宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁0106民初490号 原告：徐道福，男，1971年4月21日出生，汉族，个体经营者，住宁夏回族自治区石嘴山市惠农区 委托诉讼代理人：赵海荣，宁夏宁众律师事务所律师。 被告：陈淑华，男，1977年7月16日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区 第三人：宁夏玥玲珑餐饮管理有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。 法定代表人：赵虎子，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘学斌，女，1978年10月27日出生，汉族，系该公司员工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 第三人：虎小钰，女，1977年5月21日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区 第三人：薛静，男，1980年2月28日出生，汉族，住山西省太原市迎泽区 原告徐道福与被告陈淑华、第三人宁夏玥玲珑餐饮管理有限公司（以下简称玥玲珑公司）、虎小钰、薛静案外人执行异议之诉一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐道福的委托诉讼代理人赵海荣，第三人玥玲珑公司的委托诉讼代理人刘学斌到庭参加诉讼。被告陈淑华，第三人虎小钰、薛静经本院合法传唤，均未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告徐道福向本院提出诉讼请求：1.依法撤销银川市金凤区人民法院（2019）宁0106执异170号执行裁定；2.依法判决不得追加原告徐道福为本案被执行人；3.诉讼费由被告陈淑华承担。 事实和理由：徐道福系第三人玥玲珑公司的股东。因餐饮行业的特殊性，需要在营业执照办理前进行装修、将第三人玥玲珑公司的排污、消防安全等全部进行改造、安装并验收合格。为此，需要第三人玥玲珑公司的所有股东前期进行注资，至2010年12月31日前，徐道福为第三人玥玲珑公司的前期筹备实际注资640万元，给第三人玥玲珑公司出借款项100万元。2011年3月28日，徐道福依据章程约定又出资81万元人民币，及时足额履行了出资义务。2011年3月30日，第三人玥玲珑公司领取营业执照后开始营业。2011年4月1日，第三人玥玲珑公司分两笔给徐道福转款50万元，用于偿还徐道福的借款，贵院根据陈淑华的申请作出了（2019）宁0106执异170号执行裁定，该裁定书认定“徐道福、玥玲珑公司不能充分有效的证明从玥玲珑公司账户转出的50万元的合理用途，徐道福构成抽逃出资”的事实存在严重错误。裁定追加徐道福为本案被执行人是错误的，应当予以撤销。一、第三人玥玲珑公司系餐饮公司，在注册成立前进行了装修、改造、支付租金等巨额费用，为公司的正常筹建工作并因此支付各项费用是公司正常的支出费用，而且有前期徐道福等股东的借款就应当进行偿还，相应的财务记录也能证明款项往来收支的真实性，陈淑华并没有充分证据证明该笔付款往来属于抽逃注册资本。二、徐道福对第三人玥玲珑公司存有合法在先的债权，抽逃出资一般是指不存在合法真实的债权债务关系，而将出资转出的行为。第三人玥玲珑公司及其他股东均能证明在第三人玥玲珑公司进行前期支付装修改造等费用时，向徐道福借款100万元的事实。第三人玥玲珑公司向徐道福偿还部分款项是合情合理的。三、裁定中简单的以形式上来认定了抽逃行为，并未从第三人玥玲珑公司及徐道福等股东实质上对公司的投入及注资进行认定。徐道福在前期对第三人玥玲珑公司的注资已转化为了公司的固定资产，而且至2018年3月28日，徐道福实际入资720万元，第三人玥玲珑公司的公司章程中规定徐道福入资的金额为81万元，即使在2011年4月1日前，第三人玥玲珑公司的账户进入徐道福账户的钱，从徐道福入资的总额来讲，并没有实际减少公司的责任资产，徐道福并没有拿走第三人玥玲珑公司处的任何财产，也未变更第三人玥玲珑公司的偿债能力，也未实际影响到第三人玥玲珑公司的正常运营。综上，原裁定认定徐道福存在抽逃出资的行为，没有任何事实根据，要求徐道福在抽逃出资的范围内承担责任没有任何法律依据。现徐道福诉至法院，请求判如所请。 第三人玥玲珑公司辩称：徐道福所述属实，法院不应当追加徐道福为被执行人。 被告陈淑华、第三人虎小钰、薛静未到庭应诉，也未提交书面答辩意见和证据材料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。 根据原告及第三人玥玲珑公司的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 陈淑华与玥玲珑公司买卖合同纠纷一案，本院审理后作出（2017）宁0106民初1791号民事判决，判决玥玲珑公司于本判决生效后十日内支付陈淑华货款248928.86元及违约金32150.72元，合计281079.58元。因玥玲珑公司拒不履行上述生效法律文书确定的给付义务，陈淑华于2017年8月2日向本院申请执行，在执行过程中，经本院查明，玥玲珑公司名下无可供执行的财产，致使本案执行不能，本院于2017年11月27日作出（2017）宁0106执2249号之一执行裁定，裁定终结银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初1791号民事判决的本次执行程序。陈淑华于2019年4月10日向本院提交追加被执行人申请书，申请追加徐道福、虎小钰、薛静为被执行人。2019年12月26日本院作出（2019）宁0106执异170号执行裁定，裁定追加徐道福为被执行人，徐道福在抽逃出资308319.73元的范围内为玥玲珑公司所欠陈淑华的债务承担清偿责任。徐道福不服该裁定，提起本案诉讼。 另查明，玥玲珑公司成立于2011年3月30日，该公司在工商行政管理部门办理的企业注册登记资料核准的事项有以下内容：企业类型为有限责任公司（自然人投资或者控股），注册资本为101万元，经营范围为中餐制售。2011年3月28日，作为公司股东（发起人）徐道福实缴出资81万元、虎小钰实缴出资10万元、薛静实缴出资10万元。2011年1月20日，玥玲珑公司因公司装修向徐道福借款100万元。2011年3月31日，玥玲珑公司通过其中国农业银行账号，分两笔向徐道支付16万元、20万元用于偿还徐道福的借款。 本院认为，徐道福系（2017）宁0106民初1791号民事判决的案外人，故本案案由应为案外人执行异议之诉。本案的争议焦点为，徐道福能否被追加为被执行人。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。通过庭审查明，徐道福作为玥玲珑公司的股东，已履行了出资义务，虽然在玥玲珑公司成立后，其向徐道福支付款项36万元，但玥玲珑公司在公司成立前，存在向徐道福借款100万元的事实，故玥玲珑公司对徐道福偿还借款的行为，不能认定为抽逃出资的行为。综上，徐道福并不属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定的情形，不应追加为被执行人，故对徐道福的诉讼请求，本院予以支持。被告陈淑华、第三人虎小钰、薛静经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃对徐道福及玥玲珑公司所举证据和主张的事实进行质证和抗辩的权利，应承担相应的法律后果。 综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、不得追加原告徐道福为银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初1791号民事案件的被执行人； 二、驳回原告徐道福的其他诉讼请求。 案件受理费100元，由被告陈淑华负担，公告费300元，由宁夏玥玲珑餐饮管理有限公司负担。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审 判 长  马桂香 人民陪审员  秦 娜 人民陪审员  黄旭芬 二〇二〇年八月二十一日 书 记 员  马旭元 附：相关法律条文 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》 第十八条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。 第三十三条被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围； （二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。 诉讼期间，人民法院不得对被申请人争议范围内的财产进行处分。申请人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十四条对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。 对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。