河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1352号上诉人（原审被告）：史群杰，男，汉族，1973年8月6日出生，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：郭剑峰，漯河市经开区剑锋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨青顺，男，汉族，1967年6月4日出生，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：张世显，漯河市郾城区沙北法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：翟文阁，男，汉族，1973年3月9日出生，住河南省漯河市郾城区。上诉人史群杰因与被上诉人杨青顺、翟文阁机动车交通事故责任纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史群杰的委托诉讼代理人郭剑峰，被上诉人杨青顺的委托诉讼代理人张世显，被上诉人翟文阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史群杰上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判为由翟文阁承担对杨青顺的赔偿责任，驳回杨青顺对史群杰的起诉；2、由杨青顺、翟文阁承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：1、原审判决曲解了侵权责任法和最高法院司法解释之相关规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。正确的理解应该是承担赔偿责任的主体应该是雇主而不应是雇员。就本案而言承担赔偿责任的主体应该是翟文阁而不应是史群杰。2、赔偿费用明显偏高，依据的标准不当，尚未发生的继续治疗费用依法不应认定。杨青顺辩称，本案中，史群杰醉酒后驾驶机动车辆并被交管部门认定为主要责任，应属重大过失致人损害，故史群杰应当承担赔偿责任，翟文阁应承担连带赔偿责任。请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。翟文阁辩称，史群杰在本次交通事故中存在以下过错：1、史群杰在非工作时间驾驶车辆；2、史群杰在驾驶车辆中，处于醉酒状态，置法律于不顾，强行在非工作时间驾驶车辆。综上，史群杰的行为于法不容，其应承担本次交通事故的主要责任。请二审法院驳回上诉，维持原判。杨青顺向一审法院提出诉讼请求：1、请求史群杰、翟文阁依法赔偿杨青顺医疗费等各项费用共计276720.6元；2、本案诉讼费由史群杰、翟文阁承担。一审法院认定事实：2019年4月2日7时20分左右，史群杰醉酒后驾驶无号牌“东风”牌酒水车，在沙河北岸河堤高铁桥东约100米处由南向北倒车时，与杨青顺无证驾驶的无号牌“时风”牌三轮汽车由西向东行驶时相撞，造成两车不同程度损坏、杨青顺及“时风”牌三轮汽车乘坐人高宝同、薛武建、白功子、白书文受伤的交通事故。该事故经漯河市公安局城关分局交管巡防大队作出漯公交认字[2019]第0402号道路交通事故认定书认定，史群杰应负该事故的主要责任，杨青顺应负该事故的次要责任，高宝同、薛武建、白功子、白书文不负该事故责任。事故认定书车辆情况部分记载，无号牌“东风”牌洒水车车主“翟文鸽”，无保险。翟文阁系被告史群杰的雇主。杨青顺在事故中受伤后，2019年4月2日至2019年5月29日在漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗，被诊断为“左足背毁损伤、左足跖跗骨多发粉碎性骨折”，住院57天，2019年7月15日至2019年8月9日二次在漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗，被诊断为“左足毁损伤术后”，住院25天。2019年8月9日出院医嘱“2、定期复查，根据骨折愈合情况，取出内固定克氏针”。杨青顺在漯河医学高等专科学校第二附属医院两次住院合计82天（57天+25天），花费医疗费110586.37元（85053.09元+450.39元+25082.89元），在上蔡广仁医院花费医疗费1490.46元（50元+720.46元+135元+190元+190元+15元+190元）。杨青顺提交的“上某某鹤堂大药店”开具的100元定额发票，开票日期2019年10月9日，未显示药品名称。杨青顺提交的漯河医学高等专科学校第二附属××例记载其职业为农民。经杨青顺申请，一审法院委托漯河科技法医临床司法鉴定所对杨青顺的伤残程度、二次手术费进行司法鉴定，2019年10月24日，鉴定机构作出漯科技司鉴所[2019]临鉴字第49号司法鉴定意见书，评定杨青顺“左足毁损伤、左足跖跗骨开放多发粉碎性骨折”符合九级伤残标准二项，同日鉴定机构作出的《关于对杨青顺二次手术费用的评估意见》，评定杨青顺二次手术费用约为4000元。鉴定费1300元（700元+600元），在漯河市郾城区人民医院花费鉴定检查费645.6元（405.6元+240元）。杨青顺提交了一份《劳务合同》，签订日期为2019年3月3日，甲方河南优韵园林绿化工程有限公司，乙方杨青顺，杨青顺在河南优韵园林绿化工程有限公司工作的基本工资为日220元。庭审前，杨青顺申请撤回本案中对河南圃基园林绿化有限公司的起诉，一审法院予以准许。杨青顺庭审中将起诉金额由253776.35元变更为276720.6元，但对增加部分诉请的案件受理费未进行交纳。另查明，2019年河南省居民服务业和其他服务业从业人员平均工资为45677元/年，2019年河南省农、林、牧、渔业从业人员平均工资为44314元/年。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵犯他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力而导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案交通事故经漯河市公安局城关分局交管巡防大队作出事故认定书认定，史群杰应负该事故的主要责任，杨青顺应负该事故的次要责任，高宝同、薛武建、白功子、白书文不负该事故责任，史群杰、翟文阁对事故认定书表示异议，但未曾在该认定书作出后向有关部门提出书面复核申请，故一审法院对漯公交认字[2019]第0402号道路交通事故认定书中的责任划分应予采信。史群杰辩称应由其雇主即翟文阁承担赔偿责任，史群杰不应承担赔偿责任，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，本案中史群杰醉酒后驾驶机动车辆并被交管部门认定为应负主要责任，应属重大过失致人损害，故史群杰该辩称不能成立，杨青顺要求史群杰承担赔偿责任，于法有据，予以支持。翟文阁作为史群杰的雇主，应承担连带赔偿责任并有权向史群杰追偿。关于是否应由史群杰事故中驾驶的无号牌“东风”牌酒水车的“投保义务人”翟文阁与侵权人史群杰首先在交强险限额内承担连带赔偿责任，无号牌“东风”牌酒水车属于机动车，依法应当投保交强险，但鉴于本地目前的车辆登记、管理以及交强险的承保尚处于滞后状态，如因非可归于车辆所有人的原因而无法投保交强险，其亦无法得到交强险的社会保障，判决其违反法定义务（即投保交强险）而承担交强险的民事责任，有失公允，故对于杨青顺的损失，直接按责任划分比例（70%）赔偿为妥。本案中查明的杨青顺损失项目及金额如下：1、医疗费112076.83元（110586.37元+1490.46元）。2、营养费计算为1640元（20元×住院82天）。3、住院伙食补助费4100元（50元×住院82天）。4、后续治疗费4000元。5、护理费，护理人认定为一人，杨青顺主张按125元/天计算护理费，予以支持，杨青顺护理费计算为10250元（125元×82天）。6、误工费，杨青顺提交的《劳务合同》签订日期为2019年3月3日，而事故发生在2019年4月2日，故杨青顺未能证明其在事故发生前六个月的连续工资发放情况，根据杨青顺的户籍以及病例中记载的职业，其误工费应按2019年河南省农、林、牧、渔业从业人员平均工资标准计算，杨青顺要求误工期计算至定残前一天即205天，予以支持，杨青顺误工费计算为24888.68元（44314元÷365天×205天）。7、残疾赔偿金，根据鉴定结论，杨青顺构成两项九级伤残，按2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年标准计算残疾赔偿金为150484.27元（34200.97元×20年×22%）。8、精神抚慰金，依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定,结合侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节,侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任的能力，受诉法院所在地平均生活水平，精神抚慰金数额酌情支持10000元。9、交通费1640元（20元×住院82天）。10、鉴定费，包括鉴定费和鉴定检查费合计1945.6元（1300元+645.6元）。以上共计321025.38元，史群杰应当向杨青顺赔偿224717.77元（321025.38元×70%），翟文阁应承担连带赔偿责任，如由翟文阁赔偿，其有权向史群杰追偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：1、史群杰于判决书生效后十日内向杨青顺赔偿损失共计224717.77元；2、翟文阁对判决第一项负连带责任；3、驳回杨青顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2550元（减半收取），由史群杰负担2335元，翟文阁负连带责任，由杨青顺负担215元。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点为：1、史群杰是否应当承担本案赔偿责任；2、杨青顺二次手术费用4000元是否应予支持。本院认为，关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”据此，接受劳务的一方对提供劳务一方因劳务致人损害时承担的责任在性质上属于替代责任，提供劳务者致害责任的最终承担责任者是有重大过失或故意的雇员本人。本案中，史群杰酒后驾驶案涉车辆倒车时，不注意观察车后情况，是造成本次交通事故的主要原因，交警部门出具交通事故责任认定书认定其承担主要责任，属于重大过失致人损害。一审法院根据上述法律规定，结合翟文阁、史群杰在本次交通事故中的过错程度和原因力，判决翟文阁和史群杰承担连带赔偿责任，于法有据，本院予以维持。关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”史群杰上诉称本案赔偿费用明显偏高，杨青顺尚未发生的继续治疗费用依法不应认定。本案中，杨青顺因本次交通事故造成九级伤残，今后施行“内固定物取出术”及继续康复治疗费用必然发生，鉴定机构根据其伤情和临床经验，评估杨青顺二次手术费用为4000元。一审法院依照上述法律规定，支持杨青顺二次手术费用4000元，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人史群杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4671元，由上诉人史群杰负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 李 刚审判员 王路明二〇二〇年八月三日法官助理翟相杰书记员潘娅琦