广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终594号 上诉人（原审原告）：黄秀芹，女，1969年5月7日出生，壮族，住广西防城港市防城区。 委托诉讼代理人：赖添荣，广西十环律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：防城港宏源浆纸有限公司。住所：广西防城港防城区茅岭工业园。统一社会信用代码：91450603753707182J。 法定代表人：黄永坚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张珍婷，广西华际律师事务所律师。 上诉人防城港宏源浆纸有限公司（以下简称宏源公司）与上诉人黄秀芹因工伤保险待遇纠纷一案，均不服广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 黄秀芹上诉请求：1.撤销原审判决，改判宏源公司支付185,423.78元（其中医疗费20,905.98元、住院伙食补助费475元、护理费3,800元、异地就医往返途中伙食补助费1,000元、交通费1,000元、停工留薪期间工资21,758元、一次性工伤医疗补助金49,842元、一次性伤残就业补助金43,196.4元、一次性伤残补助金43,196.4元、劳动能力鉴定费250元）给黄秀芹；2.本案诉讼费用由宏源公司承担。事实和理由：黄秀芹于2016年8月份起，到宏源公司单位工作，工作期间的平均工资为1,978元／月。宏源公司未为黄秀芹缴纳工伤保险费用。2017年4月26日，黄秀芹在为宏源公司工作时受氯气伤害致使眼睛受伤，其后多次到医院就诊，最终不得不进行手术治疗。因治疗共花费医疗费20,905.98元。治疗期间均由其丈夫陪护。黄秀芹眼睛受伤后，宏源公司未让黄秀芹继续回去工作。经防城港市人力资源和社会保障局认定，并经一审、二审法院判决，最终确认黄秀芹眼睛所受伤害属于工伤。1.经防城港市劳动能力鉴定委员会鉴定，黄秀芹因工受伤构成七级伤残；停工留薪期从2017年4月26日起至2018年3月18日止。根据《工伤保险条例》《广西壮族自治区实施办法》及相关规定，黄秀芹本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资6090的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算，享受以下工伤保险待遇：1.根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”黄秀芹停工留薪期内工资为1978×11=21,758元。2.根据《工伤保险条例>第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资。”黄秀芹应得一次性伤残补助金5538×60%×13=43,196.4元。3.根据《广西壮族自治区实施办法》第二十四条“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：七级伤残计发15个月。（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：七级伤残计发13个月。前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。”之规定，黄秀芹应得一次性工伤医疗补助金5538×60%×15=49,842元、一次性伤残就业补助金5538×60%×13=43,196.4元。4.根据《广西贯彻执行若干规定》之规定，黄秀芹还应享受住院治疗工伤的伙食补助费每人每天25元、异地就医往返途中伙食补助费每人每天100元、劳动能力鉴定费、交通费等。宏源公司未为黄秀芹缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，以上费用均应由宏源公司支付。广西劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论通知书，认为黄秀芹伤情未达到残疾等级标准。一审法院采纳该再次鉴定结论通知书作出判决，没有完全支持黄秀芹的诉讼请求。再次鉴定结论通知书没有反映鉴定人员的姓名、鉴定人员是否具有鉴定资格，没有说明鉴定的过程、依据及不构成伤残的理由，因此，该再次鉴定结论不符合关于鉴定意见的相关规定，不能作为定案依据。在一审时申请重新鉴定，但一审法院不予支持鉴定申请。因此，应当以初次鉴定结论或者重新鉴定的结果作为确定赔偿项目、赔偿标准的依据。请求二审法院支持黄秀芹的上诉请求。 宏源公司答辩称，黄秀芹原来一审及上诉提交的材料中没有任何一份证据指向其眼睛受伤是工伤，相关部门认定的是氯气中毒是工伤，但没有认定眼睛受伤是属于工伤。黄秀芹在本案中花费的眼睛受伤的费用不属于工伤支付的医疗费用。因此，黄秀芹在本案中起诉宏源公司赔偿医疗费用没有事实依据。其他答辩意见按照宏源公司的上诉意见。 宏源公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回黄秀芹的请求；2.本案一、二审诉讼费用由黄秀芹承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，证据不足，导致判决错误。第一、一审法院依据防城港市人力资源和社会保障局于2018年1月5日作出的防人社工认字（2018）2001号《认定工伤决定书》作出的“黄秀芹受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤”的结论作出的判决错误。理由如下：1、黄秀芹的损害的发生并非事故导致，黄秀芹在上诉人厂内工作期间从未发生任何事故，以工伤保险条例第十四条第（一）项的规定，以事故原因造成损害产生没有事实依据。2、依据《工伤保险条例》第十四条规定，应当认定为工伤的法定情形有七种：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。本案中，防城港市防人力资源和社会保障局于2018年1月5日作出的防人社工认字（2018）2001号《认定工伤决定书》认定的依据为防城港市防城区人民医院对黄秀芹的医疗诊断“氯气中毒，低钾血症”，属于《工伤保险条例》第十四条第（四）项“患职业病”的情形，那么，依据国家卫生计生委、人力资源社会保障部、安全监管总局、全国总工会联合于2013年12月23日印发的《职业病分类和目录》对职业病的分类，“氯气中毒”属于职业性化学中毒分类中第16项情形。再依据《中华人民共和国职业病防治法》第四十三条、第四十四条、第四十五条、第四十六条和《职业病诊断与鉴定管理办法》第六条、第十三条、第十六条及第三十六条的规定，职业病诊断应当由取得《医疗机构执业许可证》的医疗卫生机构承担，职业病诊断证明书应当由参与诊断的取得职业病诊断资格的执业医师签署，并经承担职业病诊断的医疗卫生机构审核盖章。当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的，可以在接到职业病诊断证明书之日起三十日内，向职业病诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。当事人对设区的市级职业病鉴定结论不服的，可以在接到鉴定书之日起十五日内，向原鉴定组织所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。显然，对黄秀芹检查的防城港市防城区人民医院及医师均没有职业病诊断资格，且防城港市防城区人民医院对黄秀芹作出的医疗诊断打上问号，仅表示疑似的意思，并没有确诊。防城港市防人力资源和社会保障局作出的防人社工认字（2018）2001号《认定工伤决定书》依据防城港市防城区人民医院对黄秀芹的医疗诊断“氯气中毒，低钾血症”作出工伤认定，程序完全违法，该认定书因违法而无效，因此，以此工伤认定书作为认定工伤赔偿依据也是错误的，二审法院应查明事实予以改判。第二、一审法院判决上诉人防城港宏源浆纸有限公司支付黄秀芹医疗费20,905.98元、异地就医往返途中伙食补助费400元、停工留薪期间工资21,758元和劳动能力鉴定费250元没有事实和法律依据，二审法院应予以纠正。首先，依据上述第一点理由，黄秀芹的损害不能认定为工伤，以工伤事由计算工伤待遇没有事实和法律依据。其次，损害赔偿计算的事实依据不足，具体如下：1、黄秀芹于2017年11月15日至2017年11月18日在广西医科大学第一附属医院的就诊及2018年5月21日、31日，6月5日、14日在防城港市中医院就诊，均是治疗其自有旧疾病，根据上述医院的诊断书，均无确认与工伤认定的“氯气中毒，低钾血症”有关联，也没有相关证据证明需要继续治疗（如转院证明等）的事实，因此，一审法院认定“黄秀芹提供的医疗费用收据相互印证，却都是受伤产生持续性的医疗费用”非常荒谬，医疗费收据仅能证明支出费用这一项事实，不能“相互印证”医疗具有持续性。因此，一审法院判决上诉人承担黄秀芹的医疗费20,905.98元、异地就医往返途中伙食补助费400元依据不成立；一审法院认定“虽然最终终鉴定黄秀芹未达到伤残等级，但黄秀芹因工伤确需要治疗时间，参考初次鉴定结论书，黄秀芹停工留薪期间工资为217,758元”更为荒谬。稍有常识的人都知道，广西劳动能力鉴定委员会作出的桂劳鉴伤字（2019）26号《再次鉴定结论通知书》确认黄秀芹的伤情“未达到伤残等级标准”是最终结论。该文书作出后，初次鉴定结论书已经完全失效，一审判决还“参考初次鉴定结论书”判决“黄秀芹停工留薪期间工资为217,758元”不当。同理，再次鉴定否定了初次鉴定结论，因而初次鉴定费用不应由上诉人承担，哪怕金额虽小，但与法不合，于理不通。综上，一审判决错误，二审法院应查明事实后依法改判，驳回黄秀芹的诉讼请求。 黄秀芹答辩称，黄秀芹眼睛受伤，属于工伤，经过劳动争议仲裁及行政诉讼的一、二审判决予以确认。宏源公司没有申请再审，也没有相应证据可以推翻原判决，故宏源公司认为黄秀芹不构成工伤的理由不能成立。另外，再次鉴定结论是针对宏源公司提起的这次鉴定申请作出的，宏源公司申请再次鉴定时，并没有对初次鉴定涉及的停工留薪期提出异议。因此，再次鉴定没有就停工留薪期进行鉴定。再次，鉴定结论涉及的停工留薪期是合法有效的。一审根据再次鉴定结论支持黄秀芹的诉讼请求正确。宏源公司的上诉请求不能成立，请求驳回其上诉。 黄秀芹向一审法院起诉请求：1.宏源公司支付185,423.78元（其中医疗费20,905.98元、住院伙食补助费475元、护理费3,800元、异地就医往返途中伙食补助费1,000元、交通费1,000元、停工留薪期间工资21,758元、一次性工伤医疗补助金49,842元、一次性伤残就业补助金43,196.4元、一次性伤残补助金43,196.4元、劳动能力鉴定费250元）给黄秀芹；2.本案诉讼费用由宏源公司承担。 一审法院认定事实：黄秀芹于2016年8月20日到宏源公司处工作。2017年4月26日，黄秀芹在工作期间出现不适，后到茅岭卫生院、26日至29日在防城区人民医院住院就诊。5月2日至5月12日至钦州市第一人民医院住院治疗。11月16日至11月18日在广西医科大学第一附属医院住院治疗。2018年1月5日，黄秀芹受到的事故伤害，予以认定为工伤。该工伤认定经（2018）桂06行终19号行政判决书予以确认。5月21日、31日，6月5日、14日在防城港市中医医院就诊。期间共花费医疗费20,905.98元。后防劳鉴字（2018）83号《初次鉴定结论书》鉴定黄秀芹为七级伤残，停工留薪期为2017年4月26日至2018年3月18日。2019年4月18日，经广西劳动能力鉴定委员会桂劳鉴伤字（2019）26号再次鉴定结论通知书确认黄秀芹伤情未达到伤残等级标准。黄秀芹支付劳动能力鉴定费250元。 一审法院认为，公民的生命、健康、身体遭受侵害，有权要求赔偿义务人予以赔偿。黄秀芹受伤经法院生效判决确认为工伤，但宏源公司作为用人单位未为黄秀芹缴纳工伤保险费，应由宏源公司承担相应义务。宏源公司抗辩称黄秀芹未构成工伤，但并未提供证据予以证明，对宏源公司的此抗辩理由，原审法院不予采纳。黄秀芹请求的各项赔偿费用如下：1、医疗费：黄秀芹共花费医疗费20,905.98元。宏源公司抗辩称其中部分医疗费与本案无关联且有部分费用不属于治疗工伤的费用，但黄秀芹提供的医疗费收据相互印证，且都是受伤产生持续性的医疗费用，对宏源公司的抗辩理由，不予采纳；2、住院伙食补助费：黄秀芹共住院15天，即375元；3、护理费：黄秀芹受伤确需护理，黄秀芹未提供证据证明护理情况，参照职工平均工资标准5,290.33元按一人计算15天为3,648.5元；4、异地就医往返途中伙食补助费：黄秀芹分别至钦州市附属医院住院治疗，共需4天异地往返，该费用为400元；5、交通费：综合黄秀芹的交通费票据为8元；6、停工留薪期间工资：虽然最终鉴定黄秀芹未达到伤残等级，但黄秀芹因工伤确需治疗时间，参考初次鉴定结论书，黄秀芹停工留薪期间工资为21,758元；7、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金：该诉讼请求无证据证明，原审法院予以驳回；8、劳动能力鉴定费：250元。以上费用应由宏源公司支付给黄秀芹。 依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、宏源公司支付给黄秀芹医疗费20,905.98元，住院伙食补助费375元，护理费3,648.5元，异地就医往返途中伙食补助费400元，交通费8元，停工留薪期间工资21,758元，劳动能力鉴定费250元；二、驳回黄秀芹的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由黄秀芹负担7.57元，宏源公司负担2.43元。 本院二审期间，宏源公司向本院提交了调查（询问）笔录一份，拟证明病人之前在防城区人民医院检查的时候，医生诊断其患有高尿酸血症、低钾血症、高脂血症、左眼青光眼、左肾囊肿。医生描述这些疾病是其本身具有的，并不是因为氯气中毒引起的并发症。因此，黄秀芹的左眼受伤并没有其他证据指明是因为氯气中毒导致，这是其本身具有的疾病，不属于工伤引发的疾病。经质证，黄秀芹对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为陈强医生陈述了其把黄秀芹的症状诊断为氯气中毒的原因，对氯气中毒能不能诱发青光眼的问题，应当向专科医生咨询。本院认为，黄秀芹对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采纳。 双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，黄秀芹于2017年4月26日在防城港市防城区卫生院就医，印象或诊断：“1.头痛查因、2.眩晕症”，支付医疗费484.9元；于2017年4月26日至同月29日在防城区人民医院住院治疗3天，出院诊断：“1.氯气中毒，2.高尿酸血症，3.低钾血症，4.高脂血症，5.左眼青光眼，6.左肾囊肿”，支付医疗费2,330.11元；于2017年5月2日至同月12日在钦州市第一人民医院住院治疗10天，诊断：“1.左眼葡萄膜炎，2.左眼瞳孔闭锁，3.左眼青光眼，4.左眼视网膜脱离，5氯气中毒”；于2017年11月16日至同月18日在广西医科大学第一附属医院住院治疗2天，出院诊断：“左眼视网膜脱离，左眼并发性白内障，左眼陈旧性虹膜睫状体炎，左眼抗青光眼术后”，支付医疗费6,532.92元；于2018年5月21日、5月31日、6月5日、6月14日在防城港市中医医院就诊。 再查明，2019年7月1日，防城港市劳动人事争议仲裁委员会就双方当事人之间的劳动争议作出防劳人仲字[2019]第46-1号仲裁裁决书，裁决：宏源公司支付黄秀芹医疗费人民币9,347.93元，该裁决为终局裁决；同日作出防劳人仲字[2019]第46-2号仲裁裁决书，裁决：一、宏源公司支付黄秀芹住院伙食补助费人民币195元；二、宏源公司支付黄秀芹护理费人民币2,432.34元；三、宏源公司支付黄秀芹异地就医往返途中伙食补助费人民币80元；四、宏源公司支付黄秀芹交通费人民币8元；五、宏源公司支付黄秀芹劳动能力鉴定费人民币250元；六、对黄秀芹的其他仲裁请求不予支持，该裁决为非终局裁决。 本院认为，黄秀芹受到的事故伤害属于工伤，已被生效的（2018）桂06行终19号行政判决确认。宏源公司上诉主张黄秀芹不构成工伤的理由不能成立，本院不予支持。 黄秀芹请求的各项赔偿费用，本院认定如下： 医疗费。黄秀芹于2017年4月26日在防城港市防城区卫生院就医，印象或诊断：“1.头痛查因、2.眩晕症”；于2017年4月26日至同月29日在防城区人民医院住院治疗3天，出院诊断：“1、氯气中毒，2.高尿酸血症，3.低钾血症，4.高脂血症，5.左眼青光眼，6.左肾囊肿”；于2017年5月2日至同月12日在钦州市第一人民医院住院治疗10天，诊断：“1.左眼葡萄膜炎，2.左眼瞳孔闭锁，3.左眼青光眼，4.左眼视网膜脱离，5氯气中毒”。工伤认定为：“氯气中毒，低钾血症”，以上医疗机构诊断与工伤认定均有“氯气中毒”的相关表述，故以上医疗机构诊断与工伤认定有关联性，对黄秀芹在以上医疗机构支付的医疗费用共计9,347.93元，属于工伤支持的费用予以采信。 伙食补助费。黄秀芹因工伤住院治疗13天，根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题的通知》（桂政发[2011]73号），工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元。因此，黄秀芹的住院伙食补助费为15元/天×13天=195元。 护理费。黄秀芹主张住院期间治疗需要护理应属合理，其未提供护理人员的收入证明材料，参照《关于公布2017年全市城镇单位在岗职工（含劳务派遣人员）年平均工资的通知》（防人社发[2018]21号）公布的防城港市2017年平均工资为63,484元以及《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部[2008]3号）的规定，黄秀芹的护理费为：63484÷12÷21.75×13=3,162.04元。 异地就医往返途中伙食补助费。根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题的通知》（桂政发[2011]73号），异地就医往返途中伙食补助费标准为每人每天40元。黄秀芹于2017年5月2日至同月12日在钦州市第一人民医院住院治疗，往返日为5月2日、5月12日，共计两天。因此，黄秀芹的异地就医往返途中伙食补助费为：40×2=80元。 交通费。根据黄秀芹提交的有效票据，该费用为8元。 停工留薪期间工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。本院认为，经再次鉴定，黄秀芹工伤未达到伤残等级，未确定停工留薪期，故黄秀芹的该项请求缺乏法律依据，本院不予支持。 劳动能力鉴定费。黄秀芹已支付劳动能力鉴定费250元。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第九项、第十一条之规定，因宏源公司未依法为黄秀芹交纳工伤保险，故本项费用应由宏源公司承担。 综上所述，宏源公司的上诉请求部分成立，黄秀芹的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第九项、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1198号民事判决第二项； 变更广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1198号民事判决第一项为：上诉人防城港宏源浆纸有限公司支付给上诉人黄秀芹医疗费9,347.93元、伙食补助费195元、护理费3,162.04元、异地就医往返途中伙食补助费80元、交通费8元、劳动能力鉴定费250元，共计13,034.97元； 驳回上诉人黄秀芹的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人防城港宏源浆纸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二〇年八月六日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪