四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终967号 上诉人（原审被告）：四川省同创伟业建设工程有限公司,住所地四川省广安市广安开发区。 法定代表人：徐天辉，董事长。 委托诉讼代理人：谭远玲，男，汉族，公司员工。 委托诉讼代理人：邱吉文，四川上甲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆市璧山区文星建筑设备租赁有限公司，住所地重庆市璧山区。 法定代表人：安旭，总经理。 委托诉讼代理人：唐仁贞，重庆舟济律师事务所律师。 原审被告：四川麒廷房地产开发有限公司，住所地四川省邻水县鼎屏镇。 法定代表人：蒋清富，执行董事。 上诉人四川省同创伟业建设工程有限公司（以下简称“同创公司”）因与被上诉人重庆市璧山区文星建筑设备租赁有限公司（以下简称“文星公司”），原审被告四川麒廷房地产开发有限公司（以下简称“麒廷公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2020）川1623民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 同创公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回文星公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由文星公司承担。事实和理由：1.一审以未经项目部负责人确认，以及同创公司法定代表人签名并加盖公司印章予以确认的《外架班组结算工程量》作为结算依据有误，且签署《外架班组结算工程量》时工程尚未完工，结算条件尚未成就。文星公司拒不配合结算事宜，案涉工程并未进行结算，且应减出未使用外架的部分，据同创公司单方核算，文星公司实际完成施工面积为51674.48平方米。2.文星公司在施工过程中因辅材不足，为不影响工期口头委托同创公司在外租赁辅材交于其使用并承担租赁费用，而南充市高坪区富畅管件租赁站（以下简称“富畅租赁站”）认为文星公司实力不足，要求与同创公司签订租赁合同，文星公司系实际使用人，故富畅租赁站的租赁费应由文星公司承担。3.一审认定同创公司已付款项错误，同创公司已向文星公司支付1,492,606元。4.根据合同约定，同创公司对文星公司违反操作规程的行为有罚款处罚权。 文星公司辩称，同创公司的主张与客观事实不符，且无证据支撑，请求驳回上诉，维持原判。 麒廷公司未向本院提交陈述意见。 文星公司向一审法院起诉请求：1.判令同创公司向其支付工程款540,522.5元及资金占用利息（以尚欠540,522.5元为基数从起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.判令同创公司退还80,000元保证金；3.判令同创公司支付违约金17,777.45元；4.麒廷公司在欠付同创公司工程款范围内对前述请求承担清偿责任；5.本案诉讼费、保全费由同创公司、麒廷公司承担。 一审法院认定事实：2017年12月25日，麒廷公司与同创公司就"现代生活馆"建设签订建设工程总包合同，将该工程发包给同创公司施工。合同约定工程地址为邻水县西部新城邻土储【2016】29号地块，建筑面积约53851.99平方米，造价约6000万元。2017年11月27日，文星公司与同创公司签订《邻水现代生活馆建筑脚手架材料及安拆承包工程合同书》，将同创公司承建的邻水现代生活馆项目脚手架工程分包给文星公司施工。合同约定：工程概况建筑面积约53000平方米，工程工期540天，承包方式为钢管工程外架材料人工承包，建筑面积综合单价为33.5元/平方米（包含人工费、材料费、安全责任及意外伤害保险、劳务及防护用品、应按相关法律规定支付的各种工资、高温补贴、节假日加班、夜班、赶工补贴、自备工具用具费、差旅费、外来劳动力就业证费、岗位培训费及质量优良奖、安全无伤亡奖、安全文明施工费以及完成本合同第二条约定的承包范围内工作的其它所有费用），保证金80,000元，付款方式主体结构二层完成后支付完成工程量的70%，以后按照月完成工程量70%支付，外架全部拆除后支付90%，本工程完工钢管扣件退场后4个月结清余款，违约责任为合同金额的1%。合同10安全部分第5条还对强行关闭电源等行为约定了罚款条款。合同签订后，文星公司向同创公司交纳10,000元保证金后，即组织人手、材料进场施工。 2018年3月27日，邻水县公安局消防大队对案涉项目进行检查时，发现围网不符合要求被责令整改，经复查仍不符合要求，4月11日，被处以责令停止施工、并处罚款人民币伍仟元的处罚。2018年2月6日，同创公司因安全问题对外架班组开具罚款500元的工程罚款通知单，2018年4月26日，同创公司因安全问题对外架班组开具罚款1000元的工程罚款通知单，2018年5月9日，同创公司因钢管材料问题对外架班组开具罚款3000元的工程罚款通知单。 2019年9月28日，文星公司制作了《外架班组结算工程量》表格认定按照施工图纸计算施工总面积为53067平方米，该表格有其公司法定代表人安旭签字，同创公司项目施工员黄灏翔，造价员王露寒签字确认。 同时查明，麒廷公司已支付同创公司合同价款共计48,225,000元。 一审法院认为，文星公司与同创公司签的《邻水现代生活馆建筑脚手架材料及安拆承包工程合同书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，且已实际履行，合法有效。文星公司提交的《外架班组结算工程量》表有其法定代表人安旭与同创公司项目施工员黄灏翔，造价员王露寒签字确认，虽无同创公司负责人的签字及同创公司印章，但结合工程性质（脚手架）及签字人的工作职责，一审法院确认该证据具有结算依据的性质。按照合同约定，同创公司应实际支付工程款53067x33.5元/平方米=1,777,744.5元。文星公司收到同创公司支付的1,258,206元工程款，予以确认。文星公司已实际履行完毕，同创公司应按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定支付价款。 关于本案的争议焦点： 一、关于《外架班组结算工程量》表的效力。文星公司提交的《外架班组结算工程量》表有其法定代表人安旭和同创公司项目施工员黄灏翔，造价员王露寒签字确认，虽无同创公司负责人签字和加盖公司印章，但结合工程性质（脚手架）及签字人系同创公司施工员、造价员的工作职责，一审法院确认该证据具有结算依据的性质。 二、关于富畅租赁站与同创公司签订的《租赁合同》（复印件）及租赁材料情况说明和结算报告效力。文星公司与同创公司签订合同的时间为2017年11月27日，工程工期540天，承包方式为钢管工程外架材料人工承包，建筑面积综合单价为33.5元/平方米，而同创公司与富畅租赁站签订合同租赁钢管等材料的时间为2018年1月14日，从时间节点看，文星公司刚开始履行合同不到工程工期（540天）的十分之一，同创公司虽辩称文星公司过分迟延履行合同、明确拒绝履行合同、与文星公司法定代表人安旭达成口头协议，文星公司材料供应不足影响工期等，但均未提交证据证明，而同创公司也认可该项目是由文星公司全部完成的，只是自己出面租赁了部分钢管等材料。因此，对于富畅租赁站的合同及相应的其他证据材料不予采信，如同创公司在施工过程中实际使用了富畅租赁站的钢管等材料，可由富畅租赁站向文星公司另行主张权利。 三、关于实际支付款项。同创公司主张实际支付1,492,606元，包括抵扣保证金70,000元，罚款10,200元，谭长富等13人工资90,000元，谭长富28,400元，运费11,384元，谭长富便签条24,116元，文星公司实际收到1,258,206元。其中：谭长富等13人工资90,000元，谭长富28,400元，运费11,384元，谭长富便签条24,116元，共计153,900元文星公司未确认，不应认可；罚款10,200部分中5000元系外围安全网质量问题被管理部门处罚，既然约定外围安全网由文星公司负责，文星公司就应提供符合质量的产品，而安全网产品质量不合要求，其罚款理应由文星公司承担，其余5200元罚款，同创公司没有提交文星公司相应违反安全或操作规程的证据和罚款依据，不应采信。所抵扣的70,000元保证金并未实际支付，不应认可。 四、关于麒廷公司应否承担责任。本案中，麒廷公司为发包人，与同创公司是承包关系，该承包合同合法有效。同创公司又将部分工程转包（分包）给文星公司，同创公司与文星公司亦构成承包合同关系。庭审中，麒廷公司与同创公司均陈述双方系按合同约定履行的合同义务，麒廷公司不拖欠同创公司工程款，但该工程总造价约60,000,000元，麒廷公司实际仅支付同创公司工程价款48,225,000元，说明麒廷公司尚有部分工程款未支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人为该案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的...在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。按照上述规定，发包人麒廷公司欠付分包人同创公司工程价款，则麒廷公司应对实际施工人文星公司承担责任，因此，对于文星公司起诉麒廷公司承担责任的请求有事实根据和法律依据，予以支持。 五、关于文星公司要求同创公司支付违约金及利息。由于双方均未提交证据证明文星公司具体竣工日期，且合同8.4条约定的付款期限为完工钢管扣件退场后的四个月结清余款，文星公司未提交证据证明己方工程完工钢管扣件已退场四个月，故该诉讼请求不予支持。结合同创公司施工员和造价员出具文星公司完成工程量依据时间，可按起诉之日起计算利息。 综上，文星公司与同创公司签订的合同合法有效，文星公司已实际履行合同义务，同创公司应支付剩余合同价款。同创公司与富畅租赁站签订的《租赁合同》，所签的合同及结算依据同创公司没有提交证据予以证明，如文星公司在施工过程中实际使用了富畅租赁站的钢管及扣件等材料，富畅租赁站可另案主张权利，同创公司辩称支付谭长富工资等153,900元以及罚款5200元，无证据支持，不予采纳。文星公司主张退还保证金80,000元与审理查明的事实不符，认可10,000元。文星公司主张违约金及利息无事实依据，不予支持，其利息可从起诉之日起计算。同创公司辩称应扣减支付谭长富工资等153,900元以及罚款5200元的主张证据不足，不予采纳。文星公司要求麒廷公司承担责任的观点本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，判决：一、同创公司支付文星公司工程价款514,538.50元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年1月10日计算至付清之日止）。二、麒廷公司在欠付同创公司工程价款范围内支付文星公司工程价款514,538.5元及利息。三、同创公司退还文星公司工程保证金10,000元。四、驳回文星公司的其他诉讼请求。案件受理费10,183元，减半收取5091.50元，诉讼保全费3770元，共计8861.5元，同创公司负担7140元，文星公司负担1721.50元。 本院二审期间，同创公司向本院提交了下列证据：1.案涉工程分包商之一范安德签名捺印的《证明》一份，《现代生活馆项目会议纪要》、会议签到表及会议现场照片打印件各两份，拟证明范安德受文星公司法定代表人安旭之委托参加施工单位会议，文星公司因辅材不足委托同创公司租赁，故富畅租赁站的租金应由文星公司承担；2.同创公司向谭远玲出具的《委托书》《现代生活馆木工班组结算工程量统计表》《泥水班组结算》，拟证明同创公司委托谭远玲为案涉项目负责人，项目结算须经谭远玲签字确认并上报于同创公司再次核实后方能确定其效力，案涉《外架班组结算工程量》由王露寒签署在前，竣工时间在后，工程尚在进行中结算条件尚未成就，王露寒在《外架班组结算工程量》签名未经同创公司相关部门确认，对同创公司不产生结算效力，不能作为定案依据；3.富畅租赁站向同创公司出具的《委托书》一份、富畅租赁站《发货单》6张、谭长富等13人身份证复印件及打款凭证，拟证明富畅租赁站交付管件具体数量，使用地系邻水现代生活馆，受富畅租赁站委托同创公司向谭长富等13人支付工资的形式支付90,000元钢管租金的事实；4.现代生活馆项目钢管租赁汇总表及附件，拟证明同创公司代文星公司与富畅租赁站发生租赁关系，并依照租赁合同代文星公司支付租金折合人民币232,338.6元；5.麒廷公司《情况说明》及《邻水现代生活馆钢结构工程合同》，拟证明案涉工程部分钢结构的施工不在同创公司施工范围内，由麒廷公司向四川邦丰银建设工程有限公司发包，一审法院以同创公司总承包合同面积确认文星公司的施工面积，未扣除包含在同创公司总承包合同内的但又另行发包给案外人的钢结构部分，属认定事实错误；6.文星公司欠发票的情况说明一份，拟证明根据合同约定，文星公司应向同创公司开具不低于80万元工程款增值税专用发票，至今文星公司仅开具了30万元发票，尚欠50万元发票没开具，而50万元发票产生的税费为3万元。 文星公司质证意见，1.该组证据不属于二审新的证据，范安德证言需其本人出庭作证才系合法证据，该份证据系范安德书写，内容是否是其真实意思不得而知。会议纪要、签到表及会议现场照片均系复印件，无法确定其真实性，安旭并未在会议纪要上签字确认，该证据与本案无关联性；2.该组证据真实性请法院依法认定，但委托书的内容与本案无关，不能约束被上诉人，对两份结算协议，三性及证明目的均不认可。同创公司内部结算流程文星公司不清楚，也不能约束文星公司，其所谓的班组仅属个案；3.该组证据系案外人富畅租赁站出具，未注明出具时间，无安旭的签字确认，一审中同创公司对13人合计9万元的陈述为安旭签字确认的工资表，但至今上诉人未提供有安旭签名的工资表，与二审举示的富畅租赁站委托书内容自相矛盾；4.该组证据系同创公司单方制作，三性不认可，文星公司未参与钢管租赁过程，不清楚租赁的具体数量及时间，也与文星公司无关，结合同创公司举示的其与富畅租赁站签订的租赁合同约定的钢管赔偿单价15元/米，同创公司举示的证据显示其向富畅租赁站多归还的钢管折抵租金价格仅为8元/米，如果同创公司与富畅租赁站租赁关系产生的法律后果可能由文星公司承担，也应当按照合同约定计算，而不是同创公司与案外人随意协商价格；5.该组证据系同创公司单方制作，钢结构图纸没有安旭签字确认，是否系案涉工程的图纸不得而知；6.欠付发票的说明，如果本案经查实确实存在尚未开具发票的情形，文星公司可就未开具部分进行补开，但是与本案诉争没有关系。 对当事人二审争议的证据及事实，本院认定如下：1.一审中，同创公司举示了安旭出具的委托书，要求同创公司代为支付文星公司对范安德所欠工程款，结合相应的付款凭证，能够印证范安德在安旭处承包脚手架工程劳务，从而印证范安德证言的相关部分的真实性。《现代生活馆项目会议纪要》、会议签到表及会议现场照片为复印件，虽不能单独作为证据采信，但该组证据形成证据锁链且与本案其他证据相互印证，可作为旁证予以采信；2.案涉《外架班组结算工程量》由王露寒签字确认，王露寒在一审中出庭作证，也证实她签署的文件需项目负责人及同创公司相关部门审核方有效力，且其签字确认时间在工程竣工之前，结合案涉项目其他班组结算依据，能够认定王露寒签字确认的《外架班组结算工程量》系工程实施过程中的产生的结算文件，没有经过同创公司最终审定，且麒廷公司《情况说明》《邻水现代生活馆钢结构工程合同》等相关证据亦能证明案涉工程中有1393平方米钢结构没有承包给文星公司，故文星公司实际承包面积为53851.99-1393=52458.99平方米，其工程价款为1,757,376元；3.富畅租赁站《发货单》能够证明邻水现代生活馆收到富畅租赁站运来的钢管等物件数量、规格等情况，能够与一审中同创公司举示的富畅租赁站《收货单》相印证，《收货单》上有安旭、石德萍、黄德凤、胡天义签名，石德萍、黄德凤、胡天义系安旭一方人员，代表文星公司，故《收货单》能够证明文星公司参与了归还管件到富畅租赁站的事务中。同创公司在一审举示的2018年8月28日领款单上，安旭签名，备注代付钢管租赁费90,000元，与富畅租赁站委托同创公司支付租金90,000元相互印证，能够证明同创公司代文星公司向富畅租赁站支付管件租金的事实。同创公司举示的第4组证据，现代生活馆项目钢管租赁汇总表及附件系依照《发货单》《收货单》《租赁合同》据实结算，故管件租金折合人民币232,338.6元，予以采信。综上，1、3、4组证据相互佐证，形成证据锁链，能够证明案涉项目为了抢工期，需要管件数量巨大，文星公司自有铺材不足，遂委托同创公司代其向第三方富畅租赁站租赁管件，产生租金折合人民币232,338.6元的事实。 本院认为，一、首先，《外架班组结算工程量》虽有同创公司施工员黄灏翔，造价员王露寒签字，但该签字确认时间在工程竣工之前，只是施工过程中的结算文件，未经同创公司项目负责人及相关部门审核，不能作为最终结算依据。其次，结合麒廷公司出具的《情况说明》《邻水现代生活馆钢结构工程合同》等相关证据能够证明案涉工程部分钢结构的施工不在同创公司施工范围内，由麒廷公司发包给四川邦丰银建设工程有限公司施工，该部分应予以扣除，一审以《外架班组结算工程量》确认文星公司的施工面积，系认定错误，本院予以纠正。故文星公司实际承包施工面积为53851.99-1393=52458.99平方米，其工程价款应为1,757,376元，文星公司认可已收到同创公司支付的工程款1,258,206元，同创公司还应支付工程款499,170元。二、依照《邻水现代生活馆建筑脚手架材料及安拆承包工程合同书》的约定，文星公司应当承担案涉项目脚手架材料及安拆的全部费用。但案涉项目为抢工期，需要管件数量巨大，文星公司自有铺材不足，遂委托同创公司代其向第三方富畅租赁站租赁管件，产生租金折合人民币232,338.6元。因向富畅租赁站租赁管件是受文星公司委托，故由此而产生的租金应由文星公司承担，现同创公司已代为向富畅租赁站支付管件租金232,338.6元，故应在支付给文星公司的工程款中予以扣除，品迭后还需支付给文星公司工程款266,831.4元。再加上未退还的工程保证金10,000元，同创公司应向文星公司支付下欠的工程款及保证金共计276,831.4元。 综上所述，上诉人同创公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省邻水县人民法院（2020）川1623民初182号民事判决； 二、四川省同创伟业建设工程有限公司自本判决生效之日起15日内，向重庆市璧山区文星建筑设备租赁有限公司支付下欠的工程款和保证金共计276,831.4元及利息（利息以欠付工程款266,831.4为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年1月10日计算至欠付工程款付清之日止）； 三、四川麒廷房地产开发有限公司在欠付四川省同创伟业建设工程有限公司工程价款范围内支付重庆市璧山区文星建筑设备租赁有限公司工程款266,831.4元； 四、驳回重庆市璧山区文星建筑设备租赁有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费10183元，减半收取5091.5元，诉讼保全费3770元，共计8861.5元，由重庆市璧山区文星建筑设备租赁有限公司负担4300元，四川省同创伟业建设工程有限公司负担4561.5元。二审案件受理费9045元，由重庆市璧山区文星建筑设备租赁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波 二〇二〇年八月十日 法官助理 陈 雪 书 记 员 王 茜