四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6251号 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京城建长城建筑装饰工程有限公司四川分公司。住所地：四川省成都市武侯区玉林北街1号1栋2单元2层206号。 负责人：陈福建，总经理。 委托诉讼代理人：谢松，四川领伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都鸿祥顺酒店管理有限公司。住所地：四川省新津区五津镇双柏路32号。 法定代表人：杨亚婷，总经理。 委托诉讼代理人：肖瑜，四川蜀邦律师事务所律师。 原审被告：北京城建长城建筑装饰工程有限公司。住所地：北京市海淀区大柳树路15号办公楼。 法定代表人：潘建红，董事长。 委托诉讼代理人：谢松，四川领伦律师事务所律师。 原审被告（反诉原告）：闫成，男，1981年8月30日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：王方旭，四川普联律师事务所律师。 上诉人北京城建长城建筑装饰工程有限公司四川分公司（以下简称长城装饰四川分公司）因与被上诉人成都鸿祥顺酒店管理有限公司（以下简称鸿祥顺公司），原审被告北京城建长城建筑装饰工程有限公司（以下简称长城装饰公司）、闫成装饰装修合同纠纷一案，不服四川省新津区人民法院（2018）川0132民初2544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人长城装饰四川分公司的委托诉讼代理人谢松，被上诉人鸿祥顺公司的法定代表人杨亚婷及其委托诉讼代理人肖瑜，原审被告长城装饰公司的委托诉讼代理人谢松、原审被告闫成及其委托诉讼代理人王方旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长城装饰四川分公司上诉请求：1.请求撤销（2018）川0132民初2544号民事判决第二项，判决驳回鸿祥顺公司要求长城装饰四川分公司退还其超出支付的装修款的本诉请求；2.请求撤销（2018）川0132民初2544号民事判决第五项，判决支持长城装饰四川分公司要求鸿祥顺公司支付欠付工程款并赔偿损失的反诉请求；3.本案一审、二审的全部诉讼费用及鉴定费用等均由鸿祥顺公司承担。事实和理由：一、一审法院认为双方签订的《新津麗枫酒店装饰工程承包合同》（以下简称合同）于鸿祥顺公司起诉之日即2018年11月20日解除，但同时认定闫成中途退场未复工，导致双方合同目的不能实现，长城装饰四川分公司是违约方与事实不符。本案产生争议的根本原因是鸿祥顺公司严重违约所致，鸿祥顺公司不仅应支付欠付的工程款，还应赔偿工期延误损失。（一）鸿祥顺公司在合同工期上严重违约。1.鸿祥顺公司未按约定提供开工条件。铂涛酒店集团（麗枫酒店系铂涛酒店集团的加盟酒店）发展事业部严志峰对新津麗枫酒店进行第一次工程支持，并确定了工程计划完成时间为2017年12月31日。为了按时完成施工任务，长城装饰四川分公司于2017年7月18进场施工。然而，长城装饰四川分公司在施工过程中发现，麗枫酒店所在物业“九龙名苑”未取得规划验收合格证，且直到2018年1月30日方进行竣工验收消防备案，故鸿祥顺公司提供的开工条件根本不符合工程合同施工条件，导致无法正常施工，工程工期滞延至2018年3月28日，鸿祥顺公司才提供出大面积施工条件。2.工程量增加多，设计变更多。3.鸿祥顺公司未派驻工程项目代表，未按时验收隐蔽工程。4.鸿祥顺公司未及时安装完成燃气管道布置事宜，严重影响设备安装及相关调试工作。5.鸿祥顺公司未及时对因屋面漏水导致货运电梯机无法运行的问题进行处理，造成项目大型材料无法上楼，降效窝工严重。经长城装饰四川分公司核实，项目现场两台电梯均于2018年7月27日报停，直到2018年8月3日才恢复客梯运营，而项目材料运输所主要依赖的货梯则于2018年8月13日才恢复运营。这将严重影响长城装饰四川分公司的施工进度和安排，给长城装饰四川分公司造成严重的窝工损失。（二）鸿祥顺公司未提供签字确认的施工设计蓝图。鸿祥顺公司自始至终未向长城装饰四川分公司提供由鸿祥顺公司签字确认的施工设计蓝图，从而导致本项目合同报价与实际施工项目造价差异巨大，也导致施工过程混乱，拆改多，变更多，费用增加多，同时还导致接下来的司法鉴定因鉴定依据严重不足而导致的错漏较多。（三）鸿祥顺公司未按合同要求指派本工程项目的代表。因鸿祥顺公司未能及时指派项目代表，导致长城装饰四川分公司的施工过程无法及时与鸿祥顺公司反馈和沟通，存在的施工障碍无法及时解除，是项目未能及时完工、长城装饰四川分公司承担严重损失的重要原因。（四）鸿祥顺公司拒绝承认增加工程、拒绝支付增加工程的工程款，导致工程烂尾。长城装饰四川分公司在暂停施工前，多次由公司领导带队与鸿祥顺公司进行商务谈判，但鸿祥顺公司明确拒绝承认增加工程、拒绝支付增加工程的工程款，长城装饰四川分公司不得己暂停了新津麗枫酒店装饰工程的后续收尾施工，这不是违约行为，而是正当行使先履行抗辩权的具体体现。二、一审法院认定新津麗枫酒店装饰工程的工程价款所依据的鉴定意见存在重大错漏，应据实进行调整。（一）鉴定依据错误。鉴定机构在川成化价鉴【2019】009号补充鉴定意见书对川成化价鉴【2019】007号鉴定意见书关于“鉴定依据”打印错误作了更正，即将【2019】007号鉴定意见书中的17项鉴定依据变成了9项。如此巨大的变化，显然不是打印错误，而是适用依据错误，故该鉴定意见不能作为认定工程造价具体金额的依据。（二）鉴定依据不全。1.规范要求未作为鉴定依据。新津麗枫酒店是铂涛集团旗下的加盟型酒店品牌。麗枫酒店的设计、装修必须要遵守铂涛集团内部的相关规范要求才能上线运营，包括但不限于《麗枫酒店工程施工标准0420》《麗枫酒店水电工程施工验收标准》《麗枫酒店客房2.0智能系统设计原则》《麗枫酒店标准工程物资培训（PPT）》《麗枫酒店2.0指导手册》《麗枫酒店2.0户外标识2.0》《麗枫工程物资采购手册（2.0版）》等，这些规范要求在双方签合同之前，鸿祥顺公司没有提供。而这些规范要求应该是新津麗枫酒店装饰工程进行工程造价鉴定的最直接、最重要的依据之一。2.缺少图纸、方案。截止今日，鸿祥顺公司未提供签字确认的蓝图、新津麗枫酒店弱电图纸；长城装饰四川分公司收到的由鸿祥顺公司委托的设计公司（同创宏业设计公司）以邮件方式发送的设计图纸极其不完善，其设计方案与物业现场不符，经过了重大的调整修改。长城装饰四川分公司向一审法院提交了新津麗枫酒店竣工图纸，但并未作为鉴定依据。现场踏勘可以解决一些问题，但施工工艺必须要依据图纸。（三）对合同内装饰工程造价的鉴定有异议。1.对合同内装饰项目单价鉴定的异议。第一，长城装饰四川分公司与鸿祥顺公司签合同之前，酒店方未提供签字确认的蓝图及《麗枫工程物资采购手册（2.0版）》，直接导致合同报价不准。鉴定机构应参照《麗枫工程物资采购手册（2.0版）》的价格对11项A类核心工程物资的单价进行调整。第二，新津麗枫酒店装饰工程因鸿祥顺公司不能提供开工条件，延期9个多月才开工，正好赶上政府环保督查，导致人工、材料、建渣消纳、扬尘措施、安全文明、运输费用等不同程度增加，鉴定机构应根据相关规定并结合实际情况计量相关的费用。2.对合同内工程计量鉴定的异议。对于建设工程来讲，现场踏勘能解决的仅限于表面可以看到的施工项目，隐蔽施工项目只能根据图纸才能进行计量。（四）对合同外装饰工程造价的鉴定有异议。1.对鉴定机构计入确定性鉴定意见的合同外装饰工程有异议。第一，部分工程项目造价直接以长城装饰四川分公司与第三方的承包合同价计入，未计量管理费、利润等费用。比如：屋顶不锈钢水箱；厨房设备等。第二，鉴定机构按照施工期现行的四川省2015工程量清单定额进行组价得出的综合单价远低于市场行情价。因鉴定机构未提供综合单价分析表，合同外装饰工程人、材、机及取费无法进行区分。第三，合同外装饰工程涉及的麗枫酒店11类A类核心物资及B类物资的应参照《麗枫工程物资采购手册（2.0版）》的价格定价；举例：《麗枫工程物资采购手册（2.0版）》中冰箱柜450元/个（单价不含税，不包运费、包安装），而鉴定机构的综合单价为260元/个。2.对鉴定机构计入推断性鉴定意见的合同外装饰工程有异议。第一，如鉴定机构所述：“新增布草间、清洁间装饰项目以及新增工程中除窗帘、天棚成品检修口未得到原告确认外，其余均得到原告认可由被告3施工，但这些装饰项目无详细图纸说明做法和相关技术经济资料。鉴定时我们按照现场踏勘的工作内容，经过专业分析，做出推断性意见……”。无图纸作为鉴定依据，仅依靠现场踏勘的工作内容进行组价鉴定，长城装饰四川分公司不予认可。第二，对鉴定机构计入推断性鉴定意见的合同外装饰工程涉及麗枫酒店11类A类核心物资及B类物资的应参照《麗枫工程物资采购手册（2.0版）》的价格定价；比如：窗帘及智能电机；床头软包等。第三，拆除、砌筑、抹灰工程量及综合单价应该按照市场行情进行询价定价。第四，因鉴定机构未提供综合单价分析表，计入推断性鉴定意见的合同外装饰工程人、材、机及取费无法进行区分。（五）鉴定遗漏项目。1.弱电网络设备系统：包括机房系统、背景音乐、会议系统、监控系统、茶楼呼叫系统、智能客房网络系统。弱电网络设备系统属于麗枫八类物资，由于无图纸，此部分长城装饰四川分公司合同价内不包含。2.其他遗漏项目等。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。 鸿祥顺公司答辩称，1.针对长城装饰四川分公司上诉状中事实及理由第一点的答辩意见是：在一审判决书第25页“本院评析’的第三点已经就长城装饰四川分公司第一点的所有问题作出了说明，因此长城装饰四川分公司的理由不能够成为支持其上诉改判的理由。2.针对第二点关于鉴定的问题，鸿祥顺公司认为鉴定机构是人民法院委托的，鉴定结论是客观、公正的，应当作为裁判的依据。 原审被告闫成述称，同意长城装饰四川分公司的上诉请求、事实及理由。闫成在现场进行了施工，一审的时候闫成没有到庭的原因是2018年9月22日的时候，鸿祥顺公司的其中之一股东姚彬打电话明确通知闫成，后期的工作不管是图纸还是天然气都不用闫成管，其还在电话中威胁要随时弄死闫成，这是导致闫成未到庭的根本原因。2019年6月28日鸿祥顺公司申请了鉴定后，苟运康要求闫成必须到现场，闫成就从杭州回到新津。鸿祥顺公司的赵兴伟还威胁闫成和律师。2017年7月19日，投资方、施工方以及品牌方进行图纸会审和技术交底，闫成作为长城装饰四川分公司的代表签收的文件是设计交底会议纪要和图纸汇总表、施工采购标准。图纸会审汇总表中对施工标准手册和标准采购手册作了勾划，但当天并未签收到施工标准手册和标准采购手册，标准采购手册是麗枫酒店李建军2017年9月27日以邮件的方式发送给闫成的，施工标准手册是麗枫酒店李建军2017年11月1日以邮件的方式发送给闫成的，这就说明当天虽然闫成作了勾划但并没有拿到，李建军是麗枫酒店品牌方的负责人，从这可以看出2017年7月16日前鸿祥顺公司没有向闫成提供标准和手册，严重导致长城装饰四川分公司以市场价位基准的合同报价偏离麗枫酒店2.0版的标准。主要表现在：1.麗枫酒店涉及特殊的施工工艺；2.麗枫酒店对主要材料AB类材料是控制性采购。从闫成签收的文件内容中显示出全套的施工图纸没有签，网络系统、弱电图纸缺少，这也证明双方签订合同前合同的甲方未向合同乙方提供完整的施工图纸。一审法院采信了2017年7月16日麗枫酒店筹建支持中心工程支持时的部分内容，而不是全部的内容，如：一审法院采信了工程完成状态显示未进场，消防证照显示未报建，但是一审法院又未采信整体工程的计划完成时间2017年12月31日，计划开业时间2018年1月1日，既然要采信一个证据，其内容都应该采信，在2017年7月18日进场才能在2017年12月31日完工，鸿祥顺公司第一次付款的时间可以证明我们是在2017年7月18日进场。关于鉴定，长城装饰四川分公司在鉴定的时候陈述在采用鉴定依据的时候鸿祥顺公司将单方面委托四川同创建设管理有限公司出具的关于新津麗枫酒店装饰工程以完成产值采纳书作为鉴定依据。鉴定公司严重忽略长城装饰四川分公司对鉴定意见的反馈意见，如：在推断性鉴定意见书遗漏了原9号房现11号房、原7号房现2号房墙体拆除建渣外弃，这些在鉴定意见中没有作调整。鉴定意见书有很多错漏和遗漏的地方。 长城装饰公司的意见与长城装饰四川分公司意见一致。 鸿祥顺公司向一审法院起诉请求：1.依法确认解除鸿祥顺公司与长城装饰四川分公司签订的《新津麗枫酒店装饰工程承包合同》；2.判令长城装饰公司、长城装饰四川分公司、闫成向鸿祥顺公司退还鸿祥顺公司超出支付的装修款2682390元；3.判令长城装饰公司、长城装饰四川分公司、闫成向鸿祥顺公司支付工程延期完工违约金暂计521333元（计算方式按合同总金额6800000为基数，从2018年7月26日起至2018年11月19日止，按年利率24%计算）；4.判令长城装饰公司、长城装饰四川分公司、闫成向鸿祥顺公司支付因工程延期导致的损失941258元（其中包含2018年8月至2018年10月期间的员工工资社保220939元，房租254701元，同期同档酒店此期间内利润465618元）；5.判令长城装饰公司、长城装饰四川分公司、闫成向鸿祥顺公司支付鸿祥顺公司因维护自身权益所产生的律师费100000元、鉴定费80000元；6.本案诉讼费等由长城装饰公司、长城装饰四川分公司、闫成承担。 长城装饰四川分公司和闫成向一审法院反诉请求：1.判令鸿祥顺公司支付长城装饰四川分公司、闫成工程价款2461424.28元及利息（从2018年11月24日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际支付之日止）；2.判令鸿祥顺公司赔偿长城装饰四川分公司、闫成损失1069712.32元；3.本诉、反诉的诉讼费用由鸿祥顺公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月7日，长城装饰四川分公司向闫成出具一份《授权委托书》，内容为：委托闫成作为长城装饰四川分公司的代理人，根据授权，以长城装饰四川分公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改成都新津麗枫酒店装修工程施工文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由长城装饰四川分公司承担。委托期限自《授权委托书》签署之日起至本工程竣工为止。 2017年7月16日，鸿祥顺公司（甲方）与长城装饰四川分公司（乙方）签订《新津麗枫酒店装饰工程承包合同》，合同约定，鸿祥顺公司将位于新津县麗枫酒店的装饰装修工程交由长城装饰四川分公司承包，承包方式为包工包料，工程总价款为6800000元，房间数为85间。工程总价款以竣工决算为准。工程价款原则上不做增减，若出现下列情况时进行调整：“（1）甲方确认的设计变更或工程洽商；（2）符合工期顺延条件；（3）施工设计蓝图缺失遗漏的；……”工程款支付方式为：合同签订后，甲方于乙方进场当月16号前支付乙方合同价款的30%为本工程的预付款；甲方于乙方进场次月16号前支付乙方合同价款的20%为本工程的主材订购预付款；甲方于乙方进场第3月16号前支付乙方合同价款的30%为本工程的进度款；甲方于乙方进场第4月16号前支付乙方合同价款的15%为本工程的进度款；工程竣工验收合格，乙方向甲方提供竣工结算资料后，甲方在10日内审核完成，7个工作日内向乙方支付工程总价款的95%；甲方保留工程总价款的5%为质保金，本质保金以竣工验收合格之日起算6个月内向乙方支付工程总价款的3%，12个月内向乙方支付剩余的2%。工程工期以甲方书面通知开工之日起120日内完成。发生以下情况的，工期顺延，乙方不承担责任：“（1）甲方未能按合同约定提供开工条件的；（2）工程量增加、设计变更的；（3）甲方未按时验收隐蔽工程的；……（8）不可抗力和其他非乙方原因造成停工的。”出现以上情况时，乙方应及时以书面形式通知甲方，因乙方原因导致工期延误的，由乙方承担责任，工期不顺延。关于材料设备供应方式：本工程的Ａ类核心工程物资由乙方以甲方名义向麗枫酒店材料供应链进行采购；本工程的Ｂ类工程物资由乙方按照麗枫酒店指定品牌进行采购；本工程的Ｃ类工程物资由乙方自行采购。关于违约责任的约定为：甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金；由于乙方责任延误工期的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金。甲乙双方在合同中进行签章，乙方代表人为闫成。合同附件《新津麗枫酒店装饰工程报价表》对装饰工程中所需材料约定了单价，包括豪华大床房、双床房、大堂公区及办公室、三层茶楼（含会议室）、标准层走廊、办公用房、电梯厅、中央热水系统、空调系统、卫生洁具五金配件、智能防控系统。2017年7月16日，筹建支持中心对麗枫酒店进行了第一次工程支持，投资方、施工方、品牌方、设计公司参与。工程完成状态显示未进场，消防证照进度显示未报建。要求必须进行大床房、双床房样板间先行施工，尽快优先完成并早日验收，待审核通过后再全面开展工作。2017年7月19日，投资方、施工方以及品牌方进行图纸会审和技术交底，闫成作为长城装饰四川分公司的代表，签收了施工标准手册和标准采购手册；同日，各方对于施工过程中需要调整的事项进行设计变更。鸿祥顺公司未向长城装饰四川分公司发出书面的开工通知，闫成代表长城装饰四川分公司于2017年7月16日进场进行样板房施工；2018年1月30日，新津县公安消防大队对案涉工程所在的楼栋办理竣工验收消防备案。2018年3月5日，闫成正式进场施工，2018年9月，闫成在未完成施工的情况下退场。 2018年10月8日，鸿祥顺公司委托四川千喆律师事务所向长城装饰公司送达《律师函》，要求长城装饰四川分公司在三日内复工，十五日内完成合同约定的工程，若未在该期限内完成，鸿祥顺公司将立即解除与长城装饰四川分公司的合同关系。该快递于2018年10月9日显示由他人签收。2018年10月11日，长城装饰四川分公司向四川千喆律师事务所回函，要求协调沟通解决纠纷。 因双方未对长城装饰四川分公司的已完工程进行结算，鸿祥顺公司在诉前自行委托四川同创建设工程管理有限公司对长城装饰四川分公司已完工程进行造价核算，长城装饰四川分公司与闫成均不予认可。审理中，鸿祥顺公司向一审法院申请对长城装饰四川分公司完成的工程量进行司法鉴定。一审法院于2019年1月28日委托四川成化工程项目管理有限公司（以下简称成化公司）进行鉴定，成化公司于2019年9月29日作出川成化价鉴【2019】007号《工程造价鉴定意见书》，因案涉工程存在合同内和合同外的工程量，且部分后期工程由鸿祥顺公司完成，成化公司无法区分长城装饰四川分公司单独完成的工程量，遂对案涉工程的造价作出确定性、推断性和选择性鉴定意见。确定性鉴定意见为合同内工程以及合同外双方确认是由闫成施工且有相关技术经济资料的装饰项目，该部分金额为4998578.96元；推断性鉴定意见为由鸿祥顺公司确认是闫成施工的，无详细图纸说明做法，也无相关技术经济资料的装饰项目，成化公司按照现场踏勘的工作内容，经过专业分析，作出推断性意见，该部分金额为2153685.73元；选择性鉴定意见系部分新增装饰项目存在由谁施工的争议，鉴定人按照相应资料和现场踏勘的工作内容，经过专业分析，作出选择性鉴定意见，该部分金额为292121.43元。其中，对于合同内装饰项目鉴定人虽计入确定性鉴定意见，但双方仍存在争议，成化公司作出如下分析说明：合同中约定家具、地毯、栏杆应由长城装饰四川分公司完成，鸿祥顺公司主张垫付了该部分的费用合计558781元，鉴定人按照合同价格计入确定性鉴定结论，如果鸿祥顺公司举证证明其垫付金额是真实发生，则相应金额应予以扣减。成化公司作出的推断性鉴定意见的说明如下：1.新增布草间、清洁间装饰项目以及新增工程中除窗帘、天棚成品检修口未得到鸿祥顺公司确认外，其余均得到鸿祥顺公司认可由闫成施工，但这些装饰项目无详细图纸说明做法和相关技术经济资料；2.电视、墙纸、灯具项目，鸿祥顺公司主张其垫付了部分费用，鉴定人无法区分这些项目应分摊的费用金额；3.中央热水系统由闫成订货，鸿祥顺公司主张其参与了系统后期安装调试产生费用46350元；4.空调系统由闫成订货，截止现场勘查日已完成使用，鸿祥顺公司主张该部分是由鸿祥顺公司组织施工队施工的，其为该系统后期按照调试所发生的费用为85800元；5.智能防控系统是由闫成订货（支付部分预付款），截止现场勘查日已完成使用，鸿祥顺公司提出该系统部分是由其组织施工队施工的，鉴定人通过现有证据无法核实鸿祥顺公司为该系统安装调试支付的费用，且装饰合同清单无该系统报价明细。鉴定人对选择性鉴定意见的说明如下：客房小家电、大堂入户大门及自动感应装置、吊顶天棚检修口、不锈钢、穿衣镜等装饰项目存在由谁具体实施的争议。鉴定人查阅鉴材，无相关证明材料说明由谁实施，按照相应资料和现场踏勘的工作内容，经过专业分析，作出选择性鉴定意见。对于现场无实物或实物不可见的、鸿祥顺公司未认可且无证据证明的增加工程，鉴定人按鉴定规范第5.9.3条规定，作出无法鉴定的结论。鉴定意见作出后，一审法院依法送达了各方当事人并组织各方对鉴定意见进行质证。闫成对鉴定意见提出异议并申请鉴定人出庭。其提出的异议主要包括：1.部分工程项目未计算工程管理费、利润；2.鉴定人对于合同外增加工程按照施工期现行的四川省2015工程量清单定额进行组价不合理，应当参照麗枫酒店物资采购手册2.0版本的价格定价；3.闫成向鉴定人提交了竣工图，但是鉴定人没有采用。对鉴定人仅依据现场踏勘作出部分推断性鉴定意见不予认可；4.合同约定的装饰工程是由闫成完成的，鸿祥顺公司主张后期部分装饰工程系由其垫付款项不予认可；5.对于弱电网络设备系统未包含在合同价内，闫成与重庆君安科技有限公司签订合同，该部分价款为195400元；6.鉴定人遗漏了室外雨棚工制钢结构、不锈钢面层、脚手架等工程量；成化公司出庭对闫成的异议进行回复：1.鉴定人确定单价系根据《新津麗枫酒店装饰工程承包合同》及《新津麗枫酒店装饰工程报价表》，合同中明确约定包工包料，且有相应报价。根据鉴定规范第5.6.1条的规定，合同中有约定价格的应当按照合同约定鉴定，合同中没有约定的应按照现行国家标准计价规范即四川省2015工程量清单定额的规定进行组价鉴定。闫成主张按照麗枫酒店2.0手册计价不符合合同约定和鉴定规范。且既然麗枫酒店系连锁酒店，双方在签订合同时即应当知晓酒店的施工工艺、产品价格；2.因为案涉工程闫成未完成施工，其提交的图纸是方案图而非竣工图，图纸无法反映竣工的状态，因此鉴定人对部分难以确定的工程量进行现场踏勘并专业分析；3．闫成在鉴定过程中向鉴定人提交了部分鉴定材料，但因未经过法院组织质证，因此鉴定人没有计入鉴定意见。对于鉴定人确定无法鉴定的项目，因为双方没有现场资料，且属于隐蔽工程无法查验。鉴定人另陈述，虽然隐蔽工程已无法查看，但根据装饰装修施工工序的要求，部分施工工程必然产生，若闫成提交的证据经过双方质证，鉴定人将本着实事求是的原则作出补充鉴定。一审法院随后组织双方就闫成提交的新证据进行质证并移送成化公司，成化公司于2019年12月16日作出川成价鉴【2019】009号《新津麗枫酒店装饰工程工程造价补充鉴定意见书》，对于川成化价鉴【2019】007号《工程造价鉴定意见书》工程量遗漏和印刷错误作出更正，主要包括大堂工程计价表中地砖地面项、大堂主材表中大堂地砖项、大堂工程计价表中造型石膏板天花吊顶项、大堂工程计价表中强弱电布置项的工程量遗漏，1#、2#、3#、5#、7#号客房休闲椅的数量修正为43张。修正后，川成化价鉴【2019】007号《工程造价鉴定意见书》的确定性鉴定意见为5085279.84元，推断性鉴定意见和选择性鉴定意见不变。并依据补充的鉴定材料作出确定性鉴定意见金额10837.5元，推断性鉴定意见为66381.41元。其中，确定性鉴定意见为鸿祥顺公司认可由闫成垫付的电梯维修费；推断性鉴定意见的工程量闫成提交了照片、收据等资料，鸿祥顺公司均不认可，鉴定人通过查阅资料并现场踏勘，结合实际估算工作量作出推断性意见。主要包括：1.一层大堂外室外广场增加工程，闫成提交的照片显示器在麗枫酒店入口地面石材粘贴饰面时，进行了更换井盖、污水池盖板、搭设临时施工围挡、局部绿化带挖土并且硬化的施工费用；2.一层大堂墙体打拆、砌筑及办公室墙体多次打拆、砌筑，三层茶楼、会议室墙体打拆、砌筑工程。鉴定人通过查阅平面图可以确认服务台前方原墙体需拆除，现有办公室及行李间的墙体为新砌，但闫成主张对墙体多次进行打拆和新砌无相关资料。鉴定人根据一层现有办公室及行李间的新砌墙体及服务台、三层厨房、吧台、会议室走道处原墙体拆除进行计算；3.消防强排口增加封闭。闫成仅提交了消防强排口增加封闭的照片，鉴定材料中无排口尺寸及做法等材料；4.三层茶楼布菲台旁柱子、消防箱封包及新增强电插座。闫成提供的照片无工作内容和具体做法，鉴定人对柱子及消防箱的封包工程造价作出推断性鉴定意见。对于强电插座在川成化价鉴【2019】007号《工程造价鉴定意见书》中已经计入，不再补充。对于新增管线因无系统及平面图纸无法计量，无法作出鉴定意见；5.原A9型房现1#房卫生间地面下沉位置打垫层工程。鉴定人经查阅《结构图》中的板配筋图，发现1#卫生间位置发生变化，需对原卫生间降板位置进行回填，但闫成未提供回填方式技术资料；6.空调外机开孔、开洞。鉴定人认定客房空调百叶处墙体检修口系墙体开洞，但因闫成未提供开孔后墙洞范围的抹灰找平技术资料；7.电梯厅往走廊消防门保护性拆除，改为木饰面垭口门套。鉴定人通过查阅资料，电梯厅往走道处原有FM乙1521防火门一道，现状为木门套洞口，闫成未提交拆除门后洞范围的抹灰找平技术资料；8.拆除大堂正门处原有玻璃门。鉴定人通过查阅资料，原正门处有MC8226门一樘，但闫成未提供拆除门后门洞范围的抹灰找平技术资料；9．拆除原房间门、门洞打拆、抹灰等工程。鉴定人通过查阅资料并结合闫成提供的照片，现客房门处原有FDM1121一道，但被告未提供拆除门后门洞范围的打拆及抹灰找平技术资料。对于闫成要求补充鉴定的其他项目，其中已有7项已在川成化价鉴【2019】007号《工程造价鉴定意见书》作出鉴定，不再作补充鉴定。具体为：污水池盖板处石材铺装、一层大堂硬包装饰造型墙、一层大堂展示造型柜、吊顶天棚检修口、大堂卫生间钛合金门安装工程、垭口门套、客房墙体打拆及新建项目。另外10项因证据欠缺，且经现场勘验又无法核实，且鸿祥顺公司均不予认可，鉴定人无法鉴定。具体为：1.室外雨棚工字钢基础、不锈钢面层、脚手架等工程；2.一层大堂、三层茶楼主电改造及室外雨棚显示屏预留强弱电线工程；3.电梯间及楼梯间消防门移位、做不锈钢基层或木饰面垭口门套基层；4.外窗清洗工程；5.地砖美缝；6.酒店临时办公室布置；7.一层大堂给排水改造施工；8.石材结晶工程；9.拆除原给排水管道、拆除原强弱电管线、堵排水管洞等工程；10.楼梯间墙顶面乳胶漆翻修工程。鉴定人另对川成化价鉴【2019】007号《工程造价鉴定意见书》关于“鉴定依据”打印错误作更正。闫成对鉴定依据进行的更改提出异议，认为鉴定依据有误。故鉴定意见不应采信。2019年2月20日，鸿祥顺公司向成化公司支付鉴定费100000元。 另查明，2018年9月3日，闫成向鸿祥顺公司出具一份新津麗枫酒店装修款收据，金额为190000元，载明：“以此收据为准，白条收据作废，此款甲方代付给床垫电视厂家。”同日，鸿祥顺公司法定代表人杨亚婷向锦江融汇电子商务有限公司支付190000元，备注“新津麗枫酒店床垫、电视机款”。2018年9月12日闫成向鸿祥顺公司出具一份《新津麗枫酒店工程台账》，委托鸿祥顺公司代付款项，包括：中央热水设备马家驹10000元、不锈钢水箱蒲田英10000元、弱电设备监控系统电视系统基础余胡超55440元、空调系统李豪16000元、智能系统魏芙蓉75940元、石材结晶李洪波10000元、地砖余建清2078元、墙布地毯梁松锋74066元、灯具64000元、床垫／电视林意边40981元。2018年9月13日，闫成向鸿祥顺公司再出具一份《代付款》，委托鸿祥顺公司从案涉工程结算款中予以代付。其中：灯具吴伟60000元、墙布梁松峰5400元、床垫／电视锦江融汇电子商务有限公司40981元、家具陈某100000元、地毯墙布黎巧如74366元、不锈钢王某280000元、墙面软包刘永征32000元，酒店挂画运费现金1650元，部分委托代付项目存在重复。2018年9月13日，闫成出具一份《新津麗枫酒店线下工程》，对于装饰装修项目已付款和未付款进行确认。其中栏杆扶手方国俊差款43120元。 2018年9月8日、9日，杨亚婷向案外人刘永征转账合计32000元，备注：“代北京城建付新津麗枫酒店软包款”。2018年9月9日、2018年9月13日，案外人夏伟、罗均出具收条，确认收到挂画运费合计1650元，并附货运签收单。2018年9月15日，杨亚婷向案外人梁松锋转账5400元，备注：“代北京城建付新津麗枫酒店墙布款”；2018年10月6日、2018年10月12日，杨亚婷再次向锦江融汇电子商务有限公司分别转账40981元、15696元；2018年10月6日，杨亚婷向案外人吴伟转账61560元，2019年1月21日，案外人广州关联光电科技有限公司出具一份收据，载明：“今收到成都新津县麗枫酒店交来灯具款61560元”；2018年9月9日、2018年12月1日，杨亚婷向案外人黎巧如分别转账74366元、3915元。合计78281元。备注：“代北京城建付新津麗枫酒店地毯”；2018年10月20日，杨亚婷向方国俊转账20000元、2018年10月25日，杨亚婷向张兴柱合计转账10500元，2018年10月8日，方国俊出具一份《收条》，载明：“今因北京城建长城建筑装饰工程有限公司四川公司负责人闫成欠方国俊材料款……现成都鸿祥顺公司管理有限公司出于尽快开业的想法，由成都鸿祥顺公司管理有限公司代北京城建长城建筑装饰工程有限公司四川分公司付款20000元”，2018年10月25日，方国俊再次出具《收条》，收条载明内容一致，确认收款金额10500元，户名：张兴柱；2018年10月30日、2018年11月27日，杨亚婷向案外人余胡超转账50000元，重庆钧铵科技有限公司出具一份《收条》，载明：“今收到成都鸿祥顺公司管理有限公司新津麗枫酒店建设工程项目弱电款2笔，共计50000元”；2018年10月30日、2018年11月3日、2018年12月5日、2018年12月12日、2018年12月30日，杨亚婷向案外人刘旭峰分别转账1580元、2155元、1972元、940元、69600元，合计76247元。2019年1月1日，成都加迪科技有限公司出具一份收据，载明收到麗枫酒店新津双柏路店76247元智能设备货款。以上款项合计392315元。中央热水设备10000元、不锈钢水箱10000元、空调系统16000元、石材结晶10000元、地砖2078元鸿祥顺公司未代付。 2018年9月13日、2018年10月20日、2018年11月7日，杨亚婷向案外人陈某合计转账450000元，2019年1月16日陈某出具一份《收条》，载明：“收到成都鸿祥顺公司管理有限公司新津麗枫酒店工程项目家具货款三次共计450000元”；2018年9月12日、2018年10月20日、2018年11月8日、2018年12月26日、2019年2月3日、2019年4月7日、4月8日，杨亚婷向王某2合计转账230000元，王某2出具三份收条，载明收到鸿祥顺公司支付不锈钢工程款合计230000元。 庭审中，就成化公司作出的推断性鉴定意见和选择性鉴定意见，鸿祥顺公司主张其中部分工程系由其完成。主要包括：1.前述垫付款项；2.客房小家电（含电热水壶、电吹风、迷你冰箱、浴室电话、客房电话），该部分物资鸿祥顺公司合计支付81005元，附有付款凭证。成化公司根据双方合同约定价款鉴定该部分金额合计88400元；3.三楼大厅椅子和桌子，该部分物资鸿祥顺公司提交案外人成都金巨和家具有限公司出具的《收据》，载明：“成都鸿祥顺公司管理有限公司新津麗枫酒店装饰工程餐厅椅子款9600元”。成化公司根据双方合同约定价款鉴定该部分金额合计9400元；4.包房／电梯厅挂画，鸿祥顺公司提交其向成都奇美广告有限公司转账7000元的凭证，其中1600元系挂画。成化公司根据双方合同约定价款鉴定该部分金额合计2753.8元；5.卫生间百叶窗帘，鸿祥顺公司提交一份成都莹芃装饰材料有限公司出具的发票，载明纺织产品窗帘2016元，成化公司根据双方合同约定价款鉴定该部分金额为221.44元；6.5＃—9＃房衣柜处检修口，鸿祥顺公司主张因闫成未做好衣柜天棚成品检修口，其后期另外聘请成都弘松贸易有限公司进行施工，产生费用6750元，成化公司根据双方合同约定价款鉴定该部分金额合计7110元；7.空调整改款，鸿祥顺公司主张因该部分工程未调试完毕，其后期另聘请其他人员进行维修，产生费用90500元，其中转账85800元。成化公司对该部分金额在推断性鉴定意见中计入85800元；8.后期工程款，鸿祥顺公司委托案外人颜某对后期工程进行装修，包含屋顶防水、门头广告、浴巾架、ＬＥＤ显示屏、功能间楼梯间地毯、检修口风口、水软化设备、玻璃胶、雨棚吊顶及灯片以及其他材料和人工合计308000元。该部分项目因合同中未进行约定，成化公司未计入鉴定意见。 审理中，鸿祥顺公司申请证人付某、王某1、王某2、陈某、易某、颜某出庭作证。付某陈述系闫成通知他到案涉工程进行装修，主要负责水电、木工、泥工和漆工。2017年7月开始进行了样板房的施工，一直做到2017年12月，之后因为听说有消防的原因有停工的情况。2018年3月开始正式施工，一直到2018年9月，当时还剩少量开关插座没有安装，因为闫成没有向其支付劳务费，工人都不愿意继续施工，因此没有施工完毕。施工过程中图纸有一些小的变更。施工现场有两个搬运电梯，期间有一个电梯进水，对于施工搬运有一些影响，另一个电梯是正常运行的。王某1陈述其系受付某雇佣到案涉工程进行装修，施工期间从2018年3月16日到2018年9月5日，从7月份开始因为闫成材料供应不上停过几次工，也因为电梯进水耽误了几天的时间，但是另一个电梯可以使用。王某2陈述，其系从事玻璃、不锈钢的供应和施工安装，其与闫成签订了两份《材料供货安装合同》，闫成支付了前期部分工程款合计24万元，但因为没有按照合同约定足额支付，其于2018年9月7日停工，之后鸿祥顺公司联系王某2说要接手这个工程亲自做，鸿祥顺公司已向其支付18万元。陈某陈述其是从事家具制作、销售、安装，其与闫成签订了《家具定制合同》，并安装完毕所有的家具，因为存在部分增项，结算价款为101万元左右。闫成支付了48万元，鸿祥顺公司支付了45万元，尚欠7万余元。颜某陈述，其系四川佳怡装饰工程有限公司的经理，因为麗枫酒店的装修工程没有完成，鸿祥顺公司找到颜某进行后期施工，但双方没有签订合同。施工期间从2018年10月8日至2018年12月20日，颜某进场后对于前期未完成的工程进行了施工。其垫付了人工和部分材料款大概30余万元。易某陈述，其系从事空调销售、售后保养、维修工作，其陈述系通过颜某介绍在2018年11月中旬到麗枫酒店进行空调维修和整改，因为鸿祥顺公司提出空调效果不好，出风口不美观，其到现场后发现空调已经安装完毕，部分收尾工作比如外机接水盘、空调风口没有做，还有一部分外机没有固定，空调也未进行调试，安装和调试一共花了20多天。 一审法院再查明，双方均提交了鸿祥顺公司支付工程款的明细单据，鸿祥顺公司于2017年8月17日、2017年10月4日、2018年4月20日以及此后每月均向闫成支付2笔及以上工程款，合计7587100元，其中70000元由杨亚婷转账给案外人龚小海，闫成出具《收据》确认此款系新津麗枫酒店装修工程进度款。其余款项均直接支付给闫成。 一审法院认为，长城装饰四川分公司向闫成出具《授权委托书》明确了闫成可以代表长城装饰四川分公司处理案涉工程的相关事宜且法律后果由长城装饰四川分公司承担，闫成代表长城装饰四川分公司与鸿祥顺公司签订《新津麗枫酒店装饰工程承包合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。结合庭审查明的事实，本案的争议焦点为：一、《新津麗枫酒店装饰工程承包合同》是否解除；二、新津麗枫酒店装饰工程的工程价款问题；三、案涉工程是否存在工期延误及责任承担问题。对此一审法院作如下评析： 一、《新津麗枫酒店装饰工程承包合同》是否解除。鸿祥顺公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条法定解除权的规定以及其向长城装饰四川分公司发送的《律师函》主张行使解除权。其是否有权行使解除权则要认定其是否是守约方，长城装饰四川分公司是否是违约方。结合庭审查明的事实以及付某、王某1的证言，闫成代表长城装饰四川分公司进场施工，其于2018年9月停工离场，未按照合同约定履行完毕全部的施工义务，鸿祥顺公司按照合同约定向其支付了工程进度款，最后一笔工程款支付时间为2018年8月31日。闫成中途退场且未复工，导致双方合同目的不能实现，长城装饰四川分公司是违约方。鸿祥顺公司于2018年10月8日向长城装饰四川分公司发送的《律师函》系进行催告，2018年10月11日，长城装饰四川分公司回函要求协调沟通解决纠纷亦未明确同意解除。因案涉工程已于2018年11月23日投入使用，且闫成确未完成施工，合同已无实际履行的必要，故一审法院认定双方签订的《新津麗枫酒店装饰工程承包合同》于鸿祥顺公司起诉之日即2018年11月20日解除。 二、新津麗枫酒店装饰工程的工程价款问题。首先，关于闫成对成化公司的鉴定依据提出的异议，成化公司已经在川成价鉴【2019】009号《新津麗枫酒店装饰工程工程造价补充鉴定意见书》中明确其在川成化价鉴【2019】007号《工程造价鉴定意见书》列明的鉴定依据系印刷错误，一审法院亦向成化公司进行询问，其陈述鉴定依据确系制作时印刷错误，并不影响鉴定意见；关于闫成对成化公司鉴定意见所依据的单价提出的异议，成化公司已出庭进行说明，且双方合同对于单价进行了明确约定，故一审法院对成化公司作出的鉴定意见予以采信。对闫成提出的抗辩理由不予采信。 其次，川成化价鉴【2019】007号《工程造价鉴定意见书》和川成价鉴【2019】009号《新津麗枫酒店装饰工程工程造价补充鉴定意见书》作出确定性鉴定意见5096117.34元、推断性鉴定意见2220067.14元、选择性鉴定意见292121.43元。合计7608305.91元。其中包括鸿祥顺公司主张代闫成垫付的部分费用、后期调试空调发生的费用以及客房小家电等鸿祥顺公司主张由其完成的费用，鸿祥顺公司主张在鉴定确认的工程款中应予以扣除。对此，一审法院分述如下：1.鸿祥顺公司根据闫成出具的《收据》《新津麗枫酒店工程台账》《代付款》《新津麗枫酒店线下工程》向材料供应商支付费用合计582315元392315元＋190000元），有付款凭证以及收条等证据佐证，应当予以扣除。2.鸿祥顺公司向陈某、王某2支付的家具款以及不锈钢款超过委托代付金额应否予以扣除。陈某、王某2与闫成均签订了《材料供货安装合同》，结合其证人证言，闫成与其签订合同后支付了部分材料款，剩余款项未支付，且闫成于2018年9月停工离场，鸿祥顺公司为顺利完工开业，向材料供应商支付剩余款项符合常理，且鸿祥顺公司提交了向陈某、王某2的银行转账凭证，一审法院认为具有真实性、合法性和关联性，对其代付680000元家具、不锈钢材料款的事实予以确认，应当从工程总价款中予以扣除；3.鸿祥顺公司主张自行购买材料并支付的费用以及后期自行进场施工的工程款应否予以扣除。其中客房小家电（含电热水壶、电吹风、迷你冰箱、浴室电话、客房电话）、三楼大厅椅子和桌子、包房／电梯厅挂画、卫生间百叶窗帘、5＃-9＃房衣柜处检修口的工程量价值在川成化价鉴【2019】007号《工程造价鉴定意见书》中计入107885.24元，鸿祥顺公司主张其支付100971元，并提交相应的付款凭证，一审法院予以确认。长城装饰四川分公司和闫成均未提交其支付该部分款项的证据，故应从工程款中予以扣除；4.鸿祥顺公司后期支付的空调整改款应否予以扣除。成化公司将该部分费用85800元计入推断性鉴定意见，鸿祥顺公司提交了85800元的付款凭证，且结合易某的证言，一审法院对其真实性、合法性、关联性予以采信，空调整改款85800元应当从工程款中予以扣除；5.后期工程款应否予以扣除。鸿祥顺公司主张系闫成退场后其另行委托案外人颜某进行施工产生的工程款，因该部分项目并未在合同及报价表中进行约定，亦未计入鉴定意见，虽然有颜某的证人证言以及鸿祥顺公司的转款凭证，但不能排除系鸿祥顺公司为达到用户更好的体验效果以及新津麗枫酒店的宣传效果自行增加的工程量，且多为隐蔽工程和人工费用，对其主张的价款合理性无法确认。故不应在本案鉴定确认的工程款中扣除。对于川成化价鉴【2019】007号《工程造价鉴定意见书》以及川成价鉴【2019】009号《新津麗枫酒店装饰工程工程造价补充鉴定意见书》推断性鉴定意见和选择性鉴定意见中的其他款项，因鸿祥顺公司亦未提交证据证明由其施工，故一审法院认定属于闫成代表长城装饰四川分公司完成的工程量价值；对于长城装饰四川分公司和闫成要求补充鉴定而未计入鉴定意见的工程量，成化公司已经详细说明无法鉴定的事由，长城装饰四川分公司和闫成亦未提交其他证据证明。故长城装饰四川分公司完成新津麗枫酒店装饰工程造价为6159219.91元，鸿祥顺公司已向长城装饰四川分公司支付7587100元，长城装饰四川分公司应向鸿祥顺公司退还多付的工程款1427880.09元，因闫成系代表长城装饰四川分公司履行职务行为，所产生的法律后果由长城装饰四川分公司承担。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款关于“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，长城装饰四川分公司应先以自己管理的财产承担责任，不足以承担的，由长城装饰公司承担。故对于鸿祥顺公司主张长城装饰公司、长城装饰四川分公司、闫成向其承担支付责任以及其主张超出部分的工程款一审法院依法不予支持；对于长城装饰四川分公司、闫成主张鸿祥顺公司支付工程款的反诉请求一审法院依法不予支持。 三、案涉工程是否存在工期延误及责任问题。鸿祥顺公司与长城装饰四川分公司、闫成均主张工期延误的责任在对方。合同工期是指完成合同约定施工内容所约定的施工时间，其中不应包含合同履行过程中不具备工程开工条件、增加工程量以及出现影响施工进度所需时间。《新津麗枫酒店装饰工程承包合同》第3.4.1条约定鸿祥顺公司未能按合同约定提供开工条件、工程量增加或设计变更等原因造成竣工日期延误，长城装饰四川分公司应及时以书面形式通知鸿祥顺公司，工期应顺延。根据闫成提交的证据并结合付某、王某1的证人证言，签订合同后，长城装饰四川分公司先进行了样板间的施工至2018年12月，样板间施工验收合格后才能进行大面积施工，长城装饰四川分公司和闫成并未提交证据证明样板间施工验收合格的时间，而长城装饰四川分公司正式进场的时间为2018年3月。双方在合同中约定的工期为120天，结合新津麗枫酒店的装修规模以及工程量，鸿祥顺公司未在合同约定的时间取得消防验收备案、施工过程中增加工程量以及电梯进水的情形；长城装饰四川分公司在施工过程中未按时向工人支付劳务费导致停工、闫成在正式施工约6个月且尚未完成的情况下中途退场。故一审法院认为双方对于工期延误均存在责任。在双方均存在工期延误责任且均未提交具体应当顺延多长时间的证据的情况下，一审法院认为双方各自主张的工期延误损失均无依据，一审法院均不予支持。对于鸿祥顺公司主张的律师费以及自行委托四川同创建设工程管理有限公司支出的造价费用系其单方支出，并无合同约定应由长城装饰四川分公司承担，故一审法院对其主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，一审法院判决：一、长城装饰四川分公司与鸿祥顺公司于2017年7月16日签订的《新津麗枫酒店装饰工程承包合同》于2018年11月20日解除；二、长城装饰四川分公司在本判决生效后十日内退还鸿祥顺公司工程款1427880.09元；三、如长城装饰四川分公司到期不能清偿上述款项，长城装饰公司应当对上述款项承担清偿责任；四、驳回鸿祥顺公司的其他诉讼请求；五、驳回长城装饰四川分公司、闫成的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费（减半收取）20700元，反诉案件受理费17544元，鉴定费100000元，合计138244元。由鸿祥顺公司负担63866元，长城装饰公司负担74378元。 二审时，各方当事人对于一审判决查明的事实无异议，本院对此予以确认。 鸿祥顺公司向本院提供了陈某2020年1月20日出具的收条及鸿祥顺公司于2020年1月23日向陈某转款6万元的凭证2张，拟证明在一审判决后，鸿祥顺公司又支付了6万元家具款，长城装饰公司还应当再退还鸿祥顺公司6万元。长城装饰公司及其四川分公司对该证据的三性均不予认可，理由是其不知悉陈某的情况，转账凭证是复印件，不能确定是否向陈某支付，即未得到长城装饰公司及其四川分公司的认可，系单方行为，与长城装饰公司及其四川分公司不具有关联性。闫成的质证意见是：陈某在我方签字的台账中已经明确体现出来，现在的付款超过了合同价值，与闫成没有关系。本院认为，鸿祥顺公司没有提供上述证据原件，长城装饰公司及其四川分公司对该证据的三性均不予认可。实际施工人闫成虽然没有否定该证据的真实性，但是认为该付款已经超过了合同的价值，实际也是不认可该代付款的行为。鉴于陈某在一审庭审中出庭作证时陈述后期是鸿祥顺公司的投资人姚彬叫其继续供应家具，且其陈述的总货款101万元包含了增项部分，即超过了合同约定的价款，合同的相对人闫成没有与陈某结算，且主张该款项已经超过合同约定的总价款情况下，本院对该笔付款暂不计入鸿祥顺公司在本案工程中的付款，各方当事人可以就该款项的争议另行主张权利。 闫成向本院提供了下列证据：1.闫成与姚彬分别于2018年8月31日、9月6日、9月16日、9月19日的通话录音及相应文字资料。2.闫成与姚彬分别于2018年8月8日、8月16日、9月2日、9月3日的微信语音及微信截图；共同证明闫成向酒店方报告增项，双方的争议主要是增项部分，对于合同内的680万元双方的合意是不动的，双方交涉工程当中酒店方对增项部分确认了价格有几个，分别是115万元、140万元、170万元，但是在这个过程中酒店方对增项没有签字确认，从而导致闫成不得不停工。3.闫成与新津九龙名苑电梯公司吴工于2020年1月13日的通话录音及相应文字资料，证明在施工过程当中因为电梯漏水，导致电梯不能正常运行从而降低效率，而且停运也不是几天。4.李建军发送给闫成的邮件截图，证明在2017年7月19日闫成并没有收到施工标准手册和标准采购手册。5.于金坤发送给闫成的电子邮件，证明收到弱电施工图纸的时间是签订合同之后，所以合同报价没有。6.微信聊天截图，证明闫成刚才陈述的7万元与案涉工程没有关联性。鸿祥顺公司的质证意见为：对证据1、2中录音的真实性无法确定，合法性不作评价。对于关联性，在当时录音的时候，鸿祥顺公司实际上已经支付了750多万元，最后鉴定的结果只有610万元，在录音的时间鸿祥顺公司已经超付了100多万元，在此情况下不能达到闫成的证明目的。对证据3，一审法院本来就没有对停工作出判决，所以该证据没有任何意义。对证据4、5，从一审判决书中可以看出是以鉴定作为的依据，与其报价没有关联，性也不能达到其证明目的。对证据6，其三性均不认可，不能达到闫成的证明目的。长城装饰公司及其四川分公司对闫成提交的证据三性均予以认可。本院认为，在鸿祥顺公司对于闫成提供的通话录音、微信和电脑截图等证据三性均不予认可的情况下，由于不能证明与闫成通话的人员真实身份，故本院对闫成提供的通话录音证据的真实性均不予采信。同时，闫成提供的微信聊天记录双方身份亦无法确认，且其只提供了微信页面截图，不能证明微信聊天记录中双方发送的语音内容与闫成提供的文字版内容一致，故本院对此亦不予采信。闫成仅提供了电子邮件的截图，没有提供其保存的原始载体，不能证明该电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠，是否系在正常往来活动中形成和存储的数据，故本院对其真实性、合法性和关联性均不予采信。 本院补充查明，在2018年12月11日一审法院《第一次庭前会议笔录》上，当法官助理询问闫成与长城装饰公司及其四川分公司的关系时，二者共同委托诉讼代理人答：“是基于案涉项目接受我们委派的项目经理。”问：“是否是你公司的员工？”答：“他的社保不在我公司，他是接受我公司指派。”问：“项目是谁在承建？”答：“是由闫成在具体负责，我们只是指派。”问：“你们怎么向闫成支付工资？”答：“没有支付过工资？”问：“原告向闫成付款后，工程款是怎么处理？”答：“直接使用了，没有交给公司。”问：“闫成是否是挂靠的被告公司的？”答：“与挂靠有一定的区别。”问：“你们与闫成是什么关系？”答：“是借用资质。”闫成答：“我们认为可能是内部承包的关系。”一审时，证人付某出庭证实其是闫成叫他去麗枫酒店做装修的，负责水电、木工、泥工、电工、漆工等内容，不包括家电。进场时间是2018年3月，实际施工到2018年9月停工，然后就没有再施工。中途出现了电梯进水的情况，对工期有影响，退场时工程中有少量的开关、插座没有安装，其他部分已经做完。做样板房的时间是2017年7月至12月份，中途有停工的情况，闫成叫停就停了，但不知道具体停工的原因。证人王某1陈述其是付某通知去麗枫酒店做水电施工的，进场时间为3月16日，由于付某没有给其发工资，做到2018年9月5日就停工了。电梯在2018年7月进水了，但很快就修好了。证人颜某证实其是四川佳怡装饰工程有限公司总经理，由于之前的装修公司没有施工完，其于2018年10月8日进入新津麗枫酒店做善后工作。其与鸿祥顺公司没有签订书面合同，进行了水工、电工、木料工、涂料、空调等施工。证人王某2证实其与闫成就新津麗枫酒店签订了两份合同，一份是玻璃的施工合同，一份是不锈钢的合同，闫成向其支付了24万元，甲方（应当是指发包人）支付了18万元。证人易某证实其通过麗枫酒店装修的颜总介绍，与鸿祥顺公司就酒店空调的维修和整改签订了合同，合同金额为9万元，已经支付了7万元。 上述事实，有一审庭前会议记录予以证实。 本院认为，闫成持长城装饰四川分公司的《授权委托书》与鸿祥顺公司签订《新津麗枫酒店装饰工程承包合同》系当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应为有效。根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、成化公司出具的鉴定意见书能否采信，长城装饰四川分公司完成的工程造价是多少，鸿祥顺公司超付还是欠付长城装饰公司的工程款？二、导致案涉承包合同解除是谁的原因所致，长城装饰公司四川分公司要求鸿祥顺公司赔偿工期延误损失的请求是否成立。如果成立，该金额如何确定。本院对此评判如下： 关于第一个争议焦点，成化公司系一审法院依法委托的工程造价鉴定机构，其所出具的川成化价鉴【2019】007号《工程造价鉴定意见书》和川成化价鉴【2019】009号《工程造价补充鉴定意见书》载明有委托法院的名称、委托鉴定的内容和要求（即鉴定事项）、鉴定材料（即送鉴资料）、鉴定所依据的原理、方法（即鉴定依据、鉴定过程及分析、鉴定分析说明）、鉴定意见和承诺书（即鉴定人声明）等基本内容，且附有鉴定机构的《工程造价咨询企业甲级资质证书》和两名鉴定人员全国注册造价工程师的资格证明，说明该鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定人员具有相应的鉴定能力，故其所出具的《工程造价鉴定意见书》《工程造价补充鉴定意见书》符合民事诉讼证据的形式要求。（一）关于长城装饰公司四川分公司上诉主张鉴定依据错误的问题，经审查，川成化价鉴【2019】007号《工程造价鉴定意见书》中载明的“鉴定依据”共17项，川成化价鉴【2019】009号《工程造价补充鉴定意见书》第二条对川成化价鉴【2019】007号《工程造价鉴定意见书》关于“鉴定依据”打印错误作出更正，除保留原第1—7项、第16—17项外，取消了第8—15项，即8.成都市律政公证处公证书（2018）川律公证内民字第63396号；9.新津县麗枫酒店设计方案装饰施工图；10新津县麗枫酒店设计方案水电施工图；11.新津县麗枫酒店设计方案（施工图）；12.鸿祥顺公司付款汇总表；13.客户玻璃及不锈钢合同以外项目明细；14.四川志豪木业有限公司新津麗枫酒店木门家具结算明细清单；15.四川同创建设工程管理有限公司出具的关于新津麗枫酒店装饰工程的已完成产值核算书等8项内容。成都市律政公证处（2018）川律公证内民字第63396号公证书是2018年9月30日鸿顺祥公司人员与公证人员一同到施工现场查看的证据，鸿顺祥公司提供该证据的目的是证明案涉装修工程已经停工的事实，不能作为认定长城装饰四川分公司已完工程的工程量的证据，故不应该作为鉴定依据。同时，新津县麗枫酒店设计方案装饰施工图、设计方案水电施工图、设计方案（施工图）、鸿祥顺公司付款汇总表；13.客户玻璃及不锈钢合同以外项目明细、四川志豪木业有限公司新津麗枫酒店木门家具结算明细清单和四川同创建设工程管理有限公司出具的关于新津麗枫酒店装饰工程的已完成产值核算书等内容均不能作为工程造价的鉴定依据。虽然成化公司在川成化价鉴【2019】009号《工程造价补充鉴定意见书》中陈述“鉴定依据”更正的理由为打印错误的可能性不大，但鉴于上述内容本身不能作为鉴定依据，鉴定机构将其从“鉴定依据”取消并无不妥。即使理由不当也不影响鉴定结论，长城装饰四川分公司以此为由主张鉴定意见不能作为认定工程造价具体金额依据的上诉理由不成立，本院不予采信。（二）关于鉴定依据不全的问题，长城装饰四川分公司认为，新津麗枫酒店是铂涛集团旗下的加盟酒店，麗枫酒店的设计、装修必须遵守铂涛集团内部相关规范要求才能上线运营，故麗枫酒店的施工标准、验收标准、物资采购手册等应当作为工程造价的鉴定依据。鸿顺祥酒店与长城装饰四川分公司签订的《新津麗枫酒店装饰工程承包合同》约定的价款为7005767元总价包干，后因施工的房间减少，调整为680万元。该包干总价是由长城装饰四川分公司2017年7月11出具的《报价表》载明的各分项造价金额所构成。鉴定机构在一审时已经就长城装饰四川分公司提出的异议进行了回复，由于双方在合同中并未将麗枫酒店的施工标准、验收标准、物资采购手册等作为合同内容，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，鉴定机构按照《报价表》载明的具体工程量和单价鉴定工程造价正确，长城装饰四川分公司上诉主张鉴定依据不足的理由不成立，本院不予支持。（三）关于缺少图纸和方案的问题。长城装饰四川分公司主张鸿祥顺公司未提供签字确认的蓝图和弱电图纸，且设计单位以邮件方式发送的图纸不完善，设计方案与物业现场不符，经过了重大调整，鉴定机构未以其提供的竣工图纸作为鉴定依据。本院认为，按图施工是施工单位的基本义务。不管发包人提供的是纸质的施工蓝图还是电子版本的图纸，均应当作为施工单位施工的依据。如果设计图纸与物业现场不符，施工单位应当向设计单位提出修改建议，而按照设计修改通知单的要求进行施工。对于总价包干的合同，发生设计变更导致工程量发生变化时，施工单位应当提请发包人进行签证，以固定相关的证据，长城装饰四川分公司没有提供相关证据的情况下，不能证明实际施工与原设计之间的变化情况。一审时，鉴定人员余源崇出庭接受质询时，就长城装饰四川分公司提出的所谓“竣工图”问题已经进行了答复，该“竣工图”不是真正意义的竣工图。由于工程没有完工，鉴定机构是结合现场情况参照适用该“竣工图”作出的鉴定，长城装饰四川分公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。（四）关于长城装饰四川分公司对合同内装饰项目提出的异议。前面已经论述，长城装饰四川分公司和鸿祥顺公司在《新津麗枫酒店装饰工程承包合同》及《报价表》中并未将《麗枫工程物资采购手册（2.0版）》等资料作为合同的依据，双方事后也未就此达成补充协议，故长城装饰四川分公司以鉴定机构未参照采购手册对11项Ａ类核心工程物资的单价进行调整为由提出异议缺乏合同依据，本院不予采信。关于是否存在延期开工的问题，《新津麗枫酒店装饰工程承包合同》中虽然约定了工期按照甲方书面通知开工之日起120日内完成，但并没有约定具体的开工日期。由于没有应当开工的起算点，故长城装饰四川分公司主张延期9个月才开工的理由不能成立。长城装饰四川分公司主张人工、材料、建渣水纳、扬尘措施、安全文明、运输费用增加没有参照的时间点及参照的标准，加之双方在合同中约定的工程价款是包干总价，未将工期顺延约定为工程价款调整的情形，故本院对该上诉理由不予支持。关于合同内工程量的计量异议，长城装饰四川分公司上诉认为现场踏勘只能解决表面的施工项目，隐蔽施工项目只能根据图纸才能进行计量。该上诉理由本身是正确的，但是，施工图纸只能表明设计时的状况，不能证明施工单位实际施工的情况，而且长城装饰四川分公司没有施工完毕，本案中不存在真正意义的“竣工图”，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十八条关于“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定，隐蔽部分的工程量应当根据承包人、发包人和监理单位共同签字确认的《隐蔽验收记录》载明的施工内容为准。长城装饰四川分公司在无法提供该部分证据的情况下，主张合同内的工程量计量错误的理由不成立，本院不予支持。（五）关于合同外装饰工程造价的异议。《工程造价鉴定意见书》第四条“鉴定过程及分析”第（三）项第2.1条中，鉴定机构已经说明合同外工程单价的确定标准是“在合同清单有适用的单价时，采用合同清单单价；合同外增加工程在合同清单中没有对应单价时，我们按照施工期现行的工程量清单定额进行组价”。对于屋顶不锈钢水箱和厨房设备的价格，《工程造价鉴定意见书》和《工程造价补充鉴定意见书》中鉴定价格分别为19000元和31000元，《新津麗枫酒店装饰工程承包合同》第5.1条中只是约定有“三层厨房设备由乙方采办，餐具系统由甲方提供”的内容，没有约定该部分费用如何计算，鉴定机构按照长城装饰四川分公司与第三方的承包合同计入价格并无不当，本院予以维持。关于长城装饰公司主张按照施工期现行的四川省价得出的综合单价远低于市场行情价的问题，由于双方在合同中并未约定合同外增加部分工程造价的计价标准和计价方法，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款关于“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，鉴定机构按照当时的2015年建设工程清单计价定额及配套文件作为确定合同外工程价款的依据符合该司法解释的规定，长城装饰四川分公司主张该定额远低于市场行情价缺乏相应依据，也与该司法解释的规定不符，本院对此不予支持。关于合同外装饰工程涉及的11类Ａ类核心物资及Ｂ类物资应参照《麗枫工程物资采购手册（2.0版）》的价格定价的问题，前面已经论述，该采购手册并未约定为计价依据，鉴定机构未按该采购手册确定价格正确，本院对长城装饰四川分公司的上诉理由不予采信。关于长城装饰四川分公司对鉴定机构对于推断性鉴定意见的合同外装饰工程的异议，一审判决将推断性鉴定意见2220067.14元和选择性鉴定意见292121.43元价款均和确定性鉴定意见5096117.34元计入了长城装饰四川分公司的应得工程价款，只是扣减了鸿祥顺公司主张扣减的4部分款项，得出长城装饰四川分公司完成的工程总造价为6159219.91元的结论。长城装饰四川分公司对此提出的上诉理由实际还是针对推断性工程工程量和组价依据提出了异议，这些问题本院在前面已经专门进行了论述，在此不再重复。（六）关于长城装饰四川分公司主张鉴定遗漏项目问题，虽然《新津麗枫酒店装饰工程承包合同》约定的工程价款为680万元总价包干，但由于长城装饰四川分公司并未完成全部装修内容，鉴定机构的鉴定原则是按照长城装饰四川分公司实际完成的工程施工内容确定案涉工程的造价。争议的弱电网络设备系统已经在川成化价鉴【2019】007号《鉴定意见书》中第10页第3.5条智能防控系统中作出推断性鉴定意见，长城装饰四川分公司主张的“智能防控系统”已包含在“弱电网络设备系统”中，且一审判决已经采信该鉴定意见，故不存在遗漏的问题。 关于第二个争议焦点，根据本案查明的事实，鸿顺祥公司实际超付了长城装饰四川分公司工程款，案涉装饰装修工程在未施工完毕的情况下停工，长城装饰四川分公司主张是由于鸿祥顺公司拒绝承认增加工程、拒绝支付增加的工程款才导致停工缺乏事实依据和合同依据，应当认定为违约行为。关于长城装饰四川分公司上诉主张鸿祥顺公司工期违约的问题，本院认为，工期是指一项工程完工的时间限制，即工程从开工到竣工的全部日历天数。工期实质是承包人的义务，相对于发包人而言则是一项权利。违约是指当事人违反合同中义务性条款的约定，不行使权利性条款不能认定为违约，只能视为权利人放弃相应的民事权利，权利人不会因此承担民事责任。鸿祥顺公司作为发包人不可能构成工期违约，长城装饰四川分公司要求鸿祥顺公司赔偿工期延误损失在理论上不具有可行性。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条规定如果发包人未按照合同约定提供原材料、设备、资金、技术资料，或者因发包人的原因致使工程中途停建、缓建，给承包人造成损失的，承包人可以顺延工期，并要求赔偿因此造成的停工、窝工或者其他损失。本案中，长城装饰四川分公司没有证据证明由于鸿祥顺公司的原因导致其停工、窝工的事实发生，也没有提供因停工、窝工导致损失的证据，故其要求鸿祥顺公司赔偿工期延误损失乃至停工、窝工损失的理由均不能成立，本院不予支持。 综上，长城装饰四川分公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41400元，由上诉人北京城建长城建筑装饰工程有限公司四川分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇二〇年八月十九日 书记员  许琳琳