贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔27刑终10号 抗诉机关（原公诉机关）三都水族自治县人民检察院。 原审被告人潘双喜，男，1965年8月6日生，水族，初中文化，农民，贵州省三都水族自治县（以下简称三都县）人，住三都县。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪，于2017年12月6日被刑事拘留，2018年1月4日被取保候审，2019年1月9日被取保候审，2019年5月31日被逮捕，现羁押于三都县看守所。 指定辩护人潘阳珊，贵州宇兴律师事务所律师。 原审被告人吴明国，男，1953年10月5日生，苗族，小学文化，农民，贵州省三都县人，家住三都县。因涉嫌犯非法制造、买卖爆炸物罪，于2017年12月12日被刑事拘留，2018年1月18日被取保候审，2019年1月9日被取保候审，2019年5月31日被逮捕，现羁押于三都县看守所。 指定辩护人吴超梅，贵州宇兴律师事务所律师。 贵州省三都县人民法院审理三都县人民检察院提起公诉的原审被告人潘双喜、吴明国犯非法制造、买卖爆炸物罪一案，于2019年5月31日作出（2019）黔2732刑初42号刑事判决。宣判后，原审被告人潘双喜、吴明国不服提出上诉。本院于2019年9月17日作出（2019）黔27刑终146号刑事裁定，将本案发回三都县人民法院重新审理。三都县人民法院另行组成合议庭重新审理了本案，于2019年12月24日作出（2019）黔2732刑初169号刑事判决，宣判后原公诉机关三都县人民检察院提出抗诉，原审被告人潘双喜、吴明国服判，本院依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭进行了审理。黔南州人民检察院指派检察员张婷出庭履行职务，原审被告人潘双喜、吴明国，辩护人潘阳珊、吴超梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2016年11月份的一天，被告人吴明国到三都县看风水，带着其兄吴某去世后遗留下的黑火药存货以每公斤40元的价格卖给被告人潘双喜，潘双喜再以每公斤80至120元不等的价格卖给附近办丧事的人家用于放铁炮。被告人吴明国觉得有利可图，回家后利用在其兄吴某处学到的技术和遗留下的机械，购买加工原料，非法制造黑火药。2017年5月份，被告人吴明国将自己制造好的黑火药以每公斤50元的价格卖给被告人潘双喜。后潘双喜因黑火药质量问题，退回吴明国22.5公斤。2017年8月份，被告人吴明国将重新加工的黑火药共25公斤以每公斤60元再次卖给潘双喜。2017年12月5日，三都县公安局民警依法在被告人潘双喜住宅搜查并扣押疑似黑火药粉末17.28公斤；在被告人吴明国住宅搜查并扣押疑似黑火药粉末86.7公斤。吴明国闻讯外逃，后在其家人的动员和陪同下，于2017年12月11日到公安机关投案自首。经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，所扣押疑似黑火药粉末均为具有燃烧和爆炸性能，是爆炸品，为黑火药。 原判认定上述事实的证据如下：1、受案登记表、立案决定书。2、投案和抓获经过。3、搜查和扣押笔录及清单、称量记录、照片。4、辨认黑火药笔录及照片。5、现场辨认笔录及照片。6、辨认笔录及照片。7、抽样检查笔录及照片。8、鉴定文书。9、关于潘双喜、吴明国送检材料出现称量误差的情况说明书。10、证人陆某、龙某1、刘某、龙某2、吴某陈述。11、被告人吴明国、潘双喜的供述和辩解。12、关于潘双喜讯问笔录出现时间错误的情况说明。 原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条第（一）项规定，判决如下：一、被告人潘双喜犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年。二、被告人吴明国犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年。三、在案扣押的被告人吴明国的黑火药、木炭、硫磺、粉碎机和被告人潘双喜的黑火药、铁炮，由三都县公安局依法处理。 宣判后三都县人民检察院提出抗诉，认为一审判决认定被告人吴明国犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年；被告人潘双喜犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，属适用法律错误，导致量刑畸轻。理由如下：1、被告人吴明国非法制造、买卖爆炸物以及被告人潘双喜非法买卖爆炸物的数量远超过五公斤，依据法释[2009]18号司法解释，属情节严重，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑、或死刑。2、二被告人非法制造、买卖爆炸物并非用于其本人正常的生产、生活所需，而是将爆炸物流入社会进行交易从而获取非法利益，不属法释[2009]18号司法解释第九条规定的情形，三都县法院认定二被告人的犯罪属“因筑路、建房、打井、修整宅基地和土地等正常生产、生活所需，以及因从事合法生产经营而非法制造、买卖爆炸物”的情形，属适用法律错误，进而以不属于“情节严重”为由仅判处二被告人有期徒刑三年，导致对二被告人量刑畸轻，特提出抗诉。 黔南州人民检察的支抗意见：三都县检察院抗诉理由部分成立，应予支持。理由：1、原判认定二被告人制造、买卖爆炸物的行为属于“正常生产、生活所需”的情形，适用法律错误。2、根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合法定、酌定的量刑情节，原判对二被告人判处有期徒刑三年，量刑适当。 综上，一审法院未认定二被告人犯罪情节严重，适用法律确有错误。但综合涉案犯罪事实及情节来看，原判对二被告人的量刑适当，为实现特殊个案的公正，建议中级人民法院报请最高人民法院，通过法定刑以下量刑程序对二被告人予以量刑。 原审被告人潘双喜辩称，我们当地办理丧事放铁炮是一种习俗，我所购买的黑火药只卖给当地办丧事的群众，请求从轻处罚。 潘双喜的辩护人提出，被告人潘双喜已认识到自己的错误，本案的黑火药仅仅用于办理丧事，至今没有造成危害后果，三都是一个少数民族聚居的地方，按照风俗办理丧事要放铁炮，被告人潘双喜属为正常生产活而非法买卖爆炸物，不应认定为情节严重。 原审被告人吴明国辩称，其制造的火药只是为了当地群众办丧事使用，没有对社会造成严重危害，请求从轻处罚，以后不会再犯。 吴明国的辩护人提出:1、本案认定在吴明国住处搜查并扣押的86.7公斤疑似黑火药及在潘双喜住处搜查并扣押的17.28公斤疑似黑火药为爆炸物的直接、唯一证据是鉴定意见，但本案三份鉴定报告所描述的实际检材与《抽样检查笔录》所记录的检材重量严重不一致。因此本案鉴定报告的检材有可能不是侦查阶段实际搜查、扣押的检材，或者抽样检材在送检过程中已受到“污染”。虽然公安机关出具了《情况说明》，将鉴定检材重量不一致的情况解释为“抽样笔录的数量出现笔误”，但其没有收集充分的证据排除以上的合理怀疑。不能通过鉴定报告认定涉案“疑似黑火药”为爆炸物。2、本案制造、买卖的相关爆炸物最终均是通过分装后，卖给附近办丧事的村民用于放铁炮，而办丧事“放铁炮”是三都县水族、苗族人民民俗文化现象，一种丧葬风俗，即便本案认定被告人吴明国已构成非法制造、买卖爆炸物罪，也应当将其行为的性质认定为“因正常生产、生活需要”，不应当按照“情节严重”追究刑事责任。3、被告人吴明国有自首情节，主观恶性不大，没有犯罪前科，建议维持一审判决。 二审庭审中，辩护出示了《余秋雨黔东南纪行》，证实与三都相邻的从江县的邑沙苗族持枪得到公安部特许等事实。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，经审查，证据收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院对一审认定的事实和证据予以确认。 本院认为，原审被告人吴明国违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法制造、买卖爆炸物，其行为构成非法制造、买卖爆炸物罪；原审被告人潘双喜违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法买卖爆炸物罪，其行为构成非法买卖爆炸物罪。原判定罪准确，本院依法予以确认。 关于抗诉机关三都县人民检察院的抗诉意见和黔南州人民检察院的支抗意见，本院综合评判如下：《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称“司法解释”）第九条规定，因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要非法制造、买卖爆炸物，数量达到“情节严重”，也可以不认定为“情节严重”。该司法解释出台的目的，就是贯彻宽严相济的刑事政策。本案中的黑火药即是危险物品，同时也是生产、生活的必须品。二被告人为当地办丧事放铁炮而制造、买卖黑火药，其行为已触犯刑法，但这类犯罪的行为人主观恶性不是很深，没有造成严重的社会危害，如仅凭爆炸物的数量大而被认定为“情节严重”，明显处罚过重，有违罪责刑相适应原则。本案二被告人所制造、买卖的黑火药，均是为当地民间办理丧事放铁炮，未造成严重后果，且二被告人到案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现，虽然涉案黑火药数量达到“情节严重”标准，但根据司法解释的精神，可以不认定为“情节严重”，原判据此认定二被告人的犯罪情节不属“情节严重”并无不当，故抗诉机关的抗诉意见不成立，本院不予支持。 关于原审被告人吴明国及其辩护人所提的辩解和辩护意见，本院综合评判如下：1、被告人潘双喜、吴明国到案后，均供述了为当地人办丧事放铁炮而非制制造、买卖黑火药的事实，并供述其中有部分黑火药存在质量问题，吴明国曾为此将存在质量问题的黑火药重新加工，二人非法制造和买卖黑火药时间一年左右。公安民警查获被告人吴明国、潘双喜的黑火药后，当着二被告人的面对涉案黑火药进行提取送检，并拍照证实。根据司法鉴定意见书记载，对于被告人吴明国家搜查出的疑似黑火药，送检材料纸质物证袋封装完整，封口上有办案民警签字；对于被告人潘双喜家搜查出的疑似黑火药，送检材料纸质物证袋有潘双喜字样，封口上有办案民警签字，纸质物证袋封装完整，上述事实能够证明送检的检材就是被告人吴明国、潘双喜非法制造和买卖的黑火药，不存在调包和污染问题，鉴定结论应作为定案证据。2、原审被告人吴明国的自首等从轻、减轻处罚情节原判已认定并在量刑时已体现。 关于原审被告人潘双喜及其辩护人所提系为生产生活而非法买卖黑火药的辩解和辩护意见，原判已认定并在量刑时已体现。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。但原判引用《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》时，误引第二条第（一）项，漏引第九条第一款、第二款，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王观军 审判员  邹明刚 审判员  王亚宏 二〇二〇年八月十二日 法官助理朱一帆 书记员范晓婷