湖南省麻阳苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1226民初588号 原告:麻阳华森矿业有限责任公司，住所地湖南省麻阳苗族自治县九曲湾铜矿，统一社会信用代码：91431226329416597X。 法定代表人：高峰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：田异（特别授权），该公司法律顾问。 被告：郑天斌，男，1963年3月22日出生，满族，农村居民，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县黄花甸镇陈家堡村蕨菜沟组10号。 委托诉讼代理人：刘金承（特别授权），湖南鹤洲律师事务所律师。 被告：怀化市程峰人力资源有限公司，住所地怀化市鹤城区迎丰东路132号附三楼，统一社会信用代码：91431200574343854W。 法定代表人：张桂英，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：董文建，湖南五溪律师事务所律师。 原告麻阳华森矿业有限责任公司（以下简称麻阳华森公司）与被告郑天斌、怀化市程峰人力资源有限公司（以下简称怀化程峰公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人、被告郑天斌委托诉讼代理人、被告怀化程峰公司委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，原告麻阳华森公司法定代表人、被告郑天斌、被告怀化程峰公司法定代表人经本院合法传唤均未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告麻阳华森公司向本院提出诉讼请求：判令原告无责任，驳回郑天斌对原告的全部申请主张。事实和理由：被告郑天斌于2018年8月1日与被告怀化程峰公司签订一份《劳动合同》，合同约定时间为二年，并明确约定派往原告单位做事。从用工开始，被告郑天斌就由怀化程峰公司为其依法缴纳工伤保险和其他社会保险。2018年10月5日，被告郑天斌受工伤住院治疗。2018年12月7日，经怀化市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年9月16日，郑天斌领取了工伤部门支付的一次性伤残补助金18865元。2019年12月，被告郑天斌向麻阳苗族自治县劳动仲裁委员会申请仲裁，诉请解除与怀化程峰公司的关系，诉求补偿金额101428元人民币。2020年4月27日，麻阳苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出裁定，即麻劳人仲案字（2020）第98-2号裁决书，裁定原告与被告怀化程峰公司共同支付被告郑天斌38954元（含工伤基金支付部分）。针对麻阳苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会的裁决，原告认为被告郑天斌没有经过原告单位许可，在矿区承揽业务，从其做事的性质看，郑天斌是一个小包工头，不是劳动者，郑天斌的受伤不是在从事劳动时“因工作原因受到事故伤害的”，不符合工伤认定的法定条件。麻阳苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会的裁决在认定事实和适用法律方面存在错误，损害了原告的合法权益，故原告向法院提起诉讼。 被告郑天斌辩称：1、因被告怀化程峰公司和原告麻阳华森公司曾存在拖欠工资的事实，郑天斌有权基于此而解除劳动合同关系并要求其依法支付经济补偿金；2、被告郑天斌被派遣至原告麻阳华森公司工作期间遭受损失，被告怀化程峰公司和原告麻阳华森公司应就被告郑天斌的损失承担连带责任；3、被告郑天斌应当按照实际工作期间的实得平均工资来计算其应当获得的工伤保险待遇，实得工资应当包含已代扣个人社保费用部分，根据法律规定个人缴纳社保费用为缴费基数的8%，因此郑天斌从2018年8月1日入职，受伤前8、9月份的工资为3577.28元、4566.27元，2018年社保缴纳最低基数为2695元，职工缴纳比例为8%，因此每个月职工因缴纳社保被扣工资215.6元，其受伤前2个月的平均工资为4287.37元；4、被告怀化程峰公司和原告麻阳华森公司就工伤保险基金给申请人支付的工伤保险待遇与申请人实际应享有的工伤保险待遇之间的差额部分承担补足责任。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告怀化程峰公司辩称：1、赞成原告起诉的事实和理由，郑天斌被派遣至原告处工作外，还干着加工承揽的活，如钻孔、喷浆等，由原告给其发放劳务费;2、郑天斌每月工资为2695元，并不是郑天斌主张的约5000元的标准，根据怀化程峰公司与郑天斌签订的劳务合同第八条约定，劳动报酬及支付标准按照用工单位劳务派遣务工岗位责任合同执行，不得低于本地最低工资标准，按照国家有关规定和当地标准最低工资为1130/月。根据怀化程峰公司与麻阳华森公司签订的劳务派遣协议规定，劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，且委托麻阳华森公司代为支付工资，其委托发放的工资为2695元;3、麻阳华森公司是根据郑天斌承揽业务的工作量来计发劳动报酬，每月不固定，其中劳动报酬包含了怀化程峰公司委托麻阳华森矿业发放的基本工资2695元和根据其承揽的工作量由麻阳华森公司发放劳务费，对于麻阳华森公司支付的劳务费及绩效工资不能算作怀化程峰公司给其支付的工资，对此郑天斌没有向怀化程峰公司提出过异议；4、郑天斌发生工伤后，怀化程峰公司为其向怀化人社局报销一次性工伤伤残补助金18865元。怀化市人社局是按照2695元乘以七个月的标准计算的，郑天斌从公司领取了一次性伤残补助金，郑天斌对此没有提出过异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于有争议的证据，本院认定如下： 原告提交：1、2019年怀化市社保缴费表标准复印件一张，来源于互联网下载，欲证明原告已经依法履行了合同约定。被告郑天斌对合法性、关联性、真实性均有异议，认为该证据未经有关部门加盖印章，不符合证据的形式，且原告提出2695元仅为缴费基数，不代表郑天斌应当按照该基数参保，相反法律规定用人单位应当依法足额缴纳社会保险。该足额是指实际工资，该义务系用人单位对不特定参保人员以及郑天斌应负的法定义务。被告怀化程峰公司对该份证据无异议。本院认为该份证据来源于互联网下载，不符合证据形式，不予采信。2、2019年怀化市最低工资标准复印件一张，来源于互联网下载，欲证明原告已经依法履行了合同约定。被告郑天斌对合法性、真实性、关联性均有异议，该证据未经有关部门加盖印章，因此对数据真实性、合法性均有异议，是否与本案待证事实有关也持有异议。该材料仅作为参考依据，不符合证据合法形式。双方之间未约定郑天斌的工资适用最低工资标准，因此该组证据与本案无关，不具有关联性，应以实发工资为准。被告怀化程峰公司对该份证据无异议。本院认为该份证据来源于互联网下载，不符合证据形式，不予采信。3、证明原件一张，欲证明郑天斌受伤不属于劳动工伤。被告郑天斌对合法性、关联性、真实性均持异议，如原告所说出具证明的公司与华森公司之间存在合作关系，其作为利害关系人单方出具未经郑天斌认可的证明，真实性、合法性存有异议，同时是否存在工伤问题与本案无关,不具有关联性。被告怀化程峰公司对该份证据无异议。本院认为浙江其峰矿山工程有限公司华森矿业项目部与被告麻阳华森公司存在一定的利害关系，其出具的该份证据与《怀化市劳动能力鉴定结论书》认定郑天斌为工伤不一致，且原告未提供其他证据与该证据相印证，故对此不予采信。4、劳动合同书复印件一份，经核对与原件无异，欲证明用人单位只保证郑天斌工资不低于最低工资标准，原告已经履行合同，郑天斌劳动争议申请违背合同，不应得到支持。被告郑天斌对该份证据合法性、真实性、关联性无异议。但认为部分条款存在瑕疵，尤其是第八条未明确具体工资标准及计算方式，因此应当以实发工资为准。被告怀化程峰公司对该份证据无异议。本院认为双方当事人对该份证据的三性均无异议，故予以采信。 被告郑天斌提交：1、《怀化市认定工伤决定书》复印件一份，欲证明：（1）郑天斌系在为麻阳华森公司在麻阳铜矿挖矿时受的伤；（2）郑天斌的上述伤情被认定为工伤；（3）麻阳华森公司主营业务为采矿，其明知郑天斌系劳务派遣工，仍将郑天斌安排在主要工作岗位（即采矿岗位），而非临时性、辅助性、替代性岗位，该行为违反了《劳动合同法》第六十六条和《劳务派遣暂行规定》第三条的规定。并且最终造成劳务派遣工受损，因此，麻阳华森公司应按《劳动合同法》第九十二条第二款和《劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，就劳务派遣工的损失与被告怀化程峰公司承担连带责任。原告对真实性无异议，但反映的事实与发生的事实不符合，原告已经向麻阳苗族自治县人社局申请更正。被告怀化程峰公司对该份证据无异议。本院认为该份证据系怀化市人力资源和社会保障局出具的法律文书，原告有异议，但未在法定期限内申请复议或提起行政诉讼，该决定书已产生法律效力，故对该份证据予以采信。2、《怀化市劳动能力鉴定结论书》原件一份，欲证明：(1）郑天斌因本次工伤构成十级伤残;(2)郑天斌最早应于2019年7月8日才知道自己的工伤构成10级伤残，从此开始才享有主张10级伤残对应的工伤保险待遇的权利;(3)本案申请仲裁的时效未过期。原告、被告怀化程峰公司均对该份证据真实性无异议，对关联性有异议，如果工伤认定撤销，那么伤残鉴定也就不存在了。证明目的有异议，时效不符合法律规定。本院认为该份证据系怀化市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定意见书，原告虽有异议，但未提供充分的证据予以反驳该份证据，故对该份证据予以采信。3、《职工个人账户查询单》复印件一份，来源于怀化市企业社会保险处，欲证明：（1）怀化程峰公司给郑天斌在2018年是按照2695元/月缴纳社会保险，职工个人缴费比例为8％，每个月代扣金额为215.5元；同理2019年是按照2859元/月缴纳社会保险，职工个人缴费比例为8％，每个月代扣金额为228.72元；（2）郑天斌每个月的工资应当为实发工资加上缴纳社保时代扣的工资。原告对证据真实性无异议，证明目的有异议，麻阳华森公司按照郑天斌与怀化程峰公司签订的合同已经履行了义务，郑天斌的劳动申请是不符合合同规定。被告怀化程峰公司对证据真实性、合法性无异议，证明目的有异议。个人缴费也是由公司代缴的，不属于工资部分。工资标准为2695元每月。本院对该份证据的真实性予以采信。4、《银行个人流水明细》复印件一组，来源于湖南麻阳农村商业银行股份有限公司，欲证明郑天斌计算工伤保险待遇中个人工资的平均计算基数应当为4287.37元，被告程峰公司未依法足额缴纳社保，导致郑天斌从社保基金获取的工伤保险待遇出现差额。原告对真实性无异议。但认为，（1）不能体现存折上的工资就是原告公司支付的工资；（2）郑天斌在劳动仲裁决作出后，没有在生效后提出异议，那么就是认可4071.75元的工资了；（3）郑天斌实际上在2018年8月后，其得到的工资包含了其他人做工的工资，因此银行的交易流水不能证明是麻阳华森公司给郑天斌支付的工资。郑天斌在受伤后，工资越来越高，证明了郑天斌在搞承揽工程。被告怀化程峰公司同意原告的质证意见，对银行流水合法性及证明目的有异议。（1）体现不了是谁给郑天斌发放的钱，也体现不了是工资;（2）2018年9月26日3577元、11月10日4566元就算是麻阳华森公司代为发放的，但是也包含了基本工资2695元和承揽的劳务费。本院经审查认为该组证据可以体现麻阳华森公司委托湖南麻阳农村商业银行股份有限公司向郑天斌代发工资以及工资金额情况，故予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年8月1日，被告怀化程峰公司（派遣单位）作为甲方与被告郑天斌（劳动者）作为乙方签订了《劳动合同书》，合同约定：1、合同期限为贰年，从2018年8月1日起至2020年7月31日止，其中试用期为贰个月，自2018年8月1日起至2018年9月30日止；2、乙方同意接受派遣，甲方派遣乙方工作的用工单位名称为麻阳华森矿业有限责任公司，工作地点为麻阳铜矿；3、乙方同意根据用工单位工作需要，担任采矿岗位工作，在合同期内，根据用工单位需要，可对乙方的工作岗位进行调整；4、劳动报酬、支付标准及支付办法按用工单位劳务派遣用工岗位责任合同或规章制度约定执行，不得低于本地最低工资标准。2018年10月5日13时30分许，被告郑天斌在麻阳铜矿-125中段二期斜井口左侧双轨机场处理松石时被砸伤左脚，诊断为左足第2、3跖骨骨折。2018年12月3日，经怀化市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年7月8日，经怀化市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。此后,郑天斌以怀化程峰公司为第一被申请人、以麻阳华森公司为第二被申请人，向麻阳苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、依法解除申请人郑天斌与被申请人怀化程峰公司的用工劳动合同关系；2、要求怀化程峰公司和麻阳华森公司共同承担郑天斌的工伤保险待遇合计95000元，即：一次伤残补助金35000元、一次性医疗补助金30000元、一次性就业补助金30000元；3、要求怀化程峰公司和麻阳华森公司共同承担郑天斌的工伤鉴定费200元；4、要求怀化程峰公司和麻阳华森公司共同向郑天斌支付拖欠的工资和拖欠的赔偿金（按拖欠工资总额的99%算）；5、要求怀化程峰公司何麻阳华森公司共同向郑天斌支付经济补偿金暂计6228元（具体金额待实际工资加上代扣代缴社保和个人所得税部分后另行计算）。2020年4月27日，麻阳苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出麻劳人仲案字[2020]第98-2号裁决书，裁决如下：一、确认申请人与第一申请人解除劳动关系；二、第一申请人、第二申请人自本裁决生效之日起十日内，共同向申请人支付工伤待遇（1）一次性伤残补助金差额9637.42元；（2）一次性工伤医疗补助金14658.39元（含工伤保险基金支付部分）；（3）一次性伤残就业补助金14658.39元。共计38954.21元；三、驳回申请人其他申请请求。原告麻阳华森公司不服该裁决，故向本院提起诉讼。 另查明，原告麻阳华森公司经营范围为矿产品开采、选矿及销售、矿产品贸易等。被告郑天斌在2018年8月份、9月份的工资分别为2575元、3577.28元，被告郑天斌于2019年6月离开了用工单位，退出了工作岗位。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一、二款规定：“劳动合同用工是我国企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”及第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。本案原告麻阳华森公司为用工单位，被告怀化程峰公司为劳务派遣单位。被告郑天斌被派遣至原告麻阳华森公司担任采矿岗位，该岗位非辅助性的工作岗位，该劳务派遣行为已经违反了法律规定，被告郑天斌系派遣至原告麻阳华森公司工作期间受工伤，故原告麻阳华森公司与被告怀化程峰公司应承担连带赔偿责任。郑天斌的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金应由原告麻阳华森公司与被告怀化程峰公司共同承担。关于被告郑天斌要求与被告怀化程峰公司解除劳动合同关系，因被告郑天斌于2019年6月离开了用工单位，退出了工作岗位，被告怀化程峰公司亦替被告郑天斌缴纳社会保险至2019年9月，故被告郑天斌与被告怀化程峰公司在事实上解除劳动合同关系。 关于郑天斌的各项工伤待遇，本院分析如下：一、关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9月份的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”以及第六十四条的规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。本案中被告郑天斌在2018年8月、9月的工资分别为2575元、3577.28元，该两个月的月平均工资为3076.14元。因被告怀化程峰公司以月平均月工资2695元为被告郑天斌缴纳工伤保险，工伤保险基金已支付被告郑天斌一次性伤残补助金18865元，故原告麻阳华森公司与被告怀化程峰公司还因补足3076.14元/月×7个月-18865元=2667.98元。二、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期限终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据《湖南省实施办法》第二十六条第三、四款的规定：“一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。”及第二十七条的规定：“五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年的），应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%”。本案中被告郑天斌在自愿要求与被告怀化程峰公司解除劳动关系时，距法定退休年龄已不足5年，支付的一次性工伤医疗补助金为3076.14元/月×6个月×60%=11074.1元（含工伤保险基金支付部分），支付一次性伤残就业补助金3076.14元/月×6个月×60%=11074.1元。 关于原告麻阳华森公司主张被告郑天斌向仲裁机构主张权利已经超过法定时效的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”。本案中，被告郑天斌于2018年10月5日受伤，于2018年12月3日经怀化市人力资源和社会保障局认定为工伤，于2019年7月8日经怀化市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。其申请工伤认定和劳动能力鉴定均是向有关部门请求权利救济，均引起仲裁时效中断。故被告郑天斌的仲裁申请未超过仲裁时效，本院对原告麻阳华森公司的该主张不予支持。对于原告麻阳华森公司主张被告郑天斌不属于工伤的问题，怀化市人力资源和社会保障局作出的《怀化市认定工伤决定书》中对被告郑天斌的受伤部位予以认定为工伤，原告麻阳华森公司未在法定期限内申请复议或提起行政诉讼，该决定书已发生法律效力。故对原告的主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款、第二款、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条以及参照《湖南省实施办法》第二十六条第三款、第四款、第二十七条、第三十七条第二款之规定，判决如下： 一、被告郑天斌与被告怀化市程峰人力资源有限公司解除劳动合同关系； 二、原告麻阳华森矿业有限责任公司与被告怀化市程峰人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内共同向被告郑天斌支付一次性伤残补助金2667.98元、一次性工伤医疗补助金11074.1元（含工伤保险基金支付部分）、一次性伤残就业补助金11074.1元，共计24816.18元； 三、驳回原告麻阳华森矿业有限责任公司的诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案件受理费10元，减半收取为5元，由原告麻阳华森矿业有限责任公司与被告怀化市程峰人力资源有限公司各负担2.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 员 滕明建 二〇二〇年八月十七日 法官助理 胡峥峥 书 记 员 刘云昊