山东省济南市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁01行终617号 上诉人（原审原告）李庆柱，男，1975年11月11日出生，汉族，住济南市 被上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府王舍人街道办事处，住所地济南市。 法定代表人郭翠翠，主任。 委托代理人李克田，该办事处工作人员。 委托代理人张元峰，山东昌平律师事务所律师。 上诉人李庆柱因与被上诉人济南市历城区人民政府王舍人街道办事处（以下简称王舍人街道办）行政赔偿一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初413号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，1.涉案房屋位于济南市历城区王舍人街道大辛庄村大辛南路112号，有集体土地使用证，证号为历城集用（2005）第2xxx号，土地使用权人为原告，地类（用途）为住宅，使用权面积197.9平方米。涉案房屋2015年10月经第三方济南泰源企业管理咨询有限公司测算面积为499.04平方米。该房屋位于济南市历城区王舍人街道大辛庄村旧村改造范围内，2019年2月2日被告以接受大辛庄村委会的委托为由将其拆除，但被告并未清理拆除现场。原告为此向原审法院提起行政诉讼，要求确认被告的拆除行为违法，原审法院于2019年5月15日作出65号判决，确认被告拆除原告涉案房屋的行为违法；被告上诉于济南市中级人民法院，该院于2019年8月6日作出699号判决维持。原告又于2019年8月19日向被告邮寄国家赔偿申请书，被告签收后未做回复。 2.2018年5月，王舍人街道办事处工程建设指挥部制定《拆迁安置办法》，按照每人47平方米的安置标准，选择货币安置的，补偿价格按照同地段安置房市场评估价核算确定为16000元/平方米，并按原告房屋面积每人40平方米进行抵扣。 3.2017年12月18日起，济南市集体土地征收地上附着物按照鲁国土资字[2017]383号文件标准给予补偿。2017年5月26日，济南市国有土地上房屋征收搬迁费、临时安置费的发放标准按照济更政字[2017]25号文件执行。 4.原告并非大辛庄村集体经济组织成员，家庭共计3人，即原告李庆柱、其妻赵长娥、儿子李贵石。原告家庭户籍2010年1月15日由纬一路95号1号楼1单元502号迁至历城区大辛南路112号。原告庭后向原审法院提交其与妻子名下无房改房的济南市房屋登记信息查询结果证明。 5.被告庭后提交情况说明一份，认为根据《旧村改造办法》及《拆迁安置办法》的规定，原告家庭3人不是村集体经济组织成员，不享受保障房待遇。 原审法院认为，1.关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第八项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额。另外，人民法院还应当充分考虑保证当事人的居住条件，不能因为货币赔偿剥夺原告的住宅安置选项。故原审法院在货币赔偿和住宅安置上赋予原告选择权。涉案房屋在大辛庄村旧村改造范围内，被告制定的《拆迁安置办法》符合有关集体土地征收政策。依照公平及有利于原告的原则，原审法院认定对原告的赔偿标准应当适用鲁国土资字[2017]383号文件。 2.关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。原告的房屋在大辛庄村旧村改造范围内，是该被征收土地上的地上附着物。原告要求被告将涉案房屋恢复原状且办理相关建设手续或按国有土地上房屋征收补偿标准补偿货币及要求保障房90平方米的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。如原告选择住宅安置，参照《拆迁安置办法》规定，被征地拆迁村民安置补偿选择房屋安置补偿的，按照高层47平方米的安置标准进行安置，并按原房屋面积每人40平方米进行抵扣，超出部分面积，按鲁国土资字[2017]383号文件规定的相应补偿标准予以补偿。选择货币安置补偿的，按照每人安置面积47平方米的安置标准给予货币补偿，补偿价格参照同地段安置房市场评估价核算确定为16000元/平方米，并按原房屋面积每人40平方米进行抵扣，超出部分按上述规定给予补偿。故依照该规定，如原告选择房屋安置，原告家庭则可以在安置区内选择141平方米（47平方米×3人）房屋；如原告选择货币赔偿，参照《拆迁安置办法》确定的补偿安置面积和大辛庄周边商品房销售价格确定原告的该项损失数额合理适当。原告应得的赔偿价值为2256000元（141平方米×16000元/平方米）。 3.关于被拆除房屋超出141平方米部分（499.04平方米-120平方米，为379.04平方米）的赔偿。理由同前，被告应当根据《拆迁安置办法》和鲁国土资字[2017]383号文件标准计算，砖混结构（楼房）为1050元/平方米，砖混结构（平房）为800元/平方米，原告应得涉案房屋赔偿金为397082元（375.40平方米×1050元/平方米+3.64平方米×800元/平方米）。 4.关于附属设施的赔偿问题。原告附属设施的损害赔偿，原告没有提供证据证明，按照被告清点的附属设施补偿费为3373.90元。 5.关于过渡安置费、搬家费的赔偿问题。理由同前，原告房屋被拆除后，其至今未获得安置和赔偿或者补偿，原告受到的损失应得到合理赔偿。参照《拆迁安置办法》第六条规定，安置房拆迁过渡期限为30个月。2017年12月18日鲁国土资字[2017]383号文件颁布实施，此后过渡安置费和搬家费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。因此，2019年2月2日至2020年4月共计15个月的过渡安置费应当按照鲁国土资字[2017]383号文件标准即每平方米30元计算，为63450元（141平方米×30元/平方米×15个月）。搬家费为4230元（141平方米×30元/平方米）。 6.关于房屋内财产损失的赔偿问题。原告的室内物品的损害赔偿，原告不能证明被告在拆除原告房屋时房屋内存在的物品及其价值，结合原告的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况及逻辑推理、生活经验、生活常识，原审法院酌情确定被告赔偿该部分的损失为2万元。 7.关于拆迁奖励。按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故被告应当支付原告同类拆迁村民的奖励待遇100元/平方米。原告应得的拆迁奖励为49904元(100元/平方米×499.04平方米）。 8.关于律师代理费及差旅费、房屋租赁、利息损失的赔偿问题。国家赔偿以直接赔偿为原则，原告主张的上述费用并非被告的强制拆除行为产生的直接损失，不属于国家赔偿法的赔偿范围。故对原告的上述请求，原审法院不予支持。 9.关于精神损害的赔偿问题。原告提供的证据不足以证明本案存在行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯其人身权的情形，不属于国家赔偿法的赔偿范围。故对原告的该项请求，原审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定，判决：一、被告王舍人街道办在大辛庄旧城村拆迁改造安置区内为原告李庆柱安置141平方米楼房或者赔偿原告赔偿金2256000元，具体赔偿方案由原告李庆柱选择其一。如原告选择楼房安置，被告应当在向原告村其他被征收人安置时一并安置；如原告选择货币赔偿，被告应当自本判决生效后、原告选择货币赔偿之日起30日内支付原告赔偿金；二、限被告王舍人街道办自本判决生效之日起30日内支付原告李庆柱附属设施赔偿金3373.90元，过渡费63450元、搬迁费4230元，室内财产损失2万元、拆迁奖励49904元，共计140957.90元；三、驳回原告李庆柱的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告王舍人街道办负担。 上诉人李庆柱不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、关于赔偿原则。本案中上诉人合法所有的房屋被非法拆除，应当以判决时能够在同区位购买同等条件的房屋的价格进行赔偿。上诉人因侵权行为得到的赔偿不应该低于合法征收的补偿，原审法院对上诉人的赔偿标准适用鲁国土资字[2017]383号文件，赔偿过低，无法保障上诉人的原有生活水平。二、关于举证责任分配。原审法院要求上诉人承担了全部的举证责任，有意忽略了《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定。三、关于房屋主体结构的赔偿问题。原审法院以上诉人并非集体经济组织成员，参照被上诉人制定的《拆迁安置办法》给予赔偿明显错误。原审法院应认定上诉人的全部房屋面积参照国有土地上房屋征收标准予以赔偿或赔偿上诉人相等面积的房屋供上诉人选择。四、关于附属设施及屋内财产损失的赔偿。上诉人所提交的物品清单是普通人生活最基本的、必备的物品，上诉人当初也不曾会想到有被上诉人的强拆和今天的国家赔偿案，所以也没有完全保存相应的票据及其他证据，由于被上诉人的违法强拆行为，相应的证据被埋或被毁，上诉人只能提供部分损失财产的清单。且在本案的举证中，被上诉人没有提供任何合法有效的强拆过程中对物品公证的程序证据，也没有依法制作公证笔录和公证清单，更未提供当时的视频资料，所以被上诉人应当对其不承认的财产损失承担举证责任。原审法院酌情认定的判决数额，明显过低，不符合最基本的生活常识。上诉人坚持在原审中关于此部分的诉讼请求。五、关于过渡费、搬家费及律师费用等其他部分均属被上诉人侵权行为导致上诉人产生的直接、合理的必要支出，请二审法院依法认定给予支持。 被上诉人王舍人街道办未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金……”本案中，根据原审法院查明的事实，涉案房屋已在拆迁改造过程中灭失，已无恢复原状的可能，故上诉人李庆柱关于将房屋恢复原状的诉讼请求客观上已不可能实现，依据上述国家赔偿法的相关规定，本案应当以支付赔偿金的方式予以赔偿。涉案房屋所占土地为集体土地，涉案强制拆除行为发生在集体土地拆迁改造过程中，原审判决综合土地管理法等法律法规以及涉案土地所在片区拆迁安置办法确定赔偿项目和赔偿数额，确保上诉人得到的赔偿不低于其依照拆迁改造应当获得的补偿，并赋予其选择安置房或者货币赔偿的权利,并不违反法律规定。上诉人主张按国有土地上房屋征收补偿标准进行赔偿，如上文所述，涉案房屋所占土地系集体性质土地，并非国有性质土地，不能按照国有土地上房屋的标准进行赔偿。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，法院已经作出生效判决，确认了被上诉人王舍人街道办拆除上诉人涉案房屋行为违法，因被上诉人的违法强拆行为致使上诉人涉案房屋灭失，属于“因被告原因导致原告无法举证的”情形，应当由被上诉人承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。被上诉人违法强制拆除上诉人的房屋，导致上诉人无法举证证明屋内物品损失，为此，依法应当免除上诉人对行政赔偿损失事实的举证责任。鉴于被上诉人在违法强制拆除房屋过程中，未对屋内物品进行清点登记造册，亦无法证明损失的具体情况，根据司法解释的上述规定，法庭应当运用逻辑推理和生活经验，结合案件实际，全面、客观和公正地分析判断认定损失。原审法院运用逻辑推理，日常生活经验，酌情认定上诉人屋内物品损失，依法有据，合情合理，本院予以支持。关于附属设施的赔偿，在被上诉人已经举证，且上诉人不能提出相反证据予以反驳情况下，原审法院根据被上诉人清点的附属设施补偿费用情况确定赔偿金额，并无不当。另外，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。所谓“直接损失”，是指违法行政行为造成当事人的直接财产损失。上诉人主张的律师代理费、差旅费、精神损害等赔偿，无法律依据，原审判决不予支持，并无不当。 关于过渡安置费和搬家费的标准与数额问题。2017年12月《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）颁布实施，此后，过渡安置费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。原审判决根据相关标准计算的过渡安置费和搬家费正确。原审判决被上诉人向上诉人支付的拆迁奖励亦无不当。 综上所述，上诉人李庆柱的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费50元，退还上诉人李庆柱。上诉人李庆柱预交的二审案件受理费50元予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年八月十九日 法官助理 孙辉妮 书 记 员 常 玉