山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5476号上诉人(原审原告)：侯克福，男，1958年11月10日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：程振月，山东舜泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡德刚，男，1977年3月25日出生，汉族，住四川省泸州市。委托诉讼代理人：周治强，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通德胜建筑劳务有限公司，住所地江苏省海门市。法定代表人：董振邦，总经理。委托诉讼代理人：张向前，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：朱睿，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人侯克福因与被上诉人胡德刚、南通德胜建筑劳务有限公司（以下简称德胜公司）追偿权纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初5718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法由审判员独任进行审理，后因案情复杂、争议较大，不宜适用独任制进行审理，本院于2020年6月24日作出（2020）鲁01民终5476号民事裁定依法组成合议庭，将本案转为合议制审理。本案现已审理终结。侯克福上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用，保全费用由胡德刚、德胜公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，侯克福主张的代偿本息依法应予以支持。一审中胡德刚认可向刁慕云借款的事实，但认为侯克福作为担保人向刁慕云偿还借款本息的银行流水，与刁慕云取现后，张继祥账户又同时有存入等额款项的行为，推定对侯克福代偿行为的合理性产生怀疑，不足以使人相信代偿行为的客观事实，但一审法院如此推定，无证据证实。同等金额的货币流转行为，不能证明代偿行为的不真实性。且原债权人也出具证明证实侯克福作为担保人进行代偿的事实，担保人代偿后债权人也将该债权的权益转让给了侯克福，从而消灭了债权人对债务人的债权。因此，一审法院应从保护当事人的实体权利出发，欠账还钱，天经地义，侯克福偿还借条上载明的数额并承担利息，对胡德刚欠款在实质义务上并无任何影响。一审法院如此判决，不仅不能从根本上息诉，反而会增加债权人重新起诉债务人，侯克福起诉债权人返还借款本息的诉讼，无疑增加诉累，有违司法公平合理高效便民的原则。二、德胜公司应对本案承担还款责任。一审中，胡德刚是德胜公司的禹城市职业教育中心项目工程的项目经理，在施工过程中借款行为应视为履行的职务行为，德胜公司自认胡德刚是借用其资质，是该工程的实际施工人，他们之间的行为违反了法律规定，故德胜公司应对胡德刚的行为承担连带清偿责任或共同偿还责任。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持侯克福的上诉请求。胡德刚辩称，侯克福上诉请求无事实及法律依据，请求予以驳回，依法维持原判。德胜公司辩称，一、涉案债权已超过诉讼时效。涉案《借款条》胡德刚最后一次签名日期为2012年3月17日，依据当时的法律规定，诉讼时效为2年，侯克福未能证实在2014年3月17日前，张吉利曾向侯克福主张过债权，因此，张吉利的债权已超过诉讼时效。涉案《借款条》虽有“担保人侯克福”，但并未约定保证期间，《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”侯克福向张吉利还款时已超过6个月的保证期间，侯克福已无需承担保证责任，其向张吉利还款系恶意还款，侯克福无权向胡德刚追偿。二、侯克福未向刁慕云实际付款。依据张吉利、刁慕云、张继祥三人在润丰银行账户的流水，可证明在2013年11月12日11:42—11:58的16分钟内，张继祥1937账户、刁慕云7692账户、张吉利7728账户相互间来回转账6次，张继祥、刁慕云、张吉利的账户余额均保持不变，张继祥未向张吉利实际付款。一审法院对此予以认可，侯克福通过张继祥向张吉利付款系虚假代偿，其无权向胡德刚主张债权。需要特别注意的是(2019)鲁0105民初5720号案件，侯克福通过张继祥向刁慕云付款238950元，也发生在上述转账过程中。三、胡德刚借款系其个人行为，与德胜公司无关。2010年2月底，德胜公司与济南英雄山建筑安装工程有限公司禹城分公司签订《建筑工程（劳务）承包合同》，工程名称禹城市职业教育中心，胡德刚担任德胜公司驻工地代表。判断一个人的行为是否属于职务行为，一般来说可以从以下四个方面把握：1、行为人的行为是否获得经营者的授权，其与经营者之间是否存在雇佣关系；2、行为人的行为是否发生在工作时间和工作场所；3、行为人的行为是否以经营者的名义或身份实施；4、行为人的行为与职务是否有内在的联系。胡德刚与侯克福曾合作多个项目，但胡德刚仅在禹城项目担任德胜公司的驻工地代表。首先胡德刚与德胜公司之间不存在雇佣关系，德胜公司从未授权胡德刚对外借款；其次侯克福未能证实借款发生在工作时间和工作场所；再次侯克福未能证实胡德刚曾以德胜公司的名义或身份对外借款；最后侯克福未能证实涉案借款用于禹城项目，未能证实德胜公司对于涉案借款知情，更不能证实胡德刚的行为与德胜公司有内在联系。因此，即便胡德刚借款属实，也系其个人行为，与德胜公司无关。侯克福向一审法院提出诉讼请求：1.判令胡德刚、德胜公司偿还侯克福垫付款238950元；2.判令胡德刚、德胜公司偿付侯克福利息（以150000元为基数，自2013年11月13日起至付清之日止，按年利率24%计算）；3.诉讼费、保全费由胡德刚、德胜公司承担。一审法院认定事实：2011年9月17日，胡德刚向刁慕云出具借款条1份，自刁慕云处借到款项计150000元，并约定借款期限为半年，于2012年3月17日到期。对于以上事实，侯克福与胡德刚均予以认可，但德胜公司对此反驳称上述借款与其公司无关。基于上述借贷的基础事实，现侯克福以其系上述借贷关系中的担保人的身份及其已承担了担保责任为由提起本案诉讼。一审诉讼中，为证实其享有追偿权，侯克福提交了如下证据：1、胡德刚于2011年9月17日向刁慕云出具的借款条1份，证明该借款条中载有“担保人侯克福”之内容（未约定担保期限及担保方式），侯克福系涉案借款的担保人。2、刁慕云于2013年11月12日出具的收到条1份，证明侯克福于2013年11月12日向刁慕云偿还借款本金150000元及利息88950元，已履行了担保责任。3、侯克福与刁慕云签订的未署具日期的《债权转让情况说明》1份，证明侯克福已履行担保责任，涉案借款条所涉权益归侯克福享有，该证据是对侯克福依据担保人身份取得追偿权的确认。4、张继祥于2013年11月15日出具的证明1份，证明张继祥受侯克福委托于2013年11月12日自张继祥名下账户内向刁慕云转账付款238950元。5、山东省农村信用社个人业务转账凭证1份，载明：户名为张继祥尾号为1937的账户于2013年11月12日向户名为刁慕云尾号为7692的账户内转账付款238950元。对于侯克福提交的上述证据，胡德刚、德胜公司分别提出了如下反驳意见：胡德刚称：1、对于证据1的真实性予以认可，但在胡德刚于证据1借款条上签字时，其上未载明“担保人侯克福”、“可在英建山建安公司支付工程款时适时扣除”之内容。对于证据2、3、4、5不能证实侯克福向刁慕云支付款项的事实。德胜公司称：对于证据1与德胜公司无关，但即使借款条是真实的，其上并无德胜公司的印鉴，亦与德胜公司无关。对于上述证据2、3、4的真实性均不予认可。对于证据5的真实性无异议，但据德胜公司所知，该款项已于当日转回张继祥账户内。为反驳侯克福的诉讼请求，胡德刚提交了张继祥名下尾号为1937的账户流水复印件1份、张吉利名下尾号为7728的账户流水复印件1份、刁慕云名下尾号为7692的账户流水复印件1份，予以证明：于2013年11月12日，在润丰八里洼分理处柜面发生以下交易：11:42之前张继祥账户余额240899.22元；11:42张继祥账户向刁慕云账户转账存入238950元；11:46刁慕云账户现金支取238950元；11:47张继祥账户现金存入238950元；11:50张继祥账户向张吉利账户转账存入238950元；11:51张吉利账户现金支取238950元；11:58张继祥账户现金存入238950元，此时张继祥账户余额240899.22元。以上记录说明，在2013年11月12日11:42—11:58的16分钟内，张继祥账户、刁慕云账户、张吉利账户相互间来回转账6次，张继祥、刁慕云、张吉利的账户余额保持不变，张继祥未向刁慕云实际付款。对于胡德刚提交的上述证据的真实性及其说明的内容，德胜公司予以认可；但是，侯克福认为，上述证据是真实的，该证据足以证明侯克福已代偿的事实。因张继祥系侯克福聘用的会计，业务往来全部是通过会计操作。该证据无法显示出刁慕云取款后又存入张继祥账户内的事实，即张继祥存入的款项不能证实系刁慕云所取出的款项。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依上所述，侯克福既主张其已代胡德刚向刁慕云以转账的方式代偿了涉案款项，就应当就此举证予以证实。但是，其就此所举证据，即刁慕云于2013年11月12日出具的收到条1份、刁慕云与侯克福签订的未署具日期的《债权转让情况说明》1份、证明1份、山东省农村信用社个人业务转账凭证1份，虽可体现出其代胡德刚向刁慕云偿还涉案款项的表象。但是，胡德刚就此所提交的反驳证据，则不但显示出了如侯克福所主张的张继祥于2013年11月12日向刁慕云转账238950元的事实，亦体现出了于同日于同一银行在上述转账发生后，接续又发生了刁慕云账户内取款238950元，张继祥账户内存入238950元的事实。对于前述事实，侯克福仅以张继祥系其聘用的会计，业务往来全通过会计操作，体现不出张继祥存入的款项系刁慕云所取出的款项为由予以解释并不能赋予上述接续发生的张继祥与刁慕云的账户间于同日在同一银行发生的相同金额的存取款的事实以客观合理性，反而产生了前述转账行为系由张继祥与刁慕云操作流水记录的嫌疑。因此，胡德刚所提交的上述证据足以使人对侯克福所主张的代偿行为产生合理怀疑，也即凭侯克福所提交的收到条、《债权转让情况说明》、证明及仅载明单次交易记录的个人业务转账凭证尚不足以使人相信侯克福于2013年11月12日通过张继祥向刁慕云转账计238950元系代胡德刚偿还的涉案款项。因此，对于侯克福要求胡德刚向其偿还代偿款238950元的请求一审法院不予支持。同理，并因侯克福于诉讼中亦未能提供证据证实涉案款项与德胜公司之间存有关联，故对其要求德胜公司就涉案款项承担还款责任的请求，一审法院亦不予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：驳回侯克福的全部诉讼请求。案件受理费8124元，减半收取4062元，由侯克福负担；财产保全申请费3020元，由侯克福负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了质证。侯克福提交济南市天桥区人民法院（2014）天民园初字第314-317号案件庭审笔录一宗，并申请原债权人刁暮云出庭作证，拟证明：涉案原债权人刁暮云对侯克福代偿事实予以认可，并且将借条所发生的权利转让给侯克福也实际收到了侯克福支付的款项。因此，侯克福主张权利并不加重胡德刚、德胜公司应该承担的还款义务。胡德刚对刁暮云借款事实没有争议，只是对侯克福代偿行为提出异议，但是没有证据证明，也未申请对原借条上侯克福的签名等内容进行司法鉴定。胡德刚质证认为，对上述证据的真实性予以认可，但是对证明目的有异议。侯克福陈述不实，胡德刚在一审中对系列案件提出过司法鉴定，一审法院认为该申请无需鉴定，支持了胡德刚的诉讼请求。胡德刚已经在一审中提交了银行明细等证据，证实刁暮云所作证人证言均系虚假陈述，已构成虚假诉讼罪。德胜公司质证认为，对上述证据的真实性予以认可，但是对证明目的有异议。同意胡德刚的质证意见。侯克福提交的证据不能证明债权债务与德胜公司有关。德胜公司提交德胜公司与济南英雄山建筑安装工程有限公司禹城分公司签订的《建筑工程（劳务）承包合同》一份，拟证明：胡德刚仅系德胜公司在禹城项目的驻工地代表。侯克福质证认为，对上述证据的内容予以认可，但是对德胜公司提交的合同中的签字有异议，与侯克福手中持有的以及与原一、二审、再审提交的证据不一致。该证据可以证明胡德刚是该项目施工代表，其借款行为应是职务行为，符合民诉法关于表见代理的构成，同时该合同履行时间应为2009年。胡德刚质证认为，对上述证据的真实性予以认可，没有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：胡德刚向刁暮云出具的借款条下方载明：“于2012年3月17日付息27000元大写贰万柒仟元正胡德刚2012.3.17号”。本案二审审理期间，胡德刚向本院提交《测谎申请书》一份，要求对侯克福、胡德刚及案外人郭登山、刁慕云、张继祥、张吉利，就案涉借款的借款、还款、代偿的过程和事实进行测谎，并主张涉案纠纷为虚假诉讼、恶意诉讼，本院就此对侯克福进行了询问，侯克福明确表示不同意胡德刚的上述测谎申请；使用技术手段进行测谎需要测谎人的自愿配合，郭登山、刁慕云、张继祥、张吉利亦并非本案当事人，在一方当事人明确不同意就案件相关事实进行测谎，并以测谎结果作为认定案件事实证据的情况下，胡德刚的测谎申请不具备实施条件，故对胡德刚的上述申请，本院不予准许。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点系胡德刚、德胜公司应否向侯克福偿还案涉借款本息。本案中，胡德刚对2011年9月17日其向债权人刁幕云出具15万元的借款条及该笔债务的真实性予以认可，故本院对案涉债务的真实性予以确认。本案系侯克福主张其作为涉案借款的担保人在承担担保责任后向胡德刚行使追偿权所产生的纠纷。刁幕云作为涉案借款的债权人对侯克福履行代偿行为予以认可，其向侯克福出具的收到条及《债权转让情况说明》亦是对侯克福履行代偿行为后的确认。虽然胡德刚提交的转账记录中，侯克福将代为偿还的借款转进后随即又悉数转出足以使人对侯克福是否实际履行代偿行为产生合理怀疑，但该合理怀疑并不足以推翻债权人刁幕云对侯克福已代胡德刚偿还涉案借款本息的自认。因此，根据刁幕云的自认及其出具的收到条、《债权转让情况说明》等证据，足以认定侯克福已经代胡德刚实际履行了代偿行为。刁幕云对胡德刚之间的债权债务关系已经消灭，侯克福作为担保人在履行担保责任后依法取得了追偿权。一审法院仅根据转账记录中侯克福将代为偿还的借款转进后随即又悉数转出产生的合理怀疑，否认侯克福已经实际履行代偿行为，系认定事实错误，本院予以纠正。胡德刚抗辩认为其出具该借款条时并未载明有“担保人侯克福”，侯克福并非借款关系成立时的担保人，并主张发生于2013年11月12日由张继祥向债权人刁幕云银行账户转账238950元代偿本息的行为虚假，该虚假行为系侯克福作为担保人承担责任从而引起诉讼时效中断，进而对抗案涉债权自2012年3月17日付息后因债权人刁幕云未主张权利已经超过诉讼时效的事实。对此，本院认为，案涉债权自2012年3月18日起，至侯克福在2013年11月12日履行代偿行为时，并未超过两年的诉讼时效。债权人刁幕云完全可以自行向胡德刚主张权利，其没有必要虚构担保人履行代偿行为对抗诉讼时效超过，故对胡德刚的上述抗辩理由，明显不符合常理，以此来否认侯克福向刁幕云转账履行代偿行为，也缺乏必要的逻辑依据，本院对此不予采信。因胡德刚对涉案债务的真实性予以认可，其作为借款人应当在借款期限内向债权人偿还借款，现债权人刁幕云认可侯克福替胡德刚代偿了涉案债务本息，使得胡德刚与债权人刁幕云之间的债务归于消灭，并在侯克福履行代偿行为后将债权凭证即胡德刚出具的借款条交付于侯克福主张权利，胡德刚虽对此持有异议，但其提交的证据并不足以反驳上述事实，故综合本案证据，本院认为胡德刚应向侯克福偿还借款本息。关于债务利息，借款条中约定借款利息为月息三分，根据借款条载明的“2012年3月17日付息27000元”，胡德刚已于借款到期日按照借款条约定的月息三分偿还了借款期内的利息；自2012年3月18日至2013年11月12日侯克福代偿之日止的利息，本院按照年利率24%予以支持，对其超出法律规定的部分，本院不予支持；对侯克福代偿后产生的利息即自2013年11月13日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于德胜公司的责任承担问题，本院认为，现没有证据证实案涉债务与德胜公司相关，德胜公司在借款发生时亦未作出向刁幕云借款的意思表示，故对侯克福对德胜公司的上诉请求，于法无据，本院不予以支持。综上，侯克福的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实有误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初5718号民事判决；二、被上诉人胡德刚于本判决生效之日起十日内向上诉人侯克福偿还借款本金15万元；三、被上诉人胡德刚于本判决生效之日起十日内向上诉人侯克福支付自2012年3月18日至2013年11月12日侯克福代偿之日止的利息（以150000元为基数，自2012年3月18日至2013年11月12日按照年利率24%计算）；四、被上诉人胡德刚于本判决生效之日起十日内向上诉人侯克福支付自2013年11月13日至实际给付之日止的债务利息（其中自2013年11月13日至2019年8月19日止的债务利息以150000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算、自2019年8月20日至实际给付之日止的债务利息以150000元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回上诉人侯克福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8124元，减半收取4062元，财产保全申请费3020元，由上诉人侯克福负担；二审案件受理费8124元，由被上诉人胡德刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 李耀勇审 判 员 王京波审 判 员 李 婷二〇二〇年八月三日法官助理 孙 鹏书 记 员 赖锦川