天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1594号上诉人（原审被告）：天津中原物业顾问有限公司，住所地天津市和平区南马路11号和平创新大厦9层。法人定代表：赖国强，董事长。委托诉讼代理人：孙国亮，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：梁志彬，男，1986年4月8日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。委托诉讼代理人：陈旭，天津世杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹤，天津世杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹松，男，1996年12月30日出生，汉族，住河东区。委托诉讼代理人：赵建东，河北铭鉴律师事务所律师。上诉人天津中原物业顾问有限公司（以下简称中原物业公司）因与被上诉人梁志彬、曹松健康权纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2019）津0102民初4914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中原物业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人梁志彬在一审期间的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，诉争事故发生时，被上诉人曹松并非在履行职务，应自行对违反交通规则的后果承担责任。证人周新春曾两次参加庭审不具有证人资格。一审伤残鉴定未通知中原物业公司到场，鉴定程序不合法。一审对考勤、证人证言、鉴定等事实作出草率判断，事实认定不清。一审适用法律错误，本案交警作出的《道路交通事故认定书》明确双方驾驶车辆均未非机动车，判决所依据的《道路交通安全法》第七十六条，系针对机动车的责任条款，不适用本案。本案诉争交通事故发生在《民法总则》实施后，一审应适用《民法总则》条款作为判决的法律依据，而非《民法通则》第四十三条。梁志彬辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持一审判决。曹松辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。梁志彬向一审法院起诉请求：1.请求中原物业公司、曹松赔付医疗费3576元、误工费14760元、护理费7380元、营养费3000元、精神损害赔偿金5000元、伤残赔偿金80556元、被扶养人生活费24227元、鉴定费2500元、交通费200元，共计141199元；2.案件受理费由中原物业公司、曹松承担。一审法院认定事实：2018年12月3日9点40分，曹松骑自行车，沿津滨大道由东向西逆行，行驶至津滨大道东风桥下时，其车辆前部与梁志彬骑电动自行车前部发生碰撞，造成两车受损及梁志彬受伤的交通事故。双方一致认可，梁志彬发生交通事故之前，由于发现曹松驾驶的自行车，采取紧急制动后，梁志彬的车辆先摔倒然后立即就和曹松驾驶的车辆发生碰撞。曹松负全部责任，梁志彬无责任。该事故经过与责任已由天津市公安交通管理局河东支队卫国道大队出具的道路交通事故认定书作出认定。该事故是在曹松去开完中原物业公司组织的会议穿着制服回中原物业公司的门店期间发生的，事故地点在会议地点和门店地点的路程中，且事故后曹松和店长周新春拨打120一起把梁志彬送到了医院。一审法院认为，结合一审法院所查明的事实及证人证言所述，应当认定事故中曹松骑自行车回门店的行为为职务行为，本次事故责任应由中原物业公司承担。针对双方赔偿标准的争议，中原物业公司对于梁志彬主张的医疗费3576元有异议，认为威县医院不属于指定医院，不应赔偿梁志彬在威县医院产生的医疗费用139.8元，一审法院查明梁志彬的原籍是威县，去威县医院治疗是在梁志彬近亲属丧葬期间的必要行为，故一审法院支持梁志彬医疗费3576元；中原物业公司不认可天津市中胜物证司法鉴定所出具的司法鉴定意见书没有法律依据，故一审法院按照司法鉴定意见书支持梁志彬误工费14760元（误工期120日，每日按照居民服务业收入标准123元计算）、营养费1800元（营养期60日，每日30元）、护理费7380元（护理期60日，每日按照居民服务业收入标准123元计算）、伤残赔偿金80556元（40278元/年*20年*0.1,）、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费24227元（30284元/年/2人*0.1*16年）、鉴定费2500元，梁志彬主张交通费200元并提供部分票据，一审法院酌情支持梁志彬交通费150元。结合原被告提交的证据和相关法律规定，一审法院认定中原物业公司应赔偿梁志彬医疗费3576元、鉴定费2500元、交通费150元、误工费14760元、营养费1800元、护理费7380元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费24227元、伤残赔偿金80556元，共计139949元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告天津中原物业顾问有限公司赔偿原告梁志彬医疗费3576元、鉴定费2500元、交通费150元、误工费14760元、营养费1800元、护理费7380元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费24227元、伤残赔偿金80556元，共计139949元；二、驳回原告梁志彬其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700元，减半收取350元，由被告天津中原物业顾问有限公司负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷，已经有公安机关的交通事故认定书认定曹松对诉争的交通事故负全部责任，梁志彬无责任。关于曹松在诉争事故发生时是否是履行职务行为，对此本院认为，根据曹松与中原物业公司签订的《劳动合同》所记载的双方劳动关系存续期间，以及曹松的考勤记录情况，结合周新春的证人证言，形成了完整的证据链能够证明本案诉争交通事故发生时，曹松系中原物业公司的员工，其系履行职务的行为。中原物业公司以证人周新春曾两次参加案件旁听，不具有证人资格为由主张曹松的行为并非职务行为，其该项上诉理由依据不足，不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因诉争交通事故发生时，曹松系履行职务行为，因此应当由中原物业公司对梁志彬在本案诉争交通事故中受到的损失承担赔偿责任。一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条，并无不当之处。一审法院根据《道路交通事故认定书》载明的责任认定情况，对于梁志彬损失的责任承担问题，适用《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条并无不当之处。中原物业公司关于一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立。关于一审鉴定程序问题，中原物业公司以一审法院未通知其到场为由主张鉴定程序不合法，对此经审理查明，一审法院已依法传唤中原物业公司参加鉴定机构摇号，中原物业公司因自身原因未能参与鉴定机构选取，系其对自身权利的处置。一审鉴定程序并无违法之处，中原物业公司该项主张不能成立。一审根据梁志彬治疗情况结合鉴定机构的鉴定结论认定的梁志彬的医疗费、鉴定费、交通费、误工费、营养费、护理费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、伤残赔偿金的数额并无不当，本院予以维持。综上，中原物业公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费700元，由上诉人天津中原物业顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 李国敏审判员 张津隆二〇二〇年八月二十五日法官助理任士强书记员李宝珠