安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2165号上诉人（原审被告）:韩雪若,女,1996年3月4日出生,汉族,住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：黎怡博，广东大篆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:芜湖初心文化传媒有限公司,住所地安徽省芜湖市镜湖区大砻坊文化园(大砻坊77号)A03栋204室，统一社会信用代码91340200MA2MXPGN9C。法定代表人:陈星宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邾毅，安徽瀛国伦律师事务所律师。上诉人韩雪若因与被上诉人芜湖初心文化传媒有限公司（以下简称初心公司）合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院(2020)皖0202民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩雪若上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回被上诉人全部诉讼请求，被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院就本案事实中双方之间关系的认定存在偏差，本案中双方当事人之间的关系应当是劳动关系。（一）从双方当事人的主体资格的角度来看，上诉人在与被上诉人签订《皮皮鲁文化传媒艺人经纪合约》时已年满22周岁，具备劳动法规定的劳动者资格;而被上诉人是依法成立的从事互联网传媒业务的公司，亦满足劳动法对于用人单位的资格要求。（二）从劳动管理关系角度来看，被上诉人实际上制定了各项劳动规章制度适用于上诉人，上诉人在与被上诉人合作期间始终受被上诉人的劳动管理。在一审中被上诉人已自认上诉人需要按照被上诉人的要求到达指定的工作场所上班，且该指定的工作场所便是被上诉人自身的办公地址。另上诉人已向法院提交手机钉钉APP的相关电子数据及其截图用以证明被上诉人对上诉人设定诸如上下班时间、早晚班情况、迟到、早退及旷工等典型的用工考勤制度，且被上诉人亦通过以上考勤制度对上诉人进行实际的考勤及劳动管理。（三）从劳动者提供的劳动性质这一角度来看，上诉人在与被上诉人合作期间提供的在线主播服务，构成了被上诉人业务收入的最为重要的组成部分。被上诉人在一审中已自认，该公司就是通过组织年轻漂亮的女生在互联网直播平台上进行视频直播活动，以赚取互联网直播平台向其支付的合作报酬为经营模式。此外，从双方分别在一审中提交的《经纪合同》第五条“业务分成及税费条款”也可以看出，上诉人的收入构成由保底、提成、奖金三部分构成。而在合作过程中上诉人所能根据直播平台月礼物取得的最高提成比例只有30%，即使将被上诉人所需承担的税费计算在内，被上诉人可从上诉人的劳动中取得提成亦高达60%。如此悬殊的收入分配模式，充分证明了上诉人在合作中提供的主播服务构成了被上诉人业务的重要组成部分。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，尽管被上诉人企图用经纪合约的名义掩盖其与上诉人之间本质上应属劳动关系的基本事实，但从一审中双方分别提交的证据及自认内容仍然可以轻而易举地发现，双方之间的关系完全符合关于上述规定中对于劳动关系认定的条件，应被认定为劳动关系。二、除对双方之间关系的性质认定存在偏差之外，一审法院对于被上诉人提交的《初心文化传媒艺人经纪合约》中合同期限条款的真实性的认定存在错误。上诉人在一审中已多次陈述，因双方在2018年6月15日签约时达成的共识就是无固定期限，上诉人可以随时想离开时就离开，故《初心文化传媒艺人经纪合约》与《皮皮鲁文化传媒艺人经纪合约》均没有对合同期限进行约定。上诉人在签署由被上诉人提供的所有经纪合约时均进行过检查，即第八条合同期限条款中并没有填写任何时间，客观地反映了双方当事人于2018年6月15日签约时真实的意思表示。故一审法院认为《初心文化传媒艺人经纪合约》是对《皮皮鲁文化传媒艺人经纪合约》的补充的观点存在错误，两份合同均是同一天同一时间签署，并不存在所谓的补充之说。上诉人所主张的是被上诉人在各经纪合约签署后，未经上诉人同意，事后在被上诉人自己持有的《初心文化传媒艺人经纪合约》擅自填写合同期限，以期望通过该方式对上诉人进行挟制，该行为显然不应对上诉人发生效力。综上，为了维护上诉人作为劳动者及弱势方的合法权益，恳请贵院查明本案客观事实情况，依法判决支持我方全部上诉请求。初心公司辩称，1.双方仅成立合作关系，并非劳动关系，双方协商明确为被答辩人提供平台、渠道、包装、培训等服务，供被答辩人施展才华，通过其演艺行为获取收益，从而对收益进行分配的模式。该合同中并无任何成立劳动合同关系的措辞与合意，被答辩人签订合同时为完全民事行为能力人，故该合作协议系双方真实意思表示，已成立并且生效。2.上诉人所谓的证明劳动关系的证据与本案无关，无法达到其证明目的。答辩人系提供场所满足被答辩人直播、演艺活动的需求，钉钉APP业务并非劳动管理，仅是起到提示告知的作用，双方不存在劳动关系中的隶属性特征，反而证实了答辩人为被答辩人投入大量人力物力，被答辩人的违约行为给答辩人造成损失的事实。3.涉案合同系双方真实意思表示，其中合同期限的约定理应对双方发生效力，被答辩人所谓订约时达成无固定期限，被答辩人可以随时离开的说法，没有事实及法律依据。被答辩人的行为构成对案涉合同的重大违约，应当承担违约责任。原审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。初心公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2018年6月15日签订的《初心文化传媒艺人经纪合约》；2.判令韩雪若支付违约金100万元。一审法院认定事实：2018年6月15日，初心公司（曾用名皮皮鲁公司，名称变更于2018年5月25日）（甲方）与韩雪若（乙方）签订《初心文化传媒艺人经纪合约》，约定甲乙双方进行独家排他性的娱乐演艺业经纪管理合作，乙方委托甲方担任其独家的全球经纪管理人及唱片发行人，甲方接受乙方的委托，根据本合约的约定担任乙方的独家的全球经纪管理人及唱片发行人。第1.3条约定：甲乙双方的合作业务范围包括但不限于以下有关乙方参与的业务活动：……（10）网上的任何类型的娱乐活动，无限增值业务，包含但不限于各大直播类平台业务：熊猫平台、斗鱼平台、YY平台、齐齐互动视频、微播、繁星、BOBO、风秀、来疯、奇秀、九秀、ME、映客、花椒以及一些手机移动类直播平台等等；（11）其他一切可能会对甲乙双方的权益和收益产生影响的商业活动、公益活动以及会对甲乙双方在公众和媒体产生影响的一切事务。甲乙双方的合作内容包括但不限于：甲方独家代理和经纪乙方在本合约1.1.3条款中所涉及各项内容的策划、包装、培训、规划、安排、实施、对外合作、谈判签约、收益的获得、行政顾问等业务，以及对属于乙方的表演权、肖像权、著作权及其相邻权等派生的各种权益的使用和许可使用独家经纪代理。甲乙双方所签订的本合约为独家排他性的合约，本合约签订后，乙方未经甲方书面同意，不得与除甲乙双方外任意第三方就本合约1.3项下所涉及的任何范围及内容进行任何形式上的合作，亦不得在未经甲方书面同意的前提下，自行行使和处置相关权利、进行业务安排及与第三方达成任何合同。合约第4.2条乙方的权利和义务中约定：授权甲方作为乙方全球范围内演艺活动的独家经纪公司，在合作期间内，甲方为乙方的唯一合作伙伴，乙方不得自己私自申请账户在互联网或者端口其他网络直播平台进行直播，也不得和与甲方以外的自然人、公司、工作室进行合作。合约第5.1条约定：乙方进行演艺活动的所有酬劳和收益应先由甲方代收并代为扣缴相关个人所得税，税后乙方按自然月所有酬劳和收益称为月总收益。第5.2条甲乙双方网络直播活动收益的分配约定：在本合同有效期内，乙方在网络直播平台进行直播活动所获得月总收入扣除相关税费后的实际净收入按以下约定的月总收入阶梯对应比例和支付方式甲、乙方进行分配，原则上乙方待遇由保底、提成、奖金构成，具体构成及数额根据乙方每月表现进行确定。乙方每月在100%完成每月时效工作的前提下，提成比例为：1、乙方的直播间月礼物达0万未达5万，礼物提成20%；2、乙方的直播间月礼物达5万未达10万，礼物提成22%；3、乙方的直播间月礼物达10万未达20万，礼物提成27%；4、乙方的直播间月礼物达20万未达30万，礼物提成30%；5、乙方的直播间月礼物达30万以上，礼物提成35%；乙方在甲方工作室每月应直播26天，每天应直播5小时，每月不低于130个小时工作时长。乙方当月的总收益在次月16日前进行结算。第5.3条约定的是甲乙双方其他演艺活动收益的分配，其中约定了保底签约费3000元。合约有效期为三年，自2018年6月15日至2021年6月14日。合约关于违约责任约定：1、一般性违约：如任何一方违反本合同所规定的义务，违约方在收到守约方要去纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止其违约行为，并在十日内修正其违约行为。如违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方有权立即解除本合同，违约方应赔偿守约方全部损失。2、在合同期内，如未经甲方书面同意，乙方（1）擅自处理自身的演艺活动经纪事务，或（2）擅自接受其他方的聘用参加演艺活动，或（3）乙方将自身的演艺活动的经纪权授予任何第三方，或（4）乙方艺德问题而令合作出现障碍，如出现上述情形则甲方有权立即解除本合同，乙方应向甲方支付违约金100万元，并要求对方赔偿因此造成的实际的直接经济损失。逾期付款责任：双方应按照本合同约定的和金额履行付款义务，如甲方逾期支付应付款项，应按照每天逾期付款金额的万分之五支付逾期付款违约金。初心公司在该合约上盖章，韩雪若在合约上签名、捺指印。韩雪若对该合同真实性不予认可，并提交双方签订的《皮皮鲁文化传媒艺人经济合约》予以证明双方签订的合约并未约定合同期限。初心公司亦提交《皮皮鲁文化传媒艺人经济合约》一份，该合同有韩雪若签名而无初心公司盖章，以证明该合约并未生效。上述两份合同均未填写合同期限，但其他合同内容均与《初心文化传媒艺人经纪合约》一致。上述合约签订后，韩雪若在初心公司提供的熊猫直播网站进行直播表演，初心公司根据韩雪若的直播数据支付相应收益。2019年3月8日，韩雪若以平台客观（停业）、身体严重不适、家庭极力阻挡为由，向初心公司申请暂停直播工作，但请求公司保留其直播权限并允许其继续使用上述账户开展直播工作。2019年3月，韩雪若向初心公司催要2019年2月提成并邮寄《催款函》及《解除函》；2019年4月，初心公司回复收到上述材料，但对欠款一事不认可，解约亦不能成就。2020年3月,韩雪若在“斗鱼”直播平台上重新开始直播活动。2020年3月底，初心公司向韩雪若发出《律师函》，称韩雪若擅自在其他公司旗下进行直播活动，行为构成根本违约，要求韩雪若立即停止违约行为，否则将采取法律许可的方式追究责任。该函件未能妥投。另查明，初心公司已将2019年2月提成发放至韩雪若账户。一审法院认为，一、关于《初心文化传媒艺人经纪合约》、《皮皮鲁文化传媒艺人经济合约》的效力认定问题。两份合同均有双方签名、盖章，虽然《皮皮鲁文化传媒艺人经纪合约》上的甲方名仍为皮皮鲁公司，但合同上的印章为初心公司，公司名称的变更并不影响初心公司的诉讼主体资格，也不影响合同双方对合约的遵守与履行，故两份合同均合法有效。韩雪若以《皮皮鲁文化传媒艺人经济合约》未约定合同期限为由认为双方签订的为无固定期限合同，该院认为两份合同除关于合同期限条款不同，其余内容并无二致，而《初心文化传媒艺人经纪合约》关于合同期限条款的约定与《皮皮鲁文化传媒艺人经济合约》并不矛盾，而应视为对后者的补充约定，故韩雪若关于无固定期限合同的意见该院不予采纳。韩雪若提出合同期限并非为其本人填写并据此不认可真实性，该院认为韩雪若作为完全民事行为能力人，其在合同落款处的签名视为对该合同全部内容的认可，该意见该院不予采纳。二、关于双方是否构成劳动关系的问题。劳动合同应具备劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容，而本案中的该经纪合约不符合劳动合同的相关要件，属于平等主体间订立的合同，因此初心公司与韩雪若之间不构成劳动合同关系。韩雪若辩称初心公司实际对其规定了工作地点、工作时间、请假及考勤等制度，并提交钉钉打卡记录予以证明双方构成劳动关系，该院认为劳动合同区别于一般民事合同的特征是合同双方的从属性，即合同签订后劳动者须遵守用人单位的规章制度。虽然钉钉打卡记录显示了韩雪若旷工、迟到、休息天数等信息，但其未能证明违反上述要求的不利后果，不能反映初心公司上述要求的制度性特点，故对其该意见该院不予采纳。韩雪若违反合同约定，在其他直播平台开展直播活动，构成违约，初心公司提出解除合同的诉讼请求，有合同及法律依据，该院予以支持。初心公司主张韩雪若承担违约责任，有合同依据，但是韩雪若从初心公司处获得的收益比例并不高，且韩雪若的直播影响力与约定的100万元违约金并不对等，初心公司主张的违约金过高，该院根据双方履约情况、韩雪若的违约程度及初心公司的预期利益等综合因素，酌定调整违约金为20万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条规定，判决：一、解除芜湖初心文化传媒有限公司与韩雪若于2018年6月15日签订的《皮皮鲁文化传媒艺人经纪合约》；二、韩雪若于判决生效之日起十日内支付芜湖初心文化传媒有限公司违约金20万元。案件受理费减半收取6900元，由韩雪若负担1035元，芜湖初心文化传媒有限公司负担5865元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实同一审。本院认为，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据当事人的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：一、韩雪若与初心公司之间是否成立劳动关系。首先，从管理方式上看，韩雪若主张初心公司实际对其规定了工作地点、工作时间、请假及考勤等制度，并提交钉钉打卡记录予以证明，但韩雪若并未举证证明其违反上述规定应承担的不利后果，对于直播地点及直播时长的要求系韩雪若基于双方之间的合同关系应当履行的义务，而非双方之间具有人身隶属关系的规章制度，不能据此认定初心公司对韩雪若实施了劳动法意义上的管理行为。其次，从收入分配上看，初心公司仅是按照其与韩雪若之间约定的分成比例对韩雪若直播所得的收益进行分配，初心公司无法掌控和决定韩雪若的收入金额，故初心公司基于经纪合约向韩雪若支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。再次，从工作内容上看，韩雪若从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于初心公司的经营范围，初心公司的经营范围包括演出经纪、从事经营性互联网文化活动、广告设计等，并不包括信息网络传播视听节目等内容，故韩雪若从事的网络直播活动并非初心公司业务的组成部分。综上，韩雪若与初心公司虽然符合劳动关系的主体资格，但双方之间并不具备劳动关系的法律特征，不应视为双方之间具有劳动关系，故对韩雪若关于其与初心公司之间系劳动关系的上诉意见，本院不予采纳。二、涉案合同期限的认定。韩雪若对其在《初心文化传媒艺人经纪合约》落款处签名的真实性无异议，应视为其对该合同全部内容的认可。韩雪若主张合同期限系初心公司未经其同意擅自填写，双方约定为无固定期限合同等上诉理由，因未提供相应证据予以证明，本院不予采信。综上所述，韩雪若的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人韩雪若负担。本判决为终审判决。审判长  丁必勇审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年八月二十日法官助理赵青青书记员章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。