河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2413号上诉人（原审被告）：郑术平，男，1971年8月17日生，汉族，住光山县。被上诉人（原审原告）：向永平，男，汉族，1974年10月12日生，汉族，住光山县。委托诉讼代理人：王伟、姚鑫（实习），河南紫弦律师事务所律师。原审被告：王美玲，女，1973年8月4日生，汉族，住址，系郑术平妻子。上诉人郑术平与被上诉人向永平、原审被告王美玲因民间借贷纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑术平、被上诉人向永平及其委托诉讼代理人王伟、姚鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑术平的上诉请求：1、撤销光山县人民法院（2020）豫1522民初246号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，进而导致错判。第一、案涉款项系上诉人在赌博输玩钱后在向永华（被上诉人的二哥）的介绍下到被上诉人处高息借款继续参与赌博的，被上诉人对此是明知的，为此上诉人在一审中提交了三份证人证言以及询问笔录一份和接处警登记表一份来佐证这一事实。上诉人一审举证的证人证言及证人出庭作证时均明确表示案涉款项系上诉人在赌博输玩钱后在向永华的介绍下到被上诉人处高息借款继续参与赌博，这也是被上诉人长期在赌场放款的行为。第二、本案中的证人证言与上诉人的陈述能够相互印证。但一审判决却以证人只是听说借款一事且证人不在场以及证人与被上诉人有利害关系为由对该证人证言不予采信，进而支持了被上诉人声称的案涉款项系上诉人因在北京做绿化生意需要资金向被上诉人借款之一主张。本案案涉款项的事实真如被上诉人所说，那么上诉人借款的数额岂止区区几万元（在北京做绿化区区几万元就够吗？)，同时对于高达6分至1毛的月息，除非做违法的事情，才可能借这样高息的款。上诉人不说自己挣钱了光是支付利息就负担不起，上诉人作为一个具备完全民事行为能力的人，不会愚蠢到做生意不图利而且还赔钱支付被上诉人的高息。其次、上诉人在一审中已就案涉款项的清偿问题作出了详细而具体的说明，而一审判决对于上诉人已经偿还的款项不予采信。一审法院在已经查明案涉款项存在高息（月息6分到1毛不等）这一事实的情况，上诉人在2015年12与25号第一次向被上诉人借款后没有支付相应的利息，难道一年半后被上诉人还会借款给上诉人，这也不符合正常人的思维，故被上诉人声称上诉人没有支付利息之一主张与常理不符。第三、上诉人与被上诉人非亲非故，既然是正常的借贷，被上诉人为什么不在借据上就利息问题对其约定，而是在上诉人不知情的情况下被上诉人私自在借据右上角添加“2分”的字样并以此来主张利息。故一审判决认定案涉款项系正常的借贷行为明显违背客观事实，更不符合正常的民间借贷市场行情及交易习惯。其次、一审法院应根据最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定：认定案涉借贷行为无效，进而适用《合同法》第58条之规定，判令上诉人应将借款本金返还给被上诉人，同时被上诉人应当向上诉人返还己经支付的利息，而非错误的判令上诉人偿还被上诉人借款本金及利息。第四、一审中上诉人明确指出被上诉人系职业放贷人、其在光山县人民法院进行诉讼的案件己有多件，同时被上诉人手中还握有多张与上诉人一样因同一事实而向被上诉人出具的借据，而一审法院仅仅查询了本院己经进行的部分诉讼，在未对被上诉人本人进行询问调查，更没有给上诉人适当的时间来举证证明的情况下作出判决，明显有偏袒之嫌，而一审判决不知出于何故对上诉人的这一抗辩没有进行任何的回应。最后、一审中上诉人的举证的相关证人证言的证人都出庭作证了，而对于被上诉人的举证的其二哥向永华的询问笔录这一证据在证据形式上属于证人证言，那么根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，向永华也应出庭接受法庭及上诉人及被上诉人的发问，现一审法院采取庭后询问的方式进行调查，不仅剥夺了上诉人对这一证据发问调查的权利，更不利于查明案件事实。故一审判决程序上违法。向永平答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、被答辩人在上诉状中诉称的《接处警登记表》，没有任何关于赌博放贷的描述、记载及认定。该登记表形成的原因是因为答辩人找被答辩人要求还款时，被答辩人开始撒无赖，答辩人说不还款就住在被答辩人家中不走，然后被答辩人殴打答辩人，所以才报警处理。在一审及上诉中，被答辩人不顾案件事实，胡编乱造尽显老赖本能，以《接处警登记表》偷换概念，想将此作为赌博债务的依据，以此诬陷答辩人，进而逃避债务。2、所谓的三个人证：证人甘某欠答辩人的钱不还，被答辩人起诉至法院，法院已判决甘某限期还款，该判决书已生效，因甘某未履行还款义务，案件进入了强制执行程序，甘某被列入法院执行黑名单。证人周某与答辩人在2017年签订有房屋《转让协议》，因周某未履行协议约定的义务，答辩人多次与周某发生争议，并准备起诉周某。证人张某于2014年就与答辩人有多次经济往来，自2014年至2017年多次向答辩人借款，至今未履行还款义务，答辩人为了追偿欠款，与张某发生过多次争执。三个证人都明显与答辩人有矛盾，有厉害关系。在庭审中，答辩人及法庭向三个证人进行发问，三个证人都明确表示他们都不是以赌博为业，这么多年只参与了一次赌博，而这仅有的一次赌博，三个证人也说不出来具体的赌博时间地点，说不出来赌博的组织者，更说不出来和谁在一起赌博。三个证人都某陈述是听说被答辩人向答辩人借钱赌博，所谓的听说实际是被答辩人为逃避债务教唆三个证人作的伪证。被答辩人在上诉状中诉称的：三份证人证言与《接处警登记表》相互印证。该上诉理由再次彰显其无赖本色，为了达到逃避债务目的不择手段。3、被答辩人在上诉状中口口声声说自己借钱是去干违法的事情，可见被答辩人为了逃避债务什么事情都干得出来。首先被答辩人在2015年与2017年两次借钱时，均吹嘘自己在北京做绿化生意赚大钱，当时还邀请答辩人入股合伙去做，并向答辩人承诺利润能翻倍，说是投资十万能赚十万，答辩人在光山县本地做花卉生意没想去北京发展，所以就说不求投资十万赚十万，能赚一半就不错了，所以最后口头约定利息按6分计算，没有在借条上书写利息是因为当时也无法确定被答辩人在北京到底能赚多少钱。直到答辩人要求被答辩人还款时，被答辩人说没有赚到那么多钱，双方口头又约定了2分利息，然后由答辩人书写在借条上面。4、以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为触犯的是《刑法》第三百零三赌博罪，是刑事犯罪。不构成犯罪的赌博触犯的是《治安管理条例》第三十二条，由公安机关依照《治安管理条例》及相关规定进行认定、处罚。在没有公检法部门认定被答辩人赌博的情况下，被答辩人反复强调自己做违法犯罪的赌博勾当，不惜否认自己的人格尊严，以达到逃避债务的目的，实属罕见。答辩人从未踏进过所谓的赌场一步，从未参与任何赌博，更不可能认识所谓赌场里的赌徒。被答辩人向答辩人借钱时以做生意为由，至于被答辩人拿到钱之后违背初衷去另外干什么勾当，不在答辩人监管范围内，如果被答辩人另起贼心去干违反犯罪的事情，应当由司法机关对其进行处罚。5、答辩人经营苗木花卉生意，每年向数十家单位企业供货，与数百购买花卉苗木客户有经济往来，每年欠账的单位和个人都有数十起，未按时支付货款的很多都要走司法途径才能解决。而有些陈年老账，为避免后续争议，将欠货款转为借条的不在少数，答辩人在近两年的起诉状，仅起诉企业单位还款的就有两家，对这些生意上的欠款起诉与所谓职业放贷人没有任何关联性。6、被答辩人的上诉理由是：向别人借了钱，然后自己赌博了，所以不需要向任何人还钱了。那么全国所有参与过赌博的人岂不是都可以免除所有债务。被答辩人要搞清楚的是：是你自己跑到我家里面来借的钱，不是我去你所谓赌博的地方给你送钱，你又不是通缉犯，我借钱给你想赚点利息，仅此而已。综上所述，答辩人请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。王美玲无意见发表。向永平向一审法院请求：1、被告偿还借款4万元及利息（自2015年12月25日起按月息2分计算至款付清时止）；2、被告偿还借款2万元及利息（自2017年4月9日起按月息2分计算至款付清时止）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的事实和证据有：原告向永平与被告郑术平经向永华介绍后相识，被告郑术平分两次于2015年12月25日、2017年4月9日向原告向永平借款4万元、2万元并出具借据两张，载明：“今借到现金款肆万元正，40000.00，经借人郑术平，2015.12.25号”、“今借到现金款两万元正，经借人郑术平，2017.4.9号”。原被告双方曾口头约定过6分不等的利息，但在出借借条时并未载明，后原告自行在借条上添加“2分”。当事人对下列事实和证据有异议：1、原告陈述被告借钱是用于工程使用和取车；被告陈述本案的两笔借款实际用于赌博且原告对被告的上述行为系知情的。2、被告主张原告出借的现金款与两张借条上载明的金额不一致且目前已偿还了部分利息款；原告主张被告并未偿付过利息。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告为证实原告明知被告借款系用于赌博向本院提交了四组证据：1、被告委托诉讼代理人对证人周某调查笔录一份及证人周某身份证复印件一份；2、被告委托诉讼代理人对证人张某调查笔录一份及证人张某身份证复印件一份；3、证人甘某证言及身份证复印件一份；4、光山县弦山街道派出所的询问笔录及光山县巡特警大队接处警登记表；对上述三名证人本庭经过询问三名证人表示，只是听说被告打牌输了钱后在原告处借款，借款时三人均不在场，不能证实郑术平该两笔借款用于赌博或向永平对郑术平借款赌博行为明知，另外考虑到证人周某、张某、甘某与原告间有利害关系，故对，上述三人证言本院不予采纳。一审法院认为，一、关于债务的合法性问题。借据是证明债权债务关系存在的直接证据，原告对其主张提供了借条两张，借条作为债权债务关系的有效凭证足以证明原告将借款给付了被告郑术平，其借款事实清楚、客观真实、债权债务关系明确。被告郑术平虽辩称该款系用于赌博还账并申请了三名证人出庭作证，但通过庭审查明，三名证人均系听说原被告之间有借贷关系借款时并未在场且原告并不认可对被告辩诉的借款用途，本案又无其他证据证明借贷违法，故借款是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”之规定，原告与被告郑术平之间的借贷关系合法有效。二、关于借款金额问题。原被告在两张借条中约定了借款金额分别为4万元、2万元，被告虽抗辩称原告给付借款时已扣除了部分利息，但其未就该项抗辩意见向本院提交证据予以证实，对此对被告的抗辩意见本院不予采纳，故借款金额即按借条载明的金额认定。三、关于债务的清偿问题。被告郑术平向原告借款合计6万元，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条“合法的借贷关系受法律保护”、第一百零八条“债务应当清偿”之规定，原告与被告郑术平之间的借款6万元属于合法的借贷关系，依法应当受到法律保护，被告郑术平应当承担返还原告借款6万元的民事责任。四、关于是否是夫妻共同债务问题。原告要求二被告返还借款，是向二被告主张共同债务，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所付的债务，应当认定为夫妻共同债务”之规定，本案被告王美玲既未在借条上签字也未在事后追认且原告也无证据能够证实被告郑术平借款系用于夫妻共同生活、共同生产等，故该笔借款不应认定为夫妻共同债务。五、关于利息的问题。本案的两张借据中载明的“2分”虽系原告自行添加，但通过庭审查明，被告自认双方曾约定高于2分的利率，现原告主张被告自借款之日起按照月利率2分支付利息未违反相应的法律规定，对此本院予以支持。关于被告郑术平抗辩称，其已按照月息2分至1毛不等支付了原告利息款若干元，但其未能举证证实且原告也未认可，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。六、关于原告向永平是否有涉嫌职业放贷嫌疑。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定，“经常性地向社会不特定对象发放贷款”是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，根据本院内网检索显示，2018年5月份至2020年5月份原告起诉的民间借贷纠纷案件为5件，不足以认定原告系非法经营，亦不足以认定原告系职业放贷人。综上，《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告郑术平于本判决生效后十日内偿还原告向永平现金款4万元及利息（自2015年12月25日起按月息2分计算至款实际付清时止，被告郑术平所还款项经原告向永平确认后按先还息再还本的原则在履行时扣除）；二、被告郑术平于本判决生效后十日内偿还原告向永平现金款2万元及利息（自2017年4月9日起按照月息2分计算至款实际付清时止，被告郑术平所还款项经原告向永平确认后按先还息再还本的原则在履行时扣除）；三、驳回原告的其他诉讼请求。二审中双方均无新证据提交。二审查明的主要事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人郑术平对于其向被上诉人向永平出具案涉两张借条的真实性没有异议，郑术平称案涉借款为赌博所用，一审中其提供的接处警登记和证人证言无法直接证明其主张，一审未予采纳并无不当。因郑术平一审中认可双方有高息约定，但未能提供其具体的还款证据，故一审按照借条出具的时间，支持向永平月息2分的诉请符合法律规定。一审对于向永平是否属于职业放贷人进行了审查，并依据相关法律规定认定其不属于职业放贷人并无不当。综上所述，上诉人郑术平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2524元，由郑术平负担。本判决为终审判决。审判长 徐 宏审判员 邰本海审判员 胡晓峰二〇二〇年八月二十六日法官助理任明乐书记员张静