湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘13民终1051号 上诉人（原审原告）：黄杰，男，1996年11月24日出生，汉族，农民，住湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：黄晨，湖南泰涟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄春鸿，男，1995年1月18日出生，汉族，农民，住湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：戴桂芳，涟源市渡头塘法律服务所法律工作者。 上诉人黄杰与上诉人黄春鸿提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄杰上诉请求：撤销湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初232号民事判决书，改判黄春鸿对黄杰的损失承担全部赔偿责任;由被告承担本案的诉讼费用。事实及理由:一、一审法院上诉人黄杰的损失计算有误。1、陪护费的计算错误，应按居民服务业的标准来计算，为170元／天，三个月的陪护费为15300元;2、误工费的计算错误，黄杰与黄春鸿是雇佣关系，黄春鸿约定支付黄杰工资150元／天，按4500元／月计算六个月，误工损失为27000元;3、交通费虽然黄杰没有提交交通费发票，但其在娄底住院20天，必然会发生交通费，一审法院应当酌情认定;4、黄杰构成十级伤残，主张了5000元的精神损害抚慰金于法有据，一审法院不能因为黄杰有部分过错就全部不支持;5、黄杰的母亲谭文容是四级智力残疾且无劳动能力，不管是否达到了退休年龄均应该计算其被扶养人生活费；6、一审法院遗漏了对上诉人复印费15元的处理。二、一审法院对责任划分不公正。二轮女式摩托车为黄春鸿所有，是黄春鸿安排黄杰驾驶，搭乘黄某2、黄春鸿从太平寺门窗制作点出发共同前往金石镇石洞村的工地安装窗户，是为了完成雇主黄春鸿的工作指令。摩托车侧翻的主要原因是黄春鸿听音乐身体剧烈晃动造成摩托车晃动，加之前天晚上下雨路面湿滑造成的。事故与黄杰有没有摩托车驾驶证没有直接的因果关系。一审法院认定黄杰承担50%的责任过高。 黄春鸿答辩称，其答辩意见与上诉意见相同。 黄春鸿上诉请求：1、撤销湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初232号民事判决书；2、驳回黄杰的诉讼请求；3、判决黄杰承担一审诉讼费上诉费。事实和理由：1、本案不是提供劳务者受害责任纠纷而应属于道路交通事故责任纠纷。2、黄春鸿不是适格主体，该工程发包方是长沙铁路运输公司，承包是常德地区经营铝合金业务的叶华缘，叶华缘再将部分安装劳务承包给涟源市龙塘镇的刘伟军，刘伟军再邀黄春鸿和贺立球合伙。黄杰也不是黄春鸿雇佣的，是经刘伟军同意来帮工的，黄杰到工地来做事黄春鸿并不知情，150元／天也不是黄春鸿所定，只知来了一个新人，至于黄杰的工资是黄春鸿发放，这是刘伟军要求黄春鸿从叶华缘把工程款打到黄春鸿的手机上由黄春鸿代发。黄春鸿仅是财务收发，而不是雇主。用工主体是叶华缘，承包人是刘伟军。3、一审适用法律错误。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳务关系有关事项的通知》第4条的规定，建筑施工矿工等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案隔音窗工程发包方是长沙铁道公司属国资企业，施工方是叶华缘，部分劳务工程的承包人是刘伟军，刘伟军系个人承包，不是合法的用工主体，也不存在劳动关系。《劳动合同法》94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《中华人民共和国安全生产法》从安全生产的角度出发也作出了相应的规定，该法第41条规定：生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。第86条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。本案的施工项目发包方是国资企业、包工包料的承包方是叶华缘，部分施工项目是叶华缘与刘伟军订立的劳务合同，黄春鸿与黄杰同是做工的农民工。黄春鸿与黄杰也没有订立劳务合同，有什么根据将黄春鸿列为唯一被告而负赔偿责任。 黄杰辩称，本案为单方引起的交通事故，黄杰在黄春鸿承包的工地工作，听从黄春鸿的指挥，工资由黄春鸿发放，双方形成了雇佣关系，作为雇员的黄杰在从事雇佣的活动中遭受人身损害，作为雇主的黄春鸿应当承担责任，本案的案由正确。一审的诉讼主体正确。黄春鸿在上诉状陈述的事实与其一审陈述的不一致。不管黄春鸿与谁有关联，雇员黄杰均有权找雇主黄春鸿承担本次事故的赔偿责任。黄春鸿在一审认可了向黄杰发工资，其在上诉状中陈述发包方是谁施工方是谁，应当由发包方或施工方承担责任，黄春鸿也没有提供任何证据证明所述事实属实。一审已经向黄春鸿释明了，黄春鸿在一审时就应当申请追加当事人，黄春鸿不追加视为对自身的权利放弃。 黄杰向一审法院起诉请求：1．被告黄春鸿赔偿原告所有损失共计159159.33元，包括：医疗费13774.33元（娄底骨伤医院医疗费2868.01元+娄底民生医院住院医疗费10906.32元）、后续治疗费12000元、伤残赔偿金28186元（14093元/年×20年×10%）、住院伙食补助费2100元（100元/天×21天）、陪护费15300元（170元/天×3月×30天）、误工费27000元（4500元/月×6月）、营养费2700元（900元/月×3月）、被扶养人生活费50884元（12721元/年×20年×10%×2人）、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1200元、复印费15元；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1．2019年5月初，原告黄杰到被告黄春鸿所承包的工地上安装隔音窗，工资按做工天数计付，150元／天。2019年5月27日上午，原告驾驶存放于被告处的一辆二轮女式摩托车搭载同事黄某2和被告黄春鸿从双峰县太平寺镇前往涟源市金石镇石洞村的工地做工。在行驶过程中，因原告技术操作不当，其驾驶的二轮摩托车发生侧翻，导致原告摔倒受伤。原告受伤后，即被送至娄底市骨伤医院住院治疗5天，共花费医疗费2868.01元，其出院诊断为：中医诊断1．骨折病2．气滞血瘀证西医诊断1．左内、后踝开放性骨折并踝关节脱位2．左腓骨远端粉碎性骨折。2019年6月1日，原告转入娄底民生医院住院治疗15天，共花费医疗费10906.32元，其出院诊断为：1．左外、后踝粉碎性骨折，2．左内踝开放性骨折。同年6月5日，原告在该院进行了左三踝骨折复位内固定术，石膏脱外固定术等手术。原告治疗期间，被告方支付了原告医疗费3000元。2019年9月30日，娄底市湘中司法鉴定中心对原告的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：“1.被鉴定人黄杰之伤残程度：参照《人体损伤致残程度分级》评定为拾级伤残，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（ＧＢ／Ｔ16180-2014）评定为玖级伤残。2.建议误工期从伤后起共计陆个月。3.建议2019年9月30日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付，2019年10月1日始继续治疗与检查费用限壹万贰仟元使用（含取左踝关节内固定物费用）。4.建议陪护壹人叁个月。5．建议营养期叁个月。”，用去鉴定费1200元。之后，原、被告双方就赔偿事宜协商未果。2020年1月，原告诉至一审法院。2．原告持有机动车Ｃ1驾驶证，未取得摩托车驾驶证；其系农村家庭户口，家庭成员有：父亲黄方卿，出生于1965年5月15日；母亲谭文容，出生于1969年12月1日，肆级智力残疾人；弟弟黄利杰，出生于2007年1月18日。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间是雇佣关系还是劳动关系；二、被告是否应对原告因伤所造成的经济损失承担赔偿责任及原告伤害后果的责任划分；三、原告因伤所造成的合理经济损失的认定。一审法院认为，对于争议焦点一。根据本案现有证据及证人证言，原告黄杰在被告黄春鸿所承包的工地工作，其未与任何一方签订劳动合同，工资由被告黄春鸿发放，原告黄杰所负责工作由被告黄春鸿安排指挥，故可以认定原、被告之间系雇佣关系。对于被告提出“原告与常德的铝合金厂存在劳动关系，现原告受伤属于工伤，应由用工单位即常德的铝合金厂承担赔偿责任”的辩解意见，根据相关法律的规定，劳动关系的主体是个人和单位，构成劳动关系是认定工伤的前提，现被告仅提交了一份《劳务分包合同》的第一页，该页上注明的发包方和承包方分别为“叶华缘”和“刘伟军”，均为个人，无法认定原告与常德的铝合金厂存在劳动关系，故对被告的该辩解意见，法院不予采纳。对于争议焦点二。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。现原告受雇于被告，原告在未取得摩托车驾驶证的情况下驾驶摩托车搭乘被告和同事黄某2前往工地时因摩托车侧翻受伤，被告作为雇主，未审查原告是否持有摩托车驾驶证便将摩托车给予原告驾驶，同时，女式二轮摩托车限载两人，原告搭乘了被告等两人，作为雇主的被告未尽到安全监管的义务，对本案事故的发生存在重大过失，应承担一定的责任。而原告黄杰在明知自身无摩托车驾驶证的情况下仍然驾驶摩托车，且搭乘两人，技术操作不当，未尽安全注意义务，对其自身损害后果的发生存在重大过错，故原告对自身的损失亦应承担相应的责任。至于被告在庭审中提出该工地系由被告与其他人合伙承包，因其未提交相应证据予以证实，对此，法院不予采纳。综上，根据原、被告各方的过错程度及本案实际情况，对原告黄杰的损害后果以由原告黄杰承担50%、被告黄春鸿承担50%的责任较为适宜。对于争议焦点二。依照法定赔偿项目、标准，原告黄杰的合理经济损失经审核认定为：1．医疗费13774.33元（2868.01元＋10906.32元）；2．残疾赔偿金28186元（14093元／年×20年×10%）；3．住院伙食补助费为2000元（100元／天×20天）；4．陪护费11020.2元（44693元／年÷365天×3个月×30天／月×1人）；5．误工费15428.27元（44693元／年÷365天×126天）；6．营养费2700元（30元／天×3个月×30天／月）；7．鉴定费1200元；8．后续治疗费12000元；9．交通费，原告主张1000元，因未向法院提供证据，不予支持；10．精神损害抚慰金，原告对其损害后果的发生存有过错，法院不予支持；11．被扶养人生活费，因本案原告父母未达退休年龄，其父尚有劳动能力，故对原告主张的50884元被扶养人生活费，法院不予支持。上述合计86308.8元。综上所述，原告黄杰因伤所致的医疗费、误工费、护理费等各项经济损失共计为86308.8元，由被告赔偿43154.4元（86308.6元×50%），扣除被告方已给付的3000元外，被告尚应赔付原告40154.4元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：原告黄杰伤后的医疗费等各项经济损失合计86308.8元，由被告黄春鸿赔偿43154.4元，扣除已支付的3000元，被告黄春鸿尚应赔偿40154.4元；其余损失由原告黄杰自负。上述赔偿款于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费800元，由原告黄杰负担400元，被告黄春鸿负担400元。 本院二审期间，上诉人提交了证据：1.证人黄某1的证言，拟证明铁道上隔音窗安装工程是刘伟军、贺立球、黄春鸿三人合伙承包。2.证人刘某的证言，拟证明长沙铁路公司将双峰地段隔音窗工程承包人是常德的叶华缘，刘伟军、贺兰球、黄春鸿承包了一部分劳务，承包商是叶华缘。3.转账单，拟证明双峰铁道旁隔音窗的劳务工资都是叶华缘支付的。黄杰质证认为证据1、2无法达到其证明目的，如果是三人合伙承包，黄春鸿应当提供书面的承包协议;证据3转账单看不出为什么转账，达不到其证明目的。经查，黄春鸿提交的上述证据不足以达到其证明目的，本院不予采信。黄杰没有提交新的证据。 经查，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中争议的焦点问题：1.本案案由是否恰当。上诉人黄春鸿提出本案不是提供劳务者受害责任纠纷而应属于道路交通事故责任纠纷。经查，根据黄杰驾驶一辆女式两轮摩托搭载同事黄某2、黄春鸿去双峰县太平寺镇工地做工的行驶过程中侧翻造黄杰受伤的案件事实，一审以提供劳务者受害责任纠纷立案和处理并无不当。上诉人黄春鸿提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。2.一审是否适用法律错误，黄春鸿是否应当承担责任的问题。上诉人黄春鸿提出黄春鸿不是适格主体，该工程发包方是长沙铁路运输公司，承包方是常德地区经营铝合金业务的叶华缘，叶华缘再将部分安装劳务承包给涟源市龙塘镇的刘伟军，刘伟军再邀黄春鸿和贺立球三人合伙。黄杰不是黄春鸿雇佣的，是经刘伟军同意来帮工的；至于黄杰的工资是黄春鸿发放，这是刘伟军要求的，工程款打到黄春鸿的手机上由黄春鸿代发。用工主体是叶华缘，承包人是刘伟军。本案应适用《关于确立劳务关系有关事项的通知》、《劳动合同法》、《中华人民共和国安全生产法》。经查，黄春鸿在一、二审中均承认自己和贺立球、刘伟军合伙承包部分安装劳务，黄杰的工资是黄春鸿发放。在一审过程中，黄春鸿没有提交证据证明黄杰受雇于其他人，黄春鸿也没有申请追加其他人为被告，一审判决黄春鸿承担雇主责任并无不当。在二审过程中，也没有足够的证据证明黄杰的用工主体是公司或者是叶华缘、刘伟军。如果黄春鸿和贺立球、刘伟军合伙承包部分安装劳务的事实属实，黄春鸿承担责任之后可以向其他合伙人或者责任主体追偿。本案适用侵权责任法并无不当。上诉人黄春鸿提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。3.各项损失的认定。上诉人黄杰提出其各项损失的认定有误，陪护费应按居民服务业的标准来计算，为170元／天，三个月的陪护费为15300元;误工费黄杰受雇于黄春鸿，黄杰的工资是150元／天，计算六个月为27000元;虽然没有提交交通费发票，但是在娄底住院20天，交通费必然会发生，一审没有计算不当;黄杰构成十级伤残，并主张了5000元的精神损害抚慰金，一审没有计算应予纠正；黄杰的母亲四级智力残疾且无劳动能力，不管是否达到了退休年龄均应该计算其被扶养人生活费；一审法院遗漏了复印费15元。经查，①一审按照上一年度农业职工年平均工资标准计算护理费不当，应按居民服务业标准计算，即61227÷12个月×3个月×1人＝15306.75元；②黄杰没有提供证据证明其收入，一审按照上一年度农业职工年平均工资标准计算误工费并无不当；③黄杰在娄底住院治疗20天，一审没有认定交通费不当，本院酌情认定500元；④黄杰的伤情构成十级残疾，精神损害抚慰金应当认定，本院酌情认定3000元;⑤没有证据证明黄杰的母亲完全丧失劳动能力，一审不予认定并无不当；⑥复印费15元，一审没有支持并无不当。综上，黄杰因伤所致的医疗费、误工费、护理费等各项经济损失共计为94095.35元。4.责任划分是否恰当。上诉人黄杰提出一审法院认定黄杰承担50%的责任过高。经查，黄春鸿安排黄杰驾驶二轮女式摩托车搭乘黄某2、黄春鸿去工地；在一审庭审中，证人黄某2和黄杰均证明在开车的过程中黄春鸿听音乐身体剧烈晃动；黄杰、黄春鸿对事故的发生均有过错。综合考虑本案的情况，一审认定雇员黄杰承担50%的责任确实过高，本院认为黄杰只应承担40%。上诉人黄杰提出的上诉意见成立，本院予以采纳。 综上所述，上诉人黄春鸿的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人黄杰的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省涟源市人民法院(2020)湘1382民初232号民事判决； 二、上诉人黄杰伤后的各项经济损失合计94095.35元，由上诉人黄春鸿赔偿56457.21元，扣除已支付的3000元，上诉人黄春鸿尚应赔偿53457.21元；其余损失由上诉人黄杰自负。 三、驳回上诉人黄杰的其他诉讼请求。 上述赔偿款应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费800元，二审案件受理费828元，共计1628元，由上诉人黄杰负担800元，由上诉人黄春鸿负担828元。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡春贤 审 判 员  王芝芝 审 判 员  李 琛 二〇二〇年八月十九日 代理书记员  郭桃花 附有关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。