贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1012号上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司，地址：江西省抚州市临川区荆公路126号。法定代表人：陈恩斌，系该公司总经理。上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司贵州分公司，地址：贵州省贵阳市云岩区三桥南路131号B栋1单元2层1号。负责人：刘涛，系该公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：王飞，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。二上诉人共同委托诉讼代理人：邝科秀，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：王某，男，1975年9月17日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：郭娅，贵州黔信律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：吴常雄，贵州黔信律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。原审被告：镇宁布依族苗族自治县交通运输局，地址：镇宁自治县城关镇新汽车站三楼。法定代表人：罗挺，系该局局长。原审被告：熊某某，男，1968年9月14日生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：王飞，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：邝科秀，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人中阳建设集团有限公司贵州分公司（以下简称“中阳贵州分公司”）、中阳建设集团有限公司（以下简称“中阳公司”）因与被上诉人王某，原审被告镇宁自治县交通运输局（以下简称：“交通局”）、熊某某建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0423民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中阳公司、中阳贵州分公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人王某承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.原审判决认为,“经交通局出具证明证实原告管理负责的坝草至马口洞公路、马口洞至喜艾公路、马口洞至柿寨公路于2017年施工完成，经验收检测合格并投入使用，视为竣工验收”。但原审被告镇宁交通局只证明该三段公路的实际施工人是被上诉人王某，2017年施工完成,没有证明检测合格及投入使用。2.该项目没有审计过关竣工验收,按《合作协议书》约定,工程款2019年12月3日后可支付至85%,不是95%。3.上诉人中阳公司支付王某工程进度款,是针对三段公路的工程进度支付的,原审判决认定中阳公司支付的工程进度款仅限于马口洞至喜艾、马口洞至柿寨公路,认定事实不清。4.被上诉人未按合同约定完成施工量，仍有458568元工程价款对应的工程量未完成。5.上诉人共计支付了5186340元工程款，一审法院未查清上诉人支付工程款金额。6.一审法院计算工程价款错误，本案工程应当按照41万元／公里的单价进行计算，一审法院以42万元／公里计价，计算错误。二、案件受理费不应全由中阳公司承担。被上诉人王某起诉的标的是701447元,原审判决支持188275.5元，判决上诉人中阳公司承担全部案件受理费,适用法律错误。三、一审法院程序错误，遗漏当事人胡某，其应作为共同原告。综上,上诉人中阳公司认为,原审判决认定事实不清,适用法律错误。请求二审法院撤销原判,查清事实后依法改判或发回重审。被上诉人王某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。理由如下：1.一审中，上诉人认可案涉工程的工程量，且有会议纪要、情况说明佐证。原判决认定的完工时间为2019年12月3日，该工程已经竣工验收且交付使用，按照相关法律规定，上诉人应按合同支付工程款。2.案涉工程为固定包干价，不应以审计作为结算依据。3.上诉人没有证据证明其支付的工程款是本案的工程款。4.关于上诉人已经支付的工程款，被上诉人仅认可一审判决所载金额，上诉人提交的支付凭证没有备注为本案工程款，收款人也没有出庭作证或出具相关证明证实与被上诉人之间的关系以及款项性质，且一审中上诉人对支付金额予以认可。5.关于工程量的问题，被上诉人已经举证证明该工程已经完成，上诉人在一审中也认可工程量。6.关于工程款计算问题。合同中已明确约定计价方式，原判决是按合同计算，并无错误。涉及工期问题是因为下雨等客观因素及上诉人未及时支付工程款所致，故按42万元／公里计算并无不当。7.胡某在一审中作为证人参与了庭审，且王某与胡某签订有转让协议，他认可的工程事宜我们都认可的。原审被告交通局二审中未作陈述。原审被告熊某某二审中未作陈述。原告王某向一审法院提出诉讼请求：1、判令各被告连带支付欠原告的工程款621300元及利息80147元（利息以621300元为基数，按照年利率6%从2017年9月30日暂计至2019年11月12日，利息应计算至被告实际支付所有工程款为止，以上共计701447元(大写：柒拾万壹仟肆佰肆拾柒元整)；2、判令本案诉讼费、保全费等一切费用全部由被告承担。一审法院查明：2017年5月11日原告和胡某签订《合作协议》,协议约定两人承包中阳公司总包的镇宁县2013、2014“三年攻坚”通村油（水泥）路的施工任务来做。2017年5月13日由胡某代表原告与中阳公司签订《合作协议书》。协议约定，原告承包的工程范围为马口洞至柿寨公路建设里程7.889公里，坝草至公路建设里程3.155公里（3.155公里的路段因施工难度太大、单价低，后原、被告之间另行签订施工合同结算，已另案诉讼），马口洞至喜艾公路建设里程4公里,该合同总共施工为11.889公里，承包方式为包工包料，包干单价为9公里按42万元／公里计算，剩余的2.89公里按41万元／公里计算。在施工过程中，胡某因工作原因，自愿退出撤资，不再参与剩余路段的施工，原告与胡某签订《调解协议》,此后该工程剩余的全部施工任务均是由原告带领施工班组完成，原告王某已实际完成合同约定工程的修建。一审法院认为：证人胡某与被告熊某某签订的合作协议书、原告王某个人与被告中阳贵州分公司签订的工程施工分包合同属无效合同，但原告王某已实际完成合同约定工程的修建，经交通局出具证明证实原告管理负责的坝草至马口洞公路、马口洞至喜艾公路、马口洞至柿寨公路于2017年施工完成，经验收检测合格并投入使用，视为竣工验收。根据原告提交的支付报表，被告已经支付4343190元，庭审后原告王某提交证据证明被告交通局代付民工工资184800元，所支付的的工程款共计人民币4527990元，支付的工程款为第三合同段的工程款，已支付的工程款无法区分路段，但原告与被告中阳贵州分公司就坝草至公路建设里程3.155公里另行签订施工合同结算，计价方式与本案中的两条公路计价方式差距较大，原告就坝草至公路路段另案起诉，在（2019）黔0423民初1836号案件中对已支付的工程款不予扣除，在本案中予以扣除。按照原告与被告之间签订的合同计算工程款共计为9公里ｘ42万／公里＋2.889公里ｘ41万／公里＝4964490元。根据原告庭后出具的收据，上书“今收到中阳建设集团有限公司……尚欠本人工资人民币大写贰拾叁万壹仟柒佰元人民币（小写￥231700.00）”，该工程实际工程款已计算完毕。原告所承建的马口洞至喜艾、马口洞至柿寨两条公路第一次检测不达标，经过返修后，最终在2019年9月6日复测合格，质保期应当从2019年9月6日进行计算，至起诉之日未满一年质保期，故应当扣除5%的质保金，故被告应当支付工程款为4964490元ｘ（100%-5%）-4527990元＝188275.50元。本案中综合证据及证人证言及各方当事人陈述，原告王某与被告中阳公司是合同的相对方，被告中阳公司应当承担支付工程价款的义务。关于原告诉请中阳贵州分公司承担连带责任，原告与被告中阳贵州分公司签订的《分包合同》所涉及的工程路段为坝草至马口洞，已另案起诉，故中阳贵州分公司在本案中不承担支付责任；关于原告诉请被告熊某某承担连带支付责任，熊某某作为中阳公司在第三合同段的项目负责人，其不承担支付责任；关于原告要求被告交通局在欠付工程款范围内支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告交通局应当在欠付的工程款范围内承担支付责任。关于原告诉请支付利息，因案涉工程实际未过质保期，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告中阳建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告王某工程款人民币188275.50元。二、被告镇宁布依族苗族自治县交通运输局在欠付工程款范围内对实际施工人王某承担责任。二审中，上诉人提交了以下证据：1、工程数量表和交通局证明各一份，拟证明王某没有完成合同约定的工程量；2、支付记录一份及支付凭证若干，拟证明其向王某支付工程款5186340元。被上诉人王某对工程数量表和交通局出具的证明的三性不予认可。对支付记录中部分款项予以认可，对以下款项不予认可：2017年6月3日、6月20日、7月19日，收款人为胡某的100000元、50000元、97000元；2017年11月9日收款人为刘尧毅的12690元；2017年8月22日收款人为王某的110000元；2019年2月4日收款人为王某的2000、20000元。对于本院2020年7月9日从交通局调取的关于案涉工程未进行审计结算的情况说明，各方当事人均无异议。对于当事人无异议的证据，本院予以认可，对于当事人有异议的证据，本院综合认定如下：关于支付记录，2017年6月3日、6月20日、7月19日，收款人为胡某的100000元、50000元、97000元，该三笔款项收款人胡某均出具了收条，并有转账记录佐证。经本院询问，胡某也确认有转账凭证的款项为工程款，故本院予以认可。2017年8月22日金额为110000元的款项，在上诉人自行制作的支付记录中将该笔款项发生时间写为2017.8.22，对应王某出具的收条时间为2018年8月22日，该收条载明：今收到熊某某付马口洞-喜艾-柿寨的工程款合计大写壹拾壹万元正（￥110000.00）（如果熊某某负责的马口洞-喜艾-柿寨的工程验收不合格，此借款不成立）。本院认为，收条时间与上诉人自制的支付记录时间不一致，应当以收条所写时间为准，马口洞-喜艾-柿寨工程已验收合格，根据收条内容，对于王某收到收条所载工程款110000元，本院予以确认。2017年11月9日金额为12690元款项，相应收条上写明该款项系税款，双方已明确约定工程价款不含税金，故该笔款项并非案涉工程款，达不到上诉人证明目的，本院不予采信。收款人为王某的微信转账22000元，因该笔转账未备注为案涉工程款项，王某也未出具收到相关工程款项的收条，达不到上诉人证明目的，故本院不予认可。关于工程数量表，载有“未完成金额”的表格形成时间为2017年，早于案涉工程验收时间，达不到上诉人的证明目的，故本院对该证据不予认可。关于交通局出具的证明，该证明写明：“兹有中阳建设集团有限公司承建我局的《镇宁县2013、2014年度“三年攻坚”通村油（水泥）路建设项目第三标段》的坝草至马口洞、马口洞至柿寨、马口洞至喜艾三条通村公路，据后期了解该三条公路由熊某某先后分包给胡某、王某施工，三条公路现已建设完成。由于工程项目的实际需要，此三条公里变更增加、减少、取消的分项工程根据施工合同计算减少金额为人民币伍拾肆万伍仟玖佰壹拾肆元叁角伍分（小写545914.35）整……”。经本院询问，交通局称该证明系用于与中阳公司据实结算所用，三条公路已完工。本院认为，该证明仅说明工程项目根据实际需求有所调整，减少部分工程施工，并非指案涉工程尚有工程未完成，该证据达不到上诉人证明目的，本院不予采信。二审对一审查明的事实予以确认。另查明，中阳公司与胡某签订的《合作协议》中载明：承包范围马口洞至柿寨建设里程7.889公里，坝草至马口洞建设里程3.155.马口洞至喜艾4公里。进度要求：开工日期：2017年5月15日，竣工日期2017年8月18日，合同工期总日历天数90日历天，如出现延期响应业主的处理，乙方承担业主处理的经济责任和相应的处理事项要求。（注：后期9公里如在规定时间完成工作量按42万／公里，若未如期完成按原单价41万元／公里）。四、甲方权利与义务3、负责及时配合乙方，将乙方整理齐全的工程计量资料报送总包方、监理及业主，督促业主及时按合同协议书要求支付工程款，以41万／公里的价款按业主付款方式支付给乙方（业主付款方式是进度付款是报批计量的75%，交工检测合格交工验收之后支付至85%，项目审计过关竣工验收支付至95%，保修金待项目缺陷责任期满无工程质量问题支付余下5%）。六、本工程质量保修期为1年，保修金待保修期满后业主支付到位后15日内一次性无息返还。截至本案二审审理终结前，中阳公司与交通局尚未就案涉工程进行结算审计。交通局二审中出具的情况说明中载明：“中阳建设集团有限公司至今未向我局提交本项目《工程竣工结算书》，所以未能进行工程结算。”一审中交通局出具的证明内容为：“我局建设的镇宁县2013、2014年度“三年攻坚”通村油（水泥）路建设项目三标段的施工单位是中阳建设集团有限公司，我局管理人员在建设管理中充分了解该项目中坝草至马口洞公路、马口洞至喜艾公路、马口洞至柿寨公路的施工现场管理负责人是王某（身份证号码为……），王某负责的该三条公路于2017年施工完成。”交通局2019年12月3日的会议纪要中提及交通局委托检测中心对案涉工程进行交工质量检测，经检测各项指标符合设计及国家规范要求……档案资料基本齐全，同意通过交工验收，交付使用。王某2017年11月13日出具的承诺书及收条中载明本次支付工程款333000元，路段为坝草至；王某2018年1月23日出具的收条中载明收到坝草至马口洞工程进度款446800元。本院认为，二审中，本案争议焦点为：一、案涉工程款金额为多少；二、中阳公司是否欠付工程款，欠付工程款金额为多少。关于案涉工程款金额问题。首先，合同中明确约定案涉工程单价为41万/公里，后期9公里若在规定时间（2017年8月18日之前）完成即按42/公里的单价计算。本案中，交通局提交的证明仅说明案涉工程于2017年施工完成，没有证据证明案涉工程具体完工时间，一审法院以42万元为单价计算案涉工程价款，证据不足，本院予以纠正。其次，案涉工程业主方交通局出具证明说明案涉工程已完工，交通局、中阳公司等出席的会议纪要中载明案涉工程通过交工验收，交付使用。上诉人称王某未完成工程施工，但未提供充分证据证明，故本院对其主张不予支持。最后，双方在合同中虽约定项目审计过关竣工验收工程款支付至95%，但案涉工程已经投入使用，未进行审计结算责任主要在于中阳公司和业主方镇宁交通局。另，本案工程承包方式为固定包干价，单价及公里数已经明确，工程价款可以确定，业主方与上诉人之间的审计结算不影响本案工程价款的计算，故案涉工程款应支付至总价款的95%。综上，上诉人中阳公司应付工程款金额为（7.889+4）公里×41万元/公里×95%=4630765.5元。关于上诉人欠付工程款金额问题。上诉人称其已支付三段公路工程款总金额为5186340元。经审查，2017年11月9日支付的12690元为税款，2019年2月4日支付的22000元无证据证明与本案关联性，上述款项应予扣除，故上诉人已支付工程款总金额为5151650元。其中，收款凭证明确为坝草至段工程款的金额为779800元，其余工程款4371850元无充分证据明确支付工程路段。中阳贵州分公司与王某另行签订的《工程施工分包合同》中载明坝草至段工程的施工开始时间为2017年10月6日，本案合同（即马口洞至柿寨、马口洞至喜艾）施工开始时间为2017年5月15日，两份合同均约定在交工验收之前按进度付款。根据上述合同约定，本案合同工程路段施工时间早于坝草至段，相应的工程进度款拨付时间也应早于坝草至段，故对于未明确支付工程路段的工程款4371850元，应认定为支付本案工程。因此，上诉人尚欠本案工程款4630765.5元-4371850元＝258915.5元。本案一审判决中阳公司支付王某工程款188275.5元，仍余70640元未处理，因案涉工程与本院审理的（2020）黔04民终1013号案件工程为同一项目，三段路工程支付情况混同，故剩余工程款项在（2020）黔04民终1013号案件一并处理。关于其他问题。胡某与王某签订协议明确其撤出资金，退出案涉工程项目，由王某继续施工，自负盈亏，与其无任何关系，一审中胡某出庭作证，证实该事实，原审被告熊某某也确认胡某与中阳公司签订中断协议这一事实，上诉人主张一审法院未将胡某列为共同原告属程序违法，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。本案一审中，原告王某请求支付工程款及利息，一审判决中阳公司支付王某工程款，未就原告利息诉求予以审查，但因双方当事人未就此提出上诉，故本院不予审查该问题。综上，上诉人中阳建设集团有限公司贵州分公司、中阳建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10816元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  卜吉康审判员  刘 熹审判员  黎福伟二〇二〇年八月三十一日法官助理陈甜甜书记员齐桓