四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终9214号 上诉人（原审原告）：嘉兴市贸和商贸有限公司，住所地:浙江省嘉兴市桐乡市濮院镇毛衫城工贸大道16幢一楼东一间。 法定代表人：张月森，职务不详。 被上诉人（原审被告）：隔壁仓库科技成都有限公司，住所地:中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段1700号1栋2单元18层1801号。 法定代表人：彭勇，总经理。 委托诉讼代理人：成宇松，男，1987年1月15日出生，汉族，住成都市高新区，系公司员工。 委托诉讼代理人：罗婷，女，1984年2月3日出生，汉族，住成都市青羊区，系公司员工。 上诉人嘉兴市贸和商贸有限公司（以下简称贸和公司）因与被上诉人隔壁仓库科技成都有限公司（以下简称隔壁仓库公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初16178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，本案适用独任制审理。本案现已审理终结。 贸和公司上诉请求：请求判决：1.维持原判第一项；2.改判原判为隔壁仓库公司向贸和公司支付违约金290000元；3.由隔壁仓库公司承担本案诉讼费。主要事实和理由：1.一审法院认定案涉《一次性商品采购协议》（以下简称《采购协议》）系补签合同属于事实认定错误。《采购协议》是双方意思一致所签订而非后续补签，双方也是按合同约定履行各自义务，对迟延交货的责任隔壁仓库公司是明知的。2.案涉《采购协议》签订时间在隔壁仓库公司陈述其被骗的时间之后，不存在贸和公司知道其履行不能的情形。贸和公司签订案涉协议后就与案外人达成买卖茅台酒的合约，因隔壁仓库公司不能依约发货，导致贸和公司只能从其余渠道高价进货，导致损失90000元以上。《采购协议》就违约金进行了明确约定，贸和公司自愿调减迟延交货三天后至疫情期间的违约金标准，截止2020年4月26日，隔壁仓库公司应支付违约金共计为290000元。由于茅台酒交易的特殊性，其交易周期短，隔壁仓库公司收取货款后延迟发货并拒绝及时退款，导致贸和公司错失较多交易机会，间接损失54000元。隔壁仓库公司并未提出按照年利率24%计算违约金，仅提出贸和公司对于违约条款的理解有误，贸和公司所产生的损失也远远高于一审法院认定的按年利率24%计算出的金额，因此一审法院所确定的违约金计算标准存在不当，应按《采购协议》来确定违约金的数额。 隔壁仓库公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，对于年利率24%的违约金计算标准请求二审法院给予调减。2020年5月9日，隔壁仓库公司已向贸和公司支付退款630000元，并多次打电话、发短信请贸和公司法定代表人张月森确认。 贸和公司向一审法院起诉请求：请求判令隔壁仓库公司继续履行合同，交付贵州茅台酒50箱并支付违约金417000元（自2019年12月7日暂计至2020年2月16日，实际应计算至实际履行之日止），并由隔壁仓库公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：隔壁仓库公司系壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司（采取B2B经销模式）合资子公司，主要从事酒类流通业务，贸和公司系隔壁仓库公司的加盟店。 2019年11月11日，贸和公司法定代表人张月森通过银行向隔壁仓库公司转款630000元，同日由隔壁仓库公司业务员提供《采购协议》审核，贸和公司加盖印章后于2019年11月中旬寄给隔壁仓库公司加盖印章，2019年11月26日隔壁仓库公司将加盖印章的协议寄回。《采购协议》约定：产品及价格以订单价格和数量为准；甲方（供货方）收到乙方（购货方）订单后25天内应根据约定自行或指定第三方将乙方订购的产品运输至订单约定的交货地点，若甲方超过约定送货周期3天（含）未将货物运输至订单约定地点，甲方按订单数量10元/瓶赔偿给乙方，若甲方超过约定送货周期3天以上未将货物运输至订单约定地点，甲方除按订单数量10元/瓶赔偿以外，追加每瓶每天10元赔偿给乙方；乙方在超过约定送货周期3天后未收到货物，乙方可以要求甲方按订单金额进行退款，同时甲方应按订单采购总额的2%赔偿给乙方。另查明，贸和公司法定代表人张月森当庭陈述称，涉案茅台酒于2019年11月11日下订单，因双方存在合作关系，一般采取隔壁仓库公司的业务员上门服务，需要的货通过业务员统计发货、付款，一般未签订书面合同，涉案《采购协议》系补签合同，就本案的53度飞天茅台酒，在2019年12月初通过朋友得知隔壁仓库公司的上游商户诈骗，故催促隔壁仓库公司在2019年12月7日送货到店，隔壁仓库公司未明确是否能送货，直到2019年12月23日其本人将《交货通知》直接送到隔壁仓库公司，隔壁仓库公司称上游公司诈骗，不能供应茅台，用等值的酒替代。鉴于隔壁仓库公司不能提供茅台，因此，当庭变更诉讼请求：解除双方的合同，退还货款，承担违约金。 一审法院认为，案涉《采购协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。一审庭审中，双方对合同签订、未提供货物、解除《采购协议》和退还货款630000元等均无异议，争议焦点在于违约金是否过高应予以调整。一审法院认为，隔壁仓库公司未提供货物（53度飞天茅台酒），已构成违约，应承担相应违约责任。隔壁仓库公司辩称违约金过高并请求予以调整，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，本案中，贸和公司未举证证明隔壁仓库公司未交付货物造成的实际损失，故贸和公司的损失主要体现在隔壁仓库公司占用贸和公司货款期间的利息损失。双方约定逾期3天交货，按订单数量每10元/瓶赔偿；超过3天以上除按订单数量10元/瓶赔偿以外，追加每瓶每天10元，其性质与违约金相同，具有“补偿和惩罚”双重性质，主要以补偿守约方的实际损失为主要功能，因此，结合本案的实际情况，一审法院酌情将违约金调整为按年利率24%计算，合同约定下订单的25天内发货，本案于2019年11月11日下订单，应于2019年12月6日前交货，违约金应从2019年12月7日起算，因此，隔壁仓库公司应承担从2019年12月7日起按年利率24%计算至货款实际付清之日止的利息，故对贸和公司要求隔壁仓库公司承担违约金的诉请，一审法院予以部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、嘉兴市贸和商贸有限公司与隔壁仓库科技成都有限公司签订的《一次性商品采购协议》于2020年4月13日予以解除；二、隔壁仓库科技成都有限公司于判决生效之日起十日内向兴市贸和商贸有限公司退还货款630000元并支付违约金（违约金计算方式：以630000元为基数，从2019年12月7日起按年利率24%计算至款项付清之日止）；三、驳回嘉兴市贸和商贸有限公司的其他诉讼请求。 二审中，隔壁仓库公司未提交新的证据。贸和公司提交如下证据：1.2019年12月7日的《桐乡胜达酒业销售单》1张、2019年12月13日的《剑南春专卖店货物运送单》1张，拟证明2019年12月7日至13日期间53度飞天茅台的进货价格；2.署名“段训猛”的《证明》1张，拟证明案外人“段训猛”愿以2400元的价格向贸和公司购买53度飞天茅台酒（50箱）。经质证，隔壁仓库公司认为：前述证据均不属于二审的新证据，贸和公司应承担举证不能的法律后果。对证据1、证据2三性均不予认可，证据1中品名无法确认，没有公章和人员签字。证据2是第三人书写内容，并不是交易。经审查，本院认为，证据1系打印件，其上并无所载单位印章；证据2系案外人出具，其真实性无法核实，故对前述证据，本院均不予采纳。 经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。 另查明，在二审中，隔壁仓库公司、贸和公司均认可2020年5月9日，隔壁仓库公司已向贸和公司退还货款630000元。 本院认为，案涉《采购协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。贸和公司按约支付货款后，隔壁仓库公司未按约履行供货义务，已构成违约。在二审中，贸和公司对隔壁仓库公司已退还货款630000元并无异议。贸和公司主张一审法院认定的违约金计算标准过低不足以弥补其损失，存在不当。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院予以支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”，本案中贸和公司所举现有证据不足以证实隔壁仓库公司未按约交付货物给其造成的实际损失，在一审中，隔壁仓库公司也主张贸和公司所提违约金过高，请求一审法院予以调减，因此一审法院根据案涉合同履行情况。隔壁仓库公司的违约程度等情况，综合确定的违约金计算标准并无不当。因贸和公司认定隔壁仓库公司已于2020年5月9日退还货款630000元，故违约金应计算至2020年5月9日止。 综上所述，贸和公司的上诉理由不能成立。因二审中产生了新的事实，因此应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初16178号民事判决第一项； 二、撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初16178号民事判决第二项、第三项； 三、隔壁仓库科技成都有限公司于本判决生效之日起十日内向嘉兴市贸和商贸有限公司支付违约金（以630000元为基数，按年利率24%为标准，从2019年12月7日起计算至2020年5月9日止）； 四、驳回嘉兴市贸和商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 一审案件受理费7556元，减半收取计3778元，由隔壁仓库科技成都有限公司负担；二审案件受理费4675元，由嘉兴市贸和商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 仇 静 二〇二〇年八月十九日 书记员 杨桂芳