广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7262号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司佛山玉器街支行，住所地广东省佛山市南海区。负责人：何斯贤，该行行长。委托诉讼代理人：邓艳，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈周旋，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：冯义财，男，1970年9月13日出生，汉族，住福建省建阳市徐市。委托诉讼代理人：李溶江，广东律顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：林永康，广东律顺律师事务所实习律师。原审第三人：深圳市百佳华百货有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。法定代表人：庄小雄。原审第三人：深圳市银联金融网络有限公司，住所地广东省深圳市福田区。法定代表人：刘景辉。上诉人中国建设银行股份有限公司佛山玉器街支行（以下简称建行玉器街支行）因与被上诉人冯义财及原审第三人深圳市百佳华百货有限公司（以下简称百佳华公司）、深圳市银联金融网络有限公司（以下简称深圳银联公司）银行卡纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初第3508号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。冯义财向一审法院起诉请求：1.判令建行玉器街支行立即赔偿冯义财经济损失628962元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年1月5日起至实际付清之日止的利息；2.判令建行玉器街支行承担诉讼费用。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、建行玉器街支行于判决发生法律效力后十日内向冯义财赔偿628962元及以该款为本金自2020年1月5日起至付清日止按中国人民银行同期同类存款利率计算的利息；二、驳回冯义财的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5047.71元，由建行玉器街支行负担。建行玉器街支行上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回冯义财的原审诉请；2.本案一、二审诉讼费用由冯义财承担。事实与理由：一、冯义财伪卡交易证据不足，原审作出伪卡交易事实认定缺乏令人信服证据，存在错误。原审法院认定伪卡交易所依据的视频、截图等证据均为间接证据，该证据并未达到确实充分的证明标准，且未能排除冯义财将银行卡及密码交予他人使用并隐瞒事实的合理怀疑。再者，对于冯义财在案涉交易发生后整整间隔近30个小时才挂失及报案的明显有违常理的反应，冯义财也未能作出令人信服的解释。在冯义财提交的伪卡交易证据不充分、存在诸多疑点的情况下，原审法院仍作出伪卡交易的认定，明显理据不足，存在错误。二、建行玉器街支行已充分举证证明冯义财未妥善保管银行卡密码、对密码泄漏存在过错，冯义财未能举证予以反驳，原审法院却对此视而不见，作出了“建行玉器街支行所举证据不足以证明因持卡人存在未妥善保管密码等不规范用卡行为而导致银行卡信息和密码泄漏”的错误认定，进而作出错误裁判。（一）从证据的角度来看，建行玉器街支行对“冯义财对密码泄漏存在过错”的举证，已经达到了确实充分的证明标准。对于案涉交易发生之前，冯义财一直存在未妥善保管银行卡及密码、存在不规范用卡的过错行为这一事实，建行玉器街支行在一审时提交了《中国建设银行个人业务挂失申请书》《银行卡领卡签收单》及《中国建设银行银行卡事故查询清单》予以证实。上述证据显示，自2011年10月24日领卡之后，冯义财的银行卡发生多次用卡异常记录：其中密码校验错误13次，挂失止付3次，银行卡丢失后换领新卡1次。本案中，冯义财声称发生盗刷的卡号为434********60918的理财卡即为冯义财在卡号为434********06507的旧卡挂失止付后于2017年1月18日重新向建行玉器街支行申领的新卡。从同类案件的举证情况来看，从发卡行的客观举证能力来看，该挂失止付的证据已足以证实冯义财对密码泄漏存在不可推卸的过错。而冯义财在一审庭审中也对上述证据的真实性予以确认。从证据的证明力来看，建行玉器街支行对冯义财存在“未妥善保管密码等不规范用卡行为而导致银行卡信息和密码泄漏”的过错行为的举证，已经达到了确实充分的证明标准。从上述证据所反映的事实来看，冯义财对银行卡及密码这种非常重要的个人资产管理及支付工具根本没有尽到严格的保管责任。原审法院对建行玉器街支行提交的证据，作出举证不足的认定，有失偏颇。（二）从逻辑推理的角度来看，依据案涉交易成功的原因及银行卡密码的特殊性，再结合建行玉器街支行的举证，足以断定冯义财对银行卡密码泄漏存在过错。涉案银行卡凭密码支付，持卡人负有妥善保管银行卡和密码的义务。而银行卡密码具有私密性、唯一性和独占性的特点。正常情况下，银行卡密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员都不知晓。银行卡密码同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。案涉交易成功的关键原因在于刷卡人在特约商户交易终端输入了正确的银行卡密码，若冯义财否认涉案交易，那么肯定是其以某种方式泄露了银行卡密码。若冯义财未泄露银行卡密码，即使使用伪卡，案涉交易也不可能成功。至于其泄漏的主观故意及方式不是本案需要查证的重点。若为故意泄漏，则有串通作案的嫌疑；若为过失泄漏，也丝毫不影响其过错的成立及责任的承担。再者，涉案交易发生之后，冯义财延迟近30个小时才挂失及报案，假设本案为伪卡交易，那么当不法侵害发生后，冯义财竟如此疏忽、懈怠、完全未尽到持卡人最基本的谨慎注意和及时通知义务，且不说因此错过了制止不法侵害、挽回损失的最佳时机，只是据此推定冯义财没有尽到安全用卡及妥善保管银行卡密码的义务，完全符合日常经验法则。（三）从举证责任分配的角度来看，冯义财对建行玉器街支行的举证未能提供证据予以反驳，根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件若干问题的指引》粤高法〔2015〕45号第十四条的规定：“鉴于银行卡密码具有私密性、唯一性，发卡行、收单机构、特约商户提供了持卡人用卡过程中存在不规范用卡行为的证据，持卡人未提供充分证据反驳的，人民法院可以认定持卡人没有尽到妥善保管密码义务。”三、若本案为伪卡交易，冯义财对银行卡密码泄漏的过错与伪卡交易损失的发生具有直接因果关系，冯义财应为其过错自行承担不低于资金损失50%的责任。原审法院以建行玉器街支行举证不足为由，援引《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件若干问题的指引》的规定，判定建行玉器街支行对损失承担全部责任，明显属于认定事实不清、适用法律错误，实在有失公允，且极易诱发不必要的道德风险，恳请二审法院予以纠正。（一）原审法院判定建行玉器街支行承担全部责任，有违过错责任原则。如前所述，冯义财未妥善保管银行卡密码，密码泄露导致案涉交易得以完成，存在重大过错，其过错与伪卡交易损失的发生具有直接因果关系，根据过错责任原则，冯义财理应对其损失自行承担一定责任。原审法院明显有违过错责任原则，判令发卡行承担全部责任，严重有失公允。（二）原审判决未能彰显积极的价值导向，极易诱发道德风险。根据一审判决，冯义财自身存在的不规范用卡过错显而易见，却仍无需承担任何责任，全部损失均由发卡行承担。该判决无论是对冯义财还是对社会公众都是一种不当示范，极易诱发道德风险。社会公众从法院判决中看到的是价值的导向和引领。按照一审判决，在发卡行已举证证明持卡人存在挂失止付等不规范用卡之过错的情况下，持卡人仍无需对伪卡交易的损失承担任何过错责任，这足以会使公众误认为只要发生伪卡交易，资金损失肯定都会由发卡行承担，至于持卡人有无尽到谨慎、规范用卡的义务都是无关紧要的事情，都不会影响发卡行责任的承担。这种价值引领可能诱发的道德风险，其恶果难以估量。（三）依据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件若干问题的指引》第十六条第二款的规定：“持卡人未妥善保管密码的，应当在资金损失50%的范围内承担责任。”因此，若本案存在伪卡交易，冯义财至少应在资金损失50%的范围内承担责任。请求二审法院在查明事实的基础上依法予以改判。四、冯义财虽未对原审第三人提出诉求，但原审第三人已参与本案诉讼。从节约诉讼资源、减少不必要讼累的原则出发，原审法院在查明本案事实的同时也应对第三人的过错和责任一并予以认定，对此恳请二审法院予以充分的考量与改判。综上所述，原审对建行玉器街支行和冯义财证据的采信，采用了尺度不同的认定标准，加重了建行玉器街支行的举证责任，放宽了冯义财的举证责任，从而导致案件事实认定不清、法律适用错误，判决有失公允，应当依法予以纠正。被上诉人冯义财二审未发表答辩意见。原审第三人百佳华公司、深圳银联公司均未陈述意见。各方当事人在二审期间均未向本院提供新证据。经审理，本院对原审所查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉刷卡消费是否属于伪卡交易的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。冯义财主张系争刷卡消费行为属于伪卡交易，于原审期间提供了其所持银行卡、诉争刷卡消费有关视频截图和报警回执等本证予以证明，前述本证反映诉争刷卡消费银行卡与冯义财所持银行卡外观不同，冯义财在知悉卡内资金发生异动后及时挂失及报案。结合日常生活经验判断，冯义财的银行卡被他人复制使用的盖然性较高。由此可认定冯义财已就其事实主张尽到了初步举证责任。建行玉器街支行虽否认本案存在伪卡交易的事实，但无就反驳主张提供充分有效的反证予以证明。原审因此采信冯义财一方的事实主张，认定系争刷卡消费系伪卡交易，符合前引司法解释第九十条第二款、第一百零八条的规定，本院予以确认。关于伪卡交易情形下的责任认定问题。冯义财在建行玉器街支行办理了借记卡，双方之间形成储蓄存款合同关系。发卡行建行玉器街支行负有按约给付存款本息、保障持卡人用卡及资金安全等义务。现冯义财已举证证明因伪卡交易导致其银行卡账户内资金减少，建行玉器街支行存在未尽资金安全保障义务违约行为的基本事实。由此，冯义财可依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条及《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款、第三十三条的规定，要求建行玉器街支行承担违约责任。建行玉器街支行抗辩主张冯义财亦存在未尽妥善保管银行卡密码义务的违约行为,需自负相应的过错责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第九十一条第二项的规定，建行玉器街支行须就其所提冯义财本案债权请求权受到妨碍之基本事实承担举证证明责任。但建行玉器街支行在作出判决前，未能举证证明其前述事实主张，故依据前引司法解释第九十条第二款的规定，该行应对此承担举证不能的不利后果。建行玉器街支行要求在持卡人冯义财的过错范围内减免相应责任，缺乏事实依据，本院不予支持。此外，建行玉器街支行提出关于原审第三人责任承担的上诉意见，不符合《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，本院不予采纳。原审判令该行对冯义财因伪卡交易导致银行卡账户内资金减少的损失承担违约赔偿责任，合法有据，本院予以认可。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。建行玉器街支行上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10095.42元，由上诉人中国建设银行股份有限公司佛山玉器街支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 李 炜审 判 员 刘金玲二〇二〇年八月十八日法官助理 张媛媛书 记 员 李燕美