山东省枣庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鲁04刑终249号原公诉机关枣庄市山亭区人民检察院。上诉人（原审被告人）潘成明，男，1974年2月8日出生于枣庄市山亭区，汉族，大学文化，枣庄市山亭区凫城镇卫生和计划生育办公室原专职副主任，户籍地枣庄市山亭区，住枣庄市新城紫光园小区3号楼3单元1602室。因涉嫌犯挪用公款罪于2018年6月29日被枣庄市山亭区监察委员会留置，因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2018年9月26日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。辩护人程薇娜、钟伟，山东康桥（枣庄）律师事务所律师。枣庄市山亭区人民法院审理枣庄市山亭区人民检察院指控原审被告人潘成明犯贪污罪、挪用公款罪、虚开发票罪一案，于2019年11月6日作出（2018)鲁0406刑初186号刑事判决。原审被告人潘成明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察员王磊、钱若男出庭履行职务，上诉人潘成明及其辩护人程薇娜到庭参加诉讼。现已审理终结。枣庄市山亭区人民法院判决认定，2004年4月起，被告人潘成明到枣庄市山亭区凫城乡（2012年12月凫城乡撤乡，改称凫城镇）计划生育办公室（以下简称凫城镇计生办）工作，2007年11月至2013年6月期间，担任凫城镇计生办副主任，分管财务、执法工作；2013年6月至2016年3月期间，担任凫城镇计生办副主任，主持计生办工作；2016年3月至2017年7月期间，担任凫城镇计生办主任，主持计生办工作。被告人潘成明在担任凫城镇计生办副主任、主任期间，单独或与他人实施贪污、挪用公款，虚开发票等行为。具体事实分述如下：（一）贪污事实。2013年2月至2017年6月，被告人潘成明在担任凫城镇计生办副主任、主任期间，利用职务之便，采取虚开发票在本单位财务进行报销的手段，个人单独贪污公款合计451941元，与他人共同贪污公款58166元（其中被告人潘成明分得15426元）。具体事实如下：1.2013年2月，凫城镇计生办时任主任马某（另案处理）与被告人潘成明商量组织二人亲属去海南省旅游，马某、潘成明及各自的亲属共计11人去海南旅游后，以计生宣传费等名义虚开发票，将海南旅游费用58166元在凫城镇计生办报销后被马某、潘成明据为己有，其中被告人潘成明得款15426元。2.2012年春节和中秋节，凫城镇计生办在枣庄市中区中天步行街李庆林经营的土特产商店购买价值9610元的土特产。2013年12月，土特产商店店员李庆娥给潘成明开具了一张金额为9610元的“绿化工程”发票（含记帐联），潘成明安排凫城镇计生办出纳程某将该发票的发票联在凫城镇计生办报销后，将9610元货款付给土特产商店；2014年2月，潘成明又将该发票的记账联交给程某在凫城镇计生办记帐报销，用以冲抵潘成明的暂支款9610元。该款9610元被潘成明据为己有。3.2013年5月，潘成明要求枣庄市市中区鲁豫印务部的崔明喜为其开具两张共计42400元的“计生宣传围裙”发票（未实际发生业务），后潘成明安排凫城镇计生办出纳程某将上述两张发票在凫城镇计生办记账报销，其中40000元用于冲抵潘成明暂支款，余款2400元程某付给潘成明。该42400元被潘成明据为已有。4.2013年12月，潘成明要求滕州市华生广告有限公司经理韩宗进开具金额为81000元工程款发票一张（实际工程量为51000元），后潘成明安排凫城镇计生办出纳程某将该发票在凫城镇计生办记账报销，由此套取公款30000元。该30000元被潘成明据为己有。5.2014年1月，潘成明要求为凫城镇计生办制作宣传用品的张厚文开具金额为55962元宣传费发票一张（实际工程量为35962元），后潘成明安排凫城镇计生办出纳程某将该发票记账报销，冲抵潘成明暂支款20000元。该20000元被潘成明据为已有。6.2015年1月，潘成明要求滕州市华生广告有限公司经理韩宗进开具“粉刷外墙工程款”48000元的发票一张（未发生实际业务），后潘成明安排凫城镇计生办出纳程某将该发票在凫城镇计生办记账报销，用于冲抵潘成明在凫城镇计生办的暂支款48000元。该48000元被潘成明据为已有。7.2015年2月，潘成明要求枣庄市市中区鲁豫印务部的崔明喜开具金额为22100元的宣传费发票一张（未发生实际业务），后潘成明安排凫城镇计生办出纳程某将该发票在凫城镇计生办记账报销，用于冲抵潘成明在凫城镇计生办的暂支款20000元，余款2100元程某付给潘成明。该22100元被潘成明据为己有。8.2015年10月，潘成明安排凫城镇计生办出纳程某购买苹果6S手机两部（其中64G玫瑰金手机价值5840元，64G金手机价值5790元）；2015年12月潘成明购买价值1397元的VIVO手机一部，并安排程某代为付款。上述三部手机被潘成明据为已有，并在凫城镇计生办记帐报销。9.2016年4月，潘成明交给凫城镇计生办出纳程某金额为242330元的发票一宗，安排程某报销并冲抵其在凫城镇计生办的暂支款189798元。该189798元被潘成明据为己有。10.2017年1月，潘成明要求枣庄市市中区鲁豫印务部崔明喜虚开金额为72060元的宣传费发票四张（未发生实际业务），2017年6月，潘成明要求枣庄市市中区万顺达修理部开具金额为5275元的维修费发票一张（未实际发生业务）；后潘成明安排凫城镇计生办出纳程某将该五张发票在凫城镇计生办记帐报销，用于冲抵潘成明暂支款77006元。该77006元被潘成明据为已有。（二）挪用公款事实。2012年4月29日，被告人潘成明在担任凫城镇计生办副主任期间，利用职务之便，伙同凫城镇计生办出纳程某将公款200000元挪用给田家利个人用于其公司工商注册验资使用。田家利于2012年8月20日将该200000元归还。（三）虚开发票事实。2014年4月份前后，被告人潘成明为向凫城镇计生办报销款项，伙同凫城镇计生办出纳程某虚开普通发票15份，发票金额共计892772元。同时查明，被告人潘成明到案后，主动供述了监察机关尚未掌握的本案第1项，即潘成明与马某共同套取公款支付海南旅游费用的事实，并如实供述了监察机关已掌握的其与凫城镇计生办出纳程某共同挪用公款200000元、虚开普通发票892772元以及用公款为个人购买三部手机的事实，主动揭发凫城镇计生办原主任马某用40000元公款报销个人购车款的犯罪行为，所揭发的犯罪事实已由公诉机关向枣庄市山亭区人民法院提起公诉。枣庄市山亭区人民法院认为，被告人潘成明身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或者伙同他人以虚开发票在本单位财务进行报销等手段，套取公款510107元，数额巨大，其行为构成贪污罪；被告人潘成明利用职务上的便利，挪用公款20万元归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪；被告人潘成明违反国家发票管理法规，伙同他人虚开普通发票金额计892772元，情节严重，其行为构成虚开发票罪。被告人潘成明同时犯贪污罪、挪用公款罪、虚开发票罪，依法应予并罚。被告人潘成明到案后，主动供述了监察机关尚未掌握的其与马某共同套取公款支付海南旅游费用的事实，并如实供述了监察机关已掌握的其与凫城镇计生办出纳程某共同挪用公款200000元、虚开普通发票892772元以及用公款为个人购买三部手机的事实，依法可从轻处罚；被告人潘成明主动揭发他人犯罪行为，查证属实，是立功，对贪污罪、挪用公款罪、虚开发票罪，依法均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第三百八十四条第一款，第二百零五条之一第一款，第六十四条、第六十七条第三款，第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十九条之规定，以贪污罪判处被告人潘成明有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币200000元；以挪用公款罪判处有期徒刑十个月；以虚开发票罪判处拘役六个月，并处罚金人民币25000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币225000元；追缴被告人潘成明赃款467367元，依法返还被害单位枣庄市山亭区凫城镇计生办。原审被告人潘成明提出如下上诉理由：1.其不具有非法占有目的，借支款项用于其单位的实际公务，虚开发票是为了报销冲抵因公支出，而非套取公款，一审判决认定其贪污公款510107元的事实错误，证据不足；2.一审判决认定量刑事实和量刑情节错误，其所犯贪污罪构成自首，一审判决对其量刑过重。上诉人潘成明的辩护人除提出与其上诉理由相同的辩护意见外，还提出潘成明虚开发票的行为构成单位犯罪，应依法追加单位被告人。山东省枣庄市人民检察院出庭意见认为：1.一审判决认定上诉人潘成明贪污510107元事实清楚，证据确实、充分，潘成明及其辩护人关于部分贪污款项用于公务支出的意见不能成立;2.一审判决认定潘成明构成虚开发票罪的个人犯罪，适用法律正确；3.一审判决认定潘成明构成立功，适用法律错误。综上，建议合议庭根据本案的事实、证据和法律规定，依法驳回上诉，维持一审对潘成明判处有期徒刑四年，并处罚金225000元的判决。山东省枣庄市人民检察院向本院提交枣庄市山亭区人民法院（2019）鲁0406刑初143号被告人马某案刑事判决书及对潘成明讯问笔录复印件各一份。枣庄市山亭区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人潘成明及其辩护人所提上诉理由及辩护意见、山东省枣庄市人民检察院所提出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判意见如下：1.对于上诉人潘成明及其辩护人所提其不具有非法占有目的，借支款项用于其单位的实际公务，虚开发票是为了报销冲抵因公支出，而非套取公款，一审判决认定其贪污公款510107元的事实错误，证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人潘成明及其辩护人所提交的发票、收据等证据材料不能确实、充分地证明潘成明将暂支款项用于公务支出，且在案证据亦不能证明潘成明所提用于公务支出行为的公开性及用途的合法性，不应认定潘成明将暂支款项用于公务支出。一审判决根据在案能够相互印证的证据，认定潘成明采取虚开发票在其单位财务进行报销等手段，套取公款510107元的事实清楚，证据充分。上诉人潘成明及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见与已查明的事实不符，不能成立，不予采纳；山东省枣庄市人民检察院所提相关出庭意见予以采纳。2.对于上诉人潘成明及其辩护人所提一审判决认定量刑事实和量刑情节错误，其所犯贪污罪构成自首，一审判决对其量刑过重的上诉理由及辩护意见。经审查认为，潘成明到案后主动供述监察机关尚未掌握的其与马某共同套取公款支付海南旅游费用的事实，所交代的罪行与办案机关已掌握的罪行属同种罪行，其所犯贪污罪不构成自首。一审判决根据潘成明贪污、挪用公款、虚开发票犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑适当。上诉人潘成明及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见于法无据，不能成立，不予采纳；山东省枣庄市人民检察院所提相关出庭意见予以采纳。3.对于上诉人潘成明的辩护人所提潘成明虚开发票的行为构成单位犯罪，应依法追加单位被告人的辩护意见。经审查认为，在案证据不能证明潘成明虚开发票犯罪行为的违法所得归单位所有，不符合单位犯罪的构成要件。上诉人潘成明的辩护人所提该项辩护意见于法无据，不能成立，不予采纳；山东省枣庄市人民检察院所提相关出庭意见予以采纳。4.对于山东省枣庄市人民检察院所提一审判决认定潘成明构成立功，适用法律错误的出庭意见。经审查认为，在山东省枣庄市人民检察院向本院提交的枣庄市山亭区人民法院（2019）鲁0406刑初143号刑事判决书中，公诉机关既未指控、枣庄市山亭区人民法院审理查明的事实中亦未认定潘成明在马某通过虚开发票报销个人购车款贪污40000元公款的犯罪事实中系共同犯罪，在案认定潘成明与马某在前述事实中系共同犯罪的证据不充分，一审判决认定潘成明揭发马某上述犯罪事实构成立功，适用法律正确。山东省枣庄市人民检察院所提该项出庭意见不予采纳。本院认为，上诉人潘成明身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或者伙同他人以虚开发票在本单位财务进行报销等手段，套取公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；违反国家发票管理法规，伙同他人虚开普通发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪。潘成明犯贪污罪、挪用公款罪、虚开发票罪，依法应数罪并罚。潘成明到案后，主动供述了监察机关尚未掌握的其与马某共同套取公款支付海南旅游费用的事实，并如实供述了监察机关已掌握的其与凫城镇计生办出纳程某共同挪用公款200000元、虚开普通发票892772元以及用公款为个人购买三部手机的事实，依法可从轻处罚；潘成明主动揭发他人犯罪行为，查证属实，是立功，依法可对其所犯贪污罪、挪用公款罪、虚开发票罪从轻处罚。上诉人潘成明及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  高春燕审判员  王 新审判员  何 伟二〇二〇年八月二十八日书记员  薛 娇