山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8004号上诉人（原审原告）：李桂英，女，1958年2月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨加齐，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴克灿，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李红霞，女，1981年4月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马金花，山东正唐律师事务所律师。上诉人李桂英因与上诉人李红霞健康权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。李桂英上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项、第五项，依法改判为：李红霞向李桂英赔偿医疗费41829.56元、交通费1000元、护理费及营养费4950元、精神损害抚慰金2000元。2.案件受理费等诉讼费用由李红霞承担。事实与理由：《司法鉴定意见书》仅是供一审法院审理案件参考使用，是拟作为证据使用的材料，其本身需要受法律约束。一审法院应当审查《司法鉴定意见书》作为证据认定案件事实的合理性及关联性。李桂英在一审中对《司法鉴定意见书》提出多处异议，一审法院不顾李桂英的异议，在判决书中也未回应李桂英的异议，直接依据不合理的《司法鉴定意见书》径行认定李红霞只需向李桂英赔偿13679.87元，属于认定事实不清，适用法律错误。李桂英在一审中对《司法鉴定意见书》的异议具体为：首先，对《司法鉴定意见书》的鉴定意见有异议。理由为：第一，《司法鉴定意见书》第5页指出李桂英多发脑缺血灶(脑梗塞)、腰椎滑落、心房纤维性颤动、颈椎间盘膨出、腰椎间盘膨出系自身原有疾病，对此，李桂英有异议。李桂英的既往病史仅为甲亢病史，其余医院诊断的脑震荡、胸部外伤、多处软组织挫伤、腰椎滑脱、心房纤维性颤动、颈椎间盘膨出、腰椎间盘膨出均系因李红霞打伤导致或诱发的。《司法鉴定意见书》的认定没有进行说理论证，难以让李桂英信服。第二，《司法鉴定意见书》第5页指出李桂英治疗期间用药中的部分药品与李桂英受伤之间缺乏关联性，属于不合理用药。对此，李桂英有异议。正如《司法鉴定意见书》所认定的，如果上述用药与李桂英受伤之间缺乏关联性，就说明不需要用上述药。由于李桂英是因李红霞殴打受伤才去医院治疗的，李红霞打伤之前李桂英是无需去医院就医的，也无需用药。这就说明，医院给李桂英用的上述无关联性用药是没有任何作用的。果真如此，就可以断定医院要么存在乱用药的情形，要么所用药本身没有任何效果。如此重要的问题，《司法鉴定意见书》中没有对为什么属于不合理用药进行说理论证，难以让李桂英信服。其次，对《司法鉴定意见书》所要证明的内容有异议。理由为：其一，李桂英是因为李红霞殴打受伤才去医院就医治疗，对于医院如何诊断、该用什么药进行医治，这涉及非常专业的内容，李桂英根本无法左右医院的用药，更无法指定医院该用什么药不该用什么药。医院是根据李桂英的病情进行的用药治疗，李桂英对用药的合理性无法判断，也无法指示医院用药。其二，李桂英因李红霞殴打受伤去医院就医治疗，这是非常正常的行为，而且也为此实际支出了医药费，李桂英的该项损失是因李红霞殴打导致的，与李红霞的侵权行为存在直接的因果关系。李红霞应当对李桂英的该项损失承担损害赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持李桂英的上诉请求。李红霞辩称，司法鉴定意见书的出具程序合法，结论公正有效，请求二审法院驳回李桂英的上诉请求。李红霞上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项判决内容，依法改判。2.一、二审诉讼费由李桂英承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。一审中，李红霞对李桂英的用药合理性提出了司法鉴定的申请，经鉴定，李桂英的医疗费用中有28149.69元与外伤无关，而李桂英的医疗费总数才只有41829.56元，不合理的医疗费占据全部医疗费用的67%，也就是说大部分的医疗费都与外伤无关，同样可知，李桂英在33天的住院时间内，大部分的时间内没有治疗外伤导致的病情，那么这33天也就不完全是由于李红霞的侵权行为所导致，一审法院全额支持李桂英的住院伙食补助费和误工费不正确，适用法律错误，应予改判。李桂英辩称，一审法院认定李桂英的误工费及住院伙食补助费事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回李红霞的上诉请求。住院伙食补助费3100元属于计算错误，与判决书主文认定不一致，应当是3300元。李桂英向一审法院起诉请求：1.判令李红霞赔偿李桂英医疗费41829.56元，住院伙食补助费3300元，交通费1000元，误工费1500元、护理费3300元、营养费1650元、精神损害抚慰金2000元，共计54579.56元。2.本案诉讼费由李红霞承担。一审法院认定事实：2018年10月25日下午，在济南市历下区工业南路89-2号院内，李红霞因琐事与李桂英发生争执，李红霞推了李桂英一下，后李桂英倒地，李桂英起身后与李红霞争吵期间又被李红霞踹了一脚。2018年10月26日至2018年11月28日，李桂英在武警山东省总队医院入院接受治疗，共计花费医疗费41829.56元。2019年1月9日，济南市公安局历下区分局作出行政处罚决定书（历公（智）行罚决字[2019]18号），决定给予李红霞行政拘留十日并处罚款500元的行政处罚。另查明，经法医学鉴定，李桂英的损伤不构成轻微伤。一审诉讼过程中，经李红霞申请，一审法院委托鉴定机构对李桂英治疗期间的用药合理性、关联性、不合理用药的医疗费额进行司法鉴定，山东交院交通司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》（编号：山东交院交通司法鉴定中心[2019]临鉴字第0478号），经鉴定，李桂英治疗期间不合理用药的医疗费共计28149.69元。济南绿园物业八局一公司管理处于2019年7月26日出具证明一份，内容为“现有李桂英为中建馨园小区车管员，其工资为物业代发，因2018年11月未上班，所以11月份1500元工资未发”。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。根据济南市公安局历下区分局作出行政处罚决定书，李红霞应就其造成李桂英的人身损害，承担侵权责任。1.医疗费：李桂英共计支出医疗费41829.56元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。经鉴定，李桂英治疗期间不合理用药的医疗费共计28149.69元，对不合理用药部分的医疗费，一审法院不予支持，故李红霞应向李桂英赔偿医疗费13679.87元（41829.56元-28149.69元）。2.误工费：李桂英提交的证据证明其在受伤期间被扣发工资1500元，李红霞应当予以赔偿。3.护理费、营养费：李桂英未提交证据证明其伤情需要护理营养及护理营养期限，对该两项诉讼请求，一审法院不予支持。4.住院伙食补助费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。李桂英主张按照100元/天计算，该标准并无不当，一审法院予以支持。故住院伙食补助费为100元/天×33天=3100元。5.交通费：李桂英主张交通费1000元，但其未提交相关证据，一审法院依法酌定交通费100元。6.精神损害抚慰金：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。本案中，李桂英的伤情不构成轻微伤，即未造成严重后果，对李桂英主张的精神损害，一审法院不予支持。关于李红霞抗辩意见中，认为其也在本次事件中受到了损害，要求在李桂英主张的费用中分担，对此，李桂英可另行主张权利，对该抗辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、李红霞于判决生效之日起十日内向李桂英赔偿医疗费13679.87元；二、李红霞于判决生效之日起十日内向李桂英赔偿误工费1500元；三、李红霞于判决生效之日起十日内向李桂英赔偿住院伙食补助费3100元；四、李红霞于判决生效之日起十日内向李桂英赔偿交通费100元；五、驳回李桂英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1160元，由李桂英负担770元，李红霞负担390元。二审中，李桂英向法庭申请山东交院交通司法鉴定中心鉴定人员出庭接受质询。本院依法通知鉴定人员郝厚法、崔梅出庭，鉴定人员就李桂英治疗期间的用药合理性、关联性、不合理用药医疗费的鉴定过程、原因、范围作出了解释。另查明，一审法院认定的李桂英住院伙食补助费应为100元/天*33天=3300元。本院认为，关于医疗费。双方的争议焦点为鉴定意见是否可以作为有效证据予以采信。经本院审查，山东交院交通司法鉴定中心出具的鉴定意见系由李红霞提出申请，一审法院依法委托鉴定机构进行，鉴定程序合法，鉴定人员具备相应鉴定资质，二审中，鉴定人员就李桂英治疗期间的用药合理性、关联性出庭接受质询，对鉴定意见作出了合理解释，李桂英虽持有异议，但未提交足以反驳的证据和理由。故，一审法院采信该鉴定意见并据此认定李红霞应赔偿李桂英医疗费13679.87元并无不当。关于住院伙食补助费和误工费。李红霞虽主张依据鉴定意见，李桂英住院期间多是治疗非因本次损害造成的疾病，住院伙食补助费和误工费应当相应予以扣减，但在李桂英确因本次损害发生而住院33天的前提下，李红霞未提交证据证实对于其主张的不合理住院期间能够进行有效区分，并且现有证据亦不能证实李桂英存在挂床现象，故不能仅凭鉴定意见中存在较多的不合理用药就当然认为住院时间亦不合理，一审法院按照实际住院时间33天计算住院伙食补助费和误工费并无不当。但一审法院对住院伙食补助费计算有误，应予纠正。关于其他费用。本案中，李桂英虽主张护理费、营养费，但未提交证据证实其伤情确需护理及加强营养，一审法院不予支持并无不当。李桂英主张交通费1000元，因其未提交相关证据，一审法院根据本案的实际情况酌定100元并无不当。李桂英主张精神损害抚慰金2000元，但其并未举证证明因本次损害遭受严重后果，一审法院不予支持并无不当。综上所述，上诉人李桂英、李红霞的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6112号民事判决第一项、第二项、第四项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6112号民事判决第三项、第五项；三、李红霞于本判决生效之日起十日内向李桂英赔偿住院伙食补助费3300元；四、驳回李桂英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费750元，由李桂英负担700元，李红霞负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇二〇年八月二十日法官助理 乔 斌书 记 员 李 杨