江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7830号上诉人（原审被告）：上海擎天电子科技有限公司，住所地上海市静安区共和新路912号504室。法定代表人：张佳捷，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑美芬，该公司职员。被上诉人（原审原告）：南京金勉智能系统工程有限公司，住所地江苏省南京市建邺区西大街198号三单元3层304室。法定代表人：顾长林，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁冬霞，北京市宝盈（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷颖，北京市宝盈（南京）律师事务所律师。上诉人上海擎天电子科技有限公司（以下简称擎天公司）因与被上诉人南京金勉智能系统工程有限公司（以下简称金勉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初3213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人擎天公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：事实和理由：一、一审法院调查取证程序违法。1.本案无法院依职权调查取证适用情形。2.一审法院进行勘验、调查取证未邀请当事人参加，勘验笔录和询问笔录未经当事人签名或盖章，勘验、取证程序违法。二、一审法院事实认定错误。1.判决书中“被告以其与发包方结算价确定本案工程量”是完全错误的结论。2.判决中“无证据证明工程量确实大幅减少”是完全错误的结论。三、法官根据被上诉人单方面提交的签证单作出错误的判决没有法律效力。被上诉人金勉公司辩称，1.一审法院事实认定正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院有权对事实真相进行调查，在一审中被上诉人提供了上诉人盖章的签证单，证明施工过程中的增加量，但是由于上诉人辩称被上诉人只完成了消控安保机房部分，也没有提供任何证据证明被上诉人只完成了消控安保机房部分，也没有证据推翻被上诉人提交的签证单，在这个情况下，一审法院才对工程所在地的徐州大龙湖酒店进行了现场勘验，被上诉人认为一审法院此次现场勘验是为了查明事实，也是在核实事实上完成的工程量是不是只有消控安保机房部分。一审法院独立进行现场勘验并无不当。2.上诉人对于事实的陈述存在反言，其在第一次庭审中再三强调被上诉人只做了消控安保机房，但是第二次庭审中，一审法院出示了勘验笔录证明上诉人完成了消控安保机房、通讯机房、卫星机房、宴会厅机房以及机房的维修等工作之后，上诉人改称被上诉人只做了通讯机房，没有做消控机房，因为涉案工程已经完工并且交付给业主使用，上诉人应当向被上诉人支付全部工程款，包括有签证单确认的增项部分。相反，由于上诉人对被上诉人完成的工程量一会儿认为只做了消控安保机房，一会儿认为被上诉人只做了通讯机房，其反言情况和一审法院勘验情况不符，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回。金勉公司向一审法院提出诉讼请求：擎天公司立即支付工程款143250.61元并承担本案律师费15000元。一审法院经审理查明：2012年5月7日，金勉公司（以下合同中为乙方）与擎天公司（以下合同中为甲方）签订《徐州大龙湖酒店机房工程劳务分包合同》一份，约定：发包方擎天公司将徐州大龙湖酒店智能化系统工程交予承包方金勉公司施工，承包范围为徐州绿地大龙湖酒店网络、安保机房工程，按设计要求进行所有安装（含为完成施工的一切材料、设备及辅料）、调试及配合系统整体运行以及甲方要求完成本工程一切必要的工作和配合甲方完成各系统设备测试、竣工验收、技防检测、验收、竣工移交、售后服务工作并配合竣工资料的制作，现场货物的卸货、搬运、仓库的移位等一系列劳动力的工作，本安装工程系统质保为24个月。承包方式为：包劳务、包甲方合同清单、包合同工期、包合同规定质量。合同第三条“工程价款”约定：本合同项目下的工程含税优惠价为258000元（详见附件一）；工程合同总价采用总价闭口方式，如施工过程中无设计变更，在最终结算时，以合同总价进行结算；若发生工程签证，结算中将按签证额进行结算总价的增、减；总价已包含了乙方为完成本合同约定内容所需要投入的所有人、财、物力。工程款支付约定为：乙方每月25日上报当月工程工作量，填写完整的付款申请单，每月25日上交到甲方项目部，由甲方项目经理确认并转交公司预核算部审核，甲方收到一周内审核完成，审核完成后一周内支付审核材料费的100%，安装费的70%款项给乙方；工程内全部系统设备安装调试结束，通过甲方、监理验收并交付物业后7个工作日内，乙方向甲方上报本分期决算报告，甲方十个工作日内审核完成，如由于乙方原因造成本工程的一切问题且对甲方或建设方产生了不利影响，那么只能待甲方收到建设方结算款后十日内支付至审核结算审定价的95%；若无特殊情况双方确认后十个工作日内支付至本分期审核结算价的95%；各分期交付物业之日计24个月质保期满，并经业主管理方签字认可后，甲方向乙方支付工程决算价5%的质保金。第十条“变更”约定：施工中甲方需对工程进行变更，应以书面形式向乙方发出变更通知；乙方在工程变更确定后10天内，提出变更工程价款的报告，逾期不提交者，视为自动放弃变更要求，但甲方指令仍必须执行；经甲方确认后调整合同价款；变更合同价款按合同内价格为准，合同内没有的以合同内类似相应的设备价格进行结算，经甲方确认后执行；甲方确认增加的工程变更价款计入结算价格；乙方变更签证须注明时间、缘由、变更量等要素。该合同附件《徐州大龙湖机房工程价格清单》中列明的项目有消控安保机房和通讯机房两个大项，每一大项含机房装修工程、供配电工程、防雷接地、空调工程四类分项，每一分项下又列明若干具体施工项目，该价格清单的最终优惠价为258000元。合同签订后，在合同履行中，2012年6月16日产生5份工程签证单，分别为消控中心及通讯机房墙面变更施工内容（已完成）、地面接地设备增加、增加卫星机房工程（已完成）、增加宴会厅机房工程（已完成）、增加吊顶维修项目，上述工程签证单均加盖有擎天公司项目章，并有擎天公司项目部人员签字确认。以上增加工程量的价款为143250.61元。之后，金勉公司多次向擎天公司工作人员邮箱发送工程变更项目增加报价表及工程减少清单，经金勉公司自认的减少部分为16505.58元。2017年11月14日，金勉公司向擎天公司发出法务函，要求擎天公司支付工程款。擎天公司亦于同日向金勉公司发送工作联系单，称业主扣除了减少部分，无增加部分，理应扣除乙方合同中减少部分，减少后的工程金额为144528元，现根据公司财务记账原则需要清账，根据合同总价采用“总价闭口方式”支付给乙方，目前已支付206400元，尚欠51630元。2017年12月21日，金勉公司再次发出法务函，要求擎天公司支付增加部分的工程款。2017年12月25日，擎天公司回复称，“双方合同第十三条，竣工决算，第3点，乙方提交的工程竣工结算书，必须经项目的审批，在通过项目经理批准后，由项目经理负责提交公司预核算部进行审核。若结算书未被批准，则由项目经理将结算书退回乙方进行调整，并在调整后重新提交审批。第5点，甲方与业主进行结算时，乙方有义务协助甲方对工程完工量进行核对，在发现实际完工量与乙方提供结算有出入时，甲方有权扣除乙方的工程量或对乙方进行处罚。对于2017年12月21日法务函中贵司提及的请求，不符合双方签订的合同约定”。2018年8月23日的一审庭审中，擎天公司提供设备移交单一份，主张已完工并移交的工程仅为消控安保机房部分，并称通讯机房实际不是由金勉公司、擎天公司完成。一审法院于2019年1月9日对案涉工程所在的徐州大龙湖酒店（现为皇冠假日酒店）进行现场勘验，勘验时卫星机房、通讯机房、宴会厅机房已经投入正常使用。2019年1月24日，一审法院向案涉工程的发包方绿地地产集团徐州新诚置业有限公司调查，得知徐州市大龙湖酒店智能化系统工程的总承包方即为擎天公司，整体工程已经施工完毕并移交使用，结算工程款中包括卫星机房、通讯机房和宴会厅机房的工程量。2019年2月27日的一审庭审中，擎天公司又改称金勉公司做了通讯机房但未做消控机房。一审法院认为，金勉公司、擎天公司之间签订的《徐州大龙湖酒店机房工程劳务分包合同》是双方真实意思的表示，且主体适格，内容不违反法律、行政法规的规定，故该合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。根据合同约定，该合同总价采用总价闭口方式，如施工过程中无设计变更，在最终结算时，以合同总价进行结算；若发生工程签证，结算中将按签证额进行结算总价的增、减。依该约定，若无工程量变更则按闭口价结算，若有工程量变更则按签证额结算，总体上为按照固定价结算工程价款，故擎天公司申请对工程造价进行鉴定不符合法律规定，本院不予受理。现工程已经施工完毕交付使用，擎天公司应按双方约定支付工程价款。因该工程施工中有工程签证单能够证明工程量有变更，故擎天公司应按照变更后的价款支付工程款。结合工程签证单、金勉公司向擎天公司提交的工程价款增减报价单，可以确定增加工程量的价款为143250.61元，减少的价款为16505.58元，故对两者的差价126745.03元，擎天公司应当支付。擎天公司辩称金勉公司未实际施工部分工程项目的前后陈述相互矛盾，且无证据能够证明，不足采信。擎天公司以其与发包方结算价确定本案工程量，一无证据证明工程量确有大幅减少，二与双方合同约定不符，三与法院调查查明事实不符，故依法不予采纳。金勉公司要求擎天公司承担律师费15000元，但未举证证明其实际支付了该律师费，故不予支持。遂判决：一、判决生效之日起十日内，上海擎天电子科技有限公司支付南京金勉智能系统工程有限公司工程款126745.03元；二、驳回南京金勉智能系统工程有限公司其他的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2012年5月7日签订的《徐州大龙湖酒店机房工程劳务分包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。上述合同签订后，被上诉人按照约定完成了相应施工，上诉人亦按照约定支付了合同价款258000元。但根据被上诉人提供的2012年6月16日的5份工程签证单，能够证明涉案工程量存在变更，上诉人亦对该5份签证单盖章确认，并注明价格由核算部确认。一审中，上诉人在支付被上诉人工程款258000元的情况下，主张被上诉人施工工程量约为13.4万元，且对于被上诉人未实际施工部分前后陈述矛盾，故一审法院在上诉人未履行其价格核算义务的情况下，根据被上诉人提交的工程价款增减报价单计算工程量增加价款并无不当，本院予以确认。关于上诉人主张一审法院现场勘验程序违法的问题。上诉人在一审中对现场勘验程序并未提出异议，且对于勘验笔录、询问笔录的真实性予以认可，并发表了相关质证意见，故对于上诉人的该上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人上海擎天电子科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3465元，由上诉人上海擎天电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇二〇年八月二十七日书记员 宗 正