江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终1814号上诉人（原审被告）:武汉吉天建设工程有限公司,住所地湖北省武汉市汉南区纱帽镇绿苑路121号。法定代表人：晏涛平，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈磊，江苏义行律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘军，江苏义行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:徐州科华置业有限公司,住所地江苏省睢宁县白领公寓B座10楼。法定代表人：杜莱莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨帆，男，该公司职工。委托诉讼代理人：杨昌平，江苏高的律师事务所律师。原审被告:睢宁宝源新能源发电有限公司,住所地江苏省睢宁县桃园镇苏河村。法定代表人：高岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：章敬丽，女，该公司法务人员。上诉人武汉吉天建设工程有限公司（简称武汉吉天公司）因与被上诉人徐州科华置业有限公司（简称徐州科华公司）、睢宁宝源新能源发电有限公司（简称睢宁宝源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2018)苏0324民初7176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人武汉吉天公司的委托诉讼代理人陈磊、被上诉人徐州科华公司的委托诉讼代理人杨帆、杨昌平，睢宁宝源公司委托诉讼代理人章敬丽到庭接受询问。本案现已审理终结。武汉吉天公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、诉讼费用由徐州科华公司承担。事实和理由：一、一审认定的案涉工程造价错误，严重违背事实。徐州科华公司就道路工程并未全部完成施工。徐州科华公司已施工部分、未施工部分，2018年1月7日当事人以“竣工图”的形式予以明确，并经武汉吉天公司、徐州科华公司、睢宁宝源公司、监理单位签章确认。就徐州科华公司与武汉吉天公司合同中未施工部分，由徐州科华公司与睢宁宝源公司另行签订合同。2018年1月7日形成的“竣工图”实质是工程界面交割的确认。各方在“武汉吉天承建睢宁宝源电厂混凝土道路硬化竣工图”中明确徐州科华公司就案涉工程完成情况，明确徐州科华公司已浇筑混凝土道路的工程量合计2046.33平方米。“睢宁宝源电厂混凝土道路剖面图”明确载明“睢宁宝源电厂厂区道路完成情况说明：…2、砼道路实测面积2046.33平方米(路边站石未做)”。所以，鉴定报告中厂区大门口13.3×35.2=468.16平方米道路，徐州科华公司并未施工，不属于武汉吉天公司与徐州科华公司施工合同结算范畴。根据“武汉吉天承建睢宁宝源电厂混凝土道路路基二灰结石及二灰土竣工图”，能够计算出徐州科华公司完成的二灰土垫层及二灰土结石基层面积为5354.47平方米。徐州科华公司与睢宁宝源公司后来另行签订的《睢宁宝源项目厂区排水系统即厂区道路施工合同补充协议》附件工程量计算表“厂区道路吉天完成工程量”载明：砼道路全部完成：2046.33。根据剖面图可以得知：完整混凝土道路由“150mm厚二灰土垫层+250mm厚二灰结石基层+120mm厚4.5MPa水泥混凝土面层(第一次浇筑)+180mm厚4.5MPa水泥混凝土面层(后期浇筑)”组成。各方确认的“竣工图”就徐州科华公司已施工部分、未施工部分均直接予以明确。但鉴定机构2019年10月21日出具的鉴定报告书(华兴鉴[2019]007号)中，在道路工程量部分将混凝土道路工程量错误计算为7499.8平方米，且单价中并未考虑“路边站石”未做情形。武汉吉天公司向一审法院提交了鉴定人员出庭申请及重新鉴定申请。鉴定人员出庭时明确：7499.8平方米工程量，包括已完工和未完工的工程量；已完成的工程量2046.33平方米，剩余的就是未完工的工程量。根据鉴定人员出庭时的陈述，7499.8平方米工程量=完成的2046.33平方道路(根据道路剖面图，含二灰土+二灰结石+混凝土道路)+二灰土垫层工程量+二灰结石工程量+主入口(即厂区大门口)道路468.16平方米。另外，鉴定人员在出庭时也明确表示：完成的2046.33平方米与未施工完毕的二灰土及二灰结石单价不一致。一审法院询问二灰土和二灰结石的价格是否可以算出来时，鉴定人员明确表示可以计算出来。2019年11月13日，鉴定机构江苏华兴工程造价咨询有限公司出具鉴定报告解释说明（简称鉴定报告解释说明）：就已完工道路2046.33平方米，单独列出价格明细；就厂区大门口道路468.16平方米，单独列出价格明细；就已完成二灰结石6208.6平方米，单独列出价格明细(但工程量6208.6平方米计算错误)；就二灰土6208.6平方米，单独列出价格明细(但工程量6208.6平方米计算错误)。该“解释说明”明确将上述项目汇总并记入总造价中，合计造价为2337094.55元，下浮后造价为2196868.88元。虽然该“解释说明”造价中未扣除厂区大门口道路款项121295.97元、二灰土及二灰结石工程量，但能够证明华兴鉴[2019]007号鉴定报告中道路工程量7499.8平方米错误，该鉴定报告中下浮后的造价2650892元错误。即使鉴定机构做出鉴定报告解释说明，一审法院仍错误适用原鉴定报告(下浮后造价2650892元)。综上，一审法院就案涉工程造价认定错误、严重违背事实。二、关于徐州科华公司开具增值税专用发票事宜，一审法院认定不清。武汉吉天公司(甲方)与徐州科华公司(乙方)《睢宁县生活垃圾焚烧发电项目主体建筑工程施工合同》第六条约定“……3、乙方以分包单位名义向甲方开具营改增后国家规定(11%税率及附税)的增值税专用发票。”第七条约定“甲方每次向乙方付款时，乙方需提前3天向甲方提供本合同前款约定的等额增值税专用发票及收款收据。”一审判决认定“双方签订的中约定徐州科华公司开具发票是在支付工程款之后，并未设定徐州科华公司先行开具发票的条件”，该认定错误。在武汉吉天公司付款前，徐州科华公司需提前3天开具等额增值税专用发票。徐州科华公司未开具等额增值税专用发票且未提交工程结算资料，付款条件不具备，因此不存在支付工程款利息的说法，一审法院判令武汉吉天公司承担工程款利息错误。一审法院认定“徐州科华公司如果不开具税票，武汉吉天公司可以扣除税点后予以支付，因此武汉吉天公司可在扣除税点后向徐州科华公司支付工程款”，但一审判项中未扣除税点或就此予以体现。三、一审法院认定案涉工程于2018年1月7日竣工验收，该认定错误。2018年1月7日，各方就工程界面进行确认，图纸明确体现仍有未施工部分。案涉工程2018年1月7日未完工，何来竣工验收交付使用一说。武汉吉天公司当庭补充上诉理由：华兴鉴[2019]007号鉴定报告中第1项道路7499.8平方米，多计算了工程量，“解释说明”中道路工程量是2046.33平方米（实际上，该工程量2046.33平方米，将徐州科华公司与睢宁宝源公司地磅路基353.4平方工程量也进行了计算，最终工程量应该是2046.33平方米-353.4平方米）；道路综合单价约定为219.31元/每平方米(竣工图中体现路边站石未做，故单价不应按照219.31元每平方计算)。华兴鉴[2019]007号中7499.8平方米工程量=已完工道路工程量2046.33平方米+二灰土、二灰结石面积5453.47平方米；第2项道路砼材料价格调整的工程量，鉴定报告中为769.43立方米，解释说明中是626.18立方米，一审多计算了该部分工程量。砼工程量应当是2046.33×0.3（砼的厚度）=613.899立方米；鉴定报告中第17号、18号、19号、20号签证的造价偏高；对质量保修期，一审法院认定为质量保修期为自竣工验收合格之日起一年，5%的质保金质保期满后予以返还，一审法院就此没有考量，武汉吉天公司主张要扣质保金。综上所述，请求二审查明事实依法改判或发回重审。被上诉人徐州科华公司答辩称：一、武汉吉天公司上诉主张“混凝土道路硬化竣工图厂区入口处13.3米×35.2米=468.16平方米没有施工，砼道路实测面积2046.33平方米路边站石未施工，从竣工图中能够计算出二灰土垫层及二灰土结石的面积为5354.47平方米”，武汉吉天公司上述主张错误。一审中，鉴定机构、一审法院、睢宁宝源公司都到现场进行了勘察，实测工程量、确定工程的完工情况。睢宁宝源公司工程部经理胡居辉、项目费控部经理陈淮北都签字确认，厂区入口处的13.3米×35.2米=468.16平方米的道路已经完工。同时确认2046.33平方米路牙石施工完毕。勘验时，武汉吉天公司经一审法院通知没有到现场。二灰结石、二灰土垫层基石面积为7499.8平方米，不是武汉吉天公司主张的5354.47平方米。道路路基二灰结石、二灰土竣工图纸上，有二灰结石、二灰土垫层体积计算公式，从该公式计算得出的体积，除以厚度，得出面积为7499.8平方米。二、武汉吉天公司上诉主张的开具增值税发票事宜，武汉吉天公司的观点错误。1、2017年5月13日，徐州科华公司与武汉吉天公司签订分包合同补充协议，该补充协议第五条约定，武汉吉天公司每次支付工程进度款，徐州科华公司开具收据及等额的增值税专用发票，如果不开具税票，武汉吉天公司可扣除税点后付款。可见，是否开具增值税发票，不是付款的前提条件。一审未体现扣除税点正确，一审武汉吉天公司没有主张要求开具增值税发票，也没有主张要求扣除税点，就此没有提出反诉，武汉吉天公司要求扣除税点错误。2、假设开具发票是付款的前提条件，徐州科华公司也有权拒绝先开税票。根据徐州科华公司与武汉吉天公司合同约定，武汉吉天公司每月向徐州科华公司支付上月完成工程量的80%工程款，工程竣工后一个月内付清工程款总价的95%，5%的质保金一年期满付清。2016年徐州科华公司开始施工，至2018年1月7日工程验收，现在武汉吉天公司支付的工程款不足40%，徐州科华公司是一般纳税人，随时可以开具发票。武汉吉天公司没有支付工程款的真正原因是其没有履行债务的能力，丧失了商业信誉。根据合同法第六十八条不安抗辩权的规定，徐州科华公司有权拒绝履行先开票义务。三、武汉吉天公司对涉案工程2018年1月7日竣工验收提出异议，武汉吉天公司该观点不成立。徐州科华公司与武汉吉天公司签订合同的时间是2016年5月，并于2017年5月签订补充协议，徐州科华公司按照合同约定施工。超出合同约定的工程量，武汉吉天公司以工程签证单的形式进行了确认。武汉吉天公司久拖工程款不支付，且不进行验收，经徐州科华公司多次索要欠款，并要求进行工程验收，直到2018年1月7日，四家单位共同到达现场才进行了验收。徐州科华公司向一审法院提供多份图纸，图纸上明确写明竣工图的字样，该竣工图是徐州科华公司施工工程的竣工图。四、关于武汉吉天公司提出的补充上诉意见，武汉吉天公司一方面对鉴定机构的鉴定结论持有异议，同时又引用了鉴定机构相关的意见，其观点相互矛盾。一审鉴定过程中，鉴定机构首先出了鉴定初稿，一审法院组织多方当事人共同进行质证，质证以后，鉴定机构才出具正式鉴定报告。出具正式鉴定报告后，一审法院又组织了质证，在质证过程中，武汉吉天公司又提出了新的意见，基于武汉吉天公司单方意见，鉴定机构又出了补充说明，补充说明出具以后，武汉吉天公司为了拖延时间又向一审法院申请进行重新鉴定。从武汉吉天公司一系列行为可以看出，武汉吉天公司在故意拖延时间。鉴定机构的鉴定报告有客观依据，华兴鉴[2019]007号鉴定报告应当依法得到采用。原审被告睢宁宝源公司述称：没有意见。徐州科华公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令武汉吉天公司向徐州科华公司支付工程款2570772.6元及延期付款的利息（利息自2018年1月7日起按照银行同期同类贷款利率计算至二被告实际支付之日止）；2.判令睢宁宝源公司对上述债务承担连带责任；3.判令武汉吉天公司、睢宁宝源公司共同承担律师费10万元；4.案件受理费等费用由武汉吉天公司、睢宁宝源公司负担。鉴定后，徐州科华公司变更第1项诉讼请求为：判令武汉吉天公司向徐州科华公司支付工程款2070098元（2820098元工程款-已付750000元）及利息（利息自2018年1月8日起按照年利率6%计算至武汉吉天公司、睢宁宝源公司实际支付之日止）。一审庭审过程中，徐州科华公司对第3项诉讼主张放弃，另作处理。事实和理由：睢宁宝源公司、武汉吉天公司签订《睢宁县生活垃圾焚烧发电项目主体建筑工程施工合同》后，武汉吉天公司于2016年5月13日将其承包的园区道路及雨污水管网工程交给徐州科华公司施工，并签订《睢宁宝源电厂园区永临道路及管网工程专业分包施工合同》。2017年5月13日，武汉吉天公司又与徐州科华公司签订了《睢宁宝源电厂园区永临道路及管网工程专业分包施工合同补充协议》。合同签订后，徐州科华公司按合同要求进行道路、雨污水管网工程施工，超出合同约定的工程量武汉吉天公司也进行了确认并签订了《工程签证单》，2018年1月徐州科华公司承包施工的工程通过验收并投入使用。时至今日，武汉吉天公司、睢宁宝源公司尚欠徐州科华公司工程款2070098元未有给付，徐州科华公司多次索要未果，为维护徐州科华公司的合法权益，特诉请法院请求支持徐州科华公司的诉讼请求。一审法院查明：2016年5月12日，武汉吉天公司与睢宁宝源公司签订《睢宁县生活垃圾焚烧发电项目主体建筑工程施工合同》，约定武汉吉天公司承接的工程范围涵盖垃圾厂房，垃圾运输栈道、附属建筑、以及包括厂区道路、室外地面硬化及排水系统、厂区照明、各种管沟等范围的预埋、施工等项目。2016年5月10日，武汉吉天公司（甲方）与徐州科华公司（乙方）签订《睢宁宝源电厂园区永临道路及管网工程专业分包施工合同》，将其承包的园区道路及雨污水管网工程分包给徐州科华公司施工。该合同约定：一、工程地点江苏省徐州市睢宁县桃园镇朱官路西侧、徐沙河以北。二、工程名称：睢宁宝源新能源发电厂项目园区内永久性临时道路及管网工程。三、分包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工、包验收、包维护、包资料、包检测等工程及施工过程中发生的一切费用的总价承包。四、分包范围：睢宁宝源新能源发电项目园区道路、雨污水管网图纸。五、工程期限：乙方所承包范围内工程工期按业主对总包方工期要求为准同步执行；六、工程分包计价及结方式。1、本工程分包计价原则为:1)管网及室外排水工程，以甲方与业主签订总包合同内管网及排水工程造价为准（在业主与总包方最终审定结算总价基础上甲方收取乙方6%的总包综合费用，该费用包含甲方公司收取管理费和公司上缴税务的企业所得税);2)道路工程：按道路竣工砼道路水平面积计算包干，包干单价为219.31元／平方米……（在业主与总包方最终审定结算总价基础上甲方收取乙方6%的总包综合费用，该费用包含甲方公司收取管理费和公司上缴税务的企业所得税)；3)价格调整及现场签证原则与甲方与业主总包合同内相应原则一致同步执行，材料及人工等费用调整按甲方与业主总包合同结算调整条款同步执行；2、结算价按施工图纸及竣工图以本协议约定计价原则据实结算，含道路和管网工程实际发生并经甲方、监理及本协议各方共同认可的所有签证工程量。工程中乙方负责分包范围工程相关一切检验、检测,相关工作，一切费用均由乙方承担，甲方负责项目的报验验收资料汇总、归档，乙方负责基础资料收集及经济签订资料的原始签证依据全签并交甲方汇总协助办理结算；3、乙方以分包单位名义向甲方开具营改增后国家规定（11%税率及附税）的增值税专用发票；七、付款方式：1、本项目工程款在乙方施工过程中支付方式按建设方跟甲方签订的总承包合同中工程款支付形式保持一致，业主每次支付分包范围工程进度款后，甲方将扣除总包综合费后，进度款余额采用现汇或银行承兑汇票方式全部支付给乙方；2、甲方毎次向乙方付款时，乙方需提前3天向甲方提供本合同前款规定的等额增值税专用发票及收款收据，如果甲方收到乙方进度款在正常工作日内未能支付乙方的工程进度款，甲方应无条件同意业主从甲方总承包的工程款里按应付额代为支付；3、本工程竣工验收合格、结算完成，一个月内付至95%工程款，5%质保金在电厂的质保期满后15天内，甲方办理委托代付手续，由业主在甲方对业主预留的质保金中，按应付额代付给乙方。八、工程质量要求：质量必须达到国家合格以上标准。九、双方责任：7、乙方应保证施工现场符合有关规定，承担因违反有关规定造成的损失和罚款。十二、其他……2、所产生的诉讼费、律师费、保全费、执行费等均由责任方承担。……合同签订后，徐州科华公司按合同要求进行道路、雨污水管网工程施工，超出合同约定的工程量被告也进行了确认并签订了《工程签证单》。施工过程中，2017年5月13日武汉吉天公司又与徐州科华公司签订《睢宁宝源电厂园区永临道路及管网工程专业分包施工合同补充协议》，该协议约定：一、后期施工期间对路面商品砼材料（厚度、宽度按设计及施工砼面积以立方计算）以130元／立方米进行材料调差，所有材料、人工、机械以及二次施工情况等一切费用均不再作任何调整。二、本协议约定，总包方每月15日前将分包方上月完成的工程量产值的80%支付给乙方，本工程竣工验收合格后一月内付至结算价的95%，余下5%质保金一年期满无任何质量问题后予以付清。三、本协议约定，分包方需按业主及甲方要求时间内按完成电厂道路及管网全面贯通，于2017年7月30日前完成所有图纸设计及双方共同认可的增加工程量的全部承包内容，并确保建设方、监理予以验收合格。四、总包方承诺，如未按此协议商定方式按时支付工程款，业主方有权直接将款项支付给分包方，并保证及时支付给分包方。五、每次工程进度款支付，乙方需按照原主合同条款约定开具相应收款收据及等额增值税专用发票，如果不开具税票，可以扣除税点后予以支付。道路工程施工后期，徐州科华公司铺到二层时因睢宁宝源公司整体办公楼建设开始施工等原因，徐州科华公司不能继续施工。2018年1月7日，徐州科华公司施工的工程通过竣工验收合格并交付使用。工程竣工验收后，双方就工程结算未达成一致意见，就欠付工程款利息标准没有约定。一审诉讼过程中，徐州科华公司申请对睢宁宝源电厂园区永临道路及管网工程造价进行鉴定。2019年10月21日，江苏华兴工程造价咨询有限公司作出华兴鉴[2019]7号鉴定报告书，鉴定结果为：涉案工程总造价为2820098元。一审另查明，武汉吉天公司于涉案工程竣工验收交付前支付徐州科华公司工程款90万元；之后于2018年2月1日支付徐州科华公司工程款20万元，合计110万元（有支付凭证证明）；武汉吉天公司总包睢宁宝源公司的整体工程，因双方未结算，工程款数额不明确；徐州科华公司于2014年4月22日成立，2016年4月22日登记注册，营业期限至2044年4月21日，经营范围为房地产开发、销售；房屋建筑工程施工；园林绿化工程施工；土石方工程施工。一审庭审中，徐州科华公司称只收到工程款75万元，多余款项是支付其他工程的，但未提供相关证据支撑。徐州科华公司认为睢宁宝源公司未付清涉案工程款并主张其承担民事责任，但未提供充分有效的证据予以证实。武汉吉天公司抗辩认为徐州科华公司施工不当造成武汉吉天公司被罚款45000元，该笔罚款应由徐州科华公司承担，但徐州科华公司不予认可，吉天公司也未提供有效证据佐证。一审法院认为，武汉吉天公司将其承包的“睢宁县生活垃圾焚烧发电项目主体工程”中的“园区道路及雨污水管网工程”分包给具有合法资质的徐州科华公司施工，双方之间订立的协议系真实意思表示，合法有效。合同签订后双方均应按照协议完全履行各自的义务。本案徐州科华公司按约履行义务，其分包的工程经竣工验收合格，武汉吉天公司依法应当给付徐州科华公司相应的工程款。武汉吉天公司不支付工程款违约，依法应当承担民事责任。江苏华兴工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告，具有科学性、针对性、客观性，可信度较高，而且鉴定程序合法，应确认其效力。根据鉴定报告及徐州科华公司、武汉吉天公司在《睢宁宝源电厂园区永临道路及管网工程专业分包施工合同》中就工程款下浮6%的约定，确认涉案工程造价为2650892元。扣除武汉吉天公司已支付的工程款110万元，武汉吉天公司仍下欠徐州科华公司工程款1550892元。关于逾期付款利息问题。徐州科华公司与武汉吉天公司就欠付工程款利息标准没有约定，因此工程款利息宜从应付工程款之日即工程竣工验收合格并交付之日即2018年1月7日起，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算资金占用损失。关于徐州科华公司开具等额增值税专用发票问题。双方签订的合同中约定徐州科华公司开具发票是在支付工程款之后，并未设定徐州科华公司先行开具发票的条件，而且根据合同约定，徐州科华公司如果不开具税票，武汉吉天公司可以扣除税点后予以支付，因此武汉吉天公司可在扣除税点后向徐州科华公司支付工程款。一审庭审中，徐州科华公司称只收到工程款75万元，多余款项是支付其他工程的，但证据不足，不予以支持；武汉吉天公司抗辩认为因徐州科华公司施工不当造成武汉吉天公司被罚款45000元，该笔罚款应由徐州科华公司承担，但未提供有效证据佐证，不予采纳。睢宁宝源公司虽系涉案工程发包方，但其与徐州科华公司之间并无合同关系，并非合同的相对方，根据合同相对性原则睢宁宝源公司不应承担民事责任；而且该公司与武汉吉天公司就整体工程目前没有结算，双方之间的债权债务不明确，故徐州科华公司要求睢宁宝源公司承担民事责任，证据不足，不予支持。综上，徐州科华公司的诉讼请求部分成立，予以支持；武汉吉天公司相关免责抗辩理由不能成立，不予采纳；睢宁宝源公司免责抗辩观点成立，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、武汉吉天建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付徐州科华置业有限公司工程款1550892元及利息（利息以1750892元为基数，自2018年1月7日起至2018年2月1日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；以1550892元为基数，自2018年2月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；以1550892元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际履行之日止）；二、驳回徐州科华置业有限公司对睢宁宝源新能源发电有限公司的诉讼请求；三、驳回徐州科华置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27446元，鉴定费28000元，保全费5000元，合计60446元，由武汉吉天建设工程有限公司负担47046元，由徐州科华置业有限公司负担13400元。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、一审对相关工程价款以及利息的认定是否正确；2、武汉吉天公司有关涉案工程尚未经过竣工验收的理由能否成立，武汉吉天公司有关扣除质保金的主张能否成立；3、武汉吉天公司有关发票等相关上诉理由能否成立。二审中，上诉人武汉吉天公司提交如下证据：1.徐州科华公司与睢宁宝源公司2018年11月27日签订的《睢宁宝源项目厂区排水系统及厂区道路施工合同补充协议》（复印件；徐州科华公司提交给一审法院的材料）。该协议所附工程量计算表（第9页）厂区道路完成工程量中砼路面全部完成的工程量记载的为2046.33平方米；第10页厂区道路，根据现场图纸，科华公司实际施工量地磅基础垫层353.4平方米（说明353.4平方米工程量由徐州科华公司与睢宁宝源公司另行结算）。证明目的：砼路面完成的工程量2046.33平方米，各方签字的竣工图纸也体现为2046.33平方米。如果徐州科华公司和睢宁宝源公司就地磅基础353.4平方米另行结算的话，应当在2046.33平方米工程量中予以扣除。2．《睢宁宝源项目升压站区域厂区道路工程工程结算报告》（复印件）。该报告第5页“宝源升压站区域厂区道路工程量清单与计价表”中“第3项道路路基工程量是353.4平方米”。手写备注内容为“第3项道路路基已在武汉吉天道路路基二灰土及二灰结石竣工图上，如结算，需根据科华与吉天纠纷判决，并经吉天同意，避免重复结算。”证明目的同上述第一份证据。徐州科华公司质证意见：对两份证据的真实性均无异议。353.4平方米工程量本案不应当扣除，当初建路基，是供武汉吉天公司作为通道使用，因为经常有大型的机械通行，该路基已经损坏，后睢宁宝源公司又要求徐州科华公司重新施工。353.4平方米工程量，应当由武汉吉天公司和睢宁宝源公司进行结算，与徐州科华公司没有关系。睢宁宝源公司质证意见：对证据1补充协议的真实性无异议。徐州科华公司、宝源公司当时因为道路施工有法律纠纷，睢宁宝源公司担心徐州科华公司重复计算道路面积，所以要求徐州科华公司提供了补充协议。对证据2工程结算报告没有异议，从上面的签字可以看出是为了避免重复计算。二审中，徐州科华公司及宝源公司均未提交新证据。本院认证意见：对武汉吉天公司，提交的证据1-2的真实性予以认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明：一、涉案武汉吉天公司分包给徐州科华公司的道路施工部分，因故未能全部完成施工。2018年1月7日，建设单位睢宁宝源公司、监理单位，施工单位武汉吉天公司，分包单位徐州科华公司就本案已施工的道路部分，出具如下三份图纸资料：（一）武汉吉天公司承建睢宁宝源电厂混凝土道路硬化竣工图该竣工图上标明了相关尺寸，并有如下文字说明：睢宁宝源电厂厂区混凝土道路完成情况：1、办公楼、循环水泵房（南面）122.6×6-6×3-20×3=657.6平方米；2、办公楼（东面）49.3×10=493平方米；3、垃圾主厂房（东面）151×6-7.9×1.3=895.73平方米。以上合计2046.33平方米。（二）武汉吉天公司承建睢宁宝源电厂混凝土道路路基二灰结石及二灰图竣工图该竣工图上标明了相关尺寸，并有如下文字说明：睢宁宝源电厂厂区道路二灰结石及二灰土垫层完成情况说明：1、二灰结石基层：（184.3+186+165.3+127.9+42+147.8+151）×6×0.15+（43.9+98.1）×10×0.25=1124.97立方米；2、二灰土垫层：（184.3+186+165.3+127.9+42+147.8+151）×6×0.25+（43.9+98.1）×10×0.25=1874.95立方米。（三）睢宁宝源电厂混凝土道路剖面图该竣工图上标明了相关尺寸，并有如下文字说明：1、阴影部分为已浇筑混凝土路面，二灰结石和二灰垫层为厂区外围一圈标注尺寸部分；2、砼道路实测面积2046.33平方米（路边站石未做）；3、二灰结石基层（184.3+186+165.3+127.9+42+147.8+151）×6×0.15+（43.9+98.1）×10×0.25=1124.97立方米；4、二灰土垫层：（184.3+186+165.3+127.9+42+147.8+151）×6×0.25+（43.9+98.1）×10×0.25=1874.95立方米。上述三份竣工图或剖面图系2008年1月7日徐州科华公司、武汉吉天公司、睢宁宝源公司、监理单位四方对本案徐州科华公司已施工的道路部分的工程交接界面的确认。该四方单位均在上述竣工图或者剖面图上盖章确认。武汉吉天公司退场后，徐州科华公司、睢宁宝源公司另行签订相关合同，徐州科华公司就其他道路工程等进行了施工。二、2019年10月21日江苏华兴工程造价咨询有限公司出具的华兴鉴[2019]7号鉴定报告书所载明的相关价款明细如下：1、道路:工程量7499.8平方米，单价219.31元/每平方米，价款1644781.14元；2、道路砼材料价格调整，工程量769.43，单价130元/立方米，价款100025.90元；3、雨水管直径200，合价12529.27元；4、雨水管直径300，合价160421.81元；5、雨水管直径350，合价70541.13元；6、雨水管直径400，合价114298.57元；7、雨水管直径500，合价94183.91元；8、雨水管直径600，合价33043.97元；9、污水管直径150，合价37126.8元；10、污水管直径200，合价60248.08元；11、污水井30座，价款29531.29元；12、雨水井50座，价款49216.03元；13、单篦雨水口，价款5399.72元；14、化粪池2座，价款15145.96元；17、签证001（造价）45845元；18、签证002（造价）19397元；19、签证003（造价）34598元；20、签证004（造价）293764元。合计造价2820098元，下浮6%后造价2650892元。三、一审中，针对武汉吉天公司对华兴鉴[2019]7号鉴定报告书的异议（主要针对道路的工程价款部分），江苏华兴工程造价咨询有限公司于2019年11月13日作出《对[2018苏0324法司鉴委字第337号徐州科华置业有限公司诉武汉吉天建设工程有限公司、睢宁宝源新能源发电有限公司建设工程施工合同纠纷一案鉴定报告（解释说明）》，主要内容为：1、已完工道路（道路、二灰结石、二灰土施工完毕）2046.33平方米，单价219.31元/每平方米，合价448780.63元，砼材料调整2046.33×0.3×1.02共626.18立方米，单价130元每立方米，合价81403.4元。两项合计530184.03元。2、厂区大门口道路（道路、二灰结石，二灰土施工完毕）468.16平方米，单价219.31元/每平方米，合价102672.17元，砼材料调整468.16×0.3×1.02共143.26立方米，单价130元/每立方米，合价18623.8元，两项合计121295.97元。3、已完工二灰结石面积6208.6平方米，体积1552.15立方米，单价337.34元/每立方米，合价523602.28元。4、已完二灰土面积6208.6平方米，体积931.29立方米，单价93.12元/每立方米，合价86721.72元。5、以上项目汇总后,造价为1261804.01元，下浮后造价为1186095.77元；6、以上项目汇总后并入到总造价中，合计造价为2337094.55元，下浮后造价为2196868.88元。一审法院针对上述2019年11月13日《解释说明》进行了质证，但一审法院认为武汉吉天建设工程有限公司的异议超出规定的举证期限，对上述2019年11月13日《解释说明》的相关内容未予采纳。四、二审中，因当事人上诉及答辩意见涉及诸多对一审江苏华兴工程造价咨询有限公司华兴鉴[2019]7号鉴定报告书鉴定结论的异议，本院要求江苏华兴工程造价咨询有限公司针对当事人对鉴定报告的异议作出解释说明，该鉴定机构于2020年7月22日出具《对[2018苏0324法司鉴委字第337号徐州科华置业有限公司诉武汉吉天建设工程有限公司、睢宁宝源新能源发电有限公司建设工程施工合同纠纷一案鉴定报告（解释说明）》。内容为：1、对已完工道路（道路、二灰结石、二灰土施工完毕）2046.33平方米，单价219.31元/每平方米，合价448780.63元，砼材料调整2046.33×0.3×1.02共626.18立方米，单价130元/每立方米，合价81403.4元。两项合计530184.03元。2、已完工二灰结石面积6208.6平方米，体积1552.15立方米，单价337.34元/每立方米，合价523602.28元。3、已完工二灰土面积6208.6平方米，体积931.29立方米，单价93.12元/每立方米，合价86721.72元。4、1-3项加雨水、污水以及签证汇总造价为2215798.58元，下浮后造价为2082850.67元。5、厂区大门口道路（道路、二灰结石、二灰土施工完毕）468.16平方米，单价219.31元/每平方米，合价102672.17元，砼材料调整468.16×0.3×1.02共143.26立方米，单价130元/每立方米，合价18623.8元，两项合计121295.97元，下浮后造价为114018.21元。6、已完工程里面路牙石工程量为611.9米，单价34.08元/米，合价为20853.55元，下浮后造价19602.34元（详见附表）。本院认为：一、武汉吉天公司有关涉案工程未经过竣工验收及扣除质保金的理由涉案道路工程因故未能全部施工完毕，退场时各方对于徐州科华公司完工的工程量进行了确认，并出具了相关“竣工图”“剖面图”，就此建设单位睢宁宝源公司也没有异议。故2018年1月7日四方对工程量进行确认时，应认定徐州科华公司前期施工的道路等工程量通过了各方的认可和验收。经查明，建设单位睢宁宝源公司也对涉案工程进行了使用。故武汉吉天公司有关涉案工程未通过竣工验收的主张不能成立。双方合同约定的质量保证期为竣工验收之日起一年，武汉吉天公司本案要求扣除5%质保金的主张也不能成立。二、一审对相关工程价款及利息的认定问题四方在武汉吉天公司退场时（2018年1月7日）就徐州科华公司已施工部分、未施工部分出具了工程量交接界面的“竣工图”“剖面图”，该三份“竣工图”“剖面图”分别确认了徐州科华公司本案施工完成的“混凝土路面”的工程量为2046.33平方米（路边站石未做），已施工完毕的“二灰结石基层”的工程量为1124.97立方米，已施工完毕的“二灰土垫层”的工程量为1874.95立方米。根据上述“竣工图”“剖面图”注明的工程量及相关签证单，鉴定机构在一审鉴定报告的基础上，于2020年7月22日出具“解释说明”，对相关工程造价进行了补充计算：1、已完工道路（道路、二灰结石、二灰土施工完毕）2046.33平方米，单价219.31元/每平方米，合价448780.63元，砼材料调整2046.33×0.3×1.02共626.18立方米，单价130元/每立方米，合价81403.4元。两项合计530184.03元。2、已完工二灰结石面积6208.6平方米，体积1552.15立方米，单价337.34元/每立方米，合价523602.28元。3、已完工二灰土面积6208.6平方米，体积931.29立方米，单价93.12元/每立方米，合价86721.72元。4、1-3项加雨水、污水以及签证汇总造价（原鉴定报告中的雨水、污水以及签证部分造价当事人并未提出异议）为2215798.58元，下浮后造价为2082850.67元。5、厂区大门口道路（道路、二灰结石、二灰土施工完毕）468.16平方米，单价219.31元/每平方米，合价102672.17元，砼材料调整468.16×0.3×1.02共143.26立方米，单价130元/每立方米，合价18623.8元，两项合计121295.97元，下浮后造价为114018.21元。6、已完工程里面路牙石工程量为611.9米，单价34.08元/每米，合价为20853.55元，下浮后造价19602.34元。上述解释说明中，对当事人有争议的厂门口道路的价款114018.21元和路边站石（路牙石）的价格19602.34元进行了单独列明。对厂门口道路是否徐州科华公司施工，当事人存在争议。上述厂门口道路施工与否的情况，未在退场时的“竣工图”“剖面图”中予以记载，故对厂门口道路造价问题本案不予理涉。如徐州科华公司认为其施工了厂门口道路，可在补充证据的基础上另行主张。另外，“竣工图”“剖面图”明确注明“路边站石（路牙石）未做”，故上述路边站石（路牙石）的价款19602.34元应从工程款中予以扣除。按照鉴定机构对鉴定报告的解释说明，对徐州科华公司施工部分价款确认如下：2020年鉴定机构“解释说明”中1-3项加雨水、污水以及签证汇总造价2082850.67元-19602.34元（竣工图中注明的未施工的路牙石造价）=2063248.33元。扣除已付款110万元，本案徐州科华公司未付款数额为963248.33元。关于武汉吉天公司二审提交的两份证据中涉及到的工程量353.4平方米，根据睢宁宝源公司、徐州科华公司在相关材料中注明的相关内容，仅仅是避免重复计算该工程量。武汉吉天公司有关本案应扣除徐州科华公司353.4平方米工程量的理由不能成立。关于利息计算问题。双方合同约定“本工程竣工验收合格，结算完成，一个月内付至95%的工程款，剩余5%为质保金。”根据上述约定，武汉吉天公司应于2018年2月8日前支付工程总价款的95%（2063248.33元×95%=1960086元）。5%质保金数额为：2063248.33元×5%=103162.4元，5%质保金应于2019年2月8日一年质保期到期后付清。根据一审查明的事实，武汉吉天公司于2018年2月1日前付款合计110万元。根据合同约定，2018年2月2日至2019年2月8日期间，应付而未付的款项数额为860085元（1960086元-1100000元=860085元）。综上，本案利息计算方式如下：自2018年2月2日至2019年2月8日，以860085元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算。自2019年2月9日至2019年8月19日，以963248.33元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算。自2019年8月20日起至实际履行之日止，以963248.33元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。三、武汉吉天公司有关发票等相关上诉理由问题虽然合同约定“每次工程进度款支付，乙方需按照原主合同条款约定开具相应收款收据及等额增值税专用发票，如果不开具税票，可以扣除税点后予以支付”，从该约定不能必然得出“不先开票就不付款”的结论，且双方的工程款数额（开票金额）还存在争议，需要通过司法鉴定方式予以最终确定。加之考虑到武汉吉天公司就开具发票事宜一审中并未提起反诉，故就开具发票事宜或者扣税事宜，可以另案进行处理。综上所述，上诉人武汉吉天公司的上诉理由部分成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持睢宁县人民法院(2018)苏0324民初7176号民事判决第二项，即“驳回徐州科华置业有限公司对被告睢宁宝源新能源发电有限公司的诉讼请求。”二、维持睢宁县人民法院(2018)苏0324民初7176号民事判决第三项，即“驳回徐州科华置业有限公司的其他诉讼请求。”三、变更睢宁县人民法院(2018)苏0324民初7176号民事判决第一项为：“武汉吉天建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付徐州科华置业有限公司工程款963248.33及利息（利息计算方式如下：自2018年2月2日至2019年2月8日，以860085元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算。自2019年2月9日至2019年8月19日，以963248.33元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算。自2019年8月20日起至实际履行之日止，以963248.33元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。”如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27446元，鉴定费28000元，保全费5000元，合计60446元，由武汉吉天建设工程有限公司负担28130元，由徐州科华置业有限公司负担32316元。二审案件受理费18758元，由武汉吉天建设工程有限公司负担8758元，由徐州科华置业有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇二〇年八月二十八日书记员  侯梦池