广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤19行终260号上诉人（原审原告）：东莞市正和商业投资管理有限公司。法定代表人：谢敏，该公司总经理。委托代理人：吴意，广东百勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市城市管理和综合执法局。负责人：郭怀晋，该局局长。委托代理人：周锡安，该局工作人员。委托代理人：邱新，广东法丞汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市人民政府。法定代表人：肖亚非，该市市长。委托代理人：李慧桦，东莞市司法局工作人员。委托代理人：李振玉，东莞市司法局工作人员。上诉人东莞市正和商业投资管理有限公司（以下简称“正和公司”）与被上诉人东莞市城市管理和综合执法局（以下简称“东莞城管执法局”）、东莞市人民政府（以下简称“东莞市政府”）城乡建设行政命令及行政复议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971行初636号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2019年8月13日，正和公司向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.撤销东莞城管执法局作出的东城综强拆字〔2016〕3-0918号《强制拆除违法建设决定书》；2.撤销东莞市政府作出的东府行复〔2019〕288号《行政复议决定书》；3.本案诉讼费用由城管执法局、东莞市政府承担。原审法院经审理查明：2016年11月22日，原东莞市城乡规划局作出东规函〔2016〕1895号《关于虎门镇黄金洲天安大厦违法增设电梯的告知函》，函称接群众投诉，反映虎门镇黄金洲天安大厦6、7、8楼层（东方国际商城）违法措建手扶电梯，经派员现场踏勘，该建筑物在6、7、8层的9轴和16轴上增加了手扶电梯与5楼手扶电梯相连接，且增设电梯未办理任何报建手续，涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第40条相关规定。根据《广东省人民政府关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》（粤府函〔2014〕173号）的精神，现将此案转告东莞城管执法局按照相关法律规定进行处理。东莞城管执法局收到上述告知函后，于2016年11月30日对案涉违法建设立案查处。经查，正和公司未取得《建设工程规划许可证》，于2013年开始在东莞市***********、七、八层内建设八台扶手电梯及其上下两端承台。2017年2月13日，东莞城管执法局向原东莞市城乡规划局发函，核实案涉手扶电梯及其上下两端承台能否补办规划许可手续。2017年3月17日，原东莞市城乡规划局函复，称虎门镇黄金洲天安大厦6、7、8层的9轴和16轴上擅自增加手扶电梯与7、8层擅自改建商铺，均未办理规划许可手续，属违法建设行为，不具备补办规划许可手续的条件。2018年3月23日，东莞城管执法局作出东综管限拆告字〔2016〕第3-0918号《限期拆除违法建设告知书》，认为正和公司的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”及《东莞市城市综合管理局行政处罚自由裁量标准》中序号三十二项严重程度的规定，拟决定责令正和公司十五日内自行拆除案涉八台扶手电梯及其上下两端承台，并告知享受陈述申辩权利。同日，东莞城管执法局将该告知书送达给正和公司，由正和公司的委托代理人文启光签收并按捺指模确认。2018年3月27日，东莞城管执法局作出东综管限拆字〔2016〕第3-0918号《限期拆除违法建设决定书》，并于同日送给正和公司，责令正和公司自接到本决定书之日起十五日内自行拆除案涉八台扶手电梯及其上下两端承台，恢复原貌，并告知行政复议及行政诉讼的权利。同日，东莞城管执法局根据上述《限期拆除违法建设决定书》的内容作出东综管限拆公字〔2016〕第3-0918号《限期拆除违法建设公告书》，并于当日张贴于东莞城管执法局虎门分局公告栏，于2018年4月11日张贴于正和公司门口，并拍照存证。2018年6月14日，东莞城管执法局再次检查发现正和公司在限期内没有自行拆除，也没有提起行政复议或者行政诉讼。2018年8月27日，东莞城管执法局作出东综管拆催字〔2016〕第3-0918号《限期拆除违法建设催告书》，告知正和公司收到本催告书之日起十日内自行拆除，逾期仍不拆除的，东莞城管执法局将依法申请强制执行。2018年12月18日，东莞城管执法局作出东综管请〔2018〕123号《关于强制拆除东莞市正和商业投资管理有限公司违法建设的请示》，提请东莞市政府批准对正和公司在虎门镇黄金洲天安大厦六、七、八层内违法建设的八台扶手电梯依法进行强制拆除。2019年1月24日，东莞市政府作出东府强拆复字〔2019〕1号《东莞市人民政府对的批复》，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，同意东莞城管执法局组织对上述违法建设实施强制拆除。2019年4月3日，东莞城管执法局作出东城综强拆字〔2016〕第3-0918号《强制拆除违法建设决定书》，决定于2019年5月7日对正和公司上述违法建设的八台扶手电梯予以强制拆除，并告知正和公司行政复议和行政诉讼的权利。该决定书于2019年4月18日送达，由正和公司委托代理人文启光签名并按捺指模确认。正和公司不服，向东莞市政府申请行政复议，东莞市政府于2019年5月23日收到正和公司的复议申请材料后，决定予以受理，并于2019年5月24日作出《行政复议受理通知书》和《行政复议答复通知书》，并分别送达正和公司和东莞城管执法局。2019年7月22日，东莞市政府作出东府行复〔2019〕288号《行政复议决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持东莞城管执法局作出的东城综强拆字〔2016〕第3-0918号《强制拆除违法建设决定书》。正和公司仍不服，向原审法院提起本次行政诉讼。原审法院认为，本案的争议焦点在于：东莞城管执法局作出东城综强拆字〔2016〕第3-0918号《强制拆除违法建设决定书》及东莞市政府作出的东府行复〔2019〕288号《行政复议决定书》是否合法有据。一、关于主体方面。正和公司主张东莞城管执法局没有行政强制执行权。原审法院认为，根据《广东省城乡规划条例》第五条第一款“省、市、县人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内城乡规划管理工作，其他有关部门应当按照各自职责，做好城乡规划管理的相关工作”、《广东省人民政府关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》（粤府函〔2014〕173号）第二条第（二）项“东莞市城市综合管理局的具体职责是：……（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违章建设行为的行政处罚权以及相关的监督检查、行政强制职权”的规定，东莞城管执法局对正和公司违法建设一事，具有作出监督检查、行政强制的法定职责。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，东莞城管执法局在作出强制拆除决定前已取得东莞市政府的授权，有权对案涉违法建设进行强制拆除。故东莞城管执法局作出案涉《强制拆除违法建设决定书》主体适合，程序合法，原审法院予以确认。二、关于事实方面。本案中，东莞城管执法局提供了《询问调查笔录》、《现场勘验、检查笔录》、现场勘验图及照片、东综管函〔2017〕292号《关于核查规划报建情况的函》、东规函〔2017〕463号《关于（东综管函〔2017〕275、292号）的复函》等证据，可证实正和公司于2013年开始在未取得建设工程规划许可证的情况下，在东莞市***********、七、八层内建设八台扶手电梯及其上下两端承台，且不具备补办规划许可手续的条件，事实清楚，且各方均无异议。原审法院予以确认。三、关于行政复议的合法性。东莞市政府经审查作出案涉的行政复议决定，维持了东莞城管执法局作出的强制拆除决定，事实清楚，原审法院亦予以确认。综上，东莞城管执法局作出案涉强制拆除决定及东莞市政府作出案涉复议决定主体适格、事实清楚、适用法律正确，并无不当。正和公司的诉讼请求事实和法律依据不足，原审法院依法予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回正和公司的全部诉讼请求。本案收取案件受理费50元，由正和公司承担。一审宣判后，正和公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：撤销原审判决，支持其原审诉讼请求。主要事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、作出《强制拆除违法建设决定书》的主体应具有行政强制执行权，但东莞城管执法局无行政强制执行权，主体不符合法律规定。1.东莞城管执法局只具有行使相对集中行政处罚权，没有法律规定其具有行政强制执行权，也没法律规定可以通过广东省人民政府授权取得该职权。《行政强制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定。从一审提供证据可见，《广东省人民政府关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》粤府函〔2014〕173号中引用的法律、中央政府文件，并没有引用《行政强制法》，东莞城管执法局享有的只是行政处罚权，也只能根据《行政强制法》第十七条取得与行政处罚权有关的行政强制措施，并不具有行政强制执行权。根据《城乡规划法》第六十八条，法律设定的是县级以上人民政府具有行政强制执行权，并不是城乡规划部门，东莞城管执法局无法通过行使相对集中行政处罚权取得行政强制执行权。2.结合《行政强制法》第三十四条，该法第四章“行政机关强制执行程序”规定中的行政机关应该是属于具有行政强制执行权的行政机关，依照该章规定强制执行。第四十四条所规定的行政机关，也需要遵守行政强制执行程序的相关规定。同时，东莞城管执法局作出《强制拆除违法建设决定书》也应该符合《行政强制法》第三十七条规定。3.根据《城乡规划法》第六十八条规定，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据最高人民法院第一巡回法庭《关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第26条、《城乡规划法》第六十八条和《行政强制法》第四十四条规定，县级以上人民政府应责成具有强制执行权的行政机关，依照《行政强制法》的规定执行。《行政强制法》规定“有关部门”应具有行政强制执行权。但东莞城管执法局无行政强制执行权。二、正和公司使用八台扶手电梯的行为是由于未取得建设工程规划许可证而违法，东莞城管执法局所选择的强制拆除具体措施和手段非法律所必需，结果和手段存在不正当性，对正和公司的权益损害最大，行政行为明显不当。1.根据《城乡规划法》第六十四条的规定，东莞城管执法局可选取对正和公司适当的、损害更小的行政措施和手段。依据《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第五条的规定，属于“未取得建设工程规划许可证，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的”，故相对应的处罚裁量标准应为“责令限期改正”，而非东莞城管执法局决定的“责令限期拆除”及“强制拆除”。根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定，正和公司不属于应当认定为无法采取改正措施消除影响的七种情形之一，仅以未取得建设工程规划许可证为由作出限期拆除决定，执法手段过于简单，未能全面权衡公共利益和公民、法人的权益，不利于行政目的实现。2.2018年6月13日，东莞市政府常务会议审定了《东莞市违法用地、违法建设治理工作方案》。案涉手扶电梯未取得《建设工程规划许可证》有其历史原因，正和公司的出租方现在已申报“东莞市历史遗留违法建筑”专项统计，并且对房屋整体六七八楼层使用用途已申报东莞城管执法局，等待进一步解决。东莞市政府也即将出台《东莞市历史遗留违法建筑分类处理办法》，指导开展违建分类处理工作，全面排查和统计东莞市历史遗留违法建筑，整理分类，建立台账，由政府集中分类处理。应综合考虑有无非因当事人一方过错的行政因素、历史因素、实际建设和使用状况等作出全面审查，不能简单一拆了之。3.就现实情况而言，八台扶手电梯自建造完毕至今已运作五年，涉及商铺二千多家，主要便于商铺人员日常使用，从未发生过任何安全事故，如拆除后重新报建再行建造或恢复原状将浪费大量人力物力，该行政决定与《城乡规划法》主张的改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展的目的明显不符，故应当允许正和公司继续使用，采用对正和公司的权益损害最小的方式作出行政行为。三、东莞城管执法局作出具体行政行为程序违法，收集证据晚于作出的决定或请示。东莞城管执法局于2018年3月23日已作出《限期拆除违法建设决定书》，并于2018年12月18日向东莞市政府提出东综管请〔2018〕123号《关于强制拆除东莞市正和商业投资管理有限公司违法建设的请示》。但东莞城管执法局于2019年1月4日才向东莞市虎门镇规划管理所发出虎综管函〔2019〕0001号《关于核查东莞市***********台扶手电梯规划情况的函》，该规划所于2019年1月14日回复。根据《行政处罚法》第三十条的规定，行政机关作出具体行政行为，如果先作出行政处罚决定，再进行调查取证，不符合依法行政原则。因此，东莞城管执法局不能在作出具体行政行为之后再收集证据，并使收集到的证据符合该处罚决定，这种做法不合法。四、东莞市政府所作的行政复议决定在行政主体认定上未严格按照法律规定审查，对强制决定书中是否需强拆合法性未审查。综上，请求依法撤销原审判决，支持正和公司的诉讼请求。被上诉人东莞城管执法局答辩称：一、东莞城管执法局有权对案涉违法建设进行强制拆除，作出案涉的《强制拆除违法建设决定书》主体适格。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、《广东省城乡规划条例》第五条第一款，以及《广东省人民政府关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》（粤府函〔2014〕173号）第二条第（二）项的规定，东莞城管执法局对案涉违法建设具有作出监督检查、行政处罚、行政强制的法定职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，东莞城管执法局经东莞市政府授权，有权作出案涉《强制拆除违法建设决定书》。二、东莞城管执法局作出的案涉《强制拆除违法建设决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。东莞城管执法局在收到原东莞市城乡规划局于2016年11月22日作出的《关于虎门镇黄金洲天安大厦违法增设电梯的告知函》（东规函〔2016〕1895号）后，于2016年11月30日对案涉违法建设立案查处。经调查查明，正和公司未取得《建设工程规划许可证》擅自在东莞市***********、七、八层内进行违法建设八台扶手电梯及其上下两端承台。2017年2月13日东莞城管执法局向原东莞市城乡规划局发函核实案涉手扶电梯及其上下两端承台能否补办规划许可手续。2017年3月17日，原东莞市城乡规划局函复认定其属违法建设且不具备补办规划许可手续条件。在此前提下，东莞城管执法局认为正和公司的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，并依据《城乡规划法》第六十四条的规定作出《强制拆除违法建设决定书》。三、东莞城管执法局作出案涉《强制拆除违法建设决定书》的程序完全合乎法律规定，充分保障了正和公司的合法权益。东莞城管执法局对正和公司作出的案涉强制拆除决定，合法合理且具有正当性，在作出该决定前已按照相关法律规定的程序要求依法履职。综上，正和公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉，维持原判。被上诉人东莞市政府答辩称：东莞市政府作出的东府行复〔2019〕288号《行政复议决定书》依据事实清楚、适用法律准确、程序合法。经审查，本院对原审查明的事实予以认可。本院认为：本案争议的焦点为东莞城管执法局所作的案涉《强制拆除违法建设决定书》及东莞市政府所作的案涉《行政复议决定书》是否合法有据。首先，根据《广东省城乡规划条例》第五条第一款“省、市、县人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内城乡规划管理工作，其他有关部门应当按照各自职责，做好城乡规划管理的相关工作”和《广东省人民政府关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》（粤府函〔2014〕173号）第二条第（二）项“东莞市城市综合管理局的具体职责是：……（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违章建设行为的行政处罚权以及相关的监督检查、行政强制职权”的规定，东莞城管执法局有行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对于辖区内各类违章建设行为的行政处罚权，以及作出相关的监督检查、行政强制职权的职能。本案中，正和公司于2013年开始在未取得建设工程规划许可证的情况下，在东莞市***********、七、八层内建设八台扶手电梯及其上下两端承台的事实，各方均无异议。而且，原东莞市城乡规划局于2017年3月17日作出的东规函〔2017〕463号《关于（东综管函〔2017〕275、292号）的复函》明确上述违法建设不具备补办规划许可手续的条件。东莞城管执法局于2018年3月27日作出东综管限拆字〔2016〕第3-0918号《限期拆除违法建设决定书》、《限期拆除违法建设公告书》，责令正和公司自接到该决定书之日起十五日内自行拆除案涉八台扶手电梯及其上下两端承台，恢复原貌，并依法送达及公告上述决定。但正和公司并未在限期内自行拆除案涉违法建设，也没有提起行政复议或者行政诉讼。经东莞城管执法局依法催告后，正和公司仍不拆除该违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，2019年1月24日，经东莞城管执法局请示，东莞市政府作出东府强拆复字〔2019〕1号《东莞市人民政府对的批复》，认为依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，同意东莞城管执法局组织对案涉违法建设实施强制拆除。2019年4月3日，东莞城管执法局作出案涉《强制拆除违法建设决定书》，认定正和公司无正当理由逾期未履行拆除违法建设的义务，决定于2019年5月7日对正和公司违法建设的八台扶手电梯予以强制拆除，并告知正和公司行政复议和行政诉讼的权利。因此，东莞城管执法局在作出强制拆除决定前已取得东莞市政府对案涉违法建设实施强制拆除的授权，东莞城管执法局具备作出案涉《强制拆除违法建设决定书》的相应职权。该《强制拆除违法建设决定书》认定事实清楚，适用法律正确。其次，如前所述，案涉违法建设是位于东莞市***********、七、八层的八台扶手电梯，并无相关报建手续，也一直未办理规划许可手续，且原东莞市城乡规划局确认不具备补办规划许可手续的条件，可见，案涉违法建设并不属于可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，而是无法通过采取改正措施消除对规划实施影响的情形。东莞城管执法局根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，以及东莞市政府所作的东府强拆复字〔2019〕1号《东莞市人民政府对的批复》的意见，决定对正和公司违法建设的八台扶手电梯予以强制拆除，并无不当。再次，东莞城管执法局于2019年1月4日向东莞市虎门镇规划管理所发出虎综管函〔2019〕0001号《关于核查东莞市***********台扶手电梯规划情况的函》，核实案涉八台电梯原规划报建是中空结构还是实体楼板结构，该规划管理所于2019年1月14日回复。该调查并非核实案涉八台电梯违法建设的情况，亦与案涉《强制拆除违法建设决定书》所认定的事实不存在关联，正和公司主张东莞城管执法局先作出行政决定，再进行调查取证，并无事实依据。因此，东莞城管执法局作出案涉《强制拆除违法建设决定书》及东莞市政府作出案涉《行政复议决定书》主体适格、认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。综上所述，正和公司的上诉请求没有事实根据及法律依据，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由东莞市正和商业投资管理有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  韦艳芹审判员  陈彩玲审判员  林冰洁二〇二〇年八月二十日书记员  姚慧君