四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终973号 上诉人（原审原告）：蒲显军，男，1980年6月15日出生，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：李小平，四川绸都律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中建力天集团有限公司，住所地福建省泉州市洛江区。 法定代表人：林丛金，总经理。 委托诉讼代理人：陈江峰，福建百康律师事务所律师。 原审被告：唐强，男，1985年6月22日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 原审被告：中建五局第三建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区。 法定代表人：陈勇，董事长。 委托诉讼代理人：何志明，男，汉族，公司员工。 原审被告：邻水县广信水务有限公司，住所地四川省广安市邻水县。 法定代表人：刘华明，总经理。 上诉人蒲显军、中建力天集团有限公司（以下简称中建力天公司）因与原审被告唐强、中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局三公司）、邻水县广信水务有限公司（以下简称邻水广信水务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2018）川1623民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒲显军上诉请求：1.请求改判中建力天公司向蒲显军退还保证金100,000元及利息（利息从2018年9月21日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款项付清时止）；2.请求改判中建力天公司向蒲显军支付安全文明施工费65,000元及利息（利息从2018年9月21日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款项付清时止）；3.本案一、二审诉讼费由中建力天公司承担。事实和理由：一、一审对保证金不予认定系认定事实不清，适用法律错误。1.结合蒲显军与唐强的通话录音来看，唐强并未否认蒲显军针对案涉工程交纳保证金100,000元的事实，只是认为该保证金应由冯果退还。但结合蒲显军一审提供的证据来看，冯果与唐强系合伙关系，而唐强作为中建力天公司的项目经理，唐强的行为引起的法律后果应由中建力天公司承担。2.一审证人卢某的证言证实，蒲显军将保证金转至卢某，卢某收到后将该款转给了冯果。3.结合唐强出具的《保证书》所载内容来看，唐强是认可蒲显军交纳保证金的。二、一审对安全文明施工费不予认定系认定事实不清，适用法律错误。1.虽然根据《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》规定承包人不能出具《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》的，不得收取安全文明施工费，但就本案而言，能够出具该表的应该是中建力天公司，而不是作为实际施工人的蒲显军。2.案涉工程早已交付使用，参与竣工验收的是中建力天公司和其他各方主体，能够提供验收合格证明的主体也应是中建力天公司，而不是实际施工人蒲显军。3.从蒲显军一审提供的证人唐某的证言来看，蒲显军为施工购买了彩钢瓦用于安全围栏，与蒲显军提供的安全文明施工围栏照片相互印证，故应支持安全文明施工费。 中建力天公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回蒲显军的全部诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费、鉴定费等由蒲显军承担。事实和理由：1.案涉工程系中建力天公司向中建五局三公司合法分包，工程技术人员和管理人员均系中建力天公司委派，唐强是委派的现场负责人，中建力天公司没有将案涉工程违法分包给蒲显军。唐强将工程私下让卢某施工，卢某又让蒲显军施工，对此中建力天公司不知情，也不会允许的。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，唐强私下转包行为没得到中建力天公司追认，一审认定中建力天公司违法分包违背客观事实，判决中建力天公司承担付款责任于法无据。2.鉴定机构所依据的鉴定资料均是复印件，未得到中建力天公司的认可，不具有真实性，不能作为认定蒲显军实际完成工量的依据。3.一审法院未扣除蒲显军应承担的税金，据此对蒲显军完成工程款的金额计算错误。4.案涉工程虽然已完工并交付使用，但还没有最后竣工验收，中建力天公司与中建五局三公司正在进行结算，蒲显军实际完成工程量和工程款无法确定，一审据此依据鉴定意见作出裁判于法无据。5.一审认定鉴定费全部由中建力天公司承担于法无据，案涉工程无法结算系蒲显军无法提供资料导致，据此而引发的鉴定费不应由中建力天公司承担。 蒲军辩称，对于中建力天公司上诉所称理由均不成立，一审对此分析很清楚，应驳回其上诉请求。 中建力天公司辩称，1.蒲显军提供的转款依据只能证明其转账100,000元给卢某，不能证明卢某将该款转给了冯果，且冯果不是中建力天公司的授权人员，蒲显军要求中建力天公司返还保证金无事实和法律依据。2.一审对安全文明施工费不予支持系认定正确，案涉工程的总承包人是中建五局三公司，工程竣工验收合格证明及《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》由总承包人持有，蒲显军上诉称系中建力天公司不提供相关资料的理由不成立，应驳回其上诉请求。 中建五局三公司陈述称，1.对于蒲显军上诉要求退还保证金请求，与中建五局三公司无关；2.对于安全文明施工费不应支持；3.蒲显军与中建五局三公司无直接合同关系，诉讼费不应由中建五局三公司承担。4.对于中建力天公司的上诉不发表意见。 邻水广信水务公司、唐强未向本院提交陈述意见。 蒲显军向一审法院起诉请求：1.判令中建力天公司、唐强、中建五局三公司连带向其支付工程款1,167,387元（具体以鉴定机构鉴定的金额为准）及利息（以1,167,387元为基数，按年利率6%自起诉之日至付清所欠款项之日止计算）；2.判令中建力天公司、唐强退还保证金100,000元及利息（利息按年利率6%的标准计算自起诉之日起至退还保证金之日止）；3.判令邻水广信水务公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；4.本案诉讼费、鉴定费由中建力天公司、中建五局三公司、唐强、邻水广信水务公司承担。 一审法院认定事实：邻水广信水务公司作为发包人与中建五局三公司作为承包人签订了《建设工程总承包合同》，约定将邻水县乡镇污水处理站配套管网工程（第一批）建设项目发包给中建五局三公司。计划开工日期为2015年11月10日，计划竣工日期为2016年11月10日，工期360天。暂定合同价为7851.81万元。总承包合同签订后，中建五局三公司将含案涉工程在内的邻水县乡镇污水处理站配套管网工程分包给中建力天公司，中建力天公司委托唐强负责该项目，授权其对该项目进行管理。2015年12月，经卢某介绍，唐强与蒲显军口头约定，将石永镇污水处理站1、2号管网工程分包给蒲显军实际施工。蒲显军班组于2015年12月18日进场施工至2016年5月底工程竣工。该工程已经交付投入使用，但一直未进行竣工验收结算。 审理中，蒲显军向一审法院提出申请，要求对其施工的石永管网1、2号工程的工程造价进行鉴定。一审法院于2019年3月19日委托四川光宏工程项目管理有限公司对蒲显军申请事项进行鉴定。2019年12月15日，四川光宏工程项目管理有限公司作出邻水县石永镇污水处理站1、2号管网工程造价鉴定意见书。2020年1月7日，鉴定小组负责人蒋朝军出庭接受质询，根据庭审质证情况，于2020年1月8日重新制作鉴定意见书。鉴定意见书载明：“......八、鉴定结论意见：1.根据收方资料及图纸计算，工程造价为1,164,115.23元（其中安全文明费0元，规费27,860.81元）。2.参考意见：①土方挖运4.3公里工程造价为41,871.85元（单价为14.9/m3）②土方开挖（只挖不运）工程造价为15,421.62元（单价为5.2/m3）。3.参考意见：W35-W38段满包砼造价为54,794.26元。九、鉴定情况特别说明：1.本鉴定送鉴资料为复印件，且部分复印件模糊不清楚，本次鉴定仅对能清楚的反映数据部分进行鉴定。......10.鉴定参考意见第2条参考意见说明：该参考意见分别列出了土方只开挖不运和开挖运输的总价及单价；因送鉴资料中无土方开挖收方、设计图纸也未给定土方开挖放坡坡度，本次计算土方工程量依据收方资料中的石方开挖断面结合设计给的土石开挖深度进行的推理计算，真实性与实际实施存在偏差，故本次鉴定不对土方开挖及土方挖运造价准确性下定论性意见，总价仅供审理参考适用。单价可供法院审理使用。11.2019年11月26日现场踏勘时蒲显军在现场提出W1-35至W1-38段进行了满包砼，现场实地查看该段管网均埋于土地之下，无法辨识该段是否满包砼，当事人应举证，法院厘清事实后判断裁决。......13.2020年1月7日在邻水县人民法院进行开庭审理本案，当事人双方陈述该工程1、2号线管道材料不是蒲显军施工方购买，而是由中建力天公司提供，且双方当庭均认可，因在2020年1月7日前不知该情况，故前次（2019年12月25日）出具的意见包括了管道材料价。14.本次鉴定意见根据2020年1月7日庭审记录调整，以本次鉴定意见作为最终鉴定意见，本次鉴定意见造价金额不包括管道材料价格”。本次鉴定，蒲显军预付鉴定费47,622元。 一审庭审中，蒲显军自认其已经收到工程款420,000元。另查明,邻水广信水务公司系注册资本为97,000,000元的有限责任公司，公司经营范围：从事污水处理等。中建五局三公司系注册资本为1,009,702,000元的有限责任公司，公司类别及等级:市政公用工程施工总承包壹级等。中建力天公司系注册资本为502,770,000元的有限责任公司，公司类别及等级:建筑工程施工总承包壹级；市政公用工程施工总承包壹级；钢结构工程专业承包壹级。 一审法院审理认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、案涉工程是否为蒲显军实际施工；二、唐强将案涉工程分包给蒲显军实际施工，是其个人行为还是代表中建力天的行为及分包合同的效力；三、案涉工程款支付条件是否成就、鉴定结论中工程款金额的认定及利息的支付问题；四、工程造价中包含的税金是否应当扣除、蒲显军是否应当收取安全文明施工费；五、中建力天公司是否应当退还蒲显军交付的工程保证金100,000元；六、中建五局三公司是否承担连带责任，邻水广信水务公司是否应在欠付的工程款范围内承担支付责任。 一、关于案涉工程是否为蒲显军实际施工的问题。根据前述证据分析，蒲显军提供的唐强向其出具支付工程款的保证书、收方量计量单、设计图纸、对话录音及卢某的出庭证言等证据，形成了证据锁链，能够证实案涉工程系唐强分包给蒲显军实际施工。蒲显军系案涉工程的实际施工人。 二、关于唐强将案涉工程分包给蒲显军实际施工，是其个人行为还是代表中建力天公司的行为及分包合同效力的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，庭审中，中建力天公司陈述其授权唐强为其代理人，代表其全权处理邻水县乡镇污水处理站工程项目管理工作的相关事宜，故唐强代表中建力天公司将案涉工程分包给蒲显军实际施工，产生的法律后果应由中建力天公司承担。由此，蒲显军与中建力天之公司间虽未签订书面的分包合同，但双方建立了事实上的分包合同法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“......禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》〔下称《建工合同司法解释（一）》〕第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，中建力天公司在承包中建五局三公司邻水项目乡镇管网工程后，允许其委托代理人唐强将石永管网1、2号工程再分包给不具备相应资质的蒲显军，该再分包行为系违法分包，为法律所明确禁止。故，中建力天公司与蒲显军形成的事实上的分包合同无效。 三、关于案涉工程款支付条件是否成就、鉴定结论中工程款金额的认定及利息的支付问题。根据《建工合同司法解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，双方虽未对案涉进行竣工验收，但蒲显军自2016年5底完工后，已经将案涉工程交付使用，应视为工程竣工验收合格，中建力天公司理应支付工程价款。蒲显军请求中建力天公司支付工程价款的理由成立，予以支持。 关于案涉工程款金额的认定问题。根据前述对鉴定结论意见的证据分析，案涉石永镇污水处理站1、2号管网工程的工程款为1,179,536.85元（1,164,115.23元+15,421.62元），扣除蒲显军已收取的工程款420,000元，中建力天公司还应支付蒲显军工程款759,536.85元。 关于案涉工程款利息的认定问题。根据《建工合同司法解释（一）》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定及自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率标准取消，适用全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的政策规定，因双方未就利息作约定，故案涉工程款利息应当自2018年10月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日及自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清时止。 四、关于蒲显军是否应当收取安全文明施工费、工程造价中包含的税金是否应当扣除的问题。承包人收取安全文明施工费的条件，鉴定意见的证据评述中进行了说明，因蒲显军未提供竣工验收合格证明和《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》，不符合计取安全文明施工费的条件，故对蒲显军要求支付安全施工文明的请求，不予支持。 关于工程价款中包含的税金是否应当扣除的问题。建筑工程价款税金的计取和征收均属税收行政行为，不属于本案的调整范围。本案中，案涉工程款的税金尚未实际缴纳发生，双方亦未就税金的代扣代缴义务进行约定，故中建力天公司辩称应当在工程价款中扣除税金的意见，不予支持。若案涉工程款税金实际发生后，中建力天公司可另行主张权利。 五、中建力天公司是否应当退还蒲显军交付的工程保证金100,000元的问题。蒲显军主张其于2015年11月9日通过卢某的中国邮政银行账户向唐强的合伙人冯果转账100,000元，用于交付案涉工程的保证金，并提供唐强的保证书、卢某的银行交易明细、蒲显军与唐强的对话录音并申请法院调取冯果于2015年11月9日的银行交易明细，但以上证据均不能直接证明唐强收取了案涉工程的保证金100,000元。故，蒲显军主张要求中建力天公司退还保证金100,000元并支付利息的请求，不予支持。 六、关于中建五局三公司是否承担连带责任，邻水广信水务公司是否应在欠付的工程款范围内承担支付责任的问题。根据合同相对性原则，蒲显军与中建力天公司之间存在合同关系，与中建五局三公司之间不存在合同关系，中建五局三公司非合同相对人，不应当对蒲显军承担支付责任。故蒲显军要求中建五局三公司承担连带支付责任的请求，于法无据，不予支持。根据《建工合同司法解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，邻水广信水务公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对蒲显军承担责任。根据发包人邻水广信水务公司提供的付款凭证，表明发包人邻水广信水务公司已经支付大部分工程款，但因总承包工程尚未进行结算，邻水广信水务公司的欠付工程款数额尚未确定，故邻水广信水务公司不应在欠付工程款范围对蒲显军承担责任。 综述，中建力天公司应向蒲显军支付工程款759,536.85元，利息从2018年10月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日及自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清时止。鉴定费47,622元，因中建力天公司违法分包，且在工程完工后拖延结算支付，该费用应由中建力天公司全部承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中建力天公司于本判决生效之日起十日内支付蒲显军工程款759,536.85元及利息，利息自2018年10月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清时止；二、驳回蒲显军的其他诉讼请求。一审案件受理费16,206元，由蒲显军负担5672元，中建力天公司负担10,534元。鉴定费47,622元，由中建力天公司负担。 二审中，上诉人蒲显军向本院提交了中国邮政储蓄银行入账汇款凭单、大额汇款客户身份信息登记及卢某的身份资料，拟证明蒲显军通过卢某的银行卡向冯果转账100,000元，该款项系蒲显军缴纳的案涉工程保证金。中建力天公司质证认为，上述证据的真实性、合法性由法院审核认定，该证据只能证明卢某于2015年11月9日曾汇款100,000元给冯果的事实，无法证明该款项系蒲显军所称的保证金，也无法证明蒲显军所称唐强和中建力天公司有收取其100,000元保证金的事实。本院认为，上诉人蒲显军所提交的证据真实、合法，且有其他证据相互印证，故本院对其证据予以采信。 本院二审查明，2018年3月20日，唐强作为保证人向蒲显军出具保证书，该保证书载明：中建力天公司承诺在最近一笔进度款邻水项目工程款收到后，立即支付蒲显军班组石永工程款及保证金共计19万大写（壹拾玖万元整）。同日，住建部门工作人员冯晓萍作为见证人在保证书上签字，中建力天公司成都分公司工作人员段凯在保证书上签字，中建五局三公司邻水项目部经理朱明旭在保证书上签字并批注“在中建五局支付中建力天公司工程款时通知蒲显军本人”。结合蒲显军二审中提交的证据及上述保证书，本院认定蒲显军向唐强的合伙人冯果缴纳了100,000元保证金。 本院二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：一、鉴定意见能否作为本案定案依据；二、案涉工程款支付条件是否成就；三、税金是否应予以扣减；四、蒲显军是否应当收取安全文明施工费；五、中建力天公司是否应退还蒲显军工程保证金100,000元。 一、关于鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。中建力天公司上诉称，鉴定所依据的资料均系复印件，不具有真实性，据此作出的鉴定意见不应采信。虽然鉴定所依据的资料系复印件，但鉴定结论系根据双方资料和图纸计算而得出。同时，中建力天公司作为分包方其本身也持有案涉工程相关资料，其与总承包方中建五局三公司结算时也会提供案涉工程相应的施工资料，而至今并未提供相关资料证明案涉鉴定所依据资料存在虚假。故中建力天公司称鉴定意见不应采信的上诉理由，本院不予支持。 二、关于案涉工程支付条件是否成就的问题。案涉合同虽违反了法律的禁止性规定，系无效合同，亦未竣工验收，但案涉工程已实际交付使用。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定，案涉工程款支付条件已成就，蒲显军要求中建力天公司支付工程款的诉讼请求应予支持。中建力天公司认为其与中建五局三公司未进行结算，工程款支付条件未成就的理由不能成立，本院不予支持。 三、关于税金是否应扣减的问题。首先，中建力天公司未提供证据证明其已代为缴纳税金，且也无证据证明双方约定由中建力天公司代为扣取税金；其次，税金计取和征收系行政行为，不属于法院调整范围，且在无法确定具体税率及计收标准的情形下也无法进行扣取。若中建力天公司需对方开具税务发票，可另行主张权利。故中建力天公司称在本案中应扣减税金的理由不成立，本院不予支持。 四、关于安全文明施工费是否应收取的问题。蒲显军上诉称其为安全文明施工而购买了彩钢瓦等材料，应收取安全文明施工费。虽然蒲显军购买了彩钢瓦等材料，但并不能直接就推定出其施工就符合安全文明标准，故在其未提供竣工验收合格证明和《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》的情形下，其要求支付安全文明施工费的理由不成立，本院不予支持。 五、关于中建力天公司是否应退还蒲显军工程保证金100,000元的问题。首先，唐强出具的保证书不仅有唐强本人签字，还有住建部门、中建力天公司、中建五局三公司的人员签字，再结合该保证书所载明内容来看，可以印证唐强是认可收到蒲显军所交保证金；其次，根据蒲显军与唐强的通话录音、卢某一审出庭证言及银行交易明细，可以印证蒲显军通过卢某将保证金转交给唐强的合伙人冯果。作为合伙人的冯果为合伙事务而收取保证金的行为对唐强具有约束力。而唐强是代表中建力天公司管理案涉工程，因此而产生的法律后果应由中建力天公司承担。故蒲显军要求中建力天公司返还保证金100,000元的上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，上诉人蒲显军的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人中建力天公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省邻水县人民法院（2018）川1623民初2696号民事判决第一项，即“中建力天集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付蒲显军工程款759,536.85元及利息，利息自2018年10月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日及自2019年8月20日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清时止”； 二、撤销四川省邻水县人民法院（2018）川1623民初2696号民事判决第二项，即“驳回蒲显军的其他诉讼请求”； 三、中建力天集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还蒲显军保证金100,000元； 四、驳回蒲显军的其他上诉请求； 五、驳回中建力天集团有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16,206元，由蒲显军负担4754元，中建力天集团有限公司负担11,452元。鉴定费47,622元，由蒲显军负担13,978元，中建力天集团有限公司负担33,644元；二审案件受理费14,995元，由蒲显军负担1418元，中建力天集团有限公司负担13,577元。 本判决为终审判决。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波 二〇二〇年八月六日 法官助理 方 媛 书 记 员 王 茜