山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0481民初4451号原告：邢志柱，男，1972年6月10日出生，汉族，职工，住滕州市。委托诉讼代理人：张汉武，山东赞国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王倩，山东赞国律师事务所（实习）律师。被告：滕州市亿和丰达置业有限公司，住所地滕州市解放西路香格里拉小区物管会二楼，统一社会信用代码9137048179037935XL。法定代表人：于燕，经理。第三人：滕州市泰宇装饰工程有限公司，住所地滕州市荆河街道荆河西路146号，统一社会信用代码9137048157047980XK。法定代表人：李莉，经理。委托诉讼代理人：陈祥志，男，1970年1月24日出生，汉族，该公司职工，住滕州市。原告邢志柱与被告滕州市亿和丰达置业有限公司（以下简称丰达公司）、第三人滕州市泰宇装饰工程有限公司（以下简称泰宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邢志柱及其委托诉讼代理人张汉武、王倩到庭参加了诉讼，第三人泰宇公司的委托诉讼代理人陈祥志亦到庭参加了诉讼，被告丰达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邢志柱向本院提出诉讼请求：1.判令被告丰达公司支付工程款586000元并自2013年9月26日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息；2.判令被告丰达公司负担本案诉讼费用。事实和理由：2013年7月10日，原告借用第三人泰宇公司的名义与被告丰达公司签订外墙保温、真石漆工程施工合同1份，工程完工后，被告丰达公司下欠工程款586000元。2015年9月9日，原告与被告丰达公司协商以滕州市亿和嘉苑南区1号楼1单元1801室折抵并签订认购协议书1份，但被告丰达公司至今未予交付。为此，诉至法院。被告丰达公司未作答辩。第三人泰宇公司述称，原告邢志柱借用公司名义与被告丰达公司签订外墙保温、真石漆工程施工合同属实，但未参与工程施工和结算，仅仅出借公司公章给原告邢志柱使用，由此产生的权利义务应由原告邢志柱享有和承担。经审理查明：2013年7月10日，第三人泰宇公司（承包方、乙方）与被告丰达公司（发包方、甲方）签订外墙保温、真石漆工程施工合同1份，约定：甲方将周楼嘉苑15#外墙保温、真石漆工程发包给乙方施工，承包方式为包工包料。开工日期为同月16日，竣工日期为同年9月26日。保温、真石漆综合价为180元/㎡，真石漆综合价为80元/㎡，包括税金及材料试、化验复检费，以实际发生工程量进行结算。付款方式为乙方先垫付施工，在整体工程量完成到85%时开始支付工程款，工程竣工验收6个月内付至总造价的95%，5%的质保金在保修期满后一次性付清，保修期2年，质保金无息。之后，原告邢志柱组织人员进行了施工。工程完工交付被告丰达公司使用后，原告邢志柱（乙方）与被告丰达公司（甲方）于2015年9月9日签订认购协议书1份，约定：乙方认购甲方开发建设的亿和嘉苑南区1号楼1单元1801室房屋，建筑面积约为127.49㎡，乙方在签订认购协议书时向甲方支付购房款548207元。因被告丰达公司未履行该协议，原告邢志柱于2020年6月18日与被告丰达公司原法定代表人（现任股东）鲍水有进行了电话沟通，鲍水有承认用上述坐落于滕州市亿和嘉苑南区1号楼1单元1801室商品房折抵了下欠原告邢志柱的工程款。庭审中，第三人泰宇公司承认仅仅出借公司公章给原告邢志柱用于签订案涉施工合同，并未参与实际施工和工程款的结算。被告丰达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。另查：第三人泰宇公司未取得建筑施工企业资质证书。上述事实，有当事人陈述、外墙保温、真石漆施工合同、认购协议书、视听资料等证据在卷为凭。本院认为，原告邢志柱借用第三人泰宇公司的名义与被告丰达公司于2013年7月10日签订的外墙保温、真石漆工程施工合同，虽然双方出于自愿，意思表示真实，但因不具有建筑施工企业的资质，因而该合同违反了国家法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。因建设工程施工合同本身具有特殊性，即合同履行的过程就是将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程，因而合同被确认无效以后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式进行处理。法律规定建设工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。但建设工程未经验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因而，尽管案涉建设工程未经竣工验收，但作为发包人的被告丰达公司已擅自使用，因而该工程质量推定为合格。鉴于本案诉争的工程已交付使用，故可以参照上述合同的约定进行工程价款的结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，实际施工人应专指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（包括挂靠）的承包人等三类人，可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，但不包括直接提供劳动力的农民工。就本案而言，从原告邢志柱与被告丰达公司的原法定代表人（现任股东）鲍水有于2020年6月18日的电话录音中可知，被告丰达公司与原告邢志柱于2015年9月9日签订的认购协议书实际上系以房折抵工程款协议，双方出于房屋产权登记的需要，才根据国家关于商品房预售管理办法的规定签订了认购协议书，因而，被告丰达公司对原告邢志柱借用第三人泰宇公司的名义签订案涉工程施工合同是明知的。故该施工合同的相关义务都是由原告邢志柱履行的，原告邢志柱系无效建设工程施工合同的承包人，并非直接提供劳动力的个体，为该工程的实际施工人。虽然通常情况下借用资质的施工人只有在出借资质人怠于行使权利时，才能提起代位权诉讼，但发包人明知施工人借用第三人资质的事实存在，借用资质的施工人可直接向发包人主张权利。因而原告邢志柱与发包人即被告丰达公司直接形成了事实上的合同权利义务关系，可直接向被告丰达公司主张权利。我国民事诉讼“高度盖然性”的证明标准认为，在法律真实的证明要求下，以处分原则和辩论原则为基础，当事人应当对自己的主张举证，如果原告举证证明了自己主张的事实，举证责任就转移给对方当事人。对方当事人也举证证明自己的反驳意见，如果每一方举出的证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对某一事实存在的证据的分量和证明力比反对该事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据可靠性更高，对盖然性较高的事实予以确认。即在民事诉讼中，负有举证责任的一方当事人，其最终所证明的结果能达到一般具有普通常识的正常人认为具有某种必然的或合理的盖然性或确信程度就够了，并非要像刑事案件要求的那样，必须达到按情理无可置疑的证明标准。庭审中，原告邢志柱提交了以第三人泰宇公司的名义与被告丰达公司于2013年7月10日签订的外墙保温、真石漆工程施工合同、与被告丰达公司于2015年9月9日签订的认购协议书及2020年6月18日给被告丰达公司原法定代表人（现任股东）鲍水有的电话录音，能够证实被告丰达公司与原告邢志柱签订的上述认购协议书实质上系以房折抵工程款548207元的协议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，作为实际施工人的原告邢志柱在结算资料已交给被告丰达公司的情形下，穷尽了举证手段，上述施工合同、认购协议书、视听资料既未侵害他人合法权益，又未违反法律的禁止性规定，且亦未以严重违背公序良俗的方法获取，因而符合证据的真实性、合法性和关联性特征，本院予以采信。故本院对被告丰达公司下欠原告邢志柱工程款548207元这一事实予以确认。因而，原告邢志柱诉求被告丰达公司支付超过工程款548207元的部分，未有事实依据，本院不予支持。当事人在债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需要有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般为新债清偿。即债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付之债，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付之债的消灭。在新债清偿的情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；只有在新债合同有效并得以履行完毕后，旧债务才归于消灭。若新债届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。就本案而言，原告邢志柱与被告丰达公司于2015年9月9日签订的认购协议书并未约定消灭旧债务，即并未约定“被告丰达公司以滕州市亿和嘉苑南区1号楼1单元1801室折抵下欠原告邢志柱的工程款548207元，双方工程款已全部结清”，因而不属于债的更改，应为新债清偿，即被告丰达公司除了下欠原告邢志柱工程款548207元之外，另行成立了以上述房屋折抵工程款548207元的新债务法律关系。在被告丰达公司未履行该以房折抵工程款协议的情形下，原告邢志柱并未丧失要求被告丰达公司支付工程款548207元这一旧债务的权利。因而，原告邢志柱诉求被告丰达公司支付工程款548207元，于法有据，本院予以支持。民法学理认为，合同无效或者被撤销后，无过错的一方请求有过错的一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任，应当赔偿对方当事人因依赖合同有效而遭受的实际损失（信赖利益损失），而不包括可得利益损失。双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。由于工程价款的利息与工程价款具有附随性，与合同效力无关，仅与是否支付工程款有关，因而属于法定孳息，这既是承包人履行建设工程施工合同后应得的利益，也是发包人拖欠工程价款应当支付的对价。故工程价款的利息不属于损失赔偿范围，当然亦不属于实际损失，不适用过错赔偿责任。由于原告邢志柱并未举出被告丰达公司支付工程款的期限及逾期支付工程款利息标准的证据，案涉工程现已交付使用，故被告丰达公司应自原告邢志柱向本院提起诉讼之日即2020年7月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告邢志柱支付逾期付款利息。由于中国人民银行已于2019年8月20日取消了贷款基准利率并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），故贷款利息的基本标准应调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上所述，原告邢志柱诉求被告丰达公司支付下欠工程款548207元并自2020年7月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息，事实清楚，证据充分，于法有据，本院予以支持。被告丰达公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，且亦未提交答辩状及证据，应视为放弃答辩权、举证权、质证权和辩论权，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应承担对其不利的诉讼后果。原告邢志柱的其他诉求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条、第一百零五条之规定，判决如下：一、被告滕州市亿和丰达置业有限公司于本判决生效后10日内支付原告邢志柱工程款548207元，并自2020年7月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告邢志柱支付逾期付款利息；二、驳回原告邢志柱的其他诉求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9660元，减半收取计4830元，由原告邢志柱负担190元，被告滕州市亿和丰达置业有限公司负担4640元；财产保全费3450元，由原告邢志柱负担190元，由被告滕州市亿和丰达置业有限公司负担3260元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  侯成文二〇二〇年八月十九日书记员  杨 利