辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5679号上诉人（原审原告）：姜淑芬，女，1962年5月27日出生，汉族，住辽宁省大连市普兰店区。委托诉讼代理人：禹盼盼，辽宁明峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：代春红，女，1985年3月9日出生，朝鲜族，住辽宁省庄河市。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司通辽市中心支公司，住所地内蒙古通辽经济技术开发区龙兴世纪城22#楼-/-116。负责人：李泽宏，经理。委托诉讼代理人：薄强，男，1970年11月17日出生，汉族，该公司理赔管理部法律岗职员，住内蒙古通辽市科尔沁区。上诉人姜淑芬因与被上诉人代春红、中国人寿财产保险股份有限公司通辽市中心支公司（以下简称“人寿保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人姜淑芬的委托诉讼代理人禹盼盼、被上诉人代春红、被上诉人人寿保险公司的委托诉讼代理人薄强参加了诉讼。本案现已审理终结。姜淑芬上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人赔偿误工费7235.61元、上诉人一审期间少计算的医疗费717.35元；2.诉讼费由被上诉人代春红承担。事实与理由：上诉人系新华人寿保险股份有限公司大连分公司的保险代理人，在从事保险代理工作时用人单位不支付固定工资，而是支付绩效工资。2019年9月15日，上诉人因交通事故受伤后，行走、坐、卧都受到一定影响，致使正常的代理业务无法开展。为了不影响代理业绩，上诉人只好请亲属及家人协助办理，虽然工资卡内有部分工资入账，但该工资也不完全是当月代理业务的绩效工资，而是受伤前早就运作好的，在这几个月内补发的工资。上诉人受伤后不可能在生活上、工作上没有影响，一审法院不支持误工费请求不公平。医疗费717.35元是一审中少主张的费用，请求二审一并处理。代春红辩称，请求维持一审判决，不同意一并处理增加的医疗费。人寿保险公司辩称，一审判决合理，不同意二审一并处理医疗费。姜淑芬向一审法院起诉请求：1.被告人寿保险公司在保险限额范围内赔偿原告医疗费5562.33元，余下部分在鉴定后增加或变更诉讼请求；2.判令被告代春红承担补充赔偿责任；3.诉讼费、鉴定费由被告代春红承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求增加为51472.33元。一审法院对于当事人提交的有争议的证据认定如下：1.原告提交的在职证明、保险代理人收入证明，拟证明其系新华人寿保险有限公司庄河支公司的保险代理人，日工资为366元，被告对该证据的真实性不予认可，认为该两份证据与原告提供的银行流水不符，且证明没有用人单位盖章，经办人签字，真实性无法核实。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条之规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。原告提供的上述两份证据虽均加盖新华人寿保险股份有限公司大连分公司印章，但无单位负责人及制作该材料的人员签名或盖章，证据形式不合法，故对该两份证据不予采纳。2.原告提交的中国农业银行银行卡交易明细清单（起止日期：20190101-20191028），拟证明原告在公司任职期间获得的收入是通过银行转账方式支付，被告对该证据的真实性没有异议，但认为2019年10月29日之后的流水原告并没有提供，怀疑用人单位仍对其发放工资、其不存在误工损失。原告于2020年5月7日补充提交了2019年9月1日至2020年4月1日的中国农业银行银行卡交易明细清单，原告的受伤日期是2019年9月15日，但农业银行交易明细清单中显示，新华人寿保险股份有限公司大连分公司分别在2019年9月25日、2019年10月25日、2019年11月25日、2019年12月25日、2020年1月22日、2020年2月25日、2020年3月25日为原告发放工资，故原告在事故发生后工资均是正常发放的。原告亦没有提供停发工资的证明，应由其承担举证不能的法律后果。故对该证据的证明事项不予采纳。3.被告代春红提交的协议书，但原告与被告代春红均认可该协议没有实际履行，故该证据与本案没有关联性，不予采纳。一审法院认定事实：2019年9月15日18时30分许，被告代春红驾驶辽Ｂ×××××号轿车由南向北行驶至星台街道鑫淼超市前，与前方同向左转弯原告驾驶的无号牌二轮摩托车相撞，致双方车辆损坏，原告受伤。肇事后自行将现场撤离。大连市公安局普兰店分局交通警察大队于2019年9月18日作出第210282420190001553号道路交通事故认定书，经现场勘查及调查：被告代春红驾驶机动车未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，肇事后未按规定保护现场，负此事故的主要责任；原告未取得机动车驾驶证驾驶无号牌二轮摩托车上道路行驶，负此事故的次要责任。事故发生后，原告于2019年9月15日至2019年9月20日在大连市普兰店区第二人民医院住院治疗5天，花费医疗费共计6330.58元。事故发生后，被告代春红为原告支付医疗费717.35元，该费用原告并未主张。辽Ｂ×××××号车辆登记所有人为被告代春红，该车在被告人寿保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（保险赔偿限额为122000元，其中死亡伤残赔偿限额为110000元）及商业三者险（保险限额为1000000元，并不计免赔），事故发生在保险期内。原告提起本案诉讼后，经大连市中级人民法院司法技术处摇号选择大连衡泰法医司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定，该司法鉴定所于2020年4月3日作出大衡临鉴[2020]第77号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人姜淑芬2019年9月15日交通事故致尾骨骨折，误工期为90天（含住院期间），共需1人护理45天，共需给予45天营养费用。原告花费鉴定费720元。另查明，原告系新华人寿保险股份有限公司大连分公司员工，事故发生后，其工资正常发放。一审法院认为，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原告诉请的赔偿项目及数额是否合理；二、对于交强险不足部分原、被告应承担的事故责任比例及被告人寿保险公司是否应当在商业险赔偿限额内支付原告的合理经济损失。关于争议焦点一，1.关于医疗费一节，原告提交的医疗费票据、住院病历等一系证据，足以证明原告因交通事故住院、门诊发生的医疗费共计6330.58元，其仅主张其中的5562.33元系其对自身权利的合法处分，不违反法律规定，予以确认，故支持原告主张的医疗费为5562.33元。关于被告人寿保险公司辩称应扣除15%非医保用药一节，应理解为对非医保用药高于同类医保用药价格之间的差额部分不予理赔，而对同类医保用药应予理赔，现被告人寿保险公司并未提供证据证明涉及本案的非医保用药在医保范围内同类用药的合理替换方案及价格的差额部分，应承担举证不能的法律后果，故对被告人寿保险公司的该节答辩意见不予采纳。2.关于鉴定费一节，该项费用是原告因为交通事故产生的合理的经济损失，且不属于保险理赔范围，故鉴定费720元由被告代春红按事故责任比例赔偿。3.关于交通费一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害问题解释）第二十二条之规定，交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。庭审过程中，原告虽未提供交通费票据证实其在救治过程中的交通费支出，但被告人寿保险公司同意给付300元，系对其权利的自主处分，不违反法律规定，予以确认，故支持原告主张的交通费为300元。4.关于住院伙食补助费一节，人身损害问题解释第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。大连市财政局2014年7月2日公布的《大连市市直机关差旅费管理办法》中的伙食补助费标准为100元/天，原告诉求其住院期间的住院伙食补助费应按照该标准计算，原告伤后住院治疗5天，故支持原告的住院伙食补助费为500元（100元/天×5天）。5.关于护理费一节，人身损害问题解释第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。大连市人力资源与社会保障局发布的2018年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知，其中非全日制用工工资价位表中医院护工12小时护理150-200元/日，故原告主张按150元/天计算合理，经鉴定，原告共需1人护理45日，故原告主张的护理费6750元（150元/天×45天）合理，予以支持。6.关于误工费一节，人身损害问题解释第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。庭审中，原告未提供证据证明其实际减少的收入，故对其主张的误工费不予支持。7.关于营养费一节，人身损害问题解释第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经鉴定，需给予原告45天营养费用，原告诉求的营养费应按照100元/天的标准计算较为适宜，故支持原告的营养费为4500元（100元/天×45天）。关于争议焦点二，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，经事故认定被告代春红负此次事故的主要责任，原告负此次事故的次要责任，原告主张被告代春红按70%的责任比例承担赔偿责任合理，予以支持。被告人寿保险公司辩称，本案被告代春红在事故发生后离开现场，属于保险公司责任免除条款第24条第2项第1条免除责任事由，故保险公司不应承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第二十一条规定“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外。”据此，投保人、被保险人或者受益人只有因故意或者重大过失未及时通知保险公司导致保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的情况下，保险公司方可免责。本案中，虽然被告代春红肇事后自行将现场撤离，未保护好现场，违反了法律规定。但是，应当考虑被告代春红驾驶肇事车辆离开事故现场的原因是急于送伤者就医，该行为既不构成肇事逃逸的故意，亦不构成重大过失，仅属于轻微过失，根据上述法律规定，保险公司不应免责。故对被告人寿保险公司的抗辩意见不予支持。以上原告的合理损失为医疗费5562.33元、鉴定费720元、交通费300元、住院伙食补助费500元、护理费6750元、营养费4500元，合计18332.33元。上述损失，首先由被告人寿保险公司在交强险医疗费限额内支付原告医疗费5562.33元、住院伙食补助费500元、营养费3937.67元，共计10000元；在交强险死亡伤残限额内支付原告交通费300元、护理费6750元，共计7050元。以上，被告人寿保险公司在交强险限额内应向原告支付17050元（10000元+7050元）。原告余额营养费562.33元，由被告人寿保险公司在商业三者险限额内按照70%的责任比例向原告支付，即393.63元（562.33元×70%）。鉴定费720元，由被告代春红按70%的责任比例赔偿原告，即504元（720元×70%）。关于被告代春红为原告垫付的医疗费717.35元，因原告在本案中并未主张，故本案不予处理，双方可另行解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司通辽市中心支公司于本判决生效之日起15日内在交强险赔偿限额内支付原告姜淑芬医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费、营养费共计17050元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司通辽市中心支公司于本判决生效之日起15日内在商业三者险赔偿限额内支付原告姜淑芬营养费393.63元；三、被告代春红于本判决生效之日起15日内赔偿原告姜淑芬鉴定费504元；四、驳回原告姜淑芬的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取543元（原告已预交），由原告姜淑芬负担419元，由被告代春红负担124元，被告代春红于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。本院二审审理期间，上诉人提供新华人寿保险有限公司大连分公司出具的未出勤证明和保险代理人收入证明各一份，以证明上诉人是该公司资深客户经理，事故发生后3个月均未出勤，上诉人在事故发生之前的月平均工资为10224.29元，2019年9月到11月误工期间的工资合计发放了23437.23元，平均每月7812.42元，较受伤前每月工资减少2411.87元，故三个月的误工期间合计减少7235.61元。被上诉人代春红、人寿保险公司质证认为，未出勤证明只能证明上诉人和保险公司的代理关系，不能证明上诉人就是保险公司的员工；对保险代理人收入证明的关联性、合法性有异议，对真实性没有异议。本院经审查认为，上诉人提供的两份证据能够证明上诉人与新华人寿保险有限公司大连分公司存在保险代理关系以及上诉人在本次交通事故之前和之后的收入情况，但上诉人二审审理过程中认可其每月无固定收入，根据业务量发放工资，其伤后三个月正常上班，系其家属代为办理保险业务的相关手续，其指导家属开展新业务，且新华人寿保险有限公司大连分公司未因其误工扣减报酬，按其业务量向其发放了绩效工资，故本院无法确认上诉人伤后三个月保险业务量是否存在减少以及减少的具体数额，上诉人亦无其他证据证明因误工导致收入减少，对上诉人提供证据的证明事项，本院不予采信。本院经审理查明：一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”。本案中，上诉人在案涉交通事故中受伤，其由此导致的合理损失，应该由二被上诉人依法赔偿。而上诉人现主张的误工损失，根据其提供的证据以及二审中的陈述，能够确认上诉人的保险代理业务处于持续开展状态，上诉人亦取得了相应业绩报酬，故上诉人主张其收入减少，证据不足，其要求按照以往的月平均业绩收入数额扣除已实际取得的收入数额后计算出的差额部分，作为其误工损失给予赔偿的诉讼请求，本院不予支持。关于上诉人在二审审理过程中要求赔偿的医疗费700余元，属于上诉人新增加的诉讼请求，二被上诉人亦不同意二审一并处理，故本院对此不予处理。综上所述，姜淑芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（上诉人已预交612元），由上诉人姜淑芬负担，其余上诉人姜淑芬已预交的562元，因上诉人姜淑芬变更上诉请求数额，予以退回。本判决为终审判决。审判长 金 艳审判员 司玉峰审判员 刘丽媛二〇二〇年八月二十六日书记员 任建芳