山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4515号 上诉人（原审原告）：栾洪志，男，1937年4月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区青河县。 委托诉讼代理人：牟丹，山东文鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：栾竹志，男，1952年12月27日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人栾洪志因与被上诉人栾竹志所有权确认纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人栾洪志及其委托诉讼代理人牟丹，到庭参加了诉讼。被上诉人栾竹志经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 栾洪志上诉请求：1.依法改判支持栾洪志的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由栾竹志承担。事实与理由：一、一审认为涉案房屋系祖宅，虽然证人证言证实存在一定的分家事实，但证人对本案分家事实存在利益冲突，其他姐妹未予证实，不足以完全认定栾洪志主张的分家事实。该认定系对本案事实的错误认定，故意偏袒栾竹志。涉案房屋厢房三间及正房六间系栾洪志、栾竹志父母财产，在1975年进行分家，依照农村分家风俗，只有兄弟四人参与分家，姐妹三人未参与分家。第一次分家时，栾洪志分得涉案房屋厢房三间,三弟、四弟均分正屋六间，每人三间,二弟分得空头，自己盖新房。但因为家庭困难，新房迟迟无法盖起，所以第一次分家实际没有真正履行。之后又进行了第二次分家，栾洪志仍然分得涉案房屋厢房三间,二某、三弟栾竹志、四弟栾某2均分正屋六间，每人二间，这次分家已经完全履行，从栾洪志一审提交的二弟、三弟、四弟签署的《兄弟立借房约》可以证实。无论第一次还是第二次分家，栾洪志均分得涉案房屋西厢房3间，这是不争的事实。二某、三弟栾竹志、四弟栾某2分家时均在现场，清楚知道分家实情，所以本案二某、四弟栾某2在一审庭审中以证人身份出庭作证，完全符合证人出庭作证的法律规定，该二名证人全程参与分家过程，明确知晓分家的具体情况，该二名证人的证词具有完全的法律效力，也足以证实分家的事实，并非一审认为的“存在一定的分家事实”，而是完完全全存在分家的事实。恰恰相反，三姐妹并未实际参与分家，并不知晓具体分家情况,三姐妹并非分家的具体在场人，不能作为直接证人，即使作证效力也很低，因为三姐妹不在场就是听说，并非亲力亲为。而本案证人二某、四弟栾某2不仅参与了分家的全过程，相对于栾洪志与栾竹志也均是兄弟关系，不存在任何倾向性，证人证言完全是真实的、客观的，更没有必要偏袒任何一方，更不存在一审认为的“利益冲突”。一审法院一边认定存在一定的分家事实，一边不予认可，模棱两可，自相矛盾。本案分家的事实客观存在，除了分家单、证人证言，栾竹志在《真情调解》及其在不同场合的录音中也曾多次自认分家的事实。二、一审认为涉案房屋西厢房三间系在本案诉讼中人为拆除，并非自然灭失，因此，标的物已灭失的情况下依据分家事实要求确权及恢复原状的诉讼请求，一审不予支持。一审驳回该诉讼请求，毫无事实和法律依据。涉案标的物西厢房三间既然一审已经认定是在“本案诉讼中人为拆除，并非自然灭失”，但是对栾竹志故意损毁拆除涉案标的物的行为并没有依法给予任何法律处罚，对栾洪志的合法财产更没有给予任何法律保护。在栾竹志拆除涉案标的物的第一时间，栾洪志就书面请求一审法院依法制止栾竹志的不法行为，但是一审法院置之不理，对栾洪志的财产没有给予任何的法律保护，任其拆除。因为涉案标的物被人为拆除，栾洪志才要求恢复原状，该要求完全合理、合法。三、一审认为涉案房屋并未拆迁，亦未获得相应的拆迁权益，栾洪志要求确认涉案房屋相应的拆迁权益归其所有的诉讼请求没有依据，一审不予支持。涉案房屋没有拆迁，但是在一审诉讼中，栾竹志已经人为拆除诉讼标的物，栾竹志不恢复原状，也不赔偿损失，严重侵犯了栾洪志的合法权益，也严重损害了栾洪志涉案房产预期的拆迁权益。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。 栾竹志未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 栾洪志向一审法院起诉请求：1.依法确认位于青岛市即墨区{集体土地使用权证为：即集建（1992）字第59331号、地号为J4-3-7号}宅基地房屋西厢房三间归栾洪志所有；2.依法确认栾洪志享有位于青岛市即墨区{集体土地使用权证为：即集建（1992）字第59331号、地号为J4-3-7号}宅基地房屋1/4拆迁权益；3.栾竹志对损毁的西厢房三间予以恢复原状；4.诉讼费用由栾竹志承担。 一审法院认定的事实：栾洪志与栾竹志系亲兄弟关系，其父为栾世孝，其母为解氏。栾世孝、解氏夫妇共生育子女七人，分别为长子栾洪志、次子栾某1、三子栾竹志、四子栾某2、长女栾芝芬、次女栾芝花、三女栾秀美。栾世孝于1992年3月1日死亡，解氏于1992年9月24日死亡。栾世孝一家共有祖宅房屋一处，1951年土改时，政府将上述房屋确权给栾世孝一家，该土地房产所有权证显示有正房二间、厢房三间，后涉案房屋正屋进行了加盖，涉案房屋正屋共为六间，厢房三间（包含一过道）。1992年3月，国家对农村土地进行登记时，栾竹志将涉案房屋正屋西三间及对应的土地登记在自己名下，即墨市人民政府为栾竹志颁发了即集建1992字第59331号集体土地建设使用证，用地面积为126.42平方米，建筑面积为38.7平方米，该土地四至分别为北至栾川志、东至栾某1、南至栾才志、西至胡同。庭审中，栾洪志提交了1993年5月17日房屋印契证，栾某1名下正房三间，西至合山合墙。现栾洪志主张涉案房屋西厢房三间已分家给自己，因栾竹志对此不予认可，栾洪志诉至一审法院。 另查明，栾洪志提交“兄弟分书”打印件一份，内容为：“立分书，栾洪志、栾某1、栾竹志、栾某2俱已娶妻生子，想人多事繁，料理失策，有阋墙之争，今同亲长将父母业产家器等项配分成四分。今栾洪志分西相屋三间，大门门框归新屋，栾某1空头三间，栾竹志正屋三间、栾某2正屋三间，东三间梁归东三间，架山共合，旦志新屋三间，栾洪志、栾某1、栾竹志、栾某2四人平抬，新屋同老屋一样同两合门框，盖起新屋全部抓号，若盖四间自拿一间屋钱。栾竹志、栾某2结婚化钱平均每人贰佰元，兄弟养父母，栾洪志、栾某1、栾竹志、栾某2平均一年每人补公分伍佰分，父母使用钱，栾洪志每月叁元正，栾某1、栾竹志、栾某2平均每月贰元正。以后各照分书管业，永无异言，恐后无凭，立分书为证。族长：栾世孟、栾世响。族兄弟：栾某1、栾竹志、栾某2、栾英志，中华民国一九七五年六月初九日，栾禄志代”。栾洪志称该分家单是在栾竹志处拍照获取的，原件在栾竹志处；栾竹志称仅有该分家单后半部分关于赡养的内容，因其未参与分家，对分家事实不清楚。栾洪志称因家庭困难，栾某1新房未建造，上述分家单约定的内容并未实际履行，后家庭成员又进行了分家，分家内容为：“西厢房三间分给栾洪志，正屋东两间分给栾某1，正屋中间两间分给栾某2，正屋西两间分给栾竹志”。 庭审中，为证明上述分家事实，栾洪志申请证人栾某1、栾某2出庭作证，证人栾某1证实老人栾世孝为兄弟四人进行了分家，其中第一次分家时，栾洪志分得西厢房，栾某1分得空头，栾竹志、栾某2各分得正屋三间，因家庭困难未盖新房，后进行了第二次分家，口头约定栾洪志分得西厢房，栾某1分得正屋东两间、栾某2分得正屋中间两间、栾竹志分得正屋西两间的事实；后栾某1与栾竹志各借栾某2房屋一间，栾某1拆除分得的两间房屋又审批了新的宅基地一处并建造房屋。证人栾某2证实老人栾世孝为兄弟四人进行了口头分家，其中栾洪志分得西厢房，栾某1分得正屋东两间、栾某2分得正屋中间两间、栾竹志分得正屋西两间；后证人栾某2去了新疆，栾某1、栾竹志各借栾某2房屋一间的事实。栾洪志提交栾洪志之妻与栾竹志及其妻之间的录音资料，栾竹志在该录音中认可：老二（即栾某1）拆除房屋建新房、栾竹志借房一间等事实。 再查明，栾洪志与栾某2二人均在新疆成家立业，并一直居住在新疆，二人在河北杨头村均无宅基地房屋。栾某1与栾竹志均居住在河北杨头村，现涉案房屋由栾竹志居住使用。 还查明，涉案西厢房现已灭失。栾洪志称在本案诉讼过程中，栾竹志将涉案西厢房损毁并拆除，并提交了拨打110电话记录、拆除建造房屋现场照片以及申请法庭现场调查的申请书等予以证实；栾竹志称2018年涉案西厢房因树木倒塌损毁房屋，属于自然灭失，并提交照片予以证明。 一审法院认为，本案系所有权确认纠纷。一、综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是1975年及以后是否存在分家的事实。在农村家庭的分家析产中，分家单无严格形式要求，而农村分家是家庭成员之间达成的将大家庭分成小家庭以及将家庭共有财产予以分割的行为，系家庭全体成员达成的合意。涉案房屋系双方当事人的家庭祖宅，栾洪志自认其庭审提交的1975年分家单打印件约定的分家事实未予实际履行，并向法庭主张在上述分家后进行了第二次分家，虽然栾洪志提交的证人证言证实存在一定的分家情况，但证人对本案分家事实存在利益冲突，而栾洪志提交的录音资料中亦不能完整的证实具体的分家细节，故，在栾洪志、栾竹志父母均已去世以及其他姐妹未予证实的情况，仅仅依据上述证据，不足以完全认定栾洪志主张的分家事实。二、关于涉案标的物即厢房三间（包含一间过道）是否在本案诉讼中人为拆除的问题。根据法律规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中，栾洪志提交拨打110电话记录、拆除建造房屋现场照片以及申请法庭现场调查的申请书等证据以证实涉案房屋西厢房并非自然灭失而是人为拆除，而栾竹志仅提供照片证实涉案房屋西厢房为自然灭失，显然栾洪志提交证据的证明力大于栾竹志提交证据的证明力，故可以认定涉案房屋西厢房三间系在本案诉讼中人为拆除，并非自然灭失。因此，栾洪志在标的物已灭失的情况下，依据分家事实要求确权及恢复原状的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。栾洪志可在证据充分时，另案主张自己的权利。因案涉房屋并未拆迁，亦未获得相应的拆迁权益，栾洪志要求确认涉案房屋相应的拆迁权益归其所有的诉讼请求，没有依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：驳回栾洪志的诉讼请求。案件受理费550元，由栾洪志负担。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。栾洪志主张涉案房屋曾进行两次分家，其均分得涉案房屋西厢房三间，并就其主张提交分家协议打印件、借房协议书、相关录音证据并申请证人栾某1、栾某2出庭作证。对此本院认为，其一，栾洪志自认其提交的分家协议系第一次分家时形成，且该分家协议并未实际执行；其二，借房协议书系就涉案房屋借房事宜进行的约定，并不能证明栾洪志所主张的分房事实；其三，对相关录音证据及证明事项，栾竹志在一审时均不予认可，且该证据亦不能完整证明分家事实；其四，栾洪志虽申请证人栾某1、栾某2出庭作证，但证人对本案分家事实存在利益冲突，且该证人证言现无其他证据佐证。故，现有证据不足以证明涉案房屋西厢房三间由栾洪志分家所得、应归其所有，故对该主张本院不予支持。在现有证据不足以证明涉案房屋西厢房三间归栾洪志所有的情况下，栾洪志要求确认涉案房屋1/4拆迁权益及对损毁的涉案房屋西厢房三间恢复原状的请求，缺乏依据，本院不予支持。栾洪志可待证据充分后另行主张。栾竹志经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自行放弃诉讼权利，本院依法缺席审理。 综上，上诉人栾洪志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人栾洪志负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年八月三日 法官助理 宋甜 书记员韩明玉 书记员于澜