浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初15690号 原告（反诉被告）：骆兴芳，女，1971年12月23日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：金尊阳、王燕，浙江星耀律师事务所律师。 被告（反诉原告）：义乌市万融装饰工程有限公司，住所地：义乌市稠城街道化工路321巷2-4号。统一社会信用代码：91330782MA28DP146C。 法定代表人：薛国良，执行董事。 原告骆兴芳为与被告义乌市万融装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年8月8日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序；后被告提起反诉，本院受理后，依法进行合并审理，于2019年10月9日第一次公开开庭进行了审理。因本案案情复杂转为普通程序，并依法组成合议庭，分别于2020年6月17日、2020年7月29日第二次、第三次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）骆兴芳及其委托诉讼代理人金尊阳，被告（反诉原告）义乌市万融装饰工程有限公司的法定代表人薛国良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告骆兴芳向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2019年3月22日签订的《装饰装修工程施工合同》；2、判令被告返还已付的工程款85189元（具体金额按已付工程款减去已完成工程量的鉴定造价为准）；3、判令被告支付违约金（自2019年8月2日起按每日500元计算至判决确认解除之日止）。事实与理由：2019年3月22日，原、被告签订《装饰装修工程施工合同》一份，约定：原告将义乌市新城吾悦的房屋发包给被告装修，承包方式为包工包料。合同总价款为236000元（预算价格为267356.5元，被告按8.8折计价）；工程项目、计量按实结算；工程款支付时间为被告进场前付40%（95000元），木工进场前付30%（70000元），油漆进场前付25%（59000元），保洁结束时付清尾款；被告应于2019年8月1日完工，如被告延误工期应按每日500元向原告支付违约金；合同还对其他内容作了约定。此外，双方还就施工项目、工艺、材料清单、报价等内容进行确认。合同签订后，原告按约支付了两期工程款165000元，但被告在施工过程中偷工减料并未按合同约定的工艺要求施工，经原告多次要求被告拒绝整改；被告疏于管理怠于施工致约定工期届满仍有近半的工程量未完成，经原告督促，被告竟表示未违约。经丈量原告还发现被告在报价单中存在虚报工程量的情形。原告认为，被告瑕疵履行合同拒绝整改和催告后仍延迟履行合同的行为已构成根本违约，原告依法享有合同解除权。对于原告多付的工程款理应返还并承担违约责任。 被告义乌市万融装饰工程有限公司辩称，被告不同意解除合同。如果原告要解除合同，应赔偿被告违约金、误工费。原、被告签订的合同是合情合理合法的。一开始协商工程是半包，后原告觉着被告实在，双方才约定工程由被告全包，但原告认为价格高了一点。2019年6月20日，油漆材料已经进场，在油漆工进场前原告应支付59000元，但原告未支付。因原告未及时付款，被告有权停止施工。被告不存在违约的情形，是原告违约。被告的施工不存在瑕疵且原告提出来的小问题都已整改。 反诉原告义乌市万融装饰工程有限公司向本院提出反诉请求：1、判令原告支付被告第三次工程款和材料款共计人民币59000元；2、判令原告支付私自买材料，补给被告差价（地砖、地板、背景被告已付款）共计人民币19962元（按合同实价补差价加公司15%劳务费计算）；3、立即判令原告支付违规拆建所造成被告误工费、材料费共计人民币1730元；4、判令原告支付增项柜体2600元，衣柜更改颜色板材调换吊机费，运费280元，共计人民币2880元；5、判令原告支付违约金每天人民币500元（按油漆材料进场日2019年6月12日计算至判决确认日止）；六、判令原告支付单方面终止合同违约金人民币23600元（按工程实际合同价10%计算）。事实与理由：被告通过女婿和原告朋友的介绍，相互推荐，原、被告于2019年3月22日签下施工合同，当时被告半包价格报价84000元，原告觉得被告实惠，后原告又说自己生意有点忙，如果全包价格合理就全包，后双方商定全包，主材价格152000元，总价236000元，并于3月22日签订了合同。第二天，原告转给被告人民币92000元，加上开始做效果图移交3000元，共计95000元。被告在装修过程中，以诚信为本，客户至上的服务理念，所买材料都是国家500强产品，得到原告的好评。随着时间一天一天过去，原告出尔反尔，不履行合同，单方面去买主材（地砖、地板、背景），在第二次支付工程款时扣除地板押金5000元、背景8000元，共13000元，（地砖款被告已付）剩余57000元转给被告，共收第二次款70000元，之后原告还要求其他主材由被告陪她一起挑选确认才有效。为了避免争吵，被告只好同意。房间厨房门、橱柜、集成吊顶、淋浴房原告已经签字确认，被告已付主材款。除此之外，原告还仗势欺人，让人多次来到现场指手画脚、无中生有，原告不分青红皂白，不履行合同，不支付第三次工程款、材料款，被告多次与原告沟通协商无效，无奈之下只好暂停施工。 针对反诉，反诉被告骆兴芳答辩称，被告要求原告支付第三期的工程款缺乏事实依据。被告未按约履行合同义务，不仅存在偷工减料还存在工期延误的情形，到2019年8月1日木工尚未完成，且被告拒绝整改。从合同的履行顺序上来说，原告有先履行抗辩权，在被告整改完毕前原告有权拒付第三期款项。即使合同有约定，按进度付款，第三期的款项支付应该是在上一进度工程完工以后才具备付款条件，不可能被告单方提出来要什么时候付就什么时候付，如果这样，约定按进度付款就没有意义了。原告不存在私自购买材料的问题，买的材料都是经过双方协议同意后才实施的，这个内容被告在反诉状和2019年6月10日的收据当中都能反映。被告要求支付劳务费也是没有事实和法律依据的。第三项反诉请求也是没有事实和法律依据的。第四项反诉请求我们报价当中确定柜体的面积是40.1平方米，到目前为止就算把增项的柜体加进去只有39.82平方米，所以被告要求增加不符合客观事实的。对于颜色更改产生的费用也是没有事实依据的，对于柜体颜色在微信当中都有确定，不存在更改的情形。第四项反诉的费用是双方矛盾爆发的导火索。因为墙体增加了，艺术涂料就会减少，但是被告不同意。对于第五、六项反诉请求缺乏事实和法律依据。我们有先履行抗辩权，而且上一工程进度未完成，不符合油漆进场的条件。我方要求解除合同是根据经催告后被告仍未完成合同义务和拒绝整改的逾期违约行为来主张的。被告主张的违约金就算我们违约，这个违约金也是不合理的，过高。优惠部分是对于半包和全包一体的优惠，并不是分开的。 为证明自己的主张，原告向本院提供了下列证据材料： 1、装饰装修工程施工合同一份，证明原被告设立装饰装修合同及约定双方权利义务的事实。 2、报价单两份，证明涉案工程款的组成明细。 3、收款收据一份，证明原告已支付工程款的事实。 4、微信聊天记录打印件一份（当庭提供），证明被告瑕疵履行合同，原告于2019年7月31日要求被告限期整改，督促履行合同的事实。 5、（第三次庭审时提供）现场照片打印件一组，证明复函涉及的地砖贴砖，集成吊顶还有柜门没有完工的事实。 经庭审质证，被告发表如下质证意见： 对证据1、2、3没有异议。 对证据4的真实性没有异议，他提出来之后我也回复了。 对证据5的真实性没有异议，厨房没有吊顶、柜门没有做没有异议，但是材料已经送去加工了，但是没有压好。 为证明自己的主张，被告向本院提供了下列证据材料： 1、装饰装修工程施工合同复印件一份、报价单复印件两份，证明原告和被告是先谈半包，再谈包工包料的，鉴定报告当中说的下浮11.32%被告是不认可的。 2、微信聊天记录截图打印件一页，证明半包和全包两个区域分开的，半包就是84000元，不同意鉴定机构下调11.32%。原告已经违反合同，私自买材料，我们有权利可以不优惠的。 3、耀华陶瓷商行的销货清单复印件三张，证明我们买了24221.8元的地砖。 4、2019年6月25日王牌门业出具的收据复印件一份，证明被告已经付了定金2000元，加上下单的时候付的8000元，总共是1万元，余款未付。 5、火王整体厨房协议书复印件一份，证明被告为原告购买了厨柜、交款15000元的事实。 6、好太太集成吊顶复印件两页，证明吊顶的材料费是4296元，被告已经支付，材料已经在原告家里。 7、义乌市波澜装饰材料有限公司销售清单打印件四张，证明我把油漆送过去了。 8、义乌市宝宇五金材料商行销货清单复印件一份，证明柜子当时轨道的钱648元。 9、领款单复印件三张，证明增项的费用2700元，另外还有红砖850元没有票据，收了原告2000元。 10、纸条照片打印件一份，证明当时因为原告要求更换柜子的颜色产生的运费和吊机费500元。 11、收条复印件一份，证明地砖原告买的。 12、微信群的截图打印件一页，证明原告很认可被告的装修，并且向人家推荐。 13、照片打印件一份，证明行政执法局把电表箱封掉了，造成无法施工，也证明前面阳台是后增项的。 14、（第三次庭审时提供）柜子图纸复印件六页、合同中的复印件一页，证明过道柜是增项，所有的衣柜已经做好，五金已经送到现场，柜门送去压边（还没压好），这些没有鉴定在内。门、五金、榻榻米也没有鉴定在内。 15、（第三次庭审时提供）被告的法定代表人与油漆送货人张卫星的微信聊天记录截图打印件三页、现场照片打印件一页、被告与原告的微信聊天记录截图打印件两页，证明油漆买了已经送达现场。 经庭审质证，原告发表如下质证意见： 对证据1，该复印件上有被告之后手写上去的内容，应以原告提供的原件为准，该组证据不能证明被告的证明目的，因为合同总价在合同和主材的报价清单里面都有书写，双方没有对优惠的对象进行区分，应该认为下浮的比例是对整个工程款的下调。 对证据2的真实性没有异议，但是不能证明被告的证明目的，半包和全包完整地反映在施工合同当中，不存在说哪个在先哪个在后的问题。 对证据3三性均没有异议，但是这笔款项已经在鉴定的造价里面。而且这个事实和我们提供的收款凭据是能够相互印证的。不应该再重复计算。 对证据4、5、6没有异议，但是被告只支付了2000的定金，且这些物品还没有交付给原告。 对证据7不予认可，到目前为止我们也没有收到过单据上面所载的货物。根据销售清单开单时间是2019年6月26日，而被告陈述油漆进场时间是6月12日，这里明显是矛盾的。 对证据8三性不予认可，因为这些材料我们并没有收到。被告到底支付了多少款项我们也不清楚。 对证据9不予认可，因为双方在2019年6月10日的结算当中已经对增项内容进行结算，不应该再重复计算。 对证据10三性没有异议，这个颜色就是本来我们要求的颜色就是这样的，是被告把信息传达给木工的时候传达错了，这个责任不在于我们，要被告自己承担。 对证据11三性没有异议。 证据12真实性没有异议，但是我们发这个广告的原因是因为被告让我们替他去打一下广告。对于被告施工的工程质量我们提供的微信聊天记录当中是能反映的，确实到处存在问题。 对证据13的真实性没有异议，但是封掉以后我们当天就从对面接了水电，而且微信聊天记录里也没有反映出来因为这个导致施工停滞。 对证据14的真实性有异议，柜子的样式原告确实到被告公司确认过，但是在电脑上选的，并没有签过书面文件，证据中标注的尺寸和实际施工不一致。现实的情况是增项的柜子加进去的面积都不足报价单中的面积。 对证据15的真实性无异议，关联性有异议，被告与张卫星的聊天记录不能证明已经达成油漆买卖的合意，也不能证明油漆已经交付；照片不能反映出包装盒里的产品是什么；过道柜确实是增项，但是增项的工程量和造价已经包含在鉴定报告当中了。 对原、被告提供的证据材料，本院认证如下： 原告提供的证据1、2、3，被告无异议，对其真实性及证明力，本院依法予以认定。 原告提供的证据4、5，被告对真实性无异议，对其真实性及证明力，本院依法予以认定。 被告提供的证据1，系原告提供的证据1、2的复印件，对该证据，以原告提供的证据1、2为准。 被告提供的证据2，原告对真实性无异议，对其真实性及证明力，本院依法予以认定。 被告提供的证据3、4、5、6，原告对真实性无异议，对其真实性，本院依法予以认定；对其证明力，本院结合双方签订的合同进行认定。 被告提供的证据7、8、9，原告不予认可，且均系复印件，对其证明力，本院依法不予认定。 被告提供的证据10、11、12、13，原告对真实性无异议，对其真实性，本院依法予以认定，对其证明力，本院结合双方签订的合同进行认定。 被告提供的证据14，原告对真实性不认可，且系复印件，对其证明力，本院依法不予认定。 被告提供的证据15，原告对真实性没有异议，对其真实性，本院依法予以认定。 另，根据原告的申请，本院依法委托金华华明工程咨询有限公司对案涉装修工程已完成部分的工程造价进行鉴定，金华华明工程咨询有限公司于2020年5月27日出具鉴定报告书一份，鉴定结果：义乌市新城吾悦3-1-2002已完成部分装饰装修工程的造价鉴定结果为108363元，具体详见工程鉴定简明表。因工程造价表载明的主材清单价格：“5847.09+4306.94+6742.5+1600+2257.38+30041.6=50796元”，故本院发函要求鉴定机构予以明确，金华华明工程咨询有限公司于2020年6月29日复函一份，对鉴定所涉主材进行了明确。 经庭审质证，原告对鉴定报告无异议；对复函的第五、六项有异议。 被告发表如下质证意见： 我不接受这份鉴定报告，鉴定书上写的是按施工图进行核算，他没有按现实的设计情况预算，根据现场勘查半包工程约为85%计算，我们半包是包部分主材加人工，乳胶漆做了两遍，半包工程已经完工，鉴定报告说只完成了85%不接受，半包工程我们已经完成了95%，半包的工程款已经做到80640元。主材类的也有异议；对复函也不认可，半包和全包我们是分开的，被告没有做的只是批灰，地砖还有13平方没有贴完，地脚线还有55米没有贴，电和水龙头没有装，插头和插线板、灯带没有装，还有两天就可以完工。关于主材：柜子的平方不对，正负不会相差十公分的，再加上增项的5.3平方；电视背景打底还没有算进去，还有淋浴房已经退回了，挡水墙已经送过去了，还有阳台，做好又拆，拆好又做；整个下浮11.32%，我不同意，也不符合事实。我们双方先谈半包，半包我们确实就是这个价格，后来柜子是主材里面的，价格又便宜了3万左右，所以同时要下浮11.32%我不同意的。原告自己去买材料，是不是减项，合同上没有约定，超过合同的10%就应该要支付8%的变更费并减免上述的一切优惠；油漆的事情，我们确实已经送过去了，送了多少就是多少。 对于鉴定报告及复函，系本院依法委托，鉴定程序合法，对其证明力，本院依法予以认定。 综上，本院认定本案事实如下： 2019年3月22日，原告（甲方）骆兴芳与被告（乙方）义乌市万融装饰工程有限公司签订《装饰装修工程施工合同》一份，约定原告将其在义乌市新城吾悦的房屋装饰装修工程发包给被告施工，承包方式：包工包料（材料见承包人提供的主要装饰材料基价表）。工程期限126天，工程造价236000元。付款方式：进场前支付40%（计95000元），木工进场前支付30%（计70000元），油漆进场前支付25%（计59000元），保洁结束前支付5%（计12000元）。违约责任：因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，违约金应向守约方支付工程造价10%的违约金，若因此造成损失的，违约方应予赔偿。发包人未按期支付工程款的，每延误一天向对方支付违约金每天500元；由于承包方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准的，承包人负责整改，工期不予顺延；由于承包人导致工期延误，每延误一天向对方支付违约金每天500元。在合同最后一页，注明：按实际价236000元计算，工期到2019年8月1日完成。合同还约定了其他相关权利义务。 合同签订后，原告按约支付了第一期（进场前）及第二期（木工进场前）的工程款，共计人民币165000元。被告进场施工。2019年5月，原告提出要求被告方对木工工程进行整改，对相关整改及其他施工事宜，双方通过微信进行沟通。2019年7月份，双方产生纠纷。2019年7月31日，原告通过微信向被告发送通知：根据约定，石膏板造型吊顶的安装有轻钢龙骨和膨胀螺栓、吊钢杆固定的工艺要求，但贵方并未按该工艺要求进行施工已构成违约。为避免日后产生纠纷，现再次敦促贵方，请贵方在收到本通知后5日内按合同的约定整改完毕；其他不符合约定的工艺的项目也请贵方整改，限期同上。对于贵方虚报的工程量，我方将在结算时一并予以处理。另，根据合同约定：贵方的履行期限于2019年7月31日届满，如贵方在合同约定的期限满超过5日仍未履行完毕，我方将依法解除合同。被告方回复：“不违约，骆兴芳，自己承诺的，有证据。”“违约方是乙方骆兴芳不履行合同”“本公司回复骆兴芳女士，本次通知是无效的，如骆兴芳女士一意孤行，不履行双方合同，本公司要追究法律责任和经济损失和违约金。特此回复……”原告于2019年8月1日微信询问“薛总，你什么时候来整改”，被告回复“老板娘，第三批工程款打过来，小细节公司会整改好的……”因双方未能协商一致，原告诉至本院。 根据原告的申请，本院委托鉴定，金华华明工程咨询有限公司出具鉴定结果：案涉装饰装修工程已完成部分的造价为108363元；其中涉及主材部分：一、厨房工程现场已完成施工：1、地面砖1416.39元；2、墙面砖4430.7元；二、卫生间工程现场已完成施工：地面砖889.24元；2、墙面砖3417.7元；三、客餐厅现场已完成施工：6742.5元；四、卧室现场已完成施工：飘窗台：1600元；五、阳台及生活阳台现场已完成施工：1、地面贴砖1044.7元；2、集成吊顶1212.68元；六、其他项目现场已完成施工：1、柜子25732元；2、门槛石967.5元；3、循环水2000元；4、地面波打线1342.1元。为此，原告支出鉴定费2800元。 另查明：被告已购买但未施工的材料有：门10000元，橱柜15000元，吊顶定金2000元；地砖（包括地面砖及墙面砖等）已全部运送至原告房屋处，有部分未安装；已有部分油漆送至案涉原告装修房屋处，包括：墙面加固剂一桶、胶水两桶，净味120乳胶漆一桶、全能抗咸底漆一桶。 本院认为，原、被告之间签订的《装饰装修工程施工合同》双方意思表示真实，内容没有违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应按约履行各自的权利义务。被告进场施工后，在木工施工过程中产生与合同约定不一致的情况，原告提出要求整改，被告同意整改，但在后续整改施工过程中双方产生争议。现原告提出要求解除原、被告之间的《装饰装修工程施工合同》，对此，本院认为，根据合同法第二百六十八条的规定，定做人可以随时解除承揽合同。故对原告的该项诉讼请求，本院依法予以支持。合同解除后，原告有权要求被告返还其多支付的款项，应返还的数额为：原告已支付的款项减去被告已完成施工部分的造价及虽未实际施工但已支付的材料款，本案中，根据鉴定，已完成施工部分的造价为108363元，被告未施工但已购买的材料款，双方一致认可部分为：门10000元+橱柜15000元+吊顶定金2000元=27000元；双方有争议部分：关于地砖，根据被告提供的证据2，购买价格共计24221.8元，且有骆兴芳签字确认；根据鉴定机构的复函，鉴定造价当中的地面砖及墙面砖材料款共计11198.73元（1416.39+4430.7+889.24+3417.7+1044.7），另根据鉴定报告所载明的鉴定方法，本次鉴定对已完成工程量同比例下浮11.32%进行计算，故可认定已施工部分已包含的地砖价格为12628.3元〔11198.73÷（1－11.32%）〕；因此，尚未施工安装但已购买的地砖款项为24221.8元－12628.3元=11593.5元；关于油漆：根据被告在反诉状中陈述，“第二次收款后，原告要求其他主材由被告陪同原告挑选确认才有效，为了避免争吵，被告只好同意”，本案中原告提出油漆未经其挑选确认的抗辩，且被告未能举证证明购买油漆经过了原告的确认，故对于油漆款在本案中不予扣除，可由原告将相关的油漆退还给被告处理。综上，被告应返还原告的款项为165000元－108363元－27000元－11593.5元=18043.5元。关于原告要求被告支付自2019年8月2日起至判决确认解除之日止按每天500元计算的违约金的诉讼请求，本院认为，虽被告在施工过程中确实存在瑕疵，但被告同意整改，该瑕疵并不会必然造成不能实现合同目的，案涉合同无法继续履行的原因在于原、被告双方就后续的问题不能协商一致，导致在出现问题后无法继续履行，故考虑本案实际情况，对于原告的该项诉讼请求，本院依法不予支持。在本诉中，本院已支持解除双方之间的装饰装修合同，故对于反诉原告要求反诉被告支付第三期工程款59000元的诉讼请求，不予支持；反诉原告义乌市万融装饰工程有限公司要求反诉被告支付私自买材料的差价19962元及违规拆建所造成误工费、材料费1730元的诉讼请求，缺乏依据，本院依法不予支持；反诉原告义乌市万融装饰工程有限公司要求反诉被告支付增项柜体2600元的诉讼请求，本院认为，已完工部分的工程造价已经进行了鉴定，未施工已支付的材料费已经在本诉中予以扣除，故该项诉讼请求，本院依法不予支持；关于反诉原告义乌市万融装饰工程有限公司要求反诉被告支付衣柜颜色更改的调换吊机费、运费280元的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。关于反诉原告义乌市万融装饰工程有限公司要求反诉被告支付自油漆材料进场日至判决确认之日按每天500元计算的违约金的诉讼请求，本院认为，反诉原告所施工的木工部分整改后未经双方确认，且油漆材料进场也未经反诉被告确认，故对于该项诉讼请求，本院依法不予支持；关于反诉原告义乌市万融装饰工程有限公司要求反诉被告支付单方面终止合同的违约金人民币23600元的诉讼请求，因本案合同的解除系反诉原告施工出现瑕疵后双方未能协商一致所造成，故对于该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十八条、第二百八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、解除原告骆兴芳与被告义乌市万融装饰工程有限公司于2019年3月22日签订的《装饰装修工程施工合同》。 二、被告义乌市万融装饰工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告骆兴芳多付的工程款人民币18043.5元。 三、驳回原告骆兴芳的其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告义乌市万融装饰工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费1930元，由原告骆兴芳负担1521元，由被告义乌市万融装饰工程有限公司负担409元；反诉案件受理费1667元，由反诉原告义乌市万融装饰工程有限公司负担；鉴定费2800元，由原告骆兴芳、被告义乌市万融装饰工程有限公司各负担1400元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  张小燕 人民陪审员  任恭盛 人民陪审员  楼春梅 二〇二〇年八月二十八日 代书 记员  傅俊霞