广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1506号 上诉人(原审被告)：广西亚王水电股份有限公司。住所地：田林县那比乡那比村那渡口。 法定代表人：赵林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊沛，四川澳南律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：杨长海，男，1985年9月10日出生，汉族，农民，住广西田林县。 被上诉人(原审原告)：吴奇将，男，1995年10月14日出生，汉族，农民，住广西田林县。 两被上诉人诉讼委托代理人：韦学智，田林县乐里镇法律服务所法律工作者。 原审被告：邓昌山，男，1967年9月4日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：李斌，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：敬海燕，四川盛豪律师事务所律师。 原审被告：四川旭日红建设有限公司。住所地：四川南部县南龙镇北环路中段海腾云顶小区四幢二楼。 法定代表人：敬登超，该公司经理。 原审被告：四川青藏海天电力工程有限公司。住所地：成都市武侯区二环路西一段90号2层1号。 法定代表人：刘庆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾茂，四川海峡律师事务所律师。 上诉人广西亚王水电股份有限公司（以下简称亚王水电公司）与被上诉人杨长海、吴奇将，原审被告邓昌山、四川旭日红建设有限公司（以下简称旭日红公司）、四川青藏海天电力工程有限公司（以下简称青藏海天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服田林县人民法院（2019）桂1029民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月30日传唤当事人进行法庭调查。上诉人亚王水电公司的委托诉讼代理人熊沛，被上诉人杨长海、吴奇将及其委托诉讼代理人韦学智，原审被告邓昌山的委托诉讼代理人李斌、青藏海天公司的委托诉讼代理人曾茂本到庭参加诉讼。原审被告旭日红公司经传票传唤无正当理由不到参加诉讼。本案现已审理终结。 亚王水电公司上诉请求，1、撤销一审判决第一项有关上诉人向被上诉人支付工程欠款110,800元及上诉人与邓昌山、旭日红公司互负连带责任的判决内容，并改判驳回被上诉人对上诉人提出的全部诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院基于上诉人作为工程发包方，而未提供与承包人青菠海天公司的工程结算证据，而认为上诉人应就此承担连带责任，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律可题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程围内对实际施工人承担责任”。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条进一步明确规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。前述法条明确实际施工人向发包人主张权利的条件之一:发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款。本案中，青藏海天公司既不是转包人，也不是违法分包人。据此,上诉人无需提供与承包人青藏海天公司的工程结算证据。旭日红公司与青藏海天公司的合法、有效的劳务分包情形下，邓昌山后续又与旭日红公司进行挂靠的行为才是违法的。因此,旭日红公司才是转包人或违法分包人。上诉人与旭日红公司之间没有合同关系,上诉人不存在也不可能存在欠付旭日红公司建设工程价款的情形。据此，上诉人更无法提供与转包人或违法分包人旭日红公司的工程结算证据。二、原审法院认定杨长海与吴奇将系合伙关系，杨长海具有本案原告主体资格，属于基本事实认定不清。事实上，杨长海不是实际施工人，杨长海与邓昌山或旭日红公司没有合同关系，杨长海只是通过调解、信访等方式主张权利，属于施工班组成员及农名工代表而己。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一、二》规定中实际施工人的范围限于“转包合同的承包人以及违法分包合同的承包人”。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条，以及《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第二十九条明确规定“与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员不能认定为实际施工人,其不能直接向发包人主张权利”。据此，杨长海不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定直接向上诉人主张权利。杨长海不具有诉讼主体资格。综上,本案一审法院认定事实不清、适用法律错误。根据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，上诉人请求依法撤销一审判决，查清事实后依法改判为上诉人不承担任何责任。 杨长海、吴奇将辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，审理程序合法有效，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。 邓昌山辩称，青藏海天与广西亚王集团不应作为本案被告承担责任，邓昌山为实际施工人定性准确，而被上诉人为合伙关系一审定性准确，青藏海天与亚王集团欠付邓昌山工程款属实，邓昌山已超额支付被上诉人案涉施工劳务款项，保留向二被上诉人追索的权利。 青藏海天公司辩称，一、上诉人的上诉请求与青藏海天无关。二、一审法院审理不当，应予以纠正。主要是一审期间上诉人与青藏海天尚未结算是否欠付工程款，欠付多少，尚不清楚，本案尚不具备判决广西亚王在多少范围金额内承担向二被上诉人支付工程款，一审期间二被上诉人对上诉人与青藏海天尚未结算不持异议，且二被上诉人也没有举证证明广西亚王欠付青藏海天工程款具体数额。三、一审法院仅凭邓昌山自认是实际施工人便做出相应认定、相应判决与事实不符。 旭日红公司未出庭，也未提交书面的陈述意见。 杨长海、吴奇将向一审法院起诉请求：1、判决被告（邓昌山、亚王水电公司、旭日红公司、青藏海天公司）共同连带支付原告劳务费110800元；2、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告青藏海天公司系田林县八渡瑶族乡中心校迁建工程的中标单位，2018年2月8日其与被告旭日红公司签订《八渡中心校迁建工程施工劳务分包合同》，将工程建筑、装饰施工和水电安装施工劳务分包给具有建筑企业资质证书的旭日红公司。2018年2月26日，被告旭日红公司向青藏海天公司出具业务现场授权书，委托被告邓昌山作为分包工程项目的负责人，全权负责该分包工程。庭审中，被告邓昌山承认其是实际施工人，与被告旭日红公司是挂靠关系。2018年3月份，原告吴奇将与邓昌山达成协议，由原告承包田林县八渡乡中心校迁建工程的水电和砌砖等工程项目，之后吴奇将又找来杨长海人合伙组织几十位工人进场施工建设。2018年5月23日，原告吴奇将与邓昌山签订《协议书》一份，就具体施工项目、单价、违约责任等作出具体的约定。由于几位被告的原因工程停工，导致两原告雇请的几十位工人无法正常进行施工，因几位被告之间的纠纷，最后导致农民工工资得不到支付。经原告多次催促，2018年12月3日，在八渡司法所的主持下，两原告与被告邓昌山就“田林县八渡中心校迁建工程水电和砖工等”进行最终结算，双方一致确认二原告完成的工程量应得的劳务费总额为433774.87元，该款项中包含几十位农名工的劳动报酬和工资。结算后，被告邓昌山始终没有支付上述款项。后经劳动部门调解，原告带领的以李顺贵为代表的30名农民工与被告旭日红公司、被告青藏海天公司于2019年1月18日签订《调解协议书》，最后确认:被告旭日红公司尚欠农民工工资尾款为248974.87元，并确定了支付方案，由青藏海天公司代被告旭日红公司支付拖欠的农民工工资。因本案原告诉请的“劳务费”不属于农民工工资范畴，在此次调解过程中未得到处理。施工期间，被告邓昌山支付74000元给原告，尚有110800元劳务费未支付。为此两原告起诉被告至法院，要求支付上述劳务费。庭审时，被告邓昌山表示其代表旭日红公司出庭应诉，但未能提供授权委托材料，法院不予准许。 一审法院认为，被告旭日红公司将涉案工程违法分包给不具有施工资质的自然人吴奇将，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止违法分包的规定，故原告吴奇将、被告旭日红公司双方签订的《协议书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案原告吴奇将、杨长海合伙承包该工程。承建的工程已经与被告旭日红公司的代表邓昌山进行结算。该结算有两原告吴奇将、杨长海与被告邓昌山的签字，该结算是双方当事人的真实意思表示。同时从该结算单也可以认定原告杨长海确实与吴奇将为合伙关系，杨长海应为本案原告。虽然被告邓昌山辩称其与原告签订《田林县八渡中心校迁建工程水电和砖工等结算清单》没有旭日红公司和青藏海天公司认可，应当以田林县劳动部门的《调解协议书》为结算标准，但田林县劳动部门已经在《信访事项答复意见书》明确表示《调解协议书》只是解决了248974.87元的农民工工资，剩余的111100元不是农民工工资，不属于劳动部门职责范围。因此本案原告诉求的110800元，应该认定为承包工程款。根据双方结算，被告旭日红公司应向原告吴奇将、杨长海支付433774.87元的欠款，扣除已支付和应抵扣的322974.87元，还应支付110800元。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，被告邓昌山没有相应资质而挂用旭日红公司名义进行工程施工，双方实际为工程挂靠关系，邓昌山作为工程的实际施工人，应当与旭日红公司对该欠款承担连带责任。被告青藏海天公司没有与原告建立合同关系，不是本案适格被告，不应当承担责任。被告亚王水电公司为发包方，未提供与被告青藏海天公司进行工程结算的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，其应当与被告邓昌山、旭日红公司承担连带责任。旭日红公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，符合缺席判决的法律规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、被告邓昌山、被告四川旭日红建设有限公司、被告广西亚王水电股份有限公司向原告吴奇将、杨长海支付工程欠款110800元，被告邓昌山、被告四川旭日红建设有限公司、被告广西亚王水电股份有限公司互负连带责任；二、驳回原告杨长海、吴奇将的其他诉讼请求。 本院二审期间，原审被告邓昌山向法庭提交如下证据：《结算单》，证明1、杨长海、吴奇将本案起诉为虚假诉讼；2、一审认定欠款事实不成立，实际已超额支付工程款（结算单的工程单价、工程量不一致）。 上诉人对邓昌山提交的新证据质证认为，第一页是原件，其他都是复印件。上诉人没有具体参加到建设中，对真实性没有办法确认。对于第一个证明目的，杨长海、吴奇将涉嫌虚假诉讼我们予以认可，但是对第二个证明目的邓昌山超额支付给杨长海、吴奇将的工程款我们是不认可的。二被上诉人杨长海、吴奇将对邓昌山提交的新证据质证认为，这些证据应当在一审时提交，所以不算二审新证据，对证据三性均有异议，没有在法定举证期限内提供。 原审被告青藏海天对邓昌山提交的新证据质证认为，对这份证据真实性我方无法判断；反映结算总金额278926元，已经支付了74000元，剩余未支付的是204926元，这与二被上诉人起诉状自认的2018年12月3日反映的结算总额为433774.87元不符，刚才所谈到的已支付的74000元，二被上诉人在一审期间的起诉状是自认的。据此，我们对该份证据证明目的，即本案起诉为虚假诉讼及超额支付予以认可，简而言之该份结算与而被上诉人诉称不符。 对原审被告邓昌山向法庭提交的证据，本院认为，原审判决被告邓昌山支付吴奇将、杨长海工程欠款110800元，被告邓昌山在上诉期内未提出上诉，视为认可原审判决中本案结算工程款。故对其在二审向法庭提交《结算单》，证明本案起诉为虚假诉讼及其实际已超额支付工程款的事实，本院不予采信。 综合全案证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，被上诉人杨长海、吴奇将及原审被告邓昌山、原审被告四川旭日红建设有限公司对一审判决“被告邓昌山、原审被告四川旭日红建设有限公司向原告吴奇将、杨长海支付工程欠款110800元，被告邓昌山、原审被告四川旭日红建设有限公司互负连带责任”没有提出上诉，本院予以确认。关于广西亚王水电股份有限公司提出上诉主张其在本案不承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，在本案中，青藏海天明确认可对本案工程款没有与上诉人广西亚王公司进行结算。且本案也没有证据能证实发包人（上诉人广西亚王公司）在本案中欠付工程价款范围（具体多少），而判决其承担责任，属于证据不足。一审判决“被告广西亚王水电股份有限公司向原告吴奇将、杨长海支付工程欠款110800元，并与被告邓昌山、被告四川旭日红建设有限公司互负连带责任”有误，本院予以更正。 综上所述，上诉人广西亚王水电股份有限公司的上诉理由成立，本院应予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销田林县人民法院（2019）桂1029民初646号民事判决第二项； 二、变更田林县人民法院（2019）桂1029民初646号民事判决第一项为“原审被告邓昌山、四川旭日红建设有限公司向被上诉人吴奇将、杨长海支付工程欠款110800元，原审被告邓昌山、四川旭日红建设有限公司互负连带责任”； 三、驳回被上诉人吴奇将、杨长海其他诉讼请求。 二审案件受理费2516元，由被上诉人杨长海、吴奇将负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  凌 除 审判员  张力夫 二〇二〇年八月十二日 书记员  覃 静