全额支付，故欠付工程款数额为31235810.2元（46804416.2元-15568606元）。关于利息。1.关于利息起算时间。《施工合同》中约定伊南管委会收到竣工结算报告后28天内支付工程价款，同时又约定工程竣工验收合格支付30%，之后分三期按比例支付30%、30%、10%。两者相互矛盾，约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，结合案涉工程实际竣工验收情况，本案应自2015年6月11日起计算利息。宏昌天圆会计师事务所自2015年6月30日起计算工程款利息，中兴公司对此予以认可，并据此主张权利，系对实体权利的自由处分，予以支持。2.关于利息截止日期。利息应计算至实际付款之日，但宏昌天圆会计师事务所将利息分别计算至《框架协议》约定的各付款节点，各付款节点之后未计算利息，而是计算滞纳金。中兴公司对宏昌天圆会计师事务所计算利息的截止日期予以认可，并据此主张权利，系对实体权利的自由处分，予以支持。3.关于利率。根据《施工合同》约定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。4.关于基数。应以欠付工程款数额31235810.2元为基数。关于滞纳金和违约金。中兴公司主张的滞纳金，其本质为违约金。如前所述，中兴公司与察县政府签订的《框架协议》已经自然终止，故中兴公司依据《框架协议》主张滞纳金、违约金，缺乏依据。但《施工合同》约定损失和违约金的计算方法在专用条款中约定，而专用条款约定伊南管委会违约按通用条款24条、26.4条、33.3条执行，故通用条款33.3条约定按银行同期银行贷款利率支付拖欠工程款利息即可视为对损失计算方法的约定，也可视为对违约金计算方法的约定。根据该约定，《框架协议》约定各付款时间节点之后的利息可作为违约金，予以支持。中兴公司主张的超出单倍利息的违约金，不予支持。综上，将伊南管委会应支付的利息和按利息计算的违约金统一表述为：伊南管委会应向中兴公司支付利息，以31235810.2元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2015年6月30日起至实际支付之日的利息。 四、关于优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人行使工程价款优先受偿权，限于能够折价、拍卖的建筑工程。本案系道路工程，系基础设施建设项目，如折价、拍卖，将会影响社会公共利益，属于不宜折价、拍卖的工程。故对中兴公司主张优先受偿权的请求，不予支持。综上所述，中兴公司的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、察布查尔锡伯自治县伊南工业园区管理委员会于判决生效之日起十五日内向中兴建设有限公司支付工程款31235810.2元及利息（以31235810.2元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2015年6月30日起至实际支付之日的利息）；二、驳回中兴建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费285066元，由中兴建设有限公司负担95849元，由察布查尔锡伯自治县伊南工业园区管理委员会负担189217元。 本院二审期间，中兴公司提交了以下证据： 证据1：工程进度款支付申请表。欲证明：案涉工程开工时间早于《施工合同》签订时间。付款内容与《框架协议》中有关付款的约定一致。 证据2：新疆增值税电子普通发票。欲证明：中兴公司实际支付鉴定费30万元。本案和另案中兴公司诉察县政府、察县财政局、察县交通局建设工程施工合同纠纷一案，一审法院就两案一并委托进行了鉴定，两案鉴定费合计30万元。 经质证，伊南管委会对工程进度款支付申请表的真实性无法确认，没有伊南管委会的盖章，是中兴公司单方出具的。认可先施工后订合同的事实。鉴定费是交给了法院，对鉴定费交纳情况不知晓，由法院判定。 察县政府对上述两份证据真实性无法确认，认可先施工后订合同的事实。 察县财政局质证意见与伊南管委会质证意见一致。 本院对中兴公司提供的证据2的真实性、合法性、关联性予以确认。对证据1需结合本案其他事实综合评议后再作认定。 伊南管委会提交了以下证据： 证据1：工程项目总造价表一份，证据2：单位工程费用汇总表一份。欲证明：双方在合同中约定了5%预备费，预备费总额为2228781.72元。 证据3：施工图一份，欲证明：北环路K0＋520-K1＋520路段（1000米）、K1＋740-K2＋020路段（280米）换填卵石深度为2.7米，K2＋760-K2＋912.628（152米）换填深度为2.6米。伊南管委会在一审时主张回填2.7米主张是根据设计图提出来的。 证据4：鉴定报告一份。欲证明：卵石垫层厚度与设计要求严重不符。 证据5：关于进行工程鉴定的函及通知三份。欲证明：中兴公司施工的北环路卵石地基深度与设计要求严重不符。 证据6：四十张照片。欲证明：2020年4年11日在北环路实地开挖检测的场景。 经质证，中兴公司对证据1.2的真实性认可，对合法性和关联性及证明的问题不认可，对证据3.4.5.6真实性、合法性及关联性均不认可。认为招投标是要约承诺过程，形成的《施工合同》中没有任何预备金的约定，合同明确约定是固定价格合同，不应当做任何调整。伊南管委会提交的施工图不是施工蓝图，是复印件的图纸。 察县政府、察县财政局证据1-6真实性、合法性、关联性均认可。认为确实存在伊南管委会陈述的工程质量问题，工程质量堪忧，也引起了当地人民群众的不满。 本院对于伊南管委会提供的证据1.2的真实性、合法性、关联性予以确认。对证据3-6需结合本案其他事实综合评议后再作认定。 本院二审查明事实与原审查明事实一致。另查明，一、中兴公司实际施工时间早于招投标时间。 二、2015年11月6日，中兴公司报送伊南管委会的《察布查尔锡伯自治县中小微企业工业园区道路工程建设项目二标段（BT项目）竣工决算编制说明》中造价汇总表中列明：“依据合同约定内容，政策性调差文件、工程量增减和涉及变更、现场工程量签证等组合成总造价。工程总造价等于投标价加设计变更、现场签证、扣减甩项及暂定。具体内容为：一、合同总价为46804416.20元，1.中标预算价46804416.20元，2.暂定价无；二、设计变更及签证-2129286.45元，1.签证合计99495.27元，预备费（扣减）-2228781.72元；四、决算与合同价相比减少2129286.45元。” 本院认为，一、关于2013年9月21日察县政府与中兴公司签订的《框架协议》性质和效力的认定问题。依据《框架协议》约定的内容，其形式上系察布查尔县当地政府部门通过引入社会资本的措施，由社会资本垫资施工，即中兴公司负责涉案工程项目的施工和竣工验收，并承担全部建设资金，待项目建成后由业主回购，由此可见，中兴公司的合同义务是带资承建涉案工程，故该协议的实质仍属建设工程施工合同。但因案涉工程系基础设施、公用事业项目，涉及社会公共利益和公众安全，投资额暂定为12亿元，故根据《中华人民共和国招标投标法》第三条关于“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”的规定，案涉工程应属必须进行招投标的建设工程项目。察县政府在选定中兴公司作为投资主体（总承包人）时，未进行公开招标，即与其签订了《框架协议》，违反了法律、行政法规的强制性规定，《框架协议》应属无效。原审认定《框架协议》合法有效错误，本院予以纠正。 二、关于中兴公司中标效力、2014年10月25日伊南管委会与中兴公司签订《施工合同》效力的认定问题。因本案所涉工程属于必须招投标工程，在确定中标单位前，伊南管委会与中兴公司之间已就案涉的工程进行了实质性谈判，且中兴公司已经对案涉工程开展施工，招投标程序违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十五条关于“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项关于“建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效”的规定，本院认定2014年10月25日伊南管委会与中兴公司签订的《施工合同》无效。原审认定《施工合同》合法有效错误，本院予以纠正。 三、关于察县政府、察县财政局是否应承担付款责任的认定问题。1.本案中，察县政府虽作为招商引资的主体，对于察布查尔锡伯自治县城乡道路建设等项目的投资建设与中兴公司签订《框架协议》并作出综合性的约定，之后伊南管委会作为政府职能部门，其与中兴公司签订《施工合同》中明确约定了由伊南管委会作为发包方向承包方中兴公司支付本案所涉工程款项，表明中兴公司同意本案所涉工程的付款主体为伊南管委会。故中兴公司依据其与察县政府签订的《框架协议》上诉主张由察县政府支付投资款与本案事实不符，本院不予支持。 2.结合已查明事实，2014年1月6日察县财政局向中兴公司出具《资金拨付承诺函》中仅载明了将案涉合同项下的项目回购款列入各年度的投资计划和财政预算，以县年度财政收入10%作为回购款的专项资金来源，按时足额偿付中兴公司，但并未载明专项资金预算的具体金额，亦未反映出有债务加入的意思表示，故原审认定察县财政局不承担付款责任正确，本院予以维持。中兴公司上诉主张察县财政局承担付款责任的理由不能成立，本院不予支持。 四、关于伊南管委会欠付工程款数额的认定问题。（一）关于案涉工程是否存在质量问题，相应工程款是否应予扣减的认定问题。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”本案中，案涉工程于2015年6月11日经五方单位验收为合格工程。诉讼中，伊南管委会提出卵石回填深度不够影响了工程质量，要求核减工程款。根据上述规定，伊南管委会认为工程质量存在问题可依法要求中兴公司进行保修，中兴公司负有保修义务，但伊南管委会不能以保修为由拒绝支付欠付的工程款。对于在保修中发生的实际损失，伊南管委会可另行诉讼向中兴公司予以主张。故伊南管委会上诉主张对案涉工程质量进行鉴定并核减工程款500万元的请求不能成立，本院不予支持。 （二）本案中，案涉《施工合同》虽被认定为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，中兴公司主张按照《施工合同》支付工程价款符合上述法律规定。依据2014年10月25日，伊南管委会与中兴公司签订的《施工合同中》有关“合同价款采用固定价格，合同价款中包括的风险范围：无；风险范围以外合同价款调整方法为设计变更、经济技术签证单、工程量核定单、工程签证单及三方签署确认的相关文件”的约定，以及2015年11月6日中兴公司报送伊南管委会的竣工决算编制说明中载明的设计变更及签证（预备费）应扣减2129286.45元的内容，表明中兴公司认可将2129286.45元在工程总造价中予以扣除。伊南管委会上诉主张核减2129286.45元预备费的请求成立，本院予以支持。故本院认定伊南管委会欠付中兴公司工程款的数额为29106523.75元（工程总造价46804416.20元-已支付工程款15568606元-预备费、设计变更及签证2129286.45元）。一审法院认定欠付工程款数额有误，本院予以纠正。 五、关于投资款回报利息、违约金、滞纳金的认定问题。因案涉《框架协议》《施工合同》均因违反法律、行政法规强制性规定而自始无效，中兴公司上诉主张依照《框架协议》的约定支付投资回报利息、滞纳金、违约金的上诉请求，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因伊南管委会未履行招标义务致使合同无效，亦未按照约定分期按时向中兴公司支付工程款，客观上造成了中兴公司投入的资金被长期占用，一审参照利息标准计算违约金理由虽有不妥，但判决结果仍属本案实际的裁量范围。综上，依据中兴公司诉讼主张的计息起算日期即2015年6月30日，以29106523.75元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日的利息。 六、关于优先受偿权的认定问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条将不宜折价、拍卖的建设工程排除在工程价款优先受偿权的范围之外，立法虽未明确何为不宜折价、拍卖的工程，但事关国计民生或为社会公众服务的工程，如国防工程、军事工程、市政工程等应认定为“不宜折价、拍卖的工程”。案涉工程是道路工程，属关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，不宜折价、拍卖，中兴公司上诉主张享有优先受偿权的理由不能成立，本院不予支持。 七、关于鉴定费的认定问题。根据《诉讼费交费办法》第六条关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”的规定，诉讼费用有明确范围，鉴定费用不属于诉讼费用，故不能依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用有败诉方负担”的规定进行判决。根据当事人对自己提出的主张，有责任提供证据的法律规定以及《诉讼费用交纳办法》第十二条关于“诉讼过程中因鉴定、勘验、翻译、评估等发生的费用应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁举证的原则，决定由当事人直接支付给有关单位或者个人”的规定，鉴定费用应当像其他诉讼请求一样，由主张一方将其列为一项诉讼请求向人民法院提出，人民法院以判决的方式进行解决。中兴公司因未在一审中提出鉴定费用由被告方负担的诉讼请求，二审时提出该项请求超出了原审诉讼请求范围，本院对此不予审理。 综上所述，中兴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。伊南管委会的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销本院伊犁哈萨克自治州分院（2018）新40民初95号民事判决； 二、察布查尔锡伯自治县伊南工业园区管理委员会向中兴建设有限公司支付工程款29106523.75元及利息（以29106523.75元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2015年6月30日起至实际付清之日的利息）； 三、驳回中兴建设有限公司的其他诉讼请求。 上述款项于本判决生效之日起十五日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费159971元，由中兴建设有限公司负担41400.49元，由察布查尔锡伯自治县伊南工业园区管理委员会负担118570.51元。二审案件受理费414622.34元，由中兴建设有限公司负担307318.08元，察布查尔锡伯自治县伊南工业园区管理委员会负担107304.26元。察布查尔锡伯自治县伊南工业园区预交二审案件受理费时多交482.85元，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴  昀  杞 审 判 员 热依拉·买买提 审 判 员 孙     祎 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 （ 刘 诗 琦 书 记 员 叶  雨  薇