甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘05民终414号上诉人（一审被告、反诉原告）：甘谷电厂多种经营总公司。法定代表人：蒲某。委托诉讼代理人：周某。委托诉讼代理人：于某，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：马某，住甘肃省武山县。委托诉讼代理人：刘某（系马某丈夫），住址同上。委托诉讼代理人：宋某，甘肃康台律师事务所律师。上诉人甘谷电厂多种经营总公司（以下简称甘谷电厂）因与被上诉人马某房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘谷电厂的委托诉讼代理人周某、于某、被上诉人马某的委托诉讼代理人刘某、宋某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘谷电厂上诉请求：1.依法改判，驳回马某的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人马某承担。事实与理由：1.一审判决认定双方解除案涉合同的时间及理由错误。（1）案涉租赁合同应当被解除，但原因不应当是案涉房屋被恒悦物业（以下简称恒悦物业）接收，解除时间不应当是2019年7月。马某早在2018年9月、甘谷电厂早在2018年11月就向对方提出了解除合同。因此，在认定解除合同的理由及时间时，应当先审查当事人解除合同的理由是否成立。一审判决认定马某解除合同的理由不能成立、其无权解除合同，因此，一审法院应当进一步审查甘谷电厂提出解除合同的理由是否成立，但一审判决却直接以房屋被恒悦物业接收为由认定合同解除，属明显错误。而且，即使甘谷电厂根据政府指令、相关政策将案涉房屋移交给恒悦物业，只要马某仍想租赁案涉房屋，根据“买卖不破租赁”的原则，马某的租赁权仍在。因此，一审判决认定案涉合同解除的理由错误，损害了甘谷电厂的利益。（2）马某要求解除合同的理由不能成立。（3）案涉合同的解除原因是马某未按照约定向上诉人交纳租金，构成违约，合同解除时间应当为2018年11月26日。合同约定，马某应当在2018年9月1日前向甘谷电厂全额支付首年度租金，马某拖欠房屋租金一个月以上，甘谷电厂有权解除合同收回房屋，且马某应当按照年租金5%支付违约金。（4）如果按照一审判决认定的合同解除的原因为恒悦公司实际控制了房屋，那么合同解除就与幼儿园不能通过消防验收没有关系，不能将幼儿园不能通过消防验收、未能成功开办的责任等同于合同解除的责任，不能按照比例划分双方责任。2.上诉人不应当赔偿或补偿马某装修损失380891.58元。（1）案涉合同解除原因不是上诉人造成的，而是马某违约造成的；（2）马某未经上诉人书面同意擅自装修，产生的费用应由其自行承担；（3）马某无权以2018年9月1日幼儿园未开办为由要求上诉人赔偿其装修损失，理由如下：合同约定租赁起始日为2018年9月21日，马某应预知到幼儿园不能在2018年9月1日开办的风险；合同未约定要上诉人保证幼儿园一定在2018年9月1日前开办；案涉房屋消防验收通过时间为2018年8月31日，上诉人已经将建设工程消防验收意见书及时送达马某，且马某未主动索要过消防验收文件；依据一审查明事实，恒悦物业于2019年7月实际控制幼儿园，之前一直在马某控制中。（4）马某自认的实际支出的装修费为514412.5元，但造价鉴定为544130.83元，装修造价应当按照较低者确定。3.马某应当向上诉人支付2018年9月21日至2019年6月30日的房屋、场地租金、场地占用费409380.82元。合同约定租赁开始时间为2018年9月21日，一审已查明，案涉房屋于2019年7月交付给恒悦物业，期间一直由马某占有房屋，2018年9月21日至2019年6月30日的费用应由马某承担。4.马某应向上诉人支付违约金26400元。马某未按约定缴纳房租、擅自退租、擅自装修，构成违约，应依约承担违约责任。5.上诉人不应当向马某返还投标保证金，因为马某存在违约行为。综上，一审法院判处错误，上诉人提起上诉，望判如所请。被上诉人马某答辩称，1.一审法院认定的双方解除合同的时间是2019年7月，对上诉人最有利。马某认为，双方解除合同时间应为2018年9月13日。2.上诉人说被上诉人无权解除合同没有依据，而上诉人对合同是否己经履行的说法也自相矛盾。上诉人说租赁合同的起至期限是2018年9月21日，所以被上诉人马某在2018年9月12日就无权解除合同，上诉人混淆了合同约定的“房租起算点”与“合同的成立”、“合同的生效”“合同的解除”。3.上诉人明知其出租的房屋不具备办理幼儿园的条件，且履行合同的目的无法实现时不但没有防止损失扩大，而且还强行要将该房屋出租给被上诉人，明显是强行买卖的行为。按照合同法第42条的规定，上诉人在招标时，其整栋楼的消防手续应当是具备的，最迟在上诉人在与被上诉人签订合同时应当具有消防合格手续。4.马某从2018年6月21日向上诉人交纳3万元的保证金开始，双方就形成合意，考虑到装修期限，把房租起算点定到9月21日。马某交保证金就是为了2018年开办幼儿园，开办幼儿园招收学员是有季节性的，一旦错过8月20到9月1日，则意味着一年没有学员，由于消防手续导致幼儿园无法经营，马某把招收的学员全部清退了。正是因为马某对整栋楼的消防手续看不希望，才要求解除合同，因此给马某带来的所有损失应由上诉人承担。5.上诉人于2018年11月26日向马某发送了解除合同通知，那么至少房租截止在2018年11月26日，所以一审法院将房租的期限计算到2019年7月1日，完全倾向上诉人一方，但马某没有精力继续诉讼，选择放弃上诉。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应驳回上诉。马某向一审法院提出诉讼请求：1.确认马某与甘谷电厂于2018年8月1日签订的房屋租赁合同与室外用地租赁合同于2018年9月13日解除；2.判令甘谷电厂退还马某投标押金3万元；3.判令甘谷电厂赔偿马某损失538112.5元，诉讼过程中，马某变更第三项诉讼请求为判令甘谷电厂赔偿马某损失551062.2元，增加诉讼请求为判令甘谷电厂承担鉴定费8000元。甘谷电厂向一审法院提出反诉请求：1.判令解除马某、甘谷电厂签订的房屋租赁合同及室外用地租赁合同；2.判令马某恢复房屋及室外用地原状，并在3日内向甘谷电厂腾交房屋及室外用地；3.判令马某向甘谷电厂支付2018年9月21日至11月26日期间的房屋租赁费91184元，并按每日1364元的标准支付逾期腾房占用费（自2018年12月1日起计算至腾房之日止）；4.判令马某向甘谷电厂支付2018年9月21日至11月26日期间的室外用地租赁费5492元，并按每日82元的标准支付逾期腾地占用费（自2018年12月1日起计算至腾地之日止）；5.判令马某支付违约金26400元。诉讼过程中，甘谷电厂撤回第二项反诉请求，变更第三项反诉请求中的逾期腾房占用费为290500元（自2018年12月1日起计算至2019年6月30日止），变更第四项诉讼请求中的逾期腾地占用费为17500元（自2018年12月1日起计算至2019年6月30日止）。一审法院认定事实：2018年6月22日，通过招投标，马某承租了甘谷电厂位于天水市××区、2层商铺用于开办幼儿园。按照竞拍告知书要求，马某于2018年6月21日交纳的投标保证金3万元自动转为履约保证金。2018年8月1日，马某与甘谷电厂签订房屋租赁合同，约定甘谷电厂将“大唐人家”小区7号楼1、2层商铺出租给马某开办幼儿园；该商铺面积约1660平方米；租期8年，自2018年9月21日起至2026年9月20日止；前5年租金为每年498000元，后三年年租金每年上浮5%；马某应于2018年9月1日前全额支付2018年9月1日至2019年8月31日之间的年租金、管理费等内容。同日，双方又签订室外用地租赁合同，约定将7、8号楼之间马路东侧绿化用地、7号楼与建房项目部彩板楼之间马路北侧绿化用地出租给马某用于幼儿园室外用地；租期8年，自2018年9月21日起至2026年9月20日止；租金每年3万元；马某应于每年9月1日前支付下一年的租赁费用等内容。马某在中标之后不久开始装修幼儿园，至同年8月20日基本装修完毕。2018年8月31日，天水市公安消防支队向甘谷电厂出具了建设工程消防验收意见书，综合评定幼儿园所在的7号楼工程消防验收合格。2018年9月1日，马某以7号楼整栋楼消防未验收致使无法申报幼儿园消防手续等理由向甘谷电厂发出告知函，要求予以解决。同年9月12日，马某以7号楼消防未通过验收等理由再次向甘谷电厂发出告知函，要求解除双方签订的租赁合同，并由甘谷电厂赔偿损失。甘谷电厂于9月13日向马某发出回复函，告知其解除合同系单方行为，且马某未按合同约定于2018年9月1日前支付2018年9月1日至2019年8月31日期间的租金498000元等内容，要求马某于2018年9月30日前支付拖欠的租金。2018年10月18日，甘谷电厂通过微信将建设工程消防验收意见书送达马某，该意见书内容为综合评定7号楼工程消防验收合格。另查明，因双方对案涉幼儿园的装修工程造价各执一词，马某于2019年1月24日提交鉴定申请书，要求对装修幼儿园的工程造价进行鉴定，但甘谷电厂拒绝鉴定及抽取鉴定机构。因案件审理需要，经马某现场抽取鉴定机构后，由北京典方建设工程咨询有限公司对案涉幼儿园工程造价进行鉴定，并出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为案涉幼儿园的装修工程造价为544130.83元。马某为此支出鉴定费8000元。再查明，2019年6月27日，大唐甘肃发电有限公司甘谷发电厂、甘谷电厂与恒悦物业基于《大唐甘肃发电有限公司甘谷发电厂职工家属区“两供一业”（供水、供暖、物业）分离移交实施总体协议》签订《大唐甘肃发电有限公司甘谷发电厂职工家属区“两供一业”（供水、供暖、物业）分离移交实施总体协议补充协议》，由甘谷电厂将7号楼一、二层幼儿园按工程造价平移给恒悦物业所有，产权及其所有者权益也归其所有，由恒悦物业以幼儿园租金收入逐年清偿相应工程款。2019年7月，恒悦物业实际接管案涉幼儿园，并将该幼儿园出租给他人继续作为幼儿园使用。一审法院认为，马某与甘谷电厂签订的房屋租赁合同及室外用地租赁合同合法、有效，依法应予保护。关于上述合同是否解除的问题。马某以甘谷电厂将7号楼消防未通过验收等问题无法实现合同目的为由，于2018年9月12日向甘谷电厂发出告知函要求解除合同，甘谷电厂于次日发出回复函，认为并不存在马某所述的问题，不同意解除合同。马某以此认为解除合同的通知已到达甘谷电厂，合同已于2018年9月13日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，基于该条解除合同的前提应符合约定解除或法定解除的条件，而马某解除合同的理由在当时系不确定、有争议的，故其要求确认合同已于2018年9月13日解除的理由不成立。案涉幼儿园已于2019年7月被恒悦物业接收，故马某与甘谷电厂签订的合同已无法继续履行，故对甘谷电厂要求解除合同的诉讼请求予以支持。关于马某装修损失如何承担的问题。马某与甘谷电厂签订合同时就明确用于开办幼儿园，其自中标后即按照幼儿园的设计规划进行装修，至2018年8月20日基本完工，甘谷电厂作为招标方、出租人对马某承租房屋用于开办幼儿园应是明知的。根据马某提供的照片来看，案涉幼儿园已基本装修完毕，开办幼儿园所需场地及设备已基本就绪，马某为此投入了大量资金。根据北京典方建设工程咨询有限公司出具的鉴定意见，案涉幼儿园的装修工程造价为544130.83元。该幼儿园已装修完毕，基本可以投入使用，但马某与甘谷电厂签订的合同已解除，就该费用如何承担，应综合双方履约行为予以认定。根据《甘肃省消防条例》的相关规定，马某申办建筑总面积大于1000平方米的幼儿园时，应向公安机关消防机构报送消防设计文件予以审核，上述文件应包括幼儿园所在建筑的建设工程消防验收意见书，该消防验收手续应由甘谷电厂予以办理并提供。甘谷电厂称2018年8月31日天水市公安消防支队即出具了案涉幼儿园所在的7号楼的消防验收合格手续，但甘谷电厂无证据证明其于收到上述消防验收合格手续后立即送达给了马某，其提供的证据仅表明甘谷电厂于2018年10月18日才通过微信将建设工程消防验收意见书送达给马某。而此时已过开学季，对马某所开办的幼儿园开学造成了很大影响。作为幼儿园开办人的马某，也未提供证据证明其在中标后至装修完毕前要求甘谷电厂提供建设工程消防验收意见书,故马某在幼儿园开学时仍未办理相应的幼儿园消防手续，与其未积极作为亦存在一定关系。综上，马某与甘谷电厂对案涉合同的解除均负有责任，但甘谷电厂作为出租方，未及时提供7号楼建设工程消防验收意见书，导致幼儿园消防手续无法办理，对此应负主要责任，且甘谷电厂已将案涉幼儿园移交给恒悦物业后继续作为幼儿园使用，故甘谷电厂应承担幼儿园装修损失544130.83元的70%即380891.58元。基于上述原因，甘谷电厂应返还马某交纳的3万元投标保证金的70%即21000元，并支付8000元鉴定费的70%即5600元。关于房屋及室外用地租赁费的问题。马某自中标后即对案涉幼儿园占有并进行装修，虽因消防问题未成功开办，但其对租赁物仍保持实际掌控的状态，并未将租赁物交付甘谷电厂。现马某与甘谷电厂签订的合同已解除，但双方已于2018年9月就案涉幼儿园产生争议，马某实际并未使用幼儿园，但基于案涉幼儿园已装修的现状，甘谷电厂在此期间无法将租赁物再行处置，确实存在租金损失。从查明情况看，案涉幼儿园于2019年7月已由恒悦物业接管，马某占有、使用租赁的房屋及室外用地的时间为2018年9月21日至2019年6月30日，共计283天。按照合同约定，房屋租金前五年为每年498000元，室外用地租金为每年3万元。按照马某与甘谷电厂对合同解除应承担的责任比例，马某应支付甘谷电厂自2018年9月21日至2019年6月30日的房屋租金为498000元÷365天×283天×30%=115803.6元;应支付的室外用地租金为3万元÷365天×283天×30%=6961.8元。因马某未按约定支付租金的主要原因在于甘谷电厂未给其及时提供7号楼的建设工程消防验收意见书，故对甘谷电厂要求马某支付违约金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百零七条规定，判决：1.解除马某与甘谷电厂签订的房屋租赁合同、室外用地租赁合同；2.甘谷电厂返还马某投标保证金21000元；3.甘谷电厂补偿马某幼儿园装修物损失380891.58元；4.马某支付甘谷电厂房屋租金115803.6元、室外用地租金6961.8元；5.驳回马某、甘谷电厂的其他诉讼请求;6.甘谷电厂支付马某鉴定费5600元；以上给付内容均于判决生效之日起10日内履行完毕。案件受理费9690元，由马某负担2907元、甘谷电厂负担6783元；反诉案件受理费3880元，由马某负担1086元、甘谷电厂负担2794元。二审期间，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人甘谷电厂与被上诉人马某签订的房屋租赁合同及室外用地租赁合同系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，对上诉人与被上诉人都具有约束力。本案二审争议焦点为：1.案涉合同解除的原因及时间如何认定；2.案涉房屋装修价值如何认定，甘谷电厂应否赔偿马某装修损失；3.房屋租金如何计算，甘谷电厂应否退还马某履约保证金。关于第一个焦点，首先，马某于2018年9月12日向甘谷电厂发出告知函要求解除合同，甘谷电厂复函不同意解除合同。本院认为，从双方来往函件及历次本案开庭辩论中可以看出，双方对解除合同的原因、消防检查和验收及马某何时知晓消防验收报告等都存有异议，故不能以2018年9月13日来确定双方的合同解除时间，马某要求确认合同于2018年9月13日解除的理由不成立。其次，甘谷电厂与恒悦物业基于《大唐甘肃发电有限公司甘谷发电厂职工家属区“两供一业”（供水、供暖、物业）分离移交实施总体协议》签订《大唐甘肃发电有限公司甘谷发电厂职工家属区“两供一业”（供水、供暖、物业）分离移交实施总体协议补充协议》，恒悦物业于2019年7月实际接管了案涉幼儿园，并将该幼儿园出租给他人继续作为幼儿园使用，为此，马某与甘谷电厂签订的合同已无法再继续履行，故双方要求解除房屋租赁合同及室外用地租赁合同的诉讼请求，本院予以支持，并从2019年7月为合同解除日。关于第二个焦点，首先，甘谷电厂与马某签订合同时明确案涉房屋用于开办幼儿园，马某亦是按照幼儿园进行设计、公开装修的，甘谷电厂对马某关于案涉房屋的装修是明知的，虽然马某未按合同约定提交书面装修申请，但并不构成根本违约。其次，一审查明，案涉幼儿园已基本装修完毕，马某为此投入了大量资金，依据鉴定意见，案涉幼儿园的装修工程造价为544130.83元，甘谷电厂上诉称不认可该鉴定意见，但并未申请重新鉴定，并在之后与恒悦物业签订协议且由恒悦物业接管了案涉幼儿园，故本院对幼儿园装修造价544130.83元予以确认。再次，如前所述，案涉合同已解除，幼儿园装修费用如何承担，应综合全案进行认定。一审查明，甘谷电厂未及时提供案涉幼儿园所在的7号楼的消防验收合格手续，致使马某未能顺利开办幼儿园，对其造成巨大损失，甘谷电厂应当承担主要责任；马某亦未提供证据证明其积极向甘谷电厂索要过相关消防手续，应承担本案的次要责任。因双方对幼儿园不能顺利开办致使合同不能履行都负有过错责任；甘谷电厂将案涉幼儿园移交给恒悦物业后继续作为幼儿园使用，依据公平原则，一审判决认定由甘谷电厂承担70%的装修费用并无不当，本院应予维持。关于第三个焦点，马某自中标后实际占有案涉房屋，却未按约定支付租金。案涉合同约定租赁期限从2018年9月21日开始，而案涉幼儿园于2019年7月1日由甘谷电厂移交恒悦物业接管，即马某占有、使用案涉房屋的时间应为2018年9月21日至2019年6月30日。甘谷电厂未给马某及时提供相关消防手续致使马某违约，故一审判决认定马某应按30%向甘谷电厂支付租金及甘谷电厂应退还70%的履约保证金并无不当，本院予以支持。关于甘谷电厂要求马某支付违约金的上诉请求，因甘谷电厂在本案中存在过错，其要求马某支付违约金的上诉请求本院不予支持。综上，除合同解除理由外，上诉人甘谷电厂的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判处适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13570元，由上诉人甘谷电厂多种经营总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇二〇年八月二十六日法官助理 董红丽书 记 员 郭思佳