辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1057号 上诉人(原审原告)：孙天日，男，1957年2月1日出生，汉族，凤城市天日矿业有限公司法定代表人，住山东省蓬莱市经济开发区。 上诉人(原审第三人)：凤城市天日矿业有限公司，住所地辽宁省凤城市边门镇那家村九组。 法定代表人：孙天日，该公司董事长。 二上诉人共同的委托诉讼代理人：吴长敏，北京市龙基律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周忠耀，男，1973年7月21日出生，汉族，93257部队军人，住辽宁省沈阳市于洪区。 委托诉讼代理人：许东，辽宁博阳律师事务所律师。 上诉人孙天日、凤城市天日矿业有限公司（以下简称天日公司）因与被上诉人周忠耀案外人执行异议之诉一案，不服凤城市人民法院（2017）辽0682民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日作出（2017）辽06民终1340号民事裁定，裁定撤销凤城市人民法院（2017）辽0682民初211号民事判决，发回凤城市人民法院重审。凤城市人民法院重审后作出（2018）辽0682民初3920号民事判决，上诉人孙天日、天日公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人孙天日、天日公司共同的委托诉讼代理人吴长敏，被上诉人周忠耀的委托诉讼代理人许东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙天日上诉请求：1、依法撤销凤城市人民法院（2018)辽0682民初3920号民事判决书；2、依法判令驳回被上诉人追加上诉人为本案被执行人的申请；3、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人天日公司现在已经不是一人公司。天日公司是因为聘用经理王清安涉嫌侵占罪财务账目被查封，相关证据无法提供，该事实法院不予认定是错误的。二、原审法院适用法律错误。 周忠耀辩称，本案是执行异议之诉，对于上诉理由中涉及到已生效的原审判决的观点不应是本案的审查范围，本案经过数次庭审，被上诉人已经向法庭提供了相应证据，证明了两名上诉人之间财产混同的相应事实。根据相关司法解释规定，当时天日公司系一人公司，其应当承担相应举证责任证明其财产没有混同，所以上诉人上诉请求没有事实依据，应予驳回。 天日公司陈述，同意孙天日的上诉意见。 天日公司上诉请求：1、依法撤销凤城市人民法院（2018)辽0682民初3920号民事判决书；2、依法判令驳回被上诉人追加上诉人为本案被执行人的申请；3、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、天日公司从成立一直由王清安管理，原审法院不认定该事实是错误的。2、王清安因外借高利贷，被终止了管理权限。后凤城市公安局立案侦查，至今天日公司的财务账目被公安机关查封，本案执行的本金案件就是错误的。这笔债务本身存在问题。3、因王清安涉嫌侵占罪，天日公司的财务账目被查封，相关证据无法提供，原审法院以公安机关不提供账目来认定事实，是违法的。4、孙天日是天日公司的法定代表人，但是公司从成立至今，孙天日没有参与公司的任何业务活动和任何事务。二、原审适用法律错误。1、原审法院的执行庭法官，没有给天日公司合法送达过法律文书。2、对公安机关正在侦查王清安涉嫌侵占犯罪的事实不理睬是严重的程序违法。3、天日公司因为王清安犯罪财务账目被公安机关查封，天日公司现在无法举证证明涉案事实。 周忠耀辩称，同对孙天日上诉请求答辩意见一致，另外，天日公司内部如何经营管理与本案被上诉人没有任何关系。 孙天日陈述，同意天日公司的上诉意见。 孙天日向一审法院起诉请求：1、依法驳回被告申请原告为被执行人的申请；2、依法判令撤销法院已经扣划原告的银行存款257000元及利息；3、依法解除对原告家庭房屋的查封；4、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：天日公司于2010年10月27日在凤城市工商行政管理局依法登记成立，公司住所地为凤城市，法定代表人为孙天日，职务为执行董事、经理，公司注册资本为100万元，公司类型为有限责任公司（一人有限责任公司）。2014年5月21日，该公司股东变更为孙天日、孙玉国，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），孙天日认缴出资额为人民币80万元，孙玉国认缴出资额为人民币20万元。 第三人天日矿业公司于2012年6月13日向袁清涛借款750000元；于2012年6月23日向武凤海借款1380000元；于2012年6月16日、2012年11月25日向周忠耀先后两次借款350000元；于2013年3月22日向李晓君借款1150000元。 为盘活天日矿业公司，原告孙天日将好多款项从蓬莱的聚胺脂公司引资到天日公司，双方有合同有协议。 2014年7月10日，本院作出（2014）凤民初字第00087号民事判决书，判决确认凤城市天日矿业有限公司于本判决生效后十五日内给付周忠耀人民币35万元及利息。判决发生法律效力后，2014年8月21日，周忠耀向本院申请执行。2014年12月16日，周忠耀向本院提出申请，要求追加凤城市天日矿业有限公司股东孙天日为被执行人。2014年12月24日，本院作出（2014）凤执字第00973号执行裁定书，扣划孙天日及孙天日妻子**叶银行存款293500元。2014年12月25日，本院再次作出（2014）凤执字第00973号执行裁定书，查封孙天日及其妻子**叶所有的房屋六处。2015年7月21日，周忠耀再次向本院提出申请，要求追加凤城市天日矿业有限公司股东孙天日为本案被执行人。2015年8月24日，经听证后，本院作出（2014）凤执异字第00981-1号执行裁定书，追加第三人孙天日为本案被执行人。孙天日应在本裁定生效之日起十日内向申请执行人周忠耀清偿债务35万元及利息。 2015年9月14日，原告孙天日提出复议申请书。 2016年4月14日，经听证后，本院作出（2014）凤法执异字第00981-1号执行裁定书，裁定异议人孙天日提出的执行异议不成立。 原告孙天日收到（2014）凤法执异字第00981-1号执行裁定书后，向丹东市中级人民法院申请复议。 2016年6月2日，丹东市中级人民法院作出（2016）辽06执复9号执行裁定书，裁定撤销凤城市人民法院（2014）凤法执异字第00981-1号执行裁定；发回凤城市人民法院重新审理。 2016年12月20日，本院作出（2014）凤法执异字第00981-2号执行裁定书，裁定驳回异议人孙天日提出的异议请求。 2017年1月11日，原告孙天日向被告周忠耀、第三人天日公司提出执行异议之诉。 2017年6月5日，本院作出（2017）辽0682民初211号民事判决书，判决驳回原告孙天日的诉讼请求。原告孙天日及第三人天日公司不服提出上诉。该判决第三人天日公司述称，天日公司往台湾发货，蓬莱长石公司也向天日公司借过款，长石公司有出口这个客户，所以以长石公司的名义出口这笔货，这笔账是存在的，这笔款回来也是回到长石公司，因为对长石公司有借款，是用来抵顶借款的，货物买卖事实存在，买卖是经过蓬莱长石，这笔账目必须是从借款中扣除的，不存在孙天日个人的财务……。 2018年10月11日，丹东市中级人民法院作出（2017）辽06民终1340号民事裁定，裁定撤销凤城市人民法院（2017）辽0682民初211号民事判决，将此案发回重审。 2018年11月15日，经本院组织当事人通过随机摇号选择审计机构的方式选取辽宁国恒联合会计师事务所为审计单位。 2018年11月-2019年11月，经过该院多次与凤城公安局函知提供评估所需要的检材账目，至今凤城公安局以所涉材料送交王清安职务侵占刑事案件审计无法提供原件为由未向该院提供评估所需要的检材。 一审法院认为，本案的审查重点为：1、孙天日的个人财产与天日公司的财产是否存在混同，应否进行审计；2、案外人的举证责任；3、案外人执行异议之诉的审理和审查范围，王清安涉嫌的刑事案件对本案的审理结果是否影响本案的审理。据此本案的关键点在于孙天日与天日公司财产是否混同，财产混同则应驳回原告孙天日的诉讼请求，财产不混同则原告孙天日异议成立。该院根据当事人的陈述、举证和质证，认定如下： 原告孙天日个人财产与天日公司财产是混同的。理由如下： 1、关于举证责任。在执行异议之诉中，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对该公司债务承担连带给付责任的，人民法院应予以支持。本案中，天日公司于2010年10月17日成立一人有限公司，2014年5月21日变更为二人公司，涉案债务发生于2012年，且该公司由一人公司变更二人公司的时间是在一审法院审理涉案债务纠纷期间，故可以认定涉案债务发生在天日公司为一人公司经营期间，因此孙天日与天日公司财产是否混同的举证责任应为原告孙天日，只有孙天日证明其个人财产独立于公司财产之外，才是其个人财产不被执行的法定事由，孙天日及天日公司不能证明公司财产独立于个人财产的，应当自行承担举证不能的责任；只有原告证明其个人独立于公司之外，被告申请追加原告为被执行人理由才不成立。 2、关于账目流转。2012年6月-12月间，天日公司在丹东港码头向台湾冠军陶瓷公司发了一万吨钾长石颗料，以蓬莱长石公司名义出口，货款没有支付给天日公司。原告孙天日作为股东及蓬莱公司的法定代表人，致使名下关联公司财务发生混同，可见孙天日的个人财产与天日公司的财产是混同的； 3、关于账目管理。《中华人民共和国公司法》第六十二条规定，一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。本案中，孙天日及天日公司未提供相应的财务报告及审计报告证明孙天日个人财产与天日公司的财产不是混同的，对于其提出的公司账目由于王清安的犯罪而未交接及孙天日以个人名义所转款项系投资款及引资款的观点没有证据证明，故根据现有证据认定孙天日在经营过程中已实际出现个人财产与公司财产发生混同的情形，孙天日对已存在的混同证据没有举证予以排除，据此认定孙天日与天日公司的财产是混同的。 4、关于审计鉴定。原告孙天日提出的鉴定是对孙天日是否与天日公司财产混同责任进行鉴定，该申请系对天日公司的整体财务经营情况进行审计。经审查，被告在历次诉讼中已举证证明台湾销售合同存在混同，且第三人天日公司在原审庭审时明确阐述台湾销售合同转款事实是存在的，无论孙天日是否实际参与管理，不影响孙天日与天日公司已实际发生了财产混同事实的认定。根据证据规则的相关规定，通过鉴定亦无法排除和否定财产混同事实的存在。 根据上述意见，原告请求排除混同的鉴定缺少必要的检材，原告排除孙天日与天日公司存在混同事实的证据不足，推翻混同事实存在的辩论观点依据不足，且账目规范管理不到位，应承担举证不能的相应法律后果，故应驳回原告孙天日的诉讼请求。 关于原告孙天日及第三人天日公司请求撤销扣划、解除查封及刑民竞合的问题。执行异议之诉的审理范围是执行行为所指向的执行标的，与执行行为所依据的原判决、裁定无关。本案中，孙天日与天日公司均提出周忠耀涉案债权系案外人王清安的个人债务，与天日公司无关的主张。因其提出的该项主张系对凤城法院作出的（2014）凤民初字第00087号民事判决书内容有异议，而该事由并不是执行异议之诉审理的范围，且该判决书的效力在没有通过法定程序推翻的情况下仍然是生效的法律文书。申请执行人提起执行异议之诉的理由必须是针对执行标的实体权利提出的异议，而不是针对执行行为提出的异议，孙天日认为执行行为存在不当之处提出的撤销扣划、解除查封等请求属于对执行行为提出的异议，不属于执行异议之诉审理的范围。关于孙天日与天日公司提出本案存在刑事和民事审理竞合的问题，因该主张是对（2014）凤民初字第00087号民事判决审理程序提出的异议，亦不是本案审查的范围。故上述问题均不属于执行异议审查范围。判决：驳回原告孙天日的诉讼请求。案件受理费100元，由原告孙天日负担。 本院二审期间，两上诉人围绕上诉请求提供如下证据： （2018）辽0682民初3920号通知书一份，证明：在一审法院第二次审理期间，一审法院曾要求上诉人方到公安局取检材，在当天上诉人要求法院中止审理，公安机关也建议中止审理。 被上诉人的质证意见：对该证据真实性没有异议，该证据与上诉人无关。 本院认定意见如下： 该证据不能证明两上诉人之间财产是否混同，与本案争议焦点问题缺少关联性，故本院对该证据不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案审理的焦点是，两上诉人之间的财产是否混同。 孙天日于2010年10月17日成立一人有限公司即天日公司，2014年5月21日天日公司变更为二人公司，涉案债务发生于2012年，天日公司由一人公司变更二人公司的时间是在一审法院审理涉案债务纠纷期间，故可以认定涉案债务发生在天日公司为一人公司经营期间。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。”和《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定：“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对该公司债务承担连带给付责任的，人民法院应予以支持”。依据上述法律规定，两上诉人财产是否混同的举证责任应由上诉人孙天日承担。重审中，一审法院就审计检材事宜多次与凤城市公安局函件沟通，凤城市公安局以刑事案件调取财务账目正在审计为由，无法提供原件。关于是否可以用复印件进行审计的问题，上诉人代理人在接受原审主审人询问中表述，不同意以复印公安机关账目的方式调取检材，也不参加以这种方式调取材料的相关事宜。因此，上诉人代理人的上述意见致使一审法院无法继续进行审计。同时考虑到相关刑事案件与执行异议案件的审理没有相关性，且该刑事案件长期无法结案的实际情况。故一审法院以两上诉人未提供充分的证据证明天日公司财产独立于自己的财产为由驳回其诉讼请求，并无不当。故对两上诉人的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，孙天日、凤城市天日矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人孙天日、上诉人凤城市天日矿业有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  王作伟 审判员  李存林 审判员  张 策 二〇二〇年八月二十八日 书记员  李益宁