湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2535号上诉人（原审原告）：大连赫尔文化传媒有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区民权街51号。法定代表人：陈柏旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙雪梅，辽宁君连律师事务所律师。委托诉讼代理人：李双双，辽宁君连律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南噼哩啪啦传媒有限公司，住所地湖南省长沙市开福区洪山街道万家丽北路一段699号恒大雅苑57、58号栋2902号房。法定代表人：刘昆，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡龙，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡倩，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹志勇，男，1983年10月21日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：胡龙，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡倩，湖南天地人律师事务所律师。上诉人大连赫尔文化传媒有限公司、湖南噼哩啪啦传媒有限公司（以下简称噼哩啪啦公司）因与被上诉人邹志勇服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初9872号判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。噼哩啪啦公司上诉请求：1、依法撤销（2019）湘0105民初9872号民事判决书第二项；2、依法改判噼哩啪啦公司无需承担返还责任；3、由大连赫尔文化传媒有限公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对于本案事实认定错误。1、一审法院以噼哩啪啦公司与霍尔果斯婉锐电子商务有限公司签订的《新媒体宣发服务合同》未签署日期无法核实合同的真实性从而否认噼哩啪啦公司的真实支出是错误的。2、一审法院以噼哩啪啦公司提交的与案外人何辉、刘赞伟签订的《视频制作合同书》均系个人签名为由从而否定该证据的真实性是错误的。3、噼哩啪啦公司委托第三方机构共同完成宣发的工作内容，并不违反合同有关于未经大连赫尔文化传媒有限公司同意不得将合同的工作部分或者全部转由他方完成的约定。二、一审判决对于噼哩啪啦公司所完成工作数量的认定错误。三、噼哩啪啦公司收到的首期合同款项180万元已全部用于履行案涉合同，合同解除后已无法返还。1、噼哩啪啦公司已支付140万元给第三方合作机构。2、噼哩啪啦公司在履行合同过程中自身存在人员劳务和成本支出。四、案涉合同未能履行完毕的责任在于大连赫尔文化传媒有限公司。大连赫尔文化传媒有限公司辩称：1、一审法院对噼哩啪啦公司与刘赞伟、何辉签订的《视频制作合同书》不予采信，是完全正确的。该签名系个人签署，噼哩啪啦公司不能证明该合同系本人签署，也不能证明该份合同已经履行，也没有证据证明已经支付了案涉款项。2、根据噼哩啪啦公司提交的与霍尔果斯婉锐电子商务有限公司签署的《新媒体宣发服务合同》，该合同的内容与噼哩啪啦公司同大连赫尔文化传媒有限公司签订的案涉合同几乎完全一致，噼哩啪啦公司与大连赫尔文化传媒有限公司签署的合同中明确约定，大连赫尔文化传媒有限公司委托的事项未经书面同意不得部分及全部转包给他人，大连赫尔文化传媒有限公司对转包事项不清楚，噼哩啪啦公司也未拿出大连赫尔文化传媒有限公司书面同意转包的相关证据。3、一审法院确实对噼哩啪啦公司所完成的工作量认定错误，但不是认定少了，而是认定多了。4、噼哩啪啦公司没有明确证明其在履行合同中的具体花费，根据噼哩啪啦公司提供的证据，其仅完成不到5%的预热期阶段的工作量。5、案涉合同的解除，完全系噼哩啪啦公司未按约定履行合同导致的。6、大连赫尔文化传媒有限公司未支付第二期款项的原因是因为噼哩啪啦公司未按照合同约定履行完预热期的宣发工作。按照案涉合同的约定，大连赫尔文化传媒有限公司有权暂停支付相应款项。7、噼哩啪啦公司主张180万元全部支出，但是按照其工作量内容，其支出与工作量是完全不对等的。180万元的工作内容，连5%都没有完成。8、大连赫尔文化传媒有限公司不是专业的媒体制作公司，才将如此大型的工程委托给噼哩啪啦公司，但噼哩啪啦公司未按合同履行职责。最后噼哩啪啦公司主张大连赫尔文化传媒有限公司未对其行为提出异议，与事实不符，大连赫尔文化传媒有限公司有向噼哩啪啦公司提出返还费用的要求。大连赫尔文化传媒有限公司上诉请求：1、撤销湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2019）湘0105民初9872号民事判决书第二项、第三项，依法改判支持大连赫尔文化传媒有限公司原一审诉讼请求即噼哩啪啦公司、邹志勇共同返还大连赫尔文化传媒有限公司委托制作费180万元及按日千分之三为利率的利息；2、本案一审、二审诉讼费由噼哩啪啦公司、邹志勇承担。事实与理由：一、一审法院查明事实错误。1、噼哩啪啦公司、邹志勇擅自将其合同项下工作转包给他人，严重违约，依约应当承担违约责任。2、噼哩啪啦公司、邹志勇未按照约定向大连赫尔文化传媒有限公司提交任何工作成果，根据双方合同约定，大连赫尔文化传媒有限公司不应向其支付任何费用。3、噼哩啪啦公司提交的《推广明细》、炒作时间策划案底稿、招募片视频等没有达到合同附件中预热期的考核指标，并且未告知大连赫尔文化传媒有限公司、未经大连赫尔文化传媒有限公司审核，完全达不到大连赫尔文化传媒有限公司与噼哩啪啦公司签订合同时约定的项目预热效果。4、根据宣发合同约定，噼哩啪啦公司截至目前无权向大连赫尔文化传媒有限公司主张服务费。5、邹志勇作为噼哩啪啦公司的实际控制人，应当承担共同返还责任。二、一审法院酌情认定错误。一审法院认定无法对宣发计划的每一项工作约定具体的报酬，酌情认定噼哩啪啦公司返还支付服务费的50%，是错误的。未经大连赫尔文化传媒有限公司同意的宣发事项，大连赫尔文化传媒有限公司无合同义务也无道理承担费用，而对于大连赫尔文化传媒有限公司审核通过的内容，噼哩啪啦公司需提供向案外人的支付凭证，作为向大连赫尔文化传媒有限公司主张费用的依据。噼哩啪啦公司辩称：1、关于噼哩啪啦公司与大连赫尔文化传媒有限公司之间的合同是否属于转包的问题，我们认为不属于转包，我们只是基于霍尔果斯婉锐电子商务有限公司的线上资源投放才邀请他们参与进来，对此大连赫尔文化传媒有限公司也是知情的。2、关于大连赫尔文化传媒有限公司提出的噼哩啪啦公司未按约定向大连赫尔文化传媒有限公司提交任何工作成果的问题，我们一审提交了大量工作成果的证据，双方针对这个项目建立的微信聊天群里面，大连赫尔文化传媒有限公司的负责人对噼哩啪啦公司的工作成果都是予以认可的。每一步的工作都是按照他们的要求进行的，相关工作都是以在微信聊天群里的沟通来进行确认的，虽然合同约定是要进行签字确认，但在实际操作中，已经改变了确认工作成果的方式。截至大连赫尔文化传媒有限公司叫停止，噼哩啪啦公司一直在对这个项目进行宣发。3、合同约定2016年10月份，大连赫尔文化传媒有限公司需要支付第二笔宣发费用，大连赫尔文化传媒有限公司没有按合同约定支付，大连赫尔文化传媒有限公司从未以任何形式向噼哩啪啦公司表达过对噼哩啪啦公司工作的不认可，造成合同不能履行完毕的原因在于大连赫尔文化传媒有限公司。噼哩啪啦公司没有任何可以返还的费用，所有款项都用于项目的开支。邹志勇针对上述两方的上诉理由辩称：1、40万元的拍摄合同是完全履行了的，是由我公司聘请的专业导演、专业设备进行拍摄，大连赫尔文化传媒有限公司的负责人邓赫也在微信群聊里进行了确认，我们有聊天记录为证。我是寻陌项目的整个负责人，全程参与。2、宣发合同是在9月2日签订，大连赫尔文化传媒有限公司的负责人邓赫要求在9月5日就要在网络上看到宣传，因为时间紧，就找到霍尔果斯婉锐电子商务有限公司一起合作，就用了大连赫尔文化传媒有限公司的宣发合同的版本与霍尔果斯婉锐电子商务有限公司签订合同，才导致噼哩啪啦公司、霍尔果斯婉锐电子商务有限公司签订的合同与噼哩啪啦公司、大连赫尔文化传媒有限公司签订的合同内容一致。这个项目没有转包的行为。在霍尔果斯婉锐电子商务有限公司进来之前，噼哩啪啦公司做好了全部宣发计划。邓赫是知道有线上资源投放公司这一事实的，不存在大连赫尔文化传媒有限公司不清楚有资源投放转包的事实。3、对工作量的认定是认定少了，我们在一审提供了关于宣发工作量的证据，因为年代久远，有些微信公众号的推广，及大V的微信朋友圈现找不到了，但我们保留了当时的截图，我们是严格按照预热期的工作量进行的。4、所有的开支，有整个开支的转账记录及发票为证。5、案涉合同的解除是大连赫尔文化传媒有限公司后续启动资金没到位，是他们对大型项目的预判错误，邓赫在微信群聊里于2016年11月15日、2017年1月12日两次分别提出项目暂停，有微信聊天记录可以证明是大连赫尔文化传媒有限公司提出项目暂停的。我们所有的工作都对大连赫尔文化传媒有限公司的负责人邓赫和王肖瑜进行了汇报，虽然中途有争议，但是我们是按照宣发合同的约定进行操作。6、大连赫尔文化传媒有限公司支付的第一笔款项180万元不代表预热期的所有款项，预热期的资源投放是远远超过180万元，所以不存在预热期工作未完成，不能支付第二笔款项的情况。7、本案只是针对大连赫尔文化传媒有限公司交给噼哩啪啦公司的宣发工作，不是整个工作都交给噼哩啪啦公司。大连赫尔文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除大连赫尔文化传媒有限公司与湖南噼哩啪啦传媒有限公司签订的《新媒体宣发服务合同》；2、判令湖南噼哩啪啦传媒有限公司、邹志勇共同返还大连赫尔文化传媒有限公司支付的委托制作费180万元并支付利息（利息以180万元为基数，按日千分之三为利率自2017年2月1日起至款项付清之日止，截至2019年7月15日暂计48万元）；3、该案诉讼费由湖南噼哩啪啦传媒有限公司、邹志勇共同承担。一审法院认定的事实：2016年9月2日，大连赫尔文化传媒有限公司与噼哩啪啦公司签订《新媒体宣发服务合同》，双方约定：甲方（大连赫尔文化传媒有限公司）委托乙方（噼哩啪啦公司）为《寻陌》项目，负责本项目的新媒体推广、舆论监控等代理事宜。委托期限自2016年9月5日至2017年1月20日；合同总价款为人民币450万元，包含微博、微信、直播等制作服务费、传播服务费、创意策划费、撰稿费，税金等；在合同签订后2个工作日内甲方将总价款的40%作为预付款支付给乙方，即人民币180万元；在合同签订后的45个工作日内，即2016年10月20日之前，甲方将总价款的30%支付给乙方，即人民币135万元，在项目执行结束前的15个工作日内，即2017年1月8日之前，甲方将剩余款项及总价款的30%支付给乙方，即135万元；本合同附件的宣发计划及考核指标作为甲方向乙方支付服务费的条件之一。若乙方未能按照合同附件完成相应的宣发工作任务，甲方有权暂停支付约定的服务费用，直至乙方完成宣发工作后支付；双方应在本合同规定的付款期，完成结算。本合同提前解除或者终止时，甲方应在合同解除或者终止，并且双方明确结算金额之日起5天内支付合同解除或者合同终止之日前的所有服务费；乙方应在本合同规定的范围内根据项目的需要或具体工作中双方确认的要求完成工作成果，甲方应在乙方提交的工作成果后5个工作日内签收确认或提出修改意见；甲方有权在收到乙方提交工作成果的5个工作日内以书面形式提出修改意见，但甲方提出修改意见应尊重乙方的专业经验和知识。乙方据此进行修改、调整，并保证在本合同约定的工作期限内将工作成果修改调整至甲方签字认可。如乙方不同意甲方意见或逾期未提交修改的工作成果，或经甲方要求修改而经过修改仍未达到甲方满意的，甲方有权解除合同；对于乙方提交甲方批核和答复的事项，甲方应于收到之日起2个工作日内予以批核或提出修改意见。甲方对乙方工作成果的审核确认需甲方代表签字确认方可对甲方发生法律效力，但甲方的审核确认不免除乙方对其工作成果的质量应承担的保证责任；甲方应按照合同规定及时付款，以保证项目的正常运行，如甲方超过合同规定的付款日期7个工作日未付款，乙方有权停止工作，直到资金到位；为提高工作效率，乙方所有策划方案及相关建议、文案等任何工作成果可以事先以任何形式向甲方汇报，但终稿应在约定的时间内以邮件形式向甲方提交；乙方需对其全部工作的质量负责，包括但不限于创意、设计、微博、微信发布全过程中的合法性；乙方以其所具有的专业知识和能力，使创意、设计、发布等一切工作成果符合甲方项目产品（服务）的要求，并不会侵犯第三方合法权益，否则，由此产生的纠纷由乙方负责解决。如因乙方过错造成甲方损失的，乙方承担给甲方造成的损失（包括但不限于：甲方为继续使用而支付的使用费、诉讼费、仲裁费、律师费、鉴定费、公证费、差旅费等）；在合同履行期间，除甲方有权解除合同的其他情形外，甲方有权提前7日通知乙方解除本合同。甲方解除后，乙方未开始工作的，乙方应返还甲方已支付的服务费，已开始工作的，甲方应根据乙方已进行并经甲方审核确认的实际工作量支付相应的服务费；双方均应认真履行本合同，由于任何一方的过错使本合同不能履行、不能完全履行、延迟履行或者履行不符合约定条件的，由过错方承担责任，如属双方过错，则根据各自过错大小，分别承担相应的责任；乙方未按照本合同的约定的时间提交每项工作成果且通过甲方验收合格的（不可抗力除外），每延误一天，应承担该月服务费千分之三的违约金，任何一项工作成果逾期提交或经甲方验收不合格的，超过15天，甲方有权解除本合同；未经甲方书面同意，乙方不得将本合同项下的工作部分或全部转由他方完成，否则，甲方有权要求乙方按照转包期间服务费支付违约金，同时，甲方有权选择解除本合同；合同还就其他事项进行了约定。大连赫尔文化传媒有限公司与噼哩啪啦公司均在《新媒体宣发服务合同》上签章确认。2016年9月5日，大连赫尔文化传媒有限公司通过长沙银行向邹志勇的账户汇入180万元合同预付款。邹志勇于2016年12月20日出具收据证明其已收到该笔款项，邹志勇已将该款项中的160万元支付至噼哩啪啦公司。根据噼哩啪啦公司提交的《寻陌》预热期推广明细，经该院审查核实，在合同履行期间，噼哩啪啦公司为《寻陌》项目开通了官方微博、官方微信、词条、百度百科、百度知道、百度贴吧、知乎问答、报名官网等官方渠道；第一轮宣传中在人民网、新浪网、闽南网、今日头条、中国网发布全球启动仪式新闻稿共5篇；在17个微博大号上发布热门话题排行榜招募宣传；第二轮推广中在7个微信大号转发招募文；在秒拍上发布视频4个；第四轮推广中在18家微信公众号进行招募宣传；第五轮推广中在4家微博大号上传播立意海报；在19个微信公众号进行招募宣传；在新浪旅游、中国旅游信息网、网易新闻、搜狐旅游、人民网娱乐、中国日报网、环球新闻网、今日头条、大众网、央视网共发布心愿征集新闻稿10篇，但上述工作成果未达到双方在合同附件中约定的数量。该案在庭审过程中，噼哩啪啦公司称由于时间问题，部分网站、微博、公众号、微信已经删除了发布的内容，并非噼哩啪啦公司未完全履行义务，但噼哩啪啦公司并未对此进行举证证明。同时噼哩啪啦公司提交的微信朋友圈截图以及H5微信宣传截图均无原件予以核实确认其真实性。另查明，在《新媒体宣发服务合同》成立前，大连赫尔文化传媒有限公司与噼哩啪啦公司双方建立名为“寻陌天团”的微信群聊，成员为《寻陌》项目双方主要负责人。双方在该群聊中对合同履行过程中的相关内容进行沟通和确认。噼哩啪啦公司通过该微信群向大连赫尔文化传媒有限公司汇报工作进展情况，聊天过程中，大连赫尔文化传媒有限公司未对此提出异议。噼哩啪啦公司为《寻陌》项目设计了logo，通过微信群聊的方式向大连赫尔文化传媒有限公司提交并经其认可；噼哩啪啦公司为大连赫尔文化传媒有限公司制作7个炒作事件方案，并通过微信微信群聊予以告知，大连赫尔文化传媒有限公司未提出异议；大连赫尔文化传媒有限公司自行为《寻陌》节目创作了主题曲。噼哩啪啦公司为大连赫尔文化传媒有限公司在网络上上传四条宣传视频，大连赫尔文化传媒有限公司提出，噼哩啪啦公司从未向大连赫尔文化传媒有限公司发送宣传片，且未经大连赫尔文化传媒有限公司允许就擅自将上述四条宣传视频进行发表。该四条宣传视频的制作和发送不能证明噼哩啪啦公司履行了合同义务。根据噼哩啪啦公司提交的群聊记录，大连赫尔文化传媒有限公司工作人员邓赫对宣传视频上传的事宜已知晓，且双方在聊天工程中就宣传视频进行了沟通和交流。2016年9月6日至9月8日期间，大连赫尔文化传媒有限公司工作人员邓赫在与邹志勇的个人聊天记录中对发布会日期进行协商，但双方未最终确定发布会的日期，大连赫尔文化传媒有限公司未对其他合同履行事项提出异议。大连赫尔文化传媒有限公司亦未再按合同约定的期限向噼哩啪啦公司支付剩余的合同款项。2017年1月12日，大连赫尔文化传媒有限公司工作人员邓赫向邹志勇提出暂时停止目前工作。庭审中大连赫尔文化传媒有限公司对该群聊信息以及大连赫尔文化传媒有限公司工作人员邓赫与邹志勇的个人聊天记录的真实性、合法性均予以认可，但认为噼哩啪啦公司未进行实际工作，没有完成合同附件中约定的宣发工作。再查明，邹志勇原系噼哩啪啦公司股东，其在合同履行过程中，邹志勇作为噼哩啪啦公司的工作人员与大连赫尔文化传媒有限公司工作人员邓赫通过微信聊天的方式对合同的具体事项进行沟通和确认。庭审后，噼哩啪啦公司提交证据一、《新媒体宣发服务合同》、长沙银行网上银行电子受理凭证，拟证明噼哩啪啦公司将部分宣发合同委托给霍尔果斯婉锐电子商务有限公司，并支付首期价款92万元；证据二、视频制作合同书、邹志勇中国建设银行个人活期账户交易明细、刘昆中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明噼哩啪啦公司将《寻陌》前期宣传片拍摄委托给何辉和刘赞伟，并由邹志勇及刘昆累计向其支付拍摄费用40万元以及邹志勇通过支付宝转账向贺丹青支付包装视觉设计费预付款1万元；证据三、邹志勇长沙银行个人账户明细对账单、噼哩啪啦公司长沙银行交易明细，拟证明噼哩啪啦公司工作人员邹志勇收到大连赫尔文化传媒有限公司公司工作人员曹丽敏转入的第一笔制作费180万元，并于当天就以现金形式向噼哩啪啦公司账户转入120万元，后又以银行转账形式向噼哩啪啦公司账户转入40万元。经大连赫尔文化传媒有限公司与噼哩啪啦公司、邹志勇书面举证、质证，对无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。一审法院认为：一、关于合同解除的问题。该案中，《新媒体宣发服务合同》的委托期限为2016年9月5日至2017年1月20日，现合同约定的委托期限已经届满，双方权利义务均未履行完毕，但该案涉合同已无继续履行的可能，且双方均同意解除合同，故对大连赫尔文化传媒有限公司要求解除与噼哩啪啦公司签订的《新媒体宣发服务合同》的诉讼请求，该院予以支持。二、关于违约责任的问题。大连赫尔文化传媒有限公司与噼哩啪啦公司签订的《新媒体宣发服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。大连赫尔文化传媒有限公司主张噼哩啪啦公司未按照合同的约定向大连赫尔文化传媒有限公司提交任何工作成果，更无大连赫尔文化传媒有限公司的签字确认。虽然双方在合同中约定工作成果应以邮件方式提交且成果审核确认需大连赫尔文化传媒有限公司代表签字确认或书面形式提出修改意见，但在合同履行过程中，大连赫尔文化传媒有限公司工作人员已通过微信群聊的方式全程参与了宣传工作，并对噼哩啪啦公司完成的工作成果予以认可，且大连赫尔文化传媒有限公司工作人员对此种提交成果的方式并未提出异议，噼哩啪啦公司亦提交了履行合同的相关证据，故该院认定双方在合同实际履行过程中对合同工作成果的提交方式以及审核确认、提交修改意见的方式进行了部分变更，大连赫尔文化传媒有限公司以噼哩啪啦公司未按合同约定交付工作成果而对噼哩啪啦公司已经履行的宣发项目不予认可的主张，该院不予采信。噼哩啪啦公司提出其已全部履行该案中预付款180万元所对应的合同义务。该案中，大连赫尔文化传媒有限公司与噼哩啪啦公司签订的《新媒体宣发服务合同》及其合同附件并未对180万元预付款用于哪个阶段进行具体约定，且由于该案合同的特殊性，无法对宣发计划的每一项工作约定具体的报酬。噼哩啪啦公司向该院提交的与案外人霍尔果斯婉锐电子商务有限公司签订的《新媒体宣发服务合同》合同内容与案涉合同基本一致，但该合同未签署日期，故无法确定该合同签订的日期以及真实性；噼哩啪啦公司向该院提交的与案外人何辉、刘赞伟签订的《视频制作合作书》均系个人签名，其真实性亦无法确定；噼哩啪啦公司向该院提交的相关支付凭证均无法直接证明其支付的款项系用于《寻陌》项目的履行。同时根据《新媒体宣发服务合同》的约定，未经大连赫尔文化传媒有限公司书面同意，噼哩啪啦公司不得将合同的工作部分或者全部转由他方完成，而噼哩啪啦公司提供的相关合同证据既未经大连赫尔文化传媒有限公司书面同意，亦未告知大连赫尔文化传媒有限公司，故该院对噼哩啪啦公司提出的将已收取的180万元全部用于合同履行的主张不予采信。尽管《寻陌》项目最终未启动，后续的宣发工作未能继续开展，但噼哩啪啦公司提供的证据证明其已经履行了预热期部分合同义务，因此不能否定噼哩啪啦公司在预热期所做的工作成果。大连赫尔文化传媒有限公司要求噼哩啪啦公司返还已支付的全部费用180万元，违反了合同法的诚实信用原则。考虑到噼哩啪啦公司确已完成预热期的部分工作成果，故该院酌情认定噼哩啪啦公司返还大连赫尔文化传媒有限公司已支付服务费180万元的50%即90万元，对于大连赫尔文化传媒有限公司提出的超出上述款项的部分，该院不予支持。对大连赫尔文化传媒有限公司要求噼哩啪啦公司支付每日千分之三违约金的问题。按照《新媒体宣发服务合同》的约定，噼哩啪啦公司应在委托期限内完成双方约定的工作事项，但噼哩啪啦公司未在双方约定的2016年10月15日之前完成预热期的宣传计划，大连赫尔文化传媒有限公司有权暂停支付约定的服务费用，直至噼哩啪啦公司完成相应的宣发工作后支付，故噼哩啪啦公司未按时完成工作成果的行为已构成违约，应当承担逾期交付工作成果的违约责任。由于该涉案合同委托期限于2017年1月20日已届满，且大连赫尔文化传媒有限公司工作人员邓赫于2017年1月12日已告知邹志勇暂时中止项目，但未明确是否解除合同，故噼哩啪啦公司无法明确2017年1月12日后是否需要继续完成宣发工作。合同期限届满后，大连赫尔文化传媒有限公司亦未要求噼哩啪啦公司继续完成宣发事项，虽然大连赫尔文化传媒有限公司在庭审中称与邹志勇一直有联系，但未提供证据证明其对要求噼哩啪啦公司完成工作成果进行了合理的催告。且根据案涉合同约定，大连赫尔文化传媒有限公司未以书面形式通知噼哩啪啦公司支付违约金，却迟至2019年要求噼哩啪啦公司按每日千分之三支付从2017年2月1日起至今的违约金，有失公平和诚信，故该院酌情认定噼哩啪啦公司以90万元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向大连赫尔文化传媒有限公司支付自2017年2月1日起至所有款项付清之日止的违约金，对大连赫尔文化传媒有限公司主张的超过上述款项的部分，该院不予支持。三、关于邹志勇用个人账户收取服务费的问题。邹志勇在合同履行时，系噼哩啪啦公司的股东和工作人员，该案涉案合同的主体为噼哩啪啦公司并非邹志勇，其以个人账户收取服务费的行为应视为职务行为，且噼哩啪啦公司亦认可该职务行为。故对大连赫尔文化传媒有限公司要求邹志勇承担共同返还责任的请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第七十七条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：（一）解除大连赫尔文化传媒有限公司与湖南噼哩啪啦传媒有限公司签订的《新媒体宣发服务合同》；（二）湖南噼哩啪啦传媒有限公司于判决生效之日起10日内向大连赫尔文化传媒有限公司返还服务费90万元，并以90万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向大连赫尔文化传媒有限公司支付自2017年2月1日至所有款项付清之日止的违约金；（三）驳回大连赫尔文化传媒有限公司其他诉讼请求。如果湖南噼哩啪啦传媒有限公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费25040元，因适用简易程序减半收取12520元，大连赫尔文化传媒有限公司承担2520元，湖南噼哩啪啦传媒有限公司承担10000元。本院二审期间噼哩啪啦公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于噼哩啪啦公司与案外人霍尔果斯婉锐电子商务有限公司签订《新媒体宣发服务合同》以及与案外人刘赞伟、何辉签订的《视频制作合同书》的真实性问题。上述两份合同系噼哩啪啦公司与案外人所签，且由于其公司经营范围的特殊性，噼哩啪啦公司提供予以佐证的支付凭证，仅证明噼哩啪啦公司向上述案外人支付了款项，无法证明其支付的款项系用于《寻陌》项目的花费，噼哩啪啦公司亦未提交其他证据证明，故本院对上述合同的真实性不予认可。同时，由于上述合同的真实性无法确认，故对噼哩啪啦公司是否将合同义务进行外包以及合同外包是否违约的问题不再赘述。二、关于合同是否进行了部分变更。噼哩啪啦公司在履行合同的过程中通过微信群聊的方式与大连赫尔文化传媒有限公司负责人就《寻陌》项目的宣发工作进行沟通，且微信群的人员均系双方公司的主要负责人，大连赫尔文化传媒有限公司从始至终系通过微信群聊的方式了解《寻陌》项目宣发工作。虽双方在合同中有约定交付成果的方式，但是从签订合同之后，双方交接工作的方式系通过微信群聊，且大连赫尔文化传媒有限公司也未在整个聊天过程中对噼哩啪啦公司交付成果的方式提出过异议。若非是对该交付方式的认可，大连赫尔文化传媒有限公司完全可以在合同履行过程向噼哩啪啦公司提出需要按照合同方式来交付成果，其不作为的行为应当视为对合同约定交付方式变更的默认，故一审法院认定合同进行了部分变更并无不当。三、关于噼哩啪啦公司是否违约及违约责任的问题。在本案中，噼哩啪啦公司作为合同履行的主要义务方，应当对合同已经履行承担举证责任，在一、二审过程中，噼哩啪啦公司均未能提供充足的证据证明完全履行了预付款180万元所对应的合同义务，故一审法院综合本案双方履行合同的情况酌情认定噼哩啪啦公司返还大连赫尔文化传媒有限公司已支付服务费180万元的50%即90万元并无不当。同时因为噼哩啪啦公司也未在合同约定的期限完成预热阶段的宣发计划，确属违约，但根据合同的约定，违约金的支付大连赫尔文化传媒有限公司应当以书面形式向噼哩啪啦公司提出，大连赫尔文化传媒有限公司未及时提出，现要求噼哩啪啦公司按照合同约定支付每日千分之三违约金数额过高有失公平，一审法院酌情认定噼哩啪啦公司以90万元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向大连赫尔文化传媒有限公司支付自2017年2月1日起至所有款项付清之日止的违约金并无不当。大连赫尔文化传媒有限公司上诉主张不向噼哩啪啦公司支付任何费用的理由，本院不予支持。四、对邹志勇是否应当承担共同返还责任的问题。本案中，大连赫尔文化传媒有限公司的合同款项虽实际支付给邹志勇，但邹志勇系噼哩啪啦公司工作人员，其行为系职务行为，噼哩啪啦公司亦认可该职务行为，故大连赫尔文化传媒有限公司上诉主张邹志勇承担共同返还责任的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人噼哩啪啦公司与上诉人大连赫尔文化传媒有限公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25040元，由上诉人湖南噼哩啪啦传媒有限公司负担12520元，由上诉人大连赫尔文化传媒有限公司负担12520元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  李建新审判员  邓 安二〇二〇年八月五日书记员  焦傲雷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。