浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1220号 上诉人（原审原告）：绍兴市千客隆超市有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区人民东路1426号1幢2层201。 法定代表人：汪海根，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：王水根，浙江纳森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴圆圆，浙江纳森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴塔山市场开发有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区环城东路1868号。 法定代表人：杨晟，系公司董事长。 被上诉人（原审被告）：绍兴市柏富毛纺织有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区亭山工业园区。 法定代表人：孙柏富，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：冯坚，浙江大公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：劳晓洁，浙江大公律师事务所律师。 原审第三人：浙江安吉五联物业管理发展有限公司，住所地浙江省湖州市安吉县昌硕街道天荒坪南路99号（安吉商会大厦）1幢4单元401室4-5。 法定代表人：吴孟凡，系公司总经理。 委托诉讼代理人：朱宇亮，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙洁，浙江金道律师事务所律师。 上诉人绍兴市千客隆超市有限公司（以下至判决主文前简称千客隆公司）因与被上诉人绍兴塔山市场开发有限公司（以下至判决主文前简称塔山公司）、绍兴市柏富毛纺织有限公司（以下至判决主文前简称柏富公司）、原审第三人浙江安吉五联物业管理发展有限公司（以下至判决主文前简称五联公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初8938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。期间，因上诉人千客隆公司申请调取新证据，本案延长审限一个月。本案现已审理终结。 千客隆公司上诉请求：1.撤销绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初8938号民事判决书，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由两被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人认为一审判决认定基本事实不清，仅对各节事实进行了孤立的认定，但却忽略了事实与证据之间的内在逻辑联系，最终导致其对整个案件作出了错误的法律评析和结果认定。（一）上诉人请求对本案基本事实从内在逻辑联系的角度再次简要梳理：1.【租赁在先，且明确抵押不破租赁】2011年12月30日，上诉人与被上诉人塔山公司签订《房屋租赁合同》，该合同10.4条约定，为解决被上诉人塔山公司融资，上诉人应同意其利用租赁房屋向银行抵押，但被上诉人塔山公司（包括银行）不得影响本租赁合同的执行。2.【抵押在后，但银行提出抵押破租赁的要求】2014年初，被上诉人塔山公司拟利用案涉带租房屋向案外人平安银行萧东支行（以下简称“平安银行”）进行贷款，银行提出如要用该房屋贷款，则承租人须同意其在实现抵押权时终止该租赁合同。此为银行同意贷款的前提条件。3.【为使上诉人同意抵押破租赁，塔山公司愿出具承诺和引入担保】被上诉人塔山公司告知上诉人需用其承租房屋贷款，但需上诉人签署银行提出的关于承租人须同意在抵押权人实现抵押权时终止租赁合同的承诺或声明。几经磋商后，被上诉人塔山公司提出向上诉人出具《承诺函》并引入第三方担保作为条件。4.【塔山公司出具承诺函（含担保）给上诉人】2014年1月20日，两被上诉人向上诉人出具《承诺函》，并明确系“因平安银行需承租人（即贵公司）出具承诺书，我公司特作出以下承诺:因该笔抵押贷款而造成双方签订的租赁合同提前终止的，塔山公司自愿承担由此引起的一切损失并按合同赔偿，并由柏富公司担保”。上诉人接受了《承诺函》。5.【签订抵押合同，但格式条款仍约定抵押不破租赁】2014年3月4日，被上诉人塔山公司与平安银行签订《最高额抵押担保合同》，其中第四条抵押人的权利与义务4.4条约定“乙方应向甲方如实陈述抵押物租赁状况，如已出租的，乙方应书面通知甲方并提供租赁合同，并将设定抵押情况书面通知承租人，期满后续租或者再次出租应经得甲方的书面同意”。6.【上诉人接受承诺函后出具声明书给银行，实现抵押破租赁，银行于同日签订《贷款合同》并放款】2015年3月30日，上诉人根据被上诉人塔山公司及平安银行的要求签署《声明书》（也即《承诺函》中的“承诺书”）给平安银行，即同意在平安银行行使抵押权等情形时，终止租赁合同，声明书格式文本由平安银行提供并由被上诉人塔山公司交给上诉人签署。银行于同日和被上诉人塔山公司签订《贷款合同》并放款。由此可见，银行取得《声明书》系银行与被上诉人塔山公司之间成立金融贷款合同法律关系的前提条件。7.【被上诉人塔山公司因无法还贷而违约，银行申请实现担保物权】2017年10月16日，平安银行因塔山公司未按约归还贷款向法院提起实现担保物权申请，主张行使抵押权。此时，上诉人与被上诉人塔山公司之间设定的合同提前终止条件已经成就，也即《房屋租赁合同》于2017年10月16日终止。8.【合同终止后，上诉人按执行法院通知分块腾退】该案进入执行程序后，平安银行将上述《声明书》依法提交越城区人民法院执行局并附于案号为（2018）浙0602执187号卷宗中，用于证明抵押物上已无租赁的事实并要求拍卖。2018年2月1日，越城区人民法院执行局向上诉人发出公告，要求相关权利人申报权利提出异议或于2018年3月31日前进行腾退，逾期未申报权利的，在评估与拍卖中将不予考虑。上诉人基于租赁关系已终止，其已无相应租赁权而未申报或提出异议，而是开始逐步腾退。9.【上诉人退还租赁物（承租总面积共涉四本房产证）】2017年11月15日，上诉人腾退了绍兴市嘉禾花园塔山农贸市场环城东路营业房（附记阁夹层）343.79平方米（独立权证号房权证绍自变字第0000000014）以及嘉禾花园塔山农贸市场鲁迅东路面积420.88平方米的二层办公房（独立权证号房权证绍自变字第0××1）。2018年3月28日，也即公告截止日前，上诉人完成了大部分腾退后提交《关于退还租赁物的报告》给越城区人民法院执行局，告知由于员工众多且库存产品和设施设备较多，全部腾退尚有难度，但除一层营业房（独立权证号房权证绍自始字第4××5号）外，地下一层（独立权证号房权证绍自变字第0××7）已经具备腾退条件，请求越城区人民法院以及执行申请人前来办理移交手续，但越城区人民法院执行局出于便于竞买人看样等需求，要求上诉人先予保管已腾退部分。10.【上诉人错误提交保留优先购买权报告】2018年4月20日，上诉人提交了保留优先购买权报告，但得知承租人身份丧失后即无承租人优先购买权，因此上诉人之后并未实际以优先购买权人参与竞拍。11.【案涉房屋错误标明带租拍卖】2018年5月至8月，案涉房屋从拍卖至变卖，公告中均错误载明为“带租拍卖”，此前拍卖公告中明确相关权利人如谕期不申报权利提出异议的，在评估、拍卖中将不予考虑。上诉人并未申报权利，但拍卖公告却仍载明带租拍卖是明显错误的。（二）综上十一点主要事实可知，无论是《房屋租赁合同》还是《最高额抵押担保合同》，均约定抵押不破租赁，但由于平安银行在合同约定与法律一般规定之外，要求实现抵押破租赁的“特权”，因此要求上诉人同意在银行行使抵押权等情形时终止租赁合同，作为最终贷款给被上诉人塔山公司的前置条件。上诉人在取得了被上诉人塔山公司的承诺函和被上诉人柏富公司的担保后，遂签署了平安银行要求的《声明书》给平安银行，被上诉人塔山公司也因此实现其贷款目的。后因塔山公司违约欠贷，平安银行于2017年10月16日申请实现担保物权，租赁合同即告终止。二、上诉人认为，一审判决书对《承诺函》与《声明书》的性质与效力以及二者构成租赁合同附终止条件的合意；公告期内上诉人未提出执行异议并腾退；平安银行未向上诉人提出要求履行《声明书》；越城区法院在执行拍卖、变卖过程中载明“带租拍卖”；上诉人提交的保留优先购买权的报告；平安银行实现担保物权不影响上诉人的租赁权等六方面评价分析均是错误的，具体观点如下：（一）《承诺函》与《声明书》的性质构成双方法律行为的组成部分，二者结合后，达成了上诉人与被上诉人塔山公司之间对租赁合同附终止条件的合意。一审判决书认定《承诺函》载明的内容“明确了如因被告塔山公司抵押贷款而造成租赁合同提前终止，则由此导致的损失由被告承担，并非对案涉房屋租赁合同设置终止条件，同时声明书系原告向案外人平安银行出具的单方承诺，并不具有终止涉案租赁合同的效力，原告与被告塔山公司之间并未就终止租赁合同的条件达成合意”是错误的：首先，被上诉人塔山公司出具该承诺函是有前提的，一审判决书忽略了承诺函前半部分的表述“因平安银行需承租人（即贵公司）出具承诺书，我公司特作出以下承诺:……”正如上诉人在前述事实回顾中陈述，是由于被上诉人塔山公司需要贷款，平安银行先对上诉人与被上诉人塔山公司之间的租赁合同提出了要求，但是无论是《房屋租赁合同》还是《最高额抵押担保合同》，均约定抵押不破租赁，这与平安银行的目的相悖，于是要求上诉人与被上诉人塔山公司在原租赁合同之外另行达成符合银行要求的提前终止合同的合意。第二，出具在先的《承诺函》虽标题和形式上看似为“单方承诺”，但实则在《承诺函》兑现的条件中，先由被上诉人塔山公司履行出具《承诺书》的合同义务，再由上诉人履行向银行出具《声明书》的合同义务，在上诉人出具《声明书》后，双方合意赋予上诉人相应的权利（全面赔偿和第三方担保），也即“平安银行需承租人（即贵公司）出具承诺书，我公司特作出以下承诺”。根据《民法总则》第一百三十四条关于民事法律行为成立的规定“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。”根据《民法总则条文理解与适用》第910页关于单方行为的理解“单方行为就是基于单方的意思表示而成立的民事法律行为。单方行为中的一方意思可产生设立、变更、终止法律关系的效果，而双方行为和共同行为中任何一方的意思表示并不足以产生此种效果”。由此分析，按照《承诺函》的内容来看，单凭《承诺函》并不足以产生设立、变更、终止法律关系的效果，必须先由“承租人（即贵公司）出具承诺书”再由被上诉人塔山公司作出承诺，才能最终达成《承诺函》所设定的法律关系，属于双方法律行为。因此，《承诺函》并非单方法律行为，一审法院法律评价错误。第三，依据《合同法》第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”和第二十二条“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”的规定，反观《承诺函》和《声明书》的出具过程可知，二者结合符合要约与承诺的法律模式，也即上诉人在接受《承诺函》后按照被上诉人塔山公司在《承诺函》中为其设定的义务，向平安银行出具了《声明书》。同时，该《声明书》系平安银行出具给上诉人的格式文本，构成平安银行向上诉人发出的要约，而上诉人在《声明书》上盖章落款，则视为承诺。即上诉人、被上诉人塔山公司以及平安银行三方在原《房屋租赁合同》与《最高额抵押担保合同》“抵押不破租赁”的约定之外，通过意思自治，变更为“抵押破租赁”。也就是说，上诉人出具的《声明书》具有双重意义，一个是与被上诉人塔山公司出具的《承诺函》构成要约与承诺的关系，从而在原租赁合同以外另行达成如银行实现抵押权致使原租赁合同提前终止的合意；另一个是与平安银行之间同样形成要约与承诺的关系，由平安银行向上诉人提供《声明书》格式文本后由上诉人签署，从而在《最高额抵押担保合同》以外另行达成如银行实现抵押权致使原租赁合同提前终止的合意。也即上诉人、被上诉人塔山公司、案外人平安银行就“实现抵押权时终止租赁合同”达成了三方合意，均受该意思表示约束，只要“实现抵押权”这一条件成就即产生“租赁合同终止”的法律后果，该法律后果作用于上诉人、被上诉人塔山公司、平安银行三方。第四，本案“抵押破租赁”的特殊之处在于，抵押权人并非在行使抵押权过程中仍享有保留或者终止租赁关系的选择权，因上诉人《声明书》的具体表述为“同意贵单位在行使抵押权，变卖、拍卖该物业时，终止租赁合同”。由此可以合理推断出，最初平安银行向被上诉人塔山公司提出的要求就是抵押权人在行使抵押权，变卖、拍卖该物业时，租赁合同终止这一明确的要求，银行不具有选择权也无需通知。（二）公告规定期内上诉人未提出执行异议并腾退是基于租赁关系终止后的履行，除一层营业房以外上诉人已经按期腾退了其他三本权证对应的承租面积。一审判决书认定“在公告规定的期限内，原告作为承租人未向本院提出执行异议，虽其认为其对涉案房屋进行自行腾退，但根据其向本院提交的报告及庭审陈述，原告目前仍对涉案房屋经营与占有使用”是错误的：首先，如前所述，2018年2月1日，越城区执行局向上诉人发出公告，要求相关权利人在2018年2月28日前申报权利或提出异议，“逾期本院将在评估、拍卖中不予考虑”，如未提异议的，应于2018年3月31日前进行腾退，否则法院将强制执行。上诉人基于租赁关系已终止，其已无相应租赁权因而未申报权利或提出异议，而是开始逐步腾退。2018年3月28日，上诉人完成了大部分腾退后提交《关于退还租赁物的报告》给越城区人民法院执行局，请求越城区人民法院以及执行申请人前来办理移交手续，但越城区人民法院执行局出于便于竞买人看样等需求，要求上诉人先予保管已腾退部分，上诉人已经腾退的区域已经一审现场公证予以确认，目前上诉人对于一层营业房仍在占有使用确系事实，上诉人也同意支付相应的占有使用费，但占用一方面是为了处理腾退后续事宜，另一方面，保留现场便于一审对于现场装修价值进行二次评估或便于一审原被告双方对于损失现状计算，通过实地踏勘调解达成一致意见，因此才保留了一层营业房未全部腾空。一审法院据此判定上诉人未腾退或者对于全部承租面积仍占有使用是错误的。（三）租赁合同的终止无需以平安银行向上诉人提出要求履行《声明书》为前提,只要“抵押权人行使抵押权”的这一终止条件成就，租赁合同权利义务即告终止。一审判决书认定“抵押权人平安银行在执行拍卖、变卖过程中并未提出要求原告履行其声明书内容的情形即要求终止租赁合同”错误：本案关于合同终止的依据是《合同法》第九十一条关于合同消灭的原因的规定“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：…（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”。也即当事人之间另行约定了合同权利义务终止的条件，本质上区别于法定解除与约定解除需要解除权人发出通知的行为。附条件的合同终止，只要约定的条件成就，无需通知相对方，原租赁合同的权利义务即告终止，也即平安银行在行使抵押权以及拍卖变卖抵押物过程中无需提出要求上诉人履行其《声明书》。（四）越城区人民法院在执行拍卖变卖过程中载明“带租拍卖”错误。一审判决书认定“执行过程中平安银行亦认可带租拍卖，故本院在执行拍卖、变卖过程中均载明‘带租拍卖’”错误：首先，该案进入执行程序后，平安银行将上述《声明书》依法提交越城区人民法院执行局并附于该案卷宗中，用于证明抵押物上已无租赁的事实并要求拍卖。《声明书》虽为双方法律行为的组成部分，但其形式上仅有上诉人盖章，且由平安银行留存。因此，在实现抵押权或者拍卖变卖过程中，若平安银行不向法院主动出示《声明书》，那么法院根本无从知晓租赁关系已经终止的事实，且上诉人即便知晓也无从举证。可见平安银行向法院主动出示《声明书》，就是为了证明拍卖物上已无租赁关系的目的，并希望法院按期要求承租人腾退并进行拍卖。一审法院认为“平安银行亦认可带租拍卖”,故本院在执行拍卖、变卖过程中均载明“带租拍卖”是完全错误的，平安银行已经以其行为（出具《声明书》）表明该标的物上无租赁。第二，2018年2月1日，越城区人民法院执行局向上诉人发出公告，要求相关权利人在2018年2月28日前申报权利或提出异议，“逾期本院将在评估、拍卖中不予考虑”，上诉人基于租赁关系已终止，其已无相应租赁权因而未申报权利或提出异议，并开始逐步腾退。第三，2018年3月28日，上诉人完成了大部分腾退后提交《关于退还租赁物的报告》，明示请求越城区人民法院以及执行申请人前来办理移交手续。综上，越城区人民法院在执行过程中既收到了申请人提交的《声明书》用于证明抵押物上已无租赁的事实，也知晓上诉人未申报权利也未提执行异议，并已完成了大部分腾退工作请求移交的情况下，拍卖公告中应当载明的是标的物无租赁，而非“带租拍卖”。（五）上诉人提交的保留优先购买权的报告是对法律概念的认知错误，在丧失租赁权后自然丧失了优先购买权，因此不能构成对带租拍卖的默认。一审认定“作为承租人的原告亦向本院提交保留优先购买权的报告，其对带租拍卖的该节事实均系知情并默认”错误：上诉人作为市场主体并非专业法律主体，出于对法律概念的认知错误而提交了保留优先购买权的报告。承租权的存在是承租人优先购买权存在的前提与基础。但上诉人得知承租人身份丧失后即无承租人优先购买权，因此，上诉人并未实际以优先购买权人参与竞拍。一审法院不能通过上诉人提交了优先购买权报告，从而反推上诉人认为租赁权存在。权利的存在与消灭，不应当以当事人的主观意志作为判断，而应当以本案的事实与法律进行评价。根据《民法总则》第一百四十条第二款之规定“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。关于带租拍卖即无法律明确规定，也无上诉人与相对人之间的约定更无相应交易习惯，一审判决不能适用有关默认的法律概念。一审判决认为，上诉人提交了保留优先购买权报告即是对带租拍卖事实的知情并默认是完全错误的，上诉人未参与竞拍，根本不知道公告中显示为“带租拍卖”，又如何谈得上“知情并默认”？如上所述，一审法院在其执行局收到了申请人提交的《声明书》且知晓上诉人未申报权利也未提出异议，并已完成了大部分腾退请求移交的情况下，仍然认定上诉人对于“带租拍卖”的事实“知情并默认”，是完全不符合法律及逻辑的。（六）平安银行实现担保物权的行为直接导致了上诉人租赁权的消灭，也即上诉人、被上诉人塔山公司以及平安银行三方约定的租赁合同终止条件成就，上诉人与被上诉人塔山公司之间的租赁合同关系即告终止。一审法院认定“原告与被告塔山公司的房屋租赁合同签订在先，被告塔山公司与平安银行的最高额抵押担保合同签订在后，故平安银行申请实现担保物权时，法院对涉案房屋的处置并不影响原告的租赁权实现，执行公告亦明确告知原告有申报或提出异议的权利，而最后权利承受人即本案第三人五联公司对于涉案房屋租赁合同亦未提出异议或要求终止。综上，原告认为平安银行实现担保物权导致涉案房屋租赁合同终止的主张不能成立”错误：首先，该部分一审判决仍然在围绕“抵押不破租赁”进行法律适用，上诉人在上述基本事实回顾中也已经提到，无论是《房屋租赁合同》还是《最高额抵押担保合同》，均已明确约定了抵押不破租赁，根本无需三方再另行作出其他法律行为。但正因为平安银行希望在合同约定与法律一般规定之外实现抵押破租赁的“特权”，因此才要求上诉人与被上诉人塔山公司在意思自治的范畴内另行达成租赁合同提前终止的合意，作为贷款给被上诉人塔山公司的前置条件。这才有了后面被上诉人塔山公司出具《承诺函》以及上诉人向平安银行签署《声明书》的行为。第二，权利只有存在才得主张。一审判决总是一再重申上诉人“未申报权利及提出异议”，但根据法院公告明确逾期未申报权利的，将在评估、拍卖中不予考虑。因此，不申报权利的最终结论应当是“无权利”，而不是推定为“有权利”，这也是一审判决存在的一大法律逻辑错误，第三，一审判决认为“最后权利承受人即本案第三人五联公司对于涉案房屋租赁合同亦未提出异议或要求终止”，实际在五联公司受让该债权以及抵押物时，其上已无租赁关系，五联公司根本无权主张租赁合同终止，因此，一审判决认定错误。三、被上诉人塔山公司因无法按约还贷对平安银行违约在先，致使平安银行向法院提起实现担保物权申请，触发了上诉人、被上诉人塔山公司及平安银行三方关于租赁合同提前终止的条件，同时符合被上诉人塔山公司出具的《承诺函》中“如因我公司因该抵押贷款而造成贵我双方签订的租赁合同提前终止”的赔偿及担保条件。合同终止给上诉人带来了巨大的损失，法律不应惩罚守约者，一审判决有失公平正义。上诉人鉴于遵守与被上诉人塔山公司以及平安银行之间所达成的合意，出于对契约精神的尊重，在平安银行实现抵押权时，接受合同终止的法律后果并积极腾退,因此产生了包括设施设备剩余使用价值损失、剩余租赁期内附合的装饰装修物及设备安装价值损失、员工遣散安置费用、腾退现场鉴定公证等共计15615612.60元。上诉人因其合法行为而遭受了巨大损失，应当享有《承诺函》中约定的全面赔偿以及第三方担保的权利。因此，上诉人认为一审判决有失公平正义。 柏富公司辩称：一、案涉《承诺函》和《声明书》不构成案涉房屋租赁合同双方约定平安银行行使抵押权为租赁合同终止的条件。1.《承诺函》并未约定平安银行行使抵押权时合同终止。《承诺函》约定的是，当因平安银行行使抵押权造成租赁合同提前终止时，由塔山公司承担赔偿责任并由柏富公司提供担保。从该《承诺函》的内容来看，并非是指平安银行行使抵押权时租赁合同即提前终止，平安银行行使抵押权并不必然发生租赁合同提前终止的事实，同时，案涉房屋出租在先，抵押在后，根据《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”根据《合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”平安银行行使抵押权，案涉抵押物以物抵债后，并不影响租赁合同的效力，租赁合同依法有效。根据调查，案涉抵押房产的处置经历了拍卖、变卖以及以物抵债等程序，在法院相关的拍卖公告、变卖公告中均明确为带租拍卖。因此，案涉《房屋租赁合同》不具有法定或者约定的终止情形出现。在法律规定上，平安银行实施抵押权时，合同依法有效。在约定上，案涉《房屋租赁合同》与《承诺函》均未约定平安银行行使抵押权为《房屋租赁合同》提前终止的成就条件，平安银行行使抵押权并不导致案涉《房屋租赁合同》提前终止。2.《声明书》中约定的内容对塔山公司、绍柏富公司没有约束力。《声明书》为上诉人向平安银行出具，是上诉人和平安银行间达成的合意，根据合同的相对性原则，不应约束第三人。塔山公司、柏富公司并非《声明书》的当事人，上诉人和平安银行在《声明书》中，对平安银行行使抵押权时案涉《房屋租赁合同》终止的约定，对于塔山公司、柏富公司没有约束力。二、案涉抵押房产处置事实上也没有导致案涉的房屋租赁合同提前终止。1.从法律上讲，案涉抵押房产出租在先，抵押在后，根据《物权法》第一百九十条以及《合同法》第二百二十九条的规定，平安银行行使抵押权时并不影响租赁关系。2.案涉抵押房产的处置经历了拍卖、变卖以及以物抵债等程序，在法院相关的拍卖公告、变卖公告中均明确为带租拍卖。3.从本案的相关证据以及事实情况看，上诉人在案涉抵押房产的处置过程中没有腾退案涉抵押房产且在案涉抵押房产的处置过程中对于“带租拍卖”也未提出执行异议，法院在执行过程中相关的拍卖公告、变卖公告中明确为“带租拍卖”系合法有效。4.本案案涉抵押房产的处置经历了拍卖、变卖以及以物抵债等程序，最终本案的第三人五联公司通过抵债程序取得案涉抵押房产，在法院相关的拍卖公告、变卖公告中均明确为带租拍卖，作为第三人五联公司在本案一审庭审中亦明确要求继续履行租赁合同。认定租赁合同已终止将严重损害法院执行程序的权威性以及第三人五联公司的合法权益。 五联公司辩称：平安银行行使抵押权的行为并不导致案涉房屋租赁合同终止，所以案涉房屋租赁合同合法有效；同意被上诉人柏富公司的答辩意见。 塔山公司未发表答辩意见。 千客隆公司向一审法院起诉请求：一、确认原告千客隆公司与被告塔山公司之间的《房屋租赁合同》已于2017年10月16日终止；二、被告塔山公司赔偿因《房屋租赁合同》提前终止给原告造成设施设备剩余使用价值损失3759317.60元，剩余租赁期内附合的装饰装修物及设备安装价值损失9965833元，该项实际损失合计13725150.6元（原告该部分损失计算为初步统计结果，最终损失金额可据实调整）；三、被告塔山公司承担原告因本案诉讼支付的律师费350000元、公证费6000元、评估费10000元、审计费60000元、造价咨询费20000元，该项损失合计446000元。第二、三项诉讼请求合计为14171150.6元；四、确认原告于《房屋租赁合同》解除后应支付给被告的房屋租金及占有使用费6455589.08元（计算依据详见附表）与被告应向原告承担的损失赔偿总金额14171150.6元进行抵销，抵销后被告还需向原告赔偿实际损失7715561.52元；五、被告柏富公司对上述第四项诉讼请求确定的金额承担连带清偿责任；六、本案诉讼费用由两被告承担。诉讼中，原告新增及变更后的全部诉讼请求为：一、确认原告千客隆公司与被告塔山公司之间的《房屋租赁合同》已于2017年10月16日终止；二、被告塔山公司赔偿因《房屋租赁合同》提前终止给原告造成设施设备剩余使用价值损失3759317.60元，剩余租赁期内附合的装饰装修物及设备安装价值损失9965833元，该项实际损失合计13725150.6元（原告该部分损失计算为初步统计结果，最终损失金额可据实调整）；三、被告塔山公司承担原告因本案诉讼支付的律师费350000元、公证费6000元、评估费10000元、审计费60000元、造价咨询费20000元，该项损失合计446000元；四、被告赔偿原告因《房屋租赁合同》终止后原告在案涉承租房屋内无法继续经营而与员工解除劳动合同解除需支付的经济补偿金1444462元；第二、三、四项诉讼请求合计为15615612.6元；五、确认原告于《房屋租赁合同》终止后应支付给被告的房屋租金及占有使用费6455589.08元（计算依据详见附表）与被告应向原告承担的损失赔偿总金额15615612.6元进行抵销，抵销已于2019年10月24日生效。抵销后被告还需向原告赔偿实际损失9160023.52元；六、被告柏富公司对被告塔山公司确定应向原告承担的损失赔偿金额承担连带清偿责任；七、本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院查明，2011年12月30日，原告千客隆公司与被告塔山公司签订《房屋租赁合同》1份，约定原告千客隆公司向被告塔山公司租赁位于绍兴市××路××号××小区南侧营业房一层（包括西首营业房）、地下一层、二至三层办公用房，夹层及附房。房屋建筑面积共计约13229.56平方米，其中营业用房（一层面积约6021.57平方米、地下一层面积约6090.08平方米）；办公用房（二层）面积约420.88平方米；环城东路营业房（353.24平方米）；附房（夹层343.79平方米）。租赁期限为15年，自2012年5月15日起至2027年5月14日止。租赁期满，在同等条件下，原告享有优先承租权续租房屋。双方合同10.4条约定，为解决被告塔山公司融资，原告应同意被告塔山公司利用租赁房屋向银行作抵押，但被告塔山公司（包括银行）不得影响本租赁合同的执行。如因该条原因造成双方不能执行本合同，在被告塔山公司除按11.2条第（3）款执行外，还应承担原告其他损失。合同第11.2条第（3）款约定，因被告塔山公司原因要求提前终止合同，被告塔山公司有权向原告发出不少于6个月的书面通知并支付原告相当于当前一年租金的违约金，提前终止租赁关系。双方还就其他事项进行了约定。2012年9月30日，原告与被告塔山公司签订《补充协议》1份，载明原房屋租赁合同中租赁时间调整为自2012年7月15日起至2027年7月14日止。 2014年1月20日，被告塔山公司、柏富公司向原告千客隆公司出具《承诺书》1份，载明如因塔山公司因抵押贷款而造成双方签订的租赁合同提前终止，塔山公司愿意承担由此而引起千客隆公司的一切损失并按合同赔偿，由柏富公司担保。2014年3月4日，案外人平安银行与被告塔山公司签订《最高额抵押担保合同》1份，抵押物为涉案租赁房屋。2015年3月30日，原告千客隆公司向平安银行出具《声明书》1份，载明“我单位作为绍兴塔山市场开发有限公司所有的××路××市场××花园××市场××的承租人，同意贵单位在行使抵押权，变卖、拍卖该物业时，终止租赁合同”。 2017年10月16日，平安银行就其与被告塔山公司申请实现担保物权一案向该院提起诉讼，该院于2017年11月14日作出（2017）浙0602民特321号民事裁定书，认定抵押权依法成立并生效。后因被告塔山公司未能履行债务，平安银行向该院申请强制执行。在执行过程中，该院拟拍卖被执行人塔山公司名下位于绍兴市××路××市场××花园××市场××。 2017年10月25日，原告与被告塔山公司签订《减免租金协议书》，被告塔山公司在2017年4月15日至2017年7月14日租金中减免原告租金231000元。原告实际支付租金至2017年4月14日。 2018年2月1日，该院出具（2018）浙0602执187号公告，载明该院拟拍卖被执行人塔山公司名下位于绍兴市××路××市场××花园××市场××。如对上述房产有租赁权或其他相关权利的案外人，需于2018年2月28日前向该院申报相关权利或提出执行异议。同日，该院出具（2018）浙0602执187号公告之一，载明该院拟拍卖被执行人塔山公司名下位于绍兴市××路××市场××花园××市场××。被执行人塔山公司应于2018年3月31日前腾退上述房屋或提出执行异议。 2018年3月28日，原告千客隆公司向该院提交《关于退还租赁物的报告》1份，载明：被执行物现由我公司承租并开设大型超市（绍兴市千客隆超市有限公司嘉禾购物中心），由于该超市面积达12000平方米，为大型购物中心，不仅员工多，而且商品和设施设备数量大，整体腾退难度巨大，我公司只能分步分块执行。现我公司已按贵法院要求对被执行物之一（嘉禾花园塔山农贸市场地下车库）进行了清理，现已具备腾退条件，请贵法院及申请人前来办理移交手续。而一层（绍兴市环城东路塔山综合市场）腾退有难度，要求贵法院在拍卖成交后给予10个月的处理时间，以便我公司对员工、商品和设施设备进行妥善安置和处理。2018年4月20日，原告向该院提交保留优先购买权的报告。 2018年5月，该院发布涉案租赁房屋的拍卖公告；2018年8月，该院发布涉案租赁房屋的变卖公告。拍卖、变卖公告均注明带租拍卖。 2019年4月9日，第三人五联公司向该院申请变更申请执行人，该院于2019年4月9日做出（2018）浙0602执187号之三执行裁定书1份，认定平安银行对塔山公司的债权，经两次债权转让，已将相关权益全部转让给了最后一次受让人五联公司，两次债权转让行为均符合法律规定，故裁定变更五联公司为本案申请执行人。2019年4月12日，该院出具（2018）浙0602执187号之四执行裁定书1份，将涉案房屋过户至第三人五联公司名下。 2019年10月22日，原告向被告塔山公司发送通知函，通知被告塔山公司双方之间的房屋租赁合同终止并要求赔偿损失。 现原告千客隆公司认为2017年10月16日案外人平安银行起诉要求实现担保物权时，其与被告塔山公司之间的涉案房屋租赁合同终止，故起诉要求确认合同终止并赔偿损失。 一审法院认为，本案争议焦点在于2017年10月16日案外人平安银行起诉要求实现担保物权是否导致原告千客隆公司与被告塔山公司之间关于涉案房屋的租赁合同终止。对此该院评析如下：一、根据承诺函载明的内容“如因塔山公司因抵押贷款而造成双方签订的租赁合同提前终止，塔山公司愿意承担由此而引起千客隆公司的一切损失并按合同赔偿，由柏富公司担保”，该内容明确了如因被告塔山公司抵押贷款而造成租赁合同提前终止，则由此导致的原告损失由被告承担，并非对涉案房屋租赁合同设置终止条件，同时声明书系原告向案外人平安银行出具的单方承诺，并不具有终止涉案租赁合同的效力，原告与被告塔山公司之间并未就终止租赁合同的条件达成合意。二、案外人平安银行在行使抵押权时，该院发布（2018）浙0602执187号公告载明向该院申报相关权利或提出执行异议，（2018）浙0602执187号公告之一则系向被告塔山公司告知腾退或提出执行异议，在公告规定的期限内原告作为承租人并未向该院提出执行异议，虽其认为其对涉案房屋进行了自行腾退，但根据其向该院提交的报告及庭审陈述，原告目前仍对涉案房屋经营与占有使用，且根据该院核实（2018）浙0602执187号执行案卷，抵押权人平安银行在执行拍卖、变卖过程中并未提出要求原告履行其声明书内容的情形即要求终止租赁合同，且在执行过程中平安银行亦认可带租拍卖，故该院在执行拍卖、变卖过程中均载明“带租拍卖”，作为承租人的原告亦向该院提交保留优先购买权的报告，其对带租拍卖的该节事实均系知情并默认。三、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条的规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”本案中，原告与被告塔山公司的房屋租赁合同签订在前，被告塔山公司与平安银行的最高额抵押担保合同签订在后，故平安银行申请实现担保物权时，法院对涉案房屋的处置并不影响原告的租赁权实现，执行公告亦明确告知原告有申报或提出执行异议的权利，而最终权利承受人即本案第三人五联公司对于涉案房屋租赁合同亦未提出异议或要求终止。综上，原告认为平安银行实现担保物权导致涉案房屋租赁合同终止的主张不能成立。 该院同时认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。根据上文评述，原告主张承诺书与声明书构成对涉案房屋租赁合同附条件终止的意见该院不予采纳，对原告要求两被告赔偿由此导致的损失的诉请该院均不予支持。对于第三人五联公司认为其系有独立请求权的第三人，要求确认原告与被告塔山公司之间的房屋租赁合同有效的请求，该院认为，本案系原告与两被告之间房屋租赁合同终止与否及损失赔偿纠纷，为查明案件事实，该院追加五联公司作为本案第三人加入诉讼，但第三人与本案审理内容并无实质关系，亦无请求之权利，该院对其请求不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：驳回原告绍兴市千客隆超市有限公司的诉讼请求。本案案件受理费75920元，由原告绍兴市千客隆超市有限公司负担。 二审中，上诉人向本院提交2018年7月26日上诉人致塔山公司的函复印件一份、2019年8月20日上诉人致五联公司的函及快递单复印件一份、司法评估报告复印件一份，经上诉人申请，本院依法调取（2018）浙0602执187号案卷，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，2018年7月26日上诉人致塔山公司函件的真实性无法确认；2019年8月20日上诉人致五联公司的函件及快递单与本案无关，且其中“塔山公司因债务危机，导致《房屋租赁合同》解除，造成我方重大损失”属于上诉人自述部分，不能达到上诉人的证明目的；至于另案执行中的司法评估报告是否客观、公正、是否存在瑕疵并非本案评判范围，故该证据亦不能达到上诉人的证明目的；对（2018）浙0602执187号案卷的真实性予以确认，因其中上诉人主张的两份公告、《声明书》、《关于要求保留优先购买权的报告》、《关于退还租赁物的报告》、第一次拍卖公告一审中当事人已作为证据提交，一审法院亦已作出认定，故本院不再重复认定。被上诉人塔山公司、柏富公司、原审第三人五联公司未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为2017年10月16日案外人平安银行起诉要求实现担保物权是否导致千客隆公司与塔山公司之间关于涉案房屋的租赁合同终止。上诉人主张根据两被上诉人于2014年1月20日出具的《承诺函》及2015年3月30日上诉人向案外人平安银行出具的《声明书》内容以及因塔山公司未及时归还贷款，平安银行于2017年10月16日向法院提起诉讼，主张行使抵押权的事实可以认定，上诉人与塔山公司之间约定的合同提前终止条件已经成就，也即双方之间的《房屋租赁合同》于2017年10月16日终止。本院对此评析如下： 一、从2014年1月20日的《承诺函》及2015年3月30日的《声明书》内容评析：《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。本案中上诉人主张《承诺函》和《声明书》的内容可视为双方对合同终止的情形进行了约定，然纵观《承诺函》的内容载明了“如因我公司（塔山公司）因抵押贷款而造成贵我双方签订的租赁合同提前终止，我公司愿意承担由此而引起贵公司（千客隆公司）的一切损失并按合同赔偿。上述承诺由绍兴市柏富毛纺织有限公司担保。”该内容仅明确如因塔山公司抵押贷款而造成租赁合同提前终止，则由此导致的上诉人损失由塔山公司承担，并非对涉案房屋租赁合同设置终止条件。声明书系上诉人向案外人平安银行出具，载明“我单位作为绍兴塔山市场开发有限公司所有的××路××市场××花园××市场××的承租人，同意贵单位在行使抵押权，变卖、拍卖该物业时，终止租赁合同”，从该内容看，仅是上诉人的单方承诺，承诺在平安银行行使抵押权时，同意终止租赁合同，平安银行要求上诉人在2015年3月31日出具该声明书的目的系考虑将来需行使抵押权时，不再因为上诉人的不同意而使租赁合同的解除存在障碍，而并非对租赁合同的终止设定条件，即在将来平安银行行使抵押权时，上诉人与塔山公司的租赁合同即行终止。从上述《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项的规定来看，约定合同终止的条件需要合同的当事人双方达成合意，本案中上诉人与塔山公司之间并未就终止租赁合同的条件达成合意，故上诉人出具的单方承诺不具有终止涉案租赁合同的效力，本院对上诉人的该主张不予采信。 二、从案涉租赁房屋实现抵押权的执行过程评析：根据（2018）浙0602执187号执行案卷，在执行过程中对案涉租赁房屋进行评估时，评估机构出具了带租赁和不带租赁两种房屋评估价格，抵押权人平安银行在执行拍卖、变卖过程中在向执行部门出具的两次声明中均选择了带租赁的房屋评估价格，应视为其认可带租拍卖，并未提出要求上诉人履行其声明书内容的情形即要求终止租赁合同，一审法院在执行拍卖、变卖过程中的公告均载明案涉房屋系“带租拍卖”，表明案涉房屋的租赁合同并未终止，作为承租人的上诉人亦向执行部门提交了保留优先购买权的报告，上述事实与上诉人主张案涉房屋租赁合同已于平安银行行使抵押权时终止不相符，故本院对上诉人的该主张不予采信。 因本案不存在双方约定租赁合同终止的情形，亦不存在法定租赁合同终止的情形，且案涉房屋目前尚由上诉人占有使用，故本院对上诉人主张案涉租赁合同自2017年10月16日终止不予采信。另因上诉人诉请的相关赔偿均系基于案涉租赁合同提前终止而造成的损失，故本院对上诉人主张的相关损失赔偿亦不予支持。如果上诉人客观上确实因认为合同提前终止而将案涉地下一层房屋予以清空腾退，造成相应损失，且有证据证明塔山公司对此存在一定过错，上诉人可就相关损失另行主张。 综上所述，千客隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费75920元，由绍兴市千客隆超市有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  姚 瑶 审判员  茹赵鑫 二〇二〇年八月十一日 书记员  余建维