广西壮族自治区贺州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂11刑终57号 原公诉机关昭平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶年普，男，1985年11月26日出生于广西昭平县，汉族，初中文化，农民，住昭平县。曾因犯盗窃罪，于2006年6月25日被昭平县人民法院判处有期徒刑四年，2009年1月27日刑满释放。因犯故意伤害罪，于2012年2月14日被昭平县人民法院判处有期徒刑四年，2014年12月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月31日被逮捕。现羁押于昭平县看守所。 昭平县人民法院审理昭平县人民检察院指控原审被告人叶年普犯贩卖毒品罪一案，于2020年1月21日作出（2019）桂1121刑初200号刑事判决。原审被告人叶年普不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月6日公开开庭审理了本案。贺州市人民检察院指派检察员伍玉珊出庭履行职务。上诉人叶年普到庭参加诉讼。在本案审理期间，因检察机关提出本案需要补充侦查，本案延期审理一次。现已审理终结。 原判认定，1.2016年3月的一天白天，楼某1与被告人叶年普在昭平县城十八米街路口以见面付现的方式交易了100元冰毒；2016年4月的一天晚上，楼某1与被告人叶年普二人在五将镇纪念碑共同吸食毒品冰毒，后被告人叶年普给了少许冰毒楼某1用于补偿楼某1当晚为其车辆加油50元；2016年5月17日晚或18日晚21时许，楼某1与被告人叶年普在昭平县城红日宾馆房间内见面付现的方式交易了200元的冰毒。2.2016年10月18日晚，邹某1电话联系被告人叶年普购买80元冰毒，并通过微信红包将80元发给叶年普，后在昭平县二小坡底，被告人叶年普将冰毒交给邹某1。3.2017年5月下旬，叶某1在被告人叶年普昭平县樟木林镇水龙村罗坪组11号家里，以支付现金的方式购买了100元冰毒。4.2017年5月中旬的一天晚上10时许，龚某电话联系被告人叶年普购买100元冰毒，后龚某在昭平县城客家红酒店后面的巷子内以现金支付的方式与叶年普完成毒品交易；2017年6月初的一天晚上11时许，龚某再次电话联系叶年普购买100元冰毒，后双方再次在昭平县城客家红酒店后面的巷子内以现金支付的方式完成毒品交易。5.2018年1月10日晚上，许某通过电话向被告人叶年普购买100元冰毒，并安排梁某与被告人叶年普在昭平县城文化广场进行交易，后被告人叶年普将装在烟盒内的冰毒交给梁某，梁某当场将100元现金交给被告人叶年普。6.2018年2月9日凌晨1时许，邹某2通过微信联系被告人叶年普购买200元冰毒，后邹某2男友谢某将200元通过微信转账给邹某2用于向叶年普购买毒品，邹某2随即将200元通过微信转账给被告人叶年普。后叶年普微信告知邹某2已将冰毒藏匿在昭平县城苗圃路口（河西东路与育才南路交汇路口）往政务中心方向约50米处一家宵夜对面树底，谢某、邹某2二人随即前往地点取走毒品。7.2018年5月13日，楼某2通过电话联系向被告人叶年普购买200元冰毒，被告人叶年普将冰毒带至昭平县城乐立杯奶茶店后面的巷子交给楼某2，后楼某2通过微信转账将200元转给被告人叶年普。8.2018年5月14日，肖某向被告人叶年普购买300元冰毒，被告人叶年普送至肖某经营的陈钢窜窜香火锅后门某处，后肖某通过微信转账300元给被告人叶年普。2018年5月中旬的一天，肖某向被告人叶年普购买200元的冰毒，叶年普送至肖某经营的陈钢窜窜香火锅店后门某处，后肖某将200元现金放回叶年普放置毒品处。另查明，因犯盗窃罪，于2006年6月25日被判处有期徒刑四年，2009年1月27日刑满释放。因犯故意伤害罪，于2012年2月14日被判处有期徒刑四年，2014年12月26日刑满释放。 原判认定上述事实的证据，有证人楼某1、邹某1、叶某1、叶某2、龚某、许某、梁某、邹某2、谢某、楼某2、肖某的证言，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片，辨认笔录，扣押清单及微信的信息、转账截图，户籍证明，归案经过，行政处罚决定书二份，责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书，刑事判决书以及释放证明书等。 原判认为，被告人叶年普违反国家禁毒的管理法规，向他人贩卖毒品冰毒，其行为确已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。被告人叶年普多次向多人贩卖毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项规定，向多人贩毒或者多次贩毒的，可认定为情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人叶年普因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项规定，判决：被告人叶年普犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币四千元。 上诉人叶年普提出，其对原判认定其贩卖毒品冰毒给楼某2的犯罪事实无异议，但认为：1、原判认定其贩卖毒品冰毒给楼某1的事实，仅有楼某1的指认，缺乏其他证据佐证，不能认定；2、原判认定其贩卖毒品冰毒给邹某1不是事实，当天是因为邹某1赌钱输了凑其买冰毒玩下，邹某1知道他有路子便让他找冰毒并转账其80元，其当时还凑了20元一起买了一百元冰毒共同吸食，其没有贩卖毒品的事实；3、原判认定其贩卖毒品冰毒给叶某1不是事实，叶某1的冰毒是叶某1向“李远平”购买的，是叶某1在联系好“李远平”后让他帮忙带毒品，他先行帮叶某1垫付了购买毒品的100元钱后叶某1给了其100元现金，其行为属于运输而非贩卖毒品；4、原判认定其贩卖毒品冰毒给龚某不是事实，其仅是收取了龚某的100元现金向“李婷”购买了一次冰毒，且购买的毒品是用于其与龚某等三人一起共同吸食；5、原判认定其贩卖毒品冰毒给许某不是事实，其认识许某、梁某，但与二人没有毒品往来；6、原判认定其贩卖毒品冰毒给邹某2不是事实，本案现场勘验检查笔录及方位示意图、现场照片是在2019年7月9日才制作的，对该证据不予认可；7、原判认定其贩卖毒品冰毒给肖某不是事实，肖某虽然转给其300元购买毒品，但其当天已经将该300元退回给肖某，其没有贩卖毒品的事实。原判量刑过重，请求本院依法改判其三年以下有期徒刑。 出庭检察员认为，原判认定上诉人叶年普多次向多人贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。建议本院：驳回上诉，维持原判。出庭检察员在法庭上补充出示了以下证据材料： 证人许某的证言，证实其于2018年1月10日晚上向叶年普购买100元毒品冰毒并安排梁某与叶年普进行交易的事实。 证人肖某的证言，证实其于2018年5月14日向叶年普微信转账300元用于购买毒品冰毒并在其经营的陈钢窜窜香火锅后门某处进行毒品交易的事实。 证人邹某1的证言，证实其于2016年10月18日向叶年普购买毒品冰毒的事实。 4、证人楼某1的证言，证实其于2016年3月份至5月份期间向叶年普购买了毒品冰毒用于吸食，龚某吸食的毒品也是向叶年普购买的事实。 对于检察员于二审期间出示的证人楼某1证实其吸食的毒品系向叶年普购买的证言，因该证言缺乏其他证据佐证，不足以证实上诉人叶年普贩卖毒品给楼某1的犯罪事实，故本院不予采信。对于检察员二审期间出示的其他证据，因与在案的其他证据能相互印证，符合证据的真实性、合法性及关联性要求，本院予以采信。 经审理查明，原判认定上诉人叶年普贩卖80元毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给邹某1、贩卖100元毒品甲基苯丙胺给叶某1、贩卖100元毒品甲基苯丙胺给龚某、贩卖100元毒品甲基苯丙胺给许某、贩卖200元毒品甲基苯丙胺给邹某2、贩卖200元毒品甲基苯丙胺给楼某2、贩卖300元毒品甲基苯丙胺给肖某的犯罪事实以及上诉人叶年普曾因犯盗窃罪、故意伤害罪被判刑的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。但原判认定上诉人叶年普多次贩卖毒品甲基苯丙胺给楼某1，还贩卖100元毒品甲基苯丙胺给龚某、贩卖200元毒品甲基苯丙胺给肖某的犯罪事实，因上诉人叶年普否认该犯罪事实且该事实仅有吸毒人员的指认，缺乏其他证据予以佐证，证据尚未达到确实充分的标准，本院对此不予认定，故原判对该节事实的认定，本院予以纠正。综上，上诉人叶年普共向7人贩卖7次毒品甲基苯丙胺。 对于上诉人叶年普提出的上诉意见，本院综合评判如下： 1、对于上诉人叶年普提出原判认定其多次贩卖毒品冰毒给楼某1，仅有楼某1的指认，缺乏其他证据佐证，不能认定此节犯罪事实的上诉意见。经查，原判认定此节事实，仅有吸毒人员楼某1的指认，缺乏其他证据予以佐证，且上诉人叶年普对此事实予以否认，本案证据尚未达到确实充分的标准，故本院对此事实不予认定。 2、对于上诉人叶年普提出原判认定其贩卖毒品冰毒给邹某1不是事实的上诉意见。经查，上诉人叶年普辩解邹某1所吸食的毒品是其向他人所购买，但其未能提供证据予以证实，且本案证人邹某1的证言证实邹某1向叶年普转了80元钱用于购买毒品冰毒，而对于该80元，叶年普在本院二审亦认可其收取了邹某1转账了其80元钱且该80元钱是邹某1知道其有路子让其找冰毒吸食的钱。据此，叶年普的行为属于贩卖毒品。故上诉人叶年普辩解其行为不属于贩卖毒品的上诉意见，与在案证据所查明的事实不符，本院不予采纳。 3、对于上诉人叶年普提出原判认定其贩卖毒品冰毒给叶某1不是事实，其行为属于运输而非贩卖毒品的上诉意见。经查，上诉人叶年普辩解叶某1吸食的毒品是叶某1向他人购买，其仅是实施了帮忙带毒品给叶某1的行为，但其未能提供证据予以证实，且证人叶某1、叶某2的证言能相互印证，证实其二人吸食的毒品是向叶年普购买，叶年普亦认可其收取了叶某1的100元毒资。故上诉人叶年普辩解其行为属于运输而非贩卖毒品的上诉意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 4、对于上诉人叶年普提出原判认定其贩卖毒品冰毒给龚某不是事实，其仅是收取了龚某的100元现金向“李婷”购买了一次冰毒的上诉意见。经查，原判认定上诉人叶年普两次贩卖毒品冰毒给龚某。本院二审认为，根据本案现有证据情况看，上诉人叶年普未能提供证据证实其给龚某的100元毒品系向“李婷”购买，而证人龚某、楼某1的证言能相互印证，且叶年普二审亦认可其收取了龚某的100元毒资购买了一次毒品，以上证据能形成证据链，证实叶年普向龚某贩卖了100元冰毒的事实，故上诉人叶年普辩解其没有贩卖毒品冰毒给龚某的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。但对于原判认定上诉人叶年普还向龚某贩卖了100元冰毒的事实，因仅有吸毒人员龚某的指认，缺乏其他证据予以佐证，且上诉人叶年普对此事实予以否认，该单事实证据尚未达到确实充分的标准，故本院对该单犯罪事实不予认定。 5、对于上诉人叶年普提出原判认定其贩卖毒品冰毒给许某不是事实的上诉意见。经查，上诉人叶年普对此单事实的辩解意见，一审是辩解其不认识许某和梁某，二审辩解其虽然认识许某与梁某，但没有毒品交易往来。据此，上诉人对此单事实的辩解存在矛盾，而证人许某、梁某的证言能相互印证，证实叶年普贩卖毒品给许某的犯罪事实。故叶年普辩解其没有贩卖毒品给许某的上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。 6、对于上诉人叶年普提出原判认定其贩卖毒品冰毒给邹某2不是事实，本案现场勘验检查笔录及方位示意图、现场照片是在2019年7月9日才制作的，对该证据不予认可的上诉意见。经查，证人邹某2、谢某的证言与转账凭证能相互印证，形成证据链，足以证实叶年普贩卖毒品给邹某2的犯罪事实。虽然本案现场情况并非毒品交易当天所制作，但由于该犯罪事实是在事后才被公安机关侦破，公安机关在发现该犯罪事实后于2019年7月9日依法制作了现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片，符合证据的合法性要求，该证据应当作为本案证据使用。故上诉人叶年普辩解其没有贩卖毒品给邹某2的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 7、对于上诉人叶年普提出原判认定其贩卖毒品冰毒给肖某不是事实的上诉意见。经查，原判认定上诉人叶年普两次贩卖毒品冰毒给肖某。本院二审认为，根据本案现有证据情况看，上诉人叶年普对此事实一审辩解其不认识肖某，二审辩解其认识肖某且双方互相加有微信，肖某曾在微信转其300元用于购买毒品冰毒。据此，上诉人对其贩卖300元毒品冰毒给肖某的事实的辩解存在矛盾，而肖某的证言及辨认笔录及微信转账截图能相互印证，证实叶年普贩卖300元毒品冰毒给肖某的犯罪事实。故对上诉人叶年普辩解其没有贩卖300元毒品冰毒给肖某的上诉意见，本院不予采纳。对于原判认定叶年普还向肖某贩卖了200元毒品冰毒的事实，因仅有吸毒人员肖某的指认，缺乏其他证据予以佐证，且上诉人叶年普对此事实予以否认，该单事实证据尚未达到确实充分的标准，故本院对该单犯罪事实不予认定。 本院认为，上诉人叶年普故意违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为确已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪，原判定罪准确。上诉人叶年普多次向多人贩卖毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，属于情节严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人叶年普曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。原判审判程序合法。鉴于原判部分事实认定不当，本院决定依法改判。故对于检察机关建议本院驳回上诉，维持原判的检察意见，本院不予采纳。根据上诉人叶年普的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第三项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决如下： 上诉人叶年普犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年五个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月31日起至2023年12月30日止），并处罚金人民币四千元(罚金在判决生效后一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁秀娟 审 判 员 黄伟高 审 判 员 龚 建 二〇二〇年八月十一日 法官助理 李婷婷 书 记 员 陈露思