河南省商丘市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫14刑终300号原公诉机关永城市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘爱军，曾用名刘汝志，男，1968年12月26日出生，河南省商丘市人，回族，大学文化，九三学社委员，捕前系商丘市梁园区政协副主席，户籍所在地商丘市，住商丘市睢阳区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年11月14日被商丘市监察委员会依法留置，因涉嫌犯职务侵占罪、滥用职权罪、挪用资金罪于2019年1月23日被永城市公安局刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。辩护人庞亚杰，河南凤苑律师事务所律师。辩护人谢慎之，河南三文律师事务所律师。永城市人民法院审理永城市人民检察院指控原审被告人刘爱军犯职务侵占罪、滥用职权罪、挪用资金罪一案，于2020年5月28日作出（2019）豫1481刑初333号刑事判决，刘爱军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、职务侵占事实商丘市梁园区伊斯兰教协会（以下称伊斯兰教协会）是经商丘市民政部门登记注册的社会团体法人。2002年9月，商丘市梁园区劳动局退休保险所将梁园区商业局下属企业饮食服务公司冲抵90万元养老保险金的民族饭店委托梁园区拍卖行进行资产变现拍卖，时任伊斯兰教协会会长的被告人刘爱军得知后，以梁园区伊斯兰教协会需要办公用房为由，用伊斯兰教协会名义，并由个人筹款以35万元价格通过拍卖获得了民族饭店的所有权，其后刘爱军并未将此房产用作伊斯兰教协会办公用房，也未办理伊斯兰教协会的产权手续。2011年6月29日，刘爱军以伊斯兰教协会的名义与河南旭帝置业有限公司（以下简称旭帝公司）签订协议，私自将民族饭店转让给旭帝公司所有，作为其个人在公司的股权投资。经评估，该民族饭店房产（有证部分）2002年10月28日的市场价值为70万元，2011年的市场价值为203.3523万元。二、滥用职权、挪用资金事实2011年6月27日、29日，刘爱军与旭帝公司签订协议，约定将自己的12处房产折价1300万元，以其姐夫张某某的名义入股到旭帝公司“启福花都”项目，占该项目28％的股权，旭帝公司陆续向“启福花都”项目投入资金。后因郑徐高铁建设项目启动，“启福花都”项目被叫停，随即进入高铁建设征收补偿阶段。在“启福花都”项目高铁建设征收补偿过程中，刘爱军利用担任梁园区高铁建设指挥部副指挥长的职务便利，在明知旭帝公司12处资产中部分资产不具备商业性质、12处资产不应当享受顶格装修补偿、签约奖励和免除办证税费的情况下，以权谋私，违规要求梁园区东风街道高铁建设指挥部和梁园区高铁建设指挥部对旭帝公司12处资产的征收补偿予以照顾，致使旭帝公司在高铁建设征收补偿过程中非法获取顶格装修补偿资金327319.2元、签约奖励资金272766元,并于2016年5月领取房屋拆迁补偿款共计15368405.52元,上述期间同时非法获取免除办证税费786870.99元；旭帝公司获得征收补偿的位于梁园区人民路人民商场的商业用地使用权征收时属于国有建设用地使用权，经价格评估2014年7月5日评估基准日的总价值为453900元。2012年，旭帝公司法人韩跃进委托公司副总经理苏某某（另案处理）全权负责“启福花都”项目的运作，并将公司印章及相关手续交由苏某某保管。2015年9月，旭帝公司“启福花都”项目所有的12处资产因郑徐高铁建设被征用并纳入征收补偿范围，受刘爱军的指使，苏某某在没有告知韩跃进的情况下，私自于2015年9月20日以旭帝公司的名义出具委托书，委托闫留柱全权处置12处资产的征用补偿事宜。后分别于2015年10月28日、2016年5月4日先后出具证明、承诺书，将旭帝公司所得的15368405.52元拆迁补偿款直接打入闫留柱的个人账户,用作归还刘爱军个人欠款。原判认为，被告人刘爱军利用担任商丘市梁园区伊斯兰教协会会长的职务上的便利，以伊斯兰教协会的名义购买涉案房产，由其占有、使用、处置，该房产价值扣除其本人出资数额相应的市场升值部分，仍侵占数额巨大，其行为构成职务侵占罪。刘爱军身为商丘市梁园区政协副主席、梁园区高铁建设指挥部副指挥长，分管高铁建设征收补偿部分工作，其利用职务上带来的便利条件和职务形成的影响力，以权谋私，在高铁建设征收补偿过程中徇私，采取不正当手段，违规要求他人在对旭帝公司的征收补偿上予以照顾，致使旭帝公司非法获利，造成公共财产、国家和人民利益重大损失，其行为构成滥用职权罪。刘爱军以房产作价入股旭帝公司，占有旭帝公司“启福花都”项目28％的股权，项目的相关情况由刘爱军之妻苏某某负责。苏某某作为旭帝公司“启福花都”项目副总经理，利用其保管公司印鉴及相关手续并负责“启福花都”项目职务上的便利，受刘爱军指使，以旭帝公司名义出具委托书、承诺书等相关手续，将旭帝公司拆迁补偿款擅自挪作他用，用于归还刘爱军个人欠款，其行为构成挪用资金罪。刘爱军判决宣告以前一人犯数罪，依法应数罪并罚。根据其犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百九十七条、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘爱军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；合并决定执行有期徒刑十一年。二、对被告人刘爱军犯罪所得予以追缴，上缴国库或返还被害人。刘爱军上诉称：1.原审判决认定事实错误，前后矛盾，重复评价。本案中刘爱军的三个罪名均由购买民族饭店引出，购买时构成职务侵占罪，认定民族饭店归伊斯兰教会所有，经营中构成挪用资金罪，认定民族饭店归旭帝公司所有，拆迁补偿时构成滥用职权罪，认定民族饭店系刘爱军将12处房产投资到旭帝公司所有，本案因一处房产发展过程的三件事分别定罪，系重复评价。2.刘爱军出资35万元购买的民族饭店，虽然以伊斯兰教会的名义，但实际所有权应归刘爱军，其没有利用职务的便利，伊斯兰教会也未受到损害，其行为不构成犯罪。3.在滥用职权罪中，刘爱军虽然是高铁建设指挥部副指挥长，但同时也是拆迁户，其对拆迁补偿没有决策权、审批权，其作为拆迁户，想得到高额的补偿理所当然，但没有滥用职权，不构成该罪。4.关于挪用资金罪，刘爱军的12处房产系其与旭帝公司在启福花都项目上合作的投资，并不占旭帝公司的股份，根据双方合同约定，该项目因高铁建设而停止，刘爱军的房产当然归其所有，获得的补偿款用于偿还个人债务不属于挪用资金，不构成挪用资金罪。请求二审宣告无罪。辩护人的意见与刘爱军的上诉理由相同。原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，在一审开庭时当庭出示并经质证。二审期间，控辩双方均未提交新证据，二审查明的事实与一审相同，据以定案的证据经核实无误。关于刘爱军及其辩护人辩称本案系重复评价的问题。经查，本案中，刘爱军的三个罪名虽然均与民族饭店有关，但刘爱军在不同的阶段，实施了不同的行为，侵犯了不同的客体，各行为独立成罪，分别触犯了不同的罪名，原审对其分别定罪后予以并罚并无不当，不属于重复评价。该上诉理由和辩护意见不能成立。关于刘爱军及其辩护人辩称刘爱军的行为不构成职务侵占罪的问题。经查，商丘市梁园区伊斯兰教协会是依法登记成立的社会团体法人，刘爱军在担任伊斯兰教协会会长期间，于2002年以伊斯兰教协会名义，个人筹款35万元通过拍卖得到民族饭店，后刘爱军未办理伊斯兰教协会的产权手续，以伊斯兰教协会的名义与旭帝公司签订协议，将民族饭店投资给旭帝公司。刘爱军利用伊斯兰教协会会长的职务上的便利，以单位名义购买房产，得到政府相关部门的照顾，以低于评估价一半的价格拍得该房产，在未变更产权的情况下，私自占有、使用、处置，其利用职务便利，将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。该上诉理由和辩护意见不能成立。关于刘爱军及其辩护人辩称刘爱军的行为不构成滥用职权罪的问题。经查，刘爱军与旭帝公司签订协议，将12处房产入股到该公司“启福花都”项目，后因高铁建设致使该项目停止。在征收补偿过程中，刘爱军利用担任梁园区高铁建设指挥部副指挥长的职务便利，以权谋私，在不符合条件的情况下，多次采取不正当手段，违规要求对该12处房产在征收补偿中予以照顾，致使其获得不法利益，造成公共财产、国家和人民利益重大损失，其行为构成滥用职权罪。该上诉理由和辩护意见不能成立。关于刘爱军及其辩护人辩称刘爱军的行为不构成挪用资金罪的问题。经查，刘爱军与旭帝公司签订合作协议，将12处房产入股旭帝公司，占旭帝公司“启福花都”项目28％的股权，由刘爱军之妻苏某某任旭帝公司“启福花都”项目副总经理，后因高铁建设致使该项目停止。在该项目拆迁补偿过程中，在未经旭帝公司同意的情况下，受刘爱军指使，苏某某利用保管公司印鉴及相关手续等职务便利，以旭帝公司名义出具相关手续，将旭帝公司拆迁补偿款1500余万元擅自挪作他用，用于归还刘爱军个人欠款，其行为构成挪用资金罪。该上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  贾运法审判员  屈忠勇审判员  朱丽娜二〇二〇年八月二十八日书记员  张 琼