天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终147号原公诉机关天津市宝坻区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜建伟，男，1986年5月1日出生于天津市宝坻区，汉族，小学文化，农民，住天津市宝坻区。2013年7月17日因犯寻衅滋事罪被天津市宝坻区人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月，缓刑考验期间自2013年7月30日至2014年3月29日。2018年6月6日因赌博被天津市公安局宝坻分局行政拘留十五日，罚款五百元。2018年6月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于天津市宝坻区看守所。辩护人高长江，天津江旭律师事务所律师。天津市宝坻区人民法院审理天津市宝坻区人民检察院指控原审被告人杜建伟犯诈骗罪一案，于2020年1月22日作出（2019）津0115刑初176号刑事判决。原审被告人杜建伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杜建伟，听取辩护人及天津市人民检察院第一分院检察员意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2014年1月至2016年10月，被告人杜建伟谎称认识宝坻区的区领导及其家属，可以帮助李某1购买宝坻区廉价房，以交订金、交房款、给领导送礼等理由多次骗取李某1共计人民币35.6万元。2017年5月至2018年2月，杜建伟谎称认识北京记者站的记者可以帮助周某曝光、解决其官司事宜，以记者回家需要路费、记者孩子过生日等理由骗取周某共计人民币20万元。上述事实，有经原审法院举证、质证，并予以确认的下列证据证实：1.被害人李某1的陈述证明：2014年1月份左右，杜建伟对其说认识宝坻区的区领导及其家属，可以帮其购买宝坻区廉价房，其当天就给了杜建伟5万元买房订金。2014年3月10日，杜建伟让其交房款，其给了杜建伟19万元。2014年5月份左右，其给了杜建伟3万，杜建伟说买房子的18万元尾款，他先帮其垫上，之后再还给他。2014年6月份左右，其给了杜建伟5万元，后杜建伟给其送回3万元。2014年10月份左右，其给了杜建伟1万元。2015年夏天的一天，其给了杜建伟1万元钱。2015年中秋节前后的一天，杜建伟给其打电话说房子办手续，要给李某2送礼，其给了杜建伟1.2万元。2016年春天的一天，杜建伟打电话说得花1.9万元钱买车位，其给了杜建伟1.9万元。2016年夏天的一天，其给了杜建伟7000元钱。2016年秋天的一天，杜建伟说房子要交3.6万元钱的税钱，其给了杜建伟3.6万元。之后其分三次给了杜建伟2000元、5000元、4000元。2016年大秋后的一天，杜建伟说房子涨价了，找其要1.6万元钱的差价，其当时手里没那么多的钱，就找两个姐妹分别借了6000元和1万元，6000元是在宝坻区龙帝世家李某4家楼下给的，1万元是在宝坻区妇幼医院北侧一个板面馆门口给的。大概到了2017年中旬左右其感觉不对，就找借口跟杜建伟要钱，然后杜建伟先后又给了其5.5万元钱。这样总共加起来，杜建伟骗了其35.6万元钱。2.被害人周某的陈述证明：2016年10月份，当时是杜建伟向其提议，因为杜建伟有拉砂石料的大车，杜建伟负责出车去砂石料场拉料，其负责出资，这样就一起合作了。就是口头商量，没有合同或协议。开始时去砂石料场拉料由杜建伟出钱购买，后来杜建伟没钱时也向其要过买料的钱。2017年5月，杜建伟对其说认识一个北京记者站的站长，可以帮其解决官司事宜，通过媒体曝光引起关注，把事情解决，并让其表示、意思一下。2017年12月份的一天，其让人给杜建伟汇款10万元，让杜建伟去和那个记者疏通关系。2018年的2月份左右，杜建伟说记者的孩子快过生日了，让其表示表示，其又给了杜建伟10万元现金。后来其用杜建伟给的号码和记者多次电话联系，记者说肯定能把事情办好，再以后这个号码就显示关机，联系不上了。3.证人李某2的证言证明：其不认识姓名叫杜建伟的男子，也没有人找到其联系购买塞纳世家的房子。4.证人李某3的证言证明：其是李某2的儿子，不认识姓名叫杜建伟的男子，未使用“李阳”这个名字，也没有人找其联系购买廉价房。5.证人李某4、田某1、刘某的证言证明李某1向三人借钱的事实，佐证了李某1因购房被骗借款的陈述内容。6.证人田某2的证言证明：2014年，妻子李某1跟其说通过老高寨的一个名叫“大伟”的男子购买楼房，后来发现李某1被那个叫“大伟”的人骗了。7.证人赵某的证言证明：2017年5月份的一天，杜建伟找周某说他的亲戚在北京的中央直属单位当会计，和北京记者站的一个姓寇的记者关系很好，通过寇记者可以帮周某解决观澜一号与静海之间的官司，把官司曝光，来引起社会、政府等各部门的关注。周某当时就相信杜建伟的话了。2017年12月底的时候，周某就给杜建伟10万元，让杜建伟给这个记者来疏通关系，之后杜建伟又说记者的孩子快过生日了，周某又给了杜建伟10万元。杜建伟把记者的电话号码给周某后，周某也联系过这个记者，每次他们通话时间都不长，后来周某就联系不上这个记者了。8.证人杜瑞涛的证言证明：其没有表弟在北京从事记者行业，表弟媳妇也不是当记者的。2017年8月份左右，杜建伟和其说起周某打官司的事，说周某想让他找个记者帮忙，杜建伟就问其认不认识北京的记者，帮周某把官司的事情曝光，其说不认识北京的记者，但有一个表弟在北京工作，可以问问能不能帮忙，其当着杜建伟的面给其表弟打了一个电话，其表弟说不认识记者。其从来没有把其表弟的联系电话给过杜建伟。9.证人徐某的证言证明：2017年12月份中下旬的一天，其与赵某一起帮周某给别人汇过一笔10万元钱，后听说这10万元钱是周某给北京记者的钱。10.证人王某1的证言证明：其是杜建伟的妻子。杜建伟平时养大货车拉砂石料，和周某一起合作。其还听说过周某找记者的事，但未帮助杜建伟收发过信件、电子邮件。11.刑事判决书、执行通知书证明：2013年7月17日，杜建伟因犯寻衅滋事罪被判处拘役四个月，缓刑八个月。缓刑考验期间自2013年7月30日至2014年3月29日。12.行政处罚决定书证明：2018年6月6日，杜建伟因赌博被天津市公安局宝坻分局行政拘留十五日，并处罚款五百元。13.逸城雅园物业服务中心出具的证明：经核实杜建伟、李某1二人在逸城雅园（塞纳世家）未购买过房屋，未在物业登记过任何信息。14.案件来源及抓获经过证明本案案发及杜建伟被抓获的经过。15.被告人杜建伟的供述和辩解：在2014年1、2月份的一天，其和李某1在她家时，李某1说想买一套塞纳世家小区的房子。其当时就想骗她点钱花，就跟李某1说其认识区领导李某2，还说李某2的儿子“李阳”是其哥们，能帮她买到塞纳世家的便宜房，李某1就相信了。当天李某1给其5万元人民币现金，让其去办手续。后其以各种理由找李某1要钱，多次骗取李某130余万元人民币。其还帮周某解决他官司上的事，其朋友杜瑞涛说他表弟的媳妇是记者，这样其通过杜瑞涛的关系，找那个记者帮周某曝光官司，把事情给周某解决。杜瑞涛把他表弟的电话给了其，其就跟杜瑞涛表弟联系，杜瑞涛表弟就让其听信。后来杜瑞涛表弟还让其把材料给他传过去，其是用邮箱给传过去的，他的邮箱号没记住，当时其是让妻子王某1去复印店给传的。周某先后给其20万元让其给记者，记者没要，这20万元现在其手中。原审法院认为，被告人杜建伟以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。杜建伟在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，与本案判处刑罚数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杜建伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。撤销本院（2013）宝刑初字第295号刑事判决书对被告人杜建伟犯寻衅滋事罪宣告缓刑八个月的执行部分，执行原判拘役四个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人杜建伟退赔被害人李某1经济损失人民币356000元；退赔被害人周某经济损失人民币200000元。宣判后，原审被告人杜建伟以原审判决认定其找周某20万元错误为由提出上诉，认为20万元系周某主动给其，后记者没有要，周某说从两人生意往来中扣除。杜建伟的辩护人提出以下意见：1.原审判决认定杜建伟诈骗李某135.6万元与客观事实不符，杜建伟与李某1系同村村民，双方曾经发生密切资金往来，杜建伟也曾多次给付李某1钱款，杜建伟虽确实占用了李某1的部分钱款，但双方需要重新核实资金往来数额，以确定杜建伟的犯罪数额及犯罪性质情节。2.原审判决认定杜建伟诈骗周某20万元的事实与客观事实不符，证据不足。原审判决已经认定自2016年周某与杜建伟合伙经营砂石料，双方有大量资金往来，进而认定杜建伟诈骗周某522万元事实不成立，却认定杜建伟诈骗周某20万元，明显存在认定事实错误，缺乏理论和逻辑，更缺乏客观证据。根据杜建伟陈述，虽然杜建伟收了20万元，但因为事情没有办成，也明确告知了周某，并且在双方合伙经营期间，已经将此钱款用周某应付的石料款抵顶了，双方就此事无任何争议。否则周某不可能不及时要回这20万元，现有检察机关指控的证据尚未形成证据锁链，不能排除双方在合伙经营期间已经将该笔债权抵消的可能性。3.证人赵某的证言不可采信。因为基于和周某关系密切，受雇于周某，其证言无其他证言可佐证，仅赵某的证言不能认定杜建伟有虚构事实、隐瞒真相，骗取周某20万元的行为，且赵某的证言与客观事实明显不符。4.杜建伟不欠周某任何钱款，不存在20万元未偿还的事实，杜建伟案发前后，周某已经占有杜建伟的个人财产，经济损失也已经挽回，周某没有任何损失。综上，因杜建伟与李某1、周某之间存在特殊关系，两个情节均存在往来账目不清、不能排除合理怀疑因素存在。原审判决认定事实不清，证据不足，量刑明显过重。请二审法院撤销原判决，依法改判。天津市人民检察院第一分院提出以下意见：原审判决认定上诉人杜建伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法，杜建伟的上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于上诉人杜建伟及辩护人所提原审判决认定杜建伟诈骗周某20万元与客观事实不符，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，在案证据能够证明，上诉人杜建伟具有谎称认识北京的记者可以帮助周某曝光、解决其官司事宜，以记者回家需要路费、记者孩子过生日为由骗取周某20万元的行为。首先，在案周某的陈述、杜建伟的供述、相关证人证言及银行转账记录能够证实，周某通过转账、现金方式给予杜建伟20万元，该20万元用于杜建伟给“记者”帮助周某解决官司，且该“记者”系杜建伟向周某介绍。其次，杜建伟虽然辩称记者真实存在，该记者系杜瑞涛表弟的妻子，且其让妻子王某1向记者发送过周某官司材料的邮件，但在案杜瑞涛、王某1的证言均对上述情节予以否认，足以证明杜建伟的证言不具有真实性，其具有虚构事实的情节。再次，银行账户交易记录能够证实，2017年12月杜建伟收到周某转账给予的10万元钱款后，将其中7余万元转入李朝账户用于赌博活动。上述证据能够证实杜建伟的行为符合诈骗罪的构成要件，依法构成诈骗罪。对上诉人及辩护人所提上述上诉理由及辩护意见，不予采纳。2.关于辩护人所提原审判决认定上诉人杜建伟诈骗李某135.6万元与客观事实不符的辩护意见。经查，在案被害人李某1的陈述，证人李某4、田某1、刘某、田某2、王某2、王某3的证言，银行交易明细，李某1提供的通话记录、通话录音、短信，杜孟麟就医材料等证据，能够证实2014年3月15日至2016年10月间，上诉人杜建伟谎称认识宝坻区区领导李某2及其儿子“李阳”，可以帮助李某1购买宝坻区廉价房，以交定金、放款，给领导送礼等理由多次骗取李某1钱款，上述钱款被杜建伟用于归还个人债务及为其子杜孟麟治病。对于该诈骗事实，杜建伟均予以供认，仅对诈骗李某1的数额辩称没有35.6万元，但无法说清具体退还数额，而被害人李某1对被诈骗数额有多次陈述，内容基本一致，且有相关书证、证言予以佐证，应予以采信。综上，对上诉人及辩护人所提上述上诉理由及辩护意见，不予采纳。3.对上诉人及其辩护人所提其他上诉理由和辩护意见，或与事实不符，或无法律规定，本院均不予采纳。本院认为，上诉人杜建伟以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。杜建伟在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，与本案判处刑罚数罪并罚。对天津市人民检察院第一分院所提意见，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 颖审判员 李草原审判员 张善密二〇二〇年八月二十一日法官助理张璇书记员杨府锋附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……