山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3377号 上诉人(原审被告)：贾丽，女，1977年9月25日出生，汉族，住寿光市。 上诉人(原审被告)：郭秀智，男，1974年2月16日出生，汉族，住寿光市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：马腾华，山东圣龙律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：寿光东方宝鼎家具有限公司，住所地寿光市羊口镇羊田路以东，规划路以北。 法定代表人：朱晋，董事。 委托诉讼代理人：李亭亭，女，该公司职工。 原审被告：郭兴田，男，1979年6月4日出生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：李华忠，山东格辉律师事务所律师。 上诉人贾丽、郭秀智因与被上诉人寿光东方宝鼎家具有限公司(以下简称东方宝鼎公司)及原审被告郭兴田承揽合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初3840号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贾丽与郭秀智的共同委托诉讼代理人马腾华、被上诉人东方宝鼎公司的委托诉讼代理人李亭亭、原审被告郭兴田及其委托诉讼代理人李华忠参加诉讼。本案现已审理终结。 贾丽、郭秀智上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误且程序违法，严重损害了上诉人的合法权益。首先，一审法院送达程序违法，给上诉人造成了巨大损失。被上诉人一审起诉后，一审法院并未及时将起诉的事实通知到寿光市华亮板材有限公司，被上诉人于2018年提起诉讼，一审法院却在2019年6月才通知到上诉人，上诉人在不知晓该债务的情况下将寿光市华亮板材有限公司注销，对该债务两上诉人不应承担责任。依据民事诉讼法125条规定，一审法院应在立案后五日内通知到上诉人，即一审法院送达程序违法，两上诉人不应就该债务承担连带责任。其次，两上诉人作为寿光市华亮板材有限公司的股东，在该公司按法律程序完成注销登记后不应承担公司的任何债务。一、寿光市华亮板材有限公司作为独立法人，依据《民法通则》的规定寿光市华亮板材有限公司独立的行使权利、独立的承担义务，应以公司财产为限独立承担债务，两上诉人作为公司股东不应承担任何责任。本案中，两上诉人也不存在《公司法》第二十条规定的情形，一审法院判令两上诉人承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。二、被上诉人在一审过程中以两上诉人为公司股东为由追加两上诉人为被告，在庭审过程中被上诉人也要求两上诉人以股东身份承担连带责任，而一审法院却以清算过程中未履行通知义务为由判令两上诉人承担连带责任，而股东并不一定是清算组成员，一审法院以清算中可能存在问题为由判令股东承担连带赔偿责任违反了“不告不理”的基本原则。三、寿光市华亮板材有限公司的清算过程完全是按照法律规定进行，该公司的注销事宜书面通知了全部已知债权人并且在山东省齐鲁晚报进行了公告，因两上诉人接到开庭通知的时间很短，寿光市行政审批服务局未查找到留存的报纸，两上诉人在一审过程中才未能提交。该事实两上诉人在一审中对法庭作了详细的说明，若不进行公告相关部门也不会准予注销公司。一审判决称“未证实其履行了通知义务”与事实不符。四、一审法院称寿光市华亮板材有限公司“注销前仅进行了公告”与事实不符，寿光市华亮板材有限公司的注销是严格按照法律规定，经历了提出申请、进行公示、成立清算组、出具清算报告等一系列程序，经寿光市行政审批服务局核查无误后才进行的注销，即寿光市华亮板材有限公司的注销过程没有任何问题。因此，一审判决判令两上诉人作为股东承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。最后，一审法院将税率确定为13%，以此确定被上诉人不能抵扣税款的损失错误。一、涉案工程为屋顶改造工程，依据2017年的相关规定工程服务的增值税税率为11%，而被上诉人与郭兴田在合同中约定的却是开具17%的增值税专用发票，被上诉人以工程款的支出抵扣货款销售的税款属于骗税行为。该项约定已严重损害了国家和社会利益，应为无效约定，即寿光市华亮板材有限公司无需向被上诉人交付任何发票。二、本案中，寿光市华亮板材有限公司仅收到了被上诉人支付的290万元款项，即使应向其开具发票，也应以290万元为限而不是一审法院确定的350万元。三、被上诉人与郭兴田签订的《屋顶改造工程合同》寿光市华亮板材有限公司并不知情，寿光市华亮板材有限公司与被上诉人之间应为单纯的买卖合同关系。即使认定寿光市华亮板材有限公司与被上诉人之间为承揽合同关系，相应的税款损失也应按2019年相关工程的10%税率来计算。即涉案合同中交付17%增值税专用发票的约定违反法律规定且损害国家利益，该约定应为无效。寿光市华亮板材有限公司无需向被上诉人交付增值税专用发票，即使赔偿损失也应以290万元为限按10%的税率计算。综上所述，寿光市华亮板材有限公司作为独立法人，相应的责任应以公司财产为限承担，两上诉人作为公司股东没有任何过错，不应承担连带赔偿责任。同时，涉案合同关于增值税发票的约定违反法律法规，损害了国家利益应为无效，两上诉人不应承担任何责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害了两上述人的合法权益，请求二审法院依法查明事实，依法改判或将本案发回重审。 东方宝鼎公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 郭兴田陈述意见称：同意上诉人意见。 东方宝鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令解除东方宝鼎公司与寿光市华亮板材有限公司签订的《屋顶改造工程合同》；2.判令贾丽、郭秀智向东方宝鼎公司支付因工期拖延造成的经济损失2000000元及违约金100000元；3.判令贾丽、郭秀智因更换屋顶造成屋顶漏水造成的经济损失1000000元；4.判令贾丽、郭秀智给东方宝鼎公司开具未开具的增值税专用发票2100000元；5.判令郭兴田对上述请求承担连带责任；6.本案诉讼费、律师费等其他全部费用由贾丽、郭秀智、郭兴田承担。一审庭审中，东方宝鼎公司变更诉讼请求第3、4项为判令贾丽、郭秀智返还东方宝鼎公司超付工程款485000元；判令贾丽、郭秀智给东方宝鼎公司开具未开具的增值税专用发票1700000元或因未开具发票致东方宝鼎公司无法抵扣的损失289000元。 一审法院认定事实：2017年8月份，郭兴田作为合同实际履行人借用寿光市华亮板材有限公司的合同专用章以公司名义与东方宝鼎公司签订《屋顶改造工程合同》，约定：由寿光市华亮板材有限公司承揽东方宝鼎公司位于羊口镇临港工业园的厂房屋顶改造项目，工程建筑面积约计6.7万平方米，工程款结算以实际施工面积尺寸计算；工程承包范围为原有屋顶拆除与安装；工程期限2017年11月30日；工程造价为75元/平方米（包工包料）（含增值税发票，本发票为增值税百分之十七专用发票），工程总报价金额为5025000元；付款方式为合同签订材料进场2日内，东方宝鼎公司预付合同总价的30%，工程过半东方宝鼎公司支付合同总价的30%，工程竣工验收合格3日内支付35%，截留实际工程款的5%作为质保金，如无质量问题，12个月后付清余款；合同另约定其他事项。合同签订后，郭兴田为东方宝鼎公司完成拆除安装屋顶59000平方米，剩余8000平方米未完成，已完成部分东方宝鼎公司已实际使用，期间东方宝鼎公司共计支付郭兴田工程款3500000元，贾丽、郭秀智、郭兴田以寿光市华亮板材有限公司的名义为东方宝鼎公司开具1868250元的增值税发票，其中1631750元的工程款至今未为东方宝鼎公司开具相应的增值税发票。 另查明，郭秀智、贾丽系寿光市华亮板材有限公司股东，该公司于2018年11月注销，注销前仅进行了公告。 同时查明，涉案工程施工过程中发生民工坠亡事故，东方宝鼎公司与郭兴田针对赔偿问题达成协议。 一审法院认为，郭兴田以寿光市华亮板材有限公司的名义与东方宝鼎公司签订屋顶改造工程施工合同，其已施工完成大部分承揽工程，东方宝鼎公司已实际使用，结合东方宝鼎公司与郭兴田签订的协议书及当事人陈述，可以认定郭兴田系本合同的实际履行人，其享有合同的相关权利，同时承担合同的相关义务。现东方宝鼎公司要求与其解除上述施工合同，郭兴田予以认可，加之寿光市华亮板材有限公司已注销，一审法院认定东方宝鼎公司与郭兴田达成合同解除的合意，东方宝鼎公司针对郭兴田未施工完成部分要求与其解除屋顶改造工程施工合同，应予支持。针对屋顶改造工程尚未完工部分的面积，东方宝鼎公司主张尚有8000平方米未完成，郭兴田主张尚有6000米未完成，因郭兴田不能提交证据证实其施工完成的具体工程量，应承担对自己不利的法律后果，一审法院支持东方宝鼎公司主张即屋顶改造工程尚有8000平方米未完成。东方宝鼎公司要求贾丽、郭秀智、郭兴田赔偿其因工期拖延造成的经济损失2000000元，贾丽、郭秀智、郭兴田不认可，东方宝鼎公司不能提交充分证据证实损失具体数额，应承担对自己不利的法律后果，对东方宝鼎公司该项诉讼请求，不予支持。东方宝鼎公司要求贾丽、郭秀智、郭兴田承担违约责任支付违约金100000元并返还超付的工程款485000元，贾丽、郭秀智、郭兴田亦不认可，从郭兴田提交的屋顶改造工程合同看，双方对违约金计算方法并未约定，同时郭兴田已施工完成的大部分工程，虽未进行工程验收，但东方宝鼎公司已实际使用，应当认定郭兴田已完成部分的工程合格，东方宝鼎公司不能提交证据证明其严格履行了合同约定的付款义务，其要求贾丽、郭秀智、郭兴田支付违约金100000元并返还超付的工程款485000元的证据不足，一审法院亦不予支持。东方宝鼎公司已支付郭兴田工程款3500000元，郭兴田应按合同约定为东方宝鼎公司开具增值税发票，郭兴田尚有1631750元的工程款至今未为东方宝鼎公司开具增值税发票的行为不当，但寿光市华亮板材有限公司现已注销，以其名义继续开具相应增值税发票已无可能，现东方宝鼎公司要求郭兴田赔偿其因不能开具上述款额增值税发票造成的抵扣损失，理由正当，一审法院予以支持。东方宝鼎公司已经收到的发票显示，寿光市华亮板材有限公司作为生产、销售行业，其开具发票时部分税率为17%，部分税率为16%，由此可以认定，双方遵从国家对税率的调整政策，而双方对开具发票的具体时间未作约定，所以东方宝鼎公司具体损失数额计算应以当前的国家税率为准，由此计算出东方宝鼎公司具体的损失数额为187723.45元（1631750元÷1.13×13%），郭兴田作为合同实际履行人对东方宝鼎公司的上述损失应予赔偿。《中华人民共和国公司法》的相关解释规定：公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告；清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。寿光市华亮板材有限公司出借公司合同专用章与东方宝鼎公司签订屋顶改造工程合同，行为不当，其应当预料到由此产生的法律责任，该公司股东即郭秀智、贾丽虽然将寿光市华亮板材有限公司注销并进行了公告，但未提交证据证实其已履行对东方宝鼎公司的通知义务，其注销行为致使增值税发票无法开具，基于上述行为，郭秀智、贾丽对东方宝鼎公司因增值税发票不能出具造成的经济损失应负连带赔偿责任。 综上所述，对东方宝鼎公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除寿光东方宝鼎家具有限公司与寿光市华亮板材有限公司、郭兴田之间的屋顶改造工程合同；二、郭兴田赔偿寿光东方宝鼎家具有限公司因不能开具增值税发票造成的经济损失187723.45元，于判决生效后十日内履行；三、郭秀智、贾丽对寿光东方宝鼎家具有限公司上述损失承担连带赔偿责任；四、驳回寿光东方宝鼎家具有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31600元，保全费5000元，两项共计36600元，由东方宝鼎公司负担34000元，贾丽、郭秀智、郭兴田负担2600元。 本院二审期间，贾丽、郭秀智提供网上下载的2017年增值税64种税目税率表，以证明工程服务对应的税率为11%，涉案合同约定的税率无效；贾丽、郭秀智亦提供网上下载的2019最新增值税税率表，以证明2019年建筑服务业对应的税率为9%，涉案损失应按9%的税率计算。东方宝鼎公司对上述证据均不予认可。郭兴田对此无异议。 另查明，东方宝鼎公司于2018年7月份向一审法院起诉时，列寿光市华亮板材有限公司、郭兴田为被告，因寿光市华亮板材有限公司于本案诉讼中注销，后东方宝鼎公司申请追加贾丽、郭秀智作为被告参加本案诉讼。一审卷宗中并无一审法院于寿光市华亮板材有限公司注销前向其送达相关诉讼文书的诉讼材料。 还查明，涉案合同履行期间，由原寿光市华亮板材有限公司提供材料，郭兴田组织施工。原寿光市华亮板材有限公司企业信用信息公示报告中载明：清算组成员：贾丽郭秀智清算组负责人：贾丽。 本院二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。一审判决解除涉案屋顶改造工程合同，并判决原审被告郭兴田对被上诉人的损失承担赔偿责任；一审中被上诉人请求两上诉人与原审被告开具未开具的部分增值税发票或赔偿相应损失，一审法院采用赔偿损失的方式对被上诉人进行救济；针对一审法院就涉案损失确定的计算方式及一审法院以2019年7月份为时间节点确定税率标准计算损失。各方当事人均未提出异议，本院予以确认。 二审中两上诉人就其应否对涉案未开具增值税发票对应的损失承担赔偿责任、损失数额、一审送达程序提出上诉，根据两上诉人的上诉理由，当事人间争议的焦点问题为：两上诉人应否对涉案未开具增值税发票对应的损失承担赔偿责任及损失数额认定。关于两上诉人应否承担赔偿责任，涉案屋顶改造工程合同系由被上诉人与原寿光市华亮板材有限公司签订，实际履行中，被上诉人共计向寿光市华亮板材有限公司支付工程款3500000元，寿光市华亮板材有限公司作为合同相对方依据合同约定为被上诉人开具同等数额的增值税发票，其仅开具1868250元的增值税发票，尚有1631750元的增值税发票未开具，其理应继续履行该部分增值税发票的开具义务。寿光市华亮板材有限公司收取被上诉人支付的工程款后未全额开具发票，对寿光市华亮板材有限公司而言被上诉人系已知的债权人，在寿光市华亮板材有限公司的清算过程中，作为清算组成员的两上诉人未履行对公司已知债权人被上诉人的书面通知义务，致被上诉人对该公司享有的要求开具发票的权利未能通过申报债权的方式实现，在该公司已注销且一审法院针对涉案未开具发票采取赔偿损失方式进行救济的情况下，就原寿光市华亮板材有限公司未开具发票给被上诉人所造成的抵扣损失，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条的规定，两上诉人基于其公司对被上诉人的合同义务应向被上诉人承担赔偿损失的责任。一审法院判决郭兴田赔偿被上诉人的该部分损失，并由两上诉人对此承担连带责任，并未加重两上诉人的责任承担，为此本院予以维持。关于损失数额，两上诉人对于该问题主要针对计算损失采用的税率标准提出异议。涉案合同的履行方式为：由原寿光市华亮板材有限公司提供材料，郭兴田组织施工，并由原寿光市华亮板材有限公司向被上诉人开具税率为17%的增值税发票。两上诉人二审中提供的证据不足以证明涉案合同就该种履行方式开具发票约定的税率不当，原寿光市华亮板材有限公司已按合同约定并依照国家对税率的调整开具了部分发票，两上诉人也未提供相关证据证明已开具的增值税发票违反了有关规定，一审法院依据国家调整后的税率13%计算损失，两上诉人二审中提供的证据并不能证明一审法院采用的税率标准错误，故对一审法院计算的损失数额予以维持。关于一审送达程序，两上诉人以一审送达程序违法为由主张其不应承担赔偿责任。本案一审立案后，一审法院确实未按照法律规定向原被告寿光市华亮板材有限公司送达相关诉讼文书，在程序上确有不当，但两上诉人在对原寿光市华亮板材有限公司进行清算时，被上诉人系已知债权人，向被上诉人履行书面通知义务系两上诉人的法定义务，一审法院的送达问题并不影响两上诉人因未履行书面通知义务而应承担赔偿责任的认定，为此对两上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 综上所述，根据本案现有证据及查明的案件事实，上诉人贾丽、郭秀智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4055元，由上诉人贾丽、郭秀智负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇二〇年八月二十一日 书记员  吴 琼