湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7135号上诉人（原审原告）:湖南京昌生物科技有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区环保中路188号14、15栋506室。法定代表人：杨灿。委托诉讼代理人：杨佳，湖南仁本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄某，女，1989年12月2日生，汉族，住湖南省安乡县。上诉人湖南京昌生物科技有限公司（以下简称京昌公司）因与被上诉人黄某劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初2121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。京昌公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求二审法院依法改判，支持一审上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人解除被上诉人劳动关系的原因是被上诉人不符合录用条件，系试用期内合法解除，上诉人无需向被上诉人支付代通知金8000元和经济补偿金3206.44元。1、上诉人在试用期内向被上诉人发出了解除劳动合同的通知，符合法律规定。上诉人与被上诉人双方的劳动合同约定的试用期为3个月（即2019年7月22日至2019年10月21日），上诉人在2019年10月21日向被上诉人发出了“试用期不合格解除劳动合同通知书”并在公司各部门进行了通报，解除事由与解除时间符合法律规定。2、被上诉人自参加工作一直从事人事行政数年，且在上诉人处离职前担任人力行政中心副经理（该部门经理职位空缺）。即便如被上诉人所称其未收到解除通知书，但被上诉人作为上诉人人力行政中心负责人，在自身劳动合同试用期内并未提前提请其上级管理人员考核，甚至转正申请也是在2020年10月30日才提出。被上诉人迟延申请转正的行为实质上是对自身未通过试用期且延长试用期的认可，应由其自身承担不利后果。同时被上诉人也认可其未完成《新员工入职培训考核计划》中的部分工作。上诉人在收到其发起的申请后，在合理的时间范围内再次确定被上诉人考核不合格的结果并无不当。二、一审法院适用法律错误。上诉人无论是在试用期内合法解除被上诉人的劳动合同，还是上诉人超过试用期违法解除被上诉人的劳动合同，都不应该适用《劳动合同法》第四十条之规定。因《劳动合同法》第四十条规定了向劳动者支付代通知金和经济补偿金的三种情形，但本案的情形与上述条款规定的三种情形都不相符，一审法院认定上诉人支付代通知金和经济补偿错误。如果上诉人系违法解除劳动合同，其只需向被上诉人支付赔偿金6412.88元即可。三、被上诉人在上诉人处未领取的工资部分，应按试用期工资标准7000元/月结算。2019年10月22日到2019年10月31日之间不存在转正薪资差额的问题，2019年11月1日到2019年11月6日之间的被上诉人未发薪资应为1045.98元[计算方式：7000元/21.75天*3.25天(计薪天数)]。黄某答辩称：1.依法请求判令维持一审判决；2.依法请求判令上诉人向被上诉人支付一审判决未裁定的工作日7-12日的未发薪资：1195.42元。事实与理由：一、一审判决书中关于代通知金8000元、经济补偿金3206.44元及2019年11月1日-11月6日未发放薪资1445.09元无异议；二、一审判决书中未裁定在内的工作日7-12日未发放薪资，8000元/月除以计薪日21.75日薪资标准为367.82元，2019年11月7日-2019年11月12日取计薪日3.25天，故上诉人应支付被上诉人（367.82元乘以3.25天）1195.42元。京昌公司向一审法院起诉请求：1.判令京昌公司无需向黄某支付代通知金8000元；2.判令京昌公司无需向黄某支付经济补偿金3206.44元；3.判令京昌公司按试用期工资标准支付黄某未付工资；4.判令黄某承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：黄某于2019年7月22日入职京昌公司，双方于当日签订《劳动合同》，任人事部副经理，试用期月薪标准为人民币7000元，转正后薪资标准为8000元，合同期限三年，试用期三个月，2019年7月22日至2019年10月21日止。黄某入职时于2019年7月30日签订《新员工入职培训考核计划》，载明了入职后将负责人力行政中心、岗位职责梳理、招聘、行政事项改进、月度工作考核的工作任务以及考核标准等。2019年11月6日黄某收到京昌公司以试用期不合格为由的解除劳动合同通知书。之后，黄某向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决京昌公司支付黄某未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金8000元；请求裁决京昌公司支付黄某经济赔偿4000元；请求裁决京昌公司支付黄某2019年10月13日的加班工资680元；请求裁决京昌公司支付黄某2019年10月22日至10月31日转正工资差额500元；请求裁决京昌公司支付黄某11月1号到11月12号的工资3076元。该委员会于2020年2月10日作出雨劳人仲案字[2020]第1079号仲裁裁决书，裁决:一、京昌公司自本裁决书生效之日起五日内向黄某支付代通知金8000元；二、京昌公司自本裁决书生效之日起五日内向黄某支付工资1445.09元；三、京昌公司自本裁决书生效之日起五日内向黄某支付经济补偿金3206.44元；四、驳回黄某其他仲裁请求。京昌公司不服裁决，诉至一审法院，认为京昌公司解除与黄某的劳动合同关系在试用期内，解除的依据符合法律规定，依法无需支付代通知金与补偿金。因为黄某仍在试用期内，故其在京昌公司处未领取的工资部分，应按试用期工资标准7000元/月结算，故请求法院依法支持京昌公司的全部诉讼请求。另查明，黄某第一学历为全日制专科。一审法院认为，京昌公司与黄某间的劳动关系明确，当事人双方应当依照相关劳动法律、法规的规定行使权利和履行义务。一、关于代通知金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。本案中，双方约定试用期3个月，即自2019年7月22日至2019年10月21日，符合法律规定，京昌公司称黄某迟延申请转正，实质是对自身未通过试用期且延长试用期的认可，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，京昌公司未提供充分证据证明黄某在试用期间不符合录用条件，其有权解除劳动合同；京昌公司虽提供了落款时间为2019年10月21日的《解除劳动合同的通知》，但其并没有提供充分证据证明该通知书送达黄某签收确认；黄某于2019年11月6日收到京昌公司的解除劳动合同通知，京昌公司没有提前一个月通知黄某，故京昌公司应额外支付黄某一个月工资。京昌公司请求无需向黄某支付代通知金8000元，一审法院不予支持。二、关于转正工资差额以及未发薪资的问题。试用期截止日期为2019年10月21日，双方劳动关系于2019年11月6日解除，2019年10月22日至2019年11月6日期间应按照8000元的薪资标准计算。试用期日薪资标准为321.84元（7000元/月÷计薪日21.75日），转正后合同期日薪资标准为367.82元（8000元/月÷计薪日21.75日），2019年10月22日至2019年10月31取5.43天，2019年11月1日至2019年11月6日取计薪日3.25天。京昌公司应当支付2019年10月22日至2019年10月31期间的转正薪资差额249.67元[（367.82元-321.84元）×5.43天]以及2019年11月1日至2019年11月6日的未发薪资1195.42元（367.82元×3.25天）。黄某称其实际工作到2019年11月12日才离职，证据不足，一审法院不予采纳。三、关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三款规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。黄某离职前三个半月的平均工资为6412.88元【（2019年7月22日至2019年10月22日工资21000元+2019年10月22日至2019年10月31日期间的转正工资差额249.67元+2019年11月1日至2019年11月6日的未发薪资1195.42元）=22445.09元÷3.5个月】，京昌公司应支付黄某经济补偿金3206.44元（6412.88元/月×0.5个月）。四、关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。黄某主张加班工资，但其并未提交证据证明加班事实的存在，对黄某的该项请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、湖南京昌生物科技有限公司于本判决生效后10日内支付黄某代通知金8000元；二、湖南京昌生物科技有限公司于本判决生效后10日内支付黄某经济补偿3206.44元；三、湖南京昌生物科技有限公司于本判决生效后10日内支付黄某工资1445.09元；四、驳回湖南京昌生物科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湖南京昌生物科技有限公司负担。二审中，黄某提交了一份《离职交接表》。本院组织双方当事人进行了举证，质证，本院将结合其他证据予以综合认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点：京昌公司是否应支付黄某代通知金、经济补偿金以及未付工资的具体数额问题。本案中，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。本案中，京昌公司和黄某之间签订的《劳动合同书》明确约定试用期3个月，即2019年7月22日至2019年10月21日。京昌公司主张黄某迟延申请转正，是对自身未通过试用期且延长试用期的认可，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。京昌公司提交的《试用期不合格解除劳动合同通知书》虽落款时间为2019年10月21日，但其并没有提供证据证明该通知书是在该时间内送达黄某签收确认，而黄某称是在2019年11月6日收到该通知，同时京昌公司二审中认可黄某实际工作至2019年11月6日，而此时已过双方合同约定的试用期间。故京昌公司上诉主张系试用期内合法解除，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。京昌公司提交的《试用期不合格解除劳动合同书》是以考核不合格为由解除双方劳动关系，没有提前一个月通知黄某，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，支持黄某代通知金的主张并无不当，本院予以认可。因黄某试用期截止日期为2019年10月21日，双方劳动关系于2019年11月6日解除，故一审法院按照转正后的薪资标准认定京昌公司支付2019年10月22日至2019年11月6日期间尚欠工资数额并无不当，本院予以认可。如前所述，本案系用人单位先提出解除劳动合同情形，京昌公司依法应支付经济补偿金，一审法院结合黄某的工作时间、工资标准计算其经济补偿金并无不当，本院予以认可。综上所述，京昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南京昌生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年八月七日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。