吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉24民初434号原告：吉林天宇建设集团股份有限公司。法定代表人：田某，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某1，吉林诚途律师事务所律师。被告：吉林省洋帆置业有限公司。法定代表人：杨某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某。委托诉讼代理人：刘某2，吉林何晓明律师事务所律师。原告吉林天宇建设集团股份有限公司（以下简称“天宇公司”）与被告吉林省洋帆置业有限公司（以下简称“洋帆公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天宇公司委托诉讼代理人刘某1，被告洋帆公司委托诉讼代理人李某、刘某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天宇公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《中国城项目1-6楼》施工合同；2.判令给付中国城1-6号楼工程给付工程款31297500元及拖欠利息9940400元（暂算到2014年6月5日起-2018年8月31日止，应算到被告给付之日止），总包管理费1102269元（总工程价款的2%）；3.判令返还履约保证金500000元；4.判令原告对此工程享有优先受偿权；5.由被告承担一切诉讼费用。事实和理由：2013年7月8日，原告中标了《中国城项目1-6楼》工程，中标合同工期2013年7月12日-2015年7月9日。工程中标后，原、被告签订了施工合同。原告按期进场施工，由于在2014年被告的资金周转困难多次未按工程进度付款且数额较大直接影响了工程施工进度，原告无奈之下停工。2016年4月25日，被告与原告签订了会议纪要，向原告承诺支付部分工程款要求原告继续施工，在被告保证工程进度款按时支付的情况下，要求原告在2016年7月1日前竣工。会议纪要签订后，原告按约定继续施工，并于2016年7月1日前，除因被告直接分包出去的工程没完成导致一些结尾工程没结束外全部完成项下工程内容，被告还是未按期支付工程进度款。导致原告蒙受大量经济损失。在此情况下，原告无奈于2017年11月递交工程竣工验收移交申请书，但被告至今既不验收也不支付工程款，严重侵害原告合法利益。原告按照合同约定缴纳合同履约保证金500000元，双方约定工程完工验收合格后一周内返还，现原告义务基本履行完，且已申请竣工验收，但被告不履行验收义务，应当返还履约保证金500000元。1-6号楼工程结算价款55652744元（1320元/平方米*42161.17平方米）元，其中已完工程中部分未施工项目工程价款539315元，天宇公司实际应收工程价款55113429元。天宇公司在施工过程中，洋帆公司已支付工程进度款23815929元（在原记账支付工程款43635500元中已扣除协议转大商业工程价款19819571元），尚欠工程价款31297500元。加拖欠利息9940400元（暂算到2014年6月5日起2018年8月31止，应算到被告给付之日止），履约保证金500000元，总共42848169元。被告行为严重影响了原告的生产经营。原告为维护其合法权益，依法向贵院提起诉讼，请求法院支持原告诉求。洋帆公司辩称，一、原、被告之间的原施工合同已被新的协议所取代，双方应按另行签订的合同履行各自义务，原告按原合同约定计算的各项损失赔偿请求已没有事实依据。2016年4月25日，为解决施工进度缓慢及工程中的各种问题，原、被告双方经协商形成了《关于加快中国城项目建设进程、确保本年度施工期内全面完成合同项下工程建设任务的会议纪要》。在该会议纪要中，总结了此前施工过程中的问题，确认了双方在继续施工过程中的权利义务。其中特别约定，被告方以2015年、2016年的政府回购房款用于优先支付原告天宇公司工程进度款。而原告方则承诺在工程建设现状及本会议纪要条件下，不再增加其他任何条件，义无反顾的完成合同项下工程的全部建设内容，并确保在2017年6月30日前使上述工程竣工验收合格。该《会议纪要》是对双方之前所签订的施工合同(1-6号楼)的变更和补充，是双方就前述施工合同中的施工进度、工程款付款及其他各项事宜所进行的重新约定，双方应按该会议纪要的约定各自履行义务，对双方均具有约束力。基于此，各方是否存在违约行为应当以该会议纪要为依据确定，原告方所提出的关于要求被告支付的未付工程款利息、停窝工损失等部分诉求亦应以该文件作为依据判定其是否具有事实及法律根据。通过被告提供的证据可以明确，在双方于2016年4月25日形成新的会议纪要后，被告在2016年度内，共向天宇集团支付工程款达4300余万元，足以证明洋帆公司已按约定履行了会议纪要中的支付工程款的义务，且支付的额度已远远超过《会议纪要》约定的2015、2016年度政府回购房款（政府回购房款的额度为3000余万元，至今未付）,而原告却未按约定会议纪要的约定，履行其在会议纪要中“不增加其他任何条件、义无反顾的完成合同项下工程的全部建设内容”并于2017年6月30日前向洋帆公司交付合格工程的承诺。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条（当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求）之规定，原告的行为已经构成违约，其不具有法定的合同解除权，更无权要求被告承担其所主张的各项损失，原告亦未能举证证明双方未实际履行《会议纪要》而仍在履行原合同的事实，该不利后果应由原告自行承担。二、原告对案涉工程已无权行使建设工程价款优先受偿权。1.依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。按此规定并结合本案原告起诉的实际，无论按照原合同的约定还是《会议纪要》的约定，其该项诉求早已超过前述司法解释规定的除斥期间。因此，其以丧失对案涉工程的优先受偿权，其该项诉求没有法律依据。且依照该司法解释第二十一条（承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持）的规定，即使原告仍享有优先受偿权，但优先受偿的范围仅包括本金，并不包括原告所主张的利息、违约金等内容；2.原告已向案外人中国工商银行股份有限公司上饶汇通支行出具承诺书，自愿放弃了中国城项目的应得未得建设工程价款的优先受偿权，其在本案中再次提出主张已没有法律依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条（发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持）之规定，只有在损害建筑工人利益的情形下，才限制发包人提出的承包人不享有建设工程价款优先受偿权的主张。而在本案中，通过原告提出的关于要求被告支付其现场人工费的诉求及其陈述及证据，原告已将建筑工人的工资或人工费支付完毕，其资产负债情况并未恶化，亦未出现欠付建筑工人工资的情形。因此，原告对中国工商银行股份有限公司上饶汇通支行出具的放弃案涉项目的建设工程价款优先受偿权的承诺是对自身权利的处分，并不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。自作出该承诺之日并送达中国工商银行股份有限公司上饶汇通支行之日起，原告对案涉工程已不再享有工程价款的优先受偿权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年5月26日，洋帆公司与天宇公司签订《建设工程施工合同》并办理了招投标手续及备案，合同约定主要内容为：“工程名称：中国城项目1-6号楼（含沿街商业楼）。承包范围：钢筋混凝土框剪结构、共11层（局部3层），总建筑面积约45000平方米。开工日期：计划于2013年6月1日开工，实际以发包人授权的工程师签发的开工令为准。竣工日期：2014年9月1日（暂定），如因发包人授权的工程师签发的开工日期延后，竣工日期按实际总日历天数顺延。合同工期总日历天数445天。合同价款及调整：1.承包设计文件范围内的计价方法：按建筑面积平方米造价方式确定：1320元/平方米；即：1-6号楼（含商业楼）建筑面积（平方米）之和×1320元=1-6号楼（含商业楼）工程结算总造价；双方约定合同价款的其他调整因素：依据发包人确认的变更文件包括但不限于以下的文件：设计变更图（蓝图）设计院或发包人的变更通知单（函）,所发生的增、减工程量按实调增、调减。经发包人批准的工程变更、设计变更造成工程价款调整时，按以下方法执行：（1）按照变更文件及其他由发包人确认的有效的现场签证记录计算工程量；执行现行的《吉林省建设工程计价定额》（JLJD-JZ-2009）、《吉林省装饰工程计价定额》（JJD.ZS-2009）、《吉林省安装工程计价定额》（JLJD-AZ-2009）、《吉林省建设工程材料预算价格》（JLJD-CJ-2009）、《吉林省施工机械台班计价定额》（JLJD-JX-2009)及同期的有关补充定额和计算规定的定额含量；遇吉林省政策性调整属直接工程费的则只调整人工费、机械费和税金、其他均不予调整；2.取费标准及计价方法：①建筑工程综合费率按直接工程的15%计取（含全部税金)；即：直接工程费×（1+15%)+价差×（1+3.48%)。②装饰工程综合费率按人工费的60%计取（含全部税金)即：（直接工程费+人工费×60%)+价差×（1+3.48%)。③安装工程综合费率按人工费的60%计取（含全部税金)。即：（直接工程费+人工费×60%)+价差×（1+3.48%)。工程进度款支付的方式和时间：以单栋楼和所包含的商业用房为单位、按形象进度支付工程进度款；1.工程完至±0.000后开始支付工程款，按已完合格工程的形象进度、经双方确认后，支付总造价10%的进度款；2.工程形象进度完至四层楼面后支付总造价20%改为的进度款；3.结构工程施工完成支付总造价15%的进度款；4.砌筑工程完支付总造价10%的进度；5.室内、外抹灰工程完支付总造价15%的进度款;6.工程基本完工累计支付至总造价的85%改为进度款；7.工程完工验收合格后，按合同的有关规定进行结算，双方结算审核一致、签章确认后一周内累计支付至总造价的95%；并保留结算总价的5%作为保修金，待合同约定的保修期满后30天内支付；8.进度款支付时间：发包人确认形象进度后7日内。违约责任：从发包人迟付款第30天起计，从第31天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，停工达到六个月，承包人有权中止执行合同。发包人迟付款第30天起计，从第31天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，不支付时间达到六个月，承包人可以通过法律途径解决。发包人同意支付工程总价（税前)的2%给承包人作为总包管理费，如发包人需要承包人出具建安发票，则发包人同意承包人计5.8%的税费（营业税和所得税)等……。工程质量保修期限为设计年限，分项2-5年不等。”合同签订后，天宇公司按照合同的约定进场开始施工，并于2013年9月16日向洋帆公司交纳了500000元履约保证金。但由于洋帆公司不能按照合同约定及时支付工程进度款，导致工程施工进度缓慢，直至2016年4月25日，为了加快中国城项目建设进程，确保本年度施工期内全面完成合同项下工程建设，双方形成了一份会议纪要，内容为“一、发包人承诺，将2015年度政府回购房款，优先用于支付给承包人合同项下工程进度款；发包人愿意与承包人一起在“回购房款”开户银行办理双方“共管账户”手续，以确保承诺兑现;如果2015年度政府回购房款不足以支付承包人合同项下工程进度款，发包人承诺将2016年度政府回购房款，优先用于支付给承包人合同项下工程进度款，直至付清承包人工程进度款止;发包人承诺2015年度政府回购房款的计划截止时间为2016年9月30日;2016年度政府回购房款的计划截止时间为2017年6月30日;逾期，发包人承诺支付已核定工程进度款额的利息，双方认同的工程进度款利息率为12%(年息);发包人同时承诺以本项目工程的房产作为以物抵款支付，双方承诺以房产抵款支付工程进度款的价格为每平方米3200元。发包人承诺在承包人实质性开始工程复工建设的同时，支付200万元工程款，作为启动资金，支持承包人尽快恢复项目建设。二、承包人承诺在工程建设现状及本会议纪要条件下，不再增加其他任何条件、义无反顾地完成合同项下工程的全部工程建设内容，直至工程竣工验收合格;承包人承诺严格按照本会议纪要附件一中国城项目一期吉林天宇建设集团股份有限公司合同项下工程进度计划、中国城项目一期吉林天宇建设集团股份有限公司合同项下工程进度计划注释中的节点工期和总工期要求完成建设任务，确保在2017年6月30日竣工验收合格。承包人同意做到完善管理体系，加强施工技术、质量、安全管理;确保施工质量和施工安全达到合同约定和国家标准要求。三、双方相互承诺：承包人承诺在工程建设现状及本会议纪要条件下，不再增加其他任何条件、义无反顾地完成合同项下工程的全部工程建设内容;并按照本会议纪要附件一中国城项目吉林天宇建设集团股份有限公司合同项下工程进度计划、中国城项目一期吉林天宇建设集团股份有限公司合同项下工程进度计划中的节点工期完成建设任务，确保在2017年6月30日前竣工验收合格。发包人则同意在承包人完全履行本会议纪要中的所有责任、义务、兑现承诺，且不再向发包人提出其他任何内容和形式的索赔要求的前提下;拿出1200万元作为一次性的奖励。四、承包人承诺在本会议纪要形成一周内，以书面形式向发包人通报中国城项目吉林天宇建设集团股份有限公司合同项下工程造价审核机构、形式及造价人员的授权委托，便于双方及时、有效开展工程造价的审核工作。五、为更好地加强现场管理，承包人承诺在本会议纪要形成一周内，以书面形式向发包人通报，现场材料出场管理员;承包人材料出场应事前向发包人通报，以避免发包人产生误判而对承包人工作产生不利。六、双方同意在本会议纪要形成一周内，以书面形式向对方通报信函收发人员的授权及收发人员的身份证明资料;明确，收件地址;以确保双方沟通渠道畅通、有效。七、本纪要中未涉及的内容，包括但不限于以下内容：质量、安全、造价等事项仍执行主合同和本纪要形成前的补充协议、纪要及其他有效文件。注：双方签订的合同包括两份合同:中国城项目1-6号楼（含沿街商业楼)订立时间2013年5月26日和中国城项目7-16号楼（含沿街商业楼、地下室)订立时间2013年1月1日。”诉讼过程中，经天宇公司申请，本院委托长春建工勘测规划设计有限公司对天宇公司施工的中国城1-6号楼实际完成的建筑面积进行了测绘，长春建工勘测规划设计有限公司作出2019吉24委鉴198号珲春市《中国城1-6号楼项目》测绘总结报告，确定天宇公司42161.17平方米，合计工程价款55652744元（1320元/平方米*42161.17平方米）。2019年5月31日，洋帆公司为甲方、天宇公司为乙方签订《协议书》约定：“甲、乙双方于2013年3月23日签订了《中国城项目-大商业(公寓楼)》建设工程施工合同，合同签订后乙方按期进场施工，目前工程已完成地下部分，因甲方拖欠工程款已诉讼至延边州中级人民法院。现甲、乙双方经充分协商，本着互惠互谅、诚信的原则，一致同意达成如下工程结算协议。一、甲、乙双方对账后确认《中国城-大商业公寓楼》已完工程结算造价合计50432371元(含履约保证金1000000元和工程补偿款3000000万元)减已付工程款30612800元，甲方尚欠乙方工程款19819571元。二、甲、乙双方确认从乙方已收《中国城项目1-6号楼》的工程进度款中，优先扣减《中国城-大商业公寓楼》的尚欠工程款19819571元，《中国城项目1-6号楼》的应收工程进度款相应增加19819571元，逾期支付工程进度款的相应责任由乙方在《中国城项目1-6号楼》案件中增加诉讼请求。三、甲、乙双方确认《中国城项目1-6号楼》的未完工程造价是539315元，双方均同意乙方不再负责施工未完工程并从《中国城项目1-6号楼》的工程总造价中扣除539315元工程款，未完工程内容由甲方自行施工。甲、乙双方一致确认《中国城项目1-6号楼》乙方的施工内容已全部完成。甲、乙双方确认《中国城-大商业公寓楼》的尚欠工程款视为全部支付完毕。四、甲、乙双方确认，乙方施工的《中国城-大商业公寓楼》已完工程质量合格(以地基与基础分部工程质量验收合格记录为准)。甲、乙双方一致同意解除《中国城-大商业公寓楼》合同，甲、乙双方的权利义务结清，乙方配合甲方提供工程技术资料。五、本协议经甲、乙双方签字盖章生效后，由乙方向法院办理《中国城-大商业公寓楼》案件撤诉。”天宇公司已完工程价款55652744元（1320元/平方米*42161.17平方米），其中已完工程中部分未施工项目工程价款539315元，天宇公司实际应收工程价款55113429元。天宇公司在施工过程中，洋帆公司至2015年8月15日止，已支付工程进度款23815929元，未付工程价款31297500元。洋帆公司应按照约定向天宇公司支付总包管理费1102269元（工程总价款的55113429元*2%）。合计洋帆公司应向天宇公司支付工程价款为32399769元。另查明，天宇公司在施工中国城项目期间，为了完成施工工程垫资，于2015年1月23日向延边农村商业银行贷款60000000元，贷款年利率为7.125%。本院认为，洋帆公司与天宇公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规强制性禁止规定，合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。洋帆公司未按合同约定及时支付工程进度款是导致本次纠纷发生的主要原因，应当依照合同的约定承担相应的违约责任。洋帆公司主张其在双方会议纪要形成之前虽然存在未及时支付工程进度款的事实，但双方在会议纪要达成的共识已经是对原合同的变更，应当以会议纪要内容为准。对此，本院认为，双方形成的会议纪要是在工程因资金不足而停滞，但为了继续履行原施工合同，互相谅解前提下对如何复工及进一步加快工程施工进度达成的协议，而双方签订的《建设工程施工合同》是经招投标程序签订并在建设主管部门备案的合同，双方均不得对涉及备案合同实质性内容进行随意变更，凡与中标备案合同实质性内容不一致的其他约定，均应以中标备案合同为准。因此，洋帆公司以会议纪要是对原施工合同的变更为由，主张以会议纪要为依据衡量双方的权利义务关系及违约责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”洋帆公司作为工程发包方，按照合同约定及时支付工程价款是应当履行的主要义务，未积极履行合同主要义务，经承包方催告仍未履行的，承包方有权行使解除权。据此，天宇公司请求解除与洋帆公司于2013年5月26日签订的《建设工程施工合同》的主张符合法律规定，本院应予支持。《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”据此，天宇公司在请求解除合同的同时，要求对合同履行期内已完工程进行清理清算，确定工程价款数额并要求洋帆公司支付工程价款及利息的主张符合法律规定，本院应予支持。天宇公司已完工程价款55652744元（1320元/平方米*42161.17平方米），其中应扣除已完工程中部分未施工项目工程价款539315元，已完工程价款55113429元，应收取总包管理费1102269元（工程总价款的55113429元*2%），天宇公司实际应收取工程价款56215698元。天宇公司在施工过程中，洋帆公司至2015年8月15日止，已支付工程进度款23815929元，未付工程价款32399769元。扣除预留5%的工程质量保证金2755671元（55113429元*5%），洋帆公司尚欠天宇公司工程价款29644098元。天宇公司主张欠付的工程价款应当按照年利率7.125%计息，系实际发生的贷款利率标准，应予支持。洋帆公司应当在支付工程价款29644098元，其中28541829元应自2015年8月16日起至实际支付之日止，按照年利率7.125%的利率承担债务利息，总包管理费1102269元应自天宇公司起诉之日起至实际支付之日止按照年利率7.125%承担债务利息。天宇公司主张应返还工程履约保证金500000元，符合双方合同约定，应予支持，洋帆公司应当向天宇公司返还工程履约保证金500000元。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”天宇公司作为案涉工程的承包人，发包方既不按照约定支付工程进度款，也不及时给予结算的情况下，只有通过诉讼程序才能确定工程价款的应收数额，因此，其对所建工程的拍卖价款在应得工程价款的范围内享有优先受偿权。综上所述，原告吉林天宇建设集团股份有限公司的诉讼请求成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（三）（四）项、第九十八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条、第一百一十九条、第一百三十四条规定，判决如下：一、解除吉林天宇建设集团股份有限公司与吉林省洋帆置业有限公司于2013年5月26日签订的中国城项目1-6号楼《建设工程施工合同》；二、吉林省洋帆置业有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内，向吉林天宇建设集团股份有限公司支付工程价款29644098元，其中28541829元应自2015年8月16日起至实际支付之日止，按照年利率7.125%的利率承担债务利息，总包管理费1102269元应自2018年9月17日（天宇公司起诉之日）起至实际支付之日止按照年利率7.125%承担债务利息；三、吉林省洋帆置业有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内，向吉林天宇建设集团股份有限公司返还工程履约保证金500000元，并自2018年9月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担债务利息，自2019年8月20日起至实际履行支付义务时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担债务利息；四、吉林天宇建设集团股份有限公司对吉林省洋帆置业有限公司开发建设的位于吉林省珲春市××楼工程，在29644098元范围内享有建设工程价款优先受偿权；五、驳回吉林天宇建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费242222元，保全费5000元，鉴定费300000元（与另案7-16号楼一并鉴定的鉴定费总额722000元，本案中处理300000元）合计547222元，由吉林省洋帆置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  全智光审判员  宋 丹审判员  李照令二〇二〇年八月十八日书记员  段崇鹏