云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终535号上诉人（原审被告）：张骏，男，汉族，1987年6月12日出生，云南省镇雄县人，农村居民，住昭通市镇雄县。上诉人（原审被告）：吴传剑，男，汉族，1990年1月5日出生，云南省镇雄县人，农村居民，住昭通市镇雄县。共同委托代理人：张华，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：应传勇，男，汉族，1974年9月7日出生，云南省镇雄县人，城镇居民，住昭通市镇雄县。委托代理人：黄柏璘，云南南广律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：孙靖，男，汉族，1974年7月24日出生，云南省昆明市人，城镇居民，住昆明市盘龙区。委托代理人：黄柏璘，云南南广律师事务所律师，代理权限：特别授权。原审第三人：贵州黔水建设股份有限公司，住址：贵州省贵阳市乌当区东风镇云锦村，统一社会信用代码：915200007143080587。法定代表人：田维成，负责人。上诉人张骏、吴传剑因与被上诉人应传勇、孙靖、原审第三人贵州黔水建设股份有限公司（以下简称贵州黔水公司）合伙协议纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院(2018)云0627民初2031号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。一审宣判后，吴传剑、张骏不服，向本院提起上诉。认为：一、原判认定的事实有如下错误：1、原判认定事实错误，二上诉人没有按照合同出实认缴投资；2、双方用于合伙计算的依据由（吴传剑书写的）的代表不了张骏，且吴传剑已经注明如有疑问再作结算，张骏个人支出没有纳入结算内容。3、证人张某参与工地管理自2016年正月至2017年农历10月，对2014年11月28日至2016年农历正月上诉人与被上诉人之间的支出并不知情；4、一审人民法院没有将证人张某向人民法庭提交的九本证据进行审查计算；5、上诉人张骏向法庭提交的证据与蒲德树签订的居间协议、劳务分包协议及支付蒲德树壹佰万元居间费不予采信的理由不能成立；6、张骏作为合伙人没有参与结算，一审法院没有保护张骏的合法权益；7、二被上诉人转给张某的13万元并未在证据当中体现；8、依二被上诉人申请对双方合伙的工程支出或利润进行鉴定评估，鉴定机构以该材料不具备鉴定条件不作鉴定后人民法院没有对移送鉴定的材料全部审查核实，单独就部分材料作定案依据是错误的；9、张骏未参与合伙结算也不承认产生过结算行为，并且不同意吴传剑与应传勇、孙靖的初步结算方案。二、一审法院适用法律错误。一审人民法院引用《中华人民共和国民法通则》第32条及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题第54条、第55条的规定是错误的，上诉人与被上诉人之间并未在合伙关系结束后产生过书面协议，也没有形成多数人意见，双方出资均等，因此人民法院的适用法律错误。请求二审人民法院依法改判或发回重审。被上诉人的委托代理人提出：一、上诉人吴传剑于2018年2月8日向张某出具的“尖山水库”支出明细足以作为本案的定案依据，理由：1、张某系二被上诉人委派并经二上诉人同意认可的该工程财务管理员，施工过程中，张某的工资亦由二被上诉人发放，所有开支最终是由张某记账。在结算时，张某的开支和所作的相关账目已经得到吴传剑认可。2、吴传剑与张骏系合作协议的甲方，二被上诉人作为合作协议的乙方，各方作为利益共同体，并且吴传剑又属合伙事务执行人（工程实际管理负责人），结算时，张骏的所有支出已计入相关支出项目，二被上诉人向一审人民法院起诉前，张骏并没有对吴传剑的结算提出反对意见。3、上诉人提交一审法院的支出证据中仅能证实张骏与张笑系同一人，张骏的支出已列入结算明细中第七项：张笑2014年开支690645元。4、依常理及交易习惯，该工程自竣工，第三人向吴传剑拨付工程款至吴传剑出具结算明细期间，作为实际管理人的吴传剑能完全知悉每个合伙人所支出的费用，而其罗列的支出中并无张骏其余支出。5、至于结算明细记载的内容“若有疑问再行计算”仅系合伙一方（甲方的二上诉人）向另一方（乙方的二被上诉人）所作的承诺，若乙方（二被上诉人）对该工程支出明细有疑问之处可再次结算，但二被上诉人已认可，不需再行结算。因此，吴传剑与张某的结算应认定为二被上诉人辩人与二上诉人间对合伙事宜进行的结算；二、在工程的推进中，二被上诉人相继向上诉人转款86万元（经上诉人自认，亦有转款凭证及收条），另有13万经吴传剑指示后转到工地管理人员张某账户用于工程项目开支（亦有转账凭证及张某证言和所作的相关账目予以证实）。因此原告投资款为99万元并无争议。三、上诉人一直辩称二答被上诉人未按合同约定比例实际投资，但其未有任何证据证实自己投资多少、二被上诉人又是少投资了多少。根据结算证据，足以认定二被上诉人已经完成合伙投资，否则不存在会与二被上诉人结算的事实。上诉人其应承担举证不能的不利后果。四、上诉人张骏提交法庭的居间协议的内容并不能证明上诉人的主张，其真实性无法核实，与客观事实不符，不应被采信。在案证据证明浦德树系原工程承包人，后来退出由张骏和吴传剑施工，再找二被上诉人合伙。在双方合伙前该工程有对浦德树进行过支付款项，也是浦德树退出时的工程结算款，而不是居间费。在结算时已明确在第七项张笑2014年的支出中。五、本案二上诉人均为合伙一方当事人即甲方，是利益共同体，在一审答辩及上诉中相互陈述表现出存在利益冲突张骏认为吴传剑的结算没有其签字同意，其答辩及上诉理由更是相互矛盾，与事实相悖。吴传剑系完全民事行为能力人，作为合伙事务执行人、工地管理负责人，其是当然清楚本方有无支出或支出多少，合伙事务是否产生利润，正因为吴传剑知悉了每笔支出，才于2018年2月8日向二答辩人进行结算出具支出明细及利润，吴传剑出具的结算书应当作为判定事实的依据。同时，一审法院没有判决张骏对二答辩人承担法律责任，张骏提出上诉纯粹滥用诉权。请求维持二审维持原判。应传勇、孙靖一审法院起诉请求：1.解除二原告与二被告的合伙关系；2.二被告返还二原告合伙投资款人民币990000元，分配二原告利润款人民币506965.65元，共计1496965.65元，并以1496965.65为基数，按年利率6%计算支付自2016年12月起至履行完毕之日止的资金占用费；3.双方合伙后现存的价值8万元的砂机归二原告所有，其余财产归二被告所有；4.案件受理费由二被告承担。原审人民法院经审理确认本案的法律事实是：2014年11月18日，蒲德树与被告张骏代表贵州民众劳务有限公司与第三人贵州黔水公司的兴仁县尖山水库枢纽工程项目部签订编号为（ＱＳ-2014-ＪＳＤＢ／Ｃ1）劳务分包协议书，协议书主要内容为，第三人贵州黔水公司将兴仁县尖山水库枢纽工程大坝填筑及砂石料加工委托贵州民众劳务有限公司实施；张骏为案涉工程负责人；合同范围:大坝填筑、砂石料加工；合同工期：⑴.2015年7月30日料场具备供料条件。⑵.2016年4月30日达到1350高程；结算方式：⑴.工程进度款支付。⑵.完工保证金及质量保修金支付，单位工程的完工保证金为该单位工程结算金额的10%，在该单位工程完工验收合格经审计后30日内支付。⑶.质保金支付，按照第三人与业主签订的主合同执行。合同订立后，蒲德树与被告张骏约定，将案涉工程有偿转让给张骏负责实施，张骏支付蒲德树转让费人民币400000元。2014年11月28日，原告孙靖、应传勇与被告张骏、吴传剑签订工程劳务合作协议，协议载明：“甲方张骏、吴传剑，乙方孙靖、应传勇，经甲乙双方各投资人商定，本作公平公正自愿的原则就甲方张骏所签定的贵州兴仁县尖山水库修建工程劳务合同内容达成如下合作协议：一、投资比例及所占股份，甲方张骏及吴传剑与乙方应传勇及孙靖投资比例为1：2，甲方与乙方各拥有相关工程50%股份，甲方两人同等投资同等股份，乙方两人亦然。风险按各自所占股份共同承担。二、回收投资及分利模式。回收投资成本按投资比例回收，收回投资成本后，利润部分按各自拥有股份比例回收。三、管理方式。现场施工管理由甲方负责组织完成，乙方部分协助。重要管理事项双方协商办理，甲方负责资金安全有效的使用于本项目，乙方有监督资金使用的权力，具体方案双方协商同意后执行。四、甲乙两方各人有违约造成损失的，各自承担相应损失及责任。五、本协议甲乙双方每人一份，共四份，自签定之日起有效，后附张骏所签劳务合同附件。甲乙双方各自签名捺印，2014年11月28日。”协议签订后，二原告投入资金人民币990000元，二被告投入一定的资金用于案涉工程建设，被告吴传剑负责工程施工管理，张某负责工程财务管理。2015年8月10日,蒲德树与二被告签订关于解除ＱＳ-2014-ＪＳＤＢ／Ｃ1合同的协议，约定蒲德树与被告张骏不再负责案涉工程，由被告吴传剑重新与第三人贵州黔水公司签订劳务分包协议。同日，第三人贵州黔水公司的兴仁县尖山水库枢纽工程项目部与被告吴传剑签订编号为ＱＳ-2014-ＪＳＤＢ／Ｃ1-1的贵州省兴仁县尖山水库大坝填筑及砂石料供应劳务分包协议书，将案涉工程负责人由张骏变更为吴传剑，其余内容与张骏、蒲德树与第三人签订的劳务分包协议书内容一致。工程竣工后，被告吴传剑与第三人贵州黔水公司兴仁县尖山水库项目部于2016年12月8日进行结算，案涉工程共计完成工程量14345006.06元，扣除各类款项3639299.78元（其中：质量保证金717250.30元、电费310764.12元、炸材2418285.36元、安全员爆破员工资72000.00元等）后，第三人应付给吴传剑的工程价款共计10705706.28元。2017年1月，第三人贵州黔水公司向被告吴传剑拨付该工程全部工程款及质量保证金共计11422956.58元。2018年2月8日，经二原告与二被告协商，由被告吴传剑与工程财务管理员张某对双方合伙投资事宜进行结算，案涉工程总造价为人民币14345006.00元，总支出为14048025.00元（其中质量保证金为717250.00元），利润为296981.00元。此后，二原告向二被告催要投资款及工程利润款未果，遂于2018年5月30日向法院诉求解决。审理中，二原告于2018年11月7日向原判提出申请，请求原审法院指定鉴定机构对“贵州省兴仁县水库大坝填筑”工程现存合伙财产进行价值评估，对该工程的支出、利润进行审计。原审法院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心对“贵州省兴仁县水库大坝填筑”工程所剩财产进行价值评估，对该工程的支出、利润进行审计。2019年3月12日，云南鼎丰司法鉴定中心向原审法院出具鉴定工作终止函，认为申请方提供的送检材料不具备鉴定条件，该中心决定终止鉴定工作。另查明，原、被告现存的合伙财产为：一辆皮卡车、一台空压机、一套砂机设备、两台钻机。上述财产中，皮卡车现由被告吴传剑管理使用，其余财产在案涉工程工地上无人管理。审理中，二原告自愿放弃分割双方现存合伙财产的诉讼请求，明确表示该财产归二被告所有，二被告明确表示由其自行管理上述财产。原判认为，原告孙靖、应传勇与被告张骏、吴传剑签订工程劳务合作协议，约定双方共同投资承建案涉工程，二被告负责工程管理，二原告负责资金管理和使用；二原告及二被告的投资比例为2：1；投资风险由双方共同承担；投资利润由双方平均分配；投资成本按投资比例回收。该协议系双方真实意思表示，协议内容符合《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条之规定，“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”因此双方已形成合法有效的个人合伙关系。协议签订后，二原告投入资金人民币990000元，二被告投入一定的资金用于案涉工程建设。二被告虽辩解其投入资金约为800000元，二原告实际投资仅为860000元，未达到双方约定的投资比例，但二被告未提举有力的证据证明，其辩解理由不成立，原判不予采信，原判确认二原告已按投资比例投资。工程竣工后，经第三人贵州黔水公司与被告吴传剑进行结算，案涉工程总造价为人民币14345006.06元，扣除质量保证金、炸药、电费等其它费用共计3639299.78元，其中质量保证金为717250.30元，第三人应付工程款为10705706.28元。此后第三人将应付工程款及质量保证金拨付给被告吴传剑。经二原告与二被告共同协商，由被告吴传剑与案涉工程财务管理员张某对合伙事宜进行结算，工程总造价为14345006.00元，工程总支出为14048025.00元，利润为296981.00元。因吴传剑与张某结算时，第三人已将质量保证金717250.30元拨付给吴传剑，吴传剑未提举证据证明该款已用于工程支出，因此该款不能作为案涉工程支出进行结算，应认定为双方合伙投资产生的利润，故原审法院确认双方合伙投资建设案涉工程实际产生的利润为1014231.30元。按双方约定平均分配利润，二原告应得利润为507115.65元，二原告要求分配合伙利润款人民币506965.65元未超过其应得利润507115.65元，原判予以支持。二被告辩解双方合伙亏损，吴传剑与张某结算的依据不能作为双方结算依据的理由不能成立，原审法院不予采纳。综上，二原告及二被告合伙投资事宜已经完毕，并已进行结算。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条之规定，“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”第55条之规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”因此二原告主张解除二原告与二被告的合伙关系；要求被告吴传剑返还二原告投资款人民币990000元的理由成立，原判予以支持。因二原告未提举证据证明被告张骏占有其投资款和应分配的利润，被告吴传剑也未主张其将二原告的投资款及应分配的利润分配给张骏，故二原告要求被告张骏承担责任的理由不成立，原判不予支持。吴传剑与张某于2018年2月8日结算时，未约定双方解除合伙关系、返还投资款及分配利润的具体时间，也未约定资金占用费，因此二原告主张以1496965.65元为基数，按年利率6%计算，支付自2016年12月起至履行完毕之日止的资金占用费的理由不成立，原判不予支持。审理中，二原告自愿放弃对双方现存合伙财产分割的诉讼请求，明确表示双方现存的合伙财产归二被告所有，二被告明确表示现存的合伙财产由其自行管理，系双方对诉权的处分，原判予以确认。据此，原判根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条、第54条、第55条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告应传勇、孙靖与被告吴传剑、张骏的个人合伙关系。二、由被告吴传剑于判决生效后三十日内返还二原告投资款人民币990000元并给付二原告利润人民币506965.65元。三、驳回二原告对被告张骏的诉讼请求。四、驳回二原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币21393元，由被告吴传剑承担18272元，原告应传勇、孙靖共同承担3121元。本院二审期间，根据当事人的上诉请求、答辩理由，本案当事人争议的焦点问题是：被上诉人应传勇、孙靖投资额是多少，张某与吴传剑对合伙工程的结算是否有效。原判适用法律是否正确的问题。针对焦点问题，本院评判如下：本院二审查明的事实与一审一致。关于被上诉人应传勇、孙靖实际投资的问题，原判认定二被上诉人投入资金人民币990000元，上诉人吴传剑、张骏抗辩被上诉人应传勇、孙靖实际投资仅为860000元，未达到双方约定的投资比例，针对此抗辩意见，二上诉人吴传剑、张骏未提供证据证明其二人确切的投入资金数额，双方投资数额比例是否符合约定在本案中没有对比的事实基础。另外，根据合同约定，投资比例的问题仅与收回投资成本的优先性相关联，现双方争议的是利润分配的问题，投资比例是否符合约定与利润分配无关。上诉人吴传剑、张骏否认应传勇、孙靖汇给张某130000元为投资款，因张某系双方认可的合伙事务的财务管理人员，此130000元有相应的汇款依据，且发生于双方合伙事务进行期间，原判予以认定为合伙投入资金并无不当。关于吴传剑与张某对合伙事务的结算是否有效的问题。本案争议双方虽均为自然人，但根据合伙合同的约定，本案合伙并非四方合伙，而是以上诉人吴传剑、张骏为合伙的一方，被上诉人应传勇、孙靖为对应的另一方。现场施工管理由甲方即吴传剑、张骏负责组织完成，张某负责工程开支事宜。合伙工程结束后，系吴传剑与贵州黔水公司进行结算，此后贵州黔水公司将应付工程款及质量保证金拨付给吴传剑,从上述事实来看，吴传剑处于合伙事务执行人地位。作为合伙乙方的应传勇、孙靖有理由相信吴传剑代表甲方进行结算，现上诉人吴传剑、张骏以张骏未参与结算，不认可结算结论的主张不能成立。上诉人吴传剑、张骏要求对工程支出或利润进行鉴定评估，一审法庭出示云南鼎丰司法鉴定中心出具的鉴定工作终止函一份，认为“经过对鉴定送检材料的审阅，鉴定申请方提供的送检材料不具备鉴定条件。根据《司法鉴定程序通则》的相关规定，该中心决定终止鉴定工作，并将相关材料退回。”二上认均无异议，也不要求继续鉴定，现在二审中以此上诉人理由不能成立。因本院二审认定的事实与一审法院一致，上诉人基于不服一审判决认定事实提出的法律适用问题，本院不予采信。本案中，因上诉人吴传剑、张骏同为本案合伙合同当事人的一方，二人共同享有权利，共同承担合伙结算的债务问题，原判对合伙清算债务判决由吴传剑一人独自承担不当，对此本院予以纠正。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立。对上诉人吴传剑、张骏同为合伙一方的责任承担予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、维持云南省镇雄县人民法院（2018）云0627民初2031号民事判决第一项，即：解除原告应传勇、孙靖与被告吴传剑、张骏的个人合伙关系。二、撤销云南省镇雄县人民法院（2018）云0627民初2031号民事判决第二项、第三项、第四项，即：由被告吴传剑于判决生效后三十日内返还二原告投资款人民币990000元并给付二原告利润人民币506965.65元；驳回二原告对被告张骏的诉讼请求；驳回二原告的其他诉讼请求。三、上诉人吴传剑、张骏于判决送达后三十日内共同返还二被上诉人应传勇、孙靖投资款人民币990000元并给付应传勇、孙靖利润人民币506965.65元；四、驳回二被上诉人应传勇、孙靖的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币21393元，由吴传剑、张骏承担18272元，应传勇、孙靖共同承担3121元。二审案件受理费21393元，由上诉人吴传剑、张骏负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向云南省镇雄县人民法院申请强制执行。审判长 周 裕审判员 周应彪审判员 李 韬二〇二〇年八月六日书记员 肖 筱