重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终813号上诉人（原审原告）：重庆老山沟锰业有限公司，住所地重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）孝溪乡赶子塘村，统一社会信用代码9150024171164593X6。法定代表人：金和梅，董事长。委托诉讼代理人：刘胜建，重庆市秀山县中和法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告）：伍松，男，1978年11月28日出生，苗族，住重庆市秀山县。委托诉讼代理人：刘彪，重庆群峰律师事务所律师。上诉人重庆老山沟锰业有限公司（以下简称老山沟锰业公司）因与被上诉人伍松劳动争议一案，不服秀山县人民法院（2020）渝0241民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭对上诉人老山沟锰业公司的委托诉讼代理人刘胜建、被上诉人伍松的委托诉讼代理人刘彪进行了调查询问。本案现已审理终结。老山沟锰业公司上诉请求:撤销一审判决，改判为老山沟锰业公司不支付伍松解除劳动关系经济补偿金17965.75元、失业保险损失20736元；本案一、二审诉讼费由伍松负担。事实和理由：一、一审中伍松未就经济补偿金和失业保险损失举示证据，一审法院在伍松没有抗辩事实及证据的情况下判决老山沟锰业公司支付其经济补偿金及失业保险损失于法无据。二、一审判决认定伍松基于老山沟锰业公司没有为其缴纳社会保险费而单方解除劳动合同系事实认定错误。伍松离职原因是因其身体不适于2019年10月7日主动提出离职，自2019年10月8日起至今未上班，连续旷工25天，根据相关法律法规和企业用工管理制度，职工连续旷工15天以上可作为其主动离职解除劳动关系，伍松自己放弃工作，不符合支付经济补偿金的条件。三、一审判决老山沟锰业公司支付伍松失业保险损失，属事实认定不清、适用法律错误。伍松不符合按照《失业保险条例》享受失业保险待遇的条件。伍松是主动离职，不符合领取失业保险待遇的条件，且伍松在集体经济组织有承包地，不存在失业的情形。四、伍松即使可以享受失业保险待遇，一审判决确定的失业保险待遇金额适用法律不当，计算标准错误。伍松是农村居民，在老山沟锰业公司上班是农民合同工，失业后可按《重庆市失业保险条例》享受一次性生活补助金，不是按月享受失业保险待遇。另外一审判决按照1800元/月的最低工资标准计算支付失业保险损失，标准不当。伍松辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当驳回上诉，维持原判。老山沟锰业公司向一审法院起诉请求：1.判决老山沟锰业公司不支付伍松解除劳动关系经济补偿金20370.6元、失业保险损失20736元；2.本案诉讼费由伍松承担。一审法院认定事实：2015年7月，伍松入职老山沟锰业公司，双方未签订书面劳动合同。老山沟锰业公司为伍松缴纳了工伤保险，未缴纳其余社会保险。入职后，伍松、杨再国、杨昌义三人组成劳动班组，被安排从事井下采矿工作，劳动报酬由采矿量、渣工出勤补贴、安全超产奖励、杂工金额、津贴等项目组成，由其中一人统一领取后，三人再行分发，2018年8月至2019年10月期间，三人共计领取劳动报酬143726元。2019年10月31日，伍松以老山沟锰业公司未与其签订书面劳动合同、未缴纳社会保险为由提出解除双方劳动合同关系，并以书面方式向老山沟锰业公司邮寄《解除劳动关系告知书》，老山沟锰业公司于2019年11月4日收到该《解除劳动关系告知书》。2019年12月16日，伍松向秀山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，秀山县劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月16日作出秀劳人仲案字﹝2020﹞第5号仲裁裁决，裁决由老山沟锰业公司向伍松支付经济补偿金20370.6元、失业保险损失20736元。现老山沟锰业公司不服该裁决，于2020年3月5日向该院提起诉讼，要求不向伍松支付经济补偿金、失业保险损失。一审法院认为，当事人争议的焦点是：一、双方解除劳动合同的原因是什么，老山沟锰业公司应否支付经济补偿金及数额问题；二、老山沟锰业公司未按规定缴纳失业保险费，应否赔偿失业保险待遇损失及数额问题。关于双方解除劳动合同的原因是什么，老山沟锰业公司应否支付经济补偿金及数额问题。该院认为，现老山沟锰业公司申请证人陈思林出庭作证，用以证实双方解除劳动关系的原因是伍松自行放弃工作岗位，但该证人证言系孤证，其陈述的内容无其他证据印证，且证人陈思林作为老山沟锰业公司的管理人员，相较伍松来说，与老山沟锰业公司利益关系更为亲密，伍松亦未认可证人陈思林的陈述，因此，该证言的证明力较低。其次，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续,劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。如系伍松自行放弃工作岗位并向老山沟锰业公司提出离职请求，老山沟锰业公司如同意其离职，亦应当在双方达成劳动合同解除或终止劳动合同之时，为职工办理离职相关手续并完成工作交接，现老山沟锰业公司亦无充分证据佐证双方已于2019年10月7日协商一致解除劳动关系，办理了离职相关手续。综上，结合现有证据，难以证实老山沟锰业公司主张的伍松系自动离职的理由成立。本案中，双方均认可入职时老山沟锰业公司未与伍松签订书面劳动合同，入职后，老山沟锰业公司未为伍松缴纳社会保险费，结合涉案证据《解除劳动关系告知书》可以认定双方解除劳动关系的原因是老山沟锰业公司未与伍松签订书面劳动合同、未给伍松缴纳社会保险费。基于用人单位未给劳动者缴纳社会保险费的，如劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。本案系伍松基于前述理由提出解除劳动合同，老山沟锰业公司应当向伍松支付经济补偿金。根据相关规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。该院认为，基于前述规定，需认定双方劳动关系建立时间，伍松提出系2012年2月，老山沟锰业公司提出系2015年7月，而根据劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”结合本案双方当事人提交的证据，能证实2015年7月伍松开始领取工资，可以确认2015年7月份双方建立劳动关系，不能证实2012年2月双方存在劳动关系。关于双方劳动合同终止前十二个月的平均工资问题，由于伍松与杨再国、杨昌义三人组成劳动班组，每次发放工资是针对劳动班组统一领取，三人再次分发，现有证据难以区分出伍松的劳动合同解除前十二个月的个人平均工资，在无其他证据佐证具体数额的情况下，可按照班组三人平均工资即3992.39元计算。老山沟锰业公司应当向伍松支付的经济补偿金为3992.39元×4.5个月=17965.75元。关于老山沟锰业公司未按规定缴纳失业保险费，应否赔偿失业保险待遇损失及数额问题。《失业保险条列》第二条第一款、第二款规定：“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费。城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定，享受失业保险待遇。”第十四条第一款规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”第十六条第一款规定：“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。”根据前述规定，老山沟锰业公司在与伍松劳动关系存续期间为伍松缴纳失业保险费，在与伍松解除劳动关系之后向伍松出具解除劳动关系的证明、告知伍松按照规定享受失业保险待遇的权利以及将伍松作为失业人员报社会保险经办机构备案，是法定义务。老山沟锰业公司未为伍松办理失业保险和缴纳失业保险费，是造成伍松不能领取失业保险金的主要原因。《重庆市失业保险条列》第三十一条、第三十二条规定，单位未按规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数，单位未按规定告知失业人员应当享受的失业保险待遇、为失业人员出具终止或解除劳动关系证明、或者不在规定期限内提交失业人员名单、档案，造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。根据查明的事实，老山沟锰业公司未为伍松办理失业保险和缴纳失业保险费，并且在与伍松解除劳动关系之后，未向伍松出具解除劳动关系的证明和告知相关权利，也未及时将伍松作为失业人员报社会保险经办机构备案，致使伍松不能领取相应的失业保险金，造成了伍松的失业保险待遇损失，依法应负责赔偿。伍松向老山沟锰业公司主张失业保险待遇损失，根据《重庆市失业保险条例》的规定，依法应予以支持。老山沟锰业公司主张伍松系自动离职，在前述问题中已经论述，该项理由不能成立，该院不予支持。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，失业保险待遇赔偿标准为：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”根据《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十五条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满四年不足五年的为十二个月；失业保险金的标准，按照低于最低工资标准，高于城市居民最低生活保障标准的原则，由市劳动保障行政部门制订并报经市人民政府批准后对外公布。伍松与老山沟锰业公司合同期限从2015年7月起，至2019年11月4日解除劳动合同，劳动关系存续满四年不足五年，故其领取失业保险金的期限为十二个月。伍松工作地为重庆市秀山县，参照《重庆市失业保险金标准通知》（渝人社发﹝2018﹞181号）文件要求，从2018年8月1日起，全市失业保险金由原来的1050元/月调整为全市最低工资最高档标准1500元/月的80%，即1200元/月，以后随着最低工资标准的调整而调整。参照《关于发布重庆市最低工资标准的通知》(渝人社发﹝2018﹞229号）文件要求，2019年1月1日起，重庆市最低工资最高档标准调整为1800元，根据上述规定，伍松可以领取的失业保险金为1800元/月×80%×12月=17280元，老山沟锰业公司应按照伍松可以领取的失业保险金的120%予以赔偿失业保险待遇损失，即17280元×120%=20736元。关于双倍工资差额问题。庭审中经询问，伍松未对仲裁程序中未获双倍工资差额支持提出异议，也未提出主张。该院认为，由于伍松与老山沟锰业公司于2015年7月建立劳动关系，未签订书面合同，自2016年8月起视为双方已经订立无固定期限劳动合同，因此，伍松主张支付2018年11月至2019年10月未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额已无法律依据。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国失业保险条例》第十四条，《重庆市失业保险条列》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、老山沟锰业公司在判决生效后十日内支付伍松经济补偿金17965.75元、失业保险待遇损失20736元；二、驳回老山沟锰业公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由老山沟锰业公司承担。本院二审期间，老山沟锰业公司提供了伍松的户口证明和农村土地承包经营权土地登记信息表作为二审中新的证据。本院组织进行了质证。本院二审查明：1.伍松现住址为重庆市秀山县孝溪乡沙帽村沙帽山组55号，服务处所为集体经济组织，职业为粮农，其承包有秀山县孝溪乡沙帽村沙帽山组共计11.26亩的土地。2.老山沟锰业公司二审过程中表示，其对一审计算伍松经济补偿金的月平均工资金额和计算月数不持异议，但老山沟锰业公司不该支付伍松经济补偿金。本院二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、老山沟锰业公司是否应向伍松支付经济补偿金，如应支付，金额是多少；二、老山沟锰业公司是否应向伍松支付失业保险损失，金额应如何认定。评述如下：关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”该法第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”2019年10月31日伍松以未缴纳社会保险为由提出与老山沟锰业公司解除双方之间的劳动合同，并向老山沟锰业公司邮寄了书面的《解除劳动合同告知书》，老山沟锰业公司于2019年11月4日收到该解除通知。虽然，老山沟锰业公司主张与伍松解除劳动合同系伍松于2019年10月7日以身体不适为由主动提出辞职，不符合支付经济补偿金的法定条件，并举示证人陈思林的证言拟证明其主张，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。如伍松于2019年10月7日以身体不适为由主动离职，老山沟锰业公司应依法办理离职手续，老山沟锰业公司并未提供在伍松发出《解除劳动合同告知书》前已为伍松办理离职手续的证据，且陈思林的证言系孤证，无其他证据予以佐证，因此双方之间的劳动关系在老山沟锰业公司收到《解除劳动合同告知书》时解除。对于老山沟锰业公司的前述主张，本院不予支持。根据庭审查明，劳动关系存续期间，老山沟锰业公司仅为伍松缴纳了工伤保险，未缴纳其他社会保险。据此，伍松有权以老山沟锰业公司未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算，老山沟锰业公司表示认可一审判决认定的经济补偿金的计算标准，仅认为不应支付经济补偿金，而伍松未对一审判决提起上诉，前述已认定老山沟锰业公司有向伍松支付经济补偿金的义务，因此，对一审判决认定双方自2015年7月起建立劳动关系至2019年11月4日，工资标准按照伍松所在班组三人平均工资计算为3992.39元/月，即老山沟锰业公司应支付伍松经济补偿金为3992.39元/月×4.5月=17965.75元，本院予以确认。另外，老山沟锰业公司认为一审中伍松未就经济补偿金和失业保险损失举示证据，一审法院在伍松没有抗辩事实及证据的情况下判决老山沟锰业公司支付其经济补偿金及失业保险损失于法无据。对此，本案起诉前已经秀山县劳动仲裁委员会作出裁决，老山沟锰业公司不服该裁决向一审法院提起诉讼，并在一审诉讼中提交了支持其诉讼请求的证据，一审判决是在综合全案证据查明案件事实的基础上针对老山沟锰业公司的诉讼请求所作出，并无不妥。关于焦点二。《失业保险条例》第二十一条规定：“单位招用的农民合同制工人连续工作满１年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”伍松作为农村集体经济组织成员，目前尚承包有土地，其与老山沟锰业公司建立了劳动关系，应当属于农民合同制工人，老山沟锰业公司有义务为其缴纳失业保险费，以保障伍松在符合法定条件下领取一次性生活补助金的权利。《重庆市失业保险条例实施办法》“单位欠费处理”部分第二款规定：“从签订协议之日起，单位及其职工在一年内清缴了所欠失业保险费与滞纳金的，失业人员从单位清缴欠费次月起，可按规定享受失业保险待遇；单位逾期不缴纳的，失业人员不能享受失业保险待遇，由此给失业人员造成的损失，由单位负责赔偿”。老山沟锰业公司未依法为伍松缴纳失业保险费，致使其不能依法领取一次性生活补助金，对此，老山沟锰业公司应承担赔偿责任。关于伍松失业保险损失的计算问题。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……（四）累计缴费时间满四年不足五年的为十二个月；……”前述已认定，伍松与老山沟锰业公司劳动关系存续期间为2015年7月起至2019年11月4日止，累计满四年不足五年，即伍松应领取失业保险的期限为十二个月。《重庆市失业保险金标准通知》（渝人社发﹝2018﹞181号）文件要求，从2018年8月1日起，全市失业保险金由原来的1050元/月调整为全市最低工资最高档标准1500元/月的80%，即1200元/月，以后随着最低工资标准的调整而调整。伍松于2019年11月4日与老山沟锰业公司解除劳动合同，伍松离职时失业保险金应按全市最低工资最高档标准确定，按照《关于发布重庆市最低工资标准的通知》（渝人社发﹝2018﹞229号）文件要求，2019年1月1日起，重庆市最低工资最高档标准调整为1800元。因此一审判决以1800元/月的最低工资标准为基数计算失业保险金并无不妥，本院予以确认。《重庆市失业保险条例实施办法》“生活补助金标准”部分规定：“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。”根据上述规定，伍松可以领取的一次性生活补助金为1800元/月×80%×12月×50%=8640元。《重庆市失业保险条例实施办法》“失业保险待遇赔偿标准”部分规定：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”据此，老山沟锰业公司应按伍松可领取一次性生活补助金的120%赔偿其失业保险待遇损失，即赔偿伍松8640元×120%=10368元。综上所述，老山沟锰业公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一项，《失业保险条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0241民初634号判决；上诉人重庆老山沟锰业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人伍松解除劳动合同的经济补偿金17965.75元、失业保险待遇损失10368元；上诉人重庆老山沟锰业有限公司无需支付被上诉人伍松其余失业保险待遇损失10368元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人重庆老山沟锰业有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人重庆老山沟锰业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 陈明生审 判 员 王军峰二〇二〇年八月二十七日法官助理 秦清华书 记 员 程方坪