河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4266号上诉人（原审原告）:耿杰，男，1991年2月28日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：陈震，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任雪瑞，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:新安县风光房地产经纪服务有限公司，住所地：河南省新安县南京路地税局对面45号。法定代表人：邵琼，该公司总经理。委托诉讼代理人：王龙伟，该公司副总经理。被上诉人（原审第三人）：范晓辉，男，1982年7月10日出生，汉族，住河南省新安县。被上诉人（原审第三人）：李金凤，女，1985年12月28日出生，汉族，住河南省新安县。上诉人耿杰因与被上诉人新安县风光房地产经纪服务有限公司（以下简称风光经纪公司）、范晓辉、李金凤定金合同纠纷一案，河南省新安县人民法院2019年8月20日做出（2019）豫0323民初1977号民事判决，风光经纪公司不服，上诉至本院，本院审理后依法将本案发还重审，河南省新安县人民法院重审后做出（2019）豫0323民初4045号民事判决，耿杰不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。耿杰及其委托诉讼代理人陈震、任雪瑞，风光经纪公司的委托诉讼代理人王龙伟到庭参加诉讼，范晓辉、李金凤经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席设立，本案现已审理终结。耿杰上诉请求：1.依法撤销（2019）豫0323民初4045号民事判决书；2.依法发回重审或者改判支持耿杰的诉讼请求，即判令风光经纪公司向耿杰支付定金10万元；3.一审、二审诉讼费由风光经纪公司承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。(一）一审法院认定风光经纪公司没有违约，属认定事实错误。一审法院认定该合同为定金合同纠纷，且已生效。作为定金合同，风光经纪公司向耿杰出具的收到条明确了以下内容：1、耿杰交付给风光经纪公司的10万元为房款定金；2、耿杰交付的定金具有担保性质，其目的是购买位于河畔××楼××单元××楼、××楼复式。根据风光经纪公司庭审陈述及一审法院查明的事实，风光经纪公司收到10万元定金后，主动告知耿杰不再将收到条中约定的复式房屋一套以约定的55万元出卖。此时，收到条作为定金合同的担保目的并没有实现，风光经纪公司已经构成违约。(二）一审法院认定不存在因风光经纪公司过错导致耿杰无法购买房产的事实有误。风光经纪公司作为专业的房产经纪服务公司，没有对所登记出售房源具体信息进行仔细核实和确认，没有尽到谨慎核查义务，存在严重的过错，才导致耿杰在交付购房定金以后，着手装修已开始，才被告知销售登记的房屋面积与房屋实际面积不符，致使耿杰不能按约定价格购买涉案房屋。风光经纪公司在对（2019）豫0323民初1977号民事判决不服提出的上诉状中也认可了这一点。因此，一审法院认定本案不存在因风光经纪公司过错导致耿杰无法购买房产的事实，是错误的。二、一审法院举证责任分配不合理。根据"谁主张谁举证"一般原则，耿杰作为交付定金一方，提交了付款凭证、风光经纪公司出具的收到条，已经完成举证义务。耿杰没有义务证明风光经纪公司的违约行为是否存在过错。如果风光经纪公司认为合同目的不能实现非自己过错或者不可抗力等因素，应当承担举证责任。因此一审法院要求耿杰证明风光经纪公司的违约行为存在过错明显不合理。三、一审法院判决适用法律有误。定金合同具有惩罚性质，一审法院将本案定性为定金合同纠纷，判决却适用侵权法的"过错责任"原则，以耿杰无证据证明因风光经纪公司的过错存在违约行为为由驳回耿杰的诉讼请求，适用法律错误。《合同法》第115条规定:给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定：当事人约定以定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金，收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。以上法律条款都没有规定定金罚则的前提是一方违约行为存在过错。风光经纪公司辩称：一审法院认定事实清楚。风光经纪公司是中介机构，耿杰与风光经纪公司之间存在的法律关系是风光经纪公司为其提供中介服务，收取中介费用，这是双方之间存在的主合同法律关系，定金合同是从合同，具有担保主合同履行的作用，风光经纪公司与耿杰之间的中介服务合同之所以没有完全履行，主要是因为耿杰与第三人即出卖房产方之间的纠纷引起的，该买卖合同的不履行致使中介服务合同无法进行，作为中介服务的担保合同也就被迫终止，但该定金合同的终止不是因为风光经纪公司的原因造成的，一审认定风光经纪公司不存在过错，符合案件的实际情况。结合买卖双方发生争执直至终止买卖合同的起因，主要是耿杰提出不再买房，并要求退还已付款，并不是卖家不同意卖房，假如耿杰有买房诚意，卖方一方提出的问题是双方应该面对，并且可以解决的问题，说明最终引起中介服务合同终止的原因在耿杰，与风光经纪公司没有责任。另外，收到条上写的是定金房款合计10万元，因为定金合同是实践性合同，且有最高比例限制，风光经纪公司提供的是中介服务，服务费用是房价的1%，也就是5500元佣金，即风光经纪公司收取的最高定金数额也仅是千把元，结合定金条上注明的"定金房款"，说明该10万元中其他部分是耿杰向出卖人交付的，一部分是耿杰向风光经纪公司交付的佣金定金。但涉及风光经纪公司收取的定金，虽然风光经纪公司没有责任，但风光经纪公司愿意放弃涉及定金的相关权利。一审法院适用法律正确，耿杰认为定金罚则不适用过错原则是对法律理解错误。定金罚则不是不讲过错责任的机械适用，对于"违约定金"来说，讲的就是违约责任，对于"成约定金"来说，也要看没有签订合同的原因来适用该罚则的。范晓辉、李金凤未到庭，无答辩意见。耿杰向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令风光经纪公司向耿杰支付定金100000元；二、本案的诉讼费用由风光经纪公司承担。一审法院认定如下事实：2019年5月29日耿杰通过风光经纪公司欲购买位于新安县××河畔××楼××单元××楼××楼复式房屋一套，当日耿杰通过银行转账方式向风光经纪公司法定代表人邵琼支付100000元，后风光经纪公司向耿杰出具《收到条》一张，内容载明：“今收到承购方耿杰购买交来位于洛阳市××河畔××楼××单元××楼、××楼复式的定金房款合计100000元，大写壹拾万元。（以下空白）收到人：新安县风光房地产经纪服务有限公司2019年5月29日”。该套房屋是第三人李金凤、范晓辉顶账给案外人刘春芳委托风光经纪公司代卖，并房屋钥匙交于公司，2019年6月9日还清刘春芳欠款，第三人李金凤又从刘春芳处将房屋收回，并更换了房屋钥匙。后经耿杰与风光经纪公司协商，风光经纪公司将《收到条》载明的100000元返还给耿杰。耿杰以风光经纪公司违背定金合同为由，要求双倍返还定金，经协商未果诉至一审法院。一审法院认为，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。关于本案风光经纪公司主体是否适格的问题，风光经纪公司于2019年5月29日向耿杰出具的《收到条》中显示收到耿杰交来约定购买房屋的定金100000元，为双方订立的书面定金合同，该合同已经生效，本案案由应为定金合同纠纷，故风光经纪公司主体适格。关于风光经纪公司是否存在违约的问题，耿杰无证据证明因风光经纪公司的过错存在违约行为导致耿杰无法购买位于新安县××河畔××楼××单元××楼××楼复式房屋，也无证据证明风光经纪公司存在拒绝履行合同的行为，故对耿杰的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回耿杰的诉讼请求。案件受理费2300元，由耿杰负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，耿杰向风光经纪公司支付10万元后，风光经纪公司向耿杰出具含有“定金房款”内容的《收到条》，证明双方之间的书面定金合同已经成立生效。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。耿杰与风光经纪公司之间为居间合同关系，风光经纪公司在该合同中的主要义务为向耿杰介绍订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，综合双方提供的证据可知，涉案房屋交易失败的主要原因在于李金凤对涉案房屋面积提出异议，耿杰与其未能就该问题等达成一致意见；而风光经纪公司在交易过程中已经较为全面，及时地履行其义务，并不存在违约行为，因此，风光经纪公司不应承担双倍返还定金的责任。综上所述，耿杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由耿杰负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇二〇年八月四日书记员  张丽梅