山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1636号上诉人（原审被告）：宋洪胜，男，1967年2月6日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：宋丽敏，女，1971年11月23日出生，汉族，住荣成市冠岭东区。被上诉人（原审原告）：侯建厂，男，1959年10月27日出生，汉族，住荣成市。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：毕崇伟，山东天昂律师事务所律师。上诉人宋洪胜因与被上诉人宋丽敏、侯建厂民间借贷纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初6188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋洪胜上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宋丽敏、侯建厂的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，2015年5月14日宋丽敏于其股票账户中购买100万股鑫秋农业股票时，并未约定系宋洪胜向其借款400万元并由宋丽敏代持股票，当日孔某为了说服侯建厂出资虚构了由宋洪胜提供保底和高利贷款100万元的情节。宋洪胜于2016年12月31日签字的借据中所述内容为虚假的，案外人孔某于一审中提交的书证和笔录不真实，宋洪胜申请证人孔某出庭作证，对该重要证人的证言进行落实，侯建厂的代理人于一审中以孔某出差为由拒绝，孔某作为关键证人应当出庭作证，宋洪胜再次申请孔某到庭作证；2.本案纠纷之外，包括孔某在内的28名亲友基于对宋洪胜的信任委托宋洪胜购买股票，鑫秋农业因涉嫌财务造假被山东证监局立案调查后，宋洪胜非常内疚单方面表示同意将上述28人的个人投资转为宋洪胜的借款，是宋洪胜对亲友负责任的体现，并非该28人委托宋洪胜投资时明确约定的合同义务。一审判决以此类推宋洪胜应对宋丽敏、侯建厂承担还款责任，没有法律依据；3.2016年12月31日的借据的形成系孔某起草，并由其妻子打印后送至抱海大酒店，并非协商后安排酒店打印，且该借据的形成时间与落款时间严重不一致，当时侯建厂表示快要退休了，要应对退休审计，该400万元投资资金属单位资金，挂在宋丽敏名下不好交代，需要宋洪胜帮忙在借据上签字用于记账，同时表示其中有孔某的200万元。此后，宋丽敏于2017年8月9日以自己的名义向宋洪胜出具询证函，要求宋洪胜确认。询证函是专业审计术语，用于特定的审计使用范围，是为了掩盖其挪用单位资金应对总部审计而欺骗宋洪胜签名，宋洪胜签名的真实意思是帮助侯建厂、宋丽敏规避单位审计，而非同意承担案涉400万元的还款责任。一审中，侯建厂明确承认，其向宋洪胜告知购买股票的资金是单位资金以及孔某垫付了其中的200万元是为了欺骗宋洪胜还款而虚构，这足以说明侯建厂有欺诈欺骗的行为，上述借据及询证函依法应认定无效，宋洪胜与宋丽敏、侯建厂之间不存在真实的民间借贷法律关系；4.侯建厂是有专业财务知识的会计师事务所负责人，孔某系威海市交通局主管财务工作的副局长，宋洪胜系浪潮集团董事，也是风险投资人，双方之间如存在“保底”、“保本”，应当签订保本投资风险承担、利益共享合同。涉及如此大额的借款和投资项目而不签订详细合同于常理不符；5.一审法院对案涉400万元资金的来源没有深入调查，侯建厂自称案涉400万元中有200万元系为孔某垫付，由此可以判断孔某与侯建厂系利益共同体，其证人证言不可信；6.荣成市公安局虽作出了不予立案通知书，宋丽敏、侯建厂存在明显挪用资金、职务侵占的嫌疑，侯建厂与孔某之间存在行贿受贿嫌疑；7.本案并不存在代持股票的关系，宋洪胜从未实际掌握或操纵案涉股票账户，也没有委托宋丽敏进行任何操作，所谓代持没有事实依据。宋丽敏购买鑫秋农业股票是独立的投资行为，投资资金400万元与宋洪胜无关，宋洪胜仅是向孔某推荐了交易机会。宋洪胜仅应就其推荐失败的错误承担责任，而不应因侯建厂、宋丽敏欺骗宋洪胜在借据、询证函上签字即由宋洪胜承担民间借贷法律责任；8.宋洪胜与孔某、侯建厂前后有多次微信记录，前后时间跨度有三年以上，一审法院截取其中一两个微信记录作出推断属逻辑错误；9.一审判决适用法律不当，程序违法，违反了一事不再理的原则，且关键证人未出庭作证。宋丽敏、侯建厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。宋丽敏、侯建厂向一审法院起诉请求：1.判令宋洪胜偿还宋丽敏、侯建厂借款本金400万元、利息142万元，并以400万元为本金按年利率8%支付自2019年10月15日起至全部借款本息付清之日止的利息；2.诉讼费、保全费、保全担保费由宋洪胜承担。一审法院认定事实：宋洪胜与案外人孔某系高中同学，相互熟识。孔某与侯建厂系朋友关系，侯建厂系威海中天运会计师事务所（与山东志诚会计师事务所一套人马、两块牌子）所长，宋丽敏系该事务所办公室主任，宋洪胜原系山东鑫秋农业科技股份有限公司（以下简称鑫秋农业）董秘,现任代理董事长。宋洪胜与侯建厂之间原本不认识。2015年5月10日左右，宋洪胜电话告知案外人孔某可以以每股4元的价格投资购买鑫秋农业股票100万股，共需出资400万元。后孔某将该投资信息告知了侯建厂，侯建厂又将该投资信息告知宋丽敏。后宋丽敏向自己在新三板股票账户中汇款400万余元，于2015年5月14日在中泰证券荣成成山大道证券营业部以每股4元交割购买了证券名称为鑫秋农业、证券代码为832268的股票100万股，为此支付交易款400万元。2016年7月，鑫秋农业因涉嫌财务造假被山东证监局立案稽查。鑫秋农业原董事长张友秋亦因此被刑事拘留，同时罢免董事长职务，由宋洪胜代理董事长。鑫秋农业的股票价格因此受到影响。此前，包括孔某在内多人均委托过宋洪胜代持股票进行理财。2016年7月1日，宋洪胜向委托投资人群发微信，通知以下消息：报告一个特别不好的消息：昨天鑫秋年报披露了非常恶劣的财务状况，形成的原因是鑫秋大股东有严重的违规、违法行为。问题的暴露是四月份财务审计发现的，九鼎、高特佳等投资机构和中泰证券等大家都做了很多的努力。2、资产重组。3、券商核查、立案稽查。鑫秋的严重问题我有失察的责任，没有任何参与。在接下来的时间里一是寻找生机，一是法律轨道上挽回损失。鑫秋给大家带来极大的困扰我非常非常的抱歉，后面我和各个机构和公司其他高管会尽最大努力。鑫秋的严重损失我努力挽回和弥补，原来我代持投资的协议更改为我的借款。还款期限希望宽裕一下，非常抱歉！其中包括孔某委托宋洪胜代持的10万股，宋洪胜于2017年3月将该40万元分两笔兑付给了孔某。2016年12月31日左右，侯建厂、宋洪胜及孔某三人在威海抱海大酒店协商处理鑫秋农业股票亏损事宜。协商当日，宋洪胜当场出具借据一份，载明“本人于2015年5月14日借宋丽敏人民币肆佰万元整，并委托宋丽敏以每股4元人民币的价格代为购买、持有新三板上市企业山东鑫秋农业股份有限公司（股票代码832268）增发股票壹佰万股。对此肆佰万人民币借款，本人承诺此借款按年利率8%计息。如宋丽敏需要收回此项资金，应提前30日告知本人，本人接到告知后按时将此项借款的本金及应支付的利息全额归还宋丽敏。”宋洪胜在借款人处签字确认，借据出具日期按股票购买日期即2015年5月14日予以记载。2017年8月9日，宋丽敏以自己的名义向宋洪胜出具询证函一份，要求宋洪胜确认以下询证事项：截至2017年8月9日宋洪胜欠付宋丽敏借款400万元。宋洪胜收到后在确认人处签字确认。2018年1月至2月期间，宋洪胜与侯建厂之间就涉案款项进行了微信沟通。其中侯建厂发给宋洪胜微信内容表达的意思除庭审述称意见外，还包括：一、400万元股票出资款来源于事务所公款，事务所报表每个月都得上报，但上面没有这份投资。二、侯建厂快退休了，股票投资的事不允许再拖延下去了，而且400万元中也有孔某的钱，孔某那里也借了别人的钱，连本带息压力也很大，所以涉案400万元投资失败的这件事已经到了必须解决的时候。对于上述微信内容，侯建厂在一审庭审中称400万元投资款事实上都是个人理财款，之所以在微信聊天中说成公款，是为了让宋洪胜早点还款；之所以说400万元中有孔某200万元，是因为最初孔某说他要打来200万元，但是孔某这200万实际上并没有拿出来，最后都是侯建厂垫付的。对此，宋洪胜不予认可，并提交了其关于北京中天运会计师事务所威海分所侯建厂、宋丽敏挪用公款投资鑫秋农业股票的举报信。宋洪胜发给侯建厂的微信内容主要表达以下意思：一、孔某动员侯建厂投资时陈述的信息不属实，当时宋洪胜没有承诺孔某所述的100万元借款以及高息。二、宋洪胜给侯建厂出具借据是因为当时侯建厂说事务所要审计用，而非作为真实借款的凭证。三、宋洪胜一直认为侯建厂出资400万元的款项是来源于个人合法财产，并不知道是事务所的公款，在不知公款以及高息借款的情况下，宋洪胜因为歉疚自己推荐了一个错误的投资项目，所以也愿意在能力许可的时间和范围内把本金400万元承担下来。但如果宋洪胜知道这400万元投资款来源于公款，以及里面还有侯建厂向宋洪胜出借的高息借款，宋洪胜是不会同意侯建厂投资的，更不会愿意承担还本的责任。其中宋洪胜在2018年2月1日回复侯建厂的微信中陈述“4、我对鑫秋的事情非常抱歉，加上这个四百万总共两千多万。我个人希望能负担下来并不是假话。但是近两年多股市不好，投资退出非常困难。并不是敷衍大家”。2018年7月至8月期间，宋洪胜与案外人孔某之间就涉案款项进行了微信沟通。其中孔某发给宋洪胜微信内容主要表达以下意思：一、最初宋洪胜向孔某推荐400万元股票投资时明确说明这400万元中，宋洪胜借款100万元，持有25万股，按20至30%的利率支付利息，同时承诺保本。二、之所以在2016年12月31日补签借据是因为2016年7月1日宋洪胜给孔某发微信说明所有股票转为宋洪胜的借款，再加上原来保本的承诺，所以宋洪胜才出具了借据。宋洪胜发给孔某的微信内容主要表达以下意思：一、2016年7月1日的微信是宋洪胜给每个打款到宋洪胜账上、委托宋洪胜理财的几十个伙计发的，表示愿意承担损失，这些伙计都与宋洪胜签订了委托投资协议，其中包括2017年3月给孔某兑付的40万元。而涉案400万元未打款到宋洪胜账上，也没与宋洪胜签订委托投资协议，所购股票也不在宋洪胜名下，所以该400万元不同于委托宋洪胜理财的那些钱。二、侯建厂在微信中告知宋洪胜，400万元中有孔某200万元，侯建厂那200万元是事务所的公款，并非侯建厂个人自有资金，这些情况宋洪胜在推荐投资时都不知情。三、侯建厂投资股票资金来源于事务所公款，事务所不是他个人的，但他也无法提供事务所的投资决议，所以投资资金不合法，借贷关系就不成立。四、宋洪胜从未委托孔某去借款代持股票。其中宋洪胜于2016年7月4日23时22分回复孔某“侯总的四百万以及其他伙计们的两千多万，我需要仔细筹划，我承认是我的错误让大家陷进去了，但是初衷没有欺骗啊”。一审庭审中，宋丽敏称涉案400万元投资款是宋丽敏用诺亚财富理财项目到期后赎回的资金购买。经查，涉案400万元在银行流水往来上显示为：宋丽敏中国银行股票账户中用于购买涉案100万股鑫秋农业股票的资金410万元来自于宋丽敏个人在中国银行荣成支行账户（账号为20×××76，该账户现已经销户），中国银行荣成支行账户中的款项来源于宋丽敏个人在中国工商银行高区支行账户（账号为62×××96的账户），中国工商银行高区支行账户中的款项又来源于宋丽敏个人在中信银行荣成支行账户（账号为62×××66），中信银行荣成支行账户中的款项即来源于宋丽敏所称的诺亚财富（真实名称为诺亚正行）理财产品赎回资金。上述资金转账行为均发生于2015年5月14日。2018年6月29日，宋丽敏以宋洪胜为被告、侯建厂为第三人提起民间借贷纠纷诉讼，一审以宋丽敏、侯建厂购买新三板股票的400万元出资款可能涉嫌挪用资金罪为由，裁定驳回宋丽敏的起诉，将本案相关材料移送荣成市公安局。宋丽敏不服裁定，提起上诉，威海市中级人民法院依法驳回上诉，维持原裁定。荣成市公安局收到一审法院移送材料侦查后，认为存在其他不追究刑事责任的情形，作出荣公（经）不立字[2019]35号不予立案通知书。公安机关分别调查了山东志诚会计师事务所有限公司的合伙人及管理委员会成员张志强、盛元贵、**、孙晓东、王冲、宋丽敏、侯建厂，其中，孙晓东证明其和宋丽敏、侯建厂三人商议决定由山东志诚会计师事务所有限公司出资购买100万元的鑫秋农业股票，由宋丽敏使用公司理财资金以其个人名义购买；侯建厂个人购买300万元股票，借用宋丽敏管理的公司理财资金，该借款已由侯建厂事后偿还。张志强、盛元贵、**、王冲证明孙晓东、宋丽敏、侯建厂商定购买股票及借款事宜均提前告知管理委员会成员。侯建厂同意其享有的300万元债权，由宋洪胜向宋丽敏支付。一审法院认为，本案争议焦点有五个，一是宋丽敏、侯建厂与宋洪胜之间是否成立民间借贷法律关系；二是本案是否属于重复起诉；三是双方对于上述债权债务关系的意思表示是否真实；四是双方之间的债权债务关系是否有效；五是宋丽敏、侯建厂起诉的主体是否适格。具体争议分述如下：1.宋洪胜、宋丽敏、侯建厂之间形成民间借贷法律关系。宋洪胜与宋丽敏、侯建厂之间因投资购买新三板股票亏损，协商确定将出资本金转为借款，并约定利息标准及起诉时间，双方之间形成民间借贷关系。宋洪胜经过宋丽敏、侯建厂催告，拒不支付本金及利息，宋丽敏有权按民间借贷纠纷提起诉讼。2.经荣成市公安局侦查，作出荣公（经）不立字[2019]35号不予立案通知书，即意味着现有证据不足以证明当事人存在应当追究刑事责任的情形，故应当按民事诉讼继续审理。一审法院作出民事裁定，驳回宋丽敏的起诉，将本案相关材料移送荣成市公安局，该裁定并非对双方争议事实作出的实体上的终局性处理结果，宋丽敏待阻却其继续起诉的法律事实消除后，有权另案提起诉讼，不会导致后诉否定前诉的重复起诉结果，宋洪胜的该项答辩意见，不予支持。3.根据宋洪胜与侯建厂、孔某之间的微信聊天记录，特别是宋洪胜在2018年2月1日回复侯建厂的微信、宋洪胜2016年7月4日23时22分回复孔某微信中的陈述，均有明确的同意承担400万元本金损失的意思表示，该意思表示与借据、确认函的内容以及孔某与宋洪胜聊天记录中陈述的事实相互印证，证明借据与询证函系在鑫秋农业公司财务造假导致公司股票产生非经营性商业风险大幅贬值后，宋洪胜与宋丽敏、侯建厂协商由宋洪胜保本而签订的，进而可以推定宋洪胜显然此前也应存在保本的口头承诺。而根据宋洪胜自述的事实，其2016年11月跟侯建厂见面时，被告知款项是公款，而仍在2016年12月30日在借据上签字，表明宋洪胜当时也不存在款项来源的误解，不能因此主张借据无效或者要求撤销。该借据与对账函的文义明确，作为完全民事行为人的宋洪胜，应当完全清楚在其上签字后应承担事后付款的法律后果，宋洪胜的行为不存在因中间人孔某及侯建厂的陈述而误解的可能。故上述借据、询证函系双方真实意思表示，且不存在违反法律强制性规定的情形，应当认定其合法有效。退而言之，即便挪用资金属实，也不是免除宋洪胜清偿占用资金义务的理由，宋洪胜无权据此主张欺诈而撤销借据，因为宋丽敏、侯建厂同样负有追索、退赔占用款项，上缴非法利益的义务。4、根据一审法院调取的涉案400万元资金来源的银行转账记录，该400万元来源于宋丽敏诺亚理财产品的赎回资金。宋洪胜对400万元款项来源合法性提出的抗辩，经荣成市公安局审查，未发现应当追究刑事责任的情形，宋洪胜以此否定借据、询证函的合法性，理由不当，不予支持。宋洪胜主张根据侯建厂与宋洪胜微信聊天记录，该400万元中有孔某200万元，该事实与本院查明款项进账情况不符，且孔某本人在一审法院调查时未提出该主张，孔某也已经先期委托宋洪胜购买了鑫秋农业股票40万元，宋洪胜的主张没有事实依据，对此不予采信；该事实也不影响宋洪胜履行合同义务，宋洪胜认为应当追加孔某参加诉讼，理由不当，不予支持。故宋丽敏、侯建厂与宋洪胜之间的投资款转为借款的协议，系双方真实意思表示，不存在法定无效情形，应为有效。5、该400万款项均从宋丽敏账户转账操作，宋丽敏买卖股票系点对点操作，宋洪胜完全清楚宋丽敏系为侯建厂代持，在侯建厂同意的情况下，宋洪胜亦向宋丽敏出具借据及对账函，根据合同相对性原则，宋丽敏有权作为原告起诉，宋洪胜对于宋丽敏之外的其他人员亦可援引相对性予以抗辩，故宋丽敏起诉主体适格。因宋丽敏已然向宋洪胜主张400万元债权，侯建厂亦同意其享有的300万元债权，由宋洪胜向宋丽敏支付，侯建厂没有重复主张的必要，其诉请应予驳回。综上，宋丽敏之诉请，理由正当，予以支持。宋洪胜答辩理由不当，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条规定，判决：一、宋洪胜于判决生效后三十日内偿还宋丽敏借款400万元，并以该款为基数按8%的年利率标准支付自2015年5月14日起至实际给付之日止的利息；二、驳回侯建厂要求宋洪胜支付借款本息的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,800元、保全费5,000元，由宋洪胜负担。二审中，宋洪胜提交了其与案外人孔某的聊天记录一份以及ST鑫秋农业2015年4月20日至2017年4月27日的股票K线图一份。经质证，宋丽敏、侯建厂对该两份证据的真实性有异议，对微信聊天记录是否是孔某的不清楚，且与本案无关，对于ST鑫秋农业的K线图，该股票是根据宋洪胜的建议进行投资的，对股票如何处理应当根据宋洪胜的指示进行。该证据不属于民事诉讼法规定的新证据，本院经审查对上述证据的证明效力不予认定。一审法院已于另案中对孔某进行了调查，宋洪胜于二审中申请该证人出庭作证，其证人证言亦不足以推翻在案书证的证明效力，故对宋洪胜该申请不予准许。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，关于本案是否违反一事不再理的原则，一审法院以宋丽敏、侯建厂购买案涉股票的400万元出资款可能涉嫌挪用资金罪为由，驳回宋丽敏的起诉，现经公安机关调查已作出不予立案通知书。宋丽敏、侯建厂再次提起民事诉讼，并不违反上述原则。宋洪胜该上诉意见，于法无据，本院不予支持。关于宋丽敏、侯建厂及宋洪胜之间法律关系的认定，在2015年5月14日宋丽敏在其证券账户购买案涉100万股鑫秋农业股票时，双方未有书面协议约定，宋洪胜主张其系向其朋友孔某推荐了购买鑫秋农业股票的交易机会，孔某联系到侯建厂出资购买了案涉鑫秋农业股票。宋丽敏、侯建厂主张宋洪胜告知孔某需完成100万股鑫秋农业股票增发的指标，宋洪胜占其中25万股股票，对应的投资款作为借款支付年利率20%至30%的利息，且全部投资由宋洪胜提供保本承诺，双方对各自的主张均未提供充分有效的证据证实。此后，宋洪胜于2016年12月31日在案涉借据上签名，该借据载明“本人于2015年5月14日借宋丽敏人民币肆佰万元整，并委托宋丽敏以每股4元人民币的价格代为购买、持有新三板上市企业山东鑫秋农业股份有限公司（股票代码832268）增发股票壹佰万股。对此肆佰万人民币借款，本人承诺此借款按年利率8%计息。如宋丽敏需要收回此项资金，应提前30日告知本人，本人接到告知后按时将此项借款的本金及应支付的利息全额归还宋丽敏”。该借据内容完整，意思表示清晰，即使宋洪胜所述属实，其在该笔股票交易发生时仅为该笔交易提供了交易机会，其作为鑫秋农业公司的董秘，对公司的经营状况应当知情，在其提供的交易信息严重失实的情形下，出于内疚对相信其信息来源及投资能力的投资者作出承诺，将原投资转化为双方之间的借款并支付利息，系双方真实意思表示，不违法法律法规的强制性规定，对该借据的效力依法应当认定。此后，宋洪胜在宋丽敏出具的询证函上亦签字认可该笔借款。宋洪胜作为公司高管及专业投资人，应当明知其在借据及询证函上签名的法律效力。现宋洪胜主张该借据及询证函的出具系受侯建厂等欺骗，出于帮助其规避单位审计而做出，系其单方陈述，未有证据佐证。且事关双方的重大权利义务，即使所述属实，其在出具案涉借据时却未对该借据仅作为审计使用作出明确书面约定，亦与常理不符。综上，应当认定，截止宋洪胜出具案涉借据时，双方对此前400万元投资款转为宋洪胜对宋丽敏的借款作出了明确约定，双方均应按照该借据履行各自的义务。关于资金来源，本案经过荣成市公安局及一审法院的调查，并未发现案涉投资款400万元涉嫌犯罪，宋洪胜主张涉嫌职务侵占、行贿受贿等均系主观推测，未有证据证实，本院不予支持。宋洪胜主张上述400万元中有案外人孔某的200万元，宋洪胜对此未提供充分有效的证据证实，也与已查明的事实相悖。侯建厂解释系基于宋洪胜与孔某多年好友的关系，以此说法促使宋洪胜还款，亦属合理。宋洪胜以该案资金来源不合法作为抗辩事由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，宋洪胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由宋洪胜负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年八月二十五日法官助理姜雅群书记员刘珍琪