黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑01民终2904号上诉人（原审原告）：黑龙江省中信通信建设监理有限公司，住所地哈尔滨市南岗区昆仑商城丽顺街1号。法定代表人：刘忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨刚，男，黑龙江省中信通信建设监理有限公司经理。委托诉讼代理人：李晓田，黑龙江正开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭书民，男，1965年8月3日出生，汉族，住黑龙江省伊春市伊春区。委托诉讼代理人：**，黑龙江仗义律师事务所律师。上诉人黑龙江省中信通信建设监理有限公司（以下简称中信通信公司）因与被上诉人郭书民劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初18410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式审理了本案。上诉人中信通信公司的委托诉讼代理人杨刚、李晓田，被上诉人郭书民及其委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中信通信公司上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初18410号民事判决；2.一、二审诉讼费由郭书民承担。事实和理由：一、原审判决对郭书民的工作性质和工资数额认定有误。郭书民从事的是工程监理的劳动服务，不是公司的全日制工，公司在承包工程之后，通知郭书民进行工程监理，并即时结清相应报酬。中信通信公司并不对郭书民进行考勤，其工资的结算形式是按天结算，从郭书民提供的工资发放记录来看，其每个月的工资数额均不一样，工资发放的时间也不固定，工资报酬完全是按照其工作量进行结算。二、2019年1月至6月，郭书民在中信通信公司处做兼职工作，中信通信公司没有义务支付其全部工资。在本案审理中，郭书民向法庭提交了监理日志作为其工作的依据，但是监理日志中并未体现2019年1月至6月的工作记录，原审法院并未对郭书民在此期间的工作内容进行审查，仅依据郭书民提供的微信聊天记录即认可郭书民在2019年1月至6月在中信通信公司做全职工作，没有考虑郭书民的工作性质和报酬结算方式。三、原审法院对于郭书民加班的事实认定不清。本案中仅通过郭书民举示的监理日志即认定存在加班的事实，并未对监理日志进行实际审查。根据郭书民的工作性质，监理日志由其本人书写，并未加盖公司的印章或者负责人的签字，郭书民完全可在无工作内容的时候自行书定。同时，也未对郭书民补休情况进行审查。对于郭书民加班报酬的计算有误，加班工资应按劳动者实际工资数额进行计算，原审按照2018年平均工资数额进行计算2011年至2018年的加班工资，明显计算有误。四、仲裁裁决的第二项裁定没有法律依据，与郭书民的申请事项不一致，原审法院未对此做出认定。郭书民仲裁申请的第二项申请为请求支付养老保险金50,155.87元，支付养老保险不属于仲裁委员会的受案范围，应当予以驳回。但仲裁裁决的第二项为支持未缴纳养老保险造成的损失赔偿，与郭书民的申请事项不符。五、原审法院未依申请调取郭书民的社保信息，违反法定程序。因中信通信公司无法获取郭书的社保信息，申请法院调取，原审法院未依申请调取，也未出具任何书面回复，属存在违反法定程序的情形。郭书民辩称，中信通信公司与郭书民之间形成劳动关系，郭书民提交的证据充分，郭书民对原审判决所确认的相关赔偿数额没有异议。虽原审判决未支持节假日双倍工资，但郭书民对此未提起上诉。请求二审驳回上诉，维持原判。中信通信公司向一审法院起诉请求：1.判决中信通信公司与郭书民之间不存在劳动关系；2.判决中信通信公司不应向郭书民支付2019年1月至6月的劳动报酬、未缴纳养老保险造成的损失赔偿、经济补偿金和加班工资；3.判令本案诉讼费由郭书民承担。一审法院认定事实：郭书民于2011年5月入职到中信通信公司单位从事监理员工作，月平均工资为2400元，到2018年1月平均工资涨到2800元。郭书民自到中信通信公司处工作至今，中信通信公司未与郭书民签订劳动合同，也没有为郭书民缴纳养老保险，后中信通信公司自行垫付养老保险费补缴了养老保险。2019年1月至6月，郭书民接受中信通信公司指派，继续从事监理工作，但中信通信公司未向郭书民支付该期间的劳动报酬。郭书民于2019年9月17日向伊春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.请求支付拖欠的6个月工资16,800元；2.请求支付养老保险金50,155.87元；3.请求支付没有签订劳动合同的双倍工资33,600元；4.请求支付经济补偿金25,200元；5.请求支付双休日、节假日工资28,160元；6.请求解除劳动关系。伊春市劳动人事争议仲裁委员会作出伊劳人仲字〔2019〕第166号仲裁裁决书，裁决：一、中信通信公司支付郭书民2019年1月至2019年6月劳动报酬工资16,800元（2800×6）；二、中信通信公司支付郭书民未为其缴纳养老保险造成的损失赔偿27,347.99元（2011年5月至2019年6月单位缴费划入统筹部分缴费本金及利息）；三、驳回郭书民请求中信通信公司支付其未签订劳动合同的双倍工资的仲裁请求；四、中信通信公司支付郭书民经济补偿金23,800元（2800×8.5）；五、中信通信公司支付郭书民劳动关系存续期间双休日、法定假日工资44,544.04元（2800元/月÷21.75日=128.74元/日,128.74元/日×316个双休日=40,681.84元+128.74元/日×15个法定节假日×2=3862.00元）；六、双方劳动关系自行解除。中信通信公司不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等，其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”。郭书民提供了加盖有中信通信公司印章的工作证，中信通信公司对真实性有异议，但未提交证据证明其异议成立，结合庭审中中信通信公司对郭书民自2011年5月以来到其单位从事监理工作事实的自认，以及郭书民的举证，能够认定2011年5月至2019年6月期间郭书民在中信通信公司单位连续工作，双方之间存在劳动关系的事实。中信通信公司否认与郭书民存在劳动关系，但未能提供应当由其掌握管理的相关证据对郭书民主张的劳动关系及其证据予以反驳，应当承担举证不能的不利后果，中信通信公司认为与郭书民之间不存在劳动关系的主张不成立，不予支持；因中信通信公司未提供应由其保管的工资发放记录，对郭书民主张的工资数额予以认可，并按照该数额对中信通信公司应支付的2019年1月至2019年6月的劳动报酬予以支持，中信通信公司应向郭书民支付上述期间的工资16,800元（2800元/月×6个月）。中信通信公司与郭书民之间存在劳动关系，根据《劳动法》和《社会保险法》的规定，中信通信公司应为郭书民缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金，但中信通信公司未及时足额为郭书民缴纳养老保险，致使郭书民为中信通信公司垫付了劳动关系存续期间的中信通信公司应缴纳的养老保险费，该部分费用不属于郭书民应承担的费用，仲裁委经过核算，按照郭书民为中信通信公司垫付的2011年5月至2019年6月单位缴费划入统筹部分缴费本金及利息，计27,347.99元，作为中信通信公司未为郭书民缴纳养老保险而对郭书民造成的损失赔偿的裁决并无不当，予以支持。关于郭书民向中信通信公司主张没有签订劳动合同的双倍工资的仲裁请求，因中信通信公司提出时效抗辩，仲裁委认定该仲裁请求已经超过法定时效期，不予支持，对此予以认可。中信通信公司未及时足额支付郭书民2019年1月至2019年6月的劳动报酬，郭书民据此提出解除劳动关系并主张中信通信公司支付经济补偿金于法有据，予以支持，郭书民在中信通信公司处工作八年零一个月，中信通信公司应支付经济补偿金23,800元（2800元/月×8.5个月）。关于郭书民提出的要求中信通信公司支付双休日和法定节假日加班工资的仲裁请求，从郭书民举示的监理日志，能够认定郭书民加班事实的存在，中信通信公司应当依照相关规定向郭书民支付加班工资，经过核算，对仲裁委计算双休日、法定节假日加班工资的标准和方式予以认可，但因郭书民的第五项仲裁申请为请求支付双休日、节假日工资28,160元，故按照该申请金额支持中信通信公司向郭书民支付加班工资。判决：一、中信通信公司于本判决生效之日起十日内向郭书民支付2019年1月至2019年6月劳动报酬16,800元；二、中信通信公司于本判决生效之日起十日内向郭书民支付未为其缴纳养老保险造成的损失赔偿27,347.99元；三、中信通信公司于本判决生效之日起十日内向郭书民支付经济补偿金23,800元；四、中信通信公司于本判决生效之日起十日内向郭书民劳动关系存续期间双休日、法定节假日工资28,160元；五、驳回中信通信公司的其他诉讼请求；六、驳回郭书民主张支付没有签订劳动合同双倍工资33,600元的请求。案件受理费10元，减半收取5元，由中信通信公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中信通信公司举示证据一齐齐哈尔市劳动人事争议仲裁委员会作出的齐劳人仲字[2018]第35号、第37号、第38号、第40号、第41号、第43号仲裁裁决书，因上述仲裁裁决与本案不具有关联性，不予确认；中信通信公司举示证据二《2018年立项城网改迁工程进度表》，因该证据系中信通信公司制作，无法确定其内容的真实性，不予确认。本院经审查确认一审法院认定的事实。本院认为，关于郭书民的工作性质及工资数额认定的问题。中信通信公司虽主张郭书民从事的是工程监理的劳动服务非全日制工，工资按日结算，但中信通信公司于一审及二审中举示的证据均不足以证明其关于郭书民工作性质的主张，亦未举示员工工资记录相关材料以证明其关于郭书民按日结算工资的主张，故中信通信公司关于一审认定郭书民的工作性质及工资数额错误的上诉主张，证据不足，本院不予支持。关于中信通信公司上诉主张郭书民于2019年1月至6月属兼职工作的问题。郭书民于2011年入职中信通信公司，至2019年6月一直为中信通信公司提供劳动，中信通信公司虽主张郭书民于2019年1月至6月在其公司提供劳动属兼职行为，但未举示证据证明其与郭书民于2018年解除劳动关系且郭书民入职其他劳动单位，亦未举示证据证明双方约定郭书民于2019年1月至6月为其提供劳动属兼职行为，故中信通信公司关于郭书民于2019年1月至6月为其提供劳动属兼职行为的上诉主张，证据不足，本院不予支持。关于中信通信公司上诉主张一审未依其申请调取社保信息属程序违法问题。中信通信公司于一、二审中均申请调取郭书民的社保信息，以证明郭书民已入职其他劳动单位，现有证据不能认定中信通信公司与郭书民已于2018年解除劳动关系，中信通信公司申请调取社保信息系为证明郭书民于2019年1月至6月为其提供劳动属兼职行为，且其关于郭书民入职其他劳动单位的主张并无证据初步佐证的情况下，一审对中信通信公司该申请未予准许，并不无当。故中信通信公司关于一审未依其申请调取社会信息属程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。中信通信公司于二审中提出调取郭书民社保信息的申请，本院亦不予准许。关于中信通信公司上诉主张一审对郭书民加班事实认定不清及加班工资标准错误的问题。郭书民于一审中举示其自2011年至2019年记录的监理日志，以证明双休日、法定节假日加班的事实。因郭书民提交的监理日志以日期顺序进行记载，以年为单位，平均一年1至2本，该监理日志能够证明郭书民在2011年至2019年之间存在双休日、法定节假日加班的事实，一审据此认定郭书民存在加班的事实，并无不当。中信通信公司虽上诉主张郭书民提交的监理日志为自行书写，可以在无工作内容的时候自行填写，但未举示证据予以证明，故中信通信公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。郭书民于仲裁阶段请求给付双休日、节假日工资28,160元，仲裁裁决以月工资2800元的标准确定双休日、节假日工资数额应为44,544.04元，一审因郭书民的仲裁申请为请求支付28,160元为由，判令中信通信公司给付郭书民双休日、节假日工资28,160元，故中信通信公司关于一审以2018年平均工资2800元的标准计算2011年至2018年的加班工资的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。关于郭书民于仲裁阶段请求“支付养老保险金”是否属劳动争议案件受案范围的问题。郭书民仲裁请求表述为“支付养老保险金50,155.87元”，该项仲裁请求的理由为“中信通信公司没有为郭书民缴纳养老保险，郭书民自己垫付了50,155.87元养老保险金”，该项仲裁请求应为因中信通信公司未为其办理养老保险，要求中信通信公司赔偿其损失的主张，该项请求应属劳动争议案件的受案范围。故中信通信公司关于郭书民“支付养老保险金”的请求不属劳动争议案件受案范围的上诉主张，无法律依据，本院不予支持。综上所述，中信通信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黑龙江省中信通信建设监理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 春审判员 王秀丽审判员 张振宇（（）二〇二〇年八月二十日法官助理范东哲书记员张春天