山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1435号 上诉人（原审原告）：李如莺，男，1975年9月15日出生，汉族，泰安市泰山区村民，住。 委托诉讼代理人：郑传坤，泰安泰山财源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：赵玉苓，女，1958年6月16日出生，汉族，泰安市泰山区村民，住。 被上诉人（原审被告）：李宗征，男，1979年1月3日出生，汉族，泰安市泰山区村民，住。 被上诉人（原审被告）：李辉，男，1985年3月5日出生，汉族，泰安市泰山区村民，住。 上诉人李如莺因与被上诉人赵玉苓、李宗征、李辉民间借贷纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初5095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李如莺上诉请求：请求二审法院查清事实，撤销原判，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，应当予以纠正。原审判决依据的鉴定报告不具有证明力，鉴定机构虽是诉讼中双方共同选定的，但是鉴定机构天津市天鼎物证司法鉴定所(以下简称鉴定所)在鉴定过程中曾明确表示依据报告所附的比对资料不能做出结论，可见该鉴定机构做出的鉴定报告不具客观真实性，不具有证明力，因此其作出的结论不应予以采纳，应予准许重新鉴定。鉴定所在鉴定过程中函告一审法院要求补充比对材料时回避了可以比对的2017年1月14日李玉范出具的领取往来资金的收据（该收据系一审法院依职权调取的），该收据虽未加盖第三方印章，但是保存于现任村书记处系该村记录账目的必须凭证，完全可以作为比对材料进行鉴定。从该收据可以看出李玉范本人退休后确有可以改变签字习惯的事实。鉴定报告不能否定借款事实的存在。一审中上诉人提交证据证实还款1万元经张某过付完全可以证实借款事实的存在，该证人不能出庭作证的原因上诉人已向法庭陈述，系客观事实存在，虽系上诉人举证不能，但未查清案件事实，一审法庭应当依职权进行核实。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查清案件事实，撤销原判，发回重审或改判为支持上诉人的一审诉讼请求。 李宗征、李辉辩称，认可一审判决，不认可上诉人的上诉请求及理由。 赵玉苓未作答辩。 李如莺向一审法院起诉请求：1.被告立即偿还欠款本金40000元及利息（自起诉之日至实际付款之日按银行同期贷款利率），并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告赵玉苓系李玉范之妻，李宗征、李辉系李玉范之子，李玉范于2018年农历五月去世。原告提交欠条一份，载明：“今欠到李如莺现金肆万元整李玉范条2017.12月”。原告主张李玉范生前向其借款，关于借款的形成过程，原告陈述：原告系邱家店镇后燕家庄村村民，李玉范生前系后燕家庄村书记，2011年李玉范给原告打电话称急用钱向原告借款，原告借给李玉范20000元现金，2012年李玉范再次找原告借钱，原告又借给李玉范50000元现金，后李玉范于2015年前后偿还原告5000元，2016年偿还10000元,2017年偿还15000元，至2017年12月，尚欠40000元未偿还，李玉范向原告出具金额为40000元的欠条，之前出具的欠条收回。被告对于欠条是否系李玉范书写不能确定，并称其对于李玉范借款的情况亦不知情。诉讼中，被告申请对该欠条中“李玉范”的签名是否是其本人所签申请笔迹鉴定。经一审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所对上述事项进行鉴定，天津市天鼎物证司法鉴定所于2019年6月19日作出津天鼎[2019]文书鉴字第432号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材字迹与现有样本字迹不是同一人所写。原告对该鉴定意见不予认可，认为鉴定报告所采用的比对材料存在瑕疵，并向法庭申请重新鉴定。该鉴定意见所比对的样本包括：1、2013年11月10日土地租赁协议一页，该样本系原告提交，并加盖中国共产党泰安市泰山区邱家店镇后燕家庄村村民委员会印章；2、2010年12月10日果园续包合同备注一页，该样本系被告提交，并加盖泰安市泰山区邱家店镇后燕家庄村村民委员会印章；3、2015年6月1日土地租赁合同一页，该样本系被告提交，并加盖泰安市泰山区邱家店镇后燕家庄村村民委员会印章；4、2013年5月10日收条一张，该样本系一审法院自后燕家庄村委调取，加盖泰山区邱家店镇后燕村村民委员会民主理财专用章及经管审核章；5、2014年11月20日收条一张，该样本系一审法院自后燕家庄村委调取，加盖泰山区邱家店镇后燕村村民委员会民主理财专用章及经管审核章；6、2013年5月10日收款收据一张，该样本系一审法院自后燕家庄村委调取，加盖泰安市泰山区邱家店镇计划生育办公室印章及经管审核章。以上样本中均有“李玉范”的签字。该鉴定报告检验过程中记载：“检材字迹系黑色签字笔书写形成，竖行书写，比较生涩，运笔动作迟缓，字迹清楚，特征明显，可供检验。样本字迹自然流畅，字迹笔画清楚，特征稳定，为同一人字迹，可供比对。将检材字迹与样本字迹进行比对检验，发现二者部分字迹笔画写法相近，但书写水平、技能不同，单字特征亦不相符合。”分析说明处记载：“根据人在书写活动中的动力定型理论，检材字迹与样本字迹存在差异点特征总和的价值充分，反映出不同人的书写习惯。”原告提出有一份2017年元月14日李玉范书写的收据在鉴定时未作为样本进行比对，故鉴定报告采用比对材料存在瑕疵。一审法院在向后燕家庄村委调取比对样本时，村委书记李东彬持有一份落款为“李玉范”的收条，载明：“今领到村往来资金贰万元”，原告认为该收条应当作为样本与检材进行比对，被告则认为该收条没有第三人签章，证据的可靠性及真实性较其他样本而言相对较弱，不同意该收条作为样本予以比对。被告为申请上述笔迹鉴定花费鉴定费2500元。为了进一步证实原告与李玉范存在借贷关系，原告提交“李旋”收条一份，该收条载明，今收到李玉范借款壹万元。2017年1月26日。收条下方注明：李旋借给李玉范70000块钱，于2017年1月26日我经手办理还给李旋10000元张某。原告称该收条系其从张某处获取，李玉范曾通过张某向其还款10000元，收条下方的内容系张某书写。被告对该证据不予认可，并称张某未到庭，无法核实该证据的真实性，且李玉范通过张某还款亦不符合交易习惯。庭审中，被告李宗征称其父亲李玉范去世后，其与弟弟李辉签订了一份协议，协议约定按照其父生前的意愿，将父亲留下的七间门头房进行了分配，其与李辉各分得三间，剩余一间由其二人共同共有，村里有一处老宅院现由母亲赵玉苓居住。 一审法院认为，原告提交“李玉范”出具的欠条主张其与李玉范之间存在借贷关系，被告对该欠条的真实性不予认可，并申请对该欠条中李玉范的签名申请笔迹鉴定，经天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，认为检材字迹与现有样本字迹不是同一人所写。原告认为鉴定报告采用的比对材料存在瑕疵，申请重新鉴定。从该鉴定选取的样本材料来看，既包括原告提交的样本材料，也包括被告提交的样本材料，还包括一审法院从李玉范生前的工作单位后燕家庄村委调取的样本材料，鉴定意见显示，上述样本材料均系同一人书写，由此可以看出，鉴定机构所进行比对的样本应系李玉范生前本人书写；对于原告提出的在李东彬处保管的2017年元月14日收条，原告要求以该收条作为鉴定比对样本，被告则不予认可，从确定鉴定比对样本的角度来讲，该收条未加盖相关单位印章，相对于其他比对样本来说证明力较小，故鉴定机构未将该收条作为比对样本不应属于鉴定程序存在的瑕疵；对于原告主张鉴定报告中比对样本相较于检材来讲日期较为久远的问题，该鉴定报告作出的鉴定意见为“检材字迹与现有样本字迹不是同一人所写”，且分析说明处载明“检材字迹与样本字迹反映出不同人的书写习惯”，并没有体现出“存在同一人在不同时期不同书写习惯”的可能性。因此，该鉴定程序合法，不存在鉴定结论明显依据不足的情形，不符合重新鉴定的条件，故一审法院对原告提出的重新鉴定申请不予准许。对于原告提交的2017年1月26日“李旋”收条，因张某未出庭作证，无法核实该证据的真实性，一审法院对该证据不予采纳。原告提交欠条证实李玉范向其借款，因上述鉴定意见足以反驳该证据，且原告亦未提交其他的证据证实借贷关系的存在，故原告主张李玉范向其借款，证据不足，一审法院不予采纳。因此，对于原告要求被告承担还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。被告为鉴定花费的鉴定费2500元，系其自行举证支付的费用，由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李如莺的诉讼请求。案件受理费400元，由原告负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审中，上诉人李如莺提交申请书，申请本院向证人张某核实上诉人与李玉范借贷关系是否客观真实存在，理由是，因证人张某与上诉人、被上诉人均系同村村民，碍于村民之间的情面无法出庭作证，请法院向证人核实。对上诉人该申请，李宗征、李辉称：一审时我们没有见过2017年1月26日李旋的收条，我们不同意上诉人的调查取证申请，为何在一审时上诉人不申请张某出庭作证，在二审时又申请法院调查取证是不符合常理的。 二审中，李如莺及李宗征、李辉对一审查明认定事实均无异议。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于一审委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行笔迹鉴定作出的司法鉴定意见，上诉人有异议，称天津市天鼎物证司法鉴定所在鉴定过程中曾明确表示依据报告所附的比对资料不能做出结论，还称天津市天鼎物证司法鉴定所在鉴定过程中回避了可以比对的2017年1月14日李玉范出具的领取往来资金的收据，该收据完全可以作为比对材料进行鉴定。就上诉人所提第一个异议，经查，一审法院委托鉴定过程中，天津市天鼎物证司法鉴定所曾来函说明，经检验，为尽可能作出确定性结论，请通知双方当事人补充书写速度较慢，竖行排列的样本材料，逾期鉴定机构将以现有材料出具鉴定意见，经一审法院通知，上诉人与被上诉人均未能提供竖行排列的样本材料，因此，天津市天鼎物证司法鉴定所依据现有的双方当事人及一审法院调取提供的业经双方当事人质证的样本材料，进行鉴定，出具了鉴定意见，故上诉人所提“天津市天鼎物证司法鉴定所在鉴定过程中曾明确表示依据报告所附的比对资料不能做出结论”的异议理由，没有依据，本院不予采信。就上诉人所提第二个异议，经查，对于2017年1月14日收据材料，经质证，三被上诉人有异议，认为不能确定其真实性，应以签字中有相对方检材为准，故天津市天鼎物证司法鉴定所将经过双方当事人质证无异议的其他六份材料作为样本，进行鉴定，并无不妥，上诉人认为“天津市天鼎物证司法鉴定所在鉴定过程中回避了可以比对的2017年1月14日李玉范出具的领取往来资金的收据，该收据完全可以作为比对材料进行鉴定”的异议理由，依据不足，本院不予采纳。因上诉人关于本案司法鉴定意见的异议理由不成立，一审认为不符合重新鉴定的条件，对上诉人提出的重新鉴定申请不予准许，并无不当，故对上诉人认为应予准许重新鉴定的上诉理由，不予支持。上诉人称证人李某不能出庭作证，申请本院向证人张某调查核实相关情况，对此，审查认为，首先，上诉人一审时并未提出该申请，二审时虽提出该申请，但并未提供张某的身份信息、住址、联系方式等材料；其次，证人应当出庭作证，上诉人并未举证证实张某作为证人存在法定的不能出庭作证而可以其他方式作证的情形，上诉人所称“因证人张某与上诉人、被上诉人均系同村村民，碍于村民之间的情面无法出庭作证”的原由，于法无据；再次，上诉人申请调取的是单一证人的证言，该证人证言效力无法对抗鉴定机构依法定程序作出的鉴定意见的效力，综上，对上诉人二审提出的调查取证申请，本院不予准许。 综上所述，李如莺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由李如莺负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年八月十一日 书记员 张甜甜