新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2020）新民终279号 上诉人（原审原告、反诉被告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通市高新区新世纪大道998号。法定代表人：张晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂淑玲，新疆聂子律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈X帆，新疆聂子律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：伊宁市宏基房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放路358号（伊犁新星建筑公司综合楼207室）。法定代表人：程相郡，该公司董事长。委托诉讼代理人：牟成刚，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：国家能源集团新疆吉林台水电开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县吉林台水电站。法定代表人：高闻，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜孝东，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：冯兵，男，该公司工作人员。上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州公司）因与上诉人伊宁市宏基房地产开发有限责任公司（以下简称宏基公司）及被上诉人国家能源集团新疆吉林台水电开发有限公司（以下简称国能吉林台公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2019）新40民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人通州公司委托诉讼代理人陈X帆、上诉人宏基公司委托诉讼代理人牟成刚、被上诉人国能吉林台公司委托诉讼代理人杜孝东、冯兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通州公司上诉请求：⒈改判一审判决第一项为宏基公司支付工程款46946218.53元；⒉撤销一审判决第四项；⒊判令国能吉林台公司对宏基公司应支付的工程款46946218.53元及利息、审计费100000元承担共同支付责任。事实和理由：一、一审判决对通州公司施工的国电家园室外围墙工程款176086.31元、通州公司代宏基公司支付的案涉工程外墙保温劳务费1598475元、办理燃气接口费200000元、消防消检费、三化标识牌、材料送检费178299元未予认定，属于事实认定错误。首先，通州公司提交的竣工图、工作联系单及协议等证据相互印证，足以证明造价为176086.31元的国电家园室外围墙工程全部由通州公司施工，宏基公司未提交证明该工程通州公司仅部分施工的反驳证据，一审判决认定该部分工程造价为宏基公司自认的50000元，认定事实错误。其次，案涉外墙保温工程部分由通州公司施工，部分由宏基公司交由刘军施工，通州公司提交的监理单位出具的《门窗、保温划分》证明施工完成的外墙保温工程范围。同时，江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司（以下简称苏亚公司）出具的工程造价审核报告未将全部案涉外墙保温工程计入通州公司的工程造价。通州公司自行施工完成的部分外墙保温工程并非由刘军施工，通州公司没有向刘军支付工程款的义务。因宏基公司未向刘军支付工程款致使工人上访，通州公司替宏基公司向刘军支付工程款1598475元的事实由监理人员赵蔚在借款单上签字证明。一审判决以国电家园外墙保温工程无法划分施工范围为由，对于通州公司替宏基公司垫付的外墙保温工程款未予认可与事实不符。一审判决关于双方可就此与刘军另行解决的认定混淆法律关系，该款项应在本案中解决。第三，通州公司提交由宏基公司和监理单位确认的证据，能够证明通州公司垫付案涉工程办理燃气接口费200000元、消防消检费、三化标识牌、材料送检费178299元已实际发生，应由宏基公司承担。二、国能吉林台公司应对案涉工程款及利息、审计费承担共同支付责任。国能吉林台公司已加入案涉建设工程施工合同，并承诺支付工程款。证明该事实的主要证据有：2012年4月22日国能吉林台公司向通州公司出具的《承诺书》；2013年4月28日国能吉林台公司与通州公司签订的《协议》；2017年8月28日国能吉林台公司向通州公司出具的国电新吉函〔2017〕78号《关于〈函〉的复函》；2017年9月12日国能吉林台公司、宏基公司、通州公司形成的《关于集控中心建设项目洽谈会会议纪要》、2018年3月22日三方《关于伊宁县集控中心办公楼验收、移交钥匙专题会议纪要》及国能吉林台公司向通州公司直接付款和收取工程款发票的行为；国能吉林台公司在苏亚公司出具的结算审核报告上盖章确认的行为。国能吉林台公司与宏基公司之间有关案涉土地使用权和房地产开发资质等法律问题，不能否定国能吉林台公司实际已加入案涉建设工程施工合同的事实。宏基公司辩称，一、案涉室外围墙工程并非通州公司全部施工，其主张增加该部分工程款176086.31元的上诉请求不能成立，一审判决认定该部分工程款为50000元正确。二、通州公司主张办理燃气接口费、消防消检费、三化标识牌、材料送检费由宏基公司承担无事实及法律依据，不能成立。三、通州公司未按约定向宏基公司交付竣工资料，案涉工程未达到竣工验收标准，宏基公司不应支付工程款及利息。国能吉林台公司辩称，一、国能吉林台公司不是本案的适格被告。国能吉林台公司为解决办公用房及职工住房，于2011年4月18日与宏基公司签订《伊宁县国电家园小区合作投资开发建设项目协议书》（以下简称合作开发协议）。2013年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》（中办发〔2013〕17号），严禁国有企业借企业名义合作集资建设。国能吉林台公司与宏基公司在合作开发协议无法履行的情形下，于2014年4月30日签订《协议书》及《商品房预售合同》，约定解除合作开发协议，双方之间的合作开发法律关系转变为房屋买卖法律关系。本案为通州公司与宏基公司之间的建设工程施工合同纠纷，国能吉林台公司不是该合同主体。二、本案中通州公司提交的证据不能证明国能吉林台公司应与宏基公司共同支付案涉工程款，不应予以采信，故其主张国能吉林台公司对本案工程款承担共同支付责任无事实及法律依据，应予驳回。宏基公司上诉请求：⒈维持一审判决第二项、第四项；⒉撤销一审判决第三项、第五项；⒊改判一审判决第一项为宏基公司支付工程款24423437.48元。事实和理由：一、一审法院未查明案涉工程是否质量合格，判决宏基公司支付工程款违反法律规定。宏基公司提交的证据足以证实案涉工程未经竣工验收，一审法院判令通州公司交付竣工验收资料亦证明该事实。宏基公司与通州公司之间的建设工程施工合同约定，案涉工程应经质检部门组织验收。苏亚公司对案涉工程出具的工程造价审核报告违反《建设工程造价鉴定规程》确立的客观公正及合法原则，一审判决在未查明案涉工程质量是否合格的情形下，以该审核报告作为定案依据不符合法律规定，宏基公司亦不应当支付审计费100000元。二、一审判决认定宏基公司已付的工程款数额错误。宏基公司已付工程款为120145629.24元，其中：工程款65101462.6元、外墙保温工程款8500000元、以房屋折抵工程款40544166.64元、国能吉林台公司代付工程款6000000元。三、一审法院判令宏基公司支付工程款的利息违反当事人意思自治原则。通州公司与宏基公司签订的《国电家园房屋建筑工程施工合同（一）》第17.3.3条约定，通州公司应先向监理人员提交申请单，监理人员收到资料14天内完成核查进度款后申报宏基公司，宏基公司在28天内支付工程进度款。一审法院判令宏基公司支付自2014年11月21日起至实际清偿之日工程款的利息不符合双方合同约定，通州公司从未向宏基公司申请支付工程进度款，即使其利息损失存在，也应按双方合同约定的付款时间确定利息的起算时间。宏基公司开庭时补充上诉意见：国能吉林台公司应对案涉工程款承担共同支付责任。通州公司辩称，宏基公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一、通州公司提交的工程竣工验收资料足以证明案涉工程经过五方验收为合格工程。案涉工程已投入使用多年，宏基公司既未提交工程质量存在问题的证据，也未就工程质量问题提出反诉，其以工程未竣工验收为由抗辩支付工程款无事实及法律依据。二、关于已付工程款。一审判决已将国能吉林台公司直接向通州公司支付的6000000元计入已付工程款中；宏基公司主张的外墙保温工程款8500000元恰恰证明宏基公司将该部分工程直接分包刘军施工，该款项并未支付给通州公司；宏基公司主张以房折抵款工程款40544166.64元不符合双方签订的三份《抵款支付工程款协议》《欠款证明》的约定。三、宏基公司至今未付清工程款，应当自工程竣工验收之日即2014年11月21日起至清偿之日承担通州公司的利息损失。国能吉林台公司辩称，与其对通州公司上诉请求的答辩意见一致。通州公司向一审法院起诉请求：⒈宏基公司、国能吉林台公司共同支付工程款46959754.38元；⒉宏基公司、国能吉林台公司共同支付利息10203963.30元；⒊宏基公司、国能吉林台公司共同支付案件受理费、律师代理费；⒋宏基公司、国能吉林台公司共同支付审计费100000元。宏基公司向一审法院反诉请求：⒈通州公司交付竣工验收资料，达到竣工备案效果即可；⒉通州公司承担修复义务。一审法院认定事实：2011年4月18日，甲方国能吉林台公司与乙方宏基公司签订合作开发协议，约定：二、土地出让金的承担：⒈由甲方通过招拍挂程序取得本项目100亩用地的土地使用权，乙方取得74亩用地的土地使用权，土地出让金约24万元/亩。⒉土地出让金按下列原则承担：⑴本项目建筑工程占地约100亩，对应的出让金由双方依据本协议按各自分得的建筑面积的比例承担；⑵其他部分占地约74亩，每亩约为24万元，对应的出让金由乙方承担。三、开发项目及产权分割：甲乙双方进行国电家园小区合作开发建设的项目，全部由乙方开发建设完成，其规划建设的主要项目有：甲方办公用房建筑面积……具体户型套数及面积按最终图纸方案为准，上述工程总面积66092平方米，园区配套管网、道路、照明、卫生等所有附属公共设施均由乙方建设完成。乙方必须按照甲方确定的方案进行开发建设，乙方不得自主变更建设项目及内容。规划阶段商用楼及剩余住宅楼由乙方自行设计建设，产权及相应收益属乙方所有。商用楼甲方有以成本价购买的优先购买权，满足甲方购买需求后剩余的商用房乙方可自行出售。甲方指定区域建设的住宅楼由乙方开发建设销售，产权及相应收益属于乙方所有。对土地、公共设施等需分摊的费用双方按最终取得的房屋产权面积按比例分摊。五、甲方的权利义务：⒈确保摘牌取得土地使用权，根据本协议约定承担应承担部分的土地出让金；⒉负责协商进行本项目开发所涉及的拆迁安置、办理开工相关手续工作；⒊负责办理本项目整体规划、设计以及所有设计图纸的报批并承担相关费用；⒋及时按照本协议约定支付相关费用；⒌承担除乙方分得房屋以外的所有与本项目有关的税金；⒍有权对工程进度和工程质量进行监督和管理；⒎有权选定审计单位对建设项目进行工程审计；⒏有权按本协议约定取得建设办公用房的所有权。双方又签订《合作开发协议的补充协议》，就合作开发协议未尽事项约定按双方最终得到的房屋产权面积比例分摊计算土地费用等内容。双方再次就合作开发协议、合作开发协议的补充协议未尽事项订立《合作开发协议的补充协议二》。约定：一、甲方房屋所有权的开发建设及承建的范围：2#、3#、4#、5#、6#、7#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#共16栋多层住宅（共310户）；10#联排别墅（共6户）；27#、28#、29#、30#、31#五栋专家公寓楼（共15户）；25#、26#两栋商住宅（共48户住宅）；33#、34#商业楼；办公楼、会所及车库。二、乙方房屋所有权的开发建设及承建的范围：1#、8#、9#、11#、13#、24#共六栋小高层；12#联排别墅；32#、35#商业楼及车库（位于1#、8#、9#、11#、13#、24#六栋小高层旁边，未在规划总平面图内明示，由乙方自行设计和施工）。乙方应负责办理甲方所有权的开发建设所承建的所有建筑物（车库除外）的房产证及其他相关证书，甲方的车库所有权或使用权双方另行商定。本协议为合作开发协议、合作开发协议的补充协议不可分割的组成部分，具有同等法律效力。2012年4月，通州公司与宏基公司签订《国电家园房屋建筑工程施工合同（一）》《国电家园房屋建筑工程施工合同（二）》，约定：工程名称为国电家园房屋建筑工程，地点在伊宁县境内，内容为建筑物内墙面抹灰、刮石膏腻子找平即可，顶棚刮石膏腻子找平即可，室内地面做到拉毛地面，室内卫生间、厨房不吊顶，墙面为抹灰毛面，地面为防水层上用细石混凝土（或水泥砂浆）找坡毛面即可；会所、办公楼、临街商业楼、专家公寓楼及住宅地砖、踢脚线、室内墙砖、门、窗、灯具、卫生洁具、壁挂炉由甲方采购安装；其余按原图施工。《国电家园房屋建筑工程施工合同（一）》约定的工程承包范围为国电家园商业楼4#、临街商业楼2#、会所1栋、办公楼1栋、车库1栋，暂定合同价53027852.6元。《国电家园房屋建筑工程施工合同（二）》约定的工程承包范围为国电家园住宅楼2#、3#、4#、5#、6#、7#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#共计16栋；专家公寓楼27#、28#、29#、30#、31#等共计5栋；10#联排住宅楼等，暂定合同价66333170.26元。合同还约定了可调价的合同价款形式及结算方式。合同第18.2条约定：承包人负责整理和提交的竣工验收资料应当符合工程所在地建设行政主管部门和（或）城市建设档案管理机构有关施工资料的要求，具体内容包括：按《建设工程文件归档整理规范》（GB/T50328-2001）及伊犁哈萨克自治州城乡建设档案馆相关规定和国能吉林台公司档案室具体要求执行。2013年4月28日，甲方国能吉林台公司与乙方通州公司签订《协议》，约定现就甲方开发的国电家园办公住宅小区项目，甲乙双方根据项目红线图、经双方协商，达成如下协议：⒈由甲方对国电家园办公住宅小区进行整体规划。⒉甲方同意由宏基公司自建的楼号为1#、8#、9#、10#、11#、13#、24#、商业1#、商业4#。⒊甲方同意由乙方自建的楼号为2#、7#、22#、23#、25#、26#、商业2#、商业3#、幼儿园，乙方同意出资3000000元建设配套工程（小区围墙、外网配套等工程）。⒋甲方对整个小区的前期费（土地出让金、设计费、监理费、图纸审查费等与本工程建设有关的费用）、配套费和代建等费用，根据乙方自建工程面积进行统一分摊，在工程决算中扣除。2017年8月15日，通州公司向国能吉林台公司函告：国电家园项目系贵公司出资建设，宏基公司受贵公司委托代建（代办手续），而真正施工是我通州公司，鉴于项目大、周期长，进场前（2012年4月22日）贵公司书面承诺对该项目工程款承担全部责任。2012年4月我公司进场，2014年底按合同约定的内容全部竣工并经验收合格，期间由于贵公司委托的代建单位无力支付资金，贵公司于2013年4月28日将该项目中的围墙、商业2#、商业3#、2#、7#、22#、23#、25#、26#楼等交由通州公司自建（自建协议附后），但工程竣工近三年，我公司完成工程量152844386.2元（有双方共同委托的审计部门出具的证明），贵公司及委托的代建单位仅支付60825565元，经我公司多次催要均怠于支付剩余工程款，对自建部分更是置之不理，现正式致函贵公司：⒈收到函七个工作日内责成代建单位确认决算数额并出具切实可行的还款计划。⒉对于我公司自建部分的项目按双方协议履行，双方派员计算出我公司应得利润并尽快支付。2017年8月28日，国能吉林台公司向通州公司出具《关于〈函〉的复函》，载明：贵公司2017年8月15日《函》收悉，复函如下：国电家园建设项目我公司已成立专项工作组，目前已完成国电家园项目的初步核查，方案正在逐级上报中，批复后即可开展与贵公司及宏基公司的洽谈，望贵公司及宏基公司给予理解和配合，共同努力，使问题早日得到解决。2017年9月12日，国能吉林台公司、宏基公司、通州公司三方会议形成《关于集控中心建设项目洽谈会会议纪要》载明：⒊宏基公司于2017年9月20日前，按建筑成本加开发建设配套费用、代建费、利润、税金的方式完成三栋楼开发费用复核确认。待复核确认协商一致并明确最终三栋楼价格，国能吉林台公司与宏基公司签订正式三栋楼购房合同。⒋必要时经宏基公司同意，需要支付的款项由国能吉林台公司直接支付欠款单位。⒍关于集控中心三栋楼和住宅的外墙保温施工等问题，三方同意由宏基公司牵头，国能吉林台公司及通州公司协助起诉原外墙保温施工单位。2018年3月22日，国能吉林台公司、宏基公司、通州公司三方会议形成《关于伊宁县集控中心办公楼验收、移交钥匙专题会议纪要》载明：宏基公司抵押给通州公司的住宅，通州公司以成本价加合理利润先售给国能吉林台公司职工。国电家园项目2012年5月开工。2014年11月21日，国电家园办公楼、会所、停车场、2#、3#、4#、5#、6#、7#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#住宅楼、12#、27#、28#、29#、30#、31#专家公寓，25#、26#商住楼、2#、3#商业楼均经建设、监理、设计、施工及勘察单位竣工验收。2017年11月3日，苏亚公司出具苏亚工咨三〔2017〕120号《关于伊宁县集控中心办公楼、转运中心、车库工程竣工结算的审核报告》载明，伊宁县集控中心办公楼、转运中心、车库工程审定造价为50918848.62元。该报告结算依据为通州公司与宏基公司签订的《国电家园房屋建筑工程施工合同（一）》。2018年3月8日，苏亚公司出具苏亚工咨三〔2018〕36号《关于国电家园房屋建筑工程施工合同（二）住宅楼工程竣工结算的审核报告》载明，国电家园房屋建筑工程施工合同（二）住宅楼工程审定造价为147498166.12元，上述两份工程造价审核报告均有宏基公司、国能吉林台公司及通州公司签字和盖章确认。2019年11月20日，苏亚公司出具《国电家园室外强电等四项工程结算的审计报告》载明，国电家园室外强电工程审定金额为2839345.55元，室外消防工程审定金额为1089153.89元，室外消防水池审定金额为701299.4元，室外围墙审定金额为176086.31元。各方对国电家园室外强电工程、室外消防工程、室外消防水池工程的审定金额均不持异议。宏基公司、国能吉林台公司对国电家园室外围墙工程审定金额为176086.31元不予认可。宏基公司对通州公司主张的已付工程款70313973.10元、以房抵款38710566.64元无异议。其主张除此之外，其委托国能吉林台公司向通州公司付款4000000元、代通州公司垫付8500000元外墙保温工程款、别墅抵款1834560元。宏基公司已付工程款70313973.10元中6000000元系国能吉林台公司直接向通州公司支付，该6000000元中2000000元由国能吉林台公司受宏基公司委托于2018年4月4日转账支付；剩余4000000元在国能吉林台公司向通州公司支付后，由通州公司直接向国能吉林台公司开具发票。2018年9月3日，通州公司向宏基公司函告：国能吉林台公司要求我公司移交运转楼房屋钥匙，我公司对施工工程的缺陷问题还需完善，目前需要工程款4000000元。我公司将积极对承建的工程进行完善，整理并交付施工单位竣工资料，配合贵单位将国电家园小区工程以整体达到竣工条件，配合贵公司顺利办理大证。宏基公司自认该函载明的4000000元工程款由国能吉林台公司直接向其支付。2014年9月3日，甲方宏基公司与乙方通州公司签订《抵款支付工程款协议》，约定甲方用于折抵工程款的房屋为国电家园小区25#、26#商住楼，具体房源、建筑面积（预测）详见附表，总房款19982218.96元。乙方在国电家园小区购买别墅总价为1735216.16元，现已交付房款6000000元，剩余房款1135216.16元以抵付工程款方式缴纳。本协议签订后，即表示甲方已按施工合同约定履行了21117435.12元工程款支付义务，乙方即取得抵款房屋（附表载明房屋）所有权。该协议的附表上均有宏基公司法定代表人程相郡签署：同意按此价款抵通州公司国电家园工程款。2014年9月29日，甲方宏基公司与乙方通州公司签订《抵款支付工程款协议》，约定甲方用于折抵工程款的房屋为国电家园小区2#住宅楼，具体房源、建筑面积（预测）详见附表，总房款1939024.52元。本协议签订后，即表示甲方已按合同约定履行了16332037元工程款支付义务，乙方即取得抵款房屋（附表载明房屋）所有权。2015年8月22日，甲方宏基公司与乙方通州公司签订《抵款支付工程款协议》，约定甲方用于折抵工程款的房屋为坐落于国电家园小区3#商住楼、23#住宅楼（3#商业楼地下室582.53平方米×2500元/平方米，一层396.5平方米×10000元/平方米，二层613.32平方米×4500元/平方米，三层613.32平方米×3500元/平方米，根据双方协议的每层单价合计房款10327885元；23#楼共计2144.34平方米，根据双方协议的每平方米2800元合计房款6004152元），具体房源、建筑面积（预测）详见附表，总房款16332037元。本协议签订后，即表示甲方已按施工合同约定履行了16332037元工程款支付义务，乙方即取得抵款房屋（附表载明房屋）所有权。2016年7月20日，宏基公司向通州公司出具的欠款证明载明，国电家园26#商住楼一层111号门面房原定为通州公司抵款房，抵款价格11000元/平方米，共计677930元。由于我公司将此门面房已出售，现我公司承诺同意按677930元从原有双方的抵款支付工程款协议中扣除，原协议抵款减少677930元。通州公司自行制作的《施工方代建设方垫付费用一览表》载明：2012年11月13日代甲方垫付招标代理费188805元，2013年6月14日代甲方垫付招标代理费151528元，2013年7月25日代甲方垫付燃气费350000元，2013年11月20日代甲方垫付燃气炉费用800000元，2013年度代甲方垫付设计费（分五次）197000元，2013年10月、12月代甲方垫付外墙保温劳务费1598475元，2013年6月代甲方办理燃气接口费200000元，2014年12月代垫消防消检费、三化标识牌、材料送检费178299元，以上合计3666707元。宏基公司不认可该表内载明的外墙保温劳务费1598475元、办理燃气接口费200000元、消防消检费、三化标识牌、材料送检费178299元。通州公司主张其仅施工部分案涉外墙保温工程，其余部分外墙保温工程由宏基公司甩项案外人刘军施工，但通州公司自认其承建的外墙保温工程的实际施工人也是刘军。案涉工程监理单位系新疆成汇工程管理有限公司，总监事工程师系赵蔚谚。一审法院认为，通州公司与宏基公司签订的《国电家园房屋建筑工程施工合同（一）》《国电家园房屋建筑工程施工合同（二）》不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。本案争议焦点为：一、应付款问题；二、利息问题；三、维修问题；四、竣工资料及竣工验收报告问题；五、国能吉林台公司应否承担责任问题；六、诉讼费、审计费及律师代理费问题。关于工程造价问题。一审庭审中，各方对《国电家园房屋建筑工程施工合同（一）》《国电家园房屋建筑工程施工合同（二）》所涉项目以及国电家园室外强电工程、室外消防工程、室外消防水池工程经苏亚公司审计后确定造价分别为50918848.62元、96579317.5元、2839345.55元、1089153.89元、701299.4元均不持异议，一审法院予以确认。现各方存有争议的工程为国电家园室外围墙工程，宏基公司主张该工程并非全部由通州公司施工，通州公司施工部分造价应为50000元。通州公司及宏基公司对围墙工程并非双方合同约定的施工项目均不持异议，通州公司主张根据2013年4月28日协议、2013年10月23日联系单及其提供的竣工图可以证实其实际施工了室外围墙工程，但竣工图并未经宏基公司盖章确认且其未提交2013年10月23日联系单，仅凭2013年4月28日协议无法证实其实际施工了该工程，故一审法院以宏基公司自认的50000元确定室外围墙工程造价。综上，案涉工程造价为152177964.96元（50918848.62元＋96579317.5元＋2839345.55元＋1089153.89元＋701299.4元＋50000元）。关于已付工程款问题。宏基公司对通州公司主张的已付款70313973.10元、以房抵款38710566.64元无异议。其主张除此之外，其委托国能吉林台公司向通州公司付款4000000元、代通州公司垫付8500000元外墙保温工程款、别墅抵款1834560元。关于宏基公司委托国能吉林台公司付款4000000元，宏基公司提交2018年9月3日《函》证明其向通州公司付款4000000元，其自认该4000000元系由国能吉林台公司直接向通州公司支付，现各方对国能吉林台公司直接向通州公司付款总计6000000元且通州公司主张的已付工程款70313973.10元包含该6000000元均不持异议，宏基公司主张的4000000元已计入已付工程款。关于宏基公司主张代通州公司支付8500000元外墙保温工程款，宏基公司主张外墙保温工程系双方合同内施工范围，因工人闹事其直接向外墙保温施工队负责人刘军代通州公司支付8500000元工程款，但其未提交通州公司授权其付款的证据，亦未提供通州公司事后进行追认的证据，该款项双方可与案外人刘军另行解决。关于宏基公司主张别墅抵款1834560元，宏基公司主张因27号楼103室别墅实测面积增加，应认定增加的1834560元房款为已付工程款。2014年9月3日，宏基公司与通州公司签订的折抵工程款协议中并未约定以实际测量面积计算房款并折抵工程款，故该款项不应计入已付工程款。关于垫付款问题。通州公司主张其代宏基公司垫付3666707元应由宏基公司承担。宏基公司对其中2013年10月、12月代垫外墙保温劳务费1598475元，2013年6月代垫燃气接口费200000元，2014年12月代垫消防消检费、三化标识费、材料送检费178299元不予认可。关于代垫外墙保温劳务费，通州公司主张其仅施工部分外墙保温工程，其余部分外墙保温工程由宏基公司甩项给刘军施工，但通州公司自认其承建的外墙保温工程的实际施工人也是刘军，其提交的证据无法区分刘军施工的另一部分外墙保温工程，故1598475元外墙保温劳务费双方可与刘军另行解决。关于代垫燃气接口费200000元，通州公司未提供相应证据，应承担举证不能的责任。关于代垫消防消检费、三化标识牌、材料送检费178299元，通州公司实际施工了消防工程，该费用应由其自行承担。综上，案涉工程应付款为44843358.22元［152177964.96元－70313973.10元－38710566.64元＋（3666707元－1598475元－200000元－178299元）］。双方当事人未约定利息，也未达成新的利息标准。案涉工程于2014年11月21日通过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定：利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间为视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日的规定，通州公司有权按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率主张自交付之日即2014年11月21日起至实际支付之日由宏基公司承担占有工程款44843358.22元的利息。通州公司提出赔偿利息损失的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。宏基公司反诉请求由通州公司承担修复义务，其未举证需要修复的工程项目，亦未举证证明案涉工程存在质量问题，故该反诉请求无事实依据，一审法院不予支持。根据双方合同约定以及《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务的规定，通州公司应当履行向宏基公司交付竣工验收资料的附随义务，宏基公司该反诉请求，一审法院予以支持。通州公司主张国能吉林台公司在本案应与宏基公司承担共同给付工程款及利息的责任。国能吉林台公司主张其与宏基公司之间系房屋买卖合同关系，不应承担给付责任。一审法院认为，第一，案涉工程下附土地使用权人系宏基公司，宏基公司具有房地产开发资质，而国能吉林台公司不具备房地产开发资质。第二，建设工程施工合同系由宏基公司与通州公司签订，通州公司未举证证明国能吉林台公司委托宏基公司代建案涉工程或国能吉林台公司与宏基公司合伙开发案涉项目。综上，通州公司未完成证明国能吉林台公司亦为合同相对方的举证责任，应承担举证不能的不利后果，其主张国能吉林台公司与宏基公司共同给付工程款及利息的诉请无事实及法律依据，一审法院不予支持。通州公司主张因宏基公司、国能吉林台公司拖欠工程款，其索要工程款所产生的律师代理费、审计费、诉讼费应由宏基公司承担。一审法院认为，律师代理费并非本案诉讼过程中必须支出的费用，通州公司该项请求一审法院不予支持。审计费100000元系为证明合同外工程造价支付的费用，应由宏基公司承担，该项诉讼请求一审法院予以支持。诉讼费由一审法院根据双方胜负比例裁决。判决：一、宏基公司于判决生效后五日内支付通州公司工程款44843358.22元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向通州公司赔偿从2014年11月21日至实际还款之日占用该工程欠款期间的利息损失；二、通州公司于判决生效后五日内向宏基公司交付工程竣工验收资料；三、宏基公司于判决生效后五日内支付通州公司审计费100000元；四、驳回通州公司其他诉讼请求；五、驳回宏基公司其他反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通州公司提交：2019年10月11日其与宏基公司共同出具的《关于处理通州公司诉宏基公司、国能吉林台公司建设工程施工合同纠纷案中合同外施工项目司法审计的报告》。通州公司以此证明：其施工的国电家园室外围墙长度为164.8米，应当依据苏亚公司出具的审计报告认定该部分工程造价为176086.31元。宏基公司质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。国能吉林台公司质证意见：该证据与其无关，对真实性及证明效力不发表意见。国能吉林台公司提交：⒈伊县发改字〔2012〕92号《关于国电新疆吉林台水电开发有限公司企业总部基地一期工程建设项目立项的批复》、伊县发改字〔2012〕93号《关于国电新疆吉林台水电开发有限公司企业总部基地二期工程建设项目立项的批复》《规划许可证》《商品房预售许可证》。国能吉林台公司以此证明：经政府相关主管部门批复，宏基公司为案涉工程的建设单位及商品房销售单位。⒉《宏基公司国电家园一期工程建设项目中标通知书》《宏基公司国电家园二期工程建设项目中标通知书》。国能吉林台公司以此证明：案涉工程发包人是宏基公司，承包人是通州公司，双方是伊宁县建设工程招标投标监管部门认可的案涉工程施工建设主体。⒊国能吉林台公司与宏基公司签订的《商品房预售合同》。国能吉林台公司以此证明：其与宏基公司之间已由合作开发法律关系转为房屋买卖法律关系。⒋宏基公司出具的《委托付款书》。国能吉林台公司以此证明：宏基公司出具委托付款函后由国能吉林台公司向通州公司支付工程款，该支付行为不能证明国能吉林台公司应承担共同支付案涉工程款的责任。通州公司质证意见：对伊县发改字〔2012〕92号《关于国电新疆吉林台水电开发有限公司企业总部基地一期工程建设项目立项的批复》、伊县发改字〔2012〕93号《关于国电新疆吉林台水电开发有限公司企业总部基地二期工程建设项目立项的批复》《规划许可证》《商品房预售许可证》的真实性均予认可，相关政府部门实施的行政许可行为不能否定国能吉林台公司与宏基公司之间的合作关系，不具备否定国能吉林台公司出具的《承诺书》的法律效力；对《宏基公司国电家园一期工程建设项目中标通知书》《宏基公司国电家园二期工程建设项目中标通知书》的真实性认可，该证据不能否定国能吉林台公司与宏基公司之间的合作开发关系；对《商品房预售合同》的真实性不予认可，通州公司不是合同相对方，该证据不能否定国能吉林台公司基于《承诺书》应向通州公司承担的付款义务；对《委托付款书》真实性不予认可，国能吉林台公司直接向通州公司支付工程款6000000元，其中4000000元由通州公司向国能吉林台公司出具了发票，该资金发票往来行为证明了国能吉林台公司与宏基公司是合作开发法律关系，国能吉林台公司履行了《承诺书》中的付款义务。宏基公司质证意见：对国能吉林台公司出示的上述证据的真实性均予认可，对其证明问题不予认可，国能吉林台公司与宏基公司之间的合作开发关系由于政策原因予以变更，国能吉林台公司应在本案中承担共同付款责任。本院二审查明，通州公司及国能吉林台公司在一审法院审理中，均提交2012年4月22日承诺人国能吉林台公司计划合同部向江苏通州建总集团有限公司出具的《承诺书》，内容为：我公司委托宏基公司代建的国电家园房屋建筑工程项目，2012年4月22日你公司与宏基公司签订了《国电家园房屋建筑工程施工合同》，对该工程项目我公司做如下承诺：⒈我公司同意并确认宏基公司与你公司于2012年4月22日签订《国电家园房屋建筑工程施工合同》的各项条款。⒉我公司承诺宏基公司按《国电家园房屋建筑工程施工合同》履行各项义务，若宏基公司未按《国电家园房屋建筑工程施工合同》履行各项义务，我公司承担相应的各项义务，并赔偿你公司的损失。⒊我公司承诺该工程款按《国电家园房屋建筑工程施工合同》的约定按期支付给宏基公司，再由宏基公司按期支付给你公司。若宏基公司拖延或其他原因未能按期支付，我公司承担相应的违约责任，并赔偿你公司相应的损失。通州公司以此证明国能吉林台公司向其承诺，对案涉工程款与宏基公司承担共同付款责任。国能吉林台公司以此证明《承诺书》中被承诺人并非通州公司，结合其在国家企业信用信息公示系统官网查询通州公司的企业信息，通州公司未曾变更企业名称，故该《承诺书》与通州公司无关，同时《承诺书》载明的2012年4月22日《国电家园房屋建筑工程施工合同》并不存在。通州公司与宏基公司签订的《国电家园房屋建筑工程施工合同（一）》《国电家园房屋建筑工程施工合同（二）》通用合同条款第17.5.2条约定：⑵发包人应在监理人出具竣工付款证书后的14天内，将应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，将逾期付款违约金支付给承包人。专用合同条款第17.5.1条约定：不管通用合同条款17.5.2条如何约定，发包人和承包人应在监理人颁发（出具）工程接收证书后56天内办理竣工结算和竣工付款。2019年9月25日，通州公司与宏基公司共同向一审法院出具《关于处理通州公司诉宏基公司、国能吉林台公司建设工程施工合同纠纷案中合同外的施工项目司法审计的报告》载明，通州公司、宏基公司、国能吉林台公司一致同意由苏亚公司对室外围墙等四部分施工项目进行审计，三方均认同苏亚公司的审计结果。2019年10月11日，通州公司与宏基公司再次向一审法院共同出具《关于处理通州公司诉宏基公司、国能吉林台公司建设工程施工合同纠纷案中合同外的施工项目司法审计的报告》，载明：通州公司诉宏基公司、国能吉林台公司建设工程施工合同纠纷一案中，三方对于合同外的室外强电、室外消防、室外消防水池、室外围墙（位于国电家园小区西侧铁艺围墙，长度为164.8米）四部分施工项目审计结果存在异议，为了节约办案时间，经三方协商一致同意由苏亚公司对该四部分项目进行审计。二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事予以确认。本院认为，本案的争议焦点为宏基公司应向通州公司支付的案涉工程款及利息数额如何认定；国能吉林台公司是否应在本案中承担共同付款责任；宏基公司主张通州公司承担修复义务的反诉请求能否成立。宏基公司取得案涉工程施工许可，通州公司具备建筑企业资质，双方签订的《国电家园房屋建筑工程施工合同（一）》《国电家园房屋建筑工程施工合同（二）》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，当属有效。通州公司履行了施工义务，交付竣工验收合格的案涉工程，宏基公司应当按约支付工程价款。通州公司提交的单位（子单位）工程竣工验收记录，能够证明案涉工程已经五方验收合格，工程质量符合验收标准。宏基公司在一、二审审理期间均未提交证明案涉工程存在质量问题未经竣工验收合格的证据，其以工程质量未经验收为由不予支付工程款的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定：当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。本案各方当事人在一审法院审理中，对于《国电家园房屋建筑工程施工合同（一）》《国电家园房屋建筑工程施工合同（二）》项下工程以及国电家园室外的强电工程、消防工程、消防水池工程经苏亚公司审计后确定造价分别为50918848.62元、96579317.5元、2839345.55元、1089153.89元、701299.4元均不持异议，一审法院予以确认并无不当。宏基公司二审中推翻其一审中对上述工程造价认可的诉讼行为，并未说明合理理由，本院不予支持。根据通州公司二审中提交的《关于处理通州公司诉宏基公司、国能吉林台公司建设工程施工合同纠纷案中合同外的施工项目司法审计的报告》载明的内容，该部分工程造价在鉴定之前，宏基公司已对通州公司施工的国电家园室外围墙长度为164.8米的事实明确予以认定。一审中通州公司、宏基公司共同向一审法院出具的《关于处理通州公司诉宏基公司、国能吉林台公司建设工程施工合同纠纷案中合同外的施工项目司法审计的报告》载明，宏基公司认同苏亚公司对该部分工程造价的认定。一审法院在宏基公司亦未提交证明该部分工程由他人施工的相关证据的情形下，仅以宏基公司否认该部分工程由通州公司全部施工，即将国电家园室外围墙造价认定为宏基公司自认的50000元，因采信证据不当导致事实认定错误，本院予以纠正，将苏亚公司认定的国电家园室外围墙工程造价176086.31元全部计入通州公司施工的工程造价中，认定通州公司施工的案涉工程造价为152304051.27元（152177964.96元＋126086.31元）。根据本案查明的事实，案涉工程确实存在外墙保温工程交由第三方施工的事实，通州公司、宏基公司共同达成的《关于集控中心建设项目洽谈会会议纪要》载明，双方均同意由通州公司协助宏基公司起诉外墙保温施工单位。一审法院因在案证据无法区分外墙保温工程双方的施工范围，将通州公司支付的外墙保温工程款1598475元及宏基公司支付的外墙保温工程款8500000元均未在本案中认定，交由双方与第三方另行解决的处理意见有合同依据且符合本案客观事实，应予确认。通州公司对其垫付燃气接口费200000元，消防消检费、三化标识费、材料送检费178299元应由宏基公司承担的主张并未提交双方关于上述费用应由宏基公司承担达成的合意，一审法院未予支持，并无不当，应予确认。一审判决已将国能吉林台公司向通州公司支付6000000元工程款项计入案涉工程已付款中，宏基公司关于该款项未认定为案涉工程已付款的上诉主张与事实不符，本院不予支持。根据通州公司与宏基公司签订的三份《抵款支付工程款协议》《欠款证明》共同确认的金额，一审判决认定宏基公司以房折抵通州公司工程款38710566.64元依据充分，应予确认。综上，根据上述通州公司施工的工程总造价及宏基公司认可的通州公司的垫付款，扣减已付工程款、宏基公司以房折抵工程款、宏基公司还应向通州公司支付工程款为44969444.53元［152304051.27元＋（3666707元－1598475元－200000元－178299元）－70313973.10元－38710566.64元］。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息属于法定孳息，应当从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间有约定的应当从其约定。案涉建设工程施工合同并未约定由通州公司垫资施工，通州公司垫资施工完毕必然造成相应的资金损失。宏基公司在欠付通州公司工程款的情形下，主张不予支付工程款利息与法不符，本院不予支持。在双方当事人在案涉建设工程施工合同通用合同条款第17.5.2条及专用合同条款第17.5.1条明确约定了支付工程款的时间即：监理人颁发（出具）工程接收证书后56天办理竣工结算和竣工付款的情形下，一审判决确认宏基公司自案涉工程竣工验收之日即2014年11月21日承担工程欠款利息与上述司法解释不符，应予纠正。在双方当事人对工程款利率标准没有明确约定的情形下，本院认定宏基公司应以44969444.53元工程欠款为基数，向通州公司支付自2015年1月16日（2014年11月21日＋56天）至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，及2019年8月20日至实际给付之日按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。虽然案涉建设工程施工合同的签约主体是通州公司与宏基公司，通州公司与国能吉林台公司均提交的《承诺书》中载明的承诺对象江苏通州建总集团有限公司与通州公司名称不符，但根据2017年8月15日通州公司向国能吉林台公司发函及2017年8月28日国能吉林台公司向通州公司回函载明的内容，国能吉林台公司明确认可其于2012年4月22日以出具《承诺书》的方式向通州公司作出愿意承担案涉建设工程施工合同项下债务的意思表示。《承诺书》出具之后，2013年4月28日国能吉林台公司与通州公司签订《协议》，双方约定由其对案涉工程进行整体规划；2017年9月12日国能吉林台公司与通州公司、宏基公司共同形成《关于集控中心建设项目洽谈会会议纪要》，确认由国能吉林台公司委托苏亚公司对案涉工程造价进行审计；2018年3月22日三方再次形成《关于伊宁县集控中心办公楼验收、移交钥匙专题会议纪要》，对于案涉工程中办公楼现场验收、移交及室外工程由苏亚公司出具审核报告等内容达成合意；国能吉林台公司在案涉工程造价审核报告上盖章确认，向通州公司支付工程款等上述签约履约的事实能够证明，案涉建设工程施工合同履行过程中，国能吉林台公司通过对工程的整体规划、对工程质量的监督和管理、对工程造价审计单位的选择及审核报告的确认、对工程款的支付等实际享有发包人的权利，履行了发包人的义务。综上，国能吉林台公司已实际加入通州公司与宏基公司的案涉建设工程施工合同之债，应当对案涉工程款承担共同支付责任。案涉建设工程施工合同共同债务人国能吉林台公司与宏基公司之间的法律关系如何变化不影响双方应当共同对债权人通州公司履行的合同义务。对国能吉林台公司二审出示的证据，本院均不予采信。一审法院对通州公司主张国能吉林台公司对案涉工程款及利息、审计费承担共同支付责任的诉讼请求未予支持与当事人的真实意思及实际履行不符，应予纠正。对通州公司主张国能吉林台公司应在本案中承担共同付款责任的上诉请求，本院予以支持。案涉工程于2014年11月21日竣工，宏基公司已接收使用该工程多年，工程的质保期也已届满，宏基公司未提交证明案涉工程在其合理使用期内因地基基础工程和主体结构存在质量问题应由通州公司承担民事责任的相关证据，其主张通州公司承担修复义务的反诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，通州公司的上诉请求部分成立。宏基公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2019）新40民初41号民事判决第二项、第五项，即：通州建总集团有限公司于本判决生效后五日内向伊宁市宏基房地产开发有限责任公司交付工程竣工验收资料；驳回伊宁市宏基房地产开发有限责任公司的其他反诉请求；二、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2019）新40民初41号民事判决第一项、第三项、第四项；三、伊宁市宏基房地产开发有限责任公司、国家能源集团新疆吉林台水电开发有限公司于本判决生效后五日内支付通州建总集团有限公司工程款44969444.53元及利息（以44969444.53元为基数，2015年1月16日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际给付之日按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、伊宁市宏基房地产开发有限责任公司、国家能源集团新疆吉林台水电开发有限公司于本判决后效后五日内支付通州建总集团有限公司审计费100000元；五、驳回通州建总集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费328119.6元，由通州建总集团有限公司负担16405.98元，由伊宁市宏基房地产开发有限责任公司、国家能源集团新疆吉林台水电开发有限公司负担311713.62元，反诉案件受理费70元，由伊宁市宏基房地产开发有限责任公司负担；二审本诉案件受理费421430.79元，由通州建总集团有限公司负担21071.54元，由伊宁市宏基房地产开发有限责任公司、国家能源集团新疆吉林台水电开发有限公司负担400359.25元，反诉案件受理费70元，由伊宁市宏基房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   李 李审  判  员   陈建红审  判  员   兰 宁二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 九 日法 官 助 理   孟祥辉书  记  员   叶云飞