湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6010号上诉人（原审原告）：周小栋，男，1975年6月13日出生，汉族，住浙江省诸暨市，委托诉讼代理人：杨旸，湖北维力律师事务所律师。委托诉讼代理人：周长春，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：覃平章，男，1975年6月17日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区，被上诉人（原审被告）：向贵友，男，1986年6月10日出生，汉族，住重庆市云阳县，被上诉人（原审被告）：董仕华，女，1948年8月30日出生，汉族，住湖北省安陆市，委托诉讼代理人：胡德山，湖北睡虎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严强，男，1976年5月9日出生，汉族，住湖北省安陆市，委托诉讼代理人：胡德山，湖北睡虎律师事务所律师。上诉人周小栋与被上诉人覃平章、向贵友、董仕华、严强发起人责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周小栋上诉请求：1、依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、案外人九洲农牧公司未完成改制进行上市，依照《协议》规定，上诉人可以要求四被上诉人回购股权，返还股权认购款。2、公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，发起人负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。二、一审法院以本案不属于发起人责任纠纷为由，判决驳回上诉人的一审诉讼请求，属于程序违法。一审法院应明确案由后告知上诉人。三、一审法院适用法律错误。湖北省云梦县法院作出的判决书虽然解除了双方的合同，但并不影响合同中结算和清理条款的效力。上诉人要求四被上诉人依照协议约定回购股权，返还价款有事实及法律依据。周小栋向一审法院提出诉讼请求：1.判令覃平章、向贵友、董仕华、严强连带向庞云超返还股权认购款180000元，并按同期银行存款年利率支付占用期间的资金利息至实际付清之日止；2.本案诉讼费用由覃平章、向贵友、董仕华、严强承担。一审查明，覃平章、向贵友、董仕华、严强系案外人九洲农牧公司的股东。2015年8月14日，周小栋（乙方）与九洲农牧公司（甲方）、董仕华（丙方）签订《股权认购协议书》，就乙方认购甲方定向募集股份的相关事宜，达成如下一致协议：第二条“协议标的”，甲方确定于2015年在武汉股权托管交易中心挂牌，1.甲方同意向乙方转让其持有的九洲农牧公司的部分股权，乙方自愿认购；2.甲乙双方均认为甲方出让和乙方受让的本协议约定之标的是甲方原持有的九洲农牧公司之股份的权益，享有九洲农牧公司章程和公司股东应享有的一切权利。第三条“认购方式、价格、款额和认购期限”。1.乙方自愿认购甲方九洲农牧公司112500股股权，金额为180000元；2.乙方认购股份之锁定期为3年，自2015年8月14日至2018年8月14日；第五条“股权退出机制”。1.乙方自愿作出关于股份锁定期限的承诺，锁定期满如甲方未完成主板上市，乙方可以选择继续持有或行使甲方、丙方股权回购权，公司及前五大股东根据乙方股本金额的1.36倍兑付本息进行回购；甲方完成主板上市乙方则通过主板股票上市退出。第七条“双方的义务和责任”。1.甲方所述各项声明、承诺及保证均属真实、准确、完整、充分、无条件既无保留；2.甲方已经获得签署本协议以及履行本协议项下的义务所必须的授权，甲方内部有权机构同意批准本协议及本协议项下股权转让，本协议于交易完成日取得所有有关部门批准。协议还对保密、违约责任、使用法律和争议解决、协议的变更、修改、转让等进行了约定。协议签订后，周小栋向九洲农牧公司指定的账户转账支付180000元，九洲农牧公司向其出具收据一份。周小栋认为九洲农牧公司未完成改制进行上市，协议所涉股份有限公司未成立，覃平章、向贵友、董仕华、严强作为九洲农牧公司的股东，负有返还股款的连带责任，故诉至法院，提出上述诉讼请求。一审另查明，周小栋曾向湖北省云梦县人民法院起诉起诉九洲农牧公司、覃平章、向贵友、董仕华、严强，请求判令：1.解除《股权认购协议书》；2.九洲农牧公司向其返还股权认购款180000元并支付利息；3.覃平章、向贵友、董仕华、严强在各自未实缴注册资本的范围内对其承担清偿责任。湖北省云梦县人民法院经审理认为，九洲农牧公司系依法成立的有限责任公司，其以募集方式与庞云超签订股权认购协议系公司向外转让股权，涉讼案件系双方在履行股权认购协议过程中发生的纠纷，并作出（2018）鄂0923民初8号民事判决：1.解除周小栋与九洲农牧公司签订的《股权认购协议书》；2.九洲农牧公司返还周小栋股权认购款180000元；3.九洲农牧公司向周小栋支付资金占用利息；4.驳回周小栋的其他诉讼请求。该判决已生效。一审法院认为，发起人责任纠纷是指发起人在设立公司过程中，因公司不能成立对认股人所应承担的责任或者在公司成立时因发起人自身的过失行为致使公司利益受到损害时所应承担的责任。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”之规定，成为发起人需要具备签署公司章程、认购出资或股份及履行公司设立职责三个要件。本案中，周小栋虽与案外人九洲农牧公司、董仕华签订了《股权认购协议书》，支付了认购款180000元，但各方未能就设立股份有限公司签署公司章程，案外人九洲农牧公司并不具备发起人的法律要件，并非法律意义上的发起人，故本案不属于发起人责任纠纷。另，湖北省云梦县人民法院作出的（2018）鄂0923民初8号民事判决书认定，周小栋与案外人九洲农牧公司系双方在履行股权认购协议过程中发生的纠纷，并判令案外人九洲农牧公司向其返还股权认购款180000元并支付利息，驳回周小栋要求覃平章、向贵友、董仕华、严强在各自未实缴注册资本的范围内承担清偿责任的诉讼请求。现周小栋又以发起人责任纠纷为由，提出要求覃平章、向贵友、董仕华、严强负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回周小栋的诉讼请求。一审案件受理费3900元，由周小栋负担（已付）。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院对此予以确认。本院认为，周小栋与九洲农牧公司、董仕华签订《股权认购协议书》，并支付了股权认购款180000元。后在《股权认购协议书》履行过程中，周小栋因知晓九洲农牧公司对外所负债务较大，认为九洲农牧公司已失去履行合同义务的诚意和能力，致使《股权认购协议书》合同目的不能实现，故在股份锁定期满前起诉至湖北省云梦县人民法院，要求解除《股权认购协议书》，并返还股权认购款、支付利息等。湖北省云梦县人民法院经审查，认为周小栋协议目的难以实现，判决解除《股权认购协议书》，并由九洲农牧公司向周小栋返还股权认购款及支付相应资金占用利息。由前述事实可知，案涉《股权认购协议书》已因周小栋行使法定的合同解除权而被解除，且解除后的法律后果已经生效民事判决确认。现周小栋再次因《股权认购协议书》向九洲农牧公司的股东起诉，且诉讼请求以《股权认购协议书》中关于股权回购的约定为依据，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，从一审庭审笔录可知，一审法院已告知周小栋从其现有证据来看本案并不是发起人责任纠纷，并将涉案案由作为案件争议焦点。周小栋发表辩论意见时认为本案案由涉及回购股权，若与法院审查本案的实际法律关系不一致时，请求法院依据《最高人民法院关于民事诉讼案件证据的若干规定》第三十五条予以确认。故一审法院已明确释明案由争议问题，周小栋亦就此发表观点进行确认。本案案由的确定并不导致周小栋可能变更诉讼请求，仅关系到周小栋可能基于不同的诉讼理由支持其诉讼请求，一审法院未影响周小栋的诉讼权利。一审法院从周小栋起诉时主张的发起人责任纠纷及诉讼中主张的股权回购分别进行论述，并无不当。周小栋称一审程序不当，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，周小栋的上诉请求及理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人周小栋负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 刘 隽审判员 蹇鹏飞二〇二〇年八月二十四日书记员 毛亚坤