山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8001号上诉人(原审原告)：耿天，男，2007年10月10日出生，汉族，住济南市。法定代理人：耿卫国(耿天之父)，男，1971年7月1日出生，汉族，现住济南市。法定代理人：宋建芳(耿天之母)，女，1979年9月27日出生，汉族，现住济南市。委托诉讼代理人：杨敏，山东浩尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈程，山东浩尚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东大学齐鲁医院，住所地济南市。法定代表人：陈玉国，院长。委托诉讼代理人：朱文华，山东国杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛鹏，山东国杰律师事务所律师。上诉人耿天因与被上诉人山东大学齐鲁医院医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初5652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。耿天上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，增加2017年1月11日至2019年5月22日期间的护理费用，增加额度为40797.86元；2、依法撤销一审判决第五项，增加2017年1月11日至2019年5月22日期间的伙食补助费，增加额度为960元；3、撤销一审判决第六项，一审判决让耿天负担的960元鉴定费用由山东大学齐鲁医院承担；4、对于除上述两项外的其它判决事项予以维持；5、本案一、二审诉讼费用全部由山东大学齐鲁医院承担。事实与理由：1、2018年8月7日，济南市儿童医院出具《在训证明》一份，证明耿天自2015年7月3日至2018年8月7日在济南市儿童医院门诊进行康复治疗，虽未实际住院，但是治疗项目与住院期间相同，之所以门诊治疗是因为济南市儿童医院住院人数较多，为方便外市患者就诊，济南市本地患者一律门诊治疗。根据山东交通学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》(编号：山东交通学院司法鉴定中心【2019】临鉴字第0745号)及《申请书答复函》，本案中耿天在住院期间需两人护理，住院期间包含康复治疗期间。本案中，耿天在2017年1月11日至2018年8月7日虽未实际住院治疗，但治疗项目与住院期间相同，且答复函中明确说明住院期间应当包含康复治疗期间。同时，济南市历下区人民法院(2017)鲁0102民初378号民事判决书中认定耿天所患疾病为脑性瘫痪，护理情形短期甚至几年内不会发生明显变化，在该判决中，济南市历下区人民法院依据医院出具的证明认定门诊治疗项目与住院期间相同，门诊治疗期间护理人数为两人。一审法院仅以是否实际住院作为裁判护理人数的唯一标准与医院的证明及鉴定意见不相符合，未考虑到耿天的实际情况，一定程度上损害了耿天的合法权益，因此我方认为，在2017年1月11日至2018年8月7日期间应当按照两人护理进行计算，在2018年8月7日至2019年5月22日期间按照一人护理进行计算。2、对于耿天在2017年1月11日至2019年5月22日住院共计7天的事实无异议，一审开庭过程中，耿天阐明伙食补助中包括住院期间伙食补助费及异地就医伙食补助费，一审法院仅判决支持住院期间伙食补助费，并未认定异地就医伙食补助费，但一审法院对于耿天异地就医的事实予以认定。耿天至北京大学人民医院就医共计12天，期间有车票、医院病历及住宿费发票等进行佐证，一审法院对于上述事实未认可，也未支持耿天的诉讼请求，损害了耿天的合法权益。3、本案一审由山东大学齐鲁医院申请鉴定，鉴定费用应当由山东大学齐鲁医院承担。4、本案一审判决中关于其他的认定事实不清或适用法律错误的情形，耿天在本案二审庭审中再予以指出。综上所述，一审判决中存在认定事实不清，未结合本案的全部证据作出了损害耿天权益的判决。为维护自己的合法权益，耿天对本案一审判决提起上诉，请依法在查清涉案全部事实基础上，正确地适用法律来依法支持耿天的全部上诉请求和维护法律的尊严!山东大学齐鲁医院辩称，一、定残后的护理费，应根据受害人的护理依赖程度等情况进行确定，耿天主张按照2人计算护理费无法律依据。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评窆伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。根据上述司法解释及行政法规规定，定残后的护理费应根据受害人的护理依赖程度进行确定；本案中，一审判决确定的定残后护理费的数额已明显超出了正常法律规定的标准。二、一审法院对于住院伙食补助费和鉴定费的认定符合法律规定，对于异地就医产生的“住院伙食补助费”，需受害人举证证明其存在住院的事实或者举证证明确定其存在到外地治疗的必要性。综上，请求法院查明事实，依法驳回耿天上诉请求。耿天向一审法院起诉请求：一、依法判令山东大学齐鲁医院立即向耿天支付医疗费6607元（自2017年1月11日起至2019年5月22日止，按赔偿比例40%计算）；二、依法判令山东大学齐鲁医院立即向耿天支付2017年1月11日至2019年5月22日期间的护理费，暂计126176.8元（自2017年1月11日起至2019年5月22日止，按赔偿比例40%计算）；三、依法判令山东大学齐鲁医院立即向耿天支付交通费及住宿费共计4950.8元（自2017年1月11日起至2019年5月22日止，按赔偿比例40%计算）；四、依法判令山东大学齐鲁医院立即向耿天支付异地就医伙食补助共计1440元（自2017年1月11日起至2019年5月22日止，按赔偿比例40%计算）；五、本案的诉讼费用、鉴定费用等均由山东大学齐鲁医院承担。当庭变更诉讼请求：诉讼请求第二项变更为：请求依法判令山东大学齐鲁医院立即向耿天支付2017年1月11日至2019年5月22日期间的护理费，暂计128014.8元（自2017年1月11日起至2019年5月22日止，按赔偿比例40%计算）；根据山东省2018年在岗职工平均工资发生变更，因起诉时按照2017年平均工资计算。因诉讼过程中2018年平均工资公布为75125元，因此调整诉讼请求数额。一审法院认定事实：2017年7月11日一审法院作出（2017）鲁0102民初378号民事判决书中认定事实如下：“……2007年10月10日，耿天在齐鲁医院出生，出生后即进入紧急抢救，后转入儿科治疗。2007年11月9日，耿天出院，出院诊断为宫内窘迫、新生儿重度窒息、缺血缺氧性脑病、新生儿肺炎、新生儿巨细胞病毒感染。其后，耿天先后到齐鲁医院等多家医院进行诊断、治疗，确诊为脑性瘫痪。2008年8月25日，耿天向一审法院提起诉讼，要求齐鲁医院赔偿相关损失。诉讼过程中，齐鲁医院申请对耿天在待产及诊疗过程中医院是否存在过失，如有过失与患者耿天的现状有无因果关系及关联度进行司法鉴定，一审法院依法委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定。根据该所出具的司法鉴定意见书，齐鲁医院在耿天出生过程中的医疗行为存在过失，参与度为C级。一审法院经审理作出（2008）历民初字第2814号民事判决书，确定赔偿比例为40%。该案对已发生的费用依法作出处理，认为之后发生的治疗费用等可在实际产生后另行主张……”该判决书中对截至2017年1月10日医疗费304.08元、护理费47195.37元、交通费2400元等进行了认定处理。在（2015）历少民初字第176号一案中，一审法院依耿天申请依法委托山东银丰司法鉴定所对其伤残等级（道交标准）、住院期间的护理人数进行司法鉴定，山东银丰司法鉴定所于2015年12月7日作出鲁银司鉴[2015]临鉴字第555号鉴定意见书，其鉴定意见为：1.被鉴定人耿天目前情况达到三级伤残程度，2.被鉴定人耿天住院期间需2人护理。山东大学齐鲁医院对上述鉴定结论提出书面异议，山东银丰司法鉴定所对此作出答复，未对鉴定结论作出改变，并在“关于护理情况”部分答复称，耿天在住院期间1人难以完成护理，明确意见需要2人护理。2016年3月28日，一审法院作出（2015）历少民初字第176号民事判决书，对截至2015年12月10日的医疗费、截至2016年1月6日的护理费及住院伙食补助费、截至2015年11月28日的交通费等赔偿项目进行了认定处理。2017年1月11日至2019年5月22日期间，耿天先后在山东大学齐鲁医院、山东大学齐鲁儿童医院济南市儿童医院（以下简称济南市儿童医院）、北京大学人民医院接受治疗。上述治疗共支出医疗费16456.12元，耿天提供了相关门诊病历及发票予以证明。2017年6月7日，耿天于北京全谱医学检验所做基因分析，检测项目系可治疗癫痫包。本案审理过程中，经山东大学齐鲁医院申请，一审法院依法委托山东交通学院司法鉴定中心对耿天的护理期限及人数、护理依赖程度进行鉴定，山东交通学院司法鉴定中心于2019年12月4日作出山东交通学院司法鉴定中心[2019]临鉴字第0745号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人耿天护理期限为其医疗损害后至评残前一日止，住院期间2人护理，出院后1人护理。2.被鉴定人耿天评残后护理依赖程度为完全护理依赖。后耿天提出申请，要求山东交通学院司法鉴定中心对鉴定意见书中鉴定意见第一条住院期间是否包含康复治疗期间予以释明，山东交通学院司法鉴定中心对此作出答复函，答复如下：1.委托书中所委托事项中不包括康复治疗期间。2.我中心出具的鉴定意见“被鉴定人耿天护理期限为其医疗损害后至评残前一日止，住院期间2人护理，出院后1人护理。”其中被鉴定人在住院期间如行康复治疗，则住院期间应包含康复治疗期间。耿天的法定代理人主张耿天在北京大学人民医院就医期间共计支出住宿费3484元，其提供了住宿费发票7张。耿天提供了济南市儿童医院于2018年8月7日出具的在训证明一份，载明：“患儿耿天，男，11岁，诊断：脑性瘫痪。自小在济南市儿童医院康复中心治疗十年，自2015年7月3日后转至门诊治疗，所有治疗项目与住院期间相同，特此证明。”一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。耿天于2007年在山东大学齐鲁医院出生后患脑性瘫痪，经鉴定山东大学齐鲁医院的医疗行为存在医疗过失，过失对损害结果的参与度为C级。根据一审法院（2008）历民初字第2814号民事判决书中所确定的赔偿比例，本案中山东大学齐鲁医院仍应对耿天的损失承担40%的赔偿责任。故根据相关法律规定及耿天提供的证据，对于耿天所主张的各项赔偿费用，一审法院依法认定如下：1.关于医疗费：根据耿天所提交的门诊病历、急诊病历及医疗门诊收费票据，截至2019年5月22日，经一审法院核算，耿天因治疗共支出医疗费16456.12元，对此山东大学齐鲁医院应承担40%即6582.45元。2.关于护理费：根据2019年12月4日山东交通学院司法鉴定中心出具的鉴定意见及答复函，耿天住院期间需2人护理，出院后1人护理。其中耿天在住院期间如行康复治疗，则住院期间应包含康复治疗期间。自2017年1月11日起至2019年5月22日止，耿天需护理860天。其中耿天分别于2018年6月26日至2018年6月27日、2019年1月17日至2019年1月23日期间在山东大学齐鲁医院住院，住院期间需2人护理。因耿天未向一审法院提交护理人员工资收入水平，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审法院参照法庭辩论终结时上一年度即2016年度-2018年度山东省在岗职工平均工资计算40%，耿天护理费应为64558.8元。3.关于交通费：耿天所需交通费应根据其本人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，耿天主张截至2019年5月22日的交通费共计8893元，其虽然提交了高铁票、北京市出租汽车专用发票、无人售票车发票及加油费发票予以证明，但其提交的加油费发票数额过高，故一审法院酌情认定7500元，齐鲁医院应承担40%即3000元。4.关于住宿费：耿天主张其在北京大学人民医院就医期间产生的住宿费共计3484元，并提供了北京增值税普通发票7张，根据耿天提交的证据及耿天、山东大学齐鲁医院庭审中陈述且结合耿天实际身体状况，异地治疗住宿符合常理，山东大学齐鲁医院应承担40%即1393.6元。5.关于住院伙食补助费：虽然耿天主张自2017年1月11日起至2019年5月22日止共计住院19天，但根据其提供的证据仅证明耿天分别于2018年6月26日至2018年6月27日、2019年1月17日至2019年1月23日期间在山东大学齐鲁医院住院，故共计住院7天，每天按100元/天计算，住院伙食补助费共计700元，山东大学齐鲁医院应承担40%即280元。此外，山东大学齐鲁医院为申请本案鉴定，预付鉴定费1600元，耿天应负担960元，山东大学齐鲁医院应付单640元，因此耿天应支付山东大学齐鲁医院960元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内赔偿耿天医疗费6582.45元；二、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内赔偿耿天护理费64558.8元；三、山东大学齐鲁医院判决生效之日起十日内赔偿耿天交通费3000元；四、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内赔偿耿天住宿费1393.6元；五、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内赔偿耿天住院伙食补助费280元；六、耿天于判决生效之日起十日内支付山东大学齐鲁医院鉴定费960元；七、驳回耿天的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3083元，由耿天承担1850元，山东大学齐鲁医院承担1233元。二审期间,当事人均未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为,本案二审争议焦点问题是：第一，一审判决确定的护理费数额是否正确；第二，一审判决确定的伙食补助费是否正确，第三、一审判决判令耿天负担鉴定费960元是否适当。关于第一个争议焦点护理费数额问题。根据一审法院查明的事实，一审期间对耿天的护理期限、人数、护理依赖程度进行司法鉴定，山东交通学院司法鉴定中心依法作出的鉴定意见书中明确载明：“耿天的护理期限为其医疗损害后至评残前一日止，住院期间需要2人护理，出院后1人护理”。后因耿天提出异议，该鉴定中心出具答复意见：“委托书中所委托事项不包括康复治疗期间……。其中耿天在住院期间如行康复治疗，则住院期间应包含康复治疗期间”。根据上述鉴定及答复意见，对耿天单独行康复医疗期间需要几人护理没有鉴定，因此，一审法院仅按照鉴定及答复意见判决护理费适当。耿天上诉主张单独行康复医疗期间也应按照两人护理计算护理费，因该问题在本次鉴定中没有解决，可另行主张。关于第二个争议焦点伙食补助费问题。《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第二十三条第二款规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”根据一审查明的事实，耿天在本案中对去北京治疗不能住院的原因没有说明，也没有提供证据证实，因此，一审判决仅支持在济南本地住院期间的伙食补助费，对去北京治疗期间未住院的伙食补助费没有支持，并无不当。关于第三个争议焦点鉴定费负担问题。鉴定费是为审理案件需要支出的必要费用，双方当事人之间的责任划分已经生效判决确认，一审判决根据生效判决确认的责任比例分担鉴定费，于法有据。综上所述，耿天的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费868元，由上诉人耿天负担。本判决为终审判决。审 判 长 李     琴审 判 员 刘  彦  亭审 判 员 明     霞二〇二〇年八月十八日法官助理 刘辉书记员刘彤