四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10189号 上诉人（原审原告）：殷文祥，男，1965年4月28日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：刘诗明，四川蜀正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川企信环境工程有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区金花镇凉水井一组。 法定代表人：**伟，总经理。 委托诉讼代理人：胡晖，四川元绪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市新津水城水务投资有限责任公司，住所地：成都市新津县五津镇武阳中路107号。 法定代表人：王平，总经理。 委托诉讼代理人：谢知形，四川承安律师事务所律师。 原审原告：李福治，男，1963年2月21日出生，汉族，住成都市高新区。 原审原告：廖祥龙，男，1970年3月21日出生，汉族，住成都人市武侯区。 原审第三人：四川宏博建设实业有限公司，住所地：成都市金牛区二环路西三段35号银珠大厦3-1号。 法定代表人：陈程，职务不详。 委托诉讼代理人：罗新建，男，1961年5月7日出生，汉族，住成都市武侯区，公司员工。 上诉人殷文祥因与被上诉人四川企信环境工程有限责任公司（以下简称企信公司）、成都市新津水城水务投资有限责任公司（以下简称水投公司），原审原告廖祥龙、李福治，原审第三人四川宏博建设实业有限公司（以下简称宏博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2019）川0132民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 殷文祥上诉请求：依法查清事实，对企信公司于2012年1月31日支付材料款495000元、对支付后转付袁忠良的287000元及55000元共计837000元不予认定为企信公司支付的工程款并对一审判决的第一条进行改判。事实与理由：1.一审判决在殷文祥请求中的三笔款项的认定上事实不清，所以请求查清事实，依法改判。双流双星建材经营部不是殷文祥的指定或法定工程款收取主体；2.企信公司所出示的2012年1月31日支付材料款495000元现金收据不是事实。其支付的为材料款而非涉案工程款。2011年1月7日企信公司所转付的80万元，除转付李小华工地50万元外，企信公司项目负责人袁忠良转出了款项28700元，所余13000元为过帐手续费及税费。2010年10月11日支付的55000元，也是付的其它与涉案工程无关的款项。故一审判决在涉案的三笔款项的认定上事实不清，证据不足，定性错误，请求二审法院依法改判。 企信公司辩称，殷文祥的主张没有任何事实和法律依据，一审法院认定495000元、55000元、287000元元及13000元均符合事实，企信公司已完成了相应的支付义务，不应再重复支付。请求二审法院依法驳回殷文祥的上诉，维持原判。 水投公司辩称，请法院依法判决。 廖祥龙述称，请法院依法判决。 李福治述称，请法院依法判决。 宏博公司述称，请法院依法判决。 李福治、廖祥龙、殷文祥向一审法院提出诉讼请求：1．判决企信公司与李福治、廖祥龙、殷文祥进行工程结算并支付工程款2600000元（暂定，以实际工程量鉴定为准）；2．判决企信公司支付李福治、廖祥龙、殷文祥代为垫付的处理围墙倒塌致人死亡的赔偿金320000元；3．判决水投公司在应当支付企信公司工程款范围内承担连带支付责任。 一审法院认定事实：企信公司系具有四川省甲级环境污染防治工程工艺设计资质与环境污染治理设施运营资质的企业，宏博公司为具有建筑工程施工及市政公用工程施工总承包贰级资质企业。企信公司为投标新津县五个乡镇（花桥镇、永商镇、安西镇、文井乡、方兴镇）污水处理厂工程一标段，联合宏博公司、中科院建筑设计研究院有限公司（以下简称中科院设计公司）组成联合体，于2010年1月25日共同参加投标。2010年2月17日，水投公司向企信公司、宏博公司发出《中标通知书》，确定其为中标人。2010年4月，企信公司代表联合体与水投公司签订《新津县五个乡镇（花桥镇、永商镇、安西镇、文井乡、方兴镇）污水处理厂工程一标段建设合同》和《新津县新平镇万街污水处理厂工程建设合同》（以下简称《建设合同》），两份《建设合同》暂定总价合计10200500元。虽《建设合同》名称包含花桥镇、永商镇、安西镇、文井乡、方兴镇和新平镇，但实际安西镇和方兴镇不在上述合同范围内，所涉工程地点为花桥镇、永商镇、文井乡和新平镇。工程承包范围为设计、施工图内的土建、安装及配套设备以及工程量清单中所包含的全部项目。最终结算价款以新津县政府审计确认的审计结果为依据，且该审计结果是发包人向承包人支付工程价款的唯一依据。合同签订后，花桥镇、新平镇污水处理厂的土建工程由案外人李小华进行施工（李小华施工的工程已在一审法院另案处理并执行完毕）；永商镇、文井乡污水处理厂的土建工程实际由李福治、廖祥龙、殷文祥进行施工，宏博公司并未进行施工。2010年11月18日，李福治、廖祥龙、殷文祥施工的永商镇和文井乡两座污水处理厂经竣工验收合格。 一审审理中，一审法院根据李福治、廖祥龙、殷文祥的申请，于2019年6月6日委托四川正信建设工程造价事务所有限公司（以下简称正信造价公司）对永商镇、文井乡污水处理厂土建工程的工程造价进行司法鉴定。正信造价公司于2019年12月5日作出川正建鉴字【2019】501号司法鉴定意见书。鉴定意见书送达各方当事人后，企信公司对鉴定意见书提出异议并申请鉴定人出庭接受质询。2019年12月13日，一审法院通知鉴定人到庭。经过质询，鉴定人认为各单体土石方开挖回填以地基验槽记录为计算依据存在误差，应按照原始地坪高程百格网图载明的场地回填后的标高作为计算土石方开挖回填的依据，故原鉴定意见应予以修改。2019年12月17日正信造价公司作出川正建鉴字【2019】501-补1号司法鉴定意见补正书。补正鉴定意见为：新津县永商镇、文井乡污水处理厂土建工程（不含工艺、设备安装、绿化部分）的工程造价鉴定结论为3507663.82元（其中，税金113787.98元；新津县永商镇污水处理厂6、7、8、9、10号技术、经济签证单涉及的洪灾损失工程造价为153386.01元；新津县永商镇污水处理厂10号技术、经济签证单所涉的1240立方米绿化种植土的工程价款为25903.6元；厂区泵房、在线监测房装饰部分的工程造价为84976.78元；永商镇买土回填方量7179.63立方米的工程造价为149982.47元，文井乡买土回填方量5616.8立方米的工程造价为117234.68元）。 企信公司对鉴定总价款及各分项价款并无异议，但对部分工程的施工主体提出异议：1．新津县永商镇污水处理厂6、7、8、9、10号技术、经济签证单涉及的洪灾损失以及厂区泵房、在线监测房装饰部分的工程系由案外人李小华完成；2．新津县永商镇污水处理厂10号技术、经济签证单土建工程中绿化种植土1240立方米应当属于企信公司施工的范围；3．新津县文井乡污水处理厂3号技术、经济签证核定单和永商镇污水处理厂20号技术、经济签证核定单中的买土回填方量5616.8立方米和7179.63立方米属于绿化回填工程，因为做绿化时土层基层厚度不够，需要购土进行回填增加厚度，才能种植绿植，且土建工程中的土石方回填不涉及需要购土的情形，所以3号和20号两张签证单的买土回填系由企信公司完成，故以上工程所涉款项应当予以扣除。 李福治、廖祥龙、殷文祥对鉴定的价款无异议。针对企信公司提出的异议，李福治、廖祥龙、殷文祥认可厂区泵房、在线监测房装饰部分的工程由李小华完成，所对应的工程价款84976.78元不再主张；自愿放弃对新津县永商镇污水处理厂10号技术、经济签证单土建工程所涉1240立方米绿化种植土的工程款25903.6元的主张。对于双方仍存在争议的永商镇污水处理厂6、7、8、9、10号签证单涉及的洪灾损失以及文井乡污水处理厂3号签证单和永商镇污水处理厂20号签证单由谁施工的问题，工程签证单中施工单位处加盖宏博公司印章，建设单位、监理单位予以盖章确认，建设单位现场代表倪志敏签字确认工程量。另一审法院在2019年12月24日的庭前会议中电话联系李小华，并将新津县永商镇污水处理厂6、7、8、9、10号技术、经济签证单通过微信发送给李小华确认是否由其完成，李小华核对后称其并未见过前述签证单，且也没有对前述签证单中所涉的工程进行过施工，其是在洪灾过后对厂区泵房、在线监测房的装饰部分进行了施工。 一审另查明，企信公司向经营者为殷文祥的双流双星建材经营部合计支付3050000元。分别为2010年8月5日支付800000元、2010年10月11日支付55000元、2011年1月7日支付800000元、2011年1月27日支付900000元、2012年1月31日现金支付495000元。李福治、廖祥龙、殷文祥认可其中的1500000元系企信公司支付的工程款，对其余款项不认可是工程款。具体情况如下：1．对于双流双星建材经营部于2010年10月11日收取的55000元和2012年1月31日收取的495000元，殷文祥在第二次庭前会议中称系企信公司支付的建材货款，属于与双流双星建材经营部发生的建材买卖合同关系，与本案无关，但并未提交企信公司购买建材的相关证据。在第三次庭前会议中又陈述双流双星建材经营部并未收到此款，是企信公司单方出具的单据；2．对于2011年1月7日收取的800000元系代袁忠良过账所用，其中500000元支付给了案外人李小华，李小华于2011年1月13日出具了500000元的收条；287000元支付给了袁忠良，剩余13000元系扣除的税金和过账手续费；3．对于2011年1月27日收取的900000元中的200000元，殷文祥陈述其通过个人账户向李小华支付，李小华于2011年1月31日出具收款200000元的收条。 2019年12月16日，一审法院依职权通知李小华到庭接受询问。李小华陈述前述两份收条确由其出具，500000元系袁忠良委托双流双星建材经营部向其支付；200000元系袁忠良委托殷文祥向其支付。该两笔款项已在李小华起诉企信公司、水投公司建设工程施工合同纠纷一案中作为企信公司的已付款予以处理。李小华另陈述，永商镇和文井乡的厂区泵房、在线监测房本是由李福治、廖祥龙、殷文祥进行施工，因2009年爆发洪灾，他们的材料被洪水冲走，因此洪灾过后，永商镇和文井乡的厂区泵房、在线监测房的装饰工程由李小华完成。对于永商镇、文井乡污水处理厂的其他土建工程李小华并未进行施工。 一审再查明，水投公司与企信公司就永商镇、文井乡、花桥镇、新平镇污水处理厂工程至今未办理结算，水投公司已向企信公司支付工程款9303639元，其中包含支付李小华所施工的花桥镇、新平镇污水处理厂的工程款3897993元。 一审法院认为，宏博公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，其不能答辩、举证和质证法律后果自行承担。企信公司与宏博公司、中科院设计公司组成联合体投标并中标后，宏博公司并未实际施工，而是由李福治、廖祥龙、殷文祥实际施工，因李福治、廖祥龙、殷文祥作为个人不具备建筑工程施工资质，遂以宏博公司的名义办理签证资料。企信公司作为与水投公司签订《建设合同》并承包案涉工程的主体，与李福治、廖祥龙、殷文祥建立了事实上的建设工程合同关系，该事实合同因李福治、廖祥龙、殷文祥无建筑工程施工资质，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的效力性强制规定，应属无效，但不影响李福治、廖祥龙、殷文祥作为实际施工人主张已完工程的工程款。 本案的争议焦点为：一、工程价款的认定；二、水投公司是否存在应付款。对此，一审法院分述如下： 一、工程价款的认定。1．关于工程总价款。经鉴定，新津县永商镇、文井乡污水处理厂土建工程（不含工艺、设备安装、绿化部分）的工程造价为3507663.82元，扣除由李小华施工的厂区泵房、在线监测房装饰部分的工程价款84976.78元以及李福治、廖祥龙、殷文祥自愿放弃的1240立方米绿化种植土的工程价款25903.6元后，总工程价款为3396783.44元（3507663.82元-84976.78元-25903.6元）。对于企信公司提出的抗辩理由，一审法院认为：（1）企信公司主张洪灾损失153386.01元对应的工程量系由李小华完成，但根据一审法院对李小华的询问，其并未对永商镇和文井乡的洪灾损坏部分进行过施工，且该五张签证单中的施工单位为宏博公司，即实际由李福治、廖祥龙、殷文祥完成，企信公司亦未提交反驳证据予以证明；（2）企信公司主张买土回填工程价款267217.15元对应的工程量系由其完成。根据签证单显示，施工单位并非企信公司，且各方对工作量均进行了签章确认，企信公司提交的证据不足以证明其主张，故一审法院对其上述抗辩理由不予采信；2．关于付款主体。企信公司抗辩其不是付款主体，其向经营者为殷文祥的双流双星建材经营部付款是受宏博公司的委托，但企信公司未提交委托付款的依据，宏博公司亦否认向企信公司授权委托付款。企信公司作为联合体牵头人，与水投公司签订《建设合同》，是与水投公司进行结算的主体，故对李福治、廖祥龙、殷文祥主张的工程价款，应由企信公司承担支付责任；3．关于已付工程款。对于企信公司已向双流双星建材经营部支付的3050000元，李福治、廖祥龙、殷文祥认可收取的工程款为1500000元。对双方存在争议的1550000元，经庭审查明，其中700000元系企信公司通过双流双星建材经营部支付给李小华所施工的花桥镇、新平镇污水处理厂的工程款，已另案处理，李小华对此也予以确认，故该笔款项不应作为李福治、廖祥龙、殷文祥收取的案涉工程款；对于双流双星建材经营部支付给袁忠良的287000元以及自行扣除的13000元税金和管理费，李福治、廖祥龙、殷文祥未提交证据证明系企信公司委托双流双星建材经营部代付给袁忠良；对企信公司向双流双星建材经营部支付的550000元，李福治、廖祥龙、殷文祥先称系企信公司支付的建材款，后称并未收到此款，庭审查明该款已转至双流双星建材经营部，李福治、廖祥龙、殷文祥亦未提交证据证明其与企信公司存在建材买卖关系，故一审法院对李福治、廖祥龙、殷文祥主张并未收到前述850000元的陈述不予采信。一审法院认定企信公司已向李福治、廖祥龙、殷文祥支付工程款2350000元，尚欠工程款1046783.44元。企信公司抗辩应当扣除税金，其并未提交证据证明已代李福治、廖祥龙、殷文祥向税务机关扣缴申报或者实际缴纳了税款，且当庭明确并未代扣代缴。李福治、廖祥龙、殷文祥在收取工程款后可自行办理纳税申报，并非必须由企信公司完成缴税义务，故对企信公司的抗辩理由不予采信。 二、水投公司是否存在应付款。水投公司与企信公司签订的两份《建设合同》暂定总价款为10200500元，水投公司已经支付的款项为9303639元。因双方未办理结算，工程总价款尚不明确，水投公司提交的证据不能证明工程款已付清或已超付，故对于水投公司抗辩其已超付，不应再支付工程款的理由不予采信。水投公司应当在欠付工程款范围内向李福治、廖祥龙、殷文祥承担支付责任。 李福治、廖祥龙、殷文祥主张的处理围墙倒塌致人死亡的赔偿款属于侵权法律关系，与本案不属于同一法律关系，故一审法院对李福治、廖祥龙、殷文祥主张的垫付赔偿款不予支持，其可另案主张。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：一、企信公司在判决生效后十日内支付李福治、廖祥龙、殷文祥工程款1046783.44元；二、水投公司在欠付企信公司工程款范围内对上述款项承担支付责任；三、驳回李福治、廖祥龙、殷文祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取15120元，鉴定费90300元，合计105420元，由企信公司负担37662元，由李福治、廖祥龙、殷文祥负担67758元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、上诉人殷文祥以及原审原告李福治、廖祥龙第一次起诉企信公司时，针对案涉的495000元，李福治、廖祥龙、殷文祥的质证意见为“收据中的495000元与案涉的污水处理厂无关，也是其他工程款的结算款”；2、2010年10月19日、2011年1月9日、2011年1月28日，双流双星建材经营部分别向企信公司开具面额为550000元、800000元、900000元发票。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：殷文祥上诉认为一审错误认定3笔已付款项的主张是否成立。 针对殷文祥上诉认为一审认定2012年1月31日企信公司现金支付495000元未实际收到问题。对于该笔款项，企信公司主张为现金支付，结合本案中查明的收条、发票、以及二审中企信公司提交的证据交换笔录载明内容，以及殷文祥在本案一审庭前会议中前后不一致的陈述等证据，殷文祥作为具备完全民事行为能力的行为主体，应当知晓其出具收条、发票等行为将产生的法律后果，加之殷文祥在本案中对于该笔495000元款项问题存在前后陈述不一致情形，应当作为考量案件事实的重要参考。综上，一审认定该笔495000元款项己支付的结论正确，本院依法予以维持。 针对殷文祥上诉认为一审认定案外人袁忠良转出款项287000元结论错误问题，一审判决已经充分予以阐述，其结论符合本案查明事实及相关法律规定，本院依法予以确认，不再重复赘述。 针对殷文祥上诉主张的2010年10月11日支付的55000元问题，因殷文祥二审中无证据予以佐证，本院不予支持。 综上所述，，殷文祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12170元，由殷文祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 伟 审判员 张卫敏 审判员 李 玲 二〇二〇年八月十四日 书记员 李海薷