四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6399号 上诉人（原审被告）：符彪，男，1980年7月28日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：李贵芳，四川法典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘定江，男，1987年2月14日出生，汉族，住四川省叙永县。 委托诉讼代理人：郑成阳，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卿又萍，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人符彪因与被上诉人刘定江合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初12518号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案开庭进行了审理。上诉人符彪及其委托诉讼代理人李贵芳、被上诉人刘定江的委托诉讼代理人卿又萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 符彪上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决在未查清事实的基础上作出错误判决。1.一审法院认定“各方按投资比例收取利润，不承担经营风险”错误，在案外人提供的《项目合作协议》中没有刘定江不承担经营风险这句话，也没有这样的意思表示；2.案外人王治翰提供《项目合作协议》作为证据来源不合法，退一步讲，对于不合法的草稿即协议书，本案刘定江在实际履行过程中亦以自己的实际履行行为变更了所谓的《项目合作协议》，即按口头约定履行合同；3.案外人王治翰提供的询问笔录不合常理、漏洞百出，明显是在说谎。二、一审法院认定名为合伙、实为借贷的关系是适用法律错误。1.借贷关系中出借人只能按照约定的利率取得固定的利息收益，但本案双方自始至终没有约定固定回报或收益，从符彪与毛福的微信聊天记录以及2018年5月18日赵月杰作为微信群主建立的“恒大公寓项目股东群”的群微信聊天记录来看，各股东充分享有包括决策权、知情权、监督等参与经营管理的权利，实质上完全具有股东或合伙人地位，双方属于投资关系，能够认定符彪与刘定江等人是合伙关系。三、一审判决严重违反法定程序。案外人王治翰实际参与了投资行为，但一审程序中王治翰未作为原告或第三人参加诉讼，一审法院仅是询问或让其以证人身份参与本案并采信其提供的《项目合作协议》，符彪对询问笔录也并未质证，严重违反了法定程序。 针对符彪的上诉，刘定江答辩称，一审判决认定名为合伙实为借贷法律关系，不论事实认定还是法律适用均完全正确。一、2018年5月符彪与刘定江签订的《项目合作协议》真实合法有效。该协议第1条载明由符彪实际运作案涉项目，刘定江不参与实际运作；且合同的用途仅限于符彪资金周转，而非共同运作、共同出资、共担亏损及共享收益；协议第3条第2款明确约定了本金偿还的时间；第3条第3款明确约定符彪承诺就本协议的履行对其他各方提供履约担保，并就刘定江投资本金支付承担无限连带清偿责任；第4条违约责任约定符彪如果造成刘定江损失的，需要补偿刘定江因此遭受的全部经济损失包括投资本金、保底项目收益、预期利润及其他费用。这与一审法院认定的刘定江不承担经营风险一致。二、符彪认可其签字属实，协议属实，其抗辩该协议已经作废没有任何事实和法律依据。符彪关于符彪与刘定江在《项目合作协议》签订后以所谓的实际行为变更该协议，完全是其断章取义的猜测。符彪与刘定江均系房地产中介行业的从业人员，在《项目合作协议》签订之时也是较熟的朋友，一审符彪申请的证人吴艺成证言中载明，签订该协议之时符彪与刘定江及吴艺成、王治翰等人均在现场，并且该协议是经过两次修改、打印之后再签订的。符彪是成年人，其与刘定江及案外人均清楚该协议的全部内容，不存在其所谓的刘定江或者案外人没有向其讲解合同条款，提请注意等事项。三、因王治翰与本案没有利害关系，一审法院对王治翰的调查及王治翰提供的《项目合作协议》更为真实。王治翰并非刘定江一审时申请的证人，对王治翰的调查是一审法院为查清事实依职权所作，不存在违背法定程序的事由。四、2018年10月符彪告知刘定江其投资的项目可能存在亏损，刘定江基于其向符彪出借本金的安全要求符彪尽快还钱，符彪陈述是因恒大公司没有退钱，导致现在没有钱还给刘定江。符彪所陈述的共同讨论向恒大公司如何主张退钱等均是符彪故意想把还钱的困难引向恒大公司。一审判决已查明，符彪所说的亏损及其资金的支出刘定江均未回应，且刘定江交付给符彪的资金均由符彪自行支配，一审证据中有一笔款项（多达上百万），是其转给与所谓的项目无关的人。即在整个过程中符彪不需要将其资金如何支配告知或者获得刘定江同意。刘定江也是在一审庭审之后才清楚其资金支配情况，这与投资、合伙存在本质区别。符彪在一审、二审中提交的聊天记录没有任何的谈话或者聊天记录表明符彪与刘定江之间的行为改变了《项目合作协议》的约定。而刘定江也均未与符彪达成共同投资恒大项目的统一意见。因此符彪的上诉请求和事实理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法判决驳回符彪的上诉请求。 刘定江向一审法院起诉请求：1.符彪向刘定江归还本金70万元及自2018年12月1日起按照年利率6%计算资金占用利息至实际还款之日；2.诉讼费用由符彪负担。 一审法院认定事实：2018年5月，符彪作为甲方，刘定江及案外人毛福、赵月杰、陈武生、吴艺成、王治翰作为乙方签订《项目合作协议》，主要内容为：“一、由甲方实际运作的恒大曹家巷广场公寓项目因需要资金周转，引进乙方作为投资人，与甲方共同投资……；二、甲乙双方确认项目总体投资550万元，甲乙双方出资金额及比例：1、甲方出资130万元，……占对应利润的14%，刘定江出资70万元……占对应利润的12.25%；乙方应于2018年5月21日以前出资，应一次性支付到甲方指定的账户……；第三条利润分配及履约担保：1、甲乙双方按出资比例分配项目利润。项目有产生可分配利润的，在扣除乙方确认的必要费用后，应在两个工作日内进行分配；2、甲方承诺在2018年12月1日前向乙方返还投资款本金。3、（1）甲方承诺就本协议的履行对其他各方提供履约担保，并就乙方投资本金支付承担连带清偿责任。……第四条：违约责任：若因甲方违反或不履行上述承诺，而造成乙方投资人损失的，甲方须向乙方投资人承担违约责任，补偿乙方因此遭受的全部经济损失（包括：投资本金、保底项目收益、逾期利润及其他费用）。符彪在甲方处签字，刘定江等人在乙方处签字。2018年5月20日、2018年5月21日，刘定江分别向符彪转账40万元、30万元，共计转账70万元。 符彪认可收到上述款项，但抗辩是刘定江合伙投资“恒大曹家巷项目”支付的投资款而非借款，各方约定共同投资、按比例分红并分担损失；并抗辩《项目合作协议》是由案外人王治翰起草的一份草稿，各方签字后，其对协议约定由符彪承担返还投资款的条款等内容有异议，故各方并未达成最终协议，并协商另行重新签订正式协议，故符彪将所签的所有协议全部撕毁并扔进垃圾桶，刘定江出示的协议原件是由签订协议的其中一人从垃圾桶捡起的一份未被撕毁的协议。符彪为证明其主张，申请证人出庭作证，并提交其（以下简称“符”）与刘定江（以下简称“刘”）及案外人毛福（以下简称“毛”）、赵月杰（以下简称“赵”）、陈武生（以下简称“陈”）、吴艺成、王治翰（以下简称“王”）等人建立的微信群“恒大公寓项目工作群100”聊天记录，载明：2018年5月18日、19日，刘定江和符彪等人商量投资款项；2018年5月21日，符：明天中午大家聚下，把协议搞好，并说目前资金到位的：符80，毛70，陈70，赵90，刘70；2018年6月16日，符：需要追加钱的，赶紧报数，陈：我这边30，毛：30，符：李悦20；2018年6月16日，符：刘李70，毛100，陈100，符130，赵王90，吴艺成张聪李悦60，目前出资情况；之后各成员在群里讨论销售等事宜；2018年7月29日，符@王：电子版协议弄好没；2018年7月30日，王治翰将项目合作协议电子版本在群里发送，符@王：你这协议是没改过的那版吗？王：改了的，你看投资总额是685了，符@王：你仔细看看内容，王：有啥子没对的可以现改，第几项，符：我去改了发群里；2018年9月30日，符：重新认购后当月内，将前面认购的5%，其中2%以现金返回我方，余下3%在12月中左右返回我方。重新认购后，我方重新组织销售，若到下一个付款日，未售出可继续重新认购或退房……换取空间，避免重大实际损失。把握好可赢利；2018年9月30日，符：重新认购所缺资金，如果能筹就筹，不能部份我走外面短借1月，支付2分利息。销信回款和返回的认购金优先偿还所借或内部人垫付款。目前我们自筹100万，尚有60余万缺口；……重新认购共需160多万，目前有缺口60余万，若大家无法筹资，若无异议，我就从外面想办法了，外面的资金成本2-3分之间，计入成本开支。（我和赵月杰共筹100万，不算资金利息）……2019年3月27日，王：有必要再聚到一起一次！上次到底亏多少各位心里面还是没得数，不如这一次把帐先算清楚，还剩多少，要退的是多少。算定了可以先把账上的钱先拿出来分了，最近我是比较着急用钱；赵：具体亏了好多，让聪哥把数据拿了，大家碰个面，理清楚，最后大家签个字，等钱回来了大家再分。你们觉得如何嘛！……赵：亏100块，或者亏100万，大家数据理出来，大家心里就都有数了，回家等钱就行了。这个钱好久退，那天我也看了聊天记录，这个也不是我们谁能决定的，我们能做的就是让这一切亏损，账目清算出来，大家以后就不用猜到底亏了好多了。……2019年3月29日，符：周日请大家安排出时间，先把账目核对了。……。2019年4月8日，符彪在群中发送一张手写图片，陈述为各投资人对账的结果，该图片手写内容为：“恒大曹家巷项目总投资金额685万：符彪265万元（含XX）38.686%、毛福100万元14.598%、陈武生100万元14.598%、刘定江、李超70万元10.218%、赵月杰、王治翰70万元13.138%、吴艺成20万元2.919%、张聪20万元2.919%、李悦20万元2.919%。1、项目总合计58套：4套已售，产生总利润295750元，剩余53套未售：开发商应退款344158元、已付好处费……、中介费已付25万元、争议在售1套，预计利润12万元，预计总回款6907298元。备注：1907238元退款大概在2019年5月31日左右由恒大公司退还，1534220元退款各股东不接受恒房通扣款613688元，已付好处费28×7.5万=210万，各股东要求金额退还在2019年4月15日由股东代表协商解决，不成聘请律师收回，已付好处费28×2.5=70万，各股东要求金额退还在2019年4月15日由股东代表协商解决”，但群中各成员未对此有所回应。之后各成员在微信群中讨论要求恒大退款事宜。 另查，符彪与刘定江等人合作“恒大曹家巷项目”的方式为：共同出资认购房屋再售出，从中获取差价。符彪陈述各方总共认购58套，但只售出5套，之后将房屋退还给开发商，开发商扣除相应费用后退还了部分认购金，至一审庭审辩论终结时共退还1829186元，分别退至刘定江及案外人陈武生、李某、秦子淅、王治瀚账户，其中刘定江229703元、陈武生349074元、王治瀚368182元，加上相应的营销开支费用，导致亏损。刘定江认可收到上述款项，并陈述其诉讼请求未予以扣除。符彪提供的银行流水显示，2019年8月5日，案外人成都恒大新北城置业有限公司向刘定江分别转款75290元、77169元、77244元，共计229703元，符彪陈述该款即为开发商退还的投资款。 再查，刘定江提交的《项目合作协议》由案外人王治翰提供，刘定江陈述该协议签订后，符彪并未向各方交付协议，只有王治翰持有一份。一审法院依法询问王治翰，王治翰陈述该协议由各方签字后，符彪以还有2个新加入股东张聪和李悦尚未签字为由，未将协议交给各签字人。2018年6月，符彪拿出协议要求修改，王治翰表示不同意，便将其中一份协议拿走，故只有其持有协议。王治翰另陈述各方投资的“恒大曹家巷项目”亏损，其亦在“恒大公寓项目工作群100”中。2018年7月30日，其根据符彪的要求在群里发了一个修改后的项目合作协议，只加上2个新股东名字，其他内容均无变化，因符彪不同意自己承担履约担保条款，故该修订后的协议未再重新签订。 一审法院认为，本案的争议焦点是：刘定江要求符彪返还投资款70万元并支付利息的诉讼请求是否成立？对此，一审法院作如下分析认定：合伙是指两个及两个以上公民按照协议，各自提供资金等，合伙经营、共担风险、共享收益的自愿联合，故合伙关系应当具备共同投资、共同经营、共担风险、共享收益四大要素，而《项目合作协议》约定各方按投资比例收取利润，不承担经营风险，符彪在2018年12月1日前向协议各方返还投资款，故刘定江与符彪的关系不符合合伙关系成立要件，名为合伙，实为借贷关系。2018年12月1日已届满，符彪应向刘定江返还其投资款，庭审查明，2019年8月5日，刘定江已收到开发商退还的229703元，该款应予以扣除，故符彪还应向刘定江退还：700000- 229703=470297元。符彪提交聊天记录中虽有各方关于投资、销售、费用以及亏损等事宜的讨论内容，但各方的讨论内容未形成统一意见，且符彪就案涉协议在微信聊天中也未明确指出所要修改的内容，故符彪提交的证据不足以否定《项目合作协议》约定。该协议原件虽由案外人王治翰持有，但不能否定各方签字的真实性，故一审法院对符彪抗辩意见不予采纳。 关于刘定江主张的利息，一审法院认为，《项目合作协议》约定2018年12月1日前返还本金，逾期利息应从2018年12月2日起算，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”，故刘定江主张利息按照年利率6%计算，于法有据，一审法院予以支持。其中以 700000元为基数，按照年利率6%从2018年12月2日起计算至2019年8月4日为：700000元×6%÷365×245=28192元；从2019年8月5日起，以470297元为基数，按照年利率6%支付逾期利息至470297元实际付清之日止。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、符彪于判决生效之日起10日内归还刘定江470297元及2018年12月2日至2019年8月4日的利息28192元，并从2019年8月5日起，以470297元为基数按照年利率6%支付逾期利息至470297元实际付清之日止；二、驳回刘定江其他诉讼请求。一审案件受理费11010元，减半收取5505元，由符彪负担3758元，刘定江负担1747元。 本院二审期间，符彪提交如下证据：证据1，毛福与符彪微信聊天记录，拟证明刘定江与符彪10人等是合作关系，非并名为投资，实为借贷。证据2，赵月杰与符彪微信聊天记录，拟证明赵月杰与符彪是同行，一直都是按行业惯例在进行合作投资，风险共担已形成了一种默认，赵月杰承认了亏损由其各自承担。证据3，王治翰与符彪微信聊天记录，拟证明曹家巷项目各股东投入的资金是专门用于投资。证据4，恒大公寓项目股东群（10人）微信聊天记录，拟证明赵月杰作为群主将群名改为“恒大公寓项目股东群”。证据5，赵月杰、李超、刘定江、符彪微信群聊天记录，拟证明本案合作的股东在2018年至2019年仍有其他项目与符彪合作，基于与本案同样的情况也是亏损也未签订书面合同，股东都是按行规来认可投资比例，共同经营、共担风险、共享收益。证据6，2018年9月28日刘定江同符彪的微信聊天记录（语音），拟证明刘定江已经没有钱再投资了。刘定江质证认为，对符彪提交的证据的关联性有异议，且均不能达到其证明目的。符彪另申请证人李某、邓某、张某出庭，拟证明本案刘定江提供的《项目合作协议》来源不合法，涉案资金为投资款不是借款。刘定江质证认为，1.三位证人与本案有利害关系；2.三位证人所说的投资自负盈亏均系主观认识，且均不是《项目合作协议》的合同主体。该证言不应当采纳，且与客观的《项目合作协议》相矛盾。本院认为，符彪提交的证据及证人证言均不能达到其证明目的，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：刘定江与符彪之间系何种法律关系，符彪是否应对本案款项承担还款责任。现评判如下： 因《项目合作协议》明确约定符彪要返还刘定江投资本金，且各方按比例收取利润，双方的保底约定系本金，但是对于高于底线的收益部分，各方约定按比例分成，刘定江仍承担了收益部分的投资风险，其并未按固定比例享受投资收益，故双方并非民间借贷关系。关于双方是否系合伙的问题，因双方在《项目合作协议》中约定符彪承诺在2018年12月1日前向刘定江返还投资款本金，并承诺就协议的履行对其他各方提供履约担保以及就刘定江投资本金承担无限连带清偿责任；双方的约定不符合共同出资、共同经营、共担风险、共享收益的特征，对于符彪主张的双方系合伙关系的上诉主张亦不能成立，双方之间的法律关系应当认定为合同纠纷，本案案由亦应当确定为合同纠纷，对一审法院确定的案由本院予以变更。 《项目合作协议》系各方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，当属合法有效，各方均应按约履行，故符彪应当按照《项目合作协议》的约定向刘定江返还出资70万元。因刘定江已收到开发商退还的229703元，且刘定江对一审法院判决该229703元从本案款项中扣除无异议，故一审判决符彪向刘定江归还470297元并无不当。因符彪未按约向刘定江返还投资款本金已构成违约，应承担违约责任，而在刘定江未举证证明其存在其他损失的情况下，刘定江因符彪违约而造成的损失主要体现为资金利息的损失，一审判决符彪按照年利率6%支付自逾期返还款项之日起至款项付清之日止的资金利息并无不当，对一审判决结果，本院予以维持。 综上所述，符彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8997元，由符彪负担。 本判决为终审判决。 审判长  王晓川 审判员  李婧杰 审判员  马 雯 二〇二〇年八月六日 书记员  易可欣