广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13319号上诉人（原审原告及反诉被告）:日韩优购（广州）品牌管理有限公司，住所地广州市白云区石井街庆槎路300号6054铺。法定代表人：吴家林，市场扩展经理。委托诉讼代理人：彭楷伦，广东骏道律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐韵菲，广东骏道律师事务所实习律师。上诉人（原审被告及反诉原告）：广州岸谷装饰设计有限公司，住所地广州市海珠区宝岗路郊坛顶17号之三二层自编之一。法定代表人：劳基腊。委托诉讼代理人：刘祖虎，广东安国律师事务所律师。上诉人日韩优购（广州）品牌管理有限公司（以下简称优购公司）与上诉人广州岸谷装饰设计有限公司（以下简称岸谷公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初32177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》（人大常委会字〔2019〕42号）适用普通程序独任制，由审判员独任审理。现已审理终结。上诉人优购公司上诉请求：撤销原判第一、二、三、四、五项，依法改判。事实和理由：1.一审法院错误认定岸谷公司涉案场地迟延交付的时间。①《工装项目工程合同书》己约定，岸谷公司应在30日工期内完成工程，即2019年4月22日。一审法院认定岸谷公司交付涉案场地的时间为4月29日没有任何依据，岸谷公司提交的微信聊天记录只能证明4月29日涉案场地未装修完毕，且根据岸谷公司提交的录音证据证实：截止至2019年6月1日，优购公司与岸谷公司都认为涉案场地还存在诸多问题，没有完成施工。②岸谷公司辩称在4月29日之后于2019年5月2日、5月18日及6月9日前各整改一天，共三天。优购公司根本没有承认上述说法，一审法院认定优购公司对此无异议完全错误。③涉案工程量不仅包括装修还包括店铺中柜台货架等项目，在实际施工过程当中第一批货架的入场时问一直延迟至2019年5月21日。因此一审法院认定2019年4月29日完工完全错误，实际上涉案场地的交付时间为2019年6月8日。2.一审法院错误认定卫生间项目为增加工程项目。一审法院根据其认定的《预算书》，认为卫生间为增加项目。但根据《工装项目工程合同书》第8.1条约定：工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致签定书面变更协议(或预算书)，同时调整相关工程价款及工期。在本案中，双方并未对此签署任何的书面变更协议，且在优购公司提交的微信聊天记录当中，双方只是确认对卫生间的如何施工，并未提及该项目属于新增项目。实质应当认为双方均认可项目施工中有该卫生间项目的存在，双方并未对此项目有关工期与价款的重新变更。因此，不能仅仅凭着《预算书》简单推定该项目为新增项目，一审法院认定错误。岸谷公司答辩称，二审应当驳回上诉，维持一审判决。上诉人岸谷公司上诉请求：1.撤销原判第二、四、六项；2.判决优购公司还需向岸谷公司支付工程款违约金以24万元为基数，从2019年3月21日开始按照每天千分之二计算到实际支付之日为止暂计为31420元(折减一审法院已支持的利息违约金)；3.判令优购公司还需向岸谷公司支付设计费违约金8580元；4.判令优购公司向岸谷公司支付代缴私装厕所罚金5000元；5.判令优购公司承担本案一、二审全部诉讼费用，并在岸谷公司胜诉范围内由法院优先退还给岸谷公司，暂合计45000元。事实和理由：1.一审法院依职权主动认定违约金过高进而调低，没有任何法律依据。①一审法院适用法律错误,《合同法》第一百一十四条第二款的规定，“约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。根据该条规定可知，违约金调整必须经过当事人的申请，人民法院不能依职权主动增加或者减少违约金。本案中，双方当事人在庭审中均未向法院提出违约金标准过高的请求，而一审法院则以违约金标准过高为由，主动对逾期支付工程款的违约金标准予以调整，明显违反了上述法律规定，属于适用法律错误。②一审法院违背法官审判中立原则，《合同法》第一百一十四条第二款的规定，违约金调整必须经过当事人的申请，本案中双方当事人在庭审中均未向法院提出违约金标准过高的请求，而一审法院依职权主动认定违约金过高进而调低的行为，违背了法官审判中立原则。③一审法院违背意思自治原则。合同法采用契约自由原则，对于当事人的合同约定，若不损害公共利益、国家利益、集体利益或第三人利益的，法院不主动干涉。本案中，涉案合同是双方之间的真实意思表示，是有效的合同，且并未损害公共利益、国家利益、集体利益或第三人利益，在双方当事人均未向法院提出违约金标准过高的请求时，一审法院主动减低违约金的计算标准，违背意思自治原则。2.一审法院认定事实不清。在判决书第12页中认定“岸谷公司仅能提供装修违规扣费通知书照片主张装修保证金被扣罚……，故岸谷公司主张由优购公司赔偿罚金无事实及法律依据”事实不清。①从举证责任角度来看，岸谷公司在一审已提供装修违规扣费通知书照片证明装修保证金被扣罚，己完成举证义务，而优购公司对此事实并未提出异议，也未提供反面证据证实装修保证金被扣罚一事不存在，因此一审法院应认定保证金被扣罚的有事实依据，但一审法院却作出了相反的认定，该认定属于事实不清、事实错误。②从公平正义角度来看，优购公司强烈要求装修厕所，岸谷公司一开始并不知情物业不让修建厕所，施工过程中岸谷公司得知管理处不给修建已告知优购公司，但优购公司明确回复“同不同意都要做”。岸谷公司作为承包方，在合同履行过程中处于弱势的地位，修建厕所是优购公司授意，优购公司明知风险却执意修建，存在重大过错，因此被罚的款项应由优购公司承担，而一审法院将此风险判由岸谷公司承担，有违公平正义。综上，望依法改判，支持岸谷公司的全部诉讼请求。优购公司答辩称，二审应当驳回上诉，维持一审判决。优购公司向一审法院起诉请求：1.岸谷公司赔偿优购公司损失75133元；2.岸谷公司支付违约金22080元；3.岸谷公司承担本案受理费。岸谷公司向一审法院反诉请求：1.优购公司向岸谷公司支付拖欠的工程款40000元、增加修建卫生间的款项11850.05元、设计费8580元；2.优购公司向岸谷公司支付拖延支付工程款违约金，以240000元为基数自2019年3月21日开始按照每日千分二至实际支付日止；优购公司向岸谷公司支付拖延支付设计费违约金8580元；3.优购公司向岸谷公司支付代缴私装厕所罚金5000元；4.本案诉讼费由优购公司承担，并在岸谷公司胜诉范围内由法院优先退还给岸谷公司。一审法院认定事实：2019年1月15日，优购公司方人员吴某（甲方）与岸谷公司（乙方）签订《室内空间设计协议》，约定甲方委托乙方为其心谊路45号自编4号的空间进行装饰装修设计，总设计费28600元，签订设计协议后，甲方支付20020元，甲方确认平面方案、效果图设计，全套施工图后，需支付总设计费30%计8580元；设计方案完成后，甲方未能按约定支付设计费，不能将该方案用于该项目施工，未经乙方同意，甲方对乙方交付的设计文件不得向第三方转让或用于本合同外的项目，如发生以上任一情况，甲方需按设计费双倍支付违约金；违约及纠纷解决，双方尽量协商解决，如协商不成，则交由广州仲裁委员会仲裁解决。2019年1月17日，优购公司方向岸谷公司支付20020元。2019年3月21日，优购公司（发包人）与岸谷公司（承包人）签订《工装项目工程合同书》，约定双方就日韩优购店铺装修达成协议，一、工程承包方式：工程地点为心谊路，承包范围为整体翻新装修，工期总日历天数30天，计划开工日期2019年3月22日，计划竣工日期2019年4月22日，总工程造价为240000元。二、质量标准：因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止。六、工期延误：如因发包人未能按时付款或其提供的材料、设备质量不合格，以及工程量变化和设计变更、不可抗力而影响工期的，由发包人承担由此延误的工期和增加的费用。因承包人责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延，因承包人原因造成工程质量存在问题的，在三天内由发包人提出具体整改方案，返工费用由承包人承担，工期顺延；同一质量问题第二次整改工期不顺延。八、工程变更：工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议（或预算书），同时调整相关工程价款及工期。因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数。九、工程款支付及结算：第一次在合同签订当日支付合同额的50%即120000元，第二次在水电隐蔽工程完成验收时支付合同额的20%即48000元，第三次在木工基层工程完成验收、主材定购下单、油漆材料进场时支付合同额的20%即48000元，第四次在全部施工完毕、经发包人验收合格后30天内支付合同额的10%即24000元。十一、违约责任：合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定给对方造成损失的，均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；发包人未能按合同约定支付合同价款的，每延误一天向承包人支付违约金即合同价的2‰，如延误超过7天，承包人有权解除合同。十三、双方代表约定，发包人代表林志红，承包人代表谢志杰。2019年3月26日，优购公司向岸谷公司支付工程首期款100000元；2019年4月26日，优购公司向岸谷公司支付工程中期款100000元。优购公司为证实其存在租金、管理费损失，出示：1.《租赁合同》及《管理服务协议》，记载2018年12月21日，案外人广州市西亚兴安商业有限公司（甲方）与吴某（乙方）签订，约定甲方将心谊路分店自编4、5、7号铺建筑面积196㎡出租给乙方，租期自2018年12月15日至2025年2月28日，每月租金29400元，月租金每年递增5%；管理期限自2018年12月15日至2025年2月28日，每月管理费19600元，每年递增5%；等等。2.收据，记载由广州市西亚兴安商业有限公司在2019年4月至6月分别开具，收到心谊路每月租金49000元及水电费等。3.转账截图，显示2019年7月5日、2019年8月5日、2019年9月3日，案外人钟艳分别向案外人梁燕华转账53264.45元（备注心谊7月）、54820.3元、55364.95元。岸谷公司对上述合同、协议及转账记录均不予确认，主张岸谷公司已于2019年4月30日将场地交付给优购公司，优购公司已于2019年6月9日开业。优购公司为证实涉案工程存在质量问题，出示：1.通知复印件，记载由优购公司于2019年5月22日向岸谷公司作出，内容是装修进入收尾阶段，优购公司在现场发现诸多质量问题，请马上整改。2.致歉函复印件，记载由岸谷公司于2019年6月25日向优购公司发出，内容是岸谷公司承接涉案店铺装修工程因管理不善，出现一些质量不达标的问题，将按时完成不达标处整改。3.关于敦促切实履行合同函，记载由优购公司于2019年8月26日向岸谷公司作出，内容是心谊路仍存在门口走廊天花漏水、货柜破损及钉子严重外露等问题，要求岸谷公司承担一个月租金、迟延交付42天违约金、翻工费等。岸谷公司对上述证据均不予确认。岸谷公司为证实有增加厕所的工程，出示1.预算书，记载工程总造价为240000元，施工项目无卫生间内容。2.微信聊天记录，显示“心谊路日韩优购店铺（5）”群聊信息中有关于卫生间是否施工的讨论，岸谷公司方称管理处不让做，得到优购公司方回复“同不同意都要做”。3.装修违规扣费通知书照片，显示有广州市中舜物业管理有限公司向岸谷公司出具，内容是2019年3月申请装修以来，多次违反规定，违法破坏管道和偷装厕所，故扣除装修保证金3000元，余下2000元待以后无问题才退回。4.对话录音，文字版中对话时间为2019年6月1日，岸谷公司注明为“孔坚利”的人对岸谷公司方陈述的5000元被物业扣押回复说物业没有手续，谁给的钱谁去交涉；“孔坚利”对“林志红”称店铺电的控制盒要提升问题，要求岸谷公司方在3天内整改。岸谷公司为证实在2019年4月30日已将涉案场地交付优购公司，出示证据5微信聊天记录，显示优购公司方人员于2019年4月27日发送信息“店铺装修还是存在缺陷，请务必纠正”，2019年4月28日及29日岸谷公司方人员发送施工视频，并在29日发送信息“现在收工回去休息一下”，优购公司方回复“革命尚未成功，身体要紧，赶紧去睡觉”。优购公司对上述证据1称无优购公司盖章确认，对证据2称双方讨论做卫生间，但无法看出是增加项目；对证据3不予确认；对证据4称录音证实在2019年6月1日涉案店铺的装修仍存在问题；对证据5称证实在2019年4月29日涉案场地尚未装修完毕。庭审中，岸谷公司称场地交付后，优购公司仍不停要求整改，岸谷公司之后于2019年5月2日、2019年5月18日及2019年6月9日前各整改一天。另查，优购公司于2019年12月27日收到法院邮寄送达的反诉状及证据材料。一审法院认为，优购公司、岸谷公司签订《工装项目工程合同书》，约定工期为30日历天，根据现有微信聊天记录可知，岸谷公司持续施工至2019年4月29日，之后并无证据证实岸谷公司有对涉案场地进行持续装修。根据岸谷公司的陈述，其确认在2019年5月2日、2019年5月18日及2019年6月9日前各整改一天，优购公司未提出异议，予以采信。关于卫生间是否为增加工程，根据岸谷公司提交的预算书可知，并未包含卫生间部分的预算，优购公司虽不予确认，但未能提供相反证据予以反驳，故对岸谷公司提交的预算书予以采信。现优购公司、岸谷公司确认有卫生间施工，故对卫生间已施工实施予以确认，并认定卫生间为增加工程。关于租金、管理费损失，岸谷公司虽在2019年4月29日结束装修后仍在涉案场地进行零星施工，但优购公司并无证据证实在2019年4月29日之后有催促岸谷公司尽快交付涉案场地或者向岸谷公司主张因岸谷公司迟延交付从而导致优购公司开业迟延的事实，优购公司现有证据不足以证实岸谷公司在2019年4月30日之后的零星施工与优购公司于2019年6月9日开业的事实之间存在因果关系，故对优购公司要求岸谷公司承担2019年4月23日至2019年6月8日期间的全部租金、管理费不予支持。关于违约金，虽合同约定竣工日期为2019年4月22日，岸谷公司持续施工至2019年4月29日，之后仍零星施工3天，确实晚于合同约定施工期限。但根据合同约定，因工程质量存在问题进行返工的、工期顺延，同时存在增加卫生间工程，工程亦可适当增加，现岸谷公司的施工期限并未明显超出合理期限，故对优购公司要求岸谷公司支付违约金不予支持，予以驳回。关于工程款，岸谷公司已将涉案场地交付优购公司使用，应视为优购公司已验收，故优购公司应按照合同约定向岸谷公司支付剩余工程款40000元。关于卫生间费用，现认定卫生间属增加工程，优购公司应在合同约定的工程款范围外另外支付卫生间费用，现岸谷公司主张为11850.05元，但未能提供价格计算依据予以证实，故酌情认定为8000元。关于迟延付款违约金，虽合同约定合同款项需分四次支付，但在履行过程中，优购公司分别于2019年3月26日、4月26日分别支付100000元，岸谷公司未能提供证据证实其在装修过程中有对该付款行为提出异议，视为优购公司、岸谷公司对付款方式协商一致进行了变更，剩余40000元最迟也应在优购公司开业即2019年6月9日后的30天内付清，现优购公司尚未支付，应承担违约责任。合同约定违约金标准为每日千分之二，该标准过高，酌情调整为以40000元为基数自2019年7月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止。关于卫生间的增加费用，双方并未对违约金进行约定，故该项费用不应计算违约金。关于设计费及违约金，优购公司称根据《室内空间设计协议》的约定，该两项费用应由广州仲裁委员会仲裁管辖。经审查，优购公司答辩期内未提出管辖权异议，且根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”优购公司亦未在首次开庭前提出异议，而是在庭审过程中提出异议，故应视为优购公司放弃仲裁协议，对该两项诉请应进行审理。现优购公司已交由岸谷公司对涉案场地进行设计并进行了装修，可推断优购公司已使用了岸谷公司方提供的设计方案，故应向岸谷公司方支付剩余设计费。现岸谷公司要求优购公司支付剩余设计费8580元合法合理，予以支持。关于设计费违约金，优购公司未能按照约定及时支付款项，构成违约，岸谷公司要求优购公司支付违约金具有合同依据，但考虑岸谷公司主张一倍违约金标准过高，酌情调整为以8580元为基数自岸谷公司进场施工之日即2019年3月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止。关于罚金5000元，岸谷公司仅能提供装修违规扣费通知书照片主张装修保证金被扣罚，即使该事实属实，但因岸谷公司在施工过程中已明确知晓卫生间施工需取得物业管理处同意，但仍愿意继续施工，由此造成的风险应由岸谷公司自行承担，故岸谷公司主张由优购公司赔偿罚金无事实及法律依据，不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、在判决生效之日起三日内，优购公司向岸谷公司支付工程款48000元；二、在判决生效之日起三日内，优购公司向岸谷公司支付违约金（以40000元为基数自2019年7月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、在判决生效之日起三日内，优购公司向岸谷公司支付设计费8580元；四、在判决生效之日起三日内，优购公司向岸谷公司支付设计费违约金（以8580元为基数自2019年3月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；五、驳回优购公司的全部诉讼请求;六、驳回岸谷公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费1115元，由优购公司负担。反诉受理费1779元，由优购公司负担1161元，由岸谷公司负担618元。本院二审查明，一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：针对优购公司的上诉。关于优购公司提出岸谷公司赔偿其75133元损失的问题，优购公司认为，岸谷公司迟延交付场地，造成其租金及管理费的损失。对此本院认为，首先，并无证据显示案涉场地交付时间为2019年6月8日，优购公司以此计算迟延交付场地截止日，依据不足；其次，优购公司开业时间的确定，存在多种因素，其主张岸谷公司2019年6月8日交付案涉场地，其6月9日即开业亦不符合常理；最后，根据合同约定，若工程质量存在问题进行返工的，工期顺延，同时还存在增加卫生间工程的事实，工期亦可适当延期。综上，优购公司要求岸谷公司赔偿延误交付场地造成的损失，依据不足，本院不予支持。关于优购公司主张的22080元违约金的问题，与其主张的赔偿75133元损失的问题同理，本院亦不予支持。关于卫生间项目是否为增加工程项目的问题，优购公司、岸谷公司均确认有卫生间施工，现在无证据显示卫生间工程为合同内工程，因此一审法院认定该工程为增加工程，并无不当，本院予以确认。针对岸谷公司的上诉。岸谷公司上诉认为，一审违背中立原则，依照职权主动认定违约金过高进而调低，没有法律依据。经查，虽然优购公司对违约金是否过高未提出抗辩，但优购公司在一审中主张其没有违约，无需支付违约金。因违约金应以补偿性为主，惩罚性为辅，而事实上双方约定的违约金确实过分高于违约造成的损失，根据公平原则，一审法院酌定优购公司应负担的违约金并无不当，本院予以确认。关于岸谷公司主张的优购公司应向其支付的代缴私装厕所罚金5000元的问题，一审对此已有论述，经查并无明显不当，予以确认，本院对此不再进行赘述。综上所述，优购公司、岸谷公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3265元，由上诉人日韩优购（广州）品牌管理有限公司负担1215元，上诉人广州岸谷装饰设计有限公司负担2050元。本判决为终审判决。审判员  茹艳飞二〇二〇年八月三十一日法官助理胡涛书记员欧翘