浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2821号 上诉人（原审被告）：王素燕，女，1982年4月22日出生，汉族，住宁波市北仑区。 委托诉讼代理人：王汉东，浙江清收易律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：史家琦，男，1950年10月13日出生，汉族，住宁波市北仑区。 委托诉讼代理人：王思勇，宁波市北仑区芦江法律服务所法律工作者。 上诉人王素燕因与被上诉人史家琦合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 王素燕上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院认定事实错误。王素燕分别于2019年10月1日向史家琦支付250000元、同月9日支付49950元，截至2019年11月通过微信陆续支付了50000元，根据双方合同的约定，350000元已经足额支付完毕，不存在未足额支付的问题，仅是其中50000元的延迟支付，但一审法院突破自由裁量权的裁量范围，应予纠正。退一步讲，即使王素燕欠付50000元承包款，一审法院判决100000元押金全部抵作违约赔偿金，而装修费不用赔偿，完全不公平。在合同履行过程中，王素燕花了大量的人力、物力对舞厅进行了装修，单承包费和装修费就支付了300000元，即使因未支付50000元承包费而构成违约，亦不足以造成史家琦100000的损失。此外，王素燕增加上诉理由如下：一审法院程序违法。王素燕在一审庭审中明确提出反诉请求，但一审法院对是否准许未作回应。 史家琦辩称：一、一审认定事实清楚正确。王素燕签订补充协议之后，仅支付了50000元，剩余50000元至今未付，面对史家琦的催讨，王素燕一拖再拖。王素燕通过微信支付的63000元纯属在其承包期间，史家琦为其代购物品、代付装修款、水电费以及支付史家琦本人工资而支出的费用，与承包费无关；二、一审审理程序合法。据史家琦所知，王素燕并未正式向一审法院提起过反诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。 史家琦向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令解除史家琦、王素燕之间的承包合同关系，王素燕移交合同项下的所有财物设备；2.判令史家琦有权没收100000元押金，并要求王素燕赔偿自2020年1月16日起至实际交付之日止按8000元/天计算的损失。 一审法院认定事实：2019年10月1日，史家琦与王素燕经协商签订了一份《承包合同书》，由王素燕承包史家琦名下的宁波经济技术开发区新世界歌舞厅，史家琦为甲方，王素燕为乙方。承包合同主要条款载明：“一、甲方同意将新世界歌舞厅发包给乙方承包经营。新世界歌舞厅建筑面积1006平方米，地址在北仑二轻大院小四楼二、三、四楼歌舞厅，内有27间包厢，室内设备及动产（详见财产清单，由双方清点签字确认后移交乙方）。……三、承包期限为暂定壹年，自2019年10月1日起至2020年9月30日止。如果壹年期满后乙方如需继续承包，双方另行签订合同。四、承包费为每年伍拾万元，押金拾万元。房屋租金由甲方向出租人支付，与乙方无关。五、承包费的支付方式：承包费半年支付一次，乙方应于合同签订之日付清前半年承包费贰拾伍万元，押金拾万元同时付清。剩余承包费贰拾伍万元，乙方应于2020年1月底前付清。如果乙方在一年期满后要继续承包经营，承包费每一年付一次，乙方应在开始承包前三个月付清。六、如果乙方在承包期内退出承包，则已交的承包费和押金不予退还。……十二、甲方移交给乙方的设备、设施要维护好，不得损坏。如有损坏，由乙方负责维修或赔偿。承包经营期满后，移交甲方。设施、设备自然磨损的除外。十三、乙方承包期间发生的水、电费用、保安费、员工工资等由乙方从经营收入中支出。……十六、乙方向甲方支付的押金在乙方承包期满后，扣除乙方经营期间拖欠的水电费后退还乙方。如乙方违约，则拾万元押金作为违约金处理，不作退还。……”合同签订后，王素燕付款250000元，余款100000元未及时付清。2019年10月4日，双方签订《补充协议》一份，史家琦为甲方，王素燕为乙方，载明：“甲方有新世界歌舞厅承包给乙方，乙方因资金短缺，应付甲方承包费押金35万元，现付甲方25万元，还欠甲方10万元。乙方已明确承诺保证于2019年10月9日付清最后一笔承包费10万元。如乙方不付清，属违约，乙方应无条件退出场所，对于付与甲方的承包费、押金不用退还乙方，一切装饰费用作违约处理。甲方有权收回新世界娱乐场所，不用退还乙方所有费用”。2019年10月9日，王素燕通过手机银行向史家琦转账49950元和现金50元，余款50000元未付。王素燕曾于2019年10月3日通过微信转账给史家琦19900元、100元，于同年10月13日通过微信转账给史家琦20000元，于同年10月30日通过微信转账给史家琦13000元，于同年12月2日通过微信转账给史家琦9000元、1000元。按合同约定，王素燕应于2020年1月底前付清另一半承包费250000元，王素燕也未履约。期间，因疫情原因，舞厅未营业。2020年4月2日，史家琦自主接管了舞厅，双方曾发生冲突，报警后，被制止，现舞厅由史家琦接管。 一审法院认为：史家琦、王素燕间签订的承包合同，内容合法，形式要件完备，合法有效。双方应当按合同约定履行义务和享有权利。王素燕承包舞厅后应及时支付史家琦押金100000元和承包费250000元，未按时足额支付已经构成违约，但双方签订了补充协议，推迟至10月9日付清欠款100000元，属于合同的变更，法律予以准许。王素燕向史家琦支付的款项中，其中2019年10月3日微信转账的20000元，在2019年10月4日的补充协议中，未明确予以体现，应排除该20000元属于承包费交付行为，与史家琦称采购物品等的其他款项往来相符。从案外人叶全龙2019年11月20日催讨的微信记录和微信退款30000元给王素燕的事实来看，印证了在2019年11月20日前王素燕未付清承包费50000元的事实，与史家琦的陈述相一致。同时，王素燕按合同约定应于2020年1月底前付清另一半承包费250000元，王素燕也未支付。综上，王素燕在合同履行过程中，未及时付款的行为已经构成违约。根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但两者不能同时主张。因双方约定如王素燕未付清承包费属违约，史家琦有权按合同约定收回王素燕的舞厅承包权，王素燕应无条件退出场所，意味着守约方有权解除合同，现双方均同意解除合同，符合法律规定，一审法院予以支持。同时，双方约定对王素燕已付给史家琦方的承包费、押金不用退还，一切装饰费用作违约处理。故王素燕已经支付的押金100000元，史家琦不用退还，可抵作违约损失，视为违约金的约定，该金额并未超出法律规定的范围。现王素燕在舞厅经营过程中，对部分场所进行装修改造，已无法恢复原状，且舞厅部分设备设施有损坏，故一切装饰费用作违约处理，并无不当。然史家琦又另行主张8000元/天的经营损失，但未提交相应证据证实，与法不符，两者依法不能同时主张，故史家琦的该主张依据不足，难以支持。同时，按合同约定，合同解除后，对应移交的物品，因史家琦自行收回舞厅，未办理交接手续，如有缺失，由史家琦自行承担损失。综上，史家琦的诉讼请求部分正当，一审法院予以支持。王素燕辩称依据不足，一审法院难以采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除史家琦与王素燕于2019年10月1日签订的《承包合同书》；二、王素燕支付给史家琦的押金100000元作为违约金赔偿给史家琦，不再退还；三、驳回史家琦的其他诉讼请求。如果王素燕未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2300元，减半收取1150元，由王素燕负担。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，二审的争议焦点在于：一、涉案《承包合同书》约定的上半年承包费250000元王素燕是否已付清；二、一审审判程序是否得当。关于第一个争议焦点，根据已查明事实，双方协商约定承包费为500000元/年，押金100000元，承包费每半年支付一次，王素燕应该在合同签订当日付清半年的承包费250000元及押金100000元。但从涉案《补充协议》的内容来看，至2019年10月4日，王素燕尚未付清100000元承包费，且根据该补充协议，2019年10月9日系王素燕付清剩余100000元承包费的截止日，但从王素燕的实际付款情况来看，其于2019年10月9日仅是支付了50000元，按照涉案《承包合同书》及《补充协议》的约定，王素燕逾期付款的行为，已经构成违约，故一审法院认定史家琦有权收回场地，并不退还押金，于约有据。 关于第二个争议焦点，经本院核实，王素燕虽在一审庭审中表达了要提起反诉的意见，但经释明之后，其于一审庭后向一审承办法官表示要另行起诉，且未再提交反诉申请材料，故一审审判程序并无不当。 综上所述，王素燕的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人王素燕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅亚琴 审 判 员 徐梦梦 审 判 员 朱 静 二〇二〇年八月二十八日 代书记员 张姗姗