天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终241号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）栗海，男，1974年8月5日出生于天津市河西区，回族，初中文化，个体经营，户籍地天津市河西区，住天津市河西区。1994年11月9日因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2006年11月6日刑满释放；2010年6月2日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑五年，2013年1月28日刑满释放。2019年9月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留；同年9月26日被执行逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人张钟方，天津普荣律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人栗海犯寻衅滋事罪一案，于2020年5月9日作出（2020）津0104刑初75号刑事判决。原审被告人栗海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人及天津市人民检察院第一分院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被害人刘某1与被告人栗海的朋友周某存在债务纠纷。2019年6月17日21时30分左右，被害人刘某1、张某到本市南开区某饭店欲与周某、栗海商谈解决债务问题。期间，栗海伙同他人对二被害人进行殴打、恐吓，致二被害人受伤。经被害人报案，公安民警赶赴现场进行处置。后经鉴定，刘某1左耳外伤致左耳鼓膜外伤性穿孔，伤后6周复查见鼓膜穿孔未愈合，损伤程度为轻伤二级；张某左耳外伤致左耳鼓膜外伤性穿孔，伤后3周余复查见鼓膜穿孔后形成结痂，损伤程度为轻微伤。同年9月5日，公安机关以寻衅滋事案立案侦查，9月11日将栗海传唤到案。案件审理期间，栗海的家属赔偿二被害人经济损失共计10万元，二被害人对栗海均表示谅解，请求司法机关免于追究栗海的刑事责任。上述事实，有下列证据予以证实：1．案件来源及到案经过证明：2019年6月17日21时许，公安民警接110报警，报警人张某称其与朋友刘某1在南开区某饭店门口被栗海殴打。民警将张某、刘某1、栗海带回公安机关进行调查。同年8月9日，经鉴定张某的损伤程度构成轻微伤、刘某1的损伤程度构成轻伤二级，当日将该案转为刑事案件。同年9月5日，公安机关以寻衅滋事案立案侦查，9月11日将栗海传唤到案。2．现场勘验笔录、现场图及现场照片证明：公安机关于2019年6月17日对本市南开区某饭店门口进行勘验、检查的情况。3．被害人刘某1的陈述：刘某1、刘某2与周某有债务纠纷。2019年6月17日，周某约刘某1等人到本市南开区某饭店商谈还款事宜，刘某1让张某和刘某2、霍某去商谈，后周某让刘某1到饭店和“海哥”谈。当晚9点30分左右，刘某1到饭店门口，周某和“海哥”出来，刘某1走到台阶上和“海哥”握手时，“海哥”拉住刘某1的手，另一只手揪住刘某1的衣领往饭店里拽并骂刘某1，后“海哥”摘下刘某1的帽子，用帽子抽刘某1的头，期间一直在骂街。刘某1想挣脱往后退，期间又从饭店出来了几个男子，“海哥”一直揪着刘某1的衣领，打了刘某1左侧太阳穴和左侧耳朵一两拳。旁边较胖男子出于好意把刘某1往后拽，一直拽到饭店对面的汽车处。当时对方一个自称“笑面虎”的男子跑回饭店拿出两根筷子，要扎刘某1的眼睛，被较胖男子劝住，“笑面虎”跳起来往刘某1后脑打了一拳，穿白色短袖的男子往刘某1额头上打了一拳。后张某过来劝架，旁边有个人拉刘某1的胳膊，“海哥”把张某搂过去，打了张某左边耳朵一拳。较胖男子拉着刘某1往外边路上走，“海哥”从后面追上打了刘某1左边耳朵一拳，“笑面虎”也追过来又要拿筷子捅刘某1眼睛，还说要弄死刘某1全家，被较胖男子拦住。刘某1走到外面大路上，“笑面虎”又跑过来问刘某1住哪、有没有认识的“大哥”，说自己叫“笑面虎”，如果不服气可以找他，说他以前在监狱和“海哥”待了很多年，“海哥”很照顾他，自己无妻无子，如果刘某1对这件事有意见就弄死刘某1。后刘某1离开，联系张某，张某说已经报警了。打刘某1的人有“海哥”“笑面虎”和穿白色短袖衣服的男子，刘某1和张某耳朵的伤是“海哥”造成的。4．被害人刘某1的辨认笔录证明：刘某1辨认出“肖君”是对其进行殴打的穿白色短袖上衣的男子。5．被害人张某的陈述：2019年6月17日晚6点30分左右，张某、刘某2、霍某一同到本市南开区某饭店等周某。7点20分左右，周某和一个叫栗海的光头男子到饭店，栗海说饭店是他开的，说周某欠钱的事以后让刘某1找他谈。后因话不投机，张某等人没吃饭离开饭店。当晚9点30分左右，刘某1让张某把其送到饭店，要和周某谈还钱的事。张某送刘某1到饭店后，二人一同往饭店门口走，栗海出来在门口台阶处拉刘某1的手往上拽，然后搂刘某1的脖子往饭店门里拽，后面还有两个中年男子跟出来。张某过去劝栗海，栗海用拳头打了张某左耳部位一下，又拿起刘某1的帽子敲刘某1的头两下。旁边有个男子拉着刘某1往下面走，张某跟着往外走，栗海追过来打了张某左脸后部几拳，还有一个自称“笑面虎”的男子也过来打了张某左肩膀两拳，还有一个男子过来打了张某嘴巴子，然后对张某说“还不赶紧跑”，张某逃离后报警。期间，栗海还用拳头打了刘某1的头部，“笑面虎”一只手拽着刘某1的衣领，一只手拿筷子要插刘某1，张某没有还手，张某耳部的伤是栗海造成的。上述部分事实，亦有证人刘某2、霍某的证言予以印证。6．证人周某的证言：2019年6月17日晚，周某约刘某2、张某等人到本市南开区某饭店商谈债务问题，刘某2、张某、霍某6点多到的，7点多的时候没吃饭就走了，周某及家人和栗海在饭店吃饭，期间刘某1给周某发微信要了栗海的电话。9点30分左右刘某1、张某又回来了，刘某1到后给栗海打电话说到饭店门口了，周某和栗海一起出去接，让刘某1进饭店谈，刘某1不进去，栗海就搂着刘某1的肩膀进去，刘某1坚持不进去，后双方在饭店门口谈。除此之外，栗海和刘某1之间没有身体接触。7．证人崔某的证言：崔某系周某的母亲。案发当日，崔某与周某一起到本市南开区某饭店，与张某等人商谈债务问题，后张某等人离开。9点30分左右，刘某1、张某又回来了，打电话把栗海叫了出去，过了一会儿周某也出去了，好长时间没有回来，崔某和栗海的妻子出去后看到栗海在和对方吵吵，过了一会儿民警来了，张某也回来了，说自己被栗海打了。在饭店内，双方没有冲突，崔某不认识其他在场的男子。8．证人王某的证言：王某系栗海的妻子。周某是栗海公司的员工，案发当日栗海出于朋友关系帮助周某解决债务问题，栗海没有约其他朋友到场，饭店门口的人其都不认识。9．证人孙某的证言：孙某是本市南开区某饭店员工。案发当日9点30分左右，孙某听到饭店门口有人吵吵就出来看，门口几个人下台阶往对面走去了，有几个男子在对面吵吵，没有看清在干什么，没看清是否有人动手，也没有看清那几个人的样貌。10．刘某1提供的微信转账截图证明：刘某1于2018年11月28日向周某转款5万元的事实。11．张某提供的微信聊天截图证明：案发当日张某与周某约定在本市南开区某饭店见面的事实。12．刘某1提供的微信聊天截图证明：案发当晚8时至9时间，周某将“大哥”电话号码提供给刘某1，给刘某1发送本市南开区某饭店定位等事实。13．伤情鉴定意见及医院诊断证明材料证明：2019年6月18日，刘某1、张某经公安机关指定到医院就医诊断，后经鉴定，刘某1左耳外伤致左耳鼓膜外伤性穿孔，伤后6周复查见鼓膜穿孔未愈合，损伤程度为轻伤二级；张某左耳外伤致左耳鼓膜外伤性穿孔，伤后3周余复查见鼓膜穿孔后形成结痂，损伤程度为轻微伤。14．刑事判决书及释放证明书证明：被告人栗海于1994年11月9日因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2006年11月6日刑满释放；2010年6月2日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑五年，2013年1月28日刑满释放。15．公安机关查询的人员详细信息证明：本案被告人、被害人及相关证人的身份户籍情况。16．公安机关出具的情况说明证明：本案中被害人指控的绰号为“笑面虎”的男子，现未能确认身份；被害人指认的另一名涉嫌殴打被害人的男子“肖君”尚未找到，现有证据不能证实“肖君”有涉嫌寻衅滋事的行为，故未上网追逃，民警正在进一步侦查中；案发时该饭店大厅监控录像故障，未摄录。17．公安机关调取的本市南开区某饭店门口、路口处监控录像及出具的视频说明证明：2019年6月17日21时35分至39分期间，栗海殴打刘某1、张某头面部的事实。18．被告人栗海的供述：栗海与周某系朋友关系，其与朋友共同经营某饭店。2019年6月17日晚，刘某1、张某到该饭店找周某要账，栗海因为喝多了，对刘某1、张某进行殴打，将二人打伤。当晚没有其他人参与殴打刘某1、张某，“肖君”是栗海在监狱服刑时认识的朋友，当晚没有在现场，其不认识叫“笑面虎”的男子。19．赔偿协议书及刑事谅解书证明：2020年3月24日，栗海的妻子王某代栗海一次性赔偿刘某1、张某共计10万元，上述款项由刘某1、张某自行分配，二人均对栗海表示谅解，表示不再追究栗海的刑事责任，并请求司法机关对栗海免于追究刑事责任。原审法院认为，被告人栗海随意殴打他人，造成一名被害人轻伤、一名被害人轻微伤之后果，属情节恶劣，核其行为已构成寻衅滋事罪，依法应判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。公诉机关指控栗海犯寻衅滋事罪的主要事实清楚，证据确实充分，定性准确，依法应予支持；对公诉机关提出的量刑建议，酌情予以考虑。栗海在归案后虽对自己殴打他人的行为予以供认，但根据二名被害人的陈述，可以证实案发时另有他人参与殴打、恐吓被害人，二被害人多次陈述的内容稳定、一致，且部分细节与监控视频证实的内容吻合，应予认定，栗海对同伙的行为拒不供认，不属如实供述主要犯罪事实的情形，不应认定为坦白，亦不符合认罪认罚制度的相关规定。栗海曾因暴力犯罪被二次处以重刑，仍不思悔改，再次实施暴力犯罪，应酌情从重处罚；其家属代为赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审法院综合全案事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：被告人栗海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。宣判后，原审被告人栗海以量刑过重为由提出上诉，栗海表示对原审判决认定事实没有意见，但打架发生在其经营的饭店，其对原审法院认定的寻衅滋事罪的定性不理解；栗海另提出，认定欠对方五万元的证据仅有微信转账记录，证据不足。辩护人提出以下意见：1．公诉机关出具量刑建议时栗海与被害人并未达成和解，后案件审理阶段双方达成和解，栗海取得了被害人的谅解，公诉机关所提量刑建议未能体现；栗海积极赔偿被害人，系真诚悔过的表现。2．栗海系家中主要经济支柱，家中有老人、孩子需要其照料。3．栗海经营水果生意中积极参与对西部地区的扶贫工作，帮助果农解决销售问题。综上，栗海确有悔罪表现，认罪态度好，主观恶性小，且与被害人之前无任何矛盾冲突，请求二审法院对栗海从宽处罚。天津市人民检察院第一分院认为，本案法律文书齐备，诉讼程序合法，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人栗海伙同他人出于逞强耍横动机，无故对二被害人随意殴打，数次追逐持续殴打，同时对二被害人进行言语恐吓，扰乱了社会秩序，致一人轻伤、一人轻微伤的后果，属情节恶劣，构成寻衅滋事罪。栗海虽供认自己行为，但拒不供认同伙，不能认定为坦白，不符合认罪认罚制度的规定。栗海家属代为赔偿被害人损失并取得谅解的情节，一审法院在判决时已经予以考虑。上诉人栗海的上诉理由没有事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对控辩双方在二审期间的意见，结合本案事实，本院对相关问题综合评判如下：一、原审法院对栗海构成寻衅滋事罪的定性是否准确经查，栗海殴打被害人的地点从南开区某饭店门口持续到附近道路；案发前，栗海与二被害人并无矛盾纠纷；监控录像显示，被害人在遭到栗海无故殴打后，意图躲避；在此情况下，栗海仍多次追逐、殴打被害人，致一人轻伤、一人轻微伤的后果。栗海随意殴打他人的行为，破坏了社会秩序，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。原审法院对栗海构成寻衅滋事罪的定性准确。二、原审法院对栗海的量刑是否适当栗海到案后未能如实供述其同伙相关情况，不能适用认罪认罚从宽制度。栗海曾因暴力犯罪二次被判处刑罚，仍再次实施暴力犯罪，主观恶性较重，应当酌情从重处罚。原审法院在查明栗海犯罪行为、认罪表现以及危害后果的基础上，已经充分考虑了栗海家属代为赔偿被害人损失及取得被害人谅解的情节，辩护人关于量刑建议出具在前，原审法院量刑未能反映栗海赔偿并取得谅解情节的辩护意见，不能成立。辩护人所提其他辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。原审法院对栗海的量刑适当。综上，原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。对于天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。上诉人栗海的上诉理由及辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 健审判员 曹向博审判员 张振超二〇二〇年八月二十六日法官助理王晓书记员张子奇附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……