四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5087号 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司成都沙河支行，住所地成都市一环路东二段108号。 负责人：舒畅，党委书记。 委托诉讼代理人：李雷，四川时代经纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王艺璇，四川时代经纬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：毛东，男，1979年3月7日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：肖伟，四川瑞信杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈熙，四川瑞信杰律师事务所律师。 上诉人中国工商银行股份有限公司成都沙河支行（以下简称工商银行沙河支行）因与被上诉人毛东借记卡纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 工商银行沙河支行上诉请求：1.撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初1865号民事判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由毛东承担。事实与理由：1.上诉人在一审中提交大量证据证明，在“盗刷”发生的数月前，有该卡在多地同时消费的记录，实际上存在数月前已存在出现伪卡的可能，被上诉人虽作出“系POS机商家异地使用POS机所致”的解释，但提供的证据不足以证明解释的合理性。故在发生案涉交易前，被上诉人对已经存在的银行卡异常交易行为并未提出异议，并不能排除被上诉人对伪卡的存在是明知和认可的，故不能认定案涉交易确为“盗刷”。2.如前所述，上诉人提交前述证据可证明被上诉人长期存在不良用卡习惯，经常在不正规的消费场所进行刷卡消费，从而导致银行卡被复制被盗刷的风险被大大增加。良好的用卡习惯不是要求用卡人应对每笔消费都与实际消费核对一致，而是尽量避免不安全用卡，包括不在不安全的消费场所进行刷卡消费、不讲银行卡交由他人使用、对交易凭证和交易环境进行确认等，此等行为本身就是持卡人的最低的注意义务。3.一审法院认定工商银行沙河支行未充分尽到对银行卡的交易安全保障义务属主观臆断。判断银行是否尽到安全保障义务的标准应为现有可行的技术条件下银行是否采取足够先进的技术去保障客户的账户资金安全，不应无限加大银行的责任。同时本案交易使用的伪卡并未在工商银行营业场所或设备机具上进行盗刷，而是在美国的其他金融机构的设备上交易，因非本行刷卡设备机具无法识别伪卡而造成被“盗刷”的损害后果责任不应由工商银行承担。4.对银行卡内资金的保障义务是在发卡银行及持卡客户双方配合下才能做到。储户对密码应负有妥善保管和保密的义务，现因伪卡刷卡造成被上诉人存款损失，证明伪卡持有人已掌握了涉案银行卡密码，密码已被泄露，被上诉人一审中并未对其已经妥善保管密码完成相应的举证，其对银行卡信息的泄露亦存在过错，且并未举证证明工商银行沙河支行存在过错，故应自行承担银行卡密码及信息泄露的相应风险和损失，减轻银行的责任。5.上诉人在一审中提交的大量证据充分证明被上诉人存在大量不安全用卡的行为，长期使案涉银行卡处于高危状态，是最终导致银行卡被复制、进而发生“盗刷”的最直接原因。作为发卡银行的上诉人如确存在过错，也仅来自于银行卡受客观技术条件所限而存在被复制性的“原生风险”，这种风险是发卡银行无法通过自身的行为加以控制和避免的，一审法院认定主观上并无过错的上诉人承担80%的责任，存在大量过错的被上诉人仅承担20%的责任显失公平。请求将上诉人应承担的责任予以调低。 毛东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，在判决时已经充分考虑到了双方的事实情况，判决被上诉人承担20%的责任。请求驳回上诉，维持原判。 毛东向一审法院起诉请求：判令工商银行沙河支行向毛东赔偿银行账户损失2006998.87元及资金利息（从2018年12月19日起至付清为止，按银行同期贷款利息计算） 一审法院认定事实：毛东在工商银行沙河支行处办理银行卡一张，卡号为62×××33，该卡于2018年12月19日05时26分12秒ＰＯＳ交易消费683515.80元，2018年12月19日05时26分51秒ＰＯＳ交易消费683515.80元，2018年12月19日05时27分21秒ＰＯＳ交易消费319771.48元，2018年12月19日05时30分56秒ＰＯＳ交易消费301805.43元，2018年12月19日05时38分37秒ＰＯＳ交易消费12778.85元，2018年12月19日06时00分18秒ＡＴＭ取款5544.07元、费55.44元、跨境费12元，上述取款及消费均发生在美国，金额共计2006998.87元。当日下午12时56分，案涉银行卡办理临时挂失。 2018年12月19日成都市公安局武侯区分局簇锦派出所出具《受案回执》，载明毛东于2018年12月19日报称银行卡被盗刷一案已受理。2018年12月19日18时银行工作人员与毛东进行谈话，并形成《谈话记录》，该记录载明毛东反映案涉借记卡于2018年12月19日疑似被盗刷8笔（其中2笔手续费），金额总计2006998.87元，且毛东表示没有对外透露任何账户、密码、卡片信息，也无转借他人，非本人交易，同时毛东陈述案涉银行卡于2018年12月19日前开通了电子银行、工银信使，已于2018年12月19日15时21分02秒到网点挂失后，到成都市武侯区分局簇锦派出所报案，并取得报案回执，卡被盗刷时，毛东本人在成都市武侯区，银行卡由本人保管，本人持卡于12月19日13:25:52到工行成都武侯科技园支行打印明细。2018年12月19日下午毛东持案涉银行卡在工商银行沙河支行与工商银行沙河支行工作人员拍摄照片一张。 在毛东填写申请办理理财金账户卡的《个人客户业务申请书》背面载有《个人银行结算账户管理协议》，该协议第十四条约定“对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方本人行为，甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行承担”。 2017年9月14日，案外人马丽持毛东的案涉银行卡办理活期取款250000元。2017年11月15日，案外人郭英持毛东的案涉银行卡办理活期取款300000元。2018年9月23日，案外人持毛东的案涉银行卡ATM取款10000元。毛东提交了结婚证证明郭英系其配偶，还提交了成都东英鑫盛文化传播有限公司的工商登记截图、备忘录拟证明马丽系毛东公司出纳，持卡ATM取款的人系毛东的秘书蒲明洪。 工商银行沙河支行提交了交易明细，并主张案涉卡在此前就存在异常交易，从交易时间、交易金额和交易地点来看都是不正常的，其中第一次异常交易于2018年2月21日2时40分7秒、52秒消费两笔，每笔100000元，交易场所系西安市诺美味西饼屋，2时41分消费100000元，交易场所系西安市周大生珠宝，3时48分消费280000元，交易场所系成都市海尔家电，3时49分消费20000元，交易场所系郑州市赛特酒店，6时11分消费90000元，交易场所系莆田市海纳微商贸有限公司；第二次异常交易于2018年2月28日6时14分至6时22分消费5笔，总金额1344000元，交易场所均系长沙市芙蓉区文赞货运服务部；第三次异常交易于2018年3月1日1时57分消费500000元，交易场所系四川瑞星行汽车销售服务有限公司，2时02分消费12000元，交易场所系长沙市芙蓉区文赞货运服务部，16时48分消费100000元，交易场所系成都市盛世新景汽车销售有限公司。 针对上述异常交易，毛东提交了出入境记录查询结果和护照（查询结果和护照显示毛东于2018年2月18日23点20分出境至澳门，于2018年2月22日15时37分在成都机场入境，2018年2月26日14时48分出境至澳门，2018年3月2日14时56分在成都机场入境，2018年8月28日出境至越南，2018年8月30日在成都机场入境，2019年4月6日从昆明出境，2019年4月7日在北海机场入境了，且案涉交易发生时间未出境）、POS机刷卡小票、网页截图，拟证明上述交易均是毛东本人持卡在境外消费，且实际消费地与银行系统显示交易地址不一致的情况可能系商家异地使用POS机。 一审法院认定上述事实，有双方当事人身份信息、短信截图、交易明细、《谈话记录》《受案回执》《个人客户业务申请书》、公证书、出入境记录查询结果、护照、当事人的陈述、一审庭审笔录等证据予以证明。 一审法院认为，本案的争议焦点主要有两点，一是案涉银行卡涉及的案涉交易是否系伪卡交易；二是案涉交易造成的损失应当由谁承担。 第一，案涉银行卡涉及的案涉交易是否系伪卡交易。毛东在工商银行沙河支行处办理了案涉银行卡，双方建立了储蓄合同法律关系，该合同关系的内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属有效。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，第十二条“设立商业银行，应当具备下列条件：……（五）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施”及第二十九条“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”之规定，银行对储户存款具有安全保障义务，其中包括对储户信息安全保障义务，即银行首先要对所发银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其服务场所、系统设备安全使用。本案所涉银行卡于2018年12月19日5点26分至6点在美国多笔POS消费及ATM交易，毛东于当日办理了挂失并报警，同时携卡至工商银行沙河支行与工作人员拍照、谈话，工商银行沙河支行主张因案涉银行卡曾经发生过异常交易情形且毛东未提出异议，故案涉交易可能系毛东明知或授意的行为，一审法院认为，工商银行沙河支行未提交交易时视频资料、签购单或交易单据，仅以曾经的交易情形不足以证明案涉交易系毛东本人或委托人操作，故根据交易发生的地域、时间、方式，结合报警和挂失行为进行分析，可认定案涉交易应为他人持伪卡进行的交易。 第二，案涉交易造成的损失应当由谁承担。首先，本案中毛东将案涉银行卡交付他人使用，并告知他人密码，虽然毛东主张使用银行卡的其他人均与其有特殊关系，且有修改密码，但其将个人名下银行卡作为公司账户交由公司工作人员使用的行为确会导致银行卡被盗刷的风险增加；其次，关于工商银行沙河支行主张毛东对案涉银行卡过去的异常交易行为未尽到合理的注意义务，导致银行卡被复制的可能性大大增加，一审法院认为，如要求持卡人在使用银行卡期间对每一笔消费均需注意消费小票显示的出具方、地址或者ＰＯＳ机的持有者是否和实际消费一致，无疑加重了持卡人的注意义务，毛东在进行消费时对金额无异议即不采取任何措施是合情合理，不应对此承担责任；再次，工商银行沙河支行作为经营存贷款、银行卡等业务的专业金融机构，对其发行的银行卡应具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范银行卡被复制和伪造，工商银行沙河支行未能充分尽到对银行卡的交易安全保障义务，关于协议中“对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方本人行为”的约定不适用于本案所涉及的伪卡交易情形。综上，一审法院酌定由毛东对案涉损失承担20%的责任，工商银行沙河支行对案涉损失承担80%的责任。关于损失金额，除案涉交易总金额2006998.87外，对于利息，对于毛东要求的计算期间一审法院予以认定，但结合本案情况，将利息计算标准确定为中国人民银行同期活期存款利率。 关于工商银行沙河支行抗辩本案审理应以刑事侦查结果为前提的主张，本案系银行卡纠纷，与第三人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪不属同一法律关系，故对于工商银行沙河支行的该项主张，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司成都沙河支行于判决生效之日起十五日内向原告毛东赔偿损失1605599.1元并支付利息（以1605599.1元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率从2018年12月19日起计算至损失付清之日止）；二、驳回毛东其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22856元，减半收取11428元，由毛东负担2285元，由中国工商银行股份有限公司成都沙河支行负担9143元。 本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审认定的事实本院予以确认。 二审另查明，毛东于一审审理过程中提交的POS机刷卡小票为：1.卡号尾号为6133的银行卡于2018年2月27日下午10时9分在澳门新濠天地刷卡消费1笔，金额为57665元；2.卡号尾号为8714的银行卡于2019年4月6日21时57份26秒消费1笔，金额为100万元，商户名称为中山市西区美德仁玉器批发部。二审审理过程中，双方均对本案系伪卡交易无异议。 本院认为，本案二审的争议焦点在于上诉人工商银行沙河支行是否应当对案涉银行卡2006998.87交易损失承担相应赔偿责任。评议如下： 毛东在工商银行沙河支行开立案涉银行卡，双方建立储蓄合同关系。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”在储蓄存款合同关系中，工商银行沙河支行作为发卡行，负有通过提升自身技术手段等方式保障银行卡交易安全的义务，而毛东作为持卡人，负有妥善保管银行卡和密码的义务。根据已经查明的事实，案涉银行卡于2018年12月19日的发生的刷卡及取现交易发生在美国，但毛东在此期间并未有到美国的出境记录，结合毛东持卡、挂失及报案情况，从地域及时间上可以认定毛东的卡内资金被他人利用伪卡在异地取用。关于案涉交易是否为“盗刷”。工商银行沙河支行虽主张毛东的该银行卡曾发生过多次异常交易且毛东并未提出异议，故毛东对伪卡的存在是明知或认可的，不能认定为“盗刷”。本院认为，毛东认可一审法院认定的存在三次异常交易均系其本人刷卡，其作为持卡人，虽对刷卡消费行为应尽到必要的注意义务，但现有证据并不足以证明毛东明知或认可伪卡的存在，亦不能以此推定毛东知晓或授意他人利用伪卡进行诉争交易，故一审法院认定案涉交易为“盗刷”并无不当，工商银行沙河支行的该项主张不能成立，本院不予支持。因他人能够使用毛东银行卡通过银行交易系统进行交易，故工商银行沙河支行未能充分尽到对银行卡的交易安全保障义务，给毛东造成经济损失，应当承担相应的赔偿责任。 关于工商银行沙河支行应承担的责任比例。根据《个人银行结算账户管理协议》的约定，持卡人应妥善保管账户介质、密码及有关业务凭证等，因其保管不善造成的损失应自行承担。本案中，毛东作为持卡人，应妥善保管银行卡和密码，不将银行卡交予他人使用或告知他人密码，以保障资金安全。但毛东自认向配偶、公司出纳及秘书等多人告知过密码，且前述人员均曾持案涉银行卡办理过取款业务，该行为大大增加了银行卡密码泄露以及被盗刷的风险。同时，毛东虽称发生盗刷前，案涉银行卡存在的多次异常交易系其本人在境外消费，但其提交的POS机刷卡小票并不能与异常交易显示金额相对应，不足以证明确为商家异地使用POS机所致。如前所述，前述情形虽不能证明毛东明知或认可伪卡的存在，但其作为持卡人，对刷卡消费行为也负有必要的注意义务，当实际消费与消费小票显示的信息多次出现明显不一致的情形时，应对消费环境引起重视或在用卡后及时通过修改密码等方式消除隐患，防止盗刷行为的发生，否则其应对由此产生的风险承担相应的责任。综上，毛东前述行为导致密码泄露、盗刷风险增加过错程度较高，工商银行沙河支行关于毛东仅承担20%的责任过低的抗辩成立。本院酌定毛东应对案涉损失承担40%的责任，工商银行沙河支行承担60%的责任，故对毛东主张工商银行沙河支行赔偿1204199.32元并以1204199.32元为基数自2018年12月19日起按中国人民银行同期活期存款利率计算至损失付清之日止的利息予以支持，对超出部分不予支持。 综上，工商银行沙河支行的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但责任分担不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初1865号民事判决； 二、中国工商银行股份有限公司成都沙河支行于本判决生效之日起十日内向毛东赔偿损失1204199.32元并支付利息（以1204199.32元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率从2018年12月19日起计算至损失付清之日止） 三、驳回毛东其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22856元，减半收取11428元，由毛东负担4571.2元，由中国工商银行股份有限公司成都沙河支行负担6856.8元。二审案件受理费22856元，由毛东负担9142.4元，由中国工商银行股份有限公司成都沙河支行负担13713.6元。 本判决为终审判决。 审判长  刘一颖 审判员  任文磊 审判员  谈光丽 二〇二〇年八月四日 书记员  何 艳