北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9110号上诉人（原审原告）：韩香芝，女，1963年5月19日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：沈田丰，北京金禹律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦晓成，北京金禹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京金航线国际商务酒店有限公司，住所地北京市顺义区李桥镇李桥村四纬路8号。法定代表人：李德忠，经理。委托诉讼代理人：杨朋，男，1987年10月15日出生，汉族，北京金航线国际商务酒店有限公司员工，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：王秋雨，女，1991年10月1日出生，汉族，北京金航线国际商务酒店有限公司员工，住北京市顺义区。上诉人韩香芝因与被上诉人北京金航线国际商务酒店有限公司（以下简称金航线公司）劳务合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初2595号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员郑吉喆对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。韩香芝上诉请求：撤销一审判决，改判金航线公司支付韩香芝2019年11月4天的工资512元、2019年12月15天工资1920元、2016年2月至2019年10月期间加班182天的加班工资26476元、国家法定节假日加班18天的加班工资1920元，本案诉讼费用由金航线公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决错误，应依法改判。韩香芝2016年2月29日与金航线公司签订了劳务合同，每年续签，岗位是厨房粗加工，每周休息两天，工资2800元，每月20日前以货币形式发放上个月的工资，合同履行期间，2019年10月29日金航线公司单方面安排新的厨师接管厨房。2019年11月21日金航线公司又给韩香芝送达了《解除劳务协议通知书》，无故单方解除合同，并存在未按韩香芝的实际劳务付出支付加班工资的情况。双方虽是签订的劳务协议书，但实际履行中的劳务报酬、加班待遇仍然是按照劳动关系承诺的，因此，韩香芝的实际付出是在工作期间每周都加班1天，国家法定节日多次加班，其中2016年2月至2019年10月加班182天，应发加班费26476元（不含已发20384元）,法定节日加班18天，应发加班费1912元（不含已发5040元）；累计应发加班工资28388元。金航线公司应当按照韩香芝的实际付出支付劳务和加班报酬。金航线公司辩称，韩香芝的工作周期是每月26日至次月25日，此期间是考勤周期，2019年11月工资已经全额支付，韩香芝从2019年11月26日至12月10日在岗期间15天，因为仲裁确实没有支付，但对工资标准不予认可，同意一审判决。韩香芝向一审法院提出诉讼请求：1.要求金航线公司支付加班工资合计28388元（包含平时、节日加班）；2.判令金航线公司继续履行劳务合同，恢复韩香芝工作。一审庭审时，韩香芝变更第2条诉讼请求为：要求金航线公司给付拖欠韩香芝的2019年11月和12月的工资合计2432元，其中11月有四天计512元、12月有15天计1920元。一审法院经审理查明：自2016年始，韩香芝即在金航线公司处从事厨房、粗加工工作。2019年2月26日，双方签订一份《劳务协议书》，约定韩香芝为金航线公司提供劳务，协议期限自2019年2月26日至2020年2月25日，协议约定为确保酒店的正常营业、工作运转，乙方（韩香芝）提供的劳务的班次、提供的时间由甲方（金航线公司）安排；关于协议的解除，双方约定协议期间，双方均可解除协议，但应提前30日通知对方。2019年11月21日，金航线公司向韩香芝发送《解除劳务协议通知书》，告知金航线公司将解除双方签订的劳务协议，请韩香芝于2019年12月20日前办理相关交接及离职手续。韩香芝于当日收到该通知书。韩香芝在金航线公司处工作至12月10日，之后离开。韩香芝对于金航线公司解除双方的劳务协议有异议，于2019年12月16日向一审法院提起本诉讼。为证明加班的事实，韩香芝提交一份2018年9月的加班申请表和2019年3月的考勤表，其中加班申请表有部门经理和总经理签字，考勤表无相关人员签字。金航线公司认为上述两份报表不符合其公司的人力管理程序，且签字的人员已离职，不认可签字和报表的真实性，不认可韩香芝有加班的事实。根据韩香芝提交的工资发放明细，金航线公司于每月月初几日向韩香芝发放工资，最后一笔于2019年12月6日向韩香芝发放2800元。根据劳务协议书和韩香芝提交的考勤记录，自上月的26日至当月的25日为一个考勤月。韩香芝除要求金航线公司补发11月四天的加班工资外，还要求金航线公司给付2019年11月26日至2019年12月10日的工资。一审法院认为，韩香芝、金航线公司均认可双方系劳务合同关系，故双方的权利义务内容应以双方合同约定为准，而不适用劳动法律法规中有关劳动关系的相关条款。劳务合同，是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。审查韩香芝、金航线公司签订的劳务协议书，约定了提供劳务的期限、提供劳务的内容、提供劳务方的班次、时间由接受劳务方安排以及劳务合同解除的条件等内容，但协议中未明确约定每天的工作时间和加班工资，根据庭审中双方口头确认韩香芝每月工资为2800元，该工资标准亦是双方劳务合同的内容之一。根据韩香芝自述，金航线公司曾给付其加班工资，只不过韩香芝认为应按照二倍或三倍工资标准给付加班工资，但韩香芝并未举证证明双方约定加班应付二倍工资和法定节假日加班应付三倍工资，金航线公司对此亦不认可，且双方系劳务合同关系，不适用劳动法中有关节假日加班的工资规定，韩香芝要求金航线公司按照两倍工资标准补付休息日加班工资及按照三倍工资标准补付国家法定节假日工资，无相应的法律和合同依据，一审法院不予支持。对于韩香芝要求金航线公司补发2019年11月中4天的工资，也是其主张在11月仅休息了4天另有4天加班，韩香芝未举证证明其在11月有4天加班，在金航线公司对此不予认可的情况下，一审法院对韩香芝的该项诉讼请求不予支持。关于2019年11月26日至12月10日的工资，因双方的合同应于2019年12月20日解除，故韩香芝主张的上述期间，韩香芝仍处于在岗状态，上述15天的工资合计1400元，金航线公司应给付韩香芝。韩香芝主张过高部分一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、北京金航线国际商务酒店有限公司于判决生效之日起七日内给付韩香芝工资1400元；二、驳回韩香芝其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未向本院提交新证据。二审经查，一审庭审中，韩香芝、金航线公司均确认双方之间是劳务关系；二审经询，韩香芝、金航线公司再次确认双方之间是劳务关系。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，韩香芝、金航线公司均确认双方之间是劳务关系，故就双方之间的权利义务关系应根据双方劳务合同的约定予以认定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案中，韩香芝应当就自己的诉讼请求提供充分证据予以证明。本案中，从双方签订的《劳务协议书》来看，其中未明确约定加班工资的标准；同时，根据韩香芝认可的内容，金航线公司曾给付其加班工资，韩香芝虽主张金航线公司应按照二倍或三倍工资标准给付加班工资，但韩香芝并未举证证明双方曾对其主张的加班工资计算标准作出明确约定，且在本案审理过程中，韩香芝、金航线公司均多次确认双方之间系劳务合同关系，现韩香芝要求金航线公司按照劳动关系的计算标准支付其休息日及法定节假日加班工资，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于韩香芝要求金航线公司补发2019年11月4天工资的主张，因韩香芝未就其2019年11月的出勤情况予以举证，金航线公司对此亦不予认可，故对韩香芝该项主张，本院亦不予支持。关于韩香芝2019年11月26日至12月10日期间的工资，因双方的劳务合同于2019年12月20日解除，韩香芝主张的该期间工资应予支持，一审法院认定金航线公司应支付韩香芝该期间工资1400元，具有事实依据，本院予以确认。综上所述，韩香芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费510元，由韩香芝负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 郑吉喆二〇二〇年八月二十六日法官助理 汤和云书 记 员 马梦蕾