新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院   刑 事 判 决 书   （2020）新2324刑初11号   公诉机关玛纳斯县人民检察院。   被告人张小明,男,1982年5月10日出生于新疆维吾尔自治区玛纳斯县,汉族,高中文化程度,户籍所在地新疆维吾尔自治区玛纳斯县头工乡山丹户村附一村99号附1号,系昌吉州瑞谷农业开发有限公司法定代表人,住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。因犯危险驾驶罪,于2014年8月25日被玛纳斯县人民法院判处拘役三个月，并处罚金五千元；因非法持有管制刀具，于2017年7月1日被玛纳斯县公安局处以行政拘留五日；因机动车驾驶证被吊销期间驾驶机动车，于2018年12月25日被玛纳斯县公安局行政拘留15日，并处罚款1500元；因机动车驾驶证被吊销期间驾驶机动车，于2019年4月8日被玛纳斯县公安局行政拘留15日，并处2000元罚款。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年4月22日被玛纳斯县公安局刑事拘留,2019年5月29日被玛纳斯县人民检察院批准逮捕，现羁押于玛纳斯县看守所。   指定辩护人阿力达克·努尔拜克，新疆凤鸣律师事务所律师。   玛纳斯县人民检察院以玛检公刑诉（2020）3号起诉书指控被告人张小明犯诈骗罪，于2020年2月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，与2020年4月7日、6月8日公开开庭审理了本案。玛纳斯县人民检察院指派检察员马翠敏出庭支持公诉，张小明及其指定辩护人阿力达克·努尔拜克到庭参加诉讼。现已审理终结。   玛纳斯县人民检察院指控：2017年10月29日,张小明以非法占有为目的,利用毛某没有出租车从业资格证,需要将×××号出租车暂时过户到他人名下之机,一方面欺骗徐某说该出租车是毛某因为欠其借款而抵押给自已的,因自己没有出租车从业资格证,而无法过户到自己名下,让毛某将该出租车过户到徐某名下。另一方面,张小明向被害人周某隐瞒了其不是该出租车车主的事实,欺骗被害人周某说由于自己没有从业资格证,而把出租车营运证暂时办在了徐某名下,为获取被害人周某的信任,虚构了其本人是该出租车车主的事实,使周某产生对该出租车所有权的错误认识,误以为该出租车就是张小明所有,于是与张小明达成出租车转让协议。张小明向被害人周某出具了“出租转让”(协议)的字据,该协议约定“车主张小明将×××号出租车转让给周某,转让价8万元,首付6万元,60天后交付车辆付清剩余2万元”。到了约定期限,周某按照约定向张小明付清剩余的2万元车款,张小明未向周某交付车辆。张小明以向被害人周某出具“出租车转让”字据和“借款借据”的形式掩盖其诈骗被害人周某出租车转让款8万元的事实。   2018年3月24日,张小明虚构了与被害人杨某11夫妇共同投资购买采棉机的事实,欺骗杨某11夫妇向其支付购买采棉机的投资款30万元,张小明未购买采棉机。张小明为了掩盖其没有用该笔投资款购买采棉机的事实,欺骗被害人杨某11说此款投资在倒卖玛纳斯县人民法院扣押车项目。自2018年8月7日至2018年10月11日,张小明分别向被害人杨某11虚构了投资昌吉州战鹰特训拓展有限责任公司项目、玛纳斯县新瑞谷商贸有限公司二手物品买卖项目和倒卖玛纳斯县人民法院扣押车项目的事实,又骗取被害人杨某11夫妇的投资款37.3万元。张小明骗取被害人杨某11夫妇的67.3万元投资款均未用于约定的投资项目,而是用于其偿还金融机构贷款。2019年1月,被害人杨某11向其索要投资款时,张小明为了掩盖其非法占有投资款的目的及诈骗事实,向杨某11出具了67.3万元的“借款借据”,把“借款借据”的时间写为了“2018年3月24日”。   针对上述指控，公诉机关出示了书证、证人证言、被害人陈述、电子数据、被告人供述和辩解等证据证实。公诉机关认为张小明以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取被害人75.3万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关建议对张小明判处十年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金。   张小明对起诉书指控的犯罪事实及罪名均提出异议，认为自己并未欺骗被害人周某，周某是通过顿某联系出租车车主，双方系借贷关系，其与杨德清夫妇也是合伙向他人借贷，并未诈骗被害人钱财。   辩护人阿力达克·努尔拜克对起诉书指控的犯罪罪名不持异议，提出，在案证据足以证实被害人周某明知被告人给出租车主借款再到出租车过户的所有事项，被告人并未欺骗被害人，无犯罪事实。对于张小明诈骗杨某11夫妇30万元无异议，但认为，张小明并未骗取杨某11夫妇37.3万元，在案证据可以证实杨某11夫妇是出于对被告人的信任自愿向张小明公司投资，不存在欺骗行为，综上，认为张小明的诈骗数额应为30万元，属数额巨大。   经审理查明:2017年10月29日,因毛某没有出租车从业资格证,需要将×××号出租车暂时过户到他人名下，找张小明给予帮助办理。张小明向徐某说毛某的出租车是因为欠其借款而抵押给自已的,因自己没有出租车从业资格证,而无法过户到自己名下,让毛某将该出租车过户到徐某名下。后张小明在其朋友顿某处说自己手上有一辆抵账车要处理，经顿某介绍，张小明与周某协商出租车转让事宜，协商时向周某说明该出租车系他人抵账车辆,两个月才到期，两个月内如果出租车车主把欠款还上了，就得把出租车归还车主，张小明向周某出具了“出租转让”(协议)的字据,该协议约定“车主张小明将×××号出租车转让给周某,转让价8万元,首付6万元,60天后交付车辆付清剩余2万元”。到了约定期限,周某按照约定向张小明付清全部购车款8万元,但张小明一直未向周某交付车辆，在周某的再三催促下，张小明已偿还购车款45000元。   2018年3月24日,张小明虚构了与被害人杨某11夫妇共同投资购买采棉机的事实,欺骗杨某11夫妇向其支付购买采棉机的投资款30万元，为掩盖其非法占有的目的,向被害人杨某11谎称此款投资在倒卖玛纳斯县人民法院扣押车项目。2018年8月7日至2018年10月11日,张小明分别向被害人杨某11虚构了投资昌吉州战鹰特训拓展有限责任公司项目、玛纳斯县新瑞谷商贸有限公司二手物品买卖项目和倒卖玛纳斯县人民法院扣押车项目的事实,再次骗取被害人杨某11夫妇的投资款37.3万元。上述款项张小明均用于偿还金融机构贷款。2019年1月,被害人杨某11向其索要投资款时,张小明为了掩盖其犯罪事实,向杨某11出具了67.3万元的借款借据,并把“借款借据”的时间写为了“2018年3月24日”。   上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：   （一）书证   1、张小明常口信息。证实：张小明出生于1982年5月10日，犯罪时已达到刑事责任年龄。   2、李战林人员电子档案信息、常住人口登记卡复印件、身份证复印件。证实：李战林，男，汉族，1982年6月26日出生，住址：河南省××县，户籍地河南省沈丘县，数据归属单位:沈丘县公安局留福派出所。   3、李战林机动车驾驶证复印件。证实：2016年6月6日，张小明用李战林身份领取C1机动车驾驶证。   4、2013年5月27日登记的昌吉州瑞谷农业开发有限公司企业法人营业执照（副本）复印件。证实：该公司法定代表人系张小明，注册资本300万元人民币，实收资本60万元人民币；公司类型：有限责任公司（自然人投资或控股）；成立日期：2013.5.27；营业期限：2013.5.27-2023.5.26；经营范围：农业技术推广服务，谷物、豆类、薯类、粮食、棉麻的种植与销售，家禽养殖。   5、昌吉州瑞谷农业开发有限公司章程修正案、股东会决议复印件。证实：2018年4月19日对该公司的经营范围进行了修改，增加了经营范围；股东为张小明和李玲。   6、2018年4月26日登记的昌吉州瑞谷农业开发有限公司营业执照（副本）。证实：公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：农业技术推广服务，谷物、豆类、薯类、粮食、棉麻的种植与销售，家禽养殖，造林苗、绿化苗、经济林苗的种植与销售，统一为成员优采购种植所需的地膜、化肥，不再分装的包装种子，进口农机具销售，机械租赁。   7、核准日期为2018年4月26日昌吉州瑞谷农业开发有限公司基本情况表。证实：昌吉州瑞谷农业开发有限公司自然人投资情况为张小明投资210万元，投资比例占70%，李玲投资90万元，投资比例占30%。   8、2018年10月29日登记的玛纳斯县新瑞谷商贸有限公司营业执照（副本）复印件。证实：该公司类型为有限责任公司（自然人独资），住所：玛纳斯县西海路34号，法定代表人：李战林，注册资本100万元人民币，成立日期：2018年4月12日，营业期限：2018年4月12日至长期，经营范围：手机、家电、手表、箱包的购销；金银首钢、家具机械的销售；零售；卷烟、预包装食品（乳制品除外）；机械设备的租赁。   9、玛纳斯县新瑞谷商贸有限公司股东会决议、股东决定和公司章程复印件。证实：2018年10月15召开股东会议，出席会议股东有马怡林和李战林；公司股东会成员2人，出席本次会议的股东2人，代表公司股东100%表决权。决议内容：1.同意马怡林将占公司注册资本55%的股权，共55万元无偿转让给李战林。2.同意变更公司类型，由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资）。3.同意免去马怡林的执行董事兼经理（法定代表人）职务；同意选举李战林为执行董事兼经理（法定代表人）。同意免去李战林的监事职务，选举张莉为监事。   10、昌吉州战鹰特训拓展有限责任公司营业执照（副本）复印件。证实：该公司成立于2018年10月26日，名称：昌吉州战鹰特训拓展有限责任公司，类型：有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人:贾某·艾克拜。   11、证明。证实：张小明名下登记房产信息：F3区1201幢玛纳斯县文化南路凤凰新城小区7号楼2单元202室；李战林名下无房产登记信息。   12、玛纳斯县公安局玛公（兰）冻财字（2019）36号协助冻结财产通知书（回执）。证实：张小明在××县的房产被限制交易。   13、机动车、驾驶人查询信息。证实：李战林名下有大众牌小型汽车（×××）、朗逸牌小型汽车（×××）、梅赛德斯-奔驰牌小型汽车（×××）各1辆，车辆已抵押，奇骏牌小型汽车（×××）1辆，机动车所有人为刁望轩。   14、出租车买卖协议书。证实：2017年9月12日，出卖人艾某提·拜科日将×××桑塔纳出租车以15.9万元的价格卖给毛某。   15、玛纳斯县万顺客货运输有限责任公司客运出租汽车经营权合同。证实：2017年10月24日，玛纳斯县万顺客货运输有限责任公司与徐某签订×××号出租车经营权合同。   16、出租（车）转让（协议）。证实：2017年10月29日，张小明将×××号出租车以8万元的价格转让给周某，首付6万元，60天后交付车辆，付清剩余2万元。   17、借款借据。证实：2018年1月8日，张小明向周某借款4万元人民币，约定借款期限自2018年1月8日至2018年1月18日（10天），逾期除负担正常利息外，每天再承担借款总额万分之八的违约金。   18、（2018）新2324民初884号民事判决书。证实：原告毛某诉被告徐某所有权确认纠纷一案，玛纳斯县人民法院于2018年4月27日受理，2018年4月28日判决确认×××号桑塔纳轿车属毛某所有。   19、信用卡交易明细表。证实：2018年5月9日，周某尾号为6143号银行卡上有两笔分别为10000元和6400元共计16400元的交易记录。   20、玛纳斯县农村信用合作联社贷款清单。证实：2016年-2018年，徐某在玛纳斯县农村信用社有贷款记录30万元。   21、借款借据。证实：2018年3月24日，张小明向杨某11出具借款人民币67.3万元的借据1份，借款期限自2018年3月24日至2019年3月24日。   22、银行卡交易流水明细。证实：杨某11的玛纳斯县农村信用合作联社尾号为1454的银行卡于2018年9月25日3.9万元、2018年9月26日5万元，2018年10月11日1.5万元，共计10.4万元转入李战林名下尾号为3150号银行卡内。苏福（杨德清的丈夫）持有的尾号为2499的银行卡于2018年3月24日有9笔共计20万元消费记录，2018年9月25日有3笔共计8万元的消费记录（刷张小明的POS机）。   23、手机信息截图。证实：杨某11的新疆农信尾号为1454的银行卡于9月25日存入3.9万元，支出3.9万元，9月26日存入5万元，支出5万元，共计存入8.9万元，支出8.9万元。   24、手机银行转账信息截图。证实：2018年9月26日杨某11尾号1454的银行卡给李战林尾号为3150银行卡转账5万元。   25、微信聊天及微信转账截图。证实：杨某11和苏福用微信给张小明的昵称为“夜猫”（备注为“张总”）的微信转账12.1万元。（截图分别显示2018年3月24日晚上19：22转账5万元；2019年7月15日微信截图（2018年3月24日）昵称“一生平安”给“夜猫”转账3万元、1万元各一笔，共4万；2018年8月8日晚上23：25给“张总”两次转账，共2万元；2018年8月30日早上给“张总”转账1万元；2018年9月25日18：00给“张总”转账1000元）。   26、杨某11提供的广发车主卡（尾号为3748）2018年12月和2019年1月账单。证实：该卡的消费金额为1.1965万元（1.2万元）。   27、杨某11提供的农业银行尾号为5528明细查询。证实：该卡的消费金额为6.0977万元（6.1万元）。   28、杨某11提供的2020年1月10日手写清单。证实：杨某11在2018年3月24日至2018年10月11日期间陆续通过上述方式给付张小明67.3万元。   29、杨某11和苏福常住人口登记卡、身份证和结婚证复印件。证实：杨某11与苏福系夫妻关系。   30、借条。证实：张小明向樊某借款12.5万元，向秦某借款16.5万元，合计29万元。   31、（2018）新2324民初2242号民事判决书。证实：2017年3月29日，张小明、樊某、徐某共同向张某1借款10万元，约定2017年4月8日前归还，到期未还，2018年9月30日张某1将樊某和徐某诉至法院，2018年12月3日法院判决樊某和徐某偿还借款本金10万元及利息8679元。   32、借款合同。证实：张小明2018年4月20日在头工信用社贷款10万元，樊某、朱长湖、刘建军的贷款已结清。   33、张小明、刘建军未还款说明。证实：2018年4月20日，张小明在头工信用社贷款10万元，2019年4月19日到期后，无法还款，有其担保人徐某代偿5万元，尚有5万元未还。   34、农信社贷款合同。证实：樊某和刘建军在农信社贷款的时间和金额。   35、个人借款合同、农信社借款保证合同。证实：2018年4月20日张小明在农信社贷款10万元。   36、中国邮政储蓄银行个人贷款放款单。证实：2013年8月23日张小明向中国邮政储蓄银行贷款24万元（10年，装修房屋），还款方式等额本息，每月还款2700元左右，贷款期限10年。   37、昌吉州瑞谷农业开发有限公司账号流水明细清单。证实：2013年5月23日至2015年10月21日该公司的资金收支情况。   38、税务登记表、纳税人存款账户账号报告表。证实：昌吉州农业开发有限公司税务登记表显示法定代表人和财务负责人均为张小明，该公司账号为玛纳斯县农村信用合作联社凤城信用社尾号为5055，只查询到2016年6月30日两次各1000元，2017年6月30日1900元的税务部门罚没收入。   39、到案经过。证实：2019年4月6日，兰州湾派出所接县公安局移交张小明涉嫌诈骗一案线索后，多方查找张小明未果，后与本县交通管理大队沟通后得知，张小明于2019年4月8日因涉嫌无证驾驶机动车被行政拘留。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月22日被刑事拘留，无主动投案情节。   40、（2014）玛刑初字第85号刑事判决书。证实：张小明因犯危险驾驶罪，2014年8月25日被玛纳斯县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元。   41、玛公（凉）行罚决字[2017]279号行政处罚决定书。证实：2017年7月1日，张小明因非法持有管制刀具被玛纳斯县公安局行政拘留五日。期限：2017年7月1日至7月6日。   42、玛公（交）行罚决字[2018]380号行政处罚决定书。证实：2018年12月25日，张小明因机动车驾驶证被吊销期间驾驶机动车，被玛纳斯县公安局行政拘留十五日，并处罚款1500元的行政处罚。   43、玛公（交）行罚决字[2019]162号行政处罚决定书。证实：2019年4月8日，张小明因机动车驾驶证被吊销期间驾驶机动车，被玛纳斯县公安局行政拘留十五日，并处罚款2000元。期限：2019年4月8日至2019年4月23日止。   （二）证人证言   1、证人毛某（以下简称毛某1）的证言。证实：2017年9月12日，毛某1以15.9万元购买了艾某提的×××号桑塔纳出租车，因毛某1无从业资格证，公司不能将营运证过户到毛某1名下，毛某1通过张小明认识了有从业资格证的徐某，并将该车过户到了徐某名下，约定好等毛某1取得从业资格后将证过户回来，三个月后，毛某1取得了从业资格，要求过户回来时，徐某不给其过户还声称车是他的，毛某1将徐某诉至法院，经人民法院判决该车属毛某1所有。毛某1和张小明、徐某之间不存在其他经济纠纷，也没有借过他们的钱。   2、证人徐某的证言。证实：2017年5月份的时候，张小明告诉证人说自己给毛某借款6万，抵押了毛某的车辆，因为徐某有出租车营运资格证，让徐某把毛某的车过户到徐某名下，过户时徐某曾问过毛某为什么将出租车卖给张小明，毛某说自己借了张小明6万元钱，先把车抵押给张小明，一个月后将借款还清再把车过户回来。后张小明告诉徐某，周某要买出租车，让徐某配合周某把这出租车过户到周某名下，并让徐某说车辆是张小明的，徐某第一次见周某就是张小明让徐某带周某去给出租车过户，张小明告诉徐某，他已经将出租车12万元卖给周某了，还收了周某的2万元，因车主问题当天未办理成出租车过户手续。2018年1月份的时候，毛某将证人徐某诉至法院，法院判决该辆车属于毛某。后张小明又告知其借给毛某的6万元钱是周某的，6万元钱是周某放贷给张小明，张小明又放贷给毛某1。另徐某给张小明担保贷款35万元（其中头工乡农信社徐与樊帮张担保10万，在朱会芳处担保10万（徐担保5万），以徐某名义在头工乡信用社帮张小明借款10万（利息已还），在朱某处借高利贷10万元）。同时证实张小明还有另一个身份叫李战林。   3、证人顿某的证言。证实：张小明告诉证人其手里有×××号出租车，张小明说这辆车是别人欠自己的钱，顶账给自己的，张小明持有该车的营运许可证，营运证在徐某的名下。经证人介绍张小明与周某认识并协商买卖出租车事宜，2019年10月下旬的一天，张小明与周某在顿某的店里协商时，张小明告诉周某出租车是顶账车，两个月才到期，两个月内如果出租车车主把欠款还上了，就得把出租车还给人家，最后约定出租车购买价格为8万元，周某先付6万元，剩下的2万元，等顶账日期到了，原车主把欠张小明的钱没有还上，周某再把剩下的2万元给张小明。周某将6万元现金交给顿某，证人转手将6万元现金给了张小明，之后双方签订转让协议。到了约定的交车时间，张小明没有如期交车，证人与周某去找张小明，张小明让找徐某去办过户手续，出租车公司的一曹姓工作人员对二人说该车无法过户，因为原车主称没有将该车出售给徐某。2018年8月下旬的一天，顿某找张小明给周某出租车或退钱，张小明给了1.5万元，顿某垫了2万元，周某不同意用张小明的别克车折抵1万元。周某把顿某与张小明的微信聊天记录截图发到周某手机上，并下载下来刻录成光盘。顿某的微信昵称叫顿宏兵。张小明的微信昵称叫夜猫。   4、证人曹某1的证言。证实：曹某1是万顺出租车公司的负责人，×××车挂靠在万顺公司。2017年3月，艾某提·拜科日将×××车转让给了毛某。因为毛某没有从业资格证，曹某1让其找一个有从业资格的人或者雇一个有从业资格的司机，先过户到朋友名下。毛某就带来一个叫徐某的人，说把车转到徐某名下，曹某1就代表万顺公司和徐某签订了一式两份的玛纳斯县万顺客货运输有限责任公司客运出租汽车经营权合同。毛某一直雇人在跑这辆车，到现在毛某也没有考到资格证，所以车也一直没有过户到毛某名下。   5、证人艾某提·拜科日的证言。证实：2017年9月12日，艾某提·拜科日把×××出租车以15.9万元卖给了毛某，因为毛某没有从业资格证才将车过到了徐某名下。毛某已经向艾某提付清车款。   6、证人贾某·艾克拜（曾用名阿拉法特·艾克拜）的证言。证实：2017年12月份，贾某多次听张小明说毛某1因为要买出租车向他借了10万元，后来贾某还问了毛某1，毛某1说自己未向张小明借过钱，还称要把张小明和徐某诉到法院。毛某1说自己没有出租车驾驶证，买车的时候就把出租车挂到了徐某名下，但是徐某说过户到自己名下就是自己的了，所以，毛某1就把他们起诉了。张小明确实带杨某11去训练处看了贾某的资质和其公司办公室。贾某·艾克拜向公安机关反映张小明利用贾某的公司让杨某11投资的名义向杨某11诈骗的事实，贾某并没有收到杨某11给张小明用于投资军事化管理项目的投资款。   7、证人张某2的证言。证实：昌吉州瑞谷农业开发有限公司的老板是张小明，杨某11也在管理，张某2是该公司的员工。经张某2洽谈成功的业务只回收了一个金戒指、还有三部二手手机。杨某11在聊天的时候给孙某、玛利亚说她给公司投资了60多万，还说前期投资的钱买过采棉机。   8、证人祈新玲的证言。证实：祈新玲在张小明经营的玛纳斯县瑞谷商贸有限公司兼职会计。瑞谷公司的财务情况，没有资金流动。   9、证人孙某的证言。证实：昌吉州瑞谷商贸有限责任公司实际经营的业务是从事二手手机、二手车、二手家电、黄金、玉石的回收，还有抵押典当业务。其在就职期间没有见过有人来办抵押典当业务。都是顾客直接卖给公司的居多。   其在工作中听张小明说他在一个叫战鹰国防教育拓展有限公司投资钱了，那个公司的法人叫阿拉法特，战鹰国防教育拓展有限公司的人也把张小明叫总经理。有一次阿拉法特到公司还说过张小明在玛纳斯县中华碧玉园也有一家公司。2019年1月，公司来了一个人叫杨姐，后杨姐说要撤资，但是张小明说他没钱，最后张小明给她打了一个欠条。   10、证人杨某12的证言。证实：2018年5月份左右的时候张小明（微信昵称“夜猫”）在采棉机微信交流群中发布了出售采棉机的信息，并与杨某12聊过，但是没有谈成。   11、证人曹某2的证言。证实：张小明给曹某2说过想买一台采棉机，其去张小明的公司看后，引起证人的怀疑，其认为投资采棉机需上百万，认为张小明没有买采棉机的经济实力，不想跟张小明合作，证人安排其员工刘川云带张小明小明去看采棉机，张小明没有买采棉机。   12、证人刘某（别名刘川云，绰号刘老三）的证言。证实：张小明并不是为了购买采棉机联系刘，只是为了挣采棉机的中介费，并没有实施购买采棉机的计划或行动。   13、证人卞某的证言。证实：张小明曾找过证人协商一起投资采棉机，由于其资金问题，证人将某（杨某11的丈夫）介绍与张小明认识，后张小明收到杨某11夫妇投资采棉机款30万元，张小明向苏福出具了一份收据的事实。   14、证人樊某的证言。证实：2016年春到2017年春，樊某和徐某为张小明担保贷款28万，樊某借给张10万。   15、证人张某1（朱会芳的丈夫）的证言。证实：2016年春其分两次给张小明借了18万元，当时有樊某和徐某在场，写了两张借条，张小明未按时还钱，2018年其将三人诉至法院，至今未偿还完毕。   16、证人朱某的证言。证实：2017年春，张小明向朱某借了10万元。   17、证人秦某（张小明的侄子）的证言。证实：张小明从秦某处借了16.5万元，2017年11月出具了借条。   18、证人周某的证言。证实：2017年10月份，张小明通过顿某与周某商量以8万元的价格将×××出租车转让给周某。2017年10月29日，周某将家中的6万元现金给顿，顿存入自己的银行卡，几天后，将6万元钱取出来给了张，给钱后的第2天，张小明给周换摘钊出具一份“出租车转让”字据（内容为：今有张小明将×××号出租车转让给周某（65232419801021005X）转让价8万元，首付6万元，60天后交付车辆付清剩余2万元，即日起经营所有权归周某所有，如到期双方任何一方违约赔付车价的20%违约金。×××车主：张小明，2017.10.29，附有道路运输经营权合同一份）。   2018年1月8日，周某将尾款2万现金给了张小明，同时张小明又向自己借了2万元现金，共计4万元。张小明向周某出具了一份借款借据（内容：出借人：周某，借款人张小明，今有张小明周某借款人民币大写肆万元整（40000）借款期限息2018年1月8日至2018年1月18日）。   （三）被害人杨某11的陈述。证实：张小明分别以投资购买二手采棉机项目为由让杨某11出资30万元，以投资玛纳斯县战鹰特训公司项目让杨某11出资10万元，又以投资二手物品买卖和法院查扣车倒卖项目为由让杨某11陆续出资27.3万元，张小明将上述投资款项中的一万多元投入到瑞谷商贸公司的二手物品买卖项目。2019年1月，杨某11向张小明索要投资款，张小明向其出借借条，但落款时间写成了2018年3月24日。   （四）检查笔录及电子数据。   1、侦查机关提取张小明手机微信、短信记录（张小明与顿某、周某之间），提取周某手机手机微信、短信记录。证实：周某、顿某要求张小明还钱的内容。   2、张小明分别与贾某·艾克拜、杨某11的微信记录。证实：张小明与贾某谈论玉石销售及碧玉园租房子及贾某店里装备的情况；杨某11投资30万买采棉机及投资战鹰特训公司的事。   3、周某提供的张小明与周某通话录音、微信图片，张小明与顿某的微信、短信聊天记录。证实：周某主张张小明拿了其12万元。张小明承认收到10万元，给周某还了4.5万元，还欠周某出租车款5.5万元。顿某在微信里要求张小明给周某还钱，张小明曾威胁过周某等内容。   （五）被告人张小明的供述与辩解。证实:2017年11月的一天，自己和朋友徐某在顿某的饭店吃饭，期间聊起出租车抵押给其的事情，顿某说可以找人办这个事情。第二天，顿某把周某介绍给自己认识，并说这次出租车的事情，也是由周某出钱，说好之后，顿某就和周某出门取了6万元现金，将6万元付给自己，说剩下的2万等把车过户回来就付钱。当日，自己与毛某联系出租车过户的事宜，将出租车过户至徐某名下时把6万元钱付给毛某。过户后，用其POS机刷周某的信用卡1.65万元。两天后，顿某说周某提出要写转让协议，由自己给周某书写转让协议一份，将协议给了顿某。因毛某不能按时还款，周某提出让其打10万的欠条，自己就给周某打了三张欠条，一张六万元的欠条，两张2万元的欠条。后其和顿某给周某还了4.5万元。2018年4月，毛某将徐某诉至法院，要求变更出租车的所有人，毛某胜诉。自己与毛某之间没有凭证和借款协议，只是在出租车公司签了一个转让协议，并把出租车的户口过到徐某的名下，给徐某签了一份客运出租汽车经营权合同。   2013年自己注册玛纳斯县瑞谷农业开发有限公司，2018年注册了玛纳斯县新瑞谷商贸有限公司，主要经营二手手机回收销售、二手物品的回收销售以及二手车的收购等项目。   自己通过卞某介绍认识的杨某11，2018年3月，自己以共同投资购买采棉机的事情从杨某11手中骗取了30万元钱，此款用来偿还自己的银行贷款，为了防止被发现没有购买采棉机，又骗杨某11说打算把采棉机卖了，去经营法院的扣押车项目。第二次以投资玛纳斯县新瑞谷商贸有限公司二手物品买卖项目及投资昌吉州战鹰特训拓展项目为由让杨某11投资了37.3万元，但自己均没有按照约定投资，而是将投资款偿还了自己的贷款。杨某11给自己投资时，其负债较多。   另自己曾使用其河南老家叔父儿子李战林的身份，办理驾驶执照、手机卡和银行卡的情况.   针对被告人张小明及其辩护人的辩解意见，本院评判如下：   关于张小明及其辩护人提出，张小明与周某共同向出租车车主毛某放贷，周某在购买出租车时知道该车辆是抵押给自己的事实，并非隐瞒真相欺骗周某购买出租车的辩解意见。经查，因毛某没有出租车从业资格证，需将×××号出租车暂时过户到他人名下,并找张小明给予帮助。张小明告诉徐某说出租车是毛某1·玉山江因欠款而抵押给自己，自己也没有从业资格证，让毛某将该出租车过户到朋友徐某名下。后张小明在与周某协商买卖车辆时告知周某该车系抵账车，并要求周某先给付6万元转让款，待车辆过户后再给付剩余车款2万元，并给周某出具转让协议。诈骗罪的客观要件是行为人采取虚构事实、隐瞒真相从而使被害人陷入错误认识的行为，在案证据出租车转让协议，证人顿某、徐某的证言以及被告人的供述足以证实张小明与周某协商转让车辆时，已明确告知周某涉案车辆系抵账车辆，且在二个月后才能交付车辆，两个月内如果出租车车主把欠款还上了，就得把出租车还与车主的事实。张小明并未隐瞒真相、虚构事实使周某陷入错误认识给付8万元购车款。张小明收取周某给付8万元购车款的行为不符合诈骗罪的客观要件，不宜认定为诈骗行为。张小明及其辩护人对被告人并未采取虚构事实骗取周某财物的辩护意见与查明事实相符，本院予以采纳。   关于张小明辩护人提出，杨某11给玛纳斯县新瑞谷商贸有限公司二手物品买卖项目及倒卖扣押车辆项目的投资款37.3万元，是杨某11出于信任自愿投资给张小明，其不存在欺骗行为的辩解意见。经查，张小明以投资昌吉州战鹰特训拓展有限公司项目可获高额利润为由，为掩饰谎言带被害人夫妇参观该公司，致使杨某11夫妇误以为真并通过张小明对该项目出资，张小明在获得投资款后却将投资款用于偿还个人贷款。在案证据有银行交易流水、手机银行转账截图、证人证言、被害人陈述、被告人供述足以证实，张小明以虚构投资昌吉州战鹰特训拓展有限公司项目的事实骗取被害人杨某11夫妇的财产。张小明明知其公司从设立以来发生二手物品收购业务量较少，且公司业务往来资金极少的情况下以玛纳斯县新瑞谷商贸有限公司的二手物品项目及扣押车项目利润较大为诱饵，被害人基于该投资项目可获得较高利润的错误认识而投资，张小明获得投资款后再次用于偿还个人贷款。上述行为足以证实张小明以虚构投资事实骗取被害人财物。张小明上述行为符合诈骗罪的构成要件，故该辩解意见与事实不符，本院不予采纳。   本院认为，被告人张小明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物67.3万元用于偿还个人贷款，数额特别巨大，张小明的行为构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。对公诉机关指控张小明诈骗周某8万元的犯罪事实，因张小明未采取虚构事实、隐瞒真相的欺诈手段，其行为不符合诈骗罪的客观构成要件，故本院不予支持。张小明曾因犯危险驾驶罪,受到刑事处罚，可酌情从重处罚。依据张小明的犯罪情节、社会危害程度及公诉机关的量刑建议。经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：   一、被告人张小明犯诈骗罪判处有期徒刑十年六个月,并处罚金人民币80000元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月22日起至2029年10月21日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）   二、被告人张小明违法所得67.3万元，依法予以追缴，发还给被害人杨某11。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。     审  判  长   朱怀明   审  判  员   张 浩   人民 陪 审员   李海龙     二 〇 二 〇 年 八 月 十 四 日     书  记  员   崔倍嘉