河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1637号上诉人（原审原告）：郑国定，男，1958年5月8日出生，汉族，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：郑二涛，男，汉族，1985年5月16日出生，住址,系郑国定儿子。委托诉讼代理人：张惠兰，漯河市舞阳县正鑫法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司，住所地：漯河市源汇区大学路东段。负责人：吴春钰，该公司经理。委托诉讼代理人：常宁，河南嵩华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑鑫帅，男，1994年11月10日出生，汉族，住河南省舞阳县。上诉人郑国定、中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司（以下简称人民财险漯河分公司）因与被上诉人郑鑫帅机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省舞阳县人民法院（2020）豫1121民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑国定的委托诉讼代理人郑二涛、张惠兰，上诉人人民财险漯河分公司委托诉讼代理人常宁，被上诉人郑鑫帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑国定上诉请求：1、改判原审判决第一项，增加护理费4128.3元；2、上诉费由人民财险漯河分公司、郑鑫帅承担。事实与理由：郑国定因本次交通事故受伤后，第一次在舞阳县人民医院住院，被诊断为脑硬膜下血肿和脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血等,伤情非常严重，医院几次发病危通知，病历显示住院33天，陪护2人。该事实一审法院庭审时郑国定已出示病历证明，已经庭审查明,但原审判决在未对该事实作出评判的情况下，径行认定郑国定第一次住院一人护理，不符合客观事实，有失公平,请二审法院以事实为根据，按照病历医嘱显示住院33天，陪护2人认定,判决增加护理费4128元。人民财险漯河分公司辩称，1、一审中，郑国定第一次提供的病历为复印件，并未提供病历的原件，××危通知书，一审法院依据复印件的病历计算护理天数就已经存在瑕疵，关于计算1人护理符合要求，在没有特别规定的情况下，护理人员基本都是1人，且病历当中医嘱并未显示需要2人护理，故郑国定要求2人护理没有依据。郑鑫帅无答辩意见。人民财险漯河分公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项关于医疗费、营养费、误工费、残疾赔偿金、护理费、交通费、鉴定费、就医住宿费等多计算的部分依法改判或者发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由郑国定、郑鑫帅承担。事实与理由：1、一审判决中医疗费没有扣除非医保用药是使用法律错误。根据交强险保险条款第十九条和机动车综合保险条款第二十六条第六款规定，保险人只是赔偿国家基本医疗保险用药，超过非国家基本医疗保险用药，人民财险漯河分公司不予承担，原审判决中没有扣除郑国定的非国家基本医疗保险用药适用法律错误，请求二审法院予以核减10%。2、一审认定的郑国定的误工费证据不足，应予以驳回。郑国定在原审中并未提供其与用人单位的劳动合同、工资的银行流水及扣发后的工资表、银行流水等相佐证。只是提供了一个证明，一审法院依据该证明计算误工费明显依据不足。郑国定事故发生时已年满六十周岁，超过了法定退休年龄，故对郑国定的误工费应不予支持,且一审法院计算误工期399天明显过长没有任何依据。3、一审判决认定的护理费、营养费、住院伙食补助费过高。郑国定治疗过程中明显存在挂床现象，但是一审法院在审理中并没有根据郑国定的实际住院天数计算相关费用，而是依据郑国定提供的病历机械的依据住院天数计算护理期、营养期和住院伙食补助费。4、一审判决酌定的精神损害抚慰金过高，应当在6000元以内为宜。5、一审法院支持就医住宿费2244元没有任何依据。住宿费发票开票日期是2019年7月4日，也并不是当时开具的发票，在住院期间护理费、住院伙食补助费、营养费都已经赔付,法院再判决支持住宿费适用法律错误。6、对于郑国定的精神状况和伤残等级人民财险漯河分公司在一审中提出了异议，且提供了郑国定经常在河边散步和游玩的视频，该证据足以认定郑国定的精神况状和身体情况，但是一审法院还是未准许人民财险漯河分公司对于伤残等级和精神等级进行重新鉴定，望二审法院予以准许对伤残等级和精神等级进行重新鉴定。7、根据法律及保险条款的相关规定，鉴定费和评估费不应由人民财险漯河分公司承担，望二审法院予以改判。郑国定辩称，1、一审判决赔偿医疗费数额正确，人民财险漯河分公司要求核减医疗费10%，缺少证据证明，没有法律依据。2、一审判决赔偿误工费符合法律规定。郑国定是一位农民，国家没有法定的农民退休年龄，不存在退休金，农民不劳动就无生活保障。郑国定虽年满60岁，但在本次事故发生前身体××长年在附近的木材加工厂务工，以此养家糊口，支撑家庭经济支出。3、一审法院判决的营养期、护理期正确，判决赔偿住宿费符合客观事实，但漏判护理费4128.3元，二审应予以改判。4、一审判决的精神抚慰金不高,还远远不能弥补其所遭受的精神损失。5、郑国定起诉前申请法院委托司法鉴定，舞阳县人民法院按照法定程序组织各方当事人协商鉴定机构，委托有资质的鉴定机构进行鉴定,在鉴定过程中人民财险漯河分公司全程参与。郑国定是精神障碍、耳聋，构成九级伤残，××时，住着拐杖到外边呼吸一下新鲜空气，符合常理，人民财险漯河分公司以此为由，提出重新鉴定理由不成立，且有故意拖延赔付时间之嫌。郑鑫帅无答辩意见。郑国定向一审法院提出诉讼请求：1、判令郑鑫帅赔偿郑国定医疗费174191.44元、营养费5360元、伙食补助费13400元、住宿费2244元、护理费37667.88元、误工费39900元、伤残赔偿金136461.8元、精神抚慰金15000元、交通费6560元、鉴定费8237.8元、财产损失费1190元、评估费160元，共计440372.99元，并承担本案诉讼费。2、判令人民财险漯河分公司按照保险合同约定，在保险限额内替代郑鑫帅承担赔偿责任，直接赔付郑国定。一审法院认定事实：2018年10月15日12时05分许，郑鑫帅驾驶豫Ｌ×××××号小型普通客车，由北向南行驶至舞阳北舞渡镇郑李村村道与堤坝路交叉口南路段下坡行驶时，与郑国定驾驶的二轮电动车相撞，造成郑国定受伤和车辆损坏的交通事故。经舞阳公安交通警察大队作出道路交通事故责任认定：郑鑫帅应负事故的全部责任，郑国定不负事故责任。事发当日，郑国定被送往舞阳县人民医院住院治疗，经诊断：1、右侧额部硬膜下血肿；2、蛛网膜下腔出血；3、颅底挫折伴右侧耳漏；4、多发软组织损伤；住院期间，由原告亲属护理。于2018年11月15日出院，共住院33天，开支医疗费23111.92元和门诊费80元。在郑国定住院期间，其护理人员在舞阳优客居快捷酒店住宿33天，支出2244元。出院当日，郑国定转到郑州大学第一附属医院住院治疗，经诊断：1、右耳混合性聋；2、颅脑损伤治疗后；3、左膝关节内侧半月后角损伤；4、多发肋骨骨折；住院期间，由原告亲属护理。于2019年1月18日出院，共住院62天，开支医疗费68970.01元。出院当日，郑国定又转回到舞阳县人民医院住院治疗，经诊断：1、脑挫伤后遗症；2、左膝半月板破裂术后；住院期间，由郑国定亲属护理。于2019年7月8日出院，共住院171天，开支医疗费72558.1元和门诊费1576.16元。出院后，郑国定到舞阳县人民医院、郑州大学第一附属医院、舞阳中心医院和郑州二院检查，支出检查费2156.25元和在舞阳民康医药有限公司21分店购买医药，支出5739元。豫Ｌ×××××号小型普通客车在人保财险漯河市分公司投保有交强险和不计免赔商业三者险（保险限额50万元），事故发生在承保期间。在郑国定住院期间，人保财险漯河市分公司给郑国定垫付了10000元。另查明：事故发生前，郑国定从2018年3月份起在舞阳耀辉木材加工场工作，岗位为打杂等，月工资3000元。由一审法院委托，2019年11月19日，平顶山和平法医临床司法鉴定所对原告郑国定的伤情作出构成九级伤残的鉴定意见，支出鉴定费600元和检查费570.3元。由一审法院委托，2019年11月5日，××司法鉴定所对郑国定的精神伤残作出构成十级伤残的鉴定意见，支出鉴定费2600元和检查费1763.5元。由一审法院委托，2020年4月15日，漯河冠东法医临床司法鉴定所对郑国定左膝关节内侧半月后角损伤与本次交通事故受伤是否具有直接因果关系作出不排除郑国定左膝关节内侧半月后角损伤与本次交通事故二者之间具有因果关系的结论，支出鉴定费2700元。由郑国定申请委托，河南张诚价格评估有限公司对原告驾驶的绿佳牌电动二轮车的损失价值作出1190元的评估，支出评估费160元。一审法院认为，公民的人身权、健康权和财产权受法律保护。郑国定在交通事故中受伤和财产受到损坏，其依法享有请求民事赔偿的权利。双方对涉案的交通事故认定书均无异议，交通事故认定书认定郑鑫帅负事故的全部责任，郑国定不负事故责任，一审法院予以确认。关于人民财险漯河分公司辩称对鉴定结论有异议，申请重新鉴定的意见，一审法院认为司法鉴定是指在诉讼过程中，对案件中的专门性问题，由司法机关或当事人委托法定鉴定单位，运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断的一种活动。本案中的三份司法鉴定意见，是由一审法院委托法定的鉴定机构，对郑国定的伤情伤残、精神伤残和郑国定左膝关节内侧半月后角损伤与本次交通事故二者之间具有因果关系作出的，其鉴定程序规范、鉴定结果客观，人民财险漯河分公司也未提交重新鉴定方面的证据，故一审法院对人民财险漯河分公司申请重新鉴定的意见不予以采信。关于郑国定请求郑鑫帅、人民财险漯河分公司赔偿其误工费，通过郑国定提交的其村委会证明、其工作单位的营业执照、单位的工资证明、停发证明、工资表及本院的实际调查等材料，足以认定郑国定在事发前在舞阳耀辉木材加工场工作。关于郑鑫帅辩称给郑国定垫付了16000元，因郑国定及其诉讼代理人郑二涛予以否认，一审法院无法确认郑鑫帅垫付了费用，郑鑫帅可以通过人民调解或诉讼等渠道解决。一审法院结合郑国定诉请及提供的证据和双方的质证意见，对郑国定诉请的损失核对如下：1、医疗费174191.44元（23111.92元+80元+68970.01元+72558.1元+1576.16元+2156.25元+5739元）；2、营养费5320元（20元/天×266天）；3、住院伙食补助费13300元（50元/天×266天）；4、误工费39900元（原告月工资3000元/月×399天）；5、护理费33276.6元（河南省居民服务业和其他服务业125.1元/天×266天）；6、交通费5920元，因郑国定有到郑州住院以及三次作司法鉴定等，会产生一定的交通费，一审法院酌定5920元；7、残疾赔偿金136461.87元（城镇居民人均可支配收入34200.97元/年×19年×21%）；8、精神抚慰金，一审法院根据侵权人的过错程度及受害人的受损害结果等因素，酌定11000元；9、鉴定费8233.8元（600元+570.3元+2600元+1763.5元+2700元）；10、就医住宿费2244元；11、财产损失费1190元；12、评估费160元。以上合计431197.71元。关于赔偿责任：因郑鑫帅负事故的全部责任，郑国定不负事故责任，郑鑫帅驾驶的机动车在人保财险漯河市分公司投有交强险、不计免赔第三者责任保险，事故发生在承保期间，故人保财险漯河市分公司应承担相应的保险责任，即人保财险漯河市分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿郑国定医疗费、营养费、住院伙食补助费10000元，在交强险伤残赔偿限额内赔偿郑国定精神抚慰金、误工费、残疾赔偿金、护理费等110000元；在交强险财产损失赔偿限额内赔偿郑国定财产损失费1350元。对超出交强险外的医疗费、残疾赔偿金、财产损失费等共计309847.71元（431197.71元-121350元），由人保财险漯河市分公司在第三者责任保险限额内予以赔偿，以上共计431197.71元。综上，郑国定合理合法的诉请一审法院予以支持，因郑国定所受损失已有人民财险漯河分公司承担，郑鑫帅其不再承担赔偿责任。对人保财险漯河市分公司为郑国定垫付的1万元，由人民财险漯河分公司从郑国定所得的赔偿款中予以扣减。综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：1、中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司于判决生效后十日内赔偿郑国定医疗费、精神抚慰金、残疾赔偿金、财产损失费等各项损失421197.71元；2、驳回郑国定的其他诉讼请求。案件受理费7906元，减半收取3953元，由郑鑫帅负担（限判决生效后十日内予以缴纳）。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点为：一、一审法院认定郑国定医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金是否正确；二、一审法院支持郑国定就医住宿费是否正确；三、案涉三次鉴定结论是否应予采信；四、鉴定费和评估费是否应由人民财险漯河分公司承担。本院认为，关于争议焦点一：1、医疗费问题。人民财险漯河分公司上诉称，根据交强险保险条款第十九条和机动车综合保险条款第二十六条第六款规定，郑国定的医疗费用应扣除10%的非医保用药。非医保用药是否属于保险赔偿范围,涉及保险公司的免责问题。本案中,人民财险漯河分公司未举证证明其是否将保险合同交付给了投保人，亦未证明保险合同里是否明确对非医保用药不予赔偿，也未证明对于该免责事由向投保人作了充分的提示或说明。同时，人民财险漯河分公司未能明确郑国定所用治疗费中，哪些属于非医保用药，对其该项主张没有法律依据，本院不予支持。2、误工费问题。人民财险漯河分公司认为，郑国定事故发生时已年满六十周岁，超过了法定退休年龄，误工费应不予支持。误工费赔偿的是受害人因侵权行为受到伤害而就医治疗或休养期间，无法进行正常劳动所产生的实际损失。产生误工费的前提条件应该是受害人必须有劳动能力且造成了收入损失。劳动能力与年龄没有绝对的必然的联系，超过退休年龄不意味着必然丧失劳动能力，实践中，大量的已达退休年龄的人员继续劳动并获得劳动报酬是不争的事实，对此，法律并不禁止。本案中，郑国定虽已达到退休年龄，根据其一审提供的工资表、用工单位的营业执照、用工单位出具的停发证明、村委会出具的证明，足以证明郑国定因本次交通事故造成收入损失，后又经一审法院到用工单位调查核实。一审法院依据上述证据支持郑国定的误工费并无不当，本院予以维持。3、护理费、营养费、住院伙食补助费问题。郑国定上诉称，其第一次住院因伤情严重，根据病历医嘱显示，应认定为两人护理。人民财险漯河分公司上诉称，郑国定明显存在挂床现象，护理费、营养费、住院伙食补助费过高，应按实际住院天数计算。本案中，人民财险漯河分公司主张郑国定存在挂床现象，但并未提供相关证据证明郑国定存在恶意挂床,且住院时间长短、采用何种诊疗措施均系医疗机构根据患者病情研究确定,××患者所能控制。一审法院根据郑国定的住院病历、诊断证明及每日用药清单对住院时间予以确认并据此计算上述费用，有事实依据，本院予以维持。另，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”一审法院根据郑国定第一次住院病历资料并结合郑国定的伤情部位、程度、恢复状况等，认定郑国定第一次住院护理人数为一人，并不违反上述法律规定，本院予以维持。4、精神抚慰金问题。本次事故造成郑国定人体伤残九级和精神伤残十级，致其精神受到严重伤害，一审法院根据侵权人的过错程度和受害人的受损害结果等因素，酌定精神抚慰金为11000元，亦无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，人民财险漯河分公司认为，一审法院支持就医住宿费2244元没有依据，应驳回郑国定的该项请求。本案中，郑国定在第一次住院治疗时，年龄较大，结合陪护人员居住地与就医地的距离等情况，住宿费系郑国定第一次住院治疗期间必要、合理的支出，一审法院综合本案实际情况，支持郑国定的就医住宿费，于理有据，本院予以维持。关于争议焦点三，人民财险漯河分公司上诉称，其对案涉三次鉴定结论均有异议，且在一审中提出重新鉴定申请，一审法院未予准予，根据视频显示郑国定经常到河边散步、游玩，二审法院应予重新鉴定。本案中，案涉三次鉴定系一审法院委托相关资质完备的鉴定机构作出，鉴定程序合法、依据充分，结合郑国定人体伤残九级（听力障碍）、精神伤残十级的伤残情况，郑国定在河边散步亦符合常理。人民财险漯河分公司提供的证据，不能证明案涉鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条应予重新鉴定的情形，对其该项主张，本院不予支持。关于争议焦点四，人民财险漯河分公司上诉称，根据法律和保险条款的相关规定，鉴定费和评估费不应由其承担。在审判实践中，鉴定费、评估费系当事人在诉讼中为查明损失大小、确定损失数额所支付的必要的、合理的费用，应当有保险人承担。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，除合同另有约定外，应由保险公司承担。据此，鉴定费、评估费是否属于保险赔偿范围,亦涉及保险公司的免责问题。人民财险漯河分公司一、二审中均未提供向法院提供其免责条款，亦未证明就相关免责条款向投保人作了充分的提示或说明，对其该项主张，本院不予支持。综上，上诉人郑国定、人民财险漯河分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7668元，由郑国定负担50元，中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司负担7618元。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 李 刚审判员 王路明二〇二〇年八月十四日法官助理翟相杰书记员应亚峰