浙江省平湖市人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙0482刑初109号 公诉机关平湖市人民检察院。 被告人汪跃，男，1983年3月24日生，汉族，出生地浙江省平湖市，大专文化，无业，户籍地浙江省平湖市。因本案，于2019年5月21日被平湖市公安局刑事拘留，同年6月27日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。 指定辩护人钟凯骏，浙江天卓律师事务所律师。 平湖市人民检察院以平检公诉刑诉[2020]16号起诉书指控被告人汪跃犯诈骗罪，于2020年3月13日向本院提起公诉。本院于同日受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。因新冠肺炎疫情防控所需，本案无法开庭审理，本院于2020年4月24日裁定中止审理，同年8月13日恢复审理。平湖市人民检察院指派检察员章桂龙出庭支持公诉。被告人汪跃及辩护人钟凯骏到庭参加诉讼。现已审理终结。 平湖市人民检察院指控：2014年10月至2016年7月间，被告人汪跃伙同他人成立平湖市天御投资管理有限公司，假借投资文化艺术品理财，以高额利息为诱饵，通过签订产品协议书的方式，吸引投资所谓的文化艺术品理财产品，后被告人汪跃将上述投资款用于买卖股票、股票配资等高风险投资项目以及支付本息、个人消费等。被告人汪跃通过上述方式诈骗132万余元。据此，公诉机关认为被告人汪跃以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，价值132万余元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。为证实指控的犯罪事实，公诉机关提交受案登记表，被害人石某、朱某、俞某的陈述，证人高某、贺某、邵某、陈某的证言，被告人供述、电子数据检查笔录、身份证明、抓获经过、银行账户明细、股票交易明细、审计报告、扣押决定书、违法犯罪经历查询证明等证据，诉请本院依法惩处。 被告人汪跃对指控的事实无异议，但认为该行为不属犯罪。其辩护人提出公诉机关指控被告人汪跃的行为不构成诈骗罪，首先被告人汪跃无非法占有的故意，初期也按约归还本息，同时在2018年与被害人石某签订房屋转让协议归还部分投资款，与被害人朱某签订分期还款协议；且被害人石某在报案前向本院提起民事诉讼，要求被告人汪跃归还投资款；其次被告人汪跃并非本案唯一的行为人，设立公司的还有高某、贺某，此二人也用20万元投资款用于炒股而未追究刑事责任；再次，如被告人汪跃构成犯罪，应定非法吸收公众存款罪。 经审理查明： 2014年10月27日，被告人汪跃与高某、贺某成立平湖市天御投资管理有限公司，法定代表人为汪跃；2016年9月7日变更为平湖市天御贸易有限公司，投资人变更为汪跃。 2014年10月至2016年7月期间，被告人汪跃假借投资文化艺术品理财，以高额利息为诱饵，通过签订产品协议书的方式，吸引被害人石某、俞某、朱某等人投资所谓的文化艺术品理财产品，后被告人汪跃将上述投资款用于买卖股票、股票配资等高风险投资项目以及支付本息、个人消费等。被告人汪跃通过上述方式诈骗被害人石某960000元、俞某295000元、朱某68740元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.被害人石某的陈述，证实2015年1月至2016年5月期间，汪跃、高某、贺某以投资艺术品为名吸引其投资，后其四次投资共计160万元，但实际将投资款用于个人炒股，其中第一笔20万元投资款当时连本带息归还，剩余款项仅返还44万元，尚有96万元没有返还。 附接受证据材料清单，由石某提交录音记录一份、刑事立案申请书一份、公司变更记录复印件一份、微信聊天记录打印件一份、银行交易明细清单复印件一份、投资协议复印件一份等，证实平湖市天御投资管理有限公司于2014年10月成立，后2016年9月变更登记，其中股东变更为汪跃；石某以其妻子方婷婷名义出资20万元、以其个人名义出资100万元的资金走向；产品说明书显示平湖市天御投资管理有限公司理财产品的具体情况，写明金额、利率、风险等，盖平湖市天御投资管理有限公司的公章；2018年5月18日，汪跃将坐落于平湖市××街道××村××幢××单元××室房屋一套以78万元转让给石某，扣除抵押债务40万元，余款38万元抵扣平湖市天御投资管理有限公司所欠本息。 2.被害人朱某的陈述，证实2014年至2016年7月期间，其在汪跃投资艺术品高利率回报的介绍下，多次投资平湖市天御投资管理有限公司的文化艺术品理财项目，截至案发共有7万元本金未返还。 附接受证据材料清单，由朱某提交平湖市天御投资管理有限公司理财产品说明书复印件一份、还款协议复印件一份，证实2016年7月15日，朱某投资10万元购买平湖市天御投资管理有限公司的2016年第三期弥勒佛文化艺术品理财产品，约定年化利率14%，投资期限184天；以及汪跃与朱某2018年6月4日约定剩余的7万元本金，汪跃每2个月还款1万元，2018年7月31日至2019年5月31日前还清。 3.被害人俞某的陈述，证实2014年至2015年3月，其多次投资至平湖市天御投资管理有限公司，前期兑付；最后一次是2015年3月投资50万元购买文化艺术品理财产品，至今尚有31.5万元本金未返还。 附接受证据材料清单，由俞某提交理财产品说明书复印件一份、转让协议复印件一份、公司介绍复印件一份，证实俞某于2015年最后一次投资时购买的理财产品合同的具体情况。 4.证人高某的证言，证实其和汪跃、贺某于2014年10月共同出资成立了平湖市天御投资管理有限公司，公司成立的时候经营范围是艺术品投资，但成立后汪跃以艺术品投资为名吸收资金进行炒股并不知情，到2015年下半年才知道。平湖市天御投资管理有限公司对外没有就艺术品投资宣传、广告，客户均系同学。 5.证人贺某的证言，证实其和汪跃、高某于2014年10月共同出资成立了平湖市天御投资管理有限公司，公司成立的时候经营范围是艺术品投资，但公司成立后汪跃以艺术品投资为名吸收资金进行炒股并不知情。 6.证人陈某的陈述，证实2015年经高某介绍在平湖市天御投资管理有限公司两次进行了艺术品投资，投资协议上的产品是玉观音、金玉璜。第一次在2015年6月投资10万元，投资期限一年，投资款直接交给汪跃，到期后按照年利率20%计算，汪跃转账支付给其12万元；第二次在同年10月，投资10万元，投资期限一年，系转账给汪跃个人银行卡账户，到期后汪跃实际支付给其8万元，剩余2万本金没有归还。 7.证人邵某的证言，证实其在2015年左右在平湖市天御投资管理有限公司上班六、七个月，法人代表是汪跃，公司是做艺术品投资。 8.被告人汪跃的供述，证实其以投资文化艺术品为名吸收他人存款后投资股市，明知股市亏损仍继续吸收他人存款，后无法还本付息，至案发剩余130余万元仍未归还。 9.协助查询财产通知书，证实 （1）通过查询汪跃尾号为3113的中国工商银行发现，2014年10月至2019年1月期间，该账户在收到投资款后往往支出至“银证”，资金流动频繁。 另，2016年3月至2018年2月期间，汪跃通过尾号为3113的中国工商银行账户先后向俞某还款共计205000元，向朱某还款31260元，向石某还款60000元。 （2）中信证券：证实汪跃资金账户无投资情况。 （3）中国银河证券：证实汪跃主资产账号×××13，结算银行名称工行三方，银行账号：6222××××3113,2014年12月至2016年7月期间，汪跃多次融资买入、担保品买入、偿还融资负债本金等，至2016年7月28日，其资金本次余额为0。 10.搜查笔录、扣押决定书、电子数据检查笔录，证实2019年5月28日，民警对暂住在湖州市长兴县泗安镇凤凰村新安自然村11号韩网子出租房被告人汪跃的租房进行搜查，发现苹果电脑一台、苹果ipad电脑一台，后均将上述两件物品予以扣押。 经对苹果笔记本电脑取证发现，该计算机C盘内有一文件夹“天御投资”，内有理财产品、理财明细、天御投资内部账目等资料，打开理财产品内有记录投资人八人，详细记录上述七名投资客户的投资情况。 11.受案登记表，证实本案系被害人石某于2019年1月4日报警案发。 12.身份证明及违法犯罪经历查询证明，证实被告人汪跃的户籍情况，无前科记录。 13.抓获经过，证实被告人汪跃的归案经过。 被告人汪跃及其辩护人提出被告人汪跃没有非法占有的故意，不构成诈骗罪，在案证据证实被告人汪跃明知股市风险较大，仍以投资艺术品为由，向他人宣传投资没有风险，将筹集的资金均用于股市等高风险投资，后股市亏损，汪跃通过借新还旧的方式继续向他人骗取投资款用于归还本息和继续投资股市，其虚构投资项目、隐瞒资金真实使用意图，按个人意愿随意使用，对资金使用的决策极度不负责任，违背了他人的本意和信任，应当认定具有非法占有的故意。同时，本案中被告人汪跃并未向社会公开宣传以及向社会不特定人员非法募集资金，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。故被告人汪跃及其辩护人对此提出的意见本院均不予采纳。 综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人汪跃以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，价值132万余元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。据此，为惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条、第五十八条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人汪跃犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金二十三万六千元； 刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月21日起至2029年11月20日止；剥夺政治权利的刑期，从徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算；罚金款限本判决生效后十日内缴纳。 二、责令被告人汪跃在本判决生效后十日内退赔被害人俞某二十九万五千元、朱某六万八千七百四十元、石某九十六万元。 三、扣押在案的苹果电脑一台、苹果iPad电脑一台，如被告人汪跃不能履行上述一、二项的义务，则依法拍卖折抵。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  许 晟 人民陪审员  邱元春 人民陪审员  顾志英 二〇二〇年八月二十八日 法官 助理  吕贝莉 书 记 员  唐丽芳