江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终5063号上诉人（原审被告）：田潞斌，男，1965年7月11日出生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人（原审被告）：先创，男，1984年10月17日出生，汉族，住南京市江宁区。两上诉人共同委托诉讼代理人：曹春华，北京市中银（南京）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：高林华，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡家胜，男，1977年10月10日出生，回族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：**峰，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。原审第三人：南京哈德润滑机械有限公司,住所地在南京市江宁区燕湖路189号。法定代表人：田潞斌，该公司执行董事兼总经理。上诉人田潞斌、先创因与被上诉人蔡家胜，原审第三人南京哈德润滑机械有限公司（以下简称哈德公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初8745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田潞斌、先创上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蔡家胜的起诉或者驳回其一审诉讼请求，并由其负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.蔡家胜作为哈德公司股东、监事，完全可以基于其监事身份以哈德公司名义提起本案诉讼，现其直接以股东身份提起本案诉讼，违反了法律规定的前置程序，其主体不适格。2.蔡家胜以及案外人蔡家红均为哈德公司股东，该两人对于哈德公司营业期限均为明知。2018年6月29日，哈德公司营业期限届满后，田潞斌曾多次要求该两人与其一起解决公司营业期限续期问题，但该两人却置之不理，导致哈德公司无法换领营业执照，案外人上海华升富士达扶梯有限公司（以下简称富士达公司）据此拒绝与哈德公司签署供货合同。在此情形下，哈德公司已经丧失富士达公司业务。故一审法院认为田潞斌、先创“另行设立公司去承接原本属于哈德公司业务的行为”，与事实不符。相反，田潞斌、先创设立南京哈德泰莱机械有限公司（以下简称泰莱公司）后，以泰莱公司的名义向哈德公司以市场价格采购产品并转售给富士达公司，此举使得哈德公司能够获取产品利润并使哈德公司产品继续成为富士达公司配套设备产品，田潞斌、先创的行为是在哈德公司股东无法形成公司营业期限续期决议的情况下所能采取的最优方案。3.如前所述，哈德公司因营业期限届满客观上丧失了与富士达公司的合作机会，故不存在所谓业务转移。泰莱公司除富士达公司业务外，也不存在其他与哈德公司关联的业务。一审判决停止业务转移，取决于泰莱公司及其交易相对方的决定，并非田潞斌、先创所能决定，该项判决扩大了田潞斌、先创的义务，属于无法履行的判决内容。4.一审判决认定泰莱公司就案涉交易获利38602.9元，无事实依据。任何一笔交易均涉及到销售费用、人员工资、运输成本、税费等多项支出，单纯以销售价差作为获利没有事实依据。蔡家胜辩称，1.蔡家胜作为哈德公司股东，有权提起本案诉讼。2.营业期限的续期应当由公司股东会作出决议，而田潞斌未经此程序即擅自指示先创成立泰莱公司，并通过泰莱公司与哈德公司之间签订合同，购买设备后再转卖至富士达公司进行谋利，此行为已经严重侵犯哈德公司及其股东的利益。3.经过对富士达公司的了解，泰莱公司目前仍在与其进行交易，相关侵权行为并未停止。4.关于38602.9元差价问题。因哈德公司和富士达公司存在多年交易，对产品价格已有约定。田潞斌作为哈德公司总经理，可以决定泰莱公司从哈德公司购买货物的价格，通过中间差价的转移使泰莱公司谋利，该中间差价作为哈德公司的损失理应由田潞斌、先创承担。蔡家胜向一审法院起诉请求：1.田潞斌、先创立即停止侵权行为即停止将哈德公司的业务转移输送给泰莱公司；2.田潞斌、先创赔偿哈德公司损失38602.90元；3.田潞斌、先创负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2003年6月30日，哈德公司注册成立，营业期限至2018年6月29日。2018年12月10日，田潞斌办理了哈德公司营业期限续期。蔡家胜系哈德公司股东（持股比例为3%）、田潞斌系哈德公司股东（持股比例为50.2%）、执行董事，监事，案外人蔡家红系哈德公司股东（持股比例为46.8%）；先创系哈德公司负责销售的高级管理人员。2018年7月，富士达公司中标深圳市城市轨道交通4号线项目，为该项目提供电扶梯，而哈德公司作为该扶梯产品的外协部件生产厂家，被富士达公司列为考察对象，但富士达公司在对哈德公司考察过程中发现哈德公司的营业期限已于2018年6月29日届满，故要求哈德公司及时将营业期限续期，否则无法继续与哈德公司合作。但哈德公司在富士达公司规定期限内未能办理营业期限续期。2018年9月29日，先创经田潞斌同意独资设立了泰莱公司，并于2018年11月与富士达公司签订合同，承接了富士达公司的该笔生意，获利38602.90元。蔡家红发现上述情况后，认为先创与田潞斌的行为损害了哈德公司的利益，要求哈德公司的股东、监事蔡家胜维护公司利益。蔡家胜遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，田潞斌作为哈德公司的股东、执行董事、实际控制人，在哈德公司因营业期限未能变更续展而影响公司经营的情况下，放弃公司的业务，且同意哈德公司的高级管理人员先创另行设立公司去承接原本属于哈德公司的业务，已经构成利用关联关系损害哈德公司利益，给哈德公司造成了相应的损失。田潞斌、先创的行为违反董事、高级管理人员对公司的忠实义务，并违反了法律、行政法规及公司章程的规定，损害了其他股东的利益，蔡家胜依照法律及公司章程的规定，有权向法院提起诉讼，要求田潞斌、先创停止侵害，并向哈德公司承担赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十八条第一款第（八）项、第二款、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、田潞斌、先创即日起停止将哈德公司的业务转移给泰莱公司的侵权行为；二、田潞斌、先创共同赔偿哈德公司损失38602.90元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。一审案件受理费423元，由田潞斌、先创共同负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。对一审判决认定的案件事实，田潞斌、先创的异议同其上诉状意见一致，蔡家胜不持异议。对双方当事人均不持异议的一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。本院经审理查明，泰莱公司成立于2018年9月29日，注册资本50万元，法定代表人及股东均为先创（持股100%），田潞斌任该公司监事。泰莱公司向富士达公司、哈德公司向泰莱公司开具的发票之间的差价为38602.90元。一审中，田潞斌、先创提供了哈德公司、泰莱公司与富士达公司之间的往来邮件六份，蔡家胜对上述邮件真实性不持异议。该邮件载明：2018年7月23日，富士达公司向哈德公司发送邮件通知：“贵司的营业执照已过期，请提供最新的营业执照。”同日，哈德公司回复：“营业执照我们会计正在办理中，等好了我立即发给你，谢谢！”2018年10月16日，富士达公司通知哈德公司：“请提供新公司的营业执照，公司付款信息及相关资料。请以新公司签署2017版购货合同基本条款。”二审归纳争议焦点在于：1.蔡家胜的原告主体地位是否适格；2.田潞斌、先创的行为是否构成利用关联关系损害哈德公司利益。关于第1个争议焦点，本院认为，公司法第一百五十一条规定了股东代表诉讼制度，公司董事、监事、高级管理人员以及他人侵害公司合法权益的，公司股东有权向人民法院提起诉讼，但要遵循前置程序的要求，即股东应书面请求监事会或者不设监事会的有限公司的监事、董事会或者执行董事提起诉讼；监事会或者监事、董事会或者执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，蔡家胜既具有哈德公司股东身份，又具有该公司监事身份，无论是以何种身份提起诉讼，本案胜诉的利益均归属于哈德公司，符合前述法律条文维护公司利益的立法本意。因此，对田潞斌、先创上诉主张蔡家胜未履行前置程序，原告主体资格不适格的意见，于法无据，本院不予支持。关于第2个争议焦点，本院认为，公司法第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；第二百一十六条第四项规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。本案中，田潞斌系哈德公司股东、执行董事以及泰莱公司监事，先创系哈德公司高级管理人员及泰莱公司法定代表人、股东，故应认定哈德公司与泰莱公司存在关联关系，田潞斌、先创控制两公司之间发生交易，构成关联交易。2018年7月，富士达公司中标深圳市城市轨道交通4号线项目后，将哈德公司列为供应扶梯产品外协部件的考察对象，但因哈德公司营业期限届满，不符合供货商的条件，富士达公司要求哈德公司解决该问题。田潞斌作为持有哈德公司50.4%股权的股东、执行董事、法定代表人，在哈德公司因营业期限未能变更续展而影响公司经营的情况下，应积极履行前述各身份的相应职责，尽快将营业期限续展以便能与富士达公司签订供货合同。从富士达公司与哈德公司的邮件往来可见，自2018年7月23日至10月16日近3个月的时间内，富士达公司一直要求哈德公司提供符合要求的营业执照，但田潞斌并无证据证明促成该条款成就，却由哈德公司的高级管理人员先创另行设立公司，并任监事，承接了原本属于哈德公司的业务，已经构成利用关联关系损害哈德公司利益，给哈德公司造成了相应的损失。田潞斌、先创的行为违反董事、高级管理人员对公司的忠实义务，并违反了法律、行政法规及公司章程的规定，损害了其他股东的利益，蔡家胜依照法律及公司章程的规定，有权向法院提起诉讼，要求田潞斌、先创停止侵害，并向哈德公司承担赔偿责任。泰莱公司与富士达公司签订供货合同后，向哈德公司采购货物再转售富士达公司，相应的价差38602.90元原本属于哈德公司的利益，但因田潞斌、先创的侵害行为，造成哈德公司的损失，应由该两人赔偿。综上所述，田潞斌、先创的上诉意见不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费765元，均由上诉人田潞斌、先创负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 董岩松审判员 曹廷生二〇二〇年八月三十一日书记员 陈 丹