湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终758号上诉人(原审原告)：汪镇定，男，1955年10月16日出生，汉族，湖北省英山县人，住英山县，委托诉讼代理人：吴昭，湖北泛爱众律师事务所律师，代理权限为一般代理，执业证号：14211200010922392。委托诉讼代理人：刘良民，湖北超强律师事务所法律工作者，代理权限为一般代理，执业证号：200242004。被上诉人(原审被告)：英山县二程希望中学，住所地英山县石头咀镇程早村，统一社会信用代码:124211246917576858。法定代表人：熊燕，系该校常务副校长。委托诉讼代理人：李术，男，系该校工会主席，代理权限特别授权。委托诉讼代理人：余欢，英山县石头咀法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理，执业证号：31710182110120。上诉人汪镇定因与被上诉人英山县二程希望中学（以下简称二程中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省英山县人民法院（2019）鄂1124民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪镇定上诉请求：一、撤销（2019）鄂1124民初1895号《民事判决书》发回重审或依法改判；二、判令二程中学承担本案诉讼费用事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案中，北京拓展佳业商贸中心对于被上诉人的援建范围是本案的关键问题。一审法院没有查清援建范围的情况下便认定被上诉人没有支付涉案工程款的事实依据和法律依据，属于认定事实错误；根据现任校长熊燕的《询问笔录》反应，其不清楚是否有援建合同；一审也没有取得援建合同，以及援建范围的证据，便认定被上诉人没有支付涉案工程款的事实依据和法律依据显然是认定事实错误。二、一审认定被上诉人与上诉人对超出建设工程施工合同的工程量结算事宜并未签订过合同或有过相关承诺错误。涉案工程的《图纸会审记录》中二程中学作为建设单位加盖了校方公章，时任校长余耀光签字同意；《工程结算协议书》加盖了学校公章，并有时任校长余耀光的签字；《分供方工程结算书》被上诉人加盖了学校公章，并有时任校长余耀光的签字；现任校长熊燕的《询问笔录》中也反应了其不清楚是否有援建合同，对此要问前任校长余耀光。前任校长余耀光的《询问笔录》已经澄明变更和增加的部分没有付工程款，并认为该工程款应由被上诉人和教育局解决，由此可见一审法院认定事实错误。二、一审程序违法，遗漏必须共同进行诉讼的当事人。本案涉及援建单位北京拓展佳业商贸中心、施工单位湖北江新建筑工程有限公司，实际施工人上诉人汪镇定以及接受援建的被上诉人二程中学。上诉人系江新建筑工程有限公司项目经理实际施工人；涉案工程是上诉人自备建筑材料并组建施工队伍进行施工的，系上诉人全垫资建造。在建设该教学楼过程中因部分设计发生变更，工程量发生变化，造成合同外工程价款577918.87元无人支付。被上诉人在不能提供准确援建范围清单的情况下，如果不通知北京拓展佳业商贸中心庭参加诉讼，本案事实无法查明。由此可见，一审法院遗漏了必须共同进行诉讼的当事人。三、合同外工程不是无偿项目，上诉人不应受到损失。汪镇定为二程中学所建教学综合楼工程，二程中学在该工程尚未交付的情况下便投入使用，援建范围北京拓展佳业商贸中心没有明确约定，合同外的工程款不是被上诉人支付就是北京拓展佳业商贸中心，由于合同外的工程被上诉人知情并同意建设，故上诉人请求被上诉人支付合同外的工程款合法有据。二程中学辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。汪镇定向一审法院起诉请求：1．依法判决二程中学支付工程款577918．87元，利息138700．53元（利息暂自2015年1月1日起计算至2019年9月30日止，按照年利率6％计算；2019年9月30日后利息仍按照年利率6％计算至工程款还清之日止）；2．判决二程中学承担本案诉讼费。一审法院认定事实：案涉工程二程中学综合楼系通过援建所建。2013年10月8日，北京拓展中心与湖北江新公司签订建设工程施工合同，由北京拓展中心将二程中学综合楼的工程发包给湖北江新公司，约定合同总价为3754348．38元；无论工程含量变化、施工难度变化、图纸变化等，任何因素均不调整合同清单单价，过程结算以及完工结算以实际完成的工程量进行结算。汪镇安和汪镇定与湖北江新公司于2013年10月12日签订单位工程项目经理承包合同书，约定为了明确经营目标，在公司内部实行单位工程项目经理承包制，汪镇安和汪镇定为二程中学综合楼工程的承包人，应全部承担工程的质量、安全、工期三大责任，承包人自负盈亏、风险自担、责任包干，按工程结算额的10％上交包干积累款。工程竣工后，北京拓展中心按其与湖北江新公司签订建设的工程施工合同总价款进行了结算，但湖北江新公司以英山县建筑勘察设计院的2365﹟施工图及图纸会审记录、变更图纸、湖北省2008建筑（装饰装修）工程消耗量定额及统一基价表等为依据于2014年8月29日出具合同外工程结算书，结算出合同外工程总造价为577918．87元。对合同外的这部分造价北京拓展中心不予结算，故汪镇定以二程中学是工程的受益人为由，依据湖北江新公司出具的合同外工程结算书结算的金额，起诉至一审法院要求二程中学支付工程价款。一审法院认为，本案的争议焦点有：1．汪镇定是否为本案适格原告；2．二程中学是否为本案适格的被告；3．二程中学依法应否向汪镇定支付案涉工程款。1．关于汪镇定是否为本案适格原告的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合下列条件：（一）汪镇定是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织…。由此可见，汪镇定是否适格的法定依据为是否与所诉案件有直接利害关系，本案中，案涉工程系由北京拓展中心发包给湖北江新公司，而汪镇定、汪镇安与湖北江新公司签订了单位工程项目经理承包合同书，即汪镇定与案涉工程有直接利害关系，依法可以起诉，是本案适格原告。2．关于二程中学是否为本案适格被告的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，案涉工程系二程中学综合楼项目，汪镇定起诉要求二程中学支付案涉工程款，为支持其诉讼请求提交了北京拓展中心和湖北江新公司签订的建设工程施工合同，该合同中二程中学不是建设工程合同的发包人；汪镇定还提交了其代理人吴昭于2019年9月19日对余耀光所作的询问笔录，彼时余耀光因工作调动已不再担任二程中学校长，其所说内容不能代表二程中学的立场，汪镇定不能据此要求二程中学承担法律责任。故二程中学既非建设工程施工合同的发包人，也并未承诺过会对超出原建设工程合同的价款负责，其依法不是本案建设工程施工合同纠纷的适格被告。3．关于二程中学依法应否向汪镇定支付案涉工程款的问题。汪镇定主张的工程款系超出北京拓展中心与湖北江新公司签订的建设工程施工合同工程量相对应的价款，其主张二程中学支付该部分工程价款的理由是二程中学为该工程的受益人，且对超出北京拓展中心与湖北江新公司签订的建设工程施工合同的工程量部分知情并同意。二程中学的受益是基于建设工程施工合同的援建出资方，且产生超出建设工程施工合同的工程量并非基于二程中学的安排或要求，二程中学与汪镇定对超出建设工程施工合同的工程量结算事宜并未签订过合同或有过相关承诺，故二程中学没有支付案涉工程款的事实依据和法律依据。遂判决：驳回汪镇定的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，北京拓展中心将二程中学综合楼的工程发包给湖北江新公司。汪镇安和汪镇定又与湖北江新公司签订单位工程项目经理承包合同书。二程中学并未与汪镇定签订任何建设工程施工合同，更不是案涉工程的发包人，亦未雇请汪镇定提供建设施工工作。因此，一审认定二程中学不是本案建设工程施工合同纠纷的适格被告并无不当。二程中学的受益是基于建设工程施工合同的援建出资方。即便产生超出建设工程施工合同的工程量也并非基于二程中学的安排或要求，二程中学与汪镇定对超出建设工程施工合同的工程量结算事宜并未签订过合同或也未有过相关承诺，故二程中学没有支付案涉工程款的事实和法律依据。汪镇定以二程中学为工程受益人要求二程中学支付工程款的理由不成立。综上所述，汪镇定的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10966元，由汪镇定负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年八月二十日法官助理闫思书记员宋荣梅