江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1235号上诉人（原审被告）：马肖，男，1983年11月14日出生，住江苏省南京市下关区。上诉人（原审被告）：张津著，男，1970年5月22日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：沈启亮，北京盈科（宿迁）律师事务所律师。委托诉讼代理人:袁瑞君，北京盈科（宿迁）律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：李强，男，1961年10月8日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人:王明，江苏宏亮律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭子皓，江苏宏亮律师事务所律师。原审被告:王兆强，男，1975年11月29日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人马肖、张津著因与被上诉人李强、原审被告王兆强民间借贷纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初5619号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马肖、张津著及其委托诉讼代理人沈启亮、被上诉人李强及其委托诉讼代理人王明、原审被告王兆强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李强向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令王兆强、马肖、张津著共同偿还李强借款人民币865600元及利息（利息计算标准以865600元为基数，按照月息二分的标准，自2018年11月10日起计算至实际履行完毕之日止）；2.依法判令本案诉讼费用、保全费等费用由王兆强、马肖、张津著共同承担。一审法院经审理查明：2017年5月8日，王兆强向李强借款1000000元。2018年5月10日，王兆强向李强还款500000元，双方约定剩余500000元续借一年，另再向李强借款500000元，即共1000000元。王兆强向李强出具借款协议两份，两份均载明“本人因创办物流公司需向李强借款壹佰万元，用期一年。如到期不能及时归还，由担保人先期归还或将现有两处房产府苑小区802幢204室、中港雅典城20幢407室按当时购买价折抵欠款。以上承诺已经过夫妻双方共同商议决定，并愿意承担法律责任（月息贰分）……”王兆强分别在两份协议的借款人处签字，张津著、马肖各自在其中一份协议的担保人处签字。王兆强在由张津著签字的借款协议下方书写收条一份，载明“收到李强转账伍拾万元，另伍拾万元是上年借款延续。共计壹佰万元”，在由马肖签字的借款协议下方书写收条一份，载明“借款数额以张津著担保的那份协议为准”。同日，王兆强将其府苑小区房产证复印件交予李强并在其上书写“此房产系本人和家属共同财产，今用于借李强现金作为抵押，房产正本暂时由本人取回办其它手续，此复印件同样具有正本用途。在借款不能到期归还时，夫妻俩愿意将此房按当时购买价抵押给债权人”。2018年5月10日当日，王兆强向李强预付利息120000元。2018年11月10日，王兆强再次向李强支付利息120000元。2019年5月，王兆强向李强支付利息13340元。借款到期后，王兆强未能偿还借款于2019年5月30日向李强出具承诺一份，载明“原定于2019年5月6日到期的欠李强壹佰万元借款，经同担保人张津著协商，同意延期至2019年6月30日，之前利息借款人不予追究，延期后利息按壹分八计算，到期如不能归还，债权人有权向借款人索要延期之前的利息”。王兆强、张津著分别在借款人、担保人处签字。后李强索款未果，故而成讼。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，李强与王兆强的借款合同关系成立且有效。马肖、张津著在借款协议中作为担保人签字，其二人与李强之间的保证合同亦成立且有效。各方应按照合同约定履行相应的权利义务。李强陈述已向王兆强交付1000000元的借款，并提供了相应的银行流水予以证实。马肖、张津著辩称2017年5月10日李强汇了两笔500000元给王兆强，王兆强亦向李强汇款500000元，故实际交付金额仅有500000元。对此李强主张王兆强支付的500000元系用于偿还李强的其他款项，与本案无关，王兆强对此亦予认可，且李强对此提供了2016年借条复印件、银行流水等予以证实，故对李强主张借款1000000元已经实际交付的事实，予以采信。王兆强、马肖、张津著在借款到期后未还款，李强有权要求王兆强、马肖、张津著分别承担还款责任及保证责任。关于还款数额，一审法院认为，借款的利息不得预先在本金中扣除。对于王兆强分别于2018年5月10日、2018年11月10日提前支付的利息120000元，李强认可按照月利率2%的标准扣除实际产生的利息后抵扣本金符合法律规定，予以支持。故尚欠的借款本金数额为865600[1000000-120000-（120000-880000*0.02*6）]元。对于利息，王兆强主张其在2019年5月10日的承诺中书写“同意延期至2019年6月30日，之前利息借款人不予追究，延期后利息按壹分八计算，到期如不能归还，债权人有权向借款人索要延期之前的利息”，故利息按照月利率1.8%计算。李强对此不予认可，且其未在承诺中签字确认认可在延期未还款的情况下同意变更月利率为1.8%，王兆强等人应承担举证不能的不利后果。故李强要求月利率2%未超过双方约定及法律规定，予以支持。李强认可于2019年5月收到利息13340元，应从王兆强欠付李强的利息款中扣除。关于李强主张马肖、张津著承担连带责任保证的观点，一审法院认为，马肖、张津著作为担保人在借款协议中签字，未明确约定担保方式及担保范围，李强有权主张该其二人对全部借款本息承担连带保证责任。对马肖、张津著辩称李强存在欺诈的主张，其未提供证据证明李强与王兆强串通或明知王兆强借款用于其他用途，马肖、张津著称王兆强告知对此前的借款已经还清的事实即便存在，亦未证明李强参与其中。该马肖、张津著与李强作为保证合同的合同相对方，其未证明李强与借款人串通或采取欺诈、胁迫等手段或明知债务人采取欺诈、胁迫的手段等情形，其主张保证合同无效，无法依据，不予支持。对马肖、张津著辩称借款协议内容和借款金额分别由李强和王兆强书写，说明双方未达成合意，且担保人对收条内容不知情的观点，一审法院认为，本案中，李强与王兆强作为借款主合同的相对方，对协议时约定借款1000000元并无任何异议和分歧，马肖、张津著以内容由两人书写得出双方未有合意无逻辑依据。马肖、张津著在借款协议下方作为担保人签字，其与李强之间的保证合同即以成立，在李强交付借款后即应承担相应保证责任。至于收条的内容系王兆强对李强履行借款合同义务情况的确认，与担保合同的成立生效无关，马肖、张津著无权以对收条内容不知情拒绝履行保证责任。另，马肖、张津著辩称对担保1000000元不知情，但其二人已在借款金额为1000000元的借款协议中的担保人处签字，马肖、张津著作为完全民事行为能力人，应知晓相应的法律后果。张津著提供的录音内容即便属实，亦不能推翻借款协议的效力。对马肖、张津著辩称担保1000000元不知情的主张，不予采信。对马肖、张津著辩称李强与抵押人未就抵押物办理登记，双方存在过错，应当在法律规定情形下，马肖、张津著承担相应担保责任的观点，一审法院认为，李强与王兆强约定以王兆强的房屋抵押，双方未办理登记故抵押权尚未设立，李强无权就抵押房屋直接享有优先受偿权，不能以此表明李强放弃物的担保。对马肖、张津著主张在抵押物范围内免责的主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、王兆强于判决生效之日起十日内偿还李强借款865600元及利息（利息以865600元为基数，自2018年11月10日起按照月利率2%计算至实际履行完毕之日止，并扣除已付的13340元）；二、马肖、张津著对上述债务承担连带清偿责任，并有权在实际履行后向王兆强追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计6900元，保全费5000元，合计11900元，由王兆强、马肖、张津著共同负担。马肖、张津著上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定2018年5月10日借款1000000元的真实性存在问题，实际上王兆强当日仅得到500000元，李强在一审中提供的2016年的一张借款复印件与本案并无关联性。二、本案可以认定李强和王兆强合谋欺骗担保人。1.李强在起诉时主张借款金额为1000000元，后在一审第二次开庭时变更诉讼请求，认可预扣利息，故其陈述可信度较低。2.王兆强欺骗马肖和王兆强对所谓的1000000元借款进行担保时，告知二人其原有的借款已经还清，且以自己的房产作抵押，致使二人被骗。3.涉案借款协议的主要内容系李强所写，留下几个空白处由王兆强填写，借款协议中载明借款用途系创办物流公司，该用途系李强和王兆强所作的虚假陈述，以欺骗二担保人签字担保。4.张津著在其办公室签字担保时李强和王兆强均在现场，李强一审中否认其在现场，且其二人均未告知借款实际用途、是否系“借新还旧”。5.按照常理二担保人应在借条上直接签字担保，但王兆强让二人分别签署担保协议，且和马肖约定“以张津著担保的数额为准”，马肖对担保的实际情况并不知情。6.一审判决认定王兆强对借款数额未提出异议即借款成立，理由不充分。现实生活中存在债权人和债务人恶意串通欺骗保证人提供保证的情况，涉案担保合同无效，二保证人不应承担担保责任。三、王兆强就其提供的两套房产没有办理抵押登记，二上诉人应在担保房产的范围内免除保证责任。马肖、张津著在欺骗背景下提供担保的前提，应当知道王兆强所提供物的担保的实际承诺情况，也是相关担保的材料已经给付李强，双方应当办理抵押手续，此系基本的信赖利益。但实际上2018年5月10日在王兆强提交相关物的担保承诺及房产证后，双方在长达一年之久未办理抵押登记，李强反而放任王兆强拿走了相关证照，怠于履行登记。李强的不作为导致2018年王兆强与其妻子离婚将房产过户至其妻子名下，并将另一套房产出售，售房款不知所终。上述行为侵害了二上诉人的信赖利益，违背了民法的公平原则和诚信原则。李强答辩称：一、马肖、张津著称借款金额为500000元并非1000000元，无事实和法律依据。1.王兆强作为借款人在借条中签字，马肖、张津著作为担保人在借条中签字，借款合同和担保合同均合法有效。马肖、张津著在签字时对借款金额是知情的，且在借条中也载明了500000元续借的事实。王兆强作为完全民事行为能力人，不可能在只收到500000元的情况下出具1000000元的借条和收条。2.李强提供的借款凭证和银行流水也能证实借款的真实性，转账金额与借条中载明的金额也是相符的。二、马肖、张津著称李强和王兆强合谋欺骗其二人担保以及主张在抵押财产范围内免责无事实和法律依据。1.马肖、张津著在借条中签字时对借款金额是知情的，其作为担保人理应详实担保的责任、了解借款的情况，并对债务人的债务情况和偿债能力准确把握。2.李强对涉案抵押房产未办理抵押登记没有过错。李强一直要求王兆强办理抵押登记手续，但其不配合办理。3.根据相关法律规定，房产抵押未办理登记只是导致抵押权未设立，但抵押合同成立且有效，亦不影响保证合同的效力。因抵押权未设立，李强无权就抵押房产直接优先受偿，但不能以此表示李强放弃物的担保。原审被告王兆强述称，所有借款均属实。请求判令由王兆强承担还款责任，免除二担保人的担保责任。经审理，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。二审法院另查明，李强与王兆强之间借款往来频繁。其中，2017年5月8日，李强向王兆强转账500000元，后王兆强向李强转账500000元，李强又向王兆强转账500000元。同日，李强与王兆强之间签订了1000000元的借款协议，协议内容与2018年5月10日双方签订的借款协议基本一致，马肖、张津著分别在该借款协议上签字担保。同日，王兆强账户取款120000元，李强账户入账120000元。2018年5月8日、5月9日，王兆强分几笔向李强共计转账500000元，2018年5月10日，李强向王兆强转账500000元，同日，王兆强取款120000元支付给李强。李强认可，2017年5月8日借款协议中约定的1000000元借款，当日实际交付的数额为500000元，另500000元系王兆强之前的欠款；2017年5月8日王兆强向李强支付120000元，该款系1000000元借款的预扣利息。二审期间本案争议焦点：涉案保证合同的效力应当如何认定，两上诉人应否承担保证责任，如需承担，应如何承担保证责任。二审期间，马肖、张津著提供了以下证据：1.王兆强的中国工商银行宿迁分行交易明细。拟证明2016年4月1日杜玉兰（李强的妻子）向王兆强转账500000元以及2016年7月1日王兆强向杜玉兰还款500000元，该事实与李强在一审中提供的2016年4月1日借据复印件中约定三个月还款的事实基本吻合，故2017年5月8日李强和王兆强之间的三笔500000元转账，李强一审称王兆强打给李强的500000元系偿还2016年4月1日500000元借款是虚假的，因此涉案借款的数额应当以真实的转账凭证为准。2.马肖与李强2019年7月1日的通话录音一份。拟证明李强对于物的担保和人的担保是非常清楚的，李强明知抵押应当办理他项权证，其是怠于履行抵押物担保的，因此他对于抵押物担保是放弃的。李强质证称：1.对证据1的真实性、合法性无异议，李强与王兆强之间借贷事实比较多，2016年7月1日王兆强向李强转账系偿还2016年4月1日500000元借款；2016年11月8日王兆强又向李强借款500000元，2017年5月8日王兆强向李强转账的500000元系偿还该笔借款。2.对录音的真实性予以认可，上诉人主张被上诉人对相关担保物权的法律知识很清楚，系怠于办理抵押登记、怠于向王兆强执行物保、放弃抵押物的价值没有依据，办理不动产抵押登记手续并非李强一方就可以完成，需要王兆强的配合，正是因为王兆强不配合才未办理登记，李强没有过错，也不能表明李强放弃抵押物的担保。王兆强质证称：1.王兆强和李强之间产生过2次1000000元的借款，第一次1000000元已经结束了。2.对录音无意见。本院认证意见：对证据一、证据二的真实性予以认定，证据一可以证实2017年5月8日王兆强向李强转账500000元并非偿还2016年4月1日借款；证据二虽可以证实李强知晓抵押权需办理抵押登记方生效，但不足以证实李强与王兆强恶意串通，故意不予办理抵押登记。本院认为，马肖、张津著以李强、王兆强恶意串通欺骗其二人提供担保为由，主张保证合同无效，对此应承担举证责任。鉴于马肖、张津著未能提供充分证据证实李强明知王兆强的借款另有用途以及故意以王兆强两套房产折价抵债的约定引诱马肖、张津著提供担保，故对马肖、张津著的上述主张，本院不予支持。但是，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案借款最早发生于2017年5月8日，当日借款合同双方虽然发生了多次转账，但当日李强支付给王兆强的转账差额实为380000元。2018年5月双方再次签订借款协议期间亦是相互转账500000元，双方的债权债务数额并未发生实质变化。根据李强与王兆强的借款往来情况，2017年双方签订借款协议中的另外5000000元应系王兆强之前欠款，李强对此事实亦予以认可，故虽然王兆强对借款协议中约定的借款数额予以认可，但鉴于李强、王兆强均未提供充分证据证实在马肖、张津著签字担保时知道或应当知道上述借款中包含500000元的旧贷，故除王兆强在借款当日实际收到的380000元款项之外，二保证人对其他款项无需承担保证责任。2018年5月10日借款协议中王兆强虽然在协议下方书写收条载明“收到转账500000元，另伍拾万元是上年借款延续”，但该内容李强和王兆强均认可系在担保人签字之后书写，不足以证实马肖、张津著2017年签字担保时知道当天王兆强的实际借款情况，亦不足以证实2018年马肖、张津著签字担保时知晓了上述情况并予以认可。故本案中马肖、王兆强仅需对380000元借款及利息承担保证责任。对于王兆强已经偿还的部分款项，因涉案借款中的部分款项担保人不承担担保责任即无相应的担保，故根据相关规定，上述还款应优先抵偿无担保的借款本息。关于马肖、张津著提出应在王兆强提供的两套房产价值范围内免责的上诉主张，鉴于双方签订的借款协议明确约定：如到期不能及时归还，由担保人先期归还或将两套房产按当时的购买价折抵欠款，根据上述约定，应当认定二担保人认可如债务到期不还其可“先期归还”，并未将以两套房产折价抵债作为其二人承担担保责任的前提条件，故现马肖、张津著主张应在两套房产价值范围内免责缺乏事实依据，本院不予支持。综上，马肖、张津著的上诉主张部分成立，本院予以支持。鉴于当事人在二审期间提供了新的证据，导致二审查明了新的事实，故依法对一审判决予以变更。调解不成，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初5619号民事判决第一项。二、变更江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初5619号民事判决第二项为：马肖、张津著对上述债务中的380000元及利息（以380000元为基数，自2018年11月10日起按照月利率2%计算至实际履行完毕之日止）承担连带清偿责任，并有权在实际履行后向王兆强追偿。三、驳回李强的一审其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计6900元，保全费5000元，合计11900元，由王兆强负担，马肖、张津著对其中的5224元承担连带责任。二审案件受理费13800元，由上诉人马肖、张津著负担6058元，由李强负担7742元。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二〇年八月十九日书记员  鲍婷婷