浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3093号 上诉人（原审被告）：宁波业通道路建筑工程有限公司。住所地：宁波市鄞州区百丈东路98号1幢（3－13）。 法定代表人：曾玉琴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢星虹，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷宏伟，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈亚萍，女，1957年2月14日出生，汉族，住宁波市海曙区。 被上诉人（原审被告）：宁波雅誉物业服务有限公司。住所地：宁波市海曙区雅源北路56号21幢架空层物业服务中心。 法定代表人：王超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王巧巧，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：上海易磊建筑装潢有限公司。住所地：上海市金山区枫泾镇一号桥北堍2号39号厅3室。 法定代表人：朱国兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖海龙，上海江三角（宁波）律师事务所律师。 上诉人宁波业通道路建筑工程有限公司（以下简称业通公司）因与被上诉人陈亚萍、宁波雅誉物业服务有限公司（以下简称雅誉公司）、上海易磊建筑装潢有限公司（以下简称易磊公司）地面施工损害责任纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初12917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 业通公司上诉请求：1.撤销宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初12917号民事判决，依法改判业通公司不承担赔偿责任或发回重审；2.由陈亚萍、雅誉公司、易磊公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误。（一）易磊公司应当是施工场地的具体管理者和负责人，施工现场的标志均由易磊公司在负责摆放和管理，其应当对安全管理承担全部责任；（二）业通公司作为部分工程的承包人，陈亚萍受伤时业通公司没在施工，整个施工期间应是易磊公司在负责，业通公司更加不用对整个工地发生安全责任事故的伤者承担赔偿责任；（三）一审判决主次责任不分，雅誉公司作为发包人选任无资质的易磊公司承担25%责任，作为承包方的易磊公司无资质，在施工的同时还对工程进行转包，并缺乏对现场的管理，仅承担15%的责任，显失公平且责任划分混乱。二、一审法院在送达中违反法定程序，程序严重错误。 陈亚萍辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 雅誉公司辩称，对一审认定的事实予以认可，对责任比例不认可。易磊公司和业通公司之间的关系我们不清楚，根据《中华人民共和国侵权责任法》应当由施工方承担主要责任，我方承担的责任比例过高。 易磊公司辩称，不认同业通公司上诉请求，业通公司从易磊公司处承包工程，施工等情况均由业通公司负责，请求驳回上诉，维持原判。 陈亚萍向一审法院起诉请求：判令业通公司、雅誉公司、易磊公司共同赔偿陈亚萍医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残补助金、鉴定费、营养费、交通费、后续治疗费、辅助用具费、精神损害抚慰金等共计人民币171818.76元。一审审理中，陈亚萍变更诉讼请求为请求赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残补助金、鉴定费、营养费、交通费、后续治疗费、辅助用具费、精神损害抚慰金等共计人民币172521.05元。 一审法院认定事实：2018年7月25日，雅誉公司与易磊公司签订《Ｂ06西湖花园沥青路面改造合同》，约定由易磊公司承建西湖花园沥青路面改造工程，开工日期为2018年7月25日，竣工日期为2018年8月10日，施工工程项目为：原沥青路面铲除、沥青路面铣刨、机械清扫、细沥青、粗沥青、窨井盖等更换和维修、垃圾运输等，合同价为270000元。后易磊公司与业通公司签订了《沥青路面供料施工合同》，约定易磊公司将涉案的西湖花园小区内沥青道路修补工程转包给了业通公司，施工期为2018年7月31日至2018年8月7日，施工项目为细料改性ＡＣ-13ｃ、路面铣刨、乳化沥青透层、机械进出场施工、清扫机机械清扫、垃圾运输等，合同价为166000元。该合同同时还约定，乙方（业通公司）必须接受甲方（易磊公司）施工员现场指挥管理；甲方委派驻工地负责人负责合同实际施工现场管理，并负责小区车辆交通疏导配合乙方施工条件。2018年8月2日，陈亚萍骑自行车行驶在××花园××路面时，因自行车侧翻而倒地受伤。2018年8月4日至2018年8月13日，陈亚萍在宁波市李惠利医院住院进行治疗，住院时间9天。2018年10月30日至2018年11月15日，陈亚萍在宁波市康复医院住院治疗，住院时间16天。2019年5月7日，经浙江中和司法鉴定中心鉴定，陈亚萍左髋关节活动功能丧失达39.3%，伤残等级为十级、误工期限210日、护理期限90日、营养期限90日、后期拆除左股骨处内固定约需9000元，或以实际发生为准。另查明，易磊公司的经营范围为：建筑装饰装修建设工程设计与施工，建筑防水建设工程专业施工，房屋维修，防水堵漏工程，水电安装，建筑物管道疏通服务，绿化服务，楼宇保洁服务，厨房用品，厨房设备，卫生洁具，五金交电，建筑材料销售。 双方当事人争议的赔偿项目及金额，一审法院认定如下：1.医疗费8296.75元，该部分费用为陈亚萍支出的医疗费个人自费部分及从历年个人账户余额中扣除的金额；2.护理费陈亚萍主张10170元（住院27天×190元/天+出院后63天×80元/天），一审法院确认9950元（住院25天×190元/天+出院后65天×80元/天）；3.住院伙食补助费陈亚萍主张810元（30元/天×27天），一审法院确认750元（30元/天×25天）；4.误工费陈亚萍主张24500元（3500元/月×7个月），一审法院认为陈亚萍提供了宁波市海曙佳礼缝绣机械配件长的退休返聘劳务合同及工资发放单，雅誉公司、易磊公司、业通公司虽提出异议，但未提供反驳证据，故一审法院综合考虑，根据陈亚萍的伤势及工作情况酌情认定误工费为17500元（2500元/月×7个月）；5.伤残补助金陈亚萍主张108241.20元（60134元/年×18年×10%），符合法律规定，一审法院予以确认；6.鉴定费陈亚萍主张2600元，符合法律规定，一审法院予以确认；7.营养费陈亚萍主张2700元（30元/天×90天），符合法律规定，一审法院予以确认；8.交通费一审法院酌情认定500元；9.后期医疗费（拆除左股骨处内固定）陈亚萍主张9000元，符合法律规定，一审法院予以确认；10.辅助用具陈亚萍主张193.10元，符合法律规定，一审法院予以确认；上述1－10项合计为159731.05元；11.精神损害抚慰金陈亚萍主张5000元，一审法院综合考虑双方过错、陈亚萍的伤残等级等情况，酌情认定精神抚慰金4000元。 一审法院认为，本案争议的焦点在于：1.涉案的西湖花园路面施工时是否设有明显标志和采取安全措施；2.陈亚萍本人对损害后果是否有相应的责任；3.雅誉公司、易磊公司、业通公司之间的责任如何划分。对于第一个争议焦点，雅誉公司及易磊公司认为在施工前雅誉公司物业管家已在其微信朋友圈发文告知业主小区即将进行路面施工，且在施工路面上划有黄色提示线。对此一审法院认为，从陈亚萍摔倒时的监控录像上看，施工场地并无安全标识，地面划有一模糊不清的黄线，无法断定是为此次施工专门所标识的，所称已设置明显标志的抗辩意见一审法院不予采纳。对于第二个争议焦点，一审法院认为，陈亚萍倒地的地方位于小区进门处附近，系机动车进入小区时的通道，陈亚萍虽并非是该小区的居民，但其亦承认其经常前往该小区，故陈亚萍应对该小区的道路安全情况有充分的了解，对自身的骑行安全应有足够的谨慎注意义务，陈亚萍自身疏于注意，是导致本案事故发生的另一原因，故可适当减轻侵权人的侵权责任，一审法院酌情认定陈亚萍应承担本案25%的责任。对于第三个争议焦点，一审法院认为，易磊公司的经营范围并不包括道路工程的施工，雅誉公司将涉案的路面施工工程发包给易磊公司，存在选任过错，应承担相应责任。同时，雅誉公司作为西湖花园小区的物业管理部门，应协助做好物业管理区域内的安全防范工作，对违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，应当及时制止。综合上述情况，一审法院认定雅誉公司应承担本案25%的责任；易磊公司明知自己并没有从事道路施工的资质，仍从雅誉公司处承接了涉案工程，并转包给业通公司，对业通公司的施工行为亦存在管理失当的行为，故一审法院认定易磊公司应承担本案15%的责任。业通公司在实际施工过程中未设置明显标志和采取安全措施，致使陈亚萍骑行至该路段并发生事故，应承担本案35%的责任。业通公司未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、雅誉公司应赔偿陈亚萍医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残补助金、鉴定费、营养费、交通费、后续治疗费、辅助用具费、精神损害抚慰金共计41132.76元（159731.05元×25%+1200元）；二、易磊公司应赔偿陈亚萍医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残补助金、鉴定费、营养费、交通费、后续治疗费、辅助用具费、精神损害抚慰金共计24959.66元（159731.05元×15%+1000元）；三、业通公司应赔偿陈亚萍医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残补助金、鉴定费、营养费、交通费、后续治疗费、辅助用具费、精神损害抚慰金共计57705.87元（159731.05元×35%+1800元）；四、驳回陈亚萍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费3736元，由陈亚萍负担1206元，雅誉公司负担850元，易磊公司负担430元、业通公司负担1250元。 本院审理期间，业通公司向本院提交如下证据：证据1，视频1份，拟证明事故发生时间为8月2日下午六点多，业通公司已离场，交付易磊公司进行施工，施工场地的管理者应为雅誉公司和易磊公司。证据2，视频1份，拟证明业通公司8月2日上午在北门区域机械作业施工的事实。证据3，与雅誉公司刘经理的微信聊天记录及照片，拟证明雅誉公司和易磊公司的人在进行路面清理和铲除的事实，业通公司不需要进行人工铲除。证据4，笔绘一张，拟证明由易磊公司施工。证据5，电钻工人施工视频1份，拟证明原沥青路面由易磊公司负责铲除。证据6，《沥青路面供料施工合同》一份，拟证明业通公司与易磊公司有合同约定。 经质证，雅誉公司认为，关于证据1，真实性、合法性无异议，对关联性有异议，雅誉公司对易磊公司分包或转包情况不知情。关于证据2，真实性、合法性无异议，关联性有异议，非事故发生地段，没有显示时间地点，与本案无关。关于证据3，已与项目核实，对易磊公司转包业通公司的情况不知情，无法判断现场施工员工属于哪方。关于证据4、证据5，对该两份证据不予认可，对具体分工不清楚。关于证据6，与雅誉公司无关。 经质证，易磊公司认为，关于证据1，真实性无异议，关联性有异议。根据雅誉公司与易磊公司签订的合同及易磊公司与业通公司签订的合同，可以证明易磊公司只负责窖井盖的更换和维修，业通公司负责路面铣刨等工作，铣刨是指把损坏的旧路面刮一层再铺新面层，业通公司负责路面具体改造施工，应对陈亚萍的受伤承担主要责任，与业通公司当天下午是否施工无关。关于证据2，无法判断该视频是否为2018年西湖花园的施工视频，即使是，则该铣刨机器为业通公司的机器，易磊公司没有该机器。关于证据3，经核实，实施铲除的工作人员是宁波万御安防科技有限公司的，正在进行安防工程断电施工作业，均穿有“易磊建筑”的统一工作服。关于证据4，该证据属业通公司单方制作，对真实性、合法性、关联性均有异议。关于证据5，该视频显示的地址并不是西湖花园小区，为此提供现场对比图证明，且易磊公司工人施工均穿着“易磊建筑”字样的统一工作服。关于证据6，对《沥青路面供料施工合同》无异议。 业通公司对易磊公司提交的现场对比图质证意见如下：易磊公司与雅誉公司的合同明确了沥青铲除，但易磊公司与业通公司的分包合同里没有该项，业通达公司仅负责机械作业，易磊公司在该工程中从未穿工作服。 陈亚萍未发表质证意见。 本院对业通公司提交的证据1的真实性、合法性予以认定，但与本案争议焦点不具有直接关联性。证据2，无法判断是否为2018年西湖花园施工现场视频，故本院对真实性、关联性不予认定。证据3，根据聊天记录内容雅誉公司仅明确否认该工作人员是物业的员工，推测“应该是”属易磊公司，结合雅誉公司的质证意见，故本院对关联性不予认定。证据4，系业通公司自绘未有其他佐证，故本院不予认定。证据5，未能表明该工人在西湖花园小区施工且系易磊公司员工，故本院不予认定。 经审理查明，易磊公司（甲方）与业通公司（乙方）签订的《沥青路面供料施工合同》中第五部分第3条约定“乙方必须接受甲方施工员现场指挥管理”，第5条约定“甲方委派……，并且负责小区车辆交通疏导配合乙方施工条件”。 本院认为，本案各方当事人对陈亚萍骑自行车行驶在××花园××路面时，自行车侧翻而倒地受伤的事实无异议，争议焦点是各方责任如何划分，且何方对现场的安全监督管理负有主要责任。雅誉公司作为小区物业将涉案的路面施工工程发包给不具备道路工程施工资质的易磊公司，存在管理及选任过错，一审酌情认定雅誉公司承担25%的责任并无不当。陈亚萍对自身的骑行安全应有足够的谨慎义务，疏于注意造成了损害结果，应适当减轻侵权人的侵权责任，一审酌情认定陈亚萍承担25%的责任并无不当。易磊公司没有从事道路施工的资质，与业通公司签订《沥青路面供料施工合同》将涉案工程包给了业通公司。根据业通公司在二审中提供的《沥青路面供料施工合同》显示，易磊公司是施工场地的具体管理者和负责人，并且应当负责小区车辆交通疏导；本案系陈亚萍进入施工路面引起，故应认定易磊公司未充分尽到对施工现场的管理与车辆交通疏导义务，因此应承担此次事故的主要责任，本院酌情认定易磊公司承担35%的责任。根据《沥青路面供料施工合同》，业通公司在施工中亦必须建立严格的安全管理制度，其主张事发时已将涉案工程移交，但未能提供相关移交手续予以证明；且即使完工亦应以合理安全的方式妥善将工程移交，故业通公司存在一定过错，本院酌情认定业通公司承担15%的责任。 综上所述，业通公司的上诉请求部分有理，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初12917号民事判决第一项，即宁波雅誉物业服务有限公司应赔偿陈亚萍医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残补助金、鉴定费、营养费、交通费、后续治疗费、辅助用具费、精神损害抚慰金共计41132.76元（159731.05元×25%+1200元）； 二、撤销宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初12917号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、上海易磊建筑装潢有限公司应赔偿陈亚萍医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残补助金、鉴定费、营养费、交通费、后续治疗费、辅助用具费、精神损害抚慰金共计57705.87元（159731.05元×35%+1800元）； 四、宁波业通道路建筑工程有限公司应赔偿陈亚萍医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残补助金、鉴定费、营养费、交通费、后续治疗费、辅助用具费、精神损害抚慰金共计24959.66元（159731.05元×15%+1000元）； 五、驳回陈亚萍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费3736元，由陈亚萍负担1206元，宁波雅誉物业服务有限公司负担850元，上海易磊建筑装潢有限公司负担1250元，宁波业通道路建筑工程有限公司负担430元；二审案件受理费177元，由上海易磊建筑装潢有限公司负担124元，宁波业通道路建筑工程有限公司负担53元。 本判决为终审判决。 审 判 长 鲁志锋 审 判 员 潘国悦 审 判 员 陈 艳 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 孙树惠 书 记 员 卢秧淑