山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁02民终9934号 上诉人（原审原告）：青岛金沙滩置业有限公司，住所地青岛市黄岛区薛家岛街道办事处烟台前村。 法定代表人：范积坤，董事长。 被上诉人（原审被告）：魏颜华，女，1981年9月5日出生，汉族，住地山东省阳谷县。 被上诉人（原审被告）：倪文彬，男，1952年5月23日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 上诉人青岛金沙滩置业有限公司因与被上诉人魏颜华、倪文彬债权债务概括转移合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初87号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人青岛金沙滩置业有限公司上诉请求：一、二审法院依法撤销一审裁定。事实和理由：一审裁定适用法律错误，导致在案件未经任何沟通、讯问、调查的情况下，错误的裁定驳回原告的起诉，侵害了原告的诉权。1、上诉人青岛金沙滩置业有限公司起诉被上诉人魏颜华主张抵销，是因为被上诉人倪文彬将判决确认的债权转让给了魏颜华。上诉人青岛金沙滩置业有限公司不是持有对方认可或已经确认生效法律文书直接主张抵销权，而是在没有生效法律文书确认且已经事先通过执行程序向被上诉人魏颜华、被上诉人倪文彬主张抵销遭到拒绝的情况下，根据合同法第83条的规定提起的抵销权之诉，目的是通过法院既确认上诉人青岛金沙滩置业有限公司享有对倪文斌的合法债权，又确认该债权先于倪文斌转让的债权到期或者同时到期，进而就所诉争债权由人民法院判决与魏颜华所受让的债权予以抵销。一审法院裁决上诉人青岛金沙滩置业有限公司没有提起抵销权之诉的诉权显然错误。对此，民诉法裁定驳回起诉的12种情形均不适用于本案。一审法院就本案所确定为债权债务转移合同纠纷不当，且上诉人青岛金沙滩置业有限公司享有该诉权有明确法律规定。上诉人青岛金沙滩置业有限公司提起抵销权之诉的法律依据是合同法第83条规定，这也是赋予上诉人青岛金沙滩置业有限公司诉权的直接法律依据。同时根据合同法第九十九条的规定，当事人互负到期债务，并且该债务的标的物的种类、品质相同的，除按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的外，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案中，双方互负债权均是金钱债权，属于种类物而非特定物。上诉人青岛金沙滩置业有限公司就是在接到债权转让通知后，上诉人青岛金沙滩置业有限公司对作为让与人的被上诉人倪文彬享有债权，而且上诉人青岛金沙滩置业有限公司的债权先于被上诉人倪文彬转让的债权到期，作为债务人的上诉人青岛金沙滩置业有限公司主张抵销。上诉人青岛金沙滩置业有限公司在接到债权转让通知后就向受让人被上诉人魏颜华、被上诉人倪文彬）魏颜华发出了抵销通知。因此，既然我国法律有明确的规定，一审法院就应依法开庭进行实体审理，而不是不经审理地驳回原告的起诉。一审裁定不仅没有正确适用《中华人民共和国合同法》第八十三条的相关规定，而且还错误地适用了最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条，导致案件被裁定驳回。最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》在前言中明确：为了规范人民法院办理执行异议和复议案件，维护当事人、利害关系人和案外人的合法权益，根据民事诉讼法等法律规定，结合人民法院执行工作实际，制定本规定。该规定第三十二条：本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定。本规定施行前已经审查终结的执行异议和复议案件，人民法院依法提起执行监督程序的，不适用本规定。最高院的该规定是规范执行过程中，申请执行人和被执行人之间债务抵销的规定，而非审判阶段的债务抵销主张。同时，该规定适用的前提是已经具有生效法律文书或者对方已经认可，然后依据合同法第83条规定行使抵销权。最高人民法院出台该规定的本意是节约司法资源，不必再走诉讼程序。不是由此规定而排除并剥夺上诉人青岛金沙滩置业有限公司的抵销权之诉。原审法院“以其中5笔债权未经生效法律文书确定，亦无法确定是否符合债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期”为由置驳回起诉更是错误。正是因为没有生效法律文书才提起的抵销权之诉。至于是否先于转让的债权到期或者同时到期那是实体审理范围。况且上诉人青岛金沙滩置业有限公司已经提供了证据，完全可以证明先于或者同时到期。这些证据306个有：（1）借条以及付款凭证，证明被告倪文彬打着合资、合作开发房地产的幌子向原告借款本金5,998,707.24元。（2）青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初15371号案件以及开庭笔录，证明原告就借款本息以及报销费用已经向被告倪文彬主张，该借款本金数额确定并先于被告倪文彬所申请强制执行债权到期。（3）2009年12月18日《协议书》，证明该协议书明确约定的一期利润由原告和被告倪文彬平均分摊；该项目前期所发生的费用平均分摊；二期施工许可证之前应缴纳的配套费等费用，从时间上以及履行顺序上，该费用必然先于被告魏颜华所受让的债权到期。青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初15371号开庭笔录，证明上诉人青岛金沙滩置业有限公司就该亏损数额已经向被上诉人倪文彬主张抵销，并先于所申请强制执行债权到期等等，这些证据原审已经制作证据目录提交。原审裁决的另生效法律文书确认的鉴定费等费用既可以通过执行程序直接行使抵销权，也可以通过诉讼方式与其他没有生效法律文书确认的债权提起抵销权之诉。不能因为具有生效法律文书就剥夺上诉人青岛金沙滩置业有限公司的诉权。 魏颜华、倪文彬未答辩。 青岛金沙滩置业有限公司向原审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法确认青岛金沙滩置业有限公司对倪文彬已经到期的债权总额23000493．97元，同时就该债权总额依据合同法第八十三条规定向倪文彬魏颜华抵销；2、案件受理费、保全费由倪文彬承担。 原审法院经审查认为，《中华人民共和国合同法》第八十三条规定：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定：当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。本案中，青岛金沙滩置业有限公司基于青岛市中级人民法院(2019）鲁02执914号执行案中，法院将申请执行人由倪文彬变更为魏颜华，青岛金沙滩置业有限公司申请确认的债权：借款本息10009176．52元，其中本金5998707．24元、利息4010469．28元；青岛金沙滩置业有限公司垫付的费用及利息156111．60元，其中垫付款78954元、利息77157．60元；2009年12月18日协议书明确约定的一期负利润(债务）总额8035888．82元，倪文彬应承担负利润(债务）4017944．41元；山东省高级人民法院(2019）鲁民终544号判决书中支持另行主张的费用6710933．96元，倪文彬应承担3355466．98元；2009年12月18日协议书明确约定的已实际发生的必然费用10703188．43元，倪文彬倪文斌应承担5351594．22元。青岛金沙滩置业有限公司还主张将上述6笔债权向倪文彬魏颜华抵消。上述5笔债权未经生效法律文书确定，亦无法确定是否符合债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的。另(2014）黄民初字第2604号民事判决中倪文彬应承担的鉴定费本息110200．24元，其中鉴定费本金86200元、迟延履行金24000．24元，青岛金沙滩置业有限公司已向原审法院申请执行。 青岛金沙滩置业有限公司的上述债权应分别提起诉讼或执行，现青岛金沙滩置业有限公司直接提起确认债权并主张抵消权之诉，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定：驳回青岛金沙滩置业有限公司的起诉。案件受理费156802元，不予收取，保全费5000元，由青岛金沙滩置业有限公司负担。 二审查明，上诉人在一审中提交借条及付款凭证一宗，证明倪文彬打着合资合作开发房地产的幌子，向上诉人借款本息合计10009176.52元；提交生效的判决书载明倪文斌应承担的鉴定费、迟延履行金、三通一平、临舍费、土地使用费、前期费用等各项费用共计1386684元；提交垫付凭证一宗，证明倪文彬应承担5351594.22元的垫付费用。其中，鉴定费、迟延履行金，上诉人已申请执行。 本院认为，当事人互负合法有效的到期债务，并且该债务的标的物的种类、品质相同的，除按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的外，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案中，上诉人青岛金沙滩置业有限公司持有倪文彬的债权是否合法有效，尚未确定，其直接提起抵销权之诉，不符合法律规定。原审法院驳回起诉并无不当。上诉人青岛金沙滩置业有限公司可就其主张的债权按其法律关系提起诉讼或通过其他方式确认合法有效后，再主张抵销权。 综上，上诉人青岛金沙滩置业有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年八月三十一日 书记员  翟国媛