成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0116民初7576号 原告：张建生，男，1962年12月24日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：李竹兵，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘江洋，四川明炬律师事务所律师。 被告：成都全益食品有限公司。住所地：成都市双流区西航港街道腾飞路368号。 法定代表人：周巧丽，系公司总经理。 委托诉讼代理人：王璐，女，1983年7月28日出生，系公司员工。 委托诉讼代理人：孟亚娣，女，1993年7月25日出生，系公司员工。 被告：成都上茂科技有限公司。住所地：成都市青羊区西大街84号。 法定代表人：宋瑞昌，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐瑞，四川开山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐珏茹，四川开山律师事务所律师。 被告：夏时军，男，1968年7月3日出生，汉族，住四川省金堂县。 原告张建生与被告成都全益食品有限公司（以下简称“全益公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年9月24日立案后，依据全益公司的申请于2019年11月28日追加成都上茂科技有限公司（以下简称“上茂公司”）为本案被告参加诉讼。依据上茂公司的申请于2019年12月30日追加夏时军为本案被告参加诉讼。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张建生及其委托诉讼代理人李竹兵、刘江洋，被告全益公司的委托诉讼代理人王璐、孟亚娣，被告上茂公司的委托诉讼代理人徐瑞、甘来（原委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。被告夏时军经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张建生向本院提出诉讼请求：1.判令全益公司赔偿张建生已产生的医疗费63389.63元；2.判令全益公司赔偿张建生后续治疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金以及司法鉴定费等各项损失（具体金额以司法鉴定后所计算的费用为准）。2019年11月29日，张建生变更诉讼请求为：判令全益公司赔偿张建生损失226233.63元（包括医疗费63389.63元、后续治疗费18000元、误工费44630元、护理费10800元、营养费7200元、交通费1000元、住院伙食补助费2400元、残疾赔偿金66432元、被扶养人生活费4552元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2830元）。庭审中，张建生明确由全益公司与上茂公司共同承担赔偿责任，夏时军系全益公司员工，其行为是职务行为，不应承担责任；张建生变更其主张的鉴定费为2000元。事实与理由：2019年7月28日上午，张建生受全益公司雇佣到全益公司位于双流西××街道腾飞路××号的厂区从事劳务工作。工作中被自行运送货物的叉车撞伤，造成张建生左胫骨下段开放性粉碎性骨折、左腓骨下段粉碎性骨折等严重损害。张建生受伤后即被送往成都武侯区人民医院救治，后转入中国人民解放军成都军区八一骨科医院住院治疗，产生治疗费用63389.63元。张建生受伤后，多次找全益公司协商处理赔偿事宜，但全益公司均不予理会。张建生为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。 全益公司辩称，一、全益公司与上茂公司系承揽关系，清理现场是上茂公司的合同附随义务。全益公司与上茂公司于2019年5月9日签订《冷凝器淋水填料更换合同》，约定由上茂公司负责全益公司厂区内冷凝器淋水填料的运输、卸车、拆除、安装等所有工作，交付工作成果，全益公司一次性支付费用18868元。上茂公司按照要求完成工作并交付工作成果，全益公司给付报酬，双方的合作关系符合承揽合同关系的构成要素。清理现场是冷凝器淋水填料更换后的收尾工作，应属于上茂公司的附随义务及服务范围。二、张建生系上茂公司雇佣人员，且其本人存在过错。2019年7月28日上午，张建生与另一名工人由夏时军带领进入全益公司厂区进行清理现场的工作。夏时军系上茂公司职工，其行为应视为职务行为，张建生系上茂公司为履行清理工作雇佣的人员。夏时军带领张建生等人进入全益公司厂区内进行清理现场工作，印证了全益公司与上茂公司已事先约定清理现场系上茂公司的合同义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。三、张建生自身存在过错。张建生使用全益公司厂区的手动液压车必须具备以下条件：1.应经全益公司同意；2.张建生需已熟练掌握手动液压车的安全使用规范；3.应有专业人员对张建生使用手动液压车进行现场指导。张建生在不具备以上条件时，未经全益公司工作人员同意私自使用厂区内的手动液压车，其自身存在过错，应承担相应责任。因此，全益公司不承担张建生的损失。四、张建生主张的费用计算错误，应予适当调整。综上，全益公司不应赔偿张建生损失，张建生将全益公司列为被告并要求全益公司承担侵权责任无任何事实及法律依据。 上茂公司辩称，一、张建生没有提供任何证据证明事发的经过和情况，也没有证据证明其受伤事实与上茂公司之间有关系，更不能够证明上茂公司是雇主，且张建生在起诉的时候没有把上茂公司列为被告。因此，上茂公司不是本案适格被告。二、上茂公司与全益公司的承揽合同已经完工，张建生受伤的工作内容不是上茂公司的承揽工作，全益公司申请追加上茂公司为被告无事实依据。三、据上茂公司了解，张建生如确系在全益公司上班工作受伤，则其雇主是夏时军，如张建生的诉求属实，张建生应向全益公司或夏时军主张权利。四、上茂公司认为张建生受伤是因全益公司要求上茂公司进行无偿帮工，上茂公司介绍夏时军，由夏时军安排张建生为全益公司提供劳务，因此，应由被帮工方即全益公司承担赔偿责任。夏时军并非上茂公司员工，系与上茂公司合作的项目合作方，张建生受伤与上茂公司并无直接关系。 夏时军未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 上茂公司于2008年11月21日成立，经营范围为软件开发、机械设备专业清洗服务、管道和设备安装等。2018年8月9日，上茂公司（供方）与全益公司（需方）签订《设备清洗合同》，约定购销设备名称为“1＃、2＃蒸发冷清洗”，含税总价为17246.2元，并备注该含税价为到厂清洗价格。合同第五条约定供需双方约定的交货地点为成都市双流区，即全益公司经营场所。第七条约定全部货物由供方上茂公司负责运输并承担运输费用，供方上茂公司负责卸车，运输工具为汽运。第九条约定设备的安装和调试由供方上茂公司负责，并于交货后3日内完成，另一方应对安装、调试工作提供便利。合同第十九条约定合同期限为2018年8月9日至2019年12月31日。上述《设备清洗合同》附件为《成都全益食品有限公司蒸发式冷凝器化学清洗技术方案》，方案首页载明项目方为全益公司，承揽方为上茂公司。方案第七条载明清洗工艺为：水冲洗——杀菌灭藻——清洗除垢——高压水冲洗——废液中和排放——钝化预膜——试运行，等。 2019年5月9日，上茂公司（供方）与全益公司（需方）签订《冷凝器淋水填料更换合同》。合同约定由上茂公司向全益公司供应“冷凝器淋水填料更换（含拆除安装）”2台，含税总价为18868元，并备注含运费到厂安装价格。合同第三条约定供方上茂公司向需方全益公司提供的货物应有简易包装，符合行业及供方企业标准，保证产品装卸、运输及安装安全，包装物不收费，不回收。合同还约定交货地点为全益公司的经营场所成都市双流区，全部货物由上茂公司负责运输并承担运输费用，上茂公司负责卸车。合同期限为2019年5月9日至2020年12月31日。上茂公司与全益公司一致确认合同中载明的“含拆除安装”是指旧填料的拆除和新填料的更换。 2019年7月28日，张建生经上茂公司的员工宋春喜介绍，在夏时军的带领下到位于成都市双流区即全益公司厂区内务工。夏时军安排张建生从事废土、废填料等的清运工作，双方约定劳务费计200元／天。张建生在从事清运的工作时，拉着装有旧填料的叉车走到一斜坡处时，叉车由于重力和惯性加速，将走在前的张建生撞伤。张建生随即被送往成都市武侯区人民医院救治，当日转入成都军区八一骨科医院住院治疗，住院30天后，于2019年8月27日出院。出院诊断为：1.左胫骨下段开放性粉碎性骨折；2.左腓骨下段粉碎性骨折；3.左小腿血管神经肌腱损伤；4.左踝关节关节囊及韧带损伤；5.左小腿下段皮肤软组织裂伤清创缝合术后；6.右外踝皮肤软组织擦挫伤。出院医嘱为术后2周根据具体情况决定是否拆线、术后1年根据患者恢复情况决定是否可以取出内固定装置、建议全休、加强营养、专人护理3个月、二期取出内固定物费用大约6仟至1万元，等。张建生、全益公司、上茂公司一致确认张建生此次受伤花去医疗费65065.83元。2019年9月24日，张建生诉至本院，提出前述诉讼请求。 2019年11月4日，张建生委托四川求实司法鉴定所根据《人体损伤致残程度分级》对其进行致残程度鉴定，并进行后续医疗费、误工期、护理期、营养期的评定。四川求实司法鉴定所于2019年11月15日作出川求实鉴[2019]临鉴4413号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人张建生的致残程度为十级；2.被鉴定人张建生的后续医疗费约需人民币18000元；3.被鉴定人张建生的误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。张建生花去鉴定费2830元。 另查明，1.四川省成都市公安局金牛区分局金泉派出所于2019年11月27日出具《居住登记回执》一份，载明：2018年4月20日，张建生在四川省成都市金牛区进行居住登记。2.张建生户口簿载明，其母亲为蔡廷秀，出生于1933年7月10日。渠县中滩镇林湾村村民委员会出具《证明》，载明：“兹证实我辖区居民蔡廷秀，1933年7月10日出生，其夫张明桂已故，此夫妻共生育三个子女：长子张良华，次子张建生，三子张良辉”。3.《成都全益食品有限公司来客登记表》载明，2019年7月28日（即张建生受伤当天）8点20分，夏时军等3人进入全益公司厂区。4.全益公司提交的其公司采购员工与上茂公司的法定代表人宋瑞昌的通话录音中，宋瑞昌数次称老夏（夏时军）系上茂公司的员工。5.上茂公司提交了签有“夏时军”名字的《情况说明》打印件，载明：“本人与上茂公司此前有过数次项目合作，上茂科技宋总取得项目后即邀请本人合作，本人便带人进场干活，本次案件所涉的上茂公司与成都全益食品有限公司之间的冷凝器淋水填料更换合作也是如此；而在本人与上茂公司已经履行完填料更换义务后，全益食品公司请求上茂公司宋总帮忙处理更换后的填料，宋总出于帮忙的原因就问我干不干这件事，我答应后便找来张建生等人进场清理，后张建生清理过程中受伤。清理更换后的填料一事纯属本人与上茂公司帮助全益公司而非履行双方约定的义务，本人也没有因此收取过来自全益公司或上茂公司的任何费用，因此张建生的受伤应由全益公司承担相应责任”。6.张建生受伤后，上茂公司为张建生垫付了医疗费53676.2元。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，故确定劳务合同相对方是明晰本案民事责任的基础。经审理查明，张建生经夏时军安排到全益公司厂区从事拆除后的废旧填料的清运工作，夏时军与张建生约定劳务费计200元/天。上茂公司抗辩其与夏时军系合作关系，答辩时又陈述“上茂公司介绍了夏时军”，但上茂公司始终未举证证明其与夏时军之间系何种关系。依据全益公司提交的《成都全益食品有限公司来客登记表》和通话录音可知，张建生系由夏时军带领进入全益公司厂区内，上茂公司的法定代表人宋瑞昌在通话中也数次称夏时军是其公司员工，因此，可以确定张建生系上茂公司一方的劳务人员。但张建生受伤时系为谁提供劳务，双方争议较大。本院认为，上茂公司与全益公司签订的《冷凝器淋水填料更换合同》约定由上茂公司为全益公司进行冷凝器淋水填料的更换工作，该工作包含旧填料的拆除和新填料的更换。但对更换后的废土、旧填料如何处置、由谁处置，双方在合同中并无约定。上茂公司辩称其向全益公司供应了新填料并安排工人进行安装、更换，待新填料更换完毕，设备便已实际投入运行，上茂公司的合同义务也已经完成，清运废料不属于上茂公司的合同义务。全益公司主张，上茂公司与全益公司之间是承揽合同，对废旧填料的清运是上茂公司的附随义务。对此，本院认为，根据上茂公司与全益公司签订的《冷凝器淋水填料更换合同》，上茂公司的合同义务为拆卸旧填料，更换新填料，上茂公司交付工作成果，全益公司支付对价，该合同确为承揽合同性质。上茂公司负有的合同义务是对机器填料的拆除和更换，直至最后交付全益公司使用，该工作过程应当是连贯的，需要进行结果呈现的。由于更换后的废旧填料堆放在原地会直接影响全益公司对机器的正常使用，从合同文意及生活常理判断，一般不可能存在旧填料更换后堆放在原地即视为已完成更换义务的情况，因此，虽双方未明确约定，但对更换后的废旧填料进行处理、清运应当属于上茂公司主合同义务的附随义务。因此，对上茂公司抗辩“全益公司要求上茂公司进行无偿帮工，上茂公司介绍夏时军，由夏时军安排张建生为全益公司提供劳务”的意见，本院不予采纳。上茂公司提交的有“夏时军”签名的《情况说明》打印件真实性存疑，夏时军作为本案诉讼参加人，无正当理由未到庭参加诉讼，未对该《情况说明》的内容予以确认，上茂公司无其他证据证明其与夏时军之间是否具有合作关系或其他关系，亦未能证明夏时军是否独自完成案涉工作、是否从中获取利润，且上茂公司的法定代表人宋瑞昌在通话中亦多次称老夏（夏时军）系上茂公司员工，故夏时军应系代上茂公司招用人员完成合同义务，其法律后果也应由上茂公司承受。张建生在完成劳务工作时受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，上茂公司应当对张建生所受到的人身损害承担赔偿责任。但张建生本人对其受伤亦存在一定过错。张建生为完成该劳务工作，使用了全益公司置于现场的液压叉车，但其在并不完全知晓该叉车的使用方法、安全操作规程以及使用风险的情况下进行使用，并在路面存在一定坡度时走在叉车前方操作叉车，其应当预见安全隐患而未予预见，导致自身受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，综合案件事实和张建生、上茂公司的过错程度，本院酌定由上茂公司承担85%的赔偿责任，由张建生自行承担15%的责任。全益公司在本案中不存在过错，不承担损害赔偿责任，夏时军在本案中不承担赔偿责任。 对张建生因伤造成的各项损失，本院逐一评析如下：1.医疗费。本案审理过程中，张建生、全益公司、上茂公司一致确认张建生此次受伤花去医疗费65065.83元，本院对此予以确认。2.后续医疗费。张建生依据四川求实司法鉴定所的鉴定意见主张后续医疗费18000元。上茂公司辩称，该鉴定意见与出院医嘱载明的后续治疗费金额差距较大，不符合客观情况，对鉴定意见不应予以采信，并申请对后续治疗费进行重新鉴定。本院认为，张建生因需取出内固定装置必然发生相关的后续治疗费，该费用可在本案中一并处理。张建生的出院医嘱与司法鉴定意见书从证据形式上看均属于书证，对上述证据，本院可根据客观情况决定是否予以采信，上茂公司申请对后续治疗费进行重新鉴定无法定的理由，且增加当事人诉累，本院不予准许。综合张建生的出院医嘱和司法鉴定意见书对后续治疗费的评定意见，本院对张建生的后续治疗费酌定为10000元。3.误工费。张建生的误工期经鉴定为180日，结合其伤情，本院对其误工期计180日予以确认。张建生未提交证据证明其实际误工损失和近三年平均收入，故本院参照本地区2018年度行业平均工资最低标准(住宿和餐饮业)的职工平均工资39112元/年，计算张建生的误工费为39112元/年÷365天×180天=19288.11元。4.护理费。张建生的护理期经鉴定为90日，本院结合其伤情和治疗情况、出院医嘱，对鉴定意见予以采纳，确认张建生的护理期计90日。结合成都市护工报酬标准，护理费应计100元/天为宜，故张建生的护理费为100元/天×90天=9000元。5.营养费。张建生的营养期经鉴定为90日，本院结合张建生的伤情及诊疗过程、出院医嘱，对鉴定意见予以采纳，确认张建生的营养期计90日，为20元/天×90天=1800元。6.交通费。张建生主张交通费1000元，但其未提供相关交通费损失的依据。本院认为，张建生因受伤住院，交通费属客观上必然发生的损失，结合其就诊情况，本院酌定交通费计300元。7.残疾赔偿金。张建生主张残疾赔偿金66432元。本院认为，张建生经鉴定为十级伤残，其主张残疾赔偿金符合法律规定。张建生向本院提交了由四川省成都市公安局金牛区金泉派出所出具的《居住登记回执》，证明其2018年4月20日在成都市金牛区清淳二街进行居住登记。结合张建生受伤时确在城镇务工的事实，可以确认张建生系已脱离农业生产、不以农业耕种为收入来源的人员，故其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算，为33216元/年×20年×10%=66432元。张建生主张被扶养人生活费4552元。根据审理查明的事实，张建生的被扶养人员系其母亲蔡廷秀（1933年7月10日出生），至张建生定残时（2019年11月15日），被扶养人蔡廷秀的扶养年限为5年，扶养人为3人，故被扶养人生活费应计算为23484元/年×5年×10%÷3人=3914元。综上两项，残疾赔偿金为66432元+3914元=70346元。8.住院伙食补助费。张建生住院30天，该期间内应享有住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，张建生的住院伙食补助费计30元/天×30天=900元。9.精神损害抚慰金。张建生主张精神抚慰金5000元，本院认为，张建生因伤致十级伤残，其主张精神抚慰金符合法律规定，在不考虑双方过错程度的情况下，本院对其主张的精神抚慰金5000元予以支持。10.鉴定费。张建生在四川求实司法鉴定所进行伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费的鉴定花去鉴定费2830元，庭审中张建生自愿放弃830元，仅主张鉴定费2000元，本院予以确认。综上，张建生因伤造成的损失为：医疗费65065.83元、后续治疗费10000元、误工费19288.11元、护理费9000元、营养费1800元、交通费300元、残疾赔偿金70346元、住院伙食补助费900元、精神抚慰金5000元、鉴定费2000元，共计183699.94元。因精神抚慰金未考虑双方过错程度，故一并纳入责任比例计算后，此款由上茂公司承担85%，为156144.95元，扣除上茂公司已垫付的53676.2元后，上茂公司还应向张建生支付赔偿款102468.75元。余款由张建生自行负担。 综上，张建生因务工受伤造成的各项损失应由上茂公司承担赔偿责任，张建生自身对损害发生亦有过错，应相应减轻上茂公司的责任。对张建生的诉讼请求，本院予以部分支持。对全益公司的抗辩意见，本院予以采纳。对上茂公司的抗辩意见，本院不予采纳。夏时军经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告成都上茂科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告张建生人身损害赔偿款共计102468.75元； 二、驳回原告张建生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1384元，减半收取计692元，由原告张建生负担104元，由被告成都上茂科技有限公司负担588元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  周艳飞 二〇二〇年八月十四日 书记员  王 洁