广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤02行终111号上诉人（原审原告）钟凌星，男，1973年3月23日出生，汉族，住广东省翁源县******民委员会钟屋村民小组6号。被上诉人（原审被告）翁源县自然资源局。住所地广东省翁源县************。法定代表人黄建德，局长。出庭负责人郑志文，翁源县自然资源局党组成员。委托代理人黄小玲，广东知泓律师事务所律师。上诉人钟凌星因与被上诉人翁源县自然资源局不履行保护财产权法定职责一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明：2019年7月27日，钟凌星向翁源县自然资源局邮寄《申请书》一份，申请书的内容为“请求事项：请求你局依法拆除我名下1999年11月审批的宅基地上的第二层建筑物。理由：我名下1999年11月审批的宅基地，当时审批下来，只做了一层，但在10年后，被钟凌辉借我外出打工的机会，通过不合法手段，请国土所毁我档案资料，请不法分子龙仙镇国土所苏泽勋写虚假证明，在隐瞒事实的情况下违法建起第二层，这一层楼房没有按照法定程序审批报建，属于违法建筑，应当依法拆除，本人提交的《翁源县**建房用地申请呈批表》你局也认可是真实的，并依法注销了你局颁发给钟烺的翁集用[2011]第021200068号《农村集体土地使用证》，故此，第二层建筑物是违法建筑物，特提出请求，望批准。”2019年7月29日，翁源县自然资源局签收了钟凌星的上述《申请书》，并于2019年8月27日向钟凌星出具一份《信访事项告知书》，内容为“钟凌星：你于2019年7月26日通过来信反映拆除钟凌辉在你名下宅基地上的第二层建筑物的信访事项，我局已经收悉，现正在调查当中，在此期间，你以同一事实和理由提出同一信访事项，如证据不确凿，本级或上级行政机关不予受理。”至2019年12月27日，翁源县自然资源局既未依照钟凌星的《申请书》内容履行职责，也未向钟凌星作出书面回复，钟凌星为此向法院提起行政诉讼，请求确认翁源县自然资源局未在法定期限内对其申请作出处理的行政行为违法，判决翁源县自然资源局在一定期限内履行依法拆除违法建筑的法定职责。一审法院另查明，翁源县自然资源局于2019年12月30日对钟凌星作出《关于要求拆除违章建筑物的回复》,内容为：“钟凌星先生：你要求我局依法拆除‘钟凌辉在你名下宅基地的第二层建筑物’的信件已收悉，根据我局的调查，现将相关情况回复如下：你与第三人存在土地争议，应先申请处理土地权属争议。你在来信中称钟凌辉违法建造在你名下1999年11月审批的宅基地的第二层建筑物，要求我局依法拆除你名下的二层违章建筑。但据我局在前期调查了解到，你与第三人你兄长钟凌辉对你名下宅基地地上附着物权属存在未解决土地权属争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：‘土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。’你并未和第三人钟凌辉进行协商解决，也并未将争议交由人民政府处理，即涉案房屋使用权尚未明确使用权人，你要求我局依法拆除你名下的二层违章建筑属不当。根据《国土资源部关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》第六条的规定：‘关于1987年《土地管理法》实施后，农民集体成员建房占用的宅基地，符合规划但超过当地面积标准的，在补办相关用地手续后，依法对标准面积予以确权登记，超占面积在登记簿和权属证书附记栏中注明。’因此宅基地超面积的应先登记，超占面积在登记簿和权属证书附记栏中注明。涉案房屋为你与第三人钟凌辉相邻，存在土地权属争议，且宅基地拆面积的处理未登记并在登记簿和权属证书中注明。我局在充分考虑你与第三人在房屋居住安全与生活质量的情况下，建议你应申请处理土地权属争议。”一审法院还查明，钟凌星是以一份《翁源县**建房用地申请呈批表》主张其对位于翁源县******深塘地段的一处90平方米土地享有使用权，该份《翁源县**建房用地申请审批表》内分别记载了翁源县******钟屋组、翁源县******、规划部门和龙仙国土所的“同意”意见，同时在该审批表“用地平面示意图”勾画了用地东至凌辉共墙，南至门坪，西至路，北至空地，的示意图，翁源县国土资源局于1999年11月25日在该《翁源县**建房用地申请审批表》“县国土资源局审批意见”栏内作出“同意该户在本村深塘地段使用荒地玖拾平方米用于兴建住宅使用”的意见并盖章审批。但对于翁源县******深塘地段的土地使用权及房屋所有权，钟凌星与其兄长钟凌辉家庭存在争议，钟凌星主张，涉案土地使用权由其委托钟凌辉审批得来，涉案土地上的第一层房屋为其出资1400元并请钟凌辉帮忙借钱于2001年所建；钟凌辉家庭则主张，涉案土地是钟凌辉借用钟凌星名义取得用地审批，涉案土地上第一层房屋也为钟凌辉家庭出资所建，钟凌星对该房屋没有权利。就钟凌星与钟凌辉存在的上述土地使用权及房屋所有权争议，双方均未通过法律途径解决，后钟凌辉家庭在涉案房屋上加建了二层，钟凌星认为钟凌辉家庭未经其准许在其所有的房屋上加建的二层属于违法建筑，为此请求翁源县自然资源局履行法定职责，对该加建的二层予以拆除。庭审中，钟凌星主张其要求翁源县自然资源局履行法定职责的依据为《中华人民共和国土地管理法》第七十八条的规定。原审法院认为，本案中，虽然钟凌星是以邮寄信件的方式向翁源县自然资源局提交申请，翁源县自然资源局也是按信访程序进行受理，但根据钟凌星提交的申请书内容，明显属于请求翁源县自然资源局履行法定职责的申请，现钟凌星以翁源县自然资源局收到其书面申请后未履行法定职责而提起本案诉讼，属于典型的诉行政机关不履行法定职责诉讼。在请求行政机关履行法定职责案件中，依照《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第四款：“原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，人民法院应当就不作为依法作出确认判决。”第九十一条：“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”的规定可知，行政机关履行法定职责的方式既包括依照原告的请求履行法定职责，也包括对原告请求履行法定职责作出答复，而行政机关无论是依申请履行法定职责，还是对履职申请作出答复，均属于行政机关作出的有别于不履行法定职责的行政行为，如行政机关在诉行政机关不履行法定职责案件中改变了原来的不作为状态而作出了行政行为，原告对行政机关履行法定职责（包括答复）的行为不服，应当针对行政机关具体的履职行为提起行政诉讼。但是，从法律条文的内容及行政机关负有的作为义务来看，人民法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第四款、第九十一条的规定作出判决的前提，应当是“原告请求被告履行法定职责的理由成立”，即行政机关负有作为的义务，否则，人民法院应当依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”的规定，判决驳回原告在诉行政机关不履行法定职责案件中的诉讼请求，也即是判断原告请求被告履行法定职责的理由是否成立是人民法院对诉行政机关不履行法定职责案件作出裁判的依据，由此避免了原告申请被告履行法定职责理由本不成立，而被告在原告提起诉行政机关不履行法定职责的诉讼过程中又基于各种原因作出所谓的答复，原告进而再次请求对被告答复的合法性进行审查，造成各方当事人的讼累及司法资源的浪费。本案中，钟凌星以其对翁源县******深塘地段的一处90平方米土地享有使用权为由，请求翁源县自然资源局对该处土地上所建建筑物的第二层按违法建筑予以强制拆除。由此可见，钟凌星请求的内容非常具体、明确，即要求翁源县自然资源局履行强制拆除房屋的法定职责，而非要求翁源县自然资源局履行查处违法建筑或其他诸如此类的法定职责。庭审中，钟凌星明确其提出上述请求的法律依据为《中华人民共和国土地管理法》，但依照《中华人民共和国行政强制法》第十三条：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”以及《中华人民共和国土地管理法》第八十三条：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担”的规定，自然资源主管部门对于违反土地管理法的违法建筑不具有强制拆除的权限。即便从翁源县自然资源局负有的城乡规划职能而言，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，也未直接赋予城乡规划主管部门对已建成的建筑物强制拆除的职权。此外，违法建筑需要拆除的前提是该建筑物违反了行政法律规范而被认定为违法，而就本案而言，钟凌星认为需要被拆除的楼房属于违法建筑仅为其个人主张，而其显然并非属于有权认定违法建筑的主体。综上所述，钟凌星请求翁源县自然资源局对位于翁源县******深塘地段的一处二层楼房履行强制拆除法定职责的理由不能成立，即便翁源县自然资源局在2019年7月29日收到钟凌星的履职申请后，迟至2019年12月30日才对钟凌星作出《关于要求拆除违章建筑物的回复》，亦依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，以钟凌星请求翁源县自然资源局履行法定职责的理由不成立为由判决驳回钟凌星的诉讼请求，而非依照《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第四款或者第九十一条的规定，作出确认翁源县自然资源局违法或者作出责令被告翁源县自然资源局履行法定职责的判决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第四十七条第一款、第六十九条的规定，判决：驳回钟凌星的诉讼请求。上诉人钟凌星不服原审判决向本院提起上诉称：一、程序违法。本案合议庭第一次确定的审判长是梁增有，但开庭时候却换成了梁德勇，开庭审理后的判决书的审判长是梁增有，将没有参加庭审的梁增有作为审判长违反了法定程序。二、适用法律错误。1、根据信访条例第二十二条规定，信访人按照本条例规定直接向各级人民政府信访工作机构以外的行政机关提出的信访事项，有关行政机关应当予以登记；对符合本条例第十四条第一款规定并属于本机关法定职权范围的信访事项，应当受理，不得推诿、敷衍、拖延；对不属于本机关职权范围的信访事项，应当告知信访人向有权的机关提出。2、信访条例第二十一条规定，县级以上人民政府信访工作机构收到信访事项，应当予以登记，并区分情况，在15日内分别按下列方式处理：（一）对本条例第十五条规定的信访事项，应当告知信访人分别向有关的人民代表大会及其常务委员会、人民法院、人民检察院提出。对己经或者依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的，不予受理，但应当告知信访人依照有关法律、行政法规规定程序向有关机关提出。3、翁源县自然资源局在接到钟凌星的申请书后在2019年8月27日对钟凌星发出告知书，告知：“己经收悉申请书，并称其在调查中”。此复非常明确翁源县自然资源局己经在履行职责，已经在受理案件。限期拆除是翁源县自然资源局的职责。如若不属于翁源县自然资源局的责任，翁源县自然资源局应当告知钟凌星应该向哪个机关提出，自始至终并没有告知是由其他机关处理，翁源县自然资源局已默认就是受理限期拆除的负责机关。4、根据信访条例第二十四条涉及两个或者两个以上行政机关的信访事项，由所涉及的行政机关协商受理；受理有争议的，由其共同的上一级行政机关决定受理机关。本案涉及需要执行的内容或事项，是属于一个也好，两个或两个以上机关受理的也好，都应该由翁源县自然资源局与其他相关协商解决。受理有争议的，由其共同的上一级行政机关决定受理机关。而且，2004年颁布的《土地管理法》第七十七条规定：农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。由县级以上人民政府土地行政主管部门负责，即由自然资源局负责。三、钟凌星自始至终没有提出“强制”拆除这个概念，是根据《土地管理法》第七十七条规定提出请求限期拆除。一审把限期拆除改成强制拆除属于擅自篡改的行为。四、2015年钟凌星向翁源县自然资源局提出申请注销涉案房屋之钟烺《农村集体土地使用证》后，翁源县自然资源局就已经认定违法，并已注销《农村集体土地使用证》。因此，翁源县自然资源局有权认定违法建筑，涉案土地使用权是属于钟凌星，翁源县自然资源局依法应当限期拆除二层违法建筑物，一审驳回钟凌星的诉讼请求不当，应当予以撤销。被上诉人翁源县自然资源局答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。从钟凌星的诉求可知，本案为诉行政机关不履行法定职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”的规定，法院对诉行政机关不履行法定职责案件作出裁判的依据是判断原告请求被告履行法定职责的理由是否成立。钟凌星请求翁源县自然资源局履行法定职责的前提应当是行政机关负有作为的义务。本案，钟凌星要求翁源县自然资源局履行强制拆除房屋的法定职责。但是，根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”翁源县自然资源局并未被法律赋予对已建成建筑物直接拆除的职能和权限。因此，法院判决驳回钟凌星的诉讼请求符合法律规定。二、涉外建筑物未被认定违法，宅基地超面积的处理办法为登记并在登记薄和权属证书中注明，并且宅基地纠纷应由农业农村部门负责处理。根据《国土资源部关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》第六条规定：“关于1987年《土地管理法》实施后，农民集体成员建房占用的宅基地，符合规划但超过当地面积标准的，在补办相关用地手续后，依法对标准面积予以确权登记，超占面积在登记簿和权属证书附记栏中注明。”因此宅基地超面积的应先登记，超占面积在登记薄和权属证书附记栏中注明。另外，根据2019年修正的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“国务院农业农村主管部门负责全国农村宅基地改革和管理有关工作。”因此自2020年1月1日起，农村宅基地改革和管理有关工作由农业农村部门负责。因此，本案涉及的宅基地超面积的问题应由农业农村部门负责处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，钟凌星于2019年12月27日向一审法院提起行政诉讼后，2020年1月2日一审法院立案受理。本院认为，本案的焦点是：翁源县自然资源局是否履行法定职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”第四十七条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”上述规定明确了申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在两个月内拒绝履行或者不予答复的，公民、法人或者其他组织不服提起诉讼的，人民法院应当受理。行政机关具有法定职责是指行政机关具有保护行政相对人人身权和财产权等合法权益的法定职责，法定是指法律规定的确定的认可的，没有行政职权的不存在履行法定职责。本案，钟凌星于2019年7月27日向翁源县自然资源局邮寄一份《申请书》，请求翁源县自然资源局依法拆除钟凌星名下1999年11月审批宅基地上的第二层建筑物。2019年7月29日，翁源县自然资源局受理并于2019年8月27日作出《信访事项告知书》，告知钟凌星现正在调查当中，2019年12月30日作出《关于要求拆除违章建筑物的回复》，告知钟凌星，其名下的宅基地上附着物权属与钟凌辉存在权属争议，建议申请处理土地权属争议。上述事实及法律规定说明，翁源县自然资源局对钟凌星申请拆除其名下1999年11月审批宅基地上的第二层建筑物所已经作出了回复，告知了钟凌星应申请处理土地权属争议，不存在不作为的违法行为。同时翁源县自然资源局对于违反土地管理法的违法建筑不具有强制拆除的法定职权。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者給付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”的规定，一审判决驳回钟凌星的诉讼请求依法有据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律法规及所作判决正确，本院予以维持。上诉人钟凌星上诉理由不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元由上诉人钟凌星负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 靖审 判 员  徐肇廷审 判 员  邹征衡二〇二〇年八月二十六日法官助理  罗 艳书 记 员  郑翠莹