北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4016号上诉人（原审被告）：牛永辉，男，1997年7月5日出生，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：李雁，北京霄瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫鑫，女，1996年12月31日出生，北京宜居空间建筑科技有限公司职员，住北京市石景山区。上诉人牛永辉因与被上诉人闫鑫民间借贷纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初18516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛永辉上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决，将案件发回重审；2.由闫鑫承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院存在送达程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定,“受送达人被监禁的,通过其所在监所转交”。本案中,牛永辉于2019年9月17日因涉嫌刑事犯罪,被北京市公安局石景山分局刑事羁押,现羁押于北京市石景山区看守所,一审法院未按《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定送达传票,导致牛永辉未能签收传票,与判决书载明的:“被告牛永辉经本院合法传唤”不符;同时牛永辉因未收到传票,并处于羁押期间,与判决书载明的:“无正当理由未出庭应诉”不符。2.一审法院认定事实所依据的证据未经牛永辉合法质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定,“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证”。本案中,牛永辉因出于被羁押状态,未收到传票,也无法到庭参与本案的庭审活动,牛永辉的质证权利被剥夺。3.一审法院认定事实不清。本案中,一审法院根据未经质证的证据所做的判决与事实有所出入。牛永辉主张并未欠闫鑫31750元。闫鑫辩称，不同意牛永辉的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回牛永辉的全部上诉请求。闫鑫向一审法院起诉请求：1.判令牛永辉归还闫鑫借款31750元；2.判令牛永辉支付利息，利息按照年利率6％计算，自2019年1月2日起至实际还款之日止。3.判令牛永辉承担闫鑫应其请求，以闫鑫名义在“分期乐”、“你我贷”、“拍拍贷”三个贷款平台贷款所产生的所有服务费、管理费及利息等共计5818.10元；4.判令牛永辉承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月17日，牛永辉向闫鑫借款。闫鑫于2018年11月17日、11月26日通过微信分别向牛永辉出借15750元及5000元。2018年11月18日、12月13日，闫鑫又通过支付宝的方式向牛永辉分别出借11000元、1000元。2019年4月28日，闫鑫通过微信将《借条》传给牛永辉。该借条载明：本人牛永辉因在外地河南洛阳租房没有足够资金特向闫鑫女士借款37569元无利息，截至2018年11月17日，本人尚欠闫鑫现金37569元，经双方协商为2019年5月19日全部还清。牛永辉收到该《借条》，并表示同意。诉讼中，闫鑫陈述给牛永辉共计转款31750元，其中有15750元是原告根据牛永辉的要求以闫鑫的名义向“分期乐”、“你我贷”、“拍拍贷”三个贷款平台贷款后再出借给牛永辉的。因为15750元是向贷款平台的贷款共产生利息、服务费、管理费等5818.10元，对此牛永辉知晓并同意一并偿还。闫鑫提供了2019年4月18日与牛永辉的微信记录。该记录显示，闫鑫将三个贷款平台借款的金额及费用明细发送给牛永辉。牛永辉表示知晓并同意。2019年5月底，闫鑫催牛永辉还款，但牛永辉至今未还。一审法院认为，公民的合法民事权益受到法律保护。关于闫鑫提出，判令牛永辉归还闫鑫借款31750元及支付利息，利息按照年利率6％计算，自2019年1月2日起至实际还款之日止的诉讼请求。经查，闫鑫通过微信、支付宝转账的形式将31750元出借给牛永辉。双方虽未签订书面的借款合同，但双方借贷的意思表示真实，闫鑫已履行出借行为，双方之间成立事实上的借款合同法律关系。根据双方的约定，牛永辉应当在2019年5月19日还清借款。现借款期限届满，牛永辉应归还欠款31750元。关于利息，因双方约定借期内无利息。但现借款期间届满，闫鑫可从2019年5月20日起向牛永辉主张利息。关于利息本金的问题，闫鑫向牛永辉出借的款项中仅有16000是闫鑫的钱，15750元系闫鑫向贷款平台的借款。在本案中闫鑫已经主张了向贷款平台因借款而产生的利息、管理费等。故在该诉求中利息应以16000元为基数。关于闫鑫提出，判令牛永辉承担闫鑫应其请求，以闫鑫名义在“分期乐”、“你我贷”、“拍拍贷”三个贷款平台贷款所产生的所有服务费、管理费及利息等共计5818.10元的诉讼请求。经查，闫鑫向牛永辉出借31750元，其中有15750元是闫鑫根据牛永辉的要求以闫鑫的名义向“分期乐”、“你我贷”、“拍拍贷”三个贷款平台贷款后再出借给牛永辉的。牛永辉此对此知晓，并要求闫鑫为其贷款。牛永辉同意偿还因此产生的费用。故该院对闫鑫的该诉求予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1.牛永辉于判决生效后7日内偿还闫鑫借款本金31750元及利息（利息以16000元为基数，自2019年5月20日起至实际偿还之日止，按照年利率6%计算）；2.牛永辉于判决生效后7日内支付闫鑫在“分期乐”、“你我贷”、“拍拍贷”三个贷款平台贷款所产生的所有服务费、管理费及利息等共计5818.10元；3.驳回闫鑫的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。牛永辉向本院提交证据一组：北京市公安局石景山分局拘留票、逮捕照和北京市石景山区人民法院的一审判决，证明牛永辉于2019年9月17日被北京市公安局石景山分局执行拘留，本案一审开庭、宣判以及二审上诉期间牛永辉因为客观的原因无法参加庭审，不是无故缺席。经质证，闫鑫对该份证据的真实性、关联性、证明目的均认可。闫鑫未提交新的证据。本院经审查认为，对该组证据真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，并在本院认为部分对此详细论述。二审期间，本院补充查明事实如下：一审法院工作人员曾分别于2019年8月13日和9月2日与牛永辉（185XXXXXXXX）取得电话联系，电话中牛永辉两次认可石景山区五里坨隆恩寺居委会旁7排2号为其常住地址，按此地址寄送本人能够收到。同时，牛永辉在9月2日的通话中与一审法院工作人员确定，2019年10月15日下午14：00本人能够到庭参加庭审。经查，一审法院分别于2019年8月15日和9月2日，按照牛永辉确认的地址向其寄送传票和起诉状副本，但相关司法专邮分别于2019年8月18日和9月11日被退回。二审期间，本院与北京市石景山区看守所取得联系，通过线上方式询问牛永辉本人。庭审中，牛永辉认可一审法院曾两次与其电话联系确认邮寄地址和开庭事宜，第一次联系时因其不在北京未能开庭，第二次已商定了开庭时间但由于自己被羁押，所以亦未能到庭参与诉讼。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于牛永辉主张其一审期间因为被羁押导致未收到传票,也无法到庭参与诉讼的上诉意见，本院认为，首先，一审法院工作人员曾分别于2019年8月13日和9月2日与牛永辉取得电话联系、确认送达地址和开庭时间，并依法两次向牛永辉确认的地址送达传票，其送达程序合法有效。其次，一审法院确定开庭时间在前，牛永辉被刑事羁押时间在后。牛永辉被羁押后，既未及时通知一审法院其无法到庭的事实，亦未委托诉讼代理人代其参与诉讼，故一审法院依法缺席审理并作出判决并无不当。再次，二审期间，牛永辉依法委托了诉讼代理人参与诉讼，且二审中本院通过与石景山看守所联系，采取网上询问的方式使牛永辉本人亦参与了诉讼，依法保障了其诉讼权利。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，闫鑫主张其通过微信、支付宝等方式向牛永辉出借31750元，并提供微信记录、支付宝付款记录、贷款平台记录等证据。牛永辉虽辩称借款金额并未达到闫鑫所述额度，且已部分归还，但未提供任何证据予以佐证，故牛永辉应承担举证不能的法律后果。一审法院结合在案证据及案情，认定牛永辉尚欠借款31750元，并判决牛永辉偿还借款及利息并无不当，本院予以确认。综上所述，牛永辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费740元，由牛永辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 实审 判 员  黄占山审 判 员  杨 力二〇二〇年八月二十四日法官助理  刘奕萱书 记 员  李连漪