湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终298号 上诉人(原审被告)：周作琼，男，1967年12月24日出生，汉族。 委托诉讼代理人：严皓，湖南丹阳律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：陈本云，男，1966年1月15日出生，汉族。 上诉人周作琼因与被上诉人陈本云合伙协议纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初3005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周作琼上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、原审认定事实错误。上诉人2001年购买电源材料进行房地产开发，上诉人牵头，由上诉人、被上诉人以及另外两个合伙人合伙建设，上诉人对合伙事务负责，被上诉人负责工程材料的买卖并协助上诉人的工作，建设工地上的材料均由被上诉人父亲和合伙人曾头香的叔叔两人负责看管。证人廖运怡作为当时建房承包者，证实被上诉人是案涉房屋的合伙人之一，房屋发包给廖运怡承建，其领取工程款均需要四个合伙人在场认可或签字后才能领取。案涉标的物建成后，被上诉人领取退投资股本的依据，之后合伙人对财产进行了清算，被上诉人分得了门面和住房。上诉人收取陈炳荣245000元投资款，属于执行合伙事务的行为，其财产属于合伙财产，不属于被上诉人的个人财产，被上诉人也认可是投资款，合伙事务尚未清算。综上，上诉人与被上诉人存在合伙的事实。2、重审程序违法。本案案由为合伙协议纠纷，但该案进行重审时，一审法院认定本案案由为民间借贷纠纷并进行判决，其依法应当进行释明，故该案重审时存在程序违法。3、本案已超过诉讼时效期间，不受法律保护。双方合伙时间为2001年到2002年房屋建成，合伙事务完成，并且双方对合伙事务进行处理完毕，被上诉人17年后提起诉讼，明显超过诉讼时效期间。本案为合伙协议纠纷，但原审法院却不进行释明，改变法律关系、案由进行判决，属于适用法律错误。 陈本云辩称，被上诉人并未提供证据证明合伙的基本事实以及合伙已经清算的事实，也没有证据证明上诉人收到被上诉人的24.5万元是否用于房产开发，应当承担举证不能的法律后果。被上诉人并未分得任何房产，上诉人在诉讼过程中作虚假陈述，证人廖运怡作伪证。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。 陈本云向一审法院起诉请求：判令周作琼退还陈本云投资本金245000元。诉讼过程中，陈本云增加诉讼请求为：判令周作琼按月利率8‰自2001年5月24日起支付利息至实际清偿之日止。 一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实：2001年2月24日，周作琼从耒阳市蔡子池街道办事处梅桥居委会（原梅桥村）整体受让了“耒阳市电源材料厂”，受让价格528000元，周作琼受让后进行房地产开发。2001年5月25日，周作琼收到了陈本云投资受让“耒阳市电源材料厂”的款项245000元，当日，周作琼向陈本云出具了收条，载明：“今收到陈炳荣投资买电源材料厂款贰拾肆万伍仟元整”。庭审中，周作琼对收条中的“陈炳荣”即“陈本云”予以确认。二、双方当事人有争议的事实：陈本云与周作琼之间是否存在个人合伙的口头协议以及合伙已经清算完毕的问题。陈本云认为，双方之间没有合伙协议，只有周作琼对陈本云的口头承诺；周作琼认为，有口头合伙协议，是周作琼与陈本云以及段小卫、曾头香四人之间合伙投资开发房地产项目，且已经合伙清算完毕。该院认为，陈本云主张双方之间没有合伙协议，周作琼主张有口头合伙协议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，周作琼应对个人合伙的基本事实承担举证证明责任。但周作琼没有提供证据证明对个人合伙的投资金额、投资比例、合伙管理、盈余分配等基本事实进行了约定，对其主张的已经合伙清算完毕的事实也没有提供证据证明，应承担举证不能的不利法律后果。故该院对周作琼主张的双方之间存在口头合伙协议且已合伙清算完毕的主张不予的。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，周作琼以其个人名义受让了“耒阳市电源材料厂”后，收取了陈本云的投资款245000元，但周作琼没有提供证据证明双方之间进行了合伙约定，因此，双方之间的民事法律关系是名为投资实为借贷的关系。周作琼收取陈本云投资款245000元应视为周作琼向陈本云借款245000元。周作琼出具收条时没有载明投资回报，陈本云也没有提供证据证明周作琼对其投资回报进行了承诺，应视为没有约定借款利息。 借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息。既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息的，人民法院应予以支持。本案中，陈本云向周作琼支付了245000元，陈本云与周作琼之间的民间借贷关系成立并生效。陈本云与周作琼没有约定借款期间，但陈本云以起诉的方式要求周作琼返还借款，周作琼不返还借款，构成违约，应承担违约责任，故陈本云要求周作琼返还借款245000元，该院予以支持。关于借款利息，双方约定利息，应视为不支付利息。陈本云起诉之日，即周作琼逾期还款之日，周作琼应按月利率5‰自逾期还款之日起支付资金占用期间的利息，故陈本云请求周作琼自2017年5月8日起诉之日起按月利率5‰支付资金占用期间的利息至借款清偿完毕之日止，该院予以支持。陈本云请求周作琼按月利率8‰自2001年5月24日起支付利息至实际清偿之日止，超过支付期限部分和利率部分，该院不予支持。周作琼未在收条上载明债务履行的期限，陈本云可随时主张债权，故周作琼关于陈本云的起诉已超过诉讼时效不受法律保护的抗辩主张，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院》第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、周作琼于本判决生效之日起十日内返还陈本云借款245000元，并按月利率5‰自2017年5月8日起向陈本云支付利息至借款清偿完毕之日止；二、驳回陈本云其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4375元，由周作琼负担。陈本云已垫付4375元，周作琼应在执行中清偿。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证,被上诉人向本院提交了一份信访登记表，证明其在周作琼处购买一套住房没有办证，上诉人对该证据的三性均有异议且认为该证据不是新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：该证据能够达到被上诉人的证明目的，本院予以采信。 对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人主张其与被上诉人为合伙关系，但是并未提交合伙协议等证据予以证明，亦不能证明被上诉人实际参与了合伙经营管理，应当承担举证不能的不利后果。另双方无异议的事实是被上诉人将诉争的款项交付给了上诉人。上诉人主张双方为合伙关系且已经进行了清算，应当提交相应的结算依据，合伙款项如何使用以及是否存在盈余或者亏损等会计凭证予以证明，但是上诉人均无法提供有效的证据证明其主张，经本院屡次与上诉人代理人沟通，上诉人均无法提供当时合伙参与人以及会计、出纳人员的联系方式，应当承担举证不能的不利后果，一审法院认定双方为借贷关系正确，应予维持。 关于本案诉讼时效的问题，本案认定双方之间不存在合伙关系，而是民间借贷关系，双方并未约定具体的还款时间，被上诉人可以随时要求上诉人返还，故上诉人认为本案超过诉讼时效，无事实与法律依据，本院不予支持。 关于本案程序是否违法的问题，被上诉人在一审起诉时的诉讼请求仅是要求返还投资款，并未明确双方之间的法律关系是合伙关系还是民间借贷关系，原审法院按照查明的事实认定本案案由为民间借贷关系并未违反程序，适用法律正确，故上诉人主张原审程序违法以及适用法律错误的上诉意见，本院不予支持。 综上所述，周作琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4375元，由周作琼负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 刘文斌 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 宋耀芳