江西省景德镇市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣02民终527号 上诉人（原审原告）：黄中秋，男，1982年8月12日出生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。 委托诉讼代理人：任鹏飞，上海嘉派律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：珠山区铂爵公馆音乐茶座馆，住所地江西省景德镇市珠山区广场南路皇冠购物广场西1区5号楼1-3层1A、11A号复式店。 经营者：刘国春。 委托诉讼代理人：姚军，江西泰方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江旭，男，1986年11月24日出生，汉族，住江西省浮梁县。 黄中秋因与珠山区铂爵公馆音乐茶座馆（以下简称铂爵公馆）、江旭合同纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。黄中秋的委托诉讼代理人任鹏飞，铂爵公馆的委托诉讼代理人姚军参加了诉讼。本案现已审理终结。 黄中秋上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人铂爵公馆、江旭承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。（一）1、按两份合同约定的结算分为两个步骤，首先按月销售额及分成比例计算每月分成金额，然后再看每月分成金额是否满足保底金额，未满足保底的，被上诉人铂爵公馆应补足保底。要有6万元，上诉人才能维持成本。2、合同保底分成条款系上诉人与被上诉人铂爵公馆书面明确约定，上诉人从未明示放弃相关权利，而被上诉人铂爵公馆主张以其自身的事实付款违约行为倒推合同条款已变更，没有法律依据。3、上诉人于2018年6月30日被清场，被上诉人铂爵公馆对此无异议，故上诉人应结算的时间为2017年6月22日至2018年6月30日，2017年6月22日至2017年8月30日期间。被上诉人铂爵公馆每月的销售额超过12万，故上诉人的分成以实际结算比例计算。4、一审判决提到“可以认定双方对分成比例有了新的约定，并且是原告主动提出按照706192元进行分成，原被告双方已不再适用合同所约定的固定分成及保底条款”，该认定与事实不符。5、一审判决提到“原告将最后结算的706192元账单发至江旭，原告就结算金额发出了新的要约。被告铂爵公馆对原告新的要约已予以承诺，双方就结算总价已达成新的合意”，该表述逻辑错误且存在断章取义，与事实不符。6、一审判决提到“最后从合同公平性的角度考虑来看，2017年10月后被告铂爵公馆厨房的销售额便持续低于10万元，显然铂爵公馆此后一直经营不善，因此若仍然按约定的每月固定的6万元分成，那么其中4个月就会出现分成款高于实际销售额的情况，固定分成条款原告只享受经营利润而不承担经营风险，这不符合合同公平性的原则”，该表述与事实不符。上诉人与被上诉人之所以约定保底条款，是因为上诉人每月的固定成本在6万元，双方均明确清楚该条款的意思且自愿签署。（二）上诉人要求被上诉人铂爵公馆支付违约金10万元事实清楚、证据充分、合理合法，且未过高，一审法院认定的违约金过低，不足以弥补上诉人的实际损失。（三）被上诉人江旭滥用个体工商户的特殊性及实际控制人的权利，与被上诉人铂爵公馆财产及人格严重混同，严重损害了上诉人的利益，被上诉人江旭应该对该笔债务承担连带责任，一审法院认定事实不清。二、一审法院在收到被上诉人证据时，未及时告知上诉人，损害了上诉人的质证权利，违反了法定程序。应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 铂爵公馆答辩意见：一、双方实际行为对合同进行了变更而且已经履行完毕。二、被上诉人第二项上诉理由与本案没有关联性。三、一审程序合法。 江旭答辩意见：黄中秋的上诉请求没有任何事实和法律依据，应当驳回其上诉请求。一、本案争议的《厨房承包合同》与答辩人无关，该合同的双方系黄中秋与铂爵公馆，答辩人并非合同当事方。二、铂爵公馆有自己的营业执照，按照法律规定可以作为民事行为和民事诉讼的主体，答辩人只是受朋友邀请帮忙处理了一些事务，没有理由要答辩人承担民事责任的道理。三、本案也没有任何证据可以证明答辩人需要承担民事责任，在谁主张谁举证以及一切裁判都必须要有证据证明的法律原则下，黄中秋将答辩人列为被告并要求承担责任，没有对应的证据，其应当承担举证不利的法律后果。 铂爵公馆上诉请求：1、请求撤销（2020）赣0203民初157号民事判决，改判铂爵公馆不支付黄中秋分成款57276元及违约金76963.8元，共计134239.8元，即驳回起诉。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人黄中秋承担。事实理由：一、合同履行当中双方以每个月的《厨房分成结算表》结算，以此确定实际分成金额。一审判决中也认定双方以实际行动变更了合同。根据《合同法》第三十六条、第七十七条第一款，应认定合同双方实际变更了合同义务。二、在一审当中被上诉人黄中秋自行举证中的证据已证实其认可分成金额为60多万元。一审原告自认，属于对事实的认可，可以作为裁判的依据。黄中秋自认了二点事实，其一，最终结算金额并非其在诉状中所称的90多万，而是60多万；其二，也再次印证了双方并非按保底条款履行而是以实际结算为准。根据民事证据规则的规定，对其自认的事实完全可以依法认定。被上诉人与江旭2018年6月30日的通话录音再次证实，黄中秋自认的结算金额为62万余元，这与《厨房分成结算表》上的金额十分接近。这里所指称的“借的10万”实际是押金，在一审起诉前已经退还给黄中秋，一审当中双方已确认。在黄中秋与铂爵公馆财务人员的微信聊天记录中，2019年1月30日，铂爵公馆财务人员将内容为：“截止2019.1.10已付620733元”的已付款金额明细发给黄中秋，黄中秋将《铂爵公馆厨房承包分成》结算单发给财务人员，财务人员说：“减去6165，此次应汇22018”（一审原告举证：证据三第46页）。这也再次印证，黄中秋与铂爵公馆最终的结算金额为648916元。以上均为一审原告举证，其举证的证据可以充分证实双方在合同履行当中并未采有保底条款而是以实际结算为准。三、上诉人与被上诉人每个月制作《厨房分成结算表》以结算确认分成数额，被上诉人对双方之间的《厨房分成结算表》在一审当中已承认认可。因此，一审中已查明结算金额为6489916元，而并非一审认定的706192元。四、被上诉人撤场是因为生意不景气；撤场是被上诉人自行决定，与铂爵公馆无关；铂爵公馆并不存在违约行为，不应当承担违约责任。 黄中秋答辩意见：1、铂爵公馆一再强调双方已经以实际行动变更了合同，但在实际履行中，黄中秋对铂爵公馆2017年9月至2018年6月每月出具的厨房分成结算表进行签字确认，所有的厨房分成结算表系铂爵公馆单方出具，黄中秋在一审中提供厨房分成结算表，仅仅只是为了证明黄中秋与铂爵公馆合作的起始时间，并不代表黄中秋认可铂爵公馆单方出具的厨房分成结算表。2、黄中秋在合同履行中属于接收货币一方，在合同中处于弱势一方。在铂爵公馆提出单方解除合同时，黄中秋即使按照铂爵公馆单方出具的分成结算表计算仍有40余万元尚未收到，黄中秋为尽快收到铂爵公馆的款项，只得与其协商，但在协商过程中始终提到保底条款。3、上诉人提到经营有风险，但实际上黄中秋自2017年9月起每月的营业额未能达到保底条款，是因为铂爵公馆调整了经营方向，在合同签订时，其承诺开房套餐中主要以果盘、干果、零食为主，但后期在履行中，其调整为以酒水作为开房套餐。该行为与黄中秋无关，黄中秋属于受害人一方。4、江旭滥用个体工商户的特殊性及实际控制人的权利，主观上存在逃避债务的恶意。在黄中秋与江旭的录音中，江旭多次提到其是铂爵公馆的股东及实际负责人，其对铂爵公馆的财务处于支配地位，被上诉人江旭应对该笔债务承担连带责任。 江旭未答辩。 黄中秋向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告铂爵公馆向原告支付销售分成人民币256546元（原告当庭变更诉讼请求）；2、请求判令被告铂爵公馆向原告支付逾期付款利息（以本金256546元为基数，按中国人民银行同期同档贷款年利率6%计算，自2018年8月1日起计算至实际清偿之日止）；3、请求判令被告铂爵公馆赔偿原告违约金100000元；4、请求判令被告江旭在被告铂爵公馆无法履行上述付款义务时承担连带赔偿责任；5、本案诉讼费由两被告承担。 一审法院审理查明：2017年4月24日，原告黄中秋（作为乙方）与被告铂爵公馆（作为甲方）签订《厨房承包合同》约定：由原告承包铂爵公馆内所有膳食小吃，膳食小吃以公司销售额收入按甲方得六成、乙方得四成；乙方在甲方场所进行所有菜肴小吃的制作，乙方提供一切原材料同时提供技术人员厨师工资由乙方支付；经甲方同意每月保证乙方食品销售营业额为15万元，未达15万元按15万元提成（约合人民币6万元）结算给乙方，超过15万元按正常的结算比例结算，原告承包厨房的期限为两年，双方不得违约，违约方按10万元赔偿守约方，该份合同签约代表是被告江旭。2017年6月22日，原告入场承包被告铂爵公馆的厨房开始经营。2017年9月3日，原告又与铂爵公馆重新签订《厨房承包合同》对分成比例按双方各50%进行了约定，该份合同的签约代表是李立峰。2018年6月30日，原告退场不再承包该公馆的厨房。当日，黄中秋与江旭的通话录音中，黄中秋称“你还不如按这个72万元结给我，你那借的10万元就不用还了，我是这么想的”，江旭答复称“你看下，把账算出来我们再来打电话”。2018年7月3日，原告将实际的营业额等拍照发给江旭，该照片显示应付的总金额为801565元，已付420733元尚欠380832元。同日，被告江旭将每月的结算表以照片的方式发给原告，双方确认2017年6月的销售额为100900元，原告分成31585元；2017年8月销售额442174元，分成额为140188元；2017年8月销售额为416496元，分成额为133689元；2017年9月销售额为113462元，2017年10月销售额为90456元，2017年11月销售额73308元，2017年12月销售额54351元，2018年1月销售额72355元，2018年2月销售额31304元，2018年3月销售额71512元，2018年4月销售额87570元，2018年5月销售额59833元，2018年6月销售额48032元。经过核对后，次日原告再将2017年6月22日至2018年6月30日厨房的分成比例结算表发给江旭，照片载明特色小吃分成合计547508元、干果水果分成合计158684元，总合计为706192元。被告江旭当即答复称就这两天，我打过招呼，可能财务账上钱不太够。庭审中原告承认2019年1月30日收到被告江旭22018元以及被告代原告支付欠供应商的货款6165元。现被告铂爵公馆总计向原告支付648916元分成款。 另查明，被告铂爵公馆营业执照载明经营者为刘国春、企业类型为个体工商户，组成形式为个人经营。 一审法院认为，本案的争议焦点为1、合同约定的分成条款是否已变更；2、铂爵公馆是否应当承担违约责任；3、被告江旭是否承担连带赔偿责任。关于第一个争议焦点，该院认为，首先，原告与被告铂爵公馆签订合同时约定的每月50%的固定分成，此为双方真实的意思表示属合法有效的条款，但是原告向该院提交的厨房分成表中载明2017年7月厨房销售额为442174元、分成为140188元分成比例为31%；2017年8月销售额为416496元、分成为133689元分成的比例为32%，可见实际履行过程中原告的分成是按照被告铂爵公馆每月所制作的《厨房分成结算表》进行结算的，而且小吃及干果还有股东刷卡等均有不同的结算比例，并未按照合同约定的固定50%的结算比例进行计算；其次，关于每月固定6万元分成的条款，原告向被告江旭微信发送的分成比例结算表载明总计的分成款为706192元，对于此数额江旭表示就这两天付款表明双方就分成的数额已达成一致，现原告已接受其中648916元分成款。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”可以认定双方对分成比例有了新的约定，并且是原告主动提出按照706192元进行分成，原、被告双方已不再适用合同所约定的固定分成及保底分成条款；再次，2018年6月30日原告与江旭的电话录音中，明确表示愿意按照72万元进行结算，江旭要求原告将账目算清后再谈，原告将最后结算出的706192元账单发至江旭，原告就结算金额发出了新的要约，被告铂爵公馆对原告新的要约已予承诺，双方就结算总价已达成新的合意。最后从合同公平性的角度来看，2017年10月后被告铂爵公馆厨房的销售额便持续低于10万元，显然铂爵公馆此后一直经营不善，因此若仍然按约定的每月固定的6万元分成，那么其中4个月就会出现分成款高于实际销售额的情况，固定分成条款原告只享受经营利润而不承担经营风险，这不符合同的公平性原则。综上，双方合同在履行中已变更，分成款按双方实际履行过程中确认的706192元为准，现被告铂爵公馆已支付648916元，尚欠57276元铂爵公馆应予支付。关于第二个争议焦点，该院认为，合同约定原告承包厨房的期限为两年，双方不得违约，违约方按10万元赔偿守约方。现原告于2018年6月30日撤场，被告铂爵公馆违反合同关于履行期的约定提前要求原告退场的行为构成违约，被告铂爵公馆应承担违约责任。关于违约金，合同约定的违约金10万元显然过高，该院对违约金依法调整为原告实际损失的30%为限，原告的实际损失为其诉请的256546元，因此该院对原告主张的部分违约金76963.8元（256546元×30%）予以支持。对于原告主张的逾期付款利息，双方对违约已明确约定违约金，该院对违约金已予支持，现原告的损失已填补，该院不再支持逾期付款利息的主张。关于被告江旭是否应当承担连带责任的问题，第一、根据合同的相对性原理原告是与被告铂爵公馆签订的合同，江旭作为铂爵公馆的代表签名，因此江旭不是合同的相对方,其不应承担民事责任。第二、被告铂爵公馆作为有独立字号的个体，工商登记的经营者并不是被告江旭，工商登记信息组成形式为个人经营，原告也并未举证江旭是铂爵公馆的合伙人，就现有证据看被告江旭确实参与了经营及管理财务，但这并不表明其要承担民事责任；第三、从厨房分成结算表来看，铂爵公馆对原告每次结算都有财务核账、负责人审核签发才向原告支付的，由此可见铂爵公馆有着较为完善的财务管理制度，并且江旭微信留言大都称要求财务向原告付款，并不存在原告诉称的江旭个人财产与铂爵公馆财产混同的情况。综上，被告江旭不承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告珠山区铂爵公馆音乐茶座馆于本判决生效之日起十日内支付原告黄中秋57276元分成款及违约金76963.8元。二、驳回原告黄中秋其他诉讼请求。”如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7071元，由被告珠山区铂爵公馆音乐茶座馆承担2984元，由原告黄中秋承担4087元。 二审期间，黄中秋提交一份2018年7月3日其与江旭的电话录音文字版。证明：1、截止至2018年7月3日，双方仍然在就款项进行协商。2、所有的结算方式都是黄中秋按照江旭的意思进行结算的，并非黄中秋主观上选择以该种方式进行结算。黄中秋自始至终未明确放弃保底条款。铂爵公馆质证意见：1、关于合法性。该证据不属于法律规定的新证据。黄中秋一方未在法律规定的期限内，提交自己掌握的证据材料，也没有申请延期举证，该证据不具有合法性。按照新的民事诉讼证据规则的规定，人民法院可以对该种行为进行罚款，请求人民法院依法处置。2、关于真实性。该段录音的通话对象、通话时间无法确定，提交的也不是录音原件。同时，该录音的完整性也无法得到保障，故该证据不具有真实性效力。3、关于关联性。该电话录音中所提到的内容，与黄中秋一方的证明目的没有关联，录音内容无法反映其所主张的待证事实。 本院认证意见：上述证据不能证明对话者身份，难以确定真实性，本院不予采信。 本院确认一审法院认定的事实。 本案的争议焦点为：1、一审程序是否合法；2、合同是否变更；3、违约责任的认定；4、江旭是否承担连带责任。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人可以申请延期举证。本案一审期间，铂爵公馆、江旭因疫情影响而申请延期举证，一审法院依法组织质证并进行认证，并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，一审审理程序合法。 《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”，第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”。本院认为，合同当事人就除书面形式之外是否变更合同的情形理解不一致引发争议时，应该依照《合同法》第七十八条规定，视为当事人对合同变更的内容约定不明确，推定为未变更。现行法律并不支持以默认的方式变更合同。本案，根据一审中的证据，通过微信文字聊天的方式，双方明确表示对结算款706192元达成一致，一审法院据此认定构成合同的变更，认定正确。铂爵公馆主张双方对结算款648916元达成一致，但根据本案证据，黄中秋并未明确作出意思表示，因此，本院对该主张不予支持。 根据一审中的证据，铂爵公馆违反了合同第九条、第十一条的约定，应承担违约责任，其上诉主张不承担违约责任的请求不能成立。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，依法对于过高的违约金予以调整，并无不当，本院予以维持。 黄中秋未举证证明江旭系铂爵公馆的合伙人，不能证明江旭系铂爵公馆的经营者，也无证据证明铂爵公馆与江旭的财产存在混同的情形，一审法院未支持黄中秋关于江旭对铂爵公馆的债务承担连带责任的主张，并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人黄中秋、珠山区铂爵公馆音乐茶座馆的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 黄中秋预交的二审案件受理费7071元，由黄中秋负担，珠山区铂爵公馆音乐茶座馆预交的二审案件受理费2985元，由珠山区铂爵公馆音乐茶座馆负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐文生 审判员  舒振亚 审判员  周寿林 二〇二〇年八月十九日 法官助理金勇胜 书记员涂娜娜