四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终1644号 上诉人（原审原告）：宜宾健源企业管理有限公司，住所地：四川省宜宾市叙州区南岸西区C街区5幢1层6号，统一社会信用代码：91511502MA62AOH96K。 法定代表人：刘伟，公司总经理。 委托诉讼代理人：颜福圣，四川远皓律师事务所律师，执业证号:15115201310267650。 被上诉人（原审被告）：何思容，女，1990年9月出生，汉族，住四川省筠连县。 委托诉讼代理人：陈辉，宜宾市宜宾县法律援助中心法援律师，执业证号：15115199180519441。 上诉人宜宾健源企业管理有限公司（以下简称健源公司）因与被上诉人何思容劳动争议一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 健源公司上诉请求：1.撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初1558号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：药品销售不是上诉人健源公司工商行政部门核准的经营项目，而是公司股东刘健取得了药品销售代理权，何思容不是上诉人健源公司雇请的员工，上诉人也没有对何思容进行管理和安排有报酬的工作，一审法院就直接认定何思容在为上诉人工作，属于认定事实不清，适用法律错误。 被上诉人何思容答辩称，1.何思容与健源公司之间具有劳动关系，2018年3月7日何思容受主管黄雨的招聘在健源公司从事药品销售工作，接受公司的管理，由公司支付劳动报酬，符合劳动关系的构成要件，并已有宜宾市中级人民法院已生效的（2020）川15民特1号和2号裁定书确认；2.健源公司实际在经销药品。请求驳回上诉，维持原判。 健源公司向一审法院起诉请求：1.判决健源公司不予支付何思容工资5100元；2.判决健源公司不予支付何思容双倍工资10000元；3.判决健源公司不予支付何思容解除劳动关系经济补偿金6000元；4.本案诉讼费用由何思容承担。 一审法院认定事实：刘健自2010年1月起被德州德药制药有限公司聘请为地区代理，全权负责四川省宜宾市药品销售事宜，并成立宜宾办事处进行药品销售。2015年10月22日，健源公司依法注册成立，法定代表人为黄雨，刘健、孙媛为公司股东，公司经营范围为企业管理服务、企业管理咨询服务、教育信息咨询、商务信息咨询、市场营销策划等。2018年10月30日，健源公司变更公司法定代表人为刘伟，任公司执行董事、总经理。2018年3月，黄雨代表刘健聘用何思容为办事处业务员，从事药品销售工作，双方未签订劳动合同。何思容自2018年3月12日正式入职后，由黄雨向其指派每月工作任务，刘健、刘伟对何思容通过微信工作群“ＤＹ宜宾办”、“抗部川渝大区宜宾办”进行管理和安排工作任务，由孙媛通过个人账户以银行转账、汇款方式向何思容支付工资、提成、预支费用等，其中，孙媛与何思容的微信聊天记录载明为工资的分别有2018年7月21日支付2500元，2018年10月1日支付2000元，2019年1月2日支付3414元，2019年3月2日支付2500元，2019年5月31日支付2500元，2019年8月1日支付3000元。孙媛通过转账方式已将何思容2018年3月至2019年8月的工资发放完毕。2019年10月21日，何思容分别被刘伟和刘健移出微信工作群“ＤＹ宜宾办”、“抗部川渝大区宜宾办”，自此，何思容未再在办事处工作。2019年10月底至2019年11月初，何思容多次以微信、短信方式向刘健催讨拖欠工资未果。2019年11月21日，何思容向宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求健源公司支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额、未提前30天告知辞退的代通知金、解除劳动关系的经济补偿金、2019年9月1日至2019年10月20日工资等共计42100元。宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月6日作出叙劳人仲案（2019）239号仲裁裁决书，裁决：1.健源公司给付何思容拖欠工资3000元＋2100元＝5100元；2.健源公司给付何思容双倍工资2500元／月×4＝10000元；3.健源公司给付何思容赔偿金6000元；4.驳回申请人其他仲裁请求。健源公司于2020年1月21日收到仲裁裁决书后对裁决结果不服，在法定期限内向法院提起诉讼。在本案审理过程中，何思容明确表示只主张仲裁委已裁决的款项，不主张仲裁申请的其他请求。 一审法院认为，健源公司系依法成立的企业，具备劳动用工主体资格。何思容系成年人，具备劳动者资格。健源公司请求不予支付何思容工资、双倍工资、经济补偿金，其理由为与何思容之间不存在劳动关系。劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。何思容系时任健源公司法定代表人黄雨聘用从事药品销售工作，尽管药品销售不是健源公司经工商行政部门核准的经营项目，但健源公司的股东刘健取得了药品销售代理权，何思容的工作直接由健源公司前后两任法定代表人黄雨、刘伟，以及股东刘健安排、管理，并由健源公司的股东孙媛发放工资，即说明健源公司的工作与刘健开展的药品销售代理业务混同，何思容在为健源公司工作。黄雨虽在证言中证明是代表刘健聘用何思容，但健源公司仅有刘健、孙媛两位股东，刘健是健源公司的实际控制人之一，黄雨在聘用何思容时说明是代表刘健聘用，实属情理之中，健源公司未提供证据证明已让何思容明知是受刘健个人聘用，仅凭黄雨该证言不足以证明健源公司主张何思容是受刘健个人聘用的事实。因此，应当认定何思容所从事的是健源公司安排的有报酬的劳动，何思容与健源公司未签订书面劳动合同，双方存在事实劳动关系。健源公司未提交能证明何思容何时开始工作的证据，而何思容举出的仲裁开庭审理过程中证人黄雨证明何思容工作的起始时间为2018年3月12日，双方对何思容于2019年10月22日终止在健源公司的工作没有异议，因此，应认定何思容在健源公司工作的期间为2018年3月12日至2019年10月21日。何思容自认工资已领取到2019年8月，健源公司未举证证明已发放何思容2019年9月及10月工资，且何思容举出的与孙媛微信聊天记录证明健源公司在每月月底计算并发放当月工资，应当认定何思容未领到2019年9月1日起的工资。何思容自2019年10月22日起未再在健源公司工作，其最后计薪日应为2019年10月21日。何思容与孙媛微信聊天记录显示何思容2019年8月工资已上涨到3000元，故应推定何思容2019年9月、10月每月应得工资为3000元，健源公司应当支付何思容2019年9月1日至2019年10月21日期间的工资5100元（3000元／月＋3000元／月÷30天／月×21天）。健源公司在2018年4月12日应与何思容签订书面劳动合同而未签，应当向何思容支付其离职前十一个月的双倍工资。何思容应得双倍工资应扣除实际已领取的工资，其应得双倍工资差额应比照其实际已领取工资计算。健源公司未能举证证明何思容任职期间每月支付其具体工资数额的证据，何思容亦未能举证证明其每月领取具体工资数额的证据，应以何思容离职前十一个月领取工资的平均数作为其应得双倍工资差额的参照标准，其实领工资的平均数为2902.33元［（3414元＋2500元＋2500元＋3000元＋3000元＋3000元）÷6］，即健源公司应当向何思容支付双倍工资差额31925.63元（2902.33元×11），何思容主张健源公司给付其双倍工资差额10000元，是其自愿行为，不损害他人利益，依法予以支持。何思容系被健源公司管理人员移出微信工作群致其无法正常工作而被迫离职，健源公司未据举证证明何思容是主动离职，应认定健源公司违法解除劳动合同，健源公司应当按经济补偿金标准的双倍向何思容支付赔偿金。何思容在健源公司工作超过了一年六个月，尚不到两年，经济补偿金应按二个月工资计算。双方均未举证证明在解除劳动合同前十二个月内何思容每月领取工资的数额，应按何思容举出的微信转账记录所证明的领取2018年11月至2019年10月工资平均数计算经济补偿金，即健源公司应向何思容支付赔偿金11609.32元［（3414元＋2500元＋2500元＋3000元＋3000元＋3000元）÷6×2×2］，何思容主张健源公司给付其赔偿金6000元，是其自愿行为，不损害他人利益，依法予以支持。 综上所述，健源公司不予支付何思容工资、双倍工资、经济补偿金的理由不能成立，对其请求依法不予支持，健源公司应当向何思容支付拖欠的工资、未签订书面劳动合同双倍工资的差额、违法解除劳动合同赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、四十八条、第八十二条第一款、八十七条规定，判决：一、驳回健源公司的诉讼请求；二、健源公司于判决生效后十日内支付何思容2019年9月1日至2019年10月21日期间工资5100元；三、健源公司于判决生效后十日内支付何思容未签订书面劳动合同双倍工资差额10000元；四、健源公司于判决生效后十日内支付何思容违法解除劳动合同赔偿金6000元。案件受理费10元，减半收取5元，由健源公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为何思容与健源公司之间是否存在劳动关系。经查，何思容是通过健源公司原法定代表人黄雨招聘到健源公司上班，在上班期间接受黄雨的安排，从事药品销售工作，在黄雨离开公司后，由健源公司现任法定代表人刘伟对何思容进行考勤管理，在业务方面一直都是由刘健进行管理，工资一直都是由健源公司股东孙媛向何思容支付。虽然健源公司的业务范围没有药品销售，但公司股东只有刘健及其妻子孙媛，刘健具有药品销售资质，其兄刘伟虽然是健源公司的法定代表人，但不是公司股东，且根据何思容一审提交的微信聊天记录，刘伟自己也在参与药品销售，因此一审判决认为健源公司的工作与刘健开展的药品销售代理业务混同，认定何思容所从事的是健源公司安排的有报酬的劳动，双方存在事实劳动关系并无不当。健源公司提出与何思容之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立。既然双方存在劳动关系，健源公司就应依照相关法律规定，向何思容支付劳动报酬、未签劳动合同的双倍工资差额和违法解除劳动合同的赔偿金等费用。 综上所述，上诉人健源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宜宾健源企业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐福均 审判员  李红彬 审判员  张雪萍 二〇二〇年八月二十七日 书记员  黄 莉 书记员  程佳琪