浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4213号 上诉人（原审被告）：俞学兴，男，1975年3月6日出生，汉族，住杭州市余杭区。 上诉人（原审被告）：莫卫芬，女，1978年9月24日出生，汉族，住杭州市余杭区。 两上诉人共同委托代理人李雪云，浙江圣银律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）杭州师范大学附属医院，住所地杭州市拱墅区温州路126号。 法定代表人王卫民，院长。 委托代理人赵丽华，浙江天卫律师事务所律师。 上诉人俞学兴、莫卫芬因与被上诉人杭州师范大学附属医院医疗服务合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2014年5月4日，莫卫芬在杭州师范大学附属医院待产，并生育一女莫淑琦。2014年5月4日，因莫卫芬之女“呻吟1小时18分”到浙江大学医学院附属儿童医院治疗，经诊断为：新生儿肺炎；右臂丛神经损伤；右足内翻，经治疗后于2014年5月19日出院。2014年8月19日，因莫卫芬之女“生后右上肢活动受限至今”经“上海华山医院”医师会诊后转诊至复旦大学附属儿科医院，经诊断为：右侧臂丛神经损伤，进行了右侧臂丛神经探查手术，于2014年8月22日出院。以上医药费158311.1元，由杭州师范大学附属医院垫付。2014年10月22日，杭州师范大学附属医院与俞学兴、莫卫芬就莫卫芬之女有关医疗事宜进行协商，并达成协议，双方签订《承诺书》一份：1.考虑到新生儿有可能是臂丛神经损伤，将至上海华山医院等公立正规大医院诊治，情况比较特殊，治疗臂丛神经损伤所产生的医疗费用由杭州师范大学附属医院先期垫付；2.等具备医疗鉴定条件时，双方均同意立即共同委托杭州市医学会进行医疗损害鉴定和伤残鉴定，或司法鉴定，并根据鉴定结论作出处理。后俞学兴、莫卫芬之女莫淑琦以医疗损害责任纠纷将杭州师范大学附属医院起诉至杭州市拱墅区人民法院，请求判令由杭州师范大学附属医院赔偿损害损失等。该院编立（2017）浙0105民初10685号案件予以受理。在案件审理过程中，经俞学兴、莫卫芬申请，杭州市拱墅区人民法院委托浙江大学司法鉴定中心对“1.杭州师范大学附属医院在莫卫芬待产分娩诊疗行为中有无过错；2.莫淑琦的损害后果与杭州师范大学附属医院的过错有无因果关系及原因力大小；3.莫淑琦的伤残等级、护理期、营养期及是否存在护理依赖、护理依赖程度”等事项进行鉴定。2019年7月4日，浙江大学司法鉴定中心作出浙大司鉴中心[2019]临鉴（医）字第36号《法医临床鉴定意见书》，认为“在莫淑琦之母莫卫芬的分娩过程中，杭州师范大学附属医院的产程监护是到位的；产时的处理中，莫卫芬发生了肩难产，杭州师范大学附属医院的处理也是及时和有效的；但是在应用肩难产助产方式的过程中，由于助产方式及产力的合力，造成了莫淑琦右侧臂丛神经损伤的后果，应判定杭州师范大学附属医院在莫淑琦右侧臂丛神经损伤问题上，负有一定的责任。建议杭州师范大学附属医院承担次要责任，参与度在25%左右为妥。”“被鉴定人莫淑琦目前右侧臂丛神经损伤（C5断裂，C6-T1撕脱），依照《医疗事故分级标准》二级丁等医疗事故之22条标准之规定（单肢瘫，肌力Ⅱ级，临床判定不能恢复），莫淑琦已构成五级残疾。”“建议被鉴定人莫淑琦因右侧臂丛神经损伤所需的护理期限以150日为宜，营养期限以60日左右为宜。被鉴定人莫淑琦目前右侧臂丛神经损伤，右上肢及右手指等活动功能障碍，其躯体伤残日常活动能力分值为60分以上，不构成护理依赖；但考虑被鉴定人莫淑琦目前实际年龄较小，日常生活能力需要他人帮助，建议给予监护或法庭酌情考虑。”2019年8月15日，莫淑琦申请撤回起诉。杭州市拱墅区人民法院于同日作出（2017）浙0105民初10685号民事裁定，准许莫淑琦撤回对杭州师范大学附属医院的起诉。2019年8月28日，俞学兴、莫卫芬之女莫淑琦再次以医疗损害责任纠纷将杭州师范大学附属医院起诉至杭州市拱墅区人民法院，因莫淑琦申请对残疾生活护理依赖度进行鉴定，该院编立（2019）浙0105引调4838号案件予以审查。本案庭审中，俞学兴、莫卫芬陈述该案已司法鉴定完毕，莫淑琦将申请撤回该案起诉。2019年10月14日，莫卫芬以杭州市卫生健康委员会为被告、杭州师范大学附属医院为第三人起诉至杭州市江干区人民法院，请求判令杭州市卫生健康委员会履行医疗执业违法违规及医疗事故查处职责。该院于2019年10月21日编立（2019）浙0104行初234号卫生行政管理（卫生）其他行政行为纠纷案件予以受理，现该案仍在审理过程中。庭审中，俞学兴、莫卫芬陈述莫淑琦现仍在接受治疗，费用由俞学兴、莫卫芬支付，莫淑琦目前在户籍地就读幼儿园，仍需家人陪同。杭州师范大学附属医院一审的诉讼请求为：1、俞学兴、莫卫芬返还杭州师范大学附属医院垫付的医药费共计159275.41元；2、俞学兴、莫卫芬承担案件诉讼费。 原审法院认为，医疗服务合同纠纷系医疗机构或执业医师与患者之间在履行双方订立的以诊疗为内容的合同过程中产生的纠纷，而案涉《承诺书》系杭州师范大学附属医院与俞学兴、莫卫芬就莫卫芬之女外出诊治期间医疗费用垫付等事宜作出的约定，本案案由应调整为合同纠纷。上述《承诺书》由双方自愿签订，系双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未违背公序良俗，应认定为合法有效，依法应予保护。本案争议焦点为俞学兴、莫卫芬是否应就杭州师范大学附属医院垫付的医疗费承担责任的问题。俞学兴、莫卫芬抗辩认为，其未在《承诺书》中承诺垫付医疗费在鉴定后处理，且《承诺书》中载明的处理医疗纠纷的条件目前尚未成就，杭州师范大学附属医院无权请求返还垫付医疗费。经查，本案所涉《法医临床鉴定意见书》系（2017）浙0105民初10685号案件审理过程中，经该案原告，即本案被告俞学兴、莫卫芬之女莫淑琦申请，由杭州市拱墅区人民法院委托而形成的司法鉴定意见，虽其中对护理依赖部分提出应考虑被鉴定人尚年幼等因素，但该因素不影响医疗损害因果关系及原因力大小的判断，鉴定机构亦就杭州师范大学附属医院在莫淑琦右侧臂丛神经损伤问题上的责任及参与度作出了明确意见。现俞学兴、莫卫芬虽对该鉴定意见书有异议，但未申请重新鉴定，亦未提供证据证明该鉴定意见书存在不应作为证据使用的情形，故原审法院认定案涉《承诺书》约定的鉴定条件已成就，且双方已共同确认进行司法鉴定。另，鉴定意见书载明杭州师范大学附属医院在案涉医疗损害事故中参与度在25%左右，但考虑到案涉医疗事故给俞学兴、莫卫芬之女莫淑琦造成的伤残程度以及莫淑琦年龄尚幼等因素，原审法院酌情确定由杭州师范大学附属医院就其垫付的医疗费用承担30%，垫付的医疗费经原审法院核实为158311.1元，即158311.1×30%计47493.33元，并由俞学兴、莫卫芬支付杭州师范大学附属医院垫付医疗费110817.77元。综上，杭州师范大学附属医院诉讼请求中合理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、俞学兴、莫卫芬于判决生效之日起十日内支付杭州师范大学附属医院垫付医疗费用110817.77元；二、驳回杭州师范大学附属医院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1743元，由杭州师范大学附属医院负担530元；由俞学兴、莫卫芬负担1213元，于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。 宣判后，俞学兴、莫卫芬不服，向本院提起上诉称：两上诉人的女儿莫淑琦（以下简称患儿）2014年5月4日在被上诉人处住院10小时后出生，出生过程中发生了胎儿窘迫，之后被上诉人予以紧急助产使患儿臂丛祌经严重损伤导致其右手肌力为0（完全废用），需要去高级医院治疗。因此，上诉人在被上诉人医院内反复要求还患儿健康，引来记者关注，2014年10月22日在记者的协调下，被上诉人制作了《承诺书》让上诉人签字，其他事实如一审判决书所述。一审判决对以下几个重要事实适用法律错误：一、误将《承诺书》作为独立的合同单独进行判决。事实上，《承诺书》是基于胎儿出生时人身损害赔偿的医疗纠纷处理的条件进行的约定，其只能作为处理患儿人身损害纠纷的条件，不能作为单独返还垫付医疗费的条件。二、误将《承诺书》中“根据鉴定结论作出处理”限缩解释为“处理垫付医疗费”。事实上，这里的“处理”同样需要结合全案事实理解为“处理患儿人身损害损失费”，不是“处理医疗费的垫付与返还比例”。三、误将当事人在“鉴定意见”生效过程中的程序性权利判为“申请重新鉴定”的义务。一审判决书认为“现二被告虽対该鉴定意见书有异议，但未申请重新鉴定，亦未提供证据证明该鉴定意见书存在不应作为证据使用的情形，故本院认定案涉《承诺书》约定的条件已成就”，进而依据该鉴定书判决上诉人承担医疗费损失70%的责任。如此判决，不仅使上诉人丧失了对定案的《法医临床鉴定意见书》的多重程序性权利，更错误地增加了上诉人“申请重新鉴定”的义务。因为，本案法官不能或没有告知该种鉴定意见类证据的程序性权利。如：对鉴定意见提出书面异议让鉴定人答复，鉴定人答复后仍有异议时申请鉴定人出庭，鉴定人出庭后当事人可以申请重新鉴定、补充鉴定，最终由法官决定该鉴定意见的后续程序和证明能力。一审中上诉人回答法官询问是否申请重新鉴定时，申明这是另案的问题，将在另案中主张重新鉴定，并提供了另外两个案件的情况，判决书中没有上诉人的这一申明，但一审法庭笔录中应当有的。在此情况下，一审法官没有告知不在本案申请重新鉴定的后果和应当在本案申请重新鉴定的法律依据。四、一审判决影响了上诉人撤诉和选用其他诉讼方式解决被上诉人医疗行政责任和民事责任的诉讼权利。浙大司鉴中心【2019】临鉴（医）字第36号《法医临床鉴定见书》因上诉人撤诉而未被正式审判。由于该鉴定书证明了被上诉人存在“医疗违规和医疗事故”行政责任的重大嫌疑，需要卫生行政尽职调查并依法做出行政处理。故一审判决书载明了上诉人撤回此前两次民事诉讼，正在请求司法监督杭州市卫生健康委员会履行医疗执业违规及医疗事故査处职责的事实。这也证明并非上诉人“不申请重新鉴定”，而是正在就重新鉴定问题进行其他方式的诉讼。一审如此判决，必然影响上诉人行使选择的权利。一审有违《民事诉讼法》第二条规定，未能保护上诉人行使诉讼权利，未能查明事实，分清是非，正确适用法律，未能及时确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护上诉人的合法权益。另外，被上诉人按照承诺书应该垫付医疗费至具备鉴定条件为止，但被上诉人在2017年9月就停止了垫付，被上诉人违背了承诺。上诉人从2017年9月至今发生了65530元的医疗费，系上诉人自行支付的，按照承诺书，被上诉人应当予以垫付。综上，请求二审法院：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人杭州师范大学附属医院在二审中答辩称：一、一审判决认定事实清楚正确。二、一审判决程序合法，法律依据充分。一审法院认为，医疗服务合同纠纷系医疗机构或执业医师与患者之间在履行双方订立的以诊疗为内容的合同过程中产生的纠纷，而案涉《承诺书》系被上诉人与上诉人就上诉人之女外出诊治期间医疗费用垫付等事宜作出的约定，案由应调整为合同纠纷。《承诺书》由上诉人、被上诉人自愿签订，系双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未违背公序良俗，应认定为合法有效，依法予以保护。故一审法院认定案涉《承诺书》约定的鉴定条件已成就，且被上诉人、上诉人双方已共同确认进行司法鉴定。考虑到案涉医疗损害事故给被上诉人之女莫淑琦造成的伤残程度以及莫淑琦年龄尚幼等因素，一审法院酌情确定由杭州师范大学附属医院就其垫付的医疗费用承担30%，垫付的医疗费经本院核实为158311.1元，即47493.33元，并由申请人俞学兴、莫卫芬支付杭州师范大学附属医院垫付医疗费110817.77元。三、上诉人的上诉理由不成立。《承诺书》系双方自愿签订、系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未违背公序良俗，是合法有效的，内容中也规定了医疗费用先由被上诉人杭州师范大学附属医院垫付，待到医疗鉴定条件成熟时再共同委托医疗鉴定，最后根据鉴定结论处理。《承诺书》可以作为独立的合同单独进行判决。《承诺书》中明确提到“治疗臂丛神经损伤所产生的医疗费用由本院先期垫付”，故《承诺书》中约定的就是医疗费用在后期根据鉴定结果进行分配处理，不存在上诉人所说的限缩解释。上诉人所说的“处理患儿人身损害损失费”并未在约定中提出，属于无中生有。一审审理程序符合现行法律规定，无违规情形。同时医疗鉴定程序合规，鉴定机构资质合法。综上，一审认定事实清楚，程序合规，法律适用正确，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为俞学兴、莫卫芬是否应返还杭州师范大学附属医院垫付的医疗费的问题。双方在2014年10月22日签订《承诺书》一份，该《承诺书》合法有效，双方应自觉遵守约定，履行承诺。其中第2条明确约定“等具备医疗鉴定条件时，双方均同意立即共同委托杭州市医学会进行医疗损害鉴定和伤残鉴定，或司法鉴定，并根据鉴定结论作出处理”。而在（2017）浙0105民初10685号案件中，经俞学兴、莫卫芬之女莫淑琦申请，已由杭州市拱墅区人民法院委托浙江大学司法鉴定中心就相关事宜进行了司法鉴定，鉴定机构也出具了相应的司法鉴定意见。俞学兴、莫卫芬虽对该鉴定意见持有异议，但并未申请重新鉴定或提供证据反驳，故原审法院认定《承诺书》约定的鉴定条件已经具备，进而判断杭州师范大学附属医院有权根据鉴定结论要求处理医疗费事宜，并酌情确定按照30%的参与度，扣除相应费用后由俞学兴、莫卫芬返还110817.77元，并无不当。俞学兴、莫卫芬上诉认为一审判决误将《承诺书》作为独立的合同单独判决，本院认为，本案系合同纠纷，本案对《承诺书》中的医疗费事宜进行处理，并不影响俞学兴、莫卫芬对其他纠纷的另行处理。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2426元，由俞学兴、莫卫芬负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞建明 审判员  石清荣 审判员  孔文超 二〇二〇年八月十日 书记员  刘小敏 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-9-?