浙江省温州市龙湾区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0303行初90号 原告李少云，男，1967年1月26日出生，汉族，住温州市龙湾区。 委托代理人王大伟（特别授权），北京泰维律师事务所律师。 被告温州市龙湾区综合行政执法局，住所地温州市龙湾区永中街道府后路77号龙湾区便民服务中心5-6楼。 法定代表人陈升，局长。 委托代理人王明（特别授权）。 委托代理人黄雪巨（特别授权），浙江大界律师事务所律师。 原告李少云不服被告温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政决定，于2020年4月27日向本院提起行政诉讼，本院于2020年4月30日受理后，于2020年5月11日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月1日公开开庭审理了本案。原告李少云及委托代理人王大伟、被告龙湾区执法局的行政诉讼负责人吴家强及委托代理人王明、黄雪巨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告龙湾区执法局于2020年4月22日作出温龙综法规拆字［2020］第002-003号限期拆除决定，内容如下：现查明，李少云涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自在龙湾区××街道××村××路××弄××号于2000年后至2008年间进行建设2间2层结构房屋，与现状房屋一致，占地面积105.53平方米，建筑总面积214.78平方米，违法建筑面积214.78平方米。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，已构成违法。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令李少云自收到决定书之日起五日内自行拆除上述违法建筑，建筑面积214.78平方米。 原告李少云诉称，位于龙湾区××街道××村××路××弄××号房屋系原告合法所有，现涉及征地拆迁，被告龙湾区执法局于2020年4月22日作出温龙综法规拆字［2020］第002-003号限期拆除决定书，责令原告收到决定书后五日内自行拆除214.78平方米建筑，被告作出的限期拆除决定认定事实不清，适用法律错误，属于违法行政行为，侵害了原告的合法权益。故请求撤销被告龙湾区执法局作出的温龙综法规拆字［2020］第002-003号限期拆除决定。 原告在举证期限内向本院提交的证据： 1.温龙综法规拆字[2020]第002-003号限期拆除决定书，证明被诉行政行为； 2.关于要求建房的报告，证明原告建房情况。 被告龙湾区执法局辩称，一、被诉行政决定认定事实清楚。涉案建筑物位于龙湾区××街道××路××弄××号，建筑现状为2间2层建筑物，建筑面积214.78平方米。经测绘机构比对航测图，显示为建于2000年至2008年间。经征询不动产登记、土地规划部门意见，该房屋未办理不动产登记手续，也未取得行政审批、行政处罚等文件。据此认定涉案建筑物属于违法建设情形。以上事实由现场勘查笔录、《房屋征收情况调查登记表》（Ｄ381号）及规划部门的复函等证据予以证明。二、被诉行政决定适用法律正确。1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。故自1990年4月1日起，在城市市区未取得规划许可而擅自建设，依法应当认定违法建设行为。《城乡规划法》于2008年1月1日颁布实施，代替《城市规划法》作为城乡规划管理的依据。鉴于涉案违法建设行为的持续性，在本案中可以适用《城乡规划法》作出行政决定。该法第六十四条规定了作出拆除决定的裁量要件为“无法采取措施消除（规划实施）影响的”，根据《温州高新区（核心片区开发区西单元上江街坊、核心片区蒲州单元蒲州街坊、核心片区黄屿单元上江东街坊、状蒲片区开发区东单元、状蒲片区农业示范单元）控制性详细规划》，涉案房屋位于ＺＰ-03-Ｈ21地块内，用地性质为公园绿地，绿地率75%，故可以认定涉案建筑物属于无法采取措施消除对规划实施影响的情形。被告作出限期拆除的行政决定，适用法律正确。三、被诉行政决定程序合法正当。该案于2020年3月13日立案。经调查程序收集认定涉案建筑物214.78平方米为违法建筑。于2020年4月10日通过邮寄送达方式向其送达限期拆除告知书，告知了涉案违法行为事实、适用的法律依据、拟作出的行政决定以及当事人的陈述申辩权等。原告未提出陈述申辩意见。被告遂于2020年4月22日对原告作出限期拆除决定书，并于2020年4月24日以邮寄方式送达当事人。因此，被诉行政决定经立案、调查、告知、决定、送达，符合法律法规规定的程序要求，能保障当事人的合法程序权利。综上所述，涉案行政决定事实清楚、适用法律正确、程序合法，原告的起诉无事实依据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 被告龙湾区执法局在举证期限内向本院提交的证据： 1.立案审批表、执法人员执法证，证明2020年3月13日对涉案违法建设行为立案查处。 2.常住人口登记表，证明当事人户籍信息。 3.蒲州街道办事处出具的证明，证明涉案房屋的基本情况。 4.现场检查（勘验）笔录、照片，证明2020年3月13日对涉案违法建筑现场进行检查、拍照和建筑物基本情况。 5.调查（询问）通知书，证明发出询问通知。 6.房屋调查登记表（D381）、航拍图，证明涉案违法建筑部位、面积、建筑时间。 7.不动产登记信息查询记录，证明涉案建筑物的土地使用权、建筑面积登记情况。 8.查询函件往来，证明涉案建筑物扩建面积未办理规划许可证，且涉案建筑物所在的屿田村属城中村改造范围、控规内容。 9.温州市人民政府文件（温政函[2016]82号）、温州高新区控制性详细规划图则，证明涉案建筑物所在地块规划功能为公园绿地。 10.案件调查终结报告，证明调查程序终结。 11.案件处理呈批表，证明审查、决定程序。 12.限期拆除告知书及送达回证，证明告知程序并送达当事人。 13.限期拆除决定及送达照片、送达回证，证明被诉行政决定及送达程序。 14.温州市总体规划（1986），证明龙湾区于1986年纳入城市规划区。 15.《城市规划法》第三十二条、第四十条，《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条，《浙江省违法建筑处置规定》第十一条作为被告龙湾区执法局作出被诉行政行为的法律依据。 经庭审质证，原告对被告提供的证据1有异议，认为房屋在征收过程中，没有产权登记的房屋应先作未登记房屋认定。案件来源载明是虚假的，真实原因是原告房屋被纳入征迁区域。立案审批是中队长同意，不能代表区执法局批准，程序不合法。证据2无异议。证据3真实性没有异议，蒲州街道办事处出具的数据和被告勘察结果一样，不符合客观事实。证据4有异议，没有通知当事人到现场，被告不可能在20分钟内完成丈量测绘和笔录制作工作。证据5没有依法送达。证据6真实性无异议，从内容看房屋征收置换的调查登记表，载明的建筑总面积281.11平方米，和限拆决定载明的建筑总面积214.78平方米不一致，且其中66.33平方米手写划去并标记已拆，不符合程序规定。调查登记表与现场勘验数据完全一致，说明被告没有实际丈量。证据7真实性无异议，但与本案无关联。证据8真实性无异议，复函中没有回复涉案建筑是否属于采取改正措施消除对规划影响的内容，而这是作出限拆决定的前提条件。证据9的内容无异议，应当适用建房时的控制性规划，而不是现在的控制性规划。证据10合法性有异议，程序不合法。证据11合法性有异议，无法确定三位审批人的执法资质，不能证明案件经过依法审查。证据12、13原告收到了限期拆除告知书和限期拆除决定书，但送达方式不合法，法律规定应当直接送达，直接送达不成再邮寄送达。证据14真实性无异议，但不能在十几年后执法。 被告对原告提供的证据1无异议；证据2真实性无异议，但不能证明待证目的，温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处要求请按有关规定报批，判断合法建筑应按有无办理建设工程规划许可证来确定。 本院对上述证据认证如下： 原告对被告提供的证据2无异议，被告对原告证据1无异议，本院均予以确认。被告提供证据1、5、10、11系被告立案、调查及审批程序，原告认为立案审批表未经执法局审批违法，本院认为该材料属行政机关内部审批文书，没有加盖公章不违反相关法律规定，不影响其合法性。《浙江省行政程序办法》第三十九条第一款规定，行政执法所必需的文书、资料和信息等难以自行收集的，或者需要有关行政机关出具认定意见和提供咨询的，可以请求有关行政机关给予协助。温州市自然资源和规划局龙湾分局作为国土资源和规划建设行政管理部门，经区执法局请求，可以依法出具土地及规划建设相关意见和提供咨询。被告的证据4、6，证明原告于2000年后至2008年间在龙湾区××街道××村××路××弄××号建设房屋，结合被告的证据8复函，证明涉案建筑物为未取得建设工程规划许可证建设，面积为214.78平方米，进而证明被诉限期拆除决定认定事实清楚。被告的证据7与本案无关联性；证据12、13符合法定送达情形，予以采信。证据15可以证明涉案房屋所在的龙湾区于1986年已纳入城市规划区，本院予以确认。原告提供的证据2可以证明原告申请建房的情况。 原告对被告作出被诉行政行为的法律依据提出异议，认为《城市规划法》2008年1月1日已废止，《城乡规划法》于2018年1月1日实施，法不溯及既往。 经审理查明，原告李少云的涉案房屋位于温州市龙湾区××街道××村××路××弄××号。2020年3月13日，被告龙湾区执法局对原告涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自进行建设行为予以立案调查，经现场检查勘验并调查取证，于2020年4月7日作出温龙综法规告字［2020］第002-003号限期拆除告知，并于2020年4月10日送达原告。2020年4月22日，被告龙湾区执法局作出温龙综法规拆字［2020］第002-003号限期拆除决定，认定李少云在龙湾区××街道××村××路××弄××号未取得建设工程规划许可证擅自进行房屋建设，于2000年后至2008年间进行建设2间2层结构房屋，与现状房屋一致，占地面积105.53平方米，建筑总面积214.78平方米，违法建筑面积214.78平方米。李少云上述行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成违法。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令李少云自收到决定书之日起五日内自行拆除上述违法建筑，建筑面积214.78平方米。被告于2020年4月24日向原告送达上述限期拆除决定。原告不服，诉至本院。 另查明，2016年11月10日，原温州市龙湾区城市管理与行政执法局更名为温州市龙湾区综合行政执法局，负责龙湾区全区综合行政执法和城市管理工作，包括城乡规划管理方面的行政处罚及相关行政监督检查、行政强制等职权。 本院认为，一、《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，被告龙湾区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚等职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权，该职权归属与城乡规划法关于违反规划行为查处的规定并无冲突。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。因此，涉案房屋是否纳入征收范围，并不影响有关部门对违法建筑进行处罚。原告以涉案房屋已纳入征迁范围，不应再适用城乡规划相关法律法规为由，主张被告无权作出被诉限期拆除决定及执法目的不正当等，缺乏法律依据，本院不予采纳。 二、原《城市规划法》虽然已被《城乡规划法》所取代，由于原告涉案违法建筑自建成之后直至被诉限期拆除决定作出之时仍然存在，故被告根据该涉案建筑仍然处于持续状态的情形，依照《城乡规划法》的有关规定，责令原告限期自行拆除，符合法律规定。该法律援引并不违反“法不溯及既往”原则。 三、根据原《城市规划法》第三十二条、《城乡规划法》第四十条、第四十一条、《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条、第四条、第五条等相关规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设，或在乡、村庄规划区内进行建设行为，建设单位或者个人应当获得相应的建设规划许可。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，房屋置换征收情况调查登记表、地形图等证据可以证实涉案房屋系原告在未取得建设工程规划许可的情况下，于2000年后至2008年期间建造而成。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款规定了五种无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形。涉案房屋已纳入城中村改造范围，结合所在地块的控制性详细规划，涉案房屋属于无法采取改正措施消除影响的情形。被告据此将涉案房屋认定为违法建筑，符合法律规定。根据《城乡规划法》第六十四条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项等规定，被告认为涉案房屋在土地征收范围内，其建设未取得建设工程规划许可证，符合无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，亦具备事实和法律依据。 四、《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。本案被告通过EMS邮政快递送达限期拆除告知书及限期拆除决定书，于2020年4月10日、2020年4月24日该两份信件投递成功时，即视为已经送达李少云，且原告已认可收到邮寄材料。现场检查（勘验）笔录、调查（询问）通知书等不属于法定应送达的材料，原告以该证据没有送达原告为由，主张本案程序违法，缺乏法律依据。故对原告诉称被告送达程序违法的意见，本院不予支持。 综上，被告龙湾区执法局作出的温龙综法规拆字[2020]第002-003号限期拆除决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告李少云的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  林 宁 人民陪审员  章阿宝 人民陪审员  王良财 二〇二〇年八月七日 法官 助理  曾芳芳 代书 记员  潘素娜