温州市鹿城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0302民初11358号 原告：陈银翠，女，汉族，1963年1月14日出生，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：赵炫晔，浙江学优律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鸿飞，河南泾源律师事务所律师。 被告：蔡秀印，男，汉族，1994年7月10日出生，住所地浙江省苍南县。 被告：温州新锋网络科技有限公司，住所地浙江省温州市五马街23弄5号。 法定代表人：潘国武，系公司经理。 委托诉讼代理人：叶信益、陈小乐，浙江六和（温州）律师事务所律师。 被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。 负责人：陈雪松，系公司总经理。 委托诉讼代理人：王运建、楚正楠，上海市信本律师事务所律师。 原告陈银翠与被告蔡秀印、温州新锋网络科技有限公司(以下简称新锋公司)、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称保险公司）关于机动车交通事故责任纠纷一案，原告向本院提起诉讼，诉请：1、判令被告蔡秀印、新锋公司向原告支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、精神损失抚慰金、鉴定费共计145192.3元；2、判令被告保险公司在保险范围内先予赔付；3、本案诉讼费、公告费由被告负担。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭进行了审理，当事人双方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 案件相关情况 2018年12月24日中午，被告蔡秀印驾驶防盗登记号为LC551180号电动车，沿前庄路由北向南行驶，12时5分行经前庄路十九中东门前地段时，车辆前部与同向原告陈银翠驾驶自行车车辆左侧发生碰撞，造成原告陈银翠受伤的道路交通事故。该事故经温州市公安局交通警察支队二大队认定，被告蔡秀印承担事故全部责任，原告陈银翠无责任。事故发生后，原告被送至温州市中西医结合医院住院治疗，住院15天，经诊断为：胸椎骨折（胸12椎体压缩性骨折）。经原告委托，温州天正司法鉴定所于2019年5月14日出具司法鉴定书，鉴定意见：伤残等级十级；误工期120日、护理期60日、营养期60日。事故发生时，被告蔡秀印系被告新锋公司员工，被告蔡秀印在履职过程中造成本次交通事故。 另查明，被告新锋公司为被告蔡秀印投保雇主责任险，保险合同载明“特别约定：……2、个人责任（每次事故及累计限额40万元）：承保配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失，驾驶使用的交通工具仅限承保电瓶车、有效行驶证的摩托车（且配送员需持有摩托车有效驾驶证）导致第三者人身伤亡或财产的直接损失。含三者误工费……。3、个人责任三者医疗按照事故发生之日起180日内实际支出的按照……；三者伤残按照《人体损伤致残程度分级》标准执行……”。 本案的争议焦点有三项，一、关于原告伤残等级及营养期、护理期、误工期。二、关于被告保险公司理赔范围；三、关于原告主张的赔偿金额是否合理。 争议一、关于原告伤残等级及营养期、护理期、误工期。 被告新锋公司辩称鉴定程序违法，鉴定意见不予认可，出具人3人，仅载明2人证书，误工期120天违背客观事实。本院认为，对鉴定意见的瑕疵，可通过补正鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决。温州天正司法鉴定所出具的司法鉴定书未附鉴定人员吕含琴的执业证，系文书瑕疵，温州天正司法鉴定所亦已向本院补充提交了鉴定人员吕含琴的执业证，其具备相应的鉴定资质。温州天正司法鉴定所出具的司法鉴定书载明“原告因外伤致胸12椎体压缩性骨折（压缩1/3以上）”，并据此作出原告伤残等级十级、误工期120日、护理期60诶、营养期60日的鉴定结论，并无不妥，本院予以采信。被告新锋公司主张该鉴定意见不予认可，但未提供相反的证据予以反驳，且未在本院送达鉴定意见书后15日内提出重新鉴定的申请，故其关于不认可鉴定结论及申请重新鉴定的主张，本院均不予支持。综上，根据温州天正司法鉴定出具的鉴定意见，本院确定原告因本次交通事故致残，伤残等级为十级、误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日。 争议二、关于被告保险公司理赔范围。 被告保险公司辩称根据特别约定，仅承担医疗费、误工费、伤残赔偿金，其余损失不属于赔偿范围，且医疗费仅认可保险期间内的，非医保予以扣除，伤残赔偿金仅承担2万元，误工费仅承担90天，标准按2010元每月计算。被告新锋公司辩称被告保险公司未尽到提示及明确说明义务，其应对原告全部损失承担赔偿责任。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，被告保险公司并非侵权人，其基于保险合同参与本案诉讼，双方保险合同关系依法成立，双方应按合同约定履行相应义务。一、根据双方保险合同约定，保险责任范围为死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费和误工费，该约定系保险人据以计算、收取保费和赔偿保险金的依据，体现保险合同双方之间的权利义务分担，不属于免除保险人责任的条款，故被告保险公司主张仅对本案承担医疗费、误工费、伤残赔偿金，本院予以支持。二、根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。本案中，保险合同中关于非医保扣除及误工期、误工标准、残疾赔偿金等赔偿的限制约定均属上述司法解释中载明的免除保险人责任的条款，被告保险公司未提供充分的证据证明其就上述免除保险人责任的条款已尽到提示及明确说明义务，故该类条款不产生效力。综上，被告保险公司应在其赔偿限额内对原告伤残赔偿金、误工费、医疗费全额承担先行赔偿责任。 争议三、关于原告主张的赔偿金额是否合理。 损失项目 原告主张金额、依据及争议事项 1、医疗费 原告主张的医疗费金额为11679.3元。 被告蔡秀印、新锋公司无异议。 被告保险公司辩称总金额无异议，扣除非医保2419.48元。 本院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。关于非医保费用扣除部分，本院已予以阐述，被告保险公司关于扣除非医保的抗辩意见，本院不予支持。故原告该项损失为11679.3元。 2、住院伙食费 原告主张住院伙食费100元/天×15天=1500元。 被告蔡秀印、新锋公司辩称按实际发生的345元计算，不应另行主张。 被告保险公司辩称期限无异议，标准按20元每天计算。 本院认为，住院伙食费可以参照当地过家家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告该项请求符合法律规定，本院予以支持。 3、营养费 原告主张营养费30元/天×60天=1800元。 被告蔡秀印、新锋公司辩称鉴定意见不予认可。 被告保险公司辩称无异议。 本院认为，关于鉴定意见采信问题，本院已予以阐述。原告经鉴定营养期为60日，故原告该项损失符合法律规定，本院予以支持。 4、护理费 原告主张护理费181元/天×15天+120元/天×（60-15）天=8115元。 被告蔡秀印、新锋公司辩称护理期60日不予认可，住院时已计算，不应重复计算。 被告保险公司辩称依法判决。 本院认为，本案原告的护理期限经司法鉴定评定共计60日，包括住院与出院期间。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理费一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准。住院期间的护理费可按照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬计算，根据温州当地住院陪护费用的客观标准及原告伤势，原告主张住院期间护理费标准181元/天，本院予以支持。非住院期间无需专人护理，可参照2019年全省在岗职工平均工资中居民服务和其他服务业平均工资标准，原告主张非住院期间护理费标准120元/天，本院予以支持。故原告该项主张符合规定，本院予以确认。 5、误工费 原告主张误工费120元/天×120天=14400元。 被告蔡秀印、新锋公司、保险公司辩称误工期90天，标准按2010元/天计算。 本院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告提供的退休返聘人员聘用协议、工资表、银行流水及收入证明，能够相互印证，证明其退休后仍从事工作的事实。结合原告退休返聘期间的银行流水等证据，其主张实际误工费120元/天，本院予以支持。故原告该项损失符合规定，本院予以确认。 6、残疾赔偿金 原告主张残疾赔偿金49899元/年×20年×10%=99798元。 被告蔡秀印、新锋公司辩称鉴定意见不予认可。 被告保险公司保险范围2万元。 本院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，可按照受诉法院所在地上一年度全体居民人均可支配收入计算，关于鉴定意见采信及保险责任范围，本院已予以阐述。原告经司法鉴定伤残等级十级，故原告该项损失，本院予以支持。 7、精神抚慰金 原告主张精神抚慰金5000元。 被告蔡秀印、新锋公司辩称鉴定意见不予认可。 被告保险公司辩称不属于保险赔偿范围。 本院认为，关于鉴定意见采信及保险责任范围，本院已予以阐述，本次事故造成原告10级伤残，确给其身心带来较大痛苦，故本院酌情确定该项损失为5000元。 8、交通费 原告主张交通费1000元。 被告蔡秀印、新锋公司、保险公司辩称酌情300元。 本院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告未提供相应交通费票据，为减少讼累，本院结合受害人及其必要的陪护人员就医、住院等客观实际支出，酌情确定交通费为500元。 9、鉴定费 原告主张鉴定费1900元。 被告蔡秀印、新锋公司辩称鉴定意见不予认可。 被告保险公司不属于保险赔偿范围。 本院认为，关于鉴定意见采信及保险责任范围，本院已予以阐述，原告该项损失，本院予以确认。 原告目前总计损失 11679.3元+1500元+1800元+8115元+14400元+99798元+5000元+500元+1900元=144692.3元。 裁判理由与结果 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据交警部门的责任认定，被告蔡秀印承担事故全部责任。被告新锋公司作为被告蔡秀印的用人单位，应当对工作人员在执行工作任务过程中的侵害行为承担赔偿责任，故被告新锋公司应对原告因本次交通事故造成的损失予以赔偿。被告保险公司承保雇主责任险，故被告保险公司应在保险责任限额内承担先行赔付责任。 原告的损失为144692.3元，因被告保险公司仅对伤残赔偿金、误工费、医疗费予以赔偿，故被告保险公司应赔付原告125877.3元，被告新锋公司应赔付原告144692.3元-125877.3元=18815元。原告的诉请及被告的抗辩部分，与上述列表认定的事实一致的，依法予以支持；对其中不合理的部分适当予以调整。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下： 一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起15日内支付原告陈银翠赔偿款125877.3元。 二、被告温州新锋网络科技有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告陈银翠赔偿款18815元。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3204元，由原告陈银翠负担10元，由被告温州新锋网络科技有限公司负担3194元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 员  潘世文 人民陪审员  单潮潮 人民陪审员  林** 二〇二〇年八月一日 法官 助理  周 奔 书 记 员  夏红红 ? 附录一：原告提供的证据目录 1、身份证、企业信息、保险单； 2、不予调解告知书、交通事故认定书； 3、门诊病例、住院病历、手术记录、报告单、入院出院记录、医疗证明单等； 4、医疗费用票据、住院费用票据、用药清单表等； 5、司法鉴定书、鉴定费票据； 6、银行明细、工资清单、退休返聘协议书、误工证明、房产证、居委会证明、结婚证、户口本。 附录二：本案涉及的主要法律条文 （一）《中华人民共和国侵权责任法》 第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第四十八条：机动车发生交通事故造成损害的，依照道理交通安全法的有关规定承担赔偿责任。 （二）《中华人民共和国道路交通安全法》 第七十六条第一款：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任： （一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 （二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。 （三）《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十六条第一款：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任： （一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿； （二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿； （三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。 （四）《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十六条第一款：发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。