安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1888号 上诉人（原审被告）：夏国富，男，1965年4月11日出生，汉族，住江苏省溧阳市。 委托诉讼代理人：刘刚平，溧阳市竹箦法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：廉祥丽，女，1972年1月6日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 上诉人夏国富因与被上诉人廉祥丽建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初7801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏国富上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审将夏国富2013年7月5日支付的工程款20,000元认定为7月7日支付的20,000元错误，廉祥丽书写的收条上明确载明包括上一次7月7日打的20000元，廉祥丽如否认收到，该举证责任应由廉祥丽承担，一审无权将该举证责任分配给夏国富。二、双方在工程承包协议书中约定廉祥丽包工包料施工，吊篮租金35,699元本身就属机械代办内容，属廉祥丽施工过程中不可少的费用，由于廉祥丽没有脚手架，完全是使用上家建筑公司的设备施工，该吊篮使用产生租金35,699元应从工程款中扣除。三、工程承包协议书中约定，如有返工由廉祥丽承担责任。夏国富一审提交二份整改通知可证明，施工单位因廉祥丽施工存在质量问题，验收不合格，要求廉祥丽整改，但廉祥丽拒绝整改，夏国富被迫找人施工支出24,315.4元，后期维修产生18,288.92元。四、一审认定夏国富自2014年1月1日起支付拖欠工程款利息没有事实和法律依据。 廉祥丽辩称，一、一审认定夏国富支付289000元错误，实际上是285000元。二、夏国富在2013年7月5日汇给廉祥丽20000元，廉祥丽在2013年7月16日出具的30000元条据中写的包含7月7日的20000元，实际上就是7月5日的汇款，两者是同一笔款项。三、本身工程做保温时就有吊篮，夏国富对廉祥丽说直接使用吊篮施工，并未提及使用吊篮要支付租金。四、施工单位二次让廉祥丽整改，廉祥丽均带人去整改。夏国富所谓其又找人施工整改产生费用虚假，且夏国富一直承认钱廉祥丽的工程款。五、夏国富与廉祥丽签订协议时就承诺2013年年底前付清工程款，就是拖着不付，理当支付利息。 廉祥丽向一审法院起诉请求：1.判令夏国富向廉祥丽支付宿州市光彩城三棵树漆专卖店工程款本金277,089元及利息（利息按银行贷款利率自2013年计算至付清之日止）；2.由夏国富负担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：廉祥丽是宿州市光彩城三棵树漆专卖店出资人和实际经营人，宿州市光彩城三棵树漆专卖店于2018年8月9日注销工商登记。2013年4月4日，廉祥丽代表宿州市光彩城三棵树漆专卖店与夏国富签订《工程承包协议书》一份，约定由宿州市光彩城三棵树漆专卖店包工包料对夏国富承包的宿州市尚街国际购物广场全部外墙进行粉刷，外墙弹性涂料为每平方22.50元，外墙水性氟碳漆为每平方77元，按实际完成工程量面积计算总价；工期为2013年4月7日至2013年9月7日；外墙腻子施工完成付50,000元工资款，外墙涂料全部结束，工程竣工验收合格交付后付工程总款70%工程款，其余工程款在年底全部付清。合同签订后，宿州市光彩城三棵树漆专卖店即组织人员施工。工程已经交付使用，但双方至今未进行结算。截止2017年7月6日，夏国富支付工程款289,000元。 一审法院认为，夏国富认可其承包的宿州市尚街国际购物广场外墙粉刷由宿州市光彩城三棵树漆专卖店包工包料施工，且廉祥丽提交了《工程承包协议书》，一审予以确认。虽然宿州市光彩城三棵树漆专卖店现已注销工商登记信息，但廉祥丽作为宿州市光彩城三棵树漆专卖店出资人和实际经营人，宿州市光彩城三棵树漆专卖店工商信息注销前所享有的权利应由廉祥丽继续享有，故廉祥丽有权要求夏国富向其支付原拖欠宿州市光彩城三棵树漆专卖店工程款。关于工程总价款，虽然廉祥丽提交了宿州大润发工地（油漆班组）工程量预（决）算书和微信聊天记录截图，因工程量预（决）算书未加盖公章和经过夏国富确认，夏国富在微信聊天中也未明确表示工程总价款是多少，且廉祥丽未能提供双方结算凭证，故工程总价款应以夏国富自认的365,778.37元为准。对于夏国富已支付工程款的数额问题，虽然夏国富称其已向廉祥丽支付了309,000元工程款，而廉祥丽仅认可收到289,000元，并称其2013年7月16日给夏国富出具的30,000元收条中包含了夏国富2013年7月5日通过银行给其转款的20,000元。经审查，廉祥丽2013年7月16日出具的30,000元收条中确已载明“包括上一次（7月7日）打的贰万”，虽然收条载明的20,000元打款的时间与夏国富提交的2013年7月5日的打款20,000元的时间有两日的差距，但夏国富未能提供2013年7月7日给廉祥丽打款20,000元的汇款凭证或银行交易记录，应认定收条中载明的“包括上一次（7月7日）打的贰万”与2013年7月5日所汇的20,000元系同一笔款项，亦即夏国富共向廉祥丽支付工程款289,000元。关于夏国富要求应从总工程款中扣除没有完成部分及返修部分的价款24,315.40元、吊篮租赁费35,699.10元及18,288.92元维修金的诉讼请求，因廉祥丽对此不予认可，且夏国富未提供证据证明该主张真实存在，一审对夏国富的该答辩意见不予采信。故扣除夏国富已支付给廉祥丽的289,000元，其尚应向廉祥丽支付工程款76,778.37元。因《工程承包协议书》中已明确约定夏国富应在2013年年底前付清所有工程款，故夏国富应自2014年1月1日起按照同期同类银行贷款基准利率向廉祥丽支付拖欠工程款的利息。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、夏国富于判决生效后十日内向廉祥丽支付工程款76,778.37元并支付逾期付款利息（逾期付款利息自2014年1月1日起按照同期银行贷款基准利率计算至实际付清76,778.37元工程款之日止）；二、驳回廉祥丽的其他诉讼请求。一审案件受理费2,728元，由廉祥丽负担1,970元，夏国富负担758元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，归纳当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1.夏国富是否于2013年7月7日向廉祥丽支付工程款过20,000元；2.夏国富提出应从支付给廉祥丽的工程款中扣减吊篮租金35,699元、整改费用24,315.4元、后期维修费18,288.92元的主张能否成立；3、夏国富应否承担因迟延支付工程款产生的相应利息。 （一）关于争议焦点1 夏国富持廉祥丽于2013年7月16日出具的收条提出廉祥丽认可在2013年7月7日收取夏国富工程款20,000元，一审认定该20,000元与7月5日夏国富汇款20,000元系同一笔款项错误的主张。经查，廉祥丽认可其给夏国富出具收条的真实性，但廉祥丽提出其仅在2013年7月5日收取夏国富支付工程款20,000元，其在2013年7月16日给夏国富出具收条时误将7月5日书写成7月7日，夏国富在2013年7月7日未再向其支付过20,000元。夏国富虽提出其于2013年7月7日向廉祥丽支付工程款20,000元，否则廉祥丽也不会出具7月7日收款20,000元的收条的主张，但夏国富没有提交支付该20,000元系现金支付或汇款支付的凭据。通过该收条载明的“包括上一次（7月7日）打的20,000元”字句分析，廉祥丽表明的是收取银行汇款20,000元，并非现金支付,而夏国富提交支付廉祥丽工程款的凭据也多为银行汇款，说明双方交易习惯是通过银行汇款。既然廉祥丽书写的“7月7日收款”系通过银行汇款获取，夏国富具备举证能力，也负有举证义务，其要求由廉祥丽负有举证未曾收取该款的责任无依据。现夏国富不能提交在2013年7月7日向廉祥丽支付20,000元的汇款凭证，其应承担举证不力的后果。据此，一审采信廉祥丽的辩解，认定廉祥丽于2013年7月16日给夏国富出具收条中载明的7月7日收取20,000元款项与夏国富于2013年7月5日向廉祥丽汇款20,000元是同一笔款项正确，本院予以确认。 （二）关于争议焦点2 夏国富主张廉祥丽系包工、包料，廉祥丽在施工期间使用建筑单位的吊篮产生租金35,699元，要求从应支付工程款中予以扣减。对此廉祥丽认可使用吊篮施工的事实，但其提出是夏国富让其自由使用吊篮，并未提出使用吊篮需支付租金。鉴于双方签订的合同中并未有需租赁使用吊篮支付租金的书面约定，而夏国富也未提交吊篮租金35,699元如何形成及其已代为支付的凭据，故夏国富要求从支付廉祥丽的工程款中扣减吊篮租金35,699元的上诉主张不能成立，本院不予支持。至于夏国富提出廉祥丽没有按约定整改，其找人整改支出24,315.4元费用及后期维修支出18,288.92元，该两笔款项应从工程款中予以扣减的上诉主张。因廉祥丽辩称其已实施整改行为，且案涉工程也已经竣工验收，实际使用多年，夏国富并没有提交其找人施工并支付工程款的证据，也未提交后期修复产生费用的依据，其该项上诉主张依据不足，本院亦不予支持。 （三）关于争议焦点3 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，因案涉工程已竣工验收交付使用多年，夏国富迟迟不与廉祥丽结算。按照双方合同约定，夏国富应于2013年12月31日前付清工程款，但其至今未将剩余工程款支付给廉祥丽，理应向廉祥丽支付占用资金期间产生的银行利息。一审依据双方合同的约定，判决夏国富应支付自2014年1月1日起按同期银行贷款基准利率计算至实际付清76,778.37元工程款之日的利息允当，本院予以维持。 综上所述，夏国富的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,719元，由上诉人夏国富负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年八月二十七日 法官助理赵如如 书记员刘相 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。