广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终631号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈明杰，男，汉族，1968年4月22日生，住贵州省桐梓县。 委托诉讼代理人：扈翼勇，贵州驰阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西中贤建筑劳务有限公司，住所：江西省南昌市青云谱区建设路23号2栋4单元707室，统一社会信用代码：91360104MA35J7GW31。 法定代表人：周启宝。 委托诉讼代理人：彭辉淼，江西红阳光律师事务所律师。 上诉人陈明杰因与被上诉人江西中贤建筑劳务有限公司（以下简称中贤公司）劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 陈明杰上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项，改判支持陈明杰的一审诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由中贤公司承担。事实和理由：一审判决存在适用法律错误及事实认定错误。本案是建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同属于特殊承揽合同，根据特别法优于一般法的原则，本案应当认定为建设工程施工合同纠纷，应适用建设工程施工合同相关法律及司法解释审理。本案审理过程中因一审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条、第九十条、第九十二条等规定，致对《结账单》原件这份证据的审核认定错误，进而导致一审判决中认定的“原告提交的《结账单》证据不能真实反映其与被告进行工程款结算后的确定数额”这一事实认定错误。一、一审法律适用错误。1.1、《合同法》第二百八十七条已经明确了建设工程施工合同与承揽合同属于特别法与一般法的关系，建设工程施工合同是特殊承揽合同，本案应适用建设工程施工合同法及相关司法解释审理，上诉人身份应当认定为实际施工人，被上诉人是违法转分包人，双方的结算并非承包人与发包人之间的竣工验收结算，无须在形式上表现为标准形式的竣工结算报告，而只需要在内容上明确双方的基本权利义务关系即可，明确上诉人为建设该案涉项目而组织人、财、物进行生产的产量及产值即可，无需对形式做过分要求。二、一审事实认定错误。2.1、一审判决结合庭审中周启宝（被上诉人的法定代表人）的陈述认定周启宝在《结账单》上签字效力，但认为该《结账单》未明确收款方及付款方。结合案件整体事实及被上诉人在一审中的《反诉状》内容，已经明确了被上诉人对上诉人进行工程转分包事实及出具《结账单》的主体是中贤公司事实，而且签字人周启宝是中贤公司的法定代表人，其行为在本案中应当结合双方的转分包关系被理解为是对被上诉人的代表行为，是对被上诉人所欠上诉人工程款的确认，不存在收付款方未明确问题。2.2、就被上诉人在一审中对《结账单》内容异议一事，本质上是被上诉人对其自身所为的已经生效的民事法律行为的反悔行为，是违约行为，意图逃避支付工程款。一审法院将被上诉人的异议认定为双方分歧，这是偷换概念。违约是民事法律行为已经发生并生效后，一方因为特定原因意图否认之前做出的已被被法律所规范的生效民事法律行为，其本质上就是违反双方迖成一致的有关结算的意思表示的违约行为；而分歧是民事法律行为尚未做出，双方尚处于协商洽谈阶段，若能协商一致则做出民事法律行为，若不能协商一致，则民事法律行为不会发生。本案中，双方对《结账单》内容的协商洽谈行为已经在2019年3月7日签字时结束，签署《结账单》的民事法律行为已经发生，对已经发生法律效力的意思表示行为只有违约一说，何来分歧一说。《结账单》是以上诉人施工完成的面积乘以单价的方式得出工程款总额，该意思表示具体、明确、清楚。根据《民法总则》第134条，具有完全民事行为能力人做出的真实意思表示，在不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗情况下，即是有效民事行为，对双方产生拘朿力，受法律保护。庭审是对《结账单》证据合法性、真实性、关联性进行审查认定，不是对双方合同争议做二次结算，不存在双方对《结账单》内容分歧较大，无法形成统一意见的说法。只要该证据来源合法，取得方式合法，内容是双方真实意思表示，没有欺诈、胁迫等情形，就应当认定该份证据的证据资格，至于证明力大小是证据与待证事实的关联性问题。在该《结账单》双方签字处有明确的“无争议签字生效”表述，被上诉人的法定代表人周启宝在签字时已经明确知晓其自身行为可能产生的民事法律结果，明确知晓签署《结账单》的真实含义，明确知道无争议方能签字，既已经签字认可，该份证据就是真实、合法的。一审法院在没有足以否定该证据真实性、合法性的其他证据时，不应当否认该证据的证据资格。《结账单》作为双方对合同履行结果的结算，是被上诉人对上诉人合同履行结果的确认，作为原始证据、直接证据，当然直接证明双方债权债务关系的存在，这本身就是一种逻辑必然，是确定的结果，而非盖然性结果。“高度盖然性”证明标准是指法官在面对错综复杂、相互矛盾的证据时，对双方相互矛盾的证据进行盖然性心证，在内心对比权衡双方证据强弱，因双方就同一事实所提供的证据相互矛盾，此时待证事实处于非逻辑必然状态，需要依赖“高度盖然性”的证明标准认定事实存在或不存在。在一审过程中，被上诉人并未提供除当事人陈述（当事人陈述不能单独作为认定案件事实的依据）以外的与《结账单》证据相矛盾的任何证据。因此，对双方债权债务关系是否存在的事实完全可以依据《对账单》做逻辑必然确认，因被上诉人无相反证据而无须做“高度盖然性”认定。2.3、一审法院认定《结账单》作为孤证，证明力较小。该认定逻辑混乱、含混不清，且违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第92条第二款“私文书证由制作者或其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实”。证据能力的有无是是非问题，不是证明力大小问题。所谓孤证是针对不能单独认定案件事实的传来证据、间接证据或言词证据而言，是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第90条第一款至第五项“当事人陈述……无法与原件、原物核对的复制件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据”。对符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第92条第二款的原始且直接的实物书证而言，其本身就能单独证明案件事实，不存在孤证一说。反倒是一审中被上诉人单方反悔、违约的陈述言辞则应当认定为孤证，应当被认定为不能单独反驳《结账单》的孤证。上诉人提交的《结账单》证据由被上诉人的法定代表人周启宝在核对无异议后签字确认，应当推定为真实。2.4、根据举证责任分配的一般原则，反驳对方证据的，由反驳方承担举证责任并承担举证不能的不利法律后果。本案一审中，被上诉人意图反驳上诉人的《结账单》证据，应当举证予以反驳，但被上诉人仅有被上诉人陈述一项证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第90条第一款第一项“当事人陈述不能单独作为认定案件事实的依据”，一审法院在明知仅有当事人陈述不能反驳上诉人的《结账单》证据的情况下，依然认定被上诉人单方陈述对上诉人《结账单》书证原件的反驳有效，进而否定《结账单》的证据资格。综上，一审判决认定事实错误，对证据采信不当。请求二审法院在查明事实的基础上判如所请。 中贤公司辩称，结账单并非双方债权债务结算的结果，而是双方发生过单据上的事宜或者行为的确认。结账单中存在多项是被上诉人支付的款项及支出，并非上诉人与被上诉人的精准结算结果，更不是指被上诉人需要向上诉人支付单据上的款项。虽然一审法院仅一小部分支持被上诉人的一审反诉请求，但被上诉人依然认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，待被上诉人收集证据后将对上诉人另行起诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈明杰向一审法院起诉请求：1.中贤公司支付陈明杰的劳务费100万元；2.中贤公司承担本案全部诉讼费用、保全费。中贤公司向一审法院提出诉讼请求：1、陈明杰向中贤公司交付120万元的建材及价值9.15万元的工字钢或返还同等价值货款；2.陈明杰向中贤公司支付建材使用费303,682.05元；3.陈明杰向中贤公司支付建材拆除费30万元；4.陈明杰向中贤公司支付租赁材料运输费（包括装载、运输、卸载费用）13万元。 一审法院认定事实：中贤公司与中建四局第三建筑工程有限公司签订《【晨华怡馨家园】项目主体劳务工程分包合同》，约定将晨华怡馨家园项目的部分工程分包给中贤公司，中贤公司又将上述工程的部分工程分包给陈明杰。工程施工完毕后，陈明杰与中贤公司的法定代表人周启宝订立《结账单》，主要内容为：一、总面积57000×55=3,135,000元；二、15号楼搭设一层597×55=32,835元；三、2号楼搭设一层385×55=21,175元；四、16号楼二次搭棚895×15.5=13,872元；五、16号楼和2号楼工字钢109,500元；六、材料款1,200,000元；七、补内架款50,000元。总额4,562,382元。无争议签字生效。甲方：周启宝，2019年3月7日；乙方：陈明杰，2019年3月7日。2019年3月25日，中贤公司与陈明杰签订《防城港市晨华怡馨家园项目现场租赁材料归还协议书》，约定双方就防城港市晨华怡馨家园项目现场钢管、扣件等租赁材料由中贤公司归还给材料租赁商，现场租赁材料的损耗由中贤公司负责，陈明杰支付中贤公司13万元的租赁材料运输费等一切费用。 一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，陈明杰自行组织工人施工，以自己的劳力、技术和材料按照中贤公司的要求完成工作、支付工作成果，由中贤公司给付报酬，双方不存在劳动关系或劳务关系。陈明杰提交的《结账单》列明的费用项目不是劳务费用，而是完成工作任务的报酬及材料费用，且陈明杰在庭审中自认其实际上为工程的承包人。原审法院认定陈明杰与中贤公司之间形成承揽关系，本案案由应为承揽合同纠纷。对于本诉陈明杰提出的诉讼请求是否具有事实和法律依据的问题。陈明杰诉称中贤公司的法定代表人周启宝与其结算后的款项为4,562,382.2元，中贤公司经支付部分款项后，仍欠其100万元。该《结账单》的订立双方为陈明杰与周启宝，中贤公司未否认周启宝在《结账单》上签字的效力，原审法院认可《结账单》的内容为中贤公司的真实意思表示。但该《结账单》仅分类列明七项款项及总额为4,562,382元，而未明确上述款项的付款方及收款方。中贤公司对《结账单》的内容有异议，其异议主要为：《结账单》并非精准的结算依据，对第一项的工程面积、第二项和第三项的人工费用有异议，第五项的物品系其自行购买的，第六项的款项系其提出反诉的第一项诉讼请求，第七项为其向中贤公司补的5万元。双方对《结账单》的内容分歧较大，无法形成统一意见，《结账单》作为孤证，证明力较小。为支持其主张，陈明杰应当提交证据补强其证明目的，但陈明杰未提供相应的证据。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陈明杰提交的证据不能真实反映其与中贤公司进行工程款结算后确定的数额，不能达到确信的程度，亦不能达到“高度盖然性”的标准，导致案件事实真伪不明，应由陈明杰承担举证不能的不利后果，故对于陈明杰的诉讼请求，原审法院不予支持。对于中贤公司提出的反诉请求是否具有事实和法律依据的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，中贤公司请求陈明杰交付120万元建材及价值9.15万元的工字钢或返还同等价值货款，但中贤公司未提交证据证明其对上述财产享有所有权且该财产现由陈明杰占有，亦未提交证据证明上述财产的价值，故原审法院对于该项诉讼请求不予支持。中贤公司请求陈明杰支付建材使用费303,682.05元及建材拆除费30万元，但中贤公司未提交证据证明上述费用发生的事实或计算标准，故原审法院对于中贤公司的上述诉讼请求不予支持。中贤公司提交的《防城港市晨华怡馨家园项目现场租赁材料归还协议书》，陈明杰对该协议书无异议，该协议书约定事实清楚，权利义务明确，根据该协议书，陈明杰应向中贤公司支付租赁材料运输费13万元。陈明杰未举证证明其已向中贤公司支付该笔款项，仅述称其在起诉状中已将该笔款项扣除。在双方对《结账单》存在争议，工程款数额不明确的情况下，陈明杰主张行使抵销权没有依据。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，对于中贤公司主张陈明杰支付租赁材料运输费13万元的诉讼请求，原审法院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回陈明杰的诉讼请求；二、陈明杰向中贤公司支付租赁材料运输费13万元；三、驳回中贤公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费13,800元，减半收取6,900元，由陈明杰；反诉案件受理费11,500.73元，由中贤公司负担10,762.47元，陈明杰负担738.26元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交其对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，陈明杰自认中贤公司已支付312万元。 本院认为，一审判决驳回中贤公司要求陈明杰交付120万元的建材及价值9.15万元的工字钢或返还同等价值货款、支付建材使用费303,682.05元、支付建材拆除费30万元的反诉请求，中贤公司未提起上诉，本院予以维持。本案中，晨华怡馨家园项目的部分工程分包给中贤公司，中贤公司又将上述工程的部分工程分包给陈明杰。因此，陈明杰与中贤公司之间存在建设工程分包合同关系。因陈明杰系个人，不具备建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，陈明杰与中贤公司之间的建设工程分包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，陈明杰与中贤公司的法定代表人周启宝于2019年3月7日订立《结账单》，该《结账单》的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，中贤公司亦未否认周启宝在《结账单》上签字的效力，故该《结账单》为合法有效的合同。依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，《结账单》对陈明杰、中贤公司具有约束力。该《结账单》虽未明确上述款项的付款方及收款方，但中贤公司系工程发包方，陈明杰系工程承包方，故显而易见中贤公司系付款方，陈明杰系收款方。《结账单》载明“总额4,562,382元。无争议签字生效。”，中贤公司的法定代表人周启宝在《结账单》上签字，故应认定中贤公司应支付给陈明杰的款项总额为4,562,382元。扣除陈明杰自认中贤公司已支付312万元，故中贤公司还应支付1,442,382元给陈明杰。关于中贤公司反诉请求陈明杰支付租赁材料运输费13万元的问题，陈明杰对中贤公司提交的《防城港市晨华怡馨家园项目现场租赁材料归还协议书》无异议，但要求在中贤公司应付给陈明杰的144万余元中抵扣，且其诉请的100万元系在抵扣该租赁材料运输费13万元的基础上提出的。本院认为，陈明杰与中贤公司互负到期债务，陈明杰要求抵扣的理由成立，本院予以支持。扣除租赁材料运输费13万元后，中贤公司还需向陈明杰支付1,442,382元-130,000元=1,312,382元，陈明杰仅主张100万元，系其处分自己权益的行为，不违反法律规定，本院予以确认。 综上所述，陈明杰的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1781号民事判决； 二、被上诉人江西中贤建筑劳务有限公司向上诉人陈明杰支付100万元； 三、驳回被上诉人江西中贤建筑劳务有限公司的全部反诉请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审本诉案件受理费13,800元，减半收取6,900元，反诉案件受理费11,500.73元，二审案件受理费25,300.73元，均由被上诉人江西中贤建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二〇年八月十二日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪