山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3273号上诉人（原审被告）：烟台市莱山区初家街道河东社区居民委员会。代表人：崔从军，该居委主任。委托诉讼代理人：王均良，山东滨海正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台市莱山区华夏建筑工程有限公司，住所地烟台市莱山区初家街道办事处西都村。法定代表人：郝琳，该公司经理。委托诉讼代理人：吕君妮，山东德扬律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：汤日剑，山东德扬律师事务所执业律师。上诉人烟台市莱山区初家街道河东社区居民委员会（以下简称河东居委会）因与烟台市莱山区华夏建筑工程有限公司（以下简称华夏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河东居委会上诉请求：1、撤销原判，依法改判，驳回华夏公司全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由华夏公司承担。事实与理由：一、原审无权变更当事人双方约定的付款方式和实际履行的付款方式，“首付款用承包方以前欠发包方的土地款预付工程款”，是当事人双方真实意思的表示，实际履行中当事人双方对此种付款方式也是一致同意的，原审仅因双方按此种付款方式付款的数额有出入，而抛开此种付款方式，直接判决改由现款支付，违背了当事人双方约定此种付款方式的初衷和实际履行的情况，是对事实认定的错误。1、当事人双方约定的付款条款不是选择性条款，首付款用承包方以前欠发包方的土地款预付工程款必须自始至终执行。涉案建设工程施工合同中关于工程款（进度款）支付约定为：按工程进度拨付承包方工程款，首付款用承包方以前欠发包方的土地款预付工程款，或以后用楼座顶工程款或甲方根据资金情况逐年付款。全面、综合、客观分析该约定，可以看出：该约定强调的是按工程进度拨付进度款，因而有了“首付款”的约定，有了“以后”付款的约定，讲求的是付款的进程和阶段，而绝非选择性条款。假若是选择性条款，以“或”界隔，本应每种付款方式都是明确和独立的，但细看条款却成了有首付款约定的，却没有以后付款约定，有以后付款约定的，却没有首付款约定的不完整局面。所以，上述约定条款不可能是选择性条款。另外，该约定贯彻着先抵顶后付款的本意，即便抵顶不够，需要付款，也是逐年付款。这符合上诉人作为居民委员会的具体情况，那就是有土地款、楼座款用来抵顶，但没有现款可付。华夏公司既然接受了这样的付款方式，就应照此履行，现在反悔而改要现款，背离了条款的本意和初衷，不应得到支持。2、当事人双方均同意抵顶这一付款方式，仅仅是对抵顶数额的多少有争议。河东居委会自始至终是坚持和同意抵顶这一付款方式的，从来没说过不同意抵顶这一付款方式。华夏公司偷换概念，以双方抵顶的数额有差异，就指认河东居委会不同意抵顶，但是,同不同意抵顶这一付款方式是一回事，抵顶的数额如何查清及达成一致是另一回事，不能混为一谈。所以，华夏公司以河东居委会不同意抵顶为由，主张现款支付工程款是错误的。3、华夏公司作为原审原告及涉案合同的参与者，应当承担举证责任。华夏公司在烟台市莱山区人民法院（2016)鲁0613民初1769号案件审理中自认已按付款约定，将应支付给河东居委会的土地款及楼座款抵顶涉案工程款。根据谁主张谁举证的原则，抵顶事宜的举证责任在华夏公司一方。况且在合同约定“首付款用承包方以前欠发包方的土地款预付工程款”的情况下，华夏公司有责任对土地款进行证明。实际上，华夏公司在烟台市莱山区人民法院（2016)鲁0613民初1769号案件中也就此进行了举证，但遗憾的是，其所提供的证据根本经不起推敲，没有证明力，不能证明其主张，其应当承担举证不能的后果。现在，华夏公司又反悔不同意以其应支付的土地款或楼座款抵顶工程款，改为索要现款，违反诚实信用原则，不应得到支持。二、华夏公司主张利息没有道理，根据其主张，其所有诉讼请求已过诉讼时效。1、华夏公司原审主张自2004年1月1日开始计付利息，说明其主张的工程款在2004年1月1日就应当支付，那么，自2004年1月1日起就应当计算诉讼时效，虽然2003年至2008年期间有付款行为，但是从2009年起算到华夏公司第一次起诉的2016年，期间间隔也已超过7年，已过诉讼时效。2、华夏公司原审主张利息以及自2004年1月1日开始计付，但其并未就该主张的原因及理由进行具体阐明，原审也未就该主张进行审理答辩，剥夺了河东居委会就该问题的答辩权、举证权，尤其是已过诉讼时效的答辩权，故此，河东居委会有权在第二审诉讼中提出诉讼时效抗辩。综上，河东居委会认为，华夏公司原审的诉讼请求缺乏事实和法律依据，并且违反诚实信用的民事基本原则，不应得到支持。原审对涉案相关事实调查不明，或未作进一步调查审理，或以“应另案处理”一笔带过，认定事实存在不清和错误，法律程序存在不当。华夏公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，在举证责任分配方面不存在错误。对于河东居委会所述的诉讼时效问题，一审时河东居委会未提出抗辩，依法应支持华夏公司的诉讼请求，况且华夏公司也是一直不间断的主张权利。一审判决没有侵犯河东居委会的任何权益，河东居委会若认为华夏公司欠其其他款项，可以另案主张权利。华夏公司向一审法院起诉请求：1.河东居委会支付工程款1437179.15元，并自起诉之日起以1437179.15元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计付利息至债务清偿完毕之日；2.诉讼费用由河东居委会负担。诉讼过程中，华夏公司变更第1项诉讼请求为：河东居委会支付工程款1437179.15元，并自2004年1月1日起以1437179.15元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计付利息至款项付清之日。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据及当事人当庭陈述，一审法院认定事实如下：烟台市莱山区华夏建筑工程有限公司第五分公司（以下简称华夏五分公司）系华夏公司设立的分支机构，于2015年1月15日注销。2002年3月1日，河东居委会与华夏五分公司签订《建设工程施工合同》，约定河东居委会将银河实业总公司厂房土建、水、电、暖、消防及附属工程发包给华夏五分公司施工。关于工程款（进度款）支付的方式和时间约定为：按工程进度拨付承包方工程款，首付款用承包方以前欠发包方的土地款预付工程款，或以后用楼座顶工程款或甲方根据资金情况逐年付款。合同中另约定了双方其他权利义务。合同签订后，华夏五分公司进行了施工，并于2003年将涉案工程交付使用。2007年3月，涉案工程经审定造价为2874149.15元，河东居委会与华夏五分公司对该审定数额均予以认可。2003年4月至2008年8月期间，河东居委会共计支付涉案工程款共计1436970元，之后未付款。庭审中河东居委会主张其同意用其与莱山区司法局及都亭三方就该社区11号楼合作开发协议中约定的收益2066550元抵顶工程款，为证实其主张提交加盖河东居委会印章、烟台市莱山区初家街道河东社区居务监督委员会印章、烟台莱山区银河物业管理有限公司印章的《11号楼楼房面积明细》及《11号楼收益明细》，未能提供三方合作开发协议。华夏公司对于河东居委会主张11号楼收益计算方式不予认可，不同意按上述款项抵顶工程款，华夏公司主张，合作开发协议原约定了利益分配比例，但后期进行了变更，口头约定由华夏五分公司支付500000元购买楼座并由华夏五分公司自行销售，合作开发协议终止履行并被孙德年撕毁，其不能提供三方合作开发协议。2016年7月26日，华夏公司诉至一审法院要求河东居委会支付工程款948590.98元及利息损失。起诉状载明：“2002年3月1日，华夏五分公司与河东居委会签订一份建设工程施工合同。该合同约定由华夏五分公司为河东居委会施工建设厂房及附属工程。…合同签订后，华夏五分公司按合同约定按时保质保量履行了施工建设的义务。2007年3月23日，…对该工程进行审核，审定工程造价为2874149.15元。华夏五分公司2000年3月和2001年8月购买河东居委会两个楼座，应付给河东居委会楼座款1100000元。华夏五分公司与河东居委会商定，华夏五分公司所建房屋，河东居委会收取卖房款抵顶楼座款，河东居委会共计收取房款473764元；河东居委会使用华夏五分公司变压器，双方确定应付折旧费、电损费为50000元，此款也抵顶楼座款。双方兑除后华夏五分公司仍欠河东居委会楼座款576236元。按照施工合同工程款支付方式即用华夏五分公司以前欠河东居委会的土地款预付工程款或以后用楼座顶工程款的约定。河东居委会欠华夏五分公司工程款2297913.15元（即2874149.15－576236）。2007年6月7日，华夏五分公司为河东居委会平房拆除，东、西围墙及零星项目施工，工程造价为81450.33元。2007年5月，华夏五分公司用装载机为河东居委会平整公墓，费用为6187.5元。河东居委会分多次支付上述三项目工程款1436970元。现河东居委会实欠华夏五分公司工程款948580.98元（即2297913.15+81450.33+6187.50－1436970）…。”诉讼过程中华夏公司向一审法院提出撤诉申请，2016年12月28日，一审法院作出（2016）鲁0613民初1769号民事裁定书，准许华夏公司撤诉。本案中华夏公司主张，上述起诉状的计算方式是华夏公司单方计算的，河东居委会对抵消方式不予认可，不同意抵消，且除本案工程以外的其余账目没有结算清楚，只能以河东居委会实际支付金额为准。河东居委会对华夏公司在诉状中主张的用楼座款1100000元抵顶涉案工程款不予认可。华夏公司、河东居委会双方对于《建设工程施工合同》中约定的“以土地款预付工程款”及“用楼座顶工程款”未能达成一致意见。一审法院认为，河东居委会与华夏五分公司存在建设工程施工合同关系，华夏五分公司依约完成施工，2003年涉案工程交付使用的事实清楚，河东居委会应按合同约定支付华夏公司工程款项。本案的争执焦点为合同约定的付款方式“按工程进度拨付承包方工程款，首付款用承包方以前欠发包方的土地款预付工程款，或以后用楼座顶工程款或甲方根据资金情况逐年付款”中双方对于“土地款预付”和“用楼座顶工程款”是否能达成一致意见。华夏公司在另案起诉时主张以华夏五分公司购买楼座款1100000元进行抵顶，河东居委会对该事实不予认可，主张应按三方合作开发协议的约定以收益2066550元进行抵顶。因双方对之间存在的法律关系、如何结算及工程款抵顶数额未能达成一致意见，应另案主张权利，一审法院对于双方各自所主张的抵顶数额均不予认定。涉案工程经审计数额为2874149.15元，河东居委会已支付款项1436970元，河东居委会未能提供证据证明其已支付剩余工程款项，应承担举证不能的法律后果。故，华夏公司要求河东居委会支付工程款1437179.15元及自2004年1月1日起的工程款利息，符合法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、河东居委会支付华夏公司工程款1437179.15元，于本判决生效之日起十日内履行；二、河东居委会支付华夏公司利息（以1437179.15元为基数，自2004年1月1日起至2019年8月20日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内履行。如果河东居委会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29322元，由河东居委会承担。二审中，河东居委会提交如下证据：第一组证据，1、莱山区房地产市场违规项目审查意见表一份；2、烟台市规划局建设项目选址意见书一份；3、莱山区司法局关于减免住宅楼有关税费的请示及批复一份；4、莱山区河东南街91-95号建筑面积情况说明一份；5、烟国用（2008）第2216号土地使用权证书一份；6、烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初1492号庭审笔录一份。证明内容：三方合作开发合同客观存在，并已经实际履行，河东居委会主张30%分成正确，关于合作建设的11号楼建筑面积数额，在华夏公司不提供售楼明细情况下，河东居委会按每平米1150元计算并无不当。11号楼的开发建设单位就是河东居委会，莱山区司法局也有文件显示其参与了。第二组证据，1、莱山区初家街道办事处证明一份；2、孙德年2001年8月6日证明一份；3、孙德年2000年3月12日证明一份。证明内容：孙德年出具的两份证明真实性存疑，但河东居委会对签订三方合同和分成比例认可。第三组证据，1、烟台市莱山区人民法院（2016）鲁0613民初1769号庭审笔录一份；2、该案起诉状一份。证明华夏公司同意并自认已抵顶。河东居委会只对抵顶数额有异议。第四组证据，1、变更诉讼请求申请书一份；2、华夏公司诉河东居委会案利息清单一份。证明原审未对利息具体问题进行审理。华夏公司对河东居委会提交证据质证意见：对第一组证据真实性无异议，对证明内容有异议。华夏公司在1769号案件中曾提交过部分证据，但河东居委会不予认可，因此华夏公司选择主张以货币形式付款是具有法律依据的，华夏公司不认可河东居委会计算的数额。对第二组证据真实性无异议，对证明内容有异议。孙德年的证明已经明确证明了三方协议终止，在1769号案件中华夏公司提交该证据，但河东居委会不予认可，因此法院判决以货币方式付款完全正当。对第三组证据真实性无异议，对证明内容有异议。河东居委会仅认可对自己有利的内容，对自己不利的内容完全视而不见，华夏公司对河东居委会的主张不予认可，河东居委会作为付款方，有义务证明实际付款的金额。对第四组证据真实性无异议，对证明内容有异议。本案一审莱山区人民法院曾明确询问河东居委会就利息问题是否要答辩期，河东居委会明确表示不需要，有庭审笔录为证。按照不告不理的原则，法院不能主动审查诉讼时效，在河东居委会一审未主张诉讼时效的情况下，一审法院认定支持华夏公司的诉请是完全合法的。在2018年7月31日庭审笔录中双方一致认可涉案工程是在2003年交付使用的，按照《最高人民法院关于审理建设工程使用合同纠纷案件适用法律问题解释》第18条规定，华夏公司从河东居委会实际使用后的2004年1月1日计算利息具有法律依据，以上内容均有庭审笔录为证。本院查明的其他事实同原审。本院认为，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中华夏五分公司按照合同约定为河东居委会承建涉案楼房，并依约完成了施工，涉案工程已于2003年交付使用的事实清楚，河东居委会理应按约定承担向华夏公司支付工程款的义务。诉讼中，河东居委会与华夏五分公司对合同约定的付款方式“按工程进度拨付承包方工程款，首付款用承包方以前欠发包方的土地款预付工程款，或以后用楼座顶工程款或甲方根据资金情况逐年付款”中的“土地款预付”和“用楼座顶工程款”的意见相佐，产生纠纷。华夏公司在另案起诉时主张以华夏五分公司购买楼座款1100000元进行抵顶，河东居委会对该事实不予认可，主张应按三方合作开发协议的约定，以收益2066550元进行抵顶。因河东居委会与华夏公司对对方的主张均不予认可，且对自身的主张也不能提供充分证据加以证明，一审法院对河东居委会、华夏公司各自主张的抵顶数额均不予认定，于法并无不当。河东居委会、华夏五分公司可另案主张权利。关于诉讼时效问题，一审中河东居委会并未提出时效抗辩，其在二审中予以抗辩，于法无据，本院依法不予采信。综上所述，河东居委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29322元，由上诉人烟台市莱山区初家街道河东社区居民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年八月二十二日书记员  张 筱