四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终114号 上诉人（原审原告）：李新国，男，1953年1月12日出生，汉族，户籍所在地四川省绵阳市涪城区，现住四川省绵阳市涪城区。 上诉人（原审原告）：张洪明，男，1943年2月19日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 被上诉人（原审被告）：四川勤德旭川会计事务所有限责任公司，住所地四川省绵阳市临园路东段54号9楼。 法定代表人：卢文熔，董事长。 委托诉讼代理人：杨仲先，四川法丛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗翔，四川法丛律师事务所律师。 上诉人李新国、张洪明因与被上诉人四川勤德旭川会计事务所有限责任公司（以下简称勤德公司）管理人责任纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李新国、张洪明到庭参加诉讼，被上诉人勤德公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 李新国、张洪明上诉请求：1.撤销（2018）川07民初219号民事判决，改判支持李新国、张洪明的诉讼请求；2.将本案发回一审法院重审；3.一、二审案件受理费、律师费、用工费全部由勤德公司、绵阳鸣山机动车驾驶培训有限公司（以下简称鸣山公司）承担。主要事实和理由： 一、一审法院认定事实存在多处错误。绵阳市国力新材料有限公司（以下简称国力公司）的破产管理人勤德公司未尽职尽责。具体表现为：1.勤德公司作为国力公司的破产管理人违反破产清算程序，未通知债务人国力公司的人员到场，导致未能完成破产企业的财产、人员、公章等组织接收管理与清算，影响国力公司破产案件正常审理，导致破产案件12年未结案；2.2014年8月20日，一审法院指定勤德公司为国力公司的破产管理人。国力公司的上一任破产管理人四川典章律师事务所移交的破产财产3000万元，因勤德公司的前述渎职违法行为，导致该破产财产3000万元被鸣山公司非法侵占毁损，影响破产案件正常审理；3.因勤德公司没有通知国力公司的人员，导致其不能取得合法代理资格，勤德公司的前述三项违法行为，导致破产案件以及衍生案件中勤德公司无代理资格处置相关事宜；4.为排除勤德公司、鸣山公司前述影响破产案件正常审理的违法妨碍，债权人李新国与张洪明产生了新增费用；勤德公司、鸣山公司的前述共同违法行为，导致其债权至今得不到清偿。 二、一审法院举证责任分配不当，导致认定事实错误 （一）一审审理中，李新国与张洪明提交了25份证据，足以证明其主张。勤德公司、鸣山公司对李新国、张洪明提交的证据质疑不认可，但勤德公司没有提出反驳证据，鸣山公司仅提交了一份没有印章、签名的证据。两公司不能证明存在免责事由及侵害行为与侵害后果之间不存在因果关系，不能证明是受害人故意造成的损害，根据双方举示证据的证明力，应当认定李新国、张洪明的所举证据足以证明勤德公司未履行管理人职责以及由此导致的破产财产被鸣山公司侵占的事实，应判定勤德公司、鸣山公司败诉。 （二）《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”勤德公司作为国力公司的破产管理人，应当依职权主动履行法定职责，对其作出的行政行为应当负有举证责任，应当提供作出该行政行为依据的规范性文件，如没有提供或者无正当理由逾期不提供，视为没有提交证据，勤德公司应当承担举证不力的法律后果。 三、一审法院审判程序违法。1.一审法院在同一个案件中作出驳回李新国、张洪明的判决书和裁定书，属违法错判，违反一诉一审，不能说明当事人请求、案由及事实的完整以及保证案由和事实的逻辑性。2.本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条关于应当发回重审的规定以及符合第二百条的规定。3.一审法院审理期限变更三次，直到开庭前一天才进行质证，属拖延审判、突袭审判，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十四条的规定。4.一审承办法官徇私枉法、贪污受贿，应当追究其法律责任。 勤德公司提交书面答辩意见称：一、勤德公司被指定为国力公司破产管理人后，因无印章、无财物、无资料移交，联系不到国力公司的负责人，勤德公司难以开展工作。二、勤德公司接到一审法院于2017年5月23日出具的《关于责成勤德公司尽快评估并处置国力新材料有限公司财产的函》后，于6月19日与绵阳勤德资产评估有限责任公司签订《资产评估业务委托合同书》，因所涉资产已被鸣山公司拆除、占有，故无法评估。三、李新国、张洪明主张勤德公司在担任破产管理人期间怠于履行职责而给李新国、张洪明和破产企业造成损失，应当承担损害赔偿责任，但没有充分举出证据证明勤德公司违反了《中华人民共和国企业破产法》第一百三十条的规定，李新国、张洪明应当承担举证不力的后果。四、四川省高级人民法院（2019）川民终304号民事判决与本案属于关联案件，该案已对李新国关于勤德公司怠于履职给其和破产企业造成损失应当承担赔偿责任的主张作出认定，驳回了李新国的诉请。故，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李新国、张洪明向一审法院起诉请求：1.请求判令勤德公司、鸣山公司恢复园兴西街9号场地原状，恢复被损毁绿化场地、设施，并自收到起诉状之日起10日内拆除违法建筑、恢复原状，勤德公司、鸣山公司承担连带责任；2.请求判令鸣山公司按照每月每平方米2元的标准支付占用属于破产财产的破产设施场地费（1亩地），半年的场地费约20万元。请求判决鸣山公司在判决生效后仍不能恢复破产财产原状的赔偿损失应于当月付清，否则按银行贷款利息计算，并承担律师催收费和诉讼费，该财产收回归破产财产统一分配；3.勤德公司、鸣山公司共同承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明：2008年9月26日，绵阳市中级人民法院以（2008）绵民破字第2号民事裁定书，裁定受理孙玉忠、甘肃省城市建筑工程总公司申请国力公司破产清算一案，并于同年10月10日以（2008）绵民破字第2号《指定管理人决定书》指定四川典章律师事务所为破产管理人。李新国、张洪明与案外人母松在国力公司破产案件中申报债权，系参与破产企业债务分配的债权人。2014年2月25日，四川典章律师事务所向绵阳市中级人民法院提交《关于提请人民法院终结破产程序的报告》，请求终结破产程序。2014年4月，绵阳市中级人民法院终止了四川典章律师事务所在破产清算程序中的工作。2014年8月20日，绵阳市中级人民法院指定勤德公司作为国力公司的破产管理人。 勤德公司接受委托后，于2014年8月26日作出函件安排工作人员承担相关工作。2014年9月18日，勤德公司向绵阳市中级人民法院发出《关于退出绵阳国力新材料有限公司新破产管理人的函》，认为国力公司无可供破产分配财产，请求退出国力公司新的破产管理人，该请求未得到绵阳市中级人民法院的许可。勤德公司于2014年11月9日作出（2014）川勤破字第01号《关于绵阳国力新材料有限公司接管方案的报告》和《关于绵阳国力新材料有限公司破产费用和破产管理人报酬方案的报告》，请求绵阳市中级人民法院通知原破产管理人按照相关要求办理交接手续，及时移交已接管的破产债务人的财产和债权、债务登记名册等相关资料，要求申请人先行预付部分破产费用和破产管理人报酬，请求绵阳市中级人民法院同意刻制“绵阳国力新材料有限公司资产管理人”印章一枚以及发布公告，将长期无偿霸占使用国力公司场地的案外人限期清理出场，由新的资产管理人接管。 2015年1月5日，勤德公司作出绵破管字[2014]2号破产管理人工作报告，向绵阳市中级人民法院报告了已开展的工作，即：派专人与人民法院和债权人代表进行了沟通和了解，复印了相关文书资料；收到人民法院移交的国力公司破产管理人公章一枚。同时提出存在的主要问题，即：原破产管理人对债务人的相关财产权利诉讼案件已经四川省高级人民法院终审判决，失去了申诉的最佳时间；未收到破产费用和管理人报酬；未接管到债务人的财产、账簿报表、文书等相关资料，也无法与债务人取得联系，无法继续开展相关工作。建议人民法院裁定终结破产程序。2015年10月28日、2016年9月21日，勤德公司分别作出破产管理人工作报告，其内容与绵破管字[2014]2号破产管理人工作报告相一致。 2017年5月23日，绵阳市中级人民法院向勤德公司发出《关于责成四川勤德旭川会计师事务所有限责任公司尽快评估并处置国力新材料有限公司财产的函》，载明：“……现发现在国力新材料有限公司与绵阳科技城发展投资（集团）有限公司争议诉讼并败诉的土地上，有部分应属于国力新材料有限公司但未取得合法权证的建筑物和构筑物：一排连体砖混结构平房、三座独立砖混结构平房、一座框架结构房和与此相连的临时塑料板棚，绿化草木、水泥硬化地面。现责成你司对该地上附着物尽快评估、处置。”2017年6月19日，勤德公司以绵国破管字[2017]1号函件委托绵阳勤德资产评估有限责任公司对上述建筑物和构筑物进行评估。2017年6月30日，勤德公司向绵阳市中级人民法院提出请示，载明：“……贵院函中所说的原国力新材料有限公司未取得合法权证的建筑物和构筑物所在场地上，鸣山公司正在进行场地平整施工。函中所列评估对象中的两座独立砖混结构平房、一座框架结构房和与此相连的临时塑料板棚、水泥硬化地面等已经被鸣山公司拆除；一排连体砖混结构平房和配电房的外墙已经被鸣山公司重新粉刷，并搭建彩钢棚屋顶，拟挪作他用。鸣山公司的行为已经对国力新材料有限公司债权人的权利构成了侵害，直接导致我们无法正常开展资产评估、处置工作。现将上述情况报告贵院，请贵院及时排除鸣山公司对上述资产的妨碍行为，明确上述资产的所有权人为原国力新材料有限公司、对尚未拆除的建筑物和构筑物进行就地查封，明确被拆除的建筑物和构筑物的责任人。” 原国力公司破产管理人四川典章律师事务所于2009年向绵阳市中级人民法院起诉绵阳科技城发展投资（集团）有限公司（以下简称科投公司）和绵阳科技城科教创业园区管理委员会（以下简称科创园管委会），请求判令科投公司将案涉26.1亩土地使用权过户到国力公司名下，并与科创园管委会对因迟延办理过户手续给国力公司造成的损失460万元承担连带赔偿责任。绵阳市中级人民法院于2010年3月18日作出（2009）绵民初字第36号民事判决，驳回国力公司破产管理人的诉讼请求。国力公司破产管理人不服向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院于2010年11月29日作出（2010）川民终字第407号民事判决，驳回上诉，维持原判。四川典章律师事务所于2012年7月27日向绵阳市中级人民法院和国力公司债权人会议作出工作报告，提出：前述案件已终审判决，无法律救济途径；国力公司负责人不知去向，管理人至今不能接管国力公司的财产、账簿、文书等资料，对国力公司财产状况、债务债权清册、有关财务会计报告及公司内部管理事务、日常开支和其他必要开支、继续营业与否、财产管理和处分均无法掌控；无证据显示国力公司有任何可供分配的财产。2014年2月25日向绵阳市中级人民法院作出《关于提请人民法院终结破产程度的报告》，请求人民法院裁定终结本案破产程序。截至本案受理之时，（2008）绵民破字第2号国力公司破产清算一案尚未终结。 另查明，2017年6月19日，母松、李新国向绵阳市中级人民法院起诉鸣山公司、科投公司，请求判令科投公司、鸣山公司承担恢复原状、赔偿损失的责任，绵阳市中级人民法院认为起诉人所诉的侵权行为是针对国力公司实施的，起诉人与该案无直接利害关系，不具备原告主体资格，遂裁定对母松、李新国的起诉不予受理。该案经四川省高级人民法院审理后于2018年3月21日作出（2018）川民终120号民事裁定驳回上诉，维持原裁定。2017年5月，母松、李新国向绵阳市中级人民法院起诉勤德公司管理人责任纠纷一案，请求人民法院确认勤德公司在任国力公司破产管理人过程中的失职、渎职行为，判令勤德公司承担因其失职、渎职行为所造成的破产企业和李新国、母松的损失，恢复原状，赔偿损失。绵阳市中级人民法院认为母松、李新国主张勤德公司在担任国力公司破产管理人期间因怠于履行职责而给母松、李新国和破产企业造成损失，未举出充分证据证明，应承担举证不能的后果，遂作出（2017）川07民初135号民事判决驳回母松、李新国的诉讼请求。母松、李新国不服提起上诉。 一审法院认为，李新国、张洪明主张勤德公司在担任国力公司破产管理人期间因怠于履行职责而给李新国、张洪明和破产企业造成损失应当承担损害赔偿责任，但其未举出充分证据证明勤德公司具有违反《中华人民共和国企业破产法》第一百三十条规定的勤勉尽责，忠实执行职务的情形，故李新国、张洪明应当承担举证不能的后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李新国、张洪明对勤德公司的诉讼请求。一审案件受理费4300元，由李新国、张洪明负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明： 一、2017年5月，母松、李新国向一审法院起诉勤德公司管理人责任纠纷一案，请求人民法院确认勤德公司在任国力公司破产管理人过程中的失职、渎职行为，判令勤德公司承担因其失职、渎职行为所造成的破产企业和李新国、母松的损失，恢复原状，赔偿损失。一审法院作出（2017）川07民初135号民事判决，驳回母松、李新国的诉讼请求。母松、李新国不服,向本院提起上诉。本院于2019年7月31日作出（2019）川民终304号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该民事判决已生效。该判决认定：2018年1月18日，一审法院作出（2018）川07民初74-78号《受理案件通知书》，受理勤德公司以国力公司破产管理人的名义起诉王明文、绵阳科创园区中关科技信息有限公司、母松、绵阳科技城科教创业园街道八角社区第一居民小组、四川绵阳蜀北建筑工程公司返还财产纠纷等五案。起诉后，勤德公司向一审法院提交撤诉申请，该院于2018年7月16日作出（2018）川07民初74-78号民事裁定，裁定准许国力公司破产管理人撤回起诉。2019年1月17日，一审法院作出（2019）川07民初55-59号《受理案件通知书》，受理勤德公司作为国力公司管理人重新以国力公司名义起诉王明文等五个案件。起诉后，勤德公司以国力公司管理人的身份再次提出撤诉申请，一审法院于2019年6月17日作出（2019）川07民初55-59号民事裁定，准许国力公司撤回起诉。勤德公司称因以国力公司的名义还是以国力公司管理人的名义以及管理人刻制的印章上编码有误等撤回前述起诉，正在重新刻制印章准备再次提起诉讼。 二、2020年6月24日，本院作出（2020）川民终114号民事裁定，认定李新国、张洪明向鸣山公司起诉不具有诉讼主体资格，裁定驳回上诉，维持原裁定。 本院认为,根据当事人的诉辩主张,本案二审争议的焦点为：一、勤德公司在担任管理人期间是否存在主观过错，是否存在渎职行为，是否给李新国、张洪明造成了损失，该损失与勤德公司的行为有无因果关系。二、一审审判程序是否违法。 一、勤德公司担任管理人期间履职是否存在主观过错，是否存在渎职行为，是否给李新国、张洪明造成了损失，该损失与勤德公司的行为有无因果关系 本院认为，依照《中华人民共和国企业破产法》第一百三十条关于“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，李新国、张洪明提起本案诉讼要求勤德公司作为管理人承担赔偿责任，没有充分证据证明勤德公司在履职过程中存在主观过错、履职行为违反法律规定且给债权人造成了损失，李新国、张洪明要求勤德公司赔偿损失的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。具体理由如下： 首先，根据一、二审查明的事实，勤德公司于2014年8月20日被一审法院指定为国力公司的第二任破产管理人。自勤德公司担任国力公司破产管理人后，勤德公司多次向一审法院提交书面报告，报告内容显示，勤德公司派人与人民法院和债权人代表进行了沟通、并请求人民法院通知原破产管理人办理交接手续，移交财产、债权等，但未接管到债务人的财产、财务报表等，也无法与债务人取得联系，无法进行开展相关工作，建议终结破产程序等。而国力公司的前一任管理人四川典章律师事务所向一审法院提交的书面工作报告也反映国力公司负责人不知去向，管理人无法接管财产、账目、文书等，请求终结破产程序。前述内容均表明债务人国力公司已停业多年，公司原相关人员下落不明，两任管理人均无法与其取得联系，国力公司的财物无法办理交接、接管。本院于2010年11月29日作出的（2010）川民终字第407号民事判决认定国力公司与科创园管委会签订的出让园区内土地使用权的协议无效，国力公司要求科投公司过户相关土地使用权的诉讼请求不予支持，国力公司对科创园区内的诉争土地并不享有土地使用权。因此，诉争土地使用权不属于国力公司的破产财产。上诉人李新国、张洪明上诉主张勤德公司作为国力公司的破产管理人违反破产清算程序，未通知债务人国力公司的人员到场，导致未能完成破产企业的财产、人员、公章等的组织接收管理与清算，导致破产案件12年未结案，因勤德公司的前述渎职违法行为，导致国力公司的前一任破产管理人四川典章律师事务所移交的破产财产3000万元被鸣山公司非法侵占毁损，缺乏事实依据，本院不予支持。其次，2017年5月23日，一审法院致函勤德公司责成其对案涉争议的建筑物和构筑物进行评估，勤德公司于2017年6月19日委托绵阳勤德资产评估有限责任公司对案涉地上附着物进行评估，同年6月27日绵阳勤德资产评估有限责任公司作出评估现场情况记录载明三层独立砖混结构平方等已拆除，评估机构遂没有实施下一步的评估工作，勤德公司于2017年6月30日向一审法院反映了这一情况。从上述事实看，勤德公司在知晓案涉地上附着物后，积极参与评估工作，尽职履行了其职责。第三，当事人向人民法院起诉应当知晓诉讼有风险，如败诉则要承担诉讼费以及为诉讼投入的其他诉讼成本。破产管理人起诉也要考虑诉讼风险和诉讼成本，如诉讼不当，相应诉讼费支出及参加诉讼支出的其他成本最终将会由债务人承担，从而增加债务人的负担。本案勤德公司作为破产管理人就王明文、母松等五主体行使诉讼权利，属其履行管理人职责的范围，不能由此认定其怠于履职。第四，李新国、张洪明主张为排除勤德公司、鸣山公司前述影响破产案件正常审理的违法妨碍，李新国与张洪明所产生的新增费用损失,缺乏证据支持，本院不予支持。 二、一审审判程序是否违法。首先，本案自2018年9月24日立案后，李新国、张洪明向一审法院申请调取新证据，一审法院依申请调取了新证据后，于2018年10月16日组织庭前质证，并于同年10月17日开庭审理本案，一审审判程序并无不当。其次，一审法院（2018）川07号民初129号民事裁定认定国力公司的破产债权人李新国、张洪明在破产管理人责任纠纷案件中就“侵权人”鸣山公司提起本案诉讼，不具有诉讼主体资格，驳回李新国、张洪明针对鸣山公司的起诉正确。如前所述，一审法院作出（2018）川07号民初129号民事判决驳回李新国、张洪明要求勤德公司承担赔偿责任的诉请，结果并无不当，亦没有侵害李新国、张洪明的实体权益。李新国、张洪明上诉主张一审法院在本案中针对不同的被告作出驳回起诉的裁定和驳回诉请的判决，程序违法的问题，本院不予支持。第三，上诉人李新国、张洪明认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条关于应当发回重审的规定，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 此外，本案是国力公司的债权人李新国、张洪明诉国力公司破产管理人勤德公司就勤德公司是否渎职给债权人造成损害产生的纠纷，是平等民事主体之间的纠纷，属于民事纠纷，任何一方当事人均不是行政机关，不应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条关于举证责任的规定，而应适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。上诉人李新国、张洪明认为本案应当依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定分配举证责任，于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人李新国、张洪明的上诉理由和请求均缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，审判程序合法,本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 第二审案件受理费100元，由李新国、张洪明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  兰 娟 审 判 员  何 杉 二〇二〇年八月十八日 法官助理  李 璐 书 记 员  贾春丽