山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8118号 上诉人（原审原告）：程军，男，1969年2月15日出生，汉族，户籍所在地湖北省襄樊市襄城区。 被上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区八纬路219号。 法定代表人：张爱民，总经理。 委托诉讼代理人：徐成英，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 上诉人程军因与被上诉人中国建筑第六工程局有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 程军上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人存在劳动关系的问题。上诉人与被上诉人均具备劳动关系成立的主体资格要件，自上诉人入职以来一直按照公司的规章管理制度进行工作，每天都准时的上班和下班，在项目忙的时候还按照公司领导的要求经常加班，而且被上诉人是建筑企业，每个建筑项目都需要厨师，所以上诉人提供的劳动也是被上诉人业务的组成部分，就以上所有条件来分析，很明显上诉人与被上诉人之间具备劳动关系成立的所有要件，不与上诉人签订劳动合同，不是上诉人这一劳动者的过错，原审法院以上诉人与被上诉人之间没签订劳动合同而直接否认双方劳动关系的存在是不符合法律规定的。其次、原审法院直接忽略了上诉人提交的上述证据，却以上诉人未提交被上诉人在相关网站或平台发布招聘厨师员工信息的证据为由认定上诉人与被上诉人之间是劳务关系。甚至在被上诉人未提交任何证据也没有相关答辩意见的情况下，原审法院揣测出上诉人在入职时没有与被上诉人约定在项目结束后，上诉人将从事何种工作，在何处从事工作的这一虚无事实，以此作为事实和理由否认了上诉人与被上诉人之间的劳动关系。因原审法院否认了上诉人与被上诉人之间的劳动关系，所以对上诉人主张的未签订劳动合同的两倍工资差额、克扣的工资、防暑降温费以及违法解除劳动合同的赔偿金等均没有支持。但是基于以上事实的论述，上诉人与被上诉人之间的劳动关系很明确，所以特申请贵院对于申请人主张的以上损失重新审理并予以支持。 中国建筑第六工程局有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判 程军向原审法院提出诉讼请求：1、撤销一审判决，改判支付上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。 中国建筑第六工程局有限公司向原审法院提出诉讼请求：1、依法判决程军与中国建筑第六工程局有限公司之间不存在劳动关系；2、中国建筑第六工程局有限公司无须支付程军未签订劳动合同二倍工资差额53248元；3、无须支付2019年4月、5月工资共计13312元；4、无须支付防暑降温费140元；5、本案诉讼费由程军承担。 原审法院认定事实如下： 2018年9月11日至2019年5月23日期间，程军到中国建筑第六工程局有限公司济青铁路项目部处从事厨师工作。2018年10月19日，中国建筑第六工程局有限公司通过银行转账支付程军备注为9月份工资4518.5元、12月13日支付10月工资8322元、2019年1月14日支付11月工资7355元、2月1日支付12月工资7455元、4月3日支付1、2月工资12276.43元、5月8日支付3月外聘工资7455元。 另查明，申请人（程军）为要求被申请人（中国建筑第六工程局有限公司）确认劳动关系、支付补偿金等向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认申请人与被申请人之间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资差额60000元；3、被申请人支付经济补偿金7500元；4、支付防暑降温费800元；5、支付带薪年休假工资3448元；6、支付申请人工资15000元。该仲裁委员会对申请人的仲裁请求进行审查后，作出青城劳人仲案字[2019]第1380号裁决书，裁决如下：一、确认被申请人于申请人自2018年9月9日至2019年6月10日存在劳动关系；二、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资53248元；三、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人2019年4月、5月工资13312元；四、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人防暑降温费140元。该裁决书送达后，申请人、被申请人均对此不服，依法起诉至原审法院，即本案。 原审法院认为，综合诉辩双方的意见，本案的焦点问题是：程军与中国建筑第六工程局有限公司之间是劳动关系还是劳务关系。根据我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，程军主张其与中国建筑第六工程局有限公司之间存在劳动关系，应承担相应的举证责任，对此程军提交了银行卡交易明细及谈话录音予以证实，中国建筑第六工程局有限公司辩称程军为济青铁路项目部做饭是短期需求，双方系短期劳务关系，原审法院认为，根据双方所述，程军系在明确至青岛市城阳区济青高铁项目部从事厨师工作，并商定月工资数额的情况下随之到该项目部从事厨师，但程军未对该项目结束后程军将从事何种工作、在何处从事工作等与中国建筑第六工程局有限公司处任何人员作出任何约定，程军亦未提交证据证明中国建筑第六工程局有限公司在相关网站或平台发布招聘厨师员工的信息，故应认定程军系根据约定向中国建筑第六工程局有限公司提供一次性、特定的短期劳务服务，双方不具备劳动关系的基本法律特征，故应认定双方系劳务关系，并非程军所主张的劳动关系，程军以双方存在劳动关系为由要求确认劳动关系、支付未签劳动合同的双倍工资、经济补偿金、防暑降温费的主张均不予支持。虽然双方不存在劳动关系，但程军向中国建筑第六工程局有限公司提供劳务，中国建筑第六工程局有限公司应当支付劳务费，故对程军要求中国建筑第六工程局有限公司支付2019年4月、5月的工资15000元的主张原审法院予以部分支持，但应为劳务费，中国建筑第六工程局有限公司认可尚欠程军部分劳务费，故中国建筑第六工程局有限公司应向程军支付2019年4月、5月劳务费12213.78元（7143.91元+7143.91元÷31天×22天）。程军要求中国建筑第六工程局有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金15000元、违法克扣2019年2月份工资2500元、休息日及法定节假日的加班费12750元的主张，均未经劳动仲裁前置程序，原审法院不予处理。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决：一、中国建筑第六工程局有限公司于判决生效后十日内向程军支付尚欠的2019年4月、5月劳务费12213.78元。二、驳回程军要求确认与中国建筑第六工程局有限公司存在劳动关系、中国建筑第六工程局有限公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额60000元、经济补偿金7500元、防暑降温费140元、带薪年休假工资3448元的仲裁申诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中国建筑第六工程局有限公司负担。 二审查明，上诉人提交2019年5月22日其被上诉人副总经理**的录音，载明：**“有些情况你既然录音了，但是有些话咱得说清楚，你在询问我们的过程当中，我们给你说的很明白，我们施工单位就没有节假日，我们不是按工时日，我们是以完成一定的工作任务为计时”，程军“你们公司没有给你们休息啊”。**“我们也没有，我到现在都没有休息过，也没拿到一分加班费”，程军“你们不是经常在放假吗？你们公司过年不是给你们也放假了吗？”，**“过年不是也给你放假了？”，程军“我放假但是给我扣钱了啊”。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：双方之间是否存在劳动关系，以及被上诉人中国建筑第六工程局有限公司应否支付程军未签订书面劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金、高温补贴、加班费以及欠付2019年2月、4月、5月工资的问题。 关于劳动关系，劳动和社会保障部发布的劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人程军主张与中国建筑第六工程局有限公司之间存在劳动关系，但其提交录音中，程军自认在中国建筑第六工程局有限公司过年放假事项中，具有劳动关系的员工带薪放假，程军放假是扣钱，该事实证明中国建筑第六工程局有限公司的公司规章制度不适用于程军，且上诉人程军亦未提交其他有效证据证明双方存在劳动关系，故原审确认程军与中国建筑第六工程局有限公司不存在劳动关系，双方系劳务关系并无不当，本院予以确认。上诉人该项主张不成立，本院不予支持。上诉人程军基于劳动关系主张未签订书面劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金、高温补贴亦不成立，本院不予支持。 关于欠付工资，双方当事人之间系劳务关系，上诉人主张欠付2019年4月、5月的工资，被上诉人亦认可，故原审上依据上诉人实际发放工资额作为基数计算欠发数额为12213.78元并无不当，上诉人主张15000元无事实依据，本院不予支持。上诉人在录音中认可2019年2月系放假扣钱，故其向被上诉人主张2019年2月份欠发工资无事实及法律依据，本院不予支持。 关于加班费，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人程军未举证证明其存在加班的事实，且双方系即时结清的劳务关系，故其关于加班费的主张无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人程军上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人程军负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年八月三日 书记员  翟国媛