沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0102民初11276号原告：张赫，男，1988年4月2日出生,锡伯族，住沈阳市沈河区。被告：新洲康之源(北京)商贸有限公司，住所地北京市朝阳区光华路4号院3号楼20层(17)2006。法定代表人：郭宝战。委托诉讼代理人：刘嘉，男，系该公司员工。原告张赫诉被告新洲康之源(北京)商贸有限公司劳动争议一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张赫，被告新洲康之源(北京)商贸有限公司的委托诉讼代理人刘嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张赫向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令支付拖欠的2019年4月1日-2019年6月30日期间工资21000元;2、支付解除劳动合同经济补偿金8000*(N+l),N=4年，（工资8000),小计40000元；3、迫使本人失业经济补偿金：支付失业救济金：1050*交保险的月份/3,交保险月份=97个月。（每3个月计算1个月的失业金，超过24个月，按24个月计算。），小计1050*24=25200元；4、支付由7月1日起至案情结束，处理案情期间工资，预期6个月42000元。（按实际发生的月份支付），故，经济补偿金共计128200元；5、诉讼费由被告承担。原告放弃第四项诉讼请求。事实及理由：本人于2016年3月18日与被告签订劳动合同。曾担任该公司客户经理一职。工资8000(底薪4000,绩效4000)元+五险一金待遇。补助600元。共计6600元。每月10日发放上月工资，共计8600元，每月由盛京银行汇款。该公司于2019年5月开始，无故停止发放工资，使本人失去生活保障，曾受巨大的精神和生活压力，以至于逾期还房贷和信用卡。公司己经连续3个月没有正常发放工资。因故本人提起诉讼，请求法院给与公平，公正的裁决。被告新洲康之源(北京)商贸有限公司辩称，一、原告与被告己对双方签订的《劳动合同》中劳动报酬、工资的发放变更为按销售的业绩发放报酬(即根据销售状况，有利润的则发放，无利润的则不发)，且变更后已履行超过一个月，故原告关于支付工资的请求于法无据，应予以驳回根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月……当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”之规定，明确说明了对口头变更劳动合同效力的认可以及须实际履行超过一个月的条件。回看本案：2019年1月，新洲康之源(北京)商贸有限公司总经理刘嘉已通过会议的方式，进行了经营方向的调整，并且明确告知了所有员工对工资发放的形式变更为按销售的业绩发放报酬(即根据销售状况，有利润的则发放，无利润的则不发)，公司员工对该变更形式均已知情。”另外，请注意：从原告提供的工资银行流水以及被告发放报酬的记录和凭证均能证实：根据2019年1月对工资发放形式变更为按销售的业绩发放报酬(即根据销售状况，有利润的则发放，无利润的则不发)以后，在2019年1月10日、1月28日、3月8日、4月10日、7月18日被告均向原告按变更后的内容发放了报酬，原告在此期间并未提出异议。但原告在起诉状中故意回避了工资发放的细节。以上充分证实了原告在2019年1月将《劳动合同》中的劳动报酬、工资发放变更为按销售的业绩发放报酬(即根据销售状况，有利润的则发放，无利润的则不发)是明知的，并未提出异议，且被告也在变更后按变更的模式向原告在相关的月份根据销售状况所获得的利润支付了报酬。根据变更后被告向原告在1、3、4、7月支付的报酬以及原告在《起诉状》中所述：“支付拖欠的2019年4月1日-2019年6月30日工资”的时间来看，也足以充分证实了原告在认可、同意将劳动报酬、工资变更为按销售的业绩发放报酬(即根据销售状况，有利润的则发放，无利润的则不发)后，其实际履行的期限已远远超过上述最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条中一个月期限的规定。故原告对《劳动合同》中的劳动报酬、工资的发放变更为按销售的业绩发放报酬(即根据销售状况，有利润的则发放，无利润的则不发)是同意和认可的，且在变更后实际履行期限已远远超过1个月，完全符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条之规定，应依法驳回原告之诉讼请求。二、关于原告要求被告支付补偿金的诉求与事实不符，应予以驳回，2019年7月，公司因连年亏损，己无力支撑人员费用，故决定停止一切销售工作，注销沈阳分公司，并以邮件方式给原告发送了终止劳动合同通知。至于原告所申请的补偿金额、补偿年限均与事实有出入，其中：1、在口头变更劳动合同之前，原告月工资标准为3000元：2、原告入职时间为2017年2月17日，终止劳动合同时间为2019年7月26日，故补偿年限为2.5。三、原告要求被告支付失业救济金之说辞于法无据，应予以驳回，2019年8月6日，被告已通过邮件形式送达给原告办理失业手续通知，提前告知员工如需办理失业登记需和公司人力资源部联系，但是由于员工拒绝办理离职交接手续，且并未告知公司是否办理失业登记，故未能办理失业登记并领取失业金，以上后果应完全由原告承担，与被告并无关系。此外，截至今日，原告仍未交接员工档案、人事资料、公积金优盾、失业手册等相关物品，对此，被告也准备提起诉讼。本院经审理认定事实如下：2016年3月18日，原告与被告签订劳动合同，约定期限2016年3月18日至2019年3月18日，月工资3000元。原告工作岗位销售。2019年7月23日，被告向原告出具终止劳动合同通知，内容为2019年7月26日与您终止劳动合同，请在2019年7月26日前办理离职手续。2019年7月1日，原告以被告、新洲康之源(北京)商贸有限公司沈阳分公司、泉水叮咚（北京）饮品有限公司为被申请人以本案诉求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于次日作出不予受理通知书。原告不服，起诉来院。另查明，原告主张最后工作至2019年6月30日。被告主张原告最后工作时间为2019年3月15日。再查明，被告向原告支付部分工资如下……2018年5月14日工资3100元、系统内汇兑2040元，2018年6月11日工资3100元、12日系统内汇兑3270元，2018年7月11日工资3100元、系统内汇兑2128元，8月10日工资3100元、15日系统内汇兑2800元，9月10日工资2592元、系统内汇兑3100元，10月11日工资3100元、系统内汇兑4000元,11月9日工资3100元、系统内汇兑2000元，12月10日3100元、系统内汇兑3808元，2019年1月10日工资3100元、系统内汇兑2848元，1月28日工资3953元，3月8日工资3712.48元，4月10日工资3004.92元，7月18日工资1231.05元（5月工资）。被告未足额支付原告2019年4月至6月工资。被告为原告缴纳了社会保险及住房公积金，其中2018年社会保险个人承担部分金额为420元/月，住房公积金个人承担部分金额为480元/月，2019年1月原告社会保险个人承担部分金额为486元,2月、3月、4月、5月、6月原告社会保险个人承担部分金额均为420元；2019年1月至2019年6月住房公积金个人承担部分金额为480元/月。本院认为，关于原告主张的2019年4月1日-2019年6月30日期间工资。被告主张根据考勤打卡确认原告最后工作时间为2019年3月15日，并提供考勤表予以证明，但原告对考勤表不予认可，且被告向原告支付了5月工资，双方劳动合同于2019年7月26日终止，因此，对被告主张的原告最后工作时间为2019年3月15日，不予采信。关于被告抗辩自2019年1月起按销售业绩发放劳动报酬。原告对此不予认可，被告亦未能就此提供有效证据证明加以证明，故应承担举证不能的法律后果，本院对被告该抗辩，不予采信。2019年4月1日-2019年6月30日期间，原告向被告提供劳动，被告因向原告支付工资。原告主张月工资为底薪4000元及绩效4000元。但对4月至6月期间绩效，原告未提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律责任。双方劳动合同约定工资为3000元，因此，原告工资应以月3000元计算为宜。扣除已支付的5月工资1231.05元及4月、5月、6月社会保险个人承担部分1260元（420元×3个月）及住房公积金个人承担部分1440元（480元/月×3个月），被告还应向原告支付工资5068.95元（3000元×3个月-1231.05元-1260元-1440元）。关于原告主张的解除劳动合同经济补偿。被告未及时足额支付原告工资，原告以申请劳动仲裁形式与被告解除劳动合同，被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿。关于原告月工资数额。虽然银行转账记录标注为系统内汇兑，但原告作为销售人员应有绩效工资，且款项均按月发放，据此可以认定系统内汇兑应为原告绩效工资。另，计算原告离职前12个月平均工资应为应发工资，故应将原告社会保险个人承担部分及住房公积金个人承担部分计算在内。经计算，原告解除劳动关系经济补偿为18807.95元（3100元+2800元+420元+480元+2592元+3100元+420元+480元+3100元+4000元+420元+480元+3100元+2000元+420元+480元+3100元+3808元+420元+480元+3100元+2848元+420元+480元+3953元+486元+480元+3712.48元+420元+480元+3004.92元+420元+480元+3000元+3000元+3000元÷12个月×3.5个月）。关于原告主张的代通知金。原告的情形不符合支付代通知金的法定情形，故对该主张，本院不予支持。关于原告主张的失业金损失。《中华人民共和国社会保险法》第五十条一款规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。本案中，因被告原因导致原告无法领取失业金，因此造成的损失应由被告承担赔偿责任，但原告于2019年12月再次就业，因此，被告应赔偿原告2019年8月至11月期间失业金损失。关于失业保险金损失的数额。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。据此，被告应赔偿原告失业保险金损失5088元(1183元×3个月+1539元×1个月）。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第五十条一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告新洲康之源(北京)商贸有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告张赫2019年4月1日-2019年6月30日期间工资5068.95元；二、被告新洲康之源(北京)商贸有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告张赫解除劳动关系经济补偿18807.95元；三、被告新洲康之源(北京)商贸有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告张赫失业保险金损失5088元；四、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  金春雷审 判 员  秦 斌人民陪审员  王淑娟二〇二〇年八月十七日法官助理程慧书记员梁巍巍