福建省宁德市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽09民特9号 申请人：福建省壹亩三分地房产代理有限公司,住所地宁德市蕉城区天湖东路2号宝信城市广场22幢2梯805室，统一社会信用代码91350901MA349KMX3E。 法定代表人：李秀贤。 委托诉讼代理人：王昶，福建和厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭彦，福建福建和厚律师事务所律师。 被申请人：陈的芳，女，1994年6月16日出生，汉族，住福建省诏安县。 委托诉讼代理人：黄振杰，福建之秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯晓芬，福建之秀律师事务所律师。 申请人福建省壹亩三分地房产代理有限公司与被申请人陈的芳申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年7月9日立案后进行了审查。现已审查终结。 福建省壹亩三分地房产代理有限公司称：依法撤销宁德市蕉城区劳动人事争议仲裁委员会作出的宁区劳人仲裁（2020）38裁决书。事实和理由：本案裁决举证责任分配不当，系适用法律错误，理由如下：1.被申请人陈的芳申请劳动仲裁的请求之一是支付拖欠工资8100元（基本工资2800元+抽成5300），对于基本工资2800元因申请人未能提供工资支付记录而承担举证不利的后果，申请人并无异议。2.但对于抽成5300元的主张，仲裁委将其等同于工资2800元的主张，认定由申请人承担举证责任，显然是错误的。绩效仅仅在统计意义上属于工资的组成部分，但与工资的举证责任并不一致，且有本质的区别。绩效是基于劳动者从事相关工作额外产生的，也就是说可能有也可能没有，换言之，对于可能没有的事实用人单位根本无法举证。所以追索绩效的案件，有关是否存在绩效的事实，应由主张这一事实存在的劳动者进行举证，具体而言劳动者的举证责任包括相关绩效约定的证据以及自身工作业绩的证据。如果劳动者能够证明双方存在绩效的约定和自身工作业绩，则剩下的证据应由用人单位来承担。如果劳动者无法举证双方存在绩效约定，则劳动者将承担举证不能的后果。3.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”从最高院司法解释的规定看，加班费属于工资并无异议，因加班费存在或然性，因此劳动者应承担加班事实的举证责任。由此可见，本案关于绩效的举证责任与加班费应无二致。二、被申请人陈的芳隐瞒了足以影响公正裁决的证据。被申请人陈的芳申请仲裁时刻意隐瞒劳动合同，仲裁委对其不诚信行为未查明的情况下，以致作出不公正的裁决。由于申请人遗失陈的芳的劳动合同，为此提交《宁德市城镇职工基本医疗保险、生育保险登记变更办事指南》，指南关于参保单位新增人员所需申报材料特别注明需提交“录用文件、劳动合同或聘用合同复印件”，再结合申请人已为陈的芳办理医保的事实，可以证明双方签订劳动合同的事实。否则无法为陈的芳办理医保缴费。另外，申请人在本案中对双方是否签订劳动合同的事实已穷尽举证义务。申请人之前向医保管理中心调取陈的芳办理医保缴费时备案的劳动合同，但医保中心的答复是，目前正在做数字化档案存储，所有档案资料全部移交给相关公司扫描，故目前无法提供陈的芳的劳动合同。因此，从申请人的上述证据可以看出双方确有签订过劳动合同，而陈的芳在持有劳动合同的情况下，却故意隐瞒相关证据影响了公正裁决。综上，宁德市蕉城区劳动争议仲裁委员会作出的宁区劳人仲裁（2020）38号裁决书适用法律错误且被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据，依法应当予以撤销。 陈的芳称：本起裁决举证责任分配适当，且适用法律正确，理由如下：根据劳动部关于《工资支付暂行规定》第三条：本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。抽成工资属于劳动合同约定的工资组成部分，抽成也并不仅仅如申请人所说的“基于劳动者从事相关工作额外产生的”，也是基于用人单位为了提高员工的工作效率，完成一定的工作量为考核标准，对工资组成的一种设定，而且从陈的芳的工作内容上看就是协助客户办理贷款及过户手续，做的事情越多所得工资自然也就越高，陈的芳在仲裁阶段已完成了自己的举证义务，并且和仲裁机构说明了其主张的抽成工资如何计算如何组成，对于是否完成公司设定的工作任务，相关证据应当由用人单位留存保管，因此用人单位有义务为其是否支付工资及支付的工资数额承担举证证明的责任，另外根据该规定第六条第三款规定用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，因此仲裁庭对于本案举证责任的分配时有事实及法律依据的，综上，答辩人认为宁德市蕉城区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决举证责任分配适当，且适用法律正确，申请人的撤销申请应当予以驳回。二、所谓隐瞒证据并不属实，陈的芳手中无劳动合同，对于双方是否签订书面劳动合同用人单位应当承担举证证明义务，否则应承担举证不利的后果。综上，请求依法驳回申请人的撤销申请。 经审查查明：2020年6月9日，宁德市蕉城区劳动人事争议仲裁委员会做出宁区劳人仲裁（2020）38号仲裁裁决，裁决：一、被申请人福建省壹亩三分地房产代理有限公司应于本裁决书生效后十五日内支付申请人陈的芳被拖欠的工资8100元、未签订劳动合同的另一倍工资18238元。合计26338元；二、驳回申请人的其他请求。福建省壹亩三分地房产代理有限公司于2020年6月9日收到后，于2020年7月9日向本院申请撤销该裁决。 本院认为，依《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款的规定，申请撤销劳动争议仲裁裁决案并不对裁决进行全案审查，而只审查法定的可撤销事由，即只审查该款规定的六种情形是否存在，其中涉及事实的情形只限于“裁决所根据的证据是伪造的”、“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”这两种。本案福建省壹亩三分地房产代理有限公司虽主张陈的芳申请仲裁时刻意隐瞒劳动合同，但劳动者亦无法对消极事实承担举证责任，是否签订书面劳动合同的举证责任应在用人单位。现其并无证据证明已签订书面合同，应承担举证不能的不利后果。至于福建省壹亩三分地房产代理有限公司认为陈的芳并不存在抽成工资，实质是认为仲裁裁决对证据的理解错误导致事实认定错误。故福建省壹亩三分地房产代理有限公司的此项申请理由性质为事实理由，不属上述法定撤销情形。用人单位以此为由提出申请，不符合法律规定，本院不予支持。 综上，福建省壹亩三分地房产代理有限公司要求撤销仲裁裁决的理由不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款规定的情形，对其申请应予驳回。 依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一项规定，裁定如下： 驳回福建省壹亩三分地房产代理有限公司的申请。 申请费400元，由申请人福建省壹亩三分地房产代理有限公司负担。 审 判 长 彭祖斌 审 判 员 郑 彦 审 判 员 孙 雯 二〇二〇年八月二十日 法官助理 周荣鑫 书 记 员 林建玉 附有关法律： 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第四十七条下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力： （一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议； （二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决： （一）适用法律、法规确有错误的； （二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的； （三）违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。