四川省德阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川06刑终39号 原公诉机关四川省广汉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢军，男，1963年9月30日生，汉族，初中文化，四川省广汉市人，服务业从业人员，住广汉市。因犯挪用公款罪于1993年10月被广汉市人民法院判处有期徒刑七年；因犯出售假币罪于2000年8月被广汉市人民法院判处有期徒刑六年；因犯盗窃罪于2010年9月28日被成都市大邑县人民法院判处有期徒刑三年二个月；因犯盗窃罪于2015年9月7日被成都市青白江区人民法院判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪于2016年12月22日被广汉市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金3000元，2017年11月19日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年7月25日被广汉市公安局刑事拘留，2019年8月28日被执行逮捕，现羁押于广汉市看守所。 四川省广汉市人民法院审理四川省广汉市人民检察院指控被告人谢军犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月5日作出（2019）川0681刑初328号刑事判决。宣判后，上诉人（原审被告人）谢军不服，提出上诉。本案受理后，依法组成合议庭，审查了全部卷宗材料，讯问了被告人，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 四川省广汉市人民法院（2019）川0681刑初328号刑事判决认定： 1、2019年7月10日左右的一天，被告人谢军在广汉市附近向吸毒人员王某贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）0.15克，收取毒资100元。 2、2019年7月15日左右的一天，被告人谢军在广汉市附近向吸毒人员王某贩卖毒品甲基苯丙胺0.15克，收取毒资100元。 3、2019年7月21日，被告人谢军在广汉市附近向吸毒人员王某贩卖毒品甲基苯丙胺0.15克，未收取毒资。 4、2019年7月24日，被告人谢军在广汉市附近向吸毒人员王某贩卖毒品甲基苯丙胺0.15克，王某通过微信转账的方式将7月21日所欠毒资及本次购毒毒资共计200元转给被告人谢军。 2019年7月24日15时许，被告人谢军在广汉市附近被民警抓获归案，民警对其人身及住处进行了搜查并扣押疑似毒品甲基苯丙胺1小袋、疑似毒品海洛因2小袋、包袋2个、电子秤1台、锡箔纸1张、塑料瓶1个、装有疑似毒品冰毒的塑料瓶1个、手机1部。 经毒品称重，从被告人谢军人身处查获的疑似毒品甲基苯丙胺净重0.16克、疑似毒品海洛因净重0.16克，从其住处查获的疑似毒品甲基苯丙胺净重1.22克。经德阳市公安局物证鉴定室鉴定，从被告人谢军处查获的疑似毒品中检测出甲基苯丙胺成分和海洛因成分。 被告人谢军归案后如实供述了自己的犯罪事实。 原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、强制措施文书、被告人谢军的户籍证明、抓获经过、搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、称量封存冰毒及照片、当场盘问、检查笔录、微信转账记录、行政处罚决定书及收缴清单、鉴定意见通知书及理化检验报告、吸毒现场检测报告书、证人王某的证言及辨认笔录、被告人谢军的供述、被告人谢军的刑事判决书、释放证明书、电子视频光碟、情况说明等。 另查明：1、被告人谢军因犯挪用公款罪于1993年10月被广汉市人民法院判处有期徒刑七年；因犯出售假币罪于2000年8月被广汉市人民法院判处有期徒刑六年；因犯盗窃罪于2010年9月28日被成都市大邑县人民法院判处有期徒刑三年二个月；因犯盗窃罪于2015年9月7日被成都市青白江区人民法院判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪于2016年12月22日被广汉市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金3000元，2017年11月19日刑满释放。2、被告人谢军的毒品尿检结果呈阳性。 四川省广汉市人民法院认为，被告人谢军以牟利为目的，向他人多次贩卖毒品甲基苯丙胺0.6克，从其住处及人身查获的毒品依法也应计入其贩卖毒品的数量，故被告人谢军贩卖毒品甲基苯丙胺为1.98克、贩卖毒品海洛因数量为0.16克。被告人谢军多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，属于情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人谢军犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实充分，应当予以支持。对被告人谢军应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚。被告人谢军归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚，决定对其从轻处罚。被告人谢军被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚，决定对其从重处罚。被告人谢军有多次犯罪前科，主观恶性较大，决定对其酌情从重处罚。被告人谢军贩卖毒品所得共计400元系违法所得，应予以追缴。扣押在案的毒品甲基苯丙胺共计1.38克、毒品海洛因0.16克、包袋2个、电子秤1台、锡箔纸1张、塑料瓶1个系违禁品，予以没收。扣押在案的手机由扣押机关依法处理。关于辩护人提出的被告人谢军如实供述，认罪悔罪态度较好请求从轻处罚的意见与查明的事实一致，予以采纳。关于辩护人提出的被告人谢军贩卖毒品数量少请求从轻处罚的意见，经查，被告人谢军多次向他人贩卖毒品，具有较大的社会危害性，依法属于情节严重，对辩护人提出的该意见不予采纳。关于辩护人提出被告人认罪认罚请求从轻处罚的意见，虽被告人自愿认罪，但并未退还违法所得以及接受罚金刑处罚，依法不属于认罪认罚可以从宽处罚的情形，对辩护人提出的该意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决如下：一、被告人谢军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元。二、责令追缴被告人谢军违法所得400元，上缴国库。三、扣押在案的毒品甲基苯丙胺共计1.38克、毒品海洛因0.16克、包袋2个、电子秤1台、锡箔纸1张、塑料瓶1个系违禁品，予以没收。扣押在案的手机一部由扣押机关依法处理。 宣判后，上诉人（原审被告人）谢军以“1、其在本案审查起诉阶段能如实供述自己的犯罪事实且当庭自愿认罪认罚，有认罪认罚情节，但一审法院以其未退还非法所得及无经济能力缴纳罚金为由，对其认罪认罚不予认定，明显系有失公平；2、一审判决量刑过重”为由提出上诉。 本院审理期间，上诉人（原审被告人）谢军对一审庭审中经质证并经一审法院确认的证据均无异议，亦未出示新证据，经本院审查，原判认定事实清楚，本院对一审判决认定的事实及证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）谢军多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，已构成贩卖毒品罪。上诉人谢军归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可对其从轻处罚，但鉴于其有多次犯罪前科，主观恶性较大且系累犯，依法应对其从重处罚。关于上诉人（原审被告人）谢军提出的第一项上诉理由：其在本案审查起诉阶段能如实供述自己的犯罪事实且当庭自愿认罪认罚，有认罪认罚情节，但一审法院未予认定。对此本院认为，根据相关法律及规范性文件，所谓认罪认罚，需同时满足“自愿认罪”、“自愿接受处罚”和“积极退赃退赔”。被告人的“认罚”体现其悔罪性，而主动退赃退赔作为悔罪性的体现，是被告人“认罚”的一种重要表现。经查，本案中上诉人（原审被告人）谢军虽然表示自愿认罪认罚，但至今并未退还违法所得以及接受罚金刑处罚，依法不属于认罪认罚可以从宽处罚的情形，故对于认罪认罚的情节，一审法院不予认定并无不当。关于上诉人（原审被告人）谢军提出的第二项上诉理由：一审判决量刑过重。经查，一审判决综合考虑谢军的犯罪事实、有多次犯罪前科、主观恶性较大的情节以及认罪悔罪态度等予以综合量刑，符合法律规定，并无不当。上诉人（原审被告人）谢军的上诉理由及辩解意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 健 审 判 员  刘华伟 审 判 员  王 婧 二〇二〇年八月二十日 法官助理  毛 竹 书 记 员  唐乔云