广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终5354号上诉人（原审原告）：张玉婷，女，1982年7月21日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：梁振宇，上海江三角律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎俊锋，上海江三角（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市天之宝生物科技股份有限公司，住所地深圳市福田区福田街道福南社区福虹路9号世界世贸广场裙楼4楼402。法定代表人：谢晓生，董事长。委托诉讼代理人：廖名宗，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人张玉婷因与被上诉人深圳市天之宝生物科技股份有限公司（以下简称天之宝公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初7645号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张玉婷上诉请求：1.撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初7645号民事判决书第二项，改判天之宝公司向张玉婷支付律师费20000元；2.撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初7645号民事判决书第三项，改判天之宝公司向张玉婷支付2015年10月起至2017年11月止应签未签无固定期限劳动合同赔偿金488669.28元。事实和理由：一审法院对部分事实认定存在错误。一审判决已经认定签订无固定期限劳动合同的条件已经成就，根据法律规定，在天之宝公司未举证证明张玉婷提出签订固定期限劳动合同的前提下，应认定双方应当签订无固定期限劳动合同。本案双方实际签订了固定期限劳动合同，是由于天之宝公司利用其优势地位强行与张玉婷签订，并不是张玉婷的真实意思表示，且按常理，在合同签订后劳动者亦不会在劳动合同履行期间再度提出异议，综上本案不能免除天之宝公司应当签订无固定期限劳动合同的责任，一审法院属于认定事实不清。另外，一审法院认定张玉婷需举证证明有要求天之宝公司签订无固定期限书面劳动合同及天之宝公司不同意，以及需举证证明在劳动合同履行期间张玉婷有就劳动合同期限提出异议，属于增加张玉婷的举证责任，于法无据。天之宝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张玉婷的上诉请求没有事实和法律依据，依法应驳回张玉婷的上诉，维持原判。张玉婷向一审法院起诉请求：判令天之宝公司支付：1.2015年10月起至2017年11月止应签未签无固定期限劳动合同赔偿金488669.28元；2.2017年度年终奖32100元；3.律师费20000元。一审法院认定并认为，一、入职时间：2014年10月1日。二、职务：技术研发部副部长。三、劳动合同解除时间：双方对仲裁查明的解除劳动合同的时间为2017年11月30日无异议，一审法院予以认可。四、劳动合同签订情况：张玉婷主张其于2005年7月11日入职天之宝公司的关联公司深圳市xxx苗圃总场有限公司（以下简称苗圃公司），双方于2010年1月1日签订了书面劳动合同。苗圃公司因工作需要，经天之宝公司同意，将张玉婷调到天之宝公司处任职，张玉婷于2014年10月1日入职天之宝公司，并签订了期限为2014年10月1日至2016年9月30日的书面劳动合同，而后双方又签订了一份期限为2016年10月1日至2018年9月30日的固定期限劳动合同。张玉婷认为，张玉婷的劳动关系是因天之宝公司的关联企业苗圃公司的工作调动所导致，天之宝公司亦同意张玉婷的劳动关系转入天之宝公司处，因此天之宝公司应对苗圃公司的相应义务一并继承，张玉婷已经与苗圃公司签订了一份劳动合同，与天之宝公司于2014年10月1日签订的劳动合同属于第二份劳动合同，因此第二份劳动合同到期后，天之宝公司应与张玉婷签订无固定期限劳动合同，天之宝公司的行为违反法律规定，根据相关法律，天之宝公司应支付张玉婷未签订劳动合同的双倍工资差额，张玉婷提供（2018）粤0305民初6360号民事判决书、商调函存根、两份劳动合同予以证明。天之宝公司对张玉婷提供的证据的真实性予以认可。天之宝公司答辩称，张玉婷诉请未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额无事实依据。首先，因张玉婷与天之宝公司建立劳动关系的时间不够十年，张玉婷不具备签订无固定期限劳动合同的条件；其次，张玉婷和天之宝公司在劳动关系存续期间签订过两次固定期限劳动合同，该两次固定期限劳动合同都是合法有效的，在签订劳动合同的过程中，张玉婷也没有提出要签订无固定期限劳动合同的要求。张玉婷仲裁时主张双方只签订过一次书面劳动合同，且期满后未续签，双方形成事实劳动关系，所以要求未签订书面劳动合同的双倍工资差额，天之宝公司在仲裁庭审中提交了两份劳动合同，张玉婷对合同是确认的，一审阶段张玉婷该诉请的理由做了变更。天之宝公司提供入职登记表、劳动合同、（2018）粤0305民初6360号民事判决书作为证据，张玉婷对入职登记表、劳动合同以及（2018）粤0305民初6360号民事判决书予以认可。根据双方均提交的（2018）粤0305民初6360号民事判决书显示，张玉婷于2005年7月入职苗圃公司，后张玉婷非因本人原因从苗圃公司调到天之宝公司处工作，张玉婷与苗圃公司于2014年9月30日解除劳动合同关系，工作年限连续计算。张玉婷与天之宝公司签订了自2014年10月1日起至2016年9月30止的书面劳动合同，该份劳动合同期满后，双方又签订了期限自2016年10月1日起至2018年9月30日止的书面劳动合同，张玉婷与天之宝公司于2014年10月1日至2017年11月30日期间存在劳动关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……签订无固定期限劳动合同的条件成就时，签订固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同的决定权在于劳动者。张玉婷未提交证据证明其在与天之宝公司签订期限为2016年10月1日起至2018年9月30日止的书面劳动合同时，有要求天之宝公司签订无固定期限书面劳动合同而天之宝公司不同意，且在劳动合同履行期间，张玉婷未就劳动合同期限提出异议，应视为双方签订的该份劳动合同是双方协商一致的结果，对双方均有效力，故张玉婷该项诉请没有事实依据，一审法院不予支持。五、关于2017年度年终奖：张玉婷诉称，根据天之宝公司惯例，每年8月份发放上一年度的年终奖，张玉婷每年年终奖的数额为32100元，天之宝公司已经于2016年7月发放了2015年的年终奖30705元，于2017年8月发放了2016年的年终奖29565元。2017年度的年终奖按惯例应在2018年8月份左右发放，但天之宝公司一直未向张玉婷发放。张玉婷提供银行账户交易查询对账单、天之宝2014年度、2015年度、2016年度审计报告作为证据。天之宝公司对银行账户交易查询对账单予以认可，对天之宝2014年度、2015年度、2016年度审计报告不予确认。天之宝公司称2016年确有发放年终绩效29565元，认可张玉婷2017年年终绩效的工资基数为32100元。一审法院认为，虽然双方并未书面约定年终绩效，但天之宝公司向张玉婷发放了2015年度、2016年度的年终绩效奖，且天之宝公司未举证证明张玉婷不能获得2017年度年终绩效奖，故本院根据张玉婷提出且天之宝公司认可的2017年度年终绩效奖基数32100元，按张玉婷2017年在职时间折算，天之宝公司应支付张玉婷2017年度年终绩效奖金29425元（32100元÷12个月×11个月）。六、律师费：张玉婷在一审时增加天之宝公司承担律师费20000元诉讼请求，虽然该项诉讼请求未经仲裁前置程序，但该项诉请系基于本案劳动争议产生，且对原仲裁请求具有依附性，与讼争的劳动争议具有不可分性，故一审法院准许张玉婷增加该项诉请并在本案中合并审理。张玉婷提交了聘请合同及发票，证明其因本案劳动争议所支付的律师费，根据张玉婷的胜诉比例，天之宝公司应支付张玉婷律师费1130.06元（29425元÷520769.28元×20000）。七、仲裁案号：深劳人仲案[2018]12443号。八、仲裁请求：张玉婷（仲裁申请人）诉请天之宝公司支付：1、2015年10月起至2017年11月止应签未签无固定期限劳动合同赔偿金488669.28元；2、2017年度年终奖58000元。九、仲裁结果：1.天之宝公司支付张玉婷2017年年度年终奖14712.5元；2.驳回张玉婷其他仲裁请求。依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定及本院对上述事实的认定，一审法院判决：一、深圳市天之宝生物科技股份有限公司向张玉婷支付2017年度年终奖29425元。二、深圳市天之宝生物科技股份有限公司向张玉婷支付律师费1130.06元。三、驳回张玉婷其他诉讼请求。以上款项，深圳市天之宝生物科技股份有限公司限于本案判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元（未交纳），由天之宝公司负担（应在本案判决生效之日起七日内向一审法院交纳）。二审中，当事人未提交新的证据。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷，争议的焦点在于天之宝公司是否应向张玉婷支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。首先，张玉婷与天之宝公司于2016年续签的固定期限劳动合同是双方真实意思表示，且已实际履行。其次，没有任何证据显示，张玉婷在提起劳动争议前曾要求天之宝公司签订无固定期限劳动合同。因此，张玉婷在解除劳动关系后以未签订无固定期限劳动合同为由要求天之宝公司支付二倍工资差额没有事实和法律依据，本院不予支持。张玉婷关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求不能成立，故一审法院按胜负比例判令天之宝公司支付张玉婷律师费1130.06元并无不当，本院予以确认。综上所述，张玉婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张玉婷负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年八月二十六日书记员  胡谈盛