江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1337号上诉人（原审被告）：解天兵，男，1968年1月7日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：张新，南京市江北新区盘城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：詹建琴，女，1965年1月27日出生，汉族，住江苏省南京市。委托诉讼代理人：黄建玖，江苏臻德律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡灵，江苏臻德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京迅誉建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区凤凰南路115号。法定代表人：陆长利，该公司总经理。原审第三人：陆长利，男，1950年11月8日出生，汉族，住江苏省南京市。原审第三人：陆红艳：女，1980年2月22日出生，汉族，住江苏省南京市。上诉人解天兵因与被上诉人詹建琴、南京迅誉建筑安装工程有限公司（以下简称迅誉公司）、原审第三人陆长利、陆红艳第三人撤销之诉纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民撤4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人解天兵及委托诉讼代理人张新、被上诉人詹建琴及委托诉讼代理人黄建玖、胡灵、被上诉人迅誉公司的法定代表人暨原审第三人陆长利、原审第三人陆红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。解天兵上诉请求：依法撤销南京市六合区人民法院（2019）苏0116民撤4号民事判决，改判驳回詹建琴的全部诉讼请求。理由如下：一、一审程序违法。一审主审法官与陆长利系多年朋友，陆长利系本起诉讼的幕后发起人。二、调解案件中詹建琴就在现场，从未提出任何异议。但一审法院出于帮助被上诉人的目的只作了陈述罗列，而故意不作事实认定，足以影响本案判决。三、一审认定詹建琴具备诉讼主体资格错误，且显失公正。综上，本案的撤销权诉讼，完全是两被上诉人之间恶意串通的虚假诉讼，目的是为了拖延上诉人实现债权。詹建琴辩称，一、一审程序合法。本案一审庭审中，各方当事人均回答不申请回避。二、2019年3月5日上午，詹建琴知晓解天兵与迅誉公司以借款为由调解时，当场就提出了反对意见，认为不是民间借贷，而是合伙协议纠纷，但解天兵及迅誉公司对詹建琴的意见置之不理，故詹建琴只能依据民诉法的相关规定提起撤销之诉。三、解天兵与詹建琴等人签订合伙承建案涉工程的协议，约定各方所占的入伙比例，迅誉公司对解天兵汇入的288万元，以入股金的名义开具收据，且以入股金的名义入账等事实，应当认定解天兵入账迅誉公司的款项是履行合伙协议的行为。解天兵在未经清算的情况下，通过与迅誉公司串通，以调解书的方式支取投入合伙事务的款项，侵害了詹建琴的合法权益，该调解书应当被撤销。迅誉公司辩称：签订合伙协议目的是为了承建案涉工程，协议中约定了各方所占的入伙比例。合伙协议上都有解天兵的签字。如果解天兵不是合伙人的话，怎么会让他当副总且兼管财务。陆长利述称，与迅誉公司的意见一致。陆红艳述称，与迅誉公司的意见一致。詹建琴向一审法院起诉请求：撤销（2019）苏0116民初906号民事调解书。一审法院认定的事实：2013年10月28日，迅誉公司与宿迁悦涛置业有限公司（以下简称悦涛公司）签订了《建设工程施工合同》，悦涛公司将其开发的泗洪南苑名城一、二期项目工程承包给迅誉公司施工。施工合同签订的当日，詹建琴与陆长利、解天兵、何有尚按照事前谈好的条件，签订了《共同承包工程合股协议书》，对相关事宜进行了约定，其中解天兵出资350万元，担任主管财务的副总经理，解天兵其中的一项职责是承包筹措资金工作。承包经费为所筹资2%的月息作为包干列入各自使用的工程项目的经营成本。詹建琴的职责是负责公司办公室的工作，主要负责公司软件资料和文秘工作等。对上述承包的工程利润和亏损按照比例分配、分担。其中陆长利30%，解天兵29%，何有尚26%，原告15%。协议签订以后，各合伙人按约履行职责，其中解天兵向迅誉公司交纳的288万元入股资金，被迅誉公司用于向悦涛公司缴纳了部分工程款保证金。同日，迅誉公司与解天兵签订《聘用协议书》，约定，迅誉公司向聘用人解天兵借款260万元（月息2%），迅誉公司聘解天兵为泗洪南苑名城工地的现场财务，负责迅誉公司承接的泗洪南苑名城工程项目流动资金的计划，协助现场成本核算、现场费用支付、施工现场安全管理及施工现场日常管理工作，泗洪工程财务账目必须收入和支出账账相符，如有差错，由解天兵承担责任。还约定，本公司承接的工程利润和亏损由迅誉公司承担，工程如有盈利按5%给予奖励，解天兵的工资按年计算，年薪10万元，差旅费每月补贴2万元，工地开支费用超出500元的，必须请示本公司法定代表人同意才能报销，工程所有支出必须经公司同意，否则，谁签字谁负责。上述协议签订后，至2014年1月1日，迅誉公司财务记载，收到解天兵泗洪工程入股金288万元。2014年1月20日，因陆红艳的加入，各方签订了《泗洪工程合股人扩股调整协议》，约定陆红艳临时参与出资100万元，调整股权比例为陆长利股权为28%（陆长利介绍承接本工程的法人股），何有尚股权为23%（何有尚参与技术入股），解天兵股权为25%（解天兵参与出资350万元入股，现出资288万元其中陆长利借款18万元在账转入他款），詹建琴股权为15%（参与介绍本工程股），陆红艳股权为9%（陆红艳临时参与出资100万元入股）。另约定，如公司有入账款，优先付款给陆红艳，第二步还解天兵出资款。各方并就其他事项进行约定。2014年9月5日，詹建琴与陆长利、解天兵、陆红艳订立《泗洪工程股份调整协议》，协议载明因陆红艳的加入和何有尚的退出最终确定为陆长利股份为36.36%，解天兵32.46%，詹建琴19.48%，陆红艳11.68%。2016年1月4日，迅誉公司向泗洪县人民法院提出诉讼，要求悦涛公司给付补偿款等。2018年8月8日，宿迁市中级人民法院对该案作出终审判决。在相关的（2016）苏1324号民初98号案件的庭审中迅誉公司陈述称钱是解天兵借的，从解天兵账上转了260万元给悦涛公司，作为第三人的解天兵在（2017）苏1324民初8187号案件的庭审中称，迅誉公司向其借款270万元，迅誉公司未作否认。2019年1月14日，解天兵向一审法院提出诉讼，要求迅誉公司归还借款314.54万元，利息403.2万元，为迅誉公司垫付的保证金35万元，合计752.74万元。原审法院立案的案由为合伙协议纠纷。2019年3月5日，法院组织解天兵和迅誉公司进行调解，解天兵和迅誉公司法定代表人陆长利陈述案件双方之间存在民间借贷关系，解天兵向法庭提交的相关合伙协议解天兵也当庭撤回不作为证据使用，认为是内部协议。经调解，双方达成协议：迅誉公司于2019年3月8日前归还解天兵借款本金288万元、利息192万元，合计480万元（此款直接汇入南京市江北新区盘城法律服务所账户）；案件受理费、财产保全费合计37246元，由双方各半负担。一审法院据此作出并送达了（2019）苏0116民初906号民事调解书。同日，解天兵与迅誉公司另外达成协议，对解天兵在法院保全的480万元由解天兵全部领取，迅誉公司同意先用于支付解天兵先期投入款288万元，支付陆红艳100万元，余款存放于解天兵的代理人处，凭解天兵和陆长利两个人签字用于归还泗洪工程所欠工程债务。剩余债权债务由双方在本协议签字之日起10日内组织结算，按工程盈亏多退少补。结算后，解天兵按照工程净利（亏）享（担）32.46%。后经解天兵申请，（2019）苏0116民初906号民事调解书已执行完毕。因双方未能及时结算，2019年4月19日，解天兵再次向一审法院提出诉讼，要求迅誉公司归还上次诉讼剩余的借款本息272.7万元。一审法院受理后，向声誉迅誉公司送达了（2019）苏0116民初3326号应诉材料及开庭传票。2019年6月10日，詹建琴向一审法院提起本案诉讼。另查明，何有尚、解天兵均通过对迅誉公司的诉讼取得了案涉工程的劳务报酬。一审法院认为，民诉法第五十六条第三款规定：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼理由不成立的，驳回诉讼请求。一审法院结合诉辩双方的意见及查明的事实，归纳本案的争议焦点为：1、詹建琴提起本案第三人撤销之诉的主体是否适格；2、一审法院（2019）苏0116民初906号民事调解书确定的内容，是否侵害詹建琴的合法利益，进而应予撤销。关于詹建琴提起本案第三人撤销之诉的主体资格是否适格的问题，一审法院认为，迅誉公司与悦涛公司签订案涉工程的施工合同后，詹建琴与陆长利、解天兵、何有尚（后变更为陆红艳）签订合伙协议，以迅誉公司名义承建案涉工程，对案涉工程的相关款项的进出等，詹建琴有利害关系，其属于民诉法第五十六条第三款规定的第三人，可以提出本案诉讼。被告解天兵辩称詹建琴不具备第三人撤销之诉的主体资格的理由，没有法律依据，一审法院不予采纳。关于一审法院（2019）苏0116民初906号民事调解书确定的内容是否侵害詹建琴的利益，进而应予撤销的问题，本院认为，虽然迅誉公司与解天兵订立的《聘用协议书》中有解天兵向迅誉公司出借款项的约定，但结合解天兵与詹建琴等人订立合伙承建案涉工程的协议、约定各方所占的入伙比例、迅誉公司对解天兵汇入的288万元以入股金的名义开具收据且以入股金的名义入账等事实，应认定解天兵入账迅誉公司的款项是履行合伙协议的行为。解天兵主张此288万元系借款，证据不足，不予支持。而合伙关系的各方当事人应当按约定或法律规定，对合伙事务进行清算。解天兵在未经清算的情况下，通过一审法院（2019）苏0116民初906号民事调解书支取投入合伙事务的款项，侵害了其他合伙人的合法利益，詹建琴请求撤销一审法院（2019）苏0116民初906号民事调解书的请求，符合法律规定，对此一审法院予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第三百条第一款（一）项之规定，判决：撤销本院（2019）苏0116民初906号民事调解书。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，迅誉公司与悦涛公司签订案涉工程的施工合同后，詹建琴、陆长利、解天兵、何有尚（后变更为陆红艳）共同签订合伙协议书，以迅誉公司名义承建案涉工程。解天兵与詹建琴等人订立合伙承建案涉工程的协议中约定了各方所占的合伙份额，迅誉公司对解天兵汇入的288万元以入股金的名义开具收据且以入股金的名义入账，应认定该288万元是履行合伙协议行为。解天兵未能提供证据证明除入股金外，另外向迅誉公司支付288万元，其在（2019）苏0116民初906号民事调解案件中主张此288万元系借款，证据不足，一审法院不予支持，并无不当。解天兵在未经清算的情况下通过涉案调解书支取投入合伙事务的款项，侵害了其他合伙人的合法权益。詹建琴作为合伙人有权依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，提起第三人撤销之诉。一审判决支持了詹建琴的诉讼请求，符合法律规定。综上所述，解天兵的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人解天兵负担。本判决为终审判决。审判长 沈 通审判员 魏法永审判员 罗建华二〇二〇年八月二十八日书记员 李 好