文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终825号上诉人（原审被告）：重庆茂昌建筑劳务有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）绍庆街道滨江社区下坝街23号，统一社会信用代码9151002430801684438。法定代表人：聂明昌，系该公司经理。委托诉讼代理人：焦永华、重庆渝东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙明学，男，1970年10月15日出生，汉族，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：冯江飞，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：邓显兵，重庆渝东律师事务所律师。上诉人重庆茂昌建筑劳务有限公司(以下简称茂昌公司)因与被上诉人龙明学工伤保险待遇纠纷一案，不服彭水县人民法院（2019）渝0243民初5142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日受理后，依法组成合议庭对上诉人茂昌公司的委托诉讼代理人焦永华、被上诉人龙明学的委托诉讼代理人冯江飞进行了调查询问。本案现已审理终结。茂昌公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回龙明学的诉讼请求。事实和理由：龙明学的伤害结果与劳动能力鉴定结论通知书鉴定的伤残等级不符。一审法院未同意茂昌公司复查鉴定申请程序违法，损害了茂昌公司的权利，且造成一审判决错误。龙明学向一审法院起诉请求：1、解除龙明学、茂昌公司的劳动关系；2、判令茂昌公司向龙明学支付一次性工伤医疗补助金54512元（8×6814元）、一次性伤残补助金88582元（13×6814元）、一次性伤残就业补助金102210元（15×6814元）、停工留薪期工资20442元（3×6814元）、住院生活补助费240元、鉴定费450元、交通费及生活费20000元，共计286436元（原诉讼请求为239624元）；3、本案诉讼费用由茂昌公司全部承担。茂昌公司向山东省劳动能力鉴定委员会申请了重新鉴定，没有收到重新鉴定的通知，茂昌公司的这一上诉理由不能成立，茂昌公司在一审中不管是在答辩阶段，还是提交的证据方面，以及辩论意见中，均没有谈到茂昌公司在收到鉴定结论后向山东省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定的事实，上诉人的说法没有事实依据。一审法院没有允许茂昌公司复查鉴定程序合法，并没有影响茂昌公司的权利，一审判决正确。本案中龙明学的伤情在一年内没有发生变化，没有发生变化就不应该申请复查鉴定。一审判决书第五页对于为什么没有采纳茂昌公司申请重新鉴定的要求作了详细阐述。结合本案客观事实，请求驳回茂昌公司的上诉请求。一审法院认定事实：江苏龙坤集团有限公司承包了山东省邹平县天安金桂园25#住宅楼工程后，将该工程土建装修部分以劳务大清包的方式承包给茂昌公司。茂昌公司于2017年3月将龙明学招入该工程工地从事水泥工工作。2017年7月1日10时许，龙明学在邹平市（县）天安金桂园25#住宅楼施工中被歪倒的钢管砸中右耳。2017年7月3日，龙明学因右耳外伤前往邹平县人民医院住院治疗，经入院诊断为股膜穿孔，治疗3天后于2017年7月6日出院。后龙明学向邹平人社局申请工伤认定。2017年11月2日邹平县人力资源和和会保障局作出邹人社伤认[2017]第385号认定工伤决定书，认定如下：龙明学此次所受伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2018年1月22日，滨州市劳动能力鉴定委员会作出滨劳鉴字[2018]第110号《劳动能力鉴定结论通知书》，该通知书载明“鉴定结论为：劳动功能障碍程度：柒级。生活自理障碍程度为：无生活自理障碍。如对本鉴定结论不服，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向山东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。”2018年7月2日，龙明学向该院提起对茂昌公司的劳动争议之诉。因本案茂昌公司诉邹平县人力资源和社会保障局、第三人本案龙明学其他一案行政诉讼尚未审理结束，工伤认定决定书效力尚未确定，该院于2018年9月21日依法驳回龙明学的诉讼请求。后邹平市人民法院作出（2018）鲁1626行初34号行政判决，撤销邹平市人力资源和社会保障局（原邹平县人力资源和社会保障局）于2017年11月2日作出的邹人社工伤认[2017]第385号认定工伤决定。本案龙明学及邹平市人力资源和社会保障局不服该判决，遂提起上诉，请求依法撤销邹平市人民法院（2018）鲁1626行初34号行政判决，驳回本案茂昌公司的一审起诉。山东省滨州市中级人民法院于2019年10月9日作出（2019）鲁16行终101号《行政裁定书》，裁定：一、撤销邹平市人民法院（2018）鲁1626行初34号行政判决；二、驳回被上诉人重庆茂昌建筑劳务有限公司的起诉。2019年10月22日，本案龙明学向本县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求如下：1、茂昌公司向龙明学支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴、住院生活补助费、护理费、鉴定费。彭水县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月22日作出渝彭劳人仲不字[2019]第26号不予受理通知书，不予受理的理由是“不属于办案规则第二条规定的争议范围。”龙明学在2018年7月2日向该院提起对茂昌公司的劳动争议之诉中向该院提交了前述《劳动能力鉴定结论通知书》（滨劳鉴字[2018]第110号）。本案茂昌公司收到龙明学第一次起诉的起诉状副本时间为2018年7月9日。一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，本案争议焦点如下：一、《劳动能力鉴定通知书》是否发生效力？二、双方劳动关系是否符合解除条件？三、龙明学请求的各项费用和标准是否有事实依据和法律依据？焦点一：《劳动能力鉴定通知书》是否发生效力。滨州市劳动能力鉴定委员会于2018年1月22日作出滨劳鉴字[2018]第110号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定茂昌公司伤残等级为柒级。该通知书载明“如对本鉴定结论不服，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向山东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。”茂昌公司辩称其对该劳动能力鉴定结论不服，但是因未收到相应通知书，属于变相剥夺了其对鉴定结论不服要求重新鉴定的权利。但在前述2018年7月2日案件审理期间，龙明学已向该院提交了《劳动能力鉴定结论通知书》，茂昌公司在当时就应当知道该鉴定结论书内容，如其不服该通知书，就应该在规定期限内申请再次鉴定。故茂昌公司称未收到《劳动能力鉴定结论通知书》，该结论书尚未生效，该院不予采信。故，该院对《劳动能力鉴定结论书》依法予以认定，龙明学工伤伤残等级为柒级。焦点二：双方劳动关系是否符合解除条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七、三十八条的规定，劳动者享有单方解除合同的权利，本案龙明学虽然发生工伤，但劳动合同法仅对茂昌公司单方解除合同的权利进行限制，并未限制龙明学单方解除合同的权利，龙明学有权解除与茂昌公司的劳动关系。对于原、茂昌公司双方劳动关系的解除时间，应确定为龙明学首次提出解除劳动关系的意思表示到达茂昌公司之时，即2018年7月9日茂昌公司收到龙明学第一次起诉的起诉状副本之时。焦点三：龙明学请求的各项费用和标准是否有事实依据和法律依据。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款和《重庆市工伤保险实施办法》第五十四条第二款之规定，依照工伤保险条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，龙明学与茂昌公司虽未签订书面劳动合同，但双方形成事实劳动关系，龙明学所受伤害被邹平县人力资源和社会保障局认定为工伤。龙明学在茂昌公司单位工作期间，茂昌公司未依法为龙明学缴纳工伤保险费，根据上述规定，龙明学的工伤待遇应当由茂昌公司支付。依据《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的相关规定，该院对龙明学的工伤待遇一一认定如下：1.一次性工伤医疗补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，七级伤残的补助金按8个月计算。龙明学、茂昌公司之间的劳动关系于2018年解除，故应当以重庆市2017年度的职工月平均工资6106元为标准，故龙明学应享有的一次性医疗补助金为48848元（6106元×8个月=48848元）。2.一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，七级伤残的补助金按15个月计算。原、茂昌公司之间的劳动关系于2018年解除，故应当以重庆市2017年度的职工月平均工资6106元为标准，故龙明学应享有的一次性伤残就业补助金为91590元（6106元×15个月=91590元）。3.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，七级伤残的一次性伤残补助金为13个月的本人工资。工伤保险条例中的本人工资是指受伤前12个月的平均缴费工资。本案中，龙明学于2017年7月1日受伤，该院认为结合2017年的重庆市职工月平均工资6106元／月和2016年重庆市职工月平均工资5616元／月计算龙明学受伤前12个月本人工资更加公平合理，即龙明学受伤前12个月的工资为5861元[（6106元×6个月+5616元×6个月）÷12个月=5861元]，故龙明学一次性伤残补助金应为76193元（5861元×13个月=76193元）。4.停工留薪期工资。工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病，停止工作接受治疗，继续享有原工作福利待遇的期限。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，耳鼓膜创伤性破裂的停工留薪期为三个月。龙明学于2017年7月1日受伤，故龙明学的停工留薪期间为2017年7月1日至2017年10月1日，其停工留薪期间的工资标准应按照2017年的重庆市职工月平均工资6106元／月计算，故龙明学停工留薪期待遇应为18318元（6106元×3个月=18318元）。5.住院期间生活补助费。龙明学实际住院3天，根据现行重庆市工伤保险政策规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，故龙明学住院期间生活补助费为24元，对龙明学主张超过部分不予支持。6.鉴定费。因龙明学未提供相关票据，故该院对鉴定费不予支持。7.交通费、生活费。对龙明学主张的交通费，该院根据其出行时间、路途，酌情支持差旅费400元。对龙明学主张生活费的请求，因龙明学没有提供证据，故该院不予支持。综上所述，龙明学因本次工伤事故所造成的损失有：一次性工伤医疗补助金48848元、一次性伤残就业补助金91590元、一次性伤残补助金76193元、停工留薪期工资18318元、住院期间生活补助费24元、交通费400元，以上各项共计235373元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国工伤保险条例》第二条、第三十一条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、第五十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、龙明学与茂昌公司之间的劳动关系于2018年7月9日解除；二、茂昌公司于判决生效后十五日内支付龙明学一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院期间生活补助费、交通费共计235373元；三、驳回龙明学的其他诉讼请求。如果未按照判决所指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五二十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（龙明学已预交5元），减半收取5元，由茂昌公司负担。在本案二审期间，茂昌公司、龙明学围绕上诉请求举示了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明：1.茂昌公司在二审过程中举示了彭水县人民法院法院（2018）渝0243民初2785号民事案件的庭审笔录、劳动能力再次申请书和特快专递寄件人存单，欲证明茂昌公司是在2018年7月19日方才知悉《劳动能力鉴定结论通知书》（滨劳鉴字[2018]第110号），并在知悉该通知书后的十五日内，即2018年8月1日向山东省劳动能力鉴定委员会提出了再次鉴定申请。2.彭水县人民法院（2018）渝0243民初2785号案件于2018年7月19日开庭审理，在庭审过程中龙明学举示了《劳动能力鉴定结论通知书》（滨劳鉴字[2018]第110号），茂昌公司进行了质证。本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，茂昌公司举证证明其是在2018年7月19日方才知悉《劳动能力鉴定结论通知书》（滨劳鉴字[2018]第110号），本案也无其他证据证明茂昌公司收到或知悉该通知书的时间早于2018年7月19日，依照《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”，第二十九条规定：“劳动能力鉴定委员会依照本条例第二十六条和第二十八条的规定进行再次鉴定和复查鉴定的期限，依照本条例第二十五条第二款的规定执行”和第二十五条第二款规定：“设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人”，茂昌公司如果在其知悉龙明学的劳动能力登记鉴定结论后的15日内即2018年8月1日向山东省劳动能力鉴定委员会邮寄出了再次鉴定申请，算上邮寄再次鉴定申请的邮寄路途时间和再次作出劳动能力鉴定结论所需的60日，断不至于在本案二审对当事人或其委托诉讼代理人进行调查询问时即2020年7月14日山东省劳动能力鉴定委员会尚未作出针对龙明学劳动能力登记鉴定的最终结论。茂昌公司在本案没有举示山东省劳动能力鉴定委员会受理再次鉴定申请通知等证据，茂昌公司在本案举示的证据不能证明其向山东省劳动能力鉴定委员会真实申请了再次鉴定。针对龙明学的工伤作出了劳动能力鉴定结论，一审法院依据滨州市劳动能力鉴定委员会作出滨劳鉴字[2018]第110号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定了龙明学可以享受的相应的工伤保险待遇并无不当。依照《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”并参照《重庆市工伤保险实施办法》第二十三条规定：“自生效的劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工及其近亲属、工伤职工所在单位或经办机构认为其伤残情况发生变化的，可以向负责首次鉴定的劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定。”茂昌公司认为龙明学鉴定满一年后伤情发生变化，可以向滨州市劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定，而不是向本案一审法院申请鉴定，因劳动能力复查不属于人民法院权限，一审法院未对茂昌公司申请进行处理不属于审理本案程序违法。综上所述，重庆茂昌建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆茂昌建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 陈明生审 判 员 王军峰二〇二〇年八月十八日法官助理 秦清华书 记 员 程方坪