浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2210号 上诉人（原审原告、反诉被告）：胡晓春，女，1982年1月25日出生，汉族，住宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：杨孝业，浙江海音律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波亿诚装饰有限公司。住所地:宁波市奉化区岳林街道瑞峰路30号。 法定代表人：项贤平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈利萍，浙江求是行律师事务所律师。 上诉人胡晓春因与被上诉人宁波亿诚装饰有限公司（以下简称亿诚公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院于2020年4月14日作出的（2019）浙0213民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 胡晓春上诉请求：撤销一审判决第二、三项，支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的一审反诉请求。事实和理由：1.一审中，上诉人申请法院委托鉴定，是对发现的部分装修工程质量等问题提出鉴定，但对整体装修工程验收而言并不限于这些问题。被上诉人应对鉴定出的施工质量问题等采取相应补救措施，并且还要对其他装修内容予以检查修复等之后，再进行整体的验收。一审法院对尚未查明的其他装修内容，应该告知当事人另行工程竣工验收程序处理。2.目前装修工程未验收合格，已鉴定出部分施工质量问题尚未修复，被上诉人请求支付工程价款不应支持。一审法院在明知工程出现质量问题尚未修复（未验收合格）的情况下，支持被上诉人要求支付剩余工程款的请求，不符合司法解释规定。上诉人行使先履行抗辩权，应当支持。工程价款的利息支付条件尚不成就。3.涉案房屋实际装修面积为262平方，与预算面积270平方相差8平方，被上诉人应予相应扣减工程价款。上诉人在一审中同时提出了对“总装修面积”的鉴定请求，经鉴定，涉案房屋实际装修面积为262平方，与预算面积270平方相差8平方，在审理被上诉人的反诉请求时，应当作相应的工程价款扣减。8平方米应减少装修款10286.88元，计算方式为（1398+40+40）*460000/526638*8。4.上诉人在一审中提供了证据，在大概率上能证明晾衣架为赠送的事实。退一步讲，该晾衣架所在的南阳台是增加项目，双方没有签订书面合同，根据双方当事人的陈述，上诉人愿意出资购买。考虑到现已经安装好，拆除晾衣架会造成其它装修的损坏，可以由双方各自承担相应责任，作折价补偿。5.被上诉人是专业装修公司且该大理石背景的购买属于工程预算范围内，由被上诉人负责购买。被上诉人叫上诉人去挑选样式，被上诉人应对上诉人配合挑选好的样式和商家共同封存。大理石背景墙安装后，被上诉人也认为安装的大理石背景与挑选的样式差得很多，当时并说要销售的商家要么重新装，要么拆回去。被上诉人未封存样式，在商家安装时又未及时通知上诉人确认，上诉人认为该安装的大理石不符合其挑选的，要求被上诉人更换，被上诉人应当承担相应责任。 亿诚公司辩称：1.上诉人提出关于装修项目问题，一审法院根据上诉人列出的装修项目进行判决，没有问题，上诉人提出的包括但不限于以下问题是指向不清楚的。2.双方在装修合同中有明确约定，不是等全部验收合格后支付工程款的，合同约定是分期付款，所以上诉人认为不支付工程款的理由不能成立。上诉人引用关于审理建设工程施工合同案件的司法解释是错误的，涉及的工程是招投标需要备案的合同。3.相差8平方应当扣减工程价款的理由也是不成立的。鉴定书的装修面积是来评定北阳台是否包含在装修面积内，上诉人提出的262平方米的实际装修面积是不合理的。4.南阳台的晾衣架不是赠送的，上诉人也没有证据证明自己的主张。5.大理石背景墙双方认可，这个背景墙是上诉人自己去挑选的。上诉人也没有提供背景墙的样品，其主张没有依据。综上，请求驳回上诉、维持原判。 胡晓春向一审法院起诉请求：判决被告继续履行原告装饰施工地址为宁波市奉化区××小区××幢××单元××室的《住宅装饰装修施工合同》，予以修理、重做、更换，并按照浙江省现行的ＤＢ33／1022-2005《家庭装饰装修工程质量规范》的规定进行验收至工程验收合格并交付给原告止。 亿诚公司反诉请求：1.依法判令反诉被告立即支付装饰工程款15万元，赔偿自2018年11月1日起按银行同期贷款基准利率按本金11万元计算至款清日止的利息损失；2.反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月8日，原、被告双方签订了一份《住宅装饰装修施工合同》，约定：装饰施工地址为宁波市奉化区××小区××幢××单位1101室房屋；户型三层6室2厅4卫，套内建筑面积270平方米；装饰施工内容详见《工程预算书》；承包方式按“全包套餐”承包；工期自2018年6月22日至2018年12月22日竣工，工期180天，工程总价款46万元；工程款付款方式：第一次合同签订三日内支付合同总价的40%，第二次木工进场前支付合同总价的35%，第三次油漆工进场前支付工程款25%，第四次验收合格后结清工程尾款2000元，变更部分的工程款以《工程项目变更单》按实另计；并约定了工程质量及验收办法，执行浙江省现行的ＤＢ33／1022-2055《家庭装饰装修工程质量规范》，工程验收以双方自行验收；同时还约定了结算详见《工程结算书》；此外，还约定了工程保修等事项。 2019年4月15日，原告胡晓春以涉案房屋存在装修质量问题起诉来院，要求被告亿诚公司按《住宅装饰装修施工合同》约定对涉案房屋予以修理、重作、更换直到工程验收合格并交付给原告为止。 一审审理中，被告亿诚公司提起反诉要求反诉被告胡晓春支付装修工程款15万元并赔偿相应损失，反诉原告亿诚公司陈述已于2019年3月底完成了涉案房屋的装修工程，且因反诉被告胡晓春未按合同约定支付工程款及项目增加等导致装修工程延期。经原告胡晓春申请，对涉案房屋的有关装修质量问题及地板品牌进行了司法鉴定。 又经查明，案涉房屋的地暖工程由原告胡晓春向案外人购买，原告胡晓春陈述地暖工程由案外人宁波高新区创达暖通工程有限公司进行安装。 另经查明，被告亿诚公司于2018年8月27日、2019年1月14日分别收到原告胡晓春支付的装修工程款11万元、24万元，合计35万元。 一审法院认为：原、被告双方之间签订的《住宅装饰装修施工合同》系双方当事人真实意思表示，应认定合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 本案的争议焦点有：一、涉案房屋的主卧、次卧、客卧、书房地板品牌问题；二、地暖工程中的水泥回填高度及地暖使用效果和电能消耗问题；三、大理石背景墙未按原告选取的样式进行安装的问题；四、多面墙体表面不平整、倾斜问题；五、黑色大理石存在较多表面磨损问题；六、房屋屋顶粉刷出现二次裂缝问题；七、一楼铜门损坏问题；八、北阳台是否包括在装修合同约定的装修面积内；九、涉案房屋的装修工程款及损失是否能支持的问题。 关于争议焦点一，被告亿诚公司辩称已将“A1精装基础套餐”提供给了胡晓春，上面记载了四种地板品牌久盛、兔宝宝、富家利、通源，而原告胡晓春陈述她收到的“A1精装基础套餐”只有二种地板品牌久盛与兔宝宝，没有收到过被告亿诚公司所说的那张记载四种地板品牌的“A1精装基础套餐”。原告胡晓春作为业主向法庭提供的“A1精装基础套餐”并未记载地板品牌有四种，该套餐清单是被告亿诚公司提供的这一事实，被告亿诚公司并未否认，另外原告胡晓春不认可收到亿诚公司的另一张“A1精装基础套餐”，故对被告亿诚公司提供的记载四种品牌的“A1精装基础套餐”，原告胡晓春不认可，难以采信，采信原告胡晓春提供的“A1精装基础套餐”清单，即原、被告约定的主卧/次卧/客卧/书房地板品牌为久盛、兔宝宝。对涉案房屋的地板品牌问题，双方当事人在《鉴定意见书》中均确认案涉房屋的地板品牌为“富佳利”实木多层板。被告亿诚公司在庭审中陈述，关于地板品牌与颜色，原告胡晓春原先选择的是兔宝宝，后因原告胡晓春不满意地板颜色，又重新选择了地板品牌与颜色，再说地板安装也不是一天二天的事情，原告胡晓春经常在装修现场，装修现场也有地板包装外壳，外壳均有地板品牌标志，故原告胡晓春对地板的品牌与颜色应该是认可的。原告胡晓春陈述，地板是被告亿诚公司通知她去挑选，是在被告亿诚公司的五楼展示区，品牌不是她选择的，是套餐清单里面约定的。被告亿诚公司推荐原告胡晓春到被告公司展示区挑选地板，理应向原告胡晓春介绍地板品牌事项，亿诚公司对地板品牌未作介绍，有一定过错，但原告胡晓春作为业主，在挑选地板时，亦应向被告装修公司过问地板品牌，原告胡晓春未咨询过问，且在安装过程中对地板品牌及颜色一直未持异议，原告胡晓春也有责任。故对原告胡晓春诉称被告亿诚公司存在地板品牌欺诈行为，理由不充分，难以支持。鉴于地板已实际安装完毕，双方均有一定过错，更换又将扩大损失，从实际情况考虑，对原告提出要求更换地板的诉讼请求，不予支持。但原、被告应就地板品牌不符合约定而造成的损失，各承担50%责任。根据原告胡晓春在一审庭审中陈述二个地板品牌（套餐约定的地板品牌与实际安装的地板品牌）差价70元/㎡、地板安装面积大约在110－120平方之间，被告亿诚公司在一审庭审中陈述二个地板品牌相差30元/㎡、地板安装面积大约在110－120平方之间。综上，关于地板品牌问题，根据双方在庭审中的陈述，酌情考虑二个地板差价取值50元/㎡，地板安装面积酌情认定为115平方米，由被告亿诚公司补差价给原告胡晓春，即被告亿诚公司关于地板品牌问题补差价：115平方米×50元/㎡＝5750元，该款由原告胡晓春应付装修款中予以扣除。 关于争议焦点二，从委托第三方公司作出的《鉴定意见书》第4页第3.2.2“木地板区域总高度8.5－木地1.0－……＝水泥回填厚度约为4.9公分；瓷砖区域总高度8.5－瓷砖1.0……＝水泥回填厚度约为2公分”，第3.2.3“木地板面层、瓷砖面层至地暖回填面层厚度约为4公分（即若需达到设定的面层供暖温度，地暖需增加地面4公分厚的热量消耗）”，第3.2.4“依据3.2.3影响影响地暖使用效果、增加能源消耗费用；依据该工程地暖性能，不能达到面层设定温度要求”，第3.2.5“……当事人应协调、地面板块铺装工程应依据地暖工程相关文件进行选材与施工（……当事人应依据面层装修要求选择地暖或依据地暖性能选择面层装修……）”的鉴定结论分析，涉案地暖要达到面层设定温度要求，地暖施工单位和地面板块铺装施工单位理应就地暖品牌与地面装修材料要求进行沟通选材与施工，而本案地暖安装并非被告亿诚公司施工，系原告胡晓春另行组织案外人进行施工安装，原告胡晓春在一审庭审中陈述地暖施工单位已与被告亿诚公司进行多次沟通对接并要求水泥回填高度要求，被告亿诚公司不认可。原、被告双方均未提供双方已就地暖施工条件达成合意等相关证据，故对原告胡晓春主张被告亿诚公司装修影响地暖使用效果及电热源消耗的请求，有可能涉及案外人，在本案暂时不作处理。 关于争议焦点三，原告在一审庭审中陈述大理石背景墙是由被告亿诚公司带去选取，选好的大理石原告也拍了照，目前安装上去的大理石并不是原告选取的同一款，这个情况被告亿诚公司也明确表示差别太大并表态负责到底；而被告亿诚公司在一审庭审中认为大理石背景墙由原告自己选取并由案外人“欧尚石材”安装、原告胡晓春自己也支付了1500元，如果案外人经销商安装的大理石样式不符合原告胡春晓选取的样式，也与被告亿诚公司无关，原告胡晓春应向经销商案外人主张相关权利；对此原告胡晓春认为1500元支付的是差价，但剩余的大理石款项由被告亿城公司支付，大理石安装也是装修约定的内容，故被告亿诚公司理应负责更换。原、被告双方在一审庭审中均认可大理石背景墙由原告自己选取，对原告胡晓春自己选定的大理石背景墙到底是什么样式，原告胡晓春未能提供相应样品，故对原告胡晓春诉请要求被告亿诚公司更换大理石背景墙，证据不足，不予支持。 关于争议焦点四、五、六，《鉴定意见书》第3.3.1、第3.4.1、第3.5.1记载的上述问题，不符合《家庭装饰装修工程质量规范》第10.1条、第8.2.1条、第10.1.5条规定，根据双方约定，被告亿城公司理应进行修理、重作或更换，直到原告验收合格，故对原告胡晓春的这部分诉讼请求，有相应证据佐证，予以支持。 关于争议焦点七，被告亿诚公司不认可，认为涉案工程停工后原告胡晓春已将家具搬进涉案房屋，一楼铜门是否损坏及怎么损坏的，被告亿诚公司不清楚。原告在一审庭审中陈述一楼铜门是其叫案外人安装，也认可停工后将家具搬进了涉案房屋，故对一楼铜门由被告亿诚公司损坏的主张，原告胡晓春提供的证据不足，难以认定，故对原告胡晓春的该诉求，不予支持。 关于争议焦点八，《鉴定意见书》第3.1.1条“北阳台装修面积不包括在262㎡装修面积内”，故对被告亿诚公司的反诉请求关于北阳台系新增工程，予以认定。 关于争议焦点九，原、被告于2018年7月8日签订的《住宅装饰装修施工合同》约定涉案房屋的装饰装修工程款总价46万元，工程款分四次交付，“第一期合同签订三日内支付184000元，第二期木工进场前支付16100元，第三次油漆工进场前支付113000元，第四次验收合格后结清工程尾款2000元”，也就是说原告胡晓春应于2018年7月12日前支付第一期工程款，原告胡晓春在庭审中陈述已与被告协商到2018年8月17日支付35万元，被告亿诚公司在一审庭审中不认可，被告亿诚公司认为原告胡晓春未按合同约定支付工程款及增加装修项目导致装修工程延期。从被告亿诚公司于2018年8月27日收到第一笔工程款并出具收据来分析，系原告胡晓春未按合同约定支付第一笔工程款，原告胡晓春陈述付款期限已与被告协商好的意见，不予采纳。反诉原告亿诚公司要求反诉被告胡晓春支付工程款15万元，结合原、被告提供的证据材料及双方在一审庭审中的陈述，核算如下：1.地板品牌问题上面已进行了分析，被告亿诚公司应承担赔偿5750元。2.增加项目部分，原告胡晓春提出南阳台晾衣架系被告亿诚公司赠送，被告亿诚公司不认可，原告胡晓春也无其他证据佐证，故对南阳台晾衣架系亿诚公司赠送的辩称意见，不予采纳，对原告胡晓春提出的南阳台美缝没有1150米、只有10几米，被告亿诚公司在一审庭审中认可南阳台美缝没有1150米，故酌情认定南阳台美缝为15米，即15米×7元/米＝105元，即增加的南北阳台项目工程款为40000元－8050元+105元＝32055元。3.原告胡晓春提出一楼墙面乳胶漆未做，被告亿诚公司认可，但认为贴墙布费用与乳胶漆费用相等，不同意扣除，双方约定的是乳胶漆，被告亿诚公司未做，现原告胡晓春提出该部分费用扣除，有一定道理，应予以扣除，即乳胶漆费用1500元应在工程款中扣除。4.原告胡晓春提出的地暖二次找平费用要扣除，被告亿诚公司不认可，原告目前理由不充分，故对该费用在本案暂不作处理。5.厨房水槽、二个卫生间坐便器，按预算金额扣除，双方无异议，计1600元，在被告亿诚公司工程款中予以扣除。6.原告代为被告购买的基膜495元，双方无异议，应在亿诚公司工程款中扣除。7.原告诉请的租金损失，鉴于装修工程尚未最终完成，故本案暂不作处理。综上，经核算，反诉被告胡晓春尚应支付的装修工程款为：460000－350000－5750+32055－1500－1600－495＝132710元，即反诉被告胡晓春应付给反诉原告亿诚公司的装修工程款。上述款项，因《住宅装饰装修施工合同》约定的第四次工程款支付时间为“第四次验收合格后结清工程尾款2000元”，故上述工程款有部分款项支付时间未到，另外，反诉原告亿诚公司确有装修质量问题，从本案实际情况，酌情暂留工程款20000元（包括第四次应支付的工程款2000元），待反诉原告亿诚公司修复、重作或更换案涉房屋装修项目验收合格后，反诉原告亿诚公司可另行主张，即对反诉原告亿诚公司主张要求反诉被告胡晓春支付工程款15万元，支持部分工程款为112710元，其余的工程款，因支付条件未成就，不予支持。对反诉被告胡晓春辩称要求行使先履行抗辩权的请求，理由不充分，不予采纳。关于反诉原告亿诚公司要求反诉被告胡晓春赔偿以工程款11万元计算自2018年11月1日起的相应利息损失，双方对工程款逾期支付未约定违约责任，且反诉原告亿诚公司提供的案涉房屋装修质量也有瑕疵，及增加项目没有约定付款期限，故对反诉原告亿诚公司的这一诉请，结合实际情况，支持反诉原告亿诚公司以工程款80655元（112710元－32055元增加费用）从起诉日即2019年5月8日起主张相应利息损失至款清日。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告宁波亿诚装饰有限公司应继续履行原、被告双方签订的《住宅装饰装修施工合同》，在判决生效后十日内对下列装修项目（详见下面3条内容）予以修理、重作或更换，并按《住宅装饰装修施工合同》要求验收合格。修理、重作或更换的具体项目清单：1.主卧室柱面竖向平整度、卫生间门对面墙面横向平整度；2.三层卫生间门槛石裂缝、楼梯护栏底部石材裂纹、表面划痕多处；二层北阳台门槛石裂纹、表面划痕；公共（坐厕间）门槛石有裂纹，淋浴间地板表面划痕、排水槽石材裂纹3块，洗手盆区门槛裂纹；厨房门槛石裂纹；餐厅窗台石板裂纹、表面划痕；公共门槛石裂纹（内外2块）；客房门槛表面缺损；女儿房门槛石裂纹；3.一层大厅吊顶裂纹3条；二层房间过道吊顶裂纹1条；主卧室吊顶裂纹3条，衣帽间天花裂纹1处（龟裂）；二、驳回原告胡晓春的其余诉讼请求；三、反诉被告胡晓春应于判决生效后十日内支付给反诉原告宁波亿诚装饰有限公司装修工程款112710元，并支付至款清日止的相应利息损失（以工程款80655元为基数，自2019年5月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起到实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回反诉原告宁波亿诚装饰有限公司的其他反诉诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件本诉受理费80元、鉴定费28300元，反诉受理费3360元，由原告胡晓春承担16714元，被告宁波亿城装饰有限公司承担15026元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：上诉人一审起诉，以被上诉人的施工存在质量问题为由，请求判令被上诉人对工程予以修理、重做、更换，并按照浙江省现行的DB33/1022-2005《家庭装饰装修工程质量规范》进行验收至工程验收合格并交付原告。一审法院在审理后作出的判决第一项，支持了上诉人关于对部分工程予以修理、重做、更换并按合同要求验收合格的诉讼请求。关于工程其他部分的验收和交付，双方在合同中有明确约定，故当事人依约履行即可。一审法院对此的处理并无不当。 双方约定的工程款支付为：第一次合同签订三日内支付184000元，第二次木工进场前支付16100元，第三次油漆工进场前支付113000元，第四次验收合格后结清工程尾款2000元。被上诉人因施工质量存在问题，应当依法承担修理、重作、更换等违约责任。但上诉人按约付款系其合同义务，况且一审法院已经酌定上诉人暂留工程款20000元待被上诉人修复、重作或更换部分工程项目验收合格后被上诉人另行主张，故对于按约需要支付的其他部分工程款上诉人理应支付。上诉人以行使先履行抗辩权为由主张其无需向被上诉人支付工程款的理由不足，本院难以采信。 双方合同约定的施工套内建筑面积为270平方米，一审法院委托广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司出具的《鉴定意见书》，载明“实际装修面积为262㎡……北阳台装修面积不包括在262㎡装修面积”，故合同约定的面积与鉴定意见所载面积并无冲突。上诉人主张工程实际装修面积为262㎡，与预算面积270㎡相差8㎡，应当减少相应工程款的依据不足，本院亦难支持。 上诉人主张南阳台晾衣架系被上诉人赠送，退一步说，该晾衣架所在的南阳台是增加项目，双方没有签订书面合同，可以由双方各自承担责任折价补偿。对此，上诉人主张南阳台晾衣架系被上诉人赠送的事实没有证据佐证；上诉人主张双方各自承担责任折价补偿也缺乏法律依据；故本院对上诉人的上述主张难以采信。 关于大理石背景墙。上诉人认可大理石由其自己挑选，现其对已安装的大理石背景认为与其挑选的相差很多，但其未能提供当初挑选的大理石样品作比对，故其该主张缺乏证据佐证，本院难以采信。上诉人主张被上诉人应当封存已挑选的大理石样式，但双方对此并无约定，故本院对该主张亦难采信。 综上所述，胡晓春的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2555元，由上诉人胡晓春负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年八月二十五日 书记员  桂红艳