河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3016号 上诉人（原审被告）：韩晓强，男，1970年12月3日出生，汉族，住曲周县。 委托诉讼代理人：王帅彬，天津硕鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚的亮，男，1990年7月5日出生，汉族，住曲周县。 委托诉讼代理人：魏建新，河北陶山律师事务所律师。 上诉人韩晓强因与被上诉人姚的亮健康权纠纷一案，不服河北省曲周县人民法院（2019）冀0435民初1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人韩晓强及其委托诉讼代理人王帅彬，被上诉人姚的亮及其委托诉讼代理人魏建新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韩晓强上诉请求：1、请求贵院依法改判(2019)冀0435民初1564号民事判决书或依法发回重审；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人健康权纠纷一案，河北省曲周县人民法院于2020年2月24日作出一审判决，但一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，严重违反法定程序，具体如下：一、关于赔偿项目。一审已查明，上诉人与被上诉人于2018年签署赔偿协议，该协议明确约定上诉人负责被上诉人右眼治疗的全部医疗费用、误工费、护理费、伙食补助费、交通费等各项经济损失，被上诉人保证不再就本次事件造成的损害向甲方主张民事赔偿权利及任何法律责任，双方再无其他争议。双方均为完全民事行为能力人，且签署协议是双方真实意思表示，协议内容并不违反法律、法规的强制性规定，不违反公序良俗。该协议应对双方均具有约束力，上诉人仅应向被上诉人支付的赔偿项目为：医疗费用、误工费、护理费、伙食补助费、交通费。《协议书》内容“甲方负责乙方今后右眼治疗的全部医疗费用、误工费、护理费、伙食补助费、交通费等各项经济损失”中的“等”，表达的是对前五项赔偿项目的列举煞尾，并没有包括但不限于前述五项的意思。“等”的列举煞尾用法，是法律文书的习惯表达，如一审判决正文第一项“被告韩晓强自本判决生效之日起十日内再赔偿原告姚的亮医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失共计129510.95元”中的“等”也是对前述八项赔偿项目的列举煞尾并非因为除前述八项外还有其他的赔偿项目而用“等”表示列举未完。故关于赔偿项目，一审法院未认定《协议书》的相关赔偿项目内容属于基本事实认定不清，未依照《中华人民共和国民法总则》第十八条、第一百四十三条判决上诉人仅向被上诉人支付医疗费用、误工费、护理费、伙食补助费、交通费等各项损失，属于适用法律错误。二、关于误工费计算。1、关于误工期限。一审法院已委托相关鉴定机构进行鉴定，鉴定结论为误工期为150天，一审判决按照393天计算，护理期和营养期均按鉴定报告天数认定，而误工期不按鉴定天数认定，属于严重的事实认定错误。2、关于误工费计算标准按4000元/月的固定收入计算，严重与事实不符。关于证人证言，上诉人在庭审中表示对于事故时间、地点等描述事故发生情况的事实没有异议，但对被上诉人收入情况的证人证言我方不予认可。并非一审判决第7页第二行认定的“关于误工费，庭审中，原告向法庭申请出庭的证人证言，被告对此也无异议”，并且证人当庭陈述，被上诉人家中有事随时不去他那跟车，2017年麦收期间，更是长达一个多月之久没有跟车，足以认定被上诉人在证人处跟车的收入不属于稳定的固定收入，一审法院认定被上诉人“工资约为4000元”属于严重的事实认定不清。还有，被上诉人与证人并非劳动关系，被上诉人取得的临时性收入认定为“工资”，更是没有任何事实作为依据。故关于误工费，一审判决以4000元/月固定收入为标准，计算393天，属于认定基本事实不清。三、审判员回避。一审审判员与一审原告系同村人，由于我国农村地区熟人社会的社会现实，该关系将严重影响案件公正审理，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，一审审判员应当主动回避。但一审审判员未主动回避，严重违反有关回避的规定，属于严重违反法定程序。综上，一审判决多处基本事实认定不清楚，适用法律错误,严重违反法定程序。为维护上诉人合法权益，特上诉至贵院，请贵院依法改判或发回重审。 姚的亮答辩称，上诉人所称与被上诉人所签订的协议，约定的赔偿项目中的“等”是除以上赔偿项目之外的法定赔偿项目，并非上诉人所称的仅指赔偿协议中列明的项目。根据最高院司法解释误工时间可以到定残日前一天，一审按照该司法解释计算至定残日前一天正确，关于误工费标准，被上诉人雇主的证言可以证实被上诉人月工资4000元。上诉人在一审没有申请回避，也未提供审判人员需要回避的证据，一审审判程序合法。综上，韩晓强的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 姚的亮向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告住院期间的医疗费、伙食补助费、营养费、二次手术费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计20万元；2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原、被告系邻村村民及熟人关系，同系他人跟车人员。2018年3月31日上午10点左右，原告在唐山市丰南区煤炭货场停车给车上浇水时，被告拿一个弹弓玩耍时，射向原告误伤至原告右眼。因当地离家太远，原被告一致同意回到家再治疗。第二天，经双方协商原被告签订协议书一份，内容为：甲方：韩晓强。乙方：姚的亮。2018年3月31日，甲方与乙方在玩耍过程中，将乙方右眼致伤一事，现乙方治疗费用问题，经双方进行协商一致，达成以下协议：一、甲方负责乙方今后右眼治疗的全部医疗费用、误工费、护理费、伙食补助费、交通费等各项经济损失；二、因乙方有合作医疗保险，为减轻甲方费用承担，乙方已花费的医疗费，先由合作医疗报销，乙方合作医疗报销费用归甲方所有；三、如今后乙方眼部伤势严重，甲方仍应承担乙方治疗费全部费用；四、乙方保证不再就本次事件造成的损害向甲方主张民事赔偿权利及任何法律责任，乙方对甲方的行为予以谅解；五、双方再无其他争议；六、本协议自签字之日起生效。甲方(签字)：韩晓强；乙方（签字）：姚的亮；中间人（签字）：王书堂、贾爱彬。2018年4月1日。同一天原告到曲周后日入曲周县新中医院住院治疗3天，住院费用均由被告垫付，该院诊断证明记载：1、右眼钝挫伤；2、外伤性白内障；3、玻璃体浑浊。建议：到邢台眼科医院住院治疗。原告就转院至邢台市河北省眼科医院住院治疗21天，花费医药费由被告垫付。该院诊断证明记载：1、右眼球钝挫伤；2、右眼外伤性晶体不全脱位；3、右眼虹膜根部断离；4、右眼玻璃体浑浊；5、右眼外伤性瞳孔散大。建议：注意休息；点右眼局部抗炎；不适随时就诊；3-6月行右眼人工晶状体植入术。2019年3月19日原告又二次到河北省眼科医院住院治疗8天，行右眼人工晶状体悬吊术，花费医疗费7339.24元，该院诊断证明记载：1、右眼无晶状体眼；2、右眼外伤性瞳孔散大。期间，被告给付原告9000元。后经原告申请，我院委托邯郸市律正司法医学鉴定中心对姚的亮的伤残等级进行鉴定，2019年4月29日该鉴定中心作出第HSLZ2019SCJZ260司法鉴定意见书，鉴定结果为：姚的亮的伤残等级为十级伤残两处，原告支付鉴定费1500元。后我院又委托邯郸法证司法医学鉴定中心对姚的亮的第二次住院手术的误工期限、护理期限、营养期限、护理人数进行鉴定，2019年10月14日该鉴定中心作出邯郸法证司鉴【2019】临鉴字第19694号司法鉴定意见书，鉴定意见为：姚的亮的二次手术误工期限为150日，护理期限为45日，营养期限为45日，住院期限护理人数为2人，其后护理人数为1人，原告支付鉴定费1200元。原被告因赔偿问题致成纠纷，原告诉至法院。另查，原告与王丽丽育有五个子女：长女姚佳腾（2008年11月30日出生）、次女姚佳跃（2010年10月29日出生）、三女姚佳佳（2015年4月17日出生）、四女姚佳敏（2017年1月6日出生）、儿子姚佳栋（2018年11月30日出生）。上述事实有原、被告陈述、协议书一份、病历三份、诊断书三份、住院收费票据一份、鉴定意见书、收费票据各两份、证人证言、庭审笔录等相关证据予以证明。 一审法院认为，公民享有生命健康权，公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，被告玩耍弹弓时，误伤原告右眼，被告存在过错，被告应当承担侵权责任，对于因被告的侵权行为给原告造成的合理损失，被告应承担全部责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关误工费、护理费、交通费等计算规定，庭审中，原告向法庭提交的邯郸律证司法医学鉴定中心和邯郸法证司法鉴定中心做出的司法鉴定意见书各一份，被告无异议,该鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定程序符合相关法律规定，故对原告提交的两份司法鉴定意见书，原审法院予以采信。关于误工费，庭审中，原告向法庭申请出庭的证人证言，被告对此也无异议，其符合证据规则，足以证明原告事故发生前在证人处的收入状况，原审法院予以采信，依法认定原告月工资约为4000元，依据相关法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，故依法认定原告误工期限为393天，其误工费为4000元/月÷30天×393天=52400元；关于护理费，原告护理人员系农村居民，原告主张按河北省2018年度农林牧渔业年平均工资计算，符合法律规定，原审法院予以采信；根据病例和鉴定意见书，其护理费为23461元／年÷365天×（3＋21＋8＋45）天＝4949.31元；住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，酌定为每天50元，住院伙食补助费为（3＋21＋8）天×50元/天=1600元；营养费45天×30元/天=1350元；原告主张交通费2000元，结合本案实际，原审法院酌定为1200元；鉴定费1500元、1200元共计2700元，系原告是为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的合理花费，并以实际支出，原审法院予以采信。原告主张第一、二次住院期间要求营养费24天和二人护理，但未提供诊断、病例记载和鉴定意见书等相关证据证明，故原审法院不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”的规定，本事故致原告为拾级伤残两处，因原告为农村居民，原告残疾赔偿金为伤残赔偿金14031元／年×20年×12%=33647.4元。除造成原告肢体伤残，还给原告造成精神上的伤害，应给予精神抚慰，根据本案的事实，结合当地生活水平等因素，原告以获得精神损害抚慰金6000元为宜。原告主张精神抚慰金1万元，无事实和法律依据，故原审法院不予采信。第十七条第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、……也应当予以赔偿”。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁…”的规定，庭审中，原告提交了原告户口本复印件1份、原告婚生长女姚佳腾、次女姚佳跃、三女姚佳佳、四女儿姚佳敏、儿子姚佳栋户口本复印件各一份，符合相关证据规则，原审法院予以采信。原告系农村居民，其主张被扶养人生活费27325元，不超过相关法律规定，故原审法院予以支持。综上，经本庭核算，原告因本次事件造成的各项经济损失为：医疗费7339.24元、误工费52400元、护理费4949.31元、住院伙食补助费1600元、营养费1350元、残疾赔偿金33647.4元、精神损害抚慰金6000元、被扶养人生活费27325元、鉴定费2700元、交通费1200元等共计138510.95元，由被告承担全部赔偿责任。被告之前为原告垫付9000元应予扣除，故被告应再赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等共计129510.95元。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条、第四十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告韩晓强自本判决生效之日起十日内再赔偿原告姚的亮医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失共计129510.95元；二、驳回原告姚的亮的其他诉讼请求。案件受理费1450元，由被告韩晓强负担。 二审期间，二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成损害的，应依法承担相应的民事赔偿责任。根据韩晓强的上诉请求，归纳本案的争议焦点：1、上诉人与被上诉人诉前达成的赔偿协议中的“等”字是否仅指赔偿协议中列明的各项赔偿项目；2、一审计算的误工费是否正确；3、一审是否违反法定程序。 关于第一个争议焦点。韩晓强与姚的亮对他们诉前达成赔偿协议中“等”字，双方存在争议。韩晓强认为协议中的“等”字是对前五项赔偿项目的列举煞尾，而姚的亮则认为是对协议中列明赔偿项目之外的未尽法定赔偿项目的约定。本院认为，双方协议签订时是事发后的第二天，对于姚的亮所受的眼部伤害是否构成伤残还未有定论，而这涉及到伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金及鉴定费、营养费是否应当赔偿的确定，对协议中约定由韩晓强赔偿姚的亮……“等”各项经济损失，应理解为对未确定的事项的概括兜底，而非放弃未具体列明的赔偿事项。故对韩晓强该上诉请求，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。姚的亮在申请第二次手术的三期鉴定时，已经进行了伤残等级的评定，一审法院按照其第一次手术的时间及伤残等级评定给予了误工费和伤残赔偿金的支持，其虽进行了第二次手术误工期的鉴定，但是不再支持其误工期费用的赔偿，故一审根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第二十条之规定，将误工时间计算至定残日前一天并无不当。对于误工费的计算标准，一审按照证人证言认定的事实给予支持，虽韩晓强提出异议，但二审期间其未提出足以相反的证据予以证明，故本院对韩晓强该上诉请求不予采纳。 关于第三个争议焦点。韩晓强认为一审审判员与姚的亮系同村人违反了有关回避的规定，严重违反了法定程序。根据《最高人民法院关于适用》第四十三条之规定，一审时韩晓强未提出回避申请，二审中提出因一审审判员与姚的亮系同村人，一审审判员应当予以回避。本院认为，其一，姚的亮承认与一审审判员系同村人但无亲戚关系，韩晓强亦未提交证据证明二人存在法律上规定的应当回避的其他关系；其二，经审查，本案不存在影响本案公正审理的情形，故对韩晓强该上诉理由不予采信。 综上所述，韩晓强的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2890元，由韩晓强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田保俊 审 判 员 张振华 审 判 员 田 莉 二〇二〇年八月二十日 法官助理 崔针针 书 记 员 田子豪 ——