山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6607号 上诉人（原审被告）：烟台维德建筑劳务有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区锦绣北街11号-2号。 法定代表人：宋修凯，经理。 委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付振全，男，1967年10月1日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：杨学奎，山东康裕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨小青，山东康裕律师事务所律师。 上诉人烟台维德建筑劳务有限公司（以下简称维德公司）因与被上诉人付振全合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初10699民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2020年6月23日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人维德公司的委托诉讼代理人张少波，被上诉人付振全的委托诉讼代理人杨学奎、杨小青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 维德公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回付振全的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由付振全承担。事实和理由：1、一审判决认为付振全实际履行了以维德公司名义签订施工合同的承包义务，系认定事实错误。2013年9月29日，维德公司与案外人德惠建设集团有限公司（以下简称德惠公司）签订《建筑工程施工劳务分包合同》，其上加盖了维德公司的公章。签订合同后，维德公司投入设备、周转材料，并组织工人到场施工，实际履行了上述《劳务分包合同》的承包义务。2014年10月8日，维德公司与案外人德惠公司签订的两份《劳务分包合同终止协议》，第二条均载明“自2013年9月29日乙方入场后就本项目乙方投入的设备、周转材料（以清单为准）在本项目完成后乙方方才能按清单外运撤出，并且不另行计算任何费用。”这充分说明维德公司系以自己的名义对外签订的《劳务分包合同》，也以自己的名义组织施工、实际履行《劳务分包合同》的义务。另外，维德公司从未出借过自己的资质，也没有允许付振全以维德公司的名义履行承包义务。多份判决书均判决案外人德惠公司向维德公司返还投资款、支付工程款也足以看出涉案工程的实际承包人就是维德公司。2、一审判决认定付振全是涉案工程的实际施工人系认定事实错误。（2015）即民初字第4703号民事判决和（2016）鲁02民终3362号民事判决已经生效，两份生效判决书均一致查明付振全系维德公司在佳源都市项目的项目经理。付振全没有证据推翻上述两份判决书已经确认付振全是项目经理的事实。而且维德公司与案外人德惠公司签订的《劳务分包合同终止协议》中，载明付振全系“劳务合作人”，付振全也在乙方合作人处签字。不管付振全系维德公司的项目经理还是维德公司的劳务合作人，唯一能肯定的是，付振全绝对不是实际施工人。在（2015）即民初字第4703号案件中，付振全私刻维德公司的公章，以维德公司的名义起诉德惠公司要求返还投资款，也可以看出付振全也不认可自己系实际施工人，否则其根本没有私刻维德公司公章的必要，完全可以根据相关司法解释的规定直接以实际施工人的身份作为原告起诉即可。一审判决在证据如此明显的情况下，为了支持付振全的主张，错误的认定事实，以实际施工人的身份判决工程款归付振全所有，显然系认定事实错误。3、一审判决认为维德公司收到的800000元执行案款全部归付振全所有，系认定事实错误。首先，付振全系维德公司的项目经理，根本无权分配工程利润。在（2015）即民初字第4703号案件中，付振全私刻维德公司公章起诉，其诉讼请求也只有要求德惠公司返还投资款及利息，这说明其自认工程款利润与其无关。其次，退一步讲，即使维德公司与付振全之间系劳务合作人关系，那么维德公司收到的800000元执行案款也应当先偿还债务，如有剩余再进行分配。在债务未清偿完毕的情况下，付振全无权要求分割800000元利润，就算分割，也应当按照比例予以分割。在维德公司要求付振全返还其占有的2500000元工程款的案件中，法院判决付振全无需返还，而本案一审判决又判决维德公司支付付振全800000元工程款利润，这样的判决逻辑不符合常理，付振全作为项目经理或合作人，多拿走公司的钱不用还，不属于付振全的可以继续拿，这样直接导致了付振全把维德公司掏空，严重损害债权人的利益和现行法律关于“合作”的制度。综上，维德公司同意给付振全一审判决的款项，但数额应当要求按照双方当事人在涉案工程中投入的资金比例进行分配。 付振全辩称，不同意维德公司主张的就80万元按照投资比例进行分配的请求。因为该80万元只是一审法院通过执行部门查明的维德公司从德惠公司处收取的执行回款，由于（2016）鲁02民终4311号判决的执行除该80万元外，其余案款是维德公司和被执行人达成了和解。所以在这种情况下，不同意将法院查明的80万元按比例分配。 付振全向一审法院起诉请求：1、判令维德公司支付付振全工程款1843966.9元；2、判令维德公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：付振全与维德公司作为原告起诉青岛德惠建设集团有限公司、青岛正沃实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经一审法院（2015）即民初字第4703号判决书以及青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终3362号二审民事判决书，查明了如下事实： 2013年9月29日，德惠公司与维德公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，维德公司的法定代表人宋灵言与付振全在维德公司代表人处签字。合同订立后，维德公司开始施工。德惠公司于2013年10月8日收取维德公司劳务保证金800000元。其中，付振全交纳400000元，黄志标交纳400000元。 2014年9月3日，维德公司的法定代表人宋灵言、付振全作为乙方和德惠公司的代表人贾永飞共同签署了《付款账号证明》，内容为：“今声明：由烟台维德建筑劳务有限公司（注：备案劳务公司名称：青岛北川汇建筑劳务有限公司）承接的即墨?佳源都市1.3期（美林宫）项目工程款结算、支付账号为：付振全，招商银行即墨市支行，一卡通，卡号：62×××51，均以本卡支付凭证为甲、乙双方结算支付依据，双方签字即为认可。” 维德公司于2014年9月3日收到即墨佳源都市1.3期劳务承包款9000000元（支款人：付振全），于2014年9月6日收到劳务承包人工费500000元（收款人：付振全）。 2014年10月8日付振全作为乙方，德惠公司作为甲方，黄志标作为丙方订立了《劳务分包合同终止协议》，该终止协议约定：德惠公司和维德公司双方于2013年9月29日签订的关于即墨市佳源都市1.3期（美林宫）项目的建筑工程施工劳务分包合同，因实施过程中维德公司一直未办理企业入青登记备案，且乙方施工资质未达到项目要求，致使合同无法履行，维德公司自愿提出解除劳务合作关系，由德惠公司自行安排劳务公司履行施工备案手续并进行剩余劳务工程的施工工作，现就有关事宜达成如下协议，以兹共同遵守。一、德惠公司和维德公司双方确认，自2013年9月29日维德公司入场进行劳务施工到2014年10月8日解除劳务合作协议为止，维德公司投入资金总计1584904.5元，德惠公司自签订本协议日起60天内负责将本款项退还给维德公司，德惠公司和维德公司双方对于该劳务合作关系再无其他债权债务纠纷。二、德惠公司和维德公司双方确认：自2013年9月29日维德公司入场后就本项目维德公司投入的设备、周转材料（以清单为准）在本项目完成后维德公司才能按清单外运撤出，并且不另行计算任何费用。三、德惠公司和维德公司双方确认：自2013年9月29日维德公司入场到2014年10月8日止，维德公司承包范围内各分项班组所完成的产值德惠公司第一次拨款后剩余未付款及材料未付款全由德惠公司负责进行结算与支付。四、维德公司管理人员、后勤人员工资款由德惠公司、维德公司双方共同清算确认后由德惠公司负责支付，自本协议签订后如德惠公司需继续聘用，则由德惠公司另行决定，如德惠公司不聘用，则维德公司必须自本协议签订之日起三日内安排离场，如拒不离场，德惠公司有权不支付其全部工资款并有权就造成的所有不良影响及损失向维德公司进行索赔。五、如德惠公司在双方约定的时间内未能退还维德公司投入资金，维德公司有权进行追讨或申请人民法院起诉执行，因此造成的所有费用由德惠公司负责承担。六、本协议维德公司、德惠公司签字即生效，如因任何一方违约而给对方造成损失，均由过错方承担全部责任。 同日，维德公司的法定代表人宋灵言作为乙方，德惠公司作为甲方，黄志标作为丙方，又订立了《劳务分包合同终止协议》，该终止协议除维德公司投入资金为1113733.42元外，其他约定同上述终止协议约定的内容一致。 经维德公司认可的“付总投入资金”明细表中载明：付振全共计投入资金（包含开工期间支付青岛德惠建设集团有限公司的400000元保证金）1968244.5元，收回投入资金340000元，总计余额1628244.5元，扣除43340元转给黄志标，合计余额1584904.5元。这与2014年10月8日维德公司的代表人付振全与青岛德惠建设集团有限公司签订的《劳务分包终止协议》中约定的维德公司投入资金1584904.5元一致。 经维德公司认可的“黄总投入资金”明细表载明：黄志标共计投入资金（包含开工期间支付甲方的400000元保证金）1205733.42元，收回投入资金250000元，总计余额955733.42元，增加临建人工费114660元，付振全转让款43340元，总计余款1113733.42元。这与2014年10月8日维德公司的法定代表人宋灵言与青岛德惠建设集团有限公司签订的《劳务分包终止协议》中约定的维德公司投入资金1113733.42元一致。 青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终4311号二审民事判决书判令德惠公司支付维德公司工程款2974140.17元。因德惠公司拒不履行生效判决所确定的给付义务，维德公司向一审法院申请了强制执行。通过查阅执行卷宗及和执行人员调查，执行过程中一审法院共向维德公司发放执行案款800000元，德惠公司与维德公司达成和解协议，2019年4月12日，维德公司向一审法院提交终结执行申请书，该执行案件执行终结。 一审法院认为：根据查明的事实，2013年9月29日，维德公司与总包单位德惠公司签订建设工程施工合同，付振全虽然只是与维德公司的法定代表人宋灵言在维德公司代表处签字，但是就整个合同签订及履行过程看，付振全按照德惠公司的要求支付保证金、投入资金、组织人员施工并发放工资，实际履行了以维德公司名义签订施工合同的承包义务。从维德公司与付振全内部关系看，属于付振全借用维德公司资质与案外人德惠公司签订的合同，付振全是涉案工程的实际施工人之一。依据生效判决查明的事实，付振全在涉案工程中的投资额为1968244.5元，黄志标投资额为1205733.42元，两人合计投资3173977.92元。（2016）鲁02民终4311号二审民事判决书判令德惠公司支付维德公司工程款金额为2974140.17元，依据两人的投资比例，该2974140.17元工程中应由付振全分得的工程款金额为1843966.9元（1968244.5／3173977.92×2974140.17元）。该笔款项只有在德惠公司向维德公司履职支付义务后，方能由维德公司向付振全支付，本案仅查明德惠公司向维德公司支付的工程款金额为800000元，该笔款项维德公司应向付振全支付。其余款项待付振全有证据证实德惠公司已实际支付维德公司后,可另案主张。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零九条之规定，判决：1、烟台维德建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付付振全工程款800000元；2、驳回付振全其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21396元（付振全预交），由付振全负担9596元，由烟台维德建筑劳务有限公司负担11800元；保全费5000元，由烟台维德建筑劳务有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据生效判决已经认定的事实，在本院(2016)鲁02民终4311号案件所涉维德公司承包的劳务项目中，付振全实际投入资金1968244.5元，一审根据付振全在该项目中的实际投资比例向付振全分配(2016)鲁02民终4311号判决所涉工程款，并无不当。维德公司明知(2016)鲁02民终4311号判决的执行结果会影响付振全的实体权益，却在该案执行过程中未经付振全同意自行与被执行人达成和解，由此导致的不利法律后果和法律责任应由维德公司承担，故维德公司上诉主张根据付振全的投资比例分配执行和解案款80万元，不符合公平原则，本院不予支持。 综上所述，维德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21396元，由上诉人烟台维德建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  孙向东 二〇二〇年八月三日 法官助理 王莉莉 书记员胡浩东 书记员于国英