福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4334号 上诉人（原审被告）：蔡国利，男，1985年1月13日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：林颖，福建向高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龚翠刚，女，1978年4月12日出生，汉族，住湖北省汉川市。 委托诉讼代理人：马榕辉，福建理争律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾伟宁，福建理争律师事务所律师。 原审被告：张华国，男，1977年10月18日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路233号。 代表人：吴启凤，总经理。 委托诉讼代理人：嘉萃，福建宽达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宇，福建宽达律师事务所律师。 上诉人蔡国利因与被上诉人龚翠刚、原审被告张华国、中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初1862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 蔡国利上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判蔡国利、张华国连带向龚翠刚支付51173.48元；二、本案一、二审诉讼费由龚翠刚承担。事实和理由：一审判决在认定残疾赔偿金和护理费时适用法律错误。一、在认定残疾赔偿金时，龚翠刚自身疾病与交通事故外伤作用相当，应当考虑参与度。从事实上看，根据鉴定意见，龚翠刚构成的十级伤残损害后果是自身疾病和交通事故外伤共同作用造成的，且前述两种因素单独存在都不能造成目前的损害后果，损伤参与度各自所占比例在50%左右，在这种情况下各自比例几乎是相当的，如果由侵权人全额赔偿是不合适的。从法律上看，一审判决认为“个人体质状况不属于法律规定的过错”这点没有争议，那么同样该部分的损害也不属于侵权人所造成的，即交通事故造成的外伤对于其自身疾病引起的损害结果没有法律上的因果关系，而在侵权法律关系中，因果关系是连接过错与损害后果之间最重要的部分，侵权人原则上仅对自己过错造成的损害后果承担责任。另一方面，在《人体损伤致残程度分级》第4.3条规定中规定：“伤病关系处理当损伤与原有伤、病共存时，应分析损伤与残疾后果之间的因果关系，根据损伤在残疾后果中的作用力大小确定因果关系的不同形式，可一次分别表述为：完全作用、主要作用、同等作用、次要作用、轻微作用、没有作用”，可以看出对于伤残的损害后果需要区分各种因素对伤残后果的因果关系。对于龚翠刚的十级伤残来说，其自身疾病所占的50%的损害后果并非来源于交通事故的伤害行为，二者之间并不存在因果关系，因此蔡国利主张按残疾赔偿金的50%予以认定，并不是基于侵权法中“龚翠刚存在个人体质的过错”而主张“减轻或免除”的抗辩，而是基于侵权行为与另50%的损害结果之间并无因果关系而主张不承担该部分损害结果的侵权责任。二、在认定出院后护理费时，一审判决没有考虑护理依赖等级以及比例。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”，本案中龚翠刚并未鉴定护理依赖级别，一审判决认定的出院后护理费没有法律依据。 龚翠刚辩称，一、龚翠刚自身原有疾病并不是侵权责任法规定的“过错”，因此不能减轻侵权人即本案上诉人蔡国利的责任，所谓考虑“参与度”的提法于法无据。首先，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。据此，可以减轻侵权人责任的唯一理由就是“被侵权人对损害的发生也有过错”。本案中，虽然龚翠刚自身原有颈椎病对损害后果的发生具有一定影响，但这仅是事故造成后果的客观因素，并不是侵权责任法规定的过错（故意或者过失）。本案中龚翠刚真正的过错，在于违反《道路交通安全法实施条例》第七十条第一款，即电动车过人行横道时未确认安全后通过之规定，因此在本案中承担次要责任，这才属于法定的过错范畴，才是龚翠刚在本案中承担应有责任的依据，因此受害者龚翠刚自身疾病对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或免除加害人责任的法定情形。再者，我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害者自身疾病或者体质状况作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害者故意造成交通事故的情形。即便投保车辆无责，保险公司也应当在交强险无责限额内予以赔偿。因此，对于受害者符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属于交强险赔偿范围，参照“损失参与度”确定赔偿责任没有法律依据。二、一审法院对护理费的判决也没有问题。对于院外护理法律没有规定一定要做护理依赖程度鉴定。为避免当事人诉累，一般司法实践是依据受害者出院后身体恢复情况由法院酌定，并非一定要做护理依赖程度鉴定。本案中，一审法院已充分考虑到院内和院外护理的差异，按照125元/天的标准（即按院内护理的59%左右）计算院外护理合法合理。 张华国未发表意见。 人保公司述称，同意蔡国利的上诉意见。 龚翠刚向一审法院起诉请求：一、判令蔡国利、张华国、人保公司赔付龚翠刚各项损失共计150253.27元；二、判令蔡国利、张华国在交强险限额内对龚翠刚承担赔偿责任；三、判令人保公司在其所承保商业三者险限额内直接对龚翠刚承担赔偿责任；四、判令保留龚翠刚主张后续治疗费的权利；五、判令诉讼费由蔡国利、张华国、人保公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月11日8时46分，蔡国利驾驶闽Ａ×××××号小型轿车，沿福州市仓山区金桔路东侧机动车道由南往北行驶至桔园三路路口未减速，车身右侧与沿该路口南侧人行横道由东往西横过人行横道的龚翠刚所骑行电动自行车发生碰撞，造成龚翠刚倒地受伤及双方车辆受损的交通事故。2018年4月18日，福州市公安局交通警察支队仓山大队作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定：蔡国利承担事故主要责任，龚翠刚承担事故次要责任。事发后，龚翠刚至福建省立医院南院门诊及住院治疗（前后住院共计22天）,2018年5月15日出院诊断：颈椎病伴神经损伤。出院医嘱：骨科门诊随诊，加强补钙，颈托保护2个月，保持颈部正确姿势，四肢活动锻炼，定期复查，术后6周、3个月、半年、1年复查。截至开票日期2018年7月30日，龚翠刚医疗费总计45300.13元。2018年8月13日，龚翠刚委托福建南方司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2018年8月17日，福建南方司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定：龚翠刚损伤构成十级伤残；误工期150天、护理期90天、营养期90天。龚翠刚支出鉴定费1850元。审理过程中，人保公司申请对龚翠刚在交通事故中的损伤与神经损伤、颈部活动功能障碍所致十级伤残之间的因果关系（须明确作用力大小及比例）进行鉴定。一审法院摇珠选取了福建弘正司法鉴定所予以鉴定。2019年10月25日，福建弘正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定：龚翠刚在自身原有颈椎病变基础上发生交通事故致颈椎神经损伤，后遗颈部功能障碍，外伤与该不良后果之间存在因果关系，参与度建议为45%～55%。人保公司垫付鉴定费2400元。龚翠刚与丈夫张建刚育有二子张鸣（1997年5月9日出生）、张全（2007年8月22日出生）。龚翠刚父亲于本案事故发生前已去世，其父母（母亲陈三喜，1951年10月24日出生）共育有包括其在内的四名子女，并均已成年。闽Ａ×××××号车辆系张华国所有，蔡国利系向张华国借用该车。事发时，该车未投保交强险，但有向人保公司投保商业三者险（保额1000000元，并投保有不计免赔率特约险）。事发后，蔡国利向龚翠刚垫付了33000元。 一审法院认为，蔡国利驾驶车辆未减速与横过人行横道的龚翠刚所骑行电动自行车发生碰撞，造成龚翠刚受伤及双方车辆受损，该事故经交警部门作出合法有效道路交通事故认定书认定，蔡国利负事故主要责任，龚翠刚负事故次要责任，到庭当事人均不持异议，一审法院予以确认。事发时，事故车辆未投保交强险，龚翠刚诉请作为投保义务人的事故车辆所有人张华国与侵权人蔡国利在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。超出交强险部分，蔡国利、龚翠刚分负事故主、次责任，二者分属机动车与非机动车一方，应各按80%、20%比例承担事故赔偿责任；又，事故车辆已向人保公司投保商业三者险及不计免赔率特约险，人保公司应依据商业三者险及不计免赔率特约险合同约定，对蔡国利承担部分予以赔付。人保公司抗辩商业三者险部分仅按70%比例赔付，于法无据，一审法院不予采纳。事故认定书未载有蔡国利驾驶证及事故车辆行驶证存在不合格情况，人保公司亦未举证证实其有法定或约定的免责情形，其抗辩须核验相应驾驶、行驶资格后再行承担赔偿责任，一审法院不予采纳。经人保公司申请一审法院委托鉴定后，福建弘正司法鉴定所虽评定龚翠刚在自身原有颈椎病变基础上发生交通事故致颈椎神经损伤，后遗颈部功能障碍，龚翠刚因事故所致外伤与该功能障碍之间存在因果关系，参与度建议为45%-55%，体现龚翠刚的个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响，但并不排除本案事故与龚翠刚身体损伤之间的因果关系，龚翠刚的个人体质状况亦不属于法律规定的过错，龚翠刚不应因个人体质状况对交通事故导致的伤情存在一定影响而自负相应责任，故蔡国利抗辩残疾赔偿金应按50%比例计算，人保公司抗辩本案损失应按45%比例核定，无法律依据，一审法院不予采纳。龚翠刚因治疗支出的医疗费45300.13元，有门诊病历、入院记录、出院小结、疾病证明书、收费票据、费用汇总清单等予以证实，一审法院予以支持。交通事故受害人由于伤情的复杂性和医疗行为的应急性，医疗机构在诊治过程中无法做到严格区分医保与非医保的用药范围，且人保公司未举证证实龚翠刚医疗费中的非医保用药费用具体金额，其抗辩按20%比例扣减并不予承担，一审法院不予采纳。残疾赔偿金系对受害人因伤残致劳动能力下降予以补偿，即以受害人存在部分劳动能力程度丧失为前提，现龚翠刚因事故所致损伤构成十级伤残，确有存在因躯体伤残致部分劳动能力丧失的情况，而其子张全尚未成年，其母陈三喜于其定残时已属60周岁以上的老年人，该二人的生活确需依赖龚翠刚的扶助，故龚翠刚诉请按其伤残等级系数计算该二人的被扶养人生活费，一审法院予以支持。龚翠刚因委托伤残等级、三期鉴定所支出鉴定费1850元，系确定事故损失必经程序所致合理必要支出，应由人保公司在商业三者险限额内予以赔付。龚翠刚户籍地城乡区划代码系城镇，其所提供土地流转合同书、脉北社区居民委员会、张湾村民委员会证明亦能相互印证，证实其户内所承包土地于本案事故发生前多年已流转由张湾村民委员会经营，其已举家迁入脉北社区居住多年，其诉请相应损失应按一审法院所在地城镇标准计算，具体核算如下：                            赔偿项目                       计算标准及公式                       交强险限额类别                               医疗费                       45300.13元；                       医疗费用赔偿限额项下共计48200.13元                               住院伙食补助费                       50元/天×住院22天=1100元；                               营养费                       龚翠刚因事故所致损伤构成十级伤残，经鉴定营养期90天，营养费酌定1800元；                               后续治疗费                       尚未产生，可待实际产生后另行主张                               护理费                       龚翠刚于福州住院治疗，住院期间护理费认定按209元/天计算，经鉴定其护理期90天，其居住生活于城镇，出院后护理费酌定按125元/天计算，故护理费为13098元[209元/天×22天+125元/天×（90天-22天）;                       死亡伤残赔偿限额项下共计124924.88元                               误工费                       龚翠刚虽庭审陈述其事发前于美容院工作，月均收入5500元，但未予举证证实，考虑事发时其系适龄劳动人员，其因事故受伤治疗确有导致误工损失，其诉请误工费认定按一审法院所在福州市月最低工资标准1720元/月计算至定残前一日128天为7338.7元（1720元/月÷30天×128天）；                               残疾赔偿金                       龚翠刚因事故所致损伤构成十级伤残，其诉请残疾赔偿金78002.8元未超出按一审法院所在地城镇标准所核算之金额，一审法院予以支持；                               精神损害抚慰金                       龚翠刚因事故所致损伤构成十级伤残，事故对其精神造成一定伤害，结合其承担事故次要责任的情况，精神损害抚慰金酌定6500元；                               被扶养人生活费                       龚翠刚定残时，其子张全10周岁，扶养人数2人，其母陈三喜66周岁，扶养人数4人，故被扶养人生活费为21108.75元[28145元/年×（8/2+14/4）×10%]，龚翠刚诉请19485.38元，一审法院予以支持;                               交通费                       考虑交通费于龚翠刚治疗过程中确实发生，结合其就诊治疗情况，其诉请500元合理，予以支持。                               鉴定费                       1850元。                               各责任主体承担金额划分                       蔡国利与张华国于交强险责任限额内连带承担：10000元+110000元=120000元，扣除蔡国利已垫付的33000元，还需支付87000元；             人保公司商业三者险承担：[（48200.13元-10000元）+（124924.88元-110000元）+1850元]×80%≈43980元。                               备注:2018年度城镇居民人均可支配收入42121元/年，2018年度城镇居民人均生活消费支出28145元/年，2018年度城镇非私营单位分行业在岗职工（含劳务派遣工）年平均工资76266元/年。                张华国经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理和判决。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条，《福建省实施办法》第五十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：一、蔡国利、张华国于本判决生效之日起十日内连带向龚翠刚支付87000元；二、中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额范围内支付龚翠刚43980元；三、驳回龚翠刚的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实，当事人均未提出异议，据此，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于当事人争议的焦点问题：一、残疾赔偿金是否应当按照50%计算，经查，并无证据证明龚翠刚在交通事故发生前即存在颈椎神经损伤、颈部功能障碍，鉴定意见明确指出龚翠刚系在自身颈椎病变的基础上遭遇本次外伤促发了颈椎神经损伤，即龚翠刚的损伤和本起交通事故具有相当因果关系，无本起交通事故则不会造成其现有的损伤（残情），故龚翠刚的残疾赔偿金应全部在交通事故责任中赔偿，不应按照50%计算。二、出院后护理费的认定，经查，龚翠刚的护理期经鉴定为90天，扣除其住院期间22天，出院后还需继续护理68天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定根据护理依赖程度等确定护理级别系针对受害人定残后的护理而非出院后的护理，对于出院后的护理并非一定要进行护理依赖程度鉴定。一审判决根据龚翠刚的伤情及恢复情况，酌定出院后护理费为125元/天，属于合理范围，并无不当。 综上所述，蔡国利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费696元，由蔡国利负担。 本判决为终审判决。 审判长  林守霖 审判员  俞贤忠 审判员  杨淑艳 二〇二〇年八月五日 书记员  唐巧灵 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。