浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终374号 原公诉机关浙江省杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）程君，女，1983年8月25日出生，汉族，安徽省合肥市人，大专文化程度，无业，户籍所在地安徽省合肥市包河区，住福建省厦门市同安区。因犯诈骗罪于2015年12月14日被福建省厦门市同安区人民法院判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元，于2016年4月5日被福建省厦门市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；因犯诈骗罪于2016年5月23日被安徽省石台县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；后经安徽省池州市中级人民法院指定安徽省石台县人民法院再审，于2019年2月21日被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元；因程君正在哺乳自己婴儿被决定暂予监外执行（执行期间2019年3月17日起至2019年6月18日），2019年6月19日被收监执行。因本案于2018年3月30日被监视居住，同年9月5日被取保候审，2019年7月23日被解回再审，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人钟磊，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人程君犯诈骗罪一案，于2020年5月26日作出（2019）浙0109刑初1409号刑事判决。被告人程君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年7月至10月，被告人程君经宗某介绍、联系，以帮忙解决被害人蔡某在杭州市萧山区开设经营的悬壶中医门诊部医保方面被查之事为由，编造需要花费巨额钱款才能通过其认识的领导摆平此事等说辞，从而多次骗取蔡某所谓的请托费用共计72.6万元。其间，被告人程君将骗得的部分钱款用于购买奥迪牌轿车（牌号为闽Ｄ×××××）。 案发后，公安机关从被告人程君处扣押现金2万元及苹果牌手机1部等物，从他人处扣押属于程君的闽Ｄ×××××奥迪牌轿车1辆、蜜蜡手环1串等物。 原判认为，被告人程君以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。程君在前罪刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第七十一条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人程君犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金六万元，与前罪没有执行的刑罚有期徒刑四年零十四日和罚金六万元并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金十二万元。二、责令被告人程君退赔被害人蔡某经济损失72.6万元（扣押在案的现金2万元，发还给被害人蔡某；扣押在案的闽Ｄ1××××奥迪牌轿车1辆、蜜蜡手环1串予以拍卖，所得款项发还给被害人蔡某；被害人蔡某的其余经济损失，责令继续退赔）。三、被告人程君作案时使用的苹果牌手机1部，予以没收。 上诉人程君辩解，其虽然没有帮蔡某办成事，但确实找了领导帮忙，还送了财物，并没有欺骗蔡某；蔡某给其的钱有40万元给了宗某，其购买奥迪轿车的资金并非来源于涉案资金，而是向汪某的借款；原判认定其诈骗金额72.6万元不当，应扣除被宗某拿走的40万元及其请托领导花费的26万元；原判量刑过重，请求从轻改判。 辩护人认为，原判认定程君诈骗蔡某72.6万元的部分事实不清，证据不足，主要理由：（1）程君并未与蔡某直接联系过，证实程君通过宗某让蔡某拿出80万元来解决问题的证据不足；（2）程君确实在积极为蔡某请托的事项疏通关系，也花了不少费用，故程君并未虚构事实；（3）原判认定程君将诈骗的部分钱款用于购买奥迪轿车的证据不足，程君购买轿车的钱款来源于向证人汪某的借款。辩护人另申请调取证人汪某在厦门市同安区人民法院起诉程君的相关诉讼材料，以证明程君购买奥迪轿车的钱来源于向汪某的借款。综上，请求查清事实依法改判或者发回重审。 经审理查明，原判认定上诉人程君诈骗的事实，有被害人蔡某的陈述，证人宗某、徐某、何某、汪某的证言，微信聊天记录截图照片、协助查询财产通知书、转账记录、银行交易明细及对账单、借条、汇款凭证、还款协议书、车辆买卖合同、销售单、购车付款单据、机动车行驶证及注册登记信息、案发经过及抓获经过、户籍信息、刑事判决、收监执行决定书、执行通知书及情况说明等书证，扣押笔录及扣押物品清单、电子物证检查笔录及光盘，以及被告人程君的供述及辨认笔录等证据证实。上述证据经一审庭审出示、质证，并在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人程君及辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1．关于程君有无虚构事实骗取被害人蔡某支付请托费用。经查，微信聊天记录证明程君确实为蔡某的中医门诊部不被查处而请托他人帮忙，但对方未向程君索要好处；程君却以其所请托的领导要拿好处为由通过宗某向蔡某索要请托费用，并强调领导要拿到好处后才能帮忙，若事情未办成她如数退还，程君起初提出20万元能解决此事，之后又以蔡某隐瞒了情况、事情复杂需要动用多方关系才能解决为由，提高至80万元，还称这是领导看在她的面子上，换成他人要100多万元才能摆得平；程君拿到钱后基本被其本人占有，事情未办成后，蔡某即要求程君退还钱款，但程君拒不退还。上述事实，另有蔡某的陈述、宗某的证言印证，足以认定。综上，程君虚构其请托的对象要好处费的事实，向蔡某索要请托费用，蔡某误以为这些钱款被程君送给请托对象，实则被程君个人花用，在事情未能办成后程君拒不退还款项。因此，原判认定程君以非法占有为目的，虚构事实骗取蔡某支付请托费用的事实清楚，证据确实、充分。程君及辩护人所提未虚构事实骗取请托费用的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 2.关于程君及辩护人针对原判认定的诈骗金额所提异议。经查，（1）在案证据证实涉案资金有50万元汇入程君使用的徐某的银行卡内，证人徐某、何某的证言证实2017年8月7日程君指使徐某取现40万元并于当日交给她本人，程君对此供认不讳，银行账户交易明细证明程君本人银行卡于同年8月8日存入了40万元现金，证人宗某否认从程君处拿了40万元现金，故程君辩解该40万元现金被宗某拿走与上述证据证明的内容不符，不能成立。（2）程君名下银行卡在存入该40万元现金前的余额是196余元，存入后累计从微信零钱转入合计4万余元，同年9月17日刷卡消费37.56万元及1万余元，用于购买涉案奥迪轿车及支付保险费用。故程君购买涉案奥迪轿车的费用显然来源于其现金存入的40万元。程君辩解购车款来源于向证人汪某的借款，但某的证言及其所提供的借条、转账凭证、还款协议证实其于2015年3月24日至2016年8月24日共四次借钱给程君，金额合计42.8万元，最后一次借款是2016年8月24日7.8万元。从借款时间、金额看，程君辩解购车款来源于向汪某的借款不能成立；汪某的证言及还款协议已经清楚地反映了汪某与程君之间的借款情况，辩护人申请调取汪某起诉程君归还借款的民事诉讼材料没有必要，本院不予调取。（3）在案证据证实程君共收到了蔡某支付的请托费用73.6万元，其中，程君实际给了请托对象1万元，还通过微信转账给另一请托对象2万元，但被对方拒收，退回程君。原判已将程君支付给请托对象的1万元在诈骗金额中扣除。程君辩解还给了该两名请托对象价值二十多万元的翡翠、玉石等财物，但程君在与其二人的微信聊天中从未提及这些财物，特别是程君在要求退还1万元时未提及退还价值更高的翡翠、玉石，这足以说明程君并未因此事送翡翠、玉石给请托对象，故程君所提该项辩解不能成立。综上，程君及其辩护人所提诈骗金额应扣除给宗某的40万元和给请托对象的26万元的上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人程君以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。程君所提原判量刑过重的理由和辩护人所提改判或发回重审的意见均不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘宏水 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二〇年八月十日 书记员  顾倩莹