四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7869号 上诉人（原审被告）：四川宏吉建设工程有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区成龙大道二段888号8栋。 法定代表人：李东，董事长。 委托诉讼代理人：孙尧钰，四川天天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭建根，男，1974年3月5日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：王志刚，四川仁厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭逢俊，四川仁厚律师事务所律师。 原审被告：曹权，男，1974年5月15日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：靳德明，北京市新航律师事务所律师。 原审被告：肖毛生，男，1963年7月8日出生，汉族，住成都市锦江区。 上诉人四川宏吉建设工程有限公司（以下简称宏吉公司）因与被上诉人彭建根、原审被告曹权、肖毛生建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏吉公司上诉请求：一、撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初1397号民事判决，发回重审或依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由彭建根承担。事实和理由：一、原审判决证据不足，认定事实错误。宏吉公司虽认可欧宜树为上风港建设项目成员，但其职务为一般员工，上风港建设项目的总承包负责人为肖毛生，项目经理为唐萍，彭建根无任何证据显示宏吉公司曾授权欧宜树作为工程款项结算人员，彭建根亦无任何证据证明欧宜树符合表见代理的相关法律规定，宏吉公司对欧宜树的结算行为不予认可。员工的行为应与其职务相当，超出职务的行为应取得公司的明确授权，其结果才由公司承受，这是法律明确规定的，无需自证事实，相反，彭建根作为原告应证明欠款事实及欠款金额成立，一审法院不当分配举证责任，致使宏吉公司利益受损。二、原审适用法律错误。1.彭建根作为个人，其并无相应的建设工程分包资质，宏吉公司与彭建根签订的合同属于无效合同，在武侯区簇桥街道办事处向彭建根出具《信访事项处理意见书》中查明，彭建根本案主张的金额系彭建根的利润，彭建根代理人就该部分属于利润亦有明确认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第20条“转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持”的规定，对于彭建根的欠款主张应不予以支持。2.即使法院认为，宏吉公司与彭建根在该无效合同的缔约过程中均有过错，亦应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判令宏吉公司与彭建根就该利润部分的责任予以分担，而不应判令由宏吉公司一方承担。3.彭建根亦为过错方，应承担其应承担的责任，不存在欠款利息损失，对于彭建根按年利率6%支付欠款利息的主张应不予以支持。4.劳务公司管理费1%不应支持。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，故请求二审法院发回重审或依法改判支持宏吉公司的上诉请求。 彭建根辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.关于欧宜树的身份和地位问题，宏吉公司认为不构成代理行为，彭建根认为上诉理由不成立。欧宜树在本案中不存在超越代理权或者无权代理的行为，欧宜树本身涉及的就是工程项目中具体从事相关工作的工作人员，而不是超出工程范围外的所处理的其他内容。从欧宜树在与发包方成都上风港房地产开发有限公司（以下简称上风港公司）的代表行为以及与本案所涉及的与彭建根进行结算确认方量的行为，形成了逻辑关系，因此欧宜树的确是宏吉公司的代表人，代表宏吉公司处理关于该工程的相关事宜。2.宏吉公司认为合同无效的观点不能成立。合同无效是指转包、挂靠、违法分包所导致的合同无效。在本案中，彭建根所从事的工作只是外墙漆以及外墙漆所涉及的涂料、材料，不属于最高人民法院司法解释以及其他相关规定所规定的无资质进行承包、转包或者其他挂靠的行为，实际上就是提供一种劳务，因此不存在涉及无效的问题。3.关于利润的问题，宏吉公司的代表人欧宜树与彭建根进行工程量的确认，本身不存在利润的划分。从本案来说，彭建根在做乳胶漆的过程中不仅没有利润，而且是亏本。结合宏吉公司认为有利润以及上述合同无效的问题，彭建根认为这两点应当在一审中提起合同无效的诉讼或者提起反诉，但宏吉公司均没有，所以彭建根认为不属于本案的审查范围。4.关于利息的问题，系由于宏吉公司一直未支付相应的价款，而实际占用了彭建根相关的资金。参照最高人民法院关于审理相关案件的司法解释，民间借贷也有相关的规定，是按照6%的年利率计算。宏吉公司认为彭建根至少有22%的利润，也应当有相应的充分证据予以证明，没有证据的应当承担不能支持的后果。另外根据建工司法解释第二条，即使宏吉公司认为建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的应予以支持。 曹权述称，一审判决驳回彭建根对曹权的诉讼请求，事实和证据充分，适用法律正确。宏吉公司的上诉与曹权无关，本案亦与曹权无关。针对宏吉公司与彭建根之间的关系其不发表意见。 肖毛生未发表意见。 彭建根向一审法院提出诉讼请求：判令宏吉公司、曹权、肖毛生支付工程1024700元及该款按年利率6%计算至款项全部付清之日的资金占用利息（截止诉讼之日为158828.5元），并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：上风港公司开发的位于成都市武侯区草金路南段299号的上风港时代广场，宏吉公司系总承包施工单位。2014年6月20日，“发包人：宏吉公司（甲方）”与“承包人：彭建根（乙方）”签订《上风港时代广场工程内外墙涂料施工分项承包合同》，约定甲方将上风港时代广场工程的1#、2#、3#楼内外墙涂料施工承包给乙方，工程合同总价款按实结算，承包方式为综合单价包干计价，结算办理完毕满一年后支付余下尾款。合同落款甲方处加盖宏吉公司涉案项目专用章，并有曹权签名。宏吉公司认可项目上使用了该枚印章，曹权系公司员工；曹权称签署合同系其履行职务的行为。 落款日期为2016年8月13日的《上风港·时代广场班组涂料乳胶方量单（彭建根）》（以下简称《方量单》）载明了乳胶漆工程的部位、工程量、单价等，合计金额4564700元，已付320万元，落款“工长签字”和“项目经理签字”处分别有舒国民和欧宜树签名。彭建根主张签订合同、施工、结算都是与肖毛生联系的，合同和结算单签字的均为肖毛生请的管理人员。宏吉公司主张欧宜树原为公司员工，公司实际控制人于2016年7月发生变更后，欧宜树便离开公司，即签署该结算单时欧宜树已非公司员工，不能代表公司，且项目经理为唐萍，公司未授权欧宜树进行结算，该结算单对公司不发生效力；不清楚舒国民的身份。 彭建根自认共收到工程款354万元，银行流水显示：2014年7月25日至2015年2月13日期间，宏吉公司共向彭建根转账7笔、1435500元，2015年4月2日至2016年6月2日期间陈敏共向彭建根转账10笔、1348500元，另有上风港公司于2017年1月25日转账348533元，共计3132533元。宏吉公司认可陈敏为公司会计，据陈敏记录共向彭建根支付了工程款3566700元。 2019年1月，彭建根与部分工人向宏吉公司催要工程款、民工工资，并与宏吉公司总经理助理张军发生冲突。2019年1月15日，彭建根就涉案项目工程款支付问题接受成都市武侯区人力资源和社会保障局询问，彭建根称宏吉公司未按合同约定支付承包费用，仅支付354万元，尚欠1024700元，自己支付民工工资195万元，还欠民工工资50万元左右，剩余的工程款已用于购买材料。2019年2月13日，武侯区簇桥街道办事处向彭建根出具《信访事项处理意见书》，载明：“宏吉公司未支付您工程尾款1024700元，占整个工程款455万元的24%，支付给其他的76%工程款约354万元足够其先行支付该工程中的民工工资，2019年1月9日经协调后，您承诺拿出35万元于1月30日前支付民工工资。如有异议建议通过司法程序处理。”。 一审法院另查明，1.2013年7月25日，宏吉公司向肖毛生出具《授权委托书》，载明：“兹授权肖毛生同志为我公司承建的“上风港时代广场”工程项目的总负责人，且代行合同通用条款中项目经理职权，具体授权范围如下：……；5、负责本公司对“上风港时代广场”项目的其他全部职责、权利，有权对相关实体权利进行处分”。2.彭建根申请证人杨某出庭作证，其称与彭建根为同事，承包涉案项目的屋面工程，认识欧宜树和“舒工”，该两人中一人代表宏吉公司、一人代表上风港公司。 一审法院认为，彭建根与宏吉公司签订的《上风港时代广场工程内外墙涂料施工分项承包合同》虽未加盖宏吉公司公章，但有宏吉公司员工曹权签名并加盖宏吉公司涉案项目的项目专用章。施工过程中，宏吉公司或通过其财务陈敏的账户向彭建根支付了300余万元工程款，就已付款金额，陈敏的陈述与彭建根在本案中的主张的基本一致。完成施工后，宏吉公司员工欧宜树签字对工程量及金额进行确认，虽然宏吉公司认为欧宜树无权代表公司进行结算，但并无证据证明欧宜树在签署《方量单》时不再是公司员工，亦无证据证明《方量单》载明的工程另由他人施工或已向他人支付了相关工程款项。此外，在相关部门对民工工资的调查处理过程中，宏吉公司亦认可尚欠彭建根工程款。综上，一审法院对彭建根在涉案工程进行涂料乳胶施工、工程量共计4564700元予以确认。彭建根自认收到354万元，故剩余工程款1024700元宏吉公司应予支付。合同约定的尾款付款期限为结算满一年后，《方量单》载明的时间为2016年8月13日，故宏吉公司应于2017年8月13日前支付尾款，宏吉公司至今未付构成违约，彭建根请求宏吉公司按年利率6%支付欠款利息，与其损失相当，一审法院予以支持，但起算时间应从2017年8月14日起。 彭建根请求曹权承担共同支付义务，但彭建根和宏吉公司均认可曹权为宏吉公司的员工，彭建根并无证据证明在合同履行过程中有曹权参与，曹权签署合同应系宏吉公司的代表，故一审法院对该主张不予支持。彭建根请求肖毛生承担共同支付义务，但并无证据证明与肖毛生签订合同、肖毛生履行了合同，宏吉公司对肖毛生的《授权委托书》并未出具给彭建根，故一审法院对该主张不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、宏吉公司于判决生效之日起三日内向彭建根支付工程款1024700元及利息（以1024700元为基数，从2017年8月14日起按年利率6%计算至款项付清之日止）；二、驳回彭建根对肖毛生的诉讼请求；三、驳回彭建根对曹权的诉讼请求；四、驳回彭建根的其他诉讼请求。一审案件受理费15452元，由宏吉公司负担。 对一审审理查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 二审中，彭建根申请调取本院审理中的（2019）川01民初4335号宏吉公司起诉上风港公司建设工程施工合同纠纷一案中欧宜树作为宏吉公司项目负责人出具的承诺，拟证明欧宜树在案涉项目上是宏吉公司的项目负责人，是职务行为。本院根据彭建根的申请调取了此承诺书，承诺书载明“四川宏吉建设工程有限公司：上风港时代广场项目即将进行竣工验收，必须要公司配合有关资料的申报及签字盖章，公司配合竣工验收，项目部负责人承诺做到以下几点：一、甲方拨付工程款应如实拨付到公司基本账户……四、项目部负责人及甲方有责任和义务解决好民工工资及材料商的所有问题，不得给公司带来任何麻烦及社会负面影响。”在承诺书的尾部，开发商代表处由上风港公司签字盖章，承诺人处欧宜树、肖毛生签字。宏吉公司对承诺书的真实性、合法性无异议，但不认可与本案的关联性及证明力，主张承诺书因为有项目负责人肖毛生的签字才产生承诺的效力，且欧宜树的签字也是承诺宏吉公司享有相应的权利，不代表欧宜树有权代表宏吉公司对外签字，产生相应的义务。 二审另查明，宏吉公司、彭建根认可上风港时代广场项目已经整体竣工验收。《上风港时代广场工程内外墙涂料施工分项承包合同》第八条“付款方式”约定“1、付款原则上按甲方与建设单位签订的工程承包合同付款分配原则执行。2、第一次付款：内外墙涂料全部施工完毕，按乙方完成总产值的检查评定标准合格分项的40%支付乙方人工费（扣除前期付款及借支及总价1%的劳务公司管理费）。3、第二次付款：房屋竣工验收按乙方完成总产值的检查评定标准合格分项的70%支付乙方人工费（扣除前期付款及借支及总价1%的劳务公司管理费）。4、第三次付款：结算办理完毕，按乙方完成总产值的检查评定标准合格分项的90%支付乙方人工费（扣除前期付款及借支及总价1%的劳务公司管理费）。5、第四次付款：结算完毕满一年后支付余下尾款。”第十条约定“甲方委派专门劳务公司进行办理民工劳务登记，并收取乙方工程款的1%作为劳务管理费，甲方在施工进度款中优先扣除。”。 彭建根二审中认可工程结算款应扣除1%管理费。2016年8月13日欧宜树与彭建根签订的《方量单》上注明已付款320万元，2017年1月25日上风港公司转账支付彭建根348533元，上述金额合计3548533元，超出了彭建根一审自认的金额。彭建根对此解释称一审自认的已付款354万元为估值，结算单中载明的已付款320万元并非实收金额，实际收取金额为3168000元（3200000元×99%）。宏吉公司对此不予认可，认为已付款均为彭建根的实收金额。 本院认为，彭建根作为无资质的个人与宏吉公司签订《上风港时代广场工程内外墙涂料施工分项承包合同》，因违反法律的强制性规定，应为无效合同。合同无效，但案涉项目已经整体竣工验收，宏吉公司对彭建根施工内容的质量也未提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，彭建根有权参照合同约定主张相应的工程价款。根据当事人的诉辩意见，二审中的主要争议焦点为：一、宏吉公司应付彭建根的工程价款应如何确定？欧宜树签字的方量单能否约束宏吉公司；二、宏吉公司差欠彭建根的工程款的数额如何认定；三、彭建根主张的资金占用利息是否应当得到支持。本院分别评判如下： 关于第一个争议焦点。彭建根主张应以《上风港·时代广场班组涂料乳胶方量单（彭建根）》作为与宏吉公司的结算依据，认为签字的欧宜树系宏吉公司的项目负责人。宏吉公司认可欧宜树是宏吉公司的员工与上风港时代广场项目的成员，但主张其职务系一般员工，没有权限与彭建根办理结算。对此，本院认为，在本院调取的承诺书中，欧宜树系以案涉上风港时代广场项目部负责人的身份向宏吉公司作出承诺，宏吉公司对承诺书的真实性亦予以认可，故彭建根关于欧宜树系宏吉公司的项目负责人的主张成立。宏吉公司与彭建根并未在《上风港时代广场工程内外墙涂料施工分项承包合同》另行对结算人员进行特别约定，欧宜树作为项目负责人，彭建根有理由相信其有结算权限，故欧宜树在方量单上签字的行为系履行职务的行为，可以约束宏吉公司，即宏吉公司应付彭建根的工程价款为方量单载明的金额4564700元。虽然分项承包合同无效，但彭建根不能因合同无效而获取超过签订合同时预期的利益，故彭建根的全部应得工程款还应扣除总额的1%。宏吉公司主张依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条“转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持”之规定，不应向彭建根支付利润。经查，最高人民法院并未颁布该司法解释，宏吉公司以不存在的司法解释作为上诉理由，本院不予支持。彭建根有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条主张权利。 关于第二个争议焦点。对于宏吉公司已经支付的款项，本院认为，2016年8月13日方量单上注明已付款320万元，加上2017年1月25日上风港公司转账支付彭建根的348533元，已付款应为3548533元。彭建根主张方量单中载明的已付款320万元并非实付，实际收款为3168000元，但该主张与方量单记载的内容不符。并且，2019年，彭建根与宏吉公司工作人员发生冲突时，亦陈述宏吉公司仅支付354万元，该陈述与方量单和转账支付的金额大致吻合。鉴于此，本院对彭建根关于宏吉公司已经扣除管理费的主张不予采信。宏吉公司作为付款方，应当承担已付款情况的举证责任，其主张已付款为3566700元，但不能提交相应的支付凭证予以证明，亦应承担举证不能的后果。故宏吉公司尚欠彭建根的款项为970520元（4564700元×99%-3548533元）。 关于第三个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，彭建根有权向宏吉公司主张欠付工程款利息，但其关于利息的主张应遵循上述原则。又因中国人民银行于2019年8月20日起不再公布同期同档贷款基准利率，故从2019年8月20日起应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，宏吉公司的部分上诉请求部分成立，一审查明事实基本清楚，但对应付款金额认定不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初1397号民事判决第二、三项即“驳回彭建根对肖毛生的诉讼请求”、“驳回彭建根对曹权的诉讼请求”； 二、撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初1397号民事判决第四项即“驳回彭建根的其他诉讼请求”； 三、变更成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初1397号民事判决第一项为“四川宏吉建设工程有限公司于本判决生效之日起三日内向彭建根支付工程款970520元及利息（以970520元为基数，从2017年8月14日计算至2019月8月19日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算;从2019年8月20日起计算至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 四、驳回彭建根的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15452元，由四川宏吉建设工程有限公司负担14635元，由彭建根负担817元。二审案件受理费15452元，由四川宏吉建设工程有限公司负担14635元，由彭建根负担817元。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  夏 伟 审 判 员  李 玲 二〇二〇年八月六日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  李 丹