山东省泰安市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁09行赔终22号 上诉人（一审原告）王功举，男，1966年12月17日生，汉族，住新泰市。 委托代理人杨玲玉，北京冠领律师事务所律师。 委托代理人魏紫涛，北京冠领律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）新泰市新甫街道办事处。住所地：新泰市新安路895号。统一社会信用代码113709820889073001。 负责人葛翔千，主任。 出庭负责人杨亮，新泰市新甫街道办事处副主任。 委托代理人李天坤，山东慧当律师事务所律师。 上诉人王功举诉被上诉人新泰市新甫街道办事处（以下简称新甫办事处）行政强制赔偿纠纷一案，不服新泰市人民法院(2019)鲁0982行赔初23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，原告王功举于2003年12月31日与新泰市新甫街道办事处渭河村村民委员会签订《山岭地出租合同书》一份，承租墨石山北山水库西南山岭地1.75亩用于建设餐饮服务设施，租用期为四十年。原告在未有中任何许可手续情况下，在该土地上建设房屋进行餐饮经营业务，后原告又将房屋转给他人经营饭店业务。2017年以来新泰市开展对违法建筑的拆除治理工作。2018年5月7日，原告的该处房屋被被告强制拆除，原告认为被告实施强制拆除行为违法，提起行政诉讼。该行政强制拆除行为因程序违法，经新泰市人民法院（2018）鲁0982行初107号行政判决，判决确认被告强制拆除原告房屋的行为违法。原告向被告申请行政赔偿，被告未予答复。原告于2019年10月30日向法院提起行政赔偿诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点是原告的诉讼请求是否有事实依据和法律依据，其请求事项应否予以支持。本案中，原告在诉讼请求中要求被告向其赔偿：1、房屋价值损失3150000元（450平米乘以7000元/平米）；2、院墙围栏15000元；3、凉亭20000元（5000元乘以4个）；4、装修装潢损失360000元（450平米乘以800元/平米）；5、广告牌费2500元；6、空调88000元（8000元乘以11个）；7、停产停业损失300000元（100000元乘以3年）；8、绿化20000元（地面硬化、树木、花草）；9、暖气及锅炉45000元；10、水某4口：15000元；11、其他物品损失20000元（桌椅、沙发、电视）以上共计4035500元。并由被告承担诉讼费。 一、关于原告请求被告赔偿：1、房屋价值损失3150000元；2、院墙围栏损失15000元；3、凉亭损失20000元；4、装修装潢损失360000元；5、广告牌损失2500元，共计3547500元损失问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，原告在庭审过程中，未向法庭提交证据证明其在建设涉案房屋时按规定办理了用地审批手续及相应的规划许可手续,即不能证明涉案房屋及其他构筑物属于合法建设，无证据证实其该部分建设合法权益受到损害。因此，对原告关于建筑物、构筑物的损失共计3547500元赔偿请求，本院不应予支持。 二、关于原告请求被告应赔偿原告空调损失88000元（8000元*11个）其他物品（桌椅、沙发、电视）20000元损失问题。根据原告提交现场照片结合原被告当庭陈述及两证人证言，可以确认原告提出的空调、及房屋内物品，已由相关人员搬离，未对此财物造成损害。因此，原告关于被告应赔偿空调损失88000元及其他物品损失20000元诉讼请求，本院不应予支持。 三、关于原告请求被告赔偿原告停产停业损失300000元的问题。本案中，根据原告的自认和两证人证言，可以证实原告的涉案房屋拆除前，已转让给他人经营饭店，而转让费不属国家赔偿法的赔偿范围。因此，原告关于被告应赔偿原告停产停业损失300000元的诉讼请求，本院不应予支持。 四、关于原告请求被告应赔偿原告绿化损失20000元；暖气及锅炉45000元；水某4口损失15000元的问题。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，原告在庭审过程中虽然提供了载有树木照片的证据，但上述照片证据未反映出其绿化、暖气及锅炉、水某等该部分物品受损害的事实。因此，原告请求被告应赔偿原告绿化损失20000元；暖气及锅炉损失45000元；水某4口损失15000元的赔偿请求，本院不应予以支持。 五、关于原告请求被告支付本案诉讼费问题。根据《人民法院诉讼费用交纳办法》第八条规定，行政赔偿案件不缴纳案件受理费。本案原告立案时也未向本院缴纳案件受理费，因此，原告此项请求本院不应予以支持。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第十五条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决驳回原告王功举的行政赔偿请求。 上诉人王功举上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误：一、房屋合法性。1、上诉人合法拥有涉案房产。上诉人拥有合法的租赁协议，建设了涉案房屋，合法拥有该房屋。2、如果不能证明建筑物是违法的，那么其就是合法的。建筑是否是违法建筑应当由有权机关根据《城乡规划法》、《行政处罚法》等实体法及程序法作出违建认定书或处罚书，然后经过复议或诉讼之后产生既定力，此时才能算是对建筑物的性质进行定性。法院没有认定建筑是否为违建的职权，其行为不能僭越行政权。不能证明建筑物是违法的，那么其就是合法的。法院不能因为原告无法提供“办理了用地审批手续及相应的规划许可手续”而判决不支持上诉人合法拥有的建筑物、构筑物损失。3、比例原则。行政机关对当事人房屋进行拆迁安置、房屋处置时应当遵循行政法上的比例原则。如若行政机关实施强拆有违妥当、最小损害、手段须与所追求的行政目的保持均衡之比例原则要求，则应因强拆违法而承担相应的赔偿责任。退一步讲，如果被上诉人自己同意拆除可以将饭店迁移到其他地方经营，屋内物品可以妥善安置，房屋建材也可拆下来重新利用，这些物品都有残余价值。在最高院的判例中，是明确表示对房屋残余价值进行赔偿。二、“停产停业损失”不同于“转让费”，上诉人请求赔偿的是“停产停业损失”，就《公司法》来讲，虽然上诉人承认将饭店承包给他人经营，但个体经营执照明确写着经营者姓名是王功举，卫生许可执照也是王功举。具体经营承包给其他人，是企业内部问题，就企业内部利益分配问题应该交给企业内部处理。上诉人主张赔偿，符合法律主体要求。法院不能僭越权限去处理公司内部事务，更不能偷换概念。三、本案中，因被上诉人的强拆行为导致上诉人涉案房屋内物品灭失，被上诉人应提供证据证明其对强拆涉案房屋时对屋内物品进行了保全或妥善处置。被上诉人提供了两个证人，仅仅凭证人一的证言实际上并不能证明屋内物品已经搬离，且证人二表示饭店外观与之前正常经营的时候没有什么不同，也印证了空调外挂机等的存在。一审法院事实认定不清。四、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为的损害提供证据；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。绿化，照片中就可以看得到，不存在不能证明损害的事实。因房屋物品在强拆过程中已经灭失，但是暖气、锅炉、水某是经营饭店的必备设施，强拆前饭店正常经营，这些物品确实存在。因为强拆导致物品灭失，导致上诉人举证困难，被上诉人应负举证责任，证明没有这些东西。否则就应该赔偿上诉人损失。五、事实认定不清、法律适用错误的判决的危害。1、司法权扩大。《行政处罚法》、《行政强制法》行政法规形同虚设。司法权由被动转为主动，不利于其保持中立性，容易滋生腐败，行政机关更加肆意妄为。2、鼓励行政机关违法。本案中行政机关已经明显违法，而法院却认为其不需要支付任何赔偿。那么行政机关以后对于相关建筑就会变成消极执法，其不需要进行任何调查，直接强拆即可，反正以后行政相对人主张该建筑的合法性，都不会得到法院的认可，也得不到任何赔偿。这样的判决只会造成更加血腥的执法。3、极大侵害了行政相对人的权利。法院直接认定违法建筑会剥夺当事人法定的陈述权、申辩权、复议权、诉讼权。如果行政机关认定其可以享有上诉权利，而法院认定当事人其只有上诉这唯一救济途径。4、加重了行政相对人的举证负担。建筑的合法性，原告没有举证义务，也没认定合法性与否的权利。其自己说的也不具有法律效力，一定是有权机关根据实体法及程序法作出违建认定书或处罚书，然后经过复议或诉讼之后产生既定力，此时才能算是对建筑的性质进行定性。综上，上诉人认为山东省新泰市人民法院作出的(2019)鲁0982行赔初23号行政判决书认定的基本事实缺乏证据证明且没有法律依据，事实认定不清、法律适用错误。请求：1、撤销原判；2、本案发回重审或依法改判；3、诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当依法驳回上诉，维持原判。涉案房屋是上诉人在农用土地上建设的，未取得农用地专门建设用地批准手续，未取得相应的规划手续，其所主张的建筑是违法建筑，依法不应予以赔偿。其室内物品在拆除前也早已搬出，而且当时上诉人已经将涉案房屋出租给他人使用，室内物品也非上诉人所拥有，在房屋拆迁过程中，未造成上诉人合法财产的任何损失。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 各方当事人向一审法院提交的证据均已随案移送本院并经二审法庭调查确认。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，违法行政行为受害人获得国家赔偿的前提是需有可以主张的合法权益，本案上诉人应当举证证明其有依法应当保护的合法权益，因此上诉人“如果不能证明建筑物是违法的，那么其就是合法的”主张不能成立，其未能提供证据证明涉案建筑物及其附属设施、构筑物为合法权益，请求国家赔偿不具有事实基础。本案是一行政赔偿案件，行政行为合法性不属本案审查范围，因此上诉人关于被上诉人应遵循比例原则等行政行为合法性原则的主张与本案无必要关联，并且，在行政赔偿案件中考虑这一原则仍应以国家赔偿法规定的合法权利为前提。关于上诉人主张的室内物品、空调等，其提交的证据与被上诉人提交的证据对比判断不能形成证明优势，未能完成初步证明责任，其主张同样不能支持。 综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  张云翼 审判员  王西珍 审判员  李 腾 二〇二〇年八月三十一日 书记员  宋姚瑶