重庆市巫溪县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0238民初3648号 原告：肖光贵，男，1967年11月17日出生，住重庆市巫山县。 委托诉讼代理人：蹇兴宝，重庆峡郡律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：吴运平，重庆峡郡律师事务所律师，特别授权。 被告：巫溪县领先房地产开发有限公司，住所地重庆市巫溪县柏杨街道新华社区高中城移民小区，统一社会信用代码915002380788011319。 诉讼代表人：重庆丽达律师事务所，系巫溪县领先房地产开发有限公司管理人。 负责人：徐丽霞，管理人负责人。 委托诉讼代理人：孟林，重庆丽达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周婷，重庆丽达律师事务所律师。 被告：重庆先河建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路3号1单元30-7#、30-8#，统一社会信用代码9150010767102644Y。 法定代表人：黄世梅，系该公司董事长。 原告肖光贵与被告巫溪县领先房地产开发有限公司（以下简称“领先公司”）、被告重庆先河建筑工程有限公司（以下简称“先河公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月5日作出（2018）渝0238民初2726号民事判决，被告领先公司不服该判决，上诉于重庆市第二中级人民法院。重庆市第二中级人民法院于2019年9月20日作出（2019）渝02民终2776号民事裁定，撤销本院（2018）渝0238民初2726号民事判决，发回重审。本院于2019年10月11日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行审理。原告肖光贵及其委托诉讼代理人蹇兴宝、吴运平、被告领先公司的委托诉讼代理人孟林、周婷到庭参加诉讼，被告先河公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告肖光贵向本院提出诉讼请求：1.判决二被告立即支付工程欠款6306224.10元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2018年1月15日起的逾期付款利息；2.判决原告对被告巫溪县领先房地产开发有限公司所开发的巫溪县颐博园项目工程依法进行拍卖，并对拍卖所得的价款享有优先受偿权；3.判决原告对被告巫溪县领先房地产开发有限公司所开发的巫溪县颐博园工程（具体包括1#楼的第一层3、4号门市；2、3、10、12、13#楼的架空层）依法进行拍卖，并对拍卖所得的价款享有优先受偿权。庭审时，原告变更诉讼请求为：1.判决确认被告巫溪县领先房地产开发有限公司欠付原告工程款6306224.10元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2018年1月15日起的逾期利息；2.判决原告对被告巫溪县领先房地产开发有限公司所开发的巫溪县颐博园项目工程依法进行拍卖，并对拍卖所得的价款享有优先受偿权（庭审后，原告书面申请撤回该项诉讼请求）；3.判决原告对被告巫溪县领先房地产开发有限公司所开发的巫溪县颐博园工程（具体包括1#楼的第一层3、4号门市；2、3、10、12、13#楼的架空层）依法进行拍卖，并对拍卖所得的价款享有优先受偿权）。事实及理由：被告因开发修建巫溪县颐博园小区，将建筑工程发包给重庆先河建筑工程有限公司。原告与先河公司签订了《土建施工合同》，合同约定：先河公司将颐博园项目1、2、3、12、13、14#楼的土建工程分包给原告，由原告组织施工，合同还对劳务单价、合同工期等进行了约定。合同签订后，原告积极履行义务，组织施工。2018年1月14日上述工程全部竣工验收合格，并向被告交付其承包工程。经双方结算，原告施工工程量共计26376711.10元，被告支付了部分款项后，尚欠6306224.10元至今未支付。原告为维护自身合法权益，特诉至法院。 被告领先公司辩称：被告领先公司与原告没有合同关系，也没有办理过结算；被告领先公司不受《土建工程劳务承包合同》的约束，领先公司作为发包方仅在欠付工程款范围内承担责任；优先权已经过了6个月的时效，且法律规定建设工程承包人享有优先权，并没有规定实际施工人享有，故原告不应享有优先权，综上，请求法院依法判决。 被告先河公司未到庭，也未向本院提交答辩意见和证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人提供的书证、证人证言，均与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。但原告提交的工程结算书，因原、被告双方一致协商由重庆恒申达工程造价咨询有限公司对工程造价重新进行评估且已出具报告书，因此，对原告提交的工程结算书本院不予采纳。针对原告提交的2017年12月7日签字的竣工验收表虽已过举证期间，本院认为该证据对本案的认定有重大关系，本院予以认可。针对被告提交的整改费用明细表，与本案具有关联性，本院予以认可。 本院经审理认定事实如下：原告肖光贵借用巫山县桃源劳务有限公司(简称“桃源公司”)资质与被告先河公司于2014年签订《土建工程劳务承包合同》，承包巫溪颐博园项目劳务，合同第四条约定：综合劳务单价1、2、3、13、14#楼按390元/㎡、12#楼按380元/㎡；第五条第一项约定合同价款为2100万元（暂定），以实际结算为准；第五条第三项结算约定：工程竣工验收合格后1个月内，桃源公司向先河公司项目部报送结算书，先河公司在收到完整结算书后1个月内审核完毕，结算审核完毕后3个月内，扣除结算总价款的3%作为质量保修金，先河公司向桃源公司支付余款……。合同签订后，原告组织人员进行施工。被告先河公司向原告支付了部分工程款后，因桃源公司资质不够，原告又借用重庆旭凯建筑劳务公司的资质对工程继续施工。2015年9月，因被告先河公司原法定代表人个人原因造成领先公司较多资产被查封，更导致颐博园工程处于半停产状态，被告领先公司作为发包方为保证工程的顺利进行，接手了被告先河公司承包的颐博园小区所有工程，直接与包括本案原告在内的承包人发生合同关系，未另行签订合同，同时，后期所有工程的工程款也均由被告领先公司直接向原告支付。施工过程中，被告领先公司增加了工程量（其中1、2、3号楼报建是14层，实际是15层，有一层架空层；12号楼报建18层，实际是19层，也有一层架空层；13号楼的架空层是1层，报建是12层，实际是13层；14号楼报建12层，实际是17层，以实际楼层为准）。2017年11月15日，原告完成全部工程后，被告领先公司的项目经理组织人员对原告承包的工程进行验收并制作了验收表，该验收表第六条其他说明载明：现场已完工，但存在质量缺陷由后期继续完善。落款为石益。2017年11月20日，原告方制作结算书并呈交给被告领先公司成控部工作人员黄奎。结算书载明的工程款为26376711.10元。在工程施工过程中，被告先河公司以及被告领先公司共向原告支付工程款20070487.00元，同时被告已退回原告所缴纳的保证金2500000.00元，下剩工程款至今未支付，原告于2018年7月11日向本院提起诉讼。2020年6月5日，被告领先公司管理人邀请原告、被告领先公司工作人员、评估机构召开会议，并形成会议纪要。2020年7月6日，应原告、被告领先公司的申请，重庆恒申达工程造价咨询有限公司作出渝恒申达结[2020]246号报告书，该报告书显示发包人为领先公司、承包人为肖光贵；本工程审核金额为23978938.42元；附表中显示有争议的金额分别为706411.89元、238139.30元，共计944551.12元，且审核时将争议金额进行了扣除。 另查明，重庆市第二中级人民法院于2018年9月14日做出民事裁定，裁定受理被告巫溪县领先房地产开发有限公司的破产清算申请，并交由重庆市巫溪县人民法院审理。 本院认为，原告借用有资质的公司与被告先河公司签订的《土建工程劳务承包合同》，属无效合同。双方争议的焦点在于：一、原告是否有权向被告领先公司主张工程款；二、案涉工程总价款是23978938.42元还是24923489.61元。对双方有争议的问题，本院评述如下： 一、关于原告是否有权向被告领先公司主张工程款的问题 虽然被告领先公司在庭审中否认与原告有合同关系，但从原告提交的书证、证人唐昌亮的证言，以及被告领先公司的庭审陈述被告已向原告支付工程款2000万余元的事实看，被告领先公司作为发包方在被告先河公司退出后全面接手先河公司承包的颐博园工程项目，并未与原告重新签订承包合同，而是与本案原告以及其他承包人按照原合同的相关约定继续履行相关权利与义务，因此，被告领先公司理应承继被告先河公司的相关权利与义务，结合重庆恒申达工程造价咨询有限公司出具的报告书载明的情况，本院认定原告为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告有权向发包人领先公司请求参照合同约定的支付工程价款的相关内容主张工程款，故被告辩称与原告没有合同关系和只在欠付工程款范围内承担责任的理由不成立，本院不予采纳。 二、关于案涉工程总价款的问题 庭审时，原被告对案涉工程总价款是23978938.42元还是24923489.61元存在争议。经原告与被告领先公司同意并申请重庆恒申达工程造价咨询有限公司对案涉工程进行评估，该公司评估后出具了《报告书》，该报告书显示双方无争议金额为23978938.42元，有争议的金额分为两部分，一部分为其他班组修复扣款706411.89元，一部分为应由原告施工但原告未施工由其他班组施工的工程款238139.30元，共计944551.19元的争议款项。原告认为鉴定机构无权擅自做主扣除争议款项，原告已按合同履行了所有合同义务，且提交了有项目负责人汪明昌、蔡德云签字的《单项工程竣工验收表》予以证明，因此，该争议金额不应予以扣除，工程总价款应为24923489.61元；被告方认为该争议金额应予以扣除，且向本院提交了渝恒申达结[2020]246号报告书、扣款明细表及附件来证明；本院认为，虽然原告提交的被告领先公司项目经理于2017年12月7日签字的验收表第六项其他说明载明：“巫溪县颐博园三标段（1#、2#、3#、12#、13#、14#楼）土建主体工程按照合同内容及范围的各项工序全部完工，增减工程以设计和现场核实为准”，但从被告领先公司提交的整改费用明细表中可以看出案涉工程的整改时间基本发生在原告施工工程验收前，因此，即使原告已完成所有合同工程，也很有可能是修复整改后工程才验收合格，且该验收表与原告提交的被告领先公司项目经理石益于2017年11月20日签字的验收表明显不一致，有石益签字的验收表第六项其他说明载明：“现场已完工，但存在质量缺陷由后期继续完善”，结合原告提交的由被告领先公司出具的《肖光贵明细分类账》中确有载明整改修复的内容，本院认定原告施工的工程确有需修复整改的地方，被告领先公司提出修复整改费用应予以扣除的抗辩理由成立，故根据被告领先公司提交的修复整改明细表，本院计算修复整改费用为王元江整改二号楼十三层外墙贴窗费用6000.00元、徐小平整改肖光贵工程费用共计396227.46元、蒋志平整改肖光贵工程费用共计16975.00元、李定述整改肖光贵工程费用共计9980.00元、刘宗隆整改肖光贵工程费用3800.00元，以上整改费用共计为432982.46元，应予以扣减。 针对被告领先公司提出原告未施工而由其他班组施工的费用应予扣减的问题，被告领先公司虽提出原告并未按照合同完全履行义务、部分工程由其他班组完成，并提交整改费用明细表以及重庆恒申达工程造价咨询有限公司为其他承包人出具的评估报告书予以证明，但原告对此不予认可。本院认为，蒋志平施工2.3#楼架空层砌体等费用涉及81348.26元，该费用被告领先公司提交渝恒生达结[2019]310-03号报告书予以证明，但该报告书系被告领先公司与蒋志平进行的评估，不能对原告产生约束力，且被告领先公司未提供其他证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，因此，对该部分扣减费用本院不予采纳，同理，扣款明细表中涉及丁福全施工费用98184.46元、邬明安施工费用92099.48元，被告均未能提供证据予以证明，本院不予认可，故上述涉及费用271632.20元应计入原告施工总价款内，不应扣减。 针对争议部分第二笔费用涉及金额为238139.30元，根据渝恒申达结[2020]246号报告书第九条特殊事项说明第三项载明的内容，被告领先公司是以29元/㎡的价格予以扣减，而原告仅认可按10.7元/㎡的价格予以扣减。本院认为，被告领先公司认定扣款依据为渝恒生达[2019]310-8、9、13号报告书中记载该部分是由其他班组施工且报告书记载单价为29元/㎡，但上述报告书均系被告领先公司与其他承包人进行的评估，对本案原告不产生约束力，而被告领先公司又不能举示其他证据予以证明，因此，本院对原告的自认予以采纳，根据被告领先公司扣款总金额除以扣款的单价，案涉墙体共计8211.7㎡（238139.30元÷29元/㎡），故应扣除总额应为87865.19元（10.70元/㎡×8211.7㎡），该部分费用应计入工程总价，即150274.11元（238139.30元-87865.19元）。 综上，本院认定原告施工工程总价款为24400844.73元（23978938.42元+271632.20元+150274.11元），扣除被告已向原告支付的20070487.00元，本院对被告下欠原告4330357.73元予以确认。同时原告还请求确认按中国人民银行同期贷款利率支付自2018年1月15日起的逾期付款利息，参照双方签订的《土建工程劳务承包合同》的约定，被告领先公司应在收到结算书后一个月内审核结算书，并在三个月内给付原告工程款97%，扣除3%的工程款作为保证金，故被告应在三个月内给付原告工程款4200447.00元（4330357.73元×97%≈4200447.00元），原告已举证证明其于2017年11月16日向被告提交了结算书，被告领先公司工作人员黄奎已于2017年11月20日收到结算书，但被告领先公司并未在一个月内审核也未在三个月内支付下欠工程款，虽然被告领先公司抗辩双方至今未结算，但被告领先公司既然对工程价款有争议就应在原告提交结算书后及时与原告进行最终结算，现由于被告自身的原因导致双方未能最终结算的不利后果不应由原告承担，因此，被告领先公司理应向原告支付4200447.00元工程款的逾期利息，且参照合同的约定应从2018年3月21日起算逾期利息，又根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，债权应自破产申请受理时停止计息，而人民法院于2018年9月14日裁定受理被告领先公司的破产申请，故本院确认逾期利息截止日期应为2018年9月13日，对原告请求确认逾期利息的诉讼请求，本院依法调整为确认被告领先公司应支付原告自2018年3月21日起至2018年9月13日止以4200447元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息。 庭审后，原告向本院书面申请撤回其主张优先权的诉讼请求，本院予以准许。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、确认被告巫溪县领先房地产开发有限公司欠付原告肖光贵工程款4330357.73元，以及从2018年3月21日起至2018年9月13日止以4200447.00元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息； 二、驳回原告肖光贵的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费55942.57元，由被告巫溪县领先房地产开发有限公司负担38415.76元、原告肖光贵负担17526.81元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。 审 判 长  黄 静 审 判 员  李廷军 人民陪审员  孙文琳 二〇二〇年八月十四日 法官 助理  何虹君 书 记 员  杨 眉