福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽08刑终175号 原公诉机关上杭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李成龙，男，1990年11月20日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，务农，住福建省上杭县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月9日被上杭县公安局抓获，次日被刑事拘留，2018年5月24日变更为取保候审。2020年5月26日，经上杭县人民法院决定并由上杭县公安局执行逮捕。现羁押于上杭县看守所。 原审被告人曾纪雄，男，1990年6月14日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，务农，住福建省上杭县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月17日被上杭县公安局抓获，次日被刑事拘留，2018年5月24日变更为取保候审。2020年5月26日，经上杭县人民法院决定并由上杭县公安局执行逮捕。现羁押于上杭县看守所。 原审被告人陈志泳，男，1990年8月13日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，务农，住福建省上杭县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月14日被上杭县公安局刑事拘留，2018年5月24日变更为取保候审。现在家。 上杭县人民法院审理上杭县人民检察院指控原审被告人曾纪雄、陈志泳、李成龙犯诈骗罪一案，于2020年5月26日作出（2020）闽0823刑初11号刑事判决。原审被告人李成龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问被告人李成龙，审阅上诉状，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年3、4月间，被告人曾纪雄、李成龙、陈志泳事先协商以诈赌的方式骗取他人财物，并由被告人李成龙、陈志泳寻找被骗对象。2018年4月14日傍晚，被告人李成龙、陈志泳邀请被害人谢某（肢体四级残疾）到上杭县临城镇“强强美食排档”和被告人曾纪雄等人一起吃饭。晚饭后，三被告人和被害人谢某先后在被告人曾纪雄的住处、被害人谢某的家电维修店通过玩扑克牌“九点半”“炸金花”等形式进行赌博。在赌博过程中，三被告人互相配合，以被告人曾纪雄为主，使用“换牌”“多抓牌”等手段进行诈赌，被告人李成龙、陈志泳则配合被告人曾纪雄诈赌。三被告人骗取被害人谢某58520元。案发后，被告人曾纪雄家属代为退还被害人谢某46720元，被告人李成龙、陈志泳的家属分别代为退还被害人谢某5900元。 2018年5月14日，被告人陈志泳到上杭县公安局投案。 原判认定事实的证据有： 1．书证 （1）被害人谢某中国建设银行账户交易明细、上杭县公安局制作的提取笔录及照片，证实：2018年4月14日21时34分到22时32分期间，被害人谢某通过支付宝分别支付给被告人曾纪雄6998元、陈志泳3000元。 （2）被告人陈志泳兴业银行账户交易明细证实：2018年4月16日，被告人陈志泳兴业银行账户（账号尾号1251）到账42066.08元，同日，被告人陈志泳转账5000元至被告人李成龙账户，转账31000元至钟杭潘账户。 （3）收条证实：2018年5月24日，被告人李成龙、陈志泳的家属分别代为退还被害人谢某5900元，被告人曾纪雄的亲属代为退还被害人谢某46720元。 （4）上杭县公安局调取的残疾证信息证实：谢某肢体四级残疾。 2．证人证言 证人曹某和的证言,证实：2018年4月14日晚，其与曾纪雄、矮个男子、戴一串佛珠的男子和穿黑色连帽衫的男子等人在“强强大排档”喝酒，曾纪雄带了从其处购买的一箱红酒。席间，矮个子男子称曾纪雄玩扑克牌“炸金花”很厉害，要和他切磋。该男子喝了七八杯红酒。晚饭后，众人前往曾纪雄住处。 3．被害人陈述 被害人谢某的陈述及辨认笔录、照片，证实：2018年4月14日18时许，李成龙和“小陈”驾车到其店铺。李成龙以多年未见为由，邀其吃饭。李成龙驾车载其、“小陈”前往“强强大排档”，后打电话让“小曾”带一箱酒前来。打完电话后，李成龙告知其“小曾”会带二个朋友前来。“小曾”带来一箱酒，“小曹”“小温”陆续前来。席间，“小曾”、李成龙、“小温”陆续向其敬酒，其喝到第五杯时便有点晕。“小曾”提出到他住处泡茶，李成龙还称“就在附近”并搀扶其前往。其玩了扑克牌“炸金花”输了一万多元。后“小曾”邀大家前往“悦享ＫＴＶ”，但其不同意欲继续赌，便转至其店铺玩扑克牌“9点半”赌博。其输光了，“小陈”便前往店铺取ＰＯＳ机给其刷信用卡支付。后其坐“通天庄”（压多少赔多少），但一直输。赌完后，我们前往龙岩。次日，其查看店铺监控发现，当天22时44分许，李成龙等人到其店铺，“小陈”向“小曾”眼神暗示后，“小陈”将监控电源线拔掉。事后查询，其一共输了58520元，其中通过支付宝绑定中国建设银行借记卡支付了六笔给“小曾”“小陈”近1万元，后又分别通过中国民生银行、交通银行、浦发银行发行的信用卡用“小陈”的ＰＯＳ机刷卡支付，其还现金支付了6200元。次日，其与李成龙商量退还其一些钱。李成龙称需问“小曾”。4月16日，“小曾”未退还，其便报警。2017年下半年，其在一次“炸金花”赌博中认识了“小曾”。其很早之前就认识李成龙，但不熟悉。其辨认出一起赌博的“小曾”（即被告人曾纪雄）、“小陈”（即被告人陈志泳）、李成龙。 4．被告人供述与辩解 （1）被告人曾纪雄的供述、辨认笔录及照片，证实：2018年3月，其告诉陈志泳其玩扑克牌赌博会“做手脚”，让他邀喜欢赌博的人和其赌博，赚了钱，会分他一些并向其演示“做手脚”的过程。其告知陈志泳，其“做手脚”前会动他牌桌上的现金。过了一段时间，其前往龙岩市区告诉李成龙让他介绍喜欢赌博的人与其赌博，若看见其“做手脚”，不要拆穿，李成龙同意。次日晚上，其接到李成龙的电话让其到“强强大排档”聚餐。其带了二个朋友前往，到了后看见谢某。谢某喝的有点醉，其喝的较少。用餐后，其邀请大家到其出租房泡茶。后谢某提议玩扑克牌赌博，其与陈志泳、李成龙与他玩“9点半”赌博。谢某赌输了并通过支付宝转了6998元给其，不甘心便硬拉我们到他店铺继续赌博。其为了给手机充电，便拔掉监控电源线。我们四人继续玩“9点半”扑克牌赌博，谢某又输掉几千元现金，赌注越下越大，其便想“做手脚”。“做手脚”即轮到其抓牌时，其迅速地多抓一张，然后将好牌显示出来，不要的牌压在另外一张牌底下，展示出来其有两张牌，若牌面很大，其便不用抓第三张牌，否则，继续抓第三张牌，然后从三张牌中选出两张点数大的展示，展示完后将没用到的第三张牌隐秘的扣在下面放回牌堆。其给陈志泳使眼色并动他桌面上的钱，后李成龙估计也知道其要“做手脚”。当晚，谢某坐“通天庄”，几乎都是其赢钱。陈志泳、李成龙知道其“做手脚”，给其做配手，但不拆穿。谢某现金都输完了，便提议记账，但其要求用现金。谢某提出使用信用卡，陈志泳便取来ＰＯＳ机。其在最后一局“做手脚”，赢了2万元。谢某刷信用卡支付了4万多元。当晚，其约赢了4万元，谢某共输了5万元。次日，陈志泳将钱转给其。因当晚李成龙、陈志泳配合其赌博，其分给他们各五六千元。其此前与谢某一起赌了好几次“炸金花”，但输赢几千元，他一喝酒便很喜欢赌博。其辨认出陈志泳、李成龙。 （2）被告人李成龙的供述与辩解,证实：陈志泳是其发小。曾纪雄是其初中同学，但不熟悉。谢某是其好友，他喜欢赌博，一喝酒就喜欢赌博。陈志泳与曾纪雄是表兄弟。谢某和陈志泳、曾纪雄相互认识。陈志泳曾与谢某一同赌博过。2018年4月13日18时许，曾纪雄约其在新罗区一饭店吃饭，席间，曾纪雄询问其有无认识爱赌博的人。当天深夜，陈志泳打电话问其曾纪雄是否找过其。次日15时许，其独自驾车从龙岩回杭并前往陈志泳店铺接他前往谢某店铺。到了谢某店铺，陈志泳邀其与谢某前往“强强大排档”吃饭。到了饭店后，陈志泳让其打电话邀住在附近的曾纪雄前来。其打电话告知曾纪雄后，他称知道此事并带两个朋友前来。后陈志泳让其给曾纪雄打电话带酒。其便打电话让他带几瓶红酒。曾纪雄带了一箱红酒前来，他的朋友“小温”“小曹”也前来。我们一共喝了五瓶红酒。吃饭时，谢某称此前与曾纪雄一起赌博，要与他切磋牌技。曾纪雄否认并笑话他牌技差。饭后，其与曾纪雄、谢某、陈志泳前往曾纪雄住处泡茶，谢某提议玩“炸金花”赌博并坐庄，一个小时后，谢某输了，通过支付宝转了6998元给曾纪雄。谢某没钱了，但还想赌，便让我们到他店铺。我们四人到谢某店里后，先玩了一会儿“炸金花”，谢某提议由他坐“通天庄”（上不封顶）玩“九点半”赌博，但又输光了，陈志泳称有ＰＯＳ机可刷卡便去取。后谢某通过陈志泳的ＰＯＳ机刷卡套现输了4.2万元。当晚，主要是曾纪雄赢钱，后曾纪雄提议前往龙岩玩，其便载他们三人前往。油费及消费等费用他们支付。 此前，其堂哥及陈志泳均告诉其曾纪雄赌博会“做手脚”。其输了五千元，其中二千元是向陈志泳借的，至今未还，事后曾纪雄让陈志泳交给其5900元，陈志泳赢了五千多元，曾纪雄赢了近五万八千元，其曾怀疑曾纪雄是否“做手脚”。事后，陈志泳告诉其，赌博前，他们将谢某店铺的监控电源线拔掉了。 （3）被告人陈志泳的供述、辨认笔录及照片，证实：2018年3、4月间，曾纪雄告诉其，他玩扑克牌会“做手脚”，让其约喜欢赌博的人与他一同赌博，其配合他玩牌并向其演示他“做手脚”的过程。十天后，曾纪雄告诉其，他让李成龙介绍喜欢赌博的人并也向他演示“做手脚”的过程。李成龙同意。事后，他们一直有联系。2018年4月13日傍晚，李成龙告知其，他的朋友谢某辉（其与曾纪雄不认识他）喜欢赌博，想次日傍晚回上杭并约谢某辉喝酒。其便打电话告诉曾纪雄此事，但曾纪雄表示已知此事，李成龙回杭后再议。4月14日傍晚，李成龙驾车载其到谢某辉店铺接谢某一同去吃饭。当天，李成龙回杭前已联系谢某辉，其与李成龙前往谢某辉的店铺后，李成龙下车进店，其在车上打电话告知曾纪雄。三人一同前往“强强大排档”喝酒。谢某辉告诉李成龙他不喝啤酒，李成龙便称让曾纪雄带红酒前来。曾纪雄和“小曹”等三人前来。其和“小曹”未喝酒，其他四人喝了酒。席间，谢某辉、曾纪雄讨论以前曾一起玩牌。谢某辉等人喝醉了，曾纪雄邀大家到“悦享ＫＴＶ”唱歌，但谢某辉要求与他切磋牌技，曾纪雄称谢某辉不是他的对手并提议到他住处喝茶。其与曾纪雄、李成龙、谢某辉一同前往，曾纪雄、谢某辉一直讨论玩扑克牌赌博一事，曾纪雄便同意赌博。四人一起玩“九点半”赌博，谢某辉输了约一万元。谢某辉现金输完后，便欲返回店铺拿现金继续赌。我们到他店铺后，李成龙、谢某辉前往二楼拿现金，其与曾纪雄在一楼等，期间，曾纪雄为了“做手脚”不被拍摄，拔掉监控电源线。后我们继续玩“炸金花”赌博，谢某辉现金输完后欲刷信用卡，曾纪雄便让其取ＰＯＳ机。后谢某辉坐“通天庄”改玩“九点半”赌博，刷卡输了4.2万元。谢某辉让曾纪雄请大家到龙岩玩，后其驾车载众人前往龙岩。谢某辉共输了5万多元，其赢了三四千元，李成龙输了两三千元，主要是曾纪雄赢钱。2018年4月16日，刷卡的钱到账后，曾纪雄分别给其和李成龙5900元，剩余3.1万元，其按曾纪雄的要求转给抵押他车的人。 曾纪雄让我们寻找目标后，李成龙提供谢某好赌博这一信息，曾纪雄便找到其，其联系李成龙后，李成龙再找到谢某，后三人一起与谢某赌博。曾纪雄让其与李成龙当配角，赢了其和李成龙会分到钱。当晚，曾纪雄交给其一叠现金作赌本，其分了一半给李成龙用。其与谢某配合曾纪雄，曾纪雄“做手脚”多抓牌。玩“九点半”期间，曾纪雄下注多时，我们知道他要“做手脚”，我们就下注少，让他赢钱。其辨认出一起赌博的谢某辉（即谢某）。 5．鉴定意见 福建历思司法鉴定所出具的闽历思司鉴所［2018］毒鉴字第739号、760号司法鉴定意见书证实：2018年4月27日，经鉴定，谢某尿液中检出苯丙胺，血液中未检出苯丙胺。 6．视听资料 监控视频证实：2018年4月14日18时40分许，被告人李成龙、陈志泳前往被害人谢某维修店铺，短暂逗留后离开；19时13分许，三被告人及被害人谢某陆续前往“强强美食档”用餐情况；22时44分许，被告人陈志泳拉被告人李成龙手臂暗示陪同被害人谢某前往二楼（取现金），22时45分许，被告人曾纪雄、陈志泳发现监控并将监控电源线拔除等情况。 ７．其他证据材料 （1）上杭县公安局出具的户籍证明及违法犯罪前科查证经过，证实：被告人曾纪雄、陈志泳、李成龙的年龄、住址等基本身份事项，均已达刑事责任年龄，无违法犯罪前科。 （2）到案经过及抓获经过证实：2018年4月17日，被告人曾纪雄在龙岩市被抓获归案；2018年5月9日晚，被告人李成龙在新罗区“纳米”网吧被晋江市公安局民警抓获归案；2018年5月14日，被告人陈志泳于到上杭县公安局城郊派出所自动投案。 原判认为，被告人曾纪雄、李成龙、陈志泳以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方式骗取他人财物58520元，数额较大，事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人曾纪雄、李成龙、陈志泳诈骗残疾人，酌情从严处罚。被告人陈志泳、李成龙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人曾纪雄如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人陈志泳犯罪以后自动投案，如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人曾纪雄、李成龙、陈志泳积极退还被害人损失，酌情从轻处罚。被告人曾纪雄、李成龙分别被先行羁押的三十八日、十六日予以折抵刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人曾纪雄犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万二千元。二、被告人李成龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。三、被告人陈志泳犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。 上诉人李成龙诉称曾纪雄虽问过其身边是否有爱赌之人，但上诉人事先并未与同案人协商以诈赌方式骗取他人财物，赌博也是被害人谢某提出并坚持的，上诉人的行为不构成犯罪。 经审理查明，原判认定上诉人李成龙伙同原审被告人曾纪雄、陈志泳以赌博方式诈骗的犯罪事实清楚，据以认定的证据经一审庭审举证、质证。证据的取得与来源合法，能够证明本案事实。原审被告人曾纪雄、陈志泳亦有供述在案，上诉人李成龙对知道谢某酒后喜欢赌博，也知道曾纪雄赌博时会做“手脚”，其与曾纪雄在作案前一天谈过赌博并参与赌博一事亦有供认。本院予以确认。 本院认为，上诉人李成龙伙同原审被告人曾纪雄、陈志泳以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方式骗取他人财物58520元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。曾纪雄在共同犯罪中起主要作用，是主犯。李成龙、陈志泳在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。曾纪雄如实供述主要犯罪事实，在一审审理过程中自愿认罪，依法可以从轻处罚。陈志泳犯罪以后自动投案，如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。曾纪雄、李成龙、陈志泳积极退还被害人损失，酌情从轻处罚。对于上诉人李成龙提出未参与诈赌的辩解。经查，李成龙供认其知道谢某酒后喜欢赌博，也知道原审被告人曾纪雄赌博时会做“手脚”，李成龙和原审被告人曾纪雄均供认两人在作案前一天谈过赌博一事，原审被告人陈志泳的供述亦可印证此节事实，李成龙、陈志泳还供认李成龙参与赌博的资金由陈志泳提供，结合李成龙邀请谢某喝酒、事后分得5900元及监控视频证实的事实，足以认定李成龙参与以赌博方式诈骗的全过程。该上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 童大标 审 判 员 袁 鸣 审 判 员 贺 维 二〇二〇年八月十九日 法官助理 李 美 书 记 员 张桂兰