上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5303号上诉人(原审原告)：侯菊根，男，1967年11月19日出生，汉族，户籍地上海市青浦区。委托诉讼代理人：李昊文，上海耶林律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：许清，男，1977年2月1日出生，汉族，户籍地上海市松江区。原审第三人：陆晓峰，男，1982年8月30日出生，汉族，户籍地上海市青浦区。上诉人侯菊根因与被上诉人许清、原审第三人陆晓峰建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。侯菊根上诉请求：依法撤销上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初931号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：双方签订的《合同》应为合法有效。合同履行中，被上诉人擅自责令上诉人停止提某泥浆，并将剩余泥浆擅自承包给案外人提某，被上诉人单方解除合同的行为已构成违约。上诉人按《协议》约定租赁了新团路码头，并按《合同》约定向被上诉人提某泥浆。故不存在上诉人自动放弃，《合同》已解除的事实。2019年7月3日和2019年9月6日，青浦区香花桥街道人民调解委员会组织下签订的《调解协议书》及《补充协议书》仅就解除码头租赁合同及涉及码头租赁合同解除后的相关事宜达成一致意见，并不涉及上诉人与被上诉人签订的《合同》解除问题。2019年5月1日，上诉人与被上诉人并没有就解除《合同》、借款与押金抵扣问题进行协商并达成一致意见，而是商讨新团路码头解除前被上诉人给上诉人造成的损失赔偿问题，以每车人民币(以下币种均为人民币)20元计算。无论是被上诉人还是原审第三人均没有证据证明双方已达成了解除合同的一致意见。一审法院认定上诉人、第三人对被上诉人的借款以及被上诉人另支付上诉人20元／车运输补贴款与押金相抵无事实和法律依据。许清答辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。陆晓峰未作答辩。侯菊根向一审法院起诉请求：1．判令解除侯菊根、许清于2018年11月9日签订的合同；2．判令许清返还侯菊根押金100，000元；3．判令许清赔偿侯菊根经济损失暂计10，000元(指可得利润，以审价确定)。一审法院认定事实：系争的上海市青浦区金泽镇商榻南新村毛云荡130亩低洼地、乌字圩南东1、2、6、7组150亩低洼地河道泥浆冲浆回填工程由青浦区金泽镇商榻村南新村村民委员会发包给案外人上海浦赢市政工程有限公司施工。2018年11月9日，许清(甲方)与侯菊根(乙方)签订《合同》，约定：上海市青浦区金泽镇商榻南新村毛云荡130亩低洼地、乌字圩南东1、2、6、7组150亩低洼地需冲泥浆，经甲乙双方协商达成如下事项：1、由甲方提某卸点相关手续……4、甲方要求乙方施工：工地上的工程泥浆。5、计算吨位按照船实际运载泥浆吨位计算，中途操作都由乙方负责，到卸点开不同的吨位票据，价格为每吨6.5元(吨就是方)。6、付款方式：合同签订后乙方支付甲方5万元作为押金，工程结算3天一结，工程结束退回押金。8、违约说明：若乙方未能按照甲方的要求，甲方有权将押金作为违约金处理。若遇到特殊情况，双方协商解决。9、其他说明：工程开始乙方须保证每天贰仟方量，否则甲方可解除合同。合同另对其他内容进行了约定。2018年12月2日，许清出具《收条》，载明：“今收到陆晓峰、侯菊根青浦区金泽镇商榻南新村毛云荡280亩冲泥浆压金10万元整”。上述《合同》及《收条》的原件均由陆晓峰持有并保管。一审法院另查明，2018年12月17日，侯菊根(甲方)与周军荣(乙方)签订《泥浆船只运输协议》，约定上海市青浦区金泽镇商榻南新村毛云荡130亩低洼地、乌字圩南东1、2、6、7组150亩低洼地卸点需船只运输，甲方提某一切停靠码头，负责抽送泥浆至船舱。乙方负责将船只泥浆运至上述卸点，并完成冲浆。合同另对费用、结算方式、施工期限、违约说明等进行了约定。2018年12月18日，许清(甲方)与侯菊根(乙方)签订《协议》，约定甲方再放乙方到明天2018年12月19日下午3点前和新团路码头签约签不下来自动放弃所有合同，自动退出青浦区金泽镇商榻南新村毛云荡乌字圩低洼地280亩工程泥浆。另有补充内容：甲方同意最迟放到2018年12月21日签合同签不下，乙方自动放弃。上述协议签订后，侯菊根对乌字圩东1、2、6、7组150亩低洼地进行冲泥浆，并未全部完成就退出该工程。毛云荡130亩低洼地侯菊根并未进场。2019年7月3日，上海存卓实业有限公司(甲方)、上海弼泓建筑工程有限公司(法定代表人孙金华)(乙方)、许清(丙方)在青浦区香花桥街道人民调解委员会的组织下签订《调解协议书》，约定甲、乙双方于2018年12月30日签订码头租赁合同及2019年5月4日签订的补充协议因多方面因素乙方无法正常经营下去，为此向甲方提出解除码头合同关系。甲方与乙方达成终止码头使用合同关系，双方自愿达成如下协议：1、甲、乙双方与乙、丙三方位于青浦区新团路XXX号码头的租赁合同，于2019年7月3日解除使用合同关系；2、甲方于2019年7月3日退回乙方码头租金90万元整。乙方同意将款项直接退回给丙方，余款20万元包括押金25万元共计45万元整于2019年9月3日一次性退回乙方……4、丙方在码头租赁期内与车队、船舶及管理人员的工程款和其他一切经济关系已全部结算清，无债权、债务关系……6、孙金华与许清在2018年12月30日签订的码头使用合同于2019年7月3日同时解除……8、甲方于2019年7月3日当场补偿乙方孙金华现金3万元整，丙方许清于2019年7月3日当场补偿乙方孙金华现金3万元整，乙方孙金华与甲方、丙方在租赁期内所有往来经济往来账款，现已全部结算完毕并付清，乙方与丙方无任何结算经济往来账款关系。2019年9月6日，上海存卓实业有限公司(甲方)、上海弼泓建筑工程有限公司(乙方)、许清(丙方)在青浦区香花桥街道人民调解委员会的组织下签订《补充协议书》，约定：1、上述三方同意一次性补偿侯菊根共计人民币145，000元，其中包括庄东海工资款25，000元整(如有其他人员发生的债务均由侯菊根承担)付款方式：甲方上海存卓实业有限公司支付侯菊根人民币65，000元整，乙方上海弼泓建筑工程有限公司支付侯菊根人民币50，000元整，丙方许清支付侯菊根30，000元整。2、甲方与乙方以银行转账的方式支付，许清以现金的方式支付。3、本协议为2019年7月3日补充条款，各方当场履行。该补充协议尾部当事人处有庄东海、侯菊根本人签名及捺指印。同日，庄东海、侯菊根共同出具收条，载明甲方侯菊根收到上述三方一次性支付的青浦区新团路XXX号汇邦路路口码头工资款、设备款等其他全部费用145，000元整。一审法院又查明，2019年3月13日，侯菊根出具《借条》一份，载明：“今借到许清人民币36，750元”；陆晓峰亦出具《借条》一份，载明：“今借到许清人民币24，750元”。一审法院审理中，侯菊根表示：1、2018年11月9日的合同签订后因为没有大车可以进去，需要重新租借一个码头运输泥浆进入。侯菊根、许清才签订了2018年12月18日的协议，要求侯菊根三日内租借码头，否则解除2018年11月9日的合同。侯菊根实际上在三天内就租到了码头并实际进行了冲泥浆。侯菊根、孙金华、陆晓峰三人以上海弼泓建筑工程有限公司的名义向上海存卓实业有限公司租借新团路XXX号油墩港码头。租用码头之后还需要为船舶运输靠岸等购买设备，侯菊根、孙金华、陆晓峰为此支付了50万元。租用码头的合同是先用后签，签订时间是12月30日。所以2018年11月9日的合同一直在实际履行，直至2019年5、6月许清通知侯菊根停止冲泥浆，后由别人继续充了，侯菊根冲泥浆的现场也不在了。为此侯菊根提某2019年6月22日、23日与许建之间的微信聊天记录证明许清开价16万元不让侯菊根继续冲泥浆。2、案涉工程其实是侯菊根、孙金华、陆晓峰一起合作，10万元押金是侯菊根和陆晓峰等共同出资的，所以合同和押金收条原件在陆晓峰处。2019年3月17日孙金华退出了合作。后来又因为陆晓峰不出钱人也不来，也于2019年3月退出了合作。陆晓峰退出时侯菊根与他达成口头协议，由侯菊根给陆晓峰5万元。陆晓峰说只有侯菊根实际向他支付5万元后，他才能将2018年11月9日的合同原件和押金原件给侯菊根。所以侯菊根手中并无原件。3、关于押金，许清与侯菊根从未协商过关于借款与押金相抵的事宜。侯菊根虽然出具过借条，但实际并未收到款项。该款项是许清支付给案外人的。4、侯菊根要求许清赔偿的经济损失主要是指：欠付工程款和未施工工程的可得利润，但是在本案中仅主张可得利润，工程款保留诉请。许清表示：1、在施工过程中，侯菊根和陆晓峰共向许清借款61，500元。其中13，000元是许清代替侯菊根直接支付给周军荣；车队罚款14，000元约定是侯菊根方和许清各负担一半，但实际全部是许清支付；另13，500元许清分批转账给侯菊根；28，000元系许清分批转账给陆晓峰；故侯菊根和陆晓峰分别向许清出具借条。2、另外2019年5月几方人员就系争工程合同解除的后续事宜达成一致意见，即用侯菊根、陆晓峰对许清的借款以及许清另支付侯菊根20元／车运输补贴款与押金10万元相抵，许清实际履行了该补贴款支付义务，部分是转账给侯菊根，部分是代替侯菊根履行债务直接转账给孙金华。为证明上述事实，许清提某了转账记录、账单、周军荣的录音。3、侯菊根提某的微信聊天记录是许清与侯菊根已就解除事宜达成一致意见后，侯菊根又跑到卸点单位将工地拦掉不让别人做，侯菊根要求许清去问别人要钱，侯菊根只是截取了部分微信记录。对于上述证据的真实性侯菊根与陆晓峰均表示无异议，但是侯菊根认为因为许清要付侯菊根150元／车的泥浆车钱，所以支付给周军荣的13，000元和泥浆车钱抵扣掉了，不应计算在借款里。至于许清支付给侯菊根20元／车的补贴款侯菊根确实收到，因为租赁码头是由许清代管的，许清叫船叫多了，给侯菊根造成了损失，所以2019年5月1日许清、侯菊根、许建、陆晓峰、孙金华在茶馆里约定许清支付侯菊根40元／车的补贴款，但是并没有谈到押金相抵后原件撕掉的事情。陆晓峰表示：1、侯菊根、陆晓峰向许清出具借条，是因为许清替侯菊根、陆晓峰垫付了钱款。转给周军荣的1.3万元并没有抵扣泥浆车钱，否则陆晓峰不会出具借条。许清转给侯菊根的金额大于转给陆晓峰的部分是侯菊根向许清的个人借款。所以两张借条金额不一致。2、侯菊根、陆晓峰、孙金华共同参与系争工程，租赁码头是孙金华出面签的，后来孙金华退出了，将租赁的码头转给了许清，并签订协议，约定由许清给侯菊根、陆晓峰40元／车的补贴，后来许清认为这个补贴太多了。2019年5月1日大家就在茶馆里商谈，约定许清给侯菊根20元／车的补贴，侯菊根给陆晓峰7万元。如果2019年8月20日前侯菊根不给陆晓峰7万元，由许清代扣补贴给陆晓峰7万元。达成一致后，许清即向侯菊根支付了部分的补贴，陆晓峰也当着许清的面将合同及押金原件撕毁了。但是至今陆晓峰也没有拿到7万元。正因为侯菊根一直没有给陆晓峰7万元钱，所以陆晓峰没有将合同和押金原件已经撕毁的事情告知侯菊根，否则更拿不到钱了。一审法院认为，2018年11月9日许清与侯菊根签订的《合同》，无论系因缺乏相应运输专营资质而无效，还是因未违反法律、行政法规的强制性规定而有效，均是双方当事人真实意思的表示。现当事人均一致确认侯菊根早已在2019年5月左右已经退出系争工程，可见双方的施工合同已实际终止履行。现在双方的争议焦点在于侯菊根认为是许清单方面解除合同，许清是违约方，应承担相应的损失赔偿之违约责任并返还押金。然，许清认为是侯菊根方不能按约履行合同，双方协商一致解除合同，并对合同解除后押金返还达成一致意见，通过侯菊根和陆晓峰对许清的借款予以抵扣，并由许清支付侯菊根补贴款，许清也实际履行了该合意。侯菊根主张许清违约，未提某相应证据予以证明。结合当事人的陈述、调解协议书、借条、转账记录、录音等证据，可见双方就终止合同的事宜确实进行了磋商。且侯菊根、陆晓峰向许清的借款数额与许清支付的补贴数额的总和与押金10万元的数额相近。许清的陈述更符合逻辑、合乎情理，陆晓峰作为侯菊根的合伙人亦对许清的陈述予以认可。法院有理由相信双方对合同终止进行了磋商并达成了合意。合同的终止系双方协商一致。现侯菊根要求许清赔偿经济损失，于法无据，法院不予支持。此外许清已提某证据证明押金返还事宜双方已达成合意与借款、补贴款相抵，陆晓峰亦予以认可。然侯菊根予以否认，却未能提某证据予以证明，法院不予采纳。故对于侯菊根主张的返还押金，法院不予支持。一审法院判决如下：侯菊根的诉讼请求不予支持。本院二审期间，上诉人提交微信对话复印件以及电话录音，称系与陆晓峰的微信对话以及电话录音，以证明《合同》及《收条》的原件仍在陆晓峰处，并不存在撕毁合同、收条以解除合同等事实。被上诉人表示对真实性不认可。陆晓峰经本院通知未到庭。上诉人申请对电话录音进行鉴定，但不能提某比对样本，本院对此申请难以准许。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，对于合同终止履行的原因，双方各执一词。侯菊根主张许清违约，并未提某相应证据予以证明。结合当事人的陈述、调解协议书、借条、转账记录、录音等证据，一审法院认为许清的陈述更符合逻辑、合乎情理，双方对合同终止进行了磋商并达成了合意，合同的终止系双方协商一致，该意见并无不当。一审法院不支持侯菊根要求许清赔偿经济损失的诉讼请求，本院予以维持。至于押金，通常应当在合同解除后经过结算返还。侯菊根在对其施工工程量以及所收到工程款项均未明确结算的情况下，径行主张押金返还，依据不足。一审法院认为押金返还事宜双方已达成合意与借款、补贴款相抵，该意见尚属合理，本院予以维持。侯菊根、陆晓峰在施工过程中与许清存在借款、补贴款等情形，借款、补贴款数额与押金10万元的数额相近。对于侯菊根返还押金的主张，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，上诉人侯菊根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2，500元，由上诉人侯菊根负担。本判决为终审判决。审 判 长  余 艺审 判 员  成 皿审 判 员  张常青二〇二〇年八月二十八日法官助理  苗一路书 记 员  任思琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……