河南省漯河市中级人民人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1140号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：孟新照，男，汉族，1963年9月26日生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：杨乐，河南长风律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：罗生海，男，汉族，1969年6月17日生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：张建辉，河南汇星律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告）：漯河市富地诚达建筑安装工程公司，统一社会信用代码：91411100174680587E（2-2），住所地：漯河市郾城区纬一路36号。法定代表人：王永彬，公司经理。委托诉讼代理人：柏军营，河南平允律师事务所律师。上诉人孟新照因与被上诉人罗生海、漯河市富地诚达安装工程（以下简称富地诚达公司）建设工程合同纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初2174号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人孟新照及其委托诉讼代理人杨乐、被上诉人罗生海的委托诉讼代理人张建辉、被上诉人富地诚达公司的委托诉讼代理人柏军营到庭参加诉讼。本案现审理终结。上诉人孟新照向本院上诉称，一、一审认定事实不清，1、一审对工程单价认定错误，合同本身并未约定被上诉人罗生海提供“零星卡具和拉杆螺栓”，罗生海应承担举证不能的法律责任。2、一审对工程量的认定错误，罗生海庭审均未提供任何工程结算或其他证明完工的证据，事实上，因双方在完工前就发生经济纠纷，罗生海并没有完成合同约定的工程量就离开现场，工程未完工，也未验收，本案中上诉人另行花费56000元和66000元找到其他施工队维修、施工才完成全部工程。二、一审违反法定程序，部分鉴定材料未经质证，遗漏第三人。请求撤销原判依法改判。被上诉人罗海生答辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉请求没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。罗生海向一审法院的请求依法判令：1、二被告支付原告劳务工程款189784.998元及利息，利息自2015年2月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告履行完毕之日止；2、二被告支付原告停工损失12000元及利息，利息自2014年4月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告履行完毕之日止3、本案诉讼费、保全费等相关费用由二被告承担。事实与理由：郾城区龙城镇龙城社区桃花源居工程系被告富地诚达公司承建，后将该工程转包给孟新照。被告孟新照承包该工程后，将16#、21#单项木工项目分包给原告施工，并于2013年10月10日与原告签订《工程承包协议书》，协议约定原告承包该项目16#、21#一次性结构模板组装、拆清理等所有木工前期工程。后因双方对涉案工程的单价及工程量存在争议，经原告申请，人民法院依法委托漯河慧光工程技术咨询有限公司作出慧光造价鉴（2019）018号工程造价鉴定意见书，对涉案工程进行了鉴定，认定涉案工程单价73.04元/平方，工程面积10053.19平方，合计工程造价734278.5元。在施工过程中，原告增加二次结构工程量，被告给原告补偿16500元，因原告的原因，导致原告的施工的工程停工，给原告造成停工损失12000元，并分别向原告出具了书面手续。涉案工程结束后，经双方结算，被告向原告支付工程款561000元，下欠的工程款，至今未支付。现原告为了维护自身的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。孟新照向一审法院的请求依法判令：1、反诉被告返还多支付的工程款70890元；2、一审鉴定费4400元由反诉被告罗生海承担；3、诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：反诉原、被告于2013年10月10日订立《工程承包协议》，约定由反诉被告(乙方)承包龙城社区桃花源居的21#、16#楼的一次性结构模版组装、拆清理等所有工程。工程面积按建筑实计面积计算，工程单价为每平方米65元。但施工过程中反诉被告未完成拆除、清理等所有工程量，且施工质量不合格出现涨模，存在多处违约行为。反诉原告按照合同约定对反诉被告进行了罚款，反诉被告仍拒不整改，反诉原告无奈只有花费十几万元的额外费用另找施工队进行补救。截至2014年12月，反诉原告已经向反诉被告支付工程款570300元。2015年春节期间又当着反诉被告的面，替反诉被告结清了其与木工工人之间的工资30000元，共计支付反诉被告600300元工程款。本案诉讼形成之后，反诉原告核算工程款时才发现，工程实计面积为9654平方米，扣除反诉被告违约的罚款、给反诉原告造成的损失，反诉原告本应支付反诉被告的工程款为490110元(627510元-66000元-56000元-1200元-14200元)。即使按反诉被告自认的数额，反诉原告还多支付了561000元-490110元=70890元。反诉原告为了维护自己的合法权益，提出反诉，请求法院依法支持反诉请求。一审法院经审理查明：2013年6月23日富地诚达公司的代表人陈保德与孟新照签订《建筑工程承包合同》，约定将龙城镇桃花源居社区21#、16#楼的土建、安装工程以包工包料的方式承包给孟新照。2013年10月10日孟新照与罗生海签订《工程承包协议》，主要内容为：甲方富地诚达公司桃花源居第一项目部，乙方罗生海。一、工程名称：龙城社区桃花源居16#、21#楼。二、承包范围：一次性结构模板组装、拆清理等所有木工前期工程。用完材料必须归类，做好文明现场安全施工，乙方自带铁丝、钢钉、水泥、撑棍、电钻、手提锯、电线及安全帽等木工所用工具，构造柱插筋扎，按照甲方要求和图纸规范进行施工。三、承包工程：按建筑实际面积计算，每平方米按85元计算，基础加屋面另算标准层一层。四、付款方式约定：1、4层浇筑结束，支付60%；2、顶屋花架结束，支付85%；3、主体验收合格后，支付总工资95%；4、粉刷验收结束，一个月付清剩余的人工费。《工程承包协议》签字落款处有甲方孟新照签字、乙方罗生海签字按指印。孟新照对罗生海提供的《工程承包协议》不认可，称：合同约定工程单价为65元/㎡，罗生海更改了合同内容，并向本院提出司法鉴定申请，经本院委托，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心【2018】鉴字第2612号司法鉴定意见书，鉴定结论为罗生海提供的《工程承包协议》原件第1页和第2页不是同一台打印机一次性连续打印形成。孟新照向本院提供2013年10月10日签订的《工程承包协议》一份，协议显示工程单价为65元/㎡。协议签字落款处有甲方孟新照的签字和日期，乙方签字处为空白。因罗生海与孟新照双方对涉案工程施工面积及平方米工程单价互不认可，根据原告罗生海的申请，本院委托漯河慧光工程技术咨询有限公司于2019年12月3日作出慧光造价鉴（2019）018号工程造价鉴定意见书。由于零星卡具和拉杆螺栓由谁提供，当事人双方说法不一致，所以对两种情况分别作出鉴定。第一种情况：零星卡具和拉杆螺栓由申请人罗生海提供：1、申请人施工的位于龙城社区桃花源居16#、21#的施工面积为10053.19㎡。2、涉案工程单价为73.04元/㎡。其中零星卡具37883.45元，拉杆螺栓13582.41元。第二种情况：零星卡具和拉杆螺栓由被申请人孟新照提供：1、申请人施工的位于龙城社区桃花源居16#、21#的施工面积为10053.19㎡。2、涉案工程单价为67.92元/㎡。慧光造价鉴（2019）018号工程造价鉴定意见书作出后，罗生海、孟新照分别对该鉴定意见书提出异议，漯河慧光工程技术咨询有限公司对二人的异议分别进行了书面回复，对异议内容分项进行了解释，庭审中鉴定人员荆兴龙、李光军出庭接受了当事人的质询。另查明：罗生海自认孟新照已付工程款561000元。孟新照自认涉案工程面积9654㎡，工程款应按65元/㎡计算。罗生海支付本次鉴定费6000元，孟新照支付鉴定费4400元。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务”。关于涉案工程总面积。庭审中，罗生海提供证据证明涉案工程总面积为10397.46㎡，孟新照对此不予认可，孟新照自认涉案工程总面积为9654㎡。关于工程单价。罗生海提供双方签订的《工程承包协议》证明双方约定涉案工程单价为85元/㎡，孟新照对此不予认可，孟新照提供的《工程承包协议》涉案工程单价为65元/㎡（该《工程承包协议》只有孟新照签字，没有罗生海的签字），并称是罗生海篡改了协议内容，为此孟新照向本院提出鉴定申请，经本院委托，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心【2018】鉴字第2612号司法鉴定意见书，鉴定结论为罗生海提供的《工程承包协议》原件第1页和第2页不是同一台打印机一次性连续打印形成。因罗生海、孟新照双方对涉案工程总面积互不认可，双方又分别提供了涉案工程单价不同的《工程承包协议》。根据罗生海的申请，本院委托漯河慧光工程技术咨询有限公司作出慧光造价鉴（2019）018号工程造价鉴定意见书。罗生海、孟新照分别对该鉴定意见书提出异议，漯河慧光工程技术咨询有限公司分别对二人的异议进行了书面回复，鉴定人员出庭接受了质询，对当事人提出的问题作出了合理的解释，因此本院对该鉴定意见书，予以采信。鉴定结论为：申请人施工的位于龙城社区桃花源居16#、21#的施工面积为10053.19㎡。由于零星卡具和拉杆螺栓由谁提供，当事人双方说法不一致，所以对两种情况分别作出鉴定。第一种情况：零星卡具和拉杆螺栓由申请人罗生海提供，涉案工程单价为73.04元/㎡。其中零星卡具37883.45元，拉杆螺栓13582.41元。第二种情况：零星卡具和拉杆螺栓被申请人孟新照提供，涉案工程单价为67.92元/㎡。在双方签订的《工程承包协议》中对零星卡具和拉杆螺栓由谁提供未作明确约定。《中华人民共和国民法总则》规定：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。在施工过程中零星卡具和拉杆螺栓由谁提供无法确认，根据公平原则，涉案工程单价按70.48元【（73.04元/㎡＋67.92元/㎡）÷2】计算。罗生海完成的工程价款为708548.83元（10053.19㎡×70.48元）。关于罗生海诉请停工损失12000元。因孟新照对罗生海提供的停工损失的证据没有异议，对此予以支持。关于孟新照应付的工程款。庭审中，罗生海自认孟新照已付工程款561000元，孟新照称其实际支付了600300元，但并没有提供相关证据予以证明，故本院对罗生海所称其收到孟新照561000元工程款的主张予以采信。综上，孟新照应付工程款为147548.83元（708548.83元-561000元）。为查明案情孟新照支付鉴定费4400元，对罗生海提供的《工程承包协议》进行鉴定，鉴定结论证明，罗生海提供的该《工程承包协议》存在瑕疵，因此鉴定费4400元由罗生海承担。因双方对涉案工程总面积及单价互不认可，罗生海支付鉴定费6000元，该6000元鉴定费由罗生海、孟新照各承担3000元。扣除鉴定费孟新照应付工程款为140148.83元（147548.83元－7400元）。关于孟新照诉请罗生海返还其多付的工程款70890元。从庭审中孟新照提供的证据以及以上查明的事实，其所主张应扣除的维修款、人工工资、罚款的证据均系他人单方书写，没有相关联的证据相互印证或者罗生海签字认可，因此孟新照提供的证据不足，故本院对孟新照的主张不予支持。关于罗生海要求被告支付利息的请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故罗生海的该项请求，符合法律规定，本院予以支持，利息应自罗生海主张权利（2018年4月17日）起以其应付工程款140148.83元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止。对罗生海要求被告富地诚达公司承担支付责任的请求，罗生海根据其与孟新照签订的《工程承包协议》作为主要证据主张权利，该协议约定了罗生海与孟新照之间的权利义务关系，富地诚达公司并不是该《工程承包协议》签字的一方，该协议对富地诚达公司不具有约束力，因此罗生海的该项请求缺乏事实和法律依据，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决一、被告（反诉原告）孟新照于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）罗生海工程款140148.83元及利息（自2018年4月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）。二、被告（反诉原告）孟新照于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）罗生海停工损失12000元。三、驳回原告（反诉被告）罗生海的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告（本诉被告）孟新照的诉讼请求。五、驳回原告（反诉被告）罗生海对漯河市富地诚达建筑安装工程公司的诉讼请求。本案本诉诉讼费3200元、保全费2020元，共计5220元，由罗生海负担元2920元，孟新照负担2300元；本案反诉费790元，由孟新照负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，2013年6月23日，富地诚达公司的代表人陈保德与孟新照签订的《建设工程承包合同》以及2013年10月10日孟新照与罗生海签订的《工程承包协议》均未无效协议。本院予以认定。上诉人孟新照与被上诉人罗生海发生纠纷后，一审法院委托鉴定机构对涉案工程施工面积及平方米单价进行了鉴定，因“零星卡具和拉杆螺栓”由谁提供的双方说法不一，为此，鉴定机构对两种情况分别作出鉴定，由法院裁决。一审法院根据公平原则，对两种不同的价格平均后，作出裁决并无不妥。根据合同相对性原则，本案《工程承包协议》的当事人系罗生海、孟新照，上诉人孟新照认为本案遗漏第三人陈保德，一审诉讼过程中，在被上诉人罗生海未起诉的情况下，追加陈保德为当事人没有道理。综上，上诉人孟新照的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决尚无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4577元，由上诉人孟新照负担。本判决为终审判决。审判长  王三超审判员  寇文启审判员  李 冲二〇二〇年八月十日书记员  张 峰