浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终359号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李文发，男，1985年2月6日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地江西省赣州市大余县。因本案于2019年8月26日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 上诉人（原审被告人）李雪仁，男，1990年7月27日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地江西省赣州市大余县。因本案于2019年5月13日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 上诉人（原审被告人）张亚运，男，1990年7月10日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地安徽省宿州市埇桥区。因本案于2019年5月13日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人钱炼，浙江汉鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李万坪，男，1995年9月23日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地江西省赣州市大余县。因本案于2019年5月13日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人潘建明，浙江汉鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）钟金金，男，1992年3月22日出生，汉族，高中文化程度，无业，户籍所在地江西省赣州市大余县。因本案于2019年5月15日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人赖林平，男，1992年8月11日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地江西省赣州市大余县。因本案于2019年5月13日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人李文发、李雪仁、张亚运、李万坪、钟金金、赖林平组织卖淫罪一案，于2020年5月19日作出（2020）浙0103刑初54号刑事判决。被告人李文发、李雪仁、张亚运、李万坪、钟金金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。 原判认定，2019年2月至5月，被告人李文发伙同赖诗发、李文生（均另案处理）出资租赁杭州市下城区世嘉铭座4幢2单元514室（2018年9月8日以赖诗发名义承租）及1单元401室（2019年1月12日承租）、404室（2019年1月21日承租）、601室（2019年4月14日赖林平名义承租）作为卖淫地点，招募被告人李雪仁、李万坪、张亚运、钟金金、赖林平等人，通过美团等互联网站先后招聘10名以上卖淫女在上述房间进行管理，并在互联网上推广发布招嫖信息，嫖客通过微信、电话联系确认卖淫女、价格后，由李万坪等人接待至上述卖淫地点进行卖淫嫖娼活动，嫖资与卖淫女五五分成。经统计，上述期间被告人李文发等人共收取嫖资至少人民币34万余元，分得至少人民币17万元以上。 其中，被告人李雪仁协助被告人李文发等人进行管理，并从事“客服”工作，负责招揽嫖客、“派单”；被告人李万坪负责管理世嘉铭座4幢1单元601室的卖淫女、招揽、接待嫖客及收取嫖资等工作；被告人张亚运负责管理世嘉铭座4幢1单元401室的卖淫女、招揽、接待嫖客及收取嫖资等工作；被告人钟金金负责管理世嘉铭座4幢2单元514室的卖淫女、招揽、接待嫖客及收取嫖资等工作；被告人赖林平负责管理世嘉铭座4幢1单元401、601室的卖淫女、接待嫖客及收取嫖资等工作。 2019年5月12日23时许，被告人李雪仁在世嘉铭座4幢1单元附近被抓获，查获白色苹果手机、黑色OPPO手机、黑色华为荣耀手机、紫色GIONEE手机各1部；被告人李万坪在世嘉铭座4幢1单元601室被抓获，查获黑蓝色vivo手机、黑色vivo手机各1部；被告人赖林平在世嘉铭座南门附近被抓获，查获黑色OPPO手机1部；被告人张亚运在世嘉铭座天猫超市被抓获，查获苹果手机2部、粉色OPPO手机1部；同时，在401室、601室及附近抓获卖淫女洪某、吴某1、杨某、吴某2、冯某、朱某及嫖客。同年5月14日，被告人钟金金及卖淫女黄某在世嘉铭座4幢2单元514室被抓获，查获黑色OPPO手机1部。同年8月26日20时30分许，被告人李文发在江西省赣州市大余县章源宾馆停车场被抓获归案。 原审根据以上事实和相关法律规定，作出如下判决：(一)被告人李文发犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币300000元。(二)被告人李雪仁犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币55000元。(三)被告人张亚运犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币45000元。(四)被告人李万坪犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。(五)被告人钟金金犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。(六)被告人赖林平犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。(七)随案移送扣押的犯罪工具手机11部予以没收，继续追缴被告人的犯罪所得。 被告人李文发、李雪仁、李万坪及张亚运、李万坪的辩护人提出：原判认定实际卖淫人数有误，不属于情节严重。钟金金提出：其仅工作15天，其只有协助行为而没有参与组织管理活动，其行为应认定为协助组织卖淫；违法所得金额应剔除合法收入部分。张亚运还提出：其只管理401室，不应对全部的犯罪事实共同承担责任。张亚运辩护人及李万坪辩护人还分别提出：罚金过高、量刑不平衡。李雪仁还提出其只获利2万余元，而不是原判认定的5万元。请求二审改判。 经审理查明，认定李文发、李雪仁、张亚云、李万坪、钟金金、赖林平组织卖淫的事实，有经一审庭审出示、宣读、质证，并已在一审判决书中分项列述的证据在案，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于各上诉人请求改判的意见和理由，综合评判如下： 关于卖淫人数和犯罪情节的认定。被扣押手机中的聊天记录、手机备忘录记录的账单等客观性证据证实涉案期间，被组织参与卖淫的人数超过10人。上述客观性记录所证实的实际卖淫人数的事实与李雪仁、钟金金在侦查机关的供述以及案发当天当场被查获的卖淫人数相互印证，足以认定卖淫人员累积达10人的事实。该情形应当依法认定组织卖淫罪所规定的情节严重。李文发、李雪仁、李万坪所称原判认定的卖淫人数有误、不能认定为情节严重，不符合在案的证据和法律的规定。 关于钟金金、张亚运参与的犯罪事实及罪名认定问题。经查，钟金金在侦查阶段供述其从2019年4月其就参与其中。微信聊天记录等客观性证据以及卖淫人员的证言、其他同案人员的供述等证据证实：钟金金与其他在案的受雇人员负责管理不同房间、接待嫖客、安排卖淫女、收取嫖资、告知和督促卖淫人员遵守“工作规矩”、安排卖淫房间、卖淫女上钟、下钟、掌握卖淫时间等卖淫事宜。被受雇的钟金金、张亚运等人的行为，系协助李文发等人对卖淫人员及其卖淫活动进行管理和控制的有机整体，而非系招募、运送卖淫人员等协助组织卖淫行为。根据法律规定，钟金金等受雇人员构成组织卖淫罪的从犯，张亚运等受雇人员应对参与的组织卖淫行为承担刑事责任。原判的该认定于法于理有据。 关于违法所得问题。本案所有人员获取的利益均系组织卖淫的违法犯罪所得，依法均应依法追缴。同时，原判根据有利于行为人原则认定了涉案的违法所得。钟金金提出应扣除其合法所得、李雪仁提出其非法获利的数额，在事实和法律上均不能成立。 关于量刑问题。在共同的组织卖淫罪中，各行为人共同参与、分工配合，其行为和作用有所区别，原判认定除李文发以外的人员均为从犯并减轻处罚。原判综合考量各行为人的犯罪事实、犯罪性质、情节、对于社会的危害程度以及认罪认罚态度，量刑并无不当。 本院认为，上诉人李文发伙同他人，雇佣李雪仁、张亚运、钟金金、李万坪、赖林平等人统统组织他人卖淫，且系情节严重，其行为已构成组织卖淫罪。上诉人所提要求改判的理由不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 一、驳回上诉人李文发、李雪仁、张亚云、李万坪、钟金金上诉； 二、维持原判。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二〇年八月六日 书记员  徐伟曦