江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0791民初259号 原告：张某某，男，1981年7月10日出生，汉族，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：李秋生，江苏田湾律师事务所律师。 被告：张某乙，男，1975年11月16日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。 被告：徐某某，男，1975年12月19日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。 被告：江苏永超建设有限公司，住所地江苏省连云港高新区南城街道九岭社区九岭路33号。 法定代表人：汪某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚德波、孙惠，江苏海郡律师事务所律师。 被告：连云港市住房保障中心，住所地江苏省连云港市海州区朝阳中路12号。 法定代表人：张元伦，该中心主任。 委托诉讼代理人：陈守祥，该中心职员。 委托诉讼代理人：宋志成，江苏港人律师事务所律师。 原告张某某与被告张某乙、徐某某、江苏永超建设有限公司（以下简称永超公司）、连云港市住房保障中心（以下简称住房保障中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案后适用普通程序，依法组成合议庭于2020年6月5日公开开庭进行了审理。原告张某某的委托诉讼代理人李秋生，被告张某乙，被告永超公司的委托诉讼代理人孙惠，被告住房保障中心的委托诉讼代理人宋志成到庭参加诉讼。被告徐某某经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告张某某向本院提出诉讼请求：判令被告张某乙、徐某某、永超公司连带给付工程款20000元及违约金5000元，被告住房保障中心在欠付工程款范围内承担给付责任。事实与理由：2016年1月7日，原告与被告张某乙签订《协议》，被告张某乙将茗泰花园3#、5#、7#号楼防火窗工程交由原告施工。双方约定工程总价53500元，并约定工程款应于2016年2月1日一次性付清。工程结束后，被告张某乙尚欠原告工程款20000元未付。因涉案工程由被告永超公司承建转包给被告张某乙、徐某某施工，应对被告张某乙、徐某某欠付的工程款承担连带给付责任。被告住房保障中心作为工程发包方，应在欠付工程款范围内承担给付责任。原告为维护自身合法权益诉至法院，请求依法裁处。 被告张某乙辩称：本案与我没有关系，我只是打工的，我不是投资人。我代表永超公司找原告来干活，我代表永超公司和原告对账结算。我认为不是个人行为是公司行为，我在本案中不承担责任。 被告徐某某未提交答辩意见，亦未提交证据。 被告永超公司辩称：1、原告将永超公司作为被告没有事实和法律依据，永超公司与原告之间不存在合同关系。2、原告提供的协议是加工承揽合同，而不是建设工程施工合同，永超公司作为工程的承包方不需在欠付工程款范围内承担责任。3、永超公司在涉案茗泰花园工程的施工中已经结算完毕，已不存在欠付工程款，请法院驳回原告对被告永超公司的诉讼请求。 被告住房保障中心辩称：住房保障中心因茗泰花园住宅小区相关的开发项目，与被告永超公司之间存在建设工程施工合同关系无异议。但原告主张住房保障中心对永超公司欠付工程款承担连带责任的诉讼请求无事实根据和法律依据，依法应当予以驳回。1、事实根据。2013年1月8日，住房保障中心发包茗泰花园住宅小区1-3#、1-5#、1-7#楼的开发项目经过招投标，与永超公司之间建立建设工程施工合同关系，并签订了《建设工程施工合同》。永超公司于2015年7月23日施工完毕，其施工的工程通过竣工验收。2018年2月8日，住房保障中心与永超公司进行工程结算，经审计确认工程总价款为49460852.78元。住房保障中心依约已向永超公司支付工程款48966244.78元，工程决算总价款1%的保修金494608元因保修期未满而未支付。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程保修金分期返还。故原告主张住房保障中心对永超公司欠付工程款承担连带责任的诉讼请求无事实根据。2、法律依据。原告因防火窗施工与永超公司建立的承揽关系，依法应当遵循合同法规定的合同相对性原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。原告不属于建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条所规定的实际施工人，其诉请住房保障中心对永超公司欠付工程款承担连带责任的诉讼请求无法律依据。综上，原告主张住房保障中心承担连带责任的诉讼请求既无事实根据也无法律依据，应当依法予以驳回。 本院经审理查明： 被告住房保障中心将茗泰花园1-3#、1-5#、1-7#楼工程发包给被告永超公司施工，被告永超公司将工程转包给被告徐某某施工，工程于2015年7月23日竣工验收合格。2018年2月8日，住房保障中心与永超公司对涉案工程进行结算，审定价为49460852.78元。住房保障中心已向永超公司支付工程款48920254.85元，剩余保修金494608元尚未支付，保修期于2020年7月23日届满。 2016年1月7日，被告张某乙将茗泰花园3#、5#、7#号楼防火窗工程分包给原告张某某施工，双方签订《协议》，约定工期自2016年1月22日至2016年1月30日，防火窗包安装单价为500元/樘（不含税、不含配套费），工程总价款为53500元（107樘×500元/樘）。双方在协议第二条工程质量要求还约定，⑴防火窗要有检测报告和合格证，符合设计和规范要求；⑵类型、品种、规格、尺寸、开启方向、安装位置及防腐处理符合要求；⑶产品配件应齐全，位置正确，安装牢固，功能应满足使用要求；⑷填充材料等符合设计和规范要求；⑸确保通过消防部门的验收。 协议签订后，原告张某某按照合同约定完成施工。2018年11月15日，原告张某某（甲方）与被告张某乙（乙方）签订《协议》，双方确认以下事实：“1、乙方张某乙将茗泰花园3#、5#、7#号楼工程防火窗工程交由甲方张某某施工。双方约定工程总价53500元，工程款应于2016年2月1日一次性付清。工程结束后，乙方支付工程款20000元，余款33500元未付；2、乙方张某乙将茗昇花园B5#、7#、8#、9#、12#号楼及4#号楼车库工程防火门工程交由甲方张某某施工。工程于2014年12月24日结束并验收合格，工程总造价70164元，乙方仅支付工程款40000元，余款30164元未付。就上述工程欠款一事，双方达成如下协议：1、乙方张某乙在2018年11月15日给付人民币20000元，另用20箱“向阳春”白酒冲抵工程款20000元(白酒质量由乙方负责)；2、乙方张某乙在2018年11月30日前再支付20000元；3、乙方履行上述条款约定的给付义务后，甲乙双方就协议所涉工程款一事全部了结，甲方不得再向乙方主张工程款；4、乙方未履行上述条款约定的给付义务，甲方有权随时向乙方主张所欠工程款，乙方并应承担伍仟元整违约金”。被告张某乙向原告支付20000元及折抵20000元工程款的20箱白酒，剩余工程款20000元至今未付。 上述事实有原、被告庭审部分陈述；原告张某某举证的协议、结算协议；被告住房保障中心举证的审定单、竣工验收证明书、单位往来明细账等证据证明。上述经本院组织双方当事人进行了证据交换和质证的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，被告张某乙主张被告徐某某雇佣其到涉案工程干活，受被告徐某某、永超公司委托管理涉案工程，其与原告签订两份协议不是个人行为均是职务行为。被告张某乙对其主张未能提供聘用（劳动）合同、工资支付凭证、授权委托手续等证据予以证明，缺乏事实依据，本院对被告张某乙关于其系职务的辩称不予采信。被告住房保障中心将涉案工程发包给被告永超公司，被告永超公司又将工程转包给被告徐某某，被告张某乙又将防火窗工程分包给原告张某某施工。被告张某乙将涉案防火窗工程分包给没有相应资质的个人原告张某某施工，双方签订施工协议，该协议因违反法律法规禁止性规定而无效。但原告已按合同约定完成涉案工程施工，原告有权请求被告张某乙参照合同约定支付工程价款。原告与被告张某乙于2018年11月15日结算后，被告张某乙向原告支付部分工程款，尚欠原告工程款20000元未付。故原告要求被告张某乙支付工程款20000元的诉讼请求，符合法律规定及双方约定，本院予以支持。本案纠纷是家庭以外工业性、商业性的防火窗安装，对于防火窗的类型、品种、规格、安装位置及防腐处理等都有设计和规范要求，且要求通过消防部门验收，本案属于建设工程分包合同纠纷。被告住房保障中心作为发包人，尚有保修金494608元未与被告永超公司结算，现保修期已届满，故被告住房保障中心应在欠付被告永超公司工程款范围内承担给付责任。被告徐某某经本院合法传唤未到庭应诉，也不作举证和答辩，被告徐某某怠于行使民事诉讼权利的后果由其自行承担。被告永超公司与发包方住房保障中心就保修金未进行结算，被告永超公司、徐某某均未举证其已付清工程款，故永超公司、徐某某均应当与张某乙就欠付的工程款向原告承担连带给付责任。 对于原告张某某要求支付违约金5000元的诉讼请求。原告与被告张某乙于2018年11月15日签订结算协议，确认被告张某乙应于2016年2月1日一次性向原告付清茗泰花园防火窗工程款53500元，张某乙拖欠33500元未付。原告于2014年12月24日为被告张某乙施工完成茗昇花园防火门工程款70164元，张某乙拖欠30164元。本院认为，虽然原告与被告张某乙于2016年1月7日签订施工协议无效，但是双方于2018年11月15日签订的结算协议，是双方对于施工结算和清理条款另行约定，系双方真实意思表示，对原告、被告张某乙有约束力。被告张某乙应按照协议约定时间、金额向原告付款，被告张某乙未能依约履行给付义务，拖欠至今给原告造成资金损失，原告要求被告张某乙支付违约金5000元的诉讼请求，本院予以支持；被告徐某某、永超公司、住房保障中心不是结算协议的合同当事人，对违约金不承担给付责任。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告张某乙于本判决生效之日起十日内向原告张某某支付工程款20000元，被告徐某某、江苏永超建设有限公司承担连带给付责任； 二、被告连云港市住房保障中心在欠付被告江苏永超建设有限公司工程款范围内对判决第一项所涉款项承担给付责任； 三、被告张某乙于本判决生效之日起十日内向原告张某某支付逾期付款违约金5000元； 四、驳回原告张某某其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费425元（原告张某某已预交212.50元），由被告张某乙、徐某某、江苏永超建设有限公司负担，原告张某某已预交部分于本判决生效后十日内给付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。账户全称江苏省连云港市中级人民法院，开户银行农业银行苍梧支行，账号10×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  梁承君 人民陪审员  刘丙河 人民陪审员  俞秀梅 二〇二〇年八月三十一日 书 记 员  许 婕 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 [一]、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 [二]、《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 [三]、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 [四]、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 [五]、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。