湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘行终830号上诉人（原审原告）：旷铮巍，男，1986年12月15日出生，汉族，住湖南省衡阳市南岳区。委托代理人：王迪成，湖南迪成律师事务所律师。委托代理人：刘岳锋，衡山县光大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：衡阳市人民政府。住所地：衡阳市解放大道16号。法定代表人：朱健，该市市长。委托代理人：陈金娥。原审第三人：衡阳市人力资源和社会保障局。住所地：衡阳市华新开发区芙蓉路18号。法定代表人：曾祥月，该局局长。委托代理人：谭敏。委托代理人：牛涵，湖南天戈律师事务所律师。原审第三人：中国电信股份有限公司衡山分公司。住所地：衡山县开云镇人民西路148号。法定代表人：谭彦宇,该公司经理。委托代理人：张玉娟，湖南秦湘律师事务所律师。委托代理人：裴占刚，湖南秦湘律师事务所律师。上诉人旷铮巍因与被上诉人衡阳市人民政府行政复议一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院作出的（2020）湘04行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，2018年3月5日，旷铮巍与中国电信股份有限公司衡山分公司（以下简称电信衡山分公司）签订《电信线路设备维护业务承揽合同》（以下简称《承揽合同》），甲方为电信衡山分公司，乙方为旷铮巍，合同期限为2018年3月5日至2020年3月4日止。合同签订后，旷铮巍与电信衡山分公司未签订书面劳动合同。电信衡山分公司发放给了旷铮巍员工证、工作服、工作帽。旷铮巍一直在衡山县沙泉从事电信代维工作，属于代维工作替班人员。周一至周五早上在电信衡山分公司处分派任务后，再自行安排代维工作。2018年10月5日，原告在安装时受伤。原告向衡阳市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）申请工伤认定。市人社局作出（2019）衡工伤认字40172号《认定工伤决定书》（以下简称《认定工伤决定书》）。第三人电信衡山分公司不服，向衡阳市人民政府申请行政复议。衡阳市人民政认为原告与第三人电信衡山分公司不存在劳动关系，且第三人市人社局作出认定工伤过程中存在程序违法，遂作出了衡府复决字［2019］65号《行政复议决定书》（以下简称《复议决定》），撤销了《认定工伤决定书》。原告不服，向法院提起行政诉讼。请求：一、撤销被告作出的《复议决定》；二、维持市人社局作出的《认定工伤决定书》。另查明，原告旷铮巍于2019年3月向衡山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。衡山县劳动人事争议仲裁委员会认为旷铮巍、电信衡山分公司之间不存在事实劳动关系，故决定不予受理旷铮巍的劳动仲裁申请。旷铮巍对该不予受理通知书不服，向衡山县人民法院提起民事诉讼。衡山县人民法院经审理作出（2019）湘0423民初349号民事判决，认为原告与第三人电信衡山分公司之间不存在法律上或者事实上的劳动关系，仅存在承揽合同关系，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。该院于2019年9月27日作出（2019）湘04民终1785号民事判决，维持了上述一审判决。原告仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院认为原告与第三人电信衡山分公司之间不存劳动关系，驳回了原告的再审申请。原审认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为的合法性进行审查。本案中，被告衡阳市人民政府以原告与第三人电信衡山分公司之间不存在劳动关系且第三人市人社局作出工伤认定时没有尽到审慎审查的义务，程序违法为由，撤销第三人市人社局作出的《认定工伤决定书》。根据《工伤保险条例》第十八条“提出工伤认定申请应当提交下列材料：……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料……”的规定，原告在向市人社局申请工伤认定时应提交原告与第三人存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，但是原告与第三人电信衡山分公司不存在劳动关系已被生效判决所确认。因此，被告衡阳市人民政府以原告与第三人电信衡山分公司不存在劳动关系为由，撤销《认定工伤决定书》具有事实和法律依据。《中华人民共和国行政复议法》第二十二条“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。因此，听取申请人、被申请人和第三人的意见不是行政复议机关的法定必经程序。原告认为被告未听取其意见没有法律依据，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告旷铮巍的诉讼请求。本案的案件受理费50元，由原告承担。旷铮巍不服，提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定上诉人在周一至周五早上在电信衡山分公司分派任务后，再自行安排代维工作与事实不符。事实上，上诉人每天早上报到后，全天候必须按照电信衡山分公司主管领导的安排进行工作，上诉人无权自行安排或变更代维工作；2.一审判决认定上诉人与电信衡山分公司不构成劳动关系，但又不阐明双方构成何种法律关系；3.一审判决不审查本案《承揽合同》及其附件的约定条款，更不阐明上诉人是否具有承揽人的主体资格以及上诉人在工作中是否要遵守电信衡山分公司的规章制度；4.一审判决更不提及和审查上诉人出示的工资记录和《交通事故认定书》所载明的受伤地点不属于《承揽合同》约定的工作地点的证据；5.一审判决对上诉人提交的员工证、工作帽、工作服等未作出任何评价，甚至在判决书中均未列举。二、一审判决无法律依据。上诉人听从电信衡山分公司负责人的电话安排，为该公司的用户安装网络宽带，所有收入均由该公司获取。上诉人是在工作时间，因工作原因受伤，且地点不在《承揽合同》约定的地点。上诉人受伤符合《工伤保险条例》界定的工伤认定情形，应当认定为工伤。请求：一、撤销一审判决及被上诉人作出的《复议决定》；二、维持市人社局作出的《认定工伤决定书》。被上诉人衡阳市人民政府口头答辩称：《复议决定》认定事实清楚，适用法律正确。根据生效判决，上诉人与电信衡山分公司不是劳动关系。《认定工伤决定书》认定上诉人与电信衡山分公司具有劳动合同关系，即认定上诉人系电信衡山分公司的职工错误。市人社局作出工伤认定时程序违法，没有将文书送达给电信衡山分公司，所以《认定工伤决定书》认定事实不清，程序违法，应当予以撤销。原审第三人市人社局口头答辩称：1.答辩人行政程序仅有一些瑕疵，文书已经送达，但因答辩人正在机构改革，所以《工伤认定受理决定书》、《认定工伤决定书》送达后未保存邮寄存根。2.答辩人是以上诉人提交的《承揽合同》来认定劳动关系的。复议阶段，电信衡山分公司提交了生效判决，认定上诉人与电信衡山分公司不存在劳动关系，所以答辩人认为《认定工伤决定书》认定事实确有错误。原审第三人电信衡山分公司口头答辩称：原审判决认定事实正确。关于送达问题，答辩人作为工伤认定的必要参与人，调查取证等全过程均未参与，该工伤认定与实际情况不符。在一审时上诉人隐瞒了诉讼过程。市人社局程序不合法，不存在送达后不保留存根的情况。当事人在原审中提交并经质证的证据已随案移送本院。经审查，可以作为认定案件事实的依据。原审查明的案件事实本院予以确认。本院另查明：2019年9月16日，旷铮巍向市人社局提出工伤认定申请并提交了下列材料：申请表、身份证复印件、《交通事故认定书》、《衡山县人民医院诊断证明书》及病历、《承揽合同》、员工证等。2019年10月9日，市人社局对旷铮巍作出《认定工伤决定书》：我局受理旷铮巍提交的工伤认定申请后，根据提交的材料调查核实情况如下：旷铮巍系电信衡山分公司聘用员工。2018年10月5日旷铮巍在永和乡咸宜村一用户家安装宽带。在爬电线杆时路边来了一台小型货车挂住电线把旷铮巍从电线杆上拉了下来摔倒在地，当时就不能动弹。交通责任事故书划分同责，随后送往人民医院治疗。经衡山县中医（应为人民）医院诊断为:左胫骨平台粉碎性骨折,左上肢软组织挫伤。旷铮巍受到的事故伤害,符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。电信衡山分公司不服，于2019年11月26日向衡阳市人民政府提出行政复议申请。2020年2月10日，衡阳市人民政府作出的《复议决定》认为：一、被申请人作出的《认定工伤决定书》认定事实不清。申请人与旷铮巍于2018年3月5日签订了《承揽合同》，他们之间系承揽合同关系。尽管申请人向第三人发放了员工证、工作服、工作帽，根据法院的生效判决可以确认旷铮巍与电信衡山分公司不存在法律上或事实上的劳动关系。据此,被申请人将不是申请人员工的旷铮巍认定为申请人的员工,从而作出认定工伤的决定书，属认定事实不清。二、被申请人作出的《认定工伤决定书》程序违法。根据《工伤保险条例》第二十条“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的,在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止”的规定，本案被申请人受理第三人的工伤认定申请后未履行通知申请人的义务；被申请人受理第三人的工伤认定申请时，第三人与申请人就是否存在劳动关系正在法院诉讼中，被申请人未中止工伤认定的审理。据此,被申请人未依法履行通知、中止义务,程序违法。综上,被申请人作出的《认定工伤决定书》认定的事实不清、程序违法。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项1、3目之规定,决定:一、撤销被申请人作出的《认定工伤决定书》；二、责令被申请人自收到本决定书之日起60内重新作出具体行政行为。旷铮巍诉电信衡山分公司劳动争议、人事争议案，湖南省衡阳市中级人民法院作出的二审民事判决书于2019年10月12日送达给了旷铮巍和电信衡山分公司。市人社局在工伤认定过程中，无证据证明其制作了《工伤认定申请受理决定书》，也无证据证明《认定工伤决定书》已送达给了电信衡山分公司。本院认为，市人社局作出的《认定工伤决定书》程序违法：第一，《工伤认定办法》第八条规定，社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定；材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》；决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。本案中，市人社局收到旷铮巍的工伤认定申请后，认为应当受理，但没有按照上述规定作出《工伤认定申请受理决定书》；第二，《工伤保险条例》第二十条第一款规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。《工伤认定办法》第二十二条规定，社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。本案中，市人社局没有提交证据证明已将《认定工伤决定书》送达给了用人单位电信衡山分公司。第三，《工伤保险条例》第二十条第三款规定，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的,在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。本案中，旷铮巍诉电信衡山分公司劳动争议、人事争议案，湖南省衡阳市中级人民法院作出的二审民事判决书送达给旷铮巍和电信衡山分公司的时间是2019年10月12日。市人社局的工伤认定决定需要以法院生效判决是否存在劳动关系的结论为依据的，在法院生效判决尚未作出结论前，市人社局应当中止工伤认定的程序。但市人社局违反规定，没有中止工伤认定程序，而是于2019年10月9日作出了《认定工伤决定书》。因市人社局作出的《认定工伤决定书》程序违法，衡阳市人民政府作出《复议决定》撤销《认定工伤决定书》并责令市人社局重做并无不当。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人旷铮巍的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人旷铮巍负担。本判决为终审判决。审判长 夏 阳审判员 余旭东审判员 何建湘二〇二〇年八月三十一日书记员 刘博文