青海省海东市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）青02刑终49号 原公诉机关青海省互助土族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴某1，出生于青海省互助土族自治县，中共党员，住该县。 辩护人刘某，青海河湟律师事务所律师。 原审被告人李某1，出生于青海省互助土族自治县，住该县。 青海省互助土族自治县人民法院审理青海省互助土族自治县人民检察院指控原审被告人吴某1、李某1犯贪污罪一案，于2019年7月26日作出（2018）青0223刑初146号刑事判决。原审被告人吴某1不服，提出上诉。本院于2019年11月19日作出（2019）青02刑终95号刑事裁定书，以认定部分事实不清为由发回重新审判。该院另行组成合议庭进行了审理，于2020年5月21日作出（2019）青0223刑初220号刑事判决。原审被告人吴某1仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员董某出庭履行职务。上诉人吴某1及其辩护人刘某、原审被告人李某1等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2011年10月，互助县人民政府对互助县红崖子沟乡站家村等地进行互助县临空经济园区征地拆迁工作时，抽调互助县住房和规划建设局等单位成立征地拆迁小组负责红崖子沟乡的拆迁工作。互助县住房和规划建设局抽调副局长胡某、二级城管局职工吴某1等25人到××站进行征地初始丈量登记工作。在登记丈量过程中，时任红崖子沟乡乡长李某胜（另案处理）以乡政府经费紧张为由授意站家村征地丈量工作组组长胡某（另案处理），让其空挂土地为乡政府解决经费用于征地拆迁工作开支，胡某安排小组组长即被告人吴某1办理此事。后吴某1安排组员付某德（已死亡）伪造了一张“互助县征地拆迁登记表”，虚报6.5亩耕地登记在被告人李某1名下，经李某1确认后由吴某1统计上报至海东工业园区管委会，后将土地补偿款发放给被告人李某1。2013年10月，在土地补偿款发放期间，被告人吴某1将李某1名下虚报的6.5中的4亩土地补偿款187200元从李某1名下转入个人在中国邮政储蓄银行互助支行尾号为4750账户中，并陆续用于个人开支。其中1.5亩土地补偿款70200元，经吴某1、李某1结算，将36000元抵做工作组在村上的伙食开支，剩余的钱吴某1交胡某用于工作组其余开支。虚报的1亩土地补偿款46800元置于李某1账户。2017年12月14日，吴某1将所虚报的6.5亩土地补偿款304200元全部退交至互助县国土资源局。 上述事实，有下列证据予以证明： 一、检察机关提交的证据 1.报案材料、证明、情况说明、拆迁登记表复印件4张证明：互助县临空办于2017年12月4日向互助县公安局报案，称2011年10月至11月，海东工业园区在××站征地期间，该村八社村民李某1共丈量耕地19.7942亩，并已领取19.7942亩土地补偿款。但农牧局出具的2007年（李某1）承包地块为2块，总面积3.18亩，与工作组丈量的地块和面积不符。 2.互助县公安局受案登记表、立案决定书证明：2017年12月5日，互助县公安局收到海东工业园区互助县工作协调领导小组办公室移送的被告人李某1涉嫌诈骗罪的报案材料，于2017年12月7日立案侦查。 3.互助县公安局移送案件通知书、互助县检察院举报中心案件线索移送涵、立案决定书、补充立案决定书证明：2018年1月12日，互助县公安局将此案移送互助县人民检察院院举报中心，该中心收到后于当日将案件线索移送至反贪污贿赂局，当日对被告人吴某1、李某1贪污案件立案侦查，同年3月9日并对犯罪嫌疑人李某胜、胡某滥用职权补充立案侦查。 4.证人证言 （1）证人胡某证言：2011年10月份，我被任命为互助县住建局副局长后，因住建局的的部分职工被抽调××县搞征地拆迁工作，县上让我担任该征地拆迁工作组组长并带队做拆迁工作。站家村共有八个社，我单位共分成了四个工作小组，因为站家村靠近红崖子沟乡政府，我就经常和乡上的干部在一起，关系比较熟。有天在红崖子沟乡张某杰书记的办公室，有李某胜乡长，闲谈时他们中的一人对我说，现在丈量期间，工作组人员比较多，吃饭和花销大，乡上经费不足，我们向县上的领导请示了，县上的领导也同意了在丈量的过程中空挂一部分耕地，用于乡上的开支，当时我也同意了。事后我将这件事给丈量工作组的小组长吴某1说了，让他具体经办。后来站家村村委班子提出丈量工作组在村里的花销也比较大，我们就商量从空挂的耕地中拿出1亩土地补偿款用于工作组在村里的花销和工作组的花销，吴某1是怎么办的我不清楚，也不知道具体空挂了多少亩地。但吴某1给我说过，地挂在李某1的名下了，因为当时乡上的李某胜乡长说空挂在李某1名下，这个人比较稳妥。2016年海东管委会经过卫星定位后，部分土地不再进行征用，要求我们进行整改，我问吴某1到底在李某1的名下空挂了多少亩？吴某1说空挂了6.5亩，我不放心问吴某1除了从李某1手里结算的那1亩的村里的花销外，其余5．5亩的土地补偿款现在在哪里？吴某1说在李某1的名下。在土地整改的时候，我安排吴某1将空挂的6.5亩耕地上报给临空办进行了整改。事后我又问起吴某1空挂的6.5亩耕地补偿款现在在哪里？吴某1说钱在李某1名下。2017年12月份，李某1被刑事拘留后，我和吴某1及我局局长等人到县上汇报了整改土地的情况，在汇报期间我问了吴某1空挂土地的补偿款在哪里？吴某1说在李某1的名下。给县上汇报工作的当天晚上，吴某1特意来找我，说空挂在李某1名下的6.5亩耕地中的4亩耕地补偿款打到他的银行卡上，他把钱花了，剩余的1.5亩耕地的土地补偿款打在李某1的名下着。我才知道吴某1办理这件事情的过程中出了问题，我将情况向县上的有关领导进行了汇报，还安排吴某1将空挂的6.5亩的土地补偿金上交给国土资源局，吴某1也将钱全部交给国土资源局了。在丈量土地时，我们工作组的在站家村吃饭开支了2万余元，剩余的2万余元吴某1拿回来后交给了我，我将这笔钱用于住建局在红崖子沟丈量期间的相关支出，相关票据搬家时丢失，现在无法找回。 （2）证人孙某证言：2011年11月，我村的征地拆迁工作开始后，住建局副局长胡某担任工作组组长。我村分了4个小组，城管局的吴某1是第4小组的组长，负责七社、八社的拆迁工作。当时胡某提出为了工作方便，让我村安排工作组的人员到村里条件稍好点的家中吃饭。我和李某1、李某2、曹某庆商量后，决定将工作组的一部分人安排在孙某春家吃饭，一部分在李某林家吃饭，每家雇了3个人专门给工作组的人员做饭，每人每天的工资是70元，蔬菜等由家主去采购，支出发票交给李某1报销，开支暂时由李某1保管村上的钱垫付。丈量工作结束后，我和李某1、李某2将工作组所有吃饭支出费用核算了一下，我记得总共花了3万多元，具体数字李某1清楚。当时村集体的土地还未丈量，李某1提出在丈量集体土地的时候多加上1亩土地，将这笔支出费用支出。我和李某2也都同意。后我和胡某、吴某1、李某1、李某2开会的时候，胡某问起工作组吃饭的开支情况，李某1说了大概的花费，我就提出这笔钱村上垫付给了，让他们在丈量集体土地的时候能不能多弄给1亩地把这笔支出来，胡某也同意了。具体怎样操作的我不清楚，后来李某1说他弄给了。到了2013年10月至11月间，土地补偿款下来以后，李某1给我说吴某1打电话来算账。过了一段时间李某1说工作组吃下的钱算给了，剩下的钱吴某1拿走了。到了2017年3月土地整改，对村民的土地重新张榜公示时候李某1的地有19亩多，我问了李某1：“那你的名下怎么这么多的地”？李某1说可能是我沼气服务站的地。李某1还给我说19亩的补偿款他手里只到了13亩，6亩多地的补偿款可能是吴某1拿掉了。 （3）证人王某1证言：2013年，我们银行负责互助县红崖子沟乡站家村土地补偿款的发放，互助县国土局给我们提供了站家村村民发放土地补偿款的花名册和金额。我记得我行职工杨某给李某1办理了存单开户，给李某1开了两张存单，一张是50万，另外一张存单是412203.36元。后来我职工和当时丈量的工作组成员到村里给农户发放存单。2013年10月10日，李某1和吴某1一起到我行办理业务，当时我记得我给李某1的一张412203.36元的存单办理了转存和部分提支业务，我只记得一个同事给我说这是吴主任（指吴某1），你赶紧办给个。之后我从李某1的这笔412203.36元存单中取出187200元现金，转存到我行。经查阅资料，2013年10月10日这笔187200元现金取出来后，我行又给吴某1办理了一张储蓄卡，将这笔187200元现金连本代息存入了吴某1办理的尾号4750的银行储蓄卡。 （4）证人郭某证言：土地补偿款发下来时快到冬天了。吴某1带着一个女子到我们家，我丈夫李某1和吴某1算工作组在村里吃饭的花费，李某1给吴某1交了3万多元钱，是100元面值的3捆，还数了一些零碎的钱，具体多少我不知道。给钱时那女子也在场。 （5）证人贾某证言：2012年或2013年秋季，吴某1开车拉我到红崖子沟一人家，那家的人我都不认识，去干什么吴某1也没给我说。吴某1和那家一个40岁左右的男子聊了一会，具体聊了什么我记不清了。饭后，那个男子好像将一张表放到桌子，表上写了什么我不知道。 （6）证人李某2（原站家村村委主任）证言：2011年征地丈量时，我村的工作组是县住建局的，吃饭问题先由我村垫付开支，大概吃了2个月。后我和书记孙某、会计李某1、监督员曹某庆四人核算，工作组共在我村吃饭开支为3万多。给李某1挂了多少地，多少钱我不清楚。 （7）证人叶某证言：登记丈量工作期间，冲洗照片费用为3650元，站家村开运动会赞助费2000元，都是胡某局长将钱给我由我经办。 （8）证人李某3、王某2、莫某证言：在红崖子沟征地拆迁工作中，我们的私家车加油、购买工具等花去4800元的燃料费和2300多元的其他开支。这些开支都是通过吴某1和胡某报销的。 （9）证人吉某证言：在征地丈量期间，青海省测绘局的几个人到红崖子沟测量村界、地界，胡某请测绘局的几个人在西宁一饭馆吃饭，我和吴某1也参加了。 （10）证人吴某2证言：我是吴某1的父亲。2015年、2016年我老家的房子进行了重修和部分维修，我估计总共花了20万元左右，我个人大约出了10万至11万元左右，其他的是我的两个儿子开支的。 （11）证人杨某证言：2011年8月至2014年年底，我在邮蓄银行互助支行上班。记得当时我行从互助县国土局跑到××站的土地补偿款发放的业务后，互助县国土局给我行提供了红崖子沟乡站家村土地补偿金的花名册和金额。2013年10月9日我行按照花名册开了存单，我记得这笔业务中412203.36元现金开户业务是我办理的，开户以后我们会拿着存单到村里给农户发放，因为这个存单是无密的（指没有密码）。2013年10月10日，李某1的存单上的转存的225003．36的转存业务以及这笔现金中提前支取的187200元业务是王某1办理的。王某1办理的这项业务超过5万元，应该由营业部主管李某忠复核并签字，当时李某忠不在，我就代签了李某忠的名字，但是转存和部分提前支取业务是由王某1办理的。 （12）证人李某3证言：我们小组丈量了李某1河滩周围的土地共2.9303亩、沙沟的和东山耕地3.2525亩，李某1名下的其他土地是二组丈量的。经汇总李某1名下共有土地19.7942亩。2013年给李某1发放了19.7052亩土地补偿款，其中宅边地0.089亩以及宅基地、房屋及附着物补偿款至今未发放。补偿款是吴某1去发放的，我没有参与，具体情况我不清楚。后根据要求，吴某1带领第四工作小组进行核减工作。2017年2月，因村民反映李某1名下土地面积过大，我们用原始土地丈量登记表和土地评估表进行核对时，发现李某1名下土地评估表与原始土地丈量登记表不符，对多出的6.5亩空挂土地进行了核减。我们还对李某1另外的1亩土地也进行核减，总共核减了7．5亩，并经李某1确认后，将剩余12．205土地（不包括0．089亩宅边地）上报了海东工业园区管委会。空挂土地的事情是吴某1安排付某办的，我没有参与，具体情况不清楚。吴某1给我们说空挂土地的原因是因乡政府资金短缺开支大要用钱，还有一部分用于工作组吃饭、纸张、照片冲洗、车辆燃料等费用，就在李某1名下虚报了6.5亩土地。丈量误差的原因是当时县政府要求丈量中要将地边的水渠、边沟、边坡等都加入到丈量的土地面积中，所以丈量的面积超出了实际土地面积。到2017年6月份，工作组再次对红崖子沟乡站家村全村的集体分摊土地面积进行核减，当时7社、8社的组长还是吴某1，因村集体的土地人均分摊面积0.3944亩，李某1家是四口人，共分摊了1.5776亩土地，8社丈量的土地误差较大，需要多扣除0.6亩土地，经李某1本人同意，这0.6亩土地从他名下的分摊面积中扣除。这样就从李某1名下扣除了分摊面积2.1776亩土地。 （13）证人李某4证言：2017年12月，我公司受互助县公安局的委托对李某1家的耕地进行现场测绘，我们测了李某1河滩边和羊巴南的七块土地，合计面积5.8610亩，另外测量沟沿顶的地时，因地上建的搅拌站破坏了耕地原貌，无法用仪器测量，所有再没测那块地。我们用GPS专用测量仪器测量时误差范围在5厘米左右，而工作组在用皮尺丈量过程中，因风吹、皮尺松紧度等外在因素以及工作组并非专业测量人员，在丈量过程中对地块形状的确认和计算方式方法不专业，所以出现误差较大，工作组在丈量中一般将土地塄坎、水渠都进行丈量，而我是在塄坎的中间取点进行丈量，这样就出现工作组多丈量出土地的现象，地块越多出现的误差越大。 5.调取证据通知书、征地拆迁安置补偿费评估表及互助县征地拆迁登记表证明：李某1家在征地丈量时工作组丈量登记的基本情况和空挂在其名下的6.5亩土地的情况。 6.调取证据通知书、中共互助县委办公室文件、互助县临空经济园区征地拆迁方案、证明、红崖子沟片区征地拆迁工作人员名单证明：2011年10月份互助县住房和规划建设局抽调胡某、杨某军及二级局城管局吴某1、殷某莲、李某3等25人到××县进行征地初始丈量登记工作。胡某担任站家村拆迁组组长，吴某1为站家村7、8社小组长，李某胜时任红崖子沟乡乡长。 7.调取证据通知书、土地补偿款发放档案证明：互助县国土资源局通过农村信用合作联社发放给互助县红崖子沟乡站家村农户2013、2015、2016年度生活保障金及水浇地征地补偿款、耕地赔偿款的情况及李某1领取土地征用补偿金的情况。其中水浇地征地补偿款发放登记表中，李某1名下水浇地亩数19.7052亩补偿金额922203.36，有李某1的签名。 8.中国邮政储蓄银行股份有限公司互助支行交易日志证明：中国邮政储蓄银行股份有限公司互助支行2013年10月8日储户李某1开户尾号为8294号账户存款412203.36元，尾号8309号卡存款50万元。 9.中国邮政储蓄银行股份有限公司互助支行整存整取定期储蓄特种存单、利息清单、交易日志及历史明细证明：2013年10月10日，被告人吴某1从李某1尾号为8294号的银行卡中支取187200元存入自己在该行尾号为4750号的账户中。 10.调取证据通知书、青海天洁置业有限公司购房收据和凭证、银行交易登记、银行历史明细证明：被告人吴某1在青海天洁置业有限公司购买商品房时，于2013年10月21日从中国邮政储蓄银行尾号为0019号的卡中消费50000元；2013年12月14日从尾号为4750号的银行卡中支取77261.79存入自己尾号为3951号的另外一张卡上，并将卡上存款陆续支出情况。到2017年12月21日尾号3951号卡内余额为479.91元。 11.协查通知书、银行交易明细证明：2014年3月至2017年12月，被告人李某1办理的青海平安农村商业银行小峡支行尾号1935号的卡上的银行交易情况和2016年11月至2017年11月青海互助农村商业银行红崖子沟支行尾号2814号卡在银行交易情况及李某1名下存款情况。 12.接受证据清单及李某1日记证明：被告人李某1在日记中记载“2013年10月10日发放土地补偿款时，领到50万元和22万余元的两张支票共72万余元，还有一张187200元不知去向。6.5亩地款中的1.5亩地款和吴某1已算清于2013年11月5日下午扣除住建局工作组在其村的吃饭开支后将剩余的34200元交于吴某1”。 13.现场勘验检查笔录、现场方位图、现场平面图及现场照片证明：互助县公安局侦查人员对互助县红崖子沟站家村李某1实际耕地进行勘验检查的情况。 14.互助县国源测绘有限公司耕地面积核定测量报告、测绘结果证明：经互助县国源测绘有限公司对互助县红崖子沟乡站家村李某1的耕地面积核定测量，其复核土地面积为5.861亩。 15.“情况说明”证明：住建局工作人员叶某等人对工作组开支情况的说明。 16.关于红崖子沟站家村征地拆迁土地丈量整改情况汇报材料、平北经济工业园区红崖子沟乡站家村八社土地征收、拆迁情况表证明：红崖子沟乡站家村征地拆迁工作组根据2016年12月互助县人民政府召开的平北工业园区红崖子沟片区征地拆迁土地丈量整改工作会议的精神，于2017年2月20日将站家村多量出的耕地面积、宅基地面积、荒山、黄陂、林地面积进行核减，并上报平北工业园区，其中核减李某1家的土地面积共7.5亩，现李某1家的实际丈量的土地面积为12.2052亩。 17.互助县就业局文件、审批表及职务任免通知证明：被告人吴某1于1995年10月被录用为互助县合同制工人。2012年11月2日县委组织部任命吴某1为互助县环卫公司经理。 18.“证明”一份：被告人李某1位互助县红崖子沟乡站家村8社村民，中共党员，2011年至××站委会计一职、兼两委成员。 19.接受证据清单、入账汇款业务凭单证明：2017年12月14日，被告人吴某1将304200元赃款退回互助县国土资源局。 20.“破案经过”证明：2017年12月4日互助县公安局接××县民李某1名下登记丈量的土地面积与工作组丈量的面积、地块不符，要求进行核查”。同年12月5日，经询问李某1，李某1如实陈述了其名下空挂土地亩数并领取国家补偿款的事实。因涉嫌骗取国家土地补偿款，同年12月7日互助县公安局对李某1以涉嫌诈骗罪立案侦查，并于次日对李某1刑事拘留。侦查过程中经询问涉案人员吴某1、李某胜、胡某，吴某1与胡某如实陈述了在李某胜的授意下同李某1在征地丈量过程中空挂土地的事实，公安机关因涉嫌共同诈骗案于2017年12月21日对吴某1刑事拘留，2018年1月3日对李某胜取保候审，2018年1月4日对胡某取保候审。因涉及国家工作人员的职务犯罪，该局改变管辖并于2018年1月12日撤案后将该案移送互助县人民检察院，同日该检察院对吴某1、李某1二人以涉嫌贪污罪立案侦查。2018年3月9日互助县人民检察院对李某胜、胡某以涉嫌滥用职权罪补充立案侦查。 21.被告人吴某1供述：2011年10月，国家征用互助县红崖子沟乡站家村的房屋和耕地时，我被县上抽调到工作组担任组长，我们组负责丈量站家村七、八社农户的耕地，整个站家村征地拆迁工作是由城管局的副局长胡某负责。丈量了几天后，胡某副局长在地里对我说，红崖子沟乡党委张书记和乡长李某胜和我商量了，拆迁工作组的人比较多，没有经费，让我在农户头上挂点地，我说这样不行吧，胡局长说“乡上的领导已经和站家村的村民李某1商量好着，在李某1的头上挂给6亩多耕地，你赶紧去办”，我说挂给6.5亩成哩不，胡局说成哩。我去找李某1，李某1说乡上的领导已经给他说了。当时李乡长告诉我李某1是村上的会计，挂在他头上，他人比较稳当。后我就安排负责登记的付某德在李某1头上挂给6.5亩耕地，另外还单独给李某1写了一张征地拆迁登记表，在登记表上写了四块耕地，我向胡某局长汇报了这件事。评估结束后统计李某1的耕地面积为19.3亩，之后进行了公示。2013年7、8月份，和农户签字确认后将这些地亩数报给了平北工业园区管委会，由管委会给互助县国土资源局拨款，由中国邮政储蓄银行互助县支行发放这笔土地补偿款。当时国土资源局将发放土地补偿款花名册交给我以后，我将农户签名确认发放土地补偿款的花名册交到中国邮政储蓄银行，我担心将这笔土地补偿金全部发到李某1手中以后，挂在李某1头上的6.5亩补偿款要不上，所以我以工作组人员的身份到中国邮政储蓄银行互助县支行后让工作人员先将李某1的土地补偿款中4亩耕地的补偿款共计187200元扣下，后我用自己的身份证办理了一张储蓄卡将这笔钱存在我的银行卡上，剩余的2.5亩土地补偿款117000元以现金存单的形式发放给李某1。支票发放以后，我给李某1打电话算剩余的2.5亩的土地补偿款，算了以后大概花销2万余元，李某1将我们花销的费用扣下后将剩余的钱给了我，记得给了2万元，李某1手中还有1.5亩的土地补偿款，我就让李某1先存放在他那里。后我将李某1给的钱及提供给我们工作组花销的条子交给了胡局长。虚报到李某1头上的6.5亩耕地当时胡某说其中的4亩的补偿金给红崖子沟乡政府，1亩是丈量工作组的伙食花销，另外1.5亩具体干啥没给我说。后来我们在搞土地复查纠错工作时，李某1担心挂在他名下的地太多会出事，我给李某1说了，此事我们胡局长和乡政府的领导给主管县长王某青汇报过，县长同意着。后来，我将存在自己银行卡上的187200元钱没有上缴乡政府，5万元在状元府第集资了一套房子花掉了，剩余的大部分钱陆续在西山老家修房子用掉了。胡某问过我几次，我给他说6.5亩的土地补偿款一直由李某1保管者，我把187200元钱用掉了的事情胡某不知道。当时钱下来后，因乡上的李乡长被调走了，这笔钱就没人过问了，所以我就用掉了。没有给胡某汇报的原因是，因为我已经把钱花掉了，当时谁都不知道，所以我就没汇报。2017年2月，在清查土地的时候，我将虚增的6.5亩扣除后按实际情况上报了工业园区管委会，胡某局长向互助县临空办主任闫某问被虚增的6.5亩土地补偿款已经发放了该怎么办，闫某一直没有给明确的回答。2017年12月10日胡某局长给我说，让我负责将这笔钱不管是借还是怎样，把虚报的6.5亩土地补偿款全部退还给互助县国土资源局，然后我就向朋友张某明借了30万元于2017年12月14日用现金缴款单把304200元钱交到互助县国土资源局的账户上。根据土地丈量登记表计算李某1家的土地亩数为7.7033亩，而2017年互助县国源测绘局丈量的土地亩数为5.861亩，出现1.8423亩的误差是因为我们工作组丈量的人员不是专业人员，丈量时因皮尺松紧度、丈量角度、土地形状不同而出现误差。 22.被告人李某1供述及自述材料：2011年10月份，我县红崖子沟征地拆迁，我当时是站家村的会计，我们村由住建局的工作组丈量登记，负责人姓胡，共来了大概30个人，4个小组，其中我们八社由吴某1负责。我村的书记是孙某、主任是李某2，丈量组的人员都在我们村上吃饭，费用由我们村暂时开支，书记和主任说丈量结束后工作组的会将费用返还。2012年上半年，书记孙某和李某2对我说在我名下多写1亩土地，补偿工作组在我村吃饭的开支。到了下半年，有一次我去乡上开会，乡长李某胜给我说：“工作组给你说了没有，在你的名下挂给点地的事情，你同意着没有”，我说我同意着，后来我发现我的地多了6.5亩，我向工作组的付某德问怎么回事，付某德说，多写的可能是我的沼气服务站的补偿和以后拆迁当中工作组的费用。过了一段时间，吴某1打电话说，6.5亩地的钱补下来以后要交给乡政府。2013年10月份，所有的土地补偿款从互助县邮政储蓄银行中拨下来了，在我们村委办公室我领了一张50万元的支票和22万元的支票，按我土地公示19亩多算我应该领取90余万元，我实领了70多万元，因为之前吴某1说补偿款中的4亩地款要上缴乡政府，我回家详细一算，4亩地的补偿款已经从19亩中扣除了，只将剩余的2.5亩补偿款打给了我。2013年11月，吴某1给我打电话说要到我家将工作组在村上的花销算一下，后吴某1和一个女的来到我家，吴某1说我名下还有2.5亩地的补偿款，先按1.5亩土地补偿款算，之前的开支是36000元，剩余34200元就给了吴某1。给吴某1算账的记录在我的笔记本中有记载，剩余的1亩地款吴某1说要从我的房屋补偿款中扣除。因为房屋补偿款一直没有下来，这1亩地款至今没有扣下。后来吴某1给我说，写在我头上的多余的4亩耕地款已经交给管委会了。我家在“羊巴南”有三块地，“河滩”西面有四块地，“沟沿顶”有五块地，在庄廓边还有点地。“羊巴南”的土地是承包地，“河滩”西面的土地是自留地，“沟沿顶”的土地是我父亲开垦的，后来分家时分给了我，之后我又开垦了一部分。总共有12块地，“羊巴南”有3亩多地，“河滩”西面有3亩多地，“沟沿顶”也有3亩多，总共有11亩左右土地，确切多少亩我说不上。2016年工作组核减我名下土地时，除了工作组空挂的6.5亩土地外，还减了我1亩地。 23.被告人李某1提交的录音资料、“孙某的证明”、拆迁登记表、征地面积较差表证明：二被告人空挂土地及李某1名下土地丈量、站家村新旧征地面积比较情况。 24.青海昆仑司法鉴定中心鉴定意见书证明：经鉴定，在“互助县征地拆迁登记表”中，署名为“李某1”的签名笔记不是李某1本人所写。送检的“李某1”签名笔记处的指纹是李某1本人所捺印。 25.互助县司法局出具的调查评估意见书：对被告人李某1可以适用社区矫正。 原判认为，被告人吴某1在××县征地拆迁工作中，利用职务便利，伙同被告人李某1采用虚报地亩冒领土地补偿款的手段，骗取国有资金304200元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，但指控二被告人贪污1.8423亩土地补偿款86219.64元的事实不清、证据不足，不予认定。在共同犯罪中，被告人吴某1起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人吴某1有自首情节，案发前积极退赔赃款，可减轻处罚。被告人李某1系从犯，且能如实供述犯罪事实，应当减轻处罚。因本案中1.5亩土地补偿款70200元用于工作组生活、工作开支，对二被告人量刑时酌情予以考虑。根据被告人李某1的犯罪情节、悔罪表现，并考虑社区矫正机构的意见，可对被告人李某1宣告缓刑。以犯贪污罪，分别判处被告人吴某1有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元；被告人李某1有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元。 上诉人吴某1及辩护人刘某上诉辩护称，其行为不构成贪污罪，请求改判。具体理由：1.上诉人吴某1无非法占有公共财物的目的，即无贪污犯罪的主观故意。虚报土地套取征地补偿款非吴某1个人行为，而是“组织”安排的工作，属正常履行职务。所虚报土地套取的征地补偿款亦非上诉人吴某1个人非法占有，其无非法占有公共财物的主观目的，而是为解决征地拆迁工作经费；2.上诉人吴某1让付某德虚报土地套取征地补偿款的事实正是胡某、李某胜滥用职权授意的结果，并非上诉人吴某1贪污的结果，非其个人贪污行为。3.土地补偿款的财产属性应当是拆迁工作组和乡政府的“小金库”公款，不属于上诉人吴某1个人非法占有的财物，不是吴某1个人支配和控制的私有财产。其客观没有实施贪污犯罪行为。虚报6.5亩土地的事实其系事后得知，无证据证明其指示付某德虚报了6.5亩土地，虚报6.5亩土地系超出领导授意的事实缺乏证据；4.既然认定胡某、李某胜的行为属滥用职权，则涉案款项就是滥用职权给国家造成的“经济损失”，管理和使用涉案款项就不属贪污赃款的去向问题；5.无论涉案款项在吴某1保管还是在李某1名下，胡某均知晓该款未被处理或支付出去，即证明吴某1无非法占有的目的；6.关于吴某1结算给李某1的补偿款70200元中的46800元仍存放在李某1的账户内，吴某1无法获取或支配，无法对该款实施贪污。原判认定贪污数额304200元的事实显然不清、证据不足。其虽违法使用了补偿款187200元，但未采取任何侵吞手段。吴某1同时认为其行为构成挪用公款罪。 原审被告人李某1对原判认定的事实、证据、定罪、量刑均有异议，认为其不构成贪污罪。 青海省海东市人民检察院出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定的2011年10月，互助县人民政府对互助县红崖子沟乡站家村等地进行互助县临空经济园区征地拆迁工作时，抽调互助县住房和规划建设局等单位成立征地拆迁小组负责红崖子沟乡的拆迁工作。互助县住房和规划建设局抽调副局长胡某、二级城管局职工吴某1等25人到××站进行征地初始丈量登记工作。在登记丈量过程中，时任红崖子沟乡乡长李某胜（另案处理）以乡政府经费紧张为由授意站家村征地丈量工作组组长胡某（另案处理），让其空挂土地为乡政府解决经费用于征地拆迁工作开支，胡某安排小组组长即上诉人吴某1办理此事。后吴某1安排组员付某德（已死亡）伪造了一张“互助县征地拆迁登记表”，虚报6.5亩耕地登记在原审被告人李某1名下，经李某1确认后由吴某1统计上报至海东工业园区管委会，后将土地补偿款发放给被告人李某1。2013年10月，在土地补偿款发放期间，吴某1将李某1名下虚报的6.5中的4亩土地补偿款187200元从李某1名下转入个人在中国邮政储蓄银行互助支行尾号为4750账户中，并陆续用于个人开支。其中1.5亩土地补偿款70200元，经吴某1、李某1结算，将36000元抵做工作组在村上的伙食开支，剩余的钱吴某1交胡某用于工作组其余开支。虚报的1亩土地补偿款46800元置于李某1账户。2017年12月14日，吴某1将所虚报的6.5亩土地补偿款304200元全部退交至互助县国土资源局的事实有经一审质证、认证的证据予以证实，事实清楚，予以确认。 本案定性问题。经查，上诉人吴某1按照胡某等人的授意，指示付某德将6.5亩土地空挂在原审被告人李某1名下后，非法获取土地补偿款304200元后，虽将其中一部分款项用于征地拆迁工作小组开销，一部分交给了胡某，但其将187200元涉案款项转入其个人账户并开支的事实在实施该行为前隐瞒不报，直至案发前方将其伙同李某1空挂6.5亩土地及个人使用187200元的事实向胡某进行汇报，以及原审被告人李某1在明知他人将6.5亩土地空挂其名下后，仍在伪造的土地拆迁登记表上捺印确认予以协助的事实均有相关证人证言、书证及二人的供述予以充分证明，故，本案贪污事实认定清楚。依据刑法第三百八十二条“国家工作人员利用职务的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”之规定，上诉人吴某1利用其征地拆迁小组工作人员的特殊身份，通过虚报征占土地亩数的方式，骗取国家土地补偿款，其行为符合贪污罪构成要件，应以贪污罪对其定罪处罚。至于其辩称应以挪用公款罪对其定罪处罚，因其明知该款系国家财产，而以非法占有为目的，采用虚报土地亩数手段骗取国家土地补偿款，至于该款非法获取后实际由谁支配使用，即涉案款项无论用于公务支出或者个人支出，均不影响其非法占有的主观故意。故，本案以贪污罪论处并无不当。 关于贪污数额的认定。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”的规定，上诉人吴某1根据胡某等人授意，指示他人伪造土地拆迁登记表虚报6.5亩土地后，共骗取国家补偿款304200元。其中，吴某1将4亩土地补偿款187200元用于个人开支，将2.5亩土地补偿款117000元以现金存单方式发放给李某1后，按照1.5亩土地补偿款数额（70200元）抵扣工作组开支，剩余1亩土地补偿款未追回。纵观全案，胡某等人仅授意吴某1安排虚报1亩土地用于支付工作组开支，故其自始至终对该1亩地的补偿款主观上无非法占有的目的，其虽骗得涉案土地补偿款304200元，但仅对5.5亩土地补偿款（257400元）具有非法占有的目的，根据主客观相一致的原则，应认定贪污数额为257400元。 本院认为，上诉人吴某1在××县征地拆迁工作中，利用职务便利，伙同原审被告人李某1采用虚报土地亩数冒领土地补偿款的手段，骗取国有资金257400元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人吴某1起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。鉴于上诉人吴某1有自首情节，案发前积极退赔赃款，可减轻处罚。原审被告人李某1系从犯，且能如实供述犯罪事实，应当减轻处罚。因本案1.5亩土地补偿款70200元实际用于工作组的生活、工作开支，可酌情予从轻处罚。根据原审被告人李某1的犯罪情节、悔罪表现，并考虑社区矫正机构的意见，可对其宣告缓刑。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法，但认定贪污数额有误，导致量刑过重，应予改判。上诉人吴某1及辩护人关于原判认定事实不清、证据不足的部分上诉理由成立，予以采纳。青海省海东市人民检察院关于事实清楚，证据确实充分的二审出庭意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下： 一、维持青海省互助土族自治县人民法院（2019）青0223刑初220号刑事判决的第（二）项即对原审被告人李某1的定罪及量刑部分和对上诉人吴某1的定罪及罚金部分的内容； 二、撤销青海省互助土族自治县人民法院（2019）青0223刑初220号刑事判决对上诉人吴某1的主刑部分的内容； 三、上诉人（原审被告人）吴某1犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月。 （刑期自2017年12月21日起至2020年2月20日止。罚金限本判决生效之日起30日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 马晓辉 审 判 员 葛 新 审 判 员 王 平 二〇二〇年八月七日 法官助理 魏常恩 书 记 员 杨 丹