山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7912号上诉人(原审原告)：张振玉，男，1971年9月23日出生，汉族，原莱芜市振玉劳务服务有限公司法定代表人，住莱芜区万福南路86号。委托诉讼代理人：朱从义，济南莱芜鹏山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张绪泉（系张振玉岳父），男，汉族，1959年4月9日出生，住山东省莱芜市。上诉人(原审被告)：山东泰山钢铁集团有限公司，住所地莱芜区新甫路001号。法定代表人：王永胜，公司董事长。委托诉讼代理人：朱刚，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王哲，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：山东泰山钢铁集团有限公司建筑安装工程公司，住所地莱芜区新甫路001号。被上诉人（原审被告）：李西军，男，1969年7月13日出生，汉族，住莱芜区新甫路001号。被上诉人（原审被告）：刘军，男，1973年7月14日出生，汉族，住莱芜区新甫路001号。上诉人张振玉、山东泰山钢铁集团有限公司（以下简称泰钢集团公司）因与被上诉人山东泰山钢铁集团有限公司建筑安装工程公司（以下简称泰钢建安公司）、李西军、刘军建筑安装工程公司加工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初1131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。泰钢集团公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回张振玉的诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由张振玉承担。事实和理由：一、一审法院将数量（24个）、交（提）货时间（2018年12月31日）认定为必须达到的承揽数量和最后交货时间，属于认定事实错误。1、根据泰钢集团公司与莱芜市振玉劳务服务有限公司（以下简称振玉公司）就钢包加工情况确认的《不锈钢钢包使用证明》中的上线日期及下线日期，足以佐证泰钢集团公司委托振玉劳务就“6号、8号、14号”3个铁水罐的钢包砌筑业务的加工承揽时间是不确定、不规律的，同时受制于泰钢集团公司使用3个铁水罐的上线频率（泰钢集团公司因生产经营需要轮换使用几十个铁水罐）的影响，泰钢集团公司是无法准确的预计可以委托振玉劳务加工的钢包个数，故泰钢集团公司的内部单位泰钢建安公司与振玉劳务依据3个铁水罐一年最多可以加工的个数，在《加工承揽合同》中的数量一栏进行了填写，以使合同中的数量条款实现形式上的完备，并不是确定泰钢集团公司应当委托振玉劳务必须完成24个钢包的承揽内容，实际承揽的数量需要双方依据《加工承揽合同》“七、结算及付款方式：2、按下线合格钢包个数结算”的约定以实际加工个数进行确定。2、泰钢建安公司与振玉劳务签订《加工承揽合同》，其来源于泰钢建安公司与泰钢集团公司的内部单位山东泰山钢铁集团有限公司炼钢厂签订的《耐材大包合同》项下发生的钢包加工业务，因泰钢集团公司出于生产经营成本控制和受市场价格调整影响，每年都会对钢包加工的价格重新商定，故《耐材大包合同》明确约定了合同终止日期为2018年12月31日，没有约定加工数量，事实上在履行过程中加工数量无法商定。泰钢建安公司同样基于上述原由的传导，故与振玉劳务在《加工承揽合同》交（提）货时间一栏中书写“2018年12月31日”，以使振玉劳务能够在2018年12月31日前对完成的钢包按照单价8800元的价格标准进行结算，并非明确约定实际交货日期为2018年12月31日；同时通过泰钢集团公司和张振玉提供的工程结算表、使用证明等证据都可以佐证，双方对泰钢集团公司应当支付的钢包款项从来没有涉及是否存在“交货迟延”的问题，因为在实际履行过程中，振玉劳务不可能存在交货迟延的问题（1个钢包的正常加工时间4.5天），振玉劳务接到泰钢集团公司的钢包加工委托后，需要至泰钢集团公司生产现场工作，由泰钢集团公司对其有效监督，完成加工任务后离场；因此双方在交（提）货时间一栏仍书写2018年12月31日，就是使双方能够依据8800元/个的价格标准进行结算，而不是其他价格标准，才在“使用证明”中出现了结算日期，结算日期实团际就是泰钢集团公司与振玉劳务依据《加工承揽合同》六“验收标准、方法”和七“结算及付款方式”对振玉劳务承揽的合格钢包可以按照8800元的价格标准进行结算的确认。3、振玉劳务作为从事钢包砌筑业务的公司，对钢包砌筑数量不确定是明知的，也是认可的。从《加工承揽合同》的合同本意讲，该合同属于计件承揽，其承揽报酬的金额依赖于振玉劳务完成的合格钢包个数，如振玉劳务认为双方约定必须完成24个钢包加工，否则应当视为一方违约，那从2018年1月29日合同生效，至振玉劳务于2020年1月6日起诉泰钢集团公司长达两年的时间里，为何一直未进行主张，显然振玉劳务对24个钢包数量是不确定的情形是知晓的，认可的。二、一审法院判定张振玉存在可得利益损失，属于认定事实错误和适用法律错误。1、依据泰钢集团公司前述一审法院对《加工承揽合同》中的“数量”和“交（提）货时间”事实的认定错误，认定振玉劳务存在可得利益损失已经丧失事实基础。即使一审法院就“数量”和“交（提）货时间”的事实认定正确，判决所认定可得利益损失也属于认定事实错误。一审法院认定并计算振玉劳务因履行合同月均支出的工人工资为22900元，判定振玉劳务存在可得利益损失为73900元，该计算方式简单粗暴，不符合基本事实，计算逻辑错误。如按照一审法院对月平均工资、数量和交（提）货时间的事实认定，《加工承揽合同》履行期限11个月（2018年1月29日至2018年12月31日），期间振玉劳务支付工人工资应251900元（22900元/月x11个月），得到承揽报酬211200元（8800元/个x24个），两者相减振玉劳务承揽报酬亏损40700元，振玉劳务不存在可得利益，该等亏损数额还未考虑《加工承揽合同》约定的税费成本；再依据一审法院对“振玉劳务因从2018年9月份起至履行期满4个月未得到泰钢集团公司委托的钢包加工业务，期间只剩工人工资支出的事实”的推定，该4个月的工人工资91600元（22900元/月×4个月）应当为振玉劳务的必要交易成本，以一审法院可得利益损失的加减逻辑，则振玉劳务的可得利益损失应为5200元（96800元-91600元），显然一审法院对可得利益的计算认定违背了逻辑原则和日常生产经验法则。2、一审法院仅依据合同法第113条中“损失包括合同履行后可以获得的利益”的规定判定泰钢集团公司承担可得利益损失73900元属于适用法律错误。（1）一审法院认定振玉劳务存在可得利益损失时未遵守合同法第113条规定的可预见规则，泰钢集团公司对不再委托振玉劳务完成剩余11个钢包应当承担违约责任是不可预见的，如能够预见的话，泰钢集团公司将不会在《加工承揽合同》书写该等内容，其完全可以依据合同法第268条的规定行使定作人的随时解除权。（2）一审法院认定振玉劳务存在可得利益损失时未遵守合同法第120条过失相抵规则，根据合同法第259条的规定，如振玉劳务认为24个钢包的承揽工作属于泰钢集团公司必须在2018年12月31日前委托的数量，完全可以通过催告的方式主张诉求，但是振玉劳务在2018年12月31日前并未采取任何的催告措施，显然振玉劳务对24个钢包系不确定的承揽数量是明知的；同时振玉劳务未履行催告义务，根据合同法第119条的规定，振玉劳务无权就其扩大的损失（可得利益损失）要求泰钢集团公司赔偿，应自行承担。三、一审法院未依据法定程序，全面、客观的审核证据，存在对张振玉提供的虚假证据进行认定的情形。一审过程中，张振玉提交的证据五（2018年9、10、11月份工资表及考勤表），证明张振玉存在待料误工损失68700元，该证据为虚假证据。该证据从形式上来说，并未由泰钢集团公司签章确认，应系张振玉单方陈述。且该等自行制作又没有鉴定机构对其形成时间确定，存在编造证据的可能；根据泰钢集团公司提交的证据四《莱芜市嘉昌物资有限公司提交的2018年1-8月份和》，振玉劳务所称的五人均在张绪泉所控制的莱芜市嘉昌贸易物资有限公司（以下简称嘉昌公司）从事与泰钢集团公司签订《劳务承包合同》（证据四）约定的工作，不可能忽然间在2018年9月份就成为振玉劳务的员工。在张振玉没有提交证据证实其主张合理性的情况下，从证据的高度盖然性讲，张振玉提供的《不锈钢砌钢包人员工资表》、《职工考勤记录表》等六份证据和证人证言应仅能证明上述5名员工在嘉昌公司的工作情况，不能证明其为振玉公司工作情况，当然对本案不具有相应的证明效力。综上，请求支持泰钢集团公司的上诉请求。张振玉针对泰钢集团公司的上诉辩称，一、双方签订《加工承揽合同》真实合法有效。2018年1月29日双方签订的《加工承揽合同》是双方的真实意思，况且是泰钢集团公司在认真研究、周密计划年度生产基础上，单方拟草制定格式合同。合同约定了加工规格型号、数量、单价、金额及交货时间，非常明确（原则上每个月两个钢包），签订合同后，张振玉为更好的完成合同义务，对四名员工进行了岗前培训。在履行合同过程中，由于泰钢集团公司在供料不及时，且没有与张振玉中止合同，相反安排被张振玉的员工做零工（合同以外），停工待料持续至2018年8月份。合同中约定全年加工24个钢包，总款211200元，但由于泰钢集团公司迟迟不及时供料，使双方约定的24个钢包不能全部完成、合同无法完全履行，继而造成张振玉96800元的直接损失，该损失应当认定是张振玉的可得利益损失。张振玉对所雇佣人员发放工资与本案并无实质性关联，但2018年9至10月份张振玉雇佣人员在待料停工期间，泰钢集团公司安排干的零工150个，是泰钢集团公司签字确认的事实，泰钢集团公司应当支付5400元。请求驳回泰钢集团公司的上诉请求。张振玉上诉请求：一、撤销一审判决，予以改判。依法支持张振玉的一审请求。二、一、二审诉讼费由泰钢集团公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。(1)一审庭审中，双方确认剩余11个钢包因泰钢集团公司违约导致双方约定的加工数量未能完成，剩余11个钢包的预期可得损失应当是96800元，但一审判决将预期可得损失96800元与张振玉的雇工工资相联系武断扣除22900元，不符合同法规定。(2)根据双方合同第七条的约定：“按下线合格钢包个数结算，付款月结”，但泰钢集团公司并没有按月结算，张振玉自2月11日至8月18日完成合格钢包11个，并经泰钢集团公司验收合格下线后，泰钢集团公司直到2019年1月1日才结算；第八条2款的双方约定“未按期交付产品的”每天按合同总价款0.5%的违约金，双方约定的合同总价款是211200元，按0.5%的违约金，泰钢集团公司应依法支付张振玉违约金132000元，但一审法院未予支持不正确。(3)由于泰钢集团公司供料不及时，导致员工误工、怠工达两个多月，张振玉为减少损失，经泰钢集团公司同意，张振玉安排员工给泰钢集团公司干零工、重新加工(拆装)维修等，共用零工36个，双方2018年9月26结算单上，有泰钢集团公司管理人员宋海峰签字确认(150x36=5400元)。张振玉在待料停工期间员工的工资损失68700元，一审法院以与预期可得损失重复不予支持严重损害了张振玉的合法利益。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求支持张振玉的上诉请求。泰钢集团公司针对张振玉的上诉辩称，1、完成24个合格钢包并不是振玉劳务确定的合同义务，同时是否委托24个钢包加工义务也不是泰山钢铁确定的合同义务。一审法院仅凭《加工承揽合同》的个别字语即认为“24个钢包”为泰山钢铁必须委托的数量，无充分的证据支持，一审法院认定剩余11个钢包未委托振玉劳务制作属于泰山钢铁违约，是事实认定错误，应当纠正。2、泰山钢铁向振玉劳务支付货款的行为均系收到振玉劳务开具的增值税专用发票后经审计无误后及时完成付款，并未就款项支付存在逾期行为。一审法院未支持张振玉违约金132000元的主张并无不当。3、赔偿损失（包括可得利益损失）的前提是该当事人构成违约，而本案中，双方签订的《劳务承揽合同》并没有约定泰山钢铁委托加工钢包个数必须达到24个或24个以上，泰山钢铁委托加工量未达到24个并没有构成违约，故在泰山钢铁没有违约的情况下，一审法院支持张振玉存在可得利益损失的主张明显不当，应当依法予以改判。4、张振玉主张的零杂工费5400元的内容属于《加工承揽合同》范围内附随义务，不应另行计算费用。综上，张振玉的上诉主张的请求依法不应得到支持。泰钢建安公司、李西军、刘军均未作答辩。张振玉向一审法院起诉请求：判令泰钢集团公司、泰钢建安公司、李西军、刘军赔偿张振玉预期经济损失123200元；支付张振玉合同第八条约定的违约金132000元；赔偿张振玉待料误工损失68700元；支付张振玉零杂工费5400元；本案诉讼费、代理费由泰钢集团公司、泰钢建安公司、李西军、刘军负担。一审法院认定事实：2018年1月29日，甲方泰钢建安公司与乙方振玉公司签订《加工承揽合同》及《不锈钢钢包砌筑技术协议》，双方约定由振玉公司为泰钢建安公司公司制作加工钢包，合同约定了规格型号为75吨、加工数量为24个，单价为8800元，总金额为211200元，交货时间为2018年12月31日。合同第七条约定“结算及付款方式：2按下线合格钢包个数结算......”。合同第八条约定“违约责任1.产品质量不符合要求，甲方有权选择解除合同或按本合同约定方式处理，给甲方造成损失的，乙方另行赔偿；2.未按期交付产品的，每逾期一天，乙方应支付合同总价款0.5%的违约金；逾期超过20天，甲方有权解除合同”。定做人方由泰钢建安公司公司加盖公章、李西军、刘军及案外人李强签字。承揽人方由振玉公司加盖公章，张振玉签字。截至2018年8月份，振玉公司为泰钢建安公司加工制作钢包13个，现均已结算完毕，泰钢集团公司支付振玉公司加工款114400元。后因泰钢集团公司生产线不再需要，振玉公司未再继续加工制作钢包，该《加工承揽合同》未履行完毕。振玉公司为自然人独资有限责任公司，于2019年5月31日注销。张振玉为该公司股东、法定代表人。泰钢建安公司未在工商部门登记注册，系泰钢集团公司下属部门。一审法院认为，关于张振玉的主体资格问题。振玉公司系自然人独资有限责任公司，现已注销，振玉公司涉及债权未处理完毕的，张振玉作为振玉公司股东有权向债务人进行主张，故本案中张振玉具备原告的主体资格。关于本案中泰钢建安公司、李西军、刘军应否承担责任问题。泰钢建安公司未在工商部门登记注册，系泰钢集团公司内设机构，相关法律责任应由泰钢集团公司承担。李西军、刘军在相关手续上签字的行为系代表泰钢集团公司履行职务行为。故张振玉要求泰钢建安公司、李西军、刘军承担赔偿责任的诉讼请求一审法院不予支持。关于张振玉诉求的预期经济损失123200元。庭审中，张振玉变更该请求为96800元（8800元*11个）。双方在合同中约定由振玉公司为泰钢建安公司加工制作钢包24个，振玉公司组织工人制作完成了13个。因泰钢集团公司的原因，剩余11个钢包未再进行制作，泰钢集团公司未及时与振玉公司终止合同。泰钢集团公司的行为已构成违约，根据合同法的规定，泰钢集团公司因违约给振玉公司造成的损失赔偿额，包括合同履行后可以获得的利益。张振玉要求的预期经济损失即可得利益损失应予以支持，但是能够预见到的振玉公司应当支出的工人工资等费用等应当扣除。张振玉提交法院2018年9至11月份《不锈钢砌钢包人员工资表》、《职工考勤记录表》等表格六份并申请证人许某、亓某、邢某、谷某出庭作证。该六份表格记载及证人陈述，2018年9至11月份振玉公司分别支出工人工资26894元、26800元、15006元，共计68700元，即月均支出工人工资数额为22900元。2018年12月份振玉公司应支出工人工资数额可参照该数额计算自预期可得利益中予以扣除。张振玉要求的预期可得利益损失96800元，对其中73900元，一审法院予以支持。张振玉诉求违约金132000元，双方未在《加工承揽合同》中约定，于法无据，一审法院不予支持。张振玉诉求的待料误工损失68700元，即振玉公司支出的2018年9至11月份工人工资，与张振玉要求的预期可得利益损失重复，该请求一审法院不予支持。张振玉诉求的零杂工费5400元，双方未在《加工承揽合同》中约定，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、山东泰山钢铁集团有限公司于判决生效之日起五日内赔偿张振玉预期可得利益损失73900元；二、驳回张振玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3120元，由张振玉负担2296元，山东泰山钢铁集团有限公司负担824元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，泰钢集团公司提交证据如下：证据一，泰钢集团公司与浙江湖州父子岭耐火集团有限公司、辽宁中镁高温材料有限公司、长兴聚成炉料有限公司签订的《耐材大包合同》，证明泰钢集团公司委托涉案内容相同的钢包业务并未确定委托加工的钢包数量，委托加工的钢包数量并不是泰钢集团公司确定的合同义务。证据二，泰钢集团公司与泰钢建安公司签订的《耐材大包合同》，证明泰钢集团公司与泰钢建安公司签订的《耐材大包合同》未对钢包加工数量进行约定，泰钢集团公司委托振玉公司加工24个钢包数量系预估数量。证据三，不锈钢包过程记录（振玉公司）、钢包过程记录（泰嘉公司），证明振玉公司出庭的证人系嘉昌公司的工作人员，其与振玉公司的钢包砌筑作业存在人员混同的情形，振玉公司提供的证人证言没有证明效力。张振玉质证称，上述证据不是新证据，与本案无关。与其他单位签订的合同依法不能约束本案涉及的加工承担合同。上述证据均是被上诉人单方出具，系复印件未加盖公章。不能证明泰山公司的证明内容。本院经审查认为，泰钢集团公司提交的证据一、证据二与本案无关，本院不予采信。证据三中公司名称为泰钢集团公司添加，不能证明其证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一审中，泰钢集团公司、泰钢建安公司针对张振玉提交的工程总量表发表质证意见称，在合同期内承揽人一共加工了10个，未完成24个的任务，属于违约。本院认为，泰钢建安公司与振玉公司签订加工承揽合同及不锈钢钢包砌筑技术协议为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。振玉公司为自然人独资有限责任公司，现已注销，张振玉作为振玉公司股东，有权主张权利。泰钢建安公司未在工商部门登记注册，系泰钢集团公司内设机构，相关法律责任应由泰钢集团公司承担。根据加工承揽合同的约定，振玉公司应为泰钢建安公司制作加工钢包的数量是24个，且一审中泰钢集团公司、泰钢建安公司自认根据合同约定振宇公司应加工24个钢包，故一审法院认定振宇公司需为泰钢建安公司加工24个钢包，并无不当。泰钢集团公司上诉主张为了合同形式上的完备而书写加工数量，与其在一审中陈述矛盾，不能成立，本院不予支持。因泰钢建安公司在2018年8月后未能提供原料，导致振玉公司仅加工合同约定的13个钢包，泰钢建安公司的行为构成违约，应赔偿振玉公司相应的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。该条规定的损失包括直接损失与间接损失两部分，间接损失为可得利益损失，即一方当事人的违约行为，导致对方当事人本来可以获得但没有得到的利益。具体到本案中，振玉公司的直接损失为待料误工损失即9至11月的工人工资。可得利益损失应为合同正常履行情况下可以获得的价款96800元减去合同正常履行情况下支出的9至12月的工人工资。因可得利益需扣除的工人工资与张振玉主张的9至11月的工人工资可以部分抵消，故一审法院在振玉公司可得价款的基础上扣除12月的工人工资，并参照张振玉提交的工资表等证据酌情支持张振玉的全部损失为73900元，并无不当。张振玉主张的零杂工费，已经包括在上述待料误工损失费用中，一审法院不予支持，并无不当。张振玉主张的违约金，合同中未予以约定，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，张振玉、泰钢集团公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6240元，由张振玉负担3120元，由山东泰山钢铁集团有限公司负担3120元。本判决为终审判决。审判员  宋文华二〇二〇年八月三日书记员  张 艺