湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7672号上诉人（原审原告、被告）：赵丹。委托诉讼代理人：谭法根，湖南霆达律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：中共湖南省委接待工作办公室。法定代表人：熊剑勇，系该办公室主任。委托诉讼代理人：王振基，湖南二十一世纪律师事务所律师。上诉人赵丹与上诉人中共湖南省委接待工作办公室（以下简称中共湖南省委接待办）因劳动争议纠纷一案，均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初13004号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵丹上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第四项内容，并依法改判。2、诉讼费用由中共湖南省委接待办承担。事实与理由：一、中共湖南省委接待办属于违法解除与赵丹之间的劳动合同。1、赵丹的实际入职时间是2010年9月，而非中共湖南省委接待办所主张的2011年3月。2、纵观《三供一业文件》全部内容，该文件并未要求中共湖南省委接待办与赵丹解除劳动合同，而是要求中共湖南省委接待办就“三供一业”进行物理分离、财务分离。中共湖南省委接待办强行以此作为解除与赵丹之间劳动合同的依据，无疑是不合法的，也没有证据证明就合同变更事宜进行过协商。二、中共湖南省委接待办应当支付工资差额。依照《关于贯彻执行《若干问题的意见》的通知第54条规定，中共湖南省委接待办向赵丹支付的最低工资标准，并不包括中共湖南省委接待办为赵丹代扣代缴的社会保险个人承担部分。与此同时，中共湖南省委接待办为赵丹代扣代缴的社会保险个人承担部分，系中共湖南省委接待办单方制作，并非社保部门出具的证明文件，中共湖南省委接待办并无充分证据证明已为赵丹代扣代缴社保个人承担部分。三、中共湖南省委接待办应当支付失业保险金。1、办理失业登记的前提条件是中共湖南省委接待办及时出具解除劳动关系证明，本案中中共湖南省委接待办自始至终未向赵丹出具解除劳动关系证明。因中共湖南省委接待办未出具此证明，以及未向失业保险经办机构将赵丹作为失业人员予以报送，致使赵丹无法进行失业登记。2、中共湖南省委接待办对赵丹无法享有失业保险金有过错，应当赔偿赵丹失业保险金损失。3、中共湖南省委接待办应支付的失业保险金为25517元。中共湖南省委接待办辩称：我们认为解除双方劳动关系是符合法律规定的，不应支持经济补偿金。我们和劳动者解除劳动合同之前，确实开过数次部门大会，我们反复进行过协商，不应当支付代通知金。中共湖南省委接待办上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、中共湖南省委接待办解除与赵丹的劳动合同关系，符合法律规定，不应支付经济补偿金。2011年3月，赵丹入职中共湖南省委接待办工作，双方签订了《劳动合同》，从事保安工作。为贯彻落实湖南省委办公厅、湖南省政府办公厅印发的《关于推进省直机关职工住宅“三供一业”分离移交暨物业服务补贴改革的指导意见》（湘办发﹝2017﹞114号），中共湖南省委接待办开展了相关实施工作，其中包括将赵丹移交到万厦物业公司（岗位和工资待遇不变），但赵丹不同意以上方案。因此，中共湖南省委接待办解除与赵丹的劳动合同，事出有因，不应当支付经济补偿金。二、在解除与赵丹的劳动关系前，中共湖南省委接待办多次组织开会，通报了三供一业改革方案，已经通知了赵丹。因此，中共湖南省委接待办不应向赵丹支付代通知金。赵丹辩称：观点与其上诉请求中的理由一致。需要补充的是，中共湖南省委接待办没有证据证明与我进行过沟通协商。多次协商仅仅是开了两次会，而不是对方所说的多次，告知让我们转岗到物业公司，工资待遇不变。我当初询问了处长问“我工作了八年，怎么改变呢”。我辗转多次询问，中共湖南省委接待办直接告知我们如何处理。我认为这是霸王条款。赵丹向一审法院起诉请求：1、判令中共湖南省委接待办支付赵丹违法解除劳动合同赔偿金33270元（1957元/月×8.5个月×2）；2、判令中共湖南省委接待办支付赵丹2010年10月至2019年2月低于最低工资标准的工资差额10354元；3、判令中共湖南省委接待办支付赵丹未休年休假工资2699元（1957元/月÷21.75天×300%×5天×2）；4、判令中共湖南省委接待办支付赵丹代通知金1957元（1957元/月×1个月）；5、判令中共湖南省委接待办支付赵丹失业保险金25517元（1580元/月×85%×19个月）；6、判令中共湖南省委接待办承担本案诉讼费用。中共湖南省委接待办向一审法院起诉请求：1、判令中共湖南省委接待办无须支付赵丹代通知金1957元；2、判令中共湖南省委接待办无须支付赵丹经济补偿金16634.5元；3、判令中共湖南省委接待办无须支付赵丹未休年休假工资1799.5元。一审法院认定事实：2011年3月1日，中共湖南省委接待办与赵丹签订《劳动合同书》，双方约定，由中共湖南省委接待办聘请赵丹担任保安岗位，负责接待办宿舍区的治安安全、消防安全、交通安全、车辆管理等工作。自2011年3月起，中共湖南省委接待办开始为赵丹缴纳企业职工基本养老保险、基本医疗保险和剩生育保险，2011年4月起中共湖南省委接待办开始为赵丹缴纳城镇职工工伤保险，自2016年4月起，中共湖南省委接待办开始为赵丹缴纳失业保险。为贯彻落实湖南省委办公厅、湖南省政府办公厅印发的《关于推进省直机关职工住宅“三供一业”分离移交暨物业服务补贴改革的指导意见》（湘办发电﹝2017﹞114号），中共湖南省委接待办开展了相关实施工作，其中包括将赵丹移交到万厦物业公司（岗位和工资待遇不变）。双方就上述移交事宜多次协商，但未能达成一致意见，中共湖南省委接待办于2019年2月28日通知赵丹解除劳动关系。后赵丹向湖南省劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求中共湖南省委接待办向其支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金33270元、2010年10月至2019年2月低于最低工资标准的工资差额10354元、未休的年休假工资2699元、代通知金1957元、失业保险金25517元。湖南省劳动仲裁委对此案作出了湘劳仲案字［2019］第080号裁决书，裁决中共湖南省委接待办向赵丹支付代通知金1957元、经济补偿金16634.5元、未休年休假工资1799.5元。赵丹和中共湖南省委接待办均对此裁决不服，并在法定期间内诉至一审法院。另查明，中共湖南省委接待办自认赵丹离职前两年未休年休假，赵丹自认劳动合同解除后其未向社保机构申请失业保险金。根据赵丹提供的银行流水可以证明，其劳动合同解除前12个月的平均工资为1957元。再查明，长沙市公布的最低工资标准为：2010年7月1日-2011年6月30日为850元/月；2011年7月1日-2012年6月30日为1020元/月；2012年7月1日-2013年11月30日为1160/月元；2013年12月1日-2014年11月30日为1265元/月；2015年1月1日-2017年6月30日为1390元/月；2017年7月1日-2019年2月1日为1580元/月。根据中共湖南省委接待办提供的社保代扣表显示，其代扣赵丹的社保费为：2011年为152.4元/月；2012年为177.6元/月；2013年为200.2元/月；2014年为219.5元/月；2015年为242.6元/月；2016年为296.5元/月；2017年-2019年为271.5元/月。根据赵丹提供的银行流水其2011年3月-2011年6月的工资收入为4856元；2011年7月-2012年6月的工资收入为16509.8元；2012年7月-2013年11月的工资收入为26912.12元；2013年12月-2014年11月的工资收入为24107.04元；2015年1月-2017年6月的工资收入为59684.36元；2017年7月-2019年2月的工资收入为35084.28元。以上事实有赵丹提供的《湖南省省本级失业保险个人缴费证明》、《湖南省医疗工伤生育保险管理服务局证明》、《湖南省社会保险管理服务局证明》、《长沙银行个人明细对账单》、《湘劳仲案字［2019］第080号裁决书》，中共湖南省委接待办提供的《劳动合同》、《关于推进省直机关职工住宅“三供一业”分离移交暨物业服务补贴改革的指导意见》、《社保代扣工资表》及当事人的当庭称述等经庭审举证、质证并认证的证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为：中共湖南省委接待办和赵丹均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，赵丹在中共湖南省委接待办处从事保安工作，且签订书面劳动合同，劳动关系各方在履行劳动合同的过程中，应当遵守法律、法规的规定和劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于经济补偿金。中共湖南省委接待办系因执行湖南省委办公厅、湖南省政府办公厅印发的《关于推进省直机关职工住宅“三供一业”分离移交暨物业服务补贴改革的指导意见》（湘办发电﹝2017﹞114号）与赵丹无法达成变更合同的一致意见才与赵丹解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，不构成违法解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的应当向劳动者支付经济补偿金。劳动合同解除时，赵丹已经在中共湖南省委接待办处连续工作了8年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，中共湖南省委接待办应以劳动合同解除前赵丹12个月的平均工资为标准，向其支付8个月的经济补偿金，为15656元（1957元/月×8个月）。赵丹主张其于2010年9月开始在中共湖南省委接待办工作，但无证据予以证实，一审法院不予采纳。关于代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，中共湖南省委接待办应提前三十日以书面形式通知赵丹本人或额外支付赵丹一个月工资后，方可解除劳动合同。中共湖南省委接待办告并无证据证明其提前三十日以书面形式通知赵丹本人，故其应当支付赵丹一个月的代通知金，为1957元。关于未休年休假工资。诉讼中，中共湖南省委接待办自认赵丹离职前两年未休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三项的规定，对赵丹应休未休的年休假天数，中共湖南省委接待办应当按照赵丹日平均工资收入的300%支付年休假工资报酬（此中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入），赵丹累计工作已满1年但不满10年，依法每年享有5天年休假，故中共湖南省委接待办应支付赵丹近两年应休未休的年休假工资，为1799.54元（1957元/月÷21.75天×200%×5天×2）。关于失业保险金。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。本案中，中共湖南省委接待办已经为赵丹缴纳了35个月的失业保险，赵丹在进行失业登记后是可以申领失业保险金的，故中共湖南省委接待办无需向赵丹支付失业保险待遇损失。关于赵丹主张低于最低工资中标准的工资差额。据劳动和社会保障部发布的《最低工资规定》及相关的最低工资测算方法，测算职工的工资是否达到当地规定的最低工资标准一般以扣除相应津贴和福利后的实发工资加上劳动者个人应缴纳的社会保险费用。根据赵丹提供的工资银行流水和中共湖南省委接待办提供的代扣社保表及一审法院查明的长沙市最低工资标准，中共湖南省委接待办发放的工资实际上均不低于长沙市最低工资标准，故一审法院对赵丹主张的补齐工资差额的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（三）项、第四十五条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）、项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，判决：一、中共湖南省委接待工作办公室于本判决生效之日起十日内支付赵丹经济补偿金15656元；二、中共湖南省委接待工作办公室于本判决生效之日起十日内支付赵丹代通知金1957元；三、中共湖南省委接待工作办公室于本判决生效之日起十日内支付赵丹应休未休年休假工资1799.54元；四、驳回赵丹的其他诉讼请求；五、驳回中共湖南省委接待工作办公室的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费予以免交。本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：一、关于赵丹的入职时间认定问题。二、关于中共湖南省委接待办应否支付赵丹代通知金、经济补偿金或赔偿金问题。三、中共湖南省委接待办应否支付赵丹工资差额问题。四、中共湖南省委接待办应否支付赵丹失业保险金问题。对此，本院分析如下：关于焦点一。中共湖南省委接待办主张赵丹的入职时间为2011年3月；赵丹主张其入职时间为2010年9月。经审查，赵丹主张其入职时间为2010年9月，并提交了个人工资账户明细对账单证实其工资发放情况，中共湖南省委接待办虽主张赵丹的入职时间应以签订书面劳动合同的2011年3月为准，但现实生活中确实存在劳动关系确立日期早于劳动合同签订日期的情形，且在另系列案件审理中，与赵丹同情形的其他劳动者均主张工资卡系中共湖南省委接待办统一办理后，中共湖南省委接待办表示需回去核实但逾期并未做相应说明，应视为其对与己不利事实的认可。赵丹与另系列案件其他劳动者的情形基本一致，故对赵丹要求按照提交的工资账户明细对账单等证据认定入职时间为2010年9月的主张，本院予以支持。关于焦点二。中共湖南省委接待办主张，不应支付赵丹代通知金、经济补偿金；赵丹主张中共湖南省委接待办应依法支付代通知金、赔偿金。经审查，本案中，因执行湖南省委办公厅、湖南省政府办公厅印发的《关于推进省直机关职工住宅“三供一业”分离移交暨物业服务补贴改革的指导意见》（湘办发电﹝2017﹞114号），中共湖南省委接待办在与赵丹无法就变更劳动合同内容达成一致的情况下解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条与第四十六条的规定，一审法院判决中共湖南省委接待办支付赵丹代通知金和经济补偿金并无不当。因一审对赵丹的入职时间认定有误，故中共湖南省委接待办应向赵丹支付的经济补偿金为：16634.5元（1957元/月×8.5个月）。赵丹虽主张并未多次就劳动合同的变更或解除与其协商，但庭审中亦认可中共湖南省委接待办关于此事主持召开过两次会，故对其解除劳动合同不合法应支付赔偿金的主张本院不予采信。关于焦点三。经审查，根据赵丹提供的工资银行流水和中共湖南省委接待办提供的代扣社保表及长沙市最低工资标准，中共湖南省委接待办发放的工资实际上均不低于长沙市最低工资标准，故一审法院对赵丹主张的补齐工资差额的诉请不予支持并无不当，本院予以确认。关于焦点四。根据《失业保险条例》第十四条第一款规定,具备下列条件的失业人员,可以领取失业保险金:(一)按照规定参加失业保险,所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的;(二)非本人意愿中断就业的;(三)已办理失业登记,并有求职要求的。可见领取失业保险金应满足以上三个条件，缺一不可。经审查，赵丹虽非本人意愿与中共湖南省委接待办解除了劳动合同导致中断就业，但其并未依法办理失业登记，也未提交相关证据证实其向社会保障部门提出了办理失业登记的申请，致使法院无法查明其是否符合处于失业状态并有求职要求的条件。根据谁主张、谁举证的规则，赵丹应承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持其要求赔偿失业保险金的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。综上所述，赵丹的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。中共湖南省委接待办的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因一审法院将赵丹和中共湖南省委接待办互为原、被告的案件在一个案件中合并审理，并作出两份重复判决，由此导致产生两份履行义务，法律适用错误，程序违法。为减少当事人的诉累，妥善处理两案，本院依法予以纠正。对双方纠纷涉及的实体权利在本案中予以裁判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初13004号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；二、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初13004号民事判决第一项为：中共湖南省委接待工作办公室于本判决生效之日起十日内支付赵丹经济补偿金16634.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，免于收取；二审受理费10元，由中共湖南省委接待工作办公室、赵丹各自承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年八月十七日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。