山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2418号上诉人（原审被告）：枣庄亿源电子科技有限公司，住所地山东省枣庄高新区张范街道办事处光明大道北欣兴路东侧，统一社会信用代码：9137040075825993XH。法定代表人：赵厚军，总经理。委托诉讼代理人：刘亮，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张琛，山东法扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任艳，女，1975年11月14日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：李丹，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。上诉人枣庄亿源电子科技有限公司（以下简称亿源公司）因与被上诉人任艳劳动争议一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初3784暨3785号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿源公司上诉请求：1、请求撤销(2019)鲁0403民初3784暨3785号判决，并依法支持亿源公司的一审诉讼请求。2、由任艳承担本案诉讼费用。事实和理由：一、认定双方存在劳动合同关系的事实错误。任艳曾向亿源公司以计时报酬方式不定期提供装卸劳务，是短暂提供服务劳务关系，不定时打卡上班，也不受亿源公司规章制度约束，法院应当以事实审查的方式审查双方之间的关系，而非直接认定行政机关作出的文书为案件事实，判决书该部分认定事实有错误。二、认定停工留薪期的相关内容错误。即便假设亿源公司与任艳之间存在劳动合同关系。依照《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》([2006]行他字第12号)所述“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”即除《工伤保险条例》第三十七条规定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金之外的包含停工留薪期、护理费、伙食补助费等均为第三人在另案中以误工费、医疗费、护理费、伙食补助费等方式获得补偿，不应再由亿源公司重复负担。此外，法院判决的停工留薪期限既非亿源公司与任艳双方协商结果，也非依照《山东省人民政府关于印发山东省贯彻实施办法的通知》第十七条规定，由劳动能力鉴定委员会确认，法院并非专业鉴定机构，没有对伤情进行判断的能力和条件，作出的确认是武断、轻率的。三、判决书法律适用错误。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三项规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”本案并无社会保险经办机构参与诉讼，故法院不应适用该条司法解释规定。任艳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、亿源公司与任艳之间存在劳动关系。首先，一审中，不论任艳举证还是亿源公司举证均能证明双方符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于认定劳动关系的情形。其次，任艳已经薛城区人社局认定为工伤，并经山东省劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。亿源公司未就以上文书提起行政诉讼，视为认可双方之间存在劳动关系。二、任艳因第三人原因导致工伤，可同时主张除医疗费外的工伤保险待遇和请求民事侵权赔偿。首先，工伤保险待遇与民事侵权赔偿性质不同。工伤保险待遇属于公法领域的补偿，人身损害赔偿属于私法领域的赔偿，二者不能混用，也不能相互替代。其次，工伤保险费的缴纳主体是用人单位，而不是侵权第三人。本案亿源公司未依法为任艳缴纳社会保险费，用人单位以外的第三人承担民事责任，并不能免除承担支付相应工伤保险待遇的赔偿责任。另外，根据现行法律规定，职工因第三人的原因导致工伤或工亡，除从第三人处获得赔偿外，还可以从工伤保险基金中获得工伤保险待遇，并且只有医疗待遇不可以重复享受，具体如下：根据《最高院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中的规定来看，侵权责任赔偿和工伤保险待遇可以分别主张，并不属于重复主张权利。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定以及《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十条规定的原则和精神，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的其他工伤保险待遇。也就是说在社会保险责任与侵权责任竞合的情况下，仅医疗费不适用重复赔偿的规定。三、根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，任艳的伤情应当由亿源公司按照任艳十二个月的工资标准发放停工留薪期工资。任艳向一审法院提出诉讼请求：1．判决原告与被告解除劳动关系，被告支付原告解除劳动合同经济补偿金3,736.06元；2．判决被告支付原告一次性伤残补助金34,452元、一次性就业补助金83,520元、一次性工伤医疗补助金52,200元，共计170,172元；3．判决被告支付原告护理费、停工留薪期工资、住院伙食补助费合计105,865.11元；4．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：任艳系亿源公司职工，于2017年9月到亿源公司上班。2017年11月12日，任艳下班途中与案外人牛成成发生交通事故受伤，在枣庄矿业集团中心医院住院治疗149天，住院期间由其丈夫张军护理。任艳伤情经枣庄矿业集团中心医院诊断为全身多发伤、胸外伤、L5双侧横突骨折、骨盆骨折（骶丛神经损伤）等。2018年8月6日，一审法院对任艳与牛成成之间的交通事故纠纷作出（2018）鲁0403民初180号民事调解书，由华海财产保险股份有限公司枣庄中心支公司在交强险、商业三者险的限额内赔偿任艳医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、营养费、后续治疗费、精神损害抚慰金、车辆损失等共计22万元，扣除已支付的1万元，余款21万元于2018年8月20日前付清，牛成成垫付的医疗费9,000元不再要求任艳返还。2018年12月7日，薛城区人力资源和社会保障局认定任艳受到的事故伤害符合《工伤保险条例》的规定，认定为工伤。2019年6月28日，枣庄市劳动能力鉴定委员会作出枣劳鉴（2019）258号初次鉴定结论书，结论为任艳的劳动功能障碍程度为八级，无生活自理障碍。2019年9月11日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴伤字（2019）529号再次鉴定结论书，结论为任艳的劳动功能障碍程度为八级，无生活自理障碍。另查明，亿源公司未与任艳签订劳动合同，也未缴纳社会保险，任艳受伤前即2017年10月份的工资为1,868.03元。2019年8月2日，枣庄市劳动人事争议仲裁委员会受理了任艳与亿源公司工伤待遇劳动争议一案，任艳要求解除与亿源公司的劳动关系，由亿源公司支付解除劳动合同经济补偿金，并支付一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金及医疗费、护理费、停工留薪期工资及住院伙食补助费等合计252,491元。2019年10月25日，枣庄市劳动人事争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字（2019）第256号仲裁裁决书，裁决亿源公司支付任艳一次性伤残补助金29,586.15元、护理费11,234.94元，住院伙食补助费1,788元，驳回任艳的其他仲裁请求。任艳与亿源公司不服裁决，均在法定期限内向一审法院提起诉讼。2019年11月11日，任艳以亿源公司未依法缴纳社会保险为由，以EMS特快专递的形式通知亿源公司解除劳动关系，亿源公司于2019年11月14日签收了上述邮件。另查明，2016年度枣庄市职工月平均工资为4,482.75元，2018年度枣庄市职工月平均工资为5,220元。一审法院认为，一、任艳因亿源公司未依法为其缴纳社会保险，提出与亿源公司解除劳动关系，双方之间的劳动合同关系已于2019年11月14日解除，一审法院不宜再予以重复裁判。任艳作为亿源公司的职工，自2017年9月至2019年11月与亿源公司存在劳动关系，亿源公司应按照任艳伤前两个月的工资标准向任艳支付解除劳动合同经济补偿金，即3,736.06元（1,868.03元/月×2个月）；二、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三项“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”的规定，本案中任艳并未主张医疗费，工伤保险待遇中的其他费用应予以支持。亿源公司关于停工留薪期工资、护理费、伙食补助费已经由造成事故的第三人赔付完毕，不应再进行赔付的辩称无法律依据，一审法院不予支持。根据法律规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者因工伤而未能依法享受的相关工伤保险待遇，由用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。亿源公司未为任艳缴纳工伤保险，应当承担相应的工伤保险待遇赔偿责任，任艳要求亿源公司支付各项工伤待遇有事实和法律依据，一审法院予以支持；三、关于任艳的各项诉讼请求金额问题。首先，关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，享受一次性伤残补助金，标准为11个月的本人工资；职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。因亿源公司未为任艳交纳社会保险，故上述费用均由亿源公司支付。任艳的月工资为1,868.03元，低于枣庄市上年度即2016年度职工平均工资4,482.75元的60%即2,689.65元，故应按照2016年度枣庄市在职职工月平均工资的60%计算一次性伤残补助金，4,482.75元×60%×11个月为29,586.15元。根据《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》第二十五条的规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金的标准为八级10个月、一次性伤残就业补助金标准为八级16个月。根据庭审查明的事实，任艳与亿源公司之间的劳动合同关系于2019年11月14日解除，故亿源公司应支付任艳一次性工伤医疗补助金52,200元（5,220元/月×10个月）。一次性伤残就业补助金83,520元（5,220元/月×16个月）。其次，关于护理费、停工留薪期工资及伙食补助费。根据庭审查明的事实，经山东省劳动能力鉴定委员会鉴定，任艳无生活自理障碍，故护理费应按照其实际住院的天数149天计算，护理人员张军的进货表单不能作为收入状况的有效证据，可参照护理期间本市最低工资标准1,640元/月计算，为11,234.94元（1640/21.75×149天）。根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的标准，任艳骨盆骨折、骶丛神经损伤的停工留薪期为12个月，故其停工留薪期工资计算为22,416.36元（1,868.03元/月×12个月）；枣庄市住院治疗工伤市内伙食补助费为每天12元，故任艳住院149天的伙食补助费为1,788元（12元/天×149天）。综上所述，任艳与亿源公司存在劳动关系的事实清楚，证据充分，亿源公司要求确认与任艳不存在劳动关系无事实及法律依据，一审法院不予支持。因亿源公司未为任艳缴纳社会保险，故对任艳因交通事故造成的工伤依法应承担相应的赔偿责任，任艳的诉讼请求部分计算得当，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三项，《工伤保险条例》第十四条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄亿源电子科技有限公司于判决生效后十日内支付原告任艳解除劳动合同经济补偿金3,736.06元；二、被告枣庄亿源电子科技有限公司于判决生效后十日内支付原告任艳一次性伤残补助金29,586.15元、一次性工伤医疗补助金52,200元、一次性伤残就业补助金83,520元；三、被告枣庄亿源电子科技有限公司于判决生效后十日内支付原告任艳护理费11,234.94元、停工留薪期工资22,416.36元、伙食补助费1,788元；四、驳回原告任艳的其他诉讼请求；五、驳回被告枣庄亿源电子科技有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，均减半收取5元，由被告枣庄亿源电子科技有限公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的相一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一审法院根据查明的事实依法确认亿源公司与任艳的劳动关系自2019年11月14日解除，并依法判决亿源公司向任艳支付经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金、停工留薪工资等相关费用，并无不当。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。本案中，任艳2017年11月发生工伤，于2019年6月评定伤残等级，因双方未申请评定停工留薪期，一审法院结合劳动能力鉴定部门出具的鉴定结论以及任艳的伤情根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录标准》的标准，确定任艳停工留薪期为十二个月，符合法律规定，并无不当。亿源公司未为任艳缴纳社会保险，任艳因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，其有权请求亿源公司支付相应工伤保险待遇，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条的相关规定，任艳本案中诉讼主张未有重复赔偿的情形，故亿源公司的上诉理由与依据不足，本院不予采纳。综上所述，枣庄亿源电子科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄亿源电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年八月十二日书记员  张晓宇