新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1082号   上诉人（原审原告）：谭智武，男，1970年5月13日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：王文军，新疆新途律师事务所律师。   上诉人(原审被告)：许文勤，男，1967年8月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：刘静源，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人谭智武因与上诉人许文勤建设工程分包合同纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2018）新0121民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人谭智武及其委托诉讼代理人王文军，上诉人许文勤的委托诉讼代理人刘静源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   谭智武上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、三项，改判许文勤支付工程款2,992,234.66元、利息538,602.24元；2.请求判令许文勤承担鉴定费110,000元。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、许文勤出示的证据收条9张，加上其代我支付的执行案款50,000元，证明其已向我支付6,239,000元。我对9张收条真实性认可，但该款中有540,000元是许文勤向我归还的借款，不应计算在许文勤的欠款数额中，故许文勤仍欠我工程款2,992,234.66元。二、根据我与许文勤签订的《建设工程施工劳务分包合同》，双方明确约定分包范围系土建部分，并非全部，一审法院按施工图纸的全部土建工程范围予以核算工作量错误。另就我与许文勤签订的《补充协议》而言，该协议仅是针对人工工资部分的约定，不包括我提供的辅材支出费用。经鉴定，涉案工程实际已完工工程造价为8,834,070.66元。三、我在一审中申请鉴定，法院委托的鉴定部门也出具了鉴定报告，因此产生的鉴定费用110,000元应由许文勤承担。综上，请求二审法院支持我的上诉请求。   许文勤辩称，不同意谭智武的上诉请求。一、关于我向谭智武支付工程款的数额。在开庭审理前，一审法院组织双方进行对账，谭智武对我已向其支付工程款6,239,000元的事实予以认可，双方均在笔录上签字确认。2019年4月29日第一次开庭时，法庭再次核对已付款数额，谭智武并未提出异议，并同意在工程款中扣减我为其垫付的木方款197,250元。尽管在第二次开庭时，谭智武认为我向其借款540,000元，但并未提供相关证据证明，即便有证据，也应属另一法律关系。二、关于《建设工程施工劳务分包合同》涉及施工范围的认定问题。一审法院认定施工范围应该包含涉案工程的所有劳务及辅材是正确的，首先，我承包的涉案工程包含除主材钢筋和商混以外的所有劳务及辅材部分，然后我把涉案工程整体转包给谭智武施工，我并未参与涉案工程的实际施工。据此，涉案工程所涉及的所有劳务及辅材均应该由谭智武完成和提供。其次，施工过程中，我与谭智武签署的文件均表明谭智武承包了涉案工程的所有劳务。三、关于司法鉴定费用的承担问题。因为涉案工程未完工，无法确定已完工部分的工程造价，谭智武的起诉面临举证不能的风险，所以由谭智武预交并承担鉴定费用是合理的，且其并未举证证明鉴定费数额，也未对鉴定费用提出任何诉讼请求。综上，谭智武的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。   许文勤上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回谭智武的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，以空心砖属于主材，且我购买其他材料的票据没有谭智武签名为由，未支持我要求扣减空心砖款723,440元和其他材料款260,776.70元的意见错误。首先，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》时，特地将辅材表述为“副材”，就是为了明确我将与博尔建设集团有限公司（以下简称博尔公司）签订的《工程承包责任协议书》中除钢筋和商混之外的所有材料及劳务部分一并转包给谭智武，这体现了“意思自治”的契约精神，我为谭智武垫付的副材费用应从其报酬中扣减。其次，从双方2016年12月18日签订的《补充协议》看，双方认可人工费为每平方米500元，也就是说，双方合同约定固定单价每平方米720元中包含了工程副材费。再次，在我与博尔公司《结算报告》中，除了沙子外，空心砖、小红砖、电工材料、小型辅材等并未列入结算范围，也就是说，我承担了除钢筋和商混之外的所有副材费，故谭智武也应承担所有副材费。二、我与谭智武签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定的计价方式属于固定计价，合同中并未对签证计价进行约定，涉案签证没有建设方盖章认可，属于谭智武与博尔公司之间形成，我并不知情。故一审判决我承担工程经济技术签证部分费用54,414元没有事实和法律依据。三、一审判决未支持我要求从谭智武应获报酬中扣减管理费的意见错误。我参与了涉案工程的管理，按照惯例，管理费也应由发包方收取，博尔公司已向我收取管理费和税金，故我向谭智武收取管理费合情合理。四、谭智武主张欠款期间的利息于法无据。我们双方之间的《建设工程施工劳务合同》属于无效合同，依据法律规定，双方都有过错，应各自承担责任。即便我没有向谭智武付清费用，欠款期间的利息损失也应该由谭智武自行承担。综上，请求二审法院支持我的上诉请求。   谭智武辩称，许文勤要求我承担空心砖、沙子的费用没有事实及法律依据。许文勤与博尔公司签订的合同中约定，主材由博尔公司承担，我和许文勤签订的合同并没有对主材承担方式进行约定，合同强调的只是劳务分包内容和辅材部分的承担。涉案工程是我施工完成的，许文勤应该向我支付费用。许文勤称他没有参与工程，既然没有参与，涉案工程就跟许文勤没有关系，2016年12月18日双方签订的《补充协议》约定最后的付款时间是2017年10月30日，许文勤未按时付款，其主张不支付利息没有事实依据。综上，许文勤的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。   谭智武向一审法院起诉请求：1.判令许文勤支付劳务费4,615,640元；2.判令许文勤支付材料费54,414元；3.判令许文勤支付欠款利息396,951.19元。   一审法院认定事实：涉案工程系许文勤从案外人博尔公司处承包取得,后将涉案工程分包给谭智武。2015年6月26日，谭智武、许文勤签订《建设工程施工劳务分包合同》,约定:工程名称为粮食仓储项目,工程地点乌鲁木齐县工业园,分包范围土建部分、钢筋制作及安装、木工支模拆模、架子的搭拆、租赁水电安装及设备,提供分包劳务内容及所有副材(合同字样),工期2015年6月26日至2015年9月30日,劳务报酬为固定劳务报酬(含管理费)每平方米720元。2016年12年8日,谭智武、许文勤双方签订《补充协议》,约定“许文勤与谭智武商订工程人工工资每平方米单价订为500元,此单价为2016年前完成的工程量,总价7,056,000元”。至2016年12月30日前,许文勤支付工程款6,189,000元,垫付木方款197,250元。许文勤与案外人博尔公司因该工程产生纠纷,经新疆维吾尔自治区高级人民法院作出(2018)新民终309号判决书,认定许文勤与博尔公司于2017年6月22日进行了工程结算。庭审中,谭智武、许文勤对许文勤垫付50,000元执行案款,并同意从工程款中扣除的事实无异议。一审法院认为，谭智武与许文勤系自然人,不属于有劳务作业法定资质的企业,其签订的《建设工程施工劳务分包合同》应属无效。已付工程款为6,436,250元(6,239,000元+197,250元),谭智武、许文勤双方无异议,原审法院予以确认。本案的争议焦点为:一、谭智武与许文勤之间工程结算范围(依据),许文勤是否应当向谭智武支付剩余工程款及利息;二、许文勤要求扣减空心砖款723,440元以及其他材料款260,776.7元,应否予以扣减;三、已完工不确定造价即谭智武主张的54,414元应否予以支持;四、企业管理费是否应当扣除。一、谭智武与许文勤之间工程结算范围(依据),许文勤是否应当向谭智武支付剩余工程款及利息。庭审中,双方均提交了《建设工程施工劳务分包合同》和2016年12年8日签订的《补充协议》,但双方对合同的施工范围、结算有不同的主张。谭智武提出双方约定的分包范围包括主体结构、室内外地面、室内外墙面抹灰、电气预埋及所有的机械设备、辅材,不包括基础防腐、防潮、防水、门窗、屋面工程及室内外粉刷涂料等工程,《补充协议》仅是人工工资部分的计算,没有考虑谭智武提供辅材的支出;许文勤提出只要是施工图的全部土建工程均为合同分包范围,《补充协议》对合同单价进行了变更。按照建筑行业惯例,大包一般指承包工程的土建工程,包括地基与基础工程、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面。双方如无特殊约定,应按施工图纸的全部土建工程范围予以核算工作量。一审庭审中,谭智武认可对涉案工程是大包范围,即包劳务、包辅材,许文勤对此亦认可,谭智武未提出证据证实双方另有约定的不施工范围。故按许文勤提出的施工范围结算更符合客观实际,一审法院认定该工程实际已完工工程确定造价为7,708,120.08元。二、许文勤要求扣减空心砖款723,440元以及其他材料款260,776.7元应否予以扣减。建筑施工中空心砖属于主材范围,且许文勤没有其他证据证实上述空心砖由谭智武或其指定人员予以签收,或结算;其他材料亦是如此,没有谭智武或其指定人员予以签收,或结算,同时在许文勤举出的材料证据中,还有超出鉴定结论中辅材材料范围的物品,如开关箱、美工刀、窗帘等,故一审法院对上述证据不予认定,对许文勤要求折抵工程款的意见不予采纳。三、2016年8月10日经济技术签证,因谭智武、许文勤对现场施工单位项目经理候金鹏的身份都认可,一审法院对该签证涉及的内容予以确认,谭智武就此部分仅主张54,414元,未超过鉴定价款80,804.82元,一审法院予以支持。四、企业管理费是否应当扣除。审判实践中,安全文明措施费、企业管理费、社会保障费、住房公积金、工伤保险、税金等费用是具有施工资质的施工单位的合理支出。自然人之间签订的劳务分包合同,该部分造价应予以扣除。本案中有特殊之处在于,双方《建设工程施工劳务分包合同》第17条约定,本工程劳务报酬为固定劳务报酬(含管理费),这就使本案鉴定机构在鉴定计算时,按含管理费的方法进行了折算,也就是说本案中含管理费,最终测算后也不会超过720元/m固定单价,与定额施工图单方造价相比得出相应造价系数,该定额施工图单方造价也含有管理费,故不应予以扣除。综上所述,许文勤应支付谭智武工程款为1,271,870.08元(7,708,120.08元-6,436,250元),《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定,利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。本案谭智武、许文勤均认可涉案工程未进行交接,也未结算,故应按谭智武起诉之日2018年12月19日开始计算利息,2019年12月18日止,许文勤应支付谭智武工程款利息79,577.04元【(1,271,870.08元+54,414元)×6%】。判决:一、许文勤支付谭智武工程款1,271,870.08元;二、许文勤应支付谭智武争议工程款54,414元;三、许文勤支付谭智武工程款利息79,577.04元;2019年12月19日至本判决书生效之日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谭智武提交以下证据：1.中国建设银行汇款凭证4张、工商银行凭证2张、收条1张，用于证明2016年12月18日付工人工资时，5,085,000元里面有540,000元是许文勤归还给我的借款，所以许文勤在支付5,085,000元时，也出具了收条，确认向我支付工资款4,545,000元。许文勤在一审中对借款事实不认可，但我现在能够证实540,000元是许文勤向我归还的借款，双方有借款关系，一审法院将款项全部认定成工程款错误。许文勤发表质证质证意见为：对该组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，称上述单据并非我出具的，我向谭智武支付工程款，谭智武向我出具收条，以收条形式确认已付工程款数额，谭智武确实收到工程款5,085,000元，一审庭审前双方对此事实也认可，第二次开庭时，谭智武认为双方有借款关系，即便有借款关系，也属于另外的法律关系，与本案无关。本院认为，许文勤对谭智武提交该组证据的真实性认可，本院对其真实性予以认定，谭智武认为该款项系许文勤归还的借款，但其所提交的仅是银行转账凭证，无法反应出双方存在借款关系，且收条为案外人出具的收到钢材款的条据，故该组证据无法证实双方存在借款关系，故本院对该组证据的关联性不予认定。2.鉴定申请书，用以证实谭智武在一审中申请鉴定的是未完成的工程量部分，但一审法院出具的委托鉴定书内容与申请不符。许文勤发表质证意见为：一审法院委托鉴定机构对工程进行鉴定，鉴定机构约见当事人，对各自的要求进行询问，双方当事人进行说明，整个鉴定程序是公开合法的，谭智武提交的鉴定申请不能否认鉴定报告的效力，双方也要求鉴定人员出庭进行了询问。无论申请鉴定的内容是已完工程量还是未完成的工程量部分，都不能否认鉴定报告的科学性。本院认为，一审中，在法院委托鉴定机构进行鉴定前，对双方当事人的意见都进行了征询，且在鉴定报告出具后也向双方进行了送达，谭智武均未提出异议，说明其对一审鉴定范围是认可的，现其又认为一审法院委托鉴定事项错误没有相应依据，本院对该证据不予采纳。   本院对一审查明的事实予以确认。   二审另查明，在一审中，因谭智武、许文勤对工程款结算数额有异议,一审法院委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所(有限公司)（以下简称铭鉴造价公司）对该争议工程中谭智武应得工程款进行了评估,出具新铭鉴字2019第110号工程造价鉴定报告,法院依法向双方当事人进行了送达,告知了提出异议的权利,许文勤提出书面异议,一审法院向铭鉴造价公司送达了相关书面异议,并要求铭鉴造价公司作出书面答复。经许文勤申请,铭鉴造价公司派工作人员到庭接受了谭智武、许文勤的质询。铭鉴造价公司根据谭智武、许文勤陈述的施工范围出具了鉴定结论:1.按谭智武对分包范围的诉求,已完工工程确定造价为8,834,070.66元,已完工不确定造价为93,100.52元;2.按许文勤对分包范围的诉求,已完工工程确定造价为7,708,120.08元,已完工不确定造价为80,804.82元。谭智武、许文勤对鉴定结论真实性、有效性、关联性予以认可,但认为应当按各自陈述的施工范围,采纳工程总造价。   本院认为，劳务分包，是指施工承包单位或者专业分包单位将其承揽工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条第二款规定：“严禁个人承揽分包工程业务”，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的”，个人不是适格的用工主体，无法实现保护建筑工人合法权益的目的，而进行建筑业劳务用工制度改革的目的，是通过专业作业企业为契机，全面落实劳动合同制度，让施工单位履行社会责任，不断完善建筑工人的工作环境，提升职业健康水平，促进建筑工人稳定就业。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。谭智武与许文勤系自然人，均不具有劳务分包作业资质，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》因违反上述法律规定，为无效合同。围绕谭智武、许文勤各自提出的上诉意见和答辩意见，结合本案查明的事实，依照相关法律规定，本院认定意见如下：一、关于谭智武已完工程造价数额的问题。许文勤将其从博尔公司承包的工程劳务部分分包给谭智武施工，双方对合同的施工范围、结算方式主张不同。谭智武认可其承包的涉案工程范围包含劳务和辅材两部分，许文勤对此也予以认可，谭智武未提交证据证实双方对施工范围有其他具体的约定，故应按照许文勤提出的施工范围结算符合客观实际，一审中，因双方对工程款结算存在异议，一审法院委托铭鉴造价公司对谭智武应得工程款进行评估鉴定，故针对涉案工程，谭智武实际已完工工程造价为7,708,120.08元。谭智武、许文勤对工程造价提出的异议，本院不予采纳。谭智武上诉认为一审法院委托事项错误，应对其未完工的工程量进行鉴定，因双方对施工范围存在争议，故对未完工工程量无法确认，也不能反映出谭智武的工程状态，对谭智武的该上诉理由，本院亦不予采信。二、关于许文勤已支付谭智武工程款数额认定的问题。经双方核算，至2016年12月30日前，许文勤向谭智武支付工程款6,189,000元，垫付木房款197,250元，垫付执行案款50,000元，合计6,436,250元。谭智武上诉认为上述款项中有540,000元是许文勤向其归还的借款，不应计算在已付工程款中，但对该意见未提交充足的证据予以证实，故对其该上诉理由，本院不予采信。许文勤上诉认为其代谭智武支付了空心砖款723,440元和其他材料款260,776.70元，应予以扣减，许文勤在一审中仅提交了收据，但没有证据证实该材料已由谭智武接收，故对于许文勤要求扣减上述款项的意见，本院不予采纳。本院确认许文勤已支付谭智武工程款数额为6,436,250元。三、关于鉴定费的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定，鉴定费用并不属于诉讼费用。当事人应针对鉴定费用损失提出明确的诉讼请求后，法院才能以判决的方式予以解决。因谭智武在一审中并未针对鉴定费用的承担问题提出相关诉讼请求，一审判决对此未作处理并无不妥。四、关于工程经济技术签证部分费用54,414元应由谁承担的问题。许文勤上诉认为其与谭智武签订的《建设工程施工劳务分包合同》属于固定计价方式，合同中并未对签证计价进行约定，谭智武所主张的2016年8月10日经济技术签证费用54,414元，因该经济技术签证没有建设方盖章认可，属于谭智武与博尔公司之间形成，其并不知情，不应承担，对此本院认为，2016年8月10日经济技术签证上虽然没有建设方签证，但有现场施工单位项目经理候金鹏的签名，且双方也都认可现场有部分不确定的工程，许文勤未能提交其他反驳证据，一审认定许文勤应向谭智武支付该部分费用符合法律规定，对许文勤上诉称不应支付该费用的理由，本院不予采信。五、关于许文勤能否收取管理费的问题。谭智武与许文勤不具有劳务分包作业资质，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》为无效合同，许文勤基于该无效合同向谭智武主张管理费没有事实和法律依据，故对许文勤上诉要求扣减管理费的理由，本院不予采信。六、关于谭智武主张欠款期间利息的问题。许文勤上诉认为双方之间的《建设工程施工劳务合同》属于无效合同，双方都有过错，欠款期间的利息损失也应该由谭智武自行承担。根据查明的事实，双方当事人直至本案诉讼发生时仍未就工程进行交付和结算，应视为双方当事人对计算欠付工程款利息所依据的付款时间没有约定，且因双方之间的涉案合同无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项规定，开始计算工程款利息的时间应当确定为起诉之日。许文勤上诉认为不应支付利息的上诉理由于法无据，本院不予采信。   综上所述，谭智武、许文勤的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费42,132.56元（谭智武已预交24,679.81元、许文勤已预交17,452.75元），由谭智武负担24,679.81元、许文勤负担17,452.75元。   本判决为终审判决。   审  判  长   谭建艳   审  判  员   庞 艳   审  判  员   高 茜   二 ○ 二 ○ 年 八 月 二 十 三 日   书  记  员   刘 晓