甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终380号上诉人（原审原告）：舒某，男，汉族，住天水市。委托诉讼代理人：霍某，甘肃吉乾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天水天伦房地产（集团）有限公司，住所地天水市麦积区。法定代表人：张某，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨某，甘肃畅和律师事务所律师。上诉人舒某因与上诉人天水天伦房地产（集团）有限公司（以下简称天伦公司）合同纠纷一案，双方当事人均不服天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人舒某及其委托诉讼代理人霍某、上诉人天伦公司的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。舒某上诉请求：1.撤销天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初3630号民事判决；2.改判天伦公司赔偿舒某未履行合同造成的差价损失1968206元；2.天伦公司向舒某支付违约金315000元。事实与理由：一、天伦公司应赔偿舒某房屋差价1968206元。1.天伦公司作为开发商掌握房屋建设和销售时间，按照法律规定及交易习惯，其应及时通知舒某行使权利。2018年舒某与时任天伦公司法定代表人的叶某协商购房一事时才得知权利无法实现，此事实双方一审均认可，进一步证实天伦公司未通知舒某房屋销售的事实。2.2016年4月15日天伦公司取得商品房预售许可证，购房应从此时开始，而天伦公司提供的十九份房屋认购书表明其自2014年起就与购房者签订房屋认购书，将小区房屋全部出售，侵害了舒某的知情权和购买优先选择权，致合同已无法继续履行。3.天伦公司承诺将秦州区滨河东路16号院内开发建筑的楼房以成本价3100元给舒某售房两套（共计249.14平方米），结合目前同地段11000元/平方米的房价，天伦公司的违约实际造成舒某损失1968206元[计算方式：（11000元/平方米-3100元/平方米)×249.14平方米=1968206元]，应由天伦公司承担。二、天伦公司应按照协议约定支付舒某最终价款10%的违约金315000元。1.本案中天伦公司违反合同约定应承担相应责任，以维护舒某的利益；2.根据双方协议，天伦公司应支付舒某房价10%的违约金计315000元；3.从最终获利看，天伦公司因未履行合同获得了更大利益，应当依法以舒某的实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错以及预期利益综合衡量，而双方合同中约定的最终价款10%违约金并不违反法律规定。三、一审法院酌定补偿8万元判决错误，其未对房屋价值做出评估，无证据及法律事实支持，请求查清房屋价值进行评估后依法改判。天伦公司答辩称：一、天伦公司不应当赔偿房屋差价。1.涉案协议为双方系意向性协议，不存在商品房买卖合同关系，天伦公司不存在违约行为，因此不存在舒某未实现合同利益的问题；2.意向合同未履行仅承担缔约过失责任，即为履约准备所造成的直接经济损失，不存在房屋差价的问题；3.未建立商品房买卖合同完全是由舒某造成的，天伦公司不承担缔约过失责任；4.房屋差价款为不可预见的损失，天伦公司无法预见房价必然上涨。二、关于违约金问题。涉案意向性约定不符合履约条件，双方未签订房屋买卖合同的责任应由舒某承担，天伦公司不应承担任何责任。天伦公司上诉请求：依法撤销天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初3630号民事判决，改判驳回舒某一审诉讼请求。事实和理由：一、关于项目最终决议约定出售给舒某二套楼房的性质和效力问题。项目最终决议约定的内容仅具有签订合同的意向，而不具有预约合同的性质，该约定仅表明舒某以成本价购买二套房屋，具有优先挑选的权利，其约定仅处于初步缔约阶段，没有具体明确的标的物指向、没有权利义务的约束性条款，没有约定将来在一定期限内签订本约，故不具有预约合同的特征，双方将来是否签订商品房买卖合同不确定，仅具有意向购买房屋的合意，由于双方没有设定预约签订合同的权利义务，故该条款对双方没有法律约束力。二、关于违约责任、赔偿范围及数额。1.本案争议内容不具备预约合同性质和效力，天伦公司不存在违约问题。至2018年8月份之前，舒某在长达8年的时间里从未作出购房意思表示，而在房屋大幅度涨价后，才考虑购买房屋，其不能缔约的全部后果应自行承担。2.一审判决认定赔偿范围和数额事实错误，适用法律错误。违反预约合同的法律后果是信赖利益的直接损失，并不包括实现本约合同的实际利益损失，只有本约合同成立并生效后，且出卖人已收受房款的，在出卖人违约导致合同目的不能实现时，才存在实现合同可能获得的利益赔偿；3.舒某未向天伦公司交纳购房款，没有支付分文订金，没有进行对价交易，其并没有任何损失，同时由于舒某未主张购买房屋，合同利益没有固化，其又有充分时间和机会作出选择，故导致丧失选择购房机会责任在于其自身，一审判决以天伦公司获利为由判决赔偿80000元损失没有实施和法律依据。舒某答辩称：1.涉案项目最终决议系各方真实意思表示，合法有效，天伦公司应当全面履行义务；2.天伦公司不积极履行合同义务，违约造成合同履行不能，应对舒某补偿二套房屋的差价；3.一审判决认定天伦公司获利较大，天伦公司作为违约方应当向舒某支付最终价款10%的违约金。舒某向一审法院起诉请求：1.判令天伦公司将其开发的位于天水市秦州区滨河东路16号天伦花园住宅小区的2套商品房以每平方米3100元的成本价出售给舒某，户型及楼层由舒某选择；2.判令天伦公司承诺在峡口开发的新农村建设中的楼房1栋交给舒某建筑，建筑造价在同等市场条件下给舒某每平方米高出30元的价格予以补偿；3.判令天伦公司按合同最终款的10%支付违约金31.5万元。诉讼过程中舒某变更第1条诉请为：要求由舒某挑选两套位于天水市秦州区滨河东路16号天伦花园住宅小区的商品房，对其价值进行评估，按双方约定的每平方米3100元的房屋成本，将超出房屋成本价的部分补偿给舒某；并撤回了第2项诉请。一审法院认定事实：苟某与舒某、高晓春于2006年共同出资购买了位于天水市秦州区滨河东路16号原天水丝路艺术公司所有的四层办公楼1栋及十三间平房（无产权）；2006年10月25日取得房屋所有权证，将产权办理在苟某一人名下，后高晓春欲退出，苟某与舒某共同向其返还出资，该处房产便实际由舒某和苟某二人所有。之后，天伦公司通过拍卖取得楼房所占土地的使用权，2009年9月，舒某、苟某与天伦公司就该片土地的开发事宜进行协商，一致同意苟某以其名下的房屋作价360万元与天伦公司共同进行开发，并于2009年9月25日签订了合资协议书；但天伦公司因故一直未开发，双方遂协议解除了合资协议书，天伦公司承诺向舒某及苟某返还360万元后由天伦公司独自进行开发，后天伦公司实际返还172万元。2010年12月8日，双方又签订项目最终决议，约定天伦公司再向舒某及苟某返还215万元，天伦公司在该片土地上开发的楼房以3100-3200元/m2的成本价向舒某和苟某各出售2套，具体户型与楼层由舒某和苟某在施工图上优先挑选，天伦公司在峡口开发的新农村项目中将2栋楼房交给舒某及苟某建筑，建筑造价在同等市场条件下给二人每平方米高出30元的价格进行补偿，因天伦公司的原因致舒某和苟某不能实现以上三项内容，天伦公司应按协议书最终价款的10%给舒某和苟某支付违约金。协议签订后，天伦公司向舒某和苟某支付了215万元，后天伦公司在天水市秦州区滨河东路16号开发建设天伦花园住宅小区，并于2015年4月28日取得建设工程规划许可证，2016年3月2日取得建筑工程施工许可证，2016年4月15日取得商品房预售许可证，但天伦公司在相关许可未办理前已开始销售房屋，并于2014年起开始与购房者签订房屋认购书，现该小区房屋已全部售出；2018年舒某与苟某曾与叶某协商购房一事，被告知天伦公司已无法履行按3100-3200元/m2的价格向舒某出售房屋的约定。天伦公司欲在峡口开发的新农村项目也因政府收购而未能施工。一审法院认为，舒某、天伦公司于2010年12月8日签订的项目最终决议中关于天伦公司承诺将其开发建筑的楼房给舒某以3100-3200元/m2的成本价格出售两套，户型及面积由舒某在施工图纸上优先挑选，以及天伦公司在峡口开发的新农村项目中将2栋楼房交给舒某和苟某建筑，建筑造价在同等市场条件下给二人每平方米高出30元的价格进行补偿的内容，属于预约性质的约定，该约定系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律的强制性规定，故合法有效，双方均应诚信履约，天伦公司提出优惠购房只是意向性协议的辩称不能成立。而项目最终决议的丙方为天伦房地产开发有限公司，签名处由当时任该公司法人的叶某签名及捺印，且该协议中的货币补偿已由天伦公司向舒某支付完毕，故天伦公司认为项目最终决议，因无舒某盖章而对天伦公司不产生效力的答辩意见亦不能成立。关于舒某未实现依项目最终决议约定，以3100-3200元/m2成本价购买天伦公司建成房屋2套并由舒某在施工图纸上优先挑选的责任问题。天伦公司从开发到售出全部房屋长达几年时间，舒某作为按项目最终决议约定享有优先选购权的人，对该楼的销售情况按常理不应不知，其一直在本地却至2018年才找到天伦公司，协商购房事宜，故舒某称其对天伦公司销售该楼的起售时间及销售情况不知情的主张显然不合常理；双方对房号、面积均未确定，且舒某未支付购房订金，故仍应积极主张自己的购房权利；天伦公司系房屋建造、销售方，完全掌握房屋建设和销售时间，应及时通知舒某来行使其权利，天伦公司辩称其已履行了向舒某告知房屋开售信息义务，舒某予以否认，天伦公司亦无证据证明其主张，对该辩称不予采信。舒某作为购买人在天伦公司开始出售涉案房屋时，应当积极行使购买权和优先选择权，如天伦公司不依约给予优惠或妨碍舒某行使其对房屋的优先选择权，则自然属于天伦公司违约，但舒某享有优惠价和优先选购权的前提是舒某实施购买行为，预约合同的目的是为了签订本约，而本案预约的目的就是签订房屋买卖合同，成就买卖关系，本案最终未能成立房屋买卖关系的责任舒某、天伦公司均应承担。对天伦公司称舒某的起诉已超诉讼时效的辩论意见，双方均认可舒某曾于2018年与叶某协商购房一事，舒某自此才得知自己权利无法得到实现，故天伦公司该项辩称不能成立。关于舒某损失如何计算的问题，舒某、天伦公司约定舒某以3100-3200元/m2的价格购买天伦公司开发建设的房屋两套，该约定对双方均产生效力，舒某有权要求天伦公司继续履行或赔偿损失，现该处房屋已全部出售，无继续履行可能，故舒某要求天伦公司赔偿损失的诉请应予支持。但舒某要求的损害赔偿是在其充分行使了自己的优先购买权及其他义务的基础上提出的，一审庭审中双方就未达成约定的责任在谁各执一词，且舒某未提交证据证明自己充分行使权利并履行全部义务，故天伦公司对舒某的赔偿应结合双方当事人的违约责任、最终获利大小及案件实际情况酌情认定。双方所签署项目最终决议第二条是对房屋出售的预约，系双方当事人真实意思表示，双方均应诚信履约，否则将要承担预约合同相应的违约责任；自2010年双方签订该协议，直至2018年期间舒某长期怠于行使其权利，造成最终决议中房屋出售条款未能履行，舒某应承担主要责任。本案中舒某丧失的仅为缔结本约的机会，请求赔偿的基础则为守约方未能缔结本约的信赖利益；根据本案查明情况，双方均未积极履行约定，致使未能最终就房屋买卖达成本约，且从最终合同获利看，因合同未履行，天伦公司获得了更大的利益，而对舒某造成了较大的损失，一审法院结合双方当事人在本案中的违约责任、最终获利大小及案件实际情况并兼顾交易习惯，再结合舒某没有就商品房的买卖向天伦公司交付订金或以其他形式向天伦公司支付款项的实际情况，酌定天伦公司向舒某补偿8万元。对舒某要求天伦公司支付31.5万元违约金的诉请，是根据舒某、苟某与天伦公司签订的项目最终决议第五条第2项内容：“由丙方（天伦公司）的原因致使甲、乙双方不能实现订立协议书的第一、二、三条所规定的事宜，丙方应按照本协议书最终价款的10%给甲、乙双方支付违约金……”，现第一条内容天伦公司已经完全履行，第二条内容未能实现，但一审庭审中双方对其原因各执一词，均认为系对方原因致舒某未实现既定利益，且双方均未提交证据证明自己的主张，故无法确定舒某未实现协议书第二条规定的内容系由天伦公司原因所致，第三条内容未能实现系因政府行为，属不可抗力，并非因天伦公司原因所致，故舒某无证据证明项目最终决议未实际履行系由天伦公司原因所致，且双方并未明确舒某欲购房屋的房号、户型，双方约定的“协议书最终价款”实际并不明确，故舒某要求天伦公司依据决议内容承担违约责任的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百二十条规定，判决：一、天水天伦房地产（集团）有限公司于本判决生效后十日内向舒某补偿80000元；二、驳回舒某的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11520元，由舒某、天水天伦房地产（集团）有限公司各负担5760元。本院二审期间，舒某对其在一审中提交的（2016）甘0502民初934号民事判决提出新的证明目的：证明在2016年4月天伦公司取得了天伦花园住宅小区的房屋预售许可，但其没有通知舒某选房。天伦公司质证对该判决书的真实性认可，但对证明目的不予认可，涉案住宅小区的建设情况舒某知情，但其并没有提出购房要求。经审查，（2016）甘0502民初934号民事判决并不能作为天伦公司是否通知舒某选房的直接证据，本院对舒某二审新提出的证明目的不予采信。本院二审查明的事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案当事人签订的项目最终决议的效力和性质应如何认定；2.一审法院判令天伦公司赔偿舒某80000元是否适当；3.舒某关于违约金的主张能否成立。关于涉案项目最终决议的效力和性质问题。本案中，天伦公司为解决与苟某、舒某拆迁补偿后续事宜所签订的涉案项目最终决议，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规，应为有效。根据该协议第二条：“丙方（天伦公司）承诺将在天水市秦州区滨河东路16号院内开发建筑的楼房给甲（苟某）、乙（舒某）每人两套，以成本价格3100-3200之间交付甲、乙双方，户型和面积由甲、乙双方在施工图上优先挑选。”但涉案项目最终决议签署时，涉案天伦花园住宅小区项目尚未建设，该约定条件的成就尚需在天伦公司实际开发房产之后，由双方进一步对房屋面积、价款、房号进行确定，并由舒某与天伦公司签订购房合同。故涉案项目最终决定中第二条的约定系当事人之间意向性购房的意思表示，一审对此认定正确。关于一审法院判令天伦公司赔偿舒某80000元是否正确的问题。舒某称其对涉案工程建房过程不知情不符合常理，而且其关于2015年10月份曾与天伦公司协商选房，并在图纸上确认了具体房号的主张并无证据证实。天伦公司作为涉案项目开发商明知项目建设进展情况，主张曾多次通知舒某，给予其选房、购房机会，但舒某仅在2018年时才提出选房请求，而涉案房屋在2014年即已售罄，故天伦公司认为舒某放弃了签约权利，对此理由，天伦公司未提交通知舒某选房、购房的证据，也无能够证明舒某放弃签约权利的证据。从本案现有证据看，舒某与天伦公司对双方未就涉案项目最终决议第二条约定的购房事宜签订购房合同均有责任。一审法院综合双方各自应承担责任、最终获利大小及未能履行所造成缔约机会丧失的损失等情况酌定由天伦公司补偿舒某80000元并无不当。舒某虽然在上诉理由中认为偏低要求改判，但其并没有正当理由或充足的依据能够证明一审确定的补偿费用过低，故本院对一审认定补偿费80000元不再调整。至于舒某提出的应按照项目最终决议约定给予最终价款10%违约金的主张，协议第二条所约定事项因上述原因舒某及天伦公司在是否进一步协商以实现预约购房事宜均有过错，故舒某要求天伦公司支付违约金的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，舒某与天伦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23040元，由舒某负担11520元，由天水天伦房地产（集团）有限公司负担11520元。本判决为终审判决。审 判 长  李 兰审 判 员  朱金平审 判 员  周 昊二〇二〇年八月十日法官助理  姚文丽书 记 员  刘 宇