江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4426号上诉人（原审被告）：南京汉明唐酒店管理有限公司，住所地江苏省南京市玄武区红山南路69号。法定代表人：李隐，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯筱妍，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈益伟，男，1970年10月25日生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：张霞，上海信冠律师事务所律师。原审被告：宿迁市忠诚建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市阳光花园10幢1602室。法定代表人：陈济民，该公司执行董事兼总经理。上诉人南京汉明唐酒店管理有限公司（以下简称汉明唐公司）因与被上诉人陈益伟，原审被告宿迁市忠诚建设工程有限公司（以下简称宿迁忠诚公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初12144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案受理后，依法由审判员张卓慧独任审理，并于2020年6月3日公开开庭审理了本案，上诉人汉明唐公司的委托诉讼代理人侯筱妍、被上诉人陈益伟及其委托诉讼代理人张霞到庭参加诉讼，原审被告宿迁忠诚公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。汉明唐公司上诉请求：1、撤销一审判决第2项，改判我方在欠付的466400元内扣除99000元的税金。2、改判我方不承担利息的连带责任。事实与理由：一、工程款项暂扣的33万元税金款为己支付的300万元工程款的税款（工程增值税率为11%)。如我司承担连带责任应扣除90万元工程款的11%增值税率99000元，再支付给陈益伟。涉案工程总工程款是390万元，我方已经支付3003600元，已经扣除的税金是33万元，剩余90万元没有支付，应该扣除99000元税金。该费用宿迁忠诚公司还没有向我方开具发票，所以我方要扣除90万元里11%的税金，前面的300万元税金扣除了33万元，也没有开具发票。二、对于自2018年8月31日起应承担的利息，因造成未及时支付工程款的原因不在我方，我方不应承担该利息，陈益伟应向宿迁忠诚公司追讨。陈益伟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、汉明唐公司与宿迁忠诚公司之间具有合同关系，汉明唐公司代宿迁忠诚公司向陈益伟承担付款责任，涉及的金额和税金应当向宿迁忠诚公司索要。2、在案涉项目的施工过程中，陈益伟对项目的材料人工由自己垫付（除上诉人垫付的材料款之外），但汉明唐公司及宿迁忠诚公司迟迟拖延付款，最终利用他们的优势地位压低结算价款，在结算款已支付300余万元中，实际上陈益伟仅收到了240万元，其中还包括115万元抵房款，该房产至今尚未过户到陈益伟名下，为了尽快得到款项，汉明唐公司与陈益伟及宿迁忠诚公司均同意一揽子解决问题，余款566400元就是陈益伟应得的。3、在项目施工过程中陈益伟采购的材料，材料商已经向汉明唐公司直接开具发票，汉明唐公司既要求工程款发票又要求材料发票是没有依据的。陈益伟向一审法院起诉请求：判令宿迁忠诚公司及汉明唐公司向陈益伟支付工程款466400元及利息（以466400元为基数，按照央行同期银行贷款利率，自2018年8月31日起计算至实际支付之日止）。一审法院查明事实：2016年6月15日，汉明唐公司（发包方）与宿迁忠诚公司（承包方）签订协议书一份，约定发包方将全季酒店南京火车站店装饰工程发包给承包方施工，承包范围为除全季指定供应商采购物品以外的所有装饰、改造、强电、弱电、给排水、暖通、消防及家具等内容，施工期限为2016年6月15日至2016年8月30日。合同金额暂定800万元，施工蓝图出来后进行预算，根据双方认可的预算额进行调整合同价。结算审计的相关费用包括企业管理费43%、利润15%等，还明确税金按一般计税办法11%收取。水电管线施工完成后7日内支付工程款100万元，湿作业工程完成后7日内支付150万元，家具进场安装后7日内支付150万元，竣工验收合格酒店正式营业7日内支付至修改后合同总额的50%，结算审计结束后或2017年春节前支付至审计后的工程结算造价总额的70%，余款每月支付10万元，直至付清，以上余款不计利息等。同日，陈济民代表宿迁忠诚公司（甲方）与陈益伟（乙方）签订南京全季酒店水电工程分包合同，约定乙方承包南京小红山全季酒店水电安装工程，承包形式包工包料，施工楼层司乘大厦一层大厅、3-7层楼面。工程计价方式为：按甲方和业主结算总价的/%交管理费，由乙方负责和业主的结算工作；工程款结算根据甲方和业主的总合同付款方式同步进行，后续有补充协议，按补充协议执行；该装饰工程由甲方交由乙方施工，该工程款甲方承诺专款专用，甲方不得以任何方式将工程款用于其他地方或工程等。2017年5月19日，汉明唐公司（业主方）与宿迁忠诚公司（总包方）、陈益伟（总包水电班组方）、李猛（总包土建班组方）签订补充协议一份，约定根据2017年5月19日南京市公安局公交治安派出所召开的协调会精神，各方达成协议：1、总包方及所属班组必须在60日内与业主方完成工程决算；2、在各方进行工程决算的60日内，业主方同意将宾馆开业后的营业利润部分支付给总包方，总包方出具支付款证明后该款项可以直接支付至班组用于优先发放农民工工资；3、如宾馆5月份不能开业，中间协调人张文同意暂借10万元先行支付，该10万元在宾馆开业后首月利润中先行还给中间协议人张文；4、工程决算完成后，工程款支付方式按照2017年3月25日各方签订的补充协议相关条款执行，即2017年中秋节前支付至结算价款的85%，春节前支付至结算价款的95%，留5%保修金两年内付清。该协议业主方由朱海波签字，总包方由陈济民签字，总包水电班组由陈益伟签字，总包土建班组由李猛签字。2017年7月3日，陈益伟将装饰工程结算书、安装工程计算书、装饰工程量计算书等材料交付汉明唐公司。2018年1月18日，宿迁忠诚公司出具甲方代付款申请表，载明工程款366400元请甲方代付陈益伟，该申请表由陈济民签字并加盖宿迁忠诚公司陈庶民项目部印章。汉明唐公司在该申请表空白处载明：水电班组结算总造价390万元，已经支付3003600元（含抵房款）。暂扣33万元税金款，余款566400元在2018年8月30日前付清，酒店根据经营情况每月安排支付。并由朱海波签字。一审审理中，陈益伟陈述其之后收到汉明唐公司给付的工程款10万元。一审另查明：根据国家信用信息公示系统记载，在案涉协议中代表宿迁忠诚公司签字的陈济民系该公司法定代表人，代表汉明唐公司签字的朱海波系该公司股东之一，在该公司任监事。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，汉明唐公司将酒店装饰工程发包给宿迁忠诚公司装修施工后，宿迁忠诚公司又将其中水电工程分包给陈益伟，因陈益伟作为实际施工人没有相应施工资质，故陈益伟与宿迁忠诚公司间的建设工程分包合同因违反法律和行政法规的禁止性规定而无效。现案涉工程已由汉明唐公司实际使用，且汉明唐公司对工程质量亦无异议，因此，陈益伟有权参照分包合同的约定要求宿迁忠诚公司支付工程价款。汉明唐公司作为发包人，应在欠付宿迁忠诚公司的工程价款范围内向陈益伟承担付款责任。根据分包合同对计价方式和工程款结算方式的约定，由陈益伟与汉明唐公司进行结算，宿迁忠诚公司不收取管理费，付款根据宿迁忠诚公司和业主总合同付款方式同步进行。案涉工程由陈益伟施工完成后，汉明唐公司于2018年1月18日在甲方代付款申请表中确认：由陈益伟施工的水电工程总造价为390万元，已支付3003600元，暂扣33万元税金款后，余款566400元在2018年8月30日前付清。因此，对陈益伟主张宿迁忠诚公司应于2018年8月30日前给付其工程款的事实，一审法院予以采信。由于陈益伟之后仅收到汉明唐公司给付的10万元工程款，故宿迁忠诚公司应向陈益伟承担给付工程款466400元、赔偿逾期付款利息损失的责任。汉明唐公司欠付宿迁忠诚公司工程款，与宿迁忠诚公司欠付陈益伟工程款数额相同，且汉明唐公司已承诺于2018年8月30日前付清，故汉明唐公司应对宿迁忠诚公司的上述付款义务承担连带责任。关于汉明唐公司辩称的因陈益伟未开具发票无法付款的理由，因没有法律和事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、宿迁市忠诚建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内给付陈益伟工程款466400元并赔偿相应利息损失（自2018年8月31日起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至款项实际支付之日止）；二、南京汉明唐酒店管理有限公司对宿迁市忠诚建设工程有限公司的上述付款义务承担连带责任。一审案件受理费4336元，由宿迁忠诚公司及汉明唐公司负担。双方对一审法院查明的事实均无异议，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审中，汉明唐公司提交证据：宿迁忠诚公司开具给汉明唐公司其他工程的200万元增值税专用发票复印件一联，拟证明开票的税率是11%。陈益伟对该证据的真实性并无异议，但认为是汉明唐公司与宿迁忠诚公司之间的合同关系及相应的发票往来，陈益伟并不是一般纳税人，陈益伟的工程尾款已经经过了结算。陈益伟提交证据：材料商欧普照明股份有限公司交付给汉明唐公司的13万元增值税发票，其中有汉明唐公司财务曹义洁签收，拟证明汉明唐公司在项目过程中已经取得了该项目的材料费发票，不应当再重复索要发票。汉明唐公司对该证据的真实性认可，但认为该发票与其要的发票完全不一样。二审中，宿迁忠诚公司在庭审后向本院邮寄答辩状表示，宿迁忠诚公司早已歇业，公司无人管理，其认为一审法院程序违法。陈益伟所述工程款，宿迁忠诚公司的陈济民已在2018年2月通过周飞良转账的形式支付完毕。以周飞良转账支付共90万元，周飞良与陈益伟是舅甥关系，该90万元是陈济民向周飞良的借款，再由周飞良直接转账给陈益伟的账户完成。如果周飞良没有将90万元转账给陈益伟，则双方之间的借贷关系并不存在，如果依约转账给陈益伟，则双方工程款已经支付完毕。本院二审还查明，在2018年1月18日的甲方代付款申请表中，陈益伟也已签字。本案二审争议焦点为，汉明唐公司应承担的连带责任中是否应扣除税金99000元及利息。本院认为，汉明唐公司作为发包人，将案涉装饰、安装工程发包给宿迁忠诚公司后，宿迁忠诚公司将其承包的工程中的水电安装工程全部转包给陈益伟，陈益伟并无相关施工资质，宿迁忠诚公司与陈益伟的转包合同无效。案涉工程已经实际使用，陈益伟诉请宿迁忠诚公司参照合同约定支付工程款，有相应的法律依据。参照双方约定，陈益伟负责与业主的结算工作，在工程施工过程中，各方就付款时间及金额也曾经达成三方补充约定，陈益伟也在2017年向汉明唐公司提交结算书等材料，在2018年1月18日的甲方代付款申请表中，既有宿迁忠诚公司盖章，也有陈益伟签字，汉明唐公司的负责人员也已明确记载水电班组的结算总价，已支付款项，暂扣款项，以及承诺的余款支付时间。该申请表应视为汉明唐公司已与宿迁忠诚公司就案涉工程水电班组的最终结算工作达成一致，汉明唐公司也已作出付款承诺，汉明唐公司应该按其承诺履行付款义务。汉明唐公司虽主张应从其承诺的付款中再扣除税金99000元，但该承诺中并未对再扣除税金进行约定，而是明确余款566400元在2018年8月30日前付清，汉明唐公司与宿迁忠诚公司合同中约定的计税方法也未确定如何支付或扣减，汉明唐公司上诉主张应自其应承担的连带责任重扣除税金99000元，依据不足。汉明唐公司应在2018年8月30日前付清余款566400元，但汉明唐公司只支付了100000元，陈益伟诉请汉明唐公司连带支付剩余款项，有事实依据。汉明唐公司已明确承诺付款期限，其并未举证证明已按期足额向宿迁忠诚公司支付上述款项，其上诉主张不应承担利息损失，并无法律依据，本院不予支持。宿迁忠诚公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃诉讼权利及辩论权利。其虽在庭审后向本院邮寄的答辩状中提出已经向周飞良支付90万元，陈益伟与宿迁忠诚公司的工程款已经支付完毕，但就此并未提交证据，且其在本案中并未提出上诉，本院对其意见不予采纳。综上所述，汉明唐公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2779元，由上诉人南京汉明唐酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张卓慧二〇二〇年八月三十一日书记员  刘 东