四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川01民终10984号 上诉人（原审原告）：刘奇林，男，1988年11月30日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：罗辉，男，系刘奇林同事。 委托诉讼代理人：李光才，四川陵州律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：吴定义，男，1967年12月12日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：滕建东，贵州黔信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李光才，四川陵州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国五冶集团有限公司，住所地：成都市锦江区五冶路9号。 法定代表人：程并强，董事长。 委托诉讼代理人：刘凯飞，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：谯斌，男，1973年10月13日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：范其安，四川英特信（深圳）律师事务所律师。 上诉人刘奇林、吴定义因与被上诉人中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）、谯斌建设工程施工合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初8253号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 刘奇林、吴定义上诉请求：1.撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初8253号之二民事裁定；2.指令成都高新技术产业开发区人民法院审理。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误。首先，刘奇林、吴定义系合伙人，借用仁寿县康伟建筑劳务有限公司（以下简称康伟公司）的资质，挂靠康伟公司，以康伟公司的名义与中国五冶集团有限公司简仁路项目经理部（以下简称五冶公司简仁路项目经理部）代理人谯斌签订的《土石方工程施工合同》，履行《土石方工程施工合同》过程中，由刘奇林、吴定义派人进场施工，康伟公司并未实际履行合同。其次，康伟公司与四川山岳建设工程有限公司（以下简称山岳公司）共同向五冶公司简仁路项目经理部出具《变更说明》时，康伟公司将《土石方工程施工合同》的权利义务概括转移给了山岳公司，此时刘奇林、吴定义不再挂靠康伟公司，而是挂靠山岳公司继续施工。山岳公司仅是《土石方工程施工合同》名义上的合同主体。一审中，山岳公司认可刘奇林、吴定义系案涉工程的实际施工人，即自认刘奇林、吴定义系挂靠山岳公司进行的施工，但一审裁定却认为山岳公司的认可不能单独作为认定案件事实的依据，属于认定事实错误。二、一审裁定适用法律错误。刘奇林、吴定义达成合伙协议，约定由二人合伙承包案涉工程，该协议系其双方真实意思表示，对刘奇林、吴定义的合伙行为具有约束力。刘奇林、吴定义与康伟公司系挂靠与被挂靠的法律关系，无论《土石方工程施工合同》的施工主体由康伟公司变更为山岳公司，都不能改变刘奇林、吴定义与康伟公司或山岳公司挂靠关系的实质。且合同相对方是谯斌还是五冶公司，均不影响刘奇林、吴定义系《土石方工程施工合同》实际施工人的事实。该事实有《变更说明》予以佐证，且有山岳公司的陈述予以证明。因此，刘奇林、吴定义是与本案由直接利害关系的其他组织。一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项之规定，认定刘奇林、吴定义的起诉不符合法律规定，属于适用法律错误。综上，一审认定事实及法律适用错误，请求二审法院依法支持刘奇林、吴定义的上诉请求。 五冶公司辩称，刘奇林、吴定义与五冶公司没有合同关系，五冶公司被上诉人的主体地位不适格。 谯斌辩称，谯斌与康伟公司签订合同的时间为2017年2月26日，但该合同签订后，康伟公司与山岳公司均向谯斌出具了证明文件，要求将承包方康伟公司变更为山岳公司。虽变更函上无落款时间，但加盖了山岳公司的印章，说明该证据产生的时间一定是在山岳公司设立之后，经其查询，山岳公司设立时间为2017年3月27日。也就是说康伟公司与谯斌签订了合同，各方一致同意将合同主体变更为山岳公司。因此，刘奇林、吴定义均非案涉工程的实际施工人，不是适格的原告，一审裁定驳回其起诉符合法律规定。故，请求驳回刘奇林、吴定义的上诉请求，维持原裁定。 刘奇林、吴定义向一审法院提出诉讼请求：判令五冶公司给付刘奇林、山岳公司、吴定义所完成的土石方及附属工程款11400000元及其利息（从起诉之日起以银行同期同类贷款利率计算到付清时止）。 一审法院经审理认定事实：谯斌作为甲方委托代理人，刘奇林、吴定义作为乙方委托代理人，签订了《土石方工程施工合同》。该合同首部载明，发包方（甲方），五冶公司简仁路项目经理部，承包方（乙方）康伟公司。合同约定工程名称为简仁路断道改线工程（二工区），工程地点为简阳石板凳镇，工程承包方式为单价包干的承包方式，先确定单价和工程量。合同还约定：1、总价包干的工作内容含本项目施工范围内所有土方挖运、回填、清表、清淤等工作，其中路基的高程控制所涉及的机械、路基交验前的各种工序也包含在内；2、工程量确定原则，路基挖填土方按实际收方为准（经过甲乙双方签字确认的原始地貌测量数据和双方签字确认的最终平基原则及要求，计算确定挖土方工程量和填土方工程量），结构挖方按设计土方计算。收方必须甲乙双方人员现场签证，甲方参加人员有现场工程师、测量工程师、计量工程师、总工、负责人签字方为有效；3、综合单价，按中国五冶的简仁路断道工程的中标单价下浮23.5%作为结算单价。合同关于工程结算依据有效的约定为：1、工程结算依据等有效的条件：竣工验收后以本项目实际收方的数量为结算依据；2、有效工程结算依据等签字程序按以下规定执行：（1）原始地貌测量数据、施工完成后的竣工图需经双方工程负责人共同签字确认方为有效；（2）对工程变更涉及工程量增加的需办理相关签字，工程承包范围以外的零星工程需办理现场签证；工程变更涉及工程量减少的，以甲方作出的由乙方签收后的工程变更资料（含“设计变更”、“技术变更”）作为结算依据。变更签证、现场签证按现场工程师、测量工程师、计量工程师、总工、负责人签字方为有效。该合同尾部，甲方签章处由谯斌在委托代理人处签名，乙方签章处由刘奇林、吴定义在委托代理人处签名。 后，康伟公司与山岳公司共同向五冶公司简仁路项目经理部出具《变更说明》，载明，“本人王东系康伟公司的法定代表人，由于与贵方签订《简仁路断道改线工程（二工区）土石方工程施工合同》文件，承包方相应资质及发票不能满足贵方要求，承包方（康伟公司）变更为山岳公司。变更有效期至该工程施工结算结束。” 一审另查明，五冶公司作为甲方，山岳公司作为乙方签订《工程机械设备租赁合同》，约定因五冶公司施工生产需要从山岳公司处租用机械设备，租金暂定7374000元。其后，五冶公司作为甲方，山岳公司作为乙方，四川新豪道路工程有限公司作为丙方，又签订了《工程机械设备租赁合同补充协议》，约定每月20日前，乙方凭甲方和丙方共同签单确认的设备台班签单与甲方和丙方共同办理上月的租赁费用结算，办理完毕后乙方出具全额正规增值税发票，甲方全额支付当月租赁款。补充协议还约定《工程机械设备租赁合同》项下租赁款由甲方对丙方实施债务转让，由丙方对乙方履行支付义务，乙方对此无异议。丙方履行支付义务后，甲丙双方之间的债权债务关系由甲丙双方另行协商处理。合同落款处显示谯斌系四川新豪道路工程有限公司的法定代表人或委托代理人。上述两合同签订后，山岳公司作为供方单位，四川新豪道路工程有限公司作为成本控制单位进行了结算，并出具《工程设备租赁（2017）年7月结算审批表》，该审批表载明当期结算含税金额为3602600元。后，五冶公司接受四川新豪道路工程有限公司的委托，分别于2017年9月12日支付1500000元，于2017年12月15日支付500000元，于2018年2月11日支付600000元，共计向山岳公司支付了共计2600000元。山岳公司也向五冶公司开具了相应发票。 一审法院经审查认为，就本案双方争议的案涉法律关系，刘奇林、吴定义认为其与五冶公司以及谯斌之间为建设工程施工合同纠纷，而五冶公司认为其与刘奇林、吴定义之间不具有任何法律关系，与山岳公司之间为建筑设备租赁合同纠纷，谯斌认为其与刘奇林、吴定义之间不具有任何法律关系，案涉施工合同的相对方应为山岳公司。一审诉讼中刘奇林、吴定义坚持依据《土石方工程施工合同》，以建设工程施工合同纠纷起诉。而该施工合同载明，发包方（甲方）为中国五冶集团有限公司简仁路项目经理部，承包方（乙方）为康伟公司，虽并无公司签章，但刘奇林、吴定义在起诉状中自述其最先也是以康伟公司的名义签订上述合同。而依据谯斌提交的，康伟公司与山岳公司出具的《变更说明》，该《土石方工程施工合同》的承包主体变为了山岳公司。一审庭审中刘奇林、吴定义虽提出其并不认可《变更说明》改变了《土石方工程施工合同》的主体，而是认为该说明仅是为了收款而以山岳公司名义出具的，对此一审法院认为，该说明虽未写明出具时间，但清楚表述“承包方相应资质及发票不能满足贵方要求，承包方（康伟公司）变更为山岳公司。变更有效期至该工程施工结算结束。”，因此应视为康伟公司将该施工合同的所有权利义务概括转移给了山岳公司。刘奇林的身份虽为山岳公司的法定代表人，但上述《变更说明》系公司签章，应为公司行为，不能当然的推定山岳公司出具说明系为了刘奇林个人收款。 刘奇林、吴定义虽主张其为该施工合同的实际施工人，并向一审法院递交了以下证据，案外人胡国忠签字确认的土石方表、工程作业现场照片、整改通知函、简仁路断道改线工程初步设计说明图、与案外人廖志远、谯斌以及王敏的聊天记录，五冶公司的付款材料以及山岳公司出具的《四川增值税专用发票》。但一审法院认为，刘奇林、吴定义并未提交直接证据证明其从山岳公司处承接了该工程，其主张案外人胡国忠签字确认的土石方表即为刘奇林、吴定义与谯斌或五冶公司的结算材料，但并未提交证据证明胡国忠的身份及权限，而工程作业现场照片、整改通知函、简仁路断道改线工程初步设计说明图等材料，材料来源不清楚，五冶公司与谯斌均不认可上述材料，上述材料也无法直接反映出刘奇林、吴定义主张的其本人完成的施工的具体工程项目。另外，关于山岳公司与五冶公司之间建立的设备租赁合同关系，因五冶公司付款凭证以及山岳公司出具的发票，均载明系因机械租赁而产生，无法佐证该设备租赁合同系为了刘奇林、吴定义个人履行了《土石方施工合同》后的收款而订立。故一审法院认为刘奇林、吴定义并未提交充足的证据证明其完成了《土石方施工合同》中案涉项目的履行。山岳公司虽表明其认可刘奇林、吴定义系上述合同的实际履行者，但由于刘奇林的身份系山岳公司的法定代表人，山岳公司的认可不能单独作为认定案件事实的证据。 综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定，一审法院认为，刘奇林、吴定义主张其为《土石方工程施工合同》的合同相对方或实际施工者，其与五冶公司或谯斌之间具有建设工程施工合同关系的依据并不充分，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院认为，刘奇林、吴定义与本案中其自身的诉讼请求无直接利害关系。而依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”，因此刘奇林、吴定义的起诉并不符合法律规定。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第六十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条规定，裁定：驳回刘奇林、吴定义的起诉。一审不收取案件受理费。 二审中，刘奇林、吴定义向本院举示如下新证据：1.《项目工程施工内部承包合同书》，拟证明刘奇林、吴定义借用康伟公司的资质从事民事活动，刘奇林、吴定义与康伟公司之间系挂靠与被挂靠的关系；2.《简仁路断道改线（二工区）土石方工程合伙协议书》，拟证明刘奇林、吴定义之间系合伙关系；3.山岳公司于2020年5月22日出具的《说明》，拟证明刘奇林、吴定义合伙挂靠山岳公司。上述1-3组证据拟共同证明刘奇林、吴定义合伙组织是与本案具有利害关系，符合法律规定的原告资格。 五冶公司质证认为，证据1，三性均不予认可，该证据系一审结束后伪造的，且不属于新证据。该证据与本案无关，无法达到其证明目的。案涉的工程系由五冶公司施工，不存在案外人或实际施工人的问题。证据2，三性均不予认可，且与本案无关；证据3，真实性予以认可，关联性及证明力不予认可。刘奇林系山岳公司的法定代表人，与本案有利害关系。 谯斌质证认为，证据1，不属于新证据，且该证据系伪造，该协议签订时间早于案涉合同，不符合常理。无论刘奇林、吴定义之间的关系，但是在山岳公司成立之后，谯斌的合同相对方即为山岳公司，该证据无法达到其证明目的；证据2，质证意见同证据1；证据3，该证据属证人证言，没有签名，形式上存在重大瑕疵，且刘奇林为山岳公司的法定代表人，该证据无法达到其证明目的。 二审中，双方对一审已查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，原告的主体资格是否适格应当以其与本案是否有直接的利害关系作为判断标准。本案中，从刘奇林、吴定义提交的《项目工程施工内部承包合同书》《说明》来看，刘奇林、吴定义与本案有直接的利害关系，刘奇林、吴定义作为原告的主体资格适格。至于刘奇林、吴定义的诉讼主张能否得到支持，属实体处理的范围。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初8253号之二民事裁定； 二、本案指令成都高新技术产业开发区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 李 玲 二〇二〇年八月十二日 书记员 王婷婷