江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏01民终9839号上诉人（原审原告）：程文波，男，1978年5月24日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：粟延芝，江苏谢满林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庞绍华，男，1981年8月17日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：成志波，江苏龙蟠律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑广春，江苏龙蟠律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：孙云云，女，1981年10月12日出生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：高鹏友，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵小波，男，1978年7月15日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人程文波因与被上诉人庞绍华、孙云云、赵小波合伙协议纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初4399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人程文波及其委托诉讼代理人粟延芝，被上诉人庞绍华的委托诉讼代理人成志波、郑广春，被上诉人孙云云的委托诉讼代理人高鹏友、被上诉人赵小波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程文波上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持程文波一审诉讼请求或者将本案发回重审；2.—审、二审诉讼费用由庞绍华、孙云云、赵小波负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、查明事实不清、遗漏相关诉讼请求。(一）一审判决认定“各方当事人对合伙期间亏损的事实予以确认”系认定事实错误。在南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初6432号赵小波诉庞绍华、程文波、孙云云合伙协议纠纷一案(以下简称建邺法院6432号案件)中，调解笔录载明的程文波等人“同意”的目标事项仅是“我（孙云云）自愿于2019年5月1日前给付赵小波5.5万元，若在此期限届满时，未给付，我愿意给付金额为10万元，……”，不可能也不会包含孙云云单独向法庭特别说明的“因公司现在账户为亏损，本人已垫付7万余元，特此向法庭作出说明”的内容。1.孙云云在该处说明的对象是法庭，并不是各方当事人。在诉讼过程中，作为当事人一方的孙云云要向法庭说明的是其主张自己诉讼权利的行为表现，并不需要经过其他当事人同意，其他当事人也不可能对此作出同意与否的表态。2.孙云云在该处说明的内容，仅是其个人陈述，而且是在各方就特定案件在都同意调解的情境下作出的陈述，该陈述并不一定就是客观事实。调解笔录并不是生效法律文书，法院并未对该事实予以确认，孙云云对其陈述的事实依旧负有举证责任的义务。在两个诉讼中，孙云云都未能提供任何自己垫付7万多元的证据，也不能证明合伙期间存在亏损，所以该陈述不应作为合伙期间亏损的证据。3.结合该调解笔录前后文，可得知孙云云该段陈述主要是针对调解方案作出的陈述，上诉人程文波“同意”的也必然只是与调解方案相关的内容，并不包含其他。4.根据(2018)苏0105民初6432号民事调解书内容：“一、孙云云自愿于2019年5月1日前给付赵小波5.5万元，若在此日期届满时未给付，孙云云按照总额10万元给付剩余未付款项；二、本案案件受理费4486元，减半收取2243元，由赵小波承担。”该调解书并未对合伙期间的账务是亏损还是盈利进行确认，这也印证了程文波及其他各方当事人在调解笔录里“同意”的仅仅只是调解书确定是关于给付的相关内容。5.在本案一审庭审中，赵小波有多次关于各方之间合伙账务是盈利还是亏损是不确定的陈述，这也说明其并不同意孙云云关于合伙期间亏损并自行垫付7万元的相关说法。具体表现在：(1)2019年7月2日第一次庭审笔录第7页第12-14行：“被三：对原告提交的证据真实性予以认可。对合作协议没有异议；合作期间的收入、支出统计没有异议；对微信聊天记录和收条没有异议。”表明赵小波认可程文波所主张的合伙其间为盈利状态的证明目的。(2)2019年7月2日第一次庭审笔录第9页第6-8行：“审：你所主张的散伙和分账的问题在上个案件中是否得到解决？被三：内心认为没有解决，但是因为年底法官要结案，就经过调解签了字。我认为挣得属于我的那份应该给我，该赔的我应该赔。”表明赵小波认为合伙期间的事情并没有解决，特别是账务是亏损还是盈利是不确定的。(3)2019年7月2日第一次庭审笔录第11页倒数两行：“审：赵小波，四人合伙期间有无产生盈利？被三：不知道，我被告知没有盈利，但是我认为是有盈利的，因为我们自行经过三次对账，发现是有盈利的。”表明赵小波认为合伙期间是有盈利的。本案各方当事人之间进行过多次对账，包括在赵小波作为原告的案件诉讼过程中法庭也组织过各方当事人进行对账，孙云云在本案2019年7月2日第一次庭审中也陈述，“账目已经在上个案件中对支出部分各方已经经过核对，……总金额没有统计。”可见，各方当事人一直在对账，但未能核清，最终未能对合伙是亏损还是盈利达成一致意见。综上，程文波和赵小波是不可能也不会同意孙云云向法庭所作关于合伙亏损的说明，合伙到底是亏损还是盈利是一个客观存在的既定事实，并不会因为当事人主观陈述发生改变。本案中合伙到底是亏损还是盈利是完全能够查清的，因为账目全部掌握在孙云云手里，若其不能提供完整的账目，就应承担不利法律后果。(二）原审法院未能查清本案的相关基本事实，遗漏相关诉讼请求。根据程文波在一审中要求分割合伙财产的诉讼请求，其含义应包括共享合伙利润盈余、分割合伙资产（动产、不动产等）、共担合伙债务等。1.一审判决未能查清各方在合伙期间的账务到底是盈利还是亏损。2.一审判决未能查清合伙资产（车辆、办公设备等），也没有进行清算、分割。程文波在一审中提交的第二项证据是合伙期间的固定资产，包括车子和办公设备，估值大约5.5万元，一审法院未能对此进行认定。3.一审判决未能对程文波代全部合伙人承担4.5万元合伙债务的事实进行认定、处理。程文波在一审中提交的第三项证据，证明其在2019年3月18日（赵小波诉讼案调解结案之后）代其他合伙人垫付了4.5万元合伙债务。孙云云在本案2019年7月2日第一次庭审中陈述“对证据3两张微信聊天记录、收条均无异议”，对此予以明确认可。赵小波在本案2019年7月2日第一次庭审中陈述“……对微信聊天记录和收条没有异议”，对此也明确表示认可。一审判决对上述事实都未能查清，对程文波的诉讼请求也未能全部处理。二、一审判决将举证不能的责任由程文波承担明显错误。程文波作为并不直接管理合伙账目的人员，已经尽力提交了自己能够搜集和掌握到的全部证据，特别是程文波提交的各方在2018年6月17日进行核账的一个录音资料，足以证明各方当事人对合伙期间的总收入金额1427040元是予以确认的，这些证据能够证明合伙期间是存在盈余的。赵小波在一审中对此全部予以认可。合伙期间的所有收入支出都是由孙云云进行掌管，孙云云对此负有不可推卸的举证责任，但根据孙云云在两个案子里提供的全部证据材料来看，其并不能证明合伙期间存在亏损，故应当由孙云云承担举证不能的法律后果。综上，一审判决未能查清本案基本事实，错误认定“合伙期间亏损”的事实，举证责任分配不公，从而导致一审判决错误。庞绍华辩称，一、一审判决对合伙期间亏损的事实进行了一定的审查，在此前的建邺法院6432号案件中，之所以达成了调解协议，也是在孙云云出具了相关的证据之后，由合伙的四个人进行对账基础上形成了调解笔录。在本案的第一次开庭中，程文波对此前案件中核对过相对账目也表示认可，只是认为没有完全核对精准，所以说在孙云云作出已经亏损7万余元的陈述时，程文波没有提出异议，说明其对相关事实是予以认可的，一审法院根据6432号案件的调解情况及本案证据，确认合伙期间亏损符合事实。二、一审判决未遗漏相关诉讼请求，程文波的诉讼请求是对合伙盈余进行分配。但是根据一审查明的事实，合伙期间是亏损的，故不存在分配。三、庞绍华作为四人合伙中最大比例的合伙人，当然希望合伙是有盈余的，这样庞绍华本人也能获利，但事实上合伙体确实亏损，其中庞绍华的损失最大，只是庞绍华人认为合伙人之间有一定友情，多次讼累没有必要。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回程文波的上诉请求。孙云云辩称，6432号案件第二次调解时，各方核对了账目，最终确认的亏损是7万元左右，然后以核对账目为前提签订了调解协议。赵小波辩称，一、从赵小波起诉时直至今天，也没有告诉赵小波亏损或者是亏损单子的明细，只是对方口头陈述亏损，并没有证据证明。收入应该是可以确认的，赵小波没有默认亏损。二、虽然赵小波起诉得到孙云云的私人赔付，但是仍希望这个事情公平处理。程文波向一审法院起诉请求：1.判令解除庞绍华、孙云云、赵小波程文波签订的《合作协议》；2.判令庞绍华、孙云云、赵小波连带给付程文波应分得的合伙财产212430.4元；3.本案诉讼费用由庞绍华、孙云云、赵小波承担。一审法院认定事实：2017年2月1日，庞绍华（南京写意景观工程有限公司）、程文波、赵小波、孙云云签订《合作协议》一份，约定：庞绍华占有南京写意景观工程有限公司40%的股份，及所代理的意大利奥斯罗艺术涂料40%的股份，占有德国砖丽美瓷40%的股份，占有景观设计业务40%的股份；赵小波出资伍万元，占有南京写意景观工程有限公司26%的股份，及所代理的意大利奥斯罗艺术涂料26%的股份，占有德国砖丽美瓷26%的股份，占有景观设计业务26%的股份；程文波出资伍万元，占有南京写意景观工程有限公司26%的股份，及所代理的意大利奥斯罗艺术涂料26%的股份，占有德国砖丽美瓷26%的股份，占有景观设计业务26%的股份；孙云云出资三万元，占有南京写意景观工程有限公司8%的股份，及所代理的意大利奥斯罗艺术涂料8%的股份，占有德国砖丽美瓷8%的股份，占有景观设计业务8%的股份；根据四方股东协议决定，自成立经营起每年的收益，约定利润额的10%作为留存公司的资本填充，以利发展，其余部分作为可分配利润，按照股权比进行提取分配；赵小波、程文波、孙云云以股东的身份参与到公司的具体运营事务中，所有事务决定均由股东会议商议后落定，原南京写意景观工程有限公司的股东增加及增资等相关事宜待公司后期发展需要，四方商定后再补相关手续等。《合作协议》由双方当事人签字确认，并加盖南京写意景观工程有限公司印章。2018年8月17日，赵小波诉庞绍华、程文波、孙云云合伙协议纠纷，2018年12月1日，南京市建邺区人民法院作出（2018）苏0105民初6432号民事调解书。调解笔录第2页载明，孙云云：“我自愿于2019年5月1日前给付赵小波5.5万元……。因公司现在账户为亏损，本人已垫付7万余元……”。赵小波、庞绍华、程文波均表示“同意”。审理中，程文波提交主材合作资助收入及合同明细，用以证明合伙期间的收入金额。庞绍华、孙云云、赵小波均表示不予认可。另查明，南京写意景观工程有限公司股东之一为庞绍华。合作协议签订后，程文波、庞绍华、孙云云、赵小波未办理公司股权变更手续，采取个人合伙方式经营业务，孙云云负责合伙期间的资金收支。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于程文波主张解除《合作协议》的诉讼请求，因该协议已实际终止履行，故程文波主张解除案涉合作协议具有事实和法律依据，予以支持。关于合伙期间是否盈利的问题，因（2018）苏0105民初6432号案件调解笔录中已载明各方当事人对合伙期间亏损的事实予以确认，程文波在本案中所提供的证据并不能证明存在盈利的事实，故程文波主张分配合伙期间盈利缺乏事实依据，程文波要求庞绍华、孙云云、赵小波对盈利的给付承担连带责任亦缺乏法律依据，综上，对程文波的第二项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、解除程文波、庞绍华、赵小波、孙云云于2017年2月1日签订的《合作协议》；二、驳回程文波的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，建邺法院6432号赵小波诉庞绍华、程文波、孙云云合伙协议纠纷一案中，赵小波的诉讼请求为：1.判令解除庞绍华、程文波、孙云云之间合伙关系，并进行清算；2.判令庞绍华、程文波、孙云云立即连带给付赵小波应分得合伙财产212430.4元；3.本案诉讼费用由庞绍华、程文波、孙云云负担。2018年12月1日，南京市建邺区人民法院作出（2018）苏0105民初6432号民事调解书，各方达成如下调解方案：一、孙云云自愿于2019年5月1日前给付赵小波5.5万元,若在此日期届满时未给付，孙云云按照总额10万元给付剩余未付款项。二、本案案件受理费4486元，减半收取2243元，由赵小波承担。该调解书已发生法律效力。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，赵小波、庞绍华、程文波、孙云云之间系合伙关系，因合伙关系解除对合伙利润分配产生纠纷，从而引发南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初6432号案件诉讼，在该案中赵小波起诉要求判令解除其与庞绍华、程文波、孙云云之间的合伙关系，并进行清算；庞绍华、程文波、孙云云连带给付赵小波应分得合伙财产212430.4元。为此，南京市建邺区人民法院作出（2018）苏0105民初6432号民事调解书，由孙云云给付赵小波5.5万元。现程文波提起本案诉讼，要求判令解除其与庞绍华、孙云云、赵小波签订的《合作协议》；庞绍华、孙云云、赵小波连带给付程文波应分得的合伙财产212430.4元。本院认为，程文波提起的本案诉讼与前案构成重复诉讼，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款的规定，具体分析如下：首先，从诉讼当事人来看，本案与前案当事人虽所处的原、被告的具体诉讼地位有所不同，但参与诉讼的双方当事人均为赵小波、庞绍华、程文波、孙云云四人。其次，从诉讼标的看，诉讼标的是指当事人之间发生争议并要求人民法院作出裁判的民事权利义务关系。前后两案案由均为合伙协议纠纷，诉讼标的均是原、被告双方因合伙终止产生争议的民事权利义务关系，故两案争议的诉讼标的相同。第三，从诉讼请求看，两案原告的诉请均是要求解除合伙关系，对合伙利润进行分配，而分配合伙利润应当先对合伙财产进行清算或确认，再根据合伙体盈亏情况由各合伙人根据出资比例分配利润或承担亏损。本案程文波的诉请所要求的解除合伙协议，庞绍华、孙云云、赵小波连带给付其应分得的合伙财产的事项已包含在前案的审查处理范围内，应在前案中一并得到解决。如程文波认为前案的调解结果未对上述事项作出明确表述，应通过对前案申请再审的方式加以解决，而不应基于与前案同一合伙法律关系，以相同事实和理由再行提起新的诉讼。综上，程文波提起的本案诉讼不构成与前诉不同的新诉，故对其起诉应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初4399号民事判决；二、驳回程文波的起诉。程文波预交的一审案件受理费4486元，由一审法院予以退回；程文波预交的二审案件受理费4486元，由本院予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长  栗 娟审 判 员  朱 莺审 判 员  沈 廉二〇二〇年八月二十六日法官助理  王世耀书 记 员  魏 璇