云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终402号上诉人（原审原告）：张鹏，男，1972年7月3日生，白族，云南省宾川县人，住大理市。委托诉讼代理人：张用（系张鹏堂姐），女，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司大理古城支行。住所地云南省大理白族自治州大理市大理镇玉洱路103号。负责人：杨应齐，系行长。委托诉讼代理人：段智勇，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：杨丽丽，中国建设银行股份有限公司大理古城支行员工，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：智付电子支付有限公司。住所地深圳市福田区福田街道福山社区滨河大道5022号联合广场B座12F。法定代表人：姚莉红，系公司董事长。委托诉讼代理人：张栋，广东竞德律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人张鹏因与被上诉人中国建设银行股份有限公司大理古城支行（以下简称“建行古城支行”）、智付电子支付有限公司（以下简称“智付公司”）侵权责任纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初4889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经本院院长批准延期审理三个月，本案现已审理终结。张鹏上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院未查清智付公司、科晋陆公司和镐锽公司与拓利平台之间的关系。案涉资金仍在科晋陆公司和镐锽公司开设在智付公司的支付账户上，没有被商户结算走。一审法院认定案涉款项转至商户的结算银行账户错误。上诉人在投资时不认识科晋陆公司和镐锽公司，上诉人给银行的指令是将资金转到智付公司，再由智付公司转入拓利平台。而现在资金转入科晋陆公司的指令是由智付公司的商户发出的，不是上诉人的自主行为。二、一审法院违反法定程序。一审法院应当依职权调查收集关于案涉资金的最终去向，调取案外人科晋陆公司和镐锽公司的银行账户。一审未予调查且驳回上诉人的调证申请属程序违法。三、一审法院适用法律错误。智付公司违反行政法规，违规为商户提供结算服务，多次受到处罚，本案中智付公司违规支付上诉人的案涉款项。智付公司未能提交任何能证明自己没有过错的证据，一审应判决其承担侵权责任。四、一审法院对智付公司的过错视而不见，涉嫌徇私舞弊，智付公司明知道科晋陆公司和镐锽公司已被政府相关部门列为非正常商户，却为了一己私利不顾他人财产是否安全，跟两个公司合作，导致支付接口被不法分子利用，造成了上诉人的财产遭受损失。智付公司在支付上诉人款项时未对商户进行尽职检查，未持续识别商户身份。智付公司为拓利平台非法交易、虚假交易提供了网络支付服务。智付公司存在上述过错，应当承担民事赔偿责任。建行古城支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。上诉人在建设银行开办银行卡设置密码，开通了个人电子银行服务，并绑定了其手机“135××××5525”的短信业务，被上诉人已经告知对方电子银行客户须知和风险等提示。上诉人的银行卡内转款行为，银行只是根据对方发出指令作出的服务，不存在侵权行为。上诉人每一笔转到智付公司名下的款都是自己的行为，银行不存在错划。智付公司辩称，案涉资金是在上诉人银行账号与某网络投资平台注册的账号互转，其转账过程与资金变动没有因果关系。根据人民银行的回复，资金结算的结果已进行结算，支付服务已经完成，不存在侵权的事实。本案的交易指令均由上诉人自主发出，上诉人应当对自己进行高风险投资的后果承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。张鹏向一审法院起诉请求：一、判令被告智付公司返还原告人民币本金1362760元及利息（以中国人民银行同期贷款利率计算，每笔资金利息从原告支付给被告智付公司之日起开始计算，实际计算至履行完毕之日）；二、判令被告建行大理古城支行与被告智付公司承担连带责任；三、判令二被告共同承担本案诉讼费和公证费。一审法院认定事实：2012年2月19日，原告张鹏向被告建行大理古城支行提交了《储蓄（卡／折）开户／个人电子银行申请书》，申请办理建行储蓄卡。2012年2月29日，在原告张鹏签署了《中国建设银行龙卡通领用协议》等相关材料的情况下，被告建行大理古城支行向原告张鹏发放了卡号为62×××93的储蓄卡。开卡当日，原告张鹏同时向被告建行大理古城支行申请开通了网上银行、手机银行、电子银行服务及短信业务。在向原告张鹏告知提示了电子银行客户使用须知和风险责任后，被告建行大理古城支行帮原告张鹏开通了网上银行、手机银行、电子银行服务及短信业务，绑定了原告张鹏的手机号码“135××××5525”。2016年10月，原告张鹏在网络上看到拓利投资平台（域名为：ｗｗｗ.ｔｒｉｌｔｃｈｉｎａ.ｃｏｍ）的宣传，于是在拓利投资平台注册了861607、861608、861609三个交易账户，在平台上进行外汇、原油、赠金（完成交易后“拓利”投资平台赠送给的资金）投资。原告张鹏在拓利投资平台上的投资款，均系通过被告智付公司的支付平台进行支付。2017年4月24日至2017年12月7日期间，原告张鹏使用其卡号为62×××93的建行储蓄卡通过网上银行向被告智付公司银行账号为10×××13的账户转账38笔（每笔转账均不超过49000元），共计转账了1401260元。其中35笔，共计1362760元，显示已经支付到了深圳市科晋陆贸易有限公司（以下简称科晋陆贸易公司）、北京镐锽建筑工程有限公司（以下简称镐锽建筑工程公司）在被告智付公司的支付平台的账户上。2019年9月3日，原告张鹏向中国人民银行深圳市分行提交了被告智付公司为非法平台提供支付结算服务的举报件。2019年10月28日，中国人民银行深圳市分行向原告张鹏进行了书面回复，回复显示：张鹏提供的涉及智付公司的订单号共168笔，其中164笔在该公司商户管理系统中显示为对科晋陆贸易公司、镐锽建筑工程公司的交易，对应交易资金已由智付公司结算给科晋陆贸易公司、镐锽建筑工程公司的交易在智付公司开立的支付账户。张鹏提供的订单编号为155523710、1477342643、1379572581、1582472387的4笔交易支付状态显示为支付失败，该4笔订单并未实际支付资金。另查明，被告智付公司于2017年6月27日取得中国人民银行颁发的支付业务许可证，许可经营项目包括非金融机构支付服务（包括网络支付）。商户通过注册成为被告智付公司会员，签署智付服务协议，由被告智付公司为商户提供款项的代收、代付服务。科晋陆贸易公司、镐锽建筑工程公司均系被告智付公司的会员。2017年9月与2018年5月，被告智付公司因违反支付管理结算规定，两次受到中国人民银行深圳市分行的行政处罚。一审法院认为，原告张鹏主张的是被告建行大理古城支行、智付公司的一般侵权责任。一般侵权的构成要件包括加害行为、损害事实、加害行为与损害事实之间的因果关系以及主观过错，判断被告建行大理古城支行、智付公司是否构成一般侵权，应从以上四个方面进行分析。本案中，原告张鹏在拓利投资平台上进行外汇、原油、赠金投资，自行向被告建行大理古城支行发出指令，将自己建行储蓄卡上的钱转入被告智付公司的银行备付金账户后，再由被告智付公司支付给科晋陆贸易公司、镐锽建筑工程公司在被告智付公司开立的支付账户。原告张鹏实施上述行为系其自主行为，其知悉通过被告建行大理古城支行、智付公司的转账以及代付服务相应交易款项的情况，被告建行大理古城支行是依据原告张鹏发出的指令，才进行了相应的转账业务。被告智付公司收到的原告款项系基于其与商户（科晋陆贸易公司、镐锽建筑工程公司）智付服务协议约定的代收货款的中介服务。在案证据已经证明作为支付平台的智付公司，依据与案外人科晋陆贸易公司、镐锽建筑工程公司签订的《智付服务协议》代收涉案款项，并已将该款项转到案外人科晋陆贸易公司、镐锽建筑工程公司的结算银行账户，不存在非法占有等情形。故被告建行大理古城支行、智付公司没有相应的加害行为和过错。至于监管机构对于被告智付公司所作处罚，只能证明被告智付公司违反了相关行政管理规定，不能作为认定被告智付公司有加害行为且造成了原告张鹏损失的依据。原告张鹏自行在拓利投资平台上进行外汇、原油、赠金投资的行为与其通过被告建行大理古城支行、智付公司提供转账以及代付服务的行为相互独立，属不同的法律事实、不同的法律关系，原告张鹏因此遭受的亏损与转账以及代付服务的行为没有因果关系。此外，原告张鹏虽主张自己从被告建行大理古城支行处转入被告智付公司银行账户的款项仍在被告智付公司的银行账户内，但从原告张鹏自己提交的交易订单、中国人民银行深圳市分行出具的《关于张鹏举报事项的回复》，被告建行大理古城支行提供的交易统计上来看，原告张鹏主张的38笔款项均已打入了科晋陆贸易公司、镐锽建筑工程公司在被告智付公司开立的支付账户，其主张无事实依据，本院不予采信。对另外，应当指出的是，被告智付公司未严格审查商户资质等问题，有关部门可以按照相关规定予以处理，原告张鹏如认为在交易中受到诈骗，被告建行大理古城支行、智付公司亦有涉及，亦应待有关机关查证属实后，再行解决。综上所述，现原告张鹏提交的证据与查明的案件事实无法证明被告建行大理古城支行、智付公司具有侵权行为，故原告张鹏的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持；此外，原告申请调取科晋陆贸易公司、北京镐锽建筑过程有限公司结算账户开户登记证，一审法院认为，原告申请调取上述材料，与本案无法律上关联性，对原告的申请不予以准许。关于原告申请调取被告智付公司将原告资金转至科晋陆贸易公司、北京镐锽建筑过程有限公司结算账户明细。原告提交的《关于张鹏举报事项的回复》、被告建行大理古城支行提交的在“原告与智付公司发生38笔交易统计表”均已经有详细交易明细，一审法院认为无调取必要，对原告的调证申请不予以准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告张鹏的全部诉讼请求。案件受理费17065元，由原告张鹏负担。本院二审期间，上诉人提交五组证据：Ａ1、深圳市科晋陆贸易有限公司和北京镐锽建筑工程有限公司的工商注册信息黑白打印件两页、中国证券监督管理委员会政府信息告知书黑白复印件一页，欲证实两家公司没有证券期货的经营资质。Ａ2、代理人与北京市丰台区市场监督管理局录音Ｕ盘一个，欲证实在本案一审后上诉人已经向北京市丰台区市场监督管理局投诉。Ａ3、深圳市科晋陆贸易有限公司经营异常信息黑白打印件一页，欲证实深圳市科晋陆贸易有限公司没有按照规定期限公示年报，2016年公司被列为经营异常名录，且该公司在上诉人支付案涉款项时就不存在了。Ａ4、行政诉讼应诉答辩状黑白复印件六页，欲证实2018年5月，智付公司因违反相关规定转账，受到中国人民银行深圳市中心支行的行政处罚。Ａ5、举报答复意见书黑白打印件四页，欲证实上诉人输入银行卡密码后款项转给了智付公司，不是直接转给北京镐锽公司和科晋陆公司。Ａ6、大理市公安局立案告知书，欲证实大理市公安局已经受理了上诉人被诈骗一案。经质证，被上诉人建行古城支行认为，上诉人提交的立案告知真实性、合法性认可，但与本案无关，其余五组证据均不认可。被上诉人智付公司认为，上诉人提交的立案告知书真实，且能证明本案已经刑事立案，应当驳回上诉人的起诉，其余五组证据均不认可，与本案无关。被上诉人智付公司向本院提交两组证据，上诉人张鹏的资金结算结果，欲证实上诉人的资金结算状态为支付成功，智付公司的支付服务已经完成，该事实与人民银行认定的结果一致。经质证，上诉人认为证据三性均不予认可，被上诉人建行古城支行认为该组证据与银行无关。被上诉人建行古城支行没有新证据提交。本院经审查认为，上诉人提交的立案告知书真实合法，本院予以采信。上诉人提交的其他证据涉及案外人的相关情况与本案侵权纠纷无关，亦不能证实上诉人主张的案涉资金有智付公司占有的事实，本院不予采信。被上诉人智付公司提交的资金结算结果无公司加盖公章，不能确定其真实性，本院不予采信。二审中，上诉人提出三份申请，1.请求调取北京市丰台区市场监督管理局关于北京镐锽建筑工程有限公司没有收到上诉人款项的证据；2.请求到招商银行调取深圳市科晋陆贸易有限公司和北京镐锽建筑工程有限公司银行账户流水；3.请求传唤深圳市科晋陆公司和镐锽公司的法定代表人到庭作证。本院经审查认为，申请1和申请2均涉及案外人的情况和信息，与本案侵权案件没有关联性，且本案的资金支付情况已经中国人民银行调查清楚，本院不予调取。关于传唤证人的申请，因本案不涉及可能损害国家利益、社会公共利益的情况，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中关于人民法院依职权通知证人出庭作证的情形，本院不予准许。经征询各方当事人对一审案件事实的意见，上诉人有以下异议：1.对“2016年10月，原告张鹏在网络上看到拓利投资平台（域名为：ｗｗｗ.ｔｒｉｌｔｃｈｉｎａ.ｃｏｍ）的宣传，于是在拓利投资平台注册了861607、861608、861609三个交易账户，在平台上进行外汇、原油、赠金（完成交易后“拓利”投资平台赠送给的资金）投资。原告张鹏在拓利投资平台上的投资款，均系通过被告智付公司的支付平台进行支付。2017年4月24日至2017年12月7日期间，原告张鹏使用其卡号为62×××93的建行储蓄卡通过网上银行向被告智付公司银行账号为10×××13的账户转账38笔（每笔转账均不超过49000元），共计转账了1401260元。其中35笔，共计1362760元，显示已经支付到了深圳市科晋陆贸易有限公司、北京镐锽建筑工程有限公司在被告智付公司的支付平台的账户上。”有异议，认为这个支付结果只是在智付公司系统上查询的结果，没有证据予以证明。2.对“科晋陆贸易公司、镐锽建筑工程公司均系被告智付公司的会员。”有异议，认为被上诉人没有提供协议证明这两家公司是智付公司的会员。两被上诉人对一审认定事实均无异议。本院经审查认为，上诉人提出的异议1，其中关于拓利平台的投资等过程系张鹏在一审庭审时自述的内容，关于投资款通过建设银行支付的情况，一审依据建行古城支行提供的张鹏个人活期账户交易明细以及张鹏与智付公司发生交易的统计结果认定，上述事实的认定均有相关证据证实，异议1不能成立。上诉人提出的异议2，经中国人民银行深圳市中心支行调查显示，科晋陆贸易公司与镐锽建筑工程公司均为智付公司的客户，在智付公司有入网进行网络支付的账户。另查明，在二审审理中，本院向大理市公安局函询了解关于张鹏案件立案进展情况，大理市公安局回复：“张鹏自述于2016年至2018年12月之间，在拓利平台上投资炒外汇，被诈骗200余万元。拓利外汇交易平台与张鹏被诈骗案有关。该案所涉及的犯罪事实还需进一步侦查。”本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上共同实施的侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中上诉人起诉请求智付公司对其损失承担侵权责任，建行古城支行承担连带责任。张鹏上诉主张一审认定其款项均已打入科晋陆公司以及镐锽公司的支付账户缺乏事实依据。根据建行古城支行提供的张鹏个人活期账户交易明细等证据以及中国人民银行深圳市中心支行对案涉资金的调查结果，一审认定该事实有上述证据证实，上诉人张鹏认为智付公司没有将案涉资金支付给科晋陆公司以及镐锽公司的主张与在案证据不相符，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张智付公司未对商户进行尽职检查，未持续识别商户身份，为“拓利”平台非法交易、虚假交易提供了网络支付服务，存在过错应承担相应民事赔偿责任。根据查明的事实，张鹏自行在“拓利”平台注册、开户、操作、发起支付进行交易，银行和智付公司均按照张鹏的操作进行转款，不存在银行和智付公司未经张鹏同意划款的行为。张鹏实施上述投资转款行为系其自主行为，作为成年人，其应当知悉通过银行账户以及智付公司进行相应交易的情况以及相关的投资风险。现张鹏未能提供合法有效证据证实两被上诉人对其存在侵权行为，张鹏投资的资金确实通过银行和智付公司进行转账和支付，但不表示该银行和智付公司为其提供转账和支付服务与导致其遭受损失存在因果关系，现张鹏亦不能证明其所主张的投资损失与两被上诉人的行为存在关联性。故张鹏的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审审判程序不存在程序违法的情形，一审判决并无不当，本院予以维持。关于智付公司未对商户进行尽职检查，未持续识别特约商户身份等问题，有关部门已经做出处理，张鹏认为在投资交易中受到欺骗，其已经向公安机关报案，如果认为智付公司与“拓利”平台有关联，则应待相关机关查证属实后，再行解决。综上所述，上诉人张鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17065元，由上诉人张鹏负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  左丽梅二〇二〇年八月十四日书记员  李裕昌