山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9187号上诉人（原审被告）：山东明德物业管理集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘鹏，总经理。委托诉讼代理人：楚良友，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王如祥，男，1966年4月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：丁兆艳，山东泉舜律师事务所律师。上诉人山东明德物业管理集团有限公司（以下简称明德物业公司）因与被上诉人王如祥劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初4817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法由审判员独任审判，进行了审理。本案现已审理终结。明德物业公司上诉请求：一、依法撤销一审民事判决，将本案依法发回重审或者依法改判；二、一审、二审诉讼费用由王如祥承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定王如祥为明德物业公司的劳务派遣人员系认定事实错误。根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式的用工单位签订劳务派遣协议，并且将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《劳务派遣暂行规定》第三条，用工单位只能在临时性、辅助性、或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位本案中，首先，明德物业公司系济南职业学院的物业服务企业，为济南职业学院提供物业管理服务，与济南职业学院并不是劳务派遣关系。其次，王如祥陈述在2005年就开始在济南职业学院从事维修工作，其工作岗位也不是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。第三，明德物业公司系物业服务管理企业，并且在与济南职业学院的物业管理项目中也有部分的维修工作，按照一般常理来说，如果说王如祥是自己的员工，并且使我们服务的单位，就没必要派遣。原审法院在审理中没有审查劳务派遣的事实，就简单认定为劳务派遣，显然是认定事实不清楚。原审法院认定王如祥与明德物业公司自2010年4月至2019年10月31日期间存在事实劳动关系系认定事实错误。明德物业公司仅仅是为济南职业学院代为发放工资，双方不存在劳动关系。王如祥的日常管理、工作安排、考勤、工资薪酬的核定都是由济南职业学院进行管理，王如祥在一审时，当庭陈述的工作区域，均不属于明德物业公司的物业服务管理的区域，由此也可以说明王如祥为了案件的诉讼，作出了不实的陈述，误导了原审法院法官的认定事实。二、原审法院审理认定王如祥已经以实际行为表明提出解除劳动关系的意思表示，从而依据劳动合同法第三十八条的规定，判决明德物业公司应支付经济补偿金系错误的。经济补偿金的支付前提条件双方存在劳动关系。本案中，双方之间不存在劳动关系，明德物业公司仅仅是代发工资。退一步讲，即便双方存在劳动关系，经济补偿金的支付也需要解除劳动关系，本案中，根据王如祥的诉讼请求，双方仅仅是确认之间存在劳动关系，而不是解除劳动关系，王如祥没有提出离职，明德物业公司也没有与王如祥解除劳动关系，我们一直欢迎王如祥到岗工作。王如祥一直不到岗上班，也不能认定王如祥解除劳动关系的意思表示。所以原审法院判决支付经济补偿金是错误的。三、原审法院程序严重违法。退一步讲，即便原审法院认定的明德物业公司与济南职业学院系劳务派遣关系，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十二条“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”的规定，原审法院也应当追加济南职业学院为本案的当事人，而原审法院在没有追加当事人的情况下，作出裁判，显然是遗漏了当事人。根据《民事诉讼法》第一百七十条第四款“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”的规定，本案应当依法发回重审。综上所述，原审法院程序错误，认定事实错误，二审法院应依法予以纠正后发回重审或者依法改判。王如祥辩称，王如祥对一审法院认定王如祥系明德物业公司的劳务派遣人员不认可。但是认为一审法院作出的认定双方自2010年4月至2019年10月31日存在事实劳动关系、王如祥已经与明德物业公司解除劳动关系、明德物业公司应当向王如祥支付经济补偿金事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。另，针对明德物业公司提交的上诉状中陈述的内容提出如下两点答辩意见：一、自明德物业公司2010年4月接管济南职业学院的物业后，王如祥每年和明德物业公司签订一次书面劳动合同（王如祥签名后即由明德物业公司全部收回），工作岗位和工作内容未发生变动。王如祥的工资自2010年4月至2015年5月由明德物业公司的财务人员发放、自2015年6月至2019年1月由明德物业公司账户发放、自2019年2月至2019年10月通过青岛仁服人力资源有限公司账户发放。王如祥的工作内容属于明德物业公司的业务组成部分、受明德物业公司规章制度的管理、从明德物业公司处领取劳动报酬。因此，双方之间自2010年4月至2019年10月31日期间存在事实劳动关系。二、明德物业公司与王如祥的事实劳动关系已经解除，有权主张解除劳动关系的经济补偿金。首先，王如祥因明德物业公司未为其缴纳社会保险、工资发放低于济南市最低工资标准，因此向历下区劳动仲裁委提起仲裁。仲裁请求的第一项即为请求确认双方自2010年4月至2019年10月之间存在劳动关系，第三项为要求明德物业公司支付解除劳动关系的经济补偿金18145元。王如祥虽未将解除劳动关系的仲裁请求单独列举，但是在确认劳动关系之后随即要求支付解除劳动关系经济补偿金明显存在解除劳动关系的意思表示。其次，王如祥自2019年11月1日起不再为明德物业公司提供劳动，也告知了明德物业公司的物业经理江甜甜（音），而且明德物业公司自此之后未再通知过王如祥继续工作。王如祥也以自己的行为表明了提出解除劳动关系的意思表示。针对明德物业公司提到的第三项上诉理由，王如祥认为，一审法院程序合法，王如祥自2010年4月至2019年10月31日一直与明德物业公司存在事实劳动关系，工作地点、工作内容、工作岗位均未发生变化，符合事实劳动关系的特征，不存在与明德物业公司之间成立劳务派遣关系的事实，即使一审法院在判决书中用词出现错误，但是对于双方存在事实劳动关系的认定，事实清楚，因此，无需要追加济职作为该案的被告参加诉讼。王如祥向一审法院起诉请求：1.确认王如祥与明德物业公司自2010年4月至2019年10月之间存在劳动关系；2.判令明德物业公司补足王如祥工资差额37226.96元（自2010年4月至2019年9月）；3.判令明德物业公司支付王如祥解除劳动关系的经济补偿金18145元（自2010年4月至2019年10月，共计9.5个月的经济补偿金）；4.要求明德物业公司支付2019年10月份工资1910元；5.诉讼费由明德物业公司承担。一审法院认定事实：王如祥2005年开始在济南职业学院从事维修工作，2010年4月明德物业公司接管了济南职业学院的物业服务，王如祥作为明德物业公司的劳务派遣人员继续在济南职业学院从事维修工作至2019年10月31日，期间明德物业公司未为王如祥缴纳社保。除2010年12月、2011年7月-2012年2月、2012年4月、2013年3月、2018年1月外，明德物业公司向王如祥支付的工资均低于最低工资标准，差额共计37416.96元，但王如祥诉请要求明德物业公司支付工资差额37226.96元。2019年10月30日，王如祥向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认王如祥与明德物业公司自2010年4月至2019年10月之间存在劳动关系；2.明德物业公司补足王如祥工资差额37226.96元（2010年4月至2019年10月）；3.明德物业公司支付解除劳动关系的经济补偿金18145元（2010年4月至2019年10月，共9.5个月的经济补偿金）；4.明德物业公司支付2019年10月份工资1910元。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月10日作出济历下劳人仲案[2019]1627号仲裁裁决书，裁决：一、王如祥自2010年4月至2019年10月期间与明德物业公司存在事实劳动关系；二、明德物业公司支付王如祥2010年4月至2019年9月期间工资差额37226.96元；三、明德物业公司支付王如祥2019年10月份工资1910元；四、驳回王如祥要求明德物业公司支付经济补偿金的仲裁请求。双方当事人均不服该裁定，于法定时限内诉至一审法院。另，2019年12月6日，青岛仁服人力资源服务有限公司代发了王如祥2019年10月份的工资1500元。庭审中，王如祥主张自认2019年11月1日起不再提供劳动，也告知了明德物业公司的女物业经理江甜甜（音），明德物业公司也没再通知其去上班，同时认可明德物业公司已发放2019年10月份工资1500元。明德物业公司对王如祥的上述陈述无异议。关于劳动关系是否解除问题，王如祥称仲裁时已提出解除劳动关系，且双方之间劳动关系已实际解除；明德物业公司不予认可。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，虽然王如祥自2005年开始即在济南职业学院公司从事维修工作，但2010年4月明德物业公司接管了济南职业学院公司物业服务工作后，王如祥作为该公司的劳务派遣人员，仍在济南职业学院从事同样的维修工作，接受实际用人单位的考勤等管理。即使王如祥的工资交易明细不能全部显示系通过明德物业公司账户发放工资，但王如祥数年工作期间，王如祥或者明德物业公司从未就工资是否发放或者发放数额不对等问题产生过异议。据此，一审法院认定王如祥与明德物业公司自2010年4月至2019年10月31日期间存在事实劳动关系。王如祥提交的证据显示明德物业公司支付的多数月份的工资低于最低工资标准，并主张2010年4月至2019年9月期间的工资差额37226.96元，明德物业公司未能提交其他反驳证据予以否认，故王如祥要求明德物业公司补足该期间的工资差额，理由正当，于法有据，一审法院予以支持。对于王如祥要求明德物业公司支付2019年10月份最低工资标准差额410元的诉讼请求，王如祥自认已收到2019年10月份工资1500元，但该工资数额低于济南市最低工资标准1910元/月，现王如祥要求明德物业公司补足2019年10月份工资差额410元，并无不当，一审法院予以支持。对于王如祥要求支付经济补偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条第一项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中，因明德物业公司未为王如祥缴纳社会保险，并存在低于最低工资标准的情况，王如祥自2019年11月1日起不再提供劳动，明德物业公司也未要求王如祥继续工作，后王如祥申请仲裁确认2010年4月至2019年10月期间存在事实劳动关系，并主张解除劳动关系的经济补偿金，一审法院认为，王如祥已以实际行为表明提出解除劳动关系的意思表示。故在双方已经实际解除劳动关系的情况下，王如祥要求明德物业公司支付经济补偿金18145元（1910元×9.5个月），并无不当，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条之规定，一审法院判决：一、确认王如祥与山东明德物业管理集团有限公司自2010年4月至2019年10月31日期间存在事实劳动关系；二、山东明德物业管理集团有限公司于判决生效之日起十日内支付王如祥2010年4月至2019年9月期间低于最低工资标准的工资差额37226.96元；三、山东明德物业管理集团有限公司于判决生效之日起十日内支付王如祥经济补偿金18145元；四、山东明德物业管理集团有限公司于判决生效之日起十日内支付王如祥2019年10月份低于最低工资标准的工资差额410元。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由山东明德物业管理集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。除王如祥为明德物业公司的劳务派遣人员外，一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。明德物业公司为王如祥发放工资，王如祥的工作内容为明德物业公司业务范围，王如祥接受明德物业公司的管理，本院认定王如祥与明德物业公司之间存在事实劳动关系，王如祥并非明德物业公司的劳务派遣人员。本院认为，本案系明德物业公司与王如祥之间的劳动争议。关于明德物业公司所提双方劳动关系存续期间、是否应支付最低工资差额及经济补偿金问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。明德物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东明德物业管理集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二〇年八月二十八日书记员 郭凯旋