湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6578号上诉人（原审被告）：温雪。委托诉讼代理人：陈楚越，湖北高旻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧阳依亮。委托诉讼代理人：贺逸辰，湖北搏发律师事务所律师。上诉人温雪因与被上诉人欧阳依亮买卖合同纠纷一案，不服武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人温雪及其委托诉讼代理人陈楚越、被上诉人欧阳依亮的委托诉讼代理人贺逸辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温雪上诉请求：1、请求依法撤销武汉市洪山区人民法院做出的（2020）鄂0111民初261号民事判决书中的第二项判决，对该项依法改判或发回重审；2、请求依法判令本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“原、被告在合同履行过程中均不存在违约行为”，与事实不符，系事实认定错误。在整个交易过程中，上诉人一直诚实勤勉的履行自己的合同义务，如按时间组织被上诉人选猫、告知其付全款时间、并多给了三个月时间给被上诉人准备购猫款，因此，双方早就买卖合同的标的和履行时间达成了一致，是被上诉人一直以种种理由拒不支付全款，直至2019年12月，被上诉人仍差欠购猫款20000元，因此被上诉人存在违约行为。首先，根据《合同法》第62条之规定，履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间，本案中，上诉人在选猫时就告知被上诉人支付购猫款的时间，被上诉人在与第三方聊天的过程中也表示知晓付款时间，足以证明双方已就付款的时间达成了一致，由于被上诉人购买的是种猫，需要被上诉人支付全款后，由上诉人带选定猫去参加比赛取得名次，并需要在比赛网站登记主人名称以确定所有人，因此，上诉人必须在收到全款后才能进行这一系列的操作，这也是一种行业惯例，但因为被上诉人一直迟迟不履行付款义务，导致上诉人无法进行相关操作，且被上诉人不但不履行义务，也拒不接受上诉人提出的待钱准备齐后进行下一轮的选猫的建议，导致了整个合同无法履行，因此被上诉人在履行合同中有明显的违约行为。其次，一审法院认定被上诉人未提供证据证明告知过上诉人购猫流程以及所谓的行业规则系错误的，上诉人的购猫流程系公布在其微信公众号的，上诉人也向被上诉人详细讲解了购猫流程，如选猫的时间、付款时间以及付全款后打比赛的相关流程，且被上诉人在与上诉人的聊天中亦表示其自己了解过猫舍这个行业的相关规则，甚至向其他猫舍购买过布偶猫，并且根据被上诉人与第三人的聊天记录可以看到，被上诉人对于何时支付购猫全款是知晓的，因此，一审法院认定上诉人未尽到合理提示及说明义务系错误的，应当认定被上诉人知晓上诉人的购猫流程，且知晓支付购猫全款的时间，而其未按约定付款的行为明显系违约行为。最后，关于定金的部分，早在2018年6月份时，被上诉人就以家里人不同意为由，要求上诉人退还定金，但上诉人在当时就明确告知其无正当理由或非上诉人原因，定金是不予退还的，被上诉人也表示知晓。因此，本案中，自始至终都是被上诉人违约在先，而上诉人在一审中提出的因被上诉人违约，不予退还定金的抗辩意见，于法有据，请求法院依法支持。二、一审法院认定“双方解除部分标的物的合同，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，又依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条约定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉权权利，因此判令被告退还20000元购猫款、10000元购猫定金”，系适用法律错误。案涉合同的无法履行，系由于被上诉人的违约行为导致，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十七条之规定，定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同。本案中，上诉人同意解除合同的条件系不予退还定金，而被上诉人已经支付的购猫款，上诉人可以退回，但根据定金罚则，由于被上诉人违约在先，为了遵循诚实信用原则，保证交易的稳定性与公平性，法院也应当只判令上诉人向被上诉人退还20000元购猫款，而非退还购猫款加定金。欧阳依亮辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。欧阳依亮向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间的买卖合同；2.判令温雪立即向欧阳依亮退还20000元购猫款、双倍返还购猫定金40000元；3.判令温雪承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月，欧阳依亮与温雪通过手机微信就买卖“种猫”达成协议，由欧阳依亮向温雪购买“种猫”。2018年5月23日，欧阳依亮向温雪支付了购买2只“种猫”的定金20000元（每只“种猫”的定金为10000元）。2018年9月，欧阳依亮通过温雪发送的视频，选定了1只“种猫”，并约定了该“种猫”的价格为80000元。2018年10月15日和10月23日，欧阳依亮向温雪支付了购买前述选定“种猫”的款项共计50000元。之后，欧阳依亮以未看到实体“种猫”的理由，未支付剩余购猫款；温雪以欧阳依亮未付清购猫款的理由，未给欧阳依亮看实体“种猫”，也未交付前述选定的“种猫”。至此，双方就买卖“种猫”合同的履行发生争议。2018年12月27日，温雪向欧阳依亮提出扣除定金后、退还50000元购猫款的处理方案，欧阳依亮未表示同意。2018年12月28日至30日，温雪向欧阳依亮退还30000元购猫款。2019年8月，欧阳依亮向法院提起诉讼。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，归纳双方的诉辩观点，本案的争议焦点如下：1.违约问题。首先，根据欧阳依亮提交的手机微信聊天记录截图、手机微信转账记录截图，温雪提交的手机微信聊天记录截图，结合双方的陈述，可以确认双方就买卖“种猫”成立事实的买卖合同关系。该买卖合同是双方当事人的真实意思表示。由于双方是通过手机微信聊天的形式订立的协议，没有采用书面形式，而根据双方提交的聊天记录截图，可以确定双方的协议内容有：买卖双方的姓名、标的、数量、质量、价款，但双方对履行期限和方式、违约责任并没有明确的约定。根据查明的事实，双方对履行方式发生争议，即是先看猫再付清全款、还是先付清全款再交付猫。双方对此约定不明，也不能达成补充协议。其次，庭审过程中，温雪提出其在前期商谈中明确告知欧阳依亮付清尾款后才可留猫，且付清尾款后温雪才能带猫去进行比赛及在比赛后才能交付猫的协议履行方式，并提出这种履行方式也是一种行业规定。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条、第七条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称采取‘合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”据此，温雪应提交证据证明其已尽合理提示及说明义务，且应提交证据证明存在买卖猫行业的交易习惯。而在庭审过程中，温雪未提交相关证据，依法应承担举证不能的不利后果。最后，根据双方提交的手机微信聊天记录截图，双方对买卖“种猫”协议的解除也未进行约定，也未达成补充协议。总之，由于双方对买卖“种猫”合同的履行方式、解除并没有约定，且发生争议后未达成一致的补充协议，所以双方在合同履行过程中均不存在违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条关于合同法定解除条件的规定，欧阳依亮不享有合同解除权，进而不能要求温雪双倍返还定金。故欧阳依亮提出要求温雪双倍返还定金的诉讼请求，一审法院未予支持。2.责任承担问题。庭审过程中，欧阳依亮提出解除买卖“种猫”的诉讼请求，温雪表示同意解除已选定“种猫”的买卖合同，愿意退还剩余的购猫款20000元，并愿意继续履行另一只未选的“种猫”的买卖合同。虽然温雪认为双方订立了两个买卖合同，但根据双方的手机微信聊天记录，双方仅订立了一个买卖合同，买卖的标的物是“种猫”2只。参照《中华人民共和国合同法》第一百六十五条规定，标的物为数物，其中一物不符合约定的，可以就该物解除。据此，双方就解除已选定“种猫”的合同达成一致意见，即双方均同意解除部分标的物的合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。又依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”因此，温雪在退还欧阳依亮20000元购猫款、10000元购猫定金后，继续履行买卖另一只未选“种猫”的合同。同时，双方均不存在违约行为；参照《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，双方订立的买卖“种猫”的合同也不存在法律上或者事实上不能履行的情形。故欧阳依亮要求解除与温雪之间买卖合同并要求温雪返还购猫款、返还定金的诉讼请求，一审法院依法据实予以部分支持；温雪提出因欧阳依亮违约、不予退还定金的抗辩意见，没有事实和法律依据，一审法院未予采纳。综上，由于双方均不存在违约行为，并且双方均同意解除部分标的物的合同，温雪也愿意继续履行合同，所以在温雪退还20000元购猫款、10000元购猫定金后，双方继续履行买卖1只“种猫”的合同。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除双方于2018年5月23日订立的买卖两只“种猫”合同中的一只“种猫”合同；二、温雪于本判决生效之日起十日内向欧阳依亮返还定金10000元、购猫款20000元。三、驳回欧阳依亮的其他诉讼请求。案件受理费1354元，由温雪负担550元，欧阳依亮负担804元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人二审争议的证据，本院认定如下：证据1、温雪与欧阳依亮之间的微信聊天记录，补充证明双方的交易详情；该证据虽未提交原始载体，但与双方一审提交的聊天记录可以相互印证，本院认可其真实性，但该证据仅系聊天记录的一部分，对其证明效力本院将结合全案事实予以评判。证据3、EK-maius稀有色渐层猫舍猫舍简介，证明通过视频及照片选猫，并在挑选猫只后收取全款以保留猫只是品种猫交易行业中的行业规则，且欧阳依亮作为已经注册了的猫舍的繁育人，根据社会一般经验，应当推定其知晓相关的行业规则；由于该证据仅系案外人猫舍简介，并非行业规则，与本案无关，对该证据本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，欧阳依亮于2018年8月27日在“中国爱猫联合”协会注册了猫舍。本院认为，本案当事人的二审争议焦点为：1、双方对合同履行方式是否达成了合意？如果缺乏该种合意，是否存在相应的行业惯例并适用于本案？2、合同部分解除后双方民事责任如何承担？一、关于双方对合同履行方式是否达成了合意？如果缺乏该种合意，是否存在相应的行业惯例并适用于本案？由于双方是通过手机微信聊天的形式订立的协议，没有采用书面形式，而根据双方提交的聊天记录看，可以确定的协议内容有：买卖双方的姓名、标的、数量、质量、价款，但双方对履行期限和方式、违约责任并没有明确的约定。温雪陈述其微信公众号中有关于交易的规定（买猫流程），但其在微信聊天订立合同时，并未提示欧阳依亮注意该规定，也无证据证明欧阳依亮明知且同意该规定。虽然温雪在微信聊天中是对欧阳依亮提出了何时支付全款的要求，但欧阳依亮并未明确对此表示接受和认可，反而多次向温雪提出要求参观猫舍及看到实体猫，这本身就是双方对履行方式争议之所在，并非一方只要提出要求即可视为对方同意，因此双方未能就履行方式达成合意。温雪认为付全款才能留猫、猫舍不能参观及不能看实体猫是行业惯例，但其未能提交充分证据予以证明，即使温雪所称欧阳依亮所加入的“四大行业协会”之一的“中国爱猫联合”，也未对买卖品种猫的履行方式做规定，因此本院对温雪关于行业惯例的陈述不予认可。二、合同部分解除后双方民事责任如何承担？一审中，双方对解除已选定的一只“种猫”合同均予认可。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，就已选定的一只“种猫”，欧阳依亮已向温雪支付了10000元定金及50000元购猫款，温雪尚未向欧阳依亮交付“种猫”，双方发生纠纷后，温雪向欧阳依亮退还了30000元购猫款。由于双方对买卖“种猫”合同的履行方式、解除并没有约定，发生争议后未达成一致的补充协议，亦无行业惯例参考，所以双方在合同履行过程中均不存在违约行为，且温雪也未提出有何损失，故合同解除后，温雪应向欧阳依亮退还剩余20000元购猫款及10000元购猫定金。本院对于一审法院的认定予以认可。综上所述，上诉人温雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人温雪负担。本判决为终审判决。审判长  赵千喜审判员  周书博审判员  熊艳红二〇二〇年八月三十一日书记员  童小雪