山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1258号 上诉人（原审原告）：山东宏扬石化工程有限公司，住所地临沂市费县经济开发区纵二路西侧(岩滨路东侧)。 法定代表人：杨培国，董事长。 委托诉讼代理人:高佃良，山东钟罗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省瑞昌石油化工有限公司，住所地河口蓝色经济开发区。 法定代表人：周其军，执行董事。 诉讼代表人：山东省瑞昌石油化工有限公司管理人山东达洋律师事务所。 委托诉讼代理人:王滨，山东达洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人:苏守轩，山东达洋律师事务所律师。 上诉人山东宏扬石化工程有限公司（以下简称宏扬石化公司）因与被上诉人山东省瑞昌石油化工有限公司（以下简称瑞昌石化公司）破产债权确认纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宏扬石化公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认宏扬石化公司对30万吨/年甲醇生产丙烯配套项目建设工程在拍卖、折价或其他处置后所得价款范围内享有优先受偿权，且该优先受偿权为优先于其他一切债权的优先权；2.本案一、二审诉讼费用由瑞昌石化公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，违背费县人民法院(2017)鲁1325民初620号生效判决确认的事实，违背举证责任分配原则。一、费县人民法院(2017)鲁1325民初620号民事判决认定宏扬石化公司向其提交的优先受偿权申请书为有效证据，足以证实该优先受偿权申请是在法定期限内提出；优先受偿权申请书落款日期为2017年1月11日，足以证实宏扬石化公司是在立案时将其与民事起诉状及其他证据一并提交，宏扬石化公司是在法定6个月期限内通过司法权提出优先受偿权申请。一审判决在瑞昌石化公司没有任何证据的情况下，违背举证责任分配原则，以费县人民法院开庭审理日期作为宏扬石化公司提交优先受偿权申请书日期错误。二、费县人民法院(2017)鲁1325民初620号判决足以证实宏扬石化公司向法院提出优先受偿权后没有放弃该权利。法律规定优先受偿权的实现方式只有两种，一种是施工方在法定期限内向建设方提出，这是私权利的体现；另一种是施工方向人民法院提出，这是私权利不能实现后施工方诉诸公权力的体现。当事人只要在法定期限内向人民法院提出该申请，即合法有效，法律并未规定该申请应当以诉讼请求的方式由人民法院作出判决并予以执行才能实现。(2017)鲁1325民初620号案件审理过程中，宏扬石化公司在法院询问是否增加诉讼请求时明确表示增加，但因增加诉讼请求需要重新送达和重新开庭，为避免不必要的讼累，经过沟通确定是否增加诉讼请求并不影响优先权的成立后，宏扬石化公司才在庭审笔录中“增加”(机打)的前面添加了一个“不”字(手写)并由诉讼代理人捺印予以确认。由此证明，宏扬石化公司从未放弃过优先受偿权的主张。 瑞昌石化公司辩称，一、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算；2008年2月29日，最高人民法院以【2017】执他字第11号函，就广东省高级人民法院关于人民法院调解书中未写明建设工程价款优先受偿权应如何适用法律问题的请示答复时指出：“最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条明确规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，依据该条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，且为不变期间，不存在中止、中断或者延长的情形”。首先，根据生效法律文书（2017）鲁1325民初620号民事判决认定的事实，瑞昌石化公司应当给付建设工程价款之日为2016年9月16日，宏扬石化公司应在2016年9月16日至2017年3月15日期间行使优先受偿权，该期间为不变期间，不存在中止、中断或者延长的情形。其次，根据一审法院向费县人民法院调取的（2017）鲁1325民初620号案件民事卷宗，该卷宗开庭笔录清晰记载2017年3月24日宏扬石化公司在庭审中向法庭提交建设工程优先受偿权申请书，其代理人在2017年3月24日手写《原告提交证据清单》一份，清晰记载2017年3月24日向法庭提交建设工程优先受偿权申请书，即并非其主张的在2017年1月11日向人民法院主张优先受偿权。二、宏扬石化公司未举证证明其在法定期间内与瑞昌石化公司协议折价或者申请法院对涉案工程进行拍卖，其已不再享有建设工程价款优先受偿权。首先，根据宏扬石化公司提供的证据及生效法律文书认定的事实，未能证明其在2016年9月16日至2017年3月15日期间与瑞昌石化公司对涉案工程进行过协议折价或者向瑞昌石化公司表达过协议折价的意思表示。其次，申请人民法院拍卖的前提系取得执行依据，即生效的裁判文书。司法实践中，通常由法院判决认定承包人享有优先权后，由承包人向人民法院申请执行，通过执行程序实现其权利。优先权的范围、行使期限是否符合法律规定，建设工程是否存在不宜折价、拍卖等诸多因素，均应通过实体审理才能予以认定。因此，只有在经人民法院或仲裁机构裁决确认，承包人取得执行依据后才可在执行程序中通过申请人民法院拍卖来行使优先受偿权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。 宏扬石化公司向一审法院起诉请求：1.确认宏扬石化公司对30万吨/年甲醇生产丙烯配套项目建设工程在拍卖、折价或其他处置后所得价款范围内享有优先受偿权，且该优先受偿权为优先于其他一切债权的优先权；2.本案诉讼费用由瑞昌石化公司承担。 一审法院认定事实：2017年2月10日，山东省费县人民法院立案受理宏扬石化公司诉瑞昌石化公司建设工程施工合同纠纷一案，宏扬石化公司的诉讼请求为：1.判令瑞昌石化公司支付工程款2869.327748万元及利息；2.判令瑞昌石化公司支付保证金20万元及利息；3.诉讼费用由瑞昌石化公司承担。该案于2017年3月24日开庭，开庭审理中，宏扬石化公司提交了建设工程价款优先受偿权申请书，申请书载明“贵院受理的申请人诉山东省瑞昌石油化工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，因瑞昌公司于2016年9月16日向申请人出具工程交工证书，瑞昌公司于同日对申请人承建的工程验收合格。为维护申请人的合法权益现向贵院提出本案所涉工程由申请人优先受偿，瑞昌公司及其他第三人一切损害申请人优先受偿权的行为，均属非法和无效”。法庭询问“原告，是否增加优先受偿权的请求？”，宏扬石化公司回答“不增加”。2017年4月24日，山东省费县人民法院作出（2017）鲁1325民初620号民事判决书，认定如下事实：2014年3月22日，宏扬石化公司与瑞昌石化公司签订了《30万吨/年甲醇生产丙烯配套项目工程安装施工合同书》，宏扬石化公司按约进行了工程施工，2014年10月基本完工，2016年9月16日，瑞昌石化公司对工程进行了竣工验收，双方负责人在工程交工证书上签字。后经双方结算，瑞昌石化公司于2016年9月16日向宏扬石化公司出具证明，证明工程价款为3779.289748万元，已支付909.962万元，尚欠2869.327748万元及保证金20万元未付。判决作出后，当事人双方均未上诉，该判决书于2017年5月26日生效。2019年10月15日，一审法院以（2019）鲁0503破申4号民事裁定书裁定受理申请人宏扬石化公司对被申请人瑞昌石化公司提出的破产清算申请。2019年11月4日，一审法院指定山东达洋律师事务所担任瑞昌石化公司管理人。2019年11月6日，宏扬石化公司申报了债权，管理人审核后，将宏扬石化公司的债权列为普通债权。宏扬石化公司提出异议，并在异议期内提起本案诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。上述法律规范的目的是保障承包人的工程价款债权实现，同时促使承包人尽快行使其优先受偿权，维护交易安全。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为除斥期间，不存在中止、中断、延长的情形。承包人未在期限内行使优先权，优先权权利消灭。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人向发包人主张优先受偿权存在两种形式：一种是协议将工程折价，另一种是申请人民法院将该工程拍卖。本案中，根据山东省费县人民法院（2017）鲁1325民初620号生效民事判决的认定，瑞昌石化公司应当给付建设工程价款之日应为2016年9月16日，故宏扬石化公司应在2017年3月15日前行使建设工程价款优先受偿权。根据现有证据，宏扬石化公司从未与瑞昌石化公司协议将工程折价，宏扬石化公司是在山东省费县人民法院（2017）鲁1325民初620号案件于2017年3月24日开庭中向法院提交了建设工程价款优先受偿权申请书，宏扬石化公司未能证明其在2017年3月15日前行使了建设工程价款优先受偿权；另外，即便宏扬石化公司于2017年3月24日提交了申请书，宏扬石化公司也明确表示不将建设工程价款优先受偿权列入诉请，故应视为在建设工程价款优先受偿权成立后，宏扬石化公司作出了放弃行使的意思表示。因此，宏扬石化公司于2019年11月6日向瑞昌石化公司管理人提出建设工程价款优先受偿权的主张，已超过六个月的除斥期间，宏扬石化公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回宏扬石化公司的诉讼请求。案件受理费100元，由宏扬石化公司负担。 二审中当事人没有提交新证据。 二审中，宏扬石化公司明确在瑞昌石化公司欠付工程价款28693277.48元及保证金20万元范围内主张优先受偿权。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：宏扬石化公司主张在瑞昌石化公司欠付工程价款28693277.48元及保证金20万元范围内对瑞昌石化公司30万吨/年甲醇生产丙烯配套项目建设工程享有建设工程价款优先受偿权有无事实和法律依据。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人向发包人主张优先受偿权存在两种形式：一种是协议将工程折价，另一种是申请人民法院将该工程拍卖。宏扬石化公司并未举证证明双方协议折价；宏扬石化公司在山东省费县人民法院（2017）鲁1325民初620号案件中提交了建设工程价款优先受偿权申请书，但在法庭询问其是否增加该项诉讼请求时，其陈述不增加，因此在该案中其并未实际行使建设工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据山东省费县人民法院（2017）鲁1325民初620号生效民事判决的认定，瑞昌石化公司应当给付建设工程价款之日应为2016年9月16日，宏扬石化公司未在法定六个月除斥期间内行使建设工程价款优先受偿权，其已经丧失行使优先受偿权的权利，一审判决不予支持其优先受偿权的诉讼请求并无不当。 综上所述,宏扬石化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人山东宏扬石化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 王 辉 审判员 崔海霞 二〇二〇年八月十三日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁