山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7735号上诉人（原审原告）：上海大洋保险公估有限公司济南分公司，住所地济南市。法定代表人：高宏亮，总经理。委托诉讼代理人：岳业清，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：于康，山东金诚诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王庆起，男，1987年12月6日出生，汉族，住济南市。上诉人上海大洋保险公估有限公司济南分公司（以下简称上海大洋保险公司）因与被上诉人王庆起劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0191民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员高新江独任审理，本案现已审理终结。上海大洋保险公司上诉请求：1.依法纠正一审法院认定的错误事实，并维持一审判决；2.本案一、二审诉讼费用由王庆起负担。事实与理由：根据《工伤保险条例》的规定，上海大洋保险公司是申请劳动能力鉴定的主体，亦是申请工伤复查鉴定的主体，一审法院以“劳动合同期限终止，上海大洋保险公司已不是王庆起的用人单位”为由，认定上海大洋保险公司无权提起劳动能力复查错误。根据《工伤保险条例》第23条、第28条规定，有权提出工伤鉴定和工伤复查鉴定的主体是工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构，该两条款规定的“用人单位”是指同一用人单位，法律并没有赋予该“用人单位”特殊涵义。上海大洋保险公司与王庆起有无劳动关系并不影响上海大洋保险公司在工伤纠纷中的权利。因此，上海大洋保险公司作为王庆起工伤发生时的用人单位和工伤赔偿主体，有权申请劳动能力复查鉴定。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定予以维持。上海大洋保险公司请求二审法院依法纠正一审法院认定的错误事实。王庆起辩称，第一、一审法院判决劳动合同已经到期，王庆起已经不是单位的员工，单位没有权利提起复查鉴定。第二、当时查体中心给王庆起打电话的时候，王庆起问查体中心是否需要查体，查体中心回复说没有影响，不会改变王庆起的待遇等问题；第三、单位提起劳动能力复查是在王庆起不知情的情况下提起的，王庆起没有义务配合单位。上海大洋保险公司向一审法院起诉请求：1.判决上海大洋保险公司无需向王庆起支付停工留薪期工资39718元；2.本案诉讼费用由王庆起承担。一审法院认定事实：王庆起2014年1月1日到上海大洋保险公司处工作，上海大洋保险公司为王庆起缴纳了社会保险，2018年2月22日王庆起扭伤，诊断为右踝关节骨折脱位，2018年5月15日被认定为工伤，2019年4月29日，济南市劳动能力鉴定委员会对被鉴定人王庆起的伤情作出济劳鉴[2019]03039号《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为：劳动能力障碍程度为捌级，无生活自理障碍。上海大洋保险公司于2018年3月向王庆起支付了2018年2月工资，2018年3月至8月上海大洋保险公司向王庆起支付了部分工资，王庆起受伤前12个月的平均工资是3510元。2019年12月31日，上海大洋保险公司与王庆起的劳动合同到期自然终止，双方未再续签合同，双方劳动合同关系解除。另查明，王庆起因与上海大洋保险公司的劳动争议，于2019年10月12日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付社会保险未报销医药费5055元；2.支付护理费45000元；3.支付交通补助2000元；4.支付精神损失补助15000元；5.支付停工留薪期工资85500元；6.支付一次性就业补助金94832元。该委经审查，于2020年1月2日作出济高新劳仲案字（2019）第1624号裁决书，裁决：一、上海大洋保险公司向王庆起支付2018年3月至2019年2月停工留薪期工资39718元；二、驳回王庆起的其他仲裁请求。王庆起对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。本案的争议焦点是：上海大洋保险公司是否应向王庆起支付停工留薪期工资。关于争议焦点一，上海大洋保险公司是否应向王庆起支付停工留薪期工资。依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条“工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人”之规定，确定停工留薪期限的主体为用人单位，依据庭审中双方的陈述及相关证据，王庆起并未提交证据证实其向上海大洋保险公司提起停工留薪期申请，上海大洋保险公司亦未对王庆起的停工留薪期作出确定，济南市劳动能力鉴定委员会对王庆起的申请亦未作出结论。故王庆起主张的停工留薪期工资，无事实依据。综上，对于大洋保险公司主张的无需向王庆起支付停工留薪工资39718元的诉讼请求，事实清楚，与法有据，一审法院予以支持。另，关于上海大洋保险公司申请劳动能力复查，依据《工伤保险条》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”之规定，因双方于2019年12月31日劳动合同到期终止，上海大洋保险公司已不是王庆起的用人单位，其无权提起劳动能力复查，故对其申请一审法院不予处理。综上所述，一审法院依照《工伤保险条》第二十八条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：原告上海大洋保险公估有限公司济南分公司无需向被告王庆起支付停工留薪工资39718元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告王庆起负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上海大洋保险公司提交证据1：劳动能力鉴定材料收讫告知书原件、复印件。证明：2020年5月8日上海大洋保险公司向济南市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定的事实。证据2：劳动能力鉴定终止告知书原件、复印件。证明：2020年6月王庆起无正当理由拒不参加劳动能力复查鉴定的事实，致使王庆起伤残等级和应享受的工伤保险待遇无法确定。王庆起质证称，对两份证据的真实性没有异议，2020年6月12日王庆起到过查体中心，查体中心告诉王庆起不需要查体，对王庆起的待遇没有影响，有录音为证。对第二份证据记载当日无正当理由拒不参加鉴定，也是符合劳动能力鉴定工作规程的。王庆起提交证据1：《济南市劳动能力鉴定申请表》，落款加盖上海大洋保险公司公章，时间为2019年4月29日。证据2：上海大洋保险公司于2020年2月22日向王庆起开具的《关于转出社会保险和医疗保险关系的通知函》。上海大洋保险公司质证称，单位未见过证据1，不属于新证据。对证据2没有异议。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上海大洋保险公司是否应当支付王庆起停工留薪期工资及是否应当启动劳动能力鉴定复查程序。关于停工留薪期工资问题。依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条“工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人”之规定，确定停工留薪期限的主体为用人单位。王庆起于二审期间提供新证据《济南市劳动能力鉴定申请表》，时间为2019年4月29日，申请内容为申请停工留薪期延长至2019年8月31日。停工留薪期单位意见为14个月，从2018年2月22日至2019年4月21日，申请单位加盖上海大洋保险公司公章。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重的或者情况特殊的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，王庆起提交的停工留薪期单位意见14个月，超过规定，对于超出部分不予支持，应按12个月停工留薪期计算。王庆起每月工资为3510元，扣除已发放的2401.32元，上海大洋保险公司应支付王庆起停工留薪期工资39718.68元。虽然王庆起对本案没有提起上诉，但王庆起在（2020）鲁01民终7557号对停工留薪期工资问题提起了上诉，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。因此，应视为对该项诉讼请求提起了上诉，本院一并予以纠正。关于是否启动劳动能力鉴定复查程序问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，上海大洋保险公司与王庆起的劳动合同于2019年12月31日到期自然终止，双方未再续签合同，双方劳动合同关系解除。此时，上海大洋保险公司就应当按照上述规定支付一次性伤残就业补助金，而没有支付。《工伤保险条例》第二十八条规定自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，可以申请劳动能力复查鉴定。本案中王庆起的初次劳动能力鉴定为2019年4月29日，至2020年4月30日时才满一年，王庆起与上海大洋保险公司劳动合同期满终止已超过4个月，王庆起与上海大洋保险公司不再具有劳动关系，上海大洋保险公司亦不再是王庆起的用人单位，不符合重新鉴定的条件。且根据《山东省工伤职工劳动能力鉴定工作规程》第十一条规定，劳动能力鉴定材料收讫后，劳动能力鉴定委员会应当对申请材料进行审核，有下列情形之一的，不予受理劳动能力鉴定申请：（4）工伤职工与用人单位终止、解除劳动（聘用）合同并按规定领取一次性工伤待遇终止工伤保险关系的。而本案符合上述不予受理规定，因此，济南市劳动能力鉴定委员会出具的终止鉴定告知书不能作为本案定案依据。据此，一审法院不予支持上海大洋保险公司和鉴定申请正确。综上所述，上海大洋保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0191民初1266号民事判决。二、驳回上诉人上海大洋保险公估有限公司济南分公司的诉讼请求。一审案件受理费减半5元，二审案件受理费10元，均由上诉人上海大洋保险公估有限公司济南分公司负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二〇年八月七日书记员  张 强