贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2179号 上诉人（原审被告）：贵州玉湖建设工程有限公司，住所地贵州省罗甸县龙坪镇河滨新区综合市场B4栋二楼（B4-7至B4-12），统一社会信用代码91522728MA6DK7U17C。 法定代表人：姜龙，该公司董事长兼总经理。 被上诉人（原审原告）：张海强，男，1974年5月8日生，土家族，住贵州省德江县。 委托诉讼代理人：张礼贵，贵州恒商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王绒，贵州恒商律师事务所律师。 原审被告：操新华，男，1951年5月13日生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。 上诉人贵州玉湖建设工程有限公司因与被上诉人张海强以及原审被告操新华买卖合同纠纷一案，不服贵州省罗甸县人民法院(2020)黔2728民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 贵州玉湖建设工程有限公司上诉请求：1、依法撤销贵州省罗甸县人民法院作出的（2020）黔2728民初266号《民事判决书》，予以改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以合同未约定开具发票事项为由不采纳上诉人的答辩意见，并作出发票事项由上诉人和被上诉人自行协商解决的判决错误。首先，开具发票系出卖方不可推卸的法定责任。《中华人民共和国合同法》第一百三十六条以及《增值税专用发票使用规定》第三条的规定，出售货物开具发票是出卖方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求出售方开具相应数额的发票也都是买受方的合同权利。被上诉人作为销售方有义务向作为购买方的上诉人足额提供增值税专用发票。其次，双方虽未在合同中明确约定开具发票事项，但是由出卖方向购买方开具票是行业所一直秉持的交易习惯，双方都应该遵守。在被上诉人向上诉人主张货款时，其却一直拒绝配合提供相应发票，导致被上诉人的承诺无法兑现。最后，一审法院作出发票事项应由上诉人和被上诉人自行私下协商解决的判决毫无实操可能。被上诉人未按交易习惯以及双方约定向上诉人开具发票要求支付付款，而是直接将上诉人起诉至法院，表明被上诉人在故意逃避自己开具发票的义务。并且，经过一审激烈交锋的诉讼过程，双方关系已成僵局，根本不具备私下协商发票开具事项的空间。上诉人在没有发票的前提下支付货款将会导致上诉人无法抵扣相应的进项税费，会给上诉人造成很大的损失，倘若上诉人另行针对发票事项提起诉讼，则会徒增讼累，也是对司法资源的浪费。综上，根据法律规定，合同一方按照约定或交易习惯（未约定时）向另一方提供发票单证和资料属于法定的合同义务，故即使合同未约定开票事项，当事人也应该履行法定开票义务，然一审法院忽视上诉人的答辩意见，在未对发票事项作出处理的前提下判决上诉人支付货款，将会造成上诉人的巨大损失。二、一审法院判决上诉人按月利率1％的标准计算违约金无事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，被上诉人起诉时按照月利率2％计算违约金，但是其并未提供实际损失的证据，其主张的违约金标准远远超过了上诉人的实际损失以及被上诉人的承受标准。在一审判决中认定被上诉人的损失就是诉讼标的部分资金所产生的相应利息损失，但是却认为违约金具备惩罚性质，可以适当高于中国人民银行同期同类贷款利率，进而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定直接按照月利率1％的标准对上诉人作出判决。然而，上诉人未按时向被上诉人支付货款是因为被上诉人迟迟未按交易习惯和约定向上诉人开具发票，上诉人暂时未付款是上诉人处于保护自身权益所作的行为，其抗辩权虽与法律规定略有出入但确是情有可原，更不存在上诉人恶意违约不支付货款的事实。上诉人与被上诉人产生纠纷的基础是双方对于开具发票事项的沟通不畅，造成违约付款双方都有责任，绝不具备适用违约金惩罚性的事实基础，故一审法院罔顾基本事实对上诉人按月利率1％的标准作出具备惩罚性的违约金的判决是没有事实和法律依据的。退一万步来说，即使应由上诉人承担相应的违约金，其标准最高也只应按中国人民银行同期同类贷款利率来计算。综上所诉，一审法院判决上诉人支付相应货款，发票事项由其自行协商解决，将会造成上诉人的巨大损失，且毫无实操可能。此外，一审法院罔顾对于导致未付款系双方均有责任的事实，进而直接对上诉人施加具备惩罚性的违约金标准违背了当事人的过错程度标准以及公平原则和诚实信用原则。鉴于此，特提起本上诉，望贵院审查、支持上诉人之上诉请求。 张海强二审未作答辩。 张海强向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付原告货款232000元、逾期付款违约金41720元（违约金按月息2%暂计至2020年2月24日，实际应付至付清所有款项之日止），合计273720元；2、本案诉讼费、保全费、保险费全部由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月28日，罗甸县交通运输局向贵州华海致远工程有限公司发送《中标通知书》，确定贵州华海致远工程有限公司为罗甸县逢亭至上隆公路改造工程中标人。原告张海强与贵州华海致远工程有限公司逢亭至上隆公路改扩建项目部（以下简称华海公司逢亭至上隆项目部）签订《柴油供应合同》，约定由原告张海强自2019年9月26日起向华海公司逢亭至上隆项目部供应柴油。合同第六条约定：“乙方（即被告项目部）如不能按时付给甲方（即原告）货款，双方协商后，最长时间不能超过一个月，如超过一个月不能支付油款，乙方付给甲方每日3%滞纳金。”被告操新华为华海公司逢亭至上隆项目部负责人。2019年4月26日，华海公司逢亭至上隆项目部向原告张海强出具欠条一份，载明：“今欠到张海强同志柴油款壹拾陆万玖仟捌佰元整￥169800元（以前项目部油收据和张海强欠条均作废，以此欠条为准）。”2019年5月24日，华海公司逢亭至上隆项目部再次向原告张海强出具收条一份，载明“今收到张海强送来柴油壹万柒仟壹佰壹拾壹升乘以单价6.56元（当天价格），壹拾壹万贰仟贰佰元整￥112200元整（款未付）。”2019年9月3日，华海公司逢亭至上隆项目部在该收条上签章注明“2019年9月30号前付清”。2019年7月19日，被告玉湖公司通过丁礼龙向原告张海强支付了货款20000元。2020年1月23日，通过丁礼龙向原告张海强支付了30000元。2020年4月1日，原告张海强向本院申请财产保全，交纳保全申请费1888元，其向中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司购买诉讼财产保全保险作为担保，支出保险费550元。另外，被告玉湖公司主张原告张海强要求的违约金过高。贵州华海致远工程有限公司已于2020年3月11日更名为被告贵州玉湖建设工程有限公司。 一审法院认为，原告张海强与华海公司逢亭至上隆项目部自愿签订《柴油供应合同》，双方的买卖合同关系成立，应当按照合同约定履行。华海公司逢亭至上隆项目部于2019年4月26日出具的欠条、2019年5月24日出具的收条应视为是双方对供应柴油协商后的结算依据，货款共计282000元，扣除已付的50000元，还应支付232000元。由于华海公司逢亭至上隆项目部是贵州华海致远工程有限公司因中标罗甸县逢亭至上隆公路改造工程而临时设立的项目部，其不具备承担民事责任的能力，应当由设立该项目部的贵州华海致远工程有限公司承担民事责任。贵州华海致远工程有限公司在原告张海强诉讼期间更名为贵州玉湖建设工程有限公司，故由贵州玉湖建设工程有限公司承担付款责任。被告操新华是华海公司逢亭至上隆项目部负责人，其在合同、欠条和收条上的签字代表的是公司行为，应由公司承担民事责任，其个人不应承担民事责任。对于被告玉湖公司辩称的原告张海强未向其开具发票，其暂停付款是行使先履行抗辩权，不存在违约的说法。由于原、被双方未在《柴油供应合同》以及欠条、收条中就开具发票问题进行约定，被告玉湖公司也未提供其他证据来证明双方有特别约定，此时，开具发票是基于法律规定而产生的合同的附随义务，不能以对方未履行附随义务为由拒绝履行自己的主合同义务，因此，被告玉湖公司以原告张海强未开具发票为由不予履行付款义务，没有合同和法律依据，故对被告玉湖公司的辩解理由一审法院不予采纳，其应立即向原告张海强支付货款232000元并承担相应的违约责任。对于付款后未足额开具发票的问题，双方可另寻途径予以解决。对于原告张海强主张的违约金。根据合同约定，被告玉湖公司延期付款最长不能超过一个月，因此，2019年4月26日出具的欠条的最迟付款时间应为2019年5月26日，2019年5月24日出具的收条的最迟付款时间应为2019年6月24日，但由于双方重新约定了在2019年9月30日前付清货款，故应按照新约定的时限作为最迟付款时间，此时的应付货款为262000元。由于被告玉湖公司违约，未按时付款，根据合同约定，其应于2019年10月1日起按照每日3%的利率支付滞纳金，该滞纳金实际就是违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”，本案中，原告张海强并未提供其实际损失，一审法院认为其损失就是该部分资金产生的相应利息损失，虽然合同中约定了利息的计算方式，但每日3%利率明显过高，虽然原告张海强起诉时主动将违约金降低为按照月利率2%计算，但与中国人民银行同期同类贷款利率相比仍然过高，考虑到违约金具有惩罚的性质，可以适当高于中国人民银行同期同类贷款利率，一审法院酌情予以支持按照月利率1%计算违约金，原告张海强主张超过部分，一审法院不予支持。按照原告张海强主张的暂计至2020年2月24日的违约金，期间为4个月零24天，但其中2020年1月23日支付了30000元，故2020年1月23日后应以232000元为基数计算1个月零1天的违约金，故违约金为12266元（262000元×1%×3个月+262000元×1%÷30天×23天+232000元×1%×1个月+232000元×1%÷30天×1天），同时，被告玉湖公司还应从2020年2月25日起，以232000元为基数按照月利率1%支付违约金至实际付清货款之日止。对于原告张海强主张的保险费，由于原、被告并未明确约定保险费的负担问题，且保险费也不是财产保全必然产生的费用，故原告张海强的该主张，一审法院不予支持。被告操新华经一审法院依法传票传唤未到庭应诉，视为其自动放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告贵州玉湖建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张海强货款人民币（以下币种同）贰拾叁万贰仟元（￥232000.00）、违约金（2019年10月1日至2020年2月24日）壹万贰仟贰佰陆拾陆元（￥12266.00），并从2020年2月25日起，以232000元为基数按照月利率1%支付违约金至实际付清货款之日止；二、驳回原告张海强的其余诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，张海强依据《柴油供应合同》向一审法院起诉请求贵州玉湖建设工程有限公司、操新华支付货款及违约金。该合同对付款时间以及违约金进行了明确约定，贵州玉湖建设工程有限公司对该合同的真实性以及所欠货款数额均无异议，本院予以确认。《柴油供应合同》并未约定支付货款必须以开具发票为前提，且开具发票是基于法律规定产生的合同的附随义务，不是主合同义务，贵州玉湖建设工程有限公司不能以开具发票为张海强的法定责任以及行业交易习惯为由拒不支付货款。一审法院结合本案实际，将合同约定的每日3%的滞纳金下调至按月利率1%支付，并无不当，应予维持。 综上所述，贵州玉湖建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4964元，由上诉人贵州玉湖建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年八月二十七日 法官助理陆梅 书记员雷春莲