山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终9050号 上诉人（原审被告）：王xx，男。 委托诉讼代理人：刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐珍利，山东柏宏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王x俊，男。 委托诉讼代理人：石成佐，平度顺民意法律服务所法律工作者。 上诉人王xx因与被上诉人王x俊确认劳动关系纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初2480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王xx上诉请求：1、依法判令撤销平度市人民法院(2020)鲁0283民初2480号民事判决书，并改判王xx与王x俊2018年9月至2019年8月16日存在劳动关系。2、本案一二审诉讼费用由王x俊承担。其上诉的主要理由是：一、王xx2018年9月开始就在王x俊处工作，工资由王x俊发放，是在从事王x俊安排的工作中受伤；二、一审判决理由引用的依据：《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第一条、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格(本案中王xx与王x俊主体符合)；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动(王x俊提交的常年招工、工资日结、休息场所照片，安排活及支付报酬的过程，王xx提交的录音可以证明)；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分(平度市俊峰建筑工程劳务队营业执照的业务范围及庭审笔录和已提交证据可以证明)。第二条、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录(除现金外的部分微信转账工资记录)；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中一审判决引用时故意删除：其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任，导致结果错误；三、举证责任分配：本案中，王x俊对王xx在一审中提交的微信聊天记录无异议，是王xx与王x俊之间的聊天记录。该份证据可以证明王xx2018年8月开始在王x俊的装卸队工作，王x俊为王xx发放工资。王x俊持有为王xx等发放工资的记账本，但是没有提交一审法院，应当提交但其并未提交，应当承担举证不能的后果；四、王xx与王x俊之间符合劳动关系的特征：王x俊是经合法注册的个体工商户，王xx是受王x俊指派从事该装卸队业务范围内的劳动。微信聊天记录及录音等可以证明王xx听从王x俊的安排，接受其劳动管理，并按照约定取得报酬。王x俊认可对王xx等进行管理，收取总装卸费，再进行分配，王x俊自己认可在回款中提成10%，自认自己是中介服务。但王xx认为其不同于中介机构，因为王x俊经营的装卸队是经合法注册的个体工商户，经营范围为装卸搬运服务，10%属于其经营收入，另90%是其装卸人员的劳动报酬，不能单纯以分配方式的比例判定为中介费用以及中介事实。因此，王xx与王x俊之间符合劳动关系的特征。 被上诉人王x俊答辩称：一、王xx与王x俊之间并非劳动合同关系，也不是雇佣关系，而是居间合同关系。因此，王xx并非在王x俊处工作，也不是由王x俊发放工资，而是每干完一次活都由雇佣人将报酬直接给王x俊或王xx。如果给了王x俊，那么王x俊扣除10%的中介费，将剩下的劳动报酬全部返还给王xx。如果王xx直接从雇佣人处收到劳动报酬，将该笔报酬的10%作为中介费给王x俊后，剩下的全部归王xx。这种劳动报酬都是每次一结，日清日结，不符合劳动法第50条规定的工资应当按月发放，因此不存在劳动关系；二、王xx与王x俊的通话录音中，用诱导的方式来提问说王x俊安排王xx去工作并受伤，并且提出让王x俊垫付医疗费，而王x俊也并不认可王xx是在其处工作。而且王x俊处也并没有工资支付凭证或者工资发放表，也没有登记表和报名表，这些没有的东西并非是不提供。因此，王xx在上诉状中称一审判决引用故意删除，应当由用人单位负责举证的相关材料没有事实依据。王xx的受伤是在给雇主老宋瓜子卸车时因自己不慎导致，应由其承担全部责任。即便追责，也应由老宋瓜子承担部分责任，不应由王x俊承担。王x俊与王xx也不存在管理与被管理的关系，这从一审证人证言和王xx认可的休息场地的照片可以证明。证人证言已经确认他们这一行平时从事装卸工作，干活的地点都不固定，没有基本工资，谁干活谁付钱。而且在劳务队门头内等活的人平时都是玩手机、睡觉，并不存在王x俊对等活人进行管理的说法，也不符合劳动合同关系或者劳动关系。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王xx的上诉，维持原判。 王x俊向一审法院起诉请求：1、请求判决王x俊曾注册的“平度市俊峰建筑工程劳务队”与王xx在2018年9月至2019年8月16日不存在劳动关系；2、案件受理费由王xx承担。 一审法院认定事实：平度市俊峰建筑工程劳务队于2018年7月24日登记成立，2019年8月16日因歇业注销。经营范围及方式是货物装卸、搬运，负责人王x俊。 2019年12月2日，王xx以王x俊为被申请人，向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与王x俊开办的原平度市俊峰建筑工程劳务队自2018年9月至2019年8月16日存在劳动关系。2020年1月21日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字〔2019〕第979号裁决书，裁决如下：申请人王xx与王x俊开办的原平度市俊峰建筑工程劳务队在2018年9月至2019年8月16日存在劳动关系。平度市俊峰建筑工程劳务队不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，王xx未起诉。 王xx在王x俊开办的平度市俊峰建筑工程劳务队店内等活，哪天去等活及来活以后是否去干都由王xx自行决定，王x俊并不强行安排，也不进行劳动管理，每笔活的报酬即清即结，王x俊仅是收取10%的费用。 一审法院认为，王xx与王x俊开办的原平度市俊峰建筑工程劳务队不存在劳动关系，理由如下： 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。 本案中双方之间没有签订劳动合同，劳务队也没有为王xx缴纳任何社会保险；没有任何书面材料如规章制度、登记报名表、工作证、工资表等证明双方之间存在劳动关系；没有证据证明有考勤记录；王xx哪天去等活及来活后是否去干都由自己决定，并不接受统一安排和管理。上述事实表明，双方之间不符合劳动关系的特征。 故一审法院对王x俊关于双方之间不存在劳动关系的请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：王xx与王x俊开办的原平度市俊峰建筑工程劳务队之间不存在劳动关系。 案件受理费10元，减半收取5元，由王xx负担。 经审理查明，二审期间，王xx认可存在雇主把钱给工人，工人给王x俊10%，剩下工人自己留下的情形。被问及出勤情况时，王xx称其没有统计，没事就去。 本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案双方争议的焦点为王x俊与王xx之间是否存在劳动关系。对此，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。从以上规定可以看出，只有同时具备上述三种情形的情况下方能确认劳动关系的成立。在本案中，尽管王x俊开办的原平度市俊峰建筑工程劳务队与王xx均具备法律、法规规定的主体资格，王xx所从事的装卸业务亦属于原平度市俊峰建筑工程劳务队的经营范围。但从王x俊与王xx的陈述来看，王xx自认其出勤系没事就去，这一点与其微信记录的内容相吻合。王xx并无证据证明王x俊对包括其在内的工人进行考勤管理，亦无证据证明其受任何规章制度的约束，由此可见双方之间并不存在任何形式的劳动管理。因此，王xx与王x俊之间并不完全具备劳动关系的特征。一审法院据此认定王xx与王x俊开办的原平度市俊峰建筑工程劳务队之间不存在劳动关系，并无不当。 综上，上诉人王xx的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王xx负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 孙向东 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员于国英