云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终709号上诉人（原审原告）：内蒙古鹿王羊绒有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市东河巴彦塔拉大街2号。法定代表人：郑浩生，公司董事长。委托诉讼代理人:沈献磊，北京立方（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷婷，北京立方（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆明市西山区娟娟服饰店，住云南省昆明市西山区云纺国际商厦第一层第62号。经营者：赵阿娟。委托诉讼代理人：李晓强，云南行动律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶乃增，云南行动律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州撒迪斯服饰有限公司，住所地：杭州经济技术开发区2号大街22号16街区商城2幢1203室。法定代表人：施圣江，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴海珍，浙江金道律师事务所律师。委托诉讼代理人：江力，浙江金道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆明市官渡区润旭程服装经营部，经营场所昆明螺蛳湾国际商贸城二期11标段1楼1166A、1167、1168、1191、1192、1193A号。经营者：吴步尧。委托诉讼代理人：徐荣彩，云南行动律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗桥荣，云南行动律师事务所律师。上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司（以下简称：鹿王公司）因与被上诉人昆明市西山区娟娟服饰店（以下简称：娟娟服饰店）、杭州撒迪斯服饰有限公司（以下简称：杭州撒迪斯）、昆明市官渡区润旭程服装经营部（以下简称：润旭程服装经营部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行开庭审理。上诉人鹿王公司特别授权的委托诉讼代理人沈献磊，被上诉人娟娟服饰店特别授权的委托诉讼代理人陶乃增，被上诉人杭州撒迪斯特别授权的委托诉讼代理人江力，被上诉人润旭程服装经营部特别授权的委托诉讼代理人罗桥荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹿王公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，并改判：1、判令杭州撒迪斯服饰有限公司立即停止侵犯上诉人第4560599号、第1186674号、第6141226号、第6141822号注册商标专用权及不正当竞争行为；2、判令三被上诉人赔偿上诉人经济损失和上诉人为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币300万元；3、判令三被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决忽略了被上诉人妨碍举证的行为，导致认定事实错误。2、原审判决漏审了许可合同已经被解除的事实。3、原审判决仅仅依据杭州撒迪斯的单方描述，就认定部分被控侵权产品来源于杭州撒迪斯，具有合法来源，属于认定事实错误。二、原审法院没有批准上诉人提出的调查申请，属于适用法律错误导致认定事实错误。三、原审判决赔偿金额明显过低，也是认定事实错误所致。四、上诉人的合理费用开支应当全额支持。娟娟服饰店辩称：上诉人提出的侵害商标权和不正当竞争是不存在的，请求驳回上诉人的上诉请求。杭州撒迪斯辩称：原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请二审法院依法维持原判。润旭程服装经营部辩称：其答辩意见与娟娟服饰店相同。原审原告向一审法院起诉请求：一、判令三被告立即停止侵犯原告第4560599号、第1186674号、第6141226号、第6141822号注册商标专用权及不正当竞争行为，关闭被告一及被告三在云纺国际商厦一楼62号、云纺国际商厦Ｂ座20楼7号、新螺狮湾国际商贸城一期Ｅ区所经营的所有侵权店铺；二、判令三被告赔偿原告经济损失和原告为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币300万元;三、判令三被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原审原告经核准注册了以下商标：第4560599号商标（以下简称商标一），注册有效期经续展为自2009年2月7日至2029年2月6日，核定使用的商品类别为第25类，包括服装、鞋、帽。2013年12月27日该商标由国家工商总局商标局认定为驰名商标。第1186674号商标（以下简称商标二），注册有效期自1998年6月28日至2028年6月27日，核定使用的商品类别为第25类，包括服装、羊绒衫、羊绒大衣等，该商标于1999年12月29日由国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。第6141822号商标“鹿王”（以下简称商标三），注册有效期自2010年3月28日至2020年3月27日，核定使用商品第25类，包括服装、衬衫、大衣、羊绒衫等。第6141226号商标“ＫＩＮＧＤＥＥＲ”（以下简称商标四），注册有效期自2010年3月28日至2020年3月27日，核定使用的商品类别为第25类，包括服装、衬衫、大衣、羊绒衫等。2019年2月1日，昆明市真元公证处公证员与原审原告的代理人来到昆明市西山区1楼服装区鹿王男装门店，在公证人员的见证下，原审原告代理人支付了2099元购买了羊毛衫一件、大衣一件，取得商家开具的收据一张。其中羊毛大衣原审被告二认可是从原审被告二处购进，羊毛衫的吊牌中标明品牌为博西图，产地为上海，制造商为上海博西图服饰有限公司。2019年2月18日，昆明市真元公证处公证员与原审原告的代理人来到昆明市官渡区鹿王男装门店。在公证人员的见证下，原审原告代理人支付了340元购买了羊毛衫一件，取得商家开具的收据一张。羊毛衫的吊牌中标明制造商为义乌市麦迪服饰有限公司，原审被告一、三陈述该羊毛衫从义乌市麦迪服饰有限公司购进。2019年2月18日，昆明市真元公证处公证员与原审原告的代理人来到昆明市官渡区鹿王男装门店。在公证人员的见证下，原审原告代理人支付了1020元购买了羊毛衫一件、羊毛派克上衣一件，取得商家开具的收据一张。其中羊毛派克上衣原审被告二认可是从原审被告二处购进，羊毛衫的吊牌中标明制造商为义乌市麦迪服饰有限公司，原审被告二否认该商品为其销售。原审被告一、三陈述该羊毛衫从义乌市麦迪服饰有限公司购进。上述三次公证过程中，公证人员对商场门面、店铺门头、店铺内部陈设等进行拍照，并将购买商品拍照并封存,公证机关对上述三次公证出具了三份公证书。原审原告认为在公证购买的衣物包装袋上使用的商标与其商标一、四构成相同，在所购买的衣服吊牌上使用的商标与其商标一、三、四构成相同，此外，在上述店铺门头、店内招牌、衣架使用的商标与其商标一、三、四构成相同，上述原审被告使用的商标与原审原告商标二构成近似。三原审被告对上述商标构成相同或近似没有明确提出反对意见。2009年12月25日，甲方桐乡鹿王投资管理有限公司与乙方杭州撒迪斯服饰有限公司签订《商标使用许可合同》，约定甲方系原审原告代理人，原审原告授权甲方与乙方签订本商标独占使用许可合同。许可使用的商标：文字：鹿王、ＫＩＮＧＤＥＥＲ,图形。相应注册号：1186674、4560599。许可商品范围：商标注册分类第二十五类商品中的男士服装类商品。许可类型：独占使用许可。使用许可期限：六年，自2012年3月21日起至2018年3月20日止。2013年3月10日，原审原告（甲方）与原审被告二（乙方）签订《鹿王男装商标补充协议》约定按照双方签订的《鹿王男装商标独占使用许可合同》、《商标许可使用合同》的合同约定，原审原告将注册号为1186674和4560599的“鹿王”、“ＫＩＮＧＤＥＥＲ”及图形许可乙方独占使用，使用期限至2018年3月20日。《鹿王（男装）商标独占使用许可合同》约定的许可期限延长至2024年3月20日止。义乌市麦迪服饰有限公司于2019年8月20日出具情况说明：我公司经过授权可以在衬衫产品上使用鹿王相关商标，经查销售记录销售给赵阿娟的产品全部为衬衫，除了上述销售记录外，没有销售任何产品给赵阿娟，吴步尧。我司从未使用过条文纸制作的吊牌，且我司从未生产、销售带有鹿王标识的其他产品，特别是羊毛衫产品给任何人，包括赵阿娟、吴步尧。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原审被告一、三的行为是否侵犯了原审原告的注册商标专用权？二、三原审被告的行为是否构成不正当竞争？三、三原审被告是否应当承担民事责任及如何承担？一审法院认为，针对争议焦点一，原审原告主张的侵犯注册商标专用权的行为是指在原审被告一、三经营的店铺的外部招牌、店铺内部装潢、以及在该商铺销售的产品中使用了原审原告的注册商标。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。首先，关于本案中的销售主体，虽然从工商登记地址显示，云纺国际商厦的商铺为原审被告一经营地址，螺蛳湾商铺为原审被告三的经营地址，但从原审被告一、三的当庭陈述及其提供的证据反映，三商铺的所售商品是原审被告一、三共同进货、销售和经营，故一审法院认为从涉案三个商铺所购买的商品为原审被告一及原审被告三共同销售。其次，上述被控侵权商品中，在云纺国际商厦商铺购买的大衣、以及在螺蛳湾一期商铺购买的羊毛派克上衣，虽然使用了原审原告的注册商标，但是原审被告一、三主张上述商品是在2012年至2014年从原审被告二处购进，原审被告二表示认可，由于原审原告对原审被告二存在商标独占使用许可，因此原审原告以此主张构成商标侵权一审法院不予支持。针对在螺蛳湾一期、二期商铺销售的羊毛衫，在隔离的状态下进行比对，衣物包装袋上使用的商标与其商标一、四构成相同，羊毛衫吊牌上使用的商标与其商标一、三、四构成相同，此外，在店铺门头、店内招牌、衣架使用的商标与其商标一、三、四构成相同，上述被控侵权商品使用的商标与原审原告商标二构成近似。因此，一审法院认为原审被告一、三销售了侵犯原审原告注册商标专用权的商品，系侵权行为。针对争议焦点二，原审原告主张的不正当竞争行为是指1、2009年3月21日中的授权书并非原审原告所开具，在该份授权书中使用了原审原告的企业名称；2、原审被告一提交的招商文件中使用了原审原告的企业名称；3、在原审被告一、三所销售商品的吊牌中使用了原审原告的企业名称。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；···（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。按照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为造成混淆。关于在招商文件和授权书中使用原审原告企业名称的问题，即便原审被告二有使用行为，并不构成上述条款所规定的足以使相关公众对商品的来源产生误认，或误认为与知名商品的经营者具有许可使用，因为本案中确实存在原审原告对原审被告二具有商标许可使用，不会产生上述所谓的误认，所以不构成原审原告主张的不正当竞争，此外原审原告并没有证据证明原审被告一、三将招商文件和授权书使用在被控侵权商品的商品交易活动中，足以使公众产生误认，因此原审原告以此主张构成不正当竞争一审法院不予支持。同理，原审原告申请对授权书中的原审原告公章进行鉴定并无鉴定的必要，一审法院不予同意。另，原审被告一、三在螺蛳湾二期商铺及螺蛳湾一期商铺所销售的羊毛衫的吊牌中使用了原审原告企业名称，上述两件羊毛衫既不是原审原告生产，也不是原审原告方授权义乌市麦迪服饰有限公司生产，且义乌市麦迪服饰有限公司也出具情况说明没有销售过除衬衫以外的商品给原审被告一、三，故原审被告一、三在其销售的商品中擅自使用原审原告的企业名称，该使用方式足以使他人误认为是原审原告商品或者与原审原告有特定联系，构成不正当竞争。针对争议焦点三，原审被告一、三在明知原审原告的企业名称及商标知名度的情况下，仍然销售侵权商品，构成对原审原告的商标侵权和不正当竞争，应当停止侵权。关于原审原告要求对原审被告一、三关闭侵权店铺的诉求，原审原告在庭审中也明确只主张停止侵权行为即可，故一审法院对原审原告要求关闭店铺的诉求不再予以支持。原审被告一、三主张在螺蛳湾一期、二期的商铺所销售的两件羊毛衫是从义乌市麦迪服饰有限公司购进，义乌市麦迪服饰有限公司出具情况说明表明未销售过除衬衫以外的商品给原审被告一、三，原审被告一所提交的证据银行流水不足以证明其与黄学松之间的款项往来是向义乌市麦迪服饰有限公司购进包括上述两件羊毛衫在内的进货款项。按照《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。一审法院认为原审被告一、三的证据不足以证明商品有合法来源，应当承担赔偿责任。关于赔偿数额的确定，按照《中华人民共和国商标法》第六十三条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，本案中由于原告的损失难以确定和计算，为了证明原审被告一、三的获利，原审原告向一审法院申请调取原审被告一、三的银行账户、微信支付宝账号等证据，但一审法院认为即便调取了上述证据也无法判断和计算原审被告一、三的所获得的利益，因此原审原告向一审法院提交的调证申请一审法院不予同意，同时在本案中原审被告一、三的获利也难以确定。此外，在维权的合理费用方面，原审原告主张的公证费用，取证消费等一审法院按照实际发生数额予以支持，但关于律师代理费虽然在委托代理合同中约定为40万元，但将结合当地律师收费标准、原审原告请求赔偿额的支持程度等因素酌情予以支持。综上，一审法院结合商标知名度、原审被告一、三的经营规模、经营范围、主观过错、侵权方式、侵权情节、社会危害性以及原审原告为本案维权所支出的相关合理费用等情节，酌情由原审被告赔偿原审原告经济损失及其为维权支出的合理费用共计人民币8万元。此外，原审原告主张原审被告二应当与原审被告一、三一起承担连带赔偿责任，因为原审被告二对原审被告一、三没有进行监督，原审被告二通过桐乡撒迪斯服饰有限公司销售侵权产品。一审法院认为原审被告二即便没有监督，也不能证明原审被告二与原审被告一、三属于共同侵权，其次，原审原告也没有提交证据证明原审被告二通过桐乡撒迪斯服饰有限公司销售侵权产品，因此原审原告要求原审被告二与原审被告一、三承担连带赔偿责任的诉求一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告昆明市西山区娟娟服饰店、昆明市官渡区润旭程服装经营部立即停止销售侵犯原告内蒙古鹿王羊绒有限公司享有的第4560599号商标、第1186674号商标、第6141822号商标“鹿王”、第6141226号商标“KINGDEER”的商品；二、被告昆明市西山区娟娟服饰店、昆明市官渡区润旭程服装经营部立即停止销售擅自使用原告内蒙古鹿王羊绒有限公司企业名称的商品的不正当竞争行为；三、被告昆明市西山区娟娟服饰店、昆明市官渡区润旭程服装经营部于本判决生效之日起十日内赔偿原告内蒙古鹿王羊绒有限公司经济损失人民币8万元。四、驳回原告内蒙古鹿王羊绒有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由原告内蒙古鹿王羊绒有限公司承担30000元，由被告昆明市西山区娟娟服饰店、昆明市官渡区润旭程服装经营部承担800元，保全费用5000元由被告昆明市西山区娟娟服饰店、昆明市官渡区润旭程服装经营部承担。本院二审期间，各方当事人均未再提交新的证据，对一审法院认定事实不持异议，本院予以确认。二审庭审期间，一、上诉人鹿王公司提交了《鉴定申请书》，申请对杭州撒迪斯提交的证据四《授权书》上诉人的印章进行鉴定。上诉人在一审期间也提交了相同的《鉴定申请书》，一审法院认为原审原告对授权的一系列协议及授权事实认可，鉴定已无必要，故一审法院未同意上诉人的鉴定申请。上诉人在二审中提交的《鉴定申请书》依然是相同的理由，本院认为，基于授权事实的客观存在，上诉人与被上诉人均认可该授权事实，故无需进行印章鉴定。二、上诉人提交了一份《调查申请书》，要求调查被上诉人娟娟服饰店销售记录、银行账户、微信、支付宝交易记录；要求娟娟服饰店提交涉案店铺的交易记录。上诉人在一审期间也提交了相同的《调查申请书》，一审法院认为，为证明原审被告一、三的获利，原审原告申请调取账户、微信、支付宝等证据，但这些证据并不能证明原审被告一、三的获利情况，故一审法院未同意原审原告的申请。本院认为，被上诉人娟娟服饰店和润旭程服装经营部的银行账户、微信和支付宝的交易往来，并无法分清被上诉人娟娟服饰店和润旭程服装经营部的侵权获利情况，也无法证明该两被上诉人因侵权而获得的利益，因此，本院亦不同意上诉人的调查申请。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷一案。各方当事人对于上诉人鹿王公司拥有涉案商标专用权及企业名称不持异议，本院予以确认。一、关于杭州撒迪斯是否应当停止侵害上诉人涉案商标专用权及不正当竞争行为的问题。上诉人在上诉中提出，其已经在2018年6月22日向杭州撒迪斯发出解除合同通知书，因此，杭州撒迪斯应当立即停止侵害上诉人涉案商标专用权及不正当竞争行为。二审查明，上诉人的涉案商标为第4560599号、第1186674号、第6141226号、第6141822号，不正当竞争行为主要是指杭州撒迪斯在经营过程中使用上诉人的企业字号。一、二审中，双方均确认，2009年杭州撒迪斯获得第1186674号和4560599号商标的许可使用，并签订《商标许可使用合同》。2018年6月22日上诉人发出解除合同通知书后，双方一直在就相关问题进行协商，至今未协商完毕。杭州撒迪斯明确表示，在协商未果之前，不能确认合同解除。因此，上诉人要求杭州撒迪斯停止侵害涉案商标及不正当竞争不能成立。二、关于娟娟服饰店及润旭程服装经营部侵权服装合法来源问题。上诉人在上诉中提出，不能以杭州撒迪斯单方面陈述，即确认部分涉案侵权产品来源于杭州撒迪斯，进而确认合法来源。一、二审审理均查明，娟娟服饰店、润旭程服装经营部均陈述部分涉案侵权产品来源于杭州撒迪斯，是2012年至2014年期间进的货，杭州撒迪斯予以确认。因此，上诉人提出的上诉理由不能成立，供货方和进货方均予确认，应当是可以认定娟娟服饰店和润旭程服装经营部部分涉案侵权产品有合法来源。三、关于三被上诉人是否应当赔偿上诉人经济损失及维权合理费用300万元的问题。上诉人在上诉中提出，三被上诉人侵权时间较长、规模较大，从已有证据推测，被上诉人娟娟服饰店、润旭程服装经营部获利很大。一、二审已经确认，三被上诉人在很长时间内的销售是得到许可的。一审法院结合商标知名度、被上诉人娟娟服饰店和润旭程服装经营部的经营规模、经营范围、主观过错、侵权方式、侵权情节、社会危害性以及上诉人为本案维权所支出的相关合理费用等情节，酌情由被上诉人娟娟服饰店和润旭程服装经营部赔偿上诉人鹿王公司经济损失及其为维权支出的合理费用共计人民币8万元，是恰当的，应予维持。综上所述，上诉人鹿王公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元由上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任志祥审判员  沈 灵审判员  陈 姣二〇二〇年八月五日书记员  罗 燕