山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁10刑终155号原公诉机关山东省乳山市人民检察院。上诉人（原审被告人）鞠增亭，绰号大帅，男，1979年11月19日出生于山东省荣成市，汉族，初中文化，个体，户籍地荣成市，捕前住乳山市。2002年8月29日因犯盗窃罪被威海市环翠区人民法院判处有期徒刑三年；2008年9月2日因犯贩卖毒品罪被荣成市人民法院判处有期徒刑九年，2014年6月30日刑满释放。2019年4月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于乳山市看守所。辩护人姜萍，山东弘誉律师事务所律师。山东省乳山市人民法院审理山东省乳山市人民检察院指控原审被告人鞠增亭犯贩卖毒品罪一案，于二○二○年四月二十三日作出（2019）鲁1083刑初605号刑事判决。原审被告人鞠增亭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年3月至4月，在荣成市大山口村、乳山市、威海经济技术开发区江家寨小区东门内附近，被告人鞠增亭先后三次分别向汤某、张某军、刘某等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒），共计22.994克，鞠增亭违法所得11800元。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证并确认的证人证言、微信聊天记录，称重笔录、检验报告、视听资料等证据证实。原审法院认为，被告人鞠增亭向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。鞠增亭在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鞠增亭因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系再犯，依法应从重处罚，但累犯和毒品再犯在量刑时不予重复从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告人鞠增亭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；二、继续追缴被告人鞠增亭的违法所得11800元，上缴国库。三、随案扣押的毒品（张某军处扣押0.944克，刘某处扣押15.203克）由扣押机关依法处理。宣判后，被告人鞠增亭以如下理由提出上诉：1.其被抓获时间是2019年4月19日，刑期应从该日起算；2.原审判决认定其于2019年4月19日向刘某贩卖冰毒，证据不足；3.其未向张某军贩卖冰毒，其与张某军有仇，张某军的证言不足采信；4.原审判决对其量刑过重。辩护人以相同理由提出辩护意见。经二审审理查明，2019年3月至4月，被告人鞠增亭在荣成市大山口村、乳山市、威海经济技术开发区江家寨小区东门内附近，先后三次分别向汤某、张某军、刘某等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计22.944克，获取违法所得11800元。上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：1.证人证言、辨认笔录（1）汤某证实，2019年3月3日，张某军问她要不要冰毒，她让林某开车把张启军接到荣成市大山口附近一个村里，并通过微信转给张某军700元。后过来一辆面包车，车上下来一名男子拿出两袋冰毒，他们在车上尝了一下。之后张某军跟她说对方要现金，她就和林某凑了400元给张某军。那名男子拿到钱后，给了张某军两袋冰毒，每袋1克，一袋是她买的，一袋是张某军帮“刚哥”买的。2019年3月7日，她联系张某军帮连诗伟弄冰毒，张某军说还是上次那名男子，700元1克。张某军开车拉着她到了乳山市。连诗伟通过微信转给她1000元，让她先买1克试试，她给了张某军700元买1克，张某军下车和那名男子交易后两人一起往回走，在路上被公安人员抓获。汤某辨认出2019年3月在荣成大山口附近以及在乳山市卖冰毒给她的男子系鞠增亭。（2）林某证实，2019年3月初的一天，汤某让他开车拉着她和张某军到荣成市找张某军联系的人买冰毒。在等对方的时候，汤某通过微信转给张某军700块钱。不久过来一辆灰色面包车，从车上下来一名男子到他车上，拿出了两大袋冰毒，张某军倒出一些他们尝了一下，后该男子装了两小袋冰毒，每袋约1克，接着该男子和张某军下了车，之后张某军向汤某要现金，他和汤某凑了400元给张某军，张某军把钱交给那名男子，男子给了张某军两袋冰毒。林某辨认出向汤某等人贩卖冰毒的那名男子是鞠增亭。（3）张某军证实，2019年3月7日，他联系乳山市一个卖冰毒的人帮汤某买冰毒，对方说至少20个以上才卖。他开车拉着汤某到乳山后，他和那个卖冰毒的人商量先拿一个试试，并把汤某给的700元现金交给对方，之后他拿着冰毒上车和汤某开始返回荣成，途中被公安机关抓获。（4）刘某证实，2019年4月19日，他找鞠增亭买20克冰毒，并约定在威海市工友集团对面江家寨小区里见面。他到小区后，给了鞠增亭1万元现金，鞠增亭交给他一个烟盒，里面用卫生纸包着一个塑料袋，塑料袋里是冰毒。后他吸了约5克，感觉冰毒是假的，便在微信上联系鞠增亭，想让鞠增亭给他换换。4月23日鞠增亭给他回信，让他到乳山换冰毒，他到乳山后就被警察抓住了。4月23日他以微信语音聊天的方式联系鞠增亭，鞠增亭让他发信息说，他跟鞠增亭说“上次的东西没人要”、“这哪是东西”，鞠增亭问怎么没人要，他说“假的大哥”，鞠增亭说不是假的，他说“可拉倒吧不是假的，我吃了”，鞠增亭问还剩多少，他说“剩了17个”。他被抓获时剩下的冰毒被警察当场查获，经称重是15.203克。刘某辨认出4月19日在威海市江家寨小区卖冰毒给他的人是鞠增亭。（5）王永平证实，2019年4月19日他开车拉着刘某到过江家寨小区，他的车是白色奇瑞凯翼V3七座车，车牌号是鲁Ｋ×××××。2.书证（1）受案登记表，证明本案线索由侦查机关在办案中发现。（2）抓获经过，证明2019年4月19日鞠增亭被抓获归案。（3）毒品照片，证明刘某非法持有的毒品情况。（4）侦查机关出具的办案说明，证明2019年3月7日，乳山市公安局根据线索获知汤某、张某军当天要到乳山市购买毒品，遂安排警力沿途布控。当日16时许汤某下车到银行自动取款机，17时许二人驾车至海阳所镇红绿灯东约400米的河边，张某军至鲁Ｋ×××××的白色中华轿车上买冰毒。其间张某军将一袋冰毒拿给汤某查验。约十分钟后二人驾车离开，侦查人员跟踪至威青高速乳山市南收费站处将张某军抓获。后经核实，当日驾驶鲁Ｋ×××××白色中华轿车的是鞠增亭。（5）微信聊天记录照片，证明刘某（微信号笑拥孤独）和鞠增亭（微信号×××就爱哈酒，量不大！）通过微信联系毒品的事实，内容与刘某所证一致。（6）刑事判决书、释放证明书，证明鞠增亭的前科情况。（7）身份信息，证明鞠增亭犯罪时已达到法定刑事责任年龄。3.视听资料威海经济技术开发区江家寨小区监控录像显示，2019年4月19日9时45分50秒刘某乘坐王永平驾驶的车辆到达该小区门口，10时08分54秒刘某下车进入小区，同时鞠增亭也出现并进入小区，10时10分30秒鞠增亭和刘某在一个方形建筑北侧进行交易，之后分别离开，10时11分10秒刘某走出小区后乘车离开，10时11分46秒鞠增亭走出小区后步行离开。4.称重笔录、称重照片证明2019年3月7日侦查人员从张某军驾驶的鲁Ｋ×××××黑色桑塔纳轿车内查获的无色结晶体重0.944克；同年4月23日侦查人员从刘某身上查获的白色结晶体重15.203克。5.鉴定意见威海市公安局刑事科学技术研究所出具的编号为[2019]-（LH）-[693]的检验报告，证明从刘某处查获的白色结晶物中检出甲基苯丙胺成分，含量为52.49%。6.被告人供述与辩解鞠增亭供述，2019年年前刘某因欠他钱，在荣成市交给他约25克冰毒，让他帮忙卖。他把冰毒拿回乳山藏到梁子涛借给他的中华轿车里，后来他吸了一些觉得质量不好，就没有卖，和刘某商量将剩下的冰毒退给刘某。2019年4月19日，他在威海市江家寨小区将剩下约20克冰毒还给了刘某。2019年3月7日张某军到乳山市是找他询问走私被查的事。二审审理过程中侦查机关出具办案说明一份，证明2019年4月19日鞠增亭被抓获后，次日民警发现刘某通过微信联系鞠增亭，遂利用鞠增亭的微信与刘某交谈，4月23日将刘某约至乳山市人民医院将其抓获。本院认为，上诉人鞠增亭贩卖甲基苯丙胺22.944克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定鞠增亭贩卖甲基苯丙胺的数量为22.994克，计算有误，本院予以更正。鞠增亭系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。关于鞠增亭所提其刑期起算日应从抓获之日起计算的上诉理由。本院认为，犯罪嫌疑人自被办案机关采取刑事拘留或者逮捕的强制措施时起属于开始羁押，鞠增亭于2019年4月20日被刑事拘留，其羁押折抵日应从拘留之日即4月20日起算，故鞠增亭的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于鞠增亭所提其未向张某军、刘某贩卖冰毒的上诉理由。经查，证人汤某、林某的证言及其辨认笔录能够证实鞠增亭向汤某、张某军贩卖毒品的事实，证人刘某的证言和微信聊天记录、监控录像等证据能够证实鞠增亭向刘某贩卖毒品的事实，故鞠增亭的该上诉理由与在案证据证实的事实不符，不能成立。关于鞠增亭所提原审判决量刑过重的上诉理由。经查，鞠增亭多次贩卖甲基苯丙胺，数量达二十余克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金，且系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚，原审法院根据其犯罪事实、情节和社会危害性，结合其所具有的量刑情节，判处其有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元，罚当其罪。原审判决对毒品数量计算有误，多认定0.05克，不影响对鞠增亭的量刑，故鞠增亭关于一审量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 伟审判员 牛建军审判员 刘净瑜二〇二〇年八月二十日法官助理刘艳书记员任桂玉