河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1111号上诉人（原审被告）:漯河瑞泰环保科技有限公司。住所地：临颍县产业集聚区荷塘北楼二楼。法定代表人：李立齐，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘千慧，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:河南中达建筑有限责任公司。住所地：漯河市郾城区黄河路386号。法定代表人：刘元鼎，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋天毅，河南长风律师事务所律师。上诉人漯河瑞泰环保科技有限公司（以下简称瑞泰公司）因与被上诉人河南中达建筑有限责任公司（以下简称中达公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省临颍县人民法院（2019）豫1122民初3677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人瑞泰公司的委托诉讼代理人刘千惠，被上诉人中达公司的委托诉讼代理人宋天毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人瑞泰公司上诉请求二审：1、请求撤销原判决，改判驳回被上诉人河南中达建筑有限责任公司的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未围绕本案争议焦点进行裁判，认定中达公司与瑞泰公司签订的中标合同为有效合同，且仅以2#公租房分户验收记录表认定案涉工程已经竣工验收，系事实认定错误。（一）本案涉及的两份《建设工程施工合同》，即双方于2014年11月21日签订的《建设工程施工合同》与双方于2015年1月22日签订的中标《建设工程施工合同》均无效。双方实际履行的系2014年11月21日签订的施工合同。案涉工程于2014年12月10日发布招标公告，在招标公告发布前，中达公司已就案涉工程与瑞泰公司签订《建设工程施工合同》。后为履行中标备案程序，双方于2015年1月22日签订用于备案的《建设工程施工合同》。因此在招投标程序开始前，双方已经就本项目实质内容（工程价款、工期）进行了磋商并达成了协议，案涉中标合同及招投标开始前签订的合同因违反《招标投标法》应当被认定为无效。另根据贵院（2018）豫11民终3075号民事判决书及（2019）豫11民终2073号民事判决书中法院认为部分，案涉项目系第三人黄改青挂靠中达公司施工，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，双方签订的两份施工合同亦应当被认定为无效。双方实际履行的系2014年11月21日签订的《建设工程施工合同》。（二）分户验收并非竣工验收。中达公司未完成施工即撤场，属于中途停工，并非其所述的瑞泰公司拖延验收。《漯河市住宅工程质量分户验收实施细则》第二条规定：住宅工程实行质量分户验收，不能代替检验批验收及单位工程竣工验收，因此分户验收系在竣工验收前进行，并不能代替竣工验收。一审法院将分户验收时间认定为本案整体工程竣工验收时间明显不当。且一审中，原告提供的分户验收记录表仅有2#公租房的记录，并没有1#公租房的记录，不能证明本工程已进行竣工验收或满足竣工验收的条件。根据瑞泰公司提供的项目现场照片可知，工程存在多处未完工部分及多处质量问题，例如弱电面板未安装、室内门未安装、电梯井未抹灰、电梯未安装、墙面挂网外露、部分墙面抹灰质量不合格、外墙渗水、塑钢窗质量不符、平开窗窗扇下垂变形等。中达公司未按合同约定完工即撤场，属于中途停工，因此致使本项目未能完成验收及移交工作，并非其所述的瑞泰公司拖延验收。二、案涉工程付款条件尚未成就，瑞泰公司已经超额支付。一审法院利息计算基数、起算时间及利息计算标准均认定错误。合同约定瑞泰公司付款节点为：工程竣工验收后2个月内支付至工程总价款的75%。现因整体工程至今未能完工且仍有多处需要安装及整改，致使付款条件尚未成就。综合以上事实，一审法院依据无效中标合同确定剩余工程价款为3089254.91元并以此作为利息计算基数，以2#公租房分户验收时间作为应付工程款利息起算时间，明显不当。另自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），因此一审法院认定利息标准为中国人民银行同期同类贷款利率明显不当。三、一审法院仅依据《合同法》之规定，未根据《招标投标法》、《建筑法》等法律进行裁判，系适用法律错误。因建设工程施工合同的特殊性，其不仅要符合《合同法》的基本原则及规则，更要遵循《招标投标法》及《建筑法》的基本原则及规则。一审法院并未对双方间两份《建设工程施工合同》的效力及适用、案涉工程招投标程序的效力、施工合同的履行情况及未竣工验收的原因进行裁判分析，仅根据《合同法》裁判瑞泰公司支付工程款及利息，系适用法律错误。综上所述，瑞泰公司与中达公司间的两份《建设工程施工合同》因违反《招标投标法》均为无效，应当参照双方实际履行的合同计算工程款并确认付款节点。案涉工程系中达公司停工并非完工，分户验收记录表不能代替竣工验收，更不意味着工程已经竣工验收，因此案涉工程付款条件尚未成就。综上，一审法院事实认定错误，适用法律错误，侵犯了上诉人的合法权益。为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，望判如所请。被上诉人中达公司答辩称：一、一审判决认定中标合同为有效合同，认定事实正确。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第1条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”2、2015年1月22日，上诉人与答辩人签订的《建设工程施工合同》，系中标合同，并在临颍县招标办、临颍县城乡建设委员会质量监测站备案，是双方真实意思表示，并且已经实际履行。该合同与2014年11月原告与被告签订的《建设工程施工合同》在建设工期、工程价款等实质性内容上，均不一致，根据以上司法解释第1款的规定，应当以该合同确定权利义务。3、中标合同不因分包而认定无效。第一，《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第（二）款的规定，约束的是实际施工人与建筑施工企业，上诉人与答辩人于2015年1月22日经过备案的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，与黄改青无关，该合同合法有效。第二，黄改青进行施工，上诉人是知情的，答辩人不存在任何过错。第三，《建设工程施工合同司法解释（二）》第11条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”根据该司法解释规定，一审判决以最后签订的合同结算建设工程价款，即2015年1月22日的《建设工程施工合同》结算建设工程价款，认定事实正确。二、答辩人施工的工程已经全部施工完毕并移交给上诉人。1、2015年8月31日前，答辩人施工的工程主体已将完工。2016年11月，答辩人全部施工完毕撤场并对工程移交给了被告。《建设工程施工合同司法解释（一）》第14条第（三）款规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。答辩人提供的证据足以证明，上诉人已经实际占有该工程，根据现场实际情况，答辩人早已撤出工地，无法进入工地，上诉人提供的照片也足以证明该工程现由其占有。根据以上司法解释规定，上诉人已经实际占有建设工程，应当视为已经进行了竣工验收，一审判决认定事实正确。答辩人提供的录音证据足以证明，答辩人多次向监理单位报送申请，进行竣工验收，监理单位以上诉人不支付监理费用为由，均拒绝接收，明确表示不参与竣工验收，临颍县质监站也因为上诉人不配合的原因，无法进行竣工验收。答辩人也多次向被告提交竣工结算文件，但是答辩人均拒绝接收，该工程无法进行竣工验收是上诉人造成的，上诉人应当承担相应责任。三、上诉人称答辩人中途撤场，没有事实根据。1、上诉人在一审中提供的2018年5月18日的《协议》中约定的整改内容，答辩人早已整改完毕，整改维修内容均是小项目，并不影响工程的完工，进行整改是答辩人履行保修义务，上诉人以此称答辩人是中途撤场，没有事实依据。2、答辩人提供的2019年6月10日与上诉人单位岳耀章经理录音也足以证明，上诉人对答辩人工程完工的认可，以及答辩人催要工程款的事实。因此，答辩人不存在中途停工的情况。四、上诉人称工程质量不合格，没有事实根据。1、《建设工程施工合同司法解释（一）》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”2、涉案工程早已由上诉人实际占有使用，根据以上司法解释的规定，上诉人无权以质量不合格为由主张权利。3、上诉人称工程质量不合格，没有提供任何实质证据，仅照片不能证明存在不合格，因为其照片显示的事项是如何造成的，答辩人不清楚，与答辩人无关。并且，根据答辩人提供的证据，一直是答辩人在向上诉人追要工程款，上诉人并未提出工程质量存在不合格，也未向上诉人发出任何维修的通知。五、一审判决上诉人支付剩余工程款及利息，判决结果正确。1、2017年12月，答辩人承建工程经监理单位检查验收，符合设计要求及规范规定。2、2018年2月1日，临颍县质检站对答辩人竣工工程进行分户验收。3、答辩人工程完工后，上诉人一直拖延验收以达到不支付工程款的目的，上诉人违约在先，答辩人有权要求上诉人支付剩余工程款。4、根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第20条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第17条的规定，一审判决上诉人按照合同约定的工程总造价结算工程价款及利息，判决结果正确。五、一审判决适用法律正确。一审判决认定的中标合同有效以及答辩人全部施工完毕，均符合建设工程司法解释及有关法律的规定，并且一审判决依据《合同法》判决上诉人支付剩余工程款及利息，并无不当，一审判决适用法律正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。中达公司一审诉讼请求：1.判令被告支付原告的工程款及利息至全部支付完毕之日，暂定3089254.91元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月21日，原告经招投标程序，成为被告公共租赁住房项目中标人，中标价为14942632.91元。2016年11月，原告全部施工完毕，并向被告提出申请进行竣工验收，因被告一直拖延验收，并拖延支付剩余3089254.91元工程款不支付，引起本诉。另查明，原告申请本院调取住宅工程质量分户验收记录表，2018年2月1日的二＃楼分户验收表内显示各项指标均为合格，一＃楼为办公楼，门窗等验收合格。上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同书，分户验收表等加以证明。一审认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。原告中达公司与被告漯河瑞泰公司签订的建设工程施工合同，内容合法，双方自愿为有效合同。原告按合同约定履行了合同义务，被告拖欠工程款的行为构成违约。故原告请求成立，一审法院依法予以支持；被告辩称与事实不符，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：被告漯河瑞泰环保科技有限公司于本判决生效后五日内支付原告河南中达建筑有限责任公司工程款3089254.91元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2018年2月1日起算至清偿之日止）。案件受理费31514元，保全费5000元，由被告漯河瑞泰环保科技有限公司承担。二审审理期间，上诉人瑞泰公司提交一份漯河瑞泰环保科技公司公租房1号楼、2号楼《建设工程施工合同》补充说明协议，证明双方实际履行的是2014年11月签订的施工合同，被上诉人在协议中明确认可不以2015年签订的合同主张权利和义务。被上诉人中达公司质证认为：1.对该合同真实性无异议，该合同不是新证据，不能作为二审的证据予以提交；2，该约定明显违反司法解释的强制规定，应当是无效协议，双方合同应当以备案合同为准，理由同答辩意见。二审经审理查明的事实与一审相同。本案二审争议焦点为：一审判决瑞泰公司支付中达公司工程款3089254.91元及利息是否有事实及法律依据。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，上诉人瑞泰公司与被上诉人中达公司先后签订多份合同，2015年1月22日，双方签订的《建设工程施工合同》系中标合同，该合同是在中标通知书发出后30日内签订的合同，符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，合同约定中标价为14942632.91元，工期为260日历天。除此之外，双方在中标之前及之后还签订有其他合同，这些合同因工程价款及建设工期等实质性内容与中标价不一致。因此，本案被上诉人中达公司请求依据中标备案合同确定双方的权利义务并无不可，原审予以支持符合法律规定。上诉人瑞泰公司二审提交的补充协议因违反法律规定，本院不予采纳。关于是否竣工验收及达到付款节点的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（三）》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，被上诉人中达公司提交了分户验收记录表，虽不能代替竣工验收，但该表有建设单位、监理单位及施工单位分别签字，验收结论为合格。且中达公司已经撤场，瑞泰公司已实际占有使用。因此，上诉人瑞泰公司不能再以该工程未经竣工验收为由拒付工程款。关于利息的计付问题，介于目前自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同行业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本案的利息计付应分段表述，2018年2月1日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至欠款实际付款完毕之日止，按全国银行间同行业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率（LPR）计息。原审判决的利息计付表述方式欠当，应予纠正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31514元，由上诉人漯河瑞泰环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  **刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年八月四日法官助理张珂书记员王磊