山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁02民终9928号 上诉人（原审原告）：即墨市七级建筑工程有限公司，住所地青岛市即墨区烟青路555号福泰大厦11楼。 法定代表人：黄永顺，经理。 被上诉人（原审被告）：青岛劳伦斯房地产开发有限公司，住所地青岛市即墨区通济街道办事处城北三路。 法定代表人：韩再贤，经理。 被上诉人（原审被告）：郑孝庆，男，1967年11月13日出生，汉族，住浙江省乐清市。 上诉人即墨市七级建筑工程有限公司（以下简称七级公司）因与被上诉人郑孝庆、青岛劳伦斯房地产开发有限公司（以下简称劳伦斯公司）债权人撤销权纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初720号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 七级公司上诉请求：1.撤销一审裁定，指令原审法院继续审理；2.本案的诉讼费用全部由被上诉人郑孝庆、被上诉人劳伦斯公司承担。事实和理由：七级公司依法具有根据《民事诉讼法》第二百九十二条规定、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120条的规定的提起第三人撤销之诉的诉讼主体资格。理由如下：（一）上诉人七级公司对中国服装市场与世贸大厦地下通道工程享有建筑工程优先受偿权。2012年3月27日，上诉人七级公司与被上诉人劳伦斯公司签订《建设工程施工合同》，约定劳伦斯公司将位于即墨市交汇处以北，西邻中国即墨服装市场，东临世贸大厦的中国服装市场与世贸大厦地下人通道工程发包给上诉人七级公司施工，本工程为框架结构，地上339.26平方米，地下16992.92平方米，工程价款102，077，777.77元；双方还对工程工期、质量、付款等合同的其他条款进行了约定。工程开工后。因被上诉人郑孝庆、被上诉人劳伦斯公司发包的工程施工手续不全及长期拖欠工程款的原因，工程于2012年12月停工至今。因被上诉人劳伦斯公司长期拖欠工程款未付且停工至今复工无望，上诉人七级公司向青岛市中级人民法院提起民事诉讼，要求被上诉人郑孝庆、被上诉人劳伦斯公司支付工程欠款128648690.10并主张对涉案在建工程享有建设工程价款优先受偿权，青岛市中级人民法院做出了（2019）鲁02民初1397号判决书，判决上诉人七级公司具有涉案工程的优先受偿权，现该判决尚未生效，但是青岛中院已经认定上诉人七级公司对涉案工程享有优先受偿权。（二）根据《民事诉讼法》第二百九十二条规定上诉人七级公司不是（2018）鲁0282民初6466号、6467号案件的上诉人七级公司、被上诉人郑孝庆、被上诉人劳伦斯公司，因此不能归责于上诉人七级公司的是由未参加诉讼。（2018）鲁0282民初6466号、6467号案件的判决书的全部内容错误，属于典型的虚假诉讼，被上诉人郑孝庆与被上诉人劳伦斯公司之间不存在商铺租赁或者有期有偿使用合同关系，是被上诉人郑孝庆、被上诉人劳伦斯公司虚构的法律事实。（2018）鲁0282民初6466号、6467号判决书的判决内容直接损害了上诉人七级公司的建设工程优先受偿权的实现。（三）根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120条规定，设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益，因此，债权人在下列情况下可以提起第三人撤销之诉：（1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权，《海商法》第22条规定的船舶优先权。因此上诉人七级公司具有涉案工程的价款优先受偿权，故，上诉人七级公司具有提起本案的诉讼主体资格。一审法院认定上诉人七级公司申请撤销时已超过六个月的认定错误，根据《民事诉讼法》第二百九十二条规定六个月的起算时间为第三人知道或者应当知道之日起六个月内，本案中，上诉人七级公司作为第三人是在（2019）鲁02民初1397号案件的审理过程中被上诉人郑孝庆于2019年12月10日向青岛市中级人民法院递交《案件情况反映信》时此得知有（2018）鲁0282民初6466号、6467号案件的存在，因此并不过六个月的期限。一审法院认定被上诉人郑孝庆、被上诉人劳伦斯公司之间的纠纷只涉及设施服务费的返还等，并未对建筑物的权属进行处分，被上诉人郑孝庆、被上诉人劳伦斯公司的纠纷未损害上诉人七级公司的权益，一审法院的这一认定错误。被上诉人郑孝庆、被上诉人劳伦斯公司的纠纷涉及到由被上诉人劳伦斯公司返还设施服务费，被上诉人郑孝庆已经向青岛市即墨区人民法院申请强制执行，现即墨法院已对涉案的地下通道工程进行司法拍卖，拍卖的价款远低于工程的建设成本，且拍卖价款即将用于偿还对被上诉人郑孝庆的欠款。拍卖价款向被上诉人郑孝庆偿还欠款必定损害上诉人七级公司建设工程价款优先受偿权的实现。故一审法院的认定错误。一审法院通过审理查明的事实足以认定被上诉人郑孝庆、被上诉人劳伦斯公司之间构成虚假诉讼。一审法院查明2013年10月18日，青岛圣诺市场发展有限公司以5600元每平方的价格购买包括（2018）鲁0282民初6466号、6467号案件中商铺在内的共计4371.16平方米商铺，被上诉人郑孝庆等人仅仅系青岛圣诺市场发展有限公司的指定购买人，实际购买人是青岛圣诺市场发展有限公司，故（2018）鲁0282民初6466号、6467号认定的事实完全错误，被上诉人郑孝庆与被上诉人劳伦斯公司之间构成明显的虚假诉讼。 郑孝庆、劳伦斯公司未答辩。 七级公司向原审法院提出诉讼请求：依法撤销（2018）鲁0282民初6466号、（2018）鲁0282民初6467号民事判决书。 事实与理由：2012年3月27日，七级公司与劳伦斯公司签订《建设工程施工合同》，约定该劳伦斯公司将位于即墨市交汇处以北，西邻中国即墨服装市场，东临世贸大厦的中国服装市场与世贸大厦地下通道工程发包给七级公司施工，本工程为框架结构，地上339.26平方米，地下16992.92平方米，工程价款102077777.77元；双方还对工程工期、质量、付款等合同的其他条款进行了约定（详见）。工程开工后。因劳伦斯公司发包的工程施工手续不全及长期拖欠工程款的原因，工程于2012年12月停工至今。因劳伦斯公司长期拖欠工程款未付且停工至今复工无望，七级公司向青岛市中级人民法院提起民事诉讼，要求该劳伦斯公司支付工程欠款128648690.10并主张对涉案在建工程享有建设工程价款优先受偿权。2020年1月14日，青岛中级人民法院庭审时，郑孝庆参加庭审旁听，其向法庭声明在2011年就投资购买涉案工程中的部分商铺，并于2018年7月6日向青岛市即墨区人民法院提起民事诉讼，即墨区法院已经做出（2018）鲁0282民初6466号民事判决书，判决一、劳伦斯公司于判决生效十日内返还郑孝庆一街1011号、一街1017号、一街1021号、一街1029号、一街1088号、一街1095号、二街1099号、二街2023号、二街2027号、二街2028号、二街2036号、二街2078号、二街2085号、二街2093号、三街3026号十五处商铺设施费、服务费共计2524256.00元；二、劳伦斯公司于判决生效十日内支付郑孝庆涉案商铺自2014年10月2日起至2017年12月31日止按照每处商铺每日设施、服务费的双倍计算的违约金共计546813.00元。经查：青岛市即墨区法院（2018）鲁0282民初6466号民事判决书认定郑孝庆、“劳伦斯”双方签订的《中国即墨服装市场与世贸大厦地下商务通道商铺有期有偿使用协议书》、设施、服务费收款收据各十五份日期均为2014年1月26日，与郑孝庆在青岛中院主张的2011年就交付款项严重不符，郑孝庆并未提交其实际向“劳伦斯”支付购买地下通道一街1011号、一街1017号、一街1021号、一街1029号、一街1088号、一街1095号、一街1099号、二街2023号、二街2027号、二街2028号、二街2036号、二街2078号、二街2085号、二街2093号、三街3026号十五处商铺应支付的2524256.00元款项的证据，判决中也无郑孝庆如何支付2524256.00元款项等事实的认定。因此，该判决存在明显的错误且侵害了七级公司的建设工程价款优先受偿权。根据《民事诉讼法》第五十六条的规定，现依法提起诉讼，请依法支持七级公司的诉讼请求。 原审法院查明，2011年3月5日，即墨市市场建设服务中心（甲方）与本案劳伦斯公司（乙方）签订《特许权协议书》，决定以“BOT”模式建设地下商务通道项目。《特许权协议书》约定：第一条1.1本协议项下工程的正式名称为：中国即墨服装市场与世贸大厦地下商务通道工程（以下简称“地下商务通道”）。1.4乙方为具有独立法人资格的经济实体（主要从事地下商务通道的投资建设、经营管理和维护），甲方特许乙方独占、排他享有地下商务通道特许权，该权利在整个授权期内有效。甲方确保特许权的任何部分在授权期间内不再授予其他方。特许权主要包括以下权利：（1）投资建设权；（2）运营管理权；（3）维修维护权；（4）地下商务通道内的服务设施的建设管理权、经营管理权。第二条特许权的方式2.1该特许权采用BOT（B-建设、O-运营和T-移交）形式。第三条特许权的期限3.1项目建设期为15个月。自本协议签订之日起算。3.2甲方授予乙方特许权经营期限为30年。自本工程建设全部结束并验收合格之日起算。第七条工程的建设施工7.4工程的建设期限建设期限为本协议生效之日起15个月。因不可抗力导致工程延长的除外。涉案工程取得建设工程规划许可证。该协议履行过程中，甲、乙双方发生争执，涉案标的至今仍未建成交付。 2012年3月27日，劳伦斯公司作为发包方与七级公司作为承包方签订《青岛市建设工程施工合同》。合同约定，七级公司承包劳伦斯公司开发建设的中国即墨服装市场与世贸大厦地下通道工程。工程地点位于即墨市（现青岛市即墨区，下同）鹤山路与华山一路交汇处以北，西邻中国即墨服装市场，东临世贸大厦。本工程为框架结构，地上339.26平方米，地下16,992.92平方米，建筑面积17332.18平方米。工程价款102,077,777.77元，工程质量标准为合格，工期自2012年4月1日至2013年5月6日，日历天数400天。合同第三部分专用条款对于双方当事人的权利义务等事项做出明确约定。其中，第十条合同价款、工程量确认和工程款支付约定，合同总价102,077,777.77元，土建、安装56元每定额工日，装饰64元每定额工日，确定合同价款方式为固定单价合同。第二十条补充条款约定：1.付款方式：根据青建管字【2018】48号和青管标定字【2009】2号文规定工程进度款拨付：（1）合同签订7日内付合同总价款的10%预付款；（2）工程进度款每月5日拨付上个月已完工程量的75%；（3）主体验收后7日内付至已完工程量的80%；（4）竣前检查后7日内付至已完工程量的85%；（5）竣工验收合格后7日内付至已完工程量的90%；（6）竣工结算后7日内付至已完工程量的95%；（7）余5%作为质保金，自验收合格满一年后7日内付质保金的50%，满两年后7日内一次性付清余款。第十二条竣工验收和结算第31.7约定，本工程如发生发包人在收到催告后14天内仍不支付结算价款情况，则发包人承包人同意选择第（4）方式进行处理：发包人承担违约欠款万分之三的违约金，累计不超过合同总价的2%。 2013年10月18日，在劳伦斯公司会议室，青岛圣帝亚商业物业管理有限公司与劳伦斯公司、青岛圣诺市场发展有限公司达成会议纪要，约定：由劳伦斯公司按建设成本价每平方米5600元的单价相抵，计4371.16平方米，与青岛圣诺市场发展有限公司指定的业户签订《中国即墨服装市场与世贸大厦地下商务通道商铺有期有偿使用协议书》。 2014年1月26日，郑孝庆作为青岛圣诺市场发展有限公司指定的业户与劳伦斯公司签订《中国即墨服装市场与世贸大厦地下商务通道商铺有期有偿使用协议书》，劳伦斯公司将地下通道一街1011号、一街1017号、一街1021号、一街1029号、一街1088号、一街1095号、一街1099号、二街2023号、二街2027号、二街2028号、二街2036号、二街2078号、二街2085号、二街2093号、三街3026号十五处商铺三十年使用权由郑孝庆使用，劳伦斯公司向郑孝庆出具设施、服务费收据，共计2524256元。《协议》第4条约定，适用期限：该商铺应于2014年10月1日前交付乙方，商铺适用期限为自商务通道整体正式营业之日起三十年。第6（2）条约定，双方的权利、义务与责任：（2）甲方按协议约定的期限向乙方提供商铺，供乙方经营。第7（1）条约定，违约责任：甲方违反本协议第6条第（2）项之规定，应按商铺每日设施、服务费的双倍标准向乙方支付延期交付期间的违约金。 2017年12月29日，郑孝庆以邮寄方式向劳伦斯公司送达《商铺有偿有期协议书》解除通知书，解除一街1011号、一街1017号、一街1021号、一街1029号、一街1088号、一街1095号、一街1099号、二街2023号、二街2027号、二街2028号、二街2036号、二街2078号、二街2085号、二街2093号、三街3026号十五处商铺的《商铺有期有偿使用协议书》，并通知劳伦斯公司自收到通知书之日起三日内返还七级公司已支付的商铺设施费、服务费2524256元、利息及违约金。 郑孝庆于2018年7月6日向原审法院提起诉讼，要求劳伦斯公司返还设施费、服务费2524256元及利息、违约金546813元并按照商铺日设施费、服务费的双倍支付延期交付违约金。原审法院依法于2018年10月15日作出（2018）鲁0282民初6466号、6467号民事判决书。 原审法院经审理认为,根据本案查明的事实，劳伦斯公司郑孝庆与劳伦斯公司的纠纷经原审法院于2018年10月15日判决，至本案七级公司申请撤销时已超过六个月，且双方的纠纷只是涉及设施费、服务费的返还等，并未对建筑物的权属进行处分。七级公司虽承建了由劳伦斯公司发包的工程，即使七级公司对所承建的工程具有优先受偿权，劳伦斯公司郑孝庆与劳伦斯公司的纠纷也未损害其权益。七级公司起诉申请撤销（2018）鲁0282民初6466号、6467号民事判决书，不符合立案条件，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、二百九十二条的规定，裁定：驳回七级公司的起诉。案件受理费40669元（31369元+9300元），退还七级公司。 二审查明，（2018）鲁0282民初6466号民事判决判项为：“一、被告劳伦斯公司于判决生效十日内返还原告郑孝庆一街1011号、一街1017号、一街1021号、一街1029号、一街1088号、一街1095号、一街1099号、二街2023号、二街2027号、二街2028号、二街2036号、二街2078号、二街2085号、二街2093号、三街3026号十五处商铺设施费、服务费共计2524256元；二、被告劳伦斯公司于判决生效十日内支付原告郑孝庆涉案商铺自2014年10月2日起至2017年12月31日止按照每处商铺每日设施、服务费的双倍计算的违约金共计546813元；三、驳回原告郑孝庆的其他诉讼请求。” （2018）鲁0282民初6467号民事判决判项为：“被告劳伦斯公司于判决生效十日内支付原告郑孝庆地下通道一街1097号、二街2081号、三街3018号、三街3029号、三街3037号、三街3082号、三街3088号、三街3097号、三街3098号、四街4027号、四街4029号、四街4031号、四街4079号、四街4082号、四街4086号十五处商铺自2014年10月2日起至判决生效之日止，按照商铺日设施服务费的双倍计算的逾期交付商铺违约金。” 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。原审法院于2018年10月15日作出（2018）鲁0282民初6466号、6467号民事判决，系郑孝庆与劳伦斯公司之间返还设施费、服务费的纠纷，与上诉人与劳伦斯公司建筑工程施工合同纠纷系不同的法律关系，上诉人不具有提起撤销之诉的主体资格，且其于2020年1月21日提起撤销之诉，亦超出法定期限，故原审驳回起诉并无不当。 综上，上诉人即墨市七级建筑工程有限公司上诉理由不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条、中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年八月三十一日 书记员  翟国媛