湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1032号上诉人（原审被告）：谢清华，女，1971年10月29日生，汉族，住湖南省株洲市渌口区。委托诉讼代理人：刘仕荣，湖南法健律师事务所律师。上诉人（原审原告）：湖南株洲珠江农村商业银行股份有限公司。住所地：湖南省株洲市渌口区渌口镇向阳北路006号。法定代表人：白成凯，系公司总经理。委托诉讼代理人：张江平，湖南法达律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐文剑，湖南法达律师事务所律师。上诉人谢清华因与上诉人湖南株洲珠江农村商业银行股份有限公司（以下简称株洲珠江农商行）劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市渌口区人民法院（2020）湘0221民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢清华上诉请求：改判一审判决第一项经济赔偿金为305070元。事实和理由：一审认定双方2004年至2006年为委托代办关系缺乏事实和法律依据，自用工之日起即建立劳动关系，故谢清华在株洲珠江农商行连续工作15年，且距法定退休年龄即50周岁的干部或高管，株洲珠江农商行不得解除劳动关系。株洲珠江农商行上诉请求：撤销一审判决，改判支持株洲珠江农商行的一审诉讼请求。事实和理由：第一，从签订过程和时间来看，谢清华提出签订固定期限劳动合同系谢清华自愿选择的结果，株洲珠江农商行没有欺诈、胁迫等行为，谢清华提供的录音证据系剪辑的，不能单独作为认定案件事实的证据，故不能认定谢清华签订固定期限劳动合同系被迫的。即使签订的固定期限劳动合同的期限条款无效后，其法律后果即恢复到签订该合同之前的状态即未签订无固定期限劳动合同的状态，株洲珠江农商行只需按照劳动合同法第八十二条第二款的规定，自应当签订无固定期限劳动合同之日起向谢清华支付二倍工资，但该问题已超过仲裁时效的期限不能获得人民法院的支持，一审认定违法解除劳动合同而判决支付赔偿金系适用法律错误。第二，谢清华未进行失业登记，故不存在因未缴纳失业保险造成的损失，一审仅以株洲珠江农商行未缴纳失业保险，而枉顾是否造成损失的事实系适用法律错误。第三，双方建立劳动关系的时间是2008年10月1日。一审仅依据人力资源系统中的档案数据认定，证据薄弱，应当结合谢清华2009年12月填写的《湖南省农村信用社留用工登记表》和社会保险补偿金领条等证据综合认定，且谢清华在一审中亦自认自2008年才于株洲珠江农商行签订劳动合同，通过这些证据可以证明自2006年至2008年期间双方当事人系委托代办关系。故一审认定谢清华在株洲珠江农商行连续工作10年错误。第四，一审认定支付加班工资和年休假工资错误。2019年的工资包含2018年的绩效，故不能认定为2019年工资。第五，一审认定的劳动合同解除前12个月的月平均工资明显偏高。株洲珠江农商行向一审法院起诉请求：1．判决株洲珠江农商行不需要向谢清华支付加班工资8415.72元；2．判决株洲珠江农商行不需要向谢清华支付年休假工资报酬23310.91元；3．判决株洲珠江农商行不需要赔偿谢清华失业保险金损失14592元；4．判决株洲珠江农商行不需要向谢清华支付赔偿金305070元。一审法院认定事实：被告谢清华于2004年9月1日到2005年12月1日在原株洲县信用合作联社花田合并站工作，2005年12月1日到2006年12月1日在原株洲县信用合作联社花田联站工作，2006年12月1日起在原株洲县信用合作联社砖桥、龙潭、平山等信用社工作，谢清华先后在株洲县信用合作联社从事会计、柜员、运营主管。株洲县信用合作联社正式于2017年12月变更为株洲珠江农商行。原告株洲珠江农商行要求与被告重新签订劳动合同，被告要求与原告签订无固定期限劳动合同。2017年9月5日，被告出于怕丢失该工作按照原告提供的模板书写了“不签订无固定期限的劳动合同”《申请书》。2017年10月1日，被告与原告订立1年期的劳动合同。合同到期后，又于2018年10月1日订立1年期的劳动合同，2019年9月30日，被告向原告要求签订无固定期限的劳动合同，原告以“劳动合同到期为由”终止（解除)劳动合同。被告于2019年12月5日向株洲市人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年1月16日做出了仲裁裁决书，原告不服仲裁故向一审法院提起诉讼。在诉讼过程中，原告认为被告在2004年9月1日至2006年12月1日期间是在信用站工作，与原告不具有劳动关系。被告谢清华解除合同前12个月工资卡上工资情况：2018年10月7009元；2018年11月5527元；2018年12月5527元；2019年1月4022元；2019年2月27394元；2019年3月5077元；2019年4月20130元；2019年5月3719元；2019年6月8652元；2019年7月8644元；2019年8月8527元；2019年9月8782元；2019年1至9月绩效9200.45元，共计122032.45元，月平均工资为10169元。对该工资是原告发至被告工资卡上的工资不包含已扣除的五险一金，被告的实际工资应该多余该工资，现被告认可该工资，一审法院予以确认。2019年内被告在原告处工作9个月，原告向被告工资卡支付工资为104147.45元，2019年度月平均工资为11571.93元（104147.45元÷9个月）。2018年的月平均工资被告提供了2018年度的缴费基数9294元，一审法院予以确认。被告统计法定节假日加班时间为6天（2019年1月1日、2019年2月4日、5日、6日，2019年5月1日,2019年6月7日半天，2019年9月13日半天）。2018年度、2019年度均未休年休假。按照被告月工资除以月计薪天数21.75天进行折算，2018年度日工资基数为427.31元（9294元÷21.75天）；2019年度日工资基数为532.04元（11571.93元÷21.75天）。被告于2006年12月到原告处工作,至2019年9月解除合同止，连续工龄13年。按照《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”的规定，被告已满10年不满20年的，每年可休年休假10天。2019年被告工作了近9个月，年休假可折算7天。根据人力资源社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。劳动者日工资按照本人月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。本案原告无证据证明被告已休年休假或者经被告同意不安排年休假或者安排被告休假天数少于应休年休假天数，也没有被告因本人原因且书面提出不休年休假的情形存在。原告应当支付被告2018年度未休年休假工资8546.2元（427.31×10天×200％），2019年度未休年休假工资7448.56元（532.04元×7天×200％），共计15994.76元；2001年5月1日起实施的湖南省实施《失业保险条例》办法第二条：“本省行政区域内所有的城镇企业、事业单位及其职工、社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工，依照本办法的规定，缴纳失业保险费。用人单位和职工在参加失业保险期间，并且缴纳失业保险费满一年的，职工失业后可以依照本办法的规定，享受失业保险待遇。失业保险经办机构应当及时发放失业保险金及其他费用。本办法所称失业人员，是指非因本人意愿中断就业，终止或者解除劳动(工作)关系，用人单位不发给工资或者生活费并且办理了失业登记的人员。”，也规定用人单位必须为劳动者缴纳失业保险等社会保险费用。被告于2006年12月到与原告处工作，形成劳动合同关系，至2014年8月前，原告未为被告缴纳失业保险费用，应向被告赔偿未购买该段期间失业保险金的损失。根据湖南省实施《失业保险条例》办法第九条：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金;满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不超过24个月。本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。”、第十条“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80％。”湖南省政府已将失业保险金标准提高至当地最低工资标准的85％。按照株洲市人力资源和社会保障局株人社发（2019）36号文件株洲市人力资源和社会保障局关于株洲市2019年调整最低工资标准的通知规定渌口区月最低工资标准为1540元作为计算基数。原告应为被告缴纳失业保险费十年以上，被告依《中华人民共和国社会保险法》可以领取24个月的失业保险金。而原告于2014年8月开始为被告缴纳失业保险费，至2019年9月累计缴费满5年，造成被告仅能从失业保险基金中领取12个月的失业保险金，不能从失业保险基金中领取的12个月的失业保险金应为15708元（1540元×85％×12个月）。一审法院认为：本案案由为劳动争议纠纷，本案的争议焦点为：原告是否应当向被告支付加班工资、年休假工资报酬、失业保险金、赔偿金。针对本案的争议焦点，一审法院综分别评述如下。一、当事人双方劳动关系终止后株洲珠江农商行是否应当支付谢清华经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者向用人单位作出订立无固定期限劳动合同的意思表示后，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同。本案中，被告从2004年9月1日至2006年12月1日在原告信用站工作，2006年12月1日起至2017年9月30日在原告处连续工作已满10年，原告应按照被告的意愿续订无固定期限劳动合同。被告在作出订立无固定期限劳动合同的意思表示后，原告与被告订立固定期限劳动合同违反了法律强制性规定，2017年10月1日及2018年10月1日双方订立的劳动合同期限条款无效，该合同应为无固定期限。2019年9月30日，原告以“劳动合同到期”为由终止（解除）劳动合同，没有事实和法律根据，该解除劳动合同行为违法，原告应当向被告支付经济赔偿金。经济赔偿金为264394元（10169元×13个月×2倍）。对于原告所称的被告于2004年9月1日至2006年12月1日期间是在农村信用站工作，其与原告不具有劳动关系的问题。一审法院认为，被告在此期间是在农村信用站工作，被告办理业务的场所不是农村信用社的营业机构，农村信用社与代办员之间是委托与被委托代办有关业务的关系，代办员不是农村信用社的职工。对原告的该意见一审法院予以支持。对于被告辩称“原告明知被告在原告单位已连续工作满15年，且距退休年龄不足5年，原告以合同到期为由不与被告签劳动合同，违反法律规定”。一审法院认为，被告未能提供充分的证据证明被告的法定退休年龄为50岁，故对被告的辩称理由一审法院不予支持。二、关于原告是否应当支付谢清华失业保险金的问题。被告于2006年12月到原告处工作至2019年9月连续工作满13年，非本人意愿中断就业，依据《中华人民共和国社会保险法》的规定，谢清华符合可以享受失业保险金的条件。株洲珠江农商行应为谢清华缴纳失业保险费十年以上，被告依《中华人民共和国社会保险法》就可以领取24个月的失业保险金。而原告到2014年8月才开始为被告缴纳失业保险费，被告只能从失业保险基金中领取12个月的失业保险金，造成了被告不能从失业保险基金中领取的12个月的失业保险金15708元的损失，该损失应由原告予以赔偿。而被告在仲裁程序中诉请按14592元赔偿失业保险金损失，一审法院予以支持。二、关于加班工资问题。被告在2019年累计有6个法定休假日出勤且均为法定休假日，原告没有安排被告补休而应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条和《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）的规定，应当向被告支付加班工资，加班工资应计算为元9576.72元（532.04元×6×300％）。而被告在仲裁程序中诉请的法定节假日加班工资为8415.72元，予以支持。三、关于带薪年休假工资问题。被告于2006年12月入职，至2018年，其在原告处累计工作超过10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，被告在2018年享有带薪休假10天、2019年劳动合同终止前可享有带薪休假7天的权利，原告没有证据证明被告提出不休年休假的事实存在，应当按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定向被告支付未休年休假工资补差15994.76元。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十六条、第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、由湖南株洲珠江农村商业银行股份有限公司在本判决生效之日起十日内向谢清华支付终止劳动关系经济赔偿金人民币264394元；二、由湖南株洲珠江农村商业银行股份有限公司在本判决生效之日起十日内向谢清华赔偿失业保险金损失14592元；三、由湖南株洲珠江农村商业银行股份有限公司在本判决生效之日起十日内向谢清华支付加班工资人民币8415.72元；四、由湖南株洲珠江农村商业银行股份有限公司在本判决生效之日起十日内向谢清华支付未休年休假工资报酬人民币15994.76元。案件受理费10元，减半收取5元，由株洲珠江农商行承担。二审中，株洲珠江农商行提交了以下新证据：证据一、2017年10月1日谢清华与原株洲县信用合作联社签订的劳动合同书，拟证明谢清华系自愿要求签订固定期限劳动合同；证据二、2018年至2019年每月工资及其他待遇的发放明细，拟证明谢清华的工资情况；证据三、谢清华20019年12月填写的留用工登记表和领条，拟证明双方自2008年10月1日起建立劳动关系。谢清华质证意见：对证据一劳动合同的真实性没有异议；证据二2018年工资明细错误，实际工资通过社会保险缴费基数和银行流水可以证明，一审提交的表格也是总行制作的，且该表系株洲珠江农商行自行制作；对证据三真实性没有异议，且与劳动合同时间基本一致。本院认证：对证据一的真实性予以认可，其关联性在本院认为部分予以阐述。关于谢清华的工资由银行流水为证，故本院对该证据不予采信。对证据三的真实性予以确认，其关联性在本院认为部分予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点是2004年至2008年期间的双方当事人是否为劳动关系，株洲珠江农商行是否违法解除劳动合同，解除劳动关系前12月月平均工资计算是否正确，株洲珠江农商行是否应当赔偿失业保险金损失。现分析述评如下：关于2004年9月1日至2008年10月1日期间双方当事人是否为劳动关系的问题。第一，从谢清华履历信息照片、留用工登记表均能证明2004年9月1日至2006年12月1日谢清华在原株洲县信用合作联社农村代办站工作，该期间谢清华与原株洲县信用合作联社的人身隶属性较弱，报酬主要取决于业务量，故一审认定该两年当事人双方的关系为劳务关系并无不当，谢清华的上诉请求不能成立。第二，根据人事系统履历信息照片和留用工登记表登记的职位信息来看，2006年12月1日至2008年10月1日两年间在原株洲县信用合作联社下级乡镇信用社担任柜员，且株洲珠江农商行对该两年存在双方当事人系劳务关系无异议，株洲珠江农商行二审中提交的留用工登记表和社会保险费用领条等证据不足以反证，故株洲珠江农商行关于工作年限和年休假期限等相关上诉主张不成立，本院不予支持。关于株洲珠江农商行是否违法解除劳动合同，解除劳动关系前12月月平均工资计算是否正确的问题。第一，谢清华在株洲县信用合作联社改制后的法人即株洲珠江农商行连续工作满十年，且双方签订两次以上固定期限劳动合同，谢清华可以要求签订无固定期限劳动合同。第二，虽然株洲珠江农商行向一审提交了谢清华书写的签订固定期限劳动合同《申请书》，但从谢清华的所在职位的工资待遇、工作环境等各方面的情况来看，该《申请书》明显不符合常理。因株洲珠江农商行未提交关于该反常现象出现的证据，一审采信谢清华的陈述及其提交的录音中关于《申请书》系被迫签订的并无不当，故株洲珠江农商行关于谢清华有签订固定期限和无固定期限合同两种选择的上诉理由不成立。第三，因一审认定谢清华签订固定期限系因外部压力情况下作出的，并结合录音资料认定谢清华签订该固定期限劳动合同前已向株洲珠江农商行提出签订无固定期限劳动合同的申请，株洲珠江农商行拒绝签订无固定期限劳动合同，一审认定双方签订的固定期限劳动合同关于期限的约定无效，双方已经形成无固定期限劳动合同关系。第四，株洲珠江农商行在无固定期限劳动合同期间，没有合法理由解除劳动合同，属于劳动合同法规定的违法解除劳动合同的情形，一审认定应当支付赔偿金正确。株洲珠江农商行关于只需要支付未签订无固定期限劳动合同期间的两倍工资的主张与劳动合法和劳动合同法实施条例的规定不符，本院不予支持。第五，劳动合同解除前12个月的工资应当包含奖金、津贴和补贴，按照株洲珠江农商行的考核办法，年底进行考核并实施奖惩，因双方当事人未提交2019年考核奖金发放情况，一审将2018年的奖金计入劳动合同解除前12个月工资并无不当。关于株洲珠江农商行是否应当赔偿失业保险金的问题。因株洲珠江农商行改制前的法人株洲县信用合作联社未依法为谢清华缴纳2006年12月至2014年8月期间的失业保险费用，因缴纳期限不足导致谢清华无法领取保险金，无论谢清华是否申请失业保险均不能领取，故一审认定赔偿失业保险金并无不当，株洲珠江农商行关于调取谢清华工作情况材料的申请，本院不予准许。综上所述，谢清华、湖南株洲珠江农村商业银行股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审判长 羊 敏审判员 卢飞虎审判员 曹 阳二〇二〇年八月三十一日法官助理陈河书记员贺双平