重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2320号上诉人（原审被告）：齐高明，男，1985年12月14日出生，汉族，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：毛咏，重庆市潼南区江北法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：毛佳，重庆市潼南区江北法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：重庆市潼南区佳华建材装饰有限公司，住所地重庆市潼南区梓潼街道办事处兴业街203号，统一社会信用代码91500223565649931N。法定代表人：郑秀兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：赖虹名，男，该公司员工。上诉人齐高明因与被上诉人重庆市潼南区佳华建材装饰有限公司（以下简称佳华装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院（2019）渝0152民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人齐高明及其委托诉讼代理人毛咏、毛佳，被上诉人佳华装饰公司的委托上诉代理人赖虹名到庭参加诉讼。二审诉讼中，双方申请庭外和解1个月。本案现已审理终结。齐高明上诉请求：1.撤销原判，改判驳回佳华装饰公司的全部诉讼请求或将案件发回重审；2.本案一、二审诉讼费由佳华装饰公司负担。事实及理由：一、一审判决程序违法。（一）法院送达诉讼文书的法定程序为按顺序采用直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、电子送达等方式，以上送达方式均不能送达的，才能采用公告送达方式。本案起诉状副本及开庭传票，未按法定程序进行送达，而是直接采用公告送达后即开庭的程序，导致齐高明丧失了陈述、举证、质证等诉权。（二）案涉装修房屋为齐高明自住房屋，齐高明因疾病导致经济状况不佳，在案涉房屋未装修完毕的情况下即于2016年10月入住至今。案涉装修房屋为齐高明的经常居住地，一审法院未将起诉状副本及开庭传票送达齐高明经常居住地，但判决书却能送达到案涉装修房屋。一审法院送达程序违法。二、一审判决认定事实错误、主要证据不足。（一）装饰装修合同第三条第六款约定“发生施工质量问题，乙方应及时予以改正”。案涉工装修工程质量不符合合同约定，齐高明多次要求整改，但佳华装饰公司不予理睬，双方多次协商未果，佳华装饰公司在装饰工程未完工的情况下私自退场。齐高明曾向潼南区市场监督局消费者权益保护委员会反映，该委员会多次召集双方调解，并组织双方到现场查看，佳华装饰公司仍拒绝履行。后齐高明才自己购买材料，雇请案外人完成后期装饰工程。截至起诉之日，佳华装饰公司仍未完成案涉房屋装修，双方未进行竣工验收和结算。因此，案涉合同至今未履行完毕。（二）装饰装修合同第七条约定工程款支付方式为“第四次5%，支付时间：竣工验收合格3个月内付清尾款”，案涉工程未完工、竣工验收、结算，合同约定的装修工程进度款尚未达到约定的支付条件，一审判决齐高明支付工程尾款及资金占用利息的主要证据不足。佳华装饰公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。佳华装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令齐高明支付佳华装饰公司工程款80000元及资金占用利息（资金占用利息从2016年3月1日起以80000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止），利息计算至起诉之日暂计为26177.78元；2.本案诉讼费由齐高明承担。一审法院认定事实：2015年8月20日，佳华装饰公司（乙方）与齐高明（甲方）签订了《重庆市潼南区装饰装修工程施工合同》，约定工程地点现代庄园23幢3-1，采取乙方包工包料的方式，工程期限3个月，2015年8月30日至2015年11月31日，合同价款为130000元；工程支付方式为合同签订之日支付30000元，隐蔽工程验收合格后支付20000元，尾款80000元春节前（2016年2月8日）付清。同时约定，甲方无正当理由未按合同约定期限支付第三、四次工程款，每延误一日向乙方支付本合同造价金额1％的违约金。合同签订后，佳华装饰公司按照合同进度施工，齐高明已向佳华装饰公司支付了50000元。工程已完工后，齐高明未按照约定向佳华装饰公司支付工程尾款80000元。佳华装饰公司诉至一审法院，请求如诉称。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，佳华装饰公司与齐高明签订的装饰装修工程施工合同是双方的真实意思，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应当按照约定履行合同义务。齐高明至今尚欠佳华装饰公司工程尾款80000元，对于佳华装饰公司的诉讼请求，一审法院予以支持。关于资金占用利息，一审法院依法支持从2016年3月1日起以80000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。一审法院判决：“齐高明于本判决生效之日起十日内向重庆市潼南区佳华建材装饰有限公司支付工程款80000元及资金占用利息（资金占用利息从2016年3月1日起以80000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2424元，由齐高明负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。齐高明向本院举示了四组证据，第一组证据齐高明居民身份证复印件，拟证明齐高明的身份信息。第二组证据装饰装修合同一份，现场质量问题照片10份（一审判决后拍摄），瓷砖、灯具、厨电卫浴购货单三份，拟证明合同约定竣工验收合格后3月内付款。发生施工质量问题，乙方应及时予以改正，未达到甲方的整改要求前，甲方有权拒绝支付人工费与材料费。现场照片、录音证据及购货清单，可以证明佳华装饰公司对装修质量问题未进行返工，部分施工内容未完工即退场，结算条件尚未成就。因合同约定的是包工包料，齐高明在入住案涉房屋之前于2016年9月25日、2016年9月30日自费购买了瓷砖、灯具、厨电等材料45347元及人工费5320元，应从总价款中予以扣除。一审判决认定齐高明还应当支付工程款80000元及资金占用利息错误。第三组证据通话录音文件整理资料6份、通话录音光盘一份，拟证明佳华装饰公司自认装修质量不符合，但又以种种理由拒绝整改，齐高明向12315消协投诉，消协还现场调解过。第四组证据齐高明居住证明、诊断证明、费用清单、医保结算表、低保证各1份，拟证明齐高明因身患重大疾病、所需医疗费巨大导致经济困难，一审送达程序违法。齐高明所举示的装饰装修合同、低保证为复印件，其余证据均为原件。佳华装饰公司质证认为，第一组证据无异议。第二组证据中的装饰装修合同无异议；照片卧室门破损是人为取下拍照形成；卫生间瓷砖看不清破损；蒸汽房开关没有安装属实；墙包看不出问题，已经使用多年；大理石破裂，不符合常理，系人为原因造成；墙体及门窗质量看不出问题；纱窗未安装属实，但合同没有约定该施工内容；柜门鼓包不是变形，而是花型，柜门整体没有问题；墙纸墙布污渍，擦洗就可以了；石膏做工没有问题；半成品衣柜实际系成品；阳台积水是人为倒水照相形成。瓷砖、灯具、厨电卫浴购货单真实性不清楚，现场照片显示阳台积水，证明阳台安装了瓷砖，齐高明又购买瓷砖，其陈述前后矛盾。第三组证据真实性没有异议，既然提到了墙纸、墙布，说明大部分工程已经完工，墙布之后，只剩下开关工程。第四组证据真实性无异议，但与本案无关。本院认为，齐高明举示的证据，佳华装饰公司对证据第一组、第二组中的装饰装修合同、第三组、第四组证据的真实性无异议，本院予以采纳。对第二组证据的现场质量问题照片及瓷砖、灯具、厨电卫浴购货单，由于佳华装饰公司未完成全部施工内容、齐高明未验收即入住等实际情况，本院将在说理部分进行综合评判。经二审审理查明：双方签订的《重庆市潼南区装饰装修工程施工合同》（包工包料）第六条第6.4款约定，本工程自竣工验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下室内装饰装修工程保修期限为一年。保修期内如发现有严重变形或修复后影响美观的乙方应当承担更换责任。第七条约定，合同约定房款分三期支付，第三期工程款的支付时间为竣工验收合格后3月内付清尾款。2016年5月25日、26日、27日，齐高明与佳华装饰公司总经理李晓林就墙纸墙布安装进行了沟通，双方各执一词。关于墙纸、墙布问题，齐高明认为佳华装饰公司对墙纸、墙布质量问题未进行整改，之后的工序未完成。佳华装饰公司认为，墙纸、墙布问题是完成整改了的。二审审理中，双方确认以下事实：装饰工程的施工顺序为水电管线预埋、地砖安装、吊顶、墙纸、墙布安装、踢脚线及阴角及线条、开关、灯具及厨卫。佳华装饰公司于2015年11月30日退场。齐高明2016年11月底入住案涉房屋至今。双方对佳华装饰公司已完成施工内容及尚未完成施工内容未进行确定。齐高明二审中陈述如下：佳华装饰公司完成了水电预埋、地砖安装、吊顶、墙纸、墙布施工、部分踢脚线，部分踢脚线、线条及开关、灯具及厨卫工序未施工。佳华装饰公司二审陈述如下：除开关外，其余施工内容已经全部完成。如果按照佳华装饰公司陈述的未完工内容，价值1000元左右；按齐高明陈述的未完工内容部分，工程价款最多价值3万元。基于齐高明身患重大疾病，双方对未完工程争议较大，仅要求齐高明支付工程款30000元，自愿放弃其余工程款及利息。另查明，齐高明户籍所在地为重庆市潼南区。齐高明因患尿毒症于2016年7月20日入院，2016年8月2日出院，治疗费用共计21772.54元。2018年7月、2019年9月，齐高明被评定为低保户，按家庭评定人数享受低保金。再查明，一审法院送达起诉状副本及开庭传票时，因齐高明多次未接听手机或关机，向齐高明户籍所在地重庆市潼南区社保专员肖明才调查。肖名才陈述，齐高明家没有住村上，好像住潼南，听说得了尿毒症，与其妻已经离婚。一审法院与齐高明的父亲齐龙先电话联系，告知本案受理情况，并询问知晓齐高明是否在现代庄园的房子住。齐高明父亲称，不清楚齐高明住哪里，他得了病多半在医院治疗，具体哪个医院不清楚。一审法院让齐龙先将案子的情况告诉齐高明，或喊齐高明与法院联系。后因无法联系齐高明，一审法院进行了公告送达。公告后，一审法院还打电话将案件开庭的时间、地点告诉了齐高明的父亲，并告诉其已经在齐高明户籍所在村张贴了开庭公告。本院二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，佳华装饰公司与齐高明签订的装饰装修工程施工合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：1.案涉工程的工程款支付条件是否成就。2.齐高明是否尚欠佳华装饰公司工程款及金额。3.一审送达程序是否违法。针对上述争议焦点，本院评判如下：一、案涉工程的工程款支付条件是否成就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，案涉工程未验收合格，佳华装饰公司于2015年11月30日退场，齐高明于2016年11月底入住装修房屋，齐高明入住案涉房屋的时间应当视为案涉工程竣工验收合格的时间，2017年11月底案涉装饰装修工程保修期一年届满。结合合同第七条约定的“竣工验收合格后3月内付清尾款”以及“尾款春节前付清”，工程尾款于2017年2月底达到竣工验收合格三月内付清的支付条件。齐高明关于工程款支付条件尚未成就的上诉理由，无事实依据及法律依据，本院不予采纳。二、齐高明是否尚欠佳华装饰公司工程款及金额本案中，齐高明已经入住案涉房屋，其对佳华装饰公司未完成工程内容及价值应当承担举证责任。如前所述，合同约定的工程款130000元，齐高明仅支付工程款5万元，齐高明尚欠佳华装饰公司工程款。本案中，根据齐高明的主张，其对佳华装饰公司未完成的施工内容另行采购瓷砖、灯具及厨电卫浴材料，支付了材料款45347元(其中地砖21072元、灯具16280元、厨电卫浴7995元)、人工费5320元，合计50667元。由于齐高明认可地砖部分佳华装饰公司已经安装，因此，齐高明主张的地砖采购费，明显不符合常理，应从材料采购金额中扣除。齐高明主张其支付的灯具及厨电卫浴采购费及人工费最多仅有29595元。合同约定的工程尾款80000元，减去齐高明所称的为完成剩余工程支付的灯具及厨电卫浴采购费及人工费共计29595元，齐高明还应支付的剩余工程款应为50405元。二审诉讼中，佳华装饰公司基于齐高明健康因素及双方对未完成工程的争议，自认仅要求齐高明支付工程款3万元，放弃其余工程款及利息，系佳华装饰公司对其民事权利的处分，且不损害齐高明的权利，本院予以尊重。三、一审送达程序是否违法一审法院采取了电话通知、向齐高明所在村的社保专员及齐高明的父亲联系送达等多种送达方式，均无法送达后，采取公告方式送达起诉状副本及开庭传票，并未明显违反法定程序。齐高明以送达程序违法要求将案件发回重审的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，齐高明的上诉请求部分成立，本院予以相应支持；一审判决认定基本事实清楚；本院根据二审中的新证据查明新事实，依法予以相应改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市潼南区人民法院（2019）渝0152民初588号民事判决；二、齐高明于本判决生效之日起十日内支付重庆市潼南区佳华建材装饰有限公司工程款30000元；三、驳回重庆市潼南区佳华建材装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2424元，由重庆市潼南区佳华建材装饰有限公司负担1424元，由齐高明负担1000元；二审案件受理费1800元，由重庆市潼南区佳华建材装饰有限公司负担1080元，齐高明负担720元。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年八月五日法官助理 黄灵攀书 记 员 廖婧伊