山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2350号上诉人：山东中万置业有限公司，住所地山东省滕州市安乐街104号，统一社会信用代码：91370481581917545L。法定代表人：陈进弟，执行董事。委托诉讼代理人：袁克永，山东滕国律师事务所律师。被上诉人：柴桂祥，男，1987年8月15日出生，汉族，住河北省邢台市临西县。委托诉讼代理人：颜泰峰，山东鲁滕律师事务所律师。上诉人山东中万置业有限公司（以下简称中万公司）因与被上诉人柴桂祥商品房预约合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初7081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中万公司上诉请求：一、撤销山东省滕州市人民法院(2019)鲁0481民初7081号民事判决第二、四项，依法改判驳回这两项请求；二、本案一、二审诉讼费用由柴桂祥承担。事实和理由：一、中万公司依法不应支付利息。中万公司与柴桂祥签订的《中万国际广场预约购铺协议》中协议内容第三条约定：如预约人在开盘后放弃购铺的，可在开盘3个月后申请解除本预约协议，待预约人办理放弃购铺确认手续后，再予办理本金退款手续，不计息。本案中，柴桂祥放弃购铺后未按约定办理放弃认购确认手续，也未办理本金退款手续，因此，中万公司不应当支付利息，依法应驳回柴桂祥主张利息的诉讼请求。退一步讲，即使支持柴桂祥放弃购铺之后的利息，2008年5月10日至2019年8月19日期间的利息可以按年利率6%计算，但2019年8月20日之后的利率，按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三部分第(三)项“关于借款合同”之规定，应当以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。二、柴桂祥请求中万公司支付保险服务费，没有法律依据。柴桂祥对其申请诉讼保全而支付的保全担保保险服务费，要求中万公司承担，没有法律依据，依法不应当支持。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决不公，请求二审法院查清事实，依法改判。柴桂祥辩称，一、中万公司主张不应支付利息没有事实和法律依据。一审中柴桂祥申请证人出庭作证证明，多次主张退还预约金，且中万公司主张柴桂祥未办理本金退款手续与常理不符。二、本案不是借款合同纠纷，利息计算不能适用《全国民商审判工作会议纪要》关于借款合同纠纷的规定。三、诉讼保全责任保险费是诉讼过程中的必要费用，是柴桂祥的损失部分，依公平原则应由败诉方承担。四、中万公司在收了柴桂祥预约金，理应依据诚信原则在柴桂祥告知无购买意向后及时退还预约金。五、最高人民法院生效判例显示诉讼保全保险费由败诉方承担。柴桂祥向一审法院起诉请求：1.中万公司返还柴桂祥预约金30,000元及自2017年12月3日至本息全部返还之日止，上述资金占用期间的利息损失10,000元（按月息2%计算）；2.诉讼费400元、保全费520元、诉讼保全责任保险费500元由中万公司承担。庭审中，柴桂祥增加诉讼请求，要求中万公司按3万元的3倍违约金赔偿原告。一审法院认定事实：2017年12月3日，柴桂祥向中万公司交纳预约金3万元，中万公司出具收据。之后柴桂祥作为预约人，中万公司作为公司，双方签订《中万国际广场预约购铺协议》一份，协议载明：“预约人预约购买公司开发的中万国际广场项目房屋，双方本着客户自愿的原则，经充分协商同意，达成以下预约购铺协议：一、兹收到预约人预约金人民币叁万元整，预约号为（0780）。二、在项目具备预售条件后，如预约人与公司签订合同，预约人可享受以下权益及优惠：（1）享有优先选铺权；（2）预约人购铺一次性奖励贰万元整购铺优惠。购铺优惠从房款里扣除；（3）预约人购铺同时享有开盘优惠。三、如预约人在开盘后放弃购铺时，可在开盘3个月后申请解除本预约协议，待预约人办理放弃认购确认手续后，再予办理本金退款手续，不计息。四、五、备注：（1）一个预约号所附优惠只能享受一次，不能重复使用。（2）预约方接到开盘认购通知后，应于认购当日更换认购单。逾期未更换的，公司有权取消预约方购房的优先权利及优惠，且不造成违约。（3）本协议未尽事宜，双方协商签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。”公司加盖合同专用章，预约人签名捺印后协议生效。2018年2月12日，中万公司取得商品房预售许可证，预售总建筑面积66261平方米，共1938套。中万公司于2018年2月4日开盘。柴桂祥陈述其于开盘当日即放弃购铺，又于2018年5月10日向中万公司要求解除预约协议。中万公司认可柴桂祥于2018年5月10日要求解除预约协议。柴桂祥因案件保全交纳了申请费520元，并因保全担保向中国大地财产保险股份有限公司山东分公司交纳了500元保险服务费。柴桂祥认为中万公司存在欺诈、违法行为理由有三，其一，协议中预约号为0780，实际商铺房源没有780套，其二，协议是格式合同，协议内容三显失公平，其三，双方签订预约协议，收取预约金时，中万公司未取得许可证，不具备预售条件。中万公司自述，商品房预售许可证中已明确预售共1938套，现在仍有房源，协议签订时虽未取得许可证，但2018年2月份已取得，预售有效。一审法院认为，双方争议的焦点为：1.预约协议是否有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，本案预约协议并非预售合同，其亦没有就房屋、价款等做具体约定，仅系对于将来可能购买房屋而达成的约定，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。2.协议内容第三条是否显失公平，中万公司应否承担违约责任。首先，协议第三条载明的内容系对解除预约协议结果的预先告知，是对解约后果的一种约定，即互不承担违约责任。该条款是合同双方达成的一致意见，其中包含了柴桂祥和中万公司双方的权利，而不是一方享有权利而排除了对方的权利，柴桂祥主张协议是格式合同，该条款显失公平的意见，一审法院不予采信。其次，该协议在形式上仅为一页纸，篇幅并不长，柴桂祥系成年人，具有完全民事行为能力，签字前完全能够对协议的内容进行阅读，其在协议上签字的行为代表其对内容的认可，并且能够理解解约的后果。因此，协议第三条约定有效，对双方均有约束力，依照该条约定，柴桂祥可以放弃认购，解除预约协议，解除后中万公司应返还预约金3万元。3.中万公司是否存在欺诈行为。根据谁主张谁举证的原则，柴桂祥称实际商铺房源没有780户，中万公司具有消费欺诈的故意和非法吸收公众存款的嫌疑，其应就此事实提供有效证据证明，但其未能提供，且中万公司提供的预售许可证已明确商房1938套，故柴桂祥应承担举证不能的法律后果，其主张中万公司存在欺诈行为的意见，一审法院不予采信。4.中万公司是否应当支付利息，应当按照多少支付利息。预约协议第三条约定：“如预约人在开盘后放弃购铺的，可在开盘3个月后申请解除本预约协议，待预约人办理放弃认购确认手续后，再予办理本金退款手续，不计息”，根据此约定，柴桂祥可在开盘后3个月解除预约协议，且在办理放弃认购手续前不计息，因此在柴桂祥要求退还预约款之前不应计算利息。但自柴桂祥要求退还之日起，中万公司应向柴桂祥支付资金占用期间的利息损失。双方就确认放弃购铺之后实际退款之前未约定利息的计算，可按照年利率6%计算资金占用期间的利息损失。因此，中万公司应以3万元为基数，自2018年5月10日起至实际给付之日止，按照年利率6%向柴桂祥支付资金占用期间的利息损失。柴桂祥要求按照月息2分计算，无事实及法律依据，一审法院不予支持。因中万公司未按约定退还预约金引起本案诉讼，柴桂祥为此支出的案件保全申请费及向保险公司交纳的保全担保保险服务费，系其支出的合理必要费用，应由中万公司向其支付。庭审中，柴桂祥增加诉讼请求，要求中万公司按3万元的3倍违约金赔偿。但柴桂祥未在法律规定期限内补缴案件受理费，故一审法院对其新增诉请不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、山东中万置业有限公司向柴桂祥返还预约金3万元；二、山东中万置业有限公司支付柴桂祥资金占用期间的利息（以3万元为基数，自2018年5月10日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）；三、山东中万置业有限公司支付柴桂祥案件保全申请费520元；四、山东中万置业有限公司支付柴桂祥向保险公司交纳的保险服务费500元；五、驳回柴桂祥的其他诉讼请求。上述一、二、三、四项，限于判决生效后七日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取计400元，由山东中万置业有限公司负担。二审中，当事人均没有提供新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，柴桂祥为购买中万公司开发的中万国际广场项目房屋向中万公司预交款30，000元，并签订《中万国际广场预约购铺协议》，双方形成了商品房预约合同关系。该预约合同关系没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。柴桂祥在开盘后放弃购铺，根据合同约定，柴桂祥可在开盘后三个月解除预约合同，故在双方解除预约合同后中万公司应向柴桂祥退还预约款。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，中万公司对于因未按合同约定履行义务给柴桂祥造成的损失应承担相应违约责任，柴桂祥请求中万公司返还其自主张中万公司退还预约款之日起的利息损失的请求符合法律规定，应予以支持。因双方合同中对此项违约责任未作约定，一审法院按照年利率6%计算资金占用期间的利息损失，亦属合理，并无不当，应予以维持。中万公司的上诉缺乏理由与依据不足，本院不予采纳。综上，中万公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人山东中万置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  李 帅审判员  赵 慧二〇二〇年八月四日书记员  郭 昊