云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1253号上诉人（原审原告）：秦天福，男，1963年11月17日生，汉族，住重庆市合川区。被上诉人（原审被告）：元阳县国奥酒店。住所地：元阳县南沙镇花园街。经营者：邓朝怀。被上诉人（原审被告）：邓朝怀，男，1968年8月15日生，瑶族，户籍地为元阳县，现住元阳县国奥酒店。二被上诉人共同委托诉讼代理人：潘晓顺，男，1965年10月12日生，汉族，住建水县，系元阳县嘎娘乡大伍寨村委会推荐。代理权限为特别授权。上诉人秦天福因与被上诉人元阳县国奥酒店、邓朝怀建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元阳县人民法院（2020）云2528民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人秦天福，被上诉人元阳县国奥酒店的经营者暨被上诉人邓朝怀及其共同委托诉讼代理人潘晓顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦天福上诉请求：1.撤销一审判决，改判由被上诉人支付上诉人阳台、屋檐工费38700元，水池、围墙、室外地板费17000元，主体工程款21122.20元，合计76822.2元；2.一、二审案件受理费、测绘费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院以“水池、围墙、室外地板施工费用人民币17000元”因在合同中未作约定，双方也没有签订补充合同为由，不支持上诉人的此项请求。上诉人认为此项工程项目客观存在，上诉人已按被上诉人要求完成施工，双方约定工费为17000元，即使双方对此项工程项目没有合同约定，但是按被上诉人的要求而做的工程，应当保护上诉人的此项合理请求。如果工程量无法核算，人民法院可以委托评估部门对此项工程量进行认定。2.一审判决对本案主要的争议焦点没有进行认定和处置。本案中双方争议最大的是房屋的阳台和屋檐是否应当计算建筑面积。上诉人认为所建盖的房屋包括73㎡的阳台和17㎡的屋檐，两项工程项目都需要上诉人付出木工、钢筋工、泥工等工钱才能完成，和房屋主体工程没有区别，所以阳台和屋檐应按合同约定计算建筑面积。测绘报告中虽然测绘了阳台面积，但没有将阳台面积计算在总体面积中，也没有对阳台和屋檐面积不能计算在总体建筑面积中作出说明。一审判决对双方争议的阳台和屋檐面积是否应计算在总体建筑面积中没有作出认定，对上诉人的此项请求没有作出处理，这是对事实认定的重大错误。3.被上诉人一审中才提交了其私下支付给上诉人工人施万必、马建工程款87000元的依据，因上诉人不知情，将该87000元重复列入诉讼请求，导致上诉人对该项请求的败诉，其法律后果应由被上诉人承担。二、一审判决认定本案为建设工程施工合同纠纷是错误的。本案中，上诉人是包工不包料为被上诉人建盖房屋，工费按实际建筑面积每平方米430元计算，建盖房屋所需的图纸、钢筋、水泥、砂石料、砖料由被上诉人提供，上诉人负责提供建盖房屋所需的生产工具，在建盖房屋的过程中，上诉人均是听从被上诉人的安排，所以本案是雇佣关系引发的劳务纠纷，现上诉人主张由被上诉人支付所欠的劳务费。元阳县国奥酒店、邓朝怀辩称，一、上诉人秦天福的上诉理由不能成立。上诉人秦天福一审起诉请求是要求被上诉人支付上诉人工程款165998元，一审诉讼时上诉人向人民法院提交的证据系其单方制作，无证据效力。二审上诉人又把上诉请求变更为要求被上诉人支付工程款76822.20元，其上诉状中陈述的上诉理由无客观证据支持，不能成立。二、一审认定事实正确。三、一审判决正确，应予维持。秦天福向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告支付原告房屋建设工程款165998元；2.本案产生的费用由被告自行承担。一审法院认定事实：：2018年11月24日，原告与被告邓朝怀签订《合同书》，约定：1.建设地点为元阳县国奥酒店；2.建筑结构及层数为框架结构，地平面上六层；3.承包的内容和范围为除门、窗、楼梯扶手、吊顶、卫生间护角装以外所有工程（包括酒店所有安装工程）；4.总工期十个月，即从2018年11月24日至2019年8月24日；5.工程承包方式为包工不包料；6.工程承包价为430元每平方米（按每层实际建筑面积计算）……。2019年10月原告完成工程，并将工程交付给被告使用。被告先后支付了原告工程款677000元。经云南正诚测绘有限公司测绘，元阳县国奥酒店建筑面积为1623.54平方米。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。被告邓朝怀将元阳县国奥酒店建设工程发包给原告施工，双方之间形成建设工程施工合同关系，故本案应定为建设工程施工合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告要求被告支付施工合同规定以外的水池、围墙、室外地板施工费用17000元，该部分费用在合同未作约定，双方也未签订补充合同，原告未提供充分证据予以证明上述费用，故不予支持。被告对原告拖延工期及工程质量问题、电费5994元、水费2880元的辩解，其没有提供充分证据予以证明，不予支持。被告辩称应从工程款中扣除其替原告支付的清洗费和赔偿费1890元以及原告工人王成在施工期间欠被告的住宿费11940元，上述费用分别属于另一法律关系，不予支持，被告可另行起诉。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，发包人应当按约定支付工程价款。本案涉案工程款为1623.54㎡×430元/㎡=698122.20元，扣除被告已向原告支付的工程款677000元，被告还应向原告支付工程款21122.20元。对于测绘费3000元，测绘结果报告建筑面积为1623.54平方米，比被告提供的测量面积还低，该费用应当由原告自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告元阳县国奥酒店、邓朝怀于本判决生效之日起十日内支付原告秦天福工程款21122.20元。二、驳回原告秦天福的其他诉讼请求。案件受理费3620元，由原告秦天福负担3159元，被告元阳县国奥酒店、邓朝怀负担461元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。二审另查明，上诉人认可二被上诉人一审提交的《邓朝怀手写清单》中“天井挡墙、底层柱子、打通粉刷、三层打通粉刷，顶层水池20方，都在工程中”系其所写。云南正诚测绘有限公司作出的《元阳县国奥酒店房屋面积测量测绘成果报告》房屋分层图中二、三、四、五、六、七层平面图中分别包含了8.665㎡、7.625㎡、7.625㎡、6.24㎡、6.24㎡、1.03㎡的阳台，七层平面图中包含了17.30㎡的水池。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，被上诉人邓朝怀于2018年11月24日与上诉人秦天福签订《合同书》，将元阳县国奥酒店建设工程发包给上诉人秦天福进行施工，上诉人秦天福与被上诉人邓朝怀之间的行为符合建设工程施工行为的法律特征，一审认定上诉人秦天福与被上诉人邓朝怀之间形成建设工程施工合同关系有事实和法律依据。上诉人秦天福认为其与被上诉人邓朝怀之间是雇佣关系引发的劳务纠纷的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审中，因上诉人秦天福对被上诉人邓朝怀提交的《不动产测量报告》中的房屋面积不予认可，上诉人秦天福向一审法院申请司法鉴定。经一审法院委托，云南正诚测绘有限公司对元阳县国奥酒店房屋建筑面积作出《测绘成果报告》，该报告中载明元阳县国奥酒店建筑面积为1623.54㎡。该《测绘成果报告》系有资质的测绘公司经实地测量后，按照相关测绘依据计算的涉案房屋建筑面积，一审法院依据测绘的建筑面积1623.54㎡及双方约定的单价430元㎡计算被上诉人邓怀福应支付上诉人秦天福的工程款并无不当。上诉人秦天福认为少计算屋檐和阳台工费38700元的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人秦天福主张应由二被上诉人支付其水池、围墙、室外地板施工费用17000元的问题，因该部分费用在合同中未做约定，上诉人秦天福也未提交双方就该部分费用达成补充协议的依据，且在《测绘成果报告》中已经包含水池的面积17.30㎡，水池的费用已计算在被上诉人应支付上诉人的工程款中；另在上诉人秦天福出具给被上诉人邓朝怀的单据中已经明确围墙、室外地板都在工程中，故上诉人秦天福的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《人民法院诉讼费用交纳办法》第十九条第一、三款“案件受理费由败诉的当事人负担。双方都有责任的由双方分担。其他诉讼费用由人民法院根据具体情况，决定当事人双方应负担的金额。”的规定，一审对诉讼费用及测绘费的分担并无不当。综上所述，上诉人秦天福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1721元，由上诉人秦天福负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉芳审判员  李 涌审判员  张 航二〇二〇年八月二十八日书记员  李思娴