新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新28民初18号   原告：中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区人民路280号。   法定代表人：骆驰，该公司总经理。   委托诉讼代理人：邱雨龙，上海汉盛（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被告：许红，女，1978年2月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。   委托诉讼代理人：孙素华，新疆天擎律师事务所律师。   被告：库尔勒市恒羿房地产开发有限公司，住所地库尔勒市迎宾路12号卓越时代2单元503室。   法定代表人：刘兴平，该公司总经理。   委托诉讼代理人：周合全，男，系该公司工程师。   原告中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司（以下简称长城资产公司）与被告许红、库尔勒市恒羿房地产开发有限公司（以下简称恒羿公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年5月25日立案后，依法适用普通程序，因涉及商业秘密，经当事人申请，决定不公开开庭。本案现已审理终结。   长城资产公司向本院提出诉讼请求：准许执行新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2020）新28执异10号执行裁定书，被执行人库尔勒市恒羿房地产有限公司位于库尔勒市××区商铺。事实和理由：一、（2020）新28执异10号执行裁定书判项错误。被告许红对异议请求为解除涉案商铺的查封、停止对商铺的执行。根据有关法律规定，如法院审查认为异议成立也应当裁定裁定中止执行，顾名思义是在对财产查封的状态下暂停财产的强制变现。而该裁定书“中止查封”无法律依据。二、（2020）新28执异10号执行裁定书适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称查封扣押冻结规定）自2005年1月1日起施行，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复方案件若干问题的规定》（以下简称异议和复议规定）于2015年5月5日实施。当处于同一效力等级的两个不同司法解释发生冲突或后补前无时，应当适用颁布实施在后的司法解释。因前司法解释没有涉及财产抵押问题，后司法解释第二十七条对申请执行人享有执行标的抵押权作出规定，应适用该司法解释审查被告许红的异议是否成立。而（2020）新28执异10号执行裁定书引用查封扣押财产规定，属适用法律错误。三、被告许红异议不能成立，应当准许执行涉案商铺。1．许红未取得商铺物权，不享有商铺所有权。2．许红无法取得商铺物权。许红与巴州坚美工贸有限公司之间存在买卖合同关系，许红不能突破合同相对性主张登记在恒羿公司名下的商铺为其所有。新疆金鑫盛公房地产开发集团有限公司与恒羿公司均为独立法人。恒羿公司未授权新疆金鑫盛公房地产开发集团有限公司处分商铺，故新疆金鑫盛公房地产开发集团有限公司与巴州坚美工贸有限公司处分商铺行为不产生物权变动的效力。故许红不能取得商铺物权。3．本案不应适用异议和复议规定第二十八条的规定。本案被执行人名下的房屋设定了担保物权，应当适用第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，该“法律、司法解释另有规定”特指案外人是消费者的物权期待权的特别保护。应适用执行异议和复议规定第二十九条的规定，但非消费者购房人的权利不得优先于抵押权。就本案而言，被告许红要排除原告抵押权的强制执行，必须同时符合执行异议和复议规定第二十九条规定的三个要件。被告许红未提交书面房屋买卖合同，也未提交支付购房款的银行凭证，其也自认案涉商铺用途为商业，现处于租赁状态。因此，许红异议不能成立。4．许红的权利是否优先于原告的抵押权，取决于其是一般购房人还是消费购房人，而与抵押权设定在出售之前还是出售之后无关。最后，抵押物评估价值与债权金额的问题与许红主张商铺物权排除执行的异议，不是同一个法律关系，不属于本案审理范围。综上，请求支持诉讼请求。   许红辩称，1．原告未办理过户登记手续，被告作为不动产买受人已支付全部价款、2014年实际占有并经营案涉商铺、对商铺交易及占有过程也无过错，已同时具备以上三个要件。故（2020）新28执异10号民事裁定书依据查冻扣第十七条的规定作出裁定，适用法律正确。2．许红以物抵债合法有效取得案涉商铺，恒羿公司也给买受人出具了加盖财务印章的收购房款收据。许红已经于2014年实际占有并经营案涉商铺，故许红是实际权利人。3．本案不应属于居住房故应当排除适用执行异议和复议规定第二十九条的规定，应当适用第二十八条的规定。4．原告与被告恒羿公司恶意串通损害许红的利益，不应享有案涉商铺的抵押权。原告作为从事不良资产经营、管理的综合经营公司，具有专业的资产处置经验和专业团队。其在履行调查时就发现案涉商铺存在其他权利，但置之不理，为了自身利益与有资金需求的恒羿公司恶意串通。在许红不知情的情况下，将案涉商铺抵押登记，其行为严重损害了许红的利益，应认定该行为无效。综上，请求驳回原告的诉讼请求。   恒羿公司辩称，原告诉讼请求不能成立，应保护房屋买受人的权利。因欠巴州竖美公司工程款，将案涉商铺抵押给他们，并且同意他们将房屋转售第三方。案涉商铺未办理过户手续的原因是存在质保期。2．我公司与金鑫盛公司为关联公司，刘兴强是两公司大股东。双方存在互相抵押，虽然没有银行流水，但我公司给许红出具购房款的收据，认可收到购房款的事实。3．在抵押前原告已告知案涉商铺出售的事实，且原告是专业的资产管理公司，在明知案涉商铺已出售的情况下仍然办理抵押，所以其不应当享有权利。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其诉讼请求提交以下证据：   第一组证据：商品房预售许可证复印件一份、9号商铺他项权证复印件一份，证据来源：原告持有。拟证明：1．案涉商铺开发建设主体和登记的物权人是库尔勒市恒羿房地产开发有限公司。2．原告享有抵押权，并办理他项权证书。3．库尔勒市恒羿房地产开发有限公司将案涉商铺抵押给原告。许红质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。我方于2014年的8月9日已经取得9号商铺。而该抵押权是在2016年的12月6日我不知情的情况下原告与第三人办理的。我方认为该抵押权系原告和恒羿公司恶意串通办理。对产权登记在恒羿公司名下的事实认可。恒羿公司质证意见，对该组证据的真实性、合法性及关联性均认可。本院认证意见：该组证据在原件在执行卷宗，故对该组证据的真实性、合法性予以认可；该组证据可以证明案涉商铺的产权人及原告享有抵押权并办理他项权证的待证事实。   第二组证据：恒羿公司企业信息一份，新疆金鑫盛房地产开发集团有限公司（以下简称金鑫盛公司）企业信息一份。证据来源：国家企业信用信息公示系统公示。拟证明：1．恒羿公司与金鑫盛公司是两个独立的法人。2．结合第一组证据证明金鑫盛公司无权处分案涉抵押房产。许红质证意见：对该组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。理由是恒羿公司的法律代表人是刘新强，股东是刘新强、刘伟、金鑫盛公司。金鑫盛公司的股东是刘兴强和刘伟，由此看出发是有关联的。恒羿公司质证意见：对该组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，理由同上。本院认证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。   被告许红为证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，提交如下证据：   证据一：金鑫盛公司与巴州坚美公司签订《卓越春天塑钢窗工程款全额抵债协议》、联系函。拟证明：双方约定用案涉9号门面房抵金鑫盛公司欠巴州坚美公司工程款2,207,100元。原告质证意见：对该证据的真实性认可，合法性和关联性不认可，因抵房协议没有涉及许红名称与本案没有关联。案涉9号商铺登记物权人是恒羿房地产开发有限公司，以上证据上显示是新疆金鑫盛房地产开发集团有限公司与第三方签订的协议。金鑫盛公司与恒羿公司系两个独立法人，即便股东存在重合，也不也不能认为金鑫盛公司系有权处分。另外，公司法也禁止公司股东进行关联交易，损害公司利益以及第三人合法权益。恒羿公司质证：对该证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题均认可。本院认证意见：对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认，证明的的问题综合全案予以确认。   证据二：1．许红更名申请表、收据，巴州坚美公司营业执照各一份。拟证明：2015年8月7日，巴州坚美公司将案涉商铺转让并实际交付许红。恒羿公司加盖印章法定代表人刘巧、许红及巴州竖美公司法定代表人郑长银均签字确认。恒羿公司出具购房款2,207,100元收据。该商铺由许红实际占用使用至今。2．房屋买卖协议一份，收条两份，许红建设银行明细表一份。拟证明：2014的8月21日将涉案商铺转让并实际交付给许红。2014年8月25日被告许红给郑长银通过银行转账500,000元。2015年1月17日许红给郑长银通过银行转账200,000元，2015年2月4日许红用两套房屋给郑长银抵账1,180,000元，并且差额抵付：3．租赁合约书两份、银行明细且四张。拟证明：许红将案涉房产出租并收取租金的事实。原告质证意见：对许红的更名申请表、收据的真实性、合法性和关联性均不认可。在被告提供的第一组证据中，关于涉案的9号商铺是由金盛公司与第三方公司签订，更名申请表中客户名称为郑长银个人名字，因此许红不能形成完整的证据链，证明许红系房屋使用权人或者所有权人。恒羿公司质证：对该证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题均认可。本院认证意见：对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性及证明的问题，综合全案予以确认。   证据三：新疆中信房地产评估有限公司2016年1月30日出具《房地产抵押估价报告》【估价字（2016）1-115】报告一本；《中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司持有的库尔勒市恒羿房地产开发有限公司债券项目金融债权估值报告》【金桥估字（2018）第209号】报告一本，证明问题：在2016年原告办理抵押时已经知道房屋已被使用的事实。原告质证意见：两本估价报告真实性和合法性认可，关联性和证明问题不认可。理由是：评估报告第四部分估价结果报告中载明一层部分使用该商铺，未显示案涉商铺已经被金鑫盛公司私自办理了以物抵债。不能证明长城公司对这一情况是知晓的。2016年1月10日已具备了办理物权登记的条件，许红未行使自己的权利。对2018年估价估值报告的关联性认可。在该报告第34页载明，案涉商铺已经用于折抵工程款，但是原告办理的涉案商铺的抵押权是在2016年，因此也表明2018年这份估值报告仅是对案涉商铺状态的一种描述，而并不能表明原告出于恶意行使抵押权，即便被告提供的以物抵债协议真实，其过错责任也在恒羿，而并非原告。被告未在合理期限内及法律规定的施工人未在竣工六个月内起诉，其工程价款优先权已丧失，其抵账行为获得的权利不会优于抵押权，因此即使长城公司知晓这一情况，但并不妨碍其行办理抵押登记。恒羿公司质证：对该证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题均认可。本院认证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。   对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年9月6日，恒羿公司办理卓越时代商住楼1栋总建筑面积59744.76平方米的商品房预售许可证。2014年8月9日，新疆金鑫盛房地产开发集团有限公司（以下简称金鑫盛公司）与巴州坚美工贸有限公司（以下简称正天公司）签订工程款抵房协议，约定金鑫盛公司以卓越时代商住楼商业部分一楼9号门面房抵欠付坚美公司的塑钢窗工程款即2,207,100元。2015年8月7日恒羿公司给许红出具“今收到许红交来卓越时代商铺1-9号商铺款2,207,100元”的收条一份。同日，坚美公司的法定代表人郑长银向恒羿公司递交“本人同意将此房转让给许红”的更名申请表，公司销售部、公司领导栏相关人员签字确认。许红与库尔勒百年百顺汽车维修中心经营者梁燕租赁协议、银行流水及物业费缴纳凭证，旨在证明案涉商铺自2015年至今，其一直占有使用。2016年12月6日，恒羿公司将案涉商铺抵押给长城公司并办理新（2016）库尔勒市不动产证明第0015155号他项权证。2019年5月27日，新疆维吾尔自治区公证处就长城公司与恒羿公司、新疆金鑫盛房地产开发集团有限公司、刘兴强、刘德芳、刘伟、刘兴平、马英、刘巧、李晓岑借款担保一案，作出（2019）新乌法诺证经字第9285号执行证书，发生法律效力后，长城公司向本院申请强制执行，本院于2019年8月14日作出（2019）新28执154号裁定，查封了恒羿公司、新疆金鑫盛房地产开发集团有限公司、刘兴强、刘德芳、刘伟、刘兴平、马英、刘巧、李晓岑名下财产（包含本案房产）。   另查明，新疆金鑫盛房地产开发集团有限公司成立于2009年12月16日，法定代表人为李英俊，股东有刘兴强、刘伟。库尔勒市恒羿房地产开发有限公司成立于2010年10月22日，法定代表人为刘兴平，股东有刘兴强、刘伟。   本案二审审理过程中，长城资产公司与恒羿公司达成以物抵债协议，并经我院（2019）新28执154号之三执行裁定书确认，抵债的不动产权利自该裁定送达长城资产管理公司起转移。该裁定已生效，长城资产管理公司的债权已经得到全部清偿。   本院认为，长城资产公司申请执行被执行人恒羿公司的案涉房屋，案外人许红以其为涉案房屋的所有人为由向巴州中级人民法院提出异议，巴州中级人民法院作出中止执行的裁定。申请执行人长城资产公司以案外人许红为被告提起申请人执行异议之诉，请求撤销中止执行裁定并继续执行案涉房屋，符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百二十七条关于申请执行人执行异议之诉的规定。故本案应属申请执行人执行异议之诉。依据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十一条规定：“申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。”本案恒羿公司明确反对长城资产贵州分公司申请执行，故恒羿公司为本案共同被告。   本案争议焦点为长城资产管理公司是否具备提起本案申请执行人执行异议之诉的主体资格。根据民事诉讼法第一百一十九条的规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案审理过程中，由于长城资产公司与恒羿公司达成以物抵债协议，并经我院（2019）新28执154号之三执行裁定书确认，长城资产管理公司的债权已经得到全部清偿。其起诉请求继续执行案涉标的物，不符合民事诉讼法第一百一十九条第（一）项的规定，长城资产管理公司在本案中不具有诉的利益，其提起申请执行人执行异议之诉，无相关法律依据。据此，本院认为，人民法院对该执行异议之诉案件应当不予受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：   驳回原告中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司的起诉。   原告原告中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司预交的诉讼费人民币100元予以退还。   如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。   审  判  长   邓晓辉   审  判  员   吕 晨   人民 陪 审员   潘润生   二 〇 二 〇 年 八 月 十 一 日   书  记  员   陈文涛