黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1432号上诉人（原审被告）：陈喜久，男，1969年4月16日出生，汉族，大庆市让胡路区九九美容院美容师，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：刘艳丽（与陈喜久系夫妻关系），1976年1月11日出生，汉族，大庆市让胡路区九九美容院负责人，住大庆市让胡路区。被上诉人（原审原告）：孙春芳，女，1976年12月24日出生，汉族，无职业，住黑龙江省拜泉县。委托诉讼代理人：陈博，黑龙江轩言律师事务所律师。原审被告：大庆市让胡路区九九美容院，住所地大庆市让胡路区西宾路82号。负责人：刘艳丽，女，1976年1月11日出生，汉族，大庆市让胡路区九九美容院负责人，住大庆市让胡路区。上诉人陈喜久与被上诉人孙春芳、原审被告大庆市让胡路区九九美容院、生命权、健康权、身体权纠纷一案，大庆市让胡路区人民法院于2017年12月27日作出（2017）黑0604民初2346号民事判决书，被告大庆市让胡路区九九美容院、陈喜久均提起上诉，本院作出（2019）黑06民终590号民事裁定书撤销（2017）黑0604民初2346号民事判决书，发回重审。让胡路区人民法院重审后，依法作出（2019）黑0604民初3935号民事判决，陈喜久不服，向本院提起上诉，本院于2020年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈喜久上诉请求：一、撤销原判，发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、被上诉人是2016年3月到上诉人所在的美容院进行喷雾美容，两个月后，2016年5月23日在黑龙江中医院住院，从病案内容看是脾胃亏虚，心律失常，周围神经病等，这些症状不能证明是在两个月前由喷雾美容导致，被上诉人口述进行注射导致，但注射行为是等不到两个月的，因此该病历与本案没有任何因果关系，但一审法院却予以采纳；二、被上诉人在一审没有举证交通费、住宿费的票据，而一审法院予以保护2500元，关于误工费和精神损害赔偿金保护的也过高；三、上诉人一直主张做美容产品鉴定，证明给被上诉人用的美容产品合格，是正规厂家生产的，但是一审法院说无法鉴定，现在已经推定是用上诉人的产品导致的伤残，所以请求二审法院发回重审，上诉人要求被上诉人重新做伤残等级鉴定；四、被上诉人去了好多地方治疗，上诉人也不知道都服用了哪些药品和美容化妆品，怀疑是多因一果而造成的后果，本次一并要求鉴定。被上诉人孙春芳答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告大庆市让胡路区九九美容院答辩称，我院使用的产品质量合格，与被上诉人造成的损害之间没有因果关系。原告孙春芳向本院提出诉讼请求：1．请求判令二被告共同赔偿原告各项损失共计108,490.52元，其中，残疾赔偿金48,406元、误工费24,440.52元、伙食费1,900元、交通费1,900元、住宿费1,900元、精神抚慰金5,000元、首次后续治疗费18,784元、鉴定费3,510元、美容费2,650元，共计108,490.52元；2．诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定：2016年3月，原告在被告九九美容院做面部美容，双方未签订书面合同，口头约定美容项目为面部除皱，原告交纳美容费2,650元。关于美容方式，原告陈述被告陈喜久在原告脸颊、额头、鼻子处都打了瘦咬肌针剂，后原告出现恶心、头晕症状。被告陈喜久陈述其将两种美容产品混在一起，用喷壶喷在原告的脸上，并没有针剂注射。根据原告提交的2016年5月原、被告协商的录音显示，原告配偶问被告使用的是什么药物时，被告回答：“我们来的时候（进货）就这两只粉，需要冷冻的，就打这俩，一次一只，除皱和瘦脸都是这个产品，作用都是一样的，厂家来的时候你打瘦脸也用这个，除皱也用这个……”。原告美容后出现头晕、面部麻木、恶心等症状，2016年5月9日，被告陪同原告到哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗，原告住院14天，经诊断为周围神经病变、GBS？、肌无力？、面部注射物注射术后（具体药物不详）等，出院医嘱建议继续巩固治疗、康复治疗。原告出院后又到黑龙江中医药大学附属第一医院住院治疗，住院8天，诊断为周围性神经麻痹、心律失常，建议继续药物治疗。原告以上两次住院费用均由被告支付。原告认为被告的美容行为与其面部神经损伤之间具有因果关系，故要求被告承担赔偿责任。在原审中，经原告申请法院委托鉴定机构对被告的注射行为与原告面部损伤是否存在因果关系以及伤残等级等项目进行司法鉴定。2017年7月3日，黑龙江森工总医院司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：原告面部神经源性损害，不完全面瘫与大庆市九九美容院的注射有直接因果关系；原告头面部神经源性损害，不完全面瘫，评定十级伤残；医疗终结期为伤后6个月；原告面部神经源性损害，不完全面瘫可对症治疗（针灸、理疗等），其费用以实际支出的合理医疗费用为准。二被告上诉到大庆市中级人民法院，2019年4月1日，大庆市中级人民法院（2019）黑06民终590号以鉴定机构出具鉴定结论所依据的黑龙江中药大学附属第一医院病历（病案号419064），在一审中并未质证，程序违法为由，撤销了黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2017）黑0604民初2346号民事判决，并发回大庆市让胡路区人民法院重审。另查，原告于2018年6月21日到哈医大附属第一医院整形美容外科进行面部损伤的后续治疗，发生费用18,784元。一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。被告美容院为原告实施面部美容，并注射“瘦咬肌针”，所注射的美容产品未标明成分、性能及使用说明，原告注射两周后出现不适，经诊断为面部神经源损害、不完全性面瘫。在原一审依法委托鉴定机构对被告的注射行为与原告的面部损伤是否具有因果关系进行鉴定，经鉴定，被告的美容行为与原告的损害结果存在直接的因果关系。关于原一审中2017年7月3日，黑龙江森工总医院司法鉴定所出具鉴定意见书的鉴定意见是否采信的问题。原一审中送检的鉴定材料未经质证，经本次庭审原、被告发表了质证意见，对该证据的真实性均无异议。现原、被告均不申请重新鉴定，且未质证的证据已补充质证，该补充质证的证据对鉴定结论无实质性影响，故一审法院对该鉴定意见予以采信，被告的美容行为与原告的损害结果存在直接的因果关系。故被告在为原告美容过程中存在过错，美容没有达到预期效果，却给原告身心健康带来伤害，被告应当对原告的人身损害承担赔偿责任。关于被告陈喜久是否应当承担责任的问题，被告九九美容院的登记经营者为刘艳丽，原告提交的被告陈喜久的名片及双方的录音显示，被告陈喜久系九九美容院的院长，且多次与原告就面部损害问题进行沟通，带原告到哈尔滨医大附属医院进行治疗、交纳住院费用，上诉证据足以证实被告九九美容院的实际经营者为被告陈喜久。根据法律规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，故被告陈喜久应当对原告的损害赔偿承担给付责任。关于原告的各项请求，其中伤残赔偿金48,406元、后续治疗费用18,784元、鉴定费3,510元及美容费2,650元，均符合法律规定，本院予以认定；关于住院伙食补助费、交通费、住宿费，原告未提交其发生交通费及住宿费的证据，被告虽陈述已经支付完毕，但亦未提交证据予以证实，故本院酌情保护原告2,500元；关于误工费24,440.52元，原告陈述其受损害之前开药店，并依据全省就业人员平均工资主张误工费，符合法律规定，本院予以支持；关于精神损害抚慰金，原告受伤部位系面部，且构成十级伤残，影响其美观，对其精神造成一定损害，故本院酌情保护3,000元。综上，原告各项损失共计103,290.52元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：被告大庆市让胡路区九九美容院、陈喜久于本判决生效后三日内赔偿原告孙春芳各项损失共计103,290.52元。案件受理费1,234元（已由原告预交），由二被告负担。在二审中，双方当事人未举示新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于黑龙江中医院的病历是否应当采信的问题。虽然该病历在一审法院第一次审理时，没有经过质证，后经本院发回重审后，一审法院在重审时，已经组织双方当事人对该病历进行了质证，上诉人陈喜久及原审被告大庆市让胡路区九九美容院对于上述病历的真实性没有异议，仅对该病历上记载的“脾胃心虚、心率失常、周围神经病”等是否是上诉人的诊疗行为导致持有异议，而上诉人提出的该主张，已由一审法院委托司法鉴定机构进行了鉴定，并已有鉴定结论，故原一审法院虽然程序上存在瑕疵，但鉴于上诉人陈喜久及原审被告大庆市让胡路区九九美容院对于病历的真实性不持异议，故原一审委托的司法鉴定合法、有效，本院予以采信。二、关于赔偿费用的计算问题。（一）上诉人主张交通费、住宿费酌定2500元过高，上诉人在一审期间虽然未提交住院伙食补助费、交通费、住宿费的票据，但根据上诉人两次住院治疗的时间（在哈尔滨医大二院从2016年5月9日至5月23日住院治疗；在黑龙江中医药大学附属第一医院从2016年5月23日至2016年5月31日住院治疗），共计24天，住院伙食补助费每天100元，共计2400元，交通费按照大庆往返哈尔滨及哈尔滨市内交通费用，酌定100元并无不当；（二）关于精神抚慰金是否过高的问题。由于被上诉人系面部遭受损伤，经鉴定为面部神经源性损害，不完全面瘫，伤残等级为十级，这不仅影响美观，而且给被上诉人造成了极大的精神痛苦，故一审法院根据上述情况，酌情判决由上诉人给付精神抚慰金3000元并无不当；（三）关于误工费是否过高的问题。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，在一、二审中，被上诉人均未提交证据证实其误工收入，根据其陈述，其曾从事个体、服务等行业，本院按照2016年度职工平均工资标准（每人每年52435元）计算，应为26217.5元，被上诉人在一审中起诉仅主张24440.52元，符合法律规定，应当予以支持。三、关于上诉人主张对其使用的美容产品是否为合格产品进行司法鉴定的问题。因一审法院已委托司法鉴定，结论为：不完全面瘫与大庆市九九美容院的注射有直接因果关系，故上诉人使用的美容产品是否合格并不能影响鉴定结论，故本案无需对上诉人使用的美容产品是否合格进行鉴定。四、关于上诉人主张就本案被上诉人损伤是否是多因一果所导致，并请求司法鉴定的问题。上诉人主张被上诉人曾服用多年美容产品，并去过多家美容院进行美容，但并未提交任何证据证实，故本院对其此项上诉主张不予支持。综上所述，上诉人陈喜久的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2365元，由上诉人陈喜久负担。本判决为终审判决。审判长  王东辉审判员  王 丹审判员  金 玉二〇二〇年八月二十八日法官助理姜海涛书记员王子强