山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2696号上诉人（原审被告）：山东天宝建设集团有限公司，住所地：济南市高新区舜华路1118号。法定代表人：周峰，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：武久文，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：陈颖群，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东奥洋环保科技有限公司，住所地德州（禹城）高新技术产业开发区工业南路。法定代表人：王仁斌，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐波，山东禹法律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亮，山东禹法律师事务所律师。上诉人山东天宝建设集团有限公司因与被上诉人山东奥洋环保科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初2939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东天宝建设集团有限公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，改判或者发回原审法院重新审理；2.本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人支付货款6226926.91元严重缺乏事实及法律依据。该判决导致上诉人多支付货款高达1422732.61元。1.关于案涉混凝土的价格事宜，上诉人与被上诉人签订的混凝土买卖合同中附有价格表，该表中标注了上诉人采购被上诉人各类商品砼的价格。一审判决认定的货款金额并不是按照上述价格计算得出的，而是被上诉人自行编造的，故此，一审认定的货款数额缺乏事实及法律依据。2.本案所涉混凝土价格双方已在合同中明确约定了各类型号混凝土的合同价格，只是在混凝土原材料价格上涨超过50%时，双方根据混凝土原材料的上涨价格才对双方合同约定的混凝土的价格进行调整。而本案被上诉人在双方尚未对已供应的混凝土进行最终结算的情况下，依据其单方制作的远超出双方合同价格的所谓欠付货款提出诉讼，严重缺乏事实及法律依据。3.被上诉人对提交的商砼价格调整函中，除了2019年4月1日的调整函中有上诉人工作人员签有“按合同执行”外，其他调整函没有上诉人及上诉人工作人员的任何签字盖章，在本案诉讼之前，上诉人也没有见过上述价格调整函，被上诉人提供的商砼价格调整函系被上诉人单方制作，未提供任何条件依据，不能作为本案所涉混凝土价格的计价依据。4.一审对被上诉人提供的“对账函记载金额予以认定”，缺乏事实及法律依据。该对账单中的价格不是双方签订的合同价格。上诉人工作人员在对账单中签字时明确注明仅是“对方量确认”“按合同执行”字样，对被上诉人单方制作的价格没有认可和确认。上诉人工作人员的签字行为符合双方合同中第三条约定的最终结算依据合同中双方约定结算条款执行的规定。本案一审开庭时，上诉人已经按照禹城当地水泥、砂子、石子市场变化的信息价格，对上诉人工作人员签字认可的混凝土方量作出了最终结算。为印证上诉人作出的最终结算金额的合理性，上诉人也向一审法院提出了对被上诉人供应的混凝土按合同约定进行价格调整和最终结算的鉴定申请。但一审对上诉人提供的结算单及结算金额不予采纳，也不同意上诉人的鉴定申请是错误的。二、本案一审判决中对保温板单价的确认及货款金额的认定缺乏事实及法律依据。双方2019年4月16日签订的补充条款第2条明确约定JS复合保温板合同在2019年4月25日前甲乙双方应签订完成。由于被上诉人迟迟未与上诉人签订关于JS复合保温板合同。故此被上诉人供应的保温板，双方仅仅对供货数量进行了确认，供货价格双方在起诉前尚未协商确定，上诉人工作人员在对账单中签字时仅注明方量确认按合同执行等内容，未对被上诉人单方制作的价格进行认可。供货价格尚不明确，应根据我国合同法第六十一条第（二）款的规定确定保温板的价格，而不应根据被上诉人单方制作，未取得当事人双方认定的价款直接作出判决。山东奥洋环保科技有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉不能成立。请求驳回上诉，维持原判。山东奥洋环保科技有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令天宝公司立即给付奥洋公司货款6226926.91元及违约金（从申请保全之日即2019年11月7日起至付清之日止，按照每天1万元计算）；2.本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月5日，奥洋公司与天宝公司签订《禹城宜家摇篮项目预拌混凝土买卖合同》，主要内容为：1.建设单位禹城禹王集团，施工单位天宝公司，工程名称禹城宜家摇篮住宅小区，交货地点1#2#3#楼及商铺人防车库楼现场（泵送设备前）；2.如遇混凝土原材料的市场价格有较大变动，根据原签订材料价格与实际供货时价格在5%内不做调整，混凝土价格需要调整时，双方另行补充约定；3.过程控制数量不做为最终结算依据，最终结算根据合同中双方约定结算条款执行；4.根据实际施工有效图纸按入模混凝土体积计算用量，其中不扣除钢筋所占体积，扣除墙内保温板所占体积，现场实际收货量超出图纸计算量5%混凝土用量不进行结算；5.未按本合同约定支付混凝土款的，自应付价款次日按每日千分之三向乙方计付违约金；6.合同附件为禹城宜家摇篮住宅小区预拌混凝土价格表。合同履行中，奥洋公司多次向天宝公司发商砼价格调整函，天宝公司工作人员在多份调整函上签名并注明“接周总电话，同意以上价格”，在2019年4月1日的商砼价格调整函中，杨锡兵在上面签字并注明“按合同执行”。2019年4月16日，天宝公司与奥洋公司签订《补充协议》，主要内容：1.截止2019年4月1日，奥洋公司已供混凝土及外墙保温板总计16827881.9元（含赵学民所打欠条661347元），回款金额1030万元（混凝土880万元，保温板150万元），混凝土让利12万元，剩余总欠款6407881.9元；2.复合保温板在2019年4月25日之前签订完成；3.自2019年5月份起，每月25号前队长结算一次，并经双方盖章确认；4.在后续施工供货和付款中需遵循合同及协议约定，执行中任何一方违约按拖延一天一万元计算违约金。2019年4月27日-2019年10月20日，天宝公司与奥洋公司签订7份关于混凝土数量、单价、总价的对账单，天宝公司员工张振平签字并注明“方量核实”，天宝公司员工杨锡兵签字并注明“按合同执行”。以上总价值为1975290元。2019年4月27日-2019年10月16日，天宝公司与奥洋公司签订6份关于保温工程数量、单价、总价的对账单，天宝公司员工张振平签字并注明“方量核实”，天宝公司员工杨锡兵签字并注明“按合同执行”。以上总价值为830775.01元。2019年10月26-28日，奥洋公司分别向天宝公司发货C25号混凝土8方、8方、6方，其中张振平在其中的8方、6方两张发货单中的签货人处签名，另一张发货单由夏尚玲在签货人处签名。2019年11月4日，涉案工程发包方禹城市禹王房地产开发有限公司（以下简称禹王公司）发布公告，主要内容为：天宝公司与禹王公司签订的禹城市宜家摇篮项目建设工程施工系列合同、协议于2019年11月4日正式解除，自发布公告之日起禹王公司全面接管施工现场。经查询，天宝公司与禹王公司关于涉案工程的合同解除问题已另案起诉，案号分别为（2019）鲁14民初487号、（2019）鲁1482民初2866号。2019年4月至今，天宝公司共计向奥洋公司支付货款300万元。一审法院认为：首先，天宝公司与奥洋公司签订的《禹城宜家摇篮项目预拌混凝土买卖合同》、《补充协议》均加盖了双方的公章，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故本院依法认定该合同及补充协议合法有效。虽然天宝公司辩称，该补充协议不是结算协议，仅是双方依据合同约定在履行合同中进行的节点控制的初步意见，并不能作为双方结算的最终依据。但《补充协议》中双方对供货金额、让利、已支付金额、尚欠金额、后续款项支付时间等进行了明确约定，天宝公司在签署该份协议时已经知悉或应当知悉签署该份协议对其所确定的各项权利义务，且在未有其他最终结算协议等予以推翻该补充协议的前提下，天宝公司仅以合同约定的节点控制为由而否定补充协议关于款项等进行的阶段性结算的性质，本院依法不予支持。而对于补充协议中载明的“总欠款中包括赵学民所打欠条661347元”，双方既已对此明确约定，应视为双方已经就该债务达成了债务转移，在奥洋公司已明确主张将欠条交付给天宝公司的前提下，不论该欠款是何种性质，天宝公司均应依约向奥洋公司支付。故，本院对奥洋公司主张的截止2019年4月1日天宝公司尚欠6407881.9元予以支持。其次，关于2019年4月份及以后的发货数量、金额的认定，奥洋公司提交的对账单，均有天宝公司工作人员张振平签字并注明了“方量核实”，故本院对发货数量予以认定。而关于金额，天宝公司辩称其工作人员已经明确注明“按合同执行”，故应视为合同履行中对节点数量的控制，具体单价应依据合同约定及市场价格进行确定，并向本院申请造价鉴定。本院认为，对账单中明确载明了货物型号、数量、单价（按调价函）、金额以及总金额，且经比对涉案货物的单价与双方于2019年4月份签订的商砼价格调整函的价格一致，故天宝公司明知或应知对账函载明的单价、金额等对其所产生的义务和权利，而天宝公司并没有明示拒绝，而是注明“按合同执行”。而合同中关于过程数量控制、总价款应经最终结算的约定，并不能否定双方以对账单的形式进行阶段性结算的合法性、合理性及符合行业惯例的特性。况且，《补充协议》中明确约定了“自2019年5月份起，每月25号前对账结算一次，并经双方盖章确认”，天宝公司员工签署的对账单，亦符合该约定。故本院对对账单记载的金额予以认定，在该前提下，天宝公司申请造价鉴定已无必要，本院对该申请不予支持。关于保温板合同的问题，合同有书面形式、口头形式和其他形式，双方是否签署书面合同，并不影响双方实际履行中所产生的权利和义务。双方虽未签署书面保温板合同，但依据双方签署的《补充协议》、对账单等，可以认定双方存在保温板合同关系。而对于具体的供货品名、单价、数量双方在对账单记载明确，故本院对此予以确认。关于2019年10月26-28日发货单的问题，因发货单已由天宝公司工作人员签收，故本院结合2019年4月份商砼调价函中确定的品名、单价，对奥洋公司主张的发货金额12980元予以认定。综上，一审法院对奥洋公司主张的自2019年4月份及以后共计发货金额2819045.01元予以支持，对天宝公司自2019年4月份以后共计付款300万元的事实予以认定。结合《补充协议》确定的截止2019年4月1日尚欠金额6407881.9元，本院对奥洋公司主张的给付剩余货款6226926.91元的诉求，依法予以支持。最后，天宝公司与禹王公司已就涉案工程的合同解除问题另案诉讼，可以确定天宝公司已经退出涉案工程的施工，且天宝公司与禹王公司就涉案工程款、违约责任存在重大争议而另案起诉，且经查询天宝涉诉众多，亦被列为失信被执行人。在此情况下，奥洋公司有权主张天宝公司立即给付剩余货款，符合《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十七条关于“在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期”的规定精神。而关于奥洋公司诉求的违约金，本院结合涉案合同及补充协议中关于违约金的约定，并综合考量涉案工程履行的实际情况，酌定天宝公司承担自2019年12月2日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十八条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东天宝建设集团有限公司于本判决生效后三十日内给付原告山东奥洋环保科技有限公司货款6226926.91元及利息损失（以6226926.91元为计算基数，自2019年12月2日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告山东奥洋环保科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55388元，财产保全费5000元，合计60388元，由被告山东天宝建设集团有限公司负担。二审中，上诉人提交山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司作出的鉴定报告及山东九州建设工程项目管理咨询有限公司作出的质量缺陷修复的工程造价意见书，以证明被上诉人提供的混凝土存在质量不合格的情况。被上诉人质证称，上诉人一审中未就质量问题进行相应答辩，二审上诉中也未提出相应上诉意见，被上诉人不是上述鉴定报告的委托方或当事人一方，如上诉人认为鉴定报告涉及的混凝土的质量问题与我们存在关联，可以另案起诉。二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《禹城宜家摇篮项目预拌混凝土买卖合同》及《补充协议》均加盖了双方的公章，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行义务。双方合同中虽对价格作出了约定，但同时也约定了如遇原材料市场价格变动，根据原签订材料价格与实际供货时价格在5%内不做调整，混凝土价格需要调整时，双方另行补充约定。双方2019年4月16日的《补充协议》中对被上诉人已共混凝土及外墙保温板总计16827881.9元（含赵学民所打欠条661347元）……剩余总欠款6407881.9元做出了结算。此后，上诉人与被上诉人之间的货款结算有双方之间的对账函、价格调整函和发货单为证，上诉人方工作人员在对账函中签字，虽注明了“方量核实”和“按合同执行”的内容，但未否认对账函中的价款数额，上诉人以此来否定对账函中的价款数额，理由不充分。且双方签订的价格调整函能够与对账函中的价款金额相对应，故原审采信对账函中认定的价款并无不当，故上诉人请求按照市场价格或对市场价格进行鉴定的主张不能成立。关于上诉人二审中提交的鉴定报告及工程造价意见书证据，上诉人在一审答辩及二审上诉中均未提出涉案货物的质量问题，故对上诉人该主张二审中本院不予审理，上诉人可另行主张。综上所述，山东天宝建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55388元，由上诉人山东天宝建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年八月二十八日法官助理李悦书记员施冬梅